diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f4ea55806f87457d6558b136d4638ce804b98dd9 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,91 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות ברכות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצוה הבאה בעבירה כל \n האוכל דבר האסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך לא בתחילה ולא לבסוף כיצד כו'. וכתב מרן כ\"מ דבירוש' תני מצה גזולה אסור לברך עליה א\"ר אושעיא ע\"ש ובוצע ברך ניאץ ה' הדא אמרה בתחי' אבל בסוף דמים הוא חייב לו. רבי יוסי אומר אין עבירה מצוה אמר ר' אילא אלה המצוות אם עשיתן כמצותן הן מצוות ואי לאו אינן מצוות ע\"כ. ובסוף הלשון כתב וז\"ל ורבינו כתב דאינו מברך לא בתחילה ולא בסוף משום דההוא טעמא דאבל בסוף דמים הוא חייב לו לא שייך אלא בגזל לא בשאר איסורי' ומעתה מתני' דתנן בפ\"ג שאכלו אכל טבל כו' אין מזמנין לאו דוקא עכ\"ל. ואיכא למידק עליו טובא דמי הכריחו למרן ז\"ל לומר דפסק רבינו כר' אושעיא דשאני ליה בין ברכה ראשונה לשניה ומשו\"ה הוצרך לחלק בין גזל לשאר איסורי' דאימא דרבינו תפס עיקר כסברת רבי יוסי ור' אילא הנז' בירוש' דפליגי עליה דר' אושעיא וס\"ל דלא שנא ואין לומר דס\"ל למרן ז\"ל דלא פליגי דהא ליתא כמו שיראה הרואה מדברי מרן ז\"ל ועוד יש לתמוה טובא שהרי רבינו בפ\"ו מה' חמץ ומצה ה\"ז כתב בהדייא דעל מצה גזולה אינו מברך עליה בהמ\"ז יע\"ש ואיך כתב מרן דס\"ל דבאיסור גזל מברך בסוף דדמים הוא שחייב לו.
ושמעתי מפי מרן מלכא מוהרח\"א זלה\"ה דכוונת מרן לומר דמאי דפסק רבינו כר' אילא וכר\"י דאינו מברך לא בתחילה ולא לבסוף ושביק לרבי אושעיא דלכאו' סתם מתני' דפ\"ג שאכלו אזלא כוותיה דקתני אין מזמנין ומשמע דבהמ\"ז מיהא מברכין וכדכתב הראב\"ד ז\"ל להכי כתב דס\"ס מתני' לא מכרעא כוותיה דר' אושעיא דטעמ' דאבל בהון דמים הוא חייב לו לא שייך אלא בגזל לא בשאר איסורי' ומתני' בשאר איסורי' מיירי ולא בגזל וכיון שכן פסק כר\"י ור' אילא דרבים הם לגבי ר' אושעיא ומעתה מתני' עכ\"ל דלאו דוקא ודפח\"ח.
והנה הרב מוהר\"י אלגאזי בס' ארעא דרבנן סימן שנ\"ט עלה ונסתפק בעביר' שהיא מדרבנן אי אמרינן גבי מצוה שהיא מצוה הבאה בעבירה יע\"ש ויש להביא ראיה מההיא דפרק אלו עוברין דמ\"א ע\"א דקאמר יכול לא יביא מן המוקצה אמרו מה טבל מיוחד וכו' משמע דאי לאו ה\"ט הוה אסרינן להביא מן המוקצה אע\"ג דאינו אלא עביר' דרבנן כדאיתא התם וטעם איסור זה אינו אלא משום מצוה הבאה בעבירה כמ\"ש רבינו פ\"ה מהל' איסורי מזבח ה\"ט. ומוהרשד\"ם בחא\"ח סימן כ\"ב כתב דממה שהתירו מוקצה לנסכים במקדש אין ראיה דלא אמרי' מצוה הבאה בעבירה בעבירה דרבנן דהתם שאני דאין שבות במקדש ועיין לחי' הריטב\"א למסכת סוכה דף ט' ודל\"א שכתב דמצוה הבאה בעבירה הוא דאורייתא וכן נראה מדברי רבינו בפ\"ה מהלכות א\"מ ה\"ט. ועיין בתשו' הרמ\"ע מפאנו ז\"ל סי' ס' ולהר\"ב מח\"א ה' גזילה סימן כ\"ט ועיין לרש\"י בפסחים דל\"ה ע\"ב ד\"ה ודמאי וד\"ה טבול ובספר שער המלך ה' לולב דף צ\"ח ע\"ב ושם דצ\"ז ע\"ד מבואר דאף בעבירה דרבנן אמרינן מצוה הבאה בעבירה גם מדברי המרדכי שהביא שם שכתב בר\"פ לולב הגזול דערבה שתלשה גוי בשבת כשרה מקיום מצות לולב והביא ראיה מההיא דתנן דאם מעטה כשרה מבואר דס\"ל דאף בעבירה דרבנן אמרינן מצוה הבאה בעבירה יע\"ש. מיהו מדברי הירושלמי דפרק האורג גבי הקורע בשבת שאמרו דיצא והקשו מההיא דמצה גזולה ותירצו דהתם היא עצמה עבירה ברם הכא דאיהו הוא דעבר עבירה. ועיין להרשב\"א בתשו' סימן ח\"י שאין לברך על קיום מצות השבת גזילה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ועיין בס' נצח ישראל בחי' פסחים דכ\"ז רע\"ד שכתב דהרשב\"א חולק בזה עם התוס' שכתבו בפסחים דלאו הניתק לעשה כשמקיים העשה לא חשיב עובר על לאו ולא קעביד איסורא ועיין למוהרימ\"ט בחי\"ד בכללי הספקות שכתב וז\"ל וי\"ל דלא דמי דהכא כל עצמו אינו בא אלא לצאת ידי מצות קרבן ראיה מס' שמא הוא חייב בה והיכי מייתי באיסור דהו\"ל מהב\"ב ועיין מש\"ל בפ\"ה מה' איסורי מזבח ה\"ט.
ושמעתי מקשים משם חכמי ירושלים ת\"ו דלפי דברי הרשב\"א בתשו' סי' ח\"י שכתבנו משמע לכאורה דאין לברך על מילת ממזר משום טעמא דהו\"ל מהב\"ב ואנן איפכא שמעינן להטור ולמרן בי\"ד ה' מילה סי' רס\"ה שכתבו בשם תשו' לגאון דמברכין עליו כישראל כשר. ולדידי ל\"ק דשאני השבת גזילה דאי אפשר לקיים המצוה בלא עבירת הגזל וכל כי האי חשיב שפיר מהב\"ב ואין לברך עליה לדעת הרשב\"א ז\"ל משא\"כ גבי מצות מילת ממזר דאפ' מצות המילה בלא העבירה וכיון שנתקן ברכה זו להיכא דליכא עבירה לא פלוג בה ואין להקשות על זה ממ\"ש מרן בא\"ח סי' קצ\"ו לענין אכילת דבר איסור דאין מברכין עליו לדעת הרשב\"א וכמה רבוותא דשאני התם דבעת הברכה קעביד איסורא וסמי בידיה שלא לאכול דבר האיסור.
עוד כתב הרשב\"א באותה תשובה דסי' ח\"י דגבי מצות שילוח הקן אם תפס את האם ובא לשלחה וליקח את הבנים דאין מברכין על שילוח הקן דהו\"ל מהב\"ב שלא צוונו האל ית' ליקח את האם ולחזור ולשלח אותה יע\"ש ולכאו' צ\"ע ממ\"ש בפרק שילוח הקן דק\"מ ע\"ב יכול יחזור על הבנים ת\"ל כי יקרא כו' ועיין להר\"ב חוות יאיר סי\"ז דף ע\"א דאשתמיט מיניה דמר תשו' הרשב\"א הלזו. ועיין בדברי התוס' דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה שכתבו ואומ' ר\"י כו' כגון שנטלה ע\"מ לשלח דלאו ליכא עשה איכא יע\"ש. ואמנם אף לדברי התוספות דברי הרשב\"א שרירין וקיימין דס\"ס אף שנטלה ע\"מ לשלח ושילחה אין זה אלא קיום הל\"ת דקיום העשה הוא כדי שלא לעבור למפרע בלא תעשה ואמנם לא חייבנו האל ית' מעיקרא לעשות ענין כזה ואי אזיל איניש ועביד כן אין לו לברך עליו כיון שעיקר הדבר ההוא הוא שמקיים הלאו ואין מברכין על קיום ל\"ת דהעשה אינו אלא תקון הלאו ואף דנטלה ע\"מ לשלח דלא עבר הלאו ס\"ס קייום העשה כדי שלא לעבור הל\"ת מחמת נטילתו וקיום הל\"ת הוא דעביד לקיים מחשבתו שנטלה ע\"מ לשלח ובהכי קיים הל\"ת ולא עבר על הלאו אלא דאם נמלך אית ביה עשה והוא תיקון להמלכתו ואם לא נמלך מקיים הלאו ומקיים העשה שלא להיות עובר על עשה מחמת נטילתו שלא היה בו מצוה ובכן עפ\"י הדברים האלה תנוח דעתינו דאף דאמרו בש\"ס יכול יחזור על הבנים ובודאי מצוה קעביד ובא לידו קיום ל\"ת ועש' מ\"מ אין לברך עליהם שאין לברך על קיום ל\"ת ולא על עשה שאינו בא אלא לתקן את אשר כבר עשהו מבלי היותו מצווה וכן כתב הרז\"ה בטעמו של דבר שאין מברכין על אכילת מצה בכל ימי הפסח אף שאנו מצווין שלא לאכול חמץ כל שבעה. דאין זה כי אם קיום ל\"ת משא\"כ בסוכה דכל שרוצה לאכול מחייב לאוכלו בסוכה ושפיר מברך על קיום עשה ודו\"ק.
השמטה
כתבתי לעיל בשורש מצוה הבאה בעבירה על מה שהק' בתשו' הרשב\"א סימן ח\"י דמשמע לכאורה דאין לברך על מילת ממזר משום דהו\"ל מהב\"ב כו' ותרצתי דשאני השבת גזילה דאי אפשר לקיים המצוה בלא עבירת הגזל כו' משא\"כ גבי מצות מילה דאפשר מצות מילה בלא העבירה וכיון שנתקן ברכה זו להיכא דליכא עבירה לא פלוג רבנן כיע\"ש ובני נאמן החכם המרומם כה\"ר מרדכי נחום ה\"י ההוא אמר דאין זה חילוק יפה לפי מ\"ש עוד הרשב\"א באותה תשו' גבי ברכת מצות שילוח הקן דאם תפס האם ואח\"ך החזירה דאינו מברך משום דלא ציונו האל ית' לתפוס אותה ואח\"כ לשלחה. והשתא אם איתא לחילוק זה דכיון דנתקן הברכה בלא העבירה אע\"פ דנעשית בעבירה דמברך ה\"נ אע\"פ שנעשית בעבירה אמאי לא מברך כיון דנתקן ברכה זו בלא עבירה ע\"כ. ואפשר לחלק דשניא היא ברכת מילת הממזר דמברכין אותה ב\"ד שלא עשו העבירה אבל שילוח הקן שמברך אותה מי שתפס את האם תחילה ואח\"ך מחזירה לתקן מה שחטא ודוק." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש ספק ברכות להקל נשים \n ועבדים וקטנים חייבים בבה\"מ וספק יש בדבר אם הן חייבים מן התורה כו'. עיין בספר יד מלאכי כללי הדינים אות תצ\"ב ותצ\"ג ובש\"ע א\"ח סימן ד' סי\"ג וי\"ד וט\"ו לענין נט\"י דבספק לא יברך גם בסוף סי' י\"א וי\"ב ס\"ג ושם במ\"א סק\"ז ובסימן י\"ד ס\"ב שכתב יש לסמוך על הרמב\"ם שמכשיר אבל לא יברך וכתב בסימן ח\"י וכה\"ג דוכתי טובא בא\"ח וי\"ד דספק ברכות יהיה מאיזה ספק שיהיה או ספקא דפלוגתא או שאר כל ספק תלינן להקל שלא לברך ברכה לבטלה ועיין בסוף סימן ל\"ג שכתב ובשעת הדחק יש לסמוך על המתירי' והט\"ז שם סק\"ז כתב דלא יברך וק' לכאורה דבסימן י\"ט כתב הש\"ע אבל היכא דלא אפשר מוטב שיעשה טלית של פשתים ויברך עליו משיבטל מצות ציצית. הרי דמטעם שלא יבטל כתב דיברך גם עליו כבר נשאל על זה בתשו' שבות יעקב סימן א' ותירץ דשאני התם דהרי\"ף והרא\"ש והרמב\"ם ס\"ל דיברך והם שלשה עמודי ההוראה שהב\"י נשען עליהם יע\"ש ועיין בהלכות קטנות ח\"ג סימן קי\"ו שהוקשה לו דברי הב\"י מסימן ט' לסימן תרמ\"ט גבי לולב יבש ול\"ק לפי האמור עוד כתב בתשו' הנז' דהיכא דדעת רוב הפוסקים שיברך וגם בירושלמי משמע שיברך דעת מרן להקל שיברך ובהכי ניחא ליה מ\"ש מרן בא\"ח סימן ר\"ן ס\"ו גבי נטל פרי וברך עליו ונפל מידו ונאבד או נמאס צריך לחזור ולברך וזו היא דעת רב נסים גאון דס\"ל דמאחר דלא אפשיטא הבעיא בירוש' הו\"ל כתיקו דאיסורא לחומרא הרי דפסק דספק ברכה לחומרא. אכן לפי האמור ניחא דדעת הרא\"ש והמרדכי והאגודה פ' כיצד מברכין דאפשיט הביעיא בירושלמי ועיין בספר כהונת עולם סימן ע\"ח ובמפתחות שם מה שסיים בענין זה דספק ברכות להקל יע\"ש.
ודע שהר\"ב כהונת עולם בסי' הנז' והר\"ב שער אפרים בסי' י\"א נסתפקו בענין נשים בברכת המזון דמספקא לן אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן כששכחו אם ברכו ברכת המזון אם חייבות לחזור ולברך מס' והרב ש\"א ז\"ל כתב דאין לומר דאם שכחה אינה חייבת לברך מטעם ס\"ס ספק דילמא כבר ברכה ברכת המזון ואת\"ל שלא ברכה דילמא אינה חייבת מדאורייתא וגם זה הספק ס' המתהפך דזה אינו דהלא אם אמרי' את\"ל שלא ברכה א\"כ מקרי ודאי לא ברכה וא\"כ אף שאינה חייבת אלא מדרבנן צריכה לברך רק אם תאמר דאת\"ל שהיא ספק אם ברכה אבל זה אינו ודוק יע\"ש.
ולכאורה דבריו תמוהים מאותה שכתב מרן ב\"י בי\"ד סימן פ\"ג בשם סמ\"ק והביא דבריו הש\"ך והפ\"ח בכללי ס\"ס סימן ק\"י אות ט' דהיכא דאיכא ספק ספיקא בענין שהוא מותר מן התורה אלא דאסור מדרבנן ואיכא נמי חד ספיקא בדרבנן מותר כמו שדגים מלוחים מותרים מטעם ס\"ס ספק אם נמלחו בדגים טמאים ואת\"ל נמלחו שמא לא היה בהם שמנונית כו' כלומר דמן התורה איכא ס\"ס ואע\"ג דמדרבנן מיהא הוא אסור אע\"ג שאין בהם שמנונית מ\"מ איכא נמי חדא ספיק' בדרבנן שמא לא נמלחו ע\"כ. הרי דומה בדומה לנדון הר\"ב ש\"א ז\"ל דסמכינן אס\"ס להתיר אף איסור דרבנן ולא אמרינן יהיו אסורים מיהא מדרבנן משו' דכי אמרי' ספק נמלחו כו' ואת\"ל נמלחו אסורי' בודאי מדרבנן בין יהיה בהם שמנונית בין לא יהיה בהם שמנונית מיהו לזה אפש' לתרץ דהר\"ב ש\"א ז\"ל משום דחייש לסברת האומרים דבס\"ס בעינן מתהפך משו\"ה כתב כן דנהי דכי נקטינן הצד של הספק תחילה ספק חייבות דאורייתא ואח\"כ ס' ברכו יוצא דאף מדרבנן פטורות מיהו כי נקטינן הצד של הספק תחילה ספק ברכו ואח\"כ ספק חייבות יוצא דמדרבנן מיהא חייבות ומשו\"ה כתב הרב דאין לפוטרן אף מדרבנן כיון דלצד הס\"ס השני חייבות. אמנם הסמ\"ק ז\"ל בדין דגים טמאים אפשר דקאי בשיטת הפוסקים דבס\"ס לא בעינן מתהפך ומשו\"ה התיר הדגים אף מדרבנן משום דנקט הס\"ס כהצד האחד דיוצא דאף מדרבנן מותרים ודוק.
אלא שהדבר קשה הוא שדברי הסמ\"ק ודאי דאף למ\"ד דבעינן ס\"ס המתהפך הוא שדבריו ז\"ל תלמוד ערוך הוא בפ\"ק דפסחי' ד\"ט ע\"א דאמרי' התם דה\"ט דחבר שמת והניח מגורה מלאה פירות דלא בעו הפרשת תרומה ומעשר משום דהו\"ל ס\"ס דילמא מעיקרא לא טבילי כדרבי אושעיא וכו' וכתבו רש\"י ותוס' שם דאע\"ג דמ\"מ הוי ודאי טבל מדרבנן מ\"מ אתי ספק ומוציא מידי ודאי טבל מדרבנן וחשבינן להו בחזקת מתוקנים יע\"ש הרי מבואר דאע\"ג דאיכ' ס\"ס בענין שהוא מותר מן התורה ואסור מדרבנן אפי\"ה שרינן מכח ס\"ס איסור דרבנן. ואף למה שכתבו התוס' בתי' הב' היינו דוקא משום טעמא דאין ספק מוציא מידי ודאי הא לא\"ה ס\"ל ז\"ל דחשיב שפיר ס' דרבנן ולקולא. ועיין בספר דת ודין סימן ט' מ\"ש בכלל זה של הסמ\"ק ועיין בספר שער המלך בה' מקוואות בכללי הס\"ס ס\"ט יע\"ש. ולבר מן דין א\"א לתרץ דברי הרב ש\"א כמ\"ש שהרי הרואה דברי הסמ\"ק שהביא מרן ב\"י בי\"ד סימן פ\"ג דנקט צדדי הס\"ס תחילה ספק נמלחו ספק לא נמלחו ואח\"כ כתב ספק היה בהם שמנונית כו' נר' שאין מקום לתירוצנו דאי כמו שכתבנו הול\"ל תחי' ס' היה בהם שמנונית ואח\"כ הול\"ל ס' לא נמלחו אלא הא ודאי ליתא.
אבל הנראה ליישב הוא דשאני נדון הסמ\"ק דהאיסור דרבנן אינו מחמת האיסור דאורייתא דהאיסור דאורייתא הוא מחמת השמנונית והאיסור דרבנן הוא מחמת הציר וא\"כ מיד כשאנו מסתפקים אם נמלחו הדגים עם הטמאים פקע מיד איסור הציר דרבנן משום דספיק' דרבנן לקולא ואמרי' שאין כאן איסור ציר כיון שלא אסרו חכמים אותו מחמת ס' ולא נשאר לנו אלא משו' שמנונית דאורייתא דאפי' בספק נמלחו או לא אסור כשידענו שהיה בהם שמנונית וכשאנו חוזרים לומר את\"ל שנמלחו ס' שלא היה בהם שמנונית הותר ג\"כ איסור השמנונית דאורייתא ולא מפני שחזרנו לומר את\"ל נמלחו חזר איסור הציר דרבנן כיון שלא הוצרכנו לזה לחזור ולומר את\"ל אלא מפני השמנונית דאורייתא משא\"כ בנדון הר\"ב ש\"א ז\"ל דכשאנו אומרים ס' אם הם חייבות דאורייתא או דרבנן עדיין לא נפטרו מחיובם דלב' הצדדים חייבות הן לברך וכשאנו חוזרים לומר ואת\"ל שהן חייבות דאורייתא ס' ברכו כבר לא מקרי ס\"ס. וכן כשאנו אומרים ס' ברכו ס' לא ברכו לא נפטרו בזה מלברך מחמת ס' עד שנדע בודאי שהן דרבנן וכיון דיש לנו ס' אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן לא פקע חיובן מחמת ספק זה וכשאנו רוצים לפוטרן ולו' ואת\"ל לא ברכו ס' שהן חייבות מדרבנן אדרבא בזה האת\"ל אנו אומרים בודאי שלא ברכו וא\"נ אף מדרבנן חייבות ונמצא דבין בצד הס' הראשון בין בצד הספק הב' לא פקע חיוב הברכה מעליהן ודוק.
ודע שהר\"ב כהונת עולם ז\"ל שם בסימן ע\"ח כתב בנדון זה של הרב ש\"א דלא השיב ס\"ס אי משום דכל כה\"ג דפטור הברכ' בס' ברכו או לא אגיד בשנדע אי חייבות הן דרבנן או לא כולה חדא ספיקא הוא ספק אי חייבות דאורייתא ובספק ברכו חייבות לברך או דילמא מדרבנן הוא דחייבות ובספק ברכו אינן חייבות לחזור ולברך ואין כאן אלא חדא ספיקא. ועוד דאפי' את\"ל דתרי ספיקי נינהו וכמ\"ש הרב ש\"א ס' ברכו ואת\"ל לא ברכו ס' שחייבות מדרבנן אכתי מלבד הדחיה שדחה הרב ש\"א איכא למדחי עוד דנאמר הס\"ס להחמיר ספק לא ברכו ואת\"ל ברכו ספק שחייבות מדאורייתא וכן ספק שהן דאורייתא ואת\"ל דרבנן ספק שלא ברכו ונמצא דאיכא ס\"ס להחמיר אפי' בדרבנן יע\"ש. והנכון ודאי דכל כה\"ג לא מקרי ס\"ס אלא כולה חדא ספיקא וכמ\"ש. ולענין הלכ' נר' לע\"ד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לענין ספיקא דאורייתא לחומרא אם הוא דאורייתא או דרבנן כמ\"ש הרב כ\"ע שם חזר להיות פטורות מטעם ס\"ס אם חייבות בבה\"מ מדאורייתא וא\"כ בס' ברכו צריכין לחזור ולברך מספק או דילמא מדאורייתא אינן חייבות בבה\"מ אלא מדרבנן ואינן צריכות לחזור ולברך מספק. את\"ל דחייבות מדאורייתא שמא אינן חייבות לחזור ולברך מספק אלא מדרבנן דספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן וכיון דאינן חייבות לחזור ולברך אלא מדרבנן כל כה\"ג דאיכא ספיקא אי חייבות מדאורייתא או מדרבנן הו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא. ועיין במ\"ש בפ\"א מה' אלו הלכה י\"ט יע\"ש." + ] + ], + [], + [], + [ + [ + "השותה \n מים שלא לרוות צמאונו כו' אינו טעון ברכה כו'. בס\"פ כיצד מברכין עלה דאמרי' במתני' השותה מים לצמאו מברך שהכל דייקינן בגמ' לצמאו לאפוקי מאי אמר רב אידי בר אבין לאפוקי חנקתיה אומצא. וכתבו התוס' בד\"ה חנקתיה וז\"ל ורב עמרם פי' דדוק' לפניו לא בעי ברכה אבל לאחריו חייב ור\"מ פי' דלא היא דהואיל ואינו נהנה אפי' לאחריו לא בעי ברכה עכ\"ל ועיין בדברי הרא\"ש. וראיתי להרב מוהראנ\"ח ז\"ל בדרשותיו פ' וישב דכ\"א ע\"א שהכריח כשיטת הר\"מ שאפילו לאחריו לא בעי ברוכי מדברי המכילתא וכבר היו רבי טרפון והזקנים מסובים וכו' ילמדנו רבינו השותה מים לצמאו מאי מברך וא\"ל בורא נפשות רבות ומדהשיב בורא נפשות רבות ודאי שעל הברכה האחרונה שאלו ואעפ\"כ דייקו לומר לצמאו ומשמע לצמאו אין חנקתיה אומצא לא כמו שדייקו בגמרא. ואני בעוניי אחר שאלת אלף מחילות לא מצאתי מקום לדבריו דהא ר\"ט סובר דעל ברכה ראשונה מברך בנ\"ר כמו ששנינו במתני' וא\"כ מאי ראיה איכא מהמכילתא לו' דמדהשיב בנ\"ר ודאי שעל הברכה האחרונה שאלו וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נוסח ברכות כל \n העושה מצוה בין שהיתה חובה עליו בין שאינה חובה עליו עשה אותה לעצמו מברך עשה אותה לאחרי' מברך על העשיה. ע\"כ. והקשה עליו מרן בכ\"מ ז\"ל דלקמן בהלכה ט\"ו כתב דנט\"י ושחיטה הואיל וכדברי רשות הם מברך על העשיה וזה היפך מ\"ש כאן דאף מצוה שאינה חובה עליו כל שעוש' אותה לעצמו מברך לעשות ומתוך קושיא זאת עלה לחלק בין מצוה שאינה חובה למצוה שהיא רשות דנט\"י ושחיטה הם דברי רשות שהרי אפשר לו שלא לאכול דבר שיצטרך נט\"י ושחיטה אבל מצות עירוב אע\"פ שאינה חובה מצוה עליו לערב שמא ישכח ויוציא עכ\"ל. ולא נתקררה דעתי בזה דא\"כ כשבירר שיחותיו רבינו וכתב כיצד לבש תפילי' כו' היה לו לכתוב ג\"כ מצות עירוב שהיא המצוה שאינה חובה עליו לדעת מרן ז\"ל. ועוד יש לגמגם בה דבהל' י\"ד קרא רבינו למצות עירוב מצוה שאינה חובה סתם ולא גמר עליו כמ\"ש כאן. כי ע\"כ נראה לע\"ד דמ\"ש כאן בין מצוה שהיתה חובה עליו ובין מצוה שאינה חובה אין הכוונה כמו שחשב מרן דר\"ל בין מצוה שהיא רשות ובין מצוה שהיא חובה אלא לעולם דשתיהם חובה נינהו ולא רשות אלא דהאחת היא מצוה שהיא חובה המוטלת על גופו של האדם ואי אפש' לעשותה ע\"י שליח כתפילין וציצית וישיבת סוכה ודומיהן ובין מצוה שאינה חובה עליו ועל גופה לעשותה כי אם שאפשר לקיימה ע\"י שליח כמצות מילת עצמו ומילת בנו המוטל עליו ועשיית מעקה והפרשת תרומה ומעשר שכל המצוות האלו הם חובה אבל אינה חובה עליו דוקא שאפשר לעשותה ע\"י אחר וכל שעושה אותה בעצמו מברך לעשות משא\"כ בדין נט\"י ושחיטה שהם רשות וליכא חיובא כלל כמ\"ש מרן דאפשר לאכול דבר שלא יצטרך נט\"י ושחיטה וכבר הר\"ן ז\"ל חילק כמ\"ש ותמהני על מרן כ\"מ איך נעלם ממנו ביאור זה בכוונת דברי רבינו והוא ברור ומבואר ליוצא ולבא בדברי הר\"ן ז\"ל.
ואולם הא קשיא בדברי רבינו דכאן עלה בהסכמה דבמל את בנו מברך בלמ\"ד למול ואפילו שהיא מצוה שאינה חובה ומוטלת עליו ואפשר לעשותה ע\"י שליח כמ\"ש ברפ\"ג דהלכות מילה ואילו לגבי מצות פדיון בהלכות בכורים פי\"א כתב שהאב הפודה את בנו מברך על פדיון הבן ולא לפדות ומאי שנא ממילה כי שתיהם רמיין על האב כדאיתא בפ\"ק דקידושין דכ\"ט. ושוב ראיתי להריב\"ש בסימן קל\"א נשאל על זה ויש לי מקום עיון בדבריו ז\"ל שם כי הנה לשאלת השואל נדרש הרב למה האב מברך בפדיון בעל ולא בלמ\"ד לפדות כיון דעיקר המצוה עליו דידיה רמיא ומדיוק' דפדה תפדה מרבינן לפודה את עצמו אבל ע\"י שליח או ע\"י ב\"ד לית לן. ועוד שלפי שיטת הרמב\"ם גבי מילה דהמל את בנו מברך למול ה\"נ הו\"ל להאב לברך בלמ\"ד כמו מילה והפודה את עצמו בעל שהוא כמו שליח זו היא שאלת השואל והרב ז\"ל השיבו וז\"ל דלפי שמצוה זאת נעשית ע\"י סיוע הכהן מברכין עליו בעל ולפי\"ז בפודה את עצמו נמי מברך בעל ולדעת הרמב\"ם אפשר לתת טעם לפי שבהאב אפשר להעשות מצוה זו ע\"י הבן כשיגדל וכשיגדל אז אי אפשר להפטר כי אם ע\"י עצמו וגם שאם היה לו לפדות עצמו ובנו קי\"ל דהוא קודם לבנו אלמא עיקר המצוה בעצמו אלא שבקטנותו אי אפשר עכ\"ל. והרואה יראה שבתשובה זאת טעמא טעים לאחת מן השאלות ששאל השואל למה זה שינו בנוסח הברכה בין האב לבן אבל למה ששאל עוד השואל דלפי שיטת הרמב\"ם בענין המילה הכא נמי גבי פדיון איפכא הוה לן לתקן ע\"ז לא זרחה עליו שמש תשובתו ולא ידעתי למה עשה עצמו כאילו לא ידעו. ואולי אפשר דסמך אמ\"ש בתחילת דבריו דלפי שמצוה זאת נעשית ע\"י סיוע הכהן מברכין עליו בעל. ולפי זה הכריח וכתב דא\"כ בפודה את עצמו נמי דינא הכי שיברך בעל וע\"ז סיים וכתב דלדעת הרמב\"ם שכתב דבפודה את עצמו מברך בלמ\"ד יש לתת טעם לפי שבאב אפשר להעשות המצוה ע\"י הבן כלומר וכיון דאיכא תרתי דעיקר המצוה היא ע\"י אחר וגם אפ' להעשות ע\"י הבן מברך עליו בעל משא\"כ גבי מילה דליכא אלא חדא לטיבותא מברך בלמ\"ד וכעין מ\"ש רבינו במצוה שאינה חובה שאם עושה אותה ע\"י אחרים דמברך עליה בעל כיון דאיכא תרתי לטיבותא ואם לא היתה כוונת הריב\"ש ז\"ל לזה אנן בדידן מצינן למימר הכי כ\"ן לע\"ד.
ודע שמתשו' הריב\"ש הלזו דקדק הר\"ב המפה בי\"ד סימן ש\"ה ס\"י דאין יכולין לפדות ע\"י שליח ותמהו עליו דמהיכן משמע ליה כן כיון דבכל התורה כולה קי\"ל דשלוחו של אדם כמותו ומ\"ש השואל להריב\"ש דע\"י שליח או ע\"י ב\"ד לית לן אין הכוונה לומר דאי אפשר לעשות' ע\"י שליח כי אם דליכא חיובא לפדותו כמצות מילה דכשלא מלו האב חיובא רמייא על ב\"ד ועל כל ישראל למולו. עיין בדברי הש\"ך ז\"ל שם ולהרב ט\"ז ועיין להרב מח\"א ז\"ל בהלכות זכיה סימן ז' יעו\"ש. ולדידי משמע לי שהרב המפה לא דקדק כן מדברי השואל כי אם מדברי הריב\"ש בתשו' שכתב דמשו' דאפשר למצוה זאת להעשות ע\"י בנו כשיגדל וכשיגדל א\"א להעשו' אלא ע\"י עצמו הוא שמברך בעל ואם איתא דס\"ל דאפשר למצו' זאת ע\"י שליח למה זה הוצרך לומר האי טעמא דאפשר ע\"י בנו כשיגדל ולמה לא כתב משום דאפשר ע\"י שליח כמ\"ש הר\"ן גם איך כתב דלכשיגדל אי אפ' אלא ע\"י עצמו ולמה לא אפשר ע\"י אחר ג\"כ אלא ודאי דמשמע ליה דא\"א לפדיון לפדות ע\"י שליח. ושוב התבוננתי בדבר וראיתי שאין זה ראיה דכוונת הריב\"ש לא היתה זאת דמה שדקדקנו איך יישב דעת הרמב\"ם במה ששינה מדין ברכת המילה לדין ברכת הפדיון בדברים אלו שכתב הריב\"ש דלדעת הרמב\"ם י\"ל לפי שבאב אפשר להעשות מצוה זאת ע\"י הבן כשיגדל וכשיגדל אז א\"א להפטר כי אם ע\"י עצמו כו' בזה העלה יישוב דעת הרמב\"ם במה ששינה מדין ברכת המילה לדין ברכת הפדיון דכוונת הריב\"ש ז\"ל בדברים אלו לומר דגבי מצות פדיון כיון דכשיגדל הבן אז ליכא שום חיוב כי אם על הבן ולא האב וכ\"ש על אחרים זו היא עיקר הטעם לכשיברך האב על העשיה כיון דמצוה זו יש בה גבול וזמן על האב דלכשיגדל הבן פקע חיובו של האב וז\"ש ולכשיגדל אז א\"א להפטר וזהו סיום לשון הרב ואינו מילת' בפ\"ע כלומר ואע\"ג דלכשיגדל נמי אפשר להפטר ע\"י האב או ע\"י שליח. מיהו כיון דס\"ס הן הן שלוחיו ועל ידו הם באים לפדותו שמקדים לשליח מעות אלו ליתנם לכהן בעבורו ונמצא דעי' המצוה הוא המקיימה קאמר שפיר דלכשיגדל א\"א להפטר ע\"י אחר ולכך מברך האב ג\"כ על העשייה משא\"כ במצות המילה דאף דלכשיגדל חיובא רמייא עליה דידיה למול את עצמו מ\"מ כל ישראל נמי חייבים למולו כשאינו יודע למול את עצמו וכשמלין אותו לא מתורת שליחות דידיה הוא שעושי' מצוה זאת כי אם מצד עצמן וכ\"כ הרא\"ש בפ' כיסוי הדם דהמל בנו של חבירו שלא מדעתו כל שאין האב מלו פטור מלשלם עשרה זהובים שכר המצוה משום דכל ישראל חייבים למולו ולאו מתורת שליחות וכ\"כ מרן החבי\"ב בה' שופר ועיין להרב מח\"א ז\"ל ה' שלוחי' סימן כ\"ה יע\"ש. וכיון שכן אין טעם לומר דהאב המל אותו דיברך בעל דומיא דמצות פדיון דהכא שאני שאף לכשיגדל אפשר להפטר ע\"י האב ולא פקע מצות האב ממנו לעולם דכל שהוא מלו מחוייב בדבר קרינן ליה ושנייא היא מצות פדיון כמדובר.
והנה למה שכת' הר\"ב המפה דלא מהני פדיון על ידי שליח מלבד מה שתמהו עליו האחרונים עוד זאת תמה עליו הר\"ב שער המלך דאם איתא דא\"א לפדיון ע\"י שליח א\"כ שמעינן מינה דבנותן לכהן פדיון הבן מתנה ע\"מ להחזיר אפי' אי אמרינן דמתנה ע\"מ להחזיר לאו שמה מתנ' מ\"מ בנו פדוי דנהי דלא שמה מתנה מ\"מ כיון שהתנה עמו ע\"מ להחזיר וכל תנאי שא\"א למעשה להתקיים ע\"י שליח שתנאי בטל והמעשה קיים שזה אחד ממשפטי התנאי' כדאיתא בפרק המדיר דע\"ד ועיין לה\"ה רפ\"ו מה' אישות ולהלח\"מ ז\"ל שם. ואפילו אם עבר הכהן והחזיר המעות הבן פדוי דכיון דתנאי בטל ואי בעי לא יהיב ליה כלום השתא נמי דיהב ליה מתנה הוא דיהיב ניהליה. ואם נאמר כן תקשי לן אותה שאמרו בפ\"ק דקידושין ד\"ו ע\"ב אמר רבא הילך מנה ע\"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינ' מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי ואסיק רב אשי דבכולהו קנה משום דמתנה ע\"מ להחזיר שמה מתנה יע\"ש. והשתא איך קאמר רבא למאן דס\"ל דמתנה להחזיר שלאו שמה מתנה דבפדיון הבן אין בנו פדוי. וגם רב אשי לא פליג עליה אלא מטעמא דס\"ל דשמה מתנה ולמה לא אמרו דגבי פדיון בלא\"ה הוא פדוי מטעמא דאמרן דהתנאי בטל והמעשה קיים.
ולדידי אין זה מן הקושי דכיון דהתנה ע\"מ להחזיר דלא גמר ויהיב לשם מתנה גמורה אי הוה אמרי' דלאו שמה מתנה ודאי דאין בנו פדוי ואף דקי\"ל דהתנאי בטל והמעשה קיים וראיה לזה ממ\"ש בפרק יש בכור דנ\"ה גבי עובדא דר\"ח דחזייה לההוא גברא דהוה אזיל ואתי קמיה א\"ל לא גמרת ויהבת לשם מתנה אין בנך פדוי ופרש\"י בלשון השני אין בנך פדוי ואפי' לא אחזירם לך ולזה הסכים הרשב\"א בתשו' סימן קצ\"ח ותשצ\"ז והרא\"ש שם והיינו טעמא ודאי משום דכל דלא גמר האב ליתנה במתנה גמורה אפילו דדינא הוא שלא להחזירם וקנאם הכהן אין הבן פדוי וללשון ראשון שכתב רש\"י ז\"ל דאין בנך פדוי אם אחזירם לך משמע נמי דאע\"ג דאי בעי לא יהיב ליה והרשות בידו כיון שלא התנה עמו בפירוש להחזירם לו אפי\"ה אין בנו פדוי וכבר עמד ע\"ז הרב מח\"א בה' זכיה ומתנה סימן ח'." + ], + [], + [], + [], + [ + "נטל \n את הלולב מברך על נטילת לולב אבל אם בירך קודם שיטול מברך ליטול. וכתב הראב\"ד בהשגותיו שלדבריו אם לבש אדם ציצית או תפילין ולא בירך כשיזכור ויברך בעל ואינו כן דשאני לולב דמדאגבהיה נפטר ממנו כל היום משא\"כ ציצית ותפילין. ומרן כ\"מ כתב דדעת רבינו דלא שנא דאין בזה הכרע ובמ\"ע הפליג דעת הראב\"ד לדברים אחרים עכ\"ל. והוא תימא שהרי רבינו ז\"ל בפרק זה הלכה ה' כתב בהדייא כדברי הראב\"ד וז\"ל העושה מצוה ולא בירך גם מצוה שעשייתה קיימת מברך אחר העשיה כיצד הרי שנתעטף בציצית או שלבש תפילין או שישב בסוכה ולא בירך תחילה חוזר ומברך אחר שנתעטף אקב\"ו להתעטף בציצית וכן להניח תפילין הרי שכתב בהדייא דאפי' בא לברך אחר שלבש ונתעטף נוסח הברכה היא בלמ\"ד ולא בעל והיותר תימה מ\"ש שהרב מ\"ע הפליג דעת הראב\"ד לדעת אחרת. והנה היא היא תמיהת הרב מ\"ע ז\"ל כמבואר בדבריו ואיך הפליג כוונת הראב\"ד לדעת אחרת ונראה דמשמע להו להראב\"ד ומרן כ\"מ דדברי רבינו בהלכ' ה' אינו הכרח לו' דס\"ל גבי ציצית ותפילין דנוסח הברכה היא בלמ\"ד דוקא דכיון דאכתי לא קאי רבי' בהכי לחלק בנוסח הברכות בלמ\"ד לעל לא דק בלשונו וראיה לדבר שבהל' יו\"ד כתב אחד העושה מצוה לעצמו ואחד העושה אותה לאחרים מברך קודם עשייתה אקב\"ו לעשות כו' וכתב שם מרן דאינו מבחין עתה בין מברך בלמ\"ד למברך בעל אבל אם היה דעתו לחלק בין ציצית ותפילין ללולב היה כותבו בדין זה ומדסתם וכתב מכאן אתה למד שהמברך אחר שעשה מברך על העשיה משמ' דלא מחלק בהכי ודוק. ועיין בתשו' הרדב\"ז בח\"ב סימן קנ\"ט דס\"א ע\"ב.
וראיתי להכלבו בהלכות לולב שהוק' לו בדברי רבינו דלמה זה תקנו חכמים לברך על הלולב אחר שיטלנו ולברך בעל ולמה לא תקנו שיברך קודם נטילתו ולברך בלמ\"ד והשיב מפני שחששו חכמים שמא יבא לברך ברכה לבטלה שאם יבא אחר ויטלנו לעצמו ונמצא מברך ברכה לבטלה עכ\"ל ולא ידענא מאי קאמר שהרי בהדייא כתב רבינו בפ\"ח מה' לולב שצריך לברך ברכת הלולב קודם שיטלנו בידו ומה ששנינו בברייתא נטל את הלולב מברך בעל היינו אם עבר בדיעבד ונטלו אבל לכתחילה צריך לברך קודם נטילתו גם במה שתירץ שחששו חכמים שמא יבא אחר ויטלנו ונמצא מברך ברכה לבטלה כו' ק\"ל דלמה זה לא חששו ג\"כ במילה ושופר ושחיטה לקלקולא ויתקנו שיברך אחר העשיה בעל ובהדייא אמרי' בשמעתי' שלא חשו חכמים לקלקולא. ומיהו לזה י\"ל דס\"ל כמ\"ש התוס' בשמעתי' דלולב אע\"ג דמדאגבהיה נפק בי' מ\"מ עובר לעשייתו מקרי דאכתי מחייב בנענועי' דרבנן אלא דאכתי ק\"ל להכלבו למה לא יברך קודם נטילתו ושני שפיר משום שחששו חכמים שמא יבא לברך ברכה לבטלה משא\"כ בשאר המצות שאם יברך אחר העשיה לא נשאר לו עוד מה לעשות לא חשו לקלקולא. עוד כת' שם דאין לומר דיטלנו בידו ויברך דהא מצוות אין צ\"כ ומה שיש לעמוד בדבריו הללו שדבריו סותרים למ\"ש הוא גופיה בהלכות ר\"ה גבי שופר דדוק' במצוה דאית בה הנאה הוא דקי\"ל דמצוות אינן צריכות כונה ולא בשאר מצוות דלית בהו הנאה וכיון דלולב לית ביה הנאה איך כת' דמיד שיטלנו בידו יצא י\"ח דהא מצוות אינן צריכות כונה שזה היפך מ\"ש גבי שופר כבר עמדתי על דבריו רפ\"ב מהלכות ק\"ש בשורש מצוות צריכות כוונה יע\"ש." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b1cffda5e8785b84b8ea0cd73a6e0f9ae19fe0ef --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,88 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Blessings", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Blessings", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצוה הבאה בעבירה כל \n האוכל דבר האסור בין בזדון בין בשגגה אינו מברך לא בתחילה ולא לבסוף כיצד כו'. וכתב מרן כ\"מ דבירוש' תני מצה גזולה אסור לברך עליה א\"ר אושעיא ע\"ש ובוצע ברך ניאץ ה' הדא אמרה בתחי' אבל בסוף דמים הוא חייב לו. רבי יוסי אומר אין עבירה מצוה אמר ר' אילא אלה המצוות אם עשיתן כמצותן הן מצוות ואי לאו אינן מצוות ע\"כ. ובסוף הלשון כתב וז\"ל ורבינו כתב דאינו מברך לא בתחילה ולא בסוף משום דההוא טעמא דאבל בסוף דמים הוא חייב לו לא שייך אלא בגזל לא בשאר איסורי' ומעתה מתני' דתנן בפ\"ג שאכלו אכל טבל כו' אין מזמנין לאו דוקא עכ\"ל. ואיכא למידק עליו טובא דמי הכריחו למרן ז\"ל לומר דפסק רבינו כר' אושעיא דשאני ליה בין ברכה ראשונה לשניה ומשו\"ה הוצרך לחלק בין גזל לשאר איסורי' דאימא דרבינו תפס עיקר כסברת רבי יוסי ור' אילא הנז' בירוש' דפליגי עליה דר' אושעיא וס\"ל דלא שנא ואין לומר דס\"ל למרן ז\"ל דלא פליגי דהא ליתא כמו שיראה הרואה מדברי מרן ז\"ל ועוד יש לתמוה טובא שהרי רבינו בפ\"ו מה' חמץ ומצה ה\"ז כתב בהדייא דעל מצה גזולה אינו מברך עליה בהמ\"ז יע\"ש ואיך כתב מרן דס\"ל דבאיסור גזל מברך בסוף דדמים הוא שחייב לו.
ושמעתי מפי מרן מלכא מוהרח\"א זלה\"ה דכוונת מרן לומר דמאי דפסק רבינו כר' אילא וכר\"י דאינו מברך לא בתחילה ולא לבסוף ושביק לרבי אושעיא דלכאו' סתם מתני' דפ\"ג שאכלו אזלא כוותיה דקתני אין מזמנין ומשמע דבהמ\"ז מיהא מברכין וכדכתב הראב\"ד ז\"ל להכי כתב דס\"ס מתני' לא מכרעא כוותיה דר' אושעיא דטעמ' דאבל בהון דמים הוא חייב לו לא שייך אלא בגזל לא בשאר איסורי' ומתני' בשאר איסורי' מיירי ולא בגזל וכיון שכן פסק כר\"י ור' אילא דרבים הם לגבי ר' אושעיא ומעתה מתני' עכ\"ל דלאו דוקא ודפח\"ח.
והנה הרב מוהר\"י אלגאזי בס' ארעא דרבנן סימן שנ\"ט עלה ונסתפק בעביר' שהיא מדרבנן אי אמרינן גבי מצוה שהיא מצוה הבאה בעבירה יע\"ש ויש להביא ראיה מההיא דפרק אלו עוברין דמ\"א ע\"א דקאמר יכול לא יביא מן המוקצה אמרו מה טבל מיוחד וכו' משמע דאי לאו ה\"ט הוה אסרינן להביא מן המוקצה אע\"ג דאינו אלא עביר' דרבנן כדאיתא התם וטעם איסור זה אינו אלא משום מצוה הבאה בעבירה כמ\"ש רבינו פ\"ה מהל' איסורי מזבח ה\"ט. ומוהרשד\"ם בחא\"ח סימן כ\"ב כתב דממה שהתירו מוקצה לנסכים במקדש אין ראיה דלא אמרי' מצוה הבאה בעבירה בעבירה דרבנן דהתם שאני דאין שבות במקדש ועיין לחי' הריטב\"א למסכת סוכה דף ט' ודל\"א שכתב דמצוה הבאה בעבירה הוא דאורייתא וכן נראה מדברי רבינו בפ\"ה מהלכות א\"מ ה\"ט. ועיין בתשו' הרמ\"ע מפאנו ז\"ל סי' ס' ולהר\"ב מח\"א ה' גזילה סימן כ\"ט ועיין לרש\"י בפסחים דל\"ה ע\"ב ד\"ה ודמאי וד\"ה טבול ובספר שער המלך ה' לולב דף צ\"ח ע\"ב ושם דצ\"ז ע\"ד מבואר דאף בעבירה דרבנן אמרינן מצוה הבאה בעבירה גם מדברי המרדכי שהביא שם שכתב בר\"פ לולב הגזול דערבה שתלשה גוי בשבת כשרה מקיום מצות לולב והביא ראיה מההיא דתנן דאם מעטה כשרה מבואר דס\"ל דאף בעבירה דרבנן אמרינן מצוה הבאה בעבירה יע\"ש. מיהו מדברי הירושלמי דפרק האורג גבי הקורע בשבת שאמרו דיצא והקשו מההיא דמצה גזולה ותירצו דהתם היא עצמה עבירה ברם הכא דאיהו הוא דעבר עבירה. ועיין להרשב\"א בתשו' סימן ח\"י שאין לברך על קיום מצות השבת גזילה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ועיין בס' נצח ישראל בחי' פסחים דכ\"ז רע\"ד שכתב דהרשב\"א חולק בזה עם התוס' שכתבו בפסחים דלאו הניתק לעשה כשמקיים העשה לא חשיב עובר על לאו ולא קעביד איסורא ועיין למוהרימ\"ט בחי\"ד בכללי הספקות שכתב וז\"ל וי\"ל דלא דמי דהכא כל עצמו אינו בא אלא לצאת ידי מצות קרבן ראיה מס' שמא הוא חייב בה והיכי מייתי באיסור דהו\"ל מהב\"ב ועיין מש\"ל בפ\"ה מה' איסורי מזבח ה\"ט.
ושמעתי מקשים משם חכמי ירושלים ת\"ו דלפי דברי הרשב\"א בתשו' סי' ח\"י שכתבנו משמע לכאורה דאין לברך על מילת ממזר משום טעמא דהו\"ל מהב\"ב ואנן איפכא שמעינן להטור ולמרן בי\"ד ה' מילה סי' רס\"ה שכתבו בשם תשו' לגאון דמברכין עליו כישראל כשר. ולדידי ל\"ק דשאני השבת גזילה דאי אפשר לקיים המצוה בלא עבירת הגזל וכל כי האי חשיב שפיר מהב\"ב ואין לברך עליה לדעת הרשב\"א ז\"ל משא\"כ גבי מצות מילת ממזר דאפ' מצות המילה בלא העבירה וכיון שנתקן ברכה זו להיכא דליכא עבירה לא פלוג בה ואין להקשות על זה ממ\"ש מרן בא\"ח סי' קצ\"ו לענין אכילת דבר איסור דאין מברכין עליו לדעת הרשב\"א וכמה רבוותא דשאני התם דבעת הברכה קעביד איסורא וסמי בידיה שלא לאכול דבר האיסור.
עוד כתב הרשב\"א באותה תשובה דסי' ח\"י דגבי מצות שילוח הקן אם תפס את האם ובא לשלחה וליקח את הבנים דאין מברכין על שילוח הקן דהו\"ל מהב\"ב שלא צוונו האל ית' ליקח את האם ולחזור ולשלח אותה יע\"ש ולכאו' צ\"ע ממ\"ש בפרק שילוח הקן דק\"מ ע\"ב יכול יחזור על הבנים ת\"ל כי יקרא כו' ועיין להר\"ב חוות יאיר סי\"ז דף ע\"א דאשתמיט מיניה דמר תשו' הרשב\"א הלזו. ועיין בדברי התוס' דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה שכתבו ואומ' ר\"י כו' כגון שנטלה ע\"מ לשלח דלאו ליכא עשה איכא יע\"ש. ואמנם אף לדברי התוספות דברי הרשב\"א שרירין וקיימין דס\"ס אף שנטלה ע\"מ לשלח ושילחה אין זה אלא קיום הל\"ת דקיום העשה הוא כדי שלא לעבור למפרע בלא תעשה ואמנם לא חייבנו האל ית' מעיקרא לעשות ענין כזה ואי אזיל איניש ועביד כן אין לו לברך עליו כיון שעיקר הדבר ההוא הוא שמקיים הלאו ואין מברכין על קיום ל\"ת דהעשה אינו אלא תקון הלאו ואף דנטלה ע\"מ לשלח דלא עבר הלאו ס\"ס קייום העשה כדי שלא לעבור הל\"ת מחמת נטילתו וקיום הל\"ת הוא דעביד לקיים מחשבתו שנטלה ע\"מ לשלח ובהכי קיים הל\"ת ולא עבר על הלאו אלא דאם נמלך אית ביה עשה והוא תיקון להמלכתו ואם לא נמלך מקיים הלאו ומקיים העשה שלא להיות עובר על עשה מחמת נטילתו שלא היה בו מצוה ובכן עפ\"י הדברים האלה תנוח דעתינו דאף דאמרו בש\"ס יכול יחזור על הבנים ובודאי מצוה קעביד ובא לידו קיום ל\"ת ועש' מ\"מ אין לברך עליהם שאין לברך על קיום ל\"ת ולא על עשה שאינו בא אלא לתקן את אשר כבר עשהו מבלי היותו מצווה וכן כתב הרז\"ה בטעמו של דבר שאין מברכין על אכילת מצה בכל ימי הפסח אף שאנו מצווין שלא לאכול חמץ כל שבעה. דאין זה כי אם קיום ל\"ת משא\"כ בסוכה דכל שרוצה לאכול מחייב לאוכלו בסוכה ושפיר מברך על קיום עשה ודו\"ק.
השמטה
כתבתי לעיל בשורש מצוה הבאה בעבירה על מה שהק' בתשו' הרשב\"א סימן ח\"י דמשמע לכאורה דאין לברך על מילת ממזר משום דהו\"ל מהב\"ב כו' ותרצתי דשאני השבת גזילה דאי אפשר לקיים המצוה בלא עבירת הגזל כו' משא\"כ גבי מצות מילה דאפשר מצות מילה בלא העבירה וכיון שנתקן ברכה זו להיכא דליכא עבירה לא פלוג רבנן כיע\"ש ובני נאמן החכם המרומם כה\"ר מרדכי נחום ה\"י ההוא אמר דאין זה חילוק יפה לפי מ\"ש עוד הרשב\"א באותה תשו' גבי ברכת מצות שילוח הקן דאם תפס האם ואח\"ך החזירה דאינו מברך משום דלא ציונו האל ית' לתפוס אותה ואח\"כ לשלחה. והשתא אם איתא לחילוק זה דכיון דנתקן הברכה בלא העבירה אע\"פ דנעשית בעבירה דמברך ה\"נ אע\"פ שנעשית בעבירה אמאי לא מברך כיון דנתקן ברכה זו בלא עבירה ע\"כ. ואפשר לחלק דשניא היא ברכת מילת הממזר דמברכין אותה ב\"ד שלא עשו העבירה אבל שילוח הקן שמברך אותה מי שתפס את האם תחילה ואח\"ך מחזירה לתקן מה שחטא ודוק." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש ספק ברכות להקל נשים \n ועבדים וקטנים חייבים בבה\"מ וספק יש בדבר אם הן חייבים מן התורה כו'. עיין בספר יד מלאכי כללי הדינים אות תצ\"ב ותצ\"ג ובש\"ע א\"ח סימן ד' סי\"ג וי\"ד וט\"ו לענין נט\"י דבספק לא יברך גם בסוף סי' י\"א וי\"ב ס\"ג ושם במ\"א סק\"ז ובסימן י\"ד ס\"ב שכתב יש לסמוך על הרמב\"ם שמכשיר אבל לא יברך וכתב בסימן ח\"י וכה\"ג דוכתי טובא בא\"ח וי\"ד דספק ברכות יהיה מאיזה ספק שיהיה או ספקא דפלוגתא או שאר כל ספק תלינן להקל שלא לברך ברכה לבטלה ועיין בסוף סימן ל\"ג שכתב ובשעת הדחק יש לסמוך על המתירי' והט\"ז שם סק\"ז כתב דלא יברך וק' לכאורה דבסימן י\"ט כתב הש\"ע אבל היכא דלא אפשר מוטב שיעשה טלית של פשתים ויברך עליו משיבטל מצות ציצית. הרי דמטעם שלא יבטל כתב דיברך גם עליו כבר נשאל על זה בתשו' שבות יעקב סימן א' ותירץ דשאני התם דהרי\"ף והרא\"ש והרמב\"ם ס\"ל דיברך והם שלשה עמודי ההוראה שהב\"י נשען עליהם יע\"ש ועיין בהלכות קטנות ח\"ג סימן קי\"ו שהוקשה לו דברי הב\"י מסימן ט' לסימן תרמ\"ט גבי לולב יבש ול\"ק לפי האמור עוד כתב בתשו' הנז' דהיכא דדעת רוב הפוסקים שיברך וגם בירושלמי משמע שיברך דעת מרן להקל שיברך ובהכי ניחא ליה מ\"ש מרן בא\"ח סימן ר\"ן ס\"ו גבי נטל פרי וברך עליו ונפל מידו ונאבד או נמאס צריך לחזור ולברך וזו היא דעת רב נסים גאון דס\"ל דמאחר דלא אפשיטא הבעיא בירוש' הו\"ל כתיקו דאיסורא לחומרא הרי דפסק דספק ברכה לחומרא. אכן לפי האמור ניחא דדעת הרא\"ש והמרדכי והאגודה פ' כיצד מברכין דאפשיט הביעיא בירושלמי ועיין בספר כהונת עולם סימן ע\"ח ובמפתחות שם מה שסיים בענין זה דספק ברכות להקל יע\"ש.
ודע שהר\"ב כהונת עולם בסי' הנז' והר\"ב שער אפרים בסי' י\"א נסתפקו בענין נשים בברכת המזון דמספקא לן אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן כששכחו אם ברכו ברכת המזון אם חייבות לחזור ולברך מס' והרב ש\"א ז\"ל כתב דאין לומר דאם שכחה אינה חייבת לברך מטעם ס\"ס ספק דילמא כבר ברכה ברכת המזון ואת\"ל שלא ברכה דילמא אינה חייבת מדאורייתא וגם זה הספק ס' המתהפך דזה אינו דהלא אם אמרי' את\"ל שלא ברכה א\"כ מקרי ודאי לא ברכה וא\"כ אף שאינה חייבת אלא מדרבנן צריכה לברך רק אם תאמר דאת\"ל שהיא ספק אם ברכה אבל זה אינו ודוק יע\"ש.
ולכאורה דבריו תמוהים מאותה שכתב מרן ב\"י בי\"ד סימן פ\"ג בשם סמ\"ק והביא דבריו הש\"ך והפ\"ח בכללי ס\"ס סימן ק\"י אות ט' דהיכא דאיכא ספק ספיקא בענין שהוא מותר מן התורה אלא דאסור מדרבנן ואיכא נמי חד ספיקא בדרבנן מותר כמו שדגים מלוחים מותרים מטעם ס\"ס ספק אם נמלחו בדגים טמאים ואת\"ל נמלחו שמא לא היה בהם שמנונית כו' כלומר דמן התורה איכא ס\"ס ואע\"ג דמדרבנן מיהא הוא אסור אע\"ג שאין בהם שמנונית מ\"מ איכא נמי חדא ספיק' בדרבנן שמא לא נמלחו ע\"כ. הרי דומה בדומה לנדון הר\"ב ש\"א ז\"ל דסמכינן אס\"ס להתיר אף איסור דרבנן ולא אמרינן יהיו אסורים מיהא מדרבנן משו' דכי אמרי' ספק נמלחו כו' ואת\"ל נמלחו אסורי' בודאי מדרבנן בין יהיה בהם שמנונית בין לא יהיה בהם שמנונית מיהו לזה אפש' לתרץ דהר\"ב ש\"א ז\"ל משום דחייש לסברת האומרים דבס\"ס בעינן מתהפך משו\"ה כתב כן דנהי דכי נקטינן הצד של הספק תחילה ספק חייבות דאורייתא ואח\"כ ס' ברכו יוצא דאף מדרבנן פטורות מיהו כי נקטינן הצד של הספק תחילה ספק ברכו ואח\"כ ספק חייבות יוצא דמדרבנן מיהא חייבות ומשו\"ה כתב הרב דאין לפוטרן אף מדרבנן כיון דלצד הס\"ס השני חייבות. אמנם הסמ\"ק ז\"ל בדין דגים טמאים אפשר דקאי בשיטת הפוסקים דבס\"ס לא בעינן מתהפך ומשו\"ה התיר הדגים אף מדרבנן משום דנקט הס\"ס כהצד האחד דיוצא דאף מדרבנן מותרים ודוק.
אלא שהדבר קשה הוא שדברי הסמ\"ק ודאי דאף למ\"ד דבעינן ס\"ס המתהפך הוא שדבריו ז\"ל תלמוד ערוך הוא בפ\"ק דפסחי' ד\"ט ע\"א דאמרי' התם דה\"ט דחבר שמת והניח מגורה מלאה פירות דלא בעו הפרשת תרומה ומעשר משום דהו\"ל ס\"ס דילמא מעיקרא לא טבילי כדרבי אושעיא וכו' וכתבו רש\"י ותוס' שם דאע\"ג דמ\"מ הוי ודאי טבל מדרבנן מ\"מ אתי ספק ומוציא מידי ודאי טבל מדרבנן וחשבינן להו בחזקת מתוקנים יע\"ש הרי מבואר דאע\"ג דאיכ' ס\"ס בענין שהוא מותר מן התורה ואסור מדרבנן אפי\"ה שרינן מכח ס\"ס איסור דרבנן. ואף למה שכתבו התוס' בתי' הב' היינו דוקא משום טעמא דאין ספק מוציא מידי ודאי הא לא\"ה ס\"ל ז\"ל דחשיב שפיר ס' דרבנן ולקולא. ועיין בספר דת ודין סימן ט' מ\"ש בכלל זה של הסמ\"ק ועיין בספר שער המלך בה' מקוואות בכללי הס\"ס ס\"ט יע\"ש. ולבר מן דין א\"א לתרץ דברי הרב ש\"א כמ\"ש שהרי הרואה דברי הסמ\"ק שהביא מרן ב\"י בי\"ד סימן פ\"ג דנקט צדדי הס\"ס תחילה ספק נמלחו ספק לא נמלחו ואח\"כ כתב ספק היה בהם שמנונית כו' נר' שאין מקום לתירוצנו דאי כמו שכתבנו הול\"ל תחי' ס' היה בהם שמנונית ואח\"כ הול\"ל ס' לא נמלחו אלא הא ודאי ליתא.
אבל הנראה ליישב הוא דשאני נדון הסמ\"ק דהאיסור דרבנן אינו מחמת האיסור דאורייתא דהאיסור דאורייתא הוא מחמת השמנונית והאיסור דרבנן הוא מחמת הציר וא\"כ מיד כשאנו מסתפקים אם נמלחו הדגים עם הטמאים פקע מיד איסור הציר דרבנן משום דספיק' דרבנן לקולא ואמרי' שאין כאן איסור ציר כיון שלא אסרו חכמים אותו מחמת ס' ולא נשאר לנו אלא משו' שמנונית דאורייתא דאפי' בספק נמלחו או לא אסור כשידענו שהיה בהם שמנונית וכשאנו חוזרים לומר את\"ל שנמלחו ס' שלא היה בהם שמנונית הותר ג\"כ איסור השמנונית דאורייתא ולא מפני שחזרנו לומר את\"ל נמלחו חזר איסור הציר דרבנן כיון שלא הוצרכנו לזה לחזור ולומר את\"ל אלא מפני השמנונית דאורייתא משא\"כ בנדון הר\"ב ש\"א ז\"ל דכשאנו אומרים ס' אם הם חייבות דאורייתא או דרבנן עדיין לא נפטרו מחיובם דלב' הצדדים חייבות הן לברך וכשאנו חוזרים לומר ואת\"ל שהן חייבות דאורייתא ס' ברכו כבר לא מקרי ס\"ס. וכן כשאנו אומרים ס' ברכו ס' לא ברכו לא נפטרו בזה מלברך מחמת ס' עד שנדע בודאי שהן דרבנן וכיון דיש לנו ס' אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן לא פקע חיובן מחמת ספק זה וכשאנו רוצים לפוטרן ולו' ואת\"ל לא ברכו ס' שהן חייבות מדרבנן אדרבא בזה האת\"ל אנו אומרים בודאי שלא ברכו וא\"נ אף מדרבנן חייבות ונמצא דבין בצד הס' הראשון בין בצד הספק הב' לא פקע חיוב הברכה מעליהן ודוק.
ודע שהר\"ב כהונת עולם ז\"ל שם בסימן ע\"ח כתב בנדון זה של הרב ש\"א דלא השיב ס\"ס אי משום דכל כה\"ג דפטור הברכ' בס' ברכו או לא אגיד בשנדע אי חייבות הן דרבנן או לא כולה חדא ספיקא הוא ספק אי חייבות דאורייתא ובספק ברכו חייבות לברך או דילמא מדרבנן הוא דחייבות ובספק ברכו אינן חייבות לחזור ולברך ואין כאן אלא חדא ספיקא. ועוד דאפי' את\"ל דתרי ספיקי נינהו וכמ\"ש הרב ש\"א ס' ברכו ואת\"ל לא ברכו ס' שחייבות מדרבנן אכתי מלבד הדחיה שדחה הרב ש\"א איכא למדחי עוד דנאמר הס\"ס להחמיר ספק לא ברכו ואת\"ל ברכו ספק שחייבות מדאורייתא וכן ספק שהן דאורייתא ואת\"ל דרבנן ספק שלא ברכו ונמצא דאיכא ס\"ס להחמיר אפי' בדרבנן יע\"ש. והנכון ודאי דכל כה\"ג לא מקרי ס\"ס אלא כולה חדא ספיקא וכמ\"ש. ולענין הלכ' נר' לע\"ד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לענין ספיקא דאורייתא לחומרא אם הוא דאורייתא או דרבנן כמ\"ש הרב כ\"ע שם חזר להיות פטורות מטעם ס\"ס אם חייבות בבה\"מ מדאורייתא וא\"כ בס' ברכו צריכין לחזור ולברך מספק או דילמא מדאורייתא אינן חייבות בבה\"מ אלא מדרבנן ואינן צריכות לחזור ולברך מספק. את\"ל דחייבות מדאורייתא שמא אינן חייבות לחזור ולברך מספק אלא מדרבנן דספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדרבנן וכיון דאינן חייבות לחזור ולברך אלא מדרבנן כל כה\"ג דאיכא ספיקא אי חייבות מדאורייתא או מדרבנן הו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא. ועיין במ\"ש בפ\"א מה' אלו הלכה י\"ט יע\"ש." + ] + ], + [], + [], + [ + [ + "השותה \n מים שלא לרוות צמאונו כו' אינו טעון ברכה כו'. בס\"פ כיצד מברכין עלה דאמרי' במתני' השותה מים לצמאו מברך שהכל דייקינן בגמ' לצמאו לאפוקי מאי אמר רב אידי בר אבין לאפוקי חנקתיה אומצא. וכתבו התוס' בד\"ה חנקתיה וז\"ל ורב עמרם פי' דדוק' לפניו לא בעי ברכה אבל לאחריו חייב ור\"מ פי' דלא היא דהואיל ואינו נהנה אפי' לאחריו לא בעי ברכה עכ\"ל ועיין בדברי הרא\"ש. וראיתי להרב מוהראנ\"ח ז\"ל בדרשותיו פ' וישב דכ\"א ע\"א שהכריח כשיטת הר\"מ שאפילו לאחריו לא בעי ברוכי מדברי המכילתא וכבר היו רבי טרפון והזקנים מסובים וכו' ילמדנו רבינו השותה מים לצמאו מאי מברך וא\"ל בורא נפשות רבות ומדהשיב בורא נפשות רבות ודאי שעל הברכה האחרונה שאלו ואעפ\"כ דייקו לומר לצמאו ומשמע לצמאו אין חנקתיה אומצא לא כמו שדייקו בגמרא. ואני בעוניי אחר שאלת אלף מחילות לא מצאתי מקום לדבריו דהא ר\"ט סובר דעל ברכה ראשונה מברך בנ\"ר כמו ששנינו במתני' וא\"כ מאי ראיה איכא מהמכילתא לו' דמדהשיב בנ\"ר ודאי שעל הברכה האחרונה שאלו וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נוסח ברכות כל \n העושה מצוה בין שהיתה חובה עליו בין שאינה חובה עליו עשה אותה לעצמו מברך עשה אותה לאחרי' מברך על העשיה. ע\"כ. והקשה עליו מרן בכ\"מ ז\"ל דלקמן בהלכה ט\"ו כתב דנט\"י ושחיטה הואיל וכדברי רשות הם מברך על העשיה וזה היפך מ\"ש כאן דאף מצוה שאינה חובה עליו כל שעוש' אותה לעצמו מברך לעשות ומתוך קושיא זאת עלה לחלק בין מצוה שאינה חובה למצוה שהיא רשות דנט\"י ושחיטה הם דברי רשות שהרי אפשר לו שלא לאכול דבר שיצטרך נט\"י ושחיטה אבל מצות עירוב אע\"פ שאינה חובה מצוה עליו לערב שמא ישכח ויוציא עכ\"ל. ולא נתקררה דעתי בזה דא\"כ כשבירר שיחותיו רבינו וכתב כיצד לבש תפילי' כו' היה לו לכתוב ג\"כ מצות עירוב שהיא המצוה שאינה חובה עליו לדעת מרן ז\"ל. ועוד יש לגמגם בה דבהל' י\"ד קרא רבינו למצות עירוב מצוה שאינה חובה סתם ולא גמר עליו כמ\"ש כאן. כי ע\"כ נראה לע\"ד דמ\"ש כאן בין מצוה שהיתה חובה עליו ובין מצוה שאינה חובה אין הכוונה כמו שחשב מרן דר\"ל בין מצוה שהיא רשות ובין מצוה שהיא חובה אלא לעולם דשתיהם חובה נינהו ולא רשות אלא דהאחת היא מצוה שהיא חובה המוטלת על גופו של האדם ואי אפש' לעשותה ע\"י שליח כתפילין וציצית וישיבת סוכה ודומיהן ובין מצוה שאינה חובה עליו ועל גופה לעשותה כי אם שאפשר לקיימה ע\"י שליח כמצות מילת עצמו ומילת בנו המוטל עליו ועשיית מעקה והפרשת תרומה ומעשר שכל המצוות האלו הם חובה אבל אינה חובה עליו דוקא שאפשר לעשותה ע\"י אחר וכל שעושה אותה בעצמו מברך לעשות משא\"כ בדין נט\"י ושחיטה שהם רשות וליכא חיובא כלל כמ\"ש מרן דאפשר לאכול דבר שלא יצטרך נט\"י ושחיטה וכבר הר\"ן ז\"ל חילק כמ\"ש ותמהני על מרן כ\"מ איך נעלם ממנו ביאור זה בכוונת דברי רבינו והוא ברור ומבואר ליוצא ולבא בדברי הר\"ן ז\"ל.
ואולם הא קשיא בדברי רבינו דכאן עלה בהסכמה דבמל את בנו מברך בלמ\"ד למול ואפילו שהיא מצוה שאינה חובה ומוטלת עליו ואפשר לעשותה ע\"י שליח כמ\"ש ברפ\"ג דהלכות מילה ואילו לגבי מצות פדיון בהלכות בכורים פי\"א כתב שהאב הפודה את בנו מברך על פדיון הבן ולא לפדות ומאי שנא ממילה כי שתיהם רמיין על האב כדאיתא בפ\"ק דקידושין דכ\"ט. ושוב ראיתי להריב\"ש בסימן קל\"א נשאל על זה ויש לי מקום עיון בדבריו ז\"ל שם כי הנה לשאלת השואל נדרש הרב למה האב מברך בפדיון בעל ולא בלמ\"ד לפדות כיון דעיקר המצוה עליו דידיה רמיא ומדיוק' דפדה תפדה מרבינן לפודה את עצמו אבל ע\"י שליח או ע\"י ב\"ד לית לן. ועוד שלפי שיטת הרמב\"ם גבי מילה דהמל את בנו מברך למול ה\"נ הו\"ל להאב לברך בלמ\"ד כמו מילה והפודה את עצמו בעל שהוא כמו שליח זו היא שאלת השואל והרב ז\"ל השיבו וז\"ל דלפי שמצוה זאת נעשית ע\"י סיוע הכהן מברכין עליו בעל ולפי\"ז בפודה את עצמו נמי מברך בעל ולדעת הרמב\"ם אפשר לתת טעם לפי שבהאב אפשר להעשות מצוה זו ע\"י הבן כשיגדל וכשיגדל אז אי אפשר להפטר כי אם ע\"י עצמו וגם שאם היה לו לפדות עצמו ובנו קי\"ל דהוא קודם לבנו אלמא עיקר המצוה בעצמו אלא שבקטנותו אי אפשר עכ\"ל. והרואה יראה שבתשובה זאת טעמא טעים לאחת מן השאלות ששאל השואל למה זה שינו בנוסח הברכה בין האב לבן אבל למה ששאל עוד השואל דלפי שיטת הרמב\"ם בענין המילה הכא נמי גבי פדיון איפכא הוה לן לתקן ע\"ז לא זרחה עליו שמש תשובתו ולא ידעתי למה עשה עצמו כאילו לא ידעו. ואולי אפשר דסמך אמ\"ש בתחילת דבריו דלפי שמצוה זאת נעשית ע\"י סיוע הכהן מברכין עליו בעל. ולפי זה הכריח וכתב דא\"כ בפודה את עצמו נמי דינא הכי שיברך בעל וע\"ז סיים וכתב דלדעת הרמב\"ם שכתב דבפודה את עצמו מברך בלמ\"ד יש לתת טעם לפי שבאב אפשר להעשות המצוה ע\"י הבן כלומר וכיון דאיכא תרתי דעיקר המצוה היא ע\"י אחר וגם אפ' להעשות ע\"י הבן מברך עליו בעל משא\"כ גבי מילה דליכא אלא חדא לטיבותא מברך בלמ\"ד וכעין מ\"ש רבינו במצוה שאינה חובה שאם עושה אותה ע\"י אחרים דמברך עליה בעל כיון דאיכא תרתי לטיבותא ואם לא היתה כוונת הריב\"ש ז\"ל לזה אנן בדידן מצינן למימר הכי כ\"ן לע\"ד.
ודע שמתשו' הריב\"ש הלזו דקדק הר\"ב המפה בי\"ד סימן ש\"ה ס\"י דאין יכולין לפדות ע\"י שליח ותמהו עליו דמהיכן משמע ליה כן כיון דבכל התורה כולה קי\"ל דשלוחו של אדם כמותו ומ\"ש השואל להריב\"ש דע\"י שליח או ע\"י ב\"ד לית לן אין הכוונה לומר דאי אפשר לעשות' ע\"י שליח כי אם דליכא חיובא לפדותו כמצות מילה דכשלא מלו האב חיובא רמייא על ב\"ד ועל כל ישראל למולו. עיין בדברי הש\"ך ז\"ל שם ולהרב ט\"ז ועיין להרב מח\"א ז\"ל בהלכות זכיה סימן ז' יעו\"ש. ולדידי משמע לי שהרב המפה לא דקדק כן מדברי השואל כי אם מדברי הריב\"ש בתשו' שכתב דמשו' דאפשר למצוה זאת להעשות ע\"י בנו כשיגדל וכשיגדל א\"א להעשו' אלא ע\"י עצמו הוא שמברך בעל ואם איתא דס\"ל דאפשר למצו' זאת ע\"י שליח למה זה הוצרך לומר האי טעמא דאפשר ע\"י בנו כשיגדל ולמה לא כתב משום דאפשר ע\"י שליח כמ\"ש הר\"ן גם איך כתב דלכשיגדל אי אפ' אלא ע\"י עצמו ולמה לא אפשר ע\"י אחר ג\"כ אלא ודאי דמשמע ליה דא\"א לפדיון לפדות ע\"י שליח. ושוב התבוננתי בדבר וראיתי שאין זה ראיה דכוונת הריב\"ש לא היתה זאת דמה שדקדקנו איך יישב דעת הרמב\"ם במה ששינה מדין ברכת המילה לדין ברכת הפדיון בדברים אלו שכתב הריב\"ש דלדעת הרמב\"ם י\"ל לפי שבאב אפשר להעשות מצוה זאת ע\"י הבן כשיגדל וכשיגדל אז א\"א להפטר כי אם ע\"י עצמו כו' בזה העלה יישוב דעת הרמב\"ם במה ששינה מדין ברכת המילה לדין ברכת הפדיון דכוונת הריב\"ש ז\"ל בדברים אלו לומר דגבי מצות פדיון כיון דכשיגדל הבן אז ליכא שום חיוב כי אם על הבן ולא האב וכ\"ש על אחרים זו היא עיקר הטעם לכשיברך האב על העשיה כיון דמצוה זו יש בה גבול וזמן על האב דלכשיגדל הבן פקע חיובו של האב וז\"ש ולכשיגדל אז א\"א להפטר וזהו סיום לשון הרב ואינו מילת' בפ\"ע כלומר ואע\"ג דלכשיגדל נמי אפשר להפטר ע\"י האב או ע\"י שליח. מיהו כיון דס\"ס הן הן שלוחיו ועל ידו הם באים לפדותו שמקדים לשליח מעות אלו ליתנם לכהן בעבורו ונמצא דעי' המצוה הוא המקיימה קאמר שפיר דלכשיגדל א\"א להפטר ע\"י אחר ולכך מברך האב ג\"כ על העשייה משא\"כ במצות המילה דאף דלכשיגדל חיובא רמייא עליה דידיה למול את עצמו מ\"מ כל ישראל נמי חייבים למולו כשאינו יודע למול את עצמו וכשמלין אותו לא מתורת שליחות דידיה הוא שעושי' מצוה זאת כי אם מצד עצמן וכ\"כ הרא\"ש בפ' כיסוי הדם דהמל בנו של חבירו שלא מדעתו כל שאין האב מלו פטור מלשלם עשרה זהובים שכר המצוה משום דכל ישראל חייבים למולו ולאו מתורת שליחות וכ\"כ מרן החבי\"ב בה' שופר ועיין להרב מח\"א ז\"ל ה' שלוחי' סימן כ\"ה יע\"ש. וכיון שכן אין טעם לומר דהאב המל אותו דיברך בעל דומיא דמצות פדיון דהכא שאני שאף לכשיגדל אפשר להפטר ע\"י האב ולא פקע מצות האב ממנו לעולם דכל שהוא מלו מחוייב בדבר קרינן ליה ושנייא היא מצות פדיון כמדובר.
והנה למה שכת' הר\"ב המפה דלא מהני פדיון על ידי שליח מלבד מה שתמהו עליו האחרונים עוד זאת תמה עליו הר\"ב שער המלך דאם איתא דא\"א לפדיון ע\"י שליח א\"כ שמעינן מינה דבנותן לכהן פדיון הבן מתנה ע\"מ להחזיר אפי' אי אמרינן דמתנה ע\"מ להחזיר לאו שמה מתנ' מ\"מ בנו פדוי דנהי דלא שמה מתנה מ\"מ כיון שהתנה עמו ע\"מ להחזיר וכל תנאי שא\"א למעשה להתקיים ע\"י שליח שתנאי בטל והמעשה קיים שזה אחד ממשפטי התנאי' כדאיתא בפרק המדיר דע\"ד ועיין לה\"ה רפ\"ו מה' אישות ולהלח\"מ ז\"ל שם. ואפילו אם עבר הכהן והחזיר המעות הבן פדוי דכיון דתנאי בטל ואי בעי לא יהיב ליה כלום השתא נמי דיהב ליה מתנה הוא דיהיב ניהליה. ואם נאמר כן תקשי לן אותה שאמרו בפ\"ק דקידושין ד\"ו ע\"ב אמר רבא הילך מנה ע\"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינ' מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי ואסיק רב אשי דבכולהו קנה משום דמתנה ע\"מ להחזיר שמה מתנה יע\"ש. והשתא איך קאמר רבא למאן דס\"ל דמתנה להחזיר שלאו שמה מתנה דבפדיון הבן אין בנו פדוי. וגם רב אשי לא פליג עליה אלא מטעמא דס\"ל דשמה מתנה ולמה לא אמרו דגבי פדיון בלא\"ה הוא פדוי מטעמא דאמרן דהתנאי בטל והמעשה קיים.
ולדידי אין זה מן הקושי דכיון דהתנה ע\"מ להחזיר דלא גמר ויהיב לשם מתנה גמורה אי הוה אמרי' דלאו שמה מתנה ודאי דאין בנו פדוי ואף דקי\"ל דהתנאי בטל והמעשה קיים וראיה לזה ממ\"ש בפרק יש בכור דנ\"ה גבי עובדא דר\"ח דחזייה לההוא גברא דהוה אזיל ואתי קמיה א\"ל לא גמרת ויהבת לשם מתנה אין בנך פדוי ופרש\"י בלשון השני אין בנך פדוי ואפי' לא אחזירם לך ולזה הסכים הרשב\"א בתשו' סימן קצ\"ח ותשצ\"ז והרא\"ש שם והיינו טעמא ודאי משום דכל דלא גמר האב ליתנה במתנה גמורה אפילו דדינא הוא שלא להחזירם וקנאם הכהן אין הבן פדוי וללשון ראשון שכתב רש\"י ז\"ל דאין בנך פדוי אם אחזירם לך משמע נמי דאע\"ג דאי בעי לא יהיב ליה והרשות בידו כיון שלא התנה עמו בפירוש להחזירם לו אפי\"ה אין בנו פדוי וכבר עמד ע\"ז הרב מח\"א בה' זכיה ומתנה סימן ח'." + ], + [], + [], + [], + [ + "נטל \n את הלולב מברך על נטילת לולב אבל אם בירך קודם שיטול מברך ליטול. וכתב הראב\"ד בהשגותיו שלדבריו אם לבש אדם ציצית או תפילין ולא בירך כשיזכור ויברך בעל ואינו כן דשאני לולב דמדאגבהיה נפטר ממנו כל היום משא\"כ ציצית ותפילין. ומרן כ\"מ כתב דדעת רבינו דלא שנא דאין בזה הכרע ובמ\"ע הפליג דעת הראב\"ד לדברים אחרים עכ\"ל. והוא תימא שהרי רבינו ז\"ל בפרק זה הלכה ה' כתב בהדייא כדברי הראב\"ד וז\"ל העושה מצוה ולא בירך גם מצוה שעשייתה קיימת מברך אחר העשיה כיצד הרי שנתעטף בציצית או שלבש תפילין או שישב בסוכה ולא בירך תחילה חוזר ומברך אחר שנתעטף אקב\"ו להתעטף בציצית וכן להניח תפילין הרי שכתב בהדייא דאפי' בא לברך אחר שלבש ונתעטף נוסח הברכה היא בלמ\"ד ולא בעל והיותר תימה מ\"ש שהרב מ\"ע הפליג דעת הראב\"ד לדעת אחרת. והנה היא היא תמיהת הרב מ\"ע ז\"ל כמבואר בדבריו ואיך הפליג כוונת הראב\"ד לדעת אחרת ונראה דמשמע להו להראב\"ד ומרן כ\"מ דדברי רבינו בהלכ' ה' אינו הכרח לו' דס\"ל גבי ציצית ותפילין דנוסח הברכה היא בלמ\"ד דוקא דכיון דאכתי לא קאי רבי' בהכי לחלק בנוסח הברכות בלמ\"ד לעל לא דק בלשונו וראיה לדבר שבהל' יו\"ד כתב אחד העושה מצוה לעצמו ואחד העושה אותה לאחרים מברך קודם עשייתה אקב\"ו לעשות כו' וכתב שם מרן דאינו מבחין עתה בין מברך בלמ\"ד למברך בעל אבל אם היה דעתו לחלק בין ציצית ותפילין ללולב היה כותבו בדין זה ומדסתם וכתב מכאן אתה למד שהמברך אחר שעשה מברך על העשיה משמ' דלא מחלק בהכי ודוק. ועיין בתשו' הרדב\"ז בח\"ב סימן קנ\"ט דס\"א ע\"ב.
וראיתי להכלבו בהלכות לולב שהוק' לו בדברי רבינו דלמה זה תקנו חכמים לברך על הלולב אחר שיטלנו ולברך בעל ולמה לא תקנו שיברך קודם נטילתו ולברך בלמ\"ד והשיב מפני שחששו חכמים שמא יבא לברך ברכה לבטלה שאם יבא אחר ויטלנו לעצמו ונמצא מברך ברכה לבטלה עכ\"ל ולא ידענא מאי קאמר שהרי בהדייא כתב רבינו בפ\"ח מה' לולב שצריך לברך ברכת הלולב קודם שיטלנו בידו ומה ששנינו בברייתא נטל את הלולב מברך בעל היינו אם עבר בדיעבד ונטלו אבל לכתחילה צריך לברך קודם נטילתו גם במה שתירץ שחששו חכמים שמא יבא אחר ויטלנו ונמצא מברך ברכה לבטלה כו' ק\"ל דלמה זה לא חששו ג\"כ במילה ושופר ושחיטה לקלקולא ויתקנו שיברך אחר העשיה בעל ובהדייא אמרי' בשמעתי' שלא חשו חכמים לקלקולא. ומיהו לזה י\"ל דס\"ל כמ\"ש התוס' בשמעתי' דלולב אע\"ג דמדאגבהיה נפק בי' מ\"מ עובר לעשייתו מקרי דאכתי מחייב בנענועי' דרבנן אלא דאכתי ק\"ל להכלבו למה לא יברך קודם נטילתו ושני שפיר משום שחששו חכמים שמא יבא לברך ברכה לבטלה משא\"כ בשאר המצות שאם יברך אחר העשיה לא נשאר לו עוד מה לעשות לא חשו לקלקולא. עוד כת' שם דאין לומר דיטלנו בידו ויברך דהא מצוות אין צ\"כ ומה שיש לעמוד בדבריו הללו שדבריו סותרים למ\"ש הוא גופיה בהלכות ר\"ה גבי שופר דדוק' במצוה דאית בה הנאה הוא דקי\"ל דמצוות אינן צריכות כונה ולא בשאר מצוות דלית בהו הנאה וכיון דלולב לית ביה הנאה איך כת' דמיד שיטלנו בידו יצא י\"ח דהא מצוות אינן צריכות כונה שזה היפך מ\"ש גבי שופר כבר עמדתי על דבריו רפ\"ב מהלכות ק\"ש בשורש מצוות צריכות כוונה יע\"ש." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות ברכות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b09f0e1e8a49508171681bca063d14a69bf8bdb9 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,56 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מילה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות מילה שדוחה את השבת מילה \n בזמנה דוחה את השבת כו'. והנה התוס' במגילה ד\"ד ע\"ב כתבו דמאי דלא גזרו ביה רבנן משום גזי' דרבא משום דמילה חמירה דנכרתו עליה י\"ג בריתות. ודבריהם הללו אשתמיט מיניה דהרב ברכ\"י נר\"ו בסי' תקפ\"ח דמהדר ליישב דברי התוס' דכתובות דף נ\"א דלא לסתרו דברי הט\"ז בי\"ד סימן קי\"ז שכתב דדבר המפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לגזור עליו יע\"ש.
והנה עינינו הרואות דהתוס' לא ס\"ל הך כללא ועיין בס' לשון למודים חא\"ח סי' קס\"ב שסייע סברת הט\"ז ממ\"ש התוס' בפרק אז\"ן דס\"ד ע\"ב ד\"ה ולא ישכור וז\"ל ולפי' ר\"ת צ\"ל דה\"פ רבית גמורה היא מדרבנן ולפי שהתורה התירה בהדייא לא העמידו חכמים דבריהם שם עכ\"ל. מבוארים דבריהם בהדייא כסברת הט\"ז והביא עוד מ\"ש התוס' בפרק הנז' ד\"ע ד\"ה תשיך וז\"ל וי\"ל דהכי פריך כיון דאמר רחמנא דמצוה לחסרן לא היה להם לחכמים לאסור עכ\"ל משמ' דדוקא היכ' דאיכא מצוה דאורייתא אין כח ביד חכמים לאסור אבל היכא דליכא אלא התירא יש כח ביד חכמים לאסור וכתב עוד דלדעת רבינו דאיכ' מ\"ע להלוות לגוי ברבית ואפי\"ה מדרבנן אסור נראה דס\"ל דאפילו בדאיכא מצוה דאורייתא יש כח ביד חכמים לאסור וכ\"ש היכא דאיכא התירא לבד ועיין בספר חוות יאיר סימן קמ\"ב ובספר שם אהרן בקו' שבולי לקט בחי' קדושי' דל\"ט שהביא סיוע לסברת הט\"ז. והר\"ב שער המלך כתב שמצא כתוב בשיטה כת\"י למסכת סנהדרין פ\"ב די\"ט עלה דאמרינן התם בגמ' מלך לא דן לא שנו אלא למלכי ישראל אבל מלכי בית דוד דן ודנין אותם דכתיב בית דוד כה אמר ה' דינו לבוקר משפט כו' והק' בשיטה הנז' דמאי ראיה מייתי מהאי קרא והא טעמא דמלכי ישראל לא דן ולא דני' מפרש התם משום מעש' שהיה בימי רבי שמעון בן שטח וינאי המלך וכיון שכן לאחר אותו מעשה אפשר דאף מלכי בית דוד לא דן ולא דני' ותירץ דכיון דגבי מלכי בית דוד איכא מצוה לדון מקרא דדינו לבוקר משפט ודאי דעליהם אין כח ביד חכמים לאסור עכ\"ל. וכן מצאתי למרן כ\"מ בפ\"ג מהלכות מלכים ה\"ז שהק' כקושיית השיטה של כת\"י שכתבנו וכת' שדברי רב יוסף שאמר לא שנו אלא מלכי ישראל כו' כך פירושו כיון שמצינו בבית דוד שהזכיר הכתוב בהם דינו לבוקר משפט אע\"פ שהיה אירע תקלה על ידם לא היו גוזרי' דמלך לא דן ולא דני' אותו שלא לחלוק על דברי הכתוב אבל במלכי ישראל כל שאירע תקלה על ידם יש לנו רשות לגזור שלא דן ולא דני' אותו והכי קאמר כשגזרו לא גזרו אלא על מלכים העומדים מבית ישראל אבל אם יעמדו מלכים מבית דוד לא גזרו עליהם עכ\"ל.
והדבר קשה שזה היפך מ\"ש רבינו פ\"ה מה' מלוה ה\"א וה\"ב גבי רבית דגוי דאפי' דלדידיה איכא מ\"ע להלוות לגוי ברבית אפי\"ה כתב שחכמים אסרו להלוות לגוי ברבית שמא ילמוד ממעשיו כו' והוא תימא איך כתב מרן תירוץ לדברי רבינו ולא זכר ש\"ר שדברי רבינו גבי רבית היא היפך תירוצו וצ\"ע. ועיין להתוס' בפ' נערה דנ\"א ע\"ב ד\"ה אונס דשרי רחמנא היכי משכחת לה שכתבו וז\"ל אע\"ג דשמואל חיישינן קאמר משמע ליה דמדאורייתא קאמר דאי מדרבנן לא היו מוציאין אותה על כך עכ\"ל ואם איתא לסברת הט\"ז דכל דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאסור הו\"ל להתוס' ז\"ל לומר דהכי פריך דכיון דאונס רחמנא שרייה לא היה להם לח' לחוש דתחילתה באונס וסופה ברצון. ועיין בשיטה מקובצת שם שתירצו תירוץ אחר לקושיית התוספות ודע שהט\"ז שם בי\"ד סימן קי\"ז ישב ע\"פ דרכו דברי התוספות דפרק לולב הגזול דל\"ט ע\"א ד\"ה וליתיב והרב שער המלך הכריע היפך דבריו מדברי התוס' שם ד\"מ ע\"ב ד\"ה על חיין אינן מתחללין שכתבו דבירושלים מותר לקנות בהמה לזבחים מדמי מעשר שני כדמוכח במשנה פ\"ק דמעשר שני. ומדלא הביאו ראיה מקרא שכתוב ונתת הכסף בכל אשר תאוה נפשך בבקר ובצאן שמעינן דס\"ל דמקרא ליכא ראיה דאפשר דמדרבנן אסור לכך הביאו ראיה מהמשנה.
ולדידי יש קצת ראיה לדברי הט\"ז ממ\"ש התוס' בחגיגה דח\"י ע\"א ד\"ה חולו של מועד דאיסור מלאכה בחה\"מ לא אסור אלא מדרבנן ואפי\"ה פריך בגמרא ומלאכה בחה\"מ מי שרי משום דכיון דאית לן אסמכתא מקראי לאסור לא מסתבר ליה לתלמודא לאוקמי קרא דחג האסיף בחה\"מ דמשמע דקרא מתיר מלאכה בחה\"מ בהדייא היפך האסמכתא יעו\"ש. משמע דס\"ל כסברת הט\"ז דכל שמפו' התירו בהדייא אין כח ביד ח' לאסור ולהסמיך אקראי וע' בס' ראשון לציון דע\"ב ובתשו' דברי יוסף סי' ע\"ח מ\"ש ע\"ד הט\"ז וע' להר' יד מלאכי כלל רצ\"ה יע\"ש ועיין בתוס' דכתובות דכ\"ד ובקדושי' דע\"ו שכתבו דשפיכה והפשט וניתוח הכשרים בזרים לא היו מניחי' לעשותן אלא הכהנים המיוחסים המשיאין לכהונה ובברכות דל\"א גבי קרא דאל הנער הזה התפללתי ודו\"ק.
עוד כתב רבי' ושלא בזמנה אינו דוחה את השבת ולא את היו\"ט כו'. הנה התוס' בפ\"ק דשבת דכ\"ד ע\"א ד\"ה ולא מילה שלא בזמנה כו' כת' וז\"ל וה\"ר יוסף פורת לא גריס דאתייא בק\"ו דהא בלאו ק\"ו נמי אתי דאתי עשה ודחי ל\"ת ורב אשי הוא דמשני דיו\"ט עשה ול\"ת הוא ואין עשה דוחה ל\"ת ועשה. וק' לר\"י דבפ\"ק דביצה משמ' דאית ליה לרבה כרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת הוא כו'. ולכן פי' דאתייא בק\"ו דנדרים ונדבות דדחי יו\"ט אע\"ג שלא נכרתו עליה י\"ג בריתות מילה לא כ\"ש יע\"ש.
ושמעתי מפי מרן מלכא מוהרח\"א נר\"ו ששמע להרב המובהק מוהר\"י וילנא ז\"ל דק\"ל לגי' הר\"י פורת ז\"ל דלא גריס דאתייא בק\"ו דבלאו ק\"ו נמי אתי עשה דמילה ודחי ל\"ת דיו\"ט מה יענה למה שהק' התוס' בריש יבמות ד\"ה ע\"ב ד\"ה כולה דלמה לן למילף דאתי עשה ודחי ל\"ת מכלאים בציצית דנילף משריפת קדשים מדאצטרי' קרא למעט דלא דחי משום דיכול להמתין למחר מכלל דבעלמא דחי. והם ז\"ל תירצו דלא ילפינן משריפת קדשים מדאצטריך קרא דאיכא למימר דאצטריך התם דוקא למעט שריפת קדשי' ביו\"ט משום דאשכחן דאפי' אוכל נפש שרי וכ\"ש שריפת קדשים שהוא דבר מצוה וכמ\"ד נדרים ונדבות קרבים ביו\"ט דאי לא לאו כ\"ש הוא אבל בעלמא לא דחי להכי אצטריך קרא דכלאים בציצית יע\"ש. והשתא לדברי הר\"י פורת ז\"ל אכתי תקשי למה לא יליף דאתי עשה ודחי ל\"ת מדאצטריך קרא גבי מילה שלא בזמנה לומר דלא דחי יו\"ט משום דאפשר למחר מכלל דבעלמא דחי דלדברי ר\"י דגריס משום דאתייא בק\"ו מנדרים ונדבות ל\"ק דאצטריך קרא גבי מילה דוקא למעט משום דאתי בק\"ו דנדרים ונדבות דדחי יו\"ט אבל בעלמא הוה אמינא דלא דחי להכי אצטריך קרא דכלאים בציצית אבל להר\"י פורת דלא גריס האי ק\"ו דס\"ל דליכא ק\"ו מאי יענה לקושי' התוס' ז\"ל דאמאי לא יליף לה מדאצטריך קרא במילה שלא בזמנה למעט יו\"ט. ואיהו נר\"ו תריץ יתיב דאף דלהר\"י פורת ליכא ק\"ו מנדרים ונדבות ומש\"ה לא גריס דאתייא בק\"ו מיהו ס\"ל דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות. דהשתא משו\"ה אצטריך ליה למילף מכלאים בציצית משום דממילה שלא בזמנה לא אתי מדאצטריך קרא למעט יו\"ט דאיכא למימר דאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה ביו\"ט משום דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות אבל בעלמא לא דחי אלו דבריו נר\"ו. ולדידי לא שמיע לי דאם איתא דאזיל ומודה הר\"י פורת דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות ומק\"ו דוקא הוא דס\"ל דלא אתי ולהכי לא גריס בגמ' דאתי בק\"ו למה זה נדחק לומר דרבה לית ליה דרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת הוא דאפילו אי' ס\"ל כר\"א שפיר קאמר דאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה משום דהוה אמינא דדחי יו\"ט דאתי במה מצינו דנדרים ונדבות. אלא ודאי דס\"ל דלרבה לא אתי לא במה מצינו ולא בק\"ו. ולעיקר קושיית הרב מהר\"י וילנא נ\"ל דאפילו להר\"י פורת ז\"ל איכא למימר דלרבה אה\"נ דאיצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה ביו\"ט ולא אצטריך ילפותא דכלאים בציצית דממילה שלא בזמנה יליף ומאן דיליף התם מכלאים בציצית ס\"ל כמ\"ד דנדרים ונדבות קרבי' ביו\"ט וכמ\"ש התוס' שם לעיקר קושייתם והילכך לא מצי למילף מדאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה דמצי למימר לך דאצטריך קרא דוקא למילה שלא בזמנה משום דהוה אתי מק\"ו דנדרים ונדבות אבל בעלמא להכי אצטריך ליה היקשא מכלאים בציצית מיהו רבה אית ליה כמ\"ד נדרים ונדבות קרבים ביו\"ט וקאמ' דמילה שלא בזמנה הוה דחי יו\"ט משום דאתי עשה ודחי ל\"ת ומינה יליף בעלמא דאתי עשה ודחי ל\"ת ודו\"ק.
שורש אתי עשה ודחי ל\"ת\n עוד כתב רבינו ובין \n בזמנה ובין שלא בזמנה דוחה את הצרעת כו' ואע\"פ שקציצת נגע צרעת בל\"ת יבא עשה וידחה ל\"ת כו'. דע דהא דעשה דוחה ל\"ת היינו דוקא היכא דבעידנא דקעקר לאו קמקיים עשה הכי אמרינן בכל דוכתא. וכתב הרב מ\"א בא\"ח סימן תמ\"ו סק\"ב משם רש\"ל דהיכא דהעשה הוא עשה דרבים דוחה ל\"ת אפי' שלא בעידנ' ודע עוד שכתב הרב מש\"ל רפ\"י מהלכות ק\"פ משם התוס' דלא בעינן בעידנא אלא היכא דאפשר וכתב שהוא חידוש יע\"ש.
ושמעתי מקשים ומטו בה משם מורינו הרב כמוהר\"א ן' עזרא זלה\"ה דמה חידוש הוא זה והלא מחלוקת קדום הוא כתבו הרב נ\"י בפ' אלו מציאות עלה דאמרינן התם דאין עשה דהשבת אבידה דחי ל\"ת דטומאת כהן כשהיתה האבידה בבית הקברות. וכתב הנ\"י וז\"ל ואיכא למקשה ל\"ל טעמ' דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה ותיפוק ליה דאפי' דליכא אלא לאו גרידא לא דחי ליה כיון דבעידנא דקעקר ליה ללאו דטומאה לא קמקיים עשה ותירץ בשם הר\"ן ז\"ל דה\"נ בשעה שהוא מתעסק במצות השבת אבידה קמקיים עשה ואע\"פ שעדיין לא גמרה דהוא ז\"ל סבו' דגוף עיקר העש' מתחיל משעת ראיית האבידה וכתב שהר\"ב ר' יוסף חולק עליו בזה דעיקר העשה אינו אלא בשעה שמשיב האבידה לבעליו והשאר הוי כעין מכשירי מצוה ודמי למכשירי שאר מצוות שאעפ\"י שצריך לעיקר מצות נטילת לולב לעוקרו מן הדקל העיקר הוא נטילת הלולב ואע\"פ שמתחילה מתעסק הוא בקיום המצוה גם ההשבה נמי כן הוא עכ\"ל. וא\"כ בשובר עצם כדי לאכול המוח שבתוכו דדמי להאבידה בבה\"ק אין ספק דלדעת הר\"ן חשיב כעוסק במצוה גופה של אכילת הפסח דאע\"פ דבעת שבירה ליכא אכילה מ\"מ כיון דלא אפשר בלא שבירה חשיב כמתעסק במצוה גופה דומיא דאבידה בבה\"ק דבעת הטומאה אע\"פ שאינה משיבה באותה שעה מ\"מ כיון דמתעסק בה להשיבה חשיב כעוסק במצוה גופה. ולדעת ה\"ר יוסף ז\"ל חשיב כמתעסק במכשירי מצוה ולא כמצוה גופה וא\"כ אין כל חדש בדברי התוספות הללו שהביא הר\"ב מש\"ל ז\"ל שדבריהם ז\"ל הם דברי הר\"ן שכתב הנ\"י אבל ה\"ר יוסף חולק עליו את\"ד הרב מוהר\"א ן' עזרא ששמעתי.
ולדידי אין שייכות לדברי התוס' שהבי' הרב מש\"ל למ\"ש הנ\"י בשם הר\"ן דמ\"ש הר\"ן לגבי השבת אבידה דגוף עיקר המצוה מתחי' משעת ראיית האבידה לא מפני שאי אפשר לבא לידי ההשבת אלא ע\"י ההתעסקות בה מתחילת ראייתה הוא דס\"ל הכי דא\"כ בכל מ\"ע נמי א\"א להתקיים גוף המצוה אלא ע\"י ההתעסקות בתחי' בהכשר המצוה כגון לעקור הלולב מן הקרקע כדי ליטלו. וכיוצא בשאר המצוות כמ\"ש הנ\"י ז\"ל שם ובהנהו ודאי אזיל ומודה הר\"ן ז\"ל דאין הכשר המצוה חשיב גוף המצוה וכמבואר בפסחים דס\"ה דאמרינן הרכבתו חוץ לתחום אינו דוחה שבת וכיוצא לזה שם. ובשבת פרק ר\"א דמילה דקל\"ג גבי הכשר מצות מילה ובבכורות דף כ\"ט גבי הנוטל שכר להזות כו' אמרינן כאן בשכר הזאה כאן בשכר הבאת ומילוי. דמכל אלין דוכתי מבוא' דהכשר מצוה אע\"פ שאי אפשר לגוף המצוה לקיים בלעדה לא חשיב כגוף המצוה ואי אפשר להר\"ן ז\"ל שיחלוק על זה אלא הוא ז\"ל סבור דמצות השבת אבידה דוקא דחזינן בלאו דלא תוכל להתעלם דגזר ביה רחמ' דמעת ראיית האבידה מתחיל איסור הלאו דלא תוכל להתעלם מינה דן הר\"ן ז\"ל דעשה נמי דהשבת מתחיל מעת ראייתה דומייא דלאו וכמ\"ש הנ\"י ז\"ל לעיל מלשון זה שכתבנו בשם הר\"ן והרמב\"ם ז\"ל יע\"ש משא\"כ בשאר מצוות עשה אזיל ומודה דהכשר המצוה לא חשי' כגוף המצוה. ולדידיה ודאי עיקר גוף מ\"ע דאכילת הפסח אינו אלא אכילתו ממש וכל דמקמי אכילתו אינו אלא הכשר מצוה ולא חשיב הכשר מצוה כגוף המצוה לענין דמקרי בעידנא וזה ברור. ובכן זה שכתבו התו' בענין שבירת העצם בפסח אע\"ג דבעת שבירתו לא חשיב בעידנא אפי\"ה אתי עשה דאכילת פסח הבא אחרי כן ודחי לאו דשבירה משום דאי אפשר בלא\"ה לקיים העשה אחרי כן אין לו שייכות עם מ\"ש הר\"ן גבי השבת אבידה כמבואר. וכיון דלכ\"ע שבי' העצם כדי לאכול המוח שבתוכו אינו אלא הכש' מצו' האכילה ואז לא חשי' בעידנא מי גילה לנו דמשום דאי אפשר לקיימה אחרי כן נדחה הלאו עכשיו שלא בעידן קיום העשה ולזה כת' הרב מש\"ל שהוא חידוש גדול בעיניו וברור.
ואי קשייא לך בעיקר דברי התוס' הללו שכתבו שכל שאי אפשר לקיים העשה בעידנ' דדחי הלאו דחינן הלאו תחילה כדי לקיים העש' הבא אחריו דזה נראה היפך הש\"ס דהא עלה דאמר ר\"ל בכל דוכתא ביבמות ד\"ך ע\"ב ובנזיר דנ\"ח ודע\"א ובשבת דקל\"ג ובסנהדרין די\"ט ומנחות ד\"מ כל מקום שאתה מוצא עשה ול\"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה ל\"ת. אמרינן דאין עשה דוחה ל\"ת אלא היכא דבעידנא דקעקר לאו מקיים עשה דמבואר מזה דכל דליכא בעידנא דחינן העשה מקמי הלאו ולא מקיים העשה כלל וזה היפך דברי התוס' דמשום קיום העשה הבא אחרי כן דחי' הלאו אפילו שלא בעידנא. הא ודאי ל\"ק כלל דע\"כ לא אמרינן בגמרא דדחינן העשה אלא דוקא היכ' שאינו מתעקר העשה לגמרי כגון מילה בצרעת בשבת וכיוצא שאם אינו בעידנא דחינן העשה דמילה בשבת ואינה נדחית לגמרי אלא מזה האיש ומזה היום אבל מ\"ש התוס' הוא במצוה שאם נדחית העשה יתעקר המצוה לעולם כההיא דאכילת פסח שאם לא נשבור העצם לאכול המוח הנה לעולם לא יוכל לקיים עשה דאכילתו של מוח דלעולם יבא הלאו קודם העשה דאכילה זה נראה כוונתם בלי ספק. ויש להביא ראיה מדברי התוס' ז\"ל הללו למה שחילק הרפ\"ח בהלכות ר\"ה סימן תקפ\"ח סק\"ה על מה שהק' הרא\"ם ז\"ל איך תוקעין שופר ביו\"ט ולא גזרו שמא יתקן כלי שיר כמו שגזרו בשבת שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה. ותירץ וז\"ל ועיקר קושיא אינה שלא מצינו שחכמים יעקרו מצוה אחת לגמרי מן התור' שלא יתקעו בשופר לעולם ומה שיש לישא וליתן בדברי הרא\"ם ז\"ל הללו אכתוב בס\"ד בפ\"ב מהלכו' שופר ה\"ו.
ודע שהתוס' בפרק השולח דמ\"א ע\"א ד\"ה לישא שפחה כתבו דכל היכא דהעשה מקיים האיש והאשה עוקר את ל\"ת ואינה מקיימת עשה לא אמרי' כיון דלגבי דידיה אתי עשה ודחי ל\"ת אף לגבי דידה כן יע\"ש וכעין זה כתבו מוהר\"י אבועאלפייא הזקן והר\"ש אלגאזי בס' אהבת עולם הביא דבריהם הרב בני חיי שם בחי' לגיטין. והוא ז\"ל תמה על דבריהם מההיא דאמרינן בפ' אלו נערות גבי אונס שותה בעציצו אי אמרה לא בעינא מי איתיה לעשה כלל ולמה לי האי טעמא ת\"ל מטעם דנהי דלגבי דידיה ניתן לידחות הלאו מפני העשה אבל לגבי דידה ליכא עשה ולא ניתן לידחות הלאו ועיין בספר אור יקרות מה שתירץ לזה. וכדבריו כתב ג\"כ מוהר\"א יצחקי ז\"ל בס' ז\"א ח\"א דק\"ח ע\"ג ועיין בספר שמע יעקב די\"א ע\"א שתמה כן על דברי התוס' הנז' ותירץ דאפשר דהיינו נמי מאי דמשני הש\"ס אי אמרה לא בעינא מי איתיה לעשה כלל. כלומר דאיהי לא מפקדא בעשה זה יע\"ש וכדבריו כתוב בתוס' ישנים לכתובות וז\"ל אי אמרה לא בעינא כו' הק' הר\"א עזרא אמאי אצטריך קרא בפ\"ק דיבמות דאין עשה דכבוד דוחה שבת הא ליכא עשה דאי אמרה לא בעינא לכבוד מי איתיה לעשה. וי\"ל דהתם מ\"ע מיד כשציוה האב הוי עשה לעשות מצותו ולי נראה דהכא גבי דידה ליכא עשה דהא אי בעי' אמרה לא בעינא ליה הילכך אין לה לעבור בלאו משום עשה דידיה דהיא מוזהרת כמותו והשוה הכתוב אשה לאיש כדאמרינן בפ' יש מותרות עכ\"ל. ועיין בספר אסיפת זקנים מ\"ש בשם הרשב\"א והרמב\"ן והריטב\"א והרא\"ה. ועיין עוד בספר שמע יעקב די\"א ע\"א מה שהק' בתשו' הרשב\"א סימן י\"א ותמיהתו היא תמיהת מוהרימ\"ט בחי\"ד סימן מ\"ז בתשו' הנז' יע\"ש ואשתמיט מיניה ועיין עוד בס' קול יעקב בדרושיו שעמד על קו' מוהרי\"א והתוס' דפרק השולח וההיא דפרק אלו נערות ואין כל חדש בדבריו ז\"ל. ועיין בדרשותי בדרוש לשבת תשוב' שנת התקנ\"ט יע\"ש.
ודע שהר\"ב הכריתות כתב דאע\"ג דקי\"ל אתי עשה ודחי ל\"ת במקדש לא דחי והכי איתא בפרק דם חטאת דצ\"ז. ויש לחקור אם הלא תעשה ליתיה במקדש דוקא אלא איתיה נמי חוץ למקדש אי בכה\"ג אמרינן נמי דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש. ועיין בפסחים פרק כיצד צולין דפ\"ג עלה דמתניתין דהעצמות והגידין והנותר ישרפו בששה עשר חל ט\"ז להיות בשבת ישרפו בי\"ז דפריך עלה בגמרא ואמאי ליתיה עשה וידחה ל\"ת ומשני שנויי טובא ולא משני דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ש\"מ דכיון דהלא תעשה כל מלאכה ביו\"ט ליתיה במקדש לחודיה אלא אף חוץ למקדש להכי לא מצי לשנויי הכי. ועיין עוד בפ\"ק דיבמות דף ה' ע\"א עלה דאמרי' את שבתותי תשמורו ומקדשי תראו יכול יהא בנין בה\"מ דוחה ת\"ל את שבתותי תשמורו ופרכינן ונגמר מינה דאין עשה דוחה ל\"ת כו' ומאי קושייא שאני בית המקדש דאין עשה דוחה ל\"ת וגם ממאי דס\"ד התם למילף מהתם דטעמ' דכתב רחמנא הא לא\"ה אתי עשה ודחי ל\"ת כו' יע\"ש.
ודע שכלל זה נראה דאשתמיט מיניה דהר\"ב מגילת אסתר בחי' לספר המצוות במצוות ל\"ת סימן ס\"ט שכתב דלדעת הרמב\"ם בעל מום הוזהר על כניסת העזרה בין האולם ולמזבח אפי' שלא לצורך עבודה ומה שהתירו ליכנס שם בעל מום משום מצו' ערב' הוא לפי שמצות ערבה במקדש הלמ\"מ היא כדאיתא בגמ' וא\"כ אתי עשה דערבה ודחי ל\"ת שאין בו כרת עכ\"ל. ולפי כלל זה דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש אין מקום לתירוצו ואולי משמ' ליה להרב ז\"ל שלא נאמר כלל זה אלא במידי דאכילה דמקד' אבל לא בשאר מילי שבמקד' והוא דוחק. ועוד י\"ל דכלל זה אין הכל מודים בו שהרי באותה סוגייא דפרק דם חטאת עלה דפרכינן וליתי עשה ולידחי ל\"ת רבא הוא דמשני דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש אבל רב אשי תריץ יתיב שינוייא אחרינא יע\"ש. ולרב אשי אפשר דאף במקדש אתי עשה ודוחה ל\"ת ואף דרבא מייתי סיעתא לדבריו מההיא דועצם לא תשברו בו כבר כתבו התו' שם דרבא לטעמיה יעו\"ש וא\"כ אפשר דר\"ל דס\"ל דכהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח בערבה ס\"ל דאף במקד' אתי עשה ודחי ל\"ת.
ואולם זו היא שק' אצלי לדברי הר\"ב מגילת אסתר שכתב דכיון דאיכא הלמ\"מ לנטילת ערבה במקד' א\"כ אתי עשה ודחי ל\"ת דא\"כ מאי האי דקאמר ליה רבי יוחנן לר\"ל התם מי אמרה כו' ומפרשינן מי אמרה בבעלי מומין דילמא (בטמאין) [בתמימים] כו'. והשתא כיון דאיהו מודה דערבה במקד' הלמ\"מ בנטילה אף בעלי מומין נמי במשמע דהא אתי עשה ודחי ל\"ת. ועוד לפי דבריו למה נקט ר\"ל בעלי מומין דוקא ולא זרים דהא זרים נמי איתנהו בהכי דאתי עשה ודחי ל\"ת ומתוך דברי הרב ז\"ל נראה דזרים לא אסירי מעיקרא בלאו זה כמ\"ש בתחילת דבריו. ועיין להר\"ב מ\"ל בספ\"ט מהלכות ביאת מקדש. ושוב התבוננתי בדבר וראיתי שזה שכתבנו שרב אשי פליג עליה דרבא וס\"ל דאף במקדש אתי עשה ודחי ל\"ת אי אפשר לאומרו דא\"כ תקשי ליה לרב אשי אותה שהק' בפסחים פרק אלו עוברין דף מ\"ד למה אין היתר מצטרף לאיסור בכל התורה כולה דומייא דנזיר ורב אשי גופיה משני התם משום דהוי חטאת ונזיר ב' כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין ומפרשינן התם חטאת מאי היא דתניא כל אשר יגע בבשרה יקדש כו' ואם איתא דלרב אשי אף במקדש אתי עשה ודחי ל\"ת היכי קאמר דהוו ב' כתובי' חטאת ונזיר הא קרא דחטאת אצטריך לגופיה דלא הוה ילפינן מנזיר משום דגבי חטאת הוה אמינ' אתי עשה ודחי ל\"ת להכי איצטריך קרא דיקדש לומר דהוי עשה ול\"ת דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה כדקאמר הכא בזבחים אלא ודאי דאף רב אשי אזיל ומודה לתירוצא דרבא דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש. אלא דעדיפא מינה משני דבלא\"ה נמי ניחא ולהכי משני שפיר התם דהוו ב' כתובים הבאים כאחד דחטאת ודאי יליף מנזיר וליכא למימר דאתי עשה ודחי ל\"ת דהא אין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ולהכי איצטריך קרא גבי חטאת כי היכי דנהוי ב' כתובים הבאים כאחד וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא על הר\"ב מגילת אסתר. ובכן אין צורך למ\"ש הר\"ב דברי אמת בקונט' דנ\"ו ע\"ד שהקשה קושיא זו מדברי רב אשי לרב אשי גופיה. וכתב שהסוגייאות חלוקות יעו\"ש.
ואולם לא הרב הנז' תלונותינו כי זו היא שקשה גם על רבותינו בעלי התוספות בעירובין ס\"פ המוצא תפלין ד\"ק ע\"א ד\"ה מתן ד' דכשנתערבו מתן ד' במתנה אחת למה לא ינתנו במתן ד' וליכא משום בל תוסיף דאתי עשה דמתנות ודחי לאו דבל תוסיף דלא דמי כלל לכלאים בציצית דהכא ע\"י פשיעה הוא בא ואינו יכול להתקיים בלא דחיית הלאו עכ\"ל. ומלבד מה שקשה בעיקר קושייתם דאשתמיט מינייהו האי כללא דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש גם עיקר תירוצם שכתבו דכל דע\"י פשיעה אין עשה דוחה ל\"ת הוא היפך הך סוגייא דזבחים דפרכינן וליתי עשה ולידחי ל\"ת אע\"ג דנגיעת בשר קדש בבשר פסולה ע\"י פשיעה הוא בא ולא משני תלמודא כדמשנו התוס' ז\"ל. ועיין בחי' הריטב\"א שם בעירובין שהביא דברי התוס' ותירוצם. והוא ז\"ל תירץ עפ\"י כלל זה דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ודוק. ותו ק\"ל בתירוץ התוס' מסוגייא דפ' במה מדליקין דכ\"ד דפרכינן עלה דמתני' דאין מדליקין בשמן שרפה דניתי עשה דשריפת קדשים ונדחי ל\"ת דיו\"ט ולא דחי שאני הכא דבא ע\"י פשיעה. וההיא יש ליישב דפריך על העצמות והגידין שאין שורפין אותן ביו\"ט כדאיתא בפסחים דפ\"ג א\"נ בשנטמא כו' אמנם קושיא קמייתא ק' ועיין בספר שער המלך. ועיין עוד במה שכתבתי בשורש נשבע לבטל את המצוה יעש\"ב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שכחו \n ולא הביאו סכין מע\"ש אומר לכותי כו' ודבר שעשייתו אסורה עלינו כו'. הנה מרן בש\"ע א\"ח סי' של\"ב ס\"ו כתב שאם שכח ולא הביא איזמל מע\"ש לא יביאנו בשבת אפילו דרך כרמלית שאין בו אלא איסור דרבנן שחכמים העמידו דבריהם אפילו במקום כרת וכן אסור לומר לגוי לעשותו כל שאם הישראל עושהו יש בו איסור תורה דהיינו שיעבירנו דרך ר\"ה יע\"ש. והן הן דברי הרי\"ף והרא\"ש בפרק ר\"א דמילה והוכיחו שם דאמירה לגוי במידי דאסיר לישראל מן התורה דאפילו במקום מצוה אסור כההיא דעירובין פ' הדר דס\"ח דאמרינן ולא שני לך בין שבות דאית בו מלאכה לשבות דאין בו מלאכה דמה\"ט אסרו חכמים לומר לגוי שיביא מים דרך ר\"ה או שיאמר לו שייחם אותן אבל דרך כרמלית מותר כיון דלישראל לא אסירי אלא דרבנן דשבות במקום מצות התירו ע\"כ. ולכאורה איכא למידק מאי שנא דהתירו לומר לגוי שיחלוב בהמתו בשבת כל שמצטערת מחמת רוב החלב כמ\"ש הרא\"ש ע\"ש מוהר\"מ בפרק מפנין דקכ\"ח ע\"ב והטור ומרן בש\"ע בסימן ש\"ה פי\"ט משו' צער בע\"ח דהוי דאורייתא ואמירה לגוי דרבנן ואתי דאורייתא ומבטל דרבנן. והרי העמידו חכמים דבריהם במקום כרת גבי מילה ואסרו אמירה לגוי ומאי שנא צבע\"ח דנפ\"ל מקרא דעזוב תעזוב כדאיתא בב\"מ פרק אלו מציאות יע\"ש.
איברא דהיא גופא איכא למידק מההיא סוגייא דפרק מפנין שהתירו להביא כרים וכסתות ולהניח תחת הבהמה בשבת אע\"ג דהוי מבטל כלי מהיכנו משום דאינו אלא שבות דרבנן ואתי צער בע\"ח דאורייתא ומבטל דרבנן ועוד למה לא התירו כל שבותין דרבנן משום מצוה דאורייתא ואנן איפכא מתנינן גבי שופר ולולב ומגיל' שאסרו חכמים לעלות באילן ביו\"ט ולשוט במים וכן לתקוע בשבת משום גזירה דרבה כדאיתא בר\"פ לולב וערבה והן הלכות פסוקות. וכבר הוק' לו כן להרב החסיד מוהר\"י אלגאזי בספר ארעא דרבנן בהשמטות אות ט' יע\"ש. ולדידי יש לו מן הישוב עפ\"י מ\"ש הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בהלכות שופר עלה דאמר רבה גזירה שמא יטלנו ויעבירנו ד\"א בר\"ה דאין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בשב ואל תעשה אלא היכא דליכא הכשר מצוה כי ההיא דלא עולין באילן ולא מפקחין את הגל דבעידנא דעקר שבות דרבנן לא מקיים עשה דתקיעה אבל כל היכא דבעידנא דעקר שבות דרבנן מקיים עשה של תורה אתי עשה של תורה ודחי שבות של דבריהם ומה שיש לי לעמוד על דברי הרא\"ם ז\"ל הללו עיין בפ\"ב מה' שופר ה\"ו יע\"ש. והשתא הכא דהוי הכשר מצוה דבעידנא דמבטל כלי מהיכנו מקיים עשה דעזוב תעזוב אתי דאורייתא ומפיק דרבנן וממילא נתיישבו דברי הפוסקים שהתירו אמירה לגוי לחלוב בהמתו כיון דבעידנא דהגוי חולב הבהמה מתבטל צערה ואע\"ג דאמירה לגוי לאו בעידנא הוא מ\"מ עיקר איסור זה אינו אלא משום איסור החליבה גזי' שמא יחלוב הוא בעצמו והא ודאי לא עבר אאיסור דרבנן אלא בשעת שהגוי חולב הבהמה עפ\"י דבורו.
וראיתי להר\"ב מ\"א בסימן ש\"ה סי\"ט בדין בהמה שנפלה לאמת המים שכת' משם רבינו פכ\"ה דשבת דאסור לישראל להעלותה בידים אע\"ג דאיכא צבע\"ח משום דאין לנו לדמות גזירות חכמים אלו לאלו כי יש דברים שהעמידו דבריהם אפי' במקו' מצו' עכ\"ל הנה שלל בדבריו הללו קו' הרב מוהר\"י אלגאזי משום דלא כל השבותין שוין והם אמרו והם אמרו והדבר מסור בידם דגבי מילה אסרו משום שבות של דבריהם להביא אזמל באמירה לגוי וכיוצא אעפ\"י שמתבטל מצות המילה לגבי צעב\"ח התירו.
ואולם אנכי לא ידעתי לפי דבריו ז\"ל איך התיר הרא\"ש אמירה לגוי לחלוב הבהמה משום צעב\"ח ומי גילה לו רז זה דבשבו' כזה התירו חכמים בתר דאשכחן דע\"י ישראל אסור להעלותה משום שבות דטלטול הבהמה ויותר תימא על המ\"א שלמד מדברי הרא\"ש להתיר לומר לגוי להעלות הבהמה מן המים אחר שכתב שאין לדמות גזירות חכמים אלו לאלו. ואם על דברי הרא\"ש אנו מצטערין איך הרב ז\"ל הוסיף על דבריו ולא הרגיש בזה.
הן אמת דבעיקר דינו אנו מודי' לו ולא מטעמו אלא משום דאמירה לגוי להעלותה הוי שבות דשבות במקום מצוה דשרי שהרי אף לישראל אינו אסור להעלותה אלא משום שבות דרבנן אמנם דברי הרא\"ש ז\"ל תמוהים ועומדים לפי מ\"ש הוא ז\"ל שאין לדמות הגזירות זו לזו. ולפי הנראה הרא\"ש ז\"ל פליג על רבינו וס\"ל דאף הישראל מותר להעלות' בידים דזה שבות וזה שבות ומדמינן אהדדי שלא כדברי רבי' כי היכי דיליף הרא\"ש לומר לגוי לחלוב מדשרו רבנן לבטל כלי מהכנו. ועל המ\"א ז\"ל לבד תלונותינו שלא הרגיש בזה ולולי דברי המג\"א יש מקום לומר באופן אחר במה שלא התירו עליית הבהמה ויתיישבו דברי הרא\"ש ז\"ל דכל שבות של דבריהם דאסור משום גזירה שמא יבא להתיר איסור תורה כגון איסור מבטל כלי מהיכנו דדמי לסותר בנין כמ\"ש רבינו פרק כ\"ה מה' שבת הכ\"ג ויבא להתיר סתירה בשבת לגבי מצוה התירו דגזירה זו רחוקה היא ולא קרובה אבל שבות של דבריהם שאינו משום גזירה אלא משום הדבר בעצמו דמצוה לנוח בשבת ולא יעשה עובדים דחול בשבת כאיסור טלטול אבנים כמ\"ש רבינו בספכ\"ד מה' שבת הי\"ב י\"ג בדברים אלו אפשר שהחמירו חכמים יותר ואפילו לגבי מצוה. ולהכי בעליית הבהמ' מן המים אסרו דעיקר האיסור אינו משום גזירה אלא מצד הדבר בעצמו דמחזי כעובדים דחול וכיון שכן שפיר יליף מוהר\"מ ז\"ל להתיר אמירה לגוי משום צעב\"ח כיון שאינו אלא משום גזירה ודמי למבטל כלי מהיכנו ואע\"ג דתקיעת שופר אסרו משום גזירה דשמא יעבירנו ד\"א בר\"ה י\"ל דבגזירה קרובה טפי כי האי החמירו דקרוב הדבר מאד שיבא לידי איסו' דאוריית' כיון שאין הכל בקיאין בתקיעת שופר ולהכי לא אמרו בגמרא טעמא משום שמא יתקן כלי שיר דהוייא חששא רחוקה אלא משום גזירה שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה וזו היא תשובה נכונה למה שהק' הרא\"ם ז\"ל אמאי לא חששו לשמא יתקן כלי שיר דלחששא קרובה חששו לרחוקה לא חששו.
האמנם הא ק\"ל על הפוסקי' שהתירו שבות זה משום צבע\"ח מההיא דפ' במה בהמה דנ\"ג דהפליגו תנאי גבי בהמה שאכלה כרשיני' אם מותר להריצה בחצר גזירה משום שחיקת סמנים מר חייש לשחיקת סמני' ואסר ורבנן לא חיישי ושרו ופסקינן הילכתא כמאן דלא חייש ופסקו כן הרא\"ש והטור בסימן של\"ב משמע דאי הוה מקום למיחש הוה אסיר אע\"ג דאיכ' צבע\"ח ועיין בדברי מרן שכת' בשם המרדכי דאם אחזה דם וספק שמא תמות דמותר לומר להגוי להקיז דמה דאי לא נתיר לו מתוך שאדם בהול בממונו יבא להקיזה יע\"ש ולא התיר מטעם צבע\"ח משמע דפליג על מוהר\"ם ז\"ל וכעת צל\"ע. שוב ראיתי שחילוק זה שחילקנו בין שבות דשכיח לשבות דלא שכיח ואמטו להכי נקטו בגמ' גבי שופר שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה ולא נקטו טעמא משום דיתקן כלי שיר הוא גמרא ערוכה בפסחים פרק אלו דברים דף ס\"ו ע\"ב דקאמר בגמ' גבי בני בתירה דשאלו מהלל שבות כלאחר יד אי דחינן במקום מצוה ופי' רש\"י ז\"ל משום דשבות זה לא שכיח ועיין בדברי התוס' שם. ושו\"ר להרב לח\"מ בה' שופר פ\"ב ה\"ו תירץ כן בעיקר קו' זאת יעש\"ב." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4e46a9c303c546ab9488721eb6dcd7ff96e8b44e --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,53 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Circumcision", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Circumcision", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות מילה שדוחה את השבת מילה \n בזמנה דוחה את השבת כו'. והנה התוס' במגילה ד\"ד ע\"ב כתבו דמאי דלא גזרו ביה רבנן משום גזי' דרבא משום דמילה חמירה דנכרתו עליה י\"ג בריתות. ודבריהם הללו אשתמיט מיניה דהרב ברכ\"י נר\"ו בסי' תקפ\"ח דמהדר ליישב דברי התוס' דכתובות דף נ\"א דלא לסתרו דברי הט\"ז בי\"ד סימן קי\"ז שכתב דדבר המפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לגזור עליו יע\"ש.
והנה עינינו הרואות דהתוס' לא ס\"ל הך כללא ועיין בס' לשון למודים חא\"ח סי' קס\"ב שסייע סברת הט\"ז ממ\"ש התוס' בפרק אז\"ן דס\"ד ע\"ב ד\"ה ולא ישכור וז\"ל ולפי' ר\"ת צ\"ל דה\"פ רבית גמורה היא מדרבנן ולפי שהתורה התירה בהדייא לא העמידו חכמים דבריהם שם עכ\"ל. מבוארים דבריהם בהדייא כסברת הט\"ז והביא עוד מ\"ש התוס' בפרק הנז' ד\"ע ד\"ה תשיך וז\"ל וי\"ל דהכי פריך כיון דאמר רחמנא דמצוה לחסרן לא היה להם לחכמים לאסור עכ\"ל משמ' דדוקא היכ' דאיכא מצוה דאורייתא אין כח ביד חכמים לאסור אבל היכא דליכא אלא התירא יש כח ביד חכמים לאסור וכתב עוד דלדעת רבינו דאיכ' מ\"ע להלוות לגוי ברבית ואפי\"ה מדרבנן אסור נראה דס\"ל דאפילו בדאיכא מצוה דאורייתא יש כח ביד חכמים לאסור וכ\"ש היכא דאיכא התירא לבד ועיין בספר חוות יאיר סימן קמ\"ב ובספר שם אהרן בקו' שבולי לקט בחי' קדושי' דל\"ט שהביא סיוע לסברת הט\"ז. והר\"ב שער המלך כתב שמצא כתוב בשיטה כת\"י למסכת סנהדרין פ\"ב די\"ט עלה דאמרינן התם בגמ' מלך לא דן לא שנו אלא למלכי ישראל אבל מלכי בית דוד דן ודנין אותם דכתיב בית דוד כה אמר ה' דינו לבוקר משפט כו' והק' בשיטה הנז' דמאי ראיה מייתי מהאי קרא והא טעמא דמלכי ישראל לא דן ולא דני' מפרש התם משום מעש' שהיה בימי רבי שמעון בן שטח וינאי המלך וכיון שכן לאחר אותו מעשה אפשר דאף מלכי בית דוד לא דן ולא דני' ותירץ דכיון דגבי מלכי בית דוד איכא מצוה לדון מקרא דדינו לבוקר משפט ודאי דעליהם אין כח ביד חכמים לאסור עכ\"ל. וכן מצאתי למרן כ\"מ בפ\"ג מהלכות מלכים ה\"ז שהק' כקושיית השיטה של כת\"י שכתבנו וכת' שדברי רב יוסף שאמר לא שנו אלא מלכי ישראל כו' כך פירושו כיון שמצינו בבית דוד שהזכיר הכתוב בהם דינו לבוקר משפט אע\"פ שהיה אירע תקלה על ידם לא היו גוזרי' דמלך לא דן ולא דני' אותו שלא לחלוק על דברי הכתוב אבל במלכי ישראל כל שאירע תקלה על ידם יש לנו רשות לגזור שלא דן ולא דני' אותו והכי קאמר כשגזרו לא גזרו אלא על מלכים העומדים מבית ישראל אבל אם יעמדו מלכים מבית דוד לא גזרו עליהם עכ\"ל.
והדבר קשה שזה היפך מ\"ש רבינו פ\"ה מה' מלוה ה\"א וה\"ב גבי רבית דגוי דאפי' דלדידיה איכא מ\"ע להלוות לגוי ברבית אפי\"ה כתב שחכמים אסרו להלוות לגוי ברבית שמא ילמוד ממעשיו כו' והוא תימא איך כתב מרן תירוץ לדברי רבינו ולא זכר ש\"ר שדברי רבינו גבי רבית היא היפך תירוצו וצ\"ע. ועיין להתוס' בפ' נערה דנ\"א ע\"ב ד\"ה אונס דשרי רחמנא היכי משכחת לה שכתבו וז\"ל אע\"ג דשמואל חיישינן קאמר משמע ליה דמדאורייתא קאמר דאי מדרבנן לא היו מוציאין אותה על כך עכ\"ל ואם איתא לסברת הט\"ז דכל דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאסור הו\"ל להתוס' ז\"ל לומר דהכי פריך דכיון דאונס רחמנא שרייה לא היה להם לח' לחוש דתחילתה באונס וסופה ברצון. ועיין בשיטה מקובצת שם שתירצו תירוץ אחר לקושיית התוספות ודע שהט\"ז שם בי\"ד סימן קי\"ז ישב ע\"פ דרכו דברי התוספות דפרק לולב הגזול דל\"ט ע\"א ד\"ה וליתיב והרב שער המלך הכריע היפך דבריו מדברי התוס' שם ד\"מ ע\"ב ד\"ה על חיין אינן מתחללין שכתבו דבירושלים מותר לקנות בהמה לזבחים מדמי מעשר שני כדמוכח במשנה פ\"ק דמעשר שני. ומדלא הביאו ראיה מקרא שכתוב ונתת הכסף בכל אשר תאוה נפשך בבקר ובצאן שמעינן דס\"ל דמקרא ליכא ראיה דאפשר דמדרבנן אסור לכך הביאו ראיה מהמשנה.
ולדידי יש קצת ראיה לדברי הט\"ז ממ\"ש התוס' בחגיגה דח\"י ע\"א ד\"ה חולו של מועד דאיסור מלאכה בחה\"מ לא אסור אלא מדרבנן ואפי\"ה פריך בגמרא ומלאכה בחה\"מ מי שרי משום דכיון דאית לן אסמכתא מקראי לאסור לא מסתבר ליה לתלמודא לאוקמי קרא דחג האסיף בחה\"מ דמשמע דקרא מתיר מלאכה בחה\"מ בהדייא היפך האסמכתא יעו\"ש. משמע דס\"ל כסברת הט\"ז דכל שמפו' התירו בהדייא אין כח ביד ח' לאסור ולהסמיך אקראי וע' בס' ראשון לציון דע\"ב ובתשו' דברי יוסף סי' ע\"ח מ\"ש ע\"ד הט\"ז וע' להר' יד מלאכי כלל רצ\"ה יע\"ש ועיין בתוס' דכתובות דכ\"ד ובקדושי' דע\"ו שכתבו דשפיכה והפשט וניתוח הכשרים בזרים לא היו מניחי' לעשותן אלא הכהנים המיוחסים המשיאין לכהונה ובברכות דל\"א גבי קרא דאל הנער הזה התפללתי ודו\"ק.
עוד כתב רבי' ושלא בזמנה אינו דוחה את השבת ולא את היו\"ט כו'. הנה התוס' בפ\"ק דשבת דכ\"ד ע\"א ד\"ה ולא מילה שלא בזמנה כו' כת' וז\"ל וה\"ר יוסף פורת לא גריס דאתייא בק\"ו דהא בלאו ק\"ו נמי אתי דאתי עשה ודחי ל\"ת ורב אשי הוא דמשני דיו\"ט עשה ול\"ת הוא ואין עשה דוחה ל\"ת ועשה. וק' לר\"י דבפ\"ק דביצה משמ' דאית ליה לרבה כרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת הוא כו'. ולכן פי' דאתייא בק\"ו דנדרים ונדבות דדחי יו\"ט אע\"ג שלא נכרתו עליה י\"ג בריתות מילה לא כ\"ש יע\"ש.
ושמעתי מפי מרן מלכא מוהרח\"א נר\"ו ששמע להרב המובהק מוהר\"י וילנא ז\"ל דק\"ל לגי' הר\"י פורת ז\"ל דלא גריס דאתייא בק\"ו דבלאו ק\"ו נמי אתי עשה דמילה ודחי ל\"ת דיו\"ט מה יענה למה שהק' התוס' בריש יבמות ד\"ה ע\"ב ד\"ה כולה דלמה לן למילף דאתי עשה ודחי ל\"ת מכלאים בציצית דנילף משריפת קדשים מדאצטרי' קרא למעט דלא דחי משום דיכול להמתין למחר מכלל דבעלמא דחי. והם ז\"ל תירצו דלא ילפינן משריפת קדשים מדאצטריך קרא דאיכא למימר דאצטריך התם דוקא למעט שריפת קדשי' ביו\"ט משום דאשכחן דאפי' אוכל נפש שרי וכ\"ש שריפת קדשים שהוא דבר מצוה וכמ\"ד נדרים ונדבות קרבים ביו\"ט דאי לא לאו כ\"ש הוא אבל בעלמא לא דחי להכי אצטריך קרא דכלאים בציצית יע\"ש. והשתא לדברי הר\"י פורת ז\"ל אכתי תקשי למה לא יליף דאתי עשה ודחי ל\"ת מדאצטריך קרא גבי מילה שלא בזמנה לומר דלא דחי יו\"ט משום דאפשר למחר מכלל דבעלמא דחי דלדברי ר\"י דגריס משום דאתייא בק\"ו מנדרים ונדבות ל\"ק דאצטריך קרא גבי מילה דוקא למעט משום דאתי בק\"ו דנדרים ונדבות דדחי יו\"ט אבל בעלמא הוה אמינא דלא דחי להכי אצטריך קרא דכלאים בציצית אבל להר\"י פורת דלא גריס האי ק\"ו דס\"ל דליכא ק\"ו מאי יענה לקושי' התוס' ז\"ל דאמאי לא יליף לה מדאצטריך קרא במילה שלא בזמנה למעט יו\"ט. ואיהו נר\"ו תריץ יתיב דאף דלהר\"י פורת ליכא ק\"ו מנדרים ונדבות ומש\"ה לא גריס דאתייא בק\"ו מיהו ס\"ל דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות. דהשתא משו\"ה אצטריך ליה למילף מכלאים בציצית משום דממילה שלא בזמנה לא אתי מדאצטריך קרא למעט יו\"ט דאיכא למימר דאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה ביו\"ט משום דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות אבל בעלמא לא דחי אלו דבריו נר\"ו. ולדידי לא שמיע לי דאם איתא דאזיל ומודה הר\"י פורת דאתי במה מצינו מנדרים ונדבות ומק\"ו דוקא הוא דס\"ל דלא אתי ולהכי לא גריס בגמ' דאתי בק\"ו למה זה נדחק לומר דרבה לית ליה דרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת הוא דאפילו אי' ס\"ל כר\"א שפיר קאמר דאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה משום דהוה אמינא דדחי יו\"ט דאתי במה מצינו דנדרים ונדבות. אלא ודאי דס\"ל דלרבה לא אתי לא במה מצינו ולא בק\"ו. ולעיקר קושיית הרב מהר\"י וילנא נ\"ל דאפילו להר\"י פורת ז\"ל איכא למימר דלרבה אה\"נ דאיצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה ביו\"ט ולא אצטריך ילפותא דכלאים בציצית דממילה שלא בזמנה יליף ומאן דיליף התם מכלאים בציצית ס\"ל כמ\"ד דנדרים ונדבות קרבי' ביו\"ט וכמ\"ש התוס' שם לעיקר קושייתם והילכך לא מצי למילף מדאצטריך קרא למעט מילה שלא בזמנה דמצי למימר לך דאצטריך קרא דוקא למילה שלא בזמנה משום דהוה אתי מק\"ו דנדרים ונדבות אבל בעלמא להכי אצטריך ליה היקשא מכלאים בציצית מיהו רבה אית ליה כמ\"ד נדרים ונדבות קרבים ביו\"ט וקאמ' דמילה שלא בזמנה הוה דחי יו\"ט משום דאתי עשה ודחי ל\"ת ומינה יליף בעלמא דאתי עשה ודחי ל\"ת ודו\"ק.
שורש אתי עשה ודחי ל\"ת\n עוד כתב רבינו ובין \n בזמנה ובין שלא בזמנה דוחה את הצרעת כו' ואע\"פ שקציצת נגע צרעת בל\"ת יבא עשה וידחה ל\"ת כו'. דע דהא דעשה דוחה ל\"ת היינו דוקא היכא דבעידנא דקעקר לאו קמקיים עשה הכי אמרינן בכל דוכתא. וכתב הרב מ\"א בא\"ח סימן תמ\"ו סק\"ב משם רש\"ל דהיכא דהעשה הוא עשה דרבים דוחה ל\"ת אפי' שלא בעידנ' ודע עוד שכתב הרב מש\"ל רפ\"י מהלכות ק\"פ משם התוס' דלא בעינן בעידנא אלא היכא דאפשר וכתב שהוא חידוש יע\"ש.
ושמעתי מקשים ומטו בה משם מורינו הרב כמוהר\"א ן' עזרא זלה\"ה דמה חידוש הוא זה והלא מחלוקת קדום הוא כתבו הרב נ\"י בפ' אלו מציאות עלה דאמרינן התם דאין עשה דהשבת אבידה דחי ל\"ת דטומאת כהן כשהיתה האבידה בבית הקברות. וכתב הנ\"י וז\"ל ואיכא למקשה ל\"ל טעמ' דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה ותיפוק ליה דאפי' דליכא אלא לאו גרידא לא דחי ליה כיון דבעידנא דקעקר ליה ללאו דטומאה לא קמקיים עשה ותירץ בשם הר\"ן ז\"ל דה\"נ בשעה שהוא מתעסק במצות השבת אבידה קמקיים עשה ואע\"פ שעדיין לא גמרה דהוא ז\"ל סבו' דגוף עיקר העש' מתחיל משעת ראיית האבידה וכתב שהר\"ב ר' יוסף חולק עליו בזה דעיקר העשה אינו אלא בשעה שמשיב האבידה לבעליו והשאר הוי כעין מכשירי מצוה ודמי למכשירי שאר מצוות שאעפ\"י שצריך לעיקר מצות נטילת לולב לעוקרו מן הדקל העיקר הוא נטילת הלולב ואע\"פ שמתחילה מתעסק הוא בקיום המצוה גם ההשבה נמי כן הוא עכ\"ל. וא\"כ בשובר עצם כדי לאכול המוח שבתוכו דדמי להאבידה בבה\"ק אין ספק דלדעת הר\"ן חשיב כעוסק במצוה גופה של אכילת הפסח דאע\"פ דבעת שבירה ליכא אכילה מ\"מ כיון דלא אפשר בלא שבירה חשיב כמתעסק במצוה גופה דומיא דאבידה בבה\"ק דבעת הטומאה אע\"פ שאינה משיבה באותה שעה מ\"מ כיון דמתעסק בה להשיבה חשיב כעוסק במצוה גופה. ולדעת ה\"ר יוסף ז\"ל חשיב כמתעסק במכשירי מצוה ולא כמצוה גופה וא\"כ אין כל חדש בדברי התוספות הללו שהביא הר\"ב מש\"ל ז\"ל שדבריהם ז\"ל הם דברי הר\"ן שכתב הנ\"י אבל ה\"ר יוסף חולק עליו את\"ד הרב מוהר\"א ן' עזרא ששמעתי.
ולדידי אין שייכות לדברי התוס' שהבי' הרב מש\"ל למ\"ש הנ\"י בשם הר\"ן דמ\"ש הר\"ן לגבי השבת אבידה דגוף עיקר המצוה מתחי' משעת ראיית האבידה לא מפני שאי אפשר לבא לידי ההשבת אלא ע\"י ההתעסקות בה מתחילת ראייתה הוא דס\"ל הכי דא\"כ בכל מ\"ע נמי א\"א להתקיים גוף המצוה אלא ע\"י ההתעסקות בתחי' בהכשר המצוה כגון לעקור הלולב מן הקרקע כדי ליטלו. וכיוצא בשאר המצוות כמ\"ש הנ\"י ז\"ל שם ובהנהו ודאי אזיל ומודה הר\"ן ז\"ל דאין הכשר המצוה חשיב גוף המצוה וכמבואר בפסחים דס\"ה דאמרינן הרכבתו חוץ לתחום אינו דוחה שבת וכיוצא לזה שם. ובשבת פרק ר\"א דמילה דקל\"ג גבי הכשר מצות מילה ובבכורות דף כ\"ט גבי הנוטל שכר להזות כו' אמרינן כאן בשכר הזאה כאן בשכר הבאת ומילוי. דמכל אלין דוכתי מבוא' דהכשר מצוה אע\"פ שאי אפשר לגוף המצוה לקיים בלעדה לא חשיב כגוף המצוה ואי אפשר להר\"ן ז\"ל שיחלוק על זה אלא הוא ז\"ל סבור דמצות השבת אבידה דוקא דחזינן בלאו דלא תוכל להתעלם דגזר ביה רחמ' דמעת ראיית האבידה מתחיל איסור הלאו דלא תוכל להתעלם מינה דן הר\"ן ז\"ל דעשה נמי דהשבת מתחיל מעת ראייתה דומייא דלאו וכמ\"ש הנ\"י ז\"ל לעיל מלשון זה שכתבנו בשם הר\"ן והרמב\"ם ז\"ל יע\"ש משא\"כ בשאר מצוות עשה אזיל ומודה דהכשר המצוה לא חשי' כגוף המצוה. ולדידיה ודאי עיקר גוף מ\"ע דאכילת הפסח אינו אלא אכילתו ממש וכל דמקמי אכילתו אינו אלא הכשר מצוה ולא חשיב הכשר מצוה כגוף המצוה לענין דמקרי בעידנא וזה ברור. ובכן זה שכתבו התו' בענין שבירת העצם בפסח אע\"ג דבעת שבירתו לא חשיב בעידנא אפי\"ה אתי עשה דאכילת פסח הבא אחרי כן ודחי לאו דשבירה משום דאי אפשר בלא\"ה לקיים העשה אחרי כן אין לו שייכות עם מ\"ש הר\"ן גבי השבת אבידה כמבואר. וכיון דלכ\"ע שבי' העצם כדי לאכול המוח שבתוכו אינו אלא הכש' מצו' האכילה ואז לא חשי' בעידנא מי גילה לנו דמשום דאי אפשר לקיימה אחרי כן נדחה הלאו עכשיו שלא בעידן קיום העשה ולזה כת' הרב מש\"ל שהוא חידוש גדול בעיניו וברור.
ואי קשייא לך בעיקר דברי התוס' הללו שכתבו שכל שאי אפשר לקיים העשה בעידנ' דדחי הלאו דחינן הלאו תחילה כדי לקיים העש' הבא אחריו דזה נראה היפך הש\"ס דהא עלה דאמר ר\"ל בכל דוכתא ביבמות ד\"ך ע\"ב ובנזיר דנ\"ח ודע\"א ובשבת דקל\"ג ובסנהדרין די\"ט ומנחות ד\"מ כל מקום שאתה מוצא עשה ול\"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ואם לאו יבא עשה וידחה ל\"ת. אמרינן דאין עשה דוחה ל\"ת אלא היכא דבעידנא דקעקר לאו מקיים עשה דמבואר מזה דכל דליכא בעידנא דחינן העשה מקמי הלאו ולא מקיים העשה כלל וזה היפך דברי התוס' דמשום קיום העשה הבא אחרי כן דחי' הלאו אפילו שלא בעידנא. הא ודאי ל\"ק כלל דע\"כ לא אמרינן בגמרא דדחינן העשה אלא דוקא היכ' שאינו מתעקר העשה לגמרי כגון מילה בצרעת בשבת וכיוצא שאם אינו בעידנא דחינן העשה דמילה בשבת ואינה נדחית לגמרי אלא מזה האיש ומזה היום אבל מ\"ש התוס' הוא במצוה שאם נדחית העשה יתעקר המצוה לעולם כההיא דאכילת פסח שאם לא נשבור העצם לאכול המוח הנה לעולם לא יוכל לקיים עשה דאכילתו של מוח דלעולם יבא הלאו קודם העשה דאכילה זה נראה כוונתם בלי ספק. ויש להביא ראיה מדברי התוס' ז\"ל הללו למה שחילק הרפ\"ח בהלכות ר\"ה סימן תקפ\"ח סק\"ה על מה שהק' הרא\"ם ז\"ל איך תוקעין שופר ביו\"ט ולא גזרו שמא יתקן כלי שיר כמו שגזרו בשבת שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה. ותירץ וז\"ל ועיקר קושיא אינה שלא מצינו שחכמים יעקרו מצוה אחת לגמרי מן התור' שלא יתקעו בשופר לעולם ומה שיש לישא וליתן בדברי הרא\"ם ז\"ל הללו אכתוב בס\"ד בפ\"ב מהלכו' שופר ה\"ו.
ודע שהתוס' בפרק השולח דמ\"א ע\"א ד\"ה לישא שפחה כתבו דכל היכא דהעשה מקיים האיש והאשה עוקר את ל\"ת ואינה מקיימת עשה לא אמרי' כיון דלגבי דידיה אתי עשה ודחי ל\"ת אף לגבי דידה כן יע\"ש וכעין זה כתבו מוהר\"י אבועאלפייא הזקן והר\"ש אלגאזי בס' אהבת עולם הביא דבריהם הרב בני חיי שם בחי' לגיטין. והוא ז\"ל תמה על דבריהם מההיא דאמרינן בפ' אלו נערות גבי אונס שותה בעציצו אי אמרה לא בעינא מי איתיה לעשה כלל ולמה לי האי טעמא ת\"ל מטעם דנהי דלגבי דידיה ניתן לידחות הלאו מפני העשה אבל לגבי דידה ליכא עשה ולא ניתן לידחות הלאו ועיין בספר אור יקרות מה שתירץ לזה. וכדבריו כתב ג\"כ מוהר\"א יצחקי ז\"ל בס' ז\"א ח\"א דק\"ח ע\"ג ועיין בספר שמע יעקב די\"א ע\"א שתמה כן על דברי התוס' הנז' ותירץ דאפשר דהיינו נמי מאי דמשני הש\"ס אי אמרה לא בעינא מי איתיה לעשה כלל. כלומר דאיהי לא מפקדא בעשה זה יע\"ש וכדבריו כתוב בתוס' ישנים לכתובות וז\"ל אי אמרה לא בעינא כו' הק' הר\"א עזרא אמאי אצטריך קרא בפ\"ק דיבמות דאין עשה דכבוד דוחה שבת הא ליכא עשה דאי אמרה לא בעינא לכבוד מי איתיה לעשה. וי\"ל דהתם מ\"ע מיד כשציוה האב הוי עשה לעשות מצותו ולי נראה דהכא גבי דידה ליכא עשה דהא אי בעי' אמרה לא בעינא ליה הילכך אין לה לעבור בלאו משום עשה דידיה דהיא מוזהרת כמותו והשוה הכתוב אשה לאיש כדאמרינן בפ' יש מותרות עכ\"ל. ועיין בספר אסיפת זקנים מ\"ש בשם הרשב\"א והרמב\"ן והריטב\"א והרא\"ה. ועיין עוד בספר שמע יעקב די\"א ע\"א מה שהק' בתשו' הרשב\"א סימן י\"א ותמיהתו היא תמיהת מוהרימ\"ט בחי\"ד סימן מ\"ז בתשו' הנז' יע\"ש ואשתמיט מיניה ועיין עוד בס' קול יעקב בדרושיו שעמד על קו' מוהרי\"א והתוס' דפרק השולח וההיא דפרק אלו נערות ואין כל חדש בדבריו ז\"ל. ועיין בדרשותי בדרוש לשבת תשוב' שנת התקנ\"ט יע\"ש.
ודע שהר\"ב הכריתות כתב דאע\"ג דקי\"ל אתי עשה ודחי ל\"ת במקדש לא דחי והכי איתא בפרק דם חטאת דצ\"ז. ויש לחקור אם הלא תעשה ליתיה במקדש דוקא אלא איתיה נמי חוץ למקדש אי בכה\"ג אמרינן נמי דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש. ועיין בפסחים פרק כיצד צולין דפ\"ג עלה דמתניתין דהעצמות והגידין והנותר ישרפו בששה עשר חל ט\"ז להיות בשבת ישרפו בי\"ז דפריך עלה בגמרא ואמאי ליתיה עשה וידחה ל\"ת ומשני שנויי טובא ולא משני דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ש\"מ דכיון דהלא תעשה כל מלאכה ביו\"ט ליתיה במקדש לחודיה אלא אף חוץ למקדש להכי לא מצי לשנויי הכי. ועיין עוד בפ\"ק דיבמות דף ה' ע\"א עלה דאמרי' את שבתותי תשמורו ומקדשי תראו יכול יהא בנין בה\"מ דוחה ת\"ל את שבתותי תשמורו ופרכינן ונגמר מינה דאין עשה דוחה ל\"ת כו' ומאי קושייא שאני בית המקדש דאין עשה דוחה ל\"ת וגם ממאי דס\"ד התם למילף מהתם דטעמ' דכתב רחמנא הא לא\"ה אתי עשה ודחי ל\"ת כו' יע\"ש.
ודע שכלל זה נראה דאשתמיט מיניה דהר\"ב מגילת אסתר בחי' לספר המצוות במצוות ל\"ת סימן ס\"ט שכתב דלדעת הרמב\"ם בעל מום הוזהר על כניסת העזרה בין האולם ולמזבח אפי' שלא לצורך עבודה ומה שהתירו ליכנס שם בעל מום משום מצו' ערב' הוא לפי שמצות ערבה במקדש הלמ\"מ היא כדאיתא בגמ' וא\"כ אתי עשה דערבה ודחי ל\"ת שאין בו כרת עכ\"ל. ולפי כלל זה דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש אין מקום לתירוצו ואולי משמ' ליה להרב ז\"ל שלא נאמר כלל זה אלא במידי דאכילה דמקד' אבל לא בשאר מילי שבמקד' והוא דוחק. ועוד י\"ל דכלל זה אין הכל מודים בו שהרי באותה סוגייא דפרק דם חטאת עלה דפרכינן וליתי עשה ולידחי ל\"ת רבא הוא דמשני דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש אבל רב אשי תריץ יתיב שינוייא אחרינא יע\"ש. ולרב אשי אפשר דאף במקדש אתי עשה ודוחה ל\"ת ואף דרבא מייתי סיעתא לדבריו מההיא דועצם לא תשברו בו כבר כתבו התו' שם דרבא לטעמיה יעו\"ש וא\"כ אפשר דר\"ל דס\"ל דכהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח בערבה ס\"ל דאף במקד' אתי עשה ודחי ל\"ת.
ואולם זו היא שק' אצלי לדברי הר\"ב מגילת אסתר שכתב דכיון דאיכא הלמ\"מ לנטילת ערבה במקד' א\"כ אתי עשה ודחי ל\"ת דא\"כ מאי האי דקאמר ליה רבי יוחנן לר\"ל התם מי אמרה כו' ומפרשינן מי אמרה בבעלי מומין דילמא (בטמאין) [בתמימים] כו'. והשתא כיון דאיהו מודה דערבה במקד' הלמ\"מ בנטילה אף בעלי מומין נמי במשמע דהא אתי עשה ודחי ל\"ת. ועוד לפי דבריו למה נקט ר\"ל בעלי מומין דוקא ולא זרים דהא זרים נמי איתנהו בהכי דאתי עשה ודחי ל\"ת ומתוך דברי הרב ז\"ל נראה דזרים לא אסירי מעיקרא בלאו זה כמ\"ש בתחילת דבריו. ועיין להר\"ב מ\"ל בספ\"ט מהלכות ביאת מקדש. ושוב התבוננתי בדבר וראיתי שזה שכתבנו שרב אשי פליג עליה דרבא וס\"ל דאף במקדש אתי עשה ודחי ל\"ת אי אפשר לאומרו דא\"כ תקשי ליה לרב אשי אותה שהק' בפסחים פרק אלו עוברין דף מ\"ד למה אין היתר מצטרף לאיסור בכל התורה כולה דומייא דנזיר ורב אשי גופיה משני התם משום דהוי חטאת ונזיר ב' כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין ומפרשינן התם חטאת מאי היא דתניא כל אשר יגע בבשרה יקדש כו' ואם איתא דלרב אשי אף במקדש אתי עשה ודחי ל\"ת היכי קאמר דהוו ב' כתובי' חטאת ונזיר הא קרא דחטאת אצטריך לגופיה דלא הוה ילפינן מנזיר משום דגבי חטאת הוה אמינ' אתי עשה ודחי ל\"ת להכי איצטריך קרא דיקדש לומר דהוי עשה ול\"ת דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה כדקאמר הכא בזבחים אלא ודאי דאף רב אשי אזיל ומודה לתירוצא דרבא דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש. אלא דעדיפא מינה משני דבלא\"ה נמי ניחא ולהכי משני שפיר התם דהוו ב' כתובים הבאים כאחד דחטאת ודאי יליף מנזיר וליכא למימר דאתי עשה ודחי ל\"ת דהא אין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ולהכי איצטריך קרא גבי חטאת כי היכי דנהוי ב' כתובים הבאים כאחד וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא על הר\"ב מגילת אסתר. ובכן אין צורך למ\"ש הר\"ב דברי אמת בקונט' דנ\"ו ע\"ד שהקשה קושיא זו מדברי רב אשי לרב אשי גופיה. וכתב שהסוגייאות חלוקות יעו\"ש.
ואולם לא הרב הנז' תלונותינו כי זו היא שקשה גם על רבותינו בעלי התוספות בעירובין ס\"פ המוצא תפלין ד\"ק ע\"א ד\"ה מתן ד' דכשנתערבו מתן ד' במתנה אחת למה לא ינתנו במתן ד' וליכא משום בל תוסיף דאתי עשה דמתנות ודחי לאו דבל תוסיף דלא דמי כלל לכלאים בציצית דהכא ע\"י פשיעה הוא בא ואינו יכול להתקיים בלא דחיית הלאו עכ\"ל. ומלבד מה שקשה בעיקר קושייתם דאשתמיט מינייהו האי כללא דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש גם עיקר תירוצם שכתבו דכל דע\"י פשיעה אין עשה דוחה ל\"ת הוא היפך הך סוגייא דזבחים דפרכינן וליתי עשה ולידחי ל\"ת אע\"ג דנגיעת בשר קדש בבשר פסולה ע\"י פשיעה הוא בא ולא משני תלמודא כדמשנו התוס' ז\"ל. ועיין בחי' הריטב\"א שם בעירובין שהביא דברי התוס' ותירוצם. והוא ז\"ל תירץ עפ\"י כלל זה דאין עשה דוחה ל\"ת שבמקדש ודוק. ותו ק\"ל בתירוץ התוס' מסוגייא דפ' במה מדליקין דכ\"ד דפרכינן עלה דמתני' דאין מדליקין בשמן שרפה דניתי עשה דשריפת קדשים ונדחי ל\"ת דיו\"ט ולא דחי שאני הכא דבא ע\"י פשיעה. וההיא יש ליישב דפריך על העצמות והגידין שאין שורפין אותן ביו\"ט כדאיתא בפסחים דפ\"ג א\"נ בשנטמא כו' אמנם קושיא קמייתא ק' ועיין בספר שער המלך. ועיין עוד במה שכתבתי בשורש נשבע לבטל את המצוה יעש\"ב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שכחו \n ולא הביאו סכין מע\"ש אומר לכותי כו' ודבר שעשייתו אסורה עלינו כו'. הנה מרן בש\"ע א\"ח סי' של\"ב ס\"ו כתב שאם שכח ולא הביא איזמל מע\"ש לא יביאנו בשבת אפילו דרך כרמלית שאין בו אלא איסור דרבנן שחכמים העמידו דבריהם אפילו במקום כרת וכן אסור לומר לגוי לעשותו כל שאם הישראל עושהו יש בו איסור תורה דהיינו שיעבירנו דרך ר\"ה יע\"ש. והן הן דברי הרי\"ף והרא\"ש בפרק ר\"א דמילה והוכיחו שם דאמירה לגוי במידי דאסיר לישראל מן התורה דאפילו במקום מצוה אסור כההיא דעירובין פ' הדר דס\"ח דאמרינן ולא שני לך בין שבות דאית בו מלאכה לשבות דאין בו מלאכה דמה\"ט אסרו חכמים לומר לגוי שיביא מים דרך ר\"ה או שיאמר לו שייחם אותן אבל דרך כרמלית מותר כיון דלישראל לא אסירי אלא דרבנן דשבות במקום מצות התירו ע\"כ. ולכאורה איכא למידק מאי שנא דהתירו לומר לגוי שיחלוב בהמתו בשבת כל שמצטערת מחמת רוב החלב כמ\"ש הרא\"ש ע\"ש מוהר\"מ בפרק מפנין דקכ\"ח ע\"ב והטור ומרן בש\"ע בסימן ש\"ה פי\"ט משו' צער בע\"ח דהוי דאורייתא ואמירה לגוי דרבנן ואתי דאורייתא ומבטל דרבנן. והרי העמידו חכמים דבריהם במקום כרת גבי מילה ואסרו אמירה לגוי ומאי שנא צבע\"ח דנפ\"ל מקרא דעזוב תעזוב כדאיתא בב\"מ פרק אלו מציאות יע\"ש.
איברא דהיא גופא איכא למידק מההיא סוגייא דפרק מפנין שהתירו להביא כרים וכסתות ולהניח תחת הבהמה בשבת אע\"ג דהוי מבטל כלי מהיכנו משום דאינו אלא שבות דרבנן ואתי צער בע\"ח דאורייתא ומבטל דרבנן ועוד למה לא התירו כל שבותין דרבנן משום מצוה דאורייתא ואנן איפכא מתנינן גבי שופר ולולב ומגיל' שאסרו חכמים לעלות באילן ביו\"ט ולשוט במים וכן לתקוע בשבת משום גזירה דרבה כדאיתא בר\"פ לולב וערבה והן הלכות פסוקות. וכבר הוק' לו כן להרב החסיד מוהר\"י אלגאזי בספר ארעא דרבנן בהשמטות אות ט' יע\"ש. ולדידי יש לו מן הישוב עפ\"י מ\"ש הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בהלכות שופר עלה דאמר רבה גזירה שמא יטלנו ויעבירנו ד\"א בר\"ה דאין כח ביד חכמים לעקור דבר תורה בשב ואל תעשה אלא היכא דליכא הכשר מצוה כי ההיא דלא עולין באילן ולא מפקחין את הגל דבעידנא דעקר שבות דרבנן לא מקיים עשה דתקיעה אבל כל היכא דבעידנא דעקר שבות דרבנן מקיים עשה של תורה אתי עשה של תורה ודחי שבות של דבריהם ומה שיש לי לעמוד על דברי הרא\"ם ז\"ל הללו עיין בפ\"ב מה' שופר ה\"ו יע\"ש. והשתא הכא דהוי הכשר מצוה דבעידנא דמבטל כלי מהיכנו מקיים עשה דעזוב תעזוב אתי דאורייתא ומפיק דרבנן וממילא נתיישבו דברי הפוסקים שהתירו אמירה לגוי לחלוב בהמתו כיון דבעידנא דהגוי חולב הבהמה מתבטל צערה ואע\"ג דאמירה לגוי לאו בעידנא הוא מ\"מ עיקר איסור זה אינו אלא משום איסור החליבה גזי' שמא יחלוב הוא בעצמו והא ודאי לא עבר אאיסור דרבנן אלא בשעת שהגוי חולב הבהמה עפ\"י דבורו.
וראיתי להר\"ב מ\"א בסימן ש\"ה סי\"ט בדין בהמה שנפלה לאמת המים שכת' משם רבינו פכ\"ה דשבת דאסור לישראל להעלותה בידים אע\"ג דאיכא צבע\"ח משום דאין לנו לדמות גזירות חכמים אלו לאלו כי יש דברים שהעמידו דבריהם אפי' במקו' מצו' עכ\"ל הנה שלל בדבריו הללו קו' הרב מוהר\"י אלגאזי משום דלא כל השבותין שוין והם אמרו והם אמרו והדבר מסור בידם דגבי מילה אסרו משום שבות של דבריהם להביא אזמל באמירה לגוי וכיוצא אעפ\"י שמתבטל מצות המילה לגבי צעב\"ח התירו.
ואולם אנכי לא ידעתי לפי דבריו ז\"ל איך התיר הרא\"ש אמירה לגוי לחלוב הבהמה משום צעב\"ח ומי גילה לו רז זה דבשבו' כזה התירו חכמים בתר דאשכחן דע\"י ישראל אסור להעלותה משום שבות דטלטול הבהמה ויותר תימא על המ\"א שלמד מדברי הרא\"ש להתיר לומר לגוי להעלות הבהמה מן המים אחר שכתב שאין לדמות גזירות חכמים אלו לאלו. ואם על דברי הרא\"ש אנו מצטערין איך הרב ז\"ל הוסיף על דבריו ולא הרגיש בזה.
הן אמת דבעיקר דינו אנו מודי' לו ולא מטעמו אלא משום דאמירה לגוי להעלותה הוי שבות דשבות במקום מצוה דשרי שהרי אף לישראל אינו אסור להעלותה אלא משום שבות דרבנן אמנם דברי הרא\"ש ז\"ל תמוהים ועומדים לפי מ\"ש הוא ז\"ל שאין לדמות הגזירות זו לזו. ולפי הנראה הרא\"ש ז\"ל פליג על רבינו וס\"ל דאף הישראל מותר להעלות' בידים דזה שבות וזה שבות ומדמינן אהדדי שלא כדברי רבי' כי היכי דיליף הרא\"ש לומר לגוי לחלוב מדשרו רבנן לבטל כלי מהכנו. ועל המ\"א ז\"ל לבד תלונותינו שלא הרגיש בזה ולולי דברי המג\"א יש מקום לומר באופן אחר במה שלא התירו עליית הבהמה ויתיישבו דברי הרא\"ש ז\"ל דכל שבות של דבריהם דאסור משום גזירה שמא יבא להתיר איסור תורה כגון איסור מבטל כלי מהיכנו דדמי לסותר בנין כמ\"ש רבינו פרק כ\"ה מה' שבת הכ\"ג ויבא להתיר סתירה בשבת לגבי מצוה התירו דגזירה זו רחוקה היא ולא קרובה אבל שבות של דבריהם שאינו משום גזירה אלא משום הדבר בעצמו דמצוה לנוח בשבת ולא יעשה עובדים דחול בשבת כאיסור טלטול אבנים כמ\"ש רבינו בספכ\"ד מה' שבת הי\"ב י\"ג בדברים אלו אפשר שהחמירו חכמים יותר ואפילו לגבי מצוה. ולהכי בעליית הבהמ' מן המים אסרו דעיקר האיסור אינו משום גזירה אלא מצד הדבר בעצמו דמחזי כעובדים דחול וכיון שכן שפיר יליף מוהר\"מ ז\"ל להתיר אמירה לגוי משום צעב\"ח כיון שאינו אלא משום גזירה ודמי למבטל כלי מהיכנו ואע\"ג דתקיעת שופר אסרו משום גזירה דשמא יעבירנו ד\"א בר\"ה י\"ל דבגזירה קרובה טפי כי האי החמירו דקרוב הדבר מאד שיבא לידי איסו' דאוריית' כיון שאין הכל בקיאין בתקיעת שופר ולהכי לא אמרו בגמרא טעמא משום שמא יתקן כלי שיר דהוייא חששא רחוקה אלא משום גזירה שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה וזו היא תשובה נכונה למה שהק' הרא\"ם ז\"ל אמאי לא חששו לשמא יתקן כלי שיר דלחששא קרובה חששו לרחוקה לא חששו.
האמנם הא ק\"ל על הפוסקי' שהתירו שבות זה משום צבע\"ח מההיא דפ' במה בהמה דנ\"ג דהפליגו תנאי גבי בהמה שאכלה כרשיני' אם מותר להריצה בחצר גזירה משום שחיקת סמנים מר חייש לשחיקת סמני' ואסר ורבנן לא חיישי ושרו ופסקינן הילכתא כמאן דלא חייש ופסקו כן הרא\"ש והטור בסימן של\"ב משמע דאי הוה מקום למיחש הוה אסיר אע\"ג דאיכ' צבע\"ח ועיין בדברי מרן שכת' בשם המרדכי דאם אחזה דם וספק שמא תמות דמותר לומר להגוי להקיז דמה דאי לא נתיר לו מתוך שאדם בהול בממונו יבא להקיזה יע\"ש ולא התיר מטעם צבע\"ח משמע דפליג על מוהר\"ם ז\"ל וכעת צל\"ע. שוב ראיתי שחילוק זה שחילקנו בין שבות דשכיח לשבות דלא שכיח ואמטו להכי נקטו בגמ' גבי שופר שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה ולא נקטו טעמא משום דיתקן כלי שיר הוא גמרא ערוכה בפסחים פרק אלו דברים דף ס\"ו ע\"ב דקאמר בגמ' גבי בני בתירה דשאלו מהלל שבות כלאחר יד אי דחינן במקום מצוה ופי' רש\"י ז\"ל משום דשבות זה לא שכיח ועיין בדברי התוס' שם. ושו\"ר להרב לח\"מ בה' שופר פ\"ב ה\"ו תירץ כן בעיקר קו' זאת יעש\"ב." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מילה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..1d5a192d456faffe06adf9addaffabbd96f3fbb6 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,84 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תפילה וברכת כהנים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין ספק מוציא מידי ודאי עשרת \n ימים שבין ר\"ה עד יום הכפורים טעה וחתם בהם כו'. אמר הי\"מ נשאלתי במי שהיה עומד בתפלה בעשרת ימי תשובה ומצא עצמו אומר בא\"י המלך ולא ידע אם קאי בהמלך הקדוש או בהמלך המשפט אם גומר המלך הקדוש והולך משם ואילך או גומר המלך המשפט כו' ואף דבפרק היה קורא גבי מי שטעה בין וכתבתם לוכתבתם אמרינן דחוזר לוכתבתם ראשונה אפשר דשאני ק\"ש דהיא מדאורייתא וכרבי אליעזר דפ' מי שמתו גבי ספק קרא ק\"ש דחוז' וקורא וכמו שפסקו שם הרי\"ף והרא\"ש ורבינו בפ\"ז מה' ק\"ש ואע\"ג דחוזר וקורא כולה בברכותיה ומדאו' ליכא אלא למר פסוק ראשון ולמר פ' ראשונה כבר כתב הרשב\"א ז\"ל דכיון שהוא מחוייב לקרוא ק\"ש דאוריית' קורא הוא כעיקר תקנתו יע\"ש ועיין להרב החסיד בספר ארעא דרבנן אות תקמ\"א יע\"ש אמנם בתפלה דאינו אלא מדרבנן כדאמרינן בפ\"ג דברכות בעל קרי קורא ק\"ש ומברך על המזון ואינו מתפלל דתפלה דרבנן ואפילו לרבינו שכתב שהיא מצות עשה מקרא דועבדתם כבר כתב מרן כ\"מ בריש פ\"א מה' תפל' דזמני התפלה אינו אלא דרבנן יע\"ש ובארעא דרבנן סימן תר\"ע יע\"ש ובכה\"ג אינו חוזר להמלך הקדוש אלא להמלך המשפט דהוה ליה ספק בדרבנן ולקולא.
1תשובה הנה חדשים מקרוב באו ספר חסדי דוד וראיתי לו שנסתפק בה' ר\"ה סי' תקפ\"ב בזה והוסיף לומר דלא דמי להיכא דטעה ואמר במקום המלך הקדוש האל הקדוש שמחזירין דהתם הוי ודאי מקלקל בלשון התפלה וכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים חוזר משא\"כ היכא דמספקא ליה אם אמר אותם הברכות דביני ביני או לא הוה ליה כס' התפלל ספק לא התפלל שאינו חוזר אפילו למאן דאמר תפלה דאורייתא דנוסח התפלה הוא מדרבנן יע\"ש.
ושיחתו איני מכיר איך כתב דספק התפלל ספק לא התפלל אינו חוזר דהא איפכא שמעינן מהפוסקים ז\"ל שפסקו ספק התפלל ספק לא התפלל חוזר ומתפלל כמבואר בדברי הטור ומרן ב\"י בא\"ח ר\"ס ק\"ז דקי\"ל כרבי יוחנן דאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כולו ודלא כר\"מ דאמר ספק התפלל ספק לא התפלל לא יחזור ויתפלל וכן כת' מרן ב\"י בשם הרשב\"א ור\"י כי קאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כולו אדר\"א קאי דאמ' ספק התפלל אינו חוזר ומתפלל כלומר אינו רשאי לחזור ולהתפלל דדילמא כבר התפלל ואיכא משום בל תוסיף וקאמר ר\"י אם רוצה חוזר ומתפלל דתפלה רחמי נינהו והלואי שיתפלל ויבקש רחמים כל היום כולו ומיהו מתפלל ומתנה אם לא התפלל זה לחובתו ואם התפלל תהא לנדבתו עכ\"ל ועיין בספר גו\"ר חא\"ח כלל ד' סימן י\"ט.
עוד כתב בס' הנז' דלא דמי לס' דוכתבתם דגבי ק\"ש דהתם ליכא ס' דברכות לבטלה מה שאין כן הכא איכא ס' דברכות לבטלה ומה שמחזירין אותו אפילו על הס' אם אמ' האל הקדוש או המלך הקדוש התם הוא משום דהוי קרוב לודאי דלא אמ' אלא האל הקדוש כיון דרגיל לומ' כך תמיד מה שאין כן שאר ספיקי עכ\"ל והא נמי ליתא לפום מאי דקיימא לן דבס' התפלל ס' לא התפלל דחוזר ומתפלל בתורת נדבה ולא חיישינן לברכות לבטלה משום דתפלה רחמי נינהו והלואי שיתפלל אדם כל היום כולו: גם זה שכתב ומה שמחזירין אותו אפי' על הס' כו' התם הוא משום דהוי קרוב לודאי דלא אמ' אלא האל הקדוש כו' הנה לפי דבריו הכא נמי בנדון דידיה דמספק' ליה אי אמר כבר המלך הקדוש והשתא קאי בהמלך המשפט או קאי השתא בהמלך הקדוש נמצא דבכלל הספק הזה קאי נמי בס' אי אמר תחילה האל הקדוש או המלך הקדוש דכיון שהוא אינו זוכר אי אמר המלך הקדוש והשתא קאי בהמלך המשפט ודאי הוא שאינו זוכר אי אמר תחילה המלך הקדוש או האל הקדוש וא\"כ הול\"ל שיחזו' ויאמר המלך הקדוש ויגמור משם ואילך דקרוב לודאי הוא דלא אמר אלא האל הקדוש כיון דרגיל לומ' כך.
עוד כתב ועכ\"פ אהני לן האי חילוקא לתרץ מה שהקשה הרב כנה\"ג ז\"ל דהיכי פסקינן דאם אמר האל הקדוש דחוזר דהא קי\"ל ספק ברכות להקל וכיון דרבותינו ז\"ל פליגי בזה מערכה לקראת מערכה אמאי מהדרינן ליה כיון דספק ברכות להקל ונדחק ליישב בשיירי יע\"ש ולע\"ד ל\"ק מידי דשאני שאר ספיקי דברכות דאזלי' להקל היינו בדליכא ודאי קלקול אלא ס' בירך ס' לא בירך לא מהדרי' ליה דהגם דנימא דלא אמ' כלום ש\"ד משא\"כ הכא דאם אמ' האל הקדוש במקום המלך הקדוש הוי קלקול וגרע טפי ולהכי מהדרי' ליה עכ\"ל ולפי מ\"ש אנן יד עניי דלמאי דקי\"ל כר\"י דס' התפלל ס' לא התפלל חוזר ומתפלל ולא חיישינן לברכה לבטלה דתפלה רחמי נינהו והלואי יתפלל אדם כל היום כולו לנדבה ממילא יתיישב קו' מרן החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג דדוקא בשא' ברכות דעלמא שאינן לתפלה קי\"ל דספק ברכות להקל אבל בברכות דתפלה לא חיישי' לברכה לבטלה דס' ברכות דהתפלל דחוזר היינו משום דתפלה רחמי נינהו ולהכי בהאל הקדוש אע\"ג דפליגי הפוס' אי חוזר או לא הוה ליה כספק התפלל דחוזר ומתפלל.
עוד כתב ומיהו ראיתי בס' כנה\"ג ז\"ל בסי' זה שכתב דשאני משיב הרוח דלכ\"ע היכא דלא אמרו מחזירין אותו ולהכי כי מספקא ליה אם אמרו בתוך ל' לא אמרינן דלא אמרו כיון דרגיל לומר כך אבל הכא גבי האל הקדוש דאפילו ודאי לא אמרו סוברים כת הפוסקים דלא בעי לאהדורי א\"כ אפי' שהוא קרוב לודאי שלא אמרו הול\"ל דלא מהדרי' ליה עכ\"ל אם כן הדר' קושיין לדוכתין דאפי' תימ' דקרוב לודאי שלא אמר אלא האל כו' אמאי מהדרינן ליה הא איכא ס' דפוסקים דפליגי אי מהדרי' ליה או לא וכתב ולזה היה נ\"ל לומר דכה\"ג לא מיקרי ספיקא כלל כיון דרוב הפו' הסכימו דמהדרי' לי' דלא מיקרי ס' אלא היכא דליכא הכרע משא\"כ הכא דרבו דעו' הפוסקים דמחייבי' ליה לחזור ולא נשאר לנו אלא ס' אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש וכשאנו מכריעין לומר דמסתמא ודאי לא אמר אלא כמו שהיה רגיל לא נשאר שום ס' וכן ההיא די\"ד סי' כ\"ח הוי ספק שקול משא\"כ הכא כיון שהסכימו הפוסקים דבעי לאהדורי הלא הם עמודי ההוראה הרי\"ף ורבינו והרא\"ש ור\"ת ליכ' שום ספיקא כלל ולא ידעתי איך לא השגיח הרב ז\"ל בזה עכ\"ל ותמוהי' דבריו שחילוק זה כבר השגיח בו הרב בשיירי כנה\"ג ז\"ל כאן בסימן תקפ\"ב שכתב וז\"ל וא\"ת אם דעת' ז\"ל דבמחלוקת זה דמלך אוהב צדקה ומשפט אינו חוזר משום דספק ברכות להקל למה פסק בהאל אוהב צדקה כו' והאל הקדוש דחוזר כיון דאיכ' פלוגתא דרבוותא ספק ברכות להקל הא ל\"ק מתרי טעמי חדא דהתם כולהו רבוותא פסקי דחוז' חוץ מאבי\"ה והראב\"ד אבל הכא אי אורחות חיים בשם הראב\"ד סובר דחוזר תר\"י ור\"י ורבינו יחיאל והרא\"ש ורבינו בעל הטורי' וסמ\"ג סוברי' דאינו חוזר. עוד טעם אחר דבהאל הקדוש האל המשפט הרי\"ף והר\"מ והרא\"ש ז\"ל הסכימו דחוזר וכיון דג' עמודי ההוראה שהרב נשען עליהם בכל הוראותיו הסכימו לדעת א' פסק כוותייהו ששאר הפוס' אינה מש' לדעת הר' אבל הכא הרי\"ף ורבינו לא גילו דעתם ומדברי הרא\"ש מוכח דס\"ל דאינו חוזר והוא מחלוקת פוסקים אחרים מערכה לקראת מערכה להכי ס\"ל דספק ברכות להקל וכפי זה אפשר לעלות ארוכה למה שהקשתי על הרב במהדורא קמא דלמה פסק דאם אמר האל הקדוש האל המשפט חוזר מאחר דספק ברכות להקל עכ\"ל הרי מבואר שהשגיח הרב ז\"ל בחילוק העניינים וכתב דאפשר להעלות ארוכה בזה למה שהקשה בכנה\"ג.
ואולי כוונתו להקשות על הרב כנה\"ג למה זה אמרה למילתיה בלשון אפשר ואין זה מן התימא לומר שלא השגיח הרב ז\"ל בזה דהרב להכי אמרה למילתיה בדרך אפשר משום דלגבי איסו' ברכה לבטלה היה לו למרן לחוש למיעוט הפוסקים לכתחילה אע\"ג דאיכא סברות רבים וגדולים המתירין. ועיין למהר\"מ בן חביב בכלליו ב' שבס\"ס גט פשוט סי' ה' ודוק עוד כתב בס' הנז' וז\"ל ומ\"מ עיקר החילוק הוא כמ\"ש כו' ובעיקר הספק דעתי אומרת דגומר המלך המשפט משום דס' ברכות להקל עכ\"ל ואני אומר דגומר המלך הקדוש מאחר דקי\"ל דהיכא דמספקא ליה אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש דחוזר ה\"נ כי מספקא ליה אי קאי בהמלך הקדוש או בהמלך המשפט אם נאמר שיסיים המלך המשפט הרי חוזר להסתפק אם אמר תחילה האל הקדוש או המלך הקדוש תחילה כיון דמעיקרא מספקא ליה אם אמר ברכה זו או לא אמר ובכלל ספק הוא אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש ומסתמא אנו אומרים דאם אמר הוא מה שהיה רגיל לומר דהיינו האל הקדוש וברור.
ודרך אגב ראיתי להרב מופת הדור בספר ברכי יוסף א\"ח סימן קפ\"ו אות ד' הביא מה שנשאל להר\"ב שער אפרים סימן י\"א באשה שאכלה ונסתפקה אם ברכה ברכת המזון אם צריכה לברך או לא וכתב דאין לפטור זאת האשה מטעם ספ' ספיקא ספק אם ברכה ברכת המזון אם לא ואת\"ל לא ברכה ספק לא מחייבא מדאורייתא לברך דזה אינו דאי אמרינן דלא ברכה א\"כ מקרי ודאי לא ברכה א\"כ אף שאינה חייבת רק מדרבנן צריכה לברך עכ\"ל וכתב על זה הרב ברכ\"י נר\"ו דאף דלכאורה יש להשיב דכיון דאיכא ספק ספיקא האי איתתא פטורה לגמרי דלצד שהיא חייבת מדאורייתא הא איכ' ס\"ס ופטור' מחיוב דאורייתא ולצד שהיא חייבת מדרבנן בספק אם ברכה לחוד פטורה דספיקא דרבנן לקולא.
מ\"מ יש מקום לדברי ה' שער אפרים ז\"ל מההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפ\"ק דפסחים ד\"ט עלה דפרכינן ואין ספק מוציא מידי ודאי והא תניא חבר שמת והניח מגורה מלאה פירות אפילו הן בני יומן הרי הן בחזקת מתוקנין והא הכא ודאי טבל ס' מעושר ספק אינו מעושר וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ואסיקנא התם ודאי בודאי הוא כדרב חנינא חוזאה דאמר חזקת חבר כו' ואב\"א ספק בספק הוא וכדרבי הושעיא דאמר מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה ולחד שינוייא של ר\"י שהביאו התוס' שם כל ס' דרבנן אין מוציא מידי ודאי מש\"ה גבי בדיקת חמץ דרבנן אין מוציא מידי ודאי והכא גבי מעשר אין פירות מתוקנין אלא למאכל בהמה ולא מהני ספק ספיקא למאכל אדם אף דליכא אלא איסור' דרבנן אם הכניס במוץ שלה וכתב עוד כד דייקינן פורתא ע\"כ לחלק ביניהם ולדחות ראיה זו דהא כתב הרמב\"ם פ\"ח מה' ברכות ופסקו מרן לקמן סי' ר\"ט דכל הברכות כולן שהם מדבריהם אם נסתפק לו אם בירך אם לאו אינו חוזר ומברך והשתא ברכות דלאו דאכיל' כגון תפלה וכיוצא לק\"מ די\"ל דהגם דאיש זה חייב בברכה מ\"מ לא מקרי ודאי לענין זה אלא כגון פירות דטבילי וחולדה דשקלה חמץ וכיוצא דבהני וכיוצא אין ספיקן מוציאן מידי ודאן משא\"כ בברכות דתפלה וכיוצא לא קרינן בהו ודאי ומספיקא אינו חוזר ומברך אך ברכות אכילה דהוו דרבנן דמילי כריסיה נראה דהוי כפירו' דטבילי וכיוצא ואיך הרמב\"ם והטור ומרן כיילי לן בכולהו ברכות דרבנן דאינו חוזר ומברך הא אין ס' מוציא מידי ודאי עכ\"ל.
והנה חילוק זה שחילק הרב נר\"ו בין ברכות דתפלה לברכות דאכילה דחיוב ברכות דתפלה לא מיקרי ודאי כמו חיוב ברכות דאכילה דכיון דמלי כריסיה מיקרי ודאי כפירות דטבילי לא יכולתי להלום מה בין זה לזה דאם ברכות דאכילה מקרי ודאי משום דחייב לברך על אכילה ה\"נ ברכות דתפלה איקרי ודאי בהגיע זמן התפלה ומה בין הגיע זמן התפלה דמחייב לברך מפני הזמן להגיע זמן ברכת האכילה דמחייב לברך מפני אכילה ולקוצר דעתי אין בין זה לזה כמלא נימא. ואולם קושטא קאי דמההיא דס' ברכות ל\"ק לשאר ספיקי דרבנן דלחד תירוצא דר\"י אין ס' מוציא מידי ודאי דשאני ספק ברכות שאם יאמר שיברך מספק איכא צד איסור ברכה לבטלה אפילו שאיסור ברכה לבטלה היא מדרבנן וכמ\"ש הרב גופיה לקמן ע\"ד ד\"ה ותו יע\"ש.
עו\"כ וז\"ל ותו שהרי כתב הטו' בסי' תל\"ח עכבר שנכנס לבית בדוק ומצא פירורין צריך לבדוק וכתב הרמ\"ל רפ\"ב מהל' חמץ ומצה דאף דביטל וליכ' אלא איסור' דרבנן כיון דודאי חמץ וס' אם אכלתיה אין ספק מוציא מידי ודאי ואף בדרבנן אזלי' לחומרא דס\"ל להטור לחד שינוייא דר\"י דבדרבנן נמי אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד דבסי' ק\"ה פסק כדעת הר\"מ במז\"ל דס' נטל ידיו וס' לא נטל ספיקו טהור ואמאי לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי והרב מ\"ל גופיה ספ\"ה מה' ברכות הק' ע\"ד הטור הנז' ממ\"ש בסימן שס\"ד בעירוב דס' הינוח לא מהני ולא הוק' לו ממ\"ש בסי' תל\"ח גבי חמץ וכמדובר וכ\"ת דמההיא דחמץ ל\"ק דאפשר לומר דשאני חמץ שהחמירה בו תורה טפי משאר איסורים הילכך גם חכמים אחמור בספיקו א\"נ כמ\"ש ה\"ה בפ\"ב דחמץ גבי ט' ציבורין דכיון דבדיקת חמץ תחילתו על ספק החמירו בספיקו טפי משאר ספיקי אלא דס\"ל להטור דתסגי לי' להחמיר בחד ספיקא לומר דאין ספק מוציא מידי ודאי אבל כי איכא ס' ספיקא כגון ההיא דט' ציבורין אף גבי חמץ שרי ומה\"ט שפיר פסק ס' נטל ידיו אין צריך ליטול דס' מוציא מידי ודאי בדרבנן וה\"ט נמי דכולהו ברכות ולפי זה בנדון הרב שער אפרים נמי אתי ס' ומוציא מידי ודאי בדרבנן ומשום דאורייתא הא איכא ס\"ס וככל אשר דברנו עכ\"ל.
והנה מה שעלה לחלק הרב בין חמץ לשאר איסורים הנה נכון וע\"פ זה מינח ניחא מה שהיה ק' לי על הרפ\"ח דהכא בא\"ח סי' תל\"ח כתב כדברי הרב מש\"ל דהטור אפילו בביטל מיירי מדלא חילק כמו שחילק בסי' תל\"ט וה\"ט דאין ס' מוציא מידי ודאי אפי' בדרבנן וכחד תירוצא דר\"י שכתבו התוס' בפ\"ק דפסחים ואלו הפר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי ס\"ס ס\"ק ט\"ו כתב בשם הש\"ך ז\"ל דהא דאמרינן ספקא דרבנן היינו דוקא כשאין לו חזקת איסור אבל בס' שיש לו חזקת איסור אזלינן לקולא והוא ז\"ל נחלק עליו והסכים דאף באיתחזק איסורא אמרינן ספקא דרבנן לקולא יע\"ש וזה הפך מ\"ש בסימן תל\"ח לדעת הטור והתוס' לחד תירוצא אמנם ע\"פ חילוק הנז' הנה נכון דדוקא גבי חמץ דהחמירה בו התורה א\"נ דתחילתו על הספק הוא דס\"ל להטור דאין ספק מוציא מידי ודאי אפילו בבדיקת חמץ דרבנ' מה שאין כן בשאר איסורים דרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי.
וראיתי עוד להרב ברכ\"י הביא שם דברי הרב כרתי ופלתי בי\"ד סימן ס\"ט ס\"ק יו\"ד באשה שבשלה בשר ושכחה אם מלחה דהורה הט\"ז להתיר והביא ראיה מההיא דהיה אומ' וכתבתם כו' והרב ש\"ך בנקודות הכסף השיגו דלא דמי לוכתבתם דמליחה עסק גדול ואיך שכחה והוא ז\"ל כתב דאם האשה תולה טעותה בדבר אשר היא בלי ספק למה שכחה וכיצד באתה לידי ספק נר' להתיר מההיא דחבר שמת והניח מגורה מלאה פירות כו' והנה ברור שאם נמצא קדרה מבושלת אש והמבשלת אינה לפנינו לשאלה אם מלחה פשיטא דמותר כמו שהתירו שם אין כאן הבדל כלל ואם נאמר דיש כאן ריעותא איך שכחה מעשה רב נאמר לאידך גיסא איך נסתפקה אם מלחה ומה הביאה לספק זה כדי שנאמר דעשתה מעשה רב והלא דבר הוא אבל צא ולמד מס' התפלל שאינו חוזר (נראה לענ\"ד דאע\"ג דקי\"ל דחוזר ומתפלל כוונת הרב להכריח כן מאותו מ\"ד בגמרא דאינו חוזר ומתפלל ואפילו רבי יוחנן דאמר דחוזר ומתפלל היינו מטעמא דתפלה רחמי והלואי שיתפלל אדם כל היום הא לא\"ה אינו חוזר מספק זה נלע\"ד כוונת דברי הרב) ואף דודאי חייב להתפלל דס' התפלל אין ס' מוציא מידי ודאי וגם איך שכחה מעשה רב כזה כו' ואין לומר דתפלה שאני דאיך נחמיר להתפלל ב' איך יברך לבטלה דהא בק\"ש למ\"ד דרבנן ס' קרא ס' לא קרא אינו חוזר וקורא דהוי ס' דרבנן וכאן ליכא ברכה עד דנימא דהוי חשש ברכה לבטלה ויש להקשות לחד תירוץ דהתוס' בגמ' הנז' דאף בדרבנן אמרו אין ספק מוציא מידי ודאי אם כן מ\"ט דפטור מתפלה וק\"ש הא החיוב ודאי ודוחק לומר כי תקנתא דרבנן נמי כמו ק\"ש ותפלה הם תקנו לודאי ולא לספק עכ\"פ יצא לנו בכה\"ג ספק מוציא מידי ודאי ומכ\"ש לפי דעת התוס' שם לחד תירוצא דבדרבנן ס' מוציא מידי ודאי וברורים דברי הט\"ז עכ\"ל.
ותמה על דבריו הרב ברכי יוסף דלשינוייא דר\"י דאף בדרבנן אין ספק מוציא מידי ודאי דעליה קאי מה דמות יערוך אשה שבשלה בשר וליתא קמן לנדון זה דהתם ודאי חזקה שמלחה ועדיפ' טפי מחזקת חבר כו' אמנם בנדון הט\"ז דהיא גופה דבה מחזיקינן בידיה תהרסנה והיא מספקת אם מלחה א\"כ אתרע לה חזקתה ולא צריכנן לומר דאיך שכחה מעשה רב כי היכי דנימא אדרבא זיל לאידך גיסא אלא מבלי שנאמר איך שכחה באומר' דמסתפקא לה לחוד אזלא לה חזקתה ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף דיש סיבה לה גורמת מה הגיע אליה שנסתפקה מאי אית לן בגלגולי סיבות תסגי לן דזו אומרת דמספקא לה ואין ספק מוציא מידי ודאי כיון דליכא תו חזקה דמלחה והרב ש\"ך בס' נקודות הכסף לא אצטריכא ליה לומר דאיך שכחה מעשה רב בזה אלא כלפי מה שמדמה הט\"ז להיה עומד לוכתבתם כו' כל קבל דנא אמר מר דאדרבא כו' ומה שרצה לומר דה\"ט דפטרינן בס' קרא ק\"ש וס' התפלל משום דיש סיבה לא ידעתי איך דין גרמא להחזיק כח הספק ולאלומי ליה דבכה\"ג הוא המוציא מידי ודאי הרי אם יהיה לו כמה מניעות והוא מסיבות מתהפך להסתפק ס\"ס נימא אין ס' מוציא מידי ודאי אף בדרבנן לחד שינוייא דאיירי ביה הרב הנז' כמבואר עכ\"ל.
ואני אומר דכוונת הרב כרתי ופלתי לדחות דברי הש\"ך שדחה ראיית הט\"ז מההיא דוכתבתם משום דהכא איכא ריעות' ששכחה מעשה רב שזו השכחה ראיה שלא מלחה לזה קאמר דכיון דיהבת טעמא למה ששכחה מעשה רב ואפשר שמלחה כי מספק' לן אם מלחה או לא הדרא ראית הט\"ז למקומה ואין חילוק בין אשה זו שמסופק' בעצמה אם מלחה או לא לאשה שנתנה בשר על האש והלכה לה דתלינן ודאי שמלחה הבשר תחילה ה\"נ תלינן ודאי שעשתה מה שרגילה לעשות בכל יום שאינה נותנת הבשר על האש אם לא שמלחה תחלה וכל כה\"ג הוה ליה כההיא דוכתבתם דאזלינן בתר הרגילות ולא נכנס בכלל ספק כדי שנאמר אין ספק מוציא מידי ודאי וכתב עוד דאפילו לא היה כאן טעם הרגילות כההיא דוכתבתם היה מקום להתיר כאן ולומר דאתי ספק ומוציא מידי ודאי מההיא דספק התפלל וספק קרא ק\"ש דלמ\"ד דרבנן אינו חוזר ומתפלל ואינו חוזר וקורא ק\"ש אף דאיכא ריעותא דשכח מעשה רב דהתפלל וקרא ק\"ש דדמי להך דהכא דעכ\"ל דכיון דיש דבר לתלות היאך שכח שהתפלל וקרא ק\"ש דאין כאן ריעותא כי מספקא ליה אם התפלל אע\"פ שאין כאן טעם רגילות כההיא דוכתבתם וכההיא דאשה שנתנה בשר לבשל אמרינן אתי ספק ומוציא מידי ודאי בדרבנן וז\"ש אבל צא ולמד מס' התפלל כו' כלומר אבל אין אנו צריכין לטעם רגילות לומר דמה\"ט אתי ס' ומוציא מידי ודאי דצא ולמד מההיא דס' קרא ק\"ש וס' התפלל דאף דליכא טעם דרגילות תלינן להקל וע\"ז סיים וכתב דיש להק' לחד תירוצא בגמ' כו' כלומר וזה נראה הפך ממה שהכרחנו מההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש דאפילו דליכא למתלי ברגילות אמרינן אתי ס' ומוציא מידי ודאי בדרבנן וע\"כ לחלק איזה חילוק לההיא דס' קרא ק\"ש ותפלה דאכתי אין מכאן ראיה להיכא דליכא טעמא דרגילות וע\"ז סיים וכתב דעל כל פנים יצא לנו בכה\"ג ספק מוציא מידי ודאי ומכ\"ש כו' כלומר אפילו שנאמר להיכא דליכ' טעמא דרגילות אמרינן אין ס' מוציא מידי ודאי אפילו בדרבנן ולא ילפינן מדין ספק התפלל וס' קרא ק\"ש אלא מההיא תירוצא דגמ' מכ\"ש הכא דאיכא טעמא דרגילות תלינן ודאי להקל כההיא דוכתבתם וכמ\"ש הט\"ז ומכ\"ש לפי דעת התוס' לפי חד תירוצ' דבדרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי בלא טעם דרגילות זה נראה כונת דברי הרב כרתי ופלתי בלי ספק ואין בהם נפתל ועקש ממה שתמה עליו הרב ברכי יוסף נר\"ו.
גם מ\"ש עוד הרב\"י נר\"ו וז\"ל ותו דכבר אנן יד עניי חלקנו דס' התפלל ס' קרא ק\"ש לא דמי להאי דפירות ודאי דטבילי ולהאי דבית שנכנס בו חמץ דבכי הא ודכוותא אמרי' אין ס' מוציא מידי ודאי אבל בזה שהוא חייב להתפלל ולקרוא ק\"ש אינו ענין לזה אלא הוא שורש אחד בדיני ממונות הנקרא בריא בחיובא וס' בחזרה דיש לחלק בין דיני ממונות לזאת אבל מאי דאיירינן ביה שאין ס' מוציא מידי ודאי הוא שורש אחר דאנא אמינא דשאני התם דודאי פירות אלו טבילי וכיוצא משא\"כ הכא וברור לפי קוצר דעתי עכ\"ל.
ולפי מה שכתבתי בכוונת דברי הר' כרתי ופלתי עיקר דינו לא למדו מההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש אלא מההיא דוכתבתם ומטעם רגילות וכמ\"ש הט\"ז וז\"ש ועכ\"פ כו' דכוונתו לומר דאפי' תימא דיש מקום לחלק בין ההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש אכתי מטעם רגילות יש להקל וברור. עוד כתב הרב\"י נר\"ו וז\"ל חזרנו לעניינינו דמכל האמור נר' דיש מקום לומר דזו האשה שנסתפקה אם ברכה ברכת המזון פטורה לגמרי שלא כאשר צידד הרב בעל שער אפרים וז\"ל וכן ראיתי בתשו' כ\"י לנהירו דעיינין הרב המו' אליהו ישראל דמקשי על הש\"א ז\"ל ממ\"ש הסמ\"ק והביאו מרן בי\"ד סימן פ\"ג והש\"ך בכללי הס\"ס והפר\"ח שם דדגים מלוחים כמו ארינגאש מותרים מטעם ס\"ס ס' אם נמלחו עם דגים טמאים ואת\"ל נמלחו שמא לא היה בהם שומן ואז צירם אינו אסור אלא מדרבנן כלומר דמן התורה איכ' ס\"ס ואע\"ג דמדרבנן אסיר אף דאין להם שמנונית מ\"מ איכא חד ספיקא נמי בדרבנן שמא לא נמלחו עם הטמאים ולקולא וה\"ה נמי בנדון זה דכי מספקת דאורייתא איכא בנשים ס\"ס ובדרבנן איכא חד ספיקא דשמא ברכו זהו ת\"ד הרב חביבא נר\"ו וכבר כתבנו דאף אי תימא דזה דומה לודאי אמרי' בכה\"ג ס' מוציא מידי ודאי בדרבנן וככל האמור עכ\"ל.
ולע\"ד איכא למשדי נרגא בראיה הלזו דשאני נדון הסמ\"ק דהאיסור דרבנן איננו משם האיסור דאורייתא דאיסורא דאורייתא הוא משום שמנונית ואיסורא דרבנן משום ציר ולהכי מיד כשאנו מסתפקים אם נמלחו הדגים טהורים עם הטמאים אז פקע מהם מיד איסור הציר דרבנן דספיקא דרבנן לקולא ואין כאן איסור ציר כיון דלא אסרו חכמים מחמת ס' לא נשאר לנו אלא איסור שמנונית דאורייתא דאפילו בס' נמלחו אסורים וכשאנו חוזרים לומר אם תמצי לומר שנמלחו ס' לא היה בהם שמנונית הותר גם כן איסור השמנונית דאורייתא ולא מפני שחזרנו לומר את\"ל נמלחו חזר איסור הציר דרבנן למקומו כיון שלא הוצרכנו לחזור אם ת\"ל אלא מפני השמנונית דאורייתא מה שאין כן בנדון הרב שער אפרים ז\"ל דכשאנו אומרים ס' ברכו לא נפטרו בזה מלברך מחמת ס' עד שנדע בודאי שהן מדרבנן וכיון דיש לנו ספק אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן אכתי בס' ברכו לא פקע חיובן מחמת ס' זה וכשאנו באים לפוטרן ולומר ואת\"ל לא ברכו ס' שחיובן מדרבנן ופטורות מספק אדרבא בזה האת\"ל אנו אומרים בודאי שלא ברכו וא\"כ אף מדרבנן חייבות וכן אם אנו אומרים תחילה ספק אם הנשים חייבות בברה\"מ מדאורייתא או מדרבנן עדיין לא נפטרו בזה מחיובן דלשני הצדדים חייבות הן לברך וכשאנו חוזרים לומר את\"ל שהן חייבות דאורייתא ס' ברכו כבר לא מיקרי ס\"ס.
ולענין הלכה בנדון הרב בעל שער אפרים ז\"ל אף על גב דליכא ס\"ס אלא חד ספיקא ס' אם הנשים חייבות בברכת המזון מדאורייתא ובס' ברכו חייבות לחזור ולברך ככל ס' דאורייתא או דילמא אינן חייבות אלא מדרבנן ובס' ברכו פטורות מלחזור ולברך ככל ס' דרבנן כיון דאיכא איסורא דברכה לבטלה נכון לומר שלא יחזרו לברך מס' וכמו שהסכים הרב כהונת עולם בסי' ע\"ח והרב\"י נר\"ו ודלא כהרב בעל שער אפרים ז\"ל ואולם בס' דנדון שאלתנו נראה דלמאי דקי\"ל דס' התפלל ס' לא התפלל דחוזר ומתפלל וכן בס' אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש דחוזר ה\"נ גומר המלך הקדוש והולך דלא כהרב בעל חסדי דוד שכתב דגומר המלך המשפט כמדובר ועיין בתשו' הרב גינת ורדים חא\"ח סי' י\"ט שכתב לענין מי שהיה מתפלל יוצר והיה אומר האל הגדול הגבור והנורא ולא ידע אם הוא בברכה ראשונה ולסיים קדוש הוא כו' או אם עומד בברכה שניה ולסיים בטחנו כו' כתב שאינו חוזר לברכה ראשונה מספק אלא מהיות טוב יתחיל מאהבת עולם יע\"ש ובספר פרי הארץ סי' ג' כתב שיחזור לברכה ראשונה יע\"ש ובספר מטה אפרים שנדפס מחדש ה' תפלה סי' ב' יע\"ש ודוק." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שמונה \n פסוקים שבסוף התורה מותר ליחיד לקרות בב\"ה בפחות מעשרה כו'. והשיג עליו הראב\"ד וז\"ל ומ\"ש לא שמענו דבר זה מעולם כו' וכתב מרן כ\"מ וז\"ל ומ\"ש שהוא ענין זרות י\"ל דמשכחת לה שאין עשרה בב\"ה ויצא אחד מהם או שלא היו בב\"ה אלא תשעה עכ\"ל ואתרי שינויי הללו קשיא טובא דלשינויי' קמא קשה דבהלכות תפלה פ\"ח ה\"ו עמ\"ש דכל שהתחיל בעשרה והלכו מקצתן אע\"פ שאין רשאים יגמרו השאר וכתב על זה מרן ז\"ל דאפילו לדידן דכל אחד מן העולים מברך תחילה וסוף אם התחיל אחד לעלות וברך בעשרה אע\"פ שלא נשארו עשרה צריכין כולן לעלות ולברך תחילה וסוף וא\"כ מאי רבותיה דשמונה פסוקים אלו דאפילו שאר פסוקים נמי גומרין בלא עשרה ואתירוצא בתרא קשה דמעיקרא היאך התחילו כיון דליכא אלא ט' והוא תימא ויש ליישב בדוחק דכוונת מרן דמ\"ש הראב\"ד ז\"ל על פי' רבינו שהוא זר מפני שהציבור היכן הלכו על זה כתב מרן דהצבור לא הלכו אלא אחד מהם יצא קודם הוצאת ס\"ת ולא ראוהו ובחושבם שהיו שם עשרה קראו ששה עולין וכשבא לעלות השביעי לקרוא בשמונה פסוקים ראו שלא היו שם כי אם תשעה אנשים וקס\"ד כיון שלא התחילו לקרות הס\"ת בעשרה לא יגמור הקריאה הזאת של השביעי לז\"א דח' פסוקים אלו אפילו יחיד קורא אותם. וא\"נ מעיקרא היו ט' והם חשבו שהיו עשרה מבלי שיצא שום אחד מב\"ה ודוק." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "כהן \n שנשא כפיו כו' נושא ידיו להם ומברכן. כתב הרב בעל מ\"א בא\"ח סי' קכ\"ח סק\"מ וז\"ל כהן המתפלל אם אין שם כהן אחר פוסק ועולה לדוכן ואם יש שם כהנים אחרים אינו פוסק הרדב\"ז ח\"א ול\"נ דאם אמרו לו לעלות בכל ענין צריך להפסיק דהא עובר בעשה וגדולה מזו אמרו בקראוהו לתור' דפוסק מק\"ש וכן כתבו הרשב\"א והתוס' בסוטה עכ\"ל ותמהני מה בא לחדש שכל זה כתבו מרן והר\"ב המפה לעיל בס\"ך לענין כהן שעמד ש\"צ ואף דיש מקום לחלק בין ש\"צ למתפלל בינו לבין עצמו לענין ההפסק מ\"מ אחר שהרדב\"ז ז\"ל השמיענו שאין לחלק ביניהם מה בא להוסיף ולא ידעתי אמאי לא העלה על דל שפתיו דברי הרב המפה דלעיל וגם מ\"ש על שם הרשב\"א בתשובה הרואה דברי הרשב\"א במקומם יראה שהם הפך מ\"ש על שמו. ועיקר דבריו ז\"ל הללו לא ידעתי אמאי לא כתבן לעיל גבי דין ש\"צ וצ\"ע." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..aa9f7f984c7240f4b8bf8f408b09bce891b825da --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,81 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Prayer and the Priestly Blessing", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Prayer_and_the_Priestly_Blessing", + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין ספק מוציא מידי ודאי עשרת \n ימים שבין ר\"ה עד יום הכפורים טעה וחתם בהם כו'. אמר הי\"מ נשאלתי במי שהיה עומד בתפלה בעשרת ימי תשובה ומצא עצמו אומר בא\"י המלך ולא ידע אם קאי בהמלך הקדוש או בהמלך המשפט אם גומר המלך הקדוש והולך משם ואילך או גומר המלך המשפט כו' ואף דבפרק היה קורא גבי מי שטעה בין וכתבתם לוכתבתם אמרינן דחוזר לוכתבתם ראשונה אפשר דשאני ק\"ש דהיא מדאורייתא וכרבי אליעזר דפ' מי שמתו גבי ספק קרא ק\"ש דחוז' וקורא וכמו שפסקו שם הרי\"ף והרא\"ש ורבינו בפ\"ז מה' ק\"ש ואע\"ג דחוזר וקורא כולה בברכותיה ומדאו' ליכא אלא למר פסוק ראשון ולמר פ' ראשונה כבר כתב הרשב\"א ז\"ל דכיון שהוא מחוייב לקרוא ק\"ש דאוריית' קורא הוא כעיקר תקנתו יע\"ש ועיין להרב החסיד בספר ארעא דרבנן אות תקמ\"א יע\"ש אמנם בתפלה דאינו אלא מדרבנן כדאמרינן בפ\"ג דברכות בעל קרי קורא ק\"ש ומברך על המזון ואינו מתפלל דתפלה דרבנן ואפילו לרבינו שכתב שהיא מצות עשה מקרא דועבדתם כבר כתב מרן כ\"מ בריש פ\"א מה' תפל' דזמני התפלה אינו אלא דרבנן יע\"ש ובארעא דרבנן סימן תר\"ע יע\"ש ובכה\"ג אינו חוזר להמלך הקדוש אלא להמלך המשפט דהוה ליה ספק בדרבנן ולקולא.
1תשובה הנה חדשים מקרוב באו ספר חסדי דוד וראיתי לו שנסתפק בה' ר\"ה סי' תקפ\"ב בזה והוסיף לומר דלא דמי להיכא דטעה ואמר במקום המלך הקדוש האל הקדוש שמחזירין דהתם הוי ודאי מקלקל בלשון התפלה וכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים חוזר משא\"כ היכא דמספקא ליה אם אמר אותם הברכות דביני ביני או לא הוה ליה כס' התפלל ספק לא התפלל שאינו חוזר אפילו למאן דאמר תפלה דאורייתא דנוסח התפלה הוא מדרבנן יע\"ש.
ושיחתו איני מכיר איך כתב דספק התפלל ספק לא התפלל אינו חוזר דהא איפכא שמעינן מהפוסקים ז\"ל שפסקו ספק התפלל ספק לא התפלל חוזר ומתפלל כמבואר בדברי הטור ומרן ב\"י בא\"ח ר\"ס ק\"ז דקי\"ל כרבי יוחנן דאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כולו ודלא כר\"מ דאמר ספק התפלל ספק לא התפלל לא יחזור ויתפלל וכן כת' מרן ב\"י בשם הרשב\"א ור\"י כי קאמר הלואי שיתפלל אדם כל היום כולו אדר\"א קאי דאמ' ספק התפלל אינו חוזר ומתפלל כלומר אינו רשאי לחזור ולהתפלל דדילמא כבר התפלל ואיכא משום בל תוסיף וקאמר ר\"י אם רוצה חוזר ומתפלל דתפלה רחמי נינהו והלואי שיתפלל ויבקש רחמים כל היום כולו ומיהו מתפלל ומתנה אם לא התפלל זה לחובתו ואם התפלל תהא לנדבתו עכ\"ל ועיין בספר גו\"ר חא\"ח כלל ד' סימן י\"ט.
עוד כתב בס' הנז' דלא דמי לס' דוכתבתם דגבי ק\"ש דהתם ליכא ס' דברכות לבטלה מה שאין כן הכא איכא ס' דברכות לבטלה ומה שמחזירין אותו אפילו על הס' אם אמ' האל הקדוש או המלך הקדוש התם הוא משום דהוי קרוב לודאי דלא אמ' אלא האל הקדוש כיון דרגיל לומ' כך תמיד מה שאין כן שאר ספיקי עכ\"ל והא נמי ליתא לפום מאי דקיימא לן דבס' התפלל ס' לא התפלל דחוזר ומתפלל בתורת נדבה ולא חיישינן לברכות לבטלה משום דתפלה רחמי נינהו והלואי שיתפלל אדם כל היום כולו: גם זה שכתב ומה שמחזירין אותו אפי' על הס' כו' התם הוא משום דהוי קרוב לודאי דלא אמ' אלא האל הקדוש כו' הנה לפי דבריו הכא נמי בנדון דידיה דמספק' ליה אי אמר כבר המלך הקדוש והשתא קאי בהמלך המשפט או קאי השתא בהמלך הקדוש נמצא דבכלל הספק הזה קאי נמי בס' אי אמר תחילה האל הקדוש או המלך הקדוש דכיון שהוא אינו זוכר אי אמר המלך הקדוש והשתא קאי בהמלך המשפט ודאי הוא שאינו זוכר אי אמר תחילה המלך הקדוש או האל הקדוש וא\"כ הול\"ל שיחזו' ויאמר המלך הקדוש ויגמור משם ואילך דקרוב לודאי הוא דלא אמר אלא האל הקדוש כיון דרגיל לומ' כך.
עוד כתב ועכ\"פ אהני לן האי חילוקא לתרץ מה שהקשה הרב כנה\"ג ז\"ל דהיכי פסקינן דאם אמר האל הקדוש דחוזר דהא קי\"ל ספק ברכות להקל וכיון דרבותינו ז\"ל פליגי בזה מערכה לקראת מערכה אמאי מהדרינן ליה כיון דספק ברכות להקל ונדחק ליישב בשיירי יע\"ש ולע\"ד ל\"ק מידי דשאני שאר ספיקי דברכות דאזלי' להקל היינו בדליכא ודאי קלקול אלא ס' בירך ס' לא בירך לא מהדרי' ליה דהגם דנימא דלא אמ' כלום ש\"ד משא\"כ הכא דאם אמ' האל הקדוש במקום המלך הקדוש הוי קלקול וגרע טפי ולהכי מהדרי' ליה עכ\"ל ולפי מ\"ש אנן יד עניי דלמאי דקי\"ל כר\"י דס' התפלל ס' לא התפלל חוזר ומתפלל ולא חיישינן לברכה לבטלה דתפלה רחמי נינהו והלואי יתפלל אדם כל היום כולו לנדבה ממילא יתיישב קו' מרן החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג דדוקא בשא' ברכות דעלמא שאינן לתפלה קי\"ל דספק ברכות להקל אבל בברכות דתפלה לא חיישי' לברכה לבטלה דס' ברכות דהתפלל דחוזר היינו משום דתפלה רחמי נינהו ולהכי בהאל הקדוש אע\"ג דפליגי הפוס' אי חוזר או לא הוה ליה כספק התפלל דחוזר ומתפלל.
עוד כתב ומיהו ראיתי בס' כנה\"ג ז\"ל בסי' זה שכתב דשאני משיב הרוח דלכ\"ע היכא דלא אמרו מחזירין אותו ולהכי כי מספקא ליה אם אמרו בתוך ל' לא אמרינן דלא אמרו כיון דרגיל לומר כך אבל הכא גבי האל הקדוש דאפילו ודאי לא אמרו סוברים כת הפוסקים דלא בעי לאהדורי א\"כ אפי' שהוא קרוב לודאי שלא אמרו הול\"ל דלא מהדרי' ליה עכ\"ל אם כן הדר' קושיין לדוכתין דאפי' תימ' דקרוב לודאי שלא אמר אלא האל כו' אמאי מהדרינן ליה הא איכא ס' דפוסקים דפליגי אי מהדרי' ליה או לא וכתב ולזה היה נ\"ל לומר דכה\"ג לא מיקרי ספיקא כלל כיון דרוב הפו' הסכימו דמהדרי' לי' דלא מיקרי ס' אלא היכא דליכא הכרע משא\"כ הכא דרבו דעו' הפוסקים דמחייבי' ליה לחזור ולא נשאר לנו אלא ס' אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש וכשאנו מכריעין לומר דמסתמא ודאי לא אמר אלא כמו שהיה רגיל לא נשאר שום ס' וכן ההיא די\"ד סי' כ\"ח הוי ספק שקול משא\"כ הכא כיון שהסכימו הפוסקים דבעי לאהדורי הלא הם עמודי ההוראה הרי\"ף ורבינו והרא\"ש ור\"ת ליכ' שום ספיקא כלל ולא ידעתי איך לא השגיח הרב ז\"ל בזה עכ\"ל ותמוהי' דבריו שחילוק זה כבר השגיח בו הרב בשיירי כנה\"ג ז\"ל כאן בסימן תקפ\"ב שכתב וז\"ל וא\"ת אם דעת' ז\"ל דבמחלוקת זה דמלך אוהב צדקה ומשפט אינו חוזר משום דספק ברכות להקל למה פסק בהאל אוהב צדקה כו' והאל הקדוש דחוזר כיון דאיכ' פלוגתא דרבוותא ספק ברכות להקל הא ל\"ק מתרי טעמי חדא דהתם כולהו רבוותא פסקי דחוז' חוץ מאבי\"ה והראב\"ד אבל הכא אי אורחות חיים בשם הראב\"ד סובר דחוזר תר\"י ור\"י ורבינו יחיאל והרא\"ש ורבינו בעל הטורי' וסמ\"ג סוברי' דאינו חוזר. עוד טעם אחר דבהאל הקדוש האל המשפט הרי\"ף והר\"מ והרא\"ש ז\"ל הסכימו דחוזר וכיון דג' עמודי ההוראה שהרב נשען עליהם בכל הוראותיו הסכימו לדעת א' פסק כוותייהו ששאר הפוס' אינה מש' לדעת הר' אבל הכא הרי\"ף ורבינו לא גילו דעתם ומדברי הרא\"ש מוכח דס\"ל דאינו חוזר והוא מחלוקת פוסקים אחרים מערכה לקראת מערכה להכי ס\"ל דספק ברכות להקל וכפי זה אפשר לעלות ארוכה למה שהקשתי על הרב במהדורא קמא דלמה פסק דאם אמר האל הקדוש האל המשפט חוזר מאחר דספק ברכות להקל עכ\"ל הרי מבואר שהשגיח הרב ז\"ל בחילוק העניינים וכתב דאפשר להעלות ארוכה בזה למה שהקשה בכנה\"ג.
ואולי כוונתו להקשות על הרב כנה\"ג למה זה אמרה למילתיה בלשון אפשר ואין זה מן התימא לומר שלא השגיח הרב ז\"ל בזה דהרב להכי אמרה למילתיה בדרך אפשר משום דלגבי איסו' ברכה לבטלה היה לו למרן לחוש למיעוט הפוסקים לכתחילה אע\"ג דאיכא סברות רבים וגדולים המתירין. ועיין למהר\"מ בן חביב בכלליו ב' שבס\"ס גט פשוט סי' ה' ודוק עוד כתב בס' הנז' וז\"ל ומ\"מ עיקר החילוק הוא כמ\"ש כו' ובעיקר הספק דעתי אומרת דגומר המלך המשפט משום דס' ברכות להקל עכ\"ל ואני אומר דגומר המלך הקדוש מאחר דקי\"ל דהיכא דמספקא ליה אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש דחוזר ה\"נ כי מספקא ליה אי קאי בהמלך הקדוש או בהמלך המשפט אם נאמר שיסיים המלך המשפט הרי חוזר להסתפק אם אמר תחילה האל הקדוש או המלך הקדוש תחילה כיון דמעיקרא מספקא ליה אם אמר ברכה זו או לא אמר ובכלל ספק הוא אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש ומסתמא אנו אומרים דאם אמר הוא מה שהיה רגיל לומר דהיינו האל הקדוש וברור.
ודרך אגב ראיתי להרב מופת הדור בספר ברכי יוסף א\"ח סימן קפ\"ו אות ד' הביא מה שנשאל להר\"ב שער אפרים סימן י\"א באשה שאכלה ונסתפקה אם ברכה ברכת המזון אם צריכה לברך או לא וכתב דאין לפטור זאת האשה מטעם ספ' ספיקא ספק אם ברכה ברכת המזון אם לא ואת\"ל לא ברכה ספק לא מחייבא מדאורייתא לברך דזה אינו דאי אמרינן דלא ברכה א\"כ מקרי ודאי לא ברכה א\"כ אף שאינה חייבת רק מדרבנן צריכה לברך עכ\"ל וכתב על זה הרב ברכ\"י נר\"ו דאף דלכאורה יש להשיב דכיון דאיכא ספק ספיקא האי איתתא פטורה לגמרי דלצד שהיא חייבת מדאורייתא הא איכ' ס\"ס ופטור' מחיוב דאורייתא ולצד שהיא חייבת מדרבנן בספק אם ברכה לחוד פטורה דספיקא דרבנן לקולא.
מ\"מ יש מקום לדברי ה' שער אפרים ז\"ל מההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפ\"ק דפסחים ד\"ט עלה דפרכינן ואין ספק מוציא מידי ודאי והא תניא חבר שמת והניח מגורה מלאה פירות אפילו הן בני יומן הרי הן בחזקת מתוקנין והא הכא ודאי טבל ס' מעושר ספק אינו מעושר וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ואסיקנא התם ודאי בודאי הוא כדרב חנינא חוזאה דאמר חזקת חבר כו' ואב\"א ספק בספק הוא וכדרבי הושעיא דאמר מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה ולחד שינוייא של ר\"י שהביאו התוס' שם כל ס' דרבנן אין מוציא מידי ודאי מש\"ה גבי בדיקת חמץ דרבנן אין מוציא מידי ודאי והכא גבי מעשר אין פירות מתוקנין אלא למאכל בהמה ולא מהני ספק ספיקא למאכל אדם אף דליכא אלא איסור' דרבנן אם הכניס במוץ שלה וכתב עוד כד דייקינן פורתא ע\"כ לחלק ביניהם ולדחות ראיה זו דהא כתב הרמב\"ם פ\"ח מה' ברכות ופסקו מרן לקמן סי' ר\"ט דכל הברכות כולן שהם מדבריהם אם נסתפק לו אם בירך אם לאו אינו חוזר ומברך והשתא ברכות דלאו דאכיל' כגון תפלה וכיוצא לק\"מ די\"ל דהגם דאיש זה חייב בברכה מ\"מ לא מקרי ודאי לענין זה אלא כגון פירות דטבילי וחולדה דשקלה חמץ וכיוצא דבהני וכיוצא אין ספיקן מוציאן מידי ודאן משא\"כ בברכות דתפלה וכיוצא לא קרינן בהו ודאי ומספיקא אינו חוזר ומברך אך ברכות אכילה דהוו דרבנן דמילי כריסיה נראה דהוי כפירו' דטבילי וכיוצא ואיך הרמב\"ם והטור ומרן כיילי לן בכולהו ברכות דרבנן דאינו חוזר ומברך הא אין ס' מוציא מידי ודאי עכ\"ל.
והנה חילוק זה שחילק הרב נר\"ו בין ברכות דתפלה לברכות דאכילה דחיוב ברכות דתפלה לא מיקרי ודאי כמו חיוב ברכות דאכילה דכיון דמלי כריסיה מיקרי ודאי כפירות דטבילי לא יכולתי להלום מה בין זה לזה דאם ברכות דאכילה מקרי ודאי משום דחייב לברך על אכילה ה\"נ ברכות דתפלה איקרי ודאי בהגיע זמן התפלה ומה בין הגיע זמן התפלה דמחייב לברך מפני הזמן להגיע זמן ברכת האכילה דמחייב לברך מפני אכילה ולקוצר דעתי אין בין זה לזה כמלא נימא. ואולם קושטא קאי דמההיא דס' ברכות ל\"ק לשאר ספיקי דרבנן דלחד תירוצא דר\"י אין ס' מוציא מידי ודאי דשאני ספק ברכות שאם יאמר שיברך מספק איכא צד איסור ברכה לבטלה אפילו שאיסור ברכה לבטלה היא מדרבנן וכמ\"ש הרב גופיה לקמן ע\"ד ד\"ה ותו יע\"ש.
עו\"כ וז\"ל ותו שהרי כתב הטו' בסי' תל\"ח עכבר שנכנס לבית בדוק ומצא פירורין צריך לבדוק וכתב הרמ\"ל רפ\"ב מהל' חמץ ומצה דאף דביטל וליכ' אלא איסור' דרבנן כיון דודאי חמץ וס' אם אכלתיה אין ספק מוציא מידי ודאי ואף בדרבנן אזלי' לחומרא דס\"ל להטור לחד שינוייא דר\"י דבדרבנן נמי אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד דבסי' ק\"ה פסק כדעת הר\"מ במז\"ל דס' נטל ידיו וס' לא נטל ספיקו טהור ואמאי לא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי והרב מ\"ל גופיה ספ\"ה מה' ברכות הק' ע\"ד הטור הנז' ממ\"ש בסימן שס\"ד בעירוב דס' הינוח לא מהני ולא הוק' לו ממ\"ש בסי' תל\"ח גבי חמץ וכמדובר וכ\"ת דמההיא דחמץ ל\"ק דאפשר לומר דשאני חמץ שהחמירה בו תורה טפי משאר איסורים הילכך גם חכמים אחמור בספיקו א\"נ כמ\"ש ה\"ה בפ\"ב דחמץ גבי ט' ציבורין דכיון דבדיקת חמץ תחילתו על ספק החמירו בספיקו טפי משאר ספיקי אלא דס\"ל להטור דתסגי לי' להחמיר בחד ספיקא לומר דאין ספק מוציא מידי ודאי אבל כי איכא ס' ספיקא כגון ההיא דט' ציבורין אף גבי חמץ שרי ומה\"ט שפיר פסק ס' נטל ידיו אין צריך ליטול דס' מוציא מידי ודאי בדרבנן וה\"ט נמי דכולהו ברכות ולפי זה בנדון הרב שער אפרים נמי אתי ס' ומוציא מידי ודאי בדרבנן ומשום דאורייתא הא איכא ס\"ס וככל אשר דברנו עכ\"ל.
והנה מה שעלה לחלק הרב בין חמץ לשאר איסורים הנה נכון וע\"פ זה מינח ניחא מה שהיה ק' לי על הרפ\"ח דהכא בא\"ח סי' תל\"ח כתב כדברי הרב מש\"ל דהטור אפילו בביטל מיירי מדלא חילק כמו שחילק בסי' תל\"ט וה\"ט דאין ס' מוציא מידי ודאי אפי' בדרבנן וכחד תירוצא דר\"י שכתבו התוס' בפ\"ק דפסחים ואלו הפר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי ס\"ס ס\"ק ט\"ו כתב בשם הש\"ך ז\"ל דהא דאמרינן ספקא דרבנן היינו דוקא כשאין לו חזקת איסור אבל בס' שיש לו חזקת איסור אזלינן לקולא והוא ז\"ל נחלק עליו והסכים דאף באיתחזק איסורא אמרינן ספקא דרבנן לקולא יע\"ש וזה הפך מ\"ש בסימן תל\"ח לדעת הטור והתוס' לחד תירוצא אמנם ע\"פ חילוק הנז' הנה נכון דדוקא גבי חמץ דהחמירה בו התורה א\"נ דתחילתו על הספק הוא דס\"ל להטור דאין ספק מוציא מידי ודאי אפילו בבדיקת חמץ דרבנ' מה שאין כן בשאר איסורים דרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי.
וראיתי עוד להרב ברכ\"י הביא שם דברי הרב כרתי ופלתי בי\"ד סימן ס\"ט ס\"ק יו\"ד באשה שבשלה בשר ושכחה אם מלחה דהורה הט\"ז להתיר והביא ראיה מההיא דהיה אומ' וכתבתם כו' והרב ש\"ך בנקודות הכסף השיגו דלא דמי לוכתבתם דמליחה עסק גדול ואיך שכחה והוא ז\"ל כתב דאם האשה תולה טעותה בדבר אשר היא בלי ספק למה שכחה וכיצד באתה לידי ספק נר' להתיר מההיא דחבר שמת והניח מגורה מלאה פירות כו' והנה ברור שאם נמצא קדרה מבושלת אש והמבשלת אינה לפנינו לשאלה אם מלחה פשיטא דמותר כמו שהתירו שם אין כאן הבדל כלל ואם נאמר דיש כאן ריעותא איך שכחה מעשה רב נאמר לאידך גיסא איך נסתפקה אם מלחה ומה הביאה לספק זה כדי שנאמר דעשתה מעשה רב והלא דבר הוא אבל צא ולמד מס' התפלל שאינו חוזר (נראה לענ\"ד דאע\"ג דקי\"ל דחוזר ומתפלל כוונת הרב להכריח כן מאותו מ\"ד בגמרא דאינו חוזר ומתפלל ואפילו רבי יוחנן דאמר דחוזר ומתפלל היינו מטעמא דתפלה רחמי והלואי שיתפלל אדם כל היום הא לא\"ה אינו חוזר מספק זה נלע\"ד כוונת דברי הרב) ואף דודאי חייב להתפלל דס' התפלל אין ס' מוציא מידי ודאי וגם איך שכחה מעשה רב כזה כו' ואין לומר דתפלה שאני דאיך נחמיר להתפלל ב' איך יברך לבטלה דהא בק\"ש למ\"ד דרבנן ס' קרא ס' לא קרא אינו חוזר וקורא דהוי ס' דרבנן וכאן ליכא ברכה עד דנימא דהוי חשש ברכה לבטלה ויש להקשות לחד תירוץ דהתוס' בגמ' הנז' דאף בדרבנן אמרו אין ספק מוציא מידי ודאי אם כן מ\"ט דפטור מתפלה וק\"ש הא החיוב ודאי ודוחק לומר כי תקנתא דרבנן נמי כמו ק\"ש ותפלה הם תקנו לודאי ולא לספק עכ\"פ יצא לנו בכה\"ג ספק מוציא מידי ודאי ומכ\"ש לפי דעת התוס' שם לחד תירוצא דבדרבנן ס' מוציא מידי ודאי וברורים דברי הט\"ז עכ\"ל.
ותמה על דבריו הרב ברכי יוסף דלשינוייא דר\"י דאף בדרבנן אין ספק מוציא מידי ודאי דעליה קאי מה דמות יערוך אשה שבשלה בשר וליתא קמן לנדון זה דהתם ודאי חזקה שמלחה ועדיפ' טפי מחזקת חבר כו' אמנם בנדון הט\"ז דהיא גופה דבה מחזיקינן בידיה תהרסנה והיא מספקת אם מלחה א\"כ אתרע לה חזקתה ולא צריכנן לומר דאיך שכחה מעשה רב כי היכי דנימא אדרבא זיל לאידך גיסא אלא מבלי שנאמר איך שכחה באומר' דמסתפקא לה לחוד אזלא לה חזקתה ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף דיש סיבה לה גורמת מה הגיע אליה שנסתפקה מאי אית לן בגלגולי סיבות תסגי לן דזו אומרת דמספקא לה ואין ספק מוציא מידי ודאי כיון דליכא תו חזקה דמלחה והרב ש\"ך בס' נקודות הכסף לא אצטריכא ליה לומר דאיך שכחה מעשה רב בזה אלא כלפי מה שמדמה הט\"ז להיה עומד לוכתבתם כו' כל קבל דנא אמר מר דאדרבא כו' ומה שרצה לומר דה\"ט דפטרינן בס' קרא ק\"ש וס' התפלל משום דיש סיבה לא ידעתי איך דין גרמא להחזיק כח הספק ולאלומי ליה דבכה\"ג הוא המוציא מידי ודאי הרי אם יהיה לו כמה מניעות והוא מסיבות מתהפך להסתפק ס\"ס נימא אין ס' מוציא מידי ודאי אף בדרבנן לחד שינוייא דאיירי ביה הרב הנז' כמבואר עכ\"ל.
ואני אומר דכוונת הרב כרתי ופלתי לדחות דברי הש\"ך שדחה ראיית הט\"ז מההיא דוכתבתם משום דהכא איכא ריעות' ששכחה מעשה רב שזו השכחה ראיה שלא מלחה לזה קאמר דכיון דיהבת טעמא למה ששכחה מעשה רב ואפשר שמלחה כי מספק' לן אם מלחה או לא הדרא ראית הט\"ז למקומה ואין חילוק בין אשה זו שמסופק' בעצמה אם מלחה או לא לאשה שנתנה בשר על האש והלכה לה דתלינן ודאי שמלחה הבשר תחילה ה\"נ תלינן ודאי שעשתה מה שרגילה לעשות בכל יום שאינה נותנת הבשר על האש אם לא שמלחה תחלה וכל כה\"ג הוה ליה כההיא דוכתבתם דאזלינן בתר הרגילות ולא נכנס בכלל ספק כדי שנאמר אין ספק מוציא מידי ודאי וכתב עוד דאפילו לא היה כאן טעם הרגילות כההיא דוכתבתם היה מקום להתיר כאן ולומר דאתי ספק ומוציא מידי ודאי מההיא דספק התפלל וספק קרא ק\"ש דלמ\"ד דרבנן אינו חוזר ומתפלל ואינו חוזר וקורא ק\"ש אף דאיכא ריעותא דשכח מעשה רב דהתפלל וקרא ק\"ש דדמי להך דהכא דעכ\"ל דכיון דיש דבר לתלות היאך שכח שהתפלל וקרא ק\"ש דאין כאן ריעותא כי מספקא ליה אם התפלל אע\"פ שאין כאן טעם רגילות כההיא דוכתבתם וכההיא דאשה שנתנה בשר לבשל אמרינן אתי ספק ומוציא מידי ודאי בדרבנן וז\"ש אבל צא ולמד מס' התפלל כו' כלומר אבל אין אנו צריכין לטעם רגילות לומר דמה\"ט אתי ס' ומוציא מידי ודאי דצא ולמד מההיא דס' קרא ק\"ש וס' התפלל דאף דליכא טעם דרגילות תלינן להקל וע\"ז סיים וכתב דיש להק' לחד תירוצא בגמ' כו' כלומר וזה נראה הפך ממה שהכרחנו מההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש דאפילו דליכא למתלי ברגילות אמרינן אתי ס' ומוציא מידי ודאי בדרבנן וע\"כ לחלק איזה חילוק לההיא דס' קרא ק\"ש ותפלה דאכתי אין מכאן ראיה להיכא דליכא טעמא דרגילות וע\"ז סיים וכתב דעל כל פנים יצא לנו בכה\"ג ספק מוציא מידי ודאי ומכ\"ש כו' כלומר אפילו שנאמר להיכא דליכ' טעמא דרגילות אמרינן אין ס' מוציא מידי ודאי אפילו בדרבנן ולא ילפינן מדין ספק התפלל וס' קרא ק\"ש אלא מההיא תירוצא דגמ' מכ\"ש הכא דאיכא טעמא דרגילות תלינן ודאי להקל כההיא דוכתבתם וכמ\"ש הט\"ז ומכ\"ש לפי דעת התוס' לפי חד תירוצ' דבדרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי בלא טעם דרגילות זה נראה כונת דברי הרב כרתי ופלתי בלי ספק ואין בהם נפתל ועקש ממה שתמה עליו הרב ברכי יוסף נר\"ו.
גם מ\"ש עוד הרב\"י נר\"ו וז\"ל ותו דכבר אנן יד עניי חלקנו דס' התפלל ס' קרא ק\"ש לא דמי להאי דפירות ודאי דטבילי ולהאי דבית שנכנס בו חמץ דבכי הא ודכוותא אמרי' אין ס' מוציא מידי ודאי אבל בזה שהוא חייב להתפלל ולקרוא ק\"ש אינו ענין לזה אלא הוא שורש אחד בדיני ממונות הנקרא בריא בחיובא וס' בחזרה דיש לחלק בין דיני ממונות לזאת אבל מאי דאיירינן ביה שאין ס' מוציא מידי ודאי הוא שורש אחר דאנא אמינא דשאני התם דודאי פירות אלו טבילי וכיוצא משא\"כ הכא וברור לפי קוצר דעתי עכ\"ל.
ולפי מה שכתבתי בכוונת דברי הר' כרתי ופלתי עיקר דינו לא למדו מההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש אלא מההיא דוכתבתם ומטעם רגילות וכמ\"ש הט\"ז וז\"ש ועכ\"פ כו' דכוונתו לומר דאפי' תימא דיש מקום לחלק בין ההיא דס' התפלל וס' קרא ק\"ש אכתי מטעם רגילות יש להקל וברור. עוד כתב הרב\"י נר\"ו וז\"ל חזרנו לעניינינו דמכל האמור נר' דיש מקום לומר דזו האשה שנסתפקה אם ברכה ברכת המזון פטורה לגמרי שלא כאשר צידד הרב בעל שער אפרים וז\"ל וכן ראיתי בתשו' כ\"י לנהירו דעיינין הרב המו' אליהו ישראל דמקשי על הש\"א ז\"ל ממ\"ש הסמ\"ק והביאו מרן בי\"ד סימן פ\"ג והש\"ך בכללי הס\"ס והפר\"ח שם דדגים מלוחים כמו ארינגאש מותרים מטעם ס\"ס ס' אם נמלחו עם דגים טמאים ואת\"ל נמלחו שמא לא היה בהם שומן ואז צירם אינו אסור אלא מדרבנן כלומר דמן התורה איכ' ס\"ס ואע\"ג דמדרבנן אסיר אף דאין להם שמנונית מ\"מ איכא חד ספיקא נמי בדרבנן שמא לא נמלחו עם הטמאים ולקולא וה\"ה נמי בנדון זה דכי מספקת דאורייתא איכא בנשים ס\"ס ובדרבנן איכא חד ספיקא דשמא ברכו זהו ת\"ד הרב חביבא נר\"ו וכבר כתבנו דאף אי תימא דזה דומה לודאי אמרי' בכה\"ג ס' מוציא מידי ודאי בדרבנן וככל האמור עכ\"ל.
ולע\"ד איכא למשדי נרגא בראיה הלזו דשאני נדון הסמ\"ק דהאיסור דרבנן איננו משם האיסור דאורייתא דאיסורא דאורייתא הוא משום שמנונית ואיסורא דרבנן משום ציר ולהכי מיד כשאנו מסתפקים אם נמלחו הדגים טהורים עם הטמאים אז פקע מהם מיד איסור הציר דרבנן דספיקא דרבנן לקולא ואין כאן איסור ציר כיון דלא אסרו חכמים מחמת ס' לא נשאר לנו אלא איסור שמנונית דאורייתא דאפילו בס' נמלחו אסורים וכשאנו חוזרים לומר אם תמצי לומר שנמלחו ס' לא היה בהם שמנונית הותר גם כן איסור השמנונית דאורייתא ולא מפני שחזרנו לומר את\"ל נמלחו חזר איסור הציר דרבנן למקומו כיון שלא הוצרכנו לחזור אם ת\"ל אלא מפני השמנונית דאורייתא מה שאין כן בנדון הרב שער אפרים ז\"ל דכשאנו אומרים ס' ברכו לא נפטרו בזה מלברך מחמת ס' עד שנדע בודאי שהן מדרבנן וכיון דיש לנו ספק אם חייבות מדאורייתא או מדרבנן אכתי בס' ברכו לא פקע חיובן מחמת ס' זה וכשאנו באים לפוטרן ולומר ואת\"ל לא ברכו ס' שחיובן מדרבנן ופטורות מספק אדרבא בזה האת\"ל אנו אומרים בודאי שלא ברכו וא\"כ אף מדרבנן חייבות וכן אם אנו אומרים תחילה ספק אם הנשים חייבות בברה\"מ מדאורייתא או מדרבנן עדיין לא נפטרו בזה מחיובן דלשני הצדדים חייבות הן לברך וכשאנו חוזרים לומר את\"ל שהן חייבות דאורייתא ס' ברכו כבר לא מיקרי ס\"ס.
ולענין הלכה בנדון הרב בעל שער אפרים ז\"ל אף על גב דליכא ס\"ס אלא חד ספיקא ס' אם הנשים חייבות בברכת המזון מדאורייתא ובס' ברכו חייבות לחזור ולברך ככל ס' דאורייתא או דילמא אינן חייבות אלא מדרבנן ובס' ברכו פטורות מלחזור ולברך ככל ס' דרבנן כיון דאיכא איסורא דברכה לבטלה נכון לומר שלא יחזרו לברך מס' וכמו שהסכים הרב כהונת עולם בסי' ע\"ח והרב\"י נר\"ו ודלא כהרב בעל שער אפרים ז\"ל ואולם בס' דנדון שאלתנו נראה דלמאי דקי\"ל דס' התפלל ס' לא התפלל דחוזר ומתפלל וכן בס' אם אמר האל הקדוש או המלך הקדוש דחוזר ה\"נ גומר המלך הקדוש והולך דלא כהרב בעל חסדי דוד שכתב דגומר המלך המשפט כמדובר ועיין בתשו' הרב גינת ורדים חא\"ח סי' י\"ט שכתב לענין מי שהיה מתפלל יוצר והיה אומר האל הגדול הגבור והנורא ולא ידע אם הוא בברכה ראשונה ולסיים קדוש הוא כו' או אם עומד בברכה שניה ולסיים בטחנו כו' כתב שאינו חוזר לברכה ראשונה מספק אלא מהיות טוב יתחיל מאהבת עולם יע\"ש ובספר פרי הארץ סי' ג' כתב שיחזור לברכה ראשונה יע\"ש ובספר מטה אפרים שנדפס מחדש ה' תפלה סי' ב' יע\"ש ודוק." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שמונה \n פסוקים שבסוף התורה מותר ליחיד לקרות בב\"ה בפחות מעשרה כו'. והשיג עליו הראב\"ד וז\"ל ומ\"ש לא שמענו דבר זה מעולם כו' וכתב מרן כ\"מ וז\"ל ומ\"ש שהוא ענין זרות י\"ל דמשכחת לה שאין עשרה בב\"ה ויצא אחד מהם או שלא היו בב\"ה אלא תשעה עכ\"ל ואתרי שינויי הללו קשיא טובא דלשינויי' קמא קשה דבהלכות תפלה פ\"ח ה\"ו עמ\"ש דכל שהתחיל בעשרה והלכו מקצתן אע\"פ שאין רשאים יגמרו השאר וכתב על זה מרן ז\"ל דאפילו לדידן דכל אחד מן העולים מברך תחילה וסוף אם התחיל אחד לעלות וברך בעשרה אע\"פ שלא נשארו עשרה צריכין כולן לעלות ולברך תחילה וסוף וא\"כ מאי רבותיה דשמונה פסוקים אלו דאפילו שאר פסוקים נמי גומרין בלא עשרה ואתירוצא בתרא קשה דמעיקרא היאך התחילו כיון דליכא אלא ט' והוא תימא ויש ליישב בדוחק דכוונת מרן דמ\"ש הראב\"ד ז\"ל על פי' רבינו שהוא זר מפני שהציבור היכן הלכו על זה כתב מרן דהצבור לא הלכו אלא אחד מהם יצא קודם הוצאת ס\"ת ולא ראוהו ובחושבם שהיו שם עשרה קראו ששה עולין וכשבא לעלות השביעי לקרוא בשמונה פסוקים ראו שלא היו שם כי אם תשעה אנשים וקס\"ד כיון שלא התחילו לקרות הס\"ת בעשרה לא יגמור הקריאה הזאת של השביעי לז\"א דח' פסוקים אלו אפילו יחיד קורא אותם. וא\"נ מעיקרא היו ט' והם חשבו שהיו עשרה מבלי שיצא שום אחד מב\"ה ודוק." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "כהן \n שנשא כפיו כו' נושא ידיו להם ומברכן. כתב הרב בעל מ\"א בא\"ח סי' קכ\"ח סק\"מ וז\"ל כהן המתפלל אם אין שם כהן אחר פוסק ועולה לדוכן ואם יש שם כהנים אחרים אינו פוסק הרדב\"ז ח\"א ול\"נ דאם אמרו לו לעלות בכל ענין צריך להפסיק דהא עובר בעשה וגדולה מזו אמרו בקראוהו לתור' דפוסק מק\"ש וכן כתבו הרשב\"א והתוס' בסוטה עכ\"ל ותמהני מה בא לחדש שכל זה כתבו מרן והר\"ב המפה לעיל בס\"ך לענין כהן שעמד ש\"צ ואף דיש מקום לחלק בין ש\"צ למתפלל בינו לבין עצמו לענין ההפסק מ\"מ אחר שהרדב\"ז ז\"ל השמיענו שאין לחלק ביניהם מה בא להוסיף ולא ידעתי אמאי לא העלה על דל שפתיו דברי הרב המפה דלעיל וגם מ\"ש על שם הרשב\"א בתשובה הרואה דברי הרשב\"א במקומם יראה שהם הפך מ\"ש על שמו. ועיקר דבריו ז\"ל הללו לא ידעתי אמאי לא כתבן לעיל גבי דין ש\"צ וצ\"ע." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תפילה וברכת כהנים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..34a401df2f2b135c4562745e187aec918cb2fb70 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,54 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות קריאת שמע", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש זמן ק\"ש\n איזהו \n זמן ק\"ש בלילה מצוותה משעת יציאת הכוכבים כו'. הנה התוספות ז\"ל בריש ברכות ד\"ה מאימתי הוקשה להם היאך אנו קורין ק\"ש מבעוד יום ואין אנו ממתינים לצאת הכוכבים ותירצו בשם ר\"ת ז\"ל דקי\"ל כר\"י דאמר דזמן תפילת מנחה עד פלג המנחה דהיינו אחד עשר שעות פחות רביע ומיד כשיכלה זמן המנחה מתחיל זמן ערבית וא\"ת היאך אנו מתפללים תפלת מנחה סמוך לחשיכה ואפי' לאחר פלג המנחה וי\"ל דקי\"ל כרבנן דאמרי זמן תפלת מנחה עד הערב עכ\"ל.
דע שהרב מנחת כהן בספר מבוא השמש ח\"ב ד\"מ הביא סברות הפוסקים בשיעור י\"ב שעות היום אם נמנין מהנץ החמה עד שקיעתה או מעלות השחר עד צאת הכוכבים יע\"ש ומדברי התוס' הללו יש להוכיח דס\"ל שהן נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים ודלא כשיטת רבינו יונה שהרי הר\"ב מ\"ך ז\"ל בספר מבוא השמש מאמר ב' פ' יו\"ד והפר\"ח בקונטרס בי שמשי הנדפס מחדש בסוף ס' שמן למאור הכריחו דלשיטת האומרים ששעות אלו נמנים מהנץ החמה עד שקיעתה כי פליגי רבנן עליה דרבי יאודה ואמרי תפלת המנחה עד הערב היינו שקיעת החמה ולא יציאת הכוכבים עי\"ש בדף ד' ע\"ד ד\"ה והנה יע\"ש. ואי זו היא שיטת התוס' ז\"ל ק' טובא דאיך העלו ארוכה לעיקר קושייתם שהקשו דאיך אנו מתפללים תפלת מנחה סמוך לחשיכה במה שתירצו דאנן קי\"ל כרבנן דאמרי זמן תפלת מנחה עד הערב דאכתי קושייתם לא מתרצה בהכי דאפי' לרבנן דאמרי עד הערב היינו שקיעת החמה ואנחנו מתפללים סמוך לחשיכה דהוי אחר שקיעת החמה סמוך לבין השמשות כמ\"ש הרב מ\"ך בדמ\"ו ע\"א וע\"ב ובקונטר' בי שמשי להפר\"ח ד\"ה ע\"א עיין עליהם אלא מוכרח ודאי דהתוס' ז\"ל ס\"ל ששעות אלו נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים ולפי זה רבנן דפליגי עליה דר' יאודה ואמרי עד הערב היינו צאת הכוכבים כמו שהכריח הרב הנז' ובהכי מייתבא מילתייהו שפיר ועיין בהרב מ\"ך ז\"ל בד\"מ ע\"ב שכתב ע\"ש הרשב\"א בשם התוספות דסברי הכי עיין עליהם.
האמנם לפי זה ק\"ל טובא דברי התוס' דפרק תפלת השחר דכ\"ח ד\"ה יעקב תיקן כו' שהק' דבפרק ג\"ה מוכח דיעקב אבי' התפלל ביום שהרי אמרו בתר דצלי יהב דעתיה למיהדר מיד שקעה לו חמה וקשה למתני' דפ\"ק דקאמר עד צאת הכוכבים ותירצו וז\"ל ולפי מה שפירשנו דקי\"ל כר\"י דאמר עד פלג המנחה ניחא ויפה מנהג שלנו שאדרבא טוב להתפלל מבע\"י קצת עכ\"ל.
והשתא לפי שיטתם שכתבנו ששעות היום נמנין מע\"ה עד צאת הכוכבים אכתי קושייתם במקומה עומדת שהרי לפי שיטה זו שיעור זמן עד פלג המנחה הוי רביע שעה אחר שקיעת החמה דמשקיעת החמה עד צאת הכוכבים כתבו התוס' ז\"ל לקמן ד\"ה דילמא ביאת אורה שיש ה' מילין שהם שעה וחצי וכמ\"ש הר' מ\"ך בדמ\"ג ע\"ג ואלו זמן פלג המנחה הוי י\"א שעות פחות רביע נמצא פלג המנחה רביע שעה אחר שקיעת החמה ואלו בההיא דפרק ג\"ה אמרינן בתר דצלי יהב דעתיה למיהדר מיד שקעה לו חמה שלא בעונתה הרי שהתפלל יעקב אבינו ע\"ה ת\"ע קודם זמן פלג המנחה והדר' קושיית' לדוכתא אף לדברי רבי יאודה ואולי יש ליישב בדוחק שמה שאמרו מיד שקעה לו חמה לאו היינו שקיעה ראשונה אלא שקיעה אחרונה שהיא זמן יצי' הכוכבים וכבר מצינו לרז\"ל שקורין לזמן יציאת הכוכבים שקיעת החמה וכמ\"ש כל תענית שלא שקעה עליו חמה לאו שמיה תענית כו' וכמו שהכריח הרב מ\"כ ז\"ל בפרק יו\"ד מס' מבא השמש מאמר ראשון יע\"ש ומצאתי סמוכות לזה מדברי מוהר\"ש יפה בפרשת ויצא פרשת ס\"ח סימן י\"ב שכתב עמ\"ש שם אותן שתי שעות ששקעה בעבורו זרחה בעבורו שהוכיחו כן ממ\"ש קודם זה שלחני כי עלה השחר וזהו זמן עליית השחר הנוהג בכל יום שהרי דרשו הגיע זמני לומר שירה ומעלות השחר עד הנץ החמה הן שתי שעות ויותר לפי סברת בעל המדרש שיש מעלות השחר עד הנץ החמה שמנה מילין ולפי שאינן שלימות נקט ב' עכ\"ל.
וא\"כ ודאי דרומייא מה שהיה בזריחה היה גם כן בשקיעה שאחר ששקעה החמה כדרך אבינו יעקב אץ לבא שקיעה אחרונה שהיא יציאת הכוכבים ולפי דבריהם ודאי דתלמודא פליג עם המדרש שדרשו ששתי שעות קדם השמש לזרוח וסובר תלמודא דידן שעה אחת קדם לזרוח היה שעה אחת שהרי לפחות רביע שעה נשתהא יעקב אבינו בתפילתו נשאר שעה אחת שלימה עדיין עד צאת הכוכבים וכיון דיהיב דעתיה למיהדר שקעה לו חמה שלא בעונתה דהיינו יציאת הכוכבים.
וראיתי בספר סם חיי בפרשת תולדות דף י\"ד ע\"ד שתמה על דברי התוספות הללו דפרק תפילת השחר מדברי המדרש הלז שדרשו אותן שתי שעות כו' ואלו לדברי רבינו תם ז\"ל אינו אלא שעה אחת ורביע יע\"ש וכוונתו ברורה דכיון דלפי דבריהם מזמן פלג המנחה מתחיל זמן תפילת ערבית אם כן הוי שעה אחת ורביע שהרי זמן פלג המנחה היא י\"א שעות פחות רביע עד סוף י\"ב שעות שהוא ערב ודאי נשאר שעה אחת ורביע ולמה אמרו שתי שעות ולא ידעתי היאך הונח לו להרב ז\"ל בשעה אחת ורביע דלפי דבריהם ששעה ורביע קודם הלילה מתחיל זמן תפילת ערבית אם כן יעקב אבינו באיזה זמן התפלל תפילתו ולפחות נשתהא בתפילתו רביע אם כן לשיטת רבינו תם ז\"ל מה שקדם השמש לשקוע ולזרוח בשביל יעקב אבינו עליו השלום אינו אלא שעה אחת ואם כן דברי הרב באו שלא בדקדוק. ולעיקר קושייתו נראה דאשתמיט מיניה דברי הרב היפה ז\"ל שמה שדרשו במדרש אותן שתי שעות היינו משום דהמדרש אזיל לשיטתיה דמשקיעת החמה עד צאת הכוכבים יש שמנה מילין הכא נמי שיעור זה קדם לשקוע ולזרוח ודוק.
עוד כתבו התוספות ז\"ל על כן אומר ר\"י דודאי קריאת שמע של בית הכנסת עיקר ואנו כו' ס\"ל כהני תנאי דמייתי בגמרא דאמרי משעה שקידש היום וגם משעה שבני אדם נכנסים להסב עכ\"ל. והקשה הרב מעשה חייא דאכתי הדרא קושייא לדוכתא דהם תרתי קולי דסתרי דלענין מנחה סבירא להם כרבנן ואז אליבייהו לא הוי זמן ערבית ואנו מתפללין ערבית מבעוד יום עיין שם. ומה שהעלה הוא ז\"ל בכוונת דבריהם אם את הראשון ואת השני דחאו בשתי ידים בספר לשון למודים דף ס\"א ע\"ג ובספר הנז' תירץ וז\"ל ולכן נראה לע\"ד שמה שהקשו מעיקרא איך אנו קורין מבעוד יום כ\"כ לאו למימרא קודם שתשקע החמה דאז ודאי הוי זמן תפילת מנחה אלא בעוד יום קרי קודם צאת הכוכבים מיד כשתשקע החמה דהא מיהא דלא כסתם מתניתין ותירצו דקיימא לן כו' ואהא כתבו דהוי תרתי קולי דסתרי עכ\"ל.
ובעניותי לא ירדתי לסוף דעתו שאף הרב מעשה חייא לא הכחיש בזה אלא שעיקר קושייתו היתה לפום מאי דמשמע שאף תפילת מנחה היו מתפללין אותה אחר שקיעת החמה ממ\"ש וז\"ל היאך אנו מתפללין תפילת מנחה סמוך לחשיכה כו' דהוי אחר שקיעת החמה סמוך לבין השמשות כמו שכתב בספר מ\"כ ז\"ל דף מ\"ו ע\"א ובקונטריס בי שמשי ד\"ה ע\"א ואהא קשייא ליה שפיר אכתי מה תיקן ר\"י לעיקר קושייתו במאי דקיימא לן כהני תנאי דסוף סוף הוי תרתי קולי דסתרי.
עוד כתב בספר הנז' וז\"ל ואין לומר אם איתא שמנהג היה להתפלל משקיעה ואילך אם כן אמאי הוצרכו לדחוקי מעיקרא דקי\"ל כר\"י או כהני תנאי כו' לימרו דקיימא לן כרבנן דאמרי תפילת המנחה עד הערב ומיד מתחיל זמן ערבית ע\"ש ולפי מה שכתבנו לעיל בשיטת התוס' ז\"ל דשעות היום אלו נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים אין מקום לדבריו בזה שהרי כתבנו דלפי שיטה זו רבנן דפליגי עליה דר\"י ואמרי עד הערב היינו צאת הכוכבים וכמ\"ש.
ואיברא שקושיית הר\"ב מע\"ח ז\"ל מתרצתא אצלי שאף לפי דבריהם נראה שמנהגם היה להתפלל תפילת מנחה וערבית אחר שקיעת החמה מכל מקום זמנה של זו לא כזמנה של זו שתפילת מנחה היו מתפללין אותה מפלג המנחה עד זמן בין השמשות וכמו שדייקו בלשונם ואמרו היאך אנו מתפללין סמוך לחשיכה וכו' שהוא זמן בין השמשות ותפילת ערבית היו מתפללין מבין השמשות ואילך קודם צאת הכוכבים וכמו שנראה מתירוץ שני שכתב דקיימא לן כהני תנאי כו' ושיעור הני תנאי שכתבו הוי בין השמשות למר שאמר משעה שקידש היום ולמר מאוחר יותר וכמ\"ש רש\"י בשמעתין." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצוות צריכות כוונה הקורא \n את שמע ולא כיון לבו בפסוק ראשון שהוא שמע ישראל לא יצא ידי חובה והשאר אם לא כיון לבו יצא והוא שכיוון לבו בפסוק ראשון. עכ\"ל. וכתב מרן בפרק שני מהלכות ברכות אמר רבא הלכה כרבי מאיר כו' עכ\"ל. והרשב\"א ז\"ל כתב בנימוקיו למסכת ברכות וז\"ל תנו רבנן שמע ישראל ע\"כ צריך כוונת הלב כוונה זו מסתברא לי דהיינו דוקא דיעבד דהא קי\"ל מצוות אין צריכות כוונה. ותמהני מהרמב\"ם ז\"ל שכתב היה קורא כו' ואי איתא כי דייקינן ממתניתין אמאי דחינן לה הוה ליה למימר אה\"נ ובפסוק ראשון עכ\"ל. ולכאורה תמוהים דבריו אצלי דכפי יסודו של הרב ז\"ל אשר בנה ואשר נטע בתחילת דבריו דמשום דקי\"ל כמאן דאמר מצוות אינן צריכות כוונה צריך לפרש ההיא ברייתא למצוה בעלמא ולא לעיכובא משמע דאי קיימא לן איפכא הוה אפשר לפרש ההיא ברייתא לעיכובא אם כן מה זו תשובה על דברי רבינו ממאי דקדחינן לה למתני' ולא שני לה בהכי דאף רבינו ז\"ל נמי אזיל ומודה דמאן דסבירא ליה מצוות אין צריכות כוונה אף בפסוק ראשון נמי לא בעי כוונה אלא דאיהו ז\"ל לשיטתיה אזיל דמצריך כוונה לצאת וכמו שנראה מדבריו פרק שני מהלכות שופר יע\"ש.
ונראה דהרב ז\"ל דקדק מדבריו דמדהצריך כוונה בפסוק ראשון לעיכובא ע\"כ דמשמע ליה ההיא ברייתא לעיכובא ועלה קאמר רבא דהלכה כרבי מאיר משמע דאף לדידיה דרבא דאית ליה בעלמא מצוות אין צריכות כוונה בפסוק ראשון מודה הא מיהא דבעי כוונה ולעיכובא ועל זה תמה הרב ז\"ל דאם איתא אמאי קדחינן לה למתניתין ולא שני לה בהכי כנ\"ל ויש להתיישב בזה ואין צורך להאריך.
והנה בהך מילתא דמצוות צריכות כוונה ראיתי להר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן בכ\"מ פרק שני מהלכות שופר דחילק בדעת רבינו בין מצוה דאית ביה הנאה לאין בה הנאה דבמצוה דאית ביה הנאה אין צריך כוונה יע\"ש. וראיתי להרב תי\"ט ז\"ל במסכת סוכה עלה דתנינן ר\"י אומר י\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת וכו' הוקשה לו להר\"ב ז\"ל דאם כדברי הר\"ן ז\"ל הנה דברי רבינו שבפירוש המשנה סתרי אהדדי דאיהו פסק במסכת ברכות כמאן דאמר מצוות צריכות כוונה ואלו הכא הביא כל הני אוקמתי דאוקו בש\"ס אביי ורבא כשהפכו אי נמי שהוציאו בכלי כו' וכתבו התוספות דאביי ורבא אזלי לשיטתם דמצוות אין צריכות כוונה עד שהוצרכו להני אוקמתי דאי מצוות צריכות כוונה הא כל כמה שלא בירך שהוא עיקר הכוונה לא יצא כו' ולשיטת ה\"ה ז\"ל ניחא דשאני ליה בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה כו' יע\"ש.
ואנכי לא ידעתי אמאי לא הוקשה לו לשיטת הר\"ן ז\"ל דברי רבינו שבחיבורו שהרי בהלכות ברכות כתב דמדהגביהו את הלולב יצא ולפי זה מברך בעל עכ\"ל וכן כתב בפ\"ח מהלכות לולב דיברך על הלולב קודם שיטלנו יע\"ש וכתב הב\"ח בסימן תרנ\"א דכיון דמצוות אין צריכות כוונה אפילו אם כיון שלא לצאת יצא יע\"ש הרי דאף במצוה דאין בה הנאה אינו מצריך כוונה לצאת ועיין במה שכת' גם כן בפ\"ד מהלכות תפילין יע\"ש וי\"ל וק\"ל.
ודע שתלמידי ר\"י כתבו דאף למאן דאמר מצוות אין צריכות כוונה במצות אמירה מודה דכיון דאין בה מעשה ולא כיון באמירה לא עשה ולא כלום יע\"ש והרב פ\"ח ז\"ל בסימן ס' תמה עליהם מסוגיין דריש פרק היה קורא יע\"ש וכמו כן הקשה מורינו הרב הגדול בספר עה\"א בהלכות שגגות יע\"ש ונראה ודאי דלשיטת ה\"ה ז\"ל לא קשייא דה\"ה ז\"ל אזיל ומודה דמ\"ד מצוות אין צריכות כוונה לגמרי אית ליה הכי ולא שאני לה בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה אלא שרבינו ז\"ל הפשיר ביניהן וקבע הילכתא כמ\"ד מצוות צריכות כוונה במצוה דאין בה מעשה ובאידך במצוה דאית בה מעשה ואם כן שפיר פריך תלמודא בר\"פ היה קורא מההיא מתניתין למאן דאמר מצוות אין צריכות כוונה דלדידהו לא שנא וברור.
ואף לסברת תלמידי רבינו יונה ז\"ל יש ליישב וכמ\"ש מורינו הרב הגדול בספר מ\"ק בהלכות שופר יע\"ש ולדידי חזי לי דכוונת תלמידי ר\"י היא מ\"ש הר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן הב\"י ז\"ל בסימן תקפ\"ט וז\"ל יש סבורים לומר דלא פליג ר\"ז אדרבא דלא אמר ר\"ז אכוין ותקע לי למצוה אלא שצריך כוונה לשמוע ולהשמיע לשם תקיעת שופר כל דהו ואפילו הכי יוצא שלא לשם מצוה ולעולם כוונת מצוה לא בעינן אבל בעינן כוונת שומע ומשמיע עכ\"ל וכך היא כונת תלמידי ר\"י דמעיקרא הוקשה להם לסברת רבינו האי וסיעתו שפסקו מצוות אין צריכות כוונה שאף אם כיון לברכת אחרת אמאי אינו יוצא י\"ח הא לא בעינן כוונה והוה ליה כמי שתקע בשופר ולא כיוון לשם תקיעת שופר כל דהו ואפילו הכי יוצא י\"ח כיון שעשה מעשה התקיעה אף שלא נתכוון לה ובאו כמשיב לזה דאף מי שסובר מצוות אין צריכות כוונה הא מיהא כוונה באמירה בעי שיהיה לשם ברכתו ולא כאומר ברכה שאינה ראויה לה שאינו מכוין לשם ברכתו דומייא דשופר דבעינן שיכוין לשמוע ולהשמיע לשם תקיעה כל דהו ודוק.
ודע שהכלבו בהלכות ר\"ה גבי שופר כתב דדוקא במצוה דאית בה הנאה כאכילת מצה וכיוצא אין צריך כוונה מה שאין בשאר מצוות צריך כוונה וזה ימים רבים נשאלתי מהרב חשק שלמה בבחרותו דבהלכות לולב כתב וז\"ל ואין לומר שיטלנו בידו ויברך דהא מצוות אין צריכות כוונה עכ\"ל הרי דאפילו לולב דלית בה הנאה כתב דאין צריך כוונה וזה היפך מה שכתב גבי שופר. ויהי מאז השבתי לו שהכלבו ספוקי מספקא ליה לענין הלכה ואזל לחומרא במצוות דלית בהו הנאה להצריך כוונה וכל שלא כיון לא יצא אמנם גבי ברכה דאי אמרינן דלא יצא ויברך איכא איסור ברכה לבטלה חש לומר דלא בעי כוונה ואף הרא\"ש ז\"ל במסכת ר\"ה ספוקי מספקא ליה לענין הלכה וכתב הילכך אזלינן לחומרא ופסקינן מצוות צריכות כוונה. ועיין להב\"ח בסימן תקפ\"ט שחילק בין מצוות דאורייתא למצוות דרבנן מה\"ט. ובהכי ניחא לי דברי הטור ומרן בש\"ע שאף שבא\"ח סימן ס' פסקו דמצוות צריכות כוונה אפילו הכי הצריכו לברך על הלולב קודם שיטלנו כתקנו. וניחא נמי מאי דקשייא להו להאחרונים ממ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל לענין ברכת העומר יע\"ש ודוק." + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש עוסק בת\"ת פוסק לק\"ש היה \n עוסק בת\"ת כו' פוסק וקורא כו'. עיין במ\"ש מרן בכ\"מ ועיין להטור בא\"ח סי' תל\"ה גבי בדיקת חמץ שכתב הר' יונה שאם התחיל בלימודו כבר א\"צ להפסיק כדי לבדוק וכתב עליו הטור ונ\"ל שכיון שהטעם משום שמא יטריד בלמודו אין חילוק ואפילו התחיל פוסק עכ\"ל ותמהו עליו מדתנן בשבת דאם התחילו אין מפסיקין ואע\"ג דטעמא הוא משום שמא ימשך ואפי' שהתחיל באיסור כמ\"ש שם התוס' והפוסקים ועיין להרפ\"ח שם שדחה דברי הטור יע\"ש והקשה עוד דס\"ס ק' מאי שנא דגבי תפלה לא נאסר הלימוד ולא חיישינן שמא ימשך. ותירץ דשאני בדיקה דמזמן לזמן קאתי יע\"ש וק\"ל טובא דא\"כ מאי פריך בפרק לולב הגזול עלה דתנן נוטלו על שלחנו למימרא דמסיק ורמינהי אם התחילו אין מפסיקין ומאי קושיא שאני לולב דמזמן לזמן קא אתי ומהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' מ\"ח חיל' בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה כתפילה דזה שנון וזה שנון כמ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק ולהכי גבי תפלה כל שהתחיל בלימודו אינו מפסיק כיון דעסיק בתורה ותפלה נמי שנון היא משא\"כ גבי בדיקה יע\"ש ולחילוק זה נמי קשיא ההיא דפרק לולב הגזול ועיין להרמ\"א ז\"ל.
ולדידי עיקר דברי הטור נוחי' הם דמשמ' ליה דגבי לימוד איכא למיחש שמא ימשך טפי משאר מלאכות וההיא דתנן אם התחילו אין מפסיקין היינו דוקא בשאר מלאכות כאכילה ושתיה אבל בלימוד דאפילו אם התחילו מפסיקין דאי' למיחש טפי שמא ימשך והיינו דאמרי' בשבת די\"א דסיפא דמתני' מפסיקין לק\"ש ואין מפסיקין לתפלה אתאן לדברי תורה נמי כגון רשב\"י וחבריו אבל כגון אנו מפסיקין בין לק\"ש בין לתפילה ומשמע ליה להטור דמיירי אפי' בדאיכא שהות ביום ואע\"ג דבשאר מלאכו' קתני רישא דאם התחילו אין מפסיקין בלימוד מפסי' דאיכא למיחש טפי שמא ימשך ובדרך זה הלך רבינו כאן בדין שלפנינו כמ\"ש הלח\"מ ומהראנ\"ח בדרשותיו פ' צו ועיין בס' באר יעקב מ\"ש בדעת הטור ואין דבריו נכונים בזה יע\"ש.
ובמ\"ש עוד רבינו היה עוסק בצרכי רבים לא יפסוק כו' כתב מרן בכ\"מ נ\"ל שלמד כן כו' דבירושלמי פ' אין עומדין כו' אלא עכ\"ל שסובר רבינו דהירוש' לא מיירי אלא לענין תפלה בלבד וכו' וק\"ט דזה נר' היפך ממ\"ש מרן גופיה בב\"י סי' ע' אחר שהביא דברי הירוש' וז\"ל נר' מדברי הרמב\"ם ז\"ל שהוא מפרשו לענין שלא להפסיק מצרכי צבור לק\"ש יע\"ש וע\"ק דבב\"י סי' צ\"ג כתב הטור די\"מ דהירוש' איירי לענין שא\"צ לפסוק כדי להתפלל כמו שא\"צ לפסוק מת\"ת לתפלה למי שתורתו אומנותו וכתב מרן הב\"י שכ\"נ מדברי הרמב\"ם פ\"ב מהל' תפלה וזה הפך מ\"ש הב\"י בסי' ע' דהירוש' איירי לענין ק\"ש לדעת רבינו ומצאתי כתוב להרב מהר\"י כולי ז\"ל בזה שהוק' לו כן וכתב וז\"ל ונלע\"ד דמ\"ש מרן ב\"י סי' ע' דהרמב\"ם ז\"ל מפרש הירוש' לענין ק\"ש לאו למי' דכל מימרת ר' ירמיה אתמר לק\"ש אלא ה\"פ כל העוסק בצרכי צבור והגיע ק\"ש לא יפסוק דהרי הוא כמי שעוסק בד\"ת והגיע ז\"ת דאינו פוסק למי שתורתו אומנותו אבל לעולם דלק\"ש פוסק אפי' למי שתורתו אומנותו וא\"כ שפיר פסק הרמב\"ם שפוסק מד\"ת לק\"ש ואינו פוסק מצרכי צבור לק\"ש דהירו' השוה עוסק בצרכי צבור לק\"ש כעוסק בד\"ת לענין תפלה למי שתורתו אומנותו וכ\"ן מדברי מרן כ\"מ בפ\"ו מהל' תפלה שכתב וז\"ל ומ\"ש רבינו וכל העוסק בצרכי צבור כעוסק בתורה פי' כמי שתורתו אומנותו ועוסק בתורה שהרי כתב בפ\"ב מהל' ק\"ש היה עוסק בצרכי רבים לא יפסוק כו' וק\"ש חמירא מתפלה לענין הפסקה וכיון דלענין ק\"ש אינו מפסיק כ\"ש שאינו פוסק לתפלה ע\"כ. והשתא מ\"ש בכ\"מ בפ\"ב דק\"ש דאם היה מפרש רבינו לענין ק\"ש היל\"ל שמפסיקין מצרכי רבים לק\"ש כמ\"ש שפוסק מד\"ת לק\"ש כו' היינו לומר דאם רבינו מפרש כל מימרת ר' ירמי' לענין ק\"ש וה\"ק העוסק בצרכי צבור כעוסק בד\"ת וכי היכי דעוסק בד\"ת פוסק לק\"ש א\"כ היל\"ל שפוסק מצרכי צבור לק\"ש כמו שפוסק מד\"ת לק\"ש כיון שהירו' השוה אותם אלא עכ\"ל שסובר רבי' דהירו' דקא' כעוסק בד\"ת לא מיירי אלא לענין תפלה בלבד ורישא דקא' ועוסק בצרכי צבור איירי לענין ק\"ש וה\"ק העוס' בצרכי צבור אינו פוסק לק\"ש דהו\"ל כמי שעוסק בד\"ת שאינו פוסק לתפלה במי שתורתו אומנותו כנ\"ל ודוק.
ולי ק\"ק על מרן כ\"מ דמה מקשה לרבי' שהיל\"ל שמפסיקין מצרכי צבור לק\"ש והלא הוא ז\"ל כתב שנר' לו שלמד דינו רבי' ממ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה וא\"כ מאחר דגמ' דידן פליג אירוש' פסק כגמ' דידן ומאי קושיא. ע\"כ נר' ברור דה\"ק דהנה מ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה אין משם הוכחה דהעוסק בצ\"צ אינו פוסק דאיכא למידחי דהיינו דוקא בעיבור שנה לא יפסיק כדי שלא יתקלקלו המועדות כמ\"ש התוס' שם וכיון שכן אם איתא דרבי' מפרש הירוש' לענין ק\"ש וקאמר דהעוסק בצ\"צ פוסק לק\"ש הי\"ל לרבי' לפסוק כן ולומר דבגמ' דוקא נקט עיבור שנה מהטעם שכתבו התוס' אבל שאר צ\"צ פוסק והוה ניחא ליה לפרש כן כי היכי דלא ליפלוג גמ' דידן אירוש' אלא ודאי דעכ\"ל שסובר רבי' דהירוש' איירי לענין תפלה כו'. ומיהו קושטא דמילת' לע\"ד דרבי' ס\"ל דעיבור שנה דנקט לאו דוקא דה\"ה לכל צ\"צ דאי ס\"ל כס' התוס' הי\"ל להביאו בפ\"ג מהל' קידוש החדש כי שם ביתו אלא ודאי כדכתי' ודוק והנה נתבאר מתוך דברינו דהירו' יש בו ב' פירושי' כמ\"ש הטור סי' צ\"ג ובזה נבין מ\"ש התוס' בברכות דל\"א וז\"ל רב אשי עביד כבריית' ירוש' לא יעמוד ויתפלל אלא מתוך דבר הלכה אמר ר' ירמיה העוסק בצ\"צ כעוסק בד\"ת דמי עכ\"ל. ויש להתבונן מה ראו על ככה להביא דברי הירוש' הזה ומה הגיע עליהם ונר' דרצו ללמדנו דהירוש' איירי לענין לעמוד מתוך צ\"צ להתפלל שגם זו שמחה כמ\"ש הטור סי' צ\"ג ולא איירי לענין להפסי' כפי' הי\"מ שהביא הטור דהתוס' אזלי לשיטתייהו שכתבו דמ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה דוקא נקט לה מטעמא שלא יתקלקלו המועדות אבל בעוסק בשאר צ\"צ ס\"ל לתלמודא דידן דפוסק וכי היכי דלא לפלוג הירוש' דמשמע משם שפוסק בשאר צ\"צ לפיכך מפרשי' התוס' דברי הירוש' לענין אחר ודוק." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4749fb1f62769430fcd1b6e6a9bcfb66304e7df4 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,51 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Reading the Shema", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Reading_the_Shema", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש זמן ק\"ש\n איזהו \n זמן ק\"ש בלילה מצוותה משעת יציאת הכוכבים כו'. הנה התוספות ז\"ל בריש ברכות ד\"ה מאימתי הוקשה להם היאך אנו קורין ק\"ש מבעוד יום ואין אנו ממתינים לצאת הכוכבים ותירצו בשם ר\"ת ז\"ל דקי\"ל כר\"י דאמר דזמן תפילת מנחה עד פלג המנחה דהיינו אחד עשר שעות פחות רביע ומיד כשיכלה זמן המנחה מתחיל זמן ערבית וא\"ת היאך אנו מתפללים תפלת מנחה סמוך לחשיכה ואפי' לאחר פלג המנחה וי\"ל דקי\"ל כרבנן דאמרי זמן תפלת מנחה עד הערב עכ\"ל.
דע שהרב מנחת כהן בספר מבוא השמש ח\"ב ד\"מ הביא סברות הפוסקים בשיעור י\"ב שעות היום אם נמנין מהנץ החמה עד שקיעתה או מעלות השחר עד צאת הכוכבים יע\"ש ומדברי התוס' הללו יש להוכיח דס\"ל שהן נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים ודלא כשיטת רבינו יונה שהרי הר\"ב מ\"ך ז\"ל בספר מבוא השמש מאמר ב' פ' יו\"ד והפר\"ח בקונטרס בי שמשי הנדפס מחדש בסוף ס' שמן למאור הכריחו דלשיטת האומרים ששעות אלו נמנים מהנץ החמה עד שקיעתה כי פליגי רבנן עליה דרבי יאודה ואמרי תפלת המנחה עד הערב היינו שקיעת החמה ולא יציאת הכוכבים עי\"ש בדף ד' ע\"ד ד\"ה והנה יע\"ש. ואי זו היא שיטת התוס' ז\"ל ק' טובא דאיך העלו ארוכה לעיקר קושייתם שהקשו דאיך אנו מתפללים תפלת מנחה סמוך לחשיכה במה שתירצו דאנן קי\"ל כרבנן דאמרי זמן תפלת מנחה עד הערב דאכתי קושייתם לא מתרצה בהכי דאפי' לרבנן דאמרי עד הערב היינו שקיעת החמה ואנחנו מתפללים סמוך לחשיכה דהוי אחר שקיעת החמה סמוך לבין השמשות כמ\"ש הרב מ\"ך בדמ\"ו ע\"א וע\"ב ובקונטר' בי שמשי להפר\"ח ד\"ה ע\"א עיין עליהם אלא מוכרח ודאי דהתוס' ז\"ל ס\"ל ששעות אלו נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים ולפי זה רבנן דפליגי עליה דר' יאודה ואמרי עד הערב היינו צאת הכוכבים כמו שהכריח הרב הנז' ובהכי מייתבא מילתייהו שפיר ועיין בהרב מ\"ך ז\"ל בד\"מ ע\"ב שכתב ע\"ש הרשב\"א בשם התוספות דסברי הכי עיין עליהם.
האמנם לפי זה ק\"ל טובא דברי התוס' דפרק תפלת השחר דכ\"ח ד\"ה יעקב תיקן כו' שהק' דבפרק ג\"ה מוכח דיעקב אבי' התפלל ביום שהרי אמרו בתר דצלי יהב דעתיה למיהדר מיד שקעה לו חמה וקשה למתני' דפ\"ק דקאמר עד צאת הכוכבים ותירצו וז\"ל ולפי מה שפירשנו דקי\"ל כר\"י דאמר עד פלג המנחה ניחא ויפה מנהג שלנו שאדרבא טוב להתפלל מבע\"י קצת עכ\"ל.
והשתא לפי שיטתם שכתבנו ששעות היום נמנין מע\"ה עד צאת הכוכבים אכתי קושייתם במקומה עומדת שהרי לפי שיטה זו שיעור זמן עד פלג המנחה הוי רביע שעה אחר שקיעת החמה דמשקיעת החמה עד צאת הכוכבים כתבו התוס' ז\"ל לקמן ד\"ה דילמא ביאת אורה שיש ה' מילין שהם שעה וחצי וכמ\"ש הר' מ\"ך בדמ\"ג ע\"ג ואלו זמן פלג המנחה הוי י\"א שעות פחות רביע נמצא פלג המנחה רביע שעה אחר שקיעת החמה ואלו בההיא דפרק ג\"ה אמרינן בתר דצלי יהב דעתיה למיהדר מיד שקעה לו חמה שלא בעונתה הרי שהתפלל יעקב אבינו ע\"ה ת\"ע קודם זמן פלג המנחה והדר' קושיית' לדוכתא אף לדברי רבי יאודה ואולי יש ליישב בדוחק שמה שאמרו מיד שקעה לו חמה לאו היינו שקיעה ראשונה אלא שקיעה אחרונה שהיא זמן יצי' הכוכבים וכבר מצינו לרז\"ל שקורין לזמן יציאת הכוכבים שקיעת החמה וכמ\"ש כל תענית שלא שקעה עליו חמה לאו שמיה תענית כו' וכמו שהכריח הרב מ\"כ ז\"ל בפרק יו\"ד מס' מבא השמש מאמר ראשון יע\"ש ומצאתי סמוכות לזה מדברי מוהר\"ש יפה בפרשת ויצא פרשת ס\"ח סימן י\"ב שכתב עמ\"ש שם אותן שתי שעות ששקעה בעבורו זרחה בעבורו שהוכיחו כן ממ\"ש קודם זה שלחני כי עלה השחר וזהו זמן עליית השחר הנוהג בכל יום שהרי דרשו הגיע זמני לומר שירה ומעלות השחר עד הנץ החמה הן שתי שעות ויותר לפי סברת בעל המדרש שיש מעלות השחר עד הנץ החמה שמנה מילין ולפי שאינן שלימות נקט ב' עכ\"ל.
וא\"כ ודאי דרומייא מה שהיה בזריחה היה גם כן בשקיעה שאחר ששקעה החמה כדרך אבינו יעקב אץ לבא שקיעה אחרונה שהיא יציאת הכוכבים ולפי דבריהם ודאי דתלמודא פליג עם המדרש שדרשו ששתי שעות קדם השמש לזרוח וסובר תלמודא דידן שעה אחת קדם לזרוח היה שעה אחת שהרי לפחות רביע שעה נשתהא יעקב אבינו בתפילתו נשאר שעה אחת שלימה עדיין עד צאת הכוכבים וכיון דיהיב דעתיה למיהדר שקעה לו חמה שלא בעונתה דהיינו יציאת הכוכבים.
וראיתי בספר סם חיי בפרשת תולדות דף י\"ד ע\"ד שתמה על דברי התוספות הללו דפרק תפילת השחר מדברי המדרש הלז שדרשו אותן שתי שעות כו' ואלו לדברי רבינו תם ז\"ל אינו אלא שעה אחת ורביע יע\"ש וכוונתו ברורה דכיון דלפי דבריהם מזמן פלג המנחה מתחיל זמן תפילת ערבית אם כן הוי שעה אחת ורביע שהרי זמן פלג המנחה היא י\"א שעות פחות רביע עד סוף י\"ב שעות שהוא ערב ודאי נשאר שעה אחת ורביע ולמה אמרו שתי שעות ולא ידעתי היאך הונח לו להרב ז\"ל בשעה אחת ורביע דלפי דבריהם ששעה ורביע קודם הלילה מתחיל זמן תפילת ערבית אם כן יעקב אבינו באיזה זמן התפלל תפילתו ולפחות נשתהא בתפילתו רביע אם כן לשיטת רבינו תם ז\"ל מה שקדם השמש לשקוע ולזרוח בשביל יעקב אבינו עליו השלום אינו אלא שעה אחת ואם כן דברי הרב באו שלא בדקדוק. ולעיקר קושייתו נראה דאשתמיט מיניה דברי הרב היפה ז\"ל שמה שדרשו במדרש אותן שתי שעות היינו משום דהמדרש אזיל לשיטתיה דמשקיעת החמה עד צאת הכוכבים יש שמנה מילין הכא נמי שיעור זה קדם לשקוע ולזרוח ודוק.
עוד כתבו התוספות ז\"ל על כן אומר ר\"י דודאי קריאת שמע של בית הכנסת עיקר ואנו כו' ס\"ל כהני תנאי דמייתי בגמרא דאמרי משעה שקידש היום וגם משעה שבני אדם נכנסים להסב עכ\"ל. והקשה הרב מעשה חייא דאכתי הדרא קושייא לדוכתא דהם תרתי קולי דסתרי דלענין מנחה סבירא להם כרבנן ואז אליבייהו לא הוי זמן ערבית ואנו מתפללין ערבית מבעוד יום עיין שם. ומה שהעלה הוא ז\"ל בכוונת דבריהם אם את הראשון ואת השני דחאו בשתי ידים בספר לשון למודים דף ס\"א ע\"ג ובספר הנז' תירץ וז\"ל ולכן נראה לע\"ד שמה שהקשו מעיקרא איך אנו קורין מבעוד יום כ\"כ לאו למימרא קודם שתשקע החמה דאז ודאי הוי זמן תפילת מנחה אלא בעוד יום קרי קודם צאת הכוכבים מיד כשתשקע החמה דהא מיהא דלא כסתם מתניתין ותירצו דקיימא לן כו' ואהא כתבו דהוי תרתי קולי דסתרי עכ\"ל.
ובעניותי לא ירדתי לסוף דעתו שאף הרב מעשה חייא לא הכחיש בזה אלא שעיקר קושייתו היתה לפום מאי דמשמע שאף תפילת מנחה היו מתפללין אותה אחר שקיעת החמה ממ\"ש וז\"ל היאך אנו מתפללין תפילת מנחה סמוך לחשיכה כו' דהוי אחר שקיעת החמה סמוך לבין השמשות כמו שכתב בספר מ\"כ ז\"ל דף מ\"ו ע\"א ובקונטריס בי שמשי ד\"ה ע\"א ואהא קשייא ליה שפיר אכתי מה תיקן ר\"י לעיקר קושייתו במאי דקיימא לן כהני תנאי דסוף סוף הוי תרתי קולי דסתרי.
עוד כתב בספר הנז' וז\"ל ואין לומר אם איתא שמנהג היה להתפלל משקיעה ואילך אם כן אמאי הוצרכו לדחוקי מעיקרא דקי\"ל כר\"י או כהני תנאי כו' לימרו דקיימא לן כרבנן דאמרי תפילת המנחה עד הערב ומיד מתחיל זמן ערבית ע\"ש ולפי מה שכתבנו לעיל בשיטת התוס' ז\"ל דשעות היום אלו נמנין מעלות השחר עד צאת הכוכבים אין מקום לדבריו בזה שהרי כתבנו דלפי שיטה זו רבנן דפליגי עליה דר\"י ואמרי עד הערב היינו צאת הכוכבים וכמ\"ש.
ואיברא שקושיית הר\"ב מע\"ח ז\"ל מתרצתא אצלי שאף לפי דבריהם נראה שמנהגם היה להתפלל תפילת מנחה וערבית אחר שקיעת החמה מכל מקום זמנה של זו לא כזמנה של זו שתפילת מנחה היו מתפללין אותה מפלג המנחה עד זמן בין השמשות וכמו שדייקו בלשונם ואמרו היאך אנו מתפללין סמוך לחשיכה וכו' שהוא זמן בין השמשות ותפילת ערבית היו מתפללין מבין השמשות ואילך קודם צאת הכוכבים וכמו שנראה מתירוץ שני שכתב דקיימא לן כהני תנאי כו' ושיעור הני תנאי שכתבו הוי בין השמשות למר שאמר משעה שקידש היום ולמר מאוחר יותר וכמ\"ש רש\"י בשמעתין." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצוות צריכות כוונה הקורא \n את שמע ולא כיון לבו בפסוק ראשון שהוא שמע ישראל לא יצא ידי חובה והשאר אם לא כיון לבו יצא והוא שכיוון לבו בפסוק ראשון. עכ\"ל. וכתב מרן בפרק שני מהלכות ברכות אמר רבא הלכה כרבי מאיר כו' עכ\"ל. והרשב\"א ז\"ל כתב בנימוקיו למסכת ברכות וז\"ל תנו רבנן שמע ישראל ע\"כ צריך כוונת הלב כוונה זו מסתברא לי דהיינו דוקא דיעבד דהא קי\"ל מצוות אין צריכות כוונה. ותמהני מהרמב\"ם ז\"ל שכתב היה קורא כו' ואי איתא כי דייקינן ממתניתין אמאי דחינן לה הוה ליה למימר אה\"נ ובפסוק ראשון עכ\"ל. ולכאורה תמוהים דבריו אצלי דכפי יסודו של הרב ז\"ל אשר בנה ואשר נטע בתחילת דבריו דמשום דקי\"ל כמאן דאמר מצוות אינן צריכות כוונה צריך לפרש ההיא ברייתא למצוה בעלמא ולא לעיכובא משמע דאי קיימא לן איפכא הוה אפשר לפרש ההיא ברייתא לעיכובא אם כן מה זו תשובה על דברי רבינו ממאי דקדחינן לה למתני' ולא שני לה בהכי דאף רבינו ז\"ל נמי אזיל ומודה דמאן דסבירא ליה מצוות אין צריכות כוונה אף בפסוק ראשון נמי לא בעי כוונה אלא דאיהו ז\"ל לשיטתיה אזיל דמצריך כוונה לצאת וכמו שנראה מדבריו פרק שני מהלכות שופר יע\"ש.
ונראה דהרב ז\"ל דקדק מדבריו דמדהצריך כוונה בפסוק ראשון לעיכובא ע\"כ דמשמע ליה ההיא ברייתא לעיכובא ועלה קאמר רבא דהלכה כרבי מאיר משמע דאף לדידיה דרבא דאית ליה בעלמא מצוות אין צריכות כוונה בפסוק ראשון מודה הא מיהא דבעי כוונה ולעיכובא ועל זה תמה הרב ז\"ל דאם איתא אמאי קדחינן לה למתניתין ולא שני לה בהכי כנ\"ל ויש להתיישב בזה ואין צורך להאריך.
והנה בהך מילתא דמצוות צריכות כוונה ראיתי להר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן בכ\"מ פרק שני מהלכות שופר דחילק בדעת רבינו בין מצוה דאית ביה הנאה לאין בה הנאה דבמצוה דאית ביה הנאה אין צריך כוונה יע\"ש. וראיתי להרב תי\"ט ז\"ל במסכת סוכה עלה דתנינן ר\"י אומר י\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת וכו' הוקשה לו להר\"ב ז\"ל דאם כדברי הר\"ן ז\"ל הנה דברי רבינו שבפירוש המשנה סתרי אהדדי דאיהו פסק במסכת ברכות כמאן דאמר מצוות צריכות כוונה ואלו הכא הביא כל הני אוקמתי דאוקו בש\"ס אביי ורבא כשהפכו אי נמי שהוציאו בכלי כו' וכתבו התוספות דאביי ורבא אזלי לשיטתם דמצוות אין צריכות כוונה עד שהוצרכו להני אוקמתי דאי מצוות צריכות כוונה הא כל כמה שלא בירך שהוא עיקר הכוונה לא יצא כו' ולשיטת ה\"ה ז\"ל ניחא דשאני ליה בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה כו' יע\"ש.
ואנכי לא ידעתי אמאי לא הוקשה לו לשיטת הר\"ן ז\"ל דברי רבינו שבחיבורו שהרי בהלכות ברכות כתב דמדהגביהו את הלולב יצא ולפי זה מברך בעל עכ\"ל וכן כתב בפ\"ח מהלכות לולב דיברך על הלולב קודם שיטלנו יע\"ש וכתב הב\"ח בסימן תרנ\"א דכיון דמצוות אין צריכות כוונה אפילו אם כיון שלא לצאת יצא יע\"ש הרי דאף במצוה דאין בה הנאה אינו מצריך כוונה לצאת ועיין במה שכת' גם כן בפ\"ד מהלכות תפילין יע\"ש וי\"ל וק\"ל.
ודע שתלמידי ר\"י כתבו דאף למאן דאמר מצוות אין צריכות כוונה במצות אמירה מודה דכיון דאין בה מעשה ולא כיון באמירה לא עשה ולא כלום יע\"ש והרב פ\"ח ז\"ל בסימן ס' תמה עליהם מסוגיין דריש פרק היה קורא יע\"ש וכמו כן הקשה מורינו הרב הגדול בספר עה\"א בהלכות שגגות יע\"ש ונראה ודאי דלשיטת ה\"ה ז\"ל לא קשייא דה\"ה ז\"ל אזיל ומודה דמ\"ד מצוות אין צריכות כוונה לגמרי אית ליה הכי ולא שאני לה בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה אלא שרבינו ז\"ל הפשיר ביניהן וקבע הילכתא כמ\"ד מצוות צריכות כוונה במצוה דאין בה מעשה ובאידך במצוה דאית בה מעשה ואם כן שפיר פריך תלמודא בר\"פ היה קורא מההיא מתניתין למאן דאמר מצוות אין צריכות כוונה דלדידהו לא שנא וברור.
ואף לסברת תלמידי רבינו יונה ז\"ל יש ליישב וכמ\"ש מורינו הרב הגדול בספר מ\"ק בהלכות שופר יע\"ש ולדידי חזי לי דכוונת תלמידי ר\"י היא מ\"ש הר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן הב\"י ז\"ל בסימן תקפ\"ט וז\"ל יש סבורים לומר דלא פליג ר\"ז אדרבא דלא אמר ר\"ז אכוין ותקע לי למצוה אלא שצריך כוונה לשמוע ולהשמיע לשם תקיעת שופר כל דהו ואפילו הכי יוצא שלא לשם מצוה ולעולם כוונת מצוה לא בעינן אבל בעינן כוונת שומע ומשמיע עכ\"ל וכך היא כונת תלמידי ר\"י דמעיקרא הוקשה להם לסברת רבינו האי וסיעתו שפסקו מצוות אין צריכות כוונה שאף אם כיון לברכת אחרת אמאי אינו יוצא י\"ח הא לא בעינן כוונה והוה ליה כמי שתקע בשופר ולא כיוון לשם תקיעת שופר כל דהו ואפילו הכי יוצא י\"ח כיון שעשה מעשה התקיעה אף שלא נתכוון לה ובאו כמשיב לזה דאף מי שסובר מצוות אין צריכות כוונה הא מיהא כוונה באמירה בעי שיהיה לשם ברכתו ולא כאומר ברכה שאינה ראויה לה שאינו מכוין לשם ברכתו דומייא דשופר דבעינן שיכוין לשמוע ולהשמיע לשם תקיעה כל דהו ודוק.
ודע שהכלבו בהלכות ר\"ה גבי שופר כתב דדוקא במצוה דאית בה הנאה כאכילת מצה וכיוצא אין צריך כוונה מה שאין בשאר מצוות צריך כוונה וזה ימים רבים נשאלתי מהרב חשק שלמה בבחרותו דבהלכות לולב כתב וז\"ל ואין לומר שיטלנו בידו ויברך דהא מצוות אין צריכות כוונה עכ\"ל הרי דאפילו לולב דלית בה הנאה כתב דאין צריך כוונה וזה היפך מה שכתב גבי שופר. ויהי מאז השבתי לו שהכלבו ספוקי מספקא ליה לענין הלכה ואזל לחומרא במצוות דלית בהו הנאה להצריך כוונה וכל שלא כיון לא יצא אמנם גבי ברכה דאי אמרינן דלא יצא ויברך איכא איסור ברכה לבטלה חש לומר דלא בעי כוונה ואף הרא\"ש ז\"ל במסכת ר\"ה ספוקי מספקא ליה לענין הלכה וכתב הילכך אזלינן לחומרא ופסקינן מצוות צריכות כוונה. ועיין להב\"ח בסימן תקפ\"ט שחילק בין מצוות דאורייתא למצוות דרבנן מה\"ט. ובהכי ניחא לי דברי הטור ומרן בש\"ע שאף שבא\"ח סימן ס' פסקו דמצוות צריכות כוונה אפילו הכי הצריכו לברך על הלולב קודם שיטלנו כתקנו. וניחא נמי מאי דקשייא להו להאחרונים ממ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל לענין ברכת העומר יע\"ש ודוק." + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש עוסק בת\"ת פוסק לק\"ש היה \n עוסק בת\"ת כו' פוסק וקורא כו'. עיין במ\"ש מרן בכ\"מ ועיין להטור בא\"ח סי' תל\"ה גבי בדיקת חמץ שכתב הר' יונה שאם התחיל בלימודו כבר א\"צ להפסיק כדי לבדוק וכתב עליו הטור ונ\"ל שכיון שהטעם משום שמא יטריד בלמודו אין חילוק ואפילו התחיל פוסק עכ\"ל ותמהו עליו מדתנן בשבת דאם התחילו אין מפסיקין ואע\"ג דטעמא הוא משום שמא ימשך ואפי' שהתחיל באיסור כמ\"ש שם התוס' והפוסקים ועיין להרפ\"ח שם שדחה דברי הטור יע\"ש והקשה עוד דס\"ס ק' מאי שנא דגבי תפלה לא נאסר הלימוד ולא חיישינן שמא ימשך. ותירץ דשאני בדיקה דמזמן לזמן קאתי יע\"ש וק\"ל טובא דא\"כ מאי פריך בפרק לולב הגזול עלה דתנן נוטלו על שלחנו למימרא דמסיק ורמינהי אם התחילו אין מפסיקין ומאי קושיא שאני לולב דמזמן לזמן קא אתי ומהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' מ\"ח חיל' בין מצוה דאית בה מעשה לאין בה מעשה כתפילה דזה שנון וזה שנון כמ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק ולהכי גבי תפלה כל שהתחיל בלימודו אינו מפסיק כיון דעסיק בתורה ותפלה נמי שנון היא משא\"כ גבי בדיקה יע\"ש ולחילוק זה נמי קשיא ההיא דפרק לולב הגזול ועיין להרמ\"א ז\"ל.
ולדידי עיקר דברי הטור נוחי' הם דמשמ' ליה דגבי לימוד איכא למיחש שמא ימשך טפי משאר מלאכות וההיא דתנן אם התחילו אין מפסיקין היינו דוקא בשאר מלאכות כאכילה ושתיה אבל בלימוד דאפילו אם התחילו מפסיקין דאי' למיחש טפי שמא ימשך והיינו דאמרי' בשבת די\"א דסיפא דמתני' מפסיקין לק\"ש ואין מפסיקין לתפלה אתאן לדברי תורה נמי כגון רשב\"י וחבריו אבל כגון אנו מפסיקין בין לק\"ש בין לתפילה ומשמע ליה להטור דמיירי אפי' בדאיכא שהות ביום ואע\"ג דבשאר מלאכו' קתני רישא דאם התחילו אין מפסיקין בלימוד מפסי' דאיכא למיחש טפי שמא ימשך ובדרך זה הלך רבינו כאן בדין שלפנינו כמ\"ש הלח\"מ ומהראנ\"ח בדרשותיו פ' צו ועיין בס' באר יעקב מ\"ש בדעת הטור ואין דבריו נכונים בזה יע\"ש.
ובמ\"ש עוד רבינו היה עוסק בצרכי רבים לא יפסוק כו' כתב מרן בכ\"מ נ\"ל שלמד כן כו' דבירושלמי פ' אין עומדין כו' אלא עכ\"ל שסובר רבינו דהירוש' לא מיירי אלא לענין תפלה בלבד וכו' וק\"ט דזה נר' היפך ממ\"ש מרן גופיה בב\"י סי' ע' אחר שהביא דברי הירוש' וז\"ל נר' מדברי הרמב\"ם ז\"ל שהוא מפרשו לענין שלא להפסיק מצרכי צבור לק\"ש יע\"ש וע\"ק דבב\"י סי' צ\"ג כתב הטור די\"מ דהירוש' איירי לענין שא\"צ לפסוק כדי להתפלל כמו שא\"צ לפסוק מת\"ת לתפלה למי שתורתו אומנותו וכתב מרן הב\"י שכ\"נ מדברי הרמב\"ם פ\"ב מהל' תפלה וזה הפך מ\"ש הב\"י בסי' ע' דהירוש' איירי לענין ק\"ש לדעת רבינו ומצאתי כתוב להרב מהר\"י כולי ז\"ל בזה שהוק' לו כן וכתב וז\"ל ונלע\"ד דמ\"ש מרן ב\"י סי' ע' דהרמב\"ם ז\"ל מפרש הירוש' לענין ק\"ש לאו למי' דכל מימרת ר' ירמיה אתמר לק\"ש אלא ה\"פ כל העוסק בצרכי צבור והגיע ק\"ש לא יפסוק דהרי הוא כמי שעוסק בד\"ת והגיע ז\"ת דאינו פוסק למי שתורתו אומנותו אבל לעולם דלק\"ש פוסק אפי' למי שתורתו אומנותו וא\"כ שפיר פסק הרמב\"ם שפוסק מד\"ת לק\"ש ואינו פוסק מצרכי צבור לק\"ש דהירו' השוה עוסק בצרכי צבור לק\"ש כעוסק בד\"ת לענין תפלה למי שתורתו אומנותו וכ\"ן מדברי מרן כ\"מ בפ\"ו מהל' תפלה שכתב וז\"ל ומ\"ש רבינו וכל העוסק בצרכי צבור כעוסק בתורה פי' כמי שתורתו אומנותו ועוסק בתורה שהרי כתב בפ\"ב מהל' ק\"ש היה עוסק בצרכי רבים לא יפסוק כו' וק\"ש חמירא מתפלה לענין הפסקה וכיון דלענין ק\"ש אינו מפסיק כ\"ש שאינו פוסק לתפלה ע\"כ. והשתא מ\"ש בכ\"מ בפ\"ב דק\"ש דאם היה מפרש רבינו לענין ק\"ש היל\"ל שמפסיקין מצרכי רבים לק\"ש כמ\"ש שפוסק מד\"ת לק\"ש כו' היינו לומר דאם רבינו מפרש כל מימרת ר' ירמי' לענין ק\"ש וה\"ק העוסק בצרכי צבור כעוסק בד\"ת וכי היכי דעוסק בד\"ת פוסק לק\"ש א\"כ היל\"ל שפוסק מצרכי צבור לק\"ש כמו שפוסק מד\"ת לק\"ש כיון שהירו' השוה אותם אלא עכ\"ל שסובר רבי' דהירו' דקא' כעוסק בד\"ת לא מיירי אלא לענין תפלה בלבד ורישא דקא' ועוסק בצרכי צבור איירי לענין ק\"ש וה\"ק העוס' בצרכי צבור אינו פוסק לק\"ש דהו\"ל כמי שעוסק בד\"ת שאינו פוסק לתפלה במי שתורתו אומנותו כנ\"ל ודוק.
ולי ק\"ק על מרן כ\"מ דמה מקשה לרבי' שהיל\"ל שמפסיקין מצרכי צבור לק\"ש והלא הוא ז\"ל כתב שנר' לו שלמד דינו רבי' ממ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה וא\"כ מאחר דגמ' דידן פליג אירוש' פסק כגמ' דידן ומאי קושיא. ע\"כ נר' ברור דה\"ק דהנה מ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה אין משם הוכחה דהעוסק בצ\"צ אינו פוסק דאיכא למידחי דהיינו דוקא בעיבור שנה לא יפסיק כדי שלא יתקלקלו המועדות כמ\"ש התוס' שם וכיון שכן אם איתא דרבי' מפרש הירוש' לענין ק\"ש וקאמר דהעוסק בצ\"צ פוסק לק\"ש הי\"ל לרבי' לפסוק כן ולומר דבגמ' דוקא נקט עיבור שנה מהטעם שכתבו התוס' אבל שאר צ\"צ פוסק והוה ניחא ליה לפרש כן כי היכי דלא ליפלוג גמ' דידן אירוש' אלא ודאי דעכ\"ל שסובר רבי' דהירוש' איירי לענין תפלה כו'. ומיהו קושטא דמילת' לע\"ד דרבי' ס\"ל דעיבור שנה דנקט לאו דוקא דה\"ה לכל צ\"צ דאי ס\"ל כס' התוס' הי\"ל להביאו בפ\"ג מהל' קידוש החדש כי שם ביתו אלא ודאי כדכתי' ודוק והנה נתבאר מתוך דברינו דהירו' יש בו ב' פירושי' כמ\"ש הטור סי' צ\"ג ובזה נבין מ\"ש התוס' בברכות דל\"א וז\"ל רב אשי עביד כבריית' ירוש' לא יעמוד ויתפלל אלא מתוך דבר הלכה אמר ר' ירמיה העוסק בצ\"צ כעוסק בד\"ת דמי עכ\"ל. ויש להתבונן מה ראו על ככה להביא דברי הירוש' הזה ומה הגיע עליהם ונר' דרצו ללמדנו דהירוש' איירי לענין לעמוד מתוך צ\"צ להתפלל שגם זו שמחה כמ\"ש הטור סי' צ\"ג ולא איירי לענין להפסי' כפי' הי\"מ שהביא הטור דהתוס' אזלי לשיטתייהו שכתבו דמ\"ש בגמ' כי תניא ההיא בעיבור שנה דוקא נקט לה מטעמא שלא יתקלקלו המועדות אבל בעוסק בשאר צ\"צ ס\"ל לתלמודא דידן דפוסק וכי היכי דלא לפלוג הירוש' דמשמע משם שפוסק בשאר צ\"צ לפיכך מפרשי' התוס' דברי הירוש' לענין אחר ודוק." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות קריאת שמע", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..96a5964404aa82b3cb207fcea01477c9039d5d95 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,52 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תפילין ומזוזה וספר תורה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין מעבירין על המצות כשחולץ \n אדם תפליו כו' לפיכך צריך להניח של יד למעלה כדי שיפגע בה תחילה כו'. הנה מדברי רבינו מבואר יוצא דאפילו לא הוציא של ראש מן הכלי ללובשו כי אם פגע בשל ראש ומניחו להוציא של יד אפילו הכי איכא איסורא דאין מעבירין על המצוות דמה שפוגע בשל ראש צריך להוציאו ולהניחו בראשו וכשאינו מניח אותו בראשו ליקח של יד תחילה הוה ליה מעבירין על המצוות. ובכן יש לתמוה על מ\"ש הרמ\"ע מפאנו ז\"ל סי' ל\"ז וז\"ל עוד הקשה לו לסופר השואל מה שהוגד לו מן ההזמנה שאנו נוהגים לפשוט רצועות שני הזוגות של תפילין אלא כולן של יד ושל ראש שתהיינה מוכנות לפנינו על השולחן בשעת הנחתן ולא תרבה ההפסקה בין של יד לשל ראש ואמר שהוא חושש בזה לאין מעה\"מ הן אמת לא יטעה בזה קטן היודע לשמור תפלין שאביו יחנכנו בלי ספק דלא לעבורי דדרעא אטוטפתא אך ידוע ומפורסם שלא נאמרו דברים הללו אלא במי שנוטלן על מנת להניחן ונמלך ומעביר את זו לקיים את זו אבל אנו מכוונים בשעת הוצאתן מן הכיס שלא להניחן ולא לאחר שעה ולהזמנה בעלמא אנו נוטלין אותן בידינו ועל הרוב זאת ההזמנה היא בשעת שאנו פטורים ממצות תפילין כגון שעדיין לא קיימנו בעצמנו הכון לקראת אלהיך או דרחושי מרחשן שפתותינו בסדר קרבנות או בזמירות או שאנו לובשים תפילין דמר ומזמינים באותה שעה תפילין דמר להניחן אחר חליצת הראשונות ובכה\"ג ליכא למיחש למידי אליבא דכ\"ע עכ\"ל וכבר ציין תשו' זאת מר\"ן החביב בסימן כ\"ה יע\"ש ולפי דברי הרמב\"ם ז\"ל שלפנינו יראה הרואה שאין מקום למ\"ש הרב שלא נאמרו דברים הללו אלא במי שנוטלן על מנת להניחן ונמלך כו' שהרי כשנותן של ראש בכיס על גבי תפילין של יד כשבא להוציא של יד ללובשו תחילה כשפוגע בשל ראש ודאי שאינו מכוין ללובשו אלא להבדילו מעל של יד ולוקח אותו של יד ולובשו וא\"כ אין כאן איסור מעביר לפי דברי הרב ז\"ל ואיך כתב הרמב\"ם דבשפוגע בשל ראש ומניחו איכא איסורא דמעה\"מ.
ואפשר דטעם זה שכתב הרב הוא לפי שיטת רש\"י ודעימיה שסוברי' דמ\"ש אעבורי דרעא אטוטפתא אסור לאו לענין נתינתן בכיס קאמר אלא לענין הנחתן שצריך להניח של יד תחילה ואחר כך של ראש ועל זה קאמר הרב שלא נאמרו דברים הללו כו' אמנם לפי שיטת הרמב\"ם ודעימיה ודאי דליתא להאי טעמא אלא לדידהו צ\"ל כמו שסיים וכתב ועל הרוב זאת ההזמנה כו'. ובזה מדוקדק מה שסיים וכתב ובכה\"ג ליכא למיחש למידי אליבא דכ\"ע ודוק.
עוד י\"ל לדעת הרב ז\"ל דמ\"ש הרמב\"ם דבשעה שהוא רוצה יפגע בשל ראש כו' הכוונה לומר שמא ישכח שהניח של ראש על של יד וסובר כשמניח ידו בכלי ששל יד הוא למעלה ויטלנו בידו ללובשו תחילה ואחר כך כשמוציאו לחוץ ורואה שהוא של ראש צריך להניחו ולהוציא אחר כך אותו של יד ובכן איכא איסורא דאין מעבירין כיון דמתחילה הוציאו להניחו ואחר כך הוא נמלך אמנם אם בתחיל' כשפוגע בשל ראש ידע שהוא של ראש ונטלו כדי להבדילו מעל של יד ליכא איסורא אמנם הראשון נ\"ל עיקר ומכל מקום הא קשיא לי טובא על חילוק שחילק הרב ז\"ל מההיא דמנחות פר\"י דף ס\"ד ע\"ב עלה דמתני' דמצוה להביא מן הקרוב ואמרינן בגמ' מאי טעמא אבע\"א משום דאין מעבירין על המצוות יע\"ש ודוק.
והנה מדברי רבינו מבואר יוצא דכל שעבר והוציא של ראש תחילה צריך להניחה וליטול של יד ולהניחו תחילה אף דקעבר המצוה וכן כתב הרא\"ש בתשובה כלל ג' סימן א' בהדייא. וכן כתב בפירושו להלכות תפילין דמייתי ההיא דיומא דף ל\"ג דאמר רבא ש\"מ מדר\"ל אעבורי דרעא אטוטפתא אסיר ודחי פי' רש\"י ואייתי פי' ר\"ת בשם רבינו האיי שפירש דאסור להעביר ולהקדים ולתת של זרוע בתיק תחילה ולתת עליה של ראש כי יצטרך להסיר של ראש שפוגע בו תחילה כי אז יהיה זקוק להעביר על המצוות כשיניח תפילין כי יצטרך להסי' של ראש שפוגע בהן תחילה ולהניח של יד קודם של ראש הילכך צריך להניח בתיק תחיל' של ראש ועליה' של יד יע\"ש וכן כתב המרדכי דצריך להניח של ראש תחילה כדי שלא יבא לעבור על המצוות יע\"ש אמנם הרב הנמק\"י ז\"ל כתב וז\"ל אעבורי דרעא כו' כלומר הנותן אותן בתיק אם נותן של יד תחילה ואחר כך נותן עליהם של ראש אסור לפי שכשירצה להניחן יזדמנו של ראש תחילה ויהיה צריך להניחן תכף קודם אותם של יד אף על פי שאינו הגון לעשות כן גם בתחילה עלה דאמ' ר\"ל דאין מעבירין על המצוות כתב וז\"ל ולא יניח המצוה שבא לידו תחילה כדי לעשות מצוה אחרת ואם כן אם בא לידו תפילין של ראש ראשונה אע\"ג שראוי להניח של ראש אחרונ' כדי שכשיהיו בין עיניך יהיו שתים אפי' הכי כיון שנזדמנה לו של ראש תחילה יניחנה ואחר כך יניח של יד עכ\"ל ועיין למרן ב\"י ז\"ל בא\"ח סי' כ\"ח יע\"ש.
וראיתי להרדב\"ז בשניות סימן תקכ\"ט שנשאל במי שפגע בשל ראש תחילה כיצד יעשה אם מניח של ראש תחילה משנה סדר הנחתן ואם יניח של יד תחילה נמצא מעביר על המצוות והשיב כי זה מחלוקת הראשונים כי לפי מה שפי' רש\"י בההיא דאעבורי דרעא אטוטפתא נראה דדוקא כשבא של זרוע תחילה הוא דאסור להעביר ולהניח של ראש אבל כשפגע בשל ראש תחילה מניחו תחילה ולפי מ\"ש התוס' בשם ר\"ת ובשם רבינו האיי ז\"ל אפילו כשפוגע בשל ראש תחילה צריך להעביר וזו דעת הר\"מ במז\"ל ודבריהם דברי קבלה ואין צריכין חיזוק ע\"ש ולא ידעתי למה לא העלה גם כן דברי הנ\"י ז\"ל על דל שפתיו שאף על פי שפירש האי דאעבורי דרעא אטוטפתא כעין מ\"ש ר\"ת בשם רבינו האיי ז\"ל ודלא כפי' רש\"י אפילו הכי סוב' דכשפוגע בשל ראש תחילה צריך להעבירו ולהניח של יד תחילה.
עוד כתב דלשיטת התוס' והרמב\"ם טעמו של דבר שמע' על המצוות ולהניחן כסידרן ולא להפך הוא משום דמאן דשני סדר הנחתן עבר אדאורייתא דכתיב וקשרתם והיו לטוטפות והא דאין מעבירין על המצוות הוא מדרבנן ואסמכוה במכילתא מושמרתם את המצות קרי ביה את המצוות שלא תמתין לו עד שתחמיץ ותתיישן יע\"ש ודבריו תמוהים בזה דמדברי התוס' שם ביומא דל\"ג ד\"ה אין מעבירין על המצוות משמע בהדייא דהא דאין מעבירין על המצוות איסורא דאורייתא הוא דהוקשה להם שם דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד דשיירי הדם של חטאות הפנימיות היה שופך על יסוד מערבית של מזבח העולה שהוא מזבח החיצון דפגע בריש' ביציאתו מן ההיכל תיפו' לי' מטעמא דאין מעבירין על המצוות יע\"ש ואם איתא דאיסורא דרבנן הוא מאי קושיא הא קרא אצטריך למימר דהוי מן התורה גם מההיא דפ' הוציאו לו דף נ\"ח ע\"ב דאמרי' אמר לך ר\"ע מדינא בההוא קרן דפגע ברישא בההוא עביד ברישא דאמר ר\"ל אין מעה\"מ ואמאי לא עביד משום דהאי ויצא אל המזבח עד דנפיק מכוליה מזבח וכיון דיהיב בההוא קרן הדר אתי לההו' קרן דאיחייב למיתב ברישא יע\"ש משמע דהא דאין מעבירין עה\"מ דאורייתא היא ואולי מדרבנן קאמר דמחייב בהכי דמדאורייתא אפשר דאין סדר להזאות שבקרנות. ומ\"מ מדברי התוס' משמע דהוי דאורייתא ולהכי הוקשה להם למה לי קרא וכ\"כ ג\"כ בזבחים דנ\"א ד\"ה אשר ובמנחות דס\"ד ע\"ב ד\"ה אבע\"א ובפ\"ק דמגילה ד\"ו ד\"ה מסתבר יע\"ש הפך מ\"ש הרב דהוא דרבנן. והנלע\"ד בהרב ז\"ל משמע ליה דאף התוספות ז\"ל משמע להו בהא דאין מעבירין על המצוות הוי דרבנן כיון דלא נפקא להו הכי אלא מדרשא דושמרתם את המצוות ומה שהקשו דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד לאו דרשא גמורה היא אלא אסמכתא בעלמא דעיקר קרא איצטריך למדרש ולמעט יסוד ממזבח הפנימי כדאיתא בפר' איזהו מקומן דנ\"א ע\"א עלה דת\"ר אל יסוד מזבח העולה ולא יסוד מזבח הפנימי ופרכינן הא אצטריך לגופיה ומשנינן מאשר פתח אהל מועד נפקא יע\"ש בפי' רש\"י ז\"ל והתוס' שם בע\"ב בד\"ה ה\"ג כתבו ואע\"ג דדרשינן ליה לעיל ליסוד מערבי תרתי ש\"מ עכ\"ל נמצא דעיקר קרא אצטריך לגופיה ולמעט יסוד ממזבח הפנימי אבל שיהיה ביסוד מערבי שכנגד הפתח דרשא דרבנן היא ואסמכתא בעלמא ועל זה הוקשה להם דתיפוק ליה מדר\"ל דאין מעה\"מ ולמה ליה למסמך ולמדרש קרא דאשר פתח אהל מועד להכי וע\"ז תירצו בזבחים דנ\"א דאצטרי' הש\"ס למדרש אקרא ולמסמך דאשר פתח אהל מועד להכי אתא לקבוע מקום אשפיכות שירים כלומר דאפילו עבר מיסוד שכנגד הפתח ובא אל יסוד אחר צריך לחזור ולבא אל יסוד מערבי ולשפוך שם והן הן דברי התו' בפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"ב ד\"ה מסתבר במה שתי' בשם רבינו יאודה וז\"ל דאי לאו קרא הו\"א דאין מעה\"מ לכתחילה הא דיעבד שרי כו' יע\"ש ועיין להרב ב\"ד בדין זה שלפנינו שעמד על דברי התוס' הללו דמגילה והנכון לע\"ד הוא מה שכתבתי.
ועפ\"י האמור מינח ניחא לי מה שקשה טובא במה שהוקשה להם להתוס' שם ביומא דף ל\"ג ע\"ב ד\"ה אעבורי דרעא על מה שפרש\"י ז\"ל דהיינו בשעה שמניחן דצריך להקדים של יד שלא לעבור על המצוות דביה פגע ברישא והוקשה להם דמה לי טעמא מדר\"ל דאין מעבירין עה\"מ תיפוק ליה מקרא דוקשרתם והיו לטוטפות דסדר הנחתן של יד תחילה יע\"ש.
וקשה טובא דאדרבא תיקשי להו למה לי קרא ללמד סדר הנחתן ת\"ל מדר\"ל דאין מעבירין על המצוות וכמו שהוקשה להם בדיבור הקוד' דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ולמה זו הוקשה להם איפכא הכא אמנם ע\"פ האמור הנה נכון דהא דר\"ל אינו אלא מדרבנן וסדר הנחתן הוא מדאורייתא לומר דאם עבר ונתן של ראש תחילה יעבירנו וכמ\"ש הרדב\"ז ז\"ל ולעיל לא הוקשה להם למה לי קרא דאשר פתח אהל מועד אלא משו' דמשמע להו דאותה דרשא אינו אלא אסמכתא בעלמא וכמדובר ודוק. ושוב ראיתי להרב החסיד כמוהר\"י אלגאזי בס' ארעא דרבנן ס\"א הוקשה לו דברי התוס' הללו דיומא דמדבריהם בההיא דאעבורי דרעא משמע דס\"ל דא\"מ עה\"מ מדרבנן מדכתבי דאם פגע בשל ראש צריך להעבירו כו' ואלו ממ\"ש בדבור הקוד' משמע דס\"ל דהוי דאורייתא יע\"ש ואשתמיטתיה מ\"ש הרדב\"ז בח\"ב סי' תקכ\"ט יע\"ש ועיין עוד מה שהוקשה לו בדברי התוס' למה זה לא הוקשה להם בסוגייא דמגילה ל\"ל קרא דבכל שנה ושנה למ\"ד א\"מ עה\"מ ואשתמיטתיה דברי הרב בני דוד בפ\"ד מהלכות תפילין שעמד בזה.
ודע שדברי התוס' הללו דמגילה ד\"ו ודיומא דל\"ג ודזבחים דנ\"א ודמנחות דס\"ד שכתבו דרש\"י לא גריס דביה פגע ברישא אלא מקרא דאשר פתח אהל מועד נפקא כו' אשתמיטיה להרא\"ם ז\"ל בביאורו בפ' ויקרא עמ\"ש רש\"י בד\"ה אל יסוד מזבח העולה שכתב זה יסוד מערבי שכנגד הפתח האחר שפי' דברי רש\"י דמגופיה דקרא דאשר פתח אהל מועד דרשינן שהוא יסוד מערבי כתב אבל בזבחים פ' אז\"מ דרשו לקראי דהעולה ואשר פתח אהל מועד חד לגופיה וחד למעוטי מזבח הפנימי כו' וטעמ' דיסוד מערבי כבר אמרו שם משום דכי נפיק מא\"מ למזבח העולה ביסוד מערבי פגע ברישא ואין מעבירין על המצוות ולפי זה המפרש דברי רש\"י במ\"ש שהוא כנגד הפתח דביה פגע ברישא צ\"ל שאין זה פירושו של אשר פתח אהל מועד דקרא דההוא פירושו של מזבח הוא ומאמר הרב הוא טעם אל יסוד המערבי והוא מ\"ש בגמ' פ' אז\"מ מ\"ט דאמר קרא אל יסוד מזבח העולה אשר פתח אהל מועד היכא דפגע ברישא עכ\"ל וכל זה הוא היפך מ\"ש התוס' דרש\"י לא גריס האי מילתא דביה פגע והכריחו כדבריו מתוך הסוגיא והרב ז\"ל תפס עיקר זאת הגירסא ולא העלה על דל שפתיו דברי התוספות שהכריחו דליתא להאי גירסא. ואין ספק דהרב ז\"ל דחקו לתפוס זאת הגירסא דמאחר דעיקר קרא דאשר פתח אהל מועד אצטריך לגופיה ללמד על המזבח החיצון שיהא כשר לא אייתר לן קרא ללמד על יסוד מערבי. אמנם כבר כתבנו דהתוס' ז\"ל הוקשה להם כן בד\"ה הכי גרסי' וכתבו דתרתי ש\"מ. ושוב ראיתי להרב המובהק כמוהר\"ח מודעי נר\"ו בחי' על חידושי הריטב\"א ז\"ל השייך לדנ\"ט עמד על דברי הרא\"ם ז\"ל הללו יעו\"ש ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד.
ולדידי תמיה לי עוד על הרא\"ם ז\"ל וגם על התוס' דמה להם לבקש טעם מהיכא נפקא לתלמודא מקרא דאשר פתח אהל מועד ללמד שהוא יסוד מערבי מאחר דקרא אצטריך לגופיה ללמד על המזבח החיצון שיהא כשר ומר אמ' דתרתי ש\"מ ומר אמר מטעמא דאין מעבירין על המצוות ולמה לא אמרו דהא דדרשינן ליה ליסוד מערבי נפקא לן מקרא יתירה דאשר פתח אהל מועד האמו' בפר העדה דמאחר דכתיב בפר כהן משיח אשר פתח אהל מועד לגופיה דכשר ביסוד מזבח החיצון ומזבח העולה למעט יסוד הפנימי ומזבח העולה דפר העדה לומ' דאין יסוד למזבח החיצון אייתר אש' פתח אהל מועד דפר העדה ללמד על יסוד מערבי. ובגמרא לא אמרו דאיצטריך לגופיה אלא באותו האמור בפר כהן משיח הכתוב תחילה וכי דרשינן ליסוד מערבי הוא האמור בפר העדה וזהו שרש\"י ז\"ל בפי' התורה לא כתב דרשא זו דאשר פתח אה\"מ זה יסוד מערבי שהוא כנגד הפתח אלא בפתח אוהל מועד הכתוב בפר העדה ולא כתב כן באותו האמור בפר כהן משיח משום דההוא אצטריך לגופיה כמ\"ש בגמ' זה נלע\"ד אמת ויציב ודברי הרא\"ם והתוס' צל\"ע.
וראיתי בס' ידי אליהו דפ\"ט ע\"א עמד על דברי התוס' דפ\"ק דמגילה יעו\"ש וגם הוא לא ראה דברי התוס' דזבחים דנ\"א ודמנחות דס\"ד ודיומא דל\"ג שכתבו דלא גרסינן בגמ' ההוא דפגע ברישא יע\"ש. עוד ראיתי לו ז\"ל שם ע\"ב וע\"ג עמד עמ\"ש הרא\"ם וז\"ל וא\"ת העולה למה לי לכתוב קרא אל המזבח אשר פתח אהל מועד ותירץ דאי לאו העולה הו\"א דבמזבח הפנימי קמיירי וכו' דכתב ע\"ז הרב הנז' וז\"ל ואיכא לאקשויי דהרי בגמ' אמרו דשפיכה במזבח החיצון דהיינו לגופיה מאשר פתח אהל מועד נפקא כלומר והעולה למה לי ואי לדבריו דאשר פתח אהל מועד איכ' למשמע נמי מזבח הפנימי אי לא כתיב העולה לא תירצו בגמרא ולא מידי עכ\"ל ולא קשיא מידי דתלמודא דלא דריש קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד על יסוד מערבי כמ\"ש הרא\"ם לקמיה קאמר שפיר כיון דבכתוב איכא תרי מיעוטי דבתר דכתיב מזבח העולה כתיב נמי אשר פתח אהל מועד והוה ליה כאלו כתיב מזבח העולה שני פעמים ודאי דדרשינן חד לגופיה וחד למעוטי היסוד של מזבח הפנימי דאי לא תימא הכי לימא מזבח העולה ותו לא ודרשא דיסוד המערבי אתי מדר\"ל דאין מעבירין על המצוות כמ\"ש הרא\"ם לקמיה ולא אתי מקרא גופי' דאשר פתח אהל מועד דקרא לגופיה אצטריך אמנם לפום מאי דסליק אדעתיה דהרא\"ם ז\"ל דר\"ש מקרא גופיה דאשר פתח אהל מועד קדריש יסוד מערבי של מזבח החיצון ולא אצטריך קרא לגופיה למעט מזבח הפנימי הוקשה לו שפיר דלמה לי מזבח העולה לכתוב לבד אל המזבח אשר פתח אהל מועד ותו לא לזה תריץ יתיב שפיר דמזבח העולה אצטריך לעולם שלא נטעה שהוא יסוד המזרחי של מזבח הפנימי ודוק.
עוד כתב הרב הנז' וז\"ל ועוד הוקשה לי דלעיל בפרשה זו עצמה בפסוק אשר פתח אהל מועד שכתב רש\"י ולא בזמן שהוא מפורק כתב שם הרב לעניינו דסתם מזבח הוא החיצון דאלו מזבח הפנימי אינו נקרא מזבח סתם אלא מזבח הקטורת או המזבח אשר לפני ה' או אשר באהל מועד והכא כתב סתם הוה אמינא שהוא מזבח הפנימי וצ\"ע עכ\"ל והא נמי לא קשיא דשאני הכא דקודם לכן קעסיק קרא במזבח הפנימי וכשסיים ואמר ואת כל הדם ישפוך אל יסוד המזבח אשר פתח אהל מועד דהיינו המזבח דקעסיק ביה ופתח אהל מועד היסוד המזרחי שנו העומד אצל פתח אהל מועד ודברי הרא\"ם הם במזבח סתם דלא עסיק ביה קודם לכן בו והוא ברור.
ודע דעל מה שהוקשה להם להתוס' ביומא דף ל\"ג ובזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד ובמגילה ד\"ו ע\"ב דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד על היסוד המערבי דתיפוק ליה מדר\"ל דאמר אין מעבירין על המצוות תירצו התוספות שתי תירוצים בזבחים ומנחות תי' וז\"ל וי\"ל דלא שייך אין מעבירין על המצוות אלא כשיש ב' מצוות לפניו כגון דישון מזבח הפנימית ומנורה או כגון מצות קרבנות שאינו יודע מהיכן יתחי' אבל לקבוע מקום אשפיכו' שיריים לא קבעינן מהאי טעמא אי לאו דגלי קרא בהדיא עכ\"ל וכוונתם לע\"ד דבשתי המצוות או בשתי מקומות שייך טעמא דאין מעבירין על המצוות לאקדומי המצוה או להקדים המקום לכתחילה אבל אם עבר ולא הקדים והתחיל במצוה שניה או למקום השני שהיה ראוי לאחרו לא אמרינן שיניח אותה המצוה ויתחיל מן הראשונה וכן במקום לא אמרינן שיניח אותו המקום הבא למקום הראשון דאין מעבירין אמרו לכתחילה והשתא דעבר עבר ולא יתוקן הענין במה שיחזור לראשונות ועוד דהשתא שבא לידו המצוה השניה לפנינו או המקום השני יניחנו לעשות איכא איסורא דאין מעבירין אמנם כשהמצוה היא אחת כשפיכת שיריים אל יסוד המזבח אי לאו דגלי קרא דאל פתח אהל מועד שמקום שפיכתו הוא ביסוד מערבי אנן בדידן מטעמא דאין מעבירין הוה אמינא דראוי להקדים ולשפוך ביסוד מערבי משום אין מעבירין אמנם אם לא שפך שם ועבר אל יסוד אחר משו' ט' דא\"מ ל\"א שיחזור אל יסוד מערבי לשופכו שם אלא משום קרא דאל פתח אהל מועד דגזרת הכתוב הוא ששם תהיה מצות השפיכה של השיריים ולא במקום אחר אמרינן שיחזור אל יסוד מערבי וישפוך שם ולהכי אצטריך האי דרשא ולא נפ\"ל מדר\"ל זה נראה לי ברור בכוונ' דבריהם.
ואפשר שהן הן הדברים שכתבו התוס' ז\"ל בפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"א ד\"ה מסתבר בשם ר\"י וז\"ל ור\"י תירץ דאי לאו קרא הוה אמינא דאין מעבירין לכתחילה הא דיעבד שרי מש\"ה אצטריך דאסור בדיעבד עכ\"ל וכוונתם למ\"ש ועיין להרב בני דוד בה' תפילין ד\"ב ע\"ג יע\"ש ובמה שאכתוב לקמן ד\"ה ומ\"מ. עוד תירצו ביומ' דל\"ג וז\"ל וי\"ל דלא שייכ' דר\"ל אלא היכ' דבעי' למעבד תרווייהו שיש להקדי' ההוא דפגע ברישא אבל היכ' דלא עבדי' אלא חד לא גמרי' מיניה לתדיר לחודיה ולא נעביד לשאינו תדיר עכ\"ל. וכוונתם מבוארת דלהכי אצטריך תלמודא לקרא דאל פתח אהל מועד ללמד על היסוד מערבי דאי לאו קרא הוה אמינא שהשפיכה היא של שיריים הפנימי ביסוד הדרומי של מזבח החיצון כי הוא תדיר לשפיכת השיריים של כל הדמים הניתנין במזבח החיצון דביה פגע ברישא בירידתו מן הכבש כדאיתא בפרק איזהו מקומן דנ\"א וביומא דנ\"ט ע\"א וכיון שהוא תדיר לשפיכת השיריים החיצונים הוה אמינא דאף שיריים של הפנימים נמי שם הוא דאף דביסוד מערבי פגע תחילתו מן ההיכל ואין מעבירין על המצוות כל כי הא דאיכא תדיר לא משגחינן באין מעבירין ואמרינן דסתמא סמך רחמנא אתדיר ושם הוא מקום מצוותו ואין כאן משום אין מעבירין כיון דמסברא אמרינן דמקום מצוותו הוא התדיר מאי מעבירין איכא להכי אצטריך קרא ללמד דלא נשגיח בתדיר ועיין להרב בעל מכתם לדוד חי\"ד סימן מ\"ו דקי\"ט ע\"מ.
ומ\"מ בין ממה שתירצו בזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד ובין ממה שתירצו ביומא דף ל\"ג מבואר דס\"ל להתוס' דאף במצוה אחת שייך ההיא דר\"ל דאין מעבירין על המצוות לקיים אותה מיד שבא לידו ולא לאחרה לזמן אחר וכן אם תלויה במקום כשפיכת שיריים ביסוד דאין מעבירין אותה ממקום שפגע ברישא לולי היכא דאיכא טעמא לאחרה כגון היכא דעבר כבר ממקום הראשון או היכא דאיכא טעמא לאחרה כגון שהמקום השני הוא תדיר ובפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"ב ד\"ה מסתבר כתבו לתרץ בשם יש מפרשים דלא שייך אין מעבירין על המצוות אלא דוקא היכא שיש לפניו שני מצוות שיש לעשות קודם אותה שפגע ברישא ולא במצוה אחת וכתבו וז\"ל וזה אינו דהכא ליכא אלא מצוה אחת דהיינו קריאת המגי' באדר ולא ידענו אם באדר ראשון או ב' וקאמר ר\"א בר יוסי דחייב בא' משום טעמא דאין מעבירין על המצוות יע\"ש.
ולא ידעתי למה לא הכריחו ג\"כ מההי' דמנחות דס\"ד ע\"ב עלה דמתני' דמצות העומר להביא מן הקרוב ואמרינן בגמ' מ\"ט אבע\"א משו' כרמל ואבע\"א משום דאין מעבירין עה\"מ וכתב רש\"י ד\"ה אין מעבירין והילכך כשיוצא מירושלים לבקש עומר אותה שמוצא ראשון נוטל דאין מעבירין על המצות עכ\"ל. ונראה לע\"ד ליישב זה בהדק עוד מה שהק' הר\"ב בני דוד בפ\"ד מהלכות תפילין בעיקר תירוץ זה דמה סברא היא זו אדרבא איפכא מסתבר' דאמאי דחה המצוה על חנם כו' ונדחק ליישב יע\"ש ולכן נראה לע\"ד דודאי הי\"מ הללו אזלי ומודו שאם בשני מצוות יש לעשות אותה שפגע ברישא משום אין מעבירין כ\"ש במצוה אחת שידוע זמנה או מקומה דאם בא לידו המצוה שצריך לקיימה באותו זמן או באותו מקום ואית בה משום אין מעבירין על המצוות והיינו ההיא דמנחות דמצוה להביא מן הקרוב דכיון שהגיע זמן קצירת מצות העומר מיד כשיצא מירוש' חייב לקיים המצוה באותה שמוצא ראשון דאין מעבירין על המצות אמנם הם ז\"ל לא כתבו אלא במצוה אחת התלויה בזמן או במקום כל שאין ידוע זמנה או מקומה כההיא דשפיכת שיריים ביסוד המזבח שאם לא היה מפרש הכתוב יסוד מערבי וקאמר סתם אל יסוד המזבח אנן בדידן היינו אומרים שמצות שפיכת השיריים אל היסוד אין בה משום אין מעבירין כיון דמספ\"ל איזה יסוד הוא עיקר מצוותו מה שירצה יעשה א\"נ פעמים בזה ופעמים בזה. א\"נ קצת שפיכ' ביסוד זה וקצת ביסוד זה דכיון דלא ידעינן עיקר מצוותו היכא אין בידינו להכריח משום אין מעבירין כיצד היא עיקר מצוותו ומה שירצה יעשה והו\"א דמצוה זו תלויה ברצון השופך א\"נ כדאמרן פעמים בזה כו' ולהכי אצטריך קרא לגלויי עיקר מצוותו היכן היא ואפשר שזו היתה כונת התוס' בזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד במ\"ש דאי לאו קרא דאת פתח לא קבעי' מקום אשפיכת שיריים יע\"ש ובמ\"ש לעיל מזה וע\"ז הוקשה להם להתוס' דאם איתא דכל דלא גילה הכתוב זמן המצוה ומקומה לא קבעינן אנן זמן הבא ראשון או מקום ראשון מטעם אין מעבירין דכל כה\"ג ליכא משום אין מעבירין היכי קאמ' תלמודא הכא במגילה דטעמיה דר\"א ב\"י מסתבר דבאדר ראשון קאמר משום טעמא דאין מעבירין על המצוות והלא כיון דבכתוב ליכא גילוי על הזמן דאפ' לפרש הכתוב כרשב\"ג נמי דאדר שני קאמר קרא תו ליכא טעמא דאין מעבירין למימר ולהכריח דבאדר ראשון קאמר דשפיר איכא למימר דמעיקרא כך היתה התקנה באדר ב' או באיזה אדר משניהם א\"נ בזה ובזה וכיון דכך היתה עיקר התקנה מאי אין מעבירין איכא אלא ודאי דכל דמספ\"ל בעיקר המצוה באיזה זמן הוא עיקרה של מצוה יש בידינו להכריח דודאי בזמן הבא ראשון הוא וכן בתלויה במקום יש בידינו להכריח דבמקום הבא ראשון הוא משום טעמא דאין מעבירין וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא למה לי קרא דאל פתח אהל מועד זה נ\"ל ברור בכוונת דבריהם ז\"ל ודוק.
עוד תירצו התוספות שם במגילה א\"נ נראה דמטעם אין מעבירין לא חזינן אלא דכל מערבי של מזבח כשר אבל יסוד לא חזינן דצריך משום הכי אצטריך קרא לאשמועינן עכ\"ל וכתב ע\"ז הר' ידי אליה דפ\"ט ע\"א וז\"ל הק' המק' דפשיטא דכשהקשו התוס' למה לי קרא ת\"ל כו' לא הקשו אלא דלשתוק מאשר פתח אהל מועד שהוא המורה על יסוד מערבי שהוא כנגד הפתח לאפוקי רוח אחר דתיפוק ליה מאין מעבירין וכו' וא\"כ מהו זה שתירצו אבל יסוד לא חזינא דצריך שאין לו מובן כלל וע\"ש מה שנדחק לתרץ. והנלע\"ד דהתוס' ז\"ל עיקר קושייתם לא היתה על עיקר הכתוב למה לי אל פתח אהל מועד דהא עיקר קרא לגופיה איצטריך כדאמרינן בגמרא אלא עיקר קושייתם היא על הש\"ס כי בעי טעמא דמתני' למה זה שיירי הדם היה שופך על יסוד מערבי למה הוצרך לאתויי קרא דאל יסוד המזבח אשר פתח אהל מועד לימא טעמא משום דאין מעבירין על המצוות לזה תירצו דתלמודא לא מייתי האי קרא אלא ללמד דשפיכת שיריים צריך שיהא ביסוד של מזבח העולה ומשום דאין מעבירין על המצות ממילא צריך שיהיה ביסוד מערבי ולא מתיבת פתח אהל מועד יליף לה להא דיסוד מערבי זה נ\"ל כוונת דבריהם ז\"ל ואולם ביומ' וזבחים ומנחות הכריחו מתוך הסוגיא שם דמתיבת פתח אהל מועד יליף עיקר מילתא דיסוד מערבי ודחו הגירסא דגרסי בגמרא בההוא דפגע ברישא וכאן בתירוץ זה כנראה לא השגיחו במה שהכריחו שם דאפשר לומר כמ\"ש הריטב\"א בחידושיו ליומא דנ\"א ע\"א ד\"ה אף ירידתו מן הכבש בסמוך לו וז\"ל פי' נקט האי טעמא אפילו למאן דלית ליה טעמא דאין מעבירין על המצות תיפוק לי דכי פגע ביסוד דרומית פגע ברישא יע\"ש.
ואין ספק אצלי דהרא\"ם בביאורו לפר' ויקרא בשיטה זו של הריטב\"א ז\"ל והתוס' דמגילה קאי ומשו\"ה שם בד\"ה אל יסוד מזבח העולה תפס עיקר גירסא זו דגרסינן בגמרא בההוא דפגע ברישא ולא עשה עיקר ממ\"ש התוס' בזבחים וביומא דלא גרסי' לה להאי גירסא ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה ודע ודוק. ודע שהרב מ\"ל בריש ה' מגילה הביא מ\"ש הר\"ן בענין עיירות המסופקות אם הם מוקפות חומה מימות יהושע בן נון או לא שהורו הגאונים שהולכין בהם אחר רוב עיירות שרובן אינן מוקפין וקורין בהם בי\"ד וסיים ועוד שאפילו תאמר שהוא ספק שקול הו\"ל ס' של דבריהם ולקולא ונמצא פוטרו בשניהם ומבטל ממנו בודאי מקרא מגילה לפיכך קור' בראשון ופטור בשני ע\"כ ופי' הר\"ב מ\"ל כוונת דבריו דכיון דמן הדין הוי ס' של דבריהם ולקולא אלא דלא אפש' למיזל לקולא דא\"כ נמצא אתה פוטרו בשניהם דבכל יומא ויומא איכא למימר שמא אינו חייב ביום זה משו\"ה אמרינן דיקרא בא' ופטור בשני משום דהוי ספק של דבריהם דשמא נפטר במה שקרא בראשון ומאי דאמרי' דיקרא בראשון הוא משום דכיון דעכ\"פ צריך לקרות יום א' או בי\"ד או בט\"ו צריך לקרות בי\"ד דתכף שבאה המצוה לידו צריך שיקיימנה והוקשה לו להרב מההיא דאיבעייא לן בפרק התכלת דמ\"ט תמידין דלמחר ומוספין דהאידנא איזה מהם עדיף תמידין עדיפי שכן תדי' א\"ד מוספין עדיפי דהו\"ל שכן מקודש ולא איפשיט' ופסק רבי' בספ\"ח מהל' תמידין שאם ירצו יקריבו למוסף היום ואם ירצו להניחם למחר לתמידין יניחו ואמאי הא כיון דמספ\"ל איזה מהם קודם שיקריבו אותם למוסף היום שהיא המצוה שבאה לידו תחילה והוא ז\"ל תריץ יתיב וז\"ל ונר' דלא דמי דשאני מצוות חלוקות כגון תמידין ומוספין דמספ\"ל איזה מהם עדיף וכיון דלא ידעינן הרשו' בידו לעשות המצוה שירצה אבל במצוה אחת דלא ידעינן אם יקיימנה היום או למחר ובקיום יום אחד סגי פשיטא דאמרי' ליה שיקיימנה היום ולא יניחנה עד למחר עכ\"ל.
ולא נתקררה דעתי בחילוק זה דמה לי מצוה אחת דמספ\"ל אי זמנה היום או למחר דאמרינן דכיון דמשום ספיקא בקיום יום א' סגי פשי' דאמרינן ליה שיקיימנה היום ולא יניחנה למחר ומה לי ב' מצוות דמספ\"ל איזה מהם ראוי שתדחה לחברתה ואם קיים אחת ודחה האחרת מה שעשה עשוי דומייא דמצוה אחת בב' ימים דמספ\"ל באיזה יום משניהם הוא עיקר המצוה דבקיום אחד משניהם סגי א\"כ ה\"נ למה לא נאמר לו שיקיים המצוה הבאה לידו תחילה היום ולא ידחה אותה כדי לקיים אותה דלמחר כיון שאם עשה הוא מעצמו כן מה שעשה עשוי ולמה זה נניח אותו לרצונו ולדחות מצוה דהיום ולקיים אותה דלמחר כיון דהוא ואנן לא ידעינן איזה מהם עדיף לדחות חדא מקמיה חבירתה. ולכן הנלע\"ד דשאני ספיקא דמוקפות חומה מימות יהושע בן נון דספק זה אינו תלוי ידיעתו בסברא אלא בעדות מה שאי אפשר בזמנינו לברר הילכך אמרי ליה שיקרא היום משא\"כ בספק דתדיר ומקודש איזה מהם עדיף דהדבר תלוי בסבר' הילכך הניחו הדבר ברצון המקריבין שאם לפי דעתו וסברתו תדיר עדיף מקריב אותם היום ודוחה את מוספין דלמחר ואם לפי דעתו וסברתו מקודש עדיף דוחה תמידין דהיום לקיים מוספין דלמחר ואין כאן משום אין מעבירין על המצות כיון שאינו המצוה אלא לעשות מה שנראה לדעתו ולסברתו שהוא עדיף טפי. ועוד יש לחלק דבס' מוקפת חומה שהס'הזה וכולי היו להסתפק מתקני התקנה של קריאת המגילה בי\"ד ובט\"ו עצמן באחד מן העיירות ונמצא בזמנם ואם היה דעתם לומר דעיירות המסופקות יקראו באיזה יום שירצו היה להם לפרש או לרמוז בכתוב קריאתם של אלו כי היכי דתקינו י\"ד לשאינן מוקפות וט\"ו למוקפות דספק מוקפות יקראו באיזה מהם שירצו מדלא פירשו דבריהם בענין זה דלא תיקנו אלא י\"ד וט\"ו לבד אנו אומרים דודאי דעתם היה שלא יקראו אלא ביום א' לבד וביום י\"ד משום אין מעבירין אמנם בההיא דתמידין דהאידנא ומוספין דלמחר שהספק דאיזה מהם עדיף הוא אצלינו אבל קמי שמיא ודאי גלייא איזה מהם עדיף וראוי להקדימו אין בידינו להכריח ולומר שיקריב היום וידחה למחר או איפכא כיון דמאן דעביד הכי אפש' דשפיר עביד ומאן דעביד הכי אפשר דשפיר עביד הילכך תלוי הדבר ברצון המקריבן כנלע\"ד.
ואת זה ראיתי להרב המגיה כמוהר\"י כולי ז\"ל שכתב שעפ\"י חילוק זה שכתב הר\"ב מ\"ל נראה ליישב ההיא דפ' התכלת עם דברי הר\"ן גבי עיירות המוקפות במצוה אחת התלויה בימים לשתי מצוות חלוקות דחדא עדיפא מחברתא נתיישבו ג\"כ דברי הרדב\"ז בתשו' סימן י\"ג שכתב על מי שנתן לו השר רשות לצאת מבית הסהר יום א' לשנה דוקא כדי להתפלל שראוי הוא שלא להחמיץ המצוה והקשה עליו מוהר\"ץ בתשו' סימן ק\"ו מההיא דפרק התכלת דלא אפשיטא יע\"ש ועפ\"י דברי הרב המחבר ל\"ק מידי ועיין בלקט הקמח די\"א ע\"א ובס' דרך הקדש ד\"ד ע\"א שתירצו באופן אחר עכ\"ל וכבר עמדתי על דבריו בשורש תלמוד גדול הל' ת\"ת פ\"ג ה\"ד יעש\"ב." + ] + ], + [], + [], + [ + [ + "שורש איסור כתיבת ס\"ת פרשיות פרשיות מ\"ע \n על כל איש ישראל לכתוב ס\"ת לעצמו שנאמר ועתה כתבו לכם את השירה הזאת כו' שאין כותבין את התורה פרשיות פרשיות. ע\"כ. ומורינו הרב הגדול בס' עה\"ח הוקשה לו דבגמרא משנו שירה לחודה ולא השגיחו להאי טעמא ותו דאמאי לא הוכיח הרמב\"ם כדהוכיחו בש\"ס האי שירה לחודה מאי סהדותא איכא עכ\"ל.
ולעד\"ן דבגמרא לא חששו להאי טעמא דרבינו ז\"ל דהיא גופא קמיבעייא ליה דהאי קרא אשירה לחודה קאי ואי משום דאין כותבין את התורה פ\"פ הא לא מכרעא דמאי דמפשט פשי' לן דאין כותבי' את התורה פ\"פ ה\"מ למ\"ד דתורה חתומה ניתנה ולאידך כיון דאדבק אדבק. אך למאי דבעינן למימר השתא דלא ניתנה תורה אלא למשה כו' וקרא דועתה כתבו לכם אשירה לחודה קאי איפכא שמעינן מינה דכותבין את התורה פ\"פ אלא דלפום מסקנא דשמעתין פשיט אביי שפיר דכיון דאדבק אדבק וברור ולאידך דק\"ל אמאי לא הכריח רבי' כדהוכיחו בש\"ס הדבר ברור שרבינו לא קאי השתא לאגמרי לן מהאי קרא דכל ישראל מחוייבים לקיים התורה דאהא הוא דאצטריכו בגמרא למילף מהאי קרא אך הכרעת רבינו מהאי קרא הוא דמ\"ע לכתוב ס\"ת לעצמו אבל בקיום מצוותיה כל ישראל מחוייבים בה ודבר זה אין הכרעת הש\"ס מכרעת דהא אשירה לחודה איכא למימר שפיר דקאי קרא ומאי סהדותא איכא כו' ליכא למימר הכא דאכל התורה תעיד כיון שהן מחוייבים בה וזה ברור אלא דקצת קשה דתלמודא גופיה אמאי לא דחי דלא ניתנה תורה דקאמר ר\"ח היינו ליכתב ופשיט לה מהאי קרא דפסל לך כו' דמה פסילותן שלך אף כתיבתן שלך אבל בקיום מצוותיה כל ישראל מחוייבים בה דקרא דועתה כתבו לכם אשירה לחודא קאי וכמ\"ש רבינו. ואפשר דאתייא הך סוגייא כמ\"ד אין כותבין את התורה פ\"פ דקרא דועתה ע\"כ לאו אשירה לחודא קאי וכמ\"ש רבינו ז\"ל. א\"נ קושטא השיבו והאי דמצדד אצדודי מעיקרא אשינויי אחריני אפשר דכפי שיטתו של מקשן השיבו שעיין בספר שמע יעקב בס' ארעא דרבנן אות ז' וכבר עמדתי על דבריו בדרושי.
עוד הוקשה לו להרב ז\"ל בטעם זה שכת' רבינו לפי שאין כותבין את התורה פ\"פ וכיון דמותר לכתוב את התורה ספרים ספרים כמ\"ש שם רבינו ה' י\"ד א\"כ נימא דועתה כתבו לכם את השירה הזאת היינו ספר משנה תורה שיש בספר זה שירה זו ומנ\"ל למימר דעל כל התורה קאמר.
ולע\"ד יש ליישב עפ\"י מ\"ש רבינו ה' י\"ד דאע\"פ שמותר לכתוב את התורה כל ספר וספר בפני עצמו מ\"מ אין שם קדושת ס\"ת וכתב מרן שלמד זה רבינו ממ\"ש בפרק הניזקין אין קורין בחומשין בצבור מפני כבוד צבור וכן כתב רבי' ברפ\"י שם יעו\"ש וכיון דקרא כתיב ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ולמדה את ב\"י וכתיב בסוף הפרשה וידבר משה באזני כל קהל ישראל את דברי השירה הזאת עד תומם ע\"כ לומר שכוונת כתבו לכם את השירה הזאת היינו ס\"ת שיש בו שירה זו דאי שירה זו לחודא קאמר אי אפשר דהא אפילו ליחיד אין כותבין פרשה אחת לבדה. ואי בספר אחד קאמר הא אין קורין בצבור בחומשין מפני כבוד הצבור והכא קאמר ולמדה את ב\"י וכתיב וידבר משה באזני כל קהל ישראל וכו' אלא ע\"כ ס\"ת שיש בו שירה זו קאמר ודו\"ק ועפ\"י האמור ממילא נדחית היא ראיית הרב הגדול מוהרימ\"ט ז\"ל בחא\"ח סימן ג' עמ\"ש הרי\"ף ז\"ל דכותבין מגילה לתינוק להתלמד בה ותמהו עליו הר\"ן והרא\"ש שזה היפך מ\"ש בגמרא בפרק הניזקין ד\"ס בעא מיניה אביו מרבה מהו לכתוב מגילה לתינוק להתלמד בה תבעי למ\"ד תורה מ\"מ ניתנה תבעי למ\"ד תורה חתומה ניתנה תבעי למ\"ד תורה מ\"מ ניתנה כיון דמ\"מ ניתנה כותבין א\"ד כיון דאדבק אדבק תבעי למ\"ד תור' חתומה ניתנה כיון דחתומה ניתנה אין כותבין א\"ד כיון דלא אפשר כותבין. א\"ל אין כותבין ומה טעם לפי שאין כותבין ופרש\"י לפי שאין כותבין ואפילו למ\"ד מ\"מ ניתנה כיון דאידבק אידבק וכתב הרא\"ש וז\"ל ואפשר דסבר הלכה כר\"י דאמר תורה מ\"מ ניתנה ולא חייש להא דאמר רבה כיון דאידבק אידבק דא\"כ אפילו חומש לא ניכתוב כיון דאידבק ועוד ראה להקל משום דלא אפשר לכל עני שבישראל לכתוב תורה שלימה לבנו ע\"כ וכתב עליו הרב דמ\"ש דטעם הרי\"ף משום דסבר ה' כר\"י דאמר תורה מ\"מ ניתנה כיון דלדידיה נמי מספקא לי' לאביי דילמא כיון דאדבק אדבק ורבה נמי א\"ל אין כותבין לפי שאין כותבין ואי רבה פליג אר\"י וס\"ל תורה חתומה ניתנה מ\"ט לא חשש לפסקו של רבה. ועוד דאפילו לר\"י דאמר מ\"מ ניתנה אין כות' זו כדפרכי' לר\"י והכתי' לקוח את ספר התורה הזאת ומשני לבתר דאדבק תדע מדאמרינן בשלהי פכ\"ג דסנהדרין אעפ\"י שהניחו לו אבותיו לאדם ספר מצוה לכתוב משלו שנאמר ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ואי ס\"ד כותבין מגילה בפני עצמה אימא שירה גרידתא אלא ה\"ט לפי שאין כותבין פרשה אחת וכ\"כ הרמב\"ם פ\"ז מה' ס\"ת עכ\"ל. ולפי האמור אין מכאן ראיה דאף לדידיה דרבינו דפליג אהרי\"ף נמי תקשי כקו' הר\"ב עה\"ח דאימא אשירה שיש בה ספר משנה תורה כיון דשרי לכתוב חומש חומש אלא ע\"כ לומר דס\"ס אין בו קדושת ס\"ת ואין קורין בו ברבים דקרא כתי' כתבו לכם דמשמע כתב הראוי לצבור דומיא דמרע\"ה דכתי' וידבר משה באזני כל קהל ישראל את דברי השירה הזאת עד תומם וא\"כ מה\"ט קאמר רבה דכתבו לכם את השירה היינו ס\"ת שיש בו שירה דאי שיר' לחודא קאמר אע\"ג דשרי לכתוב את התורה מ\"מ אין בו קדושת ס\"ת ואין קורין בו בצבור וקרא כתבו לכם קאמר כמדובר.
עוד כתב רבינו ואם כתבו בידו הרי הוא כאלו קבלו מהר סיני כו' וכל המגיה אפי' אות אחת הרי הוא כאלו כתבו כולו ע\"כ. הכי איתא בפ' הקומץ רבה ד\"ל אמר ר\"י בר אבא אמר רב גידל אמר רב הקונה ס\"ת מן השוק כחוטף מצוה מן השוק כתבו מעלה עליו הכתוב כאלו קבלו מהר סיני אמר רב ששת אם הגיה אפילו אות א' מעלה עליו הכתוב כאלו כתבו וכתב הרב הנמק\"י וז\"ל כחוטף מצוה וכו' פי' שאין לו שכר כ\"כ כמי שטרח בכתיבתו ויש מקום למדת הדין לחלוק ולומר אלמלא שבא אליו בלא טורח לא היה עושה אותו. כתבו הוא בעצמו כאלו קבלו מהר סיני שיש למדת רחמים לומר כמו שטרח טורח זה כן היה טורח ללכת במדבר כדי לקבל תורה מהר סיני כו' שמעינן מדבריו דלצאת ידי חובת מצות כתיבת ס\"ת אין הפרש בין כתב ס\"ת לעצמו לקונה מן השוק. ואין החילוק אלא לענין קבלת השכר אם מעט ואם הרבה דבקונה מן השוק שכרו מעט מפני שיש מקום למידת הדין לקטרג מה שא\"כ בכות' לעצמו וכ\"כ רש\"י ז\"ל וז\"ל כחוטף מצוה מן השוק ומצוה קעביד אבל אם כתבו הוי מצוה טפי. אמנם מור\"ם במפה סימן ע\"ר כתב שאם קונה ולא הגיה הוי כחוטף ואינו יוצא בזה וכבר תמה על דבריו הר\"ב ט\"ז בסק\"א בשם מ\"כ יע\"ש. ולע\"ד אפשר ליישב דברי מור\"ם עפ\"י מ\"ש הרב שלה\"ג בפרק החובל עמ\"ש הרי\"ף ז\"ל שם דההיא דתניא ושפך וכסה מי ששפך יכסה ומעשה בא' ששחט ובא חברו וכסה וחייבו רבן גמליאל עשרה זהובים וכתב הרי\"ף דחיוב זה שחייבו ר\"ג דינא הוא ולא קנסא וגמרינן מנה לדינ' אחרינא ואי הוה משום קנסא מקנסא לא ילפי' וכתב הרב שה\"ג וכיון דמסקי' דדינא הוא ולא קנסא יעלה יפה מה שאמרו דאדם יכול למכור המצוות שלו ויעלו לאיש הקונה דהא יש לו ערך לאיש הקונה עשרה זהובים לאחד. מיהו דוקא למצו' שעתיד לעשות מועיל הקנין ולא למצוה שעשאה כבר יע\"ש. ובכן אפשר דמור\"ם ז\"ל מיירי במי שקנה ס\"ת לעצמו מחבירו שכתבו לעצמו וקיים בו כבר מ\"ע דועתה כתבו לכם את השירה הזאת משו\"ה כתב דאינו יוצא בו ידי חובתו כמ\"ש הרשה\"ג דמצוה שעשאה כבר לא יועיל בה קנין ומכירה ואפי' אם יתן איש את כל הון ביתו לקנות מצוה שעשה חבירו דאין ערך למצוה. ורש\"י והרב הנמק\"י מיירו בשקנה ס\"ת מהסופר שכתבו מעיקרא למוכרו משו\"ה ס\"ל דיוצא י\"ח בו אמנם אין לו שכר כ\"כ כמי שטרח בכתיבתו כנלע\"ד ובדרושי הארכתי עוד יע\"ש." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..2c2bfc7ec7ae80c66cc817b02b27b1f44da5b898 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Ahavah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,49 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Tefillin, Mezuzah and the Torah Scroll", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Tefillin,_Mezuzah_and_the_Torah_Scroll", + "text": [ + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין מעבירין על המצות כשחולץ \n אדם תפליו כו' לפיכך צריך להניח של יד למעלה כדי שיפגע בה תחילה כו'. הנה מדברי רבינו מבואר יוצא דאפילו לא הוציא של ראש מן הכלי ללובשו כי אם פגע בשל ראש ומניחו להוציא של יד אפילו הכי איכא איסורא דאין מעבירין על המצוות דמה שפוגע בשל ראש צריך להוציאו ולהניחו בראשו וכשאינו מניח אותו בראשו ליקח של יד תחילה הוה ליה מעבירין על המצוות. ובכן יש לתמוה על מ\"ש הרמ\"ע מפאנו ז\"ל סי' ל\"ז וז\"ל עוד הקשה לו לסופר השואל מה שהוגד לו מן ההזמנה שאנו נוהגים לפשוט רצועות שני הזוגות של תפילין אלא כולן של יד ושל ראש שתהיינה מוכנות לפנינו על השולחן בשעת הנחתן ולא תרבה ההפסקה בין של יד לשל ראש ואמר שהוא חושש בזה לאין מעה\"מ הן אמת לא יטעה בזה קטן היודע לשמור תפלין שאביו יחנכנו בלי ספק דלא לעבורי דדרעא אטוטפתא אך ידוע ומפורסם שלא נאמרו דברים הללו אלא במי שנוטלן על מנת להניחן ונמלך ומעביר את זו לקיים את זו אבל אנו מכוונים בשעת הוצאתן מן הכיס שלא להניחן ולא לאחר שעה ולהזמנה בעלמא אנו נוטלין אותן בידינו ועל הרוב זאת ההזמנה היא בשעת שאנו פטורים ממצות תפילין כגון שעדיין לא קיימנו בעצמנו הכון לקראת אלהיך או דרחושי מרחשן שפתותינו בסדר קרבנות או בזמירות או שאנו לובשים תפילין דמר ומזמינים באותה שעה תפילין דמר להניחן אחר חליצת הראשונות ובכה\"ג ליכא למיחש למידי אליבא דכ\"ע עכ\"ל וכבר ציין תשו' זאת מר\"ן החביב בסימן כ\"ה יע\"ש ולפי דברי הרמב\"ם ז\"ל שלפנינו יראה הרואה שאין מקום למ\"ש הרב שלא נאמרו דברים הללו אלא במי שנוטלן על מנת להניחן ונמלך כו' שהרי כשנותן של ראש בכיס על גבי תפילין של יד כשבא להוציא של יד ללובשו תחילה כשפוגע בשל ראש ודאי שאינו מכוין ללובשו אלא להבדילו מעל של יד ולוקח אותו של יד ולובשו וא\"כ אין כאן איסור מעביר לפי דברי הרב ז\"ל ואיך כתב הרמב\"ם דבשפוגע בשל ראש ומניחו איכא איסורא דמעה\"מ.
ואפשר דטעם זה שכתב הרב הוא לפי שיטת רש\"י ודעימיה שסוברי' דמ\"ש אעבורי דרעא אטוטפתא אסור לאו לענין נתינתן בכיס קאמר אלא לענין הנחתן שצריך להניח של יד תחילה ואחר כך של ראש ועל זה קאמר הרב שלא נאמרו דברים הללו כו' אמנם לפי שיטת הרמב\"ם ודעימיה ודאי דליתא להאי טעמא אלא לדידהו צ\"ל כמו שסיים וכתב ועל הרוב זאת ההזמנה כו'. ובזה מדוקדק מה שסיים וכתב ובכה\"ג ליכא למיחש למידי אליבא דכ\"ע ודוק.
עוד י\"ל לדעת הרב ז\"ל דמ\"ש הרמב\"ם דבשעה שהוא רוצה יפגע בשל ראש כו' הכוונה לומר שמא ישכח שהניח של ראש על של יד וסובר כשמניח ידו בכלי ששל יד הוא למעלה ויטלנו בידו ללובשו תחילה ואחר כך כשמוציאו לחוץ ורואה שהוא של ראש צריך להניחו ולהוציא אחר כך אותו של יד ובכן איכא איסורא דאין מעבירין כיון דמתחילה הוציאו להניחו ואחר כך הוא נמלך אמנם אם בתחיל' כשפוגע בשל ראש ידע שהוא של ראש ונטלו כדי להבדילו מעל של יד ליכא איסורא אמנם הראשון נ\"ל עיקר ומכל מקום הא קשיא לי טובא על חילוק שחילק הרב ז\"ל מההיא דמנחות פר\"י דף ס\"ד ע\"ב עלה דמתני' דמצוה להביא מן הקרוב ואמרינן בגמ' מאי טעמא אבע\"א משום דאין מעבירין על המצוות יע\"ש ודוק.
והנה מדברי רבינו מבואר יוצא דכל שעבר והוציא של ראש תחילה צריך להניחה וליטול של יד ולהניחו תחילה אף דקעבר המצוה וכן כתב הרא\"ש בתשובה כלל ג' סימן א' בהדייא. וכן כתב בפירושו להלכות תפילין דמייתי ההיא דיומא דף ל\"ג דאמר רבא ש\"מ מדר\"ל אעבורי דרעא אטוטפתא אסיר ודחי פי' רש\"י ואייתי פי' ר\"ת בשם רבינו האיי שפירש דאסור להעביר ולהקדים ולתת של זרוע בתיק תחילה ולתת עליה של ראש כי יצטרך להסיר של ראש שפוגע בו תחילה כי אז יהיה זקוק להעביר על המצוות כשיניח תפילין כי יצטרך להסי' של ראש שפוגע בהן תחילה ולהניח של יד קודם של ראש הילכך צריך להניח בתיק תחיל' של ראש ועליה' של יד יע\"ש וכן כתב המרדכי דצריך להניח של ראש תחילה כדי שלא יבא לעבור על המצוות יע\"ש אמנם הרב הנמק\"י ז\"ל כתב וז\"ל אעבורי דרעא כו' כלומר הנותן אותן בתיק אם נותן של יד תחילה ואחר כך נותן עליהם של ראש אסור לפי שכשירצה להניחן יזדמנו של ראש תחילה ויהיה צריך להניחן תכף קודם אותם של יד אף על פי שאינו הגון לעשות כן גם בתחילה עלה דאמ' ר\"ל דאין מעבירין על המצוות כתב וז\"ל ולא יניח המצוה שבא לידו תחילה כדי לעשות מצוה אחרת ואם כן אם בא לידו תפילין של ראש ראשונה אע\"ג שראוי להניח של ראש אחרונ' כדי שכשיהיו בין עיניך יהיו שתים אפי' הכי כיון שנזדמנה לו של ראש תחילה יניחנה ואחר כך יניח של יד עכ\"ל ועיין למרן ב\"י ז\"ל בא\"ח סי' כ\"ח יע\"ש.
וראיתי להרדב\"ז בשניות סימן תקכ\"ט שנשאל במי שפגע בשל ראש תחילה כיצד יעשה אם מניח של ראש תחילה משנה סדר הנחתן ואם יניח של יד תחילה נמצא מעביר על המצוות והשיב כי זה מחלוקת הראשונים כי לפי מה שפי' רש\"י בההיא דאעבורי דרעא אטוטפתא נראה דדוקא כשבא של זרוע תחילה הוא דאסור להעביר ולהניח של ראש אבל כשפגע בשל ראש תחילה מניחו תחילה ולפי מ\"ש התוס' בשם ר\"ת ובשם רבינו האיי ז\"ל אפילו כשפוגע בשל ראש תחילה צריך להעביר וזו דעת הר\"מ במז\"ל ודבריהם דברי קבלה ואין צריכין חיזוק ע\"ש ולא ידעתי למה לא העלה גם כן דברי הנ\"י ז\"ל על דל שפתיו שאף על פי שפירש האי דאעבורי דרעא אטוטפתא כעין מ\"ש ר\"ת בשם רבינו האיי ז\"ל ודלא כפי' רש\"י אפילו הכי סוב' דכשפוגע בשל ראש תחילה צריך להעבירו ולהניח של יד תחילה.
עוד כתב דלשיטת התוס' והרמב\"ם טעמו של דבר שמע' על המצוות ולהניחן כסידרן ולא להפך הוא משום דמאן דשני סדר הנחתן עבר אדאורייתא דכתיב וקשרתם והיו לטוטפות והא דאין מעבירין על המצוות הוא מדרבנן ואסמכוה במכילתא מושמרתם את המצות קרי ביה את המצוות שלא תמתין לו עד שתחמיץ ותתיישן יע\"ש ודבריו תמוהים בזה דמדברי התוס' שם ביומא דל\"ג ד\"ה אין מעבירין על המצוות משמע בהדייא דהא דאין מעבירין על המצוות איסורא דאורייתא הוא דהוקשה להם שם דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד דשיירי הדם של חטאות הפנימיות היה שופך על יסוד מערבית של מזבח העולה שהוא מזבח החיצון דפגע בריש' ביציאתו מן ההיכל תיפו' לי' מטעמא דאין מעבירין על המצוות יע\"ש ואם איתא דאיסורא דרבנן הוא מאי קושיא הא קרא אצטריך למימר דהוי מן התורה גם מההיא דפ' הוציאו לו דף נ\"ח ע\"ב דאמרי' אמר לך ר\"ע מדינא בההוא קרן דפגע ברישא בההוא עביד ברישא דאמר ר\"ל אין מעה\"מ ואמאי לא עביד משום דהאי ויצא אל המזבח עד דנפיק מכוליה מזבח וכיון דיהיב בההוא קרן הדר אתי לההו' קרן דאיחייב למיתב ברישא יע\"ש משמע דהא דאין מעבירין עה\"מ דאורייתא היא ואולי מדרבנן קאמר דמחייב בהכי דמדאורייתא אפשר דאין סדר להזאות שבקרנות. ומ\"מ מדברי התוס' משמע דהוי דאורייתא ולהכי הוקשה להם למה לי קרא וכ\"כ ג\"כ בזבחים דנ\"א ד\"ה אשר ובמנחות דס\"ד ע\"ב ד\"ה אבע\"א ובפ\"ק דמגילה ד\"ו ד\"ה מסתבר יע\"ש הפך מ\"ש הרב דהוא דרבנן. והנלע\"ד בהרב ז\"ל משמע ליה דאף התוספות ז\"ל משמע להו בהא דאין מעבירין על המצוות הוי דרבנן כיון דלא נפקא להו הכי אלא מדרשא דושמרתם את המצוות ומה שהקשו דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד לאו דרשא גמורה היא אלא אסמכתא בעלמא דעיקר קרא איצטריך למדרש ולמעט יסוד ממזבח הפנימי כדאיתא בפר' איזהו מקומן דנ\"א ע\"א עלה דת\"ר אל יסוד מזבח העולה ולא יסוד מזבח הפנימי ופרכינן הא אצטריך לגופיה ומשנינן מאשר פתח אהל מועד נפקא יע\"ש בפי' רש\"י ז\"ל והתוס' שם בע\"ב בד\"ה ה\"ג כתבו ואע\"ג דדרשינן ליה לעיל ליסוד מערבי תרתי ש\"מ עכ\"ל נמצא דעיקר קרא אצטריך לגופיה ולמעט יסוד ממזבח הפנימי אבל שיהיה ביסוד מערבי שכנגד הפתח דרשא דרבנן היא ואסמכתא בעלמא ועל זה הוקשה להם דתיפוק ליה מדר\"ל דאין מעה\"מ ולמה ליה למסמך ולמדרש קרא דאשר פתח אהל מועד להכי וע\"ז תירצו בזבחים דנ\"א דאצטרי' הש\"ס למדרש אקרא ולמסמך דאשר פתח אהל מועד להכי אתא לקבוע מקום אשפיכות שירים כלומר דאפילו עבר מיסוד שכנגד הפתח ובא אל יסוד אחר צריך לחזור ולבא אל יסוד מערבי ולשפוך שם והן הן דברי התו' בפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"ב ד\"ה מסתבר במה שתי' בשם רבינו יאודה וז\"ל דאי לאו קרא הו\"א דאין מעה\"מ לכתחילה הא דיעבד שרי כו' יע\"ש ועיין להרב ב\"ד בדין זה שלפנינו שעמד על דברי התוס' הללו דמגילה והנכון לע\"ד הוא מה שכתבתי.
ועפ\"י האמור מינח ניחא לי מה שקשה טובא במה שהוקשה להם להתוס' שם ביומא דף ל\"ג ע\"ב ד\"ה אעבורי דרעא על מה שפרש\"י ז\"ל דהיינו בשעה שמניחן דצריך להקדים של יד שלא לעבור על המצוות דביה פגע ברישא והוקשה להם דמה לי טעמא מדר\"ל דאין מעבירין עה\"מ תיפוק ליה מקרא דוקשרתם והיו לטוטפות דסדר הנחתן של יד תחילה יע\"ש.
וקשה טובא דאדרבא תיקשי להו למה לי קרא ללמד סדר הנחתן ת\"ל מדר\"ל דאין מעבירין על המצוות וכמו שהוקשה להם בדיבור הקוד' דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ולמה זו הוקשה להם איפכא הכא אמנם ע\"פ האמור הנה נכון דהא דר\"ל אינו אלא מדרבנן וסדר הנחתן הוא מדאורייתא לומר דאם עבר ונתן של ראש תחילה יעבירנו וכמ\"ש הרדב\"ז ז\"ל ולעיל לא הוקשה להם למה לי קרא דאשר פתח אהל מועד אלא משו' דמשמע להו דאותה דרשא אינו אלא אסמכתא בעלמא וכמדובר ודוק. ושוב ראיתי להרב החסיד כמוהר\"י אלגאזי בס' ארעא דרבנן ס\"א הוקשה לו דברי התוס' הללו דיומא דמדבריהם בההיא דאעבורי דרעא משמע דס\"ל דא\"מ עה\"מ מדרבנן מדכתבי דאם פגע בשל ראש צריך להעבירו כו' ואלו ממ\"ש בדבור הקוד' משמע דס\"ל דהוי דאורייתא יע\"ש ואשתמיטתיה מ\"ש הרדב\"ז בח\"ב סי' תקכ\"ט יע\"ש ועיין עוד מה שהוקשה לו בדברי התוס' למה זה לא הוקשה להם בסוגייא דמגילה ל\"ל קרא דבכל שנה ושנה למ\"ד א\"מ עה\"מ ואשתמיטתיה דברי הרב בני דוד בפ\"ד מהלכות תפילין שעמד בזה.
ודע שדברי התוס' הללו דמגילה ד\"ו ודיומא דל\"ג ודזבחים דנ\"א ודמנחות דס\"ד שכתבו דרש\"י לא גריס דביה פגע ברישא אלא מקרא דאשר פתח אהל מועד נפקא כו' אשתמיטיה להרא\"ם ז\"ל בביאורו בפ' ויקרא עמ\"ש רש\"י בד\"ה אל יסוד מזבח העולה שכתב זה יסוד מערבי שכנגד הפתח האחר שפי' דברי רש\"י דמגופיה דקרא דאשר פתח אהל מועד דרשינן שהוא יסוד מערבי כתב אבל בזבחים פ' אז\"מ דרשו לקראי דהעולה ואשר פתח אהל מועד חד לגופיה וחד למעוטי מזבח הפנימי כו' וטעמ' דיסוד מערבי כבר אמרו שם משום דכי נפיק מא\"מ למזבח העולה ביסוד מערבי פגע ברישא ואין מעבירין על המצוות ולפי זה המפרש דברי רש\"י במ\"ש שהוא כנגד הפתח דביה פגע ברישא צ\"ל שאין זה פירושו של אשר פתח אהל מועד דקרא דההוא פירושו של מזבח הוא ומאמר הרב הוא טעם אל יסוד המערבי והוא מ\"ש בגמ' פ' אז\"מ מ\"ט דאמר קרא אל יסוד מזבח העולה אשר פתח אהל מועד היכא דפגע ברישא עכ\"ל וכל זה הוא היפך מ\"ש התוס' דרש\"י לא גריס האי מילתא דביה פגע והכריחו כדבריו מתוך הסוגיא והרב ז\"ל תפס עיקר זאת הגירסא ולא העלה על דל שפתיו דברי התוספות שהכריחו דליתא להאי גירסא. ואין ספק דהרב ז\"ל דחקו לתפוס זאת הגירסא דמאחר דעיקר קרא דאשר פתח אהל מועד אצטריך לגופיה ללמד על המזבח החיצון שיהא כשר לא אייתר לן קרא ללמד על יסוד מערבי. אמנם כבר כתבנו דהתוס' ז\"ל הוקשה להם כן בד\"ה הכי גרסי' וכתבו דתרתי ש\"מ. ושוב ראיתי להרב המובהק כמוהר\"ח מודעי נר\"ו בחי' על חידושי הריטב\"א ז\"ל השייך לדנ\"ט עמד על דברי הרא\"ם ז\"ל הללו יעו\"ש ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד.
ולדידי תמיה לי עוד על הרא\"ם ז\"ל וגם על התוס' דמה להם לבקש טעם מהיכא נפקא לתלמודא מקרא דאשר פתח אהל מועד ללמד שהוא יסוד מערבי מאחר דקרא אצטריך לגופיה ללמד על המזבח החיצון שיהא כשר ומר אמ' דתרתי ש\"מ ומר אמר מטעמא דאין מעבירין על המצוות ולמה לא אמרו דהא דדרשינן ליה ליסוד מערבי נפקא לן מקרא יתירה דאשר פתח אהל מועד האמו' בפר העדה דמאחר דכתיב בפר כהן משיח אשר פתח אהל מועד לגופיה דכשר ביסוד מזבח החיצון ומזבח העולה למעט יסוד הפנימי ומזבח העולה דפר העדה לומ' דאין יסוד למזבח החיצון אייתר אש' פתח אהל מועד דפר העדה ללמד על יסוד מערבי. ובגמרא לא אמרו דאיצטריך לגופיה אלא באותו האמור בפר כהן משיח הכתוב תחילה וכי דרשינן ליסוד מערבי הוא האמור בפר העדה וזהו שרש\"י ז\"ל בפי' התורה לא כתב דרשא זו דאשר פתח אה\"מ זה יסוד מערבי שהוא כנגד הפתח אלא בפתח אוהל מועד הכתוב בפר העדה ולא כתב כן באותו האמור בפר כהן משיח משום דההוא אצטריך לגופיה כמ\"ש בגמ' זה נלע\"ד אמת ויציב ודברי הרא\"ם והתוס' צל\"ע.
וראיתי בס' ידי אליהו דפ\"ט ע\"א עמד על דברי התוס' דפ\"ק דמגילה יעו\"ש וגם הוא לא ראה דברי התוס' דזבחים דנ\"א ודמנחות דס\"ד ודיומא דל\"ג שכתבו דלא גרסינן בגמ' ההוא דפגע ברישא יע\"ש. עוד ראיתי לו ז\"ל שם ע\"ב וע\"ג עמד עמ\"ש הרא\"ם וז\"ל וא\"ת העולה למה לי לכתוב קרא אל המזבח אשר פתח אהל מועד ותירץ דאי לאו העולה הו\"א דבמזבח הפנימי קמיירי וכו' דכתב ע\"ז הרב הנז' וז\"ל ואיכא לאקשויי דהרי בגמ' אמרו דשפיכה במזבח החיצון דהיינו לגופיה מאשר פתח אהל מועד נפקא כלומר והעולה למה לי ואי לדבריו דאשר פתח אהל מועד איכ' למשמע נמי מזבח הפנימי אי לא כתיב העולה לא תירצו בגמרא ולא מידי עכ\"ל ולא קשיא מידי דתלמודא דלא דריש קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד על יסוד מערבי כמ\"ש הרא\"ם לקמיה קאמר שפיר כיון דבכתוב איכא תרי מיעוטי דבתר דכתיב מזבח העולה כתיב נמי אשר פתח אהל מועד והוה ליה כאלו כתיב מזבח העולה שני פעמים ודאי דדרשינן חד לגופיה וחד למעוטי היסוד של מזבח הפנימי דאי לא תימא הכי לימא מזבח העולה ותו לא ודרשא דיסוד המערבי אתי מדר\"ל דאין מעבירין על המצוות כמ\"ש הרא\"ם לקמיה ולא אתי מקרא גופי' דאשר פתח אהל מועד דקרא לגופיה אצטריך אמנם לפום מאי דסליק אדעתיה דהרא\"ם ז\"ל דר\"ש מקרא גופיה דאשר פתח אהל מועד קדריש יסוד מערבי של מזבח החיצון ולא אצטריך קרא לגופיה למעט מזבח הפנימי הוקשה לו שפיר דלמה לי מזבח העולה לכתוב לבד אל המזבח אשר פתח אהל מועד ותו לא לזה תריץ יתיב שפיר דמזבח העולה אצטריך לעולם שלא נטעה שהוא יסוד המזרחי של מזבח הפנימי ודוק.
עוד כתב הרב הנז' וז\"ל ועוד הוקשה לי דלעיל בפרשה זו עצמה בפסוק אשר פתח אהל מועד שכתב רש\"י ולא בזמן שהוא מפורק כתב שם הרב לעניינו דסתם מזבח הוא החיצון דאלו מזבח הפנימי אינו נקרא מזבח סתם אלא מזבח הקטורת או המזבח אשר לפני ה' או אשר באהל מועד והכא כתב סתם הוה אמינא שהוא מזבח הפנימי וצ\"ע עכ\"ל והא נמי לא קשיא דשאני הכא דקודם לכן קעסיק קרא במזבח הפנימי וכשסיים ואמר ואת כל הדם ישפוך אל יסוד המזבח אשר פתח אהל מועד דהיינו המזבח דקעסיק ביה ופתח אהל מועד היסוד המזרחי שנו העומד אצל פתח אהל מועד ודברי הרא\"ם הם במזבח סתם דלא עסיק ביה קודם לכן בו והוא ברור.
ודע דעל מה שהוקשה להם להתוס' ביומא דף ל\"ג ובזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד ובמגילה ד\"ו ע\"ב דלמה לי קרא דאשר פתח אהל מועד ללמד על היסוד המערבי דתיפוק ליה מדר\"ל דאמר אין מעבירין על המצוות תירצו התוספות שתי תירוצים בזבחים ומנחות תי' וז\"ל וי\"ל דלא שייך אין מעבירין על המצוות אלא כשיש ב' מצוות לפניו כגון דישון מזבח הפנימית ומנורה או כגון מצות קרבנות שאינו יודע מהיכן יתחי' אבל לקבוע מקום אשפיכו' שיריים לא קבעינן מהאי טעמא אי לאו דגלי קרא בהדיא עכ\"ל וכוונתם לע\"ד דבשתי המצוות או בשתי מקומות שייך טעמא דאין מעבירין על המצוות לאקדומי המצוה או להקדים המקום לכתחילה אבל אם עבר ולא הקדים והתחיל במצוה שניה או למקום השני שהיה ראוי לאחרו לא אמרינן שיניח אותה המצוה ויתחיל מן הראשונה וכן במקום לא אמרינן שיניח אותו המקום הבא למקום הראשון דאין מעבירין אמרו לכתחילה והשתא דעבר עבר ולא יתוקן הענין במה שיחזור לראשונות ועוד דהשתא שבא לידו המצוה השניה לפנינו או המקום השני יניחנו לעשות איכא איסורא דאין מעבירין אמנם כשהמצוה היא אחת כשפיכת שיריים אל יסוד המזבח אי לאו דגלי קרא דאל פתח אהל מועד שמקום שפיכתו הוא ביסוד מערבי אנן בדידן מטעמא דאין מעבירין הוה אמינא דראוי להקדים ולשפוך ביסוד מערבי משום אין מעבירין אמנם אם לא שפך שם ועבר אל יסוד אחר משו' ט' דא\"מ ל\"א שיחזור אל יסוד מערבי לשופכו שם אלא משום קרא דאל פתח אהל מועד דגזרת הכתוב הוא ששם תהיה מצות השפיכה של השיריים ולא במקום אחר אמרינן שיחזור אל יסוד מערבי וישפוך שם ולהכי אצטריך האי דרשא ולא נפ\"ל מדר\"ל זה נראה לי ברור בכוונ' דבריהם.
ואפשר שהן הן הדברים שכתבו התוס' ז\"ל בפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"א ד\"ה מסתבר בשם ר\"י וז\"ל ור\"י תירץ דאי לאו קרא הוה אמינא דאין מעבירין לכתחילה הא דיעבד שרי מש\"ה אצטריך דאסור בדיעבד עכ\"ל וכוונתם למ\"ש ועיין להרב בני דוד בה' תפילין ד\"ב ע\"ג יע\"ש ובמה שאכתוב לקמן ד\"ה ומ\"מ. עוד תירצו ביומ' דל\"ג וז\"ל וי\"ל דלא שייכ' דר\"ל אלא היכ' דבעי' למעבד תרווייהו שיש להקדי' ההוא דפגע ברישא אבל היכ' דלא עבדי' אלא חד לא גמרי' מיניה לתדיר לחודיה ולא נעביד לשאינו תדיר עכ\"ל. וכוונתם מבוארת דלהכי אצטריך תלמודא לקרא דאל פתח אהל מועד ללמד על היסוד מערבי דאי לאו קרא הוה אמינא שהשפיכה היא של שיריים הפנימי ביסוד הדרומי של מזבח החיצון כי הוא תדיר לשפיכת השיריים של כל הדמים הניתנין במזבח החיצון דביה פגע ברישא בירידתו מן הכבש כדאיתא בפרק איזהו מקומן דנ\"א וביומא דנ\"ט ע\"א וכיון שהוא תדיר לשפיכת השיריים החיצונים הוה אמינא דאף שיריים של הפנימים נמי שם הוא דאף דביסוד מערבי פגע תחילתו מן ההיכל ואין מעבירין על המצוות כל כי הא דאיכא תדיר לא משגחינן באין מעבירין ואמרינן דסתמא סמך רחמנא אתדיר ושם הוא מקום מצוותו ואין כאן משום אין מעבירין כיון דמסברא אמרינן דמקום מצוותו הוא התדיר מאי מעבירין איכא להכי אצטריך קרא ללמד דלא נשגיח בתדיר ועיין להרב בעל מכתם לדוד חי\"ד סימן מ\"ו דקי\"ט ע\"מ.
ומ\"מ בין ממה שתירצו בזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד ובין ממה שתירצו ביומא דף ל\"ג מבואר דס\"ל להתוס' דאף במצוה אחת שייך ההיא דר\"ל דאין מעבירין על המצוות לקיים אותה מיד שבא לידו ולא לאחרה לזמן אחר וכן אם תלויה במקום כשפיכת שיריים ביסוד דאין מעבירין אותה ממקום שפגע ברישא לולי היכא דאיכא טעמא לאחרה כגון היכא דעבר כבר ממקום הראשון או היכא דאיכא טעמא לאחרה כגון שהמקום השני הוא תדיר ובפ\"ק דמגילה ד\"ו ע\"ב ד\"ה מסתבר כתבו לתרץ בשם יש מפרשים דלא שייך אין מעבירין על המצוות אלא דוקא היכא שיש לפניו שני מצוות שיש לעשות קודם אותה שפגע ברישא ולא במצוה אחת וכתבו וז\"ל וזה אינו דהכא ליכא אלא מצוה אחת דהיינו קריאת המגי' באדר ולא ידענו אם באדר ראשון או ב' וקאמר ר\"א בר יוסי דחייב בא' משום טעמא דאין מעבירין על המצוות יע\"ש.
ולא ידעתי למה לא הכריחו ג\"כ מההי' דמנחות דס\"ד ע\"ב עלה דמתני' דמצות העומר להביא מן הקרוב ואמרינן בגמ' מ\"ט אבע\"א משו' כרמל ואבע\"א משום דאין מעבירין עה\"מ וכתב רש\"י ד\"ה אין מעבירין והילכך כשיוצא מירושלים לבקש עומר אותה שמוצא ראשון נוטל דאין מעבירין על המצות עכ\"ל. ונראה לע\"ד ליישב זה בהדק עוד מה שהק' הר\"ב בני דוד בפ\"ד מהלכות תפילין בעיקר תירוץ זה דמה סברא היא זו אדרבא איפכא מסתבר' דאמאי דחה המצוה על חנם כו' ונדחק ליישב יע\"ש ולכן נראה לע\"ד דודאי הי\"מ הללו אזלי ומודו שאם בשני מצוות יש לעשות אותה שפגע ברישא משום אין מעבירין כ\"ש במצוה אחת שידוע זמנה או מקומה דאם בא לידו המצוה שצריך לקיימה באותו זמן או באותו מקום ואית בה משום אין מעבירין על המצוות והיינו ההיא דמנחות דמצוה להביא מן הקרוב דכיון שהגיע זמן קצירת מצות העומר מיד כשיצא מירוש' חייב לקיים המצוה באותה שמוצא ראשון דאין מעבירין על המצות אמנם הם ז\"ל לא כתבו אלא במצוה אחת התלויה בזמן או במקום כל שאין ידוע זמנה או מקומה כההיא דשפיכת שיריים ביסוד המזבח שאם לא היה מפרש הכתוב יסוד מערבי וקאמר סתם אל יסוד המזבח אנן בדידן היינו אומרים שמצות שפיכת השיריים אל היסוד אין בה משום אין מעבירין כיון דמספ\"ל איזה יסוד הוא עיקר מצוותו מה שירצה יעשה א\"נ פעמים בזה ופעמים בזה. א\"נ קצת שפיכ' ביסוד זה וקצת ביסוד זה דכיון דלא ידעינן עיקר מצוותו היכא אין בידינו להכריח משום אין מעבירין כיצד היא עיקר מצוותו ומה שירצה יעשה והו\"א דמצוה זו תלויה ברצון השופך א\"נ כדאמרן פעמים בזה כו' ולהכי אצטריך קרא לגלויי עיקר מצוותו היכן היא ואפשר שזו היתה כונת התוס' בזבחים דנ\"א ובמנחות דס\"ד במ\"ש דאי לאו קרא דאת פתח לא קבעי' מקום אשפיכת שיריים יע\"ש ובמ\"ש לעיל מזה וע\"ז הוקשה להם להתוס' דאם איתא דכל דלא גילה הכתוב זמן המצוה ומקומה לא קבעינן אנן זמן הבא ראשון או מקום ראשון מטעם אין מעבירין דכל כה\"ג ליכא משום אין מעבירין היכי קאמ' תלמודא הכא במגילה דטעמיה דר\"א ב\"י מסתבר דבאדר ראשון קאמר משום טעמא דאין מעבירין על המצוות והלא כיון דבכתוב ליכא גילוי על הזמן דאפ' לפרש הכתוב כרשב\"ג נמי דאדר שני קאמר קרא תו ליכא טעמא דאין מעבירין למימר ולהכריח דבאדר ראשון קאמר דשפיר איכא למימר דמעיקרא כך היתה התקנה באדר ב' או באיזה אדר משניהם א\"נ בזה ובזה וכיון דכך היתה עיקר התקנה מאי אין מעבירין איכא אלא ודאי דכל דמספ\"ל בעיקר המצוה באיזה זמן הוא עיקרה של מצוה יש בידינו להכריח דודאי בזמן הבא ראשון הוא וכן בתלויה במקום יש בידינו להכריח דבמקום הבא ראשון הוא משום טעמא דאין מעבירין וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא למה לי קרא דאל פתח אהל מועד זה נ\"ל ברור בכוונת דבריהם ז\"ל ודוק.
עוד תירצו התוספות שם במגילה א\"נ נראה דמטעם אין מעבירין לא חזינן אלא דכל מערבי של מזבח כשר אבל יסוד לא חזינן דצריך משום הכי אצטריך קרא לאשמועינן עכ\"ל וכתב ע\"ז הר' ידי אליה דפ\"ט ע\"א וז\"ל הק' המק' דפשיטא דכשהקשו התוס' למה לי קרא ת\"ל כו' לא הקשו אלא דלשתוק מאשר פתח אהל מועד שהוא המורה על יסוד מערבי שהוא כנגד הפתח לאפוקי רוח אחר דתיפוק ליה מאין מעבירין וכו' וא\"כ מהו זה שתירצו אבל יסוד לא חזינא דצריך שאין לו מובן כלל וע\"ש מה שנדחק לתרץ. והנלע\"ד דהתוס' ז\"ל עיקר קושייתם לא היתה על עיקר הכתוב למה לי אל פתח אהל מועד דהא עיקר קרא לגופיה איצטריך כדאמרינן בגמרא אלא עיקר קושייתם היא על הש\"ס כי בעי טעמא דמתני' למה זה שיירי הדם היה שופך על יסוד מערבי למה הוצרך לאתויי קרא דאל יסוד המזבח אשר פתח אהל מועד לימא טעמא משום דאין מעבירין על המצוות לזה תירצו דתלמודא לא מייתי האי קרא אלא ללמד דשפיכת שיריים צריך שיהא ביסוד של מזבח העולה ומשום דאין מעבירין על המצות ממילא צריך שיהיה ביסוד מערבי ולא מתיבת פתח אהל מועד יליף לה להא דיסוד מערבי זה נ\"ל כוונת דבריהם ז\"ל ואולם ביומ' וזבחים ומנחות הכריחו מתוך הסוגיא שם דמתיבת פתח אהל מועד יליף עיקר מילתא דיסוד מערבי ודחו הגירסא דגרסי בגמרא בההוא דפגע ברישא וכאן בתירוץ זה כנראה לא השגיחו במה שהכריחו שם דאפשר לומר כמ\"ש הריטב\"א בחידושיו ליומא דנ\"א ע\"א ד\"ה אף ירידתו מן הכבש בסמוך לו וז\"ל פי' נקט האי טעמא אפילו למאן דלית ליה טעמא דאין מעבירין על המצות תיפוק לי דכי פגע ביסוד דרומית פגע ברישא יע\"ש.
ואין ספק אצלי דהרא\"ם בביאורו לפר' ויקרא בשיטה זו של הריטב\"א ז\"ל והתוס' דמגילה קאי ומשו\"ה שם בד\"ה אל יסוד מזבח העולה תפס עיקר גירסא זו דגרסינן בגמרא בההוא דפגע ברישא ולא עשה עיקר ממ\"ש התוס' בזבחים וביומא דלא גרסי' לה להאי גירסא ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה ודע ודוק. ודע שהרב מ\"ל בריש ה' מגילה הביא מ\"ש הר\"ן בענין עיירות המסופקות אם הם מוקפות חומה מימות יהושע בן נון או לא שהורו הגאונים שהולכין בהם אחר רוב עיירות שרובן אינן מוקפין וקורין בהם בי\"ד וסיים ועוד שאפילו תאמר שהוא ספק שקול הו\"ל ס' של דבריהם ולקולא ונמצא פוטרו בשניהם ומבטל ממנו בודאי מקרא מגילה לפיכך קור' בראשון ופטור בשני ע\"כ ופי' הר\"ב מ\"ל כוונת דבריו דכיון דמן הדין הוי ס' של דבריהם ולקולא אלא דלא אפש' למיזל לקולא דא\"כ נמצא אתה פוטרו בשניהם דבכל יומא ויומא איכא למימר שמא אינו חייב ביום זה משו\"ה אמרינן דיקרא בא' ופטור בשני משום דהוי ספק של דבריהם דשמא נפטר במה שקרא בראשון ומאי דאמרי' דיקרא בראשון הוא משום דכיון דעכ\"פ צריך לקרות יום א' או בי\"ד או בט\"ו צריך לקרות בי\"ד דתכף שבאה המצוה לידו צריך שיקיימנה והוקשה לו להרב מההיא דאיבעייא לן בפרק התכלת דמ\"ט תמידין דלמחר ומוספין דהאידנא איזה מהם עדיף תמידין עדיפי שכן תדי' א\"ד מוספין עדיפי דהו\"ל שכן מקודש ולא איפשיט' ופסק רבי' בספ\"ח מהל' תמידין שאם ירצו יקריבו למוסף היום ואם ירצו להניחם למחר לתמידין יניחו ואמאי הא כיון דמספ\"ל איזה מהם קודם שיקריבו אותם למוסף היום שהיא המצוה שבאה לידו תחילה והוא ז\"ל תריץ יתיב וז\"ל ונר' דלא דמי דשאני מצוות חלוקות כגון תמידין ומוספין דמספ\"ל איזה מהם עדיף וכיון דלא ידעינן הרשו' בידו לעשות המצוה שירצה אבל במצוה אחת דלא ידעינן אם יקיימנה היום או למחר ובקיום יום אחד סגי פשיטא דאמרי' ליה שיקיימנה היום ולא יניחנה עד למחר עכ\"ל.
ולא נתקררה דעתי בחילוק זה דמה לי מצוה אחת דמספ\"ל אי זמנה היום או למחר דאמרינן דכיון דמשום ספיקא בקיום יום א' סגי פשי' דאמרינן ליה שיקיימנה היום ולא יניחנה למחר ומה לי ב' מצוות דמספ\"ל איזה מהם ראוי שתדחה לחברתה ואם קיים אחת ודחה האחרת מה שעשה עשוי דומייא דמצוה אחת בב' ימים דמספ\"ל באיזה יום משניהם הוא עיקר המצוה דבקיום אחד משניהם סגי א\"כ ה\"נ למה לא נאמר לו שיקיים המצוה הבאה לידו תחילה היום ולא ידחה אותה כדי לקיים אותה דלמחר כיון שאם עשה הוא מעצמו כן מה שעשה עשוי ולמה זה נניח אותו לרצונו ולדחות מצוה דהיום ולקיים אותה דלמחר כיון דהוא ואנן לא ידעינן איזה מהם עדיף לדחות חדא מקמיה חבירתה. ולכן הנלע\"ד דשאני ספיקא דמוקפות חומה מימות יהושע בן נון דספק זה אינו תלוי ידיעתו בסברא אלא בעדות מה שאי אפשר בזמנינו לברר הילכך אמרי ליה שיקרא היום משא\"כ בספק דתדיר ומקודש איזה מהם עדיף דהדבר תלוי בסבר' הילכך הניחו הדבר ברצון המקריבין שאם לפי דעתו וסברתו תדיר עדיף מקריב אותם היום ודוחה את מוספין דלמחר ואם לפי דעתו וסברתו מקודש עדיף דוחה תמידין דהיום לקיים מוספין דלמחר ואין כאן משום אין מעבירין על המצות כיון שאינו המצוה אלא לעשות מה שנראה לדעתו ולסברתו שהוא עדיף טפי. ועוד יש לחלק דבס' מוקפת חומה שהס'הזה וכולי היו להסתפק מתקני התקנה של קריאת המגילה בי\"ד ובט\"ו עצמן באחד מן העיירות ונמצא בזמנם ואם היה דעתם לומר דעיירות המסופקות יקראו באיזה יום שירצו היה להם לפרש או לרמוז בכתוב קריאתם של אלו כי היכי דתקינו י\"ד לשאינן מוקפות וט\"ו למוקפות דספק מוקפות יקראו באיזה מהם שירצו מדלא פירשו דבריהם בענין זה דלא תיקנו אלא י\"ד וט\"ו לבד אנו אומרים דודאי דעתם היה שלא יקראו אלא ביום א' לבד וביום י\"ד משום אין מעבירין אמנם בההיא דתמידין דהאידנא ומוספין דלמחר שהספק דאיזה מהם עדיף הוא אצלינו אבל קמי שמיא ודאי גלייא איזה מהם עדיף וראוי להקדימו אין בידינו להכריח ולומר שיקריב היום וידחה למחר או איפכא כיון דמאן דעביד הכי אפש' דשפיר עביד ומאן דעביד הכי אפשר דשפיר עביד הילכך תלוי הדבר ברצון המקריבן כנלע\"ד.
ואת זה ראיתי להרב המגיה כמוהר\"י כולי ז\"ל שכתב שעפ\"י חילוק זה שכתב הר\"ב מ\"ל נראה ליישב ההיא דפ' התכלת עם דברי הר\"ן גבי עיירות המוקפות במצוה אחת התלויה בימים לשתי מצוות חלוקות דחדא עדיפא מחברתא נתיישבו ג\"כ דברי הרדב\"ז בתשו' סימן י\"ג שכתב על מי שנתן לו השר רשות לצאת מבית הסהר יום א' לשנה דוקא כדי להתפלל שראוי הוא שלא להחמיץ המצוה והקשה עליו מוהר\"ץ בתשו' סימן ק\"ו מההיא דפרק התכלת דלא אפשיטא יע\"ש ועפ\"י דברי הרב המחבר ל\"ק מידי ועיין בלקט הקמח די\"א ע\"א ובס' דרך הקדש ד\"ד ע\"א שתירצו באופן אחר עכ\"ל וכבר עמדתי על דבריו בשורש תלמוד גדול הל' ת\"ת פ\"ג ה\"ד יעש\"ב." + ] + ], + [], + [], + [ + [ + "שורש איסור כתיבת ס\"ת פרשיות פרשיות מ\"ע \n על כל איש ישראל לכתוב ס\"ת לעצמו שנאמר ועתה כתבו לכם את השירה הזאת כו' שאין כותבין את התורה פרשיות פרשיות. ע\"כ. ומורינו הרב הגדול בס' עה\"ח הוקשה לו דבגמרא משנו שירה לחודה ולא השגיחו להאי טעמא ותו דאמאי לא הוכיח הרמב\"ם כדהוכיחו בש\"ס האי שירה לחודה מאי סהדותא איכא עכ\"ל.
ולעד\"ן דבגמרא לא חששו להאי טעמא דרבינו ז\"ל דהיא גופא קמיבעייא ליה דהאי קרא אשירה לחודה קאי ואי משום דאין כותבין את התורה פ\"פ הא לא מכרעא דמאי דמפשט פשי' לן דאין כותבי' את התורה פ\"פ ה\"מ למ\"ד דתורה חתומה ניתנה ולאידך כיון דאדבק אדבק. אך למאי דבעינן למימר השתא דלא ניתנה תורה אלא למשה כו' וקרא דועתה כתבו לכם אשירה לחודה קאי איפכא שמעינן מינה דכותבין את התורה פ\"פ אלא דלפום מסקנא דשמעתין פשיט אביי שפיר דכיון דאדבק אדבק וברור ולאידך דק\"ל אמאי לא הכריח רבי' כדהוכיחו בש\"ס הדבר ברור שרבינו לא קאי השתא לאגמרי לן מהאי קרא דכל ישראל מחוייבים לקיים התורה דאהא הוא דאצטריכו בגמרא למילף מהאי קרא אך הכרעת רבינו מהאי קרא הוא דמ\"ע לכתוב ס\"ת לעצמו אבל בקיום מצוותיה כל ישראל מחוייבים בה ודבר זה אין הכרעת הש\"ס מכרעת דהא אשירה לחודה איכא למימר שפיר דקאי קרא ומאי סהדותא איכא כו' ליכא למימר הכא דאכל התורה תעיד כיון שהן מחוייבים בה וזה ברור אלא דקצת קשה דתלמודא גופיה אמאי לא דחי דלא ניתנה תורה דקאמר ר\"ח היינו ליכתב ופשיט לה מהאי קרא דפסל לך כו' דמה פסילותן שלך אף כתיבתן שלך אבל בקיום מצוותיה כל ישראל מחוייבים בה דקרא דועתה כתבו לכם אשירה לחודא קאי וכמ\"ש רבינו. ואפשר דאתייא הך סוגייא כמ\"ד אין כותבין את התורה פ\"פ דקרא דועתה ע\"כ לאו אשירה לחודא קאי וכמ\"ש רבינו ז\"ל. א\"נ קושטא השיבו והאי דמצדד אצדודי מעיקרא אשינויי אחריני אפשר דכפי שיטתו של מקשן השיבו שעיין בספר שמע יעקב בס' ארעא דרבנן אות ז' וכבר עמדתי על דבריו בדרושי.
עוד הוקשה לו להרב ז\"ל בטעם זה שכת' רבינו לפי שאין כותבין את התורה פ\"פ וכיון דמותר לכתוב את התורה ספרים ספרים כמ\"ש שם רבינו ה' י\"ד א\"כ נימא דועתה כתבו לכם את השירה הזאת היינו ספר משנה תורה שיש בספר זה שירה זו ומנ\"ל למימר דעל כל התורה קאמר.
ולע\"ד יש ליישב עפ\"י מ\"ש רבינו ה' י\"ד דאע\"פ שמותר לכתוב את התורה כל ספר וספר בפני עצמו מ\"מ אין שם קדושת ס\"ת וכתב מרן שלמד זה רבינו ממ\"ש בפרק הניזקין אין קורין בחומשין בצבור מפני כבוד צבור וכן כתב רבי' ברפ\"י שם יעו\"ש וכיון דקרא כתיב ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ולמדה את ב\"י וכתיב בסוף הפרשה וידבר משה באזני כל קהל ישראל את דברי השירה הזאת עד תומם ע\"כ לומר שכוונת כתבו לכם את השירה הזאת היינו ס\"ת שיש בו שירה זו דאי שירה זו לחודא קאמר אי אפשר דהא אפילו ליחיד אין כותבין פרשה אחת לבדה. ואי בספר אחד קאמר הא אין קורין בצבור בחומשין מפני כבוד הצבור והכא קאמר ולמדה את ב\"י וכתיב וידבר משה באזני כל קהל ישראל וכו' אלא ע\"כ ס\"ת שיש בו שירה זו קאמר ודו\"ק ועפ\"י האמור ממילא נדחית היא ראיית הרב הגדול מוהרימ\"ט ז\"ל בחא\"ח סימן ג' עמ\"ש הרי\"ף ז\"ל דכותבין מגילה לתינוק להתלמד בה ותמהו עליו הר\"ן והרא\"ש שזה היפך מ\"ש בגמרא בפרק הניזקין ד\"ס בעא מיניה אביו מרבה מהו לכתוב מגילה לתינוק להתלמד בה תבעי למ\"ד תורה מ\"מ ניתנה תבעי למ\"ד תורה חתומה ניתנה תבעי למ\"ד תורה מ\"מ ניתנה כיון דמ\"מ ניתנה כותבין א\"ד כיון דאדבק אדבק תבעי למ\"ד תור' חתומה ניתנה כיון דחתומה ניתנה אין כותבין א\"ד כיון דלא אפשר כותבין. א\"ל אין כותבין ומה טעם לפי שאין כותבין ופרש\"י לפי שאין כותבין ואפילו למ\"ד מ\"מ ניתנה כיון דאידבק אידבק וכתב הרא\"ש וז\"ל ואפשר דסבר הלכה כר\"י דאמר תורה מ\"מ ניתנה ולא חייש להא דאמר רבה כיון דאידבק אידבק דא\"כ אפילו חומש לא ניכתוב כיון דאידבק ועוד ראה להקל משום דלא אפשר לכל עני שבישראל לכתוב תורה שלימה לבנו ע\"כ וכתב עליו הרב דמ\"ש דטעם הרי\"ף משום דסבר ה' כר\"י דאמר תורה מ\"מ ניתנה כיון דלדידיה נמי מספקא לי' לאביי דילמא כיון דאדבק אדבק ורבה נמי א\"ל אין כותבין לפי שאין כותבין ואי רבה פליג אר\"י וס\"ל תורה חתומה ניתנה מ\"ט לא חשש לפסקו של רבה. ועוד דאפילו לר\"י דאמר מ\"מ ניתנה אין כות' זו כדפרכי' לר\"י והכתי' לקוח את ספר התורה הזאת ומשני לבתר דאדבק תדע מדאמרינן בשלהי פכ\"ג דסנהדרין אעפ\"י שהניחו לו אבותיו לאדם ספר מצוה לכתוב משלו שנאמר ועתה כתבו לכם את השירה הזאת ואי ס\"ד כותבין מגילה בפני עצמה אימא שירה גרידתא אלא ה\"ט לפי שאין כותבין פרשה אחת וכ\"כ הרמב\"ם פ\"ז מה' ס\"ת עכ\"ל. ולפי האמור אין מכאן ראיה דאף לדידיה דרבינו דפליג אהרי\"ף נמי תקשי כקו' הר\"ב עה\"ח דאימא אשירה שיש בה ספר משנה תורה כיון דשרי לכתוב חומש חומש אלא ע\"כ לומר דס\"ס אין בו קדושת ס\"ת ואין קורין בו ברבים דקרא כתי' כתבו לכם דמשמע כתב הראוי לצבור דומיא דמרע\"ה דכתי' וידבר משה באזני כל קהל ישראל את דברי השירה הזאת עד תומם וא\"כ מה\"ט קאמר רבה דכתבו לכם את השירה היינו ס\"ת שיש בו שירה דאי שיר' לחודא קאמר אע\"ג דשרי לכתוב את התורה מ\"מ אין בו קדושת ס\"ת ואין קורין בו בצבור וקרא כתבו לכם קאמר כמדובר.
עוד כתב רבינו ואם כתבו בידו הרי הוא כאלו קבלו מהר סיני כו' וכל המגיה אפי' אות אחת הרי הוא כאלו כתבו כולו ע\"כ. הכי איתא בפ' הקומץ רבה ד\"ל אמר ר\"י בר אבא אמר רב גידל אמר רב הקונה ס\"ת מן השוק כחוטף מצוה מן השוק כתבו מעלה עליו הכתוב כאלו קבלו מהר סיני אמר רב ששת אם הגיה אפילו אות א' מעלה עליו הכתוב כאלו כתבו וכתב הרב הנמק\"י וז\"ל כחוטף מצוה וכו' פי' שאין לו שכר כ\"כ כמי שטרח בכתיבתו ויש מקום למדת הדין לחלוק ולומר אלמלא שבא אליו בלא טורח לא היה עושה אותו. כתבו הוא בעצמו כאלו קבלו מהר סיני שיש למדת רחמים לומר כמו שטרח טורח זה כן היה טורח ללכת במדבר כדי לקבל תורה מהר סיני כו' שמעינן מדבריו דלצאת ידי חובת מצות כתיבת ס\"ת אין הפרש בין כתב ס\"ת לעצמו לקונה מן השוק. ואין החילוק אלא לענין קבלת השכר אם מעט ואם הרבה דבקונה מן השוק שכרו מעט מפני שיש מקום למידת הדין לקטרג מה שא\"כ בכות' לעצמו וכ\"כ רש\"י ז\"ל וז\"ל כחוטף מצוה מן השוק ומצוה קעביד אבל אם כתבו הוי מצוה טפי. אמנם מור\"ם במפה סימן ע\"ר כתב שאם קונה ולא הגיה הוי כחוטף ואינו יוצא בזה וכבר תמה על דבריו הר\"ב ט\"ז בסק\"א בשם מ\"כ יע\"ש. ולע\"ד אפשר ליישב דברי מור\"ם עפ\"י מ\"ש הרב שלה\"ג בפרק החובל עמ\"ש הרי\"ף ז\"ל שם דההיא דתניא ושפך וכסה מי ששפך יכסה ומעשה בא' ששחט ובא חברו וכסה וחייבו רבן גמליאל עשרה זהובים וכתב הרי\"ף דחיוב זה שחייבו ר\"ג דינא הוא ולא קנסא וגמרינן מנה לדינ' אחרינא ואי הוה משום קנסא מקנסא לא ילפי' וכתב הרב שה\"ג וכיון דמסקי' דדינא הוא ולא קנסא יעלה יפה מה שאמרו דאדם יכול למכור המצוות שלו ויעלו לאיש הקונה דהא יש לו ערך לאיש הקונה עשרה זהובים לאחד. מיהו דוקא למצו' שעתיד לעשות מועיל הקנין ולא למצוה שעשאה כבר יע\"ש. ובכן אפשר דמור\"ם ז\"ל מיירי במי שקנה ס\"ת לעצמו מחבירו שכתבו לעצמו וקיים בו כבר מ\"ע דועתה כתבו לכם את השירה הזאת משו\"ה כתב דאינו יוצא בו ידי חובתו כמ\"ש הרשה\"ג דמצוה שעשאה כבר לא יועיל בה קנין ומכירה ואפי' אם יתן איש את כל הון ביתו לקנות מצוה שעשה חבירו דאין ערך למצוה. ורש\"י והרב הנמק\"י מיירו בשקנה ס\"ת מהסופר שכתבו מעיקרא למוכרו משו\"ה ס\"ל דיוצא י\"ח בו אמנם אין לו שכר כ\"כ כמי שטרח בכתיבתו כנלע\"ד ובדרושי הארכתי עוד יע\"ש." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תפילין ומזוזה וספר תורה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Ahavah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8f1e95b30f95e48a4c63f17323822fdc1fa84b89 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,183 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מאכלות אסורות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "text": [ + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש איסור אכילת בשר אדם\n והאוכל \n מבשר אדם או מחלבו בין מן החי בין מן המת אינו לוקה כו'. עיין לה\"ה שהביא סברות הפוסקים בענין בשר האדם אם מותר מן התורה או אסור בעשה שהראב\"ד והרמב\"ן ז\"ל כתבו דליכא איסור כלל מן התורה אבל הרמב\"ם והרא\"ה סוברים דאיכא איסור עשה יע\"ש ותמהני מה יענו הראב\"ד והרמב\"ן ביום שידובר בהם ההיא סוגייא דפ\"ג דנידה דף כ\"ג ע\"ב דאבעייא ליה לרב אדא בר אהבה מאביי לר\"מ דאמר בהמ' במעי אשה ולד מעלייא הוא אדם במעי בהמה מאי למאי נ\"מ לאשתרויי באכילה ותפשוט ליה מהא דר\"י דאמר ר\"י השוחט את הבהמ' ומצא בה דמות יונה אסורה באכילה ומשנינן הכי השתא התם לא פרסות ולא פרסה איכא הכא נהי דפרסות ליכא פרסה מיהא איכא ע\"כ ואם איתא דבשר אדם הנולד מן האשה ליכא איסור תורה אלא באכילה מאי קמבעיא ליה באדם במעי בהמה אי חשיב אדם ואסור באכילה או אי חשיב בהמ' ומותר באכיל' והא אפי' אי חשיב אדם נמי מותר באכילה הוא דבשר אדם מותר באכילה הוא לדעתם ואפשר דלדידהו איסור' דרבנן מיהא איכא באכילת בשר אדם ממש והכא קמבעיא ליה לר\"א אי ליכא איסורא כלל לר\"מ מי נימא דחשיב כבהמה ממש וליכא איסורא כלל ואפי' מדרבנן והכי דייק לישנא דר\"א בר אהבה דבעי מהו לאשתרויי באכילה:
ומיהו בעיקר בעיא זו יש לדקדק אמאי לא בעי לה אליבא דרבנן דהא לרבנן דר\"מ נמי כל שיש בו מקצת צורת אדם במעי אשה אע\"פ שיש בו מצורת בהמה חשיב ולד מעלייא כדתנן במתני' וא\"כ גבי בהמה נמי איכא למבעי אי שחט את הבהמ' ומצא בה מקצת מצור' אדם בפנים ושאר הגו' הוא צורת בהמה אי חשיב אדם או לא וי\"ל דלרבנן פשיטא דלא חשיב אדם דלדידהו הא לא חשיב אדם אלא בשיש בו מצורת אדם ונולד מן האדם אבל בנולד מן הבהמ' אע\"פ שיש בו צורת אדם ודאי דלא חשיב אדם ועיין עוד מה שציינתי ברמזי פ' כי תצא בפ' לא יוכל לבכר את בן האהובה א\"נ י\"ל דברי הרבנים הנז' דלדידהו בשר אדם מת אסור בהנאה להכי מבעייא ליה לר\"א אי חשיב אדם כששחט את הבהמה והאדם שיש בתוכה מת אי חשיב אדם אסור משום איסור בשר אדם מת כו' אך אכתי קשה שכבר כתב המ\"ל בפי\"ד מה' אבל דכ\"א דדוקא מת ישראל אסו' בהנאה ולא מת גוי לדעת הרמב\"ן יע\"ש באורך ועיין עוד למרן החבי\"ב בי\"ד סי' ע\"ט שכתב שיש סברות דאף איסו' דרבנן ליכא יע\"ש:" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש טריפה אינה יולדת\n היה \n העוף ספק טריפה כל הבצי' שתלד כו' שאם היתה טריפה לא היתה יולדת כו'. הנה הרפ\"ח ז\"ל בקונט' השאלות שבס\"ס מים חיים דף נ\"ב עלה ונסתפק באותה שאמרו טריפה אינה יולדת אי אמרינן הכי נמי טריפה אינו מוליד גבי טריפת זכר יע\"ש ופשיטא ליה דאפי' טריפת זכר אינו מוליד מסוגייא דפ' השולח דמ\"ג ע\"א ובסוף דבריו הביא כדמות ראיה ההיא דפ' בן סורר דאמרי' דזכר קטן אינו מוליד כנקבה קטנה יע\"ש ולדעתי יש ראיה גדולה ממה שמצינו שההורג את הטרפה פטור משום דגברא קטילא קטל עיין בפרק קמא דחולין די\"א ובסוף פ\"ק דמכות וברבי' פ\"ב מה' רוצח ואם הוא ראוי להוליד למה יפטר הרי דם זרעייותיו צועקי' אליו ועיין להתוס' בחולין פ' א\"ט דמ\"ב ע\"ב ד\"ה יאמר שכתבו דיש חילוק בין טרפות אדם לטרפות בהמה ושוב ראיתי דמדברי התוס' בבכורות ד\"ז ע\"א ד\"ה והא איפכא ובחולין דנ\"ח ע\"א ד\"ה במאי כו' מבואר יוצא דאף הזכר טריפה אינו מוליד יע\"ש ודוק:
וכעת ראיתי שדבר זה תלוי באותה שכתב הרב עצמו בפריו לי\"ד סי' נ\"ז ס\"ק מ\"ז במ\"ש טריפה אינה יולדת אם הוא דוקא לידה או אפילו עיבור בעלמא והביא דברי הר\"ן שכתב בפרק א\"ט שאין הטרפה מתעברת יע\"ש והשת' כיון שהדב' תלוי בעיבור ולא בליד' מה לי זכר מה לי נקבה וי\"ל וברור ומ\"מ יש להבי' עוד ראיה דאף טריפה אינו מוליד מההיא דע\"ז דפ\"ה ע\"ב וזבחים דקי\"ג דקאמר טריפה מלהחיות זרע נפקא ופרכינן הניחא למ\"ד טריפה אינה יולדת כו' ואם איתא דזכר מוליד היה ל\"ל הניחא נקבות אלא זכרים מאי איכא למימר דקרא אחיות זרע קפיד אלא ודאי דאף זכר אינו מוליד ודוק:
הוספה
כתבתי לעיל למה שחקר הרפ\"ח אי זכר טריפה אינו מוליד ממ\"ש שההורג את הטרי' פטור ואם הוא ראוי להוליד למה יפטר הרי דם זרעיותיו צועקים אליו עכ\"ל והן עתה מידי עוברו בקורא להגיה אלופי ומיודעי הרב ועצום רחימא דנפשאי כמה\"ר רפאל ן' חסון נר\"ו ההוא אמר וכתב ומי יתן ידעתי אופן הראיה כי דבריו באו כס' החתום דהלכה רווחת אין אדם נהרג על העוברים ק\"ו למי שלא בא עדיין לכלל עובר וכמ\"ש הר\"מ פ\"ב מהלכות רוצח ואיך הפה יכולה לדבר להורג את הטריפה לחייבו מיתה בשביל שמא יוליד עכ\"ל ואני אומר אחר יחוש חוץ ממני ואני לא אחוש כי כוונתי ברורה דמדיהבינן טעמא להורג את הטריפ' שהוא פטור משום דגברא קטילא קטיל שמעינן שפיר דאינו ראוי להוליד דאם הוא ראוי להוליד לאו גברא קטילא הוא והרי הוא כהורג את הבריא ואיכא ביה משם דמו ודם זרעיותיו ומה שדימה ההיא דהורג את הטריפ' כהורג את העוברים תמהני דאיך דימה זא\"ז וקרב זא\"ז דהתם ההורג את העוברים אינו ראוי להוליד בשעת שהרגם מפני שחיותם אינו חיות גמור אבל ההורג את הטריפה אם ראוי להוליד בשעת שהרגו ראוי להוליד מה שאין כן בעוברים כאמור וזה פשוט והאריכות בזה יש בו משום ביטול בית המדרש. ולפי האמור אין צורך למה שרצה להביא ראיה מדברי מוהרח\"ו והביא דבריו הרב מוהר\"ש אוזידה בפ\"ג דאבות מ\"ח חביב אדם שנברא בצלם דכ\"ח סע\"ב דמפורש יוצא דהטעם שנהרג ההורג לן' נח לפי שאולי עתיד לצאת ממנו שום אדם צדיק וממנו ניקח להורג את הטריפה שיהא חייב מטעם זרעיותיו העתידים לצאת ממנו ועכ\"ל דה\"ט דפטור ההורג משום דאינו מוליד הן אמת דצריך לישב ההיא דהורג את העוברים דקי\"ל דאינו נהרג ואף גם זאת דאפשר י\"ל דההיא דב\"ן קודם מ\"ת ואין למדים ממנה לדין דלאחר מ\"ת עכ\"ל הנה כ\"ז גרם לכת\"ר מפני שהבין בדברי שמפני העוברים העתידים לצאת ממנו לבד הוא מתחייב ואולם לפי האמור לא עמד על דעתי אלא מפני דמו של טריפה והוא העיקר דלאו גברא קטיל כיון שראוי להוליד ומ\"ש שדם זרעיותיו צועקי' אליו כונתי הוא שמצטר' עם דמו של טריפה והרי הוא כבריא וזה פשוט. ובכן ל\"ק מה שהק' כת\"ר לדברי מוהרח\"ו מהורג את העוברים דלפי האמור שנייא היא כמובן. [עד כאן ההוספה]." + ], + [], + [ + "שורש טעם איסור גבינות הגויים אבל \n בימי חכמי המשנה גזרו על גבינו' הגויים ואסרום מפני שמעמידים אותה בעור קיבת נבלה. ע\"כ. הכי איתא בחולין דקי\"ו ע\"ב משנה קיבת נכרי ושל נבלה ה\"ז אסורה המעמיד בעור של קיבת כשירה אם יש בה בנ\"ט ה\"ז אסורה ע\"כ וכתבו התוספו' המעמיד בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט כו' תימה דבגמרא מפרש טעמא דאסרו גבינות הגויים משום שמעמידי' אותה בעור קיבת נבלה מאי איריא נבלה אפי' כשרה נמי וי\"ל דמשום בשר בחלב לא היו אוסרים מספק משום דליכ' אלא איסורא דרבנן ודרך בישול אסרה תורה ע\"כ ובדברי התו' הללו צריך להבין אעיקרא דדינא מאי ס\"ל להתוס' ז\"ל בפירושא דמתני' דבמתני' קשיא מאי קמ\"ל המעמי' בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט ה\"ז אסורה פשיטא דאסורה דהא בב\"ח בנתינת טעם אסור אלא עכ\"ל דאתא לאשמועינן דדוקא אם יש בה נ\"ט אסור משום בב\"ח אבל אם אין בה נ\"ט מותר אע\"ג דמעמיד כיון דבב\"ח בטעמא תלה ליה רחמנא משא\"כ מעמיד בעור נבלה דאזלינן בה בתר מעמיד אע\"ג דאין בו נ\"ט משום דרואין אותו כאלו הנבילה קיימת וכמ\"ש הרשב\"א בחי' יע\"ש וא\"כ ממילא אזדא לה קושי' התוס' דאי משום כשירה לא אסיר אלא בנ\"ט אבל משום נבלה אפי' אין בו נ\"ט אסיר ותו ק' אעיקרא דדינא מאי ס\"ל להתוס' במילתיה דשמואל דאסר גבינות הגויים משום שמעמידים אותה בעור קיבת נבילה והלא סתם העמדה אין בה נ\"ט ואי משכחת לה לפעמים דיש בה נ\"ט לטעמיה קפילא ארמאה ואי משום דבר המעמיד אפי' באלף לא בטי' תקשי ליה מתני' דמעמיד בעור קיבה דוקא אם יש בה נ\"ט אסיר ואי לא לא אסיר אלא עכ\"ל דשאני מעמיד דהוי מעמיד דהתר אבל מעמיד של איסור אפי' באלף לא בטיל וכמ\"ש הר\"ן בשם ר\"י ן' מיגאש מעתה קו' התוס' ליתא דמשו\"ה נקט נבילה לומר דאפי' באלף לא בטיל כיון דמעמיד של איסור הוא משא\"כ כשירה דמעמיד של היתר הוא ותו במאי דתירצו דמשום בב\"ח לא היו אוסרי' מספק כו' דמשמע כוונתם דלגבי עור נבילה איכא ספיק' דאורייתא דשמא העמיד בעור או בקיבה עצמה אבל משום בב\"ח דמדאורייתא ליכא איסורא דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא וכיון דמספ\"ל אם העמיד בעור או בקיבה עצמה הו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא וק' דהשתא מיהא גבי איסור נבילה נמי ליכא אלא איסורא דרבנן דמן התורה לא אסיר אלא בנ\"ט דסתם העמדה אין בה נ\"ט ואף את\"ל דס\"ל להתוס' דדבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל מ\"מ מילתא דפשיטא היא דאיסור מעמיד אינו אלא דרבנן וכמ\"ש הרפ\"ח סי' ק' סק\"ג:
ואפשר לומר דס\"ל להתוס' דאיסור מעמיד ליכא כלל והיא גופא אתא לאשמועי' מתניתין דהמעמיד בעור קיבה דוקא אם יש בה בנ\"ט אסורה אמנם אם אין בה בנ\"ט מותרת ולא אמרי' דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל והא דאמרינן בע\"ז פ' אין מעמידין דל\"ה גבי מתני' מפני שמעמידין אותה בקיבת עגלי ע\"ז אמרו לו א\"כ למה לא אסרוהו בהנאה ופריך בגמר' וליהדר ליה משום דליתיה לאיסורא בעיניה דומייא דמורייס כו' ומשני כיון דאוקמי קא מוקים חשיב להו כדאיתא לאיסו' בעיניה יע\"ש ומשמע דאיכא איסור מעמיד איכא למימר דשאני התם דמיירי באיסורי הנאה ודוקא גבי איסורי הנאה אמרי' דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל והיינו טעמא משום דאע\"ג דאין בו בנ\"ט וכבר נתבטל האיסור מ\"מ כיון שע\"י אותה הקיבה העמיד הגבינה ואי אפשר בלא\"ה אין לך הנאה גדולה מזו ומשו\"ה אמרי' דאע\"ג דליתיה לאיסורא בעיניה כיון דאוקמי קא מוקים כמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה משא\"כ בשאר איסורין שאסורים באכילה דוקא לא אמרינן דבר המעמיד כיון דכבר האיסור נתבטל לגמרי מאי איכפת לן אם העמיד בה או לא וטעמא דשמואל דאסר גבינות הגויים מפני שמעמידין כו' לאו משו' דבר המעמיד הוא אלא טעמא כדכתב הראב\"ד דבדבר של גויים לא נתנו בו חכמים שיעור כדי שלא יפרושו וכמ\"ש הר\"ן בפ' אין מעמידין יע\"ש והשתא מתני' לא ק\"ל לשמואל משום דמתני' איירי בישראל אבל בדבר של גויים אפי' אין בו נ\"ט אסור כדי שלא יפרושו מעתה ק\"ל להתוס' שפיר מאי איריא נבילה אפי' כשרה נמי כיון דשמואל בגבינות הגויים קאי אף בכשרה נמי אסור אפי' אין בו נ\"ט כיון דהוי דבר של גויים ותרצו דאי משום בשר בחלב לא היו אוסרין מס' דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא כלומר האיסור אפי' אם יש בה נ\"ט ואפי' בישראל לא אסיר אלא מדרבנן והשתא דמספ\"ל אם העמידו בעור או בקיבה הו\"ל ספקא דרבנן ולקולא משום דאעיקרא אפילו אם יש בו נ\"ט דלא אסיר אלא משום דבר של גויים דדוקא היכא דידעי' בודאי דאיכא שם איסורא אמרינן דאסור אבל מספקא לא אמנם כשאסרינן משום נבילה דעיקר איסו' בנ\"ט הוא מן התורה וספקו אסור א\"כ גבי דבר של גויים גזרו בו חכמים אפי' אין בו נ\"ט ואף על הספק דומייא דיינו של ישראל היכא דאיכא נ\"ט דספיקו אסו' ומיהו איכא למידק לפי האמור אמאי נקט מתני' המעמיד בעור קיבה כשרה כיון דחידושא דאתא לאשמועינן הוא דליכא איסור מעמיד כאמור הו\"ל למיתני המעמיד בעור קיבה סתם בין כשרה בין נבילה ואמאי נקט כשרה וצ\"ל דהתוס' לא הוו גרסי כשרה אלא בעור קיבה סתם והכי מוכח מלישנייהו דלא הזכירו כשרה כלל וכן נראה דהוה גריס הרשב\"א ז\"ל מדכתב בחי' המעמיד בעור קיבה וכלומר בעור קיבה של כשרה ע\"ש מוכח בהדייא דלא גריס במתני' כשרה ומ\"ה הוצרך לפרושי וק\"ל:
ועוד אפשר לפרש דברי התוס' דלעולם ס\"ל דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל וחידושא דמתני' אינה אלא כמ\"ש הרשב\"א דדוקא אם יש בה נ\"ט אסורה משום בב\"ח דבטעמא תלה רחמנא ולפיכך אם אין בו נ\"ט מותר אע\"ג דמעמיד משא\"כ בעור נבילה דאזלינן בתר מעמיד אע\"פ דאין בו נ\"ט דרואין כאלו הנבילה קיימת ומ\"ה נקט מתני' כשרה דוקא בדיוק וטעמא דשמואל דאסר גבינות הגויים אע\"פ שאין בו נ\"ט הוי מתרי טעמי אי משום מעמיד דאיסור ואי משום דהוי דבר של גויים כמ\"ש הראב\"ד דלא מצינן למימר דטעמא דשמואל דאסר אינו אלא משום מעמיד דאיסור דוקא אבל משום דבר של גויים לא דא\"כ תיקשי למ\"ד התם בפרק אין מעמידין טעמא דגבינות הגויים משום שמחלקי' פניה בשומן חזיר דמאי איסורא איכא כיון דאין נ\"ט וכמו שהכריח הראב\"ד ז\"ל אלא ודאי דטעמא משום דהוי דבר של גויים ובודאי שמו' לא פליג בהא וכן לא מצינן למימר דטעמא דשמואל משום דהוי דבר של גויים דוקא אבל מעמיד דאיסור לית ליה דא\"כ אמאי נקט מתני' כשרה דוקא אלא ודאי דתרוייהו אית לן המעמיד בדבר של איסור אפי' ישראל אסור ובדבר של גויים אפילו מעמיד בכשרה אסור וכה\"ג עכ\"ל בדעת הרשב\"א שהרי בת\"ה הארוך דפ\"ו כתב להלכה כדעת הראב\"ד ובחי' כתב דמעמיד בעור נבילה אזלינן בתר מעמיד אפי' אין בו נ\"ט דרואין כאלו הנבילה קיימת והא אזלא כר\"י ן' מיגאש אלא מוכרח דתרוייהו אית לן לענין הלכה דמעמיד של איסור אפילו באלף לא בטיל וכן נמי דבר של גויים אפילו באלף לא בטיל וראיתי להרב בכנה\"ג בסי' פ\"ז הגב\"י אות מ\"ד שהקשה על הרב המגיד שכתב שהרשב\"א ס\"ל כהראב\"ד ממ\"ש הרשב\"א בחי' וכתב ויראה שה\"ה לא ראה חידושי הרשב\"א אלא מ\"ש בת\"ה שהביא ב' הפי' ואע\"פ שלא הכריע כא' מהם מדהביא דברי הראב\"ד לבסוף משמע דהכי ס\"ל עכ\"ד וכנראה שהרב לא ראה מ\"ש הרשב\"א בת\"ה גבי חמאה יע\"ש ומ\"מ לתרץ דברי הרשב\"א אית לן למימר כדבר האמור והכי נמי ס\"ל להתו' מעתה ק\"ל שפיר מאי אירייא נבילה ואפילו כשרה נמי דאע\"ג דהוי מעמיד של היתר מ\"מ מטעם דבר של גוים היה לנו לאסור אפי' בכשרה ותירצו שפיר דמשום בב\"ח לא היו אוסרין מספק כיון דעיקר הדין אפי' בנ\"ט אינו אלא דרבנן דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא וא\"כ היכא דאין בו נ\"ט לא היו אוסרין מספק דספיקו לקולא אבל משום נבילה אסרינן מספק שפיר אפי' אין בו נ\"ט אע\"ג דהשתא מיהא הוי דרבנן כיון דעיקר הדין בנ\"ט הוי דאורייתא ודוק הרי לפניך ב' דרכים בדברי התוס' דאפשר דס\"ל להתוס' דליכא איסור מעמיד כלל כאמור בדרך הא' או אפשר דס\"ל להתוס' דאיכא איסור מעמיד ושנייא לן בין מעמיד של איסור למעמיד של היתר כמדובר:
איברא דמדברי התוס' פ' ג\"ה דף צ\"ט משמע לכאור' דלית בהו משו' מעמיד כלל דכתבו שם בד\"ה לא במאה כו' וז\"ל בסוף הדיבור ומשום דחימוץ אין בו נ\"ט גמור כשאר נ\"ט ק\"ל אמאי לא בטיל בק\"א דלא הוי אלא כמו העמדה דחלב בעלמא דתנן בפ' כל הבשר המעמיד בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט אסור משמע הא ליכא נ\"ט שרי אע\"פ שהעמיד החלב משום דהעמדה לא חשיבא טעמא כו' ע\"כ יע\"ש הרי משמע לכאורה דלית להו איסור מעמיד והעמדה לא חשיבא טעמא דאית ליה ביטול וכן הבין הרפ\"ח בסי' צ\"ח סק\"ז יע\"ש אמנם כד דייקינן שפיר אין ראיה מדברי התוס' דלית להו משום מעמיד כלל:
הן קדם נבאר דברי הרשב\"א שבחי' שכתבנו לעיל שחילק בין מעמיד דאיסור למעמיד דבב\"ח דאע\"ג דבב\"ח מעמיד הוא מ\"מ בטעמא תלה רחמנא דדרך בישול אסרה תורה משא\"כ במעמי' בעור נבילה דאזלי' בתר מעמיד אע\"ג דאין בו נ\"ט רואין אותו כאלו הנבילה קיימת בעין והנה הרפ\"ח בסימן הנז' כתב וז\"ל קשייא לי דמה בכך דבטעמא תלה ליה רחמנא אכתי ליתסר מדרבנן משום מעמיד דומייא דנבלה ואין לומר דמעמיד אסור מן התורה כו' וניחא לי דכיון דבב\"ח לא אסרה תורה אלא דרך בישול אסרו חכמים היכא דאיכא טעמא אף שאינו דרך בישול דהיינו כבוש ומליח דהוי כעין תורה אבל שאר איסורין שאסרו והחמירה התורה בהם כל היכא דאיכא טעמא אף שלא ע\"י בישול החמירו בהם חכמים לאסור ג\"כ משום מעמיד עכ\"ל והנך רואה שאין דברי הרשב\"א מכוונים לפי פי' זה והנראה לע\"ד דכונת הרשב\"א היא דבשלמא גבי בשר בחלב דבטעמא תלה רחמנ' כלומר שעיק' איסור בב\"ח לא אסרה תורה אלא מפני שהבשר נתן טעם בחלב והחלב נתן טעם בבשר והראיה שלא אסרה תורה אלא דרך בישול אבל תערובת בשר בחלב בלא בישול לא אסיר אלמא דעיקר טעמא של בשר בחלב הוי משום נתינת טעם זב\"ז וכיון שכן כשאין בו נ\"ט ליכא איסור' כלל דמאי אמרת משום מעמיד דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה מה בכך כל אחד עומד בפ\"ע משא\"כ מעמיד בעור נבלה שהנבילה אסורה מצד עצמה אע\"ג דאין בו נתינת טעם מ\"מ כיון שמעמיד ה\"ל כאלו הנבילה קיימת בעין דאית לן לאסור משום נבילה לא משום נ\"ט כיון דליכא טעמא כלל וכן נראה מדברי הר\"ן שכתב משם הר\"י ן' מיגאש אבל משום בשר בחלב ליכא למימר הכי דכל אימת דלא יהיב טעמא לאו בשר בחלב הוא אלא האי באנפיה קאי והאי באנפיה קאי יע\"ש וע\"כ פי' דבריו כדכתיבנא באופן דאיסו' מעמי' לאו משום נתינת טעם אלא משום דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה ולאו משום דהעמדה חשיבא כנתינת טעם אלא הו\"ל כאלו אותו הדבר שמעמיד בו איתיה בעיניה משום שאם לא היה מעמיד לא היה אותו חלב נעשה גבינה וכיון שעיקר המעמיד היה דבר איסור הו\"ל כאלו איתיה בעיניה ומשו\"ה אית לן לפלוגי בין מעמיד דבב\"ח למעמיד דאיסור אבל אי טעמא דמעמיד משום דהעמדה חשיבא טעמא לא הו\"ל לפלוגי בין מעמיד דבב\"ח למעמיד דאיסור דכיון שאנו אומרים דהעמדה אע\"פ שאין בה נתינת טעם חשיבא טעמא א\"כ בב\"ח נמי הוה לן לאסור כיון דבטעמא תלה ליה רחמנא ואף שאינו דרך בישול מ\"מ מדרבנן מיהא הוה לן לאסור אלא ע\"כ כמדובר מעתה אף אנו נאמר דהתו' ז\"ל ה\"נ ס\"ל והכי פי' דבריהם דמשום דחימוץ אין בו נתינת טעם גמור כשאר נתינת טעם ק\"ל אמאי לא בטיל במאה וא' דלא הוי אלא כמו העמדה דבעלמא כו' כלומר דחימוץ אין בו נתינת טעם גמור וכי תימא דאע\"ג דאין בו נתינת טעם גמור חשבינן ליה לחימוץ כנתינת טעם כיון דמחמיץ אותה העיסה לזה כתבו דלא הוי אלא כמו העמדה דבעלמא דהעמדה ודאי ע\"כ לא חשיבא טעמא דאי חשיבא טעמא ומשו\"ה אסרי' למעמיד היכי תנן המעמיד בעור קיבה אם יש בו נ\"ט ה\"ז אסורה דמשמע הא אין נ\"ט מותרת כיון דטעמא דמעמיד הוא משו' דחשיבא טעמא אף בב\"ח נמי היה לנו לאסור אפי' אין בו נ\"ט אלא ודאי טעמא דמעמיד לאו משום דחשיבא טעמא אלא משום דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה וא\"כ ה\"ה נמי דחימוץ ומשום הכי ק\"ל אמאי לא בטיל בק\"א ומשני שאני שאור דחימוצו קשה כלומר דחשיב טעמא יותר מהעמדה כנ\"ל כונת התוספות ז\"ל:
ואם תאמר כיון דהתוס' ס\"ל איסור מעמיד משום דהו\"ל כאלו איתיה לאיסוריה בעיניה א\"כ נימא הכי גבי חימוץ דאע\"ג דלאו נ\"ט גמור הוא מ\"מ כיון שחימץ העיסה הו\"ל כאלו איתא לאיסורא בעיניה ומאי פריך אמאי לא בטיל כו' הא ודאי ליתא דדוקא גבי העמדה אמרי' הכי משום דלא סגי בלא\"ה דאם לא היה מעמיד החלב היה עומד בפ\"ע ולא היה מתגבן לעולם משא\"כ גבי חמוץ דבלא\"ה היתה העיסה מתחמצת מאליה דהשאור אינו אלא כדי למהר החימוץ ותדע שהרי עכ\"ל כן לדעת ר\"י ן' מיגאש דס\"ל בהדייא הכי ואין לומר דלר\"י ן' מיגאש לא קשייא מידי דאיכא למימר דס\"ד דתלמודא ס\"ל דחימוץ בציר טפי מהעמדה והיא גופה קמשני דחמוץ קשה והו\"ל כהעמדה משא\"כ לדברי התוספות דס\"ל דס\"ד דהש\"ס נמי ס\"ל הכי קשייא דלישנא דשאני שאור שחימוצו קשה לא משמע הכי דמאי איכפת לן אי חמוצו קשה או לא כיון דעיקר טעמא אינו אלא משום שהחמיץ העיסה הו\"ל כאלו איתיה לאיסורא בעיניה אלא ודאי כדאמרן:
הן אמת שמדברי הר\"ש בר אברהם שהביא המרדכי בפ' כל הבשר ובתשו' השייכות לה' מ\"א סימן ח' משמע דס\"ל דלר\"ת אין לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר שכתב וז\"ל אע\"פ שכתב ר\"ת דאין העמדה אוסרת בס' שמא לא אמרה להלכה למעשה כו' עד וגם קצת ק' לדברי ר\"ת דמשמע בפ\"ב דע\"ז דמפ' טעמא דגבינות הגויים משום דמעמידין אותה בעור קיבת נבילה דמה טעם אסור לפי מה שפשוט לך דאין לך העמדה שלא יהא בחלב יותר מס' ואפילו לא יהא ודאי ס\"ס הוא שמא לא העמיד בעור הקיבה ואפי' העמיד שמא אין בו בנ\"ט אם לא שתאמר דסתם העמדה בעור אין ס' בחלב ומשום ס' דשמא לא העמיד בעור חדא ספיקא הוא מדאורייתא שהיא נבילה ע\"כ ואם איתא דס\"ל דלר\"ת נמי יש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר וכדכתיבנא א\"כ מאי קושיא לר\"ת מהא דשמואל אלא ודאי משמע דס\"ל דלר\"ת אין לחלק בכך משום דלית ליה איסור מעמיד כלל וזה הפך ממה שכתבנו לעיל בדעת התוס' ומיהו אי מהא לא אירייא דהא ע\"כ צריכין אנו לתרץ מה שהקשה על ר\"ת מההיא דשמואל מפני מה אסרו גבינות הגויים כו' ומ\"ש הוא ז\"ל אם לא תאמר שסתם העמדה אין ס' בחלב הנך רואה שזו הפך המחוש שסתם העמדה יש בחלב הרבה יותר מס' וכ\"כ הפוסקים ז\"ל ואיהו גופיה כמסתפק אמרה למילתיה וע\"כ כדי לתרץ זה צ\"ל חדא מתרתי או דס\"ל כהראב\"ד או דס\"ל דיש לחלק בין מעמיד דאיסו' למעמיד דהתר והר\"ש ב\"א כיון דהוא ז\"ל גופיה לא ס\"ל לחלק בכך דאל\"כ לא היה צריך לידחק בפירושא דמתני' דמיירי בשהיה עם העור דבר אח' שמסייעו ע\"ש אמטול להכי לא רצה לתרץ דברי ר\"ת ולומר דס\"ל הכי וגם לא ס\"ל ההיא דהראב\"ד דבדבר של גויים החמירו והוצרך לתרץ דברי ר\"ת דסתם העמדה אין ס' בחלב אבל אנן דחזינן דהכי ס\"ל לר\"י ן' מיגאש ז\"ל ודעימיה דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ולא מצינו לר\"ת דס\"ל דאין לחלק וכמו שפירשתי למעלה א\"כ מאן לימא לן דר\"ת לא ס\"ל הכי או אפשר דס\"ל כהראב\"ד וכדכתיבנא:
ומדברי ר\"ש ב\"א למדנו פי' אחר לדברי התוס' והוא דס\"ל דמתניתין אתא למעוטי דהעמדה לא חשיבא טעמא דלית לן לפלוגי בין מעמיד דאיסור להתר דלא הוו גרסי במתני' בעור כשרה וההיא דשמואל לא הוה ק\"ל דסתם העמד' בנ\"ט אבל הא ק\"ל דמאי אירייא נבילה אפי' שחוט' נמי דתרוייהו כהדדי נינהו ותירצו דמשום בב\"ח לא היו אוסרי' מס' כלומר לא היו אוסרי' מס' אם העמי' בעור או בקיבה משום דליכא אלא איסור' דרבנן אבל אין לספק אם היה בו נ\"ט אם לאו דסתם העמדה בנ\"ט אבל משום נבילה ודאי שאסורה מספק כיון דהוי ספיקא דאורייתא אלא שכבר כתבתי שזה אי אפשר דסתם העמדה אין בה בנ\"ט דעכ\"פ לא יהיה אלא ס' אם יש בה בנ\"ט אם לאו לא שנאמר דסתם העמדה יש בה בנ\"ט אלא דאיכא לפרושי דברי התוס' בענין אחר הפך מ\"ש הר\"ש והוא כך דבשלמא גבי בשר בחלב דליכא אלא איסורא דרבנן לא היו אוסרין מספק שמא יש בו בנ\"ט אם לאו אבל גבי נבלה דאית בה איסור דאורייתא אז אסרינן מספק וליכא אלא חד ספיקא דהיינו אם יש בה בנ\"ט אם לאו אבל אין לפ' שמא העמידוה בקיבה עצמה ולא בעור דאיכא למימר דס\"ל להתוס' דסתם העמדה של גויים היא בעור והכי דייק לישנא דשמואל דקאמר מפני שמעמידין בעור קיבה כו' ולא קאמר שמא העמידה בעור והוא תימה על הר\"ש ב\"א ז\"ל דאמאי לא תריץ דברי ר\"ת בהכי ולא הוה צריך למשכוני נפשיה למימר דסתם העמדה יש בה בנ\"ט איברא דבעיקר דברי הר\"ש ז\"ל ק\"ל במאי דקאמר שמא אין בו בנ\"ט דמאי מספ\"ל ליטעמיה קפילא ארמאה וליכא למימר דאע\"ג דהשתא חזינן דלית ביה טעמא שמא בשעה שנעשי' הגבינה היה בנ\"ט דכיון דעתה אנו רואין דאין בו בנ\"ט יש להעמידה בחזקת התר וכמ\"ש איהו גופיה לקמן וכיון שכן מפני מה אסרו גבינות הגויים ליטעמיה קפילא אם יש בה טעם בשר אסורה והנה להר\"ש גופיה מצי' למימר דס\"ל כמ\"ד דלא מהני טעימת גוי בדליכא ס' כדעת קצת מן הפוסקים וכיון שכן שפיר מספ\"ל אם יש בה בנ\"ט אם לאו דהיינו ס' אבל לדעת ר\"ת והתוס' לא מצי' למימר הכי דאינהו סברי דמהני טעימת גוי אף דליכא ס' וא\"כ היכי מתרץ לדעת ר\"ת דס\"ל דסתם העמדה בעור אין ס' בחלב ומה בכך ליטעמי' קפיל' ארמא' וכעת צריך להתיישב בזה ועיין בשה\"ג בפ\"ב דע\"ז אשר סביב המרדכי בתשובה שהביא מה\"ר יצחק בר אברהם ז\"ל:
איך שיהיה נחזור לדברי התוס' דלא מצי' למימר דהספק הוא אם יש בו בנ\"ט אם לאו דא\"כ ליטעמיה קפילא דהא איהו ז\"ל ס\"ל דמהני טעימת קפילא אף דליכא ס' וגם פיר' הרשב\"א אינו מתיישב דסתם העמדה יש בה יותר מס' וא\"כ אין לנו בפי' דברי התוס' אלא חד מב' פירושים הראשונים וכמו שכתבנו לעיל:
ועדיין צריכין אנו למודעי מ\"ש התוס' בע\"ז דל\"ה וז\"ל מפני שמעמידין אותו בעור קיבת נבילה וא\"ת מאי אירייא נבילה אפי' שחוטה נמי אסורה משום בב\"ח וי\"ל דדוקא נקט נבילה דאז איכא בה איסורא דאורייתא אבל בשחוטה משום בב\"ח ליכא איסורא דאורי' דצונן בצונן הוא אע\"ג דאוקמי קא מוקים אינה אסורה אלא דרבנן עכ\"ל והנה דברים אלו צריכין ביאור דמאי ק\"ל דאע\"ג דאוקמי קא מוקים ומה בכך והלא כבר כתבו דליכא איסורא דאורייתא דצונן בצונן הוא וא\"כ הוה ליה ספיקא בדרבנן ולקולא ולמה הוצרכו לחזור ולומר אינו אלא דרבנן ותו דלפי מה שפירשנו בדבריהם אין מקום לדברים אלו דאלו לפי' קמא לית להו איסור מעמיד כלל בין באיסור בין בהתר ולפירושא בתרא נמי יש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר וא\"כ הכא דמעמיד דהתר הוא מאי קאמרי אע\"ג דאוקמי קא מוקים ולכאור' היה נראה לפרש דמ\"ש אע\"ג דאוקמי קא מוקים אינו לשון קושייא אלא הוא סיום דבריהם וה\"ק אבל בשחוטה משום בב\"ח ליכא איסורא דאוריי' דצונן בצונן הוא ואע\"ג דאוקומי קא מוקים כלומר ואפי' שהוא מעמיד אינו אסור אלא מדרבנן וכיון דהוי ספיקא דרבנן לקולא והוצרכו לכתוב זה אע\"פ שכבר היה מובן מעצמו ממ\"ש דצונן בצונן הוא כדי להשמיענו חידוש גדול דאפי' המעמיד באיסו' דרבנן אפי\"ה אסור דע\"כ לא התירו אלא משום ספק אבל ודאו אסור ולפי דרכינו למדנו דאית להו להתוס' ז\"ל איסור מעמיד ולא שני להו בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ואפילו בדרבנן וזה הפך מכל מה שכתבנו עד עתה וכן נראה שהבין בדבריהם הרב עזריא יהושע הביא דבריו מרן החביב סי' הנז' אות ע\"ה וז\"ל ונראה דכוונת התוס' לומר דדוקא גזרו משום דאיכא למיחש שמא העמידו בעור קיבת נבילה דהוא אסו' דאוריי' אבל משו' בב\"ח דהוא אסו' מדרבנ' לא חיישינן מספקא ואע\"ג דאוקמי קא מוקים באופן דנראה דאיסורא דרבנן איכא בדבר המעמיד לאסור בכל שהוא ע\"כ וכן נראה מדברי הרב הגדול מוהרימ\"ט בי\"ד סי' ג' שכתב ע\"ד התוס' (וז\"ל נמצא לפ\"ז דאם נמלחה הקיבה בעורה או שנשתהא יתר על יום אחד דחשיב ככבו' וכבוש הרי הוא כמליח ומליח כרותח הו\"ל איסורא דאורייתא ואסור וזה דוקא ברותח אבל צונן בצונן אע\"ג דאוקמי קא מוקים איסור' דרבנן הוא ולא חיישי' ליה וספיק' דרבנן הוא), מיהו ק\"ק מתני' דס\"פ כל הבשר המעמיד בעור של קיבה כשרה אם יש בה בנ\"ט אסורה ומסתמא בשלא נמלחה דאי בנמלחה איסורא דאורייתא איכא ובהעמיד בה סגי אע\"פ שאין בה בנ\"ט ובלא נמלחה נמי אמאי לא מתסרא מדרבנן כיון דאוקמי קא מוקים דהא לאו ספיקא הוא דודאי העמיד בה עכ\"ל ואין ספק אצלי שהרב ז\"ל הבין בדברי התוס' כמו שכתבנו דלא שני להו בין מעמיד של איסור למעמיד של התר אלא דכולהו אסרי' במשהו ואפי' בדרבנן וכדברי מהר\"ר עזרייא ז\"ל וכיון שכן מקשה עליהם ממתני' דילן דקתני אם יש בה בנ\"ט ומרן החבי\"ב לא הבין כן בדברי רבו וחתר הרבה ליישב דבריו ולא יכול ולע\"ד נר' כדכתי' גם מ\"ש שם אחר שהק' על מוה\"ר עזרייא ממתני' כתב ע\"ד רבו וז\"ל אלא שהוא סובר שכוונת התוס' דבמילתא דרבנן ליכא איסורא והק' עליהם למה עכ\"ל ליתא שגם מוהרימ\"ט ס\"ל בדעת התוס' דבמילתא דרבנן איכא איסו' דמעמיד שהרי כשפי' דברי התוס' כתב אבל צונן בצונן אע\"ג דאוקמי קא מוקים איסורא דרבנן הוא ולא חיישינן ליה דספיקא דרבנן הוא משמע הא ודאי אסור אף שהוא מדרבנן ומ\"ש עוד מרן החביב אבל מעיקרא קושיא ליתא דמאי דמשמע מדברי התוס' דבודאי איסור דרבנן אסור היינו דוקא בנ\"ט אבל כשיש ס' מותר אף שהוא מעמיד כיון שהוא התר, גם בזה דבריו תמוהים דלישנא דאוקמי קא מוקים משמע דהוי דבר המעמיד דאפי' באלף לא בטיל אלא ודאי כדכתיבנא דס\"ל להתוס' דאפי' באיסו' דרבנן ודבר התר לא בטיל וכדברי הרב מהר\"ר עזרייא יאושע אלא דצריך להתיישב מה שהק' הרב מוהרימ\"ט ממתני' דהמעמיד בעור כו' וצ\"ל דהתוס' ס\"ל כמו שפירש הר\"ש ב\"א כמו שכתבנו לעיל דכיון שהעמיד היינו נתינת טעם ומתני' איירי כשהיה עם העור דבר אחר של התר המסייעו להעמיד וה\"ק אם יש בה בנ\"ט דהיינו שיש בעור לבדו כדי להעמיד אסור ואם לאו מותר דזה וזה גורם הוא ולעולם דאיסור מעמיד איתיה אפי' באיסורא דרבנן וכמ\"ש, ועד\"ז מתפרשים דברי התוס' דחולין אין צורך להאריך:
אך הדבר הקשה לפי' זה דהתוס' לא ס\"ל כפירוש הר\"ש ז\"ל וכמ\"ש בפרק ג\"ה והעתקתי לשונם לעיל ועכ\"ל דתוס' דהכא פליגי אתוס' דהתם וכיוצא בזה מצינו בכמה דוכתי ומ\"מ פי' מוהרימ\"ט ומוהר\"ר עזרייא יאושע בדברי התוס' דפ\"ב דע\"ז שריר וקיים ולית ליה פירכא מיניה וביה ואי קשייא בדברי מוהרימ\"ט הא קשיא במ\"ש ע\"ד הרשב\"א בת\"ה וז\"ל וניכר מדבריו דבעי למימר דכיון דאיסור בב\"ח התירא בהיתרא הוא אינו אוסר אלא ע\"י נתינת טעם דאפי' אם מעמיד לא חשיב כאלו איסור' בעיניה שמי שגורם העמד' לאו מילתא דאיסורא הוא אבל נבילה האיסור גורם וכמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה הוא הלכך אפי' נמלחה הקיבה בעורה או שהיה רותח כיון שאין בו בנ\"ט שרי ולא אזלינן בתר מעמיד אלא היכא שהמעמי' הוא איסור בפ\"ע עכ\"ל הנה הרב ז\"ל הבין מדברי הרשב\"א דעיקר טעמא דיש לחלק בין מעמיד של איסור למעמיד של התר הוי משום דבב\"ח היתרא בהיתרא הוא כלומר שהמעמיד הוי דבר של היתר משא\"כ מעמיד דנבילה שהמעמיד הוא דבר האיסור ומזה הוליד הרב ז\"ל דאפילו נמלחה הקיבה בעורה כל שהיה רותח אע\"ג דהשתא מיהא איסורא הוי שכבר נאסרה הקיבה והו\"ל חתיכה דאיסורא מ\"מ כיון שעיקר הדבר היתר בהיתר הוא אינו אוסר אלא בנ\"ט ואני תמיה דאפי' אם נודה להרב ז\"ל בפי' הזה מ\"מ מניין לו לומר דאפי' אם נמלחה הקיבה אינו אסור אלא בנ\"ט דדילמא ע\"כ לא קאמר הרשב\"א אלא דוקא היכא דבשעה שהעמיד בו היה היתר דהא אינו אוסר אלא בנ\"ט אבל אם נמלחה הקיבה בעורה דהו\"ל חתיכא דאיסו' קודם שהעמיד בה וכ\"ש לדברי הרב שסבור לעיל דהו\"ל איסור תורה מאן לימא לן דלא הוי מעמיד דאיסור ואפי' באלף לא בטיל דכמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה חשבינן ליה ועוד דאעיקרא דדינא מה שפי' הוא בדברי הרשב\"א דטעמא דמעמיד בב\"ח בנ\"ט הוי משום דהיתר בהיתר הוא ומי שגורם העמדה לאו מילתא דאיסורא הוא תמוה מאד דאי הכי מאי האי דקאמר הרשב\"א דדרך בישול אסרה תורה ומה יושיענו זה הא עיקר טעמא לא הוי אלא משום דלא הוי מילתא דאיסורא מי דגורם להעמיד וכיון שכן אפי' לא אסרה תורה דרך בישול הוה לן לחלק בין היכא דהוי דבר הגורם להעמיד דבר האסור להיכא דהוי דבר המותר והנה מזה י\"ל דלהכי אצטריך הרשב\"א לזה דלא נימא דאע\"ג דהיתר בהיתר הוא מ\"מ כבר נאסרו השתא ע\"י תערובתם שנתערבו זב\"ז להכי קאמר דבעינן נתינ' טעם דדרך בישול אסרה תורה אבל דברי הרשב\"א שבחי' ודברי הר\"ן אינן סובלות פי' זה כלל אלא עיקר טעמא דיש לחלק בין איסור להתר הוי משום דבב\"ח היתר בהיתר הוא וכיון דליכא טעמא אף אם נאמר כיון דאוקמי קא מוקי' כאיתיה בעיניה דמי מה בכך האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי ולא מתסר מה שאין כן במעמיד של איסור דחשבי' ליה כאלו איתיה בעיניה דהוה ליה אוכל דבר האיסור וכמו שכתבנו למעלה וא\"כ לפ\"ז המעמיד בב\"ח שכבר נאסר קודם העמדה פשיטא דלא בטיל והא חשבינן ליה כאיתיה לאיסורא בעיניה והו\"ל כאוכל בשר בחלב ממש ואפשר נמי דאף המעמיד בשר בחלב דרבנן דינא הכי אלא דלא משמע הכי מדברי הרב המפה ומ\"מ בשר בחלב דאסיר מדאורי' ליכא מאן דפליג דאסור וכ\"כ הרפ\"ח בסי' פ\"ז סקכ\"ז, איך שיהיה אתאן לקמייתא לדברי התוס' ז\"ל שבפ\"ב דע\"ז דלכאורה נר' לפרש דס\"ל דבין מעמיד של איסור ובין מעמיד של היתר אוסר במשהו ואפי' איסור דרבנן כמו שפירש מוהרימ\"ט ומוהר\"ר עזרייא יאושע אלא שמדברי התוס' דפ' ג\"ה לא משמע הכי כדכתיבנא לעיל ודוחק דפליגי תוס' דהכא לתוס' דהתם ולכן מחוורתא כמו שפירשנו לעיל או דס\"ל דלית לן איסור מעמיד כלל או דיש לחלק בין מעמיד של איסור למעמיד של היתר:
ומעתה ומעכשיו צריכין אנו לבאר דברי התוס' דע\"ז דקאמרי דאע\"ג דאוקמי קא מוקי' אינו אסור אלא דרבנן ולפום מאי דכתיבנא אין מקום לדברי התוס' הללו ונראה שמ\"ש התוס' דאע\"ג דאוקמי קא מוקים כו' אינו קושיא ותירוץ אלא הכל הוא דבר א' דהכי פירושא דאע\"ג דאוקמי קא מוקים אינו אסור אלא דרבנן כלומר שאיסור מעמיד הוא דרבנן וכיון שכן אפי' משום נבילה נמי ליכא אלא איסורא דרבנן דהו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא אפי\"ה דוקא משום נבילה דאז איכא בה איסו' דאורייתא דהיינו בעיקר הדין אם היה בה בנ\"ט דהוי מן התורה משא\"כ משום בב\"ח דאינו אסור אלא מדרבנן אף [אם] היה בנ\"ט דצונן בצונן הוא ולפי פי' זה עלה בידינו דהתוס' נמי אית להו איסור מעמיד ויש לחלק בין מעמיד של איסו' למעמיד דהיתר וכדברי הר\"י ן' מיגאש וכמ\"ש בפירוש השני ודלא כפי' קמא שכתבנו דלית להו להתוס' ז\"ל איסור מעמיד כלל ומיהו מצינן לפרושי דברי התוס' בגוונא אחרינא והוא שכוונתם להק' על מה שתירצו דמשו' בב\"ח ליכא איסורא דאורייתא דצונן בצונן הוא ואהא קאמרי דאע\"ג דאוקמי קא מוקים כלומר וכיון שהעמידה הגבינה א\"כ נר' שאותו טעם של עור הקיבה נתערב יפה בכל החלב והראיה שהעמיד הגבינה ואם לא היה טעם הבשר מתערב יפה לא היה החלב נקפה וכיון שכן הוה ס\"ד למימר דכיון שנתערב יפה בכל החלב אותו טעם של בשר כה\"ג לא מיקרי צונן בצונן דהא חזינן דיש טעם בשר בכל הגבינה והוה ליה כדרך בישול דמידי הוא טעמא דדרך בישול אסרה תורה משום נתינת טעם והכא נמי הא איכא טעמא דחזינן שנתפשט אותו טעם בכל הגבינה מכיון שהעמידה ולזה כתבו דאינו אסור אלא דרבנן כלומר דמן התורה אינו אסור אלא דרך בישול בעלמא אבל כשאינו דרך בישול אף ע\"פ שנתן טעם גמור ונתפשט בכל הגבינה לאו כלום הוא וזה הוא כפי' הראשון שכתבנו דהתוס' לית להו איסור מעמיד כלל וא\"כ עדיין אין ראיה מכאן אי ס\"ל להתוס' איסור מעמיד אם לאו אבל ממ\"ש התוספות ז\"ל בע\"ז מיהו במקומותינו שמעמידין בקיבה אומר ר\"י בן ה\"ר חיים שיש קצת טעם לאסור מפני שמולחין אותה בעורה ואיכא איסור בב\"ח דמליח הרי הוא כרותח ע\"כ ומהכא משמע דאית להו להתוס' איסור מעמיד בדבר האסור ומשו\"ה כתבו שיש לאסור כיון שמולחין הקיבה בעורה ונעשית חתיכה דאיסורא וכשמעמיד בה הרי הוא מעמיד בדבר האסור ואין לומר דסתם העמדה בנ\"ט דכבר כתבנו לעיל דליתא הרי הוכחנו דאית להו להתוס' איסור מעמיד בדבר האסור וא\"כ אין לנו אלא כפי' הב' שכתבנו ואכתי איכא למידק בדברי התוס' דחולין שתפסו קושייתם שהקשו לשמו' מאי אירייא נבילה אפי' שחוטה ממתני' דקתני המעמיד בעור קיבה אם יש בנ\"ט כו' ולכלהו פירושי קשיא דלמה הוצרכו להק' על שמואל ממתני' ובלאו מתני' נמי תיקשי ליה מאי אירייא נבילה כו' ובשלמא לפי' הרב מוהרימ\"ט לא קשיא מידי דאי לאו מתני' הו\"א דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ומשו\"ה נקט שמואל נבילה אבל השתא דקתני מתני' אם יש בנ\"ט אסורה ופירושא הוי כדפי' הר\"ש ב\"א דהעמדה גופיה היינו נתינת טעם אמטו להכי מקשין שפיר מאי אירייא נבילה כו' ובע\"ז שהקשו סתמא מאי אירייא ולא הזכירו מתני' כלל אין בכך כלום דאיכא למימר שסמכו על משנה זאת אבל לאינך פירושי קשיא דלכולהו פירושי צריך לומר דמתני' טובא אשמועי' א\"כ בלא מתני' יותר קשיא לשמואל מאי אירייא נבילה כו':
ונראה לומר דאי לאו מתני' לא הוה קשיא לשמואל דאיכא למימר דמשום שחיטה ומשו' בב\"ח אין לאסור דעור הקיבה לאו בשר הוא אלא פירש' בעלמא כיון דאיכא אינשי דלא אכלי ליה ואל תתמה דהיכי ס\"ד לומר דעור הוי פירשא בעלמא דהכי אמרי' בפ\"ק די\"ט גבי קורקבן ומעיים דאע\"ג דבשר נינהו כיון דאיכא אינשי דלא אכלי להו איצטריך יע\"ש וה\"נ גבי עור הוה ס\"ד דלא הוי בשר אבל משום נבילה ודאי שיש לאסור כיון דהוי דבר האסור ויש לחלק בין פירשא דהיתר לפירשא דאיסור וכה\"ג כתב הרמב\"ן ז\"ל ויתבאר לקמן בס\"ד וכיון שכן בלאו מתני' ל\"ק לשמואל, אבל השתא דקתני מתני' המעמיד כו' אלמא דעור בשר הוי שפיר מקשו התוספו' לשמואל מאי אירייא כו' ונר' שלזה כיוין רש\"י ז\"ל שכתב בעור הקיבה שהוא בשר כלומר דלאו פירשא הוא וק\"ל:
וע\"פ הדברים האלה ק\"ל על הרשב\"א ז\"ל דמאי ק\"ל מאי קמ\"ל מתני' פשיטא דבב\"ח בנ\"ט אסור ומאי קושייא אימא הא קמ\"ל דעור לאו פירשא הוא וליכא למימר דהרשב\"א לא מסתברא ליה לחלק בין פירשא דאיסו' לפירשא דהיתר וכיון שכן לא מצי למימר דמתני' אשמועי' דעור הוא בשר גמור ולא פירשא דא\"כ מאי אירייא דנקט המעמיד בעור של קיבה כשר' אפי' נביל' נמי הו\"ל לאשמועי' במתני' דלאו פירשא הוא דמדברי הרשב\"א משמע דלא הוה גריס במתני' בעור של קיבה כשרה אלא המעמיד בעור של קיבה סתם:
ויראה לומר דס\"ל להרשב\"א דלא מצינן למימר דמתני' אשמועי' דעור לא הוי פירש' דמריש' דמתני' שמעי' לה דקתני קיבת נכרי ושל נבילה הרי זו אסורה אלמא דקיבה גופה לאו פירשא היא וכ\"ש עור הקיבה דלא הוי פירש' ולא מבעייא לפי' ר\"ת דס\"ל דאף למשנה אחרונה חלב הצלול לא הוי פירשא דא\"כ לפי זה כ\"ש עור הקיבה דלא הוי פירש' דהא אליבא דמקצת רבוותא חלב הקיבה בין צלול בין קרוש הוי פירשא ואפ\"ה עור הקיבה לא הוי פירשא אלא אפי' למ\"ד דחלב הקיבה הוי פירשא בין צלול בין קרוש וא\"כ לפ\"ז שפיר הוה מצי' למימר דמתני' אצטריך לאשמועינן דעור לא הוי פירשא אפ\"ה ס\"ל להרשב\"א דהא לא אצטריך לאשמועינן מתני' דכיון דהשתא לפי פי' זה דלמשנה ראשונה קיימינן דהא בתר הכי קתני כשרה שינקה מן הטריפה קיבתה אסורה והא למשנה ראשונה מתנייא אליב' דהנך רבוות' ומשום הכי הוצרך לתרץ דקמ\"ל דדוקא משום בב\"ח אם יש בנ\"ט אסו' משא\"כ במעמי' בעור נביל' אפי' באלף לא בטיל:
נקטינן מהכא מכל הני מילי מעלייתא דכתיב' דהתוספות ס\"ל כהר\"י ן' מיגאש ז\"ל דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהיתר וכן כתב רבינו ז\"ל כאן בהלכות מאכלות אסורות וזה לשונו חלב בהמה טמאה אינו נקפה ועומד כחלב הטהורה ואם נתערב חלב טמאה בחלב בהמה טהורה ויצא חלב הטמאה עם הקום של גוי אסור וכו' וגבינות הגויים מותר' שאין חלב בהמה טמאה מתגבן אבל בימי חכמי המשנה גזרו על גבינות הגויים ואסרוה מפני שמעמידין בעור קיבת נבילה וא\"ת והלא קיבה עור קטן הוא עד מאד בחלב שעמד בו ולמה לא יבטל במיעוטו מפני שהוא המעמיד הגבינה והואיל ודבר האסור הוא שהעמיד הרי הכל אסור, עוד כתב בפ\"ט מהל' הנז' וז\"ל אסור להעמיד הגבינה בעור הקיבה של שחוטה ואם העמיד טועם את הגבינה אם יש בה טעם בשר אסורה ואם לאו מותרת מפני שהמעמיד דבר המותר הוא שקיבת שחוטה היא ואין כאן אלא איסור ושיעורה בנ\"ט אבל המעמיד בעור קיבת נבילה וטריפה ובהמה טמאה הואיל והמעמיד דבר אסור הוא בפני עצמו נאסרה הגבינה לא משום בב\"ח ומפני חשש זה אסרו גבינת הגויים כמו שביארנו עכ\"ל, והראב\"ד ז\"ל כתב עליו בפ\"ט מה' הנז' א\"א דברי רבינו ן' מיגאש הם אבל אנו אין צריכין לכך שאין הקושייא צריכה תירוץ ע\"כ, וכבר נתבאר פי' דבריו במרן כ\"מ ע\"ש ונראה מדבריו דלא פליג על ר\"י ן' מיגאש הראב\"ד ז\"ל בעיקר הדין דס\"ל דיש לחלק בין מעמיד דהתר למעמיד דאיסור ולא השיג על רבינו אלא במ\"ש ומפני חשש זה אסרו גבינו' הגוים דמשמע דאי לאו טעם זה לא היו אוסרין גבינות הגויים וע\"ז כתב שאין אנו צריכין לכך שאין הקושייא צריכה תי' כלומר דבלא\"ה היו אוסרין אותם דבדבר של גויים לא הלכו בהם חכמים בתר נתינת טעם וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' הנז' ובהכי אתי שפיר שלא השיג הראב\"ד אלא עמ\"ש ומפני זה כו' ולא עמ\"ש אבל המעמיד בעור קיבת נבילה כו' דבהא אזיל ומודה הראב\"ד וכדכתיבנא וכן לא השיג על רבינו כאן בפ\"ג משום דאיכא למימר דחדא מתרי או מתלת טעמי נקט אבל בפ\"ט דקאמר ומפני זה אסרו גבינות הגויים דמשמע דבלא\"ה לא היו אוסרין אותם ע\"ז השיגו וכתב דברי ר\"י ן' מיגאש הם:
ועפ\"ז אני תמיה על מרן ז\"ל שכתב ואני אומר שאע\"פ שאפשר לומר כטעמו של הראב\"ד מ\"מ האי טעמא דהר\"י ן' מיגאש איתיה בגבינה אפי' אי לא הוה טעמא של הראב\"ד וכפי מה שכתבתי כל עיקר השגת הראב\"ד אינה אלא כלפי מ\"ש רבינו דמפני חשש זה אסרו גבינות הגויים דמשמע דבלא\"ה היתה מותרת וע\"ז השיגו וק\"ל:
והנה ה\"ה ז\"ל כאן בפ\"ג בהלכה זו כתב על מ\"ש רבינו אבל בימי חכמי המשנה וז\"ל שם במשנ' שאל ר\"י את רבי יאושע מפני מה אסרו גבינות הגויי' אמר לו מפני שמעמידין אותה בקיבת נבילה כו' ובגמ' נתנו בה האמוראי' טעמים הרבה ושמואל אמר מפני שמעמידין אות' בעור קיבת נבילה וטעם זה נזכר בהלכות ולא חשש רבי' לטעמים אחרים שהאחד הוא לפי שאי אפשר בלא צחצוחי חלב פי' ואפשר שהוא טמא והאחר הוא מפני שמחליקים פניה בשומן חזיר לפי שלשני טעמים אלו יש להקשות יבטל במיעוטו וכן הק' רבינו יוסף הלוי לטעמי' דשמואל ותירץ דכיון דאוקמי קא מוקים אינו בטיל וכיוצא בזה נזכר שם בגמ' למעלה וזהו שכתב רבינו וא\"ת והלא עור הקיבה כו' עכ\"ל ומשמע בהדייא מדברי ה\"ה דס\"ל כפי' רש\"י שפי' דמאי דקאמר ר\"ח לפי שא\"א בלא צחצוחי חלב לא קאי אמאי דפריך בגמ' לריב\"ל דאמר משום ניקור אלא מעתה יבשה תשתרי ישנה תשתרי אלא נידחו דברי ריב\"ל ור\"ח טעמא אחרינא הוא לפי שא\"א בלא צחצוחי חלב כלומר חלב טמא ודלא כמו שפי' התוספות ז\"ל דקאי אמאי דפריך בגמ' לריב\"ל יע\"ש, בדבריהם וכיון שכן אני תמיה על הרב הגדול מוהרימ\"ט ז\"ל שכתב בסי' הנז' ור\"ת תפס טעם האיסור משום ניקו' כריב\"ל דקי\"ל הלכתא כוותיה לגבי ר\"י וכ\"ש לגבי שמואל ורבינו פסק כשמואל וק' לומר דרבינו פליג אהך כללא דהלכתא כריב\"ל לגבי ר\"י והאריך הרב הרבה בזה יע\"ש ולפי דברי ה\"ה אין מקום לקושיא זו דרבינו מפרש כפי' רש\"י ז\"ל דדברי ריב\"ל נדחו בגמ' וכדכתיבנא ולא על הרב לבד תלונתינו כי אם גם על מרן ב\"י בסי' קט\"ו שכתב ע\"ד הטור וגם לא כתב טעמו של ריב\"ל משום דאנן לא חיישינן לגילוי כמו שיתבאר בסי' שאחר זה יע\"ש והלא דברי הטור ברור מללו דמאי דקאמר ר\"ח אי אפש' בלא צחצוחי חלב הוי כפירוש רש\"י ז\"ל ולא כר\"ת שכתב ומפרש בגמרא כמה טעמים מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבילה וכו' ושמערבין בה חלב טמא אע\"פ שאין החלב טמא נקפה חיישינן שמא ישאר ממנו מעט בנקבי הגבינה ומשמע בהדייא מדבריו שזהו פירוש מאי דקאמר ר\"ח משום דא\"א בלא צחצוחי חלב וא\"כ דברי ריב\"ל נדחו לגמרי וצ\"ע:
ומ\"מ בעיקר דברי ה\"ה שכתב שלא כ\"ר טעמי' אחרי' שלפי השני הטעמי' י\"ל יבטל במיעוטו ק' דאטו רבינו אמורא הוא דדוחה דברי אמוראים מפני קו' והלא עינינו הרואות דבגמ' דחו דברי מי שרצה לומר משום שמעמידין אותה בחומץ ובשרף ערלה דא\"כ אמאי לא אסרוה בהנאה ולא דחו דברי האומרים משום שא\"א בלא צחצוחי חלב ומפני שמחליקי' פניה בשומן חזיר משמע דהני טעמי תריצי נינהו, ואיך כתב ה\"ה שרבינו לא חשש להם מחמת קושייא דיבטל במיעוטו, הן אמת דבלא דברי ה\"ה לר\"י ן' מיגאש ז\"ל ק' דבשלמא לטעמא דשמואל משני שפיר משום דהוי מעמיד של איסור ואפילו באלף לא בטיל אבל לשני טעמים אלו ק' יבטל במיעוטו דבשלמא לדעת הראב\"ד ודעימיה דס\"ל דבאיסורי גויים לא הלכו בהם אחר נ\"ט ניחא אבל להר\"י הלוי ק':
ומיהו י\"ל דמהר\"י הלוי ז\"ל ס\"ל דהטעמים אחרים קיימים הם ולדעת מקצת הגאונים שהביא רבינו לקמן שאוסרין חמאת הגויים מפני צחצוחי חלב שישאר בה שהרי הקום שבחמאה אינו מעורב עם החמאה כדי שיבטל במיעוטו וכתב ה\"ה וכיון שאפשר להפרישו מן החמאה הרי כל החמאה אסור' שאין מתירין החמאה ואוסרין הקום שלה שאין גזרת חכמים מתקיימת וזהו לדבריהם הטעם שאמרו בגמ' דקאי ביני אטפי והוא עומד לבדו ולפיכך אינו בטל במיעוטו ומפני כך אסרו כל הגבינה ע\"כ ולמ\"ד מפני שמחליקים פניה בשומן חזיר איכא למימר נמי כה\"ג דהא ודאי עכ\"פ אוסר כדי קליפה וא\"כ אם אנו אומרים שיטול כדי קליפה והשאר מותר אין גזרת חכמים מתקיימת ואתו למיכל בלא קליפה ולפיכך אסרו כל הגבינה דומייא למ\"ש ה\"ה לטעמ' דקאי ביני אטפי ומש\"ה לא הק' ר\"י ן' מיגאש יבטל במיעוטו אלא לטעמא דשמואל דאמר מפני שמעמידין בעור קיבת נבילה שהרי עור הנבילה מעורב יפה עם הגבינה ולזה תירץ דכיון דהוי מעמיד של איסור אפילו באלף לא בטיל ואמנם לדעת ה\"ה דס\"ל דשמואל דקאמר מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבילה פליג אהך טעמא דא\"א לגבינה וכו' משום דקשייא ליה ליבטל ברובא וכן אינך אמוראי דקאמרי טעמי אחריני אע\"ג דסלקי בקו' מ\"מ מדלא קאמרי האי טעמא דא\"א לגבינה בלא צחצוחי חלב טמא דהאי טעמא איתיה גבי חלב שלהם דאמרינן בגמ' לקמן דאפי' דקבעי ליה לגבינה איכא דקאי ביני אטפי וא\"כ למה להו להאדוריה אטעמי אחריני אלא ע\"כ משום דס\"ל דליכא למיחש להכי משום דבטיל במיעוטו וזהו מ\"ש ה\"ה דלשני טעמים אלו יש להקשות יבטל במיעוטו כלומר ומפני זה ניידי הנך אמוראי מהנהו טעמי וכ\"כ הרב פ\"ח בדעת ה\"ה אלא דקשה לזה דהא רב אדא בר אהבה נייד נמי מהך טעמא דא\"א לגבינה בלא צחצוחי חלב וקאמר מפני שמחליקין פניה בשומן חזיר וליכא למימר דנייד מהך טעמא משום דק\"ל יבטל במיעוטו דלדידיה נמי תקשי הכי ואפשר דרב אדא בר אהבה ס\"ל דלא חיישי' לתערובת חלב טמא שאין הגוי שוטה לערב בו חלב טמא כיון שאינו עומד אבל שמואל דנייד מהנך תרי טעמי הוא משום דקשיא ליה יבטל במיעוטו א\"נ אפשר דרב אדא נייד מטעמא דא\"א בלא צחצוחי חלב משום דק\"ל יבטל במיעוטו כיון שא\"א להפריש הקום מתוך הגבינה" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כל קבוע כמחצה על מחצה\n עשר \n חנויות כו' שכל הקבוע כמחצה על מחצה דמי כו'. כתב הפ\"ח בי\"ד סימן ק\"י ס\"ק י\"ג דלא מיקרי קבוע מן התורה אלא כשהאיסור ניכר לעצמו וההתר ניכר לעצמו דומייא דט' חנויות אבל כשאין ניכר לעצמו האיסור וכגון ספיק' דחנויות שנודע דאיכא נבילה באחת מן החנויות ולא נודע באיזה חנות הוא מותר ליקח מן החנויות משום דאזלינן בתר רובא וכתב ע\"ש רבינו שמשון בס' הכריתות דבהכי ניחא מה שמקשים העולם יאסר כל העולם בחרישה וזריעה מטע' נחל איתן שהוא קבוע ולמאי דפרישית ניחא כיון דלא ידעינן היכן נחל איתן לא שייך למימר קבוע ע\"כ וכתב הרב פר\"ח דמ\"ש הרב כי הנזרע בנחל איתן אסור נראה דמפיק לה הרב מדאמרינן בפ' כל הבשר לא תאכל כל תועבה כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל ופרכינן התם דכלאי זרעים הן עצמן תועבה ולתסרו דהא תיעבתי לך הוא ומשנינן דאתקש לכלאי בהמה דכתיב בהמתיך לא תרביע כלאים שדך לא תזרע כלאים כו' וא\"כ הכא גבי נחל איתן דליכא קרא למשרי הנזרע לתוכו אסור דהא תיעבתי לך הוא עכ\"ל ומורי הרב מהר\"י אשכנזי זלה\"ה הוה מתמיה טובא בזה מההיא דפרק כל שעה דכ\"א ע\"ב דפליגי חזקיה ור' אבהו דר' אבהו אמר כל מקום שנאמר לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע ור' חזקיה ס\"ל דוקא היכא דכתיב לא יאכל מרבי' איסור הנאה ושקלינן וטרינן ביה טובא באותה סוגיי' ובסוף הסוגייא שם בדכ\"ג ע\"ב בעינן מכדי אותבינהו כל הני קראי ושנינהו חזקיה ורבי אבהו במאי פליגי וקאמר בחמץ בפסח מאי בינייהו איכא בינייהו חולין שנשחטו בעזרה כו' יע\"ש והשתא אמאי לא קאמר דאיכא בינייהו נחל איתן דלר' אבהו אסור הנזרע אפילו בהנאה דהא נפקא לן איסור אכילה וזריעה מדכתיב לא תאכל כל תועבה וכ\"מ שנאמר לא יאכל לא תאכל אחד איסור אכילה וא' איסור הנאה ולחזקיה דמפיק לה מדכתיב לא יאכל הכא גבי נחל איתן מותר בהנאה וצ\"ע:
והנה כתבו התוס' בר\"פ התערובות ד\"ע ע\"ב ד\"ה אפי' ובסנהדרין פ' הנשרפין דע\"ט ע\"ב ד\"ה בשור על שם ר\"ת דשור הנסקל שנתערב בשאר שוורים מעליי עבדינן להו תקנתא דנכבשינהו כי היכי דניידי וכל דפריש מרובה פריש דדוקא גבי קדשים אסור למעבד האי תקנתא כיון דהוי לגבוה וגזירה שמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת ומסקי מן הקבוע למזבח יע\"ש, והנה זה שכתבו דבקדשים איכא גזירה שמא יבואו עשרה כהנים ומסקי מן הקבוע למזבח הוא תימה שהרי ה\"ט לא קאי לפום מסקנא התם בגמ' בר\"פ כל הזבחים ונדחה קרו לה דאטו י' כהנים בבת א' מי אפשר ומסקינן אלא אמר רבא גזירה שמא יקח מן הקבוע ואולי התוס' משמע להו דאף למאי דמסי' רבא אכתי סמיך אטעמא דשמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת דאע\"ג דמילתא דלא שכיח היא כמ\"ש רש\"י משום דא\"א לצמצם דאכתי אהני האי חששא בעלמא אע\"ג דלא שכיח לאצטרופי אטעמא דשמא יקח מהקבוע מיהו קשה דא\"כ לא יצדק לישנא דאלא אמר רבא כו' דמשמע דהדר מההוא טעמא ואולי התוס' לא הוו גרסי אלא ודוק ומ\"מ מבואר מדבריהם דלר\"ת עבדינן תקנתא לכתחילה למכבשינהו כי היכי דניידי ואפי' בשור הנסקל שנגמר דינו שכתבו כן שם וז\"ל אבל נתערב בשוורי מעליי היה אומר ר\"ל ניכבשניהו דניידן כו' ומטעם זה היה אומר ר\"ת דנראה להתיר דרוסת הזאב ברוב כו' עכ\"ל וק' דלקמן בא\"ד כתבו וז\"ל ומה שפסק ר\"ת בעדר שיש בו ס' שהאחד דרוסה מטעמא דכל דפריש לא יתכן לאסור גזירה שמא יקח מהקבוע כו' משמע דלא התיר ר\"ת אלא בס' דרוסה אבל בודאי דרוסה אזיל ומודה דאסור וזה הפך מ\"ש על שמו בתחילת הדבור דאף בודאי דרוסה התיר ר\"ת ז\"ל וכ\"כ בהדיא בחולין פג\"ה דצ\"ה ד\"ה הכא ועוד ק' דבס' דרוסה אף מן הקבוע עצמו מתיר ר\"ת דהו\"ל ספק ספיקא דאף בספק א' בגוף וס' אחד בתערובת חשיב שפיר ס' ספקא לדעת ר\"ת ז\"ל וכמ\"ש מרן הב\"י בי\"ד בסי' נ\"ז וסי' ק\"י יע\"ש:
וגם מהראיה שהביא מההיא דטבעת של ע\"ז נר' בהדיא דבודאי דרוס' נמי התיר ר\"ת ועוד דבס' דרוסה כתבו אח\"ך שיש להתיר על ידי תערובת מטעם ספק ספיקא ובודאי דט\"ס נפל בדבריהם וצריך למחוק תיבת ס' שכתבו זה פעמים כאשר יראה הרואה אלא שלא ראיתי לשום אחד מהמפרשים שהגיהו בדבריהם ונלע\"ד דאף לדעת ר\"י ז\"ל דאסר ספק דרוס' שנתערב בה מטעמא דס' אחד בגוף וס' אחד בתערובת לא חשיב ספק ספקא אם פירש ממילא שרי דליכא למגזר שמא יקח מהקבוע בס' דרוסה אלא בודאי דרוס' דכיון דעיקר ראיית ר\"י ז\"ל אינו אלא מההיא דטבעת של ע\"ז איכא למימר דדוקא בודאי איסור כההיא דטבעת של ע\"ז אסור אבל בספק טרפה לא גזרי' ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור סחורה באיסורי הנאה\n כל \n מקום שנאמר בתורה לא תאכל כו' אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה. ע\"כ. הכי איתא בפסחים בפ' כ\"ש מימרא דר' אבהו דתניא לא תאכלו כל נבלה לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה כו' ור' מאיר או להקדים נתינה דגר למכירה דנכרי וקשיא לי דאמאי לא קאמר להקדים נתינה דגר למכירה דגר וכגון שאם הנותן יש לו כדי מחייתו מצוה ליתנו לו במתנה ואם אין לו מוכרו לאחר ולא הוה משני מידי ר\"י ונ\"ל דלא הוה צריך רבוייא דאו להא דבלא\"ה כיון דהקדי' קרא נתינה למכירה ודאי דלהקדי' נתינה למכיר' דגר הוא דאתא אבל אכתי לא ידעי' קדימה דנתינה בגר למכירה דגוי לכך הוצרך לרבוייא דאו וק\"ל:
ודע דמדברי רבינו בפרקין נר' דאיסור סחורה הוי מדאורייתא שכתב כן חוץ מן חלב דכתיב יעשה לכל מלאכה משמע בהדיא דאיסור סחורה בשאר איסורין כגון נבלה כו' אסור מדאורייתא ולפי דבריו אלו קשה דמאי פשיט ר' אבהו מהא דנבלה לשאר איסורין דא' איסור אכילה כו' דשפיר איכא למימר דלא אסיר אלא באכילה אבל בהנאה מותר וקרא אצטריך להתיר סחורה דלא הוה במשמע אלא הנאה דוקא וכמ\"ש רבי' דאף דנבלה מותר בהנאה בסחורה אסיר והוצרך לומר תתננה כמו שכתבו התוספות כך הקשה מורי הר\"ב מחנה יאודה ז\"ל וסבור הייתי לומר דמש\"ה לא מצי לאוקמי קרא להתר סחורה דהא רבי אבהו ס\"ל דכשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה וא\"כ אי קרא אתי אף להתר סחורה א\"כ ממילא הותר חלב וגיד דבכלל נבלה קאי וא\"כ קרא דחלב נבלה יעשה וכו' למאי אתא אלא ודאי דקרא דנבלה לא אתא אלא להתר הנאה וקרא דחלב וכו' אתא להתר סחורה אבל זה אינו דהא לפום מאי דלא אסיק אדעתיה דרבי אבהו ס\"ל דחלבה וגידה הותרה ומש\"ה הקשה לשאול מהא דתנן שולח אדם וכו' אמאי לא תקשי ליה הא ותו דר\"מ דס\"ל דחלבה וגידה הותרה דריש קרא דחלב וכו' לטומאה וטהרה כדאמרינן לקמן דכ\"ג ע\"ב ותו דרבינו ז\"ל לא ס\"ל הכי אלא דכשהותרה נבלה היא הותרה חלבה וגידה לא הותרה וכמ\"ש הרב ל\"מ בפ\"א מה' חמץ ומצה ה\"ב יע\"ש והדרא קושיין לדוכתין מיהו י\"ל דומכור לא נשמע התר סחורה דסחורה הוי דבר שנושא ונותן בו דהיינו שלוקחו מישראל אחר ומכרו הוא לגוי והא ודאי פשטיה דקרא לא משמע אלא שהנבלה שיש לך בידך תמכרינו לגוי או תתנהו לגר:
אך הדבר הקשה מהא דאמרינן לקמן לימא כתנאי וכו' יעשה לכל מלאכה שיכול למלאכת גבוה וכו' מאי לאו בהא קמיפלגי דר\"י סבר אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה וכי אתא קרא להתר הנאה הוא דאתא ור\"ע סבר איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע וכי אתא קרא לטומאה וטהרה וכו' והכא בהא קמפלגי מר סבר כשהותרה נבלה היא הותרה חלבה וגידה לא הותרה וקרא להתר הנאה ור\"ע סבר כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה וקרא לטומאה וטהרה ור\"י אשכחן חלב וכו' אבע\"א מייתי לה בק\"ו ומה חלב שענוש כרת וכו' ור\"ש דאסר דאיכא למיפרך מה לחלב שכן הותר וכו' ואי בבהמה קאמרינן ע\"כ ולפי דעת רבינו ז\"ל קשה דתלייה תלמודא האי מילתא בפלוגתא דתנאי דפליגי במותר בהנאה ולפי דעתו קרא אצטריך להתר סחורה דלהתר הנאה לא צריך קרא ותו דלר\"ע דסבר כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה והתר סחורה לא שאני ליה בין איסור חלב לנבלה דכ\"כ לית ליה קרא להתר סחורה והכי נמי לר\"י דהא לא אשכחן דפליגי תנאי בהאי מלתא ותו דאיך יליף ר\"י לאיסור גיד להתר הנאה מחלב מק\"ו ומה חלב דחייב כרת שרי בהנאה וכו' דאכתי איכא למיפרך מה לחלב שכן מותר אף בסחורה וכו' ואין לומר דהכי נמי הוה מצי למיפרך אלא דחדא מתרי קאמר דא\"כ מאי קאמרי רבנן אנן בבהמה קאמרינן דבבהמה נמי אכתי איכא למיפרך וכדאמרן וצ\"ע:
ודע שהטור ז\"ל בי\"ד סי' קי\"ז כתב כדברי ר' אבהו ומוכרו לגוי וכו' ונותנו במתנה וכו' והן דברי ר\"מ והוא ז\"ל בסי' קנ\"א פסק כר\"י דאסור ליתן להם מתנת חנם וכו' וצ\"ל שמ\"ש כאן ונותנו במתנה וכו' איירי ביודעו ומכירו כמ\"ש התוס' ז\"ל בשמעתין לדברי ר\"י דכמוכרו לו דמי וכן כתב הרב פו\"ד אלא שהרב ז\"ל הביא ממרחק לחמו ממ\"ש הטור בח\"מ סי' רמ\"ט דאסור ליתן להם במתנת חינם וכו' ולא היה צריך להביא מאותו מקום וכדאמרן והר\"ב כנה\"ג בהגהת הטור אות ד' כת' שהטור ז\"ל פסק כר\"מ והכריח הדבר יע\"ש ודבריו ז\"ל תמוהין דנראה דאישטמתיה מ\"ש הטור בב' מקומות האמורים ודבריו צ\"ע:
תו במ\"ש בגמר' אלא לר\"י לדברים ככתבן הוא דאתא על כל איסורין שבתורה מנ\"ל דאסורין בהנאה נפ\"ל מלכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה דע שבתנחומא והובא בילקוט איוב רס\"י ל' על פסוק ועתה שחקו עלי צעירים ממני לימים אשר מאסתי אבותם לשית עם כלבי צאני היה איוב אומר לאליפז לא בנו של עשיו אתה אלולי היה אביך מבקש ממני שאזון אותו עם כלבים שלו הייתי פוסלו אשר מאסתי אבותם לשית עם כלבי צאני ע\"כ, ואין ספק דיש ט\"ס וצ\"ל שאזון אותו עם כלבים שלי שהרי מקרא קדריש עם כלבי צאני ועיין בדרושי הרב אש דת פ' תולדות יצחק ד\"ח ע\"ג שהביא הגירס' מן הכלבים שלו הייתי פוסלו ופירש הכונה ע\"פ מ\"ש בתרגום יונתן בפסוק והנה עשיו בא שהביא כלב למאכל אביו ולזה אמר איוב כי ממעשה זה היה פוסלו לכהונה כטבח שיצתה טריפה מתחת ידו יע\"ש, ולעד\"ן שכונת רז\"ל הוא ע\"פ מה שדרשו במכילתא והובא בילקוט פ' משפטים על פסוק לכלב תשליכון אותו לכלב וככלב או לכלב כמשמעו ת\"ל לא תאכלו כל נבלה וכו' והרי דברים ק\"ו ומה אם נבלה שהיא מטמאה במשא הרי היא מותרת בהנאה טריפה שאינה מטמאה במשא אינו דין שתהא מותר' בהנאה הא מה ת\"ל לכלב תשליכון אותו לכלב וככלב ללמדך שהכלב מכובד מן הגוי שהרי טריפ' לכלב ונבילה לגוי ללמדך שאין המקו' מקפח שכר כל בריה שנאמר ולכל בני ישראל לא יחרץ כלב לשונו אמר הקב\"ה תנו לו שכרו והלא דברים ק\"ו ומה אם שכר חיה לא קפח הקב\"ה ק\"ו שכר אדם כו' ע\"כ:
ודברי המכילתא הלזו הביאה רש\"י ז\"ל כאן ד\"ה אותו וז\"ל כל איסורין שנאמר בהם לא תאכל כגון זה ומדאיצטריך קרא למשריה לא מצי למילף טעמא דאי לאו אותו הו\"א קרא למצותיה אצטריך שאין הקב\"ה מקפח שכר כל בריה ונאמר במצרים לא יחרץ כלב לשונו לפיכך הקפידה תורה ליתן שכרו ונכבד הכלב מן הגוי שהנבילה ימכור לגוי וטריפה לכלב עכ\"ל, ומלשון המכילתא דקאמר אמר הקב\"ה תנו לו שכרו וכן ממ\"ש רש\"י שהנבילה ימכור לגוי וטריפה לכלב נראה מבואר דכונת המכילתא לומר דמי שיש לו טריפה מצוה ליתנה לכלב טפי מליתנה לגוי אפי' דרך מכירה ובנבלה לא הקפיד הכתוב בכך ולא לומר ששכרו של כלב הוא מה שהקדימו הכתוב והזכירו בפירוש גבי טריפה באומרו לכלב תשליכון אותו ולא הזכיר בפי' לגוי אלא הניחו בכלל כלב שכיבדו הכתוב טפי בזכרונו טפי מהגוי וזהו שכרו ולעולם דלענין מעשה אין לזה קדימה טפי מזה דא\"כ לא יתכן לשון זה דתנו לו שכרו וכן רש\"י לא היל\"ל בלשון הזה ונכבד הכלב וכו' שהנבילה ימכור וכו' אלא הכי הול\"ל ונכבד הכלב מהגוי במה שהזכירו גבי טריפה ולא גבי נבילה זה נראה מבואר ואם הדבר כן קשה לכאורה שלא בא דבר זה מפור' בשום פוסק שמי שיש לו טריפה שמצוה להשליכה לכלבים טפי מלמוכרה לגוים:
והנלע\"ד דלכן לא הביאו הפוסקים דברי המכילת' דמשמע להו דדברי המכילת' הלזו אזלא כשיטת ר\"מ דדריש בפ' כ\"ש דכ\"ב קרא דלגר אשר בשעריך וכו' דלאו לדברים ככתבן הוא דאתא אלא להתר הנאה הוא דאתא ומינה יליף לשאר איסורין דאסיר בהנאה ולדידיה יליף שפיר במכילתא מק\"ו דטריפה שרי למוכרה לגוי מק\"ו דנבלה דמטמאה במשא וא\"כ מדנקט קרא גבי נבלה גוי וגבי טריפה לכלב ע\"כ דנכבד הכלב מן הגוי אמנם לר\"י דפליג אר\"מ וס\"ל דקרא דלגר אשר בשעריך או מכור לנכרי אצטריך לדברים ככתבן דלגר בנתינה ולגוי במכירה דוקא ושאר איסורין דאסורי' בהנאה לא למדנו אלא מקרא דטריפה דכתיב לכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה תו ליכא למילף דנכבד הכלב מן הגוי מדנקט גוי בנבלה וכלב בטריפה דאה\"נ דגבי נבלה נמי אילו אתא קרא להתר הנאה הוה נקט כלב ולא גוי כדנקט גבי טריפה אלא דהכתוב עיקרו אצטריך לומר דלגוי במכירה דוקא ולא בנתינה משום לא תחנם ותו ליכא למילף דכלב קדים טפי לגוי ומ\"ש רש\"י דלר\"י נמי קרא דלכלב תשליכון אותו למצותיה אצטריך וכו' לא לפום קושטא דמילתא קאמר הכי אלא אלו לא הוה כתיב מילת אותו קאמר אבל השתא דכתיב אותו איכא למימר דכוליה קרא להכי הוא דאתא:
וראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בי\"ד סי' כ\"ט הגהת הטור אות י\"ד שהביא המכילתא הלזו וכתב וז\"ל פי' אתה אומר וכו' כלומר לאו דוקא לכלב מפני שהיא אסורה בהנאה אלא לכלב ככלב כלומר לנכרי שהוא ככלב או אינו אלא לכלב כמשמעו ואסורה בהנאה ומייתי ק\"ו דאינה אסורה בהנאה ומ\"ש שאין המקום וכו' ומצאתי בתשו' כ\"י אחשוב שהיא מהרשב\"ץ כתב וז\"ל כתבת כי סירכא אינה טריפה שאסרה תורה אלא שטרפה ארי והיא אסורה בהנאה וכו' דברים אלו שלא בהשגחה וכו' שהטריפה שטרפה ארי אינה אסורה בהנאה שהרי כתיב לכלב תשליכון אותו וה\"ה לשאר הנאות ודברים האסורים בהנאה אין מאכילין אותם לכלב ואפי' של הפקר כמו שמוזכר במס' פסחים פ' כ\"ש כו' ע\"כ ויש לתמוה במ\"ש דדברים האסורים בהנאה אין מאכילין אותה לכלב כו' דהא מבריית' דמכיל' מוכח דאי אמרי' לכלב דוקא ולא לגוי הייתה אסורה בהנאה ומ\"ש בפ' כ\"ש דכל איסורין שבתורה אסורים בהנאה מדכתיב לכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה ההיא דרשא הויא מפני שסוב' דלכלב לאו דוקא אלא ה\"ה לגוי ואתא אותו לומר אותו אתה משליך לכלב כלומר לגוי כל איסורין שבתורה כו' עכ\"ל מרן החביב ואין מקום לקושייתו דמהברייתא דמכילתא אין הוכחה דאי אמרי' לכלב דוקא ולא לגוי היתה אסורה בהנאה אלא דלא התיר הכתוב אלא הנאת הכלב דוקא וכיוצא אבל לא הנאת הגוי ולא מפני איסור הנאה הוא דאסר לגוי אלא משום דאסור ליהנות לגוי משום לא תחנם ולזה הביאו הק\"ו מנבילה דהתיר הכתו' לגוי בין במכיר' ובין בנתינה ועיין להרב מהריד\"א ז\"ל בס' מחזיק ברכה מה שהק' על מרן החביב מדברי רבינו בה' מ\"א ועיין בטור א\"ח בה' פסח סס\"י תמ\"ח דמבואר דכלב שלו יש לו הנאה ולא כלב של הפקר יע\"ש:
תו אמרי' בגמ' ור\"מ אותו אתה משליך לכלב כו' ואידך חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היא קשה דמנא ליה האי דילמא מהכא נפקא ליה ור\"מ דמייתר ליה אותו מוכרח לומר דאתי למעוטי חולין שב\"ע ואף דהוה מצי למעטינהו מדלא פרט לך הכתוב מ\"מ כיון דלא כתיב לאו בהדייא הוכרח למעטינהו מאותו וכמ\"ש רש\"י ז\"ל אך אמנם ר\"י נימא דמאותו נפקא ליה והרב ל\"מ בפ\"ב מהל' שחיטה ה\"ל כתב דתלמודא קים ליה דר\"י לית ליה חולין שב\"ע מדאורייתא וצ\"ע דלקמן בעי תלמודא מאי בינייהו ומשני א\"ב חולין שב\"ע ואליבא דר\"י דלר' אבהו אליבא דר\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ולר\"ח חולין שב\"ע אליבא דר\"י הוי מדאורייתא אם כן תלייא האי מילתא בפלוגתא דאמוראי בין ר' אבהו וחזקיה ולפי דבריו הא ליתא דכ\"ע מודו בה וצ\"ע:" + ], + [ + "וכל \n דבר שאסור באכילה ומותר בהנאה אע\"פ שהוא מותר בהנאה אסור לעשות בו סחורה כו'. מצאתי כתוב בכתיב' יד למורי הרב המובהק מוהרי\"ן ז\"ל וז\"ל מבואר בפ' כלל גדול ובפ' כ\"ש דכ\"ג ובתורת כהנים פ' שמיני איתא שקץ הוא לכם שלא יעשה בהם סחורה וראיתי להרב קרבן אהרן ז\"ל שם דס\"ט ע\"א שכתב וז\"ל דשקץ הוא קרא יתירה הוא ומ\"ש לעיל לכם מותרין הן בהנאה אין זה אלא על צירן ורוטבן וקליפתן והא דדרשינן לעיל מלכם התר הנאה והכא דרשינן איסור הנאה הנה הוא משום דלעיל דרשינן שקץ הם לאסור צירן ורוטבן כו' אבל כאן כוליה קרא דשקץ הוא יתירה ולזה דרשו אותו שקץ הוא להנאתכם כו' יעש\"ב, הנה חשב הרב ז\"ל שאיסור סחורה ואיסור הנאה כולא חדא מילתא ומשו\"ה הוצרך לדחוק דלעיל קאי אצירן ורוטבן דוקא ולא ידעתי איך אישתמיט מיניה משנה מפורשת ותלמוד ערוך דאיסור הנאה לחוד ואיסור סחורה לחוד ואפי' בנבלו' וטריפות דהתירן הכתוב בהדייא בהנאה אסורין בסחורה כנודע וא\"כ דברי התורת כהנים אינן סותרין כלל ופשוט גם מ\"ש דלעיל דרשי' תיבת לכם להיתר הנאה והכא דרשי' לאיסורא לא קשיא לע\"ד דהתורת כהנים לאו מתיבת לכם קדייק אלא ממילת הוא קדריש דמשמע בהוייתן יהיו וכמ\"ש בפ' כ\"ש א\"ה אפי' לכתחילה נמי אמר קרא הוא בהוייתן יהיו וזה פשוט ויש להסתפק מי שנשבע שלא יאכל ענבי' לעולם וכיוצא וכן נזיר אי אסור לעשות בהן סחורה כדין דברים האסורין באכילה מן התורה או דילמא היכא דהוא בדה האיסור שאני והדבר צ\"ת עכל\"ה ז\"ל ועיין בדברי הרב מוהריט\"א בס' קהלת יעקב דע\"ה ע\"ד אות רל\"ב שהאריך בזה יעש\"ב:" + ], + [], + [ + "שורש איסור סחורה אם הוא דאורייתא\n זה \n הכלל כל שאיסורו מן התורה אסור לעשות בו סחורה וכל שאיסורו כו'. עיין להרב מ\"ל שכתב ע\"ש הרב פ\"מ ח\"א סי\"ג שרוב הפוס' הסכימו שהוא מן התורה וכתב הוא ז\"ל שגם מדברי רבי' יש ללמוד כן שכתב וכל דבר שאסור באכילה כו' חוץ מן החלב שהרי נאמר יעשה לכל מלאכה ואם איתא דס\"ל דאינו אלא מגזירת חכמים מנין לו שגם על החלב לא גזרו דומיא דשאר איסורין יע\"ש וכ\"כ הרב פ\"ח בי\"ד סי' קי\"ז ולפי מ\"ש התוס' בפ' א\"נ דס\"ד ע\"ב ד\"ה ולא ישכור כו' וכ\"כ הרב ט\"ז בא\"ח סי' תקפ\"ח ובי\"ד סי' קי\"ז דכל שהתירה תורה בהדייא אין ביד חכמים לגזור יע\"ש היה מקום לדחות ראיה זו דהיא היא כונת רבינו ז\"ל במ\"ש שהרי נאמר יעשה לכל מלאכה כלומר וכיון שהתורה התירה בהדייא אין ביד חכמים לגזור אבל זה אינו שהרי מצינו לרבינו בפ\"א מה' מלוה ולוה שכתב דמ\"ע להלות לגוי ברבית שנאמר לנכרי תשיך ואפ\"ה כת' שחכמים אסרו להלוותן בריבית שמא ילמוד ממעשיו ועיין בס' לשון למודי' בחא\"ח ה' שבת סי' קס\"ב:
ואמנם הא ק\"ל דאם איתא דאיסור סחור' היא מן התורה היכי יליף ר' אבהו איסו' הנאה בכל איסורין מדהוצרך הכתוב להתיר הנאה בנבלה דאימא לאיסור סחורה הוא דאתא דחמיר מהנאה שהרי כל מידי דמותר בהנאה אסור בסחורה כמ\"ש רבינו ולהכי אתא קרא להתיר אף בסחורה מיהו לזה י\"ל דהתר סחורה אין במשמע הכתוב שהרי ענין הסחורה הוא שמכוין מלאכתו לכך ונושא ונותן בו ואין זה במשמע הכתוב אלא שהנבלה שנתנבלה בידך תתננה או תמכרינה לגוי וא\"נ דר' אבהו אזי' לטעמי' דס\"ל כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה ואי קרא להתר סחור' אתא אייתר קרא דחלב נבלה יעשה לכל מלאכה להכי הוצרך לומר דקרא לא אתא אלא להתר הנאה וקרא דיעשה לכל מלאכה להתר סחור' אמנם לזה יש לדוחה לדחות דתלמודא בפ' כ\"ש דכ\"א ע\"ב דלא אסיק אדעתיה דר' אבהו ס\"ל דכשהותרה נבלה חלבה וגידה נמי הותרה ופרי' עליה מהא דתנן שולח ירך לנכרי כו' אמאי לא אותיב עליה הא נמי ותו דאכתי הוה מצי למימר דקרא אצטרי' לטומאה וטהרה כדאמרי' לקמן דכ\"ג לר\"ע יע\"ש ותו דמה יושיענו זה לדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דכשהותרה נבילה היא הותרה חלבה וגיד' לא הותרה כמ\"ש הל\"מ בפ\"א מה' ח\"ומ יע\"ש אלא מחוורתא כדאמרן מעיקרא:
אך קשה לדברי רבינו דקרא דיעשה לכל מלאכה להתר סחורה הוא דאתא דתלמודא לקמן בדף כ\"ג מייתי ההיא פלוגתא דאפליגו בברייתא ר\"ע ור\"י הגלילי בקרא דחלב נבלה יעשה לכל מלאכה דרבי יוסי הגלילי מוקי לקרא להתר הנאה דמלאכת הדיוט ור\"ע מוקי לה להתר טהר' למלאכת גבוה יע\"ש וקאמר כו' דפליגי אי איסור הנאה בכלל אכיל' או לא ודחי תלמודא דכ\"ע איסור הנאה בכלל אכילה כדרבי אבהו ופליגי אי כשהותרה נבלה חלב' וגיד' הותרה או לא יע\"ש והשתא למאי דס\"ד דפליגי בדר' אבהו ור\"ע סבר איסור אכיל' משמע איסור הנאה לא משמע הרי אותו קרא דיעש' לכל מלאכה לטומאה וטהר' ולא אמר דלהתר סחורה הוא דאתא ולמאי דאסיק דפליגי אי כשהותרה נבלה [חלבה] וגידה הותר' ור\"י הגלילי דס\"ל דלא הותר' אוקי קרא להתר הנאה דחלב ור\"ע דס\"ל הותרה אוקי קרא לטומא' וטהר' נמי לא קאמר ר\"ע דלהתר סחורה הוא דאתא וא\"כ דברי רבינו הם דלא כמאן דלר\"י הגלילי להתר הנא' אתא ולר\"ע לטומאה וטהרה הוא דאתא ואין לומר דלכ\"ע משמע נמי התר סחור' ממילת כל דא\"כ כי פריך תלמודא בתר הכי לר\"י הגלילי אשכחן חלב דמותר בהנאה גיד מניין וקאמר דיליף לה מק\"ו דחלב דענוש כרת ומותר בהנאה ודחי שאני חלב דהותר מכללו גבי עוף ומשני ר\"י בבהמ' לא הותר מכללו והשתא אמאי לא דחי שאני חלב שכן מותר בסחורה משא\"כ גיד אלא משמע דאיסור סחורה בשאר איסורין אינו דאוריית' ודוק וכעת צ\"ע:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש משקה היוצא מדבר האיסור\n הטבל \n והחדש כו' משקין היוצאין מפירותיהן כו'. מצאתי כתוב למורי הרב המובהק מוהרי\"ן ז\"ל בכ\"י וז\"ל עיין בהרב לח\"מ ז\"ל שהקשה איך כתב חוץ מיין של כלאי הכרם דמנ\"ל דאיין של כלאי הכרם לוקה הא בגמ' לא אמרו אלא דוקא בערלה משום דגמר מג\"ש לר\"י אבל בכלאי הכרם דליכא ה\"ט מנ\"ל ומה שתירץ דכיון דקי\"ל דכלאי הכרם לוקין עלי' אפי' שלא כדרך הנאתן לכך כתב דלוקין עליו יע\"ש אין דבריו מובנים שהרי משקה היוצא מן הזתים והענבי' כדרך אכילתן נינהו כדאיתא בהדייא בפ' כ\"ש ואפי\"ה אצטרי' ג\"ש דפרי מפרי דבכורים הא לא\"ה הוה מחייב וא\"כ מה יושיענו טעמא דכלאי הכרם חייבין עליו שלא כדרך הנאתן ולעיקר קושייתו נ\"ל ליישב ע\"פ מ\"ש הרשב\"א ז\"ל בחידושיו דלר\"י דאית ליה דון מינה ואוקי באתרין אצטרי' קרא גבי בכורים לחייב אם הביא ענבים וסחטן אע\"ג דשתייה בכלל אכילה משום דכתיב פרי וערלה נמי פרי כתיב ביה והלכך אצטריך לרבויי מהיקשא א\"ד יע\"ש. ואם כן ממילא מתרצתא היא קושיית הלח\"מ ז\"ל דביין של כלאי הכרם משו\"ה לוקין עליו משום דשתיה בכלל אכילה ודוק:
עוד הקשה דאדרבא היל\"ל דדוקא בערלה הוא דאינו לוקה אלא על היוצא מן הזתי' וענבי' אבל בשאר אפי' בשאר מינין נמי דהכי משמע בסוגייא דהתם דקאמר והא דתנן אין סופגין וכו' מני ר\"י וכו' משמע דלר\"א לוקה בכל כיון דליכא ג\"ש יע\"ש, ולי נראה דלא ק\"מ דודאי לר\"א דס\"ל גבי בכורים דמביאין מן המשקין היוצאין משאר פירות מסתברא ודאי דכי גמרי' ג\"ש פרי מפרי מבכורים אפי' אשאר משקין מיחייב דאין ג\"ש למחצה וה\"נ לר\"א בטבל וחדש וכל הני לוקין עליו דילפינן מבכורים וחד מהנך אמנם לדידן דקי\"ל כר\"י א\"כ בערלה ובבכורים לא מחייב אלא איין ושמן וילפינן שאר איסורין מערלה, ולזה נראה שהייתה כונת מרן כ\"מ שם שכתב וז\"ל ואע\"ג דיליף לה התם מקראי משמע לרבי' דהוי אסמכתא בעלמא וכדתנן בסוף תרומות אין סופגין וכו' וה\"ה להיפך דמ\"ש יע\"ש, הן אמת שלפי דברי מרן קשה לישנא דברייתא דקתני הטבל וכו' משקין היוצאין מהן כמותן משמע שהרי הן כמותן להתחייב מלקות דאל\"כ הול\"ל משקה היוצאין מהן אסורין ולפי מ\"ש יש ליישב דודאי לישנא דברייתא לחיוב מלקות משמע כמותן מיהו איכא למימר דההיא ברייתא אתייא כר\"א דס\"ל דמביאין בכורים משאר משקין דמהשתא בערלה ובכורים נמי אפי' אשאר משקין נמי מחייב וה\"ה לכל איסורין שבתורה אבל לפום מאי דקי\"ל כר\"י ודערלה לא מחייב אשאר משקין וגם בכורים נמי לא מיחייב אלא על היוצא מן הזתים ומן הענבים פשיטא ודאי דאין לחייב מלקות אשאר איסורין דמבכורים ליכא למילף דהיינו דוקא בזתים וענבים ואדרבא אית לן למילף מערלה דמ\"ש ומ\"מ כפי זה לא היה לו למרן לומר ואע\"ג דיליף מקראי אסמכתא בעלמא וכו' ובפשיטות היל\"ל דהא דילפינן להו מקראי דהיינו מבכורים וחד מהנך אתייא כר\"א אבל לר\"י ליכא למילף אלא דוקא על היוצא מן הזתים והענבים ותו דאכתי קשה דתינח גבי כלאים אי מפרש רבינו כפי' התוספות או בהקדש כפי' רש\"י דאיסורו ע\"י עצמו ויליף להו מבכורי' וחד מהנך אמנם בטבל וחדש וכל הני הא אמרינן התם דיליף להו מחמץ וחלב ושרצים וא\"כ כי היכי דגבי חמץ וחלב מיחייב כרת אמשקין היוצאין מהן מייתורא דהנפש ה\"נ בשאר איסורין דילפינן מינייהו ומנ\"ל לרבינו ז\"ל לומר דילפינן מערלה דמ\"ש אדרבא נילף מהנהו דלחומר' מקשינן:
גם ליכא למימר דסובר רבינו ז\"ל דריבוייא דהנפש לרבות את השותה דגבי חלב וחמץ דמרבינן עליה כרת היינו דוקא כשהמחה את החלב ואת החמץ וגמעו כדקתני בברייתא דהוי גופו של איסור אבל במשקה היוצא ממנו לא מרבינן מיתורא דהנפש דהא ודאי ליתא דאם איתא הכי היכי אמרינן בגמ' דטבל וכל הנך יליף מהני הא קרא לא מיירי אלא בממחה גופו של איסור אלא ודאי משמע דיתורא דהנפש רבי כל מילי וכ\"כ הרב ח\"ה ז\"ל שם בתוס' ד\"ה היכא וכן מבואר ג\"כ מדאמרינן התם הטמאים לאסור צירן ורטבן וקיפה ואמרינן התם ל\"ל ליגמר מהני וכו' ואם איתא מאי ק\"ו הא צירן ורוטבן כיון דאינן מגוף האיסור לא נפיק מהני, וי\"ל דודאי לר\"א דס\"ל דמביאין בכורין משאר משקין וערלה יליף פרי מפרי מבכורי' ואפי' אשאר משקין מיחייב ה\"נ דמרבינן מיתורא דהנפש אפי' משקה היוצא מחלב וחמץ וכן מהטמאין לרבות צירן ורוטבן כיון דמשמעותא דהנפש משמע דבר המיישב את הלב כמ\"ש רש\"י ז\"ל משקה היוצא מהן דבר המיישב הוא, אמנם למאי דקי\"ל כר\"י דאשאר משקין לא מחייב בערלה מסתברא ודאי דכי היכי דמעטינהו רחמנא בערלה ממלקות ה\"נ לשאר איסורין דמ\"ש ויתורא דהנפש מוקמינן ליה דוקא להמחהו וגמעו דהיינו גוף האיסור ממש וזהו שרבינו ז\"ל כשכתב הטבל והחדש וכו' לא כתב חוץ מחמץ וחלב ושרצים דלוקין וחייבים עליהם כרת משמע דבכל האיסורין דינן כן והיינו דהשמיט רבינו ז\"ל ולא הביא דין זה דהטמאין לאסור צירן ורוטבן בשום מקום משום דסמך אמ\"ש כאן בטבל ושאר איסורין דמשקין היוצאין מהן אסורין ואינן לוקין עליהן כנ\"ל אמיתות דעת רבינו ז\"ל:
ומתוך האמור מבואר שמ\"ש מוהר\"ץ אשכנזי ז\"ל בתשובות סי\"ך בפשיטות דמשקין היוצאין מן החמץ ומן החלב חייבין עליו כרת וכן כל האיסורין משקה היוצא ממנו דינו כפרי עצמו חוץ מערלה דגזרת הכתוב הוא מג\"ש דפרי יע\"ש, והם דברים תמוהים ולא ידעתי איך לא השגיח בדברי רבינו הללו, ומאחר שלדעת רבינו לא נמצא חולק בדבר ומה גם שמדברי התוס' דפ' העור והרוטב ד\"ה אלא נראה שדעתם כדעת רבינו ז\"ל כמ\"ש בפ\"א מה' חו\"מ ה\"ב ודאי דכוותיה נקטינן ונ\"מ לענין חמץ דאינו עובר בבל יראה אלא מדרבנן מיחייב לבערו, ועיין בס' שער אפרים ס\"י יד אליהו סי' ובס' פני יאושע בקונטריס אחרון לקדושין בפסק החדש ובס' יד אהרן ה' פסח סי' תמ\"ב ובס' עבודת הגרשוני וחוות יאיר הם המדברים בספק החדש השייך לזה, מצורף לזה בעניין שתיה בכלל אכילה מדברי התוס' ז\"ל שם והרשב\"א בחי' נראה מבואר דס\"ל דדוקא ביין ושמן הוא דאמרינן שתיה בכלל אכילה ולא בשאר משקי' וצ\"ע בזה דגבי שבועה אמרינן דאם אמר שבועה שלא אוכל ושתה חייב משמע כל מיני משקין מדלא מיעטו אלא משקין שאינן ראויין לשתיה ושם אמרו דטעמא דשבועה משום דשתיה בכלל אכילה ומוכחינן לה מקרא גם לענין יום הכפורים לא מחלקינן בין שאר משקין ליין ושמן ועיין בתוס' פרק גיד הנשה ד\"ה הטמאים וכו' ובפר' בנות כותים בההיא דלרבות הסך כשותה, ועיין בתשו' הרב פר\"ח ז\"ל שבס\"ס מים חיים בענין מציצת הלימוניש ועל הכל צריך לעמוד בזה לעת הפנאי איה\"ב בע\"ה ועיין בחי' הרשב\"א פ' כיצד מברכין גבי ההיא דמייא דשלקי ככולהו שלקי מ\"ש משם הראב\"ד ז\"ל דטעמא דר\"י דפטר על דבש תמרים מקרן וחומש משום דגמר מתרומה וכו' וכתב שכן איתא בספרי והוא תימה שדברי הראב\"ד ז\"ל הללו הם תלמוד ערוך בפ' העור והרוטב כמבואר ודוק:" + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש סתם יינם אי מותר לחולה\n יין \n הגויים שאין אנו יודעים אם נתנסך וכו'. הנה בענין סתם יינם אם מותר לחולה שיש בו סכנה כתב הריב\"ש בסי' רכ\"ה דנ\"ל דאסור מפני דכשאמרו על שלשה דברים יהרג ואל יעבור לאו דוקא אינהו גופייהו אלא אף אינהו ואביזרייהו ואע\"פ שאינו אסור אלא מדבריהם והביא ראיה מאותה שאמרו במי שנתן עיניו באשת איש ואמרו הרופאים אין לו תקנה וכו' יע\"ש, ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' קי\"ב שנסתפק אם מותר סתם יינם לחולה שאין בו סכנה ולא הזכיר דברי הריב\"ש ז\"ל הללו ועיין למרן החבי\"ב בכנה\"ג חי\"ד סי' קכ\"ד הגהת ב\"י אות י\"א יע\"ש:
ונשאלתי מאת החכם הש' והכולל עצו\"ר שמואל סורנאגה ז\"ל מאותה שאמרו בירושל' הביאו רש\"י בפ' עשרה יוחסין דס\"ט ע\"ב שהטעם שנקרא נחמיה שמו התרשתא הוא מפני שהתירו לו לשתות יין של נכרים מפני שהיה משקה למלך והיה צריך לשתו' קודם שלא יחשדוהו שמא יטיל סם המות יע\"ש ולפי דברי הריב\"ש מה מקום להתר זה אחר שאמרו שעל ג' עבירות יהרג ואל יעבור עכ\"ל והיתה תשובתי אליו נלע\"ד ע\"פ מ\"ש בפ' אין מעמידין דסתם יינם דניאל וב\"ד גזרו עליו בעיר ואתו תלמידי שמאי והלל וגזרו עליו אפילו בשדה ועוד אמרו שם דעל השמן נמי גזר דניאל ונמנו עליו ר' יאודה נשואה וחביריו והתירוהו מפני שלא נתפשט איסורו על כל ישראל יע\"ש והשתא אפשר דמשני טעמים הללו התירו לו לנחמיה אי משום דכיון דבזמניהם עדין לא היתה הגזירה כ\"כ חמורה שהרי לא גזרו על היין אלא בעיר אבל לא בשדה נתנו לו לנחמיה דין זה כאלו היה בשדה וטעמא רבה איכא דכיון דמה שלא גזרו בשדה אינו אלא מפני שלא יבואו שם לידי חיתון וע\"ז ה\"נ בנחמיה שהיה משקה למלך דלא שייך גזירה זו להתחתן במלך התירו לו ועוד דאפשר דעדין לא נתפשט איסורו בכל ישראל ולכן התירו לו ולבר מן דין קושיא ליתא דכיון דהתם הם היו הגוזרים התירו לו מפני הצורך וע\"כ לא כתב הריב\"ש דכיון דאיכא לית' דע\"ז אין להתיר במקום סכנה בזמנינו זה דליכא למשרי מה\"ט משום דכי גזרו גזרו אף במקום סכנה משא\"כ בזמנם שהם היו גוזרים דהם אמרו והם אמרו ומפני הצורך התירו לנחמיה מפני שידעו דבדידיה ליכא להאי גזירה דחיתון וע\"ז דמוחזק בחסידות היה משא\"כ עתה בזמנינו זה דאין מקום להתיר מפני הצורך כי אין ב\"ד יכול לבטל דברי ב\"ד חבירו אלא א\"כ גדול ממנו כו':
ועוד הקשה במה שהביא ראיה מאותה שאמרו בפ' סורר באותו שנתן עיניו באשת איש וכתב הריב\"ש ואע\"פ שאין בזה איסורא דאורייתא וכ\"ש לההיא לישנא דאמרינן התם פנויה היתה כו' דמה זו ראיה מההיא לישנא דאמר פנויה היתה לדבריו שאומר דכל דאיכא ליתא דע\"ז וג\"ע וש\"ד דחשיב כעבירות עצמן דהא התם פרכי' בשלמא למ\"ד אשת איש היתה שפיר אלא למ\"ד פנויה מאי כולי האי ומשני ר\"פ משום פגם משפחה ורב אחא בריה דרב איקא אמר כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצו' בעריו' יע\"ש ואם כדברי הריב\"ש דכל דאיכא ליתא דע\"ז חשיב כעבירה עצמה מאי קושיא קא מקשה למ\"ד פנויה היתה עד דאצטריך לשנויי' הני שנויי ואמאי לא משני בפשיטות דמשום ליתא דע\"ז אסרו אף בפנוייה אלו דברי החה\"ש הנ\"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דודאי עיקר טעמא דשלא יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות היא היא הליתא דג\"ע דאי לאו הכי מהיכא תיתי לאוסרו משו' ליתא דג\"ע דאטו שמיה בעלמא גרים אי לאו משום גזירה שמא יבא לידי איסור תורה והיא הליתא האמור' בדברי הריב\"ש והא דלא תירצו להריב\"ש שכתב דאיסור סתם יינם דלאו משו' בנותי' הוא דאסרו אלא משום גזירה שלא יבואו להקל ביין נסך דמנסכים לע\"ז וכיון דמשום ליתא דע\"ז אסרוהו בהנאה נר' דאסור ליהנות ממנו אפי' במקום סכנה הרי דהליתא היא היא הגזרה עצמה גם הרא\"ם שאסר בחלוצה מטעם ליתא דג\"ע הוא מהאי טעמא שלא יבואו להתיר ג\"ע עצמה ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [ + "שורש טעמו וממשו\n כיצד \n חלב הכליות שנפל לתוך הגריסין כו' טועמין את הגריסין אם לא נמצא בהם טעם הרי אלו מותרין ואם נמצא בהם טעם והיה בהן ממשו של איסור הרי אלו אסורין מן התורה. הכי איתא בפ' בתרא דע\"ז דס\"ז אמר ר' אבהו אמר ר\"י כל שטעמו וממשו אסור ולוקין עליו אם אכל כזית בכא\"פ ובטעמו ולא ממשו אין לוקין והנה רש\"י והר\"ן והרשב\"א פירשו דטעמו וממשו הוא כשהאיסור נתערב עם ההתר והאיסור עומד בעין שאינו נימוח וכשנימוח נקרא טעמו ולא ממשו וזהו טעם כעיקר המוזכר בתלמוד ואפי' אכל כזית בכא\"פ אינו אסור ד\"ת ועיין לרש\"י ז\"ל בפ' דם חטאת דצ\"ז ע\"ב ד\"ה עד שיבלע וצ\"ע אבל התוס' סוברים דכל שעיקר גופו של איסור מעורב עם ההתר אפי' בעין נקרא טעמו וממשו וטעמו ולא ממשו הוא כגון גיעולי גוים שאין בכלי' אלא הטעם שבלע וכן חלב שנימוח שאינו בעיניה כמו שהיה וכן חלב שבולע טעם בשר שהבשר נשאר כמו שהיתה אבל בשר שבלע חלב נקרא טעמו וממשו כיון שהחלב עומד בתוך הבשר כמו שהיתה ודעת רבי' היא דכל דאיכא כזית בכדי אכילת פרס מן האיסור ואפי' נימוח נקרא טעמו וממשו פחות מזה נקרא טעמו ולא ממשו כמבואר בדין זה:
ולענין אי הוי דאורייתא או דרבנן דעת רש\"י ז\"ל הוא דלרבא ור\"י טעמו ולא ממשו מדאור' בטל ברוב חד בתרי אלא דמדרבנן אסור כל דליכא ס' לבטולי אבל בטעמו וממשו דהיינו שההתר עומד בעין שאינו נימוח כל דאיכא כזית בכא\"פ אפי' שנתערב ואינו ניכר לקי כשאכל פרס מזה התערובת שאז אכל כזית איסו' עיין בחולין דצ\"ח אהא דקאמר רבא לא נצרכה אלא לטעם כעיקר ובשיטת רש\"י הלזו שדו ביה נרגא הרב מנחת כהן והרפ\"ח בסי' תמ\"ב דף ט\"ז ע\"א מההיא דפ' אלו עוברים דמ\"ג ע\"א דפריך התם דאי כזית בכא\"פ אסור דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכותח ודכוותיה ומשני תלמודא משום דלא אפשר אי בעיניה כו' משמע דאי איכא בכא\"פ בכותח הוה אסור דאורייתא אע\"ג דבכותח ושכר הבבלי וחומץ האדומי החמץ אינו בעין אלא נימוח וכמו שפי' שם רש\"י ז\"ל וכן רש\"י גופיה שם בסוף הסוגי' ד\"ה ור\"ע קרי ליה לכותח טעם כעיקר והיינו טעמו ולא ממשו ואם איתא לשיטת רש\"י דכל שהאיסור נימוח לא אסיר מדאורייתא בכזית דא\"פ אלא ברובא בטיל א\"כ מאי פריך אמאי פליגי רבנן בכותח דשאני כותח דהוי טעמו ולא ממשו אלא ודאי משמע דכל דאיכא כזית בכא\"פ אפילו באיסור נימוח נק' טעמו ולא ממשו הפך שיטת רש\"י ז\"ל שכתב דברוב התר בטל מן התורה אלו תורף דברי הרבני' הנז' ואי מהא לא אירייא דההיא סוגייא דאלו עוברים כוותיה דאביי אזלא דס\"ל דטעם כעיקר דאוריית' ופליג עליה דרבא התם בחולין גבי מתני' דטיפת חלב שנפל בקדירה כו' יע\"ש ואיהו הוא דפריך לר\"י ממתני' דמקפה ומשני ליה מאי כזית כזית בכא\"פ וע\"ז הדר פריך דאי כזית בכא\"פ דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכותח ואיהו לטעמיה אזיל דטעם כעיקר דאורייתא ואין להקשות דא\"כ מאי פריך ליה לר\"י דלדידיה מי ניחא הא טעם כעיקר דאורייתא היא ואמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכות' שכבר תרצו לזה התוס' בנזיר דל\"ו ע\"ב ד\"ה וכזית בכדי א\"פ כו' דהשתא ס\"ל לאביי דטכע\"ק אינו חייב אלא א\"כ אוכל כזית מן הטעם בבת אחת כגון שהבליע כזית מיין בשני זתים פת ואכלן בבת אחת וסברא הוא שלא יהיה טעם חמור מן העיקר ובעיקר עצמו ס\"ל השתא שאינו חייב אא\"כ אוכלו בבת אחת ע\"ש ועיין בדברי התוס' דפ' ג\"ה דצ\"ט ד\"ה רבא אמר כו' אחר שהוכיחו דטעם כעיקר דאורייתא הוקשה להם דא\"כ מאי פריך בפ' אלו עוברין ג' מינים מההיא דב' קופות שאני או' ואי אמרת כזית בכא\"פ דאורייתא אמאי אמרינן שאני אומר כו' והשתא כי נמי אמרינן לאו דאורייתא תיקשי ליה דטעם כעיקר מיהא דאורייתא ותרצו מה שתרצו יע\"ש ונראה ודאי דמשו\"ה לא הקשו מההיא דמקשי תלמודא מכותח ומההיא דב' קדרו' דניחא להו בדבריהם דנזיר שכתבנו אמנם בהא דב' קופו' ק\"ל דאפשר דכל שאוכל ב' זתים יהיה של האיסור כזית שאינו לתבלים בעלמא האיסור המעורב בו ונמצא אוכל כזית איסור בבת אחת ואמטו להכי הוצרכו לתרץ תירוץ אחר ועיין בס' לשון למודים הלכות פסח ד\"צ ע\"ג שהצ\"ע קו' זו:
ואמנם לשיטת רש\"י הלזו הוקשה למור\"י הרב הי\"ו מההיא דפ' דם חטאת דצ\"ו ע\"ב גבי מאי דת\"ר חטאת אין לי אלא חטאת כל קדשים מנין ת\"ל קדש קדשים יכול שאני מרבה את התרומה ת\"ל אותה פרט לתרומה ופריך תלמודא ותרומה לא בעיא מריקה ושטיפה והא תניא קדרה שבשל בה בשר לא יבשל בה חלב ואם בשל בנ\"ט תרומה לא יבשל בה חלב ואם בשל בנ\"ט כו' רבא אמר לא צריכה אלא לדאמר מר במים ולא ביין הא אפי' ביין ואפי' במוזג והשתא לפי שיטת רש\"י דטעם כעיקר אינו אסור מן התורה אלא בקדשים א\"כ מאי פריך מההיא ברייתא דתני תרומה בנ\"ט דההיא ע\"כ אינו אלא דרבנן דהא קתני נמי קדרה שבשל בה בשר לא יבשל בה חלב דלאו מידי דקדשים הוא ואפילו הכי קתני שאם בשל בנ\"ט ואמאי הא מדאורייתא ברובא בטיל כיון שאין האיסור בעין כמ\"ש רש\"י אלא ודאי מדרבנן הוא דאסיר בנ\"ט וא\"כ כי קתני נמי תרומה בנ\"ט אינו אלא מדרבנן וכי ממעטינן תרומה מאותה הוא מדאורייתא ורבא גופיה דס\"ל דטעם כעיקר בחולין דרבנן כמ\"ש רש\"י איהו גופיה הדר לשנויי הכא לא צריכה אלא לדאמר מר במים ולא ביין ולשיטת רש\"י בלא\"ה נמי לא תיקשי וכדאמרן והנה בב\"ח דטעם כעיקר דידיה אסיר דאורייתא כמ\"ש בפ' אלו עוברין בב\"ח חדוש הוא כו' אף כה\"ג דקדרה נמי אסיר מדאורייתא ניחא דדומיא דבב\"ח קתני נמי תרומה משמע דהוייא דאורייתא אבל מדברי הרשב\"א בנימוקיו לחולין דצ\"ח משמע דכה\"ג שאין טעם הבשר בא אל החלב מן הבשר עצמו אלא מחמת הכלי שבלע טעם בשר דהוייא דרבנן שהרי אחר שכתב שם שיט' רש\"י דטעם כעיקר דרבנן כתב וז\"ל נמצא לפי פסק ההלכ' לשיטת רש\"י שאם נתחבה כף חולבת בקדרה של בשר ואין לעמוד על שיעור ס' הוי ספיקא דרבנן ולקולא ע\"ש ואם איתא דכה\"ג נמי אסיר דאורייתא איך כתב דהוי ספקא דרבנן ולקולא הא ספיקא דאורייתא הוי וא\"כ הדרא קו' לדוכתיה ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין מבטלין איסור לכתחילה\n אסור \n לבטל איסורין של תורה לכתחילה כו'. הנה בעיקר ביטו' איסורין איפליגו הראשונים וכמ\"ש הרשב\"א בחי' לחולין פ' ג\"ה דף צ\"ח ובתורת הבית דקכ\"ב והר\"ן בפי' ההלכות שם דהתוס' ז\"ל ס\"ל דאיסור זה אינו אלא מדרבנן והראב\"ד סובר שהוא מדאורייתא ופלוגתייהו תלוי באותה שמועה דזרוע בשלה ולפי מ\"ש בתוס' ז\"ל שלפנינו בפג\"ה ד\"ה לאו למעוטי נר' דאזלי כשיטת הראב\"ד וכן משמע מדבריהם בשמעתין וכמ\"ש מרן החביב בי\"ד סי' צ\"ט הגהת ב\"י אות א' ושם באות כ\"א כתב על שם הראנ\"ח ז\"ל שלזה נוטה דעת הר\"ם במז\"ל בפט\"ו מהל' מ\"א דכ\"ה ודקדק הרב כן ממ\"ש שם וז\"ל אסור לבטל איסורין של תורה כו' ולא כתב אסרו חכמי' ולמטה מזה כתב אע\"פ כן קנסו אותו חכמים ז\"ל עיין להרלנ\"ח גם הרפ\"ח שם בסק\"ח כתב בפשיטות שכן הוא דעת הרמב\"ם יע\"ש ולא כן אנכי עמדי שהרי סיים רבינו בלשונו וכתב כיצד סאה של ערלה שנפלה לתוך מאה לא יביא סאה אחרת כו' וכל כה\"ג ודאי דלכ\"ע אין כאן איסור תורה כיון דמדין התורה בשכבר נפלה לתוך מאה נתבטלה ורבנן הוא דהצריכו בערלה מאה ואחד וכיון שכן עכ\"ל דאסור לבטל איסורין שכתב תחילה מדרבנן קאמר דעלי' קאי מ\"ש כיצד כו' וכ\"ש לפי מ\"ש הוא ז\"ל לקמן סקי\"ב דרבינו מיירי דוקא באיסור תורה ושיעור דרבנן ומש\"ה לא קניס שוגג אטו מזיד יע\"ש ועוד נ\"ל להביא ראיה דרבי' סובר כדעת התוס' דאיסור זה אינו אלא מדרבנן ממ\"ש בפי\"ו מה' אלו הל' כ\"ה וז\"ל נטיעה של ערלה שנתערבה בנטיעות כו' הרי זה לוקט לכתחילה מן הכל שאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת שאילו היה יודעה היה מוציאה עכ\"ל ואם איתא דס\"ל דאיסור ביטול הוא מדאורייתא איך התירו לו ללקוט לכתחילה מהאי טעמא דאין אדם אוסר כרמו כו' דמדאורייתא ודאי אין מקום לחלק בכך אלא משמ' ודאי דס\"ל דאיסור זה מדרבנן הוא וכיון דאיכא טעמא דאין אדם אוסר התירו לו דהם אמרו והם אמרו:
ואת זה ראיתי להרפ\"ח בס' מים חיים בחי' לגיטין דנ\"ה ע\"ב הביא דברי רבינו הללו וכתב שהוא סובר שנטיעה שנתערבה באחרות אף במחובר בטלה כדינה במאתים ומהאי טעמא התיר ללקוט לכתחילה כו' ומהאי טעמא התיר ללקוט לכתחילה כו' ומאי דרמינן דר\"י אדר\"י הכי קרמינן דכי היכי דהתם גבי אגוזים קנסינן שוגג אטו מזיד כי היכי דלא לבטל איסור לכתחילה ה\"נ הו\"ל לקנוס כדי שיטריח ויוציא הערוגה ומשני כו' א\"ד ז\"ל יע\"ש והדברים תמוהים לכאורה דאיך הפה יכולה לדבר דבעוד' במחובר היא בטלה כיון דהו\"ל קבוע במקומה במחובר ולא מצינו ביטול בדבר קבוע שוב ראיתי מ\"ש הרב בי\"ד סימן ק\"י סקי\"ג ע\"ש התוס' דכל שאין האיסור ניכר לעצמו לא מקרי קבוע יע\"ש מיהו רש\"י כת' דהוי כדבר חשוב ומה\"ט אסור ללקוט לדעת ת\"ק ולדברי הרב אין טעם לדעת ת\"ק דאסר גם מ\"ש דמאי דרמינן דר\"י אדר\"י הכי קרמינן כי היכי דהתם גבי אגוזי' קנסי' שוגג אטו מזיד כו' אני שמעתי ולא אבין דהא לר\"י לא קנסי' גבי אגוזי' שוגג אטו מזיד אלא מזיד דוקא הוא דקנסינן וכיון שכן ל\"ק כלל מההיא דנטיעה דבשעה שנטעה באחרות שוגג היה ומיד נתבטלה לדעתו ז\"ל לא כן גבי אגוזים דלא נתבטלו עד שפצען זה במזיד ולכן ראוי לקונסו ואולם ע\"פ מ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דאיסור ביטול האיסורין הוא מדרבנן ניחא דאף במזיד התירו ללקט גבי ערלה דמלתא דלא שכיחא הוא כמ\"ש רש\"י שאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת לא כן בפציעת האגוזים דשכיח איברא דלשון רבינו אינו מדוקדק וכמו שתמה עליו מרן יע\"ש:
ועוד ראיתי להרפ\"ח בחי' לגיטין שכתב שם וז\"ל ומ\"מ יש קצת תימה בדברי הרב דמנין לו זה שלוקט לכתחילה דמלישנא דר\"י דקאמר אף המתכוין ללקט לא משמע אלא שאף אם לקט במזיד יעלה אבל לא שילקט לכתחילה ושמא כו' יע\"ש והוא לא ראה דגירסת המשניו' היא אף יתכוין ללקוט ויעלה באחד ומאתים וכך גריס רש\"י בפי' המשנה וכך היא גירסת הרע\"ב והכי איתא בירוש' דתרומות פ' סאה מ\"ט עלה דתנן טחנן והותירו כו' תני אף טוחן ומתיר הוא לכתחילה מתני ר' יוסי היא דאמר אף יתכוין וילקוט ויעלה באחד ומאתים מה נפק מביניהון כו' יע\"ש והרע\"ב בפ\"ק דערלה מ\"ו כתב וז\"ל אף יתכוין ללקוט דחזקה אין אדם אוסר כרמו כו' ואע\"ג דבעלמא אין מבטלין איסור לכתחילה הכא מלתא דלא שכיחא היא ולא גזור עכ\"ל מבוארים דבריו כמ\"ש בדעת רבינו דמה\"ט התיר לבטל לכתחילה ודלא כהרפ\"ח באופן שזו ראיה למ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דביטול איסורין אינו אסור אלא מדרבנן ועיין למוהר\"י קורקוס בפי\"ג מהלכות תרומות הל' יו\"ד יע\"ש, ומדברי הרא\"ש בפ' גיד הנשה ד\"ק עלה דקאמרי' דבריה לא בטלה משמע שדעתו כדעת הראב\"ד שכתב וז\"ל ודוקא שנתפתחו או שנתפרסו מעצמן וכו' אבל בשוגג אסורות למאן דקניס שוגג אטו מזיד באיסורא דרבנן דהאי איסורא דרבנן הוא דמדאורייתא ל\"ש דבר חשוב ול\"ש דבר שאינו חשוב חד בתרי בטיל עכ\"ל ומדלא כתב דהאי איסורא מדרבנן הוא משום דביטול איסורין מדרבנן הוא ולא מדאורייתא ואפי' דאיסורי דאורייתא משמע דס\"ל שהוא מדאורייתא כשיטת הראב\"ד ז\"ל והפר\"ח הביא ראיה לסברת האומרים דאיסור זה הוא מדרבנן מאותה ששנינו במס' תרומות פי\"א מגירה שפינה ממנה תרומה וכן חבית וכו' אין מחייבין אותו להיות יושב ומלקט אחת אחת וכו' ואם איתא דביטול איסורין אסור מן התורה היכי מקלינן כולי האי אפי' כשאינו מתכוין לבטל יע\"ש ואין מכאן ראיה לע\"ד שהרי כתב הר\"י קורקוס בפי\"א מה' תרומות הל' י\"ד דאין זה נקרא מבטל איסור לכתחילה שאין לו לנהוג בתרומה אלא כדרך שהוא נוהג בחולין ואותו המעט כמו שבחולין אינו מקפיד גם בתרומ' אין לו לחוש יע\"ש, וכתב עוד וז\"ל ואחרים פי' דכל הני בתרומת ח\"ל עסקינן שמותר לבטלה לכתחילה ויש מי שהעמידה בתרומה בזמן הזה שהיא מדרבנן וכו' עכ\"ל, וסברת אחרים ויש מי שאומר שכתב ז\"ל הן דברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' סי' רכ\"ב ועיין בספר ארעא דרבנן אות אין מבטלין יע\"ש:
והרב החסיד בעל פרי תואר זלה\"ה ומוהר\"ח אלפאנדרי בספר בני חיי בהשמטו' דשייכי לי\"ד סימן צ\"ט ס\"ג הביאו ראיה לסברת הראב\"ד מההיא דפ' הניזקין דנ\"ד ע\"ב דפרכינן לר\"י דלא קניס בדרבנן שוגג אטו מזיד מההיא דאגוזי פרך שנתערבו באחרו' ונפלו ונתפצעו דקניס ר\"י שוגג אטו מזיד ואמרינן והא הכא דמדאורייתא חד בתרי בטיל ורבנן הוא דקניס וכו' ופרש\"י דהך עליה שהוא מעלה ומבטל אגוזי פרך איסורא דרבנן הוא ואפי' שלמים דמדאורייתא אין חילוק בין חשוב לשאינו חשוב וכו' ואם איתא לסברת האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא אמאי לא פריך עדיפא מינה אפי' תימא דדברים החשובים אינם בטלים מן התורה מ\"מ לפצע אגוזים הוי מדרבנן כיון דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא אלא משמע דמדאורייתא הוא א\"ד ז\"ל ועיין עוד להרב מוהר\"ח אלפאנדרי שכתב שם דברים אשר לא זכיתי להבינם כעת יע\"ש ועיין בלקוטי הרפ\"ח שבס' מים חים בי\"ד סי' צ\"ט כי שם הביא הוא ז\"ל ג\"כ ראיה הלזו דפ' הנזקין לס' הראב\"ד יע\"ש ולדידי אין מכאן ראיה די\"ל דהתוס' מפרשים דהיא היא מאי דקאמר תלמודא והא הכא דמדאורייתא חד בתרי בטיל כלומר דמדאוריי' אין כאן איסור לבטל בידים דאחרי רבים להטות כתיב וחד בתרי בטיל אפי' לכתחילה ואפי' בדברים החשובים ורבנן הוא דגזור שלא לבטל לכתחילה ושלא יתבטלו דברי' החשו' כנלע\"ד ועיין בס' אור יקרות דכ\"ו ע\"ג שגם הוא ז\"ל דחה כן יע\"ש:
ולע\"ד יש להביא ראיה לס' הראב\"ד דאיסו' ביטול איסורין דאורייתא הוא מאותה שאמרו בפ' שלוח הקן דק\"מ למאי אי לשלוח לא אמרה תורה שלח לתקלה ואין ספק דאם עבר ושלח ליכא איסורא דאזלינן בתר רובא ואפ\"ה לאסור לשלחה לכתחילה אמרינן דלא צריך קרא למעט דלא אמר' תורה שלח לתקלה ש\"מ דלערב ולבטל לכתחילה איסור בידים אסור מדאורייתא כס' הראב\"ד ז\"ל וכן ראיתי להרב מ\"ל בפ\"ז מה' מעילה הל' ו' שכתב בפשיטות דמה\"ט דאסור לבטל איסור בידים הוא דקאמר תלמודא לא אמרה תורה שלח לתקלה ולא ידעתי איך לא זכר שר סברת התוס' האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא וצ\"ע ועיין בהרב שער המלך ה' מ\"א דקמ\"ה ע\"ד ועיין עוד ביומא פ' שני שעירי דס\"ז ע\"ב גבי אברי שעיר המשתלח דקאמר רבא מסתברא כמ\"ד מותרין לא אמרה תורה שלח לתקלה יע\"ש דמינה נמי יש ראיה לס' הראב\"ד וכמובן:
ודע דנ\"מ במחלוקת הראשונים אי איסור ביטול האיסורין הוא דאורייתא או דרבנן לענין אם עבר וביטל בשוגג איסורין של תורה שאם הוא דאוריי' קנסינן שוגג אטו מזיד ואם הוא דרבנן לא קנסי' וכמ\"ש הרפ\"ח בי\"ד סי' צ\"ט סקי\"ב ולפי מ\"ש לעיל בדעת רבינו דס\"ל דאיסור זה הוא מדרבנן אם עבר וביטל בשוגג אפילו איסורין דאורייתא לא קנסי' ליה אטו מזיד והרפ\"ח שכתב דלדעת רבינו דקנסינן ליה היינו משום דאזיל לשיטתיה דמשמע ליה בפשיטות בדעתו ז\"ל דס\"ל דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא כמ\"ש סק\"ח ובכן הוצרך לידחק הרב בלשון רבינו לומר דמיירי באיסורין של תורה ושיעורין דרבנן דוקא ולפיכך כתב דקנסו אותו במזיד דוקא גם בלשון מרן בש\"ע שכתב שאם עבר וביטלו או שריבה עליו בשוגג מותר ודוחק לומר דעבר וביטלו ר\"ל דבר חשוב שריסקו וביטלו מתורת חשיבותו יע\"ש, ולפי מ\"ש בדעת רבינו אין צורך לזה אלא אף איסורין של תורה לגמרי שביטל ע\"י עירוב בשוגג מותר כיון דעיקר איסור ביטולין אינו אלא מדרבנן וזה נראה דעת הרשב\"א בת\"ה ד' קכ\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל איסור של תורה ושיעור דרבנן ואצ\"ל שיעור דאורייתא אין מרבין עליו היתר עבר וביטל אם בשוגג מותר יע\"ש הרי שהתיר בשוגג אף אם עבר וביטל איסור של תורה לגמרי והיינו משום דהוא ז\"ל תפס עיקר סברת התוספות דס\"ל דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא כמו שגיל' דעתו בס' משמרת הבי' דק\"ט ע\"ב יע\"ש מיהו לפי מ\"ש לעיל בדעת הרא\"ש דס\"ל דאיסור ביטול האיסורין דאורייתא הוא יש לדקדק על הטור דסתם וכתב דכל האיסורין שריבה עליה' בשוגג מותרין ולא חילק בין איסורין דאורייתא לדרבנן:
ואת זה ראיתי להרב בני שמואל בדק\"ס ע\"ג שתירץ עפ\"י מ\"ש רש\"י ז\"ל בחולין די\"ד דטעמא דר\"י דקאמר במבשל בשבת בשוגג לא יאכל לאו משום דקניס שוגג אטו מזיד הוא אלא כדי שלא יהנה מעבירה הוא יע\"ש, וא\"כ אף באיסורין דאורייתא לא קנסינן שוגג אטו מזיד ואף דבדרבנן קניס ר\"י גבי אגוזים שנתפצעו אנן לא קי\"ל בההיא כוותיה אלא כרבי יוסי א\"ד ז\"ל יע\"ש ועפ\"י מ\"ש הרב ח\"ה ז\"ל שם בפ\"ק דחולין ליישב דברי רש\"י עם אותה סוגייא דפ' הניזקין אין מקום לישוב זה יע\"ש, והיותר נכון דהטור סובר כסברת האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא ולכן לא עלה לחלק באיסורין דאף באיסורין דאורייתא אם עבר וביטל בשוגג מותר כיון דעיקר איסור הביטול דרבנן הוא אלא דמדברי הרא\"ש בפ' ג\"ה לא משמע הכי וכמ\"ש לעיל וצ\"י:
ותו ק\"ל בדברי הטור שכתב ע\"ש הרמב\"ם דבעבר במזיד וביטל דלא קנסינן אלא לדידיה ולא לאחריני ומשמע דהכי ס\"ל וזה קשה דמאחר שהטור ז\"ל בא\"ח סי' שי\"ח גבי המבשל בשבת פסק כר\"מ דכי קנסינן במזיד שלא יאכל בשב' ל\"ש לדידיה ול\"ש לאחריני אסו' א\"כ מנ\"ל לחלק בביטול איסורין דלדידיה דוקא אסו' ולאחריני שרי ורבינו ז\"ל דפסק התם במבשל כר\"י דמחלק מדידיה לאחריני יליף מיני' שפיר לביטול האיסורין וכמ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל פט\"ו מה' מ\"א אבל הטור דפסק כר\"מ וכמו שהכריח הב\"ח שם בסימן שי\"ח מדברי הרא\"ש וכמבואר עוד מדברי הרא\"ש בהדייא בפ' מרובה דע\"א וכמ\"ש בס' יד אהרן ז\"ל ודלא כמר\"ן ב\"י שכתב שדברי הרא\"ש בפ\"ק דחולין מטין לשיטת הפוס' כר\"י יע\"ש קשה מנ\"ל לחלק בהכי וכעת צ\"ע:
ויש להסתפק בהא דאמרי' דלדידיה אסיר ולאחריני שרי אי שרי ליתנו במתנה לאחר והרב המפה בסי' צ\"ט ס\"ו כתב בשם הארוך דלמוכרו לישראל אחר אסור שלא יהנה ממה שביטלו ומשמע דוקא מכירה הוא דאסור מיהו נראה דאף במתנה נמי אסור דבכל דוכתא מכירה ומתנה כי הדדי נינהו גבי טביחה ומכירה וכן גבי איסורי הנאה מיהו אם ב\"ד לוקחין אותו דבר ומפקירין אותו לכל אדם שרי כמ\"ש בש\"ע א\"ח סי' תקל\"ח ס\"ו לענין מכוין מלאכתו במועד ולענין אם מת אי קנסו אף לבריה דבר זה תלוי במחלוקותן של ראשונים אי איסור ביטול האיסורין הוי דאורייתא או דרבנן דלמ\"ד דאורייתא אף לבריה קנסו ואם הוא מדרבנן לבריה שרי עיין בפ\"ק דמ\"ק די\"ג ע\"א ועיין להרב מ\"א סי' תקל\"ח סק\"א, ודע שכתב עוד הרפ\"ח דבמבטל איסור תורה ע\"י אונס לא קנסינן ליה דלא שייך למקנסיה כיון דאנוס הוא עכ\"ל, וק\"ל שהרי כתב הטור בא\"ח סימן תמ\"ח גבי חמץ שעבר עליו הפסח דבין שהניחו שוגג ובין שהניחו אנוס אסור בהנאה ועיין להרפ\"ח ז\"ל שם סק\"ג וצ\"ע:
ואת זה ראיתי לרש\"י בפ' הניזקין דנ\"ד ע\"ב ד\"ה נפלו ונתפצעו שכתב וז\"ל נתפצעו האגוזים של ערל' ואח\"כ נפלו לתוך של הית' יעלה וכו' משמ' מדבריו דאם נתפצעו תחילה אפי' הפילן בשוגג או במזיד יעלה וזה תימא מה בין נפלו תחי' ואח\"כ נתפצעו לנתפצעו ואח\"כ נפלו כיון דס\"ס קמבטל איסור בידי' וראוי לקונסו ואדרבא בנתפצעו תחילה ואח\"כ הפילן בשעת נפילה קא מבטל איסו' תורה דלא מפני שנתפצעו נסתלק מעליהן איסור ערלה אבל כשנפלו ואח\"כ נתפצעו קא מבטל איסורא דרבנן וראיתי להרב בני חיי בחי' לגיטין שכתב וז\"ל ואפ' דבשלמ' כשנפלו תחילה כבר נאסרו אותן הפירו' מדרבנן ולכך קנסי' שוגג לפי שע\"י ביטולו קמתיר איסורא דרבנן אבל כשנתפצעו ואח\"כ נפלו ליכא בהנהו לא איסור תורה ולא איסור דרבנן כי אם שעבר אאיסור דאין מבטלין איסור לכתחילה ובשוגג לא עביד לכתחילה ובמזיד אינו כ\"כ חמור עכ\"ל וכוונתו מבוארת דכשנפלו תחילה שכבר נאסרו כל הפירות כי חזר ופצען קנסו אותו חכמים כיון דבלא\"ה היו כל הפירות אסורין אבל בנתפצעו ואח\"כ נפלו אי קנסי' ליה אנו אוסרין פירות שהיו עד עתה בחזקת היתר וזה אינו מן הדין לאסור את המותר ומדברי הרשב\"א בת\"ה דקכ\"ב ע\"ב מבואר בהפך יע\"ש:
ולכן נ\"ל לישב בדוחק דרש\"י כתב כן לר\"מ דלא קניס באיסור דאורייתא שוגג אטו מזיד ומשמע ליה דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא וכשי' הראב\"ד וכן נראה מדבריו באותה סוגייא דזרוע בשלה ובכן נתפצעו ואח\"כ הפילו דהשתא קמבטל איסור דאורייתא קאמר דיעלה לר\"מ אם נפלו בשוגג דלא קנסי' שוגג אטו מזיד באיסור תורה אבל נפלו ואח\"כ נתפצעו דהשת' מבטל איסורא דרבנן א' שוגג וא' מזיד לא יעלה ומכאן ראיה לשי' הראב\"ד דקתני בברייתא נפלו תחילה ולא קתני נתפצעו תחי' והיינו מטעמא דאמרן ודוק, מיהו יש לדחות דמתני' לחידוש' דר\"י נקט נפלו ואח\"כ נתפצעו דאפי' במבטל איסו' דרבנן קניס שוגג אטו מזיד וכ\"ש נתפצעו תחילה ואחר כך נפלו דקא מבטל איסורא דאורייתא דקנסינן ליה:
ומן האמור והמדובר עלה בידינו דבין לרבינו ובין להטור אם עבר וביטל בשוגג אפי' איסורין דאוריית' לגמרי לא קנסינן ליה אטו מזיד דעיק' איסו' ביטול איסורין דרב' הוא וכן הסכים הרשב\"א במשמרת הבית דק\"ט ע\"ב ולרש\"י לפי מ\"ש הרב בני חיי גרע טפי איסור דאורייתא בעיניה כשעבר וערבו וביטלו ברוב מאיסור שנתערב בהיתר והוא דבר חשוב דלא בטיל ועבר וביטל חשיבותו ולמאי דקי\"ל כרבי יוסי גבי אגוזים שנתפצעו אין חילוק ולעולם אם עבר בשוגג לא קנסינן ליה וזה דלא כהרפ\"ח שהסכים בדעת רבינו לומר דבאיסורין דאורייתא אם עבר וביטל בשוגג קנסינן ליה יע\"ש גם הרב החסיד בעל פרי תואר לא הסכים עמו יע\"ש, וכתב עוד הרפ\"ח בשם התוס' דטועה בדין וסבור שמותר לבטל איסורין לכתחי' דינו כשוגג יע\"ש, ועיין לה\"ה פ\"ג מה' שבת ה\"ט מ\"ש בשם הראב\"ד ועיין להרב מ\"ל בפט\"ו מה' מ\"א הל' כ\"ה שכתב דמ\"ש רבינו בפ\"ה מה' תרומות ה\"ח גבי אין תורמין מן הטמא על הטהור וכו' ואם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד ע\"כ נראה סותר למ\"ש התוס' וצ\"ע עכ\"ל, ולפי מ\"ש הרפ\"ח דבדבר הידוע לכל דאיכא איסור' לא מצי למטען שוגג הייתי וטעיתי בדין לק\"מ דגבי הפ' תרומה מן הטמא על הטהור אפשר לומר דהדבר ידוע לכל מפרישי תרומה ומעשר דאסור ולכך קניס ובהכי ניחא דלא תיקשי דר\"י אדר\"י דבפ' הניזקין דנ\"ד אמרינן דר\"י לא קניס שוגג בדרבנן ודינו של רבינו הוא מדברי ר' יאודה בפ\"ב ממסכת תרומות מ\"ב והא דאין תורמין מן הטמא על הטהור מוכח מדברי הר\"ש שם דהוי דרבנן והיכי קניס ר\"י אם לא דהכא חשיב כמזיד מטעם שכתב הרפ\"ח וא\"נ איפשר דחיישי' דילמא אתי לאערומי וכמ\"ש בפרק הניזקין דאע\"ג דר\"י לא קניס שוגג בדרבנן היכא דאיכא למיחש לאערומי חייש' יע\"ש:
ומצאתי ראיה לדברי הרפ\"ח דכל שהדבר מבוא' ופשוט לכל דאסור דאין כאן שוגג בטועה בדין מההיא דפ' הגוזל קמא דצ\"ה ע\"ב דפשיט תלמודא דר\"מ לא קניס שוגג גבי שבח גזילה מדתניא שחור וצבעו אדום וכו' וכמ\"ש שם רש\"י, איברא דמאי דאיבעיא לן התם לר\"מ אי קניס שוגג או לא צ\"ע עם סוגיין דפ' הניזקין דמפשט פשיטא לן בדר\"מ דבדאורייתא לא קניס שוגג אטו מזיד ובדרבנן קניס וכעת צ\"י ועיין למוהריק\"ש בחי\"ד סימן של\"ד דנ\"ב ע\"ג שכתב על מנדה לחבירו שלא כדין ואמר שוגג הייתי דלא מצי למטען הכי יע\"ש ועיין להתוס' בשבת דס\"ח ע\"ב ד\"ה אבל שכתבו דאומר מות' חייב זולת לענין גלות דריבתה תור' בשגגה יע\"ש ועיין מ\"א סימן ש\"ז סק\"ו ועיין להרב מ\"ל בפי\"א מה' גירושין דכ\"ה שכ' דאף בטוע' בדין קנסינן לענין עבר ונשא מעוברת חבירו שאיסורו מדרבנן ודקדק כן מדברי הרא\"ש בפרק החולץ דל\"ו ולכאורה נראה סותר מאי דקי\"ל דבדרבנן לא קנסינן שוגג ויש לחלק דהתם שאני דכל דלא מגרש לה בגט איכא למיחש שמא יבוא עליה ויעבור אאיסור דרבנן וכל כי הא עבוד הרחקה להבא אף באיסור דרבנן ודוק ועיין עוד להרב מ\"ל ברפ\"ד מה' נזירות די\"ג שכתב על שם הרב מוהרימ\"ט בח\"א ס\"ס א' דבעובר על הנדר בשוגג שהיה סבור שהיה מותר מטעם נדרי אונסין לא קנסינן ליה לנהוג איסור כימים שנהג בהם היתר והרב ז\"ל חלק עליו והביא ראיה מדברי הריב\"ש בתשו' סימן שצ\"ה דבאיסור דאורייתא אחד שוגג ואחד מזיד קנסינן ליה יע\"ש ולא היה צורך לדברי הריב\"ש דמשנתינו הוא דקי\"ל דבדאורייתא קנסינן שוגג אטו מזיד לענין המבשל בשבת וזה הוא לדעת רבינו וסיעתיה אבל הטור והרא\"ש חלוקים בזה וכעת צ\"ע ועיין בפ' אלו הן הגולין ד\"ט ע\"א דפליגי רבא ורב חסדא גבי ב\"נ ששגג ואמר דאשת איש מותר אי הוי מזיד או אנוס ופסק רבינו בפ\"י מה' מלכים כמ\"ד שאומר מותר בב\"נ מזיד הוא ומבואר דגבי ישראל אומר מותר אנוס הוא יע\"ש ולענין דיני ממונות בטוען שטעה בדין ומשנה פשע עיין בתשו' רש\"י שהביא מרן ב\"י בח\"מ סי' ע\"ב מחו' ב' ועיין להרב משאת משה חח\"מ סי' ט\"ז דמ\"ט ע\"ב:
ודע דאף שאסור לבטל איסורין של תורה לכתחילה מיהו כל שהוא אינו מכוין לבטל אע\"ג דממי' הוא מתבטל שרי וכמ\"ש מרן הב\"י בי\"ד סי' פ\"ד בשם הא\"ח בדבש שנפלו בו נמלים דמותר לחמם הדבש עד שיתך ויסננו וישארו הנמלים למעלה ואין כאן משום מבטל איסור שאין כונתינו אלא לתקן הדבש עכ\"ל וכ\"כ ע\"ש ע\"ש הרב תה\"ד בדין חטים מתולעין וע\"ש בש\"ך ס\"ק מ' ובט\"ז סק\"כ ובש\"ך סי' קי\"ד סקכ\"א יע\"ש ואין ספק דכוונת הא\"ח לומר דאע\"ג דבשעה שהוא מחמם את הדבש מתי' הנמלים ומתבשלים בתוכו ונכנס טעם הנמלים בתוך הדבש אפ\"ה שרינן הדבש מטעם שיש בו ס' נגד הנמלי' שבתוכו המתבשלי' עם הדבש ואפי' שזו ע\"י מעשה החימום גורם לבטל איסו' טעם הנמלים בדבש כיון שאין כונתו לכך אלא לתקן הדבש מהנמלים אע\"ג דממילא מבטל איסור הוא אין בכך כלום ועיין במ\"ש עוד על הרא\"ש בדין תולע הנמצא בפרי מבושל הביא דבריו שם מרן הב\"י יע\"ש ולפי האמור לא דמי נדון הא\"ח למ\"ש מרן הב\"י בסימן קט\"ו בדין חמאה של גויים שמותר לבשלה כדי שילכו צחצוחי חלב דאין זה כמבטל איסור כיון שאין כונתו לבטל האיסור לאוכלו עם ההיתר אלא כונתו לכלות ולהוציא האיסור מעולם יע\"ש וכתב שם הפר\"ח בס\"ק כ\"ג דזה דמי להגעלה וליבון דלא מיקרי מבטל איסור יע\"ש דהתם ליכא מבטל איסור ברוב היתר אלא הפרדה וכליון באיסור אבל הנדון של הא\"ח הרי הוא מבטל טעם הנמלים בדבש ואפ\"ה שרי משום שאין כונתו לכך וכך הוא נדון הרב תה\"ד ז\"ל כמבואר ובכן יש לתמוה על הרפ\"ח ז\"ל בא\"ח סי' תנ\"ג ס\"ג שכתב שמוהר\"ם בתשו' דס\"ל דאף כשאינו מכוין לבטל אפ\"ה אסור אינו חולק על מ\"ש מרן בסי' קט\"ו בדין החמאה ולא על מ\"ש בסי' פ\"ד בשם הא\"ח בדין הדבש דהתם אין כונתו אלא להפריד האיסור מההיתר כדי שיאכל ההיתר דאלת\"ה איך התירה התורה להגעיל עכ\"ל ולפי מ\"ש ל\"ד נדון הא\"ח לדין ההגעלה כלל דהתם אינו מבטל איסור כלל אלא מפריד ומכלה אבל בנדון הא\"ח אע\"פי שאין כונתו לבטל מיהו ע\"י מעשהו ממילא הוא מבטל האיסור וכדאמרן ואפשר שמוהר\"ם יחלוק בזה עם הא\"ח כיון דס\"ס קא מבטל איסור הוא כנ\"ל:
איברא שהפר\"ח ז\"ל בי\"ד ס\"ס פ\"ד הביא ראיה לדברי הא\"ח מדברי הירושלמי ספ\"ה דתרומות עלה דתנן ואם היו חטים של תרומה יפות משל חולין וטחנן והותירו מותר ואמרי' עלה בירושלמי אף טוחן ומתיר לכתחילה וטעמא דמלתא משום שאין כונתו לבטל האיסור אלא כונתו לטחון ולאכול אלמא כל היכא דלא מכוין לבטולי אלא דממילא הוא מבטיל ולא קא מכוין שפיר דמי עכ\"ל ולפ\"ז ק' על מוהר\"ם ז\"ל בתשו' דאסר אפי' לא מכוין לבטל מה יענה לדברי הירושלמי הנז' ואולם עיקר דברי הפ\"ח שכתב דטעם הירושלמי הוא משום שאין כונתו לבטל האיסור אלא לטחון ולאכול לא אדע שכו'ל מאי קאמר דמאחר שהוא טוחן לאכול אין לך כונה אחרת גדולה מזו כיון שאין לה היתר לאכול אלא ע\"י שמתרבה הקמח של חולין בטחינתו ומתבטל התרומה במיעוטה ואף הא\"ח ז\"ל יודה בזה שאסור והוא ז\"ל לא התיר אלא בחימום הדבש שאין רצונו כלל בטעם הנמלים בדבש והרי הוא בא לתקן ולהוציא הנמלים ואף דממילא הם מתבשלים הנמלים ונותנין טעם בדבר ומתבטל בדבש הוא פועל חדש הבא ע\"י מעשהו במה שלא כיוין בו ואין רצונו בכך אבל בטחינת החיטין של דימוע שאי איפשר לו לאכול אלא ע\"י מה שמתרבה הקמח של חולין אין לך מכוין גדול מזה והרע\"ב ז\"ל בפי' המשנה כתב כלשון הזה ואפי' לכתחילה יכול לטחון כדי להתירן עכ\"ל הרי דאף במכוין להתירן שפיר דמי וראיתי להרב תיו\"ט שכתב וז\"ל ולא הוי מבטל איסור לכתחילה שאין זה מבטל אלא שנתגלגל ע\"י מה שטוחן שההיתר היה יותר ממה שהיינו סוברין עכ\"ל מבוארין דבריו שאין הטעם משום שאינו מכוין לבטל כמ\"ש הפ\"ח אלא מפני שאין כאן ביטול כיון דמה שהיה מעיקרא היה ואינו מרבה עוד על ההיתר ובטחינה גלוי מילתא בעלמא הוא:
מיהו עדיין לא נתקררה דעתי בטעם זה ובכן עמדתי על דברי הירוש' שם בפ\"ה דתרומו' וראיתי שאמרו שם כלשון הזה תני אף טוחן ומתיר הוא לכתחי' מתני' ר\"י הוא דאמ' אף יתכוין וילקוט ויעלה באחד ומאתים אמר ר' זעירא שכן דרך כהנים להיות טוחנים מדומע בבתיהם ע\"כ הנה מבואר הטעם בדברי הירושלמי במאי דאמר ר' זעירא שכן דרך כהנים להיות טוחנין מדומע בבתיהם דאע\"פ שהוא מכוין לבטל כיון שאינו נרא' כמבטל דהרואה אומר שהוא טותן לכהנים שטוחנין מדומע בבתיהם מש\"ה שרי ומשו\"ה אוקמוה להך דתני אף טוחן לכתחילה כר' יוסי דאמר אף יתכוין וילקוט והיינו ההיא דר' יוסי דפ\"א דערלה מ\"ו גבי נטיעה של ערלה ושל כלאי הכרם שנתערבה בנטיעות דשרי ר\"י ללקוט לכתחילה אף שמתכוין לבטל האיסור ואמרו שם בירוש' והביאו הר\"ש דטעמא דר\"י מפני שכן דרך בני אדם להיות מידל בגפני' ולא מחזי כמבטל איסור דהרואה אומר מידל הוא יע\"ש ובהכי ניחא לי מה שרבינו בפי\"ג מה' תרומות הל' ז' השמיט דברי הירוש' הללו דשרו לטחון לכתחילה ולהתיר והיינו משום דהירוש' אזיל לשיטתיה דמפרש טעמא דר\"י גבי נטיעה של ערלה משום דאינו נר' כמבטל איסור שכן דרך בני אדם להיות מידל בגפנים ומשו\"ה התירו ג\"כ לטחון לכתחי' ולהתיר שכן דרך כהנים לטחון מדומע בבתיהם אבל לפום תלמוד' דידן דמפרש טעמא דר\"י בפ' הנזקין דנ\"ד ע\"ב דחזקה דאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת כלומר ולא שכיח דאתי לאערומי כמ\"ש רש\"י הנה בשאר איסורין דשכיח ודאי לא שרינן ליה לבטולי כנלע\"ד:
שוב ראיתי להרשב\"א בתשו' ח\"א סי' תס\"ב כתב ע\"ש הרא\"ש דטעם הירוש' שהתיר לטחון לכתחילה הוא מפני שאינו מכוין לבטל האיסור אלא לטחון ולאכול כמ\"ש הרפ\"ח וכ\"כ הטור בא\"ח סי' תנ\"ג יע\"ש ולפי זה צ\"ל דמאי דקאמר ר' זעירא שכן דרך כהנים לטחון מדומע בבתיהם הוא טעם למה שלא חששו לרואים והרשב\"א פי' הטעם מפני שחכמים הקלו בתרומה כשאינו מינו ורואין הטחינה כמי שנפלו בשוגג יע\"ש ולפ\"ז אין ראיה מכאן למ\"ש הא\"ח ז\"ל דכל שאינו מכוין מותר אעפ\"י שהאיסו' מתבטל ממילא כמ\"ש הפ\"ח ז\"ל מיהו עוד אחרת יש והיא אותה ששנינו בפי\"א דתרומות מגורה שפינה ממנה תרומה וכן חבית וכו' אין מחייבים אותו להיות יושב ומלקט אלא נוהג בה כדרך שהוא נוהג בחולין ע\"כ ונראה מדברי הר\"ש שם במ\"ח הטעם מפני שאין מתכוין לבטל וכן כתב שם הרב תיו\"ט, שוב ראיתי למוהר\"י קורקוס בפי\"א מה' תרומות די\"ד שכתב הטעם מפני דבדבר מועט אין אדם מקפיד והרי הוא נוהג בתרומה כדרך שהוא נוהג בחולין יע\"ש:
ודע שכתב הט\"ז בסימן קל\"ז דהא דשרינן לבטל איסור בשאינו מתכוין היינו דוקא כשאי איפשר באופן אחר אבל כשאפשר באופן אחר אסור והביא דבריו מרן החביב בי\"ד סימן צ\"ט הגהת הטור אות יו\"ד והפ\"ח בא\"ח סימן תנ\"ג סעי\"ג ועפ\"ז יישב הט\"ז ז\"ל בסימן קל\"ד סק\"ז מה שהקשה מרן ב\"י ז\"ל על תשובת הרשב\"א ז\"ל שאסר ליתן יין כשר לתוך כלי שנתנו בו יין של איסור על סמך המים שנתנו ביין הכשר בשעת הבציר יע\"ש דאעפ\"י שאינו מתכוין לבטל האיסור הרי איפשר לו ליתנו בכלים אחרים יע\"ש ומדברי הר\"ן בפרק מעמידין מוכח דלא כוותיה וכמ\"ש בסמוך ועיין להב\"ח שם בסימן קל\"ד שישב באופן אחר תשובת הרשב\"א וכתב שגם הרב ד\"מ יישב כן והמעיין בדברי הרב ד\"מ יראה שלא כיוין לזה ועיין להחביב שם בסי' קל\"ד הגהת ב\"י אות ט' ודוק:
וכתב הריב\"ש בתשובה סימן שמ\"ט הביאה הפר\"ח בסימן ס\"ד ס\"ק כ\"ו דמה שמשימים חלב בין נסר לנסר בקנקנים של עץ כדי שלא ינטף היין אין בכך כלום כו' דהיין הנוגע בחלב כבר הוא מעורב עם היין האחר ומתבטל ואין זה כמבטל איסור לכתחילה כיון שאין כונתו לבטלה וליהנות מן האיסור אלא כונתו לתקן הכלי ולהדביק סדקיו וראיה לזה מכלי מדין שאמרה תורה להגעי' ובודאי בב\"י דיבר הכתוב למאן דס\"ל נטל\"פ מותר וא\"כ למאן דאית ליה דאין מבטלין איסור לכתחילה איסורא דאורייתא הוא מה הועילה ההגעלה והלא אפי' היה במים שיעור לבטל פליטת הכלי עדיין המים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ואין כאן הכשר אלא שאין זה נקרא מבטל איסור לכתחי' כיון שאין כונתו אלא להכשיר הכלי עכ\"ל והרפ\"ח תמה על ראיה זו דהא פשיטא דאף למאן דאית ליה דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא מודה מיהא שאם עבר וביטלו מדאורייתא בטי' ואפי' במזיד וכמבואר בדברי הרשב\"א והר\"ן בפ' ג\"ה וא\"כ מאין הרגלי' לומר שהמים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ועוד הקשה עליו דמאי ראיה מהגעלה דלעולם בעלמא אף שאינו מכוין ליהנות מן האיסור אסור לבטלו ושאני הכא דגלי קרא דמהני וכתב שדברי הריב\"ש קשים להולמם ע\"ש שהאריך ולע\"ד הדבר מבואר שאף הריב\"ש אזיל ומודה דאע\"ג דאין מבטלין איסור לכתחי' אם עבר וביטל אפי' במזיד שרי מדאורייתא ואף מדרבנן אין כאן קנס אלא לדידיה ומ\"ש דהמים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי אין כוונתו לומר דאחר שעבר וביטל המים אסורים אלא כונתו לומר דאם איתא דאף בכה\"ג איכא משום איסור ביטול איסורין לכתחי' איך התירה התורה להגעיל לכתחילה כיון דאיכא במי ההגעלה איסור מעורב מאיסור לכתחי' וחוזר ובולע ואיך מותר לכתחילה להגעיל זהו כונתו לע\"ד:
וידיע ליהוי לך שאף הר\"ן בפרק אין מעמידין דשס\"א גבי מאי דאיבעיא לן התם מהו לתת שכר לתוך קנקנים של גויים ואסיקנא דשרי כתב כדברי הריב\"ש ז\"ל הללו וחלק הוא ז\"ל על הראב\"ד והרשב\"א ז\"ל שכתבו דטעמא דשרינן לתת שכר בקנקנים דגויים משום דלא אסרו לבטל איסור משהו הבלוע לכתחילה ולמדו מכאן דשרי נמי בקליפה ככל איסור משהו דדי בקליפה והוא ז\"ל כתב שאין מכאן ראיה דשאני התם דמבטל הוא שלא במתכוין וכל כי האי לא נאסר אפילו באיסור הרבה לכתחי' כיון שאינו נהנה ממנו אבל במתכוין לא שאם לא תאמר כך היאך התירה התורה ההגעלה למ\"ד איסור ביטול איסורין דאורייתא והרי הוא מבטל איסור הבלוע בהם לכתחילה כשהוא מגעיל אותם אלא ודאי לא אמרו אין מבטלין אלא במתכוין לערב איסור בהיתר כדי ליהנות ממנו אבל במתכוין להכשיר הכלי ואינו נהנה מן האיסור שרי את\"ד ז\"ל יע\"ש, ולכאורה איכא למידק בדבריו ז\"ל דמאי ראיה מייתי מכלי מדין לההיא דנותן שכר בקנקני היין של גויים דשאני כלי מדין דאינו נהנה הוא במי ההגעלה וזורקן לאבוד ואין כונתו אלא לכלות ולהוציא האיסור מן העול' אבל בנותן שכר בקנקני הגויים שהוא נהנה מן השכ' והאיסו' נתון בתוכו אפש' דאסור אפי' באינו מתכוין ואין ס' דמשו' קו' זו סיים הריב\"ש וכ' דאם אית' דאיכא איסור בביטול כה\"ג הרי המים אסורין וחוזרין ואוסרין את הכלי כלומר ואסור לכתחילה וכאמור והשתא לק\"מ דאע\"ג שהמים זורקין לאיבוד אם היה איסור בהם לא היה ניתר הכלי ומ\"מ עיקר ראיית הרשב\"א והר\"ן יש לדחותה ע\"פ מ\"ש הרשב\"א בס' משמרת הבית דק\"ט ע\"ב דאף למ\"ד דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא היינו דוקא כשהאיסו' בעין כההיא דזרוע בשלה דאפשר זה בפני עצמו וזה בפני עצמו אבל בלע שבקדירה אי אפשר ולפיכך מותר לבטל לכתחילה יע\"ש והשתא איכא למימר דמשו\"ה התירה התו' ההגעלה בכלי מדין אפי' למ\"ד אין מבטלין איסו' לכתחי' דאורייתא הוא מפני שאין כאן אלא בלע בלבד איברא דאף אם נאמר דטעמא דכלי מדין משו\"ה הלא אכתי דחית הר\"ן במקומה עומדת מיהו זה שלמדו משם דכל שאינו מכוין לבטל אין כאן איסו' לבטל אין משם ראיה ומ\"מ מדברי הר\"ן הללו מוכח דכל שאינו מכוין לבטל אפי' בשאי איפשר באופן אחר שרי דהא סתמא שרינן לתת שכר לתוך קנקנים של גויים ואפי' בשאפשר לו באופן אחר ולדעתו היינו טעמא מפני שאינו מכוין לבטל וזה דלא כהט\"ז שכתבנו לעיל ועיין להרפ\"ח ז\"ל בסי' תס\"ז ס\"ח ד\"ה יין לבן:
עוד כלל אלינו כלל אחר מרן החביב ז\"ל בי\"ד סי' צ\"ט הגהת הטור אות ט\"ו ע\"ש הרב תיו\"ט בפ\"ד ממס' תרומות מ\"ח דהא דאין מבטלין איסור לכתחי' הנ\"מ להרבות בהיתר כדי לבטל האיסור אבל כשאינו מרבה אלא משנה האיסור מכמות שהיה ומפרידן כמו שהיה מקדם כדי לערבן יחד בכה\"ג שרי לבטל איסור לכתחי' עכ\"ל, גם הרפ\"ח בא\"ח סימן תנ\"ג ס\"ג הביא דברי הרב תיו\"ט הללו כיע\"ש ואף שהרב תיו\"ט ז\"ל לא כתב כן אלא לר' יאושע דאמר התם תאנים שחורות מעלות את הלבנות ואנן קי\"ל כר\"ע דפליג עליה ואמר דאינן מעלות נראה דמשמע להו דר\"ע לא פליג עליה דר\"י בהא דמותר לדורסן ולערבן לכתחי' אלא דר\"י ס\"ל דאפי' בשלא דרסן וערבן השחורות מעלות את הלבנות והלבנות את השחורות כיון דבידו לדורסן ור\"ע ס\"ל דכל שלא דרסן ועירבן אינן מעלו' זו את זו אבל לדורסן ולערבן לכ\"ע שרי מיהו אפשר לדחות דבהא פליגי ר\"י ור\"ע וכן משמע ממה שסיים הרב תיו\"ט דר\"א אוסר יע\"ש, ולבר מן דין בעיקר דברי הר' תיו\"ט יש לי לדון בהן שהוא ז\"ל לא כתב כן אלא מפני מה שפי' הרע\"ב בטעמו של ר\"י דמשום שבידו לדורסן ולערבן מש\"ה מעלות זו את זו וכ\"כ הר\"ש בשם הירושלמי דמפרש בר פדא טעמא דר\"י מפני שאם רצה טוחן ומתיר יע\"ש ולשון הירושלמי כך הוא ר' איסי בשם ר' יוחנן טעמא דר\"א תאנים שחורות שנפלו לתוך הלבנות אוכל את הלבנות והלבנות מעלות את השחורות אמר ר\"א כך היה ר\"א משיב את ר' יאושע והלבנות מעלות את השחורות מילתיה אמר בידוע מה נפלו מעלות זו את זו כהנא אמר אין מעלות על דעתיה דכהנא מה בין ר' יאושע לר\"ע בשידע ושכח על דעתיה דר' יאושע מעלה על דעתיה דר\"ע אינו מעלה, שמעון בר בא בשם ר\"י והוא שנפלו שחורה אחת לתוך ב' לבנות כדי שתבטל ברוב ר' זעירא בעא קומי ר' מנא לא מסתברא בתוך ג' שאם תאבד אחת מהן יהיו שם ב' א\"ל ואוף אנא סבר כן, בר פדיה אמר טוחן ומתיר אע\"ג דבר פדיה אמר אין בלילה אלא ליין ולשמן בלבד מודה הוא הכא שהן נבללות מילהון דרבנין פליגא וכו' עכ\"ל ומלשון הזה משמע דאף ר' יאושע לא התיר אלא בשאין ידוע מה נפל אם שחורה או לבנה וכדברי ר\"ע אלא דאיכא בינייהו ידע ושכח ומשו\"ה מעלות זו את זו כיון דבכולן בספק חזקת איסור הן עומדין כמ\"ש הרע\"ב ומילתיה דבר פדיה מילתא באנפי נפשה היא דשרי לערבן ולדורסן כדי לבטלן וע\"ז קאמר דרבנן פליגי אבר פדיה ובודאי הלכה כרבנין דפליגי עליה וכיון שכן אזלא ליה כלל זה שכתב הרב תיו\"ט, ותו ק' טובא לדבריו ז\"ל דאם איתא לכלל זה אמאי לא הותר לפצוע אגוזי פרך של ערלה שנתערבו באלף ואיכא מאן דקניס שוגג אטו מזיד כדאיתא בפרק הנזיקין דף נ\"ד:
ואת זה ראיתי להרדב\"ז בפי' על הרמב\"ם ריש פי\"ד מהלכות תרומות עמ\"ש הרמב\"ם חמשי' תאנות שחורות וכו' כתב הרב וז\"ל ומלתא דפשיטא היא אלא משום סיפא נקט לה דאינו יודע מה נפלו מעלות זו את זו ובזו ר\"א מחמיר ור\"י מיקל והלכה כר\"י עכ\"ל ולכאור' אין מובן לדברים הללו שכתב דחלוקא דרישא דחמשים תאנו' שחורות וכו' מלתא דפשיטא הוא ומשום סיפא נקיט ליה והלא בחלוקא דרישא הוא דפליגי ר\"א ור\"י לפי מה שפי' הר\"ש והרע\"ב ואין הלכה כר\"י אלא כר\"א הפך מ\"ש הרב דהלכה כר\"י מיהו עפ\"י מ\"ש בשם הירושלמי דמוקי ר\"א ור\"י בשאין ידוע מה נפלה אלא דאיכא בין ר' יאושע לר\"ע ידע ושכח וכי קתני במתניתין כיצד וכו' לאו לפרושי דברי ר\"ע קאתי כמ\"ש הר\"ש והרע\"ב אלא לפרושי מילתיה דר\"א ור\"י קאתי וקאמר דבידוע מה נפלה לכ\"ע אינן מעלות זו את זו וכשאינו ידוע דהיינו שאינו ידוע כלל בזו ר\"א מחמיר ור\"י מקל וקי\"ל הלכה כר' יאושע בשאינו ידוע כלל ולא כר\"א דאוסר אפי' בשאינו ידוע לו כלל דודאי ר\"א אפ\"ה אוסר דאי לא מאי איכא בין ר\"א לר\"ע אלא דבמאי דמקל ר' יאושע אפי' בידע ושכח בהא לא קי\"ל כותיה אלא כר\"ע וכמו שפסק רבינו ובכן מ\"ש הר\"ש בפי' המשנ' דלפי פירושו עיקר פלוגתייהו דר\"א ור\"י ז\"ל הוא בשידע מה נפלה אין הלכה כר\"י אלא כר\"א אלא שפירוש הר\"ש והרע\"ב ז\"ל לפי לשון הירושלמי שכתבנו צ\"ע:
עוד כלל אלינו מרן החבי\"ב שם דהא דאין מבטלין איסור לכתחילה היינו דוקא במידי דאית ליה הנאה כמו באוכלין או בעצי איסור שנהנה בשריפתן ומתחמם כנגדן ולכך מבטלין סכך פסול ברוב סכך הכשר כדאיתא בפ\"ק דסוכה משום דמצות לאו ליהנות וכמ\"ש המרדכי בפ\"ק דיו\"ט הביא דבריו הב\"ח בא\"ח סימן תק\"ז ס\"ה ובס\"ס תרכ\"ו יע\"ש ועיין להר\"ן בפ\"ק דסוכה הביא דבריו הרב מ\"א שם בסימן תרכ\"ו שתירץ לההיא דסוכ' באופן אחר יע\"ש ועוד תירץ המרדכי לההיא דסוכה דכיון דהוא מבטלו קודם יו\"ט ואז אין כאן איסור שפיר יכול לבטלו לכתחילה וכתב הרב מ\"א דלפ\"ז בח\"ה של סוכות אסור ולע\"ד יש ליישב באופן אחר דשנא ההיא דסוכה דאיסורא רמי אנפשיה דחייב לישב בסוכה כשירה ולא רמי איסור' אחפצ' כשאר איסורין והלכך כשהוא מבטל הסכך הפסו' ברוב של היתר אין כאן ביטול איסורין כלל ושוב מצאתי כן להרב ט\"ז שם בסימן תרכ\"ו סק\"ב חלק כן והוא חילוק יפה אף נעים ודרך אגב ראיתי לו שלמד מדברי המרדכי דבתערובת חמץ קודם פסח לח בלח ואין שם ששים דיכול להרבות עליו ולבטלו לכתחילה כיון שהוא קודם האיסור עכ\"ל וכ\"כ עוד בסי' תמ\"ז סק\"ה יע\"ש ולא היה לו צורך ללמוד דבר זה ממ\"ש המרדכי כאן דבהדיא בפי' אתמר גבי עצמו של חמץ במרדכי הביא דבריו הרב\"ח ז\"ל בסי' תס\"ז ס\"ג גבי חטים מבוקעים שנתערבו דמצי למיכל מנייהו קודם הפסח ואינך משתרו משום ס\"ס ואין כאן משום מבטלין איסור לכתחיל' משום דאכתי לא חל הפסח יע\"ש וכ\"כ עוד בסי' תנ\"ג ס\"ב יע\"ש:
מיהו הר\"ן ז\"ל בתשו' סי' נ\"ז ונ\"ט ספוקי מספ\"ל אי מהני ביטול בחמץ קודם זמן איסורו דאז הוי היתר בהיתר ובפ\"ב דע\"ז מוכח דהיתרא לגו איסו' לא בטיל וטעמא דמילתא לפי שאין ההתר עשוי להתבטל וה\"נ בזמן ההיתר אינו מתבטל מתי מתבטל לאחר זמן איסורו ונמצא מבטל איסור לכתחילה ואע\"פ שהבי' ראיה להתיר כתב דלענין מעשה ספוקי מספ\"ל יע\"ש ואיברא דבעיקר דברי הר\"ן ז\"ל הללו ק\"ל במ\"ש דבפ\"ב דע\"ז מוכח דהיתרא לגו איסורא לא בטיל הנה הוא ז\"ל שם בפירוש ההלכות עלה דמתני' דיין נסך אסור ואוסר בכל שהוא כתב כן ע\"ש רבינו מיהו הוא ז\"ל חילק עליו וכתב דהיתר' לגו איסורא בטיל יע\"ש בדשפ\"ה גם בחולין פג\"ה דתשי\"ד ע\"א כתב ע\"ש הרא\"ה דכל איסור שנתבטל חד בתרי כיון דכל א' בפ\"ע מותר אם בא לבשלן כאחד מרבה עליהם כדי שיעור ס' ומבטלן לכתחילה וכתב דאין כאן משו' מבטל איסו' כיון שכ\"א וא' בפ\"ע מותר אין כאן איסור עכ\"ל ומדבריו הללו למד מוהרימ\"ט בתשו' חי\"ד סי' י\"ח לומר דהתר בהתר מתבטל וכמ\"ש מרן החביב שם אות י\"ד יע\"ש וא\"כ מאי קא מספ\"ל בתשו' ואולי לא העלה הדבר בס' אלא משום דלמעשה לא מלאו לבו ושוב ראיתי שעמד בזה מרן החביב בשכנה\"ג לא\"ח סי' תנ\"ג הגהב\"י אות ג' ע\"ש:
ודע דהטור ז\"ל מפשט פשיטא ליה דביטול קודם זמן איסורו מהני ואין כאן משום מבטל איסור לכתחילה שכ\"כ בא\"ח סי' תמ\"ז ס\"ו כללא דמילתא כל שאין עוברין על תערובתו יכול לערבו לכתחילה ולשהותו וכתב הב\"ח דאף לאוכלו בפסח הוה שרי אלא דכיון די\"א דבפסח חוזר ונעור אע\"ג דאין כן הלכה לכתחילה מיהא חייש הטור שלא לערבו קודם פסח יע\"ש ובכן אני תמיה על הרפ\"ח בא\"ח סי' תנ\"ג דעל מ\"ש הטור דאין צריך החטים ברירה משום אותן שאכל מהן העכבר דמתבטלין הן כשיטתן ואין כאן מבטלין איסור לכתחילה כיון שאינו טוחן כדי לבטלו כתב עליו וא\"ת ל\"ל האי טעמא ת\"ל דאינו מבטל איסור אלא היתר דהשתא כולי היתרא קודם הפסח ותירץ וז\"ל וי\"ל דכיון שהוא מערבו לבטלו כדי לאוכלו בפסח הרי הוא כמבטל איסור לכתחילה דאלת\"ה וכי מותר לערב חמץ בס' קודם הפסח לאוכלו בתוך הפסח אלא ודאי דשאני הכא שאינו טוחן כדי לבטלם עכ\"ל והדברים תמוהים שהרי מבואר מדברי הטור בסי' תמ\"ז שכתבנו שאף לכתחילה מותר לערב קודם פסח כדי להשהותו בפסח ולא חשיב ליה מבטל איסור ומה שלא הותר לבטל חמץ בס' קודם הפסח לאוכלו בפסח הוא מהטעם שכתב הב\"ח ז\"ל וכמדובר ומה שהקשה על הטור למה לא יהיב טעמא משום דאינו מבטל איסור אלא היתר אפשר דעדיפ' מינה קאמר דאפי' למאן דקרי חמץ קודם פסח איסור אין כאן מבטל איסו' כיון שאינו מכוין לבטל כנלע\"ד ברור ועיין למרן הכ\"מ פ\"י מה' ק\"פ הי\"א ד\"ה ואם השאיר שכתב כעין זה ועיין עוד להרפ\"ח בסי' תס\"ז ס\"ה ד\"ה יין לבן ודוק:
באופן ד" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש יש שבח עצים בפת\n תנור \n שהסיקו בקליפי ערלה כו' יש שבח עצי איסור בפת או בתבשיל כו'. עיין להר\"ן בע\"ז פ' השוכר את הפועל עלה דמתני' דיין נסך שנפל על גבי ענבים כו' ומאי דמייתי עלה בגמרא האי בת תיהא כו' שכתב וז\"ל וגרסינן עלה בגמרא מנא אמינא לה דריחא לאו מילתא היא כו' ומהא שמעי' דלא אמרי' יש שבח עצים בפת אלא דוקא באיסורי הנאה כו' וחזקו דבריהם מדקי\"ל המבשל בשבת בשוגג יאכל ואמאי יאכל והלא כל העצים בשבת מוקצים הם וא\"כ כשאוכל הפת שנאפה בעצים הרי הוא אוכל מוקצה כו' אלא ודאי לא אסרינן אלא דוקא באיסורי הנאה ומוקצה מותר בהנאה הוא והא לא מוכח לי לפי שלא שמענו שבח עצי' בתבשיל אבל ההיא דתנור שהסיקוהו בכמון של תרומה ראיה מכרחת עכ\"ל והקשה על דבריו הרב כמוה\"ר חיים מודעי הי\"ו דאיך כתב שלא שמענו דיש שבח עצים בתבשיל והרי משנה ערוכה שנינו בפ\"ג דערלה מש' ד' תבשיל שבישלו בקליפי ערלה ידלק וכן תנור שהסיקו בקליפי ערלה וכתבו הר\"ש והרע\"ב דטעמא דידלק משום דיש שבח עצים בתבשיל וכן בפת יע\"ש והוא ניהו תירץ דאפשר דמשמע ליה להר\"ן דמתני' דתבשיל שבשלו בקליפי ערלה היינו הכלי עצמו של חרס שבשלו בקליפי ערלה דהשתא הו\"ל כפת שאפאו בקליפי ערלה דאזיל ומודה הר\"ן דיש שבח עצים בפת משום דאתי ליה האפיה מחום העצים עצמן משא\"כ בתבשיל שנותני' העצי' החום אל הכלי ומהכלי בא אל התבשי' והכי משמע בירוש' דערלה דאמרי' התם עלה דמתניתין דבגד שצבעו בקליפי ערלה דקמ\"א ע\"ב אמר ר' אבא בר ממל הניית ערלה בטילה ברוב מתניתא פליגא על ר' אדא בר ממל תבשיל שבשלו בקליפי ערלה ידלק כו' פתר לה בקדירה שבקדירות כו' וכתב הרב שדה יאושע פתר לה כו' כלומר היינו שצרפה היוצר מתחילה כשהיא חדשה בכבשן בעצי איסור דהא מקבלה בשולה ואיכא הניית תשמי' שמשתמש בה בלא גורם אחר ודמי לאיסו' בעין הלכך נתערב באחרים יעלה בא' ומאתים יע\"ש:
ואשתמיט מהרב הנז' הי\"ו דברי הר\"ן בס\"פ כל הצלמים גבי אותה שאמרו יוליך הנאה לים המלח שהביא אותה שאמרו בירוש' פ\"ג דערלה וז\"ל אמר ר' חגי כד נחתית מן אלפא שמעי' קליה דר' יעקב מתני בגד שצבעו בקליפי ערלה כו' מאי כדון תמן אין דרך בני אדם ליקח יין מן הגוי ברם הכא דרך בני אדם ליקח בגד מן הגוי כלומר וחיישינן שמא ימכרנו לישראל ולפ\"ז הא דתנן התם תבשי' שבשלו בקליפי ערלה ידלק ולא אמרינן ימכר חוץ מדמי איסור שבו היינו דוקא תבשיל שנאכל כמו שהוא חי שניקח מן הגוי הא בשאר המבושלים לא ידלק אלא ימכר כרשב\"ג עכ\"ל הרי בהדיא דמשמע ליה להר\"ן דמתני' מתפרש בתבשיל ממש ולא בקדירה שבקדירות כמו שאמרו בירושל' ואין ספק דהר\"ן הוצרך להכי משום דלא אמרו כן בירוש' דמתני' מתפרש בקדירה שבקדירות אלא לרבי אבא בר ממל דאמר דהניית ערלה מתבטל ברוב אבל למאן דפליג עליה וכמו שאמרו שם עלה מאי כדון אם יש בו כדי לצבוע את רואה את ההיתר כמי שאינו ואותו דאיסור יש בו כדי לאסור ואם אין בו כדי לצבוע אפי' את רואה את ההיתר כמי שאינו ואותו האיסור אין בו כדי לאסור ופי' מאי כדון מאי הוי עלה לענין תבשיל או פת שבשלו בקליפי ערלה ומפרש שאם יש באיסור כדי לצבוע כלומר שיש שבח עצי איסור בפת או בתבשיל כדי לצבוע את רואה את ההיתר כו' דהא יש בו כדי לאסור ואפי' איכא רובא עצי היתר אסור ואם אין בו כדי לצבוע אפי' לאת רואה את ההיתר כמי שאינו הרי בעצי איסור ליכא חזותא בתבשיל ואין בו כדי לאסור וכ\"כ רבינו בדין זה ודוק:" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9f131d8ea25c852e65b85e4a39a07756b5d3a541 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,180 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Foods", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Forbidden_Foods", + "text": [ + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש איסור אכילת בשר אדם\n והאוכל \n מבשר אדם או מחלבו בין מן החי בין מן המת אינו לוקה כו'. עיין לה\"ה שהביא סברות הפוסקים בענין בשר האדם אם מותר מן התורה או אסור בעשה שהראב\"ד והרמב\"ן ז\"ל כתבו דליכא איסור כלל מן התורה אבל הרמב\"ם והרא\"ה סוברים דאיכא איסור עשה יע\"ש ותמהני מה יענו הראב\"ד והרמב\"ן ביום שידובר בהם ההיא סוגייא דפ\"ג דנידה דף כ\"ג ע\"ב דאבעייא ליה לרב אדא בר אהבה מאביי לר\"מ דאמר בהמ' במעי אשה ולד מעלייא הוא אדם במעי בהמה מאי למאי נ\"מ לאשתרויי באכילה ותפשוט ליה מהא דר\"י דאמר ר\"י השוחט את הבהמ' ומצא בה דמות יונה אסורה באכילה ומשנינן הכי השתא התם לא פרסות ולא פרסה איכא הכא נהי דפרסות ליכא פרסה מיהא איכא ע\"כ ואם איתא דבשר אדם הנולד מן האשה ליכא איסור תורה אלא באכילה מאי קמבעיא ליה באדם במעי בהמה אי חשיב אדם ואסור באכילה או אי חשיב בהמ' ומותר באכיל' והא אפי' אי חשיב אדם נמי מותר באכילה הוא דבשר אדם מותר באכילה הוא לדעתם ואפשר דלדידהו איסור' דרבנן מיהא איכא באכילת בשר אדם ממש והכא קמבעיא ליה לר\"א אי ליכא איסורא כלל לר\"מ מי נימא דחשיב כבהמה ממש וליכא איסורא כלל ואפי' מדרבנן והכי דייק לישנא דר\"א בר אהבה דבעי מהו לאשתרויי באכילה:
ומיהו בעיקר בעיא זו יש לדקדק אמאי לא בעי לה אליבא דרבנן דהא לרבנן דר\"מ נמי כל שיש בו מקצת צורת אדם במעי אשה אע\"פ שיש בו מצורת בהמה חשיב ולד מעלייא כדתנן במתני' וא\"כ גבי בהמה נמי איכא למבעי אי שחט את הבהמ' ומצא בה מקצת מצור' אדם בפנים ושאר הגו' הוא צורת בהמה אי חשיב אדם או לא וי\"ל דלרבנן פשיטא דלא חשיב אדם דלדידהו הא לא חשיב אדם אלא בשיש בו מצורת אדם ונולד מן האדם אבל בנולד מן הבהמ' אע\"פ שיש בו צורת אדם ודאי דלא חשיב אדם ועיין עוד מה שציינתי ברמזי פ' כי תצא בפ' לא יוכל לבכר את בן האהובה א\"נ י\"ל דברי הרבנים הנז' דלדידהו בשר אדם מת אסור בהנאה להכי מבעייא ליה לר\"א אי חשיב אדם כששחט את הבהמה והאדם שיש בתוכה מת אי חשיב אדם אסור משום איסור בשר אדם מת כו' אך אכתי קשה שכבר כתב המ\"ל בפי\"ד מה' אבל דכ\"א דדוקא מת ישראל אסו' בהנאה ולא מת גוי לדעת הרמב\"ן יע\"ש באורך ועיין עוד למרן החבי\"ב בי\"ד סי' ע\"ט שכתב שיש סברות דאף איסו' דרבנן ליכא יע\"ש:" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש טריפה אינה יולדת\n היה \n העוף ספק טריפה כל הבצי' שתלד כו' שאם היתה טריפה לא היתה יולדת כו'. הנה הרפ\"ח ז\"ל בקונט' השאלות שבס\"ס מים חיים דף נ\"ב עלה ונסתפק באותה שאמרו טריפה אינה יולדת אי אמרינן הכי נמי טריפה אינו מוליד גבי טריפת זכר יע\"ש ופשיטא ליה דאפי' טריפת זכר אינו מוליד מסוגייא דפ' השולח דמ\"ג ע\"א ובסוף דבריו הביא כדמות ראיה ההיא דפ' בן סורר דאמרי' דזכר קטן אינו מוליד כנקבה קטנה יע\"ש ולדעתי יש ראיה גדולה ממה שמצינו שההורג את הטרפה פטור משום דגברא קטילא קטל עיין בפרק קמא דחולין די\"א ובסוף פ\"ק דמכות וברבי' פ\"ב מה' רוצח ואם הוא ראוי להוליד למה יפטר הרי דם זרעייותיו צועקי' אליו ועיין להתוס' בחולין פ' א\"ט דמ\"ב ע\"ב ד\"ה יאמר שכתבו דיש חילוק בין טרפות אדם לטרפות בהמה ושוב ראיתי דמדברי התוס' בבכורות ד\"ז ע\"א ד\"ה והא איפכא ובחולין דנ\"ח ע\"א ד\"ה במאי כו' מבואר יוצא דאף הזכר טריפה אינו מוליד יע\"ש ודוק:
וכעת ראיתי שדבר זה תלוי באותה שכתב הרב עצמו בפריו לי\"ד סי' נ\"ז ס\"ק מ\"ז במ\"ש טריפה אינה יולדת אם הוא דוקא לידה או אפילו עיבור בעלמא והביא דברי הר\"ן שכתב בפרק א\"ט שאין הטרפה מתעברת יע\"ש והשת' כיון שהדב' תלוי בעיבור ולא בליד' מה לי זכר מה לי נקבה וי\"ל וברור ומ\"מ יש להבי' עוד ראיה דאף טריפה אינו מוליד מההיא דע\"ז דפ\"ה ע\"ב וזבחים דקי\"ג דקאמר טריפה מלהחיות זרע נפקא ופרכינן הניחא למ\"ד טריפה אינה יולדת כו' ואם איתא דזכר מוליד היה ל\"ל הניחא נקבות אלא זכרים מאי איכא למימר דקרא אחיות זרע קפיד אלא ודאי דאף זכר אינו מוליד ודוק:
הוספה
כתבתי לעיל למה שחקר הרפ\"ח אי זכר טריפה אינו מוליד ממ\"ש שההורג את הטרי' פטור ואם הוא ראוי להוליד למה יפטר הרי דם זרעיותיו צועקים אליו עכ\"ל והן עתה מידי עוברו בקורא להגיה אלופי ומיודעי הרב ועצום רחימא דנפשאי כמה\"ר רפאל ן' חסון נר\"ו ההוא אמר וכתב ומי יתן ידעתי אופן הראיה כי דבריו באו כס' החתום דהלכה רווחת אין אדם נהרג על העוברים ק\"ו למי שלא בא עדיין לכלל עובר וכמ\"ש הר\"מ פ\"ב מהלכות רוצח ואיך הפה יכולה לדבר להורג את הטריפה לחייבו מיתה בשביל שמא יוליד עכ\"ל ואני אומר אחר יחוש חוץ ממני ואני לא אחוש כי כוונתי ברורה דמדיהבינן טעמא להורג את הטריפ' שהוא פטור משום דגברא קטילא קטיל שמעינן שפיר דאינו ראוי להוליד דאם הוא ראוי להוליד לאו גברא קטילא הוא והרי הוא כהורג את הבריא ואיכא ביה משם דמו ודם זרעיותיו ומה שדימה ההיא דהורג את הטריפ' כהורג את העוברים תמהני דאיך דימה זא\"ז וקרב זא\"ז דהתם ההורג את העוברים אינו ראוי להוליד בשעת שהרגם מפני שחיותם אינו חיות גמור אבל ההורג את הטריפה אם ראוי להוליד בשעת שהרגו ראוי להוליד מה שאין כן בעוברים כאמור וזה פשוט והאריכות בזה יש בו משום ביטול בית המדרש. ולפי האמור אין צורך למה שרצה להביא ראיה מדברי מוהרח\"ו והביא דבריו הרב מוהר\"ש אוזידה בפ\"ג דאבות מ\"ח חביב אדם שנברא בצלם דכ\"ח סע\"ב דמפורש יוצא דהטעם שנהרג ההורג לן' נח לפי שאולי עתיד לצאת ממנו שום אדם צדיק וממנו ניקח להורג את הטריפה שיהא חייב מטעם זרעיותיו העתידים לצאת ממנו ועכ\"ל דה\"ט דפטור ההורג משום דאינו מוליד הן אמת דצריך לישב ההיא דהורג את העוברים דקי\"ל דאינו נהרג ואף גם זאת דאפשר י\"ל דההיא דב\"ן קודם מ\"ת ואין למדים ממנה לדין דלאחר מ\"ת עכ\"ל הנה כ\"ז גרם לכת\"ר מפני שהבין בדברי שמפני העוברים העתידים לצאת ממנו לבד הוא מתחייב ואולם לפי האמור לא עמד על דעתי אלא מפני דמו של טריפה והוא העיקר דלאו גברא קטיל כיון שראוי להוליד ומ\"ש שדם זרעיותיו צועקי' אליו כונתי הוא שמצטר' עם דמו של טריפה והרי הוא כבריא וזה פשוט. ובכן ל\"ק מה שהק' כת\"ר לדברי מוהרח\"ו מהורג את העוברים דלפי האמור שנייא היא כמובן. [עד כאן ההוספה]." + ], + [], + [ + "שורש טעם איסור גבינות הגויים אבל \n בימי חכמי המשנה גזרו על גבינו' הגויים ואסרום מפני שמעמידים אותה בעור קיבת נבלה. ע\"כ. הכי איתא בחולין דקי\"ו ע\"ב משנה קיבת נכרי ושל נבלה ה\"ז אסורה המעמיד בעור של קיבת כשירה אם יש בה בנ\"ט ה\"ז אסורה ע\"כ וכתבו התוספו' המעמיד בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט כו' תימה דבגמרא מפרש טעמא דאסרו גבינות הגויים משום שמעמידי' אותה בעור קיבת נבלה מאי איריא נבלה אפי' כשרה נמי וי\"ל דמשום בשר בחלב לא היו אוסרים מספק משום דליכ' אלא איסורא דרבנן ודרך בישול אסרה תורה ע\"כ ובדברי התו' הללו צריך להבין אעיקרא דדינא מאי ס\"ל להתוס' ז\"ל בפירושא דמתני' דבמתני' קשיא מאי קמ\"ל המעמי' בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט ה\"ז אסורה פשיטא דאסורה דהא בב\"ח בנתינת טעם אסור אלא עכ\"ל דאתא לאשמועינן דדוקא אם יש בה נ\"ט אסור משום בב\"ח אבל אם אין בה נ\"ט מותר אע\"ג דמעמיד כיון דבב\"ח בטעמא תלה ליה רחמנא משא\"כ מעמיד בעור נבלה דאזלינן בה בתר מעמיד אע\"ג דאין בו נ\"ט משום דרואין אותו כאלו הנבילה קיימת וכמ\"ש הרשב\"א בחי' יע\"ש וא\"כ ממילא אזדא לה קושי' התוס' דאי משום כשירה לא אסיר אלא בנ\"ט אבל משום נבלה אפי' אין בו נ\"ט אסיר ותו ק' אעיקרא דדינא מאי ס\"ל להתוס' במילתיה דשמואל דאסר גבינות הגויים משום שמעמידים אותה בעור קיבת נבילה והלא סתם העמדה אין בה נ\"ט ואי משכחת לה לפעמים דיש בה נ\"ט לטעמיה קפילא ארמאה ואי משום דבר המעמיד אפי' באלף לא בטי' תקשי ליה מתני' דמעמיד בעור קיבה דוקא אם יש בה נ\"ט אסיר ואי לא לא אסיר אלא עכ\"ל דשאני מעמיד דהוי מעמיד דהתר אבל מעמיד של איסור אפי' באלף לא בטיל וכמ\"ש הר\"ן בשם ר\"י ן' מיגאש מעתה קו' התוס' ליתא דמשו\"ה נקט נבילה לומר דאפי' באלף לא בטיל כיון דמעמיד של איסור הוא משא\"כ כשירה דמעמיד של היתר הוא ותו במאי דתירצו דמשום בב\"ח לא היו אוסרי' מספק כו' דמשמע כוונתם דלגבי עור נבילה איכא ספיק' דאורייתא דשמא העמיד בעור או בקיבה עצמה אבל משום בב\"ח דמדאורייתא ליכא איסורא דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא וכיון דמספ\"ל אם העמיד בעור או בקיבה עצמה הו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא וק' דהשתא מיהא גבי איסור נבילה נמי ליכא אלא איסורא דרבנן דמן התורה לא אסיר אלא בנ\"ט דסתם העמדה אין בה נ\"ט ואף את\"ל דס\"ל להתוס' דדבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל מ\"מ מילתא דפשיטא היא דאיסור מעמיד אינו אלא דרבנן וכמ\"ש הרפ\"ח סי' ק' סק\"ג:
ואפשר לומר דס\"ל להתוס' דאיסור מעמיד ליכא כלל והיא גופא אתא לאשמועי' מתניתין דהמעמיד בעור קיבה דוקא אם יש בה בנ\"ט אסורה אמנם אם אין בה בנ\"ט מותרת ולא אמרי' דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל והא דאמרינן בע\"ז פ' אין מעמידין דל\"ה גבי מתני' מפני שמעמידין אותה בקיבת עגלי ע\"ז אמרו לו א\"כ למה לא אסרוהו בהנאה ופריך בגמר' וליהדר ליה משום דליתיה לאיסורא בעיניה דומייא דמורייס כו' ומשני כיון דאוקמי קא מוקים חשיב להו כדאיתא לאיסו' בעיניה יע\"ש ומשמע דאיכא איסור מעמיד איכא למימר דשאני התם דמיירי באיסורי הנאה ודוקא גבי איסורי הנאה אמרי' דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל והיינו טעמא משום דאע\"ג דאין בו בנ\"ט וכבר נתבטל האיסור מ\"מ כיון שע\"י אותה הקיבה העמיד הגבינה ואי אפשר בלא\"ה אין לך הנאה גדולה מזו ומשו\"ה אמרי' דאע\"ג דליתיה לאיסורא בעיניה כיון דאוקמי קא מוקים כמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה משא\"כ בשאר איסורין שאסורים באכילה דוקא לא אמרינן דבר המעמיד כיון דכבר האיסור נתבטל לגמרי מאי איכפת לן אם העמיד בה או לא וטעמא דשמואל דאסר גבינות הגויים מפני שמעמידין כו' לאו משו' דבר המעמיד הוא אלא טעמא כדכתב הראב\"ד דבדבר של גויים לא נתנו בו חכמים שיעור כדי שלא יפרושו וכמ\"ש הר\"ן בפ' אין מעמידין יע\"ש והשתא מתני' לא ק\"ל לשמואל משום דמתני' איירי בישראל אבל בדבר של גויים אפי' אין בו נ\"ט אסור כדי שלא יפרושו מעתה ק\"ל להתוס' שפיר מאי איריא נבילה אפי' כשרה נמי כיון דשמואל בגבינות הגויים קאי אף בכשרה נמי אסור אפי' אין בו נ\"ט כיון דהוי דבר של גויים ותרצו דאי משום בשר בחלב לא היו אוסרין מס' דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא כלומר האיסור אפי' אם יש בה נ\"ט ואפי' בישראל לא אסיר אלא מדרבנן והשתא דמספ\"ל אם העמידו בעור או בקיבה הו\"ל ספקא דרבנן ולקולא משום דאעיקרא אפילו אם יש בו נ\"ט דלא אסיר אלא משום דבר של גויים דדוקא היכא דידעי' בודאי דאיכא שם איסורא אמרינן דאסור אבל מספקא לא אמנם כשאסרינן משום נבילה דעיקר איסו' בנ\"ט הוא מן התורה וספקו אסור א\"כ גבי דבר של גויים גזרו בו חכמים אפי' אין בו נ\"ט ואף על הספק דומייא דיינו של ישראל היכא דאיכא נ\"ט דספיקו אסו' ומיהו איכא למידק לפי האמור אמאי נקט מתני' המעמיד בעור קיבה כשרה כיון דחידושא דאתא לאשמועינן הוא דליכא איסור מעמיד כאמור הו\"ל למיתני המעמיד בעור קיבה סתם בין כשרה בין נבילה ואמאי נקט כשרה וצ\"ל דהתוס' לא הוו גרסי כשרה אלא בעור קיבה סתם והכי מוכח מלישנייהו דלא הזכירו כשרה כלל וכן נראה דהוה גריס הרשב\"א ז\"ל מדכתב בחי' המעמיד בעור קיבה וכלומר בעור קיבה של כשרה ע\"ש מוכח בהדייא דלא גריס במתני' כשרה ומ\"ה הוצרך לפרושי וק\"ל:
ועוד אפשר לפרש דברי התוס' דלעולם ס\"ל דבר המעמיד אפי' באלף לא בטיל וחידושא דמתני' אינה אלא כמ\"ש הרשב\"א דדוקא אם יש בה נ\"ט אסורה משום בב\"ח דבטעמא תלה רחמנא ולפיכך אם אין בו נ\"ט מותר אע\"ג דמעמיד משא\"כ בעור נבילה דאזלינן בתר מעמיד אע\"פ דאין בו נ\"ט דרואין כאלו הנבילה קיימת ומ\"ה נקט מתני' כשרה דוקא בדיוק וטעמא דשמואל דאסר גבינות הגויים אע\"פ שאין בו נ\"ט הוי מתרי טעמי אי משום מעמיד דאיסור ואי משום דהוי דבר של גויים כמ\"ש הראב\"ד דלא מצינן למימר דטעמא דשמואל דאסר אינו אלא משום מעמיד דאיסור דוקא אבל משום דבר של גויים לא דא\"כ תיקשי למ\"ד התם בפרק אין מעמידין טעמא דגבינות הגויים משום שמחלקי' פניה בשומן חזיר דמאי איסורא איכא כיון דאין נ\"ט וכמו שהכריח הראב\"ד ז\"ל אלא ודאי דטעמא משום דהוי דבר של גויים ובודאי שמו' לא פליג בהא וכן לא מצינן למימר דטעמא דשמואל משום דהוי דבר של גויים דוקא אבל מעמיד דאיסור לית ליה דא\"כ אמאי נקט מתני' כשרה דוקא אלא ודאי דתרוייהו אית לן המעמיד בדבר של איסור אפי' ישראל אסור ובדבר של גויים אפילו מעמיד בכשרה אסור וכה\"ג עכ\"ל בדעת הרשב\"א שהרי בת\"ה הארוך דפ\"ו כתב להלכה כדעת הראב\"ד ובחי' כתב דמעמיד בעור נבילה אזלינן בתר מעמיד אפי' אין בו נ\"ט דרואין כאלו הנבילה קיימת והא אזלא כר\"י ן' מיגאש אלא מוכרח דתרוייהו אית לן לענין הלכה דמעמיד של איסור אפילו באלף לא בטיל וכן נמי דבר של גויים אפילו באלף לא בטיל וראיתי להרב בכנה\"ג בסי' פ\"ז הגב\"י אות מ\"ד שהקשה על הרב המגיד שכתב שהרשב\"א ס\"ל כהראב\"ד ממ\"ש הרשב\"א בחי' וכתב ויראה שה\"ה לא ראה חידושי הרשב\"א אלא מ\"ש בת\"ה שהביא ב' הפי' ואע\"פ שלא הכריע כא' מהם מדהביא דברי הראב\"ד לבסוף משמע דהכי ס\"ל עכ\"ד וכנראה שהרב לא ראה מ\"ש הרשב\"א בת\"ה גבי חמאה יע\"ש ומ\"מ לתרץ דברי הרשב\"א אית לן למימר כדבר האמור והכי נמי ס\"ל להתו' מעתה ק\"ל שפיר מאי אירייא נבילה ואפילו כשרה נמי דאע\"ג דהוי מעמיד של היתר מ\"מ מטעם דבר של גוים היה לנו לאסור אפי' בכשרה ותירצו שפיר דמשום בב\"ח לא היו אוסרין מספק כיון דעיקר הדין אפי' בנ\"ט אינו אלא דרבנן דדרך בישול אסרה תורה וצונן בצונן הוא וא\"כ היכא דאין בו נ\"ט לא היו אוסרין מספק דספיקו לקולא אבל משום נבילה אסרינן מספק שפיר אפי' אין בו נ\"ט אע\"ג דהשתא מיהא הוי דרבנן כיון דעיקר הדין בנ\"ט הוי דאורייתא ודוק הרי לפניך ב' דרכים בדברי התוס' דאפשר דס\"ל להתוס' דליכא איסור מעמיד כלל כאמור בדרך הא' או אפשר דס\"ל להתוס' דאיכא איסור מעמיד ושנייא לן בין מעמיד של איסור למעמיד של היתר כמדובר:
איברא דמדברי התוס' פ' ג\"ה דף צ\"ט משמע לכאור' דלית בהו משו' מעמיד כלל דכתבו שם בד\"ה לא במאה כו' וז\"ל בסוף הדיבור ומשום דחימוץ אין בו נ\"ט גמור כשאר נ\"ט ק\"ל אמאי לא בטיל בק\"א דלא הוי אלא כמו העמדה דחלב בעלמא דתנן בפ' כל הבשר המעמיד בעור קיבה אם יש בה בנ\"ט אסור משמע הא ליכא נ\"ט שרי אע\"פ שהעמיד החלב משום דהעמדה לא חשיבא טעמא כו' ע\"כ יע\"ש הרי משמע לכאורה דלית להו איסור מעמיד והעמדה לא חשיבא טעמא דאית ליה ביטול וכן הבין הרפ\"ח בסי' צ\"ח סק\"ז יע\"ש אמנם כד דייקינן שפיר אין ראיה מדברי התוס' דלית להו משום מעמיד כלל:
הן קדם נבאר דברי הרשב\"א שבחי' שכתבנו לעיל שחילק בין מעמיד דאיסור למעמיד דבב\"ח דאע\"ג דבב\"ח מעמיד הוא מ\"מ בטעמא תלה רחמנא דדרך בישול אסרה תורה משא\"כ במעמי' בעור נבילה דאזלי' בתר מעמיד אע\"ג דאין בו נ\"ט רואין אותו כאלו הנבילה קיימת בעין והנה הרפ\"ח בסימן הנז' כתב וז\"ל קשייא לי דמה בכך דבטעמא תלה ליה רחמנא אכתי ליתסר מדרבנן משום מעמיד דומייא דנבלה ואין לומר דמעמיד אסור מן התורה כו' וניחא לי דכיון דבב\"ח לא אסרה תורה אלא דרך בישול אסרו חכמים היכא דאיכא טעמא אף שאינו דרך בישול דהיינו כבוש ומליח דהוי כעין תורה אבל שאר איסורין שאסרו והחמירה התורה בהם כל היכא דאיכא טעמא אף שלא ע\"י בישול החמירו בהם חכמים לאסור ג\"כ משום מעמיד עכ\"ל והנך רואה שאין דברי הרשב\"א מכוונים לפי פי' זה והנראה לע\"ד דכונת הרשב\"א היא דבשלמא גבי בשר בחלב דבטעמא תלה רחמנ' כלומר שעיק' איסור בב\"ח לא אסרה תורה אלא מפני שהבשר נתן טעם בחלב והחלב נתן טעם בבשר והראיה שלא אסרה תורה אלא דרך בישול אבל תערובת בשר בחלב בלא בישול לא אסיר אלמא דעיקר טעמא של בשר בחלב הוי משום נתינת טעם זב\"ז וכיון שכן כשאין בו נ\"ט ליכא איסור' כלל דמאי אמרת משום מעמיד דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה מה בכך כל אחד עומד בפ\"ע משא\"כ מעמיד בעור נבלה שהנבילה אסורה מצד עצמה אע\"ג דאין בו נתינת טעם מ\"מ כיון שמעמיד ה\"ל כאלו הנבילה קיימת בעין דאית לן לאסור משום נבילה לא משום נ\"ט כיון דליכא טעמא כלל וכן נראה מדברי הר\"ן שכתב משם הר\"י ן' מיגאש אבל משום בשר בחלב ליכא למימר הכי דכל אימת דלא יהיב טעמא לאו בשר בחלב הוא אלא האי באנפיה קאי והאי באנפיה קאי יע\"ש וע\"כ פי' דבריו כדכתיבנא באופן דאיסו' מעמי' לאו משום נתינת טעם אלא משום דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה ולאו משום דהעמדה חשיבא כנתינת טעם אלא הו\"ל כאלו אותו הדבר שמעמיד בו איתיה בעיניה משום שאם לא היה מעמיד לא היה אותו חלב נעשה גבינה וכיון שעיקר המעמיד היה דבר איסור הו\"ל כאלו איתיה בעיניה ומשו\"ה אית לן לפלוגי בין מעמיד דבב\"ח למעמיד דאיסור אבל אי טעמא דמעמיד משום דהעמדה חשיבא טעמא לא הו\"ל לפלוגי בין מעמיד דבב\"ח למעמיד דאיסור דכיון שאנו אומרים דהעמדה אע\"פ שאין בה נתינת טעם חשיבא טעמא א\"כ בב\"ח נמי הוה לן לאסור כיון דבטעמא תלה ליה רחמנא ואף שאינו דרך בישול מ\"מ מדרבנן מיהא הוה לן לאסור אלא ע\"כ כמדובר מעתה אף אנו נאמר דהתו' ז\"ל ה\"נ ס\"ל והכי פי' דבריהם דמשום דחימוץ אין בו נתינת טעם גמור כשאר נתינת טעם ק\"ל אמאי לא בטיל במאה וא' דלא הוי אלא כמו העמדה דבעלמא כו' כלומר דחימוץ אין בו נתינת טעם גמור וכי תימא דאע\"ג דאין בו נתינת טעם גמור חשבינן ליה לחימוץ כנתינת טעם כיון דמחמיץ אותה העיסה לזה כתבו דלא הוי אלא כמו העמדה דבעלמא דהעמדה ודאי ע\"כ לא חשיבא טעמא דאי חשיבא טעמא ומשו\"ה אסרי' למעמיד היכי תנן המעמיד בעור קיבה אם יש בו נ\"ט ה\"ז אסורה דמשמע הא אין נ\"ט מותרת כיון דטעמא דמעמיד הוא משו' דחשיבא טעמא אף בב\"ח נמי היה לנו לאסור אפי' אין בו נ\"ט אלא ודאי טעמא דמעמיד לאו משום דחשיבא טעמא אלא משום דהו\"ל כאלו איתיה בעיניה וא\"כ ה\"ה נמי דחימוץ ומשום הכי ק\"ל אמאי לא בטיל בק\"א ומשני שאני שאור דחימוצו קשה כלומר דחשיב טעמא יותר מהעמדה כנ\"ל כונת התוספות ז\"ל:
ואם תאמר כיון דהתוס' ס\"ל איסור מעמיד משום דהו\"ל כאלו איתיה לאיסוריה בעיניה א\"כ נימא הכי גבי חימוץ דאע\"ג דלאו נ\"ט גמור הוא מ\"מ כיון שחימץ העיסה הו\"ל כאלו איתא לאיסורא בעיניה ומאי פריך אמאי לא בטיל כו' הא ודאי ליתא דדוקא גבי העמדה אמרי' הכי משום דלא סגי בלא\"ה דאם לא היה מעמיד החלב היה עומד בפ\"ע ולא היה מתגבן לעולם משא\"כ גבי חמוץ דבלא\"ה היתה העיסה מתחמצת מאליה דהשאור אינו אלא כדי למהר החימוץ ותדע שהרי עכ\"ל כן לדעת ר\"י ן' מיגאש דס\"ל בהדייא הכי ואין לומר דלר\"י ן' מיגאש לא קשייא מידי דאיכא למימר דס\"ד דתלמודא ס\"ל דחימוץ בציר טפי מהעמדה והיא גופה קמשני דחמוץ קשה והו\"ל כהעמדה משא\"כ לדברי התוספות דס\"ל דס\"ד דהש\"ס נמי ס\"ל הכי קשייא דלישנא דשאני שאור שחימוצו קשה לא משמע הכי דמאי איכפת לן אי חמוצו קשה או לא כיון דעיקר טעמא אינו אלא משום שהחמיץ העיסה הו\"ל כאלו איתיה לאיסורא בעיניה אלא ודאי כדאמרן:
הן אמת שמדברי הר\"ש בר אברהם שהביא המרדכי בפ' כל הבשר ובתשו' השייכות לה' מ\"א סימן ח' משמע דס\"ל דלר\"ת אין לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר שכתב וז\"ל אע\"פ שכתב ר\"ת דאין העמדה אוסרת בס' שמא לא אמרה להלכה למעשה כו' עד וגם קצת ק' לדברי ר\"ת דמשמע בפ\"ב דע\"ז דמפ' טעמא דגבינות הגויים משום דמעמידין אותה בעור קיבת נבילה דמה טעם אסור לפי מה שפשוט לך דאין לך העמדה שלא יהא בחלב יותר מס' ואפילו לא יהא ודאי ס\"ס הוא שמא לא העמיד בעור הקיבה ואפי' העמיד שמא אין בו בנ\"ט אם לא שתאמר דסתם העמדה בעור אין ס' בחלב ומשום ס' דשמא לא העמיד בעור חדא ספיקא הוא מדאורייתא שהיא נבילה ע\"כ ואם איתא דס\"ל דלר\"ת נמי יש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר וכדכתיבנא א\"כ מאי קושיא לר\"ת מהא דשמואל אלא ודאי משמע דס\"ל דלר\"ת אין לחלק בכך משום דלית ליה איסור מעמיד כלל וזה הפך ממה שכתבנו לעיל בדעת התוס' ומיהו אי מהא לא אירייא דהא ע\"כ צריכין אנו לתרץ מה שהקשה על ר\"ת מההיא דשמואל מפני מה אסרו גבינות הגויים כו' ומ\"ש הוא ז\"ל אם לא תאמר שסתם העמדה אין ס' בחלב הנך רואה שזו הפך המחוש שסתם העמדה יש בחלב הרבה יותר מס' וכ\"כ הפוסקים ז\"ל ואיהו גופיה כמסתפק אמרה למילתיה וע\"כ כדי לתרץ זה צ\"ל חדא מתרתי או דס\"ל כהראב\"ד או דס\"ל דיש לחלק בין מעמיד דאיסו' למעמיד דהתר והר\"ש ב\"א כיון דהוא ז\"ל גופיה לא ס\"ל לחלק בכך דאל\"כ לא היה צריך לידחק בפירושא דמתני' דמיירי בשהיה עם העור דבר אח' שמסייעו ע\"ש אמטול להכי לא רצה לתרץ דברי ר\"ת ולומר דס\"ל הכי וגם לא ס\"ל ההיא דהראב\"ד דבדבר של גויים החמירו והוצרך לתרץ דברי ר\"ת דסתם העמדה אין ס' בחלב אבל אנן דחזינן דהכי ס\"ל לר\"י ן' מיגאש ז\"ל ודעימיה דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ולא מצינו לר\"ת דס\"ל דאין לחלק וכמו שפירשתי למעלה א\"כ מאן לימא לן דר\"ת לא ס\"ל הכי או אפשר דס\"ל כהראב\"ד וכדכתיבנא:
ומדברי ר\"ש ב\"א למדנו פי' אחר לדברי התוס' והוא דס\"ל דמתניתין אתא למעוטי דהעמדה לא חשיבא טעמא דלית לן לפלוגי בין מעמיד דאיסור להתר דלא הוו גרסי במתני' בעור כשרה וההיא דשמואל לא הוה ק\"ל דסתם העמד' בנ\"ט אבל הא ק\"ל דמאי אירייא נבילה אפי' שחוט' נמי דתרוייהו כהדדי נינהו ותירצו דמשום בב\"ח לא היו אוסרי' מס' כלומר לא היו אוסרי' מס' אם העמי' בעור או בקיבה משום דליכא אלא איסור' דרבנן אבל אין לספק אם היה בו נ\"ט אם לאו דסתם העמדה בנ\"ט אבל משום נבילה ודאי שאסורה מספק כיון דהוי ספיקא דאורייתא אלא שכבר כתבתי שזה אי אפשר דסתם העמדה אין בה בנ\"ט דעכ\"פ לא יהיה אלא ס' אם יש בה בנ\"ט אם לאו לא שנאמר דסתם העמדה יש בה בנ\"ט אלא דאיכא לפרושי דברי התוס' בענין אחר הפך מ\"ש הר\"ש והוא כך דבשלמא גבי בשר בחלב דליכא אלא איסורא דרבנן לא היו אוסרין מספק שמא יש בו בנ\"ט אם לאו אבל גבי נבלה דאית בה איסור דאורייתא אז אסרינן מספק וליכא אלא חד ספיקא דהיינו אם יש בה בנ\"ט אם לאו אבל אין לפ' שמא העמידוה בקיבה עצמה ולא בעור דאיכא למימר דס\"ל להתוס' דסתם העמדה של גויים היא בעור והכי דייק לישנא דשמואל דקאמר מפני שמעמידין בעור קיבה כו' ולא קאמר שמא העמידה בעור והוא תימה על הר\"ש ב\"א ז\"ל דאמאי לא תריץ דברי ר\"ת בהכי ולא הוה צריך למשכוני נפשיה למימר דסתם העמדה יש בה בנ\"ט איברא דבעיקר דברי הר\"ש ז\"ל ק\"ל במאי דקאמר שמא אין בו בנ\"ט דמאי מספ\"ל ליטעמיה קפילא ארמאה וליכא למימר דאע\"ג דהשתא חזינן דלית ביה טעמא שמא בשעה שנעשי' הגבינה היה בנ\"ט דכיון דעתה אנו רואין דאין בו בנ\"ט יש להעמידה בחזקת התר וכמ\"ש איהו גופיה לקמן וכיון שכן מפני מה אסרו גבינות הגויים ליטעמיה קפילא אם יש בה טעם בשר אסורה והנה להר\"ש גופיה מצי' למימר דס\"ל כמ\"ד דלא מהני טעימת גוי בדליכא ס' כדעת קצת מן הפוסקים וכיון שכן שפיר מספ\"ל אם יש בה בנ\"ט אם לאו דהיינו ס' אבל לדעת ר\"ת והתוס' לא מצי' למימר הכי דאינהו סברי דמהני טעימת גוי אף דליכא ס' וא\"כ היכי מתרץ לדעת ר\"ת דס\"ל דסתם העמדה בעור אין ס' בחלב ומה בכך ליטעמי' קפיל' ארמא' וכעת צריך להתיישב בזה ועיין בשה\"ג בפ\"ב דע\"ז אשר סביב המרדכי בתשובה שהביא מה\"ר יצחק בר אברהם ז\"ל:
איך שיהיה נחזור לדברי התוס' דלא מצי' למימר דהספק הוא אם יש בו בנ\"ט אם לאו דא\"כ ליטעמיה קפילא דהא איהו ז\"ל ס\"ל דמהני טעימת קפילא אף דליכא ס' וגם פיר' הרשב\"א אינו מתיישב דסתם העמדה יש בה יותר מס' וא\"כ אין לנו בפי' דברי התוס' אלא חד מב' פירושים הראשונים וכמו שכתבנו לעיל:
ועדיין צריכין אנו למודעי מ\"ש התוס' בע\"ז דל\"ה וז\"ל מפני שמעמידין אותו בעור קיבת נבילה וא\"ת מאי אירייא נבילה אפי' שחוטה נמי אסורה משום בב\"ח וי\"ל דדוקא נקט נבילה דאז איכא בה איסורא דאורייתא אבל בשחוטה משום בב\"ח ליכא איסורא דאורי' דצונן בצונן הוא אע\"ג דאוקמי קא מוקים אינה אסורה אלא דרבנן עכ\"ל והנה דברים אלו צריכין ביאור דמאי ק\"ל דאע\"ג דאוקמי קא מוקים ומה בכך והלא כבר כתבו דליכא איסורא דאורייתא דצונן בצונן הוא וא\"כ הוה ליה ספיקא בדרבנן ולקולא ולמה הוצרכו לחזור ולומר אינו אלא דרבנן ותו דלפי מה שפירשנו בדבריהם אין מקום לדברים אלו דאלו לפי' קמא לית להו איסור מעמיד כלל בין באיסור בין בהתר ולפירושא בתרא נמי יש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר וא\"כ הכא דמעמיד דהתר הוא מאי קאמרי אע\"ג דאוקמי קא מוקים ולכאור' היה נראה לפרש דמ\"ש אע\"ג דאוקמי קא מוקים אינו לשון קושייא אלא הוא סיום דבריהם וה\"ק אבל בשחוטה משום בב\"ח ליכא איסורא דאוריי' דצונן בצונן הוא ואע\"ג דאוקומי קא מוקים כלומר ואפי' שהוא מעמיד אינו אסור אלא מדרבנן וכיון דהוי ספיקא דרבנן לקולא והוצרכו לכתוב זה אע\"פ שכבר היה מובן מעצמו ממ\"ש דצונן בצונן הוא כדי להשמיענו חידוש גדול דאפי' המעמיד באיסו' דרבנן אפי\"ה אסור דע\"כ לא התירו אלא משום ספק אבל ודאו אסור ולפי דרכינו למדנו דאית להו להתוס' ז\"ל איסור מעמיד ולא שני להו בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ואפילו בדרבנן וזה הפך מכל מה שכתבנו עד עתה וכן נראה שהבין בדבריהם הרב עזריא יהושע הביא דבריו מרן החביב סי' הנז' אות ע\"ה וז\"ל ונראה דכוונת התוס' לומר דדוקא גזרו משום דאיכא למיחש שמא העמידו בעור קיבת נבילה דהוא אסו' דאוריי' אבל משו' בב\"ח דהוא אסו' מדרבנ' לא חיישינן מספקא ואע\"ג דאוקמי קא מוקים באופן דנראה דאיסורא דרבנן איכא בדבר המעמיד לאסור בכל שהוא ע\"כ וכן נראה מדברי הרב הגדול מוהרימ\"ט בי\"ד סי' ג' שכתב ע\"ד התוס' (וז\"ל נמצא לפ\"ז דאם נמלחה הקיבה בעורה או שנשתהא יתר על יום אחד דחשיב ככבו' וכבוש הרי הוא כמליח ומליח כרותח הו\"ל איסורא דאורייתא ואסור וזה דוקא ברותח אבל צונן בצונן אע\"ג דאוקמי קא מוקים איסור' דרבנן הוא ולא חיישי' ליה וספיק' דרבנן הוא), מיהו ק\"ק מתני' דס\"פ כל הבשר המעמיד בעור של קיבה כשרה אם יש בה בנ\"ט אסורה ומסתמא בשלא נמלחה דאי בנמלחה איסורא דאורייתא איכא ובהעמיד בה סגי אע\"פ שאין בה בנ\"ט ובלא נמלחה נמי אמאי לא מתסרא מדרבנן כיון דאוקמי קא מוקים דהא לאו ספיקא הוא דודאי העמיד בה עכ\"ל ואין ספק אצלי שהרב ז\"ל הבין בדברי התוס' כמו שכתבנו דלא שני להו בין מעמיד של איסור למעמיד של התר אלא דכולהו אסרי' במשהו ואפי' בדרבנן וכדברי מהר\"ר עזרייא ז\"ל וכיון שכן מקשה עליהם ממתני' דילן דקתני אם יש בה בנ\"ט ומרן החבי\"ב לא הבין כן בדברי רבו וחתר הרבה ליישב דבריו ולא יכול ולע\"ד נר' כדכתי' גם מ\"ש שם אחר שהק' על מוה\"ר עזרייא ממתני' כתב ע\"ד רבו וז\"ל אלא שהוא סובר שכוונת התוס' דבמילתא דרבנן ליכא איסורא והק' עליהם למה עכ\"ל ליתא שגם מוהרימ\"ט ס\"ל בדעת התוס' דבמילתא דרבנן איכא איסו' דמעמיד שהרי כשפי' דברי התוס' כתב אבל צונן בצונן אע\"ג דאוקמי קא מוקים איסורא דרבנן הוא ולא חיישינן ליה דספיקא דרבנן הוא משמע הא ודאי אסור אף שהוא מדרבנן ומ\"ש עוד מרן החביב אבל מעיקרא קושיא ליתא דמאי דמשמע מדברי התוס' דבודאי איסור דרבנן אסור היינו דוקא בנ\"ט אבל כשיש ס' מותר אף שהוא מעמיד כיון שהוא התר, גם בזה דבריו תמוהים דלישנא דאוקמי קא מוקים משמע דהוי דבר המעמיד דאפי' באלף לא בטיל אלא ודאי כדכתיבנא דס\"ל להתוס' דאפי' באיסו' דרבנן ודבר התר לא בטיל וכדברי הרב מהר\"ר עזרייא יאושע אלא דצריך להתיישב מה שהק' הרב מוהרימ\"ט ממתני' דהמעמיד בעור כו' וצ\"ל דהתוס' ס\"ל כמו שפירש הר\"ש ב\"א כמו שכתבנו לעיל דכיון שהעמיד היינו נתינת טעם ומתני' איירי כשהיה עם העור דבר אחר של התר המסייעו להעמיד וה\"ק אם יש בה בנ\"ט דהיינו שיש בעור לבדו כדי להעמיד אסור ואם לאו מותר דזה וזה גורם הוא ולעולם דאיסור מעמיד איתיה אפי' באיסורא דרבנן וכמ\"ש, ועד\"ז מתפרשים דברי התוס' דחולין אין צורך להאריך:
אך הדבר הקשה לפי' זה דהתוס' לא ס\"ל כפירוש הר\"ש ז\"ל וכמ\"ש בפרק ג\"ה והעתקתי לשונם לעיל ועכ\"ל דתוס' דהכא פליגי אתוס' דהתם וכיוצא בזה מצינו בכמה דוכתי ומ\"מ פי' מוהרימ\"ט ומוהר\"ר עזרייא יאושע בדברי התוס' דפ\"ב דע\"ז שריר וקיים ולית ליה פירכא מיניה וביה ואי קשייא בדברי מוהרימ\"ט הא קשיא במ\"ש ע\"ד הרשב\"א בת\"ה וז\"ל וניכר מדבריו דבעי למימר דכיון דאיסור בב\"ח התירא בהיתרא הוא אינו אוסר אלא ע\"י נתינת טעם דאפי' אם מעמיד לא חשיב כאלו איסור' בעיניה שמי שגורם העמד' לאו מילתא דאיסורא הוא אבל נבילה האיסור גורם וכמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה הוא הלכך אפי' נמלחה הקיבה בעורה או שהיה רותח כיון שאין בו בנ\"ט שרי ולא אזלינן בתר מעמיד אלא היכא שהמעמי' הוא איסור בפ\"ע עכ\"ל הנה הרב ז\"ל הבין מדברי הרשב\"א דעיקר טעמא דיש לחלק בין מעמיד של איסור למעמיד של התר הוי משום דבב\"ח היתרא בהיתרא הוא כלומר שהמעמיד הוי דבר של היתר משא\"כ מעמיד דנבילה שהמעמיד הוא דבר האיסור ומזה הוליד הרב ז\"ל דאפילו נמלחה הקיבה בעורה כל שהיה רותח אע\"ג דהשתא מיהא איסורא הוי שכבר נאסרה הקיבה והו\"ל חתיכה דאיסורא מ\"מ כיון שעיקר הדבר היתר בהיתר הוא אינו אוסר אלא בנ\"ט ואני תמיה דאפי' אם נודה להרב ז\"ל בפי' הזה מ\"מ מניין לו לומר דאפי' אם נמלחה הקיבה אינו אסור אלא בנ\"ט דדילמא ע\"כ לא קאמר הרשב\"א אלא דוקא היכא דבשעה שהעמיד בו היה היתר דהא אינו אוסר אלא בנ\"ט אבל אם נמלחה הקיבה בעורה דהו\"ל חתיכא דאיסו' קודם שהעמיד בה וכ\"ש לדברי הרב שסבור לעיל דהו\"ל איסור תורה מאן לימא לן דלא הוי מעמיד דאיסור ואפי' באלף לא בטיל דכמאן דאיתיה לאיסורא בעיניה חשבינן ליה ועוד דאעיקרא דדינא מה שפי' הוא בדברי הרשב\"א דטעמא דמעמיד בב\"ח בנ\"ט הוי משום דהיתר בהיתר הוא ומי שגורם העמדה לאו מילתא דאיסורא הוא תמוה מאד דאי הכי מאי האי דקאמר הרשב\"א דדרך בישול אסרה תורה ומה יושיענו זה הא עיקר טעמא לא הוי אלא משום דלא הוי מילתא דאיסורא מי דגורם להעמיד וכיון שכן אפי' לא אסרה תורה דרך בישול הוה לן לחלק בין היכא דהוי דבר הגורם להעמיד דבר האסור להיכא דהוי דבר המותר והנה מזה י\"ל דלהכי אצטריך הרשב\"א לזה דלא נימא דאע\"ג דהיתר בהיתר הוא מ\"מ כבר נאסרו השתא ע\"י תערובתם שנתערבו זב\"ז להכי קאמר דבעינן נתינ' טעם דדרך בישול אסרה תורה אבל דברי הרשב\"א שבחי' ודברי הר\"ן אינן סובלות פי' זה כלל אלא עיקר טעמא דיש לחלק בין איסור להתר הוי משום דבב\"ח היתר בהיתר הוא וכיון דליכא טעמא אף אם נאמר כיון דאוקמי קא מוקי' כאיתיה בעיניה דמי מה בכך האי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי ולא מתסר מה שאין כן במעמיד של איסור דחשבי' ליה כאלו איתיה בעיניה דהוה ליה אוכל דבר האיסור וכמו שכתבנו למעלה וא\"כ לפ\"ז המעמיד בב\"ח שכבר נאסר קודם העמדה פשיטא דלא בטיל והא חשבינן ליה כאיתיה לאיסורא בעיניה והו\"ל כאוכל בשר בחלב ממש ואפשר נמי דאף המעמיד בשר בחלב דרבנן דינא הכי אלא דלא משמע הכי מדברי הרב המפה ומ\"מ בשר בחלב דאסיר מדאורי' ליכא מאן דפליג דאסור וכ\"כ הרפ\"ח בסי' פ\"ז סקכ\"ז, איך שיהיה אתאן לקמייתא לדברי התוס' ז\"ל שבפ\"ב דע\"ז דלכאורה נר' לפרש דס\"ל דבין מעמיד של איסור ובין מעמיד של היתר אוסר במשהו ואפי' איסור דרבנן כמו שפירש מוהרימ\"ט ומוהר\"ר עזרייא יאושע אלא שמדברי התוס' דפ' ג\"ה לא משמע הכי כדכתיבנא לעיל ודוחק דפליגי תוס' דהכא לתוס' דהתם ולכן מחוורתא כמו שפירשנו לעיל או דס\"ל דלית לן איסור מעמיד כלל או דיש לחלק בין מעמיד של איסור למעמיד של היתר:
ומעתה ומעכשיו צריכין אנו לבאר דברי התוס' דע\"ז דקאמרי דאע\"ג דאוקמי קא מוקי' אינו אסור אלא דרבנן ולפום מאי דכתיבנא אין מקום לדברי התוס' הללו ונראה שמ\"ש התוס' דאע\"ג דאוקמי קא מוקים כו' אינו קושיא ותירוץ אלא הכל הוא דבר א' דהכי פירושא דאע\"ג דאוקמי קא מוקים אינו אסור אלא דרבנן כלומר שאיסור מעמיד הוא דרבנן וכיון שכן אפי' משום נבילה נמי ליכא אלא איסורא דרבנן דהו\"ל ספיקא דרבנן ולקולא אפי\"ה דוקא משום נבילה דאז איכא בה איסו' דאורייתא דהיינו בעיקר הדין אם היה בה בנ\"ט דהוי מן התורה משא\"כ משום בב\"ח דאינו אסור אלא מדרבנן אף [אם] היה בנ\"ט דצונן בצונן הוא ולפי פי' זה עלה בידינו דהתוס' נמי אית להו איסור מעמיד ויש לחלק בין מעמיד של איסו' למעמיד דהיתר וכדברי הר\"י ן' מיגאש וכמ\"ש בפירוש השני ודלא כפי' קמא שכתבנו דלית להו להתוס' ז\"ל איסור מעמיד כלל ומיהו מצינן לפרושי דברי התוס' בגוונא אחרינא והוא שכוונתם להק' על מה שתירצו דמשו' בב\"ח ליכא איסורא דאורייתא דצונן בצונן הוא ואהא קאמרי דאע\"ג דאוקמי קא מוקים כלומר וכיון שהעמידה הגבינה א\"כ נר' שאותו טעם של עור הקיבה נתערב יפה בכל החלב והראיה שהעמיד הגבינה ואם לא היה טעם הבשר מתערב יפה לא היה החלב נקפה וכיון שכן הוה ס\"ד למימר דכיון שנתערב יפה בכל החלב אותו טעם של בשר כה\"ג לא מיקרי צונן בצונן דהא חזינן דיש טעם בשר בכל הגבינה והוה ליה כדרך בישול דמידי הוא טעמא דדרך בישול אסרה תורה משום נתינת טעם והכא נמי הא איכא טעמא דחזינן שנתפשט אותו טעם בכל הגבינה מכיון שהעמידה ולזה כתבו דאינו אסור אלא דרבנן כלומר דמן התורה אינו אסור אלא דרך בישול בעלמא אבל כשאינו דרך בישול אף ע\"פ שנתן טעם גמור ונתפשט בכל הגבינה לאו כלום הוא וזה הוא כפי' הראשון שכתבנו דהתוס' לית להו איסור מעמיד כלל וא\"כ עדיין אין ראיה מכאן אי ס\"ל להתוס' איסור מעמיד אם לאו אבל ממ\"ש התוספות ז\"ל בע\"ז מיהו במקומותינו שמעמידין בקיבה אומר ר\"י בן ה\"ר חיים שיש קצת טעם לאסור מפני שמולחין אותה בעורה ואיכא איסור בב\"ח דמליח הרי הוא כרותח ע\"כ ומהכא משמע דאית להו להתוס' איסור מעמיד בדבר האסור ומשו\"ה כתבו שיש לאסור כיון שמולחין הקיבה בעורה ונעשית חתיכה דאיסורא וכשמעמיד בה הרי הוא מעמיד בדבר האסור ואין לומר דסתם העמדה בנ\"ט דכבר כתבנו לעיל דליתא הרי הוכחנו דאית להו להתוס' איסור מעמיד בדבר האסור וא\"כ אין לנו אלא כפי' הב' שכתבנו ואכתי איכא למידק בדברי התוס' דחולין שתפסו קושייתם שהקשו לשמו' מאי אירייא נבילה אפי' שחוטה ממתני' דקתני המעמיד בעור קיבה אם יש בנ\"ט כו' ולכלהו פירושי קשיא דלמה הוצרכו להק' על שמואל ממתני' ובלאו מתני' נמי תיקשי ליה מאי אירייא נבילה כו' ובשלמא לפי' הרב מוהרימ\"ט לא קשיא מידי דאי לאו מתני' הו\"א דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהתר ומשו\"ה נקט שמואל נבילה אבל השתא דקתני מתני' אם יש בנ\"ט אסורה ופירושא הוי כדפי' הר\"ש ב\"א דהעמדה גופיה היינו נתינת טעם אמטו להכי מקשין שפיר מאי אירייא נבילה כו' ובע\"ז שהקשו סתמא מאי אירייא ולא הזכירו מתני' כלל אין בכך כלום דאיכא למימר שסמכו על משנה זאת אבל לאינך פירושי קשיא דלכולהו פירושי צריך לומר דמתני' טובא אשמועי' א\"כ בלא מתני' יותר קשיא לשמואל מאי אירייא נבילה כו':
ונראה לומר דאי לאו מתני' לא הוה קשיא לשמואל דאיכא למימר דמשום שחיטה ומשו' בב\"ח אין לאסור דעור הקיבה לאו בשר הוא אלא פירש' בעלמא כיון דאיכא אינשי דלא אכלי ליה ואל תתמה דהיכי ס\"ד לומר דעור הוי פירשא בעלמא דהכי אמרי' בפ\"ק די\"ט גבי קורקבן ומעיים דאע\"ג דבשר נינהו כיון דאיכא אינשי דלא אכלי להו איצטריך יע\"ש וה\"נ גבי עור הוה ס\"ד דלא הוי בשר אבל משום נבילה ודאי שיש לאסור כיון דהוי דבר האסור ויש לחלק בין פירשא דהיתר לפירשא דאיסור וכה\"ג כתב הרמב\"ן ז\"ל ויתבאר לקמן בס\"ד וכיון שכן בלאו מתני' ל\"ק לשמואל, אבל השתא דקתני מתני' המעמיד כו' אלמא דעור בשר הוי שפיר מקשו התוספו' לשמואל מאי אירייא כו' ונר' שלזה כיוין רש\"י ז\"ל שכתב בעור הקיבה שהוא בשר כלומר דלאו פירשא הוא וק\"ל:
וע\"פ הדברים האלה ק\"ל על הרשב\"א ז\"ל דמאי ק\"ל מאי קמ\"ל מתני' פשיטא דבב\"ח בנ\"ט אסור ומאי קושייא אימא הא קמ\"ל דעור לאו פירשא הוא וליכא למימר דהרשב\"א לא מסתברא ליה לחלק בין פירשא דאיסו' לפירשא דהיתר וכיון שכן לא מצי למימר דמתני' אשמועי' דעור הוא בשר גמור ולא פירשא דא\"כ מאי אירייא דנקט המעמיד בעור של קיבה כשר' אפי' נביל' נמי הו\"ל לאשמועי' במתני' דלאו פירשא הוא דמדברי הרשב\"א משמע דלא הוה גריס במתני' בעור של קיבה כשרה אלא המעמיד בעור של קיבה סתם:
ויראה לומר דס\"ל להרשב\"א דלא מצינן למימר דמתני' אשמועי' דעור לא הוי פירש' דמריש' דמתני' שמעי' לה דקתני קיבת נכרי ושל נבילה הרי זו אסורה אלמא דקיבה גופה לאו פירשא היא וכ\"ש עור הקיבה דלא הוי פירש' ולא מבעייא לפי' ר\"ת דס\"ל דאף למשנה אחרונה חלב הצלול לא הוי פירשא דא\"כ לפי זה כ\"ש עור הקיבה דלא הוי פירש' דהא אליבא דמקצת רבוותא חלב הקיבה בין צלול בין קרוש הוי פירשא ואפ\"ה עור הקיבה לא הוי פירשא אלא אפי' למ\"ד דחלב הקיבה הוי פירשא בין צלול בין קרוש וא\"כ לפ\"ז שפיר הוה מצי' למימר דמתני' אצטריך לאשמועינן דעור לא הוי פירשא אפ\"ה ס\"ל להרשב\"א דהא לא אצטריך לאשמועינן מתני' דכיון דהשתא לפי פי' זה דלמשנה ראשונה קיימינן דהא בתר הכי קתני כשרה שינקה מן הטריפה קיבתה אסורה והא למשנה ראשונה מתנייא אליב' דהנך רבוות' ומשום הכי הוצרך לתרץ דקמ\"ל דדוקא משום בב\"ח אם יש בנ\"ט אסו' משא\"כ במעמי' בעור נביל' אפי' באלף לא בטיל:
נקטינן מהכא מכל הני מילי מעלייתא דכתיב' דהתוספות ס\"ל כהר\"י ן' מיגאש ז\"ל דיש לחלק בין מעמיד דאיסור למעמיד דהיתר וכן כתב רבינו ז\"ל כאן בהלכות מאכלות אסורות וזה לשונו חלב בהמה טמאה אינו נקפה ועומד כחלב הטהורה ואם נתערב חלב טמאה בחלב בהמה טהורה ויצא חלב הטמאה עם הקום של גוי אסור וכו' וגבינות הגויים מותר' שאין חלב בהמה טמאה מתגבן אבל בימי חכמי המשנה גזרו על גבינות הגויים ואסרוה מפני שמעמידין בעור קיבת נבילה וא\"ת והלא קיבה עור קטן הוא עד מאד בחלב שעמד בו ולמה לא יבטל במיעוטו מפני שהוא המעמיד הגבינה והואיל ודבר האסור הוא שהעמיד הרי הכל אסור, עוד כתב בפ\"ט מהל' הנז' וז\"ל אסור להעמיד הגבינה בעור הקיבה של שחוטה ואם העמיד טועם את הגבינה אם יש בה טעם בשר אסורה ואם לאו מותרת מפני שהמעמיד דבר המותר הוא שקיבת שחוטה היא ואין כאן אלא איסור ושיעורה בנ\"ט אבל המעמיד בעור קיבת נבילה וטריפה ובהמה טמאה הואיל והמעמיד דבר אסור הוא בפני עצמו נאסרה הגבינה לא משום בב\"ח ומפני חשש זה אסרו גבינת הגויים כמו שביארנו עכ\"ל, והראב\"ד ז\"ל כתב עליו בפ\"ט מה' הנז' א\"א דברי רבינו ן' מיגאש הם אבל אנו אין צריכין לכך שאין הקושייא צריכה תירוץ ע\"כ, וכבר נתבאר פי' דבריו במרן כ\"מ ע\"ש ונראה מדבריו דלא פליג על ר\"י ן' מיגאש הראב\"ד ז\"ל בעיקר הדין דס\"ל דיש לחלק בין מעמיד דהתר למעמיד דאיסור ולא השיג על רבינו אלא במ\"ש ומפני חשש זה אסרו גבינו' הגוים דמשמע דאי לאו טעם זה לא היו אוסרין גבינות הגויים וע\"ז כתב שאין אנו צריכין לכך שאין הקושייא צריכה תי' כלומר דבלא\"ה היו אוסרין אותם דבדבר של גויים לא הלכו בהם חכמים בתר נתינת טעם וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' הנז' ובהכי אתי שפיר שלא השיג הראב\"ד אלא עמ\"ש ומפני זה כו' ולא עמ\"ש אבל המעמיד בעור קיבת נבילה כו' דבהא אזיל ומודה הראב\"ד וכדכתיבנא וכן לא השיג על רבינו כאן בפ\"ג משום דאיכא למימר דחדא מתרי או מתלת טעמי נקט אבל בפ\"ט דקאמר ומפני זה אסרו גבינות הגויים דמשמע דבלא\"ה לא היו אוסרין אותם ע\"ז השיגו וכתב דברי ר\"י ן' מיגאש הם:
ועפ\"ז אני תמיה על מרן ז\"ל שכתב ואני אומר שאע\"פ שאפשר לומר כטעמו של הראב\"ד מ\"מ האי טעמא דהר\"י ן' מיגאש איתיה בגבינה אפי' אי לא הוה טעמא של הראב\"ד וכפי מה שכתבתי כל עיקר השגת הראב\"ד אינה אלא כלפי מ\"ש רבינו דמפני חשש זה אסרו גבינות הגויים דמשמע דבלא\"ה היתה מותרת וע\"ז השיגו וק\"ל:
והנה ה\"ה ז\"ל כאן בפ\"ג בהלכה זו כתב על מ\"ש רבינו אבל בימי חכמי המשנה וז\"ל שם במשנ' שאל ר\"י את רבי יאושע מפני מה אסרו גבינות הגויי' אמר לו מפני שמעמידין אותה בקיבת נבילה כו' ובגמ' נתנו בה האמוראי' טעמים הרבה ושמואל אמר מפני שמעמידין אות' בעור קיבת נבילה וטעם זה נזכר בהלכות ולא חשש רבי' לטעמים אחרים שהאחד הוא לפי שאי אפשר בלא צחצוחי חלב פי' ואפשר שהוא טמא והאחר הוא מפני שמחליקים פניה בשומן חזיר לפי שלשני טעמים אלו יש להקשות יבטל במיעוטו וכן הק' רבינו יוסף הלוי לטעמי' דשמואל ותירץ דכיון דאוקמי קא מוקים אינו בטיל וכיוצא בזה נזכר שם בגמ' למעלה וזהו שכתב רבינו וא\"ת והלא עור הקיבה כו' עכ\"ל ומשמע בהדייא מדברי ה\"ה דס\"ל כפי' רש\"י שפי' דמאי דקאמר ר\"ח לפי שא\"א בלא צחצוחי חלב לא קאי אמאי דפריך בגמ' לריב\"ל דאמר משום ניקור אלא מעתה יבשה תשתרי ישנה תשתרי אלא נידחו דברי ריב\"ל ור\"ח טעמא אחרינא הוא לפי שא\"א בלא צחצוחי חלב כלומר חלב טמא ודלא כמו שפי' התוספות ז\"ל דקאי אמאי דפריך בגמ' לריב\"ל יע\"ש, בדבריהם וכיון שכן אני תמיה על הרב הגדול מוהרימ\"ט ז\"ל שכתב בסי' הנז' ור\"ת תפס טעם האיסור משום ניקו' כריב\"ל דקי\"ל הלכתא כוותיה לגבי ר\"י וכ\"ש לגבי שמואל ורבינו פסק כשמואל וק' לומר דרבינו פליג אהך כללא דהלכתא כריב\"ל לגבי ר\"י והאריך הרב הרבה בזה יע\"ש ולפי דברי ה\"ה אין מקום לקושיא זו דרבינו מפרש כפי' רש\"י ז\"ל דדברי ריב\"ל נדחו בגמ' וכדכתיבנא ולא על הרב לבד תלונתינו כי אם גם על מרן ב\"י בסי' קט\"ו שכתב ע\"ד הטור וגם לא כתב טעמו של ריב\"ל משום דאנן לא חיישינן לגילוי כמו שיתבאר בסי' שאחר זה יע\"ש והלא דברי הטור ברור מללו דמאי דקאמר ר\"ח אי אפש' בלא צחצוחי חלב הוי כפירוש רש\"י ז\"ל ולא כר\"ת שכתב ומפרש בגמרא כמה טעמים מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבילה וכו' ושמערבין בה חלב טמא אע\"פ שאין החלב טמא נקפה חיישינן שמא ישאר ממנו מעט בנקבי הגבינה ומשמע בהדייא מדבריו שזהו פירוש מאי דקאמר ר\"ח משום דא\"א בלא צחצוחי חלב וא\"כ דברי ריב\"ל נדחו לגמרי וצ\"ע:
ומ\"מ בעיקר דברי ה\"ה שכתב שלא כ\"ר טעמי' אחרי' שלפי השני הטעמי' י\"ל יבטל במיעוטו ק' דאטו רבינו אמורא הוא דדוחה דברי אמוראים מפני קו' והלא עינינו הרואות דבגמ' דחו דברי מי שרצה לומר משום שמעמידין אותה בחומץ ובשרף ערלה דא\"כ אמאי לא אסרוה בהנאה ולא דחו דברי האומרים משום שא\"א בלא צחצוחי חלב ומפני שמחליקי' פניה בשומן חזיר משמע דהני טעמי תריצי נינהו, ואיך כתב ה\"ה שרבינו לא חשש להם מחמת קושייא דיבטל במיעוטו, הן אמת דבלא דברי ה\"ה לר\"י ן' מיגאש ז\"ל ק' דבשלמא לטעמא דשמואל משני שפיר משום דהוי מעמיד של איסור ואפילו באלף לא בטיל אבל לשני טעמים אלו ק' יבטל במיעוטו דבשלמא לדעת הראב\"ד ודעימיה דס\"ל דבאיסורי גויים לא הלכו בהם אחר נ\"ט ניחא אבל להר\"י הלוי ק':
ומיהו י\"ל דמהר\"י הלוי ז\"ל ס\"ל דהטעמים אחרים קיימים הם ולדעת מקצת הגאונים שהביא רבינו לקמן שאוסרין חמאת הגויים מפני צחצוחי חלב שישאר בה שהרי הקום שבחמאה אינו מעורב עם החמאה כדי שיבטל במיעוטו וכתב ה\"ה וכיון שאפשר להפרישו מן החמאה הרי כל החמאה אסור' שאין מתירין החמאה ואוסרין הקום שלה שאין גזרת חכמים מתקיימת וזהו לדבריהם הטעם שאמרו בגמ' דקאי ביני אטפי והוא עומד לבדו ולפיכך אינו בטל במיעוטו ומפני כך אסרו כל הגבינה ע\"כ ולמ\"ד מפני שמחליקים פניה בשומן חזיר איכא למימר נמי כה\"ג דהא ודאי עכ\"פ אוסר כדי קליפה וא\"כ אם אנו אומרים שיטול כדי קליפה והשאר מותר אין גזרת חכמים מתקיימת ואתו למיכל בלא קליפה ולפיכך אסרו כל הגבינה דומייא למ\"ש ה\"ה לטעמ' דקאי ביני אטפי ומש\"ה לא הק' ר\"י ן' מיגאש יבטל במיעוטו אלא לטעמא דשמואל דאמר מפני שמעמידין בעור קיבת נבילה שהרי עור הנבילה מעורב יפה עם הגבינה ולזה תירץ דכיון דהוי מעמיד של איסור אפילו באלף לא בטיל ואמנם לדעת ה\"ה דס\"ל דשמואל דקאמר מפני שמעמידין אותה בעור קיבת נבילה פליג אהך טעמא דא\"א לגבינה וכו' משום דקשייא ליה ליבטל ברובא וכן אינך אמוראי דקאמרי טעמי אחריני אע\"ג דסלקי בקו' מ\"מ מדלא קאמרי האי טעמא דא\"א לגבינה בלא צחצוחי חלב טמא דהאי טעמא איתיה גבי חלב שלהם דאמרינן בגמ' לקמן דאפי' דקבעי ליה לגבינה איכא דקאי ביני אטפי וא\"כ למה להו להאדוריה אטעמי אחריני אלא ע\"כ משום דס\"ל דליכא למיחש להכי משום דבטיל במיעוטו וזהו מ\"ש ה\"ה דלשני טעמים אלו יש להקשות יבטל במיעוטו כלומר ומפני זה ניידי הנך אמוראי מהנהו טעמי וכ\"כ הרב פ\"ח בדעת ה\"ה אלא דקשה לזה דהא רב אדא בר אהבה נייד נמי מהך טעמא דא\"א לגבינה בלא צחצוחי חלב וקאמר מפני שמחליקין פניה בשומן חזיר וליכא למימר דנייד מהך טעמא משום דק\"ל יבטל במיעוטו דלדידיה נמי תקשי הכי ואפשר דרב אדא בר אהבה ס\"ל דלא חיישי' לתערובת חלב טמא שאין הגוי שוטה לערב בו חלב טמא כיון שאינו עומד אבל שמואל דנייד מהנך תרי טעמי הוא משום דקשיא ליה יבטל במיעוטו א\"נ אפשר דרב אדא נייד מטעמא דא\"א בלא צחצוחי חלב משום דק\"ל יבטל במיעוטו כיון שא\"א להפריש הקום מתוך הגבינה" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כל קבוע כמחצה על מחצה\n עשר \n חנויות כו' שכל הקבוע כמחצה על מחצה דמי כו'. כתב הפ\"ח בי\"ד סימן ק\"י ס\"ק י\"ג דלא מיקרי קבוע מן התורה אלא כשהאיסור ניכר לעצמו וההתר ניכר לעצמו דומייא דט' חנויות אבל כשאין ניכר לעצמו האיסור וכגון ספיק' דחנויות שנודע דאיכא נבילה באחת מן החנויות ולא נודע באיזה חנות הוא מותר ליקח מן החנויות משום דאזלינן בתר רובא וכתב ע\"ש רבינו שמשון בס' הכריתות דבהכי ניחא מה שמקשים העולם יאסר כל העולם בחרישה וזריעה מטע' נחל איתן שהוא קבוע ולמאי דפרישית ניחא כיון דלא ידעינן היכן נחל איתן לא שייך למימר קבוע ע\"כ וכתב הרב פר\"ח דמ\"ש הרב כי הנזרע בנחל איתן אסור נראה דמפיק לה הרב מדאמרינן בפ' כל הבשר לא תאכל כל תועבה כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל ופרכינן התם דכלאי זרעים הן עצמן תועבה ולתסרו דהא תיעבתי לך הוא ומשנינן דאתקש לכלאי בהמה דכתיב בהמתיך לא תרביע כלאים שדך לא תזרע כלאים כו' וא\"כ הכא גבי נחל איתן דליכא קרא למשרי הנזרע לתוכו אסור דהא תיעבתי לך הוא עכ\"ל ומורי הרב מהר\"י אשכנזי זלה\"ה הוה מתמיה טובא בזה מההיא דפרק כל שעה דכ\"א ע\"ב דפליגי חזקיה ור' אבהו דר' אבהו אמר כל מקום שנאמר לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע ור' חזקיה ס\"ל דוקא היכא דכתיב לא יאכל מרבי' איסור הנאה ושקלינן וטרינן ביה טובא באותה סוגיי' ובסוף הסוגייא שם בדכ\"ג ע\"ב בעינן מכדי אותבינהו כל הני קראי ושנינהו חזקיה ורבי אבהו במאי פליגי וקאמר בחמץ בפסח מאי בינייהו איכא בינייהו חולין שנשחטו בעזרה כו' יע\"ש והשתא אמאי לא קאמר דאיכא בינייהו נחל איתן דלר' אבהו אסור הנזרע אפילו בהנאה דהא נפקא לן איסור אכילה וזריעה מדכתיב לא תאכל כל תועבה וכ\"מ שנאמר לא יאכל לא תאכל אחד איסור אכילה וא' איסור הנאה ולחזקיה דמפיק לה מדכתיב לא יאכל הכא גבי נחל איתן מותר בהנאה וצ\"ע:
והנה כתבו התוס' בר\"פ התערובות ד\"ע ע\"ב ד\"ה אפי' ובסנהדרין פ' הנשרפין דע\"ט ע\"ב ד\"ה בשור על שם ר\"ת דשור הנסקל שנתערב בשאר שוורים מעליי עבדינן להו תקנתא דנכבשינהו כי היכי דניידי וכל דפריש מרובה פריש דדוקא גבי קדשים אסור למעבד האי תקנתא כיון דהוי לגבוה וגזירה שמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת ומסקי מן הקבוע למזבח יע\"ש, והנה זה שכתבו דבקדשים איכא גזירה שמא יבואו עשרה כהנים ומסקי מן הקבוע למזבח הוא תימה שהרי ה\"ט לא קאי לפום מסקנא התם בגמ' בר\"פ כל הזבחים ונדחה קרו לה דאטו י' כהנים בבת א' מי אפשר ומסקינן אלא אמר רבא גזירה שמא יקח מן הקבוע ואולי התוס' משמע להו דאף למאי דמסי' רבא אכתי סמיך אטעמא דשמא יבואו עשרה כהנים בבת אחת דאע\"ג דמילתא דלא שכיח היא כמ\"ש רש\"י משום דא\"א לצמצם דאכתי אהני האי חששא בעלמא אע\"ג דלא שכיח לאצטרופי אטעמא דשמא יקח מהקבוע מיהו קשה דא\"כ לא יצדק לישנא דאלא אמר רבא כו' דמשמע דהדר מההוא טעמא ואולי התוס' לא הוו גרסי אלא ודוק ומ\"מ מבואר מדבריהם דלר\"ת עבדינן תקנתא לכתחילה למכבשינהו כי היכי דניידי ואפי' בשור הנסקל שנגמר דינו שכתבו כן שם וז\"ל אבל נתערב בשוורי מעליי היה אומר ר\"ל ניכבשניהו דניידן כו' ומטעם זה היה אומר ר\"ת דנראה להתיר דרוסת הזאב ברוב כו' עכ\"ל וק' דלקמן בא\"ד כתבו וז\"ל ומה שפסק ר\"ת בעדר שיש בו ס' שהאחד דרוסה מטעמא דכל דפריש לא יתכן לאסור גזירה שמא יקח מהקבוע כו' משמע דלא התיר ר\"ת אלא בס' דרוסה אבל בודאי דרוסה אזיל ומודה דאסור וזה הפך מ\"ש על שמו בתחילת הדבור דאף בודאי דרוסה התיר ר\"ת ז\"ל וכ\"כ בהדיא בחולין פג\"ה דצ\"ה ד\"ה הכא ועוד ק' דבס' דרוסה אף מן הקבוע עצמו מתיר ר\"ת דהו\"ל ספק ספיקא דאף בספק א' בגוף וס' אחד בתערובת חשיב שפיר ס' ספקא לדעת ר\"ת ז\"ל וכמ\"ש מרן הב\"י בי\"ד בסי' נ\"ז וסי' ק\"י יע\"ש:
וגם מהראיה שהביא מההיא דטבעת של ע\"ז נר' בהדיא דבודאי דרוס' נמי התיר ר\"ת ועוד דבס' דרוסה כתבו אח\"ך שיש להתיר על ידי תערובת מטעם ספק ספיקא ובודאי דט\"ס נפל בדבריהם וצריך למחוק תיבת ס' שכתבו זה פעמים כאשר יראה הרואה אלא שלא ראיתי לשום אחד מהמפרשים שהגיהו בדבריהם ונלע\"ד דאף לדעת ר\"י ז\"ל דאסר ספק דרוס' שנתערב בה מטעמא דס' אחד בגוף וס' אחד בתערובת לא חשיב ספק ספקא אם פירש ממילא שרי דליכא למגזר שמא יקח מהקבוע בס' דרוסה אלא בודאי דרוס' דכיון דעיקר ראיית ר\"י ז\"ל אינו אלא מההיא דטבעת של ע\"ז איכא למימר דדוקא בודאי איסור כההיא דטבעת של ע\"ז אסור אבל בספק טרפה לא גזרי' ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור סחורה באיסורי הנאה\n כל \n מקום שנאמר בתורה לא תאכל כו' אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה. ע\"כ. הכי איתא בפסחים בפ' כ\"ש מימרא דר' אבהו דתניא לא תאכלו כל נבלה לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה כו' ור' מאיר או להקדים נתינה דגר למכירה דנכרי וקשיא לי דאמאי לא קאמר להקדים נתינה דגר למכירה דגר וכגון שאם הנותן יש לו כדי מחייתו מצוה ליתנו לו במתנה ואם אין לו מוכרו לאחר ולא הוה משני מידי ר\"י ונ\"ל דלא הוה צריך רבוייא דאו להא דבלא\"ה כיון דהקדי' קרא נתינה למכירה ודאי דלהקדי' נתינה למכיר' דגר הוא דאתא אבל אכתי לא ידעי' קדימה דנתינה בגר למכירה דגוי לכך הוצרך לרבוייא דאו וק\"ל:
ודע דמדברי רבינו בפרקין נר' דאיסור סחורה הוי מדאורייתא שכתב כן חוץ מן חלב דכתיב יעשה לכל מלאכה משמע בהדיא דאיסור סחורה בשאר איסורין כגון נבלה כו' אסור מדאורייתא ולפי דבריו אלו קשה דמאי פשיט ר' אבהו מהא דנבלה לשאר איסורין דא' איסור אכילה כו' דשפיר איכא למימר דלא אסיר אלא באכילה אבל בהנאה מותר וקרא אצטריך להתיר סחורה דלא הוה במשמע אלא הנאה דוקא וכמ\"ש רבי' דאף דנבלה מותר בהנאה בסחורה אסיר והוצרך לומר תתננה כמו שכתבו התוספות כך הקשה מורי הר\"ב מחנה יאודה ז\"ל וסבור הייתי לומר דמש\"ה לא מצי לאוקמי קרא להתר סחורה דהא רבי אבהו ס\"ל דכשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה וא\"כ אי קרא אתי אף להתר סחורה א\"כ ממילא הותר חלב וגיד דבכלל נבלה קאי וא\"כ קרא דחלב נבלה יעשה וכו' למאי אתא אלא ודאי דקרא דנבלה לא אתא אלא להתר הנאה וקרא דחלב וכו' אתא להתר סחורה אבל זה אינו דהא לפום מאי דלא אסיק אדעתיה דרבי אבהו ס\"ל דחלבה וגידה הותרה ומש\"ה הקשה לשאול מהא דתנן שולח אדם וכו' אמאי לא תקשי ליה הא ותו דר\"מ דס\"ל דחלבה וגידה הותרה דריש קרא דחלב וכו' לטומאה וטהרה כדאמרינן לקמן דכ\"ג ע\"ב ותו דרבינו ז\"ל לא ס\"ל הכי אלא דכשהותרה נבלה היא הותרה חלבה וגידה לא הותרה וכמ\"ש הרב ל\"מ בפ\"א מה' חמץ ומצה ה\"ב יע\"ש והדרא קושיין לדוכתין מיהו י\"ל דומכור לא נשמע התר סחורה דסחורה הוי דבר שנושא ונותן בו דהיינו שלוקחו מישראל אחר ומכרו הוא לגוי והא ודאי פשטיה דקרא לא משמע אלא שהנבלה שיש לך בידך תמכרינו לגוי או תתנהו לגר:
אך הדבר הקשה מהא דאמרינן לקמן לימא כתנאי וכו' יעשה לכל מלאכה שיכול למלאכת גבוה וכו' מאי לאו בהא קמיפלגי דר\"י סבר אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה וכי אתא קרא להתר הנאה הוא דאתא ור\"ע סבר איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע וכי אתא קרא לטומאה וטהרה וכו' והכא בהא קמפלגי מר סבר כשהותרה נבלה היא הותרה חלבה וגידה לא הותרה וקרא להתר הנאה ור\"ע סבר כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה וקרא לטומאה וטהרה ור\"י אשכחן חלב וכו' אבע\"א מייתי לה בק\"ו ומה חלב שענוש כרת וכו' ור\"ש דאסר דאיכא למיפרך מה לחלב שכן הותר וכו' ואי בבהמה קאמרינן ע\"כ ולפי דעת רבינו ז\"ל קשה דתלייה תלמודא האי מילתא בפלוגתא דתנאי דפליגי במותר בהנאה ולפי דעתו קרא אצטריך להתר סחורה דלהתר הנאה לא צריך קרא ותו דלר\"ע דסבר כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה והתר סחורה לא שאני ליה בין איסור חלב לנבלה דכ\"כ לית ליה קרא להתר סחורה והכי נמי לר\"י דהא לא אשכחן דפליגי תנאי בהאי מלתא ותו דאיך יליף ר\"י לאיסור גיד להתר הנאה מחלב מק\"ו ומה חלב דחייב כרת שרי בהנאה וכו' דאכתי איכא למיפרך מה לחלב שכן מותר אף בסחורה וכו' ואין לומר דהכי נמי הוה מצי למיפרך אלא דחדא מתרי קאמר דא\"כ מאי קאמרי רבנן אנן בבהמה קאמרינן דבבהמה נמי אכתי איכא למיפרך וכדאמרן וצ\"ע:
ודע שהטור ז\"ל בי\"ד סי' קי\"ז כתב כדברי ר' אבהו ומוכרו לגוי וכו' ונותנו במתנה וכו' והן דברי ר\"מ והוא ז\"ל בסי' קנ\"א פסק כר\"י דאסור ליתן להם מתנת חנם וכו' וצ\"ל שמ\"ש כאן ונותנו במתנה וכו' איירי ביודעו ומכירו כמ\"ש התוס' ז\"ל בשמעתין לדברי ר\"י דכמוכרו לו דמי וכן כתב הרב פו\"ד אלא שהרב ז\"ל הביא ממרחק לחמו ממ\"ש הטור בח\"מ סי' רמ\"ט דאסור ליתן להם במתנת חינם וכו' ולא היה צריך להביא מאותו מקום וכדאמרן והר\"ב כנה\"ג בהגהת הטור אות ד' כת' שהטור ז\"ל פסק כר\"מ והכריח הדבר יע\"ש ודבריו ז\"ל תמוהין דנראה דאישטמתיה מ\"ש הטור בב' מקומות האמורים ודבריו צ\"ע:
תו במ\"ש בגמר' אלא לר\"י לדברים ככתבן הוא דאתא על כל איסורין שבתורה מנ\"ל דאסורין בהנאה נפ\"ל מלכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה דע שבתנחומא והובא בילקוט איוב רס\"י ל' על פסוק ועתה שחקו עלי צעירים ממני לימים אשר מאסתי אבותם לשית עם כלבי צאני היה איוב אומר לאליפז לא בנו של עשיו אתה אלולי היה אביך מבקש ממני שאזון אותו עם כלבים שלו הייתי פוסלו אשר מאסתי אבותם לשית עם כלבי צאני ע\"כ, ואין ספק דיש ט\"ס וצ\"ל שאזון אותו עם כלבים שלי שהרי מקרא קדריש עם כלבי צאני ועיין בדרושי הרב אש דת פ' תולדות יצחק ד\"ח ע\"ג שהביא הגירס' מן הכלבים שלו הייתי פוסלו ופירש הכונה ע\"פ מ\"ש בתרגום יונתן בפסוק והנה עשיו בא שהביא כלב למאכל אביו ולזה אמר איוב כי ממעשה זה היה פוסלו לכהונה כטבח שיצתה טריפה מתחת ידו יע\"ש, ולעד\"ן שכונת רז\"ל הוא ע\"פ מה שדרשו במכילתא והובא בילקוט פ' משפטים על פסוק לכלב תשליכון אותו לכלב וככלב או לכלב כמשמעו ת\"ל לא תאכלו כל נבלה וכו' והרי דברים ק\"ו ומה אם נבלה שהיא מטמאה במשא הרי היא מותרת בהנאה טריפה שאינה מטמאה במשא אינו דין שתהא מותר' בהנאה הא מה ת\"ל לכלב תשליכון אותו לכלב וככלב ללמדך שהכלב מכובד מן הגוי שהרי טריפ' לכלב ונבילה לגוי ללמדך שאין המקו' מקפח שכר כל בריה שנאמר ולכל בני ישראל לא יחרץ כלב לשונו אמר הקב\"ה תנו לו שכרו והלא דברים ק\"ו ומה אם שכר חיה לא קפח הקב\"ה ק\"ו שכר אדם כו' ע\"כ:
ודברי המכילתא הלזו הביאה רש\"י ז\"ל כאן ד\"ה אותו וז\"ל כל איסורין שנאמר בהם לא תאכל כגון זה ומדאיצטריך קרא למשריה לא מצי למילף טעמא דאי לאו אותו הו\"א קרא למצותיה אצטריך שאין הקב\"ה מקפח שכר כל בריה ונאמר במצרים לא יחרץ כלב לשונו לפיכך הקפידה תורה ליתן שכרו ונכבד הכלב מן הגוי שהנבילה ימכור לגוי וטריפה לכלב עכ\"ל, ומלשון המכילתא דקאמר אמר הקב\"ה תנו לו שכרו וכן ממ\"ש רש\"י שהנבילה ימכור לגוי וטריפה לכלב נראה מבואר דכונת המכילתא לומר דמי שיש לו טריפה מצוה ליתנה לכלב טפי מליתנה לגוי אפי' דרך מכירה ובנבלה לא הקפיד הכתוב בכך ולא לומר ששכרו של כלב הוא מה שהקדימו הכתוב והזכירו בפירוש גבי טריפה באומרו לכלב תשליכון אותו ולא הזכיר בפי' לגוי אלא הניחו בכלל כלב שכיבדו הכתוב טפי בזכרונו טפי מהגוי וזהו שכרו ולעולם דלענין מעשה אין לזה קדימה טפי מזה דא\"כ לא יתכן לשון זה דתנו לו שכרו וכן רש\"י לא היל\"ל בלשון הזה ונכבד הכלב וכו' שהנבילה ימכור וכו' אלא הכי הול\"ל ונכבד הכלב מהגוי במה שהזכירו גבי טריפה ולא גבי נבילה זה נראה מבואר ואם הדבר כן קשה לכאורה שלא בא דבר זה מפור' בשום פוסק שמי שיש לו טריפה שמצוה להשליכה לכלבים טפי מלמוכרה לגוים:
והנלע\"ד דלכן לא הביאו הפוסקים דברי המכילת' דמשמע להו דדברי המכילת' הלזו אזלא כשיטת ר\"מ דדריש בפ' כ\"ש דכ\"ב קרא דלגר אשר בשעריך וכו' דלאו לדברים ככתבן הוא דאתא אלא להתר הנאה הוא דאתא ומינה יליף לשאר איסורין דאסיר בהנאה ולדידיה יליף שפיר במכילתא מק\"ו דטריפה שרי למוכרה לגוי מק\"ו דנבלה דמטמאה במשא וא\"כ מדנקט קרא גבי נבלה גוי וגבי טריפה לכלב ע\"כ דנכבד הכלב מן הגוי אמנם לר\"י דפליג אר\"מ וס\"ל דקרא דלגר אשר בשעריך או מכור לנכרי אצטריך לדברים ככתבן דלגר בנתינה ולגוי במכירה דוקא ושאר איסורין דאסורי' בהנאה לא למדנו אלא מקרא דטריפה דכתיב לכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה תו ליכא למילף דנכבד הכלב מן הגוי מדנקט גוי בנבלה וכלב בטריפה דאה\"נ דגבי נבלה נמי אילו אתא קרא להתר הנאה הוה נקט כלב ולא גוי כדנקט גבי טריפה אלא דהכתוב עיקרו אצטריך לומר דלגוי במכירה דוקא ולא בנתינה משום לא תחנם ותו ליכא למילף דכלב קדים טפי לגוי ומ\"ש רש\"י דלר\"י נמי קרא דלכלב תשליכון אותו למצותיה אצטריך וכו' לא לפום קושטא דמילתא קאמר הכי אלא אלו לא הוה כתיב מילת אותו קאמר אבל השתא דכתיב אותו איכא למימר דכוליה קרא להכי הוא דאתא:
וראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בי\"ד סי' כ\"ט הגהת הטור אות י\"ד שהביא המכילתא הלזו וכתב וז\"ל פי' אתה אומר וכו' כלומר לאו דוקא לכלב מפני שהיא אסורה בהנאה אלא לכלב ככלב כלומר לנכרי שהוא ככלב או אינו אלא לכלב כמשמעו ואסורה בהנאה ומייתי ק\"ו דאינה אסורה בהנאה ומ\"ש שאין המקום וכו' ומצאתי בתשו' כ\"י אחשוב שהיא מהרשב\"ץ כתב וז\"ל כתבת כי סירכא אינה טריפה שאסרה תורה אלא שטרפה ארי והיא אסורה בהנאה וכו' דברים אלו שלא בהשגחה וכו' שהטריפה שטרפה ארי אינה אסורה בהנאה שהרי כתיב לכלב תשליכון אותו וה\"ה לשאר הנאות ודברים האסורים בהנאה אין מאכילין אותם לכלב ואפי' של הפקר כמו שמוזכר במס' פסחים פ' כ\"ש כו' ע\"כ ויש לתמוה במ\"ש דדברים האסורים בהנאה אין מאכילין אותה לכלב כו' דהא מבריית' דמכיל' מוכח דאי אמרי' לכלב דוקא ולא לגוי הייתה אסורה בהנאה ומ\"ש בפ' כ\"ש דכל איסורין שבתורה אסורים בהנאה מדכתיב לכלב תשליכון אותו אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה ההיא דרשא הויא מפני שסוב' דלכלב לאו דוקא אלא ה\"ה לגוי ואתא אותו לומר אותו אתה משליך לכלב כלומר לגוי כל איסורין שבתורה כו' עכ\"ל מרן החביב ואין מקום לקושייתו דמהברייתא דמכילתא אין הוכחה דאי אמרי' לכלב דוקא ולא לגוי היתה אסורה בהנאה אלא דלא התיר הכתוב אלא הנאת הכלב דוקא וכיוצא אבל לא הנאת הגוי ולא מפני איסור הנאה הוא דאסר לגוי אלא משום דאסור ליהנות לגוי משום לא תחנם ולזה הביאו הק\"ו מנבילה דהתיר הכתו' לגוי בין במכיר' ובין בנתינה ועיין להרב מהריד\"א ז\"ל בס' מחזיק ברכה מה שהק' על מרן החביב מדברי רבינו בה' מ\"א ועיין בטור א\"ח בה' פסח סס\"י תמ\"ח דמבואר דכלב שלו יש לו הנאה ולא כלב של הפקר יע\"ש:
תו אמרי' בגמ' ור\"מ אותו אתה משליך לכלב כו' ואידך חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היא קשה דמנא ליה האי דילמא מהכא נפקא ליה ור\"מ דמייתר ליה אותו מוכרח לומר דאתי למעוטי חולין שב\"ע ואף דהוה מצי למעטינהו מדלא פרט לך הכתוב מ\"מ כיון דלא כתיב לאו בהדייא הוכרח למעטינהו מאותו וכמ\"ש רש\"י ז\"ל אך אמנם ר\"י נימא דמאותו נפקא ליה והרב ל\"מ בפ\"ב מהל' שחיטה ה\"ל כתב דתלמודא קים ליה דר\"י לית ליה חולין שב\"ע מדאורייתא וצ\"ע דלקמן בעי תלמודא מאי בינייהו ומשני א\"ב חולין שב\"ע ואליבא דר\"י דלר' אבהו אליבא דר\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ולר\"ח חולין שב\"ע אליבא דר\"י הוי מדאורייתא אם כן תלייא האי מילתא בפלוגתא דאמוראי בין ר' אבהו וחזקיה ולפי דבריו הא ליתא דכ\"ע מודו בה וצ\"ע:" + ], + [ + "וכל \n דבר שאסור באכילה ומותר בהנאה אע\"פ שהוא מותר בהנאה אסור לעשות בו סחורה כו'. מצאתי כתוב בכתיב' יד למורי הרב המובהק מוהרי\"ן ז\"ל וז\"ל מבואר בפ' כלל גדול ובפ' כ\"ש דכ\"ג ובתורת כהנים פ' שמיני איתא שקץ הוא לכם שלא יעשה בהם סחורה וראיתי להרב קרבן אהרן ז\"ל שם דס\"ט ע\"א שכתב וז\"ל דשקץ הוא קרא יתירה הוא ומ\"ש לעיל לכם מותרין הן בהנאה אין זה אלא על צירן ורוטבן וקליפתן והא דדרשינן לעיל מלכם התר הנאה והכא דרשינן איסור הנאה הנה הוא משום דלעיל דרשינן שקץ הם לאסור צירן ורוטבן כו' אבל כאן כוליה קרא דשקץ הוא יתירה ולזה דרשו אותו שקץ הוא להנאתכם כו' יעש\"ב, הנה חשב הרב ז\"ל שאיסור סחורה ואיסור הנאה כולא חדא מילתא ומשו\"ה הוצרך לדחוק דלעיל קאי אצירן ורוטבן דוקא ולא ידעתי איך אישתמיט מיניה משנה מפורשת ותלמוד ערוך דאיסור הנאה לחוד ואיסור סחורה לחוד ואפי' בנבלו' וטריפות דהתירן הכתוב בהדייא בהנאה אסורין בסחורה כנודע וא\"כ דברי התורת כהנים אינן סותרין כלל ופשוט גם מ\"ש דלעיל דרשי' תיבת לכם להיתר הנאה והכא דרשי' לאיסורא לא קשיא לע\"ד דהתורת כהנים לאו מתיבת לכם קדייק אלא ממילת הוא קדריש דמשמע בהוייתן יהיו וכמ\"ש בפ' כ\"ש א\"ה אפי' לכתחילה נמי אמר קרא הוא בהוייתן יהיו וזה פשוט ויש להסתפק מי שנשבע שלא יאכל ענבי' לעולם וכיוצא וכן נזיר אי אסור לעשות בהן סחורה כדין דברים האסורין באכילה מן התורה או דילמא היכא דהוא בדה האיסור שאני והדבר צ\"ת עכל\"ה ז\"ל ועיין בדברי הרב מוהריט\"א בס' קהלת יעקב דע\"ה ע\"ד אות רל\"ב שהאריך בזה יעש\"ב:" + ], + [], + [ + "שורש איסור סחורה אם הוא דאורייתא\n זה \n הכלל כל שאיסורו מן התורה אסור לעשות בו סחורה וכל שאיסורו כו'. עיין להרב מ\"ל שכתב ע\"ש הרב פ\"מ ח\"א סי\"ג שרוב הפוס' הסכימו שהוא מן התורה וכתב הוא ז\"ל שגם מדברי רבי' יש ללמוד כן שכתב וכל דבר שאסור באכילה כו' חוץ מן החלב שהרי נאמר יעשה לכל מלאכה ואם איתא דס\"ל דאינו אלא מגזירת חכמים מנין לו שגם על החלב לא גזרו דומיא דשאר איסורין יע\"ש וכ\"כ הרב פ\"ח בי\"ד סי' קי\"ז ולפי מ\"ש התוס' בפ' א\"נ דס\"ד ע\"ב ד\"ה ולא ישכור כו' וכ\"כ הרב ט\"ז בא\"ח סי' תקפ\"ח ובי\"ד סי' קי\"ז דכל שהתירה תורה בהדייא אין ביד חכמים לגזור יע\"ש היה מקום לדחות ראיה זו דהיא היא כונת רבינו ז\"ל במ\"ש שהרי נאמר יעשה לכל מלאכה כלומר וכיון שהתורה התירה בהדייא אין ביד חכמים לגזור אבל זה אינו שהרי מצינו לרבינו בפ\"א מה' מלוה ולוה שכתב דמ\"ע להלות לגוי ברבית שנאמר לנכרי תשיך ואפ\"ה כת' שחכמים אסרו להלוותן בריבית שמא ילמוד ממעשיו ועיין בס' לשון למודי' בחא\"ח ה' שבת סי' קס\"ב:
ואמנם הא ק\"ל דאם איתא דאיסור סחור' היא מן התורה היכי יליף ר' אבהו איסו' הנאה בכל איסורין מדהוצרך הכתוב להתיר הנאה בנבלה דאימא לאיסור סחורה הוא דאתא דחמיר מהנאה שהרי כל מידי דמותר בהנאה אסור בסחורה כמ\"ש רבינו ולהכי אתא קרא להתיר אף בסחורה מיהו לזה י\"ל דהתר סחורה אין במשמע הכתוב שהרי ענין הסחורה הוא שמכוין מלאכתו לכך ונושא ונותן בו ואין זה במשמע הכתוב אלא שהנבלה שנתנבלה בידך תתננה או תמכרינה לגוי וא\"נ דר' אבהו אזי' לטעמי' דס\"ל כשהותרה נבלה חלבה וגידה הותרה ואי קרא להתר סחור' אתא אייתר קרא דחלב נבלה יעשה לכל מלאכה להכי הוצרך לומר דקרא לא אתא אלא להתר הנאה וקרא דיעשה לכל מלאכה להתר סחור' אמנם לזה יש לדוחה לדחות דתלמודא בפ' כ\"ש דכ\"א ע\"ב דלא אסיק אדעתיה דר' אבהו ס\"ל דכשהותרה נבלה חלבה וגידה נמי הותרה ופרי' עליה מהא דתנן שולח ירך לנכרי כו' אמאי לא אותיב עליה הא נמי ותו דאכתי הוה מצי למימר דקרא אצטרי' לטומאה וטהרה כדאמרי' לקמן דכ\"ג לר\"ע יע\"ש ותו דמה יושיענו זה לדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דכשהותרה נבילה היא הותרה חלבה וגיד' לא הותרה כמ\"ש הל\"מ בפ\"א מה' ח\"ומ יע\"ש אלא מחוורתא כדאמרן מעיקרא:
אך קשה לדברי רבינו דקרא דיעשה לכל מלאכה להתר סחורה הוא דאתא דתלמודא לקמן בדף כ\"ג מייתי ההיא פלוגתא דאפליגו בברייתא ר\"ע ור\"י הגלילי בקרא דחלב נבלה יעשה לכל מלאכה דרבי יוסי הגלילי מוקי לקרא להתר הנאה דמלאכת הדיוט ור\"ע מוקי לה להתר טהר' למלאכת גבוה יע\"ש וקאמר כו' דפליגי אי איסור הנאה בכלל אכיל' או לא ודחי תלמודא דכ\"ע איסור הנאה בכלל אכילה כדרבי אבהו ופליגי אי כשהותרה נבלה חלב' וגיד' הותרה או לא יע\"ש והשתא למאי דס\"ד דפליגי בדר' אבהו ור\"ע סבר איסור אכיל' משמע איסור הנאה לא משמע הרי אותו קרא דיעש' לכל מלאכה לטומאה וטהר' ולא אמר דלהתר סחורה הוא דאתא ולמאי דאסיק דפליגי אי כשהותרה נבלה [חלבה] וגידה הותר' ור\"י הגלילי דס\"ל דלא הותר' אוקי קרא להתר הנאה דחלב ור\"ע דס\"ל הותרה אוקי קרא לטומא' וטהר' נמי לא קאמר ר\"ע דלהתר סחורה הוא דאתא וא\"כ דברי רבינו הם דלא כמאן דלר\"י הגלילי להתר הנא' אתא ולר\"ע לטומאה וטהרה הוא דאתא ואין לומר דלכ\"ע משמע נמי התר סחור' ממילת כל דא\"כ כי פריך תלמודא בתר הכי לר\"י הגלילי אשכחן חלב דמותר בהנאה גיד מניין וקאמר דיליף לה מק\"ו דחלב דענוש כרת ומותר בהנאה ודחי שאני חלב דהותר מכללו גבי עוף ומשני ר\"י בבהמ' לא הותר מכללו והשתא אמאי לא דחי שאני חלב שכן מותר בסחורה משא\"כ גיד אלא משמע דאיסור סחורה בשאר איסורין אינו דאוריית' ודוק וכעת צ\"ע:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש משקה היוצא מדבר האיסור\n הטבל \n והחדש כו' משקין היוצאין מפירותיהן כו'. מצאתי כתוב למורי הרב המובהק מוהרי\"ן ז\"ל בכ\"י וז\"ל עיין בהרב לח\"מ ז\"ל שהקשה איך כתב חוץ מיין של כלאי הכרם דמנ\"ל דאיין של כלאי הכרם לוקה הא בגמ' לא אמרו אלא דוקא בערלה משום דגמר מג\"ש לר\"י אבל בכלאי הכרם דליכא ה\"ט מנ\"ל ומה שתירץ דכיון דקי\"ל דכלאי הכרם לוקין עלי' אפי' שלא כדרך הנאתן לכך כתב דלוקין עליו יע\"ש אין דבריו מובנים שהרי משקה היוצא מן הזתים והענבי' כדרך אכילתן נינהו כדאיתא בהדייא בפ' כ\"ש ואפי\"ה אצטרי' ג\"ש דפרי מפרי דבכורים הא לא\"ה הוה מחייב וא\"כ מה יושיענו טעמא דכלאי הכרם חייבין עליו שלא כדרך הנאתן ולעיקר קושייתו נ\"ל ליישב ע\"פ מ\"ש הרשב\"א ז\"ל בחידושיו דלר\"י דאית ליה דון מינה ואוקי באתרין אצטרי' קרא גבי בכורים לחייב אם הביא ענבים וסחטן אע\"ג דשתייה בכלל אכילה משום דכתיב פרי וערלה נמי פרי כתיב ביה והלכך אצטריך לרבויי מהיקשא א\"ד יע\"ש. ואם כן ממילא מתרצתא היא קושיית הלח\"מ ז\"ל דביין של כלאי הכרם משו\"ה לוקין עליו משום דשתיה בכלל אכילה ודוק:
עוד הקשה דאדרבא היל\"ל דדוקא בערלה הוא דאינו לוקה אלא על היוצא מן הזתי' וענבי' אבל בשאר אפי' בשאר מינין נמי דהכי משמע בסוגייא דהתם דקאמר והא דתנן אין סופגין וכו' מני ר\"י וכו' משמע דלר\"א לוקה בכל כיון דליכא ג\"ש יע\"ש, ולי נראה דלא ק\"מ דודאי לר\"א דס\"ל גבי בכורים דמביאין מן המשקין היוצאין משאר פירות מסתברא ודאי דכי גמרי' ג\"ש פרי מפרי מבכורים אפי' אשאר משקין מיחייב דאין ג\"ש למחצה וה\"נ לר\"א בטבל וחדש וכל הני לוקין עליו דילפינן מבכורים וחד מהנך אמנם לדידן דקי\"ל כר\"י א\"כ בערלה ובבכורים לא מחייב אלא איין ושמן וילפינן שאר איסורין מערלה, ולזה נראה שהייתה כונת מרן כ\"מ שם שכתב וז\"ל ואע\"ג דיליף לה התם מקראי משמע לרבי' דהוי אסמכתא בעלמא וכדתנן בסוף תרומות אין סופגין וכו' וה\"ה להיפך דמ\"ש יע\"ש, הן אמת שלפי דברי מרן קשה לישנא דברייתא דקתני הטבל וכו' משקין היוצאין מהן כמותן משמע שהרי הן כמותן להתחייב מלקות דאל\"כ הול\"ל משקה היוצאין מהן אסורין ולפי מ\"ש יש ליישב דודאי לישנא דברייתא לחיוב מלקות משמע כמותן מיהו איכא למימר דההיא ברייתא אתייא כר\"א דס\"ל דמביאין בכורים משאר משקין דמהשתא בערלה ובכורים נמי אפי' אשאר משקין נמי מחייב וה\"ה לכל איסורין שבתורה אבל לפום מאי דקי\"ל כר\"י ודערלה לא מחייב אשאר משקין וגם בכורים נמי לא מיחייב אלא על היוצא מן הזתים ומן הענבים פשיטא ודאי דאין לחייב מלקות אשאר איסורין דמבכורים ליכא למילף דהיינו דוקא בזתים וענבים ואדרבא אית לן למילף מערלה דמ\"ש ומ\"מ כפי זה לא היה לו למרן לומר ואע\"ג דיליף מקראי אסמכתא בעלמא וכו' ובפשיטות היל\"ל דהא דילפינן להו מקראי דהיינו מבכורים וחד מהנך אתייא כר\"א אבל לר\"י ליכא למילף אלא דוקא על היוצא מן הזתים והענבים ותו דאכתי קשה דתינח גבי כלאים אי מפרש רבינו כפי' התוספות או בהקדש כפי' רש\"י דאיסורו ע\"י עצמו ויליף להו מבכורי' וחד מהנך אמנם בטבל וחדש וכל הני הא אמרינן התם דיליף להו מחמץ וחלב ושרצים וא\"כ כי היכי דגבי חמץ וחלב מיחייב כרת אמשקין היוצאין מהן מייתורא דהנפש ה\"נ בשאר איסורין דילפינן מינייהו ומנ\"ל לרבינו ז\"ל לומר דילפינן מערלה דמ\"ש אדרבא נילף מהנהו דלחומר' מקשינן:
גם ליכא למימר דסובר רבינו ז\"ל דריבוייא דהנפש לרבות את השותה דגבי חלב וחמץ דמרבינן עליה כרת היינו דוקא כשהמחה את החלב ואת החמץ וגמעו כדקתני בברייתא דהוי גופו של איסור אבל במשקה היוצא ממנו לא מרבינן מיתורא דהנפש דהא ודאי ליתא דאם איתא הכי היכי אמרינן בגמ' דטבל וכל הנך יליף מהני הא קרא לא מיירי אלא בממחה גופו של איסור אלא ודאי משמע דיתורא דהנפש רבי כל מילי וכ\"כ הרב ח\"ה ז\"ל שם בתוס' ד\"ה היכא וכן מבואר ג\"כ מדאמרינן התם הטמאים לאסור צירן ורטבן וקיפה ואמרינן התם ל\"ל ליגמר מהני וכו' ואם איתא מאי ק\"ו הא צירן ורוטבן כיון דאינן מגוף האיסור לא נפיק מהני, וי\"ל דודאי לר\"א דס\"ל דמביאין בכורין משאר משקין וערלה יליף פרי מפרי מבכורי' ואפי' אשאר משקין מיחייב ה\"נ דמרבינן מיתורא דהנפש אפי' משקה היוצא מחלב וחמץ וכן מהטמאין לרבות צירן ורוטבן כיון דמשמעותא דהנפש משמע דבר המיישב את הלב כמ\"ש רש\"י ז\"ל משקה היוצא מהן דבר המיישב הוא, אמנם למאי דקי\"ל כר\"י דאשאר משקין לא מחייב בערלה מסתברא ודאי דכי היכי דמעטינהו רחמנא בערלה ממלקות ה\"נ לשאר איסורין דמ\"ש ויתורא דהנפש מוקמינן ליה דוקא להמחהו וגמעו דהיינו גוף האיסור ממש וזהו שרבינו ז\"ל כשכתב הטבל והחדש וכו' לא כתב חוץ מחמץ וחלב ושרצים דלוקין וחייבים עליהם כרת משמע דבכל האיסורין דינן כן והיינו דהשמיט רבינו ז\"ל ולא הביא דין זה דהטמאין לאסור צירן ורוטבן בשום מקום משום דסמך אמ\"ש כאן בטבל ושאר איסורין דמשקין היוצאין מהן אסורין ואינן לוקין עליהן כנ\"ל אמיתות דעת רבינו ז\"ל:
ומתוך האמור מבואר שמ\"ש מוהר\"ץ אשכנזי ז\"ל בתשובות סי\"ך בפשיטות דמשקין היוצאין מן החמץ ומן החלב חייבין עליו כרת וכן כל האיסורין משקה היוצא ממנו דינו כפרי עצמו חוץ מערלה דגזרת הכתוב הוא מג\"ש דפרי יע\"ש, והם דברים תמוהים ולא ידעתי איך לא השגיח בדברי רבינו הללו, ומאחר שלדעת רבינו לא נמצא חולק בדבר ומה גם שמדברי התוס' דפ' העור והרוטב ד\"ה אלא נראה שדעתם כדעת רבינו ז\"ל כמ\"ש בפ\"א מה' חו\"מ ה\"ב ודאי דכוותיה נקטינן ונ\"מ לענין חמץ דאינו עובר בבל יראה אלא מדרבנן מיחייב לבערו, ועיין בס' שער אפרים ס\"י יד אליהו סי' ובס' פני יאושע בקונטריס אחרון לקדושין בפסק החדש ובס' יד אהרן ה' פסח סי' תמ\"ב ובס' עבודת הגרשוני וחוות יאיר הם המדברים בספק החדש השייך לזה, מצורף לזה בעניין שתיה בכלל אכילה מדברי התוס' ז\"ל שם והרשב\"א בחי' נראה מבואר דס\"ל דדוקא ביין ושמן הוא דאמרינן שתיה בכלל אכילה ולא בשאר משקי' וצ\"ע בזה דגבי שבועה אמרינן דאם אמר שבועה שלא אוכל ושתה חייב משמע כל מיני משקין מדלא מיעטו אלא משקין שאינן ראויין לשתיה ושם אמרו דטעמא דשבועה משום דשתיה בכלל אכילה ומוכחינן לה מקרא גם לענין יום הכפורים לא מחלקינן בין שאר משקין ליין ושמן ועיין בתוס' פרק גיד הנשה ד\"ה הטמאים וכו' ובפר' בנות כותים בההיא דלרבות הסך כשותה, ועיין בתשו' הרב פר\"ח ז\"ל שבס\"ס מים חיים בענין מציצת הלימוניש ועל הכל צריך לעמוד בזה לעת הפנאי איה\"ב בע\"ה ועיין בחי' הרשב\"א פ' כיצד מברכין גבי ההיא דמייא דשלקי ככולהו שלקי מ\"ש משם הראב\"ד ז\"ל דטעמא דר\"י דפטר על דבש תמרים מקרן וחומש משום דגמר מתרומה וכו' וכתב שכן איתא בספרי והוא תימה שדברי הראב\"ד ז\"ל הללו הם תלמוד ערוך בפ' העור והרוטב כמבואר ודוק:" + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש סתם יינם אי מותר לחולה\n יין \n הגויים שאין אנו יודעים אם נתנסך וכו'. הנה בענין סתם יינם אם מותר לחולה שיש בו סכנה כתב הריב\"ש בסי' רכ\"ה דנ\"ל דאסור מפני דכשאמרו על שלשה דברים יהרג ואל יעבור לאו דוקא אינהו גופייהו אלא אף אינהו ואביזרייהו ואע\"פ שאינו אסור אלא מדבריהם והביא ראיה מאותה שאמרו במי שנתן עיניו באשת איש ואמרו הרופאים אין לו תקנה וכו' יע\"ש, ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' קי\"ב שנסתפק אם מותר סתם יינם לחולה שאין בו סכנה ולא הזכיר דברי הריב\"ש ז\"ל הללו ועיין למרן החבי\"ב בכנה\"ג חי\"ד סי' קכ\"ד הגהת ב\"י אות י\"א יע\"ש:
ונשאלתי מאת החכם הש' והכולל עצו\"ר שמואל סורנאגה ז\"ל מאותה שאמרו בירושל' הביאו רש\"י בפ' עשרה יוחסין דס\"ט ע\"ב שהטעם שנקרא נחמיה שמו התרשתא הוא מפני שהתירו לו לשתות יין של נכרים מפני שהיה משקה למלך והיה צריך לשתו' קודם שלא יחשדוהו שמא יטיל סם המות יע\"ש ולפי דברי הריב\"ש מה מקום להתר זה אחר שאמרו שעל ג' עבירות יהרג ואל יעבור עכ\"ל והיתה תשובתי אליו נלע\"ד ע\"פ מ\"ש בפ' אין מעמידין דסתם יינם דניאל וב\"ד גזרו עליו בעיר ואתו תלמידי שמאי והלל וגזרו עליו אפילו בשדה ועוד אמרו שם דעל השמן נמי גזר דניאל ונמנו עליו ר' יאודה נשואה וחביריו והתירוהו מפני שלא נתפשט איסורו על כל ישראל יע\"ש והשתא אפשר דמשני טעמים הללו התירו לו לנחמיה אי משום דכיון דבזמניהם עדין לא היתה הגזירה כ\"כ חמורה שהרי לא גזרו על היין אלא בעיר אבל לא בשדה נתנו לו לנחמיה דין זה כאלו היה בשדה וטעמא רבה איכא דכיון דמה שלא גזרו בשדה אינו אלא מפני שלא יבואו שם לידי חיתון וע\"ז ה\"נ בנחמיה שהיה משקה למלך דלא שייך גזירה זו להתחתן במלך התירו לו ועוד דאפשר דעדין לא נתפשט איסורו בכל ישראל ולכן התירו לו ולבר מן דין קושיא ליתא דכיון דהתם הם היו הגוזרים התירו לו מפני הצורך וע\"כ לא כתב הריב\"ש דכיון דאיכא לית' דע\"ז אין להתיר במקום סכנה בזמנינו זה דליכא למשרי מה\"ט משום דכי גזרו גזרו אף במקום סכנה משא\"כ בזמנם שהם היו גוזרים דהם אמרו והם אמרו ומפני הצורך התירו לנחמיה מפני שידעו דבדידיה ליכא להאי גזירה דחיתון וע\"ז דמוחזק בחסידות היה משא\"כ עתה בזמנינו זה דאין מקום להתיר מפני הצורך כי אין ב\"ד יכול לבטל דברי ב\"ד חבירו אלא א\"כ גדול ממנו כו':
ועוד הקשה במה שהביא ראיה מאותה שאמרו בפ' סורר באותו שנתן עיניו באשת איש וכתב הריב\"ש ואע\"פ שאין בזה איסורא דאורייתא וכ\"ש לההיא לישנא דאמרינן התם פנויה היתה כו' דמה זו ראיה מההיא לישנא דאמר פנויה היתה לדבריו שאומר דכל דאיכא ליתא דע\"ז וג\"ע וש\"ד דחשיב כעבירות עצמן דהא התם פרכי' בשלמא למ\"ד אשת איש היתה שפיר אלא למ\"ד פנויה מאי כולי האי ומשני ר\"פ משום פגם משפחה ורב אחא בריה דרב איקא אמר כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצו' בעריו' יע\"ש ואם כדברי הריב\"ש דכל דאיכא ליתא דע\"ז חשיב כעבירה עצמה מאי קושיא קא מקשה למ\"ד פנויה היתה עד דאצטריך לשנויי' הני שנויי ואמאי לא משני בפשיטות דמשום ליתא דע\"ז אסרו אף בפנוייה אלו דברי החה\"ש הנ\"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דודאי עיקר טעמא דשלא יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות היא היא הליתא דג\"ע דאי לאו הכי מהיכא תיתי לאוסרו משו' ליתא דג\"ע דאטו שמיה בעלמא גרים אי לאו משום גזירה שמא יבא לידי איסור תורה והיא הליתא האמור' בדברי הריב\"ש והא דלא תירצו להריב\"ש שכתב דאיסור סתם יינם דלאו משו' בנותי' הוא דאסרו אלא משום גזירה שלא יבואו להקל ביין נסך דמנסכים לע\"ז וכיון דמשום ליתא דע\"ז אסרוהו בהנאה נר' דאסור ליהנות ממנו אפי' במקום סכנה הרי דהליתא היא היא הגזרה עצמה גם הרא\"ם שאסר בחלוצה מטעם ליתא דג\"ע הוא מהאי טעמא שלא יבואו להתיר ג\"ע עצמה ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [ + "שורש טעמו וממשו\n כיצד \n חלב הכליות שנפל לתוך הגריסין כו' טועמין את הגריסין אם לא נמצא בהם טעם הרי אלו מותרין ואם נמצא בהם טעם והיה בהן ממשו של איסור הרי אלו אסורין מן התורה. הכי איתא בפ' בתרא דע\"ז דס\"ז אמר ר' אבהו אמר ר\"י כל שטעמו וממשו אסור ולוקין עליו אם אכל כזית בכא\"פ ובטעמו ולא ממשו אין לוקין והנה רש\"י והר\"ן והרשב\"א פירשו דטעמו וממשו הוא כשהאיסור נתערב עם ההתר והאיסור עומד בעין שאינו נימוח וכשנימוח נקרא טעמו ולא ממשו וזהו טעם כעיקר המוזכר בתלמוד ואפי' אכל כזית בכא\"פ אינו אסור ד\"ת ועיין לרש\"י ז\"ל בפ' דם חטאת דצ\"ז ע\"ב ד\"ה עד שיבלע וצ\"ע אבל התוס' סוברים דכל שעיקר גופו של איסור מעורב עם ההתר אפי' בעין נקרא טעמו וממשו וטעמו ולא ממשו הוא כגון גיעולי גוים שאין בכלי' אלא הטעם שבלע וכן חלב שנימוח שאינו בעיניה כמו שהיה וכן חלב שבולע טעם בשר שהבשר נשאר כמו שהיתה אבל בשר שבלע חלב נקרא טעמו וממשו כיון שהחלב עומד בתוך הבשר כמו שהיתה ודעת רבי' היא דכל דאיכא כזית בכדי אכילת פרס מן האיסור ואפי' נימוח נקרא טעמו וממשו פחות מזה נקרא טעמו ולא ממשו כמבואר בדין זה:
ולענין אי הוי דאורייתא או דרבנן דעת רש\"י ז\"ל הוא דלרבא ור\"י טעמו ולא ממשו מדאור' בטל ברוב חד בתרי אלא דמדרבנן אסור כל דליכא ס' לבטולי אבל בטעמו וממשו דהיינו שההתר עומד בעין שאינו נימוח כל דאיכא כזית בכא\"פ אפי' שנתערב ואינו ניכר לקי כשאכל פרס מזה התערובת שאז אכל כזית איסו' עיין בחולין דצ\"ח אהא דקאמר רבא לא נצרכה אלא לטעם כעיקר ובשיטת רש\"י הלזו שדו ביה נרגא הרב מנחת כהן והרפ\"ח בסי' תמ\"ב דף ט\"ז ע\"א מההיא דפ' אלו עוברים דמ\"ג ע\"א דפריך התם דאי כזית בכא\"פ אסור דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכותח ודכוותיה ומשני תלמודא משום דלא אפשר אי בעיניה כו' משמע דאי איכא בכא\"פ בכותח הוה אסור דאורייתא אע\"ג דבכותח ושכר הבבלי וחומץ האדומי החמץ אינו בעין אלא נימוח וכמו שפי' שם רש\"י ז\"ל וכן רש\"י גופיה שם בסוף הסוגי' ד\"ה ור\"ע קרי ליה לכותח טעם כעיקר והיינו טעמו ולא ממשו ואם איתא לשיטת רש\"י דכל שהאיסור נימוח לא אסיר מדאורייתא בכזית דא\"פ אלא ברובא בטיל א\"כ מאי פריך אמאי פליגי רבנן בכותח דשאני כותח דהוי טעמו ולא ממשו אלא ודאי משמע דכל דאיכא כזית בכא\"פ אפילו באיסור נימוח נק' טעמו ולא ממשו הפך שיטת רש\"י ז\"ל שכתב דברוב התר בטל מן התורה אלו תורף דברי הרבני' הנז' ואי מהא לא אירייא דההיא סוגייא דאלו עוברים כוותיה דאביי אזלא דס\"ל דטעם כעיקר דאוריית' ופליג עליה דרבא התם בחולין גבי מתני' דטיפת חלב שנפל בקדירה כו' יע\"ש ואיהו הוא דפריך לר\"י ממתני' דמקפה ומשני ליה מאי כזית כזית בכא\"פ וע\"ז הדר פריך דאי כזית בכא\"פ דאורייתא אמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכותח ואיהו לטעמיה אזיל דטעם כעיקר דאורייתא ואין להקשות דא\"כ מאי פריך ליה לר\"י דלדידיה מי ניחא הא טעם כעיקר דאורייתא היא ואמאי פליגי רבנן עליה דר\"א בכות' שכבר תרצו לזה התוס' בנזיר דל\"ו ע\"ב ד\"ה וכזית בכדי א\"פ כו' דהשתא ס\"ל לאביי דטכע\"ק אינו חייב אלא א\"כ אוכל כזית מן הטעם בבת אחת כגון שהבליע כזית מיין בשני זתים פת ואכלן בבת אחת וסברא הוא שלא יהיה טעם חמור מן העיקר ובעיקר עצמו ס\"ל השתא שאינו חייב אא\"כ אוכלו בבת אחת ע\"ש ועיין בדברי התוס' דפ' ג\"ה דצ\"ט ד\"ה רבא אמר כו' אחר שהוכיחו דטעם כעיקר דאורייתא הוקשה להם דא\"כ מאי פריך בפ' אלו עוברין ג' מינים מההיא דב' קופות שאני או' ואי אמרת כזית בכא\"פ דאורייתא אמאי אמרינן שאני אומר כו' והשתא כי נמי אמרינן לאו דאורייתא תיקשי ליה דטעם כעיקר מיהא דאורייתא ותרצו מה שתרצו יע\"ש ונראה ודאי דמשו\"ה לא הקשו מההיא דמקשי תלמודא מכותח ומההיא דב' קדרו' דניחא להו בדבריהם דנזיר שכתבנו אמנם בהא דב' קופו' ק\"ל דאפשר דכל שאוכל ב' זתים יהיה של האיסור כזית שאינו לתבלים בעלמא האיסור המעורב בו ונמצא אוכל כזית איסור בבת אחת ואמטו להכי הוצרכו לתרץ תירוץ אחר ועיין בס' לשון למודים הלכות פסח ד\"צ ע\"ג שהצ\"ע קו' זו:
ואמנם לשיטת רש\"י הלזו הוקשה למור\"י הרב הי\"ו מההיא דפ' דם חטאת דצ\"ו ע\"ב גבי מאי דת\"ר חטאת אין לי אלא חטאת כל קדשים מנין ת\"ל קדש קדשים יכול שאני מרבה את התרומה ת\"ל אותה פרט לתרומה ופריך תלמודא ותרומה לא בעיא מריקה ושטיפה והא תניא קדרה שבשל בה בשר לא יבשל בה חלב ואם בשל בנ\"ט תרומה לא יבשל בה חלב ואם בשל בנ\"ט כו' רבא אמר לא צריכה אלא לדאמר מר במים ולא ביין הא אפי' ביין ואפי' במוזג והשתא לפי שיטת רש\"י דטעם כעיקר אינו אסור מן התורה אלא בקדשים א\"כ מאי פריך מההיא ברייתא דתני תרומה בנ\"ט דההיא ע\"כ אינו אלא דרבנן דהא קתני נמי קדרה שבשל בה בשר לא יבשל בה חלב דלאו מידי דקדשים הוא ואפילו הכי קתני שאם בשל בנ\"ט ואמאי הא מדאורייתא ברובא בטיל כיון שאין האיסור בעין כמ\"ש רש\"י אלא ודאי מדרבנן הוא דאסיר בנ\"ט וא\"כ כי קתני נמי תרומה בנ\"ט אינו אלא מדרבנן וכי ממעטינן תרומה מאותה הוא מדאורייתא ורבא גופיה דס\"ל דטעם כעיקר בחולין דרבנן כמ\"ש רש\"י איהו גופיה הדר לשנויי הכא לא צריכה אלא לדאמר מר במים ולא ביין ולשיטת רש\"י בלא\"ה נמי לא תיקשי וכדאמרן והנה בב\"ח דטעם כעיקר דידיה אסיר דאורייתא כמ\"ש בפ' אלו עוברין בב\"ח חדוש הוא כו' אף כה\"ג דקדרה נמי אסיר מדאורייתא ניחא דדומיא דבב\"ח קתני נמי תרומה משמע דהוייא דאורייתא אבל מדברי הרשב\"א בנימוקיו לחולין דצ\"ח משמע דכה\"ג שאין טעם הבשר בא אל החלב מן הבשר עצמו אלא מחמת הכלי שבלע טעם בשר דהוייא דרבנן שהרי אחר שכתב שם שיט' רש\"י דטעם כעיקר דרבנן כתב וז\"ל נמצא לפי פסק ההלכ' לשיטת רש\"י שאם נתחבה כף חולבת בקדרה של בשר ואין לעמוד על שיעור ס' הוי ספיקא דרבנן ולקולא ע\"ש ואם איתא דכה\"ג נמי אסיר דאורייתא איך כתב דהוי ספקא דרבנן ולקולא הא ספיקא דאורייתא הוי וא\"כ הדרא קו' לדוכתיה ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין מבטלין איסור לכתחילה\n אסור \n לבטל איסורין של תורה לכתחילה כו'. הנה בעיקר ביטו' איסורין איפליגו הראשונים וכמ\"ש הרשב\"א בחי' לחולין פ' ג\"ה דף צ\"ח ובתורת הבית דקכ\"ב והר\"ן בפי' ההלכות שם דהתוס' ז\"ל ס\"ל דאיסור זה אינו אלא מדרבנן והראב\"ד סובר שהוא מדאורייתא ופלוגתייהו תלוי באותה שמועה דזרוע בשלה ולפי מ\"ש בתוס' ז\"ל שלפנינו בפג\"ה ד\"ה לאו למעוטי נר' דאזלי כשיטת הראב\"ד וכן משמע מדבריהם בשמעתין וכמ\"ש מרן החביב בי\"ד סי' צ\"ט הגהת ב\"י אות א' ושם באות כ\"א כתב על שם הראנ\"ח ז\"ל שלזה נוטה דעת הר\"ם במז\"ל בפט\"ו מהל' מ\"א דכ\"ה ודקדק הרב כן ממ\"ש שם וז\"ל אסור לבטל איסורין של תורה כו' ולא כתב אסרו חכמי' ולמטה מזה כתב אע\"פ כן קנסו אותו חכמים ז\"ל עיין להרלנ\"ח גם הרפ\"ח שם בסק\"ח כתב בפשיטות שכן הוא דעת הרמב\"ם יע\"ש ולא כן אנכי עמדי שהרי סיים רבינו בלשונו וכתב כיצד סאה של ערלה שנפלה לתוך מאה לא יביא סאה אחרת כו' וכל כה\"ג ודאי דלכ\"ע אין כאן איסור תורה כיון דמדין התורה בשכבר נפלה לתוך מאה נתבטלה ורבנן הוא דהצריכו בערלה מאה ואחד וכיון שכן עכ\"ל דאסור לבטל איסורין שכתב תחילה מדרבנן קאמר דעלי' קאי מ\"ש כיצד כו' וכ\"ש לפי מ\"ש הוא ז\"ל לקמן סקי\"ב דרבינו מיירי דוקא באיסור תורה ושיעור דרבנן ומש\"ה לא קניס שוגג אטו מזיד יע\"ש ועוד נ\"ל להביא ראיה דרבי' סובר כדעת התוס' דאיסור זה אינו אלא מדרבנן ממ\"ש בפי\"ו מה' אלו הל' כ\"ה וז\"ל נטיעה של ערלה שנתערבה בנטיעות כו' הרי זה לוקט לכתחילה מן הכל שאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת שאילו היה יודעה היה מוציאה עכ\"ל ואם איתא דס\"ל דאיסור ביטול הוא מדאורייתא איך התירו לו ללקוט לכתחילה מהאי טעמא דאין אדם אוסר כרמו כו' דמדאורייתא ודאי אין מקום לחלק בכך אלא משמ' ודאי דס\"ל דאיסור זה מדרבנן הוא וכיון דאיכא טעמא דאין אדם אוסר התירו לו דהם אמרו והם אמרו:
ואת זה ראיתי להרפ\"ח בס' מים חיים בחי' לגיטין דנ\"ה ע\"ב הביא דברי רבינו הללו וכתב שהוא סובר שנטיעה שנתערבה באחרות אף במחובר בטלה כדינה במאתים ומהאי טעמא התיר ללקוט לכתחילה כו' ומהאי טעמא התיר ללקוט לכתחילה כו' ומאי דרמינן דר\"י אדר\"י הכי קרמינן דכי היכי דהתם גבי אגוזים קנסינן שוגג אטו מזיד כי היכי דלא לבטל איסור לכתחילה ה\"נ הו\"ל לקנוס כדי שיטריח ויוציא הערוגה ומשני כו' א\"ד ז\"ל יע\"ש והדברים תמוהים לכאורה דאיך הפה יכולה לדבר דבעוד' במחובר היא בטלה כיון דהו\"ל קבוע במקומה במחובר ולא מצינו ביטול בדבר קבוע שוב ראיתי מ\"ש הרב בי\"ד סימן ק\"י סקי\"ג ע\"ש התוס' דכל שאין האיסור ניכר לעצמו לא מקרי קבוע יע\"ש מיהו רש\"י כת' דהוי כדבר חשוב ומה\"ט אסור ללקוט לדעת ת\"ק ולדברי הרב אין טעם לדעת ת\"ק דאסר גם מ\"ש דמאי דרמינן דר\"י אדר\"י הכי קרמינן כי היכי דהתם גבי אגוזי' קנסי' שוגג אטו מזיד כו' אני שמעתי ולא אבין דהא לר\"י לא קנסי' גבי אגוזי' שוגג אטו מזיד אלא מזיד דוקא הוא דקנסינן וכיון שכן ל\"ק כלל מההיא דנטיעה דבשעה שנטעה באחרות שוגג היה ומיד נתבטלה לדעתו ז\"ל לא כן גבי אגוזים דלא נתבטלו עד שפצען זה במזיד ולכן ראוי לקונסו ואולם ע\"פ מ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דאיסור ביטול האיסורין הוא מדרבנן ניחא דאף במזיד התירו ללקט גבי ערלה דמלתא דלא שכיחא הוא כמ\"ש רש\"י שאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת לא כן בפציעת האגוזים דשכיח איברא דלשון רבינו אינו מדוקדק וכמו שתמה עליו מרן יע\"ש:
ועוד ראיתי להרפ\"ח בחי' לגיטין שכתב שם וז\"ל ומ\"מ יש קצת תימה בדברי הרב דמנין לו זה שלוקט לכתחילה דמלישנא דר\"י דקאמר אף המתכוין ללקט לא משמע אלא שאף אם לקט במזיד יעלה אבל לא שילקט לכתחילה ושמא כו' יע\"ש והוא לא ראה דגירסת המשניו' היא אף יתכוין ללקוט ויעלה באחד ומאתים וכך גריס רש\"י בפי' המשנה וכך היא גירסת הרע\"ב והכי איתא בירוש' דתרומות פ' סאה מ\"ט עלה דתנן טחנן והותירו כו' תני אף טוחן ומתיר הוא לכתחילה מתני ר' יוסי היא דאמר אף יתכוין וילקוט ויעלה באחד ומאתים מה נפק מביניהון כו' יע\"ש והרע\"ב בפ\"ק דערלה מ\"ו כתב וז\"ל אף יתכוין ללקוט דחזקה אין אדם אוסר כרמו כו' ואע\"ג דבעלמא אין מבטלין איסור לכתחילה הכא מלתא דלא שכיחא היא ולא גזור עכ\"ל מבוארים דבריו כמ\"ש בדעת רבינו דמה\"ט התיר לבטל לכתחילה ודלא כהרפ\"ח באופן שזו ראיה למ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דביטול איסורין אינו אסור אלא מדרבנן ועיין למוהר\"י קורקוס בפי\"ג מהלכות תרומות הל' יו\"ד יע\"ש, ומדברי הרא\"ש בפ' גיד הנשה ד\"ק עלה דקאמרי' דבריה לא בטלה משמע שדעתו כדעת הראב\"ד שכתב וז\"ל ודוקא שנתפתחו או שנתפרסו מעצמן וכו' אבל בשוגג אסורות למאן דקניס שוגג אטו מזיד באיסורא דרבנן דהאי איסורא דרבנן הוא דמדאורייתא ל\"ש דבר חשוב ול\"ש דבר שאינו חשוב חד בתרי בטיל עכ\"ל ומדלא כתב דהאי איסורא מדרבנן הוא משום דביטול איסורין מדרבנן הוא ולא מדאורייתא ואפי' דאיסורי דאורייתא משמע דס\"ל שהוא מדאורייתא כשיטת הראב\"ד ז\"ל והפר\"ח הביא ראיה לסברת האומרים דאיסור זה הוא מדרבנן מאותה ששנינו במס' תרומות פי\"א מגירה שפינה ממנה תרומה וכן חבית וכו' אין מחייבין אותו להיות יושב ומלקט אחת אחת וכו' ואם איתא דביטול איסורין אסור מן התורה היכי מקלינן כולי האי אפי' כשאינו מתכוין לבטל יע\"ש ואין מכאן ראיה לע\"ד שהרי כתב הר\"י קורקוס בפי\"א מה' תרומות הל' י\"ד דאין זה נקרא מבטל איסור לכתחילה שאין לו לנהוג בתרומה אלא כדרך שהוא נוהג בחולין ואותו המעט כמו שבחולין אינו מקפיד גם בתרומ' אין לו לחוש יע\"ש, וכתב עוד וז\"ל ואחרים פי' דכל הני בתרומת ח\"ל עסקינן שמותר לבטלה לכתחילה ויש מי שהעמידה בתרומה בזמן הזה שהיא מדרבנן וכו' עכ\"ל, וסברת אחרים ויש מי שאומר שכתב ז\"ל הן דברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' סי' רכ\"ב ועיין בספר ארעא דרבנן אות אין מבטלין יע\"ש:
והרב החסיד בעל פרי תואר זלה\"ה ומוהר\"ח אלפאנדרי בספר בני חיי בהשמטו' דשייכי לי\"ד סימן צ\"ט ס\"ג הביאו ראיה לסברת הראב\"ד מההיא דפ' הניזקין דנ\"ד ע\"ב דפרכינן לר\"י דלא קניס בדרבנן שוגג אטו מזיד מההיא דאגוזי פרך שנתערבו באחרו' ונפלו ונתפצעו דקניס ר\"י שוגג אטו מזיד ואמרינן והא הכא דמדאורייתא חד בתרי בטיל ורבנן הוא דקניס וכו' ופרש\"י דהך עליה שהוא מעלה ומבטל אגוזי פרך איסורא דרבנן הוא ואפי' שלמים דמדאורייתא אין חילוק בין חשוב לשאינו חשוב וכו' ואם איתא לסברת האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא אמאי לא פריך עדיפא מינה אפי' תימא דדברים החשובים אינם בטלים מן התורה מ\"מ לפצע אגוזים הוי מדרבנן כיון דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא אלא משמע דמדאורייתא הוא א\"ד ז\"ל ועיין עוד להרב מוהר\"ח אלפאנדרי שכתב שם דברים אשר לא זכיתי להבינם כעת יע\"ש ועיין בלקוטי הרפ\"ח שבס' מים חים בי\"ד סי' צ\"ט כי שם הביא הוא ז\"ל ג\"כ ראיה הלזו דפ' הנזקין לס' הראב\"ד יע\"ש ולדידי אין מכאן ראיה די\"ל דהתוס' מפרשים דהיא היא מאי דקאמר תלמודא והא הכא דמדאורייתא חד בתרי בטיל כלומר דמדאוריי' אין כאן איסור לבטל בידים דאחרי רבים להטות כתיב וחד בתרי בטיל אפי' לכתחילה ואפי' בדברים החשובים ורבנן הוא דגזור שלא לבטל לכתחילה ושלא יתבטלו דברי' החשו' כנלע\"ד ועיין בס' אור יקרות דכ\"ו ע\"ג שגם הוא ז\"ל דחה כן יע\"ש:
ולע\"ד יש להביא ראיה לס' הראב\"ד דאיסו' ביטול איסורין דאורייתא הוא מאותה שאמרו בפ' שלוח הקן דק\"מ למאי אי לשלוח לא אמרה תורה שלח לתקלה ואין ספק דאם עבר ושלח ליכא איסורא דאזלינן בתר רובא ואפ\"ה לאסור לשלחה לכתחילה אמרינן דלא צריך קרא למעט דלא אמר' תורה שלח לתקלה ש\"מ דלערב ולבטל לכתחילה איסור בידים אסור מדאורייתא כס' הראב\"ד ז\"ל וכן ראיתי להרב מ\"ל בפ\"ז מה' מעילה הל' ו' שכתב בפשיטות דמה\"ט דאסור לבטל איסור בידים הוא דקאמר תלמודא לא אמרה תורה שלח לתקלה ולא ידעתי איך לא זכר שר סברת התוס' האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא וצ\"ע ועיין בהרב שער המלך ה' מ\"א דקמ\"ה ע\"ד ועיין עוד ביומא פ' שני שעירי דס\"ז ע\"ב גבי אברי שעיר המשתלח דקאמר רבא מסתברא כמ\"ד מותרין לא אמרה תורה שלח לתקלה יע\"ש דמינה נמי יש ראיה לס' הראב\"ד וכמובן:
ודע דנ\"מ במחלוקת הראשונים אי איסור ביטול האיסורין הוא דאורייתא או דרבנן לענין אם עבר וביטל בשוגג איסורין של תורה שאם הוא דאוריי' קנסינן שוגג אטו מזיד ואם הוא דרבנן לא קנסי' וכמ\"ש הרפ\"ח בי\"ד סי' צ\"ט סקי\"ב ולפי מ\"ש לעיל בדעת רבינו דס\"ל דאיסור זה הוא מדרבנן אם עבר וביטל בשוגג אפילו איסורין דאורייתא לא קנסי' ליה אטו מזיד והרפ\"ח שכתב דלדעת רבינו דקנסינן ליה היינו משום דאזיל לשיטתיה דמשמע ליה בפשיטות בדעתו ז\"ל דס\"ל דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא כמ\"ש סק\"ח ובכן הוצרך לידחק הרב בלשון רבינו לומר דמיירי באיסורין של תורה ושיעורין דרבנן דוקא ולפיכך כתב דקנסו אותו במזיד דוקא גם בלשון מרן בש\"ע שכתב שאם עבר וביטלו או שריבה עליו בשוגג מותר ודוחק לומר דעבר וביטלו ר\"ל דבר חשוב שריסקו וביטלו מתורת חשיבותו יע\"ש, ולפי מ\"ש בדעת רבינו אין צורך לזה אלא אף איסורין של תורה לגמרי שביטל ע\"י עירוב בשוגג מותר כיון דעיקר איסור ביטולין אינו אלא מדרבנן וזה נראה דעת הרשב\"א בת\"ה ד' קכ\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל איסור של תורה ושיעור דרבנן ואצ\"ל שיעור דאורייתא אין מרבין עליו היתר עבר וביטל אם בשוגג מותר יע\"ש הרי שהתיר בשוגג אף אם עבר וביטל איסור של תורה לגמרי והיינו משום דהוא ז\"ל תפס עיקר סברת התוספות דס\"ל דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא כמו שגיל' דעתו בס' משמרת הבי' דק\"ט ע\"ב יע\"ש מיהו לפי מ\"ש לעיל בדעת הרא\"ש דס\"ל דאיסור ביטול האיסורין דאורייתא הוא יש לדקדק על הטור דסתם וכתב דכל האיסורין שריבה עליה' בשוגג מותרין ולא חילק בין איסורין דאורייתא לדרבנן:
ואת זה ראיתי להרב בני שמואל בדק\"ס ע\"ג שתירץ עפ\"י מ\"ש רש\"י ז\"ל בחולין די\"ד דטעמא דר\"י דקאמר במבשל בשבת בשוגג לא יאכל לאו משום דקניס שוגג אטו מזיד הוא אלא כדי שלא יהנה מעבירה הוא יע\"ש, וא\"כ אף באיסורין דאורייתא לא קנסינן שוגג אטו מזיד ואף דבדרבנן קניס ר\"י גבי אגוזים שנתפצעו אנן לא קי\"ל בההיא כוותיה אלא כרבי יוסי א\"ד ז\"ל יע\"ש ועפ\"י מ\"ש הרב ח\"ה ז\"ל שם בפ\"ק דחולין ליישב דברי רש\"י עם אותה סוגייא דפ' הניזקין אין מקום לישוב זה יע\"ש, והיותר נכון דהטור סובר כסברת האומרים דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא ולכן לא עלה לחלק באיסורין דאף באיסורין דאורייתא אם עבר וביטל בשוגג מותר כיון דעיקר איסור הביטול דרבנן הוא אלא דמדברי הרא\"ש בפ' ג\"ה לא משמע הכי וכמ\"ש לעיל וצ\"י:
ותו ק\"ל בדברי הטור שכתב ע\"ש הרמב\"ם דבעבר במזיד וביטל דלא קנסינן אלא לדידיה ולא לאחריני ומשמע דהכי ס\"ל וזה קשה דמאחר שהטור ז\"ל בא\"ח סי' שי\"ח גבי המבשל בשבת פסק כר\"מ דכי קנסינן במזיד שלא יאכל בשב' ל\"ש לדידיה ול\"ש לאחריני אסו' א\"כ מנ\"ל לחלק בביטול איסורין דלדידיה דוקא אסו' ולאחריני שרי ורבינו ז\"ל דפסק התם במבשל כר\"י דמחלק מדידיה לאחריני יליף מיני' שפיר לביטול האיסורין וכמ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל פט\"ו מה' מ\"א אבל הטור דפסק כר\"מ וכמו שהכריח הב\"ח שם בסימן שי\"ח מדברי הרא\"ש וכמבואר עוד מדברי הרא\"ש בהדייא בפ' מרובה דע\"א וכמ\"ש בס' יד אהרן ז\"ל ודלא כמר\"ן ב\"י שכתב שדברי הרא\"ש בפ\"ק דחולין מטין לשיטת הפוס' כר\"י יע\"ש קשה מנ\"ל לחלק בהכי וכעת צ\"ע:
ויש להסתפק בהא דאמרי' דלדידיה אסיר ולאחריני שרי אי שרי ליתנו במתנה לאחר והרב המפה בסי' צ\"ט ס\"ו כתב בשם הארוך דלמוכרו לישראל אחר אסור שלא יהנה ממה שביטלו ומשמע דוקא מכירה הוא דאסור מיהו נראה דאף במתנה נמי אסור דבכל דוכתא מכירה ומתנה כי הדדי נינהו גבי טביחה ומכירה וכן גבי איסורי הנאה מיהו אם ב\"ד לוקחין אותו דבר ומפקירין אותו לכל אדם שרי כמ\"ש בש\"ע א\"ח סי' תקל\"ח ס\"ו לענין מכוין מלאכתו במועד ולענין אם מת אי קנסו אף לבריה דבר זה תלוי במחלוקותן של ראשונים אי איסור ביטול האיסורין הוי דאורייתא או דרבנן דלמ\"ד דאורייתא אף לבריה קנסו ואם הוא מדרבנן לבריה שרי עיין בפ\"ק דמ\"ק די\"ג ע\"א ועיין להרב מ\"א סי' תקל\"ח סק\"א, ודע שכתב עוד הרפ\"ח דבמבטל איסור תורה ע\"י אונס לא קנסינן ליה דלא שייך למקנסיה כיון דאנוס הוא עכ\"ל, וק\"ל שהרי כתב הטור בא\"ח סימן תמ\"ח גבי חמץ שעבר עליו הפסח דבין שהניחו שוגג ובין שהניחו אנוס אסור בהנאה ועיין להרפ\"ח ז\"ל שם סק\"ג וצ\"ע:
ואת זה ראיתי לרש\"י בפ' הניזקין דנ\"ד ע\"ב ד\"ה נפלו ונתפצעו שכתב וז\"ל נתפצעו האגוזים של ערל' ואח\"כ נפלו לתוך של הית' יעלה וכו' משמ' מדבריו דאם נתפצעו תחילה אפי' הפילן בשוגג או במזיד יעלה וזה תימא מה בין נפלו תחי' ואח\"כ נתפצעו לנתפצעו ואח\"כ נפלו כיון דס\"ס קמבטל איסור בידי' וראוי לקונסו ואדרבא בנתפצעו תחילה ואח\"כ הפילן בשעת נפילה קא מבטל איסו' תורה דלא מפני שנתפצעו נסתלק מעליהן איסור ערלה אבל כשנפלו ואח\"כ נתפצעו קא מבטל איסורא דרבנן וראיתי להרב בני חיי בחי' לגיטין שכתב וז\"ל ואפ' דבשלמ' כשנפלו תחילה כבר נאסרו אותן הפירו' מדרבנן ולכך קנסי' שוגג לפי שע\"י ביטולו קמתיר איסורא דרבנן אבל כשנתפצעו ואח\"כ נפלו ליכא בהנהו לא איסור תורה ולא איסור דרבנן כי אם שעבר אאיסור דאין מבטלין איסור לכתחילה ובשוגג לא עביד לכתחילה ובמזיד אינו כ\"כ חמור עכ\"ל וכוונתו מבוארת דכשנפלו תחילה שכבר נאסרו כל הפירות כי חזר ופצען קנסו אותו חכמים כיון דבלא\"ה היו כל הפירות אסורין אבל בנתפצעו ואח\"כ נפלו אי קנסי' ליה אנו אוסרין פירות שהיו עד עתה בחזקת היתר וזה אינו מן הדין לאסור את המותר ומדברי הרשב\"א בת\"ה דקכ\"ב ע\"ב מבואר בהפך יע\"ש:
ולכן נ\"ל לישב בדוחק דרש\"י כתב כן לר\"מ דלא קניס באיסור דאורייתא שוגג אטו מזיד ומשמע ליה דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא וכשי' הראב\"ד וכן נראה מדבריו באותה סוגייא דזרוע בשלה ובכן נתפצעו ואח\"כ הפילו דהשתא קמבטל איסור דאורייתא קאמר דיעלה לר\"מ אם נפלו בשוגג דלא קנסי' שוגג אטו מזיד באיסור תורה אבל נפלו ואח\"כ נתפצעו דהשת' מבטל איסורא דרבנן א' שוגג וא' מזיד לא יעלה ומכאן ראיה לשי' הראב\"ד דקתני בברייתא נפלו תחילה ולא קתני נתפצעו תחי' והיינו מטעמא דאמרן ודוק, מיהו יש לדחות דמתני' לחידוש' דר\"י נקט נפלו ואח\"כ נתפצעו דאפי' במבטל איסו' דרבנן קניס שוגג אטו מזיד וכ\"ש נתפצעו תחילה ואחר כך נפלו דקא מבטל איסורא דאורייתא דקנסינן ליה:
ומן האמור והמדובר עלה בידינו דבין לרבינו ובין להטור אם עבר וביטל בשוגג אפי' איסורין דאוריית' לגמרי לא קנסינן ליה אטו מזיד דעיק' איסו' ביטול איסורין דרב' הוא וכן הסכים הרשב\"א במשמרת הבית דק\"ט ע\"ב ולרש\"י לפי מ\"ש הרב בני חיי גרע טפי איסור דאורייתא בעיניה כשעבר וערבו וביטלו ברוב מאיסור שנתערב בהיתר והוא דבר חשוב דלא בטיל ועבר וביטל חשיבותו ולמאי דקי\"ל כרבי יוסי גבי אגוזים שנתפצעו אין חילוק ולעולם אם עבר בשוגג לא קנסינן ליה וזה דלא כהרפ\"ח שהסכים בדעת רבינו לומר דבאיסורין דאורייתא אם עבר וביטל בשוגג קנסינן ליה יע\"ש גם הרב החסיד בעל פרי תואר לא הסכים עמו יע\"ש, וכתב עוד הרפ\"ח בשם התוס' דטועה בדין וסבור שמותר לבטל איסורין לכתחי' דינו כשוגג יע\"ש, ועיין לה\"ה פ\"ג מה' שבת ה\"ט מ\"ש בשם הראב\"ד ועיין להרב מ\"ל בפט\"ו מה' מ\"א הל' כ\"ה שכתב דמ\"ש רבינו בפ\"ה מה' תרומות ה\"ח גבי אין תורמין מן הטמא על הטהור וכו' ואם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד ע\"כ נראה סותר למ\"ש התוס' וצ\"ע עכ\"ל, ולפי מ\"ש הרפ\"ח דבדבר הידוע לכל דאיכא איסור' לא מצי למטען שוגג הייתי וטעיתי בדין לק\"מ דגבי הפ' תרומה מן הטמא על הטהור אפשר לומר דהדבר ידוע לכל מפרישי תרומה ומעשר דאסור ולכך קניס ובהכי ניחא דלא תיקשי דר\"י אדר\"י דבפ' הניזקין דנ\"ד אמרינן דר\"י לא קניס שוגג בדרבנן ודינו של רבינו הוא מדברי ר' יאודה בפ\"ב ממסכת תרומות מ\"ב והא דאין תורמין מן הטמא על הטהור מוכח מדברי הר\"ש שם דהוי דרבנן והיכי קניס ר\"י אם לא דהכא חשיב כמזיד מטעם שכתב הרפ\"ח וא\"נ איפשר דחיישי' דילמא אתי לאערומי וכמ\"ש בפרק הניזקין דאע\"ג דר\"י לא קניס שוגג בדרבנן היכא דאיכא למיחש לאערומי חייש' יע\"ש:
ומצאתי ראיה לדברי הרפ\"ח דכל שהדבר מבוא' ופשוט לכל דאסור דאין כאן שוגג בטועה בדין מההיא דפ' הגוזל קמא דצ\"ה ע\"ב דפשיט תלמודא דר\"מ לא קניס שוגג גבי שבח גזילה מדתניא שחור וצבעו אדום וכו' וכמ\"ש שם רש\"י, איברא דמאי דאיבעיא לן התם לר\"מ אי קניס שוגג או לא צ\"ע עם סוגיין דפ' הניזקין דמפשט פשיטא לן בדר\"מ דבדאורייתא לא קניס שוגג אטו מזיד ובדרבנן קניס וכעת צ\"י ועיין למוהריק\"ש בחי\"ד סימן של\"ד דנ\"ב ע\"ג שכתב על מנדה לחבירו שלא כדין ואמר שוגג הייתי דלא מצי למטען הכי יע\"ש ועיין להתוס' בשבת דס\"ח ע\"ב ד\"ה אבל שכתבו דאומר מות' חייב זולת לענין גלות דריבתה תור' בשגגה יע\"ש ועיין מ\"א סימן ש\"ז סק\"ו ועיין להרב מ\"ל בפי\"א מה' גירושין דכ\"ה שכ' דאף בטוע' בדין קנסינן לענין עבר ונשא מעוברת חבירו שאיסורו מדרבנן ודקדק כן מדברי הרא\"ש בפרק החולץ דל\"ו ולכאורה נראה סותר מאי דקי\"ל דבדרבנן לא קנסינן שוגג ויש לחלק דהתם שאני דכל דלא מגרש לה בגט איכא למיחש שמא יבוא עליה ויעבור אאיסור דרבנן וכל כי הא עבוד הרחקה להבא אף באיסור דרבנן ודוק ועיין עוד להרב מ\"ל ברפ\"ד מה' נזירות די\"ג שכתב על שם הרב מוהרימ\"ט בח\"א ס\"ס א' דבעובר על הנדר בשוגג שהיה סבור שהיה מותר מטעם נדרי אונסין לא קנסינן ליה לנהוג איסור כימים שנהג בהם היתר והרב ז\"ל חלק עליו והביא ראיה מדברי הריב\"ש בתשו' סימן שצ\"ה דבאיסור דאורייתא אחד שוגג ואחד מזיד קנסינן ליה יע\"ש ולא היה צורך לדברי הריב\"ש דמשנתינו הוא דקי\"ל דבדאורייתא קנסינן שוגג אטו מזיד לענין המבשל בשבת וזה הוא לדעת רבינו וסיעתיה אבל הטור והרא\"ש חלוקים בזה וכעת צ\"ע ועיין בפ' אלו הן הגולין ד\"ט ע\"א דפליגי רבא ורב חסדא גבי ב\"נ ששגג ואמר דאשת איש מותר אי הוי מזיד או אנוס ופסק רבינו בפ\"י מה' מלכים כמ\"ד שאומר מותר בב\"נ מזיד הוא ומבואר דגבי ישראל אומר מותר אנוס הוא יע\"ש ולענין דיני ממונות בטוען שטעה בדין ומשנה פשע עיין בתשו' רש\"י שהביא מרן ב\"י בח\"מ סי' ע\"ב מחו' ב' ועיין להרב משאת משה חח\"מ סי' ט\"ז דמ\"ט ע\"ב:
ודע דאף שאסור לבטל איסורין של תורה לכתחילה מיהו כל שהוא אינו מכוין לבטל אע\"ג דממי' הוא מתבטל שרי וכמ\"ש מרן הב\"י בי\"ד סי' פ\"ד בשם הא\"ח בדבש שנפלו בו נמלים דמותר לחמם הדבש עד שיתך ויסננו וישארו הנמלים למעלה ואין כאן משום מבטל איסור שאין כונתינו אלא לתקן הדבש עכ\"ל וכ\"כ ע\"ש ע\"ש הרב תה\"ד בדין חטים מתולעין וע\"ש בש\"ך ס\"ק מ' ובט\"ז סק\"כ ובש\"ך סי' קי\"ד סקכ\"א יע\"ש ואין ספק דכוונת הא\"ח לומר דאע\"ג דבשעה שהוא מחמם את הדבש מתי' הנמלים ומתבשלים בתוכו ונכנס טעם הנמלים בתוך הדבש אפ\"ה שרינן הדבש מטעם שיש בו ס' נגד הנמלי' שבתוכו המתבשלי' עם הדבש ואפי' שזו ע\"י מעשה החימום גורם לבטל איסו' טעם הנמלים בדבש כיון שאין כונתו לכך אלא לתקן הדבש מהנמלים אע\"ג דממילא מבטל איסור הוא אין בכך כלום ועיין במ\"ש עוד על הרא\"ש בדין תולע הנמצא בפרי מבושל הביא דבריו שם מרן הב\"י יע\"ש ולפי האמור לא דמי נדון הא\"ח למ\"ש מרן הב\"י בסימן קט\"ו בדין חמאה של גויים שמותר לבשלה כדי שילכו צחצוחי חלב דאין זה כמבטל איסור כיון שאין כונתו לבטל האיסור לאוכלו עם ההיתר אלא כונתו לכלות ולהוציא האיסור מעולם יע\"ש וכתב שם הפר\"ח בס\"ק כ\"ג דזה דמי להגעלה וליבון דלא מיקרי מבטל איסור יע\"ש דהתם ליכא מבטל איסור ברוב היתר אלא הפרדה וכליון באיסור אבל הנדון של הא\"ח הרי הוא מבטל טעם הנמלים בדבש ואפ\"ה שרי משום שאין כונתו לכך וכך הוא נדון הרב תה\"ד ז\"ל כמבואר ובכן יש לתמוה על הרפ\"ח ז\"ל בא\"ח סי' תנ\"ג ס\"ג שכתב שמוהר\"ם בתשו' דס\"ל דאף כשאינו מכוין לבטל אפ\"ה אסור אינו חולק על מ\"ש מרן בסי' קט\"ו בדין החמאה ולא על מ\"ש בסי' פ\"ד בשם הא\"ח בדין הדבש דהתם אין כונתו אלא להפריד האיסור מההיתר כדי שיאכל ההיתר דאלת\"ה איך התירה התורה להגעיל עכ\"ל ולפי מ\"ש ל\"ד נדון הא\"ח לדין ההגעלה כלל דהתם אינו מבטל איסור כלל אלא מפריד ומכלה אבל בנדון הא\"ח אע\"פי שאין כונתו לבטל מיהו ע\"י מעשהו ממילא הוא מבטל האיסור וכדאמרן ואפשר שמוהר\"ם יחלוק בזה עם הא\"ח כיון דס\"ס קא מבטל איסור הוא כנ\"ל:
איברא שהפר\"ח ז\"ל בי\"ד ס\"ס פ\"ד הביא ראיה לדברי הא\"ח מדברי הירושלמי ספ\"ה דתרומות עלה דתנן ואם היו חטים של תרומה יפות משל חולין וטחנן והותירו מותר ואמרי' עלה בירושלמי אף טוחן ומתיר לכתחילה וטעמא דמלתא משום שאין כונתו לבטל האיסור אלא כונתו לטחון ולאכול אלמא כל היכא דלא מכוין לבטולי אלא דממילא הוא מבטיל ולא קא מכוין שפיר דמי עכ\"ל ולפ\"ז ק' על מוהר\"ם ז\"ל בתשו' דאסר אפי' לא מכוין לבטל מה יענה לדברי הירושלמי הנז' ואולם עיקר דברי הפ\"ח שכתב דטעם הירושלמי הוא משום שאין כונתו לבטל האיסור אלא לטחון ולאכול לא אדע שכו'ל מאי קאמר דמאחר שהוא טוחן לאכול אין לך כונה אחרת גדולה מזו כיון שאין לה היתר לאכול אלא ע\"י שמתרבה הקמח של חולין בטחינתו ומתבטל התרומה במיעוטה ואף הא\"ח ז\"ל יודה בזה שאסור והוא ז\"ל לא התיר אלא בחימום הדבש שאין רצונו כלל בטעם הנמלים בדבש והרי הוא בא לתקן ולהוציא הנמלים ואף דממילא הם מתבשלים הנמלים ונותנין טעם בדבר ומתבטל בדבש הוא פועל חדש הבא ע\"י מעשהו במה שלא כיוין בו ואין רצונו בכך אבל בטחינת החיטין של דימוע שאי איפשר לו לאכול אלא ע\"י מה שמתרבה הקמח של חולין אין לך מכוין גדול מזה והרע\"ב ז\"ל בפי' המשנה כתב כלשון הזה ואפי' לכתחילה יכול לטחון כדי להתירן עכ\"ל הרי דאף במכוין להתירן שפיר דמי וראיתי להרב תיו\"ט שכתב וז\"ל ולא הוי מבטל איסור לכתחילה שאין זה מבטל אלא שנתגלגל ע\"י מה שטוחן שההיתר היה יותר ממה שהיינו סוברין עכ\"ל מבוארין דבריו שאין הטעם משום שאינו מכוין לבטל כמ\"ש הפ\"ח אלא מפני שאין כאן ביטול כיון דמה שהיה מעיקרא היה ואינו מרבה עוד על ההיתר ובטחינה גלוי מילתא בעלמא הוא:
מיהו עדיין לא נתקררה דעתי בטעם זה ובכן עמדתי על דברי הירוש' שם בפ\"ה דתרומו' וראיתי שאמרו שם כלשון הזה תני אף טוחן ומתיר הוא לכתחי' מתני' ר\"י הוא דאמ' אף יתכוין וילקוט ויעלה באחד ומאתים אמר ר' זעירא שכן דרך כהנים להיות טוחנים מדומע בבתיהם ע\"כ הנה מבואר הטעם בדברי הירושלמי במאי דאמר ר' זעירא שכן דרך כהנים להיות טוחנין מדומע בבתיהם דאע\"פ שהוא מכוין לבטל כיון שאינו נרא' כמבטל דהרואה אומר שהוא טותן לכהנים שטוחנין מדומע בבתיהם מש\"ה שרי ומשו\"ה אוקמוה להך דתני אף טוחן לכתחילה כר' יוסי דאמר אף יתכוין וילקוט והיינו ההיא דר' יוסי דפ\"א דערלה מ\"ו גבי נטיעה של ערלה ושל כלאי הכרם שנתערבה בנטיעות דשרי ר\"י ללקוט לכתחילה אף שמתכוין לבטל האיסור ואמרו שם בירוש' והביאו הר\"ש דטעמא דר\"י מפני שכן דרך בני אדם להיות מידל בגפני' ולא מחזי כמבטל איסור דהרואה אומר מידל הוא יע\"ש ובהכי ניחא לי מה שרבינו בפי\"ג מה' תרומות הל' ז' השמיט דברי הירוש' הללו דשרו לטחון לכתחילה ולהתיר והיינו משום דהירוש' אזיל לשיטתיה דמפרש טעמא דר\"י גבי נטיעה של ערלה משום דאינו נר' כמבטל איסור שכן דרך בני אדם להיות מידל בגפנים ומשו\"ה התירו ג\"כ לטחון לכתחי' ולהתיר שכן דרך כהנים לטחון מדומע בבתיהם אבל לפום תלמוד' דידן דמפרש טעמא דר\"י בפ' הנזקין דנ\"ד ע\"ב דחזקה דאין אדם אוסר כרמו בנטיעה אחת כלומר ולא שכיח דאתי לאערומי כמ\"ש רש\"י הנה בשאר איסורין דשכיח ודאי לא שרינן ליה לבטולי כנלע\"ד:
שוב ראיתי להרשב\"א בתשו' ח\"א סי' תס\"ב כתב ע\"ש הרא\"ש דטעם הירוש' שהתיר לטחון לכתחילה הוא מפני שאינו מכוין לבטל האיסור אלא לטחון ולאכול כמ\"ש הרפ\"ח וכ\"כ הטור בא\"ח סי' תנ\"ג יע\"ש ולפי זה צ\"ל דמאי דקאמר ר' זעירא שכן דרך כהנים לטחון מדומע בבתיהם הוא טעם למה שלא חששו לרואים והרשב\"א פי' הטעם מפני שחכמים הקלו בתרומה כשאינו מינו ורואין הטחינה כמי שנפלו בשוגג יע\"ש ולפ\"ז אין ראיה מכאן למ\"ש הא\"ח ז\"ל דכל שאינו מכוין מותר אעפ\"י שהאיסו' מתבטל ממילא כמ\"ש הפ\"ח ז\"ל מיהו עוד אחרת יש והיא אותה ששנינו בפי\"א דתרומות מגורה שפינה ממנה תרומה וכן חבית וכו' אין מחייבים אותו להיות יושב ומלקט אלא נוהג בה כדרך שהוא נוהג בחולין ע\"כ ונראה מדברי הר\"ש שם במ\"ח הטעם מפני שאין מתכוין לבטל וכן כתב שם הרב תיו\"ט, שוב ראיתי למוהר\"י קורקוס בפי\"א מה' תרומות די\"ד שכתב הטעם מפני דבדבר מועט אין אדם מקפיד והרי הוא נוהג בתרומה כדרך שהוא נוהג בחולין יע\"ש:
ודע שכתב הט\"ז בסימן קל\"ז דהא דשרינן לבטל איסור בשאינו מתכוין היינו דוקא כשאי איפשר באופן אחר אבל כשאפשר באופן אחר אסור והביא דבריו מרן החביב בי\"ד סימן צ\"ט הגהת הטור אות יו\"ד והפ\"ח בא\"ח סימן תנ\"ג סעי\"ג ועפ\"ז יישב הט\"ז ז\"ל בסימן קל\"ד סק\"ז מה שהקשה מרן ב\"י ז\"ל על תשובת הרשב\"א ז\"ל שאסר ליתן יין כשר לתוך כלי שנתנו בו יין של איסור על סמך המים שנתנו ביין הכשר בשעת הבציר יע\"ש דאעפ\"י שאינו מתכוין לבטל האיסור הרי איפשר לו ליתנו בכלים אחרים יע\"ש ומדברי הר\"ן בפרק מעמידין מוכח דלא כוותיה וכמ\"ש בסמוך ועיין להב\"ח שם בסימן קל\"ד שישב באופן אחר תשובת הרשב\"א וכתב שגם הרב ד\"מ יישב כן והמעיין בדברי הרב ד\"מ יראה שלא כיוין לזה ועיין להחביב שם בסי' קל\"ד הגהת ב\"י אות ט' ודוק:
וכתב הריב\"ש בתשובה סימן שמ\"ט הביאה הפר\"ח בסימן ס\"ד ס\"ק כ\"ו דמה שמשימים חלב בין נסר לנסר בקנקנים של עץ כדי שלא ינטף היין אין בכך כלום כו' דהיין הנוגע בחלב כבר הוא מעורב עם היין האחר ומתבטל ואין זה כמבטל איסור לכתחילה כיון שאין כונתו לבטלה וליהנות מן האיסור אלא כונתו לתקן הכלי ולהדביק סדקיו וראיה לזה מכלי מדין שאמרה תורה להגעי' ובודאי בב\"י דיבר הכתוב למאן דס\"ל נטל\"פ מותר וא\"כ למאן דאית ליה דאין מבטלין איסור לכתחילה איסורא דאורייתא הוא מה הועילה ההגעלה והלא אפי' היה במים שיעור לבטל פליטת הכלי עדיין המים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ואין כאן הכשר אלא שאין זה נקרא מבטל איסור לכתחי' כיון שאין כונתו אלא להכשיר הכלי עכ\"ל והרפ\"ח תמה על ראיה זו דהא פשיטא דאף למאן דאית ליה דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא מודה מיהא שאם עבר וביטלו מדאורייתא בטי' ואפי' במזיד וכמבואר בדברי הרשב\"א והר\"ן בפ' ג\"ה וא\"כ מאין הרגלי' לומר שהמים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל ועוד הקשה עליו דמאי ראיה מהגעלה דלעולם בעלמא אף שאינו מכוין ליהנות מן האיסור אסור לבטלו ושאני הכא דגלי קרא דמהני וכתב שדברי הריב\"ש קשים להולמם ע\"ש שהאריך ולע\"ד הדבר מבואר שאף הריב\"ש אזיל ומודה דאע\"ג דאין מבטלין איסור לכתחי' אם עבר וביטל אפי' במזיד שרי מדאורייתא ואף מדרבנן אין כאן קנס אלא לדידיה ומ\"ש דהמים אסורין וחוזרין ואוסרין הכלי אין כוונתו לומר דאחר שעבר וביטל המים אסורים אלא כונתו לומר דאם איתא דאף בכה\"ג איכא משום איסור ביטול איסורין לכתחי' איך התירה התורה להגעיל לכתחילה כיון דאיכא במי ההגעלה איסור מעורב מאיסור לכתחי' וחוזר ובולע ואיך מותר לכתחילה להגעיל זהו כונתו לע\"ד:
וידיע ליהוי לך שאף הר\"ן בפרק אין מעמידין דשס\"א גבי מאי דאיבעיא לן התם מהו לתת שכר לתוך קנקנים של גויים ואסיקנא דשרי כתב כדברי הריב\"ש ז\"ל הללו וחלק הוא ז\"ל על הראב\"ד והרשב\"א ז\"ל שכתבו דטעמא דשרינן לתת שכר בקנקנים דגויים משום דלא אסרו לבטל איסור משהו הבלוע לכתחילה ולמדו מכאן דשרי נמי בקליפה ככל איסור משהו דדי בקליפה והוא ז\"ל כתב שאין מכאן ראיה דשאני התם דמבטל הוא שלא במתכוין וכל כי האי לא נאסר אפילו באיסור הרבה לכתחי' כיון שאינו נהנה ממנו אבל במתכוין לא שאם לא תאמר כך היאך התירה התורה ההגעלה למ\"ד איסור ביטול איסורין דאורייתא והרי הוא מבטל איסור הבלוע בהם לכתחילה כשהוא מגעיל אותם אלא ודאי לא אמרו אין מבטלין אלא במתכוין לערב איסור בהיתר כדי ליהנות ממנו אבל במתכוין להכשיר הכלי ואינו נהנה מן האיסור שרי את\"ד ז\"ל יע\"ש, ולכאורה איכא למידק בדבריו ז\"ל דמאי ראיה מייתי מכלי מדין לההיא דנותן שכר בקנקני היין של גויים דשאני כלי מדין דאינו נהנה הוא במי ההגעלה וזורקן לאבוד ואין כונתו אלא לכלות ולהוציא האיסור מן העול' אבל בנותן שכר בקנקני הגויים שהוא נהנה מן השכ' והאיסו' נתון בתוכו אפש' דאסור אפי' באינו מתכוין ואין ס' דמשו' קו' זו סיים הריב\"ש וכ' דאם אית' דאיכא איסור בביטול כה\"ג הרי המים אסורין וחוזרין ואוסרין את הכלי כלומר ואסור לכתחילה וכאמור והשתא לק\"מ דאע\"ג שהמים זורקין לאיבוד אם היה איסור בהם לא היה ניתר הכלי ומ\"מ עיקר ראיית הרשב\"א והר\"ן יש לדחותה ע\"פ מ\"ש הרשב\"א בס' משמרת הבית דק\"ט ע\"ב דאף למ\"ד דאיסור ביטול איסורין דאורייתא הוא היינו דוקא כשהאיסו' בעין כההיא דזרוע בשלה דאפשר זה בפני עצמו וזה בפני עצמו אבל בלע שבקדירה אי אפשר ולפיכך מותר לבטל לכתחילה יע\"ש והשתא איכא למימר דמשו\"ה התירה התו' ההגעלה בכלי מדין אפי' למ\"ד אין מבטלין איסו' לכתחי' דאורייתא הוא מפני שאין כאן אלא בלע בלבד איברא דאף אם נאמר דטעמא דכלי מדין משו\"ה הלא אכתי דחית הר\"ן במקומה עומדת מיהו זה שלמדו משם דכל שאינו מכוין לבטל אין כאן איסו' לבטל אין משם ראיה ומ\"מ מדברי הר\"ן הללו מוכח דכל שאינו מכוין לבטל אפי' בשאי איפשר באופן אחר שרי דהא סתמא שרינן לתת שכר לתוך קנקנים של גויים ואפי' בשאפשר לו באופן אחר ולדעתו היינו טעמא מפני שאינו מכוין לבטל וזה דלא כהט\"ז שכתבנו לעיל ועיין להרפ\"ח ז\"ל בסי' תס\"ז ס\"ח ד\"ה יין לבן:
עוד כלל אלינו כלל אחר מרן החביב ז\"ל בי\"ד סי' צ\"ט הגהת הטור אות ט\"ו ע\"ש הרב תיו\"ט בפ\"ד ממס' תרומות מ\"ח דהא דאין מבטלין איסור לכתחי' הנ\"מ להרבות בהיתר כדי לבטל האיסור אבל כשאינו מרבה אלא משנה האיסור מכמות שהיה ומפרידן כמו שהיה מקדם כדי לערבן יחד בכה\"ג שרי לבטל איסור לכתחי' עכ\"ל, גם הרפ\"ח בא\"ח סימן תנ\"ג ס\"ג הביא דברי הרב תיו\"ט הללו כיע\"ש ואף שהרב תיו\"ט ז\"ל לא כתב כן אלא לר' יאושע דאמר התם תאנים שחורות מעלות את הלבנות ואנן קי\"ל כר\"ע דפליג עליה ואמר דאינן מעלות נראה דמשמע להו דר\"ע לא פליג עליה דר\"י בהא דמותר לדורסן ולערבן לכתחי' אלא דר\"י ס\"ל דאפי' בשלא דרסן וערבן השחורות מעלות את הלבנות והלבנות את השחורות כיון דבידו לדורסן ור\"ע ס\"ל דכל שלא דרסן ועירבן אינן מעלו' זו את זו אבל לדורסן ולערבן לכ\"ע שרי מיהו אפשר לדחות דבהא פליגי ר\"י ור\"ע וכן משמע ממה שסיים הרב תיו\"ט דר\"א אוסר יע\"ש, ולבר מן דין בעיקר דברי הר' תיו\"ט יש לי לדון בהן שהוא ז\"ל לא כתב כן אלא מפני מה שפי' הרע\"ב בטעמו של ר\"י דמשום שבידו לדורסן ולערבן מש\"ה מעלות זו את זו וכ\"כ הר\"ש בשם הירושלמי דמפרש בר פדא טעמא דר\"י מפני שאם רצה טוחן ומתיר יע\"ש ולשון הירושלמי כך הוא ר' איסי בשם ר' יוחנן טעמא דר\"א תאנים שחורות שנפלו לתוך הלבנות אוכל את הלבנות והלבנות מעלות את השחורות אמר ר\"א כך היה ר\"א משיב את ר' יאושע והלבנות מעלות את השחורות מילתיה אמר בידוע מה נפלו מעלות זו את זו כהנא אמר אין מעלות על דעתיה דכהנא מה בין ר' יאושע לר\"ע בשידע ושכח על דעתיה דר' יאושע מעלה על דעתיה דר\"ע אינו מעלה, שמעון בר בא בשם ר\"י והוא שנפלו שחורה אחת לתוך ב' לבנות כדי שתבטל ברוב ר' זעירא בעא קומי ר' מנא לא מסתברא בתוך ג' שאם תאבד אחת מהן יהיו שם ב' א\"ל ואוף אנא סבר כן, בר פדיה אמר טוחן ומתיר אע\"ג דבר פדיה אמר אין בלילה אלא ליין ולשמן בלבד מודה הוא הכא שהן נבללות מילהון דרבנין פליגא וכו' עכ\"ל ומלשון הזה משמע דאף ר' יאושע לא התיר אלא בשאין ידוע מה נפל אם שחורה או לבנה וכדברי ר\"ע אלא דאיכא בינייהו ידע ושכח ומשו\"ה מעלות זו את זו כיון דבכולן בספק חזקת איסור הן עומדין כמ\"ש הרע\"ב ומילתיה דבר פדיה מילתא באנפי נפשה היא דשרי לערבן ולדורסן כדי לבטלן וע\"ז קאמר דרבנן פליגי אבר פדיה ובודאי הלכה כרבנין דפליגי עליה וכיון שכן אזלא ליה כלל זה שכתב הרב תיו\"ט, ותו ק' טובא לדבריו ז\"ל דאם איתא לכלל זה אמאי לא הותר לפצוע אגוזי פרך של ערלה שנתערבו באלף ואיכא מאן דקניס שוגג אטו מזיד כדאיתא בפרק הנזיקין דף נ\"ד:
ואת זה ראיתי להרדב\"ז בפי' על הרמב\"ם ריש פי\"ד מהלכות תרומות עמ\"ש הרמב\"ם חמשי' תאנות שחורות וכו' כתב הרב וז\"ל ומלתא דפשיטא היא אלא משום סיפא נקט לה דאינו יודע מה נפלו מעלות זו את זו ובזו ר\"א מחמיר ור\"י מיקל והלכה כר\"י עכ\"ל ולכאור' אין מובן לדברים הללו שכתב דחלוקא דרישא דחמשים תאנו' שחורות וכו' מלתא דפשיטא הוא ומשום סיפא נקיט ליה והלא בחלוקא דרישא הוא דפליגי ר\"א ור\"י לפי מה שפי' הר\"ש והרע\"ב ואין הלכה כר\"י אלא כר\"א הפך מ\"ש הרב דהלכה כר\"י מיהו עפ\"י מ\"ש בשם הירושלמי דמוקי ר\"א ור\"י בשאין ידוע מה נפלה אלא דאיכא בין ר' יאושע לר\"ע ידע ושכח וכי קתני במתניתין כיצד וכו' לאו לפרושי דברי ר\"ע קאתי כמ\"ש הר\"ש והרע\"ב אלא לפרושי מילתיה דר\"א ור\"י קאתי וקאמר דבידוע מה נפלה לכ\"ע אינן מעלות זו את זו וכשאינו ידוע דהיינו שאינו ידוע כלל בזו ר\"א מחמיר ור\"י מקל וקי\"ל הלכה כר' יאושע בשאינו ידוע כלל ולא כר\"א דאוסר אפי' בשאינו ידוע לו כלל דודאי ר\"א אפ\"ה אוסר דאי לא מאי איכא בין ר\"א לר\"ע אלא דבמאי דמקל ר' יאושע אפי' בידע ושכח בהא לא קי\"ל כותיה אלא כר\"ע וכמו שפסק רבינו ובכן מ\"ש הר\"ש בפי' המשנ' דלפי פירושו עיקר פלוגתייהו דר\"א ור\"י ז\"ל הוא בשידע מה נפלה אין הלכה כר\"י אלא כר\"א אלא שפירוש הר\"ש והרע\"ב ז\"ל לפי לשון הירושלמי שכתבנו צ\"ע:
עוד כלל אלינו מרן החבי\"ב שם דהא דאין מבטלין איסור לכתחילה היינו דוקא במידי דאית ליה הנאה כמו באוכלין או בעצי איסור שנהנה בשריפתן ומתחמם כנגדן ולכך מבטלין סכך פסול ברוב סכך הכשר כדאיתא בפ\"ק דסוכה משום דמצות לאו ליהנות וכמ\"ש המרדכי בפ\"ק דיו\"ט הביא דבריו הב\"ח בא\"ח סימן תק\"ז ס\"ה ובס\"ס תרכ\"ו יע\"ש ועיין להר\"ן בפ\"ק דסוכה הביא דבריו הרב מ\"א שם בסימן תרכ\"ו שתירץ לההיא דסוכ' באופן אחר יע\"ש ועוד תירץ המרדכי לההיא דסוכה דכיון דהוא מבטלו קודם יו\"ט ואז אין כאן איסור שפיר יכול לבטלו לכתחילה וכתב הרב מ\"א דלפ\"ז בח\"ה של סוכות אסור ולע\"ד יש ליישב באופן אחר דשנא ההיא דסוכה דאיסורא רמי אנפשיה דחייב לישב בסוכה כשירה ולא רמי איסור' אחפצ' כשאר איסורין והלכך כשהוא מבטל הסכך הפסו' ברוב של היתר אין כאן ביטול איסורין כלל ושוב מצאתי כן להרב ט\"ז שם בסימן תרכ\"ו סק\"ב חלק כן והוא חילוק יפה אף נעים ודרך אגב ראיתי לו שלמד מדברי המרדכי דבתערובת חמץ קודם פסח לח בלח ואין שם ששים דיכול להרבות עליו ולבטלו לכתחילה כיון שהוא קודם האיסור עכ\"ל וכ\"כ עוד בסי' תמ\"ז סק\"ה יע\"ש ולא היה לו צורך ללמוד דבר זה ממ\"ש המרדכי כאן דבהדיא בפי' אתמר גבי עצמו של חמץ במרדכי הביא דבריו הרב\"ח ז\"ל בסי' תס\"ז ס\"ג גבי חטים מבוקעים שנתערבו דמצי למיכל מנייהו קודם הפסח ואינך משתרו משום ס\"ס ואין כאן משום מבטלין איסור לכתחיל' משום דאכתי לא חל הפסח יע\"ש וכ\"כ עוד בסי' תנ\"ג ס\"ב יע\"ש:
מיהו הר\"ן ז\"ל בתשו' סי' נ\"ז ונ\"ט ספוקי מספ\"ל אי מהני ביטול בחמץ קודם זמן איסורו דאז הוי היתר בהיתר ובפ\"ב דע\"ז מוכח דהיתרא לגו איסו' לא בטיל וטעמא דמילתא לפי שאין ההתר עשוי להתבטל וה\"נ בזמן ההיתר אינו מתבטל מתי מתבטל לאחר זמן איסורו ונמצא מבטל איסור לכתחילה ואע\"פ שהבי' ראיה להתיר כתב דלענין מעשה ספוקי מספ\"ל יע\"ש ואיברא דבעיקר דברי הר\"ן ז\"ל הללו ק\"ל במ\"ש דבפ\"ב דע\"ז מוכח דהיתרא לגו איסורא לא בטיל הנה הוא ז\"ל שם בפירוש ההלכות עלה דמתני' דיין נסך אסור ואוסר בכל שהוא כתב כן ע\"ש רבינו מיהו הוא ז\"ל חילק עליו וכתב דהיתר' לגו איסורא בטיל יע\"ש בדשפ\"ה גם בחולין פג\"ה דתשי\"ד ע\"א כתב ע\"ש הרא\"ה דכל איסור שנתבטל חד בתרי כיון דכל א' בפ\"ע מותר אם בא לבשלן כאחד מרבה עליהם כדי שיעור ס' ומבטלן לכתחילה וכתב דאין כאן משו' מבטל איסו' כיון שכ\"א וא' בפ\"ע מותר אין כאן איסור עכ\"ל ומדבריו הללו למד מוהרימ\"ט בתשו' חי\"ד סי' י\"ח לומר דהתר בהתר מתבטל וכמ\"ש מרן החביב שם אות י\"ד יע\"ש וא\"כ מאי קא מספ\"ל בתשו' ואולי לא העלה הדבר בס' אלא משום דלמעשה לא מלאו לבו ושוב ראיתי שעמד בזה מרן החביב בשכנה\"ג לא\"ח סי' תנ\"ג הגהב\"י אות ג' ע\"ש:
ודע דהטור ז\"ל מפשט פשיטא ליה דביטול קודם זמן איסורו מהני ואין כאן משום מבטל איסור לכתחילה שכ\"כ בא\"ח סי' תמ\"ז ס\"ו כללא דמילתא כל שאין עוברין על תערובתו יכול לערבו לכתחילה ולשהותו וכתב הב\"ח דאף לאוכלו בפסח הוה שרי אלא דכיון די\"א דבפסח חוזר ונעור אע\"ג דאין כן הלכה לכתחילה מיהא חייש הטור שלא לערבו קודם פסח יע\"ש ובכן אני תמיה על הרפ\"ח בא\"ח סי' תנ\"ג דעל מ\"ש הטור דאין צריך החטים ברירה משום אותן שאכל מהן העכבר דמתבטלין הן כשיטתן ואין כאן מבטלין איסור לכתחילה כיון שאינו טוחן כדי לבטלו כתב עליו וא\"ת ל\"ל האי טעמא ת\"ל דאינו מבטל איסור אלא היתר דהשתא כולי היתרא קודם הפסח ותירץ וז\"ל וי\"ל דכיון שהוא מערבו לבטלו כדי לאוכלו בפסח הרי הוא כמבטל איסור לכתחילה דאלת\"ה וכי מותר לערב חמץ בס' קודם הפסח לאוכלו בתוך הפסח אלא ודאי דשאני הכא שאינו טוחן כדי לבטלם עכ\"ל והדברים תמוהים שהרי מבואר מדברי הטור בסי' תמ\"ז שכתבנו שאף לכתחילה מותר לערב קודם פסח כדי להשהותו בפסח ולא חשיב ליה מבטל איסור ומה שלא הותר לבטל חמץ בס' קודם הפסח לאוכלו בפסח הוא מהטעם שכתב הב\"ח ז\"ל וכמדובר ומה שהקשה על הטור למה לא יהיב טעמא משום דאינו מבטל איסור אלא היתר אפשר דעדיפ' מינה קאמר דאפי' למאן דקרי חמץ קודם פסח איסור אין כאן מבטל איסו' כיון שאינו מכוין לבטל כנלע\"ד ברור ועיין למרן הכ\"מ פ\"י מה' ק\"פ הי\"א ד\"ה ואם השאיר שכתב כעין זה ועיין עוד להרפ\"ח בסי' תס\"ז ס\"ה ד\"ה יין לבן ודוק:
באופן ד" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש יש שבח עצים בפת\n תנור \n שהסיקו בקליפי ערלה כו' יש שבח עצי איסור בפת או בתבשיל כו'. עיין להר\"ן בע\"ז פ' השוכר את הפועל עלה דמתני' דיין נסך שנפל על גבי ענבים כו' ומאי דמייתי עלה בגמרא האי בת תיהא כו' שכתב וז\"ל וגרסינן עלה בגמרא מנא אמינא לה דריחא לאו מילתא היא כו' ומהא שמעי' דלא אמרי' יש שבח עצים בפת אלא דוקא באיסורי הנאה כו' וחזקו דבריהם מדקי\"ל המבשל בשבת בשוגג יאכל ואמאי יאכל והלא כל העצים בשבת מוקצים הם וא\"כ כשאוכל הפת שנאפה בעצים הרי הוא אוכל מוקצה כו' אלא ודאי לא אסרינן אלא דוקא באיסורי הנאה ומוקצה מותר בהנאה הוא והא לא מוכח לי לפי שלא שמענו שבח עצי' בתבשיל אבל ההיא דתנור שהסיקוהו בכמון של תרומה ראיה מכרחת עכ\"ל והקשה על דבריו הרב כמוה\"ר חיים מודעי הי\"ו דאיך כתב שלא שמענו דיש שבח עצים בתבשיל והרי משנה ערוכה שנינו בפ\"ג דערלה מש' ד' תבשיל שבישלו בקליפי ערלה ידלק וכן תנור שהסיקו בקליפי ערלה וכתבו הר\"ש והרע\"ב דטעמא דידלק משום דיש שבח עצים בתבשיל וכן בפת יע\"ש והוא ניהו תירץ דאפשר דמשמע ליה להר\"ן דמתני' דתבשיל שבשלו בקליפי ערלה היינו הכלי עצמו של חרס שבשלו בקליפי ערלה דהשתא הו\"ל כפת שאפאו בקליפי ערלה דאזיל ומודה הר\"ן דיש שבח עצים בפת משום דאתי ליה האפיה מחום העצים עצמן משא\"כ בתבשיל שנותני' העצי' החום אל הכלי ומהכלי בא אל התבשי' והכי משמע בירוש' דערלה דאמרי' התם עלה דמתניתין דבגד שצבעו בקליפי ערלה דקמ\"א ע\"ב אמר ר' אבא בר ממל הניית ערלה בטילה ברוב מתניתא פליגא על ר' אדא בר ממל תבשיל שבשלו בקליפי ערלה ידלק כו' פתר לה בקדירה שבקדירות כו' וכתב הרב שדה יאושע פתר לה כו' כלומר היינו שצרפה היוצר מתחילה כשהיא חדשה בכבשן בעצי איסור דהא מקבלה בשולה ואיכא הניית תשמי' שמשתמש בה בלא גורם אחר ודמי לאיסו' בעין הלכך נתערב באחרים יעלה בא' ומאתים יע\"ש:
ואשתמיט מהרב הנז' הי\"ו דברי הר\"ן בס\"פ כל הצלמים גבי אותה שאמרו יוליך הנאה לים המלח שהביא אותה שאמרו בירוש' פ\"ג דערלה וז\"ל אמר ר' חגי כד נחתית מן אלפא שמעי' קליה דר' יעקב מתני בגד שצבעו בקליפי ערלה כו' מאי כדון תמן אין דרך בני אדם ליקח יין מן הגוי ברם הכא דרך בני אדם ליקח בגד מן הגוי כלומר וחיישינן שמא ימכרנו לישראל ולפ\"ז הא דתנן התם תבשי' שבשלו בקליפי ערלה ידלק ולא אמרינן ימכר חוץ מדמי איסור שבו היינו דוקא תבשיל שנאכל כמו שהוא חי שניקח מן הגוי הא בשאר המבושלים לא ידלק אלא ימכר כרשב\"ג עכ\"ל הרי בהדיא דמשמע ליה להר\"ן דמתני' מתפרש בתבשיל ממש ולא בקדירה שבקדירות כמו שאמרו בירושל' ואין ספק דהר\"ן הוצרך להכי משום דלא אמרו כן בירוש' דמתני' מתפרש בקדירה שבקדירות אלא לרבי אבא בר ממל דאמר דהניית ערלה מתבטל ברוב אבל למאן דפליג עליה וכמו שאמרו שם עלה מאי כדון אם יש בו כדי לצבוע את רואה את ההיתר כמי שאינו ואותו דאיסור יש בו כדי לאסור ואם אין בו כדי לצבוע אפי' את רואה את ההיתר כמי שאינו ואותו האיסור אין בו כדי לאסור ופי' מאי כדון מאי הוי עלה לענין תבשיל או פת שבשלו בקליפי ערלה ומפרש שאם יש באיסור כדי לצבוע כלומר שיש שבח עצי איסור בפת או בתבשיל כדי לצבוע את רואה את ההיתר כו' דהא יש בו כדי לאסור ואפי' איכא רובא עצי היתר אסור ואם אין בו כדי לצבוע אפי' לאת רואה את ההיתר כמי שאינו הרי בעצי איסור ליכא חזותא בתבשיל ואין בו כדי לאסור וכ\"כ רבינו בדין זה ודוק:" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מאכלות אסורות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a0923d3816d56b4ad5746211ec270f420064a4de --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,158 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות איסורי ביאה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "האשה \n שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם עדים כו'. ומשמע דאפילו שהוחזק' על פיה שאמרה שהיא מקודשת נהרגת וכן נראה בהדייא ממ\"ש לעיל בהל' כ\"א ולפ\"ז קש' דבפרק עשרה יוחסין ד\"פ מייתי תלמודא ההיא עובדא דאשה א' שבאת לירוש' ותינוק מורכב לה על כתפה והגדילו בחזקת שהוא בנה ובא עליה והביאוה לב\"ד וסקלו' לא מפני שהוא בנה ודאי אלא שהיה כרוך אחריה דהוייא חזקה דאית בה מעשה תיפוק ליה מפני שהוחזקה על פיה שהיה בנה. ועיין למהרי\"קו בשורש פ\"ז שחילק בין מלקות למית' בענין החזקות יע\"ש וכעת צ\"י:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נערה בעולה שלא כדרכה\n באו \n עליה עשרה והיא בתולה ברשות אביה זה אחר זה כו'. הנה במס' קדושין ד\"ט ע\"ב בעי ומי אית ליה לר' האי סברא כו' אמר ר' זירא מודה ר' לענין קנס דכולהו משלמי כו' הנה מבואר יוצא מתוך שמעתין דלענין קנס בעל עושה אותה בעול' שלא כדרכה כלומר שאם נתארסה ובא עליה שלא כדרכ' וגרשה ועדיין היא בתולה ואנסו או פיתו אות' אינן משלמין לה קנס דכיון שבא עלי' בעל' שלא כדרכ' הר\"ז בעולה ולא קרינן בה נערה בתול' ומתוך כך שמעתי מקשי' על מ\"ש התוס' בר\"פ אלו נערות ד\"ה ועל הכותית כו' וז\"ל אבל ק' דלתני מחזיר גרושתו משנשאת ונבעל' שלא כדרכה כו' וי\"ל דתנא ושייר עכ\"ל וכונת קושייתם מבוארת בדברי הרב ח\"ה שהוק' להם אמאי לא תני בהדי אלו נערות פסולות מחזיר גרושתו משנשאת ונבעל' שלא כדרכה כלומר דאחר שנשאת לשני ובא עלי' שלא כדרכה גרשה ובא עלי' באונס או בפיתוי הבעל הראשון שזו היא פסולה אצלו כיון שהלכ' ונשאת לאחר ואיכא עלי' לאו דלא יוכל בעלה הראשון ומפני דלר\"י ן' כיפר ליכא לאו דלא יוכל אלא כשנשאת לשני כדאיתא בפ\"ק דיבמות די\"א ע\"ב לכך נקטו קושייתם בשנשאת ובא עליה שני שלא כדרכה דאיכא לאו דלא יוכל ועדיין היא בתולה ועיין בס' אסיפת זקנים להר\"ב שם יע\"ש והשתא לפום שמעתין דקאמר דבעל עושה אותה בעול' שלא כדרכה אין מקום לקושייתם דכיון שהלכה ונשאת לשני ובא עלי' שלא כדרכה תו לא משכחת לה שיהיה לה קנס שהרי נעשית בעולה והיכי מצי תנא למתני מחזיר גרושתו בהדי נערות פסולות שיש להם קנס והדבר מתמיה:
איברא כי לפי מ\"ש הריטב\"א בחידו' בשמעתין יש מקום ליישב דבריהם שכתב דהיינו טעמא דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה דכיון דאהני ביאתו לקנותה אהנייא לעשותה בעולה גמור' ולדונה כבעולה אבל ביאת אחר לא עביד לה בעולה שלא כדרכה לרבנן עכ\"ל ומשמע מדבריו דדוקא כשקונה אותה הבעל על ידי ביאה הוא דאהני ביאתו לעשותה בעול' מטעמא דכיון דאהנייא ביאתו לקנותה אהניא נמי לעשות' בעולה אבל כשקנה אותה ע\"י כסף או שטר ואח\"כ בא עליה שלא כדרכה דלא אהני ביאתו לקנותה אף ביאת בעל נמי אינו עושה אותה בעולה שלא כדרכה וכן הבין בכוונת דבריו הר\"ב בספר אסיפת זקנים בפ' נערה דמ\"ח ע\"ב עלה דאמרי' התם היינו בתולה ולא בעול' כו' עיין בחידושיו דקכ\"ז ע\"א והשתא אפשר דכונת דבריהם היתה בשנשאת לשני ובא עליה שלא כדרכה ולא כיוין לקנותה באותה ביאה דהשתא לא עביד לה בעול' אפי' בעל מיהו מדברי התוס' שם דמ\"ח ע\"ב משמע דלא שני להו בהכי אלא כל לגבי בעל הוייא בעול' אפי' בשלא כיוין לקנות' באותה ביא' וכמ\"ש שם הר\"ב ז\"ל יע\"ש ולפ\"ז אין מקום לקו' ועוד היה אפשר לומר ע\"פ מ\"ש בשמעתין בשיטה חדשה לא נודעה למי מקדושים דהא דאמרינן דבביאה משלם קנס היינו בשבא עליה במקום בתולים אלא שלא הסיר בתוליה אלא שהטה ובהא הוא דמחייב קנס הבא עליה אבל שלא כדרכה ממש שלא שמש במקום בתולים פטור ובהכי ניחא ליה ההיא דאלו נערות דאמרינן משכחת לה כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה דמשמע דדוקא בכדרכה חייב קנס מדלא אמר וחזר ובא עליה של\"כ יע\"ש והשתא משמע דאף בעל אינו עושה אותה בעולה בביא' שלא כדרכ' אלא בביאה זו שבא עליה במקום בתולים אבל שלא כדרכה ממש אינו עושה אותה בתולה ואפשר דבכה\"ג דשלא כדרכ' דברו התוס' ז\"ל שם בריש א\"נ:
אבל קשה דמדבריהם שם בפרק נערה דמ\"ח ע\"ב משמע דלא ס\"ל כדברי השיטה הנז' דאם איתא אכתי לא הועילו בתירוצם כלום האמנם הנלע\"ד בכונתם ז\"ל דעיקר קושייתם אמאי לא תני מחזיר גרושתו אינה אלא למאי דס\"ד דתלמודא הכא בשמעתין דאפי' בעל אינו עושה אותה בעולה כדאמרינן אמרוה רבנן קמיה דאביי משכחת לה כגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה עד דחדית להו אביי דע\"כ לא פליגי ר' ורבנן אלא באחר אבל בעל ד\"ה עושה אותה בעולה והשתא לפום מאי דס\"ד דהנהו רבנן קשיא להו להתוס' ז\"ל מה יענו אמאי לא תני במתני' בהדי אלו נערות מחזיר גרושתו ותירצו דהוה משמע להו דתנא ושייר אבל אה\"נ דלאביי דקאמר הכא דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה לא קשיא כלל כנ\"ל:
והנה רבינו ז\"ל בפ\"א מה' נערה ה\"ח כתב שאין האונס או המפתה חייב בקנס עד שיבא עליה כדרכה וזה הפך סוגיין דשמעתין וכבר דחו דבריו הרא\"ש בפ' א\"נ ובס' אסיפת זקנים שם כתב שכל הראשוני' חלוקים עליו בזה יע\"ש ובשיט' החדשה כתב שסמך על אותה סוגיא דפרק בן סורר דע\"ג דמשני תלמודא משכח' לה כגון שבא עליה של\"כ וחזר ובא עליה כדרכה יע\"ש והן הן הדברים שכתב המ\"ל בפי\"ז מה' א\"ב די\"ג ה\"ה והיכא דאנס אשה שלא כדרכה כו' יע\"ש וסוגיא דשמעתין אפשר דמפרש לה כמו שפירש הרב השיט' הנז' דהיינו שבא עליה במקום בתולים ובדרך הטיה אלא שא\"כ הי\"ל להביא דין זה בה' נערה שאם באו עליה עשרה ועדיין היא בתולה כולן משלמין קנס אלא ודאי שהרב ז\"ל דחה לזה מקמי ההיא דפ' בן סורר ומ\"מ לא ידעתי אמאי לא ביאר הרב ז\"ל בה' נערה דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ואם באו עליה אח\"כ אפי' כדרכה אינן משלמין קנס כמבואר בשמעתין וכעת צ\"ע:
ובסברת ר' הלזו דקאמר הראשון בסקילה וכולן בחנק ראיתי להרב מ\"ל ז\"ל בפי\"ז מה' א\"ב די\"ג ה\"ה והיכא דנבעלה שלא כדרכה שכתב וז\"ל ואני מסתפק בסברת ר' הלזו אם מאי דפליג הוא היכא דנבעלה אחר שנתארסה ובאו עליה שנים שלא כדרכה דהב' בחנק אף שהיא בתולה מגזרת הכתוב אבל אם נבעלה שלא כדרכה קודם שנתארסה ושוב נתארסה אפשר דמודה ר' דהבא עליה בסקילה שהרי בתולה היא ומעוטא דלבדו לא שייך הכא ואפשר דכיון דגלי קרא ואמר לבדו למעט שאם באו עליה עשרה הראשון דוקא הוא בסקילה גילה לנו הכתוב דגבי נערה המאורסה כל שנבעלה אפי' שלא כדרכה תו לא מקרייא בתולה וא\"כ אפילו נבעלה קודם שנתארס' שלא כדרכה ואח\"כ נתארסה הבא עליה הוא בחנק עכ\"ל ולע\"ד יש להכריח קצת סברא זו דלא שנא ליה לר' בין בא עליה הראשון קודם אירוסין בין לאחר אירוסין ולעולם השני בחנק מהא דפריך תלמודא בשמעתין עלה דקאמר ר' בעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ואין אחר עושה אותה בעולה שלא כדרכה ומי אית ליה לר' האי סברא והא אמר ר' הראשון בסקילה וכולן בחנק כו' והשתא אם איתא דכשבא עליה אחר קודם אירוסין אינו עושה אותה בעולה אמאי לא משני תלמודא דהא דקאמר ר' שאין אחר עושה אותה בעולה היינו קודם אירוסין ומ\"ש הראשון בסקילה וכולן בחנק מיירי בבא עליה ראשון אחר אירוסין אלא ומאי דלא שנא ואין לדחות דאי אפשר לומר דכי קאמר ר' בעל עושה אותה בעולה ואין אחר עושה אותה בעולה מיירי קודם אירוסין דהא דומיא דבעל קתני דמיירי לאחר אירוסין דהא לא קשיא דהא כדאיתא והא כדאית' דבעל לא משכחת לה בלא אירוסין והיינו דקאמר ר' דאחר משכחת לה שבא עליה בלא אירוסין ואינו עושה אותה בעולה משא\"כ בבעל דכיון דלא משכחת לה בלא אירוסין הילכך עושה אותה בעולה לעולם:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש העראה\n המערה \n בשפחה חרופה כו'. זה לי ימים שכתבתי לאחד מתלמידי בענין זה ה\"ה החכם השלם יאודה ש'אקי יצ\"ו בראשית מאמר הנה הבאת בדברי קדשך לשון רבינו בפ\"ג מה' איסורי ביא' הל' ט\"ו גבי המערה בשפחה חרופה וכן אם בא עליה של\"ך דפטור והבאת על זה דברי התוס' שבפ' הבע\"י דנ\"ה ד\"ה אינו שכתבו דמשום שאין האשה ראוייה להתעבר בהעראה משום הכי ממעטינן לה מש\"ז שאילו הית' ראויה להתעבר לא הוה ממעיט אלא שלא כדרכה דוקא והבאת ע\"ז דברי הרב משנה למלך בפט\"ו מה' אישות ה\"ד שכתב שקש' לדבריהם סוגייא דפרק ד' אחים דל\"ד וכת' כת\"ר בכונת דבריו שקושיתו היא דבסוגייא זו דכריתו' ממעטי' העראה ושל\"כ ממילת ש\"ז ואילו בפ\"ד אחין דל\"ד מבואר דדוקא לר' יאודה ס\"ל דממעטינן של\"ך ממילת ש\"ז אבל לרבנן דר\"י לא ממעטינן אלא הערא' אבל של\"ך לא ממעטי' ממילת ש\"ז כי אם ממילת אותה כדאיתא התם את\"ד, והעלה כת\"ר ישוב קו' זו ע\"פ דברי הרשב\"א ז\"ל בחי' ליבמות ככתוב בדברי קדשך יע\"ש דע ידידי כי גם אנכי בתחילת העיון דנתי כי זו היתה כונת קוש' הר\"ב משנה למלך ז\"ל ואולם חזרתי לאחורי כי אם זו היתה כונתו מה לו להרב ז\"ל אצל התוס' דלדידיה תקשי ליה סוגייא זו דכריתות עם הסוגייא דיבמות דל\"ד כי התוס' ז\"ל שפיר הכריחו מאותה סוגייא דכריתות דאין האשה מתעברת בהעראה בין אם נאמר דאותה סוגייא דכריתו' אזל' כותיה דר' יאודה או אזלא כוותייהו דרבנן דאי אזלא כר' יאודה דוקא אכתי מיניה נשמע לרבנן נמי דאין האשה מתעברת בהעראה דאי הוה מתעברת לא הוה מוקי ר' יאודה קרא למעט ג\"כ העראה כי אם של\"ך דוקא ומיני' נשמע לרבנן דבהא לא אשכחן דפליגי רבנן עלי' ואי אותה סוגיי' מצי אתיא כרבנן אתי שפיר טפי באופן שאין מקום לקושיית הרב מ\"ל ז\"ל לפי מה שכתב כת\"ר עם דברי התוספות כלל:
כי על כן נלע\"ד דכונת קו' הרב ז\"ל הית' דלפום מאי דמשמע להו להתוס' ז\"ל דמילת ש\"ז האמור גבי ש\"ח אין הכונה הוצאת זרע ממש כי אם שכיבה הראוייה לזרע כלומר לעיבור וכי ממעטינן העראה היינו משום דאינה ראויה להתעבר בהעראה אבל במירוק גיד כיון שראויה להתעבר בו אם יש הוצאת זרע אפי' כי ליכ' הוצאת זרע מחייב וביאה הראוייה לעיבור קרינן ביה, א\"כ גבי קרא דאיש אשר ישכב את אשה ש\"ז ורחצו במים נימא נמי דהכונה היא שכיבה הראוייה להזריע ואע\"ג דליכא הוצאת זרע יהו צריכין טביל' מגזיר' הכתוב וליכא למימר דלדברי התוס' ז\"ל הללו ה\"נ נפרש התם דהא ודאי ליתא דאם כן כי ממעטינן העראה מהאי קרא בפ' ד' אחין דל\"ד ע\"כ לפרש כמו שפירשו התוס' הכא דמשום דע\"י העראה אינה ראויה לעיבור משום הכי ממעטינן לה וזה אי אפשר לפרש באותה סוגייא דא\"כ למה להו לרבנן למעט של\"ך ממילת אותה דנמעוט לה מהיכא דאמעיט העראה דחד טעמא להו דכי היכי דממעטינן העראה ממילת שכב' זרע משום דעל ידי שכיבה זו אינה ראויה לעיבור הכא נמי ממעיט של\"ך מפני שאינה ראויה לעיבור'. אלא עכ\"ל דמילת ש\"ז האמור שם לרבנן דר\"י הוא הוצאת זרע ממש וכי ממעטי' העראה מיניה לאו משום דהוי שכיב' שאינה ראויה לעיבור הוא דממעטינן אלא משום דע\"י העראה מסתמא ליכא הוצאת זרע ואנן הוצאת זרע בעינן משום הכי ממעטינן העראה וכמ\"ש שם רש\"י ז\"ל ד\"ה להערא' שלא הזריע ומשום הכי הוצרכו רבנן למעט של\"ך ממילת אותה דממילת ש\"ז לא אמעיט אלא ביאה שאין בה זרע ובשל\"כ הא איכא זרע משו\"ה הוצרכו למעט של\"ך ממילת אותה ור\"י דממעט אף של\"ך ממילת ש\"ז הוא משו' דדריש ש\"ז הן ש\"ז ממש והן שכיב' הראויה לעיבור, ובכן זו היתה כונת קושיית הרב מ\"ל ז\"ל לדברי התוספו' מאותה סוגייא דפ\"ד אחין שפירושם שפירשו הכא לא יתכן לפרש באות' סוגייא וכמדובר וא\"כ היה להם לפרש סוגייא זו נמי כפירוש אותה סוגייא דכי ממעטינן הערא' ממילת ש\"ז היינו משום דבעינן הוצאת זרע ממש ובהערא' ליכא הוצאת זרע כנלע\"ד:
ואם כנים אנחנו בכונת הרב ז\"ל נרא' לע\"ד לישב קושייתו דהתוס' ז\"ל הוצרכו לחלק פי' השמועות ולפרש דפירוש ש\"ז האמור גבי שפחה חרופ' אינו כפי' ש\"ז האמור גבי טומאת קרי דאם לת\"ה אלא דגם בש\"ז האמור בש\"ח הכונ' לומר הוצאת זרע ממש דומיא דש\"ז האמור גבי טומאת קרי א\"כ כי היכי דהתם לא ממעטינן לרבנן דר\"י אלא הערא' לבד ה\"נ לדידהו לא ממעטינן מניה כי אם הערא' לבד ובשל\"כ מחייב משום דליכא מיעוט' למעט וכמ\"ש הרשב\"א ז\"ל ואות' סוגייא דכריתות כוותיה דר\"י אזלא וכל כי האי מילתא דחיקא להו טובא להתוס' ז\"ל לומר דסוגייא דכריתות כוותי' דר\"י דוקא אזלא ולא כרבנן דהלכתא כוותייהו ומשום הכי הוצרכו לומר דפירוש ש\"ז האמור גבי ש\"ח אין הכונה הוצאת זרע ממש דהשתא לא אמעיט מיני' כי אם הערא' לבד אלא דפי' ש\"ז האמור גבי שפחה חרופ' הכונה שכיב' הראויה להזריע ולעיבו' והשתא אמעיטו הערא' ושל\"כ שפיר כיון דשניהם אינן ראוייות לעיבור:
ואין להקשות דכיון דבש\"ח ובטומאת קרי כתיב ש\"ז איך אנו מפרשים כל אחד לעצמו זה הפך מזה הא לא קשיא דהא אשכחן דיש חילוק בין ש\"ז האמור גבי אשת איש ובסוט' לש\"ז האמור גבי טומאת קרי והאמור גבי ש\"ח דהא גבי אשת איש וסוט' אי אפשר למעט ממילת ש\"ז הערא' ושל\"כ דהא גלי בהו קרא דמחייבי בהעראה ושל\"ך כדאמרינן בפרק הבע\"י דנ\"ה וא\"כ ע\"כ לפרש מילת ש\"ז דידהו דהכי קאמר שכיב' באש' הראויה להזריע לאפוקי מתה כדאמרינן התם ואפי' שהשכיב' אינה ראויה להזריע כיון דהאשה ראויה להזריע ולעבר מחייב, וש\"ז האמור גבי סוטה שבא למעט דרך אברים כדאמרינן התם הכי פירושו שכיבה שהיא כדרך הנעשה להזריע לאפוקי דרך אברים, וא\"כ הכא נמי איכא למימר דיש חילוק בין ש\"ז האמור גבי ש\"ח להאמור גבי טומאת קרי דזה פי' שכיבה הראוי להזריע ולעבר וזה פירושו שכיבה שיש בו זרע ע\"ד הכתוב ואיש כי תצא ממנו ש\"ז ובכן כיון דפי' ש\"ז האמור גבי ש\"ח הכונה לומר שכיבה הראוי' להזריע ולעבר ממילא אמעיטו מיניה הערא' ושל\"ך ואות' סוגיי' דכריתות אזלא אליבא דכ\"ע ואפי' כרבנן דר\"י וממילא נוחים ג\"כ פיסקי רבינו ז\"ל דגבי ש\"ח פסק דלא מחייב בהעראה ושל\"ך וגבי טומאת קרי פסק כרבנן דר\"י דממיעוטא דאותה ממעטינן של\"ך ומשום הכי לא אמעט כ\"א העראה לבד ולדברי הרשב\"א ז\"ל הנה הרב תבריה לגזזיה מהכא להתם אמנם ע\"פ האמור הנה נכון:
וכ\"ת אלי לפי האמור בשיטת תוס' ורבינו דס\"ל דההיא דכריתות דממעטינן העראה ושל\"ך מש\"ח אתי אפי' כרבנן דר\"י א\"כ תיקשי להו סוגייא דפ' הבע\"י דנ\"ה דקאמר הש\"ס א\"כ לשתוק קרא מש\"ח וכו' דמאי קושיא דהא אצטריך קרא לשל\"ך והדרא קושיין מנ\"ל העראה גבי שאר עריות עד שמתוך קושיי' זו הוצרך הרשב\"א ז\"ל לומר דסוגייא דכריתות אזלא כר\"י וסוגייא דיבמות דנ\"ה אזלא כרבנן דר\"י והשתא לשיטת התוספות ורבינו מה נענה לזו אי מהא לא איריא דכיון דשכב' זרע האמור גבי ש\"ח פירושו הוא שכיבה הראוי' לעיבור ומה\"ט אמעיטו מיניה העראה ושל\"ך א\"כ שקולין הן ויבואו שניהן ואיך תיסק אדעתין לומר דבהעראה מחייב ובשל\"ך תפטר וכי אתא ש\"ז למעט של\"ך דוקא דכיון דאמעיט של\"ך וע\"כ דטעמא הוא מפני שאינ' ראויה להתעב' מהיכא תיתי לומר דבהעראה תתחייב כיון דבהערא' נמי אינה ראויה להתעבר ואדרבא גבי אשת איש דאיכ' קרא דמשכבי אשה לחייב של\"ך שקיל וטרי הש\"ס דמנ\"ל דבהעראה מחייב דאיכא למימר דדוקא בשל\"ך מחייב דחשיבא ביאה גמור' כדכתיב משכבי אשה אבל העראה לא חשיבה ביאה ולא ליחייב אבל איפכא ודאי ליכא למעט וברור. ועיקר התירוץ הזה שתירץ הרשב\"א לקושייתו לא יכולתי הלום דאכתי מה יענה הרב לדעת ר\"י דממעט העראה ושל\"ך ממילת ש\"ז מנ\"ל דגבי חייבי לאוין מחייבי בהערא' ובגמרא לא אשכחו פתרי להא כי אם באמר' מדגלי רחמנא הערא' בש\"ח והשתא כי אקשינן לדעת ר\"י דדילמא ש\"ז דש\"ח אצטריך לשל\"ך ובהעראה מחייב תו ליכא לשנויי מידי וליכא למימר דאה\"נ דלדעת ר\"י לא מחייבי חייבי לאוין בהעראה דזו לא שמענו בשום דוכתא דר\"י פליג בדב' זה ולא הוה משתמיט הש\"ס למימר דאיכא פלוגתא בהכי אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי הנה נכון ודברי הרשב\"א ז\"ל לדידי צ\"ע ומצאתי בחי' הרמב\"ן ז\"ל ליבמות שכתב ג\"כ כדברי הרשב\"א והוא תימה בעיני:
וראיתי בד\"ק העלית לישב פסקי רבינו ז\"ל דלכאורה סתרי אהדדי לפי דברי הרשב\"א באומרך דדוקא גבי טומאת קרי לא ממעטו רבנן דר\"י העראה ושל\"ך ממילת ש\"ז משום דכי ממעטי' לשניהם מש\"ז אייתר להו מילת אותה משא\"כ במיל' ש\"ז האמור גבי ש\"ח דכיון דליכא יתור' דאותה ממעטי' לשניה' ממלת ש\"ז ולפ\"ז אותה סוגיי' דכריתות אזלא ככולי עלמא דלא כהרשב\"א ז\"ל ומה שהוקשה לו להרשב\"א במאי דפריך הש\"ס ביבמות א\"כ לשתוק קרא מש\"ח כו' דהא אצטריך לשל\"ך העלת מהישוב באומרך דאפשר דהתם קים להו לרבנן דש\"ז האמור שם אתא למעוטי שתיהן את\"ד, דע ידידי שדברים אלו לא ניתנו ליאמר לקע\"ד דאם איתא דלרבנן דר\"י ס\"ל דהיכא דמצינן למעוטי ממילת שכבת זרע העראה ושל\"ך ממעטינן א\"כ תיקשי להו למה לי דכ' רחמנא אותה גבי טומאת קרי כיון דבמילת שכבת זרע הא ממעטינן לשניהם דומייא דש\"ח ומ\"ש תוך דברי קדשך דגם גבי סוטה אייתר מילת אותה התם נמי הא דרשינן לה דשכיבתה פוסלת אות' ואין שכיב' אחרת פוסל' אותה כמעשה בשתי אחיות וכמ\"ש רש\"י בפי' התורה יע\"ש, גם מ\"ש כת\"ר לקושיית הרשב\"א דהתם קים להו לרבנן דמלת ש\"ז אתא למעט שתיהן דע ידידי כי לא זו הדרך בדרכי העיון דא\"כ לא הנחת קושיא בעולם דבכל הדברים נתלה הדבר דקים להו הכי לרבנן:
עוד ראיתי בד\"ק כתוב לאמר דרבנן לא משמע להו למעט ביאת כלה ממילת אותה משום דאשכחן ביא' קטנה מבת ג' שנים ויום א' דחשיב' ביאה לענין זה אעפ\"י שאינה ראויה לעיבור שאין האש' מתעב' עד שתהיה בת י\"ב שנה כדאיתא בפרק יוצא דופן דמ\"א את\"ד דע ידידי שמצינו בדורות הראשונים שהיו מולידין בת שש כדאשכחן בבת שבע אם שלמה כדאיתא בפר' בן סורר דס\"ט ע\"ב והרב נחלת יעקב בפרשת תולדות כתב דלמ\"ד דרבקה בת שלש שנים היית' כשנשאת ליצחק אבינו לכך נשאה באותו זמן אולי תמהר ללדת בארבע' יע\"ש, וא\"כ היה אפשר לחלק מביאת כלה לביאת קטנה בת שלש שנים אלא שדבר זה לא ניתן ליאמר מפני שאין למדין מדורות הראשונים כדאיתא התם בפרק בן סורר בפלוגתא דב\"ש וב\"ה יע\"ש, והאי הלכתא דבת ג' שנים ויום אחד שמטמא' בביא' לא לדורות הראשונים דוקא איתמ' וכמובן:
ובכן מה שעמדת מתמיה על סברת רבי יאודה דממעט ביאת כלה ממילת אות' מפני שאינה ראויה לעיבור דלדידיה תיקשי ההיא הלכתא דביא' קטנה בת ג' שנים ויום אחד שמטמאה בביא' אעפ\"י שאינ' ראויה לעיבור היא תמיה רבה לכאורה ושאלתך צריכ' לפני' ולפני ולפנים, וראיתי בדברי קדשך שרצית לישב זה באומרך דאפשר דר' יאודה פליג אאותה הלכה וס\"ל דאין קטנ' בת שלש שנים מטמאת בביאה אמנם לא נחה דעתך בזה שהרי כתבו התוס' בפר' הערל דע\"ז דבהלמ\"מ ליכא מאן דפליג.
דע ידידי שיסוד זה אשר בנית בשם התוס' ז\"ל דפ' הערל דס\"ל דבהלמ\"מ ליכ' מאן דפליג יש לדחותו דמ\"ש שם התו' ז\"ל דאותה הלכה אינה הלמ\"מ דא\"כ לא הוה פליג ר\"י עליה יע\"ש אין הכונה לומר משום דבהלמ\"מ ליכא מאן דפליג אבל כונתם לומר דכאן אי אפשר לומר דפליגי אהלמ\"מ וקאמ' ר\"י דאין זו הלמ\"מ דכיון שהם אמרו לר\"ש אם הלכה נקבל משמע שהם לא ידעו אם יש הלמ\"מ בדבר זה או לאו שאם היה בדבר הלמ\"מ לא הוו פליגי עליה וא\"כ כשאמר ר\"ש הלכ' אני אומר היכי פליגי עלי' אלא ודאי דכשהשיב ר\"ש הלכ' אני אומר הכי קאמר הלכה זו מקובלת מרבותי ומשו\"ה פליג עליה ר\"י וכמ\"ש הרב יבין שמועה ז\"ל דכ\"ז ע\"א בכונת דבריה' ויפה הכריח לזה שזו היתה כונתם שהרי מצינו שהקשו ביומא דע\"ט דאמאי לא קאמר הש\"ס דב\"ש וב\"ה גבי שיעור דשאור וחמץ פליגי בהלמ\"מ דמר סבר הכי גמירי ומר סבר הכי גמירי אלמא דס\"ל דאיכא פלוגתא בהלמ\"מ אלא ודאי דכוונתם הכא ביבמות כמ\"ש:
ומה שדחה כת\"ר בעיקר ראי' זו שהביא הרב מדברי התוס' במסכת יומא דאינה ראיה לדבריהם דהתם ליכא תברא לדבריהם דהכא דהתם כי פליגי בהלמ\"מ ליכא למ\"ד דנעקרת ההלכ' לגמרי כי אם למר ההלכ' היא בכזית ולמר בככותבת אבל הכא אי פליגי בהלמ\"מ לדעת ר\"י דאמר בנים ואפי' בנות נעקרת ההלכה לגמרי דלר\"ש היא ההלכ' להפך בנים ולא בנות את\"ד, אף שיש לדחות ראיית הרב ז\"ל בזה מ\"מ עיקר הפי' שפירש בדברי התוס' דפרק הערל הוא יפה אף נעים וכן ראיתי שפירש הרב קול הרמ\"ז בכונת דבריהם וימין מקרבת דבריהם שביומא דע\"ט דחי דחיה זו שכתב כת\"ר אף שעשה לו כת\"ר סמוכו' מדברי רבינו שבפי' המשנה בסוף עדויות ואחריו החזיק הרב תי\"ט שם ובפ\"ב דמס' סוטה מ\"ב הנה הרב חוות יאיר בסימן קצ\"ב כתב שאין טעם לחילוק זה דמה לי אי פליגי בכוליה מלתא דהלמ\"מ או במקצתה ומ\"מ אעפ\"י שמדברי התוס' שבפ' הערל אין ראיה לומר דבהלמ\"מ ליכא פלוגתא הנה מדברי רבינו בהקדמתו לסדר זרעים מבואר בהדיא דס\"ל דבהלכה למ\"מ אי אפשר שיפול בו מחלוקת ואחריו החזיק התי\"ט בפ\"ג דתמורה מ\"ג ובפ\"ק דזבחים מ\"ז ובפ' ב' דסוטה מ\"ב ופ\"ד דסוכה מ\"ט ופ\"ח דיבמות מ\"ג, גם הרב קרבן אהרן בספר מידות אהרן דל\"ו החזיק במידה זו וכבר יצא לקראת נשק הרב חוות יאיר בסימן קצ\"ב ואסף וקבץ כל הלמ\"מ שבש\"ס ושנחלקו בהם התנאים יע\"ש:
וראיתי בד\"ק העלית קושיא זו מן הישוב באומרך דר' יאודה ס\"ל דאתא קרא יתירא דאותה ועקרא הלכתא לגמרי דע\"כ ל\"א בפ' משקין דלא אתא ג\"ש ועקרא הלכתא אלא כשהג\"ש אנו דנין אותה מעצמינו ומפני שאין אדם דן ג\"ש מעצמו כמ\"ש רש\"י שם אבל הכא דקא דריש ר\"י מילת אותה יתירא אתי קרא ועקר הלכ' את\"ד, דע ידידי שישוב זה לא נכנס באזני שגם גבי מצרי ואדומי קא דריש ר\"י קרא יתירא דאשר יולדו להם דבלידה תלי רחמנא ואפ\"ה קאמר אם הלכה נקבל ש\"מ שאין הדבר תלוי בדרשא דקרא דאיכא לאוקומי קרא למילתא אחריתי וכשאני לעצמי סבור הייתי לומר דרבינו ודעימיה ס\"ל דאותה שאמרו בפ' בנות כותים דף ל\"ב דתנוקת בת ג' שנים דמטמאה בביאה הלכתא היא לאו הלמ\"מ קאמר וכמ\"ש רש\"י ז\"ל כי אם הלכתא פסוקה ומקובלת בידי סופרים היא על דרך שפירשו התוס' בפרק הערל בהלכה אני אומר דקאמר ר\"ש וכי היכי דהתם פליג עליה ר\"י ה\"נ פליג ויש סעד לזה מדברי רבי' פ\"ה מה' אבות הטומאה ה\"ט שכשהביא דין זה דתנוקת בת ג\"ש לא זכר שהיא הלמ\"מ כדרכו בכל המקומ' משמע דס\"ל שאין זה הלמ\"מ אמנם אף אם יהיה הדבר כן לא נחה דעתי לומר דר\"י פליג אאותה הלכ' כיון דלא מצינו בש\"ס דקאי בשום דוכתא דר\"י פליג אאותה הלכ' ותו דחזינן בת\"כ גבי קרא דואשה אשר ישכב איש אותה כו' שדרשו לרבות קטנ' בת ג' שנים ויום א' וסתם ספרא ר\"י היא כדאית' בסנהד' דפ\"ו כי ע\"כ נלע\"ד שיש חילוק בין ביאת קטנה לביאת כלה דביאת קטנ' אעפ\"י שהיא אינה ראויה לעיבור לאו מצד הביאה בעצמ' היא שאינה ראויה אלא מצד גופה וקטנותה שאינה ראויה לכך אבל גבי כלה מה שאינה ראויה לעיבור הוא מצד הביאה בעצמה שלא זרק הזרע למקום הראוי להזריע דכיון שלא הסיר בתוליה מקודם היה המקו' צר וראיה לדבר שאם מעכה בתוליה קודם ראויה להריון ולכן גבי קטנ' נקרא ביאה ראויה להריון שהרי בגדולה כה\"ג ראויה להריון משא\"כ גבי ביאת כלה שהביאה היא שאינה ראויה להריון ודוק ואם יש בזה מן הדוחק שבקיה כי אגרא דכלה דוחקא ואולם אם תתיישב בזה ראה גם ראה שחילוק זה יפה אף נעים וקלורית לעין השכל ודוק:
עוד ראיתי בד\"ק עמדת דרך אגב במ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק ד\"ג ע\"ב ד\"ה ניסוך המים וז\"ל והא דאמרינן בעלמא מים לרבות ניסוך המים מן התורה אינו אלא אסמכתא בעלמא כן פירש ר\"ח עכ\"ל והקשית לשאול דבפ\"ק דתענית ד\"ב וד\"ג מוכח דלהך תנא דדריש מים לית ליה הלמ\"מ בניסוך המים דאם לא כן אמאי לא אוקי מתני' דניסוך המים כל ז' כוותיה ולזה דחית דלעולם דלהך תנא נמי אית ליה הלמ\"מ ג\"כ מיהו לדידי' ס\"ל דהלמ\"מ היא שיתא יומי ולא ז' ומשו\"ה לא מוקי מתני' כהך תנא ומ\"מ עמדת מתמיה כי מי הכריח לר\"ח לומר דהך תנא ל\"פ אהלמ\"מ וס\"ל דלא מהלכה גמרינן לה כי אם מקראי ודוקא שיתא יומי ולא ז' וה\"נ מוכחא הסוגיא דפרק השוחט והמעלה דק\"י לדעת כ\"ע דאמרינן התם דלכ\"ע לית ליה הלמ\"מ גבי ניסוך המים וא\"כ ה\"נ איכא למימר לדעת ריב\"ב דדריש מים את\"ד דע ידידי כי לא על התוס' לבד תלונותיך שגם רבינו בפירוש המשנה בפרק לולב וערבה והביא דבריו הרב מגילת אסתר בשרש הא' ד\"ז ע\"א בשיטת התוספו' הלזו קאי דהכי כתב שם וז\"ל וניסוך המים הלמ\"מ ויש לו רמזים נסתרים בתורה עכ\"ל, מבואר מדבריו דס\"ל דמאן דמפיק לניסוך מים מאותם רמזים ס\"ל ג\"כ דהלמ\"מ היא ומי ששנה זו שנה זו ונלע\"ד דאותה סוגיא דתענית לא תברא לדידהו שהם ז\"ל מפרשים דכי קאמר הש\"ס התם אלא לעולם ר\"י היא לאו למימרא דוקא ר\"י היא אלא לחידושא טפי נקטו ר\"י דאף לדידי' דס\"ל דבי\"ט האחרון דוקא הוא מזכיר אפ\"ה ניסוך המים היה כל ז' וכ\"ש דאתי שפיר מתני' כריב\"ב ור\"ע דלדידהו מזכירין שיתא יומי לריב\"ב וכן לר\"ע תרי יומי וכ\"כ רש\"י למאי דלא אוקי מתני' כר\"א ורש\"י שלא פירש כן לדעת ריב\"ב ור\"ע משום דס\"ל דדרשתם מן התורה בענין ניסוך המים היא דרשא גמור' ולא אסמכתא וא\"כ עכ\"ל דפליגי אהלמ\"מ ומתני' דפרק לולב וערבה לא מצי אתי כוותייהו אמנם לשיטת ר\"ח ורבינו יתפרש הסוגיא כן דלרבותא טפי קאמר לעולם ר\"י וכ\"ש דאתי שפיר כר\"א וכריב\"ב וכר\"ע דלכ\"ע מהלמ\"מ גמרי שניסוך המים כל ז' ואינהו רמז בעלמא קא דרשי:
גם אות' סוגיא דפרק השוחט והמעלה דק\"י דקאמר אשתמטי' הא דאמר ר\"י ניסוך המים הלמ\"מ לשיטתם יפורש כן אשתמיטתי' לר\"ל ההיא דקאמר ר\"י דניסוך המים הלמ\"מ היא דאי הוה שמיע ליה לא הוה מקש' לר\"י אי מה להלן ג' לוגין כו' דאע\"ג דר\"ע מפיק ליה מקרא דונסכיה עיקרא דמילתא מהלמ\"מ היא וקרא רמז בעלמא וא\"כ תו ליכא לאותובי' אי מה להלן ג' לוגין כו' דכיון דגמרא גמיר לה כי גמירי לוג הוא דגמירי או כל שהוא גמירי כמ\"ש רש\"י ולפי זה ההיא דקאמ' ר\"י התם ר\"א בשיטת ר\"ע רבו אמר' דאמר ניסוך המים דאורייתא לאפוקי ממ\"ד שהיא מדרבנן וליכא הלמ\"מ ולא רמז בקרא הוא דאתי וכמ\"ש שם התוס' ודוק ואולם זו היא שק' אצלי טובא לשיטת ר\"ח ורבינו הלזו דבפרק הבונה דק\"ג חזינן דדייק הש\"ס דהך תנא דריב\"ב דדריש רמז לניסוך המים מכתרי אותיות דמים ס\"ל דפתוח ועשאו סתום כשר ואם איתא דהך דרשא אינה אלא רמז בעלמא ועיקרא דמלתא מהלמ\"מ שמעינן לה היאך דייק הש\"ס הך דינא דפתוח ועשאו סתום דכשר כיון שאין כאן אלא רמז בעלמא והוא מהרמזים הנסתרים ודבר זה לא יכולתי להלום כעת וצל\"ע ומהתימא אצלי איך לא נתעורר כת\"ר בדבר זה ועיין עוד במה שכתבתי בשורשי המצוות שורש הא':
עוד ראיתי בד\"ק שהוקש' לך מסוגיא זו דפ\"ד אחין דל\"ד דקאמ' ר\"י שאין כלה מטמאה בביאה מפני שאינה מתעברת בביאה ראשונ' על מ\"ש הר\"ן בפ\"ק דקדושין גבי סוגיא דתחילת ביאה קונה כו' דגבי יבמה חשבינן לביאה ראשונ' ביאה הראויה להקמת שם משום שיכול' היא להתעבר בביא' זו וכו' וכתבת שכונ' דבריו ז\"ל לו' דכיון שאם מיעכה באצבע יכול' להתעבר בביאה משו\"ה חשיבה ראויה להקמת שם אפי' כי לא מיעכה וכיון שכן הוקשה לך דמ\"ש גבי טומאת קרי לא חשיב ג\"כ ביאה ראשונה ראויה לעיבור מה\"ט ותהיה טמאה בביאה ראשונה אף לדעת ר\"י ודחית לזה דקרא דאות' יתירא גלי לן דלא נימא הכי גבי טומאת קרי את\"ד דע בני ידידי כי בדברי הר\"ן ז\"ל הללו הוק' לי טובא דאיך הפה יכולה לדבר דמשום דאפשר לה למעך באצבע חשיב' ביאה ראשונה ביאה הראויה להקמת שם והותרה ביאה ראשונה אף לכ\"ג והלא אם מיעכה באצבע והסיר בתוליה נעשית מוכת עץ כדמוכח מדברי התוס' בפ\"ק דכתובות די\"א ע\"ב ומוכת עץ אסורא לכ\"ג משום איסור עשה דכי אם בתולה ולא מוכת עץ וכמו ששנינו ביבמות דף מ\"ט מוכת עץ לא ישא אלא שאם נשא לא יוציא מהטעם שאמרו שם מפני שסופה להיות מוכת עץ תחתיו כדאיתא התם ואולם כיון דלכתחילה איתיה באיסור עשה איך אפשר שנתירנה לכהן גדול בביאה ראשונה מפני שאפשר לה למעך באצבע ולהיות מוכת עץ:
וראיתי להרמב\"ן ז\"ל בחי' ליבמות ד\"ך שכתב וז\"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה ב' פי' שאין מצות יבמה יבא עליה אלא על ביאה ראשונה ואעפ\"י שאין אשה מתעברת בביאה ראשונה ולא מקיים להקים לאחיו שם כו' כיון שאפשר למעך כתמר מצוה בביאה ראשונ' איתיה בין בבתולה בין בבעולה בין שנתעבר' ובין שלא נתעבר' ולפיכך ביאה ראשונ' מותר' לו דמשעת העראה קונה את יבימתו וכשנעשית בעולה אשתו היא כבר ואעפ\"י שאמרו בקדושין כל הבועל דעתו ע\"ג ביאה ואסור לכ\"ג לקנות בביאה שאני יבמה שאין הולכין בה אחר דעתו שבפירוש ריבתה תורה ביאת שוגג כמזיד והעראה כגמר ביאה כדאיתא לקמן ואף עפ\"י שמשעה שהערה בה קנאה מ\"מ איתיה למצוה עד גמר ביאה דיבמה יבא עליה גמר ביאה משמע אלא שריבה בה הכתוב אף הערא' עכ\"ל ולכאורה זה שכתב הרב ז\"ל דביאה ראשונ' איתיה בין בבתולה בין בבעולה כו' אין לו מובן שהרי בהדיא אמרו בגמרא דבבעולה איכא עשה ול\"ת ואין עשה דוח' ל\"ת ועשה:
גם מ\"ש עוד לפיכך ביאה ראשונ' מותרת לו כו' ק' דאיך נקשר זה עם הקודם שכתב לפיכך אבל המבואר בכונת דבריו ז\"ל דמצות ביאה ראשונ' איתיה בכל יבם דעלמא שאינו כ\"ג בין שתהיה בעול' כבר הראויה לעיבור בביאה זו בין שתהיה בתול' ואינה ראויה לעיבור אפי\"ה מצוה בביא' ראשונ' דוקא דאעפ\"י שהבתול' אינה ראויה לעיבור כיון שאם מעכה כתמר ראויה לעיבור נקראת ביאה זו ביאה ראויה לעיבור ומפני שהוק' לו דגבי כ\"ג לא שייך האי טעמא דמעכה באצבע מפני שנעשית מוכת עץ כתב לפיכך ביאה ראשונ' מותרת לו כלומר לכ\"ג דמשעת הערא' קונה את יבמתו ואם ימעך אח\"כ באצבע ונעשית בעול' אין כאן איסור שהרי אשתו היא כבר כנלע\"ד ביאור דבריו ז\"ל אף שיש בזה מן הדוחק כי לשון בעול' ולשון לפיכך עדיין אינו מדוקדק כל הצורך ומ\"מ אנן בדידן אפשר לומר דהאי טעמא דאפשר למעך באצבע איתיה גבי כהן גדול נמי אחר העראה דאחר שקנאה בהעראה אם תהיה מוכת עץ אין כאן קפידא כמדובר תו ק\"ל טובא לפי דברי הר\"ן והרמב\"ן דמשמע להו דבעינן ביאה ראשונה להקמת שם וביאת כלה לא חשיב' ביאה אלא מפני שראוי' למעך כתמר א\"כ ביאה של\"ך שאינ' ראויה להקמת שם היאך היבמה ניקנית בה ואולם נאמר דאע\"פי שנקנית בביאת של\"ך לדעתם ז\"ל עדיין לא קיים מצוה להקים לאחיו וצריך לבא עליה ביאה כדרכה ומ\"ש גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה ב' לא אמרו אלא בביאה כדרכה אבל שלא כדרכה ליכא גזירה זו ודרך זה רחוק בעיני וצריך להתיישב בזה ועיין להתוס' בפ' כיצד ד\"ך ע\"א ד\"ה יבא ובר\"פ הבע\"י ד\"ה שאנסוהו:
עוד בד\"ק כתוב לאמר ולפי דרכנו למדנו דהתוס' דיבמות דנ\"ה והר\"ן בפ\"ק דקידושין ורש\"י ז\"ל בכריתות ס\"ל דאין אשה מתעברת בהערא' אך מדברי רש\"י בפ\"ד אחין דל\"ד מוכח דאשה מתעברת בהעראה שכתב שם עלה דממעטינן העראה ממילת ש\"ז וז\"ל פרט להעראה שלא הזריע העראה לאו ש\"ז הוא דאין כאן זרע ומדלא כתב דטעמא דממעטי' העראה הוא מפני שאינה ראויה לעיבור שמעינן דס\"ל דראויה להזריע כי איכא זרע וכתבת שדבר זה תלוי בפלוגתא דשמואל ור\"י בפרק הבע\"י דנ\"ה גבי העראה הוא נשיקה או הכנסת עטרה את\"ד דע ידידי שמדברי רש\"י ז\"ל שבפ\"ד אחין ליכא שום ראיה לומר דס\"ל דראויה לעיבור היא בהעראה דהתם אי אפשר לפרש דטעמא דממעטינן הערא' מש\"ז הוא מפני שאינה ראויה לעיבור דא\"כ אייתר מילת אותה דממעטי' מינה של\"ך דהא כי היכי דממעטינן העראה מפני שאינה ראויה לעיבור הכי נמי נמעט של\"ך כיון שאינה ראויה לעיבור אמנם אי מיעוט העראה הוא מפני שאין כאן זרע אצטריך שפיר אותה למעט של\"ך ובכריתות דממעטי' העראה ושל\"ך ממלת ש\"ז הוצרך רש\"י ז\"ל לפרש דהערא' אמעיט מפני שאינה ראויה לעיבור ומשום הכי אמעיט נמי של\"ך ואפשר דמ\"ש שם דבהעראה אינה ראוי' לעיבו' היינו משום דליכא הוצאת זרע בהעראה ומה\"ט אינה ראוי' לעיבור אמנם מדברי תוס' ביבמות דנ\"ה שכתבו דגבי ש\"ח לא בעינן הוצאת זרע א\"כ עכ\"ל דכי ממעטינן העראה היינו משום דאפי' איכא הוצאת זרע אינה ראויה לעיבור להך מ\"ד ומשו\"ה אמעיט העראה ושל\"ך שדקדק הרב מ\"ל מדבריהם דס\"ל דבהעראה והכנסת עטר' אינה ראויה לעיבו' ודחה דברי הפוסקים וההיא דבן זומא דפ\"ב דחגיגה דאמרו דחיישינן שבאמבטי מתעברת יע\"ש:
איברא כי לע\"ד אין מדברי התוס' הללו שום ראיה לדחות ההיא דבן זומא דמ\"ש התו' הכא דאין האשה ראויה להתעבר בהכנסת עטרה למ\"ד הערא' זו הכנסת עטרה היינו משום דבהכנסת עטר' לבד לא יוכל לבא הזרע מיד למקום הראוי לעיבור אם לא שהאש' בעצמה אח\"כ יכניסנו ויניחנו לפנים למקום הראוי לעיבור והו\"ל כמי שהשחית זרעו באמבטי ובאתה אשת איש ונכנס לתוך האמבטי והכניס הזרע למקום הראוי לעיבור דכל כה\"ג אפילו שנתעברה ממנו לא מחייב בעל הזרע דאין כאן ביאה כלל ה\"נ למ\"ד העראה זו הכנסת עטר' שסובר שאין זו ביאה מפני שאין האשה מתעברת מחמת ביאתו שהביא' כזו אינה ראוי' לעיבור מצד הביאה מפני שיפול הזרע לחוץ ולא תתעבר ונהי שאם האשה מכניסו אח\"כ למקומו הראוי לו תתעבר אמנם מצד הביאה אינה ראוי' להתעבר דהוי כאלו נתנו במקום שאינו ראוי לעיבור כנלע\"ד כוונת דבריהם והוכרחתי לזה מפני שראיתי להתוס' ז\"ל עצמן בפ\"ק דיבמות די\"ב ע\"ב ד\"ה דאפילו לר' יאודה שכתבו וז\"ל דאי לאו דבנים עדיפי כסמנים משכחת לה חמותו ממאנת כגון שעיברה באמבטי כו' יע\"ש הרי שעשו עיקר התוס' ז\"ל מההיא חששא דשמא עיברה ודלא כהרב מ\"ל דנידחה קרי לה לההיא חששא ומה שהביא עוד ראיה הרב ז\"ל דאין האשה מתעברת בהערא' מההיא דפ' עשרה יוחסין דע\"ח ודחית לזה דמשם אין ראיה דמ\"ש בשלא גמר ביאתו אפשר לפרש או שלא הכניס העטר' או שלא הוציא זרע יפה כח הדוח' ובאותה סוגיא דפ\"ד אחין דל\"ד מבואר ג\"כ דכל שלא הוציא זרע הערא' קרי לה וכמ\"ש רש\"י שם וכמדובר לעיל ועיין עוד בסנהדרין פ\"ן סורר דע\"ג ע\"ב במ\"ש רש\"י ד\"ה משעת העראה כו' שכתב דהכנסת עטרה גמר ביאה קרי לה יע\"ש ועיין בתשו' הרב בני יעקב סימן קכ\"ב דשקיל וטרי בענין זה דאמבטי אם ראויה להתעבר האשה בכה\"ג יע\"ש:
עוד ראיתי בד\"ק שהבאת ראיה לדברי התוס' דפרק הבע\"י דגבי ש\"ח לא בעינן הוצאת זרע כי אם שתהא ביאה ראויה לעיבור ולהזריע מאות' שאמרו בכריתו' די\"א שאינו חייב בש\"ח עד שתהיה בעול' מקודם ומפקי לה מדכתיב נחרפת לאיש והאי נחרפת לישנא דשנויי הוא כדאיתא התם והוכיח כת\"ר דאין צריך שיהיה בעול' מהע\"ע עצמו שהיא מאורסת לו מדקרו לה מאורסת לע\"ע ואם צריך שתהיה בעול' ממנו נקראת נשואה לא ארוסה והשתא אם איתא דגבי ש\"ח בעינן שיהיה הוצאת זרע ממש א\"כ אף ביאה ראשו' של כלה לא מחייבינן בה כיון שאינ' ראויה לעיבור בביאה זו וכיון שכן ל\"ל לר\"י למילף להך מילתא דצריך שתהיה בעול' מדכתיב נחרפת דתיפוק ליה מדכתיב ש\"ז וביאת כלה לא קרינן בה ש\"ז כיון שאינ' ראויה לעיבור את\"ד, דע ידידי כי דברים אלו אף שהן מעשה מדודין אמנם לא ישרו בעיני כי מעיקר' יסוד זה אשר בנית דאין צריך שתהיה בעולה מהע\"ע עצמו שהיא מאורסת לו מדקרי לה מאורסת ולא נשואה זו אינה ראיה כלל דאפשר שקדשה בביאה וביאה אירוסין עושה ולא נשואין כדאיתא בפ\"ק דקדושין וכמ\"ש ה\"ה ברפ\"י מה' אישות, ועוד דלישנא דמאורסת היא מיוחדת כדקאמר רב ששת בפ' השולח דמ\"ג וכ\"כ רש\"י בפי' התורה ואף אי יהיבנא לך כל דילך דאין צריך שתהיה בעולה מהע\"ע עצמו דהכי משמע טפי לישנא דר\"י וכן הוא לשון רבינו בפ\"ג מהלכו' א\"ב אכתי ליכא ראיה לומר דמדבעינן הוצאת זרע בש\"ח בעינן נמי שתהיה בעול' דשפיר איכא למימר דגזרת הכתוב הוא שצריך שיהיה ראויה לעיבור בביאה זו אלא דומיא דביאה לענין טומאת קרי בעי רחמנא וכי היכי דהתם בעינן הוצאת זרע ולא אמעיט ביאה ראשונה לרבנן דר\"י ה\"נ אע\"ג דבעי' הוצאת זרע לא אמעיט ביאת כלה וכיון שכן אי אפשר למילף ממלת ש\"ז שצריך שתהיה בעולה מקודם ואהכי קא מיהדר ר\"י למילף לה ממילת נחרפת:
ומיהו ממ\"ש רש\"י שם בפ' הבע\"י דנ\"ה ע\"ב עלה דקאמר רב ששת ש\"ז אינו חייב על ביאת המירוק כו' וז\"ל מירוק שמזריע כו' משמע דס\"ל דגבי ש\"ח בעינן הוצאת זרע ממש וכן נר' מדבריו בפ' בן סורר דע\"ג ע\"ב ד\"ה משעת העראה יע\"ש דאילו הוה משמע ליה דלא בעינן הוצאת זרע ממש וכמ\"ש התוספו' הי\"ל לומר דמירוק הוא הכנסת כל הגיד דהיינו גומר וכאותה ששנינו ביומא ומירוק אחר שחיט' ע\"י וכ\"כ רבינו בפ\"א מה' א\"ב ה\"י דהכנסת העטרה לבד נקרא מערה ומכניס כל האבר נקרא גומר ולא כתב שצריך שיזריע יע\"ש מדבריו ז\"ל הללו יש להוכיח שדעתו כדעת התוס' דגבי ש\"ח לא בעי' הוצאת זרע ממש שהרי לא הצריך הרב ז\"ל בפ\"ג מהלכות א\"ב גבי ש\"ח אלא שיגמור ביאתו וכבר גילה דעתו בפ\"א דגמר ביאה הוא הכנסת כל האבר לבד ולא שיזריע ג\"כ כנלע\"ד:
עוד ראיתי בד\"ק יצאת לידון בדבר חדש דסריס אדם וסריס חמה שבאו על ש\"ח וכן אם הש\"ח היתה עקרה או זקנ' או איילונית דלא מחייבי כיון דאין כאן ביא' הראוי' לעיבור ככתוב בד\"ק דע ידידי כי מילתא דפשי' לך ספוקי מספקא לי טובא דשפיר איכ' למימר דדוק' העראה ושל\"ך הוא דממעטינן ממלת ש\"ז דלמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא לאפוקי הני הערא' ושל\"ך דאין מקו' שכיב' זו ראוי לעיבור אבל אם השוכב אינו ראוי לעיבור שאינו יורה כחץ וכן אם האשה הנשכבת אינה ראויה לעיבור בשכיב' זו שאין בה זרע וכי היכי דלענין הוצאת זרע ילפינן מש\"ז האמור בסוט' ובאשת איש כמ\"ש התוספות דאין צריך שיהיה בו הוצאת זרע ה\"נ לענין שכיבת סריס ועקרה וזקנה ואיילונית ילפינן מהתם דלא אמעיטו ממלת ש\"ז אלא אמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא כמדו' וכעת אין בידי ראיה נכונה לזה זולת שלא מצינו דבר זה דסריס ועקר' ואיילונית שמיעטו בש\"ס ובפוסקים וכל כי האי מילתא הן כל חדש לא הוה משמיט הש\"ס והפוס' להשמיענו:
וכמו כן יש להסתפק גבי ש\"ז האמור בטומא' קרי דממעטינן מיני' העראה ושל\"ך לר\"י והער' לרבנן ושל\"ך ממילת אות' כדאיתא בפ\"ד אחין דל\"ד אי ממעטינן נמי ביאת סריס וביאת עקרה וזקנ' ואיילונית כיון דאין כאן ביאה הראויה לעיבור או דילמא אמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא והנה לענין ביאת סריס גבי טומאת קרי היה נרא' להביא ראיה דאין כאן טומאה ואינן צריכין טבילה מאותה שאמרו בתורת כהנים פרשת מצורע דקנ\"ד ע\"ב גבי קרא דואיש כי תצא ממנו ש\"ז ש\"ז פרט למערה וכתב הרב קרבן אהרן ז\"ל שאין פי' מערה זה מלשון העראה אלא לשון מערה מים מן הכלי ואנן קי\"ל שאם אינו יורה כחץ שאינו ראוי להזריע אינו מטמא ולזה אמרו דאומרו ש\"ז שצריך זרע ראוי להזריע ואם אינו בירייה אלא בעירוי שהוא שותת ויוצא אינו מטמא עכ\"ל, וכיון שהאיש עצמו שיצא ממנו ש\"ז אינו טמא עד שתצא ממנו כיורה כחץ אף שהאשה הנבעלת ממנו נמי אינה טמא' דלא תהא ביאתה עדיף מהבועל עצמו שיצא ממנו ש\"ז ובכן הסריס שבעל שאין ש\"ז שלו יורה כחץ אלא שותת ואינו ראוי להזריע אימעיט ממילא:
שוב ראיתי שדבר זה בפלוגתא דאמוראי תלי דבפ' יוצא דופן דמ\"ג ע\"א אתמר אמר שמואל כל ש\"ז שאין כל גופו מרגיש בה אינה מטמא' מ\"ט שכב' זרע אמר רחמנא בראויה להזריע כו' לישנא אחרינ' אמר שמואל כל ש\"ז שאינו יורה כחץ אינה מטמא' מאי בינייהו איכא בינייהו נעקרה בהרגשה ויצא שלא בהרגשה ואמרי' מילתא דפשיטא ליה לשמואל מבעי' ליה לרבא דבעי רבא נעקר' בהרגשה ויצא שלא בהרגש' מהו כו' לישנא אחרינא אמרי לה אמר שמואל כל ש\"ז שאינו יורה כחץ אינ' מזרע' אזרועי הוא דלא מזרעא הא טמויי מטמאה שנאמר כי יהיה בך איש אשר לא [יהיה] טהור מקרה לילה אפי' קרי בעול' ע\"כ והתו' ז\"ל שם בד\"ה בראויה להזריע כתבו וז\"ל ואפילו יצאה בלא הרגשה איירי כדמוכח בסמוך ותימא דא\"כ משמע דראוי להזריע אפילו אינו יורה כחץ ובשלהי נדרים ויבמו' אמרי' איהי קים לה ביורה כחץ ור\"י משמע דאם אינו יורה כחץ אינו ראוי להזריע וי\"ל דלהך לישנא לא מצריך רק שבתחילת עקירת ש\"ז תהא ראויה להזריע אע\"ג דלסוף יציאתה היא בענין שאינו ראוי להזריע א\"נ ראוי להזריע הוא אלא שאינה ראויה להתעבר לפי שאינו יורה כחץ ואינו נכנס לתוך גופה אלא שותת ויוצא לחו' עכ\"ל, ובלישנא בתרא דשמואל כתבו התוספו' בד\"ה הא איטמויי מטמאה וז\"ל פי' ואפי' נעקרה בלא הרגשה דאל\"כ היינו לישנא קמא עכ\"ל, מבואר יוצא לפי דברי התוספות דללישנ' קמא וללי' בתרא אפי' שאינו יורה כחץ שאין האשה ראויה להתעבר בו מטמאה ולפ\"ז סריס אדם וסריס חמה אפילו שאין הזרע שלהם ראוי לעבר כל שיש להם הרגשה בשעת עקירת הזרע שלהם מטמא דמה שאינן ראויין להולי' הוא מפני שאינן יורים כחץ וכל כי האי מילתא לל\"ק וללישנא בתרא מטמא למר מטעם דראוי להזריע קרינן בש\"ז שלהן ולמר משום דכתיב מקרה לילה אבל ללישנא מציעא דשמואל דאמר כל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא נראה דסריס אדם וסריס חמה אין הזרע שלהם מטמא:
ולענין הלכה כתב רבינו בפ\"ה מה' שאר אבות הטומאה ה\"ד וז\"ל וכל ש\"ז שאין גופו של אדם מרגיש בה אינה מטמא' לפיכך אם ראה בלא קישוי ובלא תאוה אינה מטמאה משום ש\"ז נעקרה בהרגשה אע\"פ שיצאת שלא בהרגשה טמא עכ\"ל נר' דפסק כלישנא קמא דשמואל דהדבר תלוי בהרגשה בשעת עקירה ובנמוקי מוהר\"י קורקוס לה' שאר אבות הטומאה מכ\"י מצאתי כתוב דהטעם שפסק רבי' כל\"ק דשמואל הוא משום דכיון שהקשו בו לשמואל מהברייתא ורב הונא תלמידיה מתרגם לה אליביה משמע דהוא עיקר ועוד דלישנא קמא הוי מלתא מציעתא שאם באנו לפסוק דלא בעינן הרגשה כלל לא בעקירה ולא ביציאה כלישנא בתרא הא תרתי לישני פליגי עליה דהאי לישנא וסברי דבעינן הרגשה כדי שיקרא ראוי להזריע ואין הלכה כאחד במקום שנים וכ\"ש דקרא הכי משמע ואם באנו לפסוק שצריך הרגשה מתחי' ועד סוף כלישנא מציעא הרי ל\"ק ול\"ב סברי דלא בעי הרגש' כולי האי הילכך נקטינן דבעינן הרגשה בעקירה דתרי לישני שוו בהכי ל\"ק ולישנא מציעא ולא בעינן הרגש' בשעת יציאתה דתרי לישני סברי הכי ל\"ק ול\"ב עכ\"ל וכתב עוד שם הרב הנז' דהראב\"ד בהשגותיו כתב על דברי רבינו וז\"ל א\"א לישנא בתרא דגמ' אזרועי הוא דלא מזרעא הא טמויי מטמאה עכ\"ל פי' ואפילו נעקרה בלא הרגשה טמא כדברי התוס' וסומך הוא ז\"ל על ליש' בתרא כיון שהוא אחרון וגם דמחמיר בשל תורה ורבי' סמך על ל\"ק מהטעם האמור עכ\"ל:
ומכלל דברי הרב ז\"ל אתה שומע דבין לדעת ר' דפסק כלישנא קמא ובין לדעת הראב\"ד דפסק כלישנא בתרא לכ\"ע אפילו זרע שאינו יורה כחץ הוא מטמא אלא דלרבינו ז\"ל בעינן הרגשה בשעת עקיר' ולהראב\"ד לא בעינן עקיר' בשעת הרגשה וזה הפך מ\"ש הרב קרבן אהרן דאנן קי\"ל דכל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא אבל מדברי מרן כ\"מ ז\"ל נרא' דרבינו פסק כמ\"ד דכל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא שכתב על דבריו שם וז\"ל וכתב הראב\"ד על דברי רבינו כו' אבל אי קשיא הא קשיא כו' וע\"ק שפסק בבעיא דרבא כלישנא מציעא דטמא וזה סתר מה שפסק קודם לכן כל\"ק ונ\"ל שפסק כלישנא מציעאה שאינו יורה כחץ בכלל אין גופו מרגיש הוא וא\"כ כי נקט רבינו שאין גופו מרגיש בה הוי אינו יורה בכלל וכ\"ש שכבר ביאר בסמוך דנעקר בהרגשה ויצא שלא בהרגשה טמא ותו ליכ' למיטעי ואלו הוה נקט לישנא דשאינו יור' כחץ הוה אפ\"ל שאם נעקר שלא בהרגש' ויצא בהרגש' ולכלול גם את זה נקט לישנא דשאין גופו מרגיש בה עכ\"ל הרי שכתב דכי נקט רבינו שאין גופו מרגיש בה הוי אינו יורה כחץ בכלל ופסק כלישנ' מציע':
איברא שעיקר דברי מרן הללו לא יכולתי הלום דמאחר שרבינו ז\"ל כת' בהדיא דאם נעק' בהרגשה ויצתה שלא בהרגש' טמא מבואר דפסק כלישנא קמא דשמואל דאי כלישנא מציעא אינו טמא עד שירגיש בתחילת עקיר' וביציאה דהיינו דאיכא בינייהו בין לישנא קמא ללישנא בתרא דלל\"ק טמא וללישנא מציעאה כל כה\"ג אינו טמא וכמבואר מדברי התוס' בד\"ה בראויה להזריע ובד\"ה הא טמויי כו' וא\"כ מה זה שכתב שפסק בבעיא דרבא כלישנא מציעא ומהיכא שמע ליה למרן שפס' בבעיא דרבא כלישנא מציעא והלא לא פסק בבעיא דרבא אלא כלי' קמא כמבואר ונר' שמרן סובר בפי' השמועה דכי אמרינן איכא בינייהו דלישנא קמא ולישנא מציעא נעקר' בהרגשה ויצתה שלא בהרגש' דה\"ק דללישנא קמא אינו מטמא עד שירגיש כל גופו בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה ולליש' מציעא דתלי הדבר ביורה כחץ כל שיש הרגשה בשעת עקירה יורה כחץ הוא אעפ\"י שאינו מרגיש בשעת יציאה מרוב מהירות היציאה והשתא הוקשה לו שפיר למרן ז\"ל שדבריו סתרי זה א\"ז דבתחי' דבריו כתב כל זרע שאין כל גופו מרגיש בה אינו טמא נראה דפסק כל\"ק דבעי' הרגש' בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה ואח\"כ כתב שאם הרגיש בעקירה אעפ\"י שלא הרגיש בשעת יציאה טמא והיינו בעיא דרבא ופסק כלישנא מציעא דטמא דתלי הדבר ביורה כחץ דהיינו שמרגיש בשעת עקירה אעפ\"י שאינו מרגיש בשעת יציאה ולזה תריץ יתיב מרן דמ\"ש רבינו בתחילת דבריו כל זרע שאין גופו מרגיש הכונה הוא שאינו מרגיש בתחילת עקירה והיינו שאינו יורה כחץ דאתמר בלישנא מציעא ואעפ\"י שבגמ' מבואר דלל\"ק דאמר כל זרע שאינו מרגיש בה אינו טמא צריך שירגיש בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה והיינו דאיכא בינייהו דהני תרי לישני קמאי לזה תירץ דיש חילוק בין לשון רבינו ללישנא דגמרא בזה מהטעם שכתב ז\"ל באופן דלשון שאינו יורה כחץ נכלל בלשון רבינו במ\"ש כל זרע שאינו מרגיש בה וע\"ז הוקשה לו למרן למה לא כתב רבינו בהדיא כלשון האמור בגמ' בלישנ' מציעא כל זרע שאינו יורה כחץ ולמה זה נקט הלשון האמו' בל\"ק וסמך רבינו על המבין לזה תריץ יתיב דאי' הוה נקט ל' זה הוה אפשר לומר דאף אם נעקר שלא בהרגשה ויצא שלא בהרגשה טמא דכל שהוא מרגיש בהרגש' יורה כחץ הוא לזה נקט שאין גופו מרגיש לומר דעיקר ההרגש' הוא בשעת עקירה שזה נקרא הרגש' כל גופו זה נלע\"ד כונת מרן באופן שלדעת מרן כ\"מ רבינו פסק כלישנא מציעא דצריך שיהיה זרע יורה כחץ כדי שיטמא ולדעת הראב\"ד אף אם אינו יורה כחץ מטמא והרב קרבן אהרן נראה דאזיל כשיטת מרן כ\"מ בדעת רבינו ולכך כתב דאנן קי\"ל כל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא אעפ\"י שהראב\"ד חלוק בזה והעיני בשר לו עיניו יחזו שפי' זה שפי' מרן כ\"מ בפירוש השמועה ובדברי רבינו מפיק ודחיק ואתי מרחיק מלבד דהתוס' לא ניחא להו בפי' השמועה לפרש כדבריו ז\"ל ודברי מהר\"י קורקוס ז\"ל נכונים כמבואר:
ודע שראיתי להרמב\"ן בחי' למסכת נידה עלה דהך" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין הבועל כותית קנאין פוגעין בו\n כל \n הבועל גויה כו' והוא שיבעול כו' אם פגעו בו קנאים והרגוהו הרי אלו משובחין וזריזין כו'. הכי איתא בסנהדרין פרק הנשרפין דפ\"ב ע\"א ובע\"ז פרק אין מעמידין דל\"ו ע\"ב וכתב מרן החבי\"ב בא\"ה סימן י\"ו הג\"הט אות ב' מ\"ש הר\"ב תה\"ד בסי' רי\"ט וע\"ע בתה\"ד סימן רכ\"ב תוך התשובה ומהרי\"ל בתשו' סימן רל\"ג ומהרי\"קו שורש קע\"ו ומהר\"י מינץ סימן י\"ב והרד\"ך בית ט' ח\"ב והרא\"ם ח\"א סימן ס\"ז דה\"ה בישראלית הנבעלת לגוי קנאים פוגעים בה ותמה על מרן ב\"י ז\"ל שכתב בתשו' סימן י\"ב מדיני גיטין משמיה דנפשי' דישר' הבא על הגויה שמענו אבל ישראלית הבא עליה גוי לא שמענו דבפ' החולץ כתב המרדכי משם רבינו אברהם דגם בישראלית הנבעלת לגוי קנאים פוגעים בה וה\"ה למשומד עכ\"ל ותמהני טובא איך אשתמיט מיניה דברי הר\"ן ז\"ל ביומא שכתב ע\"ש הרמב\"ן דנכרי הבא על בת ישר' לאו בכלל ג\"ע הוא דאי בגזרת ב\"ד של שם גזרו עליו ואי דרך חתנות מלא תתחתן בם נפקא ולא הוי בכלל ג\"ע אלא אשת איש דיש' א\"נ יש' הבא על הגויה דחייבי מיתות הוא דקנאים פוגעים בו כו' ובהכי ניחא ליה הא דאמרינן בפ' בן סורר גבי אסתר דאע\"ג דהוה פרהסיא להנאת עצמן שרי ואי ישראלית לגוי הוי בכלל ג\"ע מה מקום יש לחלק בין הנאת עצמן למכוין להעבירו הרי אמרו אין מתרפאין בעצי ע\"ז יע\"ש והדברים הללו הביאן מרן ב\"י בי\"ד סימן קנ\"ז יע\"ש מוכיחין דבריו בהדיא דבגוי הבא על בת ישראל ליכא דינא דקנאים פוגעין בו:
וכ\"כ הרב הנמק\"י בס\"פ בן סורר וז\"ל וליכא איסו' דאורייתא בגוי הבא על בת יש' בפנויה דב\"ד של שם גזרו וא\"ת מ\"מ הא איכא משום לא תתחתן י\"ל דאין חתנות באונס כו' מיהו גויה דאנסה לה ישראל לבא עליה יהרג ואל יעבור שזו ודאי בכלל עריות חמורות הן דהא זימנין דחייב מיתה ובפרהסיא וכמעשה שהיה דקנאין פוגעין כו' יע\"ש והביא דבריו מרן בכ\"מ פ\"ה מה' יסודי התורה וכתב שזו היא דעת רבינו כנראה מדבריו ז\"ל שם וכ\"כ הל\"מ שם יע\"ש ויותר מבוארין דברים הללו בדברי הרמב\"ן בס\"פ בן סורר בספר המלחמות שכתב בהדיא וז\"ל אבל גוי הבא על בת ישר' לא מקרי ג\"ע דלאו מחייבי מיתות ולאו מחייבי כריתות נינהו דלא אתי מנערה מאורס' כו' מיהו מהני עובדי דאמרן לעיל מסתברא דיש' הבא על הגויה מקרי ג\"ע משום דקנאין פוגעין והוה ליה כחייבי מיתות דשייך בהו מיתה וכרת כדאיתא לקמן במכילתין אבל הנבעלת לגוי אין קנאין פוגעין בה ובפרק אין מעמידין אמרינן דבזנות ב\"ד של שם גזרו ולא משכחת קרא אחרינא לאיסורא כו' והטעם שבן שפחה ונכרית כמוה והוא מוליד בן לע\"ז אבל גוי הבא על בת ישראל הולד כשר בין פנויה בין באשת איש כדאיתא בפרק החולץ ולפיכך אין קנאין פוגעין בה הלכך אעפ\"י שהאשה להנאת עצמה מותרת אבל איש אסור אפילו להנאת גויה כו' יעש\"ב, וע\"ע שם דשקיל וטרי לומר דאסתר אפילו הויא אשת איש אפ\"ה לית בה משום ג\"ע ודלא כמ\"ש מרן ז\"ל בי\"ד סימן קנ\"ז וכ\"כ הכ\"מ פ\"ה מה' יסודי התורה ובספר הנמק\"י שם בס\"פ בן סורר וכן הלח\"מ שם וצריך לומר דלמ\"ד הנאת עצמן שאני צ\"ל אסתר לא הויא אשת איש שאין צורך לזה וכמו שצידד שם הרמב\"ן ז\"ל ודוק:
והנה מלבד מ\"ש שהרמב\"ן והר\"ן והנ\"י ס\"ל דגוי בישראלית ליכא איסורא דקנאין פוגעין גם ר\"ת ס\"ל הכי כמ\"ש מרן ב\"י שם בי\"ד בסימן הנז' ע\"ד הר\"ן וכ\"כ בתה\"ד בסימן רי\"ט יע\"ש באופן שדברי המרדכי הללו רבים וגדולים לא ס\"ל הכי וכדברי ר\"ת כת' המרדכי בפרק בן סורר וכל דברי התשו' הללו שהביא מרן החביב דס\"ל דגם באשה הנבעלת לגוי אמרו דקנאין פוגעין הן הן דברי המרדכי הללו דס\"פ החולץ דכולם הביאו הדברים הללו ולא סמכו עליהם יע\"ש ובעיקר הסוגיא דקא' דזנות דגוי עם ישראלית ב\"ד של שם גזרו עליו דכתיב ויאמר יאודה הוציאוה ותשרף דמשמע דאיכא מית' לישראלית הנבעלת ואלו מדברי הרמב\"ן והר\"ן והנ\"י משמע דליכא מית' עיין להרא\"ם בפ' וישב שכתב דשריפת תמר משו' הורא' שעה היתה יע\"ש:" + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [ + "שורש מקדש אשה בכשרות ואח\"כ נאסרה לו\n אין \n לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קדושין אלא כ\"ג באלמנה כו'. יע\"ש. אני מסתפק לדעתו ז\"ל במי שקדש אשה ונשאת בהיתר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה אי כופין אותו לגרשה שלא יבא עליה מי נימא דכיון שנשאה בהתר אין זה בכלל לאו דלא יבא או דילמא דדוקא ממלקו' הוא פטור אבל איסורא דאורייתא רביע עליה שלא יבא עליה וכעין זה אני מסתפק לדעתו ז\"ל בלאו דלא יבא ממזר בקהל ה' שאם בשעה שנשא בת ישראל לא היה ממזר ואחר שנשאה נעשה ממזר אי כופין אותו לגרשה ושלא יבא עליה וכ\"ת היכי משכחת לה ממזר כה\"ג דבשעת נשואין לא היה ממזר ואח\"כ נעשה ממזר משכחת לה במי שקידש אשה ע\"מ שאין לו עליה או עליו נדרים שאינה מקודשת וכתב הר\"ן בפי\"א דמסכת נדרים דפ\"ה ע\"א דמדקתני אינה מקודשת משמע שאינה מקודשת כלל ויכולה לינשא לאחר ואחר שנשאת לאחר הלכה אצל חכם והתירה וכן הוא שהלך אצל חכם והתירו מקודשת למפרע לראשון כמ\"ש הר\"ן שם ובניה שהוליד מן השני הם ממזרים ובכן אם לאחר שנשאו בניה שהוליד מן השני בת ישראל והלכה היא והתי' נדריה או הלך הוא והתיר נדריו נמצא דבשעת שנשאו בת ישראל לא היו ממזרים ואחר הנשואין נעשו ממזרין דבשעת שהתי' נדריהם חלו הקדושין למפרע ונעשו בניה ממזרין ומשכחת לה נמי בגוונא אחרינא במי שגירש אשתו ע\"מ שתעשה האשה כך וכך או ע\"מ שלא תעשה והלכה האשה ונשאת לאחר וילדה ממנו בן והלך הבן ונשא בת ישראל ואח\"כ מתה האשה ולא קיימה התנאי שהתנה בעלה הראשון או שעברה על מה שציותה לה שלא תעשה ועשתה דנמצא הגט בטל למפרע ובניה ממזרים כדאיתא בפרק המגרש דפ\"ג ע\"א וכמ\"ש הר\"ן בפרק המדיר דתק\"ו ע\"א יע\"ש נמצא דבעת שנשא בת ישראל לא היה ממזר ונשאה בהיתר ואח\"כ נעשה ממזר א\"כ לדעת רבינו היכי לידיינו דייני להאי דינא:
איברא דלזה הסברא נותנת דאף לדעת רבינו ז\"ל כופין אותו לגרש דכיון דנעשה ממזר בן זה מפני שחלו קדושי האשה למפרע או מפני ביטול הגט אף נשואי בן זה נעשו באיסו' למפרע ואיתיה בלאו דלא יבא ממזר בקהל ה' אבל בענין פצוע דכא וכרות שפכה דבעת שנשא בת ישראל היה כשר ואחר זה נעשה פצוע דכא וכרות שפכה ואין כאן איסור למפרע יש להסתפק לדעת רבינו וכמדובר והנה מצד הסברא נראה דכיון דלא לקי אלא עד שיקדש ויבעול כל כה\"ג דהקדושין היו בהיתר וגם היתה נשואה לו ובא עליה בהיתר הואיל ואשתרי אשתרי ואין זה בכלל לאו דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה שהרי לא אמרה תורה לא יבא אלא ע\"י קדושין פסולין וכאן שהיו הקדושין בהיתר אין כאן לא יבא וכיון דאינו עובר על לאו זה אף איסורא נמי ליכא דמנ\"ל לבדות איסור מדעתינו ואולם אנכי הרואה אותה ששנינו בר\"פ הערל גבי אכילת תרומה פצוע דכא וכרו' שפכה הן ועבדיהן יאכלו ונשיהם לא יאכלו ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה הרי אלו יאכלו ופרש\"י נשיהם של פצוע דכא וכרות שפכה לא יאכלו דשוייא לה חללה בביאתו שהרי נבעלה לפסול לה ואם לא ידעה לא בא עליה אחרי כן והיתה נשואה לו קודם לכן בהיתר הרי אלו יאכלו וכו' יע\"ש מבואר מהכא דאפי' נעשה בהיתר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה איתיה בלאו דלא יבא ואם בה עליה לשווייא חללה בביאתו ועיין בחי' הרשב\"א שם וליכא למימר דמ\"ש ואם לא ידעה משנעש' כרות שפכה מיירי כשנעשה כרות שפכה קודם נשואין ונשא' באיסור ולא בא עליה אחר נשואין דמלבד דלישנא דאם לא ידעה משנעשה כרות שפכ' מבואר דנעשה כרות שפכה אחר הנשואין עוד בה דבגמ' שם דע\"ה אמרי' עלה מאן תנא משעת הביא' פסולה אכלה ואמר ר\"א במחלוקת היא שנויה ור\"א ור\"ש היא ור\"י אומר אפי' תימה ר\"מ שאני הכא שכבר אכלה יע\"ש:
הרי לך בהדיא דמתני' מיירי בשנשאה בהיתר דאכלה כבר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה ואפ\"ה קתני שאם לא ידעה היא דמצי אכלה אבל אם ידעה לא מצי אכלה דשוייא חללה בביאתו והך מתני' פסקה רבינו ז\"ל בפ\"ז מה' תרומות די\"ג ועיין במהרי\"קו ז\"ל יע\"ש ולדעת החולקים על סברת רבינו וס\"ל דלאו זה דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה וכן כל לאו דדוכוותיה דכתיב לא יבא כגון לא יבא ממזר וכן לא יבא עמוני ומואבי דלא כתיב בהו לא יקח לוקה על הביא' בלתי קדושין כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם הרמב\"ן שם בפ' ט\"ו מה' איסורי ביאה אתו שפיר דינא דמתני' וזו ראיה גדולה לדבריהם ז\"ל אך לדעת רבינו לא ידענא מאי אדון בה והדבר צריך אצלי תלמוד ושוב ראיתי למרן החביב בכה\"ג א\"ה סי' קנ\"ד הגהת הטור אות ס\"ו שכתב וז\"ל הא דנושא אשה בעבירה כופין אותו להוציא דוקא כשהנשואין הם באיסור אבל כשהנשו' הם בהתר אע\"פ שאח\"כ עובר על דברי תורה אין כופין אותו לגרש משפט צדק ח\"א סימן נ\"ט וסיים וכתב שזה בעיניו תימה עכ\"ל וכעת אין הספר בידי לעמוד על דבריו ז\"ל יע\"ש:
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ב מה' סוטה די\"א על מ\"ש רבינו היה לו אשה ובנים ומתו בין קינוי לסתירה כבר נראית לשתות ומשקה אותה שכת' וז\"ל ואני מסתפק בדין זה דוכוותא באיסור תורה מהו כגון מי שנעשה כרות שפכה בין קינוי לסתירה מי אמרינן דוקא באיסורין דרבנן הקלו כל שבשעת קינוי היתה ראויה לשתות אבל באיסורי תורה לא או דילמא לא שנא והדבר צריך תלמוד עכ\"ל מבואר מדבריו דמפשט פשיטא ליה דאפי' נשאה בהתר ואח\"כ נעשה כרות שפכה דאסירא ליה מדאורייתא ולא ביאר לנו הרב דספק זה אינו אלא לדעת הסוברין דלאו זה דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה אינו תלוי בקדושין אלא דאף בביאה לחודה עבר עליה ובכן אפי' נשאה בהתר ואח\"כ פצוע דכה נעשה אסירא ליה אבל לדעת רבינו ז\"ל דלאו זה תלוי בקידושין כל שנשאה בהיתר ואח\"ך נעשה פצוע דכא וכרות שפכה איכא למימר דשריא ליה ולא אסירא ליה כלל ואפי' אם נאמר דאסירא ליה מדרבנן אכתי הוה ליה כאיילונית שכתב רבינו דכל דבשעת קינוי היתה מותרת לו כבר נראית לשתות ומשקה אותה:
ודע דלפום מאי דמפשט פשיטא ליה הכא להרב מ\"ל דכל שנעשה פצוע דכא וכרות שפכה אף אחר שנשאה בהתר אסירא ליה מדאורייתא ממילא נדחה היא אותה שכתב הרב ז\"ל גופיה לעיל בה\"ח ד\"ה אף במ\"ש רש\"י ז\"ל עלה דתנן בר\"פ ארוסה אלמנה לכ\"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינ' לישראל ובת ישראל לנתין כו' לא שותות ולא נוטלות כתובה דטעמא דכל הנך דלא שותות ולא נוטלות כתובה משום דכתיב כי תשטה אשתו בראויה לשתות הכתוב מדבר והק' הרב דקרא למאי אצטריך למעט מי שאינה ראויה לאישות תיפוק ליה דאינו מנוקה מעון דהא ע\"כ בבא עליה מיירי דאי לא הא קדם שכיבת בועל לבעל ומתוך קושיא זו כתב הרב ז\"ל דרש\"י חולק בזה וס\"ל דהא דאין האיש מנוק' מעון אינו אלא בעבירה דבא עליה אחר שנסתרה ולא בשאר עבירות ושוב הכריח הרב מהסוגייא שבפרק עגל' ערופה דף מ\"ז דמאי דאמרינן אין האיש מנוקה מעון הוא כולל לכל שבא ביאה אסורה בין מאשה זו שנסתרה בין משאר עביר' והניח דברי רש\"י ז\"ל בצ\"ע יע\"ש ולפי האמור איכא למי' דקרא דכי תשטה אשתו אצטריך למעט מי שנעשה פצוע דכא וכרות שפכה אחר שנשאה בהתר דהשתא מנוקה מעון הוא אבל אינה ראויה לאישות וא\"נ אצטריך קרא למי שנעשה ממזר אחר שנשא בת ישראל ובהנהו גווני דאמרן לעיל ואע\"ג דמתני' לא קתני אלא אלמנה לכ\"ג גרושה וחלוצ' לכהן הדיוט כו' וכל הני משעת נשואין באיסור נשאן והי\"ל לרש\"י לומר דכל הני אמעיטו מקרא דונקה האיש מעון ואין זה מנוקה מעון הא לא קשיא דרש\"י ז\"ל נקט קרא דכי תשטה אשתו דנפקא מינה נמי לפצוע דכא וכרות שפכה וממזר דבשעת נשואין בהתר וכמדובר וא\"נ נקט רש\"י טעמא דראויה לאישות לאשמועינן דמה\"ט אינן נוטלות כתובה דאינהו אפסידו אנפשייהו וכמ\"ש הרב מ\"ל ז\"ל דאי מטעמא דאינו מנוקה מעון לא מפסדי כתובתייהו כיון דמצד עצמן ראויות לשתות ודוק ובחידושי להלכות סוטה ישבתי עוד דברי רש\"י ז\"ל באופן אחר יע\"ש:
ודע דזה שכתב הר\"ן ז\"ל דהמקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים דאינה מקודשת כלל ויכולה לינשא לאחר לכתחילה ולא חיישינן דילמא אחר שתנשא לאחר תלך אצל חכם ותתיר נדריה ותהיה מקודשת למפרע לראשון ובניה מן השני הם ממזרי' לכאורה יש לגמגם בזה מאותה שאמרו בפ' הערל דע\"ח שאלו את ר\"א ממזרא לאחר עשרה דורות מהו אמר להם מי יתן לי דור ג' ואטהרינו אלמא קסבר ממזרא לא חיי כו' והאנן תנן ממזרים אסורים ואיסורן איסור עולם ואר\"ז דידיע חיי דלא ידיע לא חיי יע\"ש ולפי דבריו ז\"ל אף דממזרא לא חיי מ\"מ אכתי משכחת לה ממזרא לאחר עשרה דורות בראובן שקידש אשה על מנת שאין עליה או עליו נדרי' ונמצאו עליו או עליה נדרים דמדינא אינה מקודשת ויכולה לינשא ואחר ימים רבים הלכה או הלך אצל חכם והתירן דכל מה שעבר מזמן שנשאה שני עד היום מדינא לא מענש וחיי ועלה קבעי ממזרא לאחר שעברו עשרה דורות וכן הקשה מרן מלכא הרב המופלא מוהרח\"א ביום הקהל במ\"ש הר\"ן בפי' ההלכות בפי' המדיר דתק\"ו ע\"א דהמקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרי' והלכה ונשאת ואח\"כ הלכה אצל חכם והתירה דחלו קידושי ראשון למפרע וצריכה גט מזה ומזה יע\"ש דא\"כ קשה ההיא דפ' הערל דע\"ח ע\"ב דשאלו לר\"א ממזרת לאחר עשרה דורות מהו וא\"ל מי יתן לי דור ג' ואטהרינו וקסבר ממזרא לא חיי יע\"ש והשתא לפי דברי הר\"ן משכחת לה דור שלישי בממזר אע\"ג דלא חיי בכי האי גוונא במקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרי' והלכה ונשאת ואחר שילדה דור ג' הלכה והתירה נדרה ונמצאו קידושי ראשון חלין למפר' ובניו ממזרין למפרע אלו דברי מרן נר\"ו:
ואני בע\"ד לא אדע שכו' למה זה תלה תלונותיו על דברי הר\"ן דאף לשיטת התוס' החולקי' על הר\"ן וס\"ל דכל שידע המקדש שהיו לה נדרים אף עפ\"י שהלכה אח\"ך והתירה לא הוו קידושין כמ\"ש אכתי קשה ההיא דפ' הערל דאכתי משכחת לה ממזר לאחר עשרה דרי במגרש את האשה על תנאי כך וכך והלכה ונשאת ואחר עשרה דרי מתה ולא קיימה התנאי דלמפרע נמצא שאינה מגורשת ובניה ממזרים שהרי אמרו בפרק המגרש והביאו הר\"ן שם בפ' המדיר אי הכי כל תנאין דעלמא נמי לא קנסי' דילמא לא מקיימה התנאי ונמצא גט בטל ובניה ממזרין יע\"ש ולעיקר הקושיא נר' לע\"ד אי ניחא קמיה דאע\"ג דמשכחת ממזרת לאחר דור עשירי בכה\"ג מ\"מ ר\"א לא השיב אותם אלא לפי שאלתם דה\"ן משכחת לה בדידיע דחיי אלא שלא רצה לברר להם תשובתו שכך היה דרכו כמ\"ש התוס' שם בפ' הערל וה\"ן אע\"ג דמשכחת לה בדלא ידיע בכה\"ג מ\"מ הם לא שאלוהו לר\"א בכה\"ג ור\"א לא רצה לברר תשובתו כנלע\"ד ועיין בחידושי הר\"ן לנדרים דפ\"ה ע\"א שדבריו שם נראין כסותרין למ\"ש בפ' המדיר יע\"ש ודוק:" + ], + [ + "שורש דין גוי ועבד הבא על בת ישראל\n גוי \n ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. כדאיתא בפ' החולץ דמ\"ה ע\"ב ואם ילדה בת מהגוי אם היא כשרה לכהונה אמרינן התם דכולהו אמוראי מודו דהולד פגום לכהונה ק\"ו מאלמנה יע\"ש וכתב הרי\"ף שם בדתי\"ח דלדידיה מספ\"ל לענין הלכה אי הולד פגום לכהונה מדחזינן דקאמר תלמודא סתמא והל' גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ולא קאמר דפגום לכהונה יע\"ש ושמעתי מקשי' הוא ניהו מורינו הרב מוהר\"י אלבעלי הי\"ו דאמאי לא פשיטא ליה להרי\"ף דהולד פגום לכהונה מאותה ששנינו בפ' אד\"מ דל\"ב ע\"א הכל כשרין לדון דיני ממונות ואין הכל כשרין לדון דיני נפשות אלא כהנים לויים וישראלים המשיאין לכהונה ופי' רש\"י המיוחסין וראויין להשיא בנותיהן לכהונה ובגמ' אמרי' עלה הכל לאתויי מאי לאתויי גר ודעת הרי\"ף ז\"ל דהיינו גר שאמו מישראל כמ\"ש שם בהלכו' יע\"ש ומדקתני סיפא שאינו כשר לדון דיני נפשות דבעינן שיהיו משיאין לכהונ' שמעינן שהוא פגום לכהונה ומהאי טעמא אינו כשר לדון דיני נפשות גר זה שאמו מישראל ואביו גוי דליכא למימר דמה שכתב הרי\"ף ז\"ל דגר זה אמו מישראל לאו למימר שאביו גוי הוא אלא שאביו גר הוא ומה\"ט אינו דן דיני נפשות דגרע מגוי הבא על בת ישראל דכשאביו גר הרי הוא מיוחס אחר אביו וכיון דאביו הוא גר ובא מטיפה שאינה כשירה להכי הוא פגום לכהונה אבל כשאביו הוא גוי ואמו ישראלית שאינו מתייחס אחר אביו אלא אחר אמו מספ\"ל להרי\"ף דאפש' שיהיה כשר לכהונ' הא לית' דבאביו גר ואמו ישראלית פשיטא לן דכשר לכהונה כמו ששנינו בפ' עשרה יוחסין ר\"א ב\"י אומר גר שנשא בת ישראל בתו כשרה לכהונה וקי\"ל הלכתא הכי וכיון שכן אי אפשר לפרושי כלל שמ\"ש הרי\"ף ז\"ל דגר זה אמו ישראלית דהיינו לומר שאביו הוא גר דא\"כ הרי הוא מהמשיאין לכהונה אלא ודאי דבאביו גוי קאמר וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא דתפשוט ליה להרי\"ף דגוי הבא על בת ישראל הולד פגום לכהונה אלו דבריו נר\"ו:
ואנכי לא ידעתי למה זה תלה הרב תלונותיו על הרי\"ף דאטו לדידן מי ניחא ההיא מתני' דהא הלכתא רווחת בידינו דגר שנשא בת ישראל בתו כשרה לכהונה וכמו ששנינו בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"א ר\"א ב\"י אומר גר שנשא בת ישראל בתו כשירה לכהונה וקי\"ל כוותיה והכא קתני ואין הכל כשרין לדון דיני נפשות אלא כהנים לויים וישראלים המשיאין לכהונה ופרש\"י ז\"ל המיוחסין וראויין להשיא בנותיהם לכהונה והשתא כיון דגר שנשא בת ישראל בתו ראויה לכהונה אמאי ממעטינן גר מלדון דיני נפשות כיון שראויה בתו לכהונה כשנשא בת ישראל ושוב ראיתי דהא ל\"ק דאיכא לפרושי מתני' מהמשיאין לכהונה היינו שאם היו כהנים ולויים וישראלים הללו נקבות שיהיו ראויות לכהונ' ולמעט שלא יהיו חללי' וממזרי' ומינה ממעטינן גר שאמו נכרית כיון שאם היה בת לא היתה ראויה לכהונה וזה נר' שהבינו התוס' ז\"ל בפ' החול' דמ\"ה ע\"ב ד\"ה כיון בפי' התוספתא דקתני אין מעמידין מלך אלא מהמשיאין לכהונה יע\"ש מיהו לפי מה שפירש הרי\"ף למתני' דמיירי בגר שאמו ישראלית קשיא ליה שפיר להרב נר\"ו דאף אם נפרש דהמשיאין לכהונה דקאמר תנא דמתני' היינו כדאמרן אכתי תקשי ליה אמאי לא פשיט מינה דגוי ועבד הבא על בת ישר' הולד כשר לכהונה:
ולע\"ד נראה הדבר מבואר דליכא למפשט ממתני' כלל להאי מלתא דמספקא ליה להרי\"ף ז\"ל דהאי טעמא דקתני תנא דמתני' דבעי' לדיני נפשות ראויין להשיא לכהונה לא קאי אגר אלא אכהנים ולויים וישראלים הוא דקאי שאם הן חללים או ממזרים פסולין לדון דיני נפשות אבל גר עיקר טעמא לאו משום פיסול כהונה הוא אלא משום דאתי מטיפה שאינה כשירה וכדקאמ' תלמוד' התם בצריכות' דתרי מתניתא חדא לאתויי גר וחדא לאתויי ממזר ומה\"ט הוא דפסיל גר לדיני נפשות אפילו שיהיה ראוי להשיא לכהונה דלאו ונשאו איתך קרי' ביה וראיה לדבר שהרי סומא באחד מעיניו פסול לדיני נפשות אעפ\"י שהוא מהמשיאין לכהונה משום דבעינן שיהיו מנוקי' מכל מום ועיין למרן כ\"מ פ\"ב מה' סנהדרין ה\"ט ד\"ה משא\"כ יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין ארוסה שנתעברה\n ארוסה \n שנתעברה כו' ואם הכחישה הארוס ואמר מעולם לא באתי עלי' הרי הולד ממזר שאפילו היה בחזקת בנו ואומר בני זה ממזר נאמן. עכ\"ל. וכ\"כ הרב הנמק\"י ז\"ל בפ' אלמנה לכ\"ג על שם הריטב\"א יע\"ש וראיתי להרב בני יעקב בתשו' סימן יו\"ד דרט\"ו ע\"ב שהוקשה לו מ\"ש עוד שם הרב הנמקי ז\"ל וז\"ל היכא שיש עדים שבא עליה או שהוא מודה כו' ודאי בתר דידיה שדינן עליה כי פליגי בארוסה שנתעברה וכגון דליכא עידי ביאה דארוס וגם אין הארוס מודה או שאינו בעיר או ששותק או שאינו זכור הוא דאמר רב הולד ממזר כו' ושמואל אמר הולד שתוקי שהוא בדוקי כו' עכ\"ל והשתא האי אינו מודה היכי דמי אי דאינו מודה לדברי האשה שאמרה שממנו נתעברה אלא שהוא שותק כו' א\"כ קשה דמאי קאמר תו או ששותק או שאינו זכור הא היא גופה אינו מודה דקאמר ואם אינו מודה ממש היינו אינו מודה ממש אלא שמכחישה במה שאמרה דממנו נתעברה קשה דא\"כ היכי קאמר שמואל דהולד בדוקי דבדקינן לאימיה כו' והא היכא דהבעל מכחיש אותה לא בדקינן לאימיה ולא מהימנא במה שאמרה שממנו נתעברה שהרי התורה האמינו לאב לומר זה בני ממזר וכמ\"ש ע\"ש הריטב\"א ז\"ל אלו דבריו יע\"ש והצ\"ע ולע\"ד כונת דברי הרב הנמקי ז\"ל מבוארת דתנא והדר מפרש דמעיקרא כתב שאין הארוס מודה ואח\"כ בירר שיחותיו שזה שאין הארוס מוד' הוא באחד מג' פנים או שאינו בעיר או ששותק או שאינו זוכר למעוטי שאם אינו מודה ממש והוא מכחיש אותה אז הולד ודאי ממזר וכמ\"ש ע\"ש הריטב\"א ז\"ל:
עוד הביא הרב הנז' שם דברי ריא\"ז ז\"ל בשלטי הגבורים בפ\"ק דכתובות שכתב כסברת רבינו והריטב\"א ז\"ל דכל שהארוס מכחישה הולד פסול ופליג על מז\"ה דס\"ל דאפילו הבעל מכחישה היא נאמנת ותמה עליו ממ\"ש הוא עצמו בפרק עשרה יוחסין עלה דמתניתין דהאומר זה בני ממזר שכתב דמה שהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר הוא בשאומר אשה שנשאתי היתה ערוה עלי ולא היכרתי בה עד עכשיו אבל אם הוא אומר שאשתו זינתה תחתיו ומאחר נתעברה ואינו בנו אינו נאמן עליו שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו והואיל והוא בחזקת כשרות אינו נאמן לפוסלו עכ\"ל וזה הפך דבריו שכתב בפ\"ק דכתובות דכל שהארוס מכחישה הולד פסול מספק יע\"ש וכתב ע\"ז הרב הנז' שם בע\"ד וז\"ל והנכון יותר לומר דלא אמרה ריא\"ז אלא כשאומר בני זה ממזר שהוא בחזקת כשרות ואהא קאמר דדוקא כשאו' שהוא מחייבי כריתות הא לא\"ה לא מהימן אבל בעובר דלית ליה חזקה דכשרות אפי' אמר שאינו ממנו נאמן ובהכי ניחא ליה סוגיא דפ' עשרה יוחסין עלה דההיא מתני' דהאומר זה בני ממזר דקאמר מאי אפי' שניהם מודים כו' לא מבעיא קאמר לא מבעיא איהו דלא קי\"ל אלא אפי' איהי דקים לה לא מהימנא ופירש\"י ז\"ל איהו דלא קים ליה אם ממנו נתעברה או מאחר ואם כדברי ריא\"ז דמתני' מיירי דוקא היכא שאמר הבעל שנולד לו מחייבי כריתות אבל היכא שאמר שאשתו זינתה תחתיו אינו נאמן שלא האמינתו תורה על שאינו בנו מאי קים ליה וקים לה דקאמר הא ודאי תרווייהו כי הדדי נינהו דכי היכי דלדידיה קים ליה דאשה זו מחייבי כריתות ה\"נ איהי קים לה ומאי קאמר איהו דלא קים ליה אעובר קאי דאפילו אמר שאשתו זינתה תחתיו ואינו בנו נאמן דהשתא איהו לא קי\"ל שנתעבר' מאחר דאפש' שממנו נתעבר' יעש\"ב והרואה יראה שעפ\"י החילוק זה שחילק בדברי ריא\"ז יתיישבו דבריו שבפ\"ק דכתובו' דהתם מיירי בארוס' שנתעברה שהארוס מעיד על העובר שהוא ממזר וכיון שלא היה בו חזקת כשרות כתב הרב ז\"ל שהארוס מהימן לפוסלו ומשום דהתם מיירי בשהארוסה מכחישתו ואומר' שממנו נתעברה לזו כתב שפסול מספק אבל הכא דמיירי בששניהם מודים כתב שנאמנים לפוסלו בודאי וא\"כ אין מקום למ\"ש הרב הנז' ע\"ז דאכתי הדרא קושיא לדוכתיה ע\"ד ריא\"ז מהכא להתם והוצרך לחלק בין נשואה לארוסה יע\"ש כי ע\"פ החילוק הנז' דברי ריא\"ז ישנן מן הישוב כאמור:
ואולם עיקר חילוק זה דעובר לבן לא חלו בו ידים חדא שדברי ריא\"ז שם בפ' עשרה יוחסין מוכיחים דאף על העובר קאי שכתב אבל האשה שאמרה כו' ואפי' על העובר שבמעיה כו' אינה נאמנת ואף כשהאמינ' תורה לאב לא האמינתו אלא כשאומר שהוא בנו כו' יע\"ש דמשמע מדבריו אלו דמה שאין האשה נאמנת לומר על העובר שבמעיה שהוא ממזר הוא משום שאף האב אינו נאמן לומר ג\"כ שהוא ממזר ועוד דמה טעם יש לחלק ביניהם דאי משום שהעובר אין לו חזקה דכשרות הרי חזקת האם מהני לעובר דחזקת אמו היא שלא נבעלה לפסו' לה והיא גופה דהויא חזקה לעובר שהרי קי\"ל כר' יוחנן דאמר בפ\"ק דכתובות די\"ג ע\"ב דחזקת האם מהני לבתה יע\"ש. ובקדושין פרק האומר דע\"ד ע\"א וכמ\"ש התוס' ז\"ל בעובדא דינאי דס\"ו ע\"א ד\"ה מאי חזית יע\"ש ותלמודא היא גופה קאמר דאפילו עובר דלית ליה חזקה דכשרות לא מהימן משום דמהני חזקה דאם לעובר נמי ומה\"ט הוא דלא מהימן וכמ\"ש הרב פני יהושע יע\"ש אבל הישוב הנכון בדברי ריא\"ז הוא מ\"ש עוד הרב הנז' שם דשאני בין נשואה לארוסה ובנשואה דוקא הוא דקאמר דמה שהאמינתו תורה לומר שהוא ממזר אינו אלא בשאומר שנולד לה מחייבי כריתות אבל בשאומר שאשתו זינתה עם אחר לא מהימן שהרי רוב בעילות אחר הבעל אבל באנוסה שאין הבעל מצוי עמה נאמן לומר שאינו ממנו וכיון שהאשה מכחישתו הו\"ל ברי וברי ופסול הולד מספק ואין חילוק בין עובר לבן וכמו שרצה לומר הרב ז\"ל אלא הכל תלוי בחילוק זה שאם היא נשואה לו האומר בין על הבן בין על העובר שאינו ממנו לא מהימן שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו ואם היא ארוסה בין על הבן בין על העובר נאמן לומר שאינו ממנו ואם האם מכחישתו הוי ספק פסול לדע' ריא\"ז ולדעת מר זקנו הולד כשר דעל בנו דוקא הוא שהאמינתו תורה ולומר שהוא מחייבי כריתות אבל לא לומר שאינו בנו כלל והאם היא נאמנת ונמצאו ג' דעות בדבר דלדעת ר' והריטב\"א כשאומ' שאינו בנו בין בארוס' בין בנשואה הולד ממזר ודאי ולדעת מז\"ה הולד כשר ודאי בשתיהן ולדעת ריא\"ז בארוסה הולד ספק פסול אבל בנשואה כשר ודאי ויש לתמוה על הראנ\"ח שכתב בתשו' לח\"א סימן מ\"ה על ענין ארוסה שנמצא כריסה בין שיניה וטוענת שמהארוס נתעבר' והארוס מכחישתה ואומר שאינה ממנו שדעת ריא\"ז הוא שאינו נאמן והביא דבריו שכתב בפרק עשרה יוחסין יע\"ש והוא תימא שהרי הוכרחנו דלא אמרה ריא\"ז אלא דוקא גבי נשואה ולא גבי ארוסה וכמ\"ש בפ\"ק דכתובות דהולד ספק פסול ולא היה לו למהראנ\"ח להביא אלא סברת מז\"ה של ריא\"ז שכתב כן בפ\"ק דכתובות אפילו בארוסה יע\"ש וכבר הביא סברתו הלז הרב מהראנ\"ח שם משם התוס' רי\"ד והיא סברתו הנז':
והנה רש\"י בפרק עשרה יוחסין במתני' דהאומר זה בני ממזר כתב וז\"ל שנולד לו מחייבי כריתות עכ\"ל משמע דס\"ל כסברת תוס' רי\"ד דלא מהימן האב כשאומר שאינו בנו שאשתו זינתה תחתיו אם לא בשאומר שזה בנו אלא שנולד מחייבי כריתות וזה הפך מ\"ש בלשון הבא אחריו וז\"ל ואפילו שניהם אומרים כו' שאינו מן הבעל אלא מאיש אחר כו' יע\"ש והרב בני יעקב ישב דבריו ע\"פ חילוקו הנז' לעיל בין עובר שלא היה לו חזקה דכשרות לבן שהיה לו חזקה דכשרות וכבר כתבנו שאין לחלק ביניהם שאף בעובר יש לו חזק' דכשרות דחזקת אמו אהני לעובר וע\"כ נרא' שרש\"י ז\"ל דקדק ברישא דמתני' לשון בני זה ממזר דמשמע דעל בנו ממש קאמר שהוא ממזר וע\"כ הוכרח לפרש דמיירי שנולד לו מחייבי כריתות דאז הוי בנו ממש, אמנם בסיפא דלא קתני בנו פירש דפשטיה שטוען שאינו בנו אלא מאחר אבל לעניין דינא בשתיהן נאמן האב לרבי יאודה ודלא כתוס' רי\"ד וריא\"ז ומאי דקאמר תלמודא לא מבעיא איהו דלא קים ליה כו' לפי מה שפירש רש\"י ז\"ל ברישא דמיירי שטוען שנולד לו מחייבי כריתות צריך לפר' דה\"ק דלא קים ליה שנתעברה ממנו והולד ממזר דאפש' שנתעבר' מאחר והולד כשר דכיון שהוא טוען שהאשה היא מחייבי כריתות ואפי' אם נתקדשה לו אין קדושין תופסין בה נמצא שהי' פנויה ומותר' לכל ושוב מצאתי להרב מהרשד\"ם בסי' קל\"ה שישב כן דברי רש\"י ז\"ל והרב בני יעקב כתב דאפשר שנתעבר' מעבד וגוי דעבד וגוי הבא על בת ישר' הולד כשר ולא ידעתי למה הוצרך לזה דאפי' אם נתעברה מישראל נמי הולד כשר וכדאמרן ועוד אפשר לפרש דקאי אסיפא בשטוען שאינו בנו אלא מאחר הוא שאשתו זינתה כמו שפירש רש\"י ז\"ל במתני' בחלוקה דאפי' שניהם מודים כו' וע\"ז קאמר תלמודא דחלוק' זו אשמועינן תרתי דלא מבעיא כשהאב לחוד הוא דאומ' שהוא ממזר דאיהו לא קים ליה אלא אפי' איהי דקים לה ועוד אשמועינן דאפי' בעובר דלית ליה חזקה דכשרות נמי לא מהימן לרבנן ומש\"ה נקט לה בעובר ולא בבן דאית ליה חזקה דכשרות והכל קאי אחלוק' דסיפא וכמו שכתב הרב בני יעקב אף שלשון רש\"י מגומגם הוא לפירוש זה ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין כל מקום שהוא לוקה היא לוקה\n וכל \n מקום שהוא לוקה היא לוקה כו'. הכי איתא ביבמות דפ\"ד ע\"ב דנפ\"ל דאיסורא מדכתיב לא יקחו ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשו' ח\"ב סי' תש\"א דנרא' דאישתמיטתיה סוגייא הלזו יע\"ש ועיין להתוס' בפ\"ק דיבמות דף ה' ע\"א ד\"ה ואכתי יע\"ש ועיין בפ\"ק דתמורה ד\"ג ע\"ב עלה דאמרינן התם טעמא דרבי רחמנא לאשה כו' ובמה שהקש' שם בס' נצח ישראל בחידושיו יע\"ש ועיין להרב מ\"ל בפ\"ט מה' גזילה ה\"ז יע\"ש:" + ], + [], + [ + "שורש דין כהן שנשא ספק חלוצה\n כהן \n שנשא ספק חלוצה אין מוציאין אותה מתחתיו והיא כשירה כו'. עיין בס' פנים מאירות ח\"ג סי' ז' שדקדק מדברי רבינו הללו מדכפל לומר דהיא כשירה אחר אומרו ואין מוציאין אותה דאפי' לכתחי' מותרת להנשא כדין כל ס' דרבנן דאזלינן לקולא בעלמא, ועפ\"ז דן את הדין בנדון שלו בבת ס' חלוצה דמותרת להנשא לכהן לכתחי' משום דהוי ס' חלל דרבנן ועפ\"ז תמה על הרב חלקת מחוקק בא\"ה סי\"ז סק\"א שכתב על מ\"ש הש\"ע לפיכך אם עבר ונשא ס' חלוצ' אין צריך להוציא וז\"ל משמע אבל לכתחי' גזרו אפי' על ס' חלוצה וכ\"כ רש\"י בס\"פ כיצד ד\"ה לא גזרו רבנן לאפוקי מספק יע\"ש וכתב דמדברי רש\"י ז\"ל אין ראיה כלל דרש\"י קאי התם אמתני' דשנים שקידשו ב' אחיות כו' קדמו וכנסו אין מוציאין מידם וע\"ז תני שילא אפילו היו כהנים מאי טעמא חלוצה דרבנן וס' חלוצא לא גזרו והתם לא שייך לומר דיהא מותר לינשא לכתחילה דילמא פגע באחות זקוקתו אבל כל היכא דאיכא ס' חלוצה ולא שייך ביה ס' זקוקה או ס' יבמה לשוק אפי' לכתחי' מותרת אלו דבריו יע\"ש:
וק\"ל על דבריו ממ\"ש רבינו פ\"ג מה' יבום וחליצה הל' י\"ד הלכה היא ובעלה בלבד כו' אינה נאמנת לפטור את עצמה מן היבום ומן החליצה וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת בד\"א כשהיתה פסול' לכהונה מתחילתה כו' או שאמר' במערה היינו כשמת אבל אם אין הדבר כן אינה חולצת שמא יחלוץ כו' וירא' הרוא' אותה שחלצה ונישאת לכהן וידמה שהחלוצה מותרת לכהן יע\"ש ומבואר הדבר בפ' האשה כמ\"ש, והשתא לדעת הרב פנים מאירות הא כל שנחלצה מספק הו\"ל ספק חלוצה דרבנן ואפי' לכתחילה מותר דהכא ליכא טעמא דפגע ביבמ' או אחות זקוקתו ומ\"מ אפשר לחלק ולומר דדוקא בחלוצה שנחלצה מכח ספק הוא דאסור' לכהן אע\"ג דהו\"ל ס' חלוצה דרבנן משום דכיון דחכמים אצרכוה חליצה מס' מכח ס' איסור תורה דיבמה לשוק אע\"ג דלגבי כהן הו\"ל ס' דרבנן לא אמרינן ספק דרבנן לקולא כל שעיקרו נפל בס' דאו' וכמ\"ש הש\"ך בי\"ד בכללי ספק ספק' ס\"ק י\"ט וכבר הארכתי בזה כיד ה' הטובה עלי בה' מקואות בכללי ספק דרבנן כלל ו' תראנו שם:
אמנם כל היכא דמספקא לן אעיקרא דמילתא אם היא חלוצה כנדון הרב פנים מאירות וא\"נ כגון ב' אומרים נחלצה וב' אומרים לא נחלצה ה\"נ דמותרת לכהן, ושוב ראיתי לה\"ה ז\"ל בפ\"ז מהל' יבום וחליצה ה\"ב שכתב וז\"ל לא גזור רבנן לאפוקי מספק וכתב עליו הרמב\"ן ז\"ל וכן עיקר ואע\"ג דס\"ד אפי' לכתחי' לקולא כיון דאיכא מעש' רב שחלץ לה בב\"ד בפרהסייא מילת' טובא ואין מתירין אותה לא היא ולא צרה והכי מוכח בפרק נושאין על האנוסה כהנים חולצין ושאינן כהנים מיבמין משום דספק חלוצ' אסירא להו כו' יע\"ש, שהאריך בזה הנה מדברי הרמב\"ן ז\"ל הללו מפורש יוצא כעין החילוק שכתבנו ולפי דבריו מבואר דבספק חלוצה כגון בשני כיתי עדים המכחישים זה את זה דינא יתיב דמותרת אפילו לכתחילה ומהתימא על הרב פנים מאירות והרב ח\"מ ז\"ל איך אישתמיט מינייהו דברי ה\"ה ז\"ל הללו:
ושוב מצאתי שדין זה במחלוקת הוא שנוי בין רבי' והראב\"ד ז\"ל בס\"פ זה ה\"ך שכתב רבינו שם יצא עליה קול שהיא חלוצה אין חוששין לה כו' השיג עליו הראב\"ד ז\"ל וסובר דחוששין לה וכתב ה\"ה ז\"ל שם שדעת רבינו שהחלוצ' אפי' בקול שהוחזק' בב\"ד אין חוששין והטעם מפני שהחלוצ' מדבריהם וכבר נתבאר דבס' חלוצה לא גזרו וה\"ה ודאי לקול יע\"ש, הנה מבואר שלדע' רבינו כל שלא נחלצה מספק כההיא דפ' כיצד אלא שאנו מספקים בה אם חלוצה היא או לא מותרת לכתחילה לינשא לכהן ולדעת הראב\"ד ז\"ל אפי' בכה\"ג אסור לכתחי' וההיא דפ' כיצד לא התירו אלא בדיעבד, ומ\"מ לדעת הראב\"ד יש להבין מפני מה אסור כיון דקי\"ל דספק דרבנן מותר אפי' לכתחי' וי\"ל דס\"ל דמעלה עשו בייחוסי כהונ' כדרך שאסרו אלמנת עיסה אע\"ג דאיכא ס\"ס, ועי\"ל דס\"ל להראב\"ד דכיון דיצא עליה קול והוחזקה בב\"ד שנחלצה ואפשר שהיום או מחר יתברר הדבר שהקול הוא אמת לא אמרינן בכה\"ג ספקא דרבנן לקולא דומיא לספק ספ' שיש מהכת הראשונים הסוברים דכל שאפשר שעל ידי זמן יבא הדבר לידי בירור לא שרינן מכח ס\"ס עיין בס' אליהו רבה ובמ\"ש בכללי ס' דרבנן כלל ג' ועיין בהר\"ב מ\"ל ז\"ל פ\"ד מה' אישות מ\"ש גבי קלא דסבלונות יע\"ש:" + ], + [ + "שורש איסור חל על איסור\n כלל \n גדול הוא בכל איסורין שבתורה שאין איסור חל על איסור אלא א\"כ היו ב' האיסורין באים כאחד או שהיה האיסור האחד מוסיף דברים אחרים על אותו האיסור או אם היה כולל דברים אחרים עם איסור זה. לפיכך כו'. יע\"ש. וכעין זה כתב ג\"כ בספי\"ד מה' מ\"א יע\"ש:
והנה מכל התנאים שהוזכרו שמותם בש\"ס בענין זה דאחע\"א לא אשכחן מאן דס\"ל דאיסור חל על איסור היכא שאינו לא כולל ולא מוסיף ולא אתו בבת אחת וגם אין האיסור האחרון חמור טפי מן הראשון דרבנן דפליגי עם ר\"ש באוכל נבילה ביוה\"ך ומייתי ליה הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"ב ובפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ד ע\"א ובפ\"ק דנזיר דף ד' ע\"א ובפרק כל שעה דל\"ה סע\"ב וס\"ל דאיסור יוה\"ך חל אאיסור נבילה ומחייב תרתי היינו משום דאיסור יוה\"ך איסור כולל הוא ואף באיסור כולל כי האי קאמר הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"כ לא קאמרי רבנן אחע\"א אלא באיסור חמור על קל דיוה\"ך חמור הוא דמיחייב כרת משא\"כ באיסור נבילה דליכא אלא לאו גרידא אבל איסור קל על חמור אפילו באיסור כולל לא חייל יע\"ש גם ר\"מ ור' יאודה דאפליגו באוכל גיד הנשה של נבילה ומייתי לה הש\"ס בפרק גיד הנשה דק\"א ע\"א וס\"ל לר\"מ אחע\"א ומחייב תרתי היינו משום דנבלה לגבי איסור גיד חשיב איסור כולל דאיסור נבלה חייל נמי אבשר כדאיתא התם ובהדיא אמרינן בפ' אמרו לו די\"ד ע\"א וביבמות דל\"ד ע\"א דלר\"מ אין אחע\"א לבד באיסור כולל ואיסור מוסיף יע\"ש גם רבי יאודה דפליג במתני' דר\"פ גיד הנשה דק\"א וס\"ל דאיסור גיד נוהג אף בבהמה טמאה קאמר הש\"ס דלעולם לר\"י אין אחע\"א ושאני גיד דחמיר דמבני יעקב נאסר להם יע\"ש:
ויש לי לעמוד קצת בסוגיא זו דפריך הש\"ס מעיק' ומי אית ליה לר\"י אחע\"א והתניא יכול תהא נבלת עוף טמא מטמא בגדים בבית הבליעה ת\"ל נבילה וטרפה לא יאכל לטמאה בה מי שאיסורו משום בל תאכל נבילה יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל נבילה אלא משו' בל תאכל טמאה כו' ולכאורה קשה אמאי לא משני דברייתא הכי קאמר מי שאיסורו משום בל תאכל נבלה לחוד יצא זה שאיסורו אף משום בל תאכל טמאה ולעולם לית ליה לר\"י אחע\"א ושוב ראיתי דבפסחים דל\"ה סוף ע\"ב עלה דקתני בברייתא יכול יצא אדם י\"ח בטבל ת\"ל לא תאכל עליו חמץ כו' מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ אלא בל תאכל טבל ומותבי' עלה ואיסור' דחמץ היכן אזלא ומשני רב ששת הא מני ר\"ש היא דאמ' אין אחע\"א רבינ' אמ' אפי' תימא רבנן מי שאיסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד אלא אף משו' בל תאכל טבל ודחי הש\"ס לשינוייא דרבינא מידי בלבד כתי' אלא מחוורת' כדר' ששת ע\"כ יע\"ש:
ובכן אני תמיה על הר\"ש שכתב בפ\"ק דטהרו' משנ' ג' עלה דמתני' דנבלת עוף טמא אין בו כזית בבית הבליע' וז\"ל דתניא בפ' גיד הנשה יכול תהא נבלת עוף טמא וכו' כלו' דלא אתי איסור נבלה וחייל אאיסו' טומא' ומאן דאית ליה אחע\"א ידרוש הכי מי שאיסורו משום ב\"ת נבלה לחוד יצא זה שאיסורו משו' ב\"ת נבל' וטמא עכ\"ל וק\"ט דאי מאן דס\"ל אחע\"א דריש קרא הכי היכי מוכחינן מהך ברייתא דר\"י ס\"ל אין אחע\"א הא שפיר איכא לפרושי נמי מלתיה דר\"י דבריית' הכי וכדמשני רבינא בפסחים בההיא בריית' דמתנייא כה\"ג דהכא אלא ודאי דתלמודא לא קאמר הכי משום הך דחויא דדחינן התם לדרבינא מכדי בלבד כתיב וצ\"ע וראיתי להרב חזון נחום שם שכתב ע\"ד הר\"ש וז\"ל ולע\"ד אין צורך לזה דמאן דאית ליה אחע\"א ידרוש קרא זה למעוטי נבלת בהמה כו' ונבלת עוף טמא ממעט מנבלה וטריפה יצא זה שאין לו טריפ' כדאיתא בת\"כ עכ\"ל. ותמוהים דבריו לע\"ד דר\"י גופי' דממעט עוף טמא משום טעמא דיצא זה שאין איסורו משום ב\"ת נביל' כו' ממעט נבילת בהמה מדכתיב לטמאה בה יצא בהמה שמטמא' במגע ובמשא וכמ\"ש הרב ק\"א ז\"ל שם בת\"כ יע\"ש וא\"כ אכתי למ\"ד אחע\"א אייתר קרא דנבלה דדריש ר\"י למעוטי עוף טמא, גם מ\"ש דנבלת עוף טמא ממעט מדכתיב טרפה יצא עוף טמא שאין לו טרפה לא ידעתי למאן דאי' ליה אחע\"א היכי מצינן למעוטי עוף טמא מפני שאין במינו טרפ' הא לדידיה כיון דאחע\"א אף בעוף טמא נוהג בו דין טרפה וחייב משום טומאה ומשום טרפ' כדמוכ' בפ' המזבח מקדש די\"ו ומאן דדריש בתורת כהנים יצא עוף טמא שאין לו טרפ' אתי כמאן דאמר אין אחע\"א וזה מבואר וצ\"ע:
וראיתי להתוס' ז\"ל בזבחים דס\"ט ע\"ב ד\"ה ר\"י כו' שכתבו וז\"ל תימה לר\"י אפילו נבלה גמורה לא תטמא דלא חייל אאיסור קדשים כדדריש גבי נבלת עוף טמא כו' וי\"ל דדוקא עוף טמא שאין במינו משום ב\"ת נבלה קממעט כו' עכ\"ל, וראיתי להרב צאן קדשים ז\"ל שכתב שדבריה' קשים להולמן דהא עיקר קושיית התוס' ז\"ל הוא לר\"י דס\"ל דאין אחע\"א אפי' נבל' גמורה לא תטמא א\"כ מאי מתרצי בזה משום שאין במינו וכו' ע\"כ הטעם שאין במינו משום ב\"ת נבלה דלא אתי איסור נבלה וחל אאיסור טמאה משום דאין אחע\"א כמ\"ש שם רש\"י ולפ\"ז הדרא קושיית התוס' ז\"ל לדוכתא וצ\"ע עכ\"ל ולע\"ד לא קשייא דנהי דאיסור נבילה לא חייל אאיסור מוקדשי' לענין איסור אכיל' לחייבו משום נבל' ומשו' מוקדשים למ\"ד אין אחע\"א אבל לענין טומאת מגע ומשא דליתיה באיסור מוקדשים ואיתיה בנבלה למה לא תחול אפי' למ\"ד אין אחע\"א ודכוותא אמרינן בפרק כל הבשר דקי\"ג ע\"ב גבי מבשל חלב בחלב דאפי' למ\"ד דאיסור בשר בחלב לא חייל אאיסור חלב משום טעמא דאין אחע\"א ולא מיחייב באכילתו אלא משום חלב לחוד אפ\"ה מחייב בבישולו משום מבשל בשר בחלב משום דחלב לחודיה אע\"ג דאסיר באכילה לא אסיר בבישול וכשבישלו בחלב חל עליו איסור בשר בחלב לענין בישול דלא הוה אסיר עד השתא וא\"כ ה\"נ דכוותא היא דחייל שפיר איסור נבלה אאיסור מוקדשים לענין טומאת מגע ומשא וברור, ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' ל\"ה דמבוארים דבריו ז\"ל כאשר כתבנו דטומאת מגע ומשא חייל שפיר אאיסור חלב ואין בזה משום אחע\"א יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד עמ\"ש שם בס' הנז' ליישב קו' התוס' ז\"ל נעמוד לקמן:
גם רע\"ק דמייתי הש\"ס בפ' ג\"ה דקי\"ו ע\"א גבי מאי דקאמר במתני' חיה ועוף אינן מן התורה כו' וקאמר תלמודא קסבר ר\"ע אחע\"א חלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש כתבו התוס' שם דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע דלשמואל הוא דפריך הש\"ס דאי ס\"ל כר\"ע בחיה ועוף ובהמ' טמאה היכי דריש ומשני דקסבר שמואל אחע\"א בלאו קרא יע\"ש דמבואר יוצא מדבריהם ז\"ל דר\"ע ס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור בת אחת וקסבר ר\"ע אחע\"א דקאמר תלמודא לפי דבריהם לאו דוקא אלא ה\"ק קסבר מאן דדריש כר\"ע דהיינו שמואל אחע\"א ועכ\"ל דשמואל ס\"ל כההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק המזבח מקדש די\"ו ע\"ב גבי צרוף נבלת בהמה טהורה עם בשר טמאה דקאמר תלמודא דסביר' ליה להך ברייתא אחע\"א אעפ\"י ששני האיסורין שוים וה\"נ איכא ברייתא אחרת דמייתי לה הש\"ס בפרק כל הבשר דקי\"ד ע\"א דקתני הפיגו' והנותר והטמא שבישלן עם חלב חייב כו' וקאמר תלמודא האי תנא סבר אחע\"א יע\"ש ואף עפ\"י דאיסור בשר בחלב קיל טפי מאיסור פיגו' ונותר וטמא דקדים ושמואל נמי איכא למימר דכהנהו תנאי ס\"ל:
ואיכא למידק דכיון דשמואל ס\"ל אחע\"א ואפילו בקל על חמור כבשר בחלב על איסו' חלב וכ\"ש באיסורין שוין א\"כ כי פריך הש\"ס בשבועות דכ\"ג ע\"ב עלה דמתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב הא גופא קשיא כו' מ\"ש רישא דפטור ומ\"ש סיפא דחייב ומשני הא לא קשיא רישא בסתם וסיפא במפרש והדר פריך מפרש גופיה תיקשי אמאי מושבע מהר סיני הוא ואין שבועה חלה על שבועה ומשנינן רב ושמואל ור\"י דאמרי בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים יע\"ש. והשתא כיון דשמואל ס\"ל בעלמא אחע\"א ואפי' בקל על חמור אמאי דחיק לאוקומי מתני' בכולל כו' לימא דמתני' דס\"ל דשבועה חלה על שבועה כמ\"ד איסו' חע\"א וכדס\"ל לשמואל ואפשר ליישב דכדי שלא תחלוק סתמא דשבועות אסתמא דכריתות גבי יש אוכל אכילה אחת כו' דסברא דאחע\"א באיסור כולל משני הכי שמואל וכעין זה כתבו התוס' בר\"פ גיד הנשה ד\"ה איסור גיד הנשה יע\"ש:
וראיתי להר\"ן בחידושיו לחולין דקי\"ג ע\"ב עלה דפריך תלמודא התם וסבר שמואל אחע\"א שכתב וז\"ל איכא למידק מאי קו' דהא אחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא שהרי בתחילה לא נאסר אלא באכילה ועכשיו ניתוסף בה איסור הנאה ובמסכת כריתות אמרינן דאיסור הנאה איסור מוסיף הוא וא\"כ בכהן שאכל תרומה טמאה כל שנטמאת התרומה ואח\"ך נטמא הכהן ליכא איסור מוסיף דליכא למימר אפילו בנטמא הכהן ואח\"כ נטמאת התרומה אמרי' דאינו במיתה אע\"ג דניתוסף איסור באותה תרומה לכל כהן דאלו בכה\"ג פטור לאו משום אין אחע\"א הוא ובודאי שכל שנטמא הגוף תחילה חייב ולא פטרינן אלא בנטמאת התרומ' ואח\"כ נטמא הגוף והיינו דאמרינן פרט לזו שמחוללת ועומדת קודם לכן לפיכך נראה דשמעתין פליגא אדרבנן דאמרי במסכ' שבועות דאפי' למאן דלית ליה כולל מוסיף אית ליה עכ\"ל והשתא ניחא דשמואל נמי לית ליה אחע\"א הכא גבי בשר בחלב אלא משום דאיסור מוסיף הוא אבל כל דליכא טעם איסור מוסיף או כולל לית ליה אחע\"א ומש\"ה הוצרך לשנויי מתני' דשבועות בכולל דברי' המותרים עם דברים האסורין:
איברא דאכתי קשה לפום סוגייא זו דחולין דקי\"ג דלא משמע ליה לתלמודא לחלק בין איסור מוסיף לשאינו מוסיף ופריך משמואל אדשמואל א\"כ כי משני אבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אין אחע\"א ושאני בשר בחלב דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסיף כבש' בחלב לית ליה לשמואל אחע\"א אם לא משו' דגלי קרא בבש' בחלב וא\"כ קשה דמדמשני שמואל מתני' דשבועו' בכולל דברי' המותרין עם דברים האסורין משמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסו' כולל וכ\"ש באיסו' מוסיף דעדיף טפי ואפשר דכיון דהך שינוייא לא קאי לפום קושטא כדבעי הש\"ס למימר לקמן דקי\"ו קסבר ר\"ע אחע\"א ולפי מ\"ש התוס' לא דוקא ר\"ע אלא לדשמואל הוא דקאמר הכי דס\"ל אחע\"א וכמש\"ל לא חש הש\"ס למדחי האי שינוייא מההיא דמשני שמואל מתני' דשבועות בכולל דברים המותרים כו' דנראה דשמואל ס\"ל אחע\"א אפי' באיסו' כולל וכל שכן באיסו' מוסיף א\"נ יש ליישב דאע\"ג דמשני שמואל התם מתני' בכולל דברים המותרי' עם דברי' האסורי' איהו בדידי' פליג וס\"ל דאין אחע\"א אפי' בכולל ומוסי' ומשום דאשכח סתמא אחריתי בכריתות פ' אמרו לו די\"ד גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות כו' ואידך מתני' נמי דיש בא ביאה א' וחייב שש חטאות כו' דסתם רבי כמאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל ובאיסור מוסיף כדאתמר עלה התם בגמרא וה\"נ סתם לן רבי ביבמות פרק ד' אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' להכי משני דהך מתניתין דשבועות נמי סתם לן נמי כמ\"ד אחע\"א בכולל מיהו שמואל פליג אכולהו סתמי וס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף וכעין זה כתבו התוס' לעיל דק\"ג ע\"א ד\"ה מר סבר כו' לדעת ר' יוחנן יע\"ש אלא שלא ידעתי אמאי לא הוקשה להם כן הכא אף לשמואל:
שוב ראיתי דלהתוס' ז\"ל לא קשה ולא מידי דאינהו לשיטתם אזלי שכתבו בדק\"א ע\"א ד\"ה איסור כולל כו' דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא וסיימו וכן צריך לפרש בפרק כל הבשר גבי הא דפריך וסבר שמואל אחע\"א עכ\"ל וכונתם מבוארת דהוקשה להם באותה סוגיא דפרק כל הבשר קושיית הר\"ן שכתבנו דמאי פריך משמואל אדשמואל הא בשר בחלב איסור מוסי' משא\"כ בתרומה שנטמאת דע\"כ כשנטמאת התרומה תחילה מיירי ואח\"כ נטמא הכהן כמ\"ש הר\"ן וכ\"כ התוס' שם בדק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובסנהדרין פ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שמחוללת יע\"ש וכיון שכן ליכא איסור מוסי' אלא איסור כולל ולזה הוצרכו לומר דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא והשתא פריך שפיר משמואל אדשמואל דגבי תרומה שנטמא' תחילה ואח\"כ נטמא הגוף איכא נמי איסור חמור כי נטמא הגוף דמיחייב מיתה וכמ\"ש רש\"י שם ואפי' הכי קאמר שמואל דאין אחע\"א ולפום מאי דמשני אבע\"א בעלמא לית ליה לשמואל אחע\"א ושאני בשר בחלב דגלי ביה קרא תו ל\"ק מההיא דפרק שבועות ב' בתרא דמשמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסור כולל דאיכא למימר דדוקא באיסור חמור לית ליה לשמואל אחע\"א אמנם באיסור כולל אית ליה:
איברא שלפי דברי הר\"ן דמשמע ליה דאיסור בשר בחלב איסור מוסיף הוא ולפום מאי דמשני תלמודא דשמואל בעלמא אחע\"א לית ליה ושאני הכא דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסי' אית ליה לשמואל דאין אחע\"א וה\"נ רבי אמי ור' אסי דמייתי הש\"ס בתר הכי דס\"ל דהמבשל חלב בחלב ואכלו דלא לקי אאכילה ב' משום דאין אחע\"א ס\"ל נמי דאפי' באיסור מוסיף אין אחע\"א ק\"ט דהא קי\"ל הלכה כסתם משנה וכבר סתם לן תנא כמה סתמי כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסיף דהא בפ\"ג דכריתות די\"ג תנן סתמא יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם א' וכו' והיינו כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסי' כדאתמר עלה התם בגמ' וה\"נ סתם לן תנא התם באידך מתניתין דיש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות וכאידך נמי דתני התם הבא על בת בתו כו' והבא על חמותו כו' והכי סתם לן ביבמות פ\"ד אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' יע\"ש ודוחק לומר דשמואל ורבי אמי ור' אסי פליגי אהך כללא דרבי יוחנן ולית להו הלכה כסת' משנה ודחו כל הנך סתמי ומשמע להו דהלכה כר\"ש דאפי' באיסור מוסי' לית ליה אחע\"א כמ\"ש התוס' בכריתות דכ\"ג ע\"א ד\"ה ומי ובקדושין דע\"ז ע\"ב ד\"ה פרט דס\"ס אכתי תיקשי דהא קי\"ל הלכה כרבי יוסי דנמוקו עמו ואיהו ס\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף כדאיתא ביבמות דל\"ג ע\"א ואפי' בקל על חמור כמ\"ש התוס' דל\"ג ע\"ב יע\"ש:
כי ע\"כ נלע\"ד דלשיטת הר\"ן עכ\"ל דשמואל ור' אמי ורבי אסי ס\"ל דאחע\"א באיסור בשר בחלב דאיסור מוסי' וכי קאמר הש\"ס דשמואל בעלמא לית ליה אחע\"א דחוי בעלמא הוא דקמדחי אבל קושטא דמלתא דכיון דהוי איסור מוסי' ודאי דאית ליה לשמואל אחע\"א וכדקאמר ואבע\"א וכו' ורבי אמי ורבי אסי נמי הכי אית להו אלא דפלוגתייהו הוא לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א גבי בב\"ח אי ס\"ל נמי הכי דלא חל או לא ומר אמר דגבי בב\"ח מודה ר\"ש דלקי משום דיליף אכילה מבישול ומר אמר דלא יליף ולפום מאי דקאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי מ\"ד לא לקי על האכילה לדעת רבי שמעון קאמר דלא תימא הכא לדידי' לקי משום דילי' נבלה מבישול קמ\"ל אמנם אנן בדידן לפום מאי דקי\"ל כר' יוסי דבאיסו' מוסיף אחע\"א פשיטא לן דלקי במבשל חלב ומתה בחלב משום איסור מוסיף ושוב ראיתי להר\"ן לקמן דקי\"ו עלה דאמרינן קסבר ר\"ע אחע\"א שכתב וז\"ל כבר כתבתי למעל' דאחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא הילכך כיון דקי\"ל בעלמא אחע\"א באיסור מוסיף נקטינן כר\"ע ואף ע\"ג דשמואל שהוא אמורא משמע דלא דריש כר\"ע אלא כת\"ק כדאמרינן לעיל גדי לרבות את החלב כו' הך מימרא תרוצי מתרצינן לעיל ולפרוקא בתרא דאמרי' הא דידיה הא דרבי' אפשר דלדידיה אחע\"א אית ליה וחלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש הרי שכתב הרב בפשיטות דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף חלב ומתה מחייב בב\"ח מסברא משום דאיסור מוסיף הוא וא\"כ עכ\"ל דההיא דר' אמי ור' אסי לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף הוא דפליגי ואינהו בדידהו ס\"ל דאחע\"א ולקי על האכילה ב' משום איסור מוסיף כדאמרן:
וע\"פ האמור ממילא נדחה היא ראיית הרב מש\"ל בפ\"ה מה' יסודי התורה ה\"ח ד\"ה והנה אף שלכאורה כו' שהביא ראיה לדעת רבינו דס\"ל דאינו חייב מלקות בנהנה מבשר בחלב וכתב הוא ז\"ל שיש להכריח סברתו מההיא דפ' כל הבשר דקי\"ג דאמרינן המבשל חלב בחלב ר' אמי ור' אסי חד אמר לוקה וחד אמר אינו לוקה והמתבאר שם בסוגיא דלכ\"ע אין איסור בשר בחלב חל על איסור חלב ויש לתמוה דהא איסור מוסיף הוא דהשתא נאסר בהנאה וא\"כ אמאי לא חייל איסור בב\"ח על איסור חלב ולסברת ר' ניחא דע\"כ לא חשיב הנאה איסור מוסיף אלא היכא דלוקה על ההנאה כו' אבל בבשר בחלב דליכא מלקות בהנאה לא שייך ביה איסור מוסיף אך לסברת החולקים על רבינו וס\"ל דבכל איסורי הנאה לוקים על ההנאה וכ\"ש בבשר בחלב לא ידעתי טעם נכון למה לא יתחייב האוכל שבישל בחלב שתים משום איסור מוסי' וצ\"ע את\"ד יע\"ש ואין ספק שאילו הרב היה רואה דברי הר\"ן שכתבנו לא הוה מתמה בזה שהרי מבואר כתב דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף המבשל חלב בחלב לוקה ב' משום איסור מוסי' ור' אמי ור' אסי ודאי דלמאן דלית ליה אחע\"א באיסור מוסי' קמיירו וכדאמרן וא\"נ אפשר דאינהו נמי הכי ס\"ל ואנן לא קי\"ל כוותייהו ועיין בספר דברי אמת בקונט' דכ\"ד ע\"א וע\"ב ולבר מן דין לפי מ\"ש התוס' דמשמע להו דאיסור בשר בחלב לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא אין מקום לתמיהת הרב ז\"ל לשיטת הסוברים דלוקים על ההנאה מהך מימרא דרבי אמי ור' אסי דאיכא למימר דכל דליכא איסור כולל משום איסור חמור לא אמרינן אחע\"א וכדאמרינן בפרק גה\"נ דק\"א ע\"א ואפי' באיסור כולל לא חייל קל על חמור כמ\"ש וכ\"כ התוס' ביבמות דל\"ג ע\"ב ד\"ה אמר ר\"י כו' יע\"ש ולכן בההיא דכריתות די\"ג גבי אכל חלב מן המוקד' קאמר הש\"ס דמשו\"ה חל איסור מוקדשים על חלב מגו דאיתוסף ביה איסור הנאה כו' כלומר דאיכא תרתי באיסור הקדש שהוא כולל שחל ההקדש אף על הבשר וגם איסור' איסור חמור דאסיר בהנאה משא\"כ באיסור בשר בחלב על חלב דליכא אלא איסור חמור דהשתא נאסר בהנאה אבל ליכא איסו' כולל כההיא דהקדש דנאסר שאר הבשר כשהקדי' דאע\"ג דהשתא שבישלו בחלב נאסר אף בחלב הא לא איריי' דמה שנאסר בחלב אינו אלא משום טעם החלב שנתן בחלב דהו\"ל כאוכל החלב עצמו וכיון שחל עליו מעיקרא איסור חלב כי נתבשל בחלב ונתן טעם בחלב אסור החלב משום איסורא דחלב למאי דקי\"ל טעם כעיקר דאורייתא ואם לא נתן טעם בחלב משרא שרי החלב וליכא אף משום איסור בשר בחלב כנודע והשתא כיון דליכא איסור כולל אע\"ג דאיכא איסור חמור ס\"ל לר' אמי ור' אסי דאין אחע\"א ודוק ועיין להרדב\"ז בחדשות ח\"ב בתשו' השייכות ללשונות הרמב\"ם סי' רמ\"ה שלפי דבריו יתיישב קו' הרב ז\"ל יע\"ש ועיין עוד שם במה שהוקשה לו בדברי הרמב\"ם שבפירוש המשנה לכריתות ועיין להרמ\"ע מפאנו סי' קכ\"ג דקכ\"ז ע\"ב ועיין בס' לחם יאודה בפ\"ח מה' מ\"א יע\"ש:
ודע דמ\"ש לעיל בשם הר\"ן והתו' דההיא מימרא דשמואל דקאמ' מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה לא מיירי אלא כשנטמאת התרומה תחלה אבל אם נטמא הכהן תחלה וחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע מיניה ושאין זה תלוי בענין אחע\"א יע\"ש מדברי הרמב\"ם רפ\"ז מה' תרומות לא משמע הכי שהרי סתם וכתב וז\"ל כהן טמא אסור לאכול תרומה בין טהורה בין טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן כו' וטמא שאכל תרומה טמאה אף ע\"פ שהוא בלאו לוקה שהרי אינה קדש עכ\"ל ומדלא עלה לחלק בין נטמאת התרומה תחי' לנטמא הכהן תחילה משמע דבכל ענין לא חל עליו חיוב מיתה ואינו לוקה וא\"כ יש לתמוה מה יענ' ר' לאותה סוגי' דחולין דקי\"ג דפריך הש\"ס דשמואל אדשמואל מההיא דמבשל חלב עם חלב לההיא דתרומה כשנטמאת ולפי דעתו דההיא דתרומה שנטמאת מיירי אפי' בנטמא הכהן תחילה מאי קושייא הא ע\"כ לומר דהתם גזרת הכתוב הוא דאי משו' טעמא דאין אחע\"א הוא בנטמא הכהן תחילה דחל עליו חיוב מיתה מעיקרא מאי איכא למימר הא אפי' למ\"ד אין אחע\"א כל כה\"ג דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע כדמוכחא סוגייא דפרק ג\"ה דק\"א וכמו שהכריחו התוס' והר\"ן ז\"ל וה\"נ מוכח ביבמות פ' ד' אחין דל\"ב גבי הא דתניא התם כיצד אמר ר\"י חמותו ונעשית אשת איש נידון בזיקה הראשונה וכמבואר שם בדברי רש\"י ד\"ה אמר ר' אבהו מודה ר\"י באיסור מוסי' כו' ובד\"ה ואית דגרסי הכא כו' יע\"ש ואולי יאמר רבינו דודאי המקשן דפריך משמואל אדשמואל ומשמע ליה דההיא דתרומה שנטמא משום טעמא דאין אחע\"א הוא דפטר ליה ממיתה עכ\"ל דמשמע ליה דבנטמאת התרומה תחילה מיירי אבל אם נטמא הכהן תחילה ודאי דמחייב מיהו לפום מאי דתריץ ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא השתא איכא למימר דאפילו בנטמא הכהן תחילה מיירי וגזרת הכתוב היא דכל שנטמאת התרומה אפי' נטמא הוא תחילה דלא לחייב מיתה ודוחק:
תו ק\"ל בדברי הרמב\"ם הללו שנראין דבריו סותרין זל\"ז דמעיקרא כתב דכהן טמא אסור לאכול תרומה ואפילו טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן בקדשים לא יאכל משמע דבכלל בקדשים לא יאכל נכלל אף תרומה טמאה שנקרא קדש ואם כן איך כתב אח\"ך דטמ' שאכל תרומה טמאה אינו לוקה שהרי אינה קדש תו ק\"ל טובא במה שתלה רבינו חיוב המלקות בחיוב המיתה דתרומה אינו לוקה עליה מפני שאינו חייב מיתה עליה ולפי דעתו דעובר עליה בלאו דבקדשים לא יאכל למה לא ילקה עליה כעובר על שאר לאוין דעלמא דמחייב מלקו' אע\"ג דליכא חיוב מיתה בידי שמים וכעת צל\"ע והיותר תימה אצלי מ\"ש שם מרן כ\"מ ז\"ל וז\"ל ומ\"ש וטמא שאכל תרומה טמאה אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה בס\"פ הנשרפין מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה שנ' ומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת ומשמע מיתה הוא דליכא הא איסורא איכא עכ\"ל דמשמע מדבריו ז\"ל דליכא אלא איסורא בעלמא ואלו רבינו כתב שעובר בלאו ואם כונת מרן ז\"ל לומר דליכא אלא איסור לאו בעלמא אבל מלקא לא לקי מהיכא משמע ליה למרן כן דשפיר איכא למימר דמיתה ליכא אבל לאו איכא ולקי עליה ככל שאר לאוין דעלמא דליכא בהו מיתה ולקי עלייהו וצ\"ע וכ\"ת אם איתא דמיתה הוא דליכ' אבל מלקות איכא היכי בעי הש\"ס למימ' דשמואל דדריש הך דרשא לית ליה אחע\"א והא כיון דלא ממעטי' מקרא אלא מיתה דוקא אכתי שפי' חל אע\"א לענין מלקו' ומאי פריך משמו' אדשמו' אלא ודאי משמ' דאף מלקו' נמי ממעטי' מיני' ולהכי פריך שפי' משמואל אדשמו' אכתי לא ידעתי מנ\"ל לרבי' לו' דעוב' בלאו אלא דלא לקי עליו דאימא דאף איסור לאו נמי לא חייל עליה כלל דאי הוה חייל עליה איסור לאו מילקא נמי הוה לקי שוב ראיתי להלח\"מ בפי\"ט מה' סנהדרין ה\"ב שכתב וז\"ל וגם מ\"ש רבינו בה' תרומות שכהן טמא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה אין זה במשמע דברי הגמ' דשם לא אמרו אלא אינו במיתה משום שנאמר גבי מיתה חלול אבל מלקות מיהא איכא עכ\"ל ולא ידעתי אמאי לא הוקשה לו בדברי רבינו דמאחר דכתב דעובר בלאו למה לא ילקה עליו ועיין להרפ\"ח בי\"ד סי' ס\"ב סק\"ב:
עוד ראיתי להלח\"מ שהוקשה לו במ\"ש שם רבינו ובפ\"ו מה' תרומות דזר שאכל תרומה בין טמאה בין טהורה דחייב מיתה בידי שמים ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב מפיק ליה מדסמך קרא דוכל זר לא יאכל קדש לקרא דומתו בו כי יחללוהו והשתא לדעת רבינו ק' כיון דבכהן עצמו דעיקר קרא כתיב ביה ס\"ל דהיכא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה מאין יצא לו בזר שאכל תרומה טמאה כיון דלא ילפינן אלא מכהן דיו לבוא מ\"ה להיות כנדון וכתב ואפשר לומר בדוחק דסברת רבינו דכי אמרי' פרט לזו שמחוללת ועומדת הוא דוקא לגבי כהן דכיון שהוא מותר בתרומה אע\"ג דהוא טמא כיון דהיא טמאה אוקי טומאה בהדי טומאה ואינה קדש דהוא מותר בה כשהיא טהורה אבל בזר שלעו' אסור בתרומה אפי' היא טהורה א\"כ כשהיא טמאה והוא טמא היא קדש לגביה אבל אין זה מספיק דמ\"מ לא היה לו לרבינו להוציא דין לענוש מיתה כיון דאין לו ראיה ברורה עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור דרבי' הוציא דבר זה מלשון הברייתא דפ' הנשרפין דקתני ואלו שבמיתה כהן טמא שאכל תרומה טהורה וזר שאכל את התרומה ואם איתא דזר שאכל תרומה טמאה אינו חייב מיתה כי היכי דקתני כהן טמא שאכל תרומה טהורה הו\"ל למתני נמי זר שאכל תרומה טהורה כי היכי דתני גבי כהן ומדתני תרומה סתמא גבי זר וגבי כהן תני טהורה משמע דגבי זר מחייב אף בתרומה טמאה ומה שעלה לחלק הרב בין כהן לזר גם הרדב\"ז בביאורו לה' תרומות פ\"ו חילק כן יע\"ש ומיהו למ\"ש לעיל בשם התוס' והר\"ן דגבי תרומה שנטמאה לא מפטר ממיתה אלא כשנטמאת התרומה תחי' ואח\"ך נטמא הכהן אבל אם נטמא הכהן תחילה כיון דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע אין צורך למה שנדחקו הרלח\"מ והרדב\"ז דגבי זר מעיקרא חל עליה חיוב מיתה כשהיתה התרומ' טהורה וכי נטמאת התרומה אח\"ך תו לא מפטר ממיתה ומשו\"ה לא חלקו בברייתא גבי זר בין תרומ' טמאה לטהורה ודוק וא\"ת גבי כהן נמי אמאי לא תני בברייתא תרומה סתם כיון דכשנטמא הכהן תחילה אפילו נטמאת התרומה חייב מיתה לפי מ\"ש התוס' והר\"ן הא לא קשייא דברייתא מלתא פסיקתא נקט ואי הוה תני תרומה טמאה הוה צריך למתני דוקא כשנטמא הכהן ואפ' נמי לפ' דתרומה טהורה דקתני היינו שהיתה טהו' כשנטמא הכהן אע\"ג דהשתא בשע' אכילתה היא טמאה מסתמא הכי הוא דכיון שהוא טמא הרי בשעת אכילתו כיון שנגע בתרומ' טמאה טימאהו כמו שהשיבו לו חכמים לר\"י הגלילי גבי טמא שאכל את הקדש וע' בדברי התוס' בחולין דק\"א ד\"ה בנטמאה ובפ' הנשרפין דפ\"ג יע\"ש:
ואת זה ראיתי להרב לשון ערומים בלשונו' הרמב\"ם דף יו\"ד ע\"א הביא דברי הרמב\"ם ומרן הללו וכתב על זה וז\"ל ומיהו הא ק\"ל בדברי מרן ז\"ל דאמאי הוצרך ללמוד הדין דכהן טמא שאכל תרומה טמא' מההיא דפ' הנשרפין דמשמע מיתה הוא דליכא הא איסור' איכא והרי תלמוד ערוך הוא בידינו פרק הערל דע\"ג דקאמר ואוכלן בטומאת עצמן לוקה משא\"כ בתרומה מלקא הוא דלא לקי הא איסורא איכא מנ\"ל אמר קרא בשעריך תאכלנו לזה ולא לאחר ולאו הבא מכלל עשה עשה וכ\"כ רש\"י בפ' כל הבשר דקי\"ג ולא על מרן ז\"ל תלונותי כי אם על ר' הרמב\"ם שכתב אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה שהרי אינה קדש ול\"ל הך טעמא ת\"ל דלאו הבא מכלל עשה עשה כדקאמר תלמודא ועיין כו' עכ\"ל ולע\"ד אחרי המחילה הראויה לא מצאתי מקום לדבריו דההיא דפרק הערל בטהור שאכל תרומה טמאה קמיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו ז\"ל בטמא שאכל תרומה קמיירי דאלו אכל תרומה טהורה חייב מיתה בידי שמים כדאיתא בפ' הנשרפין וכשאכל תרומה טמאה לדע' רבינו חיוב מיתה ליכא ומה\"ט אינו לוקה אבל איסור לאו איכא וכמ\"ש רבינו אעפ\"י שהוא עובר בלאו ולזה הוצרך רבינו ליתן טעם למה לא יתחייב מיתה כיון שאכל תרומה בטומאת הגוף אעפ\"י שהיא טמאה וכתב מפני שאינה קדש והיינו מיעוטא דומתו בו כי יחללוהו פרט לזו שמחוללת ועומדת כדדריש שמואל ומה\"ט אינו לוקה ומרן ז\"ל ג\"כ לא הביא ההיא דפ' הערל מה\"ט דהתם בטהור שאכל תרומה טמאה מיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו מיירי בטמא שאכל תרומה טמאה וכתב דאיכא איסור לאו ולזה הוצרך להביא ההיא דפרק הנשרפין דמשמע מינה דמיתה הוא דליכא אבל איסור לאו מיהא איכא וזה ברור ומבואר בכונת רבינו הרמב\"ם ודבריו ז\"ל צל\"ע ואולם אי קשיא בדברי רבינו ומרן לא קשיא אלא מאי דאקשינן אנן יד עניי מהיכא משמע להו מהגמ' דלא לקי וכמו שהוקשה לו להרב לח\"מ בה' סנהדר' כדכתיבנא לעיל:
וראיתי להרב פר\"ח בביאורו לה' תרומות שכתב ע\"ד רבינו שכתב דטמא שאכל תרומה טמאה שהוא בלאו וז\"ל ותימא על רש\"י שכתב בפ' האשה רבה ד\"צ ע\"א ובפ' הנזיקין דנ\"ד ע\"א כהן טמא שאכל תרומה טמאה במיתה ונ\"ל דטעמו משום דבפ' השוחט והמעלה הויא פלוגתא דר' יוסי ורבנן בטמא שאכל קדש טמא ומשמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דרבנן מחייבי בקדש טמא ה\"ה דמחייבי בתרומה טמאה והך מימרא דס\"פ הנשרפין אתיא כר\"י הגלילי ורבנן לית להו הך דרשא וכ\"נ מלשון דיבמות יע\"ש ואין כן דעת התוס' אלא דרבנן לא ילפי קדש מתרומה ור\"י הגלילי דורש וזה דעת רבינו דהכא גבי תרומה פסק לפטור ובפ' י\"ח מה' פסולי המוקדשין הל' יו\"ד גבי קדש טמא פסק לחיובא אלמא דמפליג בינייהו עכ\"ל והנה מה שהוק' לו ז\"ל בדברי רש\"י גם הרב בני יעקב ז\"ל בהגהותיו על הרמב\"ם ז\"ל הוקשה לו ג\"כ קושיא זו בדברי רש\"י ז\"ל והניחה בצ\"ע ועיין בס' דברי אמת בקונטריסיו דמ\"ה ע\"ג ובס' אור יקרות בחי' לגיטין דנ\"ד יע\"ש ובס' לשון ערומים בלשונות הרמב\"ם ז\"ל עמד בזה ויישב דברי רש\"י ז\"ל ע\"פ מאי דמשני הש\"ס לקמן דקי\"ג ע\"ב למאי דפריך בהך מימרא דשמואל אאידך מימרא דקאמר שמואל לרבות את החלב ואת המתה ומשני הא דידיה הא דרביה דלפום הך שינוייא למאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל אפי' נטמאת התרומה כל שנטמא הכהן חייב מיתה ולא דרשינן פרט לזו שמחוללת ועומדת והשתא רש\"י ז\"ל תפס עיקר הך שינוייא ומש\"ה בההיא דיבמות ופ' הנזקין דקאי אליבא דר\"מ דלית ליה בעלמא אחע\"א באיסור כולל דייק שפיר לפרש דלדידיה אפי' בתרומה טמאה איכא חיוב מיתה את\"ד יע\"ש ואין ספק כי זו היתה כונת הרפ\"ח אלא שדבריו סתומי' קצת וכונתו מבוארת לזה דודאי לפום ההוא שינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה א\"כ רבנן דפליגי אר' יוסי בטמא שאכל קדש טמא וס\"ל דאחע\"א באיסור כולל כדמפרש רבה התם בפרק השוחט והמעלה דף ק\"ז ובפרק כל הבשר דק\"א עכ\"ל דגבי תרומה נמי הכי ס\"ל ורש\"י תפס עיקר הך שינוייא אבל התוס' ז\"ל תפסו עיקר אידך שינוייא דמשני תלמודא התם ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא כמו שנר' מדבריהם שם בחולין דק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שכתבו וז\"ל ומאן דאית ליה אחע\"א יאמר דשאני תרומה דגלי קרא וכן משמע בפרק כל הבשר עכ\"ל ומדלא כתבו דמאן דאית ליה אחע\"א פליג אההיא דתרומה וכשינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה מבואר שדעתם לתפוס עיקר כאידך שינוייא וזהו שכתב הרפ\"ח ז\"ל ואין כן דעת התוס' וברור:
והרב חזון נחום בפי\"א ממס' פרה משנה ג' יישב ג\"כ דברי רש\"י ע\"פ דרך זה והכריח עוד דהך שינוייא בתרא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרבי' עיקר דהא סתם מתני' דהתם ס\"ל דאפי' בתרומה טמאה חייב מיתה ובודאי דלא פליג שמואל אסתם מתני' אלא דהך שינוייא דהא דידיה הא דרביה עיקר ורביה דשמואל תנא הוא ופליג אמתני' כמ\"ש שם הרב תיו\"ט וכ\"נ מדברי הר\"ש שם את\"ד יע\"ש ולפי דבריו כי משני תלמודא מעיקרא בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא לא משני הכי אלא לומר דלא ק' משמואל אדשמואל אבל קושטא ודאי לא קאי הכי כדמוכח' ההיא סתם משנה דמס' פרה ולפי שיטת התוס' והרמב\"ם דתפסו עיקר כשינוייא דמשני הש\"ס שאני תרומה דגלי קרא יש לנו לדעת מה יענו שפתי דעת לסתמא דמס' פרה ועיין להרב ארעא דרבנן במ\"ב סי' רל\"ג מה שתירץ עוד לדברי רש\"י דמיירי בתרומה טמאה דרבנן יע\"ש:
וראיתי למרן כ\"מ בספ\"ד מה' פרה אדומה שהוק' לו כן ותירץ בשם הר\"י קורקוס ז\"ל וז\"ל ונר' שדעת רבינו דכי קתני האוכל חייב מיתה היינו כמו שחייב באוכל תרומה והוא טמא והיינו כשהיא טהורה דהכא לא נחית תנא אלא לאשמועינן שהוא נטמ' בנגיעה זו דהוייא נגיעה במי חטאת שלא לצורך ונטמא טומא' שחייב מיתה באכילת הדבילה בשביל אותה טומאה ובודאי דהוי דיניה כדין טמא בעלמא דאטהורה חייב מיתה ואטמאה פטור ובין טמאה חייב דקתני ה\"ק לא מבעייא דאטהורה כשהיא טמאה שנטמאו המים אלא אפי' טהורה נטמאו דלגבי מי חטאת הוייא טמא ואותו שאכלה אם יש בה כביצה חייב מיתה ככל טמא דעלמא והיינו כשהי' טהורה וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו אותה אפי' היתה טהורה הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא ואין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב מיתה מן התורה כ\"ש שאפי' שנטמאו לחטאת לא מפני זה יחזרו ויטמאו את הדבילה עכ\"ל, מבואר יוצא מדבריו שהדבילה של תרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטאת המים נטמאו אבל התרומה טהורה היא כמו שהיתה מעיקרא ובהכי ניחא ליה דחייב מיתה דקתני מתני' היינו דוקא כשאכל הדבילה הטהורה שנפלה לתוך מי חטאת לא נטמאת התרומה אלא המים ואין המים חוזרים ומטמאים את הדבילה מפני שאין טומאה זו מדאוריית' כי אם טומאת מעלה מדרבנן בעלמא:
ואני בעוניי את חטאי אני מזכיר כי לא זכיתי להבין אמרי קדוש דכיון שהמי חטאת הם אב מאבות הטומאה כמ\"ש רבינו שם ברפט\"ו והנוגע בהם שלא לצורך הזאה נטמא א\"כ כי נפלה דבילה של תרומה בתוך מי חטאת ונגע במים איך הפה יכולה לדבר שתהיה הדבילה טהורה דכי היכי דאב הטומאה מטמא אדם וכלים בנגעים אין ספק דמטמא אוכלים ומשקים שהם עלולים יותר לקבל טומאה מולד הטומאה מה שא\"כ אדם וכלים דאינן מקבלים טומאה מולד הטומאה כדאיתא בריש פ\"ק דבב\"ק וכמ\"ש רבינו בהקדמתו לסדר טהרות ד\"ג ע\"א ד\"ה וכמו כן יע\"ש ותו דרבינו הר\"ם במז\"ל קיהיב טעמא למה האוכלה חייב מיתה וכתב מפני שאכל תרומה טמא' וכונתו מבוארת שכיון למ\"ש בפירוש המשנה בפרק י\"א דמסכת פרה מ\"ג וז\"ל ואפי' היתה התרומה הטהורה ומי שיאכלנה אחר זה חייב מיתה לפי שהוא יטמא בעת אכילה כאשר נגעה במי נידה כפי מה שנתבאר בראשון מכלים ומי שאכל כזית מתרומה והוא טמא חייב מיתה כמו שביארנו בט' מסנהדרין עכ\"ל ואם כדברי הרב ז\"ל שהתרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטא' לא נטמאו אלא המים אבל התרומה עצמה טהורה היא כדמעיקרא היאך האוכלה יהיה טמא ולולי דברים אלו שכתב וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו כו' הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא כו' היינו יכולים לידחק בכוונת דבריו הראשוני' ז\"ל שהוא רצה לפרש לדעת רבינו ז\"ל דמ\"ש והאוכלה חייב מיתה שאין חיוב המיתה בשביל אכילת הדבילה בעצמה אלא ה\"ק והאוכ' לדבילה של תרומה טהורה שנגעה במים נטמא בעת האכיל' טומאה שחייב מיתה בטומאה זו והכוונה דבעת אכילת דבילה זו אפשר שלא נגע זה האוכל במי חטאת שעל הדבילה בידו או בלשונו ונטמא גופו מפני נגיעתו במי חטאת ואם אוכל אח\"ך תרומה טהורה חייב מיתה באותה אכילה, אמנם דבריו אלו מוכיחים דס\"ל דחיוב המיתה הוא בשביל אכילת הדבילה של תרומה טהורה בעצמה וע\"ז הוקשה לו שהרי אחר שנטמאו המים חזרה הדביל' ונטמאת ואין כאן חיוב מיתה והוצרך לתרץ דאין טומאה זו אלא מדרבנן דכיון שהדבילה היא טהורה לא נטמאו המים אלא משום מעלה סוף דבר דברי מרן שכתב בשם הר\"י קורקוס נפלאו ממני:
ולולי דברי רבינו הרמב\"ם ז\"ל שבפירוש המשנה ובחבורו שנראה מדבריו שהוא מפרש מה ששנינו והאוכלה חייב מיתה דהיינו טעמא מפני שאכל תרומה בטומאת הגוף אף עפ\"י שהתרומה טמאה היינו יכולים לומר דמתני' אתא לאשמועינן דזר שאכל תרומה אעפ\"י שהיא טמאה חייב מיתה כמ\"ש רבינו בפ\"ו מהלכות תרומו' וקמ\"ל דגבי זר לא דרשינן פרט לזו שמחולל' ועומדת כמ\"ש לעיל בשם הרדב\"ז והלח\"מ והיינו דקתני והאוכלה חייב מיתה כלומר ולא מפני שהיא טמא' נפטר זה האוכלה מחיוב המיתה שנתחייב באכילת תרומה אמנם לפי דברי רבינו לא יתכן פירוש זה, ומ\"מ אנן בדידן מצי' לפרש כן לדעת התוס' שכתבנו לעיל דקיימי בשיטת הרמב\"ם דתפסו עיקר ההיא שינוייא דמשני הש\"ס בחולין דף קי\"ג דאפי' למ\"ד אחע\"א שאני תרומה דגלי קרא דא\"כ קשיא דהך מתני' אמאן תרמייה אמנם עפ\"י האמור הנה נכון ולבר מן דין לדידהו ז\"ל אפשר לפרש דהכי קתני והאוכלה בטומאת הגוף חייב מיתה אעפ\"י שהתרומה טמאה חייב מיתה ומיירי בשנטמא גופו מעיקרא קודם שנטמא' הדבילה דכל כה\"ג לדעת התוס' לכ\"ע חייב מיתה והיא היא אתא לאשמועינן מתני' דלא תימה כיון שנטמאת התרומ' פקע מיניה חיוב מיתה קמ\"ל ועדיין כל זה אינו נח לי וצ\"ע לשיטת התוס' ורבינו הך מתני':
ודרך אגב ראיתי להרב מ\"ל ברפ\"ז מה' תרומות עלה ונסתפק באוכל תרומה טמאה בטומאה דרבנן אי אמעיטא מקרא דומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת והביא דברי מהר\"י קורקוס ז\"ל הללו שכתב שאין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב המיתה מן התורה וכתב ולא ידעתי אם הרב ז\"ל ס\"ל דשאני טומאת מעילה משאר טומאות דרבנן או דילמא ס\"ל דשום טומאה דרבנן אינו פוטרתו מחיוב כרת מן התורה והדבר צ\"ת עכ\"ל, וכעת הגיע לידי ביאור מהר\"י קורקוס מכ\"י על ספר טהרה ומצאתי לו בפט\"ו מה' פרה אדומה ה\"ב וה\"ג שגילה דעתו בהדיא דל\"ש טומאת מעילה או שאר טומאות דרבנן לא מפקע חיובא דאורייתא יע\"ש ואין להביא ראיה ממ\"ש רבינו בפי\"ח מה' פסולי המוקדשים הט\"ו היה טמא בטומאו' של דבריהם אינו לוקה אם אכל קדש וכ\"ש שאינו חייב כרת יע\"ש דודאי לחייבו מיתה משום טומאה דרבנן דמדאוריי' פטור לא קמספ\"ל להרב ז\"ל ועיקר ספיקו של הרב ז\"ל הוא היכא דבאים אנו לפוטרו מחיוב מיתה או כרת ע\"י טומאה דרבנן ודוק:
הדרן למאי דאתינן עלה דאף ר\"ע נמי לית ליה אחע\"א באיסורין שוין וכ\"ש בקל על חמור כמ\"ש התוס' בפ' גיד הנשה דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע כו' ואף ר\"י הגלילי אמרינן התם דאית ליה אחע\"א באסור כולל ובחמור על קל אבל קל על חמור וא\"נ שוין לית ליה וס\"ל דאיסור טומאת בשר חמיר מאיסור הגוף משום דלית ליה טהרה במקוה ורבנן דפליגי עליה דר\"י הגלילי התם וס\"ל דטמא שאכל בין קדש טמא בין קדש טהור ס\"ל דאיסור טומאת הגו' חל עליו איסור טומאת בשר בכולל ואפשר דס\"ל דטומאת הגו' שהוא בכרת אע\"ג דאית ליה טהרה במקוה חמיר טפי מאיסור טומאת בשר ומשום הכי ס\"ל דאחע\"א בכולל:
וראיתי בסוגייא זו לרש\"י ז\"ל דברים תמוהים לע\"ד שכתב שם בדק\"א ע\"ב ד\"ה ור\"י הגלילי לית ליה כולל ולא חייל איסור טומאת גוף על איסור טומאת בשר כו' הילכך תנא דלעיל ר\"י הגלילי היא כו' וההיא דלעיל איכא לאוקומא אליביה כו' ואע\"ג דלר\"ש נמי שמעינן בעלמא דלית ליה כולל כו' אפי\"ה אליביה לא מצינו לאוקומיה דהא אף באיסור חמור כו' עכ\"ל ולא ידעתי היאך סליק אדעתיה לאוקומיה הך ברייתא דקתני ומודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה ושל שור הנסקל שחייב שתים כר\"ש דהא לר\"ש ס\"ל אין בגידין בנותן טעם כדאמרינן בפסחים בפ' כ\"ש דכ\"ב ע\"א ולמאן דאית ליה אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משו' איסור מוקדשים באוכל גיד כלל וכדמוכחא סוגיי' דר\"פ גיד הנשה דקאמר אלא קסבר אין בגידין בנ\"ט ובמוקדשין איסו' גיד איכ' איסור מוקדשי' ליכא יע\"ש וה\"נ אמרי' בסוגיין דק\"א עלה דקתני האוכל גיד הנשה של בהמה טמאה ר\"ש פוטר אי אין בגידין בנ\"ט לחייב משום גיד ואמר רבא לעולם קסבר אין בגידין בנ\"ט ושאני התם כו' דשמעינן מינה דלר\"ש ס\"ל אין בגידין בנ\"ט ולא מחייב בגיד אלא משום איסור גיד לבד אבל משום שאר איסורין לא מחייב וכיון שכן הכא דקתני דמודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה שחייב שתים משום איסור גיד ומשום איסור מוקדשין היאך אפשר לאוקומי לה כר\"ש וכעין זה ראיתי למרן הכ\"מ פ\"ח מה' מ\"א ה\"ו שהקשה בדברי הרמב\"ם ז\"ל בשם הרשב\"א זלה\"ה דאיהו ז\"ל פסיק ותני דאין בגידין בנ\"ט ואיך פסק דהאוכל גיד הנשה של עולה דחייב שתים והניחה בתימה יע\"ש ולא ידעתי למה לא הוקשה לו ג\"כ מאוכל גיד הנשה של נבלה וטרפה שפסק ג\"כ דחייב שתים ולמ\"ד אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משום איסור נבלה וטריפה כלל כי היכי דלא מחייב באיסור מוקדשי' וכמבואר מדברי התוס' בחולין בפ' גיד הנשה ד\"ה איסור גיד יע\"ש:
תו ק\"ל בדברי רש\"י ז\"ל דהיאך אפשר למימר דחכמים דר\"מ דאית להו איסור כולל באיסור חמו" + ], + [ + "שורש איסור חל על איסור\n כלל \n גדול הוא בכל איסורין שבתורה שאין איסור חל על איסור אלא א\"כ היו ב' האיסורין באים כאחד או שהיה האיסור האחד מוסיף דברים אחרים על אותו האיסור או אם היה כולל דברים אחרים עם איסור זה. לפיכך כו'. יע\"ש. וכעין זה כתב ג\"כ בספי\"ד מה' מ\"א יע\"ש:
והנה מכל התנאים שהוזכרו שמותם בש\"ס בענין זה דאחע\"א לא אשכחן מאן דס\"ל דאיסור חל על איסור היכא שאינו לא כולל ולא מוסיף ולא אתו בבת אחת וגם אין האיסור האחרון חמור טפי מן הראשון דרבנן דפליגי עם ר\"ש באוכל נבילה ביוה\"ך ומייתי ליה הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"ב ובפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ד ע\"א ובפ\"ק דנזיר דף ד' ע\"א ובפרק כל שעה דל\"ה סע\"ב וס\"ל דאיסור יוה\"ך חל אאיסור נבילה ומחייב תרתי היינו משום דאיסור יוה\"ך איסור כולל הוא ואף באיסור כולל כי האי קאמר הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"כ לא קאמרי רבנן אחע\"א אלא באיסור חמור על קל דיוה\"ך חמור הוא דמיחייב כרת משא\"כ באיסור נבילה דליכא אלא לאו גרידא אבל איסור קל על חמור אפילו באיסור כולל לא חייל יע\"ש גם ר\"מ ור' יאודה דאפליגו באוכל גיד הנשה של נבילה ומייתי לה הש\"ס בפרק גיד הנשה דק\"א ע\"א וס\"ל לר\"מ אחע\"א ומחייב תרתי היינו משום דנבלה לגבי איסור גיד חשיב איסור כולל דאיסור נבלה חייל נמי אבשר כדאיתא התם ובהדיא אמרינן בפ' אמרו לו די\"ד ע\"א וביבמות דל\"ד ע\"א דלר\"מ אין אחע\"א לבד באיסור כולל ואיסור מוסיף יע\"ש גם רבי יאודה דפליג במתני' דר\"פ גיד הנשה דק\"א וס\"ל דאיסור גיד נוהג אף בבהמה טמאה קאמר הש\"ס דלעולם לר\"י אין אחע\"א ושאני גיד דחמיר דמבני יעקב נאסר להם יע\"ש:
ויש לי לעמוד קצת בסוגיא זו דפריך הש\"ס מעיק' ומי אית ליה לר\"י אחע\"א והתניא יכול תהא נבלת עוף טמא מטמא בגדים בבית הבליעה ת\"ל נבילה וטרפה לא יאכל לטמאה בה מי שאיסורו משום בל תאכל נבילה יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל נבילה אלא משו' בל תאכל טמאה כו' ולכאורה קשה אמאי לא משני דברייתא הכי קאמר מי שאיסורו משום בל תאכל נבלה לחוד יצא זה שאיסורו אף משום בל תאכל טמאה ולעולם לית ליה לר\"י אחע\"א ושוב ראיתי דבפסחים דל\"ה סוף ע\"ב עלה דקתני בברייתא יכול יצא אדם י\"ח בטבל ת\"ל לא תאכל עליו חמץ כו' מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ אלא בל תאכל טבל ומותבי' עלה ואיסור' דחמץ היכן אזלא ומשני רב ששת הא מני ר\"ש היא דאמ' אין אחע\"א רבינ' אמ' אפי' תימא רבנן מי שאיסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד אלא אף משו' בל תאכל טבל ודחי הש\"ס לשינוייא דרבינא מידי בלבד כתי' אלא מחוורת' כדר' ששת ע\"כ יע\"ש:
ובכן אני תמיה על הר\"ש שכתב בפ\"ק דטהרו' משנ' ג' עלה דמתני' דנבלת עוף טמא אין בו כזית בבית הבליע' וז\"ל דתניא בפ' גיד הנשה יכול תהא נבלת עוף טמא וכו' כלו' דלא אתי איסור נבלה וחייל אאיסו' טומא' ומאן דאית ליה אחע\"א ידרוש הכי מי שאיסורו משום ב\"ת נבלה לחוד יצא זה שאיסורו משו' ב\"ת נבל' וטמא עכ\"ל וק\"ט דאי מאן דס\"ל אחע\"א דריש קרא הכי היכי מוכחינן מהך ברייתא דר\"י ס\"ל אין אחע\"א הא שפיר איכא לפרושי נמי מלתיה דר\"י דבריית' הכי וכדמשני רבינא בפסחים בההיא בריית' דמתנייא כה\"ג דהכא אלא ודאי דתלמודא לא קאמר הכי משום הך דחויא דדחינן התם לדרבינא מכדי בלבד כתיב וצ\"ע וראיתי להרב חזון נחום שם שכתב ע\"ד הר\"ש וז\"ל ולע\"ד אין צורך לזה דמאן דאית ליה אחע\"א ידרוש קרא זה למעוטי נבלת בהמה כו' ונבלת עוף טמא ממעט מנבלה וטריפה יצא זה שאין לו טריפ' כדאיתא בת\"כ עכ\"ל. ותמוהים דבריו לע\"ד דר\"י גופי' דממעט עוף טמא משום טעמא דיצא זה שאין איסורו משום ב\"ת נביל' כו' ממעט נבילת בהמה מדכתיב לטמאה בה יצא בהמה שמטמא' במגע ובמשא וכמ\"ש הרב ק\"א ז\"ל שם בת\"כ יע\"ש וא\"כ אכתי למ\"ד אחע\"א אייתר קרא דנבלה דדריש ר\"י למעוטי עוף טמא, גם מ\"ש דנבלת עוף טמא ממעט מדכתיב טרפה יצא עוף טמא שאין לו טרפה לא ידעתי למאן דאי' ליה אחע\"א היכי מצינן למעוטי עוף טמא מפני שאין במינו טרפ' הא לדידיה כיון דאחע\"א אף בעוף טמא נוהג בו דין טרפה וחייב משום טומאה ומשום טרפ' כדמוכ' בפ' המזבח מקדש די\"ו ומאן דדריש בתורת כהנים יצא עוף טמא שאין לו טרפ' אתי כמאן דאמר אין אחע\"א וזה מבואר וצ\"ע:
וראיתי להתוס' ז\"ל בזבחים דס\"ט ע\"ב ד\"ה ר\"י כו' שכתבו וז\"ל תימה לר\"י אפילו נבלה גמורה לא תטמא דלא חייל אאיסור קדשים כדדריש גבי נבלת עוף טמא כו' וי\"ל דדוקא עוף טמא שאין במינו משום ב\"ת נבלה קממעט כו' עכ\"ל, וראיתי להרב צאן קדשים ז\"ל שכתב שדבריה' קשים להולמן דהא עיקר קושיית התוס' ז\"ל הוא לר\"י דס\"ל דאין אחע\"א אפי' נבל' גמורה לא תטמא א\"כ מאי מתרצי בזה משום שאין במינו וכו' ע\"כ הטעם שאין במינו משום ב\"ת נבלה דלא אתי איסור נבלה וחל אאיסור טמאה משום דאין אחע\"א כמ\"ש שם רש\"י ולפ\"ז הדרא קושיית התוס' ז\"ל לדוכתא וצ\"ע עכ\"ל ולע\"ד לא קשייא דנהי דאיסור נבילה לא חייל אאיסור מוקדשי' לענין איסור אכיל' לחייבו משום נבל' ומשו' מוקדשים למ\"ד אין אחע\"א אבל לענין טומאת מגע ומשא דליתיה באיסור מוקדשים ואיתיה בנבלה למה לא תחול אפי' למ\"ד אין אחע\"א ודכוותא אמרינן בפרק כל הבשר דקי\"ג ע\"ב גבי מבשל חלב בחלב דאפי' למ\"ד דאיסור בשר בחלב לא חייל אאיסור חלב משום טעמא דאין אחע\"א ולא מיחייב באכילתו אלא משום חלב לחוד אפ\"ה מחייב בבישולו משום מבשל בשר בחלב משום דחלב לחודיה אע\"ג דאסיר באכילה לא אסיר בבישול וכשבישלו בחלב חל עליו איסור בשר בחלב לענין בישול דלא הוה אסיר עד השתא וא\"כ ה\"נ דכוותא היא דחייל שפיר איסור נבלה אאיסור מוקדשים לענין טומאת מגע ומשא וברור, ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' ל\"ה דמבוארים דבריו ז\"ל כאשר כתבנו דטומאת מגע ומשא חייל שפיר אאיסור חלב ואין בזה משום אחע\"א יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד עמ\"ש שם בס' הנז' ליישב קו' התוס' ז\"ל נעמוד לקמן:
גם רע\"ק דמייתי הש\"ס בפ' ג\"ה דקי\"ו ע\"א גבי מאי דקאמר במתני' חיה ועוף אינן מן התורה כו' וקאמר תלמודא קסבר ר\"ע אחע\"א חלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש כתבו התוס' שם דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע דלשמואל הוא דפריך הש\"ס דאי ס\"ל כר\"ע בחיה ועוף ובהמ' טמאה היכי דריש ומשני דקסבר שמואל אחע\"א בלאו קרא יע\"ש דמבואר יוצא מדבריהם ז\"ל דר\"ע ס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור בת אחת וקסבר ר\"ע אחע\"א דקאמר תלמודא לפי דבריהם לאו דוקא אלא ה\"ק קסבר מאן דדריש כר\"ע דהיינו שמואל אחע\"א ועכ\"ל דשמואל ס\"ל כההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק המזבח מקדש די\"ו ע\"ב גבי צרוף נבלת בהמה טהורה עם בשר טמאה דקאמר תלמודא דסביר' ליה להך ברייתא אחע\"א אעפ\"י ששני האיסורין שוים וה\"נ איכא ברייתא אחרת דמייתי לה הש\"ס בפרק כל הבשר דקי\"ד ע\"א דקתני הפיגו' והנותר והטמא שבישלן עם חלב חייב כו' וקאמר תלמודא האי תנא סבר אחע\"א יע\"ש ואף עפ\"י דאיסור בשר בחלב קיל טפי מאיסור פיגו' ונותר וטמא דקדים ושמואל נמי איכא למימר דכהנהו תנאי ס\"ל:
ואיכא למידק דכיון דשמואל ס\"ל אחע\"א ואפילו בקל על חמור כבשר בחלב על איסו' חלב וכ\"ש באיסורין שוין א\"כ כי פריך הש\"ס בשבועות דכ\"ג ע\"ב עלה דמתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב הא גופא קשיא כו' מ\"ש רישא דפטור ומ\"ש סיפא דחייב ומשני הא לא קשיא רישא בסתם וסיפא במפרש והדר פריך מפרש גופיה תיקשי אמאי מושבע מהר סיני הוא ואין שבועה חלה על שבועה ומשנינן רב ושמואל ור\"י דאמרי בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים יע\"ש. והשתא כיון דשמואל ס\"ל בעלמא אחע\"א ואפי' בקל על חמור אמאי דחיק לאוקומי מתני' בכולל כו' לימא דמתני' דס\"ל דשבועה חלה על שבועה כמ\"ד איסו' חע\"א וכדס\"ל לשמואל ואפשר ליישב דכדי שלא תחלוק סתמא דשבועות אסתמא דכריתות גבי יש אוכל אכילה אחת כו' דסברא דאחע\"א באיסור כולל משני הכי שמואל וכעין זה כתבו התוס' בר\"פ גיד הנשה ד\"ה איסור גיד הנשה יע\"ש:
וראיתי להר\"ן בחידושיו לחולין דקי\"ג ע\"ב עלה דפריך תלמודא התם וסבר שמואל אחע\"א שכתב וז\"ל איכא למידק מאי קו' דהא אחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא שהרי בתחילה לא נאסר אלא באכילה ועכשיו ניתוסף בה איסור הנאה ובמסכת כריתות אמרינן דאיסור הנאה איסור מוסיף הוא וא\"כ בכהן שאכל תרומה טמאה כל שנטמאת התרומה ואח\"ך נטמא הכהן ליכא איסור מוסיף דליכא למימר אפילו בנטמא הכהן ואח\"כ נטמאת התרומה אמרי' דאינו במיתה אע\"ג דניתוסף איסור באותה תרומה לכל כהן דאלו בכה\"ג פטור לאו משום אין אחע\"א הוא ובודאי שכל שנטמא הגוף תחילה חייב ולא פטרינן אלא בנטמאת התרומ' ואח\"כ נטמא הגוף והיינו דאמרינן פרט לזו שמחוללת ועומדת קודם לכן לפיכך נראה דשמעתין פליגא אדרבנן דאמרי במסכ' שבועות דאפי' למאן דלית ליה כולל מוסיף אית ליה עכ\"ל והשתא ניחא דשמואל נמי לית ליה אחע\"א הכא גבי בשר בחלב אלא משום דאיסור מוסיף הוא אבל כל דליכא טעם איסור מוסיף או כולל לית ליה אחע\"א ומש\"ה הוצרך לשנויי מתני' דשבועות בכולל דברי' המותרים עם דברים האסורין:
איברא דאכתי קשה לפום סוגייא זו דחולין דקי\"ג דלא משמע ליה לתלמודא לחלק בין איסור מוסיף לשאינו מוסיף ופריך משמואל אדשמואל א\"כ כי משני אבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אין אחע\"א ושאני בשר בחלב דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסיף כבש' בחלב לית ליה לשמואל אחע\"א אם לא משו' דגלי קרא בבש' בחלב וא\"כ קשה דמדמשני שמואל מתני' דשבועו' בכולל דברי' המותרין עם דברים האסורין משמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסו' כולל וכ\"ש באיסו' מוסיף דעדיף טפי ואפשר דכיון דהך שינוייא לא קאי לפום קושטא כדבעי הש\"ס למימר לקמן דקי\"ו קסבר ר\"ע אחע\"א ולפי מ\"ש התוס' לא דוקא ר\"ע אלא לדשמואל הוא דקאמר הכי דס\"ל אחע\"א וכמש\"ל לא חש הש\"ס למדחי האי שינוייא מההיא דמשני שמואל מתני' דשבועות בכולל דברים המותרים כו' דנראה דשמואל ס\"ל אחע\"א אפי' באיסו' כולל וכל שכן באיסו' מוסיף א\"נ יש ליישב דאע\"ג דמשני שמואל התם מתני' בכולל דברים המותרי' עם דברי' האסורי' איהו בדידי' פליג וס\"ל דאין אחע\"א אפי' בכולל ומוסי' ומשום דאשכח סתמא אחריתי בכריתות פ' אמרו לו די\"ד גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות כו' ואידך מתני' נמי דיש בא ביאה א' וחייב שש חטאות כו' דסתם רבי כמאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל ובאיסור מוסיף כדאתמר עלה התם בגמרא וה\"נ סתם לן רבי ביבמות פרק ד' אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' להכי משני דהך מתניתין דשבועות נמי סתם לן נמי כמ\"ד אחע\"א בכולל מיהו שמואל פליג אכולהו סתמי וס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף וכעין זה כתבו התוס' לעיל דק\"ג ע\"א ד\"ה מר סבר כו' לדעת ר' יוחנן יע\"ש אלא שלא ידעתי אמאי לא הוקשה להם כן הכא אף לשמואל:
שוב ראיתי דלהתוס' ז\"ל לא קשה ולא מידי דאינהו לשיטתם אזלי שכתבו בדק\"א ע\"א ד\"ה איסור כולל כו' דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא וסיימו וכן צריך לפרש בפרק כל הבשר גבי הא דפריך וסבר שמואל אחע\"א עכ\"ל וכונתם מבוארת דהוקשה להם באותה סוגיא דפרק כל הבשר קושיית הר\"ן שכתבנו דמאי פריך משמואל אדשמואל הא בשר בחלב איסור מוסי' משא\"כ בתרומה שנטמאת דע\"כ כשנטמאת התרומה תחילה מיירי ואח\"כ נטמא הכהן כמ\"ש הר\"ן וכ\"כ התוס' שם בדק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובסנהדרין פ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שמחוללת יע\"ש וכיון שכן ליכא איסור מוסי' אלא איסור כולל ולזה הוצרכו לומר דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא והשתא פריך שפיר משמואל אדשמואל דגבי תרומה שנטמא' תחילה ואח\"כ נטמא הגוף איכא נמי איסור חמור כי נטמא הגוף דמיחייב מיתה וכמ\"ש רש\"י שם ואפי' הכי קאמר שמואל דאין אחע\"א ולפום מאי דמשני אבע\"א בעלמא לית ליה לשמואל אחע\"א ושאני בשר בחלב דגלי ביה קרא תו ל\"ק מההיא דפרק שבועות ב' בתרא דמשמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסור כולל דאיכא למימר דדוקא באיסור חמור לית ליה לשמואל אחע\"א אמנם באיסור כולל אית ליה:
איברא שלפי דברי הר\"ן דמשמע ליה דאיסור בשר בחלב איסור מוסיף הוא ולפום מאי דמשני תלמודא דשמואל בעלמא אחע\"א לית ליה ושאני הכא דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסי' אית ליה לשמואל דאין אחע\"א וה\"נ רבי אמי ור' אסי דמייתי הש\"ס בתר הכי דס\"ל דהמבשל חלב בחלב ואכלו דלא לקי אאכילה ב' משום דאין אחע\"א ס\"ל נמי דאפי' באיסור מוסיף אין אחע\"א ק\"ט דהא קי\"ל הלכה כסתם משנה וכבר סתם לן תנא כמה סתמי כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסיף דהא בפ\"ג דכריתות די\"ג תנן סתמא יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם א' וכו' והיינו כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסי' כדאתמר עלה התם בגמ' וה\"נ סתם לן תנא התם באידך מתניתין דיש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות וכאידך נמי דתני התם הבא על בת בתו כו' והבא על חמותו כו' והכי סתם לן ביבמות פ\"ד אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' יע\"ש ודוחק לומר דשמואל ורבי אמי ור' אסי פליגי אהך כללא דרבי יוחנן ולית להו הלכה כסת' משנה ודחו כל הנך סתמי ומשמע להו דהלכה כר\"ש דאפי' באיסור מוסי' לית ליה אחע\"א כמ\"ש התוס' בכריתות דכ\"ג ע\"א ד\"ה ומי ובקדושין דע\"ז ע\"ב ד\"ה פרט דס\"ס אכתי תיקשי דהא קי\"ל הלכה כרבי יוסי דנמוקו עמו ואיהו ס\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף כדאיתא ביבמות דל\"ג ע\"א ואפי' בקל על חמור כמ\"ש התוס' דל\"ג ע\"ב יע\"ש:
כי ע\"כ נלע\"ד דלשיטת הר\"ן עכ\"ל דשמואל ור' אמי ורבי אסי ס\"ל דאחע\"א באיסור בשר בחלב דאיסור מוסי' וכי קאמר הש\"ס דשמואל בעלמא לית ליה אחע\"א דחוי בעלמא הוא דקמדחי אבל קושטא דמלתא דכיון דהוי איסור מוסי' ודאי דאית ליה לשמואל אחע\"א וכדקאמר ואבע\"א וכו' ורבי אמי ורבי אסי נמי הכי אית להו אלא דפלוגתייהו הוא לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א גבי בב\"ח אי ס\"ל נמי הכי דלא חל או לא ומר אמר דגבי בב\"ח מודה ר\"ש דלקי משום דיליף אכילה מבישול ומר אמר דלא יליף ולפום מאי דקאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי מ\"ד לא לקי על האכילה לדעת רבי שמעון קאמר דלא תימא הכא לדידי' לקי משום דילי' נבלה מבישול קמ\"ל אמנם אנן בדידן לפום מאי דקי\"ל כר' יוסי דבאיסו' מוסיף אחע\"א פשיטא לן דלקי במבשל חלב ומתה בחלב משום איסור מוסיף ושוב ראיתי להר\"ן לקמן דקי\"ו עלה דאמרינן קסבר ר\"ע אחע\"א שכתב וז\"ל כבר כתבתי למעל' דאחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא הילכך כיון דקי\"ל בעלמא אחע\"א באיסור מוסיף נקטינן כר\"ע ואף ע\"ג דשמואל שהוא אמורא משמע דלא דריש כר\"ע אלא כת\"ק כדאמרינן לעיל גדי לרבות את החלב כו' הך מימרא תרוצי מתרצינן לעיל ולפרוקא בתרא דאמרי' הא דידיה הא דרבי' אפשר דלדידיה אחע\"א אית ליה וחלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש הרי שכתב הרב בפשיטות דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף חלב ומתה מחייב בב\"ח מסברא משום דאיסור מוסיף הוא וא\"כ עכ\"ל דההיא דר' אמי ור' אסי לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף הוא דפליגי ואינהו בדידהו ס\"ל דאחע\"א ולקי על האכילה ב' משום איסור מוסיף כדאמרן:
וע\"פ האמור ממילא נדחה היא ראיית הרב מש\"ל בפ\"ה מה' יסודי התורה ה\"ח ד\"ה והנה אף שלכאורה כו' שהביא ראיה לדעת רבינו דס\"ל דאינו חייב מלקות בנהנה מבשר בחלב וכתב הוא ז\"ל שיש להכריח סברתו מההיא דפ' כל הבשר דקי\"ג דאמרינן המבשל חלב בחלב ר' אמי ור' אסי חד אמר לוקה וחד אמר אינו לוקה והמתבאר שם בסוגיא דלכ\"ע אין איסור בשר בחלב חל על איסור חלב ויש לתמוה דהא איסור מוסיף הוא דהשתא נאסר בהנאה וא\"כ אמאי לא חייל איסור בב\"ח על איסור חלב ולסברת ר' ניחא דע\"כ לא חשיב הנאה איסור מוסיף אלא היכא דלוקה על ההנאה כו' אבל בבשר בחלב דליכא מלקות בהנאה לא שייך ביה איסור מוסיף אך לסברת החולקים על רבינו וס\"ל דבכל איסורי הנאה לוקים על ההנאה וכ\"ש בבשר בחלב לא ידעתי טעם נכון למה לא יתחייב האוכל שבישל בחלב שתים משום איסור מוסי' וצ\"ע את\"ד יע\"ש ואין ספק שאילו הרב היה רואה דברי הר\"ן שכתבנו לא הוה מתמה בזה שהרי מבואר כתב דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף המבשל חלב בחלב לוקה ב' משום איסור מוסי' ור' אמי ור' אסי ודאי דלמאן דלית ליה אחע\"א באיסור מוסי' קמיירו וכדאמרן וא\"נ אפשר דאינהו נמי הכי ס\"ל ואנן לא קי\"ל כוותייהו ועיין בספר דברי אמת בקונט' דכ\"ד ע\"א וע\"ב ולבר מן דין לפי מ\"ש התוס' דמשמע להו דאיסור בשר בחלב לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא אין מקום לתמיהת הרב ז\"ל לשיטת הסוברים דלוקים על ההנאה מהך מימרא דרבי אמי ור' אסי דאיכא למימר דכל דליכא איסור כולל משום איסור חמור לא אמרינן אחע\"א וכדאמרינן בפרק גה\"נ דק\"א ע\"א ואפי' באיסור כולל לא חייל קל על חמור כמ\"ש וכ\"כ התוס' ביבמות דל\"ג ע\"ב ד\"ה אמר ר\"י כו' יע\"ש ולכן בההיא דכריתות די\"ג גבי אכל חלב מן המוקד' קאמר הש\"ס דמשו\"ה חל איסור מוקדשים על חלב מגו דאיתוסף ביה איסור הנאה כו' כלומר דאיכא תרתי באיסור הקדש שהוא כולל שחל ההקדש אף על הבשר וגם איסור' איסור חמור דאסיר בהנאה משא\"כ באיסור בשר בחלב על חלב דליכא אלא איסור חמור דהשתא נאסר בהנאה אבל ליכא איסו' כולל כההיא דהקדש דנאסר שאר הבשר כשהקדי' דאע\"ג דהשתא שבישלו בחלב נאסר אף בחלב הא לא איריי' דמה שנאסר בחלב אינו אלא משום טעם החלב שנתן בחלב דהו\"ל כאוכל החלב עצמו וכיון שחל עליו מעיקרא איסור חלב כי נתבשל בחלב ונתן טעם בחלב אסור החלב משום איסורא דחלב למאי דקי\"ל טעם כעיקר דאורייתא ואם לא נתן טעם בחלב משרא שרי החלב וליכא אף משום איסור בשר בחלב כנודע והשתא כיון דליכא איסור כולל אע\"ג דאיכא איסור חמור ס\"ל לר' אמי ור' אסי דאין אחע\"א ודוק ועיין להרדב\"ז בחדשות ח\"ב בתשו' השייכות ללשונות הרמב\"ם סי' רמ\"ה שלפי דבריו יתיישב קו' הרב ז\"ל יע\"ש ועיין עוד שם במה שהוקשה לו בדברי הרמב\"ם שבפירוש המשנה לכריתות ועיין להרמ\"ע מפאנו סי' קכ\"ג דקכ\"ז ע\"ב ועיין בס' לחם יאודה בפ\"ח מה' מ\"א יע\"ש:
ודע דמ\"ש לעיל בשם הר\"ן והתו' דההיא מימרא דשמואל דקאמ' מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה לא מיירי אלא כשנטמאת התרומה תחלה אבל אם נטמא הכהן תחלה וחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע מיניה ושאין זה תלוי בענין אחע\"א יע\"ש מדברי הרמב\"ם רפ\"ז מה' תרומות לא משמע הכי שהרי סתם וכתב וז\"ל כהן טמא אסור לאכול תרומה בין טהורה בין טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן כו' וטמא שאכל תרומה טמאה אף ע\"פ שהוא בלאו לוקה שהרי אינה קדש עכ\"ל ומדלא עלה לחלק בין נטמאת התרומה תחי' לנטמא הכהן תחילה משמע דבכל ענין לא חל עליו חיוב מיתה ואינו לוקה וא\"כ יש לתמוה מה יענ' ר' לאותה סוגי' דחולין דקי\"ג דפריך הש\"ס דשמואל אדשמואל מההיא דמבשל חלב עם חלב לההיא דתרומה כשנטמאת ולפי דעתו דההיא דתרומה שנטמאת מיירי אפי' בנטמא הכהן תחילה מאי קושייא הא ע\"כ לומר דהתם גזרת הכתוב הוא דאי משו' טעמא דאין אחע\"א הוא בנטמא הכהן תחילה דחל עליו חיוב מיתה מעיקרא מאי איכא למימר הא אפי' למ\"ד אין אחע\"א כל כה\"ג דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע כדמוכחא סוגייא דפרק ג\"ה דק\"א וכמו שהכריחו התוס' והר\"ן ז\"ל וה\"נ מוכח ביבמות פ' ד' אחין דל\"ב גבי הא דתניא התם כיצד אמר ר\"י חמותו ונעשית אשת איש נידון בזיקה הראשונה וכמבואר שם בדברי רש\"י ד\"ה אמר ר' אבהו מודה ר\"י באיסור מוסי' כו' ובד\"ה ואית דגרסי הכא כו' יע\"ש ואולי יאמר רבינו דודאי המקשן דפריך משמואל אדשמואל ומשמע ליה דההיא דתרומה שנטמא משום טעמא דאין אחע\"א הוא דפטר ליה ממיתה עכ\"ל דמשמע ליה דבנטמאת התרומה תחילה מיירי אבל אם נטמא הכהן תחילה ודאי דמחייב מיהו לפום מאי דתריץ ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא השתא איכא למימר דאפילו בנטמא הכהן תחילה מיירי וגזרת הכתוב היא דכל שנטמאת התרומה אפי' נטמא הוא תחילה דלא לחייב מיתה ודוחק:
תו ק\"ל בדברי הרמב\"ם הללו שנראין דבריו סותרין זל\"ז דמעיקרא כתב דכהן טמא אסור לאכול תרומה ואפילו טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן בקדשים לא יאכל משמע דבכלל בקדשים לא יאכל נכלל אף תרומה טמאה שנקרא קדש ואם כן איך כתב אח\"ך דטמ' שאכל תרומה טמאה אינו לוקה שהרי אינה קדש תו ק\"ל טובא במה שתלה רבינו חיוב המלקות בחיוב המיתה דתרומה אינו לוקה עליה מפני שאינו חייב מיתה עליה ולפי דעתו דעובר עליה בלאו דבקדשים לא יאכל למה לא ילקה עליה כעובר על שאר לאוין דעלמא דמחייב מלקו' אע\"ג דליכא חיוב מיתה בידי שמים וכעת צל\"ע והיותר תימה אצלי מ\"ש שם מרן כ\"מ ז\"ל וז\"ל ומ\"ש וטמא שאכל תרומה טמאה אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה בס\"פ הנשרפין מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה שנ' ומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת ומשמע מיתה הוא דליכא הא איסורא איכא עכ\"ל דמשמע מדבריו ז\"ל דליכא אלא איסורא בעלמא ואלו רבינו כתב שעובר בלאו ואם כונת מרן ז\"ל לומר דליכא אלא איסור לאו בעלמא אבל מלקא לא לקי מהיכא משמע ליה למרן כן דשפיר איכא למימר דמיתה ליכא אבל לאו איכא ולקי עליה ככל שאר לאוין דעלמא דליכא בהו מיתה ולקי עלייהו וצ\"ע וכ\"ת אם איתא דמיתה הוא דליכ' אבל מלקות איכא היכי בעי הש\"ס למימ' דשמואל דדריש הך דרשא לית ליה אחע\"א והא כיון דלא ממעטי' מקרא אלא מיתה דוקא אכתי שפי' חל אע\"א לענין מלקו' ומאי פריך משמו' אדשמו' אלא ודאי משמ' דאף מלקו' נמי ממעטי' מיני' ולהכי פריך שפי' משמואל אדשמו' אכתי לא ידעתי מנ\"ל לרבי' לו' דעוב' בלאו אלא דלא לקי עליו דאימא דאף איסור לאו נמי לא חייל עליה כלל דאי הוה חייל עליה איסור לאו מילקא נמי הוה לקי שוב ראיתי להלח\"מ בפי\"ט מה' סנהדרין ה\"ב שכתב וז\"ל וגם מ\"ש רבינו בה' תרומות שכהן טמא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה אין זה במשמע דברי הגמ' דשם לא אמרו אלא אינו במיתה משום שנאמר גבי מיתה חלול אבל מלקות מיהא איכא עכ\"ל ולא ידעתי אמאי לא הוקשה לו בדברי רבינו דמאחר דכתב דעובר בלאו למה לא ילקה עליו ועיין להרפ\"ח בי\"ד סי' ס\"ב סק\"ב:
עוד ראיתי להלח\"מ שהוקשה לו במ\"ש שם רבינו ובפ\"ו מה' תרומות דזר שאכל תרומה בין טמאה בין טהורה דחייב מיתה בידי שמים ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב מפיק ליה מדסמך קרא דוכל זר לא יאכל קדש לקרא דומתו בו כי יחללוהו והשתא לדעת רבינו ק' כיון דבכהן עצמו דעיקר קרא כתיב ביה ס\"ל דהיכא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה מאין יצא לו בזר שאכל תרומה טמאה כיון דלא ילפינן אלא מכהן דיו לבוא מ\"ה להיות כנדון וכתב ואפשר לומר בדוחק דסברת רבינו דכי אמרי' פרט לזו שמחוללת ועומדת הוא דוקא לגבי כהן דכיון שהוא מותר בתרומה אע\"ג דהוא טמא כיון דהיא טמאה אוקי טומאה בהדי טומאה ואינה קדש דהוא מותר בה כשהיא טהורה אבל בזר שלעו' אסור בתרומה אפי' היא טהורה א\"כ כשהיא טמאה והוא טמא היא קדש לגביה אבל אין זה מספיק דמ\"מ לא היה לו לרבינו להוציא דין לענוש מיתה כיון דאין לו ראיה ברורה עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור דרבי' הוציא דבר זה מלשון הברייתא דפ' הנשרפין דקתני ואלו שבמיתה כהן טמא שאכל תרומה טהורה וזר שאכל את התרומה ואם איתא דזר שאכל תרומה טמאה אינו חייב מיתה כי היכי דקתני כהן טמא שאכל תרומה טהורה הו\"ל למתני נמי זר שאכל תרומה טהורה כי היכי דתני גבי כהן ומדתני תרומה סתמא גבי זר וגבי כהן תני טהורה משמע דגבי זר מחייב אף בתרומה טמאה ומה שעלה לחלק הרב בין כהן לזר גם הרדב\"ז בביאורו לה' תרומות פ\"ו חילק כן יע\"ש ומיהו למ\"ש לעיל בשם התוס' והר\"ן דגבי תרומה שנטמאה לא מפטר ממיתה אלא כשנטמאת התרומה תחי' ואח\"ך נטמא הכהן אבל אם נטמא הכהן תחילה כיון דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע אין צורך למה שנדחקו הרלח\"מ והרדב\"ז דגבי זר מעיקרא חל עליה חיוב מיתה כשהיתה התרומ' טהורה וכי נטמאת התרומה אח\"ך תו לא מפטר ממיתה ומשו\"ה לא חלקו בברייתא גבי זר בין תרומ' טמאה לטהורה ודוק וא\"ת גבי כהן נמי אמאי לא תני בברייתא תרומה סתם כיון דכשנטמא הכהן תחילה אפילו נטמאת התרומה חייב מיתה לפי מ\"ש התוס' והר\"ן הא לא קשייא דברייתא מלתא פסיקתא נקט ואי הוה תני תרומה טמאה הוה צריך למתני דוקא כשנטמא הכהן ואפ' נמי לפ' דתרומה טהורה דקתני היינו שהיתה טהו' כשנטמא הכהן אע\"ג דהשתא בשע' אכילתה היא טמאה מסתמא הכי הוא דכיון שהוא טמא הרי בשעת אכילתו כיון שנגע בתרומ' טמאה טימאהו כמו שהשיבו לו חכמים לר\"י הגלילי גבי טמא שאכל את הקדש וע' בדברי התוס' בחולין דק\"א ד\"ה בנטמאה ובפ' הנשרפין דפ\"ג יע\"ש:
ואת זה ראיתי להרב לשון ערומים בלשונו' הרמב\"ם דף יו\"ד ע\"א הביא דברי הרמב\"ם ומרן הללו וכתב על זה וז\"ל ומיהו הא ק\"ל בדברי מרן ז\"ל דאמאי הוצרך ללמוד הדין דכהן טמא שאכל תרומה טמא' מההיא דפ' הנשרפין דמשמע מיתה הוא דליכא הא איסור' איכא והרי תלמוד ערוך הוא בידינו פרק הערל דע\"ג דקאמר ואוכלן בטומאת עצמן לוקה משא\"כ בתרומה מלקא הוא דלא לקי הא איסורא איכא מנ\"ל אמר קרא בשעריך תאכלנו לזה ולא לאחר ולאו הבא מכלל עשה עשה וכ\"כ רש\"י בפ' כל הבשר דקי\"ג ולא על מרן ז\"ל תלונותי כי אם על ר' הרמב\"ם שכתב אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה שהרי אינה קדש ול\"ל הך טעמא ת\"ל דלאו הבא מכלל עשה עשה כדקאמר תלמודא ועיין כו' עכ\"ל ולע\"ד אחרי המחילה הראויה לא מצאתי מקום לדבריו דההיא דפרק הערל בטהור שאכל תרומה טמאה קמיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו ז\"ל בטמא שאכל תרומה קמיירי דאלו אכל תרומה טהורה חייב מיתה בידי שמים כדאיתא בפ' הנשרפין וכשאכל תרומה טמאה לדע' רבינו חיוב מיתה ליכא ומה\"ט אינו לוקה אבל איסור לאו איכא וכמ\"ש רבינו אעפ\"י שהוא עובר בלאו ולזה הוצרך רבינו ליתן טעם למה לא יתחייב מיתה כיון שאכל תרומה בטומאת הגוף אעפ\"י שהיא טמאה וכתב מפני שאינה קדש והיינו מיעוטא דומתו בו כי יחללוהו פרט לזו שמחוללת ועומדת כדדריש שמואל ומה\"ט אינו לוקה ומרן ז\"ל ג\"כ לא הביא ההיא דפ' הערל מה\"ט דהתם בטהור שאכל תרומה טמאה מיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו מיירי בטמא שאכל תרומה טמאה וכתב דאיכא איסור לאו ולזה הוצרך להביא ההיא דפרק הנשרפין דמשמע מינה דמיתה הוא דליכא אבל איסור לאו מיהא איכא וזה ברור ומבואר בכונת רבינו הרמב\"ם ודבריו ז\"ל צל\"ע ואולם אי קשיא בדברי רבינו ומרן לא קשיא אלא מאי דאקשינן אנן יד עניי מהיכא משמע להו מהגמ' דלא לקי וכמו שהוקשה לו להרב לח\"מ בה' סנהדר' כדכתיבנא לעיל:
וראיתי להרב פר\"ח בביאורו לה' תרומות שכתב ע\"ד רבינו שכתב דטמא שאכל תרומה טמאה שהוא בלאו וז\"ל ותימא על רש\"י שכתב בפ' האשה רבה ד\"צ ע\"א ובפ' הנזיקין דנ\"ד ע\"א כהן טמא שאכל תרומה טמאה במיתה ונ\"ל דטעמו משום דבפ' השוחט והמעלה הויא פלוגתא דר' יוסי ורבנן בטמא שאכל קדש טמא ומשמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דרבנן מחייבי בקדש טמא ה\"ה דמחייבי בתרומה טמאה והך מימרא דס\"פ הנשרפין אתיא כר\"י הגלילי ורבנן לית להו הך דרשא וכ\"נ מלשון דיבמות יע\"ש ואין כן דעת התוס' אלא דרבנן לא ילפי קדש מתרומה ור\"י הגלילי דורש וזה דעת רבינו דהכא גבי תרומה פסק לפטור ובפ' י\"ח מה' פסולי המוקדשין הל' יו\"ד גבי קדש טמא פסק לחיובא אלמא דמפליג בינייהו עכ\"ל והנה מה שהוק' לו ז\"ל בדברי רש\"י גם הרב בני יעקב ז\"ל בהגהותיו על הרמב\"ם ז\"ל הוקשה לו ג\"כ קושיא זו בדברי רש\"י ז\"ל והניחה בצ\"ע ועיין בס' דברי אמת בקונטריסיו דמ\"ה ע\"ג ובס' אור יקרות בחי' לגיטין דנ\"ד יע\"ש ובס' לשון ערומים בלשונות הרמב\"ם ז\"ל עמד בזה ויישב דברי רש\"י ז\"ל ע\"פ מאי דמשני הש\"ס לקמן דקי\"ג ע\"ב למאי דפריך בהך מימרא דשמואל אאידך מימרא דקאמר שמואל לרבות את החלב ואת המתה ומשני הא דידיה הא דרביה דלפום הך שינוייא למאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל אפי' נטמאת התרומה כל שנטמא הכהן חייב מיתה ולא דרשינן פרט לזו שמחוללת ועומדת והשתא רש\"י ז\"ל תפס עיקר הך שינוייא ומש\"ה בההיא דיבמות ופ' הנזקין דקאי אליבא דר\"מ דלית ליה בעלמא אחע\"א באיסור כולל דייק שפיר לפרש דלדידיה אפי' בתרומה טמאה איכא חיוב מיתה את\"ד יע\"ש ואין ספק כי זו היתה כונת הרפ\"ח אלא שדבריו סתומי' קצת וכונתו מבוארת לזה דודאי לפום ההוא שינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה א\"כ רבנן דפליגי אר' יוסי בטמא שאכל קדש טמא וס\"ל דאחע\"א באיסור כולל כדמפרש רבה התם בפרק השוחט והמעלה דף ק\"ז ובפרק כל הבשר דק\"א עכ\"ל דגבי תרומה נמי הכי ס\"ל ורש\"י תפס עיקר הך שינוייא אבל התוס' ז\"ל תפסו עיקר אידך שינוייא דמשני תלמודא התם ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא כמו שנר' מדבריהם שם בחולין דק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שכתבו וז\"ל ומאן דאית ליה אחע\"א יאמר דשאני תרומה דגלי קרא וכן משמע בפרק כל הבשר עכ\"ל ומדלא כתבו דמאן דאית ליה אחע\"א פליג אההיא דתרומה וכשינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה מבואר שדעתם לתפוס עיקר כאידך שינוייא וזהו שכתב הרפ\"ח ז\"ל ואין כן דעת התוס' וברור:
והרב חזון נחום בפי\"א ממס' פרה משנה ג' יישב ג\"כ דברי רש\"י ע\"פ דרך זה והכריח עוד דהך שינוייא בתרא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרבי' עיקר דהא סתם מתני' דהתם ס\"ל דאפי' בתרומה טמאה חייב מיתה ובודאי דלא פליג שמואל אסתם מתני' אלא דהך שינוייא דהא דידיה הא דרביה עיקר ורביה דשמואל תנא הוא ופליג אמתני' כמ\"ש שם הרב תיו\"ט וכ\"נ מדברי הר\"ש שם את\"ד יע\"ש ולפי דבריו כי משני תלמודא מעיקרא בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא לא משני הכי אלא לומר דלא ק' משמואל אדשמואל אבל קושטא ודאי לא קאי הכי כדמוכח' ההיא סתם משנה דמס' פרה ולפי שיטת התוס' והרמב\"ם דתפסו עיקר כשינוייא דמשני הש\"ס שאני תרומה דגלי קרא יש לנו לדעת מה יענו שפתי דעת לסתמא דמס' פרה ועיין להרב ארעא דרבנן במ\"ב סי' רל\"ג מה שתירץ עוד לדברי רש\"י דמיירי בתרומה טמאה דרבנן יע\"ש:
וראיתי למרן כ\"מ בספ\"ד מה' פרה אדומה שהוק' לו כן ותירץ בשם הר\"י קורקוס ז\"ל וז\"ל ונר' שדעת רבינו דכי קתני האוכל חייב מיתה היינו כמו שחייב באוכל תרומה והוא טמא והיינו כשהיא טהורה דהכא לא נחית תנא אלא לאשמועינן שהוא נטמ' בנגיעה זו דהוייא נגיעה במי חטאת שלא לצורך ונטמא טומא' שחייב מיתה באכילת הדבילה בשביל אותה טומאה ובודאי דהוי דיניה כדין טמא בעלמא דאטהורה חייב מיתה ואטמאה פטור ובין טמאה חייב דקתני ה\"ק לא מבעייא דאטהורה כשהיא טמאה שנטמאו המים אלא אפי' טהורה נטמאו דלגבי מי חטאת הוייא טמא ואותו שאכלה אם יש בה כביצה חייב מיתה ככל טמא דעלמא והיינו כשהי' טהורה וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו אותה אפי' היתה טהורה הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא ואין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב מיתה מן התורה כ\"ש שאפי' שנטמאו לחטאת לא מפני זה יחזרו ויטמאו את הדבילה עכ\"ל, מבואר יוצא מדבריו שהדבילה של תרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטאת המים נטמאו אבל התרומה טהורה היא כמו שהיתה מעיקרא ובהכי ניחא ליה דחייב מיתה דקתני מתני' היינו דוקא כשאכל הדבילה הטהורה שנפלה לתוך מי חטאת לא נטמאת התרומה אלא המים ואין המים חוזרים ומטמאים את הדבילה מפני שאין טומאה זו מדאוריית' כי אם טומאת מעלה מדרבנן בעלמא:
ואני בעוניי את חטאי אני מזכיר כי לא זכיתי להבין אמרי קדוש דכיון שהמי חטאת הם אב מאבות הטומאה כמ\"ש רבינו שם ברפט\"ו והנוגע בהם שלא לצורך הזאה נטמא א\"כ כי נפלה דבילה של תרומה בתוך מי חטאת ונגע במים איך הפה יכולה לדבר שתהיה הדבילה טהורה דכי היכי דאב הטומאה מטמא אדם וכלים בנגעים אין ספק דמטמא אוכלים ומשקים שהם עלולים יותר לקבל טומאה מולד הטומאה מה שא\"כ אדם וכלים דאינן מקבלים טומאה מולד הטומאה כדאיתא בריש פ\"ק דבב\"ק וכמ\"ש רבינו בהקדמתו לסדר טהרות ד\"ג ע\"א ד\"ה וכמו כן יע\"ש ותו דרבינו הר\"ם במז\"ל קיהיב טעמא למה האוכלה חייב מיתה וכתב מפני שאכל תרומה טמא' וכונתו מבוארת שכיון למ\"ש בפירוש המשנה בפרק י\"א דמסכת פרה מ\"ג וז\"ל ואפי' היתה התרומה הטהורה ומי שיאכלנה אחר זה חייב מיתה לפי שהוא יטמא בעת אכילה כאשר נגעה במי נידה כפי מה שנתבאר בראשון מכלים ומי שאכל כזית מתרומה והוא טמא חייב מיתה כמו שביארנו בט' מסנהדרין עכ\"ל ואם כדברי הרב ז\"ל שהתרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטא' לא נטמאו אלא המים אבל התרומה עצמה טהורה היא כדמעיקרא היאך האוכלה יהיה טמא ולולי דברים אלו שכתב וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו כו' הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא כו' היינו יכולים לידחק בכוונת דבריו הראשוני' ז\"ל שהוא רצה לפרש לדעת רבינו ז\"ל דמ\"ש והאוכלה חייב מיתה שאין חיוב המיתה בשביל אכילת הדבילה בעצמה אלא ה\"ק והאוכ' לדבילה של תרומה טהורה שנגעה במים נטמא בעת האכיל' טומאה שחייב מיתה בטומאה זו והכוונה דבעת אכילת דבילה זו אפשר שלא נגע זה האוכל במי חטאת שעל הדבילה בידו או בלשונו ונטמא גופו מפני נגיעתו במי חטאת ואם אוכל אח\"ך תרומה טהורה חייב מיתה באותה אכילה, אמנם דבריו אלו מוכיחים דס\"ל דחיוב המיתה הוא בשביל אכילת הדבילה של תרומה טהורה בעצמה וע\"ז הוקשה לו שהרי אחר שנטמאו המים חזרה הדביל' ונטמאת ואין כאן חיוב מיתה והוצרך לתרץ דאין טומאה זו אלא מדרבנן דכיון שהדבילה היא טהורה לא נטמאו המים אלא משום מעלה סוף דבר דברי מרן שכתב בשם הר\"י קורקוס נפלאו ממני:
ולולי דברי רבינו הרמב\"ם ז\"ל שבפירוש המשנה ובחבורו שנראה מדבריו שהוא מפרש מה ששנינו והאוכלה חייב מיתה דהיינו טעמא מפני שאכל תרומה בטומאת הגוף אף עפ\"י שהתרומה טמאה היינו יכולים לומר דמתני' אתא לאשמועינן דזר שאכל תרומה אעפ\"י שהיא טמאה חייב מיתה כמ\"ש רבינו בפ\"ו מהלכות תרומו' וקמ\"ל דגבי זר לא דרשינן פרט לזו שמחולל' ועומדת כמ\"ש לעיל בשם הרדב\"ז והלח\"מ והיינו דקתני והאוכלה חייב מיתה כלומר ולא מפני שהיא טמא' נפטר זה האוכלה מחיוב המיתה שנתחייב באכילת תרומה אמנם לפי דברי רבינו לא יתכן פירוש זה, ומ\"מ אנן בדידן מצי' לפרש כן לדעת התוס' שכתבנו לעיל דקיימי בשיטת הרמב\"ם דתפסו עיקר ההיא שינוייא דמשני הש\"ס בחולין דף קי\"ג דאפי' למ\"ד אחע\"א שאני תרומה דגלי קרא דא\"כ קשיא דהך מתני' אמאן תרמייה אמנם עפ\"י האמור הנה נכון ולבר מן דין לדידהו ז\"ל אפשר לפרש דהכי קתני והאוכלה בטומאת הגוף חייב מיתה אעפ\"י שהתרומה טמאה חייב מיתה ומיירי בשנטמא גופו מעיקרא קודם שנטמא' הדבילה דכל כה\"ג לדעת התוס' לכ\"ע חייב מיתה והיא היא אתא לאשמועינן מתני' דלא תימה כיון שנטמאת התרומ' פקע מיניה חיוב מיתה קמ\"ל ועדיין כל זה אינו נח לי וצ\"ע לשיטת התוס' ורבינו הך מתני':
ודרך אגב ראיתי להרב מ\"ל ברפ\"ז מה' תרומות עלה ונסתפק באוכל תרומה טמאה בטומאה דרבנן אי אמעיטא מקרא דומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת והביא דברי מהר\"י קורקוס ז\"ל הללו שכתב שאין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב המיתה מן התורה וכתב ולא ידעתי אם הרב ז\"ל ס\"ל דשאני טומאת מעילה משאר טומאות דרבנן או דילמא ס\"ל דשום טומאה דרבנן אינו פוטרתו מחיוב כרת מן התורה והדבר צ\"ת עכ\"ל, וכעת הגיע לידי ביאור מהר\"י קורקוס מכ\"י על ספר טהרה ומצאתי לו בפט\"ו מה' פרה אדומה ה\"ב וה\"ג שגילה דעתו בהדיא דל\"ש טומאת מעילה או שאר טומאות דרבנן לא מפקע חיובא דאורייתא יע\"ש ואין להביא ראיה ממ\"ש רבינו בפי\"ח מה' פסולי המוקדשים הט\"ו היה טמא בטומאו' של דבריהם אינו לוקה אם אכל קדש וכ\"ש שאינו חייב כרת יע\"ש דודאי לחייבו מיתה משום טומאה דרבנן דמדאוריי' פטור לא קמספ\"ל להרב ז\"ל ועיקר ספיקו של הרב ז\"ל הוא היכא דבאים אנו לפוטרו מחיוב מיתה או כרת ע\"י טומאה דרבנן ודוק:
הדרן למאי דאתינן עלה דאף ר\"ע נמי לית ליה אחע\"א באיסורין שוין וכ\"ש בקל על חמור כמ\"ש התוס' בפ' גיד הנשה דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע כו' ואף ר\"י הגלילי אמרינן התם דאית ליה אחע\"א באסור כולל ובחמור על קל אבל קל על חמור וא\"נ שוין לית ליה וס\"ל דאיסור טומאת בשר חמיר מאיסור הגוף משום דלית ליה טהרה במקוה ורבנן דפליגי עליה דר\"י הגלילי התם וס\"ל דטמא שאכל בין קדש טמא בין קדש טהור ס\"ל דאיסור טומאת הגו' חל עליו איסור טומאת בשר בכולל ואפשר דס\"ל דטומאת הגו' שהוא בכרת אע\"ג דאית ליה טהרה במקוה חמיר טפי מאיסור טומאת בשר ומשום הכי ס\"ל דאחע\"א בכולל:
וראיתי בסוגייא זו לרש\"י ז\"ל דברים תמוהים לע\"ד שכתב שם בדק\"א ע\"ב ד\"ה ור\"י הגלילי לית ליה כולל ולא חייל איסור טומאת גוף על איסור טומאת בשר כו' הילכך תנא דלעיל ר\"י הגלילי היא כו' וההיא דלעיל איכא לאוקומא אליביה כו' ואע\"ג דלר\"ש נמי שמעינן בעלמא דלית ליה כולל כו' אפי\"ה אליביה לא מצינו לאוקומיה דהא אף באיסור חמור כו' עכ\"ל ולא ידעתי היאך סליק אדעתיה לאוקומיה הך ברייתא דקתני ומודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה ושל שור הנסקל שחייב שתים כר\"ש דהא לר\"ש ס\"ל אין בגידין בנותן טעם כדאמרינן בפסחים בפ' כ\"ש דכ\"ב ע\"א ולמאן דאית ליה אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משו' איסור מוקדשים באוכל גיד כלל וכדמוכחא סוגיי' דר\"פ גיד הנשה דקאמר אלא קסבר אין בגידין בנ\"ט ובמוקדשין איסו' גיד איכ' איסור מוקדשי' ליכא יע\"ש וה\"נ אמרי' בסוגיין דק\"א עלה דקתני האוכל גיד הנשה של בהמה טמאה ר\"ש פוטר אי אין בגידין בנ\"ט לחייב משום גיד ואמר רבא לעולם קסבר אין בגידין בנ\"ט ושאני התם כו' דשמעינן מינה דלר\"ש ס\"ל אין בגידין בנ\"ט ולא מחייב בגיד אלא משום איסור גיד לבד אבל משום שאר איסורין לא מחייב וכיון שכן הכא דקתני דמודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה שחייב שתים משום איסור גיד ומשום איסור מוקדשין היאך אפשר לאוקומי לה כר\"ש וכעין זה ראיתי למרן הכ\"מ פ\"ח מה' מ\"א ה\"ו שהקשה בדברי הרמב\"ם ז\"ל בשם הרשב\"א זלה\"ה דאיהו ז\"ל פסיק ותני דאין בגידין בנ\"ט ואיך פסק דהאוכל גיד הנשה של עולה דחייב שתים והניחה בתימה יע\"ש ולא ידעתי למה לא הוקשה לו ג\"כ מאוכל גיד הנשה של נבלה וטרפה שפסק ג\"כ דחייב שתים ולמ\"ד אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משום איסור נבלה וטריפה כלל כי היכי דלא מחייב באיסור מוקדשי' וכמבואר מדברי התוס' בחולין בפ' גיד הנשה ד\"ה איסור גיד יע\"ש:
תו ק\"ל בדברי רש\"י ז\"ל דהיאך אפשר למימר דחכמים דר\"מ דאית להו איסור כולל באיסור חמו" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין נערה בתולה לכהן גדול\n מצוה \n על כ\"ג שיש' נערה בתול' ומשתבגו' תאסר עליו שנאמר והוא אשה בבתוליה יקח. הנה בפ\"ב דחגיגה די\"ד ע\"ב אמרינן שאלו את בן זומא בתולה שעיברה מהו לכ\"ג מי חיישי' לדשמואל דאמר יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם או דילמא דשמואל לא שכיחא א\"ל דשמואל לא שכיחא וחיישי' שמא באמבטי עיברה ע\"כ וכתבו התוס' בד\"ה בתולה וז\"ל פרש\"י שהיא אומרת בתולה אני ואי שכיחא דשמואל מהימנא וק' להר\"י דבפ\"ק דכתובות די\"ג תנן היתה מעוברת וא\"ל מה טיבו של עובר זה מאיש פ' וכהן הוא כו' רבי יאושע אמר לא מפיה אנו חיים כו' והכא משמע דקבעיא אליבא דכ\"ע ושמא כאן שאף היא בכלל האיסור כדכתיב כי אם בתולה מעמיו יקח קרי ביה יקיח נאמנת עכ\"ל והנה מבוארין דבריהם דמשמע להו דכי חיישינן לדשמואל ראוייה לכ\"ג וטעמא משום דכיון דליכא הסרת בתולים אע\"פ שבאו עליה ונתעברה מהם לא נאסרה לכ\"ג משום בעולה כיון דבתולותי' קיימים ובתולה מקרייא ועיין להרב מ\"ל בפי\"ז מה' א\"ב הי\"ג ד\"ה ומ\"מ יע\"ש:
ויש לתמוה טובא על דבריהם במה שתירצו לעיקר קושייתם מההיא דכתובות דאמר ר' יאושע לא מפיה אנו חיים וכו' דהכא משום שאף היא בכלל האיסור נאמנת דא\"כ התם נמי למה אינה נאמנת לר\"י להשיאה לכהונה מהאי טעמא שאף היא בכלל האיסור שהרי ביבמות פ' יש מותרות דפ\"ד ע\"ב דרשינן לא יקחו לא יקחו תרי זימני לומר דכל שהוא מוזהר היא נמי מוזהרת ופרש\"י שכשם שהכהן מוזהר על זונה וחללה כך היא מוזהרת שלא תשאנו יע\"ש, וכ\"כ רבינו בפי\"ז מה' א\"ב הל' ה' יע\"ש, עיין להתוספות דיבמות דפ\"ה ע\"א ד\"ה אכתי ועוד יש לתמוה דאפי' לר\"ג דאמר נאמנת היינו דוקא כשהאשה טוענת ברי לכשר נבעלתי ובדאיכא רוב כשרים אצלה אבל כשהיא אינה טוענת ברי לכשר נבעלתי או בדליכא רוב כשרים אצלה אף ר\"ג מודה שהיא פסולה וכמתבאר בההיא דכתובות ובדברי רבינו פי\"ח מה' איסורי ביאה הט\"ו והי\"ו יע\"ש ובדברי ה\"ה, והכא נמי בבתולה שנבעלה והיא אומרת שבתולה היא ואינה אומרת מפ' נבעלתי שאם היא אומרת מפ' נבעלתי היכי מסקינן דחיישינן שמא באמבטי עיברה הלא היא אומרת מפלוני נבעלתי אלא ודאי שהיא אינה אומרת מפ' כשר נבעלתי וכיון שכן היכי אמרינן דאי חיישינן לדשמואל כשירה לכ\"ג אכתי ניחוש שמא נבעלה לנתין ולממזר ופסול' לכ\"ג וליכא למימר דכיון דבתולה היא אפי' נבעלה לפסול לה לא נפסלה לכהונה משום דלא חשיבא ביאה זו ביאת איסור דהא ודאי ליתא דכיון דאפי' בהעראה מתסרא כמ\"ש רבינו פי\"ז מה' א\"ב ה\"ה מכ\"ש בביאה גמורה כזו ונהי דלענין בתולה ולא בעולה משמע להו להתוס' ז\"ל דביאה כזו לא הויא ביאה להחשיבה כבעולה מיהו לענין לאו דלא יקח ודאי חשיבא ביאה ואולי התוס' אזלי ומודו דאסורא לכ\"ג משום לאו דזונה דלא יקח מיהו כי מבעייא לן הוא אי לענין איסור עשה דבתולה ולא בעולה קעבר נמי הכ\"ג ולפ\"ז עיקר קושייתם מההיא דרבי יאושע אינו אלא דכי היכי דהתם לא מהמנינן לה והרי היא בחזקת זונה ה\"נ הול\"ל שהיא אינה נאמנת לומר שהיא בתולה עדיין וקעבר הכ\"ג על עשה דבתולה ולא בעולה ולולי דברי התוס' פשטא דסוגייא משמע דכי חיישי' לדשמואל אדרבא הבתול' אסורה כיון דנבעלת ואיכא למיחש שנבעלה לפסו' לה ואפי' לכ\"ג נמי אסורה כיון שהיא אינה טוענת ברי ופירוש זה נראה שהבינו רש\"י והר\"ן שכתבו בשבת פ' שואל עלה דמתניתין דמחשכין על התחום וז\"ל ואשכחן חיישינן לקולא כדאמרי' במס' חגיגה גבי בתולה שעיברה שמא באמבטי עיברה כלומר תולין לקולא עכ\"ל ומדלא הביא מדאמרינן מעיקרא חיישינן לדשמואל ש\"מ דלא ס\"ל כפירו' התוס' אלא דמ\"ש דחיישי' לדשמואל הוא לחומרא ודוק וליישב דברי התוס' צ\"ל דכי מבעיא לן הוא היכא דליכא למיחש לשנבעלה לפסו' לה וכגון שהיא עומדת במקום דאיכא תרי רובי הכשרים אצלה דבכה\"ג כשירה לכ\"ע ואפי' כשהיא אינה טוענת בריא וכשיטת הרמב\"ן והרשב\"א שכתב ה\"ה בפ' י\"ח מה' א\"ב ואפילו לדעת רבינו ליכא איסורא דאורייתא ואף ר' יאושע מודה בדבר כדאיתא התם בדט\"ו ולא פליג אלא בחד רובא אלא דאכתי איכא משום בעולה וכל שהיא בכלל האיסור נאמנת כמ\"ש התוס' והא דלא מהימנא לר\"י התם בכתובות י\"ל דהתם שאני דהוי מילתא דלא עבידא לגלויי מה שאין כן הכא דהוי מלתא דעבידא לגלויי אם היא בתולה ולא בעולה נאמנת ודוק, הנה הרב מ\"ל בפ' ט\"ו מהל' אישות ה\"ד שקיל וטרי אם יכולה האשה להתעבר באמבטי כדאמר בן זומא בפ\"ב דחגיגה די\"ג ודעתו לומר דאי אפשר להתעבר ועיין להרב הלכות קטנות ח\"א דל\"ב ע\"ג סי' ק\"ו שכתב ע\"ש הר\"ש בס' הכריתות גבי אותה שאמרו בירושלמי ומה אשתי שאני מותר בה כו' ואמרו פרנס לי כ\"ג דהקשה הר\"ש דגבי כ\"ג משכחת לה שעיברה באמבטי יע\"ש ועיין בתשב\"ץ ח\"ג סי' רס\"ג מ\"ש בזה יע\"ש:" + ], + [], + [ + "שורש איסור בעולה לכהן גדול\n כ\"ג \n שנשא בעולה אינו לוקה אבל מוצי' בגט כו'. הנה הרב מ\"ל נסתפק במקצת נשים שאין להם לא קידושין ולא נשואין דבר תורה כי אם מדרבנן מהו שישא אותן כ\"ג כיון דקטנה זו אינה קונה דבר תורה כי אם משגדלה נמצא דבאותה שעה שקנה אותה הרי היא בעולת עצמו והתורה הקפידה על כ\"ג דבשעת נשואין לא יהיה בעולה אפילו דבעת קידושין היה בתולה והעלה הרב דקטנה אסורה לכ\"ג משתגדל וכתב ע\"ז וא\"ת דא\"כ תיקשי מההיא דאמרינן בפ' עשרה יוחסין דע\"ח ובפ' הבע\"י ד\"ס תני רשב\"י אומר גיורת פחותה מבת ג' שנים ויום אחד כשירה לכהונה וכל הטף בנשים החיו לכם והרי פנחס עמהם והלא פנחס משוח מלחמה היה ומשוח מלחמה מצווה על הבתולה ככ\"ג ולפי מ\"ש קטנות אלו לא היו ראויות לפנחס ודחה הרב לזה ועוד דשפיר אמר קרא החיו לכם שיקיימנה עד שתהיה גדולה ואז יקדשינה לעצמו כדת משה ומוכרחי' אנו לומר זה דהא קי\"ל הלכתא דכ\"ג אסור בקטנה אפי' נתקדשה ע\"י אביה ועוד דנשואין אלו שתקנו חכמים פשיטא שלא היו נוהגין בזמן מרע\"ה ובר מן דין עכ\"ל דקרא דהחיו לכם היינו לאחר שיגדילו דהא קי\"ל דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב\"ד הוא תקנת חכמים וכמ\"ש התוס' בפ\"א דכתובות די\"א ומיהו אין זה הכרח דהא מצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה וכדאיתא בפ' הערל דפ\"ח עכ\"ל:
והנה דחיית הרב ז\"ל הלזו שכתב דמצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה ומשמע דכוונתו לומר דקרא דהחיו לכם מצינן לאוקומי בגר קטן כזה ושמעתי למורינו הרב המופלא מוהרח\"א נר\"ו שעמד מתמיה על דבריו ז\"ל דאיך הפה יכולה לדבר דבר כזה דקרא מיירי בהכי שהרי כל הנשים הגדולות ציוה עליהן הכתוב וכל אשה יודעת איש למשכב זכר הרוגו וא\"כ מהיכא תיתי מעוברת שנתגיירה כיון דלמיתה אזלא אלו דבריו נר\"ו, ואנכי השיבותי לו דאפשר דכשהביאו אנשי חיל את הנשים קודם שגזר עליהם מרע\"ה שיגיירום גיירום וילדו ואותם הולדות קאמר הכתוב שראויים לכהנים ודו\"ק. ומ\"מ זה שדחה המ\"ל לההיא דכל הטף בנשים דמיירי קרא לאחר שיגדילו גם הר\"ב ז\"ל בשיטתו למס' כתובות דחה כן למה שהיה רוצה להכריח הריטב\"א ז\"ל מההיא דזכיית קטן הויא מדאורייתא יע\"ש ודע דעיקר ספק זה שנסתפק בו הרב מ\"ל אי קטנה שאין לה אב ראויה לכ\"ג נסתפק גם הרב הלכות קטנות ח\"א דל\"ב ע\"ג סי' ס\"ה ופשיט לאיסור דבעינן קיחה וליכא יע\"ש:" + ] + ], + [ + [], + [ + "וכן \n הבא על הפנוייה וכו'. מצאתי כתוב למורי הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו וז\"ל כתבתי בנדפס דקכ\"ח ע\"ב דמ\"ש התוס' פ' אלמנה לכ\"ג דלר\"א דס\"ל פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה היינו דוקא למפסלה לכהונה אבל לפסלה לתרומה במחלוקת הוא שנוי יע\"ש, ומצאתי להתוס' פ' מי שאחזו דע\"ג ע\"ב ד\"ה נתן לה כספים שכתבו וז\"ל פרש\"י דבזנות לא שייך לשון חוששין דלכהונה כבר נפסלה ולתרומה לא מפסל אלא בביאת עבירה וכו' ומיהו לר\"א דאמר פנוי הבא על הפנוייה עשאה זונה נקט נמי שפיר חוששין לזנות ומיהו סתמא דתלמודא ביבמות לא אשכח משנה או ברייתא כר\"א עכ\"ל, הרי מבואר מדבריהם דס\"ל לר\"א פנוי הבא על הפנוייה עשאה זונה אפי' לפוסלה לתרומה הפך ממ\"ש ביבמות, מיהו מ\"ש דסתמא דתלמודא לא אשכח משנה או ברייתא כר\"א חפשתי ולא מצאתי היכא רמיזא סוגייא הלזו ביבמות ואדרבא נהפוך הוא דבתמורה פ' כל האיסורין מוקמינן לחד לישנא סתמא דברייתא כר\"א אכתי קשה למאי דפריך התם פ' מי שאחזו לאביי דאמר ה\"ק ראוה שנבעלה חוששין משום זנות ואין חוששין משום קידושין ר\"י בר יאודה אמר אף חוששין משום קידושין מתקיף לה רבא א\"כ מאי אף ופרש\"י וז\"ל דהא חששא דזנות לאו דוקא חששא אלא קולא הוא לומר תולין בזנות כו' והשתא מאי קושיא נימא דר\"י בר יאודה כר\"א ס\"ל דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ושייך שפיר לישנא דאף לומר דחוששין לזנות לענין לפוסלה לתרומה וחוששין לקדושין להצריכה גט ואולם לדעת התוס' דפ' אלמנה לכ\"ג יציבא מילתא שפיר:
ומדברי רש\"י ז\"ל נ\"ל להוכיח דס\"ל דלתרומ' אף ר\"א מודה דלא מפסל ממ\"ש דאי לכהונה כבר נפסלה ואי לתרומה לא מיפסל אלא בביאת עבירה כו' אשר יש לדקדק בדבריו למה זה כתב טעמא דלא מפסל אלא בביאת עבירה לענין תרומה ולא לענין לפוסלה לכהו' והכי הול\"ל דלכהונה כבר נפסלה ועוד דאין זונה אלא בביאה האסורה אלא משמע מדבריו דטעם זה לא שייך לענין לפוסלה לכהונה משום דהיינו יכולי' לומר דהך מתני' ר\"א היא דאומר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה אמנם לענין תרומה טעמא טעים לומר דלא מפסלה כו' דאפי' ר\"א מודה זה נ\"ל אמיתות דעת רש\"י ועיין בפ\"ד מיתות ד' הנז' ע\"א ברש\"י ד\"ה עשאה זונה לפוסלה לכהונה כו' נר' שבא לומר דדוקא לפוסלה לכהונה ולא לתרומה כנ\"ל ודוק:" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..ec2132aa6b3286a06907e371fb06e2b0cdbde36a --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,155 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Forbidden_Intercourse", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "האשה \n שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם עדים כו'. ומשמע דאפילו שהוחזק' על פיה שאמרה שהיא מקודשת נהרגת וכן נראה בהדייא ממ\"ש לעיל בהל' כ\"א ולפ\"ז קש' דבפרק עשרה יוחסין ד\"פ מייתי תלמודא ההיא עובדא דאשה א' שבאת לירוש' ותינוק מורכב לה על כתפה והגדילו בחזקת שהוא בנה ובא עליה והביאוה לב\"ד וסקלו' לא מפני שהוא בנה ודאי אלא שהיה כרוך אחריה דהוייא חזקה דאית בה מעשה תיפוק ליה מפני שהוחזקה על פיה שהיה בנה. ועיין למהרי\"קו בשורש פ\"ז שחילק בין מלקות למית' בענין החזקות יע\"ש וכעת צ\"י:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נערה בעולה שלא כדרכה\n באו \n עליה עשרה והיא בתולה ברשות אביה זה אחר זה כו'. הנה במס' קדושין ד\"ט ע\"ב בעי ומי אית ליה לר' האי סברא כו' אמר ר' זירא מודה ר' לענין קנס דכולהו משלמי כו' הנה מבואר יוצא מתוך שמעתין דלענין קנס בעל עושה אותה בעול' שלא כדרכה כלומר שאם נתארסה ובא עליה שלא כדרכ' וגרשה ועדיין היא בתולה ואנסו או פיתו אות' אינן משלמין לה קנס דכיון שבא עלי' בעל' שלא כדרכ' הר\"ז בעולה ולא קרינן בה נערה בתול' ומתוך כך שמעתי מקשי' על מ\"ש התוס' בר\"פ אלו נערות ד\"ה ועל הכותית כו' וז\"ל אבל ק' דלתני מחזיר גרושתו משנשאת ונבעל' שלא כדרכה כו' וי\"ל דתנא ושייר עכ\"ל וכונת קושייתם מבוארת בדברי הרב ח\"ה שהוק' להם אמאי לא תני בהדי אלו נערות פסולות מחזיר גרושתו משנשאת ונבעל' שלא כדרכה כלומר דאחר שנשאת לשני ובא עלי' שלא כדרכה גרשה ובא עלי' באונס או בפיתוי הבעל הראשון שזו היא פסולה אצלו כיון שהלכ' ונשאת לאחר ואיכא עלי' לאו דלא יוכל בעלה הראשון ומפני דלר\"י ן' כיפר ליכא לאו דלא יוכל אלא כשנשאת לשני כדאיתא בפ\"ק דיבמות די\"א ע\"ב לכך נקטו קושייתם בשנשאת ובא עליה שני שלא כדרכה דאיכא לאו דלא יוכל ועדיין היא בתולה ועיין בס' אסיפת זקנים להר\"ב שם יע\"ש והשתא לפום שמעתין דקאמר דבעל עושה אותה בעול' שלא כדרכה אין מקום לקושייתם דכיון שהלכה ונשאת לשני ובא עלי' שלא כדרכה תו לא משכחת לה שיהיה לה קנס שהרי נעשית בעולה והיכי מצי תנא למתני מחזיר גרושתו בהדי נערות פסולות שיש להם קנס והדבר מתמיה:
איברא כי לפי מ\"ש הריטב\"א בחידו' בשמעתין יש מקום ליישב דבריהם שכתב דהיינו טעמא דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה דכיון דאהני ביאתו לקנותה אהנייא לעשותה בעולה גמור' ולדונה כבעולה אבל ביאת אחר לא עביד לה בעולה שלא כדרכה לרבנן עכ\"ל ומשמע מדבריו דדוקא כשקונה אותה הבעל על ידי ביאה הוא דאהני ביאתו לעשותה בעול' מטעמא דכיון דאהנייא ביאתו לקנותה אהניא נמי לעשות' בעולה אבל כשקנה אותה ע\"י כסף או שטר ואח\"כ בא עליה שלא כדרכה דלא אהני ביאתו לקנותה אף ביאת בעל נמי אינו עושה אותה בעולה שלא כדרכה וכן הבין בכוונת דבריו הר\"ב בספר אסיפת זקנים בפ' נערה דמ\"ח ע\"ב עלה דאמרי' התם היינו בתולה ולא בעול' כו' עיין בחידושיו דקכ\"ז ע\"א והשתא אפשר דכונת דבריהם היתה בשנשאת לשני ובא עליה שלא כדרכה ולא כיוין לקנותה באותה ביאה דהשתא לא עביד לה בעול' אפי' בעל מיהו מדברי התוס' שם דמ\"ח ע\"ב משמע דלא שני להו בהכי אלא כל לגבי בעל הוייא בעול' אפי' בשלא כיוין לקנות' באותה ביא' וכמ\"ש שם הר\"ב ז\"ל יע\"ש ולפ\"ז אין מקום לקו' ועוד היה אפשר לומר ע\"פ מ\"ש בשמעתין בשיטה חדשה לא נודעה למי מקדושים דהא דאמרינן דבביאה משלם קנס היינו בשבא עליה במקום בתולים אלא שלא הסיר בתוליה אלא שהטה ובהא הוא דמחייב קנס הבא עליה אבל שלא כדרכה ממש שלא שמש במקום בתולים פטור ובהכי ניחא ליה ההיא דאלו נערות דאמרינן משכחת לה כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה דמשמע דדוקא בכדרכה חייב קנס מדלא אמר וחזר ובא עליה של\"כ יע\"ש והשתא משמע דאף בעל אינו עושה אותה בעולה בביא' שלא כדרכ' אלא בביאה זו שבא עליה במקום בתולים אבל שלא כדרכה ממש אינו עושה אותה בתולה ואפשר דבכה\"ג דשלא כדרכ' דברו התוס' ז\"ל שם בריש א\"נ:
אבל קשה דמדבריהם שם בפרק נערה דמ\"ח ע\"ב משמע דלא ס\"ל כדברי השיטה הנז' דאם איתא אכתי לא הועילו בתירוצם כלום האמנם הנלע\"ד בכונתם ז\"ל דעיקר קושייתם אמאי לא תני מחזיר גרושתו אינה אלא למאי דס\"ד דתלמודא הכא בשמעתין דאפי' בעל אינו עושה אותה בעולה כדאמרינן אמרוה רבנן קמיה דאביי משכחת לה כגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה עד דחדית להו אביי דע\"כ לא פליגי ר' ורבנן אלא באחר אבל בעל ד\"ה עושה אותה בעולה והשתא לפום מאי דס\"ד דהנהו רבנן קשיא להו להתוס' ז\"ל מה יענו אמאי לא תני במתני' בהדי אלו נערות מחזיר גרושתו ותירצו דהוה משמע להו דתנא ושייר אבל אה\"נ דלאביי דקאמר הכא דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה לא קשיא כלל כנ\"ל:
והנה רבינו ז\"ל בפ\"א מה' נערה ה\"ח כתב שאין האונס או המפתה חייב בקנס עד שיבא עליה כדרכה וזה הפך סוגיין דשמעתין וכבר דחו דבריו הרא\"ש בפ' א\"נ ובס' אסיפת זקנים שם כתב שכל הראשוני' חלוקים עליו בזה יע\"ש ובשיט' החדשה כתב שסמך על אותה סוגיא דפרק בן סורר דע\"ג דמשני תלמודא משכח' לה כגון שבא עליה של\"כ וחזר ובא עליה כדרכה יע\"ש והן הן הדברים שכתב המ\"ל בפי\"ז מה' א\"ב די\"ג ה\"ה והיכא דאנס אשה שלא כדרכה כו' יע\"ש וסוגיא דשמעתין אפשר דמפרש לה כמו שפירש הרב השיט' הנז' דהיינו שבא עליה במקום בתולים ובדרך הטיה אלא שא\"כ הי\"ל להביא דין זה בה' נערה שאם באו עליה עשרה ועדיין היא בתולה כולן משלמין קנס אלא ודאי שהרב ז\"ל דחה לזה מקמי ההיא דפ' בן סורר ומ\"מ לא ידעתי אמאי לא ביאר הרב ז\"ל בה' נערה דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ואם באו עליה אח\"כ אפי' כדרכה אינן משלמין קנס כמבואר בשמעתין וכעת צ\"ע:
ובסברת ר' הלזו דקאמר הראשון בסקילה וכולן בחנק ראיתי להרב מ\"ל ז\"ל בפי\"ז מה' א\"ב די\"ג ה\"ה והיכא דנבעלה שלא כדרכה שכתב וז\"ל ואני מסתפק בסברת ר' הלזו אם מאי דפליג הוא היכא דנבעלה אחר שנתארסה ובאו עליה שנים שלא כדרכה דהב' בחנק אף שהיא בתולה מגזרת הכתוב אבל אם נבעלה שלא כדרכה קודם שנתארסה ושוב נתארסה אפשר דמודה ר' דהבא עליה בסקילה שהרי בתולה היא ומעוטא דלבדו לא שייך הכא ואפשר דכיון דגלי קרא ואמר לבדו למעט שאם באו עליה עשרה הראשון דוקא הוא בסקילה גילה לנו הכתוב דגבי נערה המאורסה כל שנבעלה אפי' שלא כדרכה תו לא מקרייא בתולה וא\"כ אפילו נבעלה קודם שנתארס' שלא כדרכה ואח\"כ נתארסה הבא עליה הוא בחנק עכ\"ל ולע\"ד יש להכריח קצת סברא זו דלא שנא ליה לר' בין בא עליה הראשון קודם אירוסין בין לאחר אירוסין ולעולם השני בחנק מהא דפריך תלמודא בשמעתין עלה דקאמר ר' בעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ואין אחר עושה אותה בעולה שלא כדרכה ומי אית ליה לר' האי סברא והא אמר ר' הראשון בסקילה וכולן בחנק כו' והשתא אם איתא דכשבא עליה אחר קודם אירוסין אינו עושה אותה בעולה אמאי לא משני תלמודא דהא דקאמר ר' שאין אחר עושה אותה בעולה היינו קודם אירוסין ומ\"ש הראשון בסקילה וכולן בחנק מיירי בבא עליה ראשון אחר אירוסין אלא ומאי דלא שנא ואין לדחות דאי אפשר לומר דכי קאמר ר' בעל עושה אותה בעולה ואין אחר עושה אותה בעולה מיירי קודם אירוסין דהא דומיא דבעל קתני דמיירי לאחר אירוסין דהא לא קשיא דהא כדאיתא והא כדאית' דבעל לא משכחת לה בלא אירוסין והיינו דקאמר ר' דאחר משכחת לה שבא עליה בלא אירוסין ואינו עושה אותה בעולה משא\"כ בבעל דכיון דלא משכחת לה בלא אירוסין הילכך עושה אותה בעולה לעולם:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש העראה\n המערה \n בשפחה חרופה כו'. זה לי ימים שכתבתי לאחד מתלמידי בענין זה ה\"ה החכם השלם יאודה ש'אקי יצ\"ו בראשית מאמר הנה הבאת בדברי קדשך לשון רבינו בפ\"ג מה' איסורי ביא' הל' ט\"ו גבי המערה בשפחה חרופה וכן אם בא עליה של\"ך דפטור והבאת על זה דברי התוס' שבפ' הבע\"י דנ\"ה ד\"ה אינו שכתבו דמשום שאין האשה ראוייה להתעבר בהעראה משום הכי ממעטינן לה מש\"ז שאילו הית' ראויה להתעבר לא הוה ממעיט אלא שלא כדרכה דוקא והבאת ע\"ז דברי הרב משנה למלך בפט\"ו מה' אישות ה\"ד שכתב שקש' לדבריהם סוגייא דפרק ד' אחים דל\"ד וכת' כת\"ר בכונת דבריו שקושיתו היא דבסוגייא זו דכריתו' ממעטי' העראה ושל\"כ ממילת ש\"ז ואילו בפ\"ד אחין דל\"ד מבואר דדוקא לר' יאודה ס\"ל דממעטינן של\"ך ממילת ש\"ז אבל לרבנן דר\"י לא ממעטינן אלא הערא' אבל של\"ך לא ממעטי' ממילת ש\"ז כי אם ממילת אותה כדאיתא התם את\"ד, והעלה כת\"ר ישוב קו' זו ע\"פ דברי הרשב\"א ז\"ל בחי' ליבמות ככתוב בדברי קדשך יע\"ש דע ידידי כי גם אנכי בתחילת העיון דנתי כי זו היתה כונת קוש' הר\"ב משנה למלך ז\"ל ואולם חזרתי לאחורי כי אם זו היתה כונתו מה לו להרב ז\"ל אצל התוס' דלדידיה תקשי ליה סוגייא זו דכריתות עם הסוגייא דיבמות דל\"ד כי התוס' ז\"ל שפיר הכריחו מאותה סוגייא דכריתות דאין האשה מתעברת בהעראה בין אם נאמר דאותה סוגייא דכריתו' אזל' כותיה דר' יאודה או אזלא כוותייהו דרבנן דאי אזלא כר' יאודה דוקא אכתי מיניה נשמע לרבנן נמי דאין האשה מתעברת בהעראה דאי הוה מתעברת לא הוה מוקי ר' יאודה קרא למעט ג\"כ העראה כי אם של\"ך דוקא ומיני' נשמע לרבנן דבהא לא אשכחן דפליגי רבנן עלי' ואי אותה סוגיי' מצי אתיא כרבנן אתי שפיר טפי באופן שאין מקום לקושיית הרב מ\"ל ז\"ל לפי מה שכתב כת\"ר עם דברי התוספות כלל:
כי על כן נלע\"ד דכונת קו' הרב ז\"ל הית' דלפום מאי דמשמע להו להתוס' ז\"ל דמילת ש\"ז האמור גבי ש\"ח אין הכונה הוצאת זרע ממש כי אם שכיבה הראוייה לזרע כלומר לעיבור וכי ממעטינן העראה היינו משום דאינה ראויה להתעבר בהעראה אבל במירוק גיד כיון שראויה להתעבר בו אם יש הוצאת זרע אפי' כי ליכ' הוצאת זרע מחייב וביאה הראוייה לעיבור קרינן ביה, א\"כ גבי קרא דאיש אשר ישכב את אשה ש\"ז ורחצו במים נימא נמי דהכונה היא שכיבה הראוייה להזריע ואע\"ג דליכא הוצאת זרע יהו צריכין טביל' מגזיר' הכתוב וליכא למימר דלדברי התוס' ז\"ל הללו ה\"נ נפרש התם דהא ודאי ליתא דאם כן כי ממעטינן העראה מהאי קרא בפ' ד' אחין דל\"ד ע\"כ לפרש כמו שפירשו התוס' הכא דמשום דע\"י העראה אינה ראויה לעיבור משום הכי ממעטינן לה וזה אי אפשר לפרש באותה סוגייא דא\"כ למה להו לרבנן למעט של\"ך ממילת אותה דנמעוט לה מהיכא דאמעיט העראה דחד טעמא להו דכי היכי דממעטינן העראה ממילת שכב' זרע משום דעל ידי שכיבה זו אינה ראויה לעיבור הכא נמי ממעיט של\"ך מפני שאינה ראויה לעיבור'. אלא עכ\"ל דמילת ש\"ז האמור שם לרבנן דר\"י הוא הוצאת זרע ממש וכי ממעטי' העראה מיניה לאו משום דהוי שכיב' שאינה ראויה לעיבור הוא דממעטינן אלא משום דע\"י העראה מסתמא ליכא הוצאת זרע ואנן הוצאת זרע בעינן משום הכי ממעטינן העראה וכמ\"ש שם רש\"י ז\"ל ד\"ה להערא' שלא הזריע ומשום הכי הוצרכו רבנן למעט של\"ך ממילת אותה דממילת ש\"ז לא אמעיט אלא ביאה שאין בה זרע ובשל\"כ הא איכא זרע משו\"ה הוצרכו למעט של\"ך ממילת אותה ור\"י דממעט אף של\"ך ממילת ש\"ז הוא משו' דדריש ש\"ז הן ש\"ז ממש והן שכיב' הראויה לעיבור, ובכן זו היתה כונת קושיית הרב מ\"ל ז\"ל לדברי התוספו' מאותה סוגייא דפ\"ד אחין שפירושם שפירשו הכא לא יתכן לפרש באות' סוגייא וכמדובר וא\"כ היה להם לפרש סוגייא זו נמי כפירוש אותה סוגייא דכי ממעטינן הערא' ממילת ש\"ז היינו משום דבעינן הוצאת זרע ממש ובהערא' ליכא הוצאת זרע כנלע\"ד:
ואם כנים אנחנו בכונת הרב ז\"ל נרא' לע\"ד לישב קושייתו דהתוס' ז\"ל הוצרכו לחלק פי' השמועות ולפרש דפירוש ש\"ז האמור גבי שפחה חרופ' אינו כפי' ש\"ז האמור גבי טומאת קרי דאם לת\"ה אלא דגם בש\"ז האמור בש\"ח הכונ' לומר הוצאת זרע ממש דומיא דש\"ז האמור גבי טומאת קרי א\"כ כי היכי דהתם לא ממעטינן לרבנן דר\"י אלא הערא' לבד ה\"נ לדידהו לא ממעטינן מניה כי אם הערא' לבד ובשל\"כ מחייב משום דליכא מיעוט' למעט וכמ\"ש הרשב\"א ז\"ל ואות' סוגייא דכריתות כוותיה דר\"י אזלא וכל כי האי מילתא דחיקא להו טובא להתוס' ז\"ל לומר דסוגייא דכריתות כוותי' דר\"י דוקא אזלא ולא כרבנן דהלכתא כוותייהו ומשום הכי הוצרכו לומר דפירוש ש\"ז האמור גבי ש\"ח אין הכונה הוצאת זרע ממש דהשתא לא אמעיט מיני' כי אם הערא' לבד אלא דפי' ש\"ז האמור גבי שפחה חרופ' הכונה שכיב' הראויה להזריע ולעיבו' והשתא אמעיטו הערא' ושל\"כ שפיר כיון דשניהם אינן ראוייות לעיבור:
ואין להקשות דכיון דבש\"ח ובטומאת קרי כתיב ש\"ז איך אנו מפרשים כל אחד לעצמו זה הפך מזה הא לא קשיא דהא אשכחן דיש חילוק בין ש\"ז האמור גבי אשת איש ובסוט' לש\"ז האמור גבי טומאת קרי והאמור גבי ש\"ח דהא גבי אשת איש וסוט' אי אפשר למעט ממילת ש\"ז הערא' ושל\"כ דהא גלי בהו קרא דמחייבי בהעראה ושל\"ך כדאמרינן בפרק הבע\"י דנ\"ה וא\"כ ע\"כ לפרש מילת ש\"ז דידהו דהכי קאמר שכיב' באש' הראויה להזריע לאפוקי מתה כדאמרינן התם ואפי' שהשכיב' אינה ראויה להזריע כיון דהאשה ראויה להזריע ולעבר מחייב, וש\"ז האמור גבי סוטה שבא למעט דרך אברים כדאמרינן התם הכי פירושו שכיבה שהיא כדרך הנעשה להזריע לאפוקי דרך אברים, וא\"כ הכא נמי איכא למימר דיש חילוק בין ש\"ז האמור גבי ש\"ח להאמור גבי טומאת קרי דזה פי' שכיבה הראוי להזריע ולעבר וזה פירושו שכיבה שיש בו זרע ע\"ד הכתוב ואיש כי תצא ממנו ש\"ז ובכן כיון דפי' ש\"ז האמור גבי ש\"ח הכונה לומר שכיבה הראוי' להזריע ולעבר ממילא אמעיטו מיניה הערא' ושל\"ך ואות' סוגיי' דכריתות אזלא אליבא דכ\"ע ואפי' כרבנן דר\"י וממילא נוחים ג\"כ פיסקי רבינו ז\"ל דגבי ש\"ח פסק דלא מחייב בהעראה ושל\"ך וגבי טומאת קרי פסק כרבנן דר\"י דממיעוטא דאותה ממעטינן של\"ך ומשום הכי לא אמעט כ\"א העראה לבד ולדברי הרשב\"א ז\"ל הנה הרב תבריה לגזזיה מהכא להתם אמנם ע\"פ האמור הנה נכון:
וכ\"ת אלי לפי האמור בשיטת תוס' ורבינו דס\"ל דההיא דכריתות דממעטינן העראה ושל\"ך מש\"ח אתי אפי' כרבנן דר\"י א\"כ תיקשי להו סוגייא דפ' הבע\"י דנ\"ה דקאמר הש\"ס א\"כ לשתוק קרא מש\"ח וכו' דמאי קושיא דהא אצטריך קרא לשל\"ך והדרא קושיין מנ\"ל העראה גבי שאר עריות עד שמתוך קושיי' זו הוצרך הרשב\"א ז\"ל לומר דסוגייא דכריתות אזלא כר\"י וסוגייא דיבמות דנ\"ה אזלא כרבנן דר\"י והשתא לשיטת התוספות ורבינו מה נענה לזו אי מהא לא איריא דכיון דשכב' זרע האמור גבי ש\"ח פירושו הוא שכיבה הראוי' לעיבור ומה\"ט אמעיטו מיניה העראה ושל\"ך א\"כ שקולין הן ויבואו שניהן ואיך תיסק אדעתין לומר דבהעראה מחייב ובשל\"ך תפטר וכי אתא ש\"ז למעט של\"ך דוקא דכיון דאמעיט של\"ך וע\"כ דטעמא הוא מפני שאינ' ראויה להתעב' מהיכא תיתי לומר דבהעראה תתחייב כיון דבהערא' נמי אינה ראויה להתעבר ואדרבא גבי אשת איש דאיכ' קרא דמשכבי אשה לחייב של\"ך שקיל וטרי הש\"ס דמנ\"ל דבהעראה מחייב דאיכא למימר דדוקא בשל\"ך מחייב דחשיבא ביאה גמור' כדכתיב משכבי אשה אבל העראה לא חשיבה ביאה ולא ליחייב אבל איפכא ודאי ליכא למעט וברור. ועיקר התירוץ הזה שתירץ הרשב\"א לקושייתו לא יכולתי הלום דאכתי מה יענה הרב לדעת ר\"י דממעט העראה ושל\"ך ממילת ש\"ז מנ\"ל דגבי חייבי לאוין מחייבי בהערא' ובגמרא לא אשכחו פתרי להא כי אם באמר' מדגלי רחמנא הערא' בש\"ח והשתא כי אקשינן לדעת ר\"י דדילמא ש\"ז דש\"ח אצטריך לשל\"ך ובהעראה מחייב תו ליכא לשנויי מידי וליכא למימר דאה\"נ דלדעת ר\"י לא מחייבי חייבי לאוין בהעראה דזו לא שמענו בשום דוכתא דר\"י פליג בדב' זה ולא הוה משתמיט הש\"ס למימר דאיכא פלוגתא בהכי אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי הנה נכון ודברי הרשב\"א ז\"ל לדידי צ\"ע ומצאתי בחי' הרמב\"ן ז\"ל ליבמות שכתב ג\"כ כדברי הרשב\"א והוא תימה בעיני:
וראיתי בד\"ק העלית לישב פסקי רבינו ז\"ל דלכאורה סתרי אהדדי לפי דברי הרשב\"א באומרך דדוקא גבי טומאת קרי לא ממעטו רבנן דר\"י העראה ושל\"ך ממילת ש\"ז משום דכי ממעטי' לשניהם מש\"ז אייתר להו מילת אותה משא\"כ במיל' ש\"ז האמור גבי ש\"ח דכיון דליכא יתור' דאותה ממעטי' לשניה' ממלת ש\"ז ולפ\"ז אותה סוגיי' דכריתות אזלא ככולי עלמא דלא כהרשב\"א ז\"ל ומה שהוקשה לו להרשב\"א במאי דפריך הש\"ס ביבמות א\"כ לשתוק קרא מש\"ח כו' דהא אצטריך לשל\"ך העלת מהישוב באומרך דאפשר דהתם קים להו לרבנן דש\"ז האמור שם אתא למעוטי שתיהן את\"ד, דע ידידי שדברים אלו לא ניתנו ליאמר לקע\"ד דאם איתא דלרבנן דר\"י ס\"ל דהיכא דמצינן למעוטי ממילת שכבת זרע העראה ושל\"ך ממעטינן א\"כ תיקשי להו למה לי דכ' רחמנא אותה גבי טומאת קרי כיון דבמילת שכבת זרע הא ממעטינן לשניהם דומייא דש\"ח ומ\"ש תוך דברי קדשך דגם גבי סוטה אייתר מילת אותה התם נמי הא דרשינן לה דשכיבתה פוסלת אות' ואין שכיב' אחרת פוסל' אותה כמעשה בשתי אחיות וכמ\"ש רש\"י בפי' התורה יע\"ש, גם מ\"ש כת\"ר לקושיית הרשב\"א דהתם קים להו לרבנן דמלת ש\"ז אתא למעט שתיהן דע ידידי כי לא זו הדרך בדרכי העיון דא\"כ לא הנחת קושיא בעולם דבכל הדברים נתלה הדבר דקים להו הכי לרבנן:
עוד ראיתי בד\"ק כתוב לאמר דרבנן לא משמע להו למעט ביאת כלה ממילת אותה משום דאשכחן ביא' קטנה מבת ג' שנים ויום א' דחשיב' ביאה לענין זה אעפ\"י שאינה ראויה לעיבור שאין האש' מתעב' עד שתהיה בת י\"ב שנה כדאיתא בפרק יוצא דופן דמ\"א את\"ד דע ידידי שמצינו בדורות הראשונים שהיו מולידין בת שש כדאשכחן בבת שבע אם שלמה כדאיתא בפר' בן סורר דס\"ט ע\"ב והרב נחלת יעקב בפרשת תולדות כתב דלמ\"ד דרבקה בת שלש שנים היית' כשנשאת ליצחק אבינו לכך נשאה באותו זמן אולי תמהר ללדת בארבע' יע\"ש, וא\"כ היה אפשר לחלק מביאת כלה לביאת קטנה בת שלש שנים אלא שדבר זה לא ניתן ליאמר מפני שאין למדין מדורות הראשונים כדאיתא התם בפרק בן סורר בפלוגתא דב\"ש וב\"ה יע\"ש, והאי הלכתא דבת ג' שנים ויום אחד שמטמא' בביא' לא לדורות הראשונים דוקא איתמ' וכמובן:
ובכן מה שעמדת מתמיה על סברת רבי יאודה דממעט ביאת כלה ממילת אות' מפני שאינה ראויה לעיבור דלדידיה תיקשי ההיא הלכתא דביא' קטנה בת ג' שנים ויום אחד שמטמאה בביא' אעפ\"י שאינ' ראויה לעיבור היא תמיה רבה לכאורה ושאלתך צריכ' לפני' ולפני ולפנים, וראיתי בדברי קדשך שרצית לישב זה באומרך דאפשר דר' יאודה פליג אאותה הלכה וס\"ל דאין קטנ' בת שלש שנים מטמאת בביאה אמנם לא נחה דעתך בזה שהרי כתבו התוס' בפר' הערל דע\"ז דבהלמ\"מ ליכא מאן דפליג.
דע ידידי שיסוד זה אשר בנית בשם התוס' ז\"ל דפ' הערל דס\"ל דבהלמ\"מ ליכ' מאן דפליג יש לדחותו דמ\"ש שם התו' ז\"ל דאותה הלכה אינה הלמ\"מ דא\"כ לא הוה פליג ר\"י עליה יע\"ש אין הכונה לומר משום דבהלמ\"מ ליכא מאן דפליג אבל כונתם לומר דכאן אי אפשר לומר דפליגי אהלמ\"מ וקאמ' ר\"י דאין זו הלמ\"מ דכיון שהם אמרו לר\"ש אם הלכה נקבל משמע שהם לא ידעו אם יש הלמ\"מ בדבר זה או לאו שאם היה בדבר הלמ\"מ לא הוו פליגי עליה וא\"כ כשאמר ר\"ש הלכ' אני אומר היכי פליגי עלי' אלא ודאי דכשהשיב ר\"ש הלכ' אני אומר הכי קאמר הלכה זו מקובלת מרבותי ומשו\"ה פליג עליה ר\"י וכמ\"ש הרב יבין שמועה ז\"ל דכ\"ז ע\"א בכונת דבריה' ויפה הכריח לזה שזו היתה כונתם שהרי מצינו שהקשו ביומא דע\"ט דאמאי לא קאמר הש\"ס דב\"ש וב\"ה גבי שיעור דשאור וחמץ פליגי בהלמ\"מ דמר סבר הכי גמירי ומר סבר הכי גמירי אלמא דס\"ל דאיכא פלוגתא בהלמ\"מ אלא ודאי דכוונתם הכא ביבמות כמ\"ש:
ומה שדחה כת\"ר בעיקר ראי' זו שהביא הרב מדברי התוס' במסכת יומא דאינה ראיה לדבריהם דהתם ליכא תברא לדבריהם דהכא דהתם כי פליגי בהלמ\"מ ליכא למ\"ד דנעקרת ההלכ' לגמרי כי אם למר ההלכ' היא בכזית ולמר בככותבת אבל הכא אי פליגי בהלמ\"מ לדעת ר\"י דאמר בנים ואפי' בנות נעקרת ההלכה לגמרי דלר\"ש היא ההלכ' להפך בנים ולא בנות את\"ד, אף שיש לדחות ראיית הרב ז\"ל בזה מ\"מ עיקר הפי' שפירש בדברי התוס' דפרק הערל הוא יפה אף נעים וכן ראיתי שפירש הרב קול הרמ\"ז בכונת דבריהם וימין מקרבת דבריהם שביומא דע\"ט דחי דחיה זו שכתב כת\"ר אף שעשה לו כת\"ר סמוכו' מדברי רבינו שבפי' המשנה בסוף עדויות ואחריו החזיק הרב תי\"ט שם ובפ\"ב דמס' סוטה מ\"ב הנה הרב חוות יאיר בסימן קצ\"ב כתב שאין טעם לחילוק זה דמה לי אי פליגי בכוליה מלתא דהלמ\"מ או במקצתה ומ\"מ אעפ\"י שמדברי התוס' שבפ' הערל אין ראיה לומר דבהלמ\"מ ליכא פלוגתא הנה מדברי רבינו בהקדמתו לסדר זרעים מבואר בהדיא דס\"ל דבהלכה למ\"מ אי אפשר שיפול בו מחלוקת ואחריו החזיק התי\"ט בפ\"ג דתמורה מ\"ג ובפ\"ק דזבחים מ\"ז ובפ' ב' דסוטה מ\"ב ופ\"ד דסוכה מ\"ט ופ\"ח דיבמות מ\"ג, גם הרב קרבן אהרן בספר מידות אהרן דל\"ו החזיק במידה זו וכבר יצא לקראת נשק הרב חוות יאיר בסימן קצ\"ב ואסף וקבץ כל הלמ\"מ שבש\"ס ושנחלקו בהם התנאים יע\"ש:
וראיתי בד\"ק העלית קושיא זו מן הישוב באומרך דר' יאודה ס\"ל דאתא קרא יתירא דאותה ועקרא הלכתא לגמרי דע\"כ ל\"א בפ' משקין דלא אתא ג\"ש ועקרא הלכתא אלא כשהג\"ש אנו דנין אותה מעצמינו ומפני שאין אדם דן ג\"ש מעצמו כמ\"ש רש\"י שם אבל הכא דקא דריש ר\"י מילת אותה יתירא אתי קרא ועקר הלכ' את\"ד, דע ידידי שישוב זה לא נכנס באזני שגם גבי מצרי ואדומי קא דריש ר\"י קרא יתירא דאשר יולדו להם דבלידה תלי רחמנא ואפ\"ה קאמר אם הלכה נקבל ש\"מ שאין הדבר תלוי בדרשא דקרא דאיכא לאוקומי קרא למילתא אחריתי וכשאני לעצמי סבור הייתי לומר דרבינו ודעימיה ס\"ל דאותה שאמרו בפ' בנות כותים דף ל\"ב דתנוקת בת ג' שנים דמטמאה בביאה הלכתא היא לאו הלמ\"מ קאמר וכמ\"ש רש\"י ז\"ל כי אם הלכתא פסוקה ומקובלת בידי סופרים היא על דרך שפירשו התוס' בפרק הערל בהלכה אני אומר דקאמר ר\"ש וכי היכי דהתם פליג עליה ר\"י ה\"נ פליג ויש סעד לזה מדברי רבי' פ\"ה מה' אבות הטומאה ה\"ט שכשהביא דין זה דתנוקת בת ג\"ש לא זכר שהיא הלמ\"מ כדרכו בכל המקומ' משמע דס\"ל שאין זה הלמ\"מ אמנם אף אם יהיה הדבר כן לא נחה דעתי לומר דר\"י פליג אאותה הלכ' כיון דלא מצינו בש\"ס דקאי בשום דוכתא דר\"י פליג אאותה הלכ' ותו דחזינן בת\"כ גבי קרא דואשה אשר ישכב איש אותה כו' שדרשו לרבות קטנ' בת ג' שנים ויום א' וסתם ספרא ר\"י היא כדאית' בסנהד' דפ\"ו כי ע\"כ נלע\"ד שיש חילוק בין ביאת קטנה לביאת כלה דביאת קטנ' אעפ\"י שהיא אינה ראויה לעיבור לאו מצד הביאה בעצמ' היא שאינה ראויה אלא מצד גופה וקטנותה שאינה ראויה לכך אבל גבי כלה מה שאינה ראויה לעיבור הוא מצד הביאה בעצמה שלא זרק הזרע למקום הראוי להזריע דכיון שלא הסיר בתוליה מקודם היה המקו' צר וראיה לדבר שאם מעכה בתוליה קודם ראויה להריון ולכן גבי קטנ' נקרא ביאה ראויה להריון שהרי בגדולה כה\"ג ראויה להריון משא\"כ גבי ביאת כלה שהביאה היא שאינה ראויה להריון ודוק ואם יש בזה מן הדוחק שבקיה כי אגרא דכלה דוחקא ואולם אם תתיישב בזה ראה גם ראה שחילוק זה יפה אף נעים וקלורית לעין השכל ודוק:
עוד ראיתי בד\"ק עמדת דרך אגב במ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק ד\"ג ע\"ב ד\"ה ניסוך המים וז\"ל והא דאמרינן בעלמא מים לרבות ניסוך המים מן התורה אינו אלא אסמכתא בעלמא כן פירש ר\"ח עכ\"ל והקשית לשאול דבפ\"ק דתענית ד\"ב וד\"ג מוכח דלהך תנא דדריש מים לית ליה הלמ\"מ בניסוך המים דאם לא כן אמאי לא אוקי מתני' דניסוך המים כל ז' כוותיה ולזה דחית דלעולם דלהך תנא נמי אית ליה הלמ\"מ ג\"כ מיהו לדידי' ס\"ל דהלמ\"מ היא שיתא יומי ולא ז' ומשו\"ה לא מוקי מתני' כהך תנא ומ\"מ עמדת מתמיה כי מי הכריח לר\"ח לומר דהך תנא ל\"פ אהלמ\"מ וס\"ל דלא מהלכה גמרינן לה כי אם מקראי ודוקא שיתא יומי ולא ז' וה\"נ מוכחא הסוגיא דפרק השוחט והמעלה דק\"י לדעת כ\"ע דאמרינן התם דלכ\"ע לית ליה הלמ\"מ גבי ניסוך המים וא\"כ ה\"נ איכא למימר לדעת ריב\"ב דדריש מים את\"ד דע ידידי כי לא על התוס' לבד תלונותיך שגם רבינו בפירוש המשנה בפרק לולב וערבה והביא דבריו הרב מגילת אסתר בשרש הא' ד\"ז ע\"א בשיטת התוספו' הלזו קאי דהכי כתב שם וז\"ל וניסוך המים הלמ\"מ ויש לו רמזים נסתרים בתורה עכ\"ל, מבואר מדבריו דס\"ל דמאן דמפיק לניסוך מים מאותם רמזים ס\"ל ג\"כ דהלמ\"מ היא ומי ששנה זו שנה זו ונלע\"ד דאותה סוגיא דתענית לא תברא לדידהו שהם ז\"ל מפרשים דכי קאמר הש\"ס התם אלא לעולם ר\"י היא לאו למימרא דוקא ר\"י היא אלא לחידושא טפי נקטו ר\"י דאף לדידי' דס\"ל דבי\"ט האחרון דוקא הוא מזכיר אפ\"ה ניסוך המים היה כל ז' וכ\"ש דאתי שפיר מתני' כריב\"ב ור\"ע דלדידהו מזכירין שיתא יומי לריב\"ב וכן לר\"ע תרי יומי וכ\"כ רש\"י למאי דלא אוקי מתני' כר\"א ורש\"י שלא פירש כן לדעת ריב\"ב ור\"ע משום דס\"ל דדרשתם מן התורה בענין ניסוך המים היא דרשא גמור' ולא אסמכתא וא\"כ עכ\"ל דפליגי אהלמ\"מ ומתני' דפרק לולב וערבה לא מצי אתי כוותייהו אמנם לשיטת ר\"ח ורבינו יתפרש הסוגיא כן דלרבותא טפי קאמר לעולם ר\"י וכ\"ש דאתי שפיר כר\"א וכריב\"ב וכר\"ע דלכ\"ע מהלמ\"מ גמרי שניסוך המים כל ז' ואינהו רמז בעלמא קא דרשי:
גם אות' סוגיא דפרק השוחט והמעלה דק\"י דקאמר אשתמטי' הא דאמר ר\"י ניסוך המים הלמ\"מ לשיטתם יפורש כן אשתמיטתי' לר\"ל ההיא דקאמר ר\"י דניסוך המים הלמ\"מ היא דאי הוה שמיע ליה לא הוה מקש' לר\"י אי מה להלן ג' לוגין כו' דאע\"ג דר\"ע מפיק ליה מקרא דונסכיה עיקרא דמילתא מהלמ\"מ היא וקרא רמז בעלמא וא\"כ תו ליכא לאותובי' אי מה להלן ג' לוגין כו' דכיון דגמרא גמיר לה כי גמירי לוג הוא דגמירי או כל שהוא גמירי כמ\"ש רש\"י ולפי זה ההיא דקאמ' ר\"י התם ר\"א בשיטת ר\"ע רבו אמר' דאמר ניסוך המים דאורייתא לאפוקי ממ\"ד שהיא מדרבנן וליכא הלמ\"מ ולא רמז בקרא הוא דאתי וכמ\"ש שם התוס' ודוק ואולם זו היא שק' אצלי טובא לשיטת ר\"ח ורבינו הלזו דבפרק הבונה דק\"ג חזינן דדייק הש\"ס דהך תנא דריב\"ב דדריש רמז לניסוך המים מכתרי אותיות דמים ס\"ל דפתוח ועשאו סתום כשר ואם איתא דהך דרשא אינה אלא רמז בעלמא ועיקרא דמלתא מהלמ\"מ שמעינן לה היאך דייק הש\"ס הך דינא דפתוח ועשאו סתום דכשר כיון שאין כאן אלא רמז בעלמא והוא מהרמזים הנסתרים ודבר זה לא יכולתי להלום כעת וצל\"ע ומהתימא אצלי איך לא נתעורר כת\"ר בדבר זה ועיין עוד במה שכתבתי בשורשי המצוות שורש הא':
עוד ראיתי בד\"ק שהוקש' לך מסוגיא זו דפ\"ד אחין דל\"ד דקאמ' ר\"י שאין כלה מטמאה בביאה מפני שאינה מתעברת בביאה ראשונ' על מ\"ש הר\"ן בפ\"ק דקדושין גבי סוגיא דתחילת ביאה קונה כו' דגבי יבמה חשבינן לביאה ראשונ' ביאה הראויה להקמת שם משום שיכול' היא להתעבר בביא' זו וכו' וכתבת שכונ' דבריו ז\"ל לו' דכיון שאם מיעכה באצבע יכול' להתעבר בביאה משו\"ה חשיבה ראויה להקמת שם אפי' כי לא מיעכה וכיון שכן הוקשה לך דמ\"ש גבי טומאת קרי לא חשיב ג\"כ ביאה ראשונה ראויה לעיבור מה\"ט ותהיה טמאה בביאה ראשונה אף לדעת ר\"י ודחית לזה דקרא דאות' יתירא גלי לן דלא נימא הכי גבי טומאת קרי את\"ד דע בני ידידי כי בדברי הר\"ן ז\"ל הללו הוק' לי טובא דאיך הפה יכולה לדבר דמשום דאפשר לה למעך באצבע חשיב' ביאה ראשונה ביאה הראויה להקמת שם והותרה ביאה ראשונה אף לכ\"ג והלא אם מיעכה באצבע והסיר בתוליה נעשית מוכת עץ כדמוכח מדברי התוס' בפ\"ק דכתובות די\"א ע\"ב ומוכת עץ אסורא לכ\"ג משום איסור עשה דכי אם בתולה ולא מוכת עץ וכמו ששנינו ביבמות דף מ\"ט מוכת עץ לא ישא אלא שאם נשא לא יוציא מהטעם שאמרו שם מפני שסופה להיות מוכת עץ תחתיו כדאיתא התם ואולם כיון דלכתחילה איתיה באיסור עשה איך אפשר שנתירנה לכהן גדול בביאה ראשונה מפני שאפשר לה למעך באצבע ולהיות מוכת עץ:
וראיתי להרמב\"ן ז\"ל בחי' ליבמות ד\"ך שכתב וז\"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה ב' פי' שאין מצות יבמה יבא עליה אלא על ביאה ראשונה ואעפ\"י שאין אשה מתעברת בביאה ראשונה ולא מקיים להקים לאחיו שם כו' כיון שאפשר למעך כתמר מצוה בביאה ראשונ' איתיה בין בבתולה בין בבעולה בין שנתעבר' ובין שלא נתעבר' ולפיכך ביאה ראשונ' מותר' לו דמשעת העראה קונה את יבימתו וכשנעשית בעולה אשתו היא כבר ואעפ\"י שאמרו בקדושין כל הבועל דעתו ע\"ג ביאה ואסור לכ\"ג לקנות בביאה שאני יבמה שאין הולכין בה אחר דעתו שבפירוש ריבתה תורה ביאת שוגג כמזיד והעראה כגמר ביאה כדאיתא לקמן ואף עפ\"י שמשעה שהערה בה קנאה מ\"מ איתיה למצוה עד גמר ביאה דיבמה יבא עליה גמר ביאה משמע אלא שריבה בה הכתוב אף הערא' עכ\"ל ולכאורה זה שכתב הרב ז\"ל דביאה ראשונ' איתיה בין בבתולה בין בבעולה כו' אין לו מובן שהרי בהדיא אמרו בגמרא דבבעולה איכא עשה ול\"ת ואין עשה דוח' ל\"ת ועשה:
גם מ\"ש עוד לפיכך ביאה ראשונ' מותרת לו כו' ק' דאיך נקשר זה עם הקודם שכתב לפיכך אבל המבואר בכונת דבריו ז\"ל דמצות ביאה ראשונ' איתיה בכל יבם דעלמא שאינו כ\"ג בין שתהיה בעול' כבר הראויה לעיבור בביאה זו בין שתהיה בתול' ואינה ראויה לעיבור אפי\"ה מצוה בביא' ראשונ' דוקא דאעפ\"י שהבתול' אינה ראויה לעיבור כיון שאם מעכה כתמר ראויה לעיבור נקראת ביאה זו ביאה ראויה לעיבור ומפני שהוק' לו דגבי כ\"ג לא שייך האי טעמא דמעכה באצבע מפני שנעשית מוכת עץ כתב לפיכך ביאה ראשונ' מותרת לו כלומר לכ\"ג דמשעת הערא' קונה את יבמתו ואם ימעך אח\"כ באצבע ונעשית בעול' אין כאן איסור שהרי אשתו היא כבר כנלע\"ד ביאור דבריו ז\"ל אף שיש בזה מן הדוחק כי לשון בעול' ולשון לפיכך עדיין אינו מדוקדק כל הצורך ומ\"מ אנן בדידן אפשר לומר דהאי טעמא דאפשר למעך באצבע איתיה גבי כהן גדול נמי אחר העראה דאחר שקנאה בהעראה אם תהיה מוכת עץ אין כאן קפידא כמדובר תו ק\"ל טובא לפי דברי הר\"ן והרמב\"ן דמשמע להו דבעינן ביאה ראשונה להקמת שם וביאת כלה לא חשיב' ביאה אלא מפני שראוי' למעך כתמר א\"כ ביאה של\"ך שאינ' ראויה להקמת שם היאך היבמה ניקנית בה ואולם נאמר דאע\"פי שנקנית בביאת של\"ך לדעתם ז\"ל עדיין לא קיים מצוה להקים לאחיו וצריך לבא עליה ביאה כדרכה ומ\"ש גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה ב' לא אמרו אלא בביאה כדרכה אבל שלא כדרכה ליכא גזירה זו ודרך זה רחוק בעיני וצריך להתיישב בזה ועיין להתוס' בפ' כיצד ד\"ך ע\"א ד\"ה יבא ובר\"פ הבע\"י ד\"ה שאנסוהו:
עוד בד\"ק כתוב לאמר ולפי דרכנו למדנו דהתוס' דיבמות דנ\"ה והר\"ן בפ\"ק דקידושין ורש\"י ז\"ל בכריתות ס\"ל דאין אשה מתעברת בהערא' אך מדברי רש\"י בפ\"ד אחין דל\"ד מוכח דאשה מתעברת בהעראה שכתב שם עלה דממעטינן העראה ממילת ש\"ז וז\"ל פרט להעראה שלא הזריע העראה לאו ש\"ז הוא דאין כאן זרע ומדלא כתב דטעמא דממעטי' העראה הוא מפני שאינה ראויה לעיבור שמעינן דס\"ל דראויה להזריע כי איכא זרע וכתבת שדבר זה תלוי בפלוגתא דשמואל ור\"י בפרק הבע\"י דנ\"ה גבי העראה הוא נשיקה או הכנסת עטרה את\"ד דע ידידי שמדברי רש\"י ז\"ל שבפ\"ד אחין ליכא שום ראיה לומר דס\"ל דראויה לעיבור היא בהעראה דהתם אי אפשר לפרש דטעמא דממעטינן הערא' מש\"ז הוא מפני שאינה ראויה לעיבור דא\"כ אייתר מילת אותה דממעטי' מינה של\"ך דהא כי היכי דממעטינן העראה מפני שאינה ראויה לעיבור הכי נמי נמעט של\"ך כיון שאינה ראויה לעיבור אמנם אי מיעוט העראה הוא מפני שאין כאן זרע אצטריך שפיר אותה למעט של\"ך ובכריתות דממעטי' העראה ושל\"ך ממלת ש\"ז הוצרך רש\"י ז\"ל לפרש דהערא' אמעיט מפני שאינה ראויה לעיבור ומשום הכי אמעיט נמי של\"ך ואפשר דמ\"ש שם דבהעראה אינה ראוי' לעיבו' היינו משום דליכא הוצאת זרע בהעראה ומה\"ט אינה ראוי' לעיבור אמנם מדברי תוס' ביבמות דנ\"ה שכתבו דגבי ש\"ח לא בעינן הוצאת זרע א\"כ עכ\"ל דכי ממעטינן העראה היינו משום דאפי' איכא הוצאת זרע אינה ראויה לעיבור להך מ\"ד ומשו\"ה אמעיט העראה ושל\"ך שדקדק הרב מ\"ל מדבריהם דס\"ל דבהעראה והכנסת עטר' אינה ראויה לעיבו' ודחה דברי הפוסקים וההיא דבן זומא דפ\"ב דחגיגה דאמרו דחיישינן שבאמבטי מתעברת יע\"ש:
איברא כי לע\"ד אין מדברי התוס' הללו שום ראיה לדחות ההיא דבן זומא דמ\"ש התו' הכא דאין האשה ראויה להתעבר בהכנסת עטרה למ\"ד הערא' זו הכנסת עטרה היינו משום דבהכנסת עטר' לבד לא יוכל לבא הזרע מיד למקום הראוי לעיבור אם לא שהאש' בעצמה אח\"כ יכניסנו ויניחנו לפנים למקום הראוי לעיבור והו\"ל כמי שהשחית זרעו באמבטי ובאתה אשת איש ונכנס לתוך האמבטי והכניס הזרע למקום הראוי לעיבור דכל כה\"ג אפילו שנתעברה ממנו לא מחייב בעל הזרע דאין כאן ביאה כלל ה\"נ למ\"ד העראה זו הכנסת עטר' שסובר שאין זו ביאה מפני שאין האשה מתעברת מחמת ביאתו שהביא' כזו אינה ראוי' לעיבור מצד הביאה מפני שיפול הזרע לחוץ ולא תתעבר ונהי שאם האשה מכניסו אח\"כ למקומו הראוי לו תתעבר אמנם מצד הביאה אינה ראוי' להתעבר דהוי כאלו נתנו במקום שאינו ראוי לעיבור כנלע\"ד כוונת דבריהם והוכרחתי לזה מפני שראיתי להתוס' ז\"ל עצמן בפ\"ק דיבמות די\"ב ע\"ב ד\"ה דאפילו לר' יאודה שכתבו וז\"ל דאי לאו דבנים עדיפי כסמנים משכחת לה חמותו ממאנת כגון שעיברה באמבטי כו' יע\"ש הרי שעשו עיקר התוס' ז\"ל מההיא חששא דשמא עיברה ודלא כהרב מ\"ל דנידחה קרי לה לההיא חששא ומה שהביא עוד ראיה הרב ז\"ל דאין האשה מתעברת בהערא' מההיא דפ' עשרה יוחסין דע\"ח ודחית לזה דמשם אין ראיה דמ\"ש בשלא גמר ביאתו אפשר לפרש או שלא הכניס העטר' או שלא הוציא זרע יפה כח הדוח' ובאותה סוגיא דפ\"ד אחין דל\"ד מבואר ג\"כ דכל שלא הוציא זרע הערא' קרי לה וכמ\"ש רש\"י שם וכמדובר לעיל ועיין עוד בסנהדרין פ\"ן סורר דע\"ג ע\"ב במ\"ש רש\"י ד\"ה משעת העראה כו' שכתב דהכנסת עטרה גמר ביאה קרי לה יע\"ש ועיין בתשו' הרב בני יעקב סימן קכ\"ב דשקיל וטרי בענין זה דאמבטי אם ראויה להתעבר האשה בכה\"ג יע\"ש:
עוד ראיתי בד\"ק שהבאת ראיה לדברי התוס' דפרק הבע\"י דגבי ש\"ח לא בעינן הוצאת זרע כי אם שתהא ביאה ראויה לעיבור ולהזריע מאות' שאמרו בכריתו' די\"א שאינו חייב בש\"ח עד שתהיה בעול' מקודם ומפקי לה מדכתיב נחרפת לאיש והאי נחרפת לישנא דשנויי הוא כדאיתא התם והוכיח כת\"ר דאין צריך שיהיה בעול' מהע\"ע עצמו שהיא מאורסת לו מדקרו לה מאורסת לע\"ע ואם צריך שתהיה בעול' ממנו נקראת נשואה לא ארוסה והשתא אם איתא דגבי ש\"ח בעינן שיהיה הוצאת זרע ממש א\"כ אף ביאה ראשו' של כלה לא מחייבינן בה כיון שאינ' ראויה לעיבור בביאה זו וכיון שכן ל\"ל לר\"י למילף להך מילתא דצריך שתהיה בעול' מדכתיב נחרפת דתיפוק ליה מדכתיב ש\"ז וביאת כלה לא קרינן בה ש\"ז כיון שאינ' ראויה לעיבור את\"ד, דע ידידי כי דברים אלו אף שהן מעשה מדודין אמנם לא ישרו בעיני כי מעיקר' יסוד זה אשר בנית דאין צריך שתהיה בעולה מהע\"ע עצמו שהיא מאורסת לו מדקרי לה מאורסת ולא נשואה זו אינה ראיה כלל דאפשר שקדשה בביאה וביאה אירוסין עושה ולא נשואין כדאיתא בפ\"ק דקדושין וכמ\"ש ה\"ה ברפ\"י מה' אישות, ועוד דלישנא דמאורסת היא מיוחדת כדקאמר רב ששת בפ' השולח דמ\"ג וכ\"כ רש\"י בפי' התורה ואף אי יהיבנא לך כל דילך דאין צריך שתהיה בעולה מהע\"ע עצמו דהכי משמע טפי לישנא דר\"י וכן הוא לשון רבינו בפ\"ג מהלכו' א\"ב אכתי ליכא ראיה לומר דמדבעינן הוצאת זרע בש\"ח בעינן נמי שתהיה בעול' דשפיר איכא למימר דגזרת הכתוב הוא שצריך שיהיה ראויה לעיבור בביאה זו אלא דומיא דביאה לענין טומאת קרי בעי רחמנא וכי היכי דהתם בעינן הוצאת זרע ולא אמעיט ביאה ראשונה לרבנן דר\"י ה\"נ אע\"ג דבעי' הוצאת זרע לא אמעיט ביאת כלה וכיון שכן אי אפשר למילף ממלת ש\"ז שצריך שתהיה בעולה מקודם ואהכי קא מיהדר ר\"י למילף לה ממילת נחרפת:
ומיהו ממ\"ש רש\"י שם בפ' הבע\"י דנ\"ה ע\"ב עלה דקאמר רב ששת ש\"ז אינו חייב על ביאת המירוק כו' וז\"ל מירוק שמזריע כו' משמע דס\"ל דגבי ש\"ח בעינן הוצאת זרע ממש וכן נר' מדבריו בפ' בן סורר דע\"ג ע\"ב ד\"ה משעת העראה יע\"ש דאילו הוה משמע ליה דלא בעינן הוצאת זרע ממש וכמ\"ש התוספו' הי\"ל לומר דמירוק הוא הכנסת כל הגיד דהיינו גומר וכאותה ששנינו ביומא ומירוק אחר שחיט' ע\"י וכ\"כ רבינו בפ\"א מה' א\"ב ה\"י דהכנסת העטרה לבד נקרא מערה ומכניס כל האבר נקרא גומר ולא כתב שצריך שיזריע יע\"ש מדבריו ז\"ל הללו יש להוכיח שדעתו כדעת התוס' דגבי ש\"ח לא בעי' הוצאת זרע ממש שהרי לא הצריך הרב ז\"ל בפ\"ג מהלכות א\"ב גבי ש\"ח אלא שיגמור ביאתו וכבר גילה דעתו בפ\"א דגמר ביאה הוא הכנסת כל האבר לבד ולא שיזריע ג\"כ כנלע\"ד:
עוד ראיתי בד\"ק יצאת לידון בדבר חדש דסריס אדם וסריס חמה שבאו על ש\"ח וכן אם הש\"ח היתה עקרה או זקנ' או איילונית דלא מחייבי כיון דאין כאן ביא' הראוי' לעיבור ככתוב בד\"ק דע ידידי כי מילתא דפשי' לך ספוקי מספקא לי טובא דשפיר איכ' למימר דדוק' העראה ושל\"ך הוא דממעטינן ממלת ש\"ז דלמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא לאפוקי הני הערא' ושל\"ך דאין מקו' שכיב' זו ראוי לעיבור אבל אם השוכב אינו ראוי לעיבור שאינו יורה כחץ וכן אם האשה הנשכבת אינה ראויה לעיבור בשכיב' זו שאין בה זרע וכי היכי דלענין הוצאת זרע ילפינן מש\"ז האמור בסוט' ובאשת איש כמ\"ש התוספות דאין צריך שיהיה בו הוצאת זרע ה\"נ לענין שכיבת סריס ועקרה וזקנה ואיילונית ילפינן מהתם דלא אמעיטו ממלת ש\"ז אלא אמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא כמדו' וכעת אין בידי ראיה נכונה לזה זולת שלא מצינו דבר זה דסריס ועקר' ואיילונית שמיעטו בש\"ס ובפוסקים וכל כי האי מילתא הן כל חדש לא הוה משמיט הש\"ס והפוס' להשמיענו:
וכמו כן יש להסתפק גבי ש\"ז האמור בטומא' קרי דממעטינן מיני' העראה ושל\"ך לר\"י והער' לרבנן ושל\"ך ממילת אות' כדאיתא בפ\"ד אחין דל\"ד אי ממעטינן נמי ביאת סריס וביאת עקרה וזקנ' ואיילונית כיון דאין כאן ביאה הראויה לעיבור או דילמא אמקום שכיבה הראוי לעיבור קפיד רחמנא והנה לענין ביאת סריס גבי טומאת קרי היה נרא' להביא ראיה דאין כאן טומאה ואינן צריכין טבילה מאותה שאמרו בתורת כהנים פרשת מצורע דקנ\"ד ע\"ב גבי קרא דואיש כי תצא ממנו ש\"ז ש\"ז פרט למערה וכתב הרב קרבן אהרן ז\"ל שאין פי' מערה זה מלשון העראה אלא לשון מערה מים מן הכלי ואנן קי\"ל שאם אינו יורה כחץ שאינו ראוי להזריע אינו מטמא ולזה אמרו דאומרו ש\"ז שצריך זרע ראוי להזריע ואם אינו בירייה אלא בעירוי שהוא שותת ויוצא אינו מטמא עכ\"ל, וכיון שהאיש עצמו שיצא ממנו ש\"ז אינו טמא עד שתצא ממנו כיורה כחץ אף שהאשה הנבעלת ממנו נמי אינה טמא' דלא תהא ביאתה עדיף מהבועל עצמו שיצא ממנו ש\"ז ובכן הסריס שבעל שאין ש\"ז שלו יורה כחץ אלא שותת ואינו ראוי להזריע אימעיט ממילא:
שוב ראיתי שדבר זה בפלוגתא דאמוראי תלי דבפ' יוצא דופן דמ\"ג ע\"א אתמר אמר שמואל כל ש\"ז שאין כל גופו מרגיש בה אינה מטמא' מ\"ט שכב' זרע אמר רחמנא בראויה להזריע כו' לישנא אחרינ' אמר שמואל כל ש\"ז שאינו יורה כחץ אינה מטמא' מאי בינייהו איכא בינייהו נעקרה בהרגשה ויצא שלא בהרגשה ואמרי' מילתא דפשיטא ליה לשמואל מבעי' ליה לרבא דבעי רבא נעקר' בהרגשה ויצא שלא בהרגש' מהו כו' לישנא אחרינא אמרי לה אמר שמואל כל ש\"ז שאינו יורה כחץ אינ' מזרע' אזרועי הוא דלא מזרעא הא טמויי מטמאה שנאמר כי יהיה בך איש אשר לא [יהיה] טהור מקרה לילה אפי' קרי בעול' ע\"כ והתו' ז\"ל שם בד\"ה בראויה להזריע כתבו וז\"ל ואפילו יצאה בלא הרגשה איירי כדמוכח בסמוך ותימא דא\"כ משמע דראוי להזריע אפילו אינו יורה כחץ ובשלהי נדרים ויבמו' אמרי' איהי קים לה ביורה כחץ ור\"י משמע דאם אינו יורה כחץ אינו ראוי להזריע וי\"ל דלהך לישנא לא מצריך רק שבתחילת עקירת ש\"ז תהא ראויה להזריע אע\"ג דלסוף יציאתה היא בענין שאינו ראוי להזריע א\"נ ראוי להזריע הוא אלא שאינה ראויה להתעבר לפי שאינו יורה כחץ ואינו נכנס לתוך גופה אלא שותת ויוצא לחו' עכ\"ל, ובלישנא בתרא דשמואל כתבו התוספו' בד\"ה הא איטמויי מטמאה וז\"ל פי' ואפי' נעקרה בלא הרגשה דאל\"כ היינו לישנא קמא עכ\"ל, מבואר יוצא לפי דברי התוספות דללישנ' קמא וללי' בתרא אפי' שאינו יורה כחץ שאין האשה ראויה להתעבר בו מטמאה ולפ\"ז סריס אדם וסריס חמה אפילו שאין הזרע שלהם ראוי לעבר כל שיש להם הרגשה בשעת עקירת הזרע שלהם מטמא דמה שאינן ראויין להולי' הוא מפני שאינן יורים כחץ וכל כי האי מילתא לל\"ק וללישנא בתרא מטמא למר מטעם דראוי להזריע קרינן בש\"ז שלהן ולמר משום דכתיב מקרה לילה אבל ללישנא מציעא דשמואל דאמר כל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא נראה דסריס אדם וסריס חמה אין הזרע שלהם מטמא:
ולענין הלכה כתב רבינו בפ\"ה מה' שאר אבות הטומאה ה\"ד וז\"ל וכל ש\"ז שאין גופו של אדם מרגיש בה אינה מטמא' לפיכך אם ראה בלא קישוי ובלא תאוה אינה מטמאה משום ש\"ז נעקרה בהרגשה אע\"פ שיצאת שלא בהרגשה טמא עכ\"ל נר' דפסק כלישנא קמא דשמואל דהדבר תלוי בהרגשה בשעת עקירה ובנמוקי מוהר\"י קורקוס לה' שאר אבות הטומאה מכ\"י מצאתי כתוב דהטעם שפסק רבי' כל\"ק דשמואל הוא משום דכיון שהקשו בו לשמואל מהברייתא ורב הונא תלמידיה מתרגם לה אליביה משמע דהוא עיקר ועוד דלישנא קמא הוי מלתא מציעתא שאם באנו לפסוק דלא בעינן הרגשה כלל לא בעקירה ולא ביציאה כלישנא בתרא הא תרתי לישני פליגי עליה דהאי לישנא וסברי דבעינן הרגשה כדי שיקרא ראוי להזריע ואין הלכה כאחד במקום שנים וכ\"ש דקרא הכי משמע ואם באנו לפסוק שצריך הרגשה מתחי' ועד סוף כלישנא מציעא הרי ל\"ק ול\"ב סברי דלא בעי הרגש' כולי האי הילכך נקטינן דבעינן הרגשה בעקירה דתרי לישני שוו בהכי ל\"ק ולישנא מציעא ולא בעינן הרגש' בשעת יציאתה דתרי לישני סברי הכי ל\"ק ול\"ב עכ\"ל וכתב עוד שם הרב הנז' דהראב\"ד בהשגותיו כתב על דברי רבינו וז\"ל א\"א לישנא בתרא דגמ' אזרועי הוא דלא מזרעא הא טמויי מטמאה עכ\"ל פי' ואפילו נעקרה בלא הרגשה טמא כדברי התוס' וסומך הוא ז\"ל על ליש' בתרא כיון שהוא אחרון וגם דמחמיר בשל תורה ורבי' סמך על ל\"ק מהטעם האמור עכ\"ל:
ומכלל דברי הרב ז\"ל אתה שומע דבין לדעת ר' דפסק כלישנא קמא ובין לדעת הראב\"ד דפסק כלישנא בתרא לכ\"ע אפילו זרע שאינו יורה כחץ הוא מטמא אלא דלרבינו ז\"ל בעינן הרגשה בשעת עקיר' ולהראב\"ד לא בעינן עקיר' בשעת הרגשה וזה הפך מ\"ש הרב קרבן אהרן דאנן קי\"ל דכל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא אבל מדברי מרן כ\"מ ז\"ל נרא' דרבינו פסק כמ\"ד דכל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא שכתב על דבריו שם וז\"ל וכתב הראב\"ד על דברי רבינו כו' אבל אי קשיא הא קשיא כו' וע\"ק שפסק בבעיא דרבא כלישנא מציעא דטמא וזה סתר מה שפסק קודם לכן כל\"ק ונ\"ל שפסק כלישנא מציעאה שאינו יורה כחץ בכלל אין גופו מרגיש הוא וא\"כ כי נקט רבינו שאין גופו מרגיש בה הוי אינו יורה בכלל וכ\"ש שכבר ביאר בסמוך דנעקר בהרגשה ויצא שלא בהרגשה טמא ותו ליכ' למיטעי ואלו הוה נקט לישנא דשאינו יור' כחץ הוה אפ\"ל שאם נעקר שלא בהרגש' ויצא בהרגש' ולכלול גם את זה נקט לישנא דשאין גופו מרגיש בה עכ\"ל הרי שכתב דכי נקט רבינו שאין גופו מרגיש בה הוי אינו יורה כחץ בכלל ופסק כלישנ' מציע':
איברא שעיקר דברי מרן הללו לא יכולתי הלום דמאחר שרבינו ז\"ל כת' בהדיא דאם נעק' בהרגשה ויצתה שלא בהרגש' טמא מבואר דפסק כלישנא קמא דשמואל דאי כלישנא מציעא אינו טמא עד שירגיש בתחילת עקיר' וביציאה דהיינו דאיכא בינייהו בין לישנא קמא ללישנא בתרא דלל\"ק טמא וללישנא מציעאה כל כה\"ג אינו טמא וכמבואר מדברי התוס' בד\"ה בראויה להזריע ובד\"ה הא טמויי כו' וא\"כ מה זה שכתב שפסק בבעיא דרבא כלישנא מציעא ומהיכא שמע ליה למרן שפס' בבעיא דרבא כלישנא מציעא והלא לא פסק בבעיא דרבא אלא כלי' קמא כמבואר ונר' שמרן סובר בפי' השמועה דכי אמרינן איכא בינייהו דלישנא קמא ולישנא מציעא נעקר' בהרגשה ויצתה שלא בהרגש' דה\"ק דללישנא קמא אינו מטמא עד שירגיש כל גופו בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה ולליש' מציעא דתלי הדבר ביורה כחץ כל שיש הרגשה בשעת עקירה יורה כחץ הוא אעפ\"י שאינו מרגיש בשעת יציאה מרוב מהירות היציאה והשתא הוקשה לו שפיר למרן ז\"ל שדבריו סתרי זה א\"ז דבתחי' דבריו כתב כל זרע שאין כל גופו מרגיש בה אינו טמא נראה דפסק כל\"ק דבעי' הרגש' בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה ואח\"כ כתב שאם הרגיש בעקירה אעפ\"י שלא הרגיש בשעת יציאה טמא והיינו בעיא דרבא ופסק כלישנא מציעא דטמא דתלי הדבר ביורה כחץ דהיינו שמרגיש בשעת עקירה אעפ\"י שאינו מרגיש בשעת יציאה ולזה תריץ יתיב מרן דמ\"ש רבינו בתחילת דבריו כל זרע שאין גופו מרגיש הכונה הוא שאינו מרגיש בתחילת עקירה והיינו שאינו יורה כחץ דאתמר בלישנא מציעא ואעפ\"י שבגמ' מבואר דלל\"ק דאמר כל זרע שאינו מרגיש בה אינו טמא צריך שירגיש בין בשעת עקירה ובין בשעת יציאה והיינו דאיכא בינייהו דהני תרי לישני קמאי לזה תירץ דיש חילוק בין לשון רבינו ללישנא דגמרא בזה מהטעם שכתב ז\"ל באופן דלשון שאינו יורה כחץ נכלל בלשון רבינו במ\"ש כל זרע שאינו מרגיש בה וע\"ז הוקשה לו למרן למה לא כתב רבינו בהדיא כלשון האמור בגמ' בלישנ' מציעא כל זרע שאינו יורה כחץ ולמה זה נקט הלשון האמו' בל\"ק וסמך רבינו על המבין לזה תריץ יתיב דאי' הוה נקט ל' זה הוה אפשר לומר דאף אם נעקר שלא בהרגשה ויצא שלא בהרגשה טמא דכל שהוא מרגיש בהרגש' יורה כחץ הוא לזה נקט שאין גופו מרגיש לומר דעיקר ההרגש' הוא בשעת עקירה שזה נקרא הרגש' כל גופו זה נלע\"ד כונת מרן באופן שלדעת מרן כ\"מ רבינו פסק כלישנא מציעא דצריך שיהיה זרע יורה כחץ כדי שיטמא ולדעת הראב\"ד אף אם אינו יורה כחץ מטמא והרב קרבן אהרן נראה דאזיל כשיטת מרן כ\"מ בדעת רבינו ולכך כתב דאנן קי\"ל כל זרע שאינו יורה כחץ אינו מטמא אעפ\"י שהראב\"ד חלוק בזה והעיני בשר לו עיניו יחזו שפי' זה שפי' מרן כ\"מ בפירוש השמועה ובדברי רבינו מפיק ודחיק ואתי מרחיק מלבד דהתוס' לא ניחא להו בפי' השמועה לפרש כדבריו ז\"ל ודברי מהר\"י קורקוס ז\"ל נכונים כמבואר:
ודע שראיתי להרמב\"ן בחי' למסכת נידה עלה דהך" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין הבועל כותית קנאין פוגעין בו\n כל \n הבועל גויה כו' והוא שיבעול כו' אם פגעו בו קנאים והרגוהו הרי אלו משובחין וזריזין כו'. הכי איתא בסנהדרין פרק הנשרפין דפ\"ב ע\"א ובע\"ז פרק אין מעמידין דל\"ו ע\"ב וכתב מרן החבי\"ב בא\"ה סימן י\"ו הג\"הט אות ב' מ\"ש הר\"ב תה\"ד בסי' רי\"ט וע\"ע בתה\"ד סימן רכ\"ב תוך התשובה ומהרי\"ל בתשו' סימן רל\"ג ומהרי\"קו שורש קע\"ו ומהר\"י מינץ סימן י\"ב והרד\"ך בית ט' ח\"ב והרא\"ם ח\"א סימן ס\"ז דה\"ה בישראלית הנבעלת לגוי קנאים פוגעים בה ותמה על מרן ב\"י ז\"ל שכתב בתשו' סימן י\"ב מדיני גיטין משמיה דנפשי' דישר' הבא על הגויה שמענו אבל ישראלית הבא עליה גוי לא שמענו דבפ' החולץ כתב המרדכי משם רבינו אברהם דגם בישראלית הנבעלת לגוי קנאים פוגעים בה וה\"ה למשומד עכ\"ל ותמהני טובא איך אשתמיט מיניה דברי הר\"ן ז\"ל ביומא שכתב ע\"ש הרמב\"ן דנכרי הבא על בת ישר' לאו בכלל ג\"ע הוא דאי בגזרת ב\"ד של שם גזרו עליו ואי דרך חתנות מלא תתחתן בם נפקא ולא הוי בכלל ג\"ע אלא אשת איש דיש' א\"נ יש' הבא על הגויה דחייבי מיתות הוא דקנאים פוגעים בו כו' ובהכי ניחא ליה הא דאמרינן בפ' בן סורר גבי אסתר דאע\"ג דהוה פרהסיא להנאת עצמן שרי ואי ישראלית לגוי הוי בכלל ג\"ע מה מקום יש לחלק בין הנאת עצמן למכוין להעבירו הרי אמרו אין מתרפאין בעצי ע\"ז יע\"ש והדברים הללו הביאן מרן ב\"י בי\"ד סימן קנ\"ז יע\"ש מוכיחין דבריו בהדיא דבגוי הבא על בת ישראל ליכא דינא דקנאים פוגעין בו:
וכ\"כ הרב הנמק\"י בס\"פ בן סורר וז\"ל וליכא איסו' דאורייתא בגוי הבא על בת יש' בפנויה דב\"ד של שם גזרו וא\"ת מ\"מ הא איכא משום לא תתחתן י\"ל דאין חתנות באונס כו' מיהו גויה דאנסה לה ישראל לבא עליה יהרג ואל יעבור שזו ודאי בכלל עריות חמורות הן דהא זימנין דחייב מיתה ובפרהסיא וכמעשה שהיה דקנאין פוגעין כו' יע\"ש והביא דבריו מרן בכ\"מ פ\"ה מה' יסודי התורה וכתב שזו היא דעת רבינו כנראה מדבריו ז\"ל שם וכ\"כ הל\"מ שם יע\"ש ויותר מבוארין דברים הללו בדברי הרמב\"ן בס\"פ בן סורר בספר המלחמות שכתב בהדיא וז\"ל אבל גוי הבא על בת ישר' לא מקרי ג\"ע דלאו מחייבי מיתות ולאו מחייבי כריתות נינהו דלא אתי מנערה מאורס' כו' מיהו מהני עובדי דאמרן לעיל מסתברא דיש' הבא על הגויה מקרי ג\"ע משום דקנאין פוגעין והוה ליה כחייבי מיתות דשייך בהו מיתה וכרת כדאיתא לקמן במכילתין אבל הנבעלת לגוי אין קנאין פוגעין בה ובפרק אין מעמידין אמרינן דבזנות ב\"ד של שם גזרו ולא משכחת קרא אחרינא לאיסורא כו' והטעם שבן שפחה ונכרית כמוה והוא מוליד בן לע\"ז אבל גוי הבא על בת ישראל הולד כשר בין פנויה בין באשת איש כדאיתא בפרק החולץ ולפיכך אין קנאין פוגעין בה הלכך אעפ\"י שהאשה להנאת עצמה מותרת אבל איש אסור אפילו להנאת גויה כו' יעש\"ב, וע\"ע שם דשקיל וטרי לומר דאסתר אפילו הויא אשת איש אפ\"ה לית בה משום ג\"ע ודלא כמ\"ש מרן ז\"ל בי\"ד סימן קנ\"ז וכ\"כ הכ\"מ פ\"ה מה' יסודי התורה ובספר הנמק\"י שם בס\"פ בן סורר וכן הלח\"מ שם וצריך לומר דלמ\"ד הנאת עצמן שאני צ\"ל אסתר לא הויא אשת איש שאין צורך לזה וכמו שצידד שם הרמב\"ן ז\"ל ודוק:
והנה מלבד מ\"ש שהרמב\"ן והר\"ן והנ\"י ס\"ל דגוי בישראלית ליכא איסורא דקנאין פוגעין גם ר\"ת ס\"ל הכי כמ\"ש מרן ב\"י שם בי\"ד בסימן הנז' ע\"ד הר\"ן וכ\"כ בתה\"ד בסימן רי\"ט יע\"ש באופן שדברי המרדכי הללו רבים וגדולים לא ס\"ל הכי וכדברי ר\"ת כת' המרדכי בפרק בן סורר וכל דברי התשו' הללו שהביא מרן החביב דס\"ל דגם באשה הנבעלת לגוי אמרו דקנאין פוגעין הן הן דברי המרדכי הללו דס\"פ החולץ דכולם הביאו הדברים הללו ולא סמכו עליהם יע\"ש ובעיקר הסוגיא דקא' דזנות דגוי עם ישראלית ב\"ד של שם גזרו עליו דכתיב ויאמר יאודה הוציאוה ותשרף דמשמע דאיכא מית' לישראלית הנבעלת ואלו מדברי הרמב\"ן והר\"ן והנ\"י משמע דליכא מית' עיין להרא\"ם בפ' וישב שכתב דשריפת תמר משו' הורא' שעה היתה יע\"ש:" + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [ + "שורש מקדש אשה בכשרות ואח\"כ נאסרה לו\n אין \n לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קדושין אלא כ\"ג באלמנה כו'. יע\"ש. אני מסתפק לדעתו ז\"ל במי שקדש אשה ונשאת בהיתר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה אי כופין אותו לגרשה שלא יבא עליה מי נימא דכיון שנשאה בהתר אין זה בכלל לאו דלא יבא או דילמא דדוקא ממלקו' הוא פטור אבל איסורא דאורייתא רביע עליה שלא יבא עליה וכעין זה אני מסתפק לדעתו ז\"ל בלאו דלא יבא ממזר בקהל ה' שאם בשעה שנשא בת ישראל לא היה ממזר ואחר שנשאה נעשה ממזר אי כופין אותו לגרשה ושלא יבא עליה וכ\"ת היכי משכחת לה ממזר כה\"ג דבשעת נשואין לא היה ממזר ואח\"כ נעשה ממזר משכחת לה במי שקידש אשה ע\"מ שאין לו עליה או עליו נדרים שאינה מקודשת וכתב הר\"ן בפי\"א דמסכת נדרים דפ\"ה ע\"א דמדקתני אינה מקודשת משמע שאינה מקודשת כלל ויכולה לינשא לאחר ואחר שנשאת לאחר הלכה אצל חכם והתירה וכן הוא שהלך אצל חכם והתירו מקודשת למפרע לראשון כמ\"ש הר\"ן שם ובניה שהוליד מן השני הם ממזרים ובכן אם לאחר שנשאו בניה שהוליד מן השני בת ישראל והלכה היא והתי' נדריה או הלך הוא והתיר נדריו נמצא דבשעת שנשאו בת ישראל לא היו ממזרים ואחר הנשואין נעשו ממזרין דבשעת שהתי' נדריהם חלו הקדושין למפרע ונעשו בניה ממזרין ומשכחת לה נמי בגוונא אחרינא במי שגירש אשתו ע\"מ שתעשה האשה כך וכך או ע\"מ שלא תעשה והלכה האשה ונשאת לאחר וילדה ממנו בן והלך הבן ונשא בת ישראל ואח\"כ מתה האשה ולא קיימה התנאי שהתנה בעלה הראשון או שעברה על מה שציותה לה שלא תעשה ועשתה דנמצא הגט בטל למפרע ובניה ממזרים כדאיתא בפרק המגרש דפ\"ג ע\"א וכמ\"ש הר\"ן בפרק המדיר דתק\"ו ע\"א יע\"ש נמצא דבעת שנשא בת ישראל לא היה ממזר ונשאה בהיתר ואח\"כ נעשה ממזר א\"כ לדעת רבינו היכי לידיינו דייני להאי דינא:
איברא דלזה הסברא נותנת דאף לדעת רבינו ז\"ל כופין אותו לגרש דכיון דנעשה ממזר בן זה מפני שחלו קדושי האשה למפרע או מפני ביטול הגט אף נשואי בן זה נעשו באיסו' למפרע ואיתיה בלאו דלא יבא ממזר בקהל ה' אבל בענין פצוע דכא וכרות שפכה דבעת שנשא בת ישראל היה כשר ואחר זה נעשה פצוע דכא וכרות שפכה ואין כאן איסור למפרע יש להסתפק לדעת רבינו וכמדובר והנה מצד הסברא נראה דכיון דלא לקי אלא עד שיקדש ויבעול כל כה\"ג דהקדושין היו בהיתר וגם היתה נשואה לו ובא עליה בהיתר הואיל ואשתרי אשתרי ואין זה בכלל לאו דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה שהרי לא אמרה תורה לא יבא אלא ע\"י קדושין פסולין וכאן שהיו הקדושין בהיתר אין כאן לא יבא וכיון דאינו עובר על לאו זה אף איסורא נמי ליכא דמנ\"ל לבדות איסור מדעתינו ואולם אנכי הרואה אותה ששנינו בר\"פ הערל גבי אכילת תרומה פצוע דכא וכרו' שפכה הן ועבדיהן יאכלו ונשיהם לא יאכלו ואם לא ידעה משנעשה פצוע דכא וכרות שפכה הרי אלו יאכלו ופרש\"י נשיהם של פצוע דכא וכרות שפכה לא יאכלו דשוייא לה חללה בביאתו שהרי נבעלה לפסול לה ואם לא ידעה לא בא עליה אחרי כן והיתה נשואה לו קודם לכן בהיתר הרי אלו יאכלו וכו' יע\"ש מבואר מהכא דאפי' נעשה בהיתר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה איתיה בלאו דלא יבא ואם בה עליה לשווייא חללה בביאתו ועיין בחי' הרשב\"א שם וליכא למימר דמ\"ש ואם לא ידעה משנעש' כרות שפכה מיירי כשנעשה כרות שפכה קודם נשואין ונשא' באיסור ולא בא עליה אחר נשואין דמלבד דלישנא דאם לא ידעה משנעשה כרות שפכ' מבואר דנעשה כרות שפכה אחר הנשואין עוד בה דבגמ' שם דע\"ה אמרי' עלה מאן תנא משעת הביא' פסולה אכלה ואמר ר\"א במחלוקת היא שנויה ור\"א ור\"ש היא ור\"י אומר אפי' תימה ר\"מ שאני הכא שכבר אכלה יע\"ש:
הרי לך בהדיא דמתני' מיירי בשנשאה בהיתר דאכלה כבר ואח\"כ נעשה פצוע דכא וכרות שפכה ואפ\"ה קתני שאם לא ידעה היא דמצי אכלה אבל אם ידעה לא מצי אכלה דשוייא חללה בביאתו והך מתני' פסקה רבינו ז\"ל בפ\"ז מה' תרומות די\"ג ועיין במהרי\"קו ז\"ל יע\"ש ולדעת החולקים על סברת רבינו וס\"ל דלאו זה דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה וכן כל לאו דדוכוותיה דכתיב לא יבא כגון לא יבא ממזר וכן לא יבא עמוני ומואבי דלא כתיב בהו לא יקח לוקה על הביא' בלתי קדושין כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם הרמב\"ן שם בפ' ט\"ו מה' איסורי ביאה אתו שפיר דינא דמתני' וזו ראיה גדולה לדבריהם ז\"ל אך לדעת רבינו לא ידענא מאי אדון בה והדבר צריך אצלי תלמוד ושוב ראיתי למרן החביב בכה\"ג א\"ה סי' קנ\"ד הגהת הטור אות ס\"ו שכתב וז\"ל הא דנושא אשה בעבירה כופין אותו להוציא דוקא כשהנשואין הם באיסור אבל כשהנשו' הם בהתר אע\"פ שאח\"כ עובר על דברי תורה אין כופין אותו לגרש משפט צדק ח\"א סימן נ\"ט וסיים וכתב שזה בעיניו תימה עכ\"ל וכעת אין הספר בידי לעמוד על דבריו ז\"ל יע\"ש:
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ב מה' סוטה די\"א על מ\"ש רבינו היה לו אשה ובנים ומתו בין קינוי לסתירה כבר נראית לשתות ומשקה אותה שכת' וז\"ל ואני מסתפק בדין זה דוכוותא באיסור תורה מהו כגון מי שנעשה כרות שפכה בין קינוי לסתירה מי אמרינן דוקא באיסורין דרבנן הקלו כל שבשעת קינוי היתה ראויה לשתות אבל באיסורי תורה לא או דילמא לא שנא והדבר צריך תלמוד עכ\"ל מבואר מדבריו דמפשט פשיטא ליה דאפי' נשאה בהתר ואח\"כ נעשה כרות שפכה דאסירא ליה מדאורייתא ולא ביאר לנו הרב דספק זה אינו אלא לדעת הסוברין דלאו זה דלא יבא פצוע דכא וכרות שפכה אינו תלוי בקדושין אלא דאף בביאה לחודה עבר עליה ובכן אפי' נשאה בהתר ואח\"כ פצוע דכה נעשה אסירא ליה אבל לדעת רבינו ז\"ל דלאו זה תלוי בקידושין כל שנשאה בהיתר ואח\"ך נעשה פצוע דכא וכרות שפכה איכא למימר דשריא ליה ולא אסירא ליה כלל ואפי' אם נאמר דאסירא ליה מדרבנן אכתי הוה ליה כאיילונית שכתב רבינו דכל דבשעת קינוי היתה מותרת לו כבר נראית לשתות ומשקה אותה:
ודע דלפום מאי דמפשט פשיטא ליה הכא להרב מ\"ל דכל שנעשה פצוע דכא וכרות שפכה אף אחר שנשאה בהתר אסירא ליה מדאורייתא ממילא נדחה היא אותה שכתב הרב ז\"ל גופיה לעיל בה\"ח ד\"ה אף במ\"ש רש\"י ז\"ל עלה דתנן בר\"פ ארוסה אלמנה לכ\"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינ' לישראל ובת ישראל לנתין כו' לא שותות ולא נוטלות כתובה דטעמא דכל הנך דלא שותות ולא נוטלות כתובה משום דכתיב כי תשטה אשתו בראויה לשתות הכתוב מדבר והק' הרב דקרא למאי אצטריך למעט מי שאינה ראויה לאישות תיפוק ליה דאינו מנוקה מעון דהא ע\"כ בבא עליה מיירי דאי לא הא קדם שכיבת בועל לבעל ומתוך קושיא זו כתב הרב ז\"ל דרש\"י חולק בזה וס\"ל דהא דאין האיש מנוק' מעון אינו אלא בעבירה דבא עליה אחר שנסתרה ולא בשאר עבירות ושוב הכריח הרב מהסוגייא שבפרק עגל' ערופה דף מ\"ז דמאי דאמרינן אין האיש מנוקה מעון הוא כולל לכל שבא ביאה אסורה בין מאשה זו שנסתרה בין משאר עביר' והניח דברי רש\"י ז\"ל בצ\"ע יע\"ש ולפי האמור איכא למי' דקרא דכי תשטה אשתו אצטריך למעט מי שנעשה פצוע דכא וכרות שפכה אחר שנשאה בהתר דהשתא מנוקה מעון הוא אבל אינה ראויה לאישות וא\"נ אצטריך קרא למי שנעשה ממזר אחר שנשא בת ישראל ובהנהו גווני דאמרן לעיל ואע\"ג דמתני' לא קתני אלא אלמנה לכ\"ג גרושה וחלוצ' לכהן הדיוט כו' וכל הני משעת נשואין באיסור נשאן והי\"ל לרש\"י לומר דכל הני אמעיטו מקרא דונקה האיש מעון ואין זה מנוקה מעון הא לא קשיא דרש\"י ז\"ל נקט קרא דכי תשטה אשתו דנפקא מינה נמי לפצוע דכא וכרות שפכה וממזר דבשעת נשואין בהתר וכמדובר וא\"נ נקט רש\"י טעמא דראויה לאישות לאשמועינן דמה\"ט אינן נוטלות כתובה דאינהו אפסידו אנפשייהו וכמ\"ש הרב מ\"ל ז\"ל דאי מטעמא דאינו מנוקה מעון לא מפסדי כתובתייהו כיון דמצד עצמן ראויות לשתות ודוק ובחידושי להלכות סוטה ישבתי עוד דברי רש\"י ז\"ל באופן אחר יע\"ש:
ודע דזה שכתב הר\"ן ז\"ל דהמקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים דאינה מקודשת כלל ויכולה לינשא לאחר לכתחילה ולא חיישינן דילמא אחר שתנשא לאחר תלך אצל חכם ותתיר נדריה ותהיה מקודשת למפרע לראשון ובניה מן השני הם ממזרי' לכאורה יש לגמגם בזה מאותה שאמרו בפ' הערל דע\"ח שאלו את ר\"א ממזרא לאחר עשרה דורות מהו אמר להם מי יתן לי דור ג' ואטהרינו אלמא קסבר ממזרא לא חיי כו' והאנן תנן ממזרים אסורים ואיסורן איסור עולם ואר\"ז דידיע חיי דלא ידיע לא חיי יע\"ש ולפי דבריו ז\"ל אף דממזרא לא חיי מ\"מ אכתי משכחת לה ממזרא לאחר עשרה דורות בראובן שקידש אשה על מנת שאין עליה או עליו נדרי' ונמצאו עליו או עליה נדרים דמדינא אינה מקודשת ויכולה לינשא ואחר ימים רבים הלכה או הלך אצל חכם והתירן דכל מה שעבר מזמן שנשאה שני עד היום מדינא לא מענש וחיי ועלה קבעי ממזרא לאחר שעברו עשרה דורות וכן הקשה מרן מלכא הרב המופלא מוהרח\"א ביום הקהל במ\"ש הר\"ן בפי' ההלכות בפי' המדיר דתק\"ו ע\"א דהמקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרי' והלכה ונשאת ואח\"כ הלכה אצל חכם והתירה דחלו קידושי ראשון למפרע וצריכה גט מזה ומזה יע\"ש דא\"כ קשה ההיא דפ' הערל דע\"ח ע\"ב דשאלו לר\"א ממזרת לאחר עשרה דורות מהו וא\"ל מי יתן לי דור ג' ואטהרינו וקסבר ממזרא לא חיי יע\"ש והשתא לפי דברי הר\"ן משכחת לה דור שלישי בממזר אע\"ג דלא חיי בכי האי גוונא במקדש את האשה ע\"מ שאין עליה נדרי' והלכה ונשאת ואחר שילדה דור ג' הלכה והתירה נדרה ונמצאו קידושי ראשון חלין למפר' ובניו ממזרין למפרע אלו דברי מרן נר\"ו:
ואני בע\"ד לא אדע שכו' למה זה תלה תלונותיו על דברי הר\"ן דאף לשיטת התוס' החולקי' על הר\"ן וס\"ל דכל שידע המקדש שהיו לה נדרים אף עפ\"י שהלכה אח\"ך והתירה לא הוו קידושין כמ\"ש אכתי קשה ההיא דפ' הערל דאכתי משכחת לה ממזר לאחר עשרה דרי במגרש את האשה על תנאי כך וכך והלכה ונשאת ואחר עשרה דרי מתה ולא קיימה התנאי דלמפרע נמצא שאינה מגורשת ובניה ממזרים שהרי אמרו בפרק המגרש והביאו הר\"ן שם בפ' המדיר אי הכי כל תנאין דעלמא נמי לא קנסי' דילמא לא מקיימה התנאי ונמצא גט בטל ובניה ממזרין יע\"ש ולעיקר הקושיא נר' לע\"ד אי ניחא קמיה דאע\"ג דמשכחת ממזרת לאחר דור עשירי בכה\"ג מ\"מ ר\"א לא השיב אותם אלא לפי שאלתם דה\"ן משכחת לה בדידיע דחיי אלא שלא רצה לברר להם תשובתו שכך היה דרכו כמ\"ש התוס' שם בפ' הערל וה\"ן אע\"ג דמשכחת לה בדלא ידיע בכה\"ג מ\"מ הם לא שאלוהו לר\"א בכה\"ג ור\"א לא רצה לברר תשובתו כנלע\"ד ועיין בחידושי הר\"ן לנדרים דפ\"ה ע\"א שדבריו שם נראין כסותרין למ\"ש בפ' המדיר יע\"ש ודוק:" + ], + [ + "שורש דין גוי ועבד הבא על בת ישראל\n גוי \n ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר. כדאיתא בפ' החולץ דמ\"ה ע\"ב ואם ילדה בת מהגוי אם היא כשרה לכהונה אמרינן התם דכולהו אמוראי מודו דהולד פגום לכהונה ק\"ו מאלמנה יע\"ש וכתב הרי\"ף שם בדתי\"ח דלדידיה מספ\"ל לענין הלכה אי הולד פגום לכהונה מדחזינן דקאמר תלמודא סתמא והל' גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר ולא קאמר דפגום לכהונה יע\"ש ושמעתי מקשי' הוא ניהו מורינו הרב מוהר\"י אלבעלי הי\"ו דאמאי לא פשיטא ליה להרי\"ף דהולד פגום לכהונה מאותה ששנינו בפ' אד\"מ דל\"ב ע\"א הכל כשרין לדון דיני ממונות ואין הכל כשרין לדון דיני נפשות אלא כהנים לויים וישראלים המשיאין לכהונה ופי' רש\"י המיוחסין וראויין להשיא בנותיהן לכהונה ובגמ' אמרי' עלה הכל לאתויי מאי לאתויי גר ודעת הרי\"ף ז\"ל דהיינו גר שאמו מישראל כמ\"ש שם בהלכו' יע\"ש ומדקתני סיפא שאינו כשר לדון דיני נפשות דבעינן שיהיו משיאין לכהונ' שמעינן שהוא פגום לכהונה ומהאי טעמא אינו כשר לדון דיני נפשות גר זה שאמו מישראל ואביו גוי דליכא למימר דמה שכתב הרי\"ף ז\"ל דגר זה אמו מישראל לאו למימר שאביו גוי הוא אלא שאביו גר הוא ומה\"ט אינו דן דיני נפשות דגרע מגוי הבא על בת ישראל דכשאביו גר הרי הוא מיוחס אחר אביו וכיון דאביו הוא גר ובא מטיפה שאינה כשירה להכי הוא פגום לכהונה אבל כשאביו הוא גוי ואמו ישראלית שאינו מתייחס אחר אביו אלא אחר אמו מספ\"ל להרי\"ף דאפש' שיהיה כשר לכהונ' הא לית' דבאביו גר ואמו ישראלית פשיטא לן דכשר לכהונה כמו ששנינו בפ' עשרה יוחסין ר\"א ב\"י אומר גר שנשא בת ישראל בתו כשרה לכהונה וקי\"ל הלכתא הכי וכיון שכן אי אפשר לפרושי כלל שמ\"ש הרי\"ף ז\"ל דגר זה אמו ישראלית דהיינו לומר שאביו הוא גר דא\"כ הרי הוא מהמשיאין לכהונה אלא ודאי דבאביו גוי קאמר וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא דתפשוט ליה להרי\"ף דגוי הבא על בת ישראל הולד פגום לכהונה אלו דבריו נר\"ו:
ואנכי לא ידעתי למה זה תלה הרב תלונותיו על הרי\"ף דאטו לדידן מי ניחא ההיא מתני' דהא הלכתא רווחת בידינו דגר שנשא בת ישראל בתו כשרה לכהונה וכמו ששנינו בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"א ר\"א ב\"י אומר גר שנשא בת ישראל בתו כשירה לכהונה וקי\"ל כוותיה והכא קתני ואין הכל כשרין לדון דיני נפשות אלא כהנים לויים וישראלים המשיאין לכהונה ופרש\"י ז\"ל המיוחסין וראויין להשיא בנותיהם לכהונה והשתא כיון דגר שנשא בת ישראל בתו ראויה לכהונה אמאי ממעטינן גר מלדון דיני נפשות כיון שראויה בתו לכהונה כשנשא בת ישראל ושוב ראיתי דהא ל\"ק דאיכא לפרושי מתני' מהמשיאין לכהונה היינו שאם היו כהנים ולויים וישראלים הללו נקבות שיהיו ראויות לכהונ' ולמעט שלא יהיו חללי' וממזרי' ומינה ממעטינן גר שאמו נכרית כיון שאם היה בת לא היתה ראויה לכהונה וזה נר' שהבינו התוס' ז\"ל בפ' החול' דמ\"ה ע\"ב ד\"ה כיון בפי' התוספתא דקתני אין מעמידין מלך אלא מהמשיאין לכהונה יע\"ש מיהו לפי מה שפירש הרי\"ף למתני' דמיירי בגר שאמו ישראלית קשיא ליה שפיר להרב נר\"ו דאף אם נפרש דהמשיאין לכהונה דקאמר תנא דמתני' היינו כדאמרן אכתי תקשי ליה אמאי לא פשיט מינה דגוי ועבד הבא על בת ישר' הולד כשר לכהונה:
ולע\"ד נראה הדבר מבואר דליכא למפשט ממתני' כלל להאי מלתא דמספקא ליה להרי\"ף ז\"ל דהאי טעמא דקתני תנא דמתני' דבעי' לדיני נפשות ראויין להשיא לכהונה לא קאי אגר אלא אכהנים ולויים וישראלים הוא דקאי שאם הן חללים או ממזרים פסולין לדון דיני נפשות אבל גר עיקר טעמא לאו משום פיסול כהונה הוא אלא משום דאתי מטיפה שאינה כשירה וכדקאמ' תלמוד' התם בצריכות' דתרי מתניתא חדא לאתויי גר וחדא לאתויי ממזר ומה\"ט הוא דפסיל גר לדיני נפשות אפילו שיהיה ראוי להשיא לכהונה דלאו ונשאו איתך קרי' ביה וראיה לדבר שהרי סומא באחד מעיניו פסול לדיני נפשות אעפ\"י שהוא מהמשיאין לכהונה משום דבעינן שיהיו מנוקי' מכל מום ועיין למרן כ\"מ פ\"ב מה' סנהדרין ה\"ט ד\"ה משא\"כ יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין ארוסה שנתעברה\n ארוסה \n שנתעברה כו' ואם הכחישה הארוס ואמר מעולם לא באתי עלי' הרי הולד ממזר שאפילו היה בחזקת בנו ואומר בני זה ממזר נאמן. עכ\"ל. וכ\"כ הרב הנמק\"י ז\"ל בפ' אלמנה לכ\"ג על שם הריטב\"א יע\"ש וראיתי להרב בני יעקב בתשו' סימן יו\"ד דרט\"ו ע\"ב שהוקשה לו מ\"ש עוד שם הרב הנמקי ז\"ל וז\"ל היכא שיש עדים שבא עליה או שהוא מודה כו' ודאי בתר דידיה שדינן עליה כי פליגי בארוסה שנתעברה וכגון דליכא עידי ביאה דארוס וגם אין הארוס מודה או שאינו בעיר או ששותק או שאינו זכור הוא דאמר רב הולד ממזר כו' ושמואל אמר הולד שתוקי שהוא בדוקי כו' עכ\"ל והשתא האי אינו מודה היכי דמי אי דאינו מודה לדברי האשה שאמרה שממנו נתעברה אלא שהוא שותק כו' א\"כ קשה דמאי קאמר תו או ששותק או שאינו זכור הא היא גופה אינו מודה דקאמר ואם אינו מודה ממש היינו אינו מודה ממש אלא שמכחישה במה שאמרה דממנו נתעברה קשה דא\"כ היכי קאמר שמואל דהולד בדוקי דבדקינן לאימיה כו' והא היכא דהבעל מכחיש אותה לא בדקינן לאימיה ולא מהימנא במה שאמרה שממנו נתעברה שהרי התורה האמינו לאב לומר זה בני ממזר וכמ\"ש ע\"ש הריטב\"א ז\"ל אלו דבריו יע\"ש והצ\"ע ולע\"ד כונת דברי הרב הנמקי ז\"ל מבוארת דתנא והדר מפרש דמעיקרא כתב שאין הארוס מודה ואח\"כ בירר שיחותיו שזה שאין הארוס מוד' הוא באחד מג' פנים או שאינו בעיר או ששותק או שאינו זוכר למעוטי שאם אינו מודה ממש והוא מכחיש אותה אז הולד ודאי ממזר וכמ\"ש ע\"ש הריטב\"א ז\"ל:
עוד הביא הרב הנז' שם דברי ריא\"ז ז\"ל בשלטי הגבורים בפ\"ק דכתובות שכתב כסברת רבינו והריטב\"א ז\"ל דכל שהארוס מכחישה הולד פסול ופליג על מז\"ה דס\"ל דאפילו הבעל מכחישה היא נאמנת ותמה עליו ממ\"ש הוא עצמו בפרק עשרה יוחסין עלה דמתניתין דהאומר זה בני ממזר שכתב דמה שהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר הוא בשאומר אשה שנשאתי היתה ערוה עלי ולא היכרתי בה עד עכשיו אבל אם הוא אומר שאשתו זינתה תחתיו ומאחר נתעברה ואינו בנו אינו נאמן עליו שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו והואיל והוא בחזקת כשרות אינו נאמן לפוסלו עכ\"ל וזה הפך דבריו שכתב בפ\"ק דכתובות דכל שהארוס מכחישה הולד פסול מספק יע\"ש וכתב ע\"ז הרב הנז' שם בע\"ד וז\"ל והנכון יותר לומר דלא אמרה ריא\"ז אלא כשאומר בני זה ממזר שהוא בחזקת כשרות ואהא קאמר דדוקא כשאו' שהוא מחייבי כריתות הא לא\"ה לא מהימן אבל בעובר דלית ליה חזקה דכשרות אפי' אמר שאינו ממנו נאמן ובהכי ניחא ליה סוגיא דפ' עשרה יוחסין עלה דההיא מתני' דהאומר זה בני ממזר דקאמר מאי אפי' שניהם מודים כו' לא מבעיא קאמר לא מבעיא איהו דלא קי\"ל אלא אפי' איהי דקים לה לא מהימנא ופירש\"י ז\"ל איהו דלא קים ליה אם ממנו נתעברה או מאחר ואם כדברי ריא\"ז דמתני' מיירי דוקא היכא שאמר הבעל שנולד לו מחייבי כריתות אבל היכא שאמר שאשתו זינתה תחתיו אינו נאמן שלא האמינתו תורה על שאינו בנו מאי קים ליה וקים לה דקאמר הא ודאי תרווייהו כי הדדי נינהו דכי היכי דלדידיה קים ליה דאשה זו מחייבי כריתות ה\"נ איהי קים לה ומאי קאמר איהו דלא קים ליה אעובר קאי דאפילו אמר שאשתו זינתה תחתיו ואינו בנו נאמן דהשתא איהו לא קי\"ל שנתעבר' מאחר דאפש' שממנו נתעבר' יעש\"ב והרואה יראה שעפ\"י החילוק זה שחילק בדברי ריא\"ז יתיישבו דבריו שבפ\"ק דכתובו' דהתם מיירי בארוס' שנתעברה שהארוס מעיד על העובר שהוא ממזר וכיון שלא היה בו חזקת כשרות כתב הרב ז\"ל שהארוס מהימן לפוסלו ומשום דהתם מיירי בשהארוסה מכחישתו ואומר' שממנו נתעברה לזו כתב שפסול מספק אבל הכא דמיירי בששניהם מודים כתב שנאמנים לפוסלו בודאי וא\"כ אין מקום למ\"ש הרב הנז' ע\"ז דאכתי הדרא קושיא לדוכתיה ע\"ד ריא\"ז מהכא להתם והוצרך לחלק בין נשואה לארוסה יע\"ש כי ע\"פ החילוק הנז' דברי ריא\"ז ישנן מן הישוב כאמור:
ואולם עיקר חילוק זה דעובר לבן לא חלו בו ידים חדא שדברי ריא\"ז שם בפ' עשרה יוחסין מוכיחים דאף על העובר קאי שכתב אבל האשה שאמרה כו' ואפי' על העובר שבמעיה כו' אינה נאמנת ואף כשהאמינ' תורה לאב לא האמינתו אלא כשאומר שהוא בנו כו' יע\"ש דמשמע מדבריו אלו דמה שאין האשה נאמנת לומר על העובר שבמעיה שהוא ממזר הוא משום שאף האב אינו נאמן לומר ג\"כ שהוא ממזר ועוד דמה טעם יש לחלק ביניהם דאי משום שהעובר אין לו חזקה דכשרות הרי חזקת האם מהני לעובר דחזקת אמו היא שלא נבעלה לפסו' לה והיא גופה דהויא חזקה לעובר שהרי קי\"ל כר' יוחנן דאמר בפ\"ק דכתובות די\"ג ע\"ב דחזקת האם מהני לבתה יע\"ש. ובקדושין פרק האומר דע\"ד ע\"א וכמ\"ש התוס' ז\"ל בעובדא דינאי דס\"ו ע\"א ד\"ה מאי חזית יע\"ש ותלמודא היא גופה קאמר דאפילו עובר דלית ליה חזקה דכשרות לא מהימן משום דמהני חזקה דאם לעובר נמי ומה\"ט הוא דלא מהימן וכמ\"ש הרב פני יהושע יע\"ש אבל הישוב הנכון בדברי ריא\"ז הוא מ\"ש עוד הרב הנז' שם דשאני בין נשואה לארוסה ובנשואה דוקא הוא דקאמר דמה שהאמינתו תורה לומר שהוא ממזר אינו אלא בשאומר שנולד לה מחייבי כריתות אבל בשאומר שאשתו זינתה עם אחר לא מהימן שהרי רוב בעילות אחר הבעל אבל באנוסה שאין הבעל מצוי עמה נאמן לומר שאינו ממנו וכיון שהאשה מכחישתו הו\"ל ברי וברי ופסול הולד מספק ואין חילוק בין עובר לבן וכמו שרצה לומר הרב ז\"ל אלא הכל תלוי בחילוק זה שאם היא נשואה לו האומר בין על הבן בין על העובר שאינו ממנו לא מהימן שעל בנו האמינתו תורה ולא על שאינו בנו ואם היא ארוסה בין על הבן בין על העובר נאמן לומר שאינו ממנו ואם האם מכחישתו הוי ספק פסול לדע' ריא\"ז ולדעת מר זקנו הולד כשר דעל בנו דוקא הוא שהאמינתו תורה ולומר שהוא מחייבי כריתות אבל לא לומר שאינו בנו כלל והאם היא נאמנת ונמצאו ג' דעות בדבר דלדעת ר' והריטב\"א כשאומ' שאינו בנו בין בארוס' בין בנשואה הולד ממזר ודאי ולדעת מז\"ה הולד כשר ודאי בשתיהן ולדעת ריא\"ז בארוסה הולד ספק פסול אבל בנשואה כשר ודאי ויש לתמוה על הראנ\"ח שכתב בתשו' לח\"א סימן מ\"ה על ענין ארוסה שנמצא כריסה בין שיניה וטוענת שמהארוס נתעבר' והארוס מכחישתה ואומר שאינה ממנו שדעת ריא\"ז הוא שאינו נאמן והביא דבריו שכתב בפרק עשרה יוחסין יע\"ש והוא תימא שהרי הוכרחנו דלא אמרה ריא\"ז אלא דוקא גבי נשואה ולא גבי ארוסה וכמ\"ש בפ\"ק דכתובות דהולד ספק פסול ולא היה לו למהראנ\"ח להביא אלא סברת מז\"ה של ריא\"ז שכתב כן בפ\"ק דכתובות אפילו בארוסה יע\"ש וכבר הביא סברתו הלז הרב מהראנ\"ח שם משם התוס' רי\"ד והיא סברתו הנז':
והנה רש\"י בפרק עשרה יוחסין במתני' דהאומר זה בני ממזר כתב וז\"ל שנולד לו מחייבי כריתות עכ\"ל משמע דס\"ל כסברת תוס' רי\"ד דלא מהימן האב כשאומר שאינו בנו שאשתו זינתה תחתיו אם לא בשאומר שזה בנו אלא שנולד מחייבי כריתות וזה הפך מ\"ש בלשון הבא אחריו וז\"ל ואפילו שניהם אומרים כו' שאינו מן הבעל אלא מאיש אחר כו' יע\"ש והרב בני יעקב ישב דבריו ע\"פ חילוקו הנז' לעיל בין עובר שלא היה לו חזקה דכשרות לבן שהיה לו חזקה דכשרות וכבר כתבנו שאין לחלק ביניהם שאף בעובר יש לו חזק' דכשרות דחזקת אמו אהני לעובר וע\"כ נרא' שרש\"י ז\"ל דקדק ברישא דמתני' לשון בני זה ממזר דמשמע דעל בנו ממש קאמר שהוא ממזר וע\"כ הוכרח לפרש דמיירי שנולד לו מחייבי כריתות דאז הוי בנו ממש, אמנם בסיפא דלא קתני בנו פירש דפשטיה שטוען שאינו בנו אלא מאחר אבל לעניין דינא בשתיהן נאמן האב לרבי יאודה ודלא כתוס' רי\"ד וריא\"ז ומאי דקאמר תלמודא לא מבעיא איהו דלא קים ליה כו' לפי מה שפירש רש\"י ז\"ל ברישא דמיירי שטוען שנולד לו מחייבי כריתות צריך לפר' דה\"ק דלא קים ליה שנתעברה ממנו והולד ממזר דאפש' שנתעבר' מאחר והולד כשר דכיון שהוא טוען שהאשה היא מחייבי כריתות ואפי' אם נתקדשה לו אין קדושין תופסין בה נמצא שהי' פנויה ומותר' לכל ושוב מצאתי להרב מהרשד\"ם בסי' קל\"ה שישב כן דברי רש\"י ז\"ל והרב בני יעקב כתב דאפשר שנתעבר' מעבד וגוי דעבד וגוי הבא על בת ישר' הולד כשר ולא ידעתי למה הוצרך לזה דאפי' אם נתעברה מישראל נמי הולד כשר וכדאמרן ועוד אפשר לפרש דקאי אסיפא בשטוען שאינו בנו אלא מאחר הוא שאשתו זינתה כמו שפירש רש\"י ז\"ל במתני' בחלוקה דאפי' שניהם מודים כו' וע\"ז קאמר תלמודא דחלוק' זו אשמועינן תרתי דלא מבעיא כשהאב לחוד הוא דאומ' שהוא ממזר דאיהו לא קים ליה אלא אפי' איהי דקים לה ועוד אשמועינן דאפי' בעובר דלית ליה חזקה דכשרות נמי לא מהימן לרבנן ומש\"ה נקט לה בעובר ולא בבן דאית ליה חזקה דכשרות והכל קאי אחלוק' דסיפא וכמו שכתב הרב בני יעקב אף שלשון רש\"י מגומגם הוא לפירוש זה ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין כל מקום שהוא לוקה היא לוקה\n וכל \n מקום שהוא לוקה היא לוקה כו'. הכי איתא ביבמות דפ\"ד ע\"ב דנפ\"ל דאיסורא מדכתיב לא יקחו ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשו' ח\"ב סי' תש\"א דנרא' דאישתמיטתיה סוגייא הלזו יע\"ש ועיין להתוס' בפ\"ק דיבמות דף ה' ע\"א ד\"ה ואכתי יע\"ש ועיין בפ\"ק דתמורה ד\"ג ע\"ב עלה דאמרינן התם טעמא דרבי רחמנא לאשה כו' ובמה שהקש' שם בס' נצח ישראל בחידושיו יע\"ש ועיין להרב מ\"ל בפ\"ט מה' גזילה ה\"ז יע\"ש:" + ], + [], + [ + "שורש דין כהן שנשא ספק חלוצה\n כהן \n שנשא ספק חלוצה אין מוציאין אותה מתחתיו והיא כשירה כו'. עיין בס' פנים מאירות ח\"ג סי' ז' שדקדק מדברי רבינו הללו מדכפל לומר דהיא כשירה אחר אומרו ואין מוציאין אותה דאפי' לכתחי' מותרת להנשא כדין כל ס' דרבנן דאזלינן לקולא בעלמא, ועפ\"ז דן את הדין בנדון שלו בבת ס' חלוצה דמותרת להנשא לכהן לכתחי' משום דהוי ס' חלל דרבנן ועפ\"ז תמה על הרב חלקת מחוקק בא\"ה סי\"ז סק\"א שכתב על מ\"ש הש\"ע לפיכך אם עבר ונשא ס' חלוצ' אין צריך להוציא וז\"ל משמע אבל לכתחי' גזרו אפי' על ס' חלוצה וכ\"כ רש\"י בס\"פ כיצד ד\"ה לא גזרו רבנן לאפוקי מספק יע\"ש וכתב דמדברי רש\"י ז\"ל אין ראיה כלל דרש\"י קאי התם אמתני' דשנים שקידשו ב' אחיות כו' קדמו וכנסו אין מוציאין מידם וע\"ז תני שילא אפילו היו כהנים מאי טעמא חלוצה דרבנן וס' חלוצא לא גזרו והתם לא שייך לומר דיהא מותר לינשא לכתחילה דילמא פגע באחות זקוקתו אבל כל היכא דאיכא ס' חלוצה ולא שייך ביה ס' זקוקה או ס' יבמה לשוק אפי' לכתחי' מותרת אלו דבריו יע\"ש:
וק\"ל על דבריו ממ\"ש רבינו פ\"ג מה' יבום וחליצה הל' י\"ד הלכה היא ובעלה בלבד כו' אינה נאמנת לפטור את עצמה מן היבום ומן החליצה וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת בד\"א כשהיתה פסול' לכהונה מתחילתה כו' או שאמר' במערה היינו כשמת אבל אם אין הדבר כן אינה חולצת שמא יחלוץ כו' וירא' הרוא' אותה שחלצה ונישאת לכהן וידמה שהחלוצה מותרת לכהן יע\"ש ומבואר הדבר בפ' האשה כמ\"ש, והשתא לדעת הרב פנים מאירות הא כל שנחלצה מספק הו\"ל ספק חלוצה דרבנן ואפי' לכתחילה מותר דהכא ליכא טעמא דפגע ביבמ' או אחות זקוקתו ומ\"מ אפשר לחלק ולומר דדוקא בחלוצה שנחלצה מכח ספק הוא דאסור' לכהן אע\"ג דהו\"ל ס' חלוצה דרבנן משום דכיון דחכמים אצרכוה חליצה מס' מכח ס' איסור תורה דיבמה לשוק אע\"ג דלגבי כהן הו\"ל ס' דרבנן לא אמרינן ספק דרבנן לקולא כל שעיקרו נפל בס' דאו' וכמ\"ש הש\"ך בי\"ד בכללי ספק ספק' ס\"ק י\"ט וכבר הארכתי בזה כיד ה' הטובה עלי בה' מקואות בכללי ספק דרבנן כלל ו' תראנו שם:
אמנם כל היכא דמספקא לן אעיקרא דמילתא אם היא חלוצה כנדון הרב פנים מאירות וא\"נ כגון ב' אומרים נחלצה וב' אומרים לא נחלצה ה\"נ דמותרת לכהן, ושוב ראיתי לה\"ה ז\"ל בפ\"ז מהל' יבום וחליצה ה\"ב שכתב וז\"ל לא גזור רבנן לאפוקי מספק וכתב עליו הרמב\"ן ז\"ל וכן עיקר ואע\"ג דס\"ד אפי' לכתחי' לקולא כיון דאיכא מעש' רב שחלץ לה בב\"ד בפרהסייא מילת' טובא ואין מתירין אותה לא היא ולא צרה והכי מוכח בפרק נושאין על האנוסה כהנים חולצין ושאינן כהנים מיבמין משום דספק חלוצ' אסירא להו כו' יע\"ש, שהאריך בזה הנה מדברי הרמב\"ן ז\"ל הללו מפורש יוצא כעין החילוק שכתבנו ולפי דבריו מבואר דבספק חלוצה כגון בשני כיתי עדים המכחישים זה את זה דינא יתיב דמותרת אפילו לכתחילה ומהתימא על הרב פנים מאירות והרב ח\"מ ז\"ל איך אישתמיט מינייהו דברי ה\"ה ז\"ל הללו:
ושוב מצאתי שדין זה במחלוקת הוא שנוי בין רבי' והראב\"ד ז\"ל בס\"פ זה ה\"ך שכתב רבינו שם יצא עליה קול שהיא חלוצה אין חוששין לה כו' השיג עליו הראב\"ד ז\"ל וסובר דחוששין לה וכתב ה\"ה ז\"ל שם שדעת רבינו שהחלוצ' אפי' בקול שהוחזק' בב\"ד אין חוששין והטעם מפני שהחלוצ' מדבריהם וכבר נתבאר דבס' חלוצה לא גזרו וה\"ה ודאי לקול יע\"ש, הנה מבואר שלדע' רבינו כל שלא נחלצה מספק כההיא דפ' כיצד אלא שאנו מספקים בה אם חלוצה היא או לא מותרת לכתחילה לינשא לכהן ולדעת הראב\"ד ז\"ל אפי' בכה\"ג אסור לכתחי' וההיא דפ' כיצד לא התירו אלא בדיעבד, ומ\"מ לדעת הראב\"ד יש להבין מפני מה אסור כיון דקי\"ל דספק דרבנן מותר אפי' לכתחי' וי\"ל דס\"ל דמעלה עשו בייחוסי כהונ' כדרך שאסרו אלמנת עיסה אע\"ג דאיכא ס\"ס, ועי\"ל דס\"ל להראב\"ד דכיון דיצא עליה קול והוחזקה בב\"ד שנחלצה ואפשר שהיום או מחר יתברר הדבר שהקול הוא אמת לא אמרינן בכה\"ג ספקא דרבנן לקולא דומיא לספק ספ' שיש מהכת הראשונים הסוברים דכל שאפשר שעל ידי זמן יבא הדבר לידי בירור לא שרינן מכח ס\"ס עיין בס' אליהו רבה ובמ\"ש בכללי ס' דרבנן כלל ג' ועיין בהר\"ב מ\"ל ז\"ל פ\"ד מה' אישות מ\"ש גבי קלא דסבלונות יע\"ש:" + ], + [ + "שורש איסור חל על איסור\n כלל \n גדול הוא בכל איסורין שבתורה שאין איסור חל על איסור אלא א\"כ היו ב' האיסורין באים כאחד או שהיה האיסור האחד מוסיף דברים אחרים על אותו האיסור או אם היה כולל דברים אחרים עם איסור זה. לפיכך כו'. יע\"ש. וכעין זה כתב ג\"כ בספי\"ד מה' מ\"א יע\"ש:
והנה מכל התנאים שהוזכרו שמותם בש\"ס בענין זה דאחע\"א לא אשכחן מאן דס\"ל דאיסור חל על איסור היכא שאינו לא כולל ולא מוסיף ולא אתו בבת אחת וגם אין האיסור האחרון חמור טפי מן הראשון דרבנן דפליגי עם ר\"ש באוכל נבילה ביוה\"ך ומייתי ליה הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"ב ובפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ד ע\"א ובפ\"ק דנזיר דף ד' ע\"א ובפרק כל שעה דל\"ה סע\"ב וס\"ל דאיסור יוה\"ך חל אאיסור נבילה ומחייב תרתי היינו משום דאיסור יוה\"ך איסור כולל הוא ואף באיסור כולל כי האי קאמר הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"כ לא קאמרי רבנן אחע\"א אלא באיסור חמור על קל דיוה\"ך חמור הוא דמיחייב כרת משא\"כ באיסור נבילה דליכא אלא לאו גרידא אבל איסור קל על חמור אפילו באיסור כולל לא חייל יע\"ש גם ר\"מ ור' יאודה דאפליגו באוכל גיד הנשה של נבילה ומייתי לה הש\"ס בפרק גיד הנשה דק\"א ע\"א וס\"ל לר\"מ אחע\"א ומחייב תרתי היינו משום דנבלה לגבי איסור גיד חשיב איסור כולל דאיסור נבלה חייל נמי אבשר כדאיתא התם ובהדיא אמרינן בפ' אמרו לו די\"ד ע\"א וביבמות דל\"ד ע\"א דלר\"מ אין אחע\"א לבד באיסור כולל ואיסור מוסיף יע\"ש גם רבי יאודה דפליג במתני' דר\"פ גיד הנשה דק\"א וס\"ל דאיסור גיד נוהג אף בבהמה טמאה קאמר הש\"ס דלעולם לר\"י אין אחע\"א ושאני גיד דחמיר דמבני יעקב נאסר להם יע\"ש:
ויש לי לעמוד קצת בסוגיא זו דפריך הש\"ס מעיק' ומי אית ליה לר\"י אחע\"א והתניא יכול תהא נבלת עוף טמא מטמא בגדים בבית הבליעה ת\"ל נבילה וטרפה לא יאכל לטמאה בה מי שאיסורו משום בל תאכל נבילה יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל נבילה אלא משו' בל תאכל טמאה כו' ולכאורה קשה אמאי לא משני דברייתא הכי קאמר מי שאיסורו משום בל תאכל נבלה לחוד יצא זה שאיסורו אף משום בל תאכל טמאה ולעולם לית ליה לר\"י אחע\"א ושוב ראיתי דבפסחים דל\"ה סוף ע\"ב עלה דקתני בברייתא יכול יצא אדם י\"ח בטבל ת\"ל לא תאכל עליו חמץ כו' מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ אלא בל תאכל טבל ומותבי' עלה ואיסור' דחמץ היכן אזלא ומשני רב ששת הא מני ר\"ש היא דאמ' אין אחע\"א רבינ' אמ' אפי' תימא רבנן מי שאיסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד אלא אף משו' בל תאכל טבל ודחי הש\"ס לשינוייא דרבינא מידי בלבד כתי' אלא מחוורת' כדר' ששת ע\"כ יע\"ש:
ובכן אני תמיה על הר\"ש שכתב בפ\"ק דטהרו' משנ' ג' עלה דמתני' דנבלת עוף טמא אין בו כזית בבית הבליע' וז\"ל דתניא בפ' גיד הנשה יכול תהא נבלת עוף טמא וכו' כלו' דלא אתי איסור נבלה וחייל אאיסו' טומא' ומאן דאית ליה אחע\"א ידרוש הכי מי שאיסורו משום ב\"ת נבלה לחוד יצא זה שאיסורו משו' ב\"ת נבל' וטמא עכ\"ל וק\"ט דאי מאן דס\"ל אחע\"א דריש קרא הכי היכי מוכחינן מהך ברייתא דר\"י ס\"ל אין אחע\"א הא שפיר איכא לפרושי נמי מלתיה דר\"י דבריית' הכי וכדמשני רבינא בפסחים בההיא בריית' דמתנייא כה\"ג דהכא אלא ודאי דתלמודא לא קאמר הכי משום הך דחויא דדחינן התם לדרבינא מכדי בלבד כתיב וצ\"ע וראיתי להרב חזון נחום שם שכתב ע\"ד הר\"ש וז\"ל ולע\"ד אין צורך לזה דמאן דאית ליה אחע\"א ידרוש קרא זה למעוטי נבלת בהמה כו' ונבלת עוף טמא ממעט מנבלה וטריפה יצא זה שאין לו טריפ' כדאיתא בת\"כ עכ\"ל. ותמוהים דבריו לע\"ד דר\"י גופי' דממעט עוף טמא משום טעמא דיצא זה שאין איסורו משום ב\"ת נביל' כו' ממעט נבילת בהמה מדכתיב לטמאה בה יצא בהמה שמטמא' במגע ובמשא וכמ\"ש הרב ק\"א ז\"ל שם בת\"כ יע\"ש וא\"כ אכתי למ\"ד אחע\"א אייתר קרא דנבלה דדריש ר\"י למעוטי עוף טמא, גם מ\"ש דנבלת עוף טמא ממעט מדכתיב טרפה יצא עוף טמא שאין לו טרפה לא ידעתי למאן דאי' ליה אחע\"א היכי מצינן למעוטי עוף טמא מפני שאין במינו טרפ' הא לדידיה כיון דאחע\"א אף בעוף טמא נוהג בו דין טרפה וחייב משום טומאה ומשום טרפ' כדמוכ' בפ' המזבח מקדש די\"ו ומאן דדריש בתורת כהנים יצא עוף טמא שאין לו טרפ' אתי כמאן דאמר אין אחע\"א וזה מבואר וצ\"ע:
וראיתי להתוס' ז\"ל בזבחים דס\"ט ע\"ב ד\"ה ר\"י כו' שכתבו וז\"ל תימה לר\"י אפילו נבלה גמורה לא תטמא דלא חייל אאיסור קדשים כדדריש גבי נבלת עוף טמא כו' וי\"ל דדוקא עוף טמא שאין במינו משום ב\"ת נבלה קממעט כו' עכ\"ל, וראיתי להרב צאן קדשים ז\"ל שכתב שדבריה' קשים להולמן דהא עיקר קושיית התוס' ז\"ל הוא לר\"י דס\"ל דאין אחע\"א אפי' נבל' גמורה לא תטמא א\"כ מאי מתרצי בזה משום שאין במינו וכו' ע\"כ הטעם שאין במינו משום ב\"ת נבלה דלא אתי איסור נבלה וחל אאיסור טמאה משום דאין אחע\"א כמ\"ש שם רש\"י ולפ\"ז הדרא קושיית התוס' ז\"ל לדוכתא וצ\"ע עכ\"ל ולע\"ד לא קשייא דנהי דאיסור נבילה לא חייל אאיסור מוקדשי' לענין איסור אכיל' לחייבו משום נבל' ומשו' מוקדשים למ\"ד אין אחע\"א אבל לענין טומאת מגע ומשא דליתיה באיסור מוקדשים ואיתיה בנבלה למה לא תחול אפי' למ\"ד אין אחע\"א ודכוותא אמרינן בפרק כל הבשר דקי\"ג ע\"ב גבי מבשל חלב בחלב דאפי' למ\"ד דאיסור בשר בחלב לא חייל אאיסור חלב משום טעמא דאין אחע\"א ולא מיחייב באכילתו אלא משום חלב לחוד אפ\"ה מחייב בבישולו משום מבשל בשר בחלב משום דחלב לחודיה אע\"ג דאסיר באכילה לא אסיר בבישול וכשבישלו בחלב חל עליו איסור בשר בחלב לענין בישול דלא הוה אסיר עד השתא וא\"כ ה\"נ דכוותא היא דחייל שפיר איסור נבלה אאיסור מוקדשים לענין טומאת מגע ומשא וברור, ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' ל\"ה דמבוארים דבריו ז\"ל כאשר כתבנו דטומאת מגע ומשא חייל שפיר אאיסור חלב ואין בזה משום אחע\"א יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד עמ\"ש שם בס' הנז' ליישב קו' התוס' ז\"ל נעמוד לקמן:
גם רע\"ק דמייתי הש\"ס בפ' ג\"ה דקי\"ו ע\"א גבי מאי דקאמר במתני' חיה ועוף אינן מן התורה כו' וקאמר תלמודא קסבר ר\"ע אחע\"א חלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש כתבו התוס' שם דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע דלשמואל הוא דפריך הש\"ס דאי ס\"ל כר\"ע בחיה ועוף ובהמ' טמאה היכי דריש ומשני דקסבר שמואל אחע\"א בלאו קרא יע\"ש דמבואר יוצא מדבריהם ז\"ל דר\"ע ס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור בת אחת וקסבר ר\"ע אחע\"א דקאמר תלמודא לפי דבריהם לאו דוקא אלא ה\"ק קסבר מאן דדריש כר\"ע דהיינו שמואל אחע\"א ועכ\"ל דשמואל ס\"ל כההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק המזבח מקדש די\"ו ע\"ב גבי צרוף נבלת בהמה טהורה עם בשר טמאה דקאמר תלמודא דסביר' ליה להך ברייתא אחע\"א אעפ\"י ששני האיסורין שוים וה\"נ איכא ברייתא אחרת דמייתי לה הש\"ס בפרק כל הבשר דקי\"ד ע\"א דקתני הפיגו' והנותר והטמא שבישלן עם חלב חייב כו' וקאמר תלמודא האי תנא סבר אחע\"א יע\"ש ואף עפ\"י דאיסור בשר בחלב קיל טפי מאיסור פיגו' ונותר וטמא דקדים ושמואל נמי איכא למימר דכהנהו תנאי ס\"ל:
ואיכא למידק דכיון דשמואל ס\"ל אחע\"א ואפילו בקל על חמור כבשר בחלב על איסו' חלב וכ\"ש באיסורין שוין א\"כ כי פריך הש\"ס בשבועות דכ\"ג ע\"ב עלה דמתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב הא גופא קשיא כו' מ\"ש רישא דפטור ומ\"ש סיפא דחייב ומשני הא לא קשיא רישא בסתם וסיפא במפרש והדר פריך מפרש גופיה תיקשי אמאי מושבע מהר סיני הוא ואין שבועה חלה על שבועה ומשנינן רב ושמואל ור\"י דאמרי בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים יע\"ש. והשתא כיון דשמואל ס\"ל בעלמא אחע\"א ואפי' בקל על חמור אמאי דחיק לאוקומי מתני' בכולל כו' לימא דמתני' דס\"ל דשבועה חלה על שבועה כמ\"ד איסו' חע\"א וכדס\"ל לשמואל ואפשר ליישב דכדי שלא תחלוק סתמא דשבועות אסתמא דכריתות גבי יש אוכל אכילה אחת כו' דסברא דאחע\"א באיסור כולל משני הכי שמואל וכעין זה כתבו התוס' בר\"פ גיד הנשה ד\"ה איסור גיד הנשה יע\"ש:
וראיתי להר\"ן בחידושיו לחולין דקי\"ג ע\"ב עלה דפריך תלמודא התם וסבר שמואל אחע\"א שכתב וז\"ל איכא למידק מאי קו' דהא אחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא שהרי בתחילה לא נאסר אלא באכילה ועכשיו ניתוסף בה איסור הנאה ובמסכת כריתות אמרינן דאיסור הנאה איסור מוסיף הוא וא\"כ בכהן שאכל תרומה טמאה כל שנטמאת התרומה ואח\"ך נטמא הכהן ליכא איסור מוסיף דליכא למימר אפילו בנטמא הכהן ואח\"כ נטמאת התרומה אמרי' דאינו במיתה אע\"ג דניתוסף איסור באותה תרומה לכל כהן דאלו בכה\"ג פטור לאו משום אין אחע\"א הוא ובודאי שכל שנטמא הגוף תחילה חייב ולא פטרינן אלא בנטמאת התרומ' ואח\"כ נטמא הגוף והיינו דאמרינן פרט לזו שמחוללת ועומדת קודם לכן לפיכך נראה דשמעתין פליגא אדרבנן דאמרי במסכ' שבועות דאפי' למאן דלית ליה כולל מוסיף אית ליה עכ\"ל והשתא ניחא דשמואל נמי לית ליה אחע\"א הכא גבי בשר בחלב אלא משום דאיסור מוסיף הוא אבל כל דליכא טעם איסור מוסיף או כולל לית ליה אחע\"א ומש\"ה הוצרך לשנויי מתני' דשבועות בכולל דברי' המותרים עם דברים האסורין:
איברא דאכתי קשה לפום סוגייא זו דחולין דקי\"ג דלא משמע ליה לתלמודא לחלק בין איסור מוסיף לשאינו מוסיף ופריך משמואל אדשמואל א\"כ כי משני אבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אין אחע\"א ושאני בשר בחלב דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסיף כבש' בחלב לית ליה לשמואל אחע\"א אם לא משו' דגלי קרא בבש' בחלב וא\"כ קשה דמדמשני שמואל מתני' דשבועו' בכולל דברי' המותרין עם דברים האסורין משמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסו' כולל וכ\"ש באיסו' מוסיף דעדיף טפי ואפשר דכיון דהך שינוייא לא קאי לפום קושטא כדבעי הש\"ס למימר לקמן דקי\"ו קסבר ר\"ע אחע\"א ולפי מ\"ש התוס' לא דוקא ר\"ע אלא לדשמואל הוא דקאמר הכי דס\"ל אחע\"א וכמש\"ל לא חש הש\"ס למדחי האי שינוייא מההיא דמשני שמואל מתני' דשבועות בכולל דברים המותרים כו' דנראה דשמואל ס\"ל אחע\"א אפי' באיסו' כולל וכל שכן באיסו' מוסיף א\"נ יש ליישב דאע\"ג דמשני שמואל התם מתני' בכולל דברים המותרי' עם דברי' האסורי' איהו בדידי' פליג וס\"ל דאין אחע\"א אפי' בכולל ומוסי' ומשום דאשכח סתמא אחריתי בכריתות פ' אמרו לו די\"ד גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות כו' ואידך מתני' נמי דיש בא ביאה א' וחייב שש חטאות כו' דסתם רבי כמאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל ובאיסור מוסיף כדאתמר עלה התם בגמרא וה\"נ סתם לן רבי ביבמות פרק ד' אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' להכי משני דהך מתניתין דשבועות נמי סתם לן נמי כמ\"ד אחע\"א בכולל מיהו שמואל פליג אכולהו סתמי וס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף וכעין זה כתבו התוס' לעיל דק\"ג ע\"א ד\"ה מר סבר כו' לדעת ר' יוחנן יע\"ש אלא שלא ידעתי אמאי לא הוקשה להם כן הכא אף לשמואל:
שוב ראיתי דלהתוס' ז\"ל לא קשה ולא מידי דאינהו לשיטתם אזלי שכתבו בדק\"א ע\"א ד\"ה איסור כולל כו' דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא וסיימו וכן צריך לפרש בפרק כל הבשר גבי הא דפריך וסבר שמואל אחע\"א עכ\"ל וכונתם מבוארת דהוקשה להם באותה סוגיא דפרק כל הבשר קושיית הר\"ן שכתבנו דמאי פריך משמואל אדשמואל הא בשר בחלב איסור מוסי' משא\"כ בתרומה שנטמאת דע\"כ כשנטמאת התרומה תחילה מיירי ואח\"כ נטמא הכהן כמ\"ש הר\"ן וכ\"כ התוס' שם בדק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובסנהדרין פ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שמחוללת יע\"ש וכיון שכן ליכא איסור מוסי' אלא איסור כולל ולזה הוצרכו לומר דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא והשתא פריך שפיר משמואל אדשמואל דגבי תרומה שנטמא' תחילה ואח\"כ נטמא הגוף איכא נמי איסור חמור כי נטמא הגוף דמיחייב מיתה וכמ\"ש רש\"י שם ואפי' הכי קאמר שמואל דאין אחע\"א ולפום מאי דמשני אבע\"א בעלמא לית ליה לשמואל אחע\"א ושאני בשר בחלב דגלי ביה קרא תו ל\"ק מההיא דפרק שבועות ב' בתרא דמשמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסור כולל דאיכא למימר דדוקא באיסור חמור לית ליה לשמואל אחע\"א אמנם באיסור כולל אית ליה:
איברא שלפי דברי הר\"ן דמשמע ליה דאיסור בשר בחלב איסור מוסיף הוא ולפום מאי דמשני תלמודא דשמואל בעלמא אחע\"א לית ליה ושאני הכא דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסי' אית ליה לשמואל דאין אחע\"א וה\"נ רבי אמי ור' אסי דמייתי הש\"ס בתר הכי דס\"ל דהמבשל חלב בחלב ואכלו דלא לקי אאכילה ב' משום דאין אחע\"א ס\"ל נמי דאפי' באיסור מוסיף אין אחע\"א ק\"ט דהא קי\"ל הלכה כסתם משנה וכבר סתם לן תנא כמה סתמי כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסיף דהא בפ\"ג דכריתות די\"ג תנן סתמא יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם א' וכו' והיינו כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסי' כדאתמר עלה התם בגמ' וה\"נ סתם לן תנא התם באידך מתניתין דיש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות וכאידך נמי דתני התם הבא על בת בתו כו' והבא על חמותו כו' והכי סתם לן ביבמות פ\"ד אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' יע\"ש ודוחק לומר דשמואל ורבי אמי ור' אסי פליגי אהך כללא דרבי יוחנן ולית להו הלכה כסת' משנה ודחו כל הנך סתמי ומשמע להו דהלכה כר\"ש דאפי' באיסור מוסי' לית ליה אחע\"א כמ\"ש התוס' בכריתות דכ\"ג ע\"א ד\"ה ומי ובקדושין דע\"ז ע\"ב ד\"ה פרט דס\"ס אכתי תיקשי דהא קי\"ל הלכה כרבי יוסי דנמוקו עמו ואיהו ס\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף כדאיתא ביבמות דל\"ג ע\"א ואפי' בקל על חמור כמ\"ש התוס' דל\"ג ע\"ב יע\"ש:
כי ע\"כ נלע\"ד דלשיטת הר\"ן עכ\"ל דשמואל ור' אמי ורבי אסי ס\"ל דאחע\"א באיסור בשר בחלב דאיסור מוסי' וכי קאמר הש\"ס דשמואל בעלמא לית ליה אחע\"א דחוי בעלמא הוא דקמדחי אבל קושטא דמלתא דכיון דהוי איסור מוסי' ודאי דאית ליה לשמואל אחע\"א וכדקאמר ואבע\"א וכו' ורבי אמי ורבי אסי נמי הכי אית להו אלא דפלוגתייהו הוא לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א גבי בב\"ח אי ס\"ל נמי הכי דלא חל או לא ומר אמר דגבי בב\"ח מודה ר\"ש דלקי משום דיליף אכילה מבישול ומר אמר דלא יליף ולפום מאי דקאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי מ\"ד לא לקי על האכילה לדעת רבי שמעון קאמר דלא תימא הכא לדידי' לקי משום דילי' נבלה מבישול קמ\"ל אמנם אנן בדידן לפום מאי דקי\"ל כר' יוסי דבאיסו' מוסיף אחע\"א פשיטא לן דלקי במבשל חלב ומתה בחלב משום איסור מוסיף ושוב ראיתי להר\"ן לקמן דקי\"ו עלה דאמרינן קסבר ר\"ע אחע\"א שכתב וז\"ל כבר כתבתי למעל' דאחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא הילכך כיון דקי\"ל בעלמא אחע\"א באיסור מוסיף נקטינן כר\"ע ואף ע\"ג דשמואל שהוא אמורא משמע דלא דריש כר\"ע אלא כת\"ק כדאמרינן לעיל גדי לרבות את החלב כו' הך מימרא תרוצי מתרצינן לעיל ולפרוקא בתרא דאמרי' הא דידיה הא דרבי' אפשר דלדידיה אחע\"א אית ליה וחלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש הרי שכתב הרב בפשיטות דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף חלב ומתה מחייב בב\"ח מסברא משום דאיסור מוסיף הוא וא\"כ עכ\"ל דההיא דר' אמי ור' אסי לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף הוא דפליגי ואינהו בדידהו ס\"ל דאחע\"א ולקי על האכילה ב' משום איסור מוסיף כדאמרן:
וע\"פ האמור ממילא נדחה היא ראיית הרב מש\"ל בפ\"ה מה' יסודי התורה ה\"ח ד\"ה והנה אף שלכאורה כו' שהביא ראיה לדעת רבינו דס\"ל דאינו חייב מלקות בנהנה מבשר בחלב וכתב הוא ז\"ל שיש להכריח סברתו מההיא דפ' כל הבשר דקי\"ג דאמרינן המבשל חלב בחלב ר' אמי ור' אסי חד אמר לוקה וחד אמר אינו לוקה והמתבאר שם בסוגיא דלכ\"ע אין איסור בשר בחלב חל על איסור חלב ויש לתמוה דהא איסור מוסיף הוא דהשתא נאסר בהנאה וא\"כ אמאי לא חייל איסור בב\"ח על איסור חלב ולסברת ר' ניחא דע\"כ לא חשיב הנאה איסור מוסיף אלא היכא דלוקה על ההנאה כו' אבל בבשר בחלב דליכא מלקות בהנאה לא שייך ביה איסור מוסיף אך לסברת החולקים על רבינו וס\"ל דבכל איסורי הנאה לוקים על ההנאה וכ\"ש בבשר בחלב לא ידעתי טעם נכון למה לא יתחייב האוכל שבישל בחלב שתים משום איסור מוסי' וצ\"ע את\"ד יע\"ש ואין ספק שאילו הרב היה רואה דברי הר\"ן שכתבנו לא הוה מתמה בזה שהרי מבואר כתב דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף המבשל חלב בחלב לוקה ב' משום איסור מוסי' ור' אמי ור' אסי ודאי דלמאן דלית ליה אחע\"א באיסור מוסי' קמיירו וכדאמרן וא\"נ אפשר דאינהו נמי הכי ס\"ל ואנן לא קי\"ל כוותייהו ועיין בספר דברי אמת בקונט' דכ\"ד ע\"א וע\"ב ולבר מן דין לפי מ\"ש התוס' דמשמע להו דאיסור בשר בחלב לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא אין מקום לתמיהת הרב ז\"ל לשיטת הסוברים דלוקים על ההנאה מהך מימרא דרבי אמי ור' אסי דאיכא למימר דכל דליכא איסור כולל משום איסור חמור לא אמרינן אחע\"א וכדאמרינן בפרק גה\"נ דק\"א ע\"א ואפי' באיסור כולל לא חייל קל על חמור כמ\"ש וכ\"כ התוס' ביבמות דל\"ג ע\"ב ד\"ה אמר ר\"י כו' יע\"ש ולכן בההיא דכריתות די\"ג גבי אכל חלב מן המוקד' קאמר הש\"ס דמשו\"ה חל איסור מוקדשים על חלב מגו דאיתוסף ביה איסור הנאה כו' כלומר דאיכא תרתי באיסור הקדש שהוא כולל שחל ההקדש אף על הבשר וגם איסור' איסור חמור דאסיר בהנאה משא\"כ באיסור בשר בחלב על חלב דליכא אלא איסור חמור דהשתא נאסר בהנאה אבל ליכא איסו' כולל כההיא דהקדש דנאסר שאר הבשר כשהקדי' דאע\"ג דהשתא שבישלו בחלב נאסר אף בחלב הא לא איריי' דמה שנאסר בחלב אינו אלא משום טעם החלב שנתן בחלב דהו\"ל כאוכל החלב עצמו וכיון שחל עליו מעיקרא איסור חלב כי נתבשל בחלב ונתן טעם בחלב אסור החלב משום איסורא דחלב למאי דקי\"ל טעם כעיקר דאורייתא ואם לא נתן טעם בחלב משרא שרי החלב וליכא אף משום איסור בשר בחלב כנודע והשתא כיון דליכא איסור כולל אע\"ג דאיכא איסור חמור ס\"ל לר' אמי ור' אסי דאין אחע\"א ודוק ועיין להרדב\"ז בחדשות ח\"ב בתשו' השייכות ללשונות הרמב\"ם סי' רמ\"ה שלפי דבריו יתיישב קו' הרב ז\"ל יע\"ש ועיין עוד שם במה שהוקשה לו בדברי הרמב\"ם שבפירוש המשנה לכריתות ועיין להרמ\"ע מפאנו סי' קכ\"ג דקכ\"ז ע\"ב ועיין בס' לחם יאודה בפ\"ח מה' מ\"א יע\"ש:
ודע דמ\"ש לעיל בשם הר\"ן והתו' דההיא מימרא דשמואל דקאמ' מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה לא מיירי אלא כשנטמאת התרומה תחלה אבל אם נטמא הכהן תחלה וחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע מיניה ושאין זה תלוי בענין אחע\"א יע\"ש מדברי הרמב\"ם רפ\"ז מה' תרומות לא משמע הכי שהרי סתם וכתב וז\"ל כהן טמא אסור לאכול תרומה בין טהורה בין טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן כו' וטמא שאכל תרומה טמאה אף ע\"פ שהוא בלאו לוקה שהרי אינה קדש עכ\"ל ומדלא עלה לחלק בין נטמאת התרומה תחי' לנטמא הכהן תחילה משמע דבכל ענין לא חל עליו חיוב מיתה ואינו לוקה וא\"כ יש לתמוה מה יענ' ר' לאותה סוגי' דחולין דקי\"ג דפריך הש\"ס דשמואל אדשמואל מההיא דמבשל חלב עם חלב לההיא דתרומה כשנטמאת ולפי דעתו דההיא דתרומה שנטמאת מיירי אפי' בנטמא הכהן תחילה מאי קושייא הא ע\"כ לומר דהתם גזרת הכתוב הוא דאי משו' טעמא דאין אחע\"א הוא בנטמא הכהן תחילה דחל עליו חיוב מיתה מעיקרא מאי איכא למימר הא אפי' למ\"ד אין אחע\"א כל כה\"ג דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע כדמוכחא סוגייא דפרק ג\"ה דק\"א וכמו שהכריחו התוס' והר\"ן ז\"ל וה\"נ מוכח ביבמות פ' ד' אחין דל\"ב גבי הא דתניא התם כיצד אמר ר\"י חמותו ונעשית אשת איש נידון בזיקה הראשונה וכמבואר שם בדברי רש\"י ד\"ה אמר ר' אבהו מודה ר\"י באיסור מוסי' כו' ובד\"ה ואית דגרסי הכא כו' יע\"ש ואולי יאמר רבינו דודאי המקשן דפריך משמואל אדשמואל ומשמע ליה דההיא דתרומה שנטמא משום טעמא דאין אחע\"א הוא דפטר ליה ממיתה עכ\"ל דמשמע ליה דבנטמאת התרומה תחילה מיירי אבל אם נטמא הכהן תחילה ודאי דמחייב מיהו לפום מאי דתריץ ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא השתא איכא למימר דאפילו בנטמא הכהן תחילה מיירי וגזרת הכתוב היא דכל שנטמאת התרומה אפי' נטמא הוא תחילה דלא לחייב מיתה ודוחק:
תו ק\"ל בדברי הרמב\"ם הללו שנראין דבריו סותרין זל\"ז דמעיקרא כתב דכהן טמא אסור לאכול תרומה ואפילו טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן בקדשים לא יאכל משמע דבכלל בקדשים לא יאכל נכלל אף תרומה טמאה שנקרא קדש ואם כן איך כתב אח\"ך דטמ' שאכל תרומה טמאה אינו לוקה שהרי אינה קדש תו ק\"ל טובא במה שתלה רבינו חיוב המלקות בחיוב המיתה דתרומה אינו לוקה עליה מפני שאינו חייב מיתה עליה ולפי דעתו דעובר עליה בלאו דבקדשים לא יאכל למה לא ילקה עליה כעובר על שאר לאוין דעלמא דמחייב מלקו' אע\"ג דליכא חיוב מיתה בידי שמים וכעת צל\"ע והיותר תימה אצלי מ\"ש שם מרן כ\"מ ז\"ל וז\"ל ומ\"ש וטמא שאכל תרומה טמאה אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה בס\"פ הנשרפין מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה שנ' ומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת ומשמע מיתה הוא דליכא הא איסורא איכא עכ\"ל דמשמע מדבריו ז\"ל דליכא אלא איסורא בעלמא ואלו רבינו כתב שעובר בלאו ואם כונת מרן ז\"ל לומר דליכא אלא איסור לאו בעלמא אבל מלקא לא לקי מהיכא משמע ליה למרן כן דשפיר איכא למימר דמיתה ליכא אבל לאו איכא ולקי עליה ככל שאר לאוין דעלמא דליכא בהו מיתה ולקי עלייהו וצ\"ע וכ\"ת אם איתא דמיתה הוא דליכ' אבל מלקות איכא היכי בעי הש\"ס למימ' דשמואל דדריש הך דרשא לית ליה אחע\"א והא כיון דלא ממעטי' מקרא אלא מיתה דוקא אכתי שפי' חל אע\"א לענין מלקו' ומאי פריך משמו' אדשמו' אלא ודאי משמ' דאף מלקו' נמי ממעטי' מיני' ולהכי פריך שפי' משמואל אדשמו' אכתי לא ידעתי מנ\"ל לרבי' לו' דעוב' בלאו אלא דלא לקי עליו דאימא דאף איסור לאו נמי לא חייל עליה כלל דאי הוה חייל עליה איסור לאו מילקא נמי הוה לקי שוב ראיתי להלח\"מ בפי\"ט מה' סנהדרין ה\"ב שכתב וז\"ל וגם מ\"ש רבינו בה' תרומות שכהן טמא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה אין זה במשמע דברי הגמ' דשם לא אמרו אלא אינו במיתה משום שנאמר גבי מיתה חלול אבל מלקות מיהא איכא עכ\"ל ולא ידעתי אמאי לא הוקשה לו בדברי רבינו דמאחר דכתב דעובר בלאו למה לא ילקה עליו ועיין להרפ\"ח בי\"ד סי' ס\"ב סק\"ב:
עוד ראיתי להלח\"מ שהוקשה לו במ\"ש שם רבינו ובפ\"ו מה' תרומות דזר שאכל תרומה בין טמאה בין טהורה דחייב מיתה בידי שמים ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב מפיק ליה מדסמך קרא דוכל זר לא יאכל קדש לקרא דומתו בו כי יחללוהו והשתא לדעת רבינו ק' כיון דבכהן עצמו דעיקר קרא כתיב ביה ס\"ל דהיכא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה מאין יצא לו בזר שאכל תרומה טמאה כיון דלא ילפינן אלא מכהן דיו לבוא מ\"ה להיות כנדון וכתב ואפשר לומר בדוחק דסברת רבינו דכי אמרי' פרט לזו שמחוללת ועומדת הוא דוקא לגבי כהן דכיון שהוא מותר בתרומה אע\"ג דהוא טמא כיון דהיא טמאה אוקי טומאה בהדי טומאה ואינה קדש דהוא מותר בה כשהיא טהורה אבל בזר שלעו' אסור בתרומה אפי' היא טהורה א\"כ כשהיא טמאה והוא טמא היא קדש לגביה אבל אין זה מספיק דמ\"מ לא היה לו לרבינו להוציא דין לענוש מיתה כיון דאין לו ראיה ברורה עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור דרבי' הוציא דבר זה מלשון הברייתא דפ' הנשרפין דקתני ואלו שבמיתה כהן טמא שאכל תרומה טהורה וזר שאכל את התרומה ואם איתא דזר שאכל תרומה טמאה אינו חייב מיתה כי היכי דקתני כהן טמא שאכל תרומה טהורה הו\"ל למתני נמי זר שאכל תרומה טהורה כי היכי דתני גבי כהן ומדתני תרומה סתמא גבי זר וגבי כהן תני טהורה משמע דגבי זר מחייב אף בתרומה טמאה ומה שעלה לחלק הרב בין כהן לזר גם הרדב\"ז בביאורו לה' תרומות פ\"ו חילק כן יע\"ש ומיהו למ\"ש לעיל בשם התוס' והר\"ן דגבי תרומה שנטמאה לא מפטר ממיתה אלא כשנטמאת התרומה תחי' ואח\"ך נטמא הכהן אבל אם נטמא הכהן תחילה כיון דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע אין צורך למה שנדחקו הרלח\"מ והרדב\"ז דגבי זר מעיקרא חל עליה חיוב מיתה כשהיתה התרומ' טהורה וכי נטמאת התרומה אח\"ך תו לא מפטר ממיתה ומשו\"ה לא חלקו בברייתא גבי זר בין תרומ' טמאה לטהורה ודוק וא\"ת גבי כהן נמי אמאי לא תני בברייתא תרומה סתם כיון דכשנטמא הכהן תחילה אפילו נטמאת התרומה חייב מיתה לפי מ\"ש התוס' והר\"ן הא לא קשייא דברייתא מלתא פסיקתא נקט ואי הוה תני תרומה טמאה הוה צריך למתני דוקא כשנטמא הכהן ואפ' נמי לפ' דתרומה טהורה דקתני היינו שהיתה טהו' כשנטמא הכהן אע\"ג דהשתא בשע' אכילתה היא טמאה מסתמא הכי הוא דכיון שהוא טמא הרי בשעת אכילתו כיון שנגע בתרומ' טמאה טימאהו כמו שהשיבו לו חכמים לר\"י הגלילי גבי טמא שאכל את הקדש וע' בדברי התוס' בחולין דק\"א ד\"ה בנטמאה ובפ' הנשרפין דפ\"ג יע\"ש:
ואת זה ראיתי להרב לשון ערומים בלשונו' הרמב\"ם דף יו\"ד ע\"א הביא דברי הרמב\"ם ומרן הללו וכתב על זה וז\"ל ומיהו הא ק\"ל בדברי מרן ז\"ל דאמאי הוצרך ללמוד הדין דכהן טמא שאכל תרומה טמא' מההיא דפ' הנשרפין דמשמע מיתה הוא דליכא הא איסור' איכא והרי תלמוד ערוך הוא בידינו פרק הערל דע\"ג דקאמר ואוכלן בטומאת עצמן לוקה משא\"כ בתרומה מלקא הוא דלא לקי הא איסורא איכא מנ\"ל אמר קרא בשעריך תאכלנו לזה ולא לאחר ולאו הבא מכלל עשה עשה וכ\"כ רש\"י בפ' כל הבשר דקי\"ג ולא על מרן ז\"ל תלונותי כי אם על ר' הרמב\"ם שכתב אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה שהרי אינה קדש ול\"ל הך טעמא ת\"ל דלאו הבא מכלל עשה עשה כדקאמר תלמודא ועיין כו' עכ\"ל ולע\"ד אחרי המחילה הראויה לא מצאתי מקום לדבריו דההיא דפרק הערל בטהור שאכל תרומה טמאה קמיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו ז\"ל בטמא שאכל תרומה קמיירי דאלו אכל תרומה טהורה חייב מיתה בידי שמים כדאיתא בפ' הנשרפין וכשאכל תרומה טמאה לדע' רבינו חיוב מיתה ליכא ומה\"ט אינו לוקה אבל איסור לאו איכא וכמ\"ש רבינו אעפ\"י שהוא עובר בלאו ולזה הוצרך רבינו ליתן טעם למה לא יתחייב מיתה כיון שאכל תרומה בטומאת הגוף אעפ\"י שהיא טמאה וכתב מפני שאינה קדש והיינו מיעוטא דומתו בו כי יחללוהו פרט לזו שמחוללת ועומדת כדדריש שמואל ומה\"ט אינו לוקה ומרן ז\"ל ג\"כ לא הביא ההיא דפ' הערל מה\"ט דהתם בטהור שאכל תרומה טמאה מיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו מיירי בטמא שאכל תרומה טמאה וכתב דאיכא איסור לאו ולזה הוצרך להביא ההיא דפרק הנשרפין דמשמע מינה דמיתה הוא דליכא אבל איסור לאו מיהא איכא וזה ברור ומבואר בכונת רבינו הרמב\"ם ודבריו ז\"ל צל\"ע ואולם אי קשיא בדברי רבינו ומרן לא קשיא אלא מאי דאקשינן אנן יד עניי מהיכא משמע להו מהגמ' דלא לקי וכמו שהוקשה לו להרב לח\"מ בה' סנהדר' כדכתיבנא לעיל:
וראיתי להרב פר\"ח בביאורו לה' תרומות שכתב ע\"ד רבינו שכתב דטמא שאכל תרומה טמאה שהוא בלאו וז\"ל ותימא על רש\"י שכתב בפ' האשה רבה ד\"צ ע\"א ובפ' הנזיקין דנ\"ד ע\"א כהן טמא שאכל תרומה טמאה במיתה ונ\"ל דטעמו משום דבפ' השוחט והמעלה הויא פלוגתא דר' יוסי ורבנן בטמא שאכל קדש טמא ומשמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דרבנן מחייבי בקדש טמא ה\"ה דמחייבי בתרומה טמאה והך מימרא דס\"פ הנשרפין אתיא כר\"י הגלילי ורבנן לית להו הך דרשא וכ\"נ מלשון דיבמות יע\"ש ואין כן דעת התוס' אלא דרבנן לא ילפי קדש מתרומה ור\"י הגלילי דורש וזה דעת רבינו דהכא גבי תרומה פסק לפטור ובפ' י\"ח מה' פסולי המוקדשין הל' יו\"ד גבי קדש טמא פסק לחיובא אלמא דמפליג בינייהו עכ\"ל והנה מה שהוק' לו ז\"ל בדברי רש\"י גם הרב בני יעקב ז\"ל בהגהותיו על הרמב\"ם ז\"ל הוקשה לו ג\"כ קושיא זו בדברי רש\"י ז\"ל והניחה בצ\"ע ועיין בס' דברי אמת בקונטריסיו דמ\"ה ע\"ג ובס' אור יקרות בחי' לגיטין דנ\"ד יע\"ש ובס' לשון ערומים בלשונות הרמב\"ם ז\"ל עמד בזה ויישב דברי רש\"י ז\"ל ע\"פ מאי דמשני הש\"ס לקמן דקי\"ג ע\"ב למאי דפריך בהך מימרא דשמואל אאידך מימרא דקאמר שמואל לרבות את החלב ואת המתה ומשני הא דידיה הא דרביה דלפום הך שינוייא למאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל אפי' נטמאת התרומה כל שנטמא הכהן חייב מיתה ולא דרשינן פרט לזו שמחוללת ועומדת והשתא רש\"י ז\"ל תפס עיקר הך שינוייא ומש\"ה בההיא דיבמות ופ' הנזקין דקאי אליבא דר\"מ דלית ליה בעלמא אחע\"א באיסור כולל דייק שפיר לפרש דלדידיה אפי' בתרומה טמאה איכא חיוב מיתה את\"ד יע\"ש ואין ספק כי זו היתה כונת הרפ\"ח אלא שדבריו סתומי' קצת וכונתו מבוארת לזה דודאי לפום ההוא שינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה א\"כ רבנן דפליגי אר' יוסי בטמא שאכל קדש טמא וס\"ל דאחע\"א באיסור כולל כדמפרש רבה התם בפרק השוחט והמעלה דף ק\"ז ובפרק כל הבשר דק\"א עכ\"ל דגבי תרומה נמי הכי ס\"ל ורש\"י תפס עיקר הך שינוייא אבל התוס' ז\"ל תפסו עיקר אידך שינוייא דמשני תלמודא התם ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא כמו שנר' מדבריהם שם בחולין דק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שכתבו וז\"ל ומאן דאית ליה אחע\"א יאמר דשאני תרומה דגלי קרא וכן משמע בפרק כל הבשר עכ\"ל ומדלא כתבו דמאן דאית ליה אחע\"א פליג אההיא דתרומה וכשינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה מבואר שדעתם לתפוס עיקר כאידך שינוייא וזהו שכתב הרפ\"ח ז\"ל ואין כן דעת התוס' וברור:
והרב חזון נחום בפי\"א ממס' פרה משנה ג' יישב ג\"כ דברי רש\"י ע\"פ דרך זה והכריח עוד דהך שינוייא בתרא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרבי' עיקר דהא סתם מתני' דהתם ס\"ל דאפי' בתרומה טמאה חייב מיתה ובודאי דלא פליג שמואל אסתם מתני' אלא דהך שינוייא דהא דידיה הא דרביה עיקר ורביה דשמואל תנא הוא ופליג אמתני' כמ\"ש שם הרב תיו\"ט וכ\"נ מדברי הר\"ש שם את\"ד יע\"ש ולפי דבריו כי משני תלמודא מעיקרא בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא לא משני הכי אלא לומר דלא ק' משמואל אדשמואל אבל קושטא ודאי לא קאי הכי כדמוכח' ההיא סתם משנה דמס' פרה ולפי שיטת התוס' והרמב\"ם דתפסו עיקר כשינוייא דמשני הש\"ס שאני תרומה דגלי קרא יש לנו לדעת מה יענו שפתי דעת לסתמא דמס' פרה ועיין להרב ארעא דרבנן במ\"ב סי' רל\"ג מה שתירץ עוד לדברי רש\"י דמיירי בתרומה טמאה דרבנן יע\"ש:
וראיתי למרן כ\"מ בספ\"ד מה' פרה אדומה שהוק' לו כן ותירץ בשם הר\"י קורקוס ז\"ל וז\"ל ונר' שדעת רבינו דכי קתני האוכל חייב מיתה היינו כמו שחייב באוכל תרומה והוא טמא והיינו כשהיא טהורה דהכא לא נחית תנא אלא לאשמועינן שהוא נטמ' בנגיעה זו דהוייא נגיעה במי חטאת שלא לצורך ונטמא טומא' שחייב מיתה באכילת הדבילה בשביל אותה טומאה ובודאי דהוי דיניה כדין טמא בעלמא דאטהורה חייב מיתה ואטמאה פטור ובין טמאה חייב דקתני ה\"ק לא מבעייא דאטהורה כשהיא טמאה שנטמאו המים אלא אפי' טהורה נטמאו דלגבי מי חטאת הוייא טמא ואותו שאכלה אם יש בה כביצה חייב מיתה ככל טמא דעלמא והיינו כשהי' טהורה וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו אותה אפי' היתה טהורה הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא ואין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב מיתה מן התורה כ\"ש שאפי' שנטמאו לחטאת לא מפני זה יחזרו ויטמאו את הדבילה עכ\"ל, מבואר יוצא מדבריו שהדבילה של תרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטאת המים נטמאו אבל התרומה טהורה היא כמו שהיתה מעיקרא ובהכי ניחא ליה דחייב מיתה דקתני מתני' היינו דוקא כשאכל הדבילה הטהורה שנפלה לתוך מי חטאת לא נטמאת התרומה אלא המים ואין המים חוזרים ומטמאים את הדבילה מפני שאין טומאה זו מדאוריית' כי אם טומאת מעלה מדרבנן בעלמא:
ואני בעוניי את חטאי אני מזכיר כי לא זכיתי להבין אמרי קדוש דכיון שהמי חטאת הם אב מאבות הטומאה כמ\"ש רבינו שם ברפט\"ו והנוגע בהם שלא לצורך הזאה נטמא א\"כ כי נפלה דבילה של תרומה בתוך מי חטאת ונגע במים איך הפה יכולה לדבר שתהיה הדבילה טהורה דכי היכי דאב הטומאה מטמא אדם וכלים בנגעים אין ספק דמטמא אוכלים ומשקים שהם עלולים יותר לקבל טומאה מולד הטומאה מה שא\"כ אדם וכלים דאינן מקבלים טומאה מולד הטומאה כדאיתא בריש פ\"ק דבב\"ק וכמ\"ש רבינו בהקדמתו לסדר טהרות ד\"ג ע\"א ד\"ה וכמו כן יע\"ש ותו דרבינו הר\"ם במז\"ל קיהיב טעמא למה האוכלה חייב מיתה וכתב מפני שאכל תרומה טמא' וכונתו מבוארת שכיון למ\"ש בפירוש המשנה בפרק י\"א דמסכת פרה מ\"ג וז\"ל ואפי' היתה התרומה הטהורה ומי שיאכלנה אחר זה חייב מיתה לפי שהוא יטמא בעת אכילה כאשר נגעה במי נידה כפי מה שנתבאר בראשון מכלים ומי שאכל כזית מתרומה והוא טמא חייב מיתה כמו שביארנו בט' מסנהדרין עכ\"ל ואם כדברי הרב ז\"ל שהתרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטא' לא נטמאו אלא המים אבל התרומה עצמה טהורה היא כדמעיקרא היאך האוכלה יהיה טמא ולולי דברים אלו שכתב וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו כו' הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא כו' היינו יכולים לידחק בכוונת דבריו הראשוני' ז\"ל שהוא רצה לפרש לדעת רבינו ז\"ל דמ\"ש והאוכלה חייב מיתה שאין חיוב המיתה בשביל אכילת הדבילה בעצמה אלא ה\"ק והאוכ' לדבילה של תרומה טהורה שנגעה במים נטמא בעת האכיל' טומאה שחייב מיתה בטומאה זו והכוונה דבעת אכילת דבילה זו אפשר שלא נגע זה האוכל במי חטאת שעל הדבילה בידו או בלשונו ונטמא גופו מפני נגיעתו במי חטאת ואם אוכל אח\"ך תרומה טהורה חייב מיתה באותה אכילה, אמנם דבריו אלו מוכיחים דס\"ל דחיוב המיתה הוא בשביל אכילת הדבילה של תרומה טהורה בעצמה וע\"ז הוקשה לו שהרי אחר שנטמאו המים חזרה הדביל' ונטמאת ואין כאן חיוב מיתה והוצרך לתרץ דאין טומאה זו אלא מדרבנן דכיון שהדבילה היא טהורה לא נטמאו המים אלא משום מעלה סוף דבר דברי מרן שכתב בשם הר\"י קורקוס נפלאו ממני:
ולולי דברי רבינו הרמב\"ם ז\"ל שבפירוש המשנה ובחבורו שנראה מדבריו שהוא מפרש מה ששנינו והאוכלה חייב מיתה דהיינו טעמא מפני שאכל תרומה בטומאת הגוף אף עפ\"י שהתרומה טמאה היינו יכולים לומר דמתני' אתא לאשמועינן דזר שאכל תרומה אעפ\"י שהיא טמאה חייב מיתה כמ\"ש רבינו בפ\"ו מהלכות תרומו' וקמ\"ל דגבי זר לא דרשינן פרט לזו שמחולל' ועומדת כמ\"ש לעיל בשם הרדב\"ז והלח\"מ והיינו דקתני והאוכלה חייב מיתה כלומר ולא מפני שהיא טמא' נפטר זה האוכלה מחיוב המיתה שנתחייב באכילת תרומה אמנם לפי דברי רבינו לא יתכן פירוש זה, ומ\"מ אנן בדידן מצי' לפרש כן לדעת התוס' שכתבנו לעיל דקיימי בשיטת הרמב\"ם דתפסו עיקר ההיא שינוייא דמשני הש\"ס בחולין דף קי\"ג דאפי' למ\"ד אחע\"א שאני תרומה דגלי קרא דא\"כ קשיא דהך מתני' אמאן תרמייה אמנם עפ\"י האמור הנה נכון ולבר מן דין לדידהו ז\"ל אפשר לפרש דהכי קתני והאוכלה בטומאת הגוף חייב מיתה אעפ\"י שהתרומה טמאה חייב מיתה ומיירי בשנטמא גופו מעיקרא קודם שנטמא' הדבילה דכל כה\"ג לדעת התוס' לכ\"ע חייב מיתה והיא היא אתא לאשמועינן מתני' דלא תימה כיון שנטמאת התרומ' פקע מיניה חיוב מיתה קמ\"ל ועדיין כל זה אינו נח לי וצ\"ע לשיטת התוס' ורבינו הך מתני':
ודרך אגב ראיתי להרב מ\"ל ברפ\"ז מה' תרומות עלה ונסתפק באוכל תרומה טמאה בטומאה דרבנן אי אמעיטא מקרא דומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת והביא דברי מהר\"י קורקוס ז\"ל הללו שכתב שאין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב המיתה מן התורה וכתב ולא ידעתי אם הרב ז\"ל ס\"ל דשאני טומאת מעילה משאר טומאות דרבנן או דילמא ס\"ל דשום טומאה דרבנן אינו פוטרתו מחיוב כרת מן התורה והדבר צ\"ת עכ\"ל, וכעת הגיע לידי ביאור מהר\"י קורקוס מכ\"י על ספר טהרה ומצאתי לו בפט\"ו מה' פרה אדומה ה\"ב וה\"ג שגילה דעתו בהדיא דל\"ש טומאת מעילה או שאר טומאות דרבנן לא מפקע חיובא דאורייתא יע\"ש ואין להביא ראיה ממ\"ש רבינו בפי\"ח מה' פסולי המוקדשים הט\"ו היה טמא בטומאו' של דבריהם אינו לוקה אם אכל קדש וכ\"ש שאינו חייב כרת יע\"ש דודאי לחייבו מיתה משום טומאה דרבנן דמדאוריי' פטור לא קמספ\"ל להרב ז\"ל ועיקר ספיקו של הרב ז\"ל הוא היכא דבאים אנו לפוטרו מחיוב מיתה או כרת ע\"י טומאה דרבנן ודוק:
הדרן למאי דאתינן עלה דאף ר\"ע נמי לית ליה אחע\"א באיסורין שוין וכ\"ש בקל על חמור כמ\"ש התוס' בפ' גיד הנשה דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע כו' ואף ר\"י הגלילי אמרינן התם דאית ליה אחע\"א באסור כולל ובחמור על קל אבל קל על חמור וא\"נ שוין לית ליה וס\"ל דאיסור טומאת בשר חמיר מאיסור הגוף משום דלית ליה טהרה במקוה ורבנן דפליגי עליה דר\"י הגלילי התם וס\"ל דטמא שאכל בין קדש טמא בין קדש טהור ס\"ל דאיסור טומאת הגו' חל עליו איסור טומאת בשר בכולל ואפשר דס\"ל דטומאת הגו' שהוא בכרת אע\"ג דאית ליה טהרה במקוה חמיר טפי מאיסור טומאת בשר ומשום הכי ס\"ל דאחע\"א בכולל:
וראיתי בסוגייא זו לרש\"י ז\"ל דברים תמוהים לע\"ד שכתב שם בדק\"א ע\"ב ד\"ה ור\"י הגלילי לית ליה כולל ולא חייל איסור טומאת גוף על איסור טומאת בשר כו' הילכך תנא דלעיל ר\"י הגלילי היא כו' וההיא דלעיל איכא לאוקומא אליביה כו' ואע\"ג דלר\"ש נמי שמעינן בעלמא דלית ליה כולל כו' אפי\"ה אליביה לא מצינו לאוקומיה דהא אף באיסור חמור כו' עכ\"ל ולא ידעתי היאך סליק אדעתיה לאוקומיה הך ברייתא דקתני ומודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה ושל שור הנסקל שחייב שתים כר\"ש דהא לר\"ש ס\"ל אין בגידין בנותן טעם כדאמרינן בפסחים בפ' כ\"ש דכ\"ב ע\"א ולמאן דאית ליה אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משו' איסור מוקדשים באוכל גיד כלל וכדמוכחא סוגיי' דר\"פ גיד הנשה דקאמר אלא קסבר אין בגידין בנ\"ט ובמוקדשין איסו' גיד איכ' איסור מוקדשי' ליכא יע\"ש וה\"נ אמרי' בסוגיין דק\"א עלה דקתני האוכל גיד הנשה של בהמה טמאה ר\"ש פוטר אי אין בגידין בנ\"ט לחייב משום גיד ואמר רבא לעולם קסבר אין בגידין בנ\"ט ושאני התם כו' דשמעינן מינה דלר\"ש ס\"ל אין בגידין בנ\"ט ולא מחייב בגיד אלא משום איסור גיד לבד אבל משום שאר איסורין לא מחייב וכיון שכן הכא דקתני דמודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה שחייב שתים משום איסור גיד ומשום איסור מוקדשין היאך אפשר לאוקומי לה כר\"ש וכעין זה ראיתי למרן הכ\"מ פ\"ח מה' מ\"א ה\"ו שהקשה בדברי הרמב\"ם ז\"ל בשם הרשב\"א זלה\"ה דאיהו ז\"ל פסיק ותני דאין בגידין בנ\"ט ואיך פסק דהאוכל גיד הנשה של עולה דחייב שתים והניחה בתימה יע\"ש ולא ידעתי למה לא הוקשה לו ג\"כ מאוכל גיד הנשה של נבלה וטרפה שפסק ג\"כ דחייב שתים ולמ\"ד אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משום איסור נבלה וטריפה כלל כי היכי דלא מחייב באיסור מוקדשי' וכמבואר מדברי התוס' בחולין בפ' גיד הנשה ד\"ה איסור גיד יע\"ש:
תו ק\"ל בדברי רש\"י ז\"ל דהיאך אפשר למימר דחכמים דר\"מ דאית להו איסור כולל באיסור חמו" + ], + [ + "שורש איסור חל על איסור\n כלל \n גדול הוא בכל איסורין שבתורה שאין איסור חל על איסור אלא א\"כ היו ב' האיסורין באים כאחד או שהיה האיסור האחד מוסיף דברים אחרים על אותו האיסור או אם היה כולל דברים אחרים עם איסור זה. לפיכך כו'. יע\"ש. וכעין זה כתב ג\"כ בספי\"ד מה' מ\"א יע\"ש:
והנה מכל התנאים שהוזכרו שמותם בש\"ס בענין זה דאחע\"א לא אשכחן מאן דס\"ל דאיסור חל על איסור היכא שאינו לא כולל ולא מוסיף ולא אתו בבת אחת וגם אין האיסור האחרון חמור טפי מן הראשון דרבנן דפליגי עם ר\"ש באוכל נבילה ביוה\"ך ומייתי ליה הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"ז ע\"ב ובפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ד ע\"א ובפ\"ק דנזיר דף ד' ע\"א ובפרק כל שעה דל\"ה סע\"ב וס\"ל דאיסור יוה\"ך חל אאיסור נבילה ומחייב תרתי היינו משום דאיסור יוה\"ך איסור כולל הוא ואף באיסור כולל כי האי קאמר הש\"ס בפ' עשרה יוחסין דע\"כ לא קאמרי רבנן אחע\"א אלא באיסור חמור על קל דיוה\"ך חמור הוא דמיחייב כרת משא\"כ באיסור נבילה דליכא אלא לאו גרידא אבל איסור קל על חמור אפילו באיסור כולל לא חייל יע\"ש גם ר\"מ ור' יאודה דאפליגו באוכל גיד הנשה של נבילה ומייתי לה הש\"ס בפרק גיד הנשה דק\"א ע\"א וס\"ל לר\"מ אחע\"א ומחייב תרתי היינו משום דנבלה לגבי איסור גיד חשיב איסור כולל דאיסור נבלה חייל נמי אבשר כדאיתא התם ובהדיא אמרינן בפ' אמרו לו די\"ד ע\"א וביבמות דל\"ד ע\"א דלר\"מ אין אחע\"א לבד באיסור כולל ואיסור מוסיף יע\"ש גם רבי יאודה דפליג במתני' דר\"פ גיד הנשה דק\"א וס\"ל דאיסור גיד נוהג אף בבהמה טמאה קאמר הש\"ס דלעולם לר\"י אין אחע\"א ושאני גיד דחמיר דמבני יעקב נאסר להם יע\"ש:
ויש לי לעמוד קצת בסוגיא זו דפריך הש\"ס מעיק' ומי אית ליה לר\"י אחע\"א והתניא יכול תהא נבלת עוף טמא מטמא בגדים בבית הבליעה ת\"ל נבילה וטרפה לא יאכל לטמאה בה מי שאיסורו משום בל תאכל נבילה יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל נבילה אלא משו' בל תאכל טמאה כו' ולכאורה קשה אמאי לא משני דברייתא הכי קאמר מי שאיסורו משום בל תאכל נבלה לחוד יצא זה שאיסורו אף משום בל תאכל טמאה ולעולם לית ליה לר\"י אחע\"א ושוב ראיתי דבפסחים דל\"ה סוף ע\"ב עלה דקתני בברייתא יכול יצא אדם י\"ח בטבל ת\"ל לא תאכל עליו חמץ כו' מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ אלא בל תאכל טבל ומותבי' עלה ואיסור' דחמץ היכן אזלא ומשני רב ששת הא מני ר\"ש היא דאמ' אין אחע\"א רבינ' אמ' אפי' תימא רבנן מי שאיסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד יצא זה שאין איסורו משו' בל תאכל חמץ לחוד אלא אף משו' בל תאכל טבל ודחי הש\"ס לשינוייא דרבינא מידי בלבד כתי' אלא מחוורת' כדר' ששת ע\"כ יע\"ש:
ובכן אני תמיה על הר\"ש שכתב בפ\"ק דטהרו' משנ' ג' עלה דמתני' דנבלת עוף טמא אין בו כזית בבית הבליע' וז\"ל דתניא בפ' גיד הנשה יכול תהא נבלת עוף טמא וכו' כלו' דלא אתי איסור נבלה וחייל אאיסו' טומא' ומאן דאית ליה אחע\"א ידרוש הכי מי שאיסורו משום ב\"ת נבלה לחוד יצא זה שאיסורו משו' ב\"ת נבל' וטמא עכ\"ל וק\"ט דאי מאן דס\"ל אחע\"א דריש קרא הכי היכי מוכחינן מהך ברייתא דר\"י ס\"ל אין אחע\"א הא שפיר איכא לפרושי נמי מלתיה דר\"י דבריית' הכי וכדמשני רבינא בפסחים בההיא בריית' דמתנייא כה\"ג דהכא אלא ודאי דתלמודא לא קאמר הכי משום הך דחויא דדחינן התם לדרבינא מכדי בלבד כתיב וצ\"ע וראיתי להרב חזון נחום שם שכתב ע\"ד הר\"ש וז\"ל ולע\"ד אין צורך לזה דמאן דאית ליה אחע\"א ידרוש קרא זה למעוטי נבלת בהמה כו' ונבלת עוף טמא ממעט מנבלה וטריפה יצא זה שאין לו טריפ' כדאיתא בת\"כ עכ\"ל. ותמוהים דבריו לע\"ד דר\"י גופי' דממעט עוף טמא משום טעמא דיצא זה שאין איסורו משום ב\"ת נביל' כו' ממעט נבילת בהמה מדכתיב לטמאה בה יצא בהמה שמטמא' במגע ובמשא וכמ\"ש הרב ק\"א ז\"ל שם בת\"כ יע\"ש וא\"כ אכתי למ\"ד אחע\"א אייתר קרא דנבלה דדריש ר\"י למעוטי עוף טמא, גם מ\"ש דנבלת עוף טמא ממעט מדכתיב טרפה יצא עוף טמא שאין לו טרפה לא ידעתי למאן דאי' ליה אחע\"א היכי מצינן למעוטי עוף טמא מפני שאין במינו טרפ' הא לדידיה כיון דאחע\"א אף בעוף טמא נוהג בו דין טרפה וחייב משום טומאה ומשום טרפ' כדמוכ' בפ' המזבח מקדש די\"ו ומאן דדריש בתורת כהנים יצא עוף טמא שאין לו טרפ' אתי כמאן דאמר אין אחע\"א וזה מבואר וצ\"ע:
וראיתי להתוס' ז\"ל בזבחים דס\"ט ע\"ב ד\"ה ר\"י כו' שכתבו וז\"ל תימה לר\"י אפילו נבלה גמורה לא תטמא דלא חייל אאיסור קדשים כדדריש גבי נבלת עוף טמא כו' וי\"ל דדוקא עוף טמא שאין במינו משום ב\"ת נבלה קממעט כו' עכ\"ל, וראיתי להרב צאן קדשים ז\"ל שכתב שדבריה' קשים להולמן דהא עיקר קושיית התוס' ז\"ל הוא לר\"י דס\"ל דאין אחע\"א אפי' נבל' גמורה לא תטמא א\"כ מאי מתרצי בזה משום שאין במינו וכו' ע\"כ הטעם שאין במינו משום ב\"ת נבלה דלא אתי איסור נבלה וחל אאיסור טמאה משום דאין אחע\"א כמ\"ש שם רש\"י ולפ\"ז הדרא קושיית התוס' ז\"ל לדוכתא וצ\"ע עכ\"ל ולע\"ד לא קשייא דנהי דאיסור נבילה לא חייל אאיסור מוקדשי' לענין איסור אכיל' לחייבו משום נבל' ומשו' מוקדשים למ\"ד אין אחע\"א אבל לענין טומאת מגע ומשא דליתיה באיסור מוקדשים ואיתיה בנבלה למה לא תחול אפי' למ\"ד אין אחע\"א ודכוותא אמרינן בפרק כל הבשר דקי\"ג ע\"ב גבי מבשל חלב בחלב דאפי' למ\"ד דאיסור בשר בחלב לא חייל אאיסור חלב משום טעמא דאין אחע\"א ולא מיחייב באכילתו אלא משום חלב לחוד אפ\"ה מחייב בבישולו משום מבשל בשר בחלב משום דחלב לחודיה אע\"ג דאסיר באכילה לא אסיר בבישול וכשבישלו בחלב חל עליו איסור בשר בחלב לענין בישול דלא הוה אסיר עד השתא וא\"כ ה\"נ דכוותא היא דחייל שפיר איסור נבלה אאיסור מוקדשים לענין טומאת מגע ומשא וברור, ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' ל\"ה דמבוארים דבריו ז\"ל כאשר כתבנו דטומאת מגע ומשא חייל שפיר אאיסור חלב ואין בזה משום אחע\"א יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד עמ\"ש שם בס' הנז' ליישב קו' התוס' ז\"ל נעמוד לקמן:
גם רע\"ק דמייתי הש\"ס בפ' ג\"ה דקי\"ו ע\"א גבי מאי דקאמר במתני' חיה ועוף אינן מן התורה כו' וקאמר תלמודא קסבר ר\"ע אחע\"א חלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש כתבו התוס' שם דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע דלשמואל הוא דפריך הש\"ס דאי ס\"ל כר\"ע בחיה ועוף ובהמ' טמאה היכי דריש ומשני דקסבר שמואל אחע\"א בלאו קרא יע\"ש דמבואר יוצא מדבריהם ז\"ל דר\"ע ס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור בת אחת וקסבר ר\"ע אחע\"א דקאמר תלמודא לפי דבריהם לאו דוקא אלא ה\"ק קסבר מאן דדריש כר\"ע דהיינו שמואל אחע\"א ועכ\"ל דשמואל ס\"ל כההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק המזבח מקדש די\"ו ע\"ב גבי צרוף נבלת בהמה טהורה עם בשר טמאה דקאמר תלמודא דסביר' ליה להך ברייתא אחע\"א אעפ\"י ששני האיסורין שוים וה\"נ איכא ברייתא אחרת דמייתי לה הש\"ס בפרק כל הבשר דקי\"ד ע\"א דקתני הפיגו' והנותר והטמא שבישלן עם חלב חייב כו' וקאמר תלמודא האי תנא סבר אחע\"א יע\"ש ואף עפ\"י דאיסור בשר בחלב קיל טפי מאיסור פיגו' ונותר וטמא דקדים ושמואל נמי איכא למימר דכהנהו תנאי ס\"ל:
ואיכא למידק דכיון דשמואל ס\"ל אחע\"א ואפילו בקל על חמור כבשר בחלב על איסו' חלב וכ\"ש באיסורין שוין א\"כ כי פריך הש\"ס בשבועות דכ\"ג ע\"ב עלה דמתני' דשבועה שלא אוכל ואכל נבלות וטרפות חייב הא גופא קשיא כו' מ\"ש רישא דפטור ומ\"ש סיפא דחייב ומשני הא לא קשיא רישא בסתם וסיפא במפרש והדר פריך מפרש גופיה תיקשי אמאי מושבע מהר סיני הוא ואין שבועה חלה על שבועה ומשנינן רב ושמואל ור\"י דאמרי בכולל דברים המותרים עם דברים האסורים יע\"ש. והשתא כיון דשמואל ס\"ל בעלמא אחע\"א ואפי' בקל על חמור אמאי דחיק לאוקומי מתני' בכולל כו' לימא דמתני' דס\"ל דשבועה חלה על שבועה כמ\"ד איסו' חע\"א וכדס\"ל לשמואל ואפשר ליישב דכדי שלא תחלוק סתמא דשבועות אסתמא דכריתות גבי יש אוכל אכילה אחת כו' דסברא דאחע\"א באיסור כולל משני הכי שמואל וכעין זה כתבו התוס' בר\"פ גיד הנשה ד\"ה איסור גיד הנשה יע\"ש:
וראיתי להר\"ן בחידושיו לחולין דקי\"ג ע\"ב עלה דפריך תלמודא התם וסבר שמואל אחע\"א שכתב וז\"ל איכא למידק מאי קו' דהא אחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא שהרי בתחילה לא נאסר אלא באכילה ועכשיו ניתוסף בה איסור הנאה ובמסכת כריתות אמרינן דאיסור הנאה איסור מוסיף הוא וא\"כ בכהן שאכל תרומה טמאה כל שנטמאת התרומה ואח\"ך נטמא הכהן ליכא איסור מוסיף דליכא למימר אפילו בנטמא הכהן ואח\"כ נטמאת התרומה אמרי' דאינו במיתה אע\"ג דניתוסף איסור באותה תרומה לכל כהן דאלו בכה\"ג פטור לאו משום אין אחע\"א הוא ובודאי שכל שנטמא הגוף תחילה חייב ולא פטרינן אלא בנטמאת התרומ' ואח\"כ נטמא הגוף והיינו דאמרינן פרט לזו שמחוללת ועומדת קודם לכן לפיכך נראה דשמעתין פליגא אדרבנן דאמרי במסכ' שבועות דאפי' למאן דלית ליה כולל מוסיף אית ליה עכ\"ל והשתא ניחא דשמואל נמי לית ליה אחע\"א הכא גבי בשר בחלב אלא משום דאיסור מוסיף הוא אבל כל דליכא טעם איסור מוסיף או כולל לית ליה אחע\"א ומש\"ה הוצרך לשנויי מתני' דשבועות בכולל דברי' המותרים עם דברים האסורין:
איברא דאכתי קשה לפום סוגייא זו דחולין דקי\"ג דלא משמע ליה לתלמודא לחלק בין איסור מוסיף לשאינו מוסיף ופריך משמואל אדשמואל א\"כ כי משני אבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אין אחע\"א ושאני בשר בחלב דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסיף כבש' בחלב לית ליה לשמואל אחע\"א אם לא משו' דגלי קרא בבש' בחלב וא\"כ קשה דמדמשני שמואל מתני' דשבועו' בכולל דברי' המותרין עם דברים האסורין משמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסו' כולל וכ\"ש באיסו' מוסיף דעדיף טפי ואפשר דכיון דהך שינוייא לא קאי לפום קושטא כדבעי הש\"ס למימר לקמן דקי\"ו קסבר ר\"ע אחע\"א ולפי מ\"ש התוס' לא דוקא ר\"ע אלא לדשמואל הוא דקאמר הכי דס\"ל אחע\"א וכמש\"ל לא חש הש\"ס למדחי האי שינוייא מההיא דמשני שמואל מתני' דשבועות בכולל דברים המותרים כו' דנראה דשמואל ס\"ל אחע\"א אפי' באיסו' כולל וכל שכן באיסו' מוסיף א\"נ יש ליישב דאע\"ג דמשני שמואל התם מתני' בכולל דברים המותרי' עם דברי' האסורי' איהו בדידי' פליג וס\"ל דאין אחע\"א אפי' בכולל ומוסי' ומשום דאשכח סתמא אחריתי בכריתות פ' אמרו לו די\"ד גבי יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות כו' ואידך מתני' נמי דיש בא ביאה א' וחייב שש חטאות כו' דסתם רבי כמאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל ובאיסור מוסיף כדאתמר עלה התם בגמרא וה\"נ סתם לן רבי ביבמות פרק ד' אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' להכי משני דהך מתניתין דשבועות נמי סתם לן נמי כמ\"ד אחע\"א בכולל מיהו שמואל פליג אכולהו סתמי וס\"ל דאין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף וכעין זה כתבו התוס' לעיל דק\"ג ע\"א ד\"ה מר סבר כו' לדעת ר' יוחנן יע\"ש אלא שלא ידעתי אמאי לא הוקשה להם כן הכא אף לשמואל:
שוב ראיתי דלהתוס' ז\"ל לא קשה ולא מידי דאינהו לשיטתם אזלי שכתבו בדק\"א ע\"א ד\"ה איסור כולל כו' דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא וסיימו וכן צריך לפרש בפרק כל הבשר גבי הא דפריך וסבר שמואל אחע\"א עכ\"ל וכונתם מבוארת דהוקשה להם באותה סוגיא דפרק כל הבשר קושיית הר\"ן שכתבנו דמאי פריך משמואל אדשמואל הא בשר בחלב איסור מוסי' משא\"כ בתרומה שנטמאת דע\"כ כשנטמאת התרומה תחילה מיירי ואח\"כ נטמא הכהן כמ\"ש הר\"ן וכ\"כ התוס' שם בדק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובסנהדרין פ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שמחוללת יע\"ש וכיון שכן ליכא איסור מוסי' אלא איסור כולל ולזה הוצרכו לומר דאיסור הנאה לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא והשתא פריך שפיר משמואל אדשמואל דגבי תרומה שנטמא' תחילה ואח\"כ נטמא הגוף איכא נמי איסור חמור כי נטמא הגוף דמיחייב מיתה וכמ\"ש רש\"י שם ואפי' הכי קאמר שמואל דאין אחע\"א ולפום מאי דמשני אבע\"א בעלמא לית ליה לשמואל אחע\"א ושאני בשר בחלב דגלי ביה קרא תו ל\"ק מההיא דפרק שבועות ב' בתרא דמשמע דאית ליה לשמואל אחע\"א באיסור כולל דאיכא למימר דדוקא באיסור חמור לית ליה לשמואל אחע\"א אמנם באיסור כולל אית ליה:
איברא שלפי דברי הר\"ן דמשמע ליה דאיסור בשר בחלב איסור מוסיף הוא ולפום מאי דמשני תלמודא דשמואל בעלמא אחע\"א לית ליה ושאני הכא דרבי רחמנא גדי שמעינן דאפי' באיסור מוסי' אית ליה לשמואל דאין אחע\"א וה\"נ רבי אמי ור' אסי דמייתי הש\"ס בתר הכי דס\"ל דהמבשל חלב בחלב ואכלו דלא לקי אאכילה ב' משום דאין אחע\"א ס\"ל נמי דאפי' באיסור מוסיף אין אחע\"א ק\"ט דהא קי\"ל הלכה כסתם משנה וכבר סתם לן תנא כמה סתמי כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסיף דהא בפ\"ג דכריתות די\"ג תנן סתמא יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם א' וכו' והיינו כמאן דאית ליה איסור כולל ואיסור מוסי' כדאתמר עלה התם בגמ' וה\"נ סתם לן תנא התם באידך מתניתין דיש בא ביאה אחת וחייב עליה שש חטאות וכאידך נמי דתני התם הבא על בת בתו כו' והבא על חמותו כו' והכי סתם לן ביבמות פ\"ד אחין דל\"ג ע\"ב גבי שנים שקדשו שתי נשים והחליפו וכו' יע\"ש ודוחק לומר דשמואל ורבי אמי ור' אסי פליגי אהך כללא דרבי יוחנן ולית להו הלכה כסת' משנה ודחו כל הנך סתמי ומשמע להו דהלכה כר\"ש דאפי' באיסור מוסי' לית ליה אחע\"א כמ\"ש התוס' בכריתות דכ\"ג ע\"א ד\"ה ומי ובקדושין דע\"ז ע\"ב ד\"ה פרט דס\"ס אכתי תיקשי דהא קי\"ל הלכה כרבי יוסי דנמוקו עמו ואיהו ס\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף כדאיתא ביבמות דל\"ג ע\"א ואפי' בקל על חמור כמ\"ש התוס' דל\"ג ע\"ב יע\"ש:
כי ע\"כ נלע\"ד דלשיטת הר\"ן עכ\"ל דשמואל ור' אמי ורבי אסי ס\"ל דאחע\"א באיסור בשר בחלב דאיסור מוסי' וכי קאמר הש\"ס דשמואל בעלמא לית ליה אחע\"א דחוי בעלמא הוא דקמדחי אבל קושטא דמלתא דכיון דהוי איסור מוסי' ודאי דאית ליה לשמואל אחע\"א וכדקאמר ואבע\"א וכו' ורבי אמי ורבי אסי נמי הכי אית להו אלא דפלוגתייהו הוא לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א גבי בב\"ח אי ס\"ל נמי הכי דלא חל או לא ומר אמר דגבי בב\"ח מודה ר\"ש דלקי משום דיליף אכילה מבישול ומר אמר דלא יליף ולפום מאי דקאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי מ\"ד לא לקי על האכילה לדעת רבי שמעון קאמר דלא תימא הכא לדידי' לקי משום דילי' נבלה מבישול קמ\"ל אמנם אנן בדידן לפום מאי דקי\"ל כר' יוסי דבאיסו' מוסיף אחע\"א פשיטא לן דלקי במבשל חלב ומתה בחלב משום איסור מוסיף ושוב ראיתי להר\"ן לקמן דקי\"ו עלה דאמרינן קסבר ר\"ע אחע\"א שכתב וז\"ל כבר כתבתי למעל' דאחע\"א דבשר בחלב איסור מוסיף הוא הילכך כיון דקי\"ל בעלמא אחע\"א באיסור מוסיף נקטינן כר\"ע ואף ע\"ג דשמואל שהוא אמורא משמע דלא דריש כר\"ע אלא כת\"ק כדאמרינן לעיל גדי לרבות את החלב כו' הך מימרא תרוצי מתרצינן לעיל ולפרוקא בתרא דאמרי' הא דידיה הא דרבי' אפשר דלדידיה אחע\"א אית ליה וחלב ומתה לא צריכי קרא כו' יע\"ש הרי שכתב הרב בפשיטות דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף חלב ומתה מחייב בב\"ח מסברא משום דאיסור מוסיף הוא וא\"כ עכ\"ל דההיא דר' אמי ור' אסי לדעת ר\"ש דאית ליה אין אחע\"א אפי' באיסור מוסיף הוא דפליגי ואינהו בדידהו ס\"ל דאחע\"א ולקי על האכילה ב' משום איסור מוסיף כדאמרן:
וע\"פ האמור ממילא נדחה היא ראיית הרב מש\"ל בפ\"ה מה' יסודי התורה ה\"ח ד\"ה והנה אף שלכאורה כו' שהביא ראיה לדעת רבינו דס\"ל דאינו חייב מלקות בנהנה מבשר בחלב וכתב הוא ז\"ל שיש להכריח סברתו מההיא דפ' כל הבשר דקי\"ג דאמרינן המבשל חלב בחלב ר' אמי ור' אסי חד אמר לוקה וחד אמר אינו לוקה והמתבאר שם בסוגיא דלכ\"ע אין איסור בשר בחלב חל על איסור חלב ויש לתמוה דהא איסור מוסיף הוא דהשתא נאסר בהנאה וא\"כ אמאי לא חייל איסור בב\"ח על איסור חלב ולסברת ר' ניחא דע\"כ לא חשיב הנאה איסור מוסיף אלא היכא דלוקה על ההנאה כו' אבל בבשר בחלב דליכא מלקות בהנאה לא שייך ביה איסור מוסיף אך לסברת החולקים על רבינו וס\"ל דבכל איסורי הנאה לוקים על ההנאה וכ\"ש בבשר בחלב לא ידעתי טעם נכון למה לא יתחייב האוכל שבישל בחלב שתים משום איסור מוסי' וצ\"ע את\"ד יע\"ש ואין ספק שאילו הרב היה רואה דברי הר\"ן שכתבנו לא הוה מתמה בזה שהרי מבואר כתב דלדידן דקי\"ל דאחע\"א באיסור מוסיף המבשל חלב בחלב לוקה ב' משום איסור מוסי' ור' אמי ור' אסי ודאי דלמאן דלית ליה אחע\"א באיסור מוסי' קמיירו וכדאמרן וא\"נ אפשר דאינהו נמי הכי ס\"ל ואנן לא קי\"ל כוותייהו ועיין בספר דברי אמת בקונט' דכ\"ד ע\"א וע\"ב ולבר מן דין לפי מ\"ש התוס' דמשמע להו דאיסור בשר בחלב לא חשיב איסור מוסי' אלא איסור חמור בעלמא אין מקום לתמיהת הרב ז\"ל לשיטת הסוברים דלוקים על ההנאה מהך מימרא דרבי אמי ור' אסי דאיכא למימר דכל דליכא איסור כולל משום איסור חמור לא אמרינן אחע\"א וכדאמרינן בפרק גה\"נ דק\"א ע\"א ואפי' באיסור כולל לא חייל קל על חמור כמ\"ש וכ\"כ התוס' ביבמות דל\"ג ע\"ב ד\"ה אמר ר\"י כו' יע\"ש ולכן בההיא דכריתות די\"ג גבי אכל חלב מן המוקד' קאמר הש\"ס דמשו\"ה חל איסור מוקדשים על חלב מגו דאיתוסף ביה איסור הנאה כו' כלומר דאיכא תרתי באיסור הקדש שהוא כולל שחל ההקדש אף על הבשר וגם איסור' איסור חמור דאסיר בהנאה משא\"כ באיסור בשר בחלב על חלב דליכא אלא איסור חמור דהשתא נאסר בהנאה אבל ליכא איסו' כולל כההיא דהקדש דנאסר שאר הבשר כשהקדי' דאע\"ג דהשתא שבישלו בחלב נאסר אף בחלב הא לא איריי' דמה שנאסר בחלב אינו אלא משום טעם החלב שנתן בחלב דהו\"ל כאוכל החלב עצמו וכיון שחל עליו מעיקרא איסור חלב כי נתבשל בחלב ונתן טעם בחלב אסור החלב משום איסורא דחלב למאי דקי\"ל טעם כעיקר דאורייתא ואם לא נתן טעם בחלב משרא שרי החלב וליכא אף משום איסור בשר בחלב כנודע והשתא כיון דליכא איסור כולל אע\"ג דאיכא איסור חמור ס\"ל לר' אמי ור' אסי דאין אחע\"א ודוק ועיין להרדב\"ז בחדשות ח\"ב בתשו' השייכות ללשונות הרמב\"ם סי' רמ\"ה שלפי דבריו יתיישב קו' הרב ז\"ל יע\"ש ועיין עוד שם במה שהוקשה לו בדברי הרמב\"ם שבפירוש המשנה לכריתות ועיין להרמ\"ע מפאנו סי' קכ\"ג דקכ\"ז ע\"ב ועיין בס' לחם יאודה בפ\"ח מה' מ\"א יע\"ש:
ודע דמ\"ש לעיל בשם הר\"ן והתו' דההיא מימרא דשמואל דקאמ' מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה לא מיירי אלא כשנטמאת התרומה תחלה אבל אם נטמא הכהן תחלה וחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע מיניה ושאין זה תלוי בענין אחע\"א יע\"ש מדברי הרמב\"ם רפ\"ז מה' תרומות לא משמע הכי שהרי סתם וכתב וז\"ל כהן טמא אסור לאכול תרומה בין טהורה בין טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן כו' וטמא שאכל תרומה טמאה אף ע\"פ שהוא בלאו לוקה שהרי אינה קדש עכ\"ל ומדלא עלה לחלק בין נטמאת התרומה תחי' לנטמא הכהן תחילה משמע דבכל ענין לא חל עליו חיוב מיתה ואינו לוקה וא\"כ יש לתמוה מה יענ' ר' לאותה סוגי' דחולין דקי\"ג דפריך הש\"ס דשמואל אדשמואל מההיא דמבשל חלב עם חלב לההיא דתרומה כשנטמאת ולפי דעתו דההיא דתרומה שנטמאת מיירי אפי' בנטמא הכהן תחילה מאי קושייא הא ע\"כ לומר דהתם גזרת הכתוב הוא דאי משו' טעמא דאין אחע\"א הוא בנטמא הכהן תחילה דחל עליו חיוב מיתה מעיקרא מאי איכא למימר הא אפי' למ\"ד אין אחע\"א כל כה\"ג דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע כדמוכחא סוגייא דפרק ג\"ה דק\"א וכמו שהכריחו התוס' והר\"ן ז\"ל וה\"נ מוכח ביבמות פ' ד' אחין דל\"ב גבי הא דתניא התם כיצד אמר ר\"י חמותו ונעשית אשת איש נידון בזיקה הראשונה וכמבואר שם בדברי רש\"י ד\"ה אמר ר' אבהו מודה ר\"י באיסור מוסי' כו' ובד\"ה ואית דגרסי הכא כו' יע\"ש ואולי יאמר רבינו דודאי המקשן דפריך משמואל אדשמואל ומשמע ליה דההיא דתרומה שנטמא משום טעמא דאין אחע\"א הוא דפטר ליה ממיתה עכ\"ל דמשמע ליה דבנטמאת התרומה תחילה מיירי אבל אם נטמא הכהן תחילה ודאי דמחייב מיהו לפום מאי דתריץ ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא השתא איכא למימר דאפילו בנטמא הכהן תחילה מיירי וגזרת הכתוב היא דכל שנטמאת התרומה אפי' נטמא הוא תחילה דלא לחייב מיתה ודוחק:
תו ק\"ל בדברי הרמב\"ם הללו שנראין דבריו סותרין זל\"ז דמעיקרא כתב דכהן טמא אסור לאכול תרומה ואפילו טמאה שנאמר איש איש מזרע אהרן בקדשים לא יאכל משמע דבכלל בקדשים לא יאכל נכלל אף תרומה טמאה שנקרא קדש ואם כן איך כתב אח\"ך דטמ' שאכל תרומה טמאה אינו לוקה שהרי אינה קדש תו ק\"ל טובא במה שתלה רבינו חיוב המלקות בחיוב המיתה דתרומה אינו לוקה עליה מפני שאינו חייב מיתה עליה ולפי דעתו דעובר עליה בלאו דבקדשים לא יאכל למה לא ילקה עליה כעובר על שאר לאוין דעלמא דמחייב מלקו' אע\"ג דליכא חיוב מיתה בידי שמים וכעת צל\"ע והיותר תימה אצלי מ\"ש שם מרן כ\"מ ז\"ל וז\"ל ומ\"ש וטמא שאכל תרומה טמאה אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה בס\"פ הנשרפין מנין לכהן טמא שאכל תרומה טמאה שאינו במיתה שנ' ומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת ומשמע מיתה הוא דליכא הא איסורא איכא עכ\"ל דמשמע מדבריו ז\"ל דליכא אלא איסורא בעלמא ואלו רבינו כתב שעובר בלאו ואם כונת מרן ז\"ל לומר דליכא אלא איסור לאו בעלמא אבל מלקא לא לקי מהיכא משמע ליה למרן כן דשפיר איכא למימר דמיתה ליכא אבל לאו איכא ולקי עליה ככל שאר לאוין דעלמא דליכא בהו מיתה ולקי עלייהו וצ\"ע וכ\"ת אם איתא דמיתה הוא דליכ' אבל מלקות איכא היכי בעי הש\"ס למימ' דשמואל דדריש הך דרשא לית ליה אחע\"א והא כיון דלא ממעטי' מקרא אלא מיתה דוקא אכתי שפי' חל אע\"א לענין מלקו' ומאי פריך משמו' אדשמו' אלא ודאי משמ' דאף מלקו' נמי ממעטי' מיני' ולהכי פריך שפי' משמואל אדשמו' אכתי לא ידעתי מנ\"ל לרבי' לו' דעוב' בלאו אלא דלא לקי עליו דאימא דאף איסור לאו נמי לא חייל עליה כלל דאי הוה חייל עליה איסור לאו מילקא נמי הוה לקי שוב ראיתי להלח\"מ בפי\"ט מה' סנהדרין ה\"ב שכתב וז\"ל וגם מ\"ש רבינו בה' תרומות שכהן טמא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה אין זה במשמע דברי הגמ' דשם לא אמרו אלא אינו במיתה משום שנאמר גבי מיתה חלול אבל מלקות מיהא איכא עכ\"ל ולא ידעתי אמאי לא הוקשה לו בדברי רבינו דמאחר דכתב דעובר בלאו למה לא ילקה עליו ועיין להרפ\"ח בי\"ד סי' ס\"ב סק\"ב:
עוד ראיתי להלח\"מ שהוקשה לו במ\"ש שם רבינו ובפ\"ו מה' תרומות דזר שאכל תרומה בין טמאה בין טהורה דחייב מיתה בידי שמים ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב מפיק ליה מדסמך קרא דוכל זר לא יאכל קדש לקרא דומתו בו כי יחללוהו והשתא לדעת רבינו ק' כיון דבכהן עצמו דעיקר קרא כתיב ביה ס\"ל דהיכא שאכל תרומה טמאה אינו לוקה מאין יצא לו בזר שאכל תרומה טמאה כיון דלא ילפינן אלא מכהן דיו לבוא מ\"ה להיות כנדון וכתב ואפשר לומר בדוחק דסברת רבינו דכי אמרי' פרט לזו שמחוללת ועומדת הוא דוקא לגבי כהן דכיון שהוא מותר בתרומה אע\"ג דהוא טמא כיון דהיא טמאה אוקי טומאה בהדי טומאה ואינה קדש דהוא מותר בה כשהיא טהורה אבל בזר שלעו' אסור בתרומה אפי' היא טהורה א\"כ כשהיא טמאה והוא טמא היא קדש לגביה אבל אין זה מספיק דמ\"מ לא היה לו לרבינו להוציא דין לענוש מיתה כיון דאין לו ראיה ברורה עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור דרבי' הוציא דבר זה מלשון הברייתא דפ' הנשרפין דקתני ואלו שבמיתה כהן טמא שאכל תרומה טהורה וזר שאכל את התרומה ואם איתא דזר שאכל תרומה טמאה אינו חייב מיתה כי היכי דקתני כהן טמא שאכל תרומה טהורה הו\"ל למתני נמי זר שאכל תרומה טהורה כי היכי דתני גבי כהן ומדתני תרומה סתמא גבי זר וגבי כהן תני טהורה משמע דגבי זר מחייב אף בתרומה טמאה ומה שעלה לחלק הרב בין כהן לזר גם הרדב\"ז בביאורו לה' תרומות פ\"ו חילק כן יע\"ש ומיהו למ\"ש לעיל בשם התוס' והר\"ן דגבי תרומה שנטמאה לא מפטר ממיתה אלא כשנטמאת התרומה תחי' ואח\"ך נטמא הכהן אבל אם נטמא הכהן תחילה כיון דחל עליו חיוב מיתה תו לא פקע אין צורך למה שנדחקו הרלח\"מ והרדב\"ז דגבי זר מעיקרא חל עליה חיוב מיתה כשהיתה התרומ' טהורה וכי נטמאת התרומה אח\"ך תו לא מפטר ממיתה ומשו\"ה לא חלקו בברייתא גבי זר בין תרומ' טמאה לטהורה ודוק וא\"ת גבי כהן נמי אמאי לא תני בברייתא תרומה סתם כיון דכשנטמא הכהן תחילה אפילו נטמאת התרומה חייב מיתה לפי מ\"ש התוס' והר\"ן הא לא קשייא דברייתא מלתא פסיקתא נקט ואי הוה תני תרומה טמאה הוה צריך למתני דוקא כשנטמא הכהן ואפ' נמי לפ' דתרומה טהורה דקתני היינו שהיתה טהו' כשנטמא הכהן אע\"ג דהשתא בשע' אכילתה היא טמאה מסתמא הכי הוא דכיון שהוא טמא הרי בשעת אכילתו כיון שנגע בתרומ' טמאה טימאהו כמו שהשיבו לו חכמים לר\"י הגלילי גבי טמא שאכל את הקדש וע' בדברי התוס' בחולין דק\"א ד\"ה בנטמאה ובפ' הנשרפין דפ\"ג יע\"ש:
ואת זה ראיתי להרב לשון ערומים בלשונו' הרמב\"ם דף יו\"ד ע\"א הביא דברי הרמב\"ם ומרן הללו וכתב על זה וז\"ל ומיהו הא ק\"ל בדברי מרן ז\"ל דאמאי הוצרך ללמוד הדין דכהן טמא שאכל תרומה טמא' מההיא דפ' הנשרפין דמשמע מיתה הוא דליכא הא איסור' איכא והרי תלמוד ערוך הוא בידינו פרק הערל דע\"ג דקאמר ואוכלן בטומאת עצמן לוקה משא\"כ בתרומה מלקא הוא דלא לקי הא איסורא איכא מנ\"ל אמר קרא בשעריך תאכלנו לזה ולא לאחר ולאו הבא מכלל עשה עשה וכ\"כ רש\"י בפ' כל הבשר דקי\"ג ולא על מרן ז\"ל תלונותי כי אם על ר' הרמב\"ם שכתב אעפ\"י שהוא בלאו אינו לוקה שהרי אינה קדש ול\"ל הך טעמא ת\"ל דלאו הבא מכלל עשה עשה כדקאמר תלמודא ועיין כו' עכ\"ל ולע\"ד אחרי המחילה הראויה לא מצאתי מקום לדבריו דההיא דפרק הערל בטהור שאכל תרומה טמאה קמיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו ז\"ל בטמא שאכל תרומה קמיירי דאלו אכל תרומה טהורה חייב מיתה בידי שמים כדאיתא בפ' הנשרפין וכשאכל תרומה טמאה לדע' רבינו חיוב מיתה ליכא ומה\"ט אינו לוקה אבל איסור לאו איכא וכמ\"ש רבינו אעפ\"י שהוא עובר בלאו ולזה הוצרך רבינו ליתן טעם למה לא יתחייב מיתה כיון שאכל תרומה בטומאת הגוף אעפ\"י שהיא טמאה וכתב מפני שאינה קדש והיינו מיעוטא דומתו בו כי יחללוהו פרט לזו שמחוללת ועומדת כדדריש שמואל ומה\"ט אינו לוקה ומרן ז\"ל ג\"כ לא הביא ההיא דפ' הערל מה\"ט דהתם בטהור שאכל תרומה טמאה מיירי דליכא אלא איסור עשה ורבינו מיירי בטמא שאכל תרומה טמאה וכתב דאיכא איסור לאו ולזה הוצרך להביא ההיא דפרק הנשרפין דמשמע מינה דמיתה הוא דליכא אבל איסור לאו מיהא איכא וזה ברור ומבואר בכונת רבינו הרמב\"ם ודבריו ז\"ל צל\"ע ואולם אי קשיא בדברי רבינו ומרן לא קשיא אלא מאי דאקשינן אנן יד עניי מהיכא משמע להו מהגמ' דלא לקי וכמו שהוקשה לו להרב לח\"מ בה' סנהדר' כדכתיבנא לעיל:
וראיתי להרב פר\"ח בביאורו לה' תרומות שכתב ע\"ד רבינו שכתב דטמא שאכל תרומה טמאה שהוא בלאו וז\"ל ותימא על רש\"י שכתב בפ' האשה רבה ד\"צ ע\"א ובפ' הנזיקין דנ\"ד ע\"א כהן טמא שאכל תרומה טמאה במיתה ונ\"ל דטעמו משום דבפ' השוחט והמעלה הויא פלוגתא דר' יוסי ורבנן בטמא שאכל קדש טמא ומשמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דרבנן מחייבי בקדש טמא ה\"ה דמחייבי בתרומה טמאה והך מימרא דס\"פ הנשרפין אתיא כר\"י הגלילי ורבנן לית להו הך דרשא וכ\"נ מלשון דיבמות יע\"ש ואין כן דעת התוס' אלא דרבנן לא ילפי קדש מתרומה ור\"י הגלילי דורש וזה דעת רבינו דהכא גבי תרומה פסק לפטור ובפ' י\"ח מה' פסולי המוקדשין הל' יו\"ד גבי קדש טמא פסק לחיובא אלמא דמפליג בינייהו עכ\"ל והנה מה שהוק' לו ז\"ל בדברי רש\"י גם הרב בני יעקב ז\"ל בהגהותיו על הרמב\"ם ז\"ל הוקשה לו ג\"כ קושיא זו בדברי רש\"י ז\"ל והניחה בצ\"ע ועיין בס' דברי אמת בקונטריסיו דמ\"ה ע\"ג ובס' אור יקרות בחי' לגיטין דנ\"ד יע\"ש ובס' לשון ערומים בלשונות הרמב\"ם ז\"ל עמד בזה ויישב דברי רש\"י ז\"ל ע\"פ מאי דמשני הש\"ס לקמן דקי\"ג ע\"ב למאי דפריך בהך מימרא דשמואל אאידך מימרא דקאמר שמואל לרבות את החלב ואת המתה ומשני הא דידיה הא דרביה דלפום הך שינוייא למאן דאית ליה אחע\"א באיסור כולל אפי' נטמאת התרומה כל שנטמא הכהן חייב מיתה ולא דרשינן פרט לזו שמחוללת ועומדת והשתא רש\"י ז\"ל תפס עיקר הך שינוייא ומש\"ה בההיא דיבמות ופ' הנזקין דקאי אליבא דר\"מ דלית ליה בעלמא אחע\"א באיסור כולל דייק שפיר לפרש דלדידיה אפי' בתרומה טמאה איכא חיוב מיתה את\"ד יע\"ש ואין ספק כי זו היתה כונת הרפ\"ח אלא שדבריו סתומי' קצת וכונתו מבוארת לזה דודאי לפום ההוא שינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה א\"כ רבנן דפליגי אר' יוסי בטמא שאכל קדש טמא וס\"ל דאחע\"א באיסור כולל כדמפרש רבה התם בפרק השוחט והמעלה דף ק\"ז ובפרק כל הבשר דק\"א עכ\"ל דגבי תרומה נמי הכי ס\"ל ורש\"י תפס עיקר הך שינוייא אבל התוס' ז\"ל תפסו עיקר אידך שינוייא דמשני תלמודא התם ואבע\"א בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא כמו שנר' מדבריהם שם בחולין דק\"א ע\"א ד\"ה בנטמא הגוף ובפ' הנשרפין דפ\"ג ע\"ב ד\"ה פרט לזו שכתבו וז\"ל ומאן דאית ליה אחע\"א יאמר דשאני תרומה דגלי קרא וכן משמע בפרק כל הבשר עכ\"ל ומדלא כתבו דמאן דאית ליה אחע\"א פליג אההיא דתרומה וכשינוייא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרביה מבואר שדעתם לתפוס עיקר כאידך שינוייא וזהו שכתב הרפ\"ח ז\"ל ואין כן דעת התוס' וברור:
והרב חזון נחום בפי\"א ממס' פרה משנה ג' יישב ג\"כ דברי רש\"י ע\"פ דרך זה והכריח עוד דהך שינוייא בתרא דמשני הש\"ס הא דידיה הא דרבי' עיקר דהא סתם מתני' דהתם ס\"ל דאפי' בתרומה טמאה חייב מיתה ובודאי דלא פליג שמואל אסתם מתני' אלא דהך שינוייא דהא דידיה הא דרביה עיקר ורביה דשמואל תנא הוא ופליג אמתני' כמ\"ש שם הרב תיו\"ט וכ\"נ מדברי הר\"ש שם את\"ד יע\"ש ולפי דבריו כי משני תלמודא מעיקרא בעלמא אית ליה לשמואל אחע\"א ושאני תרומה דגלי קרא לא משני הכי אלא לומר דלא ק' משמואל אדשמואל אבל קושטא ודאי לא קאי הכי כדמוכח' ההיא סתם משנה דמס' פרה ולפי שיטת התוס' והרמב\"ם דתפסו עיקר כשינוייא דמשני הש\"ס שאני תרומה דגלי קרא יש לנו לדעת מה יענו שפתי דעת לסתמא דמס' פרה ועיין להרב ארעא דרבנן במ\"ב סי' רל\"ג מה שתירץ עוד לדברי רש\"י דמיירי בתרומה טמאה דרבנן יע\"ש:
וראיתי למרן כ\"מ בספ\"ד מה' פרה אדומה שהוק' לו כן ותירץ בשם הר\"י קורקוס ז\"ל וז\"ל ונר' שדעת רבינו דכי קתני האוכל חייב מיתה היינו כמו שחייב באוכל תרומה והוא טמא והיינו כשהיא טהורה דהכא לא נחית תנא אלא לאשמועינן שהוא נטמ' בנגיעה זו דהוייא נגיעה במי חטאת שלא לצורך ונטמא טומא' שחייב מיתה באכילת הדבילה בשביל אותה טומאה ובודאי דהוי דיניה כדין טמא בעלמא דאטהורה חייב מיתה ואטמאה פטור ובין טמאה חייב דקתני ה\"ק לא מבעייא דאטהורה כשהיא טמאה שנטמאו המים אלא אפי' טהורה נטמאו דלגבי מי חטאת הוייא טמא ואותו שאכלה אם יש בה כביצה חייב מיתה ככל טמא דעלמא והיינו כשהי' טהורה וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו אותה אפי' היתה טהורה הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא ואין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב מיתה מן התורה כ\"ש שאפי' שנטמאו לחטאת לא מפני זה יחזרו ויטמאו את הדבילה עכ\"ל, מבואר יוצא מדבריו שהדבילה של תרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטאת המים נטמאו אבל התרומה טהורה היא כמו שהיתה מעיקרא ובהכי ניחא ליה דחייב מיתה דקתני מתני' היינו דוקא כשאכל הדבילה הטהורה שנפלה לתוך מי חטאת לא נטמאת התרומה אלא המים ואין המים חוזרים ומטמאים את הדבילה מפני שאין טומאה זו מדאוריית' כי אם טומאת מעלה מדרבנן בעלמא:
ואני בעוניי את חטאי אני מזכיר כי לא זכיתי להבין אמרי קדוש דכיון שהמי חטאת הם אב מאבות הטומאה כמ\"ש רבינו שם ברפט\"ו והנוגע בהם שלא לצורך הזאה נטמא א\"כ כי נפלה דבילה של תרומה בתוך מי חטאת ונגע במים איך הפה יכולה לדבר שתהיה הדבילה טהורה דכי היכי דאב הטומאה מטמא אדם וכלים בנגעים אין ספק דמטמא אוכלים ומשקים שהם עלולים יותר לקבל טומאה מולד הטומאה מה שא\"כ אדם וכלים דאינן מקבלים טומאה מולד הטומאה כדאיתא בריש פ\"ק דבב\"ק וכמ\"ש רבינו בהקדמתו לסדר טהרות ד\"ג ע\"א ד\"ה וכמו כן יע\"ש ותו דרבינו הר\"ם במז\"ל קיהיב טעמא למה האוכלה חייב מיתה וכתב מפני שאכל תרומה טמא' וכונתו מבוארת שכיון למ\"ש בפירוש המשנה בפרק י\"א דמסכת פרה מ\"ג וז\"ל ואפי' היתה התרומה הטהורה ומי שיאכלנה אחר זה חייב מיתה לפי שהוא יטמא בעת אכילה כאשר נגעה במי נידה כפי מה שנתבאר בראשון מכלים ומי שאכל כזית מתרומה והוא טמא חייב מיתה כמו שביארנו בט' מסנהדרין עכ\"ל ואם כדברי הרב ז\"ל שהתרומה טהורה שנפלה לתוך מי חטא' לא נטמאו אלא המים אבל התרומה עצמה טהורה היא כדמעיקרא היאך האוכלה יהיה טמא ולולי דברים אלו שכתב וא\"ת והרי נטמאו המים והמים יחזרו ויטמאו כו' הא ל\"ק ההוא מעלה בעלמא כו' היינו יכולים לידחק בכוונת דבריו הראשוני' ז\"ל שהוא רצה לפרש לדעת רבינו ז\"ל דמ\"ש והאוכלה חייב מיתה שאין חיוב המיתה בשביל אכילת הדבילה בעצמה אלא ה\"ק והאוכ' לדבילה של תרומה טהורה שנגעה במים נטמא בעת האכיל' טומאה שחייב מיתה בטומאה זו והכוונה דבעת אכילת דבילה זו אפשר שלא נגע זה האוכל במי חטאת שעל הדבילה בידו או בלשונו ונטמא גופו מפני נגיעתו במי חטאת ואם אוכל אח\"ך תרומה טהורה חייב מיתה באותה אכילה, אמנם דבריו אלו מוכיחים דס\"ל דחיוב המיתה הוא בשביל אכילת הדבילה של תרומה טהורה בעצמה וע\"ז הוקשה לו שהרי אחר שנטמאו המים חזרה הדביל' ונטמאת ואין כאן חיוב מיתה והוצרך לתרץ דאין טומאה זו אלא מדרבנן דכיון שהדבילה היא טהורה לא נטמאו המים אלא משום מעלה סוף דבר דברי מרן שכתב בשם הר\"י קורקוס נפלאו ממני:
ולולי דברי רבינו הרמב\"ם ז\"ל שבפירוש המשנה ובחבורו שנראה מדבריו שהוא מפרש מה ששנינו והאוכלה חייב מיתה דהיינו טעמא מפני שאכל תרומה בטומאת הגוף אף עפ\"י שהתרומה טמאה היינו יכולים לומר דמתני' אתא לאשמועינן דזר שאכל תרומה אעפ\"י שהיא טמאה חייב מיתה כמ\"ש רבינו בפ\"ו מהלכות תרומו' וקמ\"ל דגבי זר לא דרשינן פרט לזו שמחולל' ועומדת כמ\"ש לעיל בשם הרדב\"ז והלח\"מ והיינו דקתני והאוכלה חייב מיתה כלומר ולא מפני שהיא טמא' נפטר זה האוכלה מחיוב המיתה שנתחייב באכילת תרומה אמנם לפי דברי רבינו לא יתכן פירוש זה, ומ\"מ אנן בדידן מצי' לפרש כן לדעת התוס' שכתבנו לעיל דקיימי בשיטת הרמב\"ם דתפסו עיקר ההיא שינוייא דמשני הש\"ס בחולין דף קי\"ג דאפי' למ\"ד אחע\"א שאני תרומה דגלי קרא דא\"כ קשיא דהך מתני' אמאן תרמייה אמנם עפ\"י האמור הנה נכון ולבר מן דין לדידהו ז\"ל אפשר לפרש דהכי קתני והאוכלה בטומאת הגוף חייב מיתה אעפ\"י שהתרומה טמאה חייב מיתה ומיירי בשנטמא גופו מעיקרא קודם שנטמא' הדבילה דכל כה\"ג לדעת התוס' לכ\"ע חייב מיתה והיא היא אתא לאשמועינן מתני' דלא תימה כיון שנטמאת התרומ' פקע מיניה חיוב מיתה קמ\"ל ועדיין כל זה אינו נח לי וצ\"ע לשיטת התוס' ורבינו הך מתני':
ודרך אגב ראיתי להרב מ\"ל ברפ\"ז מה' תרומות עלה ונסתפק באוכל תרומה טמאה בטומאה דרבנן אי אמעיטא מקרא דומתו בו כו' פרט לזו שמחוללת ועומדת והביא דברי מהר\"י קורקוס ז\"ל הללו שכתב שאין טומאת מעלה פוטרתו מחיוב המיתה מן התורה וכתב ולא ידעתי אם הרב ז\"ל ס\"ל דשאני טומאת מעילה משאר טומאות דרבנן או דילמא ס\"ל דשום טומאה דרבנן אינו פוטרתו מחיוב כרת מן התורה והדבר צ\"ת עכ\"ל, וכעת הגיע לידי ביאור מהר\"י קורקוס מכ\"י על ספר טהרה ומצאתי לו בפט\"ו מה' פרה אדומה ה\"ב וה\"ג שגילה דעתו בהדיא דל\"ש טומאת מעילה או שאר טומאות דרבנן לא מפקע חיובא דאורייתא יע\"ש ואין להביא ראיה ממ\"ש רבינו בפי\"ח מה' פסולי המוקדשים הט\"ו היה טמא בטומאו' של דבריהם אינו לוקה אם אכל קדש וכ\"ש שאינו חייב כרת יע\"ש דודאי לחייבו מיתה משום טומאה דרבנן דמדאוריי' פטור לא קמספ\"ל להרב ז\"ל ועיקר ספיקו של הרב ז\"ל הוא היכא דבאים אנו לפוטרו מחיוב מיתה או כרת ע\"י טומאה דרבנן ודוק:
הדרן למאי דאתינן עלה דאף ר\"ע נמי לית ליה אחע\"א באיסורין שוין וכ\"ש בקל על חמור כמ\"ש התוס' בפ' גיד הנשה דק\"א ע\"ב ד\"ה ר\"ע כו' ואף ר\"י הגלילי אמרינן התם דאית ליה אחע\"א באסור כולל ובחמור על קל אבל קל על חמור וא\"נ שוין לית ליה וס\"ל דאיסור טומאת בשר חמיר מאיסור הגוף משום דלית ליה טהרה במקוה ורבנן דפליגי עליה דר\"י הגלילי התם וס\"ל דטמא שאכל בין קדש טמא בין קדש טהור ס\"ל דאיסור טומאת הגו' חל עליו איסור טומאת בשר בכולל ואפשר דס\"ל דטומאת הגו' שהוא בכרת אע\"ג דאית ליה טהרה במקוה חמיר טפי מאיסור טומאת בשר ומשום הכי ס\"ל דאחע\"א בכולל:
וראיתי בסוגייא זו לרש\"י ז\"ל דברים תמוהים לע\"ד שכתב שם בדק\"א ע\"ב ד\"ה ור\"י הגלילי לית ליה כולל ולא חייל איסור טומאת גוף על איסור טומאת בשר כו' הילכך תנא דלעיל ר\"י הגלילי היא כו' וההיא דלעיל איכא לאוקומא אליביה כו' ואע\"ג דלר\"ש נמי שמעינן בעלמא דלית ליה כולל כו' אפי\"ה אליביה לא מצינו לאוקומיה דהא אף באיסור חמור כו' עכ\"ל ולא ידעתי היאך סליק אדעתיה לאוקומיה הך ברייתא דקתני ומודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה ושל שור הנסקל שחייב שתים כר\"ש דהא לר\"ש ס\"ל אין בגידין בנותן טעם כדאמרינן בפסחים בפ' כ\"ש דכ\"ב ע\"א ולמאן דאית ליה אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משו' איסור מוקדשים באוכל גיד כלל וכדמוכחא סוגיי' דר\"פ גיד הנשה דקאמר אלא קסבר אין בגידין בנ\"ט ובמוקדשין איסו' גיד איכ' איסור מוקדשי' ליכא יע\"ש וה\"נ אמרי' בסוגיין דק\"א עלה דקתני האוכל גיד הנשה של בהמה טמאה ר\"ש פוטר אי אין בגידין בנ\"ט לחייב משום גיד ואמר רבא לעולם קסבר אין בגידין בנ\"ט ושאני התם כו' דשמעינן מינה דלר\"ש ס\"ל אין בגידין בנ\"ט ולא מחייב בגיד אלא משום איסור גיד לבד אבל משום שאר איסורין לא מחייב וכיון שכן הכא דקתני דמודים חכמים לר\"מ באוכל גיד הנשה של עולה שחייב שתים משום איסור גיד ומשום איסור מוקדשין היאך אפשר לאוקומי לה כר\"ש וכעין זה ראיתי למרן הכ\"מ פ\"ח מה' מ\"א ה\"ו שהקשה בדברי הרמב\"ם ז\"ל בשם הרשב\"א זלה\"ה דאיהו ז\"ל פסיק ותני דאין בגידין בנ\"ט ואיך פסק דהאוכל גיד הנשה של עולה דחייב שתים והניחה בתימה יע\"ש ולא ידעתי למה לא הוקשה לו ג\"כ מאוכל גיד הנשה של נבלה וטרפה שפסק ג\"כ דחייב שתים ולמ\"ד אין בגידין בנ\"ט לא מחייב משום איסור נבלה וטריפה כלל כי היכי דלא מחייב באיסור מוקדשי' וכמבואר מדברי התוס' בחולין בפ' גיד הנשה ד\"ה איסור גיד יע\"ש:
תו ק\"ל בדברי רש\"י ז\"ל דהיאך אפשר למימר דחכמים דר\"מ דאית להו איסור כולל באיסור חמו" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין נערה בתולה לכהן גדול\n מצוה \n על כ\"ג שיש' נערה בתול' ומשתבגו' תאסר עליו שנאמר והוא אשה בבתוליה יקח. הנה בפ\"ב דחגיגה די\"ד ע\"ב אמרינן שאלו את בן זומא בתולה שעיברה מהו לכ\"ג מי חיישי' לדשמואל דאמר יכול אני לבעול כמה בעילות בלא דם או דילמא דשמואל לא שכיחא א\"ל דשמואל לא שכיחא וחיישי' שמא באמבטי עיברה ע\"כ וכתבו התוס' בד\"ה בתולה וז\"ל פרש\"י שהיא אומרת בתולה אני ואי שכיחא דשמואל מהימנא וק' להר\"י דבפ\"ק דכתובות די\"ג תנן היתה מעוברת וא\"ל מה טיבו של עובר זה מאיש פ' וכהן הוא כו' רבי יאושע אמר לא מפיה אנו חיים כו' והכא משמע דקבעיא אליבא דכ\"ע ושמא כאן שאף היא בכלל האיסור כדכתיב כי אם בתולה מעמיו יקח קרי ביה יקיח נאמנת עכ\"ל והנה מבוארין דבריהם דמשמע להו דכי חיישינן לדשמואל ראוייה לכ\"ג וטעמא משום דכיון דליכא הסרת בתולים אע\"פ שבאו עליה ונתעברה מהם לא נאסרה לכ\"ג משום בעולה כיון דבתולותי' קיימים ובתולה מקרייא ועיין להרב מ\"ל בפי\"ז מה' א\"ב הי\"ג ד\"ה ומ\"מ יע\"ש:
ויש לתמוה טובא על דבריהם במה שתירצו לעיקר קושייתם מההיא דכתובות דאמר ר' יאושע לא מפיה אנו חיים וכו' דהכא משום שאף היא בכלל האיסור נאמנת דא\"כ התם נמי למה אינה נאמנת לר\"י להשיאה לכהונה מהאי טעמא שאף היא בכלל האיסור שהרי ביבמות פ' יש מותרות דפ\"ד ע\"ב דרשינן לא יקחו לא יקחו תרי זימני לומר דכל שהוא מוזהר היא נמי מוזהרת ופרש\"י שכשם שהכהן מוזהר על זונה וחללה כך היא מוזהרת שלא תשאנו יע\"ש, וכ\"כ רבינו בפי\"ז מה' א\"ב הל' ה' יע\"ש, עיין להתוספות דיבמות דפ\"ה ע\"א ד\"ה אכתי ועוד יש לתמוה דאפי' לר\"ג דאמר נאמנת היינו דוקא כשהאשה טוענת ברי לכשר נבעלתי ובדאיכא רוב כשרים אצלה אבל כשהיא אינה טוענת ברי לכשר נבעלתי או בדליכא רוב כשרים אצלה אף ר\"ג מודה שהיא פסולה וכמתבאר בההיא דכתובות ובדברי רבינו פי\"ח מה' איסורי ביאה הט\"ו והי\"ו יע\"ש ובדברי ה\"ה, והכא נמי בבתולה שנבעלה והיא אומרת שבתולה היא ואינה אומרת מפ' נבעלתי שאם היא אומרת מפ' נבעלתי היכי מסקינן דחיישינן שמא באמבטי עיברה הלא היא אומרת מפלוני נבעלתי אלא ודאי שהיא אינה אומרת מפ' כשר נבעלתי וכיון שכן היכי אמרינן דאי חיישינן לדשמואל כשירה לכ\"ג אכתי ניחוש שמא נבעלה לנתין ולממזר ופסול' לכ\"ג וליכא למימר דכיון דבתולה היא אפי' נבעלה לפסול לה לא נפסלה לכהונה משום דלא חשיבא ביאה זו ביאת איסור דהא ודאי ליתא דכיון דאפי' בהעראה מתסרא כמ\"ש רבינו פי\"ז מה' א\"ב ה\"ה מכ\"ש בביאה גמורה כזו ונהי דלענין בתולה ולא בעולה משמע להו להתוס' ז\"ל דביאה כזו לא הויא ביאה להחשיבה כבעולה מיהו לענין לאו דלא יקח ודאי חשיבא ביאה ואולי התוס' אזלי ומודו דאסורא לכ\"ג משום לאו דזונה דלא יקח מיהו כי מבעייא לן הוא אי לענין איסור עשה דבתולה ולא בעולה קעבר נמי הכ\"ג ולפ\"ז עיקר קושייתם מההיא דרבי יאושע אינו אלא דכי היכי דהתם לא מהמנינן לה והרי היא בחזקת זונה ה\"נ הול\"ל שהיא אינה נאמנת לומר שהיא בתולה עדיין וקעבר הכ\"ג על עשה דבתולה ולא בעולה ולולי דברי התוס' פשטא דסוגייא משמע דכי חיישי' לדשמואל אדרבא הבתול' אסורה כיון דנבעלת ואיכא למיחש שנבעלה לפסו' לה ואפי' לכ\"ג נמי אסורה כיון שהיא אינה טוענת ברי ופירוש זה נראה שהבינו רש\"י והר\"ן שכתבו בשבת פ' שואל עלה דמתניתין דמחשכין על התחום וז\"ל ואשכחן חיישינן לקולא כדאמרי' במס' חגיגה גבי בתולה שעיברה שמא באמבטי עיברה כלומר תולין לקולא עכ\"ל ומדלא הביא מדאמרינן מעיקרא חיישינן לדשמואל ש\"מ דלא ס\"ל כפירו' התוס' אלא דמ\"ש דחיישי' לדשמואל הוא לחומרא ודוק וליישב דברי התוס' צ\"ל דכי מבעיא לן הוא היכא דליכא למיחש לשנבעלה לפסו' לה וכגון שהיא עומדת במקום דאיכא תרי רובי הכשרים אצלה דבכה\"ג כשירה לכ\"ע ואפי' כשהיא אינה טוענת בריא וכשיטת הרמב\"ן והרשב\"א שכתב ה\"ה בפ' י\"ח מה' א\"ב ואפילו לדעת רבינו ליכא איסורא דאורייתא ואף ר' יאושע מודה בדבר כדאיתא התם בדט\"ו ולא פליג אלא בחד רובא אלא דאכתי איכא משום בעולה וכל שהיא בכלל האיסור נאמנת כמ\"ש התוס' והא דלא מהימנא לר\"י התם בכתובות י\"ל דהתם שאני דהוי מילתא דלא עבידא לגלויי מה שאין כן הכא דהוי מלתא דעבידא לגלויי אם היא בתולה ולא בעולה נאמנת ודוק, הנה הרב מ\"ל בפ' ט\"ו מהל' אישות ה\"ד שקיל וטרי אם יכולה האשה להתעבר באמבטי כדאמר בן זומא בפ\"ב דחגיגה די\"ג ודעתו לומר דאי אפשר להתעבר ועיין להרב הלכות קטנות ח\"א דל\"ב ע\"ג סי' ק\"ו שכתב ע\"ש הר\"ש בס' הכריתות גבי אותה שאמרו בירושלמי ומה אשתי שאני מותר בה כו' ואמרו פרנס לי כ\"ג דהקשה הר\"ש דגבי כ\"ג משכחת לה שעיברה באמבטי יע\"ש ועיין בתשב\"ץ ח\"ג סי' רס\"ג מ\"ש בזה יע\"ש:" + ], + [], + [ + "שורש איסור בעולה לכהן גדול\n כ\"ג \n שנשא בעולה אינו לוקה אבל מוצי' בגט כו'. הנה הרב מ\"ל נסתפק במקצת נשים שאין להם לא קידושין ולא נשואין דבר תורה כי אם מדרבנן מהו שישא אותן כ\"ג כיון דקטנה זו אינה קונה דבר תורה כי אם משגדלה נמצא דבאותה שעה שקנה אותה הרי היא בעולת עצמו והתורה הקפידה על כ\"ג דבשעת נשואין לא יהיה בעולה אפילו דבעת קידושין היה בתולה והעלה הרב דקטנה אסורה לכ\"ג משתגדל וכתב ע\"ז וא\"ת דא\"כ תיקשי מההיא דאמרינן בפ' עשרה יוחסין דע\"ח ובפ' הבע\"י ד\"ס תני רשב\"י אומר גיורת פחותה מבת ג' שנים ויום אחד כשירה לכהונה וכל הטף בנשים החיו לכם והרי פנחס עמהם והלא פנחס משוח מלחמה היה ומשוח מלחמה מצווה על הבתולה ככ\"ג ולפי מ\"ש קטנות אלו לא היו ראויות לפנחס ודחה הרב לזה ועוד דשפיר אמר קרא החיו לכם שיקיימנה עד שתהיה גדולה ואז יקדשינה לעצמו כדת משה ומוכרחי' אנו לומר זה דהא קי\"ל הלכתא דכ\"ג אסור בקטנה אפי' נתקדשה ע\"י אביה ועוד דנשואין אלו שתקנו חכמים פשיטא שלא היו נוהגין בזמן מרע\"ה ובר מן דין עכ\"ל דקרא דהחיו לכם היינו לאחר שיגדילו דהא קי\"ל דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב\"ד הוא תקנת חכמים וכמ\"ש התוס' בפ\"א דכתובות די\"א ומיהו אין זה הכרח דהא מצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה וכדאיתא בפ' הערל דפ\"ח עכ\"ל:
והנה דחיית הרב ז\"ל הלזו שכתב דמצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה ומשמע דכוונתו לומר דקרא דהחיו לכם מצינן לאוקומי בגר קטן כזה ושמעתי למורינו הרב המופלא מוהרח\"א נר\"ו שעמד מתמיה על דבריו ז\"ל דאיך הפה יכולה לדבר דבר כזה דקרא מיירי בהכי שהרי כל הנשים הגדולות ציוה עליהן הכתוב וכל אשה יודעת איש למשכב זכר הרוגו וא\"כ מהיכא תיתי מעוברת שנתגיירה כיון דלמיתה אזלא אלו דבריו נר\"ו, ואנכי השיבותי לו דאפשר דכשהביאו אנשי חיל את הנשים קודם שגזר עליהם מרע\"ה שיגיירום גיירום וילדו ואותם הולדות קאמר הכתוב שראויים לכהנים ודו\"ק. ומ\"מ זה שדחה המ\"ל לההיא דכל הטף בנשים דמיירי קרא לאחר שיגדילו גם הר\"ב ז\"ל בשיטתו למס' כתובות דחה כן למה שהיה רוצה להכריח הריטב\"א ז\"ל מההיא דזכיית קטן הויא מדאורייתא יע\"ש ודע דעיקר ספק זה שנסתפק בו הרב מ\"ל אי קטנה שאין לה אב ראויה לכ\"ג נסתפק גם הרב הלכות קטנות ח\"א דל\"ב ע\"ג סי' ס\"ה ופשיט לאיסור דבעינן קיחה וליכא יע\"ש:" + ] + ], + [ + [], + [ + "וכן \n הבא על הפנוייה וכו'. מצאתי כתוב למורי הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו וז\"ל כתבתי בנדפס דקכ\"ח ע\"ב דמ\"ש התוס' פ' אלמנה לכ\"ג דלר\"א דס\"ל פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה היינו דוקא למפסלה לכהונה אבל לפסלה לתרומה במחלוקת הוא שנוי יע\"ש, ומצאתי להתוס' פ' מי שאחזו דע\"ג ע\"ב ד\"ה נתן לה כספים שכתבו וז\"ל פרש\"י דבזנות לא שייך לשון חוששין דלכהונה כבר נפסלה ולתרומה לא מפסל אלא בביאת עבירה וכו' ומיהו לר\"א דאמר פנוי הבא על הפנוייה עשאה זונה נקט נמי שפיר חוששין לזנות ומיהו סתמא דתלמודא ביבמות לא אשכח משנה או ברייתא כר\"א עכ\"ל, הרי מבואר מדבריהם דס\"ל לר\"א פנוי הבא על הפנוייה עשאה זונה אפי' לפוסלה לתרומה הפך ממ\"ש ביבמות, מיהו מ\"ש דסתמא דתלמודא לא אשכח משנה או ברייתא כר\"א חפשתי ולא מצאתי היכא רמיזא סוגייא הלזו ביבמות ואדרבא נהפוך הוא דבתמורה פ' כל האיסורין מוקמינן לחד לישנא סתמא דברייתא כר\"א אכתי קשה למאי דפריך התם פ' מי שאחזו לאביי דאמר ה\"ק ראוה שנבעלה חוששין משום זנות ואין חוששין משום קידושין ר\"י בר יאודה אמר אף חוששין משום קידושין מתקיף לה רבא א\"כ מאי אף ופרש\"י וז\"ל דהא חששא דזנות לאו דוקא חששא אלא קולא הוא לומר תולין בזנות כו' והשתא מאי קושיא נימא דר\"י בר יאודה כר\"א ס\"ל דפנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ושייך שפיר לישנא דאף לומר דחוששין לזנות לענין לפוסלה לתרומה וחוששין לקדושין להצריכה גט ואולם לדעת התוס' דפ' אלמנה לכ\"ג יציבא מילתא שפיר:
ומדברי רש\"י ז\"ל נ\"ל להוכיח דס\"ל דלתרומ' אף ר\"א מודה דלא מפסל ממ\"ש דאי לכהונה כבר נפסלה ואי לתרומה לא מיפסל אלא בביאת עבירה כו' אשר יש לדקדק בדבריו למה זה כתב טעמא דלא מפסל אלא בביאת עבירה לענין תרומה ולא לענין לפוסלה לכהו' והכי הול\"ל דלכהונה כבר נפסלה ועוד דאין זונה אלא בביאה האסורה אלא משמע מדבריו דטעם זה לא שייך לענין לפוסלה לכהונה משום דהיינו יכולי' לומר דהך מתני' ר\"א היא דאומר פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה אמנם לענין תרומה טעמא טעים לומר דלא מפסלה כו' דאפי' ר\"א מודה זה נ\"ל אמיתות דעת רש\"י ועיין בפ\"ד מיתות ד' הנז' ע\"א ברש\"י ד\"ה עשאה זונה לפוסלה לכהונה כו' נר' שבא לומר דדוקא לפוסלה לכהונה ולא לתרומה כנ\"ל ודוק:" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות איסורי ביאה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8a663176ddfda5f62edd73fe60dbe91a4621ef43 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,100 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שחיטה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "text": [ + [], + [ + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ], + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ], + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אי ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף\n התחיל \n הגוי לשחוט מיעוט סימנים כו' עד ישנה לשחיטתו מתחילה ועד סוף. עכ\"ל. עיין מ\"ש הרב לח\"מ ועיין בכנה\"ג סי' ב' הגהת הטור אות כ\"ב ועיין בס' צרור החיים שתפס עליו תפיסה גדולה יע\"ש ועיין בס' בתי כהונה חלק בית ועד דס\"ו ע\"ג ודבריו דחוקים מדברי הרב לח\"מ כיע\"ש, ואני בעוניי לא מצאתי מקום לתמיהת הרבנים הנז' דמאחר שרבינו קבע הלכתא כמ\"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ממילא יהיב טעמא דהאי דינא לפי שיטתו ואדרבא אילו הוה יהיב טעמא דחשיבא השחיטה כקוץ בעלמא כמ\"ש בגמ' למאן דס\"ל אינה לשחיטה נותן מקו' לטעות דסבירא ליה כמאן דאמר אינה לשחיטה אלא לבסוף דהא למאן דס\"ל ישנה לשחיטה ל\"ל למימר דחשיבא כקוץ כיון דלדידי' הויא שחיטה מעליא ומה\"ט הוא דנפסל ואי כונת הרבני' הנז' הוא דאמאי הוצרך רבינו למיהב טעמא ולא כתב הדין בסתם למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה הא לא שמיע לי כלומר לא ס\"ל ודוק:
ובפשט ההלכה ק\"ל טובא אמאי לא פרי' תלמודא למ\"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף מאותה ששנינו בפסחים פ' תמיד נשחט דס\"א שחטו למולין ולערלים כשר ואמרינן עלה בגמרא ר\"מ אומר הקדים מולין לערלים כשר ערלים למולין פסול ושקיל וטרי תלמו' בטעמייהו דרבנן ור\"מ והוה ס\"ד למימר דהבא פליגי דר\"מ אית ליה כמ\"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף ומשו\"ה הקדים מולין לערלין כשר ערלים לא חיילי ורבנן אית להו כמ\"ד דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ובין הקדים מולים ובין ערלים כשר דכולה ערלה בעינן וליכא וע\"ש בפי' רש\"י והדר קאמר דאף ר\"מ ס\"ל כמ\"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ופליגי בחצי מתיר יע\"ש והשתא אמאי לא פריך מסתם מתני' דרבנן למ\"ד אינה לשחיטה ואין לומר דאיהו מוקי פלוגתייהו דרבנן ור\"מ בהכי ואתי איהו כר\"מ ומשו\"ה לא פריך מינה תלמודא דא\"כ השתא נמי מאי פריך מהנהו ברייתות דמייתי דמצי' למימר דר\"מ הוא ורבנן פליגי עליה ויש ליישב וכעת צ\"י ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות שילוח הקן\n המקדיש \n עוף כו'. בר\"פ שילוח הקן שנינו שילוח הקן נוהג בחולין אבל לא במוקדשין ואמרינן בגמ' טעמא דאמר קרא שלח תשלח במי שאתה מצווה לשלחו יצא זה שאי אתה מצווה לשלחו אלא להביאו ליד הגזבר ואמר רבינא הלכך עוף טהור שהרג את הנפש פטור משלוח מה\"ט שאי אתה מצווה לשלחה אלא להביאה לב\"ד לקיומי ביה ובערת הרע מקרבך דמצוה על כל ישראל הפוגע בחייבי מיתה להביאן לב\"ד כדי לבער רשעים מישראל כדפרש\"י ז\"ל וכתבו התוס' שם בד\"ה יצא זה כו' וז\"ל פרש\"י דטעמא משום דלא אמרה תורה שלח לתקלה וק' כו' ונראה דמפשטיה דקרא דריש דמשמע דבמידי שיכול לשלחו משתעי אבל הקדש מצוה להביאו ליד גזבר עכ\"ל וק\"ט דאפי' נימא דאיכא במצוה זו עשה הא קי\"ל אין עשה דוחה ל\"ת ועשה וכיון דבשלוח הקן איכא עשה דשלוח ול\"ת דלא תקח היכי דחינן משום מצוה זו דמביאה ליד גזבר עשה ול\"ת וכדפריך תלמודא לקמן דף קמ\"א ע\"א עלה דאמרינן תשלח אפי' לדבר מצוה ואפי' בשלקחה ע\"מ לשלחה דליכא לאו הא איכא עשה ואין עשה דוחה עשה כדמסקינן התם ועוד דלקמן דקמ\"א דרשינן שלח תשלח ואפילו לדבר מצוה והכא כתבו ז\"ל דכל דאיכא מצוה אינו מחוייב לשלח, ונראה דיש חילוק דהכא שאני שהמצוה קדמה לעשה שהרי מיד דאקדשה איכא מצוה להביאו ליד גזבר וכן כשהרג העוף את הנפש מיד חל עליו המצוה להביאו לב\"ד וכיון דעשה זה קדם תחילה דחי לעש' שנולד אח\"כ ואפי' ללא תעש' והוא כלל גדול וחידוש:
שוב ראיתי דמעיקרא קושייא ליכא דלא דמי כלל לההיא דצפורי מצורע משום דהכא סברא הוא דליכא עשה דשלוח לא בשל הקדש ולא כשהרג את הנפש ולאו משום מצוה הוא דממעטינן להו אלא משום דודאי בשל הקדש דלא פקע קדושה מנייהו כדאמרינן בגמרא הו\"ל כמזומן דפטרינן ליה משילוח וכן בעוף שהרג דאיכא מצוה להורגן משום דאין סברא שיאמר הכתוב שלח כיון דרשיעי נינהו והסברא נותנת דבהם לא ציוה הכתוב ודוק:" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין כלאים בבהמה וכוי\n כלאים \n הבא מבהמה וחיה וכן בריה שהיא ס' בהמ' או חיה צריך לכסות ואינו מברך. וכתב מרן כ\"מ ובפ' אותו ואת בנו תנייא כוי זה הבא מן התיש ומן הצביה ור\"י אומר כוי בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו חכמים וכו' והנה התוספות בפ\"ק דקדושין ד\"ג ע\"א ד\"ה לא לחיה כתבו וז\"ל הקשה ה\"ר אליעזר למ\"ד וכו' וי\"ל דאתיא כמ\"ד וכו' דבריהם לכאורה באו סתומים דמעיקרא ק\"ל למ\"ד בריה בפ\"ע וא\"כ מה זו תשובה דאתיא כמ\"ד זה הבא מן התיש ומן הצביה והרב מוהרימ\"ט ז\"ל כתב דמעיקרא אסיקו אדעתייהו דהך מתניתין לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפ\"ע דלמ\"ד זו הבא מן התיש ומן הצביה לאו ספקא הוי אלא יש בו צד חיה וצד בהמה ולא שייך לומר יש בו דרכים שוה לחיה וכו' דלאו משום ספקא הוא אלא שחלבה אסור משום צד בהמה שבה וטעון כיסוי משום צד חיה להכי כתבו פירוש משום דמספקא לן אי מין חיה או מין בהמה כלומר דכולה מתני' מוכח דמטעם ספקא הוא וא\"כ לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפני עצמה היא, א\"כ קשה ענין ההרבעה ותירצו דלעולם מתוקמא כמ\"ד זה הבא מן התיש ומן הצביה ומספקא לן אי חוששין לזרע האב והשתא כולה מתניתין משום ספקא הוא עכ\"ל:
ואולם איכא למידק דלפום מאי דס\"ד דמתני' לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפני עצמה אמאי לא קשיא להו מרישא דקתני וחייב בזרוע ולחיים וקבה דאמאי חייב דהמוציא מחבירו עליו הראיה כדפריך תלמודא בפ' או\"ב דע\"ט ואפשר דמשמע להו כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בנימוקיו על הרי\"ף ז\"ל בפ' הזרוע דקל\"ג דלרבין ור\"י דאסיקו כוי לרבנן חייב בכולהו מתנות מריבוייא דאם שור או שה מיירי בכוי שהוא בריה בפני עצמה ורבייה קרא לשוייה כבהמה וכן כתב הרע\"ב בפ\"ב דבכורי' יע\"ש, אך אמנם עיקר דברי הר\"ן ז\"ל תמוהים דאיהו ז\"ל דחה דברי המפרשים שפירשו שם בכוי דתיש הבא על הצביה דא\"כ תפשוט מינה דחוששין לזרע האב דאי אין חוששין אמאי אצטריך רבוייא ובפרק בתרא דיומא גבי הא דתניא כוי וחצי שיעור הואיל ואינו בעונש שאינו באזהרה ת\"ל כל חלב ומוכיחינן מינה דכוי בריה בפני עצמה היא דאי ספקא איצטריך קרא לאתויי ספקא ומתוך כך פירש הוא ז\"ל דלרבין ור\"י ס\"ל דכוי היינו בריה בפני עצמה ורבייה קרא לשוויה כבהמה וכתב עוד ומיהו מודה ר\"י לרב הונא בר חייא דכוי הבא מן הצבי ומן התיישה אינו חייב אלא בחצי מתנות ומדברי רבינו למדתי שכך כתב בפ\"ט מהלכות בכורים הכוי אעפ\"י שהוא ספק מפרישין ממנו כל המתנות צבי הבא על עז וילדה חייב בחצי מתנות אם שה אפילו מקצת שה עכ\"ל, ואנחנו לא נדע איך לדידיה דהר\"ן ז\"ל ניחא ליה לפרש ברייתא דר\"י כמ\"ד כוי בריה בפני עצמה דאכתי תיקשי ליה מאי דפריך תלמודא בפ\"ב דיומא וכי איצטריך קרא לאתויי ספקא כיון דקמי שמיא גלייא אי מין חיה או מין בהמה ואף שבפ\"ב דיומא אשכחו פתרי לאותה ברייתא דמרבה לכוי לאיסור חלב כמ\"ד כוי בריה בפני עצמה הוא כבר כתבו התוספות ז\"ל דלאו היינו תנא דס\"ל ספקא הוא דלא הכריעו בו חכמים אי מין חיה או מין בהמה אלא תנא אחרינא הוא דס\"ל דכוי אינו לא חיה ולא בהמה אלא בריה בפני עצמו ואם הר\"ן כיוין להכי איך מייתי סיוע לדבריו מדברי רבינו שכתב בהדייא שהוא ספק ותו דא\"כ היכי קתני מתניתין דמכסין את דמו כדם חיה ואין שוחטין אותו ביו\"ט דטעמא משום ספקא הוא ותו דא\"כ אמאי לא מייתי תלמודא להך ברייתא דפ\"ב דיומא להכריח דכוי בריה בפני עצמה היא ועיין להרב ב\"ח בי\"ד סימן ס\"א שכתב דמתוך כך הטור ז\"ל הואיל ביאר פירוש אחר בדברי רבינו דפ\"ט דבכורים ולא שת לבו לדברי הר\"ן ז\"ל שלכאורה אין להם מקום ישוב:
ולדידי נ\"ל דהר\"ן ז\"ל רוח אחרת היתה בו בפירוש השמועה דפ\"ב דיומא ובהכי ניחא ליה ההיא ברייתא דמייתי ר\"י בפ' הזרוע והוא כי לדידיה ז\"ל לא ניחא ליה במ\"ש התוספות בפ\"ב דיומא דהאי תנא לא אשכחן בעלמא דס\"ל הכי ובפ' או\"ב דמייתי תלמודא פלוגתא דתנאי גבי כוי לא מייתי תלמודא להך תנא כי על כן משמע ליה דהך תנא ר\"י הוא דאמר בפ' או\"ב כוי בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו בו חכמים אי מין חיה הוא או מין בהמה ומפרש הוא ז\"ל דמ\"ש ולא הכריעו בו חכמים אי מין חיה או מין בהמה דמספיקא להו במינו מאיזה מין הוא אלא דלענין הדין החמירו עליו חכמים לעשותו כספק ונתנו עליו חומרי חיה וחומרי בהמה וטעמא מפני שהוא דומה בצורתו לצבי ולעז כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל בשמעתין ולכך מפני חששת הרואים נתנו עליו חומרי חיה וחומרי בהמה וז\"ש בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו כלומר דאעפ\"י שהיא בריה בפני עצמה שאינה לא חיה ולא בהמה חכמים לא הכריעו בו לענין הדין לעשותו כאחד מן המינים של חיה או של בהמה ומעתה מ\"ש רבינו בפ\"ט מהלכות בכורים שהוא ספק הכוונה לומר שהוא ספק לענין הדין ונוהג בו דין חיה ודין בהמה אפי\"ה לענין חיוב מתנות כהונה חייב מריבויי' דאם שור אם שה וא\"כ שפיר כתב הר\"ן ז\"ל דאצטריך קרא לרבויי כוי שהוא בריה בפני עצמה כיון דלפום קושטא הכי הוא שאינו לא חיה ולא בהמה:
ובהכי ניחא לי מאי דקשיא ליה למור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו במ\"ש הרא\"ש בפ' או\"ב דע\"ט ע\"ב גבי הא דתניא התם כוי או\"ב נוהג בו ומוקמינן לה בגמרא דתיש הבא על הצביה ולאיסורא ובצבי הבא על התישה ולמלקות שנ\"ט למה שהרי\"ף ז\"ל לא הביאה בהלכותיו משום דמשמע ליה דהא לאו הלכתא היא דהא קי\"ל כריב\"ל דאמר בפ\"ק דבכורות דאין חיה מתעברת מן בהמה ולא בהמה מתעברת מחיה והוא ז\"ל דחה דבריו וכתב דאינה ראיה דאפשר דלאו הלכת' כריב\"ל אלא בטמאה עם טהורה ולא בחיה עם בהמה יע\"ש. והשתא לפום מאי דמשמע ליה בדעת הרי\"ף ז\"ל קשה דא\"כ איך הביא הרי\"ף ז\"ל בפ' הזרוע ההיא ברייתא דמייתי ר\"י שם בפ' הזרוע דמרבה כוי לענין מתנות מקרא דאם שור אם שה כיון דלדידיה אין חיה מתעברת מבהמה ואין לומר דאתי כמ\"ד כוי בריה בפ\"ע היא דא\"כ אצטריך קרא לאתויי ספקא אך ע\"פ האמור הנה נכון:
ודע שהרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דבכורות פסק כריב\"ל דאין חיה מתעברת מבהמה ולא בהמה מחיה וכתב דלפ\"ז כוי שדברו חכמים בכל מקום בריה בפני עצמה הוא וזה הפך מה שהסכים בפ' או\"ב דלא קי\"ל כריב\"ל אלא לענין טהורה עם טמאה אבל לא לענין חיה עם בהמה ואפשר דההיא דבכורות עיקר דבפ' או\"ב לא כתב דלא קי\"ל כפי' אלא בדרך אפשר ולענין הלכה סמך על הרי\"ף ז\"ל שהשמיטה אמנם על הטור קשה שהסכי' לדברי הרא\"ש שבפ' או\"ב בי\"ד סי' ס\"א וכעת צ\"י:
כתבו עוד וי\"ל דאתי כמ\"ד כוי זה הבא מן התיש ומן הצביה ואי הוה אמרינן אין חוששין היינו מרביעין עליה צבי עכ\"ד הנה רבינו ז\"ל בפ\"ט מהלכות כלאים כתב בלשון הזה והכוי כלאים עם החיה ועם הבהמה ואין לוקין עליו מפני שהוא ספק עכ\"ל ולדבריו קשה קושיית התוספות ז\"ל ואין מקום לתירוצם דמדבריו ז\"ל מוכח דאפילו הרביעו על סתם בהמה או חיה שאינה לא עז ולא צבי אפ\"ה אינו לוקה והשתא קשה מה נפשך דאי ס\"ל דכוי זה הוא ספק חיה ספק בהמה קשה למה אסרוהו משום ספקא דאפילו ודאי חיה או ודאי בהמה אסור כאיל על צבי ואי ס\"ל דכוי זה היינו הבא מן התיש ומן הצביה קשה דא\"כ כשהרביעו על בהמה או חיה שאינה לא מין עז ולא מין צבי למה לא ילקה גם אין לומר דס\"ל כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל לעיקר קושיית התוספות ז\"ל דאתי כמ\"ד בריה בפני עצמה הוא ולא הכריעו אי מין חיה או מין בהמה ומפני שהוא דומה בצורתו לעז ולצבי לא הכריעו בו אי מין עז מדברי הוא או מין צבי מדברי ואם היו מכריעין שהוא מין חיה ובהמה כלומר שהוא עז מדברי וצבי מדברי היו מתירין להרביעו עם העז או עם הצבי דהו\"ל כשור הבר עם שור ישובי דמותרין זה בזה ומפני שלא הכריעו בו אסרוהו עם שניהם דאכתי קשה כשהרכיבו עם בהמה או חיה שאינו לא עז ולא צבי למה לא ילקה כאיל על צבי ולבר מן דין עיקר דברי הרשב\"א ז\"ל תמוהים דאיך דימה כוי שהוא בריה בפני עצמה עם שור הבר שהרי בירושלמי בספ\"ח דכלאים עלה דאפליגו רבנן ור\"י בענין שור הבר אי מין בהמה או מין חיה הוא דרבנן דאמרו שהוא מין בהמה ס\"ל דישובי היה וערק למדבר ונעשה שור הבר וא\"כ מה\"ט ודאי שרי להרביעו עם שור מדינא כיון דמינו הוא אלא שברח אל המדבר אבל גבי כוי שאמרו בריה בפני עצמה הוא איך יתכן שיהא מותר לא עם העז ולא עם הצבי ועיין להרב תוספות יו\"ט שם בספ\"ח דכלאים שכתב וז\"ל שור הבר מין בהמה הוא פירש הרב וחלבו אסור וטעמא דאלו לענין כלאים לא נ\"מ דכל שני מינים אפילו שניהם מין בהמה או מין חיה אסורים זה עם זה כדתנן במשנה ב' לענין החרישה וכ\"ש לענין הרבעה ומיהו למ\"ש לעיל בשם רבינו דטמאה עם טמאה וטהורה עם טהורה מדרבנן איכא למימר דנ\"מ לענין מלקות עכ\"ל:
ועיין בספר אור יקרות בליקוטיו דנ\"ז ע\"ד שכתב וז\"ל דנראה דהבין ז\"ל דטהורה עם טהורה דכתב רבינו הוא דוקא בשניהם מין בהמה או מין חיה והא ליתא כמו שיעויין בדבריו שכתב בפ\"ט דכלאים ס\"ז דאינו אסור מן התורה אלא בחד טמא וחד טהור כמאמר הכתוב בשור ובחמור אבל בשניהם טמאים או טהורים לא שנא בהמה עם בהמה או חיה עם בהמה איסורן הוא מדרבנן יע\"ש עכ\"ל וכן הבין הרב מ\"ל ז\"ל שם בהל' י\"א בדעת רבינו ומור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו דעתו לומר הפך דבריהם ומפני שדברי רבינו שם בהל' ח' ישבם על צד הדוחק לא הבאתי דבריו, אך את זה הודיעך שעפ\"י דבריו שדעת רבינו הוא לענין איסור חרישה דאפילו דחיה עם בהמה אפילו ב' טהורו' אסורות לחרוש משום כלאים לא קשיא עליו קושית התוספות ז\"ל דשמעתין למה אסרו את הכוי משום ספקא דאיהו ז\"ל מפרש מתניתין לענין איסור חרישה דאסור לחרוש עם החיה ועם הבהמה מספקא שמא חיה הוא או בהמה משא\"כ אלו היו יודעין שהיא ודאית או בהמה שהוא מותר לחרוש עם החיה ועם הבהמה, ומ\"מ לענין הרבעה דכתב הוא ז\"ל דכוי שהוא ספק חיה ספק בהמה אסור להרביעו עם שניהם ואשמועינן דאינו לוקה אלו דבריו נר\"ו ועפ\"ז בין תבין דברי התוספות ז\"ל בשמעתין שכתבו בתחילת דבריהם פירוש לענין ההרבעה וכו' כלומר דלאו היינו לענין חרישה אלא לענין ההרבעה ואפשר דמשמע להו דאינו אסור משום כלאים לענין חרישה אלא בטמאה עם טהורה דוקא ואפילו חיה עם בהמה כל ששניהם טהורים אינו אסור מן התורה ודוק:
ולענין איסור אותו ואת בנו אם נוהג בכוי דתיש הבא על הצביה רבינו ז\"ל בפרק י\"א מהלכות שחיטה כתב וז\"ל צבי שבא על העז ושחט העז ובנו לוקה אבל העז שבא על הצביה אסור לשחוט או\"ב ואם שחט אינו לוקה פרה ובנה אסרה תורה ולא צביה ובנה היתה בת הצביה הזאת נקבה וילדה בן ושחט את הנקבה בת הצביה ואת בנה לוקה עכ\"ל וכבר תמהו על דבריו במ\"ש שאם שחט את בת הצביה ואת בנה שלוקה כיון דהדבר ספק אי חוששין לזרע האב או לא דמה\"ט פסק דנוהג בזכרים מספקא והרב לחם משנה ז\"ל כתב דרבינו מפשט פשיטא ליה דחוששין לזרע האב וכפום אוקמתא דהוה בעי מימר תלמודא מעיקרא דרבנן ור\"א קמפלגי בחיישינן לזרע האב ובתיש הבא על הצביה ורבנן דמחייבי באיסור או\"ב משום דס\"ל דחיישינן לזרע האב ואע\"ג דדחינן להך מההיא דכסוי הדם סובר הוא ז\"ל דהיינו לפום מאי דלא אסיק אדעתיה ההיא דר\"י דאמר כוי בריה בפני עצמה היא אבל לבתר דמייתי סברת ר\"י מעתה ההיא דכסוי הדם מוקמינן לה כוותיה דמיירי בכוי שהיא בריה בפני עצמה ומה שפסק רבינו שנוהג בזכרים מספק לאו משום ספקא דחוששין לזרע האב הוא אלא משום ספיקא דהלכתא דשמא הלכה כחכמים דחנניה או הלכה כחנניה דאיהו מפרש מאי דקאמר תלמודא ואזדא שמואל לטעמיה דהכי קאמר משום דס\"ל לשמואל דטעמייהו דרבנן משום דס\"ל דאין חוששין לזרע האב מש\"ה הוא דקאמר הלכה כחנניה אבל אי הוה ס\"ל לשמואל דטעמייהו דרבנן מטעמא אחרינא הוא ולא מה\"ט אפשר דס\"ל דהלכה כחכמים דחנניה וכיון דהדבר נשאר בספק לתלמודא השתא נמי דאשכחן בהדייא דרבנן ס\"ל דחוששין לזרע האב גבי כוי לענין אי נוהג בזכרי' פסק שהוא ס' דשמא יפסוק שמואל כחכמים או כחנניה כדאמרן אלו דבריו ז\"ל:
ועיין למר\"ן החבי\"ב ז\"ל בי\"ד סימן ס\"א במה שתמה על דבריו מאותה סוגייא גופה ותמיהתו היא שעמדה גם על דברי הרמב\"ן במלחמות במה שרצה לייחס בדעת הרי\"ף ז\"ל ודוק, האמנם דרכו הלז של הרב לח\"מ ז\"ל לא חלו בו ידים דלפי דבריו היכי קאמר תלמודא ואזדא שמואל לטעמיה כיון דאף מההיא דאידך דשמואל אכתי לא ידענו טעמו דאי משום דס\"ל דכיון דחכמים דפליגי עליה דחנניה ס\"ל דאין חוששין לזרע האב מש\"ה פסק הלכה כחנניה דלדידיה מסתבר ליה דחוששין לזרע האב אכתי לא ידענו טעמו כיון דלפי דרכו אפילו כי נימא דחכמים ס\"ל דחוששין אכתי ספוקי מספקא לן דס\"ל לשמואל דלית הלכתא כחכמים והיכי תלי תלמודא הא בהא ועוד דמי גילה לו רז זה דטעמייהו דחכמים מה\"ט הוא ולא משום דגזרת הכתוב הוא כי היכי דע\"כ לומר לפום קושטא דמילתא דאשכחן לחכמים דס\"ל דחוששין לזרע האב ומה שיש לדקדק עוד על דבריו במה שרצה ליישב שאר המקומות שנראה מדברי רבינו דס\"ל דספוקי מספקא ליה אי חוששין לזרע האב אכתוב לקמן וכל אחד על מקומו יבא:
והרב בפר\"ח ז\"ל בי\"ד סימן י\"ו ישב דעת רבינו באופן אחר וז\"ל ונ\"ל שדעת הרב ז\"ל דכי היכי דגבי מתנות כהונה לא קי\"ל כהך סוגייא דפ' או\"ב אלא כדמסיק ר\"י בפ' הזרוע דאם שה לרבות הכוי הכי נמי גבי או\"ב לא קי\"ל כפום מאי דמשמע מפשטא דהך סוגייא דליכא מלקות בכי האי גוונא אלא כדמוכח בר\"פ או\"ב דגרסינן מנין לאו\"ב שנוהג במוקדשין ת\"ל שור או כשב וכתיב בתריה ושור או שה אותו ואת בנו לא תשחטו ופרכינן אי מה קדשים כלאים לא אף או\"ב כלאים לא אלמה תניא או\"ב נוהג בכלאים ובכוי ומשני אמר קרא או לרבות את הכלאים וסבור הרב דמאי דמרבינן במילת או בין כלאים של בהמה בין כלאים של בהמה וחיה שקראו הברייתא כוי וא\"כ אע\"ג דבעלמא ספוקי מספקא לן אי חוששין לזרע האב מ\"מ הכא גלי קרא ורבייה למלקות דחוששין לזרע האב בודאי ולכך בת הצביה יש בה מקצת שה ושה אמר רחמנא ואפילו מקצת שה ואם כן שפיר לקי עליו אלו דבריו ז\"ל:
ולכאורה דבריו תמוהים לעין הקורא דאם איתא דבמילת או דמרבינן ביה כלאים מרבינן נמי כלאים דתיש הבא על הצביה אם כן גבי מתנות נמי דמרבינן ממילת אם כלאים אמאי לא מרבינן נמי כוי דתיש הבא על הצביה ואלו רבינו בפ\"ט מהלכות בכורים כתב דפטור מן המתנות דלא מרבינן אלא כוי דבריה בפני עצמה ומאם שה, וכבר עמד בזה הר\"ב פרי תואר ודחה דבריו ויש לישב דברי הר\"ב פ\"ח דגבי מתנות כהונה ודאי הסברא נותנת שלא לרבות כלאים דתיש הבא על הצביה דכיון דאפילו כי חיישינן לזרע האב ליכא ביה אלא מקצת שה דלכ\"ע חוששין לזרע האב ואם כן אין סברא לומר שהכתוב מחייבו בכל המתנות מה שאין כן גבי איסור או\"ב דכיון דחוששין לזרע האב ודאי דכי מרבינן כלאים הוא הדין נמי כלאים הבא מתיש וצביה דמשום מקצת שה דאית ביה איכא למימר דאסרה תורה באיסור או\"ב ודוק:
ולענין חיוב מתנות כהונה בכוי דתיש הבא על הצביה רבינו ז\"ל בפ\"ט מהלכות בכורים כתב כלשון הזה כלאים הכא מכבש' ועז חייב במתנות והכוי אעפ\"י שהוא ספק מפרישין ממנו כל על המתנות צבי הבא על העז וילדה הולד חייב בחצי מתנות שנאמר אם שה אפילו מקצת שה תיש הבא על הצביה הולד פטור מן המתנות עכ\"ל, ודבריו מבוארים במ\"ש לעיל בתחילת הדבור על פי דברי הר\"ן ז\"ל ועיין להרב פ\"ח בי\"ד סימן ס\"א ואך את זה הדבר הזה אמרתי אעלה על הספר דרך אגב מאי דקשיא ליה למור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו בדין זה שכתב רבינו דכלאים הבא מבהמה עם בהמה דחייב בכל המתנות דנפקא לן בפ' הזרוע מריבוייא דאם שור יע\"ש דאמאי לא פשיט מינה תלמודא בפרק כל הבשר דף קט\"ו דכלאי בהמה שרו באכילה ובהנאה מהכא דחזינן דחייב רחמנא במתנות כהונה ואי אסירי באכילה ובהנאה למאי נ\"מ חייב רחמנא למיהב למידי דאסיר ליה ותלמודא התם פשיט לה מדאסר רחמנא לגבוה ש\"מ דלהדיוט שרי וכתב רש\"י ז\"ל דהיינו מדתנייא בפרק השוחט או כשב למעט הכלאים יע\"ש, ואמאי הביא תלמודא ממרחק לחמו ומדיוקא ולא מייתי מהכא ובתחילת ההשקפה השבתי לו דאי מהכא אכתי אפשר דבהנאה דוקא הוא דשרי ולהכי חייב רחמנא למיהב לכהן כדי שיהנה ממנו לרפואה או לתתה לפני כלבו או לגויים וכמ\"ש רבינו בפרק ט' מהלכות בכורים הל' ו' וז\"ל אחד השוחט לאכילת אדם או לאכילת גוי או לאכילת כלבים או לרפואה חייב במתנות עכ\"ל, ושוב הזניחני דהא בשוחט את הטריפה פטור מן המתנו' כדמוכח בפרק ראשית הגז דף קל\"ו ע\"ב דפריך תלמוד' וליתני חומר בראשית הגז שנוהג במתנות מה שאין כן בטרפות יע\"ש, וכ\"כ הטור והש\"ע בי\"ד סימן ס\"א ורש\"י ז\"ל שם בפרק ראשית הגז כתב דטריפה אינה בכלל מתנות משום דכתיב תתנו לו לו ולא לכלבו ומרן ב\"י כתב דבספרי מפיק ליה מקרא דאת זובחי הזבח יע\"ש, והשתא אם איתא דכלאים בהמה אסורים באכילה הו\"ל כטריפה דפטורה מן המתנות ואיך חייב רחמנא בכלאים אלא ודאי דשרו באכילה:
ואכתי לדידי לא קשיא דאיכא למימר דאי לאו דאית לן גלוי מילתא דשרו באכילה מדאסר לן רחמנא כדקאמר תלמודא לגבוה אכתי אין ראיה ממתנות כהונה דאיכא למימר דהיינו דוקא בהנאה וכי ממעטינן טריפה היינו לפום קושטא דאשכחן דשרו כלאים באכילה ואית לן למימר דכי חייב רחמנא למיהב לכהן היינו לאכילה אבל כי לית לן הך גילוייא ואית לן קרא דלא תאכל כל תועבה כל שתעבתי לך אסור באכילה עכ\"ל דקרא דחיוב מתנות אינו אלא בהנאה ואף טריפה נמי חייב במתנות וקרא דתתנו לו שכתב רש\"י ז\"ל דמיניה ממעטינן טריפה איכא למימר דהיינו דוקא גבי תרומה כדקאמר תלמודא בפרק במה מדליקין דף כ\"ה ע\"ב דביה משתעי קרא יע\"ש ואפילו למ\"ש מר\"ן ז\"ל דבספרי נפקא לן מקרא דאת זובחי הזבח דאיכא למימר דאי לאו גילוי מילתא דמדאסר לן רחמנא לגבוה הוה מוקמינן קרא דוקא למצא בבהמה בן ט' חי דפטור מן המתנות ונפקא לן מקרא דאת זובחי הזבח כמ\"ש הרב פר\"ח ז\"ל ביורה דעה סימן ס\"א סעיף קטן י\"א יע\"ש, ועיין במר\"ן החבי\"ב ז\"ל ואי נמי אפשר לומר דאי מהתם אין ראיה דאיכא למימר דרבוייא דאם שור אתיא לריבוייא דנדמה דהוה ס\"ד דשור ושה כתיב עד שיהיו דומים להם מה שאין כן נדמה שהוא שור ודומה לעז או למין אחר שהוא פטור קמל\"ן מה שאין כן השתא דמייתי תלמודא ההיא דכלאים דאסר רחמנא לגבוה דאף על גב דמריבויא דאו הוא דממעטינן לענין קרבן בפרק השוחט דאסורין למזבח מ\"מ כיון דהא איכא מילת או אחריתי דממעטינן נדמה ע\"כ דמילת או כשב למעט כלאים הוא דאתא ולהכי ילפינן מיניה שפיר מה שאין כן גבי מתנות דלית לן אלא מילת אם שור לחוד הוה מוקמי' ליה לרבות את הנדמה וכי דרשינן ליה לרבות כלאים היינו בתר דאית לן גלוייא דכלאי בהמה שרו אבל הא ודאי בורכא היא דאי לרבות את הנדמה הא לא צריך קרא דהא גבי קרבן אצטריך מילת או למעט מכלל דאי לאו מיעוטא סתמא נמי נדמה בכלל ולמה לן קרא דאם לרבות אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא:
ולענין כלאים כתב רבינו בפרק ט' הל' ו' הילודים מן הכלאים אם היו אמותן מין אחד מותר להרכיבן זה על זה ואם לאו אסור ואם הרכיב לוקה וכן אם הרכיב זה הנולד אפילו על מין אמו לוקה עכ\"ל, ומה שיש לדקדק על דבריו כבר עמדנו בתחילת הדבור ועתה באתי שעל מה שהקשה הרא\"ש ז\"ל והביא דבריו מרן כ\"מ ז\"ל דדבריו סתרי אהדדי דמדכתב שכשהם שני מינים אם הרכיב לוקה ש\"מ דס\"ל דאין חוששין לזרע האב וממ\"ש דפרי עם מין האם לוקה ש\"מ דס\"ל דחוששין לזרע האב כתב הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה דמ\"ש רבינו אם היו אמותיהן שוות מיירי שאחד מהם שוה מצד האם ומצד האב למין א' או סוס או חמור והאחר אינו שוה לו אלא לצד האם אבל לא מצד האב ולכך אפילו כי קי\"ל דחוששין לזרע האב אכתי הנולדים משני מינים כאלו אסורים דהא אחד מהם חמור מאב ומאם והאחרת יש בו צד סוס וחמור ובגמרא לא אמרי' דשרי למאן דחייש לזרע האב אלא כשיש לכל אחד צד סוס וצד חמור לא בכי האי גוונא שהאחד חמור והאחד סוס וחמור עכ\"ל, ואני שמעתי ולא אבין שותיה דמר מאי קאמר דאם אמותיהן שוות דקאמר רבינו מיירי בכי האי גוונא היכי קרי להו כלאים דהא אין כאן אלא אחד מהם כלאים אבל האחר הוא מין אחד משני צדדיו ואיך כתב הילודים מן הכלאים ועוד שאם כדבריו ז\"ל היינו פרי עם מין האם שכתב רבינו בחלוקה השניה ולמה זה עשאן שתי חלוקות הפכיות והוא פלא:
ולענין כסוי הדם בי\"ט הלכה זו שמענו לרבינו ז\"ל בדין שלפנינו שכתב וז\"ל כלאים הבא מבהמה וחיה וכן בריה שהיא ספק בהמה או חיה צריך לכסות ואינו מברך השוחט ספק או כלאים בי\"ט ומכסה דמו לאחר י\"ט והקשה הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה דאמאי לא ביאר דבתיש הבא על הצביה דחייב בכיסוי מן התורה דהא לכ\"ע חוששין לזרע האב והוא ז\"ל תירץ ע\"פ מה שהקשו התוספות ז\"ל בפ' או\"ב מסוגייא דפרק קמא דביצה דאמרינן לא כוי בלבד אמרו אלא אפילו שחט בהמה חיה ועוף ונתערבו דמן אסור לכסות בי\"ט הרי דכל דאיכא עירוב דם אחריתי אסור לכסות בי\"ט והכא היכי פריך תלמודא דאמאי אסור לכסות הא צבי ואפילו מקצת צבי ומאי קושיא דמש\"ה אסור כיון דאיכא עירוב דם אחריתי דפטורה ועפ\"ז כתב הרב ז\"ל דרבינו סמך אאותה סוגייא ומש\"ה פסק דאסור לכסות בי\"ט יע\"ש, ואכתי לא ידעתי מה תשובה למ\"ש רבינו דכלאים הבא מבהמה וחיה צריך לכסות ואינו מברך דלמה לא יברך בשוחט את הכוי הבא מן התיש שבא על הצביה כיון דחייב בכיסוי מן התורה דבשלמא למ\"ש דאסור בי\"ט ניחא דאסור משום טירחא כשנתערב דם חיה עם דם בהמה אבל בשחט אותו בפני עצמה למה לא יברך:
ומרן החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג חי\"ד סימן ס\"א תירץ לעיקר קושית הרב לח\"מ דהכא מש\"ה פטור מלברך ואסור לכסותו בי\"ט דגזרינן מפני חששת הרואים שלא יאמרו חיה ודאית הוא ויבואו להתיר חלבו יע\"ש. ועפ\"י דבריו אלה מינח ניחא לן מה שהקשה הר\"ב לח\"מ בפרק ג' מהלכות י\"ט הל' ב' שכתב רבינו דכוי שהוא ספק לא יכסה דמו בי\"ט שמא יבא הרואה להתיר חלבו והקשה הוא ז\"ל דלמה לו לטעם זה דהא איכא טעמא דטירחא דמה\"ט אסרו לכסות היכא דשחט בהמה וחיה ונתערב דמם יע\"ש, אמנם ע\"פ דברי מרן החבי\"ב ז\"ל ניחא דהוצרך לטעם זה להיכא דשחט כוי דתיש הבא על הצביה דאפ\"ה אסור לכסות משום גזירה דמן הדין כיון דחייב בכסוי מן התורה דצבי ואפילו מקצת צבי מותר לכסותו בי\"ט ואף שבדברי רבינו בפרק ג' דה' י\"ט לא הוזכר אלא כוי שהוא ספק חיה הדבר מבואר דה\"ה כלאים דתיש הבא על הצביה כמ\"ש בהדייא בדין שלפנינו ובחי' לפ\"ק די\"ט כתבתי עוד לעיקר קושיית הרב לח\"מ דהתם דע\"כ לא אמרו בגמרא דמטעמא דטירחא אין מכסין בי\"ט אלא להיכא דעבר ושחט דאפילו לא יכסה אינו מתבטל משמחת יום טוב אבל משום טעמא דטירחא אינו מספיק למונעו מלשחוט ויתבטל משמחת י\"ט דא\"כ יאסרו כל מלאכה דטירחא בי\"ט כגון לישה ואפיה ודומיהן שאין לך טירחא גדולה מהן אלא ודאי דהאי טעמא לא אהני לשלא ישחוט ולכך הוצרך רבינו למיהב טעמא לשלא ישחוט לכתחי' משום גזירה והמדקדק שם באותה שמועה ובדברי רש\"י עיניו יחזו קושט דברי אמת ואולם לפי זה אין מקום לקושיית התוספות בסוגיין דפ' או\"ב כאשר יראה הרואה:
ולענין חלב דכוי הבא מתיש שבא על הצביה ז\"ל רבינו בפ\"א מהלכות מ\"א הל' י\"ג כלאים הבא מבהמה טהורה עם חיה טהורה הוא הנקרא כוי חלבו אסור ואין לוקין עליו ומכסין את דמו עכ\"ל, והנה לפי המתבאר משאר המקומות דרבינו ספוקי מספקא ליה אי חוששין לזרע האב או לא הכא מיירי בתיש הבא על הצביה דמה\"ט הו\"ל ספק אבל בצבי הבא על התישה ודאי לקי דהא לכ\"ע חוששין לזרע האם ושה ואפילו מקצת שה אמרינן כמ\"ש רבינו בפ\"ט מה' בכורים לענין מתנות ואפשר דזה השמיענו הרב בלשונו הזך שכתב כלאים הבא מבהמ' וחיה הקדים בהמה לחיה לומר שמצד האב דוקא הוא בהמה ואולם הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה לפי דרכו שדרך בדעת רבינו דס\"ל דחוששין לזרע האב הוקשה לו דברי רבינו הללו וכתב וז\"ל וי\"ל דגבי חלב בעינן שיהא ראוי ליקרב על גבי המזבח לאוסרו וכדכתב רבינו בפרק ז' מהלכות מ\"א שלשה חלבים הם שחייבים עליהם וכתב ה\"ה ז\"ל וכו' משמע שאינו נאסר אלא חלב הקרב על גבי המזבח וכוי אינו קרב על גבי המזבח עכ\"ל והם דברים תמוהים דלפי דבריו לא ילקה נמי על חלב של כלאים הבא מבהמה עם בהמה שהרי כלאים של בהמה עם בהמה נמי אסורה למזבח מקרא דשור או כשב ואלו רבינו ז\"ל לא כתב אלא כלאים דבהמה עם חיה נראה דבהמה עם בהמה אסורה ועכ\"ל דלא כתב ה\"ה ז\"ל כן אלא לאפוקי חלב של אליה וכיוצא לא של בהמות שאינן ראויות ליקרב שהרי חלב נבילה וטריפה דאסורות למזבח חייבים עליו כרת וכעת צ\"ע:
ולענין ראשית הגז אי מחייב בכוי עיין במ\"ש רבינו בפרק י' מהלכות בכורים הל' ז' ובמ\"ש עליו הראב\"ד ובחידושי מהר\"י קורקוס והרדב\"ז ז\"ל יע\"ש:" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..391a67606c332406a7494428cbd40a3cafc9347b --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kedushah/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,97 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Ritual Slaughter", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Ritual_Slaughter", + "text": [ + [], + [ + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ], + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ], + [ + "שורש איסור שוחט חולין בעזרה\n בכל \n מקום מותר לשחוט כו' עד וכל השוחט חולין בעזרה מכין אותו מ\"מ. עכ\"ל. וכתב מרן כ\"מ בד\"ה ומ\"ש אבל הנותר בעזרה כו' וז\"ל ומ\"ש דה\"ה לשוחט ונמצאת טריפה בפ' האיש מקדש כו' ופסק כר\"ש וצריך טעם למה עכ\"ל ואנכי לא ידעתי אמאי לא הגדיל מרן תמיהתו עליו דמלבד שפסק כר\"ש עוד בה שנראה סותר דברי עצמו שהרי הוא ז\"ל פסק דשחיטה שאינה ראוייה לאכילה שמה שחיטה כמ\"ש בהדיא בפי\"ב מה' שחיטה ה\"ו וכמ\"ש בפ\"ב מה' גניבה ה\"ח יע\"ש ואלו טעמיה דר\"ש דמתיר טריפה שנשחטה חולין בעזרה היינו משום דאזיל לשיטתיה דאמר לענין כסוי הדם ולענין דו\"ה שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכ\"כ רש\"י בפ' האיש מקדש דנ\"ח ד\"ה הב\"ע כו' יע\"ש ולפ\"ז נר' דבריו כמזכי שטרא לבי תרי וראיתי להרב לח\"מ לקמן בפי\"ב ה\"ו שכתב דמשו\"ה פסק רבינו כר\"ש שסמך על הכלל דהלכה כר\"ש לגבי ר\"מ וחכמים דברייתא היינו ר\"מ ובמתני' דוקא הוא דאמרינן כיון דשנאו בלשון חכמים סמך עליו לא בברייתא יע\"ש וע\"פ האמור אין מקום לדברי הרב דכיון דר\"ש אזיל לשיטתיה דס\"ל בעלמא שחיטה שאינה ראויה לאו שמה שחיטה א\"כ הא סתם לן תנא דמתניתין דלא כוותיה במתני' דפ' מרובה ד\"ע יע\"ש וכעת צ\"ע ובעיקר דינא דחשב\"ע לדעת רבינו אי הוו דאורייתא או דרבנן מרן בכ\"מ בד\"ה וכל השוחט והלח\"מ כתבו שדעת רבינו דהוי דאורייתא והל\"מ ישב סוגייא דפסחים לפי דעתו יע\"ש ועיין בהרב עצמות יוסף שתמה לפי שיטה זו ממ\"ש רבי' בפ\"ב דגניבה ה\"ח יע\"ש ובסוף דבריו כתב שלא עמד על דעת רבינו:
ואני בעוניי נלע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דאיסור שחיטת חב\"ע וכן איסור אכילתו הוי דאוריי' אמנם איסור הנאתו ס\"ל דהוי דרבנן וזה כדברי רש\"י דפסחים דכ\"ב שכתב דמאי דקאמר תלמודא ור\"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא היינו איסור הנאתו דוקא יע\"ש ומעתה נתיישבו כל המקומות שמ\"ש בפרקין הרי הוא אומר כי ירחק ממך המקום הא למדת כו' דמשמע שאיסורו דאורייתא היינו איסור אכילתו ושחיטתו ומ\"ש בפי\"ו מה' מ\"א וה\"ה בחתיכה של בשר בחלב או של חולין בעזרה שהרי הן אסורין בהנאה מדבריהם לפי האמור ניחא דמיירי באיסור הנאה וניחא נמי במה שפסק דהשוחט ונמצא טריפה מותר בהנאה ואפ\"ה שאני ליה דכשאינו נמצא טריפה אסור בהנאה מדבריהם וכן במה שפסק גבי כסוי הדם דפטור מלכסות משום דנ\"ל מקרא דיאכל וכו' ואיסור אכילה היא מדאורייתא שוב ראיתי למרן החבי\"ב בכנה\"ג סי' ק\"א הגהב\"י אות מ\"ח שתירץ כן יע\"ש וראיתי להתוס' בחולין דפ\"ה ע\"ב ד\"ה אין והתנן כו' שכתבו דמאי דלא פריך ממתניתין דכסוי הדם דפטר בה ר\"ש בח\"ש בעזרה משום דר' קתני לה ולא אתמר ר\"ש בהדייא ושוב הקשו דאמאי לא מייתי ממתני' דמרובה כו' ותירצו דאי מהתם איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע מש\"ה דייק ממתני' דחולין יע\"ש ואין ספק אצלי שע\"פ תירוצם הלזו כונתם ליישב נמי ההיא דמרובה ועיין במ\"ש הלח\"מ וצ\"ע ודוק:
ובהכי ניחא נמי מה שהקשה הרב עצמות יוסף מההיא דה' גניבה דהתם מיירי לענין איסור הנאה וברור ומאי דקאמר תלמודא נימא קסבר ר\"י חולין שנשחטו בעזרה דלאו דאורייתא היינו איסור הנאה דאיסור אכילה כ\"ע מודו בה וכיון דאיסור הנאה דאורייתא שפיר מקשה לר\"י מדידיה אדידיה דהא איהו ס\"ל דאף באיסור הנאה הוי דאורייתא כמ\"ש שם התוספות וכיון שהרמב\"ם פסק דאיסורו דרבנן לא הוצרך להביא האוקמת' דאוקי התם תלמודא לר\"י וברור גם מה שתמה עוד הרב ע\"י ממה שפסק רבינו בפ\"ח דמ\"א דט\"ו ישוב דבר זה עיין שם בהלח\"מ ובפ\"א מה' חו\"מ יע\"ש והסכמת הרב הנז' דמקומות אלו היא הפך הסכמתו בפרקין ששם הסכימה דעתו לומר בדעת רבינו דס\"ל דחולין שנשחטו בעזרה היא מדרבנן ולא ידעתי למה לא זכר הרב ההיא דכסוי הדם שפטר רבינו שנראה הפך זה וכמו שהכריח הוא גופיה במקום הזה ומראיות אחרות ג\"כ וישכחם וצ\"ע ועיין עוד בהרב מ\"ל בד\"ה ומ\"ש רבינו כו' במה שתמה על דברי מרן ודבריו תמוהים למעיין כדברי מרן בה' אישות ועיין בהרב ע\"י שכ\"כ בפשיטות וברור:
ודרך אגב ראיתי לעמוד בסוגייא דפ' האיש מקדש דנ\"ח זעיר שם זעיר שם דהנה מריהטא דשמעתא נר' בהדיא דר\"מ נפקא ליה הא דחולין שנשחטו בעזרה שאסורין באכילה ובהנאה מהקשא דמה שלי בשלך כו' אבל אביי לא הונח לו בהאי הקשא ויליף לה מתלתא קראי כו' ואיסור הנאה נ\"ל מקרא דאותו אתה משליך כו' וק\"ל דא\"כ היכי אמרינן בפ' כל שעה דכ\"ב דלר\"מ אצטריך אותו לומר אותו אתה משליך לכלב ואי אתה משלי' חולין שנשחטו בעזרה כו' דהא לר\"מ נ\"ל הא מהקשא דמה שלי בשלך כדאמרינן הכא וא\"כ אותו אכתי למאי אצטרי' ליה ואף אם נדחוק ונאמר דאביי דפליג הכא ונ\"ל הא מתלתא קראי כו' לפלוגי אר\"י הוא דאתא ולמימר דאי אתמר הך דר\"מ לאו מהקשא אתמר אלא מהך דתלתא קראי איתמר מיהו אכתי ק' אמאי לא פריך תלמודא בפ' כ\"ש לר\"י דאותו מאי עביד ליה ר\"מ וי\"ל בדוחק:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה בהאי דקאמר תלמוד' אי מה שלי בשלך ענוש כרת אף שלך בשלי ענוש כרת דהיכי מצינן למילף כרת מהקשא מאחר דקי\"ל אין עונשין מן הדין ואפילו כרת וכמ\"ש התוס' בחולין דקט\"ו עכ\"ל וכמו כן ראיתי להרב הלכות אלי סי\"ט הזכיר כלל זה ע\"ש התוס' הנז' ולא ידעתי למה זה תקעו עצמן לדברי התוס' ועזבו סוגייא ערוכה במסכת מכות ד\"ה ע\"ב גבי מאי דקאמר תלמודא בת אביו ובת אמו מנין ת\"ל ערות אשת אביך כו' עד שלא יאמר יש לי מן הדין הא למדת שאין מזהירין מן הדין והכי איתא נמי התם בדי\"ד ע\"א והתם בעונש אחותו קיימינן שעונשו כרת ואפ\"ה אמרינן אין מזהירין מן הדין ובעיקר תמיהת הרב ז\"ל יש ליישב ע\"פ כלל אחד מחודש שכתב מוהר\"ש אלגאזי שם בס' הליכו' אלי סי' ז' ע\"ש הריטב\"א דבקרבן עונשין מן הדין יע\"ש וה\"נ דהוי מידי דקרבן שפיר הוה בעי למילף מיניה כרת ודוק ודע שהראיה שהביא מוהר\"ש אלגאזי לכלל זה היא נעלמת אצלי דהמקום שהזכיר הרב מיירי בב\"ה לא בקרבן יע\"ש:
עוד ראיתי להרב ע\"י שתמה במאי דקאמר תלמו' איכא למפרך מה לשלי בשלך כו' וז\"ל דכל איסורי דמתני' יוכיח שאין בהן כרת ואסורין בהנאה ותי' דבשלמא אם אותן איסורין דמתני' היו אסורין בכניסתן לעזרה הוה עבדינן פירכא מנייהו דדמיין ממש למאי דבעי למילף אבל טעמא דהנך משום דרחמנא שדי עלייהו איסורא אבל חולין שנשחטו בעזרה מנ\"ל דמשום שחיטה בעזרה להוו אסורין עכ\"ל ואני בעוניי כשאני לעצמי לא אדע שכו'ל מאי קאמר דא\"כ כדהוה בעי למילף תלמוד' בחולין דקט\"ו דבשר בחלב אסורה בהנאה מק\"ו דערלה וקא' מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר היכי קאמר חמץ בפסח יוכיח דהא חמץ בפסח איסורו הוא משום דשדי עלה רחמנא איסור חמץ לא משום ערלה ובשר בחלב והדרא ק\"ו וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב על מה שאמרו מנין לרבות החיה וז\"ל ודע שאין נוסחת רש\"י ז\"ל שבידינו כנוסחת התוס' בדבריו וכפי הכתוב בספרינו דברי רש\"י מסכימות לכל מ\"ש התוס' בפי' עכ\"ל הן אמת כי מצאתי בנוסח ספרים ישנים בפירש\"י דגרסי הכי חד לבעלי מומין וחד לעופות כו' והיא דברי התוספו' עצמן אמנם נ\"ל ברור שהיא נוסחא מוטעת בדברי רש\"י שהרי סיים ע\"ז וכתב ודקתני מרבה אני את החיה כו' ואם איתא למה נקט רש\"י ז\"ל החלוקה הלזו והול\"ל ודקתני מרבה אני בעלי מומין שהיא היא מאי דמרבה בקרא דושחט דחיה לא מרבינן לה וברור עוד כתב שם וז\"ל ויש לדקדק ע\"ד רש\"י ז\"ל דפ' מרובה שכתב דפלוגתא היא עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הזכיר דבריו שבפסחים דכ\"ב ששם מבואר יותר ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אי ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף\n התחיל \n הגוי לשחוט מיעוט סימנים כו' עד ישנה לשחיטתו מתחילה ועד סוף. עכ\"ל. עיין מ\"ש הרב לח\"מ ועיין בכנה\"ג סי' ב' הגהת הטור אות כ\"ב ועיין בס' צרור החיים שתפס עליו תפיסה גדולה יע\"ש ועיין בס' בתי כהונה חלק בית ועד דס\"ו ע\"ג ודבריו דחוקים מדברי הרב לח\"מ כיע\"ש, ואני בעוניי לא מצאתי מקום לתמיהת הרבנים הנז' דמאחר שרבינו קבע הלכתא כמ\"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ממילא יהיב טעמא דהאי דינא לפי שיטתו ואדרבא אילו הוה יהיב טעמא דחשיבא השחיטה כקוץ בעלמא כמ\"ש בגמ' למאן דס\"ל אינה לשחיטה נותן מקו' לטעות דסבירא ליה כמאן דאמר אינה לשחיטה אלא לבסוף דהא למאן דס\"ל ישנה לשחיטה ל\"ל למימר דחשיבא כקוץ כיון דלדידי' הויא שחיטה מעליא ומה\"ט הוא דנפסל ואי כונת הרבני' הנז' הוא דאמאי הוצרך רבינו למיהב טעמא ולא כתב הדין בסתם למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה הא לא שמיע לי כלומר לא ס\"ל ודוק:
ובפשט ההלכה ק\"ל טובא אמאי לא פרי' תלמודא למ\"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף מאותה ששנינו בפסחים פ' תמיד נשחט דס\"א שחטו למולין ולערלים כשר ואמרינן עלה בגמרא ר\"מ אומר הקדים מולין לערלים כשר ערלים למולין פסול ושקיל וטרי תלמו' בטעמייהו דרבנן ור\"מ והוה ס\"ד למימר דהבא פליגי דר\"מ אית ליה כמ\"ד אינה לשחיטה אלא לבסוף ומשו\"ה הקדים מולין לערלין כשר ערלים לא חיילי ורבנן אית להו כמ\"ד דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ובין הקדים מולים ובין ערלים כשר דכולה ערלה בעינן וליכא וע\"ש בפי' רש\"י והדר קאמר דאף ר\"מ ס\"ל כמ\"ד ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף ופליגי בחצי מתיר יע\"ש והשתא אמאי לא פריך מסתם מתני' דרבנן למ\"ד אינה לשחיטה ואין לומר דאיהו מוקי פלוגתייהו דרבנן ור\"מ בהכי ואתי איהו כר\"מ ומשו\"ה לא פריך מינה תלמודא דא\"כ השתא נמי מאי פריך מהנהו ברייתות דמייתי דמצי' למימר דר\"מ הוא ורבנן פליגי עליה ויש ליישב וכעת צ\"י ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות שילוח הקן\n המקדיש \n עוף כו'. בר\"פ שילוח הקן שנינו שילוח הקן נוהג בחולין אבל לא במוקדשין ואמרינן בגמ' טעמא דאמר קרא שלח תשלח במי שאתה מצווה לשלחו יצא זה שאי אתה מצווה לשלחו אלא להביאו ליד הגזבר ואמר רבינא הלכך עוף טהור שהרג את הנפש פטור משלוח מה\"ט שאי אתה מצווה לשלחה אלא להביאה לב\"ד לקיומי ביה ובערת הרע מקרבך דמצוה על כל ישראל הפוגע בחייבי מיתה להביאן לב\"ד כדי לבער רשעים מישראל כדפרש\"י ז\"ל וכתבו התוס' שם בד\"ה יצא זה כו' וז\"ל פרש\"י דטעמא משום דלא אמרה תורה שלח לתקלה וק' כו' ונראה דמפשטיה דקרא דריש דמשמע דבמידי שיכול לשלחו משתעי אבל הקדש מצוה להביאו ליד גזבר עכ\"ל וק\"ט דאפי' נימא דאיכא במצוה זו עשה הא קי\"ל אין עשה דוחה ל\"ת ועשה וכיון דבשלוח הקן איכא עשה דשלוח ול\"ת דלא תקח היכי דחינן משום מצוה זו דמביאה ליד גזבר עשה ול\"ת וכדפריך תלמודא לקמן דף קמ\"א ע\"א עלה דאמרינן תשלח אפי' לדבר מצוה ואפי' בשלקחה ע\"מ לשלחה דליכא לאו הא איכא עשה ואין עשה דוחה עשה כדמסקינן התם ועוד דלקמן דקמ\"א דרשינן שלח תשלח ואפילו לדבר מצוה והכא כתבו ז\"ל דכל דאיכא מצוה אינו מחוייב לשלח, ונראה דיש חילוק דהכא שאני שהמצוה קדמה לעשה שהרי מיד דאקדשה איכא מצוה להביאו ליד גזבר וכן כשהרג העוף את הנפש מיד חל עליו המצוה להביאו לב\"ד וכיון דעשה זה קדם תחילה דחי לעש' שנולד אח\"כ ואפי' ללא תעש' והוא כלל גדול וחידוש:
שוב ראיתי דמעיקרא קושייא ליכא דלא דמי כלל לההיא דצפורי מצורע משום דהכא סברא הוא דליכא עשה דשלוח לא בשל הקדש ולא כשהרג את הנפש ולאו משום מצוה הוא דממעטינן להו אלא משום דודאי בשל הקדש דלא פקע קדושה מנייהו כדאמרינן בגמרא הו\"ל כמזומן דפטרינן ליה משילוח וכן בעוף שהרג דאיכא מצוה להורגן משום דאין סברא שיאמר הכתוב שלח כיון דרשיעי נינהו והסברא נותנת דבהם לא ציוה הכתוב ודוק:" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין כלאים בבהמה וכוי\n כלאים \n הבא מבהמה וחיה וכן בריה שהיא ס' בהמ' או חיה צריך לכסות ואינו מברך. וכתב מרן כ\"מ ובפ' אותו ואת בנו תנייא כוי זה הבא מן התיש ומן הצביה ור\"י אומר כוי בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו חכמים וכו' והנה התוספות בפ\"ק דקדושין ד\"ג ע\"א ד\"ה לא לחיה כתבו וז\"ל הקשה ה\"ר אליעזר למ\"ד וכו' וי\"ל דאתיא כמ\"ד וכו' דבריהם לכאורה באו סתומים דמעיקרא ק\"ל למ\"ד בריה בפ\"ע וא\"כ מה זו תשובה דאתיא כמ\"ד זה הבא מן התיש ומן הצביה והרב מוהרימ\"ט ז\"ל כתב דמעיקרא אסיקו אדעתייהו דהך מתניתין לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפ\"ע דלמ\"ד זו הבא מן התיש ומן הצביה לאו ספקא הוי אלא יש בו צד חיה וצד בהמה ולא שייך לומר יש בו דרכים שוה לחיה וכו' דלאו משום ספקא הוא אלא שחלבה אסור משום צד בהמה שבה וטעון כיסוי משום צד חיה להכי כתבו פירוש משום דמספקא לן אי מין חיה או מין בהמה כלומר דכולה מתני' מוכח דמטעם ספקא הוא וא\"כ לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפני עצמה היא, א\"כ קשה ענין ההרבעה ותירצו דלעולם מתוקמא כמ\"ד זה הבא מן התיש ומן הצביה ומספקא לן אי חוששין לזרע האב והשתא כולה מתניתין משום ספקא הוא עכ\"ל:
ואולם איכא למידק דלפום מאי דס\"ד דמתני' לא מתוקמא אלא כמ\"ד בריה בפני עצמה אמאי לא קשיא להו מרישא דקתני וחייב בזרוע ולחיים וקבה דאמאי חייב דהמוציא מחבירו עליו הראיה כדפריך תלמודא בפ' או\"ב דע\"ט ואפשר דמשמע להו כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בנימוקיו על הרי\"ף ז\"ל בפ' הזרוע דקל\"ג דלרבין ור\"י דאסיקו כוי לרבנן חייב בכולהו מתנות מריבוייא דאם שור או שה מיירי בכוי שהוא בריה בפני עצמה ורבייה קרא לשוייה כבהמה וכן כתב הרע\"ב בפ\"ב דבכורי' יע\"ש, אך אמנם עיקר דברי הר\"ן ז\"ל תמוהים דאיהו ז\"ל דחה דברי המפרשים שפירשו שם בכוי דתיש הבא על הצביה דא\"כ תפשוט מינה דחוששין לזרע האב דאי אין חוששין אמאי אצטריך רבוייא ובפרק בתרא דיומא גבי הא דתניא כוי וחצי שיעור הואיל ואינו בעונש שאינו באזהרה ת\"ל כל חלב ומוכיחינן מינה דכוי בריה בפני עצמה היא דאי ספקא איצטריך קרא לאתויי ספקא ומתוך כך פירש הוא ז\"ל דלרבין ור\"י ס\"ל דכוי היינו בריה בפני עצמה ורבייה קרא לשוויה כבהמה וכתב עוד ומיהו מודה ר\"י לרב הונא בר חייא דכוי הבא מן הצבי ומן התיישה אינו חייב אלא בחצי מתנות ומדברי רבינו למדתי שכך כתב בפ\"ט מהלכות בכורים הכוי אעפ\"י שהוא ספק מפרישין ממנו כל המתנות צבי הבא על עז וילדה חייב בחצי מתנות אם שה אפילו מקצת שה עכ\"ל, ואנחנו לא נדע איך לדידיה דהר\"ן ז\"ל ניחא ליה לפרש ברייתא דר\"י כמ\"ד כוי בריה בפני עצמה דאכתי תיקשי ליה מאי דפריך תלמודא בפ\"ב דיומא וכי איצטריך קרא לאתויי ספקא כיון דקמי שמיא גלייא אי מין חיה או מין בהמה ואף שבפ\"ב דיומא אשכחו פתרי לאותה ברייתא דמרבה לכוי לאיסור חלב כמ\"ד כוי בריה בפני עצמה הוא כבר כתבו התוספות ז\"ל דלאו היינו תנא דס\"ל ספקא הוא דלא הכריעו בו חכמים אי מין חיה או מין בהמה אלא תנא אחרינא הוא דס\"ל דכוי אינו לא חיה ולא בהמה אלא בריה בפני עצמו ואם הר\"ן כיוין להכי איך מייתי סיוע לדבריו מדברי רבינו שכתב בהדייא שהוא ספק ותו דא\"כ היכי קתני מתניתין דמכסין את דמו כדם חיה ואין שוחטין אותו ביו\"ט דטעמא משום ספקא הוא ותו דא\"כ אמאי לא מייתי תלמודא להך ברייתא דפ\"ב דיומא להכריח דכוי בריה בפני עצמה היא ועיין להרב ב\"ח בי\"ד סימן ס\"א שכתב דמתוך כך הטור ז\"ל הואיל ביאר פירוש אחר בדברי רבינו דפ\"ט דבכורים ולא שת לבו לדברי הר\"ן ז\"ל שלכאורה אין להם מקום ישוב:
ולדידי נ\"ל דהר\"ן ז\"ל רוח אחרת היתה בו בפירוש השמועה דפ\"ב דיומא ובהכי ניחא ליה ההיא ברייתא דמייתי ר\"י בפ' הזרוע והוא כי לדידיה ז\"ל לא ניחא ליה במ\"ש התוספות בפ\"ב דיומא דהאי תנא לא אשכחן בעלמא דס\"ל הכי ובפ' או\"ב דמייתי תלמודא פלוגתא דתנאי גבי כוי לא מייתי תלמודא להך תנא כי על כן משמע ליה דהך תנא ר\"י הוא דאמר בפ' או\"ב כוי בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו בו חכמים אי מין חיה הוא או מין בהמה ומפרש הוא ז\"ל דמ\"ש ולא הכריעו בו חכמים אי מין חיה או מין בהמה דמספיקא להו במינו מאיזה מין הוא אלא דלענין הדין החמירו עליו חכמים לעשותו כספק ונתנו עליו חומרי חיה וחומרי בהמה וטעמא מפני שהוא דומה בצורתו לצבי ולעז כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל בשמעתין ולכך מפני חששת הרואים נתנו עליו חומרי חיה וחומרי בהמה וז\"ש בריה בפני עצמה היא ולא הכריעו כלומר דאעפ\"י שהיא בריה בפני עצמה שאינה לא חיה ולא בהמה חכמים לא הכריעו בו לענין הדין לעשותו כאחד מן המינים של חיה או של בהמה ומעתה מ\"ש רבינו בפ\"ט מהלכות בכורים שהוא ספק הכוונה לומר שהוא ספק לענין הדין ונוהג בו דין חיה ודין בהמה אפי\"ה לענין חיוב מתנות כהונה חייב מריבויי' דאם שור אם שה וא\"כ שפיר כתב הר\"ן ז\"ל דאצטריך קרא לרבויי כוי שהוא בריה בפני עצמה כיון דלפום קושטא הכי הוא שאינו לא חיה ולא בהמה:
ובהכי ניחא לי מאי דקשיא ליה למור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו במ\"ש הרא\"ש בפ' או\"ב דע\"ט ע\"ב גבי הא דתניא התם כוי או\"ב נוהג בו ומוקמינן לה בגמרא דתיש הבא על הצביה ולאיסורא ובצבי הבא על התישה ולמלקות שנ\"ט למה שהרי\"ף ז\"ל לא הביאה בהלכותיו משום דמשמע ליה דהא לאו הלכתא היא דהא קי\"ל כריב\"ל דאמר בפ\"ק דבכורות דאין חיה מתעברת מן בהמה ולא בהמה מתעברת מחיה והוא ז\"ל דחה דבריו וכתב דאינה ראיה דאפשר דלאו הלכת' כריב\"ל אלא בטמאה עם טהורה ולא בחיה עם בהמה יע\"ש. והשתא לפום מאי דמשמע ליה בדעת הרי\"ף ז\"ל קשה דא\"כ איך הביא הרי\"ף ז\"ל בפ' הזרוע ההיא ברייתא דמייתי ר\"י שם בפ' הזרוע דמרבה כוי לענין מתנות מקרא דאם שור אם שה כיון דלדידיה אין חיה מתעברת מבהמה ואין לומר דאתי כמ\"ד כוי בריה בפ\"ע היא דא\"כ אצטריך קרא לאתויי ספקא אך ע\"פ האמור הנה נכון:
ודע שהרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דבכורות פסק כריב\"ל דאין חיה מתעברת מבהמה ולא בהמה מחיה וכתב דלפ\"ז כוי שדברו חכמים בכל מקום בריה בפני עצמה הוא וזה הפך מה שהסכים בפ' או\"ב דלא קי\"ל כריב\"ל אלא לענין טהורה עם טמאה אבל לא לענין חיה עם בהמה ואפשר דההיא דבכורות עיקר דבפ' או\"ב לא כתב דלא קי\"ל כפי' אלא בדרך אפשר ולענין הלכה סמך על הרי\"ף ז\"ל שהשמיטה אמנם על הטור קשה שהסכי' לדברי הרא\"ש שבפ' או\"ב בי\"ד סי' ס\"א וכעת צ\"י:
כתבו עוד וי\"ל דאתי כמ\"ד כוי זה הבא מן התיש ומן הצביה ואי הוה אמרינן אין חוששין היינו מרביעין עליה צבי עכ\"ד הנה רבינו ז\"ל בפ\"ט מהלכות כלאים כתב בלשון הזה והכוי כלאים עם החיה ועם הבהמה ואין לוקין עליו מפני שהוא ספק עכ\"ל ולדבריו קשה קושיית התוספות ז\"ל ואין מקום לתירוצם דמדבריו ז\"ל מוכח דאפילו הרביעו על סתם בהמה או חיה שאינה לא עז ולא צבי אפ\"ה אינו לוקה והשתא קשה מה נפשך דאי ס\"ל דכוי זה הוא ספק חיה ספק בהמה קשה למה אסרוהו משום ספקא דאפילו ודאי חיה או ודאי בהמה אסור כאיל על צבי ואי ס\"ל דכוי זה היינו הבא מן התיש ומן הצביה קשה דא\"כ כשהרביעו על בהמה או חיה שאינה לא מין עז ולא מין צבי למה לא ילקה גם אין לומר דס\"ל כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל לעיקר קושיית התוספות ז\"ל דאתי כמ\"ד בריה בפני עצמה הוא ולא הכריעו אי מין חיה או מין בהמה ומפני שהוא דומה בצורתו לעז ולצבי לא הכריעו בו אי מין עז מדברי הוא או מין צבי מדברי ואם היו מכריעין שהוא מין חיה ובהמה כלומר שהוא עז מדברי וצבי מדברי היו מתירין להרביעו עם העז או עם הצבי דהו\"ל כשור הבר עם שור ישובי דמותרין זה בזה ומפני שלא הכריעו בו אסרוהו עם שניהם דאכתי קשה כשהרכיבו עם בהמה או חיה שאינו לא עז ולא צבי למה לא ילקה כאיל על צבי ולבר מן דין עיקר דברי הרשב\"א ז\"ל תמוהים דאיך דימה כוי שהוא בריה בפני עצמה עם שור הבר שהרי בירושלמי בספ\"ח דכלאים עלה דאפליגו רבנן ור\"י בענין שור הבר אי מין בהמה או מין חיה הוא דרבנן דאמרו שהוא מין בהמה ס\"ל דישובי היה וערק למדבר ונעשה שור הבר וא\"כ מה\"ט ודאי שרי להרביעו עם שור מדינא כיון דמינו הוא אלא שברח אל המדבר אבל גבי כוי שאמרו בריה בפני עצמה הוא איך יתכן שיהא מותר לא עם העז ולא עם הצבי ועיין להרב תוספות יו\"ט שם בספ\"ח דכלאים שכתב וז\"ל שור הבר מין בהמה הוא פירש הרב וחלבו אסור וטעמא דאלו לענין כלאים לא נ\"מ דכל שני מינים אפילו שניהם מין בהמה או מין חיה אסורים זה עם זה כדתנן במשנה ב' לענין החרישה וכ\"ש לענין הרבעה ומיהו למ\"ש לעיל בשם רבינו דטמאה עם טמאה וטהורה עם טהורה מדרבנן איכא למימר דנ\"מ לענין מלקות עכ\"ל:
ועיין בספר אור יקרות בליקוטיו דנ\"ז ע\"ד שכתב וז\"ל דנראה דהבין ז\"ל דטהורה עם טהורה דכתב רבינו הוא דוקא בשניהם מין בהמה או מין חיה והא ליתא כמו שיעויין בדבריו שכתב בפ\"ט דכלאים ס\"ז דאינו אסור מן התורה אלא בחד טמא וחד טהור כמאמר הכתוב בשור ובחמור אבל בשניהם טמאים או טהורים לא שנא בהמה עם בהמה או חיה עם בהמה איסורן הוא מדרבנן יע\"ש עכ\"ל וכן הבין הרב מ\"ל ז\"ל שם בהל' י\"א בדעת רבינו ומור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו דעתו לומר הפך דבריהם ומפני שדברי רבינו שם בהל' ח' ישבם על צד הדוחק לא הבאתי דבריו, אך את זה הודיעך שעפ\"י דבריו שדעת רבינו הוא לענין איסור חרישה דאפילו דחיה עם בהמה אפילו ב' טהורו' אסורות לחרוש משום כלאים לא קשיא עליו קושית התוספות ז\"ל דשמעתין למה אסרו את הכוי משום ספקא דאיהו ז\"ל מפרש מתניתין לענין איסור חרישה דאסור לחרוש עם החיה ועם הבהמה מספקא שמא חיה הוא או בהמה משא\"כ אלו היו יודעין שהיא ודאית או בהמה שהוא מותר לחרוש עם החיה ועם הבהמה, ומ\"מ לענין הרבעה דכתב הוא ז\"ל דכוי שהוא ספק חיה ספק בהמה אסור להרביעו עם שניהם ואשמועינן דאינו לוקה אלו דבריו נר\"ו ועפ\"ז בין תבין דברי התוספות ז\"ל בשמעתין שכתבו בתחילת דבריהם פירוש לענין ההרבעה וכו' כלומר דלאו היינו לענין חרישה אלא לענין ההרבעה ואפשר דמשמע להו דאינו אסור משום כלאים לענין חרישה אלא בטמאה עם טהורה דוקא ואפילו חיה עם בהמה כל ששניהם טהורים אינו אסור מן התורה ודוק:
ולענין איסור אותו ואת בנו אם נוהג בכוי דתיש הבא על הצביה רבינו ז\"ל בפרק י\"א מהלכות שחיטה כתב וז\"ל צבי שבא על העז ושחט העז ובנו לוקה אבל העז שבא על הצביה אסור לשחוט או\"ב ואם שחט אינו לוקה פרה ובנה אסרה תורה ולא צביה ובנה היתה בת הצביה הזאת נקבה וילדה בן ושחט את הנקבה בת הצביה ואת בנה לוקה עכ\"ל וכבר תמהו על דבריו במ\"ש שאם שחט את בת הצביה ואת בנה שלוקה כיון דהדבר ספק אי חוששין לזרע האב או לא דמה\"ט פסק דנוהג בזכרים מספקא והרב לחם משנה ז\"ל כתב דרבינו מפשט פשיטא ליה דחוששין לזרע האב וכפום אוקמתא דהוה בעי מימר תלמודא מעיקרא דרבנן ור\"א קמפלגי בחיישינן לזרע האב ובתיש הבא על הצביה ורבנן דמחייבי באיסור או\"ב משום דס\"ל דחיישינן לזרע האב ואע\"ג דדחינן להך מההיא דכסוי הדם סובר הוא ז\"ל דהיינו לפום מאי דלא אסיק אדעתיה ההיא דר\"י דאמר כוי בריה בפני עצמה היא אבל לבתר דמייתי סברת ר\"י מעתה ההיא דכסוי הדם מוקמינן לה כוותיה דמיירי בכוי שהיא בריה בפני עצמה ומה שפסק רבינו שנוהג בזכרים מספק לאו משום ספקא דחוששין לזרע האב הוא אלא משום ספיקא דהלכתא דשמא הלכה כחכמים דחנניה או הלכה כחנניה דאיהו מפרש מאי דקאמר תלמודא ואזדא שמואל לטעמיה דהכי קאמר משום דס\"ל לשמואל דטעמייהו דרבנן משום דס\"ל דאין חוששין לזרע האב מש\"ה הוא דקאמר הלכה כחנניה אבל אי הוה ס\"ל לשמואל דטעמייהו דרבנן מטעמא אחרינא הוא ולא מה\"ט אפשר דס\"ל דהלכה כחכמים דחנניה וכיון דהדבר נשאר בספק לתלמודא השתא נמי דאשכחן בהדייא דרבנן ס\"ל דחוששין לזרע האב גבי כוי לענין אי נוהג בזכרי' פסק שהוא ס' דשמא יפסוק שמואל כחכמים או כחנניה כדאמרן אלו דבריו ז\"ל:
ועיין למר\"ן החבי\"ב ז\"ל בי\"ד סימן ס\"א במה שתמה על דבריו מאותה סוגייא גופה ותמיהתו היא שעמדה גם על דברי הרמב\"ן במלחמות במה שרצה לייחס בדעת הרי\"ף ז\"ל ודוק, האמנם דרכו הלז של הרב לח\"מ ז\"ל לא חלו בו ידים דלפי דבריו היכי קאמר תלמודא ואזדא שמואל לטעמיה כיון דאף מההיא דאידך דשמואל אכתי לא ידענו טעמו דאי משום דס\"ל דכיון דחכמים דפליגי עליה דחנניה ס\"ל דאין חוששין לזרע האב מש\"ה פסק הלכה כחנניה דלדידיה מסתבר ליה דחוששין לזרע האב אכתי לא ידענו טעמו כיון דלפי דרכו אפילו כי נימא דחכמים ס\"ל דחוששין אכתי ספוקי מספקא לן דס\"ל לשמואל דלית הלכתא כחכמים והיכי תלי תלמודא הא בהא ועוד דמי גילה לו רז זה דטעמייהו דחכמים מה\"ט הוא ולא משום דגזרת הכתוב הוא כי היכי דע\"כ לומר לפום קושטא דמילתא דאשכחן לחכמים דס\"ל דחוששין לזרע האב ומה שיש לדקדק עוד על דבריו במה שרצה ליישב שאר המקומות שנראה מדברי רבינו דס\"ל דספוקי מספקא ליה אי חוששין לזרע האב אכתוב לקמן וכל אחד על מקומו יבא:
והרב בפר\"ח ז\"ל בי\"ד סימן י\"ו ישב דעת רבינו באופן אחר וז\"ל ונ\"ל שדעת הרב ז\"ל דכי היכי דגבי מתנות כהונה לא קי\"ל כהך סוגייא דפ' או\"ב אלא כדמסיק ר\"י בפ' הזרוע דאם שה לרבות הכוי הכי נמי גבי או\"ב לא קי\"ל כפום מאי דמשמע מפשטא דהך סוגייא דליכא מלקות בכי האי גוונא אלא כדמוכח בר\"פ או\"ב דגרסינן מנין לאו\"ב שנוהג במוקדשין ת\"ל שור או כשב וכתיב בתריה ושור או שה אותו ואת בנו לא תשחטו ופרכינן אי מה קדשים כלאים לא אף או\"ב כלאים לא אלמה תניא או\"ב נוהג בכלאים ובכוי ומשני אמר קרא או לרבות את הכלאים וסבור הרב דמאי דמרבינן במילת או בין כלאים של בהמה בין כלאים של בהמה וחיה שקראו הברייתא כוי וא\"כ אע\"ג דבעלמא ספוקי מספקא לן אי חוששין לזרע האב מ\"מ הכא גלי קרא ורבייה למלקות דחוששין לזרע האב בודאי ולכך בת הצביה יש בה מקצת שה ושה אמר רחמנא ואפילו מקצת שה ואם כן שפיר לקי עליו אלו דבריו ז\"ל:
ולכאורה דבריו תמוהים לעין הקורא דאם איתא דבמילת או דמרבינן ביה כלאים מרבינן נמי כלאים דתיש הבא על הצביה אם כן גבי מתנות נמי דמרבינן ממילת אם כלאים אמאי לא מרבינן נמי כוי דתיש הבא על הצביה ואלו רבינו בפ\"ט מהלכות בכורים כתב דפטור מן המתנות דלא מרבינן אלא כוי דבריה בפני עצמה ומאם שה, וכבר עמד בזה הר\"ב פרי תואר ודחה דבריו ויש לישב דברי הר\"ב פ\"ח דגבי מתנות כהונה ודאי הסברא נותנת שלא לרבות כלאים דתיש הבא על הצביה דכיון דאפילו כי חיישינן לזרע האב ליכא ביה אלא מקצת שה דלכ\"ע חוששין לזרע האב ואם כן אין סברא לומר שהכתוב מחייבו בכל המתנות מה שאין כן גבי איסור או\"ב דכיון דחוששין לזרע האב ודאי דכי מרבינן כלאים הוא הדין נמי כלאים הבא מתיש וצביה דמשום מקצת שה דאית ביה איכא למימר דאסרה תורה באיסור או\"ב ודוק:
ולענין חיוב מתנות כהונה בכוי דתיש הבא על הצביה רבינו ז\"ל בפ\"ט מהלכות בכורים כתב כלשון הזה כלאים הכא מכבש' ועז חייב במתנות והכוי אעפ\"י שהוא ספק מפרישין ממנו כל על המתנות צבי הבא על העז וילדה הולד חייב בחצי מתנות שנאמר אם שה אפילו מקצת שה תיש הבא על הצביה הולד פטור מן המתנות עכ\"ל, ודבריו מבוארים במ\"ש לעיל בתחילת הדבור על פי דברי הר\"ן ז\"ל ועיין להרב פ\"ח בי\"ד סימן ס\"א ואך את זה הדבר הזה אמרתי אעלה על הספר דרך אגב מאי דקשיא ליה למור\"י הרב המובהק מוהרי\"ן נר\"ו בדין זה שכתב רבינו דכלאים הבא מבהמה עם בהמה דחייב בכל המתנות דנפקא לן בפ' הזרוע מריבוייא דאם שור יע\"ש דאמאי לא פשיט מינה תלמודא בפרק כל הבשר דף קט\"ו דכלאי בהמה שרו באכילה ובהנאה מהכא דחזינן דחייב רחמנא במתנות כהונה ואי אסירי באכילה ובהנאה למאי נ\"מ חייב רחמנא למיהב למידי דאסיר ליה ותלמודא התם פשיט לה מדאסר רחמנא לגבוה ש\"מ דלהדיוט שרי וכתב רש\"י ז\"ל דהיינו מדתנייא בפרק השוחט או כשב למעט הכלאים יע\"ש, ואמאי הביא תלמודא ממרחק לחמו ומדיוקא ולא מייתי מהכא ובתחילת ההשקפה השבתי לו דאי מהכא אכתי אפשר דבהנאה דוקא הוא דשרי ולהכי חייב רחמנא למיהב לכהן כדי שיהנה ממנו לרפואה או לתתה לפני כלבו או לגויים וכמ\"ש רבינו בפרק ט' מהלכות בכורים הל' ו' וז\"ל אחד השוחט לאכילת אדם או לאכילת גוי או לאכילת כלבים או לרפואה חייב במתנות עכ\"ל, ושוב הזניחני דהא בשוחט את הטריפה פטור מן המתנו' כדמוכח בפרק ראשית הגז דף קל\"ו ע\"ב דפריך תלמוד' וליתני חומר בראשית הגז שנוהג במתנות מה שאין כן בטרפות יע\"ש, וכ\"כ הטור והש\"ע בי\"ד סימן ס\"א ורש\"י ז\"ל שם בפרק ראשית הגז כתב דטריפה אינה בכלל מתנות משום דכתיב תתנו לו לו ולא לכלבו ומרן ב\"י כתב דבספרי מפיק ליה מקרא דאת זובחי הזבח יע\"ש, והשתא אם איתא דכלאים בהמה אסורים באכילה הו\"ל כטריפה דפטורה מן המתנות ואיך חייב רחמנא בכלאים אלא ודאי דשרו באכילה:
ואכתי לדידי לא קשיא דאיכא למימר דאי לאו דאית לן גלוי מילתא דשרו באכילה מדאסר לן רחמנא כדקאמר תלמודא לגבוה אכתי אין ראיה ממתנות כהונה דאיכא למימר דהיינו דוקא בהנאה וכי ממעטינן טריפה היינו לפום קושטא דאשכחן דשרו כלאים באכילה ואית לן למימר דכי חייב רחמנא למיהב לכהן היינו לאכילה אבל כי לית לן הך גילוייא ואית לן קרא דלא תאכל כל תועבה כל שתעבתי לך אסור באכילה עכ\"ל דקרא דחיוב מתנות אינו אלא בהנאה ואף טריפה נמי חייב במתנות וקרא דתתנו לו שכתב רש\"י ז\"ל דמיניה ממעטינן טריפה איכא למימר דהיינו דוקא גבי תרומה כדקאמר תלמודא בפרק במה מדליקין דף כ\"ה ע\"ב דביה משתעי קרא יע\"ש ואפילו למ\"ש מר\"ן ז\"ל דבספרי נפקא לן מקרא דאת זובחי הזבח דאיכא למימר דאי לאו גילוי מילתא דמדאסר לן רחמנא לגבוה הוה מוקמינן קרא דוקא למצא בבהמה בן ט' חי דפטור מן המתנות ונפקא לן מקרא דאת זובחי הזבח כמ\"ש הרב פר\"ח ז\"ל ביורה דעה סימן ס\"א סעיף קטן י\"א יע\"ש, ועיין במר\"ן החבי\"ב ז\"ל ואי נמי אפשר לומר דאי מהתם אין ראיה דאיכא למימר דרבוייא דאם שור אתיא לריבוייא דנדמה דהוה ס\"ד דשור ושה כתיב עד שיהיו דומים להם מה שאין כן נדמה שהוא שור ודומה לעז או למין אחר שהוא פטור קמל\"ן מה שאין כן השתא דמייתי תלמודא ההיא דכלאים דאסר רחמנא לגבוה דאף על גב דמריבויא דאו הוא דממעטינן לענין קרבן בפרק השוחט דאסורין למזבח מ\"מ כיון דהא איכא מילת או אחריתי דממעטינן נדמה ע\"כ דמילת או כשב למעט כלאים הוא דאתא ולהכי ילפינן מיניה שפיר מה שאין כן גבי מתנות דלית לן אלא מילת אם שור לחוד הוה מוקמי' ליה לרבות את הנדמה וכי דרשינן ליה לרבות כלאים היינו בתר דאית לן גלוייא דכלאי בהמה שרו אבל הא ודאי בורכא היא דאי לרבות את הנדמה הא לא צריך קרא דהא גבי קרבן אצטריך מילת או למעט מכלל דאי לאו מיעוטא סתמא נמי נדמה בכלל ולמה לן קרא דאם לרבות אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא:
ולענין כלאים כתב רבינו בפרק ט' הל' ו' הילודים מן הכלאים אם היו אמותן מין אחד מותר להרכיבן זה על זה ואם לאו אסור ואם הרכיב לוקה וכן אם הרכיב זה הנולד אפילו על מין אמו לוקה עכ\"ל, ומה שיש לדקדק על דבריו כבר עמדנו בתחילת הדבור ועתה באתי שעל מה שהקשה הרא\"ש ז\"ל והביא דבריו מרן כ\"מ ז\"ל דדבריו סתרי אהדדי דמדכתב שכשהם שני מינים אם הרכיב לוקה ש\"מ דס\"ל דאין חוששין לזרע האב וממ\"ש דפרי עם מין האם לוקה ש\"מ דס\"ל דחוששין לזרע האב כתב הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה דמ\"ש רבינו אם היו אמותיהן שוות מיירי שאחד מהם שוה מצד האם ומצד האב למין א' או סוס או חמור והאחר אינו שוה לו אלא לצד האם אבל לא מצד האב ולכך אפילו כי קי\"ל דחוששין לזרע האב אכתי הנולדים משני מינים כאלו אסורים דהא אחד מהם חמור מאב ומאם והאחרת יש בו צד סוס וחמור ובגמרא לא אמרי' דשרי למאן דחייש לזרע האב אלא כשיש לכל אחד צד סוס וצד חמור לא בכי האי גוונא שהאחד חמור והאחד סוס וחמור עכ\"ל, ואני שמעתי ולא אבין שותיה דמר מאי קאמר דאם אמותיהן שוות דקאמר רבינו מיירי בכי האי גוונא היכי קרי להו כלאים דהא אין כאן אלא אחד מהם כלאים אבל האחר הוא מין אחד משני צדדיו ואיך כתב הילודים מן הכלאים ועוד שאם כדבריו ז\"ל היינו פרי עם מין האם שכתב רבינו בחלוקה השניה ולמה זה עשאן שתי חלוקות הפכיות והוא פלא:
ולענין כסוי הדם בי\"ט הלכה זו שמענו לרבינו ז\"ל בדין שלפנינו שכתב וז\"ל כלאים הבא מבהמה וחיה וכן בריה שהיא ספק בהמה או חיה צריך לכסות ואינו מברך השוחט ספק או כלאים בי\"ט ומכסה דמו לאחר י\"ט והקשה הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה דאמאי לא ביאר דבתיש הבא על הצביה דחייב בכיסוי מן התורה דהא לכ\"ע חוששין לזרע האב והוא ז\"ל תירץ ע\"פ מה שהקשו התוספות ז\"ל בפ' או\"ב מסוגייא דפרק קמא דביצה דאמרינן לא כוי בלבד אמרו אלא אפילו שחט בהמה חיה ועוף ונתערבו דמן אסור לכסות בי\"ט הרי דכל דאיכא עירוב דם אחריתי אסור לכסות בי\"ט והכא היכי פריך תלמודא דאמאי אסור לכסות הא צבי ואפילו מקצת צבי ומאי קושיא דמש\"ה אסור כיון דאיכא עירוב דם אחריתי דפטורה ועפ\"ז כתב הרב ז\"ל דרבינו סמך אאותה סוגייא ומש\"ה פסק דאסור לכסות בי\"ט יע\"ש, ואכתי לא ידעתי מה תשובה למ\"ש רבינו דכלאים הבא מבהמה וחיה צריך לכסות ואינו מברך דלמה לא יברך בשוחט את הכוי הבא מן התיש שבא על הצביה כיון דחייב בכיסוי מן התורה דבשלמא למ\"ש דאסור בי\"ט ניחא דאסור משום טירחא כשנתערב דם חיה עם דם בהמה אבל בשחט אותו בפני עצמה למה לא יברך:
ומרן החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג חי\"ד סימן ס\"א תירץ לעיקר קושית הרב לח\"מ דהכא מש\"ה פטור מלברך ואסור לכסותו בי\"ט דגזרינן מפני חששת הרואים שלא יאמרו חיה ודאית הוא ויבואו להתיר חלבו יע\"ש. ועפ\"י דבריו אלה מינח ניחא לן מה שהקשה הר\"ב לח\"מ בפרק ג' מהלכות י\"ט הל' ב' שכתב רבינו דכוי שהוא ספק לא יכסה דמו בי\"ט שמא יבא הרואה להתיר חלבו והקשה הוא ז\"ל דלמה לו לטעם זה דהא איכא טעמא דטירחא דמה\"ט אסרו לכסות היכא דשחט בהמה וחיה ונתערב דמם יע\"ש, אמנם ע\"פ דברי מרן החבי\"ב ז\"ל ניחא דהוצרך לטעם זה להיכא דשחט כוי דתיש הבא על הצביה דאפ\"ה אסור לכסות משום גזירה דמן הדין כיון דחייב בכסוי מן התורה דצבי ואפילו מקצת צבי מותר לכסותו בי\"ט ואף שבדברי רבינו בפרק ג' דה' י\"ט לא הוזכר אלא כוי שהוא ספק חיה הדבר מבואר דה\"ה כלאים דתיש הבא על הצביה כמ\"ש בהדייא בדין שלפנינו ובחי' לפ\"ק די\"ט כתבתי עוד לעיקר קושיית הרב לח\"מ דהתם דע\"כ לא אמרו בגמרא דמטעמא דטירחא אין מכסין בי\"ט אלא להיכא דעבר ושחט דאפילו לא יכסה אינו מתבטל משמחת יום טוב אבל משום טעמא דטירחא אינו מספיק למונעו מלשחוט ויתבטל משמחת י\"ט דא\"כ יאסרו כל מלאכה דטירחא בי\"ט כגון לישה ואפיה ודומיהן שאין לך טירחא גדולה מהן אלא ודאי דהאי טעמא לא אהני לשלא ישחוט ולכך הוצרך רבינו למיהב טעמא לשלא ישחוט לכתחי' משום גזירה והמדקדק שם באותה שמועה ובדברי רש\"י עיניו יחזו קושט דברי אמת ואולם לפי זה אין מקום לקושיית התוספות בסוגיין דפ' או\"ב כאשר יראה הרואה:
ולענין חלב דכוי הבא מתיש שבא על הצביה ז\"ל רבינו בפ\"א מהלכות מ\"א הל' י\"ג כלאים הבא מבהמה טהורה עם חיה טהורה הוא הנקרא כוי חלבו אסור ואין לוקין עליו ומכסין את דמו עכ\"ל, והנה לפי המתבאר משאר המקומות דרבינו ספוקי מספקא ליה אי חוששין לזרע האב או לא הכא מיירי בתיש הבא על הצביה דמה\"ט הו\"ל ספק אבל בצבי הבא על התישה ודאי לקי דהא לכ\"ע חוששין לזרע האם ושה ואפילו מקצת שה אמרינן כמ\"ש רבינו בפ\"ט מה' בכורים לענין מתנות ואפשר דזה השמיענו הרב בלשונו הזך שכתב כלאים הבא מבהמ' וחיה הקדים בהמה לחיה לומר שמצד האב דוקא הוא בהמה ואולם הרב לח\"מ בפרק י\"ב מהלכות שחיטה לפי דרכו שדרך בדעת רבינו דס\"ל דחוששין לזרע האב הוקשה לו דברי רבינו הללו וכתב וז\"ל וי\"ל דגבי חלב בעינן שיהא ראוי ליקרב על גבי המזבח לאוסרו וכדכתב רבינו בפרק ז' מהלכות מ\"א שלשה חלבים הם שחייבים עליהם וכתב ה\"ה ז\"ל וכו' משמע שאינו נאסר אלא חלב הקרב על גבי המזבח וכוי אינו קרב על גבי המזבח עכ\"ל והם דברים תמוהים דלפי דבריו לא ילקה נמי על חלב של כלאים הבא מבהמה עם בהמה שהרי כלאים של בהמה עם בהמה נמי אסורה למזבח מקרא דשור או כשב ואלו רבינו ז\"ל לא כתב אלא כלאים דבהמה עם חיה נראה דבהמה עם בהמה אסורה ועכ\"ל דלא כתב ה\"ה ז\"ל כן אלא לאפוקי חלב של אליה וכיוצא לא של בהמות שאינן ראויות ליקרב שהרי חלב נבילה וטריפה דאסורות למזבח חייבים עליו כרת וכעת צ\"ע:
ולענין ראשית הגז אי מחייב בכוי עיין במ\"ש רבינו בפרק י' מהלכות בכורים הל' ז' ובמ\"ש עליו הראב\"ד ובחידושי מהר\"י קורקוס והרדב\"ז ז\"ל יע\"ש:" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שחיטה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kedushah" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..47282c44e183bec36147061f881ffdfe0af668c9 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,49 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שלוחין ושותפין", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין חיישינן לקנוניא ומיגו למפרע וכן \n אם יצא שטר חוב על לוי בשם שמעון במאה דינרים מממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי והחזרתי לכיס או שאמר שמעון קבעתי לו זמן לשנה כו' אינו נאמן שמא קנוניא הוא עושה כו'. הנה דברי רבינו הללו הביאן הטור בח\"מ סי' צ\"ג סכ\"ב יע\"ש וראיתי שם למרן החביב הג\"הט אות ל\"ה הביא תשו' הרא\"ש כלל ס\"ח סי' ז' על שטר שכתוב בו נתחייב פ' לפ' והאמין למוציא השטר וא' מהם הוציא השטר וטוען הלוה שפרע לחברו וחברו מודה לו כו' לא כל כמיניה לומר שפרע כ\"ז שזה הוציא השטר ואם היו שותפים בחוב כיון שאחד מהם מודה שנפרע אם יש נכסים למודה יורדין לנכסיו ופורעין לחברו חלקו ואם אין לו נכסים למודה אינו נאמן להפסיד לחברו כיון ששטר בידו כו' עכ\"ל וכתב על זה הרב הנז' וז\"ל אך קשה דמתשו' זו של הרא\"ש מוכח דמשום שהשטר בידו של תובע אינו נאמן חברו להפסיד חלקו ואילו הטור בסי' ק\"ח בי\"ד כתב וז\"ל ואם אחד מהיורשים אומר אבא ציוה לנו שהשטר פרוע ואחרים אומרים לא פקדנו רואים אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כולם שהוא נאמן במיגו שאם היה רוצה שורפו וא\"א הרא\"ש היה אומר אפי' היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד חלקם וכל שותפות של עסק אין כח ביד אחר להפסיד לחברו כלום בהודאתו ולא אמרי' אי בעי קלתה אלא גבי שליש כו' ע\"כ הרי דאפי' שהוא בידו אינו נאמן להפסיד חלקם הפך מה שנראה מתשו' הנז' וכתב ז\"ל דבתשו' הרא\"ש ראה שכתוב כיון שהשטר בידם וכונתו לומר דכיון שהשטר ביד השותפים נפרעים מהלוה חלק חברו וכפ\"ז מוסכמים דבריו עם מ\"ש בסימן ק\"ח א\"נ י\"ל דמ\"ש הרא\"ש כיון שהשטר בידו אינו גזירה ונתינת טעם אלא הוא נמשך על מ\"ש למעלה וה\"ק לא מהימן מפני שהשטר בידו והטעם כמ\"ש בסי' ק\"ח דלא מהני מיגו דאי בעי קלתיה אלא גבי שליש עכ\"ל וכ\"כ עוד בסימן ק\"ח הג\"הט אות ס\"ג יע\"ש:
ואחרי שאלת המחילה הראויה מ\"ש שראה בתשובת הרא\"ש שכתב כיון שהשטר בידם כו' בתשובת הרא\"ש שבידינו אינו כן אלא בלשון הטור ומרן הש\"ע שכתבו כיון שהשטר בידו גם מ\"ש בתי' השני דלשון כיון שהשטר בידו הוא נמשך למעלה ואינו גזירה ונתינת טעם הא לא שמיע לי דא\"כ לא יצדק לשון כיון אלא לשון מפני או לשון משום דלשון כיון מורה שהוא נתינת טעם וגזירה כמובן והנכון לע\"ד בכונת הרא\"ש לומר דכיון שהשטר בידו קיים ואינו קרוע אפי' הוא ביד המודה שהוא פרוע לא מהימן להפסיד לחברו שאילו פרעו לא היה השט' בידו קיים אלא היה קרוע ול' בידו דקאמר הרא\"ש היינו שהוא קיים בידו של המוצי' אותו וזה נלע\"ד ברור והשתא דברי הרא\"ש בתשו' זו מוסכמים עם מ\"ש בסי' ק\"ח : ולפ\"ז מבואר יוצא דאילו השטר היה יוצא קרוע מיד המודה שפרע היה נפטר הלוה בהודאתו ומה שקשה לזה לכאורה ממ\"ש הרא\"ש בכלל הנז' סכ\"ב עיין להרב בעל דרישה בסי' מ\"א סי\"א ומרן החביב שם הג\"הט אות כ\"ד ועיין מה שכתבתי פי\"א מה' מלוה הלכה א' בשורש המלוה את חברו בעדים כו' יע\"ש:
ודע שבמחלוקת הרא\"ש ובע\"הת שהביא הטור בסי' ק\"ח סי\"ד גבי יורש שטוען על השטר שהוא פרוע אם נאמן להפסיד לשאר אחיו במיגו דאי בעי קלתיה כתב מרן החבי\"ב ז\"ל שם הג\"הט אות ס\"ג דלדע' הרא\"ש אפי' אית ליה ליורש המודה שהוא פרוע מיגו דהשתא לא מהימן להפסידן ודלא כמהר\"ש חיון בסי' מ\"ו דמפרש דדוקא במיגו דלמפרע הוא דאינו נאמן לדעת הרא\"ש. אבל במיגו דהשתא נאמן שפיר דליתא וכתב עוד דאע\"פ דבסי' מ\"ז מוכח דכל דאית ליה מיגו דהשתא כגון דקודם דאתחזק בבי דינא אמר פרוע הוא מהימן להפסיד לבע\"ח התם שאני שהחוב שבע\"ח אינו נפסד לגמרי דלכשיהיה לו מעות ללוה יפרע בע\"ח ממנו וכתב עוד דאע\"פ דלפי מ\"ש מרן ב\"י בסי' צ\"ג סכ\"ב משמע דהרמב\"ם והראב\"ד כולהו ס\"ל דכל שיוצא השטר מיד המודה נאמן במיגו ועכ\"ל דבמיגו דהשתא לפחות קאמר ולפ\"ז הטור גם כן שהביא דבריהם הכי ס\"ל מ\"מ אפשר לומר שלא כדברי מרן ב\"י אלא דהרמב\"ם חולק על הראב\"ד וס\"ל דאפילו במיגו דהשתא לא מהימן השותף להפסיד את חבירו כל שאין לו נכסים לשותף לפרוע לחבירו והעלה כן לענין הלכה דיכול המוחזק לומר קים לי כהרא\"ש והטור כפ\"ז הפי' דאין השותף או היורש נאמני' אפי' במיגו דהשתא להפסיד לחבריהם:
והנה מאי דמשמע ליה למרן דלדעת הראב\"ד אם השטר יוצא מתחת יד המודה דמהימן במיגו להפסיד לשאר השותפין לדידי מספקא לי טובא דשפיר איכא למימר דאף הראב\"ד לא קאמר אלא דמהימן בהאי מיגו לפטור את הלוה שלא יהיה חייב לשלם חלק השותפי' אבל השותף עצמו אפשר דלא מפטר בהכי דלגבי השותף הו\"ל מיגו להוציא וכמ\"ש לקמן בשם הרדב\"ז וצ\"ע ועיין להרב התרומות בשער י\"ד ח\"א סי' ב' דמבואר מדברי הראב\"ד דהיורש נאמן כשהשטר יוצא מתחת ידו לומ' שהוא פרוע להפסיד לשאר היורשין יע\"ש ואפשר דהתם שאני שאומר שאביהם אמר שהוא פרוע ולא שפרע לו וכיון דאית ליה מיגו גמור נאמן כההיא דראיתי את אביכם וצריך שתדע דמיגו דהשתא דקאמר הרב ז\"ל היינו לומר דאחר שהוציאו השטר תכף ומיד אמרו שהוא פרוע דלדעת הרא\"ש חשיב ליה כמיגו דלמפרע אבל אם לא הוציאו השטר כלל ואמרו שהוא פרוע השטר שהיה להם הבע\"ח פ' ודאי דנאמנים ואפילו הוציאו השטר אחר כך דכל כה\"ג הו\"ל כההיא דפרק ז\"ב ד\"ל גבי אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשדה והם של פ' או של מעשר או של הקדש דכל שבידו ליטלם נאמן וכ\"כ הרב נ\"מ דש\"ח ע\"א ד\"ה הכלל העולה כו' דאחר שהכריח דמיגו למפרע לכ\"ע לא אמרינן אלא גבי שליש דוקא כתב אך עדיין צריך לחקור דלכאורה נראה שאלו הראשוני' שהביא הטור בסימן ק\"ח סי\"ג שחולקים על הרא\"ש וס\"ל דמיגו למפרע אמרינן כו' וכתב ואפשר דכ\"ע מודו דלא אמרינן והני רבוותא בהא פליגי דהרא\"ש סובר דכל שהוציאו קיים בב\"ד ושוב אמר פרוע הוא אע\"פ שאמר כן תכף ומיד להוצאתו מקרי מיגו למפרע ואין לו תקנה אם לא שיוציאנו מתחילה קרוע או קודם שיוציאנו יאמר בפני ב\"ד פרוע הוא וזו היא ג\"כ דעת התוס' בהך שמעתת' דמילוגא דשטרי כשהביאו ראיה מההיא דפרק ז\"ב אבל החולקים עליו סוברים כל שתכף להוצאתו אמר פרוע לאו מיגו למפרע הוא יע\"ש. אלא שאני תמיה שאם זאת היתה ג\"כ כונת מרן החבי\"ב איך סתם דבריו ולא פירש ועוד למה כתב דהנ\"י ורבינו ירוחם שהביא מרן ב\"י בר\"סי נ\"ה שכתבו דגבי אחר שאינו שליש דנאמן במיגו גמור חולקים על הרא\"ש והטור ז\"ל דלפי האמור אפשר לומר שפיר דלא פליגי ואף הם ז\"ל לא אמרו דבמיגו גמור אחר נאמן אלא בכה\"ג שמודה הרא\"ש דהיינו דקודם הוצאתו בב\"ד אמרו שהוא פרוע אבל אם לאחר הוצאתו בפני ב\"ד אמרו שהוא פרוע אע\"פ שאמרו כן תכף להוצאה חשיב כמיגו למפרע אלא ודאי דהרב ז\"ל משמע ליה דלדעת הרא\"ש בכל גוונא לא מהימני ולכך כתב דהנ\"י ורבינו ירוחם חולקים על הרא\"ש והטור ז\"ל ואם הדבר כן קשה מה יענה לההיא דפרק ז\"ב דמשמע מינה דאחר נאמן במיגו גמור להפסיד לחבירו וההיא דפרק ז\"ב כתבוה הטור ומרן בס\"סי רנ\"ה ועיין להסמ\"ע שם סקכ\"ו וכ\"ז וליכא למימר דשאני התם דאם העד הזה נוטל המעות מן השדה ונותנם לאותו פ' או להקדש אין היורשין יכולים לידע אם הניח אביהם מעות בשדה לעולם ולכך נאמן העד במיגו דאין כאן חזקה ליורשים במקום זה אבל ביורש או שותף אע\"פ שהשטר בידם ויכולים להחזירם ללוה או לקורעו למחר וליומא אחרינא יכולים לידע שזה הלוה היה חייב לאביהם והו\"ל כראה את אביהם שהטמין מממון בבית דאין העד נאמן לומר של פ' הם מפני שאין העד יכול ליטלם בלא ידיעתם והרי הם בחזקת היורשים דהא ודאי ליתא כיון דהכא ביד היורש או השותף להחזיר השטר ללוה או לקורעו אע\"פ שידעו אח\"ך שהיה חייב לאביהם אין זה מעל' ומוריד דיכול הלוה לטעון פרעתי את אביכם א\"נ לאחיכם ולשותפין שלכם כשהביאו לי את השטר ואינן יכולים לטעון למה פרעת הכל ולא הנחת חלקנו שהרי כתב הרשב\"א בסימן אלף פ\"ב ואלף פ\"ו הביא דבריו מרן ב\"י בס\"ס ע\"ז והר\"ב המפה שם בסעיף יו\"ד והב\"ח בסס\"י זה דשטר של שותפים יכול אחד מהשותפי' לגבות כל החוב וא\"י הלוה לעכב חלק שאר השותפי' וכ\"כ מוהרשד\"ם חח\"מ סי' קל\"ו יע\"ש וכיון שהם יודעים שהוא פרוע ובידם להחזיר את השטר ללוה למה לא יהיו נאמנים לומר שהוא פרוע ואפי' כשהשטר קיים בידם במיגו גמור כי האי דבידם לקורעו ולהחזירו ללוה דומיא דההיא דהאומר ראיתי את אביכם שהטמין ממון בשדה ואמר של פ' הם : וליכא למימר דהתם מיירי בשדה של אחרים שאינו שלהם שהרי כתב הרא\"ש בריש כלל ס\"ח דאפי' בשדה של אביהם קאמר וצ\"ע:
ודע דעל מ\"ש הטור ומרן בש\"ע סי' צ\"ג ובש\"ע סי\"ד בשם רבינו דשותף שטען על שט\"ח שבידם מממון השותפות שהוא פרוע דהשותף חייב לשלם חלק שאר השותפים ולא מהימן לומר שהחזיר לכיס כתב הרב מוהר\"ם אלשיך ז\"ל סי' נ\"ד דדוקא היכא דטעין החזרתי לכיס בלי ידיעתם מהשותפים הוא דלא מהימן אפי' בלא שבועה משום חשש קנוניא אבל אם טוען בבריא שהחזיר לכיס בידיעתם מהימן בשבועת היסת יע\"ש : אמנם מדברי הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' רפ\"ב מבואר דלא מהימן בשבועה אלא על שיעור חלקו שהיה לו בחוב זה שהיה להם ביד אחר אבל על שיעור חלקם של השותפים לא מהימן לומר החזרתי לכם במיגו דלא לקחתי דהו\"ל מיגו להוציא כיון דשותפים כמוחזקי' נינהו בממון השותפות אשר ביד השותפים הילכך אם שותף המודה חייב להם שיעור דמי החוב שקיבל וטוען החזרתי פורע להם חלקם דנשבע שלא החזיר להם פחות מחלקם ושאר השותפים נשבעים שלא קבלו יותר משיעור חלקם המגיע להם מן החוב כדין ב' אוחזין בטלית יע\"ש ותמהני שלא זכר ש'ר דברי הראב\"ד בפרקין והביא דבריו הטור בסי' צ\"ג סכ\"ב שכתב דכשהשטר יוצא מיד המודה נאמן לומר נפרעתי במיגו דאי בעי קלתיה יע\"ש ולא חייש למיגו להוציא כאשר כתב הרב וי\"ל דמ\"ש הראב\"ד היינו לפטור את הלוה שלא יתחייב הוא לשלם בשט\"ח זה אבל השותף מיהא לא נפטר במיגו זה וחייב לשלם להם חלקם של השותפים חביריו. א\"נ אפשר לומר דהראב\"ד מיירי בשאינו ידוע חוב זה שהוא מממון השותפות אלא ע\"פי שט\"ח זה שהוציא השותף מודה שהוא פרוע: והרדב\"ז מיירי בשהחוב ידוע בלא\"ה שהוא מממון השותפות והראשון עיקר ועדיין צריך אני להתיישב בזה:
ולענין הלכה שותף שטוען על שט\"ח של ממון השותפות שחייבים להם אחרים שהוא פרוע אם השטר יוצא מתחת ידו וקודם שהוציאו בפני ב\"ד אמר שהוא פרוע לפי מ\"ש הרב נ\"מ בדש\"ך וכ\"נ מדברי הסמ\"ע בסי' ק\"ח ס\"ק כ\"ט אפי' לדעת הרא\"ש כל כה\"ג מהימן השותף במיגו לפטור את הלוה שלא לשלם חלקם של השותפי' דהו\"ל כההיא דאני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשדה ואמר של פ' הם דמהימן להפסידם : ואם טוען השותף שפרעו לעצמו והחזיר המעות לכיס בידיעת השותפים והשותפים טוענים שלא החזיר לכיס כלום אם שניהם טוענים בבריא דנין בזה כמ\"ש הרדב\"ז החדשות ח\"א סי' רפ\"ב דשניהם נשבעים ומשלם להם השותף המודה כדי שיעור חלקם. ואם אומר שהחזיר לכיס בלי ידיעת השותפים חיישינן לקנוניא כמ\"ש מהר\"ם אלשיך ז\"ל בסי' נ\"ד וכל זה כשטוען השותף לפני ב\"ד שהוא פרוע קודם שהוציא השטר בפני ב\"ד אבל אם לאחר שהוצי' השטר אמר שהוא פרוע אפי' אמר כן תכף ומיד אחר שהוציאו באנו למחלוקת הרא\"ש והטור והתו' עם סברת הרב בעל התרומות שכתב הטור סי' ק\"ח סי\"ד כפי מ\"ש הרב בנ\"מ בדש\"ך דלדעת הר\"ב התרומות כל שלא שתק מעט אלא מיד אחר הוצאתו אמר שהוא פרוע חשיב מיגו שפיר ומפטר הלוה מלשלם ולדעת הרא\"ש והטור חשיב כמיגו למפרע וחייב הלוה לשלם חלק השותפים ודנין בזה יד המוחזק על העליונה ועל כרחו טעין קים לי וכמ\"ש מרן החביב בסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ג יע\"ש. ולדברי הכל אם לאחר שהוציא השטר שתק מעט ואח\"כ אמר שהוא פרוע ה\"ל מיגו למפרע דלדברי הכל לא חשיב מיגו כמו שהאריך הרב בעל נ\"מ בדשי\"ח ושי\"ט וש\"ך וחייב הלוה לשלם חלק השותפים ודין זה שייך ג\"כ ביורש שטען על שטר שנפל לאחיו בירושה שאביו צוה לו שהוא פרוע שאם השטר יוצא מתחת ידו וקודם שהוציאו לפני ב\"ד אמר שהוא פרוע נאמן להפסיד לאחיו חלקם אמנם אם לאחר הוצאתו לפני ב\"ד אמר בשם אביו שהוא פרוע אפי' אמר תכף ומיד כן באנו למחלוקת הרא\"ש והטור עם בע\"הת והראב\"ד והמוחזק יכול לומר קים לי ואם שתק אחר שהוציאו בפני ב\"ד ואח\"ך אמר שהוא פרוע ה\"ל מיגו למפרע וחייב הלוה לשלם. ועיין עוד למרן החביב בסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ה במ\"ש עוד שם בענין כתובה שביד היורשים שא' מהם אומר שהיא פרועה והוא חב בזה לשאר אחים ובמה שהאריך שם לומר דמיגו במקו' מחלוקת הפוסקים לא אמרינן וכבר כתבנו לעיל בשורש דיני כתב יד שהביא הטור ומרן בסי' ס\"ט ס\"ב ד\"ה כ\"י שמודה כו' והר\"ב בני אברהם חלק ח\"מ סי' כ\"ז העלה דאף במקום מחלוקת הפוסקים אמרינן מיגו:
שטר שכתוב בו שיפרע החוב לזמנים ידועים סך כך בכל זמן אפי' אין בו נאמנות כתב מרן ב\"י בסי' ע\"א מחו' כ\"ח בשם רי\"ו נ\"ו ח' ט' דאינו נאמן לומ' פרעתי בכל זמן הסך שנתחייבתי עכ\"ל וכ\"כ עוד בסי' פ\"ב מחו' יו\"ד בשם הרשב\"א והיא בתשו' ח\"א סי' אלף פ\"ה והביאה ג\"כ הרב בעל המפה סי' פ\"ב ס\"ב ועיין שם בדברי הש\"ך והסמ\"ע וכ\"כ ג\"כ מרן החביב ז\"ל בסוף סימן זה והכי נקטינן." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..ca35172554fc3e80bc249dd525cdd54da2147ac5 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,46 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Agents and Partners", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Agents_and_Partners", + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין חיישינן לקנוניא ומיגו למפרע וכן \n אם יצא שטר חוב על לוי בשם שמעון במאה דינרים מממון השותפות ואמר שמעון נפרעתי והחזרתי לכיס או שאמר שמעון קבעתי לו זמן לשנה כו' אינו נאמן שמא קנוניא הוא עושה כו'. הנה דברי רבינו הללו הביאן הטור בח\"מ סי' צ\"ג סכ\"ב יע\"ש וראיתי שם למרן החביב הג\"הט אות ל\"ה הביא תשו' הרא\"ש כלל ס\"ח סי' ז' על שטר שכתוב בו נתחייב פ' לפ' והאמין למוציא השטר וא' מהם הוציא השטר וטוען הלוה שפרע לחברו וחברו מודה לו כו' לא כל כמיניה לומר שפרע כ\"ז שזה הוציא השטר ואם היו שותפים בחוב כיון שאחד מהם מודה שנפרע אם יש נכסים למודה יורדין לנכסיו ופורעין לחברו חלקו ואם אין לו נכסים למודה אינו נאמן להפסיד לחברו כיון ששטר בידו כו' עכ\"ל וכתב על זה הרב הנז' וז\"ל אך קשה דמתשו' זו של הרא\"ש מוכח דמשום שהשטר בידו של תובע אינו נאמן חברו להפסיד חלקו ואילו הטור בסי' ק\"ח בי\"ד כתב וז\"ל ואם אחד מהיורשים אומר אבא ציוה לנו שהשטר פרוע ואחרים אומרים לא פקדנו רואים אם השטר יוצא מתחת יד זה שאומר שהוא פרוע הפסידו כולם שהוא נאמן במיגו שאם היה רוצה שורפו וא\"א הרא\"ש היה אומר אפי' היה השטר בידו אינו נאמן להפסיד חלקם וכל שותפות של עסק אין כח ביד אחר להפסיד לחברו כלום בהודאתו ולא אמרי' אי בעי קלתה אלא גבי שליש כו' ע\"כ הרי דאפי' שהוא בידו אינו נאמן להפסיד חלקם הפך מה שנראה מתשו' הנז' וכתב ז\"ל דבתשו' הרא\"ש ראה שכתוב כיון שהשטר בידם וכונתו לומר דכיון שהשטר ביד השותפים נפרעים מהלוה חלק חברו וכפ\"ז מוסכמים דבריו עם מ\"ש בסימן ק\"ח א\"נ י\"ל דמ\"ש הרא\"ש כיון שהשטר בידו אינו גזירה ונתינת טעם אלא הוא נמשך על מ\"ש למעלה וה\"ק לא מהימן מפני שהשטר בידו והטעם כמ\"ש בסי' ק\"ח דלא מהני מיגו דאי בעי קלתיה אלא גבי שליש עכ\"ל וכ\"כ עוד בסימן ק\"ח הג\"הט אות ס\"ג יע\"ש:
ואחרי שאלת המחילה הראויה מ\"ש שראה בתשובת הרא\"ש שכתב כיון שהשטר בידם כו' בתשובת הרא\"ש שבידינו אינו כן אלא בלשון הטור ומרן הש\"ע שכתבו כיון שהשטר בידו גם מ\"ש בתי' השני דלשון כיון שהשטר בידו הוא נמשך למעלה ואינו גזירה ונתינת טעם הא לא שמיע לי דא\"כ לא יצדק לשון כיון אלא לשון מפני או לשון משום דלשון כיון מורה שהוא נתינת טעם וגזירה כמובן והנכון לע\"ד בכונת הרא\"ש לומר דכיון שהשטר בידו קיים ואינו קרוע אפי' הוא ביד המודה שהוא פרוע לא מהימן להפסיד לחברו שאילו פרעו לא היה השט' בידו קיים אלא היה קרוע ול' בידו דקאמר הרא\"ש היינו שהוא קיים בידו של המוצי' אותו וזה נלע\"ד ברור והשתא דברי הרא\"ש בתשו' זו מוסכמים עם מ\"ש בסי' ק\"ח : ולפ\"ז מבואר יוצא דאילו השטר היה יוצא קרוע מיד המודה שפרע היה נפטר הלוה בהודאתו ומה שקשה לזה לכאורה ממ\"ש הרא\"ש בכלל הנז' סכ\"ב עיין להרב בעל דרישה בסי' מ\"א סי\"א ומרן החביב שם הג\"הט אות כ\"ד ועיין מה שכתבתי פי\"א מה' מלוה הלכה א' בשורש המלוה את חברו בעדים כו' יע\"ש:
ודע שבמחלוקת הרא\"ש ובע\"הת שהביא הטור בסי' ק\"ח סי\"ד גבי יורש שטוען על השטר שהוא פרוע אם נאמן להפסיד לשאר אחיו במיגו דאי בעי קלתיה כתב מרן החבי\"ב ז\"ל שם הג\"הט אות ס\"ג דלדע' הרא\"ש אפי' אית ליה ליורש המודה שהוא פרוע מיגו דהשתא לא מהימן להפסידן ודלא כמהר\"ש חיון בסי' מ\"ו דמפרש דדוקא במיגו דלמפרע הוא דאינו נאמן לדעת הרא\"ש. אבל במיגו דהשתא נאמן שפיר דליתא וכתב עוד דאע\"פ דבסי' מ\"ז מוכח דכל דאית ליה מיגו דהשתא כגון דקודם דאתחזק בבי דינא אמר פרוע הוא מהימן להפסיד לבע\"ח התם שאני שהחוב שבע\"ח אינו נפסד לגמרי דלכשיהיה לו מעות ללוה יפרע בע\"ח ממנו וכתב עוד דאע\"פ דלפי מ\"ש מרן ב\"י בסי' צ\"ג סכ\"ב משמע דהרמב\"ם והראב\"ד כולהו ס\"ל דכל שיוצא השטר מיד המודה נאמן במיגו ועכ\"ל דבמיגו דהשתא לפחות קאמר ולפ\"ז הטור גם כן שהביא דבריהם הכי ס\"ל מ\"מ אפשר לומר שלא כדברי מרן ב\"י אלא דהרמב\"ם חולק על הראב\"ד וס\"ל דאפילו במיגו דהשתא לא מהימן השותף להפסיד את חבירו כל שאין לו נכסים לשותף לפרוע לחבירו והעלה כן לענין הלכה דיכול המוחזק לומר קים לי כהרא\"ש והטור כפ\"ז הפי' דאין השותף או היורש נאמני' אפי' במיגו דהשתא להפסיד לחבריהם:
והנה מאי דמשמע ליה למרן דלדעת הראב\"ד אם השטר יוצא מתחת יד המודה דמהימן במיגו להפסיד לשאר השותפין לדידי מספקא לי טובא דשפיר איכא למימר דאף הראב\"ד לא קאמר אלא דמהימן בהאי מיגו לפטור את הלוה שלא יהיה חייב לשלם חלק השותפי' אבל השותף עצמו אפשר דלא מפטר בהכי דלגבי השותף הו\"ל מיגו להוציא וכמ\"ש לקמן בשם הרדב\"ז וצ\"ע ועיין להרב התרומות בשער י\"ד ח\"א סי' ב' דמבואר מדברי הראב\"ד דהיורש נאמן כשהשטר יוצא מתחת ידו לומ' שהוא פרוע להפסיד לשאר היורשין יע\"ש ואפשר דהתם שאני שאומר שאביהם אמר שהוא פרוע ולא שפרע לו וכיון דאית ליה מיגו גמור נאמן כההיא דראיתי את אביכם וצריך שתדע דמיגו דהשתא דקאמר הרב ז\"ל היינו לומר דאחר שהוציאו השטר תכף ומיד אמרו שהוא פרוע דלדעת הרא\"ש חשיב ליה כמיגו דלמפרע אבל אם לא הוציאו השטר כלל ואמרו שהוא פרוע השטר שהיה להם הבע\"ח פ' ודאי דנאמנים ואפילו הוציאו השטר אחר כך דכל כה\"ג הו\"ל כההיא דפרק ז\"ב ד\"ל גבי אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשדה והם של פ' או של מעשר או של הקדש דכל שבידו ליטלם נאמן וכ\"כ הרב נ\"מ דש\"ח ע\"א ד\"ה הכלל העולה כו' דאחר שהכריח דמיגו למפרע לכ\"ע לא אמרינן אלא גבי שליש דוקא כתב אך עדיין צריך לחקור דלכאורה נראה שאלו הראשוני' שהביא הטור בסימן ק\"ח סי\"ג שחולקים על הרא\"ש וס\"ל דמיגו למפרע אמרינן כו' וכתב ואפשר דכ\"ע מודו דלא אמרינן והני רבוותא בהא פליגי דהרא\"ש סובר דכל שהוציאו קיים בב\"ד ושוב אמר פרוע הוא אע\"פ שאמר כן תכף ומיד להוצאתו מקרי מיגו למפרע ואין לו תקנה אם לא שיוציאנו מתחילה קרוע או קודם שיוציאנו יאמר בפני ב\"ד פרוע הוא וזו היא ג\"כ דעת התוס' בהך שמעתת' דמילוגא דשטרי כשהביאו ראיה מההיא דפרק ז\"ב אבל החולקים עליו סוברים כל שתכף להוצאתו אמר פרוע לאו מיגו למפרע הוא יע\"ש. אלא שאני תמיה שאם זאת היתה ג\"כ כונת מרן החבי\"ב איך סתם דבריו ולא פירש ועוד למה כתב דהנ\"י ורבינו ירוחם שהביא מרן ב\"י בר\"סי נ\"ה שכתבו דגבי אחר שאינו שליש דנאמן במיגו גמור חולקים על הרא\"ש והטור ז\"ל דלפי האמור אפשר לומר שפיר דלא פליגי ואף הם ז\"ל לא אמרו דבמיגו גמור אחר נאמן אלא בכה\"ג שמודה הרא\"ש דהיינו דקודם הוצאתו בב\"ד אמרו שהוא פרוע אבל אם לאחר הוצאתו בפני ב\"ד אמרו שהוא פרוע אע\"פ שאמרו כן תכף להוצאה חשיב כמיגו למפרע אלא ודאי דהרב ז\"ל משמע ליה דלדעת הרא\"ש בכל גוונא לא מהימני ולכך כתב דהנ\"י ורבינו ירוחם חולקים על הרא\"ש והטור ז\"ל ואם הדבר כן קשה מה יענה לההיא דפרק ז\"ב דמשמע מינה דאחר נאמן במיגו גמור להפסיד לחבירו וההיא דפרק ז\"ב כתבוה הטור ומרן בס\"סי רנ\"ה ועיין להסמ\"ע שם סקכ\"ו וכ\"ז וליכא למימר דשאני התם דאם העד הזה נוטל המעות מן השדה ונותנם לאותו פ' או להקדש אין היורשין יכולים לידע אם הניח אביהם מעות בשדה לעולם ולכך נאמן העד במיגו דאין כאן חזקה ליורשים במקום זה אבל ביורש או שותף אע\"פ שהשטר בידם ויכולים להחזירם ללוה או לקורעו למחר וליומא אחרינא יכולים לידע שזה הלוה היה חייב לאביהם והו\"ל כראה את אביהם שהטמין מממון בבית דאין העד נאמן לומר של פ' הם מפני שאין העד יכול ליטלם בלא ידיעתם והרי הם בחזקת היורשים דהא ודאי ליתא כיון דהכא ביד היורש או השותף להחזיר השטר ללוה או לקורעו אע\"פ שידעו אח\"ך שהיה חייב לאביהם אין זה מעל' ומוריד דיכול הלוה לטעון פרעתי את אביכם א\"נ לאחיכם ולשותפין שלכם כשהביאו לי את השטר ואינן יכולים לטעון למה פרעת הכל ולא הנחת חלקנו שהרי כתב הרשב\"א בסימן אלף פ\"ב ואלף פ\"ו הביא דבריו מרן ב\"י בס\"ס ע\"ז והר\"ב המפה שם בסעיף יו\"ד והב\"ח בסס\"י זה דשטר של שותפים יכול אחד מהשותפי' לגבות כל החוב וא\"י הלוה לעכב חלק שאר השותפי' וכ\"כ מוהרשד\"ם חח\"מ סי' קל\"ו יע\"ש וכיון שהם יודעים שהוא פרוע ובידם להחזיר את השטר ללוה למה לא יהיו נאמנים לומר שהוא פרוע ואפי' כשהשטר קיים בידם במיגו גמור כי האי דבידם לקורעו ולהחזירו ללוה דומיא דההיא דהאומר ראיתי את אביכם שהטמין ממון בשדה ואמר של פ' הם : וליכא למימר דהתם מיירי בשדה של אחרים שאינו שלהם שהרי כתב הרא\"ש בריש כלל ס\"ח דאפי' בשדה של אביהם קאמר וצ\"ע:
ודע דעל מ\"ש הטור ומרן בש\"ע סי' צ\"ג ובש\"ע סי\"ד בשם רבינו דשותף שטען על שט\"ח שבידם מממון השותפות שהוא פרוע דהשותף חייב לשלם חלק שאר השותפים ולא מהימן לומר שהחזיר לכיס כתב הרב מוהר\"ם אלשיך ז\"ל סי' נ\"ד דדוקא היכא דטעין החזרתי לכיס בלי ידיעתם מהשותפים הוא דלא מהימן אפי' בלא שבועה משום חשש קנוניא אבל אם טוען בבריא שהחזיר לכיס בידיעתם מהימן בשבועת היסת יע\"ש : אמנם מדברי הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' רפ\"ב מבואר דלא מהימן בשבועה אלא על שיעור חלקו שהיה לו בחוב זה שהיה להם ביד אחר אבל על שיעור חלקם של השותפים לא מהימן לומר החזרתי לכם במיגו דלא לקחתי דהו\"ל מיגו להוציא כיון דשותפים כמוחזקי' נינהו בממון השותפות אשר ביד השותפים הילכך אם שותף המודה חייב להם שיעור דמי החוב שקיבל וטוען החזרתי פורע להם חלקם דנשבע שלא החזיר להם פחות מחלקם ושאר השותפים נשבעים שלא קבלו יותר משיעור חלקם המגיע להם מן החוב כדין ב' אוחזין בטלית יע\"ש ותמהני שלא זכר ש'ר דברי הראב\"ד בפרקין והביא דבריו הטור בסי' צ\"ג סכ\"ב שכתב דכשהשטר יוצא מיד המודה נאמן לומר נפרעתי במיגו דאי בעי קלתיה יע\"ש ולא חייש למיגו להוציא כאשר כתב הרב וי\"ל דמ\"ש הראב\"ד היינו לפטור את הלוה שלא יתחייב הוא לשלם בשט\"ח זה אבל השותף מיהא לא נפטר במיגו זה וחייב לשלם להם חלקם של השותפים חביריו. א\"נ אפשר לומר דהראב\"ד מיירי בשאינו ידוע חוב זה שהוא מממון השותפות אלא ע\"פי שט\"ח זה שהוציא השותף מודה שהוא פרוע: והרדב\"ז מיירי בשהחוב ידוע בלא\"ה שהוא מממון השותפות והראשון עיקר ועדיין צריך אני להתיישב בזה:
ולענין הלכה שותף שטוען על שט\"ח של ממון השותפות שחייבים להם אחרים שהוא פרוע אם השטר יוצא מתחת ידו וקודם שהוציאו בפני ב\"ד אמר שהוא פרוע לפי מ\"ש הרב נ\"מ בדש\"ך וכ\"נ מדברי הסמ\"ע בסי' ק\"ח ס\"ק כ\"ט אפי' לדעת הרא\"ש כל כה\"ג מהימן השותף במיגו לפטור את הלוה שלא לשלם חלקם של השותפי' דהו\"ל כההיא דאני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשדה ואמר של פ' הם דמהימן להפסידם : ואם טוען השותף שפרעו לעצמו והחזיר המעות לכיס בידיעת השותפים והשותפים טוענים שלא החזיר לכיס כלום אם שניהם טוענים בבריא דנין בזה כמ\"ש הרדב\"ז החדשות ח\"א סי' רפ\"ב דשניהם נשבעים ומשלם להם השותף המודה כדי שיעור חלקם. ואם אומר שהחזיר לכיס בלי ידיעת השותפים חיישינן לקנוניא כמ\"ש מהר\"ם אלשיך ז\"ל בסי' נ\"ד וכל זה כשטוען השותף לפני ב\"ד שהוא פרוע קודם שהוציא השטר בפני ב\"ד אבל אם לאחר שהוצי' השטר אמר שהוא פרוע אפי' אמר כן תכף ומיד אחר שהוציאו באנו למחלוקת הרא\"ש והטור והתו' עם סברת הרב בעל התרומות שכתב הטור סי' ק\"ח סי\"ד כפי מ\"ש הרב בנ\"מ בדש\"ך דלדעת הר\"ב התרומות כל שלא שתק מעט אלא מיד אחר הוצאתו אמר שהוא פרוע חשיב מיגו שפיר ומפטר הלוה מלשלם ולדעת הרא\"ש והטור חשיב כמיגו למפרע וחייב הלוה לשלם חלק השותפים ודנין בזה יד המוחזק על העליונה ועל כרחו טעין קים לי וכמ\"ש מרן החביב בסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ג יע\"ש. ולדברי הכל אם לאחר שהוציא השטר שתק מעט ואח\"כ אמר שהוא פרוע ה\"ל מיגו למפרע דלדברי הכל לא חשיב מיגו כמו שהאריך הרב בעל נ\"מ בדשי\"ח ושי\"ט וש\"ך וחייב הלוה לשלם חלק השותפים ודין זה שייך ג\"כ ביורש שטען על שטר שנפל לאחיו בירושה שאביו צוה לו שהוא פרוע שאם השטר יוצא מתחת ידו וקודם שהוציאו לפני ב\"ד אמר שהוא פרוע נאמן להפסיד לאחיו חלקם אמנם אם לאחר הוצאתו לפני ב\"ד אמר בשם אביו שהוא פרוע אפי' אמר תכף ומיד כן באנו למחלוקת הרא\"ש והטור עם בע\"הת והראב\"ד והמוחזק יכול לומר קים לי ואם שתק אחר שהוציאו בפני ב\"ד ואח\"ך אמר שהוא פרוע ה\"ל מיגו למפרע וחייב הלוה לשלם. ועיין עוד למרן החביב בסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ה במ\"ש עוד שם בענין כתובה שביד היורשים שא' מהם אומר שהיא פרועה והוא חב בזה לשאר אחים ובמה שהאריך שם לומר דמיגו במקו' מחלוקת הפוסקים לא אמרינן וכבר כתבנו לעיל בשורש דיני כתב יד שהביא הטור ומרן בסי' ס\"ט ס\"ב ד\"ה כ\"י שמודה כו' והר\"ב בני אברהם חלק ח\"מ סי' כ\"ז העלה דאף במקום מחלוקת הפוסקים אמרינן מיגו:
שטר שכתוב בו שיפרע החוב לזמנים ידועים סך כך בכל זמן אפי' אין בו נאמנות כתב מרן ב\"י בסי' ע\"א מחו' כ\"ח בשם רי\"ו נ\"ו ח' ט' דאינו נאמן לומ' פרעתי בכל זמן הסך שנתחייבתי עכ\"ל וכ\"כ עוד בסי' פ\"ב מחו' יו\"ד בשם הרשב\"א והיא בתשו' ח\"א סי' אלף פ\"ה והביאה ג\"כ הרב בעל המפה סי' פ\"ב ס\"ב ועיין שם בדברי הש\"ך והסמ\"ע וכ\"כ ג\"כ מרן החביב ז\"ל בסוף סימן זה והכי נקטינן." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שלוחין ושותפין", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8e662181eddb89d94112147f700a18053d8dcdb2 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,52 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שכנים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המוכר \n לגוי משמתין אותו עד שיקבל עליו כל אונס שיבא מן הגוי עד שינהוג הגוי בן המצר הזה שלו בדיני ישראל. ע\"כ. הכי איתא בפ' המקבל דק\"ח האי מאן דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה דאמר ליה אריה ארבעתא אמצראי ע\"כ : והנה מסוגייא זו הביא הרא\"ש בת' כלל ח\"י סי' ז' ראיה על שמעון שנכנס ערב בשביל ראובן על חוב שהיה חייב לגוי א' והגוי אחר שנפרע מראובן תבע לשמעו' הערב באומרו שלא נפרע מר' כל החוב ופרע לו שמעון מקצת החוב ועתה תובע שמעון מראובן שיפרע לו מה שפרע לגוי והשיב הרא\"ש ז\"ל כיון שמודה ראובן שהכניסו לשמעון ערב לגוי חייב לפרוע לשמעון כל מה שיברר שמעון שפרע לגוי ואפי' אם הגוי תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו כי הדבר ידוע שידם תקפם עלינו וצריך ליתן לו כל מה שיתבע ממנו וזה ידע ראובן כששם אותו ערב לגוי וקבל עליו שעבוד זה אע\"פ שלא פי' זה בפי' דודאי אמדינן דעת שמעון שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב נגד הגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע זה והוי כאלו פרשו והתנו בו ודמי האי מילתא למאי דאמרי' בפרק המקבל כו' וכן נמי בנדון זה צריך לסלקו מכל אונס שיבא לו מערבות זה וכן היה דן ר' מאיר ז\"ל כי באשכנז נהגו לידון כן ומקובלין שתקנת הקהלות הוא והיה מורי אומר שאין אנו צריכין לתקנת הקהל כי דין תורה היא והביא ראיה כמ\"ש עכ\"ל. ודברי מוהר\"ם וראייתו מההיא דזבין ארעא אמצרא דחבריה הביאה ג\"כ המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ס והוסיף עוד לומ' ואין לחלק בין הכא להת' דלא נתרצה שכנגדו שירביץ לו הארי אמצרי' להיכא שנתר' לו מרצונו דאטו משום דמצוה עשה ונתכון להציל מגרע גרע דנהי דנתרצה לו להרביץ עליו הארי לא נתרצה הערב לסלק הארי משלו כיון שיש לשכנגדו מעות שיוכל לסלקו סוף דבר עליו מוטל לסלק הגוי מעל הערב עכ\"ל :
והנה מוהריב\"ל בח\"ב סי' ס\"ו ובח\"ג סי' קי\"ח עלה על דעתו ז\"ל לומר דהראב\"ד והרמב\"ן והרשב\"א שהביא דבריהם ה\"ה בפרקי' דס\"ל גבי ההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דדוקא כי קביל עליה ע\"י השמתא כל אונסא דמתייליד הוא דחייב אבל כי לא קביל עליה אע\"ג דאתי ליה אונסא מיניה לא מחייבינן ליה יע\"ש. פליגי אתשו' מוהר\"ם והרא\"ש ז\"ל הלזו דקמחייבו ליה למי שהכניסו ערב לגוי אע\"ג דלא קביל עליה בפי' כל אונסא דמתיליד ושוב חזר וכתב דמצינן למימר דלא פליגי דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחברי' אזלי ומודו מוהר\"ם והרא\"ש ז\"ל דדוקא בדקביל עליה ע\"י השמתא מיחייב משום דהתם כיון שהוא מוכ' את שלו לגוי ומתוך מה שעושה בשלו בא הנזק לחבירו אין כאן אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב מדינ' אלא משום קנסא דרבנן משא\"כ במכניס לחבירו ערב לגוי שמתוך שעשה בשל חבירו בא לו הנזק לחבירו והו\"ל כעושה מעש' הנזק בשל חבירו ממש כל כה\"ג הו\"ל דינא דגרמי וחייב מדינא ולא משום קנסא דרבנן וכעין זה חילק הראב\"ד ז\"ל בפ\"ז מה' חובל גבי עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כיע\"ש וכונת מוהר\"ם והרא\"ש בראייתם שהביאו מההיא דזבין ארעא לגוי לההיא דמכניס לחבירו ערב לגוי הוא בדרך הדרגה דכי היכי דהתם משום דעביד מעשה בדנפשיה ונמשך הנזק לחבירו מיד הגוי דהוי גרמא בעלמ' מחייבינן ליה ע\"י השמתא עד דמקבל ליה כל אונסא דמתייליד ליה מן הגוי הכא דעביד מעשה בדחבריה להכניסו ערב לגוי סליק דרגא למחייב בדינא דגרמי אפי' בלתי קבלה:
ומ\"מ הא ק\"ל בדברי תשו' הרא\"ש הלזו דמאחר דכתב דהו\"ל כאלו התנו בפירוש הלוה והערב להתחיב בכל אונסא דמתייליד למאי אצטריך ליה להביא ראיה מההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דחייב ואי להוכיח מהתם דכל היכא דיד הגוי באמצע דבריא היזיקא ומהאי טעמא הוא דהו\"ל כאלו התנה בפי' סוף סוף קשה למאי אצטריך להרא\"ש למימר דהו\"ל כאלו התנה הלוה ג\"כ בפי' שיסלקהו מהנזק דכיון דהוכיח מההיא דהמקבל דבריא היזיקא והוי דינא דגרמי אין אנו חוששין לדעתו של הלוה דמה לנו לדעתו הרי הוא דינא דגרמי ונדחק לומר דהרא\"ש ז\"ל חדא ועוד קאמר דמלבד דהו\"ל כאלו התנו בפירוש גם דמי לההיא דזבין ארעא לגוי דהוי דינא דגרמי וחייב את\"ד ז\"ל:
והנה במה שכתב הרב דהכ\"מ והרא\"ש אזלי ומודו דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה לסברת הראב\"ד ודעימיה דאי לא קביל עליה לא מחייבינן ליה משום דכיון דעובדא דעבד הוא בדנפשיה אינו אלא גרמא ולא מיחייב עד דקביל עליה יש לתמוה דאיך אפשר לומר דהרא\"ש אזיל ומודה דאי לא קביל לא מיחייב מאחר דהרא\"ש שם בפ' המקבל דק\"ח כתב וז\"ל והא דאין ממתינין עד שיבא הנזק וינדוהו אז עד שיפרע משום שהחמירו חכמים לקונסו שיכתוב לו שטר שעבוד על נכסיו ויחול השעבוד מעתה ומעכשיו ע\"כ. ואם איתא דס\"ל כסברת הראב\"ד ודעימיה דכל דלא קביל עליה לא מיחייב מאי ק\"ל לימא דמשום הכי משמתי' ליה מהשתא כי היכי דיקבל עליה כל אונסא דמתייליד דאי לא קביל עליה קודם שאירע הנזק לא מיחייב כמ\"ש הראב\"ד והר\"ם ב\"ן והרשב\"א אלא ודאי דס\"ל להרא\"ש דאפי' לא קביל עלי' מיחייב ומש\"ה הוקשה לו למה אין ממתינין עד שיארע הנזק וזה הבין מרן ב\"י בסי' קע\"ה סנ\"ח בכונת דברי הרא\"ש דאחר שהביא דברי הרא\"ש הללו סיים וכתב משמע מדבריו שאם לא קיבל עליו כל אונסא דאתי ליה ובא לו נזק מן הגוי שחייב לשלם ושלא כדברי הראב\"ד ודעימיה יע\"ש וכ\"כ הרב המפה והסמ\"ע שם כיע\"ש:
וראיתי להרב נתיבות משפט בדמ\"ו ע\"ג שכתב בדברי מוהריב\"ל דודאי הרא\"ש אזיל ומודה לסברת הראב\"ד ודעימיה דכל דלא קביל עליה לא מיחייב ועיקר קושייתו בפ' המקבל היתה דאמאי משמתינן ליה מעתה ומעכשיו דשמא לא יבא לו נזק ואטרוחי בדינא בכדי נמתין עד שיבא לו הנזק ואז ינדוהו עד דמקבל עליה לפרוע לו אבל אה\"ן ודאי שאם לא קבל עליו לפרוע לא קודם עשיית הנזק ולא אח\"ך דאינו חייב לשלם לו מדינא משום דגרמא הוא שאל\"כ היאך כתב שימתינו עד שיבא הנזק וינדוהו עד שיפרע ולמה לנו לנדותו אז יחייבו ב\"ד לפרוע לו כשאר המחוייבים בדין ואם לא רצה לפרוע נחתינן לנכסיה אלא ע\"כ לומר שאף אחר שיבא הנזק אין בידינו כח לא לחייבו לפרוע לו אלא לנדותו על שגרם נזק לחבירו והוא יקבל עליו לפרוע נזקו כדי שיתירו לו נדוייו ועפ\"ז עמד מתמיה על מרן ב\"י ששם מחלוקת בין הראב\"ד ודעמיה עם הרא\"ש והניח דבריו בצ\"ע יע\"ש וכדבריו כתב ג\"כ מוהר\"ש פ' לזרינטין ז\"ל הובאו דבריו בספר דורש משפט בסימן קע\"ה יע\"ש :
ואני בעניי תמהני עליהם דאם איתא דס\"ל להרא\"ש דלא נחתינן לנכסיה משום דהוי גרמא ולא מיחייב מדינא אלא מדרבנן בעלמא א\"כ איך כתב דימתינו עד שיבא הנזק וינדוהו אז עד דפרע ליה דא\"כ אין לך נחתינן לנכסיה גדול מזה דכה\"ג אמרינן בפרק שבועת הדיינים דמ\"א ע\"א עלה דפליגי ת\"ק ורבי יוסי במציאת חרש שוטה וקטן אי נחתינן לנכסיה או לא דאמרינן בגמ' ולרבנן דפליגי עליה דר' יוסי ואמרי דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן ליה משמתינן ליה ואמר רבינא לרב אשי האי נקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימא הוא ופי' רש\"י כיון דמשמתינן ליה לעולם עד דליתיב ליה לית לך מיחת לנכסיה עדיף מהאי אלא מאי עבדינן ליה משמתינן ליה עד דמטי זמן נגדיה דהיינו עד תלתין יומי ונגדינן ליה ושבקינן ליה יע\"ש וכן פסק הטור ומרן בש\"ע ח\"מ סי' פ\"ז סט\"ז ע\"ש וכיון דהרא\"ש כתב דינדוהו עד שיפרע לו היינו נחתינן לנכסיה ושפיר דקדק מרן ב\"י מדברי הרא\"ש דס\"ל דאפילו לא קבל עליה מיחייב משום דסבירא ליה דחיוב זה דינא הוא ולא קנסא ומה שהוצרך לומ' שינדוהו עד שיפרע ולא כתב שאז יחייבהו ונחתינן לנכסיה אין ספק דנדוי זה שכתב הרא\"ש הוא כשאינו רוצה לקבל עליו את הדין ולפרוע וכמ\"ש מרן ב\"י בח\"מ בסימן י\"ט בדין מי שחייב לחבירו כשאינו רוצה לקבל עליו את הדין מנדין אותו מיד ואין ממתיני' לו ב' וה' וב' כיע\"ש והוי דומיא כמ\"ש בגמ' מנדין אותו עד דמקבל כל אונסא דמתייליד דודאי אם קבל מיד כל אונסא אין מנדין אותו כן נלע\"ד ברור:
וראיתי להרב הגדול כמוהר\"א זאבי ז\"ל בס' אורים גדולים דקי\"א ע\"ב ד\"ה וכד דייקינן כו' שדחה חילוק זה שחילק מהריב\"ל ז\"ל בין ההיא דערב לחבירו לגוי דעביד מעשה בדחבריה דשם מודו הראב\"ד ודעימיה דאפי' לא קביל עליה מיחייב מדינא דגרמי משא\"כ בההיא דזבין לגוי אמצרא דחבריה דעביד בדנפשיה דהוי גרמא בעלמא ולא מיחייב עד דמקבל עליה כו' וכתב שזה אינו שהרי כתב הרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' שפ\"ו מחו' א' וז\"ל רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר שטר פרוע לגוי לפי שאין כאן דינא דגרמי אלא גרמא בנזקין עכ\"ל. הרי דאפילו דעבד בדחבריה ובריא הזיקא דסתם גוי אנס הוא ואפי\"ה קרי ליה הרשב\"א ז\"ל גרמא יע\"ש:
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דשאני דמחזיר שטר פרוע לגוי דעיקר מעשה הנזק שהוא העמדת הישראל אצל הגוי דבזה ניזוק הישראל מהגוי שהוא מכירו כמו שהוכיחו הרא\"ש ומוהר\"ם מההיא דזבין ארעא אמצרא דחבריה לא נעשה ע\"י החזרת השטר דבלא\"ה כבר נשא ונתן עם הגוי בעל השטר ומכירו מקודם ומפני שפרעו והחזיר השטר עדיין לא ניצול ממנו דאם הוא אנס יכול להעליל עליו אפי' אחר חזרת השטר כיון שנשא ונתן עמו ואם אין כח ביד הגוי הזה להעליל עליו אלא ע\"י שטר זה מ\"מ בעת חזרת השטר אין כאן נזק מיד משא\"כ במכניסו ערב לגוי דלדעת הרא\"ש ומוהר\"ם עיקר הנזק הוא מה שמעמידו אצל הגוי ומיד הוא ניזוק בהכרת הגוי לישראל ונושא ונותן עמו כנלע\"ד ברור וכן כתב הסמ\"ע בסי' נ\"ה סק\"ה. עוד ראיתי להרב הנז' שדחה דברי מהריב\"ל ז\"ל במ\"ש דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה כ\"ע מודו בה דאינו אלא גרמ' בעלמא ולא מיחייב עד דמקבל עליה תחילה כל אונסא דמתייליד משום דהתם עביד מעשה בדנפשיה ומינה נמשך היזק לחבריה דמדברי הנמק\"י בפ' הגוזל בתרא שכתב בשם הרא\"ש ז\"ל דעיקר טעמא דהוי גרמא בעלמא ולא דינא דגרמי הוא משום דלא בריא היזיקא מיד כיון דבעת המכירה עדיין לא עשה שום נזק לגוי לשכנו ישראל ואפשר שלא יזיקנו ומהאי טעמא לא מיחייב עד דמקבל עליו תחילה כל אונסא דמתייליד ולפי דבריו ז\"ל מבואר יוצא דה\"ה נמי במכניס לחבירו ערב לגוי כיון דלא בריא הזיקא בעת שמכניסו ערב לגוי אינו אלא גרמא בעלמא מדרבנן ולא מיחייב מדינא ואע\"ג דבמוסר ממון חבירו מיחייב מדינא דגרמי התם הוא בגוי אנס ידוע וניכר לכל ובעל עלילות אבל בסתם גוי אינו אלא גרמא בעלמא ומתוך כך העלה הרב ז\"ל דבין במכניס לחבירו ערב לגוי ובין בזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה לא מיחייב מדינא דגרמי לכ\"ע דאינו אלא גרמא בעלמא עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד ומה שחייב הרא\"ש בתשו' למכניס לחבירו ערב לגוי בכל אונסא דמתייליד אפי' שלא קבל עליו בפירוש כל אונסא דמתייליד הוא משום דכיון דשכיח היזקא במי שיש לו עסק עם הגוי דמה\"ט משמתינן ליה למאן דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה וזה עשה לו טובה לחבירו שנכנס ערב בעבורו לגוי מרצונו אמדינן דעתיה דלוה דבשביל טובה שעשה עמו זה הערב נתחייב לשלם לו כל נזק שיארע לו מערבות זה וגם זה הערב אדעתא דהכי נכנס ערב כדי ליפרע ממנו כל אונס שיבא לו מן הגוי וכמו שכתב הרא\"ש בפי' בתחילת דבריו דהו\"ל כאלו התנו בהדיא אלא דמדברי מוהר\"ם שהביא הרא\"ש והמרדכי שלא כתב דהוי כאלו התנו בהדיא ודימה ההיא דמכניס לחבירו ערב לגוי דמיון שלם לההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דחייב מטעם אריה ארבעת אמצראי מבואר יוצא דס\"ל למהר\"ם דחשיב זבין לגוי ומכניס ערב לגוי בריא היזיקא וחייב מדינא דגרמי ולא משום גרמא בעלמא עכת\"ד ז\"ל. והנה זה שכתב דהרא\"ש אזיל ומודה בההיא דזבין לגוי אמצרא דחבריה דאינו חייב מדינא אלא משום גרמא בעלמא ועד דמקבל עליה כל אונס' דמתייליד כבר כתבנו דזה אי אפשר לומר בדעת הרא\"ש מאחר דהוא ז\"ל כתב בפרק המקבל דינדוהו אחר שאירע הנזק עד דפרע ואי ס\"ל דלא מיחייב מדינא אלא משום גרמא דרבנן היינו נחתינן לנכסיה אלא ודאי דס\"ל דמיחייב מדינא וכמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל ועוד דמאחר דמדברי מהר\"ם שהביא הרא\"ש מוכח דס\"ל דהתם נמי בזבין אמצרא דחבריה מיחייב מדינא דגרמי ונחתינן לנכסיה איך הרא\"ש דפליג מביא דבריו סתם ולא פליג עליה בהא אלא ודאי דאף הרא\"ש ז\"ל אזיל ומודה ליה ולהכי הביא דבריו סתם וברור :" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..82d1c4bca9acfd4301be19edaa0446299da5e729 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,49 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Neighbors", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Neighbors", + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המוכר \n לגוי משמתין אותו עד שיקבל עליו כל אונס שיבא מן הגוי עד שינהוג הגוי בן המצר הזה שלו בדיני ישראל. ע\"כ. הכי איתא בפ' המקבל דק\"ח האי מאן דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה דאמר ליה אריה ארבעתא אמצראי ע\"כ : והנה מסוגייא זו הביא הרא\"ש בת' כלל ח\"י סי' ז' ראיה על שמעון שנכנס ערב בשביל ראובן על חוב שהיה חייב לגוי א' והגוי אחר שנפרע מראובן תבע לשמעו' הערב באומרו שלא נפרע מר' כל החוב ופרע לו שמעון מקצת החוב ועתה תובע שמעון מראובן שיפרע לו מה שפרע לגוי והשיב הרא\"ש ז\"ל כיון שמודה ראובן שהכניסו לשמעון ערב לגוי חייב לפרוע לשמעון כל מה שיברר שמעון שפרע לגוי ואפי' אם הגוי תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו כי הדבר ידוע שידם תקפם עלינו וצריך ליתן לו כל מה שיתבע ממנו וזה ידע ראובן כששם אותו ערב לגוי וקבל עליו שעבוד זה אע\"פ שלא פי' זה בפי' דודאי אמדינן דעת שמעון שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב נגד הגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע זה והוי כאלו פרשו והתנו בו ודמי האי מילתא למאי דאמרי' בפרק המקבל כו' וכן נמי בנדון זה צריך לסלקו מכל אונס שיבא לו מערבות זה וכן היה דן ר' מאיר ז\"ל כי באשכנז נהגו לידון כן ומקובלין שתקנת הקהלות הוא והיה מורי אומר שאין אנו צריכין לתקנת הקהל כי דין תורה היא והביא ראיה כמ\"ש עכ\"ל. ודברי מוהר\"ם וראייתו מההיא דזבין ארעא אמצרא דחבריה הביאה ג\"כ המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ס והוסיף עוד לומ' ואין לחלק בין הכא להת' דלא נתרצה שכנגדו שירביץ לו הארי אמצרי' להיכא שנתר' לו מרצונו דאטו משום דמצוה עשה ונתכון להציל מגרע גרע דנהי דנתרצה לו להרביץ עליו הארי לא נתרצה הערב לסלק הארי משלו כיון שיש לשכנגדו מעות שיוכל לסלקו סוף דבר עליו מוטל לסלק הגוי מעל הערב עכ\"ל :
והנה מוהריב\"ל בח\"ב סי' ס\"ו ובח\"ג סי' קי\"ח עלה על דעתו ז\"ל לומר דהראב\"ד והרמב\"ן והרשב\"א שהביא דבריהם ה\"ה בפרקי' דס\"ל גבי ההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דדוקא כי קביל עליה ע\"י השמתא כל אונסא דמתייליד הוא דחייב אבל כי לא קביל עליה אע\"ג דאתי ליה אונסא מיניה לא מחייבינן ליה יע\"ש. פליגי אתשו' מוהר\"ם והרא\"ש ז\"ל הלזו דקמחייבו ליה למי שהכניסו ערב לגוי אע\"ג דלא קביל עליה בפי' כל אונסא דמתיליד ושוב חזר וכתב דמצינן למימר דלא פליגי דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחברי' אזלי ומודו מוהר\"ם והרא\"ש ז\"ל דדוקא בדקביל עליה ע\"י השמתא מיחייב משום דהתם כיון שהוא מוכ' את שלו לגוי ומתוך מה שעושה בשלו בא הנזק לחבירו אין כאן אלא גרמא בעלמא ולא מיחייב מדינ' אלא משום קנסא דרבנן משא\"כ במכניס לחבירו ערב לגוי שמתוך שעשה בשל חבירו בא לו הנזק לחבירו והו\"ל כעושה מעש' הנזק בשל חבירו ממש כל כה\"ג הו\"ל דינא דגרמי וחייב מדינא ולא משום קנסא דרבנן וכעין זה חילק הראב\"ד ז\"ל בפ\"ז מה' חובל גבי עבדו אפותיקי וחזר ושחררו כיע\"ש וכונת מוהר\"ם והרא\"ש בראייתם שהביאו מההיא דזבין ארעא לגוי לההיא דמכניס לחבירו ערב לגוי הוא בדרך הדרגה דכי היכי דהתם משום דעביד מעשה בדנפשיה ונמשך הנזק לחבירו מיד הגוי דהוי גרמא בעלמ' מחייבינן ליה ע\"י השמתא עד דמקבל ליה כל אונסא דמתייליד ליה מן הגוי הכא דעביד מעשה בדחבריה להכניסו ערב לגוי סליק דרגא למחייב בדינא דגרמי אפי' בלתי קבלה:
ומ\"מ הא ק\"ל בדברי תשו' הרא\"ש הלזו דמאחר דכתב דהו\"ל כאלו התנו בפירוש הלוה והערב להתחיב בכל אונסא דמתייליד למאי אצטריך ליה להביא ראיה מההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דחייב ואי להוכיח מהתם דכל היכא דיד הגוי באמצע דבריא היזיקא ומהאי טעמא הוא דהו\"ל כאלו התנה בפי' סוף סוף קשה למאי אצטריך להרא\"ש למימר דהו\"ל כאלו התנה הלוה ג\"כ בפי' שיסלקהו מהנזק דכיון דהוכיח מההיא דהמקבל דבריא היזיקא והוי דינא דגרמי אין אנו חוששין לדעתו של הלוה דמה לנו לדעתו הרי הוא דינא דגרמי ונדחק לומר דהרא\"ש ז\"ל חדא ועוד קאמר דמלבד דהו\"ל כאלו התנו בפירוש גם דמי לההיא דזבין ארעא לגוי דהוי דינא דגרמי וחייב את\"ד ז\"ל:
והנה במה שכתב הרב דהכ\"מ והרא\"ש אזלי ומודו דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה לסברת הראב\"ד ודעימיה דאי לא קביל עליה לא מחייבינן ליה משום דכיון דעובדא דעבד הוא בדנפשיה אינו אלא גרמא ולא מיחייב עד דקביל עליה יש לתמוה דאיך אפשר לומר דהרא\"ש אזיל ומודה דאי לא קביל לא מיחייב מאחר דהרא\"ש שם בפ' המקבל דק\"ח כתב וז\"ל והא דאין ממתינין עד שיבא הנזק וינדוהו אז עד שיפרע משום שהחמירו חכמים לקונסו שיכתוב לו שטר שעבוד על נכסיו ויחול השעבוד מעתה ומעכשיו ע\"כ. ואם איתא דס\"ל כסברת הראב\"ד ודעימיה דכל דלא קביל עליה לא מיחייב מאי ק\"ל לימא דמשום הכי משמתי' ליה מהשתא כי היכי דיקבל עליה כל אונסא דמתייליד דאי לא קביל עליה קודם שאירע הנזק לא מיחייב כמ\"ש הראב\"ד והר\"ם ב\"ן והרשב\"א אלא ודאי דס\"ל להרא\"ש דאפי' לא קביל עלי' מיחייב ומש\"ה הוקשה לו למה אין ממתינין עד שיארע הנזק וזה הבין מרן ב\"י בסי' קע\"ה סנ\"ח בכונת דברי הרא\"ש דאחר שהביא דברי הרא\"ש הללו סיים וכתב משמע מדבריו שאם לא קיבל עליו כל אונסא דאתי ליה ובא לו נזק מן הגוי שחייב לשלם ושלא כדברי הראב\"ד ודעימיה יע\"ש וכ\"כ הרב המפה והסמ\"ע שם כיע\"ש:
וראיתי להרב נתיבות משפט בדמ\"ו ע\"ג שכתב בדברי מוהריב\"ל דודאי הרא\"ש אזיל ומודה לסברת הראב\"ד ודעימיה דכל דלא קביל עליה לא מיחייב ועיקר קושייתו בפ' המקבל היתה דאמאי משמתינן ליה מעתה ומעכשיו דשמא לא יבא לו נזק ואטרוחי בדינא בכדי נמתין עד שיבא לו הנזק ואז ינדוהו עד דמקבל עליה לפרוע לו אבל אה\"ן ודאי שאם לא קבל עליו לפרוע לא קודם עשיית הנזק ולא אח\"ך דאינו חייב לשלם לו מדינא משום דגרמא הוא שאל\"כ היאך כתב שימתינו עד שיבא הנזק וינדוהו עד שיפרע ולמה לנו לנדותו אז יחייבו ב\"ד לפרוע לו כשאר המחוייבים בדין ואם לא רצה לפרוע נחתינן לנכסיה אלא ע\"כ לומר שאף אחר שיבא הנזק אין בידינו כח לא לחייבו לפרוע לו אלא לנדותו על שגרם נזק לחבירו והוא יקבל עליו לפרוע נזקו כדי שיתירו לו נדוייו ועפ\"ז עמד מתמיה על מרן ב\"י ששם מחלוקת בין הראב\"ד ודעמיה עם הרא\"ש והניח דבריו בצ\"ע יע\"ש וכדבריו כתב ג\"כ מוהר\"ש פ' לזרינטין ז\"ל הובאו דבריו בספר דורש משפט בסימן קע\"ה יע\"ש :
ואני בעניי תמהני עליהם דאם איתא דס\"ל להרא\"ש דלא נחתינן לנכסיה משום דהוי גרמא ולא מיחייב מדינא אלא מדרבנן בעלמא א\"כ איך כתב דימתינו עד שיבא הנזק וינדוהו אז עד דפרע ליה דא\"כ אין לך נחתינן לנכסיה גדול מזה דכה\"ג אמרינן בפרק שבועת הדיינים דמ\"א ע\"א עלה דפליגי ת\"ק ורבי יוסי במציאת חרש שוטה וקטן אי נחתינן לנכסיה או לא דאמרינן בגמ' ולרבנן דפליגי עליה דר' יוסי ואמרי דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדינן ליה משמתינן ליה ואמר רבינא לרב אשי האי נקטיה בכובסיה דלשבקיה לגלימא הוא ופי' רש\"י כיון דמשמתינן ליה לעולם עד דליתיב ליה לית לך מיחת לנכסיה עדיף מהאי אלא מאי עבדינן ליה משמתינן ליה עד דמטי זמן נגדיה דהיינו עד תלתין יומי ונגדינן ליה ושבקינן ליה יע\"ש וכן פסק הטור ומרן בש\"ע ח\"מ סי' פ\"ז סט\"ז ע\"ש וכיון דהרא\"ש כתב דינדוהו עד שיפרע לו היינו נחתינן לנכסיה ושפיר דקדק מרן ב\"י מדברי הרא\"ש דס\"ל דאפילו לא קבל עליה מיחייב משום דסבירא ליה דחיוב זה דינא הוא ולא קנסא ומה שהוצרך לומ' שינדוהו עד שיפרע ולא כתב שאז יחייבהו ונחתינן לנכסיה אין ספק דנדוי זה שכתב הרא\"ש הוא כשאינו רוצה לקבל עליו את הדין ולפרוע וכמ\"ש מרן ב\"י בח\"מ בסימן י\"ט בדין מי שחייב לחבירו כשאינו רוצה לקבל עליו את הדין מנדין אותו מיד ואין ממתיני' לו ב' וה' וב' כיע\"ש והוי דומיא כמ\"ש בגמ' מנדין אותו עד דמקבל כל אונסא דמתייליד דודאי אם קבל מיד כל אונסא אין מנדין אותו כן נלע\"ד ברור:
וראיתי להרב הגדול כמוהר\"א זאבי ז\"ל בס' אורים גדולים דקי\"א ע\"ב ד\"ה וכד דייקינן כו' שדחה חילוק זה שחילק מהריב\"ל ז\"ל בין ההיא דערב לחבירו לגוי דעביד מעשה בדחבריה דשם מודו הראב\"ד ודעימיה דאפי' לא קביל עליה מיחייב מדינא דגרמי משא\"כ בההיא דזבין לגוי אמצרא דחבריה דעביד בדנפשיה דהוי גרמא בעלמא ולא מיחייב עד דמקבל עליה כו' וכתב שזה אינו שהרי כתב הרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' שפ\"ו מחו' א' וז\"ל רואה אני לפטור את שמעון אם עבר והחזיר שטר פרוע לגוי לפי שאין כאן דינא דגרמי אלא גרמא בנזקין עכ\"ל. הרי דאפילו דעבד בדחבריה ובריא הזיקא דסתם גוי אנס הוא ואפי\"ה קרי ליה הרשב\"א ז\"ל גרמא יע\"ש:
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דשאני דמחזיר שטר פרוע לגוי דעיקר מעשה הנזק שהוא העמדת הישראל אצל הגוי דבזה ניזוק הישראל מהגוי שהוא מכירו כמו שהוכיחו הרא\"ש ומוהר\"ם מההיא דזבין ארעא אמצרא דחבריה לא נעשה ע\"י החזרת השטר דבלא\"ה כבר נשא ונתן עם הגוי בעל השטר ומכירו מקודם ומפני שפרעו והחזיר השטר עדיין לא ניצול ממנו דאם הוא אנס יכול להעליל עליו אפי' אחר חזרת השטר כיון שנשא ונתן עמו ואם אין כח ביד הגוי הזה להעליל עליו אלא ע\"י שטר זה מ\"מ בעת חזרת השטר אין כאן נזק מיד משא\"כ במכניסו ערב לגוי דלדעת הרא\"ש ומוהר\"ם עיקר הנזק הוא מה שמעמידו אצל הגוי ומיד הוא ניזוק בהכרת הגוי לישראל ונושא ונותן עמו כנלע\"ד ברור וכן כתב הסמ\"ע בסי' נ\"ה סק\"ה. עוד ראיתי להרב הנז' שדחה דברי מהריב\"ל ז\"ל במ\"ש דבההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה כ\"ע מודו בה דאינו אלא גרמ' בעלמא ולא מיחייב עד דמקבל עליה תחילה כל אונסא דמתייליד משום דהתם עביד מעשה בדנפשיה ומינה נמשך היזק לחבריה דמדברי הנמק\"י בפ' הגוזל בתרא שכתב בשם הרא\"ש ז\"ל דעיקר טעמא דהוי גרמא בעלמא ולא דינא דגרמי הוא משום דלא בריא היזיקא מיד כיון דבעת המכירה עדיין לא עשה שום נזק לגוי לשכנו ישראל ואפשר שלא יזיקנו ומהאי טעמא לא מיחייב עד דמקבל עליו תחילה כל אונסא דמתייליד ולפי דבריו ז\"ל מבואר יוצא דה\"ה נמי במכניס לחבירו ערב לגוי כיון דלא בריא הזיקא בעת שמכניסו ערב לגוי אינו אלא גרמא בעלמא מדרבנן ולא מיחייב מדינא ואע\"ג דבמוסר ממון חבירו מיחייב מדינא דגרמי התם הוא בגוי אנס ידוע וניכר לכל ובעל עלילות אבל בסתם גוי אינו אלא גרמא בעלמא ומתוך כך העלה הרב ז\"ל דבין במכניס לחבירו ערב לגוי ובין בזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה לא מיחייב מדינא דגרמי לכ\"ע דאינו אלא גרמא בעלמא עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד ומה שחייב הרא\"ש בתשו' למכניס לחבירו ערב לגוי בכל אונסא דמתייליד אפי' שלא קבל עליו בפירוש כל אונסא דמתייליד הוא משום דכיון דשכיח היזקא במי שיש לו עסק עם הגוי דמה\"ט משמתינן ליה למאן דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה וזה עשה לו טובה לחבירו שנכנס ערב בעבורו לגוי מרצונו אמדינן דעתיה דלוה דבשביל טובה שעשה עמו זה הערב נתחייב לשלם לו כל נזק שיארע לו מערבות זה וגם זה הערב אדעתא דהכי נכנס ערב כדי ליפרע ממנו כל אונס שיבא לו מן הגוי וכמו שכתב הרא\"ש בפי' בתחילת דבריו דהו\"ל כאלו התנו בהדיא אלא דמדברי מוהר\"ם שהביא הרא\"ש והמרדכי שלא כתב דהוי כאלו התנו בהדיא ודימה ההיא דמכניס לחבירו ערב לגוי דמיון שלם לההיא דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה דחייב מטעם אריה ארבעת אמצראי מבואר יוצא דס\"ל למהר\"ם דחשיב זבין לגוי ומכניס ערב לגוי בריא היזיקא וחייב מדינא דגרמי ולא משום גרמא בעלמא עכת\"ד ז\"ל. והנה זה שכתב דהרא\"ש אזיל ומודה בההיא דזבין לגוי אמצרא דחבריה דאינו חייב מדינא אלא משום גרמא בעלמא ועד דמקבל עליה כל אונס' דמתייליד כבר כתבנו דזה אי אפשר לומר בדעת הרא\"ש מאחר דהוא ז\"ל כתב בפרק המקבל דינדוהו אחר שאירע הנזק עד דפרע ואי ס\"ל דלא מיחייב מדינא אלא משום גרמא דרבנן היינו נחתינן לנכסיה אלא ודאי דס\"ל דמיחייב מדינא וכמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל ועוד דמאחר דמדברי מהר\"ם שהביא הרא\"ש מוכח דס\"ל דהתם נמי בזבין אמצרא דחבריה מיחייב מדינא דגרמי ונחתינן לנכסיה איך הרא\"ש דפליג מביא דבריו סתם ולא פליג עליה בהא אלא ודאי דאף הרא\"ש ז\"ל אזיל ומודה ליה ולהכי הביא דבריו סתם וברור :" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שכנים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d38f3a11ba5c767a4aa335bf8792605166b5577d --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,114 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מכירה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "text": [ + [], + [], + [ + [ + "שורש מעות אינן קונות א' \n הבהמה וא' המטלטלין נקנין במעות ד\"ת כו' אבל חכמים תקנו שלא יקנו המעות אלא במשיכה או בהגבהה כו'. ע\"כ: הנה לפ\"ז דמעות אינן קונות מדרבנן אם נתן מקצת דמים ולא משך בחפץ שאינו ראוי ליחלק לכאורה נראה דקנה דלא שייך שמא יאמר נשרפו חיטיך כיון שלא נתן כל הדמים וצריך לשומרו בשביל השאר שלא קיבל וצריך להיו' אחריו בדינא ודיינא:
וראיתי להרב בני דוד ז\"ל שכתב וז\"ל ויש להסתפק במי שלקח מחבירו חלק בחפץ אחד ונתן מעות ולא משך מה דינו ולכאורה נראה דאין צרי' משיכה שהרי אינו יכול לומר נשרפו כו' שהרי חצי שלו וצריך לשומרו בשביל חלקו ודומה למ\"ש אם היתה עליה של מוכר וכמ\"ש התוס' ז\"ל גבי שוכר כלי דכיון דהגוף שלו מעות קונות אלא שבעירובין גבי נותן מעות לנחתום לזכות לו בעירוב דחכ\"א דלא קנה ופירש\"י משו' שלא משך יע\"ש:
ואשתמיט מיניה סוגיא ערוכה בעירובין דפ\"א שהקשה לר\"א דאמר דזכה והא לא משך ותירצו דעשאו כד' פרקים ובחולין דפ\"ג אמרו בד' פרקים משחיטין את הטבח לפיכך אם מת מת ללוקח והא לא משך אמר ר\"ה כשמשך א\"ה אימא ובשאר [ימות] השנה אינו כן ואמאי והא משך אמר שמואל לעולם כשלא משך והב\"ע בשזיכה לו ע\"י אחר ורב אילא אמר ר\"י בארבעה פרקים אלו העמידו דבריהם על דין תורה דאמר ר\"י דבר תורה מעות קונות והרי התם לקח שוה דינר מהשאר וכולו למוכר ואפ\"ה דוקא בד' פרקים העמידו דבריהם על ד\"ת משא\"כ בשאר ימות השנה ואם מת מת למוכר ולא אמרינן כיון שהמוכר צריך לשומרו בשביל חלקו א\"צ משיכה ומע\"ק דליתא דלא פליג רבנן וזה מבואר מהני סוגייאי ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דברים אי יש משום מחוסרי אמנה מי \n שאמר לחבירו לתת מתנה ולא נתן יש בהם משום מחוסרי אמנה. הנה בענין דברים אי יש בהם משום מחוסרי אמנה איפליגו רב ור\"י בפרק הזהב דמ\"ט ע\"א ור\"י ס\"ל דיש בהם משום מחוסרי אמנה ופרכינן עלה מהא דאמר רבה בב\"ח אמר ר\"י האומר לחבירו מתנה אני נותן לך מותר לחזור בו ומשנינן ההיא במתנה מרובה וכי אמר ר\"י דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה במתנה מועטת ה\"נ מסתברא דהא אמר ר\"י ישראל שאמר לן' לוי כור מעשר יש לך בידי יכול לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר אא\"ב לא מצי למיהדר מש\"ה רשאי אלא אי אמרת מצי למיהדר אמאי רשאי אשתכח דקאכיל טבלים יע\"ש ומשמע מינה דלרב דאמר דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה פליג אההיא דר\"י בההיא דן' לוי וס\"ל דאינו יכול לעשותו תרומה על מקום אחר כיון דמצי למיהדר ביה ולפ\"ז צריך לומר דבן לוי זה אינו ממכיריו של האיש הלזה דא\"ל כור מעשר יש לך בידי דאי במכירו אפילו רב מודה נמי דהא בפרק כל הגט ד\"ל עלה דמתני' דהמלוה מעות לכהן וללוי להיות מפריש עליהם מחלקם פריך תלמודא ואע\"ג דלא אתו לידי כהן ולוי והיאך יצא ידי נתינה כיון דהן לא זכו בו ומשני רב במכירי כהונה ולויה וע\"ש בפי' רש\"י הרי דאפילו רב דלית ליה הא דר\"י דבמתנה מועטת יש בו משום מח\"א מודה הוא במכירי כהונה ולויה דחשיב כאלו בא לידו ולפ\"ז אני תמיה על רבינו ז\"ל שפסק כאן ובסוף ה' מתנה כר\"י דאמר דדברים יש בהם משום מח\"א ופסק לההיא דבן לוי בפ\"ז מהל' מעשר ד\"ח ואפ\"ה כשהביא למתני' דפרק כל הגט שם בהל' ה' כתב כאוקמתיה דרב דמיירי במכירי כהונה ולויה והוא תימא בעיני מאחר דפסק כר\"י דמתנה מועטת יש בו משום מח\"א ופסק לההיא דבן לוי למה לו להבי' אוקמתיה דרב כיון דבלא\"ה אתי שפיר והיותר תימא אצלי מ\"ש בהגהות אשירי שם בפרק כל הגט ע\"ש מוהר\"ם והן הן דברי התוס' בפרק י\"ן דקכ\"ג ע\"ב ד\"ה הכא במכירי כהונה דהיינו טעמא דרב דאמר דבמכירי כהונה חשיב כמוחזק משום שזה מתנה מועטת ואסור לחזור בו אפילו בדברים בעלמא ואלו רב איפכא שמעינן ליה במתנה מועטת יכול לחזור בו ומותר בו ואין בו משום מח\"א ואף שהתוס' ז\"ל שם בפרק י\"ן כתבו וז\"ל ואע\"ג שאם רצה יכול לחזור מ\"מ כל כמה דלא הדר הוי כמוחזק ע\"כ: מיהו סוגיא דפרק הזהב דקאמר ואי מצי למיהדר אמאי רשאי אשתכח דקאכיל טבלים יע\"ש מוכח דכל דמותר בו לחזור ואין בו משום מח\"א אע\"פ דלא הדר ביה עדיין חשיב כאלו הדר כיון שהרשות בידו וא\"כ לרב דס\"ל דבמתנה מועטת מותר לחזור היאך מקרי מוחזק ואף שיש מקום קצת ליישב דברי התוס' דברי הר\"ם ורבינו מוקשים ועומדים אצלי ויותר מזה ק\"ל דברי מוהר\"ם שכתוב בתוספ' הרא\"ש הובאו דבריו בש\"מ לבב\"מ בפרק הזהב דעלה דאמר ר\"י התם גבי בן לוי דיכול לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר כתב וז\"ל אע\"פ שלא קנאו בן לוי לא במשיכה ולא בהגבהה מיירי במכירי כהונה ולויה דחשיב כאלו בא לידו כדאיתא בגיטין פרק כל הגט עכ\"ל והוא תימא דאי במכירי כהונה אפילו רב נמי מודה בה וא\"כ מה הכריח תלמודא מההיא דבן לוי דבמתנה מועטת מודה ר\"י כיון דבההיא אפילו רב נמי מודה ויש מקום ליישב זה ע\"פי מ\"ש בש\"מ שם דמה שדקדקו בסוגיא דהתם אמאי קאמר תלמודא מודה ר\"י במתנה מועטת ולא אמרו מודה במתנה מרובה דהיה מקום לומר דבההיא דאפליגו רב ור\"י הוי מתנה מרובה יע\"ש:
והשתא אפשר דסובר מוהר\"מ דבהכי הוא דפליגי רב ור\"י אי חשיב מתנה מרובה או מועטת אבל כ\"ע מודו דבמתנה מועטת אסור לחזור בו ודוק ועיין להרב מח\"א ה' זכיה ומתנה דל\"ה ע\"ב ד\"ה אבל יע\"ש:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מתחייב בדבר שאינו קצוב המתחייב \n עצמו בדבר שאינו קצוב כו' אע\"פ שקנו מידו שלא נשתעבד כיון שאין כאן דבר ידוע ומצוי. והראב\"ד השיג עליו מן הסוגיא שבר\"פ הנושא דק\"א ע\"ב עלה דאיפליגו ר\"י ור\"ל באומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר דר\"י אמר חייב ור\"ל אמר פטור ומקשה ליה ר\"י לר\"ל ממתני' הנושא את האשה ופסקה עמה לזון את בתה ג' שנים דחייב לזונה דאע\"ג דאין שם לא קנין ולא חתימה בדיבורא בעלמא מיחייב ומשני ר\"ל בשטרי פסיקתא וכדרב גידל כו' יע\"ש והשתא אם איתא דהמתחייב בדבר שאינו קצוב לא קנה לר\"י נמי תיקשי מתני' שהרי מזונות דחמש שנים אינן קצובים ואפי\"ה קתני מתני' דחייב לזונה וע\"כ לשנויי כדשני ר\"ל בשטרי פסיקתא וה\"ה תירץ דה\"ן מצי למימר ולטעמיך יע\"ש : ועיין להב\"ח ז\"ל בא\"ה סי' קי\"ד שכתב דדעת רבינו ז\"ל הוא לחלק בין כשהתנאי היה בין קדושין לנשואין לכשהיה בזמן אחר דכל שהתנאי היה בין קדושין לנשואין אם היה שם קנין מהני דוקא לבת אשתו דאגב דמחתני כו' ובשאר אינשי אפי' ע\"י קנין לא מהני בדבר שאינו קצוב ואמטו להכי לא ק\"ל מתני' לר\"י דאיהו מפרש לה למתני' בשטר קנין ובין קדושי' לנשואין וכיון דהוי לבת אשתו מהני לה תנאה יע\"ש: ודבריו הם דברי תימה דא\"כ גם לר\"ל נמי ניחא ומאי ק\"ל לדידיה מהך מתני' ועיין להש\"ך בח\"מ סי' ס' שדחה דברי הב\"ח הלזו ממ\"ש רבינו בפ\"ו מה' זכיה ולא קשיא מידי דהתם מיירי באמירה בעלמא ומשו\"ה כתב דצריך שעת נשואין יע\"ש ויש ליישב אמנם עיקר קושיית הראב\"ד אפשר ליישב ע\"פ מ\"ש הרב בני שמואל בתשו' סי' ט\"ו ליישב דעת רבינו הסוגייא שבפ' עשרה יוחסין דלר\"מ יכול ליתן במתנה נכסים שיפלו לו לאחר מכאן אע\"ג דאינו יודע כמה יפול כמו שהוק' הר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן בכ\"מ יע\"ש.
והרב הנז' תירץ דלר\"מ דס\"ל דאדם מקנה דשב\"ל ה\"נ יכול להקנו' דבר שאינו קצוב וכ\"כ הרב גד\"ת בשער ס\"ד ח\"א דשמ\"א ע\"ב ד\"ה ועוד כו' יע\"ש והשתא משו\"ה לא הק\"ל לר\"י מתני' אע\"ג דהוי דבר שאינו קצוב דאיכא למימר הא מני ר\"מ וכ\"ש דהוי סתמא וסתם משנה ר\"מ תנא לה אבל לר\"ל דאמר דכל שאין עדים בשטר הו\"ל חספא בעלמא הוק' לו שפיר מההיא מתני' ודוק אבל בעיקר דברי הרבנים הנז' איכא למידק דבפ' הזהב דנ\"א עלה דאיפליגו רב ושמואל באומר לחבירו ע\"מ שאין לך עלי אונאה דרב אמר יש לו עליו אונאה ושמואל אמר אין לו עליו אונאה ושקיל וטרי תלמודא לאוקומי לרב ושמואל אליבא דר\"י ור\"מ דאיפליגו בעלמא גבי מתנה עמ\"ש בתורה בתנאי שבממון וקאמר רב ענן לדידי מפרשה לי מיניה הא דמר שמואל באומר ע\"מ שאין לך עלי אונאה אבל באומר שאין בו אונאה יש בו אונאה ואקשינן לרב דאמר דאפי' באין לך עלי אונאה דיש לו אונאה מהברייתא דאמר' דאין בו אונאה ושני רבא כאן בסתם כאן במפרש ולפי שיטת רבינו בפי\"ב מה' אלו ה\"ג הכי פירושו בסתם שאינו יודע כמה אונאה יש בו כדי שימחול אבל במפרש היינו שאומר בפי' חפץ זה אני נותנו לך במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה כו' יע\"ש:
הרי דאפילו לר\"מ כל דלא הוי דבר קצוב אין כאן מחילה ואין לומר דהשתא מוקים לרב כר\"י ואה\"נ דלר\"מ מהני אפילו בסתם דהא רבא לא הוצרך לזה אלא לאוקמיה לרב אליבא דכ\"ע ודלא כאביי ואם כן היכי הדר מוקים ליה כיחידאה ועוד שהרי רב ס\"ל בעלמא כר\"מ דאין אדם מקנה דשלב\"ל כדאיתא פרק האשה רבה דצ\"ג ואין לומר דשאני אונאה דגזירת הכתוב הוא דאפי' בסתם איכא מחילה ורחמנא אמר דלא תיהוי מחילה עד שיראה לתגר או לקרובו כמו שדחה הרמב\"ן ז\"ל והביא דבריו הר\"ב התרומות בשער ס\"ד ח\"א דשמ\"ז ע\"ב הא ליתא שהרי רבינו יליף מינה לדין אחר כמ\"ש בפרק ט\"ו מה' אלו הל' ו' יע\"ש וכדברי ה\"ה ז\"ל ואולי אפשר דמש\"ה הטור ז\"ל בח\"מ סי' רל\"ב כתב דאזיל לשיטתו דס\"ל בעלמא דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו קצוב וע\"ש בדברי מרן ב\"י ז\"ל ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המוכר \n בשר לחבירו ונמצא בשר בכור כו'. הנה המש\"ל עלה ונסתפק במוכר לחבירו איסורי הנאה כגון ערלה וכלאי הכרם ונתחייב הלוקח לתת לו המעות אי מצי המוכר להוציא ממנו המעות והנה אם הלוקח לא היה יודע שהיה איסורי הנאה בהא לא אסתפקנא דפשיטא דהלוקח לא יהיב דמי המקח דאין לך מקח טעות גדול מזה כו' אך מה שנסתפקתי הוא בשידע הלוקח שהיה איסורי הנאה ואע\"פ כן אם נתחייב לתת הדמים כו' עכ\"ל ומה שיש לי לעמוד ע\"ד הרב מש\"ל ז\"ל הללו כבר עמדתי בספרי הקטן שורשי הי\"ם ח\"ב בה' אישות פ\"ה שורש המקדש בפרש שור הנסקל יעש\"ב:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין \n אדם מקנה דשלב\"ל כו'. הנה אם אדם מתחייב בדשלב\"ל ראיתי למהריב\"ל ח\"ב סי' ל\"ו ול\"ז חקר ודרש לדעת רבינו ז\"ל אי מהני ויש ללמוד דאדם מתחייב בדשלב\"ל ממתני' דהניזקין דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מפני תיקון העולם הא מדינא גבי ממשעבדי ומבני חרי מיהא גבי ולדעת ר\"ח ז\"ל קצובים אע\"פ שאינן כתובים דהיינו אם קצב הפירות אע\"פ שלב\"ל ואינן כתובים גבי ממשעבדי נמי והרמב\"ן הקשה מהך מתני' לס' רבינו ז\"ל דאין אדם מתחייב בדבר שא\"ק הביא דבריו הר\"ב התרומות בשער ס\"ד יע\"ש בדשמ\"ח. ולמה שהקשה הרמב\"ן ולס' רבינו ממתני' דהניזקין נראה ליישב לדעת רבינו דיש לחלק בין מתחייב לתת דשלב\"ל עצמו דכל כי האי דאין דרך להקנותו בקנין ה\"נ אי אפשר דאפילו בחיוב אינו מתחייב לתתו דומיא דדבר שא\"ק לסברת רבינו ז\"ל אבל מתחייב לתת מנכסיו שבידו אלא שקוצב שיעור לחיובו דהיינו שיעור דמי שווי הפירות היוצאים משדה זו דהיא היא דינא דמתני' דהמתחייב לתת מנכסיו שיעור שווי הפירות של השדה שעדיין לב\"ל שפיר דמי דדוקא במתחייב לתת גוף הדבר שלב\"ל הן או דמיהן כיוצא בהם כגון שאין לו עכשיו נכסים דבהא ודאי מודינא דאין חילוק בין מתחייב לתת הפירות עצמן או דמי הפירות בזה הוא דאסתפקא ליה להרב ז\"ל דהיה אפשר לומר דכיון דאין הקנין נתפס בדבר שלב\"ל כדי להקנותו גם בחיוב אפשר דלא יחול כי אם בדבר שיוכל להקנותו יכול להתחייב דהא החיוב גרע מקנין דבקנין גוף הדבר הוא קנוי לו מיד אבל בחיוב אין גוף הדבר קנוי לו עד בואו לידו ונ\"מ טובא לענין כמה מילי ופשוט הוא דכל כה\"ג שהחיוב הוא לתת דבר שלב\"ל שייך להסתפק בזה כיון דהחיוב הוא לתת הדבר שלב\"ל דכה\"ג אף דאית ליה נכסים למתחייב מ\"מ עיקר החיוב הוא על גוף דבר שלב\"ל ונכסיו אינהו ערבים ביה אם לא ימצא לגבותם משא\"כ במתחייב מעכשיו לתת מה ששוים הפירות של דקל זה אמרי' דהו\"ל כמתנה ע\"ד שלב\"ל שתלה החיוב בדבר שלב\"ל שאם יש לו פירות יתחייב וג\"כ שקוצב כמה הוא מתחייב שיעור דמי פירות והרי מעכשיו חל החיוב על נכסיו שבידו אלא שתלאה להקנאתו אם יצאו פירות באילן זה ושיעור שווי הפירות שיוציא האילן הוא מתחייב ולהא ממש דמיא והכי אמר לו הריני מתחייב מעכשיו לתת מנכסי דמי פירות שיוציא אילן זה דשפיר מתפרש דתנאה הוי ושיעורא יהיב לחיובו עד כדי דמי פי' אילן זה וחיובו תלוי בדשב\"ל אם יצאו פירו' ומכ\"ש באחריות שמקבל המוכר על פירות השדה שקנה הלוקח והו\"ל כמתחייב לחבירו מעכשיו לתת ולשלם כל היזק שיולד לו כגון ההיא דמתנה ש\"ח להיות כשואל וכן אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא והיא היא אחריות דהו\"ל מתנה בדשלב\"ל שתולה הקנאתו בדשב\"ל. ועיין בתשובה הרא\"ש הביאה הטור ח\"מ סי' ס\"א בשטר שמשעבד נכסיו על חוב שיתחייב אח\"כ בכ\"י: ועיין להרב בני יעקב בדס\"ח ע\"א ואילך בדין שלב\"ל ובדפ\"ט ע\"א יע\"ש:
וה\"ן לא שנא דמתחייב לתת מעכשיו אם יולד לו היזק אלא שנתחייב אף בהיזק נכסים שלב\"ל לניזק ודוק:
עוד אפשר לומר ובהכי מתיישב קו' הרמב\"ן דאפשר דתנאי שאני דהכא על תנאי זה נתן מעותיו בתורת קנין ע\"מ שנתחייב באחריות דשב\"ל ודבר שאינו קצוב ובהא לא שייך לומר נתבטל הקנין נתבטל המעשה דהיאך יתחייב לשלם יותר ממה שקבל מכח התנאי והרי אם לא ירצה לקיים התנאי אין לנו לומר אלא דנתבטל המעשה דהכא התנאי הוא נתינת הדמים בתורת קנין ומעשה הנתינה אי אפשר ליבטל וע\"כ צריך לקיים התנאי וכעין זה עיין להרב מעשה חייא סי' ה' ולמוהרי\"ט סי' מ\"ה ותשו' מוהר\"ם הביאה המרדכי בפ' הכותב על מי שקנה שדה והתנה עם אשתו שלא תערער אם ירצה למוכרו יע\"ש. ועיין להרב בני יעקב דע\"ה ע\"ג ומשם אנו למדים דתנאי מהני בדש\"בל וכמ\"ש התוס' בפ' חזקת ובר\"פ הכותב והראב\"ד בפכ\"ג מה' אישות ועיין להרב הנז' בדף ע\"ח ע\"א ואפי' לסברת ר\"ח ז\"ל דס\"ל דתנאי לא מהני כיון דסילוק לא מהני בדשלב\"ל כמו שנראה מדברי הר\"ן בפ' הכותב מ\"מ ס\"ל דמהני תנאי ע\"מ שתתן לי דבשב\"ל דהא מתנה עמה שירשנה ותחזור ירושתה ליורשיה וירוש' דבשלב\"ל הוי ועוד איכא למשמע מינה דגם יכול להתנות לתת למי שלא ב\"ל דהא סתמא מתני להחזיר ליורשיה ואפי' שלא היו בעולם בשעת שהתנה נותן להם ירושתה דאע\"ג דאין אדם מקנה למי שלב\"ל ואפי' לר\"ם כדאמרי' בפי\"ן ובהכי מייתבא קושיית הרב בני יעקב בדפ\"ט ע\"ד וז\"ל ז\"ל ואה\"ן דהוה מצי לתרוצי בדאמר בלשון חיוב ומש\"ה חייב אבל לשון הירוש' לא מתוקמא הכי דקאמרי' אילין דכתבי כו' כל מאי דילה תיהדר לבי נשא משמע דלאו מדין חיוב אלא תנאי הוא דקמתני יע\"ש:
ולפי מ\"ש עוד בה דבלשון חיוב אינו מתחייב לתת לדשלב\"ל וכמ\"ש הוא ז\"ל ע\"ד מוהרב\"א ז\"ל יע\"ש ולהכי תירץ לקו' בלשון תנאי דבתנאי מהני לתת אפי' לדשלב\"ל:
ועיין להרשב\"א בחי' לגטין די\"ג ועיין בנדרי' דמ\"ה בדין קני ע\"מ להקנות ולהרב ד\"א בקו' ז' וכן בההיא דע\"מ שהמעשר שלי:
ולענין אם מת המתחייב קודם שבאו הפירו' לעולם כגון שנתחייב לתת פירות דקל זה ומת המתחייב קודם שבאו לעולם עיין להר\"ב בני יעקב דצ\"א שעלה ונסתפק בזה. ונראה שיש ללמוד דין זה מהא דאמרי' בפ' י' יוחסין דע\"ח ופי\"ן דק\"ל דלר\"ם אצטריך יכיר לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ועיין להרשב\"א ז\"ל בכ\"י שכתב דמינה יש ללמוד למקנה למי שלא בא לעולם דהיינו דוקא היכא דהקונה ב\"ל אבל היכא שלב\"ל לא עיין בש\"מ לב\"ב דקכ\"ז וה\"ה והוא הטעם לענין חיוב דאף דאדם מתחייב בדשב\"ל ה\"ד היכא שבאו לעולם יכול להתחייב לתתם לו ומשו\"ה יכול להתחייב מקודם לכן ג\"כ אבל בדבר דאף כשיבואו לעולם אינו יכול להקנותם ודאי דאם הקנה אותם ונתחייב בהם מקודם לכן דלא מהני וה\"ט דלר\"ם אף דס\"ל דיכול להקנות דשב\"ל וכן למי שלא ב\"ל ה\"ד היכא שבאו לעולם יכול להקנותם משו\"ה יכול ג\"כ להקנותם מקודם לכן : אבל אם נולד לאחר מיתת הנותן או ב\"ל לאחר מיתה לא מהני הקנאתו מקודם לכן וה\"ה והוא הטעם בחיוב כן נ\"ל פשוט:
ודע דאע\"ג דקי\"ל אין אדם מקנה דשלב\"ל אדם מתנה בשלב\"ל ועיין להרב בני יעקב ז\"ל מה שפלפל באורך בדברי המרדכי בפרקא קמא דמציעא מדף ס\"ח ע\"ד ואילך והרב בעל המפה בסי' ר\"ט והרב כנה\"ג שם הג\"הט אות ע\"ד וע\"ז ומלשון המרדכי הנז' תשובה מוצאת לספיקו של הרמ\"ל בה' אישות בקטן שקידש לכשיגדיל אי הוי דשב\"ל או לא והדבר מבואר דדבשב\"ל הוי וכמו שיראה הרואה בדברי מוהר\"ם הנז' ועיין להרב שער המלך פכ\"ב מה' אלו הט\"ו במוכר חוב שלא הגיע זמנו שהביא ההיא דמוהריק\"ו כיע\"ש:
ודע דהא דאמרינן דאדם מתנה בדבר שב\"ל נראה דדוקא בשתלה הקנאתו בדבר שלב\"ל כגון לכשתגנב ותרצה ותשלמנה הרי פרתי קנויה לך מעכשיו וכן פירות ערוגה זו תרומה לכשיתלש וכן הרי את מקודשת לאחר שירדו גשמים וכן שדי נתונה לך לאחר שימות פ' וכיוצא וכמו כן מתנה ש\"ח להיות כשואל שתולה הקנאתו בדשב\"ל דכל כיוצא בזה ודאי דשפיר דמי אבל מוכר נכסיו ע\"מ שתתן לי כ\"כ מהפירות היוצא שנה שנה אף שמדברי הרא\"ש בפ' המוכ' את הבית דס\"ג נראה דס\"ל דיכו' להקנות בזה. מיהו מדברי הרב העיטור נר' דלא מהני כמ\"ש מוהר\"ש יונה סי' כ\"ה יע\"ש. ונראה שדברי הר\"ב העיטור בכה\"ג מיירי שלא תלה הקנאתו בדשב\"ל ואין כונתו שלא יקנה אלא אח\"כ ומעכשיו כענין ההיא דלכשתגנב דכה\"ג ודאי מהני ולא נחלק הר\"ן בזה מעולם. אבל בכה\"ג שמתנה ע\"מ שיתן לו דשב\"ל איכא למימר דתנאי בטל והמעשה קיים זו היא ס' בעל העיטור ז\"ל וכן יש ללמוד מדברי התוס' שבפ' אע\"פ שכתבו דה\"ט דמתנה עמש\"ב תנאו בטל משום דליכא למילף מתנאי בגו\"ר והם לא התנו עמש\"ב וה\"ה והוא הטעם במתנה ע\"ד שב\"ל דתנאו בטל דבגו\"ר לא התנו ע\"ד שלב\"ל דתנאי כזה אינו מבטל מעשה. ועיין להפ\"ח בי\"ד סי' ס\"א ומרן החבי\"ב סי' ר\"ט הג\"הט אות ע\"ד וע\"ו וההיא דע\"מ שתניקי את בני אע\"ג דהחלב לא ב\"ל כמ\"ש הרשב\"א בח\"ב סי' ע\"ב ההיא מלתא תלי בה שתניקי, ואדם מתחייב בדשב\"ל: ובהכי מייתבא דברי הריטב\"א הביאן מרן ב\"י בסי' ס' שכתב וכן בתנאה: ועיין מה שהק' הר\"ב בני יעקב דפ\"ח ע\"ד:
ודע אי קנין מעכשיו מהני אף בדבר שב\"ל דלכשבאו לעולם קנה הרב בני אהרן בביאורו לה' מתנה דקכ\"ה ע\"ג ד\"ה עוד י\"ל כתב דקנה יע\"ש. ויפה השיג עליו הרב בני יעקב בדע\"ג ע\"ג: ועיין למוהרי\"ט בחי' לקי' פ' האומר דס\"ג שכתב וז\"ל נהי דאדם מקנה דשלב\"ל מיהו לא חל הקנין עד שיבוא אפי' אמר מעכשיו תדע דהא רבינא דאמר אדם מקנה דשב\"ל גבי פירות דקל אמרי' בפ' א\"ן עד שלב\"ל יכול לחזור בו ומסתמא דקנין מעכשיו הוא דהא אין מטלטלי' נקני' אלא במשיכה שאם לאחר זמן אפי' בדשלב\"ל לא קנה דבההיא שעתא כבר כלתה משיכתו וכיון דיכול לחזור בו ה\"ה נמי דבעי' שיהא השטר קיים בשעת קניית עכ\"ל : ודבריו צ\"ע דס\"ס ת\"ל דהיאך קונה כיון דלא חל הקנין אלא עד שיבואו ויכול לחזור בו ובשעת הקניה הדר שודרא למריה ומה נועיל כי נפגע בלשון מעכשיו וע\"ק דהא משכחת לה בכסף כיון שאין לו מה למשוך כמ\"ש ז\"ל לענין אחר עוד בה שהנך רואה דאשתמיט מיניה דמר דברי הר\"ן והריטב\"א שהביא הרב בני אהרן ז\"ל ודברי הרשב\"א בחי' לקי' שכתבו דהא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו מיירי ועיין להר\"ב מח\"א ה\"מ דשלב\"ל סי' א' מ\"ש בשם הריטב\"א ואשתמיט מיניה דברי הריטב\"א בחי' שחולק ע\"ז:
ועיין להרב מוהריט\"א נר\"ו בקו' גט מקושר סי' י\"ב דס\"ב ע\"א שייחס להריטב\"א ולהתוס' דס\"ל דלר\"מ בדבר שב\"ל חל למגמר הקנין מקודם שיבא לעולם יע\"ש וליתא דהריטב\"א ז\"ל ס\"ל בהדיא איפכא כמ\"ש ע\"ש הר\"ב בני אהרן וכן היא סברת הר\"ן וכ\"כ בש\"מ פ' האשה שנפלה דפ\"ב וכמו כן התוס' לדבריהם ז\"ל ס\"ל דאפילו דאמר מעכשיו יכול לחזור בו ולא קנה עד שיבואו לעולם לר\"ם ועיין להר\"ב בני יעקב ז\"ל בדע\"ב ע\"ד ובדע\"ד ע\"ב ע\"ק טובא מ\"ש מוהרי\"ט ז\"ל דאפי' במעכשיו בעי' שיהא השטר קיים כו' ולע\"ד לא נהירא דבהדייא כתבו התו' והנ\"י בפ\"ק דמציעא דא\"ץ שיהא השטר קיים ע\"ק ע\"ד הר\"ב בני יעקב בדע\"ה ע\"ב דמנ\"ל להרשב\"א א\"י לחזור ועינינו הרואות דהרשב\"א ז\"ל כתב דהא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו ועוד מה שהק' בדע\"ב ע\"ד ל\"ק לפי דברי מוהרי\"ט ברם דברי מוהרימ\"ט ז\"ל יש לדחות כמ\"ש וקנה בכסף וע\"כ צ\"ל הכי דסברת הר\"ן והרשב\"א ז\"ל שכתבו דההיא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו וס\"ל דדוקא במעכשיו קנה דקנה הפירות בכסף כיון דאין לו במה למשוך: ונראה דהך פלוגתא דרבוות' שייכא לדידן באומר שדה זו שאני מוכר לכשאקחנה תהא קנויה לך ועיין בס' מו\"ה שער המלך פכ\"ב ה\"ה יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [ + "דבר \n שאינו ברשותו שדה זו לכשאקחנה קנויה לך כו' לא קנה. מצאתי כתוב למורי הרב המו' בעל שער המלך שכתב ע\"ד זה וז\"ל כתבתי בנדפס בדין זה על מה שהק' מוהר\"י אלפ'אנדארי לדעת המבי\"ט דאפי' אי אמרי' דעתה קרובה אצל בנו ממתני' פ' יוצא דופן בן יום א' נוחל ומנחיל כו' דמעיקרא קושייא ליתא יע\"ש. והן עתה בהיותי בעיר סיינא אינה ה' לידי תשו' מוהר\"ם בר ברוך קובץ קטן וראיתי שם בסי' קל\"ג שהק' קושייא הלזו וז\"ל כתבתם דקי\"ל כר\"י דאמר דהמזכה לעובר שלו קנה דדעתו קרובה כו' כן הוא אע\"ג דאיכא למתמא א\"כ מצינו עובר נוחל ומנחיל כגון אם זכתה לו אמו מנכסיה הואיל וזכה הוא מנחיל לאחיו מן האב ותנן בנידה בן יום א' דוקא איכא לאוקומי נוחל ומנחיל לא אשכחן אבל הכא בתורת מתנה זכה ולא בתורת ירושה עכ\"ל:
והמתבאר מדבריו דס\"ל דאפי' באם אמרי' דעתה קרובה אצל בנו כדעת המבי\"ט ח\"ב. ומ\"מ הדבר תמוה שהרי כתבו הנ\"י והרא\"ש דהא דאמרי' המזכה לעובר שלו קנה היינו דוקא היכא דיצא לאויר העולם והביאו ראי' מהירושלמי וצ\"ע ע\"כ מ\"כ: ועיין במ\"ש אנן יד עניי לעיל ה' גניבה פ\"ט ה' יו\"ד משם הרב המבי\"ט ז\"ל בענין אי אמרי' רחמי האם על הבן כמ\"ש גבי האב יע\"ש:" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c39923d1dcf800e7c79182fc7667ae85d63e8054 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Kinyan/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,111 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sales", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Sales", + "text": [ + [], + [], + [ + [ + "שורש מעות אינן קונות א' \n הבהמה וא' המטלטלין נקנין במעות ד\"ת כו' אבל חכמים תקנו שלא יקנו המעות אלא במשיכה או בהגבהה כו'. ע\"כ: הנה לפ\"ז דמעות אינן קונות מדרבנן אם נתן מקצת דמים ולא משך בחפץ שאינו ראוי ליחלק לכאורה נראה דקנה דלא שייך שמא יאמר נשרפו חיטיך כיון שלא נתן כל הדמים וצריך לשומרו בשביל השאר שלא קיבל וצריך להיו' אחריו בדינא ודיינא:
וראיתי להרב בני דוד ז\"ל שכתב וז\"ל ויש להסתפק במי שלקח מחבירו חלק בחפץ אחד ונתן מעות ולא משך מה דינו ולכאורה נראה דאין צרי' משיכה שהרי אינו יכול לומר נשרפו כו' שהרי חצי שלו וצריך לשומרו בשביל חלקו ודומה למ\"ש אם היתה עליה של מוכר וכמ\"ש התוס' ז\"ל גבי שוכר כלי דכיון דהגוף שלו מעות קונות אלא שבעירובין גבי נותן מעות לנחתום לזכות לו בעירוב דחכ\"א דלא קנה ופירש\"י משו' שלא משך יע\"ש:
ואשתמיט מיניה סוגיא ערוכה בעירובין דפ\"א שהקשה לר\"א דאמר דזכה והא לא משך ותירצו דעשאו כד' פרקים ובחולין דפ\"ג אמרו בד' פרקים משחיטין את הטבח לפיכך אם מת מת ללוקח והא לא משך אמר ר\"ה כשמשך א\"ה אימא ובשאר [ימות] השנה אינו כן ואמאי והא משך אמר שמואל לעולם כשלא משך והב\"ע בשזיכה לו ע\"י אחר ורב אילא אמר ר\"י בארבעה פרקים אלו העמידו דבריהם על דין תורה דאמר ר\"י דבר תורה מעות קונות והרי התם לקח שוה דינר מהשאר וכולו למוכר ואפ\"ה דוקא בד' פרקים העמידו דבריהם על ד\"ת משא\"כ בשאר ימות השנה ואם מת מת למוכר ולא אמרינן כיון שהמוכר צריך לשומרו בשביל חלקו א\"צ משיכה ומע\"ק דליתא דלא פליג רבנן וזה מבואר מהני סוגייאי ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דברים אי יש משום מחוסרי אמנה מי \n שאמר לחבירו לתת מתנה ולא נתן יש בהם משום מחוסרי אמנה. הנה בענין דברים אי יש בהם משום מחוסרי אמנה איפליגו רב ור\"י בפרק הזהב דמ\"ט ע\"א ור\"י ס\"ל דיש בהם משום מחוסרי אמנה ופרכינן עלה מהא דאמר רבה בב\"ח אמר ר\"י האומר לחבירו מתנה אני נותן לך מותר לחזור בו ומשנינן ההיא במתנה מרובה וכי אמר ר\"י דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה במתנה מועטת ה\"נ מסתברא דהא אמר ר\"י ישראל שאמר לן' לוי כור מעשר יש לך בידי יכול לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר אא\"ב לא מצי למיהדר מש\"ה רשאי אלא אי אמרת מצי למיהדר אמאי רשאי אשתכח דקאכיל טבלים יע\"ש ומשמע מינה דלרב דאמר דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה פליג אההיא דר\"י בההיא דן' לוי וס\"ל דאינו יכול לעשותו תרומה על מקום אחר כיון דמצי למיהדר ביה ולפ\"ז צריך לומר דבן לוי זה אינו ממכיריו של האיש הלזה דא\"ל כור מעשר יש לך בידי דאי במכירו אפילו רב מודה נמי דהא בפרק כל הגט ד\"ל עלה דמתני' דהמלוה מעות לכהן וללוי להיות מפריש עליהם מחלקם פריך תלמודא ואע\"ג דלא אתו לידי כהן ולוי והיאך יצא ידי נתינה כיון דהן לא זכו בו ומשני רב במכירי כהונה ולויה וע\"ש בפי' רש\"י הרי דאפילו רב דלית ליה הא דר\"י דבמתנה מועטת יש בו משום מח\"א מודה הוא במכירי כהונה ולויה דחשיב כאלו בא לידו ולפ\"ז אני תמיה על רבינו ז\"ל שפסק כאן ובסוף ה' מתנה כר\"י דאמר דדברים יש בהם משום מח\"א ופסק לההיא דבן לוי בפ\"ז מהל' מעשר ד\"ח ואפ\"ה כשהביא למתני' דפרק כל הגט שם בהל' ה' כתב כאוקמתיה דרב דמיירי במכירי כהונה ולויה והוא תימא בעיני מאחר דפסק כר\"י דמתנה מועטת יש בו משום מח\"א ופסק לההיא דבן לוי למה לו להבי' אוקמתיה דרב כיון דבלא\"ה אתי שפיר והיותר תימא אצלי מ\"ש בהגהות אשירי שם בפרק כל הגט ע\"ש מוהר\"ם והן הן דברי התוס' בפרק י\"ן דקכ\"ג ע\"ב ד\"ה הכא במכירי כהונה דהיינו טעמא דרב דאמר דבמכירי כהונה חשיב כמוחזק משום שזה מתנה מועטת ואסור לחזור בו אפילו בדברים בעלמא ואלו רב איפכא שמעינן ליה במתנה מועטת יכול לחזור בו ומותר בו ואין בו משום מח\"א ואף שהתוס' ז\"ל שם בפרק י\"ן כתבו וז\"ל ואע\"ג שאם רצה יכול לחזור מ\"מ כל כמה דלא הדר הוי כמוחזק ע\"כ: מיהו סוגיא דפרק הזהב דקאמר ואי מצי למיהדר אמאי רשאי אשתכח דקאכיל טבלים יע\"ש מוכח דכל דמותר בו לחזור ואין בו משום מח\"א אע\"פ דלא הדר ביה עדיין חשיב כאלו הדר כיון שהרשות בידו וא\"כ לרב דס\"ל דבמתנה מועטת מותר לחזור היאך מקרי מוחזק ואף שיש מקום קצת ליישב דברי התוס' דברי הר\"ם ורבינו מוקשים ועומדים אצלי ויותר מזה ק\"ל דברי מוהר\"ם שכתוב בתוספ' הרא\"ש הובאו דבריו בש\"מ לבב\"מ בפרק הזהב דעלה דאמר ר\"י התם גבי בן לוי דיכול לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר כתב וז\"ל אע\"פ שלא קנאו בן לוי לא במשיכה ולא בהגבהה מיירי במכירי כהונה ולויה דחשיב כאלו בא לידו כדאיתא בגיטין פרק כל הגט עכ\"ל והוא תימא דאי במכירי כהונה אפילו רב נמי מודה בה וא\"כ מה הכריח תלמודא מההיא דבן לוי דבמתנה מועטת מודה ר\"י כיון דבההיא אפילו רב נמי מודה ויש מקום ליישב זה ע\"פי מ\"ש בש\"מ שם דמה שדקדקו בסוגיא דהתם אמאי קאמר תלמודא מודה ר\"י במתנה מועטת ולא אמרו מודה במתנה מרובה דהיה מקום לומר דבההיא דאפליגו רב ור\"י הוי מתנה מרובה יע\"ש:
והשתא אפשר דסובר מוהר\"מ דבהכי הוא דפליגי רב ור\"י אי חשיב מתנה מרובה או מועטת אבל כ\"ע מודו דבמתנה מועטת אסור לחזור בו ודוק ועיין להרב מח\"א ה' זכיה ומתנה דל\"ה ע\"ב ד\"ה אבל יע\"ש:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מתחייב בדבר שאינו קצוב המתחייב \n עצמו בדבר שאינו קצוב כו' אע\"פ שקנו מידו שלא נשתעבד כיון שאין כאן דבר ידוע ומצוי. והראב\"ד השיג עליו מן הסוגיא שבר\"פ הנושא דק\"א ע\"ב עלה דאיפליגו ר\"י ור\"ל באומר לחבירו חייב אני לך מנה בשטר דר\"י אמר חייב ור\"ל אמר פטור ומקשה ליה ר\"י לר\"ל ממתני' הנושא את האשה ופסקה עמה לזון את בתה ג' שנים דחייב לזונה דאע\"ג דאין שם לא קנין ולא חתימה בדיבורא בעלמא מיחייב ומשני ר\"ל בשטרי פסיקתא וכדרב גידל כו' יע\"ש והשתא אם איתא דהמתחייב בדבר שאינו קצוב לא קנה לר\"י נמי תיקשי מתני' שהרי מזונות דחמש שנים אינן קצובים ואפי\"ה קתני מתני' דחייב לזונה וע\"כ לשנויי כדשני ר\"ל בשטרי פסיקתא וה\"ה תירץ דה\"ן מצי למימר ולטעמיך יע\"ש : ועיין להב\"ח ז\"ל בא\"ה סי' קי\"ד שכתב דדעת רבינו ז\"ל הוא לחלק בין כשהתנאי היה בין קדושין לנשואין לכשהיה בזמן אחר דכל שהתנאי היה בין קדושין לנשואין אם היה שם קנין מהני דוקא לבת אשתו דאגב דמחתני כו' ובשאר אינשי אפי' ע\"י קנין לא מהני בדבר שאינו קצוב ואמטו להכי לא ק\"ל מתני' לר\"י דאיהו מפרש לה למתני' בשטר קנין ובין קדושי' לנשואין וכיון דהוי לבת אשתו מהני לה תנאה יע\"ש: ודבריו הם דברי תימה דא\"כ גם לר\"ל נמי ניחא ומאי ק\"ל לדידיה מהך מתני' ועיין להש\"ך בח\"מ סי' ס' שדחה דברי הב\"ח הלזו ממ\"ש רבינו בפ\"ו מה' זכיה ולא קשיא מידי דהתם מיירי באמירה בעלמא ומשו\"ה כתב דצריך שעת נשואין יע\"ש ויש ליישב אמנם עיקר קושיית הראב\"ד אפשר ליישב ע\"פ מ\"ש הרב בני שמואל בתשו' סי' ט\"ו ליישב דעת רבינו הסוגייא שבפ' עשרה יוחסין דלר\"מ יכול ליתן במתנה נכסים שיפלו לו לאחר מכאן אע\"ג דאינו יודע כמה יפול כמו שהוק' הר\"ן ז\"ל הביא דבריו מרן בכ\"מ יע\"ש.
והרב הנז' תירץ דלר\"מ דס\"ל דאדם מקנה דשב\"ל ה\"נ יכול להקנו' דבר שאינו קצוב וכ\"כ הרב גד\"ת בשער ס\"ד ח\"א דשמ\"א ע\"ב ד\"ה ועוד כו' יע\"ש והשתא משו\"ה לא הק\"ל לר\"י מתני' אע\"ג דהוי דבר שאינו קצוב דאיכא למימר הא מני ר\"מ וכ\"ש דהוי סתמא וסתם משנה ר\"מ תנא לה אבל לר\"ל דאמר דכל שאין עדים בשטר הו\"ל חספא בעלמא הוק' לו שפיר מההיא מתני' ודוק אבל בעיקר דברי הרבנים הנז' איכא למידק דבפ' הזהב דנ\"א עלה דאיפליגו רב ושמואל באומר לחבירו ע\"מ שאין לך עלי אונאה דרב אמר יש לו עליו אונאה ושמואל אמר אין לו עליו אונאה ושקיל וטרי תלמודא לאוקומי לרב ושמואל אליבא דר\"י ור\"מ דאיפליגו בעלמא גבי מתנה עמ\"ש בתורה בתנאי שבממון וקאמר רב ענן לדידי מפרשה לי מיניה הא דמר שמואל באומר ע\"מ שאין לך עלי אונאה אבל באומר שאין בו אונאה יש בו אונאה ואקשינן לרב דאמר דאפי' באין לך עלי אונאה דיש לו אונאה מהברייתא דאמר' דאין בו אונאה ושני רבא כאן בסתם כאן במפרש ולפי שיטת רבינו בפי\"ב מה' אלו ה\"ג הכי פירושו בסתם שאינו יודע כמה אונאה יש בו כדי שימחול אבל במפרש היינו שאומר בפי' חפץ זה אני נותנו לך במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה כו' יע\"ש:
הרי דאפילו לר\"מ כל דלא הוי דבר קצוב אין כאן מחילה ואין לומר דהשתא מוקים לרב כר\"י ואה\"נ דלר\"מ מהני אפילו בסתם דהא רבא לא הוצרך לזה אלא לאוקמיה לרב אליבא דכ\"ע ודלא כאביי ואם כן היכי הדר מוקים ליה כיחידאה ועוד שהרי רב ס\"ל בעלמא כר\"מ דאין אדם מקנה דשלב\"ל כדאיתא פרק האשה רבה דצ\"ג ואין לומר דשאני אונאה דגזירת הכתוב הוא דאפי' בסתם איכא מחילה ורחמנא אמר דלא תיהוי מחילה עד שיראה לתגר או לקרובו כמו שדחה הרמב\"ן ז\"ל והביא דבריו הר\"ב התרומות בשער ס\"ד ח\"א דשמ\"ז ע\"ב הא ליתא שהרי רבינו יליף מינה לדין אחר כמ\"ש בפרק ט\"ו מה' אלו הל' ו' יע\"ש וכדברי ה\"ה ז\"ל ואולי אפשר דמש\"ה הטור ז\"ל בח\"מ סי' רל\"ב כתב דאזיל לשיטתו דס\"ל בעלמא דאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו קצוב וע\"ש בדברי מרן ב\"י ז\"ל ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המוכר \n בשר לחבירו ונמצא בשר בכור כו'. הנה המש\"ל עלה ונסתפק במוכר לחבירו איסורי הנאה כגון ערלה וכלאי הכרם ונתחייב הלוקח לתת לו המעות אי מצי המוכר להוציא ממנו המעות והנה אם הלוקח לא היה יודע שהיה איסורי הנאה בהא לא אסתפקנא דפשיטא דהלוקח לא יהיב דמי המקח דאין לך מקח טעות גדול מזה כו' אך מה שנסתפקתי הוא בשידע הלוקח שהיה איסורי הנאה ואע\"פ כן אם נתחייב לתת הדמים כו' עכ\"ל ומה שיש לי לעמוד ע\"ד הרב מש\"ל ז\"ל הללו כבר עמדתי בספרי הקטן שורשי הי\"ם ח\"ב בה' אישות פ\"ה שורש המקדש בפרש שור הנסקל יעש\"ב:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין \n אדם מקנה דשלב\"ל כו'. הנה אם אדם מתחייב בדשלב\"ל ראיתי למהריב\"ל ח\"ב סי' ל\"ו ול\"ז חקר ודרש לדעת רבינו ז\"ל אי מהני ויש ללמוד דאדם מתחייב בדשלב\"ל ממתני' דהניזקין דאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מפני תיקון העולם הא מדינא גבי ממשעבדי ומבני חרי מיהא גבי ולדעת ר\"ח ז\"ל קצובים אע\"פ שאינן כתובים דהיינו אם קצב הפירות אע\"פ שלב\"ל ואינן כתובים גבי ממשעבדי נמי והרמב\"ן הקשה מהך מתני' לס' רבינו ז\"ל דאין אדם מתחייב בדבר שא\"ק הביא דבריו הר\"ב התרומות בשער ס\"ד יע\"ש בדשמ\"ח. ולמה שהקשה הרמב\"ן ולס' רבינו ממתני' דהניזקין נראה ליישב לדעת רבינו דיש לחלק בין מתחייב לתת דשלב\"ל עצמו דכל כי האי דאין דרך להקנותו בקנין ה\"נ אי אפשר דאפילו בחיוב אינו מתחייב לתתו דומיא דדבר שא\"ק לסברת רבינו ז\"ל אבל מתחייב לתת מנכסיו שבידו אלא שקוצב שיעור לחיובו דהיינו שיעור דמי שווי הפירות היוצאים משדה זו דהיא היא דינא דמתני' דהמתחייב לתת מנכסיו שיעור שווי הפירות של השדה שעדיין לב\"ל שפיר דמי דדוקא במתחייב לתת גוף הדבר שלב\"ל הן או דמיהן כיוצא בהם כגון שאין לו עכשיו נכסים דבהא ודאי מודינא דאין חילוק בין מתחייב לתת הפירות עצמן או דמי הפירות בזה הוא דאסתפקא ליה להרב ז\"ל דהיה אפשר לומר דכיון דאין הקנין נתפס בדבר שלב\"ל כדי להקנותו גם בחיוב אפשר דלא יחול כי אם בדבר שיוכל להקנותו יכול להתחייב דהא החיוב גרע מקנין דבקנין גוף הדבר הוא קנוי לו מיד אבל בחיוב אין גוף הדבר קנוי לו עד בואו לידו ונ\"מ טובא לענין כמה מילי ופשוט הוא דכל כה\"ג שהחיוב הוא לתת דבר שלב\"ל שייך להסתפק בזה כיון דהחיוב הוא לתת הדבר שלב\"ל דכה\"ג אף דאית ליה נכסים למתחייב מ\"מ עיקר החיוב הוא על גוף דבר שלב\"ל ונכסיו אינהו ערבים ביה אם לא ימצא לגבותם משא\"כ במתחייב מעכשיו לתת מה ששוים הפירות של דקל זה אמרי' דהו\"ל כמתנה ע\"ד שלב\"ל שתלה החיוב בדבר שלב\"ל שאם יש לו פירות יתחייב וג\"כ שקוצב כמה הוא מתחייב שיעור דמי פירות והרי מעכשיו חל החיוב על נכסיו שבידו אלא שתלאה להקנאתו אם יצאו פירות באילן זה ושיעור שווי הפירות שיוציא האילן הוא מתחייב ולהא ממש דמיא והכי אמר לו הריני מתחייב מעכשיו לתת מנכסי דמי פירות שיוציא אילן זה דשפיר מתפרש דתנאה הוי ושיעורא יהיב לחיובו עד כדי דמי פי' אילן זה וחיובו תלוי בדשב\"ל אם יצאו פירו' ומכ\"ש באחריות שמקבל המוכר על פירות השדה שקנה הלוקח והו\"ל כמתחייב לחבירו מעכשיו לתת ולשלם כל היזק שיולד לו כגון ההיא דמתנה ש\"ח להיות כשואל וכן אם אוביר ולא אעביד אשלם במטבא והיא היא אחריות דהו\"ל מתנה בדשלב\"ל שתולה הקנאתו בדשב\"ל. ועיין בתשובה הרא\"ש הביאה הטור ח\"מ סי' ס\"א בשטר שמשעבד נכסיו על חוב שיתחייב אח\"כ בכ\"י: ועיין להרב בני יעקב בדס\"ח ע\"א ואילך בדין שלב\"ל ובדפ\"ט ע\"א יע\"ש:
וה\"ן לא שנא דמתחייב לתת מעכשיו אם יולד לו היזק אלא שנתחייב אף בהיזק נכסים שלב\"ל לניזק ודוק:
עוד אפשר לומר ובהכי מתיישב קו' הרמב\"ן דאפשר דתנאי שאני דהכא על תנאי זה נתן מעותיו בתורת קנין ע\"מ שנתחייב באחריות דשב\"ל ודבר שאינו קצוב ובהא לא שייך לומר נתבטל הקנין נתבטל המעשה דהיאך יתחייב לשלם יותר ממה שקבל מכח התנאי והרי אם לא ירצה לקיים התנאי אין לנו לומר אלא דנתבטל המעשה דהכא התנאי הוא נתינת הדמים בתורת קנין ומעשה הנתינה אי אפשר ליבטל וע\"כ צריך לקיים התנאי וכעין זה עיין להרב מעשה חייא סי' ה' ולמוהרי\"ט סי' מ\"ה ותשו' מוהר\"ם הביאה המרדכי בפ' הכותב על מי שקנה שדה והתנה עם אשתו שלא תערער אם ירצה למוכרו יע\"ש. ועיין להרב בני יעקב דע\"ה ע\"ג ומשם אנו למדים דתנאי מהני בדש\"בל וכמ\"ש התוס' בפ' חזקת ובר\"פ הכותב והראב\"ד בפכ\"ג מה' אישות ועיין להרב הנז' בדף ע\"ח ע\"א ואפי' לסברת ר\"ח ז\"ל דס\"ל דתנאי לא מהני כיון דסילוק לא מהני בדשלב\"ל כמו שנראה מדברי הר\"ן בפ' הכותב מ\"מ ס\"ל דמהני תנאי ע\"מ שתתן לי דבשב\"ל דהא מתנה עמה שירשנה ותחזור ירושתה ליורשיה וירוש' דבשלב\"ל הוי ועוד איכא למשמע מינה דגם יכול להתנות לתת למי שלא ב\"ל דהא סתמא מתני להחזיר ליורשיה ואפי' שלא היו בעולם בשעת שהתנה נותן להם ירושתה דאע\"ג דאין אדם מקנה למי שלב\"ל ואפי' לר\"ם כדאמרי' בפי\"ן ובהכי מייתבא קושיית הרב בני יעקב בדפ\"ט ע\"ד וז\"ל ז\"ל ואה\"ן דהוה מצי לתרוצי בדאמר בלשון חיוב ומש\"ה חייב אבל לשון הירוש' לא מתוקמא הכי דקאמרי' אילין דכתבי כו' כל מאי דילה תיהדר לבי נשא משמע דלאו מדין חיוב אלא תנאי הוא דקמתני יע\"ש:
ולפי מ\"ש עוד בה דבלשון חיוב אינו מתחייב לתת לדשלב\"ל וכמ\"ש הוא ז\"ל ע\"ד מוהרב\"א ז\"ל יע\"ש ולהכי תירץ לקו' בלשון תנאי דבתנאי מהני לתת אפי' לדשלב\"ל:
ועיין להרשב\"א בחי' לגטין די\"ג ועיין בנדרי' דמ\"ה בדין קני ע\"מ להקנות ולהרב ד\"א בקו' ז' וכן בההיא דע\"מ שהמעשר שלי:
ולענין אם מת המתחייב קודם שבאו הפירו' לעולם כגון שנתחייב לתת פירות דקל זה ומת המתחייב קודם שבאו לעולם עיין להר\"ב בני יעקב דצ\"א שעלה ונסתפק בזה. ונראה שיש ללמוד דין זה מהא דאמרי' בפ' י' יוחסין דע\"ח ופי\"ן דק\"ל דלר\"ם אצטריך יכיר לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ועיין להרשב\"א ז\"ל בכ\"י שכתב דמינה יש ללמוד למקנה למי שלא בא לעולם דהיינו דוקא היכא דהקונה ב\"ל אבל היכא שלב\"ל לא עיין בש\"מ לב\"ב דקכ\"ז וה\"ה והוא הטעם לענין חיוב דאף דאדם מתחייב בדשב\"ל ה\"ד היכא שבאו לעולם יכול להתחייב לתתם לו ומשו\"ה יכול להתחייב מקודם לכן ג\"כ אבל בדבר דאף כשיבואו לעולם אינו יכול להקנותם ודאי דאם הקנה אותם ונתחייב בהם מקודם לכן דלא מהני וה\"ט דלר\"ם אף דס\"ל דיכול להקנות דשב\"ל וכן למי שלא ב\"ל ה\"ד היכא שבאו לעולם יכול להקנותם משו\"ה יכול ג\"כ להקנותם מקודם לכן : אבל אם נולד לאחר מיתת הנותן או ב\"ל לאחר מיתה לא מהני הקנאתו מקודם לכן וה\"ה והוא הטעם בחיוב כן נ\"ל פשוט:
ודע דאע\"ג דקי\"ל אין אדם מקנה דשלב\"ל אדם מתנה בשלב\"ל ועיין להרב בני יעקב ז\"ל מה שפלפל באורך בדברי המרדכי בפרקא קמא דמציעא מדף ס\"ח ע\"ד ואילך והרב בעל המפה בסי' ר\"ט והרב כנה\"ג שם הג\"הט אות ע\"ד וע\"ז ומלשון המרדכי הנז' תשובה מוצאת לספיקו של הרמ\"ל בה' אישות בקטן שקידש לכשיגדיל אי הוי דשב\"ל או לא והדבר מבואר דדבשב\"ל הוי וכמו שיראה הרואה בדברי מוהר\"ם הנז' ועיין להרב שער המלך פכ\"ב מה' אלו הט\"ו במוכר חוב שלא הגיע זמנו שהביא ההיא דמוהריק\"ו כיע\"ש:
ודע דהא דאמרינן דאדם מתנה בדבר שב\"ל נראה דדוקא בשתלה הקנאתו בדבר שלב\"ל כגון לכשתגנב ותרצה ותשלמנה הרי פרתי קנויה לך מעכשיו וכן פירות ערוגה זו תרומה לכשיתלש וכן הרי את מקודשת לאחר שירדו גשמים וכן שדי נתונה לך לאחר שימות פ' וכיוצא וכמו כן מתנה ש\"ח להיות כשואל שתולה הקנאתו בדשב\"ל דכל כיוצא בזה ודאי דשפיר דמי אבל מוכר נכסיו ע\"מ שתתן לי כ\"כ מהפירות היוצא שנה שנה אף שמדברי הרא\"ש בפ' המוכ' את הבית דס\"ג נראה דס\"ל דיכו' להקנות בזה. מיהו מדברי הרב העיטור נר' דלא מהני כמ\"ש מוהר\"ש יונה סי' כ\"ה יע\"ש. ונראה שדברי הר\"ב העיטור בכה\"ג מיירי שלא תלה הקנאתו בדשב\"ל ואין כונתו שלא יקנה אלא אח\"כ ומעכשיו כענין ההיא דלכשתגנב דכה\"ג ודאי מהני ולא נחלק הר\"ן בזה מעולם. אבל בכה\"ג שמתנה ע\"מ שיתן לו דשב\"ל איכא למימר דתנאי בטל והמעשה קיים זו היא ס' בעל העיטור ז\"ל וכן יש ללמוד מדברי התוס' שבפ' אע\"פ שכתבו דה\"ט דמתנה עמש\"ב תנאו בטל משום דליכא למילף מתנאי בגו\"ר והם לא התנו עמש\"ב וה\"ה והוא הטעם במתנה ע\"ד שב\"ל דתנאו בטל דבגו\"ר לא התנו ע\"ד שלב\"ל דתנאי כזה אינו מבטל מעשה. ועיין להפ\"ח בי\"ד סי' ס\"א ומרן החבי\"ב סי' ר\"ט הג\"הט אות ע\"ד וע\"ו וההיא דע\"מ שתניקי את בני אע\"ג דהחלב לא ב\"ל כמ\"ש הרשב\"א בח\"ב סי' ע\"ב ההיא מלתא תלי בה שתניקי, ואדם מתחייב בדשב\"ל: ובהכי מייתבא דברי הריטב\"א הביאן מרן ב\"י בסי' ס' שכתב וכן בתנאה: ועיין מה שהק' הר\"ב בני יעקב דפ\"ח ע\"ד:
ודע אי קנין מעכשיו מהני אף בדבר שב\"ל דלכשבאו לעולם קנה הרב בני אהרן בביאורו לה' מתנה דקכ\"ה ע\"ג ד\"ה עוד י\"ל כתב דקנה יע\"ש. ויפה השיג עליו הרב בני יעקב בדע\"ג ע\"ג: ועיין למוהרי\"ט בחי' לקי' פ' האומר דס\"ג שכתב וז\"ל נהי דאדם מקנה דשלב\"ל מיהו לא חל הקנין עד שיבוא אפי' אמר מעכשיו תדע דהא רבינא דאמר אדם מקנה דשב\"ל גבי פירות דקל אמרי' בפ' א\"ן עד שלב\"ל יכול לחזור בו ומסתמא דקנין מעכשיו הוא דהא אין מטלטלי' נקני' אלא במשיכה שאם לאחר זמן אפי' בדשלב\"ל לא קנה דבההיא שעתא כבר כלתה משיכתו וכיון דיכול לחזור בו ה\"ה נמי דבעי' שיהא השטר קיים בשעת קניית עכ\"ל : ודבריו צ\"ע דס\"ס ת\"ל דהיאך קונה כיון דלא חל הקנין אלא עד שיבואו ויכול לחזור בו ובשעת הקניה הדר שודרא למריה ומה נועיל כי נפגע בלשון מעכשיו וע\"ק דהא משכחת לה בכסף כיון שאין לו מה למשוך כמ\"ש ז\"ל לענין אחר עוד בה שהנך רואה דאשתמיט מיניה דמר דברי הר\"ן והריטב\"א שהביא הרב בני אהרן ז\"ל ודברי הרשב\"א בחי' לקי' שכתבו דהא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו מיירי ועיין להר\"ב מח\"א ה\"מ דשלב\"ל סי' א' מ\"ש בשם הריטב\"א ואשתמיט מיניה דברי הריטב\"א בחי' שחולק ע\"ז:
ועיין להרב מוהריט\"א נר\"ו בקו' גט מקושר סי' י\"ב דס\"ב ע\"א שייחס להריטב\"א ולהתוס' דס\"ל דלר\"מ בדבר שב\"ל חל למגמר הקנין מקודם שיבא לעולם יע\"ש וליתא דהריטב\"א ז\"ל ס\"ל בהדיא איפכא כמ\"ש ע\"ש הר\"ב בני אהרן וכן היא סברת הר\"ן וכ\"כ בש\"מ פ' האשה שנפלה דפ\"ב וכמו כן התוס' לדבריהם ז\"ל ס\"ל דאפילו דאמר מעכשיו יכול לחזור בו ולא קנה עד שיבואו לעולם לר\"ם ועיין להר\"ב בני יעקב ז\"ל בדע\"ב ע\"ד ובדע\"ד ע\"ב ע\"ק טובא מ\"ש מוהרי\"ט ז\"ל דאפי' במעכשיו בעי' שיהא השטר קיים כו' ולע\"ד לא נהירא דבהדייא כתבו התו' והנ\"י בפ\"ק דמציעא דא\"ץ שיהא השטר קיים ע\"ק ע\"ד הר\"ב בני יעקב בדע\"ה ע\"ב דמנ\"ל להרשב\"א א\"י לחזור ועינינו הרואות דהרשב\"א ז\"ל כתב דהא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו ועוד מה שהק' בדע\"ב ע\"ד ל\"ק לפי דברי מוהרי\"ט ברם דברי מוהרימ\"ט ז\"ל יש לדחות כמ\"ש וקנה בכסף וע\"כ צ\"ל הכי דסברת הר\"ן והרשב\"א ז\"ל שכתבו דההיא דר\"ה כשלא אמר מעכשיו וס\"ל דדוקא במעכשיו קנה דקנה הפירות בכסף כיון דאין לו במה למשוך: ונראה דהך פלוגתא דרבוות' שייכא לדידן באומר שדה זו שאני מוכר לכשאקחנה תהא קנויה לך ועיין בס' מו\"ה שער המלך פכ\"ב ה\"ה יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [ + "דבר \n שאינו ברשותו שדה זו לכשאקחנה קנויה לך כו' לא קנה. מצאתי כתוב למורי הרב המו' בעל שער המלך שכתב ע\"ד זה וז\"ל כתבתי בנדפס בדין זה על מה שהק' מוהר\"י אלפ'אנדארי לדעת המבי\"ט דאפי' אי אמרי' דעתה קרובה אצל בנו ממתני' פ' יוצא דופן בן יום א' נוחל ומנחיל כו' דמעיקרא קושייא ליתא יע\"ש. והן עתה בהיותי בעיר סיינא אינה ה' לידי תשו' מוהר\"ם בר ברוך קובץ קטן וראיתי שם בסי' קל\"ג שהק' קושייא הלזו וז\"ל כתבתם דקי\"ל כר\"י דאמר דהמזכה לעובר שלו קנה דדעתו קרובה כו' כן הוא אע\"ג דאיכא למתמא א\"כ מצינו עובר נוחל ומנחיל כגון אם זכתה לו אמו מנכסיה הואיל וזכה הוא מנחיל לאחיו מן האב ותנן בנידה בן יום א' דוקא איכא לאוקומי נוחל ומנחיל לא אשכחן אבל הכא בתורת מתנה זכה ולא בתורת ירושה עכ\"ל:
והמתבאר מדבריו דס\"ל דאפי' באם אמרי' דעתה קרובה אצל בנו כדעת המבי\"ט ח\"ב. ומ\"מ הדבר תמוה שהרי כתבו הנ\"י והרא\"ש דהא דאמרי' המזכה לעובר שלו קנה היינו דוקא היכא דיצא לאויר העולם והביאו ראי' מהירושלמי וצ\"ע ע\"כ מ\"כ: ועיין במ\"ש אנן יד עניי לעיל ה' גניבה פ\"ט ה' יו\"ד משם הרב המבי\"ט ז\"ל בענין אי אמרי' רחמי האם על הבן כמ\"ש גבי האב יע\"ש:" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מכירה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Kinyan" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4e74caeafaa8eacdf0876e7c50ec11c675bcbfa6 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,83 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שאלה ופיקדון", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מכאן \n אתה למד ששומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון וב\"הב פטור שכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד: וכתב ה\"ה ועוד כתבו הרמב\"ן והרשב\"א שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ\"ל. ור\"ת והרא\"ש פליגי עלייהו וס\"ל דכי אין להם לשלם הבעל חייב לשלם:
ולכאורה ק\"ל על שיטת רבינו מאותה ששנינו בפ' השואל דצ\"ח ע\"ב השואל את הפר' ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו כו' וכן בחזרה ופי' רש\"י וכן בשעה שמחזירה אם שלח השואל ביד בנו ועבדו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבא ליד המשאיל ואם מתה בדרך חייב א\"ל המשאיל שלחה או שא\"ל השואל הריני משלחה כו' וא\"ל המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור יע\"ש. והשתא לשיטת רבינו דס\"ל דכי מסרה ביד אנשי ביתו או ביד שומר שיש בו דעת ורגיל המפקיד להפקיד אצלו אפילו פשעו פטור השומר הא' א\"כ כי מסרה השואל ביד בנו או ביד עבדו שלו או של משאיל אפילו בלי רשות המשאיל אמאי חייב השואל לימא ליה אנא ביד מי שרגיל אתה להפקיד אצלם מסרתיה לשמור ואם פשעו או נתחייבו זיל אשתעי דינא בהדייהו. והנה מחלוקת דעבדו לא קשיא שהרי כתב רבינו בפ\"ד מה' שאלה ופקדון ה\"ח דאע\"פ דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אם מסרם ביד עבדיו בין גדולים בין קטנים חייב וכתב ה\"ה ז\"ל דטעמו שאין אדם מוסר את שלו לעבדו יע\"ש ואע\"פ שהסמ\"ע בסימן רצ\"א סקל\"ג כתב דדוקא בעבדים כנעניים הוא דמיחייב רבינו אבל לא בעבד עברי וכ\"כ מרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ז ואלו בגמ' התם קאמר שמואל דשלחה ביד עבדו של משאיל דקתני מתני' דחייב היינו בע\"ע אכתי אפשר לידחק דהאי עבדו דוקא הוא דקאמר שמואל דמיירי בע\"ע ומינה ליכא תברא כמובן אבל שאר עבדו דמתני' מיירי בעבדים כנענים ועיין ברפ\"ג מה' אלו אמנם מחלוקת בנו דקתני מתני' קשיא דדוחק לומר דבנו דקתני מתני' מיירי בבנו קטן דוקא דמסתמיות דברי הפוסקים לא משמע הכי יע\"ש עיין בסימן ש\"מ ס\"ט יע\"ש אלא דמעיקרא לק\"מ ע\"ד רבינו ממתני' דהשואל שהרי כתב הוא ז\"ל בהדיא בפ\"א מהל' שכירות ה\"ד דאם מיעט השומר הב' בשמירתו שמסרה לשומר הב' חייב השומר הראשון אפילו היה רגיל בע\"הב להפקיד אצלו כיצד כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחינם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל הב' בשכר הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם עכ\"ל: והשתא מש\"ה מיחייב השואל כששלחה ביד בנו בלי רשות המשאיל משו' דבני ביתו של אדם דין ש\"ח יש להם כמו שנראה מדברי מוהרש\"ך ח\"ב סימן פ\"א הביא דבריו הרב מח\"א בה' שומרים סי' ל' יע\"ש. ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הש\"ך עיין להרב בני אהרן דקמ\"ח ע\"ב הילכך אפילו נאנסה מידם מיחייב השואל שהרי מיעט בשמירתו כשמסרה ביד בנו ולפ\"ז עכ\"ל דההיא דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דכתב רבינו כאן ליתיה אלא בש\"ח דוקא ולא בש\"ש ושואל וכמ\"ש מוהרש\"ך בתשו' הנז' ועיין במ\"ש על דבריו הרב מח\"א שם בסי' הנז' ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:", + "שורש כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מכאן \n אתה למד ששומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון וב\"הב פטור שכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד. וכתב ה\"ה ועוד כתבו הרמב\"ן והרשב\"א שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ\"ל. ור\"ת והרא\"ש פליגי עלייהו וס\"ל דכי אין להם לשלם הבעל חייב לשלם:
ולכאורה ק\"ל על שיטת רבינו מאותה ששנינו בפ' השואל דצ\"ח ע\"ב השואל את הפר' ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו כו' וכן בחזרה ופי' רש\"י וכן בשעה שמחזירה אם שלח השואל ביד בנו ועבדו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבא ליד המשאיל ואם מתה בדרך חייב א\"ל המשאיל שלחה או שא\"ל השואל הריני משלחה כו' וא\"ל המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור יע\"ש. והשתא לשיטת רבינו דס\"ל דכי מסרה ביד אנשי ביתו או ביד שומר שיש בו דעת ורגיל המפקיד להפקיד אצלו אפילו פשעו פטור השומר הא' א\"כ כי מסרה השואל ביד בנו או ביד עבדו שלו או של משאיל אפילו בלי רשות המשאיל אמאי חייב השואל לימא ליה אנא ביד מי שרגיל אתה להפקיד אצלם מסרתיה לשמור ואם פשעו או נתחייבו זיל אשתעי דינא בהדייהו. והנה מחלוקת דעבדו לא קשיא שהרי כתב רבינו בפ\"ד מה' שאלה ופקדון ה\"ח דאע\"פ דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אם מסרם ביד עבדיו בין גדולים בין קטנים חייב וכתב ה\"ה ז\"ל דטעמו שאין אדם מוסר את שלו לעבדו יע\"ש ואע\"פ שהסמ\"ע בסימן רצ\"א סקל\"ג כתב דדוקא בעבדים כנעניים הוא דמיחייב רבינו אבל לא בעבד עברי וכ\"כ מרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ז ואלו בגמ' התם קאמר שמואל דשלחה ביד עבדו של משאיל דקתני מתני' דחייב היינו בע\"ע אכתי אפשר לידחק דהאי עבדו דוקא הוא דקאמר שמואל דמיירי בע\"ע ומינה ליכא תברא כמובן אבל שאר עבדו דמתני' מיירי בעבדים כנענים ועיין ברפ\"ג מה' אלו אמנם מחלוקת בנו דקתני מתני' קשיא דדוחק לומר דבנו דקתני מתני' מיירי בבנו קטן דוקא דמסתמיות דברי הפוסקים לא משמע הכי יע\"ש עיין בסימן ש\"מ ס\"ט יע\"ש אלא דמעיקרא לק\"מ ע\"ד רבינו ממתני' דהשואל שהרי כתב הוא ז\"ל בהדיא בפ\"א מהל' שכירות ה\"ד דאם מיעט השומר הב' בשמירתו שמסרה לשומר הב' חייב השומר הראשון אפילו היה רגיל בע\"הב להפקיד אצלו כיצד כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחינם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל הב' בשכר הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם עכ\"ל: והשתא מש\"ה מיחייב השואל כששלחה ביד בנו בלי רשות המשאיל משו' דבני ביתו של אדם דין ש\"ח יש להם כמו שנראה מדברי מוהרש\"ך ח\"ב סימן פ\"א הביא דבריו הרב מח\"א בה' שומרים סי' ל' יע\"ש. ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הש\"ך עיין להרב בני אהרן דקמ\"ח ע\"ב הילכך אפילו נאנסה מידם מיחייב השואל שהרי מיעט בשמירתו כשמסרה ביד בנו ולפ\"ז עכ\"ל דההיא דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דכתב רבינו כאן ליתיה אלא בש\"ח דוקא ולא בש\"ש ושואל וכמ\"ש מוהרש\"ך בתשו' הנז' ועיין במ\"ש על דבריו הרב מח\"א שם בסי' הנז' ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:
ולענין הלכה מאחר דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קי\"ל לבד משואל שמסר הדבר מושאל לשומר בין לש\"ש בין לש\"ח דאפילו היה רגיל לשמור ב\"הב ביד השומר הב' דחייב השואל מטעם דמיעט בשמירתו ומחייב השואל לכ\"ע ועיין בתשו' מהרשד\"ם בח\"מ סי' ק\"מ יע\"ש:
ודע דבהך מילתא דכתבנו לעיל דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד. ראיתי להסמ\"ע בח\"מ סימן ע\"ב סקצ\"ח והש\"ך שם ס\"ק קל\"ו העלו לענין דינא דאין חילוק בין נפקד לשואל דכי היכי דלענין נפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה\"נ בשאלה כל זמן שהדבר מושאל ביד השואל ע\"ד אשתו ובניו של שואל הוא משאילו אמנם בחזרה אם החזירו ביד אשתו ובני ביתו של בע\"ה לא מפטר הנפקד או השואל עד שיחזירנו בידו של בע\"ה ובכי הא לא אמרינן ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד או משאיל ולא מפטר אא\"כ אשתו נושאת ונותנת בתוך הבית או אחד מבני ביתו ושכ\"כ מרן בבדק הבית ורש\"ל יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ט ובתשו' מהרשד\"ם סי' קל\"ג ובדברי הרב ראש יוסף אות פ\"ז דקפ\"א ע\"א שהעלה לענין הדין וז\"ל ונראה לי לענין הדין של נדון זה שאם ראובן מודה ששלח לבנו הקטן והאמין שמעון ונתן לו ונאבד פטור שמעון כיון שברשות ראובן שלח לו ואם ראובן כפר ואומ' שהוא לא שלח בעבור המשכון ושמעון שנתנו ביד בנו בין קטן בין גדול הוא חייב באחריותו בין שיהיה משכון בין שיהיה פקדון חייב שמעון באחריותו עד שיגיע ליד המפקיד ואפילו שיאמר זה שהוליכו שזה שלחו מ\"מ אינו נאמן להפסיד לראובן כל זמן שלא יאמר ראובן שהוא שלחו ואפילו שבועה אין עליו דאין שמעון טוען עליו בריא אלא שאם שליח זה שנאבד מידו הוא פטור על מה שנאבד מידו ואמר שראובן שלחו צריך לישבע להכחיש כנ\"ל ואם שמעון יאמר לראובן אתה אמרת לי שאשלחהו ע\"י בנך הקטן ועשיתי על פיך וראובן מכחישו ישבע שמעון שהוא כדבריו ופטור הרי שהסכים לענין דינא כמ\"ש הש\"ך ז\"ל:
ומשמע מדבריהם שאם בתוך ימי השאלה לקחו בני ביתו של שואל דבר המושאל ונאנס מידם או אבדוהו בפשיעה באנו למחלוקת רבינו ודעימיה עם ר\"ת ודעימיה אי מיחייב השואל או לא וכמ\"ש לעיל מזה כיון שלפי דבריהם אין חילוק בין נפקד לשואל דכי היכי דבנפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה\"נ בשואל אמרינן הכי דע\"ד אשתו ובניו הוא משאיל ולדעת רבינו אם אשתו ובניו של שואל אבדו או נאנס מידם דבר הנשאל דינו של משאיל עמהם ולא עם השואל ולדעת ר\"ת כל שאין להם לשלם מיחייב השואל לשלם מיהו לפי מ\"ש לעיל מזה בשם מהרש\"ך בתשו' אפילו לדעת רבינו לא מפטר שואל דהו\"ל כש\"ש שמסר לש\"ח דחייב הנפקד הראשון אפילו רגיל בע\"ה להפקיד ביד השומר הב' ואפשר דאף הש\"ך לא נחלק עם הסמ\"ע אלא דוקא לענין נפקד דהחזיר ליד אשתו וב\"ב של משאיל דלדעת הסמ\"ע הויא חזרה ופטור הנפקד משא\"כ בשואל דאם החזיר ביד אשתו וב\"ב של משאיל חייב ולא הויא חזרה וע\"ז נחלק הש\"ך דאין חילוק ביניהם לענין זה ובין בנפקד ובין בשואל לא הויא חזרה עד שיחזיר ביד הנפקד או ביד המשאיל עצמו אמנם לענין תוך ימי השאלה ודאי דיש חילוק בין שואל לנפקד דאע\"פ דבנפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ולדעת רבינו אין למפקיד על הנפקד כלום אלא דינו של מפקיד אינו אלא עם אשתו וב\"ב לגבי שואל ודאי דינו עם השואל עצמו כמ\"ש בתשו' מהרש\"ך כמדובר כנלע\"ד ועיין להרב בני אהרן בביאורו לה' פקדון דקמ\"ה ע\"ב וג' שהעלה דבר זה במחלוקת דלדעת מהר\"ם ז\"ל בתשו' בין בנפקד ובין בשואל ולוה כל שהחזיר ליד אשתו וב\"ב של מפקיד ומשאיל ומלוה פטור ולדעת הרא\"ש ורבינו והרשב\"א בכל גוונא חייב עד שיחזיר ליד המפקיד או המשאיל או המלוה בעצמו ועיין במה שהקשה ע\"ד מוהר\"ם ממתני' דפרק השואל יע\"ש ועיין להרב מח\"א בה' שומרים סימן ל\"ד ויש לעמוד קצת בדבריו וכעת אין הפנאי מסכים:
ולענין הלכה אפילו למ\"ש הרב בני אהרן ז\"ל הנה מוהר\"ם ז\"ל יחיד הוא בדבר ואין המוחזק יכול לומר קי\"ל ובין נפקד ושואל ולוה שהחזירו ליד אשתו וב\"ב של בע\"ה כל שאינן נושאים ונותנים בבית בע\"ה לא מפטרי עד שיחזירו לידו של בע\"ה עצמו כמ\"ש הש\"ך ומרן בבד\"ה והרשד\"ם כנלע\"ד ועיין בהסמ\"ע סימן קכ\"א סקח\"י מ\"ש בשם מוהרי\"ל ז\"ל שנראה מדבריו דאף לוה שהחזיר לב\"ב של מלוה נפטר מחיובו יע\"ש :" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "בעל \n הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר אינו ידע ישלם בלא שבועה. כתב הרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' ע\"ב מח' כ\"ד השואל כלי מחברו ונאבד המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע וע\"א מעידו שאינו שוה אלא שקל אלו לא היה כאן ע\"א היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהו\"ל מחוייב שבועה ש\"י לישבע אבל עכשיו שיש ע\"א המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנ' כענין ע\"א מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח\"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפ' הכותב וזה לדברי הרי\"ף שכתב בפ' כל הנשבעי' ששבועת ע\"א באה אפי' במקום שאינו תובע בריא אלא ע\"פ העד שאומר לו כן וכמ\"ש בפ' כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ\"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה עכ\"ל: ומתשו' הרשב\"א הלזו למד הרב המפה בסי' ע\"ב סי\"ד בלוה שאמר למלוה על המשכון פרעתיך כך וכך והמלוה אומר אמת פרעתני אבל איני יודע כמה כו' ואם ע\"א מעיד שלא כדברי הלוה נשבע הלוה נגד העד ונוטל המשכון במה שאומר הואיל והמלוה אינו יודע יע\"ש. ומה שיש לדקדק על תשו' הרשב\"א הלזו במ\"ש אבל עכשיו שיש ע\"א אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כו' דלפי סברת הרי\"ף ודעימיה דס\"ל דעד המסייע לנתבע פוטרו אפי' משבועת דאורייתא וכמ\"ש הטור ומרן בסי' ע\"ה סכ\"ה א\"כ ה\"נ כיון דיש ע\"א המסייע לשואל שאינו שוה אלא שקל לא יהא השואל משאי\"ל ויטול המשאיל שקל כדברי העד וכמו שהק' הרב ראש יוסף שם בסוף אות ז' עיין להרב מ\"ל בפ\"ה מה' שאלה ופקדון ד\"מ ע\"ג ובמה שכתבתי אנן יד עניי בה' ט\"ון בשורש ע\"א המסייעו אי פוטרו משבועה ד\"ה ולענין משאי\"למ ויש ע\"א המסייעו ובמה שהעלינו שם הלכה למעשה יע\"ש:
גם במ\"ש עוד הרשב\"א בסוף לשונו ומ\"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כו' ק' דלמאן דאית ליה דבטענת ספק אינו משביעו ע\"פ ע\"א שבועה דאורייתא נראה דה\"ה שבוע' המשנה דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וא\"כ יטול הלה בלא שבועה וכבר הוקשה לו כן להרב ראש יוסף שם. והרב מ\"ל שם ד\"ע ע\"ד כתב דהרשב\"א ספוקי מספ\"ל הלכתא כמאן ומש\"ה היכא דנתן לו הסלע ומביאו לידי שבועת דאורייתא דאז השואל מוציא מחברו יכול לומר המשאיל קי\"ל כמ\"ד דבטענת ספק א\"י להשביע ע\"פ העד אבל כשלא נתן לו הסלע דאז משביעו שבועת המשנה דא\"כ המשאיל מוציא מחבירו מצי למימר השואל קי\"ל כמ\"ד דאף בטענת איני יודע ע\"א מביאו לידי שבוע' ולא תטול אלא בשבועה וזהו שכתב אינו נוטל אלא בשבועת המשנה. הכונה שאם זה לא נתן הסלע לא יטול אלא בשבועת המשנה דמצי למימר השואל קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דלא יטול אלא בשבועה. והיותר נכון מ\"ש עוד הרב דס\"ל להרשב\"א דע\"כ ל\"פ רבוותא אי בטענת איני יודע יכול להשביע ע\"פ העד אלא דוקא בשבועת דאוריית' אבל בשבועת המשנה דמצינו דבא על הספק כגון שבוע' השותפים ה\"ה כשטען איני יודע דמשבעינן ליה שבועת המשנ' עכ\"ל ועיין במה שתמה עוד הרב עמ\"ש עוד מרן בכ\"מ בפכ\"ד מה' אישות הי\"ו דהא דתני ע\"א מעידה שהוא פרועה לא תפרע אלא בשבועה דוקא כשהבעל טוען בריא יע\"ש. שזה היפך דברי הרשב\"א בתשו' הלזו והיפך דברי רבינו דס\"ל כדעת הרי\"ף דמשביעינן שבועת התורה בטענת שמא ע\"פ ע\"א והניחה בצ\"ע יע\"ש וכבר קדמו בקושייא זו הרב ש\"ך בסי' פ\"ד סק\"ז כיע\"ש:
ודע דזה שכתב הרשב\"א בתשו' הלזו דשבועה ע\"א מעידה שהיא פרועה אינו אלא מדרבנן ולא מדאוריית' הכי איתא בהדיא פרק הכותב דפ\"ז ע\"ב ודלא כדסבר רמי בר חמא למימר שהיא שבועת דאוריית' חדא דכל הנשבעי' שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת. ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והכי נמי אמרינן התם הפוגמת כתובתה לא תתפרע אלא בשבועה: ומהתימא על הרדב\"ז סי' ר' ד\"ע ע\"ד שכתב וז\"ל והוי יודע דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא דוקא בבא ליפרע מנכסי יתומים כו' אבל שבועה פוגם שטרו או ע\"א מעידו שהוא פרוע אדם מורישו לבניו אלא דק\"ל בשלמא פוגם את שטרו הוי דרבנן אבל ע\"א מעידו שהוא פרוע הוי מחוייב שבועה דאוריית' ואין היורשי' יכולים לישבע שבועתו. ואמאי נוטלים אפי' מלוה וכ\"ש מיורשי לוה ויש לישב כו' יע\"ש והוא פליא דנר' דאשתמיט מיניה גמ' ערוכה דאמרו בהדייא דבין פוגמת כתובת' ובין ע\"א מעידה שהיא פרועה דאינו אלא מדרבנן וצ\"ע ועיין בתשו' מוהרי\"ט חח\"מ סי' פ\"ד דצ\"ו ע\"ד ד\"ה וכ\"ת כו' ודוק:" + ] + ], + [ + [ + "שורש דין שבועת השומר שאינה ברשותו שומר \n חנם שאמר הריני משלם ואיני נשבע כו' ואם היה דבר שמינו שוה כו' הר\"ז משלם ואינו נשבע. וכתב ה\"ה שחילוק זה לא נתבאר בגמ' מ\"מ נר' נכון דכל זמן שהדבר מצוי למה יחשד הלוה שעיניו נתן בה עכ\"ל יע\"ש ועיין לרבינו בפי' המשנה בפ' שבועת הדייני' עלה דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו דלפי הטעם שכתב שם למה שלא ביאר הטעם תנא דמתני' למה נשבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וביאר הטעם למה שנשבע תחילה מפני שזה הטעם כולל אפי' לדבר מצוי לקנות בשוק כו' יע\"ש איכא למימר דמשם נתבאר לו עיקר חילוק זה ושוב מצאתי כן להתי\"ט שם יע\"ש ועיין להב\"ח בסי' רצ\"ה ס\"ב ובמ\"ש בסי' ע' סק\"ג. ודברי רבינו הללו שבפירוש המשנה נר' דאשתמיט מיניה דהרב בני שמואל שכתב בדק\"א ע\"א וז\"ל ונ\"ל דהרמב\"ם יודה לסברת בע\"הת דכשהלוה צריך לישבע אפי' בדבר המצוי לקנות ישבע המלוה שאינו ברשותו עכ\"ל ולא זכר ש\"ד דברי רבינו הללו שכתב כן להדיא כמדובר:
גם דבריו הללו אשתמיט מיניה דהרב גד\"ת ז\"ל בדרע\"ד ע\"ג דעל מה שהוקש' לו על דברי רבנו הללו דפרקין במה שחילק בין דבר המצוי לשאינו מצוי מההיא דפרכינן בפ' המפקיד דל\"ד ע\"ב לר\"ה דאמר משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ממתני' דפ' ש\"ה דקתני שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ודחיק ר\"י למימר בשיש עדים שנשרפה או נגנבה ולאביי שמא יטעון אחר שבועה מצאתיה ולר' אשי שפי' מי נשבע תחילה כו' וכן כי הדר פריך לר\"ה מרישא דסיפא לא כי אלא סלע הלויתיך כו' וסלע היה שוה פטור דמוקי לה רב אשי במאמינו כו' ולפי דברי הרמב\"ם למה לן כולי האי נימא דמעיקרא קושיא ליתא דכי אמ\"ר הונא נשבע שאינו ברשותו היינו בדאיכ' למיחש שמא עיניו נתן בה וכולה מתני' דשבועות מיירי בדבר שמינו שוה ומצוי בשוק דליכא הך חששא. ותריץ הרב דאין מקום לאוקומי מתני' בהכי כיון דמחלוקת הלו' והמלוה הוא בשווי המשכון כמה היה שוה אבל במהות המשכון וכמותו ב' שוין ואם היו מדברים שמינם שוה ומצוי א\"כ לא היו מדייני' בשווייו וערכו אם היה שוה שקל או סלע או ב' סלעים וזה פשוט עכ\"ל. ואחד הרואה דברי רבינו שבפי' המשנה שכתבנו יראה ביטול דברי הרב דלפי דברי הרב א\"א לפרש מתני' אלא בדבר שאינו מצוי בשוק ואלו רבינו ז\"ל כתב בהיפך דמתני' בדבר המצוי מיירי נמי ולהכי הוצרך תנא למיהב טעמא שמא יוציא הלה את הפקדון דאיתיה להאי טעמא אפי' בדבר המצוי ועיין עוד במה שהוקשה לו מדברי הר\"ב התרומות ובמ\"ש עליו הש\"ך בסי' ע' סק\"ס יע\"ש:
והנה בעיקר קושית הרב מההיא דפריך הש\"ס בפ' המפקיד לר\"ה לכאורה היה אפשר לומר מהא דפריך לר\"ה מרישא דמתני' דאם איתא לדר\"ה כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ודחיק ר\"י לאוקומא בשיש עדים שנשרפה כו' ל\"ק לרבינו ובע\"הת משום דלדידהו לא מצי תריץ דמתני' בדבר המצוי דהא לדידהו אפי' בדבר המצוי משביעין אותו מטעמא דשמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שבועת הלוה לבטלה ולהכי הוצרך לשנויי ר\"י בשנשרפה כו' וכן ראיתי להר\"ב שמואל בד\"ק סע\"ד שכתב דמהא לא תברא לדידהו ואדרבא כתב שהיא ראיה מוכרחת לדבריהם אמנם אי קשיא לדבריהם הוא ממאי דפריך התם ממתני' דסלע הלויתני וב' היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור ואם איתא לדר\"ה מיגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי אגלגול ותריץ תהא במאמינו ואם איתא לדברי רבינו בע\"הת לוקמא בדבר המצוי לקנות דליכא שבועה שאינה ברשותו והניחה בצ\"ע יע\"ש :
ולע\"ד אף מההיא דפריך נמי מרישא קשיא לדידהו ז\"ל שהם ז\"ל לא כתבו דכי איכא שבועה גבי לוה משתבע מלוה אפי' בדבר מצוה אלא לבתר דמשני רב אשי דמתניתין הכי קאמר זה נשבע וזה נשבע ומי נשבע תחילה כו' ומשמע להו דלדידיה מתניתין אפילו בדבר המצוי קמיירי ואפ\"ה קתני שזה נשבע וזה נשבע אמנם למאי דקאמר שמואל דמתניתין אסיפא דרישא קאי והכי קאמר אע\"פ דשבועה גבי לוה היא אמור רבנן דלישתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון לפ\"ז מצינן למימר שפיר דלדידיה לא משביעינן ליה למלוה בדבר המצוי כי היכי דלשתבע לוה כמה שוה משום דלא ניחא להו לרבנן לתקוני שבועה שאינה צריכה למלוה משו' תקנת שבועת הלוה וטפי ניחא להו לאפוכי שבועת הלוה על המלוה מלתקוני למלוה שבועה שאינה צריכה וא\"כ מאי קפריך תלמו' דאם איתא לדר\"ה כיון דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ומאי קו' הא לר\"ה לא משתבע הך שבועה אלא בדבר שאינו מצוי אבל בדבר המצוי לא משתבע ואי הקושיא היא דלתקנו רבנן דלשתבע מלוה אפילו בדבר המצוי מלבד דאין זה במשמע לישנא דתלמודא והעיקר חסר מעיקרא נמי הא לא קשיא כלל דלא ניחא להו לרבנן לתקוני שבועה שא\"צ אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דכי משתבע לרב הונא שבועה שאינ' ברשותו אף בדבר המצוי נמי משתבע ומש\"ה פריך בפשיטות כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ושלא כדברי רבינו ובע\"הת ז\"ל ומצאתי בחי' מציעא המכונין להריטב\"א ז\"ל בדי\"ט ע\"ב שהביא שם דברי רבינו ובע\"הת וכת' וז\"ל וליכא לאוקומי לדידיה אמאי לא משני הא דמלוה על המשכון בדבר שמוצא לקנות כמותו בשוק דליכא שבועה שאינה ברשותו משום דסתמא בכל דבר מיירי ועוד כיון דאיכא ביניהן כמה שוה משמע דלאו דבר קצוב הוא עכ\"ל והתי' השני הוא תי' הגד\"ת ז\"ל וכבר דחינו תי' זה מתוך דברי רבינו בפירוש המשנה והנכון כתי' ראשון ודוק ועיין להרב ראש יוסף בדקע\"ג ע\"ג שתי' כן ולמרן החבי\"ב סימן רצ\"ה הגב\"י אות ב' יע\"ש:
וע\"פ מ\"ש הרב\"ח ז\"ל בסימן רצ\"ה ס\"ג דחילוק זה דדבר המצוי לקנות לשאינו מצוי לקנות נפ\"ל לרבינו והגאונים ז\"ל מההיא דפרק אלו מציאות דכ\"ט ע\"ב דאמר שמואל המוצא תפילין בשוק שם דמיהן ומניחן ואותיב עליה ר\"ה מדתנן מצא ס' קורא בהם אחת לל' יום ואם אינו יודע לקרות גוללן כו' גוללן אין שם דמיהן ומניחן לא ומשני אמר אביי תפילין בבר חבו משכח שכיחי יע\"ש. לפ\"ז אפשר לומר דתלמודא בסוגיין כי שקיל וטרי עליה דר\"ה ממתניתין דמלוה על המשכון לא הוה ידע ההיא דשמואל דהתם והוה ס\"ד דאפילו בדבר המצוי נמי מצי טעין בעל דבר שלי אני רוצה ולכך דחיק לאוקומי מתני' בשנגנבה ובמאמינו אמנם לפום קושטא דאותה סוגיא אין צורך לזה ובהכי ניחא מה שלא הביא רבינו והרע\"ב בפירוש המשנה אוקמתא דמאמינו דמשני רב אשי ודוק:
ומצאתי כתוב בענין זה וכנר' שהוא למרן מלכא הר\"ב בתי כהונה וז\"ל ובס' גד\"ת ריש שער מ\"ט הק' ע\"ז מההיא דהמפקיד דל\"ה כו' והרב הנז' תירץ קושיא זו דחוי הוא מפי כהן גדול הש\"ך סי' ע\"ב ומ\"מ קושית הרב צודקת ולעד\"ן דמאי דפריך אם איתא לדרב כו' היכי מצי מפיק לה בדרך כולל קפריך דאי אין מינו שוה כפשטן דמתני' הא משבעינן ליה ואי מינו שוה מ\"מ כיון דהא מיהא באין מינו שוה רמו רבנן על מלוה שבועה השתא נמי שמינו שוה לשתבע כי היכי שישבע הלוה ונוקי דינא דאורייתא ושבועת התורה במקומה ולא לצטרך לעוקרה וגם שיפסיד הלוה ויש מקום לשבועה זו אע\"פ שמינו שוה כדי שישבע הלוה שמא ישבע לוה ויוציא מלוה את הפקדון וכמו שהוא היום הדין שהביאו שם בע\"הת והיינו מאי דקפריך דאם איתא לדרב הונא כו' ירצה אא\"ב ליתא מעולם לא נחשד מלוה משום תומת ישרים תנחם ולא רמו רבנן שבועה עליה אין סברא לחדש דבר מעתה לישבע שבועה בפרט זה. מיהו אם איתא לדרב הונא הא כל מלוה רמיא עליה שבועה אלא שזה מינו שוה מ\"מ לישתבע משום שמא יוציא ונוקי לשבועה דאורייתא אדינא במקומה ולזה משני שפיר אכן נשאר לנו ליישב קושיא רישא דסיפא דהתם קאי בשיעור שאין שבוע' ללוה ודחיקו לאוקומה במאמינו. וי\"ל כמ\"ש התוס' דלאביי ורב אשי פריך והוא מוכרח והכונה דרב אשי מוקי לה בכל גוונא שכן פי' מי נשבע תחילה ואם איתא דדוקא במינו שוה מה שייך לומר מי נשבע לכתחילה והלא עיקר שבועה זו במלוה משום יוציא הא לא\"ה אין שבועה שהרי מינו שוה אלא ע\"כ אוקמה בכל גונא אפי' במקום שיש שבוע' כגון שאין מינו שוה ועלה קאמר מי נשבע וא\"כ כולה מתני' במציאות אחד ומש\"ה פריך שפיר דאם אית' לדר\"ה כו' ואוקמא במאמינו והוי הכל במציאות אחד במה שחושדו אלא שלענין שאינה ברשותו מאמינו ודוק ועיין בתוס' וש\"ך והר\"ן עכ\"ל ובתשו' הח' צבי סימן כ\"ט. ובמ\"ש עוד רבינו ואם אמרו בעלים יותר היה שוה כו' כולל בשבועתו כו' הנה הטור ז\"ל בסימן ע\"ב כתב דבזמן שהלוה נשבע כו' כדי ליטול כו' ועיין במ\"ש הסמ\"ע שם סקמ\"ה והש\"ך סקס\"א דלענין דינא דברי הסמ\"ע הם אמת וא\"כ מוכח מזה דמשאי\"ל שיש לו ע\"א מסייעו אפי\"ה אינו פוטרו משבועה וחייב לשלם וכן מוכח לכאורה בהרא\"ש פ\"ק דמציעא כו' ותרומת הדשן ס\"ס של\"ג דלא כדמשמ' בב\"י סי' כ\"ח ס\"ב עכ\"ל וע' מש\"ל ד\"ה ולענין משואי\"ל דמשלם ויש לו ע\"א המסייעו ובמה שהעלינו שם הלכה למעשה:
והנה הר\"ן ז\"ל כתב בהאי דינא דצריך לישבע שאינו ברשותו דאפילו כשהאמין הלוה למלוה צריך לישבע ועיין להש\"ך בס\"ק ס\"ב שכתב שהב\"ח חלק על זה מתוך דברי התוס' דפרק המפקיד ופרק שבועת הדיינים ולדעתו גם התוס' סוברים כן כיע\"ש ועיין להרב בני שמואל ז\"ל ד\"ק ע\"ג ד\"ה אמר כו' שכתב כדברי הרבב\"ח ז\"ל שהתוס' חולקים בזה על הר\"ן והרמב\"ן וכת' שמדברי הטור ליכא למידק כלל כמאן ס\"ל דאפשר דלא כתב כאן חילוק דמאמינו משום דלא ירצה הלוה להאמינו כמ\"ש התוס' או אפשר דס\"ל כדעת הר\"ן והרמב\"ן ז\"ל דאפילו במאמינו נמי צריך שישבע יע\"ש. ולא ידעתי מה מקום הי\"ל להרב להסתפק בזה בדעת הטור מאחר שהוא ז\"ל שם בד\"ה במד\"א כתב וז\"ל אבל נ\"ל דהרמב\"ם יודה לסברת בע\"הת דכשהמלוה צריך לישבע אפי' בדבר המצוי לקנות ישבע המלוה שאינה ברשותו וזהו דעת הרמב\"ן והר\"ן שסוברים שהיכא שהמלוה צריך לישבע אפילו מאמינו למלוה ישבע שאינו ברשותו ואם כן דבר דמצוי לקנות הוה ליה כמאמינו ואפשר דשאני מאמינו דכיון דמן הדין היה חייב שבועה שאינה ברשותו אלא דהלוה פטרו ומשום הכי הוא דאינו נשבע הילכך כשהלוה חייב שבועה ישבע המלוה אע\"פ שפטרו הלוה אמנם בדבר המצוי לקנות כיון דמן הדין אינו חייב לישבע משום חיוב שבועת הלוה לא אמרינן דישבע זה היה נראה לחלק אבל אפשר דכ\"ע מודו בין הר\"ן בין הרמב\"ן לדברי בע\"הת עכ\"ל והשתא כיון שהטור ז\"ל כתב דאפילו בדבר המצוי לקנות כל שהלוה צריך לישבע צריך ג\"כ המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו א\"כ כל שכן כשמאמינו הלוה נמי דצריך לישבע המלוה ומה מקום להסתפק בדברי הטור ז\"ל לפי דבריו ז\"ל וצ\"ע:
ולפי האמור ומדובר בדעת הטור אפשר שזה ג\"כ דעת רבינו ז\"ל דמאחר שגילה דעתו בפירוש המשנה דהיכא דיש ללוה לישבע אף המלוה נמי צריך לישבע ואפילו בדבר המצוי מינה נמי מוכח דס\"ל דאפילו במאמינו נמי כל שיש ללוה לישבע אף המלוה נמי צריך לישבע וכ\"ש הוא לפי דברי הרב שמואל ז\"ל:
ואם כנים הדברים מעתה אין מקום למ\"ש התיו\"ט בפרק ש\"ה וכתבנו דבריו לעיל דרבינו ז\"ל למד חילוק זה דדבר המצוי לקנות לכשאינו מצוי ממה שלא ביאר התנא במתני' הטעם למה שצריך המלוה לישבע שבועה שאינו ברשותו ועכ\"ל דהיינו משום דתנא לא נחית לבאר אלא הטעם הכולל דצריך לישבע שבועה זו אפילו היכא דלא שייכא טעמא דשבועה זו דהיינו בדבר המצוי וכמ\"ש רבינו בפירוש המשנה כיע\"ש. ולפי האמור דאף במאמינו נמי דינא הכי אכתי אין ממתניתין שום ראיה לומר דבדבר המצוי אין משביעין אותו דשפיר א\"ל דמשביעין אותו ומה שלא ביאר התנא הטע' לשבועה זו הוא משום דכיון דבמאמינו נמי צריך לישבע שבועה זו נקט תנא הטעם הכולל אפילו היכא דלא שייכא שבועה זו כיון שהאמינו ודוק ועיין בתשו' הח' צבי סימן כ\"ט:
ומ\"מ אע\"פ שלפי דברי הש\"ך ז\"ל אזלי ומודו אף התוס' ז\"ל לדברי הר\"ן והרמב\"ן ז\"ל דלמאי דקי\"ל כרב אשי דזה ישבע וזה ישבע אפילו במאמינו נמי משביעין למלוה שבועה שאינה ברשותו כל שהלוה צריך לישבע ואף רבינו והטור ז\"ל הכי ס\"ל כמדובר: מיהו מדברי הר\"ן והריטב\"א והרשב\"א שהביא הרב ז\"ל בשיטת המקובצת שם בפרק המפקיד דל\"ד מבואר דס\"ל דלפי פרש\"י ז\"ל שפי' דטעמא שמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו הוא משו' תקנת הלוה שלא יפסלנו המלוה לעדות ולשבועה כל שהאמינו הלוה למלוה איהו הוא דאפסיד אנפשיה ואין משביעין את המלוה שבועה שאינה ברשותו ונשבע הלוה לבד כמה שוה מיהו לענין הלכה נראה דלית דחש לפרש\"י ז\"ל ולפ\"ז אף בהאמינו נמי משביעין את המלוה ולא מצי טעין קי\"ל כרש\"י ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל לשבועות וכמ\"ש לענין הלכה כן העלה בס' מנחה חדשה בתשו' סי' ל\"ו דכ\"ז ע\"א:
ודע שיש להסתפק כשאין הלוה צריך שבועה כגון ששניהם מודים שהמשכון שוה כ\"וכ או כשהלוה תובע מהמלוה ששוה יותר והמלוה אומר ששוה כנגד הלואתו שאז המלוה נשבע שבועה שאינה ברשותו ונפטר ואין על הלוה שום שבועה אם שבועה זו דשאינה ברשותו משביעין אותו ב\"ד למלוה אפילו בדלא טעין הלוה אשתבע לי או דילמא דוקא בדטעין איהו משביעין ליה אבל בדלא טעין לא משבעינן ליה. וראיתי בחי' מציעא המכונין להריטב\"א בדי\"ט ע\"ב ד\"ה שם א\"ר הונא כו' שנסתפק בזה וכתב ונראה מדקאמר ומשביעין אותו שבועה כו' דטענינן ליה ורבינו חזר בו דלא טעני' ליה וצ\"ע עכ\"ל ועיין עוד שם ד\"ך סע\"ג ד\"ה אמר רב הונא כו' שכתב לשון רבינו הראשון שהיה סובר דאפילו בדלא טעין טענינן ליה יע\"ש. ואת זה ראיתי בכללי הגמ' אשר למרן ב\"י ז\"ל בס' יבין שמועה דק\"ד ע\"א שכת' וז\"ל תהא במאמינו פי' הר\"ן לאו דוקא שא\"ל כן בפי' אלא סתמו כפירושו ורש\"י לא פי' כן עכ\"ל יע\"ש ואע\"פ שרש\"י והר\"ן ז\"ל לא מצינו דנחלקו בסוגיין דפרק המפקיד דל\"ד בהא דקאמר רב אשי תהא במאמינו ועיקר פלוגתייהו הוא בההיא דקאמר הש\"ס בפ\"ק דמציעא די\"ו ע\"א עלה דמתקיף רמי בר חמא עליה דרב דאמר מה מכר ראשון לב' כל זכות שתבא לידו כו' מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא א\"ל רבא תהא במאמינו ועיין שם בפרש\"י ובדברי הר\"ן שהביא בספר אסיפת זקנים יע\"ש מדהביא מחלוקת זה מרן ז\"ל בכללי הגמ' משמע דס\"ל דה\"נ בסוגיין דאיתמר כי האי לישנא דתהא במאמינו פליגי נמי רש\"י והר\"ן דלרש\"י ז\"ל כל שלא האמינו בפי' אע\"ג דלא טעין אשתבע לי אנן משבעינן ליה אמנם לפי פי' הר\"ן ז\"ל סתמא נמי חשיב כמאמינו עד שיאמר אשתבע לי ואפשר דמה\"ט הדר ביה רבינו שכתב בסי' הנז' משום דס\"ל כפירו' הר\"ן ז\"ל בההיא דקאמר הש\"ס תהא במאמינו וזו היא שיטת רוב המפרשים כמ\"ש שם בספר אסיפת זקנים יע\"ש. ונמצא לפי זה דלדעת רוב המפרשים כל דלא טעין ליה איהו אנן לא טענינן ליה ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שבועת השומרים בעל \n הפקדון שתבע פקדונו כו' או חדש היה ונשתמשת בו כו' הרי השומר נשבע שבועת היסת כו'. וכ\"כ הטור בסי' רצ\"ו ומרן ב\"י שם ס\"ד וז\"ל אם טוען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או שלם היה ושברתו או חדש היה ונשתמשת בו והנפקד אומר זהו שהפקדת בעצמך וזה שנתת אתה נוטל הרי השומר נשבע היסת כשאר כל הנשבעין שאין כל שומר נשבע שבועת השומרים האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שאמר המפקיד אלא שטוען שנגנב או נאבד או נשבה אבל אם אמר זהו שהשאלתני כו' והבעלים אומרים אינו זה אלא אחר או נשתנה מכמות שהיה הרי השומר נשבע או שבועת התורה אם הודה במקצת ומכאן ק\"ל לכאורה למ\"ש הש\"ך בסימן ע\"ב בסקט\"ו בשם הסמ\"ע והב\"ח דהטעם שאינו נשבע מלוה שבועה דאורייתא שלא פשע בו כיון דמלוה על המשכון דינו כשומר שכר או כשומר חנם דשבועת השומרים היא אפי' בשטוען התובע שמא הוא משום דלא חייבה תורה שבועת השומרים אלא כשטוען השומר שנגנבו או נאבדו או מיתה או שבירה דומיא דמיתה דכלה הפקדון לגמרי משא\"כ בשנפחת הפקדון שהוא עדיין בעין אלא שנפחת ועדיין שם הבעלים הראשונים עליו כל שאין הלוה טוען טענת בריא שפשע המלוה בו לא חייבתו התורה לישבע בכה\"ג למלוה על הספק א\"ד ז\"ל והש\"ך ז\"ל דחה תירוץ זה דמה טעם יש לחלק בין נאבד לנשבר לנפחת ולקמן סל\"ב גבי נפחת חשבינן ליה משום משואיל\"מ ואם לא חייב שבועה דאורייתא לא הוי משאי\"ל עכ\"ל ולפי מ\"ש הטור בסי' רצ\"ו הנז\"ל ק\"ט בין על הסמ\"ע בין על הש\"ך דמבואר יוצא מדבריו ומדברי מרן ב\"י שהביא בסי' הנז\"ל אחר שהביא דברי ה\"ה שדין זה הוא משנה וגמרא פרק ש\"ה ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם שבוע' היסת כדין כל הנשבעין יע\"ש כתב שם דמ\"ש ה\"ה דאיתא בפרק ש\"ה היינו דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כו' יע\"ש. הרי מבואר דאין משביעין שבועת השומרים בטוען נשתמשת בפקדון ונפחת מכמות שהיה ונפקד טוען מה שהפקדת אתה נוטל ואיך כתב הש\"ך ז\"ל דאין טעם לחלק בין נאבד לנפחת וגם על הסמ\"ע ז\"ל קשה דמשמ' מדבריו דבנפחת אם טוען המפקיד בריא שנפחת בפשיעתו של נפקד חייב הנפקד לישבע שבועת השומרים שלא פשע ואלו מההיא דסימן רצ\"ו מבואר דאפילו בטוען המפקיד בריא אין כאן חיוב שבועה דאורייתא כיון דאין כאן טענה בדבר שבמדה ומשקל ומנין ונראה דההיא דסימן רצ\"ו מיירי בטוען המפקיד סתם נשתמשת בפקדוני ואינו מזכיר בתביעתו כמה נפחת ואין כאן דבר שבמדה ומשקל ומנין וגם הנפקד משיב סתם מה שהנחת אתה נוטל ואין כאן הודאה שבמדה ומשקל ומנין הילכך אין כאן שבועת השומרים אבל בדין שלפנינו משמע להו להסמ\"ע והש\"ך דמיירי בשהלוה תובע מהמלוה שנפחת משכונו על ידי פשיעתו של מלוה כ\"וכ והמלוה ג\"כ מודה ללוה שנפחת משכונו כ\"וכ אלא שטוען שהיה באונס ע\"י אכיל' עכברים ורקבון אע\"פ ששמרו במקום הראוי ושניערו כראוי הילכך כיון דיש כאן תביעה בדבר שבמנין וכן בהודאה אלא שרוצה לפטור עצמו בטענת אונס שפיר איכא למימר דיש כאן שבועה דאורייתא כשבועת נגנב או נאבד וזהו דעת הש\"ך אמנם הסמ\"ע משמע ליה דכל כה\"ג בעינן טענת בריא של התובע כדי שיתחייב שבועה שלא פשע אבל לא בטענת שמא ויפה השיג עליו הש\"ך ז\"ל מההיא דלקמן ס\"ל ומה שהיה מקום לכאורה לדחוק לזה לההיא דס\"ל עיין בספר כהונת עולם בתשו' סימן פ\"ה דפ\"ז ע\"ב יע\"ש:
והנה לעיקר קושית הסמ\"ע תריץ יתיב הש\"ך באומרו דשבועת השומרים לא חייבה תורה אלא בשטוען המפקיד שמא אבל בשטוען בריא לי שפשעת והנפקד מכחישו ואומר שנאנס הו\"ל כשאר כל הנשבעים דלא חייבה תורה שבועה אלא במודה מקצת ולא בכופר בכל ודקדק כן מדברי הרא\"ש והר\"ן בר\"פ כל הנשבעי' שכתבו דבשבועת השומרים ליכא למימר מיגו לאפטורינהו משבו' משום דהוי מגו דהעזה דהשתא דטעין נאנסו אינו מעיז פניו וכי טעין להד\"מ מעיז פניו יע\"ש. ואם איתא דאפילו בדטעין המפקיד בריא לי שפשעת חייב הנפקד לישבע שבועת השומרי' איך כתבו דמשום דהוי מגו דהעזה הוא דל\"א מגו לאפטורינהו משבוע' הרי בטוען בריא דלא הוי מיגו דהעזה דבין הכי ובין הכי איכא העזה ול\"א מגו לאפטורי משבועה אלא ודאי דמשמע להו דבטעין בריא לא מיחייב בשבועת השומרים את\"ד ועיין עוד בדברי הש\"ך סי' כ\"ב ס\"ח ס\"ק י\"ב ובסי' שמ\"ד ס\"ד ס\"ק ד' יע\"ש ומלבד מה שיש לדחות לזה וכמו שדחה הש\"ך עוד זאת איכא למידחי דאפי' בטוען בריא המפקיד שלא נאנס אלא שפשע והנפקד מכחישו וטוען שנאנס אכתי אין בטענה זו העזה והכחשה כ\"כ כמו בטוען להד\"מ משום דכי טעין בריא המפקיד שפשע הנפקד אע\"ג דלגבי דידיה איכא העזה שמכיר בשקרו לגבי כ\"ע ליכא העזה דמילתא דלא שכיח הוא שידע המפקיד בבריא שפשע הנפקד שאין דרכו לישב אצל הנפקד לדעת פשיעתו הילכך כי טעין הנפקד נאנס ואתה משקר שלא נמצאת אצלי ולא ידעת בבריא כלום ליכא העזה וחוצפה בטענה זו דכ\"ע ידעי דלאו אורחיה דמפקיד בכך אבל בטענת להד\"מ דחזקה אין אדם תובע אא\"כ יש לו כי טעין להד\"מ או החזרתי איכא העזה וחוצפה טפי וכעין זה כתב מהרימ\"ט בתשו' בח\"א סי' קי\"ב דקל\"ח ע\"ג ובח\"המ דצ\"ה ע\"ד יע\"ש ועיין בחידו' לקמן בה' ט\"ון פ\"ו ה\"ג בשורת מיגו דהעזה ואין ספק שלזה כוונו בהג\"מ פ\"ב מה' שכירות אות ו' במ\"ש דבטענת אונס מחייב אפי' כי חבירו יודע בשקרו יע\"ש ונעתיק לשונו לקמן בע\"ה ועיין להר\"ן בפ' שבועת הדיינים עלה דמתני' דאין נשבעין על טענת חש\"ו שכתב וז\"ל וכתב הר\"י הלוי דכי ממעטינן קטן כו' אבל שבועת השומרים שישנה אפילו בטענת שמא כו' ומדכתב שישנה אפי' בטענת שמא מבואר דס\"ל דאיתיה בטענת בריא היפך מ\"ש הש\"ך בדעתו דליתיה בבריא:
איברא שבחידושי הרשב\"א לשבועות שם הביא דברי הר\"י הלוי הללו בסגנון זה אבל בשבו' השומרי' שאינה באה על טענת המפקיד אלא בשמא נשבעין לקטן כו' יע\"ש משמע מלשון זה שאין שבועת השומרים אלא בשמא ולא בבריא וכדברי הש\"ך: וחפשתי ומצאתי למהר\"י הלוי עצמו בשיטתו לשבועות שנדפס מחדש וז\"ל והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן מסתברא לן דוקא שבו' מודה במקצת הטענה וע\"א דאתיין מחמת טענה אבל שבוע' השומ' דליתא מחמת טענה דהא טענ' שמא היא אלא מחמת שמירה היא כיון דשמא לקטן נתחייב לו בשבועת השומרים דלא גרע מגדול ודייקא נמי דקתני אין נשבעין על טענת קטן שבועה דאתייא מחמת טענה הוא דאין נשבעין משום דעיקר ההיא שבועה מחמ' טענת התובע והודאת הנתבע במקצת א\"נ העדת ע\"א הוא דאיחייב בה כו' אבל שבועת שומרים ומאי דדמי ליה דחיובא לאו מחמת טענה הוא אלא מחמת שמירה ואפילו לקטן נשבעין עליה כו' יע\"ש וע\"פ דבריו הללו יש לפרש ג\"כ כונת דברי הרשב\"א דכונתו לומר דשבועת השומרים אפי' כי טעין המפקיד בריא לא מחייבינן שבועה לשומר משום טענתו דטעין בבריא אלא עיקר חיוב שבועתו הוא כאלו טעין עליו בשמא דמשום שמירתו הוא דנתחייב בשבוע' זו ולא מחמת טענתו של תובע שהרי אנו מחייבים אותו אפי' בכופר בכל ואלו היה חייב בשבועה זו משום טענת התובע והודאתו לא היה חייב אלא במודה מקצת דוקא ומדחייביה רחמנא שבועת השומרים בלא הודאה במקצת ואפי' בשמא ש\"מ דלאו משום טענתו של תובע הוא אלא מחמת שמירתו נתחייב בה וכי טעין התובע בריא נמי לא מחייב השומר בשבועה אלא כאלו טעין ליה בשמא ומש\"ה מחייב בלי הודאה במקצת זה נ\"ל כונת דברי הרשב\"א ז\"ל ובהכי אתו דברי הר\"ן והרשב\"א והר\"י ן' מיגאש כולם שוין ושפה אחת ודברים אחדים לומר דשבועת השומרים איתיה בין בבריא ובין בשמא ושלא כדברי הש\"ך ז\"ל:
עוד הביא הש\"ך ראיה לדבריו ממ\"ש התוס' פ' הגוזל עצים דק\"ז בשם הריב\"א גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב\"ח שיודע שהוא משקר וה\"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכל ובמלוה פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון נאנסו מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב עכ\"ל וכ\"כ הר\"ן פ' ש\"ה ורי\"ו והסמ\"ג וה\"ה פ\"ב מה' שכירות יע\"ש ואין מכל זה ראיה לע\"ד דשפיר איכא למימ' דבטוען המפקיד בריא שפשעת והנפקד טוען נאנסו אע\"ג דהשתא איכא העזה שהרי שכנגדו יודע שהוא משקר אפי\"ה מחייב השומר בשבועת השומרים לדעת ריב\"א והני רבוותא ז\"ל וע\"כ לא כתבו הני רבוותא וריב\"א דבטענה ששכנגדו יודע שהוא משקר לא מחייב אלא במודה מקצת ולא בכופר בכל אלא בטענת כפירה והודאה שאינה בטענת נאנסו כגון לא הפקדתני או לא נעשתי שומר וכיוצא דכל כה\"ג לא מצינו שחייבה תורה שבועה לשומר בטענת שמא של המפקיד וכמ\"ש רבינו פ\"ו מה' שאלה ה\"ז אבל בטענ' נאנסו שחייבה תורה לשומר שבועה אפי' בשמא של המפקיד כי טעין נמי המפקיד בריא שלא נאנס לא יגרע כחו בזה לפוטרו לנפקד משבועת שומרים שהרי שבועה זו לא חייבה תורה לשומר מחמת טענה אלא מחמת שמירה וכמ\"ש בשם מהר\"י ן' מיגש וא\"כ כי טעין בריא נמי מחייב בשבועה זו דחשבינן ליה כשמא ומ\"ש ריב\"א אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון נאנסו מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב דמשמ' דהיכא דלא מצי מעיז כגון בבריא שחבירו יודע כמותו אפי' בפקדון לא מיחייב בכופר בכל. אי מהא לא אירייא דכונת ריב\"א להכריח דבטענ' נאנסו לא בעינן הודאה במקצת וכי הוא זה לאו אטענת נאנסו דפקדון כתיב שהרי כשחייבה תורה שבועה בטענת נאנסו הוא אפי' בטענת שמא של המפקיד דבהא מצי שפיר נפקד להעיז פניו כנגד המפקיד וכיון שכן איך אפשר לומר דכי הוא זה קאי נמי אטענת נאנסו בפקדון כיון דעיקר טעמא דמודה מקצת חייב ולא מפטר במיגו דכופר בכל הוא משום טעמא דאין אדם מעיז פניו בפני בע\"ח לכפור בכל והו\"ל מגו דהעזה וכיון דבפקדון אפי' כופר הכל ליכ' העזה כגון היכא דלא ידע חבירו איך הפה יכולה לומר דבמודה מקצת דוקא חייביה רחמנא וכי הוא זה אפקדון נמי כתיב הא גבי פקדון בטענת נאנסו דלא ידע ביה חבריה איכא מיגו דכופר הכל ולית ביה העזה ואי כופר הכל פטור מודה מקצת נמי הי\"ל לפטור אלא ודאי דכי הוא זה לאו אפקדון קאי אלא אטענא דשייכא במלוה דוקא ומפני דהמיגו הוי דהעזה מש\"ה מחייב במ\"מ ופטור בכופר הכל ובכן כיון דעכ\"ל דבטענת נאנסו לא נאמר כי זה ואפילו בכופר הכל ובשמא חייביה רחמנא שבועה לשומר עכ\"ל השבועה זו לא משום טענה היא אלא משום שמיר' א\"כ כי טעין התובע בריא נמי מחייב בשבועה משום שמירה דדל מהכא טענת בריא של התובע הרי הוא חייב משום שמירה ואפי' בשמא: והעד ע\"ז שזאת היתה כונת ריב\"א מ\"ש בהגמ\"י פ\"ב מה' שכירות אות ו' וז\"ל פ' הגוזל עירוב פרשיות וכי כתיב כי הוא זה אמלוה כתיב ופר\"ת וריב\"א לדברי האומר וכי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' גם המלוה הוא דכתיב כי מלוה ופקדון דין א' להם לפיכך אין להעמיד כי הוא זה אלא בדבר השייך לשניהם במלוה ופקדון כגון להד\"מ או החזרתי לך בזה לא יתחייב לא במלוה ולא בפקדון אא\"כ הודה במקצת דאינו מעיז פניו לומר לא הלויתני או לא הפקדת אצלי מאומה אבל בטענת אונס שאינה פוטרת במלוה היה מתחייב בפקדון בלא הודאה במקצת דאין שייך לומר כאן חזקה דאין אדם מעיז פניו כי בטענת אונס מעיז ואפי' כי חבירו יודע בשקרו כו' עכ\"ל הרי דכתב בשם ריב\"א דבטענת אונס מחייב אפי' כי חבירו יודע בשקרו כו' היפך מ\"ש הש\"ך ז\"ל:
איברא כי זה שכתב ההגהות דבטענת אונס מעיז אפי' כי חבירו יודע בשקרו ומעיז ומה\"ט מחייב בטענת אונס ואפי' בלא הודא' במקצת כו' דמשמע מדבריו דטעמא דכופר הכל פטור הוא משום חזקה זו דאין אדם מעיז פניו בפני בע\"ח והיכא דמצי מעיז מחייב בכופר בכל. הוא תמוה שהרי התוס' הכריחו שם בשם ריב\"א דטעמא דכופר הכל פטור הוא מגזרת הכתוב ומה\"ט אפי' לגבי בנו דמצי מעיז פטור בכופר בכל יע\"ש וצ\"ע. וכבר עמדנו בעניותי' לקמן בפ\"ו מה' טוען ה\"ג שורש מיגו דהעזה ע\"ד השלטי הגבורים שכת' בשם התו' כדברי ההגהות הללו יע\"ש. ואיך שיהיה הנה מדברי ריב\"א ושאר הני רבוותא שהביא הש\"ך אין ראיה לדבריו דס\"ל דבבריא לא מחייב השומר שבועת השומרים כמדובר. ועיין להרב בני דוד בפ\"ב מה' שכירות די\"א שכתב בשם מהר\"י רוזאניס שמה שדקדקו מדברי ה\"ה דאפי' בפשיעה אם מכחישו המפקיד בבריא נשבע היסת ליתא שהרי בפי' כתב רבינו דטעם בטוען נאנסו אינו פטור ונשבע השומר משום דבא ליפטר מהתשלומים עכ\"ל ומ\"ש בשם רבי' היינו ההיא דפ\"ו מה' שאלה הלכה ה' וכיון שכן עכ\"ל דמה שתלה הטעם ה\"ה משני שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד הכונה לומר דוק' באומר לא הפקדתני או לא נעשתי שומר או החזרתי שטענות אלו לעולם יודע בהם המפקיד כמו הנפקד ומשום טענתו של מפקיד הוא דמתחייב הנפקד ולא משום שמירתו כמו בטענת נאנסו הילכך כיון דמשום טענתו של מפקיד הוא דבא להתחייב הנפקד אין כאן חיוב שבועה אלא במודה מקצת אבל בטענת נאנסו שעל הרוב אינו יודע בהם המפקיד ואפ\"ה חייבה התורה שבועה לנפקד אפילו בשמא א\"כ אפילו בכופר בכל נמי איתיה כמדובר ועיין להרב מחנה אפרים בהגהותיו פ\"ו מה' שאלה הל' ה' יע\"ש ואדרבא מדברי הר\"ן ז\"ל דפרק שבועת הדיינים שכתבנו ומדברי ההג\"מיי הנז' מבואר הפך דבריו ז\"ל כמדובר לעיל :
וראיתי להרב דברי אמת בקונטריס החמישי דל\"ג סע\"ד שתמה על הש\"כ ממ\"ש המרדכי בפ' אלו מציאות והביאו דבריו הרב המפה והסמ\"ע והש\"ך בריש סימן ע\"ב וז\"ל פסק ראב\"ן בראובן שמשכן ספר לשמעון וכשבא לפדותו טען ראובן נשתמשת בספרי וטשטשתו ושמעון טוען קריתי ושניתי בו אבל לא חסרתיו כלום אם יש עדים שקרא שמעון בו הו\"ל שולח יד בפקדון והו\"ל גזלן ופסול לשבועה וישבע ראובן כמה חסרו ויטול וראבי\"ה נחלק עליו מטעם דלא נפסל בשביל זה דאיהו סבר מצוה קא עביד כו' יע\"ש ומדברי כולם משמע בהדייא דשבועת השומרים איתא אפי' בטוען בריא את\"ד ז\"ל : ואין ספק דמה דמשמע ליה להרב הנזכר דשבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה שנפסל בה בעל המשכון או לא נפסל היינו שבועת השומ' שלא פשע בו וטשטשו ולא שבועת היסת ככל כופר בכל הוא משום מאי דסיים ראב\"ן וכתב דאי איכא עדים שקרא בו נפסל לשבועה וישבע ראובן כמה חסרו ויטול ואם איתא דשבועת היסת הוא דקאמר דמחייב בעל המשכון לישבע אם לא היו עדים שקרא בו ג\"כ השתא דאיכא עדים שקרא בו ונעשה גזלן ונפסל לשבועה היאך נשבע שכנגדו ונוטל הא שבוע' היסת לא עבדינן תקנתא זו דתקנתא לתקנה לא עבדינן אלא הרי החשוד נפטר בלי שבועה עד שיבי' עדים וראיה שכנגדו כמבואר לקמן סי' פ\"ז הי\"ג וסי' צ\"ב סי\"א אלא ודאי שבועת השומרים שלא פשע בו קאמ' ראב\"ן וראבי\"ה דהוי שבועה דאורייתא ומשו\"ה כי איכא עדים שקרא בו ונעשה גזלן קאמר ראב\"ן דנשבע שכנגדו ונוטל דומיא דמ\"ש הש\"ע סי' צ\"ב ס\"ח:
ובזה שפיר קמתמה הרב ד\"א ז\"ל על הש\"ך ז\"ל דאפילו בטוען בריא קאמרי ראב\"ן וראבי\"ה דמחיי' השומר לישבע שבועת השומרים כמדובר:
אלא דלענ\"ד אכתי שפיר איכ' למדחי ולמימר דבנדון ראב\"ן וראבי\"ה ליכא טענת בריא דע\"ג דטען ר' נשתמשת בספרי וטשטשתו לאו דאיהו ידע בבריא הכי אלא מפני שראה עכשיו ספרו מטוש' קטעין ואמ' דבודאי לא נטשטש אלא מפני שקרית' בו וע\"י הקריאה נטשטש שאילו ראהו שהיה קורא בו לא היה מניחו שיקרא בו ויטשטשו אלא ודאי אין כאן אלא טענת שמא ומשו\"ה קאמרי דחייב לישבע שבועת השומ' ואכתי אין מכאן סתירה לדברי הש\"ך ז\"ל ועוד היה אפשר לומר דשבועה זו דקאמרי ראב\"ן וראבי\"ה לאו היינו שבועת השומרים שלא פשע בה אלא שבועת מודה מקצת הוא דקאמרי דכיון שזה טוענו שנשתמש בו וטשטשו הרי הוא תובע ממנו שכר מה שנשתמש במשכונו וכמ\"ש הש\"ך ריש סימן ע\"ב דאסור להשתמש במשכון בלי שכר משום ריבית וגם תובע ממנו כ\"כ בשביל מה שנפחת ממנו בטשטושו והמלוה כיון שהודה שקרא בו ונשתמש בו הרי הודה בפרוטה וכפר בטשטוש שלא טשטשו הילכך היכא דליכא עדים שקרא בו שלא נעשה פסול לשבועה היה חייב לישבע שבו' מודה מקצת וכי איכא עדים נשבע שכנגדו כמה חסרו ונוטל אמנם נראה דהא ודאי ליתא מתרי טעמא חדא דכיון דהלוה הזה בעל הספר היה חייב כשהודה המלוה בפרוטה שקרא בו הרי פרוטה זו מנכה מחובו והוה ליה הילך ואכתי אין כאן שבועת מודה מקצת דאוריית' ועוד דאפילו לא יהיה כאן הילך אכתי אין כאן מודה מקצת דאורייתא כיון דחיוב פרוטה זו שנתחייב בשביל מה שקרא בספרו אינו אלא משום דמחזי כרבית ואפי' אבק רבית וכמו שביארנו בה' מלוה וכל כה\"ג שהחיוב אינו אלא מדרבנן בעלמא אין כאן שבועת מודה מקצת דאורייתא וכמתבאר מדברי רש\"ל ביש\"ש פרק הכונס סימן ל' הביא דבריו מרן החבי\"ב ז\"ל בסימן שפ\"ח הגהות ב\"י אות י\"ט יע\"ש:
ומ\"מ לפי דברי הרב דברי אמת ז\"ל דשבו' השומרים הוא דקאמר ראב\"ן ז\"ל צ\"ל דס\"ל לראב\"ן וראבי\"ה כשיטת הרא\"ש ודעימיה שכתב הטור סי' רצ\"ד ס\"ה דאפילו היכא שאין השומ' נשבע שבועה שאינה ברשותו כגון דאיכא עדים שנגנבה או נאנסה צריך לישבע שבועה שלא פשע בה דאילו לשיטת החולקים דשבועה שלא פשע בה אינו נשבע אלא ע\"י גלגול דשאינה ברשותו א\"כ הכא בנדון ראב\"ן וראבי\"ה שהמשכון לפנינו וליכא שבועה דשאינה ברשותו היאך כתבו דחייב המלוה שבועת השומרים וכשיש עדים שקרא בו נשבע שכנגדו הא לפי שיטה זו אין כאן חיוב שבו' השומרים כיון דהמשכון לפנינו ואפשר דכל כה\"ג שנטשטש הספר ונפחת משויו ויש לחוש שנפחת ע\"י שקרא בו עכשיו חשיב כטוען טענת נגנב ונאבד הפקדון ושאינו ברשותו דצריך לישבע שאינו ברשותו ושנגנב באונס ה\"נ צריך לישבע שזה הפחת של הפקדון הוא לא פחתו ושנפחת באונס דדוקא כשיש עדים שהפחת נעשה ע\"י אחרים שגנבוהו אז אינו צריך לישבע כיון שיש עדים שנפחת ע\"י אחרים אבל כשאין עדים שנפחת ע\"י אחרים אז צריך הוא לישבע שהוא לא פחתו וכנשבע שהוא לא גנב הפקדון דמי וסמנים מצאתי לחילוק זה ממ\"ש הש\"ך בס\"ל מסימן ע\"ב דאם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם כמה שיעור פחיתתו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם היה באונס או לא הו\"ל משואי\"למ יע\"ש: ולכאורה ק' כיון דלדעת מרן סי' רצ\"ד ס\"ב אין משביעין שבועה שלא פשע בה אלא ע\"י גלגול שבועה דשאינה ברשותו א\"כ במשכון שנפח' שהמשכון לפנינו ואין כאן שבועה שאינה ברשותו אף שבועה דשל' פשע נמי לא מחייב וא\"כ איך כת' דכשאינו יודע שהיה באונס או לא הוי משואי\"למ אלא ודאי דכל כה\"ג שנפחת המשכון ויש לחוש שנשתמש בו השומר וע\"י תשמישו נפחת צריך לישבע שלא נפחת ע\"י תשמישו וכאלו נשבע שבועה שאינה ברשותו דמי ומ\"ה כשאינו יודע אם נפחת באונס או לא הוי משואי\"למ ודוק:
אלא דאכתי לא נתקררה דעתי במ\"ש בדעת ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל דהחיוב שבועה שכתבו ז\"ל היינו שבועת השומרים שלא פשע בה דממ\"ש שראובן טוען קריתי ושניתי ולא טשטשתי ממנו כלום משמע דטענתו היא מה שהנחת אתה נוטל ולא שנטשטש באונ' דכל כה\"ג הו\"ל לפרש וכיון שכן אין כאן הודאה בדבר שבמדה ומשקל ומניין ואין כאן שבועה דאוריי' וכההיא דסי' רצ\"ו שכתבנו ואיך כתבו דיש כאן חיוב שבוע' וכשאינו יכול לישבע ישבע שכנגדו כיון דאין כאן חיוב שבועה דאוריי' אין כאן תקנה דכשכנגדו נשבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן:
וכבר ראיתי להרב דברי אמת שם דל\"ד הוק' לו ע\"ד ראב\"ן הללו מדברי הרמ\"ה שהביא הטור בסימן רצ\"ד ופסקו מרן שם בש\"ע דהמפקיד גלימא לחבירו ובחזרתו הנפקד אומר זהו מה שהפקדת אצלי והמפקיד אומר לא זה הוא דנשבע הנפקד שבועת היסת ומה בין זו לראב\"ן שנשבע שבועת התורה ועלה לחלק דשאני נדון הרמ\"ה דהמפקיד והנפקד מחולקים שזה אומ' אין זה מה שהפקדתי אצלך וזה אומ' זהו מה שהפקדת והו\"ל כאומר לא הפקדת בידי דבר אחר דאינו חייב אלא היסת וכמו שיראה הרואה בדברי התוס' פ' השואל דף צ\"ז ד\"ה השוכר משא\"כ בנדון ראב\"ן דשניהם מודים שבמשכון זה נעשה שומר אלא שזה טוען נשתמשת בו וזה טוען לא נשתמשתי בו את\"ד יע\"ש ואתמהא דנראה דאשתמי' מיניה דמר דברי רבינו בפרקין ודברי הטור ומרן בסי' רצ\"ו שכתבו בהדיא דבין בטוען זהו מה שהפקדת אצלי כנדון הרמ\"ה ובין בטוען לא נשתמשתי בו כנדון ראב\"ן ז\"ל בשניהם אין נשבעין אלא היסת ולא היה צריך הרב ז\"ל לפרש טעמו של הרמ\"ה ע\"פי דברי התוס' דפרק השואל כי טעמו מפורש בההיא דסימן רצ\"ו דהו\"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ומה שהנחת אתה נוטל וכמ\"ש ה\"ה ומרן בב\"י ז\"ל וכמדובר לעיל וצ\"ע ואיך שיהיה אכתי דברי ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל מוקשין ועומדים אצלי מההיא דסי' רצ\"ו:
והנלע\"ד שהחיוב שבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל לאו היינו שבועת השומרים אלא שבועת נגזל היא דתיקנו רבנן שהנגזל ישבע ויטול כמו ששנינו בפרק כל הנשבעין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל כו' ומפורש דינו לקמן סימן צ' דכל דאיכא עדים שראוהו שגזל אע\"פ שלא ידעו כמה גזל נשבע בע\"הב ונוטל בין כשהנגזל כופר בכל ובין במודה במקצת כיע\"ש א\"כ הכא נמי בנדון ראב\"ן וראבי\"ה שזה טוען נשתמשת בספרי וטשטשתו ונפחת כ\"וכ כל שיש עדים שקרא בו ונעשה גזלן בקריאתו שוב לא מהימן לומר שלא חסרו כלום אלא נשבע בעל הספר שכך וכך חסרו ונוטל ככל נגזל בעלמא דנשבע ונוטל כנלע\"ד ומ\"מ בין שנאמר ששבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה היא שבועת השומרים בין אם היא שבועת נגזל כמדובר אין מקום לתמיהת הרב דברי אמת מדבריהם על הש\"ך ז\"ל כאמור ועיין עוד בדברי הרב הנז' שם במה שהוק' לו ע\"ד הש\"ך ממ\"ש הרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב והם דברי מרן ז\"ל בסי' כ\"ט ומדברי התוס' דפרק השואל דצ\"ז ד\"ה השוכר כו' שכתבו אפילו המשאיל אומר בריא כו' והם טענות מספקות:
איברא כי לפי מ\"ש לעיל דטענת הלוה כשטוען מכרת את המשכון ולקח' דמיו היא טענה גרועה ומש\"ה אפילו כי טעין בריא לא מהימן אם לא היכא דלית ליה מיגו מהימן יע\"ש א\"כ מדברי הר\"ב התרומות הללו נמי לא קשיא על הש\"ך מה\"ט דאמרן דכיון דטענה גמורה היא הו\"ל כטענת שמא ולדידיה אפי' אית ליה מיגו נמי הוי טענה גרועה ולכן כתב דנשבע המלוה אלא דבנדון הש\"ך נמי נראה דטענת הלוה היא טענה גרועה ואפי\"ה כתב דכיון דטוען הלוה בריא לא מחייב מלוה שבועה וצ\"ע ועיין עוד בדברי הש\"ך בסי' צ\"ב ס\"ח סקי\"א ובמ\"ש שם הרב הנז' שם דל\"ג ע\"ב וע\"ג יעש\"ב:
וראיתי להרב צבי ז\"ל בהגה שלו בספר ט\"ז שעלה לישב עיקר תמיהת הסמ\"ע והש\"ך בדברי מרן וז\"ל ולע\"ד נראין דברי הסמ\"ע עיקר ולאו מטעמיה אלא דס\"ל לב\"הת כמ\"ש המחבר בסי' רצ\"ד דביש עדים אינו נשבע אפילו שבועה שלא פשעתי בה וכיון שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעשה באונס אלא דלא ידעינן אי פשע או לא ומש\"ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת בריא שנפחת ודברי הש\"ך כאן אין לשון בע\"הת סובלם כלל גם עיקר דינו צ\"ע עכ\"ל ואע\"פ שכתבנו לעיל דבנפחת המשכון איכא למימר דצריך לישבע השומר לכ\"ע שלא פשע בה ולא נפחת מפשיעתו אפי' שהמשכון לפנינו מפני שהפחת הוי כנגנב קצתו של פקדון וכנשבע שאינו ברשותו הפחת דמי וכדמשמע בסימן ע\"ב ס\"ל כיע\"ש אין מזה סתירה לדברינו דדוקא כשהפחת שנפחת מהמשכון או מהפקדון הוא מחמת שנשתמש בו ונתבלה ונפחת משויו ויש לחוש שהשומר נשתמש בו אז איכא למימר דחייב השומר לישבע שבועה שנפחת מאליו באונס ושהוא לא פחתו וכנשבע שאינו ברשותו דמי והיינו ההיא דסעיף ל' כנז' אמנם כשנפחת ע\"י אכילת עכברים או שאכלו עש כנדון שלפנינו כל כה\"ג דמי ממש להיכ' דאיכא עדים שנגנב הפקדון או נאנס ע\"י אחרים דאין צריך לישבע עוד שלא פשע בו וכדברי הרב הנז' ומ\"מ אכתי לא הועיל הרב הנז' בתי' זה זולת לדעת מרן בסימן רצ\"ד אמנם עדיין קושיית הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל עומדת במקומה על הטור והר\"ב המפה דס\"ל בסי' רצ\"ד דאפילו איכא עדים שנגנבה או נאבדה או נאנסה צריך השומר לישבע שבועה שלא פשע מדאורייתא איך כתבו כאן דברי הר\"ב התרומות דישבע היסת דלשיטתם הוה ליה לישבע שבועה דאורייתא ואפשר ליישב גם כן דדעת הטור והרב המפה דהם אזלי לשיטתם דס\"ל בר\"ס רצ\"ו דטעמא דלא מהימן השומר בטענת נאנסו בלי שבועה במיגו דלא הד\"מ משום דהוי מגו דהעזה ולא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כמ\"ש מרן שם דאינהו ס\"ל דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כיע\"ש וכיון שכן הכא דהלוה טוען בריא שמחמת פשיעתו של מלוה נרקב ונפחת המשכון והלוה מכחישו ואיכא העזה בטענתו שפיר איכא למימר דמהימן במיגו דלא היו דברים מעולם דהו\"ל מיגו ממעיז למעיז ולכך כתבו דנשבע היסת ונפטר ובהכי אין צורך למה שנדחק הסמ\"ע בס\"ק פ' למה לא כתב הרב התרומות שגובה המלוה חובו מאחר שנפחת המשכון באונס יע\"ש דלפי האמור ניחא דודאי לגבות חובו לא מהימן דלית ליה מיגו ולא כתב בע\"הת אלא דוקא היכא שטעה היא לפטר שלא יתבע ממנו הלוה היתרון של המשכון ודוק:
ועוד אפשר לישב עיקר קושית הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל דהכא מיירי הרב התרומו' בשאינו תובע הלוה בפירוש כ\"וכ נפחת המשכון בפשיעתך אלא טוען סתמא המשכון נפחת בפשיעתך והמלוה משיב לו סתמא לא נפחת בפשיעתי אלא אם נפחת כדבריך היה באונס דכל כה\"ג דמי לההיא דסימן רצ\"ו דליכא תביעה בדבר שבמדה ומשקל ומנין דפטור משבועה דאורייתא וכההיא דמה שהנחת אתה נוטל ומ\"ש א\"כ אנוס הוא הכונה דאלו לא היה אנוס אע\"ג דליכא תביעה בדבר שבמדה ומשקל היה חייב לשלם לו משום מזיק ממון חבירו והיו שמים ב\"ד הפחת ונותנים ללוה היתרון אבל השתא דטעין ששמרו כראוי ואנוס הוא וחייב לישבע כיון דלא הוי דבר שבמדה ומשקל ומנין ליכא שבועה דאורייתא ונשבע היסת ונפטר וכעין זה תירץ הרב ט\"ז ז\"ל יעויין שם:
זאת תורת העולה מכל האמור ומדובר דשבועת נאנסו איתא בין בשטענת השומ' היא בבריא בין בשמא ודלא כהש\"ך שכתב דבבריא לא מחייב בטענה דנאנסו אלא במודה מקצת או בע\"א דליתא כמדובר.
ובטענת נאנס המשכון ונפחת חייב המלוה לישבע שלא פשע בו ולא נשתמש ודוקא כשנפחת הוא מחמת שנשתמש והיה חדש ונתיישן ושואל בפי' הלוה כ\"וכ נפחת והמלוה מודה שנפח' כ\"וכ אבל היה באונס כגון שגנבוהו ונשתמשו בו והחזרוהו וכיוצא אבל אם נפחת ניכר שהוא מחמת אכילת עכברי' או עש או ריקבון כל כה\"ג באנו למחלוקת הראשונים אם כשיש עדים שנגנב הפקדון אם צרי' לישבע השומר מדאורייתא שלא פשע ושלא שלח בו יד כדאיתא בסימן רצ\"ד הילכך אם המלוה בא להוציא מן הלוה דמי חובו בטענת נאנס המשכון ששמרתיו כראוי ובמקום הראוי ואעפ\"כ נרקב ואכלו עש או עכברים יכול הלוה לומר קי\"ל כמ\"ד דצריך המלוה לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד ואשלם דמי חובי ואם הלוה בא להוציא מיד המלוה יכול המלוה לומר קי\"ל כמ\"ד דכל היכא דאיכא עדים שנגנב אין צריך לישבע שבוע' שלא פשע מדאורייתא ונשבע היסת ונפטר ולכ\"ע אינו חייב לישבע מדאורייתא שלא פשע אלא כשטוען הלוה כ\"וכ נפחת והמלוה מודה כך נפחת אבל היה באונס אבל אם תובע סתם בפני ב\"ד נפחת המשכון וזה משיב לא נפחת בפשיעתי כיון דליכא תביעה בדבר שבמדה ושבמשקל ומנין אע\"פ שיכולי' לשומו ולעמוד על שיעור התביעה ליכא שבועה דאורייתא וכמתבאר מדברי הש\"ך בסק\"ן יע\"ש וכן אם נשתנה המשכון והלוה אומר אין זה משכוני שנתתי לך והמלוה אומר זהו משכונך שנתת ונשתנה באונס אין כאן שבועה דאורייתא על המלוה דהו\"ל מה שטענו לא הודה לו והיינו ההיא דסימן רצ\"ו ס\"ד והן הן דברי הרמ\"ה דסימן רצ\"ד ודברי התוס' דפרק השואל דצ\"ז ד\"ה השוכר יע\"ש וההיא דראב\"ן שהביא המרדכי בפרק אלו מציאות שחייב שבועה למלוה שלא פשע ושלא טשטש הספר בקריאתו מיירי בשבועת היסת שהרי לא טען התובע כך וכך נפחת ואין כאן דבר שבמנין ומ\"ש דכשיש עדים שלמד בו נשבע שכנגדו היינו משום דכיון דאיכא עדים שגזל ונעשה שולח יד בפקדון נשבע הנגזל ונוטל כן נראה לע\"ד:
ודע דהיכא דנחלקו על פחת הפקדון דזה אומר כך וכך נפחת וזה אומר כ\"וכ נפחת כתב מרן בש\"ע סימן ע\"ב וז\"ל ואם מתחילה היה שוה יותר מכדי החוב כגון שטוען הלוה שהיה שוה ל' והלואו ך' ועתה אינו שוה אלא ט\"ו ושואל ממנו עשרה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ\"ה ואין לו ליתן אלא חמשה נשבע המלוה שלא נפחת אלא עשרה ומנכה לו ה' מתוכו והשאר גובה מן המשכון ע\"כ. ולע\"ד גירסא זו אין לה שחר דנכוי לא שייך בתוכו של משכון אלא בחוב גם והשאר גובה מתוכו הול\"ל וגם גירסת הסמ\"ע דגריס מחובו לא מתיישבת שפיר דחמשה שחייב לתת ללוה כשגובה השאר המלוה מהמשכון לא שייך לשון ניכוי גם גירסת הש\"ך דגריס ומגבה לו ה' מתוכו דחוק שלשון והשאר גובה מהמשכון דמאחר דמתוכו היינו מהמשכון הו\"ל למימר והשאר גובה מהנשאר ממנו ובספר תפארת שמואל כתב בשם רבו שקיבל מרבו דכצ\"ל ומנכה לו מחובו ולא גריס תיבת חמשה ולא מתוכו אלא מהמשכון והיא גירסא נכונה והכונה מבוארת שמנכה המלוה תחילה מהחוב עשרה שהזיקו ונמצא שאינו חייב לו הלוה אלא עשרה וגובה אותם מהמשכון אם הלוה אינו רוצה המשכון ואם הלוה רוצה המשכון נותן למלוה עשרה ולוקח המשכון מידו ואם המלוה רוצה להחזיר המשכון ושיחזיר לו במעות עשרה לכ\"ע אין כופין את הלוה בכך כיון דלפי טענתו אינו חייב להחזיר לו אלא חמשה ולזה כתבו הטור ומרן וגובה אותם מהמשכון כלומר ואינו יכו' לכופו שיחזיר לו במעות עשרה ויקח משכונו אם טוען המלוה שיחזיר לו חמשה לפי טענתו ויקח משכונו לפי דברי הש\"ך לעיל ס\"ק קי\"ז יכולים אנו לכופו שיפרע חמשה ממזומני' ושיקח משכונו ובס' תפארת שמואל כתב כן בדרך אפשר יע\"ש אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי במקום אחר דל\"ד הא דהכא דאין שמין למזיק ולשואל שהביא הש\"ך ראיה לדבריו נראה דה\"ה הכא אין אנו יכולים לכופו ללוה בכך כנלע\"ד:
עוד סיים וכתב מרן שם והשאר גובה מן המשכון שהוא נאמן עליו עד כדי דמיו וכ\"ש כו' שנשבע המלוה היסת ונפטר כו' ע\"כ הנה מדברי הסמ\"ע ס\"ק כ\"ז מבואר דס\"ל דבשתי החלוקות הללו שכתב מרן בין כשהמשכון נפחת מכדי שיעור ההלוא' שהיה שוה מעיקרא כ\"ה לפי דברי המלוה והשתא שוה ט\"ו שהוא פחות מך' שהוא שיעור ההלואה בין בחלוקת שלא נפחת משיעור ההלואה דהיינו שהיה שוה כ\"ה והשתא עשרים לפי דברי המלוה בשתי החלוקות הללו המלוה נשבע היסת ואינו נשבע כעין דאורייתא אפילו לדברי הגאונים דסי' ז' ושאני הכא שבעיקר ההלואה אינן מחולקים המלוה והלוה אלא בפחת יע\"ש:
אמנם בפרישה ודרישה שלו ס\"ך וכן הב\"ח משמע להו דבחלוקת שנפחת המשכון משיעו' ההלואה אע\"פ שחלוקים בפחת צריך לישבע המלוה כעין דאוריי' וכסברת הגאונים ז\"ל אמנם בחלוקת שניה שלא נפחת המשכון משיעור הלואה כיון שחלוקים בפחת אין צריך המלוה לישבע כעין דאורייתא ונתנו טעם לחילוק זה דכשנפחת המשכון משיעור הלואה נקרא שם תובע ומוציא על המלוה וכשהן חלוקין בפחת הו\"ל כאלו הן חלוקין בעיקר ההלואה כיון דלפי טענת הלוה צרי' המלוה להשתלם מהמשכון פחות יותר מטענת המלוה ומנכות מהמלוה טפי ממ\"ש המלוה וכיון דס\"ס אין כאן שיעור ההלואה מיחזי טפי מחלוקתם בפחת כאלו הן מחולקים בעיקר הלואה משא\"כ כשיש במשכון שיעור הלואה כשהן חלוקים בפחת מיחזי מחלוקותם בתביעת שבע\"פ לא לעיקר ההלואה יע\"ש ומלבד שאין בטעם חילוק זה כדי שביעה וכמ\"ש הש\"ך בס\"ק קכ\"א גם מדברי הטור ומרן בריש סעיף זה שכתבו דאם טוען המלוה ששמרו כראוי נשבע היסת ונפטר כו' ומבואר בפרישה שם שאין במשכון עכשיו אחר הפחת כדי שיעור החוב ומתחילה היה שוה יותר יע\"ש ואם איתא דכל כה\"ג צריך לישבע כעין דאוריי' למה כתבו הטור ומרן דישבע היסת נהי דשבו' השומרים דאורייתא לא בעי לאשתבועי כמ\"ש הפרישה שם אכתי הו\"ל למימר דישבע כעין דאורייתא כיון דבא ליפרע מהמשכון וכסברת הגאונים דסי\"ז. גם מ\"ש הסמ\"ע דבנפחת המשכון משיעור הלואה נמי נשבע היסת כיון דמחלוקותם הוא בפחת ולא בהלואה יפה השיגה עליו הרב ש\"ך בס\"ק קכ\"א דמה טעם לחלק ביניהם כיע\"ש:
והש\"ך העלה דבין בחלוקת דהמשכון נפחת מכדי ההלואה ובין בחלוקת שלא נפחת משיעור ההלואה אם המשכון הוא ביד המלוה ובא לגבות חובו ממנו בין שמחלוקותם של מלוה ולוה הוא בעיקר החוב ובין בשמחלוקותם הוא בשיעור הפחת שנפחת בכל גוונא כשנתבע המלוה ליפטר מתביעת הלוה צריך לישבע כעין דאורייתא וכתקנת הגאונים דסי\"ז אמנם אם כבר החזיר המשכון כמו שהוא ליד הלוה וחלוקים בפחת ותובע הלוה מהמלוה אם מודה במקצת ואותו מקצ' ביד הלוה שעיקר החוב דחייב הלוה לו ישבע היסת שהרי יש כאן הילך וכ\"ש בכופר בכל ובהכי יישב דברי הטור והש\"ע דבחלוקת ראשונה שנפחת המשכון משיעור דמיו ומסתמא מניחו הלוה ביד המלוה לגבות חובו כתבו סתמא והשאר גובה שהוא נאמן עליו עד כדי דמיו כלומר ונשבע כעין דאורייתא וכתקנת הגאונים אמנם בחלוקת ב' שכתבו וכ\"ש אם המשכון שוה שיעור דמיו דמסתמא מחזירו ללוה ולוקח שיעור חובו כשהן מחולקים אחר כך בפחת כתבו דנשבע המלוה היסת ולא כתקנת הגאונים כיון דאינו בא ליפרע מהמשכון יע\"ש ולפי דבריו ז\"ל גם מ\"ש הטור והש\"ע בתחילת סעיף זה שאם טוען המלוה ששמרו כראוי נשבע היסת ונפטר כו' מיירי נמי באופן שהמשכון שוה לאחר שנפחת כדי שיעור החוב והחזירו המלוה ללוה ואחר זה נחלקו בפחיתתו אם היה באונס או בפשיעה ומה\"ט כתבו דנשבע היסת ולא כתבו דנשבע כעין דאורייתא והן הן הדברים שכתבו כאן במחלוקת וכ\"ש אלא דשם מיירו בשנחלקו אם היה בפשיעה או באונס וכאן מיירו בשנחלקו בפחת אי נפחת או לאו או בשיעור הפחיתה ובהכי ניחא לי מה שלא כתבו שם דגם הלוה צריך לישבע שפשע המלוה כדי ליפטר מהחוב שלפי מ\"ש הש\"ך שם ס\"ק קט\"ו הלוה טוען נמי בריא שנפחת המשכון בפשיעת המלוה ולפי טענת המלוה דהיה באונס היה צריך הלוה לשלם החוב וכמ\"ש הסמ\"ע שם סק\"פ כיע\"ש אמנ' כיון דהטור ומרן איירו באופן שכבר החזי' המשכון תחילה ונפרע חובו ואח\"ך נחלקו בפחיתתו מש\"ה דגם הלוה צריך לישבע ודוק:
והנה הש\"ך מלבד שדחה דברי הסמ\"ע והב\"ח מצד הסברא דאין טעם לחלק כשבא ליפרע המלוה מהמשכון שצריך לישבע כעין דאורייתא בין כשעיקר מחלוקותם הוא בעיקר ההלואה ובין כשנחלקו בפח' המשכון ובין כשעדיין שוה כשיעור החוב ובין כשאינו שוה עדיין כשיעור החוב:
עוד הכריח דבריו מדברי הרב בע\"הת בשער מ\"ט ח\"ב סי' ג' כשנחלקו המלוה והלוה בפחת המשכון אם היה בפשיעה או באונס כתב שהמלוה נשבע היסת ששמר המשכון כראוי ושניערו כראוי וכשנחלקו בשיעור הפחיתה סיים וכת' ואם נפחת פחת שעדיין שוה כחובו נשבע המלוה שבוע' התורה וגובה חובו מן המשכון. ולכאורה קשה למה בטענת נפחת באונס כתב דנשבע היסת ובטענה לא נפחת אלא כך וכך כתב דנשבע שבועת התורה אלא עכ\"ל דמעיקרא כשלא בא לגבות חובו מהמשכון ולכך כתב דנשבע היסת אמנם בסוף דבריו מיירי כשבא לגבות חובו מהמשכון ולכך כתב דנשבע שבועת התורה דהיינו כעין של תורה וכדברי הגאונים דסי\"ז את\"ד ז\"ל ואף שיש לגמגם בזה למה לא השמיענו הרב בע\"הת חילוק זה הכל באופן אחד או בבא לישבע שלא פשע או בבא לישבע על הפחת שהיה כ\"וכ דכשהמשכון הוא תחת ידו נשבע כעין של תורה וכשאין המשכון תחת ידו נשבע היסת: גם למה בסוף דבריו נקט הדרך בשעדיין שוה המשכון כנגד חובו ובא לגבות ממנו דנשבע כעין של תורה: והלא לפי דברי הש\"ך אפי' אין המשכון שוה כנגד החוב נמי כל שהמשכון בידו ובא לגבות ממנו אפי' פחות מחובו נמי צריך לישבע כעין של תורה אשר אין ספק כי גמגומים הללו הביאן להב\"ח והסמ\"ע להבין כונת אחרת בדברי הר\"ב התרומות ככתוב בפרישה ודרישה וגם מדברי מרן ב\"י משמע שהבין כדבריהם בדברי הטור והבע\"הת דיש חילוק בין שוה המשכון כשיעור ההלואה לאינו שוה כשיעור ההלואה כיע\"ש :
מ\"מ לענין הדין נראין דברי הש\"ך נכונים בטעמן וגם אין בגמגומים הללו כדאי לדחות פירושו בדברי הבע\"הת ולפרש כמ\"ש בפ\"וד דדחיק ומפיק ואתי מרחיק טפי כיע\"ש: ואולם לפי מה שביאר בכונת הטור ומרן במ\"ש וכ\"ש אם אפי' אחר שנפחת עדיין שוה כשיעור החוב כו' דמיירו בשכב' החזיר המשכון ונפרע דמי החוב ואח\"כ הם חלוקים בפחת ומש\"ה כתבו דנשבע המלוה היסת קשה טובא דמדכתבו סתמא והם חלוקים בפחת משמע בכל גונא בין שחלוקי' אם נפחת או לא נפחת ובין שהם חלוקים בכמה נפחת שהלוה אומר כ\"וכ נפחת והמלוה אומר לא כי אלא כ\"וכ וא\"כ הוא ק' דא\"כ המלוה הו\"ל לישבע שבועת דאורייתא ככל מודה מקצת דעלמא ולמה כתבו דישבע היסת וכמו כן ק' בטוען איני יודע כמה נפחת למה כתבו דישבע היסת הא הו\"ל משואיל\"מ ואם הוה מפרשינן דברי הטור והש\"ע דמיירי בשעדיין המשכון ביד המלוה ודמי ההלואה ביד הלוה ניחא דאין כאן שבועה מ\"מ ולא משואיל\"מ כיון דבשמודה הלוה שנפחת מודה לו הלוה בחובו והו\"ל הילך:
אמנם לפי מ\"ש הש\"ך דמיירי לשכבר החזיר הפקדון ונפרע דמי החוב ק' וראיתי להש\"ך בס\"ק קכ\"א הוק' לו כן במ\"ש הש\"ע דבאומר איני יודע כמה נפחת דנשבע היסת ותירץ בשם מר אביו דקאי אאם אינו שוה כדי החוב כו' והוא ז\"ל תירץ דכאן הו\"ל הילך כו' כיע\"ש. ולא ידעתי אמאי לא הוק' לו כן במ\"ש הש\"ע תחילה והם מחולקים בפחת ושם לא יתכן תירוץ אביו גם מ\"ש הוא ז\"ל דכאן הוי הילך כנר' שחזר בו ממ\"ש בסעיף הקודם דמיירי הש\"ע בשהחזיר המשכון המלוה ופרע הלוה את חובו גם מ\"ש עוד שם וז\"ל ולפ\"ז צ\"ל דמיירי שהמלוה אינו חפץ במשכון רק מניחו בב\"ד ורוצה ליתנו ללוה שהלוה ישלם לו דאל\"כ הרי אינו הלוה חייב לו כלום ואין כאן הילך עכ\"ל מבוארים דבריו דכל עוד שהמשכון ביד המלוה אפי' דמי ההלואה עדיין ביד הלוה אין בהודאת המלוה צד הילך אע\"פ שמיד בהודאת זו מנכה לו הלוה מחובו וכאלו קבל דמי הודאתו מידו דמי. לא היא דכיון דעדיין המשכון בידו של מלוה אכתי למחר וליומא אוחרי יכול לכפור בו או לומר שטעה בהודאתו ונאמן בשבועה במיגו דנאנס המשכון או במיגו דהחזרתי זה נראה דעתו ז\"ל:
וראיתי להרב צבי בהגהתו אשר לו בס' ט\"ז שכתב ע\"ד הש\"ך הללו וז\"ל ואין נר' לע\"ד אלא אפי' בסתם אפי' הביא המשכון לב\"ד הוי הילך ופטור שהרי המשכון כ\"ז שלא הגבוהו ב\"ד למלוה הו\"ל פקדון בעלמא אלא שהוא עליו כשומר שכר דהלא חייב לו מעותיו תדע דהרי אם נאנס צרי' הלוה לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדיא בפ\"ק דב\"מ ד\"ה ע\"א גבי הא דאמר רב\"ח ד' שומרי' צריכין כפירה כו' ואמרי' היכי דמי לאו דא\"ל הילך ופרש\"י קחנה בכל מקום שהיא ומוקי לה באמר מתה בפשיעה: ולפי דברי הש\"ך לוקמה באינה לפנינו אלא ודאי דאף דליתא קמן כל היכ' דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה וכן משכון דכוותא עכ\"ל:
ולע\"ד אין דמיונו עולה יפה מההיא דפקדון להא דמשכון דהתם שאני שמיד שהודה השומר דהפקדון בעין יכול לכו" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שומרים אם יכולים לחזור תוך ימי שמירתם הפקדון \n ואבידה לא ניתנו ליתבע אלא במקומם כו'. וכתב שם ה\"ה בהגוזל ומאכיל אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומם ופירוש לא ניתנו ליתבע הא אם רצה להחזיר מחזיר בע\"כ של מפקיד שלא אמרו לא יחזיר אלא במדבר ופשו' הוא ונראה לי שאם הפקיד אצלו לזמן ידוע שאינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן שיכול לומר לו קבלת עליך שמירת זה הזמן קצוב עכ\"ל: וכ\"כ הרשב\"א ע\"ש הראב\"ד דהמפקיד אצל חבירו לזמן אין השומר יכול לחזור בתוך הזמן והוא כתב דמספקא ליה לענין דינא. והריטב\"א בחי' נר' דס\"ל כשיט' הראב\"ד יע\"ש: גם הרב בעל התרומות בשער ן' ח\"א סי' י\"ד דרצ\"ב ע\"ב הביא לדברי הראב\"ד ז\"ל הללו וכתב עוד ואף אם נאמר שיכול לכופו לקבל' קודם הזמן הא אמרי' בשמעתין סברא אי שדינא מחייבינן בהו אפשר לפרש דה\"ק דלימא אתי זיקא או כלבא ושדי להו מקמי דמצי ידא למרייהו למשלט בהו ומחייבינא ופי' זה כתבו ג\"כ ע\"ש הראב\"ד כנראה דספוקי מספ\"ל בהאי דינא יע\"ש:
ועיין להרב מ\"ל שתמה על מוהרח\"ש בס' ת\"ח ח\"א סי' פ\"ב שכתב שלא מצא חבר לה\"ה בדין זה שהרי הראב\"ד שהביא דברי' הר\"ב התרומות חברו גדול יע\"ש. ולענד\"ן דאין מדברי הראב\"ד שהביא הרב התרומות תיובתא דכיון שחזר הרב וכתב דאף אם נאמר שיכול לכופו לקבלם בתוך הזמן כו' הרי סתר דבריו הראשונים ומשמע דאכתי לדידיה בספיקא תלייא מילתא ואולם מה שהביא דברי הריטב\"א בחי' לקי' דקאי בשיטת ה\"ה היא מוכרחת. והנה מרן ב\"י ח\"מ סי' רצ\"ג הביא דברי ה\"ה הללו והסכים עמי ופסקו בשולחנו הטהור יע\"ש:
וראיתי להרב מח\"א ה' שומרים סי' ח\"י עלה ונסתפק אי דין זה נאמר אף בש\"ש דאפשר שלא כ\"כ ה\"ה ז\"ל אלא גבי ש\"ח דוקא משום דש\"ח לא דמי לפועל שיכול לחזור דכל שהניח החפץ במקו' המשתמר תו לא רמי עליה מידי להטפל בפקדון אבל ש\"ש דצריך למיתב בהדא ולנטורי יממא ולילי כמ\"ש הטור סי' ש\"ג ה\"ז דומה לפועל דגרע מיניה דקי\"ל פועל יכול לחזור אפי' בחצי היום והביא ראיות קצת מדברי הר\"ן והמ' שהביא הנ\"י בפ' השואל דקכ\"א ואינן ראיות מכריעות כאשר יראה הרואה. ועוד הביא ראיה מדברי התוס' בפ' מרובה דע\"ט שכתבו גבי בעייא אי תקנו משיכה בשומרים או לאו דלא מבעייא ליה אלא לענין שוכר או שואל אי מצי המשאיל או המשכיר למיהדר ביה אפי' משך עד שיתחיל במלאכה או לאו. ופשי' ליה ממתני' דמחייב הגנב במשיכתן של אלו ש\"מ דמשי' גמורה היא שאין יכול לחזור בו שאם היה יכול לחזור לא היה מתחייב בשמירתן ע\"כ. ונראה מדבריהם דש\"ח וש\"ש יכולים לחזור תוך זמנן דאל\"כ אמאי לא פי' דמבעייא ליה בש\"ח ובש\"ש אי תקנו משיכה לענין שאינן יכולים לחזור בהם בשמירתן עכ\"ל וראיה זו אינה ראיה כלל דאפי אם נאמר דס\"ל להתוס' דש\"ח וש\"ש אינן יכולים לחזו' תוך זמנם אכתי לא מצו לפרש דמיבעייא ליה בש\"ח ובש\"ש אי תקנו משיכה בהם לענין שאינן יכולים לחזו' בהם משמירתן דא\"כ כי אתי למפשט הבעייא ממה ששנינו נתנו לש\"ח לש\"ש ולשואל ולשוכר והיה מושכו ומת ברשות בעלים פטור הוציאו מרשות בעלים חייב מאי לאו שומר וש\"מ תקנו משיכה בשומרים ע\"כ צריך לפר' דהראיה הוא מדמחייב גנב במשיכת השומרים ש\"מ דהשומרים כולם אינן יכולים לחזור תוך זמנם והא ודאי ליתא דבכלל השומרים תני שואל ואיך אפשר לומר דהשואל אינו יכול לחזור תוך זמנו מאחר שכל ההנאה שלו וכמבואר אלא ודאי דאין הדבר תלוי בדעת השומרים שאפילו אם השומרי' יכול' לחזור בהן כל שאין הבעלים יכולים לחזור מחייב הגנב מיד במשיכת השומרים. ומשו\"ה הוצרכו התוס' לומ' דעיקר הבעיא לענין משאיל ומשכיר שהן הבעלים אם יכולין הבעלים לחזור בהן מיד בשעת משיכה והשתא שפיר פשיט ליה ממתני' ולפום מאי דמשמע ליה להרב דהוו מצו התו' לפר' דעיקר הבעייא היא לענין ש\"ש וש\"ח אם יכולים לחזור בהן וע\"כ דכי אתו למפשט ממתני' דנתנו לש\"ח ולשואל ולשוכר ולש\"ש הראיה היא מדמחייב גנב במשיכת שומר ש\"מ דאין השומרים יכולין לחזור בהן ונמצא דהדבר תלוי בשומרים בדעתם אי מצו לחזור או לא מצו לחזור אם כן מה תקן הרב באומרו דהתוספות ס\"ל דש\"ח וש\"ש יכולין לחזור בהן ומשו\"ה לא פירשו הבעיא לענין ש\"ח וש\"ש אם יכולין לחזור בהן וע\"כ דכי אתי למפשט ממתני' דנתנו לש\"ח ולשואל לש\"ש ולשוכר הראיה מדמחייב גנב במשיכת שומר ש\"מ דאין השומרים יכולין לחזור בהן ונמצא דהדבר תלוי בדעת השומרים אי מצו לחזור או לא מצו לחזור א\"כ מה תיקן הרב ז\"ל באומרו דהתוס' ס\"ל דש\"ח וש\"ש יכולין לחזור בהן ומש\"ה לא פירשו הבעיא לענין אם יכולין ש\"ח וש\"ש לחזור תוך הזמן דהשתא תיקשי להו טפי לפום קושטא איך מחייב הגנב במשיכת השומרים הללו כיון דיכולים לחזור בהן השומרים אלא מאי אית לך למימר שאין הדבר תלוי בדעת השומרים דאפילו אם השומרים יכולין לחזור כל שאין הבעלים יכולין לחזור מיחייב גנב מיד וכיון שכן הדרן לקמייתא שאין ראיה כלל מדברי התוס' דאפ' לומר דס\"ל דש\"ח וש\"ש אינן יכולין לחזור בהן ומ\"מ הוצרכו לפ' הבעיא לענין משאיל ומשכיר מטעמא דאמרן ואולם לכאורה אפשר להביא ראיה מדברי התוס' בפ' המקבל דק\"ה ע\"א ד\"ה הני בי תרי שכתבו דהמקבל עיסק' מחבירו יכול לחזור תוך הזמן דפועל יכול לחזור אפילו בחצי היום יע\"ש אע\"ג דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון היא ואיך יכול לחזור בו כיון שבפקדון אין לחזור תוך הזמן אלא ודאי דמשמע להו דכיון דהוי על פקדון זה ש\"ש דמיחייב עליה בגניבה ואבידה לא מצי לחזור בו. וליכא למימר דכיון דבפלגא מלוה יכול לחזור מפני שכל ההנאה שלו ממילא יכול לחזור אף בפקדון דכי חזר בו בפלגא דמלוה מיד הנשאר בידו מפלגא דפקדון נעשה פלגא מלוה ופלגא בפקדון וחוז' בו בפלגא דמלוה הנשאר בידו עד שלא תשאר בידו כי אם פרוטה קטנה דהא ליתא דאם הדין נותן שאינו יכול לחזור בפלגא דפקדון ממילא בפלגא דמלוה נמי לא יוכל לחזור בו כיון דמטי ליה פסידא לפלגא דפקדון דמה\"ט לא מצי למשתי ביה שכרא בפלגא דמלוה ולא נעשה מטלטלין אצל בניו משום דמטי ליה פסידא לפלגא דפקדון:
ברם אכתי אין מכאן ראיה כלל דשניא היא עיסקא דכיון דבעי לאעסוקי ביה בכל עת ורגע הו\"ל כפועל ממש משא\"כ בש\"ש דלית עליה אלא שמירה מעליא דאע\"ג דבעי לנטורי יממא ולילי כל דנטר ליה בגו ביתיה במקום המשתמר יפה הוא יכול לעשות מלאכתו דמילתא דלא שכיח היא שלא ימצא מקום הראוי לשמירה מעליא ולהתבטל ממלאכתו לנטורי יממא ולילי ולכן לא הוי כפועל שיכול לחזור בו בחצי היום משא\"כ בעיסקא זו דצריך להתבטל ממלאכתו לאעסוקי בעסקא זו דהו\"ל כפועל ממש ועיין למרן ב\"י בח\"מ סימן קע\"ו שהביא דברי התוס' הללו לפסק הלכה וע\"ע להרב מח\"א שם בה' הנז' סי' י\"ב מה שדקדק מתוך שמעתין דהמוכר חפץ לחבירו ונמצא מקח טעות שלא נעשה עליו אח\"כ כי אם ש\"ח יע\"ש ועיקר ראייתו היא מדמפשט פשיטא ליה גבי צפייתא דאסא דאי שרי להו לא מיחייבא ולמאי דמסקינן דאינה מקודשת משום דלאו כ\"ע דינא גמירי וסברא הוא דאי שדי להו מחייבא הילכך אינה מקודשת ש\"מ דמעיקר דינא כי שדי להו לא מיחייבא משום דהו\"ל כמקח טעות וברור:
עוד כתוב בחי' הרשב\"א ע\"ש הרמב\"ן דבפקדון שדי להו מיחייב עד דמוכר ליה מיד ליד דלהכי קבילתיה אבל אי א\"ל תא שקול דידך ולא בעי כי א\"ל הרי שלך לפניך ושדתינהו קמיה מפטרא והרשב\"א כתב דלדידיה ספוקי מספ\"ל בהאי דינא דכיון דשדי ליה תוך ד' אמותיו בע\"כ אמאי לא נפטר בכך ולדברי הרמב\"ן הסכים גם הריטב\"א ז\"ל בשמעתין ולעיל בד\"ח ע\"א עלה דת\"ר נטלתו וזרקתו לים גם הרב התרומות בשער ן' סס\"ד הביא דברי הרמב\"ן ז\"ל הללו יע\"ש ועיין בשיטה המקובצת לבבא מציעא דמ\"ט ודפ\"א והטור ז\"ל בח\"מ סימן ק\"ך לענין הלואה כתב דצריך שיאמר לו תחילה טול מעותיך ואם יסרב אז יוכל לזורקן לפניו ובסי' רצ\"ג לענין פקדון כתב סתם דהנפקד יכול ליתן פקדונו בע\"כ ולא ביאר אם צריך שיאמר לו תחילה טול פקדונך ואולי סמך אדין הלואה. והאחרונים לא דברו בזה ובסי' קצ\"ח הביא הטור מחלוקת הראשונים בענין הנותן דמים על המקח וחזר בו הלוקח דלדעת הרי\"ף והרמב\"ן כל שקבל מי שפרע וא\"ל טול מעותיך אינן יותר ברשות המוכר ואם נאנסו או נאבדו מפסיד הלוקח ולדעת הרמ\"ה אפילו קבל מי שפרע וא\"ל טול מעותיך חייב בכל האונסים עד שיעשה השבה שמועלת במלוה יע\"ש וגם בזה לא ביארו האחרונים אם זרקן תוך ד' אמותיו אחר שקבל מי שפרע ונאנסו אי מפסיד הלוקח או המוכר. ולדעת הרמ\"ה ז\"ל הדבר מבואר שדינו כמלוה אבל להרי\"ף ז\"ל בספקא תליא מילתא לדעת הרשב\"א ז\"ל דמספ\"ל גבי פקדון:
ודרך אגב ראיתי להב\"ח בסימן ק\"ך שהוקשה לו בדברי הטור דגבי מלוה כתב שאם א\"ל לוה למלוה הנה מעותיך צרורים ומונחי' בביתי בא וטול אותן והלוה מסרב ונגנבו ונאבדו הלוה פטור אפילו שלא זרקן לפניו ואלו בסימן קצ\"ח הסכים לדברי הרמ\"ה ז\"ל גבי נותן דמים על המקח וחזר הלוקח ממקחו שאם קבל מי שפרע וא\"ל שמעותיו מונחים בביתו לא מפטר הלוקח מאחריותן עד שישבם השבה מעלייא יע\"ש ותי' דהתם מיירי שהלוקח אינו מסרב מלקחת המעות אלא שא\"ל שיביאם אליו ולכך לא מפטר עד שישבם השבה מעלייא ליד הלוקח יע\"ש וי\"ל דאם איתא דהתם מיירי כשהלוקח אינו מסרב מלקחת המעות א\"כ מאי ק\"ל להרמב\"ן ז\"ל שהביא הרב התרומות בשער ן' ח\"א סס\"ד מההי' עובדא דשומשמי שכתב הרי\"ף בהלכות דאע\"ג דא\"ל תא שקול זוזך איתנהו ברשות מוכר ממ\"ש הוא ז\"ל דגבי לוה שא\"ל למלוה טול מעותיך והמלוה מסרב דמצי לזורקן בפניו או להניחם בחיקו כו' ועלה לתרץ דהתם מיירי בשלא קבל מי שפרע כו' ומאי קושיא דהתם שאני שהלוקח אינו מסרב מלקחת מעותיו אלא שאינו רוצה לילך אחריו לביתו ודינא קבעי אלא ודאי דמשמע ליה להרמב\"ן ז\"ל דעובדא דשומשמי מיירי כשהלוקח מסרב לקחת מעותיו ואמטו\"ל ק\"ל להרמב\"ן שפיר. ואפשר לומר דכיון דאף הרמב\"ן הכי משמע ליה דהתם בעובדא דשומשמי מיירי כשהלוקח אינו מסרב מיהו לדידיה משמע ליה דכיון דגבי לוה ומלוה דינא יהיב דכי מסרב המלוה מצי למיהב להו לוה בע\"כ של מלוה גבי לוקח ומוכר נמי אמאי לא מצי למפטר נפשיה מוכר באומרו בא וטול מעותיך אפי' כי לא מסרב לוקח אלא דבעי דתיהבינהו לדידיה דגבי לוה דוקא כי לא מסרב לא מפטר באומרו בא וטול מעותיך אבל גבי לוקח ומוכר אם איתא דנתינה בע\"כ שמה נתינה בעלמא ה\"נ יכול ליפטר באומרו טול מעותיך וברור :
ודע שהר\"ב התרומות בשער ן' ח\"א סי' ד' האריך בענין זה דנתינה בע\"כ אי שמה נתינה או לאו וכתב שם בתוך דבריו וז\"ל ואף אם נאמר דהלכה כר\"פ י\"ל דלא דמי לחובו' דבתי ערי חומה שאני דודאי מכורות היו ממכר גמור דאלת\"ה היאך לוקח אוכל פירות והא דמי לאומר כל זמן שתרצה הבא מעות וטול את שלך דאסור באכילת פירות אלא מכר גמור הוא ומדינא ארעא לא הדרא ורחמנא אמר דתיהדר והוי כחוזר ולוקח ממנו פעם אחרת ואינו יכול להתקיים אותו מקח אלא מדעתו ובפניו לולי תקנת הלל יע\"ש:
והדברים תמוהים בעיני דאיך הכריח דבתי ערי חומה מכורות ממכר גמור מה\"ט שכתב דדמי לאומר כ\"ז שתרצה הבא מעות וטול את שלך דאסור שהרי שנינו בפ' בתרא דערכין דל\"א ע\"א דהמוכר בית בבתי ערי חומה ה\"ז גואל מיד ה\"ז כמין רבית ואינו רבית ה\"ז כמין רבית שכשמחזיר מעותיו ואין זה מוכר לו כלום נמצא משתמש בביתו בשכר המתנ' מעותיו ואינה רבית גמור דהרבית לא הוי אלא ע\"י הלואה לא ע\"י מכר עכ\"ל ובגמ' אמרינן עלה דרבנן דר\"י פליגי בהכי דלר\"י ה\"ז רבית גמורה אלא דהתורה התירה דקסבר צד אחד ברבית אסור מן התורה ורבנן סברי דצד אחד ברבית מותר מן התורה ולהכי אמרי דה\"ז כמין רבית ואינו רבית ורבא אמר דכ\"ע צד אחד ברבית אסור היכא דמעיקרא בא לידו בתורת הלואה אלא היכא דבא לידו בתורת מכר פליגי דתנא מתני' סבר כיון שבא לידו בתורת מכר מתחי' אע\"פ שהתנה עמו כ\"ז שתרצה הבא מעות וטול את שלך אין זה רבית ותנא דברייתא סבר דאע\"פ שבא לידו בתורת מכר הואיל ואתי לידי רבית כרבית גמור' הוא אלא שהתורה התירה יע\"ש והשתא איך הכריח הרב ז\"ל דבתי ערי חומה מכורות הן מכר גמור דאי לא הוי כאומר הבא מעות וטול את שלך דאי לתנא דמתני' כיון דצד אחד ברבית הוא מש\"ה מותר ולרבא משום דלא באו לידו בתורת הלואה אלא בתורת מכר לא הוי רבית דאורייתא ולהכי שרא ליה רחמנא אע\"פ שהתנה בפירוש בשעת המכר דכ\"ז שיהיה לו מעות יטול את שלו ולתנא דברייתא הא קאמר דרבית גמור הוא אלא שהתורה התירו ונמצא דבין לתנא דמתני' ובין לתנא דברייתא אין צורך לומר דבתי ערי חומה מכורות הן ממכר גמור הפך דברי הרבע\"הת וכעת צל\"ע:" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..569c35e7601facb5b816c1e229d149175e345531 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,80 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Borrowing and Deposit", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Borrowing_and_Deposit", + "text": [ + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מכאן \n אתה למד ששומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון וב\"הב פטור שכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד: וכתב ה\"ה ועוד כתבו הרמב\"ן והרשב\"א שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ\"ל. ור\"ת והרא\"ש פליגי עלייהו וס\"ל דכי אין להם לשלם הבעל חייב לשלם:
ולכאורה ק\"ל על שיטת רבינו מאותה ששנינו בפ' השואל דצ\"ח ע\"ב השואל את הפר' ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו כו' וכן בחזרה ופי' רש\"י וכן בשעה שמחזירה אם שלח השואל ביד בנו ועבדו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבא ליד המשאיל ואם מתה בדרך חייב א\"ל המשאיל שלחה או שא\"ל השואל הריני משלחה כו' וא\"ל המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור יע\"ש. והשתא לשיטת רבינו דס\"ל דכי מסרה ביד אנשי ביתו או ביד שומר שיש בו דעת ורגיל המפקיד להפקיד אצלו אפילו פשעו פטור השומר הא' א\"כ כי מסרה השואל ביד בנו או ביד עבדו שלו או של משאיל אפילו בלי רשות המשאיל אמאי חייב השואל לימא ליה אנא ביד מי שרגיל אתה להפקיד אצלם מסרתיה לשמור ואם פשעו או נתחייבו זיל אשתעי דינא בהדייהו. והנה מחלוקת דעבדו לא קשיא שהרי כתב רבינו בפ\"ד מה' שאלה ופקדון ה\"ח דאע\"פ דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אם מסרם ביד עבדיו בין גדולים בין קטנים חייב וכתב ה\"ה ז\"ל דטעמו שאין אדם מוסר את שלו לעבדו יע\"ש ואע\"פ שהסמ\"ע בסימן רצ\"א סקל\"ג כתב דדוקא בעבדים כנעניים הוא דמיחייב רבינו אבל לא בעבד עברי וכ\"כ מרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ז ואלו בגמ' התם קאמר שמואל דשלחה ביד עבדו של משאיל דקתני מתני' דחייב היינו בע\"ע אכתי אפשר לידחק דהאי עבדו דוקא הוא דקאמר שמואל דמיירי בע\"ע ומינה ליכא תברא כמובן אבל שאר עבדו דמתני' מיירי בעבדים כנענים ועיין ברפ\"ג מה' אלו אמנם מחלוקת בנו דקתני מתני' קשיא דדוחק לומר דבנו דקתני מתני' מיירי בבנו קטן דוקא דמסתמיות דברי הפוסקים לא משמע הכי יע\"ש עיין בסימן ש\"מ ס\"ט יע\"ש אלא דמעיקרא לק\"מ ע\"ד רבינו ממתני' דהשואל שהרי כתב הוא ז\"ל בהדיא בפ\"א מהל' שכירות ה\"ד דאם מיעט השומר הב' בשמירתו שמסרה לשומר הב' חייב השומר הראשון אפילו היה רגיל בע\"הב להפקיד אצלו כיצד כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחינם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל הב' בשכר הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם עכ\"ל: והשתא מש\"ה מיחייב השואל כששלחה ביד בנו בלי רשות המשאיל משו' דבני ביתו של אדם דין ש\"ח יש להם כמו שנראה מדברי מוהרש\"ך ח\"ב סימן פ\"א הביא דבריו הרב מח\"א בה' שומרים סי' ל' יע\"ש. ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הש\"ך עיין להרב בני אהרן דקמ\"ח ע\"ב הילכך אפילו נאנסה מידם מיחייב השואל שהרי מיעט בשמירתו כשמסרה ביד בנו ולפ\"ז עכ\"ל דההיא דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דכתב רבינו כאן ליתיה אלא בש\"ח דוקא ולא בש\"ש ושואל וכמ\"ש מוהרש\"ך בתשו' הנז' ועיין במ\"ש על דבריו הרב מח\"א שם בסי' הנז' ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:", + "שורש כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד מכאן \n אתה למד ששומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון וב\"הב פטור שכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד. וכתב ה\"ה ועוד כתבו הרמב\"ן והרשב\"א שאפי' אין להם לשלם שהשומר פטור וכן עיקר וגם זה בכלל דברי רבינו עכ\"ל. ור\"ת והרא\"ש פליגי עלייהו וס\"ל דכי אין להם לשלם הבעל חייב לשלם:
ולכאורה ק\"ל על שיטת רבינו מאותה ששנינו בפ' השואל דצ\"ח ע\"ב השואל את הפר' ושלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו כו' וכן בחזרה ופי' רש\"י וכן בשעה שמחזירה אם שלח השואל ביד בנו ועבדו או שלוחו או ביד עבדו ושלוחו של משאיל לא יצאה מרשותו של שואל עד שתבא ליד המשאיל ואם מתה בדרך חייב א\"ל המשאיל שלחה או שא\"ל השואל הריני משלחה כו' וא\"ל המשאיל שלח ושלחה ומתה פטור יע\"ש. והשתא לשיטת רבינו דס\"ל דכי מסרה ביד אנשי ביתו או ביד שומר שיש בו דעת ורגיל המפקיד להפקיד אצלו אפילו פשעו פטור השומר הא' א\"כ כי מסרה השואל ביד בנו או ביד עבדו שלו או של משאיל אפילו בלי רשות המשאיל אמאי חייב השואל לימא ליה אנא ביד מי שרגיל אתה להפקיד אצלם מסרתיה לשמור ואם פשעו או נתחייבו זיל אשתעי דינא בהדייהו. והנה מחלוקת דעבדו לא קשיא שהרי כתב רבינו בפ\"ד מה' שאלה ופקדון ה\"ח דאע\"פ דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אם מסרם ביד עבדיו בין גדולים בין קטנים חייב וכתב ה\"ה ז\"ל דטעמו שאין אדם מוסר את שלו לעבדו יע\"ש ואע\"פ שהסמ\"ע בסימן רצ\"א סקל\"ג כתב דדוקא בעבדים כנעניים הוא דמיחייב רבינו אבל לא בעבד עברי וכ\"כ מרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ז ואלו בגמ' התם קאמר שמואל דשלחה ביד עבדו של משאיל דקתני מתני' דחייב היינו בע\"ע אכתי אפשר לידחק דהאי עבדו דוקא הוא דקאמר שמואל דמיירי בע\"ע ומינה ליכא תברא כמובן אבל שאר עבדו דמתני' מיירי בעבדים כנענים ועיין ברפ\"ג מה' אלו אמנם מחלוקת בנו דקתני מתני' קשיא דדוחק לומר דבנו דקתני מתני' מיירי בבנו קטן דוקא דמסתמיות דברי הפוסקים לא משמע הכי יע\"ש עיין בסימן ש\"מ ס\"ט יע\"ש אלא דמעיקרא לק\"מ ע\"ד רבינו ממתני' דהשואל שהרי כתב הוא ז\"ל בהדיא בפ\"א מהל' שכירות ה\"ד דאם מיעט השומר הב' בשמירתו שמסרה לשומר הב' חייב השומר הראשון אפילו היה רגיל בע\"הב להפקיד אצלו כיצד כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל השני בחינם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל הב' בשכר הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם עכ\"ל: והשתא מש\"ה מיחייב השואל כששלחה ביד בנו בלי רשות המשאיל משו' דבני ביתו של אדם דין ש\"ח יש להם כמו שנראה מדברי מוהרש\"ך ח\"ב סימן פ\"א הביא דבריו הרב מח\"א בה' שומרים סי' ל' יע\"ש. ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הש\"ך עיין להרב בני אהרן דקמ\"ח ע\"ב הילכך אפילו נאנסה מידם מיחייב השואל שהרי מיעט בשמירתו כשמסרה ביד בנו ולפ\"ז עכ\"ל דההיא דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דכתב רבינו כאן ליתיה אלא בש\"ח דוקא ולא בש\"ש ושואל וכמ\"ש מוהרש\"ך בתשו' הנז' ועיין במ\"ש על דבריו הרב מח\"א שם בסי' הנז' ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:
ולענין הלכה מאחר דאיכא פלוגתא דרבוותא יכול המוחזק לומר קי\"ל לבד משואל שמסר הדבר מושאל לשומר בין לש\"ש בין לש\"ח דאפילו היה רגיל לשמור ב\"הב ביד השומר הב' דחייב השואל מטעם דמיעט בשמירתו ומחייב השואל לכ\"ע ועיין בתשו' מהרשד\"ם בח\"מ סי' ק\"מ יע\"ש:
ודע דבהך מילתא דכתבנו לעיל דכל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד. ראיתי להסמ\"ע בח\"מ סימן ע\"ב סקצ\"ח והש\"ך שם ס\"ק קל\"ו העלו לענין דינא דאין חילוק בין נפקד לשואל דכי היכי דלענין נפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה\"נ בשאלה כל זמן שהדבר מושאל ביד השואל ע\"ד אשתו ובניו של שואל הוא משאילו אמנם בחזרה אם החזירו ביד אשתו ובני ביתו של בע\"ה לא מפטר הנפקד או השואל עד שיחזירנו בידו של בע\"ה ובכי הא לא אמרינן ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד או משאיל ולא מפטר אא\"כ אשתו נושאת ונותנת בתוך הבית או אחד מבני ביתו ושכ\"כ מרן בבדק הבית ורש\"ל יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב שם הג\"הט אות מ\"ט ובתשו' מהרשד\"ם סי' קל\"ג ובדברי הרב ראש יוסף אות פ\"ז דקפ\"א ע\"א שהעלה לענין הדין וז\"ל ונראה לי לענין הדין של נדון זה שאם ראובן מודה ששלח לבנו הקטן והאמין שמעון ונתן לו ונאבד פטור שמעון כיון שברשות ראובן שלח לו ואם ראובן כפר ואומ' שהוא לא שלח בעבור המשכון ושמעון שנתנו ביד בנו בין קטן בין גדול הוא חייב באחריותו בין שיהיה משכון בין שיהיה פקדון חייב שמעון באחריותו עד שיגיע ליד המפקיד ואפילו שיאמר זה שהוליכו שזה שלחו מ\"מ אינו נאמן להפסיד לראובן כל זמן שלא יאמר ראובן שהוא שלחו ואפילו שבועה אין עליו דאין שמעון טוען עליו בריא אלא שאם שליח זה שנאבד מידו הוא פטור על מה שנאבד מידו ואמר שראובן שלחו צריך לישבע להכחיש כנ\"ל ואם שמעון יאמר לראובן אתה אמרת לי שאשלחהו ע\"י בנך הקטן ועשיתי על פיך וראובן מכחישו ישבע שמעון שהוא כדבריו ופטור הרי שהסכים לענין דינא כמ\"ש הש\"ך ז\"ל:
ומשמע מדבריהם שאם בתוך ימי השאלה לקחו בני ביתו של שואל דבר המושאל ונאנס מידם או אבדוהו בפשיעה באנו למחלוקת רבינו ודעימיה עם ר\"ת ודעימיה אי מיחייב השואל או לא וכמ\"ש לעיל מזה כיון שלפי דבריהם אין חילוק בין נפקד לשואל דכי היכי דבנפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ה\"נ בשואל אמרינן הכי דע\"ד אשתו ובניו הוא משאיל ולדעת רבינו אם אשתו ובניו של שואל אבדו או נאנס מידם דבר הנשאל דינו של משאיל עמהם ולא עם השואל ולדעת ר\"ת כל שאין להם לשלם מיחייב השואל לשלם מיהו לפי מ\"ש לעיל מזה בשם מהרש\"ך בתשו' אפילו לדעת רבינו לא מפטר שואל דהו\"ל כש\"ש שמסר לש\"ח דחייב הנפקד הראשון אפילו רגיל בע\"ה להפקיד ביד השומר הב' ואפשר דאף הש\"ך לא נחלק עם הסמ\"ע אלא דוקא לענין נפקד דהחזיר ליד אשתו וב\"ב של משאיל דלדעת הסמ\"ע הויא חזרה ופטור הנפקד משא\"כ בשואל דאם החזיר ביד אשתו וב\"ב של משאיל חייב ולא הויא חזרה וע\"ז נחלק הש\"ך דאין חילוק ביניהם לענין זה ובין בנפקד ובין בשואל לא הויא חזרה עד שיחזיר ביד הנפקד או ביד המשאיל עצמו אמנם לענין תוך ימי השאלה ודאי דיש חילוק בין שואל לנפקד דאע\"פ דבנפקד אמרינן כל המפקיד ע\"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ולדעת רבינו אין למפקיד על הנפקד כלום אלא דינו של מפקיד אינו אלא עם אשתו וב\"ב לגבי שואל ודאי דינו עם השואל עצמו כמ\"ש בתשו' מהרש\"ך כמדובר כנלע\"ד ועיין להרב בני אהרן בביאורו לה' פקדון דקמ\"ה ע\"ב וג' שהעלה דבר זה במחלוקת דלדעת מהר\"ם ז\"ל בתשו' בין בנפקד ובין בשואל ולוה כל שהחזיר ליד אשתו וב\"ב של מפקיד ומשאיל ומלוה פטור ולדעת הרא\"ש ורבינו והרשב\"א בכל גוונא חייב עד שיחזיר ליד המפקיד או המשאיל או המלוה בעצמו ועיין במה שהקשה ע\"ד מוהר\"ם ממתני' דפרק השואל יע\"ש ועיין להרב מח\"א בה' שומרים סימן ל\"ד ויש לעמוד קצת בדבריו וכעת אין הפנאי מסכים:
ולענין הלכה אפילו למ\"ש הרב בני אהרן ז\"ל הנה מוהר\"ם ז\"ל יחיד הוא בדבר ואין המוחזק יכול לומר קי\"ל ובין נפקד ושואל ולוה שהחזירו ליד אשתו וב\"ב של בע\"ה כל שאינן נושאים ונותנים בבית בע\"ה לא מפטרי עד שיחזירו לידו של בע\"ה עצמו כמ\"ש הש\"ך ומרן בבד\"ה והרשד\"ם כנלע\"ד ועיין בהסמ\"ע סימן קכ\"א סקח\"י מ\"ש בשם מוהרי\"ל ז\"ל שנראה מדבריו דאף לוה שהחזיר לב\"ב של מלוה נפטר מחיובו יע\"ש :" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "בעל \n הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר אינו ידע ישלם בלא שבועה. כתב הרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' ע\"ב מח' כ\"ד השואל כלי מחברו ונאבד המשאיל אומר סלע היה שוה והשואל אומר איני יודע וע\"א מעידו שאינו שוה אלא שקל אלו לא היה כאן ע\"א היה המשאיל נוטל בלא שבועה משום דהו\"ל מחוייב שבועה ש\"י לישבע אבל עכשיו שיש ע\"א המכחיש את המשאיל אם רצה השואל משביעו שבועת המשנ' כענין ע\"א מעידה שהיא פרועה ואם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח\"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא וכההיא דפ' הכותב וזה לדברי הרי\"ף שכתב בפ' כל הנשבעי' ששבועת ע\"א באה אפי' במקום שאינו תובע בריא אלא ע\"פ העד שאומר לו כן וכמ\"ש בפ' כל הנשבעין אבל יש מהגדולים שחלקו עליו ומ\"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה עכ\"ל: ומתשו' הרשב\"א הלזו למד הרב המפה בסי' ע\"ב סי\"ד בלוה שאמר למלוה על המשכון פרעתיך כך וכך והמלוה אומר אמת פרעתני אבל איני יודע כמה כו' ואם ע\"א מעיד שלא כדברי הלוה נשבע הלוה נגד העד ונוטל המשכון במה שאומר הואיל והמלוה אינו יודע יע\"ש. ומה שיש לדקדק על תשו' הרשב\"א הלזו במ\"ש אבל עכשיו שיש ע\"א אם רצה השואל משביעו שבועת המשנה כו' דלפי סברת הרי\"ף ודעימיה דס\"ל דעד המסייע לנתבע פוטרו אפי' משבועת דאורייתא וכמ\"ש הטור ומרן בסי' ע\"ה סכ\"ה א\"כ ה\"נ כיון דיש ע\"א המסייע לשואל שאינו שוה אלא שקל לא יהא השואל משאי\"ל ויטול המשאיל שקל כדברי העד וכמו שהק' הרב ראש יוסף שם בסוף אות ז' עיין להרב מ\"ל בפ\"ה מה' שאלה ופקדון ד\"מ ע\"ג ובמה שכתבתי אנן יד עניי בה' ט\"ון בשורש ע\"א המסייעו אי פוטרו משבועה ד\"ה ולענין משאי\"למ ויש ע\"א המסייעו ובמה שהעלינו שם הלכה למעשה יע\"ש:
גם במ\"ש עוד הרשב\"א בסוף לשונו ומ\"מ אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כו' ק' דלמאן דאית ליה דבטענת ספק אינו משביעו ע\"פ ע\"א שבועה דאורייתא נראה דה\"ה שבוע' המשנה דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וא\"כ יטול הלה בלא שבועה וכבר הוקשה לו כן להרב ראש יוסף שם. והרב מ\"ל שם ד\"ע ע\"ד כתב דהרשב\"א ספוקי מספ\"ל הלכתא כמאן ומש\"ה היכא דנתן לו הסלע ומביאו לידי שבועת דאורייתא דאז השואל מוציא מחברו יכול לומר המשאיל קי\"ל כמ\"ד דבטענת ספק א\"י להשביע ע\"פ העד אבל כשלא נתן לו הסלע דאז משביעו שבועת המשנה דא\"כ המשאיל מוציא מחבירו מצי למימר השואל קי\"ל כמ\"ד דאף בטענת איני יודע ע\"א מביאו לידי שבוע' ולא תטול אלא בשבועה וזהו שכתב אינו נוטל אלא בשבועת המשנה. הכונה שאם זה לא נתן הסלע לא יטול אלא בשבועת המשנה דמצי למימר השואל קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דלא יטול אלא בשבועה. והיותר נכון מ\"ש עוד הרב דס\"ל להרשב\"א דע\"כ ל\"פ רבוותא אי בטענת איני יודע יכול להשביע ע\"פ העד אלא דוקא בשבועת דאוריית' אבל בשבועת המשנה דמצינו דבא על הספק כגון שבוע' השותפים ה\"ה כשטען איני יודע דמשבעינן ליה שבועת המשנ' עכ\"ל ועיין במה שתמה עוד הרב עמ\"ש עוד מרן בכ\"מ בפכ\"ד מה' אישות הי\"ו דהא דתני ע\"א מעידה שהוא פרועה לא תפרע אלא בשבועה דוקא כשהבעל טוען בריא יע\"ש. שזה היפך דברי הרשב\"א בתשו' הלזו והיפך דברי רבינו דס\"ל כדעת הרי\"ף דמשביעינן שבועת התורה בטענת שמא ע\"פ ע\"א והניחה בצ\"ע יע\"ש וכבר קדמו בקושייא זו הרב ש\"ך בסי' פ\"ד סק\"ז כיע\"ש:
ודע דזה שכתב הרשב\"א בתשו' הלזו דשבועה ע\"א מעידה שהיא פרועה אינו אלא מדרבנן ולא מדאוריית' הכי איתא בהדיא פרק הכותב דפ\"ז ע\"ב ודלא כדסבר רמי בר חמא למימר שהיא שבועת דאוריית' חדא דכל הנשבעי' שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעת ונוטלת. ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות והכי נמי אמרינן התם הפוגמת כתובתה לא תתפרע אלא בשבועה: ומהתימא על הרדב\"ז סי' ר' ד\"ע ע\"ד שכתב וז\"ל והוי יודע דלא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא דוקא בבא ליפרע מנכסי יתומים כו' אבל שבועה פוגם שטרו או ע\"א מעידו שהוא פרוע אדם מורישו לבניו אלא דק\"ל בשלמא פוגם את שטרו הוי דרבנן אבל ע\"א מעידו שהוא פרוע הוי מחוייב שבועה דאוריית' ואין היורשי' יכולים לישבע שבועתו. ואמאי נוטלים אפי' מלוה וכ\"ש מיורשי לוה ויש לישב כו' יע\"ש והוא פליא דנר' דאשתמיט מיניה גמ' ערוכה דאמרו בהדייא דבין פוגמת כתובת' ובין ע\"א מעידה שהיא פרועה דאינו אלא מדרבנן וצ\"ע ועיין בתשו' מוהרי\"ט חח\"מ סי' פ\"ד דצ\"ו ע\"ד ד\"ה וכ\"ת כו' ודוק:" + ] + ], + [ + [ + "שורש דין שבועת השומר שאינה ברשותו שומר \n חנם שאמר הריני משלם ואיני נשבע כו' ואם היה דבר שמינו שוה כו' הר\"ז משלם ואינו נשבע. וכתב ה\"ה שחילוק זה לא נתבאר בגמ' מ\"מ נר' נכון דכל זמן שהדבר מצוי למה יחשד הלוה שעיניו נתן בה עכ\"ל יע\"ש ועיין לרבינו בפי' המשנה בפ' שבועת הדייני' עלה דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו דלפי הטעם שכתב שם למה שלא ביאר הטעם תנא דמתני' למה נשבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וביאר הטעם למה שנשבע תחילה מפני שזה הטעם כולל אפי' לדבר מצוי לקנות בשוק כו' יע\"ש איכא למימר דמשם נתבאר לו עיקר חילוק זה ושוב מצאתי כן להתי\"ט שם יע\"ש ועיין להב\"ח בסי' רצ\"ה ס\"ב ובמ\"ש בסי' ע' סק\"ג. ודברי רבינו הללו שבפירוש המשנה נר' דאשתמיט מיניה דהרב בני שמואל שכתב בדק\"א ע\"א וז\"ל ונ\"ל דהרמב\"ם יודה לסברת בע\"הת דכשהלוה צריך לישבע אפי' בדבר המצוי לקנות ישבע המלוה שאינו ברשותו עכ\"ל ולא זכר ש\"ד דברי רבינו הללו שכתב כן להדיא כמדובר:
גם דבריו הללו אשתמיט מיניה דהרב גד\"ת ז\"ל בדרע\"ד ע\"ג דעל מה שהוקש' לו על דברי רבנו הללו דפרקין במה שחילק בין דבר המצוי לשאינו מצוי מההיא דפרכינן בפ' המפקיד דל\"ד ע\"ב לר\"ה דאמר משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ממתני' דפ' ש\"ה דקתני שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ודחיק ר\"י למימר בשיש עדים שנשרפה או נגנבה ולאביי שמא יטעון אחר שבועה מצאתיה ולר' אשי שפי' מי נשבע תחילה כו' וכן כי הדר פריך לר\"ה מרישא דסיפא לא כי אלא סלע הלויתיך כו' וסלע היה שוה פטור דמוקי לה רב אשי במאמינו כו' ולפי דברי הרמב\"ם למה לן כולי האי נימא דמעיקרא קושיא ליתא דכי אמ\"ר הונא נשבע שאינו ברשותו היינו בדאיכ' למיחש שמא עיניו נתן בה וכולה מתני' דשבועות מיירי בדבר שמינו שוה ומצוי בשוק דליכא הך חששא. ותריץ הרב דאין מקום לאוקומי מתני' בהכי כיון דמחלוקת הלו' והמלוה הוא בשווי המשכון כמה היה שוה אבל במהות המשכון וכמותו ב' שוין ואם היו מדברים שמינם שוה ומצוי א\"כ לא היו מדייני' בשווייו וערכו אם היה שוה שקל או סלע או ב' סלעים וזה פשוט עכ\"ל. ואחד הרואה דברי רבינו שבפי' המשנה שכתבנו יראה ביטול דברי הרב דלפי דברי הרב א\"א לפרש מתני' אלא בדבר שאינו מצוי בשוק ואלו רבינו ז\"ל כתב בהיפך דמתני' בדבר המצוי מיירי נמי ולהכי הוצרך תנא למיהב טעמא שמא יוציא הלה את הפקדון דאיתיה להאי טעמא אפי' בדבר המצוי ועיין עוד במה שהוקשה לו מדברי הר\"ב התרומות ובמ\"ש עליו הש\"ך בסי' ע' סק\"ס יע\"ש:
והנה בעיקר קושית הרב מההיא דפריך הש\"ס בפ' המפקיד לר\"ה לכאורה היה אפשר לומר מהא דפריך לר\"ה מרישא דמתני' דאם איתא לדר\"ה כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ודחיק ר\"י לאוקומא בשיש עדים שנשרפה כו' ל\"ק לרבינו ובע\"הת משום דלדידהו לא מצי תריץ דמתני' בדבר המצוי דהא לדידהו אפי' בדבר המצוי משביעין אותו מטעמא דשמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שבועת הלוה לבטלה ולהכי הוצרך לשנויי ר\"י בשנשרפה כו' וכן ראיתי להר\"ב שמואל בד\"ק סע\"ד שכתב דמהא לא תברא לדידהו ואדרבא כתב שהיא ראיה מוכרחת לדבריהם אמנם אי קשיא לדבריהם הוא ממאי דפריך התם ממתני' דסלע הלויתני וב' היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור ואם איתא לדר\"ה מיגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי אגלגול ותריץ תהא במאמינו ואם איתא לדברי רבינו בע\"הת לוקמא בדבר המצוי לקנות דליכא שבועה שאינה ברשותו והניחה בצ\"ע יע\"ש :
ולע\"ד אף מההיא דפריך נמי מרישא קשיא לדידהו ז\"ל שהם ז\"ל לא כתבו דכי איכא שבועה גבי לוה משתבע מלוה אפי' בדבר מצוה אלא לבתר דמשני רב אשי דמתניתין הכי קאמר זה נשבע וזה נשבע ומי נשבע תחילה כו' ומשמע להו דלדידיה מתניתין אפילו בדבר המצוי קמיירי ואפ\"ה קתני שזה נשבע וזה נשבע אמנם למאי דקאמר שמואל דמתניתין אסיפא דרישא קאי והכי קאמר אע\"פ דשבועה גבי לוה היא אמור רבנן דלישתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון לפ\"ז מצינן למימר שפיר דלדידיה לא משביעינן ליה למלוה בדבר המצוי כי היכי דלשתבע לוה כמה שוה משום דלא ניחא להו לרבנן לתקוני שבועה שאינה צריכה למלוה משו' תקנת שבועת הלוה וטפי ניחא להו לאפוכי שבועת הלוה על המלוה מלתקוני למלוה שבועה שאינה צריכה וא\"כ מאי קפריך תלמו' דאם איתא לדר\"ה כיון דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ומאי קו' הא לר\"ה לא משתבע הך שבועה אלא בדבר שאינו מצוי אבל בדבר המצוי לא משתבע ואי הקושיא היא דלתקנו רבנן דלשתבע מלוה אפילו בדבר המצוי מלבד דאין זה במשמע לישנא דתלמודא והעיקר חסר מעיקרא נמי הא לא קשיא כלל דלא ניחא להו לרבנן לתקוני שבועה שא\"צ אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דכי משתבע לרב הונא שבועה שאינ' ברשותו אף בדבר המצוי נמי משתבע ומש\"ה פריך בפשיטות כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מצי מפיק לה ושלא כדברי רבינו ובע\"הת ז\"ל ומצאתי בחי' מציעא המכונין להריטב\"א ז\"ל בדי\"ט ע\"ב שהביא שם דברי רבינו ובע\"הת וכת' וז\"ל וליכא לאוקומי לדידיה אמאי לא משני הא דמלוה על המשכון בדבר שמוצא לקנות כמותו בשוק דליכא שבועה שאינה ברשותו משום דסתמא בכל דבר מיירי ועוד כיון דאיכא ביניהן כמה שוה משמע דלאו דבר קצוב הוא עכ\"ל והתי' השני הוא תי' הגד\"ת ז\"ל וכבר דחינו תי' זה מתוך דברי רבינו בפירוש המשנה והנכון כתי' ראשון ודוק ועיין להרב ראש יוסף בדקע\"ג ע\"ג שתי' כן ולמרן החבי\"ב סימן רצ\"ה הגב\"י אות ב' יע\"ש:
וע\"פ מ\"ש הרב\"ח ז\"ל בסימן רצ\"ה ס\"ג דחילוק זה דדבר המצוי לקנות לשאינו מצוי לקנות נפ\"ל לרבינו והגאונים ז\"ל מההיא דפרק אלו מציאות דכ\"ט ע\"ב דאמר שמואל המוצא תפילין בשוק שם דמיהן ומניחן ואותיב עליה ר\"ה מדתנן מצא ס' קורא בהם אחת לל' יום ואם אינו יודע לקרות גוללן כו' גוללן אין שם דמיהן ומניחן לא ומשני אמר אביי תפילין בבר חבו משכח שכיחי יע\"ש. לפ\"ז אפשר לומר דתלמודא בסוגיין כי שקיל וטרי עליה דר\"ה ממתניתין דמלוה על המשכון לא הוה ידע ההיא דשמואל דהתם והוה ס\"ד דאפילו בדבר המצוי נמי מצי טעין בעל דבר שלי אני רוצה ולכך דחיק לאוקומי מתני' בשנגנבה ובמאמינו אמנם לפום קושטא דאותה סוגיא אין צורך לזה ובהכי ניחא מה שלא הביא רבינו והרע\"ב בפירוש המשנה אוקמתא דמאמינו דמשני רב אשי ודוק:
ומצאתי כתוב בענין זה וכנר' שהוא למרן מלכא הר\"ב בתי כהונה וז\"ל ובס' גד\"ת ריש שער מ\"ט הק' ע\"ז מההיא דהמפקיד דל\"ה כו' והרב הנז' תירץ קושיא זו דחוי הוא מפי כהן גדול הש\"ך סי' ע\"ב ומ\"מ קושית הרב צודקת ולעד\"ן דמאי דפריך אם איתא לדרב כו' היכי מצי מפיק לה בדרך כולל קפריך דאי אין מינו שוה כפשטן דמתני' הא משבעינן ליה ואי מינו שוה מ\"מ כיון דהא מיהא באין מינו שוה רמו רבנן על מלוה שבועה השתא נמי שמינו שוה לשתבע כי היכי שישבע הלוה ונוקי דינא דאורייתא ושבועת התורה במקומה ולא לצטרך לעוקרה וגם שיפסיד הלוה ויש מקום לשבועה זו אע\"פ שמינו שוה כדי שישבע הלוה שמא ישבע לוה ויוציא מלוה את הפקדון וכמו שהוא היום הדין שהביאו שם בע\"הת והיינו מאי דקפריך דאם איתא לדרב הונא כו' ירצה אא\"ב ליתא מעולם לא נחשד מלוה משום תומת ישרים תנחם ולא רמו רבנן שבועה עליה אין סברא לחדש דבר מעתה לישבע שבועה בפרט זה. מיהו אם איתא לדרב הונא הא כל מלוה רמיא עליה שבועה אלא שזה מינו שוה מ\"מ לישתבע משום שמא יוציא ונוקי לשבועה דאורייתא אדינא במקומה ולזה משני שפיר אכן נשאר לנו ליישב קושיא רישא דסיפא דהתם קאי בשיעור שאין שבוע' ללוה ודחיקו לאוקומה במאמינו. וי\"ל כמ\"ש התוס' דלאביי ורב אשי פריך והוא מוכרח והכונה דרב אשי מוקי לה בכל גוונא שכן פי' מי נשבע תחילה ואם איתא דדוקא במינו שוה מה שייך לומר מי נשבע לכתחילה והלא עיקר שבועה זו במלוה משום יוציא הא לא\"ה אין שבועה שהרי מינו שוה אלא ע\"כ אוקמה בכל גונא אפי' במקום שיש שבוע' כגון שאין מינו שוה ועלה קאמר מי נשבע וא\"כ כולה מתני' במציאות אחד ומש\"ה פריך שפיר דאם אית' לדר\"ה כו' ואוקמא במאמינו והוי הכל במציאות אחד במה שחושדו אלא שלענין שאינה ברשותו מאמינו ודוק ועיין בתוס' וש\"ך והר\"ן עכ\"ל ובתשו' הח' צבי סימן כ\"ט. ובמ\"ש עוד רבינו ואם אמרו בעלים יותר היה שוה כו' כולל בשבועתו כו' הנה הטור ז\"ל בסימן ע\"ב כתב דבזמן שהלוה נשבע כו' כדי ליטול כו' ועיין במ\"ש הסמ\"ע שם סקמ\"ה והש\"ך סקס\"א דלענין דינא דברי הסמ\"ע הם אמת וא\"כ מוכח מזה דמשאי\"ל שיש לו ע\"א מסייעו אפי\"ה אינו פוטרו משבועה וחייב לשלם וכן מוכח לכאורה בהרא\"ש פ\"ק דמציעא כו' ותרומת הדשן ס\"ס של\"ג דלא כדמשמ' בב\"י סי' כ\"ח ס\"ב עכ\"ל וע' מש\"ל ד\"ה ולענין משואי\"ל דמשלם ויש לו ע\"א המסייעו ובמה שהעלינו שם הלכה למעשה:
והנה הר\"ן ז\"ל כתב בהאי דינא דצריך לישבע שאינו ברשותו דאפילו כשהאמין הלוה למלוה צריך לישבע ועיין להש\"ך בס\"ק ס\"ב שכתב שהב\"ח חלק על זה מתוך דברי התוס' דפרק המפקיד ופרק שבועת הדיינים ולדעתו גם התוס' סוברים כן כיע\"ש ועיין להרב בני שמואל ז\"ל ד\"ק ע\"ג ד\"ה אמר כו' שכתב כדברי הרבב\"ח ז\"ל שהתוס' חולקים בזה על הר\"ן והרמב\"ן וכת' שמדברי הטור ליכא למידק כלל כמאן ס\"ל דאפשר דלא כתב כאן חילוק דמאמינו משום דלא ירצה הלוה להאמינו כמ\"ש התוס' או אפשר דס\"ל כדעת הר\"ן והרמב\"ן ז\"ל דאפילו במאמינו נמי צריך שישבע יע\"ש. ולא ידעתי מה מקום הי\"ל להרב להסתפק בזה בדעת הטור מאחר שהוא ז\"ל שם בד\"ה במד\"א כתב וז\"ל אבל נ\"ל דהרמב\"ם יודה לסברת בע\"הת דכשהמלוה צריך לישבע אפי' בדבר המצוי לקנות ישבע המלוה שאינה ברשותו וזהו דעת הרמב\"ן והר\"ן שסוברים שהיכא שהמלוה צריך לישבע אפילו מאמינו למלוה ישבע שאינו ברשותו ואם כן דבר דמצוי לקנות הוה ליה כמאמינו ואפשר דשאני מאמינו דכיון דמן הדין היה חייב שבועה שאינה ברשותו אלא דהלוה פטרו ומשום הכי הוא דאינו נשבע הילכך כשהלוה חייב שבועה ישבע המלוה אע\"פ שפטרו הלוה אמנם בדבר המצוי לקנות כיון דמן הדין אינו חייב לישבע משום חיוב שבועת הלוה לא אמרינן דישבע זה היה נראה לחלק אבל אפשר דכ\"ע מודו בין הר\"ן בין הרמב\"ן לדברי בע\"הת עכ\"ל והשתא כיון שהטור ז\"ל כתב דאפילו בדבר המצוי לקנות כל שהלוה צריך לישבע צריך ג\"כ המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו א\"כ כל שכן כשמאמינו הלוה נמי דצריך לישבע המלוה ומה מקום להסתפק בדברי הטור ז\"ל לפי דבריו ז\"ל וצ\"ע:
ולפי האמור ומדובר בדעת הטור אפשר שזה ג\"כ דעת רבינו ז\"ל דמאחר שגילה דעתו בפירוש המשנה דהיכא דיש ללוה לישבע אף המלוה נמי צריך לישבע ואפילו בדבר המצוי מינה נמי מוכח דס\"ל דאפילו במאמינו נמי כל שיש ללוה לישבע אף המלוה נמי צריך לישבע וכ\"ש הוא לפי דברי הרב שמואל ז\"ל:
ואם כנים הדברים מעתה אין מקום למ\"ש התיו\"ט בפרק ש\"ה וכתבנו דבריו לעיל דרבינו ז\"ל למד חילוק זה דדבר המצוי לקנות לכשאינו מצוי ממה שלא ביאר התנא במתני' הטעם למה שצריך המלוה לישבע שבועה שאינו ברשותו ועכ\"ל דהיינו משום דתנא לא נחית לבאר אלא הטעם הכולל דצריך לישבע שבועה זו אפילו היכא דלא שייכא טעמא דשבועה זו דהיינו בדבר המצוי וכמ\"ש רבינו בפירוש המשנה כיע\"ש. ולפי האמור דאף במאמינו נמי דינא הכי אכתי אין ממתניתין שום ראיה לומר דבדבר המצוי אין משביעין אותו דשפיר א\"ל דמשביעין אותו ומה שלא ביאר התנא הטע' לשבועה זו הוא משום דכיון דבמאמינו נמי צריך לישבע שבועה זו נקט תנא הטעם הכולל אפילו היכא דלא שייכא שבועה זו כיון שהאמינו ודוק ועיין בתשו' הח' צבי סימן כ\"ט:
ומ\"מ אע\"פ שלפי דברי הש\"ך ז\"ל אזלי ומודו אף התוס' ז\"ל לדברי הר\"ן והרמב\"ן ז\"ל דלמאי דקי\"ל כרב אשי דזה ישבע וזה ישבע אפילו במאמינו נמי משביעין למלוה שבועה שאינה ברשותו כל שהלוה צריך לישבע ואף רבינו והטור ז\"ל הכי ס\"ל כמדובר: מיהו מדברי הר\"ן והריטב\"א והרשב\"א שהביא הרב ז\"ל בשיטת המקובצת שם בפרק המפקיד דל\"ד מבואר דס\"ל דלפי פרש\"י ז\"ל שפי' דטעמא שמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו הוא משו' תקנת הלוה שלא יפסלנו המלוה לעדות ולשבועה כל שהאמינו הלוה למלוה איהו הוא דאפסיד אנפשיה ואין משביעין את המלוה שבועה שאינה ברשותו ונשבע הלוה לבד כמה שוה מיהו לענין הלכה נראה דלית דחש לפרש\"י ז\"ל ולפ\"ז אף בהאמינו נמי משביעין את המלוה ולא מצי טעין קי\"ל כרש\"י ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל לשבועות וכמ\"ש לענין הלכה כן העלה בס' מנחה חדשה בתשו' סי' ל\"ו דכ\"ז ע\"א:
ודע שיש להסתפק כשאין הלוה צריך שבועה כגון ששניהם מודים שהמשכון שוה כ\"וכ או כשהלוה תובע מהמלוה ששוה יותר והמלוה אומר ששוה כנגד הלואתו שאז המלוה נשבע שבועה שאינה ברשותו ונפטר ואין על הלוה שום שבועה אם שבועה זו דשאינה ברשותו משביעין אותו ב\"ד למלוה אפילו בדלא טעין הלוה אשתבע לי או דילמא דוקא בדטעין איהו משביעין ליה אבל בדלא טעין לא משבעינן ליה. וראיתי בחי' מציעא המכונין להריטב\"א בדי\"ט ע\"ב ד\"ה שם א\"ר הונא כו' שנסתפק בזה וכתב ונראה מדקאמר ומשביעין אותו שבועה כו' דטענינן ליה ורבינו חזר בו דלא טעני' ליה וצ\"ע עכ\"ל ועיין עוד שם ד\"ך סע\"ג ד\"ה אמר רב הונא כו' שכתב לשון רבינו הראשון שהיה סובר דאפילו בדלא טעין טענינן ליה יע\"ש. ואת זה ראיתי בכללי הגמ' אשר למרן ב\"י ז\"ל בס' יבין שמועה דק\"ד ע\"א שכת' וז\"ל תהא במאמינו פי' הר\"ן לאו דוקא שא\"ל כן בפי' אלא סתמו כפירושו ורש\"י לא פי' כן עכ\"ל יע\"ש ואע\"פ שרש\"י והר\"ן ז\"ל לא מצינו דנחלקו בסוגיין דפרק המפקיד דל\"ד בהא דקאמר רב אשי תהא במאמינו ועיקר פלוגתייהו הוא בההיא דקאמר הש\"ס בפ\"ק דמציעא די\"ו ע\"א עלה דמתקיף רמי בר חמא עליה דרב דאמר מה מכר ראשון לב' כל זכות שתבא לידו כו' מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא א\"ל רבא תהא במאמינו ועיין שם בפרש\"י ובדברי הר\"ן שהביא בספר אסיפת זקנים יע\"ש מדהביא מחלוקת זה מרן ז\"ל בכללי הגמ' משמע דס\"ל דה\"נ בסוגיין דאיתמר כי האי לישנא דתהא במאמינו פליגי נמי רש\"י והר\"ן דלרש\"י ז\"ל כל שלא האמינו בפי' אע\"ג דלא טעין אשתבע לי אנן משבעינן ליה אמנם לפי פי' הר\"ן ז\"ל סתמא נמי חשיב כמאמינו עד שיאמר אשתבע לי ואפשר דמה\"ט הדר ביה רבינו שכתב בסי' הנז' משום דס\"ל כפירו' הר\"ן ז\"ל בההיא דקאמר הש\"ס תהא במאמינו וזו היא שיטת רוב המפרשים כמ\"ש שם בספר אסיפת זקנים יע\"ש. ונמצא לפי זה דלדעת רוב המפרשים כל דלא טעין ליה איהו אנן לא טענינן ליה ודוק:" + ], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שבועת השומרים בעל \n הפקדון שתבע פקדונו כו' או חדש היה ונשתמשת בו כו' הרי השומר נשבע שבועת היסת כו'. וכ\"כ הטור בסי' רצ\"ו ומרן ב\"י שם ס\"ד וז\"ל אם טוען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או שלם היה ושברתו או חדש היה ונשתמשת בו והנפקד אומר זהו שהפקדת בעצמך וזה שנתת אתה נוטל הרי השומר נשבע היסת כשאר כל הנשבעין שאין כל שומר נשבע שבועת השומרים האמורה בתורה אלא בזמן שמודה בעצמו של פקדון כמו שאמר המפקיד אלא שטוען שנגנב או נאבד או נשבה אבל אם אמר זהו שהשאלתני כו' והבעלים אומרים אינו זה אלא אחר או נשתנה מכמות שהיה הרי השומר נשבע או שבועת התורה אם הודה במקצת ומכאן ק\"ל לכאורה למ\"ש הש\"ך בסימן ע\"ב בסקט\"ו בשם הסמ\"ע והב\"ח דהטעם שאינו נשבע מלוה שבועה דאורייתא שלא פשע בו כיון דמלוה על המשכון דינו כשומר שכר או כשומר חנם דשבועת השומרים היא אפי' בשטוען התובע שמא הוא משום דלא חייבה תורה שבועת השומרים אלא כשטוען השומר שנגנבו או נאבדו או מיתה או שבירה דומיא דמיתה דכלה הפקדון לגמרי משא\"כ בשנפחת הפקדון שהוא עדיין בעין אלא שנפחת ועדיין שם הבעלים הראשונים עליו כל שאין הלוה טוען טענת בריא שפשע המלוה בו לא חייבתו התורה לישבע בכה\"ג למלוה על הספק א\"ד ז\"ל והש\"ך ז\"ל דחה תירוץ זה דמה טעם יש לחלק בין נאבד לנשבר לנפחת ולקמן סל\"ב גבי נפחת חשבינן ליה משום משואיל\"מ ואם לא חייב שבועה דאורייתא לא הוי משאי\"ל עכ\"ל ולפי מ\"ש הטור בסי' רצ\"ו הנז\"ל ק\"ט בין על הסמ\"ע בין על הש\"ך דמבואר יוצא מדבריו ומדברי מרן ב\"י שהביא בסי' הנז\"ל אחר שהביא דברי ה\"ה שדין זה הוא משנה וגמרא פרק ש\"ה ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם שבוע' היסת כדין כל הנשבעין יע\"ש כתב שם דמ\"ש ה\"ה דאיתא בפרק ש\"ה היינו דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כו' יע\"ש. הרי מבואר דאין משביעין שבועת השומרים בטוען נשתמשת בפקדון ונפחת מכמות שהיה ונפקד טוען מה שהפקדת אתה נוטל ואיך כתב הש\"ך ז\"ל דאין טעם לחלק בין נאבד לנפחת וגם על הסמ\"ע ז\"ל קשה דמשמ' מדבריו דבנפחת אם טוען המפקיד בריא שנפחת בפשיעתו של נפקד חייב הנפקד לישבע שבועת השומרים שלא פשע ואלו מההיא דסימן רצ\"ו מבואר דאפילו בטוען המפקיד בריא אין כאן חיוב שבועה דאורייתא כיון דאין כאן טענה בדבר שבמדה ומשקל ומנין ונראה דההיא דסימן רצ\"ו מיירי בטוען המפקיד סתם נשתמשת בפקדוני ואינו מזכיר בתביעתו כמה נפחת ואין כאן דבר שבמדה ומשקל ומנין וגם הנפקד משיב סתם מה שהנחת אתה נוטל ואין כאן הודאה שבמדה ומשקל ומנין הילכך אין כאן שבועת השומרים אבל בדין שלפנינו משמע להו להסמ\"ע והש\"ך דמיירי בשהלוה תובע מהמלוה שנפחת משכונו על ידי פשיעתו של מלוה כ\"וכ והמלוה ג\"כ מודה ללוה שנפחת משכונו כ\"וכ אלא שטוען שהיה באונס ע\"י אכיל' עכברים ורקבון אע\"פ ששמרו במקום הראוי ושניערו כראוי הילכך כיון דיש כאן תביעה בדבר שבמנין וכן בהודאה אלא שרוצה לפטור עצמו בטענת אונס שפיר איכא למימר דיש כאן שבועה דאורייתא כשבועת נגנב או נאבד וזהו דעת הש\"ך אמנם הסמ\"ע משמע ליה דכל כה\"ג בעינן טענת בריא של התובע כדי שיתחייב שבועה שלא פשע אבל לא בטענת שמא ויפה השיג עליו הש\"ך ז\"ל מההיא דלקמן ס\"ל ומה שהיה מקום לכאורה לדחוק לזה לההיא דס\"ל עיין בספר כהונת עולם בתשו' סימן פ\"ה דפ\"ז ע\"ב יע\"ש:
והנה לעיקר קושית הסמ\"ע תריץ יתיב הש\"ך באומרו דשבועת השומרים לא חייבה תורה אלא בשטוען המפקיד שמא אבל בשטוען בריא לי שפשעת והנפקד מכחישו ואומר שנאנס הו\"ל כשאר כל הנשבעים דלא חייבה תורה שבועה אלא במודה מקצת ולא בכופר בכל ודקדק כן מדברי הרא\"ש והר\"ן בר\"פ כל הנשבעי' שכתבו דבשבועת השומרים ליכא למימר מיגו לאפטורינהו משבו' משום דהוי מגו דהעזה דהשתא דטעין נאנסו אינו מעיז פניו וכי טעין להד\"מ מעיז פניו יע\"ש. ואם איתא דאפילו בדטעין המפקיד בריא לי שפשעת חייב הנפקד לישבע שבועת השומרי' איך כתבו דמשום דהוי מגו דהעזה הוא דל\"א מגו לאפטורינהו משבוע' הרי בטוען בריא דלא הוי מיגו דהעזה דבין הכי ובין הכי איכא העזה ול\"א מגו לאפטורי משבועה אלא ודאי דמשמע להו דבטעין בריא לא מיחייב בשבועת השומרים את\"ד ועיין עוד בדברי הש\"ך סי' כ\"ב ס\"ח ס\"ק י\"ב ובסי' שמ\"ד ס\"ד ס\"ק ד' יע\"ש ומלבד מה שיש לדחות לזה וכמו שדחה הש\"ך עוד זאת איכא למידחי דאפי' בטוען בריא המפקיד שלא נאנס אלא שפשע והנפקד מכחישו וטוען שנאנס אכתי אין בטענה זו העזה והכחשה כ\"כ כמו בטוען להד\"מ משום דכי טעין בריא המפקיד שפשע הנפקד אע\"ג דלגבי דידיה איכא העזה שמכיר בשקרו לגבי כ\"ע ליכא העזה דמילתא דלא שכיח הוא שידע המפקיד בבריא שפשע הנפקד שאין דרכו לישב אצל הנפקד לדעת פשיעתו הילכך כי טעין הנפקד נאנס ואתה משקר שלא נמצאת אצלי ולא ידעת בבריא כלום ליכא העזה וחוצפה בטענה זו דכ\"ע ידעי דלאו אורחיה דמפקיד בכך אבל בטענת להד\"מ דחזקה אין אדם תובע אא\"כ יש לו כי טעין להד\"מ או החזרתי איכא העזה וחוצפה טפי וכעין זה כתב מהרימ\"ט בתשו' בח\"א סי' קי\"ב דקל\"ח ע\"ג ובח\"המ דצ\"ה ע\"ד יע\"ש ועיין בחידו' לקמן בה' ט\"ון פ\"ו ה\"ג בשורת מיגו דהעזה ואין ספק שלזה כוונו בהג\"מ פ\"ב מה' שכירות אות ו' במ\"ש דבטענת אונס מחייב אפי' כי חבירו יודע בשקרו יע\"ש ונעתיק לשונו לקמן בע\"ה ועיין להר\"ן בפ' שבועת הדיינים עלה דמתני' דאין נשבעין על טענת חש\"ו שכתב וז\"ל וכתב הר\"י הלוי דכי ממעטינן קטן כו' אבל שבועת השומרים שישנה אפילו בטענת שמא כו' ומדכתב שישנה אפי' בטענת שמא מבואר דס\"ל דאיתיה בטענת בריא היפך מ\"ש הש\"ך בדעתו דליתיה בבריא:
איברא שבחידושי הרשב\"א לשבועות שם הביא דברי הר\"י הלוי הללו בסגנון זה אבל בשבו' השומרי' שאינה באה על טענת המפקיד אלא בשמא נשבעין לקטן כו' יע\"ש משמע מלשון זה שאין שבועת השומרים אלא בשמא ולא בבריא וכדברי הש\"ך: וחפשתי ומצאתי למהר\"י הלוי עצמו בשיטתו לשבועות שנדפס מחדש וז\"ל והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן מסתברא לן דוקא שבו' מודה במקצת הטענה וע\"א דאתיין מחמת טענה אבל שבוע' השומ' דליתא מחמת טענה דהא טענ' שמא היא אלא מחמת שמירה היא כיון דשמא לקטן נתחייב לו בשבועת השומרים דלא גרע מגדול ודייקא נמי דקתני אין נשבעין על טענת קטן שבועה דאתייא מחמת טענה הוא דאין נשבעין משום דעיקר ההיא שבועה מחמ' טענת התובע והודאת הנתבע במקצת א\"נ העדת ע\"א הוא דאיחייב בה כו' אבל שבועת שומרים ומאי דדמי ליה דחיובא לאו מחמת טענה הוא אלא מחמת שמירה ואפילו לקטן נשבעין עליה כו' יע\"ש וע\"פ דבריו הללו יש לפרש ג\"כ כונת דברי הרשב\"א דכונתו לומר דשבועת השומרים אפי' כי טעין המפקיד בריא לא מחייבינן שבועה לשומר משום טענתו דטעין בבריא אלא עיקר חיוב שבועתו הוא כאלו טעין עליו בשמא דמשום שמירתו הוא דנתחייב בשבוע' זו ולא מחמת טענתו של תובע שהרי אנו מחייבים אותו אפי' בכופר בכל ואלו היה חייב בשבועה זו משום טענת התובע והודאתו לא היה חייב אלא במודה מקצת דוקא ומדחייביה רחמנא שבועת השומרים בלא הודאה במקצת ואפי' בשמא ש\"מ דלאו משום טענתו של תובע הוא אלא מחמת שמירתו נתחייב בה וכי טעין התובע בריא נמי לא מחייב השומר בשבועה אלא כאלו טעין ליה בשמא ומש\"ה מחייב בלי הודאה במקצת זה נ\"ל כונת דברי הרשב\"א ז\"ל ובהכי אתו דברי הר\"ן והרשב\"א והר\"י ן' מיגאש כולם שוין ושפה אחת ודברים אחדים לומר דשבועת השומרים איתיה בין בבריא ובין בשמא ושלא כדברי הש\"ך ז\"ל:
עוד הביא הש\"ך ראיה לדבריו ממ\"ש התוס' פ' הגוזל עצים דק\"ז בשם הריב\"א גבי חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב\"ח שיודע שהוא משקר וה\"ה נמי בפני המפקיד לכפור הכל ובמלוה פירוש טענה דלא שייכא אלא במלוה דהיינו כפירה והודאה הוא דאינו מעיז לפי שכנגדו יודע שהוא משקר אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון נאנסו מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב עכ\"ל וכ\"כ הר\"ן פ' ש\"ה ורי\"ו והסמ\"ג וה\"ה פ\"ב מה' שכירות יע\"ש ואין מכל זה ראיה לע\"ד דשפיר איכא למימ' דבטוען המפקיד בריא שפשעת והנפקד טוען נאנסו אע\"ג דהשתא איכא העזה שהרי שכנגדו יודע שהוא משקר אפי\"ה מחייב השומר בשבועת השומרים לדעת ריב\"א והני רבוותא ז\"ל וע\"כ לא כתבו הני רבוותא וריב\"א דבטענה ששכנגדו יודע שהוא משקר לא מחייב אלא במודה מקצת ולא בכופר בכל אלא בטענת כפירה והודאה שאינה בטענת נאנסו כגון לא הפקדתני או לא נעשתי שומר וכיוצא דכל כה\"ג לא מצינו שחייבה תורה שבועה לשומר בטענת שמא של המפקיד וכמ\"ש רבינו פ\"ו מה' שאלה ה\"ז אבל בטענ' נאנסו שחייבה תורה לשומר שבועה אפי' בשמא של המפקיד כי טעין נמי המפקיד בריא שלא נאנס לא יגרע כחו בזה לפוטרו לנפקד משבועת שומרים שהרי שבועה זו לא חייבה תורה לשומר מחמת טענה אלא מחמת שמירה וכמ\"ש בשם מהר\"י ן' מיגש וא\"כ כי טעין בריא נמי מחייב בשבועה זו דחשבינן ליה כשמא ומ\"ש ריב\"א אבל בטענה דלא שייכא אלא בפקדון כגון נאנסו מעיז ומעיז הילכך אפי' כופר בכל חייב דמשמ' דהיכא דלא מצי מעיז כגון בבריא שחבירו יודע כמותו אפי' בפקדון לא מיחייב בכופר בכל. אי מהא לא אירייא דכונת ריב\"א להכריח דבטענ' נאנסו לא בעינן הודאה במקצת וכי הוא זה לאו אטענת נאנסו דפקדון כתיב שהרי כשחייבה תורה שבועה בטענת נאנסו הוא אפי' בטענת שמא של המפקיד דבהא מצי שפיר נפקד להעיז פניו כנגד המפקיד וכיון שכן איך אפשר לומר דכי הוא זה קאי נמי אטענת נאנסו בפקדון כיון דעיקר טעמא דמודה מקצת חייב ולא מפטר במיגו דכופר בכל הוא משום טעמא דאין אדם מעיז פניו בפני בע\"ח לכפור בכל והו\"ל מגו דהעזה וכיון דבפקדון אפי' כופר הכל ליכ' העזה כגון היכא דלא ידע חבירו איך הפה יכולה לומר דבמודה מקצת דוקא חייביה רחמנא וכי הוא זה אפקדון נמי כתיב הא גבי פקדון בטענת נאנסו דלא ידע ביה חבריה איכא מיגו דכופר הכל ולית ביה העזה ואי כופר הכל פטור מודה מקצת נמי הי\"ל לפטור אלא ודאי דכי הוא זה לאו אפקדון קאי אלא אטענא דשייכא במלוה דוקא ומפני דהמיגו הוי דהעזה מש\"ה מחייב במ\"מ ופטור בכופר הכל ובכן כיון דעכ\"ל דבטענת נאנסו לא נאמר כי זה ואפילו בכופר הכל ובשמא חייביה רחמנא שבועה לשומר עכ\"ל השבועה זו לא משום טענה היא אלא משום שמיר' א\"כ כי טעין התובע בריא נמי מחייב בשבועה משום שמירה דדל מהכא טענת בריא של התובע הרי הוא חייב משום שמירה ואפי' בשמא: והעד ע\"ז שזאת היתה כונת ריב\"א מ\"ש בהגמ\"י פ\"ב מה' שכירות אות ו' וז\"ל פ' הגוזל עירוב פרשיות וכי כתיב כי הוא זה אמלוה כתיב ופר\"ת וריב\"א לדברי האומר וכי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' גם המלוה הוא דכתיב כי מלוה ופקדון דין א' להם לפיכך אין להעמיד כי הוא זה אלא בדבר השייך לשניהם במלוה ופקדון כגון להד\"מ או החזרתי לך בזה לא יתחייב לא במלוה ולא בפקדון אא\"כ הודה במקצת דאינו מעיז פניו לומר לא הלויתני או לא הפקדת אצלי מאומה אבל בטענת אונס שאינה פוטרת במלוה היה מתחייב בפקדון בלא הודאה במקצת דאין שייך לומר כאן חזקה דאין אדם מעיז פניו כי בטענת אונס מעיז ואפי' כי חבירו יודע בשקרו כו' עכ\"ל הרי דכתב בשם ריב\"א דבטענת אונס מחייב אפי' כי חבירו יודע בשקרו כו' היפך מ\"ש הש\"ך ז\"ל:
איברא כי זה שכתב ההגהות דבטענת אונס מעיז אפי' כי חבירו יודע בשקרו ומעיז ומה\"ט מחייב בטענת אונס ואפי' בלא הודא' במקצת כו' דמשמע מדבריו דטעמא דכופר הכל פטור הוא משום חזקה זו דאין אדם מעיז פניו בפני בע\"ח והיכא דמצי מעיז מחייב בכופר בכל. הוא תמוה שהרי התוס' הכריחו שם בשם ריב\"א דטעמא דכופר הכל פטור הוא מגזרת הכתוב ומה\"ט אפי' לגבי בנו דמצי מעיז פטור בכופר בכל יע\"ש וצ\"ע. וכבר עמדנו בעניותי' לקמן בפ\"ו מה' טוען ה\"ג שורש מיגו דהעזה ע\"ד השלטי הגבורים שכת' בשם התו' כדברי ההגהות הללו יע\"ש. ואיך שיהיה הנה מדברי ריב\"א ושאר הני רבוותא שהביא הש\"ך אין ראיה לדבריו דס\"ל דבבריא לא מחייב השומר שבועת השומרים כמדובר. ועיין להרב בני דוד בפ\"ב מה' שכירות די\"א שכתב בשם מהר\"י רוזאניס שמה שדקדקו מדברי ה\"ה דאפי' בפשיעה אם מכחישו המפקיד בבריא נשבע היסת ליתא שהרי בפי' כתב רבינו דטעם בטוען נאנסו אינו פטור ונשבע השומר משום דבא ליפטר מהתשלומים עכ\"ל ומ\"ש בשם רבי' היינו ההיא דפ\"ו מה' שאלה הלכה ה' וכיון שכן עכ\"ל דמה שתלה הטעם ה\"ה משני שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד הכונה לומר דוק' באומר לא הפקדתני או לא נעשתי שומר או החזרתי שטענות אלו לעולם יודע בהם המפקיד כמו הנפקד ומשום טענתו של מפקיד הוא דמתחייב הנפקד ולא משום שמירתו כמו בטענת נאנסו הילכך כיון דמשום טענתו של מפקיד הוא דבא להתחייב הנפקד אין כאן חיוב שבועה אלא במודה מקצת אבל בטענת נאנסו שעל הרוב אינו יודע בהם המפקיד ואפ\"ה חייבה התורה שבועה לנפקד אפילו בשמא א\"כ אפילו בכופר בכל נמי איתיה כמדובר ועיין להרב מחנה אפרים בהגהותיו פ\"ו מה' שאלה הל' ה' יע\"ש ואדרבא מדברי הר\"ן ז\"ל דפרק שבועת הדיינים שכתבנו ומדברי ההג\"מיי הנז' מבואר הפך דבריו ז\"ל כמדובר לעיל :
וראיתי להרב דברי אמת בקונטריס החמישי דל\"ג סע\"ד שתמה על הש\"כ ממ\"ש המרדכי בפ' אלו מציאות והביאו דבריו הרב המפה והסמ\"ע והש\"ך בריש סימן ע\"ב וז\"ל פסק ראב\"ן בראובן שמשכן ספר לשמעון וכשבא לפדותו טען ראובן נשתמשת בספרי וטשטשתו ושמעון טוען קריתי ושניתי בו אבל לא חסרתיו כלום אם יש עדים שקרא שמעון בו הו\"ל שולח יד בפקדון והו\"ל גזלן ופסול לשבועה וישבע ראובן כמה חסרו ויטול וראבי\"ה נחלק עליו מטעם דלא נפסל בשביל זה דאיהו סבר מצוה קא עביד כו' יע\"ש ומדברי כולם משמע בהדייא דשבועת השומרים איתא אפי' בטוען בריא את\"ד ז\"ל : ואין ספק דמה דמשמע ליה להרב הנזכר דשבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה שנפסל בה בעל המשכון או לא נפסל היינו שבועת השומ' שלא פשע בו וטשטשו ולא שבועת היסת ככל כופר בכל הוא משום מאי דסיים ראב\"ן וכתב דאי איכא עדים שקרא בו נפסל לשבועה וישבע ראובן כמה חסרו ויטול ואם איתא דשבועת היסת הוא דקאמר דמחייב בעל המשכון לישבע אם לא היו עדים שקרא בו ג\"כ השתא דאיכא עדים שקרא בו ונעשה גזלן ונפסל לשבועה היאך נשבע שכנגדו ונוטל הא שבוע' היסת לא עבדינן תקנתא זו דתקנתא לתקנה לא עבדינן אלא הרי החשוד נפטר בלי שבועה עד שיבי' עדים וראיה שכנגדו כמבואר לקמן סי' פ\"ז הי\"ג וסי' צ\"ב סי\"א אלא ודאי שבועת השומרים שלא פשע בו קאמ' ראב\"ן וראבי\"ה דהוי שבועה דאורייתא ומשו\"ה כי איכא עדים שקרא בו ונעשה גזלן קאמר ראב\"ן דנשבע שכנגדו ונוטל דומיא דמ\"ש הש\"ע סי' צ\"ב ס\"ח:
ובזה שפיר קמתמה הרב ד\"א ז\"ל על הש\"ך ז\"ל דאפילו בטוען בריא קאמרי ראב\"ן וראבי\"ה דמחיי' השומר לישבע שבועת השומרים כמדובר:
אלא דלענ\"ד אכתי שפיר איכ' למדחי ולמימר דבנדון ראב\"ן וראבי\"ה ליכא טענת בריא דע\"ג דטען ר' נשתמשת בספרי וטשטשתו לאו דאיהו ידע בבריא הכי אלא מפני שראה עכשיו ספרו מטוש' קטעין ואמ' דבודאי לא נטשטש אלא מפני שקרית' בו וע\"י הקריאה נטשטש שאילו ראהו שהיה קורא בו לא היה מניחו שיקרא בו ויטשטשו אלא ודאי אין כאן אלא טענת שמא ומשו\"ה קאמרי דחייב לישבע שבועת השומ' ואכתי אין מכאן סתירה לדברי הש\"ך ז\"ל ועוד היה אפשר לומר דשבועה זו דקאמרי ראב\"ן וראבי\"ה לאו היינו שבועת השומרים שלא פשע בה אלא שבועת מודה מקצת הוא דקאמרי דכיון שזה טוענו שנשתמש בו וטשטשו הרי הוא תובע ממנו שכר מה שנשתמש במשכונו וכמ\"ש הש\"ך ריש סימן ע\"ב דאסור להשתמש במשכון בלי שכר משום ריבית וגם תובע ממנו כ\"כ בשביל מה שנפחת ממנו בטשטושו והמלוה כיון שהודה שקרא בו ונשתמש בו הרי הודה בפרוטה וכפר בטשטוש שלא טשטשו הילכך היכא דליכא עדים שקרא בו שלא נעשה פסול לשבועה היה חייב לישבע שבו' מודה מקצת וכי איכא עדים נשבע שכנגדו כמה חסרו ונוטל אמנם נראה דהא ודאי ליתא מתרי טעמא חדא דכיון דהלוה הזה בעל הספר היה חייב כשהודה המלוה בפרוטה שקרא בו הרי פרוטה זו מנכה מחובו והוה ליה הילך ואכתי אין כאן שבועת מודה מקצת דאוריית' ועוד דאפילו לא יהיה כאן הילך אכתי אין כאן מודה מקצת דאורייתא כיון דחיוב פרוטה זו שנתחייב בשביל מה שקרא בספרו אינו אלא משום דמחזי כרבית ואפי' אבק רבית וכמו שביארנו בה' מלוה וכל כה\"ג שהחיוב אינו אלא מדרבנן בעלמא אין כאן שבועת מודה מקצת דאורייתא וכמתבאר מדברי רש\"ל ביש\"ש פרק הכונס סימן ל' הביא דבריו מרן החבי\"ב ז\"ל בסימן שפ\"ח הגהות ב\"י אות י\"ט יע\"ש:
ומ\"מ לפי דברי הרב דברי אמת ז\"ל דשבו' השומרים הוא דקאמר ראב\"ן ז\"ל צ\"ל דס\"ל לראב\"ן וראבי\"ה כשיטת הרא\"ש ודעימיה שכתב הטור סי' רצ\"ד ס\"ה דאפילו היכא שאין השומ' נשבע שבועה שאינה ברשותו כגון דאיכא עדים שנגנבה או נאנסה צריך לישבע שבועה שלא פשע בה דאילו לשיטת החולקים דשבועה שלא פשע בה אינו נשבע אלא ע\"י גלגול דשאינה ברשותו א\"כ הכא בנדון ראב\"ן וראבי\"ה שהמשכון לפנינו וליכא שבועה דשאינה ברשותו היאך כתבו דחייב המלוה שבועת השומרים וכשיש עדים שקרא בו נשבע שכנגדו הא לפי שיטה זו אין כאן חיוב שבו' השומרים כיון דהמשכון לפנינו ואפשר דכל כה\"ג שנטשטש הספר ונפחת משויו ויש לחוש שנפחת ע\"י שקרא בו עכשיו חשיב כטוען טענת נגנב ונאבד הפקדון ושאינו ברשותו דצריך לישבע שאינו ברשותו ושנגנב באונס ה\"נ צריך לישבע שזה הפחת של הפקדון הוא לא פחתו ושנפחת באונס דדוקא כשיש עדים שהפחת נעשה ע\"י אחרים שגנבוהו אז אינו צריך לישבע כיון שיש עדים שנפחת ע\"י אחרים אבל כשאין עדים שנפחת ע\"י אחרים אז צריך הוא לישבע שהוא לא פחתו וכנשבע שהוא לא גנב הפקדון דמי וסמנים מצאתי לחילוק זה ממ\"ש הש\"ך בס\"ל מסימן ע\"ב דאם נפחת המשכון ויש מחלוקת ביניהם כמה שיעור פחיתתו ומודה שמעון שנפחת ואינו יודע אם היה באונס או לא הו\"ל משואי\"למ יע\"ש: ולכאורה ק' כיון דלדעת מרן סי' רצ\"ד ס\"ב אין משביעין שבועה שלא פשע בה אלא ע\"י גלגול שבועה דשאינה ברשותו א\"כ במשכון שנפח' שהמשכון לפנינו ואין כאן שבועה שאינה ברשותו אף שבועה דשל' פשע נמי לא מחייב וא\"כ איך כת' דכשאינו יודע שהיה באונס או לא הוי משואי\"למ אלא ודאי דכל כה\"ג שנפחת המשכון ויש לחוש שנשתמש בו השומר וע\"י תשמישו נפחת צריך לישבע שלא נפחת ע\"י תשמישו וכאלו נשבע שבועה שאינה ברשותו דמי ומ\"ה כשאינו יודע אם נפחת באונס או לא הוי משואי\"למ ודוק:
אלא דאכתי לא נתקררה דעתי במ\"ש בדעת ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל דהחיוב שבועה שכתבו ז\"ל היינו שבועת השומרים שלא פשע בה דממ\"ש שראובן טוען קריתי ושניתי ולא טשטשתי ממנו כלום משמע דטענתו היא מה שהנחת אתה נוטל ולא שנטשטש באונ' דכל כה\"ג הו\"ל לפרש וכיון שכן אין כאן הודאה בדבר שבמדה ומשקל ומניין ואין כאן שבועה דאוריי' וכההיא דסי' רצ\"ו שכתבנו ואיך כתבו דיש כאן חיוב שבוע' וכשאינו יכול לישבע ישבע שכנגדו כיון דאין כאן חיוב שבועה דאוריי' אין כאן תקנה דכשכנגדו נשבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן:
וכבר ראיתי להרב דברי אמת שם דל\"ד הוק' לו ע\"ד ראב\"ן הללו מדברי הרמ\"ה שהביא הטור בסימן רצ\"ד ופסקו מרן שם בש\"ע דהמפקיד גלימא לחבירו ובחזרתו הנפקד אומר זהו מה שהפקדת אצלי והמפקיד אומר לא זה הוא דנשבע הנפקד שבועת היסת ומה בין זו לראב\"ן שנשבע שבועת התורה ועלה לחלק דשאני נדון הרמ\"ה דהמפקיד והנפקד מחולקים שזה אומ' אין זה מה שהפקדתי אצלך וזה אומ' זהו מה שהפקדת והו\"ל כאומר לא הפקדת בידי דבר אחר דאינו חייב אלא היסת וכמו שיראה הרואה בדברי התוס' פ' השואל דף צ\"ז ד\"ה השוכר משא\"כ בנדון ראב\"ן דשניהם מודים שבמשכון זה נעשה שומר אלא שזה טוען נשתמשת בו וזה טוען לא נשתמשתי בו את\"ד יע\"ש ואתמהא דנראה דאשתמי' מיניה דמר דברי רבינו בפרקין ודברי הטור ומרן בסי' רצ\"ו שכתבו בהדיא דבין בטוען זהו מה שהפקדת אצלי כנדון הרמ\"ה ובין בטוען לא נשתמשתי בו כנדון ראב\"ן ז\"ל בשניהם אין נשבעין אלא היסת ולא היה צריך הרב ז\"ל לפרש טעמו של הרמ\"ה ע\"פי דברי התוס' דפרק השואל כי טעמו מפורש בההיא דסימן רצ\"ו דהו\"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים ומה שהנחת אתה נוטל וכמ\"ש ה\"ה ומרן בב\"י ז\"ל וכמדובר לעיל וצ\"ע ואיך שיהיה אכתי דברי ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל מוקשין ועומדים אצלי מההיא דסי' רצ\"ו:
והנלע\"ד שהחיוב שבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה ז\"ל לאו היינו שבועת השומרים אלא שבועת נגזל היא דתיקנו רבנן שהנגזל ישבע ויטול כמו ששנינו בפרק כל הנשבעין ואלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל כו' ומפורש דינו לקמן סימן צ' דכל דאיכא עדים שראוהו שגזל אע\"פ שלא ידעו כמה גזל נשבע בע\"הב ונוטל בין כשהנגזל כופר בכל ובין במודה במקצת כיע\"ש א\"כ הכא נמי בנדון ראב\"ן וראבי\"ה שזה טוען נשתמשת בספרי וטשטשתו ונפחת כ\"וכ כל שיש עדים שקרא בו ונעשה גזלן בקריאתו שוב לא מהימן לומר שלא חסרו כלום אלא נשבע בעל הספר שכך וכך חסרו ונוטל ככל נגזל בעלמא דנשבע ונוטל כנלע\"ד ומ\"מ בין שנאמר ששבועה זו שכתבו ראב\"ן וראבי\"ה היא שבועת השומרים בין אם היא שבועת נגזל כמדובר אין מקום לתמיהת הרב דברי אמת מדבריהם על הש\"ך ז\"ל כאמור ועיין עוד בדברי הרב הנז' שם במה שהוק' לו ע\"ד הש\"ך ממ\"ש הרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב והם דברי מרן ז\"ל בסי' כ\"ט ומדברי התוס' דפרק השואל דצ\"ז ד\"ה השוכר כו' שכתבו אפילו המשאיל אומר בריא כו' והם טענות מספקות:
איברא כי לפי מ\"ש לעיל דטענת הלוה כשטוען מכרת את המשכון ולקח' דמיו היא טענה גרועה ומש\"ה אפילו כי טעין בריא לא מהימן אם לא היכא דלית ליה מיגו מהימן יע\"ש א\"כ מדברי הר\"ב התרומות הללו נמי לא קשיא על הש\"ך מה\"ט דאמרן דכיון דטענה גמורה היא הו\"ל כטענת שמא ולדידיה אפי' אית ליה מיגו נמי הוי טענה גרועה ולכן כתב דנשבע המלוה אלא דבנדון הש\"ך נמי נראה דטענת הלוה היא טענה גרועה ואפי\"ה כתב דכיון דטוען הלוה בריא לא מחייב מלוה שבועה וצ\"ע ועיין עוד בדברי הש\"ך בסי' צ\"ב ס\"ח סקי\"א ובמ\"ש שם הרב הנז' שם דל\"ג ע\"ב וע\"ג יעש\"ב:
וראיתי להרב צבי ז\"ל בהגה שלו בספר ט\"ז שעלה לישב עיקר תמיהת הסמ\"ע והש\"ך בדברי מרן וז\"ל ולע\"ד נראין דברי הסמ\"ע עיקר ולאו מטעמיה אלא דס\"ל לב\"הת כמ\"ש המחבר בסי' רצ\"ד דביש עדים אינו נשבע אפילו שבועה שלא פשעתי בה וכיון שאכלו עש או עכברים וכיוצא אנן סהדי שנעשה באונס אלא דלא ידעינן אי פשע או לא ומש\"ה אינו נשבע אלא היסת וצריך טענת בריא שנפחת ודברי הש\"ך כאן אין לשון בע\"הת סובלם כלל גם עיקר דינו צ\"ע עכ\"ל ואע\"פ שכתבנו לעיל דבנפחת המשכון איכא למימר דצריך לישבע השומר לכ\"ע שלא פשע בה ולא נפחת מפשיעתו אפי' שהמשכון לפנינו מפני שהפחת הוי כנגנב קצתו של פקדון וכנשבע שאינו ברשותו הפחת דמי וכדמשמע בסימן ע\"ב ס\"ל כיע\"ש אין מזה סתירה לדברינו דדוקא כשהפחת שנפחת מהמשכון או מהפקדון הוא מחמת שנשתמש בו ונתבלה ונפחת משויו ויש לחוש שהשומר נשתמש בו אז איכא למימר דחייב השומר לישבע שבועה שנפחת מאליו באונס ושהוא לא פחתו וכנשבע שאינו ברשותו דמי והיינו ההיא דסעיף ל' כנז' אמנם כשנפחת ע\"י אכילת עכברים או שאכלו עש כנדון שלפנינו כל כה\"ג דמי ממש להיכ' דאיכא עדים שנגנב הפקדון או נאנס ע\"י אחרים דאין צריך לישבע עוד שלא פשע בו וכדברי הרב הנז' ומ\"מ אכתי לא הועיל הרב הנז' בתי' זה זולת לדעת מרן בסימן רצ\"ד אמנם עדיין קושיית הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל עומדת במקומה על הטור והר\"ב המפה דס\"ל בסי' רצ\"ד דאפילו איכא עדים שנגנבה או נאבדה או נאנסה צריך השומר לישבע שבועה שלא פשע מדאורייתא איך כתבו כאן דברי הר\"ב התרומות דישבע היסת דלשיטתם הוה ליה לישבע שבועה דאורייתא ואפשר ליישב גם כן דדעת הטור והרב המפה דהם אזלי לשיטתם דס\"ל בר\"ס רצ\"ו דטעמא דלא מהימן השומר בטענת נאנסו בלי שבועה במיגו דלא הד\"מ משום דהוי מגו דהעזה ולא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כמ\"ש מרן שם דאינהו ס\"ל דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כיע\"ש וכיון שכן הכא דהלוה טוען בריא שמחמת פשיעתו של מלוה נרקב ונפחת המשכון והלוה מכחישו ואיכא העזה בטענתו שפיר איכא למימר דמהימן במיגו דלא היו דברים מעולם דהו\"ל מיגו ממעיז למעיז ולכך כתבו דנשבע היסת ונפטר ובהכי אין צורך למה שנדחק הסמ\"ע בס\"ק פ' למה לא כתב הרב התרומות שגובה המלוה חובו מאחר שנפחת המשכון באונס יע\"ש דלפי האמור ניחא דודאי לגבות חובו לא מהימן דלית ליה מיגו ולא כתב בע\"הת אלא דוקא היכא שטעה היא לפטר שלא יתבע ממנו הלוה היתרון של המשכון ודוק:
ועוד אפשר לישב עיקר קושית הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל דהכא מיירי הרב התרומו' בשאינו תובע הלוה בפירוש כ\"וכ נפחת המשכון בפשיעתך אלא טוען סתמא המשכון נפחת בפשיעתך והמלוה משיב לו סתמא לא נפחת בפשיעתי אלא אם נפחת כדבריך היה באונס דכל כה\"ג דמי לההיא דסימן רצ\"ו דליכא תביעה בדבר שבמדה ומשקל ומנין דפטור משבועה דאורייתא וכההיא דמה שהנחת אתה נוטל ומ\"ש א\"כ אנוס הוא הכונה דאלו לא היה אנוס אע\"ג דליכא תביעה בדבר שבמדה ומשקל היה חייב לשלם לו משום מזיק ממון חבירו והיו שמים ב\"ד הפחת ונותנים ללוה היתרון אבל השתא דטעין ששמרו כראוי ואנוס הוא וחייב לישבע כיון דלא הוי דבר שבמדה ומשקל ומנין ליכא שבועה דאורייתא ונשבע היסת ונפטר וכעין זה תירץ הרב ט\"ז ז\"ל יעויין שם:
זאת תורת העולה מכל האמור ומדובר דשבועת נאנסו איתא בין בשטענת השומ' היא בבריא בין בשמא ודלא כהש\"ך שכתב דבבריא לא מחייב בטענה דנאנסו אלא במודה מקצת או בע\"א דליתא כמדובר.
ובטענת נאנס המשכון ונפחת חייב המלוה לישבע שלא פשע בו ולא נשתמש ודוקא כשנפחת הוא מחמת שנשתמש והיה חדש ונתיישן ושואל בפי' הלוה כ\"וכ נפחת והמלוה מודה שנפח' כ\"וכ אבל היה באונס כגון שגנבוהו ונשתמשו בו והחזרוהו וכיוצא אבל אם נפחת ניכר שהוא מחמת אכילת עכברי' או עש או ריקבון כל כה\"ג באנו למחלוקת הראשונים אם כשיש עדים שנגנב הפקדון אם צרי' לישבע השומר מדאורייתא שלא פשע ושלא שלח בו יד כדאיתא בסימן רצ\"ד הילכך אם המלוה בא להוציא מן הלוה דמי חובו בטענת נאנס המשכון ששמרתיו כראוי ובמקום הראוי ואעפ\"כ נרקב ואכלו עש או עכברים יכול הלוה לומר קי\"ל כמ\"ד דצריך המלוה לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד ואשלם דמי חובי ואם הלוה בא להוציא מיד המלוה יכול המלוה לומר קי\"ל כמ\"ד דכל היכא דאיכא עדים שנגנב אין צריך לישבע שבוע' שלא פשע מדאורייתא ונשבע היסת ונפטר ולכ\"ע אינו חייב לישבע מדאורייתא שלא פשע אלא כשטוען הלוה כ\"וכ נפחת והמלוה מודה כך נפחת אבל היה באונס אבל אם תובע סתם בפני ב\"ד נפחת המשכון וזה משיב לא נפחת בפשיעתי כיון דליכא תביעה בדבר שבמדה ושבמשקל ומנין אע\"פ שיכולי' לשומו ולעמוד על שיעור התביעה ליכא שבועה דאורייתא וכמתבאר מדברי הש\"ך בסק\"ן יע\"ש וכן אם נשתנה המשכון והלוה אומר אין זה משכוני שנתתי לך והמלוה אומר זהו משכונך שנתת ונשתנה באונס אין כאן שבועה דאורייתא על המלוה דהו\"ל מה שטענו לא הודה לו והיינו ההיא דסימן רצ\"ו ס\"ד והן הן דברי הרמ\"ה דסימן רצ\"ד ודברי התוס' דפרק השואל דצ\"ז ד\"ה השוכר יע\"ש וההיא דראב\"ן שהביא המרדכי בפרק אלו מציאות שחייב שבועה למלוה שלא פשע ושלא טשטש הספר בקריאתו מיירי בשבועת היסת שהרי לא טען התובע כך וכך נפחת ואין כאן דבר שבמנין ומ\"ש דכשיש עדים שלמד בו נשבע שכנגדו היינו משום דכיון דאיכא עדים שגזל ונעשה שולח יד בפקדון נשבע הנגזל ונוטל כן נראה לע\"ד:
ודע דהיכא דנחלקו על פחת הפקדון דזה אומר כך וכך נפחת וזה אומר כ\"וכ נפחת כתב מרן בש\"ע סימן ע\"ב וז\"ל ואם מתחילה היה שוה יותר מכדי החוב כגון שטוען הלוה שהיה שוה ל' והלואו ך' ועתה אינו שוה אלא ט\"ו ושואל ממנו עשרה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא כ\"ה ואין לו ליתן אלא חמשה נשבע המלוה שלא נפחת אלא עשרה ומנכה לו ה' מתוכו והשאר גובה מן המשכון ע\"כ. ולע\"ד גירסא זו אין לה שחר דנכוי לא שייך בתוכו של משכון אלא בחוב גם והשאר גובה מתוכו הול\"ל וגם גירסת הסמ\"ע דגריס מחובו לא מתיישבת שפיר דחמשה שחייב לתת ללוה כשגובה השאר המלוה מהמשכון לא שייך לשון ניכוי גם גירסת הש\"ך דגריס ומגבה לו ה' מתוכו דחוק שלשון והשאר גובה מהמשכון דמאחר דמתוכו היינו מהמשכון הו\"ל למימר והשאר גובה מהנשאר ממנו ובספר תפארת שמואל כתב בשם רבו שקיבל מרבו דכצ\"ל ומנכה לו מחובו ולא גריס תיבת חמשה ולא מתוכו אלא מהמשכון והיא גירסא נכונה והכונה מבוארת שמנכה המלוה תחילה מהחוב עשרה שהזיקו ונמצא שאינו חייב לו הלוה אלא עשרה וגובה אותם מהמשכון אם הלוה אינו רוצה המשכון ואם הלוה רוצה המשכון נותן למלוה עשרה ולוקח המשכון מידו ואם המלוה רוצה להחזיר המשכון ושיחזיר לו במעות עשרה לכ\"ע אין כופין את הלוה בכך כיון דלפי טענתו אינו חייב להחזיר לו אלא חמשה ולזה כתבו הטור ומרן וגובה אותם מהמשכון כלומר ואינו יכו' לכופו שיחזיר לו במעות עשרה ויקח משכונו אם טוען המלוה שיחזיר לו חמשה לפי טענתו ויקח משכונו לפי דברי הש\"ך לעיל ס\"ק קי\"ז יכולים אנו לכופו שיפרע חמשה ממזומני' ושיקח משכונו ובס' תפארת שמואל כתב כן בדרך אפשר יע\"ש אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי במקום אחר דל\"ד הא דהכא דאין שמין למזיק ולשואל שהביא הש\"ך ראיה לדבריו נראה דה\"ה הכא אין אנו יכולים לכופו ללוה בכך כנלע\"ד:
עוד סיים וכתב מרן שם והשאר גובה מן המשכון שהוא נאמן עליו עד כדי דמיו וכ\"ש כו' שנשבע המלוה היסת ונפטר כו' ע\"כ הנה מדברי הסמ\"ע ס\"ק כ\"ז מבואר דס\"ל דבשתי החלוקות הללו שכתב מרן בין כשהמשכון נפחת מכדי שיעור ההלוא' שהיה שוה מעיקרא כ\"ה לפי דברי המלוה והשתא שוה ט\"ו שהוא פחות מך' שהוא שיעור ההלואה בין בחלוקת שלא נפחת משיעור ההלואה דהיינו שהיה שוה כ\"ה והשתא עשרים לפי דברי המלוה בשתי החלוקות הללו המלוה נשבע היסת ואינו נשבע כעין דאורייתא אפילו לדברי הגאונים דסי' ז' ושאני הכא שבעיקר ההלואה אינן מחולקים המלוה והלוה אלא בפחת יע\"ש:
אמנם בפרישה ודרישה שלו ס\"ך וכן הב\"ח משמע להו דבחלוקת שנפחת המשכון משיעו' ההלואה אע\"פ שחלוקים בפחת צריך לישבע המלוה כעין דאוריי' וכסברת הגאונים ז\"ל אמנם בחלוקת שניה שלא נפחת המשכון משיעור הלואה כיון שחלוקים בפחת אין צריך המלוה לישבע כעין דאורייתא ונתנו טעם לחילוק זה דכשנפחת המשכון משיעור הלואה נקרא שם תובע ומוציא על המלוה וכשהן חלוקין בפחת הו\"ל כאלו הן חלוקין בעיקר ההלואה כיון דלפי טענת הלוה צרי' המלוה להשתלם מהמשכון פחות יותר מטענת המלוה ומנכות מהמלוה טפי ממ\"ש המלוה וכיון דס\"ס אין כאן שיעור ההלואה מיחזי טפי מחלוקתם בפחת כאלו הן מחולקים בעיקר הלואה משא\"כ כשיש במשכון שיעור הלואה כשהן חלוקים בפחת מיחזי מחלוקותם בתביעת שבע\"פ לא לעיקר ההלואה יע\"ש ומלבד שאין בטעם חילוק זה כדי שביעה וכמ\"ש הש\"ך בס\"ק קכ\"א גם מדברי הטור ומרן בריש סעיף זה שכתבו דאם טוען המלוה ששמרו כראוי נשבע היסת ונפטר כו' ומבואר בפרישה שם שאין במשכון עכשיו אחר הפחת כדי שיעור החוב ומתחילה היה שוה יותר יע\"ש ואם איתא דכל כה\"ג צריך לישבע כעין דאוריי' למה כתבו הטור ומרן דישבע היסת נהי דשבו' השומרים דאורייתא לא בעי לאשתבועי כמ\"ש הפרישה שם אכתי הו\"ל למימר דישבע כעין דאורייתא כיון דבא ליפרע מהמשכון וכסברת הגאונים דסי\"ז. גם מ\"ש הסמ\"ע דבנפחת המשכון משיעור הלואה נמי נשבע היסת כיון דמחלוקותם הוא בפחת ולא בהלואה יפה השיגה עליו הרב ש\"ך בס\"ק קכ\"א דמה טעם לחלק ביניהם כיע\"ש:
והש\"ך העלה דבין בחלוקת דהמשכון נפחת מכדי ההלואה ובין בחלוקת שלא נפחת משיעור ההלואה אם המשכון הוא ביד המלוה ובא לגבות חובו ממנו בין שמחלוקותם של מלוה ולוה הוא בעיקר החוב ובין בשמחלוקותם הוא בשיעור הפחת שנפחת בכל גוונא כשנתבע המלוה ליפטר מתביעת הלוה צריך לישבע כעין דאורייתא וכתקנת הגאונים דסי\"ז אמנם אם כבר החזיר המשכון כמו שהוא ליד הלוה וחלוקים בפחת ותובע הלוה מהמלוה אם מודה במקצת ואותו מקצ' ביד הלוה שעיקר החוב דחייב הלוה לו ישבע היסת שהרי יש כאן הילך וכ\"ש בכופר בכל ובהכי יישב דברי הטור והש\"ע דבחלוקת ראשונה שנפחת המשכון משיעור דמיו ומסתמא מניחו הלוה ביד המלוה לגבות חובו כתבו סתמא והשאר גובה שהוא נאמן עליו עד כדי דמיו כלומר ונשבע כעין דאורייתא וכתקנת הגאונים אמנם בחלוקת ב' שכתבו וכ\"ש אם המשכון שוה שיעור דמיו דמסתמא מחזירו ללוה ולוקח שיעור חובו כשהן מחולקים אחר כך בפחת כתבו דנשבע המלוה היסת ולא כתקנת הגאונים כיון דאינו בא ליפרע מהמשכון יע\"ש ולפי דבריו ז\"ל גם מ\"ש הטור והש\"ע בתחילת סעיף זה שאם טוען המלוה ששמרו כראוי נשבע היסת ונפטר כו' מיירי נמי באופן שהמשכון שוה לאחר שנפחת כדי שיעור החוב והחזירו המלוה ללוה ואחר זה נחלקו בפחיתתו אם היה באונס או בפשיעה ומה\"ט כתבו דנשבע היסת ולא כתבו דנשבע כעין דאורייתא והן הן הדברים שכתבו כאן במחלוקת וכ\"ש אלא דשם מיירו בשנחלקו אם היה בפשיעה או באונס וכאן מיירו בשנחלקו בפחת אי נפחת או לאו או בשיעור הפחיתה ובהכי ניחא לי מה שלא כתבו שם דגם הלוה צריך לישבע שפשע המלוה כדי ליפטר מהחוב שלפי מ\"ש הש\"ך שם ס\"ק קט\"ו הלוה טוען נמי בריא שנפחת המשכון בפשיעת המלוה ולפי טענת המלוה דהיה באונס היה צריך הלוה לשלם החוב וכמ\"ש הסמ\"ע שם סק\"פ כיע\"ש אמנ' כיון דהטור ומרן איירו באופן שכבר החזי' המשכון תחילה ונפרע חובו ואח\"ך נחלקו בפחיתתו מש\"ה דגם הלוה צריך לישבע ודוק:
והנה הש\"ך מלבד שדחה דברי הסמ\"ע והב\"ח מצד הסברא דאין טעם לחלק כשבא ליפרע המלוה מהמשכון שצריך לישבע כעין דאורייתא בין כשעיקר מחלוקותם הוא בעיקר ההלואה ובין כשנחלקו בפח' המשכון ובין כשעדיין שוה כשיעור החוב ובין כשאינו שוה עדיין כשיעור החוב:
עוד הכריח דבריו מדברי הרב בע\"הת בשער מ\"ט ח\"ב סי' ג' כשנחלקו המלוה והלוה בפחת המשכון אם היה בפשיעה או באונס כתב שהמלוה נשבע היסת ששמר המשכון כראוי ושניערו כראוי וכשנחלקו בשיעור הפחיתה סיים וכת' ואם נפחת פחת שעדיין שוה כחובו נשבע המלוה שבוע' התורה וגובה חובו מן המשכון. ולכאורה קשה למה בטענת נפחת באונס כתב דנשבע היסת ובטענה לא נפחת אלא כך וכך כתב דנשבע שבועת התורה אלא עכ\"ל דמעיקרא כשלא בא לגבות חובו מהמשכון ולכך כתב דנשבע היסת אמנם בסוף דבריו מיירי כשבא לגבות חובו מהמשכון ולכך כתב דנשבע שבועת התורה דהיינו כעין של תורה וכדברי הגאונים דסי\"ז את\"ד ז\"ל ואף שיש לגמגם בזה למה לא השמיענו הרב בע\"הת חילוק זה הכל באופן אחד או בבא לישבע שלא פשע או בבא לישבע על הפחת שהיה כ\"וכ דכשהמשכון הוא תחת ידו נשבע כעין של תורה וכשאין המשכון תחת ידו נשבע היסת: גם למה בסוף דבריו נקט הדרך בשעדיין שוה המשכון כנגד חובו ובא לגבות ממנו דנשבע כעין של תורה: והלא לפי דברי הש\"ך אפי' אין המשכון שוה כנגד החוב נמי כל שהמשכון בידו ובא לגבות ממנו אפי' פחות מחובו נמי צריך לישבע כעין של תורה אשר אין ספק כי גמגומים הללו הביאן להב\"ח והסמ\"ע להבין כונת אחרת בדברי הר\"ב התרומות ככתוב בפרישה ודרישה וגם מדברי מרן ב\"י משמע שהבין כדבריהם בדברי הטור והבע\"הת דיש חילוק בין שוה המשכון כשיעור ההלואה לאינו שוה כשיעור ההלואה כיע\"ש :
מ\"מ לענין הדין נראין דברי הש\"ך נכונים בטעמן וגם אין בגמגומים הללו כדאי לדחות פירושו בדברי הבע\"הת ולפרש כמ\"ש בפ\"וד דדחיק ומפיק ואתי מרחיק טפי כיע\"ש: ואולם לפי מה שביאר בכונת הטור ומרן במ\"ש וכ\"ש אם אפי' אחר שנפחת עדיין שוה כשיעור החוב כו' דמיירו בשכב' החזיר המשכון ונפרע דמי החוב ואח\"כ הם חלוקים בפחת ומש\"ה כתבו דנשבע המלוה היסת קשה טובא דמדכתבו סתמא והם חלוקים בפחת משמע בכל גונא בין שחלוקי' אם נפחת או לא נפחת ובין שהם חלוקים בכמה נפחת שהלוה אומר כ\"וכ נפחת והמלוה אומר לא כי אלא כ\"וכ וא\"כ הוא ק' דא\"כ המלוה הו\"ל לישבע שבועת דאורייתא ככל מודה מקצת דעלמא ולמה כתבו דישבע היסת וכמו כן ק' בטוען איני יודע כמה נפחת למה כתבו דישבע היסת הא הו\"ל משואיל\"מ ואם הוה מפרשינן דברי הטור והש\"ע דמיירי בשעדיין המשכון ביד המלוה ודמי ההלואה ביד הלוה ניחא דאין כאן שבועה מ\"מ ולא משואיל\"מ כיון דבשמודה הלוה שנפחת מודה לו הלוה בחובו והו\"ל הילך:
אמנם לפי מ\"ש הש\"ך דמיירי לשכבר החזיר הפקדון ונפרע דמי החוב ק' וראיתי להש\"ך בס\"ק קכ\"א הוק' לו כן במ\"ש הש\"ע דבאומר איני יודע כמה נפחת דנשבע היסת ותירץ בשם מר אביו דקאי אאם אינו שוה כדי החוב כו' והוא ז\"ל תירץ דכאן הו\"ל הילך כו' כיע\"ש. ולא ידעתי אמאי לא הוק' לו כן במ\"ש הש\"ע תחילה והם מחולקים בפחת ושם לא יתכן תירוץ אביו גם מ\"ש הוא ז\"ל דכאן הוי הילך כנר' שחזר בו ממ\"ש בסעיף הקודם דמיירי הש\"ע בשהחזיר המשכון המלוה ופרע הלוה את חובו גם מ\"ש עוד שם וז\"ל ולפ\"ז צ\"ל דמיירי שהמלוה אינו חפץ במשכון רק מניחו בב\"ד ורוצה ליתנו ללוה שהלוה ישלם לו דאל\"כ הרי אינו הלוה חייב לו כלום ואין כאן הילך עכ\"ל מבוארים דבריו דכל עוד שהמשכון ביד המלוה אפי' דמי ההלואה עדיין ביד הלוה אין בהודאת המלוה צד הילך אע\"פ שמיד בהודאת זו מנכה לו הלוה מחובו וכאלו קבל דמי הודאתו מידו דמי. לא היא דכיון דעדיין המשכון בידו של מלוה אכתי למחר וליומא אוחרי יכול לכפור בו או לומר שטעה בהודאתו ונאמן בשבועה במיגו דנאנס המשכון או במיגו דהחזרתי זה נראה דעתו ז\"ל:
וראיתי להרב צבי בהגהתו אשר לו בס' ט\"ז שכתב ע\"ד הש\"ך הללו וז\"ל ואין נר' לע\"ד אלא אפי' בסתם אפי' הביא המשכון לב\"ד הוי הילך ופטור שהרי המשכון כ\"ז שלא הגבוהו ב\"ד למלוה הו\"ל פקדון בעלמא אלא שהוא עליו כשומר שכר דהלא חייב לו מעותיו תדע דהרי אם נאנס צרי' הלוה לשלם לו חובו ובפקדון מוכח בהדיא בפ\"ק דב\"מ ד\"ה ע\"א גבי הא דאמר רב\"ח ד' שומרי' צריכין כפירה כו' ואמרי' היכי דמי לאו דא\"ל הילך ופרש\"י קחנה בכל מקום שהיא ומוקי לה באמר מתה בפשיעה: ולפי דברי הש\"ך לוקמה באינה לפנינו אלא ודאי דאף דליתא קמן כל היכ' דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה וכן משכון דכוותא עכ\"ל:
ולע\"ד אין דמיונו עולה יפה מההיא דפקדון להא דמשכון דהתם שאני שמיד שהודה השומר דהפקדון בעין יכול לכו" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שומרים אם יכולים לחזור תוך ימי שמירתם הפקדון \n ואבידה לא ניתנו ליתבע אלא במקומם כו'. וכתב שם ה\"ה בהגוזל ומאכיל אבידה ופקדון לא ניתנו ליתבע אלא במקומם ופירוש לא ניתנו ליתבע הא אם רצה להחזיר מחזיר בע\"כ של מפקיד שלא אמרו לא יחזיר אלא במדבר ופשו' הוא ונראה לי שאם הפקיד אצלו לזמן ידוע שאינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן שיכול לומר לו קבלת עליך שמירת זה הזמן קצוב עכ\"ל: וכ\"כ הרשב\"א ע\"ש הראב\"ד דהמפקיד אצל חבירו לזמן אין השומר יכול לחזור בתוך הזמן והוא כתב דמספקא ליה לענין דינא. והריטב\"א בחי' נר' דס\"ל כשיט' הראב\"ד יע\"ש: גם הרב בעל התרומות בשער ן' ח\"א סי' י\"ד דרצ\"ב ע\"ב הביא לדברי הראב\"ד ז\"ל הללו וכתב עוד ואף אם נאמר שיכול לכופו לקבל' קודם הזמן הא אמרי' בשמעתין סברא אי שדינא מחייבינן בהו אפשר לפרש דה\"ק דלימא אתי זיקא או כלבא ושדי להו מקמי דמצי ידא למרייהו למשלט בהו ומחייבינא ופי' זה כתבו ג\"כ ע\"ש הראב\"ד כנראה דספוקי מספ\"ל בהאי דינא יע\"ש:
ועיין להרב מ\"ל שתמה על מוהרח\"ש בס' ת\"ח ח\"א סי' פ\"ב שכתב שלא מצא חבר לה\"ה בדין זה שהרי הראב\"ד שהביא דברי' הר\"ב התרומות חברו גדול יע\"ש. ולענד\"ן דאין מדברי הראב\"ד שהביא הרב התרומות תיובתא דכיון שחזר הרב וכתב דאף אם נאמר שיכול לכופו לקבלם בתוך הזמן כו' הרי סתר דבריו הראשונים ומשמע דאכתי לדידיה בספיקא תלייא מילתא ואולם מה שהביא דברי הריטב\"א בחי' לקי' דקאי בשיטת ה\"ה היא מוכרחת. והנה מרן ב\"י ח\"מ סי' רצ\"ג הביא דברי ה\"ה הללו והסכים עמי ופסקו בשולחנו הטהור יע\"ש:
וראיתי להרב מח\"א ה' שומרים סי' ח\"י עלה ונסתפק אי דין זה נאמר אף בש\"ש דאפשר שלא כ\"כ ה\"ה ז\"ל אלא גבי ש\"ח דוקא משום דש\"ח לא דמי לפועל שיכול לחזור דכל שהניח החפץ במקו' המשתמר תו לא רמי עליה מידי להטפל בפקדון אבל ש\"ש דצריך למיתב בהדא ולנטורי יממא ולילי כמ\"ש הטור סי' ש\"ג ה\"ז דומה לפועל דגרע מיניה דקי\"ל פועל יכול לחזור אפי' בחצי היום והביא ראיות קצת מדברי הר\"ן והמ' שהביא הנ\"י בפ' השואל דקכ\"א ואינן ראיות מכריעות כאשר יראה הרואה. ועוד הביא ראיה מדברי התוס' בפ' מרובה דע\"ט שכתבו גבי בעייא אי תקנו משיכה בשומרים או לאו דלא מבעייא ליה אלא לענין שוכר או שואל אי מצי המשאיל או המשכיר למיהדר ביה אפי' משך עד שיתחיל במלאכה או לאו. ופשי' ליה ממתני' דמחייב הגנב במשיכתן של אלו ש\"מ דמשי' גמורה היא שאין יכול לחזור בו שאם היה יכול לחזור לא היה מתחייב בשמירתן ע\"כ. ונראה מדבריהם דש\"ח וש\"ש יכולים לחזור תוך זמנן דאל\"כ אמאי לא פי' דמבעייא ליה בש\"ח ובש\"ש אי תקנו משיכה לענין שאינן יכולים לחזור בהם בשמירתן עכ\"ל וראיה זו אינה ראיה כלל דאפי אם נאמר דס\"ל להתוס' דש\"ח וש\"ש אינן יכולים לחזו' תוך זמנם אכתי לא מצו לפרש דמיבעייא ליה בש\"ח ובש\"ש אי תקנו משיכה בהם לענין שאינן יכולים לחזו' בהם משמירתן דא\"כ כי אתי למפשט הבעייא ממה ששנינו נתנו לש\"ח לש\"ש ולשואל ולשוכר והיה מושכו ומת ברשות בעלים פטור הוציאו מרשות בעלים חייב מאי לאו שומר וש\"מ תקנו משיכה בשומרים ע\"כ צריך לפר' דהראיה הוא מדמחייב גנב במשיכת השומרים ש\"מ דהשומרים כולם אינן יכולים לחזור תוך זמנם והא ודאי ליתא דבכלל השומרים תני שואל ואיך אפשר לומר דהשואל אינו יכול לחזור תוך זמנו מאחר שכל ההנאה שלו וכמבואר אלא ודאי דאין הדבר תלוי בדעת השומרים שאפילו אם השומרי' יכול' לחזור בהן כל שאין הבעלים יכולים לחזור מחייב הגנב מיד במשיכת השומרים. ומשו\"ה הוצרכו התוס' לומ' דעיקר הבעיא לענין משאיל ומשכיר שהן הבעלים אם יכולין הבעלים לחזור בהן מיד בשעת משיכה והשתא שפיר פשיט ליה ממתני' ולפום מאי דמשמע ליה להרב דהוו מצו התו' לפר' דעיקר הבעייא היא לענין ש\"ש וש\"ח אם יכולים לחזור בהן וע\"כ דכי אתו למפשט ממתני' דנתנו לש\"ח ולשואל ולשוכר ולש\"ש הראיה היא מדמחייב גנב במשיכת שומר ש\"מ דאין השומרים יכולין לחזור בהן ונמצא דהדבר תלוי בשומרים בדעתם אי מצו לחזור או לא מצו לחזור אם כן מה תקן הרב באומרו דהתוספות ס\"ל דש\"ח וש\"ש יכולין לחזור בהן ומשו\"ה לא פירשו הבעיא לענין ש\"ח וש\"ש אם יכולין לחזור בהן וע\"כ דכי אתי למפשט ממתני' דנתנו לש\"ח ולשואל לש\"ש ולשוכר הראיה מדמחייב גנב במשיכת שומר ש\"מ דאין השומרים יכולין לחזור בהן ונמצא דהדבר תלוי בדעת השומרים אי מצו לחזור או לא מצו לחזור א\"כ מה תיקן הרב ז\"ל באומרו דהתוס' ס\"ל דש\"ח וש\"ש יכולין לחזור בהן ומש\"ה לא פירשו הבעיא לענין אם יכולין ש\"ח וש\"ש לחזור תוך הזמן דהשתא תיקשי להו טפי לפום קושטא איך מחייב הגנב במשיכת השומרים הללו כיון דיכולים לחזור בהן השומרים אלא מאי אית לך למימר שאין הדבר תלוי בדעת השומרים דאפילו אם השומרים יכולין לחזור כל שאין הבעלים יכולין לחזור מיחייב גנב מיד וכיון שכן הדרן לקמייתא שאין ראיה כלל מדברי התוס' דאפ' לומר דס\"ל דש\"ח וש\"ש אינן יכולין לחזור בהן ומ\"מ הוצרכו לפ' הבעיא לענין משאיל ומשכיר מטעמא דאמרן ואולם לכאורה אפשר להביא ראיה מדברי התוס' בפ' המקבל דק\"ה ע\"א ד\"ה הני בי תרי שכתבו דהמקבל עיסק' מחבירו יכול לחזור תוך הזמן דפועל יכול לחזור אפילו בחצי היום יע\"ש אע\"ג דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון היא ואיך יכול לחזור בו כיון שבפקדון אין לחזור תוך הזמן אלא ודאי דמשמע להו דכיון דהוי על פקדון זה ש\"ש דמיחייב עליה בגניבה ואבידה לא מצי לחזור בו. וליכא למימר דכיון דבפלגא מלוה יכול לחזור מפני שכל ההנאה שלו ממילא יכול לחזור אף בפקדון דכי חזר בו בפלגא דמלוה מיד הנשאר בידו מפלגא דפקדון נעשה פלגא מלוה ופלגא בפקדון וחוז' בו בפלגא דמלוה הנשאר בידו עד שלא תשאר בידו כי אם פרוטה קטנה דהא ליתא דאם הדין נותן שאינו יכול לחזור בפלגא דפקדון ממילא בפלגא דמלוה נמי לא יוכל לחזור בו כיון דמטי ליה פסידא לפלגא דפקדון דמה\"ט לא מצי למשתי ביה שכרא בפלגא דמלוה ולא נעשה מטלטלין אצל בניו משום דמטי ליה פסידא לפלגא דפקדון:
ברם אכתי אין מכאן ראיה כלל דשניא היא עיסקא דכיון דבעי לאעסוקי ביה בכל עת ורגע הו\"ל כפועל ממש משא\"כ בש\"ש דלית עליה אלא שמירה מעליא דאע\"ג דבעי לנטורי יממא ולילי כל דנטר ליה בגו ביתיה במקום המשתמר יפה הוא יכול לעשות מלאכתו דמילתא דלא שכיח היא שלא ימצא מקום הראוי לשמירה מעליא ולהתבטל ממלאכתו לנטורי יממא ולילי ולכן לא הוי כפועל שיכול לחזור בו בחצי היום משא\"כ בעיסקא זו דצריך להתבטל ממלאכתו לאעסוקי בעסקא זו דהו\"ל כפועל ממש ועיין למרן ב\"י בח\"מ סימן קע\"ו שהביא דברי התוס' הללו לפסק הלכה וע\"ע להרב מח\"א שם בה' הנז' סי' י\"ב מה שדקדק מתוך שמעתין דהמוכר חפץ לחבירו ונמצא מקח טעות שלא נעשה עליו אח\"כ כי אם ש\"ח יע\"ש ועיקר ראייתו היא מדמפשט פשיטא ליה גבי צפייתא דאסא דאי שרי להו לא מיחייבא ולמאי דמסקינן דאינה מקודשת משום דלאו כ\"ע דינא גמירי וסברא הוא דאי שדי להו מחייבא הילכך אינה מקודשת ש\"מ דמעיקר דינא כי שדי להו לא מיחייבא משום דהו\"ל כמקח טעות וברור:
עוד כתוב בחי' הרשב\"א ע\"ש הרמב\"ן דבפקדון שדי להו מיחייב עד דמוכר ליה מיד ליד דלהכי קבילתיה אבל אי א\"ל תא שקול דידך ולא בעי כי א\"ל הרי שלך לפניך ושדתינהו קמיה מפטרא והרשב\"א כתב דלדידיה ספוקי מספ\"ל בהאי דינא דכיון דשדי ליה תוך ד' אמותיו בע\"כ אמאי לא נפטר בכך ולדברי הרמב\"ן הסכים גם הריטב\"א ז\"ל בשמעתין ולעיל בד\"ח ע\"א עלה דת\"ר נטלתו וזרקתו לים גם הרב התרומות בשער ן' סס\"ד הביא דברי הרמב\"ן ז\"ל הללו יע\"ש ועיין בשיטה המקובצת לבבא מציעא דמ\"ט ודפ\"א והטור ז\"ל בח\"מ סימן ק\"ך לענין הלואה כתב דצריך שיאמר לו תחילה טול מעותיך ואם יסרב אז יוכל לזורקן לפניו ובסי' רצ\"ג לענין פקדון כתב סתם דהנפקד יכול ליתן פקדונו בע\"כ ולא ביאר אם צריך שיאמר לו תחילה טול פקדונך ואולי סמך אדין הלואה. והאחרונים לא דברו בזה ובסי' קצ\"ח הביא הטור מחלוקת הראשונים בענין הנותן דמים על המקח וחזר בו הלוקח דלדעת הרי\"ף והרמב\"ן כל שקבל מי שפרע וא\"ל טול מעותיך אינן יותר ברשות המוכר ואם נאנסו או נאבדו מפסיד הלוקח ולדעת הרמ\"ה אפילו קבל מי שפרע וא\"ל טול מעותיך חייב בכל האונסים עד שיעשה השבה שמועלת במלוה יע\"ש וגם בזה לא ביארו האחרונים אם זרקן תוך ד' אמותיו אחר שקבל מי שפרע ונאנסו אי מפסיד הלוקח או המוכר. ולדעת הרמ\"ה ז\"ל הדבר מבואר שדינו כמלוה אבל להרי\"ף ז\"ל בספקא תליא מילתא לדעת הרשב\"א ז\"ל דמספ\"ל גבי פקדון:
ודרך אגב ראיתי להב\"ח בסימן ק\"ך שהוקשה לו בדברי הטור דגבי מלוה כתב שאם א\"ל לוה למלוה הנה מעותיך צרורים ומונחי' בביתי בא וטול אותן והלוה מסרב ונגנבו ונאבדו הלוה פטור אפילו שלא זרקן לפניו ואלו בסימן קצ\"ח הסכים לדברי הרמ\"ה ז\"ל גבי נותן דמים על המקח וחזר הלוקח ממקחו שאם קבל מי שפרע וא\"ל שמעותיו מונחים בביתו לא מפטר הלוקח מאחריותן עד שישבם השבה מעלייא יע\"ש ותי' דהתם מיירי שהלוקח אינו מסרב מלקחת המעות אלא שא\"ל שיביאם אליו ולכך לא מפטר עד שישבם השבה מעלייא ליד הלוקח יע\"ש וי\"ל דאם איתא דהתם מיירי כשהלוקח אינו מסרב מלקחת המעות א\"כ מאי ק\"ל להרמב\"ן ז\"ל שהביא הרב התרומות בשער ן' ח\"א סס\"ד מההי' עובדא דשומשמי שכתב הרי\"ף בהלכות דאע\"ג דא\"ל תא שקול זוזך איתנהו ברשות מוכר ממ\"ש הוא ז\"ל דגבי לוה שא\"ל למלוה טול מעותיך והמלוה מסרב דמצי לזורקן בפניו או להניחם בחיקו כו' ועלה לתרץ דהתם מיירי בשלא קבל מי שפרע כו' ומאי קושיא דהתם שאני שהלוקח אינו מסרב מלקחת מעותיו אלא שאינו רוצה לילך אחריו לביתו ודינא קבעי אלא ודאי דמשמע ליה להרמב\"ן ז\"ל דעובדא דשומשמי מיירי כשהלוקח מסרב לקחת מעותיו ואמטו\"ל ק\"ל להרמב\"ן שפיר. ואפשר לומר דכיון דאף הרמב\"ן הכי משמע ליה דהתם בעובדא דשומשמי מיירי כשהלוקח אינו מסרב מיהו לדידיה משמע ליה דכיון דגבי לוה ומלוה דינא יהיב דכי מסרב המלוה מצי למיהב להו לוה בע\"כ של מלוה גבי לוקח ומוכר נמי אמאי לא מצי למפטר נפשיה מוכר באומרו בא וטול מעותיך אפי' כי לא מסרב לוקח אלא דבעי דתיהבינהו לדידיה דגבי לוה דוקא כי לא מסרב לא מפטר באומרו בא וטול מעותיך אבל גבי לוקח ומוכר אם איתא דנתינה בע\"כ שמה נתינה בעלמא ה\"נ יכול ליפטר באומרו טול מעותיך וברור :
ודע שהר\"ב התרומות בשער ן' ח\"א סי' ד' האריך בענין זה דנתינה בע\"כ אי שמה נתינה או לאו וכתב שם בתוך דבריו וז\"ל ואף אם נאמר דהלכה כר\"פ י\"ל דלא דמי לחובו' דבתי ערי חומה שאני דודאי מכורות היו ממכר גמור דאלת\"ה היאך לוקח אוכל פירות והא דמי לאומר כל זמן שתרצה הבא מעות וטול את שלך דאסור באכילת פירות אלא מכר גמור הוא ומדינא ארעא לא הדרא ורחמנא אמר דתיהדר והוי כחוזר ולוקח ממנו פעם אחרת ואינו יכול להתקיים אותו מקח אלא מדעתו ובפניו לולי תקנת הלל יע\"ש:
והדברים תמוהים בעיני דאיך הכריח דבתי ערי חומה מכורות ממכר גמור מה\"ט שכתב דדמי לאומר כ\"ז שתרצה הבא מעות וטול את שלך דאסור שהרי שנינו בפ' בתרא דערכין דל\"א ע\"א דהמוכר בית בבתי ערי חומה ה\"ז גואל מיד ה\"ז כמין רבית ואינו רבית ה\"ז כמין רבית שכשמחזיר מעותיו ואין זה מוכר לו כלום נמצא משתמש בביתו בשכר המתנ' מעותיו ואינה רבית גמור דהרבית לא הוי אלא ע\"י הלואה לא ע\"י מכר עכ\"ל ובגמ' אמרינן עלה דרבנן דר\"י פליגי בהכי דלר\"י ה\"ז רבית גמורה אלא דהתורה התירה דקסבר צד אחד ברבית אסור מן התורה ורבנן סברי דצד אחד ברבית מותר מן התורה ולהכי אמרי דה\"ז כמין רבית ואינו רבית ורבא אמר דכ\"ע צד אחד ברבית אסור היכא דמעיקרא בא לידו בתורת הלואה אלא היכא דבא לידו בתורת מכר פליגי דתנא מתני' סבר כיון שבא לידו בתורת מכר מתחי' אע\"פ שהתנה עמו כ\"ז שתרצה הבא מעות וטול את שלך אין זה רבית ותנא דברייתא סבר דאע\"פ שבא לידו בתורת מכר הואיל ואתי לידי רבית כרבית גמור' הוא אלא שהתורה התירה יע\"ש והשתא איך הכריח הרב ז\"ל דבתי ערי חומה מכורות הן מכר גמור דאי לא הוי כאומר הבא מעות וטול את שלך דאי לתנא דמתני' כיון דצד אחד ברבית הוא מש\"ה מותר ולרבא משום דלא באו לידו בתורת הלואה אלא בתורת מכר לא הוי רבית דאורייתא ולהכי שרא ליה רחמנא אע\"פ שהתנה בפירוש בשעת המכר דכ\"ז שיהיה לו מעות יטול את שלו ולתנא דברייתא הא קאמר דרבית גמור הוא אלא שהתורה התירו ונמצא דבין לתנא דמתני' ובין לתנא דברייתא אין צורך לומר דבתי ערי חומה מכורות הן ממכר גמור הפך דברי הרבע\"הת וכעת צל\"ע:" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שאלה ופיקדון", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b41e0a179ec580f8db0c7c584433d0cd999562c4 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,177 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מלווה ולווה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "text": [ + [ + [ + "שורש מצות הלואה לעניי ישראל מ\"ע \n להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף כו' יכול רשות כו' ת\"ל והעבט תעביטנו כו'. כתב הרב לח\"מ ז\"ל וז\"ל בהאי קרא לדידיה לא סגי דהו\"א דקרא התם מיירי בעני שהוצרך לשאול לו לכך הוצרך להביא אם כסף תלוה את עמי כו' יע\"ש:
ולעד\"ן דמשום דהאי קרא דאם כסף ילפינן דמצוה להקדים הלואת ישראל בחינם להלואת גוי ברבית כמ\"ש רבינו לקמן בפ\"ה הל' ז' לכך הביא קרא דאם כסף. מיהו בעיקר דברי המכילתא הלזו דיליף מההי' דהעבט תעביטנו לקרא דאם כסף דחובה הוא ולא רשות ק\"ל מההיא דפרק מציאת האשה דס\"ד ע\"ב דדרשינן קרא דהעבט תעביטנו בעני שאין לו ואינו רוצה להתפרנס שנותנין לו לשום הלואה וכ\"כ רבינו בפ\"ז מה' מתנות עניים ד\"ט וז\"ל עני שאינו רוצה ליקח מערימין עליו ונותנין לו לשם מתנה או לשם הלואה וכ\"כ בספר החינוך בפ' ראה וז\"ל ואמרו ז\"ל שעני שאינו רוצה ליקח מערימין ונותנין לו לשם הלואה ואח\"ך אין שואלין אותה ממנו יע\"ש וא\"כ אכתי איכא למימר דקרא דאם כסף רשות הוא להלוות כדי ליפרע וקרא דהעבט במלוה שלא ליפרע שפותחי' לו לשום הלואה כדי שיקח מתנה בעלמא ולא ליפרע ממנו ואפשר דפשטיה דקרא דהעב' תעביטנו מיירי בהלואה גמורה ע\"מ ליפרע ממנו אלא דרבנן הוא דאסמכו' אהאי קרא דעני שאינו רוצ' להתפרנס שמערימין עליו לתת לו לשום הלואה מיהו מההיא דפריך התם בפרק מציאת האשה ורבנן האי תעביטנו מאי עבדי ליה ומשני דברה תורה כלשון בני אדם משמע דדרשא גמורה היא ולא אסמכתא בעלמא כמבואר ולולי שרבינו ז\"ל הביא המכילתא הלזו והביא ההיא דפרק מציאת האשה היינו יכולין לומר דהמכילתא הלזו פליג אההיא דרשא דפרק האשה אבל לרבינו ז\"ל קשה. ואולי דמשמע ליה לרבינו ז\"ל דאע\"פ שהמכילתא פליג אההיא דפרק מציאת האשה וס\"ל דקרא דהעבט תעביטנו בהלואה גמורה על מנת ליפרע ממנו קמיירי מ\"מ סבירא ליה דמדרבנן מיהא איכא מצוה לפתוח לו לעני לשם הלואה כשאינו רוצה להתפרנס מן הצדקה ומשום הכי לא הביא רבינו ז\"ל בהלכות מתנות עניים קרא דהעבט תעביטנו ודוק. ועיין במ\"ש רש\"י בפי' התורה בסוף פרשת יתרו בפ' ואם מזבח אבנים ועיין עוד בפ' ויקרא בפסוק ואם תקריב מנחת בכורים וכמ\"ש הרא\"ם שם שדברי רש\"י הם דלא כר\"י ודלא כר\"ש שדרשו בתורת כהנים מילת ואם תקריב שהוא ככל אם שבתורה יע\"ש ואין זה מן הקושי דהא לפי דברי המכילתא הלזו לאו ככל אם שבתורה הוא אלא חובה הוא:
ודע שמדברי רבינו שכתב מ\"ע להלוות לעניי ישראל וכלשון הזה כתב גם בס' המצות ובמנין המצות שבפתיחתו מבואר דליכא מצוה אלא דוקא לעניים הצריכים למזונות אבל להלוות לחבירו עשיר לצורך דבר אחר כגון להתעסק בסחורה ויש לו די מחסורו כדי להתפרנס והוא רוצה להלוות כדי להשתכר יותר אין כאן מצוה וכ\"כ הרב החינוך בפרשת משפטים במצות אם כסף תלוה ובפ' ראה בפ' והעבט תעביטנו די מחסורו אשר יחסר לו הביא דרשת רז\"ל שדרשו די מחסורו אתה מצווה לתת לו ואי אתה מצווה להעשירו יע\"ש ואם הדבר כן קשה מאותה שדרשו בפרק איזהו נשך דע\"א ע\"א בפסוק אם כסף תלוה את עמי את העני עמך עני ועשיר עני קודם ואם איתא דבעשיר ליכא מצוה להלוותו פשיטא דעני קודם : הן אמת שרבינו השמיט הך דרשא ולא הביא לקמן בפ\"ה ד\"ז אלא אידך דרשא עמי וגוי עמי קודם יע\"ש ואפשר דמשמע ליה לרבינו דעני ועשיר עני קודם לאו דוקא לענין קדימ' אלא הא קמ\"ל קרא דבעני דוקא איכא מצות הלואה אבל לא בעשיר ואגב דבעמי וגוי ואידך דעניי עירך ועניי עיר אחרת דנקט לשון קדימה נקט נמי בעשיר ועני לשון קדימה אבל קושטא הוא דבעשיר ליכא מצות הלואה כלל אפילו בדליכא עני לפניו וכיון דכבר השמיענו בפרקי' דהמצוה של הלואה אינה אלא בעניי ישראל לא הוצרך להביא ההיא דעני ועשיר עני קודם כמובן:
ועוד אפשר לומר דעשיר דקאמר תלמודא לאו בעשיר שלוה להשתכר קאמר אלא בעשיר שיש לו נכסים ואם ימכור נכסיו כדי להתפרנס יהיה לו הפסד גדול ולכן הוצרך ללות לשעה כדי להתפרנס וכשיוכל למכור נכסיו בלתי הפסד גדול ימכור ויפרע דכל כי האי עני נמי מיקרי כדאיתא בפ\"ק דבב\"ק ד\"ז ובי\"ד סי' רנ\"ג ס\"ג ועל זה נאמר וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמך כו' ובעשיר כזה אף רבינו מודה דאיכא מ\"ע להלוות לו כיון דעיקר הלואתו הוא כדי להתפרנס ולא להשתכר יותר ממה שיש לו ובעשיר זה שיש לו נכסים ועני שאין לו כלל הוא דאצטריך קרא לומר דעני קודם ועיין בס' מגילת אסתר בסוף שורש הששי מ\"ש על דברי הרב כתר תורה יע\"ש אלא דלפ\"ז לא ידעתי למה השמיט רבינו דבר זה ולא ביאר לנו דעשיר כזה ועני עני קודם וצ\"ע:
ואחר כתבי מצאתי להרא\"ש בתשו' כלל ץ' סי' י\"א שכתב בתוך התשו' וז\"ל ומה שכתבתה בשם הר\"מ דהמלוה לסחורה לא הוי ש\"ש הא ליתא דכל סחורה צורך פרנסה היא ואיכא מצוה בהלואה עכ\"ל כנר' שדעת השואל היא כמ\"ש לדעת רבינו דליכא מצוה להלוות כי אם לעני דוקא ומש\"ה קאמר השואל דלא הוי ש\"ש במלוה לעשיר על המשכון כיון דליכא השתא הנאת פרוטה דרב יוסף בשעת הלואה דהא ליכא מצוה לומר העוסק במצוה פטור מן המצוה:
ומ\"מ עדיין אני נבוך במה שדקדקנו מדברי רבינו והרב החינוך דליכא מ\"ע דהלואה אלא במלוה לחבירו לצורך פרנסתו אבל לא במלוה לו כדי להשתכר יותר מכדי פרנסתו דליכא מ\"ע דאם הדבר כן א\"כ לא נאמר מקרא זה דאם כסף תלוה את עמי אלא במי שלוה לצורך פרנסתו דוקא אבל לא בעשיר מופלג ולוה מעות כדי להשתכר יותר וא\"כ סיפיה דקרא נמי דכתיב לא תהיה לו כנשה לא תשימון עליו נשך איכא למימר דדוקא הלוה לצורך מזונות הוא דקמזהר רחמנא לסופר ולעדים שלא יתעסקו בדבר זה אבל לא בעשיר האמור דלא דיבר הכתוב בו וזו לא שמענו לשום אחד מהפוסקים והדבר צא\"ת ועיין להסמ\"ע בר\"ס צ\"ז דכתב דמדכתיב עני סתם שמעינן דאיכא מ\"ע להלוות לעשיר הצריך לפי שעה ועיין למרן החביב בה' רבית סי' ק\"ס הגה\"ט אות ג' באורך ודוק:
ודע שרש\"י בפ' משפטים הביא דרשת רז\"ל דעמי וגוי עמי קודם והקשה הרא\"ם דלמה לי קרא להכי דתיפוק לי מנבלה שכתוב בה לגר אשר בשעריך תתננה כו' ודרשו בפ' כל שעה בדכ\"א ובפ' כל הבשר דקי\"ד דנתינ' לגר קודם למכירה דגוי וא\"כ כ\"ש ישראל וגוי דישראל קודם והצריכה עיון יע\"ש ועיין להרב מגילת אסתר בשורש הששי ואשתמיט מיניה דמורינו הרב בס' עץ החיים ועיין בס' אור יקרות בקונט' אחרון סי' נ\"ד יע\"ש ובמגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ו ע\"ד:
ולע\"ד עמי דגוי דנקט תלמודא ודאי דלאו בגוי גמור עובד ע\"ז הוא אלא אפי' בגר תושב שאינו עובד ע\"ז שאנו מצווין להחיותו כדנפ\"ל מקרא דגר ותושב וחי עמך קאמר דעמי קודם משום דגר תושב לא מיקרי עמי ואפי' שאנו מצווין להחיותו מ\"מ מותר להלוותו ברבית כדאיתא התם דע\"ב מי כתב אל תקח מאתם מאתו כתיב וכ\"כ רבינו לקמן רפ\"ה וכיון שכן לא מצינן למילף מההיא דנבלה להך דרבית דגבי רבית איצטריך קרא למימר דאפי' בגר תושב שאתה מצווה להחיותו אפ\"ה עמי קודם ואפי' דבגר תושב אתה מלוהו ברבית ולישראל בחנם אפ\"ה ישראל קודם וזה נכון וברור לע\"ד ועיין בתשו' מוהרמ\"א סי' יו\"ד ד\"ה היסוד הגדול ה\"ג ודוק בדבריו שלמד דאפי' גוי מוזיל גביה אפ\"ה עמי קודם ועיין בטור ח\"מ סי' קע\"ה סעיף ס' מ\"ש בשם הגאונים והרא\"ש ודברי הרא\"ש שם הם היפך דברי הר\"מ איסרלאס ודוק ובמ\"ש עוד רבינו והתור' הקפידה כו' שנאמר ורעה עינך כו' עיין להלח\"מ ובס' בני דוד יע\"ש:" + ], + [ + "כל \n הנוגש כו' ומ\"ע לנגוש את הגוי כו'. וכתב ה\"ה אבל האחרונים פירשו כו' ולאו הבא מכלל עשה הוא באחיך והראו פנים לזה ועיקר עכ\"ל: דע שהאחרונים אלו שכתב ה\"ה הם הרמב\"ן והרשב\"א הביא דבריהם ה\"ה לקמן בדכ\"ה גבי מ\"ש רבינו מ\"ע להשיך לנכרי כו' וז\"ל הרמב\"ן בפי' התורה בפ' ראה בפסוק לנכרי תגוש זו מ\"ע לשון רש\"י מספרי ופי' מ\"ע באחיך דלנכרי תגוש ולא אחיך ולאו הבא מכ\"ע עשה וכך אמרו בספרי לנכרי תשיך מ\"ע ולאחיך לא תשיך זו מל\"ת והוא כמו שפירשנו וכך פי' שם רש\"י לא שיהיה מצות להלוות לנכרי ברבית כלל וכן מוכח בגמ' פ' איזהו נשך והרב ר\"מ ז\"ל עשאן ב' מצוות עשה לנגוש לנכרי ולהלוותו בריבית טעה בלשון הזה השנוי בספרי עכ\"ל: גם בהשגותיו לספר המצות בשורש הששי דל\"ד ע\"א כתב וז\"ל עוד במצוות אחרות טעה בו הרב כגון להלוות לנכרי ברבית כו' וכגון לנגוש את הנכרי כו' שמנאן הרב מצות חלוטות ר\"ל שלא מנאן במניין הלאוין הבאים מכלל עשה אבל ראה בהן שאנו מצווין שנלוה לנכרי ברבית ושניגוש אותו לפרוע חובו אחר השמיטה וחשב זה מפני מאמרם בספרי כו' ואין הכונה אלא לנכרי תשיך ולא לאחיך והוא לאו הבא מכלל עשה שהוא נקרא עשה בהלואת האח עד שיהיה המלוה לישראל עובר בעשה ול\"ת וה\"ה למאמרם שם לנכרי תגוש הרי זו מ\"ע שר\"ל שהנגישה באח עובר בעשה ולא תעשה וכן פי' רש\"י ז\"ל בפי' החומש והסוגייא שבגמרא בב\"מ כך הוא אמרו לנכרי תשיך מאי לאו תשוך לא תשיך לא סגי בלא\"ה כלומר שאם נאמר דתישוך קאמר אפשר שבא הכתוב להתיר רבית מן הגוי כדרך שהתיר אבידה וגזילה אבל אם ללוות ממנו לא הוצרך להתיר ולעשותו מצוה א\"א ומתרץ לאפוקי אחיך דלא ולעבור בעשה ולא תעשה והנה עלה לנו בין שנאמר תשיך או תשוך שהוא עשה במניעה מן האח כמ\"ש בברייתא הזו שבספרי וכאלה רבות כו' עכ\"ל:
גם הרשב\"א ז\"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת בפ' א\"ן ד\"ע כתב בלשון הזה לעבור עליו בעשה ולא תעשה כלומר לנכרי תשיך ולא לאחיך ולאו הבא מכלל עשה עשה וזו היא שאמרו בספרי לנכרי תשיך זו מ\"ע כלומר מ\"ע שלא להשיך לישראל ולא כמו שפי' הרמב\"ם שהיא מ\"ע להלוות לנכרי ברבית ולמ\"ד נמי מאי לאו תשוך לאו למימרא שהזהיר הכתוב להלוות לנכרי ברבית אלא להתיר להלוות לו ברבית וכמו שפי' רש\"י ז\"ל עכ\"ל :
והנה הראב\"ד ז\"ל לקמן רפ\"ה השיגו ג\"כ לרבינו ז\"ל במצוות לנכרי תשיך ומדלא השיגו הכא במצות לנכרי תגוש משמע דהכא אזיל ומודה לו ונראה שטעמו ז\"ל דגבי לנכרי תשיך כיון דמשמעות תשיך הוא שתלוה מן הגוי ברבית ולא שתלוה לו וכמ\"ש מרן כ\"מ שם וכמו שדרשו גבי קרא דולאחיך לא תשיך שהוא אזהרה ללוה וכמ\"ש רבינו בפ\"ד ה\"ב בקרא דלא תשיך לאחיך וכן מבואר בגמ' בר\"פ איזהו נשך וכי קאמרו בגמ' מאי לאו תשוך כו' לאו דפשטיה דקרא הכי הוא אלא משום קושיית לא סגי בלא\"ה דפריך בתר הכי הוה בעי לאפוקי קרא ממשמעותיה ולומר דתשיך לאו דוקא אלא תשוך קאמר ואגב דבעי מימר ולאחיך לא תשיך נקט נמי לנכרי תשיך וכמ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל לקמן לדעת רבינו לפום קושטא כיע\"ש:
ועל זה השיגו הראב\"ד ז\"ל שם כיון דלפום קושטא דמתרץ הש\"ס קושית לא סגי בלא\"ה דאתא קרא למימר דאיכא עשה במניעה מן האח שלא ישיך לישראל כלומר שלא יניח עצמו שישכינו ישראל ושבקינן משמעות תשיך כפשטיה תו ליכא למדרש לנכרי תשיך למצות עשה להשיך לנכרי ולומר דתשוך קאמר אמנם בקרא דלנכרי תגוש דאי דרשינן קרא כמ\"ש רבינו שהוא מצוה לנגוש את הגוי ואתו דברי הספרי כפשטיה ושבקינן קרא כפשטיה אין מקום להשיג על רבינו ז\"ל זה נ\"ל טעמו של הראב\"ד ז\"ל ועיין להרב כהונת עולם בביאורו להלכות רבית ר\"ס קנ\"ט יע\"ש:
ומתוך מ\"ש בדעת הראב\"ד ז\"ל יתבאר דמ\"ש בדברי הראב\"ד לקמן ברפ\"ה בהשגות דהוי לאו הבא מכלל עשה שלא ישיך לישר' הכוונה שלא ישיך עצמו לישראל לא שלא ישוך לישראל ויקח ממנו רבית דלדבריו פי' תשיך הוא כפשטיה שישיך עצמו לגוי וא\"כ הלאו הנמשך ממנו הוא שלא להשיך עצמו לישראל חבירו וזה נר' שהביא מרן כ\"מ ז\"ל ממה שתמה שם על רבינו ז\"ל ולא על הראב\"ד כיע\"ש :
ובזה בין תבין דברי הרא\"ם בפרשת תצא בד\"ה לנכרי תשיך שכתב וז\"ל בפ' א\"ן כו' אבל בספרי שנו כו' ונר' שהתלמוד שלנו חולק על זה כפי מ\"ש הסמ\"ג והגהות מיימון אבל הראב\"ד פי' שמ\"ש בספרי זו מ\"ע כו' ואין זה חולק על הש\"ס שלנו והסברא מסייע לזה דהא לא סגי בלא\"ה עכ\"ל:
והנה זה שכתב והסברא מסייע כו' אין לו מובן לכאורה וכמו שהקשה בס' נחלת יעקב ועיין להרב לשון ערומים לשונות הרא\"ם יע\"ש והנראה דהרא\"ם ז\"ל לפי דברי רש\"י ז\"ל שפי' הכתוב כפשטי' דתשיך הוא כמשמעותו דהיינו שתניח אותך לשוך הוא שכתב דלפי דברי הסמ\"ג והגהות צ\"ל דהספרי סובר דאיכא מ\"ע להיות נשוך מהגוי ולא אתא קרא ללאו הבא מכלל עשה כמ\"ש בש\"ע אמנם לפי דברי הראב\"ד אין הספרי חולק על הש\"ס ולכ\"ע הוי לאו הבא מכלל עשה ועל זה סיים וכתב דהסברה מוכחת כן דכיון דתשוך משמעותו הוא שתנשך ממנו כמבואר מדברי רש\"י א\"כ אם דברי הספרי הן כפשטן שהיא מ\"ע לינשך מהגוי אין סברא בזה דהא לא סגי בלא\"ה ודוק:
ועיין בס' מגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ז ע\"א שתמה ג\"כ על דברי הרא\"ם ובדצ\"ח ע\"ב עלה לישב דבריו ז\"ל מעין האמור יע\"ש. וראיתי להרב מגילת ספר בלאוין דצ\"ז ע\"ג שתמה על דברי הסמ\"ג שדחה דברי רבינו ז\"ל מהסוגייא שבפ' אז\"ן שאמרו לא סגי בלא\"ה אלא כו' ותמה עליו דמאחר שרבינו תפס במושלם דקרא תשוך הוא ומדבר במלוה ועפ\"ז יפה תפס פשט הספרי שמצא שהוא מ\"ע ליקח רבית מן הגוי ואין בזה סתירה מקו' הש\"ס לא סגי בלא\"ה דלא הקשו כן אלא כשאמרו דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה אבל כשאנו אומרים שהוא תשוך ל\"קמ ולא הוה שייך ליה להקשות אלא הכי דבגמ' מסיק שהוא תשיך ומדבר בלוה ועוד היכי מסיים וכתב אלא כך פי' לנכרי תשיך אתה רשאי להלוות לו ברבית כו' נמצא שהוא מודה ג\"כ דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה ואם כן איך הביא מעיקרא הסתירה ממ\"ש בגמ' לא סגי בלא\"ה והלא מבואר הוא דאי קרא הוא תשוך אין זו סתירה כלל ועיקר כמבואר למבין ועוד הסתיר' מבוארת בדבריו דבכאן הוא מבואר שהוא תופס דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה ואלו בהקדמתו הוא תופס דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה עכ\"ל:
ולעד\"ן דהסמ\"ג משמע ליה דאפי' כי מפרשי' דתשוך קאמר הא ודאי לא מפקינן קרא ממשמעותיה דתשיך לגמרי אלא ה\"ה לתשוך הוא דמפרשי' וכ\"כ הראב\"ד ז\"ל הובאו דבריו בש\"מ בפ' אז\"ן עלה דאמרינן מאי לאו תשוך כתב וז\"ל כלומר ה\"ה לתשוך כו' ואיידי דקאי בתשיך דישראל נקט ליה תשיך בגוי עכ\"ל וכוונתו ז\"ל לע\"ד דכי אמרי' דתשיך לאו דוקא אלא ה\"ה לתשוך ניחא דנקט קרא תשיך לומר שלגוי אין איסור לינשך לו כאחיך ואע\"פ שלזה לא הוה צריך קרא דמילתא דפשיטא הוא אצטריך קרא אם אינו ענין לתשיך תנהו לתשוך דשרי בגוי דומיא דגזל ואבידה כמ\"ש הרמב\"ן וכיון דאיכא חידושא לתשוך נקט קרא תשיך איידי דקאי בתשיך דישראל אבל אי תשיך דוקא א\"כ עכ\"ל דאיכא מצוה לינשך דאי רשות פשיטא וא\"כ ק' לא סגי בלא\"ה והשתא היינו דק\"ל להסמ\"ג ז\"ל דלדעת רבינו דקרא אתא לעשה א\"כ תו ליכא לפרושי תשיך כפשטיה דא\"כ כי היכי דמפרשינן תשוך לעשה ה\"ן צריך לפרש בתשיך דאיכא עשה וכיון שכן ק' לא סגי בלא\"ה כדאקשי הש\"ס וע\"ז דחה דברי רבינו וכתב דקרא לא אתא לעשה אלא לרשות בעלמא והשתא מתפרש שפיר מילת תשיך כפשטיה דהיינו תנשך ומתפרש למי תשוך כדאמרי' מעיקרא ובכן שפיר כתב הסמ\"ג ב' הפרושי' בתשיך ואין נסתר מחמתו כמו שהוקשה לו להרב הנז' ודוק:
וע\"פ האמור ממילא נוחי' ג\"כ דברי מרן כ\"מ לקמן ברפ\"ה במה שתמה על רבינו דלפי דבריו כך היה לו לכתוב לנכרי תשוך כו' ותמהו עליו הרב מ\"ב דצ\"ח סע\"א ובס' בית דוד ה' רבית רס\"י קנ\"ט דמה לו למרן עם רבינו מאחר שדבריו הן דברי הש\"ס דקאמר מאי לאו תשוך יע\"ש מיהו לפי מ\"ש הנה נכון דבגמ' איכא לפרושי דמאי דקאמר מאי לאו תשוך ה\"ה לתשוך קאמר וכמ\"ש הראב\"ד ז\"ל אבל לדעת רבינו שכתב דמ\"ע להלוות לגוי ליכא לפרושי תשיך כפשטיה כלל דתשיך הוא רשות ותשוך הוא מצוה וזה לא ניתן ליאמר ולזה נדחק מרן ז\"ל דגם לדעת רבינו דנקט קרא תשיך אע\"פ שאינו מתפרש כפשוטו כלל איידי דאחיך לא תשיך דשבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה:
ודרך אגב ראיתי להרב כהונת עולם בד\"ב ע\"א הביא דברי מרן כ\"מ ז\"ל דתירץ לדע' רבינו דנקט קרא תשיך איידי דולאחיך לא תשיך וכ\"ת ואיברא דמצינו להרא\"ה בש\"מ ר\"פ השואל דאמרינן אגב בכתוב אך לכאורה קשה דאמאי לא מנאו הרמב\"ם בפ\"ד קרא דולאחיך לא תשיך ולאו קושיא דכיון דכבר מנה קרא דלא תשיך לאחיך מש\"ה לא מנה ג\"כ הך דולאחיך לא תשיך משום שהן ב' לאוין בסגנון אחד ואין דרכו למנותן כנודע עכ\"ל:
והנה מה שהביא בשם הרא\"ה ז\"ל לא היה לו צורך לדבריו כי הראב\"ד ז\"ל כתב כדברי מרן כיע\"ש ועיין עוד להתוס' ביבמות דע\"ז ע\"א ד\"ה כתנאי שכתבו דאמרינן אגב בכתוב יע\"ש גם מ\"ש דלא מנה רבינו לאו זה משום שהן בסגנון אחד כו' לא נחה דעתי בזה שהרי מנה גבי מלוה ב' לאוין בסגנון אחד והן לאו דכספך לא תתן לו בנשך ובמרבית לא תתן אכלך ונשך ומרבית אחד הוא כמ\"ש רבינו שם בראש הפרק ושוב ראיתי מ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות הלכה ב' גבי הכובש שכר שכיר שעובר בד' אזהרות דכך היא גי' הרי\"ף ז\"ל ולא חשיב תרי לא תעשוק מפני שהן בלשון אחד יע\"ש ובהכי ניחא לי מה שהקשו התוס' שם דקי\"א ע\"א גבי מאי דקאמר רבה התם זהו עשק זהו גזל ולמה חילקן הכתוב לעבור כו' שנדחקו בתירוצם יע\"ש והשתא ניחא דלא מנה רבינו תרי לאוי דלא תשיך ואף שאביי מנאן בגמ' רבינו תפס עיקר ההיא דרבה גבי לא תעשוק ומהתימא על ה\"ה וצ\"ע ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות פ\"ב בלשונות הרמב\"ם סי' שי\"ג ועיין להרב מש\"ל לקמן רפ\"ה גבי מ\"ש רבינו גוי וגר תושב כו' שכתב דגרסינן בדברי רבינו ולאחיך לא תשיך דכיון דס\"ל דקרא דלנכרי תשיך הוא תשוך ה\"נ קרא דולאחיך לא תשיך הוא לא תשוך יע\"ש וזה שלא כדברי מרן כ\"מ ז\"ל ולא ידעתי למה לא זכר ש\"ר דבריו ודוק. ואיך שיהיה הנה לפי מ\"ש בדעת הראב\"ד ז\"ל מודה הוא לרבינו בחדא דהיינו במצות לנכרי תגוש דהיא מ\"ע חלוטה לנגוש את הגוי ואף רש\"י ז\"ל בפי' החומש נראה שכן דעתו ז\"ל שהרי בפרשת ראה בפ' לנכרי תגוש הביא דברי הספרי שאמרו זו מ\"ע ולא ביאר דבריו דלאו הבא מכלל עשה קאמר וכמו שביאר דבריו בפ' תצא בקרא דלנכרי תשיך ואף שהרמב\"ן ז\"ל שם בפ' ראה פי' דברי רש\"י דלאו הבא מכלל עשה קאמר אין הכרח לדבריו דאפשי ואפשי דרש\"י ז\"ל בשיטת הראב\"ד ז\"ל קאי וס\"ל דעשה גמור הוא ואף הרשב\"א לא מצינו שנחלק על רבינו אלא בקרא דלנכרי תשיך וכמ\"ש דבריו לעיל אבל בקרא דלנכרי תגוש לא דבר בו ובכן יש לתמוה על ה\"ה ז\"ל שכתב שהעיקר כדברי האחרונים שחולקים על רבינו ולא ידעתי מה סמך מצא לדברי האחרונים עד שעשה מהן עיקר והרי הראב\"ד לא השיגו בזה ופשט הספרי מורה כדברי רבינו ודוק:
גם במ\"ש ה\"ה ז\"ל לקמן בריש פ\"ה גבי לנכרי תשיך שהראב\"ד והרמב\"ן והרשב\"א נחלקו על רבינו ושהסוגיא שבפרק אז\"נ מוכחת כדבריהם יע\"ש: תמיהא לי טובא דמה הוכחה יש מהסוגיא הפך דעת רבינו דמ\"ש בגמ' דהוי לאו הבא מכלל עשה ולאפוקי אחיך דלא היינו כי מפרשינן קרא דתשיך קאמר ומשום ק\"ו דלא סגי בלאו הכי אבל כי מפרשינן קרא דתשוך קאמר משמע דאתא קרא למ\"ע ולא לאפוקי אחיך דלא וכן מבואר מדברי התוס' שם ד\"ה תשיך יע\"ש ואף שהרמב\"ן ז\"ל מפרש דאף מעיקרא דהוה בעינן לפרושי דתשוך קאמר לא בעינן מימר דאתא קרא לעשה גמור אלא להתיר רבית גוי דומיא דגזל ואבידה כמ\"ש לשונו לעיל אחר שאין הכרח לפירוש זה בסוגיא איך נאמר שהיא מוכחת הפך דברי רבינו ואין לומר דכיון דמסיק הש\"ס דתשיך קאמ' ולאפוקי אחיך דלא איך כתב רבינו הפך מסקנת הש\"ס וזו היא שכתב ה\"ה ז\"ל שהסוגיא מוכחת כדבריו הא ודאי ליתא שהרי אף הרמב\"ן סובר דלפום מאי דחדית תלמודא דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן הדרינן לדמעיקרא דתשיך דקרא היינו תשוך וכמבואר מדבריו שבס' המצות שהוא ז\"ל לא דחה דברי רבינו משום דמפרש תשיך דקרא תשוך אלא משום דלא חשיב ליה מ\"ע אבל מודה הוא לו דתשיך היינו תשוך וכיון שלדעת רבינו כי מפרשינן תשוך אתא קרא לעשה אם כן למאי דחדית לן הש\"ס דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן והשתא הדרינן לדמעיקרא דתשוך קאמר השתא נמי אית לן למימ' דאיכא עשה וא\"כ מה היתה הוכחתו של ה\"ה ז\"ל מהסוגיא הפך דעת רבינו ואיברא כי לא על ה\"ה ז\"ל תלונותינו שגם על הרמב\"ן שכתב בפי' התורה פ' ראה שהסוגיא שבפרק אז\"נ מוכחת כדבריו כו' ואין משם הוכחה לע\"ד. ואולי הוכחת הסוגיא לדעתם ז\"ל הוא דכיון דלמאי דדחי ליה ואמר דתשיך דוקא א\"א לפרש קרא למ\"ע משום ק\"ו לא סגי בלא\"ה ה\"נ למאי דס\"ד דתשוך קאמר אין לנו לומר דמ\"ע היא דאלת\"ה קשה דמנין התרי\"ג מצות לדע' המקשה והמתרץ אינן ידועים כיון דלדעת מ\"ד תשוך איכא מצוה זו ולמ\"ד תשיך ליתיה למצוה זו וצ\"ע ועיין להרמב\"ן ז\"ל במ\"ש בריש שורש ראשון ודוק:
ודע שאף לדעת רבינו ליכא מ\"ע לבקש להלוות לגוי ברבית ולא עיקר כשיבא להלוותו לגוי שלא ילוינו חנם אלא ברבית וכ\"כ בס' מגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ז ע\"ב וע\"ג ועפ\"ז ישב לדעת רבינו אותה שאמרו בסוף מכות כספו לא נתן בנשך ואפי' רבית דגוי גם ההיא דאמרי' בפרק זה בורר מלוה ברבית מאימתי חזרתן עד דאפי' לנכרי לא מוזפי ברביתא יע\"ש ועיין בספר לשון ערומים בלשונות הרא\"ם פ' כי תצא דכ\"ח ע\"א ד\"ה ועוד יע\"ש:
ודע דמדברי התוס' ז\"ל בפרק אז\"נ ד\"ע ע\"ב ד\"ה תשיך מבואר דס\"ל הכי מפרשינן קרא דתשוך קאמר איכא מ\"ע להלוות לגוי ברבית וכדעת רבינו ובהכי ניחא להו מאי דפריך לרב הונא דאמר רבית דגוי אסור מלנכרי תשיך ולא משני דאה\"נ דמדאורייתא שרי מיהו מדרבנן אסור משום דכיון דאמר רחמנא דמצוה לחסרן לא היה להם לחכמים לאסור יע\"ש. ועיין להרב טורי זהב ז\"ל בי\"ד ר\"סי קי\"ז ושם בספר פרי תואר שכתבו דכל דבר דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאוסרו וכ\"כ עוד הט\"ז בא\"ח סי' תקפ\"ז ובח\"מ סי' ב' ועיין להרב לשון לימודים בא\"ח סי' קס\"ב שהביא סמיכות לדבריו מדברי התוס' דפ' אז\"ן דס\"ד ע\"ב ד\"ה לא ישכור והוקשו לו דבריהם שכתבו כאן דמשום דמצוה לחסרן כו' דמשמע דמשום דאיכא צד מצוה הוא דאין כח ביד חכמים יע\"ש ועיין עוד בס' שם אהרן בחי' לקידושין דט\"ל יע\"ש ועיין עוד בס' שער המלך למורי נר\"ו בה' יסודי התורה ד\"ב ע\"ג וע\"ד יע\"ש ועיין בחי' למס' ביצה ר\"פ אין צדין ד\"ג ע\"ב בגליון ושם דל\"ב ע\"א יע\"ש: ועיין בנדרים ד\"ך ע\"ב שאמרו א\"ל התורה התירתך ואני מה אעשה יע\"ש ועיין עוד בפ\"ק דסוטה ד\"ז ע\"א במ\"ש מן התורה האיש מביא את אשתו כו' אבל אמרו חכמים כו':" + ], + [], + [ + "שורש דין גביית מלוה כשיתבע \n המלוה כו' גובין מכל מטלטלין כו'. וכתב ה\"ה והתחל' גבייה מהמטלטלין מפורש בהרבה מקומות ע\"כ : ותמה הלח\"ם ז\"ל שלא ידע מקומות אלו היכן הם זולת הרא\"ש ז\"ל שכתב כן בפסקיו בפ\"ק דב\"ק יע\"ש : והנה מדברי הרא\"ש ז\"ל שם מבואר יוצא דכי אית ליה ללוה מעות ומטלטלין בעי למיתב ליה מעות וכ\"כ הטור בח\"מ סי' ק\"א ועיין למרן ב\"י ז\"ל שם ועיין למוהרש\"ח ז\"ל בתשובה סי' ל\"ב ולמהר\"ש הלוי בחח\"מ סי' כ\"ג שדקדקו כן ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל בסוף אותו הלשון שהביא מרן ז\"ל וז\"ל דאל\"כ נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות יע\"ש: וכ\"כ עוד בבירור בתשובה כלל פ\"ח סי' ח' יע\"ש ויותר היה להם להביא מ\"ש הרא\"ש בר\"פ שור שנגח את הפרה וז\"ל ונראה להרי\"ף גירסא ראשונה עיקר וכן נראה לר\"ת דכיון שנתן מעות כדי שיתקיים מקח זה ונתבטל המקח הוו הנך מעות כהלואה וגבי הלואה אמרינן בפ' הכותב דאי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי עכ\"ל. הרי שהסכים לדעת הרי\"ף ור\"ת דכל דאית ליה זוזי לא מצי מיהב ליה מטלטלין וכמ\"ש הרי\"ף בהדיא בר\"פ המוכר פירות כיע\"ש וזה נלע\"ד שהוא ג\"כ דעת רבינו דאע\"פ שסתם דבריו כאן וכתב שגובין לו מכל מטלטלין כו' ולא כתב שאם יש לו מעות גובין מהם תחילה היינו משום דכל שבא הדבר לידי גביית ב\"ד מסתמא אין לו מעות ומש\"ה לא הוצרך לפרש שגובין מהמעות תחילה כיון דמיירי באין לו וראיה לדבר שאלו היה דעתו ז\"ל שלא כדעת הרי\"ף והרא\"ש ור\"ת עכ\"ל שגירסתו ז\"ל כההיא דר\"פ המוכר פירות היה אי דליתנהו להנהו זוזי כו' כגירסא האחרת שכתב הרא\"ש ז\"ל ודלא כגירסת הרי\"ף ז\"ל ואלו ממ\"ש רבינו ז\"ל בפי\"ו מהלכות מכירה ה\"ה גבי המוכר שור ונמצא נגחן הר\"ז מקח טעות וחוזר יע\"ש נראה מבואר דס\"ל כגירסת הרי\"ף ז\"ל שהרי כתב דהוי דינו כדין מקח טעות ובמקח טעות הדבר מבואר שאינו יכול המוכר ליתן לו החפץ במקום הדמים ולהשלים פחת הדמים וכמ\"ש בהדיא שם בפט\"ו הל\"ד וז\"ל וא\"י לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר חפץ שלם אני רוצה כו' וכתב ה\"ה זה פשוט שהרי מום כמקח טעות הוא ומבואר פ' השוכר את האומנין ד\"פ שמום הוא כמקח טעות יע\"ש ואלו דעת רבינו שאף במקח טעות כל דלית ליה הנהו זוזי למוכר יכול ליתן לו מטלט' לא היה לו לסתום דבריו שם והי\"ל לפרש דאי ליתנהו להנהו זוזי יכול ליתן לו המקח הזה במקום דמים כיון שגירסתו שם אי דליתנהו להנהו זוזי לשקול תורא בזוזי כו' ומדלא פי' משמע ודאי דס\"ל דבין איתנהו להנהו זוזי בין ליתנהו להנהו זוזי חוזר המקח וצריך המוכר ליתן לו דמים:
איברא כי שערי דחיה לא ננעלו ויש לדחות ראיה זו דאפי' אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי\"ף אכתי הי\"ל לרבינו לבאר שם דכי לית ליה למוכר זוזי כלל יכול ליתן לו המקח שנמצא בו מום או שהיה מקח טעות במקום דמים כדאמרי' אי דלית ליה זוזי לשקול תורא בזוזי כו' דכיון דאף אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי\"ף אכתי צריכין אנו לומר שהשמיט רבינו מלהשמיענו דבר זה מפני שהדבר פשוט לו או מפני טעם אחר הנוגע לו אף אנו נאמר שגירסתו כגירסא האחרת דגרסי אי דליתנהו להנהו זוזי כו' והשמיטה רבינו מפני הטעם ההוא:
מיהו אין זו דחיה כ\"כ דבשלמא אי גירסתו כגירסת הרי\"ף איכא למימר שפיר דלא הוצרך רבינו לבאר דכי לית ליה זוזי כלל יכול לומר לו טול חפץ זה בדמים מפני שסמך על מ\"ש כאן בה' מלוה לגבי בעל חוב שיכול לסלקו במטלטלין וכל דלית ליה למוכר זוזי כלל הו\"ל כבעל חוב דעלמא: אמנם אי גירסתו כגירס' האחרת דגריס אי דליתנהו ליתנהו להנהו זוזי כו' כל כי הא הו\"ל לרבינו להשמיענו שם היפך דעת הרי\"ף דיש לו מעות אחרות כל דליתנהו להנהו זוזי יכול לסלקו במטלטלין דזה לא השמיענו גבי בעל חוב בפי' כדי שנאמר שסמך עמ\"ש כאן ואילו היה מפרש דבריו שם דאפי' כי ליתנהו להנהו זוזי ואית ליה זוזי אחריני אפ\"ה מצי לפורעו במטלטלין היינו מפרשים ג\"כ דבריו כאן גבי בעל חוב על הדרך הזה אמנם השתא שלא ביאר דבריו שם נר' דאזיל בשיט' הרי\"ף ועוד כיון שדרכו של רבינו לילך אחר עקבות הרי\"ף ז\"ל בהלכותיו ויש לנו לפרש דבריו עפ\"י גירסת הרי\"ף ודאי דהכי מפרשינן להו וכמ\"ש מרן החבי\"ב בח\"מ סי' רפ\"ט הגהת ב\"י אות ד' ועיין בס' יד מלאכי בכללי הרמב\"ם סי' ר\"ט וכ\"ש שרוב הפוסקים שהביא הטור בסי' ק\"א קיימי בשיטה זו ולא מצינו חולק בגי' הרי\"ף זולת ר\"ח הכהן שהביאו התוס' בר\"פ המוכר פירות כמ\"ש מרן החבי\"ב ז\"ל בר\"ס ק\"א יע\"ש:
ואם כנים אנחנו בזה אפשר לומר שזו היתה כונת ה\"ה שכתב שזה מפורש בהרבה מקומות והיינו ההיא דר\"פ המוכר פירות ופ' שור שנגח את הפרה ופ' הכותב דפ\"ו דלפי גירסת הרי\"ף ז\"ל בההי' דר\"פ המוכר ופ' שור שנגח נמי מבואר דכל דלית ליה זוזי למוכר הוא דדחינן ליה אצל מטלטלין אבל כי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי וא\"כ מינה נמי נשמע דכי אית ליה מטלטלין וקרקע צריך להגבותו מטלטלין דמקרו שוה כסף טפי וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל כנלע\"ד:
ושוב ראיתי למהר\"ש הלוי ז\"ל בח\"מ סי' כ\"ג דכ\"א ע\"ב ד\"ה אמנם שכתב שדעת רבינו דלא כהרי\"ף מדלא פי' דבריו ואמר דתחילת הגבייה היא מהמעות ואם אין לו גובין מהמטלטלין וגם ה\"ה ז\"ל לא היה לו לסתום ולומר דתחילת הגביה הוא מהמטלטלין נר' דס\"ל דמעות ומטלטלין הם שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי ה\"ה פי\"א מה' מלוה דעל מ\"ש רבינו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות כו' כתב ואל יקשה בעיניך היאך יכול להגבותו קרקע כל זמן שיש לו מעות או מטלטלין נראה דס\"ל דמעות ומטלטלין הן שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי מרן כ\"מ ברפ\"ב מה' עבדים שכתב וז\"ל ובכל מקום שוה כסף ככסף דילפינן מנזיקין כו' וק' דהא לגבי ב\"ח לא הוי שוה כסף ככסף לדעת הרי\"ף ז\"ל ור\"ת ז\"ל וכמה פוסקים אחרים אלא ודאי דלדעת הרמב\"ם כתב כן עכ\"ל:
ותמוהים דבריו לע\"ד דמלבד מ\"ש לעיל דיש להסכים דעת רבינו לדעת רבו הרי\"ף ז\"ל ויש לנו סמוכות מדבריו בה' מכירה ואף מדברי ה\"ה כמדובר עוד זאת דאי לדעת רבינו מעות ומטלטלין שוים הן הנה סברת רבינו היא סברת שלשית כי לא מצינו לו חבר בסברתו דאי לדעת הרי\"ף ור\"ת וסיעתייהו כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אף במטלטלין וכ\"ש בארעא ואי לסברת הר\"ח הכהן ז\"ל שהביאו התוס' בר\"פ המוכר פירות אפי' אית ליה זוזי ומטלטלין מצי לסלוקי ליה בארעא וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם ולסברת רבינו לא מצי לסלוקי ליה בארעא אבל מצי לסלוקי בזוזי או במטלטלין דשוים הם וכיון דאפושי בפלוגתא לא מפשינן יש לנו לפרש דבריו טפי ע\"פ שיטת הרי\"ף ז\"ל ולא שנאמר דרבינו לא קאי לא בשיטת הרי\"ף ולא בשיטת הר\"ח ז\"ל ומה שדקדק מדברי ה\"ה ז\"ל בפי\"א מה' מלוה לע\"ד אדרבא משם ראיה הפך דבריו דלפי שיטתו מה לו לה\"ה ז\"ל להזכיר מעות דאטו מעות לאו מטלטלין ולא היה לו לומר אלא דכל שיש לו מטלטלין היאך יכול להגבותו קרקע וכלשון רבינו שכתב כאן אמנם לפי שדעתו ז\"ל דכל שיש לו מעות קודמין למטלטלין לכך כתב מעות או מטלטלין:
גם מה שדקדק עוד מדברי מרן כ\"מ בה' עבדים אינו דקדוק כלל לע\"ד דאף לשיטת הרי\"ף ור\"ת וסיעתייהו ע\"כ דמטלטלין וארעא חשיבי נמי ככסף דשוה כסף כסף הוא דאי לא הו\"ל למימר דהלוה יטרח וימכור ולמיהב ליה כסף כי לית ליה כסף אלא מטלטלין או ארעא אלא ודאי דלהכי לא בעי מטרח משום דשוה כסף ככסף אלא דכי אית ליה זוזי הוא דאמרו דבעי למיתב ליה זוזי כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ולא משום דלא חשיב כסף ועיין בדברי הרבע\"הת בשער ד' ח\"ב והביא דבריו הר\"ש הלוי לקמיה שם שכתב וז\"ל ואע\"ג דמעות ומטלטלין נקראים כסף נקדי' הפרעון במעות משום דחריפי טפי ע\"ש וצ\"ע:
ואת זה ראיתי להרש\"ח בסי' ל\"ב תוך התשו' שכתב שדעת יש מי שאומר שכתב רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות בשם רבינו חננאל ז\"ל הוא כדעת הר\"ח הכהן שהביאו התוס' ז\"ל וא\"כ בבעל חוב מצי למימר קים לי כיש מי שאומר והר\"ח הכהן דהוו תרי יע\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בסי' ק\"א הב\"י אות ג':
ולא זכיתי להבין היאך השוה סברת יש מי שאומר לסברת הר\"ח הכהן מאחר שהיש מי שאומר לא דברו בב\"ח בהדייא אלא עיקר דבריהם הוא במי שנמצא מקחו מקח טעות כההיא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ומדברי רשב\"ם והתוס' שם מבואר דמקח טעות דמי לנזיקי' ומה\"ט כתבו התוס' דשפיר גרסינן אי דליתנהו להנהו זוזי כדברי יש מי שאומר ולא קשיא מבעל חוב דכל שיש לו זוזי אפי' ליתנהו להנהו זוזי צריך ליתן לו זוזי משום דשאני מקח טעות דדמי לנזיקי' כו' וכיון שכן איכא למימר דלדעת יש מי שאומר הללו בבעל חוב מיהא כל דאית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי הפך דעת הר\"ח הכהן דס\"ל דאפי' גבי בעל חוב מצי יהיב ליה אפי' סובין אף כי אית ליה זוזי אלא ס\"ל להי\"א בבעל חוב כסברת הרי\"ף ור\"ת ושאר הפוסקים ובמקח טעות ס\"ל כר\"י דדמי לנזיקי' דאפי' אית ליה זוזי מצי למית' ליה אפי' סובין וכיון דסברת הר\"ח הכהן ז\"ל גבי בעל חוב היא סברא יחידאה ליכא למימר קים לי וצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב סי' ק\"א ודוק:
ודע דמדברי התוס' והרא\"ש והטור בסי' ק\"א וכן מדברי הר\"ב התרומות בשער ד' וכן מדברי הרב הנמקי ז\"ל בפ' הבית והעליה מבואר דכל דלית ליה זוזי ללוה ואית ליה מטלטלין לא מצי מלוה לומר זיל טרח וזבין ואייתי ליה זוזי והרב הנמקי הכריח כן מההיא דר\"פ המוכר פירות דאמרו אי דלית ליה זוזי לימא ליה שקול תורא בזוזי כו' ועיין בשיטה המקובצת לכתובות בפ' הכותב דפ\"ח שכתב בשם הר' ישעיה ז\"ל הפך זה ועיין בס' שער המלך למו\"ר נר\"ו בפי\"א מה' אלו הלכה ו' ודוק:
ולענין נזיקין לפי מ\"ש רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות נר' דס\"ל כרב נחמן בפ\"ק דבב\"ק ד\"ט דאמר או כסף או מיטב דכל דאית ליה זוזי למזיק לא מצי לדחויי ליה לניזק לשאר מטלטלין נכסים דבעי שומא וזו היא שיטת ר\"ת לפי מ\"ש התוס' בשמו שם בפ\"ק דב\"ק ד\"ט ע\"א ד\"ה רב הונא וגם הרא\"ש שם בפ\"ק דב\"ק כתב כן בשם ר\"ת בס' הישר. אמנם בר\"פ המוכר פירות דצ\"ב ע\"ב ד\"ה אי דליכא כתבו בשם ר\"ת דאפי' כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק במאי דבעי דכל מילי מיטב הוא כרב פפא וכרב הונא בריה דרב יהושע יע\"ש וזה לכאורה מן התימה היאך כתבו בשם ר\"ת ז\"ל דברים הפכיים.
ושוב ראיתי להרב שלטי הגבורים הוקשה לו כן בדברי המרדכי בפ\"ק דב\"ק יע\"ש. ועיין למרן החבי\"ב בר\"ס תי\"ט שכתב וז\"ל ואולי ר\"י גרסינן במקום ר\"ת והוא ר\"י המוזכר בתשובה דשייכי לס' משפטים סי' י\"ג ובדברי ריא\"ז שהביא שה\"ג במקום הנז' יע\"ש ואשתמיט מיניה דמר דברי התוס' בר\"פ המוכר פירות כי שם הזכירו דברי ר\"י ודברי ר\"ת ובשניהן כתבו דבנזיקין בין אית ליה זוזי בין לית ליה זוזי מצי לסלקו במאי דבעי וא\"כ לא הועיל הרב ז\"ל בהגהתו בדברי המרדכי כי עדין ק' מדברי התוספות הללו לדברי המרדכי הראשונים שכתב בשם ר\"ת וגם לדברי התוספות דפ\"ק דב\"ק שכתבו בשם ר\"ת הפך ממ\"ש בר\"פ המוכר פירות ובדברי התוס' אין להגיה בשום אחד מדבריהם כלל ר\"י במקום ר\"ת כמובן כי ע\"כ נלע\"ד ליישב דמ\"ש התוס' בשם ר\"ת בריש פרק המוכר פירות וכן מ\"ש המרדכי בשם רבינו ברוך שכתב בשם ר\"ת לא נחתו הם ז\"ל לכתוב בשם ר\"ת אלא דג' דינים יש בענין ב\"ח ונזיקין ופועל ולאפוקי מדברי הר\"ח הכהן שכתבו התוס' שם בר\"פ המוכר פירות דס\"ל דב\"ח ונזיקין שוין הם ומפני שהתוס' ורבינו ברוך ס\"ל דבנזיקין קי\"ל כרב הונא ור\"פ דס\"ל דבין אית ליה זוזי בין לית ליה כתבו בדברי ר\"ת דבנזיקין אפילו אית ליה זוזי מצי למיתב ליה אפילו סובין אמנם לדעת ר\"ת דקי\"ל כרב נחמן מחלק הג' דינין כמ\"ש התוס' בפ\"ק דב\"ק ד\"ט באופן כי מה שהביאו התוס' דברי ר\"ת בר\"פ המוכר פירות וכן רבינו ברוך ז\"ל אינו אלא לומר דס\"ל דג' דינין יש בענין ובין אם נפסוק כרב נחמן ובין אם נפסוק כרב הונא בריה דרב יהושע וכר\"פ לענין נזיקין ס\"ס לשיטת ר\"ת שמחלק הדברים יש שלשה דינין בענין וזה מדוקדק בדברי רבינו ברוך שהביא המרדכי שכת' לשיטת ר\"ת יש ג' דינין כו' מלשון לשיטת שכתב מבואר כונתו כאשר כתבנו ודוק. והרא\"ש בפ\"ק דב\"ק הכריח דהלכתא כר\"פ וכרב הונא בריה דרב יהושע דס\"ל דאפילו כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק אפי' בסובין ודלא כר\"ת דפסק כרב נחמן מדאמרינן לקמן ד\"י ע\"א א\"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה הא לא\"ה הו\"א נבילה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב ואפי' סובין נבילה דידיה מבעיא ואם איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאית ליה כסף או מיטב אלמא רבא ורב כהנא תלמידיה דרבא דבתרא' הוא סבר כר\"פ וכר\"ה בריה דר\"י וע\"ש:
והנה אף שבנוסח הש\"ס שבידינו בההיא דלקמן לא גרסינן א\"ל רב כהנא לרבא כי אם רב במקום רבא אין ספק שבנוסחת הרא\"ש הוה גריס רבא במקום רב ומש\"ה כתב דרב כהנא תלמידיה דרבא דבתראה הוא סבר כר\"פ וכ\"כ בשיטה מקובצת לקמא בשם תוספי הרא\"ש דרבא גרסי' ורב כהנא זה היינו רב כהנא בתרא שהיה בימי רבא ומה שתמה עליו הש\"ך בסי' תי\"ט סק\"ג שנוסחת הרא\"ש היא תמוה שלא מצינו בשום מקום דרב כהנא היה תלמידו דרבא אלא בכמה דוכתי משמע שהיה תלמידו של רב כו' אחרי המחילה רבה אשתמיט מיניה מ\"ש התוס' במנחות פי\"ב דק\"ב ע\"א ד\"ה אמר רב אשי כו' וז\"ל רב כהנא גרסי' והוא רב כהנא אחרון שהיה בימי רב אשי כדאשכחן בכמה דוכתי כו' יע\"ש הרי שכתבו התוס' שהיה רב כהנא אחרון בימי רב אשי ואפשר שזה שהיה בימי רב אשי תלמידו של רבו היה וכן משמע מההיא דפ\"ק דמגילה ד\"ז ע\"ב גבי רב אשי הוה יתיב קמיה דרב כהנא כו' א\"ל ולא שמיע ליה למר הא דאמר רבא סעודת פורים שעשאה בלילה כו' א\"ל אמר רבא הכי א\"ל אין תנא מיניה מ' זימנין ודמי ליה כמאן דמנח בכיסתיה יע\"ש ועיין בספר יד מלאכי דקנ\"ט ע\"א שכתב שדרך התלמידים להיות מחבבים שמועות רבם ומש\"ה תנא מיניה מ' זימנין הלכה זו עי\"ש ועיין בכללי הש\"ס להרב שני לוחות הברית שכתב בהדיא דרב כהנא אחרון היה בימי רבא ורב אשי יע\"ש. ודע שהרא\"ם בפ' משפטים ד\"ה כסף ישיב לבעליו כו' כתב וז\"ל וא\"ת א\"ה קשו קראי אהדדי כתיב בבור ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין וכתיב בשן ורגל מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם כו' כבר תירצו זה בפ\"ק דב\"ק ל\"ק הא דאית ליה הא דלית ליה עכ\"ל וראיתי להרב אורים גדולים בלשונות הרא\"ם שכתב וז\"ל פשט דברי הרב נר' שהביא תי' רב הונא אשר בדף ט' ע\"א וכך משמע מדסיים הרב וכתב ולא אמרי' ליה זיל טרח כו' וק' לפ\"ז מאי הקשו שם ד\"י ע\"ב דבלאו קרא דוהמת יהיה לו ודאי שהבעלים מטפלים בנבילה כו' ותי' לפחת נבלה והביאו הרב לקמן בסמוך הלא לפי דברי הרב שהביא דברי רב הונא ל\"ק דאצטריך להיכא דאית ליה שדות וכרמים דחייביה הכתוב לתת לו ממיטב אפ\"ה המת יהיה ולא נאמר מיטב אלא להשלים אמנם כוונת הדברים כו' ודברי הרב צ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי למה לא זכר הרב דברי הרא\"ש שכתב כדבריו ומתוך סוגיא זו הכריח כשיטת הרי\"ף ודחה דברי ר\"ת והן הן הדברים שכתב הרב להשיג על הרא\"ם:
ומ\"מ לפי מ\"ש עוד הרא\"ש לדעת ר\"ת דס\"ל דר\"ה ור\"פ ל\"פ ודכולהו ס\"ל דכי אית ליה כסף בעי למיתב ליה או כסף או מיטב וכי לית ליה כסף או מיטב אז מצי יהיב ליה אפילו סובין יע\"ש ע\"כ לומר דההיא דפריך הש\"ס לקמן ל\"ל קרא דוהמת יהיה לו ולא משני דאצטריך קרא להיכא דאית ליה מיטב שדה או כסף הוא משו' דכיון דקרא סתמא כתיב ומשמע דאפי' לית ליה מיטב הוא להכי הוצרך לאוקומי דאצטריך קרא לפחת נבילה וכן מצאתי לשיטה המקובצת לבב\"ק ד\"ט ע\"ד ד\"ה ולענין הלכה וז\"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר שבנזיקים אם אין שם קרקע ויש שם כסף או מטלטלין זקוק הוא ליתן כסף ומפרשים שמועת הנבילה והוא לשון הגמרא כו' בשאין לו כסף עכ\"ל וכיון שכן אף אנו נאמר כן לדעת הרא\"ם ואין כאן תמיה על דבריו מאחר שדבריו הם דברי התוס' והרא\"ש ז\"ל:
והנה כבר כתבנו לעיל שר\"ת ורשב\"ם בריש פרק המוכר פירות והתוס' בפ\"ק דבב\"ק ד\"ט כולהו בשיטה אחת קיימי דאף בנזיקין כל היכא דאית ליה כסף או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה במטלטלין ואולם רבינו ז\"ל כתב בפ\"ח מהלכות נזקי ממון הלכה יו\"ד כתב וז\"ל כשב\"ד נזקקין לגבות הניזק מנכסי המזיק גובין מן המטלטלין תחילה ואם לא היה לו מטלטלין כלל או שלא היו לו מטלטלין כנגד כל הנזק גובין השאר מן הקרקע כו' וכל זמן שימצאו מטלטלין ואפי' סובין אין נזקקין לקרקע עכ\"ל:
וראיתי בסמ\"ע ר\"סי תי\"ט שפי' דעת רבינו דס\"ל דיד המזיק על העליונה דאף אם יש לו למזיק כסף או מטלטלין אם ירצה לשלם בקרקע צריך הניזק לקבל והיינו דמשני ר\"פ כי פרכינן והתניא ישיב לרבות ש\"ך ואפי' סובין דביש לו מטלטלין ובא לפרוע מהן אינהו מקרי מיטב דאי לא מזדבני הכא כו' ומ\"ש רבינו גובין מן המטלטלין תחילה היינו משום דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם במטלטלין יותר ממקרקעי שהוא בר קיימא ומשום הכי קאמר כשבית דין נזקקין משלמין מן המטלטלין ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו לגלות דעתו אמרינן דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם מהמטלטלין אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלין יד המזיק על העליונה ולזה הסכים דעת הרא\"ש והטור ז\"ל יע\"ש:
ועפ\"י דבריו ז\"ל אין מקום למ\"ש הלח\"ם ז\"ל הכא וז\"ל מה שמחלק הרא\"ש בין נזיקין לב\"ח לא משמע דרבינו אית ליה הכי שהוא בפ\"ח מה' נ\"מ כשב\"ד נזקקין כו' משמע דאית ליה אפי' בנזיקין דנזקקין למטלטלין תחילה וא\"כ לא שייך טעמא דכתב הרא\"ש ז\"ל גבי בע\"ח וצ\"ע מנין לו לרבינו כן עכ\"ל ולפי דברי הסמ\"ע הנה רבינו והרא\"ש בשיט' אחת קיימי בין לענין בע\"ח בין לענין נזיקין כמדובר. ואולם ראיתי להרב ש\"ך ז\"ל דחה דברי הסמ\"ע וכתב דכונת רבינו לומר דכל דאית ליה מטלטלין למזיק כייפינן ליה לשלם מהמטלטלין ולא מצי לסלקו לניזק בקרקע והביא ג\"כ דברי הנ\"י ז\"ל בר\"פ המוכר פירות שכתב בהדייא כן והכריח עוד הש\"ך שכן הוא דעת רבינו בדברים שאין בהם הכרח כ\"כ כיע\"ש אין צורך להאריך :
ומ\"ש בשם הנ\"י שהבין כן בדעת רבינו אנכי מצאתי להרב המאירי הובאו דבריו בש\"מ בב\"ק די\"ט ע\"ד ד\"ה ולענין הלכה שלא הבין כן בדעת רבינו שכתב וז\"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר כו' ואין דבריהם נראין דאע\"פי שיש מביאין ראיה לזה מדברי גדול המחברים שכתב כשב\"ד נזקקין לגבות כו' אינה ראיה שאין הכונה בדבריהם אלא שתהא הבחירה ביד המזיק עכ\"ל. הרי בהדייא שהבין כדעת רבינו כמו שהבין הסמ\"ע ודלא כדברי הרב הנ\"י והש\"ך ז\"ל:
עוד ראיתי להש\"ך שכתב וז\"ל ועוד נ\"ל שכן עיקר מהא דגרסי' פ\"ק דב\"ק די\"ד ע\"ב על פסקא דשוה כסף רמי ליה ריב\"ח לרב הונא בריה דר\"י תנא ש\"ך ככס' מלמד שאין ב\"ד נזקקין ולא לנכסים שיש להם אחריות והתניא ישיב לרבות ש\"ך ואפי' סובין ומשני הנ\"מ ביתמי ע\"כ אלמא דמעיקרא ס\"ד דב\"ד נזקקין לקרקע ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלין ואין לומר דמעיקרא ס\"ד דאין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אין לו כו' דהא ליתא כו'. ודקדקתי היטב בסוגייא לפרשה בדרכים אחרי' והתבוננתי כי א\"א לפרשה כי אם כמ\"ש עכ\"ל:
ולא זכיתי להבין דבריו בזה דמאחר דבבריית' דקתני ישיב אפי' סובין לא הוזכר לישנא דאין ב\"ד נזקקין כלל אם כן שפיר איכא למימר דלפום שנוייא דש\"ס דמוקי לברייתא דאין נזקקין ביתמי ברייתא דישיב ואפי' סובין הכי קאמר הרשות ביד המזיק לשלם לניזק אפילו סובין ואף ב\"ד אינן יכולין לכופו כי אם במה שירצה המזיק ישיב ואם אין המזיק לפנינו יכולין הן להגבותו מה שירצו ואפי' סובין ואכתי מניין לנו שכופין את המזיק לשלם לו מטלטלין והוא פליא וצ\"ע:
עלה בידינו מכל האמור ומדובר דלענין גביית מלוה לדעת כל הפוסקים זולת ר\"ח הכהן שכתבו התוס' בר\"פ המוכר פירות כל דאית ליה זוזי או מטלטלין ללוה לא מצי לסלוקי למלוה בקרקע אלא בזוזי תחילה וכי לית ליה זוזי במטלטלי ולא מצי המלו' לכופו ללוה שימכור המטלטלין ויביא לו הדמים זולת לדעת הר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת בפ' הכותב דפ\"ח והיא סברת יחיד כמ\"ש לעיל וגם דעת רבינו היא כדעת שאר המפרשים ודלא כמהר\"ש הלוי וזה ג\"כ דעת יש מי שאומר שהביא רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות ודלא כמהרש\"ח ועיין להחביב בר\"ס ק\"א:
ולענין גביית הנזיקין דעת רשב\"ם ור\"ת ז\"ל שהביאו התוס' בפ\"ק דב\"ק ד\"ט והרא\"ש והמרדכי שם דכי אית ליה זוזי או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה בשאר מטלטלין וזה ג\"כ דעת הרמ\"ה ז\"ל שהביא הנ\"י בריש קמא אמנם דעת הרי\"ף ורבינו לפי מ\"ש בשם המאירי והסמ\"ע אף כי אית ליה מטלטלין הרשות ביד המזיק לסלקו לניזק במאי דבעי וזה ג\"כ דעת הרא\"ש והטור לפי מ\"ש הב\"ח והסמ\"ע בסימן תי\"ט אך לדעת מרן הב\"י והע\"ש דעת הטור הוא דכי אית ליה מטלטלין למזיק כופין אותו לשלם מהן וזה דעת הש\"ך בדעת רבינו ג\"כ ואין דבריו נכונים בזה. ולענין מקח טעות אי דמי לנזיקין או לבע\"ח לפי דברי ר\"ח שהביא רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות מבואר שדינו כבע\"ח וזה דעת הרי\"ף שם בהלכות אמנם לפי דברי יש מי שאומר שהביא רשב\"ם שם וכן לדעת ר\"י שכתבו התוס' שם וכן לדעת הרמ\"ה שהביא הנ\"י ברפ\"ק דב\"ק דינו כנזיקין ומבואר הוא מדברי ר\"י שהביאו התוס' שם דכיון שדינו כנזקין אפילו אית ליה זוזי למזיק כל דליתנהו להנהו זוזי מצי לסלוקי ליה במטלטלין משא\"כ לדעת רשב\"ם והרמ\"ה דס\"ל דאף בנזיקין כי אית ליה זוזי למזיק לא מצי לסלוקי אלא בזוזי ונמצא שר\"ח והרי\"ף ורשב\"ם והרמ\"ה כולהו ס\"ל דבמקח טעות כי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אלא בזוזי אמנם לדעת ר\"י והיש מי שאומר שהבי' רשב\"ם שם בשם ר\"ת ס\"ל דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ליה במאי דבעי ועיין למרן ב\"י בח\"מ סי' רכ\"ז סוף ס\"ז שכתב בשם רי\"ו ז\"ל בנתיב ט' ח\"ב שמקח טעות גובה הלוקח מהמוכר מעות אם יש לו כדין בע\"ח כ\"כ ר\"ת ז\"ל בספר הישר ע\"כ וסיים מרן שכן נראה מגי' הרי\"ף בפ\"ק דב\"ק עכ\"ל וכונתו על גירסת הרי\"ף דגריס בר\"פ שור שנגח ובר\"פ המוכר פירות אי דאית ליה זוזי כו' כמבואר ועיין למרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ה' יע\"ש וכיון דאשכחן לר\"י וליש מי שאומר שהביא רשב\"ם דס\"ל דמקח טעות דינו כנזיקין דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ללוקח במאי דבעי מצי הניזק לומר קים לי כהני רבוותא:
ולענין שכירות פועל כתבו התוס' ז\"ל בר\"פ המוכר פירות ובר\"פ שור שנגח ושם בפ\"ק ד\"ט ע\"א ובכתובות דפ\"ו ע\"א ד\"ה לבע\"ח בשם ר\"ת ז\"ל דלא מצי לסלק לפועל אלא בזוזי והכריח כן מאותה ששנינו בפרק הבית והעליה דקי\"ח השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש כו' אם אמר לו טול מה שעשית בשכריך אין שומעין לו כו' ועיין למרן ב\"י ח\"מ סי' של\"ו שהביא מ\"ש המרדכי בשם הרמ\"ה דדוקא בתבן וקש א\"י לומר לו טול מה שעשית בשכריך אבל אם שכרו לעשות עמו מידי דאכילה מצי למימר ליה הכי ובספר בדק הבית כתב דברים אלו בשם הגהות מיימון בפ\"ט מה' שכירות וכתב על זה ולא ידעתי זו מנין לו ולא עוד אלא שהתוספתא שהביא הטור בס\"ס של\"ה דתני שכרו להביא תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו מת או שהבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכריך הוי תיובתיה עכ\"ל. ולע\"ד אפשר ליישב דהתם מיירי בששכרו של פועל שוה יות' מהתפוחים שהביא הילכך קתני בברייתא דלא מצי למימר ליה טול מה שעשית בשכריך אלא נותן לו שכרו משלם ואה\"נ שאם משלם שכרו של פועל משלם כפי מה שהתנו עמו דנותן התפוחים שהביא כפי שיוויין וכן נראה מדברי התוס' שהביא מרן ב\"י בס\"ס של\"ו וכן כתב הרב בשיט' המקובצת בשם תוס' שאנצ\"זי שם בריש הגוזל ומאכיל דקי\"ו ע\"ב וז\"ל נותן לו שכרו משלם כו' תימה כו' ונראה לר\"י דמה שהביא אינו שוה שכירותו שהעשבים אינו שוה חצי טורח הדרך אלא בשביל החולה ואפ\"ה קאמר נותן לו שכרו משלם ועיין להגהות מיימון במה שהקשה על דברי הרמ\"ה ובמה שתירץ ודבריו ז\"ל אשתמיט מיניה דהרב גד\"ת בשער ד' דכ\"ח ע\"א כיע\"ש:", + "וגובין \n מכל קרקע כו' ואם יבא הראשון ויטרוף יטרוף. ע\"כ. וכתב ה\"ה זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי שמגבין לבע\"ח מאוחר אע\"פ שיש מוקדם הימנו וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו עכ\"ל עיין בס' אור יקרות בחידושיו על הרמב\"ם שכתב וז\"ל ולא ידעתי היכן מבואר שם שב\"ד מגבין לבע\"ח מאוחר דכל מאי דשקיל וטרי שם בגמ' אי אמרינן בע\"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה או לא והיינו גובה מעצמו לא ע\"י ב\"ד שוב ראיתי בירושלמי שהוכיחו זה ממתני' דכתבה האחת ללוקח כו' ועדיין לא נתברר לי עכ\"ל ועיין להרב בשיט' המקובצת שם בר\"פ מי שהיה נשוי במ\"ש בשם הריטב\"א דמבואר מדבריו דלשון גבייה משמע בב\"ד ע\"ש אלא דאכתי קשה לע\"ד דאפילו נימא דגביה זו הוא ע\"י ב\"ד אכתי מנ\"ל דלכתחילה נזקקין ב\"ד לגבות לו דאפשר דתלמו' לא קאמר אלא שאם הגבוהו ב\"ד מפני שלא ידעו שהיה לו בעל חוב מוקדם אבל לכתחילה כשידעי שיש לו בע\"ח מוקדם אין ב\"ד נזקקין לו וכעין זה כתב הטור בח\"מ סימן ק\"ד ס\"י גבי לוה ולוה ואח\"ך קנה יע\"ש. ואפשר דמ\"ש ה\"ה ז\"ל זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי היינו מדאמרינן התם בסופו עלה דאפליגו במתני' רבנן ובן ננס גבי מי שהיה נשוי ד' נשים אם הרביעית נפרעת שלא בשבועה ואמרינן בגמ' דקמפלגי בשנמצאת שדה א' מהן שאינו שלו ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה כו' דרבנן סברי מה שגבה לא גבה הילכך אין הרביעית צריכה שבועה כו' ופי' רש\"י למה תשב' אם יבא הנגזל ויטרוף מזו תחזור היא על הד' ותיטול ממנו מה שגבתה דהויא לה ד' בע\"ח מאוח' עכ\"ל ומדקא' שאין הד' צריכה לישבע ש\"מ דבבאה לגבות בב\"ד איירינן דלא משביעינן לה משום טעמא דבע\"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה והיינו דקתני והרביעית נפרעת שלא בשבועה ואם איתא דבע\"ח מאוחר לא מגבינן ליה בב\"ד עד שיפרע למוקדם הכא שנמצא שדה אחת מהן שאינה שלו הו\"ל כאילו לא נפרעת עדיין ואיך מגבין ב\"ד לרביעית קודם שיתברר הדבר של אותו שדה שנמצא שאינה שלו שגבתה הקודמת לזו אם הוא שלו או לא אלא ודאי מוכח דמגבין לבע\"ח מאוחר אעפ\"י שיש מוקדם וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו הילכך הכא בנמצא שדה של אחת מהן שאינה שלו כיון דעדיין לא באו הבעלים לפנינו לערער הו\"ל כאילו לא בא הבע\"ח הקודם לגבות ולהכי מגבינן בב\"ד לרביעית וכמו כן יש להוכיח מאוקמתא דמוקי רב נחמן התם דלכ\"ע מה שגבה לא גבה והכא בחיישינן שמא תכסיף קמפלגי וכמובן וליכא למימר דאכתי מהכא ליכא ראיה דשאני הכא שהקודמת לרביעית אעפ\"י שנמצא שדה שאינה שלו מ\"מ כיון שהיא אינה מערערת מפני שכבר יש בידה שדה זו שהגבו לה ב\"ד אנן נמי מגבינן לרביעית ולא חיישינן כיון שהיא אינה חוששת אבל בבע\"ח מאוחר שיש בע\"ח מוקדם לפניו ולא בא לפנינו מפני שלא ידע שהגבו לה ב\"ד למאוחר או שהלך למ\"ה אכתי מניין לו לרבינו שמגבין לו ב\"ד ולא חיישינן לבע\"ח המוקדם הא ודאי לאו אירייא דכיון דסתמא קתני מתני' דמגבין לרביעית אפילו בשהקודמת לה צווחא כי כרוכייה דלא יגבו לרביעית שדה זו אפ\"ה לא משגחינן ביה משו' דכיון דעדיין לא באו הבעלי' של שדה זו להוציאה מתחת ידה אע\"ג דידעינן דלבסו' יבואו מ\"מ אנן השתא לא משגחינן בה ומגבינן לרביעית וא\"כ ה\"ן כל שבא המאוחר לגבות תחילה ולא בא המוקדם מגבינן למאוחר וכשיבוא המוקדם יטרוף הימנו ומ\"מ לפי מה שפירשו התוס' שם בפי' אותה סוגיא דנמצאת שדה שאינה שלו לאו דוקא אין ראיה מכאן לדברי רבינו וכמבואר:
ודע דמבואר יוצא מדברי רבינו ז\"ל דאפי' מלוה ע\"פ מאוחרת שהגיע זמנו לגבות קודם מלוה בשטר מוקדמת גובין ב\"ד למלוה ע\"פ המאוחרת וכשיגיע זמן של מלוה בשטר לגבות יבוא ויטרוף וזהו שכתב וגובין מכל קרקע שיש לו ואפי' הוא משועבד לבע\"ח כו' וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א ז\"ל בתשובה סי' אלף קי\"א והביאה מרן ב\"י ז\"ל סי' ק\"ד מחודשי' ט' וז\"ל ב' בע\"ח שיצאו על אדם אחד ואחד מהם מוקדם והגיע זמנו של בע\"ח שני ואין נכסים ללוה שיספיקו אלא לבע\"ח א' ובע\"ח שני אומר כיון שהגיע זמן פרעון חובי אגבה חובי ולכי מטא זמן גוביינא דמוקדם יטרוף ממני ובע\"ח מוקדם אומר אי אתה יכול לטורפם בחובך שהרי אני מוקדם ושלי ראויין להיות אומר רבינו שהדין עם בע\"ח ב' עכ\"ל. ולא ידעתי איך לא זכר ש\"ר דברי רבינו הרמב\"ם שנר' מדבריו דאפי' המאוחר הוא מלוה ע\"פ והמוקדם בשטר דמגבין למאוחר עד שיגיע זמן גוביינא של המוקדם וכמדובר:
והטור ז\"ל בר\"ס ק\"ד כתב וז\"ל מי שיש עליו בעלי חובות הרבה כל מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואפי' אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם כגון כו' אע\"פי שזמן פרעון של אחרון קודם לזמן פרעון של הראשון ראשון שקדם זמן קנייתו קודם לגבות בין מלוה עצמו בין מלקוחות עכ\"ל : ולכאורה משמע דפליג על דברי רבינו והרשב\"א בתשו' הנז' ממ\"ש דאפילו הגיע זמן פרעון של אחרון קודם מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות מלוה עצמו אלא דאפשר לומר דלא פליגי דמ\"ש הטור דמי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות לאו קודם שהגיע זמן הגוביינא שלו קאמר דקודם לגבות אלא לכשיגיע זמן גוביינא שלו קאמר שהוא קודם לגבות ולהוציא מן המאוחר לו דאע\"ג דקודם שהגיע זמן גבייתו נותנין הקרקע ללוקח או לבע\"ח המאוחר שקדם זמן גבייתו כשהגיע זמנו של המוקדם נותנין לו מפני שזמן קנייתו קודם הוא ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' ח\"י ובח\"ב סי' י\"ד והביא דבריו החבי\"ב שם הגהת הטור אות י\"ב שפי' כעין זה כונת הטור יע\"ש ובהכי ניחא מ\"ש מרן הב\"י על דברי הטור שכ\"כ הרשב\"א בתשו' יע\"ש ובדברי מרן החביב שם:
ואולם ראיתי למרן הב\"י שם מחודשין ט' שהביא עוד הרשב\"א באותה תשובה וז\"ל אך אם יש מקום ספק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר דאפשר דבכי האי מוקדם מעכב שאם נגבה לו המטלטלים האלו יוליכם עמו ונמצא זה המוקדם מפסיד כשגיע זמנו עכ\"ל וסיים מרן על זה וז\"ל ועיין עוד כי נראה מדבריו שהוא פושט שהדין עם המוקדם וכ\"נ מדברי הרא\"ש כו' ובס' בדק הבית סיים עוד וכ\"כ רבינו בתחילת סי' זה ועיין במ\"ש שם עכ\"ל. כנר' דס\"ל למרן דמ\"ש רבינו בראש הסי' דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות אפי' בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דקודם הוא לגבות וכמ\"ש הרשב\"א בסוף התשו' הנז' ואם זו היתה כונתו יש לתמוה איך השוה מרן דעת הטור לדעת הרשב\"א באותה תשובה מאחר שמדברי הרשב\"א ז\"ל באותה תשובה מבואר דדוקא במטלטלין והיכא שהמאוחר אינו מן העיר הוא דמצי המוקדם לעכב על המאוח' ומשום טעמא דאית ליה פסידא למוקדם אבל בגביית קרק' דלית ליה פסידא למוקדם אם נגבה המאוחר קודם אזיל ומודה הרשב\"א דלא מצי המוקדם לעכב ואילו הטור בריש הסימן דמיירי אף בגביית קרקע כמבואר מדבריו שכתב בין מלוה בין מלקוחות קאמר דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואם בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דאפ\"ה הוא קודם אין זה בדברי הרשב\"א אלא היפך דבריו כיון דבגביית קרקע לא קאמר הוא ז\"ל דמצי המוקדם לעכב : ואולי מ\"ש מרן בבדק הבית לא קאי אמ\"ש הרשב\"א בסוף התשובה אלא אמ\"ש בתחילתה וס\"ל דמ\"ש רבינו דהראשון קודם לגבות היינו כשיגיע זמן הגוביינא שלו ואין זה מספיק דכיון שדברי הטור סתומים בזה לא היה לו למרן לומר וכ\"כ רבינו כו' ועיין במ\"ש מרן החבי\"ב בהגהת ב\"י ר\"ס ק\"ד וצ\"ע:
ובעיקר דברי הרשב\"א בתשו' הלזו במה שנסתפק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר כו' מפני שהמוקדם מפסיד כו' איכא למידק דכיון דבמטלט' קי\"ל דאין בהם דין קדימה ולא מבעייא היכא דתפס המאוחר דלא מפקינן מידיה אלא אפי' הם ביד הבע\"ח ובאו שניהם כאחד אפ\"ה חולקים כמ\"ש הטור שם בסי' ק\"ד סי\"א א\"כ מה לו להרשב\"א למתלי טעמא מפני שהולך לעיר אחרת והמוקדם מפסיד ת\"ל שאם נגבה למאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאם מתחת ידו דמה שגבה גבה וכבר ראיתי למור\"ם שם שכתב וז\"ל ועוד דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציא ממנו כו' וציין לתשו' הרשב\"א הלזו ולכאורה ק\"ט דהרשב\"א לא יהיב האי טעמא ואפשר לומר דמשמע ליה למור\"ם דהרשב\"א ז\"ל מיירי במטלטלין המשועבדים לבע\"ח אגב קרקע דאית בהו דין קדימה כמ\"ש מרן ב\"י שם ס\"ו בשם ה\"ה והרא\"ש והר\"ן והרשב\"א וכיון דאית בהו דין קדימה אי תפס מפקינן מיניה כקרקע ומש\"ה הוצרך הרשב\"א לטעמא דהמוקדם מפסיד ולולי דברי מור\"ם היה אפשר לומר דאע\"ג דבמטלטלין אין בהם דין קדימה ואי תפס המאוחר לא מפקינן מיניה כל כה\"ג דנדון הרשב\"א שהמאוחר לא תפסן אלא עד שיגיע זמן המוקדם לגבות ומעיקרא לא נחית להתפיסן בחובו לעולם ה\"נ דמוציאין מידו ומש\"ה הוצרך הרשב\"א לטעמא דהפסד המוקדם מפני שהולך המאוח' לעיר אחרת א\"נ משו' חשש דשמא תכסיף כיע\"ש ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' ח\"י וח\"ב סי' י\"ד שהוקשה לו בדברי הרשב\"א ז\"ל דכיון דאין דין קדימה במטלטלין איך יוכל בע\"ח מוקדם לעכב על המאוחר שלא לגבות ותי' חדא דאע\"ג דאין בהם דין קדימה מ\"מ הדין הוא שיחלוקו וא\"כ יכול המוקדם לעכב על המאוחר בשביל חלקו ועוד דהרשב\"א אזי' לשיטתיה דס\"ל דיש דין קדימה במטלטלין כל שהן ביד הלוה יע\"ש ועדיין לא ביאר לנו הרב למה לא יהיב טעמא הרשב\"א דמצי מעכב המוקדם משום דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאן מידו כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה אם לא שיאמר כמ\"ש דכיון דמעיקרא לא תפסן המאוחר אלא עד זמן גביית המוקדם מוציאין מידו וזה שלא כדברי הרב המפה כמדובר:
ודע דזה שכתב רבינו ואם יבוא הראשון ויטרוף לא קאי אלא אמ\"ש וגובין מכל קרקע שיש לו כו' דבקרקע דוקא הוא דקי\"ל דמה שגבה לא גבה אבל אם הגבו לו מטלטלין למאוחר אין בע\"ח הקודם טורף ממנו משום דאין דין קדימה במטלטלין כמ\"ש רבינו ברפ\"ך ואפי' שעבד לו לקודם מטלטלין לא מהני כמ\"ש רבינו בפי\"ז הלכה ה' גבי עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע\"ח גובה הימנו וכן שאר המטלטלין מפני שאין להן קול יע\"ש וכי היכי דלא מהני שעבודו של בע\"ח היכא שמכרו ה\"נ אם תפסו בע\"ח מאוחר נמי הוי כמכרו וכ\"כ הטור בהדיא סי' קי\"ז ס\"ד. ואפי' שעבד לו מטלטלין אלו באפותיקי מפורש ובשטר אפ\"ה לא מהני שעבודו כמ\"ש הטור שם וה\"ה ז\"ל בפי\"ז גבי עשה שורו אפותיקי בשטר אפ\"ה לא וכבר כתב הטעם מרן ב\"י בסי' קי\"ז בשם בעל התרומות שער מ\"ג דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא יע\"ש:
ומה שיש לדקדק על דברי הטור בסי' ת\"ז שכת' גבי שור תם שהזיק דאם היה משועבד לבע\"ח באפותיקי מפורש דאין הניזק גובה ממנו כו' דמאחר דאין קדימה במטלטלין ואפי' באפותיקי מפורש אמאי לא יגבה ממנו עיין להב\"ח שם שפירש דברי הטור בשקדם בע\"ח ותפס יע\"ש והרב פרישה ודרישה פי' דאינו גובה כולו קאמר אלא מקצתו דכשהמטלטלין ביד הלוה אע\"ג דאין קדימה אם באו ב' כאחד חולקים יע\"ש: ולע\"ד אפשר לומר דהטור ז\"ל מיירי בששעבדו לו לבע\"ח אגב קרקע דאז יש בו דין קדימה ואפי\"ה כל שלא עשאו באפותיקי מפורש הניזק היה קודם כיון שהבע\"ח יכול לגבות ממקום אחר וכמובן אבל כשעשאו אפותיקי מפורש ואם הוא משועבד אגב קרקע אין הניזק גובה ואפילו תפס מפקינן מיניה מיהו דברי מרן ב\"י ז\"ל שם אין להם מובן כמ\"ש הרבנים הנז' ועיין בס' הלכה למשה בפ\"ח מהלכות נזקי ממון ואין דבריו נכונים יע\"ש. מיהו מדברי הרא\"ש בס\"פ מי שהיה נשוי דצ\"ד ע\"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי ד' נשים משמע דס\"ל דמטלטלין ששעבדו באפותיקי מפורש יש בהן דין קדימה שלא כדברי הטור ומרן בסימן קי\"ז שהרי כתב שם וז\"ל והא דאמרינן בשלהי המניח כו' ש\"מ בע\"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אע\"ג דהתם במטלטלין איירי לא ק' מידי כו' ועוד דהתם דין הוא מה שגבה לא גבה דאין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור דתם אינו משלם אלא מגופו אבל מטלטלין בעלמא מה שגבה גבה עכ\"ל ואי ס\"ל ז\"ל דגם באפותיקי מפורש בשטר אין דין קדימה במטלטלין מה הועיל הרב ז\"ל בטעם זה שכתב דהתם אין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור כו' הרי במטלטלין שעשאן אפותיקי מפורש נמי אין לו מקום ליגבות אלא ממטלטלין הללו ואפ\"ה אין בהן דין קדימה ואם תפסן המאוחר אין מוציאין מידו אלא משמע ודאי דס\"ל דאף בשאר מטלטלין אם עשאן אפותיקי מפורש דינו כקרקע דיש בו דין קדימה וכן משמע נמי מלשון תלמידי הר\"פ והר' ישעיה שהביא הרב ז\"ל בשיטה המקובצת לבב\"ק שם בסוגיא דפ' המניח דס\"ז ע\"ב וע\"ד ד\"ה ולענין הלכתא יע\"ש ועיין עוד שם ע\"ב שהביא דברי הרא\"ה ז\"ל וכתב וז\"ל ומסתבר לי ה\"נ בהא דאמר רבא לעיל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע\"ח גובה ממנו אע\"ג דאפותיקי מפורש הוא משו' דלית ליה קלא הי שור ניהו ולא דמי למקנה מטלטלי אגב מקרקעי כו' יע\"ש ודבריו הם כדברי בע\"הת והטור ומרן ז\"ל ושוב ראיתי להרב גד\"ת בשער מ\"ג עמד על דברי הרא\"ש הללו ותמה עליהם מדברי הרב התרומות יע\"ש:
ואי מהא לא איריא דאפשר לומר דהרא\"ש חלוק על סברת הרב התרומות וס\"ל דאפותיקי מפורש בשטר מהני במטלטלין לשעבדם ויש בהם דין קדימה וכסברת הר\"פ והר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת וכמדובר מיהו על הטור ז\"ל קשיא שהסכים בסימן קי\"ז עם סברת הרב התרומות והיא הפך סברת אביו הרא\"ש ז\"ל ואולי מפני שלא אמרה הרא\"ש להאי סברא בפשיטות אלא ממשמעות דבריו משמע כן ולא אמרה אלא בלשון ועוד לכך לא הביא דברי אביו ז\"ל ומ\"מ לענין הלכה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בהא נראה דיכול המוחזק לומר קים לי מאחר דהר\"פ והר' ישעיה והרא\"ש חלוקים עם הרב התרומות והרא\"ה וס\"ל דאף במטלטלין מהני אפותיקי מפורש בשטר לשעבדם ואולם לפי מ\"ש הטור בסי' ס' דהשתא נהגו שלא לגבות מן המטלטלין אפי' שעבדם אגב קרקע משום תקנת השוק לא נפקא מינה מידי דאפותיקי מפורש נמי אינו מועיל טפי משעבוד אגב ומעתה איכא למימר דמשום הכי לא הביא הטור סברת אביו הרא\"ש ז\"ל שחלוק על הרבע\"הת ז\"ל משום דלא נ\"מ השתא לדידן דחיישינן לתקנת השוק ודוק:", + "טען \n הלוה מטלטלין אלו שבידי כו' עד שיביא ראיה כו'. וכתב ה\"ה ז\"ל דין זה אינו מבואר בגמ' בפשיטות כו' וממה שיבא ספ\"ב יראה כן עכ\"ל. אין ספק דמדין האומר שטר אמנה הוא זה שכתב רבינו לקמן בפ\"ב ה\"ו שאין משגיחין בהודאתו במקו' שחב לאחרים הוא שנראה לו לה\"ה ז\"ל כן דהתם נמי משו' טעמא דאין הטענות שוות או משום דהוי מיגו במקום חזקה הוא דלא מהימן וכמבואר בדברי ה\"ה ז\"ל שם וא\"כ יש לתמוה על דברי מרן כ\"מ שכתב וז\"ל ולי נראה להביא ראיה לדין זה מדאמרינן בפ\"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה כו' דמה הוסיף מרן בזה מאחר דאין ספק כי זו היתה ראיית ה\"ה ושוב ראיתי בס' פליטת בית יאודה סימן ח\"י ובס' בני דוד עמדו בזה. וסבור הייתי לומר דמרן כ\"מ הבין דכוונת ה\"ה ז\"ל להביא ראיה ממ\"ש רבינו בספ\"ב גבי מי שלוה מעבדו או שלוה מאשתו כו' וכל המעות שביד האשה בחזקת בעלה והיא ברייתא בפ' חזקת דנ\"א כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ולדעת רבינו אף במעות שאינן טעונין נמי דינא הכי אע\"ג דליכא טעמא דלגלויי זוזי הוא דבעי כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ועכ\"ל דטעמא הוא משום דכיון דאיכא חזקה זו לא משגחינן במעשה ההלואה לומר דממון זה של האשה ושל העבד הוא וכאילו הודה בפי' דמי דההודאה לגבי החזקה לא מהנייא ולא מידי ה\"נ הודאתו לגבי חזקה לא מהנייא ואע\"ג דהתם שאני דאע\"ג דבמעשה ההלואה הודה שהממון הוא שלהם מ\"מ לבסוף הוא חוזר בו ואומר שאינו שלהן משא\"כ הכא שהוא עומד בהודאתו שאומר שהוא של אחרים מיהו אכתי יש ראיה מהתם משום דחזקתו שחוזר בו לא מהני אם לא מפני שההודאה שהודה מעיקרא לא משגחינן בה נגד החזקה דאי לא היכי מצי לחזור בו כיון שהודה מעיקרא שאין הממון שלו אלא ודאי עיקר טעמא דמצי לחזור ולומר שלי הם הוא משום דכיון דההודאה דמעיקרא היא נגד החזקה לא משגחינן בה: זה נר' לכאורה שהבין מרן כ\"מ בכוונת ה\"ה ז\"ל ומשו\"ה כתב ולי נר' להביא ראיה מההיא דשטר אמנה ואם זו היתה כוונתו של מרן ז\"ל בדעת ה\"ה ז\"ל אין לו שחר מכמה אנפי כאשר יראה הרואה אין צורך להאריך:
ובמ\"ש עוד ה\"ה שיש לתמוה למה לא יהיה נאמן במיגו שיכול לתתם במתנה או למוכרם ולתת הדמים ובע\"ח לא יגבה מהם כו' עיין להלח\"ם במ\"ק שכתב דמיגו זה שכתב ה\"ה הוא קודם שיצאו המטלטלין בב\"ד דאי לאחר שיצאו בב\"ד לא מהני מתנה דנר' דמכוין להבריחם וכמ\"ש הב\"י בח\"מ סי' צ\"ט בשם הרב התרומות אלא ודאי דהך מיגו הוא קודם שיבא לב\"ד דלא נראו המטלטלין בידו אלא שהוא מעצמו הוציאה בב\"ד יע\"ש אמנם במ\"ב כתב דהמיגו הוא אחר דאתחזק בבי דינא דאפי\"ה אם רוצה ליתנם עכשיו במתנה יכול ליתנם ולא אמרי' דהוי כמבריח מבע\"ח יע\"ש ובין למ\"ש במ\"ק ובין למ\"ש במ\"ב ק\"ל דכל שיצאו המטלטלין בב\"ד מה מקום לומר דתיהני מתנתו מעכשיו כיון דכל מה שיש לו לאדם משועבד לבע\"ח מן התורה למאי דקי\"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח בפ' גט פשוט דקע\"ה ובשלמא מטלטלין שמכר ונתן קודם שבאו לב\"ד ניחא דלא מפקינן להו מיד הלוקח אע\"ג דמדינא משועבדים לבע\"ח משום דמטלטלין לית להו קלא ומשום פסידא דלקוחות אמרי' דאין בע\"ח גובה מהם ועיין להש\"ך ברס\"י קי\"ג ובסי' ק\"ז סק\"ב אבל כשהמטלטלין הם בעין ביד הלוה ובע\"ח בא לפנינו לגבות חובו מהם היאך יוכל הלוה לתתם במתנה ולהניחו לבעל חובו ריקם ואפי' אי שעבודא לאו דאורייתא וכמ\"ש הש\"ך בס' ט\"ל הא איכא מצות פריעת בע\"ח וכופין ב\"ד ללוה עליה כדאיתא בפ' הכות' דפ\"ז ע\"א וכמ\"ש הטור בר\"ס ק\"ז וכשיבא ליתן המטלטלין למקבל המתנה יכופו אותו ב\"ד שיתן אותם לבעל חובו וכיון שכן עכ\"ל דהמיגו שכתב ה\"ה ז\"ל הוא מפני שקודם שיצאו המטלטלין בב\"ד היה בידו ליתנם או למוכרם ואח\"כ לבוא לב\"ד כנ\"ל ברור ואפשר דאף הלח\"ם לא היתה כוונתו ז\"ל על הוצאתו בב\"ד בשעת תביעת בעל חובו אלא ההוצאה שהוציא בב\"ד קודם תביעת בע\"ח שאז יכול שפיר למוכרן וליתנם למי שירצה אלא שאין זה במשמע דבריו ועוד דכל כה\"ג לא אמרינן מיגו כמ\"ש הרא\"ש ספ\"ק דבב\"מ וכמ\"ש הש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ה ד\"ה ועוד יע\"ש:
והרב ש\"ך בסי' צ\"ט סק\"ה הבין בכוונת ה\"ה דהמיגו הוא עכשיו אחר שבאו לב\"ד ומשו\"ה תריץ שפיר ה\"ה דאין זה מיגו טוב דאינו רוצה להפסיד מעותיו כו' אבל אם המיגו הוא קודם ביאתו לב\"ד לא שייך תירוצו דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלי כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינן בידו עכ\"ל יע\"ש והדברים תמוהים בעיני איך יתכן לפרש כן בכוונת ה\"ה וכבר הרש\"ך הכריח ג\"כ דאין זה מיגו טוב קודם לזה ופי' כונת הרב המפה במ\"ש ואע\"פ שיש לו מיגו כו' שהמיגו הוא שהיה יכול ליתנם לו מקודם כו' כיע\"ש וא\"כ למה זה לא הורגש בדברי ה\"ה וצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב שם בהגהת אות ח':
ובמה שתי' ה\"ה דיש מי שתירץ בזה שאין אומרין מיגו במקום שאין הטענות שוות וכאן אם היה נותנן המקבל לא היה מחוייב להחזירן לו ואם הוא טוען של ראובן הם והפקידן בידי אם אינו אמת מחוייב הוא ראובן בבא לצאת ידי שמים להניחן או להחזירן ליד ולפיכך זאת הטענה תהיה טובה ללוה יותר הלוה מן האחרת עכ\"ל ק\"ל דלפי דברי ה\"ה ז\"ל מבואר יוצא דס\"ל דמי שהודה בפני עדים שיש לו מנכסי חבירו כך וכך וחבירו יודע שאין לו אע\"פי שבדיני אדם מצי חבירו להביאו לפני ב\"ד ולתובעו מה שהודה לו מיהו כיון שהוא יודע האמת שאינו חייב לו מדיני שמים אסור לו לכופו שיפרענו ואם פרע לו משום הודאתו חייב הוא להחזירן לו ולפ\"ז אם אחר שכפאו חבירו וגבה ממנו מה שהודה לו אומר בפני עדים שהאמת הוא שאינו חייב לו וחזר אותו שהודה תחילה ותפס ממנו מה שנתן לו באומרו כיון שהוא הודה ואמר שהודאתי אינה אמת הרי הוא חייב בדיני שמים להחזיר לי מה שלקח ממני וא\"כ מהני תפיסתי שפיר:
ובזה באנו למחלוקת הראשונים שהביא הרב מש\"ל בפי\"א מה' מלוה הל' ו' ופכ\"א בתשובתו דס\"ט ע\"ג ולרש\"י והראב\"ד והרב החינוך במצות שמ\"ד ס\"ל דמהני תפיסתו כיון שחייב הוא בדיני שמים ולפי שיטתם ק\"ל מההיא עובדא דאיסור גיורא דפ' מי שמת דקמ\"ט ע\"א דקאמר ולקנינהו באודיתא דלודי איסור דהילין זוזי דרב מארי נינהו כו' אדהכי נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמר קמגמרי טענתא לאינשי כו' יע\"ש והשתא כיון דהודאה זו דהודה איסור דאלין זוזי דרב מארי נינהו יודע רב מארי ורבא שאינו אמת שהרי אמר קמגמרי טענתא לאינשי ומפסדי לי א\"כ מאי קמפסדו ליה לרבא הא כיון דבדיני שמים מחוייב רב מארי להחזיר המעות לאיסור גיורא זכה רבא במה שבידו דההודאה זו אינה אמת והו\"ל מעות אלו דאיסור גיורא והו\"ל נכסי הגר דכל הקודם זכה בהם וכיון שהוא תפוס במה שבידו מי יוציאנו מידו וי\"ל ודוק:
ודע דבתי' זה שתירץ ה\"ה עדיין יש להקשות מה שהקשו התוס' והרא\"ש בפ' האשה די\"ט דאכתי ליהמני במיגו דאי בעי קלתיה וצריך לתרץ כמו שתירצו הם דמיירי הכא בדאתחזק בב\"ד א\"ן כשהשטר ביד שליח ועיין להש\"ך בפי' מ\"ז סק\"ה ובהכי ניחא ליה להלח\"מ ז\"ל מ\"ש ה\"ה ז\"ל לקמן בפ\"ב הלכה ו' דדעת רבינו כדעת הרמב\"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דלכאורה קשה מי הכריחו לכך ולא דס\"ל כי האי תירוצא קמא דהו\"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות אם לא משו' דלהאי תירוצא אכתי צריך לומר דמיירי בדאתחזק שטרא בב\"ד או שהשטר ביד שליש וכל כי האי היה לו לרבינו לבאר הכא בדין שלפנינו ושם בפ\"ב בדין שטר אמנה אלא ודאי דלא הוצרך לכך משום דס\"ל כתי' הרמב\"ן ועיין למרן החבי\"ב בסימן צ\"ט הגב\"י אות ח' שכתב וז\"ל לכאורה נראה דהיש מי שתירץ שהביא ה\"ה ז\"ל חולק בזה וסובר דאפי' למה שנמצא בידו נאמן במיגו גם מי שסובר בנושה בחבירו דשעבודא דאורייתא ואינו יכול למחול על זה ויש לתמוה על ה\"ה ז\"ל שכתב שדעת הרמב\"ם כדעת הרמב\"ן דכל מה שבידו אינו נאמן במיגו מנ\"ל הא כיון דהרמב\"ם מכת הסוברי' דבנושה לחבירו אינו יכול למחול כמו שנראה מדבריו בפ\"ב מה' מכירה ואפי' תימא שדעת הרמב\"ם דיכול למחול אפילו בנושה לחבירו אפשר שהוא סובר כמי שתי' דאין הטענות שוות או שאר התירוצין שכתב בסה\"ת בשער נ\"א ח\"ב סי' א' הבאתי דבריו בטור זה סימן מ\"ז ולפי התירוצין האלו אין ללמוד דין זה של הרמב\"ן ועיין בס' גד\"ת די\"ב וצ\"ע ושוב אמרו לי שהלח\"מ מדבר בזה יע\"ש:
והנך רואה שהלח\"מ לא הוקשה לו בדברי ה\"ה ז\"ל כמו שהוקשה לו למרן החבי\"ב ז\"ל כי אם מהתי' הראשון שתי' ה\"ה דוקא הוא דק\"ל דאפשר ליחסו בדעת הרמב\"ם ועל זה תריץ יתיב שפיר כמדובר אמנם מרן ז\"ל הוקשה לו אף משאר התירוצים שנאמרו בזה למה לא ייחס אותן ה\"ה בדעת רבינו וכבר רמז אותן ה\"ה שם בפ\"ב שכתב והרבה תירוצין נאמרו בזה והנראה בדעת רבינו דס\"ל כדברי הרמב\"ן כו' ומנ\"ל הא:
ולע\"ד טעמו של ה\"ה שלא ייחס שום אחד משאר התי' בדעת רבינו כי אם תי' של הרמב\"ן ז\"ל מבואר הוא דהתי' שתי' הרז\"ה ז\"ל והביאו מרן החבי\"ב בסימן מ\"ז הגהת ב\"י אות ד' כבר דחאו הרמב\"ן בספר המלחמות בשתי ידים כיע\"ש. גם תירוצו של הראב\"ד שכתב שם ג\"כ מרן לא שייך לדברי רבינו שכתב בפ\"ב בין באומר שטר אמנה ובין באומ' שטר פרוע דאינו נאמן ובאומר שטר פרוע ליכא טעמא דאורועי סהדי שכתב הראב\"ד ז\"ל דמאי ריעותא איכא לסהדי בהאי והראב\"ד לא כתב טעמא דהו\"ל מיגו לאורועי סהדי אלא לאומר שטר אמנה דוקא לא לאומר שטר פרוע וזה ברור. גם התי' הראשון שתי' ה\"ה דהו\"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות כבר תי' הרב לח\"מ שפיר שאילו היה כן דעת רבינו ז\"ל היה לו לבאר כן ולא למסתם סתומי גם התירוץ השני שתי' התוספות בפ\"ב דכתובות והוא תי' דיש מתרצין שהביא בע\"הת ז\"ל וריא\"ז והר\"ן והמרדכי ורבינו ירוחם כמ\"ש מרן החבי\"ב שם דלא מהני מחילה לבע\"ח דידיה כל שבא לחוב לאחרים שהוא חייב להם ומשועבד בדר' נתן איכא למימר שה\"ה ז\"ל לא ניחא ליה בהאי סברא וכמו שדחאה הרמב\"ן ז\"ל בתשו' והביא דבריו הרב התרומות בשער נ\"א וכמ\"ש הרב ש\"ך בסימן פ\"ו רס\"ק י\"א שזה ג\"כ דעת ה\"ה ז\"ל מדלא תי' כן לדעת רבינו יע\"ש ומ\"ש מרן החבי\"ב דרבינו הוא מכת הסוברים דבנושה לחבירו אינו יכול למחול לבע\"ח שלו כמו שנראה מדבריו בפ\"ב מהל' מכירה כו':
הנה חפשתי בפ\"ב מה' מכירה ולא מצאתי ראיה כלל אמנם נראה שכיון הרב ז\"ל למ\"ש רבינו בפ\"ו מה' מכירה הלכה י\"א גבי קנין שטרות וז\"ל קנין שטרות מד\"ס כו' לפיכך המוכר שט\"ח לחבירו עדיין יכול למחול כו' עכ\"ל דמבואר יוצא דאם היה הקנין מן התורה לא היה יכול למחול וא\"כ בנושה לחבירו וחבירו לחבירו דמוציאין מזה ונותנין לזה מדר' נתן והוא מן התורה ודאי דלא מצי מחיל והן הן דברי התוס' בפ\"ב דכתובות די\"ט שכתבו ואי קנין שטרות דרבנן כו' והש\"ך ג\"כ בסי' פ\"ו סקי\"א הכריח מדברי רבינו ז\"ל הללו דס\"ל דלא מהני מחילה כיע\"ש וא\"כ הדרא קושיין על ה\"ה ז\"ל למה לא כתב שזה טעם רבינו ולא משום דס\"ל כהרמב\"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דזה טעם לפגם הוא דמשמע דאם מחיל מהני מחילתו שפיר והא ליתא כמדובר:
ואפשר דמשמע ליה לה\"ה ז\"ל דאע\"ג דשעבודא דר\"ן הוא מדאורייתא מיהו לא חייל עליה שעבוד זה אלא לאחר שהגיע זמן הפרעון ותבעוהו בב\"ד שיפרע למלוה הראשון אבל קודם שהגיע זמן פרעון שלו לא משתעבד ממילא למלוה הראשון משום חיובא דר' נתן ועיין להסמ\"ע בר\"ס מ\"ז ולהש\"ך בסימן פ\"ו סקי\"א ד\"ה ולענין שדקדק כן מדברי הר\"ן ז\"ל דכל שלא הגיע זמן הפרעון מצי מחיל יע\"ש והשתא אי דעתו של רבינו ז\"ל הוא משום דלא מצי מחיל היה לו לבאר גבי אומר שטר אמנה או פרוע דוקא כשהגיע זמנו של שטר ליפרע אינו נאמן הא לא\"ה נאמן במיגו דמצי מחיל כיון שלא הגיע זמן הפרעון ומדסתם וכתב משמע דאפילו בלא הגיע זמן הפרעון אינו נאמן ועל זה הוצרך ה\"ה לומר דטעמו כמ\"ש הרמב\"ן דהו\"ל מיגו במקום חזקה ועוד י\"ל כאן טעמו של רבינו משום דלא מצי מחיל אכתי קשה דנהימיניה במיגו דאי בעי מצנע ליה ואי מיירי בדאתחזק בב\"ד לא היה לו לסתום וכמ\"ש הלח\"מ לכך הוצרך ה\"ה לומר דס\"ל כרמב\"ן ודוק ועיין בספר אדרת אליהו סימן ט\"ו ד\"א ע\"ג יע\"ש :
ובעיקר תירוץ זה שתירץ ה\"ה בשם יש מי שתירץ שאין אומרים מיגו במקום שאין הטענות שוות והוא התירוץ הראשון שתירצו התוס' והרא\"ש ז\"ל בפ\"ב דכתובות די\"ט עיין למרן החבי\"ב בסימן מ\"ז הגב\"י סוף אות ד' שכתב וז\"ל ותירוץ זה אינו נהלם לי יפה דכיון דהכא מיירי בדחב לאחרים ואין לו נכסים לפרוע אלא מחוב זה הוא אינו מפסיד כלום ואולי משום דסוף סוף המפסיד הוא המלוה משום דחוב הבעל חוב אינו נפסד שאם ירויח אח\"ך ישלם עכ\"ל ולא ידענא מאי קושיא ומאי פירוקא ועיין בס' אור יקרות בחי' על הרמב\"ם יע\"ש:
וכתב הרב לחם משנה ז\"ל עוד דקשה קצת בדברי הטור דמלשונו בסימן צ\"ט משמע קצת דאית ליה כדברי הרמב\"ן שכתב וז\"ל וכן אם נראה לו ממון כו' מכל מה שנמצא ברשות האדם הוי בחזקת שלו וזה לכאורה כדברי הרמב\"ן וכ\"כ הב\"י ז\"ל ואם כן לא היה צריך בסימן מ\"ז כשכתב דין האומר שטר אמנה שצריך שיתחזק בב\"ד וצ\"ע עכ\"ל ועיין להרב בני אהרן ד\"ו ע\"ב מה שתירץ לזה יע\"ש והא ודאי יש ליישב בפשיטות דאע\"ג דלפי מ\"ש ה\"ה בשם הרמב\"ן ז\"ל מבואר דמטלטלין שביד האדם וכן שטר שלא נקרע כי הדדי נינהו לענין חזקה שהן שלו ואינו נאמן לומר של אחרים הם או אמנה ופרוע ואפילו במקום מיגו מיהו הטור ז\"ל איכא למימר דסבור כהרמב\"ן בחדא ופליג עליה בחדא דלענין המטלטלין שבידו סבור כהרמב\"ן דחזקה זו שהן שלו ולא של אחרים אלימא טובא ואפילו במקום מיגו לא מהימן אמנם השטרות שבידו שטוען אמנה או פרוע ס\"ל דחזקה דשאינו אמנה או פרוע אינה חזקה אלימתא כ\"כ והילכך כי אית מיגו דמצי לאצנועי מהימנן ולא מפקינן ממונא ומש\"ה בסימן מ\"ז כשכתב דין שטר אמנה הוצרך לומר כדי שלא יהיה נאמן שהוחזקו בב\"ד דליכא מיגו כי האי אבל כי לא הוחזקו בב\"ד דאית ליה מיגו מהימן אבל בסי' צ\"ט דמיירי בענין מטלטלין שבידו כתב דאינו נאמן לומר שאינן שלו אע\"ג דאית ליה מיגו דחזקה כי האי אלימא ליה טובא וכל כה\"ג ס\"ל דלא אמרינן מיגו במקום חזקה כי האי וכבר הרב ש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ו נתן טעם לדברי הטור שמחלק בהכי יע\"ש:
ובכן אני תמיה למה שראיתי למרן החבי\"ב בסימן פ\"ט הגהת ב\"י אות ח' שכתב וז\"ל ואעיקרא דדינא מ\"ש משום דאיכא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע בתוך ביתו אינו נאמן יש להוכיח ג\"כ שהרמב\"ם סבור דאע\"ג דאית ליה מיגו אין אדם נאמן על מה שהוא שלו לומר שהוא של אחרים משום חזקה לא שמיע לי דדילמא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע עדיפא לן ומש\"ה אע\"ג דאית ליה מיגו אינו נאמן במקום חזקה אלימתא כזו אבל חזקה זו דכל מה שיש ביד האדם שהוא שלו אינה חזקה אלימתא ובאית ליה מיגו נאמן עכ\"ל. ומתוך מ\"ש ומבואר כן בדברי הטור ז\"ל כל בתר איפכא הוא ואם כן שפיר יליף ה\"ה מאותה חזקה דאין אדם משהה להא דהכא מק\"ו ודוק:
ובמ\"ש ה\"ה וז\"ל והרמב\"ן ז\"ל אמר דמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אינו נאמן לומר במה שבידו שהוא של אחרים כו' מדקדוק לשון זה שכתב הרב אחר שתבעוהו בחובו מבואר דדוקא אם אמר כן אחר שתבעוהו הוא דלא מהימן אבל אם אמר כן קודם שתבעוהו בחובו מהימן ויותר מבואר כן בדברי הרמב\"ן שהביא הר' בשיטה מקובצת פ\"ב דכתובות די\"ט שכתב וז\"ל והרמב\"ן תירץ דשאני הכא דריע טענתיה כו' ואפילו במקום מיגו דאם איתא דאמנה הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו מדר' נתן וכן אינו נאמן במיגו דפרוע ואי בעי קליה דמיגו במקום חזקה כזו לא אמרי' דעביד איניש דעביד קנוניא עכ\"ל: אמנם מדברי הרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ב דכתובות והטור בסי' מ\"ז מבואר דאפי' לא תבעוהו לא מהימן שהרי כתבו וז\"ל ואפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח\"כ אינו נאמן כיון שהוא בא לחוב לאחרים עכ\"ל איברא דמצינן למימר דהרא\"ש והטור משום דס\"ל דאי מחיל נמי לא מהני מחילתו וכמ\"ש הרב ש\"כ ז\"ל שם בסי' מ\"ז סק\"ז א\"נ כמ\"ש שם בשם הרב פרח' שושן דלא אמרינן מיגו דאי בעי מחיל משום שאין הטענות שוות משו\"ה משמע להו דאפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח\"כ אינו נאמן כיון דליכא טעמא דמיגו אמנם לדעת הרמב\"ן דאי מחיל מהני מחילתו שפיר אלא דהשתא דטעין אמנה או פרוע ולא מחיל בעינן למימר דקושטא קטעין משום דאית ליה מיגו שפיר יש לחלק בין תבעוהו ללא תבעוהו דהיכא דתבעוהו חשיב שפיר מיגו במקום חזקה אלימתא דאם איתא דאמנה או פרוע הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו משא\"כ כשאמר אמנה או פרוע קודם שתבעוהו וכש\"כ כשלא נודע שהיו לו בע\"ח דליכא חזקה אלימתא כ\"כ נגד המיגו איכא למימר דקושטא קטעין:
האמנם מדברי הרשב\"א בתשובה שהביא מרן ב\"י בא\"ה סי' ק' וז\"ל ראובן שהוציא כת\"י של שמעון אחיו כו' ואין ספק בין נכסים לכתובה ולפקדון הדין עם האלמנה כו' דהודאת בע\"ד במקום שחב לאחרים אינו כלום עכ\"ל ולא חילק הרב בין אם כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי דלית ליה מיגו דאי בעי יהיב להו במתנה ולא כתב לו דאז אית ליה מיגו וטעמו ודאי משום דמיגו במקום חזקה הוא דחזקה כל מה שתחת יד האדם הוא שלו וכמו שמבואר דעתו בתשו' שבסימן אלף מ\"ז וכמ\"ש הרב דברי אמת בסימן יו\"ד דל\"ו סוף ע\"א מבואר יוצא מדבריו דאפי' לא תבעוהו בחובו שהרי כתובה לא ניתנה לגבות מחיים ואפ\"ה ס\"ל להרשב\"א בתשו' זו דלא מהימן הבעל לומר שמעות אלו פקדון הן ואפילו במקום מיגו כיון שבא לחוב לאחרים בהודאתו וחשיב מיגו במקום חזקת אלימתא. ושוב ראיתי למרן החבי\"ב בסי' ר\"ן הגב\"י אות י\"ג דרמ\"ד ע\"ג שכתב כמ\"ש וז\"ל דאע\"פ שנראה שדעת הרמב\"ן דוקא אחר שתבעוהו בחובו מיהו הרשב\"א ס\"ל דכל שקדם החוב להודאה כתבעוהו בחובו דמי ושוב ראיתי מ\"ש הרשב\"א בתשו' הביאה רבינו המחבר בסימן צ\"ח מ\"א שכתב שכל שבשעת ההודאה לא היה חייב נאמן לומר על מה שבידו שהוא של אחרים כו' עכ\"ל כלומר דמשמע מדבריו דאם בשעת ההודאה היה חייב אע\"פ שלא תבעוהו בחובו אינו נאמן ושלא כדברי הרמב\"ן ז\"ל:
איברא כי לע\"ד לפי הלשון שכתוב בתשו' וז\"ל הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' וכן היא גירסת הר\"י הלוי בתשו' סימן ע\"ז בדברי הרשב\"א והכריח דלשון חב לחוד ולשון חייב לחוד יע\"ש אכתי אין מכאן ראיה דאפשר דלא פליג אהרמב\"ן ז\"ל דכונתו לומר דשאני בין הגיע זמנו של החוב ללא הגיע וכעין מה שחילק הרמב\"ן בין תבעוהו בחובו ללא תבעוהו ומהתימא על מרן החבי\"ב שלא זכר דברי הר\"י הלוי ז\"ל בתשו' הלזו ועיין ג\"כ להש\"ך ז\"ל בסימן צ\"ט סק\"ו ד\"ה שוב ראיתי שכתב וז\"ל גם מ\"ש הראנ\"ח הנה בח\"מ סימן צ\"ח כתב ב\"י מתשו' הרשב\"א כו' ורוצה לפשוט דכל דאית ליה מיגו דמצי ליתן כו' דנאמן במה שאומר שאינו שלו אע\"ג דהוי במקום חזקה לא ידענא מאי קאמר דאדרבא בתשו' הרשב\"א שבב\"י ר\"סי צ\"ח משמע כמו בתשו' דפוס אלף מ\"ז ומ\"ש הרשב\"א הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר\"ל באותה שעה שעשה שם השטרות לא היה חייב לשמעון כלל אבל אם היה חייב אז לשמעון אפילו לא נודע אז ונודע אח\"ך אינו נאמן ואם כן אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר עכ\"ל. ומבואר הוא דאשתמיט מיניה תשו' הר\"י הלוי ז\"ל הלזו שהכריח דחב לחוד וחייב לחוד ועיין בפרק קמא דבב\"ק עלה דמתניתין וכשהזיק חב המזיק יע\"ש:
ודע שדברי ה\"ה הללו במ\"ש בשם הרמב\"ן אשתמיט מיניה דמהר\"י הלוי בתשו' הלזו וכבר תפס עליו בזה בס' דברי אמת בתשו' סימן יו\"ד דל\"ו ע\"א יע\"ש ועיין להחבי\"ב בה' נזיקין סימן שפ\"ב הג\"הט אות י\"א ד\"ה ודע ועיין עוד שם שעמד על סתירת דברי הרשב\"א בתשו' דסימן אלף מ\"ז ההיא דתשו' שהביא מרן הב\"י בר\"ס צ\"ח והובאה בתשו' הרשב\"א בח\"ב סימן רמ\"ה דבהנך ס\"ל כהרמב\"ן ז\"ל דאפילו במקום מיגו לא מהימן דהוי מיגו במקום חזקה אלימתא ואילו בתשו' שהביא מרן ב\"י בא\"ה סימן ק' ובח\"מ סס\"י מ\"ז והיא בח\"ב מתשו' הרשב\"א סימן קנ\"א ושם בסי' ר\"ן מבואר דס\"ל דדוקא היכא דלית מיגו כגון במקרקעי או ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי הוא דאינו יכול לטעון אינן שלי אבל היכא דאית ליה מיגו דמצי ליתן אז נאמן בטענתו לומר שאינן שלו ולא חשיב ליה מיגו במקום חזקה אלימתא וכבר עמדו בזה הראנ\"ח ח\"א סי' קכ\"ח ומוהר\"ש חיון בספר בני שמואל בביאורו לסימן מ\"ז והר\"י הלוי בסי' ע\"ז והרב גד\"ת בסוף שער ה' והש\"ך בסימן מ\"ז סק\"ו והרב פ\"מ בח\"א סימן ס\"ג ובח\"ב סימן ק' והרב מעיל שמואל סימן פ' ומכל התשו' שנאמרו ביישוב תשובות הרשב\"א ז\"ל הללו לא בחר בהם הרב דברי אמת שם דל\"ו ע\"ג אלא או כדברי הש\"ך דתשו' דנמואל מיירי שהמטלטלין לא היו ביד הבעל או כדברי הרב כ\"מ ומרן החבי\"ב בכנ\"הג סימן ר\"ן ותשו' דנמואל שהיא בח\"מ סימן מ\"ז ובא\"ה סימן ק' הוי טעמא משום דלא ידעינן אי קדם ההודאה בכתב ידו לחוב הכתובה או לא קדם לה ומפני כך כל דאיכא מיגו המסייע לכתב ידו והודאתו ל\"א בזה מיגו במקום חזקה אלימתא היא אבל כל דידעינן שההודאה היא אחר החוב אפי' לית ליה מיגו חשבינן ליה מיגו במקום חזקה אלימתא והן הן דברי הרשב\"א בסי' אלף מ\"ז ובב\"י ח\"מ סי' ר\"ן ותשו' השני' דא\"ה סימן ק':
ומ\"מ לא נחה דעתי בתי' זה של מרן החביב דמה כחו יפה של ספק זה דחב לאחרים בשע' ההודא' או לא חב לגרוע כח החזקה האלימתא דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו דאי משום דכל שההודאה היה קודם החוב ואין כאן חוב לאחרים אין כאן חזקה והרי הוא נאמן לומר שהוא של אחרים והודאה זו חשיב כאילו נותנן לאחרים עתה במתנה א\"כ כשיש ספק אם ההודאה הוא אחר החוב חזרה החזקה למקומה משום ספקא ואין כאן מיגו כלל וצ\"ע: ועיין למרן החבי\"ב שם במ\"ש שלזה כיון הראנ\"ח בסי' קכ\"ב במ\"ש בדברים קצרים וז\"ל הנה בח\"מ סי' צ\"ח כו' דכוונתו לתרץ בהכי תשובות הרשב\"א דלא קשו אהדדי יע\"ש. וכ\"כ הרב פליטת בית יאודה סימן י\"ב שזו הייתה כונת הראנ\"ח ומהתימא על מרן החבי\"ב איך לא זכר דבריו כיע\"ש ועיין להש\"ך בסי' צ\"ז סק\"ו ד\"ה שוב ראיתי מ\"ש על דברי הראנ\"ח וכתבנו דבריו לעיל וכנראה שלא הבין כונת הראנ\"ח כמ\"ש מרן החבי\"ב והרב עב\"י ז\"ל ודוק ועיין בס' אדרת אליהו סי' ט\"ו שעמד ג\"כ על תשובות הרשב\"א הללו:
עוד ראיתי למרן החבי\"ב שם בסי' ר\"ן דרמ\"ה ע\"א שעמד עמ\"ש מור\"ם בסי' צ\"ט וכתב עליו וז\"ל גם מ\"ש שהרא\"ש חולק תמיה לי שהרא\"ש בתשו' הביאה רבינו הטור בסי' צ\"ט סי\"א כתב ואף אם שמעון מודה כי כל הנמצא כו' אנו מחזיקי' כו' הנה דעת הרא\"ש דאינו נאמן מטעם חזקה וכן דעת הרשב\"א שהביא המחבר בסי' ע\"ב מחודשין כ\"ז ואפשר דע\"כ לא קאמרי הני רבוותא שא\"צ להחזיר לראובן אלא כשהוא תפוס בחפץ או במעות אבל כשאינו תפוס בחפץ או במעות אין מוציאין מיד הנפקד בטענה זו ולפ\"ז אין הדבר יוצא מידי מחלוקת שלדעת הרמב\"ן והרמב\"ם וריב\"ה אפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים ולדעת הרא\"ש נאמן וקשיא על ריב\"ה איך סתם שלא כדעת אביו הרא\"ש שכתב סברת הרמב\"ם בסתם ואולי רבינו בע\"הט מיירי בדלית ליה מיגו ודוחק עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דמה ענין תשו' הרא\"ש והרשב\"א לדברי הרמב\"ן והרמב\"ם דבנדון תשובות הרא\"ש והרשב\"א שהביא הרב כיון שהחפץ הוא ביד בע\"ח היאך נוציא אותו מידו בהודאתו של לווה שהוא של אחרים כיון דהשתא לית ליה מיגו וכל כה\"ג אפי' מאן דס\"ל דמיגו במקום חזקה אמרינן כל כה\"ג דלית ליה מיגו אזלי ומודו דלא מהימן בהודאתו מיהו ודאי אין מכאן ראיה לומר דהרשב\"א והרא\"ש חלוקים על הרמב\"ן והרמב\"ם וס\"ל דאם החפץ הוא ביד נפקד אחר שאינו בעל חובו דנאמן בהודאתו מטעם מיגו דשפיר איכא למי' דאה\"נ דאפי' אם החפץ ביד אחר נמי אינו נאמן מטעם מיגו דמיגו במקום חזקה הוא ולא מפני שנקטו הדבר כשהיה החפץ ביד בעל חובו אית לן למימר דס\"ל דכשהחפץ ביד אחר נאמן בהודאתו מטעם מיגו דאפשר למימר דמעשה שהיה כך היה ובנדון כי האי היתה שאלתם ואה\"נ אם היה החפץ ביד אחר לדידהו לא היה נאמן מטעם מיגו במקום חזקה כדעת הרמב\"ן והרמב\"ם וא\"כ מה מקום להקשות על דברי הטור שהסכים לסברת הרמב\"ם כיון דאפשר דהרא\"ש ל\"פ עליה ואי קושיית הרב בדברי ריב\"ה הוא לפי מ\"ש הרב המפה שהרא\"ש חלוק על זה בתשובה בפשיטות היה לו להקשות כן על דבריו דלפי דבריו איך חולק עליו בנו הטור ועוד שדברי מור\"ם לפי מ\"ש הרב החביב שם ד\"ה וכ\"נ כו' ט\"ס נפל בהם וכ\"כ ג\"כ הש\"ך ז\"ל שם בסי' צ\"ט סק\"ו ד\"ה גם מ\"ש כו' ותשו' הרא\"ש שציין שייך לסוף דבריו כיע\"ש ועיין במ\"ש עוד מרן החבי\"ב בסי' צ\"ט הגהת הטור אות ח':
ואיך שיהיה הנה עלה בידינו בעניין אי אמרינן מיגו במקום חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו לדעת הרמב\"ן והרמב\"ם והרשב\"א בתשו' סי' אלף מ\"ז והטור בסי' צ\"ט כולהו ס\"ל דכל כי ה\"ג לא אמרינן מיגו וזו דעת הסמ\"ג כמ\"ש הש\"ך סי' מ\"ז סק\"ו יע\"ש מיהו בזה חלוק הטור על הרמב\"ן ודעמיה דלדעת הטור דוקא במטלטלין שבידו אינו נאמן לומר של אחרים במיגו מטעם חזקה אמנם בשטר שבידו נאמן לומר אמנה או פרוע מטעם מיגו דאי בעי מצנע ומש\"ה הצריך בסי' מ\"ז שיהיה השטר ביד שליש או דאתחזק בב\"ד כדי שלא יהיה נאמן. אבל לדעת הרמב\"ן והרמב\"ם לפי מ\"ש ה\"ה הכא בדין שלפנינו ולקמן בפ\"ב הלכה ו' ד\"ה לפיכך והרשב\"א בסי' אלף מ\"ז אף בשטר נמי אמרי' חזקה שלא נפרע ושלא אמנה ולא מהימן אפי' במיגו דאי בעי מצנע דמיגו במקום חזקה אלימתא הוא דומיא דמטלטלין שבידו דלא מהימן לומר של אחרים הוא במיגו דיהיב להו במתנה דמיגו במקו' חזקה הוא:
ואי קשיא לך ממ\"ש רבינו לקמן בפי\"ו הלכה ז' וז\"ל הודה לו שפרע ישלם לוי לראובן וכתב ה\"ה פ\"י דין זה הוא אפי' בשיש עדים לראובן על הקניה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב כמו שנתבאר פ\"י מה' מכירה ומיגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטר' פריעא הוא מהימן וכ\"כ קצת מפרשים ויש מי שכתב הכי אמר שטר פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ\"ל: והשתא לפי מ\"ש ה\"ה הכ' דלדעת רבינו טעמא דהאומר שטר אמנה דלא מהימן במיגו דאי בעי מצנע או אי בעי מחיל הוא משום דחשיב מיגו במקום חזקה איך כתב שם דכי הודה לוי שפרע לו שמעון מהימן במיגו דאי בעי מחיל ליה א\"נ משום דטענה זו דפרוע הוא חשיב כמוחלו לו השתא והם דברים סותרין זא\"ז כמובן וכבר עמד בזה מהרימ\"ט בתשו' סי' צ\"א מח\"א יע\"ש והרב נ\"מ דע\"ו ע\"ג ומהר\"ש חיון בביאורו לח\"מ סי' ס\"ו ולפי מ\"ש הרש\"ך בסי' פ' ס\"ק י\"א דאע\"ג דהלוה אינו נאמן על שטרות שבידו לומר פרועים הם היכא דחייב לאחרים משום דאין בידו למחול מדר\"ן מיהו אם נתנן למלוה בתורת מכירה או גוביינא ב\"ד יכול לחזור ולמחול לבע\"ח דכיון שכבר מסרן למלוה בחובו פקע חיובא דר\"ן כו' יע\"ש:
מעתה אילו היה סובר כן ה\"ה לא הוה קשה אמנם מדברי ה\"ה מבואר דהיכא דהלוה מוחל עכשיו כל שטרות שבידו שפיר מצי מחיל אלא היכא דטוען אמנה או פרוע הוא לא מהימנינן ליה במיגו דמצי מחיל משום דמיגו במקום חזקה הוא וא\"כ קשה דהיכא דמכר נמי שטרותיו לאחרים לא יהא נאמן לומר פרוע מטע' חזקה זו והנר' ודאי דהיכא דהשטרות בידו החזקה שאינן פרועים הוא חזקה אלימתא שאילו היו פרועים לא היו השטרות קיימים וכמ\"ש הש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ו דכיון שבידו לקורען והם קיימים זו חזקה שאינן פרועין אבל כשמכרן לאחרים וביד אחרים הם ליכא להאי טעמא דאיכא למימ' דמשום שאינו בידו לא קרען ולעולם דפרועים הם ועיין להרב כ\"מ מה שהק' ודע שבס' בני חיי סי' מ\"ז הגהת ב\"י אות אלף הוקשה לו לדעת הרמב\"ן שהוא ז\"ל מכת הסוברים דלא אמרינן מיגו במקום חזקה במטלטלין שבידו ממ\"ש הרמב\"ן גופיה בס\"פ גט פשוט דקע\"ד עלה דאמר רב הונא ש\"מ שהקדיש נכסיו כו' והיא קושיית הש\"ך בסי' רנ\"ה ועיין בספר בני חיי עוד שם בסי' רנ\"ה דלפי מה שחילק שם ל\"ק מהא יע\"ש ועיין בקונט' זה לקמן דמ\"ט רע\"א ועיין להרב נ\"מ דע\"ו ע\"ד מה שהקשה על זה:
ודע דעל מ\"ש הטור בסי' צ\"ט שאם נר' לו ממון אחר שנשבע או קודם כו' ואומר של אחרים הם אינו נאמן משום דחזקה כל מה שנמצא תחת יד האדם הוא שלו כו' כתב מרן החבי\"ב שם אות ח' וז\"ל וההיא דכתב ריב\"ה בסי' ק\"א ס\"ז דאם יש לו מעות ללוה ותולה אותם בגוי כו' נ\"ל דאינו סותר כו' דכאן מיירי כשהבע\"ח תפוס כו' אבל בסי' ק\"א מיירי כשהלוה תפוס בממונו ועל המלוה להביא ראיה כו' עד סוף הלשון יע\"ש ודברים אלו הם הפך מ\"ש הרב החבי\"ב גופיה בסי' ר\"ן דרמ\"ה ע\"א דהטור ס\"ל כדעת הרמב\"ם דאפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים הם יע\"ש וגם פשט דברי הטור מבוארין כן ועיקר קושית מרן ל\"ק כלל וכמ\"ש הרב ש\"ך בסי' צ\"ט ס\"ק ד\"ה וראיתי בס' גד\"ת כו' שכתב וז\"ל ונ\"ל דלא דק דהתם מיראת הגוי שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות עכ\"ל:" + ], + [], + [], + [ + "מסדרין \n לבע\"ח כו'. עיין להלח\"מ שכתב וז\"ל ק' דבגמ' פ' המקבל אמרינן דמאן דאית ליה מסדרין דריש אם מך דאתא לומר שיהא במכותו מתחילתו ועד סופו כו' ועיין להתוס' בפ\"ד דערכין דח\"י ד\"ה ואלא הוא למה לי כו' שכתבו וז\"ל וק' לר' מאי דרשי רבנן הכא הוא ואם מך הוא מערכך ושמא יש דרשא בשום מקום מהוא דהכא ודרשי' ליה עכ\"ל ותמה עליהם הרת\"יט בפ\"ד דערכין מ\"ב ד\"ה רי\"א וז\"ל ולא ידעתי מאי ק\"ל דהא דרשינן ליה בפ\"ו משנה ג' תעשה שישאר הוא שיהיה לו הוייה וחיות מערכך דהיינו מזונות וכסות הוא ולא אשתו ובניו וצ\"ע עכ\"ל. ולפי חומר הנושא אפשר ליישב לע\"ד דקושיית התוס' היא למאן דס\"ל דמזונות האשה אינן אלא מדרבנן וכמו שהקשה הלח\"מ לקמן ד\"ה מלוה שבא להפרע וז\"ל וא\"ת למאן דאית ליה מזונות האשה מדבריה' למאי איצטריך קרא הוא למעט אשתו ובניו ונדחק לתרץ יע\"ש והשתא אפשר דהיא היא קושית התוס' ודוק: וקושיית הרתי\"ט לדברי התוס' הקשה אותה בס' אור יקרות ולא ראה דברי התוס':" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מוציאין מזה ונותנין לזה ראובן \n שהיה חייב לשמעון מאה כו' מוציאין מלוי ונותנין לשמעון. ע\"כ. וכתב ה\"ה זה מחלוקת בברייתא דת\"ק ור' נתן בפ\"ק דקדושין ובהרבה מקומות ופסק כר\"ן וכן פסקו רוב הפוסקים עכ\"ל והנה זה שכתב הרב ז\"ל דזה מחלוקת בברייתא דת\"ק ור\"ן מבואר לע\"ד דכונתו ז\"ל לומר דכיון דבברייתא זו קאמר הך דרשא בשם ר' נתן משמע דת\"ק דר\"ן פליג עליה בהך דרשא ודריש קרא לענין אחר ולא לענין מוציאין מזה ונותנין לזה כדדריש ר' נתן וכן מבואר בספרי עיין בילקוט כיע\"ש ומש\"ה בפ\"ק דקדושין דט\"ו קאמר תלמודא דת\"ק דר\"א ור\"א פליגי בהך דרשא דר\"ן וכן בכל דוכתא דמייתי הא דר\"ן קאמר וכדר\"ן כאילו איכא מאן דפליג עליה ובפרק האשה שנפלה דפ\"ב ודילמא ר\"ן היא כו' ועיין להרב מש\"ל בה' עבדים פ\"ג הי\"ב במה שתמה שם על הלח\"מ והרש\"ט מדברי ה\"ה ז\"ל הללו ולפי האמור אין מקום לתמיהתי כיע\"ש:
ודע דבעיקר דרשת דר\"ן דדריש מקרא דונתן לאשר אשם לו דמוציאין מזה כו' כתב רש\"י בפ\"ב דכתובות די\"ט ע\"א ושם דפ\"ב דמדלא כתיב לאשר הלוהו או לאשר נושה בו אלא לאשר אשם לו דייקינן הא דר\"ן ואשם הוא הקרן כדאמרינן בהגוזל למי שהקרן שלו יע\"ש וראיתי לרש\"י בפי' החומש פ' נשא בהך קרא דלאשר אשם לו שכתב וז\"ל לאשר אשם לו למי שנתחייב לו עכ\"ל:
וכתב הרא\"ם פי' אם היה אותו ממון שגזל מראובן וראובן חייב לשמעון לא יתנהו לראובן אלא למי שנתחייב לו ראובן דהיינו לשמעון דהכי משמע מלישנ' דלמי שנתחייב לו דקאמ' דאי ס\"ד לראובן האי למי שנתחייב לו למי שגזלו ממנו מבעי ליה כו' יע\"ש וכנראה שלא ראה הרב לשון רש\"י דכתובות דפ\"ב שכתב דמדלא כתיב לאשר הלוהו או לאשר נושה בו כו' דייקינן הכי לר\"ן כיע\"ש דאם כדברי הרא\"ם ז\"ל אפילו אי הוה כתיב נמי לאשר נושה בו הוה שמעינן שפיר הא דר\"ן מדלא כתיב לאשר גזלה ממנו כדדייק הרא\"ם בלשון רש\"י ז\"ל ולכאורה הוה מצינן מימר דמדלא כתב רש\"י למי שהקרן שלו וכתב למי שנתחייב לו משמע ליה בהדיא דאתא לפרושי קרא דלא כר\"ן אלא כמאן דפליג עליה וס\"ל דאין מוציאין מזה כו' אלא שראיתי לרש\"י ז\"ל פ' ויקרא בד\"ה לאשר הוא לו יתננו שכתב למי שהממון שלו וזה מבואר דמפרש קרא כר\"ן ולא כמאן דפליג עליה ולפ\"ז צ\"ל דמ\"ש רש\"י ז\"ל למי שנתחייב לו כונתו ג\"כ למי שהקרן שלו ומשום שכבר גילה דעתו בס\"פ ויקרא דהחיוב הוא למי שהקרן שלו לא הוצרך לבאר ולא מהטעם שכתב הרא\"ם ז\"ל ודוק:
וראיתי עוד להרא\"ם בס\"פר ויקרא עמ\"ש רש\"י ז\"ל למי שהקרן שלו כתב וז\"ל לא למי שידוע לו למי שהוא קרובו ואוהבו שהוא שלו דומיא דואיש את קדשיו לו יהיו שדרז\"ל שבידו ליתנו לאיזה כהן שירצה ויהיה טובת הנאה לבעלים עכ\"ל וכונתו מבוארת שבא לפרש כונת רש\"י ז\"ל דלכך כתב למי שהממון שלו לשלול שלא נפרש כונת הכתוב לאשר הוא לו למי שידוע לו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו כו' ולא ידעתי מי הכריחו לזה הדוחק דטפי הו\"ל להרב ז\"ל לומר דהוצרך רש\"י לזה לשלול שלא נפרש הכתוב כמאן דפליג עליה דר\"ן וס\"ל דלאשר הוא לו הוא הנגזל עצמו שגזלו ממנו ולא למי שחייב לו הנגזל דאין מוציאין מזה ונותנין לזה. ומ\"מ הא ק\"ל בעיקר דרשא זו דדריש ר\"ן דמוציאין מזה ונותנין לזה מקרא דונתן לאשר אשם לו דכתיב בפ' נשא אמאי לא יליף הך דרשא מקרא דס\"פ ויקרא דכתיב לאשר הוא לו יתננו כו' ומדלא כתיב לאשר גזל לו יתננו ש\"מ דלאשר הקרן שלו קאמר כמ\"ש רש\"י בפי' שם ואפשר דמש\"ה לא מייתי ר\"ן מהך קרא דאיכא למדחי כמ\"ש הרא\"ם דלאשר הוא לו לאשר ידוע לו קאמ' דהיינו לכהן שהוא קרובו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו אמנם בתר דגלי לן קרא דונתן לאשר אשם לו כו' ע\"כ לפרש קרא דלאשר הוא לו דלאשר הקרן שלו קאמר ולהכי אייתי ר\"ן קרא דונתן לאשר אשם לו שהוא המלמד העיקר ובהכי יתיישב מה שדקדקנו על דברי הרא\"ם דהוצרך לומר דרש\"י ז\"ל בא לשלול פירוש הכתוב שלא נפרש אותו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו שאם בא לשלול שלא נפרש אותו כמאן דפליג אר\"ן א\"כ תקשי אר\"ן גופיה אמאי לא יליף לה מהאי קרא אלא עכ\"ל דר\"ן לא מצי יליף מהאי קרא משום דאפשר לפרש קרא דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו וא\"כ היא גופא אית לן לפרושי בכונת רש\"י שבא לשלול פי' זה ודוק:
והנה ממ\"ש ה\"ה ז\"ל וכן פסקו רוב הפוסקים ולא הזכירו שזה דעת הרי\"ף בהלכות כדרכו בכל המקומות לומר וכן דעת ההלכות או ברייתא זו הובאה בהלכות וזה דעת רוב הפוסקים משמע דאין זה דעת הרי\"ף לפסוק כר\"ן ויש להביא ראיה לזה מדאשמיט הרי\"ף ההיא דאמר רמי ב\"ח ראובן שמכר שדה לשמעון וזקפן עליו במלוה כו' וההיא דאמר רב נחמן יתומי' שגבו קרקע בחובת אביהם בע\"ח חוזר וגובה אותם מהם דאזלא כר\"ן כדאיתא בפ' כל שעה דל\"א ופרק מי שהיה נשוי דצ\"א ע\"ב והר\"ן הביאה לזה בפרק מי שהיה נשוי דתקכ\"א ע\"ב יע\"ש וכ\"כ הרשב\"א בחי' למס' ב\"ק ד\"מ ע\"ב עלה דאמרינן התם משום דאמ' ליה כי היכי דמשתעבדנא לך משתעבדנא להאיך מדר\"ן וז\"ל ומכאן נ\"ל לפסוק כר\"ן שלא כדעת הרי\"ף שפסק דלא כר\"ן בפ\"ק דקדושין בשמעתתא דמוכר עצמו דתניא התם מוכר עצמו אין מעניקין לו ר\"א אומר זה וזה מעניקין לו ואוקימנא פלוגתייהו בקראי דטעמא דת\"ק דאמר אין מעניקין דמיעט רחמנא גבי מכרוהו ב\"ד הענק תעניק לו ולא למוכר עצמו ור\"א סבר ההוא לו ולא לבע\"ח מר ס\"ל בעלמא כר\"ן אתא לו ואפקיה ואידך בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן דקי\"ל בהענקה כת\"ק ולית ליה כר\"ן בעלמא אלמא לית הלכתא כר\"ן וכבר כתבתיה שם במקומו בס\"ד דהלכתא כר\"ן דלאו הא בהא תליא עכ\"ל:
אלא שזה מן התימא איך אפשר ליחס שיטה זו בדעת הרי\"ף מאחר שהוא ז\"ל בפ\"ב דכתובות דתע\"ד ע\"א עלה דאמר ר\"י אמ\"ר האומר שטר אמנה הוא זה נאמן הביא אוקמתא דאביי דאמר לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדר\"ן דאמר ר\"ן מנין שהנושה בחבירו כו' ואי דעתו ז\"ל לפסוק דלא כר\"ן לא הי\"ל להביא אוקמתא זו דאביי קיימא כר\"ן גם בפ' השולח דתקע\"ג ע\"א הביא הרי\"ף ההיא דת\"ר אין לו קרקע ולא לערב ולדחייב לו יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול מדר\"ן דתניא ר\"ן אומר כו' גם בפ' האשה שנפלו דתקי\"א ע\"א הביא הרי\"ף הא דתניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניחה שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירו' ואע\"ג דמטלטלי לא משעבדי לכתובה השת' דתקינו רבנן למגבי כתובה ממטלטלי עבדי' הכי וכתב הר\"ן ז\"ל דבגמ' מסקינן דזו אינה משנה משום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כלומר דס\"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה כר\"מ וס\"ל נמי דמוציאין מזה ונותנין לזה כר\"ן דהני חומרי תרוייהו צריכי קודם שנאמר דמוציאין מידו ויקח בהם קרקע כו' הילכך השתא דתקון רבנן בתראי למגבי כתובה ממטלטלי וקי\"ל כר\"ן עבדי' כי הא מתניתא זהו דעת הרי\"ף עכ\"ל מבוארין דבריו דאי לאו דקי\"ל כר\"ן לא הוה פסקי כי הך ברייתא אפילו בתר דתקון רבנן בתראי למגבי כתובה ממטלטלי:
ואי לאו דמסתפינא הו\"א דאין מכל זה ראיה להכריח שדעת הרי\"ף ז\"ל לפסוק כר\"ן דאפשר דמאי דהביא בפ\"ב דכתובות אוקמתא דאביי כגון שחב לאחרים וכדר\"ן כו' משמע ליה דאף לרבנן דר\"ן נמי מצי אתי הך אוקמתא דאביי דאטו לדידהו נמי אין המלוה גובה חובו מבע\"ח שיש ללוה שלו מהקרקעות וגם מהמטלטלין אם שעבדן לו באגב דמי עדיף חוב זה מנכסים משועבדים שהלוה טורף מהקרקעות ומהמטלט' אם שעבדן לו באגב וכמו שהקשה הריטב\"א בפ' האשה שנפלו דפ\"ב ע\"א עלה דאמרינן ודילמא ר\"ן היא כו' ותי' ז\"ל דאה\"נ דכל ששעבד לו ב\"ח מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה שגובה אותם מב\"ח מדין טורף ובשבועה שהרי נשתעבדו לו אותן מעות שחזר והלוה בו לזה אבל לר\"ן בלא\"ה נמי גובה ממנו בע\"כ דהא איהו גופיה אשתעבד ליה מדאורייתא וכאלו גובה מן הלוה שלו ולא עוד אלא שגובה ממנו שלא בשבועה אם היה מלוה בשטר או בעדים תוך זמן דליכא למיחש לפרעון דהא ליכ' פסידא ללוה הזה שהרי אינו גובה ממנו עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו דאף לרבנן דר\"ן כל ששעבד הלוה למלוה מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקנה שפיר גובה המלוה חובו מבעלי חובות של הלוה כמו מן הלוה עצמו וא\"כ איכא למימר שפיר דלהכי הביא הרי\"ף אוקמתיה דאביי דאמר כגון שחב לאחרים וכדר\"ן ז\"ל כיון דאף לרבנן דר\"ן נמי משכחת לה שחב לאחרים בכה\"ג שכתב לו למלוה מטלטלי אג\"מ דקנאי ודאקנה שאז גובה חובו מבע\"ח של הלוה והשתא דקאמר שטר אמנה הוא זה חב לאחרים הוא ובהכי ניחא נמי ההיא דפ' השולח שהביא הרי\"ף דת\"ר אין לו קרקע ולא לערב ולבע\"ח יש לו כותבין עליו פרוזבול כדר\"ן משום דאף לרבנן נמי משכחת לה ההיא דפרוזבול בכה\"ג ששעבד לו הלוה והערב למלוה נכסיו דקנאי ודאקנה דהשתא גובין לו ב\"ד למלוה מבע\"ח אף לרבנן דר\"ן מדין טורף כמ\"ש הריטב\"א ז\"ל ותלמו' דקאמר כר\"ן ולא קאמר משכחת לה אף כרבנן דר\"ן כבר תי' הריטב\"א משום דלר\"ן ניחא טפי דבלא\"ה גובה ממנו בע\"כ מש\"ה קאמר הכי ואה\"ן דאף לרבנן דר\"ן אתי שפיר והשתא ניחא נמי ההיא דפ' האשה שנפלו גבי ההיא דהרי שהיה נושה באחיו מנה כו' דמשכחת לה בכה\"ג וכמובן:
ומ\"מ הרואה יראה שכל זה הוא דוחק גדול דכל כה\"ג לא הי\"ל להרי\"ף לסתום אלא לפרש ומדלא פירש דבריו והביא לישנא דש\"ס דקאמר כדר\"ן משמע בהדיא דס\"ל דקי\"ל כר\"ן וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל בהדיא בההיא דפרק האשה שנפלו דקי\"א שזה דעת הרי\"ף ז\"ל דקי\"ל כר\"ן וא\"כ עכ\"ל דזה שכתוב בחי' הרשב\"א לבב\"ק שלא כדעת הרי\"ט דפסק דלא כר\"ן ט\"ס הוא וצ\"ל שלא כדעת ר\"ת ז\"ל וכן מבואר בדבריו בחי' לקדושין דט\"ו כיע\"ש. ומיהו אף שנאמר שדעת הרי\"ף ז\"ל כדעת רוב הפוסקים שכתב ה\"ה ז\"ל לפסוק כר\"ן אפשר דה\"ה ז\"ל לא הזכיר דעת ההלכות בזה מפני שאין דעתו מבואר בהדיא והשמיט אותה מימרא דרמי ב\"ח דפרק כל שעה ופרק מי שהיה נשוי ושאר המקומות שהביא ההיא דר\"ן אפשר למדחי כדאמרן ודוק:
ואת זה ראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בר\"סי פ\"ו הגב\"י שכתב על דברי מרן ב\"י במ\"ש והרמב\"ם פסק כר\"ן וז\"ל אמר המאסף לא מצאתי חולק לזה ומדברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' הביאה רבינו המחבר סי' צ\"ח מחודשין א' שכתב למאן דפסק כר\"ן משמע שיש פוסקים דלא כר\"ן ועיין במרדכי כו' יע\"ש: ויש לתמוה למה לא דקדק מדברי ה\"ה שכתב בפרקין על דברי רבינו שפסק כר\"ן שזה דעת רוב הפוסקים כו' דנראה דאיכא פוסקים דפסקי דלא כר\"ן ובהגהת מיימון בפרקין כתב בהדיא דרבינו יהונתן פסק דאין הלכה כר\"ן מדאמרינן בפ' המניח המזיק שעבודו של חבירו פטור וכן פסק ר\"ת תחילה אך שוב חזר בו בס' הישר דקי\"ל כר\"ן עכ\"ל וחזרת ר\"ת ז\"ל הביאו התוס' בגטין דל\"ז ע\"א ד\"ה מדר\"ן יע\"ש. גם הריטב\"א בחי' לקדושין דט\"ו ע\"א גבי מאי דאמרינן התם לו ולא לבע\"ח מדס\"ל בעלמא כר\"ן כו' סיים בסוף דבריו ורבנן אחריני ז\"ל פסקו כרבנן בכלהו מתניתא ודחו דברי ר\"ן כו' יע\"ש ועיין עוד בתשו' הרשב\"א ח\"ב סימן רמ\"א ובח\"א סי' תתקס\"א גם מדברי התוס' שם בקידושין דט\"ו ע\"א ד\"ה ואידך שכתבו בתחילת דבריהם מכאן מדקדקים דאין הלכה כר\"ן משמע דהם רבים המדקדקים כן אלא שר\"ת ור\"י פסקו כר\"ן כמו שסיימו אחר כך וכיון שכן אין ספק דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דפסקו דלא כר\"ן:
ודע שזה שכתב ההגהות מיימון בשם רבינו יהונתן שפסק דלא כר\"ן וחיליה מההיא דפרק המניח דל\"ג צ\"ע דבשיטת הרב שם בפרק המניח וגם במרדכי פרק המניח הובא דברי רבינו יהונתן ז\"ל וז\"ל זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור דקדק הר' יהונתן ז\"ל מוירצבור\"ק מדלא מיחייב מדר\"ן שהרי החופר בקרקע חבירו בורות שיחין ומערות חייב לפרוע לבעל הקרקע הפסדו וכיון דחייב לו יתחייב לבע\"ח מדר\"ן דאמ' הנושה בחבירו כו' אלמא דלא מחייב מדר\"ן אלא כגון ראובן שלוה משמעון ושוב לוה שמעון מלוי דבעידנא שנשתעבד שמעון ללוי נשתעבד לו כמו כן ראובן שהיה משועבד לשמעון באותה שעה אבל אם לוה שמעון מלוי תחילה ושוב לוה ראובן משמעון לא משתעבד ראובן ללוי והיינו טעמ' דפטור הכא והר\"מ אמר דלאו דיוקא הוא דהכא מיירי בכה\"ג שאין המזיק חייב לבעלים כלום כגון ההיא דקיימינן עלה שחטו ונתנו במתנה שהבעלים בעצמן עשו ההיזק וכה\"ג המזיק שעבודו של חבירו כגון שראובן עשה שדהו אפותיקי לשמעון ואמר לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשור תם דאינו משלם אלא מגופו והלך ראובן בעצמו וחפר בו בורות שיחין ומערות וכן השורף שטרותיו של חבירו לא עשה היזק אלא למלוה הרא\"ש וכ\"כ במרדכי וכ\"כ הר\"ש ז\"ל וז\"ל ודיוקא דר' יהונתן ז\"ל ליתא דמצינן למי' דאפילו אי איירי הכא בשאחר שחטו דילמא האי תנא ס\"ל כרבנן דר\"ן ומה שייך הכא דר\"ן דמה שחייב הלוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא מגופו הרי פושע הוא ע\"כ:
מבואר יוצא מזה דרבינו יהונתן ס\"ל דקי\"ל הלכ' כר\"ן אלא מתוך סוגיא זו דפרק המניח דאף ר\"ן לא אמרה אלא כשנתחייב הלוה הזה שאנו באים להוציא ממנו עכשיו למלוה שלו אחר שנתחייב מלוה שלו לראשון ולא להפך והוא הפך חילוק ההגהות אשירי בפרק ד' וה' בהגהה ראשונה כיע\"ש ואולי תרי רבינו יהונתן הם ושוב ראיתי בתשו' הרב מגן גבורים סימן ה' עמד בזה וצ\"ע:
ודע שבחילוקים אלו שחילקו בהג\"א והמרדכי בשם רבינו יהונתן מלבד שמוהר\"מ חלוק בזה כמ\"ש המרדכי בפרק המניח וגם הרא\"ש והר\"ש כמ\"ש בשיטה המקובצת שדחו דיוקו של רבינו יהונתן ז\"ל גם הר' התרומות ז\"ל בשער מ\"ג סימן ח\"י והטור ומרן בש\"ע סי' פ' חלקו על זה וכן מבואר מתשו' הרא\"ש כלל ס\"ט סימן ג' וכ\"כ רש\"ל פ\"ד דבב\"ק סימן י\"ט דלדידהו ס\"ל דאין חילוק ולעולם מוציאין מזה ונותנין לזה. ומהתימה על הר\"ש טייטסק ז\"ל הובאו דבריו בהרש\"ך ח\"א סי' י\"ב שכתב וז\"ל ולא מצאנו שכתבו כן בהדיא זולתם מהפוסקי' המפורסמים ז\"ל אדרבא מצינו בהגהת אשירי והמרדכי פרק המניח והר\"י דלא מחייב מדר' נתן כו' וא\"כ בנ\"ד דהוי בכה\"ג דמתחילה נשתעבד ונתחייב לוי לאשתו לכתובה ואחר כך נתחייבו לו ראובן ושמעון אין אשתו מוציאה מדר' נתן יע\"ש:
וק\"ט לכאורה למה לא הביא דברי הטור ודברי כל הפוסקים הנז' דקיימי בשיטתו דכולהו ס\"ל דאין חילוק ובכל גוונא מוציאין מזה ואפילו שלוה אח\"ך. ונראה דכיון דלענין הלכה ודאי דמצי המוחזק לומר קי\"ל כהא\"ז וסיעתיה דס\"ל דכל שלוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראובן אין מוציאין מלוי לתת לראובן לכך לא הביא אלא דברי הג\"א והמרדכי ולומר דבנ\"ד נמי אין אשתו מוציאה מדר\"ן מטעם קי\"ל וזה ברור:
ודע שרש\"ל הקשה על דברי הא\"ז שדבריו סתרי אהדדי דהא אח\"כ כתב ראובן שהיה חייב מנה לשמעון ובא לוי וגזל את ראובן מפקי' ויהבינן לשמעון ע\"כ והיינו כפסק מהר\"מ שאין חילוק בין נתחייב קודם לנתחייב אח\"כ יע\"ש ואפשר לחלק דשאני גזילה דלא ניתנ' להוצאה כמלוה והיכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה הילכ' מוציאין ומחייב אף שנתחייב לו לגזלן אח\"כ א\"נ אפשר דבגזילה משום גזילה קנסא אית לן להוציא טפי:
עוד כתב ה\"ה עמ\"ש רבינו לפיכך אם אין לו נכסים כו' דאית ליה לרבינו דהא דר\"ן ליתא אלא בדלית ליה נכסי וכדאיתא בפ' שור שנגח ע\"כ וכ\"כ הר\"ן פ\"ב דכתובות וכן הוא דעת בעל התרומות ריש שער נ\"א וכן הוא דעת הרשב\"א בתשו' סי' אלף קכ\"ב ועיין במה שהוקשה לו להלח\"מ מסוגייא דפ' האש' שנפלו דפ\"ב ומסוגיא דפ' השולח דל\"ז ופסקן רבינו בה' אישות פכ\"ב ופ\"ט מה' שמיט' לענין פרוזבול ותירץ ז\"ל דכיון דהטעם דאין גובין משום דכיון דזה החוב משועבד למלוה ראשון הו\"ל כנכסים משועבדים במקום שיש בעל החוב וכמ\"ש הר\"ן א\"כ ס\"ס משועבד הוא מדר\"ן אע\"ג דאית ליה נכסי את\"ד יע\"ש:
והנה תירוץ זה מועיל לדעת רבינו ודעימיה דס\"ל דאפי' לא הגיע זמן הפרעון של לוה ב' משועבד הוא למלוה ראשון מדר\"ן אך לדעת הר\"ן דס\"ל דכל שלא הגיע הזמן של ב' אינו משועבד לראשון וכמ\"ש שם וז\"ל והא דר\"ן לא סגי אלא כשיגיע זמניה פקדיה רחמנ' ללוה דליתיב למאריה קמא אבל לא סגי דלהוי מהשתא שעבודא גבי הילכך בכתובה יכול למחול ואפ\"ה עלה הוא ז\"ל לחלק בין אית ליה נכסי ללית ליה א\"כ לדידיה הדרא קושית הלח\"מ ואין תירוצו מספיק. ויותר יש לנו לומר דההיא דפ' האשה ופ' השולח מיירי בשכבר הגיע הזמן של בע\"ח לפרוע ולא רצה עדיין המלוה ליפרע ממנו דכל כה\"ג אף שאינו גובה היכא דאית ליה נכסים מ\"מ משועבד הוא מדר\"ן כמ\"ש הרב לח\"מ ועיין להש\"ך בסי' פ\"ו סק\"ה שדחה דברי הלח\"מ מסוגייא דפ' כל שעה ויצא לידון בדבר חדש כמ\"ש הר\"ן וכל הפוסקים דהאי דינא דר\"ן ליתא אלא בדלית נכסי מיירי בדאית ליה פסידא ללוה שני א\"נ שאין הלוה ב' רוצה לשל' עדיין מפני שרוצ' להשתמש במעות אלו מדעת שמעון אבל אה\"נ היכא דלית ליה שום פסידא ללוה שני ודאי דמוציאין אפילו אית ליה נכסי ומש\"ה אמרינן בפ' האשה ופ' השולח ופ' כל שעה דמוציאין מדר\"ן אפי' אית ליה נכסי כיון דהתם א\"ן שום פסידא ללוה שני והרבה ראיות לזה ושוב הביא ראיה מדברי הרשב\"א בפ' ד' וה' שהביא הב\"י מחודש ג' שכתב ושמעינן מיהא דאלו רצה בע\"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנשה בראובן אעפ\"י שלא תבעו בדין הרשות בידו ע\"כ ואם איתא הו\"ל לומר דה\"ד בדלית ליה נכסי לראובן ומדלא חילק נר' דס\"ל דשעבוד' אית ליה גביה אפי' אית ליה נכסי כל זמן דליכא שום פסידא גביה יע\"ש : ואין מכאן ראיה דאיכא למימר דהרשב\"א דומה לדינו דרבי נתן קא מיירי והוא כבר גילה דעתו במקום אחר דההיא דר' נתן בדלית ליה נכסי מיירי ומש\"ה לא הוצרך לפרש ולעולם דס\"ל דבאית ליה נכסי אף דליכא פסידא ללוי דאין מוציאין מדר' נתן: מיהו מדברי הרשב\"א בתשו' סי' אלף קכ\"ב שכתב דבפקדון מוציאין ממנו אפי' יש לו נכסים אחרים ובהלואה דוקא אין מוציאין מוכח בהדיא דס\"ל דהיכא דלית ליה שום פסידא ללוה ב' מוציאין ממנו מדר\"ן אפי' יש לו נכסי' אחרים:
ודע שאף הרמב\"ן כן דעתו דהא דר\"ן אינו אלא בדלית נכסי אחריני כמ\"ש בשמו הר\"ב התרומות שער נ\"א ח\"א ס\"ד וראייתו מההיא דפ' ד\"וה כיע\"ש ודבריו ז\"ל אישתמיט מיניה דהרב כרם שלמה ה' גביית מלוה סי' י\"ז שתמה על הטור בסי' פ\"ו שלא הזכיר להרמב\"ן שחולק על הטור יע\"ש ועיין בהג\"ה פ' שור שנגח ד\"וה שכתב בשם אביו דהא דר\"ן מיירי אפי' אית ליה נכסי וכ\"כ הרב שלטי הגבורים פרק ג\"פ דמ\"ה במסקנתו וכן כתב רש\"ל לפ\"ד דבב\"ק סי' י\"ט ונ\"ט דכיון דהא דר\"ן מקרא קאתי ושעבודא דאורייתא אית ליה גביה א\"כ אין חילוק וכתב עוד ומ\"מ אין ב\"ד מחוייבים ליזקק לו יע\"ש והש\"ך הרבה להקשות עליו ועוד תמה עליו דאישתמיט מיניה דברי הר\"ב התרומות והטור דלקמן סי' קכ\"ה ס\"ה שכתבו בהדיא דהיכא דלית ליה נכסי לא שייך הא דר\"ן אפי' תפס ע\"כ ואי מהא לא איריא דשאני התם דהמלוה אומר למשלח הפסדתני מעותי דכיון שמסרתם לו מהניא תפיסה ומ\"ה כופה המשלח לשליח אבל בעלמא אה\"נ דתפיסה מהנייא אפילו היכא דאית ליה נכסי ודוק:
והנה מרן ב\"י כתב על דברי הר\"ן ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דבהגיע זמנו אין לו דין משועבדי' ע\"כ : והן דברים תמוהין שזה היפך מ\"ש הר\"ן עצמו ועיין למרן החבי\"ב בהגב\"י אות ה' שכתב דכונת מרן לומר שלא הגיע זמן לראובן להפרע משמעון והגיע זמן שמעון להפרע מלוי את\"ד יע\"ש:
ושיחתו ז\"ל איני מכיר דא\"כ מאי האי דקאמר מרן דאם הגיע הזמן אין לו דין משועבדים דאיך תליא הא בהא דמשום שהגיע זמן ראובן להפרע משמעון אין לו דין משועבדים לגבי לוי דאי משום דכיון שהגיע זמנו של ראובן ליפרע משמעון ובאותה שעה לא הגיע של לוי ולא נשתעבד לוי שוב אין לו דין משועבדים ללוי א\"כ אפילו כשלא הגיע נמי זמנו של ראובן והגיע של לוי אין לו דין משועבדים ללוי כיון דס\"ס כבר הגיע זמנו של לוי לפרוע לשמעון ובאותה שעה לא נשתעבד לוי לראובן אלא לשמעון ומה טעם יש בהגעת הזמן של ראובן טפי מהגעת זמן של שמעון ללוי ובשלמא אי מאי דקאמר מרן בשלא הגיע זמנו קאי ללוי ניחא ומילתא בטעמא קאמר כמובן אך אי קאי ההגעת זמן של ראובן משמעון אין בזה טעם :
גם במ\"ש עוד החבי\"ב דאם הגיע זמן ב' החובות הא ודאי פשיטא דמוציאין מזה ונותנין לזה כו' ק\"ט דמאי פשיטותא איכא והרי הר\"ב התרומות הביא דבריו הטור סי' קכ\"ה ס\"ל דאף כשהגיע זמן שתי החובות כל שיש לו נכסים אין מוציאין מדר\"ן והיינו משום דהמלוה יוציא המעות שיש לו בעין לצורכו ויגבה לבע\"ח קרקע או יגבה לו זיבורית ויקנה במעות עידית וכמ\"ש הב\"ח שם סק\"ה:
ולענין שכירות אי שייך דינא דר\"ן הנה רבינו לא חילק בין שכירות למלוה ומשמע דס\"ל דלעולם אית לן דינא דר\"ן וכ\"נ דעת הטור אך הר\"ב התרומות בשער נ\"א ח\"א סי' ד' כתב בשם איכא מ\"ד דלא דיינינן דינא דר\"ן אלא בחוב שהלוה לו או שנתחייב לו מצד דבר שבא מידו לידו שבשעה שהגיע ממונו לידו זכה בו זה כבר יע\"ש: וזה דעת ה\"ר נתנאל שהביאו התוס' בפ\"ק דקדושין דט\"ו ד\"ה ואידך יע\"ש ועיין להר\"ב בש\"מ פ' ד\"וה מ\"ש בשם הרב המאירי יע\"ש: מיהו מדברי הר\"ב התרומות בטעם זה שכתב נר' דס\"ל דלאו דוקא חוב דשכירות דה\"ה בחוב אחר דנזקין וחבלות ודינא דגרמי נמי אין מוציאין מדר\"ן כיון שלא היה חוב זה דבר הבא מידו לידו אמנם מהטעם שכתבו התוס' בשכירות דכיון דאיכא טירחת הגוף אין מוציאין מדר\"ן נר' דדוקא בשכירות הוא דלא אמרי' דינא דר\"ן אבל בשאר חובות אמרינן ועיין להרב ש\"ך בריש סי' פ\"ו שכתב דשייך דינא דר\"ן בין בהלואה בין בנזיקין בין בדינא דגרמי והנה הא דנזיקין מבואר בב\"ק פ' המניח דל\"ג וא\"כ יש לתמוה על הר\"ב התרומות וצ\"ע:
ודע שהש\"ך בח\"א סי' י\"ב והרב גד\"ת ריש שער נ\"א דש\"א והלח\"מ פ\"ג מה' עבדים והמש\"ל שם תמהו על דברי רבינו דכאן בה' מלוה פסק כר\"ן ובפ\"ג מהלכות עבדים כת\"ק דר\"א דמייתי הש\"ס בפ\"ק דקדושין דט\"ו דמוכר עצמו אין מעניקין לו ולפום אוקמתיה דש\"ס הוא דלא כר\"ן ועיין בחי' הריטב\"א בפ\"ק דקדושין הביא דבריו הש\"ך בסי' פ\"ו שיישב קו' זו ותירוצו ז\"ל הוא תמוה דאיך אפשר לומר דרבינו ס\"ל דטעמא דת\"ק דאמר דמוכר עצמו אין מעניקין לו היינו משום דלא ס\"ל ג\"ש דש\"ש והרי רבינו פסק בפ\"ב מה' עבדים ה\"ח דע\"ע שמכרוהו ב\"ד יוצא בגרעון כסף כו' והיינו מג\"ש דש\"ש וכן פסק עוד שם לענין הכסף והשבח דאין מחשבין אלא מנה ובש\"ס ד\"ך נפ\"ל להכי מג\"ש דש\"ש וכבר עמד בזה בס' פני יהושע ותירץ בדרך דוחק דדוקא ג\"ש דנמכר לישראל מנמכר לגוי אית ליה משא\"כ מוכר עצמו ממכרוהו ב\"ד לית ליה ג\"ש יע\"ש: ואין זה מספיק דהא בגמ' אמרינן מאן האי תנא דלא יליף ש\"ש רבי היא דתניא אם לא יגאל באלה רבי אומר באלה הוא יגאל ואין נגאל בשש שיכול והלא דין הוא כו' ואי ס\"ד יליף ש\"ש אמאי קאמר ומר כו' נילף ש\"ש יע\"ש והשתא כפי דבריו ז\"ל נימא לעולם יליף ש\"ש אלא דנמכר לישראל מנמכר לגוי לא יליף וצ\"ע:
והש\"ך תירץ עוד דרבינו מפרש כתי' ה\"ר נתנאל דמ\"ש בגמ' ואידך בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן היינו בצדקה כמעשר ב' וכיוצא דהענקה מדין צדקה הוא והילכך לא איצטריך להו למעט בע\"ח דעלמא דומיא דהענקה דבצדקה לית לן הא דר\"ן כדאיתא בתוספתא ופסקה רבינו בפ\"ו מה' מ\"ע וכ\"כ המרדכי פ\"ק דב\"ב את\"ד יע\"ש ומה שתמה עליו המש\"ל מדברי ה\"ה עיין בס' שער המלך שם בה' עבדים ומה שתמה ג\"כ הוא עליו דאיך אפשר דמ\"ש בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן היינו לצדקה לענין צדקה דא\"כ מאי אירייא מטעם דר\"ן הרי בצדקה אפילו אחר שבא לידו אינו גובה ב\"ח ממנו דלא שייך בהא דר' נתן כלל יע\"ש: ומלבד דמצינן למימר דהיא היא מאי דקאמר תלמודא בעלמא נמי לית לן דר\"ן משום דעדיפא מינה אית לן דאפי' בא לידו אינו גובה ולא ידעתי איך לא ק\"ל הכי לתירוץ ה\"ר נתנאל נמי דשכירות דומיא דהענקה הוא ובענקה נמי צידד מוהרי\"ט דס\"ל לרבינו דאפי' אחר שבא ליד העבד אין מוציאין ואפ\"ה קאמר תלמודא בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן. אלא שלא ידעתי למה כתב הש\"ך דרבינו ס\"ל כרבינו שמחה שהביא המרדכי שם דאף בצדקה דוקא כל זמן שלא בא הצדקה לידו אין משתלמין ממנו ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' קנ\"ט שהביא בשם י\"מ שכתבו שאם לא הגיע ליד העני מלוה גובה ממנו והביא ראיה ממתני' דגיטין וכתב ולדידי אין משם ראיה חדא דהמלוה גופיה הוא תפוס בחובו ועוד כו' יע\"ש ועיין בדברי המרדכי דפ\"ק דבתר' ובמ\"ש בהגהות דק\"ל מההיא דחולין גבי תרומה ולא ידעתי אמאי לא ק\"ל ממתני' דגיטין דמיירי בפי' במעשר ב' ומעשר עני ועיין למוהרימ\"ט בח\"א ס\"סי ס' דמפשט פשיטא ליה דגבי מתנות כהונה לא מפטר מידי נתינה עד שיתננה בידו ואין בע\"ח נפרע ממנו עד שיבא לידו ואפי' הב\"ח הוא עצמו בע\"ה וגם לא חשיב נתינה ליד הכהן אם נתנו במעמד ג' וכן אם מחל לו הכהן המתנות לא יצא י\"ח:
ולענין אי מהני מחילה בחוב כשחייב לאחרים כיון דקי\"ל כר' נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה הנה לפי דברי התוס' בפ' הכותב די\"ט נר' דאי קי\"ל דמכירת שטרות דאורייתא ואפ\"ה קי\"ל דאם חזר ומחלו מחול ה\"נ בהא דר\"ן אע\"ג דמשועבד מדאורייתא אם חזר ומחלו מחול וכבר הכריח הש\"ך בר\"ס ס\"ו דקי\"ל דמכירת שטרות דאורייתא היא ועיין עוד להש\"ך בסי' פ\"ו רס\"ק י\"א שהביא להכת הפוסקי' דס\"ל דמצי מחיל לבע\"ח אף למאי דקי\"ל כר' נתן וראיתי לו ז\"ל שהרבה ראיות לומר דלא מצי מחיל למאי דקי\"ל כר\"ן ואין ראיותיו מכריעות לע\"ד. דמה שהביא מההיא דהאשה שנפלו סוף דפ\"א כבר דחו התוס' שם ראיה זו אע\"פ שהביאו משם ראיה בפ' הכותב כיע\"ש גם מה שהביא מההיא דפ' כל שעה דל\"א אינ' ראיה לע\"ד דנהי דמשמע משם דשעבוד זה דר\"ן דאורייתא הוא מ\"מ שפיר איכא למימר דמהני מחילה דומיא דמכירת שטרות אבל כי לא מחיל משועבד מדאורייתא:
גם מ\"ש עוד דאמנה ופרוע היינו מחילה ליתא לע\"ד דמחילה גמורה לא מיחייב אף בדיני שמים משא\"כ טענת אמנה או פרוע מיחייב מיהא בד\"ש כמ\"ש התוס' והרא\"ש בפ' הכותב די\"ט וה\"ה ז\"ל פ\"א דמלוה ה\"ד גם מ\"ש עוד דכל הני טעמי שאמרו הפוסקים גבי מכירת שטרות דמש\"ה מצי מחיל לא שייכי הכא בדר\"ן דאלו מ\"ש ר\"ח משום דמצי טעין עיינתי בחשבוני והוא טעות ולא פש לי ולא מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א\"כ הכא כיון דאינו נאמן לומר פרוע וכמ\"ש הרא\"ש גופיה פ\"ב דכתובות א\"כ אינו יכול למחול עכ\"ל. יש לי לדקדק בזה דטעמו של הרא\"ש הכא הוא מפני שאין הטענות שוות וא\"כ גבי מכירת שטרות נמי אית לן למימר כיון שאין הטענות שוות דכי אמר פרוע אינו נאמן לחוב לחבירו שמכר לו השטר חוב ה\"נ אינו יכול למחול וכבר ראיתי להש\"ך בסי' ע\"ו סקנ\"ב שהשיג הר\"ן כן על טעם זה וזו היא שק\"ט על הרא\"ש שכתב בפרק הכותב דלא אמרינן מיגו כל שאין הטענות שוות ואיך כתב גבי מוכר שט\"ח דמצי למימר פרוע במיגו דמצי מחיל כמ\"ש בפרק כל הנשבעין והביאו הש\"ך בסי' ס\"ו סקל\"ה ודברי הרא\"ש בפ' הכותב הביאן הש\"ך סי' ס\"ו סקנ\"ו יע\"ש ולר\"ח ז\"ל דס\"ל דגבי מוכר שט\"ח נאמן לומר פרוע ומה\"ט מצי מחיל איכא למימר דה\"נ בדר\"ן נאמן לומר פרוע ויכול למחול וכמ\"ש מרן ב\"י בסימן מ\"ז דדוקא אמנה אינו נאמן אבל פרוע נאמן ובזה מסתלקת קו' הר\"ן מעל דברי ר\"ח ז\"ל אבל להרא\"ש ק\"ט ועכ\"ל כמ\"ש הרא\"ש בפרק כל הנשבעין הוא העיקר דמצי מחיל ולא חייש לטענות שוות ומש\"ה הטור בסימן מ\"ז סי\"ב כתב דאם הודה לוי אחר שמכרו לראובן שפרעו שמעון מהני טענתו אלא שחייב לוי לראובן הלוקח לפורעו משום דינא דגרמי וכתב מרן שם שהטעם שנאמן לוי הוא משום דאית ליה מיגו דאי בעי מחיל יע\"ש וא\"כ מ\"ש הרא\"ש בפרק הכותב ליתא דליכא למימר דהתם לרווחא דמילתא כתב כן וכמ\"ש מרן החבי\"ב ז\"ל בפי' בסי' פ\"ו הגב\"י אות פ\"ב דזה תימה דמה יושיענו זה דאכתי אין הטענות שוות גבי מוכר שט\"ח ואומר שהוא פרוע ואפ\"ה כתב בפרק כל הנשבעין דנאמן במיגו דאי בעי מחיל אלא עכ\"ל דהדר ביה הרא\"ש ז\"ל ולפום קושטא ס\"ל דה\"ט דההיא דאמנה משום דהוי מיגו במקום חזקה ומשו\"ה הטור ז\"ל בסי' צ\"ט כתב שאם נראה לו מטלטלין בין קודם שנשבע כו' לא מצי למטען שאינן שלו משו' דהוי מיגו במקום חזקה ועוד אפשר דלא כתב הרא\"ש גבי מוכר שט\"ח דנאמן לומר פרע במיגו דמחילה אלא היכא שיש לפרוע ללוקח ממקום אחר ודוק:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וכן להרי\"ף ושאר פוסקים דס\"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכו' למחול א\"כ הכא דהוי דאורייתא פשיטא דאינו יכול למחול עכ\"ל והנה לפי דבריו ז\"ל ק\"ט על הטור וה\"ה ז\"ל שנ\"ט בהא דהאומר מטלטלין אלו שבידי אינן שלי דאינו נאמן מטעם מיגו במקום חזקה דמשמע דאילו מחיל בפי' מצי מחיל אע\"ג דהוי שעבוד בע\"ח דאורייתא וכ\"ש על הטור ז\"ל שפסק בסימן פ\"ו דאין בע\"ח מצי למחול איך כתב בסימן צ\"ט גבי טען על המטלטלין דהוי מיגו במקום חזקה מיהו לדעת הטור אפשר לומר דאיהו ז\"ל נ\"ט זה דהשת' דנהגו משום תקנת השוק לומר דאם מכר או נתן מטלטלין דלא מצי בע\"ח לטרוף כמ\"ש בסי' ס' לכך אמר דאין זה מיגו טוב דהוי מיגו במקום חזקה ועיין להש\"ך בסימן צ\"ט סק\"ה שמפרש מיגו זה כיע\"ש אך לה\"ה ז\"ל קשה ועכ\"ל דס\"ל לה\"ה דשעבוד הר\"ן אינו אלא אחר שתבעוהו בב\"ד ונתחייב כמ\"ש הרמב\"ן והביא דבריו בש\"מ לפ' הכותב וכמ\"ש הרב דברי אמת בתשו' סימן יו\"ד ודלא כהרב פ\"מ כיע\"ש וכיון שכן לפי חילוק זה אכתי איכא למימר דדעת כל הפוסקים כן הוא דבדאוריית' לא מצי מחיל אחר שתבעוהו בב\"ד דוקא אבל קודם לכן לכ\"ע מצי מחיל ודע דמדין המטלטלין לא קשיא על ה\"ה שהרי כתב רבינו בפי\"א דאע\"ג דשעבודא דאורייתא במטלטלין ליכא שעבודא דאורייתא אבל משטר אמנה קשיא ועכ\"ל כמ\"ש ודוק:
עוד כתב הש\"ך ועוד נ\"ל עיקר דאף למ\"ד מכירת שטרות דאורייתא כו' מ\"מ לפי מ\"ש בשם ר\"ת דב' קניינים יש כו' ומכח מ\"ש כו' ודלא כמ\"ש התוס' והמרדכי יע\"ש. ולא ידעתי למה סמך עצמו אתירוץ ר\"ת ועשה ממנו עיקר מאחר שהרא\"ש בפרק הכותב נסתפק בזה אי טעם ר\"ת עיקר או טעם הרי\"ף עיקר וגם התוס' במקומות רבים מסתפקים בטעמו של ר\"ת אי קי\"ל מכירת שטרות דאורייתא כיע\"ש:
עוד כתב ומוכח נמי דהמוכר שט\"ח לחבירו וחזר ואמר אמנה או פרוע נאמן דהיינו מחילה ע\"כ הנה לענין פרוע כבר מבואר מדברי הטור בסי' ס\"ו סי\"ג דנאמן ועיין בש\"ע שם סי\"א במ\"ש וכן אם הודה לוי שפרע כו' ובסט\"ו ועיין בש\"ך שם סקס\"ב שהביא סברת החולקים דס\"ל דהמוכר שט\"ח לא מצי לפרוע מיד הלוה המוכר אלא הלוקח ומ\"מ לדעת הסוברים דמהני טענת פריעה לאו משום דמחילה היינו פריעה אלא משום מיגו דאי בעי מחיל הוא:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל ועוד מוכח מכח מ\"ש דאף שלא נודע בשעה שאמר אמנה או פרוע שהיה חייב ונודע אח\"ך כיון דנשתעבד אז מדר\"ן כו' כמ\"ש הטור בר\"ס מ\"ז יע\"ש הנה לפי מ\"ש לעיל הרי הרשב\"א ז\"ל והר\"ן והרמב\"ן שהביא הש\"ך לקמן ד\"ה ולענין מ\"ש כו' וגם ה\"ה ז\"ל ס\"ל דכל שלא תבעו בב\"ד או שלא הגיע זמן הפרעון יכול למחול וכ\"כ הסמ\"ע בר\"סי מ\"ז שזה דעת הרא\"ש והטור יע\"ש. ולפ\"ז כשלא נודע שהיה חייב ודאי שלא נשתעבד לדידהו כיון שלא תבעו בב\"ד אבל אם הגיע זמן הפרעון לדעת הרא\"ש והטור אפי' לא תבעו בב\"ד חייב אפי' לא נודע וכמו שהכריח הש\"ך בסימן מ\"ז סק\"ז ודלא כהב\"ח יע\"ש: עוד כתב ואדרבא כשהגבו לו ב\"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למוחלה אח\"ך דהוי כמכר לו שט\"ח וכמ\"ש לקמן סי' ק\"א ס\"ה ע\"כ עיין שם בסק\"ג כי שם העלה הוא ז\"ל דגוביינא דב\"ד בשטרות חשיב כמכירת שטרות וכי היכי דהמוכר שט\"ח וחזר ומחלו מחול ה\"נ אם הגבו ב\"ד שטרות יכול לחזור ולמחול:
ע\"כ ולענין מ\"ש הרמב\"ן ז\"ל כו' ומשמע לכאורה דבהלואה שלא הגיע זמנה יכול למחול כו' ואף שמצאתי בתשו' הרשב\"א כו' אלא דהרשב\"א בתשו' זו קאי בשיטת הסוברים דבדר\"ן יכול למחול כו' עכ\"ל. הדברים הללו תמוהים לע\"ד דדברי הרשב\"א והר\"ן שפה אחת ודברים אחדים הם דמבוארים דבריהם דלאחר שהגיע זמן פרעון אינו יכול למחול זולת היכא שלא הגיע זמן פרעון החוב משום דכל שלא הגיע זמן פרעון אכתי לא הגיע זמן השעבוד וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל בהדיא דהא דר\"ן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומש\"ה מוציאין מזה אבל לא סגי דלהוי מהשתא שעבודא גביה והן הן דברי הרשב\"א בהדיא ואיברא דסוגיא דפ' כ\"ש הויא תיובתיה דהרשב\"א והר\"ן ז\"ל בזה דהתם משום טעמא דמשתעבד מהשתא למלוה מדר\"ן הוא דמוציאין מיד היתומים אע\"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע\"ח ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל לקדושין בהשמטה שבסוף המסכתא שכתב דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע\"ח אינה תורה דמדינא ודאי גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה דמלוה אמטלטלי משו\"ה לא גבי מינייהו כי מית לוה ומלוה שביד אחרים אי לאו דר' נתן לא הוה גבי מלוה אע\"ג דשעבודא דאורייתא ומשום דר\"ן לא גבי אלא היכא דהלוה קיים אבל היכא דמית לוה ונפלה מלוה לקמי יתמי לא גבי אף מדר\"ן והוק' לו סוגיא זו דפרק כ\"ש וסוגיא דפרק האשה גבי ההיא דלא יאמר היבם החזקתי כו' ועלה ליישב ההיא דפרק האשה דהיבמה כח שעבודי על נכסי בעלה הראשון הו\"ל כמו מוחזקת בנכסים הילכך מטעמא דרבי נתן מוציאין מזה ונתנין לזה אפילו לגבי יתומים יע\"ש וההיא דפ' כ\"ש הניחו בצ\"ע אם לא שנאמר דהגיע זמן הפרעון קודם מיתתו של מוכר ולהכי קאמר התם בפרק כ\"ש דמצי למימר כי היכי דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא נמי לבע\"ח דאבוכון מדר\"ן ועדיין צ\"ע:
ועוד אפשר לומר דאפילו הגיע זמן הפרעון אחר מיתתו של מוכר כיון דהלוקח אלו הוה בעי למפרע קודם הוה משתעבד לבע\"ח דמוכר מדר\"ן השתא נמי מצי טעין ליתמי אנא מחיים דאבוכון בעינא למפרע ליה ומשתעבדנא מאז לבע\"ח דידיה מחיים דאבוכון ודוק עוד כתב ועוד נראה לפע\"ד דגם בכתובה כו' אבל מאי דס\"ל להרמב\"ן דהיכא דמשתעבד מדר\"ן יכול למחול אין נ\"ל וההכרח שהכריחו להרמב\"ן סוגיא דפ' החובל לא ק\"מ דאם תמכור השתא הכתובה נמצא שהכתובה יהיה שלו והיא לא תחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהיה משועבד להאי מדר\"ן אלא שיהיה הבעל חייב לשלם ליה להאי הכתובה כשתתאלמן מצד מה שקנה זה הכתובה ממנה וזו יכולה למחול אחר כך הכתובה עכ\"ל:
לפי מ\"ש הרב בסי' ק\"א סק\"ג דאם הגבו ב\"ד לבע\"ח שטרי חובות שהיו ללוה על אחרים שיכו' למחול משום דלא אלים גביית ב\"ד ממכירתו דאם מכר שט\"ח יכול לחזור ולמחול ה\"נ היה יכול הרב לדחות בפשיטות דמה\"ט יכול האשה למחול משום דאפילו אם היו ב\"ד מגבין לניזק כתובתה כדי שיגבה הניזק חבלתו חשיב כמוכר שט\"ח דאם חזר ומחלו מחול ולא היה צריך לומר דמשום דמכר הכתובה בשביל דמי חבלתו משום הכי יכול לחזו' ולמחול דהו\"ל כמוכר שטר חוב אלא משום דכל שהגבו לה ב\"ד הכתובה הו\"ל כמכרה ויכול לחזור ולמחול דמדבריו עכשיו משמע דדוקא אם מכרה הוא דיכול לחזור ולמחול ולא היכא דהגבו לה ב\"ד:
עוד כתב גם ראיתי בס' חכמת שלמה כו' ואין דבריו נכונים כו' עיין בספר אור יקרות שם בחי' מ\"ש על דברי הרב ח\"ה ז\"ל ולע\"ד גם מה שהודה לו הש\"ך למהרש\"א אינו נכון דכונת רש\"ל ז\"ל לומר דכל שייחד לה שדה לכתובה יכול שפיר למוכרו דעדיפא מינה כתב המרדכי והביאו הרב המפה בסי' ס\"ו סכ\"ו שאם הקנה לו החוב עצמו אגב קרקע י\"א דאינו יכול למחול יע\"ש וכל שכן כשהקנה לו הקרקע שהוא החוב עצמו שעתיד ליפרע ממנו דלכ\"ע אפשר דמהני לשאינו יכול למחול לו:
עוד כתב העולה מזה דאין חילוק כו' אבל אם מכרה הכתובה כו' ולפי מ\"ש לא היה צריך לומר אם מכרה אלא אם הגבו לנחבל ב\"ד הכתובה ומסרוה בידו של נחבל וחזרה ומחלה לו מהני טפי מחילתה לפי מה שהעלה הש\"ך לקמן סי' ק\"א. עלה בידינו דלפי שיטת קצת מפרשי' אפילו בשעבוד דר\"ן יכול למחול ואם כן המוחזק יכול לומר קים לי ועיין להש\"ך בסימן ס\"ו ס\"ק ק\"י שהביא תשו' הרשב\"א ובסימן מ\"ז סק\"ד הביא גם כן תשו' זו וכתב כן וישיבה דלא פליג אכל הפוסקי' משום דמיירי שהיה חייב לו בלא\"ה יע\"ש וזה נראה הפך מה שהסכים הש\"ך דמי שחייב לחבירו ונתן לו שט\"ח ואפי' הגבו לו ב\"ד יכול למוחלו ואולי מיירי שלקח השט\"ח ועדיין לא פרע לו כל חובו ודוק. ולענין מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו ואין לו ממה לפרוע ללוקח אי מהני מחילתו או נימא דלא מהני מחילתו כיון דס\"ס מיחייב מדר\"ן מדברי התוס' ז\"ל פ\"ג דכתובות די\"ט נראה דמהני מחילתו דאי לא ק' קושיית מהראנ\"ח ז\"ל בחי' שם והביא דבריו בספר אור יקרות שם ואע\"פ שמתוך קו' מהראנ\"ח מבואר דס\"ל דלא מהני מחילתו משום דר\"ן נר' דאשתמיט מיניה דברי הרב המפה בסי' מ\"ז סכ\"ו ודברי הש\"ך שם ס\"ק פ\"ט דס\"ל דאע\"ג דכשחזר ומחלו חייב לפרוע משום דינא דגרמי וחזר דינא דר\"ן דמוציאין מזה וא\"כ נראה דלא מהני מחילתו לפי מה שהעלה הש\"ך בסי' פ\"ו מ\"מ כל כה\"ג שהחיוב בא לו אחר המחילה ליכא דר\"ן כן צ\"ל לדעת הש\"ך ועיין עוד בדברי התוס' דפרק מי שמת שהביא הש\"ך שם סקפ\"ט ועיין עוד בסי' ס\"ו ס\"ק ק\"י בתשו' הרשב\"א שהביא שם דנראה דסובר כראב\"ן:" + ], + [ + "אסור \n להלוות בלא עדים ואפי' לת\"ח כו'. והנה הסמ\"ע כתב בסי' ע' סק\"ב וז\"ל ואף דמסתמא הת\"ח לא יכפור מדעתו ולית ביה משום לפני עור ואז ג\"כ לא יבא לידי שיגרום קללה לעצמו מ\"מ יש לחוש שמחמת טרדת למודו ישכחנו וישבע שאינו חייב ויגרום קללה לעצמו עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו דבת\"ח דליכא למיחש שיכפור מדעתו ליכא משום לפני עור דאיסור זה דלפני עור ליתא אלא בעושה איסור מדעתו כההיא דמושיט כוס יין לנזיר וכ\"כ עוד בפרישה ודרישה וכ\"כ הב\"ח וזה דעת הר\"ש יונה בדק\"ז ע\"ד יע\"ש. ולא כן אנכי עמדי מסיום לשון רבינו וכ\"כ מרן בש\"ע שם שכתבו וכל המלוה בלא עדים עובר משום לפני עור כו' וגורם קללה לעצמו הרי שכללו לת\"ח אף באיסור לפני עור והר\"ש יונה ז\"ל נדחק בזה כיע\"ש.
כי ע\"כ נלע\"ד דאף בת\"ח נמי אע\"ג דלא יכפור מדעתו אלא מחמת טרדת למודו מ\"מ כיון דבעי לאשתבועי ומשתבע לשקרא אע\"ג דליביה אנסיה ולפי דעתיה קושטא משתבע מ\"מ לא מיקרי אנוס אלא פושע כמ\"ש התוס' בפ\"ג דשבועות דכ\"ו ע\"א ד\"ה את לבך אנסך ובפרק השולח דל\"ה ע\"א ד\"ה לא היו ימים מועטים דלגבי ממון לא אמרינן לביה אנסיה דמעיקרא הו\"ל למידק שסופו לבא לידי ש\"ש אם יאבדנה יע\"ש וא\"כ בת\"ח נמי הו\"ל למידק וליזהר ולפרוע מיד כיון שסופו לבא לידי שבועה ואם לא פרע ליה מיד ובא לידי שבועה אע\"ג דליביה אנסיה פושע הוא באותה שבועה ואיכא עליה איסורא ואיכא משום לפני עור. ועיין להלח\"מ כאן בפרקין דמשמע ליה נמי הכי. אלא שמה שרצה להעמיס בדברי רש\"י שכתב גבי לפני עור שעולה על רוחו לכפור שכוונתו משום דמשתלי אין זה נכון דעולה על רוחו לכפור משמע ודאי דהיינו מדעתו וכמ\"ש הרב בדרישה יע\"ש ומה שהכריח עוד בדרישה דבת\"ח ליכא משום לפ\"ע דאמר ליה רבינא לרב אשי כ\"ש מר דטריד בגרסיה וגורם קללה לעצמו ולא קאמר דאיכא נמי משום לפני עיור. אפש' דמשו' כבודו של רב אשי לא קאמר הכי אלא תלה הדב' בעצמו ורב אשי דקאמר מעיקרא ואפילו אנא לא אסיק אדעתיה דע\"י טרדת תלמודו משתלי. וא\"נ אפש' דהוה ידע ורוצה לראות אם היה כן דעת רבינא בהאי מילתא ובהכי יתיישב קצת מה שהשמיטו הרי\"ף והרא\"ש הך עובדא דרבינא ור\"א דכיון שהביאו מימרא דרבינ' דרב דאיכא משום לפני עור דסתמא נמי משמע ואפילו בת\"ח אין צורך לעובדא דרב אשי ורבינא. ועיין למוהר\"ש יונה דק\"ז ע\"ד שנדחק בזה יע\"ש. ועיין להרב ראש יוסף שם הגהה ו' שכתב מעין מ\"ש אנן יד עניי יע\"ש.
ודע שהרב ראש יוסף שם בסימן ע' בהגהה ב' דעכשיו שנתקנה שבועת היסת יכול אדם להלוות בלא עדים ואין לחוש כלל שאם יכפור או יאמ' פרעתי חייב לישבע ובפרט לדברי הטור ומרן בסימן ע\"ה ס\"ד וסימן פ\"ז ס\"ח דאית להו דאפילו כופר בכל ואומר להד\"מ דליכא דררא דממונא צריך לישבע שבועת היסת וכיון דצריך לישבע לא יכפור וגם אין לומר שגורם קללה לעצמו דכיון דצריך לישבע רמי אנפשיה ומדכר דאל\"כ אין משביעין אותו דילמא שכח אלא ודאי כיון דאמרו דצריך לישבע רמי אנפשיה ויודה ודאי אם לא שהוא אמת שהוא לא קבל כלום מידו וא\"כ א\"צ עכשיו לדין זה שכתב הטור עכ\"ל. ותמהני שהרי רבינא ורב אשי בתר תקנת ר\"ן הוא ואפ\"ה קאמר כ\"ש דטריד מר בגירסיה ומשתלי וגורם קללה לעצמו. ועיין בפרק הא\"מ דמ\"ג ע\"ב דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ובפרק כל הנשבעין דמ\"ה ע\"ב ד\"ה בעדים א\"ץ יע\"ש.
כתב מוהר\"ש יונה ז\"ל בדק\"ח ע\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הג\"הט אות ב' שכתב דכשם שאסור להלוות בלא עדים כך אסור להפקיד בלא עדים עכ\"ל. וקיצר דבריו שמוהר\"ש לא כתב דאסור להפקיד בלא עדים אלא למי שאינו מוחזק בנאמנות אבל למי שהוא מוחזק בנאמנות ליכא איסורא דבפקדון ליכא למיחש שמא ישכח כמו הלואה דהתם אפי' לת\"ח אסור דהתם שאני שהוציאה מידו משא\"כ בפקדון דלא ניתנה להוצאה והרי הוא בידו ולא משתלי. ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא דבפקדון אפילו למי שאינו מוחזק בנאמנות כל שאינו מוחזק לרמאי ליכא איסורא ודאי כלל דדוקא בהלואה אמרו דאסור משום לפ\"ע ומשום גורם קללה לעצמו כיון דבידו הוא שלא להלוות כי אם בעדים או בשטר. אבל בפקדון אם הוא צריך להפקיד חפציו ביד אחר מפני שצריך לילך למ\"ה או מפני שאין לו מקום לשמור והנפקד אינו מקבל פקדונו בעדים בשטר משום דחשיד ליה משום מחוסר אמנה היאך יתחייב זה משום לפ\"ע ואיך יגרום קללה לעצמו כיון דאין בידו להפקיד בעדים או בשטר. ועיין באותה שאמרו ביבמות פ' ב\"ש דק\"ט ירחיק עדיו מן הפקדונות בבר מתא דניתיה כי ביתיה ובעובדא דההיא איתתא דפרק השולח דל\"ה שהפקידו דינר זהב אצלה יע\"ש.
ומ\"ש עוד רבינו דהמלוה בשטר הוא משובח יותר כו' עיין מ\"ש והן דברי מרן ב\"י שעל ידי השטר נזכרים סכום ההלואה. ולפ\"ז נראה דאף ע\"פ העדים וקנין דינו כשטר לענין דלא מצו לטעון פרעתי לדעת רוב הפוסקים וכמעט כולם כמ\"ש הש\"ך שם בסי' ע' סק\"ד אינו משובח דלפעמים אין העדים זוכרים סכום ובאים לידי מחלוקת. אמנם מדברי הטור ז\"ל לא משמע הכי שכתב והמלוה בשטר ה\"ז משובח אבל בעדים יכול להלוות וזהו שנקרא מלוה ע\"פ כיון שאין בו קנין ואם יש בו קנין חשיב כמלוה בשטר כדפי' לעיל והיינו מ\"ש בסימן ט\"ל כמ\"ש מרן ב\"י. משמע דבעדים וקנין כיון שדינו כשטר לענין טענת פרעתי ולטרוף ממשעבדי ה\"נ לענין זה אם הלוהו בכה\"ג ה\"ז משובח כאילו הלוהו בשטר דאלת\"ה למאי נ\"מ כתב הטור כאן דברים אלו. כי ע\"כ נראה דבעדים וקנין כיון דסתם קנין לכתיבה עומד ליכא למיחש שהעדים שוכחים סכום ההלואה כיון דעליה דידהו רמיא למכתב שטרא יהבי דעתייהו על סכום ההלואה עד שיכתבו לו את השטר. מיהו אם הלוה לו בעדים וקנין ומיחה הלוה בעדים שלא יכתבו לו שטר ונתרצ' המלוה אז ודאי הוי כמלוה ע\"פ בעדים בלא קנין כמ\"ש במ\"א. ואי ק\"ל למה לא כתב מרן דהטעם דמלוה בשטר ה\"ז משובח יותר היינו משום דע\"י העדים אכתי יכול לטעון פרעתי משא\"כ בשטר הא לק\"מ דמרן ז\"ל הוצרך לטעם זה לחלק בין משכון לשטר ואה\"נ דלגבי עדים אין צורך לטעם זה שכתב מרן דבלא\"ה ניחא כמ\"ש וברור. ולפ\"ז אף בכ\"תי נמי אינו משובח דהא איכא למ\"ד דכת\"י נאמן לומר פרעתי כמ\"ש הטור ומרן בסימן ס\"ט ומוהרשד\"ם בח\"מ סי' כ\"ג שכתב דמהאי טעמא קאמר ליה רבינא לר\"א ליתי מר סהדי וליכתוב כתבא ולא נתפייס בעדים ולא אפי' בכ\"י משום דאף בכת\"י איכא למיחש דילמא ישכח ויכפור יע\"ש.
ולפי דבריו תיקשי לשיטת הראשונים דסברי מימר דבכת\"י אינו נאמן לומר פרעתי אמאי לא נתפייס מרן בכת\"י וכבר עמד ע\"ז הריטב\"א הובאו דבריו בש\"מ שם בס\"פ אז\"ן הביא דבריו גם כן מהר\"ש יונה דק\"ח ע\"א וז\"ל ניתי מר סהדי וא\"ת ול\"ל שטרא לכתוב ליה בכתב יד ויש למדין מכאן שאם הוציא עליו כת\"י שהוא חייב לו נאמן לומר פרעתי כדברי הגאונים והרמב\"ם אף זה אסור דילמא משתלי ואמר פרעתי ואין זה ראיה דילמא לא הי\"ל פנאי עכשיו לכתוב אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא במוצאי שבת וליומא אחרינא עכ\"ל ועיין במה שגמגם ע\"ד הריטב\"א ז\"ל הללו מהר\"ש יונה יע\"ש.
סוף דבר לפי דברי הריטב\"א ז\"ל הללו אין ראיה מההיא דרבינא ור\"א ודלא כמהרשד\"ם ז\"ל ומ\"מ דינו של מוהרשד\"ם לדידן דקי\"ל דאף בכת\"י נאמן לומר פרעתי הוא אמת דאף בכת\"י אינו משובח מהאי טעמא דאכתי איכא למיחש לשמא יטעון פרעתי וברור." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין מי שיש בידו משכון של עני שמותר להשכירו מי \n שהיה בידו משכונו של עני אם היה שכרו יתר על פחתו כגון קרדום כו'. כתב הרב ראש יוסף בסי' ע\"ב אות ב' וז\"ל ואם נאבד המרא והפסל ביד השוכר פטור המלוה אפילו שהוא ש\"ש דכיון דהוא ברשות השכירו ודאי שאינו לא בדין שומ' שמסר לשומר ולא בדין אין השוכר רשאי להשכיר יע\"ש וכת' עוד וכן ברשות בעלים יכול להשכיר אפי' כלים שפחתן מרובה ואם הבעלים מוחין בפי' אפילו כלים שפחתן מועט אינו יכול להשכיר שם יע\"ש:
ואני מסתפק במיחה הלוה שלא ישתמש המלוה בכלים שפחתן מועט אפילו בנכייתא ועבר המלוה ונשתמש אי מחייב משום שולח יד בפקדון מי נימא כיון שמיחה בו בפי' הלוה אין כאן מקום לומר משיב אבידה הוא כיון דאין משיבין אבידה בע\"כ או דילמא מצי טעין המלוה אע\"פ שהלוה מיחה כי בטלה דעתו אצל כל אדם ואנא מיהא למצוה אכווני וכעת צריך אצלי תלמוד:", + "הרי \n זה מותר להשכירו. וכתב הטור בריש סימן ע\"ב דדוקא לאחרים יכול להשכירם אבל לא לעצמו וכתב ע\"ז מרן ב\"י דזה מיירי בשלא התנה עמו מתחילה אבל התנה עם הלוה מתחילה שרי והביאו מור\"ם במפה שם בסי' ע\"ב ס\"א וכתב הש\"ך בסק\"ד שכ\"כ הרב ב\"י והד\"מ והב\"ח ז\"ל לפי פי' רש\"י בפרק האומנים דפ\"ב רע\"ב גבי מ\"ש הכא במלוה צריך למשכון קמפלגי אבל ז\"א דרש\"י לא מיירי בשהתנה עמו דא\"כ הוי שוכר והוי ש\"ש לכ\"ע כו' אלא מיירי התם בשלא התנה עמו כו' ומ\"מ ל\"ק לדעת הטור דהתם לא מיירי משו' חשדא כו' ועי\"ל דהטור ס\"ל כפי' ר\"ח ז\"ל וכפ\"ז דינו של הרב צ\"ע עכ\"ל ואין ספק דאשתמיט מיניה דברי הרשב\"א ז\"ל בחי' שם בפרק האומנים הובאו בשיטה מקובצת דקע\"ז סע\"ב דהוקשה לו להרשב\"א על פי' רש\"י כקושית הש\"ך דא\"כ הו\"ל שוכר וחשיב ש\"ש לכ\"ע ותירץ בשם הרב אב ב\"ד והראב\"ד ז\"ל דמיירי בשכלו ימי השכירות ואמר גמרתיו דמשום שוכר ליכא לחיובי מהשתא כי אם משום פרוט' דר\"י יע\"ש וסיים עוד הרשב\"א שם וז\"ל ולדידי ק\"ל תו דהא מדמוקמינן פלוגתייהו במלוה צריך למשכון אלמ' לכלהו מותר להשתמש בו וכאבא שאול דאי לא גזלן הוי וחייב אפילו באונסין ואלו לת\"ק דמתני' אסור להשתמש בו ואתייא מתני' דלא כר\"ע ודלא כר\"א ואפשר דמוקמינן למתני' בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו כדי שיהא פוחת והולך מן החוב עכ\"ל
הרי שהרשב\"א הכריח הפך דבריו של הש\"ך דמתני' וברייתא דקתני המלוה על המשכון ש\"ש מוקמינן להו בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו ובשכלו ימי השכירות דאלת\"ה גזלן הוי לכ\"ע וחייב אפילו באונסין ודוק:
ודע דלפי מ\"ש הרב הנמקי בשם ס' הישר והביא מרן ז\"ל בי\"ד סימן קע\"ב בדכ\"ב דלא מהני נכיותא אלא במשכון מקרקעי דומיא דשדה אחוזה אבל במטלטלי לא דסגי פחתייהו וקא כליא קרנא יע\"ש ע\"כ ל\"פ הך סוגיא דפרק האומנין כמו שפירש אותה ר\"ח ז\"ל וכמו שכתבו התוס' אי נמי אפשר לפרש במטלטלי כסף וזהב העשויים להתנאות בהם ולהתקשט דלא כלי קרנא וכן במרא וחצינא דזוטר פחתייהו ודוק. ולענין אם היה המשכון ספרים כתב מור\"ם בספר המפה שם בסימן ע\"ב ס\"א בשם המרדכי וז\"ל ואם למד בספרים שהלוה עליהם מקרי שולח יד כו' וכתבו עליו הסמ\"ע והרב ש\"ך דנ\"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב הוא באחריותן וגם אם אומר הממשכן שכך וכך נתקלקלו מחמת לימודו וזה שלמד מתוכו אומר שלא נתקלקלו אינו נאמן בשבועה לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחתותו ונוטל כו' יע\"ש:
הנה אם דברי המרדכי ז\"ל באו בדקדוק יפה הקשה החכם מצליח מורינו הי\"ו דכיון דאין כאן טענת מודה מקצת אלא כופר בכל שהרי זה אומר נתקלקלו וזה אומר לא נתקלקלו ואין כאן אלא שבוע' דרבנן איך כתב המרדכי דכשנגדו נשבע ונוטל הא כלל גדול בדין דלא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבוע' דאורייתא אבל בשבועה דרבנן נפטר החשוד בלא שבועה כמ\"ש הטור ומרן בסי' פ\"ז סי\"ג ובסי' צ\"ב סי\"א וכעין זה תמה מרן החבי\"ב ז\"ל בה' מוסר סימן שפ\"ח הגב\"י אות י\"ט ד\"ה ורש\"ל כו' עמ\"ש רש\"ל ומוהרשד\"ם בתשו' גבי מוסר דלמ\"ד דינא דגרמי דאורייתא אם הוא חשוד אע\"פ שנתחייב שבועה דרבנן שכנגדו נשבע ונוטל יע\"ש ודברי המרדכי הללו מסייע להו וכעת צריך ישוב:
שוב ראיתי דמה שהקשה החכם הנז' לק\"מ דהכא אפי' אם הוא כופר בכל מ\"מ כיון דמלוה על המשכון יש לו דין שומר שכר או שומר חינם חייב הוא לישבע שבועת השומרין שאחת מהן היא שבועה שלא פשע בה הילכך הכא בנדון המרדכי שזה טוען לו למלוה שפשע בו וטשטש ספרו חייב לישבע מן התורה שלא פשע וכיון שהוא חשוד נשבע שכנגדו והרי זה דומה למ\"ש בש\"ע סי' צ\"ב ס\"ח כיע\"ש ומה שיש לתמוה מדברי המרדכי הללו למ\"ש הש\"ך לקמן בסי' זה ס\"ק קט\"ו וסי' צ\"ב ס\"ק י\"ב דשבועת שומרים ליכא מן התורה בטוען בעל הפקדון טענת בריא עיין להרב דברי אמת בקונט' דל\"ג ע\"ד סד\"ה והנה יע\"ש ואפשר דכיון שהודה המלוה שקרא בו הרי הודה שחייב לו במקצת כיון שנהנה במשכונו וכיון שכן חייב שבועה דאוריית' כדין מודה במקצת ומ\"ה מפכינן השבועה לשכנגדו ועיין בה' שאלה פ\"ו ה\"ד:
עוד כתב מור\"ם במפה שם בסיום דברי המרדכי וז\"ל ויש מחלקין משום דמצוה קעביד וכתב ע\"ז הש\"ך בסק\"ז לא דק הע\"ש במ\"ש דיש מתירין ללמוד בהם משום דמצוה קעביד דליכא מאן דמתיר ללמוד בהם לכתחי' וכדאיתא בש\"ס פ' אלו מציאות דפ\"ט וכן פסקו כל הפוסקים סי' רצ\"ב כו' יע\"ש ולכאורה איכא למידק בדבריו ממ\"ש הוא עצמו בסק\"ו דמהרי\"ל בתשו' סי' ל\"ז והאגודה בפ' אז\"ן ס\"ל דאפי' לכתחילה שרי ללמוד משום מצוה ואמאי לא הקשה עליהם מההיא דפרק אלו מציאות והא ודאי בורכא היא דמהרי\"ל והאגודה לא התירו ללמוד לכתחילה משום מצוה אלא ברשות הבעלים וס\"ל דליכא למיחש לאיסור רבית מיהו בלא רשות הבעלים אף לדידהו איכא איסורא משום איסור גזל דשואל שלא מדעת גזלן הוי והיינו ההיא דפ' אלו מציאות וברור:
כתב הסמ\"ע בס\"ק ו' וז\"ל עיין לקמן בס\"ס רצ\"ב דכתב מור\"ם בהגה במפקיד ספרים דבהפקיד ביד ת\"ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו כו' ודוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חבירו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפי' לת\"ח כו' וכתב הש\"ך בסק\"ח דהכי מוכח בש\"ס פא\"מ שם וכן הוא במרדכי שם מיהו היינו דוקא ספר דיש לחוש שיתקרע אבל טלית ותפילין מותר עכ\"ל: וק\"ט דלפי מ\"ש הוא ז\"ל בסי' רצ\"ב ס\"ק ל\"ה בהבנת לשון המרדכי דפ' המפקיד מבואר דאפי' ספרי' שרי לת\"ח לקרות בו שלא ברשות בעל הספר ואפי' יודע שבעל הספר מקפיד בדבר מטעם אל יבוזו לגנב כי יגנוב וכתב שזה ג\"כ דעת מור\"ם שהתיר להעתיק מספר מושאל אע\"פ דודאי יקפיד בעל הספר שמתקלקל ספרו ומה\"ט כתב דיכולים ב\"ד לכוף לאחד להשאיל ספריו ותמה על הסמ\"ע בזה שדחה דברי הע\"ש יע\"ש:
ואולי דמ\"ש כאן דלילך לבית חברו ולקרות בו שלא מדעתו דאסור אפי' לת\"ח היינו בשאפשר לו להודיעו ולקרות בו ברשותו ע\"י שיפייסנו בדברים דאז ודאי לא שרינן ליה לילך לביתו ולקרות בו שלא ברצונו אבל אם הודיעו ולא הניחו לקרות כרצונו אז יכול לקרות בו בע\"כ מטעמא דאל יבוזו לגנב כי יגנוב ועיין להרב מ\"א בא\"ח סי' י\"ד שהביא דברי הש\"ך בסי' רצ\"ב וכתב דממ\"ש הב\"י שם בשם הפוסקים משמע דהוי שואל שלא מדעת יע\"ש ואין מדברי הפוסקים הנז' ראיה לאסור ללמוד בספר שלא מדעת בעלים אלא למי שאינו ת\"ח אבל הת\"ח אפשר דשרי כמ\"ש הש\"ך בהבנת המרדכי: ולענין הלכה למעשה אם למד בספרים שהלוה עליהם כיון דפלוגתא דרבוות' היא אם מיקרי שולח יד בפקדון אף באונסים או לא יכול המוחזק לומר קים לי ואם תפס המלוה מיד הלוה שיעור חובו אין מוציאין מידו ונשבע שנאנסו וגובה חובו ממה שתפס וכמ\"ש הש\"ך לקמן סק\"ט תוך ד\"ה עוד כתב הרמב\"ן כו' יע\"ש. ואם משכון הספרים שוה יותר מהחוב למ\"ד דמיקרי שולח יד דחייב באונסי' אם תפס הלוה מהמלוה כדי היתרון אין מוציאין מידו. והנכון לעשות פשרה ביניהם כיון דאיכא פלוגת' אי חייב באונסין משום שולח יד או לא ואם נתקלקלו הספרים ויש הפרש ביניהם שהלוה טוען שמחמת לימודו נתקלקלו והמלוה טוען שלא קלקלן כלל למ\"ד דמיקרי שולח יד בפקדון כל שיש עדים שלמד בהם ישבע הלוה שקלקלן ונוטל שיעור הקלקול ואם אין עדים שלמד נאמן המלוה בשבועה שלא קלקל כמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ס\"ק יו\"ד והחבי\"ב הגב\"י אות כ\"ג בשם המרדכי ולפי מ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה כתב הסמ\"ע כו' אף כי יש עדים שלמד נאמן המלוה בלא שבועה כיון דאין כאן טענת מודה מקצת לומר שכנגדו נשבע ונוטל ולמ\"ד דלא מיקרי שולח יד בפקדון אפי' איכ' עדים שלמד בהן נשבע המלוה שלא קלקל ופטור ואם גילה דעתו בפי' הלוה שלא ילמוד המלוה בספרים נראה דלכ\"ע אם עבר המלוה ולמד נקרא שולח יד בפקדון וחייב באונסים ואם התנו מתחילה שילמוד בהן המלוה בנכיתא שרי לכ\"ע וכמ\"ש מהרי\"ל והאגודה כמ\"ש הש\"ך ס\"ק יו\"ד ומור\"ם במפה בי\"ד סי' קע\"ב דאין כאן שולח יד בפקדון ומ\"מ אם התנה בפי' ללמוד בלא נכייתא נר' דאסור משום חשש איסור רבית כפי דברי הרשב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י בסי' ע\"ב מחודש י\"א וזה נר' דעת מהרשד\"ם בחלק ח\"מ סי' ע\"ט בפשיטות והרב ראש יוסף בסי' הנז' אות ע\"ב ועיין להש\"ך ס\"ק ק\"מ יע\"ש אעפ\"י שלפי מ\"ש הרב מ\"א בה' מלוה סימן כ\"א בשם תשו' מהר\"ם והש\"ך בשם מהרי\"ל והאגודה אין כאן איסור רבית פשוטה ולא אבק רבית מ\"מ לכתחילה יש לחוש לדברי הרשב\"א בתשו' והרשד\"ם והרב ראש יוסף :
וכ\"ת דכיון דבנכייתא שרי לכ\"ע היכי משכחת לה שיהא חייב משום שולח יד כיון דכשאנו באים לחייבו באונסים מה שטעין אנא בנכיתא למדתי בהם ואעפ\"י שלא התנתי עם הלוה כך היה דעתי הא ל\"ק כלל דכיון דספרים הויא מידי דסגי פחתיהו אין לו רשות להשתמש בהן אפי' בנכיתא אם לא מדעת הלוה דכל שנשתמש בהן שלא ברשות הלוה נקרא שולח יד וחייב באונסים ודוק. ולענין שואל חפץ מחברו ונאנס אם חייב השואל באונסים כשאר דברים השאולים אכתוב לקמן בע\"ה וכן בענין אם נפלה דליקה בעיר ונשרפו יע\"ש:" + ] + ], + [ + [ + "נשך \n ומרבית אחד הוא ולמה חלקן הכתוב לעבור עליו בב' לאוין. ע\"כ. הכי איתא בגמ' בפרק אז\"נ דס\"א ע\"א וכתבו שם התוס' ד\"ה לעבור עליו וא\"ת ולוקמה בגזל גופיה ולעבור עליו בשני לאוין וי\"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן לכובש שכר שכיר באם אינו ענין לקי שפיר עכ\"ל עיין למהר\"ח אלפ'אנדארי בס' מוצל מאש ח\"א סימן ך' שתמה על דבריהם דאף בכובש שכר שכיר לא לקי משום דניתק לעשה וכמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ג מה' שכירות ועיין בספר שם אהרן שם וג' תירוצים לפניו הא' להרב הגדול מהר\"י בי רב והב' להחר\"ש אלפ'אנדארי ודרך א' לפניו דכי מוקמינן לקרא גבי שכיר אין כאן לאו הניתק לעשה ולהכי לקי יע\"ש ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים כעת דאכתי ק' דגבי שכר שכיר נמי לא לקי משום דהוי לאו הניתן לתשלומין אע\"ג דליכא לאו הניתק לעש' משו' לאו הניתן לתשלומין תפטר וכנראה מדבריהם דלאו הניתן לתשלומין דפטור ממלקות משום דהוי לא הניתק לעשה הוא וזה לא ידעתי מנין להם דבפ' אלו הן הלוקין די\"ו מבואר דטעם פטור לאו הניתן לתשלומין אינו אלא דכיון דמיחייב בתשלומין לא לקי ומשלם יע\"ש וכדברי התוספות שם באופן שדברי הרבנים הנז' לדידי צ\"ע רב ודוק:
ושוב ראיתי להתוס' במציעא דקט\"ו ע\"א ד\"ה חייב משום ב' כלים דמבואר מדבריהם דלאו שניתן לתשלומין מאי דלא לקי אינו אלא בשניתק לעשה מיהו הרב בש\"מ שם במציעא בדס\"א ע\"א כתב בהפך וכיע\"ש וצ\"ע ועיין להרדב\"ז בתשו' ח\"ב ד\"ל ע\"ד:" + ], + [ + "כדרך \n שאסור להלוות ברבית כך אסור ללות ברבית הא למדת שהמלוה ברבית עובר בששה לאוין. וראיתי להרב בית דוד ז\"ל בסימן קנ\"ט הוקשה לו ע\"ד רבינו ממתני' דס\"פ איז\"ן דלא מני התם כי אם חמשה לאוין דלאו זה דבמרבית לא תתן אכליך לא מני לה התם יע\"ש והנה דברי רבינו הלזו בפירושא איתמר הכי בריש אז\"נ דקאמר תלמודא וכי יש נשך בלא רבית ורבית בלא נשך אלא לעבור עליו בשני לאוין יע\"ש ולעיקר קושיית הרב יש ליישב בשני פנים דתנא מילתא דאתייא בהדיא קתני מילתא דאתייא מדרשא לא קתני כדמשני תלמודא בפרק השואל בפלוגתא דמקרא נדרש לפניו ולפ\"פ יע\"ש א\"נ תנא דמתני' כייל לן במאי דקתני ועובר משום לא תתן והכונה בלאוי לא תתן דתנא לאו מניינא נקט וזה ברור ונכון כנ\"ל ודע דמדברי רבינו אלו דמני לאו דלא תשיך לאחיך אזהרה על הלוה כלומר לא תנשך לאחיך ק\"ל טובא עמ\"ש מרן ז\"ל לקמן בפ\"ה במ\"ש רבינו דמ\"ע להשיך לגוי וז\"ל וק\"ל ע\"ד רבינו שתשיך משמעותו שתלוה מהגוי ברבית דה\"ק תנוח אותו שישוך אותך וזה ודאי אינו מצוה ולפי דברי רבינו כך היה לו לכתוב לנכרי תישוך דמשמע תלוה אותו ממנו כדי שתשתכר אתה בנטילתך ממנו רבית עכ\"ל. והכונת בדברי מרן הוא דבמילת תשיך אף דאיכא לפרש בו תשיך ממנו כמו תשוך מ\"מ משמעות הכתוב יותר הוא שהוא פועל יוצא שתהיה גורם שישיכו אחרים לך שתניח אותו שיהיה הוא נושך בך ומצינו כיוצא בו בפסוק אם אני המוליד כו' וכיון שכן איך יתכן שהכתוב בא להזהיר את ישראל שיהיה הוא נושך לנכרי במילת תשיך שמשמעותא הוא שיהיה הוא נושך בך אמנם אם נאמר שאינו מ\"ע להשיך אלא רשות נקט קרא תשיך דכיון שאינו אלא רשות לא קפיד דומיא דלאחיך לא תשיך זה נראה בכונת דבריו כי היכי דלא תקשי מסוגיית הגמ' דקאמר מאי לאו תישוך ועיין בש\"מ שם יע\"ש ודוק האמנם דבריו ז\"ל תמוהים דאדרבא פשטיה דקר' הוא שתשוך לגוי ברבי' מדהוצרך רבינו בפרקין לומר דלאו דלאחיך לא תשיך למדהו מפי השמועה דקאי על הלוה כלומר לא תנשך לו ואם כדברי מרן ז\"ל פשטיה דקרא ולמה הוצרך רבינו ללמוד דבר זה מפי השמועה וצ\"ע:" + ] + ], + [ + [ + "הגוי \n והגר כו' מלוין ולוין אותם בריבית כו'. הנה הרש\"ך בי\"ד סי' קנ\"ט סק\"ו הביא משם מהראנ\"ח סי' קי\"ג דקראים דינם כמומר ומות' להלוותם בריבית יע\"ש והרב בסי' מ\"ו בענין אנוסי פורטוגאל כתב דכיון שנולד בגיות אף שהיה לו לצאת ולא יצא הו\"ל כתינוק שנשבה לבין הגוים יע\"ש וא\"כ קשה דמאי שנא זה מזה. וי\"ל דשניא היא שהרי אף הרב ז\"ל בסי' מ\"ו הסכים לומר שאין לאותו אנוס צד ירושה יען הוא אדוק בע\"ז ולא עמד כמנהג אנוסים אבל הוסיף על חטאתו פשע והשוה דינו למשומד יע\"ש וא\"כ הקראים הללו שהם אדוקים באמונתם ואדרבא מקנתרין בדברי חז\"ל וכל יומא ויומא תשובתם בצידם ואינן חוזרים בם מה יתן ומה יוסיף טענה זו שנולד בגיות דכיון דפקרי טפי שוו למשומד וכמ\"ש הרב באותו אנוס אך במ\"ש הרב אף שהיה לו לצאת ולא יצא מ\"מ הו\"ל כתינוק שנשבה כו' ק' ממ\"ש מרן בסי' קנ\"ט דכל מי שיש בידו לברוח ואינו בורח מומר להכעיס קרינן ליה וכאילו הוא עצמו נעשה מומר יע\"ש וקו' זו נשאלתי מהרב חשק שלמה נר\"ו. וכה היתה תשובתי אליו נ\"ל דלא דמו אהדדי שאף הרב אזיל ומודה שאם בכל יום ויום מצי להציל ממות נפשו ואינו בורח ודאי דאין לך מומר גדול מזה אבל בההוא עובדא דאתא לקמיה דהרב הכי הוה עובדא שהיה יכול לברוח כשיצא אביו ולא יצא ומש\"ה צידד הרב ז\"ל לומר דעדיין הו\"ל כתינוק שנשבה כיון שנוהג עתה כמנהג האנוסים ואינו עובד אלא מיראה אבל מרן לא אמרה אלא במומר בין האומות דכל שעתא ושעתא יכול לברוח ולילך למקום שאין מכירין אותו ואינו בורח. אבל אה\"נ שאם פעם אחד היה יכול לצאת ולא יצא לא בשביל זה ישוה דינו למומר דאפשר דהדר ביה דאם ימצא עתה עת לברוח יברח ויצא ומצאתי כדמות ראיה לזה ממ\"ש מרן בח\"מ סי' תכ\"ה וז\"ל וי\"ל ברועה בהמה דקה הרי אוכלין נבילות לתיאבון שחמדת הממון גורם להם לרעות בהמותיהן בשדות אחרים: וי\"ל דשאני רועים שכל היום תמיד עוברים עבירה: משא\"כ באוכל נבילות לתיאבון שאינו אוכל אלא בשעת אחת עכ\"ל: דון מינה בנ\"ד דפשיטא כיון שחזר בו ממה דהוה עבר ואינו עובר אלא מיראה דאין לו דין משומד ואי מצד הסברא נראה ודאי הכי והכי דייקי דברי מרן שכתב כל מי שיש בידו לברוח ואינו בורח ולא כתב כל מי שהיה בידו לברוח וברור. ובשולחי הדברים אלו אליו השיב לי וז\"ל מ\"ש כת\"ר עוד דמהראנ\"ח מיירי בהיה יכול לצאת ומרן איירי דכל שעתא ושעתא כו' ולמד כן ממ\"ש מרן בח\"מ כו' לע\"ד לא דמי דדבר זה לא ניתן ליאמר לע\"ד בדברי מרן בי\"ד סי' קנ\"ט דשם ודאי אפי' בפעם אחת שבא לידו לברוח ולהמלט ולא יצא מומר להכעיס קרינן ליה דשם אין לו התנצלות שיצא מן הכלל ע\"י אונס ואף שהיה לו ליהרג ולא יעבור מ\"מ כיון שעבר באונס אין לו דין מומר להכעיס מעתה באות' שעה שבא לידו לברוח ולא ברח נעשה מומר להכעיס : ועיין בת\"הד סי' שנ\"ט במ\"ש דמדינא יש לקנוס כל המשומדים מיד כשעומדים ברשעתם אפילו שעה אחת ולא חזרו מיד בדת האמת הואיל ואינו דואג שימות יע\"ש: דון מינה ואוקי באתרין דכיון שבא לידו לברוח ולא ברח באותה שעה נעשה מומר להכעיס דהיה לו לידאג שמא ימות ואם איתא למ\"ש כת\"ר הי\"ל למוהראנ\"ח ז\"ל לומר דאעפ\"י שהיה אפשר לו לצאת מ\"מ כיון דהשתא מיהא א\"י לצאת כו' אלא מוכרח שאין לחלק בכך. ומהראנ\"ח מודה במומר ע\"י אונס דאם היה יכול לצאת ולא יצא דבאותה שעה נעשה מומר להכעיס וכדברי מרן והדרא קושיא לדוכתא א\"ד הרב הנז':
והנה מ\"ש דלא דמי דהתם אין לו התנצלות אלא שעבד באונס וכשבא לידו לברוח ולא ברח מומר להכעיס קרינן ליה והביא ראיה מדברי הת\"ה דסי' שמ\"ט כו' דברים אלו אין בהם ממש דמי זה לא יאמר שמה שלא ברח שחשב בדעתו אולי ישיגוהו בפרשת דרכים ונפשו לשאול יגיע דקחזינן שאינו הולך בדרכי הגוים בתועבותם כי אם בהצנע לכת בדת האמת אמאי נחזיק אותו לרשע ודיינינן ליה כמשומד להכעיס כיון שאם ימצא אותו עת לברוח יצא אלא שאם כל שעתא ושעתא יכול להציל ממות נפשו מחזיקינן אותו לרשע כיון שאינו בורח ועובר בכל שעה ורגע על ד\"ת אף שהוא אנוס בא מעיקרא : אמנם בעבור פעם אחת ודאי שאין לנו לדונו כמשומד להכעיס וכדאמרן ותו שאף לפי דבריו דבפעם אחת נעשה מומר להכעיס מ\"מ כיון דהדר ביה מרשעותו וחושב בדעתו מתי תבא לידי ואקיימנה אמאי נשוה דינו למשומד להכעיס הן עתה אלא ודאי כדאמרן כנ\"ל ברור ומדברי הרשב\"א נמי אין ראיה דהתם נמי מיירי ביכול לצאת כל שעה ושעה ואינו חוזר בו מיד וזה ברור :
ומ\"ש עוד דמהראנ\"ח לא כתב אלא דהו\"ל כתינוק שנשבה ואם כדברינו הי\"ל לומר כיון שנוהג עתה כמנהג האנוסים כו' לא מצאתי מקום לדברים אלו והיא היא כונת הרב דעדיין הו\"ל כתינוק שנשבה ולא יצא מדינו החוצה וכדאמרן ודין האנוסים כדין תינוק שנשבה לבין הגוים ובדין תינוק שנשבה אם הודיעוהו את חוקי האלהים ואת תורותיו ומצא פתח פתוח לצאת ולא יצא הו\"ל כמומר גמור ואם היה לו מקום לצאת בלי הודעת חוקי האלהים ודאי דאין דינו כמומר כיון שנשבה ואינו יודע מטוב ועד רע ועדיין הוי דינו כדין תינוק שנשבה וזהו שכתב הרב כיון שהוא אנוס ולא ידע מטוב ועד רע לא בשביל זה שמצא מקום לברוח יהיה כמומר דעדיין הוה דינו כדין תינוק שנשבה והרב הנז' כתב וז\"ל ונראה דמה שמסתפק שם הוא כיון שהיה מאנוסי פורטוגאל דהוא עצמו לא נעשה מומר אלא הוא בא מזרע אנוסים וא\"כ יש לדון בו דין תינוק שנשבה דמעולם לא הכיר רבונו ולא ידע בתורת משה לידע ולהבחין בין עובד לה' למי שעבודתו נכריה ומעתה אע\"פ שהיה יכול לצאת ולא יצא הוא מפני שאינו מכיר רבונו. אבל מי שנעשה מומר ע\"י אונס וכבר הכיר רבונו בפעם ראשונה שבא לידו לצאת ולא יצא הו\"ל מומר להכעיס וזהו שדקדק הרב וכתב הו\"ל כתינוק שנשבה ודוק ואף כי דבר זה בפירושא איתמר כאשר יראה הרואה בדברי הפוסקים ז\"ל הלא בספרתם מ\"מ מוהראנ\"ח ז\"ל מסתפק בדבר ועיין בכנ\"הג ח\"מ סימן רפ\"ג עכ\"ל הרב המשיב. והנה כל דבריו אלו שכתב דאנוסי פורטוגאל דינם כתינוק שנשבה זה פשוט בעיני כוותיה ומטעמיה אך מה שרצה לחלק בין אנוסי פורטוגאל למומר שכבר הכיר רבונו לא נהירא לע\"ד וכמ\"ש לעיל ודינו של מהראנ\"ח לאו דוקא באנוסי פורטוגאל איתמר וה\"ה והוא הטעם במומר אם אינו חוזר לסורו וכעת צריך אני להתלמד ממקום אחר ואיה\"ב אשוב אשנה פרק זה:
ונשאלתי עוד מהרב הנז' מ\"ש הרב כנ\"הג בסימן קל\"ט הג\"הט אות ג' בשם רש\"ל מ\"ש הדרישה דמומר אסור להלוותו ברבית ואלו הרב ז\"ל גופיה שם באות ט\"ו כתב משם הדרישה מ\"ש רש\"ל דצדוקי דינן כמומר ומותר להלוותם ברבית משמע דמומר מותר להלוותם א\"ד:
ואנכי הרואה עיינתי בדברי הדרישה ולא מצאתי שכתב כן משם רש\"ל דמומר אסור להלוותו זולת שעמ\"ש הטור מומר מותר להלוותו ברבית כתב ע\"ז משם רש\"ל ולפ\"ז ה\"ה לצדוקי לכופרים בתורת ה' הוי כפירת עיקר עכ\"ל. ואולי דקדק הרב מדבריו אלו שכתב משם רש\"ל ולפ\"ז ה\"ה לצדוקי כו' שאין דעת רש\"ל שוה לדינו של הטור דמומר מותר להלותו אלא שלפי דבריו נראה שה\"ה לצדוקי אמנם אין דעתו מסכי' במומר וכ\"ש בקראים ודוק בזה בדברי הרב כנ\"הג והבן ועיין עוד במ\"ש הרב כנ\"הג באות ז' שרצה להליץ בעד הדרישה במה שהק' עליו הט\"ז ועיין במ\"ש הרב מ\"ל בה' מו\"ל פ\"ד ה\"ב על הפ\"מ ודוק:
כתב הטור בריש ה' רבית דמותר להלוות לגוי ברבית דכתיב וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דנחיה ונכרי אין אנו מצווין לחיותו עכ\"ל. ותמה עליו הרב מ\"ל בפרקין דא\"כ אמאי לא פריך רבא לר\"ן דקאמר דאפילו רבית דגוי אסיר מהאי קרא דוחי אחיך וכמ\"ש הטור וניחא ליה להרב ז\"ל לומר דרבא אית ליה לדר\"י דאמר ר\"ק אינה יוצאה בדיינים ואצטריך קרא דוחי אחיך לשנים שהיו מהלכים בדרך וכדדריש ליה ר\"י התם וכ\"כ התוס' שם דרב אית ליה הא דר\"י יע\"ש. וק\"ל טובא בדבריהם מהא דאפליגו אביי ורבא בתמורה ד\"ו בכ\"מ דאמ\"ר ל\"ת אי מהני או לא וקאמר התם תלמודא דרבא דאמר ל\"מ אית ליה דר\"ק אינה יוצאה בדיינים יע\"ש וכן ראיתי בשיטת הרב באותה סוגיא שהכריח הפך דבריהם מהא דאמרינן לקמן האי מאי דמסיק ארבעה זוזי דרביתא כו' דכי מפקינן מיניה גלימא מפקינן מיניה כו' יע\"ש ולעיקר קו' הרב יש ליישב ע\"פ דבריו דרבא ספוקי מספ\"ל בדרב נחמן אי ס\"ל כרב או כר\"י ומשום הכי לא הוקשה לו מהאי קרא דאפשר דס\"ל כר\"י דאצטריך קרא לב' שהיו מהלכים בדרך:" + ] + ], + [ + [], + [ + "שורש דין מלוה על המשכון דאסור להשתמש בו המלוה \n את חבירו כו' ולא ידור בחצרו חינם כו'. הנה מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע\"ב ס\"א כתב וז\"ל המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית עיין במ\"ש הסמ\"ע שם דלפי מ\"ש הטור בי\"ד סי' קס\"ו בשם הרמב\"ן גבי חצר דלא קיימא לאגרא דאפי' לצאת ידי שמים א\"צ לתת לו כ\"ש הכא דאחריות הלואתו עליו דשרי טפי וכתב עוד דבחלוק זה דבאחריותו עליו לאין אחריותו עליו יתישבו דברי הרא\"ש אהדדי ממ\"ש הטור בשמו בי\"ד ס\"ס קס\"ו גבי חצר דלא קאי לאגרא דאם הלוהו ודר בחצרו מנכינן ליה שכרו מחוביה למ\"ש הטור בשמו בסי' קע\"ב איפכא גבי משכנתא ע\"כ ת\"ד ועיין במ\"ש הפרישה בי\"ד סי' קע\"ב אות ו' והש\"ך שם כתב וז\"ל ונראה דלדעת הרמב\"ם שהביא הטור שם בסי' קס\"ו ואפי' הוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לתת לו שכר לצאת י\"ש ה\"ה הכא ע\"כ ועיין להרב בעל מח\"א ה' מלוה סי' כ\"א דצ\"א ע\"ד מ\"ש על דברי הסמ\"ע יע\"ש:
והנה זה שכתב הש\"ך דלדעת רבינו צריך לתת לו שכר לצאת י\"ש כן מבואר בדברי מרן ב\"י בי\"ד סי' קס\"ו עמ\"ש הטור שם בשם רבינו הלוהו ודר בחצרו ואפי' בחצר דלא קיימא לאגרא הוי אבק רבית וכת' עליו מרן כלומר וצריך להחזיר בבא לצאת י\"ש ע\"כ ומבואר עוד בדברי מרן שם ד\"ה ומ\"מ אם אמר לו הלוני ודר בחצרי דכל דהוי אבק רבית אף לדעת הרמב\"ן והרשב\"א חייב להחזיר בבא לצאת י\"ש אלא דבהלוהו ודר בחצרו דוקא ס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש פטור משום דס\"ל דלא הוי אבק רבית אלא מיחזי כרבית וכ\"כ עוד שם על מ\"ש הנמקי בשם הריטב\"א והרמב\"ן דהלוהו ודר שוה להלוני כו' יע\"ש גם בסי' קס\"א על מ\"ש הטור כלל דרביתא כו' כתב ג\"כ בשם הנ\"י דאבק ריבית בבא לצאת י\"ש חייב להחזי' וסיים הוא שכ\"נ מדברי הרא\"ש והרמב\"ם שהזכיר רבינו בסי' קס\"ו ושכ\"כ הר\"ן אלא שכתב בשם יש אומרים דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר והרשב\"א כתב בתשו' דרבית מאוחרת אינו ניתן לחזרה ואפי' בבא לצאת י\"ש וכן משמע עוד מתשו' אחרת דרבית מאוחרת קיל מאבק רבית עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דדעת הני רבוותא רבינו והרמב\"ן והרא\"ש והרשב\"א והנ\"י והר\"ן כולהו ס\"ל דאבק רבית בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר ועיין להרב בעל מ\"א ה' מלוה סי' ט\"ו שהעלה כן לענין הל' יע\"ש:
ואני אומר מילתא דפשיטא ליה למר לדידי מספקא טובא שהרי התוס' בפ' אז\"ן דס\"ב ע\"א ד\"ה תנאי ובפ' הגוזל קמא דצ\"ד ע\"ב ד\"ה אי עשה תשובה וד\"ה לצאת י\"ש הכריחו דאבק רבית אפי' בבא לצאת י\"ש פטור ודחו סברת ריב\"ם דס\"ל דחייב יע\"ש והר\"ן ז\"ל הובאו דבריו בש\"מ על בבא מציעא דק\"מ ע\"ג הביא שתי הסברות ולא הכריח ושם ע\"ד הביא עוד סיום דברי הר\"ן ומבואר מדבריו שנטה דעתו יותר לסברת התו' דס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וזה הפך מ\"ש הנ\"י בשמו פ' אז\"ן עלה דמ\"ש הרי\"ף גבי רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין כו' וכבר עמד בזה הרב כהונת עולם בביאורו לה' רבית סימן קס\"א ד\"ז ע\"א שגם הרב הנמקי עצמו בפ' אז\"ן עלה דאכל זוזי לא מפקי' מיניה העיד בשם הר\"ן שהכריח מההיא דאבק רבית אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וכ\"כ בש\"מ דקנ\"א רע\"ב יע\"ש וכבר עמדו מתמיה על הרב הנמק\"י במה שסותר עדותו בזה הרב דרכי משה בסי' קס\"א ומהר\"ם מטיקטין בחי' אנשי שם אשר סביב ההלכות והמש\"ל דמ\"ו ע\"ד והרמ\"א והרב כהונת עולם ואיך שיהיה הנה מבואר דדעת הר\"ן דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר הפך מ\"ש הרב\"י בשמו גם הרמב\"ן לפי מה שדקדק הרב ב\"י מדבריו שכתב הטור בשמו בסי' קס\"ו משמע דס\"ל דחייב להחזיר בבא לצאת י\"ש הנה כבר כתב בסי' קס\"א שתלמידי הרשב\"א העידו על שמו להיפך דס\"ל דפטור וכן מבואר עוד ממ\"ש הנמ\"קי בשם הר\"ן גבי ההיא דאכל שעור זוזי דזה ג\"כ דעת הרמב\"ן לפי מה שדקדק הר\"ן מההיא וכי היכי דאי תפס לא מפקינן מיניה הכי נמי בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וא\"כ הרמב\"ן דס\"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה ע\"כ לומר דס\"ל דבבא לצאת י\"ש נמי אינו חייב להחזיר איברא דלפי מ\"ש הרא\"ש דאין זה תלוי בזה כמ\"ש הר\"ב מח\"א בשמו אין הכרח בזה בדעת הרמב\"ן ז\"ל מ\"מ לדעת הר\"ן דתלוי זה בזה עכ\"ל דס\"ל להרמב\"ן כן. ואין ספק שזה דעת תלמידי הרשב\"א שהעידו בשם הרמב\"ן דס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר :
ומה שדקדק מרן מדברי הרמב\"ן שהביא הטור בסי' קס\"ו גבי הלוהו ודר בחצרו שכתב דאפי' א\"ר אינו דס\"ל דאי הוי אבק רבית חייב להחזיר אין זה כ\"כ הכרח לע\"ד דמאחר שמחלוקת זה הוא קדום בין רבותינו בעלי התוס' דלדעת ריב\"ם בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר אעפ\"י שהתוס' לא ס\"ל הכי וזה ג\"כ דעת הרמב\"ן כמו שהעידו בשמו תלמידי הרשב\"א אעפ\"י כן בההיא דהלוהו ודר בחצרו כתב דאפי' אבק רבית אינו לומר דאפי' לדעת ריב\"ם דס\"ל דבבא לצאת י\"ש חייב הכא שאינו אבק רבית אזיל ומודה דאפי' בבא לצאת י\"ש פטור וא\"נ כתב כן לומר דאפי' לדעת ר' אפרים שהביא הטור שם לקמיה דכל כה\"ג מנכינן ליה מחוביה ולא חשיב סלוקי בלא זוזי אלא במשכן שדהו דוקא דההוא שדה אוזפי אפ\"ה בחצר דלא קימ' לאגרא לא מנכינן ליה משום דלא הוי א\"ר גם הרשב\"א אעפ\"י דלפי מה שדקדק מרן מדבריו בתשו' משמע דס\"ל דגבי א\"ר בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר וכן מ\"ש עוד מדבריו שהביא ה\"ה בדין שלפנינו והן הן דברי הטור שכתב בסימן קס\"ו בשם הרמב\"ן גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו מ\"מ מדברי הרשב\"א בחי' פ' מרובה שהביא מרן בסי' קס\"ו שכתב בהדיא דא\"ר אפי' בבא לצאת י\"ש אין אומרים לו שחייב להחזיר מבואר איפכא ומה שיש לתמוה על מרן שדקדק מדבריו הללו איפכא כבר עמד בזה מהר\"א ששון בתשובה סי' רכ\"ו והביא דברי המש\"ל דמ\"ו ע\"ד וכתב דיש כאן חיסור לשון בדברי מרן יע\"ש:
ולע\"ד הא גרמא ליה שלא ראה דברי הרשב\"א בחי' בפ' מרובה והן עתה שנדפס מחדש ש\"מ לבבא קמא ראיתי דברי הרשב\"א הובאו שם דק\"ל ע\"ג כ\"כ על מה שדקדק מאותה שמועה דמודה בקנס פטור ואפי' לצאת י\"ש אינו חייב וסיים דה\"ה נמי לא\"ר דאינה יוצאה בדיינין והכי נמי בבא לצאת י\"ש אין אומרים לו להחזיר והביא ראיה מההיא דר\"י בר חמא בפ' אז\"ן ככל מ\"ש מרן ב\"י וא\"כ אין מקום לתלות הדבר בחיסור לשון במ\"ש המש\"ל דליתא אם לא שנאמר דמרן משמע ליה דא\"ר שכתב הרשב\"א לאו דוקא אלא כונתו לומר מילתא דמחזי כרבית דהא הראיה שהביא מההיא דר\"י בר חמא הוי הכי דהיינו דר בחצר חברו דלפי מ\"ש ה\"ה בדין שלפנינו והנמקי דפ' איזהו נשך בשם הרמב\"ן והרשב\"א הלוהו ודר בחצרו אפי' א\"ר אינו אלא מחזי כרבית וא\"כ עכ\"ל דמ\"ש הרשב\"א א\"ר לאו דוקא וכעין זה כתב הרב בעל בני חיי בסי' קס\"ו יע\"ש:
ומ\"מ פשט דברי הרשב\"א משמע דבכל א\"ר קאמר דומיא דמודה בקנס וכן העיד על שמו הריב\"ש בסי' שצ\"ג כמ\"ש המש\"ל שם ואם כנים הדברים שדעת הרשב\"א שאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וכדמשמע מפשט דבריו שבפ' מרובה וכמו שהעיד הריב\"ש על שמו מה שהכריח מרן ממ\"ש בתשו' דרבית מאוחרת לא ניתן לחזרה אפי' בבא לצאת י\"ש דמשמע דוקא רבית מאוחרת דקיל מא\"ר הוא דלא ניתן לחזרה אבל שאר א\"ר ניתן לחזרה בבא לצאת י\"ש אפשר לדחות דאדרבא לחי' נקט רבית מאוחרת דאינו חמור כ\"כ כשאר א\"ר והוה ס\"ד לומר דכל כה\"ג לא אמרי' איסורא דעבד עבד ולא נתקן בחזרה כדאמרי' גבי א\"ר ורבית קצוצה לדעת ר\"י דלמיתה ניתן ולא להשבון קמ\"ל דאפ\"ה לא ניתן לחזרה כנלע\"ד :
גם ממ\"ש גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו דאפי' א\"ר אינו כמ\"ש לדעת הרמב\"ן מצאתי בשי' מקובצת דק\"ס ע\"ג שכתב בשם הריטב\"א דא\"ר בדבר מסויים דוקא חייב להחזיר בבא לצאת י\"ש כי היכי דס\"ל לר\"י בר\"ק יע\"ש מבואר יוצא מדבריו דא\"ר שאינו בדבר מסויים אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר ומדלא כתב סברת הרמב\"ן והרשב\"א בזה כדרכו היכא דפליגי על סברתו משמע דזה מוסכם ופשוט הוא סוף דבר דמלבד שהתוס' והריטב\"א כתבו בהדיא דא\"ר אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר גם הרמב\"ן והרשב\"א מצינו שהעידו על שמם הכי וא\"כ לענין הלכה אני מסתפק טובא היכי לידיינו דייני בבא להימלך בב\"ד אם צריך להחזיר א\"ר שלקח מהמלוה ותלוייהו תשו' בהכי או לא ואפשר שאם נסמוך על סברת האומרים להחזיר בבא לצאת י\"ש ותלויה תשובתו בחזרה כיון דאיכא סברת האומרים דאינו חייב להחזיר אפי' בבא לצאת י\"ש דאיסורא דעבד עבד ואין תשו' תלויה בחזרה א\"כ המקבל הא\"ר נכנס בספק גזל וכעת צריך להתישב בזה:
ולענין אם תפס הלוה א\"ר משל מלוה אי מפקינן מיניה או לא העלה הרב מח\"א דלכ\"ע מפקינן מיניה כל שאין המלוה רוצה לצאת י\"ש וראיתי לו ז\"ל שהקשה בדברי הרא\"ש שדברים סותרים ממ\"ש גבי הלוהו ודר בחצרו דמינכינן ליה לחוביה דמ\"ש דא\"ר אי תפס לא מפקינן מיניה וזה היפך מ\"ש על דברי הראב\"ד דאפי' אי תפס מפקינן מיניה ותי' בשם הרב בעל גד\"ת דדעת הרא\"ש לחלק בין היכא שתפס הלוה אחר שכבר אכל המלוה הרבית או היכא שנתנו הלוה בעצמו ואין בידו כלום משל מלוה לומר שסמך הלוה על מה שיש בידו מהמלו' להיכא שיש בידו כלום משל מלוה דאז איכא למימר דסמך על מה שבידו יע\"ש וכתב עליו שאין דברים אלו מיושבים על זו דא\"כ מאי קאמר ליה רב אשי לרבא בפ' אז\"ן דס\"ז ע\"א השתא דאמרת אכל טפי לא מפקי' מניה אכל שעור זוזי נמי לא מפקינן מיניה כו' ולפי דברי הרב גד\"ת נימא ליה דשאני אכל טפי דכיון דלא נשאר לו משל מלוה כלום הא ודאי גמר ומחל ליה משא\"כ בשאכל שעור זוזי שסמך על מה שיש בידו מהחוב ולא גמר ומחל לו יע\"ש:
ואחרי המחילה הראויה לא ידענא מאי ק\"ק ליה מהתם דהיא גופה קאמ' ליה ר\"א לרבא דכיון דהמלוה מוחזק בשדה מדעת הלוה כי אכל שיעור זוזי נמי ליכא למימר דלא גמר ומחל וכיון דלא מצי לסלוקי ליה מהשדה בלא זוזי כל כמה דלא יהיב ליה א\"כ ע\"כ דגמר ומחל ליה דומיא דאכל טפי דמאי אהני ליה ללוה מה שהוא מוחזק בשיעור החוב כיון דהמלוה נמי מוחזק בשדה מדעת הלוה ולא מצי לסלוקי ליה בלא זוזי ודוק:
עוד ראיתי להרב הנז' שם שהוקשה לו מ\"ש הרא\"ש בפ' השוכר את הפו' דצ\"א ע\"ב גבי בעיא דעושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן אחר דסלקא בש\"ס בתיק\"ו וכתב הרא\"ש והביא דבריו הטור בסי' של\"ז דלכתחילה אין הפועל אוכל בגפן אחר ואם עבר ואכל לא מפקינן מיניה ולא מנכינן ליה מחוביה כדאמרינן גבי משכנתא סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא יע\"ש. ולפי מ\"ש הרא\"ש גבי הלוהו ודר בחצירו מנכינן ליה מחוביה וכמ\"ש ר' אפרים ז\"ל ולא דמי למשכנתא דאההוא בית' אוזפיה א\"כ הכי נמי גבי פועל דדמי להלוהו ודר בחצירו דלאו אההוא ביתא אוזפיה למה לא מנכינן ליה מחוביה ולא זכינו לתי' בזה יע\"ש:
ולע\"ד אפשר לומר דגבי שכירות פועל כיון דלפום מאי דמספקא לן אי עושה בגפן זה אוכל בגפן אחר איכא איסור עשה על בעל הבית מלמנוע לשכיר מלאכול אע\"ג דשכיר גופיה משום ספקא דילמא אין כאן עשה לא מצי אכיל בגפן אחר משו' ספק גזל מ\"מ כי עבר השכיר ואכל אין בע\"ה יכול לעשות מעשה בשעת אכילתו ולמונעו דילמא קא עבר אאיסור עשה דכי תבא בכרם רעך כו' הילכך כיון דבשעת אכילת הפועל אין בע\"ה יכול למונעו דמי שכירות פועל למשכנתא דמשום טעמא דלא מצי הלוה לסלוקי למלוה מההוא ביתא תוך זמנו כי אכל שיעור זוזי לא מנכינן ליה מחוביה דסלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא הכי נמי גבי שכירות פועל כיון דכי עבר פועל ואכל מגפן אחר לא מצי בע\"ה למונעו מספק איסור עשה מהאי טעמא נמי לא מנכינן ליה מחוביה כן נלע\"ד. ומה שיש לדקדק בדברי הרא\"ש הללו דפרק הפועלים אמאי לא תלי טעמא דלא מנכינן ליה מחוביה ולא מפקינן מיניה משום דהוה ליה בע\"ה בריא בחיובא וספק בחזרה יתיישב שפיר על פי מ\"ש הרב מש\"ל בריש פ\"ד מה' שאלה ופקדון ועיין למהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל:
ובכן לענין הלכה למעשה אע\"פ שהר' מ\"א ז\"ל העלה דא\"ר אי תפס לוה משל מלוה לא מפקינן מיניה ונראה דזה דעת הרב מש\"ל בהלכו' מלוה דמ\"ז ע\"ג דאע\"ג דלדעת הראב\"ד והרא\"ה בספר החינוך מהניא תפיסתו של לוה מ\"מ כיון דפליגי רבוותא עליה ותלוי פלוגתייהו בעיקר התפיסה אי מהני או לא כל כה\"ג לא מצי הלוה טעין ק\"ל דמהני תפיסתי אלא כל כה\"ג אזלינן בתר רובא דרבוותא וכמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הקים לי סימן כ\"ה ואולם ראיתי להרבנים אחרונים הרב בעל כהונת עולם בה' רבית סימן קס\"א ד\"ז ע\"ג העלה דאף בכה\"ג דפליגי בעיקר התפיסה יפה כח התופס במטלטלים לומר קי\"ל כמאן דאמר שתפיסתי תפיסה ולזה הסכים הרב דבר משה סוף ח\"ג דמ\"ז ע\"ד ועין בספר חשק שלמה בכללי הק\"ל אות ל\"ז ואות ע\"א יע\"ש הילכך בנדון דידן נמי מי שעבר ונשתמש במשכון דלא קאי לאגרא כיון דלדעת הרמב\"ם והסמ\"ג וא\"א חשיב אבק רבית אם תפס הלוה מהמלוה שיעור שכירותו מצי טעין הלוה קים לי כהרמב\"ם ודעמיה דחשיב זה א\"ר וקים לי כהראב\"ד והרא\"ה דא\"ר אי תפס הלוה לא מפקינן מיניה וכ\"ש אם נשתמש במשכון דקאי לאגרא דהוי א\"ר לכ\"ע ועיין להרב מ\"א ה' מלוה סי' כ\"א דצ\"א ע\"ד שכתב דבמשכון של מטלטלין שאחר שמשכנו נשתמש בו המלוה אין לחלק בו בין קאי לאגרא ללא קאי לאגרא דלעול' חשיב לא קאי לאגרא כיון שהוא ממושכן ביד המלוה יע\"ש:
ונלע\"ד דה\"ה נמי דמצי לנכות הלוה למלוה מחובו שיעור שכירות המשכון דמשכון של מטלטלין שאינו ממשכנו לאכול מפירותיו כמשכון קרקע לפירות ואינו ממשכנו אלא להיות בטוח מחובו כי נשתמש בו הו\"ל כהלוהו ודר בחצירו דלר' אפרים והרז\"ה והרא\"ש והטור מנכינן ליה מחוביה כנלע\"ד לכאורה אמנם לפי מ\"ש לעיל לישב דברי הגד\"ת למה שהקשה עליו הרב מח\"א ז\"ל נראה דה\"נ כיון דאין הלוה מצי לסלוקי למלוה בלא זוזי גמר ומחל לו השכירות ואם ידע שנשתמש במשכונו ולא מיחה בו בכל כה\"ג נמי אמרינן סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא. וכתב הרב ראש יוסף סימן ע\"ב אות ח\"י דאסור להשתמש במשכון אפילו שהוא מכוין להצילו מהרקבון ומפני זה כתבו הטור ומרן לשון שהוא כמו רבית ולא כתבו שהוא א\"ר לומר דאפילו משתמש כה\"ג אסור דהרואה אומר דלצורכו משתמש בו ואע\"פ שיש לדחות ראייתו מלשו' כמו רבית דנקטי הטור ומרן ז\"ל ואפשר שכיונו למ\"ש הטור י\"ד סימן קס\"ו בשם הרמב\"ן ז\"ל גבי הלוהו ודר בחצירו דאינו אפי' א\"ר אלא משום דמיחזי כמו רבית והכא נמי דמי להלוהו ודר בחצרו כיון שלא התנה עמו בפי' שנשתמש בו מ\"מ דבריו נכונים לענין הדין ושוב ראיתי דראיית הרב ג\"כ נכונה בטעמא דודאי דמשתמש ברשות קאמר דאי לא מאי אירייא איסור דאסור משום רבית תיפוק ליה משום דשואל שלא מדעת גזלן הוי אלא שהרב ז\"ל לא ראה דברי הרמב\"ן ז\"ל ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש דיני כתב יד אי דינו כשטר בעדים הוציא \n עליו כתב יד שהוא חייב לו כו'.\n אמר הי\"ם ראה ראיתי ששורש דינים אלו דכתב יד אי דינו כשטר רבו בו הדעות והסברות והדינים והסעיפים המסתעפים ממנו והכל אסף וקבץ אותם מרן ב\"י בשו\"ע סי' ס\"ט כי ע\"כ אמרתי אני אל לבי לכתוב כאן מה שחדשתי וטפחתי בדינים אלו על סדר שכתבן מרן ז\"ל בסי' הנז' ועל סדר סעיפיו וזה החלי בס\"ד:
ש\"ע סימן ס\"ט ס\"א הוציא עליו כתב יד כו' נ\"ב כתב מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ד' וז\"ל שמעון שהוציא על ראובן חשבון מכתב ידו ממה שקבל משמעון בעד שט\"ח שהיה חייב לו שמעון הוי כשובר מכתב ידו של מלוה ומרע לשטרא הר\"ש חיון סי' כ\"ו עכ\"ל. ולא ידעתי למה לא זכר שר שעדיפא מינה כתב הרא\"ש בתשו' הביאה הטור בסי' ע\"א ס\"ך ובש\"ע ס\"ט שאפילו יש נאמנות בשטר והמלוה טוען שחשבון הכת\"י הוא מעסק אחר שאין שומעין לו יע\"ש. וכעת אין ספר הרש\"ח בידי לחזו' בנועם דבריו וע\"ש:
בין שכתב אני פלוני כו' מודה אני שחייב כו'. נ\"ב ומדמהני לענין הודאה ה\"ה דמהני לענין שעבודין והקנאות מוהריק\"ו ושורש קי\"ח החבי\"ב הג\"הט אות ד' יע\"ש. ודע דבשלא כתב שמו וטוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא או למזכרת דעת הריטב\"א בשם רבותיו ובעל העיטור והביאן מרן ב\"י דמהימן בטענתו והרמב\"ן חולק על זה ועיין בספר נאות יעקב בקונטריס גט מקושר דע\"ח ע\"ג שעמד על דברי הרמב\"ן והריטב\"א הללו וכתב הש\"ך בסק\"ד דאף הרמב\"ן לא נחלק אלא בדלית ליה מגו דפרעתי או אמנה. והעלה הש\"ך לענין הלכה כדעת רבותיו של הריטב\"א ובעל העיטו' כיון דהאידנא לא נהגו העולם להוציא כתב יד בלא הזכרת שמם ועוד שראיות הרמב\"ן ז\"ל דחאן הריטב\"א והר\"ן ועוד דבע\"הת כתב דאיכא מ\"ד דכל כתב יד ששנינו היינו חתם ידו וגם רבינו ירוחם נ\"ו ח\"ג כתב בסתם בשם ריב\"ם כי הכתיבה לחודה לא מעלה ולא מוריד בין שלו בין של אחרים ולא הביא שום חולק עכת\"ד ז\"ל יע\"ש. ואין ספק כי זו היא סברת הר' משפטי שמואל בסי' ע\"ו שהצריך חתימ' המתחייב יע\"ש:
ומן התימה על מרן החבי\"ב שכתב בהגב\"י אות ה' שלא ראה בפוסקים מי שיסבור דבעינן כתב יד המתחייב וחתימתו יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי איכא מ\"ד שכתב בע\"הת וגם דברי רי\"ו ז\"ל. ועיין בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסוף הסימן והביאה הש\"ך בסקט\"ז ולדברי הש\"ך תשובה זו אינה הלכה לדידן דקי\"ל דבכת\"י נאמן לטעון פרעתי וכ\"ש לדברי רבותיו של הריטב\"א וכ\"ש וק\"ו לדברי ר\"י ז\"ל והאיכא מ\"ד שכתב בעל התרומות דכל כת\"י ששנינו היינו חתימת ידו ודלא כדמשמע ממרן החבי\"ב בהגב\"י אות מ\"ו דתשו' זו דסמכה היא יע\"ש:
ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא ז\"ל אלא בכתב ידו שלא הזכיר שמו לא בתחילה ולא בסוף אבל כל דאיכא הזכרת שמו ואפי' בתחילה אפילו אית ליה מיגו דפרעתי וא\"נ מגו דחתמתי שמי בריש מגילתא כו' כל דטעין לטופס בעלמא כתבתיו לא מהימן דהו\"ל כמיגו במקום אנן סהדי דאין אדם עשוי לחתום שמו לטופס בעלמא ולמוסרו ביד חבירו וכמ\"ש המבי\"ט והרב משפטי שמואל בסי' הנז\"ל הביא דבריהם החבי\"ב הגב\"י אות ג' כי זה טעמו של הרמב\"ן ז\"ל אפי' בלא חתם שמו כלל וממילא דרבותיו של הריטב\"א ובע\"הע ס\"ל כן בחתם שמו מיהא אמנם לפי דברי הב\"ח והש\"ך ז\"ל בדע' הרמב\"ן דכל דאית ליה מיגו מהימן ועיקר פלוגתייהו בדלית ליה מיגו א\"כ בחתם שמו ואית ליה מיגו לדעת רבותיו של הריטב\"א מהימן לומר לטופס ולמזכרת בעלמא כתבתיו ולענין הלכה נראה דכל כה\"ג מצי המוחזק לומר קי\"ל. ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בשאינו ידוע בבירור שנתן אותו כתב יד להיות בידו לראיה לחש' הפרעונות אבל אם ידוע בבירור כן לכ\"ע דינו ככת\"י חתום הרש\"ח סימן כ\"ו החבי\"ב הגב\"י אות ו':
ודע שאם טוען על כת\"י שהוזכר שמו דלהשטות או להתעסק או שלא להשביח את עצמי נתכוונתי נראה דלא מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע בסק\"ג והכריח כן ממ\"ש הטור והמחבר לקמן בסימן פ\"א סי\"ז יע\"ש ושם מבואר דאפילו במיגו לא מהימן וכמו כן כתב הב\"ח ז\"ל בסימן ן' הביא דבריו הש\"ך שם סק\"ד גבי כ\"י שלא הוזכר שם המלוה עליו דאע\"ג דאית ליה מיגו דלא לויתי ממך אלא מאחר לא מצי למטען למזכרת או לשחוק או שלא להשביע נתכוותי יע\"ש ואין ספק דחיליה ז\"ל מההיא דסי' פ\"א סי\"ז והש\"ך הניח דברי הב\"ח בצ\"ע ולא ידעתי למה:
ודע שאם הודה בחתימת ידו והשטר בכתב יד הגוים מהני דמסתמא ידע וקרא ואח\"כ חתם ועיין סימן מ\"ה ס\"ו הגהות הריק\"ש יע\"ש ודבריו הללו הם תשו' להרמב\"ן סי' ע\"ז והביאה מרן ב\"י בס\"ס זה מחו' ד' ועיין מוצל מאש דת סימן ט' ועיין בני אהרן דנ\"ג ע\"א ד\"ה ולענין יע\"ש. ודע שאם טוען על כתב יד שכתוב בו שהודה שחייב לפלוני שאינו חייב אלא שחובות הניח בידי שאגבם ולא באו לידי כל כך מעות משלו אין בטענתו ממש אע\"ג דאית ליה מגו משום דהוי מיגו במקום אנן סהדי כיון שכתוב בו שהוא חייב לו הוי כאומר שכבר באו לידו והוי כאומר לא לויתי ודברי הש\"ך ח\"ג סימן ס\"ז לא נתחוורו לי ועיין למהרשד\"ם חח\"מ סי' רס\"ב ועיין סימן כ\"ה ס\"א הגהות מהריק\"ש יע\"ש וכ\"כ המבי\"ט ח\"א סימן רצ\"ב שאם כתב בכתב ידו פ' יש לו בידי חפץ פ' אינו נאמן לומר אח\"ך לא קבלתי המעות החבי\"ב הג\"הט אות ג' יע\"ש ועיין לקמן ס\"ב :
לפיכך הפתקעות שהשותפין מוציאין זה על זה כו' נ\"ב בדין הפתקעות הללו של השותפין מבואר מדברי הריטב\"א שהביא מרן הב\"י ז\"ל דליכא מאן דפליג בהא ואף הרמב\"ן ז\"ל שחולק על רבותיו של הריטב\"א בשותפין אזיל ומודה כיון שנהגו בכך וכמ\"ש מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ה' יע\"ש. ולפ\"ז אף לסברת החולקים בדין כתב יד וס\"ל דנאמן לומר פרעתי בשותפין שלא נהגו לטעון כן ומאמינים ז\"לז בכתב ידם אפי' לא הוזכר שמותם נראה שמנהגם מנהג ולא מצו למטען להתעסק כתבתי כן במגו דפרעתי ואם כנים הדברים אין מקום למה שתמה הש\"ך בסקט\"ז על דברי הסמ\"ע שהעתיק תשו' הרשב\"א יע\"ש ודוק ועיין במ\"ש לקמן רס\"ב בשם הרש\"ך שהביא החבי\"ב הגב\"י אות ל\"ז אשר מתוך דברי הריטב\"א והרמב\"ן ז\"ל הללו בדין הפתקעות משמע דדוקא טענת טופס ומזכרת לא מצי טעין השותף אבל טענת פרעתי מצי טעין ודברי הרש\"ך ז\"ל צ\"ע ועיין להחבי\"ב בסימן ע\"ט הגב\"י אות ט' ולקמן ס\"ב:
עלה בידינו ממ\"ש בסעיף זה דבכתב יד שלא הוזכר שמו כלל אלא שניכר שהכתב הוא שלו אם טען לטופס או למזכרת או לצחוק או להתעסק או שלא להשביע את עצמי או פרעתי או אמנה אם הוא מוחזק אין מוציאין מידו ואם שכנגדו תפוס מהניא תפיסתו ואין בטענתו ממש ואם הן שותפין אף מוציאין מידו ולא מהימן בטענת טופס ומזכרת כו' אבל טענת פרעתי נר' דמהימן למ\"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ואפשר דאף למ\"ד דבכת\"י לא מצי למטען הכי כל כה\"ג דליכ' הזכרת השם כלל מהימן לטעון פרעתי ואם ידוע בבירור שנתן לו זה הכתב יד להיות בידו לראיה לחשבון הפרעונות לכ\"ע לא מצי למטען להתעסק או לטופס כתבתיו אבל פרעתי מצי למטען לשיטת האומרים דבכת\"י מצי למטען פרעתי ובכ\"י שהוזכר שמו ואפי' בתחילה לא מצי למטען לטופס ולמזכרת או להתעסק או להשטות או שלא להשביע ואפי' אית ליה מיגו אבל פרעתי או אמנה מהימן למ\"ד כמ\"ש הסמ\"ע סק\"ג והב\"ח סי' ן' ודלא כהרש\"ך שהניח דבריו בצ\"ע ודין כתב יד לאו דוקא אלא ה\"ה באגרת וחשבון קבלת מעות בכתב יד המלוה מרע לשטריה וכתב יד מהני לענין שעבודין והקנאות חתימת ידו בכתיבת גוים מהני והודה בכתב ידו שקבל מפ' או שחייב לפ' אינו יכול לטעון כתבתי כן בשביל שהייתי סבור לקבל ולא קבלתי:
הגהה אפי' כו' דברי הגהה זו אין כאן מקומה אלא לסעיף שאח\"ז כמ\"ש הש\"ך ז\"ל ועיין לקמן:
ס\"ב ואפי' נתקיים בב\"ד כו' אין לו אלא דין מלוה ע\"פ כו' נ\"ב עיין להחבי\"ב הגב\"י אות ל\"ה ומה שהקשה שם עיין להרב ז\"ל במהדורא בתרא סימן פ\"ב הגב\"י אות ב' מה שתירץ ועיין למהרי\"ט ח\"א סי' ק\"ה דקכ\"ח ע\"ב שעמד על קושייתו ז\"ל ותמהני איך לא זכר ש'ר דברי רבו ז\"ל:
וכתב ההגה בס\"ס הקודם בשם מהרא\"י דאפילו כתב בכתב ידו חתימת ידי תעיד עלי כמאה עדים לא הוי רק כשאר כת\"י שדינה כמלוה ע\"פ וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' השניות ח\"א סי' תפ\"ג ד\"ה ולענין כו' ולא זכר ש'ר שהן דברי מוהרא\"י ז\"ל יע\"ש ואם כתוב בו שיהא דינו כשטר כתב החבי\"ב בהגב\"י אות ל\"ו בשם הראנ\"ח שדינו כשטר אם הוא מקויים אבל הש\"ך בסקי\"ז נחלק עליו והדין עמו וכן מבואר בדברי הרדב\"ז בתשו' הנז' יע\"ש ודין זה דמוהרא\"י אינו אלא במלוה ולוה אבל בשותפין אינו נאמן לומר פרעתי ולא טענות אחרות דהוי כשטר גמור כ\"כ הרש\"ך ח\"ג סי' צ\"א והרב משפט צדק ח\"ב סי' כ\"ו החבי\"ב הגב\"י אות ל\"ז וכבר כתבתי לעיל ס\"א ד\"ה לפיכך הפתקעות כו' שדברי הרב ש\"ך ז\"ל הללו צ\"ע יע\"ש:
ואינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ונ\"ב כתב הסמ\"ע פי' אפילו אם הלוה מודה שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ\"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ע\"א עכ\"ל וכונתו למ\"ש שם סכ\"א גבי מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר שהוא פרוע בלא שבועה שאין המלוה יכול לגבות בשטר זה מן היורשין ולא מן הלקוחות דחיישינן לקנונייא יע\"ש ועיין להש\"ך בסי' ק\"ו סק\"ו שהעלה בשטר שאינו מקויים או אפילו מקויים ואין כאן מכיר החתימות אע\"פ שהלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים מטעם קנוניא וכתב שזה דעת הרב המאור והרמב\"ן והראב\"ד וב\"הת והריב\"ש והמחבר יע\"ש ובדין זה שלפנינו השיב על הסמ\"ע שכתב הטעם משום דחיישינן לקנוניא וכתב דליתא דלא חיישינן לקנוניא כל דליכא ריעותא דנפילה וכיוצא יע\"ש:
ולא ידעתי לכאורה דבההיא דסי' ק\"ו שכתב הוא ז\"ל מאי ריעותא איכא ואפי' הכי כתב הוא ז\"ל דחיישינן לקנוניא לדעת כל הני רבוותא ז\"ל אלא ודאי דכל דמצי טעין הלוה פרוע או מזוייף היינו רעותיה וחיישינן לקנוניא כשהודה דאינו פרוע ואינו מזוייף ואף דמשמע ליה דבההיא דסי' ק\"ו כיון שאינו מוצא עדים להכיר החתימות היינו רעותיה ועוד דהתם כי חיישינן לקנוניא קרעינן לשטרא דאפשר שימצא עדים לאחר זמן להכיר החתימות והשטר קיים אבל הכא כי חיישי' לקנוניא לא מגבינן ביה לעולם ולהכי בעי' רעותא דנפילה וכיוצא למיחש לקנוניא ודוק:
ס\"ג אבל אם טוען פרעתי נאמן כו' ונ\"ב זה דעת רב שרירא ורב האיי גאון והרי\"ף בס\"פ ג\"פ וה\"ה פי\"א מה' מלוה והראב\"ד כמבואר מדבריו רפ\"ז מה' מלוה וכדברי ה\"ה שם ובתשובתו שהביא מרן החבי\"ב בסי' זה מ\"ב הגהת הטור אות ז' ואשתמיטתיה להרא\"ם ולמרן החבי\"ב בהגב\"י אות ט' ובשיטה זו קאי ג\"כ הרמב\"ן בספר המלחמות בס\"פ ג\"פ והביא דבריו ה\"ה בפי\"א מה' מלוה והרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א ובתשו' כלל ס\"ז והרב התרומות בשער י\"ג ח\"א ס\"ד והרא\"ה ז\"ל הביא דבריו הריב\"ש סימן תנ\"ד ור\"ח כהן צדק הביא דבריו מוהר\"ם מינץ סי' ע\"ט ועיין להרב ז\"ל בש\"מ ס\"פ א\"נ דע\"ה ע\"ב עלה דאמרינן התם ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא שכתב בשם הריטב\"א וז\"ל וא\"ת ולמה לי סהדי ושטרא נכתוב ליה בכת\"י ויש למדין מכאן שאם הוציא עליו כת\"י שהוא חייב לו נאמן לומר פרעתי כדברי הגאונים והרמב\"ן ואם כן אף זה אסור דילמא אישתלי ואמר פרעתי ואין זו ראיה דדילמא לא היה לו פנאי לכתוב עכשיו אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא במוצאי השבת וליומא אוחרי עכ\"ל: כנראה דהריטב\"א ספוקי מספ\"ל אי מהימן לומר פרעתי ועיין למהר\"ש יונה בה' הלואות דק\"ח ע\"א מה שפקפק על דברי הריטב\"א הללו גם הרשב\"ץ בשיטה זו קאי כמ\"ש מרן ב\"י בס\"ז יע\"ש. אמנם ראיתי לו ז\"ל בח\"א ס\"ס ל\"ב שכתב ומיהו אם יראה לדיין לפתוח להם בזה בפשרה הרשות בידו כו' ובח\"ב סימן רמ\"ב כתב דבמקומות שנהגו לדון ע\"פ חבור רבינו ז\"ל אין בית דין נזקקין לו ובאמת טוב הוא שיעשו פשרה וכך הם דנין בכל המקומות עכ\"ל:
אמנם רשב\"ם בס\"פ ג\"פ דקע\"ו ע\"א ד\"ה ה\"ג ובפ' חזקת והביא דבריו המרדכי שם והתוס' בשם ר\"י בפרק שני דכתובות דכ\"א ע\"א ד\"ה הוציא עליו והמרדכי בס\"פ ג\"פ והרא\"ה בס' המאור שם והרשב\"א ז\"ל הביא דבריו הנ\"י בס\"פ המוכר את הבית ובתשו' ח\"א סימן אלף ל\"ז ואלף ץ' ובח\"ב סימן ס\"ד ובמיוחסות סימן ע\"ו ומה שיש לעמוד בדברי הרשב\"א ז\"ל שנראה נסתר מחמתו למ\"ש בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' ס\"א מחו' ך' עיין במה שהאריך בזה מרן החבי\"ב ז\"ל בהגב\"י אות ח' ומה שיש לעמוד על דברי מרן החבי\"ב במ\"ש בסוף דבריו בתשו' הרשב\"א סימן אלף צ' ובשם בנו הרב ישראל ז\"ל עיין בס\"ס מזבח אדמה שנדפס מחדש אחר תשלום הספר דנ\"ט ע\"ג בשם מרן מלכא כמוהרח\"א זלה\"ה יע\"ש:
ולע\"ד הדבר ברור כמ\"ש מרן החבי\"ב דמתשו' זו מוכח דאין אומרים מיגו משבועה דאורייתא לשבועה דרבנן כו' אין הכונה לומר דלא מהימן בטענתו אלא הכונה לומר דאין אומרים מיגו לפוטרו בשבועת היסת כדטעין השתא אלא חייש שבועת דאורייתא בטענת המיגו ובזה מוצל מרן החבי\"ב ז\"ל מכל מה שתמהו עליו מהרח\"א והחכם מוהרי\"ש נר\"ו יע\"ש דכונת מרן החבי\"ב ז\"ל לומר דמתשו' זו אין ראיה לומר דס\"ל להרשב\"א ז\"ל גבי נאנסו כהרי\"ף או כר\"ת ודוק והרמ\"ה הביא דבריו הטור וז\"ל דלא מהימן לומר פרעתי בכת\"י ועיין להרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א שכתב בשם ר\"י דמהימן לומר פרעתי הפך מ\"ש התוס' בשם ר\"י ואולי הוא רבינו יונה ולא ר\"י בעל התוס' ז\"ל ועיין מה שהקשה הרב גדולי תרומה בדע\"ד ע\"ג על אותה תשובה שהביא מרן הב\"י בס\"ס ס\"א בשם הרשב\"א ז\"ל ועיין למרן החבי\"ב הגב\"י אות ח' יע\"ש:
והנה עיקר טעמייהו דשיטת האומרים דנאמן לומר פרעתי לפי דעת הרשב\"א והתשב\"ץ בסי' ל\"ב הוא משום דכיון דלא גבי ביה ממשעבדי אינו מקפיד מלהניחו ביד המלוה אף כי פרעיה ולכך הוק' לו להרשב\"א לפי שיטתם משטר כיס דלא גבי ביה ממשעבדי ולא מצי למטען פרעתי ובח\"ב סי' ס\"ג הוקשה לו עוד משטרא בלא אחריות דלא גבי ביה ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי, ובמיוחסות סי' ע\"ו הוקשה לו עוד משטרא פרסאה כו' ודבריו הללו אשתמיט להרב גדולי תרומה בדע\"ד ע\"ג ולמהרמ\"ג בתשובתו שבס' דרכי נועם דרל\"ו יע\"ש ועיין להרב בני יעקב ד\"ל ודל\"א יעויין שם ועיין בתשובות הרב משאת משה חח\"מ דפ\"ה ע\"ב וע\"ג:
ומתוך דברי הרב התרומות בשער נ\"ו למדנו ישוב לדעת הרי\"ף וסיעתיה דלא תיקשי להו משטרות דלא גבי בהו ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי כמו שהקשה הרשב\"א שכתב שם גבי שט\"ח המוקדמין וז\"ל דאע\"ג דלא גבי בהו ממשעבדי מ\"מ לא מצי למטען פרעתי ואע\"פ שהרי\"ף פסק בהוציא עליו כתב ידו דנאמן לומר פרעתי אלמא כל שטרא דלא גבי ביה ממשעבדי לא אמרינן ביה שטרך בידי מאי בעי הא ל\"ק דהתם הוא שטרא דלא חתימי עליה סהדי דלא חייש לוה למשקל אבל הכא כיון דחתימי עליה סהדי אית ליה קלא ודילמא לא מיגלייא מילתא דמוקדם הוא כו' וכי לא גבי לא הוי אלא כו' יעויין שם. והנראה לעניות דעתי דכונתו ז\"ל הוא דעיקר טעמא דכי גבי ממשעבדי מקפיד הלוה שלא להניחו ביד המלוה הוא משום דמטי ליה פסידא דאי בעי מזבין לנכסיה לא משכח לזבוני משום דהלוקח חייש דילמא טרפי ליה מניה ומה\"ט ודאי זיילי נכסי טפי ולכן בכתב יד דלא גבי ממשעבדי וכ\"ע ידעי דסתם כת\"י לא גבי ממשעבדי לכך לא חייש ומניחו ביד מלוה: אבל בשטרא דסתם שטר יש בו אחריות נכסים וגבי ביה ממשעבדי אפי' בהני שטרי דלא גבי בהו ממשעבדי חייש לוה שלא להניחו ביד מלוה דכיון דאיכא סהדי דילמא מפקי קלא דאית ליה שטרא סתם ולא מפקי קלא דלא גבי ביה ממשעבדי ואית ליה פסידא בהכי ולכך חייש ואינו מניחו ביד מלוה הילכך לא מצי למטען פרעתי כנלע\"ד כונת הרב התרומות ז\"ל:
ובכן ממילא נוחי' דבריו ממה שהקשה עליו הרב בני יעקב ד\"ל ע\"ג שהוא פוסח על שתי הסעיפים ושהן הפך דבריו שבריש שער מ\"ז יע\"ש ועיין להרב גד\"ת דע\"ד. ועפ\"י האמור הם שפה אחת ודברים אחדים כמבואר: וכבר כתב הרב הנז' שם דל\"א ע\"ב מעין זה בדעת ה\"ה פי\"ד מה' מלוה כיע\"ש. וזה נ\"ל כונת הרמב\"ן בס' המלחמות בס\"פ ג\"פ שכתב דהיינו טעמא דהגאונים והרי\"ף משום שכיון שאינו גובה מן המשועבדין אין מקפידין עליו אם מניחין אותו ביד מלוה אעפ\"י שהוא פרוע ואין נוהגין כן בכתב ידי עדים מפני שיש לו קול וזיילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדין. ולכאורה קשה רישיה לסיפיה דפתח בטעמא דכ\"י משום שאינו גובה מהמשועבדין ולא תלי טעמא מפני שאין לו קול וסיים דשטר שכתב ע\"י עדים משום דאית ליה קלא ולא תלי טעמא במשועבדין והרב בני יעקב בד\"ל ע\"ג בדרך הלוכו נדחק בזה יע\"ש: אמנם לפי מ\"ש בכונת דברי הרב התרומות כונתו מבוארת דפתח וסיים בחד טעמ' כמבואר:
והנה הרב גד\"ת בדע\"ד ע\"ג והרב בני יעקב בדף הנז\"ל משמע להו בכונת הרמב\"ן והרב התרומות דעיקר טעמא דידהו תלי בקלא דבכתב יד דליכא קלא דמה\"ט לא גבי ממשעבדי מהימן לטעון פרעתי אבל בשטרא דליכא קלא לא מהימן לטעון פרעתי יע\"ש. ותמיהא לי מילתא שהרי כתב יד שהוחזק בב\"ד איכא קלא כמבואר בסוגיין דס\"פ ג\"פ גבי מאי דאבעייא לן הוחזק כתב ידו בב\"ד מהו וכמו שהכריח מהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל\"א ואפ\"ה כתבו הגאונים והרי\"ף ז\"ל דמצי למטען פרעתי משום דלא גבי ממשעבדי ומ\"ש הרמ\"ג בטעמו של הרי\"ף דכיון דלא גבי ממשעבדי לא מפקי קלא אין זה אלא דברי נביאות דמה שייכות יש זה עם זה ואדרבא מבואר באותה סוגיא דאי לאו דמשע' כתיבה לא שעביד נפשיה משום קלא דנפיק בב\"ד הו\"ל למגבי ממשעבדי יע\"ש משמע דמכי אתחזק בבי דינא מיהא אית ליה קלא: ושוב ראיתי להש\"ך לקמן סק\"ז שכתב דכי משני הש\"ס שאני התם דמשעת כתיבה שעבד נפשיה הוא גופא קאמר דמה\"ט מפקי קלא מה שאין כן הכא דלא מתקרי קלא ב\"ד יע\"ש וזה דוחק גדול בעיני והנכון מ\"ש בשם בע\"הת והרמב\"ן בטעמם של הגאונים והרי\"ף וניחא הכל דהכא אע\"ג דאיכא קלא ע\"י ב\"ד ליכא אלא קלא דאית ליה כתב יד ולא שטרא וכ\"ע ידעי דבכ\"י לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לא קפיד ומניחו ביד מלוה הילכך מצי למטען פרעתי ודוק:
ובהכי ניחא לי מה שתמה המש\"ל פי\"א מה' מלוה הל' ג' בדברי הריב\"ש בתשו' ממ\"ש בסי' תע\"ח למ\"ש בסי' תנ\"ד יע\"ש ולפי האמור אפשר דמשטר כיס ק\"ל שפיר להרב דאפי' כי איכא קלא ליכא קלא דאית ליה שטרא סתם אלא הקול הוא דאית ליה שטר עסקא וכיון שכן ליכא למיחש לגביית ממשעבדי והו\"ל ככתב יד ומש\"ה לא חייש ומניחו ואמאי לא מצי למטען פרעתי וכעין זה כתב הרב בני יעקב ד\"ל ע\"ג ד\"ה ומעתה יע\"ש:
והראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות שער י\"ג ח\"א סי' ד' נתן טעם אחר לשיטת הגאונים והרי\"ף דהיינו טעמא דכ\"י כיון דלית ליה קלא לא זכר אותה בשעת פרעון א\"נ שטר שיש עליו עדים יש להקפיד עליו שמא יתקיים בחותמיו ויוציאנו לאחר זמן ולעולם אם היה פרוע לא היה מניחו אצלו אבל שטר כתוב בכתב ידו של לוה סבור שאינו יכול לקיימו אלא מפיו ולפיכך אינו מקפיד על חזרתו וסיים על זה וז\"ל ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב\"ד א\"י לטעון פרעתי. וגם לטעם הראשון היה ראוי לומר כן שהרי כיון שהוחזק בב\"ד יש לו קול ולא היה ראוי לשכח אותו עכ\"ל. וכעין זה כתב הרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א עלה דאמר אביי לחתום איניש חתימת ידיה אחספא כו' וז\"ל ואעפ\"י שפסק רב אלפס וכן הרמב\"ם וכן ר\"י שיכול לומר פרעתי מ\"מ איכא למיחש שמא יטעון האמת כו' ויש אומרים דלא מצי למטען פרעתי מידי דהוי אשטר שאין בו אחריות כו' ומיהו איכא למימר מתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כתב ידו וגם שטר שיש עליו עדים יש לו קול ולא מנשי ליה אבל כתב יד פעמים שאדם שוכח שמסר לו הכת\"י עכ\"ל: והנה הטעם הראשון שכתב הרא\"ש נראה שהוא הטעם השני שכתב הראב\"ד והטעם השני שכתב הרא\"ש מבואר שהוא הטעם הראשון שכתב הראב\"ד ז\"ל:
ומ\"ש הראב\"ד ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב\"ד נלע\"ד שכונתו אם הוחזק קודם הזמן שפרעו וכדאיכא נמי קול אחר שהוחזק וכעין הוחזק בב\"ד דקאמר תלמו' בס\"פ ג\"פ וכמבואר בדברי רשב\"ם שם ובמש\"ל וממילא נסתלקו מעליו הקושיות שהקשה הרב גד\"ת שם: ואף שהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם דרל\"ו לא הונח לו זה בכונת הראב\"ד משום דהוחזק סתם משמע בכל ענין יע\"ש אין זה הכרח לע\"ד שהרי בההיא דס\"פ ג\"פ סתמא קאמר הוחזק וע\"כ לפרש דמיירי בדאיכא קלא ואדרב' מה שתי' הרמ\"ג שם הוא דוחק לע\"ד דצריך לפרש דהוחזק מפי עדים או מכתב אחר דוקא קאמר ולא שהוחזק מפי עצמו והנה הרמ\"ג לפי דרכו הוליד עוד לדעת הראב\"ד דבשטר שלא הוחזק בב\"ד אי טעין פרעתי לא קרעינן ליה לשטרא לא כן בכתב ידו יע\"ש אמנם לפי מ\"ש בכונת הראב\"ד נר' דכיון דהא דמהני קיום בכתב ידו להראב\"ד היינו קיום דקודם זמן שפרעו לא קרעינן ליה אלא כי ליכא קיום כלל אבל כי איכא קיום ולא ידעינן אם הקיום הוא מקודם הזמן שפרעו או אח\"כ לא קרעינן דאפשר שימצא עדים שידעו דקודם הזמן שאומר פרעתי נתקיים ולפי דרכו של הרמ\"ג אין טעם בדבר לחלק ואמאי בכתב יד לא נחוש שמא ימצא עדים לקיימו ודוק:
ודע דמה שהוקשה לו להרא\"ש שם בפ\"ב דכתובות לשיטת הרי\"ף ודעימיה מההיא דאמר אביי התם לחתום ידיה אחספא כו' דילמא כו' ותנן הוציא עליו כת\"י כו' ואם איתא לשיטת הרי\"ף מאי חששא איכא כיון דמצי לטעון פרעתי כו' עיין ג\"כ להרב התרומות בשער י\"ג ח\"ד סי' א' שכתב ג\"כ כעין זה יע\"ש: ועיין ג\"כ להמרדכי בס\"פ ג\"פ מה שתי' לזה: ואולם הא ק\"ל על דברי הרא\"ש והבע\"הת מאותה שאמרו בפ' שבועת העדות ד\"ל ע\"א מנין לנושה בחברו מנה וטענו מאתים שלא יאמר אכפרנו בב\"ד ואודה לו חוץ לב\"ד כדי שלא אתחייב לו שבועה ת\"ל מדבר שקר תרחק ע\"כ וא\"כ איך כתבו דמאי חששא איכא כיון דיכול לטעון פרעתי והא אי טעין פרעתי עובר על מדבר שקר תרחק וע\"כ לטעון האמת ומתחייב עצמו בממון וראיתי למהרמ\"ג בתשו' הנז' שכתב וז\"ל ואנכי לא ידעתי מה הוקשה להם ומה ראו על ככה ומה היא הראיה שהביאו כת החולקים משם שכונת אביי היא שהחששא היא שמא משכח לה איניש דלא מעלי ויכתוב מה שירצה ויקבע זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו שאז אינו נאמן לומר פרעתי דחזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה יע\"ש וכמו כן הוקשה לו להרב בני יעקב בד\"ל ע\"ד ד\"ה ואיברא ונדחק לתרץ יע\"ש:
ויש לתמוה על תמיהתם דנר' דאשתמיט מינייהו ההיא דפ\"ק דב\"ב ד\"ה ע\"א דקאמר אביי בהדיא דעביד איניש דפרע בגו זמניה ופליג אר\"ל דאמר חזקה אין אדם פורע תוך זמנו כיע\"ש וא\"כ שפיר ק\"ל להרא\"ש ז\"ל לאביי גופיה כיון דלדידיה אפי' אם יכתוב זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו אכתי מצי למטען פרעתי: ושוב ראיתי שבדברי הרמ\"ג והרב בני יעקב כתוב ג\"כ בשיטת הרב בשם הרא\"ה וזה מן התימה איך אשתמיט מיניה דהרא\"ה ז\"ל ההיא דפ\"ק דב\"ב: ואולי נדחוק ונאמר דכיון דר\"ל פליג אסברת אביי ודבר זה תלוי בסברת הדיין וכדאמרי' התם רב הונא ור\"פ עבדי כאביי ורבא מר בר רב אשי עבד כר\"ל הילכך איכא למימר דאביי נמי חייש דילמא אזיל לב\"ד דס\"ל כסברת דר\"ל ומחייביה ולכך קאמר דלא לחתום אלא בריש מגילתא. ועוד יש לישב דברי הרא\"ה באופן אחר אמנם דברי הרמ\"ג והרב בני יעקב תמוהים ועיין בפ\"ק דמציעא די\"ז דאמרי' לא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה ואפשר דאפי' אביי מודה בזה והשתא איכא למימר דלהא הוא דחייש אביי דילמא יכתוב זמנו באותו יום ותובעו בו ביום דאז לא מצי למטען פרעתי הילכך לא ליכתוב אלא אריש מגילתא ועיין להטור בסי' ס\"ה ס\"ח במ\"ש בשם הרמ\"ה ובמ\"ש בס\"ס ע\"ח ועיין להב\"ח בסי' ס\"ה ודוק:
ומ\"ש עוד הרא\"ש דבשטר שלא באחריות אע\"ג דלא גבי ביה ממשעבדי לא מהימן ליה לטעון פרעתי עיין להש\"ך ס\"ק י\"ד שכתב שכן מוכח להדיא בפ\"ק דמציעא די\"ג ע\"ב ועיין להרב בני יעקב דנ\"א ע\"א שביאר ראיה זו ולא זכר שר דברי הש\"ך יע\"ש:
ודע דאיכא עוד שטרות דאע\"ג דלא גבי בהו ממשעבדי לא מהימן לטעון פרעתי והן שטרי חוב המוקדמין כמ\"ש הטור ומרן סי' מ\"ג ס\"ז וכן שטר שהרחיקו העדים שני שטין וחתמו כמ\"ש הטור ומרן בסי' מ\"ה ס\"ז וכן שטר מי שמכר שדהו באונס ומסר מודעה על המכר שהמכר בטל והמעות שביד המוכר דין מלוה ע\"פ יש לו דלא טריף ממשעבדי ונאמן לומר פרעתי וכמ\"ש מרן בס\"ס ע' אלא דבזה איכא פלוגתא דלדעת הרב התרומות בשער מ\"ז והריב\"ש בסי' שפ\"ב הביא דבריהם הש\"ך שם לא מהימן לומר פרעתי ולפ\"ז יכול המוחזק לומר קים לי וכן שטרי חוב שחותמין גוים לדעת הראב\"ד ורבותיו של רבינו כמבואר ר\"פ כ\"ז מה' מלוה ובמרן ב\"י סי' ס\"ח וכן קטן שמכר קרקעותיו שאין המכר מכר המעות גובה מבני חרי כמ\"ש מרן בב\"י בסי' רל\"ה מחודשי' ג' בשם הרשב\"א והביא דבריו הרב המפה שם סקט\"ו ודימה אותו למעש' דפרדסא דלדעת הרשב\"א מצי למיטען פרעתי ולדעת בע\"הת והריב\"ש לא מצי למטען פרעתי וכן מה שאירש מאבא מכור לך שאין ממכרו ממכר דינא הכי כמ\"ש המש\"ל פכ\"ב מה' מכירה הלכה ה' יע\"ש: וכן מכר קרקע והתנה על הלוקח כשיהיה לי מעות תחזור לי הקרקע דמכירה זו בטלה מפני איסור רבית נאמן על המעות לומר פרעתי כמ\"ש הרשב\"א בתשו' הביא דבריו הב\"י בס\"ס ע' ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד והרב לחם רב סי' קמ\"ט והביא דבריו המש\"ל פי\"א מה' מכירה הלכה י\"א וכתב שזה מחלוקת הרשב\"א ובס\"הת. ועיין להרב בני יעקב בדל\"א ע\"ג ד\"ה הן אמת מה שחילק בענין זה לדעת מרן ב\"י יע\"ש ועיין למרן ב\"י בר\"ס ל\"ט מחודש ג' בדין שטר שכתבו וחתמו העדים במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום שדינו כמלוה ע\"פ לכל דיניה ועיין למרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ב' ודוק ועיין עוד למרן ב\"י שם מחו' ט\"ז. ועוד שם הל' י\"ד גבי אודיתא דלא כתיב בה ואמר לנו כתבו וחתמו דאע\"ג דלא גבי ממשעבדי אינו נאמן לכפור יע\"ש ועיין עוד למרן החבי\"ב הג\"הט ר\"ס מ\"ח בדין שטר שנמחל שעבודו וחזר ולוה בו יע\"ש ולקמן בס\"ס מ' נעמוד קצת בענין מקצת שטרות אלו:
ולענין הלכה למעשה בהך פלוגתא דרבוותא אי בכתב יד מצי למטען פרעתי העלה מרן החביב בהגב\"י אות י' דהפסק המחוור דיכול המוחזק לומר קים לי. ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אע\"פ שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון למ\"ד דאינו נאמן וכ\"כ הריב\"ש בסי' תכ\"ד והביא דבריו הרב המפה דאין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות יע\"ש ועיין למוהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל\"א שהעלה דבכתב יד שנעשה בפומבי על יד ב\"ד וכן נעשה ונתפרסם דבר זה בכל יחידי העיר כ\"ע יודו דלא מהימן לומ' פרעתי ואע\"ג דלא נתייחדו עדים בדבר זה עכ\"ז בפירסום גדול כ\"כ הרי הוא כעידי מסירה ועדיפי יע\"ש. והרב דרכי נועם נחלק עליו והביא דברי הריב\"ש וכתב דמאחר שמרן שהוא מן הפוסקים האחרונים אע\"פ שראה דברי הריב\"ש לא חש להביא סברתו בב\"י די לנו הכרעת מרן ז\"ל עכ\"ל ואנו אין לנו אלא דברי מרן החבי\"ב והרי הוא חייש להא דהריב\"ש:
ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בכתב יד שנתקיים חתימתו ע\"י עדים או ע\"י כתב אחר דהשתא לית ליה מיגו דמזוייף או פרעתי אבל כל שלא נתקיים ליכא מאן דפליג דמהימן דהרי אפי' בשטר גמור כל שאינו מקויים מצי למטען מזוייף או פרוע הוא וכמבואר בר\"ס מ\"ז כ\"ש בכתב יד ועיין בר\"ס ן' ובמה שתמה הש\"ך סק\"ג על הרב המפה ז\"ל. ולע\"ד אפשר לומר דהרב סמך על מ\"ש כאן בשם הריב\"ש ז\"ל ודוק.
ודע דכי היכי דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי הכי נמי בהוציא עליו פסק דין וגזירה של דיין הדן בעירו משאת משה ח\"מ סימן ח\"י אלא דמה שפסק דפטור משבוע' היסת לא ידעתי מנ\"ל דסמי מכאן עדות הדיין אכתי משום טענת התובע ליחייב שבועת היסת. ודע שמי שמכר לחבירו כת\"י של חוב שיש לו על אחר וכשהלך לגבות חובו טען לו פרעתי אינו יכול לחזור אצל המוכר ליקח דמי חובו מן הדין כמ\"ש בספר כהונת עולם סימן פ\"ג וע\"ש:
ודע דלמ\"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ה\"ה אם טוען אמת הוא כי זה כתב ידי אבל יש לי כנגד החוב הכתו' בו כך וכך בידך דנאמן כמ\"ש מהרש\"ם חח\"מ סימן קצ\"ג ותנ\"ב הביאו החבי\"ב הגב\"י אות י\"א יע\"ש וכ\"כ הרב לחם רב סימן ר\"ג ור\"ל החבי\"ב מ\"ב אות ד' וכן הדין בכתב ששולח ראובן לשמעון שיפרע ללוי בעדו כ\"וכ נאמן לומר פרעתי תשו' הראנ\"ח ח\"א סימן ח\"י החבי\"ב הגב\"י אות י\"ב ועיין לקמן ד\"ה במקום כו' וראובן הוציא כו':
כתובה שחתום בה הבעל ואין חתומים עליה עדים אם היא גרושה נאמן לומר פרעתי ואם היא אלמנה אין היורשין יכולין לטעון שמא פרע אבינו דהו\"ל מלוה תוך זמנה הרש\"ך ח\"ג סימן מ\"א וכתב על זה מרן החבי\"ב בהגב\"י אות י\"ג דמתוך דבריו למדנו דאם בכת\"י יש זמן קבוע אינו נאמן לומ' פרעתי תוך זמני והוא פשוט וכ\"כ בעל הטורים בסימן זה סי\"ג גבי יורשין עכ\"ל ועיין עוד בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בסימן ק\"ז מחודש ז' גבי נמצא כתוב בפנקסו חיוב לזמן ושמא פנקס עדיף מכתב יד וכמו שכתב החבי\"ב הגב\"י אות מ\"ד ועיין עוד בדבריו בסי' ע\"ז הג\"הט אות כ\"ד יע\"ש ועיין עוד בתשו' שהביא מרן ב\"י בסימן ט\"ל מחו' י\"ד גבי מלוה ע\"פ בעדים שהיא תוך זמנה שכתב דאם לא היה בה קנין דלא מצי למימר פרעתי ופסקה מרן שם בש\"ע ס\"ה ומשם יתבאר לכאורה דגם בכת\"י אם הודה הלוה שנטלו ממנו קנין דהשתא ריע טענתיה של מלוה שלא נעשה שטר דמהימן לומר פרעתי אפילו תוך זמנו דומיא דמלוה על פה בעדים ובקנין מיהו יש לחלק דשאני מלוה על פה בעדים ובקנין דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד ואין צ\"ל כתובו מסתמא תלינן דהוה שטרא ומדלא הביאו ש\"מ פרעו אבל היכא דאיכא כתב יד אע\"ג שהודה שקנו ממנו תלינן דמיחו בעדים שלא יכתבו לו שטר ומיהו יש לדקדק מעיקר דין זה דמע\"פ בעדי ת\"ז וכן כת\"י ת\"ז שכתבנו דלא מהימן לומר פרעתי כמ\"ש הטור בסי' ע\"א סל\"ז גבי מלוה שהאמין ללוה לטעון פרעתי שכתב בשם בע\"הת דנאמן לוה לומר פרעתי אפילו תוך הזמן לפיכך אם מת לוה תוך הזמן אין גובין מהיורשין יע\"ש ואם כן קשה מאי שנא ממלוה על פה בעדים או מכת\"י דאע\"ג דנאמן לומר פרעתי אפי\"ה כל שהוא תוך זמנו לא מהימן לומר פרעתי כמבואר בסי' ע\"ז וכעת לא מצאתי טעם מספיק לחלק ביניהם וצריך לי תלמוד ולקמן ס\"ה ד\"ה ואם הוא תוך זמן נעמוד עוד בזה יעויין שם ובסימן ע\"א נעמוד עוד:
ולעיקר הדין כתובה בעד אחד או הבעל לבד חתום עיין בתשו' הרדב\"ז החדשות סימן תת\"א נראה כחולק על מהרש\"ך ז\"ל ועיין עוד בתשובות הישנות סימן ע' ועיין למרן החבי\"ב בהג\"הט סי' מ\"ו אות ד' יע\"ש. והנה שטר בלא קיום וכת\"י ומלוה ע\"פ כי הדדי נינהו לענין פרעתי וכי היכי דכתובה אינה צריכה קיום מן הטעמים שכתב הרדב\"ז ז\"ל נראה דה\"ה לכת\"י ולעד אחד לענין פרעתי וצ\"ע:
ראובן שהיה חייב לשמעון בשטר ושמעון היה חייב ללוי בכת\"י ובא לוי והקנה הכת\"י לראובן כתקנת חז\"ל אע\"פ שמת לוי יכול ראובן לטעון על שמעון קים לי כאותם הפוסקים שסוברים דבכ\"י אינו נאמן לומר פרעתי והרי אתה חייב לי מכח לוי הראנ\"ח ח\"א סימן צ\"ב החבי\"ב הגב\"י אות י\"ד יע\"ש. אם מתחילה אמר שאין זה כתב ידו ואחר כך נתקיים בב\"ד אינו נאמן אחר כך לומר פרעתי מוהר\"י אדרבי סי' ת\"ל הביא דבריו החבי\"ב הגב\"י אות ט\"ו יע\"ש: ולא ידעתי למה לא זכר ש\"ר שדין זה כתבו רבינו פ\"ו מהל' טוען ה\"ג והטור ומרן בסימן ע\"ט ס\"ו ובש\"ע ס\"א וס\"ז יע\"ש ועיין במ\"ש לקמן ד\"ה ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו כו' דכל עוד שלא אמר לא לויתי לא הוחזק כפרן לדעת קצת מהראשונים ואולם הא קמ\"ל הרב הפך סברתם וכעת אין ספר זה מצוי אצלי יע\"ש. אם עשה מה שאינו ראוי לעשות הדין נותן דסמכינן אמ\"ד דאינו לומר פרעתי מהר\"י אדרב\"י סי' כ\"א מרן החבי\"ב הגב\"י אות ט\"ז:
כתב יד נכרי אינו נאמן לומר פרעתי מהר\"ר בצלאל סימן ל\"ו הר\"ש חיון בתשו' סימן י\"ב החבי\"ב הגב\"י אות י\"ז:
כתב יד שמודה שסחורה זו היא של פ' אינו נאמן לומר משל אחר הוא במיגו דפרעתי דהוי מיגו במקום עדים מהרשד\"ם חח\"מ סי' ל\"ו יע\"ש וכתב החבי\"ב בהגב\"י אות ח\"י וז\"ל נראה ברור מדברי הרב ז\"ל דאי לא הוי מיגו במקום עדים נאמן במיגו דפרעתי וכ\"כ בפי' בסי' צ\"ד מהריב\"ל סימן א' כלל י\"ד סימן צ\"א חולק וסובר דאינו נאמן ונראה מדברי מוהר\"א ששון סי' צ\"ה שמסכים לדברי מהרשד\"ם ז\"ל כו'. ואיך שיהיה בין הכי ובין הכי ק\"ל למהר\"א ששון איך האמינו במיגו דפרעתי דטענת פרעתי במחלוקת היא שנויה בין הפוסקים וכבר הסכים מוהר\"א ששון בסימן צ\"ו וק\"א דאין לומר מיגו במקום שהוא מחלוקת וצ\"ל קים לי ועיין במשפטי שמואל סימן ע\"ו עכ\"ל ועיין למרן החבי\"ב בכללי המיגו סי' פ\"ב הג\"הט אות קע\"ח ובסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ה ועיין בספר בני אברהם הנדפס מחדש חח\"מ סימן כ\"ז שהעלה לענין הלכה למעשה דאמרינן מיגו אפילו במקום שהוא מחלוקת בפוסקים יע\"ש ועיין עוד להרב פ\"מ ח\"א ס\"ס ן' דקי\"ז ע\"ב ד\"ה איברא כו' דמבואר מדבריו ג\"כ דאמרינן מיגו במקום שהוא מחלוקת יע\"ש וכ\"כ עוד בהדיא בח\"ב סי' ע\"א דקל\"ג ע\"ג יע\"ש ועיין להרב בתי כהונה ח\"ב סימן ד\"מ דס\"ה ריש ע\"ב שתפס בפשיטות דלא אמרינן ועיין להרב בני אהרן בס\"ס י\"ג שכתב שלא מצא בדברי הפוסקים חדשים גם ישנים שכתבו בדברי מוהר\"א ששון ועוד אפרש בפי' דבריו בנ\"ד הטופס הזה אין צ\"ל קים לי דלפי האמת כיון דרוב הפוסקים ס\"ל דיכול לומר החזרתי הכי נקטינן במ\"ש מוהרי\"ק ז\"ל בספר בדק הבית ס\"צ אלא שכשאירע שכנגדו יהיה מוחזק ויטעון קים לי יועיל טענתו כפי הכלל שחידש מוהריק\"א כנודע דבממון אין הולכין אחר הרוב דאז ודאי אם יהיה בענין שצריך שיחזירנו המיגו נודע לדברי מהר\"ש דבמקום שהיא מחלוקת אין אומרים מיגו עכ\"ל יע\"ש:
כתב יד של פקדון למ\"ד נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי בלא מיגו ולמ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו וכתב המבי\"ט סימן רצ\"ב דהיכא דרחוק הדבר לומר החזרתי אינו נאמן החבי\"ב הגב\"י אות י\"ט ועיין להרב בני יעקב ד\"ל ע\"ד ועיין לקמן ד\"ה ואם כתוב בו נאמנות יע\"ש:
במקום שנוהגים שכתב ידו דינו כשטר גמור אינו נאמן לומר פרעתי וכתב הרב משפטי שמואל סי' ע\"ו שצריך שינהוג כן שכשטוענין פרעתי לא יהיה נאמן או שתקנו כך או שלא טענו פרעתי מעולם בכת\"י כ\"ע נהגו שלא יהיה נאמן לומר פרעתי אינו נאמן וכ\"כ הרמ\"ג וכתב הרש\"ך ז\"ל ח\"ג סימן מ\"א לא מבעיא באותו מקום שנהגו כן דאינו נאמן אלא אפילו נעשה הפסק במקום שנהגו כן ובמקום הפרעון אין נוהגין כן אינו נאמן לומר פרעתי דבתר מקום השעבוד אזלינן ע\"כ וכתב החבי\"ב בהגב\"י אות כ\"א דדבריו ז\"ל מוכיחין דאי הוי אפכא דבמקום השעבוד נוהגין לומר פרעתי ובמקום הפרעון לא כן דבתר מקום השעבוד אזלינן בין לקולא בין לחומרא יע\"ש ועיין עוד למרן החבי\"ב בסימן ד\"א הגב\"י אות ל\"ה ואות ט\"ל ואות מ\"ב ועיין בספר בתי כהונה ח\"ב סימן כ\"ה ובספר דברי אמת סימן ס\"ז יעויין שם ולענין טענת קי\"ל בס' בני חיי סימן ר\"צ הגה\"ט אות י\"ז נחפה בכסף חח\"מ סי' כ\"ד וסי' כ\"ז דקל\"ז ע\"ד משאת משה ח\"מ סי' ח' גינת ורדים כלל ה' ר\"סי ט\"ז ברכ\"י ח\"מ סימן ג' ד\"ח ע\"ג ד\"ה והנה כו' וסימן כ\"ה אות ל' יע\"ש ועיין להרשד\"ם ז\"ל חח\"מ סי' קצ\"ג ותנ\"ב שכתב דכל שנהגו כן הסוחרים אע\"פ שאין מנהג בעיר הולכין אחריו ועיין בהר\"י אדרב\"י סי' שס\"ב הביא דבריהם החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ב יע\"ש:
במקום שנהגו שהכת\"י דינו כשטר גמור וטען הלוה שתנאי היו דבריו לפרוע לזמן פ' ובאופן הפך מ\"ש בכתב ידו עיין להרב בתי כהונה ח\"ב סי' כ\"ט באורך ועיין עוד שם שכתב וז\"ל ואחר האמור חקרתי והוברר לי שנתנו כח לכתב יד כדין שטר גמור לכל מילי כשני עדים כשרים ולגבות אפילו מיתמי יע\"ש והנלע\"ד דדוקא להני מילי דינו כשטר אבל לא לגבות ממשעבדי כיון דלית ליה קלא שהרי הרמ\"ה ז\"ל ודעימיה שסובר דבכת\"י לא מהימן לטעון פרעתי וגובה אפי' מיתמי ממשעבדי מיהא אזיל ומודה דלא גבי הואיל ולית ליה קלא כמבואר בטור בסימן זה. במקום שנוהגין שהכ\"י דינו כשטר ראובן הוציא על שמעון כ\"י שחייב לו סך מעות והשיב לו שמעון אמת היה שאני חייב לך אבל לוי שותפך חייב לי כנגד אותו הסך ממקום אחר או אתה חייב לי ממקום אחר עיין לחם רב סי' ר\"ל בני חיי הגב\"י אות א' החבי\"ב מ\"ב הגב\"י אות ד' ועיין לעיל ד\"ה ודע דלמ\"ד כו':
הנהיג המלך שתהא כתב ידו כב' עדים אינו נאמן לומר פרעתי תשו' להרמב\"ן סימן כ\"ב הרש\"ך סי' י\"ב החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ד מאחר שמנהגו בין הסוחרי' לכתוב בכתב קבלתי אע\"פ שלא קבל נאמן לומר כתבתי ללוות ולא לויתי הרשד\"ם ז\"ל חח\"מ סימן ס\"ה הר\"י אדרבי סימן ת\"ד החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ג אפילו למ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי היינו דוקא בכתב ידו כשמתחייב המחוייב בחוב גמור חיוב גמור ובלישנא דחוב אבל זכרון דברים בעלמא לא ודרך הודאה חיוב גמור כלל נאמן לומ' פרעתי הרב משפטי שמואל סי' ע\"ו החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ה אפי' למ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי כתב יד שאינו מחייב מעתה רק אם יקנה או יחליף נאמן לומר פרעתי רשד\"ם חח\"מ סימן קמ\"ו החבי\"ב אות כ\"ו. במקום שנהגו שהכת\"י דינו כשטר גמור הדבר ברור דהיינו דוקא כשנתקיים בב\"ד אבל כל שלא נתקיים אלא ע\"פ בעל הכת\"י נאמן לטעון פרעתי כמ\"ש הטור ומרן בסי' מ\"ו בענין שטר יע\"ש ואם בא לגבות מיתומים קטנים במקום שדינו כשטר כיון דצריך לקיימו תחילה ואין מקיימין אותו עד שיגדלו הקטנים כמ\"ש הרא\"ש בתשו' כלל פ\"ה ס\"ז והטור בסימן ק\"י סי\"ב והסכים לזה החבי\"ב בסימן מ\"ו הג\"הט אות ב' ובסי' ק\"י הגב\"י א\"ך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהרא\"ש לפי תי' ראש" + ], + [ + "שורש שעבודא אי הוי דאוריתא או דרבנן כל \n מלוה גובה אותה מן היורשים כו' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה. ע\"כ. הנה דעת רבינו הוא דשעבודא דאורייתא וכ\"כ ה\"ה והנה בפ\"ק דקידושין די\"ג הובא האי פלוגתה אי שעבודא הוי דאורייתא או לא דגרסי' שם האשה שהפריש' חטאתה מחיים כו' והא פליגי בה חדא זימנא כו' וצריכה דאי אשמועינן בהך הוא דאמר שמואל משום דלאו מלוה הכתובה בתורה היא כו' וכתבו שם התוס' ד\"ה מלוה הכתובה בתורה היא פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעין ענייני נתינות הללו אם לא שחייבה תורה בפי' עכ\"ל: הנה מ\"ש דערכין הוי מלוה הכתובה בתורה. ונר' מדבריהם דלשמואל דאמר לאו ככתובה בשטר דמיא אינו גובה מן היורשים וכן מבואר הדבר בערכין פ' האומר ד\"ק ע\"א עלה דת\"ר חומר בנדרים מבערכין דפריך תלמודא אמר ערכי עלי ומת יתנו יורשים ש\"מ מלוה ע\"פ גובה מן היורשים. ומשני שאני הכא דמלוה הכתובה בתורה היא ש\"מ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא הכא במאי עסקינן בשעמד בדין יע\"ש ומתוך סוגיא זו אני תמיה על מ\"ש התוס' שם בפ\"ק ד\"ו ע\"ב ד\"ה כי פליגי כו' שכתבו וז\"ל ויש להקשות אמאי לא פליגי באם נדר או העריך וי\"ל דנקט נזק משום דקתני חייב בתשלומין דמשמע דהנזק לחודיה פליגי ובנודר ומעריך שמא יחול מיד. ולהכי גובה מן היורשים עכ\"ל מבואר יוצא מדבריהם דאף לת\"ק דר\"י דס\"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא וס\"ל דגבי נזיקין לא מחייבי היורשי' גבי ערכין ס\"ל דככתובה בשטר מטעמא דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה ולהכי מחייבי היורשים לכ\"ע והשתא ק' דא\"כ מאי קפריך תלמודא בסוגיא דפ' האומר גבי האומר ערכי עלי ש\"מ מלוה ע\"פ גובה מן היורשים כו' ומאי קושיא שאני ערכין דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה:
איברא כי לא על דברי התוס' תלונותינו שדבריהם שם בפ\"ק מוכרחים הם לפום מאי דקאמר התם דבנודר ומעריך ומקדיש כ\"ע לא פליגי יע\"ש. מיהו הני תרי סוגייאי סתרי אהדדי והתו' לא נרגשו מזה וכעת צ\"ע גם מ\"ש דהנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה ואין ספק דלרב ושמואל דס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ה\"נ אינו גובה לא מהיורשים ולא מהלקוחות אם לא כשעמדו בדין דאז ככתובה בשטר דמי וכן מבואר שם בפ\"ק דערכין ד\"ז ע\"א דפריך למ\"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור ברשות הרבים דיורשי בעל הבור חייבים לשלם ומשני כשעמד בדין והכי איתא בס\"פ גט פשוט דקע\"ה ע\"ב יע\"ש ועיין במ\"ש התוס' שם בס\"פ ג\"פ דגבי נזיקין נמי איכ' משום נעילת דלת כמלוה דאי לא אפי' עמד בדין נמי לא היה לו לגבות מהיורשים לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאוריתא ומלוה בשטר לא גבי אלא משום נעילת דלת יע\"ש. ובפ\"ק דבב\"ק די\"ד ע\"ב ד\"ה ש\"מ כתבו דבנזיקין ליכ' טעמא דנעילת דלת יע\"ש: ולפי דבריהם קשה דא\"כ מאי קמשני תלמודא לההיא דחופר בור לרב ושמואל דס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא בשעמד בדין דאפי' עמד בדין לא הו\"ל לגבות מהיורשים כיון דשעבודא ל\"ד וליכא טעמא דנעילת דלת לגבות מדרבנן ואפשר דהתם משמע להו דעמד בדין הו\"ל כמעשה ב\"ד דכגבוי דמי כמו שצדדו לומר בס\"פ ג\"פ ועיין עוד במ\"ש התוס' שם בפ\"ק דבב\"ק דף ח' ע\"א ד\"ה כולן שתרצו וז\"ל וי\"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא א\"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא עכ\"ל: ומדקדוק לשונם שכתבו שכשעמד בדין ככתובה בשטר דמיא משמע דלא עדיף עמד בדין ממלוה בשטר לומר דהו\"ל כגבוי כמו שצדדו לומר בס\"פ ג\"פ והדרא קושיין לדוכתא דלפי שיטתם דליכא משום נעילת דלת גבי נזיקין אכתי תיקשי לרב ושמואל מההיא דהחופר בור בר\"ה וי\"ל וה\"ה בפי\"ט מה' אלו בדין זה דמכרן לג' בני אדם כתב וז\"ל ויש מי שהק' דנזקין היאך גובין מן הלקוחות והלא מלוה ע\"פ היא ואינו גובה מן הלקוחות ותי' דנזקין קול יש להם יותר ממלוה וטורפין אפי' ממשועבדין שהרי לא אמרו דמלוה ע\"פ אינו גובה מהן אלא מפני שאין להם קול עכ\"ל:
הנה מפשט פשיטא ליה להרב בדעת רבינו דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ולהכי קרי ליה לנזקין מלוה ע\"פ: ונראה דמשמע ליה כן ממ\"ש רבינו בפי\"א מה' בכורים ה\"ג גבי היה הוא לפדות ובנו לפדות יפדה עצמו תחילה ואח\"כ בנו ובקידושי' דכ\"ט ובבכורות ד\"מ ע\"ב אפליגו רבי יאודה ורבנן בהכי ואמרי' עלה בגמ' דלרבנן דקי\"ל כוותייהו ס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא יע\"ש ועיין בדברי מוהר\"י קורקוס שם בה' בכורים ודוק ומה שתי' ה\"ה דהנזקין קול יש להם הן הן דברי התוס' בפ\"ק דב\"ק די\"ד ע\"ב ובס\"פ ג\"פ ולא הוצרך ה\"ה לומר דאיכא נמי גבי נזיקין משו' נעילת דלת כמ\"ש התוס' בס\"פ ג\"פ משום דלדידן דקי\"ל דשעבודא דאורייתא כמ\"ש כאן רבינו ובספ\"א מה' מחוסרי כפרה אע\"ג דליכא טעמא דנעילת דלת נמי גובה מן הלקוחות על דאית ליה קול: והתוס' לא הוצרכו לטעמא דנעילת דלת אלא לרב ושמואל וברור. ובהכי יתיישב מה שהוקשה לו להרב מ\"ל בתירוץ ה\"ה דנזיקין קול יש להם דא\"כ מאי פריך בס\"פ ג\"פ מההיא דהחופר בור כו' יע\"ש דהתם לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאורייתא פרי' דאפי' כי אית ליה קול הו\"ל למגבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאוריתא וליכא טעמא דנעילת דלת ושני ליה דעמד בדין כלומר וכגבוי דמי כמו שתירצו התוס' בפ' ג\"פ. ואת זה ראיתי בשיטה המקובצת לבב\"ק די\"ד ע\"ב כתב שם ע\"ש הרב המאירי וז\"ל ויש שואלים לעיקר הדין נזקין מן היתומים היאך גובין אף מן הקרקעות והלא מלוה ע\"פ אינה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ונזקין אין להם מקום לנעילת דלת ואינה קושיא שהנזקין כמלוה בשטר הן ותשלומיהן כתובים בתורה וכיון שיש להם קול הרי הן נגבין אף מן הלקוחות: ואף לדעת האומר שאף למלוה בשטר אין השעבוד מן התורה מאחר שכתו' בהדיא ישלם הרי הוא כמפרש שעבוד נכסים בשטר ובמפרש מיהא לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה כו' וי\"א שאין הניזק נפרע מן היתומים אלא כשעמד בדין ואין הדברים נראי' עכ\"ל:
הנה הרב החליט הדבר לומר דהנזקין לכ\"ע גובה מן היתומים ואף למ\"ד דשעבודא ל\"ד בנ\"ט דנזקין הו\"ל כמפרש שעבוד נכסין בשטר ובמפרש לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה והוא תימא דא\"כ מאי קפריך תלמודא בס\"פ ג\"פ דקע\"א ובפ\"ק דערכין ד\"ז ע\"ב למ\"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור בר\"ה דחייבים היורשים לשלם והוצרך לאוקומי בשעמד בדין ומאי קושיא כיון דהנזקין לכ\"ע גובה מן היורשים ומן הלקוחות מטעמא דכמפרש שעבוד נכסים דמי וי\"ל דאף הרב המאירי אזיל ומודה דלרב ושמואל דס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא אע\"ג דנזקין הוי כמפרש שעבוד נכסי' אכתי לא גבי מהיתומים דבמלוה ע\"פ לא מהני שעבוד בפי' וכדמוכח ממה שכתב הרשב\"א בחי' לקי' יע\"ש:
ודע שהתוס' בגיטין פ' הנזקין ד\"ן ע\"א ד\"ה כיון דדיניה מדאורייתא כו' כתבו דאביי דאמר דב\"ח גובה מהיתומי' בזבורית ס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא יע\"ש. ומורי הרב מר יאודה הוק' לו בדבריהם מההיא דקאמר אביי גופיה בפרק השולח דמ\"ד ע\"ב. נקטינן טימא טהרותיו של חבירו ומת לא קנסו בנו אחריו מ\"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וקנסא דרבנן הוא לדידיה קנסו לבריה לא קנסו יע\"ש ומדיהיב טעמא משום דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק משמע דבהיזק הניכר אף היורשים חייבים כיון דמדינא גבי ולא משום קנסא ואי ס\"ל שעבודא לאו דאורייתא אף בהיזק הניכר לא גבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאורייתא וליכא למימר דאע\"ג דשעבודא לאו דאורייתא כיון דמלוה בשטר תקון רבנן למטרף מהיורשין משום נעילת דלת אף נזקין נמי גובה מהם משום דכמלוה בשטר דמי שהרי כתבו התוס' בקי' בנזקין לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאורייתא לאו ככתובה בשטר דמיא ואף אם נאמר דאביי פליג בהא אדרב ושמואל וס\"ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא אכתי כיון דס\"ל דשעבו' לאו דאורייתא לא גבי מהיורשין דמלוה בשטר ה\"ט דגבי מהיורשין ומהלקוחות לרב ושמואל משום טעמא דנעילת דלת וגבי נזקין ליכא נעילת דלת לפי מ\"ש התוס' בב\"ק די\"ד ע\"ב ואפשר דהתוס' בגיטין ס\"ל כמ\"ש בס\"פ ג\"פ דאף גבי נזקין איכא משום נעילת דלת כדי שלא תפתח דלת בפני הנזקין יע\"ש א\"נ אף אי ס\"ל כמ\"ש בב\"ק מיהו כשעמד בדין ס\"ל דעדיף טפי משטר דכל מעשה ב\"ד כגבוי דמי ובהכי מיירי אביי גבי טימא טהרותיו של חבירו ודוק. ועיין להתוס' ז\"ל שם בפרק השולח דל\"ז ע\"א ד\"ה שטר יע\"ש:
והנה העולה מכלל שמועתינו לדעת רש\"י הוא דרב ושמואל ס\"ל שעבודא לאו דאורייתא וס\"ל נמי דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אבל מלוה בשטר אי מפורש השעבוד בתוכו דכתב ליה כל נכסי אחראין לשטרא דנא אף לרב ושמואל דס\"ל דשעבודא דרבנן גובה מן היורשין ומן הלקוחות מדאורייתא וכמו שביאר דעתו הרשב\"א בחי' שם יעויין שם:
ולדעת התוס' בקידושין וכן למ\"ש בפרק ג\"פ בשם ר\"ת ור' אליה דדוקא במלוה בשטר וכן במלוה הכתובה בתורה קי\"ל דשעבודא דאורייתא אבל במלוה על פה אינו אלא מדרבנן וכ\"כ עוד בפ' יש בכור ויש דעת אחרת להראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות ז\"ל בשער ס\"א ומרן ב\"י בסימן ק\"ד סט\"ו העתיק דבריו ס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא לא בשטר ולא בע\"פ וזו ג\"כ שיטת ר\"י שהביא בשיטת לא נודע למי וז\"ל והגאון ר\"י פסק שעבודא לאו דאורייתא ואע\"ג דהלכתא כר\"ה בריה דר\"י דמפרש טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאלמא במקום דליכא משום צררי נזקקין אע\"ג דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו לאו היינו טעמא משום דקסבר שעבודא דאורייתא אלא עיקר טעמא משום שלא תנעול דלת בפני לווין ואלמוה רבנן שעבודיה ואפילו לגבי יתומים קטנים היכא דליכא משום צררי ועיין בש\"ך ח\"מ סי' ט\"ל שכתב דלדעת התוס' והמרדכי שעבודא לאו דאורייתא וליתא דלא ס\"ל הכי אלא במלוה ע\"פ אבל במלוה בשטר ס\"ל ש\"ד. עוד כתב שדעת הראב\"ד כדעת התוס' יע\"ש וליתא דהראב\"ד לא מפליג בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ והתוס' מפליגי. עוד כתב שדעת הרב העיטור ז\"ל כדעת הראב\"ד וליתא דדעת הב\"הע כדעת התוס' דמפלגי בין מלוה בשטר למלוה על פה ועיין עוד ממה שהכריח מההיא דר\"פ דלא כהתוס' יע\"ש ולפי מ\"ש דאף התוס' מודו במלוה בשטר דש\"ד ליכא ראיה כלל:
ודע דנפקא מינה לענין דינא אי שעבוד' דאורייתא או דרבנן מ\"ש בשיטה לא נודעה למי וז\"ל ונ\"מ לענין נזיקין היכא דלא עמד בדין אי גבי מיורשין א\"נ ליתמי דערב א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה עכ\"ל וכונת דבריו דאף דקי\"ל כר\"פ דמלוה על פה גובה מן היורשין הא קאמר טעמא משום נ\"ד. ובנזקין דליכא נ\"ד מודה ר\"פ דאינו גובה מן היורשים אי שעבודא לאו דאורייתא והיינו כשיטת התוס' דקידושין שכתבו דבנזקין ליכא נ\"ד וברור ומ\"ש עוד א\"נ ליתמי דערב פי' דבהא ליכא טעמא דנ\"ד דכל כי הא לא אסיק אדעתיה דמלוה דדילמא לא ישלם לו הלוה וגם הערב ימות ולא ישתלם מן היורשים ומה גם דסתם מלוה לית בה ערבות ולא חשו חכמי' לנ\"ד ומ\"ש עוד א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה פי' דבה\"ג ליכא נ\"ד דישלם הערב דילמ' ישלם לוה ואת\"ל ישלם הערב דילמא לא מת לוה וגבי מיניה ולא חייש שמא ימות הלוה נמי ומשום הכי אין כאן משום נ\"ד ודוק:
ועוד נראה דנ\"מ אי שעבודא דאורייתא או דרבנן לענין נדר או נשבע לתת לפ' כ\"וכ ומת ולא נתן למ\"ד שעבודא דאורייתא חייבים היורשים לשלם ולמ\"ד ל\"ד אינן חייבים דהא מלוה ע\"פ אינו גובה מהיורשים אלא משו' נ\"ד והכא דליכא משום נ\"ד אינו גובה מהיורשים וליכא למימר דכיון דנדרים ושבועו' מצי לאתשולי עלייהו אין כאן שעבוד כלל ואם כן אף למ\"ד ש\"ד הכא היורשים פטורים הא ודאי ליתא דהא ערכין וחרמין מצי לאתשולי עלייהו דהא קי\"ל יש שאלה בהקדש ואפ\"ה אמרינן בפ\"ק דערכין דלמ\"ד ש\"ד חייבים היורשים ליתן יע\"ש. ואולם מרן ב\"י בס\"סי רנ\"ב כתב בשם הריטב\"א ז\"ל דמי שנשבע לתת כו' היורשים פטורים לגמרי ואין כאן משום מצוה לקיים דברי המת וזו תימא היאך סתם מרן ז\"ל בדבריו דדבר זה נראה דתלוי בפלוגתא דרבוותא וגם על הריטב\"א ז\"ל יש לתמוה שהוא מכת הסוברים דהלכ' כמ\"ד ש\"ד ואם כן איך פשיטא ליה דפטורים ודוחק לומר דהוא מיירי בדלית ליה מקרקעי אלא מטלטלי דכה\"ג לא אשתעבוד נכסי ואף למאי דתקון רבנן דמטלטלי משתעבדי לבע\"ח אפשר דכה\"ג לא תקון וכמ\"ש הרב תי\"ט בפ\"ד מהלכות ערכין דכל כה\"ג לא היה לו לסתום אלא לפרש:
ורבינו ז\"ל בפכ\"ב מה' מכירה כתב וז\"ל בין ההקדש ובין העניים זכו בהם העניים ומרן ב\"י בסימן רי\"ב ס\"ט תמה עליו דמי זה מחוייב לתתו לעניים דהרי הש\"מ ליתיה בעולם לא נדרו ולא חל עליהן נדר מורישן וזו היא השגת הראב\"ד יע\"ש. ותמוהים דבריו שהרי רבינו והראב\"ד ס\"ל דש\"ד כמבואר בפרקין ובפ\"ו מהלכות ערכין וספ\"א מה' מחוסרי כפרה וא\"כ כיון דנדר הרי היא מלוה דומיא דערכין וקרבן יולדת ואינך ואם כן ודאי דמחייבי יורשים לשלם ועיין למרן החבי\"ב בכנ\"הג מ\"ש ע\"ז בשם תשו' כ\"י למוהרע\"י ז\"ל והוא תימא איך לא שת לבו למ\"ש דדבר זה תלוי בפלוגתא אי שעבודא דאורייתא כ\"ז העתקתי מכ\"י מורי הרב מר יאודה אשכנזי ז\"ל:
ולענין הלכה כתב מורי הרב ז\"ל והא ודאי כיון דפלוגתא דרבוותא אי ש\"ד או דרבנן ודאי דמצי המוחזק לומר קים לי כמאן דאמר דרבנן ואף באחריות מפורש בשטר דכתבו רש\"י והרשב\"א דלכ\"ע ש\"ד הרי התוס' בשלהי ג\"פ פליגי וסברי דאע\"ג דכתב לו אחריות בהדיא לאו דאוריי' הוי האי קנין דמדאורייתא לא יוכל לשעבד נכסיו אע\"פ שיכול למוכרו ומה שהקשה בס' פני יאושע בחי' לקי' ע\"ז מדקי\"ל בע\"ח קונה משכון ואפי' בשעת הלואתו לענין השעבוד שלא יעשה מטלטלין אצל בניו דאלמא דמהני משיכת המשכון לענין שעבוד כמו לענין קניית גוף החפץ ואם כן אמאי לא יקנה שעבוד הקרקע ע\"י שטר לא ק\"מ דאדרבא משם ראיה להפך שהרי הא דבע\"ח קונה משכון היינו דוקא מטלטלין אבל משכנתא דקרקע אין בע\"ח קונה אותה כדמוכח בש\"ס בכמה דוכתי וכמ\"ש הש\"ך בסי' רע\"ז סק\"ז יע\"ש:
ומיהו לענין מלוה בשטר לא נ\"מ מידי דאף דנימא שעבודא דרבנן מ\"מ הא אשתעבידו נכסי מדר' שהרי מוקי תלמוד' ההיא דערכי עליו מת דיתנו היורשים וכן ההיא דהחופר בור בר\"הר בשעמד בדין דמעשה ב\"ד אלים כמו שטר אלמא משמ' דאף מאן דאית ליה שעבודא דר' כל שעמד בדין גובה אף היכא דליכא טעמא דנ\"ד ואם כן ה\"ה נמי לענין גביית מיתמי דערב א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה אף דנימא דלית בהו משום נ\"ד היכא דעמד בדין מיהא מחייב לשלומי וכ\"ש במלוה בשטר אמנם לענין מלוה ע\"פ בנזקין או לגבות מיתמי דערב או ערב מיורשי לוה כיון דלא שייך בו טעמא דנ\"ד הא ודאי מצי מימר קי\"ל כמ\"ד שעבודא דרבנן וכה\"ג לא תקון רבנן ואף דכתבו התוס' בג\"פ דבנזקין איכא טעמא דשלא תפתח דלת בפני הגזלנים מ\"מ בסוגיא דפ\"ק דקי' כתבו הפך מזה וכ\"כ בשיטה לא נודע למי וכמו שכתבתי לעיל עכ\"ל:" + ] + ], + [], + [ + [ + "שורש דין נפרעין מהלוה שלא בפניו מלוה \n שבא להפרע בשטר שבידו שלא בפני לוה אם יכולים ב\"ד לשלוח לו כו'. הנה בענין זה דיכול המלוה לגבות מעותיו שלא בפני לוה כתב מרן ז\"ל בש\"ע דאם כתוב בשטר נאמנות לא מהני אלא לנפרע בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא אלא ב\"ד משביעין אותו ואם פירש ולא לבאים מכחו אין ב\"ד משביעין כו' נ\"ב כן הוא לשון הר' התרומות בשער כ\"א ח\"ה סס\"ג בשם הרמב\"ן בספר הזכות והביא דבריו הטור בר\"סי ק\"ו ובשער ט\"ו ח\"א ס\"ג כתב וז\"ל ומסתברא דאי איכא נאמנות בשטרא אע\"ג דאיכא למיחש לתברא גובה בלא שבועה דאם כן ביתומים נמי ניחוש לתברא ולא תיהני עלייהו נאמנות והנה הרב בהלכותיו כתב דמהני דאף לדברי האומ' דלא מהני גבי יתמי כאבא שאול דלאו כל כמיניה למעקר תקנתא דתקון רבנן ליתמי אבל מיניה כולהו מודו דגבי בלא שבועה דהא אי אפשי בתקנת חכמים קאמר דאלת\"ה לפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות שיכתוב עליו ועל הבאים מכחו כמו שהצריכו ליתומים וזה שנפרע על יד ב\"ד נכלל הוא בכלל נאמנות זה אבל אם כתב סתם עליו אין ב\"ד בכלל וצריך לישבע וכמו שנפרש בשער כ\"א עכ\"ל:
וראיתי להרב גד\"ת ז\"ל שם דצ\"ב ע\"ב שתמה על דברי הרב התרומות ז\"ל הללו שדבריו סותרין זה לזה דמעיקרא כתב דלדברי האומר דלא מהני עלייהו נאמנות מפורש כו' וא\"כ היכי מסיק עלייהו וכ\"ת אלא שנראה שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו ליתומים והלא ביתומים לא מהני לסברת זה האומר ואין שום צד לדחוק ולומר דהאי אלא שנראה כו' חוזר לראש דבריו לס' הרי\"ף דודאי אין זה במשמע כלל ועוד דלפי זה כי לאו שוים הנפרע שלא בפניו והנפרע מן היתומים ואם כן הדרא קושית הרב דקאמר מעיקרא לדוכתא דלפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן את\"ד ז\"ל יע\"ש. ולע\"ד לא קשיא מידי דאף לדברי האומרים הללו לא מהני נאמנו' מפורש לגבי יתומים מ\"מ הא איכא גוונא דמהני בהו נאמנות מפורש דהיינו היכא דקנו מיניה על הנאמנות וכמבואר מדברי הרא\"ש ז\"ל בפרק הכותב והטור בא\"ה סימן צ\"ח והביא דבריהם הרב גד\"ת עצמו בשער כ\"ז דקכ\"ב ע\"ג וד' זולת לדעת הרז\"ה דנסתפק בדבר זה וכמבואר כל זה לעיל סח\"י כיע\"ש והשתא מ\"ש הרב התרומות ז\"ל אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו גבי יתומים היינו בגוונא דמהני בהו נאמנות מפור' דהוא בשקנו מיניה על הנאמנות מיהו לענין זה שוים הם נפרע שלא בפניו ונפרע מהיתומים שצריך נאמנות מפורש וההפרש שביניהם הוא בקנין דביתומים צריך ג\"כ קנין ובנפרע שלא בפניו לא בעי קנין אלא כל דאיכא נאמנות מפורש מהני דהו\"ל כאומר אי אפשי בתקנת חכמים והשתא ניחא נמי דלא פליג אבא שאול אלא בנפרע מן היתומים ולא בנפרעת שלא בפניו משום דבדידהו לא מהני נאמנות לבד אפי' מפורש עד דאיכא קנין בהדיא וז\"ב:
ודע דבעיקר דין זה דהבא ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו אי נחתינן לנכסיה או לא אפליגו רבוותא כמ\"ש הטור בסימן ק\"ו ודעת ר\"ח ז\"ל לפי מ\"ש התוס' בפרק הכותב דפ\"ח ע\"א ד\"ה ורבא כו' והרא\"ש שם והרב העיטור בדס\"ב ע\"ג והרב התרומות בריש שער כ\"א הוא דלא נחתינן לנכסיה שלא בפניו וכתבו עוד דאע\"ג דמתלמודא דידן לא משמע הכי מ\"מ העולם סמכו למה דדחינן בירוש' דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אמר רבי ירמיה כשרבית אוכלת בהן כו' וכתבו עוד ואיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמשלחין בתריה דלוה תלת אגרי אי אתא טב ואי לא מחלטינן לנכסיה עכ\"ל:
והנה קודם שאבאר ראית ר\"ח ז\"ל הלזו מדברי הירוש' נבאר תחילת דברי הירושלמי דלפי גירסת הירושלמי שבידינו אין לו מובן לע\"ד ודברי מפרשי הירוש' בזה לא נתחוורו לע\"ד והוא דהם ז\"ל גרסי הכי והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה כו' כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ונפרעין מאדם שלא בפניו א\"ר ירמיה תפתר בשט' שרבית אוכלת בו כו' יע\"ש והרב שדה יהושע והרב פ\"מ ז\"ל פרשו וז\"ל כיני מתני' בתמיה וכי כן הוא משמעות המשנה דנפרעין שלא בפני האדם וכי נפרעין שלא בפני האדם ולא מקשי אכתובה דהא בכתובה איכא טעמא דחינה כמ\"ש בבלי דפרקין אמר רב אחא שר הבירה כו' ורב נחמן אמר ואפילו בעל חוב נמי שלא תנעול דלת וכו' א\"כ ה\"נ אדרב אחא דקאמר דכתובת אשה דוקא נפרעת שלא בפניו לא מקשי ירוש' אלא אדרב נחמן דקאמר דאפילו בע\"א נפרעין שלא בפניו קמקשי ומשני הב\"ע בשרבית אוכלת בו ולא עדיפי מיתמי דנזקקין להם בהכי עכ\"ל הרב שדה יהושע והרב פ\"מ ז\"ל יע\"ש וקרוב לזה פי' הרב קרבן העדה גם כן יע\"ש ואין זה פי' מחוור לע\"ד כלל חדא דמילתיה דרב נחמן לא אידכר בירושלמי כלל ואיך מקשי בפשיטות על דברי מי שלא הוזכר שמו שם ואדרבא שם בירוש' קודם לזה אמרו דכשם שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא כשרבית אוכלת בהם ה\"נ בכתובת אשה גובין מהם משום מזונות ודחו טעם זה ואמרו דכתובת אשה משום חינה מפני שיהיו קופצין עליה לישאנה יע\"ש וכיון דידע הירוש' טעם זה דחינה דמש\"ה גובה כתובת מהיתומים מאי קא ק\"ל הכא לענין נפרעת שלא בפניו כיון דמצי למימר דדוקא בכתובה משום טעמא דחינה אמרו שנפרעת שלא בפניו ואי אדרב נחמן קפריך כדברי הרבנים הנז' מאי קושייא הרי רב נחמן יהיב טעמא למילתיה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד היכי משני תפתר בשטר שרבית אוכלת בו דלשון זה דתפתר לא שייך אלא בבא לפרש איזו מימרא סתומה והכא דברי רב נחמן מפורשין הן דבעל חוב נמי גובה שלא בפני הלוה משום נעילת דלת ואמתני' דמיירי בהדייא בכתובה לא שייך למימר תפתר בשרבית אוכלת בו דמאי שיאטיה דרבית בכתובה ולעיל מזה אמרו שם בירוש' אין נפרעין מנכסי יתומים אלא א\"כ כשרבית אוכלת בהם וכתובה נמי גובין מהם משו' פסידא דמזונות או משום חינה יע\"ש ומהתימה על הרב עדות ביהוסף בח\"ב סי' י\"ג דל\"ו ע\"ד דמשמע ליה דמ\"ש בירוש' תפתר בשרבית אוכלת בהם קאי אמתני' דנפרעת כתובתה שלא בפניו וחוץ מכבוד גדולה חכמתו דבר זה אין לו שחר:
אשר על כן נלע\"ד ברור דנוסחאות הירוש' בשמועה זו שבידינו משובשות הם וכבר הובא' סוגיא זו בירוש' בפ' כל הנשבעין עלה דמתני' דהפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' ותמיהא זו דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ומאי דמשנינן עלה תפתר בשרבית אוכלת בו כו' מייתי לה התם אסוף סוגיא דמייתי הכא בירוש' לעיל מזה קודם פסקא זו דהנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה עלה קאמר ר\"י בר בון כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן ומסיימינן התם וז\"ל הכא את אמר אין נשבעין על טענת חש\"ו והכא את אמר אבל נשבעין לקטן ולהקדש בנפרעין מנכסי קטן ונפרעין מאדם שלא בפניו א\"ר ירמיה תפתר בשרבית אוכלת בו וב\"ד גובין רבית תפתר בערב לו מן הגוי אלדסא א\"ל לר' מנא כו' וכולה סוגיא כדהכא יע\"ש וכתב הרב פ\"מ שם בביאורו וז\"ל הכא את אמר כו' כלומר דמייתי סיעתא למילתיה דלפעמים נפרעין מנכסי קטן מהא דתנן לעיל בפ' שבועת הדיינין אין נשבעין על טענת חש\"ו והדר קתני בסיפא אבל נשבעין לקטן ולהקדש אלא ע\"כ ה\"ק אבל נשבעין לקטן בנפרעין מנכסי קטן ורישא על טענת קטן קאמר דאין נשבעי' עכ\"ל והשתא איכא למימר שפיר דתמיהת הירוש' דמתמה על זה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אהך מתני' דפ' שבועת הדיינים דקתני דנשבעי' לקטן הוא דקמתמה דאוקימנא לה בבא ליפרע מנכסי קטן שהרי קטן כשלא בפניו דמי כנודע ואהא משני תפתר בשרבית אוכלת בהן ובשערב לו מן הגוי דבכה\"ג דוקא נפרעי' מן הקטן לרב אסי ור' יוחנן כדאמרי' בהדייא מקמי הכי בירוש' ובש\"ס דילן ר\"פ שום היתומים דכ\"ב יע\"ש ועיין בבבלי פ' שבועת הדייני' עלה דהך מתני' דנשבעי' לקטן ולהקדש דמשני למתני' בגוונא אחרינא יע\"ש:
ובכן נלע\"ד לתקן סוגיית הירושלמי דפ' הכותב דאזלא ורהטא כולה כאותה דפ' כל הנשבעין ופסקא זו דוהנפרעת שלא בפניו עם מאי דאתמר עלה כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו שייך בסוף הסוגייא בתר דמייתי ההיא דאלכסא ורב מתניה וצריך להוסיף בסוגייא זו הא דמייתי התם מתני' דפ' שבועת הדייני' לסיועי לר\"י בר בון דלפעמים נפרעין מן הקטן ועלה הוא דמתמהינן וכי נפרעין מן האד' שלא בפניו ואמתני' דפרק ש\"ה הוא דמתמה היכי קתני דנשבעי' לקטן וכדאמרן ומשני שפיר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי ואין ספק לע\"ד שכך היתה גירסת התוס' בסוגייא הירוש' הלזו דפרק הכותב וכן מבואר יוצא מדברי התוס' בגיטין פ' הנזקין דף ן' ע\"ב ד\"ה יתומים כיע\"ש:
ובכן נשאר לנו לבאר ראיית ר\"ח דמייתי מדברי הירושלמי הלז דלית הלכתא כר\"ן דלפי האמור משמע לכאורה דאין מכאן ראיה לומר דהירוש' פליג אר\"ן דשפיר איכא למימר דאף הירוש' אזיל ומודה לדר\"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן הלוה שלא בפניו ולגבי קטן דוקא הוא דהוצרכו בירושלמי לומר דאין נפרעין ממנו אא\"כ רבית אוכלת בו דלגבי יתומים ליכא למיחש לטעמא דנעילת דלת וכמ\"ש בש\"ס דילן פ' הנזקין ד\"ן ע\"א עלה דמתני' דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית דלא מסיק אדעתיה דמלוה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי יע\"ש אבל בשאר כל אדם דאיכא טעמא דנעילת דלת אפשר דמודה הירושלמי לדר\"ן דנפרעין שלא בפניו אבל הדבר מבואר דעיקר ראית ר\"ח הוא מדפריך בירוש' בהאי לישנא דוכי נפרעין מן האדם שלא בפניו דמשמע דבסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו ומינה פריך אמתני' דפ' שבועת הדייני' דקתני דנשבעי' לקטן דקטן כשלא בפניו דמי ואי הוה ס\"ל להירוש' דבשאר כל אדם נפרעי' שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת לא הו\"ל לאתמוהי כי האי לישנא אלא הכי הו\"ל לאתמוהי וכי נפרעין מן הקטן ומדמתמה כי האי לישנא ודחי בשרבית אוכלת בו וכשערב לו מן הגוי מבואר יוצא דס\"ל לירוש' דבין בקטן בין בנפרעי' שלא בפניו לא משכחת לה אלא בכה\"ג ומוכח נמי הכי מדמייתי עלה בירוש' ההיא דאלדסא ור' מנא ור' מתנייא דאמרו דמשלחי' בתריה דיונמטרין ותלת אגרי והוא שעמד בדין וברח כו' דכל זה שייך בבאים ליפרע מכל אדם שלא בפניו ודוק:
ועפ\"י האמור ומדובר בהבנת הירוש' ובכונת ר\"ח בין תבין דברי הרב המבי\"ט בתשו' ח\"א סי' רכ\"ט והביא דבריו מרן החבי\"ב בר\"ס ק\"ו בהגב\"י שכתב וז\"ל ונ\"ל דלא פליג הירושלמי אדר\"ן דהא דמשמע בירוש' דאי לאו רבית לא היו נפרעין שלא בפניו איירי במלוה גוי דלא עשו בו תקנה והא דר\"ן איירי בישראל דעשו לו תקנה שלא יטלו מעותיו וילך לו ובר מן דין כיון שבדינהן אין נפרעי' מן האדם שלא בפניו ישראל הבא מכחו הרי הוא כמותו עכ\"ל:
ולכאורה דבריו באו משוללי ההבנה מאחר דראיית ר\"ח הוא מדמתמה בירוש' בפשיטות וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ולא אשכח פתרי אלא כשרבית אוכלת בו ובמלוה גוי וערב ישראל ואי הוה ס\"ל להירוש' כר\"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן האדם שלא בפניו לא הוה צריך הירוש' לכל זה ומ\"ש הרב דהירושלמי מיירי במלוה גוי היא היא עיקר הכרעת ר\"ח דהירוש' לא ס\"ל כר\"ן מדהוצרך לאוקומי במלוה גוי ולא תרי' בפשיטות דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וא\"כ מה מקום לדברי הרב בזה והיותר תימא על מרן החבי\"ב והרב פ\"מ בח\"א סי' מ\"א שהביאו דברי הרב המבי\"ט הללו ולא נרגשו מזה אמנם לפי מ\"ש דעיקר תמיהת הירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו אינו אלא אמתני' דפ' שבועת הדייני' דמשמע מינה דנפרעי' מנכסי קטן וקטן כשלא בפניו דמי ועל זה הוצרך הירוש' לאוקומה למתני' בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וכמ\"ש בפרק הנזקין ד\"ן ע\"ש ועיקר ראיית ר\"ח לאו מדהוצרך לאוקומי למתני' במלוה גוי ולא מוקי לה במלוה ישראל ומשו' טעמא דנ\"נ הוה דהא בקטן ליכא להאי טעמא וכדאמרן אלא עיקר ראייתו היא מלישנא דירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דמשמע מינה דאפי' בסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו אלא בשרבית אוכלת בו וכמדובר:
מעתה מבוארת היא כונת הרב דקדחי שפיר דאכתי אין מכאן ראיה דפליג הירוש' אדר\"ן דאיכא למימר דאף הירוש' ס\"ל כר\"ן דהיכא דאיכא טעמא דנעילת דלת נפרעי' מן האדם שלא בפניו והא דמתמה בירוש' וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו מיירי בגוונא דליכא משום נ\"ן כגון במלוה גוי דהשתא הו\"ל דומיא דקטן דליכ' ביה טעמא דנ\"ן ולא הוצרך הירוש' לפרש למילתיה כיון דעיקר מאי דמתמה וכי נפרעין כו' קאי אמתני' דנשבעי' לקטן דלגבי קטן הדבר ידוע דלית ביה משום נעילת דלת וכדאמרן ולהכי פריך סתמא והכונה לומר היכא דליכא טעמא דנ\"ן בין בקטן בין במלוה גוי וכי נפרעי' שלא בפניו וקאמר דאה\"ן דכל דליכא לטעמא דנ\"ן אין נפרעין מן האדם שלא בפניו ומתני' דנשבעין לקטן תפתר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וה\"ה נמי לנפרע שלא בפניו דכל כי האי גונא נפרעין ודוק היטב:
ובמ\"ש עוד התוס' על דברי ר\"ח דאיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל ובין אמוראי דארץ ישראל דמשלחי' בתריה תלת אגרות אי אתא טב ואי לא מחלטינן נכסיה ע\"כ דמבואר יוצא מדבריהם דאף לר\"ח דלא חייש לדר\"ן ופסק דאין נזקקין לנפרע שלא בפניו ולא חיישי' לטעמא דנ\"ן מיהו כל דאפשר להודיעו על ידי אגרות שיבא לב\"ד ולא בא מזדקקינן ליה ונפרעין ממנו שלא בפניו וכ\"כ הרב\"ח בר\"ס ק\"ו והביא דבריו מרן החבי\"ב בהגב\"י דע\"כ ל\"פ הרי\"ף עם ר\"ח אלא בדלא אפש' לשדורי ולהודיעו דלהרי\"ף נפרעין שלא בפניו כיון דלא אפשר לשדורי ולר\"ח אם אי אפשר לשדורי אין נפרעין ממנו כל עיקר אבל היכא דאפשר לשדורי משדרינן ומודעינן ליה לכ\"ע ונראה מדברי התוס' דגם ר\"ח פסק כך יע\"ש גם הרב פ\"מ ז\"ל בח\"א ס\"סי מ\"א כתב כן בפשיטות וז\"ל ומה שהרגיש מר בדברי מרן זקני שמדבריו משמע דלר\"ח ז\"ל אף בהודעה אין נזקקין לו לא ידעתי אנה ראה מר בדברי מרן זקני שסובר כן בדעת ר\"ח ז\"ל אם הוא ממה שהזכיר הודעה בדברי הרי\"ף אי מהא לא איריא דאיהו לא נחית אלא למימר דלהרי\"ף אף אם אי אפשר בהודעה דנחתינן לנכסיה לאפוקי מר\"ח דהיכא דא\"א בהודעה דלא נחתינן ובהא מילתא הוא דמחלק בין ר\"ח להרי\"ף אבל בהודעה מיהא ליכא מאן דפליג דלכ\"ע נזקקין אף שלא בפניו עכ\"ל:
וק\"ל טובא בדבריהם דמדברי הירושלמי שהביאו התוס' ראיה לדבריהם מבואר דדוקא כשעמד בדין וברח הוא דמזדקקינן ליה לשדורי ולהודועי וכי לא אתא מחלטי' נכסיה אבל כשלא עמד בדין כלל אלא ברח מעיקרא קודם עמדו לדין לא מזדקקינן ליה כלל דהכי איתא התם אלדסא א\"ל לר' מנא אנן עבדין טבאות סגי מנכון אנן כתבין די אתנמין אי אתא טבאות ואי לא אנן מחלטין נכסיה א\"ל אוף אנן עבדין כן משגרין בתריה תלת אגרין אי אתא טב ואי לא מכרזינן נכסיה תלתין יומין אי אתא טב ואי לא אנן מחלטינן נכסוי א\"ל הגע עצמך דהוה באתר רחיק א\"ל אנן משלחין תלת אגרות חדא גו תלתין יומין וחדא גו תלתין יומין אי אתא טבאות ואי לא מחלטינן נכסוי אמר רב מתנייה והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לא מחלטינן ולא מכרזינן עכ\"ל לפי גירסת הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ז\"ל:
וכתב הרב שדה יאושע ז\"ל וז\"ל אלדסא שם חכם גוי א\"ל לר' מנא אנו עושים טוב ויפה מכם בדיננו לפי שאנו כותבין דיאנמין כלומר כתב ב\"ד ללוה שיבא אם בא הרי טוב ואם לא בא (אנו מכרזין הנכסים ל' יום כדאיתא בפ' הגוזל ומאכיל ואח\"כ) אנו מחלטין נכסיו ונותנין אותם למלוה השיב ר' מנא לאלדסא אף אנו עושין כן שולחין ג' אגרות ואם בא טוב ואם לאו אנו מכרזין ל' יום כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל ואחר כך אנו מחלטין אותם ונותנין אותם למלוה א\"ל אלדסא לר' מנא הגע עצמך שהלוה במקום רחוק אטו השלחו אחריו ג' פעמים א\"כ ישהא הדבר מאד א\"ל ר' מנא לגוי לכן אנו עושין כן שולחין אגרת אחת תוך ל' יום ואין אנו מצפין שתבא התשובה אלא בתוך ל' ימים הראשונים אנו כותבין השנית ואין אנו מצפין התשובה ואנו כותבין אגרת א' תוך ל' יום אם יבא טוב ואם לאו מחליטין אנו נכסיו ונותנין אותם למלוה והוא שעמד בדין וברח כו' כל כי הא דאמרי' מחליטין נכסיה דוקא בלוה שעמד בדין וברח אבל בלוה שלא עמד בדין אלא ברח קודם עמדו בדין לא מחליטינן ולא מכרזינן ולא מזדקקינן לנכסיו כלל משום דחיישינן לשובר ומשמע מהכא דאין נפרעין מאדם שלא בפניו כלל כשלא ברח אחר עמידתו לדין והגאונים ורבינו האיי ור\"ח כתבו בתשו' הביאה בעה\"ת וז\"ל ואנו מעשים בכל יום לפנינו וחתכנו הדין שלא הורדנו בע\"ח כו' והיינו טעמא שהם מפרשים דמילתיה דרבא בשם ר\"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח כי היכי דלא נימא היכי שבקי גמ' דידן ופסקו כירוש' כדכתב רבינו האיי שם בתשו' שהביא ב\"הת וז\"ל ובתשו' לרבינו האיי מילתיה דר\"ן ורבא מתקיים דבריהם בשעמד בדין וברח והרבה באים לפנינו ותובעים כך ואנו אומרים לא ראינו מקדמונינו ולא שמענו מי שעשה מעשה ופרע נכסי' מאדם רחוק ע\"כ ומש\"ה פסקו דלעולם אין נפרעין מאדם שלא בפניו אבל הרי\"ף כתב כו' עכ\"ל:
הרי מבואר דכל שלא עמד בדין כלל לא מזדקקינן להודיעו ללוה וליפרע שלא בפניו ואלו מדברי התוס' והרב\"ח והפ\"מ מבואר דאפי' בלא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודעינן ליה ואי לא אתא נפרעי' ממנו שלא בפניו והיותר תימא אצלי על הרב שדה יהושע במ\"ש דרבינו האיי ור\"ח מפרשים מילתיה דרבא ור\"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח דאע\"פ שהרב התרומות בריש שער ט\"ו כתב כן בהדיא בשם רבינו האיי מ\"מ מדברי ר\"ח שהביא שם מבואר דאפי' לא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואפי' עומד במדינת הים וכמו שסיים וכתב וחתכנו הדין שלא הורדנו בע\"ח בנכסי הלוה כשהוא במ\"ה וצריכין אנו להודיעו שמא יש לו ראיה עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ הרב העיטור בדס\"ג ע\"ג בשם ר\"ח יע\"ש וגם מדברי התוס' מבואר כן דלר\"ח אפי' לא עמד בדין כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואם לא בא נפרעי' ממנו של\"ב ואיך לא נרגש הרב ז\"ל מזה ותו ק\"ל טובא על הרב הנז' במ\"ש בפירושו דאלדסא הוא שם חכם גוי שנה ושילש בזה וכ\"כ ג\"כ הרב קרבן העדה ז\"ל בפי' יע\"ש ואני אומר דשרי להו מרייהו שלא השגיחו בדברי התוס' שכתבו דבירוש' מודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמבואר בדבריהם ז\"ל דאלדסא הוא אמורא מבבל ור' מנא הוא מא\"י ואנא ואתון דקאמר היינו בבל וא\"י ולא דייני גוים ודייני ישראל כדקאמר הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ועיין בפירוש הירושלמי לס' פ\"מ ז\"ל שפי' דאלדסא הוא שם אמורא מבבל והוזכר שמו בבבלי ר\"פ אע\"פ יע\"ש והדין עמו כמ\"ש בשם התוס' ז\"ל אע\"פ שמקום ראייתו מגמ' דידן כעת לא מצאתי בבבלי אבל הוא בירושלמי ר\"פ אע\"פ ועיין בחגיגה דח\"י ע\"א מעשה ומת אלדסא והספידו רבי טרפון יע\"ש ותו ק\"ל על דברי ר\"ח שהביאו הרב התרומות והרב העיטור ז\"ל שנראה מדבריו דאפי' אם הלוה רחוק מב\"ד אפילו כמה ימים עד שנה ויותר ואפי' עומד באספמיא כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו שהרי כתב דאפי' עומד במ\"ה אין נפרעין ממנו עד שמודיעין אותו ואלו מדברי הירושלמי שכתבנו נראה דטפי מריחוק ט\"ו יום ממקומו למקום ב\"ד שהוא שיעור דרך רחוקה מב\"ד של ירושלם לסוף גבול א\"י כמו ששנינו בפ\"ק דתעניות עד שיגיע אחרון שבא\"י לנהר פרת והוא ט\"ו יום כמ\"ש רש\"י שם יע\"ש לא מזדקקינן ליה לשלוח לו אגרות דעלה דשאל אלדסא לר' מנא הרי שהיה באתר רחיק קא\"ל ר' מנא דמשלחי' ליה תלת אגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין ולפי מ\"ש הרב שדה יהושע בפי' הכונה לומר דכל ט\"ו יום שהוא שיעור הליכת האגרות עד שיגיע ליד הלוה מיד כותבין לו אחרת ונמצא שאין ממתינין לו ב\"ד כי אם ס' יום ט\"ו מהאגרות הראשונים וט\"ו יום מהשניה ול' מהאגרת הג' שמא כשהגיע לידו שם לדרך פעמיו ומשמ' להדיא דטפי משיעור זה אין נותנין וממתינין לו וזה שלא כדברי ר\"ח ז\"ל שכתב דאפי' עומד במ\"ה מודיעין אותו ומיהו לזה י\"ל דהודעה זו שכתבו הרב התרומות והרב העיטור בשם ר\"ח ז\"ל אינה ענין להודעה זו שאמרו בירושלמי דמשלחין בתריה תלת אגרין דהתם ההודעה היא להזמינו לבא לדון עם המלוה בפני ב\"ד וכההיא דפרק הגוזל ומאכיל דקי\"ב ע\"ב וכל שהזמינוהו ג' פעמים ולא בא נחתינן לנכסיה ומשום הכי קאמר רב מתניא דהיינו דוקא בשעמד בדין וברח הוא דנחתינן לנכסיה כשלא בא אמנם כשלא עמד בדין וברח אלא שהלך שם מעיקרא ואפש' שיש לו איזה עסק אין כופין אותו להביאו ממקומו וממתינין לו עד שיבא ועיין במ\"ש הסמ\"ע בסי' י\"א סק\"ג יע\"ש:
אמנם הודעה זו שכתב ר\"ח ז\"ל היינו להודיעו ללוה לפרוע למלוה שלא בפניו מנכסיו שיש לו כאן ואם יאמר שיש לו ראיה לבטל השטר וכשיבא למקומו יטעון בפני ב\"ד ויביא ראיותיו תו לא מזדקינן ליה וממתינין לו עד שיבא ממקומו ויביא ראיותיו לב\"ד הילכך כיון שאין הודעה זו לכופו לבא לפני' מודיעין אותו אפילו לא עמד בדין וברח ואפי' עומד באספמיא וזה ברור לע\"ד ובהכי ניחא שדברי ר\"ח ודברי רבינו האיי ז\"ל הם שפה אחת ודברים אחדים כי לכאורה היה נראה דפליגי אהדדי:
וע\"פ האמור הנה נכון מיהו אכתי דברי התוס' ז\"ל דפ' הכותב לא נתיישבו בזה דמשמ' מדבריהם דאף במי שברח קודם עומדו לדין כלל משלחין בתריה תלת אגרין להזמינו לדין ואם לא בא נפרעין ממנו שלא בפניו ומדברי הירושלמי מבואר דלא איתמר האי מילתא אלא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין כלל אין כופין אותו בכך הן אמת שדברי התוס' ז\"ל מקום יש בראש ליישבן דמ\"ש ואיכא נמי בירושלמי דמשלחי' כו' דכונתם ז\"ל ג\"כ לומר דוקא בשעמד בדין וברח כמבואר בדברי הירושלמי ולא הוצרכו להאריך ולפרש הדבר שסמכו למ\"ש בירושלמי בהדיא והוא שעמד בדין וברח וז\"ש ואיכא נמי בירוש' כו' כלומר דאיכא גוונא דמשלחי' בתריה תלת אגרין והיינו בשעמד בדין וברח כמדובר ואף כי דבר זה לא ימלט מצד הדוחק מ\"מ שבקיה למילתיה דדחיק ומוקי אנפשיה אמנ' דברי הרב\"ח והרב פ\"מ ז\"ל שסתמו דבריהם בזה דמבואר דס\"ל דאפי' בברח קודם עומדו לדין כלל אף לדעת ר\"ח ז\"ל על ידי הודעה מיהא כל שלא בא נזקקין ללוה ליפרע שלא בפניו צ\"ע לע\"ד שזה הפך דברי הירושלמי:
איברא שראיתי להרשב\"א ז\"ל בתשו' שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסי' ק\"ו ובס' תולדות אדם סימן שנ\"ט וכן להרב העיטור ז\"ל בדס\"ג ע\"ג דגרסי בדברי רב מתניא דמייתי בירושלמי הכי והוא שעמד בדין וברח אבל לא עמד בדין וברח לית אנן מחלטין אלא מכריזין יע\"ש וכן היא גירסת המפרש בס' פ\"מ ז\"ל יע\"ש: ולפי גירסא זו אפשר לישב דברי הרב ב\"ח ז\"ל דכונת רב מתניה לומר דהא דמחלטין נכסיו למלוה אחר שילוח ג' אגרות דוקא בשעמד בדין וברח כלומר דכשהזמינוהו ב\"ד לבא לדון לא אמ' לא אתינא אלא תשובתו היתה אתינא ומיהו ברח ולא אתא לב\"ד אבל אם לא עמד בדין וברח כלומ' שלא רצה לעמוד בדין ואמר לא אתינא לית אנן מחלטין אלא מכריזין כלומר אין ממתינין לו אלא מיד מכריזין והכי אמרינן נמי בפ' הגוזל ומאכיל כיע\"ש וכבר ראיתי להרב ב\"ח עצמו שם בסי' ק\"ו ס\"ד דמשמע ליה כן בפי' דברי רב מתניה שכתב שם על דברי הרמ\"ה וז\"ל וסובר הרמ\"ה דדוקא בדאמ' אתינא אבל במסרב כותבין אדרכתא מיד וכדלעיל בסימן צ\"ח ומשמע כך מלשון הירושלמי עכ\"ל ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד\"ת ז\"ל בדצ\"ב סע\"א על תשו' הרשב\"א ז\"ל שהביא מרן ב\"י שם בסי' ק\"ו דדבריו ז\"ל סתרי אהדדי מרישא לסיפא דבתחילה מייתי פסק הרי\"ף וכתב עליו דלזה דעתו נוטה ושכך הדין ואחר כך הוא עצמו מייתי מסקנת הירושלמי דקאמר ר' מתניה והוא שעמד בדין וברח כו' ומדמייתי ליה הרשב\"א משמע דלהלכה הוא למימר דכל מאי דאמר השתא מהאגרות ומההחלטה הוא דוקא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין אין כאן מחליטין וזהו סברת רבינו האיי ז\"ל ולא כדעת הרי\"ף דלדידיה בכל מלוה דעלמא אפי' בלא עמד בדין מחליטין ודוחק גדול הוא לומר דסבר הרשב\"א דרב מתניא פליג אמאי דאיתמר עד השתא ושפסק ז\"ל דלא כוותיה דא\"כ למאי מייתי הרשב\"א כלל דברי רב מתניא ללא הועיל עכ\"ל וכעין זה קשה ג\"כ בתשו' הרשב\"א שבס' תולדות אדם סימן שנ\"ט כיע\"ש:
אמנם ע\"פי האמור בכונת דברי רב מתניא לא קשיא מידי וכמובן ומ\"מ האמת יורה דרכו דהגירסה הנכונה בדברי הירושלמי היא כגירסת הר' שדה יהושע והרב קרבן העדה וזה נראה שהיתה גיר' הרא\"ש שכתב בתשו' כלל ע\"ג ס\"ג דלפי דברי הירוש' אין נזקקין לירד לנכסיו של אדם שלא בפניו אא\"כ עמד בדין וברח כו' יע\"ש הן הן דברי רבינו האיי ז\"ל בתשו' שכתבו הרב התרומות בריש שער ט\"ו והרב העיטור בדס\"ג ע\"ג שכתב דמלתיה דרבא ור\"ן שאמרו דנפרעין מאדם שלא בפניו מתקיים דבריהם בעמד בדין וברח יע\"ש ולפ\"ז כל שלא עמד בדין כלל אין ב\"ד יכולין לכופו ע\"י אגרות לבא לב\"ד אלא כשיבא למקומו ידון עמו וכמו שכן נראה ממ\"ש הסמ\"ע בסי' י\"א סק\"ג וכמו שכתבתי לעיל כן נראה לע\"ד:
וראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בסימן ק\"ו הגב\"י אות ד' שתמה עמ\"ש בהג\"מיי פי\"ג מה' מלוה בשם סמ\"ג שדעת רבינו האיי ז\"ל בספר השערים שלו כדעת הרי\"ף דהלכתא כר\"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וזה הפך מ\"ש בתשו' שהביא הר\"ב התרומות בריש שער ט\"ו וגם בתשו' אחרת שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסי' פ\"ו מחודשים ג' יע\"ש וראיתי דברי רבינו האיי ז\"ל בס' השערים י\"ד די\"ז ע\"א שכתב דהנפרע שלא בפני בע\"ח כגון ראובן שלוה משמעון והלך וישב לו במ\"ה והאריך הזמן ולא בא אם נתקיים השט\"ח בפני ב\"ד נשבע בעל השטר ויורד בנכסי בע\"ח כדתנן בכתובות והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ואמרו בגמ' בזולתה מן החוב אמר רב אחא שר הבירה כו' ור\"ן אמר אפי' בע\"ח שלא יהא כל אחד כו' ואתה נועל דלת בפני לווין עכ\"ל ולולי דברי הסמ\"ג וההג\"מ אפשר היה לידחק ולומר שדברי רבינו האיי ז\"ל בספר השערים לענין הלכה הן כדמוכח מתלמודא דידן וכמו שהוכיחו התוס' ז\"ל בפ' הכותב אבל לענין מעשה העולם סמכו בזה על דברי הירושלמי ונדחקו לקיים דברי רבא ור\"ן בשעמד בדין וברח כמ\"ש בתשו' ועל כיוצא בזה אמרו מנהג מבטל הלכה אמנם הסמ\"ג וההג\"מ לא היה להם לייחס סברת רבינו האיי ז\"ל עם סברת הרי\"ף ז\"ל כיון דלענין מעשה חולקים ועיין להרב עדות ביהוסף בח\"ב סי' י\"ג דל\"ו ע\"ב שנדחק לומר דאולי ס' השערים לאו מרבינו האיי בר נטרונאי ז\"ל הוא כי אם מרבינו האיי בר דוד ז\"ל יע\"ש ועיין במרדכי פרק הכונס סי' ס\"ה גבי בעיא אם עשו תקנת נגזל במסור וסלקא בתיק\"ו שכתב בשם רבינו האיי גאון ז\"ל בס' השערים דכל תיק\"ו שבש\"ס חולקים ושבתשובתו כתב דהמע\"ה יע\"ש ועיין להרב בני אהרן בסי' כ\"ד ד\"ל ע\"ג שכתב דלכך לא נסתייע הרש\"ך בתשו' סימן ק\"פ מסברת רבינו האיי בתשו' לומר קים לי מפני שהסמ\"ג וההג\"מיי כתבו בשם רבינו האיי ז\"ל דקאי בשיטת הרי\"ף יע\"ש:
והנה ראיתי להרב ב\"ח והביא דבריו מרן החבי\"ב ז\"ל בר\"סי ק\"ו שכתב דאף לסברת ר\"ח ורבינו האיי בתשו' אם יש נאמנות בשטר שביד המלוה ואי אפש' להודיע ללוה מפני שהוא רחוק ממקום המלוה הרבה אז נפרעין ממנו שלא בפניו דע\"כ לא כתבו הם ז\"ל דאפי' איכא נאמנות בשטר אין נפרעין ממנו שלא בפניו דחיישי' לשובר כמ\"ש הרב התרומות בריש שער ט\"ו אלא היכא דאפשר להודיעו ללוה אבל היכא דאי אפשר להודיעו כי איכא נאמנות ודאי נפרעין ממנו שלא בפניו ולא חיישינן לשובר עכ\"ל ואין דבריו מוכרחין וכמו שתמה עליו הרב עדות ביהוסף בסימן הנז' דל\"ז ע\"א וע\"ב וגם מדברי מהראנ\"ח זלה\"ה בחלק ראשון סימן קט\"ו והרב בני אהרן סימן כ\"ד והרב פני משה זלה\"ה ח\"א סימן מ\"א לא משמע הכי ועיין בתשו' להרב זרע אברהם חח\"מ דע\"ד ע\"א ושם דפ\"ב ע\"א יע\"ש: ומהרש\"ך בח\"א סימן ק\"פ כתב שמדברי ה\"ה ז\"ל בפ\"ד מה' שכנים ד\"נ גבי אמר בעל העליה לבע\"הב לבנות כו' נראה דהרמב\"ן בשיטת ר\"ח ורבינו האיי קאי ומתוך כך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי יע\"ש ומלבד מה שתמה עליו בזה הרב בני אהרן ז\"ל בסימן כ\"ד דאין מדברי ה\"ה ראיה לזה דהתם ליכ' טעמא דנעילת דלת ומשום הכי אפשר דקאמר הרמב\"ן ז\"ל דאין נפרעין ממנו שלא בפניו וכ\"כ הרב תיו\"ט בר\"פ הבית והעליה בטעמו של הרמב\"ן וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' קס\"ד הגב\"י אות ג' יע\"ש והרב בית דוד חח\"מ סי' נ\"ד דנ\"ד ע\"ד ד\"ה והנה לא ראה דברי מרן החבי\"ב והרב בני אהרן לע\"ד יש להוכיח כן ממ\"ש הרמב\"ן בחי' פרק גט פשוט דקע\"ד עלה דמתני' דאין נפרעין מן הערב תחילה דכל שאין הלוה כאן ואי אפשר להודיעו דנפרעין מן הערב וכ\"כ הרב הנ\"י שם יע\"ש ואי איתא דס\"ל להרמב\"ן כשיטת ר\"ח דכל שאין הלוה לפנינו ואי אפשר להודיעו אין נפרעין מנכסיו שלא בפניו א\"כ גם מן הערב נמי לא הו\"ל למפרע שהרי דין הנכסים של אדם ודין הערב שוים הם כמ\"ש שם הרמב\"ן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכ\"כ בהדיא הרב העיטור בדס\"א ע\"א דלדעת הרי\"ף שפסק כר\"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו ה\"ה נמי כי ליתיה ללוה נפרע מן הערב תחילה ובשבועה ובדס\"ג ע\"ג אחר שהביא דברי ר\"ח ז\"ל ורבינו האיי ז\"ל שפסקו כדברי הירוש' כתב והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב שלא בפני הלוה יע\"ש. הרי מבואר יוצא מדבריו דדין הערב ודין נכסיו של אדם שלא בפניו שוים הם ועיין בס' עדות ביהוסף שם בסי' הנז' דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרב העיטור אשר בדס\"א ע\"א ולא ראה כי אם דבריו שבדס\"ג ע\"ג ודא גרמא ליה שלא עמד היטב על כונת דבריו ז\"ל ושם טענת בדבריו במ\"ש והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב וכתב שצ\"ל מן האדם יע\"ש וגם מה שנתקשה בהבנת דבריו מרישא לסיפא אין מקום לקושייתו כלל שדבריו ברורים דאחר שכתב והילכתא כר\"ן סיים ואמר ומסתברא הני מילי דמודעי' ומשדרינן קמיה הא לא\"ה אין נפרעין וה\"ג בירוש' כו' וכן השיב ר\"ח כו' והילכך להאי סברא כו' וכל דבריו הללו בשיט' ר\"ח אמנם דלדידיה ז\"ל ע\"כ לא קאמר ר\"ן דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת אלא לומ' דנזקקין ב\"ד למלוה לכתוב לו אגרת ללוה למקום שהוא עומד ואפילו למ\"ה ולומר לו שיפרע ללוה ואע\"פ שאין ביד ב\"ד לכופו לבא לדון אלא בריחוק ט\"ו יום כמ\"ש בירוש' ובשעמד בדין וברח מ\"מ משום טעמא דנעילת דלת יכתבו למלוה אגרת ללוה שישלח לו פרעון החוב או יתן רשות למכור מנכסיו ומסתמא אם לא יש ללוה ראיה שפרעו ישמע לב\"ד ויפרענו או יתן רשו' למכור בנכסיו ואם ישיב לב\"ד שיש לו ראיה שפרעו וכשיבא לב\"ד ידון עמו חוששין לדבריו עד שיבא דאין נפרעין מן האדם שלא מדעתו משא\"כ לדעת הרי\"ף שאין ממתינין לכתוב לו וליפרע מדעתו כי לדידיה כל שהלך טפי מריחוק ל' יום לדעת הרא\"ש או ג' ימים לדעת הרשב\"א בקצת מתשובותיו מיד נפרעין מנכסיו לדעתו ז\"ל ובזה דברי הרב העיטור נכונים וברורים ואיך שיהיה הנה מדברי הרב העיטור ז\"ל מבואר דדין הערב ודין הנכסים של האדם שלא בפניו שוים הן והן הן דברי הרמב\"ן בפרק גט פשוט כמדובר וא\"כ עכ\"ל דהרמב\"ן פליג אר\"ח ז\"ל וס\"ל דהלכתא כר\"ן וכדעת הרי\"ף ומדברי ה\"ה בה' שכנים אין הכרח לומר דפליג אהרי\"ף וכמ\"ש הרב ב\"א ומרן החבי\"ב ז\"ל:
וראיתי להרב גד\"ת בדצ\"א ע\"ד שדחה עוד ראיית הרב ש\"ך מדברי ה\"ה ז\"ל דהתם שאני דליכא שטר ביד המלוה ואיכא למיחש לפרעון משא\"כ בהא דר\"ן בבא ליפרע מנכסי הלוה בשטר שבידו יע\"ש והרב ב\"א ז\"ל ומרן החבי\"ב דחו דבריו ז\"ל בזה כיע\"ש ומהתימה על הרב פ\"מ ז\"ל דבח\"א סימן ז' די\"ז ע\"ג כתב וז\"ל ומ\"ש כת\"ר דההיא דר\"ן בדאיכא שטר מקויים אבל הכא דליכא שטר לזה אשיבך מלין כו' יע\"ש ולא ידעתי מה צורך לו להרב להשיבו מילי דבלא\"ה אין לחלק בהכי דא\"כ אמאי מניחין אותו לבנות ביתו של חבירו ולדור שם וכמו שהכריחו הרב\"א ומרן החבי\"ב דמהאי טעמא לא ניתן ליאמר חילוק זה ועיין עוד להרב עדות ביהוסף שם יע\"ש. עוד ראיתי להרב פ\"מ ז\"ל שם שכתב וז\"ל ומ\"ש כת\"ר והקשה דברי הרשב\"א שכתב דתלמודא דידן פליג על הירוש' כו' הנה שפתי לא אכלה כו' דע\"כ לא קאמר ר\"ן אלא בבע\"ח דאיכא טעמא דנעילת דלת כו' אמינא לך יישר במה שהקשית על הרשב\"א דבהא לא שייכא טעמא דנעילת דלת ובודאי דהא קשיא כו' עכ\"ל ואתמהא למה זה הודה לבעל ריבו בזה דיפה הקשה ושבח דבריו והלא הוא בסי' מ\"א כתב בפשיטות דאין לחלק בין היכא דאיכא טעמא דנעילת דלת להיכא דליכא טעמא דנ\"ן דחכמים לא נתנו דבריהם לשיעורים והביא ראיה מדברי הרשב\"א הללו יע\"ש וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' בסי' מ\"א שכתב דהרמב\"ן ובעל העיטור קיימי בשיטת ר\"ח וכתב עוד וז\"ל ולע\"ד אף מוהר\"מ שהביא המרדכי בס\"פ הכותב הוא מסברתם שכתב על אותו המלמד כו' ואין לומר דשאני התם דלא שייך טעמא דנ\"ן כו' דאכתי לא הו\"ל לפלוגי בין חוב לחוב וכמו שהשוה הרמב\"ן הביא דבריו ה\"ה כו' אלא ודאי נר' מכאן דמוהר\"ם בשיטת ר\"ח קאי וה\"ן משמע מסוף דברי המרדכי שהביא דברי הרי\"ף דהיכא דאי אפש' להודועי ללוה דנפרעי' שלא בפניו ומשמע משם למי שיעמוד בכונת דבריו על בוריין דפליג אמאי דהביא בשם מוהר\"מ עכ\"ל ואחר שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו לא הרמב\"ן ולא בעל העיטור ולא מוהר\"מ קיימי בשיטת ר\"ח כי הנה הרמב\"ן כבר הוכחנו מדבריו שבפ' ג\"פ דקאי בשיטת הרי\"ף גם הרב העיטור אעפ\"י שמדבריו בדס\"ג ע\"ג משמע לכאורה דקאי בשיטת ר\"ח כיע\"ש הרי בדס\"א ע\"א כתב להיפך בהדייא דכל שאי אפשר להודיעו נפרעי' מן הלוה שלא בפניו דקי\"ל כר\"ן והא דירוש' דאתמר וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דחאה הרי\"ף עכ\"ל יע\"ש דמבואר בהדיא מדבריו שם דקאי בשיטת הרי\"ף אלא שבדס\"ג ע\"ג הביא דברי ר\"ח והירוש' וכתב מ\"ש לפי סברתם וכמ\"ש בהדייא הילכך לפי שיטה זו אין נפרעי' כו' אבל לדידיה ודאי לא ס\"ל הכי כמו שגילה דעתו בדס\"א ע\"א כיע\"ש גם מ\"ש דאף מוהר\"מ ס\"ל הכי כו' אשתמיטיתיה מיניה דמר מ\"ש ההג\"מ פי\"ג מה' מלוה בשם מהר\"ם שדחה דברי הירוש' ופסק כהרי\"ף וכדאיתא בפ\"א מה' ת\"ת עכ\"ל וברפ\"א מה' ת\"ת כתב בשם מוהר\"מ דכיון דכפינן לאב ללמד את בניו תורה וחובה עליו להשכיר להם מלמד הו\"ל כשאר בע\"ח דעלמא ועבדינן בהאי מילתא כמ\"ש הרי\"ף בפ' הכותב דכי לא אפשר לשדורי ולהודעי עבדינן כר\"ן עכ\"ל וא\"כ עכ\"ל דאותה תשובה דפ' הכותב שנייא היא דליכא טעמא דנ\"ן ומש\"ה כתב שם דאין נזקקין לו ומה שהכריח הרב כ\"מ ז\"ל דליכא לפלוגי בין חוב לחוב מדברי הרמב\"ן שהביא ה\"ה בה' שכנים ומדברי הנ\"י כבר כתבנו דמהתם ליכא למשמע מידי וכמ\"ש הרב\"א ומרן החבי\"ב והרשב\"א לבד הוא דאוקי הירוש' דאזיל בשיטה רב אחא שר הבירה אבל הרמב\"ם והרמב\"ן אין הכרח מדברי' שסוברים כן וא\"כ איכא למימר דאפי' מהר\"ם בשיטת הרמב\"ם והרמב\"ן קאי דמשמע להו דאיכא לפלוגי בין חוב לחוב וברור ועיין עוד להמרדכי בס\"פ ג\"פ שהביא תשו' מהר\"ם דס\"פ הכותב ודוק:
ומה שיש לעמוד עוד על דברי תשו' הרב פ\"מ הלזו עיין בתשו' ס' דבר משה ח\"ב סי' י\"ד ד\"ך ע\"ד ד\"ה הגם הלום יע\"ש ובתשו' בעי חיי חח\"מ ח\"א סי' ס' שנדפס מחדש יע\"ש הכלל העולה דשיטת הסוברים דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו הם ר\"ח והתוס' בפ' הכותב ורבינו האיי בתשו' אמנם לבד מהני רבוותא לית מאן דסבר הכי:
ואת זה ראיתי להרב נתיבות משפט בדרס\"ו ע\"ד ד\"ה והרא\"ש עמד מתמיה על מ\"ש הרא\"ש בפ\"ק דגיטין דהמביא גט מארץ ישראל אע\"פ שלא נתקיים בחותמיו כיון שנשאת היא בו גם גובה כתובתה מב\"ח ונחתינן לנכסיה דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אבל להוציא ממון מן היתומים ומלקוחו' חיישי' לזיופא והיינו דאמרי' בירוש' אף הלקוחות עוררין שלא תטרוף עכ\"ל ותמה על זה הרב הנז' ותימא הוא דכיון דלגבי יתומים ולקוחות חיישי' למזוייף אמאי לא ניחוש ג\"כ לנפרעת שלא בפניו וכ\"ש הוא דאדרבא הנפרעת שלא בפניו חמור מנפרע מיתומים ומלקוחות דמן הדין אין גובין מנכסיו אלא בפניו אלא דמתקנת חז\"ל הוא שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למד\"ה ולדברי רב אחא שר הבירה אינו גובה כלל ואלו מיתומי' ומלקוחות לכ\"ע שורת הדין שתגבה מהם וכמ\"ש הרשב\"א בתשובת טענות אלו לענין אחר וע\"ק דכיון דמנכסי עצמו גובה משום דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר כו' א\"כ גם מיתומים ולקוחות אע\"ג דבעלמא נטעון להו מזוייף מ\"מ הכא תגבה כתובתה מהם משום דקרינן ביה לכשתנשאי כו' ואפילו לכשת\"ל דלא קרי' ביה לכשתנשאי כו' אלא לגבות מב\"ח אבל לא לגבי משעבדי מ\"מ כל זה אינינו שוה לישב דמיתומים מיהא תגבה אע\"ג דבעלמא טענינן להו מזוייף דלגבי יתומים ודאי קרי' ביה לכשתנשאי כו' שהרי אמרו בגמרא ביבמות שהאשה שאמרה מת בעלי כיון שנאמנת לינשא גובה כתובתה מן היורשי' דקרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי באופן שדברי הרא\"ש אלו כעת לע\"ד צ\"ע עכ\"ל:
ולע\"ד גברא רבא חזינא ותיובתא לא חזינא דמה שהוקשה לו תחילה אמאי לא ניחוש לזיופא בנפרעת שלא בפניו דאדרבא חמיר טפי מנפרעת מיתומים ומלקוחות כו' אע\"פ שהרשב\"א בתשו' ח\"א סי' אלף קע\"א ורמזה הרב ד\"מ בא\"ה סי' ק' אות י\"ד הכריח כדבריו וכתב דהירושלמי שאמרו מאי ערער ערער דלקוחות לאו דוקא קאמר דה\"ה דב\"ד מערערי' לנגבה שלא בפניו שלא תגבה כתובתה מנכסי בעלה כיע\"ש. אפשר דהרא\"ש דחיקא ליה למימר הכי בפי' דברי הירוש' דלקוחות דנקט לאו דוקא ומשמע ליה דאע\"ג דבשאר בע\"ח דעלמא חיישי' למזוייף לנפרע של\"ב אם לא מטעמא דנעילת דלת הכא גבי כתובה ס\"ל דלא חיישי' ב\"ד להכי משום דאדרבא זכות הוא לבעל שלא יתחייב בשאר וכסות עד שיתברר הדבר וכההיא דאמר בר\"פ שום היתומים דנפרעין מן היתומים כתובת אשה משום פסידא דמזונות כיע\"ש משא\"כ גבי לקוחו' דלדידהו ליכ' שום פסידא בערעור דידהו כי חיישי' למזוייף ולהכי נקטו בירוש' ערעור דלקוחות דוקא ודוק:
גם מה שהוקשה לו עוד להרב איך כתב הרא\"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף כיון דלגבי דידהו קרינן בה לכשתנשאי לאחר כו' כדאיתא ביבמות כו' לא מצאתי מקום לדברי הרב בזה דפשיטא מילתא טובא דלא כתב הרא\"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף אלא לגבי בע\"ח דעלמ' אבל לא לגבי גביית כתובה במביא גט ולא נתקיים בחותמיו דקאי ביה הרא\"ש דהכא יתומים מאן דכר שמייהו דהא במביא גט קאמר ובעלה חי וכמו שהכריח הרשב\"א בתשו' הנ\"ל ואי בעלה מת מה נפשך היא גובה כתובתה דאי הגט מזוייף הרי היא אלמנה וגובה כתובתה מהיתומים ואם אינו מזוייף גובה כתובתה משום גרושה ואין כאן דין יתומים באופן שדברי הרב נ\"מ בזה לע\"ד צ\"ע:
זאת תורת העולה דלדעת כל הראשונים הרי\"ף והרא\"ש והרמב\"ן בפ' ג\"פ ורבינו כאן בפרקין ובעל העיטור בדס\"א ע\"א והרב התרומות בריש שער ט\"ו שכתבו ההג\"מ בפי\"ג מה' אלו ופ\"א מה' ת\"ת והסמ\"ג ורבינו האיי בס' השערים והרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסימן קס\"ו ותולדות אדם סי' שנ\"ט ועוד בתשו' אחרת הביאה מרן בס\"ס של\"ה וה" + ], + [], + [ + "שורש דין אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומפני \n מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע היסת על עצמו של משכון אבל אם יש שם עדים כו' שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון כו'. ע\"כ. עיין לה\"ה מ\"ש שם ז\"ל ולפי דבריו מ\"ש רבינו מפני מה אינו נשבע היסת כו' אין כונתו בזה לתת טעם למה שאינו נאמן בהיסת במגו דלקוח שאם זו היתה כונתו הול\"ל בקיצור מ\"ש אח\"ך שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה אלא כונתו בזה הוא לתת טעם למה לא יפטר בהיסת כדין כל הנשבעין ונפטרין מאח' שמשכונו תחת ידו לזה כתב דכיון שאין טענתו על גופו של משכון אלא על הממון שלוקח הו\"ל כנשבע ונוטל ומפני שעדיין הוקשה לו דאפי' שיהיה מן הנוטלין כיון דאית ליה מגו דלקוח למה לא יפטר בהיסת אפי' שבא ליטול לזה סיים וכתב דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ועיין בדברי הרא\"ש בר\"פ כל הנשבעין שכתב וז\"ל ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה חמורה ומנו לה בהדי הנשבעין ונוטלין וזה נוטה קצת לדברי הר\"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועוד אמרו הגאוני' טעם אחר כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה והביאו ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' עכ\"ל כנראה דס\"ל דטעם מיגו לאפטורי וטעם דלאו אגופיה דמשכון קטעין הם ב' טעמים מחולקים ומשום הכי כתב ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כו' והם דברים תמוהים דב' הטעמים הללו הכל אחד והא בלא הא לא סגי כמדובר ולא הו\"ל להרא\"ש למימר אלא דאין מדברי הגאונים הללו ראיה לדברי הר\"י ן' מיגאש דאיכא למימר דדוקא בבא לישבע וליטול הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דההיא דהמלוה על המשכון בא ליטול הוא כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין דאי בא ליפטר הוא לא הו\"ל לישבע בנק\"ח אלא היסת כדין כל הנשבעין ונפטרין. ואולי אפשר דאף הרא\"ש אזיל ומודה דאין שני הטעמים הללו מחולקים ומ\"ש ועוד כתבו הגאונים טעם אחר כו' כונתו ז\"ל דמשמע ליה דמקצת הגאונים שהביא תחלה שכתבו סתמא דמלוה על המשכון שנאמן במיגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה ולא נחתו עצמן להביא ראיה לדבריהם מההיא דהמכיר כליו היינו משום דמשמע להו דאף בבא ליפטר נמי כההיא דשבועת אפטרופין שכתב הר\"י הלוי נמי אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה וכמו שהוכיח הר\"י הלוי מההיא דשבועת השומרים ולכן לא הוצרכו להביא ראיה לדבריהם ז\"ל וכתבו סתמא דכיון דנאמן במגו דלקוח לא שקיל בלא ש\"ח אמנם מקצת הגאונים האחרים משמע להו טעם אחר גבי מלוה על המשכון דוקא ולא בשאר נשבעין ונפטרין דמשום דבא ליטול דוקא הוא דלא מפטר במיגו משבועה אבל בבא ליפטר שפיר אמרינן מיגו ולכך הוצרכו להביא ראיה לחילוק זה ממתני' דהמכיר כליו כו' כנלע\"ד ועיין להרב גד\"ת בשער מ\"ט רח\"ב שכתב ע\"ד הרא\"ש הללו וז\"ל משמע דהבין ז\"ל דהם טעמי' מחולקים והטעם דלאו אגופיה דמשכון מספיק לעצמו ואתמהא דהא היא גופה קשיא דכיון דאי טעין אגופיה דמשכון היה נפטר בהיסת כי בא לאפוקי ממונא נמי נפטריה מש\"ח אלא ודאי עיקר ויסוד הטעם הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עכ\"ל:
ואחר המחילה לא דק דעיקר ויסוד הטעם שאינו נשבע היסת הוא מפני שבא ליטול וכי אקשי' עלה דאכתי הו\"ל ליפטר בהיסת במגו צרכי' לטעמא דאין אומרין מגו לאפטורי משבועה ולא היה לו להקשות ע\"ד הרא\"ש אלא דב' הטעמים הא בלא הא לא סגי ואיך חילקן ודוק ועיין במ\"ש הב\"ח ז\"ל בסי\"א דאף הרא\"ש ז\"ל דס\"ל בעלמא דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כמו שכתב הטור לקמן סי' צ\"ג גבי שבועת אפטרופין אזיל ומודה הכא גבי משכון לדברי הר\"י הלוי ז\"ל דדוקא כדי לפוטרו לגמרי משבועה אמרינן אבל היכא דעכ\"פ חייב לישבע היסת לא יע\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בכללי המיגו בסי' פ\"ב אות קס\"ז יע\"ש. וכבר תמה הרש\"ך בסקס\"ט בעיקר דברי הב\"ח הללו דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרא\"ש הללו שכתבנו דמבואר מדבריו דטעמא דמלוה על המשכון הוא משום דהוי נשבע ונוטל כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין יע\"ש ומדברי הטור בסי\"א שכתב דהראב\"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת משמע דס\"ל כדעת הראב\"ד וכן נראה מדברי הסמ\"ע בסוף סי' שפ\"ד יע\"ש וזה הפך דברי אביו הרא\"ש ז\"ל ועוד קשה דאף הראב\"ד לענין הלכה אינו חולק ע\"ד הרמב\"ם והגאונים כמבואר בדברי הרב התרומות רח\"ב ומדבריו בהשגות בפי\"ד מה' טוען כמ\"ש הש\"ך בסק\"ע וכיון שכן לאיזה צורך הביא דברי הראב\"ד וצ\"ע כיון דלענין הלכה אינו חולק ע\"ד הגאונים וגם הרא\"ש אביו נמי אע\"פ דס\"ל כהראב\"ד דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן אזיל ומודה לדברי הגאונים בזה כמ\"ש מרן ב\"י בסי' פ\"ט מחו' ט' יע\"ש ועיין בבאר הגולה שהגיה בדברי הטור במקום הראב\"ד רבינו אפרים יע\"ש וצ\"ע:
ואולם הרז\"ה בס' המאור פרק כל הנשבעין ורבינו אפרים שהביא הרב התרומות חלק ב' שער מ\"ט חולקים וכן ראיתי להרמ\"ה ז\"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבב\"ק דקי\"ד ע\"ב עלה דמתני' דהמכיר כליו וספריו ביד אחר שכתב בהדיא דבמלוה על המשכון נשבע שבועת היסת יע\"ש:
וכתב הש\"ך בס\"ק ס\"ז בשם רי\"ו ז\"ל והביאו הב\"י בסעיף כ\"ג דכל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבועה אפי' הנתבע טוען שמא ושכן משמע לקמן סי' קל\"ה ס\"א וההיא דסימן קמ\"ט סכ\"ב שאני דבקרקעות לא שייך שבועת הגאונים וכיון דליכא אלא היסת לא תקנוה בשמא עכת\"ד. ולא ידעתי מאי ראיה מייתי הרב מההיא דסימן קל\"ה דהתם שאני דטענת שמא לאו טענה גרועה היא משום דלא הו\"ל למידע כמבואר אבל כי טעין שמא במידי דהו\"ל למידע כי הכא במלוה על המשכון דהלוה הו\"ל למידע מנ\"ל שמשביעי' למלוה ואם הש\"ך ז\"ל ס\"ל דרי\"ו לא קאמר דמשבעינן למלוה אלא במידי דלא הו\"ל ללוה למידע אם כן קשה דעדיפא מינה הול\"ל דאפילו הראב\"ד ז\"ל דפליג אסברת הגאונים גבי משכון היכא דהנתבע טוען שמא משום דאי אפשר לו לידע אזיל ומודה לסברת הגאונים דאין התובע נוטל אלא בשבועה מטעמא דכל דהאי ידע והאי לא ידע אינו נוטל אלא בשבועה ומה\"ט אזיל ומודה הראב\"ד ז\"ל לעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלי בנהרדעא דאינו נוטל אלא בשבועה וכמ\"ש בהשגות ספ\"ב מהלכות שכירות וכמ\"ש בשמו הרב התרומות בשער מ\"ט רח\"ב וז\"ל וכן כל מידי דהאי ידע והאי לא ידע לא גבו מיניה אלא בשבועה כדין כל מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע כמה הוציא ויטול עכ\"ל וצ\"ע ודברי הראב\"ד הללו לכאור' אשתמיטתיה להסמ\"ע ז\"ל לקמן בסי' קל\"ה סק\"ב שכתב דהראב\"ד ז\"ל דפליג על הגאונים בדין מלוה על המשכון וס\"ל דנשבע היסת אזיל ומודה בעובדא דהנהו עזי דנשבע בנק\"ח משום דהמיגו הוי מיגו דהעזה יע\"ש דהראב\"ד לא קא יהיב האי טעמא אלא עיקר טעמו הוא משום דהנתבע לא ידע ואפשר דהיא היא דמשום דהאי ידע והאי לא ידע הו\"ל השתא מגו דהעזה ומשום הכי לא יועיל המגו עוד ק\"ק דלפי מ\"ש לעיל בסי\"ג סק\"ב הא לא חשיב מגו דהעזה כיון דהשתא נמי דטעין דכ\"וכ הזיקו ובא להוציא מיד חבירו הא נמי חשיב העזה כיע\"ש ואף לזה י\"ל דהאי טעמא אהני לאוקומי ממנא בידיה ולומר דזכה בתפיסתו דלא חשיב מיגו דהעזה מה\"ט אמנם לענין לפוטרו משבועה חשיב שפיר מיגו דהעזה לומר דלא חשיב האי מיגו שפיר לפוטרו משבועה ועיין ג\"כ להרב לח\"מ בפ\"ב מהלכות שכירות די\"ב ובפ\"ח מה' טוען שכתב ג\"כ דהחולקים על הרמב\"ם והגאונים וס\"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה יתרצו לההיא דהנהו עזי ולההיא דהמכיר כליו דמשום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו יע\"ש ולא זכר ש\"ר טעמו של הראב\"ד ז\"ל שכתבנו גם מ\"ש דהמכיר כליו משום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו עיין למורי הרב בס' שער המלך בפ\"ד מה' גזילה הל' י\"א שכתב דהאי טעמא ליתיה לרמב\"ח דס\"ל דמגו דהעזה אמרינן מש\"ה קאמר בפ' כל הנשבעין דשבועת השומרים דחייב רחמנא לא משכחת לה אלא בהפקר בשטר דליכא מגו דהחזרתי או לא הד\"מ ולדידיה ליכא למימ' דטעמא דההיא מתני' משום מיגו דהעזה ומשום הכי הוצרכו הרא\"ש והר\"ן ז\"ל בפ' כל הנשבעין לתרץ ההיא דהמכיר כליו בטעמים אחרים דהרא\"ש הודה לדברי הגאוני' דהיכא דבא ליטול דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה והר\"ן ז\"ל הוצרך לומר דהתם שאני משום דכיון שיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו של פ' כדאיתא התם הו\"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתן לי יע\"ש. ולא כתבו דהתם שאני דהוי מיגו דהעזה כמו שדחו הם עצמן לההיא דשבועת השומרים לדידן דקי\"ל דאפי' אפקיד גביה בלא שטר דאית ליה מיגו מיחייב בשבועה דהוי מיגו דהעזה וכן לההיא דהנהו עזי דחה הר\"ן דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן יע\"ש אלא משום דאכתי ק\"ל לרמב\"ח דס\"ל דמגו דהעזה אמרינן מה יענ' לההיא מתני' משום הכי הוצרכו לבקש טעמים אחרים יע\"ש:
ולע\"ד י\"ל דרמב\"ח מפרש ההיא מתני' כדמפרש לה ר' אבא בר ממל בירוש' כמ\"ש הר\"ן ז\"ל שם ולדידיה לא קשיא למה הוא נשבע דהא איכא טעמא כדי שלא יטפלו בע\"הב עם הגנבים מיהו לפום גמרא דידן קאמר הלח\"מ ז\"ל דאין צורך לתירוץ הר\"ן דהא איכא למימר טעמא דהוי מיגו דההעזה וראיתי להרב גד\"ת בדרע\"ח ע\"ד שדחה ראיה זו שהביאו הגאונים מההיא דהמכיר כליו דהתם שאני דמשורת הדין אף אם מכרוהו לו אחרים יש לו להחזירו בלא דמים אלא דמשום תקנת השוק חייבוהו חכמים להגנב שיחזיר לו הדמים שהוציא וא\"כ הואיל ואפילו בשבועה לא היה לו ליטול דין הוא דהשתא מיהא דהנוטל לא יהא אלא בשבועה אע\"ג דאיכא מיגו אבל בטענת משכון שטוען אתה חייב לי בכ\"וכ שכפי טענתו הלא חייב מן הדין באותם דמים למה לא יועיל לו המיגו ליטול עכ\"ל:
ואחרי המחילה הראויה שיחתו בזה איני מכיר דאיך תלוי מה שמצד הדין היה לו להחזירו בלא דמים לחייבו בשבועה השתא אפי' כי אית ליה מיגו דכיון דהשתא מיהא משום תקנת השוק מיחייב הוא להחזיר הדמים למה לא יועיל המיגו לפוטרו משבועה דהמיגו הוא כעדים דקושטא קאמר ועיין במ\"ש עוד הר\"ן בפ' כל הנשבעין וז\"ל ואע\"פ שאמרו בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' ולמה אמרו ישבע שלא בעלי בתים מטפלין עם הגנבים כו' אלא דאין זה דרך גמרתינו כו' עד ולפיכך איני רואה מכאן ראיה עכ\"ל. ודבריו צריכין ביאור דמשמע לכאורה מדבריו שלו היה דרך גמרתינו כדרך הירושלמי היה מקום לדברי הגאוני' להביא ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' והא ודאי ליתא דאדרבא לפי דברי הירושלמי אין מכאן ראיה כלל דאיכא למימר דלכך לא פטרוהו משבועה במיגו כדי שלא יהיו מטפלים עם הגנבים וכן תירץ הרשב\"א בחי שם בפ' כל הנשבעין וי\"ל ודוק:
והנה בעיקר סברת הגאונים והרמב\"ם ז\"ל הלזו דס\"ל דבמלוה על המשכון דנאמן לטעון עד דמיה דצריך המלוה לישבע בנק\"ח כדין הנשבעין ונוטלין הקשו הרז\"ה והרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן ז\"ל מבריית' דמייתי הש\"ס בפרק כל הנשבעין דמ\"ו דקתני הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצתי לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שטלית ביד האומן על בע\"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אלמא דברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה והר\"ן ז\"ל תירץ דלא אמרו הגאונים כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול כו' הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במה שבידו אינו נשבע וברייתא דאומן בהכי איירי וכתב עוד ואפשר דאפילו בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתיב ליה בלא שבועה ומפרקינן כדי להפיס דעתו של בע\"ה כו' ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים אע\"פ כן פועל שאני דכיון דחזינן בש\"ס דיהבא ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום בע\"ה כשתופס משכון אין בע\"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שמא יאמר החזרתי עכ\"ל:
וראיתי להש\"ך בסימן פ\"ט סק\"י ד\"ה ואין דבריו נראין שכתב וז\"ל ומ\"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבועה אלא משום פיוס בע\"הב תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע\"כ לא בעי בש\"ס למימר דליתב ליה בלא שבועה אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמם דב\"הב טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב ליה בלא שבועה אבל בקציצה הא אמרי' התם להדיא דמדכר דכירי לה ואף בשבועה לא שקיל וגם סוף דברי הר\"ן שכתב אין בע\"הב צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה כו' שמתיירא כו' אינן מובנין לי עכ\"ל ואי מהא לא קשיא כלל דהא דאמרינן התם דקציצה מדכר דכירי אינשי היינו לרבנן דר\"י אמנם ר\"י פליג בזה וס\"ל דאף בקציצה לא דכירי אינשי כדאיתא התם ואם כן הר\"ן ז\"ל דקאי אהך ברייתא דלפום קושטא אוקימנא לה כר\"י דס\"ל דקציצה נמי לא דכירי אינשי וכמו שכתבו התוס' בפרק חזקת דמ\"ה ע\"ב ד\"ה נתנה לו כו' משו\"ה כתב דכיון דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס כו' כלומר דלא תקנו חכמים שבועה לשכיר אלא משום שבא ליטול מבע\"ה מבלי שום חזרת משכון אצל בע\"ה ומש\"ה תקנו שישבע לפייסו לבע\"ה אבל גבי אומן שתפוס במשכונו כשמחזיר לו משכונו לבע\"הב מיד הוא מתפייס בו שעד עתה היה מתירא שמא יטעון החזרתי והיה מפסיד יותר משכרו של אומן הרבה ומש\"ה לא הצריכו שישבע כיון דכבר הוא מפוייס ועומד במה שמחזיר לו משכונו: ובמלוה על המשכון אע\"ג דאיכא חזרת משכון אפ\"ה צריך שבועה לדעת הגאונים משום דכיון דנוטל כל דמיו אין בחזרתו פיוס לבעל המשכון דשיעור מה שנותן הוא לוקח משא\"כ באומן שנותן שכר פעולה שהוא שיעור מעט ולוקח המשכון שהוא הכל דשוה הרבה זה נלע\"ד כונת הר\"ן:
ואולם ראיתי למורי הרב בס' שער המלך בפ\"ד מה' גזילה די\"א שתמה ע\"ד הר\"ן הללו במ\"ש וז\"ל דכיון דחזינן בגמ' דיהבינן ליה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בע\"הב כו' שהרי הוא כתב לעיל במאי דפריך בגמ' וליתיב ליה בלא שבועה וז\"ל ליכא לפרושי כו' אלא ודאי ה\"ק נהי דמדינא ודאי אפי' בשבועה לא שקיל הו\"ל לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש לכדי חייו כו' יע\"ש וכיון שכן הך טעמא לא אהני אלא בשטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך דאיכא משום כדי חייו אמנם באומן אומר ב' קצצת לי ובע\"הב אומר לא קצצתי אלא אחת דמיירי במוכר מקצת שהרי מוקמינן לברייתא כר\"י ליכא בהו משום כדי חייו כדי שנאמר דנשקול בלא שבועה וכמ\"ש הר\"ן שם בסמוך אמאי דפריך בגמ' א\"ה אפי' בקציצה נמי דה\"ק דאא\"ב דמשום כדי חייו שדיתיה אשכיר מ\"ה בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני שמחלוקותם של בע\"הב ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ליכא למיחש משום כ\"ח יע\"ש וכ\"כ עוד שם לדעת הרי\"ף דבכופר בכל כגון שפרע אותו סלע שהוא מודה לו או שא\"ל הילך לא ישבע בע\"הב לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום כיון דליכא משום כדי חייו יע\"ש עכ\"ל:
ולע\"ד י\"ל דכונת הר\"ן לומר דאע\"ג דגבי אומן ליכא טעמא דכדי חייו כדי לפוטרו מהשבועה מ\"מ איכא טעמא אחרינא לפוטרו מפני שהוא מוחזק במשכון ובע\"הב חשיב כבא להוציא ממנו אלא משו' דמשמע להו להגאונים דהשתא דתקינו רבנן שבועה גבי שכיר מפני שבא ליטול ולהוציא מבע\"הב כדי לפייסו אף במלוה על המשכון נמי אעפ\"י שהוא מוחזק במשכונו כיון שאין טענתו על המשכון צריך לישבע משום דדמי קצת לשבועת שכיר שבא ליטול ואית לן למימר דלא פלוג רבנן לזה קאמר הר\"ן דאפי' לדעת הגאונים יש לחלק בין אומן למלוה על המשכון דגבי מלוה על המשכון כיון דלוקח כל דמי המשכון מבע\"הב אין בחזרתו שום פיוס לבע\"הב הילכך צריך לישבע דומיא דשבועת שכיר כיון דדמי קצת לשכיר משא\"כ גבי אומן דאעפ\"י שאין טענתו על המשכון אכתי אין מקום להשביעו דומיא דשבועת שכיר כיון דבחזרת המשכון איכא פיוס לבע\"הב שלוקח מעט שכר פעולתו ומחזיר לו הרבה ואין לך פיוס גדול מזה הילכך אין מקום לדמותו לשבועת שכיר כלל כנלע\"ד ברור בכונת דברי הר\"ן
והש\"ך שם תריץ יתיב לעיקר הקו' מההיא דאומן דשאני התם דאפי' בלא תפיסת המשכון האומן נאמן להוציא מבע\"הב בשבועה כדקתני בהדיא בברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הילכך כי אית ליה לאומן משכון בידו סליק דרגא ליטול אף בלא שבועה משא\"כ בדין מלוה על המשכון שכתבו הגאונים דכי לית ליה למלוה משכון בידיה אינו נאמן להוציא אפי' בשבו' הילכך כי אית ליה משכון מהני תפיסתו להיות נאמן בשבועה את\"ד ז\"ל ע\"ש. וכדבריו תירץ הרשב\"א בחי' לפ' כל הנשבעין דמ\"ו יע\"ש ויש לי לגמגם על תירוץ זה ממ\"ש הש\"ך גופי' בסי' זה ס\"ק ס\"ח וס\"ק ק\"ט בדעת רבינו והגאונים דס\"ל דבמלוה על המשכון אע\"ג דאיכא עדים וראה דלית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרת אפ\"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה דכיון דניתן לו מתחלה בתורת משכון הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו יע\"ש וכיון שכן קשה דבמלוה על המשכון וליכא עדים וגם לא ראה אמאי לא סלקינן דרגא השתא דאית ליה מגו בהדי תפיסה להיות נאמן עליו אפי' בלא שבועה: מיהו התירוץ לזה ברור דהמגו בהדי תפיסה לא יועיל לסלק דרגא ולפוטרו מהשבועה אלא היכא דמועיל טענתו ליטול בלא תפיסה כי ההיא דאומן דעיקר טענתו בלי שום מגו ותפיסה מהני שפיר הילכך כי תפיס במשכון ואית ליה מגו תוסיף תת כחו משא\"כ במלוה על המשכון דבלא תפיסה לא מהני טענתו ליטול הילכך אפי' תפיס ואית ליה מגו אין כח במגו כזה לפוטרו משבועה. אמנם עיקר דברי הש\"ך במ\"ש בדעת רבינו והגאונים דכי איכא עדים וראה אע\"ג דלית ליה מגו דלקוחים או החזרתי דאפ\"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה לכאורה הם דברים תמוהים דא\"כ כי ליכא עדים נמי שהמשכון בא לידו ואיכא הודאת בעל דבר שנתנו במשכון אפי' כי לית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי נמי אמאי לא מהימן מלוה לטעון עד כדי דמיו מה\"ט גופיה דכיון דניתן לו מתחילה בתורת משכון הרי הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו ואלו מדברי רבינו ז\"ל בפי\"ג מה' מלוה ריש הל' ג' ומרן בש\"ע בסעיף זה ולקמן סח\"י מבואר דכל דלית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי לא מהימן לטעון עד כדי דמיו אפי' איכ' הודאת בעל דבר שנתנו לו מתחילה בתורת משכון ועיין בראש יוסף אות ן' ואות ס\"א שדבריו צ\"ע:
ולפי דברי הש\"ך ק' מ\"ש עדים מהודאת בעל דבר כיון דהודאת בע\"ד כמאה עדים דמי. ואיכא למימר דאי ליכא עדים שבתורת משכון נתנו לו כיון דמצי לוה למטען דלאו בתורת משכון נתנו בידו אפי' כי הודה לו שבתורת משכון נתנו לו תו לא מהני תפיסתו לטעון עד כדי דמיו דאין כאן תפיסה אלא ע\"פ הודאת בע\"הב ואיהו הא קאמר דלא התפיסו בידו אלא על כ\"וך והפה שאסר הוא שהתיר משא\"כ כי איכא עדים שהמשכון בא לידו דלא עפ\"י הודאת בעל דבר סמכינן הילכך מהני תפיסתו אפי' בלי מגו זה נ\"ל ברור בדעת הש\"ך ועיין במ\"ש לקמן סעיף ח\"י סק\"ז על מ\"ש הש\"ך על הרב המפה ע\"ש ודוק. ומה שיש לעמוד בזה ע\"ד הסמ\"ע והמש\"ל ז\"ל אכתוב לקמן בע\"ה:
עוד כתב הש\"ך דכל הנשבעי' ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו נוטלין בלא שבו' בנק\"ח ואין נשבעין רק היסת ושכ\"כ רי\"ו בשם רבי' בנ\"ג ח\"ג אמנם בשם הגאונים כתב דאפילו תפסו צריכין שבועה וכתב הרב דמ\"ש בשם הגאונים ליתא דלפי מ\"ש לתרץ ההיא דאומן לדעת הגאונים נמצא דאף הגאונים לא פליגי אהר\"י בזה יע\"ש: וזה גרם לו שלא ראה מ\"ש הראשונים בשם הגאונים כי עתה מקרוב נדפס שיטה מקובצת לבבא בתרא ומצאתי כתוב שם דמ\"ה ע\"ב עלה דהך ברייתא דאומן בשם עליות ה\"ר יונה וז\"ל נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אמרו הגאונים דכל הנוטלין שהם נשבעים כגון מלוה על המשכון כו' ויש להקשות על דבריהם כו' ויש להשיב משום דלא דמיא שבועה דסיפא לדרישא כו' עוד יש להשיב כשהטלית בידו אפי' לא משתבע לא מפקינן מיניה שכ\"כ הרב הגאון בכל הנשבעי' ונוטלין שהנטילה מן הדין ושבועה מתקנת חכמים כיון כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה וע\"א מעידה שהיא פרועה בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי הילכ' כשהכלים ביד האומן כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו אפי' אם אינו נשבע להכי תנא על בע\"הב להביא ראיה ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו אבל אחר שנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם לא נשבע אינו נוטל להכי תנא בה נשבע ונוטל עכ\"ל וכ\"כ עוד שם בשם הרשב\"א שכתב בשם רבו והוא הר' יונה כנודע יע\"ש דל\"ב ע\"א ד\"ה אמרו הגאונים כו' וע\"ב ד\"ה והילכך כו' בסוף העמוד יע\"ש הרי שכתבו בהדיא בשם גאון דכל הנשבעין ונוטלין אפי' תפסו נמי צריכין שבועה אלא דלא מפקינן מינייהו אבל משמתינן להו עד דמשתבעי:
ועפ\"י דברי הר' יונה הללו ממילא יתיישב מה שהקשה עוד הש\"ך שם בדברי הטור שם ורבינו פי\"א מה' שכירות הל' ח' שפסקו דכל זמן שהטלית ביד האומן האומן נשבע בנק\"ח שהרי מברייתא מוכח בהדיא דברישא נוטל בלא שבועה ובין לתי' הרמב\"ן דשאני אומן דקונה בשבח כלי ובין לתי' הר\"ן לדברי כולם משמע מפשטא דברייתא דאומן א\"ץ לישבע בנק\"ח ועיין בנ\"י פ' חזקת הבתים והרב תריץ יתיב לפום דרכו דלפום קושט' דאוקימנא לברייתא כר\"י אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל לכך פסקו רבינו והטור גם ברישא דצריך לישבע דומיא דמלוה על המשכון יע\"ש. ועיין למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די\"ז ע\"א יע\"ש ועפ\"י האמור בשם הר\"י הנה נכון כמובן ועיין עוד למו\"ה שם ע\"ב דתריץ יתיב עוד קושיא זו עפ\"י מ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א בשם הר\"י ן' מיגאש דרישא דברייתא לצדדים קתני ובמה שתמה על תי' זה מההיא דפ' חזקת דמ\"ה ע\"ב מתיב רב' לסיועי לרב' כו' ומ\"ש שם בשם מהריב\"ל כן כתב ג\"כ בשיטה הנז' שם בשם הרשב\"א דל\"ב ע\"א ד\"ה היכי דמי יע\"ש ומה שתמה שם ע\"ד הנ\"י במה שפי' ברייתא דאומן דאתייא אפי' כרבנן דר\"י וזה הפך סוגיא דפ' כל הנשבעין דאוקמוה לברייתא כר\"י ולא כרבנן יעויין שם אפשר ליישב בדוחק דס\"ל להנ\"י דזו אחת מן הסוגייאות המתחלפות בש\"ס והוצרך לזה מפני הדיוק שדייק הרשב\"א דלמה ליה להש\"ס לאורוכי כולי האי ולכך הוצרך לומר דהך סוגייא דס\"ל דאפי' לרב ושמואל אתייא ברייתא כרבנן דר\"י וכי קתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דלא מיירי בקציצה אלא שמתעצמין על הפרעון ודוק:
עוד הקשו הרמב\"ן והרשב\"א והראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב לשיט' הגאונים ורבינו ז\"ל מההיא עובדא דרבה בר שרשם דפ' חזקת דל\"ב דקאמר אי מהדרנא ליה ארעא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשוה לשטר משכנתא אוכלה שיעור אזוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כו' והשתא לדעתם איך ניצול רב\"ש מהשבועה הא הו\"ל כהא דטוען על המשכון דלא מפטר במגו והש\"ך בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"ד תירץ קושיא זו עפ\"י דרכו שכתב דלדעת הגאונים כל הנשבעים ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו אין משביעין אותם ורב\"ש שטר היה לו על אותם המעות שהיה רוצה לגבות וכדמשמע התם וכמ\"ש רשב\"ם ושאר פוסקים בהדיא א\"כ אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים א\"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבועה בנק\"ח יע\"ש. וכבר כתבנו דהר' יונה והרשב\"א כתבו בשם הגאונים דאפי' בנשבעין ונוטלין כשהן מוחזקים נמי צריכין שבועה כמדובר לעיל ועיין עוד בשיטה המקובצת לבב\"ב דכ\"ב ע\"ג ד\"ה אוכלה שיעור זוזי שכתו' שם בשם הרשב\"א לתר' ההיא דרבה ב\"ש לדעת הגאונים עפ\"י מ\"ש הראב\"ד דהתם שאני שכבר אכל יע\"ש ולא תירץ כתי' הש\"ך אעפ\"י שהוא בחי' לשבועות תריץ יתיב ברייתא דאומן עפ\"י תירוץ הש\"ך כמ\"ש לעיל והיינו משום דהך תירוצא לא ניחא ליה לממריה בדעת הגאונים מאחר דאשכחן להגאונים דס\"ל איפכא כמדובר:
והרב גד\"ת בדפ\"א ע\"ד עלה לחלק ולומר דע\"כ לא כתבו הגאונים אלא דוקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא כח המגו יש לו להוציא או להחזיק אלא שאם לא היה לו כח המגו היה מחוייב שבועה ואתה בא לפוטרו מהשבועה מכח המגו כגון בההיא דמשכון פי\"ג דמלוה שאם היו שם עדים שחפץ זה הוא משכון בידו ולא ידעו כמה אעפ\"י שאין לו בזה שום מגו הוא נוטל הממון שטוען עליו אבל לא יטול אלא בשבועה וכשאין שם עדים דיש לו מגו דשלו הוא לא נימא יועיל המיגו מיהא לפוטרו משבועה וכן בההיא דשותפין פ\"ט מה' שלוחים הל' ד' גבי שבועת השותפין והאריסין בין בעדים בין שלא בעדים הוא פטור מן הממון אלא שבעדים הוא מחוייב לישבע ובדליכא עדים רוצה להפטר מהשבועה מכח המגו משא\"כ בההיא דרב\"ש שטוען משכונא הן בידי ויש לי עליו חוב כ\"וך שאם היה קול שהיה של יתומים אינו נאמן עכשיו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מועיל המגו על עיקר הממון דכיון שכל עצמו של המגו הוא בא על תמצית הטענה עצמה אגבה יועיל ג\"כ שלא ישבע דלא שייך לומר אין אומרים מגו לאפטורי משבועה כיון שאין אנו משתמשים ממנה בעצם ראשונה על פיטור השבועה את\"ד והביא כלל זה מרן החבי\"ב בכללי המגו שלו אות קס\"ט יע\"ש:
והנה אין ספק דהרב גד\"ת משמע ליה בכוונ' דברי רבינו במ\"ש שם בפי\"ג מה' מלוה דאם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו עד כמה דאינו יכול ליטול אלא בשבועה כו' כמו שהבין הש\"ך בס\"ק ס\"ח וס\"ק ק\"ט דאפי' איכא עדים וראה נמי דהשתא לית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרתי דאפ\"ה כיון שהוא מוחזק במשכון מהני תפיסתו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה ומש\"ה כתב דכיון דביש לו עדים זוכה בטענתו בלי שום מגו כשאין לו עדים דיש לו מגו והמגו בא לפוטרו מהשבועה דוקא כל כה\"ג לא אמרינן מגו לאפטורי כיון דעיקר המגו לא בא אלא לפוטרו מהשבועה דוקא ומלבד שיש לדחות דאפשר דכונת רבינו הוא כמו שהבין הסמ\"ע בס\"ק מ\"ח והרב מש\"ל דבדליכא עדי ראיה דאיכא מגו דהחזרתי דוקא הוא דקאמר רבינו דנאמן מלוה עד כדי דמיו מטעם מגו אבל כי איכא עדים וראה דלית ליה מגו כלל לא מהימן מלוה: ואעפ\"י שהש\"ך דחה דברי הסמ\"ע בזה דא\"כ למה פשיטא ליה לרבינו טפי בדאיכא עדים על המשכון דלא מהימן אלא בשבועה כיון דהתם נמי לא מהימן אלא במגו דילמא מהימן נמי בלא שבועה בנק\"ח אלא בהיסת במגו דהחזרתי ומאי אולמיה דיש עדים מאין עדים כמ\"ש הסמ\"ע דאין זה מגו טוב דניחא ליה לשקר בעיקר ההלואה טפי מלטעון החזרתי אין בזה טעם דילמא ניחא ליה טפי בזה מבזה כיע\"ש:
כבר ביאר טעמו הרב מש\"ל דרבינו אזיל לשיטתיה דס\"ל דבטענת החזרתי צריך השומר לישבע בנק\"ח כמ\"ש בספ\"ו מה' שאלה ופקדון וביאר טעמו מרן כ\"מ בפ\"ב מה' שכירות דכל טענה שטוען השומר כדי ליפטר צריך שבועה כיון שהודה שנעשה שומר ואף דה\"ה פליג אהא וס\"ל דבטענת החזרתי ישבע היסת לאו אליבא דרבינו קא\"ל כו' אלא אליבא דידיה קא\"ל דאיהו פליג על רבינו וס\"ל כהראב\"ד דהשיג עליו כיע\"ש:
וראיתי למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די\"ז סע\"ד שדחה דברי המ\"ל שהרי מדברי ה\"ה בספ\"ו מה' שאלה ופקדון מוכח בהדיא שאף אליבא דרבינו אמרו שכ\"כ שם ואולי מפני שנתן כאן סימנים אמר כאן רבינו שישבע בנק\"ח וכן מפורש בהדיא בדברי רבינו שבפ\"ב מה' שכירות ואדרבא דברי מרן הכ\"מ שם צ\"ע כמו שתמהו עליו הלח\"מ והמש\"ל גופיה שם ומהתימא עליו שנמצא סותר את עצמו ומתוך כך כתב הוא דטעמו של רבינו הוא כמ\"ש הסמ\"ע דמגו דהחזרתי לא הוי מגו טוב ומשום דהוי מגו דהעזה את\"ד יע\"ש:
והנה מ\"ש דמגו דהחזרתי חשיב מגו דהעזה לא זכיתי להבין דבריו בזה דכיון דהשתא נמי דטעין דהלוהו כ\"וך טפי ממ\"ש הלוה הרי מעיז פניו בפני הלוה וא\"כ הו\"ל המגו ממעיז למעיז ואין כאן מגו דהעזה וסבור הייתי לומר דלהכי לא חשיב מגו דהחזרתי מגו טוב משום שמתיירא הוא לטעון כן שמא למחר יראו המשכון בידו וימצא שקרן למפרע אמנם הא ליתא כמבואר בדברי הסמ\"ע סי' ס\"ד סק\"ד וסי' קל\"ג סק\"ה וכדברי הש\"ך בסי' ס\"ד סק\"ד יע\"ש: כי ע\"כ נלע\"ד דהעיקר כמ\"ש המש\"ל דרבינו אזיל לשיטתיה ומה שהקשה מורי הרב דאדרבא דברי רבינו בפ\"ב מה' שכירות מבוארים הפך מ\"ש מרן כ\"מ אפשר ליישב דברי מרן כ\"מ בהדק לשונו של רבינו שם בדי\"ב שכתב וז\"ל או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלק השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת כו' דמה זה אריכות לשון שכתב הרב ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה ולמה לא כתב בקיצור או שטען כן היה אבל החזרתי לך כו' אמנם כונת רבינו לומר שטענת השומר היא דמעיקרא כך היה תנאו עמו שבחזרת הפקדון יסתלק השמירה ולא ישאר לו דין שומר להשביעו אח\"ך כשיתבע ממנו לא החזרתי לי ואדעתא דהכי קבל עליו שמירת הפקדון שלא לדון עמו כדין שומר אבל כשטוען סתמא החזרתי לך הפקדון אז הוה ליה ככל שומר דעלמא דחייב לישבע מן התורה וכמ\"ש בסוף פרק ו' מהלכות שאלה ופקדון ושוב ראיתי להרב בני יעקב בתשובה סימן י\"ב דר\"ך ע\"ב יישב כעין זה דברי מרן כ\"מ ז\"ל ועיין עוד שם ודוק. ומה שהוקשה לו למו\"ה במ\"ש המ\"ל דאף ה\"ה לא אמרה אליבא דרבינו כו' דמדבריו בספ\"ו מה' שאלה מבואר דאף אליבא דרבינו אמרה כו' אפשר לומר דכיון דבלשון אולי אמרה למילתיה ה\"ה ז\"ל ש\"מ דספוקי מספק\"ל בדעת רבינו והמש\"ל לא כתב דלאו אליבא דרבינו אמרה אלא עמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפשיטות בפ\"ב מהלכות שכירות דבטענת החזרתי אין בו שבועת השומרים ע\"ז כתב דלא כתב כן בפשיטות ה\"ה ז\"ל אלא אליבא דידיה ולא לדעת רבינו שהרי בספ\"ו מהלכות שאלה כתב להפך וה\"ה ז\"ל שם לא החליט שאמרו שם לומר דשאני התם שנתן סימנים אלא בדרך אולי אמרה למילתיה ש\"מ דמ\"ש כאן בפשיטו' אליבא דידיה קאמר הכי ומ\"ש עוד מ\"וה ז\"ל שהרב מ\"ל סותר את עצמו כו' ראה זה מצאתי בגליון ספר מ\"ל לא' מרבני קושט' הוא מהר\"ן יאודה ן' יקר ז\"ל כתב שם וז\"ל עיין לעיל פ\"ב מה' שכירות והדברים ההם הם מיסוד הרב כמוהר\"א רוזאני\"ש ז\"ל ודברים אלו שבכאן הם מיסוד הרב המחבר ומכאן מודעא רבה לרוב הדברים שבאו בתוך דברי הרב המחבר שהם ממוהר\"א הנז' אם המצא תמצא סתירה ממקום אחר שלא יקשה סתירת המאמרים עכ\"ל ועיין בס' שם הגדולים אות היו\"ד סי' צ\"ד ובכן ע\"פ דברי המש\"ל בכונת דברי רבינו וכן למ\"ש הסמ\"ע ממילא נדחה קראו לה לכלל זה שהוציא הרב גדולי תרומה ז\"ל מדבריו כמובן:
ולבר מן דין אף למה שהבין הגד\"ת בהבנת דבריו ז\"ל דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אפילו איכא עדי ראיה דליכא מיגו כלל קאמר דנאמן מלוה עד כדי דמיו וכמו שהבין הש\"ך אכתי כי ליכא עדים שבמשכון בא לידו ודאי דאין המלוה נאמן עד כדי דמיו אלא מטעם מיגו וכמבואר מריש דברי רבינו שם בפי\"ג מה' מלוה ריש ד\"ג ובדברי מרן בש\"ע כאן בדין שלפנינו ולקמן סח\"י דכל דלית ליה למלוה מיגו דהחזרתי או לקוח לא מהני תפיסתו במשכון כלום אפילו הודה הלוה שבתורת משכון בא לידו וכמ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה והש\"ך כו' וכיון שכן איך כתב הרב ז\"ל דהכא דאין המגו מועיל לעיקר הממון כו' משו\"ה אית לן למימר דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כו' והלא עיקרו של מיגו זה בעצם ובראשונה אינו בא אלא על הממון וכיון שכן אגבו הול\"ל שיועיל ג\"כ לשבועה ואע\"פ דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אע\"פ דליכא מיגו מועיל טענתו לעיקר הממון ליטול מה יושיענו זה להיכא שאין עדים דאי לאו מיגו לא שקיל הא ודאי אתמהא וצ\"ע:
ואת זה ראיתי לה\"ה ז\"ל בפ\"ב מה' שכירות שכתב דהרמ\"ה ז\"ל הוא מכת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בשום מקום ודלא כיש מפרשים שסוברים דדוקא בשבועת השומרים נאמר כלל זה יע\"ש ובב\"י ר\"ס רצ\"ו:
ולכאורה ק\"ל דחזינא ליה להרמ\"ה בפרטיו הובאו דבריו בש\"מ לבב\"ק דקי\"ד עלה דמתני' דהכיר כליו וספריו שחולק בדין מלוה על המשכון כסברת הגאונים ורבינו וס\"ל דנאמן לטעון עד כדי דמיו בשבועת היסת במגו דלקוח או החזרתי יע\"ש ועכ\"ל דמשמ' ליה להרמ\"ה דגבי מלוה על המשכון דהמגו עקרו בא להחזיקו בממון אגבו נמי נפטר משבועה ודלא כהרב גד\"ת שכתב דהכא לא בא המגו מעיקרא לממון ועיין למורי הרב שם בה' גזילה די\"ז ע\"ג שדחה כללו של הרב גד\"ת ז\"ל מדברי רבינו בפ\"ט מה' טוען ד\"ב ופ\"ד מהלכות גזילה די\"א דמבואר מדבריו שם דאפילו היכא דהמיגו מועיל לעיקר הממון ליטול ואי לאו המיגו דזה חייב לשלם אפילו הכי לא מהני ליה לפוטרו משבועה יע\"ש:
וראיתי עוד למו\"ה שם שרצה לומר בדעת רבינו דכל שהמיגו מועיל לפוטרו שלא לשלם אבל לא ליטול מהני ליה נמי לפוטרו משבועה בנק\"ח ואינו נשבע אלא היסת ורצה לדקדק כן מדברי רבינו וה\"ה בספ\"ב מה\"ש ובהכי ניחא ליה מה שהוקשה לו להגד\"ת בדברי הראב\"ד בהשגות פי\"ד מהלכות טוען. ושוב דחה זה ממ\"ש הר\"ן פרק כל הנשבעין בשם הר\"י ן' מיגאש עלה דקאמר רבא לרמב\"ח שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה יע\"ש באורך וסיים ומינה תברא למ\"ש הג\"דת ז\"ל במכ\"ש את\"ד יע\"ש. ואני אומר דמהא ליכא תברא לדברי הגד\"ת דאע\"פ שלפי מה שפי' הרב ז\"ל בהא דפריך רבא א\"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא הכי משכחת לה מבואר דס\"ל לרבא דאין חילוק בין היכ' שהמיגו בא לפוטרו משבועה גרידא להיכא שמועיל לפוטרו אף מממון ומש\"ה הוצרך לאוקומה שבועת השומרי' בדאפקיד גביה בשטר מ\"מ לפום קושטא דמילתא דאנן קיימא לן דשבועת השומרים איתיה נמי אפילו בדלא אפקיד גביה בשטר וקי\"ל נמי כדקאמר רב ושמואל דכי אית ליה מיגו לבע\"ה דלא שכרתיך מעולם דפטור בע\"ה משבועה ואינו נשבע אלא היסת וכמ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות ומהר\"י ן' מיגאש בשיטתו בשבועות דמ\"ז ע\"ג ד\"ה נקטינן השתא כו' יע\"ש איכא למימר שפיר דמש\"ה מהני גבי שכיר מגו לפוטרו משבועה אע\"ג דבעלמא לא מהני משו' דהכא שאני דכיון דהמגו מהני לפוטרו מממון מהני נמי לפוט' אף משבועה והכא נמי אפשר דהכי ס\"ל מיהו ס\"ל דאין לומר כן אלא בדרך פשרה כי היכי דלא תקשי לרב ושמואל משבועת השומרים אמנם רמב\"ח דאפליג לשבוחי מילתא דרב ושמואל ואמר כמה מעליא האי שמעתתא דמשמע דהדין מוכרח בעצמו להכי אקשי ליה מאי מעליותא כו' וכמו שכ\"כ הר\"ן ז\"ל לפי דרכו בפי' השמועה בשם רב שרירא גאון יע\"ש ומיהו אפשר לומר דטעמא דגבי שכיר מהני מיגו לפוטרו לאו משום דמהני לפוטרו מממון הוא אלא משום דכיון דשבועה זו מדרבנן בעלמא היא ורוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום כמ\"ש הר\"ן ז\"ל ועיין עוד במ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות הל' ז' דהיכא דהבע\"ה והשכי' חלוקים בקציצה אם הבע\"ה כופר בכל כגון שאומר כ\"וכ קצצתי לך וכבר נתתיו לך שהשכיר מודה במה שנתן או שאומר לו הילך אם אין עדי' כששכרו או שתבעו אחר זמנו דהשתא אית ליה לבע\"ה מיגו דלא שכרתיך אינו נשבע בע\"הב אלא היסת כיע\"ש:
ולכאורה קשה דכל כה\"ג הו\"ל מיגו לאפטורי משבועה כיון דבדאיכא עדים ששכרו ולא ידעו כמה פסק נשבע בע\"הב שבועה חמורה כמ\"ש רבינו ז\"ל שם וא\"כ כי ליכא עדים ששכרו למה יפטר כיון דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ושוב ראיתי בחי' מהר\"י ן' מיגאש לשבועות שנתן טעם לזה שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי והשכיר אומר לא נטלתי דהיכא דאית ליה מיגו לבע\"ה נשבע בע\"הב היסת ונפטר לענין קציצה נמי דינא הכי יע\"ש. ומדהוצרך לומר טעם זה גבי קציצה משמע דגבי בע\"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי דמפטר בע\"הב בשבועה חמורה במיגו לאו היינו מטעמא שכתב הר\"ן ז\"ל משום דכיון דרוב פעמים יכול לברר בעדים לא ראו חכמים לתקן בזה כלום דא\"כ האי טעמא גופיה שייך נמי בקציצה אלא משמע דס\"ל כדאמרן מעיקרא דגבי בע\"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי שאני דכיון דאהני המגו לפוטרו מממון מהני נמי לפוטרו משבועה משא\"כ בקציצה דאפי' בלא מגו לא היה חייב אלא שבועה ונמצא שהמגו לא בא אלא לפוטרו משבו' לבד ולהכי אית לן למימר שלא יהא המגו פוטרו משבועה לכך הוצרך למתלי טעמא שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי ועיין בדברי הר\"ן ז\"ל שם בפרק כל הנשבעין שהביא דברי רבינו והר\"י ן' מיגאש הללו בקיצור ודוק:
ודע דבענין שבועת האריסין והשותפין כתב רבינו בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' והביא דבריו הטור בסי' צ\"ג ס\"ו וז\"ל אע\"פ שאין שם עדים שזה אריסו או שותפו אלא הוא מודה מפי עצמו כו' אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע בנק\"ח שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון עכ\"ל וכתב מרן ז\"ל בכ\"מ ובב\"י שכ\"כ הרא\"ש בריש שבועת הדיינים בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל ורבינו נמשך אחר דעת רבו עכ\"ל וז\"ל מהר\"י ן' מיגאש שהביא הרא\"ש ז\"ל ועוד כתב דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כו' הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה לקמן לדינא וא\"ל דשותפא דידי הוית ופליגנא בהדך תנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע לי על שמא וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מיהו קאמר דלא אהני ליה בש\"פ מעולם אע\"ג דליכא סהדי בההיא שותפותא ואיכא למימר מיגו לא אפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה עכ\"ל:
וק\"ל טובא בדבריו למה זה נקט מילתיה בשחלקו ובשהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה והרי אפילו לא חלקו נמי מצי לאשמועי' דדינא הכי דכיון דליכא עדים בעיקר השותפות הא אית ליה מיגו דלא נשתתפתי דמצי למפטר נפשיה וכמ\"ש רבינו ז\"ל. תו ק\"ל דהשתא דנקט מילתיה בשחלקו ובשטוען שהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה אפי' איכא עדים בעיקר השותפות נמי הוה מצי לאשמועינן דאע\"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי דכי טעין הכי מפטר משבועה כמ\"ש רבינו בפ\"י מהלכות שלוחין ה\"ב והטור בסי' צ\"ג דט\"ו והן דברי הרי\"ף בס\"פ כל הנשבעין אפ\"ה מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולמה זה ארכביה אתרי ריכשי שטוען שהתנה עמו שישבע אחר חלוקה ובדליכא סהדי שותפותא הא ודאי תימא לכאורה. וחששתי ומצאתי בחי' מהר\"י ן' מיגאש עצמו שנדפסו מקרוב כתוב שם בתוך לשון זה שהביא הרא\"ש וכנראה שהיא הגהה ע\"ד הרב והכניסוהו בתוך לשון הרב וז\"ל וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מספקא לי אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהוי שותפיה ומשבע ליה על טענת שמא אע\"ג דאיכא למימר מיגו ואמאי נקט מילתיה בחלקו מיהו קאמר דלא אהני ליה ככתוב בדברי הרא\"ש יע\"ש:
ונלע\"ד דממילת מספקא לי עד מילת חלקו הוא לשון הגה שהכניסו אותה בתוך לשון הרב וכונתו להקשות ע\"ד הרב מה שהקשינו בתחילת דברינו וברור. והנלע\"ד דלהכי נקט מילתיה הרב ז\"ל בכה\"ג לאשמועינן דאפי' כי אית ליה תרי מיגו לאפטורי משבועה דהיינו מיגו דלא התנית עמי ומיגו דלא הייתי שותף עמך אפ" + ], + [ + "שורש מלוה על המשכון ונאבד המלוה \n על המשכון כו' שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כו'. נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע סקכ\"ט ובמה שהשיג על הע\"ש והדין עמו ועיין להרב ראש יוסף אות ל\"א ובמה שיש לגמגם על דבריו שם יע\"ש:
ומ\"ש עוד רבינו אמר \n המלוה סלע הלויתיך עליו כו' ישבע הלוה שהרי הודה במקצת כו'. עיין להר\"ן בס\"פ שבועת הדיינים שכתב בשם הרמב\"ן דטעמא דחשיב מודה מקצת הוא מפני שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפילו ישנו לפקדון בידו מ\"מ הוא חייב לו באותו העודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי הוא חייב לו בהם אע\"פ שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דיליה הודאה גמורה היא ומיהו דוקא בכה\"ג הוא חייב מפני שהודה במקצת אבל בממון שחבירו נאמן עליו בשבועה ונתבע כופר בכל אין מחייבין אותו שבועה לומר כיון שהנתבע נאמן עליו בשבועה הרי הוא כאלו הודה עליו במקצת כו' דאינו דומה למשנתינו לפי שאין אנו מחייבין הלוה מפני שהמלוה נאמן בשבועה שאבד המשכון אלא מפני שהלוה עצמו הודה במקצת ההלואה ומיהו בין לית לך ובין לויתי ואיני יודע אם פרעתי מודה מקצת הוא שאע\"פ שלא הודה כלום בפטור מ\"מ מתוך תשובתו נתחייב הוא במקצת עכ\"ל הרמב\"ן ז\"ל והביא דבריו הרשב\"א בחי' יע\"ש:
ואיכא למידק דמאי שנא מלוה על המשכון והלוה הודה במקצת דלא חשיב לוה מודה מקצת אלא עד דמשתבע מלוה שאבד המשכון מההיא דהאומר בין לית לך ובין איני יודע אם פרעתי שכתב הרמב\"ן ז\"ל דחשיב מודה מקצת מטעמא דכיון דהלוה טוען שמא הו\"ל בריא בחיובא וספק בחזרה ואין המלוה צריך לישבע כלל כמבואר בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ט וא\"כ ה\"נ כיון דהלוה טוען שמא המשכיר ביד המלוה וחיוב ההלואה ברורה הו\"ל ברי בחיובא וספק בחזרה ויהיה המלוה נאמן בלי שבועה והלוה יתחייב שבועה מודה מקצת מיד ואף שהר\"ן כתב שם על דברי הרמב\"ן הללו דהא דמלוה על המשכון ואומר ששלש דינרים הוה שוה דמי לאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"י ור\"ן הדבר קשה דכיון דעיקר ההלואה ברורה שהלוה לו סלע א\"כ כשיש ספק אם המשכון ביד מלוה או לא הו\"ל כס' אם פרעו או לא וכאומ' הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ולמה דימה אותו הר\"ן לאומר איני יודע אם הלויתני:
ונראה לישב דדוקא גבי אומר איני יודע אם פרעתיך חשיב לוה בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משום דטענת שמא של הלוה היא טענה גרועה שאלו פרעו הו\"ל למידע אם פרעו או לאו הילכך נאמן מלוה בלי שבועה אבל הכא במלוה על המשכון אע\"ג דהלוה בריא בחיובא וס' החזרה הוא מ\"מ אין טענת השמא שלו גרועה כיון דהמשכון ביד המלוה אין הלוה יכול לידע אם נאבד המשכון או אם עדיין הוא קיים בידו של מלוה הילכ' כל כה\"ג לא מהימן מלוה בלי שבועה ובהא אפליגו הרמב\"ן והר\"ן דלדעת הרמב\"ן לא מהני האי טעמא דאין השמא גרוע להחשיב טענת הלוה כאומר איני יודע אם הלויתני דפטור לגמרי כיון דס\"ס הכא עיקר חיוב ההלואה ברור והס' הוא אם פרעו משא\"כ באומר איני יודע אם הלויתני דהס' הוא בעיקר החיוב וגם לא דמי לאומר איני יודע אם פרעתיך דהתם השמא הוא גרוע והכא אינו גרוע הילכך משמע ליה להרמב\"ן לומר דהכא מיהא אהני האי טעמא לחייב שבועה למלוה אמנם דעת הר\"ן הוא דהכא כיון דטענת השמא אינו גרוע הו\"ל ממש כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה לגמרי אם היה הדין נותן דחיוב הודאתו תלוי בחזרת המשכון אלא שלדעתו אינו תלוי זה בזה כמ\"ש שם וז\"ל ודברי הרמב\"ן ז\"ל אינם ברורים אצלי דאם איתא דבמשכון דלא שוה לוה לא מחייב למלוה מידי עד דמהדר ליה משכוניה כשהלוה מודה ואומר ששלשה דינרים היה שוה למה מחייב והרי אין כאן הודאת ממון אלא גורם לממון ולא עוד אלא אפי' נשבע אחרי כן שאינה ברשותו לוה פטור כיון שבעת ההודאה פטור כו' ועו' שלפי דבריו שהוא אומר שאינו חייב כלום למלוה עד דמהדר ליה משכונה כי מקשי התם בפרק המפקיד עליה דרב הונא דאמ' משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו ולא הוה ס\"ד דמתני' במאמינו תיקשי ליה לוה אמאי חייב שהרי אין למלוה לישבע שאינה ברשותו אי ליתיה לדר\"ה ונמצא לוה אומר איני יודע אי חייב אני לך כלום וא\"נ איתא לדר\"ה אמאי מיחייב לוה הא שבועה זאת לא ליפות כחו של מלוה היא אלא מפני חשש שמא עיניו נתן בה ונמצא לוה לפי הודאתו פטור מן הדין כל כמה דלא מהדר משכוניה ולמה נאמן המלוה בשבועה כדי לחייב הלוה שהוא פטור מן הדין אם איתא דהכי הוא ואע\"ג דבאבידת המשכון מלוה בריא ולוה שמא הו\"ל כאומר מנה לי בידך והלוה אומר איני יודע אם הלויתני דקי\"ל כר\"ן ור\"י דפטרי בפ\"ק דכתובות דף י\"ד לפיכך אני אומר דבמשכון דלא שוה אפילו ידעינן בודאי דאיתיה בידיה דמלוה אע\"פ כן חייב לוה לפרוע למלוה העודף שאע\"פ שהמלוה עובר בלא תחמוד אפי\"ה ממוניה אית ליה גביה דלוה דהיינו אותו העודף ואע\"פ שאפשר שאין ב\"ד נזקקין לכוף את הלוה כל זמן שהמלוה עובר בלא תחמוד היינו כדי לכוף את המלוה שלא יעבור על לאו זה אבל אין הלוה נפטר מחיובו וחייב בבא לצאת ידי שמים לפורעו את העודף דכיון דלא קי\"ל כשמואל דאומר בגמ' אבד קתא דמגלה אבד אלפא זוזי אין חיוב ההלואה תלויה במשכון כלל אלא בשכנגדו ושויו עכ\"ל:
הנה העתקתי רוב לשונו מפני שיש לע\"ד לעמוד בדבריו בכל מה שתמה בזה על דברי הרמב\"ן והן קדם אומר דק\"ל טובא בדבריו הללו דלפי דעתו שסובר שכל שחיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון אין המלוה נאמן בשבועתו לחייב את הלוה דכל כה\"ג הו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני דאע\"פ שהמלוה טוען בריא והלוה טוען שמא פטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"י ור\"ן דפ\"ק דכתובות אם כן היכי קאמר התם בפ' שבועת הדיינים ופרק האומנין בברייתא ר\"א דהמלוה את חבירו על המשכון ונאבד המשכון דישבע המלוה שנאבד ויטול מעותיו אלמא דמלוה נאמן בשבוע' להוציא מיד הלוה וההיא מיירי אפילו בדשוי משכון שיעור זוזי כדאמרינן התם בגמ' ולפי דעת הר\"ן כל כה\"ג שהמשכון שוה שיעור החוב חיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון ולמה לא יפטר הלוה כההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וליכא למימר דהא מילתא ר\"א קאמר לה ואנן לא קי\"ל כר\"א דהא ודאי בורכא היא דמאי דלא קי\"ל כר\"א הוא במאי דמשוי למלוה כש\"ח ולא כש\"ש אבל מ\"מ מדר\"א נשמע לדידן דהיכא דנאנס המשכון ישבע המלוה ויטול מעותיו וכמו שהכריח הר\"ן ז\"ל בתשו' סימן ך':
ואין ספק לע\"ד כי זה הכריחו להרמב\"ן ז\"ל לומר דישבע המלוה ואח\"ך יתחייב הלוה באותו דינר ולא דימה אותו לההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וכמ\"ש הר\"ן משום דקשיתיה הא דר\"א דברייתא ומתוך כך משמע ליה דכל כה\"ג שעיקר החיוב של ההלואה ברור והספק הוא בפרעון המשכון כיון דאין השמא של הלוה גרוע אהני למחייביה למלוה שבועה וליטול ולא מפטר לגמרי באומר איני יודע אם הלויתני כיון דס\"ס עיקר החיוב ברור והפרעון ס' כן נראה לע\"ד ודברי הר\"ן ז\"ל צל\"ע:
גם מה שהוקשה לו להר\"ן בדברי הרמב\"ן בתחילת דבריו דהכא אין כאן הודאה בממון אלא בדבר הגורם לממון ודימה זה לההיא דמשביע ע\"א לע\"ד אחרי שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו אין דמיונו עולה יפה דהתם שאני דעדותו של ע\"א אינו מחייבו ממון אלא שבועה והשבועה אינה ממון אלא גורם לממון אבל הכא הודאתו של הנתבע שהודה בחיוב הדינר הודאת ממון גמור הוא אלא שחיוב זה יש לו מקום פטור בחזרת המשכון וכל שלא החזיר לו המשכון חשבינן ליה כאלו פרעו אותו דינר למלוה ע\"י עכוב המשכון וכשמחזירו לו הרי הוא חייב לו בדינר מפני הודאתו הילכך כיון דמקום פטור זה שיש ללוה תלוי ביד מלוה והוא נאמן בשבועה שלא פרעו קאמר הרמב\"ן שפיר דחשיב הודאת הלוה בדינר הודאה גמורה בממון וכבר ראיתי למוהר\"ם ז\"ל בחי' אשר סביב להרי\"ף שדחה ראית הר\"ן הלזו שהביא מההיא דמשביע ע\"א וכדאמרן יע\"ש:
גם מה שהוקשה לו עוד דלפי דברי הרמב\"ן ז\"ל כי מקשה התם בפרק המפקיד עליה דר\"ה ולא הוה ס\"ד דמתני' במאמינו תקשי לן לוה אמאי חייב כו' וא\"נ איתיה לדר\"ה לוה אמאי חייב כו' הדבר ברור לע\"ד דדעת הרמב\"ן הוא דבלאו מילתיה דר\"ה הוה ידע תלמודא שפיר דכל שמלוה בא להוציא ממון מיד הלוה ודאי דאין מוציאין מידו עד שישבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וכדקתני ר\"א בברייתא בהדיא ישבע מלוה ויטול ולהכי לא היקשה לו מידי ממתני' אמנם ר\"ה דחדית לן דאפי' כשאין המלוה בא להוציא מיד הלוה כי ההיא דשילם ולא רצה לישבע דאפ\"ה משביעין אותו מטעמא דשמא נתן עיניו בה להכי ק\"ל ממתניתין שפיר:
גם במ\"ש הר\"ן דאפילו נשבע המלוה אח\"ך אכתי אין זה מודה מקצת כיון שבעת הודאתו היה פטור ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל כו' קשה שהרי בסוף דבריו כתב הוא ז\"ל דבענין תובע מחבירו ן' הלואה ון' מחמת חבלה כל שעדיין לא נשבע הנחבל על חבלתו לא חשיב נתבע מודה מקצת לפי שעדיין אין לתובע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע מיהו לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין התובע עומד על תביעתו ן' הלואה ונתבע כופר בכל מסתברא דחייב דהיינו דר' חייא קמייתא כו' ואע\"פ שבעת תביעתו לא היו כאן עדים וחזינן לעיל שכל שיצתה הודאה מפי הנתבע בפטור אע\"פ שאחר כך בא לו צד חיוב אינו מתחייב עליה נ\"ל שאין למדין ממנה לנדון זה דשאני התם דעל הודאתו אתה מחייבו אבל בדר' חייא קמייתא על הודאת עדים אתה מיחייב ומה יעשה זה שבתחילת לא היו לו עדים ואחר כך באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדיו עכ\"ל:
ולפי דבריו הללו אף במלוה על המשכון נמי שפיר איכא למימ' דכשנשבע מלוה על המשכון שאינו ברשותו מתחייב לוה השתא בהודאתו על הדינר מטעמא דרבי חייא קמייתא ומאי ק\"ל ז\"ל לדברי הרמב\"ן ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל ויש לישב ודוק ועיין להר\"ב שמואל בביאורו לסי' זה ד\"ק ע\"ב שעמד על תשוב' הר\"ן במה שעלה על דעתו שם לומר דמלוה על המשכון וטוען ללוה שנאנס דפטור הלוה מחיובו כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני ושוב דחה זה הר\"ן מבריית' דקתני ר\"א ישבע ויטול מעותיו כו' והוקשה לו להרב הנז' דהיכי ס\"ד דהר\"ן לומר דהכא הוה ליה כאומר איני יודע אם הלויתני כיון דהלואת הלוה היא ברורה והס' הוא במשכון אי איתיה גבי דלוה והו\"ל כאומ' איני יודע אם פרעתיך ותירץ הוא ז\"ל דה\"נ כיון דודאי נתן לו משכון ואי הוה ידעינן דאיתיה גבי לא הוה כייפינן ליה לפורעו השתא דלא ידעינן נמי אמרינן אין ס' אי איתיה גביה או לא מוציא מידי ודאי שנתן לו ולכן אמר הר\"ן ז\"ל דחשיב כאומר לא ידענא אם הלויתני כו' עכ\"ל. ולא ביאר לנו הרב ז\"ל לפום קושטא דמילתא שהכריח הר\"ן מברייתא דר\"א דנשבע ונוטל למה לא נאמר כן דהו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ומאי שנא דהתם פטור והכא חייב ואי משום דברייתא קמ\"ל דזה לא חשיב איני יודע אם הלויתני אלא כאומר איני יודע אם פרעתיך אם כן תקשי לן אמאי חייב המלוה שבועה שנאנס אפי' שבועה נמי לא תבעי מלוה כיון דהו\"ל לוה בריא בחיובא וספק בחזרה מיהו לפי האמור ומדובר לעיל בדעת הרמב\"ן ז\"ל דהכא כיון דהשמא אינו גרוע להכי מחייב המלוה שבועה הנה נכון ודוק ועיין עוד מ\"ש הרב הנז' שם ע\"ד דהר\"ן ז\"ל בתשו' הנז' ובחי' סובר כדעת הרמב\"ן ז\"ל דלא חשיב הלוה מודה מקצת בטוען ג' דינרים היה שוה עד דמשתבע מלוה שנאבד המשכון ואינו ברשותו הפך מ\"ש בפי' ההלכות וכ\"כ גם כן מהרש\"ך בתשו' ח\"א סי' קמ\"ז יע\"ש:
ולענין הלכה לא נ\"מ מידי מהאי פלוגת' דהרמב\"ן והר\"ן לפום קושטא דמילתא דקי\"ל כר\"ה דצרי' המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו ושצריך שישבע אותה תחילה קודם שישבע הלוה שג' דינרים היה שוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. מיהו שמעינן מדברי הר\"ן ז\"ל דאם המלוה לא רצה לישבע שבו' שאינה ברשותו אע\"פ שאין כופין ללוה לפרוע הדינר היתר על המשכון מיהו בבא לצאת י\"ש חייב הוא לפורעו וה\"ה אפי' ידעינן בודאי שהמשכון ברשותו ואפשר שאף הרמב\"ן מודה בזה להר\"ן אלא דאיהו ס\"ל דמשום דחייב בבא לצאת י\"ש לא חשיב מודה מקצת עד שיודה בדבר שחייב בב\"ד כן נראה לע\"ד ועיין במה שאכתוב לקמן בע\"ה:
ומ\"ש עוד רבינו סלע הלויתיך עליו כו' ואחר כך ישבע מלוה ויכלול בשבועתו כמה היה שוה נ\"ב עיין להר\"ב ראש יוסף באות ל\"א שכתב דנראה ג\"כ שאם אמר המלוה איני יודע כמה היה שוה וכן הלוה דישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה ויטול כל מאי דחזי ליה דאינו שוה יותר לפחות ממה שיראה לו והשאר שיש יותר בהלואה יטול עכ\"ל וכונתו ז\"ל שיכלול בשבועתו שאינו יודע בבירור ששוה יותר משיעור זה דחזי ליה לפחות וכתב עוד ואם אי אפשר לו לעמוד על זה אז לא יטול כלום ולא יתן כלום ומ\"מ צריך המלוה לישבע שאינה ברשותו עכ\"ל וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"ב הג\"הט אות י\"ו וז\"ל והיכא דתרויהו לא ידעי כלל מה היה שוה זה הפסי' הלואתו וזה הפסיד משכונו ואם האחד טוען על חבירו אתה ידעת ששוה כך ישבע היסת שאינו יודע ונפטר הרדב\"ז ח\"א סי' רכ\"ח עכ\"ל ועיין להרב בעל התרומות שער ל\"ח ח\"ג ס\"א וס\"ב:
ועיין למרן בש\"ע שכתב עוד שם וז\"ל ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקלו בלא שבועה ועיין מ\"ש ה\"ה ז\"ל בפרקין שדין זה לא נתבאר בגמ' אבל פשוט הוא פ' הגוזל בתרא הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה וכשאין עדי' שנאבד בדין הוא שיטול מלוה בלא שבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינ' ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היה שוה יע\"ש וא\"כ כשיש עדים שנאבד שאינו צריך לישבע שאינה ברשותו פשוט הוא שנוטל בלא שבועה כלל כמ\"ש ה\"ה ז\"ל וכ\"כ הסמ\"ע בסקל\"ד ועיין להרב ראש יוסף באות ל\"ג מה שגמגם על דברי מרן ב\"י יע\"ש:
ותמהני על הרדב\"ז שכתב בתשו' ח\"א סי' רכ\"ח שאם המלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה הו\"ל לוה מחוייב שבועה ואי\"ל ומשלם ואם נתחייב המלוה שבועה שאינה ברשותו וכגון שאינו מאמינו מגלגל עליו נמי שלא היה שוה אלא שקל ואם מאמינו נוטל בלא שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחות אין כאן הודאה במקצת ואין על הלוה חיוב שבועה לכשנאמר מתוך שיל\"מ אלא נשבע המלוה שיודע כמה שוה ויטול כיון שזה יודע וזה אינו יודע וא\"ת אמאי לא מנינן ליה בכלל הנשבעין ונוטלים וי\"ל דלא מנינן התם אלא הנך דנשבעין ונוטלים מן התקנה אבל הכא אינו נשבע ונוטל מן התקנה אלא מדינא כיון שזה יודע וזה אינו יודע עכ\"ל:
והנה מ\"ש דכשהמלוה טוען סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו\"ל לוה מחוייב שואי\"ל אזיל בשיטת רבינו ודעימיה בזה וכמבואר לקמן ובש\"ך ס\"ק מ\"ט ון' ועיין בס' אור יקרות בחי' על רבינו פ\"ג מה' מלוה הל' ד' במ\"ש הרב המגיה על דברי הרדב\"ז הללו ולקמן בע\"ה נעמוד על דבריו יע\"ש. אמנם מ\"ש עוד דאם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחו' דנשבע המלוה שיודע כמה היה שוה ונוטל ומבואר מדבריו דשבועה זו היא אפי' במאמינו ושלא ע\"י גלגול מדינ' חייב לישבע המלוה הוא תימא רבתי בעיני דמאח' שהלוה הוא בריא בחיובא וס' בחזרה למה יתחייב המלוה שבועה כלל והלא מבואר מדברי ה\"ה שכתבנו דכל כה\"ג המלוה נוטל בלא שבועה כלל כיון דהלוה הוא בריא בחיובא וספק בחזרה ואין התובע צריך לישבע אפי' היסת וכמבואר ג\"כ לקמן בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ט ואין להתעקש ולומר דאף הרדב\"ז לא כתב דישבע המלוה אלא ע\"י גלגול דוקא דאם כן מאי קא ק\"ל אמאי לא מני לה בכלל הנשבעין והנוטלין והוצרך לידחק בתירוצו לימא דמתני' לא איירי בשבועה שבאה דוקא ע\"י גלגול ולבר מן דין ממ\"ש תחי' ואם מאמינו נוטל בלא שבועה ואחר כך כתב ואם טוען הלוה איני יודע כו' נשבע המלוה מבואר דאפי' במאמינו קאמר והוא תימא אף למ\"ש אנן יד עניי לעיל בסמוך דדעת הרמב\"ן לחלק בין ההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משו' דהשמא של הלוה גרוע דהו\"ל למידע אם פרע או לא פרע משא\"כ בהא דהמלוה על המשכון ואינו יודע אם נאבד או לא אין השמא גרוע דלא הו\"ל ללוה למידע אם נאבד או לא והילכך לדעתו ז\"ל אין המלוה גובה מן הלוה בלא שבועה אכתי בנדון זה של הרב ז\"ל דטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוה המשכון אם הוא כדי שיעור ההלואה או פחות נראה דאף הרמב\"ן אזיל ומודה דשמא זה גרוע הוא דהו\"ל למידע כמה שוה שאם יאבד המשכון יפטר מחיובו וכ\"כ הרדב\"ז ז\"ל שם באותה תשובה דכל שיודע שאם יאבד חייב לישבע כמה שוה כשטוען שלא ידע כמה שוה הוי כעין פשיעה וכיון שכן דמי נדון ממש לההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דלכ\"ע הו\"ל בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה כלל. והחכם מצליח מורינו הכריח עוד דכל כה\"ג דהס' הוא שאינו יודע שווי המשכון שמא גרוע הוא דהו\"ל למידע ממ\"ש הרדב\"ז גופיה דכשהלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו\"ל מחוייב שואי\"ל ומשלם ואם מאמינו שאינו ברשותו נוטל בלי שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם איתא דשמא זה אינו גרוע משום דלא הו\"ל למידע למה כתב הרב ז\"ל דנוטל בלא שבועה משום דאין נשבעין על טענת שמא והלא דעת הרב ז\"ל בסי' ס\"ט ובסי' קל\"ו דכל טענת שמא דלא הו\"ל למידע נשבעין עליה וכ\"כ מרן החבי\"ב בשמו במהדורא בתרא סי' ע\"ה הג\"הט אות ח' ובסי' רל\"ב הג\"הט אות כ\"א דר\"ה ע\"ב יע\"ש אלא ודאי דמשמע ליה להרב דהיכא דטעין לוה דאינו יודע כמה היה שוה טענה גרועה היא משום דהו\"ל למידע וכיון שכן לכ\"ע הו\"ל כההיא דאיני יודע אם פרעתיך דהו\"ל ברי בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה לכ\"ע וא\"כ איך כתב הרדב\"ז דבטוען הלוה איני יודע כמה היה שוה צריך המלוה לישבע וצ\"ע:
ודע דאף לדעת הר\"ן שכתבנו לעיל דס\"ל דכל שחיוב ההלואה תלויה במשכון כגון בששוה המשכון כנגד ההלואה אז אפי' המלוה טוען ברי באבידת המשכון והלוה טוען שמא הו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ופטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"ן ור\"י דפ\"ק דכתובות אפ\"ה בדין זה שלפנינו מודה הוא ז\"ל דהו\"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דדוקא כשטענת השמא של הלוה היא באבידת המשכון דשמא לא נאבד ואיתיה בידיה דמלוה שמא זה אינו גרוע דלא הו\"ל למידע בהא הוא דכתב הרב דדמי לאומר איני יודע אם הלויתני אבל הכא שטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוי והיא טענה גרוע' דה\"ל למידע כל כי האי גוונא דמי ממש לאיני יודע אם פרעתיך דהו\"ל ברי בחיובא וס' בחזרה ודוק:
עוד כתב מרן בח\"מ סי' ע\"ב סי\"ב ואם המלוה מודה מקצת כו' וישבע כו' ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו כו' עיין להש\"ך בס\"ק מ\"ו ולהרב ראש יוסף אות ל\"ה ול\"ו ול\"ז ובדברי רבינו בפי' המשנה שהביא הנז' ומ\"מ הנכון לענין הלכה למעשה שישבע תחילה שאינו ברשותו ואח\"כ כמה היה שוה ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:
ומ\"ש עוד רבינו אמר הלוה כו' והמלוה אומר איני יודע כו' ישב' המלוה כו' וכולל בשבועתו שאינו יודע כו' ויפטר נ\"ב עיין להרב ראש יוסף אות ל\"ח ועיין במ\"ש הש\"ך בס\"ך מ\"ז על מה שהשיג הסמ\"ע על ע\"ש ובמה שפי' כונתו וכונת דברי ה\"ה יע\"ש. וע\"פ דבריו ממילא נסתלק מה שתמה הגד\"ת בדקס\"ו ע\"ד ד\"ה גם על דברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש ומ\"ש עוד הש\"ך דקושית הע\"ש היא קושיא אלימתא ע\"ד הטור ומה שתי' דהכא שאני דשבועה שאינה ברשותו היא דרבנן והילכך מגלגלין עליה כו' כן תי' ג\"כ הסמ\"ע בס' הדרישה שלו אות ו' וכנראה שלא ראה הש\"ך דבריו שם ובהכי ניחא נמי אידך שכתב הטור בסי' צ\"ג סכ\"א דנשבע ע\"י גלגול שבועה איני יודע דהתם מיירי בשעיקר השבועה היא דרבנן וכמ\"ש הש\"ך בס\"ס צ\"ד ס\"ק י\"ג יע\"ש. ומיהו אכתי ק\"ט מ\"ש הטור בס\"ס רכ\"ג גבי תובעו ב' עבדי' בכסותם ומודה באחד ועל הב' אמר איני יודע דמתוך שאיל\"מ יע\"ש דמוכח מדבריו שם דמגלגלין טענת איני יודע אף על שבועת מודה מקצת דאורייתא. דמההיא דהתם הוכיחו החולקים על סברת הרא\"ש דמגלגלין אף טענת איני יודע של הנתבע על עיקר השבועה כמ\"ש הנמק\"י בר\"פ השואל וכבר עמדו בזה התי\"ט בפ' השואל משנה ד' והגד\"ת בדקס\"ז ע\"א וכנר' שהרבנים הנז' לא ראו דברי הטור בסי' צ\"ד ס\"ו שכתב בהדיא דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע והוצרכו לדקדק מדברי הטור רס\"י ע\"ה דנראה דס\"ל כדברי הרא\"ש אביו יע\"ש:
וראיתי להסמ\"ע בדרישה שלו ס\"ס רכ\"ג שעלה לישב דברי הטור שם בג' דרכים וחד מנייהו דשאני התם דהוי מחויב שואי\"ל בין על העיקר בין על הגלגול הילכך מגלגלין כיון דטענה המגולגלת דאיני יודע דומה לעיקר הטענה הבאה עליה הגלגול משא\"כ בסי' ע\"ה וצ\"ד דטענת הגלגול לא דמי לעיקר יע\"ש וכעין זה ראיתי להרב מח\"א בחי' על רבינו פ\"ג מה' שאלה ופקדון הל' ד' שכתב על דברי הנמקי שהביא ראיה מההיא דעבדי' דמגלגלין טענת שמא של הנתבע וז\"ל לא הבנתי זה דהתם שאני דבעיקר התביעה אינו יכול לישבע ודוק עכ\"ל:
והן הן דברי הדרישה בישוב דעת הטור כמובן ואתמהא דנר' דאשתמיט מאלו הרבני' דברי הטור בס\"ס צ\"ד בשם תשובת אביו הרא\"ש דכל מי שהוא מחויב שואי\"ל בעיקר התביעה אם רצה התובע לגלגל עליה אינו יכול ודבר פשוט הוא דאין כאן גלגול שהרי לא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ\"ל הרי דהיכא דבעיקר התביעה אין כאן שבועה אין כאן גלגול כלל וא\"כ ראית הנמק\"י מההי' דעבדי' במכל דכן היא שאם כשעיקר התביעה אין כאן שבועה אלא מחויב שואי\"ל ואפ\"ה אמרי' דיכול לגלגל עליו טענה אחריתי ולעשותו מחויב שואי\"ל כעיקר התביעה כ\"ש כשבעיקר התביע' הרי הוא מחוייב שבועה דודאי יכול לגלגל עליו טענה אחרת ובשאינו יכול לישבע ודאי הוי מחוייב שואי\"ל כיון דמחוייב שבועה הוא כעיקר התביעה הבאה עליו גלגול וצ\"ע ועיין בסמ\"ע סי' צ\"ד ס\"ק י\"ג ובש\"ך ס\"ק נ\"ב ומרן החבי\"ב סי' ע\"ה הג\"הט אות ס\"ד ובסי' צ\"ד הגב\"י אות ח' והנכון בזה לע\"ד מה שתי' עוד בדרישה דשנייא היא ההיא דסי' ע\"ה וסי' צ\"ד שהגלגול הוא תביעה בפני עצמה שאינה באה בפעם אחת דעיקר התביעה הוא שישבע שמתה כדרכה והגלגול הוא שישבע לו ששכורה מתה משא\"כ בההיא דעבדי' בכסותם והנתבע מודה לו באחד עם כסותו ועל הב' אומר איני יודע וכן אם תבעו גדול בכסותו והוא מודה לו בקטן בכסותו דעיקר התביעה והגלגול בא בפעם אחת ובתביעה א' והו\"ל דטוענו מנה והוא מודה לו בן' ובחמשים אומר איני יודע. וא\"נ דשאני ההיא דעבדים דכיון דמדינא זוקקין נכסים שאין להם אחריות עם נכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן שבועה דאורייתא הו\"ל עבדי' ככסות לגמרי וכאילו העבדים והקרקעות הן מטלטלין והרי תובע אותו בכולם והו\"ל מחויב שואי\"ל בכסו' ובעבדי' את\"ד יע\"ש וע\"פ דברי הרב הדרישה יתיישבו ג\"כ דברי רי\"ו שתמה עליהם הש\"ך בסי' ע\"ה ס\"ק נ\"א דכונת רי\"ו לומר שאין ראיית הראשונים מההיא דעבדים ראיה לזה וכחילוק הדרישה:
ומ\"מ אכתי לא הועלנו בזה למה שהקשה עוד הש\"ך סי' ע\"ב ובס\"ס שמ\"ד שדברי מרן בשולחנו סותרים זא\"ז דבסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט הסכים עם סבר' הרא\"ש דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע ואלו בס\"ס שמ\"ד כתב להפך דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע. ולפי חומר הנושא נלע\"ד דמ\"ש מרן בס\"ס שמ\"ד דע\"י גלגול ישבע השומר שאינו יודע אם שכורה מתה אין הכונה שישבע שבועה חמורה דאורייתא כמו שנשבע בעיקר התביעה בנקיטת חפץ אלא כונתו לומר שישבע על שתי התביעות בשבועה אחת ולא יצטרך להוציא שם שמים ב' פעמים אלא כולל ב' בבת אחת אלא שעל עיקר התביעה הוא נשבע בנקיטת חפץ בידו ועל הגלגול מניח החפץ מידו ואומר שבכלל שבועתו הוא נשבע שאינו יודע ששכורה מתה וכיוצא:
ועוד יש לישב והוא הנכון לע\"ד דמ\"ש הטור ומרן בסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע היינו לענין שלא יהיה ע\"י הגלגול מחוייב שואי\"ל וכן שאם לא היה חייב שבועה בלא\"ה כגון שבועת השותפים לאחר שחלקו וכן לענין שלא יוכל להפכה על שכנגדו לכל ענייני' אלו לא מגלגלין אמנם כשגלגל עליו שום תביעה וטען איני יודע ונתחייב שבועת היסת ורצה הנתבע לישבע ס\"ל להטור ולמרן דמגלגלין אותה לישבע בכלל השבוע' החמורה שעליה בא הגלגול ולא שישבע ב' פעמים זו בנקיטת חפץ וזו שלא בנקיטת חפץ דס\"ס מזכיר שם שמים ב' פעמים ואדרבא דטבא ליה שיכלול אותה בשבועה אחת אע\"פ שהיא בנקיטת חפץ ולא שישבע ב' פעמים ויזכיר שם שמים ב' פעמים שזה חמור יותר לנתבע מנקיטת חפץ וה ברור אצלי ובזה יש לישב ג\"כ דברי הטור ומרן שבסי' צ\"ב סי\"ג שכתבו שכולל בשבועתו שבועת איני יודע וכן מ\"ש כאן בדין שלפנינו ואין צורך למ\"ש בשם הש\"ך והדרישה דס\"ל למרן והטור דבשבועת דרבנן מגלגלין טענת איני יודע כנלע\"ד אמת ויציב ומ\"ש הרא\"ש בפ' השואל דאין מגלגלין טענת איני יודע דמשמע דאין מגלגלין כלל ואפי' להשביעה בשבועה חמורה הרא\"ש קאי אמתני' וקודם תקנת ר\"ן דתקון שבועת היסת אטענת איני יודע וקאמר דמתניתין אשמועי' דאין מגלגלין טענת איני יודע כלל לישבע עליה בתורת גלגול אמנם לדידן דס\"ס צריך לישבע ודאי דמגלגלין אותה ודוק:
אמנם אי קשיא לזה הא קשיא דבסי' רצ\"ח ס\"ב כתבו הטור ומרן בשם רבינו דהיכא דהמפקיד והנפקד שאינן טוענין שמא דנשבע הנפקד שבועת שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שאינו יודע מה היה שוה הפקדון יע\"ש הרי דאפי' בטוען איני יודע ובלא גלגול לא היה הנפקד חייב שהרי אין נשבעין על טענת שמא של התובע אפ\"ה ע\"י גלגול מיהא נשבעין וכבר תמה ע\"ז הש\"ך שם סק\"ו והניחה בצ\"ע יע\"ש. איברא דלפי מ\"ש הש\"ך בסי' ע\"ב ובסי צ\"ג דבשבועה דרבנן מגלגלין אף טענת איני יודע ניחא ולא ידעתי אמאי הניחה בצ\"ע וי\"ל ודוק אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי קשיא ומיהו יתיישב שפיר כל המקומות שהוקשה להש\"ך ע\"פ מה שכתבנו ולפי חילוק הש\"ך אנו למדין דהכא גבי משכון אף אם המלוה והלוה טוענין שניהן שמא בשווי המשכון כשנשבע המלוה שאינו ברשותו יכלול ג\"כ בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה וכמ\"ש הטור ומרן בסי' רצ\"ח ס\"ב כמדובר ומן התימא על הרדב\"ז בסי' רכ\"ח והביא דבריו מרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"א שכתב דהיכא דתרוייהו לא ידעי כמה היה שוה המשכון אין כאן שבועה אלא זה הפסיד הלואתו וזה הפסיד משכונו יע\"ש ולפי דברי רבינו והטור בסימן רצ\"ח מבואר דנשבע המלוה איני יודע על ידי גלגול וצריך עיון:
ודע שמדברי ה\"ה ז\"ל מבואר דקאי בשיטת הרמ\"ה שהביא הטור בסי' ע\"ה סט\"ו דס\"ל דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע על עיקר התביע' אלא שה\"ה הוסיף לנו ביאור דאם על הטענה הראשונה התובע טוען שמא אינו נעשה הנתבע בטענת הגלגול מחוייב שואי\"ל אבל מ\"מ מהני הגלגול להשבי' שבועה חמור' כמו בעיקר התביעה אע\"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע כשבועת השומרי' דהוא נשבע שבועה שאינה ברשותו אע\"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע ואין ספק שהרמ\"ה ג\"כ אזיל ומודה לדברי ה\"ה בזה שהרי ה\"ה בספ\"ג מה' שאלה ופקדון ובפ\"א מה' טוען די\"ג כתב שלזה הסכימו הרמב\"ן והרשב\"א בפרק השואל וראיתי שהרמב\"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת להר\"ב ז\"ל דקצ\"ד ע\"ד הכריח דבר זה ממה ששנינו במתני' זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ולרב הונא ורב יהודה דמוקי עולא אליבייהו דמתני' ע\"י גלגול הני תרי בבי דסיפא דמתני' מיירי בחד טעמא בשאינו מאמינו לשואל שמתה כדרכה ולהכי צריך הוא לישבע שמתה כדרכה וע\"י גלגול ששכורה מתה ואפ\"ה בסיפא דסיפא דקתני זה אומ' איני יודע וזה אומר איני יודע קתני יחלוקו ולא תני שישבע ע\"י גלגול שאינו יודע שמתה כדרכה ומתוך שאיל\"מ. ש\"מ דכיון דהגלגול בא בטענת שמא של התובע לא אמרי' ביה מתוך שיל\"מ ומה דלא תני שישבע שאינו יודע ע\"י גלגול ולא שיהא מחוייב שואי\"ל הוא משום דכיון דאומרים לו לתובע שאם יגלגל עליו שבועה זו ישבע ויפטר ולא הוי מחוייב שואי\"ל ודאי שהתובע לא יגלגל עליו להפסיד כדי חלוקה לסומכוס דמתני' אתיא כוותיה את\"ד הרמב\"ן שם וכ\"כ עוד שם לעיל מזה דקצ\"ב ע\"ד ד\"ה זה אומר כו' כיע\"ש. גם הר\"ן והרשב\"א ז\"ל בשיטת הרמב\"ן ז\"ל קיימי כמו שכתב הר\"ב שם דקצ\"ד ע\"ג וריש ע\"ד יע\"ש:
איברא שראיתי להריטב\"א הביא דבריו הר\"ב שם דקצ\"ב ע\"ד כתב ע\"ד הרמב\"ן וז\"ל ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון דהכלל הוא בידינו דכל מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפי' בשמא דאורייתא היא למה אין אומרין בו משואי\"ל משלם בטענ' שמא כמו בטענת בריא ויותר היל\"ל כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת בריא אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים א\"נ במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושיקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן עכ\"ל:
ולפ\"ז אפשר דאף הרמ\"ה קאי בשיטת הריטב\"א ורבו דאף בטענת שמא של התובע מגלגלין אף לעשותו מחוייב שואי\"ל ומסיפא דמתני' לא קשיא דאפשר דמפרש לה כהריטב\"א דאף לרב הונא ור\"י דמוקי עולא למתני' אליבייהו בשאינו מאמינו היינו דוקא חלוקה דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה אמנם סיפא דסיפא דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו מוקי לה במאמינו וכמ\"ש הריטב\"א ואזלה לה ראיית הרמב\"ן ומ\"מ מבואר הוא שדעת ה\"ה אינו כדעת הרא\"ש והטור ז\"ל דס\"ל דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע כלל אלא דעתו בזה כדע' הרמ\"ה דמגלגלין וזה ברור ותמהני ממרן החבי\"ב ז\"ל שכתב בסימן ע\"ה הגהת הטור אות ס\"ה שדעת ה\"ה ז\"ל כדעת הרא\"ש והטור ז\"ל יעויין שם וצ\"ע:
ואת זה ראיתי להרב לח\"מ בפ\"ג מה' שאלה ופקדון שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל שם וז\"ל ה\"ה תירץ לקושיא שהקשה דלא אמרינן מתוך שיל\"מ היכא שעיקר השבועה באה על הספק אע\"פ שהגלגול בא בריא וכתב שכן תירצו ז\"ל משמע דהני מפרשי' מוקמי מתני' דהשואל באינו מאמינו שמתה כדרכה ומש\"ה הוקשה להם ברישא דאמאי הוצרך לאוקומי לר\"ן ביש עסק שבועה ביניהן הלא היכא שהשואל אומר איני יודע נימא דישבע ע\"י גלגול ומתוך שיל\"מ והוצרכו לתרץ דלא אמרינן הכי כו' וא\"כ ק' להו מציעתא כו' אמאי פטור ישבע ע\"י גלגול כו' ויותר קשה קו' זו בדברי הנמק\"י ז\"ל דמוקי מתניתין במאמינו ואח\"ך כתב דמסיפא דמתני' דקתני זה אומר איני יודע וזה אומר א\"י יחלוקו משמע דכשהגלגול הוא טענת שמא לא אמרינן מתוך שאיל\"מ דאל\"כ אמאי יחלוקו כו' ומאי קו' והא איהו מוקי מתני' במאמינו וצ\"ע עכ\"ל ודא גרמא ליה להרב ז\"ל שלא ראה דברי הרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן בחידושיהם שביארו הדבר והכרעתם מסי' דמתני' דאליבא דר\"ה ור\"י תרי בבי דסיפא מיירי בשאינו מאמינו ואפ\"ה קתני סיפא דיחלוקו ולא תני דהוי מחוייב שואי\"ל ע\"י גלגול שבועה שמתה כדרכה ואה\"נ דלרב נחמן ורב\"י כולה מתני' מיירי במאמינו וכמו שכתב הנמק\"י וכבר העתקנו לשון הרמב\"ן ועיין עוד בשיטה הנז' ובזה אין מקום לתמיהת הלח\"ם לא על דברי ה\"ה ולא על דברי הנמק\"י וברור ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דנ\"ג ע\"ב ועיין בתשו' מהרש\"ך ז\"ל ח\"ג סימן י\"ז:
וראיתי להרב גד\"ת בדקס\"ו ע\"ג שהוקשה לו במ\"ש הטור בסי' ע\"ה סט\"ו דהרא\"ש קאי בשיטת הי\"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע\"י גלגול מחוייב שואי\"ל כו' ותמה עליו דהיכן מצא כן להרא\"ש ז\"ל שהרי הרא\"ש בר\"פ השואל לא כתב כן אלא בדרך מצינו למדחי אמנם לפום קושטא דמילתא נראה דלא ס\"ל הכי ועוד דאם היה סובר כן הי\"ל לפרש דההיא דב' עבדים דלקמן דוקא אכסות חייב ולא אעבדים כדפי' רבינו עכ\"ל:
ולא ידענא מאי קא ק\"ל דמאחר דהרא\"ש עדיפא מינה הסכים לומר דאין מגלגלין כלל טענת איני יודע של הנתבע שפיר קאמר הטור בשמו דס\"ל כסברת הי\"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע\"י גלגול מחויב שואיל\"מ כיון דלדידיה לא משכחת לה גלגול בטענת שמא איך יתכן שיהיה מחוייב שואי\"ל ואם כונתו לומר דמשכחת לה כה\"ג כגון שיהיה בעיקר התביע' משואי\"ל כגון שתבעו מעיקרא מנה ואמר בין ידענא ובין לא ידענא ואחר כך גלגל עליו תביעה אחרת של מנה והודה בן' וכפר בחמשים דהשתא כיון דבטענת הגלגול טעין בריא מגלגלין אף לדעת הרא\"ש וכיון דבעיקר התביעה הוי מחוייב שואי\"ל אף בטענת הגלגול נמי אע\"ג דכפר בבריא חשיב משואי\"ל ואפשר דבזה מודה הרא\"ש ז\"ל לסברת הרמ\"ה ז\"ל דאף בטענת הגלגול אמרינן משואיל\"מ הפך סברת י\"א שהביא הטור הנה אם זו היתה כונת קושייתו לא קשיא כלל שכבר הכריחו הסמ\"ע בסי' ע\"ה סק\"מ ובסי' צ\"ד סקי\"ג והש\"ך בסי' ע\"ה סקנ\"ב ומרן החבי\"ב שם הג\"הט אות ס\"ד ובסימן צ\"ד הגב\"י אות ח\"י דכל כה\"ג שבעיקר התביע' הוי מחוייב שואי\"ל אף לדעת הרמ\"ה לא אמרינן בגלגול שכפר בבריא שיהיה משואי\"ל אלא אמרינן בטענה שכפר בבריא נשבע ונפטר לכ\"ע וכ\"כ הטור בהדיא בשם תשו' הרא\"ש דכל כה\"ג שבעיקר הוי מחוייב שואי\"ל אין כאן גלגול וע\"כ לא פליגי הרמ\"ה עם סברת י\"א אלא היכא שבעיקר התביעה טעין הנתבע בריא ובטענת הגלגול טעין שמא וכיון שכן תו לא משכחת לדעת הרא\"ש ז\"ל כה\"ג שיהיה מחוייב שואי\"ל בטענת הגלגול כיון דכל כה\"ג אין מגלגלין לדעתו ז\"ל כלל וזה ברור לע\"ד. ובמ\"ש עוד דאם היה סובר הרא\"ש כו' הי\"ל לפרש דב' עבדים דקאי אכסות כו' אני תמיה דאטו לדידי' מי ניחא דכיון דהרא\"ש סובר דאין מגלגלין טענת שמא של הנתבע תיקשי ליה היכי מגלגלין התם טענת העבד שהיא בשמא על טענת הכסות ואמרינן דהו\"ל משואיל\"מ על טענת העבד גם כן כיון דאין מגלגלין טענת שמא כלל וכ\"ש התם דאעיקרא נמי טעין שמא וכמדובר לעיל ולמה תלה קושיא זו בדברי הטור וכבר העלינו קושיא זו מן היישוב בשם הדרישה ומ\"מ דברי הגד\"ת צ\"ע:
ומן האמור ומדובר אתה תחזה בענין זה דגלגו' שבועה ג' סברות בדבר. הסברא האחת היא סברת התוס' בר\"פ השואל והרא\"ש שם והטור ומרן בסי' ע\"ה וסימן צ\"ד דכל שבתביעת הגלגול טוען הנתבע איני יודע אין מגלגלין אותה ולפי מ\"ש אנן יד עניי כוונתם לומר שאין בגלגול זה כח לעשותו מחוייב שואי\"ל וגם אין כח בגלגול זה לשלא יוכל הנתבע להפכה לשבועתו על התובע אלא מצי שפיר להפכה וכן אם תביעת הגלגול היא כעין שבועת הפקדון השותפין לאחר שחלקו דאם לא היה הגלגול היה פטור משבוע' אין כח בגלגול זה לחייבו שבו' וכמ\"ש מרן בס\"ס צ\"ד ס\"ט והש\"ך שם אמנם אם תביעת הגלגול יש בה שבו' היסת על הנתבע ולא רצה להפכה אז כשנשבע כולל אותה עם השבו' הראשונ' אע\"פ שהראשונה חמורה כדי שלא יצטרך לישב' ולהזכיר פעמיים שם שמים והן הן דברי הטור ומרן בדין זה שלפנינו שכתבו שישבע שבו' שאינה ברשותו ויכלול לה שאינו יודע כמה היה שוה וכ\"כ ג\"כ בסימן צ\"ג סי\"ג ובס\"ס שמ\"ד ואין צורך למה שנדחקו לזה הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל לחלק בין שבועה דרבנן לדאוריית' והניחו דברי מרן דס\"ס שמ\"ד בצ\"ע ולפי האמור הנה נכון:
ומ\"מ צריכין אנו לחילוק הסמ\"ע והש\"ך ליישב ההיא דסי' רצ\"ח ס\"ב וכמדובר הסברא השנית היא סברת הרמ\"ה והרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן והנמק\"י ז\"ל שכתבו בר\"פ השואל דאף בשטענת הגלגול טעין הנתבע איני יודע מגלגלין אותה ונעשה מחוייב שואי\"ל וגם אינו יכול להפכה ומיהו דוקא כשעיקר תביעת התובע היא בבריא אבל אם היא באה על שמא כשבועת השומרים ושבו' שאינה ברשותו ושבו' שמתה כדרכה אז אם בתביעת הגלגול טעין שמא אין בגלגול זה הבא על עיקר תביעת שמא כח לעשותו מחוייב שואי\"ל אלא מהני הגלגול להשביעו אם היה פטור משבו' בלא\"ה וכן להשביעו שבו' חמורה בעיקר התביעה הסברא הג' היא סברת הריטב\"א ורבו ז\"ל שהביא הר\"ב בש\"מ בפרק השואל דקצ\"ב ע\"ד דאף כשטענת הנתבע בגלגול היא איני יודע וגם עיקר תביעת התובע באה בטענת שמא אפ\"ה מגלגלין ונעשה משואי\"ל וגם מהני גלגול זה להשביעו אם היה פטור בלא\"ה כגון שבועת השותפין לאחר שחלקו וכיוצא:
ולענין הלכה אם התובע מוחזק יכול להשביעו בכל ענין דמצי למימר קי\"ל כהריטב\"א ורבו ז\"ל ואם הנתבע מוחזק מצי למפטר נפשיה ולומר קים לי כסברת הרא\"ש ודעימיה ולפ\"ז בדין שלפנינו נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה שוה אם הנתבע שהוא המלוה מוחזק ואפי' שניהן טוענין שמא בשווי המשכון וכמו שהוכחנו מדברי הטור ומרן בסי' רצ\"ח ס\"ב ודלא כדמשמע מדברי הרדב\"ז בסי' רכ\"ח הביא דברי מרן החבי\"ב הג\"הט אות י\"ו אמנם אם הלוה מוחזק כגון שתפס מן המלוה ברשות וטעין בריא שהיה שוה המשכון סלע והמלוה טוען איני יודע יכול הלוה לומר קים לי כהריטב\"א ורבו דמגלגלין טענת איני יודע ונעשה מחו' שואי\"ל ומשלם:
ומ\"ש עוד רבינו ויכלול \n בשבועתו שאינו יודע ששוה יותר כו'. נ\"ב עיין ש\"ך סי' ע\"ב סקמ\"ח דאף ע\"ג דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלקמן סי' צ' ור\"ס רצ\"ח במפקיד עשו תקנה זו כדי שתהא הנגזל נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו בלא\"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפי זה יהיה המשכון בשק דינא הכי עכ\"ל. וע\"פ דבריו יתיישב ג\"כ מה שהיה ק' לכאורה לשיטת הגאונים שכתב הטור בסי' צ' דס\"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון אפילו כשטוען הנפקד בריא שכך וכך היה שוה מה יענו למתני' דפרק שבועת הדייני' דקתני דהיכא דהמלוה והלוה ב' טוענים בריא נשבע המלוה כיע\"ש ולפי שיטתם ז\"ל היה לו ללוה לישבע וליטול כדין תקנת נגזל אמנם ע\"פ מ\"ש הש\"ך הנה נכון וברור:
ומ\"ש עוד רבינו ואם \n השיב אני יודע כו' ואיני יודע כמה כו'. נ\"ב עיין במ\"ש הש\"ך בס\"ק מ\"ט ובסי' ע\"ה סקע\"ג יע\"ש. ומ\"ש עוד רבינו שהוא מחוייב שבועה ואי\"ל כו' נ\"ב עיין ש\"ך סימן ע\"ב סק\"ן שכתב דהראב\"ד פ\"ה מה' שאלה השיג על זה דהא בעינן שיודה בדבר שב" + ] + ], + [], + [ + [ + "שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים המלוה \n את חבירו בעדים ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים בין שאמר לו בשעת הלואה בין שאמר לו אחר שהלוהו. הנה ה\"ה שם והרשב\"א בחי' לשבועות והר\"ן בהלכות כתבו כן בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל ודקדקו כן מלישנא דמתני' דתני מנה לי בידך א\"ל הן אל תתנהו לי אלא בעדים למחר אמר ליה תנהו לי נתתיו לך חייב הרי דאע\"פ דכשאמר לו אל תתנהו אלא בעדים לא היה בשעת ההלואה אפי\"ה קתני מתני' דחייב וכ\"כ הרב התרומות בשער כ\"ה ריש ח\"ב אלא שלא הביא הראיה ממתני' ועיין להגד\"ת ז\"ל שם:
וראיתי עוד להרב התרומות שכתב וז\"ל וההיא דאמרי' בפ' ש\"ה עלה דההיא דפריך רב אחא ממאי דבשעת ההלואה קאי דילמא בשעת תביעה קאי כו' לא תדוק מיניה דלמעוטי התרה בו שלא בשעת הלואה הוא דאתא שאינה עת התראה דהא טעין כבר פרעיה מקמי הכי ובהכי קאתי השתא לבי דינא אבל התרה בו קודם התביעה שהוא קודם שטען זה שכבר פרעו ואע\"פ שהוא שלא בשעת הלואה התראה גמורה היא ולא מצי בתר הכי למטען פרעתיך ביני לביניך עכ\"ל ותמה עליו הרב גד\"ת דמשמע מדבריו דלא מייתי לההיא דפריך רב אחא אלא כי היכי דלא תיקשי עליה מינה ובעי לתרוצה והרי כי דייקת בה איכא לאוכוחי מינה דאפי' בתר הלוואה מהני דאם איתא דדוקא בשעת הלוואה א\"כ כיון דקאמר ממאי דבשעת הלוואה כו' אמאי קאמר תו דילמא בשעת תביעה לימא בסתם ודרך כלל דילמא שלא בשעת הלוואה אלא ודאי נראה דליכא גוונא דלא מהני התראה אלא בשעת תביעה וליכא למימר דלעולם כל שלא בשעת הלוואה לא מהנייא והא דלא קאמר הכי משום דא\"כ מ\"ט דת\"ק דמיחייב דא\"כ הא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קשה יותר היאך מיחייב ת\"ק אפי' בשלא התנה והא סתמא שנינו ברישא דמתני' מנה לי בידך א\"ל הן למחר א\"ל תנהו לי נתתיו לך כו' ואפי\"ה מוקי לה באומר בין בשעת תביעה וא\"כ כ\"ש שיכול לומר דילמא שלא בשעת הלוואה עכ\"ל:
ולע\"ד זה שכתב הרב וליכא למימר כו' והא דלא קאמר הכי דא\"כ מ\"ט דת\"ק דמיחייב כו' קושטא הכי הוא ומה שהוקשה לו ע\"ז דהא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר כו' אי מהא לא אירייא דע\"כ לא מספ\"ל אי מהני האי תנאי לאחר הלואה או לא אלא למאי דקי\"ל כלישנא בתרא דרב אסי דאמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואפי\"ה קאמר דאם א\"ל בפי' אל תפרעני אלא בעדים דצריך לפורעו בעדים ולא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך כיון שהתרה בו בפי' ע\"ז דוקא מספ\"ל מלתא דדלמא לא מהני תנאו שהתנה בפי' אלא כשהתנה כן בשעת הלוואה דאגב זוזי משתעבד לוה בהאי תנאה אבל שלא בשעת הלואה הו\"ל כאלו לא התנה כיון דלאו שעת שעבוד הוא ואין כאן אלא עדים דשעת הלואה וכבר קי\"ל דהמלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים וע\"ז הוה בעי הר\"ב התרומות לדיוקי מלישנא דרב אחא דאמר ממאי דבשעת הלואה קאי ולא קאמר ממאי דשלא בשעת תביעה קאי דדוקא בשעת הלואה משתעבד בהאי תנאה בין לת\"ק ובין לריב\"ב ובהכי קמפלגי דלת\"ק כיון דנשתעבד בשעת הלואה צריך לקיים תנאו ע\"כ ולא מהימן במגו ולריב\"ב כיון דאית ליה מגו מהימן ולפי מה שפי' התוס' והרי\"ף והרא\"ש דפלוגתייהו בצריך לברר לת\"ק אהני תנאו לחייב ללוה שלא יהא נאמן עד שיביא עדים לב\"ד שפרעו ולריב\"ב עד שיטעון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם אבל שלא בשעת הלואה לכ\"ע לא משתעבד אי ס\"ל כל\"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכי קאמ' רב אחא דילמא בשעת תביעה קאי הכי קאמר ממאי דת\"ק וריב\"ב בשעת הלואה קמפלגי וכולהו ס\"ל כל\"ב דרב אסי דילמא בשעת תביעה קאי וקמפלגי בפלוגתא דלישנא קמא ול\"ב דרב אסי דלת\"ק ס\"ל דהמלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדים ומשו\"ה ס\"ל דאע\"ג דהכא ליכא תנאי כיון דההלואה היה בעדים צריך לפורעו בעדים וריב\"ב ס\"ל כל\"ב דרב אסי דא\"ץ לפורעו בעדים ומעתה ל\"ק היאך מיחייב ת\"ק דכיון דס\"ל דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים שפיר מיחייב וגם מתני' נמי ל\"ק דמצינן לאוקומה אף כת\"ק דריב\"ב ומתרצינן לה כדתריץ לה ל\"ק דרב אסי דשאני הכא דמעיקרא המניה דלא אוזפיה בעדים ומ\"מ שמעינן מהא דרב אחא דאי ת\"ק וריב\"ב כולהו ס\"ל כל\"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים ליכא לאוקומי פלוגתייהו אלא כשהתנה עמו בשעת הלואה הו\"ל כאלו לא התנה כלל ומהימן ומשו\"ה נקט האי לישנא ממאי דבשעת הלואה קאי כו' ולא קאמר סתמא ממאי דשלא בשעת תביעה קאי ולזה דחה הר\"ב התרו' דשעת הלואה דנקט רב אחא ל\"ד דכל שלא בשעת תביעה שעת הלואה קרי לה וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א בחי' לשבועות בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל יע\"ש ודוק:
ובהכי ניחא לי ג\"כ דברי הלח\"מ ברפט\"ו מה' מלוה דעמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם הרמב\"ן דאפי' התרה בו המלוה אל תפרעני אלא בעדים אם מיחה בו הלוה בפי' לא אפרע בעדים דמחאתו מחאה כל שהיה ההתראה לאחר ההלואה וכתב ע\"ז וז\"ל וק\"ק א\"כ כשאמרו בגמרא על ברייתא דבעדים הלויתיך בעדים פרע לי דילמא בשעת תביעה קאמר למה הוצרכו לדחות כן בגמ' לימא אע\"ג דהיה תנאי לאחר ההלואה מיהו לא קבל הלוה ההתראה ומשו\"ה אמר ריב\"ב דיכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה וי\"ל דא\"כ היה משמ' דטעמ' של ת\"ק היה מפני התנאי שהתנה מש\"ה חייב דהתנאי קיים וזה אין סבר' דיהני תנאי זה כיון דהיה אחר ההלואה ולא קבל הלוה עכ\"ל ולכאורה לפי מ\"ש הרב גד\"ת אין מקום לתירוץ זה דהא למאי דקאמר השתא דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר היאך מחייבי ת\"ק אפי' בשלא התנה ומיהו לפי האמור ומדובר מהא ל\"ק כלל דהא דקאמר דילמא בשעת תביעה קאי מילתא אחריתי הוא דקאמר רב אחא דילמא ס\"ל לת\"ק דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וכל\"ק דרב אסי. מיהו לדידן דס\"ל כל\"ב דרב אסי דא\"ץ לפורעו בעדים ואין מקום לחובו אלא כשהתנה עמו בפירוש אל תפרעני אלא בעדים א\"כ אם התנאי היה אחר ההלוא' ומיחה הו\"ל כאלו לא התנה ואין כאן מקום לחייבו כיון דא\"ץ לפורעו בעדים והרב קמ\"ר דחה תירוצו של הלח\"מ ז\"ל וז\"ל ותירוץ זה לא ניתן ליאמר שהרי מצינו כמה מרבוותא דס\"ל דאפי' היה תנאי אחר ההלואה ומיחה אין מחאתו מחאה יע\"ש. ושיחתו ז\"ל איני מכיר דאטו גברא אגברא קרמית דלדעת הרמב\"ן שפיר תריץ יתיב הלח\"מ דמשמ\"ל דסברת הני רבוותא לאו דסמכה היא ולא מצי הש\"ס למימר דפליגי בהכי ת\"ק וריב\"ב דפשיטא ליה להש\"ס דבהא ליכא מאן דמחייב כיון שמיחה ולא קבל התראתו ומשו\"ה הוצרך לומר דבשעת תביעה פליגי. ועיין עוד במה שיישב בס' הנז' לעיקר קו' הלח\"מ וז\"ל ולק\"מ דאם איתא דריב\"ב מיירי כשמיחה הלוה א\"כ איך קאמר יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה והלא לא קיבל התנאי ולא היה צריך לומר פרעתיך בפני עדים מעיקרא עכ\"ל באופן כי לעיקר קו' הרב גד\"ת על דברי הרב התרו' עלו ובאו ג' תירוצים בדבר מה שתירץ איהו גופיה לקמיה ומה שתירץ הלח\"מ ע\"ד הרמב\"ן ומה שתי' הרב קמ\"ר ז\"ל:
ודע דבעיקר האי מילתא דהתרה בו לאחר ההלואה שלשה מחלוקות בדבר דלדעת מהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם ז\"ל כתבו ה\"ה והר\"ן דאפי' מיחה הלוה ולא קיבל התראתו מחייב הלוה לקיים תנאו ולא מהימן לטעון סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לבינך אי משום טעמא דעבד לוה לאיש מלוה כמ\"ש ה\"ה ז\"ל ואי מטעם הר\"ן ז\"ל דכיון שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרע ליה אלא בעדים וכשמודה ולא קיבל התראתו זו ראיה דרוצה לשקר אח\"כ כיון דלא עביד איניש דפרע ליה כל שהתרו בו כן ודלא כהש\"כ בסק\"ט שכתב דלפי טעמו של הר\"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי כיע\"ש ולית' לע\"ד דהרי הר\"ן ז\"ל אחר שכתב דלהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם ז\"ל אפי' מיחה הלוה לא מהני מחאתו כתב הטעם הזה דאנן סהדי כמבואר בהדיא דמהני ה\"ט לחייבו אפי' בשמיחה ולא קיבל התראתו וכבר עמדתי בזה בה' טוען ונטען פ\"ו ה\"ה לעיל בד\"ה והנה יע\"ש:
וראיתי להרב מש\"ל שכתב על טעמו של הר\"ן וז\"ל ויש להשיב ע\"ז דאי טעמא הוי הכי כי א\"ל אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ואמר פרעתיך בפני ב' אחרים והלכו או מתו יהא נאמן כיון דלא שייך אנן סהדי ואי מטעם שעבוד ניחא עכ\"ל ובקצורי לא זכיתי להבין למה זה לא שייך הכא נמי טעמא דאנן סהדי דכיון שהמלוה מקפיד שיפרענו בפני אלו העדים שייחד דוקא אנן סהדי דאינו עשוי לפורעו בפני אחרים דחושש הוא שמא ילכו להם אותם אחרים ולמחר יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם משא\"כ אם היה פורע לו בפני העדים שייחד דאפי' ילכו להם אין מקום למלוה להחזיקו כלוה ואינו משלם דמה היה לו לעשות יותר אם הלכו להם ועיין בס' קמ\"ר מה שתירץ עוד לזה יע\"ש: ומיהו כבר הוכחנו לעיל בד\"ה והנה דטעם זה דאנן סהדי שכתב הר\"ן אין שאר הפוסקים מודים בו אלא לדידהו ז\"ל עיקר טעמא דתנאי זה משום תנאי נאמנות נגעו בו ומה שהוקשה לו להר\"ן דאי לא משום טעמ' דאנן סהדי במה נשתעבד לאחר ההלוא' כבר כתבנו דתנאי נאמנות הוי כמחילת ממון דלא בעי קנין להשתעבד כמ\"ש המרדכי בשם ראבי\"ה והביא דבריו הש\"ך בסי' ע\"א סק\"ז וזה דעת הרא\"ש והטור בסי' ר\"ב יע\"ש איברא דלפ\"ז יש לתמוה לכאורה על ה\"ה דמאחר דהוא ז\"ל שם בפט\"ו מה' מלוה ה\"ג דקדק מדברי רבינו וס\"ל דאפי' בסתם נאמנות לאחר ההלואה בעי קנין וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל שם היאך ייחס בדעתו ברפט\"ו דס\"ל כדעת רבו דמהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים אפילו לאחר ההלואה ואפי' מיחה הלוה בו ולא קבלו ומיחייב לקיימו והרי לפי האמור ומדובר תנאי זה כיון דמשום נאמנות נגעו בו לדידיה ז\"ל לא מיחייב לקיימו אם לא ע\"י קנין ואיך הפה יכולה לדבר דאפי' מיחה ולא קיבל דמיחייב הלוה בקיומו זה דבר מתמה לכאורה:
והנלע\"ד דמשמע ליה לה\"ה ז\"ל דשנייא היא נאמנות בפי' מתנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים דבנאמנות בפי' אף שיטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו לא מהימן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וכמבואר מדברי הרמב\"ם שם בפט\"ו ה\"ג ומדברי הטור בר\"ס ע\"א וכ\"כ הגד\"ת ז\"ל דקי\"ח ע\"ד והרב ראש יוסף בר\"ס ע\"א אות ב' הלכך בנאמנות כזה ס\"ל להרב ז\"ל בדעת הרמב\"ם דבעי קנין להשתעבד בו הלוה כשהוא לאחר ההלוואה אמנם בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים דהנאמנו' הוא לענין אם יטעון פרעתיך ביני לבינך דוקא אבל אם יטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו מהימן הלוה כל כה\"ג אפי' בלי קנין ואף אם מיחה הלוה מיחייב לקיימו מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה ולפ\"ז נלע\"ד דלדעת ה\"ה ז\"ל לא מהני לאחר הלואה אלא דוקא תנאי דאל תפרעני אלא בעדים סתם דאז מצי' למיטען פרעתיך בפני אחרים והלכו או מתו כמדובר אבל אם התרה בו לאחר ההלואה אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל כה\"ג אי טעין הלוה פרעתיך בפני אחרים ומתו לא מהימן כמבואר בדברי הרמב\"ם שם לא מיחייב ליה בתנאי זה בלא קנין וכ\"ש אם מיחה בו ולא קבלו דכל כה\"ג הו\"ל כנאמנו' בפי' דלא מהני לאחר ההלואה לדעת ה\"ה אם לא ע\"י קנין כנלע\"ד:
ודעת הרמב\"ן דלאחר ההלואה אם מיחה הלוה ולא קיבל התראתו לא מיחייב בקיום התנאי ומצי למיטען סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לביניך אבל אם שתק ולא מיחה בפי' מיחייב בקיום התנאי כאלו קבלו בפי' ולא מצי למיטען פרעתיך ביני לביניך וכבר עמדנו לעיל ובהכי ניחא כו' במה שדקדק הלח\"מ ז\"ל ע\"ד הרמב\"ן ז\"ל הללו יע\"ש. ודעת הרא\"ש ז\"ל דכל לאחר ההלואה אפי' שתק הו\"ל כמיחה בפי' עד שיקבל עליו בפי' לקיים תנאו של מלוה ואם מיחה אפי' בשעת הלואה מהני מחאתו אבל אם שתק בשעת הלואה חשיב כמקבל תנאו בפירוש:
וראיתי להרב גד\"ת בדקט\"ו רע\"ב שכתב וז\"ל ואיכא למידק דבשלמא להרמב\"ן דכל שלא מיחה הלוה בפי' הוייא קבלה ומהנייא ההתראה ניחא דדחי רב אחא ההיא דריב\"ב דילמא בשעת תביעה קאי כו' ולא מוקי לה סתם בהתרה אחר ההלואה משום דכי נמי הוייא שלא בשעת הלוואה הא קתני סתם בעדים הלויתיך בעדים פרע לי כו' ולא קאמר דהשיב הלוה אפרע שלא בעדים וכל שלא מיחה הוי כמקבלו אבל להרא\"ש דכל שלא בשעת הלוואה שתיקתו לאו היינו הודאתו דצריך לקבל בפי' אמאי לא אוקי רב אחא בהכי ולא היה צ\"ל בשעת תביעה כו' יע\"ש:
ולע\"ד הא לא קשיא ולא מידי לפום מאי דמשמע מדברי הרא\"ש שם לקמיה גבי מה שהקשה וז\"ל ותימה לעיל דפריך לשמואל ממתני' כו' שהוא ז\"ל מפרש לפלוגתייהו דרב אשי ושמואל דפליגי בצריך לברר או אין צריך לברר דלרב אשי לא מהימן עד שיביא עדים שפרעו ולשמואל כל שטוען פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן א\"כ ריב\"ב דאמר יכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ אפי' אי מיירי לאחר הלואה ושתק משמע דס\"ל דשתיקה דלאחר ההלואה הוייא כקבלה בפי' ולהכי צריך שיטעון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם כשמואל דאי לא חשיב כקבלה אפי' לא יאמר אלא פרעתיך ביני לביניך נמי מהימן וכיון שכן איך יאמר דבשעת הלואה כ\"ע מודו דצריך שיביא עדים דמה חילוק יש בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה הא כיון דשלא בשעת הלוואה ושתק ס\"ל לריב\"ב דחשיב כקבלת תנאו בפי' ואפי\"ה ס\"ל דיכול לטעון פרעתיך בעדים והלכו ואין צריך לברר הכי נמי בשעת הלואה דחשיב כקבלה מהני טענתו שפיר ואי\"ץ לברר ומשו\"ה הוצרך לומר דילמא בשעת תביעה קאי ודוק:
ולענין הלכה כבר בירר הדברים כל הצורך הרב מש\"ל ז\"ל כאן והעלה דהיכא דהתנה עמו בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים ושתק הלוה בזה לכ\"ע תנאו קיים ואינו נאמן לטעון פרעתיך ביני לביניך ואין בזה חולק ואם מיחה ולא קבל התראתו אע\"ג דלדע' מהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם והרמב\"ן והרשב\"א והרמ\"ה וה\"ה לא מהני מחאתו בשעת הלואה מ\"מ לדעת הרא\"ש ובנו הטור והתוס' שהביא רי\"ו נ\"ג ח\"ב ס\"ל דמהני מחאתו וא\"כ יכול המוחזק לומר קי\"ל כוותייהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך: וכ\"ש אם היה התנאי אחר ההלואה ומיחה הלוה ולא קבל התראתו דאף לדעת הרמב\"ן מהני מחאתו ויכול לומר קי\"ל כהרמב\"ן והרא\"ש והטור והתוס' שהביא רי\"ו ואף הרמב\"ם ומהר\"י ן' מיגאש ס\"ל הכי לדעת רי\"ו ז\"ל ומצי למטען ביני לבינך ודלא כמהרש\"ך בח\"ב סי\"א:
ואם התנה לאחר ההלואה ושתק הלוה אע\"ג דלדעת רוב המפרשים תנאו קיים מ\"מ לדעת הרא\"ש והתוס' שהביא רי\"ו ז\"ל והטור שתיק' דלאחר הלואה לא הויא קבלה ויכול המוחזק לומר קי\"ל כוותיהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך:
ואם נתחייב לחבירו בב\"ד והתרה בו אל תפרעני אלא בעדים והלוה מיחה כתב הרא\"ש דלא מהני מחאתו וסברא זו היא מוסכמת מהכל כמ\"ש המ\"ל ז\"ל יע\"ש:
כתב מרן ז\"ל בש\"ע חו\"מ סי' ע' ואם אמר שפרעו שלא בעדים אינו נאמן כו' הש\"ך ז\"ל בס\"ק י\"א כתב ג' טעמים למה לא יהא נאמן במגו דפרעתיך בעדים והלכו להם למ\"ה האחד הוא תירוץ הרא\"ש שכתב דאין זה מגו טוב דיותר נח לו לטעון פרעתיך ביני לביניך ושכחתי ההתראה ממה שיאמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר מרחיק עדיו. התירוץ הב' מה שכתב ה\"ה שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר דלא קיימיה וכיון דלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך עכ\"ל: ותירוץ זה כתב הש\"ך דצ\"ע: ואנן יד עניי כבר ביארנו לעיל ד\"ה ואין ספק כו' כונת דברי ה\"ה ז\"ל כיע\"ש התירוץ השלישי מה שכתב מר\"ן הב\"י ז\"ל וזה לשונו ולי נראה עוד דכיון דא\"ל אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרעיה אלא בעדים והיכא דאיכא אנן סהדי ליכא מגו יעו\"ש: ותמהני על מרן למה זה תלה הדבר בסברת הכרס ולא זכר שר שכ\"כ בהדיא הר\"ן בפי' ההלכות כאשר יראה הרואה וצ\"ע:
ודע שהרב מש\"ל כתב דאם המלוה מודה שפרעו הלוה מקצת החוב בינו לבינו והלוה טוען שפרעו כולו אז נאמן הלוה שכבר נתבטל הטעם דאין הלוה עשוי לפורעו שלא בעדים שהרי הודה המלוה שפרע מקצת החוב שלא בעדים וכה\"ג כתבו רבוותא ז\"ל בקובע זמן לחבירו ונתברר שפרע מקצתו בגו זימניה אע\"פ שתבע המלוה השאר בגו זימניה נאמן הלוה לומר פרעתי שכבר אבטיל החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע מקצתו בגו זימניה עכ\"ל:
ונראה לע\"ד דלדעת כל המפרשים ז\"ל שכתבנו לעיל ד\"ה והנה כו' דמשמ\"ל דעיקרו של חיוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא אלא מטעם נאמנות דהימניה לוה למלוה הוא א\"כ לדידהו ז\"ל אין חילוק דאפי' הודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנו' על שארית החוב במקומו הוא עומד ולא מהימן לוה לומר שפרעו כולו וכמ\"ש הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם שטרו דאינו נפרע אלא בשבועה וז\"ל בד\"א כשאין בו נאמנו' אבל יש בו נאמנות אע\"פ שלא פי' בין בכולו בין במקצתו אלא האמינו סתם נאמן ונוטל בלא שבועה עכ\"ל הרי שכתב דאפילו בפוגם שטרו הנאמנות במקומו עומד וכדבריו כתבו הר\"ב התרו' והרא\"ש בתשו' כמ\"ש מרן בב\"י שם יע\"ש וזו היא ג\"כ סברת הרמב\"ם כמ\"ש ה\"ה בפט\"ו מה' מלוה ה\"ו ד\"ה ואם התנה כו' וז\"ל ומדברי רבי' יש ללמוד דנאמנו' סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכ\"כ ז\"ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה עכ\"ל ועיין להרב גד\"ת ז\"ל דק\"ח ע\"ד יע\"ש ואף שהר\"ב התרומות שם כתב דאיכא מ\"ד דנאמנות סתם לא מהני למקצתו נראה דסברת יחיד היא ולא מצי המוחזק לומר קים לי ועיין להרב החבי\"ב בכללי הקים לי אות נ\"ב שכתב דסברת יש אומרים סברת יחיד היא יע\"ש וכ\"ש סברת איכא מ\"ד וברור:
והנה זה שכתב הרב מש\"ל ז\"ל וכה\"ג כתבו רבוותא ז\"ל בקובע זמן לחבירו כו' סברת הני רבוותא שכתב ז\"ל הם ה\"ה ברפי\"ד מה' מלוה שכתב וז\"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איבטיליה לה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת עכ\"ל היא ג\"כ סברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ\"ד וז\"ל ורבינו האיי ז\"ל כתב שאפי' בזמנו לא יפרע אלא בשבועה יע\"ש אמנם הרמב\"ם והרב התרומות בשער כ\"א ח\"ה ס\"ו ס\"ל דאף בפוגם שטרו לא איבטילה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו כיע\"ש והשתא משמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דאפליגו הני רבוותא לענין פוגם שטרו אי אבטילה הך חזקה דאין אדם פורע ת\"ז לענין אי צריך שבועה בעל השטר ה\"ן איפליגו לענין מלוה ע\"פ וטען הלוה שפרע הכל בגו זימניה והמלוה מודה לו במקצת דלדע' רבינו האיי וה\"ה אבטיל' החזקה ונשבע הלוה היסת ונפט' כדינו ולדע' הר\"ב התרומות לא אבטיל' החזק' ולא מהימן לוה לומר שפרע הכל בגו זימניה ובכן יליף מינה הרב מש\"ל ז\"ל שפיר להך מילתא דאל תפרעני אלא בעדים לדעת רבינו האיי וה\"ה ז\"ל דאם מודה המלוה שפרעו מקצת החוב שלא בעדים דאבטיל טעמא דאנן סהדי ונאמן לומר שפרעו הכל בינו לבינו ונשבע היסת ונפטר:
ואולם ראיתי להרב מש\"ל ברפי\"ד שכתב וז\"ל מ\"ש ה\"ה ז\"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו כו' אם פסקו של ה\"ה לחייב שבועה למלוה ניח' ואם לפוטרו כמלוה ע\"פ ללוה בשבועתו ק\"ל פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא איבטיל חזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא כי היכי דאבטיל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ה\"נ אבטיל שטרך בידי מאי בעי דהא פרע ולא כתב ואפשר לדחות כו' יע\"ש הרי דהרב שם טפי ניחא ליה למימר דבמלוה ע\"פ אזיל ומודה ה\"ה ז\"ל דלא איבטילה החזקה לענין דמהימן לוה בשבועת היסת אלא לענין פוגם שטרו דוקא אמרה למילתיה דבעי מלוה לאשתבועי כדינו ולפ\"ז אין מקום למ\"ש הרב כאן דאם מודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו דאיבטי' טעמ' דאנן סהדי ונאמ' הלוה לומ' שפרע הכל בינו לבינו כו' דלעני' זה שיהא הלוה נאמן בשבועתו לא אמרו הני רבוותא ז\"ל ועכ\"ל דהשתא משמע ליה להרב באפשר לדחות שכתב שם ברפי\"ד ואף לענין לפוטרו ללוה במלוה ע\"פ בשבועתו אמרה למילתיה ה\"ה ז\"ל:
ומ\"מ לפי הצד הזה שצידד הרב ז\"ל דדוקא לענין שחייב המלוה שבועה אמרה ה\"ה ז\"ל למילתיה עכ\"ל דבמלוה על פה שמודה המלוה שפרע מקצת בגו זימניה שבועה מיהא בעי המלוה דאי בלא שבו' נמצא דמלו' ע\"פ עדיף טפי משט' דאלו בפוג' שטרו לא גבי מלוה בלא שבו' וגבי מלו' ע\"פ גוב' בלא שבוע' ודב' זה לא יתכ' לאומרו ואין השכ' מחייבו א\"ו כדאמרן ואם הדב' כן ק\"ל אמאי לא מני תנא דמתני' בכלל הני דנשבעין ונוטלין עוד אחרת והיא זאת מלוה ע\"פ שהודה המלוה שפרע מקצתו בגו זימניה והלוה אומר שפרע הכל בגו זימניה דנשבע המלוה וגובה השאר ואף למ\"ש התוס' והר\"ן בר\"פ כל הנשבעין והביא דבריהם שם הרב תי\"ט ז\"ל דלא מני תנא דמתני' אלא הני דנשבעין ונוטלין מה שאינו ברשותו של נשבע כו' הך דהכא נמי הול\"ל דאפי' דקאי ברשותו של לוה שקיל מלוה בשבו' וכעין זה ק\"ל למ\"ש רבינו בפ\"ג מה' שכנים ה\"ב דהתובע לחבירו ליתן חלקו בגובה הכותל שהוסיף על ד\"א וחבירו אומר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין עכ\"ל ומשמע מדבריו דאפי' לא אמר אשתבע לי ב\"ד משבעין אותו כיע\"ש וא\"כ אמאי לא מני לה תנא בהני נשבעין ונוטלין ואף שהרמב\"ן והרמ\"ה נחלקו בזה על הרמב\"ם כמ\"ש הטור בסי' קנ\"ז לא נחלקו עליו מה\"ט דלא מצינו דמני לה תנא בהדי דנשבעין ונוטלין וכעת צריך ישוב לע\"ד ועיין להרדב\"ז ש\"ל בח\"א סי' רכ\"ח:
ואת זה ראיתי להרב לח\"מ ברפי\"ד מה' מלוה שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל וז\"ל וקשה דא\"כ לימא בגמרא חילוק זה דאיכא בין פוגם שטרו לשאינו פוגם שטרו דפוגם אפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה משא\"כ בשאינו פוגם עכ\"ל ולע\"ד לא קשיא כלל דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו פלוגתא היא בגמר' בפ\"ק דב\"ב ד\"ה ע\"ב דאביי ורבא ס\"ל דאין זו חזקה דעביד איניש דפרע בגו זימניה ואמרינן עלה דר\"פ ורב הונא עבדי עובדא כאביי ורבא יע\"ש וכיון שכן לא ידעתי מאי קא ק\"ל להרב ז\"ל דההיא דבעי תלמודא בפ' שבו' הדיינין דמ\"א ומה בין זה לפוגם את שטרו לר\"פ הוא דבעי דקאמר התם האי מאן דמפיק שטרא אחבריה כו' אם אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך משבעין ליה ועליה דידיה קבעי תלמודא ומה בין זה לפוגם את שטרו והשתא לדידיה דר\"פ דלית ליה הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכי מצי לחלק בין פוגם לשאינו פוגם לענין תוך זמנו כיון דאף בשאינו פוגם והוא תוך זמנו נמי לדידיה דרב פפא ודאי כי אמר אישתבע לי משביעינן ליה כיון דלית ליה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וצ\"ע:
ולענין הלכה בעיקר דין זה שכתב הרב מש\"ל נלע\"ד דלפי מ\"ש אנן יד עניי דלדעת כל הפוס' דמשמע להו דעיקרו של חייוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא דמחייב הלוה אלא מטעם נאמנות המלוה דהמניה לוה לגבי דידיה הוא דמחייב ולדידהו אין חילוק דאפי' שהודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנות על שארית החוב במקומו הוא עומד כמדובר אע\"פ שהודה להרב מ\"ל דלטעמא דאנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל כל שהודה המלוה שקבל מקצת החוב אבטיל האי טעמא דאנן סהדי ומהימן לוה לומר שפרע אף שארית החוב אכתי כיון דלא מצינו לו חבר להר\"ן ז\"ל בסברא זו ובטעמו נר' דאין הלוה מהימן לטעון פרעתי כל החוב ביני לבינו אלא המלוה נאמן לטעון שלא פרעו אלא מקצת החוב בלבד דנאמנותו במקומו עומד על השאר וכמ\"ש הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם שטרו וכמדובר לעיל ולבר מן דין נלע\"ד דאפי' לטעם אנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל אכתי כיון דטעם זה דאבטיל טעמא דאנן סהדי בפריעת החוב מקצת החוב שכתב הרב מ\"ל ז\"ל לא למדו אלא ממ\"ש ה\"ה ז\"ל ורבינו האיי ז\"ל גבי חזקה אין אדם פורע תוך זמנו גבי פוגם שטרו ומלבד שמדברי ה\"ה ז\"ל אין ראיה כ\"כ לפי מה שצידד הרב גופיה ברפי\"ד וכמדובר עוד זאת דאפי' להצד האחר שצידד הרב בכונת דברי ה\"ה ז\"ל ס\"ס לאו במלתא פסיקתא אמרה ה\"ה ז\"ל אלא כמסתפק אמרה למילתיה ובלשון אני חוכך והניח הדבר בצ\"ע ועיקר קו' הרב המגיד מתיישב שפיר ע\"פי מ\"ש מהרימ\"ט ז\"ל הביא דבריו מרן החבי\"ב בסי' פ\"ד הגב\"י ז\"ל אות ו' ובסי' ע\"ח מהדורא בתרא הג\"הט אות ב' דלא מפני שראינו שפרע מקצת החוב בגו זימניה לפנים משורת הדין נאמר שפרע הכל דאדרבא איכא למימר דהוא הקדים לו המקצת הזה שנזדמן לו כדי שלא יכופנו על השאר בזמנו יע\"ש ועיין להרב מחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ז' דכ\"א ע\"ד שהביא ראיה לדברי הרמב\"ם באופן דר' האיי ז\"ל יחיד הוא נגד הרמב\"ם ז\"ל והר\"ב התרומות ואין לומר קים לי כסברת יחיד כמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הקי\"ל אות ט\"ו:
ולבר מן דין ומן דין עיקר סברת רבי' האיי ז\"ל הלזו שהבי' הטור בסי' פ\"ד תמה הש\"ך שם בסק\"ב אנה מצא כן הטור בדברי רבינו האיי ואדרבא המעיין בב\"הת שער כ\"א וה\"ה רפי\"ד מה' מלוה יראה דרבינו האיי לא פליג רק בלקוחות אבל בפוגם שטרו ועד א' מודה להרמב\"ם עכ\"ל ועיין למרן החבי\"ב שם הגב\"י אות ז' שנדחק בכונת הר\"ב התרומות כמ\"ש וכן מצוי בתשו' לרבי' האיי דמלקוחות לא גבי אלא בשבועה דמשמע דמלוה גופיה גובה שלא בשבועה כונתו שדבר זה דמלקוחות מצוי בתשו' אבל מסברא דנפשיה אפי' מלוה גופיה אינו נפרע אלא בשבו' יע\"ש ומלבד הדוחק הזה אכתי לא העלה ארוכה לדברי ה\"ה שאם רבינו האיי היה סובר כן אף בלוה גופי' כשכתב אני חוכך בדבר היל\"ל שכ\"כ רבינו האיי ז\"ל ואם לאו דמסתפינא הייתי אומר שסברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ\"ד אינה ענין למ\"ש ה\"ה אני חוכך כו' ולא מטעמא דאבטילה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כתב הטור בשם רבינו האיי ז\"ל דאפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבו' אלא טעמו של רבי' האיי הוא דמשמע ליה דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לא מהני לפוטרו למלוה אף משבועה דשבועה מיהא ס\"ל דבעי וכמו שכן הוא דעת הרא\"ש בפ\"ק דב\"ב והביא דבריו הטור בסי' ע\"ח שכתב וז\"ל וכתב הר\"י ן' מיגאש שגם מהמלוה נפרע בלא שבו' וכ\"כ הרי\"ף בתשו' וא\"א הרא\"ש כתב שצריך שבועה שבא ליפרע מהלוה עצמו אע\"פ שאם בא ליפר' מהיתומים אין צריך שבועה שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא שהלוה טוען שפרע צריך לישבע עכ\"ל:
ובכן אפשר שהן הן הדברים שכתב הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם את שטרו והוא מעיד שהוא פרוע בשם רבינו האיי ז\"ל דאפי' טוען שפרעו בתוך זמנו דלא יפרע אלא בשבועה דסתמא מיירי כשטענתו היא עם הלוה בעצמו שטוען שפרעו וכיון דלא מהני חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לפוטרו למלוה משבועה אפי' במלוה ע\"פ ואפי' בשאינו מודה על מקצת החוב שפרעו בזמנו כ\"ש בפוגם שטרו דצריך שבו' כדינו:
איברא שראיתי להש\"ך בסי' ע\"ח סקט\"ו והרב גד\"ת בדצ\"ד ע\"ב דמשמע להו ז\"ל כמ\"ש הרא\"ש והטור שצריך שבועה כשבא ליפרע מהלוה עצמו היינו שבו' דלאחר פרעון שטוען הלוה פרעתיך ב\"פ אחד בתוך הזמן וא' אחר הזמן דבעלמא משבעינן ליה כה\"ג כההיא דפ' הכותב דאמרי אי פקח אידך כו' ואי קודם פרעון קאמר מהי תיתי לאשבועי היסת דלא נתקנה שבועת היסת אלא דוקא ליפרע ולא להוציא ופירוש זה פירש גם כן בדברי הרב התרומות שכתב בשי\"ו ח\"ב סימן ה' וז\"ל זה שפסקנו שגובה בלא שבו' אם הוא בתוך הזמן דוקא כי לא אמר לוה למלוה אישתב' לי אבל אי אמר ליה אשתב' לי משתבע היסת דלא עדיף חזקה דגו זימניה לאפטורי היסת ואע\"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כדין מפיק שטרא או משבו' הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל מהיסת לא ינצל ובזה נסתפק הה\"ר יאודה וכתב דאיכא מ\"ד משתב' היסת ומפטר ואיכא מ\"ד חרם סתם ור\"ח ז\"ל אמר דדחיקא מילתא לדחויי משבו' דרבנן כמאן דמפיק נו' ובודאי ליכא לספוקי בהאי מילתא כי בודאי אין על המלוה שום שבו' כלל וכן דעת הרי\"ף בתשו' וזה טופסה מה ששאלתם אם גרש אשתו כו' יש לו להשביעה או לא כך ראינו שזו אינה טענה לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי\"ל הטוען פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן אלא נותן לה כתובתה ויחרים סתם אבל אם טען פרעתיך אחר הגירושין טענתו יפה שאפי' שפרעה ותטול ותשבע כדין כל מי שיש בידו שטר וטעין שפרעו עכ\"ל ומשמע להו להרבנים בפשיטות דמ\"ש הר\"ב התרומות ובשם ההר\"י דמשתב' היסת היינו שבו' דלאחר הפרעון ולדעת בע\"הת אף שבו' זו לא בעי ושזה דעת הרי\"ף בתשו' וכתב עוד הרב גד\"ת דאע\"ג דמתשו' דמייתי מהרי\"ף משמע דמהשבועה דקודם פרעון איירי מ\"מ יראה שהענין בעצמו אמיתי והרי\"ף על השבו' המורגלת קאמר שהיא שבו' המשנה דאלו שבו' היסת פשיטא דאין לה מקום קודם פרעון וכתב עוד ולפ\"ז אתי שפיר מ\"ש ההר\"י ז\"ל משתבע היסת ומפטר ואי להשביע קודם הפרעון איירי מאן דכר שמיה דמפטר וצריך להגיה ולכתוב במקומה ונפרע או ונוטל וכיוצא אבל במה שכתבתי אין צורך להגיה דבשבועה דלאחר הפרעון עסקינן שהיא להפטר כו' ושוב מצאתי שכ\"כ הרמב\"ם בפ\"ז מה' שכירות עכ\"ל:
ועפ\"י יסוד זה אשר בנו הרבנים הנז' בכונת הרב התרומות והרא\"ש והטור דבשבועה דלאחר הפרעון קמיירי דקודם הפרעון ליכא היסת הוקשו להם לשון המרדכי והג\"א שכתבו דכי טעין פרעתיך תוך זמני אין צריך שבו' אא\"כ אמר לו אשתבע לי שלא פרעתיך בזמני אז צריך שבועת היסת עכ\"ל וכתבו ז\"ל דמילת היסת היא משובשת דהיכא דטעין אשתבע לי דפרעתיך בזמני צריך לישבע שבועת המשנה והיינו דינא דר\"פ דפ' ש\"ה דמ\"א והש\"ך כתב דהמרדכי קרי לשבועת המשנה היסת ועוד הוקשה לו מ\"ש הב\"ח שהטור ז\"ל לא כיון יפה בדעת הרא\"ש דהרא\"ש בשבועה דלאחר הפרעון קמיירי וכתב דהשיג על הטור שלא כדת דגם הטור ז\"ל זו היתה כונתו וגם ע\"פ יסוד זה תמה על הרב המפה דבסימן זה הסכים לסברת האומרים דא\"צ שבועה והיינו ודאי שבו' דלאחר הפרעון דאל\"כ ע\"כ לסברא ראשונה דצריך שבועה היינו קודם פרעון וסברא זו לא נמצא בשום פוסק ובהרא\"ש איתא שצריך לישבע היסת והיינו ע\"כ לאחר הפרעון דלעולם לא תמצא היסת קודם פרעון אלא ע\"כ לאחר הפרעון קאמר וכיון שכן קשה דבסימן שי\"ז סתם כהמחבר דצריך ליישבה אחר הפרעון והצריכה עיון יע\"ש
ולע\"ד אחרי שאלת המחילה מעוצם רבנותם ז\"ל לא כן אנכי עמדי כי יסוד זה שעשו ממנו עיקר דכיון דלא מצינו היסת אלא דוקא להפטר ולא להוציא אין מקום לפרש דבריהם אלא לאחר הפרעון ולא קודם. לא ידעתי מנין להם זה העיקר ומי גילה להם סוד זה דלא נתקן היסת בכ\"מ ואפי' להוציא וכנדון זה של הרב התרו' והרא\"ש שכתבו בהדייא דנשבע היסת ולא מפני שלא מצינו היסת להוציא במקום אחר מוכיח שלא נתקן להוציא דאיכא למימר שהוא מפני שאין צורך בו שכבר נשבע שבועת המשנה בנשבעין ונוטלין אבל בכל כיוצא בזה דאין כאן שבועת המשנה ואיכ' חזקה דמסייע למלוה נשבע היסת כמו שנשבע הלוה בעלמ' להפטר ולא ידעתי מה יענו הרבני' למ\"ש הר\"ב התרו' בשכ\"ה ח\"ב ס\"ב גבי אל תפרעני אלא בעדים שכתב וז\"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכתא דצריך לפורעו בעדים הואיל והתרה בו לא שנא דטעין פרעתיך ביני לביניך לא שנא דטעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו בכולהו שקיל מלוה ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך ע\"כ: וכתב עוד גם כתב הרב ן' מיגאש ז\"ל אם רצה לחזור ולתבוע המלוה אחר שיתבענו בפנינו שלקח ממנו מעות כ\"וכ שלא כדין יכול לתובעו ומחייבין המלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך אין לך בידי ונפטר משבועתו עכ\"ל : הרי מבואר מדברי מהר\"י ן' מיגאש הללו דשייך שבו' היסת אף קודם הפרעון ממ\"ש דשקיל ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת כו' ושבועה זו ודאי דקודם הפרעון היא המבוא' ממ\"ש אח\"כ דלאחר הפרעון יכול הלוה להשביעו ואם איתא לדברי הרבנים הנז' דלא שייך שבועת היסת קודם פרעון מה צריך לו להר\"י ן' מיגאש לומר דאינו נשבע אפי' היסת אלא ודאי דאף קודם פרעון שייך שבו' היסת ולזה כתב דכאן אינו צריך שבו' כלל ואפילו היסת מפני שכך התרה בו ואיהו אפסיד אנפשיה כמ\"ש ז\"ל :
גם מדברי הרי\"ף והרא\"ש בפ' ש\"ה דמ\"ט והביא דבריה' מר\"ן בב\"י ז\"ל בסי' פ\"ב ס\"ג שכתבו עלה דאמר ר\"פ בגמ' ואי אמר ליה אשתבע לי משתבע ליה וז\"ל אע\"ג דאיכא מ\"ד דשבועה זו שבועת היסת היא אנן מסתברא לן כמ\"ד שהיא כעין דאורייתא דומיא דפוגם שטרו כו' מבואר דס\"ל דשבועת היסת נמי שייך נמי בבא ליטול שלא כדברי הרבנים הנז' דאי לא הו\"ל לדחות סברת איכא מ\"ד מה\"ט דשבועת היסת לא נתקנה אלא להיפטר אלא ודאי דאי מהא לא אירייא דכי היכי דנתקנה להפטר נתקנה נמי היכא דאיכא שטר או חזקה דמסייע לתובע ועיין למרן החבי\"ב שם בסי' פ\"ב הג\"הט אות י\"ג ודוק:
גם מדברי ר\"ח שהביא הר\"ב התרומות שם שכתב ור\"ח אמר דדחיקא מילתא לדחות משבועה דרבנן כמאן דמפיק שטרא אחבריה כו' מבואר בהדייא דבשבוע' דקודם הפרעון קמיירי דלדעת הר\"ר יאודה ז\"ל נשבע היסת ולדעת ר\"ח ז\"ל דדחיקא ליה מילתא לדחויי משבועה דרבנן דהיינו שבועת המשנה כמאן דמפי' שטרא אחבריה דאמר ר\"פ בפש\"ה דכי א\"ל אישתבע לי קודם פרעון משבעינן ליה כעין של תורה ואי לאחר הפרעון קמיירי הרר\"י ז\"ל מי איכא למ\"ד דמשבעינן ליה היסת ומאי שיאטיה דההיא דמפיק שטרא הכא אלא ודאי כדאמרן גם ממ\"ש הר\"ב התרו' שכ\"ט ח\"ב ס\"ג בשם הר\"י ן' מיגש ורבינו אפרים והביא הטור דבריהם סי' צ\"א ס\"ד וז\"ל והפועלים נשבעין היסת לבע\"הב ונוטלין ומבואר טעמם שם בב\"י ז\"ל יע\"ש: מבואר בהדייא הפך דברי הש\"ך והגד\"ת ז\"ל ואף שהרי\"ף והרמ\"ה נחלקו שם וס\"ל דנשבעין כעין דאורייתא היינו משום דס\"ל דזה בכלל שכיר נשבע ונוטל דמתני' היא אבל בעלמא אה\"ן דס\"ל דנשבע היסת ונוטל וכנדון זה של הרא\"ש ז\"ל: ועיין להרב גד\"ת שם דקל\"ב ע\"א ה\"ה אך ק' שתמה על הר\"י ן' מיגאש דלא מצינן היסת אלא להפטר כו' יע\"ש ולדרכו ז\"ל הוא מהלך וכבר כתבנו שאין הכרח לעיקר זה שבנה עליו דייק גם מדברי הר\"י הלוי הללו שכתב הר\"ב התרו' מבוארין ג\"כ דברי ר' אפרים שהביא אחריו הר\"הת שם דהולך הוא בשיטתו של ר\"י ן' מיגאש וכמובן למעין שם והתימא על הש\"ך שבסי' קכ\"א ס\"ק מ\"ז שהציע דעתו של רבינו אפרים לענין אחר ונדחק בישוב לשונו כיע\"ש וכל זה גרם לו יסוד זה אשר בנה דאין שבו' היסת אלא ליפטר ולא זכיתי לרדת לעומק דעתו מה יענו שפתי דעת לדברי הר\"י ן' מיגאש שהביא שם הר\"ב התרומות כמבוארין דבריו ז\"ל דשבו' היסת זו היא קודם פרעון כמבואר שם וצ\"ע:
איברא שמדברי הרמב\"ם ורבינו פ\"א מה' טוען הלכה ו' שהביא הש\"ך שם בסי' קכ\"א משמע לכאורה דס\"ל דלא משכחת שבועת היסת לעולם אלא ליפטר ולא להוציא שהרי כתב וז\"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל בלבד זה שנהפכה עליו שבועה ע\"כ. ואם הדברים כפשטן ק\"ט על מ\"ש ה\"ה על זה וז\"ל וזה כדברי הר\"י ן' מיגאש ודברים ברורים הם עכ\"ל: שהרי מצינו להר\"י ן' מיגאש במקומות הנז\"ל שכתב דאיכא שבועת היסת בנשבע ונוטל גם ק' ממ\"ש רבינו פ\"א מהל' שלוחין ה' ז' וכמו שהקשה מרן כ\"מ שם יע\"ש ועיין להרב גד\"ת דקל\"ב ע\"ב יע\"ש אם לא שנאמר כמ\"ש הרב ז\"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו כו' דדוקא כגון זה קאמר דאפי' לית ליה שטר או חזקה דמסייעו אפי\"ה נוטל בלא שבו' המשנה משום שנהפכה עליו השבו' וצ\"ע ועיין להש\"ך בסי' פ\"ז סקל\"א ועיין לרבינו והרע\"ב בפי' המשנה פ\"ק דכתובות משנה ה' גבי היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' ר\"ג ור\"א אומרים נאמנת שכתבו דנאמנת בשבועת היסת יע\"ש אלמא אע\"פ שהיא הנוטלת נשבעת היסת הפך דברי הרבנים הנז' איברא שרבינו בחבורו שם לא כתב אלא שיש לו להחרים חרם סתם וכ\"כ כל הפוסקים שם וכמ\"ש הרב תוי\"ט ז\"ל שם כיע\"ש ועיין להרב התרו' בשער כ\"ו ח\"א ס\"ד דמבואר מדבריו דס\"ל כהר\"ם בפי' המשנה ועיין להש\"ך בסי' פ\"ז ס\"ק ל\"א:
ומ\"מ אפי' אם נודה להרבנים הנז' שזה דעת רבי' מיהו אין זה דעת הר\"י ן' מיגאש ורבינו אפרים ושאר רבוותא שכתבנו אלא לדידהו ס\"ל דנתקנה שבועת היסת אף להוציא וכמדובר ובכן הדבר ברור אצלי דמ\"ש הרב התרומות בשי\"ו גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בשם הרר\"י ז\"ל דכי אמר לוה למלוה אשתבע לי דמשתבע ליה היסת בשבועה דקודם הפרעון קמיירי וע\"ז דוקא נחלק עליו הר\"ב התרומות והביא ג\"כ דברי הרי\"ף בתשו' דס\"ל דקודם הפרעון אין על המלוה שום שבועה כלל וכמבואר מדברי הרי\"ף באותה תשובה דעל שבועה דקודם הפרעון קמיירי וכמ\"ש הר\"ב גד\"ת והש\"ך ומדכתב הרי\"ף דאין עליה אלא חרם סתם דקדק הר\"ב התרו' דס\"ל דאף שבועת היסת אין משביעין אותה קודם פרעון ודלא כהרר\"י ז\"ל דמשביעין אותה היסת קודם פרעון ומה שהוכיחו עוד הרב גד\"ת והש\"ך ז\"ל ממ\"ש הרר\"י ז\"ל מישתבע היסת ומפטר דמיירי בשבועה דלאחר הפרעון דאי קודם פרעון מיירי מאן דכר שמיה דמפטר כו' אינה ראיה כלל דמפני שאין אנו מצריכין אותו לישבע שבועת המשנה כדין מאן דאפיק שטרא לחבריה וא\"ל אשתבע לי דלא פרעתיך דמשביעין אותו שבועת המשנה וכאן לדעת הרר\"י ז\"ל אע\"ג דא\"ל אישתבע לי לא משביעין ליה אלא שבועת היסת ושלא כדעת ר\"ח שכתב בתר הכי דמשבעינן ליה שבועת המשנה לזה כתב דמשתבע המלוה היסת ומפטר כלומר ומיפטר בכך משבועת המשנ' וכלשון הזה כתב הר\"ב התרו' ג\"כ סמוך ונר' וז\"ל ואע\"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כו' אבל מהיסת לא ינצל ע\"כ והן הן הדברים שכתב בשם ההר\"י ז\"ל ומיפטר וכמדובר מיהו אף לדעת הר\"ב התרומות והרי\"ף דלא משבעינן ליה כלל אין ספק אצלי דאף לאחר שפרעו בפנינו רצה לחזור ולתבוע לו שלקח ממנו מעות שלא כדין יכול לתובעו ומחייבינן למלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך וכמ\"ש הר\"ב התרו' בשער כ\"ה בשם הר\"י ן' מיגאש ז\"ל בדין אל תפרעני אלא בעדים ולא כתב שום חולק עליו בזה יע\"ש. ודעת הרא\"ש והטור ז\"ל הוא דאף כי לא טעין לוה אשתבע לי דלא פרעתי' נשבע המלוה היסת קודם פרעון דאהנייא החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לענין שלא יהא הלוה נאמן בשבו' להיפטר אלא מלוה יהא נאמן אבל שבועת היסת מיהא בעי וע\"ז כתב הטור שדעת הר\"י ן' מיגאש והרי\"ף ז\"ל בתשו' הוא שאינו צריך שבו' כלל אלא חרם סתם מחרימין אבל לדעת הרא\"ש צריך שבוע' והיינו ודאי שבוע' היסת כמ\"ש בהדיא הרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דב\"ב ד\"ה וז\"ל ואי טעין פרעתיך בגו זימניה אע\"ג דאינו נאמן יראה שצריך לישבע שבועת היסת כיון שטוען טענת בריא אבל ביתמי לא משבעינן ליה מספק עכ\"ל וכ\"כ רבינו ירוחם ז\"ל בהדיא בנתיב ג' ח\"ב וז\"ל קובע זמן לחבירו בעדים ובא לתובעו תוך זמנו ואמר פרעתי תוך זמני אינו נאמן ונשבע היסת שלא פרע ויטול כ\"כ הרא\"ש ז\"ל מיהו אף לדעת הר\"י ן' מיגש והרי\"ף לאחר הפרעון ודאי דמצי ליה לאשתבועי למלוה ובזה לא דבר הטור מפני שלדעתו ולדעת אביו הרא\"ש ז\"ל נשבע המלוה קודם פרעון אבל אין ספק שלדעת הר\"י ן' מיגאש והרי\"ף לאחר הפרעון אם רצה הלוה להשביע למלוה משביעו כדין מנה לי בידך וכמ\"ש הרב", + "טען \n ואמר כן עשיתי ופרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה או מתו הרי זה נאמן ונשבע שבועת היסת ונפטר. ע\"כ: נ\"ב זו היא סברת רבינו וה\"ה שלא חלק עליו וסברת הרא\"ש והטור והר\"ן ורי\"ו נתיב ג' ח\"ב וזה נראה דעת ב\"הת ז\"ל וזו היא גם כן דעת ריא\"ז בש\"הג כיע\"ש ועיין למהריב\"ל בח\"א דקל\"ד ע\"א שכתב בשם הר\"ן ז\"ל הפך שיטה זו ואולי הוא הרב הנמקי יע\"ש ואולם הרי\"ף חלוק ע\"ז וס\"ל דאינו נאמן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וזו היא שיטת מהר\"י בן מיגאש כמ\"ש הרב בע\"הת בשער כ\"ה יע\"ש וזו היא ג\"כ סברת הר' יונה כמ\"ש מרן ב\"י בסי' קל\"ג ס\"ו וזו ג\"כ שיט' הראב\"ד בהשגות ושי' הרמב\"ן והרז\"ה בס' המלחמות ושיטת הרשב\"א בחי' לשבועות יע\"ש וכתב עוד שם שזו היא ג\"כ שיטת ר\"ח ז\"ל דגריס בגמ' כגי' הרי\"ף דאינו נאמן יע\"ש:
ולכאורה קשה דהרא\"ש ז\"ל בסוגיין גבי ההיא דאל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דקדק מפירושו של ר\"ח דגריס לעיל בההיא דאל תפרעני אלא בעדים שאם אמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה דנאמן כגי' הרמב\"ם ולפי עדותו של הרשב\"א דגריס אינו נאמן קשה מה יענה למה שדקדק הרא\"ש ז\"ל מפירושו בההיא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דממה שפי' במ\"ש שם להכי קא\"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה דהכונה כי היכי דלא לידחיה לומר פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה משמע דדוקא כי אמר ראובן ושמעון לא מצי לדחויי ליה בהכי אבל כי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים סתם מצי לדחויי ליה ולמימר פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה ונאמן ואיכא למימר דאע\"ג דגריס ר\"ח ז\"ל אינו נאמן מיהו ס\"ל כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דהכי קאמר אינו נאמן לגמרי אלא יהבינן ליה זימנא ונטרינן ליה עד דאתו וכ\"כ הטור בשם הר' ישעיה ז\"ל דאי טעין הלכו למ\"ה אין אומרים לו דלפרעיה מיד ולכי אתו עדים ואמרו דפרעיה מהדר ליה אלא ממתינין לו עד שיבואו כו' יע\"ש והשתא היינו דאיכא בין אומר אל תפרעני אלא בעדים סתם לאומר אל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דאלו בעדים סתם ממתינין לו עד שיתברר שמתו העדים ואינן יכולין לבא ועוד או עד הזמן שנתנו לו ב\"ד להבאת העדים ולא באו אז מחייבינן ליה אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ לא נטרינן ליה אלא תכף ומיד מחייבינן ליה דלהכי קא\"ל פ\"ופ כי היכי דלא לידחייה עד שיתברר הדבר ודוק ונמצא דר\"ח והרב ישעיה בשיטה אחת קיימי דכי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה נטרינן ליהו עד שיתברר הדבר שלא יבואו להעיד ומחייבינן ליה ללוה אז וזו היא ג\"כ סברת הראב\"ד בס' תמים דעים סי' רל\"ז יע\"ש:
ודעת רשב\"ם והתוס' בפ' חזקת דמ\"ה דאי טעין פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ\"ה נאמן לגמרי אפי' נתברר שמתו אח\"כ אבל אי טעין מעיקרא פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו אינו נאמן יע\"ש: וזה נראה דעת המרדכי שם סי' תקס\"ג וכן יש לדקדק מלשון הסמ\"ג עשין צ\"ד דלא נקט אלא הלכו למ\"ה: ועיין למרן מלכא בס' בתי כהונה ח\"א ד\"ה ע\"ג במ\"ש על דברי רבינו דנקט ב' החלוקו' הלכו למ\"ה ומתו יע\"ש. ויותר נראה לומר דבכל חלוקה יש חידוש וכמ\"ש הרב גופיה שם דאין לומר זו אף זו בדברי הפוסקים וכמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הפוסקים אות פ\"ח ועיין להרב שער יוסף דף ה' ע\"א עד ע\"ג יע\"ש. וזו היא ג\"כ דעת הרמ\"ה וכמ\"ש הרב גד\"ת דקט\"ו ודקי\"ו יע\"ש. ועיין להרב ראש יוסף בסי' זה דקמ\"ח ע\"א וע\"ב אות ל\"ו ואות ל\"ז ושם אות מ\"א שדבריו תמוהים וצ\"ע. ויותר יגדל התימה על הרב פרישה שכתב ע\"ש רבינו ישעיה דסברא זו הביאה ה\"ה ז\"ל בשם הרשב\"א וטעמו של הר' ישעיה הוא דאל\"כ למה לא יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ\"ופ עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי דלפי טעמו אם ימותו אח\"כ העדים ולא יתברר שפרע לא יתחייב לשלם וזה אינו לע\"ד אלא דגירסת הר' ישעיה בגמ' היא כגירסת הרי\"ף דאינו נאמן ואין זו סברת הרשב\"א שהביא ה\"ה והחילוק ביניהם רב כמ\"ש גד\"ת ז\"ל בדקי\"ו יע\"ש:
ולענין הלכה אם הלוה מוחזק יכול לומר קי\"ל כסברת כשיטת רבינו ודעמיה דאפי' טעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו למ\"ה דמהימן ועיין להר\"ם מינץ בסי' ס\"ט דקכ\"א ע\"א שכתב וז\"ל והא קי\"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואי א\"ל אל תפרעני אלא בעדים יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה ונאמן כך גרסי' ברוב הספרים בגמ' וגם האלפס דגורס אינו נאמן חזר בו בס' השערים שער י\"ג כו' יע\"ש. ונראה דאשתמיט מיניה דמר דהרי\"ף בעל השערים הוא בן בנו של רב אלפס כמ\"ש בתשו' למהר\"ם סי' קצ\"ה וסי' ר\"ט ובהג\"מיי בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' מ\"ה וסי' נ\"ה ועיין למרן החבי\"ב בסי' פ\"ז הג\"הט אות ס\"ו דספוקי מספק\"ל מילת' אם בעל השערים הוא הרי\"ף ומדברי מהר\"ש הלוי שהביא שם נראה דמפשט פשיטא ליה שהוא הוא ועיין עוד למרן החבי\"ב בסי' קע\"ו הגב\"י אות ג\"ן ובס' יד מלאכי בכללי הרי\"ף אות ך' יע\"ש:
ומ\"ש עוד רבינו וכן \n אם אמר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח כו' ואמר בפניהם פרעתיך כו' ה\"ז נאמן. ע\"כ. הנה הרב גד\"ת בדקי\"ו ע\"ג וע\"ד דקדק מדבריו ז\"ל מדנקט בחלוקה זו דאם אמר פרעתיך בפניהם דנאמן ובחלוקה השנית באומר אל תפרעני אלא בפני פו\"פ דאם אמר פרעתיך בפני אחרים אינו נאמן ולא עריב ותני שתי חלוקות יחד בפני ת\"ח או בפני פ\"ופ אם אמר פרעתיך בפניהם נאמן ואם בפני אחרים אינו נאמן שמעינן דס\"ל דבחלוקה דבפני ת\"ח אפי' הביא עדים אחרים בפנינו אינו נאמן וכ\"ש כשאינן לפנינו משא\"כ באומר בפני פ\"ופ דכשהביא עדים אחרים לפנינו נאמן וטעמא דכשאומר בפני ת\"ח כוונתו מבוארת לפסול שאר עדים שאינן ת\"ח וכ\"כ שה\"ג בשם ריה\"ז וכתב דלפ\"ז היה יכול הרמב\"ן לדחות ראית הרי\"ף שהביא מההיא דאומר אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא דהתם שאני דאפי' אייתי סהדי לקמן לא מהימני ונדחק בתירוצו יע\"ש:
ולע\"ד אין זה נכון אלא שדעת רבינו דאף בחלוקת דת\"ח אם הביא עדים אחרים אפי' אינן ת\"ח מהימני ומאי דלא כייל שתי החלוקות יחד איכא למימר דבכל חדא חידושא אשמעינן דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח הוה ס\"ד לומר דאפי' אמר פרעתיך בפניהם והלכו למ\"ה לא מהימן דמחזי כשקרא כיון שעיקר התנאי שהתנה המלוה בהכי הוא כדי שיפרע בפני עדים המצויין בעיר לא עביד דפרע הלוה בפני ת\"ח שהלכו וריע טענתיה ולהכי אשמועי' דמהימן כיון דס\"ס אומר שפרעו בפני ת\"ח ובחלוקה דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אשמועינן חידוש' דאי אמ' פרעתיך בפני אחרים והלכו דאינו נאמן ולא אמרינן כיון דאותם פ\"ופ שאמר המלוה עבידי נמי ללכת למ\"ה ולא אמר פ\"ופ אלא מפני שידועים אצלו וה\"ה אחרים נמי קמ\"ל דאפי\"ה לא מהימן. ומה שדקדק עוד ממ\"ש רבינו כך יראה מדין הגמ' כו' נראה דכוונת רבינו ז\"ל לומר מה שהוקשה להם להרשב\"א והר\"ן לדעת הרי\"ף מהא דקאמר הש\"ס כי היכי דלא לידחייה דלגי' הרי\"ף הול\"ל כי היכי דלפסול שאר עדים. ועיין להש\"ך לקמן ס\"ק ח\"י שגם הוא ז\"ל דחה דברי הרב גד\"ת הללו והעלה דלדעת הרמב\"ם אף בחלוקה דת\"ח אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן. ולענין הלכה ודאי דכל שהביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מפקינן מיניה מטעם קי\"ל כהרמב\"ם ודעימיה דלא מפסלי שאר עדים ואם המלוה מוחזק לא מפקינן מיניה מטעם קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה :
איברא דמאחר דלדעת רבינו ודעמיה לא נפסלו שאר עדים לעדות זו משמע לכאור' דבאנו למחלוקת אחר דאיפליגו בו אבות העולם בפ\"ב דכתובות דכ\"א ע\"ב גבי ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על חד מהם כו' דלדעת רש\"י והרי\"ף גבי ההיא דפרכינן עלה אי ערער דגזלנות' תרי ותרי נינהו ופרש\"י והרי\"ף דלא מתכשר גברא כיון דהוו תרי ותרי ולדעת ר\"ח והרא\"ה ז\"ל העד כשר דאזלינן בתר חזקה דגופא ואוקמינן להו אחזקתיהו ומוציאין ממון ע\"פ עדותן ולא מהני חזקת ממון יע\"ש:
ובכן אם המלוה מוחזק לסברת הרי\"ף ורש\"י ודעמיה מצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דנפסלו שאר עדים לעדות זו אמנם לסברת ר\"ח והרא\"ה ז\"ל לא מצי המלוה למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דפסלינהו לשאר עדים משום דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון ולא פסלינן להו לעדים ומפקינן להו מחזקתייהו ודין תרי ותרי שוה למחלוקת הפוס' וכמבואר בתשו' למהרש\"ח סי' כ\"ד יע\"ש ומיהו נר' דאכתי יפה כח המוחזק דמצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דשאר עדים פסולים וקי\"ל כרש\"י והרי\"ף דסברי בעלמא דחזקת ממון אלימא ולא מהני חזקת כשרות ואף דהשתא הו\"ל ס\"ס וכתב מהריב\"ל בכמה מקומות דבס\"ס מפקינן מיד המוחזק מ\"מ הרואה יראה שכל גדולי האחרונים נו\"ן חלקו עליו בזה ואף מהריב\"ל לא עמד בשמועתו וכ\"ש דהיכא דהתרי ספיקי הוו בפלוג' דרבוותא דבכגון דא אף מהריב\"ל ספוקי מספק\"ל טובא והדברים עתיקים אמנם הרב פ\"מ בח\"ב סי' ק\"ו כתב דע\"כ ל\"ק רש\"י והרי\"ף דחזקת ממון עדיף מחזקת כשרות אלא דוקא גבי תרי ותרי לפי דאם נאמר דחזקת כשרות עדיף לפסול את העדים המעידים שהוא גזלן ונוצי' אותם מחזקתם אבל במחלוקת הפוסקים אליבא דכ\"ע חזקת כשרות עדי' ולפ\"ז בנ\"ד נראה דלכ\"ע יכול המלוה אם הוא מוחזק לומר קי\"ל כמאן דפסל שאר עדים ואף שדברי מהרש\"ך שם נראה שחלוק בזה על הרב פ\"מ וכמ\"ש הרב מש\"ל בפ\"ד מה' מלוה הל' ו' דמ\"ו ע\"ג יע\"ש מ\"מ מ\"כ בכתבי הקדש למרן מלכא הרב המופלא כמהרח\"א זלה\"ה שכתב וז\"ל מצאתי לראשונים דס\"ל כמ\"ש הפ\"מ וז\"ל הרב המעיל בפי' על ההלכות הובאו דבריו בש\"מ לה\"ה מהר\"ב פ\"ב דכתובות דכ\"ח ע\"ג ד\"ה כתוב בהשלמה שכתב הרי\"ף דחזקת ממון עדי' מחזקת הגוף דוקא בבריא ובריא אבל בברי ושמא קי\"ל דהיא מהימנא משום חזקה דגופא וטעם הדבר דבברי ובריא לא אזלינן בתר חזקה דגופא שאם נכשיר הב' נפסל הב' אחרים כו' יע\"ש הרי הדבר מבואר כמ\"ש הרב פ\"מ ודבר ה' בפיהו אמת שכיון לדעת הראשונים ותיתי לי שאם ה\"ה מהרש\"ח היה רואה דברי הראשונים אלו שכתבנו גם הוא ז\"ל היה מחלק כן ואף שהרב מש\"ל כתב דמדברי הרשב\"א שהביא הב\"י ח\"מ סי' ל\"ד מחו' ב' יש להוכיח הפך האמור מ\"מ הרואה יראה שאפש' שאין משם הוכחה ואף הרב ז\"ל לא ברירא לה מילתא טובא ולא קאמר אלא שיש קצת הוכחה יע\"ש עכת\"ד הרב זלה\"ה. באופן דבנ\"ד לפי האמור ומדובר תורה יוצאה דאף אם המלוה מוחזק יכול לומר קי\"ל כמאן דפסל לשאר עדים בעדות זו ולא מפקינן מיניה והרואה יראה דבנ\"ד שאין פיסול שאר עדים משום פיסול עבירה וכיוצא ק\"ו הדברים דמצי למימר קי\"ל כמאן דפסל לעדות זה דלא מפקינן להו מחזקתייהו לגמרי ואפשר דאפי' מאן דפליג בההיא דתרי ותרי דס\"ל דאזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון בהא מודה דלא אזלי' בתר חזקתייהו כיון דלא מפסלי לגמרי אלא לעדות זו דוקא וזה נראה דעת הש\"ך בס\"ק י\"ו שכתב דאם תפס התובע אפי' בפני עדי' מצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה ולא זכר ש\"ר פלוגתא דרבוותא בההיא דתרי ותרי אי חזקת ממון עדיפא או חזקת הגוף עדיפא ודוק:
ודע דלדעת הרי\"ף דאיפסילי להו שאר עדים לעדות זה כתב הש\"כ בס\"ק ט\"ו דאם תנאי זה היה אחר ההלואה צריך שיהיה קנין בדבר דומיא דנאמנות כבי תרי כמ\"ש לקמן בס\"ד יע\"ש ולא ידעתי אמאי לא כתב הרב כן אף לדעת רבינו אע\"ג דלא איפסילו שאר עדים כל דטעין שפרעו בפני אחרים והלכו למ\"ה דלא מהימן אם התנאי היה אחר ההלואה צריך קנין שהרי כתב ה\"ה בפט\"ו מה' מלוה הל' ג' דלדעת רבי' אפי' בסתם נאמנות דלא מפסלו שאר עדים אם תנאי הנאמנות היה לאחר ההלואה בעי קנין ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה וראיתי להרב מש\"ל כו' יע\"ש:
ודע שמהריב\"ל בח\"א סי' ק\"א כתב דהמיחד עדים שיעידו עליו הרי הוא כמבטל ופוסל שאר עדים ועיין במה שתמה עליו מרן החביב בהגב\"י אות ח\"י ועיין בס' ב\"ד די\"א ע\"א ד\"ה שוב ראיתי:
ומ\"ש עוד רבינו ז\"ל א\"ל \n אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ כו'. כ\"כ מרן ה' הלואות סי' ע' ס\"ג א\"ל אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וא\"ל פרעתיך בפני אחרים אם באו אותם עדים כו' פטור ע\"כ והרבים עומדים בשיטתם עיין בש\"ך בסקי\"ו והרי\"ף ודעימיה חולקים ע\"ז וס\"ל דפסילי כלהו סהדי דעלמא והכריח הרי\"ף כן מעובדא דההוא דא\"ל לחבריה כי פרעתן אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה באפי סהדי אחריני כו' וא\"ל ר\"ן כיון דקמודית דקבילתנהו פרעון מעליא הוי ע\"כ ומדהוצרך ר\"ן להודאתו של מלוה דקבילתנהו ש\"מ דסהדי אחריני לא מהימני אפי' כי אתו קמן לאסהודי יע\"ש והרמב\"ם שם והרשב\"א בחידושיו והר\"ן ז\"ל דחו הכרח זה ע\"פי גירסת ר\"ח ז\"ל דגריס בההוא עובדא אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ולכך הוצרך ר\"ן לומר כיון דמודית דקבילתנהו כיון שלא היו עדים בדבר יע\"ש:
וראיתי להלח\"ם ז\"ל שם ולהרב גד\"ת בדקי\"ו ע\"א שהקשו דאפי' לגי' הרי\"ף ז\"ל נמי אפש' לפרש דהש\"ס הוא דקאמר דאזל פרעיה באפי סהדי אבל כשבא לפני ר\"ן לא הביא העדים לפניו מפני שלא היו שם וכמו שכן פי' ר\"ח גופיה לעיל בעובדא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דקאמר אזל פרעיה באפי סהדי אחריני שאין העדים לפנינו אלא הלוה הוא דקאמר הכי וא\"כ מה הכרח מצא הרי\"ף בהאי עובדא טפי מעובדא דלעיל והצריכו עיון יע\"ש. והרואה יראה שהיא תמיהא רבתי על הרי\"ף בעיקר ראייתו ועל הדוחים ראייתו של הרי\"ף ע\"פ גירסת ר\"ח אמאי לא דחו דאף לגירסת הרי\"ף אינה ראיה כלל. ולפי חומר הנושא אפשר לע\"ד לומר דבעובדא דלעיל כיון דמסיים רבא עלה דההוא עובדא וקאמר להכי א\"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה ולפי' ר\"ח ז\"ל היינו לומר דלא לדחייה בטענת שקר שפרעו בעדים והלכו למ\"ה הילכך לא הוצרך הש\"ס לפרש דאין העדים לפנינו דממיל' ממילתיה דרבא דקאמר עלה משתמע דהכי הוה עובדא. אמנם בהאי עובדא דליכא גילוי דאין העדים לפנינו ופשטא דלישנא משמע שיש כאן עדים אחרים ואפ\"ה הוצרך לומר ר\"ן כיון דקמודית דקבילתנהו משמ' דהעדים פסולים הם לעדות זה כנלע\"ד:
ואולם הא ק\"ל דאפילו לפי' הרי\"ף דגריס אזיל פרעיה באפי סהדי ומפרש דאיתנהו לסהדי קמן אכתי יש לדחות ראית הרי\"ף מההוא עובדא דאיכא למימר דלהכי הוצרך ר\"ן להודאתו של מלוה דהודה דקבילתנהו משום דאפשר דהעדים לא ראו אלא פריעת ההדמים שקבל המלוה מן הלוה סתמא ומלוה קטעין דקבלם סתמא אבל בלבו היה לקבלם לשם פקדון שאם המלוה היה טוען שפי' ללוה בפי' שאינו מקבלם אלא בתורת פקדון ושהעדים לא ידעו זה אלא ראו מסירת המעות סתמא אז היה המלוה נאמן כמ\"ש רש\"י בד\"ה כיון דקמודית כו' דמשום דדברים שבלב אינן דברים הוא דחייביה ר\"ן אבל אם פי' לו בפי' דקבילתנהו לשם פקדון משמע דמפטר והיינו דקא\"ל ר\"ן כיון דקמודי' דקבילתנהו כלומר סתמא ולא פירשת לו בפי' ללוה דלשם פקדון קבילתנהו פרעון מעליא הוי ובכן אזלא ליה ראית הרי\"ף אפי' לפי' גירסתו ואפשר דהרי\"ף ז\"ל משמע ליה דכל דאיכא סהדי דמסהדי קמן שפרעו סתמא לא מצי מלוה טעין שפי' לו ללוה דלשם פקדון קבלה דא\"כ הו\"ל לפרש כן בפני העדים ורש\"י ז\"ל אפשר דלא גריס אלא כגירסת ר\"ח ז\"ל אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ומש\"ה פי' דדברים שבלב אינן דברים הא אלו היה אומר שפי' לו כן נאמן כיון דליכא סהדי אבל כי איכא סהדי לא מהימן עד שיעידו כן העדים. ובכן מ\"ש הסמ\"ע והש\"ך לקמן ס\"ה דאם אמר בשעת שקיבל המעות בהדיא שלשם פקדון מקבלם ונאנסו דלא הוי פרעון יע\"ש אינו אלא לפי מ\"ש מרן בש\"ע שאין עדים בפנינו אבל כי איכא עדים לא מהימן מלוה ונשבע הלוה היסת ונפטר ועיין במש\"ל בס\"ה בעה\"י:
והנה הרשב\"א בחי' לשבועות כתב דלישנא דאזל פרעיה באפי סהדי דייק כפי' הרי\"ף ז\"ל דמשמע דאיתנהו לסהדי קמן כו' ואביי נמי בהכי דלעיל הו\"ל לאפלוגי עם רבא לגי' הספרים דגרסי אינו נאמן והיא גי' ר\"ח ז\"ל דהשתא במייחד לו עדים אמר אביי דנאמן באומר לו סהדי סתם לא כ\"ש וא\"ת א\"כ מאי קאמר רבא כי היכי דלא לדחייה י\"ל דלא לדחייה אצל עדים אחרים דלא מהימני ליה קאמר א\"נ משום שהוא אינו פוסל כל שאר עדים בפי' אלא כדי שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ\"ה אמר כן וממילא איפסילו שאר עדים לפרעון זה עכ\"ל. ותירוץ זה הב' אינו נוח לי דלפי גירסת ר\"ח והיא גי' הרי\"ף דגרסי בההיא דלעיל דכי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים וא\"ל פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה אינו נאמן א\"כ מה צורך לו למלוה להתנות אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דבהכי מפסלי שאר עדים אי משום שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ\"ה הרי יכול להתנות לו סתמא אל תפרעני אלא בפני עדים ואם ידחנו לומר שפרעו בפני עדים שהלכו למדינת הים אינו נאמן לפי' גירסתו ועיין להר\"ן ז\"ל שתירץ כתירוץ ראשון של הרשב\"א ז\"ל:
ודע שעל מ\"ש הרמב\"ם ז\"ל בפט\"ו מה' מלוה דכל שהביא עדים לפנינו שפרעו אפילו אמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ פטור כתב הראב\"ד ז\"ל שנראין דברי הרי\"ף דאמר פסלינהו לכ\"ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר סטראי נינהו יע\"ש וכתב הש\"ך סקי\"ו דכונת הרב ז\"ל לומר דדוקא כי טעין סטראי נינהו אז מהני מה שפסלו כל שאר העדים חוץ מפ\"ופ אבל כי מכחיש ואמר להד\"מ לא מהני מה שפסל שאר עדים כו' ומשם למד הרב ז\"ל דאף בנאמנות בפי' כבי תרי לא מהני נאמנותו אלא כשיאמר לעדים סטראי נינהו אבל אם יכחישם ויאמר להד\"מ לא מפטר בהכי יע\"ש:
גם לקמן סי' ע\"א סקי\"ב כתב כן גם שם סק\"ג כ\"כ וכתב עוד שם כמ\"ש הסמ\"ע סקנ\"ח וסק\"י דאפילו בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים כו' ליתא ועוד דאפשר דגם הסמ\"ע ל\"ק אלא במכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים כלומ' שאפי' אמרו העדים בפי' שעל חוב זה פרע לו המעות הללו נאמן להכחיש אותם ולומר סטראי נינהו ועל חוב אחר קבלתים וכ\"ש כשלא אמרו העדים בפי' על חוב זה פרע לך אלא אמרו סתמא ראינו שפרע לך דאז יכול לומר סטראי כיון דאינו מכחיש אותם אבל באומר להד\"מ אף הסמ\"ע אזיל ומודה דלא מהני נאמנותו ועיין עוד להש\"ך בסי' נ\"ח סקי\"א ד\"ה ומ\"ש הסמ\"ע שחזר וכת' כן בפשיטות יע\"ש:
ולע\"ד אף שדבריו נכונים בישוב דברי הראב\"ד למה שתמה עליו ה\"ה ז\"ל מיהו מדברי הר\"י בן מיגאש שהביא הר\"ב התרומות בשער כ\"ה ח\"ג ס\"א גם הרשב\"א בחי' לשבועות דמ\"א מבואר דס\"ל דכל שאמרו העדים שעל חוב זה פרע לו ומלוה מכחישן ואומר להד\"מ אפי' אחר שפרע בשניהם אינו חוזר ונפרע ממנו ע\"פ עדותן דאחר שהביא דברי הרי\"ף דכל שאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ פסלינהו לשאר סהדי כתב וז\"ל ויש מי שהורה שאחר שפרעו פעם אחד יכול לתובעו אותו ממון וגובה אותו ע\"פ אותן עדים שאע\"פ שאינן נאמנין על הפרעון כיון שכבר פרעו נאמנין הן להעיד עליו אחר שפרעו שהרי לא נפסלו אלא לאותו עדות של אותו פרעון וההר\"י הלוי כתב בפי' דאי אתו הני סהדי ומסהדי השתא דפרעי' קמן דאית ליה ללוה גבי מלוה הנהו זוזי דיהי' לוה קמייהו לא תימא כיון דפרעי השתא דאיסתלק שעבודא דהנהו מיניה סהדותא דהני אחריני השתא סהדותא אחרינ' הוא אלא אפי' אסהידו ביה השתא נמי כיון דמסהדי דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא לגבי פרעון דההוא הלואה כפסולים דמו הילכך מישתבע ליה השתא מלוה לבתר דפרעיה דליכא גביה מהנהו זוזי דקא טעין דיהביה ניהליה מעיקרא מידי ומפטר עכ\"ל והרשב\"א בחי' כתב וז\"ל ויש מי שאומר שאף ע\"פ שאינן נאמנין שלא לפורעו אחר שפרעו חוזר וגובה ממנו ע\"פ אותם עדים שהרי לא נפסלו אלא לאותו פרעון ונראה שהרב אב ב\"ד ז\"ל סבור כן שהוא ז\"ל כתב שמה שנהגו לכתוב בנאמנות ותהא נאמן עלי כשני עדים לעולם מטעם זה אין כותבין דאל\"כ מאי לעולם אבל זה מן התימא שא\"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדי' יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא למה לן והר\"י הלוי ז\"ל כתב כיון דמסהדי דבתורת פרעון דהאיך יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא דלפרעון דההיא כפסולי' דמו הילכך משתבע השתא המלוה שבועת היסת דליכא מהנהו דקא טעין מעיקרא ולא מידי ומפטר עכ\"ל : וכלשון הזה כתב הר\"ן בפרק ש\"ה הביא דבריו מרן ב\"י לקמן סי' ע\"א ס\"ו גם הטור ז\"ל כתב כלשון הזה בשם הר\"י ן' מיגאש ז\"ל יע\"ש:
והנה לפי דברי הש\"ך צ\"ל דאף הר\"י ן' מיגאש לא כתב דאף לאחר הפרעון לא מהימני סהדי אלא דוקא בדטעין מלוה מעיקרא סטראי נינהו אבל כי טעין להד\"מ אף הר\"י ן' מיגאש ז\"ל אזיל ומודה דלאח' הפרעון מהימני סהדי לומר דנפרע מלוה מעיקרא חוב זה ופלגינן דבורייהו כאלו אמרו יש למלוה אצלך מעות ולפ\"ז הרב אב ב\"ד שהביא הרשב\"א וסברת י\"א החולקים על הר\"י בן מיגאש ס\"ל דאף בטענת סטראי נמי מהימני סהדי לאחר הפרעון לומר כבר פרעך מעיקרא חוב זה ולא מצי טעין איהו השתא סטראי וכבר זה קשה לשמוע לע\"ד דכל כי הא הו\"ל להרב התרומות ולהרשב\"א והר\"ן והטור לפרש דלא כתב כן הר\"י ן' מיגאש אלא בדטעין המלוה טענת סטראי אבל אי טעין להד\"מ אזיל ומודה לדברי החולקים ומדכתבו סתמא משמע דאף בטענת להד\"מ לא מהני העדאת העדים כל שעיקר עדותן הוא שפרעו וזה מכחישן שלא היו דברים מעולם ושלא פרעו ועוד שמדברי הר\"י ן' מיגאש מבואר דדוקא כי אמרי העדים דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה לא מהימני תו העדים לעולם אפילו לאחר הפרעון לומר פרעתיך שני פעמים אבל כי אמרי העדים ראינו שנתן לך מעו' סתמא כיון דלא אמרי שהיה בפרעון הלואה זו לא מצי מלוה להכחישן וכל שפורע לו השתא יכול לתובעו אותם מעות שנתן לו בפני עדים ואפשר דאף קודם הפרעון מצי למפטר נפשיה ולטעון פרע לי תחילה המעות שנתתי לך בפני עדים שהן מלוה אצלך ולא מצי המלוה למטען הנך סטראי נינהו שהיה חייב לי וזה הפך דברי הש\"ך שכתב דכיון דפסל לשאר עדים אפילו כי פלגינן דבורייהו מצי למטען סטראי נינהו ומדברי הר\"י הלוי לא משמע הכי אלא כל שהעדים מעידים שחייב לו מעות נפטר מפרעון זה:
ואפשר ליישב לדעת הש\"ך דכונת הר\"י הלוי לומר דדוקא כי מסהדי סהדי דבתורת פרעון סתם יהבינהו ניהליה לא מהימני לעולם בין בטענת סטראי בין בלהד\"מ דהו\"ל כאלו אמרו בפירוש דעל פרעון זה יהבינהו ניהליה וכמ\"ש הטור בסימן נ\"ח אבל כי מסהדי בפירוש דבתורת הלואה יהבינהו ניהליה או שאמרו ראינו שנתן לך מעות סתם שיעור חובך אף הר\"י בן מיגאש אזיל ומודה דלא מהימן אלא דוקא לומר סטראי במיגו דמצי אמר במתנה יהבינהו ניהלי וכ\"כ הטור בסי' נ\"ח ע\"ש הר\"י הלוי יע\"ש ודוחק:
ומ\"מ מסתמיות דברי הפוסקים שהביאו דברי הר\"י הלוי ולא פירשו דהיינו דוקא בדטעין סטראי מבואר לע\"ד דאף בדטעין להד\"מ נמי מצי מכחיש את העדים ע\"פ נאמנותו ומ\"ש הש\"ך דפלגינן דבורייהו לא משמע כן מדברי הר\"י הלוי אלא כל שעיקר עדותן הוא דפרעו מצי להכחישן אפילו בטענת להד\"מ דלהכי אהני נאמנותו לפסול שאר עדים על הפרעון ונראה שדעתו ז\"ל דהכא לא שייך למימר פלגינן דבוריה משום דצריך לגרוע ולהוסיף בדברי העדות שהן אומרים שפרעו חוב זה ואנו אומרים שלא פרעו אלא שנתן לו מעות בהלואה והר\"ז דומה למ\"ש הרב ד\"מ בסימן ל\"ד אות י\"א בשם תשו' הרשב\"א והריב\"ש סי' של\"ד דבאומר אני זניתי עם אשתך לא שייך למימר פלגינן דבוריה יע\"ש וכ\"כ הסמ\"ע שם סקס\"ד יע\"ש:
וא\"כ ה\"נ דוכוותא ועיין להטור בא\"ה סי' צ\"ו סי\"ג שכתב דבאומר ע\"א שהיא פרועה צרי' כשיפרע פעם אחרת לומר בפני העדים שהמעות הראשונים יהיו הלואה דאי לא כשאומרת האשה שהיו המעות ההם מכתובה אחרת נאמנת ולא אמרינן פלגינן דבוריה ודוק ואף במ\"ש הש\"ך לדעת הראב\"ד איכא למשדי ביה נרגא לומר דמ\"ש וכי אתו עדים ואמרי קמן מצי אמר סטראי נינהו לחידושא נקטיה דאע\"ג דטענת סטראי לכאורה טענת גרועה היא דלא מהימן אלא במיגו דלהד\"מ דאיכא למימר דמיגו כי האי מיגו דהעזה הוא וכמ\"ש הסמ\"ע בסימן נ\"ח סק\"י אפ\"ה כל דאית ליה נאמנות כבי תרי מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע שם יע\"ש. גם הרב גד\"ת בדק\"ז ע\"ב כתב דאפשר דכוונת הראב\"ד לומר דינא אחרינא דכי אתו עדים ואמרי קמן פרעיה סתם ואינן מעידין על פרעון חוב זה בהדיא דהשתא לא מצי למימר דלא מהימני ליה דדוקא לההוא פרעון פסלינהו אז מצי אמר סטראי יע\"ש ואע\"פ שזה דוחק דכיון שהעדים מעידין דבתורת פרעון נתנם לו ובעלמא כי לית ליה נאמנות לא מצי אמר סטראי דחשיב כאלו מעידים שבתורת פרעון על חוב זה קבלם השתא דאית ליה נאמנות אם איתא דמצי להכחישן ולומר להד\"מ מה צורך לו להראב\"ד לומר דמצי אמר סטראי נינהו לימא דמצי אמר להד\"מ כאלו מעידין על עיקר החוב אלא ודאי דכונת הראב\"ד הוא כמ\"ש ודוק. ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הגד\"ת ז\"ל שכל שהעדים מעידים שעל חוב זה קבלם מצי לוה למימר להד\"מ שלא כדברי הש\"ך. גם מהרשד\"ם בח\"מ סימן קי\"ב וס\"סי נ\"א כתב בהדיא דכל שיש לו נאמנות כבי תרי אע\"ג שעדים מעידים שפרעו יכול לטעון סטראי נינהו במיגו דלהד\"מ יע\"ש:
ולענין הלכה מאחר שהרשד\"ם והסמ\"ע והגד\"ת חולקים על דברי הש\"ך ולפ\"ז לדעת הרי\"ף וסיעתיה דכל שאמר א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסיל שאר עדים כמו בנאמנות : תורה יוצאה דאפילו הביא העדים ואמרו בפירוש שפרעו חוב זה מצד מלוה להכחישן ולומר להד\"מ א\"נ סטראי נינהו ולא פלגינן דבורייהו לומר שיש לו למלוה מעות של לוה אצלו ואע\"פ שלדעת הרב אב ב\"ד ויש מי שאומר שהביא הרשב\"א בתר דפר' ליה לוה למלוה השתא קמן הדר מחייבינן ליה לחזור ולפורעו ללוה ע\"פי העדים הללו המעידים שכבר פרעו: מיהו אנן בדידן דאית לן כללא דקים לי אם המלוה תפוס משל לוה לא מצינן לחיובי למלוה כלל דמצי טעין קי\"ל כהרי\"ף ודעמיה דכל שהתנה א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסילו שאר עדי' וקים לי כסברת הר\"י הלוי ודעמיה דאפילו בתר דפרעיה לא מהימני סהדי למימר שכבר נפרע פעם אחרת ומצי טעין להד\"מ או סטראי וכסברת הרשד\"ם והסמ\"ע והגד\"ת ז\"ל שכתבנו ועיין במ\"ש לעיל אי שייך בזה ההיא דאפליגו רבוותא בעלמא אי אזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון או לא יע\"ש. מיהו היינו דוקא כשהעידו העדים שפרעו סתמא א\"נ שפרעו בפירוש חוב זה אז הוא דמצי להכחישן ולומר להד\"מ א\"נ סטראי נינהו אבל אם העדים מעידים ראינו שנתן מעות שעור חובך בהלואה אז לכ\"ע לא מצי להכחישן לעדים בטענת לא הד\"מ או סטראי ואם אמרו ראינו שנתן לך מעות שיעור חובך סתמא לדעת הר\"י הלוי ורבינו שכתב הטור בסימן נ\"ח יכול לומר סטראי נינהו במגו דבמתנה יהבינהו ניהלי אבל לא מצי למטען להד\"מ ומכאן אתה למד לענין נאמנות ככל האמור ומדובר ועיין עוד במ\"ש הש\"ך בדין זה סקח\"י בשם הש\"הג דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח אפילו הביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מהימני ואין כן דעת הרמב\"ם והש\"ע וכמ\"ש לעיל יעויין שם:
וראיתי למור\"ם בהגהה שכתב מיהו המלוה יכול לומר שעל חוב אחר קבלם אע\"פ שפרעו בעדים כו' מדבריו מבואר דאף לדעת הרמב\"ם ודעימיה כתב המרדכי דמהימן לומר סטראי נינהו אבל הש\"ך בס\"ק י\"ט ומרן החבי\"ב בהגב\"י אות י\"ז העלו דדוקא לשיט' הרי\"ף ודעמיה הוא דכתב המרדכי דנאמן לומר סטראי נינהו אבל לשיטת הרמב\"ם ודעימיה לא מהימן לומר סטראי נינהו והכי מסתבר ועיין במ\"ש לעיל:
ודע דלשיטת הרי\"ף ודעמיה דס\"ל דבאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ איפסילו שאר עדים נחלקו הרז\"ה והרמב\"ן ז\"ל והביא פלוגתייהו הרב בעל התרומות בשער כ\"ו והר\"ן ז\"ל דלהרז\"ה ז\"ל אף בהודאה נמי שעדים מעידים שבפניה' הודה מלוה שפרעו לא מהימני כי היכי דלא מהימני כשמעידי' שבפניהם פרעו ומבואר מדברי הרז\"ה בס' המאור והר\"ן ז\"ל שם דה\"ה בנאמנות כבי תרי נמי דינא הכי אמנ' הרמב\"ם הוד' לו להרז\"ה בענין נאמנות כבי תרי דוקא אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ כתב דמהמני שאר עדים לענין הודאה ועיקר פלוגתייהו תלוי בפי' ההוא עובדא דפ' ש\"ה דמ\"א ע\"ב דקאמר ר\"ן כיון דקא מודית דקבלתינהו כו' מאי אמרת לקיומי תנאך זיל אייתינהו כיע\"ש בספר המאור והמלחמות ודברי הרי\"ף בתשובת שהביא הר\"ב התרומות שם הויין תיובתייהו שכתב בענין נאמנות כבי תרי דאע\"ג דלא מהימני סהדי לענין פרעון בפניהם מהימני בענין הודאה ולדברי שניהם בנאמנות מיהא לא מהימני בענין הודאה ועיין להרב גד\"ת בדקכ\"א ע\"ב שהכריח עוד כן בדעת הרי\"ף בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דנאמנין בענין הודאה כמ\"ש הרמב\"ן ממ\"ש בהל' וז\"ל טעמא דקא מודה ליה הא לא קא מודה ליה אע\"ג דאיכא סהדי דפרע לא מהימן ע\"כ ומהני מילי מוכח דס\"ל בהא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דבענין הודאה מהימני כהרמב\"ן ולא כהרז\"ה דאם איתא דע\"כ בעינן דאיתנהו דאייתנהו כי היכי דליהוי סהדי פרעון דתנו הלכתא היכי קאמר טעמא דאודי כו' הו\"ל לאתויי עיקרא דמילתא דא\"ל זיל אייתינהו דהא אנא ורב ששת כו' דמשמע הא אם לא פרע בפניהם דתנו הלכתא לא מהימן אלא ודאי נר' בהדיא מדקאמר טעמא דאודי דעיקר הדבר הוא משום דאודי וסגי בהכי אפי' שלא בפני ת\"ח אע\"ג דבפרעון בעינן ת\"ח לפי סברתו ז\"ל וממילא דמאי דקאמר זיל אייתינהו מילתא בעלמא הוא ועפ\"ז כתב הרב דיש לגמגם על מרן ב\"י בס\"ס ע' שהעתיק בקיצור דברי הר\"ן בזה הלשון וכתב הר\"ן שי\"א דלדעת הרי\"ף ה\"ה אם באו עדים והעידו שהודה בפניהם אינם נאמנים וי\"א דכה\"ג מודה הרי\"ף דנאמנים ע\"כ ומדקאמר וי\"א דבהא מודה הרי\"ף נראה בהדיא דהבין הרב דלפי הי\"א הראשונים סובר הרי\"ף דאינם נאמנים וזה תימא הואיל וקאמר טעמא דאודי כו' ולא קאמר טעמא דאמר זיל אייתינהו כו' כדאמרן עכ\"ל:
ואני אומר דאיברא ודאי שאם כוונת הר\"ן במ\"ש י\"א שאם באו עדים כו' אינם נאמנין הן דברי הרז\"ה לבד שפיר קמתמה הרב דאי אפשר לומר דהרז\"ה ז\"ל ס\"ל הכי כדעת הרי\"ף מאחר דלדידיה ס\"ל דההיא דקאמר ר\"ן זיל אייתינהו לאו מילתא בעלמא הוא דקא\"ל אלא לקייומי תנאיה דוקא הוא דקא\"ל הכי מאי דלא משמע כן מדברי הרי\"ף כמ\"ש הרב ז\"ל ועכ\"ל דהני י\"א שכתב הר\"ן לאו לדידיה דהרי\"ף כתבו כן אלא סברת עצמן הוא דס\"ל הכי ודלא כדמשמע ליה למרן דלדעת הרי\"ף כתבו כן אמנם אפשר דסברת הני י\"א שהביא הר\"ן ז\"ל לאו סברת הרז\"ה היא אלא סברת הראב\"ד היא שהביאה שם הר\"ב התרומות וז\"ל והראב\"ד תפס על הראיה הזאת שכתב ואמר דהא מילתא לאו כלום הוא דלאו חליצה הוא דבעי פרסומי מילתא אלא הכי קאמר ליה מאי אמרת לקייומיה תנאיה זיל אייתינהו כו' כלומר ואי לא מצית לאייתינהו ולא מפייס' עד דמקיים תנאה דידך לדידך הוא דאפסיד ולא מצית למתבעי מידי:
ולענין שאלת לא דמיא ההיא מילתא לההוא מעש' דר\"ן דהאי כיון דא\"ל לא תפרען אלא באפי דתנו הלכתא אי לאו דאודי כ\"ע הוו פסלי גביה לגופיה דפרעון ואי הדר האי גברא וכפר ביה בדר\"ן ובחד מעלמא דהוו גביה מצי כפר אבל במאן דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא הכי א\"ל אי אמרי תרי פרעת ואת מכחשת ותימר לא נפרעתי תהא אתה נאמן ובפרעון דמצי מכחיש להו אבל בהודאה דנפשיה לא דאיהו מהימן יותר מק' עדים ועל הודאה דנפשיה לא המניה טפי מסהדי עכ\"ל מבואר יוצא מדברי הראב\"ד הללו דההוא דקא\"ל ר\"ן זיל אייתינהו לאו דוקא הוא אלא מילתא בעלמא הוא וכדברי הרמב\"ן אמנם לא מפני שאין צורך כלל לקיים תנאו מפני שכבר הודה באפי ר\"ן הוא דקא\"ל דאין צריך לקיים תנאו אלא מפני שעדיין הוא עומד בהודאתו שכבר קבלם הוא דקאמר שאין צורך לקיים תנאו אבל אם הוא כפר בהודאתו ודאי הוה מהימן טפי מסהדי ודוקא בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ הוא דלא מהימני סהדי אבל בנאמנות כבי תרי אזיל ומודה הראב\"ד לדברי הרי\"ף דמהימני סהדי דלא האמינו למלוה טפי מסהדי אלא דוקא לענין הכחשת פרעון ולא לענין הודאה משא\"כ באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל עוד דלא מייתי הני פ\"ופ לא מהימני כ\"ע בשום נאמנות לא בפרעון ולא בהודאה והשתא כפי סברת הראב\"ד הלזו איכא למימר דהרי\"ף נמי בשיטה זו קאי ומ\"ש בתשובת דמהימן לענין הודאה הוא דוקא בנאמנות ולא בענין אומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וניחא נמי מה שלא הכריח הרי\"ף בהלכות מדקאמר זיל אייתינהו כו' דלדעת הראב\"ד ז\"ל נמי ההיא מלתא בעלמא קא\"ל דלא כפר בהודאתו שהודה קמיה דר\"ן והיינו דקאמר כיון דקבלתינהו אבל אי הוה כפר בהודאתו אפשר דמהימן לדעת הרי\"ף ובזה נוחים דברי הר\"ן ונוחים ג\"כ דברי מרן ב\"י ז\"ל ואין צורך למה שנדחק הגד\"ת ז\"ל:
עלה בידינו דשלש מחלוקות בדבר זה דלדעת הרז\"ה באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אף בהודאה לא מהימני שאר סהדי וכן בנאמנות דינא הכי. ולדעת הראב\"ד בנאמנות ולדעת הרמב\"ן ז\"ל בנאמנות לא מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני מהימניה מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' מהימני ודעת הרי\"ף ז\"ל אינו מבואר בזה כמאן ס\"ל דאע\"ג דמתוך דבריו בתשו' נראה דס\"ל דבנאמנו' מהימני סהדי כענין הודאה מיהו בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אפשר דס\"ל דלא מהימני דומייא דפרעון וכשיטת הראב\"ד ואפשר לומר דלדידיה ס\"ל דכי היכי דמהימני סהדי בהודאה בענין נאמנות הכי נמי מהימני בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וכמו שדקדק מדבריו בהלכות הגד\"ת וכמ\"ש לעיל. ובכן לענין הלכה אם המלוה תפס מן הלוה והביא הלוה עדים שהודה בפניהם המלוה שכבר נפרע קודם תפיסתו יכול המלוה מדין לומר קי\"ל כמ\"ד דאף בהודאה איפסילו סהדי כענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ. מיהו בנאמנות היה נראה לכאורה לומר דלא מצי טעין קי\"ל מאחר דלדעת הרי\"ף בתשוב' והראב\"ד מהימני סהדי בענין הודאה ואף דלדעת הרז\"ה והרמב\"ן אף בנאמנות לא מהמני סהדי בהודאה אפשר לומר דאינהו אי הוה שמיע להו דהרי\"ף בתשובה כתב דמהימני הוו הדרי בהו אלא דיש לומר דאפי' שמיע להו פליג עליה וא\"כ בכל גוונא יכול המלוה לומר קי\"ל והכי מסתבר כן נלע\"ד וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"א הג\"הט אות יו'ד בשם מהרשד\"ם והרי\"א והרדב\"ז ועיין להש\"ך שם סק\"ח:" + ], + [ + "אזל \n פרעיה ביניה לבין דיליה כו'. כ\"כ מרן ז\"ל אמר לו אל תפרעני אלא בפני פו\"פ כו' פרעו בינו לבינו ונאנסו המעות כו' ודברים שאומר זה אינן דברים ע\"כ : עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ח\"י והש\"ך ס\"ק כ\"ב דאם אמר בשעה שקבל המעות בפי' שלשם פקדון מקבלם ונאנסו לא הוי פרעון יע\"ש. והרב ט\"ז נחלק עליהם וכתב דאף לרש\"י דוקא כששתק הלוה אבל אם הלוה א\"ל שלשה פקדון נותנן לו בפי' בתר לוה אזלינן דהא קי\"ל בסי' ק\"ך דפרעון בע\"כ שמה פרעון ומ\"ש הסמ\"ע דכאן כיון שהתנה תחלה אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וקיבל תנאו כל שאין אותם עדים לפנינו הוי כמלוה תוך זמנה דלא הוי פרעון ליתה דכיון שתנאי זה לא התנה רק להיות בטוח שלא יוכל לומר פרעתי והלכו למ\"ה א\"כ כל שפרעו אפי' בינו לבינו הרי הוא בטוח ואין לו הפסד והביא ראיה לזה מפ' מי שאחזו דע\"ד דאמרינן התם בראשונה היה נטמן יום י\"ב חדש כדי שיהא הבית חלוט לו התקין הלל שיהא שובר הדלת וזורק לו מעותיו כו' ואם איתא דכי אתני אל תפרעני אלא בפני פו\"פ יכול הוא לומר איני מקבל המעות אלא בפניהם מה הועיל הלל בתקנתו הלא המלוה יכול להתנות עמו שלא יפרע לו אלא בפני אלו דוקא כו' יע\"ש ומלבד מה שדחה על הראיה הלזו המגיה לס' הנז' בהגהתו כיע\"ש אנכי לא ידעתי מאי ראיה דאטו לדידיה מי ניחא והלא לדעת רש\"י והרי\"ף ודעמייהו דס\"ל דבאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסילו להו שאר סהדי אכתי מה הועיל הלל בתקנתו שהרי יכול המלוה להתנות שלא יפרע לו אלא בפני פ\"ופ ואם יפרענו בע\"כ בפני אחרים לא מהימני לגבי דידיה וא\"כ ביום י\"ב חדש יכול להטמין עמו אותם פ\"ופ וליכא תקנתה בפרעון בע\"כ ועכ\"ל דהתם שאני דליכא הלואה אלא מכירה ודוקא בהלוואה מהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכי טעין פרעתיך בפני אחרים ריע טענתיה ולא מהימן ומשו\"ה כתבו הסמ\"ע והש\"ך דלא מצי לפורעו בינו לבינו בע\"כ דמצי טעין מלוה דילמ' למחר אשכח מפרעון זה ואטעון עליך שלא פרעתני אפי' בע\"כ ואגבה ממך שלא כדין הילכך כל דליתנהו הני סהדי יהיו המעות פקדון ואז לא אחוש שאשכח כיון דהם במקום מיוחד ולא הוציאם לצרכי. משא\"כ בההיא דמוכר בית בבתי ערי חומה דכי אתני מוכר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אין מקום לתנאי זה כיון שמיד שפרעו מחזיר לו ביתו לא יוכל לטעון שיקיים תנאי שמא ישכח דמעשיו מוכיחין שפרעו וא\"כ מ\"הט יכול לפורעו בע\"כ דליכא טעמא למוכר לסרב שלא יפרע לו אלא באפי הני סהדי. ועיין עוד בדברי הרב המגיה לס' הנז' שאף על פי שדחה ראייתו הודה לדבריו בעיקר הדין יע\"ש. ולא כן אנכי עמדי אלא נראה לע\"ד דדינו של הסמ\"ע אמת ויציב מהטעם שכתבנו מיהו בהלוואה שהיא תוך זמנו נראה דהדין עם הרב ט\"ז ז\"ל דיכול לפורעו בע\"כ דלא מצי טעין אל תפרעני אלא בזמן שהתנתי שמא אשכ' ואתבע לך תוך זמני ותטעון שפרעתי ולא תהיה נאמן ואקח ממך שלא כדין דמלבד דלא עביד דתבע גו זימניה וכי תבע ליה מי זה אמר שיטעון הלוה שפרעו ולא יטעון אכתי לא יגיע זמנך וכשיגיע הזמן יטעון פרעתיך ומהימן ודוק. ועיין בזה בתשו' הרדב\"ז ח\"א סימן קס\"א וכמ\"ש בכוונת רש\"י ז\"ל ודבריו צ\"ע:
שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בפני עדים או בפני פלוני ופלוני\n יש \n נוסחאות מן הגמ' שכתוב בהן שהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים כו'. הנה מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע' ס\"ג כתב וז\"ל אל תפרעני אלא בעדים כו' וכתב שם הסמ\"ע סקי\"א מכאן עד סוף הסימן מיירי דאמר כן בפני עדים דאל\"כ הוא נאמן במיגו דלא התנה עמו כן ועפ\"ר ובפרישה כתב בלשון הזה כל מ\"ש רבינו מכאן ע\"ס הסימן מיירי שאמר ליה כן בפני עדים וכן כתב ה\"ה פט\"ו מה' מלוה דאל\"כ לעולם יהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא התנית עמי שום תנאי וכמ\"ש רבינו גבי נאמנות בשם בע\"הת ד\"ס ע\"א ע\"ש עכ\"ל גם הרב ש\"ך בסק\"ח הודה לדברי הסמ\"ע בזה כיע\"ש ולפי דבריהם מבואר יוצא דכי א\"ל אל תפרעני אלא בעדים וליכא עדים על תנאי זה מצי הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך ומהימן במגו דלא התנית עמי כלל:
ולע\"ד אינו נראה לי כן כי מדברי המ\"מ שדייקו הם ז\"ל להאי דינא מינייהו הוי תיובתא ואין ספק שהרבנים הנז' דייקו כן ממ\"ש ה\"ה עמ\"ש הראב\"ד בגירס' שהוא קיים שפיר הגרסאות בגמ' שהגירסא שגריס נאמן מיירי בדליכא עדים בשעת התנאי שאז נאמן במגו והגיר' שגריס אינו נאמן מיירי בדאיכא עדים על תנאי שאז ליכא מיגו וע\"ז כתב ה\"ה וז\"ל וחוץ מכבודו אין השכל רוצה בקיומו באלו השמועות דע\"כ פלוגתא דתנאי ואמוראי התם בשיש עדים על התנאי הוא דאי בשאין עדים מי איכא מאן דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא וא\"כ ע\"כ רבא דאמר הילכתא שנאמן לומר הלכו להם לפי הנוסחא הישנה בשיש עדים על התנאי הוא דאי כשאין עדים הלכה מכלל דפליגי והא ודאי כ\"ע מודו עכ\"ל ונר' דמשמע להו להסמ\"ע והש\"ך דה\"ה מפר' הסוג' לפי הנוסחא זו ישנה שגריס נאמן לדעת הראב\"ד ז\"ל כמו שפירשה הר\"ן לדעת רבינו דרב אסי ושמואל ל\"פ באי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דבהא לכ\"ע ואפי' רב אסי מודה דמהימן אלא עיקר פלוגתיהו הוא בדטעין סתמא פרעתיך ביני לבינך דלרב אסי לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז כתב ה\"ה דודאי בשיש עדים על התנאי הוא דפליגי כו' דאי בשאין עדים לא הוה פליג ר\"א כיון דאית ליה מיגו דלא התנית עמי ודאי דנאמן במיגו שלא התנית עמי דמיגו דאורייתא הוא וכיון שכן מאי קאמר רבא הלכתא דאי אמר פרעתיך נאמן ומפרש לה הראב\"ד בדליכא עדים דמי איכא מאן דפליג בדליכא עדים דלא מהימן במיגו דלא התנית עמי והלא אף רב אסי אזיל ומודה בהא זו היא כוונת דברי ה\"ה לפי דעת הסמ\"ע והש\"ך ומשום הכי הוכיחו מדבריו דכל שהודה הלוה שהתרה בו המלוה שלא יפרעהו אלא בעדים ולא קיים תנאו אלא פרעו בינו לבינו דמהימן במיגו דלא התנה עמו כלל כיון שלא היו עדים בשעת התנאי ומפיו של לוה אנו חיים שכן מבואר יוצא מדברי ה\"ה לפי האמור דאפי' שהוא מפ' דר\"א לא מיירי אלא באומר פרעתיך ביני לבינך קאמר דמשום דאיכא עדים בשעת התנאי הוא דקאמר ר\"א דלא מהימן משום דלית ליה מיגו דלא התנית עמי אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל כנלע\"ד כונת הסמ\"ע והש\"ך בדעת ה\"ה:
ואם כנים הדברים יש לדון בדבריהם דא\"כ ק\"ט על ה\"ה דאיך הפה יכולה לדבר דרב אסי אזיל ומודה כי ליכא עדים על התנאי דנאמן במגו דלא התנית עמי דא\"כ השתא דאיכא עדי' על התנאי יהא נאמן לרב אסי לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו שפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה וכסברת שמואל אלא מאי אית לך למימר דהא לא חשיב מיגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה במ\"ש שלא קיים התנאי וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקייומיה תנאך וכמ\"ש ה\"ה אח\"ז בסוף הלשון לדעת רבי' וכיון שכן מה\"ט נמי כי ליכא עדים בשעת התנאי אע\"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל איכא למימר דס\"ל לרב אסי דלא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי משום דאמרינן ליה מחוייב את לקייומי תנאך כיון דאיהו מחוייב בקייום התנאי וא\"כ מאי קא ק\"ל לה\"ה לגירסת הראב\"ד ופירושו מדקאמר רבא הילכתא מכלל דפליגי דהא איכא למימר דמשום דרב אסי פליג משו\"ה קאמר הילכתא:
ולכאורה היה אפשר לו' דאי מהא לא אירייא דע\"כ לא קאמר ה\"ה דכל שהוא מודה שלא קיים התנאי שלא משגחינן אמיגו אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר התנאי בעצמו אלא בענין אחר דמצי אמר פרעתי בפני עדים והלכו להם שאין טענה זו סותר התנאי מעיקרו אלא היה רוצה בקייומו ואומר שקיימו כל כה\"ג דוקא קאמר ה\"ה שלא משגחינן אמיגו ואמרי' ליה מיחייב את לקייומו תנאך כל שהוא מודה שלא קיימו ואמר שפרעו בינו לבינו אבל הכא שהמיגו הוא בעיקר התנאי בעצמו דאי בעי אמר לא התנית עמי כלל כל כה\"ג סמכינן שפיר אמיגו ולא אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך וטעם גדול יש בדבר דכל שהמיגו הוא בעיקר התנאי הרי עיקר חיוב תנאי זה לא נתחייב אלא ע\"פ עצמו שהודה שכך התנה עמו ואיהו גופיה הא קאמר שפרעו והפה שאסר הוא הפה שהתיר ואיך נתחייב אותו אחר שאמר שפרעו מאחר דאיהו דמיחייב נפשיה קפטר נפשיה משא\"כ כשיש עדים על עיקר התנאי דעיקר חייובו בא לו ע\"פ עדים ואיהו מיחייב נפשיה מעיקר' אלא עדים הוא דמחייבו ליה הילכך אפי' מצי פטר נפשי' בטענה אחריתי כיון דהשתא מיהא קמודה דלא קיים התנאי אמרי' ליה מיחייב את לקייומי תנאך וכבר עלו לחלק חי' זה הסמ\"ע והש\"ך בסי' ע\"א סק\"ד וסק\"ה לדעת הרב המפה בענין אי אמרינן מיגו על נאמנות יע\"ש. וכדבריהם מצאתי ראיתי בתשו' המיוחסות סי' צ\"ז והובאה תשו' זו בס' תולדות אדם סי' רמ\"ט ד\"ן ודנ\"א וכמ\"ש לקמן בע\"ה יע\"ש ומבואר יוצא מתוך תשו' הנז' דאף תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דמיחייב הלוה בקיומו מטעם נאמנות נגעו בו דעיקרו של תנאי הוא שקיבל הלוה שיהא המלוה נאמן עליו לומר שלא נפרע כל כמה דליכא עדים המעידים שפרעו והעלה הרשב\"א בתשו' הנז' דיש לחלק בין היכא דהיו עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בטענה אחרת ולא בעיקר התנאי דאז לא סמכינן אמיגו להיכא דליכא עדים בעיקר התנאי דאז סמכינן אמיגו כיון שהמיגו הוא בעיקרו של תנאי ואיכא טעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר יע\"ש:
ואין ספק אצלי כי זו היתה כונת ה\"ה ז\"ל במ\"ש דמש\"ה לא מהימן הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי כו' ואמרינן ליה זיל קיים תנאך כו' יע\"ש. ולכאורה דבריו באו משוללי ההבנה וכמו שתמה עליו הרב גד\"ת בדקט\"ו ע\"ג והש\"ך בסקי\"א יע\"ש אבל כונתו ז\"ל לע\"ד הוא דמשמע ליה לה\"ה דעיקרו של תנאי זה מטעם נאמנות הוא שהאמין הלוה למלוה עליו שלא פרעו כל עוד שלא פרעו בעדים ומה\"ט כל שהלוה מודה שלא פרעו בעדים אפילו אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם לא משגחינן אמיגו דמשו' דטענתו סות' הודאתו שהוא מודה שהאמינו עליו כל עוד שיפרענו שלא בעדים משא\"כ כשהתנה עמו אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אע\"פ שנפ' כונתו שהאמינו עליו כל עוד שלא יפרעהו בפני פ\"ופ כל שהביא עדים אחרים שפרעו בפניהם נאמן מפני שזה לא האמינו בתנאי זה אלא עליו כלומר שאם אומר לך פרעתיך בפני אחרים תהיה אתה נאמן עלי שלא פרעתיך בפניהם כל עוד שאין העדים בפנינו אבל כשהעדים בפנינו ומעידים שפרעו בפניהם לזה לא האמינו כיון שלא פי' נאמנות כבי תרי בפי' ובכן אפשר לו' שאף ה\"ה לא קאמר שכל שהוא מודה שלא קיים התנאי אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני אחרים דמצי אמרי ליה קיים תנאך אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר הנאמנות משא\"כ כי ליכא עדים על התנאי דאז אית ליה מיגו על עיקר הנאמנות מהימן מטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכמ\"ש הרשב\"א בתשו' הנז' והסמ\"ע והש\"כ:
האמנם דבר זה לא ניתן ליאמר כלל לע\"ד בכונת ה\"ה ז\"ל כמבואר למעיין בתשו' הנז' להרשב\"א שכתב לדעת הר\"ב העיטור אפי' כי ליכא עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי\"ה לא מהימן מטעמא דטענתו סותר הודאתו שהרי אפי' בכתב יד בנאמנות ואין כתב ידו מקויים אלא על פיו דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות לומר אין זה כתב ידי ס\"ל להרב העיטור דאינו נאמן לומר פרעתי מה\"ט דטענתו סותר הודאת כ\"י וכבר הביא סברת הר\"ב העיטור הלזו הטור ז\"ל בסי' ס\"ט סי\"ב וכתב שבע\"הת נחלק בזה יע\"ש ואנו מצאנו ראינו לה\"ה ז\"ל בפי\"א מה' מלוה ולוה ה\"ג שהסכים הוא ז\"ל לסברת הרב העיטור שכתב וז\"ל ואם יש בכת\"י נאמנות למלוה העלה בעל העיטור שאפילו לא הוחזק כת\"י בב\"ד אינו נאמן לומר פרעתי עכ\"ל. מבואר שדעתו כדעת הרב העיטור וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סימן תקל\"ד שזה דעתו של ה\"ה בדעת רבינו ג\"כ מדלא כתב שמדברי רבינו אינו נראה כן יע\"ש ועיין בח\"א ס\"סי קמ\"ו.
גם ליכא למימר דאף לדעת הרב העיטור דוקא בכת\"י או בשטר דאיכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי הוא דכתב דכי איכא נאמנות אפי' אינו מקויים לא מצי טעין פרעתי אבל במלוה ע\"פ אזיל ומודה דאפי' איכא נאמנות נאמן במיגו דלא התנית עמי כלל וכמ\"ש הסמ\"ע בסי' ע\"א סק\"ב יע\"ש דהא ליתא לע\"ד דמלבד דהטעם שכתב הרב העיטור דאינו נאמן משום דטענתו סותר הודאתו וכ\"כ הרשב\"א בתשו' הנז' מבואר דה\"ה והוא הטעם במלוה ע\"פ ועיין בדברי הרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב ס\"ג ובריש שער כ\"ה ס\"ב ובשער י\"ז ח\"א ס\"ב ובבעל העיטור דס\"ה ע\"ד. ושוב מצאתי להראב\"ד בספר תמים דעים בהשגותיו על הרי\"ף סימן רל\"ז שכתב דאף במלוה על פה ואתני בהדיה אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי אבל אי אמר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן משום דהו\"ל תנאי ממון והם אתני בהדיא שאל יפרעהו אלא בעדים עכ\"ל יע\"ש. ואין ספק דהראב\"ד בשיטת הרב העיטור קאי וס\"ל דכל כה\"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו שהרי האמינו עליו עד שיפרעהו בעדים וכשאומ' שפרעו בעדים והלכו להם דמהימן אין כאן סתירה למה שהאמינו שהרי הוא האמינו עליו ולא לגבי עדים וכיון דאית ליה מיגו שקיים תנאו הו\"ל כאלו באו עדים לפנינו שפרעו וברור וע\"ע בתשו' להראב\"ד הביאה מרן החבי\"ב במ\"ב סימן ס\"ט הגהת הטור אות ז' גבי כתב יד שאינו מקויים שכתוב בו שלא באונס והודה הלוה שהוא כתב ידו אלא שכתבו באונס שכתב הראב\"ד שאינו נאמן אע\"ג דאית ליה מיגו דאין זה כתב ידי משום דטענתו סותר הודאתו יע\"ש.
הרי מבואר דלסברת הרב העיטור ז\"ל לא שנא בין כתב יד למלוה ע\"פ כל שטענתו סות' הודאתו לא מהימן במיגו אפילו שהמיגו הוא בעיקר התנאי או הנאמנות. ומן האמור ומדובר אתה תחזה דמאן דאית ליה סברת הרב העיטור לא שנא בין נאמנות סתם לא שנא בנאמנות כבי תרי כל שטענתו סותר הודאתו לא סמכינן אמיגו שהרי תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לדידהו ז\"ל מטעם נאמנות נגעו בו כמבואר מתשובות הרשב\"א והראב\"ד הנז' וה\"ה שכתבנו ונאמנות זה אינו אלא נאמנות סתם דאי אתו תרי סהדי ואמרי דפרעו לא מהימן המלוה ואפ\"ה ס\"ל להראשונים ז\"ל הללו דלא סמכינן אמיגו אפילו בנאמנות בזה כיון דסותר הודאתו ומכאן תשובה להסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסי' ע\"א סק\"ד וסק\"ה ולמהרימ\"ט בח\"א סימן ס' דע\"א ע\"ד שכתבו דאף הרב העיטור לא אמר דלא סמכינן אמיגו נגד נאמנות אלא בנאמנות דבי תרי ולא בנאמנות סתם יע\"ש ואשתמיט מינייהו תשו' הרשב\"א הנז' שכתבנו ודברי הראב\"ד והרב המגיד ז\"ל וכמדובר ולקמן נאריך עוד בזה בס\"ד.
ומאחר עלות דלדעת הרב העיטור וסיעתיה אף במלוה על פה כי איכא נאמנות על פי הלוה עצמו אפי\"ה לא מצי טעין פרעתי ביני לבינך וזו היא שיטת הראב\"ד וה\"ה ז\"ל הדרא קושיא לדוכתא על ה\"ה שאם הוא מפרש הסוגיא לדעת הראב\"ד על הדרך שפירשה הר\"ן ז\"ל לדעת רבינו וכדמשמע ליה להסמ\"ע והש\"ך אין מקום לתמיהתו איך קאמר הלכתא מכלל דפליגי מאחר דמיגו דאורייתא הוא כו' דהרי הוכחנו דכל כה\"ג לא סמכינן אמיגו וכמדובר. ותו ק\"ל טובא דאם ה\"ה ז\"ל מפרש הסוגיא לדעת הראב\"ד ומשמע ליה דכי ליכא עדים בשעת התנאי אפילו רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל א\"כ אדקשיא ליה להרב ז\"ל לגירסת הראב\"ד מלישנא דרבא דאמר הלכתא מכלל דפליגי כו' עדיפא מינה הו\"ל לה\"ה למדחי ולמימר דאין מקום לגירסא זו דא\"כ למה ליה לרבא למימ' דאי אמר ליה פרעתיך בפני פו\"פ והלכו להם דמהימן דמשמע דוקא דכי טעין הכי מהימן אבל אי טעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן ואמאי לא מהימן אפילו כי טעין פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי והלא מיגו דאורייתא הוא וה\"נ הוה ליה להקשות מלישנא דרבא דאמר דאם א\"ל א\"ת אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ולא מהימן במיגו.
כי על כן נלע\"ד דאף ה\"ה אזיל ומודה דכל כה\"ג לא חשיב מיגו להאמינו ומהטעם שכתב לקמיה דכיון שהוא מודה שלא קיים תנאו אמרינן ליה זיל קיים תנאך וכמו שפירשנו כונתו ז\"ל. ומ\"ש הכא ע\"ד הראב\"ד דע\"כ פלוגתא כתנאי ואמוראי כשיש עדים על התנאי דאי בשאין עדים מי איכא דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא כו' ואין ספק שהרב ז\"ל משמע ליה דרב אסי ושמואל עיקר פלוגתייהו בצריך לברר טענתו בב\"ד הוא דלרב אסי אפילו שטוען פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לא מהימן עד שיביא עדים לב\"ד שפרעו והיינו דקאמ' צריך לפורעו בעדים כלומ' צריך לברר שפרעו בעדים ולשמואל כי טעין הכי מהימן ועל זה כתב ה\"ה דודאי פלוגת' דאמוראי בשיש עדים על התנאי הוא ומש\"ה קאמר רב אסי דאפילו טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לא מהימן דכיון דלית מיגו ריע טענתיה אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי אזיל ומוד' דנאמן לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם במיגו דלא התנית עמי וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר רבא כו' דמי איכא מאן דפליג בהא דודאי לכ\"ע נאמן במיגו זה נלע\"ד כונת ה\"ה ז\"ל.
ולפ\"ז אין מקום למה שדייקו הסמ\"ע והרב ש\"ך מדבריו ז\"ל דס\"ל דאפי' כי טעין פרעתיך ביני לבינך דנאמן במיגו דלא התנית עמי כלל דליתא דע\"כ לא קאמר הראב\"ד וה\"ה דנאמן במיגו אלא דוקא כי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו במיגו דלא התנית עמי דאין טענתו סותר הודאתו שהרי הוא מודה שקיים תנאו ופרעו בעדים וכמ\"ש הראב\"ד בספר תמים דעים וכמ\"ש לעיל אבל כשאומר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו ונמצא הרב העיטור והראב\"ד וה\"ה בשיטה אחת קיימי הפך מ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל.
ואי קשיא לך אם איתא דה\"ה אזיל ומודה דכל דטעין פרעתיך ביני לבינך אפילו דליכא עדים בשעת התנאי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ועיקר קושייתו על הראב\"ד ז\"ל אינו אלא מפני שהוא מפרש עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם וכמדובר א\"כ תיקשי מי הגיד לו לה\"ה שפי' סוגיא זו לדעת הראב\"ד כן הוא אדתקשי עליה מה שהוקשה לו הלכתא מכלל דפליגי כו' כיון דשפיר מצי למימר דהראב\"ד לפי גירסתו ופירושו דמפר' לה בדליכא עדים בשעת התנאי מפרש נמי עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל ע\"ד שפירשה הר\"ן ז\"ל לדעת רבינו דאף רב אסי אזיל ומודה לשמואל דאי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דמהימן אלא כי טעין פרעתיך ביני לבינך לרב אסי לא נאמן במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז פסק רבא הלכתא כרב אסי דדוקא כי טעין בהדיא פרעתיך בפני פו\"פ והלכו מהימן אבל כי לא טעין אלא פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פו\"פ כדס\"ל לשמואל דהשתא ליכא למימר כמ\"ש ה\"ה דודאי בדאיכא עדים הוא דפליגי דאי לא יהא נאמן במיגו כו' דכל כה\"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך כבר כתבנו דאפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי אף ה\"ה אזיל ומוד' דלא חשיב מיגו כיון שהוא מודה שלא קיים תנאו וטענתו סותר הודאתו ואם כן שפיר מצינן לפרושי כולה סוגיא בדליכא עדים על התנאי וכמ\"ש הראב\"ד כיון דעיקר פלוגתייהו דאמוראי דהיינו רב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לביניך הוא דאפילו אית ליה מיגו לא משגחינן ביה וכאמור וכבר ראיתי בספר נדפס מחדש זה שמו זרע יצחק בחי' למסכת שבועות העלה מן הישוב דברי הראב\"ד ז\"ל ע\"פי שיטה זו יעויין שם.
ולע\"ד נראה דה\"ה ז\"ל מיאן בזה דאע\"פ שפירוש זה נכון ומקובל לדעתו ז\"ל בדעת רבינו וכמ\"ש הר\"ן היינו משום דלדעת רבינו מפרשינן כולה סוגיא בדאיכא עדים בשעת התנאי דהשתא ליכא מיגו דלא התנית עמי כלל אלא מיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ואיכא לפרושי דהיינו דקאמר שמואל יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם כלומר ומהימן לטעון פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה ורב אסי פליג אשמואל וס\"ל דלא מהימן בהאי מיגו ופסק ר\"פ כרב אסי: אמנם לדעת הראב\"ד דמפרש לה בדליכא עדים בשעת התנאי ס\"ל להרב המגיד ז\"ל דאין מקום לפרש פלוגתייהו בהכי כיון דליכא עדים בשעת התנאי ואיכא מיגו דלא התנית עמי כלל אם איתא דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לבנך קמפלגי דלרב אסי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ואף לא במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו א\"כ למה נקט שמואל טעמא דיכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו ולא נקט טעמא דיכול לומ' לא התנית עמי כלל דעדיף טפי האי מיגו דהו\"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ועוד דמיגו דפרעתי' בפ\"ע והלכו להם לא חשיב כל כך כמ\"ש הרא\"ש דיאמרו העולם הרוצ' לשקר מרחיק עדיו ומשו\"ה הכריח הר' דלגי' הראב\"ד ופי' דמפרש לה בדליכא עדים ע\"כ שהוא מפ' פלוגתא דר\"א ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו דלר\"א לא מהימן במיגו דלא התנית ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז הוקש' לו שפיר כיון דבהכי הוא דפליגי דוקא עכ\"ל דבאיכא עדים בשעת התנאי הוא דאי לא מ\"ט דר' אסי אטו לית ליה מיגו שהוא דאורית' וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר ר\"פ מכלל דפליגי ודוק.
ומ\"מ אע\"פ שה\"ה נראה שמיאן לפרש הסוגייא לדעת הראב\"ד על הדרך הזה מה\"ט דהו\"ל לשמואל למתלי טעמא במיגו דלא התנית עמי כלל מיהו אנן בדידן מצינן לתרוצי לדעת הראב\"ד דשפיר מפרש לה על הדרך הזה ולא קשייא מדשמואל דלא תלי טעמא במיגו דלא התנית עמי דאיהו אפשר דמפרש דלשמואל אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי ס\"ל דאפי' דלית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל כיון דאית ליה מיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דמהימן ומשו\"ה נקט האי טעמא דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ופליג ארב אסי דלא מיבעייא היכא דליכא עדים בשעת התנאי דאית ליה מיגו דלא התנית עמי אלא אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ ומהימן בהאי מיגו ואנן לא קי\"ל כשמואל אלא כרב אסי דדוקא כי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ וליכא עדים בשעת התנאי מהימן וכדפסק ר\"פ הילכתא לפי' גירסת הראב\"ד ופירושו ובהכי ניחא מה שהוק' לו להלח\"ם ג\"כ לדעת הראב\"ד דאם כדבריו אמאי איתותב שמואל ממתני' דאל תקנהו לי אלא בעדים חייב כו' לימא דמתני' מיירי בדהתנה בעדים ושמואל איירי בהתנה בינו לבינו ואע\"ג דמתני' סתמא מיתנייא ובכל גוונא משמע מ\"מ טפי עדיף לאוקומי מתני' באוקמתא כי היכי דלא להוי שמואל בתיובתא ממאי דתריץ תנאי היא דאין זה תירוץ כדפריך רב אחא והצריכה עיון יע\"ש אמנם ע\"פ האמור דשמואל אף בדאיכא עדים בשע' התנאי מיירי אף לדעת הראב\"ד ז\"ל מדתלי טעמא בהאי מיגו ולא במיגו דלא התנית עמי כלל וכמדובר שפיר פריך ליה ממתני' ואסיק בתיובת'. ועיין להרב בד\"ת בדף קי\"ו ע\"ב שהוק' לו ג\"כ כקושיית הלח\"ם והחזיק עוד קושייא זו באומרו דמתני' ודאי בדאיכא עדים קמיירי כיע\"ש. ומ\"מ קושיית הלח\"ם היא שעמדה על ה\"ה אמאי לא הכריח דרב אסי ושמואל ודאי בעדים קמפלגי דאי בלא עדים אמאי איתותב שמואל ממתני' ואין ספק כי זו היתה כונת קו' הלח\"ם.
ועפ\"ז אין מקום למ\"ש הרב קרית מלך רב על קו' הלח\"מ דאם איתא דשמו' איירי בהתנה בינו לבינו נמצא דרב אסי דאמר צריך לפורעו בעדים בהכי מיירי והא ליתא דא\"כ ליהוי נאמן במיגו אלא ודאי דרב אסי ושמואל בהתנה עמו בפני עדים הוא עכ\"ל ואי קושיית הלח\"מ הוא ע\"ד ה\"ה אין מקום לדבריו וכמובן ועיין עוד בס' הנז' מה שהוקשה לו על גירסת הראב\"ד ודבריו הם כדברי הסמ\"ע והרב ש\"ך ז\"ל וכבר כתבנו מה שנלע\"ד.
העולה ממ\"ש דלדעת ה\"ה דוקא בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי כיון דאין טענתו סותר הודאתו שהוד' שהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים וקיבל תנאו והמניה עליו אבל כי טעין פרעתיך שלא בעדים אפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי לא מהימן משום טענתו סותר הודאתו וכסברת הרב העיטור והראב\"ד ז\"ל ושלא כדברי הסמ\"ע והש\"ך שדייקו מדברי ה\"ה דאפי' כי טעין פרעתיך שלא בעדים מהימן במיגו דלא התנית ומרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"ב ג\"כ נחלק על הסמ\"ע וכתב דאם איתא לדבריו לא הוו הפוסקים שתקי מינה ולכן אני אומר דאפילו לא התנה כן בפני עדים לא מהימן דאנן סהדי דמאחר דהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים לא היה פורע לו שלא בעדים דמה\"ט גופיה המלוה גובה בלא שבועה כדכתבו הר\"ן ומרן ב\"י ז\"ל עכ\"ל. ולפי האמור ומדובר עדיפא מינה היה לו להרב ז\"ל לתמוה על דברי הסמ\"ע דמדברי ה\"ה מבוא' יוצא הפך מה שדקדק הסמ\"ע מדבריו וכמדובר.
ומ\"מ לענין הלכה נלע\"ד דדין זה במחלוקת הוא שנוי ויכול המוחזק לומר קים לי. והן קדם אומר דמה שכתב מרן החבי\"ב ז\"ל בפשיטות דלא מהימן מטעם אנן סהדי שכתבו הר\"ן ז\"ל ומרן ב\"י לע\"ד אי מהא לא אירייא דאפשר דע\"כ לא כתבו הם דכל שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים איכא טעמא דאנן סהדי ואף במיגו לא מהימן ואף שבועה לא בעי אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התראתו דכיון דיכול המלוה לברר התראתו ע\"פ עדים לא עביד איניש דפרע בלא עדים מטעמא דירא שלא יחזיקנו בפני אחרים כלוה ואינו משלם כיון שיש לו עדים על התראתו אבל כל דלית ליה עדים אין כאן חזקה זו דמי יחזיק אותו בכך אי משום הודאתו הכל יודעים ואומרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והכי דייק לשון הר\"ן שכתב וז\"ל ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד כו' ואין זו קושיא שאין הענין מטעם שעבוד אלא כל שהלואו בעדים למ\"ד צריך לפורעו בעדים א\"נ שא\"ל אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפרוע בלא עדים ואי טעין ואמר פרעתיך בפני עדים שקורי קמשקר שכיון שהמלוה יכול לברר הלואתו ע\"פ עדים א\"נ התרה בו אין הלוה עשוי לפורעו אלא בעדים כדי שלא יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם עכ\"ל ומלשון זה שכתב שכיון שהמלוה יכול לברר כו' א\"נ שהתרה בו כו' משמע דכל שאינו יכול לברר הלואתו או התראתו ע\"פ עדים למר כדאית ליה אין כאן חזקה זו דלוה ואינו משלם ודוחק לומר דדוקא לחלוקה דהלואתו הוא דכתב הרב ז\"ל דצריך לברר בעדים אבל לחלוקה דהתראתו מיירי אפילו בדלית ליה עדים והא כדאיתיה והא כדאיתיה דשיעור הלשון לא משמע הכי ועוד דזיל בתר טעמא כדאמרן ועיין בר\"סי ע\"ח גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שכתבו הטור ומרן בש\"ע שאם אין עדים על ההלואה או על קביעות הזמן דמהימן הלוה לומר שפרע בגו זימניה נגד החזקה במיגו דלא הד\"מ או לא קבעת לי זמן יע\"ש אלא דמהתם ליכא ראיה כל כך שהרי אם טען ג\"כ לאחר זמנו שפרעו תוך זמנו נאמן במיגו דפרעו לאחר זמנו דאמרי' מיגו נגד חזקה שלא להוציא מיד המוחזק כדאיתא התם ואלו הכא אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו לא סמכינן אמיגו מהטעם שכתב הר\"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרי' ולקמן נעמוד בזה בס\"ד וא\"כ אפשר דלטעמא דאנן סהדי אפי' כי ליכא עדים על התראתו נמי איתיה להאי טעמא דאלים טפי מחזקה מיהו אפי' אם נודה למרן החבי\"ב דלטעם אנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל אפי' בדליכא עדים על התראתו אכתי איתיה להאי טעמא נלע\"ד דאין לדחות דברי הסמ\"ע ע\"פ שיטה הר\"ן הלזו כי לע\"ד אף למ\"ש לעיל דהראב\"ד ובעל העיטור וה\"ה ס\"ל הפך דברי הסמ\"ע אכתי מידי פלוגתא לא נפקא כמו שאבאר.
והנה עיקר טעם זה דאנן סהדי שהמציא לנו הר\"ן מדברי כל הפוסקים מבואר דלית להו האי טעמא כלל אלא לדידהו עיקר טעמא דמיחייב הלוה לקיים תנאי זה לפורעו בעדים הוא משום דהו\"ל כאלו האמין עליו את המלוה עד שיפרעהו בעדים וכמבואר בתשובת הרשב\"א בס' תולדות אדם סי' רמ\"ט ר\"ן רנ\"א והיא במיוחסות סי' צ\"ז וכן מבואר בהשגות הראב\"ד על הרי\"ף בס' ת\"ד סי' רל\"ז ובדברי ה\"ה פט\"ו מה' מלוה וכמדובר לעיל וה\"נ מוכח מדברי הרא\"ש בפ' כל הנשבעין שכתב שם וז\"ל ואם אמר פרעתיך שלא בעדים אפי' שבו' לא בעי' דהא המניה בדבוריה עכ\"ל וכ\"כ בהדייא מהרימ\"ט בתשו' ח\"א סי' ס\"ב דע\"ד ע\"ג שזה טעמו של הרא\"ש ממ\"ש דהא הימניה בדבוריה יע\"ש ועיין להרב ראש יוסף באות כ\"ט ואות ל' יע\"ש וכ\"נ ג\"כ ממ\"ש הרא\"ש בפ' ז\"ב והביא דבריו הטור בסי' כ\"ב שכת' דמהמנה עלי כבי תרי לא בעי קנין דכל תנאי שבממון תנאו קיים דומיא דהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים דאין צריך קנין אלא קבלה עכ\"ל ואי ס\"ל דבאו' אל תפרעי אלא בעדי' לא מחייב אלא מטעמא דאנן סהדי אין דמיונו של הרא\"ש עולה יפה אלא ודאי דס\"ל דהתם נמי מטעם נאמנות הוא ומשו\"ה דימה זה לזה ואף מדברי הרב ב\"ח שם ס\"ד מבואר דעיקר טעם הרא\"ש גבי אל תפרעני אלא בעדים מטעם אנן סהדי הוא ולא מטעם נאמנות דאלו כן הוה בעי קנין לאחר ההלואה יע\"ש כבר דחה דבריו הש\"ך בר\"ס ע\"א סק\"ז והעלה דלדעת הרא\"ש אף בנאמנות לא בעי קנין דכל כה\"ג חשיב כמחיל' ממון כמ\"ש המרדכי בפ' ז\"ב בשם ראבי\"ה ז\"ל יע\"ש והדין עמו שהרי הוכחנו מדברי הרא\"ש דלא ס\"ל ה\"ט דאנן סהדי שכתב הר\"ן ועוד דאי ס\"ל הכי כשהוק' לו להרא\"ש שם בפ' כל הנשבעין אמאי לא יהא נאמן ליטעון פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ\"ופ ומתו והוצרך לתרץ דאין זה מיגו טוב כו' אמאי לא תירץ כתירוץ הר\"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרינן אלא ודאי דלא ס\"ל ה\"ט דאנן סהדי כלל וכן מבואר מדברי הרשב\"א בחי' לשבו' יע\"ש וזה נלע\"ד ג\"כ דעת הרמב\"ן שכתבו הר\"ן וה\"ה דס\"ל דכל שמיחה הלוה ולא קבל התראתו של מלוה מחאתו מחאה יע\"ש ואי הוה ס\"ל כטעמו של הר\"ן כי מיחה נמי הול\"ל דמיחייב לקיים תנאו של מלוה דאי לא שקורי קא משקר ולהכי לא מקבל התראתו של מלוה כדי לשקר בטענתו דאי מהימן הוא אינו עשוי לפורעו בלא עדים ואמאי מיחה ולא קיבל התראתו אלא שראיתי להש\"ך בסק\"ט שכתב דלפי טעמו של הר\"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי ופרעתי לו שלא בעדים וליכא למימר בהא אנן סהדי עכ\"ל ואין נלע\"ד כן דאדרבא כשמיחה מעיקרא מחזי טפי שרוצה לשקר ולהכי אית לן למימר דלא מהני מחאתו כנלע\"ד ועיין במ\"ש לעיל עוד בזה יע\"ש וזה נר' ג\"כ דעת התוס' שכתבו בפ' חזקת דמ\"ה ד\"ה המפקיד כו' שכתבו דטעמא דמ\"ד דצרי' להחזיר בעדים דהו\"ל כאלו אמר ליה בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן במיגו דאיהו אפסיד אנפשיה עכ\"ל ואי ס\"ל דכשאמר לו בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים עיקר טעמא דמחייב אינו אלא משום אנן סהדי מה זה שכתבו דאיהו אפסיד אנפשיה דלפום טעמא דאנן סהדו מאי דלא מהימן הוא משום דאמרי' שקורי משקר הוא אלא ודאי דס\"ל דטעמא דצריך לפורעו בעדים הוא דאיהו קביל עליו נאמנות המלוה וס\"ל דאפי' במיגו לא מהימן משו' דהכי קביל עלי' וא\"כ טענתו סות' הודאתו וזהו שכתבו דאיהו אפסי' אנפשיה שהאמינו עליו כמובן ועיין ג\"כ להב\"הת בשער כ\"ה ח\"ב שכתב ג\"כ כלשון התוס' וז\"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכת' שצריך לפורעו בעדים כו' בכלהו שקיל ממונה מיניה דלוה בלי שבועה ואפי' היסת דאיהו אפסיד אנפשיה דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך עכ\"ל.
ובכן מאחר עלות דלדעת כל הפוסקים לבד הר\"ן משמע להו דעיקר תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לא מחייב ביה לוה אלא משום דאיהו קביל עליה נאמנות המלוה עד שיפרעהו וכאילו המניה בפי' דמי. מעתה באנו למחלוקת הרב העיטור וסיעתיה עם הרב התרומות וסיעתיה אי סמכינן אמיגו נגד נאמנות דלדעת בעל העיטור שהביא בסי' ס\"ט גבי כתב יד ובסי' מ\"ו גבי שטר נאמנות ולא נתקיים אע\"פ שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות דאי בעי אמר אין זה כתב ידי או שטר זה מזוייף הוא ולא לויתי ממך לעולם ולא האמנתי' אפ\"ה כל שהודה שזה כתב ידו ושהשט' אינו מזוייף והאמינו עליו תו לא סמכינן אמיגו משום דטענתו סותר הודאתו דכיון דהמניה למלוה שלא פרעו היאך נאמין ללוה שפרעו הפך תנאו. ובשיטה זו קיימי הראב\"ד בס' ת\"ד סימן רל\"ז וה\"ה כאן וכמדובר לעיל. אמנם הרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב סי' ג' ובריש שער כ\"ה ס\"ב והביא דבריו הטור בסי' מ\"ו ובסי' ס\"ט נחלק על זה וס\"ל דכל כה\"ג סמכינן אמיגו מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא ידענו דהמניה למלוה אלא ע\"פ של לוה ואיהו גופיה דמיחייב נפשיה בעיקר הנאמנות הא קאמר דפרעיה ואין כאן משום טענתו סות' הודאתו דאפש' שהאמינו ואפשר שפרעו ולא מפני שהודה שהאמינו הודה שלא פרעו כדי שנאמר טענתו שפרעו סות' מה שהאמינו ובשיטה זו קיימי הרשב\"א בתשו' שבס' תולדות אדם סי' מט\"ר ר\"ן רנ\"א והיא במיוחסות סי' צ\"ז. והרא\"ש בפ' חזקת דמ\"ה ובפ' כל הנשבעין כמו שהכריח מדבריו מהרימ\"ט בח\"א סי' ס\"ב דע\"ד ע\"ג וזה נראה דעת התוס' בכתובות פ' האשה ד' ח\"י ע\"א ד\"ה אין צריך לפורעו בעדים יע\"ש.
זאת תורת העולה שדין זה שכתב הסמ\"ע דכל שהודה הלוה ע\"פ עצמו דכן התנה המלוה עמו אל תפרעני אלא בעדים דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי דבר זה במחלוקת הוא שנוי דלדעת הרב העיטור ודעימיה לא מהימן ולדעת בע\"הת ודעימיה מהימן וא\"כ יכול המוחזק לומר קים לי.
ודע שאף הר\"ב התרומות לא אמר דסמכינן אמיגו אלא כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אמנם אם בעיקר הנאמנות היו עדים והמיגו הוא שלא בעיקר הנאמנות כגון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם אף הרב התרומות ז\"ל נראה דאזיל ומודה דלא מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסימן ע\"א ס\"ק ד' וס\"ק ה' בדעת הרב המפה דלא תיקשי דידיה אדידיה יע\"ש וכ\"כ בהדיא הרשב\"א בתשו' הנז\"ל דאחר שדחה דברי הר\"ב העיטור והסכים לסברת הרב התרומות הוק' לו מההיא דאל תפרעני אלא בעדים דלא מהימנינן ללוה לטעון פרעתיך שלא בעדים במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לפי הגירסאות דגרסי כי טעין הכי מהימן ותריץ יתיב דשאני התם שהיו עדים בשעת התנאי שאין המגו בעיקר התנאי והנאמנות יע\"ש מבואר יוצא מדברי הרשב\"א הללו דאף בנאמנות סתם שאינו כבי תרי כי הא דאל תפרעני אלא בעדים דכי אתו סהדי שפרעו מהימן הלוה אפי' הכי אם המגו הוא שלא בעיקר הנאמנות לא מהימן אף לדעת הר\"ב התרומות ועיין להרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב סי' ב' ובדברי הגד\"ת שם יע\"ש ואם המיגו הוא בעיקר הנאמנות בהא הוא דאיפליגו הרב העיטור והבע\"הת ותמהני מהסמ\"ע ומהרימ\"ט בח\"א סי' ס' דע\"א סע\"ג שדעתם דלכ\"ע כשהנאמנות אינו כבי תרי סמכינן אמיגו אפי' אינו בעיקר הנאמנות וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"א הגב\"י אות ו' ואשתמיט מינייהו דברי הרשב\"א הללו גם מאי דמשמע ליה להסמ\"ע דנאמנות כבי תרי אפי' המיגו הוא בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו לדעת בע\"הת נמי והכריח כן מתוך דברי תשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י יע\"ש הנה מתוך התשו' אשר בס' תולדות אדם שכתבנו יראה הרואה דליתא גם מהרימ\"ט פשיטא ליה הכי דכל שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי' בנאמנות כבי תרי סמכינן אמיגו לדעת בע\"הת יע\"ש ועכ\"ל דאותה תשו' שהביא מרן ב\"י בשם הרשב\"א בסי' ע\"א דמינה דייקו הסמ\"ע ומהרימ\"ט לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי לאו דוקא נקט לשון זה דכיון שהאמינו כב' עדים אלא קושטא דמילתא נקט וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל בסימן ע\"א סק\"ד וזו היא שיטת מהר\"מ הלוי בתשו' סי' ע\"א שהביא מהרימ\"ט שהעלה דלדעת הרב התרומות אף בנאמנות סתם לא סמכינן אמיגו אם לא כשהוא בעיקר הנאמנות ואע\"פ שראיותיו אינן מכריחות וכמו שדחה מהרימ\"ט שם מ\"מ עיקר דבריו נכונים כמו שהוכחנו מתוך תשו' הרשב\"א שבספר תולדות אדם גם מהראנ\"ח בח\"א סי' קי\"ו נר' דהכי משמע ליה יע\"ש.
והרא\"ש נראה שחולק על סברת הרב העיטור והבע\"הת ואיהו בדידיה ס\"ל דסמכינן אמיגו במקום נאמנות אף אם המיגו אינו בעיקר הנאמנות שהרי בפרק חזקת דמ\"ה ובפ' כל הנשבעין והביא דבריו מהרימ\"ט בסי' ס\"ב דמ\"ד ע\"ג כתב וז\"ל והשתא דקי\"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א\"ץ להחזיר לו בעדים אם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים ואמר החזרתי לך שלא בעדים ה\"ז נשבע ונאמן במיגו דאי בעי אמר נאנסו ע\"כ והרי כאן דכי אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים המניה למפקיד לגביה דידיה כנאמנות סתם וכמו שהוכיח מהרימ\"ט שם ממ\"ש הרא\"ש בפ' כל הנשבעין מכי אמר לו פרעתיך שלא בעדים אף שבו' לא בעי דהא הימניה בדבוריה כ\"ז שלא יביא עדים ואפי\"ה כתב הרא\"ש דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו אע\"ג דמיגו דנאנסו אינו בעיקר הנאמנות דמדלא כתב דמהימן במיגו דלא התנית עמי ודאי דמיירי בשיש עדים על התנאי וא\"כ מבואר בהדיא מדברי' דאפי' איכא עדים על התנאי נאמן במיגו דנאנסו ובפ' כל הנשבעין נמי כתב וז\"ל וא\"ת ויהא נאמן לומר פרעתיך שלא בעדים במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם וי\"ל דאין זה מיגו טוב ויותר נח לו לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי התראתך ממה שיאמר פרעתיך בפני פ\"ופ דיאמרו העולם דהרוצה לשקר מרחיק עידיו עכ\"ל אלמא משמע דאם הוא מיגו טוב היה נאמן במיגו אע\"ג דאין מיגו זה בעיקר הנאמנות.
ולפ\"ז יש לתמוה טובא על הרב המפה ז\"ל שבסימן ע\"א ס\"א וס\"ב הסכים לשיטת הבע\"הת ז\"ל דכל שאין המיגו בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל ואלו בסי' קע\"ג כשהביא מרן בש\"ע דברי הרא\"ש גבי פקדון דאף כשהתנה עמו המפקיד אל תחזירהו לי אלא בעדים דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו לא הגיה עליו והודה לדבריו ולפי שיטת הבע\"הת שהסכים הוא ז\"ל בסימן ע\"א הול\"ל שהוא חולק על דין זה ואפשר היה לחלק בין נאמנו' מפורש לנאמנות כי הא דא\"ת אלא בעדים ואינו מפורש בהדיא הנאמנות אמנם מהרימ\"ט ז\"ל שהביא ראיה מדברי הרא\"ש דס\"ל דאמרינן מיגו אפי' בנאמנו' משמ' דס\"ל דאין לחלק בהכי.
וראיתי להש\"ך בסי' קע\"ג סק\"ג שכתב ע\"ד מרן ז\"ל דלפי הטעם שכתב מרן ב\"י ז\"ל גבי הלואה דכל שהתנה אל תחזירהו לי אלא בעדים לא מהימן לטעון החזרתי לך שלא בעדים במיגו דהחזרתי לך בפני פ\"ופ משום דאנן סהדי דלא פרע כיון שהתרה בו ובמקום אנן סהדי לא אמרינן מיגו א\"כ הכא אינו נאמן במיגו דנאנסו וכן משמע מתוס' בפ' ח\"הב דמ\"ה ע\"א ד\"ה המפקיד כמ\"ש בשם ר\"ח דטעמא דמ\"ד דהמפקי' אצל חברו בעדים דצריך להחזיר לו בעדים דמי כאלו אמר בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן דאיהו אפסיד אנפשיה כו' ואע\"ג דכתבו אח\"כ אבל אין נר' דאפי' מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים אי איכא מיגו נאמן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפי' אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התוס' אינו נאמן במיגו וא\"כ דברי המחבר צ\"ע עד שוב מצאתי במרדכי ובהגהת אשירי וז\"ל כתב ראבי\"ה אם התרה [בדשויה] ראה ואמר אל תחזיר לי אלא בפני פ\"ופ שאל\"כ איכא למימר מיגו דהחזרתי לך וכן עיקר.
ולע\"ד איכא למימר דאף הר\"ן לא כתב לה\"ט דאנן סהדי אלא דוקא גבי הלואה ומשום ה\"ט שכתב הר\"ן דכל שהתרה בו כו' אינו עשוי לפורעו שלא בעדים כדי שלא יחזיקנו כלוה ואינו משלם. ודוקא לוה קפיד על כך דלמחר וליומא אחרינא יצטרך להלוות ולא ימצא מי שילונו מאחר שהוחזק כלוה ואינו משלם. וא\"נ בלוה איכא טעמא דעבד לוה לאיש מלוה וא" + ], + [ + "שורש נאמנות שהאמין לוה למלוה התנה \n המלוה עם הלוה שיהא נאמן כו' הר\"ז נוטל בלא שבועה. ענין תנאי נאמנות אם הוא מטעם מחילה ומתנה או מטעם קי\"ל בגויה דלא משקר עיין להרב נ\"מ דקע\"ד ע\"א ד\"ה איברא שהעלה שמטעם מחילה ומתנה מועטת היא ועיין להש\"ך סימן ע\"ב סקי\"ג ולהרב ראש יוסף באות י\"ב יע\"ש ועיין להש\"ך סי' ע\"ב ס\"א שכתב דאפילו בנאמנות סתם מיירי כמ\"ש הסמ\"ע והב\"א וכן מבואר בבעל התרומו' שער כ\"ו ח\"א ס\"ד והסכים עמו הרמב\"ן והביאו הב\"י שם סי\"ג וכ\"כ ה\"ה בפרקין הל' ג'.
וראיתי להר\"הת שכתב וז\"ל ואע\"פ שמצינו בגמ' לשון נאמן בנשבעין ונוטלין כגון נאמנות דר\"ג ור\"א בפ\"ק דכתובות וכיוצא בהן התם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא ושבוע' דרמיא עליה מדין הנוטלין איתא אבל כל שמאמין חבירו עליו בלא שבועה האמינו דכיון דהימניה פסליה לטענה דידיה לטעון פרעתי ונאמן עליו בדבריו בלבד כו' יע\"ש. והנה זה שהביא הרב ז\"ל מנאמנות דר\"ג ור\"א בפ\"ק דכתובות אין ספק שהיא מאותה ששנינו היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת כו' וכן היא אומ' מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את ששנינו במתני' דר\"ג ור\"א אומרים נאמנת ור\"י אומר לא מפיה אנו חיים כו' ומשמע ליה להרב דלר\"ג ור\"א אינה נאמנת אלא בשבועה ולהכי הוצרך לומ' דהתם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא מיהו שבועה דרמיא עליה מדין נשבעין ונוטלין איתא ומשמע נמי דשבועה זאת היא שבועת המשנה ולא שבועת היסת כמבואר.
ותמהני שלא מצאתי סברא זו לשום א' מהפוסקים שהרי רבינו בפי\"א מה' אישות הלכה יו\"ד וי\"א פסק כר\"ג ור\"א וכתב ויש לו להחרים סתם שאין הדבר ודאי לו כו' וכתב ה\"ה וז\"ל ומ\"ש ויש לו להחרים בו ר\"ל שאין כאן חיוב שבועה לה כיון שהוא אינו טוען טענת בריא אבל יש כאן חרם סתם מתקנת הגאונים עכ\"ל וכ\"כ הטור בא\"ה סימן ס\"ח וש\"ע שם יע\"ש. איברא שרבינו ז\"ל בפי' המשנה וכן הרע\"ב כתבו דיש לו להשביעה שבוע' היסת וכבר ראיתי להתיו\"ט שם שתמה עליהם דכיון שאינו טוען עליה בבריא אין כאן מקום לשבועה ואפילו היסת שלא מצינו אלא בברי כמ\"ש הר\"ם במז\"ל בסוף מס' נדרים ואפילו בסברא הנז' בש\"ע סימן ע\"ה סי\"ז דמשביעין בשמא היכא דיש רגלים לדבר הכא מאי רגלים לדבר איכא אדרבא אוקי איתתא בחזק' בתולה כל זמן שתוכל עכ\"ל. ואשתמיט מיניה דברי הרב בעל התרומות הללו דמבוארים דבריו דאף משביעין אותה שבועת המשנה ככל הנשבעין ונוטלין ועיין להרב התרו' בשער ל\"ו ח\"ג ס\"ג שכתב דאפילו היכא דאיכא רגלים לדבר אין משביעין על טענת שמא וכ\"כ הש\"ך משמו בסימן ע\"ה סקס\"ג יע\"ש וא\"כ לא יכולתי להלום דבריו שכתב כאן וצל\"ע.
עוד כתב הש\"ך דהטעם שנאמן המלוה בלא שבועה בנאמנות סתם ואפילו במלוה ע\"פ ולא אמרינן דלא האמינו אלא בשבועה דמדינא היה הלוה נשבע ונפטר ואהני נאמנותו לשישבע המלוה ויטול וכמ\"ש הש\"ע בסכ\"א במלוה שהאמין ללוה כו' הסמ\"ע נדחק בטעם הדבר והטעם מבואר בבעל התרומות שם בשם הרמב\"ן ז\"ל דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהמניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ\"כ הב\"ח וה\"ה דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא עכ\"ל ועיין להלח\"ם בפרקין ד\"ג שהוקש' לו כדברי הסמ\"ע והרב מש\"ל שם כתב שהתירוץ קל להבין וציין להב\"הת יע\"ש.
והרואה יראה שאין בדברי בע\"הת טעם מספיק לקושית הסמ\"ע ואפשר שטעמו ז\"ל הוא דכי המניה לוה למלוה כיון דמעיקר דינ' אין המלוה נאמן ואפילו בשבועה כיון דהמניה סתמא ולא פירש שנאמנותו הוא דוקא בשבועה אין סברא לומ' שלא האמינו אלא לחצאין דאם כן הי\"ל לפרש משא\"כ בנאמנות מלוה ללוה כיון דמעיקר דינא כל שהלוה נאמן ליפטר הוא על ידי שבועה כשהאמינו אם כן המלוה סמך על עיקר הדין שהוא על ידי שבועה ולהכי לא הוצרך לפרש ודוק ועיין להרב נ\"מ דל\"א ע\"ב ד\"ה עוד כו'.
וראיתי עוד להרב מש\"ל ז\"ל שם שכתב וז\"ל עיין בתשו' הרא\"ש כלל ע\"א ס\"ה במ\"ש אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים כו' שדברים מגומגמים הם גם מ\"ש למעלה בענין סטראי וגם מ\"ש לעיל אפילו הודה יאודה אינם מובנים בעיני עכ\"ל. ולע\"ד דברי הרא\"ש בכל אותה תשובה מבוארים הם כי מפני שהשואל נסתפק כשהאמין הלוה למלוה ולב\"ך אם מהני נאמנות באי כחו לשלא יוכל להשביע לשליח המלוה שבא בהרשאתו או לא לזה השיב הרא\"ש שאם טענת הלוה לשליח המלוה הוא נתתי לך ן' זהובים שתוליך לראובן שאני חייב לו כו' כלומר שעיקר טענת הלוה הוא שהוא עשאו שליח מעיקרא שיוליך לראובן חמשים זהובים כיון שאין טענתו שפרעו בשביל ראובן המלוה אלא שהוא מעצמו עשאו שליח והוא לא קיים שליחותו אין כאן טענת נגד הנאמנות דהנאמנות הוא שלא יוכל לטעון פרעתי חוב זה למלוה או לב\"ך הבאים מדעת המלוה אבל כשטוען נתתי לך כ\"וכ שתוליך ולא קיימת השליחות הו\"ל כאומר מנה לי בידך בפקדון ויכול להשביע המלוה הבא בהרשאתו בטענה זו וכתב עוד ואם טען שמעון פרעתי לך חמשים זהובים בשביל ראובן אפילו הודה יאודה וגם ראובן פטור יאודה וראובן יגבה ממנו כי מצי למימר סטראי נינהו ע\"כ כלומר דבטוען פרעתי לשליח המלוה הבא בהרשאתו מלבד שאינו יכו' להשביעו כשמכחישו שהרי האמין למלוה ולב\"ך שלא יוכל לטעון פרעתי אף גם זו אפילו יודה השליח והמלוה שקבל ממנו ן' זהובים יכול המלוה והשליח לומר סטראי נינהו וחוזר וגובה ממנו משא\"כ בטוען נתתי לך כ\"וכ שתוליך כו' מלבד דאינו נאמן להכחישו אף גם זו אינו נאמן לומ' סטראי נינהו כיון דאין כאן נאמנות כל שטוען נתתי לך שתוליך כמדובר וכתב עוד בסו' התשו' וז\"ל שוב שאלתני שנית כי נסתפקנו בשבועה כו' כלומר שהשואל עדיין מסופק אם יכול להשביע לשליח המלוה הבא בהרשאתו אפילו בטענת אני עשיתי אותך שליח מעיקרא להוליך הן' זהובים למלוה ולא קיימת השליחות והשיב לו הרא\"ש ז\"ל וז\"ל ואיני מבין כאן שום שאלה שיהיה ראוי להסתפק בה ראובן וכל הבאי' בהרשאתו גובין משמעון בלא שבועה כל זמן שטוען פרעתי לראובן או לשלוחו שבא בהרשאתו אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים להוליכם לראובן בחוב שאני חייב לו אבל אתה באת אלי בשליחות ראובן שאתן לך ן' זהובים מחוב שהייתי חייב לו ונתתים לך עכ\"פ צריך יאודה לישב' כו' עכ\"ל ומ\"ש אבל אתה באת אלי כו' כונתו אבל האמת אתה באת אלי בשליחות ראובן אלא שאני לא נתתים לך בשביל שליחות ראובן אלא בשביל שליחותי וכיון שלא קיימת שליחותי תן לי או תשבע זה נ\"ל ברור בכונת דברי הרא\"ש ודוק.
ונמצינו למדים מתשו' זו לפי האמור ומדובר דהמאמין את המלוה ולב\"כ כל הבא בהרשאת המלוה לתבוע אינו יכול הלוה לטעון לו פרעתיך בשביל המלוה אבל יכול לטעון לו אני עשיתי אותך שליח שתוליך מעו' למלוה ולא קיימת שליחותי או תשלם או תשב' שלא עשיתיך שליח או שקיימת שליחותי ולעולם המלוה חוזר וגובה ממנו ומבואר הוא דאם אינן באים לתבוע בהרשאת המלוה יכול הלוה להשביע לכל מי שיטעון באת אלי בשליחות המלוה ופרעתיך בשבילו ופשוט הוא ועיין בש\"ך סימן ע\"א סקכ\"ט וצ\"ע וסע\"ה לקמן נעמו' עוד בזה.
ודע דבנאמנות סתם אם יטעון הלוה פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה לא מהימן וכמ\"ש הרב גד\"ת בדקי\"ח ע\"ד והרב ראש יוסף בסימן ע\"א ס\"ב יע\"ש והכי דייקי לשון רבינו והטור ומרן שכתבו בדין זה אבל אם הביא עדים שפרעו נאמן משמע דוקא כשהביא עדים אבל כי טעין הכי לא מהימן דאי לא עדיפא מינה הוה ליה לאשמועינן דאפילו טעין הכי מהימן ואע\"פ דבתנאי דאל תפרעני אלא בעדים אי טעין הכי מהימן לדעת רבינו והטור ומרן בסימן נ\"ג אע\"ג דהתם נמי עיקר החיוב תנאי זה אינו אלא מטעם נאמנות שהאמין הלוה את המלוה עליו וכמו שהוכחנו לעיל מ\"מ החילוק ברור דהת' עיקרו של תנאו הוא על הלוה שיפרעהו אותו בפ\"ע וכל שלא יפרעהו בפ\"ע שיהיה המלוה נאמן הילכ' כשטוען הלוה קיימתי התנאי שוב אין כאן נאמנות אבל כשהתנאי הוא שיהיה המלו' נאמן כל עת שיאמ' שלא פרעו משמעו' התנאי הוא שיהיה המלוה נאמן נגד הלוה לעולם עד שיברר הדבר בעדים ועיין להרב ראש יוסף שם ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד\"ת ז\"ל בדקי\"ח ע\"א על הרב התרומות.
כתב מרן ז\"ל בב\"י סימן ע\"א מחו' ט\"ז וז\"ל וכתב הרא\"ם בפרק הכותב דפ\"ז ע\"ב סי' ח\"י בשם הראב\"ד דפיטור סתם לא מהני לעד אחד מעידו שהוא פרוע דנהי דהמניה יות' מנפשיה טפי מע\"א לא המניה והרא\"ש חול' עליו שם וכתב רבינו ירוחם בנ\"ו ח\"ט שדעת ר\"ח ז\"ל כדעת הרא\"ש ונ\"י כתב בשם הריטב\"א שדעת הרמב\"ן כדעת הראב\"ד ז\"ל עכ\"ל. ולא ידעתי למה זה הוצרך להביא דברי רבינו ירוחם שכתב דר\"ח קאי בשיטת הרא\"ש מאחר שהרא\"ש גופיה שם בפרק הכותב כ\"כ בשמו שכתב וז\"ל וכן פי' ר\"ח לעיל גבי מרענא לשטרא אפומיה דנאמנות בסתם מועיל נגד ע\"א עכ\"ל. ועיין להרא\"ש לעיל דפ\"ה ע\"א סימן ה' גבי ההיא דאחייביה שבועה בב\"ד דרבא שכתב וז\"ל ור\"ח פי' דנפקא מינה היכא שהיה בשטר נאמנות סתם כו' ומועיל נאמנות זה בסתם שע\"א אינו יכול להשביעו עכ\"ל. ועיין לשיטה המקובצת להרב ז\"ל דצ\"ט ע\"ד ושם דק\"ו ע\"ד שכתב בשם הרשב\"א ז\"ל דקאי בשיטת הראב\"ד ז\"ל יעויין שם.
ומיהו הא ק\"ל לשיטת הראב\"ד ז\"ל בנאמנות סתם במלוה ע\"פ אמאי גובה המלוה אפילו בשבועה וכ\"ש בלתי שבועה נימא דכי המניה לגבי נפשיה כע\"א המניה דמשביעו שבועה דאורייתא דאלו לא האמינו היה נשבע שבועת היסת ונפטר והשתא האמינו כע\"א מעידו שלא פרעו דנשבע שבועה דאורייתא וי\"ל דסברא הוא דכיון דהאמינו לגבי נפשיה להשביעו אף האמינו לפורעו בלתי שבועה וכגון מ\"ש מהרימ\"ט בח\"א סימן ס\"ב דמ\"ג ע\"ג על דברי מהר\"מ הלוי לענין נאמנות סתם והביא עדים דלא חשיב כתרי ותרי יע\"ש ומ\"מ אם האמינו כע\"א בפי' נלע\"ד דגרע מנאמנות סתם ואם היא מלוה ע\"פ לא מהני נאמנותו אלא להשביעו ללוה שבוע' דאורייתא ואפילו איכא ע\"א דמסייע ללוה נמי דינא הכי ואם הוא מלוה בשטר נוטל המלוה בלא שבועה כמ\"ש הש\"ך שם בסס\"ק ב' יע\"ש ודוק.
ולענין הלכה מאחר דרבים הם הסוברים כשיטת הראב\"ד דלא מהני נאמנות סתם לפוטרה משבועה ע\"א יכול הלוה לומר קי\"ל ואיני משלם עד שתשבע ואם הוא מלוה ע\"פ מפטר ליה בלתי שבועה כע\"א המסייעו ואע\"פ שמדברי מרן החבי\"ב בכללי הקי\"ל אות ס\"ט ובסימן ע\"ה הג\"הט אות פ' נראה דאין לומר קי\"ל בכה\"ג כבר עמדנו על זה לעיל בפ' הנז' ה\"א יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בסי' ע\"א הגב\"י אות ג' שכתב כן בשם הרדב\"ז יע\"ש ועיין להש\"ך שם סק\"ב. וכתב מרן החבי\"ב עוד שם אות ד' דאפילו לדעת הרא\"ש ז\"ל דנאמנות סתם מהני לפוטרו משבועת ע\"א לוה שהאמין למלוה במלוה ע\"פ והביא הלוה עד אחד שפרעו לא מהני הנאמנות כלל אלא הלוה פטור אפילו משבועת היסת לדעת הפוסקים דע\"א המסייע לנתבע פוטרו משבועת היסת בני שמואל עכ\"ל ועיין בספר נתיבות משפט ד\"ל ע\"ג שביאר דבריו יע\"ש ובמה שתמה הש\"ך שם והסמ\"ע סק\"ג על תשו' הרא\"ש כלל ס\"ח סימן י\"ט עיין למרן החבי\"ב שם ולהרב נתיבות משפט ד\"ל ע\"ג ובמה שדחה עוד הש\"ך על דברי הסמ\"ע במה שהכריח דנאמנו' סתם מהני נגד עד אחד מדחזינן דמהני נאמנות כבי תרי נגד ב' עדים ע\"פ מ\"ש הרב התרומות בשער כ\"ז אין דבריו מבוארים כל הצורך ועיין בתשו' מהרימ\"ט ח\"א סימן ס' שכתב מוהר\"ם הלוי וז\"ל כדברי הסמ\"ע ומהרימ\"ט שם סימן ס\"א דע\"ג ע\"ד דחה דבריו וכתב דעיקר טעמ' דנאמנות כבי תרי מהני נגד עדים לכ\"ע הוא משום דאין סברא שיהיה נאמנותו לחצאין משא\"כ בנאמנות סתם דכי אמרינן דהמניה לגבי דידיה לבד ולא לגבי ע\"א אין כאן נאמנות לחצאין דלמי שהאמינו אצלו האמינו לגמרי ודוק ועיין למרן החבי\"ב הגב\"י אות ב'. ונאמנות סתם אי מהני לענין פוגם שטרו עיין בסי' פ\"ד וכן אי מהני לנפרע שלא בפניו עיין בסימן ק\"ו וכן אי מהני לבא ליפרע מנכסי יתומים קטני' עיין בסימן ע\"א סי\"ב ובטור ופ\"ע סימן ק\"י ואם הם גדולים עיין בטור סימן ע\"א סכ\"ט ול' ובש\"ע סי\"ז ובסימן ק\"ח בטור ס\"ה וס\"ו ובש\"ע שם ס\"ג וכן אי מהני נאמנות סתם לגבות מהלקוחות עיין סימן ע\"א סכ\"ט ול' בטור וסי\"ט בש\"ע ועיין להרב ראש יוסף בסימן ו' ובדברי הראב\"ד שהביא הר' בשיטה מקובצת בפרק הכותב דק\"ו ע\"ד שכתב וז\"ל ומיהו כתב דדוקא על אפיטרופיא ופוגמת קא מינה מן הסתם וה\"ה לענין הבא ליפרע מנכסי יתומים כו' יע\"ש ומה שהקשה הרב ראש יוסף דבמשנה הקודמת שנינו שצריך שיאמין אותה בפי' אף על יורשיו יע\"ש לא קשיא דאפשר דהראב\"ד מפרש לה בשבא להאמינה אף על אפוטרופיא שנעשית לאחר מיתת בעלה וכפי' הב' שהביא הרב ז\"ל שם דק\"ה ע\"ד עלה דמתני' אבל יורשיו משביעין אותה יע\"ש ומ\"ש הרב ראש יוסף שם דנ\"ל דדוקא לענין שבועת פרעון האמינו אבל לא לענין פוגם ולא לע\"א ושארא דדיי לנו שיהיה נאמן בזה אבל על שאר חייבי שבועות שבמשנה מנין לנו כו' יע\"ש לא זכיתי להבין כונתו דכיון דכל אלו השבועות שבמשנה אינו אלא משום חשש כיון שהאמינו על אחת למה לא נאמר שהאמינו על כולם ועיין להריב\"ש בסימן ק\"ח הביא דבריו מרן ב\"י בא\"ה סימן צ\"ח עמ\"ש הטור ומ\"ש בירושלמי כו' שכתב וז\"ל בנדון זה אין כאן פיטור לא ממנו ולא מיורשיו דמתני' תנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך כו' ולשון זה כולל אפוטרופו' ומה שנשאה ונתנה בתוך הבית ופגימת כתובה אבל בלשון שרגילין עתה הסופרים שכותבים בכתובות איני רואה שיהא נכלל בלשון ההוא מה שנעשית אפוטרופא בחיי בעל שהם כותבין וכל זמן ששטר כתובה יוצא כו' תהא נאמנת לומר לא נתפרעתי בלא שום שבוע' כו' ולשון זה אינו כולל שום נאמנות על מה שנשא' ונתנה בחייו שלא יוכל להשביע' כו' עכ\"ל יע\"ש.
ואפשר דכונת הרב ראש יוסף ג\"כ היתה על הנאמנות שכתוב כלשון הזה אין לכלול בו ג\"כ פוגם וע\"א ושארא דדוקא בלשון נקי נדר ושבועה דמתני' נכלל הכל ודוק ונאמנות אי מהני לטעון תמורת המנהג עיין למרן החבי\"ב ז\"ל סימן ע\"א הג\"הט אות כ\"ח יע\"ש ועיין בתשו' הרדב\"ז שציין מרן החבי\"ב שם אות כ\"ט ול' ל\"א יע\"ש.
וראיתי למור\"ם במפה שם שכתב וז\"ל ודוקא בדאיכא עדים כו' אבל כו' נאמן במגו כתב הסמ\"ע שם סק\"ב דאפי' בעל העיטור דפליג כמ\"ש הטור סימן ס\"ט ובר\"ס מ\"ו מודה הכא בהאמינו כי דוקא ביש עליו שטר או כתב יד שיש בו נאמנות ואינו מקויים כתב בעל העיטור דאינו נאמן לומ' פרוע דא\"כ לא הי\"ל שטר כזה בידו כו' משא\"כ בע\"פ עכ\"ל וליתא לע\"ד אלא לדעת בעל העיטור אפילו בע\"פ נמי דינא הכי וכמו שכתבתי לעיל בפרקין ה\"נ בד\"ה גם כו' יע\"ש.
ומ\"מ נראה דאף לדעת הר\"ב העיטור ז\"ל אי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה או מתו דמהימן דכיון דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' א\"כ אנן סהדי דקושטא קטעין דפרעו בפני עדים וכיון שכן לא מהני הנאמנות דאיהו לא אמניה לגבי סהדי שהרי הראב\"ד דקאי בשיטת הר\"ב העיטור ז\"ל וכמ\"ש לעיל כתב בהדייא דכי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו אי אית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' נאמן כי טעין שקיים תנאו כמ\"ש בהשגתו לפרקי' ובס' תמים דעים סי' רל\"ז וכתבנו לשונו לעיל שם בפרקין ד\"ה גם וד\"ה ודע דאף כו' אלא שאני מסתפק בזה דאפשר דע\"כ לא כתב הראב\"ד אלא גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דכל דטעין לוה פרעתיך בעדי' ואית ליה מיגו בעיקר התנאי אין זה טענתו סותר הודאתו שעיקר הודאתו הוא שהתנה עמו לפורעו בעדים והרי הוא אומר שקיים תנאו אבל בתנאי דנאמנות שעיקרו של תנאי הוא דכל שלא יברר בעדים שפרעו המלוה נאמן אצלו שלא פרעו ויתחייב לפורעו א\"כ אפי' אית ליה מיגו בעיקרו של תנאי אכתי הו\"ל טענתו סותר הודאתו עד שיביא עדים שפרעו וכל עוד שלא יביא עדים שפרעו צריך לקיים תנאו לפורעו ודעתי נוטה יותר לזה שאם נאמר דהיכא דאית ליה מיגו בעיקר תנאו מהימן ע\"כ לומר דטעמא דלא מיקרי טענתו סותר הודאתו והוא משום דעיקר תנאי נאמנותו היה עד שיביא עדים או עד שיכריח שפרעו בעדים וכשיש לו מיגו הו\"ל כמכריח שפרעו בעדים ומה\"ט לא מיקרי טענתו סותר הודאתו כיון שכך היה תנאו להכריח שפרעו בעדים והרי הכריח.
ולפ\"ז אף אם יביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם מהני נמי לבטל נאמנותו שאין לך הכרח גדול מזה שפרעו בפני עדים ומדברי כל הפוסקי' שכתבו דאינו נאמן לבטל נאמנותו עד שיביא עדים שפרעו משמע בהדייא דבעינן עדים גמורים ולא עד מפי עד והכי נמי משמע מסוגיין דפ' שבועת הדיינים דף מ\"ב שהרי לאביי ורבא אפי' כי אייתי סהדי דפרעיה קמייהו לא מהני לבטל נאמנותו ואע\"ג דר\"פ אותיב עלייהו דלגבי סהדי לא המניה וקי\"ל כותיה אין סבר' דלר\"פ מהני אף בעד מפי עד ופליגי מן הקצה אל הקצה הילכך עכ\"ל דסתם נאמנות משמעותו הוא שיהא נאמן עד שיביא עדים קמן דפרעיה קמייהו וכיון שכן כל שלא הביא עדים לא קיים תנאו ואפי' אית ליה מיגו בעיקר התנאי הו\"ל טענתו סותר הודאתו כנ\"ל.
ולענין הלכה כיון דלדעת בעה\"ת ז\"ל ודעימיה מהני מיגו זה לא מפקי' מיד הלוה ואפילו נשבע על הדבר כמ\"ש מרן החבי\"ב שם בהגה\"ט אות ז' ומיהו לדעת הרב העיטור ז\"ל אם המלוה מוחזק והודה הלוה שהאמינו לעולם משבועה קלה וחמורה אינו יכול להשביעו אף שבועה דלאחר פרעון מה\"ט דטענתו סותר הודאתו משא\"כ להרב בע\"הת ז\"ל דנראה דאם המלוה מוחזק אע\"ג דלא מהני מיגו להוציא מידו מ\"מ מהני להשביעו למלוה אע\"ג דהודה דאין ליה נאמנות לעולם וכיון שכן יכול המלוה לומר קי\"ל כבעל העיטור ודעימיה ופטור משבועה דלאחר פרעון כיון דהודה הלוה שהאמינו לעולם וטענתו השתא סותר הודאתו.
ומ\"ש עוד רבינו אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום נ\"ב נלע\"ד דוקא שפרעו בפניהם אבל אם הביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם ודלא מהני דהו\"ל עד מפי עד ואכתי נאמנותו במקומו עומד וכמ\"ש בסמוך יע\"ש ודע דהיכא שהביא עדים שפרעו אם אח\"כ תפס המלוה מוציאין מידו כמ\"ש מוהרימ\"ט בח\"א סי' ס\"ב דע\"ג ע\"ג ודלא כמוהר\"מ הלוי ז\"ל שם דס\"ל דנאמנות סתם מהני כשני עדים והו\"ל כתרי ותרי דאי תפס מלוה אין מוציאין מידו יע\"ש." + ], + [ + "התנה \n כו' כשני עדים אע\"פ שהביא עדים שפרעו גובה בלא שבועה. וכ\"כ מרן בש\"ע סי' ע\"ב ועיין במ\"ש הש\"ך בסימן ע\"א סק\"ג דדוקא כי טעין המלוה סטראי נינהו אבל אי טעין להד\"מ לא מהימן כיון דיוכל לתובעו אח\"כ נתתי לך כו\"ך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ\"מ יהיו נאמנים שקיבל ממנו כ\"וך מעות דפלגי' דבורייהו כו' עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי וכמ\"ש לעיל בפרקי' הלכה א' ד\"ה ודע דלדעת הר\"י בן מיגש ז\"ל ודעימיה אפי' כי טעין להד\"מ אינו יכול לתובעו אח\"כ ע\"פ עדים הללו כל שהן מעידים שנתנם לו בתורת פרעון חוב זה וכן הוא משמעות לשון כל הפוסקים ז\"ל ומ\"ש דפלגי' דבורייהו מלבד מ\"ש שם דלא פלגי' בכי ה\"ג עוד זאת דכל עוד שאין מעידים שנתן לו בתורת הלואה אלא ראינו שנתן לו סתם כ\"וך מעות אין כאן עדות לחייבו דדילמא יהבינהו ניהליה במתנה וכ\"כ הרא\"ש בתשו' סימן ע\"א ס\"ה וכן מבואר בפ' הכותב דפ\"ט ע\"א דקאמר ומוקים להו להנך קמאי במלוה ועיין בטור א\"ה סי' צ\"ו יע\"ש ומ\"ש עוד הש\"ך וז\"ל ואף שהסמ\"ע סי' נ\"ח סק\"י כת' כו' ואפשר גם הסמ\"ע לא קאמ' אלא דאפילו מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד\"מ לא מיירי עכ\"ל פי' דבריו דסטראי דעלמא הוא כשהעדים מעידים סתם שראו שנתן לו מעות ולא העידו בפי' שנתנן על חוב זה שאז כשטוען המלוה סטראי נינהו אינו מכחיש בפי' את העדים וסטראי דקאמר הסמ\"ע מיירי אפילו במכחיש את העדים בפי' כגון שהעדים אומרים בפי' על חוב זה קבלם וברור ולענין הלכה כבר גלינו דעתינו לעיל.
וראיתי למור\"ם בסי' ע\"א שכתב וז\"ל ואפילו היה ללוה מיגו כו' לא מהמנינן ליה במיגו כו' נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע סק\"ה והש\"ך בסק\"ד ומה שהעלה הש\"ך ז\"ל דכל דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות כגון שלא היו עדים על הנאמנות דאפי' הודה הלוה דהאמינו כבי תרי ופרעו דנאמן במיגו לדעת בעה\"ת ז\"ל ודלא כהסמ\"ע והב\"ח ז\"ל הדין עמו וכמו שהוכחנו לעיל סי' ע' ס\"ג דח\"י ע\"א ד\"ה ודע יע\"ש מיהו מ\"ש עוד דכשיש עדים על הנאמנות סתם כגון שהאמינו סתם שכשילוינו יהיה נאמן עליו אע\"פ שיש לו מיגו דלא הלויתני לא מהני האי מיגו כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו ואין זה מיגו בעיקר הנאמנות יע\"ש בהא לא כן אנכי עמדי וכמ\"ש לעיל בפרקי' ה\"ב ד\"ה ודע שהש\"ך סי' ע\"א כו' ומה שתפס עיקר חילוק הסמ\"ע ז\"ל ליישב דברי הר\"ב המפה שלא יהא נסתר מחמתו בין כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות לכשאינו בעיקר הנאמנות הוא אמת ויציב וכמו שהוכחתי לעיל ה\"ב ד\"ה והרא\"ש ז\"ל נראה כו'.
ולענין הלכה כבר כתבתי בסמוך דיכול המוחזק לומר קי\"ל כבעה\"ת ז\"ל ודעימיה ולא מפקי' מיד הלוה כל שאין עדים בעיקר הנאמנות ואם יש עדים אע\"ג דאית ליה מיגו דפרעתי מפקינן מיניה אף לדעת בע\"הת ז\"ל ומיהו כבר כתבתי לעיל ה\"ב ד\"ה והרא\"ש דלדעת הרא\"ש והתוס' בפ' חזקת דמ\"ה ובפרק כל הנשבעי' דאמרי' מיגו אף כשאינו בעיקר הנאמנות ותמהתי על מ\"ש הר\"ב המפ\"ה ז\"ל והעלתי שם ד\"ה העולה דיכול הלוה לומר קי\"ל אף בשיש עדים על עיקר הנאמנות יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בהגה\"ט אות ו' שהביא דברי מוהרימ\"ט והסמ\"ע ז\"ל יע\"ש.
ומ\"ש עוד רבינו אבל \n אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כג' כו' אם פרעו בפני ד' ה\"ז פרוע. בפ' שבועת הדיינין דמ\"ב ע\"ב ההוא דא\"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' אזל פרעיה באפי תלתא אמ\"ר פפא כבי תרי המניה כבי ג' לא המניה א\"ל רב הונה בריה דרב יהושע לר\"פ אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות ה\"מ לענין אומדנא דכמה דנפישי בקיאי טפי אבל לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה פרש\"י אימור דאמרי כו' ה\"מ לענין אומדנא דשומא כדאמרי' במס' ע\"ז פ' השוכר א\"ל בדשיימי בי תלתא אפי' תרי מיגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא כדשיימי בי ד' וכ\"ש כדאמרי בי ד' ע\"כ ואמרי' תו לישנא אחרינא מתקיף לה ר\"ה בריה דר\"י תרי כמאה ומאה כתרי ואי א\"ל כבי תלתא ואזל פרעיה באפי ד' כיון דנחית לדעות נחית לדעות ע\"כ.
ואיכא למידק ללישנא קמא מאי קאמר כי אזלי' בתר רוב דעות לעניין אומדנא כו' הא באומדנ' נמי לא אזלינן בתר רוב דעות אלא משום דנחית לדעות אבל כי לא נחית לדעות לא אזלי' בתר רוב דעות דמה\"ט מחלקי' בין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא להיכא דאמר כדאמרי בתלתא וכיון שכן הכי הו\"ל לרב הונא לאקשויי אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות היכא דנחית לדעות אבל היכא דלא נחית לדעות לא אזלינן בתר רוב דעות בין באומדנא ובין בעדות ואפשר לומר דללישנא קמא משמע ליה דאין לחלק בין נחית לדעות ללא נחית אלא דוקא בענין אומדנא דהיכא דאמר כדשיימי בי תלתא אמרי' דלא נחית אלא לב\"ד דהכי משמע לישנא דכדשיימי טפי אבל בענין עדות אפי' אמר מהימן עלי כתלתא או כארבעה כיון דעיקר תנאו הוא שיהא נאמן עליו כהעדאת עדים ובעדות קי\"ל דתרי כמאה ומאה כתרי לא דייקינן לישניה דקאמר כג' או כד' לומר דנחית לדעות אלא מפרשי' לישניה כאלו אמר תהא נאמן עלי כעדים גמורים וכ\"ש היכא דקאמר תהא נאמן עלי כבי תרי דודאי לא נחית לדעות ולפ\"ז כי קאמר ר\"ה אימור דאזלי' בתר רוב דעות לענין אומדנא היינו היכא דקאמר כדאמרי בתלתא ולא היכא דאמר כדשיימי דהתם הו\"ל כאלו פי' כדשיימי ב\"ד ובתרי מיגו תלת דיי ולא בעי' עד דאמרי תלתא ודוק ואם כנים הדברים כמ\"ש ק\"ל להרי\"ף והרא\"ש והר\"ב התרומות בשער כ\"ו ח\"א ס\"ב שפסקו כלישנא אחרינא דאף בענין עדות יש חילוק בין היכא דנחית לעדות בין היכא דנחית לדעות ואפ\"ה כתבו מאי דאתמר בל\"ק כי אמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ה\"מ לענין אומדנא אבל לא לענין עדות יע\"ש והן דברים סותרים זא\"ז.
והנכון יותר לע\"ד דל\"ק דר\"ה הכי קפריך דהא דאזלינן בת\"ר דעות ולא משגחי' במיעוט היכא דמכחישי' אהדדי הוא לענין אומדנא דשומא דבין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא בין היכא דאמר כדאמרינן בתלתא או ד' אע\"ג דשמוהו שיעור אנשים שהתנה המוכר אם באו טפי מהני והכחישו לקמאי בשומא אזלי' בת\"ר דבתראי דאמרי' כיון דנפישי בקיאי טפי אבל לענין נאמנות דעדות דתרי ומאה כי הדדי נינהו כיון דהמניה בתרי כאלו המניה במאה דמי וכי אתו מאה ומכחשי ליה לא משגחי' בהו ולישנא אחרי' דר\"ה ל\"פ אלישנא קמא לענין זה אלא דאיהו קאמר דהכי אקשי ליה לר\"מ ומשום דלל\"ק לא פריש ר\"ה לענין עדות בין נחית לדעות ללא נחית אתא לישנא בתרא למימר דר\"ה חילק בהכי בהדיא ועיין בטור וש\"ע סימן ר\"ו וכעת לא מצאתי הדבר מפורש בפוסקים לענין אומדנא היכא דאתו בתראי והכחישו לקמאי בשומא אם נפישי טפי מקמאי אי אזלינן בתר בתראי כיון דנפישי טפי או לא מיהו הך סוגיין דאמרן הכי מוכחא דבתראי עיקר כדאמרן ועיין בחי' הריטב\"א למסכת ע\"ז פרק השוכר דע\"ב ע\"א ודוק.
כתב הש\"ך סימן ע\"א סק\"ה דהיכא דפרעו בפני ד' הוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וא\"כ אפילו במלוה בשטר השטר בטל ודקדק כן מסתמיות דברי הפוסקים שכתבו שאם פרעו בפני ד' הר\"ז פרוע ולא חילקו בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ אמנם בס' משפטי שבועות לר' האיי גאון ז\"ל כתב דנאמן זה שבידו שטר הנאמנות כנגד חשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים אם הם יותר ע\"א מחייבו שבועה ואם הם ב' מחייבין אותו ממון והעלה שצריך להחמיץ הדין בזה וצ\"ע עכ\"ל. ולע\"ד נראה דיש לסייע שיטת ר' האיי מאותה הסברא שכתבו התוס' בסוף חולין דקמ\"ו ע\"א ד\"ה לא צריכא כו' על שם ריב\"א בהא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה דמ\"מ אם עבר על לאו לא לקי כיון דיש כח בעשה לדחות הל\"ת ולא אמרינן השתא דאיכא עשה בהדי ל\"ת אלים כחו של הלאו שאם בטלו אפילו כדי לקיים עשה אחר לקי יע\"ש וכתב הרב מש\"ל בהל' שופר שסברא זו מוסכמת ואף שנראה שרשב\"ם ור\"ת באותה סוגייא דפסחים דמ\"ז הם חולקים הוא ז\"ל עשה שלום ביניהם יע\"ש וכתב בספר דברי אמת לנ\"ח ע\"ג שמהריק\"ו בשורש קל\"ט כתבה לסברא זו בשם גדולי המפרשים יע\"ש והר\"ז דומה ממש להא דר' האיי דכיון דהמניה המלוה לגבי תלתא ולא לגבי ד' כי אתו ד' לא אלים העד הד' כוחיהו דתלתא קמאי לדחות נאמנותו של המלוה בסהדותייהו אלא נאמנותו לגבי תלתא במקומו עומד ככחו אז כחו עתה דומיא דעשה דוחה לא תעשה דבמקומו עומד כח העשה לדחות הל\"ת אפילו כשנתחדש אצל הל\"ת עשה אחר שמפניו נדחה כח העשה הקודם מיהו רבינו ז\"ל בפי\"ג מה' שחיטה הל' י\"ט נראה דפליג אסברת ריב\"א ז\"ל הלזו שכתב גבי שילוח הקן דאפילו לטהר את המצורע לקי יע\"ש וכ\"ב בספר בני דוד שם ובס' דינא דחיי דק\"ע ע\"ג ובספר מגילת ספר יע\"ש ועיין עוד להרב דברי אמת ז\"ל שם שכתב דהתוס' בפרק קמא דקידושין דל\"ד חולקים על סברת ריב\"א הלזו ובשיטת רבינו קיימי יע\"ש ולא כן אנכי עמדי כמ\"ש בח\"א ס' י\"ט פ\"ג ה\"ח.
ולענין הלכה נראה דנכון לפשר בענין זה עוד כתב הש\"ך שם סק\"ו דאם א\"ל תהא נאמן עלי כב\"ד של ג' או ב\"ד סתם פשיטא דעדיף מא\"ל תהא נאמן עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב\"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב\"ד אחר ואפילו לדעת הר' ישעיה והרשב\"א ז\"ל לקמן ס\"ח עכ\"ל וכן כתב מרן החבי\"ב ז\"ל בהגהת הטור אות ט\"ו יע\"ש ומיהו שובר מהני גם בזה.
כתב מרן בש\"ע שם ס\"ב הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל כו' ולא קנו מיניה לא משתעבד נ\"ב דין זה כתבו הטור בשם הרמ\"ה ז\"ל וכתב הב\"ח שם וז\"ל כלומר בנאמנות כבי תרי קאמר דמהני בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד בנאמנות כבי תרי אבל בסתם נאמנות אין צריך קנין אפי' שלא בשעת הלואה כדלעיל בסימן כ\"ב ס\"ד וסימן ס\"ט סי\"א כו' עכ\"ל ובסי' ס\"ט סי\"א עמ\"ש הטור בשם כה\"ג גבי כתב יד בנאמנות דא\"ץ קנין כתב ג\"כ וז\"ל ונראה דס\"ל דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה נמי א\"ץ קנין דאלו בשעת הלואה ליכא למ\"ד דצריך קנין כיון דע\"מ כך נשתעבד מיהו דוקא בס' נאמנות אבל בהאמינו כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וכמ\"ש הרמ\"ה הביאו רבינו לעיל סי' כ\"ב ולקמן בסי' ע\"א עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ מרן החבי\"ב ז\"ל בהג\"הט אות ה' למה שהוק' לו בדברי הטור ממ\"ש כאן בשם הרמ\"ה ז\"ל למ\"ש לקמן בס' כ\"ו בשם בעה\"ת סתם דלענין נאמנות א\"ץ קנין וז\"ל ונר' דהרמ\"ה מיירי בנאמנות כב' עדים ולכן כל שאינו בשעת הלואה וקנו מידו לא משתעבד אבל בעה\"ת מיירי בנאמנות דנפשיה דההוא אפי' לאחר הלואה א\"ץ קנין ולמדתי זה מדברי רי\"ו ז\"ל כו' ושוב מצאתי להב\"ח בסי' זה ס' כ\"ו שכתב כן עכ\"ל וז\"ל הב\"ח ז\"ל כתב מהרמ\"א בהגהותיו סט\"ו דהא דמועיל נאמנו' בלא קנין דוקא שאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בס\"ב כו' ושרי ליה מאריה דבס\"ב הם דברי הרמ\"ה שהביא רבינו ואינן אלא בנאמנות כבי תרי כו' אבל בנאמנות סתם דמיירי הכא אפי' שלא בשעת הלואה משתעבד בלא קנין כמבואר לשם בסי' כ\"ב ובתחי' סי' זה ופשוט הוא עכ\"ל.
ואין ספק אצלי דהב\"ח ז\"ל מפשט פשיטא ליה דדברי הרמ\"ה בנאמנות כבי תרי דוקא קמיירי מלשונו שכתב הטור בסי' כ\"ב ס\"ד וההוא דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כו' דוקא דא\"ל הכי בשעת הלואה או לאחר הלואה וקנו מיניה אבל לא קנו מיניה לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו עכ\"ל ומדסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי משמע ליה בפשיטות דבנאמנות כבי תרי מיירי. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה הראויה לכבודו לא כן אנכי עמדי שהרי בתחי' לשונו משמע דבנאמנות סתם קמיירי דקאמר וההוא דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא כו' וזה נאמנות ס' הוא ומה שסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי כונתו מבואר דנאמנו' ס' נמי לפורעו בלא עדי נאמנות כבי תרי הוא שהרי ע\"א אינו מחייב אלא שבוע' דאורייתא וזה שהאמי' עליו לפורעו כאלו אתו ב' עדים ואמרו לא זזה ידינו מתוך ידו וראינו שלא פרעו הוא וכ\"כ בהדיא מוהר\"מ הלוי הובאו דבריו במוהרימ\"ט ח\"א סי' ס\"א דנאמנות ס' מהני לגבי עצמו כב' עדים כל שאינו מכחיש לאחרים יע\"ש וכן מבואר ג\"כ מדברי ה\"ה ז\"ל בפירקין הל' ג' דהרמ\"ה אמרה למילתיה אפי' בנאמנות ס' וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז יע\"ש ובכן הדבר ברור לע\"ד דהטור ומרן שהביאו דברי הרמ\"ה סתם ולא פירש בנאמנות כבי תרי אף בס' נאמנות נמי ס\"ל שכל שלא בשעת ההלואה בעי קנין ומ\"ש לעיל בסי' ס\"ט גבי כתב יד דא\"צ קנין וכן לקמן סכ\"ו סתם ולא חילקו בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה כי זה הכריח ג\"כ למרן החביב ולהב\"ח ז\"ל לפרש דבריהם כאן בנאמנות כבי תרי דוקא. הא ל\"ק כלל דהתם בנאמנות הכתוב בשטר או בכתב יד קמיירו הטור ומרן דאיכא למ\"ד שהביא בע\"הת בשער י\"ג ח\"ב ס\"ב אפשר דס\"ל דכל שאינו מפור' בהדיא שהיה הנאמנות בקנין לא מהני ויכול לומר שלא קנו ממנו והיה לאחר ההלואה אמנם בע\"הת והטור ומרן ז\"ל שהביאו דבריו ס\"ל דאפי' אינו מפורש בהדייא מהני משום דמסתמא תלינן שאמר כן בשעת הלואה כמ\"ש הסמ\"ע שם סקכ\"ט והש\"ך סקל\"ה ואה\"נ שאם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות כמ\"ש הרבנים הנז' א\"נ אפשר לומר דאפי' ידוע בבירור נמי ס\"ל דמהני דכיון דכתב ליה ס' ולא פי' שהיה לאחר ההלואה גמר ומשתעבד נפשיה דאי לאו דשעבד נפשיה לא היה כותבו בשטר או בכ\"י על סמך שימצא עדים לברר שהיה לאחר ההלואה ובלא קנין וזה נר' דעת הר\"ב ראש יוסף בהגהותיו אות ה' יע\"ש איברא דמדברי הרב התרו' בשער י\"ג מבואר שטעמו ז\"ל דל\"ב קנין הוא משום דס\"ל דנאמנות ל\"ב קנין כלל כמ\"ש בש' כ\"ו ולדידיה משמע דל\"ש בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ או בין נאמנות דשעת ההלואה לאחר הלואה או נאמנות סתם לכבי תרי כמ\"ש הש\"ך בסק\"ז וכדעת הרא\"ש שהביא הטור סימ' כ\"ב דבכל גוונא לא בעי קנין.
ושו\"ר בתשו' הר\"ב סי' כ\"ה ד\"פ ע\"ג שכתב וז\"ל ונר' דבסי' ע\"א מיירי הטור בעיקר קבלת הנאמנות דשלא בשעת הלואתו צריך קנין דאל\"ה במה נשתעבד אבל בסי' ס\"ט מיירי בכתב יד כו' דכל דחתם ידו על הנאמנות הו\"ל כמודה שקיבל הנאמנות כראוי. מיהו בס' התרומות כתב וז\"ל כו' נר' דס\"ל לבע\"הת דחתימת ידו מחייבתו ולא צריך קנין כלל וכיוצא בזה כתב הרשב\"א בתשו' על הודאה בחתם ידו והשטר בגוף של עכ\"ום דאפי' לא ידע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו מ\"מ מתחייב הוא עתה בכל מ\"ש בו כיון שלא חשש לקרותו והרי הוא חיוב בכל אותו חיוב אעפ\"י שלא לוה מדר\"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב כלו אעפ\"י שלא היה חייב לו וקי\"ל כר\"י עכ\"ל הר\"ב יע\"ש מיהו אע\"פ דדעת הרב הוא דבע\"הת עיקר טעמו הוא דס\"ל דכל דאיכא חתי' ידו בשטר או בכת\"י אע\"פ שידענו שלא היה קנין בדבר מתחייב ומשמע ג\"כ מדבריו שזה ג\"כ דעת הטור שהביא דבריו בסי' ס\"ט ומשמע מדבריו דבין לדעת בע\"הת ובין לדעת הטור במלוה ע\"פ לא משתעבד בלא קנין לע\"ד אינו כן אלא עיקר טעמו של הרב בע\"הת הוא משום דס\"ל דאף במלוה ע\"פ נאמנות לא בעי קנין וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז ומ\"מ הטור ומרן שהביאו דברי הרמ\"ה כאן ודברי בע\"הת בסי' ס\"ט ובסי' ע' סכ\"ו אפשר לומר דס\"ל דיש חילוק בין כתב הנאמנות בכתב בין כשהוא בע\"פ על הדרך שכתבנו בשם הסמ\"ע והש\"ך או בשם הרב בצלאל והרב ראש יוסף מיהו דברי הר' ראש יוסף והר' בצלאל בדעת הטור ומרן לא נראה להרב המפה והסמ\"ע והש\"ך ז\"ל וה\"נ מוכ' מדהביאו הטור ומרן דברי הרמ\"ה ז\"ל סתם ולא פירשו דמיירי בשהיה הנאמנות בע\"פ דוקא דאז יש לחלק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומדהביאו דבריו סתם משמע דאף בשטר או בכת\"י יש חילוק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ודוק.
והנה הש\"ך בסי' ע' סק\"ז וסקל\"ו הודה להרב ב\"ח בחדא ופליג עליה בחדא דמאי דמשמע ליה להרב שדעת הרמ\"ה והטור דוקא בנאמנות כבי תרי הוא דמחלקים בין שעת הלואה לשלא בשעת הלוא' הודה לו במודים דרבנן. מיהו מאי דמשמע ליה שאף דעת מרן בש\"ע כן לא הודה לו דמדהביא בב\"י דברי ה\"ה ז\"ל על דברי הטור מבואר בהדיא דס\"ל דאף בנאמנו' סתם אמרה הרמ\"ה למילתיה כמבואר מדברי ה\"ה ועפ\"ז יצא לישע הרב המפה בהגה שם סט\"ו שדבריו הם על דברי מרן ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור שאף דברי הרמ\"ה והטור הם בנאמנות סתם כמו שהוכחנו מלשון הטור בסי' כ\"ב. ומהתימא על ג' הרועים הללו הרב\"ח ומרן החביב והש\"ך שלא דקדקו יפה בדברי הטור בסי' כ\"ב שאלו עמדו על כונת דבריו ז\"ל שם לא היו כותבי' כן וראיה לדברינו דברי ה\"ה וצ\"ע ועיין למהר\"ח עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח\"מ סי' ה' דע\"ה ע\"ג יע\"ש. ודע שה\"ה בפרקין הל' ג' אחר שהביא דברי הרמ\"ה ז\"ל כתב ולשון רבינו מורה כן שאמר התנא כו' ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ\"ל כלומר דבתחילת הפרק גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים פי' דבריו בין שא\"ל בשעת הלואה בין שא\"ל אחר שהלוהו ומדלא פי' הכא גבי נאמנות זה משמע דבשעת הלואה דוקא קאמר כדעת הרמ\"ה וברור ואיכא למידק לכאורה דכיון דתנאי דאל תפרעני אלא בעדים נמי לא מחייב בקיום התנאי הלוה אלא מטעם נאמנות דכל שלא קיים התנאי המלוה נאמן עליו וכמו שהוכחנו לעיל ה\"ב ד\"ה והנה שזה דעת כל הפוסקים לבד הר\"ן ז\"ל דמשמע ליה דמטעם אנן סהדי הוא דלא מהימן כמדובר מ\"ש תנאי נאמנות דלא מחייב הלוה לאחר הלואה אלא בשקנו מידו ומ\"ש תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דאפי' התנה עמו לאחר הלואה ואפי' מיחה בו הלוה מחייב לקיומי תנאיה ואי לאו מהימן המלוה כמ\"ש ה\"ה שם בריש הפרק יע\"ש ונר' דשאני נאמנות בפי' דאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ\"ה לא מהני טענתו לומר פרעתיך בפני עדים והלכו להם עד שיביא העדים שפרעו בפניהם וזה שעבוד גדול הוא הילכך לאחר הלואה בעי קנין כדי שישתעבד בשעבוד זה משא\"כ בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים שאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ\"ה מצי טעין שפיר פרעתי בפני עדים והלכו להם ומהימן לשיטת רבינו ז\"ל ודעימיה הילכך כיון דאין כאן שעבוד אלא לפורעו בפני עדים מתחייב שפיר בלא קנין ומשום טעמא כל דהו דעבד לוה לאיש מלוה ועיין במש\"ל בד\"ה ודע כו' וכמ\"ש לעיל ה\"א ד\"ה וראיתי ועיין להר' ראש יוסף באות ה' שדעתו דאין חילוק לדעת רבינו בין תנאי דנאמנו' לתנאי דאל תפרעני אלא בעדים יע\"ש וכנראה דאשתמיט מיניה דברי ה\"ה כמדובר.
ולענין הלכה כתב מרן החבי\"ב בהג\"הט אות ה' דבנאמנות כב' עדים סתם מרן כהרמ\"ה ושכן נראה לו עיקר ואפי' המוחזק א\"י לומר קי\"ל כהרא\"ש שכתב הטור בס' כ\"ב מפני שהוא יחיד בדבר הזה כו' ועיין במרדכי פ' שבועת הדיינים כו' עכ\"ל ולא זכר שר שגם הבעה\"ת קאי בשי' הרא\"ש וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז וגם ראבי\"ה שהביא המרדכי פרק ש\"ה הביא דברי הב\"ח בסעי' ב' קאי ג\"כ בשיטתו של הרא\"ש וכיון שכן שפיר מצי המוחזק לומר קי\"ל וכן כתב ג\"כ מרן החבי\"ב עצמו בהגב\"י אות ה' בשם הרדב\"ז הילכך בין בנאמנות סתם בין בנאמנות כבי תרי אם יש עדים מעידים שהאמינו לאחר ההלואה בלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין פרעתי ואם הוא כת\"י מישתבע היסת ומיפטר ואם הוא בשטר מצי טעין אשתבע לי כאלו לא היה שם נאמנות. אמנם אם אין הדבר ברור שהיה הנאמנות לאחר הלוא' מסתמא תלינן שהיה בשעת הלואה כל שכתוב בשטר או בכת\"י וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ס\"ק כ\"ט וכ\"כ הרדב\"ז בתשובות החדשות ח\"א סימן תקל\"ד ומהריב\"ל ז\"ל חלק ראשון סימן ק\"ג וכן כתב הרב בצלאל בסימן כ\"ה דע\"ג ואם הוא בע\"פ ויש עדים בדבר שהאמינו בסתם או כבי תרי אם היה בשעת הלואה אפי' בלא קנין נראה דמשתעבד לכ\"ע אבל מרן החביב בסי' ס\"ט הג\"הט אות כ\"ז ובמהדור' בתרא שם אות ג' כתב דאפ\"ה יכול המוחזק לומר קי\"ל וכבר כתבתי דבריו לעיל פי\"א ה\"ג ד\"ה כתב הש\"ך כו' ואם היה לאחר הלואה ובלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין קי\"ל כרבינו והרמ\"ה ודעמיהו ולא מהני נאמנות בלא קנין ומשתבע היסת ומפטר ועיין להרב נתיבות משפט ד\"ג ע\"ג מיהו אי תפס מלוה אח\"כ מצי טעין קי\"ל כהרא\"ש וראבי\"ה ובע\"הת דנאמנות כזה מהני ומיפטר בלא שבועת היסת וכן אם באו עדים שפרעו כבר והנאמנות כבי תרי אפי' שהיה לאח' הלואה בלא קנין אם תפס מלוה מצי לומר קי\"ל כדעת הראשונים הנ\"ל דאיפסול הנהו סהדי ודע דאם הנאמנו' הוא לבטל טענת שמא כ\"ע מודו דלא בעי קנין מוהר\"ת עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח\"מ דע\"ה ע\"ג.
ודע דלמ\"ד דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואפי' בנאמנות סתם היה נר' לכאו' דבדבר דלא מהני קנין כגון דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו קצוב לא מהני נמי נאמנות בזה וכ\"ש נאמנות כבי תרי דהוי כמתנה כמ\"ש הש\"ך סקי\"ג בשם הב\"ח וכ\"כ הרב ראש יוסף באות י\"ב יע\"ש אמנם ראיתי למוהרימ\"ט בח\"א סי' ס' שכתב דנאמנו' אפי' בדבר שאינו קצוב מהני ויהיב טעמא למילתיה יע\"ש ונר' שדעתו ז\"ל דנאמנות סתם לאחר הלואה וכן נאמנות כבי תרי אע\"ג דצריך קנין משו' דחשיב כמתחייב לתת לחבירו דבר מ\"מ כיון שאינו מתחייב לתת לו מתנה גמורה אלא מפני עדותו שמעיד שחייב לו מן הדין הוא שמתחייב לא חשיבא מתנה לומר לא סמכה דעתיה ולכך מהני אף בדבר שאינו קצוב ומ\"מ צריך קנין על מה שמתחייב לתת בעדותו של זה שאינו מועיל כפי הדין אם לא מפני הודאתו וקבלתו עליו ודוק.
ולענין הלכה ודאי דמהני נאמנות בדבר שאינו קצוב כמו שכתב הרב ז\"ל וכן נראה מתשו' הרא\"ש שהביא הטור סי' ע' סכ\"ב והביאו הרב המפה שם לענין נאמנות כמה הוציא מהוצאות ושוחדים יע\"ש וכ\"כ מוהרי\"א סוף סימן ר\"ך יע\"ש.
עוד כתב מרן בש\"ע סימן ע\"א ס\"ג וז\"ל הא דמהני נאמנות נגד עדים כו' אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו כו' וכתב הש\"ך שם סק\"ח וז\"ל ומ\"ש שדעת הרמב\"ם והרא\"ש כר\"י ן' מיגש נראה דקאי אדלעיל שכתב הטור ודוקא כו' אבל הודאה כו' וכ\"ז הוא לשון הר\"י ן' מיגש וכ\"כ רי\"ו נ\"ג ח\"ג להדייא בשם הר\"י ן' מיגש וכן פי' הב\"ח רק שמסיים וכן פי' מהרמ\"א ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ\"א פי' להפך וז\"ל בד\"מ וא\"א הרא\"ש כתב כדברי הר\"י בן מיגש צ\"ע דמה שייך דברי הר\"י לכאן דאפשר דאף ר\"י ן' מיגש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור מדלא חילק הרא\"ש וכתב סתם כדברי ר\"י ן' מיגש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלואה עכ\"ל ומ\"מ דברי מהרמ\"א לא נהירין כלל מכמה טעמי למעיין בטור וגם אשתמיטי' דברי רי\"ו הנז\"ל וגם אשתמיטיה קצור פסקי הרא\"ש בפ' שבועת הדיינים סימן ך' כו' יע\"ש.
ואין ספק דס' ד\"מ מוטעה נזדמן לפניו ומפני כך עמד מתמיה על הרב\"ח ז\"ל ועל דברי הרמ\"א שבס' ד\"מ אשר לפנינו מבוארים דבריו כדברי הב\"ח ז\"ל וכדברי כל הראשונים הנ\"ל דעל מ\"ש הטור וא\"א הרא\"ש כת' כדברי הר\"י כו' כת' וז\"ל וצ\"ע דמה שייך דברי הרר\"י בן מיגש לכאן ואפשר דמאי דקאמר ודוקא שהעדים מעדים כו' גם מדברי הרר\"י ן' מיגש הוא דאף ר\"י בן מיגש קאמר דלענין הודאה נאמנים וכדברי המחלקים בהא.
אך ק' א\"כ מנ\"ל להב\"י דהרא\"ש ס\"ל כדעת הר\"י ן' מיגש לענין דבריו הראשונים כמ\"ש לעיל בדבריו דלמא מ\"ש הטור וא\"א הרא\"ש כתב כדברי הר\"י בן מיגש לא קאי רק אם יש חילוק בין הודאה להלואה ולכן נראה שדעת הב\"י דמדלא חילק הרא\"ש וכתב סתם כדברי הר\"י ן' מיגש משמע ליה דאכל דבריו קאי עכ\"ל.
הנה דבריו הללו מבוארין המה כדברי הב\"ח ז\"ל וגם הוא ז\"ל ראה בדברי הרא\"ש אשר לפניו דברי הר\"י ן' מיגש כמו שנראה מדברי רי\"ו ומקיצור פסקי הרא\"ש וזהו שכתב ולכן נראה שדעת הב\"י דמדלא חילק הרא\"ש וכתב כדברי הר\"י ן' מיגש כו' ובכן אין מקום לכל מ\"ש הש\"ך בדברי הד\"מ ודוק. ואחרי מופלג חדשים מקרוב נדפס ס' ברכי יוסף וחזה הוית בסי' ג' ד\"ד ע\"א ד\"ה ואולם השיג ג\"כ על הש\"ך בזה יע\"ש.
ורבינו בפרקין הל' ד' כתב וז\"ל זה שהאמין המלוה בב' עדים מה תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו ע\"פ או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פ' עכ\"ל וראיתי להרב מש\"ל שם שכת' וז\"ל לא ידעתי מה זה שכתב רבינו שלא בפני הלוה דמאי אירייא שלא בפני הלוה או בפני הלוה דכל עצמו לא בא אלא לומר דהודאה מילתא אחריתי היא ולא נכנס בתנאי הנאמנות וזה לישב בדוחק שהכונה אפילו שלא בפני הלוה ולא אמרינן שלא להשביע את עצמו הודה שלא נאמר אלא גבי נתבע אבל לא גבי תובע עכ\"ל וביאור דברי' אלו עיין למרן ב\"י בסימן ל\"ב ס\"ג במ\"ש שם בשם המרדכי והגהות עי\"ש ואני בעוניי אי לאו דמסתפינא הו\"א דשלא בפני הלוה דוקא קאמר דאפשר דרבינו ז\"ל בשיטת הראב\"ד קאי שכתב בע\"הת שער נ\"א והביא דבריו מרן החבי\"ב סי' ל\"ב הגב\"י אות ג' דס\"ל שגם בתובע שייך לומר שלא להשביע את עצמי עכ\"ל יע\"ש ומיהו ס\"ל לרבינו כמ\"ש הר\"ב פ\"מ ח\"א סימן ח' דע\"כ לא מהני טענה זו דשלא להשביע אלא כשהמודה מודה לשום אדם שיודע האמת כגון אותו קב רשו דפ' ז\"ב דכ\"ט שהודה ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא שכפי דבריו אותו פו\"פ היו יודעי' שלא היה חייב להם ומ\"ה כי טעין שלא להשבי' א\"ע הודתי נאמן אבל ודאי שאין אדם מודה שלא להשבי' באיזה צד שיחשו' אותו האיש שמודה לו בכל דעתו שחייבים לו כיצד כגון שהודה ליורשי' אני חייב למורישכם מנה שאותם היורשים אינם יודעי' אלא שומעין הודאתו יחשבו בכל לבם שהוא אמת נכון הדבר לא מחית איניש נפשיה בכה\"ג שלא להשביע את עצמו ואם הודה בכה\"ג ודאי דהודאתו הודאה גמורה הוי וטענתו שלא להשביע מגן שוייא ונסתייע לזה ממ\"ש הרא\"ש בתשו' כלל צ\"ד יע\"ש והשתא איכא למימר דלזה דקדק רבינו וכתב או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה לומר דדוקא כשתהיה הודאתו בפני אחרים שחושבים בכל לבם שהוא אמת מהני הודאתו דלא מצי טעין להשביע דלא מחית איניש נפשיה כה\"ג משו' שלא להשביע אמנם אם הוד' בפני הלוה לא מהני הודאתו דמצי טעין שלא להשביע את עצמי נתכונתי כיון שהוא יודע האמת שלא קבלתי ממנו ואע\"פ שמדברי רבינו רפ\"ז מה' טוען והביא דבריו הטור בסי' פ\"א סי\"ח מבוא' דאדרב' כל שהודה בפני הלוה עצמו אין מקום לטענת שלא להשביע כו' איכא למימר דשאני הכא דהודאה של פרעון במקום נאמנות כבי תרי היא וכל כה\"ג איפכא מסתברא כמובן ואולם לא נחה דעתי בזה משום דעיקר סברא זו של הרב פ\"מ לאו דסמכא היא וכמ\"ש בס' בתי כהונה ח\"ב דנ\"ב ע\"א וכמ\"ש עליו רבו מוהרימ\"ט ז\"ל יע\"ש ועיין להרב מש\"ל רפ\"ז מה' טוען עוד ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזתיו בביאו' הסמ\"ג למהרא\"ש ז\"ל דש\"ז ע\"ד הנר' דאשתמי' מיניה מהרב מש\"ל ז\"ל מדלא העלהו בזכירו.
והנה מדברי רבינו הללו דקדקו ה\"ה והטו' והבע\"ת בשער כ\"ו ח\"ד סי' א' דקאי בשיטת המפרשים דהודאה מילתא אחריתי היא וכ\"כ מוהרא\"ש בביאורו על הסמ\"ג שם שזה ג\"כ דעת הסמ\"ג שכתב כלשון רבינו יע\"ש וראיתי להש\"ך שדחה דבריהם וכתב דיעיד על עצמו בפני ב\"ד קאמר והכי דייק ל' ויעיד על עצמו יע\"ש כלומר דמדנקט לשון עדות ולא נקט ל' הודאה משמע טפי דבפני ב\"ד קאמר ואין זה נכון לע\"ד דא\"כ הו\"ל לאשמועינן הכי בפרעון גופיה ומה שנדחק הש\"ך וכתב דבא לומר אפי' היכא שפרע לו כו' אינו נוח לי דכל עצמו של רבינו לא נחית אלא לבקש תקנת בבא לפורעו עכשיו ול' יעיד שדקדק הוא ז\"ל לא ידעתי מה יענה למ\"ש עוד רבינו או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו על פ' דההיא ודאי אפי' בפני עדים קאמר דביטול הוי כמחי' דלכ\"ע מילתא אחריתי היא ודוק.
ודע דבהודאה בפני ב\"ד כתב הרשב\"א בתשו' סימן תתקכ\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הג\"הט אות י\"ד שיש מגדולי המורים וכן דעת הר\"ם הלוי ז\"ל דיכול לחזור ולומר להד\"מ ומסתייעין מההיא דגרסינן פ' ש\"ה גבי לא תפרעון אלא באפי דתנו הלכת' אתא לקמיה דר\"ן כו' והוא ז\"ל דח' דבריהם וכתב דכל שהודה בפני ב\"ד אין לאחר הודאה שבפני ב\"ד כלום וההיא דר\"ן מילתא בעלמא הוא דקא\"ל אם אתה חפץ שיתנם לך זיל אייתינהו יע\"ש גם בחי' לפ' ש\"ה כתב כן בשם יש מביאים ראיה ובשם הרב המאור דאף בהודה בפב\"ד יכול לחזור ולכפור והוא ז\"ל דחה דבריהם יע\"ש. וראיתי להרב גד\"ת בדקכ\"א ע\"ג שכתב שדבר זר הוא לומר שיוכל לכפור על פרעון שקבל בפני ב\"ד והיאך מצי טעין בתר הכי בב\"ד גופיה לא נתפרעתי הא ודאי לא אפשר עכ\"ל ולדידי אי מהא לא ארייא דודאי באותו ב\"ד עצמו שהודה כשיכפור לא מצי מחייבי ליה ללוה כיון דאינהו ידעי בהודאתו של מלוה מיהו נ\"מ אי תבעיה בפני ב\"ד אחר אותו ב\"ד אחר מחייבי ללוה לפרעו ע\"פ נאמנו' ולא מהני עדות ב\"ד זה שמעידים שפרעו או שהודה בפניהם דלשיטת הראשו' הנז' הו\"ל כאילו אמר לו בפי' תהא נאמן עלי כב\"ד דלכ\"ע כל שתבעו בפני ב\"ד אחר לא מהני עדות ב\"ד דהודאה או פרעון וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ו ודוק.
ועיין בס' ברכי יוסף שנדפס מחדש בסי\"ג ד\"ג ע\"ד במה שגמגם עוד עמ\"ש הגד\"ת דקכ\"ב ע\"א שהרשב\"א בתשו' והר\"מ ס\"ל כהר' ישעיא יע\"ש. ודע דגדולי המורים אלו שכתב הרשב\"א בתשו' הוא ניהו הראב\"ד שכתב הרב בע\"הת שער כ\"ו ח\"ד סי' א' דס\"ל גבי אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל שלא פרעו בפני אותו פ\"ופ אפילו הודה בב\"ד לא מהני וכתב דלהכי א\"ל ר\"ן לההוא גברא זיל אייתינהו משום דאי הדר האי גברא וכפר ביה בדר\"ן ובחד מעלמא דהוה גבי מצי כפר יע\"ש ומיהו בהא חלוק הראב\"ד עם הרז\"ה דלדעת הרז\"ה בין באומר מהימנת עלי כבי תרי סתמא בין באומר כל אימת דאמרת לא פרענא ס\"ל דלא מהני הודאתו בב\"ד אמנם לדעת הראב\"ד אם אמר לשון זה דכל דאימת לא פרענא אז מהני הודאתו אפי' הודה בפני עדים וכ\"ש בפני ב\"ד דלשון זה משמע דדוקא כשעיקר טענת העדים היא שפרעו אז תהא נאמן לומר לא פרענ' אבל הודאה מילתא אחריתי היא ובזה לא האמינו ואין לך אלא מה שהתנה בלשון תנאו משא\"כ במאמינו סתמא או שאמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אז פסל לכ\"ע לגופיה דפרעון לגביה ואפי' בטענת הודאה בב\"ד וכ\"ז מבואר בדברי הראב\"ד שהביא הרב בע\"הת ז\"ל שם.
ולענין הלכה נלע\"ד דאם כתב תהא נאמן עלי כבי תרי סתמא ולא אמר כל אימת דאמרת לא פרענ' כיון דלדעת הראב\"ד והרז\"ה כל כה\"ג לא מהני הודאתו ואפי' בב\"ד אי תפס המלוה מצי למי' קי\"ל כהני רבוות' דסברי דהודאה אפי' בב\"ד ל\"מ אמנם אם פי' בתנאו כל אימת דאמרת לא פרענא והודה בב\"ד מפקי' מינה ולא מצי למימר קי\"ל כהרז\"ה דיחיד הוא בדבר וכן מבואר מדברי הרדב\"ז בח\"א סימן קס\"ט שכתב דהמלוה את חברו והתנה עליו שיהיה נאמן עליו בעדים כל זמן שיאמר שלא תקנתו שיעשה ג' ב\"ד ויפרע לו בפניהם וזה פשוט עכ\"ל. מיהו אם הודה בפני עדים בין כתב סתמא מהימנת עלי כבי תרי בין כתב כל אימת דאמרת לא פרענא אי תפס המלוה מצי טעין קי\"ל כה\"ר ישעיא והרז\"ה והרמב\"ן והרשב\"א דהודאה בעדי' ל\"מ לגבי נאמנו' כבי תרי כי היכי דל\"מ עדות בפנינו פרעו וכ\"כ מרן החביב בהג\"הט אות י' והש\"ך בסק\"ח וכך העלינו אנן יד עניי לעיל ה\"א בסוף ה\"א.
ודע דכת\"י ופנקס שנתקיימו כעדים מעידים שהודה דמי ובאנו למחלו' הראשוני' אי הודאה בפני עדים מהני או לא כמ\"ש מוהרא\"ש ז\"ל סימן פ\"ב ומרן החביב הגה\"ט אות ח' יע\"ש ועיין ברכי יוסף ד\"ד ע\"א ד\"ה וזוהי שקשים כו' וכל זה בשלא גילה דעתו בנאמנותו שהאמינו אף לגבי עדי הודאה או לגבי ב\"ד שאם גילה דעתו שהאמינו לכל ודאי מהימן כמ\"ש הסמ\"ע בסק\"ז והש\"ך סק\"ט והחבי\"ב אות ט' וט\"ו יע\"ש ואם כתוב בשטר הנאמנות והאמינו בכל מה שיאמר המלוה הר\"ן גילה דעתו שפסל אפי' עדי הודאה ומחי' כמ\"ש הרשד\"ם בתשו' סימן נ\"ג והרדב\"ז ח\"א סימן קס\"ט החבי\"ב הגה\"ט אות י\"ב יע\"ש ונלע\"ד דלמ\"ד דבנאמנות כבי תרי סתמא ל\"מ לגבי הודאה בב\"ד דהודאה בב\"ד אלימא טובא ה\"ה נמי דס\"ל הכי במאמינו בכל מה שיאמר וכבר כתבנו דלדעת הרז\"ה והראב\"ד אף לגבי ב\"ד מהני נאמנות כזה ומצי המוחזק לומר קי\"ל ודע דבנאמנות כבי תרי ל\"מ להכחיש עדים או שטר אחר שמעידי' שפרעון זה יהיה באופן כ\"וך כמ\"ש הר\"י אדרבי בתשו' סימן קט\"ו והביא דבריו החבי\"ב בהגה\"ט אות י\"א יע\"ש ודע דהיכא דאיכא עדים שהודה שפרעו ומת המלוה לא טענינן ליתמי להד\"מ כמ\"ש מרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"ו ע\"ש הרב משפט צדק ועיין במ\"ש בשורש כתב יד סעיף ה' ד\"ה ואם הוא תוך זמן כו' וכן אם העידו שמחל לו נאמנים.
והנה טענות מחילה נחלקו לג' חלוקות החלוקה הראשו' היא כשעדים מעידים בפנינו שמחל לו החוב בפניהם דבזה כתב הרב בע\"הת בסו' שער כ\"ו והביאו דבריו הטור ומרן סי' ע' דנאמנים ובהא כ\"ע מודים וכמ\"ש הרב ש\"ך שם סק\"י יעויין שם ובכן אני תמיה על מהר\"י אדרבי בתשובה סימן רי\"א דף קכ\"ח ע\"א שכתב וזה לשונו ואף על גב דאיכא מ\"ד דאין צריך נאמנות לענין מחילה מפני שהוא כמו טענת אמנה ורבית התם ה\"ט משום דשטרא לאו למחילה קאי וכמ\"ש הרמב\"ן הביאו הב\"י בסי' פ\"ב כו' אבל בנ\"ד מודה דלטענ' מחילה צריך נאמנות כו' משום דכבר קיבל ראובן מעות חזקת בתו ולא שדי זוזי בכדי כו' יע\"ש ולא ידעתי מה צורך לו לחילוק זה דבלא\"ה כיון דנאמנות דנדון שאלתו מיירי שהאמינו כבי תרי שפיר אצטריך אף למחי' דאפי' אייתי סהדי דמחל לו אפ\"ה הוא נאמן לגבי עדי' והשתא דאיכא סהדי שמחל לו ליכא למ\"ד דדמי לאמנה ורבית דע\"כ לא כתבו כן הני רבוותא אלא בדליכא סהדי דמחל והלוה הוא שטוען אבל בדאיכא סהדי ליכא למ\"ד דדמי לאמנה ורבית וי\"ל ודוק. החלוקה השנית בטוען טענת מחילה נגד שטר בין בנאמנות ובין בלתי נאמנו' וליכא עדים בדבר שמחל לו אי משבעינן למלוה כטוען על השטר מקויים השבע לי שלא פרעתיך ובזה אפליגו רבוותא הר\"ב העטור והרמב\"ן כמ\"ש הבע\"ת שער כ\"א ח\"ב ס\"ב והביא דבריו הטור סי' פ\"ב סע\"ז ומרן בש\"ע סי\"א ודעת הר\"ב העיטור הוא דאין משביעין אותו ואפי' ליכא נאמנות דטענת אמנה או רבית ודע' הרמב\"ן הוא דמשביעין אותו ולזה נר' דנוטה דעת הבע\"הת והטור ומרן והר\"ב המפה וזה נר' דעת הרלנ\"ח בתשו' סי' ק\"ט והרמ\"ג בתשו' סי' צ\"א שכתב מרן החבי\"ב שם בסי' פ\"ב הג\"הט אות מ' ולפ\"ז יכול המוחזק שהוא הלוה לומר קי\"ל כהרמב\"ן ולעכב הפרעון עד שישבע המלוה ודלא כמהר\"ש הלוי שכתב מרן החבי\"ב שם דס\"ל דאין משביעין אותו מפני שהרמב\"ן יחיד בדבר יע\"ש. החלוקה השלישית בטוען טענת מחילה על מלוה ע\"פ אי מהימן בשבועת היסת ליפטר מהממון היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון במלוה שהיא תוך זמנה או היכא דהאמינו למלוה.
הנה בזה אפליגו הר\"מ הלוי ומהרימ\"ט בתשו' ח\"א סי' ס\"א וס\"ב דלדעת מהר\"מ הלוי מהני טענה זו אף ליפטר כטענת פרעון בזמנו ולדעת מהרימ\"ט לא מהני טענה זו ליפטר אם לא היכא דמצי טעין פרעתי יע\"ש. והנה הראיה שהביא מהרימ\"ט בסי' ס\"ב מפ\"ק דבתרא גבי ההיא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כבר דחאה מרן החבי\"ב בסי' ע' הג\"הט אות כ\"ב יע\"ש. ועוד אחרת ראיתי לו בחח\"מ סי' מ' דמ\"ה ע\"ב ד\"ה ומנא תימרא כו' שהביא ממ\"ש הרא\"ש בפרק שבו' הדי' בשם הרמב\"ן דיותר גרוע טענת מתנה מטענ' סטראי יע\"ש והא לא מכרעא למ\"ד דע\"כ לא כתב הרמב\"ן דטענת מתנה טענה גרועה היא אלא בשכבר הוא חייב לו דאינו עשוי לתת לו מתנה ולא לשלם לו החוב שחייב לו ועוד דמחזי כרבית אמנם במה שחייב לחברו וטוען מחלת לי בזה לא כתב הרמב\"ן דטענה גרועה היא וזה ברור לע\"ד ומדוקדק בל' הרא\"ש שם ודוק ומדברי הש\"ך בסימן קכ\"ו ס\"ק מ\"ה משמע דקאי בשיטת מוהרימ\"ט אמנם הראנ\"ח ח\"א סימן כ\"א קאי בשיטת הר\"מ הלוי כמ\"ש מרן החביב סימן ע' הג\"הט אות כ\"ב וסימן פ\"ב הגה\"ט אות מ\"א ולזה הסכים דעת מרן החביב שם.
ולענין הלכה אין ספק דיכול הלוה לומר קים לי ליפטר מאחר דהר\"מ הלוי ז\"ל ומוהראנ\"ח ומרן החבי\"ב הכי ס\"ל כן נראה לע\"ד.
ודע דמור\"ם בסי' ע\"א נתן טעם מפני מה בטענת מחילה נאמנים העדים מפני דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו עליו ולא יותר כגון כו' וכן כתב הטור בי\"ד בשם תשו' הרא\"ש ריש כלל ע\"א וביארו דברי התשו' עיין להרב ראש יוסף באות כ\"א ועיין עוד בתשו' הרא\"ש כלל ן' סימן ז' ובתשו' הריב\"ש סימן ק\"ח שכתבו כן יעויין שם.
וראיתי עוד להרא\"ש בתשו' הנז' דכלל ן' שכתב וז\"ל ואפי' אין כאן עדות שראו השטרות אחרי מות אביהן מאחר שהיא מודה שקרען אחרי מות אביהן חייבת לפרוע ככתוב למעלה דאין כאן מיגו לפוטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם עכ\"ל וקשה דמאחר שהיא טוענת שקרעתן בצווי הבעל שציוה אותה לקורען כמ\"ש בשאלה שם למה לא תהיה פטורה במגו דאי בעי קלתיה דאף על גב דהרא\"ש כתב שם מקמיה הכי דכל שלא הופקדו בידה אינה נאמנת לומר פרועים הם במגו דאי בעי קלתיה איכא למימר דדוקא כשהם קיימים בידה לא מהני מגו זה לקורען לכתחיל' דכיון דלא הופקדו בידה אין המיגו מועיל להיות דינה כשליש לשתהיה נאמנת אלא דינה כדין ע\"א המעיד על שטר מקויים פרוע הוא דלא מהימנינן ליה לקרוע השטר על פיו אמנם כשקרען וטוענת כך ציוה לי בעלי ואית לה מיגו דאי בעי קלתיה איך נחייב אותה ע\"פ הודאתה מאחר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכעין זה כתב הש\"ך בסימן ע\"ה ס\"ק מ\"ג גבי חוטף דבר מחברו דנאמן לומר שלי הוא אם לא ראוהו עדים עתה בידו במגו דהחזרתיה לך יע\"ש ויש לחלק דשאני בנדון תשובת הרא\"ש דכיון שאם היו השטרות קיימים בידה היה צריך ליתנם ליורשי' ולא נאמנת לקורען אע\"ג דאית לה מיגו דאי בעי קלתיה השתא נמי שקרען חייבת משום הודאתה אע\"ג דאית לה מגו משא\"כ בנדון הש\"ך דעיקר טענתו היא שהחפץ שלו הוא ודידיה חטף אלא שעיקר דברי הרא\"ש במ\"ש שהיא נאמנת לקורען אע\"ג דאית לה מגו נראה שהטור ר\"סי נ\"ה וס' מ\"ה סע\"י חולק עליו ורבינו ירוחם נ\"ו ח\"ה הביא דבריו מרן ב\"י ברס' נ\"ה ג\"כ חולק עליו בזה וכמ\"ש הב\"ח שם ועיין להש\"ך שם סי' כ\"ו סק\"ה ד\"ה והנה הרא\"ש כו' ולמרן החבי\"ב בסי' מ\"א הגה\"ט אות כ\"ד יע\"ש ועיין עוד להרא\"ש בתשו' כלל ס\"ח סכ\"ב ועיין להטור ומרן ברס' מ\"ז ודוק ועיין במ\"ש עוד בזה לקמן ה\"ו יע\"ש ובמ\"ש לעיל בפי\"א ה\"א.
כתב הש\"ך בסקי\"א בשם תשו' הרשב\"א סי' אלף וב' שאם כתוב בשטר ובנאמנות על עיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה או רבית אבל פרעתי נאמן ובסימן תתקצ\"א כתב שאם כתוב שתהא נאמן בכל" + ], + [ + "הרי \n שפרעו כו' ואם כפר ישבע שבועת היסת כו'. וכן הם דברי הר\"י ן' מיגש שהביא הטור סימן ע\"א ס\"ו וכן הוא דעת הרב בע\"הת שער כ\"ו ח\"א סימן ג' ושם ח\"ג סימן ב' וכ\"כ הרב גד\"ת דקי\"ח ע\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הגב\"י אות ז' ודלא כמרן בב\"י שכתב שבע\"הת לא הכריע.
אמנם דעת ר' האיי ז\"ל הוא דאם פרעו בפני עדים וצרי' לפרעו שנית שמביא העדים שפרעו בפניהם ומוציא ממנו והרשב\"א ז\"ל בחי' לשבועות דמ\"א ע\"ב גבי ההיא דאל תפרעני אלא באפי פו\"פ כתב שהרב אב\"ד סבור כר' האיי והוא ז\"ל תמה עליהם דא\"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדים יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא ל\"ל וכ\"כ הר\"ן ז\"ל שם הביא דבריו הב\"י בס\"ו וכ\"כ הרב המגיד ז\"ל שם ועיין להרב ראש יוסף אות י\"ב ובפרישה סעי' ו' והש\"ך ס\"ק י\"ג כתב וז\"ל כתב הב\"ח וקשיא לי על סברא זו מהא דתנן בפ' הכותב ע\"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ובש\"ס מסיק רבא דשבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל ואמר ר\"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומסיק דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להני קמאי במלוה אלמא דאע\"פ דנתן לה מתחי' לשם פרעון מ\"מ יתבענה פרעו' הראשו' ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת שנית וה\"נ דוכוותא דאחר שפר' שנית מוקים לה להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע\"פ שנתן לו מתחילה לשם פרעון מ\"מ למפרע נעשית מלוה אצלי כדאמרי' בכתובה וזה ראיה ברורה לדברי ר' האיי כו' ומה שתירץ לזה הב\"ח לדעת הר\"י ן' מיגש דחאו הש\"ך ז\"ל שם גם מה שתי' הוא ז\"ל ע\"פ מ\"ש לעיל סק\"ג וס\"ק י\"ב דלא מהני נאמנותו נגד עדים אלא בדטעי' טענת סטראי כו' לפי מ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה ואם התנה כו' דלא משמע הכי מדברי הפוסקים ז\"ל אלא אפי' טעין להד\"מ נמי מהני נאמנותו כיע\"ש לפ\"ז הדרא קו' הב\"ח לדוכתא.
כי ע\"כ נראה לע\"ד דהר\"י ן' מיגש משמע ליה דההיא דאמרי' בפרק הכותב ואי פקח אידך כו' מוקים להו להני קמאי במלוה דוקא כשמעידים העדים דהנהו קמאי מלוה הם לגביה והיינו דקאמר מוקים להו להני קמאי במלוה וכמ\"ש רש\"י ז\"ל שם ועיין בפי' שם בש\"מ ובטור אה\"ע סימן צ\"ח אבל אם הם מעדים שפרעו ב' פעמים אז לא מהימני כיון שהן מעידים שבתורת פרעון נתנם לו וכבר פסלם לזה ואנן לא פלגי' דבוריהו כאלו מעידים שהפרעון הראשו' מלוה הם לגבי כל עוד שאינם מעדים בפי' כן ובהא הוא דאפליגו ר' האיי ור\"י ן' מיגש אי פלגינן דבוריהו או לא.
וכבר כתבנו לעיל ה\"א גבי א\"ת אלא בפני פ\"ופ ד\"ה ומ\"מ טעמא דלא פלגינן דבוריהו לדעת הר\"י בן מיגש יע\"ש ולפ\"ז נראה דלדעת הר\"י ן' מיגש אם כבר העידו העדים תחי' בב\"ד לשם פרעון נתנם לו אם חוזר ופורע שנית בפניהם אינם יכולים להעיד עוד דלשם מלוה נתנם לו דההיא דאמרינן בפרק הכותב מוקים להו להני קמאי במלוה ע\"כ כשלא העידו בב\"ד תחי' דלשם פרעון נתנם לה ומיהו אפילו אם כבר העידו תחילה דלשם פרעון נתנם לו כשחוזר ופורע בפניהם יכולים להעיד על פרעון שני דגזל הוא בידו וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' ח\"א סימן קס\"ט וז\"ל ולענין אם יכול לחזור ולתבוע מה שיש אצלו יותר ממה שחייב העלו המפרשים דאם פקח הוא פורע פעם שניה בפני העדי' עצמן שידעו בפרעון הראשון דודאי האי מנה בתרא ודאי גזל הוא בידו והשתא מהימני דלאו בתורת פרעון שטרא אתו עליה אלא על מנה בתרא מסהדי שהוא גזל אצלו וזה הדין שוה בין ההא דהכא בין ההיא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ותקנה טוב' היא שלא יבא לידי גזלה עכ\"ל.
ונראה לע\"ד שדבריו ז\"ל הללו הן אפילו לדברי הר\"י ן' מיגש ז\"ל וכשמעידים העדים על מנה בתרא בפי' דגזל הוא בידו ולא שמעידים העדים סתמא שפרעו בפניהם ב' פעמים דכל כה\"ג לא מהימני לדעת הר\"י ן' מיגאש אלא לדעת ר' האי.
ומהתימה על מרן החבי\"ב הגב\"י אות ח' שכתב דהרדב\"ז ז\"ל סתם דבריו בתשו' זו כדברי רבי' האיי יע\"ש והוא תימה איך שבק כל הני רבוותא ותפס עיקר סברת ר' האיי ולפום מאי דאמרן הנה נכון שדבריו הם אף לדעת ר\"י בן מיגש ודעימיה וכנ\"ל לענין הלכ' למעשה.
וכתב מרן החביב שם הגה\"ט אות ל\"ג דדוקא בכה\"ג הוא שצריך לישבע אחר פרעון השני אבל מי שבא בחשבון עם חברו והודה שחייב לו סך כך מעות ועשה שטר על עצמו ואח\"כ אמר טעיתי במה שהודיתי דמכח הדין אינו נאמן כמו שיתבאר בסי' ע\"ט וקכ\"ו א\"ץ המלוה לישבע אחר שפרעו כיון שמחמת הודאה מחייבינן ללוה ליפרע ונראה ג\"כ דה\"ה נמי מי שאמר לא לויתי ואח\"כ אמר לויתי ופרעתי בגוונא שאינו נאמן שאין המלוה צריך לישבע אח\"כ כשיטעון שנפרע ממנו ב' פעמים אלא שמטילין חרם סתם קודם הפרעון בין כשאומר לא לויתי כו' בין כשאומר טעיתי בחשבוני עכ\"ל והנה מ\"ש דהה\"נ מי שאמר לא לויתי כו' כ\"כ הטור בהדייא בר\"ס ע\"ט וכתב מרן ב\"י שכ\"כ בע\"הת בריש שער י\"א ושלא כדברי הר\"ב העיטור שכתב דבתר דפרע ליה משבע ליה אזוזי קמאי כההיא דפ' הכותב אי פקח אידך כו' יע\"ש ובדברי בע\"הת מפורש הטעם שכתב מרן החבי\"ב דכיון דמחמת הודאתו מחייבי' ליה ליפרע אין מקום להשביעו אחר שפרעו דהא בי דינא סהדי דאודי קמייהו דלא פרע ליה זמנא אחרינא מהלואה זו יע\"ש.
וראיתי להגד\"ת ז\"ל שם דס\"ח ע\"ב שהוק' לו דלמה להו להבע\"הת ולהטור לפוטרו משבועת זו מטעם הודאת בע\"ד דבלא\"ה כיון דאיכא סהדי דמסהדי שפרעו קודם לכן איך אפשר להשביעו להכחיש העדים ובשלמא בההיא דהכותב ניחא דמייתי לה לידי שבו' דאורייתא להכחיש ע\"א בלבד כדינא דאורייתא אבל להכחיש ב' עדים הא ודאי לא אפשר וכדכתב ה\"ה בפ\"ו מה' טוען ד\"ג דמה\"ט כשהוחזק כפרן באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע דאין משביע את התובע שלא נפרע נגד העדים וגובה שלא בשבועה לכ\"ע.
ויותר תימה עמ\"ש הבע\"הת בשם בעל העיטור דמשביעי' אותו דכיון שהוא להכחיש את העדים איך יתכן להשביעו יע\"ש ובשער כ\"ו ח\"א ס\"ג דקי\"ח ע\"ג כתב שטעמו של הר\"ב העיטור הוא משום דדמי להיכא דפסלינהו לוה עצמו במה שהאמין את המלוה כבי תרי בענין נאמנות ואמרי' דאחר פרעון השנית יכול להשביעו למלוה שלא נפרע ב' פעמים אע\"פ שהוא נשבע להכחיש את העדים ה\"נ באומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה ופרע דבהודאתו של לוה שלא פרע הו\"ל כאלו פסל את העדים האומרי' שפרע ומה\"ט יכול להשביע למלוה שלא נפרע ובזה דחה ראיית ה\"ה יע\"ש וזה מבואר כמ\"ש מרן החבי\"ב ולא ידעתי אמאי לא זכר שר דברי הר\"ב התרומות והגד\"ת ז\"ל.
ולעיקר ק' הגד\"ת על ה\"ה ז\"ל ראיתי להרב מש\"ל שם בפ\"ו מה' טוען שכתב דדברי ה\"ה הם בשבועה כדי ליטול וא\"א להשבע נגד העדים אבל התם שהלוה תובעו מנה לי בידך לא פטרי' ליה משו' דשבועתו נגד העדים עכ\"ל ולא זכיתי להבין כונתו דאם בתובעו מנה לי בידך שהנתבע מוחזק ועומד בשלו לא פטרינן ליה משבועה ואם לא רצה לישבע מחייבינן ליה לשלם אע\"פ ששבועתו נגד העדים כ\"ש כשאנו באים לחייבו ממון ולהוציא ממון מידו שהיה לנו לחייב שבועה לתובע ואם רצה לישבע לא נחייב לנתבע להוציא בלי שבועה אע\"פ שהיא נגד העדים.
כי ע\"כ נלע\"ד דודאי אף לדברי הרב המגיד יש חילוק בין ההיא דנאמנו' כבי תרי לההיא דאומר לא לויתי כמ\"ש הגד\"ת דבנאמנות כבי תרי כיון דליכא הודאת בע\"ד מעיקרא דלא פרע ליה משו\"ה לא מחייבינן ליה שבועה אחר שפרעו משא\"כ בהא דהאומר לא לויתי דאיכא הודאת בע\"ד דמעיקרא דלא פרע ליה משו\"ה לא מחייבי' ליה שבועה לתובע דלא פרע ליה לא בתחילת הפרעון ולא בסוף ומאי דתלי טעמא ה\"ה ז\"ל בההיא דהאומר לא לויתי משום דהוי להכחיש את העדים אין כונתו לומר דמה\"ט דוקא הוא דלא משבעינן ליה בצירוף טעמא דהודאת בע\"ד נמי קאמר וכל עיקרו ז\"ל לא בא אלא להכריח מדין זה דבכל הוחזק כפרן אפילו שלא הוחזק ע\"פ עדים לא משבעינן ליה לתובע וכגון שכפר בהלואה מעיקרא ואח\"כ הוציאו לו כת\"י ולזה כתב ה\"ה דיש ראיה דלא משבעינן ליה אפילו בכה\"ג דומיא דהוחזק כפרן בעדים דלכ\"ע אין סברא בזה דישבע המלוה כיון דאיכא הודאת בע\"ד וגם שבועתו נגד עדים וכיון דבהא עיקר טעמא דמחייבינן ליה לתובע הוא משום הוחזק כפרן ע\"פ הודאתו דמעיקרא ועכ\"ל דלא מחייב שבועה התובע לכ\"ע בשאר הוחזק כפרן דעלמא נמי אפי' לא יהיה ע\"פ סברא הוא דלא מחייבי' לישבע כיון דס\"ס עיקר חיוביה דמחייב לוה משום דהוחזק כפרן הוא.
ומ\"ש עוד מרן החביב דבאומר לא לויתי מטילין לו חרם סתם קודם הפרעון וכן באומר טעיתי בחשבוני כו' עיין להרב ז\"ל גופיה סימן ע\"ט הגה\"ט אות י\"ב שכתב בשם הב\"ח איפכא דכי היכי דלא משבעינן ליה ה\"נ אין מחרימין חרם סתם וסיים ע\"ז ועיין מ\"ש סימן ע\"ה בהגה\"ט עכ\"ל וע\"ש הגה\"ט אות י\"ט שכתב שם דח\"ס אין לו פיטור לעולם דומיא דנאמנו' אפילו דאפילו התנה ליפטר משבועה אינו פוטרו מח\"ס עכ\"ל.
וכנר' דיש ט\"ס וצ\"ל דאפילו התנה ליפטר מח\"ס אינו פטור ומה שיש לעמוד שם על דבריו ממ\"ש הוא בעצמו בסימן כ\"ט הגב\"י אות ע\"ז עמ\"ש בשורש עד המסייע כו' יע\"ש.
וכתב מרן ב\"י בשולחנו הטהור סימן ע\"א וז\"ל ולפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלי שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לעולם לא משתבע כו' וכ\"כ הבע\"הת שער כ\"ו ח\"א ס\"ג ומ\"ש בלי שום שבועה קלה וחמורה נראה דקלה היינו שבועה דחוץ לב\"ד דקילא טפי כמ\"ש רש\"י בפ' השולח דל\"ה דשבועה בב\"ד חמירא דהיא באנקוטי חפצה והיא בשם או בכנוי וחוץ לב\"ד הוא בקללת ארור ולא נקיט חפצא ואין עונשה כ\"כ יע\"ש וכ\"כ הטור ומרן בש\"ע א\"הע ס\"ס צ\"ו גבי שבועת אלמנה חוץ לבית דין יע\"ש.
וראיתי להרב נתיבות משפט דקע\"ג ע\"ג שכתב דלפי דברי הרמב\"ן שסובר דלוה שפטרו למלוה משבועה לא פטרו מנדר נראה דגם יכול לומר שלא פטרו אלא משבועה בב\"ד ולא משבועה שהיא חוץ לב\"ד והביא ראיה לזה ממ\"ש הטור סי' ע\"א דנוהגי' לכתוב בתופסי שטרות בלי שום שבועה קלה וחמורה דודאי מ\"ש קלה הוא לפוטרו אפילו משבו' דחוץ לב\"ד וכתב ולפ\"ז נלמוד דהב\"הת והטור סוברים כס' הרמב\"ן דבשאר ב\"ח נמי אם פטרו משבועה לא פטרו מנדר דאלו לדברי הריטב\"א והנ\"י שסוברים דבשאר כל אדם אם פטרו מן השבועה לבד אינו יכול להדירו בנדר הקל ה\"ה שאינו יכול להשביעו חוץ לב\"ד שבועה הקלה ונדחק לתרץ למה לא נהגו לכתוב ג\"כ בתופסי שטרו' גם בלי שום נדר יע\"ש.
ולפי דבריו הללו ק' על הר\"ב המפה שם סעי' ו' הביא דברי הריטב\"א והנ\"י ז\"ל דאם פטרו מן השבועה נדר בכלל ובסעי' ה' כשכתב מרן ולפיכך אם כתב לו כו' בלי שום שבועה קלה וחמו' כו' לא הגיה עליו לומר דלדברי הריטב\"א והנ\"י א\"ץ לכתוב שפטרו משבועה קלה דבלא\"ה פטור דבכלל שבועה סתמא איתיה מיהו לפי מה שצידד הרב הנז' עוד שם וכתב דאף הריטב\"א והנ\"י מודה דשבוע' חוץ לב\"ד יכול להשביעו ניחא יע\"ש אלא דלע\"ד אין צורך לזה דאפילו אם נאמר דלדעת הריטב\"א והנ\"י כשפטרו משבועת סתם אינו יכול להשביעו חוץ לב\"ד מ\"מ נהגו לכתוב בטופסי השטרות בפי' בלי שום שבועה קלה וחמורה משום שופרא דשטרא וכעין זה כתב הרשב\"א בתשו' אלף וב' דהיכא דכתב נאמנות בעיקר המעות אינו אלא שלא יטעון אמנה ורבית ואפילו לדברי האומר דאף בלתי נאמנות אין בטענות אלו כלום מ\"מ לשופרא דשטרא כ\"כ יע\"ש וכעין זה כתב הש\"ך סימן ע\"א ס\"ק ט\"ו למה שנהגו לכתוב תיבת לעולם דאי לא הוה כתיב לעולם מיתורא דלישנא דבלי שום שבועה לא הוה דרשי' לפוטרו לאחר הפרעון אלא הו\"א דלשופרא דשטרא כתב כן ולעולם דלא פטרא אלא משבועה דקודם פרעון ועיין להגד\"ת דקי\"ח ע\"ג יע\"ש.
ובהכי ניחא לי מה שהק' הש\"ך ס\"ק י\"ד במ\"ש מרן וגלגול נמי דלפי מ\"ש הוא ז\"ל בא\"ה סימן צ\"ח ס\"ד דכל שכתב נאמנות אינו יכול להשביעו על ידי גלגול מה צורך לכתוב בטופסי השטרות גלגול בפי' יע\"ש מיהו לפי האמור ניחא דאה\"ן דאף אם לא נכתב בפי' פטור הוא אפילו מגלגול שבועה מיהו נהגו לכותבו בפי' משום שופרא דשטרא וברור ועיין להרב נתיבות משפט דקע\"ח ע\"ג ודוק.
וכתב מוהרא\"ש בסימן נ\"א הביא דבריו החביב שם הגה\"ט אות ל\"ב דאפילו לא כתב בהדייא כלשון הזה אלא ובנאמנות כו' מהני לפוטרו משבועה דלאחר הפרעון כאלו כתוב בהדייא ועיין במ\"ש לעיל ד\"ה ואם כתוב ובנאמנות כו' יע\"ש והיכא שלא פירש בהדייא הגלגול וכתב נאמנות סתם ודאי דיכול המוחזק לומר קי\"ל להשביע לתובע ע\"י גלגול כסברת הנ\"י שהביא בשם הרמב\"ן והגאון כמ\"ש מרן ב\"י בר\"ס ע\"א יע\"ש.
ודע שכתב מור\"ם במפה וז\"ל שטר שכתוב בו נאמנות כ\"ז שכתוב שלא נכתב עליו תברא לא עליו כו' אלא על החוב קאמר ואפילו נכתב במקום אחר כו' אא\"כ פי' בהדייא כו' ואם הביא עדים שפרעו מהני דהוי כאלו אמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ופרעו בפני עדים אחרים ע\"כ וכתב הש\"ך שם ס\"ק י\"ו דדברי הרב צ\"ע דמשמע דיכול לטעון סטראי ג\"כ מלשון הרשב\"א שהביא הב\"י לא משמע כן כו' ונראה החילוק בין ב' דינים כו' וא\"כ גם בדין זה אינו יכול לטעון גם סטראי כו' וצ\"ל דגם הרב ה\"ק מהני ופטור הלה דהוי כאלו אמר כו' וגרע מיניה עכ\"ל.
והנה מה שרצה לחלק הרב ז\"ל בין ב' הדינים הוא לפי לשון התשב\"ץ שהביא מרן ב\"י בסימן ע' מחו' ג' ד' ומלבד דאין מקום לע\"ד לחילוק זה דכיון דכל עיקר טעמא דמדמינן ליה לתנאי דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אינו אלא מפני לשון זה דכ\"ז שאינו כתוב פרעון ע\"ג השטר כו' דלשון זה הוא המכריח אותנו לומר שעדות אחר לא מהני אלא פרעון הכתוב ע\"ג השטר עצמו וא\"כ בין שיאמר שלא יהא נאמן הלוה לטעון פרעתי בין שיאמר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל שכתב כלשון הזה דכל זמן שאינו כתו' הפרעון ע\"ג השטר נראה דהכל אחד ושוב חפשתי למצוא תשו' זו בס' התשב\"ץ ולא מצאתיה אמנם מצאתיה בתשו' בנו הרשב\"ץ הלא היא בסי' ע\"ח וכל דבריו בתשו' הלזו הם באומר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל זמן שאינו כתוב ע\"ג הפרעון ומעיקרא הוה בעי מימר הרב ז\"ל דדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא בההיא דהאומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דלדעת ר\"ח והרי\"ף ודעימיהו ולפי גירסתם אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן ולדעת רש\"י והר\"י ן' מיגש ודעימיהו לא מהימן ה\"נ דוכוותא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה והן הן דברי מרן בית יוסף במ\"ש בשמו של התשב\"ץ מחו' ג' מיהו בתשו' הנז' חזר וכתב דבנדון זה אף לפי סברת החולקים על הרי\"ף ודעמיה הכא אזלי ומודו דאם הביא עדים אחרים דנאמן דהגע עצמך שאבד שטרו והלה תבעו אמר לו תן לי חובי והלוה משיבו תן לי השטר ואפרע לך ואם לא תתן לי השטר חושש אני שמא אחר שאפרעך ותכתוב לי שובר תמצאנו ותגבה ממני בשטרך והשובר אינו כלום לפי שאני התנתי שאם לא יהא כתוב ע\"ג שטרך שהוא פרוע תהא נאמן ויאכל הלה וחדי ולא יתן לו כלום וכמדומה לזה הקשו בגמ' פ' ג\"פ על ר\"י שאמר שם שאין כותבין שובר כו' יע\"ש ואין ספק שדבריו הללו האחרונים הן הן דברי מרן ב\"י שכתב במחו' ד' וכונתו לומר דבהא לכ\"ע אפי' להחולקים על הרי\"ף ודעימיה בההיא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וס\"ל שאם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם לא מהימני הכא מהימני מהטעם שכתבנו ולא מפני הטעם שכתב הש\"ך כמבואר מתשו' הרשב\"ש שכתבנו ואין ספק שאלו הש\"ך היה רואה ת' הרשב\"ש שכתבנו לא היה תולה הטעם בשינוי הדינים וחילוק הלשונות דבין לוה למלוה ובזה דברי הר\"ב המפה נכונים אין בהם נפתל ועקש. אברא דבעיקר טעם זה שכתב הרשב\"ש ק\"ל דאי משום ה\"ט דאי לא מהימני סהדי לא יוכל לגבות חובו לעולם אית לן למימר דהכא כ\"ע מודו דמהימני סהדי ולא פסל אלא שובר אחר מידו שאינו כתוב ע\"ג השטר אכתי מה יתקן הרב ז\"ל כשיהיה האופן דנתן נאמנות כבי תרי וגם כתב כל זמן שאינו כתוב ע\"ג של שטר דאז ודאי תו לא מהימני סהדי שמעדים שפרעו וגם לא מהני שובר אחר מיהו כיון דפסל שתיהם וא\"כ כשנאבד השטר היאך יוכל לגבות חובו לעולם ואם הרב אזיל ומודה דהתם ליכא תקנתא ויאכל הלה וחדי אף אנו נאמר כן לדעת החולקים על הרי\"ף בנדון זה שכתב הרב ז\"ל ויש לישב ודוק.
ודע דבסוף תשו' הרשב\"ש הלזו כתב דאפי' אם כתב לו כל זמן שאינו כתוב הפרעון ע\"ג אם הוציא ע\"ז מחילה או הביא עדים כשרים שמחל לו המחילה כשירה שהוא לא האמינו אלא אם יטעון עליו טענת פרעון אבל לא טענת מחילה ודבריו הללו הביאם החבי\"ב בסי' ע\"א הג\"הט אות ח\"י יע\"ש ועיין במ\"ש עוד הש\"ך שלעיל סי' ע' ס\"ד תמה ע\"ד הר\"ב המפה במ\"ש דאפילו אם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם יכול לטעון טענת סטראי יע\"ש וגם אנן יד עניי עמדנו ע\"ז יע\"ש ולענין אי כתוב נאמנות נגד שובר ונגד שום טענה עיין במה שאכתוב לקמן בשם הראנ\"ח יע\"ש.
כתב מרן סי' ע\"א ס\"ו וז\"ל אין נאמנות מועיל שלא להחרים ח\"ס כו' וכתב הש\"ך שם ס\"ק י\"ז וז\"ל כיון דאינו מחרים לנוכח לא מצי מעכב ונר' דה\"ד בפטרו בפי' מקבלת חרם אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב\"ד דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ולא דמי לפוטרו מן השבועה דהנדר בכלל אע\"ג דנדר קל משבועה משום דנדר בכלל שבועה א\"נ אין דרך להדיר בב\"ד משא\"כ בקבלת חרם עכ\"ל וע\"פ דבריו ז\"ל יש לישב מה שהק' הגד\"ת דקי\"ט ע\"א עמ\"ש מרן בב\"י בדין זה דגם הרשב\"א בתשו' כתב דאפי' בשטר שיש בו נאמנות אם רצה להחרים סתם על כל מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין הרשות בידו עכ\"ל וכתב ע\"ז הרב הנז' וז\"ל ואני בעוניי איני רואה הכרח בדברי הרשב\"א שיוכל להחרים ח\"ס אלא בנאמנו' סתם אבל היכא דפי' בהדיא דפוטרו גם מן החרם מאן לימא לן דלא יסבור הרשב\"א שיוכל לומר הוציאני מן הכלל כפי התנאי ואדרבא נימא אם איתא דאף במפרש סבר דיוכל להחרים אמאי קאמר בסתם אפי' בשטר שיש בו נאמנו' לישמועי' ריבותא ולימא אפילו בשטר נאמנו' שפטרו אף מחרם סתם כלשון רבינו והטור ומ\"מ לא מצינו שום חולק בפי' על סברא זו עכ\"ל מיהו לפי דברי הש\"ך הללו איכא למימר מרן ז\"ל משמע ליה בפשיטות דהרשב\"א ג\"כ מיירי בנאמנו' שפטרו בהדיא אף מח\"ס דאי כדמשמע מפשט דבריו דלא כתב לו בשטר אלא נאמנות סתם עדיפא מינה הו\"ל להרשב\"א לאשמועי' דאם רצה להטיל עליו חרם יכול להחרים שלא פטרו בנאמנות אלא משבועה החמורה ולא מחרם ולמה זה נקט דאם רצה להחרים ח\"ס הרשות בידו אלא ודאי דהוא ז\"ל מיירי בנאמנות מפורש אף על ח\"ס כדרך אלו שכותבים כן כמ\"ש הר\"ב התרו' שם ולזה השמיענו דאפ\"ה לא נפטר מח\"ס ודוק ועיין בתשו' הרשב\"א שבש\"ס אלף קי\"ו.
כתב מור\"ם במפה וז\"ל פטרו מן השבועה נדר בכלל דאין חילוק בין נדר לשבועה רק בבעל הכותב לאשתו דברים אלו הביאם מרן ב\"י בס\"סי זה בשם הנ\"י בפ' הכותב וכתב שכ\"כ הריטב\"א ומרן החבי\"ב בהגה\"ט אות ל\"ח הביאם משם מורם ולא זכר שר למרן ב\"י ולא ידעתי למה ומה שיש לעמוד בעיקר דברי הנ\"י והריטב\"א ז\"ל הללו עיין להרב נתיבות משפט מדקע\"ב ע\"א עד דקע\"ג ע\"ד ומכללות דבריו יש ללמוד דשלש מחלוקות בדין זה דלדעת הריטב\"א והנ\"י בגרושה אם פטרה הבעל מהשבועה לבד יכול לומר נדור לי נדר הקל אבל אם פטרה מנדרה הקל כ\"ש שא\"י להשביעה שבועה החמורה ובאלמנה אף אם פטרה מנדר הקל לבד יכול הוא להשביעה שבועת אלמנת דחוץ לב\"ד ונשאר בע\"ח דעלמא אם פטרו מהשבועה פטרו מהנדר ואם פטרו מהנדר כ\"ש מהשבועה ולדעת הרב דון וידאל קרישקאש ז\"ל אין חילוק בין גרושה לאלמנה דכל שפטרה הבעל מהשבועה א\"י להדירה וכ\"ש שאם פטרה מהנדר הקל שא\"י להשביעה וק\"ו לשאר בע\"ח דעלמא ולדעת הרמב\"ן ז\"ל אין חילוק בין גרושה לשאר ב\"ח דעלמא דאם פטרו מהשבועה יכול להדיר נדר הקל אמנם אם פטרו מנדר הקל כ\"ש שא\"י להשביעו שבועה חמורה מיהו באלמנה אזיל ומודה לדברי הריטב\"א והנ\"י דכי היכי דאם פטר' משבועה לא פטרה מנדר ה\"נ אם פטרה מנדר אף שהוא קל לא פטרה משבועה דחוץ לב\"ד יע\"ש ועיין בשיטה מקובצת להרב שם בפ' הכותב דק\"ה ע\"ב ד\"ה נדר ושבועה כו' במ\"ש שם משם הרא\"ה ז\"ל ונראה מדבריו דקאי בשיטת דון וידאל קרישקאש ז\"ל יע\"ש.
ולענין הלכה גרושה שבאה לגבות כתובת' ופטרה הבעל משבועה לבד יכול הבעל המוחזק לומר קי\"ל כהריטב\"א והנ\"י והרמב\"ן דס\"ל דלא פטרה מנדר ואינו פורע לה עד שתדור לפני ב\"ד וכן באלמנה אפי' אם פטרוה מנדר הקל יכולים היורשים לומר קי\"ל כהריטב\"א והנ\"י והרמב\"ן דלא פטרוה אלא מנדר ולא משבועה דחוץ לב\"ד ובבע\"ח דכ\"ע כל שפטרו משבועה אינו יכול להדירו נדר הקל ולא מצי למימר קי\"ל כהרמב\"ן דלא פטרו מנדר הקל מפני שהוא יחיד בדבר זה ואם פטרו מנדר הקל אפילו הרמב\"ן יודה דכ\"ש שפטרו משבועה ודוק.
ש\"מ שהאמין לשותפו בכל אשר יאמר כי הוא זה ממון היורשים יכולים להחרים ח\"ס מוהר\"י אדרבי ז\"ל סימן קס\"א ושם כתב דאף אם שותפו עשה שלא כהוגן ואיחר חשבונו ימים או עשור לא הפסיד נאמנותו לאפוקי ממאן דפסק דהפסיד נאמנותו ומדברי הרשד\"ם סימן שמ\"ט נראה דס\"ל דהפסיד נאמנותו וכתב הראד\"ב דאם ראו ב\"ד לחייבו שבועה מחייבין אותו עכ\"ל מרן החבי\"ב ז\"ל סימן ע\"א הגה\"ט אות ל\"ט יע\"ש.
עוד כתב מרן שם סימן ע\"א ס\"ח אין כותבין פתקא דלטותא כו' ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ח\"י ומרן החביב הגב\"י אות י\"ג דגיר' אחרת הי\"ל לר' ב\"י בדברי הטור ולפי אותה גירסא יכול להביא לב\"ד רבים הנחשדים ולהטיל עליהם חרם אמנם לפי אותה גירסא ספרינו בדברי הטור אינו יכול להחרים ב\"ד על כך יע\"ש ואין ספק דגירסת ספרינו עיקר וכמבואר בדברי הגהות מרדכי סימן תשפ\"ב שכתב וז\"ל תשובה לר' האיי גאון ז\"ל הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה אין אחד יכול לומ' הוציאני מן הכלל שאתה יודע שלא גנבתי שאם לא גנב אין החרם חל עליו כו' ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דלטותא יש ליתן לו ולהחרים בצבור אלא י\"ל אם אתה חושד אדם הרי הדין ביניכם ואם לאו קלל בתוך ביתך אבל יתומים כו' כותבין להם פתקא דלטותא עכ\"ל וכלשון הזה כתוב ג\"כ בס' התרו' שער כ\"ו דח\"ב כיע\"ש ולפי גירסת מרן ז\"ל משמע דדוקא כשיודע מי הם הרבים נחשדים אז הוא דאומרי' לו שיביאם לב\"ד ויקללם ולא יקלל בצבור אמנם אם אינו יודע כלל למי יחשוד אז יכול הוא לקלל בצבור דהו\"ל כיתומים שאינן יודעים כלל למי יש מאביהם אצלו ממון אמנם לפי גירסת ספרינו וגירסת הגהות מרדכי ובע\"הת משמע דאף בכה\"ג אומרי' לו קלל בגו ביתך.
ואפשר לומר דאף לפי גי' ספרנו כל שאינו יודע למי יחשוד יכול לקלל בצבור דומייא דיתומים אלא דכשיודע מי הם הנחשדים אצלו אז אינו יכול להביאם לב\"ד מפני שהם רבים ולא לקלל בצבור כיון שיודע מי הם הנחשדים אצלו אבל כשאינו יודע כלל יכול לקלל בצבור ובהכי יתיישב ל' המרדכי דלכאורה לאו רישיה סיפיה דבתחילה קאמר הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה כו' משמע דכל אדם יכול להחרים בצבור על גניבה ובסוף דבריו קאמר ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דליטותא יש ליתן לו כו' וזה הפך הקודם אמנם ע\"פ האמור הנה נכון וכ\"כ הב\"ח שם בסי\"ז והביאו דבריו הש\"ך בס\"ק כ\"ג והחביב הגב\"י אות י\"ג דהיכא דאינו יודע את מי יהא חושד בגניבה זו ואצל מי בצבור היא הגניבה מקללין אף בצבור וכן עושים מעשים בכל יום אע\"פ שאינן יתומים עכ\"ל.
עוד כתב מור\"ם בס' המפה שם וז\"ל ועי\"ל סימן ט\"ז די\"א דנותנין חרם אחר העדות כו' עיין במ\"ש הסמ\"ע סק\"ך דדוקא כשטוען ואומר יש לי עדים בודאי ואיני יודע מי הם וכאן מיירי בדלא טעין בודאי כו' עכ\"ל וכדבריו כתב מרן החביב סימן י\"ו הגה\"ט אות ז' הוסיף עוד דאפי' יש הוכחה קצת שיש עדים יכולים להחרים יע\"ש והש\"ך ס\"ק כ\"ג כתב דשאני עדות המוטל על הב\"ד לחקור כדי להוציא הדין אמת לאמיתו משא\"כ הכא ליתן חרם על מי שחייב לו אינו מוטל על ב\"ד. אלא במקום שיש יתומים יע\"ש ולדברי כולם מבואר דלהחרים בצבור על מי שחייב לפ' שיבא לב\"ד להודות ולשלם לו אין להחרים ואף למ\"ש הב\"ח דנותני' חרם על הגניבה בצבור נראה דמייתי ביצא לו שם גניבה בעיר דיש רגלים לדבר אבל להחרים על מי שחייב לו נראה דאין להחרים אין הוכחה קצת ורגלים לדבר שהלוה או מכר לאחרים ואינו יודע מי הם ועיין למוהריט\"ץ בתשו' סימן ר\"ס שכתב שמי שהיה חייב לאחרי' ומת יכולים ב\"ד להחרי' בצבור על כל מי שיש בידו מעות של חוב למת או פקדון שיבא ויגיד לב\"ד או מי שיודע עדות שיבא ויגיד והביא ראיה מתשו' הרשב\"א והרא\"ש שהביא מרן ב\"י סימן כ\"ח מחו' ך' יע\"ש ולפי דברי הרבנים הנז' אין משם ראיה להחרים על מי שחייב לחברו דשאני עדות דמוטל על ב\"ד כמ\"ש הש\"ך או משום דיש רגלים לדבר כמ\"ש הסמ\"ע והחביב ז\"ל.
מיהו היה יכול להביא ראיה הרב ז\"ל מדין היתומי' דהכא דמ\"ל יתומי' או יורשים אחרי' או בעלי חובות של המת דודאי הסברא נותנת דהכל אחד כיון שלא היו יכולים לידע וברור.
עוד כתב מרן בסימן ע\"א ס\"ט וז\"ל שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כת\"י המלוה כו' והמלוה טוען שהוא מעסק אחר הדין עם הלוה ע\"כ כבר כתבתי לעיל מה שנחלקו רבני' האחרוני' ז\"ל בדין זה אם הוא אפילו בנאמנות כבי תרי דלדעת הסמ\"ע והרב ראש יוסף ומרן החביב ז\"ל כל דהאמינו למלוה כבי תרי אפילו הוציא עליו שובר מכת\"י מצי טעין סטראי נינהו אמנם לדעת הב\"ח והר\"ב גד\"ת והש\"ך ומוהרח\"ש ח\"ב סימן ל\"ה והרב פמ\"א ח\"ב סימן ב' כל שהוציא עליו שובר מכת\"י לא מצי טעין סטראי נינהו ולפ\"ז לענין הלכה יכול המוחזק לומר קי\"ל דלא מצי טעין סטראי נינהו ואיתרע שטרא ולא מפקי' מיניה מיהו כיון דאיכא מרבוותא ז\"ל דס\"ל דמצי טעין סטראי אפילו בשובר מכת\"י נראה דשטרא מיהו לא קרעי' ליה ואי תפיס מלוה לא מפקינן מיניה ודלא כהש\"ך ז\"ל ס\"ק כ\"ה שנסתפק בזה וגם מדברי תשו' מוהרח\"ש ח\"ב סימן ל\"ה נראה ג\"כ דכל כה\"ג לא קרעי' לשטרא אלא היכא דמבואר בשובר שנפרע חוב שט\"ז בהדייא כיע\"ש.
עוד כתב מרן שם שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת יד אחר יש מי שאומר שאין מועיל הנאמנות ע\"כ לפי מ\"ש הש\"ך בס\"ק כ\"ז ליתיה להאי דינא אלא לסברת הרא\"ש ז\"ל שכתב מרן בסימן ס\"ה ובש\"ע ס\"ג דשטר היוצא מיד אחר ואינו יודע מי מסרו בידו המלוה או הלוה דאם שניהם מודים שהוא של אחד מהם יעשה כמאמרם ולא חיישינן לקנונייא ואם האחד תובע מהאחר שישבע לו צריך שישבע אמנם לפי' שיטת הרשב\"א בתשובה והיא סברת הי\"א שהביא מרן שם דאפילו שניהם רוצים לא יוציאנו מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנונייא לא נ\"מ מידי מדין זה וכתב ולפ\"ז קצת תימא על המחבר דלעיל סימן ס\"ג כתב ג\"כ סברת הי\"מ וכאן כתב רק דברי הרא\"ש כו' עכ\"ל ועיין בתשו' הרדב\"ז הנדפסות מחדש ח\"ב סימן תש\"ץ שהכריע לענין הלכה כדברי הרשב\"א דחיישינן לקנונייא וכתב דהכי מסתברא וכבר הביא דבריו מרן החביב סימן ס\"ה הגב\"י אות ב' ויש ט\"ס בדבריו ובמקום והרדב\"ז כתב ע\"ד הרא\"ש ומתני' הכי דייקא והכי מסתברא צריך לומר כתב על דברי הרשב\"א וכ\"כ בספר חשק שלמה הנ\"מ שם בהגה\"ט אות ה' ובהגב\"י אות א' יע\"ש.
מיהו לע\"ד נראה דאף לדעת הרשב\"א ז\"ל נ\"מ שפיר מדין זה שכתב מרן הכא והוא בטוען המלוה שלא יוציא השליש זה השטר מידו עד שיפרענו הלוה מבני חרי דאית ליה דהשתא תו ליכא למיחש לקנונייא והלוה טוען דישתבע ליה המלוה כל כה\"ג כתב מרן דאף לדעת הרשב\"א אפילו איכא נאמנות בשטר צריך המלוה לישבע כדי לגבות מב\"ח הלוה ואח\"כ יקרע השטר השליש ולא מהני הנאמנות שכתוב בשטר שלא להשביע למלוה לגבות מב\"ח כן נראה לע\"ד נכון וברור ודוק.
עוד כתב מרן שם סי\"א כתב פרעון בעדים נגד שט\"ח ומת המלוה כו' יתברר הדבר בדרישות כו' ועיין למוהריק\"ו בשורש ס\"ז שכתב זו וז\"ל הרי לך בהדייא דאפילו במקום עדים החתומי' על השטר בעינן דרישה וחקירה היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה כו' ואע\"ג דבפ\"ב דכתובות גבי מתני' דהעדים שאמרו כת\"י זה אבל אנוסים היינו מוכח דלא בעינן דרישה וחקירה ואפילו במקום שיש לחוש לרמאות ואפי' שהעדים עצמן מכחי' כו' פשיטא דהרא\"ש ידע להדייא סוגייא פי\"ט מינן עכ\"ל ולא ידעתי מאי ק\"ל מאותה סוגייא דהתם ליכא אמתלאה אחרת אלא חזרת העדים שאומרי' אנוסי' היינו מחמת ממון וכיון דמשימים עצמן רשעים תו לא מהימני וכן באומר אנוסים היינו מחמת נפשות כי לית להו מגו לא מהימנינן להו משום טעמא דאינו חוזר ומגיד ומה אמתלאה איכא לומר שיהיו נאמנים כל דלית להו מגו ודוק ועיין עוד בסימן ע\"ז ס\"ו יע\"ש ובמ\"ש הסמ\"ע סימן ע\"ח ס\"ו.
עוד כתב מרן שם סי\"ב וז\"ל אף על פי שיש בשטר נאמנות אינו גובה מהיתו' קטנים כו' וכתב הרב שפתי כהן ס\"ק כ\"ט דאע\"פ שהנאמנות הוא כבי תרי וכן משמע להדייא מדברי הרמב\"ם והמחבר ר\"ס ק\"י עכ\"ל ומשמע דאם כתב ג\"כ נאמנות גם על השובר שכתב כל זמן שאינו כתוב ע\"ג של שטר זה יהא המלוה נאמן כבי תרי דאז לא מהני לא שובר אחר ולא עדים של פרעון כמ\"ש לעיל אז יכול לגבות אפי' מיתומים קטנים דאף כשיגדלו וימצאו שובר או עדי פרעון לא מהני אלא דאפי' הכי נראה דלא מהני לגבות מיתומים קטנים משום דאכתי איכא למיחש שמא כשיגדלו ימצאו עדי מחילה שמחל לאביהם שט\"ח זה או שכתב לו שובר של מחילה דכל כה\"ג מהני לכ\"ע דמחילה מילתא אחריתי היא וכמבואר לעיל ואף אם האמינו בפי' אף נגד עדי מחילה ושובר של מחי' אכתי איכא למיחש שמא ימצאו ראיה שמחל ללוה עיקר תנאי נאמנות זה ופסל עדות שבשטר הנאמנות וכמ\"ש הרב המגיד ברפי\"ב מה' אלו דאפילו יש בו כל תנאי שבעולם הוא אפשרי הבטול וחוששים לו בעודן קטנים יע\"ש מיהו הראנ\"ח ח\"א סי' צ\"ד כתב דאם יש נאמנות מפורש נגד שובר ונגד צררי ונגד טענת שום תנאי נזקקין יע\"ש.
וכבר תמה על דבריו מרן החביב בר\"ס ק\"י הגה\"ט אות ח' שזה נגד דעת רבינו והראב\"ד וה\"ה ומהראיה שהביא הראב\"ד ברפי\"ב מה' אלו מוכח דאין שום נאמנות מועיל נגד יתומים קטנים והצ\"ע יע\"ש ועיין בס' עדות ביהוסף ח\"ב סימן י\"ג שדחה גם כן דברי הראנ\"ח יע\"ש בדל\"ז ע\"ב.
הנה אמת אמת מאחר דאיכא למיחש שמא ימצאו ראיה לפיסול עדי שטר הנאמנות שפסלם המלוה בפניהם ודאי דאין מקום לדברי הראנ\"ח ודוק.
עוד כתב הרב שפתי כהן ז\"ל שם וזה לשונו כתב בד\"מ וזה לשונו כתב הרא\"ש ז\"ל בתשו' כלל ע\"א סי' ה' כו' ור\"ל דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה כו' ולפ\"ז מ\"ש בד\"מ ונר' דה\"ה אם לא טען שפרע ליאודה קודם לכן רק לראובן או ששלחם לו ע\"י אחר אינו נאמן אינו מדוקדק ונר' דה\"ה אם טוען שפרע ליאודה אחר שבא בכוחו של ראובן גובה ראובן בלא שבועה ויאודה צריך לישבע וכמ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ב גבי כשהאמין את המלוה ויורשיו ודוק עכ\"ל. ומכאן תשובה לכל מ\"ש לעיל ד\"ה וראיתי כו' בכונת וביאור דברי תשו' הרא\"ש דליתא לדברי הש\"ך אלא העיקר בביאור דבריו ז\"ל כמ\"ש הש\"ך כאן דאפי' שליח הבא בהרשאת המלוה ומכחו לא מהימן כל שהלוה טוען פרעתיך ולא מהני נאמנות לב\"כ של מלוה אלא לענין שלא יוכל לטעון הלוה פרעתי כבר למלוה או לשלוחו של מלוה אבל כשטוען לב\"כ של מלוה פרעתי לך אז לא מהני הנאמנות שכתב אלא צריך לישבע ללוה שלא פרעו. ובזה מבוארת היא תשו' הרא\"ש ממה שגמגם עליה המש\"ל כמ\"ש דבריו לעיל בריש השורש יע\"ש. ומיהו הרדב\"ז בתשו' הנדפס מחדש ח\"א סי' ש\"ך והביאה הרב עדות ביהוסף ח\"ב סי\"ג חולק על סברת הסמ\"ע והש\"ך הלזו יע\"ש ולפי דבריו עכ\"ל תשו' הרא\"ש על הדרך שפרשנו אותה לעיל ולקמן בע\"ה נעמוד עוד על זה על דברי הסמ\"ע ז\"ל שם.
ובמ\"ש הש\"ך וז\"ל ולפ\"ז מ\"ש הד\"מ ונר' דה\"ה אם לא טעין אין הלשון מדוקדק כו' לע\"ד לפי מ\"ש הוא ז\"ל בשם הסמ\"ע מדוקדק הוא לשון הד\"מ דמעיקרא קאמר הרב דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה הבא מכחו אפי' האמין בפי' אף לב\"כ של ראובן כל דטעין הלוה דפרעו לבאי כח ראובן עצמו הללו דאתו השתא. ושוב סיים וכתב אבל אי לא טעין הכי לבאי כח ראובן עצמן אלא טעין להו שכבר פרע למלוה עצמו מקודם או שפרע מקודם לב\"כ אחרים אז אינו נאמן הלוה בטענה זו דלהכי אהני נאמנות ב\"כ כי היכי דלא לדחיינהו בטענה זו שכבר פרע למלוה עצמו או לב\"כ שבאו כבר והם דברים נכונים וראויים ודוק. ובעיקר הדין שכתב מרן בשטר נאמנות הבא ליפרע מיתומים קטנים עיין להרב פ\"מ ח\"א סי' ס' יע\"ש ובתשו' הר\"ש פרימו אשר בס' כרם שלמה חא\"ה סי' ל\"ג ד\"ץ ע\"ד ד\"ה אתאן כו' עד דצ\"א ע\"ה סוף ד\"ה ותו שמצא מקום לגבות מיתומים קטני' והסכים לזה הרב מוצל מאש ח\"א סי' נ\"ז.
עוד כתב מרן שם סי' ע\"א סי' ג' וז\"ל שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד בעדים בטל הנאמנות ע\"כ ונראה דכ\"ש אם נמצא פיסול לעדות מהפסולים שנתבארו בסימן ל\"ד אלא דהוחזק כפרן נקט לחי' דאע\"ג דלממון אחר נאמן ולא הוחזק כפרן אלא לאותו ממון אפ\"ה בטל לנאמנותו ועיין להרב נ\"מ דקע\"ד ע\"א ד\"ה איברא יע\"ש.
וכתב הש\"ך שם ס\"ק ל\"א בשם הגד\"ת וכ\"כ מרן החביב הגה\"ט אות מ\"ה דאם נעשה כפרן קודם הנאמנות כל מילי דב\"ד קלא אית ליה וסבר וקביל עכ\"ל אמנם הרב ראש יוסף באות ל' כתב דאם אמר הלוה שלא היה יודע שהוחזק כפרן קודם הנאמנו' ומשום הכי האמינו אם המלוה טוען ברי ללוה שכבר ידע ואפילו הכי האמינו והלוה מכחי' בזה נרא' דהשטר בנאמנות ובחזקתו אבל אם אין המלוה מכחישו בבריא אלא אומר דילמא ידעת או מסתמא ידעת אז הלוה נאמן ולא יטול המלוה אלא בשבועה ודבריו צ\"ח.
וכתב עוד הרב ראש יוסף דאם היה מלוה ע\"פ והאמינו הלוה למלוה כב' עדים ואח\"כ נמצא כפרן דבטל הנאמנות ואם יאמר הלוה שפרע אפילו בינו לבין עצמו שהלוה נאמן לומר פרעתי בשבועתו כמו שהיה הדין אם לא האמינו עכ\"ל וכן מתבאר מדברי הגד\"ת דקי\"ט ע\"ב יע\"ש ועיין בדין זה בתשו' הפ\"מ ח\"ב סי\"ב ובתשו' למוהרע\"מ שנדפס מחדש בס' מזבח אדמה דכ\"ה ע\"ב יע\"ש ועיין במה שכתבתי לעיל ד\"ה שכיב מרע שהאמין כו'.
עוד כתב מרן שם בסימן ע\"א סי\"ד וז\"ל שטר שיש בו נאמנות ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא והלוה טוען כו' אם העדים כאן כו' אין סומכין על הנאמנו' אע\"ג דכתוב וקנינא מיניה כו' כיון שאין המנהג פשוט בכל המדינה ע\"כ.
הנה מדברי מרן לפום פשטן משמע דאם מנהג המקום הוא לכתוב הכל נאמנות בלא המלכת הבעלים ופשוט בכל המדינה אע\"פ שאין כותבין אותו אלא לשופרא דשטרא אין הלוה יכול לטעון שכתבוהו בלא רשותו ואפילו העדים כאן לא מהני סהדותייהו שכתבוהו בלא רשותו לשופרא דשטרא וכבר זה אין השכל מחייבו דכיון דכל הכותבי' אותו בלא המלכת בעלים אינו אלא משום שופרא דשטרא מה מקום לחייבו ואדרבא אפילו אין העדים כאן הי\"ל להאמינו שנכתב בלא רשותו כיון דמנהג הכל הוא לכתוב כן משום שופרא דשטרא אבל הנראה נכון דכונת מרן ז\"ל לומר דהמבחן לדעת אם כותבי' אותו לשופרא דשטרא או על דעת שיהיה קיים תלוי בידיע' המנהג שאם המנהג הוא שהרבה כותבי' בלא המלכת בעלים ויש מהם שאין כותבים בלא המלכת בעלים אז איכא למימר דאותם שכותבי' בלא המלכת בעלים אינו אלא לשופרא דשטרא דיש להם על מה לסמוך שמה שכתבוהו בלא המלכה הוא מפני שראו שטר אחר שכתוב בו נאמנות והעתיקוהו ממנו וחשבו שהוא שופרא דשטרא אבל כשהכל כותבי' בלא המלכת בעלים ודאי דיש לנו לתלות טפי שמה שכותבי' אותו הוא ע\"ד שיהא קיים ולא לשופרא דשטרא דאין סברא לכתוב תנאי חדש דחיוב נאמנו' בלא המלכת בעלי' משו' שופרא דשטרא אם לא שכיון שהוא דבר פשוט שכל כותב שטר על עצמו מתחייב בחיוב זה לכך כותבים אותו בלא המלכת בעלים הילכך כשמנהג המקום הוא שהכל כותבי' נאמנות בלא המלכת בעלים אז תלינן סתמא דלא לשופרא דשטרא נכתב כי אם ע\"ד שיהא קיים משא\"כ כשאין המנהג פשוט לכתוב הכל נאמנות בלא המלכה אז אם העדים כאן ואומרין שכתבוהו לשופרא דשטרא מפני שראו שטר אחר נאמנים ודוק.
והנה דברי מרן ז\"ל הללו הם ע\"פ התי' שתי' בב\"י סכ\"א ליישב דברי הטור דלא תקשי מ\"ש כאן בשם בע\"הת עמ\"ש הוא עצמו ר\"סי ס\"א ס\"ה בשם תשו' הרא\"ש דהרא\"ש מיירי במקום שהוא מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות והבע\"הת מיירי שאינו מנהג פשוט בכל השטרות יע\"ש ועיין במה שהק' עליו הגד\"ת בדקי\"ט ע\"ד והש\"ך ס\"ק ל\"ג דבבעה\"ת ובטור כתוב בהדייא שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות שלא כדברי מרן ז\"ל וליתא דבבעה\"ת אינו כתוב בכל השטרות כי אם בדברי הטור לבד וכבר כתב מוהר\"ש חייון ז\"ל בתשו' סי' ל\"א דס\"ט ע\"ג דכיון דבבעה\"ת אינו כתוב בכל השטרו' אפשר דאף בדברי הטור היה כתוב כן בספרי מרן ז\"ל ומוהרח\"ש בח\"ב סי' ט\"ז דע\"ט ע\"א כתב דמ\"ש הטור כמו שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות לפי תירוץ זה שתי' מרן ז\"ל אין הכונה שהוא מנהג פשוט בכל הסופרים אלא שקצת סופרים או רובם כותבי' כן בכל השטרות שלהן וקצת הסופרי' אינן כותבי' כן וכעין זה כתב מוהריט\"ץ ז\"ל בתשו' סי' קל\"ד דק\"א ע\"א ועיין עוד שם סי' ל\"ד דל\"ד ע\"ג יע\"ש ועיין עוד בתשו' הרב סי' כ\"ה דע\"א ובתשו' מוהר\"ש גאון בס' משפטי' ישרים סי\"ז דל\"א ע\"ב ובתשו' מוהרח\"ש ח\"ג סי' ס\"ג דצ\"ו ע\"ג ובתשו' מוהרימ\"ט חח\"מ סי' נ\"ד דס\"ח ע\"ב ובס' דרכי נועם ח\"מ ס\"ס י\"ב ובתשו' הרב זרע אברהם חח\"מ ס\"ה דע\"ו ע\"א גם מוהר\"י הלוי בתשו' סי' ס\"ו דקל\"ח ע\"ד כתב ליישב תי' זה שתי' מרן ז\"ל ומה שיש לתמוה עליו מדברי מרן כאן בסי' ע\"א ובתש" + ], + [ + "שורש דין נאמנות שהאמין מלוה ללוה התנה \n הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי כו'. הנה הטור בח\"מ סימן ע\"א כתב שם וז\"ל אבל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן כו' ומיהו הלוה צריך לישבע שהוא פרוע אפילו בחיי מלוה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה דילמא ה\"ק ליה מהימנת לי לבטולי שטרא וליהוי כמלוה ע\"פ והוי כמאן דטעניה מלוה ע\"פ וא\"ל אידך נתתיו לך דמשתבע אידך שבועת היסת דיד בעל השטר על התחתונה ולכך נאמר שלא יועיל הנאמנות אלא לבטל את השטר אבל לא ליפטר משבו' אם לא שפי' עכ\"ל והם דברי הרי\"ף בפ' הכותב יע\"ש.
והנה מדתלו טעמא משום דבעל השטר ע\"הת להשביע ללוה משמע דס\"ל דאף במוחזק בממון אם אינו זוכה בדין אלא ע\"פ השטר כל שאינו מבורר לשון השטר לזכותו מוציאין מידו דאין ס' לשון השטר הבא לזכותו מוציא מידי ודאי חיובו בדין אע\"פ שהוא מוחזק בממון ועיין בתשו' הרב בני יעקב סימן י\"ב דר\"ך ע\"ד ולכאורה משמע דלא דמי למ\"ש הטור בסי' מ\"ב סי\"ב וע\"כ לא אמרו יד בע\"הש ע\"הת אלא כשהמלוה אינו תפוס משל לוה אבל אם תפס משל לוה ידו על העליונה וכתב מרן הב\"י שם שטעם הדבר פירשו ההגהות בסוף ה' מלוה משום דהא דאמרינן יד בע\"הש ע\"הת היינו משום דהמע\"ה השתא דבע\"הש תפוס הוי אידך המע\"ה עכ\"ל וכ\"כ בש\"ע בהדיא שם ס\"ח יע\"ש הרי דכל שהוא מוחזק בממון דיינינן לשון השטר לסיוע המוחזק ולא אמרינן דידו ע\"הת דאין לומר דחיוב שבועה כי הא דהכא לא חשיב כמוציא ממון וכמ\"ש החבי\"ב שם אות ך' כיע\"ש. דהרי שבועה במקום ממון קאי לענין קי\"ל בפליג' דרבוותא כנודע: וכ\"כ הטור בשם הרא\"ש סימן צ\"ג לענין מיגו לאפטורי משבועה וה\"נ לענין ע\"א מסייעו אמרינן דפטור משבועה כמו ששנים פוטרין אותו מממון ועיין בס' חשק שלמה שם בסימן מ\"ב הגב\"י אות י\"ז יע\"ש.
ומיהו נראה לכאורה דלא קשיא מההיא כלל דהתם שאני שהספק בשטר הוא בעיקר החיוב שביד המלוה דהמחייבו ללוה והפוטרו הוא השט' וכשלשון השטר הוא מסופק ממילא מי שהוא תפוס ידו על העליונה דסמי מכאן זכות לשון השטר המסופק ולא תסייעיה לא למלוה ולא ללוה ממילא מי שהוא תפוס וטוען על שכנגדו שאינו חייב לו מהני חזקתו שפיר שלא להוציא מידו כדין מלוה ע\"פ דעלמא דהמע\"ה ואע\"פ שתפס בעדים והו\"ל חיובו ברור מ\"מ כשטוען בבריא שחבירו חייב לו מהני תפיסתו שפיר אף אם נאמר שלשון השטר אינו מסייעו ועיין למהר\"ש ן' חסון בתשו' אשר לו בס' משפטי' ישרים סימן ח\"ן דס\"א ע\"ב ד\"ה אבל יע\"ש משא\"כ בדין שלפנינו שהספק הוא בעיקר הפיטור לא בחיוב דכי סמינן לשון הנאמנות שבשטר שלא לסייע לשום אחד מהם וכאלו לא נכתב נאמנות ולא שטר ממילא מתחייב הלוה שבוע' היסת למלוה מצד הדין כמלוה ע\"פ דעלמא ואין מקום ללוה ליפטר משבועה אם לא עד שיאמר דהמלוה פטרו בנאמנות זה שבשטר הילכך ידו ע\"הת דכיון דאיכ' למימר דהנאמנות לא נכתב אלא לבטל כח השטר וזה ברור.
וכן ראיתי להלח\"מ ז\"ל בפרקין שכתב ע\"ד הטור והרי\"ף הללו וז\"ל וק' דאדרבא בע\"הש שהוא המלוה והוא המוציא ראוי להיות ע\"הת דהלוה מוציאין ממנו ואפשר לומר בזה מ\"ש מהריק\"ו בשרש ז' דאע\"ג דראובן מוחזק אין חזקתו מועלת מאחר שמכח השטר בא להוציא ולהפקיע ולהסיע דין תורה כו' יע\"ש מבוארים דבריו בזה כאשר כתבנו דמפני שהלוה מוחזק בממון אין מקום לפוטרו ולומר ידו על העליונה כההיא דסימן מ\"ב כיון דהכא חיוב השבועה המוטלת עליו הוא מצד הדין אפילו אם נאמר דלשון השטר אינו מסייע לאחד מהם ודמי ממש לההיא דמוהריק\"ו ז\"ל.
ובכן אני תמיה לכאורה על מה שראיתי למרן הב\"י בסימן מ\"ב סי\"ב דאחר שהביא דברי הראשונים ז\"ל שכתבנו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה ולא מפקינן מיניה סיים וכתב במחודשי' ב' וז\"ל ומהריק\"ו כתב בשורש ז' כשהלשון תלוי כו' ואפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחוייב בדין אומרים יד בע\"הש ע\"הת עכ\"ל כנראה מלשונו ז\"ל דמהריק\"ו חולק בזה ע\"ד הראשונים שכתבו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה דלדידיה אפי' במוחזק ידו ע\"הת ובספר בדק הבית תמה ג\"כ על מהריק\"ו ז\"ל אם ראה דברי הני רבוותא איך חילק עליהם והביא לשונו מרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ך' ועיין בס' בני יעקב דל\"ה רע\"א במה שתמה על הפ\"מ בח\"ב סימן ע\"ב יע\"ש.
ולפי האמור ומדובר לא זכיתי להבין דברי מרן דמי זה אמר דמהריק\"ו חולק ע\"ד הראשונים בההיא דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה דשפי' איכא למימר דאף הוא ז\"ל אזיל ומודה לדבריהם ז\"ל. מיהו שניא היא נדון דידיה דכי סמינן מכאן לשון התנאי המסופק שלא לסייע לאחד מב' ממילא יתחייב המוחזק מצד הדין משא\"כ בנדון הראשונים ז\"ל בשטר החיו' המסופק דכי סמינן מכאן לשון השטר ממילא [לא] יתחייב המוחזק במה שבידו וטענתו שאינו חייב לשכנגדו והמע\"ה וכמו כן ק\"ל לכאורה על הרב הגדול מהרימ\"ט ז\"ל בחח\"מ סימן ק\"ח דקי\"ח ע\"ב שהוקשה לו ע\"ד מוהריק\"ו מדברי הראשונים ז\"ל הללו שהביאו הטור ומרן בסימן מ\"ב וכתב וז\"ל וכבר עמדתי על דבריו במ\"א וכתבתי דטעמא דמהריק\"ו ז\"ל דשאני הכא דכשותפין נינהו כל בני העיר במסיים אע\"פ שצריך להוציא הממון עכשיו לא מקרי ראובן מוחזק טפי משאר בני העיר וכיון דכל ענייני מסים לפי ממון נגבית הרי ממון כולם בחזקת שעבוד בשוה הוא ולא כל המיגו דשמעון לפטור ממונו ולחייב ממון אחרים והבא להוציא החזקה זו מכח לשון השטר והלשון מסופק אין שומעין לו כו' ועוד איכא טעמא אחריתי דכיון שהספק בלשון השטר ואין לתופס טענת בריא כגון ההיא דמספקא לן אי אותו הפדיון בכלל ענייני צדקה או בענייני שאר מסים לא מצי ראובן מחזיק מספק דהו\"ל תפיסת ספק לאחר שנולד הספק כמ\"ש מהריק\"ו בשורש צ\"ד ובמ\"א כו' ויש להביא ראיה מדברי הרי\"ף בפרק הכותב כו' עכ\"ל. ולפי מה שכתבתי לא היה לו צורך לזה דבלא\"ה אינו דומה נדון מוהריק\"ו לנדון הראשונים ז\"ל דהתם הספק הוא בעיקר החיוב והפיטור ולכך יד המוחזק על העליונה משא\"כ בנדון מהריק\"ו שאין הספק בעיקר החיוב אלא בפיטור לבד הילכך הבא ליפטר מתוך לשון השטר ידו על התחתונה דהו\"ל כבריא בחיובא וספק בחזרה דמוציאין מידו וכמדובר.
ותו ק\"ל במ\"ש ז\"ל ועוד איכא טעמא אחריתי כו' דלמה זה יחשב ראובן הלז כתופס לאחר שנולד הספק כיון דהוא תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא החיוב הזה של פדיון שבויים והרי מהריק\"ו בשורש צ\"ד בנדון שלו שאמר השכיב מרע לשון אני מניח לפ' כך וכך ואפליגו רבוותא אי מהני לשון זה כלשון מתנת ש\"מ כתב דאם אותו פ' קדמה תפיסתו למיתת המצוה הו\"ל תפיסה מקודם שנולד הספק ומהני תפיסתו להוציא מחזקת היורשין כיע\"ש וא\"כ ה\"נ דכוותא בנדון הרב ז\"ל וכעת דבריו צל\"ע.
וכבר ראיתי להסמ\"ע בסימן מ\"ב ס\"ח סקכ\"ג שתמה ע\"ד מור\"ם בס' המפה שכתב דלפי דברי הראשונים ז\"ל שכתבו דכשלשון השטר מסופק בחיובו אם תפס מלוה לא מפקינן מיניה כ\"ש בשובר שביד הלוה דהלשון מסופק דלא מפקינן מיניה כיון שהוא מוחזק דעומד בשלו מאז ומקדם ותמה עליו הסמ\"ע דלא דמי שובר לההיא דדברי הראשונים ז\"ל דהתם עיקר החיוב בספק ולהכי מהני תפיסה משא\"כ בשובר דמסופק שעיקר החיוב ברור והספק הוא בפיטור דכל כה\"ג איכא למימר אין ספק מוציא מידי ודאי והביא ראיה מדברי הטור והרי\"ף ז\"ל שבסי' זה יע\"ש. והן הן הדברים האמורים ככל אשר כתבנו. שוב התבוננתי בדבר וראה ראיתי דההיא דסי' מ\"ב נמי דמי ממש לההיא דמהריק\"ו ז\"ל דשפיר מדמי להו אהדדי מרן בבד\"ה ומהרימ\"ט שהרי לפי דברי הראשונים שכתבו דאפי' תפס מטלטלין בעדים לא מפקינן מיניה עכ\"ל דהיינו משום דמסייעינן לתופס בלשון השטר דאי לא היכי מהניא ליה תפיסתו דלדידהו ז\"ל האי תפיסה היינו אפי' תפס שלא ברשות כמ\"ש הרב בני שמואל בסי' ל\"ז ואי לא דמסייעינן ליה בלשון השטר לא הוה מהניא ליה תפיסה בטענתו לבד כמ\"ש הרב הנז' בפשיטות שם וכיון שכן ק\"ל למרן בבד\"ה ולמהרימ\"ט ז\"ל שפיר לדברי מהריק\"ו מאי אהניא ליה תפיסתו זו שלא ברשות שהוא מחוייב בבירור במה שתפס בהדיא ופיטורו בלשון השטר הוא בספק ודוק. איברא דאכתי דברי הרי\"ף ומהריק\"ו הללו נראין כסותרין למ\"ש הטור סי' ל\"ד ס\"ו דשובר שנכתב סתם פ' פרע לפ' מבטל כל שטר שיש לו עליו ומרן ב\"י שם ובסי' מ\"ג הביא תשו' הרבה מהרא\"ש והרשב\"א דסוברי' דיד בע\"הש על העליונה אע\"פ שעיקר החיוב מבורר והביאן בשולחנו סי' מ\"ג סכ\"ג וסכ\"ו וסכ\"ז והביא עוד תשו' להריב\"ש בסי' ת\"ד כיוצא לאלו דיד בעל השובר על העליונה ובתשו' הנז' דחה הריב\"ש בתוך דבריו ראיית מהריק\"ו שהביא מההיא דפ' הכותב כיע\"ש. וכבר עמד בזה הלח\"מ בפרקין והצריכו עיון יע\"ש. ומה שתירץ לזה הרב בני שמואל שלא יהיו דברי מהריק\"ו סותרי' ודברי הראשונים הנזכרים דבנדון השבויים מוחזקים ובא זה להוציאן מחזקתן הם דברים תמוהים כמ\"ש הרב נ\"מ בדל\"א ע\"א ד\"ה וכל זה יע\"ש.
וכן מה שתירץ ה\"ה מוהרימ\"ט בחח\"מ סימן ק\"ח דקי\"ח ע\"א דשאני נדון מוהריק\"ו ז\"ל דשני השותפים חשובים מוחזקים אכתי דברי הרי\"ף שהביא הטור בדין שלפנינו אינן מתיישבים בזה כמבואר ותירוצו הב' שכתב דנדון מהריק\"ו והרי\"ף חשיב תפיסת ספק לאחר שנולד הספק זה לא יכולתי להולמו וכמ\"ש לעיל דכיון שזה תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא לכלל ספק חיוב למה לא יחשב תפוס מקודם שנולד הספק.
ושוב ראיתי להש\"ך בסי' מ\"ב סקי\"ח שתירץ גם כן כדברי מהרימ\"ט הללו וכתב שהאריך בזה בספר תקפו כהן וכעת אין ספר זה מצוי בידי גם מה שתירץ לזה הרב נתיבות משפט בד\"ל ע\"ד וז\"ל דבההיא דשובר תרוייהו מכח שטרא קאתו שהנושא בא מכח שטר הלואתו והלוה בא מכח שוברו ואינו צריך לשובר אלא לבטל כח השטר ההלואה שאם היה המלוה תובעו ע\"פ היה נשבע היסת ונפטר נמצא שהמלוה הוא בעל השטר האחד ומחמתו הוא שהוצרך הלוה לסייע עצמו משוברו וכיון שכן ראוי הוא שתהיה יד המלוה ע\"הת. אבל הכא בענין מלוה שהאמין ללוה שהמלוה תובעו שבועה מכח הדין אף בלא שום שטר וכשאר מלוה ע\"פ והלוה רוצה לפטור עצמו מכח שטר הנאמנות אין ספק שהוא נקרא בע\"הש וידו על התחתונה אע\"פ שהוא מוחזק בנכסים ומטעם זה עצמו נתן מהריק\"ו בנדון שלו דין בע\"הש לזה המוחזק שפוטר עצמו מכח שטר כיון שהאח' תובעו מכח הדין והוא רוצה לפוטרו בלא כלום מכח הפיטור שכתב לו ולכך ידה ע\"הת אע\"פ שהיא מוחזקת בנכסים עכ\"ל. ואין בזה כדי שבועה לע\"ד דלמה זה יגרע כח התובע בשטר חיוב ברור שבידו והנתבע רוצה ליפטר עצמו בשובר מסופק שבידו אע\"פ שנכתב לבטל כח השטר טפי מתובע את חבירו מכח הדין לבד והנתבע בא ליפטר עצמו בכח שטר הפיטור המסופק שבידו שנכתב לבטל כח הדין כי לע\"ד דא ודא חדא היא ואין ביניהם כמלא נימא וכי היכי דבשובר המסופק שנכתב לבטל כח השטר אמרינן יד בעל השובר על העליונה ה\"נ אית לן למי' בשוב' שנכתב לבטל כח הדין.
עוד כתב הרב נ\"מ דז\"ל ועוד י\"ל דכל היכא דכתב לה פיטור לפנים משורת הדין בנאמנות דהכא ובנדון מהרי\"ק וכההיא דר\"פ הכותב ראוי להקרא לבא מכחו בעל השטר ולתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו שחזקה אין אדם מוותר כל כך משלו. אבל בשובר שלא כתב שום דבר לפנים משורת הדין אלא שכתב לו שובר ממה שפרע לו כל שיש ספק בדבר כמה פרע לו או מאיזה זמן הוא וכיוצ' חזר הדין לקרוא למלוה בע\"הש שהוא המוציא ועליו הראיה. ושוב כתב וז\"ל וכ\"ז איננו שוה לדברי הריב\"ש בתשו' סימן ת\"ד שאחר שכתב כל הני דוכתי שנראה מהם שיד בע\"הש ע\"הע כתב ואע\"ג דבפרק הכותב קרי לאשה יד בע\"הש ע\"הת התם הוא מפני שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והוא שבא להפקיע מזכותו בשטר זה ידו על התחתונה אבל בע\"ח אינו מוחזק דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ע\"כ נראה מדבריו בפי' דבהני דוכתי בר מההיא דהכותב יד המוצי' מחבירו ע\"הת כו' אך מה שיש לתמוה על הריב\"ש הוא שכפי דבריו אין מקום לדברי הרי\"ף כלל עכ\"ל יע\"ש.
ואין ספק דזה שכתב הרב דכל זה איננו שוה לדברי הריב\"ש כו' הוא מפני שאם הריב\"ש היה סבור כחילוק זה דכל היכא דכתב לחבירו פיטור לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו אפילו שחבירו יהיה מוחזק א\"כ כשהוק' לו מההיא דפרק הכותב למה לו להרב ז\"ל לומר דשאני הת' שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים כו' ולא הול\"ל אלא דשאני התם דכיון דהבעל כתב לה פיטור לאשה לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו ואפילו יקרא האשה מוחזקת משא\"כ בנדון הרב דאותה מחילה כיון שנכתבה לפשר דבר על דין ודברים שהי\"ל לנמחל עם המוחל לאו לפנים משורת הדין הוא ולהכי יד הנמחל על העליונה ומדהוצרך הרב ז\"ל לומר דההיא דפ' הכותב הוא משום דהבעל נקרא מוחזק מבואר דס\"ל דאפילו בפוטר את חבירו לפנים משורת הדין כל שהוא מוחזק הנמחל על העליונה ושלא כדברי הרי\"ף ומוהרי\"ק ז\"ל והוזקקתי לזה מפני שראיתי להרב בני יעקב בדל\"ו ע\"ב וג' תריץ יתיב כתירוץ הרב נ\"מ וכתב ובהכי דברי הריב\"ש סלקי' כהוגן שהוקשה לו ההיא דפרק הכותב ויישב דהתם הוי לפי שהוא זוכה בתקנת חכמים והיינו היא גופה מ\"ש דכיון דבלא תנאי הוא זוכה נמצא דהוי היא המוציאה ממנו משא\"כ בנדון דידיה דהדבר הוא שקול ואין לזה חזקה יותר מזה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כמ\"ש שם וה\"ה לכל מילי דדמייא לההיא דפרק הכותב ואזיל ומודה בהא הריב\"ש כההיא דמוהרי\"ק והרי\"ף כו' והרב נ\"מ כתב דכל זה איננו שוה לדברי הריב\"ש כו' ולע\"ד רב המקום ביניהם דיש מקום לדברי הרי\"ף ז\"ל אף כפי דברי הריב\"ש עכ\"ל.
ולפי האמור אין מקום לדבריו ואם כדבריו מה לו להריב\"ש לומר דהתם שאני דהבעל נקרא מוחזק וכמדובר והוא ז\"ל הבליע בנעימה דברים אלו לפי דרכו מדברי הריב\"ש ומדברי הנ\"מ אמנם דברי הריב\"ש אלו דחקן להרב נ\"מ לפי דרך זה וכמובן. ולע\"ד מלבד דתירוץ זה לא ניתן ליאמר לפי דברי הריב\"ש ז\"ל וכמ\"ש הרב נ\"מ עוד זאת תירוץ זה דחוי מעיקרו הוא בישוב דברי מוהריק\"ו שהרי בנדון דידיה נמי מבואר מדבריו בריש התשובה דאותה מחילה שמחלו שמעון ולוי לראובן שיפרע בענייני צדקה שוה בשוה עמהם ולא לפי ממונו אלא בתורת חסד ולפנים משורת הדין כתבו לו כן אלא משום דין ודברים שהיה לו עליהם על חלק השותפות כתבו לו כן וכמ\"ש בהדיא שם וז\"ל אנחנו ח\"מ באנו בפשרה עם ראובן כו' וכן מבואר בדברי הרב נ\"מ אף כי לדברי מוהרימ\"ט בח\"מ סימן ק\"ח לא משמע הכי כיע\"ש. ואם הדבר כן אין מקום לתירוץ זה גם מהראיה שהביא מוהריק\"ו מההיא דר\"פ הכותב לפי דברי הראב\"ד בפכ\"ג מה' אישות והר\"ן שם מבואר דסילוק הבעל לא מצד עצמו עשאו הבעל לפנים משורת הדין כי אם ע\"פ תנאי זה נשאת האשה לו וכ\"כ מהרימ\"ט בח\"א סימ' מ\"ה אלא שהתוס' בפרק חזקת ופרק הכותב כתבו שהבעל עשאו מעצמו ועיין להרב בני יעקב דע\"ה ע\"ד.
ובכן מ\"ש עוד שם הרב בני יעקב בדל\"ז ע\"א ד\"ה ועדיין דהרשב\"א והרד\"ך ז\"ל באותה תשובה שהביא מרן ב\"י בס\"סי ס\"ה דהאומר לחבירו שטרי מחול לך הקטן מחול לך ולא הגדול דיד הנמחל ע\"הת משא\"כ באומר שטר לך בידי פרוע דהגדול פרוע כו' דהם ז\"ל אזלי בשיטת מוהריק\"ו והריב\"ש יע\"ש לפי האמור דאף מוהריק\"ו אמרה למילתיה אף במחילת העשויה דרך פרעון ולא בתורת חסד לפנים משורת הדין אין מקום לדבריו ז\"ל בזה ועיין בתשו' הרב תורת חסד בס\"סי צ\"ח שגם הוא ז\"ל ייחס ג\"כ דעת הרשב\"א בתשו' הנז' עם דברי מוהריק\"ו וכמ\"ש הרב בני יעקב ולא כן אדמה לע\"ד וכמדובר.
וראיתי עוד להרב ז\"ל שכתב על מה שהקש' הלח\"מ לדברי הרי\"ף דפרק הכותב שנראין דבריו כסותרין למ\"ש הפוסקים בסימן נ\"ד דיד בעל השטר על העליונה כתב הוא ז\"ל דל\"ק לדעתו לפי שהרי\"ף אזיל בשיטת הרשב\"א בתשו' הנז' כדמוכח מדבריו בפי\"ן דקל\"ב גבי ההיא דאיבעיא לן בבריא היאך ולא איפשיטא ופסק דלא מבטלינן שטרא מספק עכת\"ד ז\"ל יע\"ש ואין זה מחוור לע\"ד שהרי מבואר מדברי הנ\"י שם דגריס בדברי הנ\"י שם דגריס בדברי הרי\"ף איפכא דמבטלינן שטרא ולא מפקינן מיתמי דאוקי ממונא אחזקתיה וכן כתב מהרימ\"ט בח\"א סימן קי\"ט והרב גופיה לקמן סי' קצ\"א יע\"ש וצ\"ע.
עוד ראיתי שכתב ז\"ל וגם מה שהקשה הלח\"מ לדברי הטור בסי' ע\"א שכתב בדברי הרי\"ף דפרק הכות' נראה לתרץ דשאני התם בענין נאמנות דאיכא ריעותא במילתא מדלא פי' נאמנות לגמרי בלא שבועה משמע דלא האמינו אלא לבטל כח השטר אבל קריא' ע\"פ ודאי לא האמינו ואע\"פ שהלשון קצת מגומגם זהו עיקר הכונה והכל מתוקן עכ\"ל. ואין לזה כדי שביעה דגם בכותב בשובר שביד הלוה שפרע לו דינרים סתם ולא פי' שפר' לו כל חובו אית ביה ריעותא ואפ\"ה כתבו הפוסקים דיד בעל השובר על העליונה. גם אם כדבריו ז\"ל היאך כתב דהרי\"ף כתב כן לפי שיטתו בההיא דפרק י\"נ כי לפי דבריו הללו אפילו החולקים על הרי\"ף בההיא דפרק י\"ן ופסקו דמבטלינן שטרא דאוקי ממונא אחזקתיה הכא מודו לדברי הרי\"ף משום דאיכא ריעותא בשטרא ומפקינן מיד המוחזק וכמ\"ש הוא ז\"ל לדעת הטור ואיך כתב הוא ז\"ל דבריו סותרין זה לזה בתוך כ\"ד וי\"ל ודוק ומה שיש לעמוד ע\"ד הרב הנז' במ\"ש עוד שם עמ\"ש בסימן קצ\"א אכתוב לקמן בע\"ה. ואיך שיהיה אכתי לא מצינו מנוח אשר יטב למה שהקשה הלח\"מ שדברי מוהריק\"ו והרי\"ף נראין כסותרין לדברי הפוסקים שכתב הטור ומרן בסימן מ\"ג ונ\"ד דיד בעל השטר על העליונה.
וראיתי להש\"ך בסימן מ\"א סקמ\"ה דמדברי הרי\"ף לק\"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של לוה והמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא המניה אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעה בע\"פ עכ\"ל ובסימן מ\"ב סקי\"ז כתב וז\"ל ולק\"מ דלעולם אמרינן יד בעל השובר על העליונה לבטל שטר שכן דרך לכתו' שובר לבטל שטר אבל אחר שנתבטל השטר א\"כ הו\"ל בעל השובר לענין תביעה בע\"פ בעל השטר ושפיר אמרינן גביה יד בעל השטר ע\"הת לענין דצריך לישבע יע\"ש וכונת הרב ז\"ל בשני המקומות לחלק בין נדון הרי\"ף למ\"ש הפוסקים בסימן נ\"ד דיד בעל השובר על העליונה בשני חילוקים חדא דשניא היא נדון הרי\"ף דכיון דזכותו של בעל השובר שהוא הלוה אינו יוצא מתחת ידו ככל שובר דעלמא אלא הוא יוצא מתחת יד המלוה בשטר חיובו של הלוה שבידו מש\"ה תפסינן לשון הנאמנות בפחות שבלשונות ושלא האמינו אלא לבטולי שטרא דוקא ולא לפוטרו משבועה אף מתביעה בע\"פ דמסתמא אם היה לו יפוי כח כזה היה כותב ומוסר זכותו בידו של לוה בשטר בפני עצמו ולא היה בידו של מלוה כיון דבידו לכבוש השטר ולתובעו בע\"פ אלא משום דקושטא הוא שלא האמינו אלא לבטולי שטרא לבד מש\"ה הניחו בידו וברשותו של מלוה משא\"כ בההיא דשובר שביד הלוה דכיון דהלה מוציא זכותו בידו כל דאיכא למתלי בזכות בעל השובר תלינן דהבא להוציא ממנו ידו ע\"הת זו היא כונת הרב במ\"ש בסימן זה אמנם בסימן מ\"ב עלה לחלק באופן אחר דשאני נדון הרי\"ף ז\"ל דנאמנות לבטל כח השטר לבד עם הנאמנות שלא להשביעו אפילו בטענת דבע\"פ הם שני עניינים נפרדים ולאו אורח ארעא למכתב שובר אלא על תביעה שבשטר לא על תביעה דבע\"פ שאינו יכול לחייבו בתביעתו בממון אלא שבועת היסת בעלמא הילכך כל שלא פי' בהדיא שפוטרו אף משבועה ידו ע\"הת דהו\"ל כטוען תמורת המנהג שאין כותבין שובר לזה זה נראה ברור בכונת הרב ז\"ל.
והדברים נכונים וראוים למי שאמרן אף כי לשונו של הרי\"ף והטור מגומגם קצת לפ\"ז דכל כי הא הו\"ל לפרש דמה\"ט דיינינן ללוה דין בע\"הש ע\"הת אע\"פ שהוא מוחזק מ\"מ אין זה מן הקושי כמובן ומ\"מ אכתי דברי מוהריק\"ו לא נתיישבו בזה דנדון שלו הוא בשובר שביד המוחזק ובא לבטל כח הדין כדרך כל שובר דעלמא ואפ\"ה כתב דאין ס' לשון השובר פוטרו למוחזק מחיוב שהיה לו מכח הדין וזה נראה הפך דברי הפוסקים בסימן נ\"ד.
והש\"ך בסימן מ\"ב סקי\"ח כתב דלא פליג מהריק\"ו עם דברי הפוסקים הנז\"ל דמהריק\"ו מיירי בשאינו טוען השותף בריא שפטרו אף מפדיון שבויים כמו שפטרו מצדקה ופוסקי' הנז' מיירו בשטוען הלוה בריא דהשובר קאי לכל מילי כו' יע\"ש וכ\"כ הרב פ\"מ בח\"ב סימן ע\"ב דקל\"ו ע\"ב וכתב דבזה יתורץ גם כן מה שהקשה הסמ\"ע דדברי הרי\"ף והטור בסימן ע\"א פליגי בההיא דסימן מ\"ב לפי דברי מור\"ם בספר המפה ולפי האמור לק\"מ דבסימן ע\"א מיירי הרי\"ף והטור בדטעין המלוה בריא דלא פטרו משבועה יעויין שם.
וראיתי להרב בני יעקב בדל\"ו ע\"א ד\"ה והנה כו' שתמה ע\"ז דחילוק זה לא שייך אלא אי הוה אתינן לאקשויי אמוהרי\"ק הוא דבכל דוכתא אמרינן דהיכא דיד בעל השטר על התחתונה אם תפס לא מפקינן מיניה ואלו מדברי מוהרי\"ק משמע דאפילו ידו ע\"הת אי תפס מפקינן מיניה וכפי קושיא זו שייך שפיר חילוק זה בין טוען בריא לטוען שמא אבל אין כן הקושיא דאדרבא אעיקרא דדינא קשיא עליה דלמה זה כתב דזה הוא בע\"הש וידו ע\"הת הרי אדרבא יד האחרים כו' והם בעלי השטר כדמשמע מדברי הנך רבוותא ז\"ל. גם מ\"ש דלפי זה מתורץ מה שהקשה הסמ\"ע אחרי המחילה נמי הא ליתא ואף כפי חילוקו אכתי קשה קושיית הסמ\"ע והרי כפי דברי כל הנך רבוותא אדרבה יד בעל השטר הוא המלוה הבא להוציא מידו וכן בנדון הרי\"ף ז\"ל נמי כיון דאיכא ספקא הול\"ל דאפילו משבועה פטרו ואם כן כפי קושיא זו מה שייך תירוצו והרי אפילו אם המלוה טוען בריא אכתי ספקא הוי וכיון שהלוה מוחזק אמאי אמרינן שיתחייב שבועה כו' שהרי גם בטוען בריא כגון ההיא דספל וקפל אמרינן דאין מוציאין מיד הלוה כיון דספקא הוי אלא דמ\"מ כיון דתפס לא מפקינן מיניה כו' וכיון שכן למה זה הרי\"ף דן את הדין לומר שהוא חייב שבועה והרי נמצא שאנו מוציאין עתה לכתחילה מלוה כיון שהלשון מסופק ולקו' זו לא יעלה ארוכה במ\"ש הרב הנז' עכ\"ל.
ולע\"ד דברי הרב פ\"מ מבוארין בטעמן ואין מקום למה שתמה עליו בזה דשפיר תריץ יתיב עיקר קו' זו דברי מהרי\"ק ז\"ל ע\"פ חילוקו שחילק בין טוען בריא לטוען שמא דודאי כל שלשון השטר של החיוב ברור וכן אם נתחייב מכח הדין דהדין המחייבו ברור אף ע\"פ שלשון השובר והפיטור מסופק דיינינן לשון השובר והפיטור לתועלת המוחזק וחשבינן למוציא ממנו בעל השטר לומר שידו ע\"הת מיהו היינו דוקא כשהמוחזק טוען בריא דידע בנפשיה שפטרו לגמרי ופי' לשון השובר והפיטור הוא כדבריו כל כה\"ג דוקא דיינינן למוציא ממנו בע\"הש וידו ע\"הת שלא להוציא מיד המוחזק דבריא ליה בחייובא ובריא ליה בפיטורא אע\"ג דלדידן מספ\"ל בפי' לשון הפיטור כיון דלדידיה דמוחזק בריא ליה שהפירוש בדבריו אין כח מידינו להוציא מידו אמנם כשהמוחזק הוא לא מצי טעין בריא בפי' לשון הפיטור כנדון מהרי\"ק והרי\"ף ואדרבא המוציא ממנו טוען בריא שלא פטרו מעיקר חייובו הברור אלא מהמובן מלשון הפיטור בפחות שבלשונו כל כה\"ג ודאי דיינינן לשון השטר לתועלת המוציא וחשבינן למוחזק בעל השטר וידו ע\"הת כיון דלא מצי טעין בריא בפיטור חייובו דהו\"ל בריא בחייובא וספק בחזרה וכיון שעיקר סמיכתו לפטור את עצמו מחייובו הברור הוא באומרו שלשון השטר פוטרו הרי לשון השטר מסופק לכל וברור אצל המוציא להפך שפי' לחייוב ולא לפיטור הילכך ידו ע\"הת ומוציאין מן המוחזק זה נ\"ל ברור בכונת דברי הפ\"מ והן הן דברי הש\"ך ז\"ל.
ומ\"מ נלע\"ד ברור דתירוץ הש\"ך והפ\"מ הלז אזיל בשיטת הרא\"ש דס\"ל בעלמא בכל ספק דין או מציאות אם תפס שלא ברשות דהיינו שלא בא לידו של תופס בתורת פרעון אלא דרך שאלה ופקדון לא מהני תפיסתו עד שיטעון בריא וכמו שביאר זו הרש\"ך בתשו' סי' ל\"ו אמנם לדעת רבינו והראב\"ד והרי\"ף והטור ור\"ש בר ברוך שהביא בע\"הת דס\"ל דתפיסה אף שלא ברשות ואפי' לאחר שנולד הס' מהני כ\"ש בנדון מהרי\"קו דמהני אפי' טוען שמא כיון שבעל השובר תפוס מאז ומקדם קודם שנולד הספק ואפילו אי חשיב תפוס לאחר שנולד הספק כמ\"ש מהרימ\"ט הא מהני לדידהו ז\"ל.
עוד ראיתי להרב בני יעקב שם דל\"ו ע\"ד ד\"ה גם כו' עמד מתמיה עמ\"ש עוד הרב פני משה במ\"ש עוד שם שדברי התוס' דפ' הכותב שכתבו דר\"א פליג אאביי ולדידיה לא אמרי' יד בע\"הש על התחתונה בההיא דדין ודברים אין לי בנכסיך להפסיד לאשה שדבריהם סותרים למ\"ש בפ' גט פשוט דקס\"ו ד\"ה רישא כו' דר\"א נמי אית ליה יד בע\"הש ע\"הת ומפני זה כתב שמפרש פי' אחר בדברי התוס' דר\"פ ככותב כו' וכתב עליו דאי משום הא לא אירייא דאפי' אם נפרש דס\"ל דפליג אאביי ודאי לא פליג בכל דוכתא כו' אבל הא ודאי קשיא דא\"כ התוס' חולקים על הרא\"ש והטור ורוב הפוס' יע\"ש ואני אומר ותמיהתו זאת אדמתמה על הר' פ\"מ יתמה על מהרי\"קו בשורש ז' שכתב כדברי הפ\"מ והכריח דר\"א לא פליג אאביי כדמוכח מההיא דגט פשוט ודוקא הכא קאמר ר\"א הכי משום דבמאי דמשני אביי ק' עדיין מה שהק' בש\"ס עליה יע\"ש ולפי מ\"ש הרב בני יעקב אין שום הכרח מההיא דגט פשוט לומר דר\"א לא פליג הכא אאביי וכמדובר וכבר תמה על מהרי\"קו בזה מהר\"ש ן' חסון בתשו' הובאה תשו' בס' משפטים ישרים סי' ח\"ן והכריח דר\"א ודאי לא פליגי אאביי מההיא דאיבעייא לן אי עד עולם דוקא וכמ\"ש הר' בני יעקב יע\"ש וע\"ע להרב עדות ביעקב סימן ע' דקפ\"ג ע\"ד ד\"ה אם כו' שגם הוא ז\"ל דחה ראית מהרי\"קו מההיא דגט פשוט וכמדובר יע\"ש וכ\"כ ג\"כ הר' תורת חסד סי' צ\"א דס\"ו סע\"ד יע\"ש ועיין עוד במ\"ש הר' בני יעקב בשם הראנ\"ח בכונת דברי התוס' דפ' הכותב יע\"ש וכדבריו כתב ג\"כ הר' ח\"ה יע\"ש ועיין למהר\"ש ן' חסון בתשו' הנז' ולהר' תורת חסד בסימן צ\"א.
וראיתי להש\"ך שם שכתב עוד וז\"ל וכן הריטב\"א שהביא הנ\"י מודה דאמרינן בשובר ידו על העליונה כיון שהוא מוחזק ולא פליגי התם אלא בכתוב בו דינרים דלא דיינינן דינרים טובא משום דלשון דינרי' משמע רק ב' כמ\"ש ה\"ה והמחבר ז\"ל בסי\"ב תדע דאל\"כ למה הביא הנ\"י שם פלוגתייהו בברייתא דדינרים הו\"ל לכתוב כן לעיל מיניה במתני' דזוזי ק' דאינון ל' סלעים אלא ודאי כמ\"ש ע\"ש עכ\"ל ואשתמיטיתיה להר' עיקר דברי הריטב\"א בחי' לכתובות והובאו דבריו בש\"מ בפרק הכותב והביאן ג\"כ הרב נ\"מ דל\"א ע\"א והר' עדות ביעקב בדקפ\"ד ע\"א שכתב וז\"ל אבל כשיש שובר לשון סתום שסובל ב' משמעיות והרי הוא מסופק אם נמחל החוב בלשון ההוא דכ\"ע יד בעל השובר ע\"הת ויד בעל החוב על העליונה כיון שחייובו ברור וכדאמר אביי הכא ור\"א נמי מודה ליה בהכי עכ\"ל הרי שכתב סתמא דכל שיש בשובר לשון שסובל ב' משמעיות כו' ולא נקט דינרים דוקא וכמ\"ש הש\"ך דדוקא בדינרים אמרה הריטב\"א למילתיה דליתא ולפ\"ז בשובר שכתוב שקיבל בע\"ח זוזי ק' דאינון ל' סלעים דיינינן נמי דל' סלעים גרועים קאמ' דשוה ק' זוזי ולא שחזר בו דקאמר ק' זוזי דאינון כ\"ה סלעים דיד בעל השובר על התחתונה כיון שחייובו ברור ואע\"ג דטעין בריא בעל השובר שנתן לו ל' סלעים כדמשמע מפשט דברי הריטב\"א ודלא כהש\"ך.
ומ\"מ אף לדעת הריטב\"א מבואר יוצא מדבריו דדוקא בכה\"ג שלשון השובר מסופק הוא דאמרינן דיד בעל השובר ע\"הת אבל כשלשון השובר הוא ברור והספק הוא בענין אחר כאותה שכתבו הפוסקי' והביאן מרן בש\"ע סי' מ\"ג סכ\"ד וסכ\"ה וסכ\"ו וסכ\"ז אף לדעת הריטב\"א יד בעל השובר ע\"הע וכמ\"ש הרב בני יעקב בדל\"ז ע\"ג ד\"ה איך שיהיה כו' ונמצא לפ\"ז דהריטב\"א לא נחלק על שאר הפוס' בזה אלא בשובר שכתוב בו דינרים סתם דלדעת הריטב\"א דיינינן דתרתי דינרים קאמר ולדעת שאר הפוסקים טובא משמע ונמחל כל הדינרים שבחוב וכן אם היה כתוב בשו' למעלה קפל ולמטה ספל חיישינן דזבוב מחק רגל הקוף וספל דקאמ' היינו קפל ודלא כמרן ב\"י שכתב בסי' מ\"ב שכתב דכל כה\"ג בשובר ידו ע\"הע דזהו לשיטת החולקי' על הריטב\"א אבל לדעת הריטב\"א יד בעל השובר ע\"הת כיון דהספק הוא בלשון השטר דכתוב ספל וקפל וכן אם היה כתוב ק' זוזי שהם סלעים ל' לדעת הריטב\"א דיינינן דה\"ק סלעים ל' גרועים שהם זוזי ק' אמנם לדעת החולקי' על הריטב\"א וגם הרא\"ה והנ\"י בההיא דדינרי' כמ\"ש מרן ב\"י בסי' מ\"ב דיינינן לשון השטר בחזרה דמעיקרא קאמר זוזי ק' וחזר בו ופי' שאינו כן אלא דאינון סלעים ל' דיד בעל השובר על העליונה כיון שהוא תפוס בממון ומבואר הוא דלדעת הריטב\"א אפי' בדטעין בריא בעל השובר לא צייתינן ליה כיון שחייובו ברור ולשון השובר שבידו הוא גרוע ונסתר מחמתו אמנם דלדעת החולקים על הריטב\"א דוקא בדטעין בריא בעל השובר הוא דצייתינן ליה אפילו כשלשון השטר גרוע וסתום אבל אי לא טעין בריא ודאי דידו ע\"הת דאז הו\"ל בריא בחייובא וס' בחזרה וכמ\"ש הש\"ך ליישב דברי מהרי\"קו שלא יחלוק עם שאר הפוסקים וכן כל הדינים שכתב מרן בסי' מ\"ג אע\"פ שהספק אינו בלשון שבשטר ושבשובר דוקא בדטעין בריא הוא דלא מפקינן מיניה דאי לא הו\"ל בריא בחייובא וספק בחזרה כנלע\"ד ברור.
ודרך אגב ראיתי לעמוד עמ\"ש הריטב\"א עוד בתחילת דבריו שם בר\"פ הכותב הביאן הרב בשיטה המקובצת דצ\"ד ע\"ג ד\"ה רב אשי כו' וז\"ל רב אשי אמר בנכסייך ולא בפירותיך כו' פי' רש\"י אין לך אלא דקדוק הלשון כו' וק\"ל אביי היכי לא תריץ כדרב אסי דהא מתני' היא בנדרים קונם ביתך שאני נכנס מת או מכר אותה מותר כיון דמית לאו ביתו הוא וי\"ל דהתם הוא בנדרים ומשום דאמר רחמנא ככל היוצא מפיו יעשה אבל לגבי מקח וממכר ושעבוד ומשא ומתן של בני אדם אורחא דאינשי הוא לומר נכסייך אפי' מן הפירות וכאומר נכסי לפ' דמשמע בין מן הגוף בין מן הפירות וכן כשאומר בנכסייך לאו למעוטי כשתמות אלא כאומר בנכסיך דהשתא ומיהו כיון דלא אמר דין ודברים כו' והוא לשון סתום וגרוע אין לו אלא פחות שבמשמעות הלשון ורב אשי סבר כי מגוף הלשון יש לנו לדייק דמגופה בלחוד מחיל דכיון שזה הלשון הוא לשון סילוק ומחילה הא אין לך אלא לדקדק בלשון כל מה שתוכל להוריע כחה ומשום דיד בעל השטר ע\"הת אלא דמר אתי עלה מחד טעמא ומר מטעמא אחרינא עכ\"ל הנה מבואר יוצא מתוך דבריו ז\"ל דמפשט פשיטא ליה דהאומר נכסי לפ' בין מן הגוף בין מן הפירות משמע וכן לאו דוקא זכה המקבל בנכסים בעוד הנותן בחיים אלא זכה בהם לגמרי אף לאחר מיתת הנותן וכ\"כ ג\"כ הריב\"ש בסי' ר\"ז ומהרי\"קו שורש ז' יע\"ש.
וראיתי להרב עדות ביעקב סי' ע' דקפ\"ג ע\"ב ד\"ה ובאמת כו' עמד מתמיה על דבריהם שהרי שטרות ונדרים כי הדדי נינהו לענין שהולכים בהם אחר לשון בני אדם וכדאמרינן בס\"פ קונם יין הנודר מיין עד אדר אם אדר ראשון קאמר או אדר ב' דומיא דשטרות וה\"נ אמרינן בפרק מי שמת לענין האומר נכסי לבני דקרו אינשי לבר ברא ברא דומייא דהנודר מהבנים וה\"נ אמרינן בר\"פ הנודר מהמבושל דבנדרים הולכים אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון תורה וכ\"כ הרב לח\"ר בתשו' סי' קי\"ג דהולכים בשטרות אחר האומדנא כמו בנדרים ואע\"פ שמצינו בש\"ס פרק י\"נ נכסי לך ואחריך ליורשי וכן בפרק הכותב הכותב נכסיו לאשתו כו' והתם היינו גוף ופירות וכן בכמה מקומות בתלמוד הא לא מכרעא דאיכא למימר דמיירי שאמר הלשון כדינו דהיינו נכסים אלו א\"נ הן ופירותיהן וכן כל ההנאות הנלוות אליהן ותלמודא לא הוצרך להאריך ולפרש תדע שהרי שנינו בנן נוקבן דיהוי ליכי מנאי תהוון יתבן בביתי ומתזנן מנכסי בחיי ובתר חיי עד דתלקחן לגוברין וכן את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך כו' ואם איתא דלא ילפינן מנדרים לממונות לימא סתמא ולמה ליה לתנא למימר בחיי ובתר חיי וכן כל ימי מגר אלמנותי הרי סתמא נמי שעבודו וחיובו עליהם לעולם והאריך בזה ושם בדקפ\"ד ע\"א ד\"ה אשר כו' העלה לענין דינא דבריא האומר בזה הלשון נכסי או ממוני נתונים לך דאחר שימות יכולים היורשים להוציא אותם מידו דהא נכסיו קאמר בעודן נכסיו ולא לאחר מיתה שבוטל שמו מעליהן והניח דברי הריטב\"א והריב\"ש ומהרי\"קו בצ\"ע יע\"ש.
ואחרי המחילה הראויה לעוצם קדושתו וחכמתו דבר זה לא ניתן ליאמר לע\"ד דאיך הפה יכולה לדבר דהאומר נכסי נתונים לך בעודן נכסיו קאמר ולא לאחר מיתתו שהרי מיד שאמר נתונים לך ויצאו מכלל רשותו תו לא מקרו נכסיו ואיך אפשר לדייק לישנא דנכסי בעודן נכסיו מאחר שאמר נתונים וע\"כ כדי שלא יהיו דבריו סותרים ז\"לז תוך כדי דבור עכ\"ל דה\"ק נכסי דקרוים עד השתא נתונים לך מכאן ואילך ויקרא בהם שמך וכיון שכן היאך יכולים היורשים להוציאו מתחת ידו אחר שזכה בהם לעול' ונק' שמו עליהן ולא שם בעלים דפק' מיניהו בזכייתו בהם ואלו היה הרב אומר שלא זכה המקבל אלא בגוף הנכסים ולא בפירות אפשר שהיינו מודים לו דהכי משמע לישנא דנכסי דומיא דמאי דקאמ' רב אשי בנכסיך ולא בפירותיך אבל שלא יזכה בהם לעולם זו אינה תורה בלשון זה דנכסי נתונים לך כדאמרן ודוקא בלשון סילוק ומחילה כההיא דאומר דין ודברים אין לי בנכסיך שייך למימר ולמידק לשנא דבנכסייך ולא לאחר מיתה ולא לאחר מכירה אבל בלשון זה דנכסי נתונים לך אין סברא למידק הכי כמובן. ומ\"מ אף לענין הפירות נמי נראה שזכה המקבל כמ\"ש הרבנים הנז' ומה שהוק' לו להרב דנדרים ושטרות כי הדדי נינהו יש לישב לע\"ד דודאי אף הרבנים הנז' אזלי ומודו בהכי אלא דס\"ל דה\"ן בלשון בני אדם נמי (בשאר מילי חוץ ממקח וממכר ושעבוד של משא ומתן) לשון זה דנכסי ונכסייך כד דייקינן לישנא ודאי דלא לאחר מיתה ומכירה ולא לענין פירות קאמר דכך הוא משמעות הלשון בלשון ב\"א ומה\"ט אמרו גבי נדרים דהאומר קונם לביתך שאני נכנס דאם מת או מכרו לאח' מותר דהשתא לא מקרי ביתו דביתך בלשון בני אדם היינו בעוד הבית ברשותו קאמר דוקא דאז קרו ליה ביתך ולא לאחר מיתה ומכירה מיהו בענין משא ומתן ומקח וממכר ושעבוד ומתנה לא דייקי בלישנא ואע\"ג דקאמר ביתי או שדי מכור או נתון לך או משועבד לך מכור לו לעולם בין מן הגוף בין מן הפירות ולא ילפינן מינה לענין נדרים בענין זה משום דהכא איכא טעמא לחלק בין משא ומתן לנדרים דבענין משא ומתן איכא אומדנא דמוכח דהמוכר או הנותן או המשעבד ביתו דעת המוכר והנותן והמקבל על הכל בין עיקר הגוף שיהיה קנוי למקבל לעולם ובין על הפירות דאי לא יהיב ליה אלא גוף הבית לבד ולא לעולם ולא לפירות מאי קא יהיב ליה הא לא יהיב ליה מידי דגוף הבית לבד בלי פירות אין כאן מתנ' של כלום דכיון שדעתם ליהנות ממכר או מתנה זו אין כאן הנאת המקבל אם לא שיהא שלו הגוף והפירות וכ\"ש היכ' דיהיב מעות הלוקח או מלוה לו מעות על שדהו דודאי דעתו על הגוף ועל הפירות הילכך משו' אומדנא זו לא דייקי' לישנא דנכסי לך במשא ומתן אע\"פ שמשמעות הלשון הוא להפך וכ\"כ הרשב\"א בחי' הביאו הרב בש\"מ דף הנז' יע\"ש הילכך בענין זה כתבו הרבנים הנז' דשאני נדרים משטרות משא\"כ בעלמא כההיא דאדר ראשון וב' וכההיא דקרו אינשי לבר ברא ברא וכן בכל מילי דילפינן נדרים משטרות כיון דלישנא דאינשי בחד מינייהו בגוונא חדא ולא משום אומדנא מהפכינן הלשון ילפינן חד מחבריה שפיר כיון דבנדרים הולכים אחר לשון ב\"א וכך הוא לשון ב\"א בשטרות ולא משום אומדנא כדהכא כנלע\"ד ועיין ג\"כ להרשב\"א שם שגם הוא ז\"ל כתב כדברי הרבנים הנזכרים בפשיטות ושלא כדברי הרב עדות ביעקב שם יע\"ש ומיהו מבואר יוצא מתוך דברי הריטב\"א דבענין סילוק ומחילה לרב אשי דתלי טעמא דבנכסייך ולא בפירותיך דייקינן האי לישנא דביתך ולא לאחר מיתה כדדייקינן גבי נדרים משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפי דבריו משמע לכאורה דמי שהיה ביתו ושדהו משועבד לחבירו מפני חוב שהיה לו עליו וכתב לו בעל החוב ידי מסולקות מביתך ושדך א\"נ שעבודי מסולק או מחול מביתך ושדך וקנו מידו כשמת בע\"הב חזר השעבו' למקומו דהא לא סילק ומחל שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו ולא כשמת ונכנס לרשות היורשים מיהו אם מכרו לאחר אין יכול להוציא מיד הלקוחות דאע\"ג דכשמכרו לאחר אינו נקרא ביתו כדתנן בנדרים קונם לביתך כו' מת או מכרו לאחר מותר מ\"מ הכא ליכא למימר הכי דא\"כ למה כתב לו שמחל שעבודו מביתו אם לא לענין זה שיוכל למוכרו לאחר וכההיא דתנן בר\"פ הכותב א\"כ למה כת' לו דין ודברים אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנ' קיים יע\"ש.
ואפשר לומר דבמחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אדרבא איכא למימר איפכא דלא סילק שעבודו אלא לענין שאם מת דוקא לא יוציא אותה מרשות היורשים אבל אם מכרו לאחר לא מחל שעבודו משום דמכירה שכיחא טפי ממיתה וממילת' דלא שכיחא מסלק איניש נפשיה כדאמרינן התם בר\"פ הכותב אלא דהתם דוקא אמרינן דמיתה שכיח טפי ממכירה כמ\"ש התוס' שם דפעמים הרבה מסתכנת בלידה אבל בשאר אינשי אדרבא עניות שכיח טפי ממיתה וליכא למימ' דגבי מוחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אית לן למימ' דלא סילק שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו דוקא אבל מת או מכרו לאחר לא מחל שעבודו כלל דגבי ההיא דדין ודברים אין לי בנכסייך דוקא אמרו דבמכירה סליק נפשיה משום דליכא למתלי במילתא אחריתי כדאמרינן התם. אבל הכא הא איכא למימר דסילק נפשיה ושעבודו ממנו בעוד הלוה בחיים שאם יבא זמן גביית חובו לא יגבה מהלוה מביתו ושדהו בעודו ברשותו אבל לא כשמכרו ומת הא ודאי ליכא למימר וכמ\"ש מהרימ\"ט בח\"א סי' מ\"ה דמ\"ז ע\"ג ד\"ה וגדולה מזו דהמסלק שעבודו מקרקע חבירו אם לא מכרו ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו של זה גובה אותה בחובו שאין גבייה מטעם שעבוד דאפי' למ\"ד שעבודא לאו דאורייתא גביית חוב מקרא מלא הוא והאיש אשר אתה נושא בו יוציא אליך את העבוט החוצה ואפילו אם התנה בפי' שלא יגבנו כלום יש בדבריו ממש דלא אמרו שאדם יכול להסתלק אלא משעבוד או מזכות שראוי לזכות כגון בכותב לה בעודה ארוסה שאינו זוכה מעיקרא בנכסים עכ\"ל וכיון דלא מהני מחילת שעבוד מקרקע הלוה לענין שלא יוכל לגבו' חובו ממנו כשיגיע זמנו עכ\"ל דלא כתב לו מחילת שעבוד אלא לענין מכרו לאחר או מת כמדובר.
ושוב ראיתי שגם הרב מוהרימ\"ט ז\"ל לא אמר כן אלא כשמסלק עצמו משעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון סילוק בעלמא בלא קנין דלאו מגופא של שדה קנו מידו אבל בקנו מידו דבגופא של שדה קנו מידו אף גביית חובו אינו גובה ממנו וכמ\"ש בפרק מי שהיה נשוי דצ\"ה ע\"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי שתי נשים דכתבה הראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך כו' ואמרי' בגמ' וכי כתבה לה מאי הוי ואוקימנן בשקנו מידה ועיין להרב מש\"ל בריש פכ\"ג מה' אישות ד\"ל ע\"ד ד\"ה והנה בדין מלוה כו' ובמאי דשקיל וטרי שם דל\"ב ע\"ב ד\"ה ודע בתשו' מהרימ\"ט הלזו כו' וע\"ע להרב בני יעקב בדע\"ה ע\"ג וע\"ד יע\"ש וא\"כ שפיר איכא למימר לפי דברי הריטב\"א דהמוחל שעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון זה דביתך ושדך וכיוצא" + ], + [ + "ומ\"ש עוד רבינו אבל \n אם בא לגבות מיורשיו ואח\"כ יגבה כו'. כ\"פ מרן בש\"ע סימן ע\"א סי\"ו ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"א ובמ\"ש על דבריו לקמן ועיין עוד במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ב ובמה שהשיגו עליו הרב שפתי כהן בס\"ק ל\"ט והרב טורי זהב ז\"ל וכדבריהם כתב ג\"כ הרב נתיבות משפט בדקע\"ה ע\"ג ד\"ה ומ\"מ יע\"ש. ועיין עוד להסמ\"ע בסי' ק\"ח סק\"ך ולהרב נ\"מ ז\"ל שם ד\"ה שבתי וראה יע\"ש ומצאתי ראיתי מי שסובר כדברי הסמ\"ע ז\"ל ולהראשונים ז\"ל הובאה סברתו בש\"מ להר\"ב ז\"ל בכתובות פ' הכותב דק\"ה ע\"ד וז\"ל שם כתב הרשב\"א וז\"ל אבל יורשיו משביעי' אותה כו' איכא דמפרש שכל פטורים אלו שבמשנתינו אינן אלא על דברים שנשתמשה בחיי בעלה אבל דברים שנשתמשה אחר מיתת בעלה לא לפי שכבר נתרוקן זכות הנכסי' ליורשי' או אצל הלקוחות ואין תנאי שלו מועיל לנכסי' שאינן שלו וכ\"ן מלשון רש\"י ז\"ל ולפי דבריהם כו' נמצא עכשיו דכל הפוטר את חבירו מידי שבועה וכתב לו נדר ושבועה אין לי עליך לא האמינו אלא עליו לבד אבל יורשיו משביעין אותו שלא נפרע משל אביהם בחייו ואם האמינו עליו ועל יורשיו אינן יכולים להשביעו על ספק מה שנעשה בחיי אביהם אבל על טענת עצמם כגון שטענו עליו שהם פרעוהו משביעי' אותו שאין תנאי מועיל במה שנעשה לאחר שנתרוקן רשות הנכסי' אצל היורשים שאין נכסים אלו שלו אלא של אחרים וה\"ה ללקוחות עכ\"ל. הרי שכתב ז\"ל דכל שנתרוקנו הנכסים אצל היורשים לא מהני נאמנות לגבייהו אפי' פי' עלי ועל יורשי אלא לענין שבועה שנפרע מאביהם ולא לענין שבועה שפרעוהו הם עצמם וכדברי הסמ\"ע ז\"ל.
ולענין הלכה למעשה אין לסמוך על סברת הסמ\"ע ז\"ל בזה דאף שמצינו לו סמוכות מדברי הרשב\"א שכתבנו כיון דהרא\"ש והטור ובעל העיטור ובעה\"ת חולקים ע\"ז ואף הרשב\"א כתב שם פי' אחר בההיא מתני' דלאותו הפי' מועיל הנאמנות אף אם נתרוקנו הנכסים אצל אחר כיע\"ש ודאי דהכי נקטי' וכ\"כ הרב עדות ביהוסף ח\"ב סי' י\"ג דל\"ז ע\"ב דליתנהו לדברי הסמ\"ע כמ\"ש הרדב\"ז בתשו' כ\"י יע\"ש. הלכך אי כתוב בשטר שהאמין הלוה למלוה ואת יורשיו עליו ועל יורשיו ולא כתב שפטרו מכל מין שבועה כל כה\"ג בין לדעת בעל העיטור בין לדעת בעה\"ת ז\"ל הלוה ויורשיו יכולים לטעון שלא נפטרו יורשי המלוה אלא משבועת עצמן אם יטענו עליהם שנפרעו הם עצמן מהלוה או מיורשיו אבל לא נפטרו משבועת היורשין דהיינו שבועה שלא פקדנו אבא ואע\"פ שלדעת הרא\"ש והטור ז\"ל נר' דאף בנאמנות סתם שלא פי' כל מין שבועה מועיל הנאמנות לכל מין שבועה מ\"מ כל שהלוה או יורשיו מוחזקים בממון יכולים לומר קי\"ל בבעל העיטור ובעה\"ת ז\"ל שלא נפטרו יורשי המלוה משבועה דשלא פקדנו אבא ונראה דאף כשיורשי הלוה אינן טוענין בבריא שאביהם פרע למלוה אלא טוענין בשמא ורוצים שישבעו להם היורשים של המלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע כו' דמשבועה זו לא פטרם אביהם לפי סברת הר\"ב העיטור ובעה\"ת ז\"ל הלזו נראה ודאי דיכולים להשביעם אבל ב\"ד אין טועני' בשבילם כמבואר בבעה\"ת שער י\"ד ח\"ט ס\"א ואף שמדברי הגד\"ת ז\"ל דפ\"ז ע\"ב ד\"ה ואני כו' לא משמע הכי הרואה יראה שאין הכרח לדבריו ז\"ל במה שדקדק מלשון הבעה\"ת ועיין בבעל העיטור מאמר ה' ודוק ועיין להפמ\"א ח\"א סי' ל\"ט דפ\"ו ע\"ד מ\"ש על דברי הגד\"ת ז\"ל ולמ\"ש לא נ\"מ מידי ומ\"מ נראה שלא ראה הרב דברי הבעל העיטור במאמר הנז' ועיין עוד להבעה\"ת שער י\"ד ח\"ט ס\"א ואם כתוב בשטר שהאמין את המלוה ואת יורשיו ופטרם מכל מין שבועה ממנו ומיורשיו אע\"פ שלא כתב בפירוש שפטרם אף משבועה דשלא פקדנו אבא שהיא שבועת היורשים אע\"פ שלדעת בעל העיטור ז\"ל אינו מועיל לפוטרם משבועה זו כיון דלדעת בעה\"ת ז\"ל וכ\"ש לדעת הרא\"ש והטור ז\"ל כל כה\"ג מועיל הנאמנות שלא להשביעם ליורשי המלוה אות' שבועה דשלא פקדנו אבא ודאי דאין כח ביד הלוה לתבוע בב\"ד להשביע' אפילו הם מוחזקי' בטענת קי\"ל כבעל העיטור כיון דסברא יחידאה היא.
וראיתי להנ\"מ שם דקע\"ה ע\"ב ד\"ה ומ\"ש אחר שהביא דברי הר\"ב העיטור ובעה\"ת כתב ונר' לכאור' שהם מפרשי' מתניתין דפ' הכותב דקתני כתב לה נדר ושבועה כו' הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה כו' דבשבועת עצמן קאמר כגון דטעין פרענא ליתמי ובהא דוקא הוא דקאמר שהוא אינו יכול להשביע אבל שבועת היורשי' דהיינו שבועה דשלא פקדנו אבא אף הוא משביע את יורשיה וא\"כ הוא הדבר קש' לשמוע דמאותה סוגייא דסו' שבועות דפריך התם לרב ושמואל דאמרי דבמית לוה בחיי מלוה א\"א מוריש שבועה לבניו מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה והוצרכו להעמיד חלוקת יורשיה בגרושה שלא נתחייבה לישבע מוכח דס\"ל לתלמו' דבשבועת היורשי' קאמר במתניתין דיורשיו משביעין ליורשיה אבל הוא עצמו אינו יכול להשביע' שבועה זו וזה הפך דברי העיטור ובע\"הת ז\"ל שכתבו דאף הוא יכול להשביעם שבועה זו.
ולישב קו' זו לדעת בעל העיטור ובע\"הת כתב דבגוונא דמתני' שכתב לה כלשון הזה נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ועל הבאי' ברשותיך אף הר\"ב העיטור ובע\"הת אזלי ומודו דאפילו שלא כתב לה בלי שום שבועה נמי פטר להו אף משבועה דשלא פקדנו אבא כאלו פי' להו בהדייא שאם כונתו היה לפטו' ליורשיה משבועת עצמן דוקא ל\"ל למכתב ועל יורשיך כיון דכתב לה ועל הבאי' ברשותיך ואין לך בא מכחה גדול מיורשי' וכמ\"ש הרי\"ף בתשו' והביאה הטור בסימן זה אלא עכ\"ל שכונתו לפטור ליורשיה אף משבועה דשלא פקדנו וה\"ק נדר ושבועה אין לי על יורשיך לפוטר' משבועת היורשי' ועל הבאים ברשותי' יורשי' ושאר כל אדם משבועת עצמן אבל כל שכתב לה נדר ושבועה א\"ל עליך ועל יורשיך לבד יכול להשביע ליורשיו שבועת היורשי' כיון שלא פטרם בפי' גם מזו לס' הר\"ב העיטור או שלא כתב לה בלי שום שבועה לבע\"הת ז\"ל יע\"ש.
ולמדנו מדבריו לענין נאמנות נמי שאם כתב לו הלוה למלוה שהאמינו עליו ועל יורשיו ועל הבאים ברשותו הו\"ל כאלו פירש בהדייא שפטרו אף משבועת שלא פקדנו לכ\"ע.
ואני אומר אף ע\"פ שהחילוק שכתב נכון בטעמו והדין דין אמת לשיטת הראשונים מיהו בלאה יש מקום לישב שי' הראשוני' הללו אף לדעת הרמ\"ה שחולק על הרי\"ף וס\"ל דאין בכלל לשון הבאי' ברשותו אלא לקוחות ומקבלי מתנה לבד ולא יורשי' והוא דאע\"פ דלפי שי' הראשו' הנז' ע\"כ לפרש מתני' דפרק הכותב דקתני הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעי' כו' דבשבועת עצמן קמיירי ולא בשבועת היורשי' מ\"מ שפיר פריך הש\"ס בסו' שבועות לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ש\"ל מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה מת יורשיה כו' ואע\"ג דמתני' בשבועת עצמך דוקא קמיירי היינו משום דבשבועת היורשי' לא מפטרי לעול' ובין הוא ובין יורשיו משביעי' אותם ומתניתין לא קתני אלא שבועת עצמן דוקא דהוא אינו יכול להשביע' אבל יורשיו יכולי' להשביעם מיהו מדקתני סיפא דיורשיו משביעין ליורשיה שמעי' דבשבו' זו מיהא גבו שפיר והשתא פריך תלמו' שפיר דאם איתא לדרב ושמואל דאין אדם מוריש ש\"ל אכתי היכי גבו בשבועה זו הא אכתי בעו לאשתבועי שבועה שלא פקדנו ולא מצו לאשתבועי מטעמא דאין אמש\"ל וכיון דס\"ס משום שבועה דשלא פקדנו לא מצו לגבות כתובתה למאי הלכתא קתני מתני' דיורשיו יכולי' להשביע את יורשיה כיון דלא נ\"מ מידי משבועה זו כיון דאכתי לא מצו היורשי' שלה לגבות משום דלא מצו לאשתבועי שבועת היורשי' אלא ודאי ליתא לדרב ושמואל וע\"ז תריץ יתיב תלמו' דחלוקה זו דיורשיה בגרושה קמיירי דמצו שפיר היורשי' לאשתבועי ודוק.
ועפ\"ז יתיישב ג\"כ מה שהק' עוד הרב הנז' שם דקע\"ה ע\"א ד\"ה אך קשה כו' על דברי הרא\"ש והמרדכי יע\"ש הדרן לדמעיקרא שדברי הסמ\"ע בדין זה לאו דסמכא נינהו כאשר הוכיחו הש\"ך והט\"ז והנ\"מ ותמהני ממרן החביב דבהג\"הט אות נ\"ח ונ\"ט העתיק דברי הסמ\"ע ומלבד דלא השיגו מדברי הראשו' הנז' עוד זאת דעמ\"ש הסמ\"ע דיורשי הלוה יכולים להשביע ליורשי המלוה שבוע' עצמן שלא נפרעו מהם כתב שהוא פשוט יע\"ש והוא פליג שזה הפך דברי הרא\"ש והראשו' דמשמע להו דאדרבא משבועה זו א\"ל שפטרם ולא משבועה דשלא פקדנו אלא שלהרא\"ש אף משבועה דשלא פקדנו פטרם וכבר כתבנו לענין הלכה למעשה שאין לסמוך ע\"ד הסמ\"ע ז\"ל בזה.
ודע דמדברי תשו' הרא\"ש כלל ע\"א ס\"ז דקדק הרב נ\"מ שם דקע\"ה ע\"ד ד\"ה שבתי וראה כו' דס\"ל דכל שלא הזכיר בלשון הנאמנות פיטור שבועה בפי' אלא כתב סתמא מהימנת עלי אתה ויורשיך לא פטר את היורשי' אלא משבועת היורשי' שהיא שבועה דשלא פקדנו לבד אבל משבועת עצמן לא פטרם יע\"ש וזה סיוע קצת לדברי הסמ\"ע מיהו לפי מ\"ש הב\"ח סימן ק\"ח ס\"ח בהבנת דברי הרא\"ש הנז' מבואר דס\"ל שלא כדברי הרב נ\"מ וכ\"ן דעת הש\"ך שדחה דברי הסמ\"ע והביא דברי הב\"ח סיוע לדבריו וכן עיקר ועיין להרב פ\"מ ח\"א סי\"ג שמבואר יוצא מדבריו דליכא למיח' לס' הר\"ב העיטור שהיא ס' איכא מ\"ד שהביא הבע\"הת מאחר שבע\"הת דחאה וכדבריו סוברים הרא\"ש והטור וכ\"ן ג\"כ מדברי הר\"א קופינו שהביא הרב החביב בסימן ק\"ח הגה\"ט אות נ\"ח שסברא זו דחויה היא ומהתימא על מהרמ\"א בס' כרם שלמה ח\"מ סי\"א דקכ\"ג ע\"א שעשה עיקר מסברא זו הדחויה ולא עוד אלא שנסתיע מדברי הר\"א קופינו ז\"ל ולא דק בזה ומה שיש לעמוד ע\"ד מהר\"א קופינו ז\"ל ומרן החבי\"ב דסימן ק\"ח אכתוב לקמן בע\"ה.
ומי שמינה אפוטרופוס על נכסיו או איזה עוסק או שותף והאמין אותו ואת יורשיו וב\"כ עליו ומת האפוטרופוס ונמשכו יורשיו אחריו עוסקי' באותם הנכסי' בלתי רשות בעל המעות וכן אם האפוטרו' בחייו נתן לאחרים לעסוק בלתי רשות בע\"ה אם יכול בע\"ה להשביע לאותם העוסקי' האחרי' שבועת האפוטרופין והשותפי' או לא.
הנה בפ' הכותב עלה דמתני' דנדר ושבועה א\"ל עליך כו' אמרינן בגמ' שבועה מאי עבידתא אמרי' אמר רב על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה ור\"נ אמר רבא על הפוגמת כתובתה ופרש\"י דמ\"ד על הפוגמ' כ\"ש דפטר אף משבועת אפוטרו' יע\"ש ולפ\"ז בין למר ובין למר כולה מתני' מיירי אף בשבועת אפוטרו' ומדקתני א\"ל עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותיך משמע דיכול הוא להשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה אם נעשו אפוטרופי' במקומה בין ברשות הבעל ובין שלא ברשותו ולכך הוצרך לפטור אותם בפי' משבועה זו וכן יש לדקדק מחלוקה דרישא דקתני א\"ל עליך לבד אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה כלו' אם נעשו אפוטרו' במקומה אפילו שלא ברשות הבעל יכול הוא להשביעם שבועת אפוטרו' כל שלא פטר אלא לאשה לבדה.
גם הטור א\"ה סימן צ\"ח כתב וז\"ל פטרה הבעל משבועה כו' ומשביעין ג\"כ יורשיה והבאים ברשותה אם פגמו כתובת' או אם נעשו אפוטרופין ואפי' אם נתן לה רשות למנות אפוטרו' ליורשים או לאחרים אינו מועיל להם לפטור בפיטור שפטרה ע\"כ. מבואר יוצא מדבריו דיכול הוא להשביע לאפוט' שמינתה היא בין ברשות בעלה ובין שלא ברשות בעלה.
ואולם הרב נ\"מ בדקע\"ג ע\"א ד\"ה העולה מן המקובץ כתב על דברי הטור וז\"ל וזה תימא דדברי הירוש' ברור מללו דמתני' לא איירי אלא דוקא כשנתנו לו רשות וכל גדולי המפרשים הביאו דברי הירוש' ככתבם וכלשונם ה\"ה התוס' והרמב\"ן בס' המלחמות ואביו הרא\"ש ואף לפי דברי הרמב\"ן ז\"ל שכתבתי למעלה שחלוקים הם על דברי הירוש' לא אמרו אלא דמתניתין מיירי אף בשלא נתנו לו רשות דהוי רבותא טפי עכ\"ל ועיין בחי' הרשב\"א הובאו דבריו בשיטת הר\"ב דק\"ג ע\"א ובחי' הריטב\"א הובאו דבריו שם בשי' הנז' דק\"ו ע\"ד שכתבו ג\"כ כדברי גדולי המפרשי' הנז' יע\"ש ולפי דבריהם משמע דכל שלא נתן לה רשות לימנות אפוטרו' תחתיה אינו יכול להשביעם דמצו למימר לאו בעל דברים ד\"א כיון דלא נמנו אפוטרו' בשליחותיה דבעל ושלא כדברי הטור ותלמידי הרמב\"ן שהביא הר\"ב נ\"מ אמנם נר' לע\"ד דלענין דינא לא פליגי וכלהו אזלי ומודו לדברי הטור ותלמידי הרמב\"ן דאם רצה הבעל להשביע לאפוטרו' אף על פי שלא נמנו בשליחותיה דידיה הרשות בידו ולא מצו למימר לאו בעל דברים דידן את וכמו שהכריחו תלמידי הרמב\"ן מההיא דפ' המפקיד וכמ\"ש שם הר\"ב נ\"מ.
והירושלמי וכל גדולי המפרשים לא הוצרכו לאוקומי מתני' דאיירי דוקא בשנתן לה רשות לימנות אפוטרו' אלא משום דק\"ל לישנא דמתני' דקתני הוא אינו יכול להשביעה אבל משביע הוא את יורשיה כו' דמשמע מהאי לישנא דהרשות ביד האשה לימנות אפטרו' תחתיה אפי' שלא ברשות הבעל ולא מצי לומר לה הבעל את מהימנת לי אפי' שלא בשבועה הנהו לא מהימני לי אפי' בשבועה ואלו אנן איפכא קי\"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום ה\"ט דמצי למימר ליה המפקיד את מהימנת לי כו' ומש\"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות. מיהו ודאי דאם רצה הבעל להשביעם אפי' בשלא נתן לה רשות למנותה כלהו אזלי ומודו דהרשות בידו להשביעם ולא מצו למימר לאו בע\"ד דידן את והן הן דברי הטור בא\"ה ותלמידי הרמב\"ן דאיהו ז\"ל בשרצה הבעל להשביעם קאמרי דהרשות בידו ומשום דהיכא דפטרה לאשה משבועה בין שנתן לה רשות לימנות אפוטרו' ובין שלא נתן לה רשות הבעל למנותה איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא מצו למיפטר נפשיהו הוצרכו הטור ותלמידי הרמב\"ן לאשמועי' דהרשות בידו להשביעם ומר אמר חדא ומא\"ח ולא פליגי אלא דמאי דפשי' ליה למר חדית לן מר דהיכא דנתן לה רשות דהוה ס\"ד לומר דאף הבאים מכחה נפטרו משבועה כי היכי דפטרה לדידה חדית לן הטור ז\"ל דלא נפטרו הבאים מכחה ומצו הבעל וב\"כ להשביעם כשירצה והך מלתא פשי' להו לתלמי' הרמב\"ן ז\"ל לא הוצרכו לאשמועי' והיכא דלא נתן לה רשות למנותם איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא נימא דכיון שלא נמנו בשליחות של בעל לאו בע\"ד דידן את לזה חדית לן תלמי' הרמב\"ן דלא נפטרו הבאים מכחה כיון דהדבר ידוע שהממון של בעל הוא ומלתא כדנא פשי' ליה להטור ז\"ל ולא נחית לאשמועי'.
ונלע\"ד דאף לרבנן דר' יוסי דאמרי ישבע השוכר שמתה כדרכה כו' נמי אם פטר המשכיר את השוכר משבועה ורצה להשביע לשואל שמתה כדרכה דינא הוא דמצי להשביעו ולא מצי למימר לאו בע\"ד ד\"א ואפי' לא נתן רשות המשכיר לשוכר להשאילה וכמו שהכריחו תלמידי הרמב\"ן לדעת ר\"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשו' דלא אשכחן דפליגי רבנן ור\"י בהכי אלא עיקר פלוגתיהו הוא אם יכול השוכר כשישבע לעשות סחורה בפרתו של זה או לא אבל בהך מלתא לא אשכחן דפליגי ולכ\"ע ודאי דאף השואל מחייב לישבע לבע\"ה כשפטר את השוכר והן הן דברי תלמידי הרמב\"ן במ\"ש שהרי קי\"ל כר\"י כו' ואע\"פ שלא נתנו הבעלים רשות כו' כלומר ומינה נשמע לרבנן דר\"י נמי כיון דלא פליגי בהכי ומ\"ש תלמי' הרמב\"ן אבל מ\"ש בירוש' והוא שנתן לה רשות להיות בניה אפוטרו' אין צורך לכך כו' כונתם ז\"ל דבירוש' לא הוצרכו לכך אלא משום דק\"ל לישנא דמתני' דמשמע דהאשה יכולה לימנות אחרים במקומה שלא ברשות הבעל ולא מצי הבעל למימר לה את מהמנת לי כו' ומש\"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות אמנם אם עברה ומינתה שלא ברשות דיכול הבעל להשביעם בהא לא קעסיק וז\"ש אין צורך לכך ובהכי יתיישב מה שהוק' לו להר\"ב נ\"מ על דברי תלמי' הרמב\"ן מדברי הירוש' שהרואה דברי הירוש' יראה לכאורה שאין טעם הדבר כמו שחשבו הם ז\"ל אלא שאל\"כ אין השואל רשאי להשאיל כו' יע\"ש ולפי האמור בכונת דבריהם הנה נכון.
ולענין הלכה למעשה נראה לע\"ד דמאחר דמדברי הטור ותלמי' הרמב\"ן מבואר יוצא דבין בנתן לה רשות למנות אפוטרו' תחתיה ובין בלא נתן רשות והיא מעצמה מינתה דיכול להשביעם הבעל ודברי הירוש' וכל גדולי המפרשי' אפשר לישבם כדאמרן ודאי דהכי נקיטינן כנלע\"ד ויורשיה אם יכולים להשביע את האפוטרו' או את העוסק שמינה אביהם על נכסיו רבו בזה הדעות דלדעת ר' האיי ז\"ל שהביא הרא\"ש בפ' הכותב סי' ח\"י והרי\"ף שהביא הנ\"י שם בשם הר\"ב העיטור והרמב\"ן שכתב בתשו' אפי' לא האמין אותו אביהם בפי' לא עליו ולא על יורשיו כל שמת אביהם ולא השביעו בחייו וגם לא ציוה להשביעו אין היורשין יכולים להשביעו על עסק שבחיי אביהם ומה שקשה לשיטתם ממתני' דפ' הכותב דקתני נדר ושבועה א\"ל עליך כו' אבל יורשיו משביעין אותה כו' כבר [עמד] בזה מוהריב\"ל בחי' לפ' הכותב הביא דבריו הרב נ\"מ דקע\"ז ע\"ג ד\"ה אבל כו' וראיתי להרב הנז' ז\"ל שכתב וז\"ל ואיני רואה כאן מקום קושייא דרישא דמתני' מתוקמה שפיר בעסק שלאחר מיתה וכדאוקמוה בירוש' בפי' אליבא דר' יוסף דמוקי לה ארישא ורב יאודה דקאמר על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה לא קאמר אלא דפטורה משבועה שבחיי בעלה אבל לאחר מיתתו לא והיינו דקאמר אבל יורשיו משביעי' אותה כו' אם לא שפטרה גם מהם עכ\"ל.
ולא נחה דעתי בזה דא\"כ סיפא דקתני הלכה מקבר בעלה כו' ואם נעשית אפוטרו' משביעי' אותה לע\"ל ואין משביעי' אותה לשעבר למאי אצטריך הא תני לה רישא וליכא למימר דאתא לאשמועי' דאין משביעי' אותה לשעבר אפי' ע\"י גלגול וכמ\"ש הרא\"ש בשם ר\"י מנרבונה דודאי לסברת הרי\"ף ז\"ל הלזו אין לומר כן וכמ\"ש הר\"ב נ\"מ ז\"ל גופיה לקמיה דקע\"ח ע\"ב ד\"ה ויש להסתפק בפשיטות דלדעת הרי\"ף ז\"ל דיכולים להשביעה ע\"י גלגול יע\"ש. איברא שהב\"ח בא\"ה סי' צ\"ח ס\"ה והרב חלקת מחוקק ז\"ל שם ס\"ק י\"ד נסתפקו בזה לדעת הרי\"ף ז\"ל והרב בית שמואל שם ס\"ק י\"ב פשי' ליה דאף לדעת הרי\"ף ז\"ל אינן יכולים להשביעה אפי' עי\"ג והכריח כן מסיפא דמתני' כמדובר אמנם לדעת הר\"ב נ\"מ דפשי' ליה אפכא הדרא קושין לדוכתא ואולי יאמר הרב ז\"ל דלדעת הרי\"ף ז\"ל אצטריך הך סיפא לאשמועי' הא דאמר רב מתנה בגמ' דאפי' בין מיתה לקבורה אין משביעי' והיינו דקתני אין משביעי' אותה לשעבר דהיינו בין מיתה לקבורה ועיין בשי' הר\"ב ז\"ל שם דק\"ו ע\"ג.
עוד כתב הרב הנז' וז\"ל ועוד נלע\"ד דאף בעסק שבחייו מתוקמא שפיר רישא דמתני' דגריע טובא היכא שפטרה ממנו בלבד מהיכא שלא פטרה כלל שהרי טעמא שאין משביעי' אותה כשלא פטרה כלל היינו משום דכיון שלא השביע אותה בחייו מחל לה ובפטרה ממנו לבד לא שייך ה\"ט שהוא לא היה יכול להשביעה אבל יורשיו שיכולים להשביעה אין לנו שום אות ומופת שאין רצונו שישביעוה ואף לפי דברי הרמב\"ן שכתב בשם הרי\"ף שטעם הדבר דכיון שלא השביעה ולא ציוה להשביעה פטורה כו' אפשר לומר דדוקא בדאיכא תרתי לטיבותא שלא השביעה בחייו וגם לא ציוה להשביעה הוא שפטורה אבל כשלא היה יכול להשביעה בחייו אע\"פ שלא ציוה להשביעה אחר מותו אין זו לבדה ראיה שמחל לה ותרוויהו בעינן עכ\"ל. ועיין בחי' הר\"ב אנג'יל לפ' הכותב שכתב ג\"כ כתי' זה וביאר הדברים יותר יע\"ש.
וגם בזה לא נחה דעתי דאדרבא הסברה מחייבת טפי דכל שהאמינה מעיקרא ובעת מותו לא ציוה להשביעה שדעתו למחול לה ושרצונו שלא ישביעוה שאלו היה דעתו שישביעוה היה מצוה להם בפי' שישביעוה אחר שהוא האמינה עליו ואם בשלא האמינה בפי' אמרינן דמדלא השביעה ולא ציוה להשביעה דעתו למחול לה כ\"ש בשהאמינה עליו מעיקרא ולא ציוה להשביעה. כי ע\"כ הנכון לע\"ד מ\"ש מוהריב\"ל ז\"ל דלדעת ר' האיי והרי\"ף ז\"ל רישא דמתני' דקתני שצריך לפטור אותה אף מיורשיו היינו משבועת פוגמת ושאר שבועות ולא מיירי בשבועת אפוטרו' וכ\"כ הרב חלקת מחוקק בס\"ק י\"ד יע\"ש והטור ז\"ל בא\"ה סי' צ\"ח הביא דברי הרי\"ף הללו שכתב בתשו' וכתב שהרא\"ש ז\"ל חולק ע\"ז ואין ס' שהן הן דברי הרא\"ש שבפ' הכותב שנחלק על ר' האיי ז\"ל שכתב כדברי הרי\"ף בתשו' ודברי מרן ב\"י ז\"ל שם תמוהים כמ\"ש הר\"ב נ\"מ שם דקע\"ז ע\"ד והב\"ח ז\"ל בס\"ה והר\"ב שמואל ס\"ק י\"ג וי\"ב ואולם מ\"ש עוד הר\"ב נ\"מ שדברי הרי\"ף הם גמ' ערוכה ושהרא\"ש עצמו שחולק על הרי\"ף הביא מימרא זו [אסיפא דהלכה דארישא לא הזכירם] [חסר].
[ומה שכתב שם בנתיבות משפט בדף קע\"ט עמוד ד' ד\"ה כי דלר\"ח אפי' בקנו בידו לא מהני אין נראים דבריו מדברי הב\"י (ח\"מ סימן ע\"א אות י\"ח ד\"ה לפיכך אפילו) שכתב דהר\"ח חולק על הטור ואי איתא] דהטור ז\"ל בשקנו מידו מיירי בהא אפילו ר\"ח ז\"ל מודה דמהני ונוטלין יורשי המלוה. וכבר ראיתי למוהרח\"א ז\"ל בס' מוצל מאש ח\"א דכ\"ח סע\"ד שכתב דדברי הב\"י ז\"ל הללו הויין תיובתיה דהרב נ\"מ ז\"ל למה שרצה לישב לדעת הטור ז\"ל יע\"ש וע\"ש להרב הגדול מוהר\"ש פרימו בתשו' אשר לו בס' כרם שלמה חא\"ה סי' ל\"ג שרצה ליישב דברי הרא\"ש והטור דס\"ל כשי' הרי\"ף ודעימיה דנאמנות בפי' גבי יתומים מהני כיע\"ש ודבריו תמוהים כמ\"ש מוהרח\"א בס' מוצל מאש דל\"א ע\"ב ד\"ה גם יע\"ש.
ולע\"ד מקום יש בראש ליישב כל מה שהוק' להרבנים הנז' הן בדברי הרא\"ש והטור שדבריהם סתרי אהדדי והן בדברי הראשונים הרשב\"א והריטב\"א והרמב\"ן עם דברי בעל המאור והנ\"י בפ' הכותב והר\"ן בפ' כל הנשבעי' במ\"ש ע\"ש ר\"ח ז\"ל שאין בהם דבר סת\"ר ועדותן נאמנו מאד בשם ר\"ח ז\"ל דמי שהעיד בשם ר\"ח ז\"ל דס\"ל דנאמנות מועיל לגבי יתומים ואפי' בלא קנין וכדעת הרי\"ף ז\"ל יפה העיד. ומי שהעיד ע\"ב דס\"ל דנאמנות מועיל דוקא בשקנו מידו יפה העיד ומי שהעיד ע\"ש דנאמנות בפי' לגבות החוב דוקא הוא דמהני והן הן הרמב\"ן והריטב\"א ובעל העיטור האמת כן הוא וליישב זה צריך אני להביא לשון הר\"ב העיטור במאמר ה' ולהעתיק כל לשונו כאשר הוא ולבאר דבריו ז\"ל ומ\"ש עליו הריטב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י ז\"ל בא\"ה סי' צ\"ח ס\"ז.
ועוד לשון הר\"ב העיטור ז\"ל שם די\"א ע\"ג אמר ר\"ן אמר שמואל משם אבא שאול בן אמא מרים בין דלא שבועה בין נקי נדר בין מנכסי בין מנכסיא אילין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנ\"י ל\"י אלא בשבועה אמ\"ר נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול כו' וכתב הרי\"ף הנ\"מ דכתב לה דלא נדר דלא שבועה א\"ל נקי נדר נקי שבועה בלחוד ולא כתב לה בין ממנו בין מיורשי דסתם מתני' דקתני נדר ושבועה א\"ל ולא ליורשי כו' ואמרי בגמ' שבועה מאי עבידתא אמר\"ן אמר אבא בר אבוה אפוגמת כתובתה ומסתברא דכי קאמר בין מנכסי ובין מנכסי אילין כמאן דאמר ממני ומיורשי דמי דאפי' בן זכאי דאמר מנכסי הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה היכא דאמר מנכסיא אילין כמ\"ד ממני ומיורשי דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעי' אותה ואתא אבא שאול למימר דנקי נדר נקי שבועה כמ\"ד מנכסיא אילין דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הב\"ל מנכס\"י ל\"י אלא בשבוע' ש\"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי לא יפרע אלא בשבועה לא מן היורשי' ולא מן הלקוחות אלמא נאמנים לא מהני לדעת אבא שאול ומתני' דקאמר נדר ושבועה א\"ל ולא ליורשי ולא לבאים מכחי רבנן היא דפליגי אאבא שאול כדמוכח בגמ' דכל זמן שתובעה כתובתה כו' ולית הלכתה בהך סתמא אלא כא\"ש ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע מנ\"י וכשנפרעת כתובתה מן היורשי' נשבעת על הפוגמת ועל אפוטרו' ע\"י גלגול והיינו דקאמר אבל מה אעשה כלומר אע\"פ שפטרה מן השבועה הרי יש עליה שבועה על פריעת כתוב' ונשבעת על הכל בגלגול אבל פטרה משבועת הבא ליפרע בפי' כגון דכתב לה מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא א\"נ תגבה כתובתה בלא שבועה בין נקי נדר בין נקי שבועה בין מנכס' בין מנכסייא אילין גובה שלא בשבועה וקרובים דבריו לדברי ר\"ח ז\"ל וכן כתב הא דשלח ר' זכאי למר עוקבא והא דאמר\"ן אמר שמואל דלית הלכתא כותיה אלא כי הא מתניתא דאבא שאול דאמר בין נקי נדר כו' בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה בכל הני דמפרשי במתני' כגון שנעשית אפוטרו' וכיוצא בה מיהו למגבה כתובתה לא מהני הני מילי עד דמפרש למהימנא למיגבה כתובה ועלה קתני אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אמר\"ן אמר שמואל הלכה כאבא שאול קבלתי מרבותינו דהא דאמר אבא שאול בשלא קנו מידו שהאמינה ופטרה משבועה אלא בכתיבה שהיא כאמירה כמשנתנו דאוקימנא מאי כותב אומר אבל קנו מידו מפיטור שבועה גובה בלא שבועה אפילו מן היתומים ומפורש בירוש' בהא דאמר ר' עקיבא ינתנו ליורשיו שכולם צריכין שבועה ואין היורשי' צריכין שבועה הגע עצמך שפטרם מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ש\"מ שאם פטר הלוה למלוה לגבות שלא בשבועה גובה מן היתומים שלא בשבועה וכתב נמי מנכסי' משועבדים ומנכסי יתומים לא תיפרע אלא בשבועה כו' יש מי שאומר שאם פטרה מן השבועה לגבות בפי' גובה מן היתומים ומן המשועבדים וכ\"ש אם קנו מידו דתנן כתב לה נדר ושבועה כו' ויש אומרים דאינו יכול להפקיע שבועת הלקוחות ומעשים בכל יום שאין נפרעין מן המשועבדים אע\"פ שיש בהם נאמנו' אלא בשבועה ומן היתומים שלא בשבועה אלו דברי ר\"ח ז\"ל ומסתבר דלגבי יתומים מהני נאמנו' ולגבי לקוחות לא דטעמא דנכסים המשועבדי' משום דחיישי' לקנונייא הוא כדגרסי' בפ' שבועת הדיינים כו' ומדאמר ר\"ח ז\"ל מעשים שכ\"י כו' כוותיה עבדינן עכ\"ל הר\"ב העיטור ז\"ל.
ואיכא למידק בדברי הר\"ב העיטור ז\"ל הללו טובא ראשון לציון בתחילת דבריו דאחר שדחה דברי הרי\"ף ז\"ל וכתב ומסתברא כו' ש\"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי כו' לא מהני לדעת אב\"ש ולית הלכתא כהך סתמא אלא כאבא שאול ע\"כ ומבואר מדבריו אלה דהוא ז\"ל מפרש דהא דקאמר אב\"ש אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע כו' דהכי קאמר דכיון דתקנת חכמים היא שלא יפרע אלא בשבועה אין כח ביד האב להתנות לעקור תק\"ס ולפ\"ז משמע דאפי' פיר' בהדייא שתגבה כתובתה מן היורשי' בלא שבועת הבא ליפרע לא מהני תנאו כלל וכיון שכן איך חזר וכתב תוך כדי דיבור ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע כו' ונראין דבריו סותרין זא\"ז והתי' לזה נראה מבואר דכונת דבריו במה שדחה דברי הרי\"ף ז\"ל וכתב ומסתברא כו' לאו למימרא דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' אף בשפי' בהדייא שפטרה משבועת הבא ליפרע אלא כונתו ז\"ל דמעיקרא קאמר דסברת הרי\"ף ז\"ל שרצה לומר דלא פליג אב\"ש אתנא דמתני' הא ודאי ליתא וכמו שהכריח ז\"ל דפליגי אהדדי אי משום דמלישנא דמנכסייא אילין כמפרש ממני ומיורשי דמי ואי משו' דבגמ' גבי ההיא דכ\"ז שתובע' כתובתה מוכח נמי דפליגי והיא היא הראיה שהביא הר\"ב המאור בס\"פ כל הנשבעין והרא\"ש בפ' הכותב סי' ך' ובתשו' כלל ע\"ה סי' ג' כיע\"ש.
ועיין להרמב\"ן ז\"ל שם בס' המלחמות מה שיישב לזה לדעת הרי\"ף וכנראה דאשתמיט מיניה דמוהראנ\"ח ח\"ב סי' ק\"א דקנ\"ז ע\"א וע\"ב ועיין להרב כ\"מ ז\"ל בדקע\"ט ע\"ב וחזר וכתב ומיהו דוקא שלא פטרה כו' לומר דאף דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' דממני ומיורשי וקי\"ל כותיה ודלא כסתמא דמתני' מיהו הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אין הכונה לומר דאין כח ביד האב לעקור תק\"ח כלל אלא ה\"ק אבל מה אעשה כו' וכיון דתק\"ח היא כל דאיכא למתלי ולמימר שלא כיון האב לעקור תק\"ח ודאי תלינן הילכך בהני לישני דמתני' וברייתא דאבא שאול שלא פי' בהדייא שבועת גביית כתובה ואיכא למתלי שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת דוקא תלינן בהכי שלא לעקור תק\"ח אמנם כשפי' בהדייא דאף משבועה זו פטרה מהני שפיר ולפי האמור בכונת דבריו ז\"ל הרואה יראה שדברי ר\"ח ז\"ל שהביא הרב ז\"ל הן הן דבריו ז\"ל ואין ביניהן כמלא נימא.
תו איכא למידק שמה שסיים ע\"ז וכתב וקרובים דבריו לדברי ר\"ח ז\"ל וכ\"כ כו' שאם לשון הרב מתוקן וקרובים דבריו של הרי\"ף שהביא תחילת דבריו קאמר שהם קרובים למ\"ש ר\"ח ז\"ל בפירוש השמועה והכונה לומר דכי היכי דלהרי\"ף ז\"ל מהני נאמנו' לגבי היורשי' בפי' ה\"נ מהני לדעת ר\"ח אלא דיש ביניהן דלר\"ח צריך שיפרש יותר שפוטרה משבועת גביית כתובה ולהרי\"ף ז\"ל אין צורך לזה הרואה יראה שהלשון מגומגם ובא שלא במקומו ועוד דלפי מ\"ש בכונת דבריו שאף הר\"ב העיטור דבריו הן כדברי ר\"ח הכי הול\"ל וקרובים דברי הרי\"ף לדברינו ודברי ר\"ח ז\"ל ואם נפל טעות בלשון וקרובים דברי לדברי ר\"ח קאמר וקאי אדברי עצמו לא ידעתי מה הלשון אומרת וקרובים כאלו יש ביניהן שום הפרש הלא דבריו ודברי ר\"ח הם שפה אחת ודברים אחדים ואין ביניהן כמלא נימא ואף לזה נלע\"ד דקרובים דברי לדברי ר\"ח קאמר מיהו יש ביניהן דלדברי הר\"ב העיטור ז\"ל הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' הכונה לומר דהשתא שלא פטרה משבועת הבא ליפרע בהדיא כי משתבע אגבית כתובה משתבע נמי אף אאפוטרו' ופוגמת בפי' ע\"י גלגול וכמ\"ש הר\"ב העיטור ז\"ל.
אמנם לדברי ר\"ח ז\"ל שהביא הר\"ב ז\"ל אע\"ג דמשתבע אגבית כתובה לא משתבע אאפוטרופא ופוגמת בפי' ע\"י גלגול וכמו שכן היא שיטת הרי\"ף והרא\"ש בפ' הכותב דכל שפטרה הבעל משבועה אפי' נתחייבה שבועה ממקום אחר אינ' נשבעת אף ע\"י גלגול והשתא איכא למימר דזו היא ג\"כ שיטת ר\"ח ז\"ל ומשו\"ה כשבא לפרש הך דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' לא כתב כדברי הר\"ב העיטור דהכונה לומר דהשתא דמשתבע כו' אלא סתם הדברים ולדידיה הכי פירושא דכיון שצריכה היא לישבע אגבית כתובה שלא גבתה משל בעל כלום מה תועיל אצלה פיטור שבועה דפוגמת ואפוטרו' הרי כשנשבעת על גבית כתובתה ממילא היא נשבעת ג\"כ אפוטרו' ופוגמת שאם יש בידה משל בעלה כלום היאך נשבעת שלא גבתה כתובתה מאחר שהרי יש בידה משל בעלה ונמצא דאע\"ג דאינה נשבעת בפי' אאפוטרו' ופוגמת בתורת גלגול מ\"מ כשנשבע' שלא גבתה משל בעלה כלום ממילא היא נשבעת ג\"כ אאפוטרו' ופוגמת וכן ראיתי בחי' הרמב\"ן ז\"ל אשר הובאו דבריו בש\"מ להר\"ב ז\"ל בפ' הכותב דק\"ו ע\"ב ובחי' תלמי' ר' יונה ז\"ל שם דק\"ז ע\"ד שפרשו כן יע\"ש.
והשתא משום דאיכא בין דבריו של הר\"ב העיטור לדברי ר\"ח ז\"ל דלדידיה משתבע אאפוטרו' ופוגמת ע\"י גלגול בפי' משא\"כ לדעת ר\"ח דלא משתבע אהני בפי' לכך כתב וקרובים דברי לדברי ר\"ח ז\"ל וכמובן תו א\"ל בדברי הר\"ב העיטור במ\"ש בשם ר\"ח תרתי דסתרן אהדדי דמעיקר' קאמר בשם ר\"ח הא דשלח ר' זכאי כו' והא דקאמר רב נחמן דלית הלכתא כותיה אלא כאבא שאול כו' דוקא בכל הני דמפרשי במתני' כגון משבועת אפוט' ופוגמת הוא דקאמרי ר' זכאי ואב\"ש דפטרה ואין נשבעין עליהן מצד הדין אם לא שנשבעת על גבית כתובתה אבל על גבית כתובה היא נשבעת מצד הדין עד דמפרש להימנה למגבה כתובתה כו' דמבואר מדבריו ז\"ל הללו דכל שפי' בהדייא שהאמינה אף על גבית כתובתה מועיל שפיר נאמנותו אפי' לגבי יתומים ויש כח בידו לעקור תק\"ח ואפ' בלתי קנין ותוך כדי דיבור חזר וכתב בשם ר\"ח ז\"ל שכת' קבלתי מרבותינו דהא דאמר אב' שאול בדלא קנו מיניה אבל קנו מיניה מפטור שבועה גובה בלא שבועה אפי' מן היתומים כו' דמשמע דהכל תלוי בקנין ואין הדבר בפי' ללא פי' וליכא למימר דל\"פ אהדדי ומר אמר חדא ומא\"ח דר\"ח אשמועי' מעיקרא דהיכא דפי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה אע\"ג דלא קנו מיניה מהני וגובה מן היתומים שלא בשבועה ורבותיו ז\"ל השמיעונו דכל דקנו מיניה אפי' לא פי' בהדייא אלא שכתב לה הני לישני דמתני' ובריתא נמי מהני דהא ודאי ליכא למימר כלל חדא דהיכא שלא פי' בהדייא ואיכא למתלי ולמימר שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת ולא משבועת הבא ליפרע דקעקר תקנתא דרבנן מה יועיל הקנין לזה לפרש דבריו במה שלא כיון בעל דבר ואף כי בזה יש מקום לדחות כאשר יראה הרואה אכתי הא ליכא למימר דא\"כ מה זו ראיה שהביאו רבותיו של ר\"ח ז\"ל מההיא דאמרי' בירוש' הגע עצמך שפטרום מן השבועה כו' דש\"מ דפטור מהני לגבי יתומים כו' דמי גילה להם דההיא מיירי בשפטרום בלשון שאינו מפורש בהדייא וע\"י קנין כיון דשפיר איכא למימר דההיא מיירי בשפטרום בלשון מפורש ואפי' לא קנו מיניה אלא עכ\"ל דעיקר ראייתם היא דדוקא ע\"י קנין מהני וכשהלשון מפורש ומשום דמשמע להו דלשון מפורש שלא ע\"י קנין לא מהני דאיכא למימר דלא גמר והקנה לעקור תק\"ח אם לא ע\"י קנין ואפשר דלרבותיו של ר\"ת ז\"ל אין חילוק בין הני לישני דמתני' ובריתא ללישנא דהימנא למגבה כתובתה דכולהו לישני כמפורש למגבה כתובה נינהו ואפ\"ה לא מהני לאבא שאול עד דאיכא קנין למימר דגמר והקנה ועקר תק\"ח וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא איך כתב ר\"ח ז\"ל תרתי דסתרן אהדדי ואלו היה כותב אבל קבלתי מרבותי כו' לא הוה קשה מידי דאיהו מסברא דידיה משמע ליה דכל שפי' בהדייא מהני ואפי' לא קנו מיניה אבל משם רבותיו לא קיבל כן אמנם מלשון זה שהביא הר\"ב העיטור ז\"ל בשם ר\"ח ז\"ל משמע דלא פליג ר\"ח ארבותיו ז\"ל ואף לזה נר' לע\"ד דודאי האמת כן הוא דרבותיו של ר\"ח לא ס\"ל מ\"ש ר\"ח דיש חילוק בין פי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה ללא פי' ולדידהו בהני לישני דמתניתין ובריתא נמי כפי' בהדיא דמי ואפ\"ה משמע להו דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים וכו' הכונה לומר דכיון דבא לעקור תקנת חכמים אפילו פי' בהדייא נמי תלינן דלא גמר והקנה עד דאיכא קנין מיהו ר\"ח ז\"ל לא משמע ליה הך סברא אלא לדידיה משמע ליה דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה וכו' הכונה לומ' דכיון דאיכא תק\"ח ובא לעקור תקנתם כל דאיכא למתלי בליש' דיליה דלא כיון לעקור ת\"ח כי הני לישני דמתני' ובריתא תלינן עד שיפרש בהדיא להימנה למגבה כתובתה ומשום דאין הכרח וראיה לא לסברת עצמו ולא לסברת רבותיו דאיכא לפרושי מילתיה דאבא שאול כמו שפירש הוא ז\"ל ואיכא נמי לפרושי כס' רבותיו גם הראיה שהביאו רבותיו מהירוש' למימר דע\"י קנין מהני נאמנות אף לגבי יתומי' לא מכרעה למימר דדוקא ע\"י קנין הוא דמהני ולא בפי' להדיא דהא איכא למימר נמי דההיא מיירי בשפי' בהדיא וכס' ר\"ח עצמו וכמ\"ש לעיל הלכך כשהביא סבר' רבותיו לא הביא אותה בלשון מחלוקת ולא כתב אבל קבלתי מרבותי כאלו מבטל דעתו מפני דעתם דלענין דינא חייש הוא לסברתו דכל שפיר' בהדיא מהני נאמנותו ואפילו בלתי קנין וכל דאיכא קנין מהני נאמנות אפילו בהני לישני דמתני' ובריתא כסברת רבותיו וזהו שהביא אח\"כ גבי מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וכו' בשם י\"א שאם פטרה מן השבועה לגבו' בפי' גובה וכ\"ש אי קנו מיניה וכו' והיא היא סברתו וסברת רבותיו והוא ז\"ל לא נחלק על סברת י\"א אלא לענין משועבדים דלא גבי מלוה מנייהו כלל בין בשפי' בהדייא ובין ע\"י קנין אבל גבי יתומים אזיל ומודה דגובה מהם בלא שבועה בין בפי' בהדייא ולא קנו מיניה ובין בקנו מיניה ולא פי' כסברתו וסבר' רבותיו ז\"ל ואף אם תרצה לומר דר\"ח ז\"ל עצמו לית ליה סברת רבותיו כלל ולדידיה לא מהני קנין בהני לישני דמתניתין ובריתא כלל עד שיפרש בהדייא למגבה כתובה ומ\"ש בשם יש מי שאומר שאם פטרה מן השבוע' לגבו' בפי' גובה וכ\"ש ע\"י קנין בדאיכא תרתי קאמר שפי' בפי' ואיכא נמי קנין דהשתא מהני לכ\"ע הנה מדבריו הללו מוכח דאין בידו להכריח בזה ודיינא דדאין כסברתו או דדאין כס' רבותיו ז\"ל שפיר דמי ולזה כתב וכ\"ש אי קנו מידו שחושש לס' רבותיו ז\"ל כן נר' לע\"ד כונת דברי הר\"ב העיטור ור\"ח ז\"ל.
איברא דבעיקר ראיה זו שהביאו רבותיו של ר\"ח ז\"ל מדברי הירוש' דע\"י קנין מהני לע\"ד מלבד מ\"ש דלפי סברת ר\"ח ז\"ל דכל שפי' בהדייא מועיל הנאמנו' אין ראיה זו מכרעת דאיכא למימר דמיירי בפי' עוד בה דכיון דלתנא דמתני' דפליג אאבא שאול ס\"ל דכל שפי' בנאמנו' עלי ועל יורשי מהני הנאמנו' אף לגבי היורשי ומתני' סתמא מתנייא וקי\"ל דכולהו סתמי אליבא דר\"ע נינהו א\"כ התם בירוש' דקאי עלה דאמר ר\"ע ינתנו ליורשי' שפיר קמבעיא ליה אליביה הגע עצמך שפטרום מן השבועה לבע\"ח ולכתובה למה ינתנו ליורשי' ולא לבע\"ח ולא לכתובה כיון דהשתא כולהו פטירי משבועה לתנא דמתני' אליבא דר\"ע ולזה תריץ יתיב שפיר בירוש' זו תורה וזו אינו תורה כמובן וכיון שכן אכתי איכא למימר דלאבא שאול דקי\"ל כותיה לא מהני נאמנו' לגבי היורשי' ואפי' בקנין ואין משם ראיה וי\"ל בדוחק כמובן ואפשר דמה\"ט כתב הר\"ב המאור בס\"פ כל הנשבעין שדברי הירוש' הללו שהביא ר\"ח ז\"ל אינם בדוקים אצלו יע\"ש והרב מוהרח\"א בס' מוצל מאש ח\"א דל\"ב ע\"ב כתב ע\"ד הר\"ב המאור שלא בדק עד מקום שידו מגעת יע\"ש ובמחילה מכבוד רבנותו הוא לא ראה דברי המרדכי בפ' הכותב שהביא ראיה זו מהירוש' בשם ר\"ח ז\"ל וחשב הרב ז\"ל שראיה זו היא מהר\"ב העיטור ולא ראה אותה הרז\"ה ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו ולבבי לא כן יחשוב אלא אף הרז\"ה ז\"ל ראה דברי הירוש' שהביא אותו ר\"ח עצמו ודברי הר\"ב העיטור ג\"כ בשם ר\"ח ז\"ל עצמו הם אלא שהרב המאור לא נחה דעתו בראיה זו ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו וכונתו לומר דאיכא למדחינהו וכדאמרן ודברי מוהרח\"א צ\"ע.
ובכן אם כנים הדברים בכל אשר כתבנו בהבנת דברי הר\"ב העיטור ודברי ר\"ח ז\"ל יש לתמוה טובא בדברי הריטב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י א\"ה סי' צ\"ח ס\"ז דאחר שהביא שיטת הרי\"ף ז\"ל כתב ולא נתחוור פירושו אצל רבותינו המפרשים ז\"ל משום דלשון הגמ' מוכיח דאבא שאול ורבנן פליגי ודעת הראב\"ד והרמב\"ן ובעל העיטור כן כו' ואבא שאול פליג ואמר מה אעשה כו' שאין תנאי זה מועיל שהרי אמרו חכמים כו' והוא אינו יכול להתנות ולעקור תק\"ח דקסבר אבא שאול דפטורא לא מהני לגבי יתומים כלל וקרוב לדרך זה דברי ר\"ח ז\"ל והוא מפרש מימרא דאבא שאול כו' וע\"ז קאמר מה אעשה כלומר מה יועיל לה אחר שלא פטרה בפי' משבועת אלמנה שהרי סופה לגבות כתובתה ותשבע כדין הבא ליפרע כו' ומגלגלין עליה פוגמת ואפוטרו' דמגלגול לא פטרה. והרב העיטור גלגל בתוך פירושו סברא זו דר\"ח ואח\"כ כתב הא דאמר אבא שאול הנ\"מ בשלא קנו כו' ויש לך להזהר דהאי מימרא דמרן ז\"ל לאו אסבר' דסמי ליה קאי דהא לא שרי ביה כלל שהרי ר\"ח אמר כו' ולשבועת אלמנה שלא פירש הא לא מהני בה קנין עד שיפרש ואם פי' לדבריו ד\"וח א\"צ קנין כו' אלא האי מימרא אפירוש' ואסברא דיליה שכתב ברישא קאי דכתב דאבא שאול סבר דפיטורא לא מהני לגבי יורשי הנ\"מ בדלא קנו מיניה כו' אבל קנו מיניה כבר גמר והקנה ומהני פיטורא דידיה הדין הוא פירושא דיליה בביאור וכבר טעו רבים בפירושא עכ\"ל.
והנה מ\"ש דלדעת בעל העיטור פירוש' דמימרא דאבא שאול דאמר אבל מה אעשה כו' הכונה לומר שאין תנאי זה מועיל שהוא א\"י להתנו' ולעקור תק\"ח וכסבר אבא שאול דפיטורא לא מהני לגבי יתומים כלל כו' לפי מה שביארנו לעיל בהבנת דברי הר\"ב העיטור לא ידעתי היכן ראה להר\"ב העיטור שפי' כן במימרא דאבא שאול ואדרבא הוא גלגל בתוך פירושו סברת ר\"ח וכתב ומיהו דוקא שלא פטר' משבועת הבא ליפרע כו' ואיך יתכן שיגלגל בתוך פי' פי' ר\"ח ז\"ל שסותר פירושו דלדידיה לא מהני תנאי נאמנות אפילו פירש בהדיא דא" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כשטוען ונטען נשבעים ויש שבועת שוא ביניהם חנוני \n כו' וא\"ל בה\"ב תן לפועלים סלע או לבע\"ח מנה כו' ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי והפועל אומר לא לקחתי הרי הפועל נשבע ונוטל מב\"הב וכן החנוני נשבע ונוטל מבה\"ב. ע\"כ. צ\"ב מחלוקת בשבועות דמ\"ה דבן ננס עם ת\"ק דן' ננס ס\"ל דכיצד באין לידי ש\"ש אלא נוטלין בלא שבועה ורבינו ז\"ל פסק כת\"ק דזה וזה נשבע ונוטל והנה ראיתי להרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב סי' ד' מלוה אומר סלע הלויתיך וג' דינר היה שוה ויש לי אצלך דינר ולוה אומר מכרתיו לך בה' דינר זה נשבע שבמשכון בא לידו וזה נשבע שבתורת מכירה מכר המשכון אע\"פ שא' מהם בא לידי ש\"ש הלכתא כת\"ק דן' ננס ב' נשבעים ונוטלים מבה\"ב כו' ולשון זה הוא מבעל העיטור דס\"ח ע\"ג כמ\"ש הבה\"ת יע\"ש והטור ומרן ב\"י בש\"ע בסי' ע\"ב סכ\"ח כתבו וז\"ל מלוה אומר סלע הלויתיך וג' דינרים היה שוה והלוה אומר מכרתיהו לך בג' דינרים ולא נתת לי המעות כו' זה נשבע שמשכון הוא וזה נשבע שמכרו לו.
ולא ידעתי למה שינו רבינו הטור ומרן את לשונו של בעל העיטור ונקטו הענין בשהלוה כופר בעיקר ולפי לשונו של בע\"הע אין הלוה כופר בעיקר ההלואה וראיתי להג\"ת שם דרע\"ב ע\"ג שהוק' לו בדברי בה\"ת דכיון דאין הלשון על הסך ששוה המשכון אכתי כל אחד יאמר לו יהי כדבריך עדיין אתה חייב לי דינר ואם נאמר דהמלוה ישבע שמשכון הוא ויכלול שלא היה שוה יותר מסלע והלוה ישבע שמכרה לו ולא היתה המכירה פחות מסלע א\"כ יקשה מה לנו להביאם לידי ש\"ש בשזה ישבע מכירה וזה ישבע משכון לא נרמי שבועה עלייהו אלא על הסך המלוה ישבע שלא היה בידו דבר המתחייב בו יותר מסלע והלוה ישבע שלא היה לו ביד המלוה דבר שמתחייב בו פחות מסלע ויהיו בזה ב' פטורים בין היתה מכירה בין היתה משכון וכתב ואולי מפני הרגש זה נתכוון הטור להחליף טענת הלוה דכיון שהוא תובע למלוה כל הדינרים וכופר בהלואה א\"כ ע\"כ צריך שישבע המלוה על עיקר הלואה וכיון דהמלוה נשבע על הלואה נשבע גם הלוה על המכירה ולא זכיתי להבין איך הונח לו קושייתו ע\"פ דברי הטור דאכתי אפי' לפי דברי הטור מה צורך שזה ישבע מכירה וזה משכון שבזה באים לידי ש\"ש לא נרמי עלייהו שבועה אלא על החיוב שהמלוה ישבע שאין ראוי הלוה ליטול ממנו כלום בשביל מה שהלוה תפוס ממנו והלוה ישבע שאין המלוה ראוי ליטלו ממנו כלום בשביל מה שהמלוה תפוס ממנו וכעין זה כתב הטור בסי' ע\"ב סי\"ט ובפרישה שם ומרן בש\"ע סכ\"ב בשם בעל העיטור והרב התרומות שם סי' ב' והן דברי העיטור שם בדס\"ח ע\"ג סמוך לדין זה כיע\"ש ואדרבא עיקר קושייתו נראה דל\"ק אלא על הטור ז\"ל ומרן דלפי דבריהם הלוה והמלוה מודים בשווי המשכון שהיה שוה ג' דינרים ואינן מחולקים אלא בעיקר הלואה עליו שזה טוען אתה חייב לי דינר וזה טוען אדרבא אתה חייב לי ג' דינרים וא\"כ סמי בידן להשביעם על פיטור החיוב כדאמרן.
אמנם לפי דברי העיטור שהביא בעל התרומות ששניהם מודים בעיקר הלואה אלא שהן מחולקים בדמי המשכון שקיבל המלוה מן הלוה שזה טוען ג' היה שוה וזה אומר בה' מכרתיהו לך שפיר איכא למימר דבשווי המשכון שניהם מודים שאינו שוה אלא ג' אלא שהלוה טוען שאע\"פ שאינו שוה אלא ג' אני מכרתיהו לך מפני שהיית צריך לו או מפני שרצית ליהנות אותי וכיוצא וזה נראה מוכרח דאי פליגי בשווי המשכון ג\"כ אפי' מאמינו הלוה למלוה שנאבד ממנו היה לו למלוה לישבע תחילה כמ\"ש בסי' ע\"ב סט\"ו ואלו מדברי בעה\"ת משמע שאין המלוה נשבע תחילה דאם הוא נשבע תחילה לא משכחת מחלוקת ביניהם בהיפוך כמו שאכתוב לקמן בס\"ד ומשו\"ה ע\"כ צריך הלוה לישבע שמכרו לו בדמי חובו ואינו יכול לישבע סתם יש לי בידך דבר שאין אתה מתחייב בו פחות מסלע שזה שקר הוא אפי' לדברי הלוה שהרי הוא מודה שאינו שוה אלא ג' דינרים וכיון דהלוה צריך לישבע שמכרו לו בעד חובו והלוה צריך לישבע שמשכון הוא בידו בעד חובו.
כי על כן נלע\"ד דמש\"ה השמיט הטור ולא הביא הטעם שכתב בעל העיטור דאע\"פ שא' מהם בא לידי ש\"ש הלכה כת\"ק דן' ננס וכו' משום דכפי הלשון דכתב הוא בשמו אין צורך לטעם זה משום דבנדון זה ששניה' מודים שהמשכון שוה ג' דינרים ואינו טוען הלוה שמכרו למלוה בה' אלא שמכרו בג' כפי שוויו לדעת שניהם אלא שהם מחולקים בעיקר ההלואה והמכירה א\"כ כשזה נשבע סתם שמשכון היה בידו וזה נשבע סתם שמכרו לו בזה שניהם פטורים מתביעתם של זה על זה ואין כאן סתירה ושבועת שוא דיש לנו לפרש שאחד שהיה משכון בידו של מלוה חזר ומכרו לו בעד חובו וזה דלא כמו שנר' מדברי הסמ\"ע והב\"ח דאף לדברי הטור צריכין אנו להטע' שכתב העיטור דקי\"ל כת\"ק דן' ננס וליתא לע\"ד דאם כן תיקשי מה צורך להשביעם כה\"ג ולא שישבעו באופן שלא יהיה ביניהם ש\"ש וכההיא דסי\"ט וכמ\"ש הפרישה שם אלא הנכון כמ\"ש כנלע\"ד נכון וכתב הרב ראש יוסף באות ע\"ז שאם יטעון הלוה בג' דינרים מכרתיו לך וכבר נתת לי הדמים ישבע הלוה ע\"ז וא\"ץ המלוה לישבע שום שבועה קלה וחמורה וישאר המשכון בידו יע\"ש וזה פשוט.
עוד כתב הרב התרומות דאם רצו להפך שבועתם ואם לא רצו ב' נשבעים ע\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק פ\"ט ובמ\"ש עליו הש\"ך בס\"ק קכ\"ד ואין ספק דהסמ\"ע הוצרך לזה מפני מה שהוק' לו בפרישה דכל ששניהם רוצים להפך השבועה היכי משכחת לה ששניהם נשבעים הרי כשבאים לישבע מיד כשנשבע הא' יכול הב' ליפטר מהשבועה כשישלם לו דדוחק לומ' ששניהם נשבעים כא' קאמר וכן הוק' לו להרב ראש יוסף באות ע\"ז ובפרישה תי' ג' תירוצים לזה ואחד מהם מ\"ש בסמ\"ע שיש שינוי בנוסח השבועות בין כשנשבעים שניהם לכשנשבע אחד מהם משום היפוך והש\"ך שלא הונח לו בזה ע\"כ צריך לומר כא' משאר התירוצים או שנשבעים שניהם כא' ובבת אחד או שכשנשב' האחד אפילו אם ירצה האחד לשלם לו יכול זה שנשבע ראשון לכופו שישבע ויפטר ושהוא לא יקבל תשלומין בשבועתו שלא יחשדוהו העולם וזה תימה שלא ביאר הש\"ך דעתו ז\"ל בזה ויותר נראה שישבעו שניה' כא' ובבת אחת לפי דברי הש\"ך ולא שישבע הא' ויכוף אח\"כ לאחר אפילו שירצה לשלם ולא לישבע ועיין עוד בפרישה ויותר נראין לע\"ד דברי הסמ\"ע לפי מה שביארנו לעיל בכונת דברי הטור ומרן וכ\"כ גם הרב ר\"י באות ע\"ז כדברי הסמ\"ע ז\"ל יע\"ש.
ולענין הלכה למעשה כשהם מחולקים בנדון הרב התרומות והעיטור שהמלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושלשה דינרים היה שוה ואתה חייב לי דינר והלוה טוען אע\"פ שהיה שוה ג' אני מכרתיהו לך בה' ברצונך ומשום דלדידך היה שוה ה' ואתה חייב לי דינר עד ישבע המלוה שמשכון היה בידו על חובו כשאבד ובזה נפטר מתביעת הלוה והלוה ישבע שמכרו לו בה' ובזה נפטר מתביעת המלוה ואע\"פ שיש כאן ש\"ש אי אפשר בלא\"ה דהא קי\"ל הלכה כת\"ק דן' ננס וכמ\"ש בע\"הת בשם בע\"הע וכמדובר.
אמנם אם הן חלוקין בטענותיהם כנדון הטור ומרן בש\"ע שהם חלוקים בעיקר הלואה ושוי' בשווי המשכון שזה טוען סלע הלויתיך עליו וג' דינרים היה שוה וזה טוען לא הלויתני מעולם אלא אני מכרתיו לך בג' דינרים ואתה חייב לי הדמים אז אין צורך לישבע המלוה בפי' הפך דברי הלוה ולא המלוה הפך דברי הלוה ולהיות ביניהם ש\"ש אלא המלוה ישבע סתם שבמשכון בא לידו והלוה ישבע סתם אני מכרתיהו ובזה הם נפטרים מתביעתם מזה על זה שאנו מפרשים כונת שבו' המלוה שבמשכון לקחו בעד חובו שהיה סלע וכיון דקבלו בעד חובו שהיה סלע אבד המשכון אבד הסלע וכשהמלוה ישבע שמכרו בעד חובו אנו מפרשים כונתו שאחר שמשכנו לו בשעת הלואתו חזר ומכרו לו וכשהם רוצים להפך השבועה כשישבע בפי' כל אחד הפך דברי חבירו בפירוש ושחבירו חייב לו דינר אנו אומרים לאחד מהם שיתרצה את דברי חבירו וישבע בפי' שעדיין חבירו חייב לו דינר ואם לא רצו לישבע שום אחד מהם בפי' אז ישבעו שניהם סתם זה ישבע שמשכון היה בידו על חובו וזה ישבע שמכרו לו בעד חובו ובזה נפטרים זה מזה ואין ביניהם ש\"ש כמדובר." + ], + [], + [ + "שורש הבא ליפרע בשט\"ח שקנה מאחר ראובן \n שהוציא שטר חוב כו' טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי ישבע לוי לשמעון ואח\"ך יגבה ראובן. וכתב שם ה\"ה ד\"ה טען שמעון זה נראה פשוט כו' ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע אע\"פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ\"כ בעיטור עוד כתוב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעין שבועת היורשים ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמי' לו ללוקח כו' עכ\"ל.
ודע שכתב הטור בסי' ס\"ו בשם הרמב\"ן והביאו הרא\"ש בפסקיו בסוף מס' שבועות דהקונה מהמלוה שטר חוב שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמ' לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר כו' ונ\"ל דדוקא כשלא האמין את המלוה וב\"ך עליו ועל ב\"ך או יורשיו אז הוא דצריך הלוקח שבועה כשבא לגבות מיורשי הלוה אבל אם האמין את המלוה וב\"כ עליו ועל ב\"כ גובה הלוקח בלא שבועה כמבואר סי' ע\"א סח\"י וכ\"כ הב\"ח בסימן ס\"ו סי\"ד יע\"ש ועיין בביאורינו סימן ע\"א סי\"ח במה שהעלינו לענין הלכה דאיזה לשון נאמנות מהני לגבי יורשים ומ\"ש הטור נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום כתב הש\"ך בפקמ\"ח וז\"ל משמ' שאם אמר המוכר שהוא פרוע היה נאמן אפי' דלאחר המכיר' אמר שנפרע קודם המכירה וכן העליתי לקמן סנ\"ו עכ\"ל עיין במה שתמה שם על הרא\"ש דתבריה לגזזיה ממ\"ש בפרק הכותב למ\"ש בס\"פ אז\"ן וכן הקשה על הטור ומרן בא\"ה סי' ק\"ה יע\"ש וכן הק' הרב נ\"מ בדע\"ז ע\"ג והניחה בצ\"ע ועיין בהרב ב\"ש בא\"ה סי' ק\"ה שתי' דהתם בפרק אז\"ן מיירי בשיש שובר לפנינו ואין לחוש כ\"כ שמא השובר מזוייף והיא ג\"כ סברה שאם תמחול השתא חייבת לשלם כל דמי השטר וכאן חיישי' לזה משום דאין ראיה לדבריה יע\"ש.
וראיתי עוד למהרש\"ח בסוף סס\"ו שהוקש' לו בדברי הרא\"ש הללו בפרק הכותב שכתב שאם היא אומרת שנפרע אחר שמכר נאמנת במיגו שיכולה למחול ולא דמי למלוה שאמר שטר אמנה הוא שאינו נאמן היכא שהוא חייב לאחרים ולא מהימן במיגו דאי בעי מחיל מפני שאינו רוצה למחול ולהפסיד חובו אבל במ\"ש שטר אמנה הוא אינו מפסיד חובו שמכיר בלוה שהוא ירא שמים ולא יעכב מעותיו עכ\"ל וכתב ע\"ז הרב וז\"ל וק' דבאמנה נמי אמאי נאמנת במגו והא אינו מיגו טוב לפי שאינה רוצה למחול ולהפסיד חובה דבמה שאומרת שטר אמנה אינה מפסדת כי מכרת בלוה שהוא ירא שמים והניחה בצ\"ע.
וראיתי בלקוטי מהר\"ח עשאל ז\"ל דכ\"ז ע\"ג שכתב וז\"ל ולא ק\"מ דבשלמא כשאומר שטר זה פרוע או אמנה אז אינו מפסיד כלום כי מכיר בלוה שנודע אצלו שאינו פרוע ואינו אמנה ומשלם לו אבל התם באשה שאמרה שנפרע קודם המכר תפסיד דכיון דכל מה שיש לאיש הוא ביד אשתו יאמר לה כבר קבלת כתובתיך כמו שאמרת ואני לא ידעתי דהודאת ב\"ד כק' עדים דמי עכ\"ל ואשתמיטתיה מיניה דברי הרב נ\"מ בדמ\"ו ע\"ג שדחה תי' זה ממ\"ש הרא\"ש בסוף פרק כל הנשבעין בשם הרמב\"ן ואפילו בשאר מוכר ש\"ח בעלמא לא מהימן לומר שנפרע קודם המכר משום דלית ליה מיגו מה\"ט שכתב בפרק הכותב יע\"ש.
והנכון לע\"ד דדוקא גבי מוכר ש\"ח הוא דקאמר הרא\"ש הכי דלא מהימן במגו משום דכי טעין מוכר פרוע הוא אע\"פ שהלוה הוא ירא שמים לא יפרע לו למוכר עד שיביא לו השטר שביד הלוקח דחושש הוא שאם יפרע לו למוכר השתא למחר וליומא אחרינא אזיל ומפיס ללוקח או מתפשר עמו ולוקח השטר מיד הלוקח וחוזר עליו ואפי' אם יכתוב לו השתא שובר חושש שמא יאבד ממנו ויחזור ויתבענו בשטר שבידו הילכך כי טעין השתא המוכר פרוע הוא ליכא למיחש מידי ואיכא שפיר מגו דמחיל משא\"כ בטוען אמנה או פרוע בשטר שביד המלוה עצמו ובא לחוב באחרים שחייב להם חוב אחר התם ליכא לאמוניה במגו דאי בעי מחיל דאיכא למיחש שפיר למ\"ש הרא\"ש כי מכיר בלוה כו' והתם פורע לו הלוה שפיר כשנותן לו השטר.
איברא שראיתי להרב נ\"מ שם שלא נחה דעתו בתי' זה משום דבמוכר ש\"ח נמי אכתי איכא למיחש דלהכי טעין פרוע ולא מחיל ליה משום דחושב בדעתו דלמחר ויומא אוחרי יפייס את הלוקח ויקח השטר מידו ויגבה מהלוה משא\"כ כי מחיל ליה יע\"ש. ברם לעד\"ן דיש לישב לזה דס\"ל להרא\"ש דאין אדם טוען פרו' לפני ב\"ח על סמך דלמחר וליומ' אוחרא יפייס אותו וגם יצטרך לחזור על הלוה לומר שלא טען פרו' מעיקרא אלא להפסיד ללוקח ולהפסד עמו דאין אדם מ\"ע רמאי בעיני הבריו' דכל כי האי לא עביד איניש להפסי' ללקוחות שלו בפרסום שמכירים בו שהוא רמאי כן נלע\"ד נכון ועיין במה שישב עוד הרב נ\"מ לעיקר קו' הרב ש\"ח בדוחק יע\"ש.
ודע שה\"ה ז\"ל בפרקין דקדק מדברי רבינו דאפילו טוען שפרעו קודם המכר מפטר הלוה אלא שהמוכר חייב לשלם כל דמי השטר ללוקח כאלו טוען שפרעו אחר המכר יע\"ש והביא דבריו הר\"ב ש\"ך סס\"ו סקל\"ו וראיתי להרב בנ\"מ בדמ\"ז ע\"ג שתמה על ה\"ה ז\"ל דהיכי מהימנינן ליה באומר שפרעו קודם המכר לפטור את הלוה במגו דמצי מחיל והלא כלל גדול בידינו דמשפטי המגו שכל שאין הטענות שוות לא מהימנינן ליה אף לחצי טענה דוגמא דההיא דפ' חזקת דהיכא דאייתי סהדי דאכלה תרתי שני וטעין מינך זבינתא הדרא ארעא והדרי פירי ולא מהימן על הפירות מיהא במגו דאי טעין בפירות ירדתי והוא נאמן משום דאין כאן חזקת מאן דמשקר כלל וטפי ניחא ליה לטעון הכי שרוצה לזכות אף בקרקע כמ\"ש התוס' והרמב\"ן שם יע\"ש וא\"כ ה\"נ אין כאן מה ליה לשקר דטפי ניחא ליה לטעון פרעתי קודם המכר שאינו משלם אלא מה שנטל כדין כל מקח טעות ועוד תמה עליו דלפי\"ז נקטינן שאע\"פי שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שהמוכר מודה לו אלא שטוען פרוע קודם ישלם לו כל שוויו מהטעם ההוא וזה תימה דנהי דמגו דמחיל לא מהני לפטור עצמו מן התשלומים אבל מ\"מ נאמני' במגו דאי בעי אמר לא מכרתי לענין פטור עצמו והניחם בצ\"ע יעש\"ב.
והנה לקו' ראשונה י\"ל דלדעת ה\"ה ז\"ל משמע ליה דלא דמי מגו זה לההיא דפ' חזקת דהכא לא הוי מגו לחצי הטענה לגבי הלוה הבא לפטר בטענת המלוה שטוען פרוע דבין שיטעון פרוע הוא או ימחול לו מפטר הוא מלשלם ולגבי דידיה מגו גמור הוא הילכך אפי' שאין זה מגו לגבי הלוקח מפטר הלוה מיהא בטענה זו במגו דמצי מחיל ולא מחייבינן ליה משום דלא חשיב מגו לגבי לוקח משא\"כ בההיא דפ' חזקת שאנו באים לפטור ליורד בתוך שדה של חבירו ואכל הפירות בטענתו שטוען שלו אכל שהשדה שלו דאע\"ג דלענין הפירות יש לנו לומר שנאמן בטעתנו שהם שלו במגו דלפירות ירדתי כיון דלענין השדה עצמו לית ליה מגו זה ולא מהימן בטענה זו אף בפירות נמי לא מהימן בטענה זו דמגו דחשיב טענה לגבי דידיה הוא שרוצה לזכות בטענה זו בפירות ובשדה כפי טענתו ואין מאמין אותו לחצאין וברור ולקושיא שניה שהק' הרב ז\"ל אין ספק דחיליה דמר שכתב דנקטינן מדברי ה\"ה ז\"ל דאעפ\"י שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שטוען המוכר שנפרע קודם המכר דישלם לו כל שוויו כו' הוא מפני מ\"ש ה\"ה ז\"ל קודם לכן במ\"ש רבינו הודה המוכר שפרע ישלם לוי לראובן דדין זה הוא אפי' שיש עדים לראובן מהקניה כו' ומשמע דכ\"ש כשאין עדים ולפי דעתו ז\"ל מ\"ש רבי' אחר דין זה טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' החלוקה זו בהודה שפרע קאי וכמ\"ש הלח\"מ והמ\"ל ז\"ל שם וכשהכריח ה\"ה ז\"ל לדברי רבי' שכתב ולא נתן דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו משמע דאכולה מילתא דלעיל קאי בין כשיש עדים על הקניה ובין שאין עדים ומ\"ה הוק' לו להרב ז\"ל שפיר וכשאין עדים על הקניה למה ישלם כשאומר שנתן נאמניה במגו דאי בעי אמר לא מכרתי ולא נתתי זה נראה כונתו ז\"ל בקו' זו ואין זה הכרח לענ\"ד דאפשר לומר דמה שהכריח ה\"ה ז\"ל דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו דוקא כשיש עדים קאמר דליכא מגו דלא נתתי אבל בדליכא עדים על הקניה דאיכא מגו דלא נתתי אף ה\"ה ז\"ל אזיל ומודה דמהימן ולא מחייב לשלם כל שוויו ולהכי הוא דנקט רבי' שטען שלא נתן לומר דאי טען שנתן ופרע קודם איכא גוונא דמחייב כגון שיש עדים על עיקר הקניה וכ\"כ הש\"ך בס\"ק ל\"ו בכונת דברי ה\"ה ז\"ל יעו\"ש.
עוד כתב הר\"ב נ\"מ ז\"ל שם שהר\"ב שלטי הגבורים קאי בשיטת ה\"ה ז\"ל דאפי' טוען שפרע קודם המכר נאמן לפטור את הלוה ומשלם הלוקח כל שווי דמי השטר יע\"ש וכ\"כ בס\"ק ל\"ו ולפי\"ז יכול הלוה לומר קים לי וברור ומה שיש להקשות בד\"ז שכתב מרן בש\"ע כאן סי' ס\"ו סט\"ו למ\"ש בא\"ה סי' ק\"ה עיין בהר'ב נ\"מ דשט\"ו ע\"ג ובתשו' מהרח\"ש ח\"ג סי' ס\"ג דצ\"ג ע\"א ובחלקת מחוקק ובב\"ש שם בא\"ה סימן ק\"ה.
עוד כתב מרן ז\"ל שם אבל אם המוכר חי גם הוא צריך לישבע כו' נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ט והש\"ך ס\"ק מ\"ט כתב וז\"ל ולענ\"ד לפרש כפשוטו דקאי אשבועה דלעיל שהלוקח צריך לישבע שאינו יודע הוא שפרע למוכר דשמא יודע הוא שפרע למוכר וגם המוכר צריך לישבע שלא נפרע ואין שבועת המוכר פוטרו ללוקח דשמא המוכר נשבע לשקר והלוקח יודע שהוא פרוע וכיון שבא לגבות מהיתומים צריך לישבע ג\"כ מיהו נראה שצריך לכלול שלא נפרע הוא בעצמו מן הלוה ולפי\"ז אפי' היתומים מודים שלא נפרע הלוקח כו' צריך לישבע כמ\"ש עכ\"ל.
ואין זה דעת הר\"ב נ\"מ ז\"ל בדע\"ח ע\"ב ד\"ה ומשמע כו' אלא כל שהמוכר נשבע שלא נפרע גם הלוקח צריך לישבע שגם הוא לא נפרע כגון שאין היתומים יודעים אם נפרע מאביהם אז מגלגלים עליו ג\"כ שלא ידע שנפרע המוכר אבל כשהיתומים מודים שלא נפרע הלוקח מהמלוה אז אין צריך הלוקח לישבע שלא ידע שנפרע המוכר יע\"ש וכיון שכן נלענ\"ד דיכולים היתומים לומר קים לי כס' הש\"ך ז\"ל דלא יגבה הלוקח עד שישבע שלא ידע שנפרע אפי' כשלא נשבע שלא נפרע מהלוה עצמו ודוק.
וכתב הש\"ך ז\"ל אבל אם הלוה חי אין הלוקח צריך לישבע דהא אינו טוען שהוא יודע שפרע למוכר עכ\"ל ומשמע מדבריו הללו דכשטוען הלוה שידע הלוקח שפרע למוכר צריך לישבע הלוקח שלא ידע אעפ\"י שגם המוכר נשבע ועיין להר\"ב נ\"מ ז\"ל בדע\"ז ע\"ד ד\"ה ולענין כו' שכתב בשם הר'ב פו\"ד בא\"ה סי' ק\"ה שכתב דאפי' לא טען הלוה שישבע המוכר ג\"כ אנן טענינן ליה שישבע המוכר משום שאם ישבע הלוקח למוכ' יודה המוכר שנפרע ונמצא שבועת הלוקח שבועת שוא וחינם והר'ב נ\"מ ז\"ל דחה דבריו והכריח דא\"ץ להשביע למוכר עד שיתבענו הלוה לישבע ואפי' לא ירצה התובע להשבי' למוכר אנן משביענן ליה שפיר ללוקח ואין כאן משום שבועת שוא וחינם עיין שם מילתא בטעמא וכתב עוד ומשמע ודאי דכל שהמוכר קיים והוא נשבע שלא נפרע א\"ץ עוד לשבועת הלקוחות יע\"ש: ומשמע מדבריו ז\"ל דאפי' בשטוען הלוה שידע הלוקח שנפרע המוכר כל שנשבע המוכר שלא נשבע א\"ץ עוד לשבועת הלוקח ודלא כמו שדקדקנו מדברי הש\"ך ז\"ל ואפשר דגם הר'ב נ\"מ לא כתב דא\"ץ להשביע ללוקח אלא כשאינו טוען הלוה שישבע גם הלוקח אבל אם טוען שישבע גם הלוקח משבעי' ליה אם יטעון בריא לי שיודע שנפרע המוכר וזה נכון לענ\"ד לענין הלכה ובמ\"ש הש\"ע גם הוא צריך לישבע עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק מ' והש\"ך סק\"ז כתב עליו שאין לשונו מדוקדק דאפי' היה הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי דלא אמרי' אין אדם מש\"ל אלא גבי שבועה דבא ליפרע מן היתומים ולא נגד הלוה והבו דלא לוסיף עלה כדלקמן סי' ק\"ח סי\"ד והכא ה\"ט כמ\"ש הרא\"ש והר\"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע הוא במגו שיכול למחול עכ\"ל.
וביאור דבריו ז\"ל כי מלשון הסמ\"ע נראה שבא לתת טעם היאך יגבה הלוקח אחר שמת המלוה שהוא המוכר אפי' מת בחיי הלוה דיש בזה משום אין אדם מוריש שבוע' לבניו ולזה נ\"ט דכיון דבשעת המכירה לא נתחייב המוכר לישבע עכ\"פ דדילמא לא יטעון הלוה הילכך אין כאן משום אין אדם מש\"ל ולזה הוק' לו להש\"ך דכל שמת המלוה שהוא המוכר בחיי הלוה אין אנו צריכים לזה דאפי' צווח הלוה שישבע לו אכתי אין בזה משום מש\"ל כיון דס\"ס מת מלוה בחיי לוה מיהו אי צריך טעם הוא במת לוה בחיי מלוה ואפי' מכרו השטר בחיי הלוה כיון דמת הלוה תחילה הרי נתחייב המלוה לבני לוה שבועה וכשמת המלוה אח\"כ היה לנו לומר שלא יגבה הלוקח מבני הלוה בשבועה דשלא פקדנו משום טעמא דאין אדם מש\"ל ולזה כתב דה\"ט כמ\"ש הרא\"ש והר\"ן דכיון דמכרו אין עליו עיקר חיוב כו' כלומר דכיון שהמוכר לא בא לגבות לעצמו והרי נסתלק מחוב זה אינו חייב לישבע ליורשי הלוה מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ומה שמשביעין אותו כשבא לגבות הלוקח אינו אלא משום דנאמן לומר פרעתי הילכך כיון דאין שבועה זו מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אין בזה משום א\"א מש\"ל דהבו דלא לוסיף עלה הוא כן נרא' לי כונת הש\"ך וברור.
ובכן אני תמיה על מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ל\"ה שנטה דעתו לומר דאף כשמכר הש\"ח בחיי הלוה אם אח\"כ מת לוה בחיי מלוה אין הלוקח גובה מיורשי הלוה מטעם אין אדם מש\"ל והגיה בדברי הטור ובס\"ד כתב שמהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' ץ' נסתפק בזה אם יש במוכר ש\"ח דין מת לוה בחיי מלוה יע\"ש ואני בעוניי כעני המחזר חזרתי בתשו' הראנ\"ח ז\"ל ולא מצאתי שנסתפק בזה זולת בסי' צ\"ב דקל\"ז ע\"א נסתפק אם כופין את הלוקח שיביא את המוכר לישבע אפי' כשהלוקח מוחזק יעש\"ב ומאחר שנתבאר שמדברי הרא\"ש והר\"ן ז\"ל מבואר יוצא דאפי' במת לוה בחיי מלוה גובה הלוקח מיורשי הלוה כל שמכר לו המלוה הש\"ח בחיי הלוה לא ידעתי איך עלה על דעתו ז\"ל הפך זה ועיין בתשו' הר\"ן סי' ל\"ה והביאה מרן ב\"י לקמן סי' ק\"ח דמבואר בהדייא מדבריו כן וכמו שכתב בס' חשק שלמה בהגב\"י אות ל\"ה וצ\"ע.
עוד כתב מרן בש\"ע שם סי' ס\"ו וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע ועיין בש\"ך שם ס\"ק נ\"ב שכתב וז\"ל אבל אם יש בו נאמנות א\"ץ לישבע עכ\"ל וזה נראה ג\"כ דעת הטור שכתב כלשון מרן ז\"ל ולכאורה צ\"ע דבא\"ה סי' צ\"ח כתבו דאפי' כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אפי\"ה משביע הוא את הבאים ברשותה כגון אם מכרה לאחרים כתובתה ונתגרשה ומתה אבל אם היא עדיין קיימת לא יתנו ללקוחות כלום אא\"כ תשבע היא בעצמה כו' וכ\"כ הרא\"ש והנ\"י ז\"ל בפ' הכותב עלה דמתני' דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך הרי דאפי' בכתב נאמנות למלוה שהיא האשה כשבא הלוקח לגבות מן הלוה משביעין אותו הפך מ\"ש כאן ז\"ל ושוב ראיתי להר'ב נ\"מ בדקע\"ד ע\"א שעמד בזה ועלה לחלק דע\"כ לא כתבו הטור ומרן בא\"ה דמשביעי' את המוכר אלא בנאמנות דל' זה נדר ושבועה אין לי עליך מורה שלא פטרו אלא למלוה עצמו כשבא לגבות לעצמו ולא לב\"כ שהם הלקוחות אבל כשכותב לו ובנאמנות סתם לשון זה כולל בין כשהממון לעצמו ובין כשהוא ללקוחות ועיין בדברי הרב הנז' שם דע\"ז ע\"ב שכתב וז\"ל בדברי הטור יש לתמוה דבא\"ה סי' ק\"ה הביא דברי הרא\"ש אביו לפסק הלכה דבמוכר ש\"ח לחבירו מהימן לומר אחר המכר שנפרע במגו ואילו בח\"המ סי' ס\"ו לא כתב אלא דכשאין בו נאמנות צריך לישבע המוכר ולמה לא כתב גדולה מזו דלא מבעיא ד\"ז דאיתיה גבי האומר אמנה אע\"ג דליכא התם מגו טוב אלא אפי' כשיש בו נאמנות שאין כאן עסק שבועה נאמן לומר פרוע במגו ושלא כדברי בה\"ת שכתב דהכא נמי כשיש לו נאמנות לא מהימן וצ\"ע עכ\"ל.
ולפי מ\"ש הרב עצמו בדקע\"ד לא ידעתי מאי קא ק\"ל דאפי' שסובר הטור שלא כדברי בע\"הת דנאמן לומר פרוע אחר המכר אכתי הוצרך הטור לומר דוקא כשאין בו נאמנות הוא דמשביעי' למוכר אבל כשיש בו נאמנות אעפ\"י שנאמן לומר פרוע מ\"מ אין משביעי' דנאמנות סתם מועיל בין כשבא לגבות לעצמו ובין כשבא לגבות ללקוחות ולא ידעתי איך לא זכר ש\"ר דבריו הללו וצ\"ע ועיין להר'ב חלקת מחוקק סי' צ\"ח ס\"ה ולהרב\"ש שם סק\"ד וכתב עוד הר\"ב נ\"מ ז\"ל שם בדקע\"ד סע\"ב שאעפ\"י שלדעת הרא\"ש והטור ומרן ז\"ל מבואר דכל שכתב נאמנות סתם למלוה כשבאים לקוחות לגבות אין משביעי' את המלוה מיהו הר\"ב העיטור ז\"ל חולק ע\"ז וסובר דלא מהני נאמנות במלוה אלא כשבא לגבות לעצמו אבל כשמכר שט\"ח ובא לוקח לגבות יכול הלוה להשביע למלוה ולא מהני נאמנות בזה יע\"ש.
וכתב ע\"ש ע\"ג ד\"ה ובחפשי כו' דאף בכתב למלוה לשון דנדר ושבועה אין לי עליך דבזה מבואר מדברי הרא\"ש והנ\"י והטור ומרן בא\"ה סי' צ\"ח ולא מהני לשון זה לפוטרו למלוה כשבא הלוקח לגבו' לעצמו ומשבעינן למלוה מיהו מדברי הריטב\"א בשיטת כ\"י בפ' הכותב בשם רבו הרא\"ה חולק ע\"ז שכתב אמ\"ש רש\"י דמתגרשה ומתה דנקט ומתה משום דבחייה אינן גובים הלקוחות בשבועת היורשין עד שתשבע היא בעצמ' שלא פטרה אלא כשבאה לגבות היא בעצמה וכתב ע\"ז ופי' זה אינו מחוור לרבינו ז\"ל דודאי כל שבחייה מאח' שפטרה משבועה יכולים הם לגבות בשבועת היורשין אבל היכא שלא פטרה משבועה נראין הדברים ודאי שאין באי כחה גובין עד שתשבע היא בעצמה ע\"כ הרי שכתב בפירו' רבו הרא\"ה ז\"ל דמהני פיטורה לפוטרה משבועה אף לאחר שמכרה ובאין הלקוחות לגבות עכ\"ל.
ודרך אגב ראיתי להרב הנז' דשקיל וטרי בדברי הריטב\"א ובסוף דבריו כתב וז\"ל וכתבתי כל זה מפני שראיתי לאחד מעיר עיר וקדיש שבראותו דברי הריטב\"א אלו הגיה לשונו יכולים הם לגבות בלא שבועת היורשים כו' וסיבה אחת דמה שיאטיה' דשבועת היורשין הכא וזאת שנית דאם איתא שכונתו לומר דלקוחות נשבעין וגובין מאי כל שבחייה דמשמע דלאחר מיתה לא ואדרבא כ\"ש דלאחר מיתה אפי' לא פטרה נמי הם נשבעין וגובין ואיני יודע מהיכא פשיטא ליה הא' שהרי הרב בעל התרומות שער נ\"א כתב דאיכא מ\"ד יורש נשבע ולא לוקח וכמ\"ש הטור בסי' ס\"ו וכיון שכן אפשר דס\"ל להרא\"ה דכשמת מוכר יורש נשבע ולא לוקח ומתני' דקתני אבל משביע הוא כו' מיתוקמא לדידיה כשהי' קיימת ופטרה לדידה נשבעין לקוחות וגובין ודייקא נמי שפיר לישנא דכל שבחייה כו' יעויין שם באורך.
ולא מצאתי מקום לא לדברי העיר וקדיש שכתב הרב ז\"ל ולא לדבריו ז\"ל לפי לשון הריטב\"א שהביא בפ\"מ להרב ז\"ל דק\"ה סע\"ב וז\"ל וכ\"ת אמאי כתב רש\"י ונתגרשה ומתה כו' וי\"א דנקט ומתה משו' דבחייה אינם נפטרים בשבועתן כו' ככתוב בדברי הנ\"מ ז\"ל וסיים עוד אבל אין לומר שכתב כן משום דבחייה אף לקוחות שלה כמוה לגבות בלא שבועה כיון שנפטר' שאין סברה לומר כן ומיהו אין פי' מחוור לרבינו כו' ככתוב בדברי הנ\"מ וסיים עוד שהרי אי מודית שהיא פרועה נאמנת היא מתוך שיכולה למחול וה\"ה לב\"ח שמכר שטרו שאם לא כן נמצא שיכול לגבות או כתובת אשה בלא שבועה שמוכרין אותה לאחרים וגובין בשבוע' היורשין אלא ודאי אין גובין עד שישבע המוכר אבל אם מת קודם לכן גובין בשבועת היורשין כדאמרינן הכא עכ\"ל. הרי דלשון זה מבואר שלא כדברי הרבנים הנז' דבהדיא כתב דבחיי המוכר נשבעין הלקוחות שבוע' היורשין כשהאמינה ואין סברה לומר דאף הלקוחות נאמנין דזה הפך דברי העיר וקדיש גם כשמת גם כן המוכר כתב בהדיא שגובין בשבועת היורשין שלא כדברי הרב נ\"מ ז\"ל וצ\"ע.
ודע שהטור בסי' מ\"ז כתב דכל שבא לחו' לאחרים בהודאתו אם השטר שבידו יש בו נאמנות אינו נאמן המלוה השטר שבידו לומר פרוע או אמנה אבל אם אין בו נאמנות יכול המלוה לומר השטר שבידו פרוע הוא או אמנה וכתב מרן החבי\"ב בהג\"הט אות ט' שם בשם מוהר\"א ששון בכ\"י דכשיש בו נאמנות דאינו נאמן לומר פרוע הוא ומוסכם בדעת כל הפוסקים אפילו למ\"ד דאין המלוה יכול למחול שט\"ח ללוה במקום שחב לאחרים כמבואר מחלוקותם בב\"י בסימן פ\"ו יעויין שם.
ונראה שדעתו ז\"ל דאע\"ג דלהאי מ\"ד ליכא למימר דנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל מ\"מ כיון דיש בו נאמנות אין למלוה עסק עם הלוה כלל ולאו בעל דברים דידיה הוא והרי הלוקח נכנס במקום הלוה אמנם מהראנ\"ח בסי' פ\"א ציין דבריו הרב ז\"ל שם אות ח' ומהרימ\"ט בסי' צ\"א ציין דבריו הרב ז\"ל שם אות י\"א ובמ\"ב אות א' כתבו דכל שאין לו מגו דאי בעי מחיל לא מהימן לומר פרוע הוא כו' יע\"ש ועיין בחשק שלמה סי' מ\"ז הג\"הט אות יו\"ד.
ולענין הלכה למעשה בשטר שיש בו נאמנות ומכרו לאחר ובא לגבות וטוען הלוה אמנה היו דברינו והודה לו המלוה לדעת הטור ומרן בסי' מ\"ז אינו נאמן משום דלית ליה מגו דאי בעי מחיל כמ\"ש הש\"ך שם סק\"ז בשם התוס' והרא\"ש לחד שינויא ועוד דטענת אמנה משים עצמו רשע ולא מהימן עיין חשק שלמה ריש סי' מ\"ז.
ואם טוען פרעתי יכול הלוה לומר קי\"ל כמ\"ד שכתב בעל התרומו' בשער נ\"א והביאו מרן הב\"י בריש סי' מ\"ז דדוקא אמנה אינו יכול לטעון אבל פרוע מצי שפיר למטען אפי' שיש בו נאמנו' וכ\"כ בח\"ש ז\"ל שם וכשאין בו נאמנו' והוא חב לאחרים וטוען פרוע לדעת מהראנ\"ח ומוהרימ\"ט והש\"ך ז\"ל למ\"ד דמצי מחיל מהימן ולמ\"ד דלא מצי מחיל לא מהימן וא\"כ יכול הלוה המוחזק לומר קי\"ל כמ\"ד דמצי מחיל דאף לדברי הש\"ך נרא' דלא מצי מחיל אין הכרח לדידן כללא דקי\"ל להחזיק ביד המוחזק וכמ\"ש הרב חשק שלמה אות י\"ד.
עוד כתב מרן ואם אינו רוצה לישבע לא יפרע הלוה כו' לשון הטור הוא דאם אינו רוצה לישבע יפסיד וכתב ע\"ז מרן בב\"י ז\"ל ומ\"מ ק\"ל דאמאי יפסיד הלוקח מעותיו יכופו ב\"ד למוכר שישבע או שיחזיר לו מעותיו וי\"ל דאה\"נ ומאי יפסיד דקאמר מלגבות מהלוה דאם אין למוכר נכסים נמצא שהוא מפסיד עכ\"ל ועיין להרב נתיבות משפט בדע\"ט ע\"א שהביא דברי הריטב\"א מכ\"י שכתב דיש מפקפקין לומר דאין לכוף את המוכר בזה אם אינו רוצה לישבע דלאו אחריות דשבועה קביל עליה ושם בע\"ג כתב עוד שגם הרב בעל העיטור הבין כן בדעת הרב ברצלוני שאין לכוף את המוכר לישבע שכתב כלשון הטור והשיג עליו בעל העיטור באות מחילה דצ\"ג ע\"א וז\"ל ומ\"ש אם המוכר לא רצה לישבע מפסיד הלוקח כי לא רצו היורשים ג\"כ מפסיד הלוקח הילכך לא בריר לן. ולענין הלכה למעשה יכול המוכר המוחזק לומר קי\"ל כהרב ברצלוני והטור שכתב כדבריו והיש מפקפקין שכתב הריטב\"א ז\"ל לפי מה שהבין בעל העיטור בכונת דברי הר\"י ברצלוני ז\"ל שאין לכוף את המוכר ושלא כדברי מרן הב\"י שכתב בכונת דברי הטור כנ\"ל." + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש המוכר שדה באונס דאינו גובה בשטר המכר מי \n שמכר שדהו באונס הרי המעות של האנס אצל המוכר כמלוה ע\"פ ואינו טורף בשטר מכר שבידו כלום. ע\"כ. וממ\"ש ואינו טורף כלום מבואר דס\"ל דאף מבני חרי לא גבי בשטר זה דמצי טעין פרעתי וזה דעת התוס' בפ' א\"נ דע\"ב ע\"א ד\"ה אמר אביי וזה דעת הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בס\"סי זה ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד ובסי' רל\"ה מ\"ג יע\"ש ודע שמדברי התו' שם ד\"ה שטר שיש בו רבית מבואר דס\"ל דגם בשטרי חוב דמוקדמין נמי דינא הכי דומייא דמוכר שדהו באונס אבל רבינו שם בר\"פ ומרן בש\"ע לעיל סי' מ\"ג ס\"ז כתבו דש\"ח המוקדמין מבני חרי מיהא גבי ולא מצי טעין פרעתי וזה דעת הרשב\"א כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ומה שי\"ל על דברי הרמב\"ם ז\"ל הללו ממ\"ש איהו גופי' בפי\"המ דפ\"י דמס' שביעית גבי ההיא דש\"ח המוקדמין עיין להרב ש\"ך בס\"סי פ\"ג ומרן החבי\"ב שם הגב\"י אות כ\"ב ולהרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב וע\"ג יע\"ש וטעמו של הרמב\"ם ז\"ל ודעימיה במחלוקת בשטר מוקדם למוכר שהוא באונס מבואר במ\"ש הרב בני יעקב בדל\"א ע\"ד.
וראיתי להרב הנז' שם שהקשה לו במ\"ש הטור בסי' ס\"ו סל\"ג בשם בעה\"ת ומרן בש\"ע שם סי' ל\"ד דבמוכר ש\"ח אמרינן אחריות ט\"ס הוא ואם בא ב\"ח של מוכר וטרף גובה מידו וכן אם טען שאותו שטר נכתב על שמו או שבא אחר והביא ראיה שלקחו מן המלוה תחילה חוזר וגובה מדין אחריות וכ\"ש אם הוציא המלוה שובר שפרעו או שמחל לו המלוה קודם ע\"כ וכתב הסמ\"ע דגובה אף מהלקוחות מדין אחריות יע\"ש.
והשתא קשה דהיכא דנקנו לאחר תחילה או ששטר זה אינו מהמוכר ונכתב על שמו היכי גבי מהלקוחות והא האי שטרא לא נתן לכתוב ולא חל המכר כלל דומייא דפרדסא וכתב על זה וז\"ל והנר' לע\"ד לומר דבההיא עובדא דפרדסא אקשינן מדתנייא לשבח קרקעות יצא כו' הרי היכא דמכר שדה שאינו שלו אמרינן דמטעמא דניחא ליה דליקום בהמנותיה גבי ממשעבדי וא\"כ איכא למימר דאף במוכר ש\"ח כו' איתיה לטעמיה דניחא ליה כו' אך עדיין ק' ביש ללוה שובר היכי גבי והא לא שייך ה\"ט שהרי אין הלוה חייב כלום ע\"כ הנה נראה לומר דלאו לגבות ממשעבדי קאמר כו' ולמ\"ש אחריות ט\"ס הוא אשגרת לישן הוא אבל דברי הסמ\"ע קשין וצ\"ע עכ\"ל.
ולא ידעתי מאי קא קשייא ליה לדברי הסמ\"ע דשפיר איכא למימר דהסמ\"ע ז\"ל לא קאמר דגבי מהלקוחות מדין אחריות אלא דוקא בחלוקות דאיכא בהו טעמא דטרח ומוקי קמיה דעל חלוקות אלו הוא שכתב מרן והטור דגובה מדין אחריות ומלשון או מנכסיו שכתב הטור דקדק הב\"ח ג\"כ כדברי הסמ\"ע וס\"ל דגובה נמי מהלקוחות מדין אחריות ומטעמא דטרח ומוקי קמיה כמ\"ש הרב ז\"ל אבל בחלוקה דהוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע או שמחל לו המלוה ללוה קודם לכן שכתבו טעמא הטור ומרן ז\"ל משום דהו\"ל מקח טעות והמעות לבד שנתן הלוקח חוזרין ואין כאן מכירה ולא אחריות כלל פשיטא דאף הסמ\"ע והב\"ח ז\"ל אזלי ומודו דאף המעות שנתן אינו גובה מהלקוחות וגם מצי טעין פרעתי כיון דלא שייך טעמא דטרח ומוקי קמיה והשטר לא ניתן ליכתב ואיברא שהרב התרו' לא כתב כלשון הטור ומרן ז\"ל אלא כתב וכ\"ש אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל כו' דההיא ודאי חייב לשלם דלא הוה זביני כלל ומעות חוזרין ע\"כ מיהו מהא ודאי לא אירייא דהרב התרו' ז\"ל לא נחית אלא לאשמועי' דלא מפטר מוכר מלשלם מיה' כדי דמיו אבל אפשר דנאמן המוכר לומר פרעתי כיון דהאי שטרא לא ניתן ליכתב כלל וליכא טעמ' דטרח ומוקי קמיה דומיא דההיא דפרדסא.
אלא שראיתי להרב פ\"מ ז\"ל ח\"ב סימן ל\"ג בהגהותיו לתשו' מהרש\"ג שם שכתב דכל שביטול שטר המכר הוא מעיקרו וגם יש בו פשיע' ללוקח אין לו לאותו שטר דין שטר כלל והו\"ל המעות דמלוה ע\"פ והיינו ההיא מעשה דפרדסא אבל אם ביטול שטר המכר הוא מעיקרו ואין בו פשיעה ללוקח יש בו דין שטר לגבות בו מיהא עיקר המעות שנתן ממשעבדי.
ועפ\"ז עלה ליישב דברי התוס' דפ\"ק דמציע' די\"ד ע\"א ד\"ה שעבוד ממ\"ש התוס' עצמן בדע\"ב ע\"א ד\"ה ולאו היינו דרב אשי וגם דברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' שהביא מרן ב\"י בס\"ס ע' ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד ובסי' רל\"ה מחו' ל\"ג דלא פליגי אמ\"ש התוס' בפ\"ק דמציעא די\"ד ע\"א דבכל נדון התשו' הנז' איכא פשיעה ללוקח משא\"כ בנדון התוס' וע\"ש ולפ\"ז בההיא דמוכר שט\"ח לחבירו שכבר פרעו או שמחלו נמי אע\"ג דהמקח בטל מעיקרו מיהו כיון דאין בו פשיעה ללוקח גובה בו עיקר הדמים בהאי שטרא ממשעבדי דומיא דמוכר שדה גזולה.
ותמהני על הרב פ\"מ דהוצרך ליישב דברי התוס' דדי\"ד עם מ\"ש בדע\"ב ע\"פי חילוק זה והרואה יראה שדברי התוס' דדי\"ד היא היא הבריית' גופא דפריך מינה הש\"ס אעובדא דפרדס' דקתני לשבח קרקעות כיצד הרי שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר גובה את הקרן מנכסים משועבדים כו' ואמאי גובה לימא לא ניתן ליכתב ומשנינן הכי השתא התם אי למ\"ד ניחא ליה דלא ניקרייה גזלנא אי למ\"ד ניחא ליה דליקום בהימנותיה מפיס ליה למריה ומוקי ליה לשטריה הבא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקים ליה יע\"ש ומדמחלק הש\"ס בהכי ולא מחלק דשאני שדה גזולה דלא פשע הלוקח משא\"כ בעובדא דפרדסא דפשע הלוקח מבואר דאפי' כי ליכא פשיעה בלוקח כיון שאין דעת המוכר לקיים שטר מכירתו הו\"ל שטר שלא ניתן ליכתב דלא גבי ביה ממשעבדי ושלא כדברי הרב פ\"מ ז\"ל כי ע\"כ נראה דאף במוכר שט\"ח פרוע נמי אף דלא פשע הלוקח לא מהני האי שטרא כלל לגבות בו ממשעבדי שהרי אין דעתו של מוכר לקיים תנאו כלל כיון שיודע שהשטר שמכר הוא פרוע או מחול והו\"ל כההיא דפרדסא. ואיך שיהיה הנה דעת הרמב\"ם והרשב\"א ומרן ז\"ל דשט\"ח המוקדמין לא דמו לשטרות שלא ניתנו ליכתב אלא גבי בהו מב\"ח.
וראיתי להרב בני יעקב דל\"א ע\"ד שתמה על דברי הריב\"ש בתשו' ד\"ס שפ\"ב שכתב בפשיטות דאף בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב גבי בהו מב\"ח ואינו נאמן לומר פרעתי דנהי דב\"הת הכי ס\"ל וכן דעת הריטב\"א בחי' למציעא וכן נראה מדברי הרב המאור והר\"ן בפ\"ב דכתובות גבי עדים שאמרו אמנה היו דברינו כו' ומ\"מ מאחר שהתוס' והרשב\"א וגם מדברי הרמב\"ם ז\"ל נראה דמצי למימר פרעתי היכי פסיקא ליה מילתא להריב\"ש וצ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי מאי קא ק\"ל מאחר שהריב\"ש שם לקמיה באותה תשו' עצמה לא הסכים לס' הרב התרומות ודעמיה אלא אדרבא הביא ראיה לדברי התוס' דאפי' שט\"ח המוקדמין מיפסל שטר' לגמרי וכ\"ש בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב מההיא דפ\"ק דב\"מ די\"ז גבי שט\"ח שלוה בו ופרעו יע\"ש ומעיקרא עדיפא מינה קאמר דאפי' לשיטת הסוברים דלא מפסיל שטרא לגמרי אפי' בשטר שלא ניתנו ליכתב מ\"מ אכתי מפסל מחמת העדים שהן פסולין וכיון דלענין דינא אינו מסכי' לשיטה זו כמ\"ש בסוף התשו' לא חש להביא שיטת הראשונים דמחלקין בין שטר מוקדם לשטר שלא ניתנו ליכתב כיון דלא נ\"מ מידי לענין דינא כמבואר. ואולם הא קשיא דבתשו' זו דסי' שפ\"ב הסכים לדעת הראשונים ודעמייהו דאפי' בשט\"ח המוקדמין לא גבי אפי' מב\"ח וכ\"ש בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב ואלו בסי' רס\"ד תפס עיקר שיטת הראשונים דפיסול שט\"ח המוקדמין אינו אלא שלא לגבות בו ממשעבדי אבל השטר כשר לגבות בו מב\"ח וכבר עמד בזה הרב גד\"ת ז\"ל ד\"ק ע\"ב והניחה בצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב בסימן מ\"ג הגב\"י אות כ\"ה ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזיתיו להרב מש\"ל רפכ\"ג מה' מלוה יע\"ש.
ובעיקר הראיה שהביא הריב\"ש לדעת ר\"י בעל התו' ז\"ל מההיא דפ\"ק דמציעא די\"ז עיין להרב גד\"ת בד\"ק ע\"א שעמד ליישב אותה סוגיא לדע' הרמב\"ם ודעמיה דס\"ל דבמוקדם לא מפסיל לגמרי אלא לגבות ממשעבדי אבל מב\"ח מיהא גבי ובשטר שנמחל שעבודו מפסיל לגמרי אפי' לגבות מב\"ח וא\"כ קשה מאי קו' ותיפוק ליה משום מוקדם כו' מאחר דבהאי טעמא דנמח' שעבודו דיהיב רבי יוחנן מפסיל שטרא לגמרי משא\"כ בטעמא דמוקדם יעויין שם מה שיישב. ולע\"ד יש ליישב דע\"כ לא אמרו הראשונים ז\"ל דבשט\"ח המוקדמין גובה בו מב\"ח אלא כשלא הקדימו זמנו בכונה אבל אם הקדימו בכונה אפי' מב\"ח לא גבי שהרי העדים פסולים הם שחתמו שקר כמ\"ש מרן בש\"ע לעיל סי' מ\"ג ס\"ז ועיין בש\"ך שם ובכן לפום מאי דס\"ד דתלמודא התם דשטר שלוה בו ופרעו וחזר ולוה בו מיירי בשחזר ולוה בו ביומא אחרינא א\"כ כל כה\"ג הו\"ל שהקדימו הזמן בכונה והו\"ל מוקדם גמור ואינו גובה אפי' מב\"ח ולהכי פריך שפיר ות\"ל משום מוקדם ודוק.
והנה דעת הרי\"ף ורש\"י והרמב\"ן והר\"ן בתשו' אחרונה והרב העיטור דשט\"ח המוקדמין שלא הקדימו הזמן בכונה דמב\"ח מיהא גבי וזה דעת רבינו בר\"פ אבל התוספות ז\"ל והרא\"ש והטור ז\"ל בסימן מ\"ג ס\"ל דפסולין לגמרי וזה נראה דעת רבינו בפירוש המשנה דפ\"י דמס' שביעית כמ\"ש הרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב ודלא כהש\"ך בס\"סי ע\"ג ומרן החבי\"ב בסי' פ\"ב הגב\"י אות כ\"ב יע\"ש.
ולדידי הנכון מ\"ש הש\"ך ומרן החבי\"ב דהרמב\"ם בפי' המשנה לא מיירי אלא בשטר מוקדם שנמחל שעבודו ואין כאן מקום להאריך בזה. וטעם הראשונים דגבי ביה מב\"ח ולא מצי טעין פרעתי הוא משום דכיון דאיכא למיחש שמא יבוא לגבות בהאי שטרא ממשעבדי אלו פרעו המלוה לא הוה שביק ליה בידיה כמ\"ש הר' בני יעקב בד\"ל והכריח כן מדברי ה\"ה בפי\"ד ובפכ\"ו מהל' מלוה.
ודע דלשיטת הראשונים דס\"ל דמצי טעין פרעתי לדעת הסמ\"ע ומרן החבי\"ב לא מצי טעין להד\"מ כלום ושטר אמנה הוא זה וכיוצא אמנם לדעת הש\"ך והרב ת\"הד סי' י\"ג ומהרא\"ש בסי' קמ\"ה אף להד\"מ מצי למטען. ולשיטת כל הראשונים כל שהחייב מודה שכתב שטר זה ושלא פרעו מחייבינן ליה לשלם ולא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה ממונו מפני שכתב שטר מוקדם דומיא דשטר שיש בו רבית ואף שמדברי התוס' בפרק מי שמת דקנ\"ז ד\"ה שט\"ח כו' משמע דקנסי' ליה כבר עמד על דבריהם הש\"ך סי' נ\"ב סק\"ד וביאר כונתם וכדבריו כתב הרב בני יעקב בד\"ל ע\"א ד\"ה וכתב מרן זקני יע\"ש.
וראיתי להרב בני יעקב בדל\"ג ע\"ד שנסתפק בדעת הטור בשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דאע\"ג דס\"ל דלא גבי מתשרי ואילך ממשעבדי משו' גזירה שמא יגבה מזמן ראשון כמו שהשיג על הרמ\"ה שם בסי' מ\"ג אי מב\"ח מיהא גבי או לא יע\"ש. והנה ספק זה לא חל אלא לשיטת החולקים על הטור בסימן ט\"ל דס\"ל דשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דפסול ללות בו ממשעבדי ולא קי\"ל כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו אי ס\"ל הכא כדעת הטור דפליג על הרמ\"ה וס\"ל דגזרינן שלא יגב' מזמן שני אטו זמן ראשון אם לענין לגבות מב\"ח אמרינן הכי או לא. אמנם לדעת הטור ודעמיה בסי' ט\"ל ס\"ל לא נ\"מ מידי כיון דבשטר זה גובה ממשעבדי אפילו מזמן ראשון.
ולענין הלכה בדין שלפנינו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא וכמ\"ש הש\"ך ס\"ק כ\"ו יכול המוחזק לומר קי\"ל ולענין שט\"ח המוקדמין שהודה המלוה או שיש עדים שהקדימוהו שלא בכונה או שהודו הם בעצמן שטעו בעיבורא דירחא אם המלוה מוחזק לא מצי הלוה למטען פרעתי יע\"ש וכ\"ש להד\"מ ואם הלוה מוחזק מצי טעין קי\"ל כהרא\"ש והטור ודעמייהו וקי\"ל כהש\"ך והרב ת\"ה דאף להד\"מ מצי טעין ואם הקדימו הזמן בכונה לכ\"ע עדים פסולים הם ומצי טעין הלוה לה\"דמ ואפי' לא נודע שהקדימו העדים בכונה אלא מפי המלוה ואית ליה מגו דאי בעי שתיק אפ\"ה מהימן לוה למטען פרעתי או לה\"דמ ולא מהני מגו דמלוה דהו\"ל מגו להוציא כיון דהשטר מזוייף וכמ\"ש הרב בני יעקב בדכ\"ח ע\"ג וה\"ה במודה המלוה שהשטר נמחל שעבודו. ובהכי יתיישב מה שהוקשה להתו' בפ' א\"ן דע\"ב ולשאר הראשונים דהיכי משכחת לה שט\"ח המוקדמין דפסולין שאם העדים מודים שהקדימוהו אינם נאמנים דא\"א מע\"ר יע\"ש.
ועפ\"י האמור משכחת לה דהמלוה מודה בהכי ואשמועינן מתני' דפסול בהודאתו ונאמן הלוה לומר פרעתי או לה\"דמ ואין המלוה נאמן מכח מגו דמגו להוציא הוא ועיין להש\"ך בסי' מ\"ג סקי\"ט וסק\"ך ובשטר שיש בו רבית עיין להתוס' בפ' א\"נ דע\"ב ע\"א ד\"ה שטר שכתבו בתחלת דבריהם בשם ריב\"ם ז\"ל דאע\"ג דלר\"מ קונסין אותו ואינו גובה בו לא את הקרן ולא את הרבית מב\"ח מיהא גבי את הקרן באותו שטר דלאו רשע דחמס הם כיון דאינם מרויחים כלום יע\"ש. ולכאורה ק' דמאחר דקי\"ל כאביי דאמר בפ' זה בורר דנ\"ז דלא בעי' רשע דחמס אכתי העדים פסולים כיון שעוברים על לא תשימון וכמ\"ש התוס' לקמן בדבור זה ונר' שדעת ריב\"ם הוא כדעת י\"מ שכתב רבי' ירוחם בנתיב ב' רח\"ד דכל עבירה שאינה של חמס ולית בה מלקות לא מפסלי העדים ועיין להריב\"ש בסי' שי\"א וסי' רס\"ו ובס' קול ן' לוי דס\"ח ולמרן הב\"י בסי' ל\"ד עוד כתבו התו' שם ומיהו רבנן נראה דודאי לא קנסי כלל כו' עד דשמא לא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ועיין למוהריט\"ץ בשיטתו ד\"ו ע\"א שתמה על דבריהם ואשתמיט מיניה מ\"ש הרמב\"ן ז\"ל בחי' הביא דבריו מוהר\"ב בשיטה המקובצת דק\"ס ע\"א וז\"ל וחכמים אומרים גובה את הקרן י\"מ דגבי אפי' ממשעבדי ואי ק' אמאי גבי והא לא ניתן ליכתב וכ\"ת נהי דלא ניתן ליכתב משום רבית אבל קרן ניתן ליכתב ליקשי ליה בגמ' וליפרוק כדאקשי אלא הא דאמר ר\"י כו' ולאו קו' היא דהכא כיון דכתיב ביה בפי' פ' לוה מפ' מנה אע\"פ שחזר וכתב מרבית כ\"וכ זה עומד בעצמו וזה בעצמו ואע\"פ שזה לא ניתן ליכתב זה ניתן ליכתב אבל גבי שט\"ח המוקדמין זמן הכתוב בשטר לא ניתן ליכתב כלל א\"נ דר\"י מפרשי ליה טפי עכ\"ל ומה שיש לדקדק בדברי הרמב\"ן הללו שנראין דבריו סותרין למ\"ש מוהר\"ב ז\"ל שם בשמו סמוך לזה דע\"כ ל\"ק רבנן גובה את הקרן אלא בשאינו מפורש הרבית בשטר עיין בס' אדמת קדש ח\"ב חח\"מ סי' כ\"ט דק\"ד ע\"א ע\"ש.
ודע שאם אינו מפורש הרבית בשטר אלא כלל הקרן עם הרבית אפליגו האחרונים ז\"ל בדעת התו' אי קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן אפי' מב\"ח ואפילו בשחייב מודה או יש עדים כשרים על עיקר ההלואה ודעת הרב המפה והסמ\"ע והאחרונים שהביא הש\"ך בסי' נ\"ב ס\"ק ד' הוא דקנסינן ליה אמנם הש\"ך ז\"ל שם כתב דלא כתבו התו' כן אלא אליבא דר\"מ דקניס קרן אטו רבית אבל לרבנן לא קנסי' ליה על עיקר השטר שהוא פסול ומצי הלוה לטעון פרעתי אבל כשמודה הלוה שלא פרעו לא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן וזה דעת הרב בני יעקב ד\"ל ע\"א ד\"ה וכתב מרן זקני ומ\"מ מבואר מדברי התו' שם בפ' א\"נ ובפ' המניח ד\"ל ובפ' המוכר פירות דצ\"ד שאינו גובה הקרן ממשעבדי משום גזרה דרבית וזה דעת הטור בסי' נ\"ב ובי\"ד סי' קס\"א אבל הרמב\"ן ז\"ל הביא דברי הרב הנמקי בפ' א\"נ והר\"ן בתשו' סי' ל\"ג ס\"ל דליכא למגזר קרן אטו רבית וגובה הקרן אף ממשעבדי.
וראיתי להרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ד שנסתפק בדעת הרמב\"ן ז\"ל אי ס\"ל הכי בשט\"ח המוקדמין כגון שלוה בשטר אחד בשני מנים ומנה אחר בזמנו אבל מנה אחר הוא מוקדם אי גבי ממשעבדי המנה האחר ולא קנסי' איהו מנה האחר א\"ד בשט\"ח המוקדמין כיון דאיכא הקדמה בשטר ומכח השטר לא מצי גבי אפי' מזמן ב' איהו זמן ראשון קנסי' נמי אף על ההלוא' הראשונה דשטרא לאו מעליא הוא ואין שטר לחצאין: וכת' דמדברי הרא\"ש בנדרים דכ\"ט ע\"ב גבי הא דתנן פרע מקצת חובו והשליש את שטרו שכתב דאף המקצת שלא פרע לא גבי מב\"ח אטו מקצת שפרע כמו שט\"ח המוקדמין כו' ליכא ראיה משום דהר\"ש ז\"ל לשיטתיה אזיל גבי ההיא דשטר שיש בו ריבית כלול דגזרי' קרן אטו רבית אבל להרמב\"ן והר\"ן לא ברירא מילתא יע\"ש.
ולע\"ד יש להביא קצת ראיה מדברי הרמב\"ן ז\"ל בחי' לבתרא פ' ג\"פ קס\"ח גבי הך מתני' דמי שפרע מקצת חובו שכתב וז\"ל רי\"א יחזור לו שטרו פירשו כל המפרשים ויגבנו כולו וכן משמע בגמ' בפ' הבית והעליה ותמהני לר' יוסי במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו ונ\"ל כו' עכ\"ל. הנה מדקדוק לשון זה שכתב לר\"י במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו משמע דעל החצי שלא נפרע ניחא ליה לכ\"ע שלא נמחל שעבודו וגובה אותו וכ\"כ הש\"ך בפשיטות בסימן נ\"ה סק\"ה לדעת הרמב\"ן ז\"ל יע\"ש ועיין עוד במ\"ש הש\"ך ז\"ל שם דאפי' לדעת החולקים על הרמב\"ן בההיא דכלל הקרן עם הרבית וס\"ל דקנסי' קרן אטו רבית דוקא בכה\"ג קנסי' שהשטר נכתב מתחילה בפיסול ודמי למוקדמין א\"נ שהרבית נמשך מהקרן והוי כגוף אחד משא\"כ בפרע מקצתו ועוד חילק חילוקים יע\"ש. ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות סימן שנ\"ו והביא דבריו המש\"ל בפי\"ד מה' מלוה ד\"ח דפשיט' ליה גבי פרע מקצת חובו וחזר ולוה בו אותו מקצת דהמקצת שפרע גובה מב\"ח ומקצתו שלא נפרע גובה ממשעבדי יע\"ש. וכנר' דאשתמיט מיניה דברי הרא\"ש ז\"ל בנדרים דכ\"ז ע\"נ ושו\"ר תפס עליו בזה בס' חשק שלמה שנדפס מחדש בסי' מ\"ח הגב\"י אות ב' יע\"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד\"ל ע\"א שתמה על דברי הרא\"ש ז\"ל דנדרים שדבריו סותרים למ\"ש הטור בשמו בסי' מ\"ג דשט\"ח המוקדמין אפי' מב\"ח לא גבי וכאן כתב דמקצתו שפרע וחזר ולוה בו גובה בו מיהא מב\"ח יע\"ש. ולע\"ד ל\"ק דע\"כ לא כתב הטור בשם הרא\"ש דאפילו מב\"ח לא גבי אלא בשט\"ח המוקדמין דכל החוב הוא מוקדם וכיון שלא ניתן ליכתב מזמן ראשון הו\"ל השטר כולו פסול אבל בשט\"ח שפרע מקצת חובו במקצתו מיהא לא נפרע ואפי' ממשעבדי נמי היה מן הדין שיגבה אלא דמשום גזרה שמא יגבה כל החוב ממשעבדי גזרינן שלא יגבה כולו ממשעבדי הילכך סברא הוא דלא קנסי' ליה אלא שלא יגבה דוקא ממשעבדי אבל מבני חרי גבי שפיר כיון שניתן ליכתב כל השטר מזמן ראשון וזה ברור ועיין במ\"ש הש\"ך ז\"ל בסימן מ\"ח סק\"ב דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה בו אפי' מב\"ח והכריח כן מדברי הרא\"ש דנדרים יע\"ש. ומשמע מדבריו דאפילו בנמחל מקצתו ס\"ל דאינו גובה השאר אפי' מב\"ח ולא כן אנכי עמדי דודאי כל כה\"ג שלא נמחל כל השטר גובה מקצתו שפיר מב\"ח כיון שניתן ליכתב מזמן ראשון ודוק.
ודרך אגב ראיתי להש\"ך בס\"ס נ\"ה שכתב דמ\"ש הרא\"ש בנדרי' דאותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה אין כונתו דאי איכא כתיבה ומסיר' מהני אף לשט' שנמחל שעבודו דודאי לא מהני מסירה לזה שנמחל שעבודו כו' יע\"ש. ותמהני דזה הפך דבריו בסי' מ\"ג ס\"ק ט\"ו שכתב בשם המרדכי דשטר שנמחל שעבודו אם חזר ומסרו לו בפני עדים מהני ואין כאן משום נמחל שעבודו וכ\"כ בסי' מ\"ח סק\"ב ועפ\"ז יישב דברי הרמב\"ם בפירוש המשנה בפ\"י דשביעית יע\"ש וצ\"ע ועיין עוד להרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב מה שתמה על דברי הש\"ך דסימן מ\"ג עמ\"ש הוא עצמו בס\"ס פ\"ב יע\"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד\"ל ע\"א עלה ונסתפק בשני מלוין שהלוו לאחד בשטר אחד זה מנה וזה מנה וכתבו זמן אחד לב' ההלואות ואחד מהם לא לוה באותו זמן הכתוב אלא היה זמנו מוקדם אי קנסי' בזה גם לשני שלא יגבה ממשעבדי אטו האחר שהוא מוקדם. והוא ז\"ל רצה להביא ראיה דלא קנסי לשני מההיא דפרק המגרש גבי כתב טופס לכל אחד ואחד את שהעדים נקנין עמו כשר והוה בעי ר\"י לומר דאעפ\"י שזמנן חלוקים נמי כשר ואקשינן עליה מאי אירייא משום טופס ת\"ל דהו\"ל נכתב ביום ונחתם בלילה ומשני דכתב כולהו בחד בשבת יע\"ש. ומבואר מק\"ו הש\"ס דאפילו כשזמנ' חלוקים דאיכא משום מוקדם לא מפסלו אלא קמאי אבל בתר' כשר שאינו מוקדם ולא גזרינן בתרא משום קמאי ומינה יש ללמוד גבי שטר דלא קנסינן ראובן אטו שמעון. ושוב דחה ראיה זו משום דיש לחלק דשטר שאני כיון דיכול האחד לגבות כל הממון איכא למגזר טפי עכ\"ל.
ולע\"ד יש לדחות עוד דהתם שאני דליכא למטעי שמא יבואו להכשיר גטי קמאי דהזמן הכתוב לכל אחד מודיע לכל דעדים לא חתמו בזמן כתיבתם ולא יכשירו אלא הגט האחרון לבד שנכתב ונחתם בזמן אחד אבל הכא דזמן ב' המלוין שוה ואיכא למיחש שיבוא לגבות האחר מזמן הכתוב בשטר מה\"ט אפשר דכיון דנפסל השטר לאחד נפסל גם לב' דקנסי' לזה אטו האחר ובהכי יתיישב ג\"כ מה שתמה הרב הנז' מאותה סוגייא לשיטת ר\"י והרא\"ש דס\"ל דשט\"ח המוקדמין לא גבי אפילו מב\"ח דאם כן לדידהו הו\"ל שטר זה חספא בעלמא ואם כן איך מהני לדידהו כתב טופס לכל אחד שיהא כשר האחרון מיהא כיון דשטר זה חספא בעלמא הוא יע\"ש. אמנם ע\"פ חילוק האמור ניחא דע\"כ לא פסלו הראשונים הנז' שט\"ח המוקדמין אפילו לגבו' מב\"ח אלא דוקא היכ' דאיכא למטעי ולמגזר שמא יבוא לגבות בו ממשעבדי אבל כל כה\"ג דליכא למטעי לא מפסיל ודוק. ומ\"מ נראה לע\"ד דדבר זה הוא תלוי במה שנחלקו בו אבות העולם גבי שטר שכתוב לב' והעדים החתומים בו קרובים לאחד ורחוקים לאחר דכתב הטור בסי' נ\"א ס\"ו דלרבינו האיי אע\"פ שהשטר פסול לאותו שהעדים קרובים לו כשר הוא לאותו שהעדים רחוקים לו ולהרי\"ף והרא\"ש והר\"מ במז\"ל השטר פסול לשניהם יע\"ש.
והנה עיקר טעמא דמאן דפסל השטר לב' הוא משום דהו\"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דבורייהו דסהדי להכשיר עדותן לרחוק ולא לקרוב משום דכיון דבשטר אחד הם ועדות אחד על ממון אחד הוא אתי לאחלופי בשאר שטרות דעלמא שיאמרו קרוב כשר לעדות וכמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל שם בשם המרדכי וכ\"כ הרא\"ש בפ\"ק דמכות כמ\"ש הש\"ך שם סק\"ז ומה\"ט כשכתוב בשטר אחד נתתי לפ' כ\"וכ ולפ' כך וכך והעדים מעידים על ב' דהשתא הו\"ל כב' עדויות כיון דבירר ממון לכל אחד מהני עדותן לרחוק מיהא דהשתא הו\"ל כב' שטרות כמ\"ש רבינו הביא דבריו הטור שם ועיין בחי' הריטב\"א למכות ד\"ז ע\"א עלה דעובדא דאלתא וטוביה דמבואר מדבריו דלדעת הרמב\"ם תלוי הדבר בין ב' ממונות לחד ממונא דבחדא ממונא אפי' לב' בני אדם חשוב עדות אחת ובתרי ממונא חשוב ב' עדויות וכ\"נ מדברי הטור ומרן כ\"מ ודלא כהרב מחנה אפרים בה' עדות סי' ג' והרב פמ\"א חלק שני סי' נ\"ט אמנם דעת הריטב\"א הוא דהדבר תלוי בין כשהנותן או המתחייב הוא אחד לכשהן ב' יע\"ש. ובכן בנדון זה שכתב הרב בני יעקב באנו למחלוקת רבינו האיי והרי\"ף דלרבינו האיי כי היכי דגבי עדות שבשטר אע\"ג דלא מהני לגבי האחד ולגבי דידיה חשיב שטר חיוב זה חספא בעלמא אפ\"ה מהני האי שטר' לגבי אידך ה\"נ גבי שט\"ח המוקדמין אע\"ג דלא מהני לגבי אחד מהני לגבי אידך וכל דכן הוא בשט\"ח המוקדמין דהא לא פסיל לגמרי לגבי שניהן דהא מהני לב' לגבות בו מב\"ח לשיטת מקצת הראשונים ז\"ל משא\"כ בשטר דחתימי עליה קרובים דלגבי הקרוב לא מהני כלום וחספא בעלמ' הוא אמנם לשיטת הרי\"ף ודעמיה דהדבר תלוי אם ממון אחד הוא או תרי ה\"נ אם כתוב בשטר מוקדם זה שהלוו מנה בין שניהם בזמן פ' דהשתא הו\"ל ממון אחד כי היכי דפסיל שטרא לזה פסול לזה דמוקדם הוא אבל אי תרי ממונא נינהו שכתו' בפי' שנתחייב לזה מנה ולזה מנה אע\"ג דפסול השטר לאחד כשר לגבי אידך. ולפי מ\"ש הריטב\"א נמי אע\"פ שהממון באחד שכתבו שהלוה בין שניהם מנה לזה תרי שכתוב שהלוו לזה זה כך וכך וזה כך וכך כיון שהמתחייב הוא אחד השטר פסול לב' המלוים כיון שהמתחייב הוא אחד אבל אם הלווים הם שנים אפילו המלוה אחד וממון אחד השטר כשר לגבות מן האחד שאינו מוקדם לגבי דידיה ולא מאידך שהוא מוקדם לגבי דידיה ועיין בס' אדמת קדש ח\"ב סי' כ\"ט מח\"מ יעויין שם ואף דעדיין יש מקום לדחות דלא דמי שטר מוקדם לשטר בעדות קרובים דהתם להכי מכשרינן השטר לאחד בתרי ממוני או בתרי גופי למר כדאית ליה משום דליכא למגזר שמא יבוא לגבות בו האחר בעדות קרובי' דכ\"ע ידעי שהעדים קרובים לזה משא\"כ בשטר מוקדם דכיון שאינו מוכיח מתוך השטר שהזמן מוקדם לאחד טפי מהאחר אפשר דאיכא למגזר ולפסול השטר אפי' לשאינו מוקדם משו' אידך שמא יגבה בו מ\"מ לענין דינא נר' דכל כה\"ג הוה ליה כמו גזירה לגזירה כיון דהשטר מצד עצמו כשר למי שאינו מוקדם אצלו כן נראה לע\"ד.
ולענין הלכה בשטר שיש בו רבית מפורש אי כלול עיין למרן החבי\"ב והש\"ך ז\"ל בר\"סי נ\"ב ובס' חשק שלמה שם יעויין שם. ושטר של מכר של קטן שהמכר בטל אם גובה בו הלוקח מן הקטן לכשיגדיל ממשעבדי או דוקא מב\"ח או אפי' מב\"ח נמי לא גבי משום דהוה ליה שטר שלא ניתן ליכתב ונאמן לטעון פרעתי עיין להרב התרומות בריש שער מ\"ז שכתב דאפי' ממשעבדי גבי ונתן טעם מ\"ש משטר שלא ניתן ליכתב יע\"ש.
ולפי דברי הרשב\"א והריב\"ש בר\"סי שפ\"ב שכתב מרן בדין שלפנינו ובעובדא דפרדס' דשטר שלא ניתן ליכתב מצי טעין פרעתי נר' דאף בדין שטר מכירה קטן נמי מצי טעין פרעתי וכ\"כ בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בסי' רל\"א מחודשים ג' ועיין להרב לחם רב סי' קמ\"ט ולהרב משנה למלך בה' מכירה פי\"א הי\"א ובפכ\"ב הלכה ה' יעויין שם ועיין להרב פ\"מ חלק שני סי' ק\"ה דנראה דאשתמיט מיניה תשו' הרשב\"א הלזו שהביא מרן בסי' רל\"ה וכן ממהר\"א ששון ועיין במה שהקשה הרב בני יעקב בדל\"ג סע\"א על דברי התוס' בס\"פ הכותב ד\"ה לא שנו כו' דלמה הוצרכו לומר דטעמא דלא גבייא בהאי שטרא משום דהוה ליה מוקדם ואמאי לא כתבו עדיפא מינה דלא ניתן ליכתב שהרי אין מעשה קטן כלום יעויין שם.
וע\"פ מ\"ש הרב התרומות דזה לא מקרי שטר שלא ניתן ליכתב וגבי אפי' ממשעבדי מתיישב שפיר דברי התוס' ודוק ועיין עוד שם דל\"ב סע\"ד שכתב על דברי התוס' הנז' וז\"ל איברא דבלא דברי התוספות ז\"ל צריכין התבוננות במ\"ש וליכא למימר כו' יעויין שם. ואשתמיט מיניה דברי הרא\"ש ז\"ל בתוספותיו הביאן הרב ז\"ל שם בס\"פ הכותב שע\"פ דברו מבוארים דברי התוס' ז\"ל יע\"ש.
וכמה שתמה עוד שם ע\"ג עמ\"ש הטור בא\"ה ס\"סי ס\"ז בדין קטן שהשיאו אביו אשה שאין לה כתובה כו' שכתב ואם הגדול יש לה עיקר כתובה כו' ואפי' העיקר אינה גובה מכח שטר כתובה אלא מתנאי ב\"ד ולפיכך אינה גובה אלא מב\"ח ולא ממשעבדי שנמכרו בקטנותו כו' ע\"כ ודקדק מדבריו דממה שנמכרו בגדולתו גבייא ותמה על זה דאפי' מהני אמאי גבייא והא איכא למיחש שמא תטרוף אף ממה שנמכרו בקטנות דומייא דשטר מוקדם כו' והאריך בזה יע\"ש.
לע\"ד אפשר לומר דהטור ז\"ל לחידושא נקט משעבדי שנמכרו בקטנותו דאע\"ג דהני דמו לבני חרי שהרי מכירת קטן אינה מכירה אפי\"ה לא גבי מינייהו שהרי יכול הלוקח לתופסן עד שישלם לו כמ\"ש הש\"ך בסי' רל\"ח ועוד דכיון שהגדיל ולא מיחה מכירתו מכירה וכסברת הרמב\"ם שכתב הטור בסי' רל\"ה סי\"ו יע\"ש אלא שזה דוחק דא\"כ הי\"ל להטור לבאר ולומר ולא ממשעבדי' שמכר הקטן בקטנותו דשנמכרו בקטנותו משמע ע\"י אפטרופוס ובהני ליכא חידושא והנכון לע\"ד דמשמע ליה להטור ז\"ל דהכא ליכא למיחש שמא תטרוף ממה שנמכרו בקטנותו דומייא דשטר מוקדם דהכא כיון שבקטנותו לא נמכרו אלא ע\"י אפוטרופוס הדבר ידוע לכל וליכא למיחש שמא תטרוף מהם משא\"כ בשטר מוקדם דכיון דליכא הוכחא בזמן השטר איכא למיחש ודאי אלא דמדברי תוספי הרא\"ש ז\"ל משמע דאף בנמכרו ע\"י אפוטרופוס איכא למיחש שמא תטרוף מהם ולכך כתב דלא גבייא ממשעבדי כלל משום דהו\"ל שטר מוקדם יע\"ש וצ\"ע.
ועיין עוד שם דל\"ג ע\"ד במה שהוקשה לו ע\"ד הטור ומרן בח\"מ סי' ס\"ה סט\"ו דהמוצא שטר מכר או מתנה שיש בהם קנין שיחזירם לו וליכא למיחש למידי דאמאי לא חיישינן דאחר שמכרו חזר ולקחו כו' יע\"ש. ונלע\"ד דלהא לא חיישינן דא\"כ הו\"ל קלא ע\"י עדי המכירה דברור ושטר מכר שיש בו אסמכתא שלא קנה לענין המעות של המכר אי טרוף בשטר זה ממשעבדי עיין בבע\"הת ריש שער מ\"ז ולדעת הרשב\"א בתשו' שהביא מרן בסי' רל\"ה בדין קטן שמכר נראה דלא גבי ממשעבדי ונאמן לטעון פרעתי ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בפי\"א מה' מכירה הלכה ב' יע\"ש ושטר מכר דדבר שלב\"ל כגון מה שאירש מאבא מכור לך עיין מש\"ל פכ\"ב מה' מכירה הלכה ה' יע\"ש ועיין עוד שם בדין מכר קרקע ע\"מ שכשיהיו לו מעות יחזירנו פי\"א הי\"א יע\"ש ובכל הני שטרי הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי מהני שטרא שלא יוכל לטעון פרעתי והילכך יכול המוחזק לומר קים לי ועיין במ\"ש לעיל בפי\"א ה\"ג בשורש דיני כת\"י אי דינו כשטר ד\"ה ודע." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6638391cd459684cde8cfe438563f40f1522d512 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,174 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Creditor_and_Debtor", + "text": [ + [ + [ + "שורש מצות הלואה לעניי ישראל מ\"ע \n להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף כו' יכול רשות כו' ת\"ל והעבט תעביטנו כו'. כתב הרב לח\"מ ז\"ל וז\"ל בהאי קרא לדידיה לא סגי דהו\"א דקרא התם מיירי בעני שהוצרך לשאול לו לכך הוצרך להביא אם כסף תלוה את עמי כו' יע\"ש:
ולעד\"ן דמשום דהאי קרא דאם כסף ילפינן דמצוה להקדים הלואת ישראל בחינם להלואת גוי ברבית כמ\"ש רבינו לקמן בפ\"ה הל' ז' לכך הביא קרא דאם כסף. מיהו בעיקר דברי המכילתא הלזו דיליף מההי' דהעבט תעביטנו לקרא דאם כסף דחובה הוא ולא רשות ק\"ל מההיא דפרק מציאת האשה דס\"ד ע\"ב דדרשינן קרא דהעבט תעביטנו בעני שאין לו ואינו רוצה להתפרנס שנותנין לו לשום הלואה וכ\"כ רבינו בפ\"ז מה' מתנות עניים ד\"ט וז\"ל עני שאינו רוצה ליקח מערימין עליו ונותנין לו לשם מתנה או לשם הלואה וכ\"כ בספר החינוך בפ' ראה וז\"ל ואמרו ז\"ל שעני שאינו רוצה ליקח מערימין ונותנין לו לשם הלואה ואח\"ך אין שואלין אותה ממנו יע\"ש וא\"כ אכתי איכא למימר דקרא דאם כסף רשות הוא להלוות כדי ליפרע וקרא דהעבט במלוה שלא ליפרע שפותחי' לו לשום הלואה כדי שיקח מתנה בעלמא ולא ליפרע ממנו ואפשר דפשטיה דקרא דהעב' תעביטנו מיירי בהלואה גמורה ע\"מ ליפרע ממנו אלא דרבנן הוא דאסמכו' אהאי קרא דעני שאינו רוצ' להתפרנס שמערימין עליו לתת לו לשום הלואה מיהו מההיא דפריך התם בפרק מציאת האשה ורבנן האי תעביטנו מאי עבדי ליה ומשני דברה תורה כלשון בני אדם משמע דדרשא גמורה היא ולא אסמכתא בעלמא כמבואר ולולי שרבינו ז\"ל הביא המכילתא הלזו והביא ההיא דפרק מציאת האשה היינו יכולין לומר דהמכילתא הלזו פליג אההיא דרשא דפרק האשה אבל לרבינו ז\"ל קשה. ואולי דמשמע ליה לרבינו ז\"ל דאע\"פ שהמכילתא פליג אההיא דפרק מציאת האשה וס\"ל דקרא דהעבט תעביטנו בהלואה גמורה על מנת ליפרע ממנו קמיירי מ\"מ סבירא ליה דמדרבנן מיהא איכא מצוה לפתוח לו לעני לשם הלואה כשאינו רוצה להתפרנס מן הצדקה ומשום הכי לא הביא רבינו ז\"ל בהלכות מתנות עניים קרא דהעבט תעביטנו ודוק. ועיין במ\"ש רש\"י בפי' התורה בסוף פרשת יתרו בפ' ואם מזבח אבנים ועיין עוד בפ' ויקרא בפסוק ואם תקריב מנחת בכורים וכמ\"ש הרא\"ם שם שדברי רש\"י הם דלא כר\"י ודלא כר\"ש שדרשו בתורת כהנים מילת ואם תקריב שהוא ככל אם שבתורה יע\"ש ואין זה מן הקושי דהא לפי דברי המכילתא הלזו לאו ככל אם שבתורה הוא אלא חובה הוא:
ודע שמדברי רבינו שכתב מ\"ע להלוות לעניי ישראל וכלשון הזה כתב גם בס' המצות ובמנין המצות שבפתיחתו מבואר דליכא מצוה אלא דוקא לעניים הצריכים למזונות אבל להלוות לחבירו עשיר לצורך דבר אחר כגון להתעסק בסחורה ויש לו די מחסורו כדי להתפרנס והוא רוצה להלוות כדי להשתכר יותר אין כאן מצוה וכ\"כ הרב החינוך בפרשת משפטים במצות אם כסף תלוה ובפ' ראה בפ' והעבט תעביטנו די מחסורו אשר יחסר לו הביא דרשת רז\"ל שדרשו די מחסורו אתה מצווה לתת לו ואי אתה מצווה להעשירו יע\"ש ואם הדבר כן קשה מאותה שדרשו בפרק איזהו נשך דע\"א ע\"א בפסוק אם כסף תלוה את עמי את העני עמך עני ועשיר עני קודם ואם איתא דבעשיר ליכא מצוה להלוותו פשיטא דעני קודם : הן אמת שרבינו השמיט הך דרשא ולא הביא לקמן בפ\"ה ד\"ז אלא אידך דרשא עמי וגוי עמי קודם יע\"ש ואפשר דמשמע ליה לרבינו דעני ועשיר עני קודם לאו דוקא לענין קדימ' אלא הא קמ\"ל קרא דבעני דוקא איכא מצות הלואה אבל לא בעשיר ואגב דבעמי וגוי ואידך דעניי עירך ועניי עיר אחרת דנקט לשון קדימה נקט נמי בעשיר ועני לשון קדימה אבל קושטא הוא דבעשיר ליכא מצות הלואה כלל אפילו בדליכא עני לפניו וכיון דכבר השמיענו בפרקי' דהמצוה של הלואה אינה אלא בעניי ישראל לא הוצרך להביא ההיא דעני ועשיר עני קודם כמובן:
ועוד אפשר לומר דעשיר דקאמר תלמודא לאו בעשיר שלוה להשתכר קאמר אלא בעשיר שיש לו נכסים ואם ימכור נכסיו כדי להתפרנס יהיה לו הפסד גדול ולכן הוצרך ללות לשעה כדי להתפרנס וכשיוכל למכור נכסיו בלתי הפסד גדול ימכור ויפרע דכל כי האי עני נמי מיקרי כדאיתא בפ\"ק דבב\"ק ד\"ז ובי\"ד סי' רנ\"ג ס\"ג ועל זה נאמר וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמך כו' ובעשיר כזה אף רבינו מודה דאיכא מ\"ע להלוות לו כיון דעיקר הלואתו הוא כדי להתפרנס ולא להשתכר יותר ממה שיש לו ובעשיר זה שיש לו נכסים ועני שאין לו כלל הוא דאצטריך קרא לומר דעני קודם ועיין בס' מגילת אסתר בסוף שורש הששי מ\"ש על דברי הרב כתר תורה יע\"ש אלא דלפ\"ז לא ידעתי למה השמיט רבינו דבר זה ולא ביאר לנו דעשיר כזה ועני עני קודם וצ\"ע:
ואחר כתבי מצאתי להרא\"ש בתשו' כלל ץ' סי' י\"א שכתב בתוך התשו' וז\"ל ומה שכתבתה בשם הר\"מ דהמלוה לסחורה לא הוי ש\"ש הא ליתא דכל סחורה צורך פרנסה היא ואיכא מצוה בהלואה עכ\"ל כנר' שדעת השואל היא כמ\"ש לדעת רבינו דליכא מצוה להלוות כי אם לעני דוקא ומש\"ה קאמר השואל דלא הוי ש\"ש במלוה לעשיר על המשכון כיון דליכא השתא הנאת פרוטה דרב יוסף בשעת הלואה דהא ליכא מצוה לומר העוסק במצוה פטור מן המצוה:
ומ\"מ עדיין אני נבוך במה שדקדקנו מדברי רבינו והרב החינוך דליכא מ\"ע דהלואה אלא במלוה לחבירו לצורך פרנסתו אבל לא במלוה לו כדי להשתכר יותר מכדי פרנסתו דליכא מ\"ע דאם הדבר כן א\"כ לא נאמר מקרא זה דאם כסף תלוה את עמי אלא במי שלוה לצורך פרנסתו דוקא אבל לא בעשיר מופלג ולוה מעות כדי להשתכר יותר וא\"כ סיפיה דקרא נמי דכתיב לא תהיה לו כנשה לא תשימון עליו נשך איכא למימר דדוקא הלוה לצורך מזונות הוא דקמזהר רחמנא לסופר ולעדים שלא יתעסקו בדבר זה אבל לא בעשיר האמור דלא דיבר הכתוב בו וזו לא שמענו לשום אחד מהפוסקים והדבר צא\"ת ועיין להסמ\"ע בר\"ס צ\"ז דכתב דמדכתיב עני סתם שמעינן דאיכא מ\"ע להלוות לעשיר הצריך לפי שעה ועיין למרן החביב בה' רבית סי' ק\"ס הגה\"ט אות ג' באורך ודוק:
ודע שרש\"י בפ' משפטים הביא דרשת רז\"ל דעמי וגוי עמי קודם והקשה הרא\"ם דלמה לי קרא להכי דתיפוק לי מנבלה שכתוב בה לגר אשר בשעריך תתננה כו' ודרשו בפ' כל שעה בדכ\"א ובפ' כל הבשר דקי\"ד דנתינ' לגר קודם למכירה דגוי וא\"כ כ\"ש ישראל וגוי דישראל קודם והצריכה עיון יע\"ש ועיין להרב מגילת אסתר בשורש הששי ואשתמיט מיניה דמורינו הרב בס' עץ החיים ועיין בס' אור יקרות בקונט' אחרון סי' נ\"ד יע\"ש ובמגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ו ע\"ד:
ולע\"ד עמי דגוי דנקט תלמודא ודאי דלאו בגוי גמור עובד ע\"ז הוא אלא אפי' בגר תושב שאינו עובד ע\"ז שאנו מצווין להחיותו כדנפ\"ל מקרא דגר ותושב וחי עמך קאמר דעמי קודם משום דגר תושב לא מיקרי עמי ואפי' שאנו מצווין להחיותו מ\"מ מותר להלוותו ברבית כדאיתא התם דע\"ב מי כתב אל תקח מאתם מאתו כתיב וכ\"כ רבינו לקמן רפ\"ה וכיון שכן לא מצינן למילף מההיא דנבלה להך דרבית דגבי רבית איצטריך קרא למימר דאפי' בגר תושב שאתה מצווה להחיותו אפ\"ה עמי קודם ואפי' דבגר תושב אתה מלוהו ברבית ולישראל בחנם אפ\"ה ישראל קודם וזה נכון וברור לע\"ד ועיין בתשו' מוהרמ\"א סי' יו\"ד ד\"ה היסוד הגדול ה\"ג ודוק בדבריו שלמד דאפי' גוי מוזיל גביה אפ\"ה עמי קודם ועיין בטור ח\"מ סי' קע\"ה סעיף ס' מ\"ש בשם הגאונים והרא\"ש ודברי הרא\"ש שם הם היפך דברי הר\"מ איסרלאס ודוק ובמ\"ש עוד רבינו והתור' הקפידה כו' שנאמר ורעה עינך כו' עיין להלח\"מ ובס' בני דוד יע\"ש:" + ], + [ + "כל \n הנוגש כו' ומ\"ע לנגוש את הגוי כו'. וכתב ה\"ה אבל האחרונים פירשו כו' ולאו הבא מכלל עשה הוא באחיך והראו פנים לזה ועיקר עכ\"ל: דע שהאחרונים אלו שכתב ה\"ה הם הרמב\"ן והרשב\"א הביא דבריהם ה\"ה לקמן בדכ\"ה גבי מ\"ש רבינו מ\"ע להשיך לנכרי כו' וז\"ל הרמב\"ן בפי' התורה בפ' ראה בפסוק לנכרי תגוש זו מ\"ע לשון רש\"י מספרי ופי' מ\"ע באחיך דלנכרי תגוש ולא אחיך ולאו הבא מכ\"ע עשה וכך אמרו בספרי לנכרי תשיך מ\"ע ולאחיך לא תשיך זו מל\"ת והוא כמו שפירשנו וכך פי' שם רש\"י לא שיהיה מצות להלוות לנכרי ברבית כלל וכן מוכח בגמ' פ' איזהו נשך והרב ר\"מ ז\"ל עשאן ב' מצוות עשה לנגוש לנכרי ולהלוותו בריבית טעה בלשון הזה השנוי בספרי עכ\"ל: גם בהשגותיו לספר המצות בשורש הששי דל\"ד ע\"א כתב וז\"ל עוד במצוות אחרות טעה בו הרב כגון להלוות לנכרי ברבית כו' וכגון לנגוש את הנכרי כו' שמנאן הרב מצות חלוטות ר\"ל שלא מנאן במניין הלאוין הבאים מכלל עשה אבל ראה בהן שאנו מצווין שנלוה לנכרי ברבית ושניגוש אותו לפרוע חובו אחר השמיטה וחשב זה מפני מאמרם בספרי כו' ואין הכונה אלא לנכרי תשיך ולא לאחיך והוא לאו הבא מכלל עשה שהוא נקרא עשה בהלואת האח עד שיהיה המלוה לישראל עובר בעשה ול\"ת וה\"ה למאמרם שם לנכרי תגוש הרי זו מ\"ע שר\"ל שהנגישה באח עובר בעשה ולא תעשה וכן פי' רש\"י ז\"ל בפי' החומש והסוגייא שבגמרא בב\"מ כך הוא אמרו לנכרי תשיך מאי לאו תשוך לא תשיך לא סגי בלא\"ה כלומר שאם נאמר דתישוך קאמר אפשר שבא הכתוב להתיר רבית מן הגוי כדרך שהתיר אבידה וגזילה אבל אם ללוות ממנו לא הוצרך להתיר ולעשותו מצוה א\"א ומתרץ לאפוקי אחיך דלא ולעבור בעשה ולא תעשה והנה עלה לנו בין שנאמר תשיך או תשוך שהוא עשה במניעה מן האח כמ\"ש בברייתא הזו שבספרי וכאלה רבות כו' עכ\"ל:
גם הרשב\"א ז\"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת בפ' א\"ן ד\"ע כתב בלשון הזה לעבור עליו בעשה ולא תעשה כלומר לנכרי תשיך ולא לאחיך ולאו הבא מכלל עשה עשה וזו היא שאמרו בספרי לנכרי תשיך זו מ\"ע כלומר מ\"ע שלא להשיך לישראל ולא כמו שפי' הרמב\"ם שהיא מ\"ע להלוות לנכרי ברבית ולמ\"ד נמי מאי לאו תשוך לאו למימרא שהזהיר הכתוב להלוות לנכרי ברבית אלא להתיר להלוות לו ברבית וכמו שפי' רש\"י ז\"ל עכ\"ל :
והנה הראב\"ד ז\"ל לקמן רפ\"ה השיגו ג\"כ לרבינו ז\"ל במצוות לנכרי תשיך ומדלא השיגו הכא במצות לנכרי תגוש משמע דהכא אזיל ומודה לו ונראה שטעמו ז\"ל דגבי לנכרי תשיך כיון דמשמעות תשיך הוא שתלוה מן הגוי ברבית ולא שתלוה לו וכמ\"ש מרן כ\"מ שם וכמו שדרשו גבי קרא דולאחיך לא תשיך שהוא אזהרה ללוה וכמ\"ש רבינו בפ\"ד ה\"ב בקרא דלא תשיך לאחיך וכן מבואר בגמ' בר\"פ איזהו נשך וכי קאמרו בגמ' מאי לאו תשוך כו' לאו דפשטיה דקרא הכי הוא אלא משום קושיית לא סגי בלא\"ה דפריך בתר הכי הוה בעי לאפוקי קרא ממשמעותיה ולומר דתשיך לאו דוקא אלא תשוך קאמר ואגב דבעי מימר ולאחיך לא תשיך נקט נמי לנכרי תשיך וכמ\"ש מרן כ\"מ ז\"ל לקמן לדעת רבינו לפום קושטא כיע\"ש:
ועל זה השיגו הראב\"ד ז\"ל שם כיון דלפום קושטא דמתרץ הש\"ס קושית לא סגי בלא\"ה דאתא קרא למימר דאיכא עשה במניעה מן האח שלא ישיך לישראל כלומר שלא יניח עצמו שישכינו ישראל ושבקינן משמעות תשיך כפשטיה תו ליכא למדרש לנכרי תשיך למצות עשה להשיך לנכרי ולומר דתשוך קאמר אמנם בקרא דלנכרי תגוש דאי דרשינן קרא כמ\"ש רבינו שהוא מצוה לנגוש את הגוי ואתו דברי הספרי כפשטיה ושבקינן קרא כפשטיה אין מקום להשיג על רבינו ז\"ל זה נ\"ל טעמו של הראב\"ד ז\"ל ועיין להרב כהונת עולם בביאורו להלכות רבית ר\"ס קנ\"ט יע\"ש:
ומתוך מ\"ש בדעת הראב\"ד ז\"ל יתבאר דמ\"ש בדברי הראב\"ד לקמן ברפ\"ה בהשגות דהוי לאו הבא מכלל עשה שלא ישיך לישר' הכוונה שלא ישיך עצמו לישראל לא שלא ישוך לישראל ויקח ממנו רבית דלדבריו פי' תשיך הוא כפשטיה שישיך עצמו לגוי וא\"כ הלאו הנמשך ממנו הוא שלא להשיך עצמו לישראל חבירו וזה נר' שהביא מרן כ\"מ ז\"ל ממה שתמה שם על רבינו ז\"ל ולא על הראב\"ד כיע\"ש :
ובזה בין תבין דברי הרא\"ם בפרשת תצא בד\"ה לנכרי תשיך שכתב וז\"ל בפ' א\"ן כו' אבל בספרי שנו כו' ונר' שהתלמוד שלנו חולק על זה כפי מ\"ש הסמ\"ג והגהות מיימון אבל הראב\"ד פי' שמ\"ש בספרי זו מ\"ע כו' ואין זה חולק על הש\"ס שלנו והסברא מסייע לזה דהא לא סגי בלא\"ה עכ\"ל:
והנה זה שכתב והסברא מסייע כו' אין לו מובן לכאורה וכמו שהקשה בס' נחלת יעקב ועיין להרב לשון ערומים לשונות הרא\"ם יע\"ש והנראה דהרא\"ם ז\"ל לפי דברי רש\"י ז\"ל שפי' הכתוב כפשטי' דתשיך הוא כמשמעותו דהיינו שתניח אותך לשוך הוא שכתב דלפי דברי הסמ\"ג והגהות צ\"ל דהספרי סובר דאיכא מ\"ע להיות נשוך מהגוי ולא אתא קרא ללאו הבא מכלל עשה כמ\"ש בש\"ע אמנם לפי דברי הראב\"ד אין הספרי חולק על הש\"ס ולכ\"ע הוי לאו הבא מכלל עשה ועל זה סיים וכתב דהסברה מוכחת כן דכיון דתשוך משמעותו הוא שתנשך ממנו כמבואר מדברי רש\"י א\"כ אם דברי הספרי הן כפשטן שהיא מ\"ע לינשך מהגוי אין סברא בזה דהא לא סגי בלא\"ה ודוק:
ועיין בס' מגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ז ע\"א שתמה ג\"כ על דברי הרא\"ם ובדצ\"ח ע\"ב עלה לישב דבריו ז\"ל מעין האמור יע\"ש. וראיתי להרב מגילת ספר בלאוין דצ\"ז ע\"ג שתמה על דברי הסמ\"ג שדחה דברי רבינו ז\"ל מהסוגייא שבפ' אז\"ן שאמרו לא סגי בלא\"ה אלא כו' ותמה עליו דמאחר שרבינו תפס במושלם דקרא תשוך הוא ומדבר במלוה ועפ\"ז יפה תפס פשט הספרי שמצא שהוא מ\"ע ליקח רבית מן הגוי ואין בזה סתירה מקו' הש\"ס לא סגי בלא\"ה דלא הקשו כן אלא כשאמרו דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה אבל כשאנו אומרים שהוא תשוך ל\"קמ ולא הוה שייך ליה להקשות אלא הכי דבגמ' מסיק שהוא תשיך ומדבר בלוה ועוד היכי מסיים וכתב אלא כך פי' לנכרי תשיך אתה רשאי להלוות לו ברבית כו' נמצא שהוא מודה ג\"כ דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה ואם כן איך הביא מעיקרא הסתירה ממ\"ש בגמ' לא סגי בלא\"ה והלא מבואר הוא דאי קרא הוא תשוך אין זו סתירה כלל ועיקר כמבואר למבין ועוד הסתיר' מבוארת בדבריו דבכאן הוא מבואר שהוא תופס דקרא הוא תשיך ומדבר בלוה ואלו בהקדמתו הוא תופס דקרא הוא תשוך ומדבר במלוה עכ\"ל:
ולעד\"ן דהסמ\"ג משמע ליה דאפי' כי מפרשי' דתשוך קאמר הא ודאי לא מפקינן קרא ממשמעותיה דתשיך לגמרי אלא ה\"ה לתשוך הוא דמפרשי' וכ\"כ הראב\"ד ז\"ל הובאו דבריו בש\"מ בפ' אז\"ן עלה דאמרינן מאי לאו תשוך כתב וז\"ל כלומר ה\"ה לתשוך כו' ואיידי דקאי בתשיך דישראל נקט ליה תשיך בגוי עכ\"ל וכוונתו ז\"ל לע\"ד דכי אמרי' דתשיך לאו דוקא אלא ה\"ה לתשוך ניחא דנקט קרא תשיך לומר שלגוי אין איסור לינשך לו כאחיך ואע\"פ שלזה לא הוה צריך קרא דמילתא דפשיטא הוא אצטריך קרא אם אינו ענין לתשיך תנהו לתשוך דשרי בגוי דומיא דגזל ואבידה כמ\"ש הרמב\"ן וכיון דאיכא חידושא לתשוך נקט קרא תשיך איידי דקאי בתשיך דישראל אבל אי תשיך דוקא א\"כ עכ\"ל דאיכא מצוה לינשך דאי רשות פשיטא וא\"כ ק' לא סגי בלא\"ה והשתא היינו דק\"ל להסמ\"ג ז\"ל דלדעת רבינו דקרא אתא לעשה א\"כ תו ליכא לפרושי תשיך כפשטיה דא\"כ כי היכי דמפרשינן תשוך לעשה ה\"ן צריך לפרש בתשיך דאיכא עשה וכיון שכן ק' לא סגי בלא\"ה כדאקשי הש\"ס וע\"ז דחה דברי רבינו וכתב דקרא לא אתא לעשה אלא לרשות בעלמא והשתא מתפרש שפיר מילת תשיך כפשטיה דהיינו תנשך ומתפרש למי תשוך כדאמרי' מעיקרא ובכן שפיר כתב הסמ\"ג ב' הפרושי' בתשיך ואין נסתר מחמתו כמו שהוקשה לו להרב הנז' ודוק:
וע\"פ האמור ממילא נוחי' ג\"כ דברי מרן כ\"מ לקמן ברפ\"ה במה שתמה על רבינו דלפי דבריו כך היה לו לכתוב לנכרי תשוך כו' ותמהו עליו הרב מ\"ב דצ\"ח סע\"א ובס' בית דוד ה' רבית רס\"י קנ\"ט דמה לו למרן עם רבינו מאחר שדבריו הן דברי הש\"ס דקאמר מאי לאו תשוך יע\"ש מיהו לפי מ\"ש הנה נכון דבגמ' איכא לפרושי דמאי דקאמר מאי לאו תשוך ה\"ה לתשוך קאמר וכמ\"ש הראב\"ד ז\"ל אבל לדעת רבינו שכתב דמ\"ע להלוות לגוי ליכא לפרושי תשיך כפשטיה כלל דתשיך הוא רשות ותשוך הוא מצוה וזה לא ניתן ליאמר ולזה נדחק מרן ז\"ל דגם לדעת רבינו דנקט קרא תשיך אע\"פ שאינו מתפרש כפשוטו כלל איידי דאחיך לא תשיך דשבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה:
ודרך אגב ראיתי להרב כהונת עולם בד\"ב ע\"א הביא דברי מרן כ\"מ ז\"ל דתירץ לדע' רבינו דנקט קרא תשיך איידי דולאחיך לא תשיך וכ\"ת ואיברא דמצינו להרא\"ה בש\"מ ר\"פ השואל דאמרינן אגב בכתוב אך לכאורה קשה דאמאי לא מנאו הרמב\"ם בפ\"ד קרא דולאחיך לא תשיך ולאו קושיא דכיון דכבר מנה קרא דלא תשיך לאחיך מש\"ה לא מנה ג\"כ הך דולאחיך לא תשיך משום שהן ב' לאוין בסגנון אחד ואין דרכו למנותן כנודע עכ\"ל:
והנה מה שהביא בשם הרא\"ה ז\"ל לא היה לו צורך לדבריו כי הראב\"ד ז\"ל כתב כדברי מרן כיע\"ש ועיין עוד להתוס' ביבמות דע\"ז ע\"א ד\"ה כתנאי שכתבו דאמרינן אגב בכתוב יע\"ש גם מ\"ש דלא מנה רבינו לאו זה משום שהן בסגנון אחד כו' לא נחה דעתי בזה שהרי מנה גבי מלוה ב' לאוין בסגנון אחד והן לאו דכספך לא תתן לו בנשך ובמרבית לא תתן אכלך ונשך ומרבית אחד הוא כמ\"ש רבינו שם בראש הפרק ושוב ראיתי מ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות הלכה ב' גבי הכובש שכר שכיר שעובר בד' אזהרות דכך היא גי' הרי\"ף ז\"ל ולא חשיב תרי לא תעשוק מפני שהן בלשון אחד יע\"ש ובהכי ניחא לי מה שהקשו התוס' שם דקי\"א ע\"א גבי מאי דקאמר רבה התם זהו עשק זהו גזל ולמה חילקן הכתוב לעבור כו' שנדחקו בתירוצם יע\"ש והשתא ניחא דלא מנה רבינו תרי לאוי דלא תשיך ואף שאביי מנאן בגמ' רבינו תפס עיקר ההיא דרבה גבי לא תעשוק ומהתימא על ה\"ה וצ\"ע ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות פ\"ב בלשונות הרמב\"ם סי' שי\"ג ועיין להרב מש\"ל לקמן רפ\"ה גבי מ\"ש רבינו גוי וגר תושב כו' שכתב דגרסינן בדברי רבינו ולאחיך לא תשיך דכיון דס\"ל דקרא דלנכרי תשיך הוא תשוך ה\"נ קרא דולאחיך לא תשיך הוא לא תשוך יע\"ש וזה שלא כדברי מרן כ\"מ ז\"ל ולא ידעתי למה לא זכר ש\"ר דבריו ודוק. ואיך שיהיה הנה לפי מ\"ש בדעת הראב\"ד ז\"ל מודה הוא לרבינו בחדא דהיינו במצות לנכרי תגוש דהיא מ\"ע חלוטה לנגוש את הגוי ואף רש\"י ז\"ל בפי' החומש נראה שכן דעתו ז\"ל שהרי בפרשת ראה בפ' לנכרי תגוש הביא דברי הספרי שאמרו זו מ\"ע ולא ביאר דבריו דלאו הבא מכלל עשה קאמר וכמו שביאר דבריו בפ' תצא בקרא דלנכרי תשיך ואף שהרמב\"ן ז\"ל שם בפ' ראה פי' דברי רש\"י דלאו הבא מכלל עשה קאמר אין הכרח לדבריו דאפשי ואפשי דרש\"י ז\"ל בשיטת הראב\"ד ז\"ל קאי וס\"ל דעשה גמור הוא ואף הרשב\"א לא מצינו שנחלק על רבינו אלא בקרא דלנכרי תשיך וכמ\"ש דבריו לעיל אבל בקרא דלנכרי תגוש לא דבר בו ובכן יש לתמוה על ה\"ה ז\"ל שכתב שהעיקר כדברי האחרונים שחולקים על רבינו ולא ידעתי מה סמך מצא לדברי האחרונים עד שעשה מהן עיקר והרי הראב\"ד לא השיגו בזה ופשט הספרי מורה כדברי רבינו ודוק:
גם במ\"ש ה\"ה ז\"ל לקמן בריש פ\"ה גבי לנכרי תשיך שהראב\"ד והרמב\"ן והרשב\"א נחלקו על רבינו ושהסוגיא שבפרק אז\"נ מוכחת כדבריהם יע\"ש: תמיהא לי טובא דמה הוכחה יש מהסוגיא הפך דעת רבינו דמ\"ש בגמ' דהוי לאו הבא מכלל עשה ולאפוקי אחיך דלא היינו כי מפרשינן קרא דתשיך קאמר ומשום ק\"ו דלא סגי בלאו הכי אבל כי מפרשינן קרא דתשוך קאמר משמע דאתא קרא למ\"ע ולא לאפוקי אחיך דלא וכן מבואר מדברי התוס' שם ד\"ה תשיך יע\"ש ואף שהרמב\"ן ז\"ל מפרש דאף מעיקרא דהוה בעינן לפרושי דתשוך קאמר לא בעינן מימר דאתא קרא לעשה גמור אלא להתיר רבית גוי דומיא דגזל ואבידה כמ\"ש לשונו לעיל אחר שאין הכרח לפירוש זה בסוגיא איך נאמר שהיא מוכחת הפך דברי רבינו ואין לומר דכיון דמסיק הש\"ס דתשיך קאמ' ולאפוקי אחיך דלא איך כתב רבינו הפך מסקנת הש\"ס וזו היא שכתב ה\"ה ז\"ל שהסוגיא מוכחת כדבריו הא ודאי ליתא שהרי אף הרמב\"ן סובר דלפום מאי דחדית תלמודא דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן הדרינן לדמעיקרא דתשיך דקרא היינו תשוך וכמבואר מדבריו שבס' המצות שהוא ז\"ל לא דחה דברי רבינו משום דמפרש תשיך דקרא תשוך אלא משום דלא חשיב ליה מ\"ע אבל מודה הוא לו דתשיך היינו תשוך וכיון שלדעת רבינו כי מפרשינן תשוך אתא קרא לעשה אם כן למאי דחדית לן הש\"ס דאיסור רבית הגוי אינו אלא מדרבנן והשתא הדרינן לדמעיקרא דתשוך קאמר השתא נמי אית לן למימ' דאיכא עשה וא\"כ מה היתה הוכחתו של ה\"ה ז\"ל מהסוגיא הפך דעת רבינו ואיברא כי לא על ה\"ה ז\"ל תלונותינו שגם על הרמב\"ן שכתב בפי' התורה פ' ראה שהסוגיא שבפרק אז\"נ מוכחת כדבריו כו' ואין משם הוכחה לע\"ד. ואולי הוכחת הסוגיא לדעתם ז\"ל הוא דכיון דלמאי דדחי ליה ואמר דתשיך דוקא א\"א לפרש קרא למ\"ע משום ק\"ו לא סגי בלא\"ה ה\"נ למאי דס\"ד דתשוך קאמר אין לנו לומר דמ\"ע היא דאלת\"ה קשה דמנין התרי\"ג מצות לדע' המקשה והמתרץ אינן ידועים כיון דלדעת מ\"ד תשוך איכא מצוה זו ולמ\"ד תשיך ליתיה למצוה זו וצ\"ע ועיין להרמב\"ן ז\"ל במ\"ש בריש שורש ראשון ודוק:
ודע שאף לדעת רבינו ליכא מ\"ע לבקש להלוות לגוי ברבית ולא עיקר כשיבא להלוותו לגוי שלא ילוינו חנם אלא ברבית וכ\"כ בס' מגילת ספר לאוין קצ\"ג דצ\"ז ע\"ב וע\"ג ועפ\"ז ישב לדעת רבינו אותה שאמרו בסוף מכות כספו לא נתן בנשך ואפי' רבית דגוי גם ההיא דאמרי' בפרק זה בורר מלוה ברבית מאימתי חזרתן עד דאפי' לנכרי לא מוזפי ברביתא יע\"ש ועיין בספר לשון ערומים בלשונות הרא\"ם פ' כי תצא דכ\"ח ע\"א ד\"ה ועוד יע\"ש:
ודע דמדברי התוס' ז\"ל בפרק אז\"נ ד\"ע ע\"ב ד\"ה תשיך מבואר דס\"ל הכי מפרשינן קרא דתשוך קאמר איכא מ\"ע להלוות לגוי ברבית וכדעת רבינו ובהכי ניחא להו מאי דפריך לרב הונא דאמר רבית דגוי אסור מלנכרי תשיך ולא משני דאה\"נ דמדאורייתא שרי מיהו מדרבנן אסור משום דכיון דאמר רחמנא דמצוה לחסרן לא היה להם לחכמים לאסור יע\"ש. ועיין להרב טורי זהב ז\"ל בי\"ד ר\"סי קי\"ז ושם בספר פרי תואר שכתבו דכל דבר דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאוסרו וכ\"כ עוד הט\"ז בא\"ח סי' תקפ\"ז ובח\"מ סי' ב' ועיין להרב לשון לימודים בא\"ח סי' קס\"ב שהביא סמיכות לדבריו מדברי התוס' דפ' אז\"ן דס\"ד ע\"ב ד\"ה לא ישכור והוקשו לו דבריהם שכתבו כאן דמשום דמצוה לחסרן כו' דמשמע דמשום דאיכא צד מצוה הוא דאין כח ביד חכמים יע\"ש ועיין עוד בס' שם אהרן בחי' לקידושין דט\"ל יע\"ש ועיין עוד בס' שער המלך למורי נר\"ו בה' יסודי התורה ד\"ב ע\"ג וע\"ד יע\"ש ועיין בחי' למס' ביצה ר\"פ אין צדין ד\"ג ע\"ב בגליון ושם דל\"ב ע\"א יע\"ש: ועיין בנדרים ד\"ך ע\"ב שאמרו א\"ל התורה התירתך ואני מה אעשה יע\"ש ועיין עוד בפ\"ק דסוטה ד\"ז ע\"א במ\"ש מן התורה האיש מביא את אשתו כו' אבל אמרו חכמים כו':" + ], + [], + [ + "שורש דין גביית מלוה כשיתבע \n המלוה כו' גובין מכל מטלטלין כו'. וכתב ה\"ה והתחל' גבייה מהמטלטלין מפורש בהרבה מקומות ע\"כ : ותמה הלח\"ם ז\"ל שלא ידע מקומות אלו היכן הם זולת הרא\"ש ז\"ל שכתב כן בפסקיו בפ\"ק דב\"ק יע\"ש : והנה מדברי הרא\"ש ז\"ל שם מבואר יוצא דכי אית ליה ללוה מעות ומטלטלין בעי למיתב ליה מעות וכ\"כ הטור בח\"מ סי' ק\"א ועיין למרן ב\"י ז\"ל שם ועיין למוהרש\"ח ז\"ל בתשובה סי' ל\"ב ולמהר\"ש הלוי בחח\"מ סי' כ\"ג שדקדקו כן ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל בסוף אותו הלשון שהביא מרן ז\"ל וז\"ל דאל\"כ נעלת דלת בפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות יע\"ש: וכ\"כ עוד בבירור בתשובה כלל פ\"ח סי' ח' יע\"ש ויותר היה להם להביא מ\"ש הרא\"ש בר\"פ שור שנגח את הפרה וז\"ל ונראה להרי\"ף גירסא ראשונה עיקר וכן נראה לר\"ת דכיון שנתן מעות כדי שיתקיים מקח זה ונתבטל המקח הוו הנך מעות כהלואה וגבי הלואה אמרינן בפ' הכותב דאי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי עכ\"ל. הרי שהסכים לדעת הרי\"ף ור\"ת דכל דאית ליה זוזי לא מצי מיהב ליה מטלטלין וכמ\"ש הרי\"ף בהדיא בר\"פ המוכר פירות כיע\"ש וזה נלע\"ד שהוא ג\"כ דעת רבינו דאע\"פ שסתם דבריו כאן וכתב שגובין לו מכל מטלטלין כו' ולא כתב שאם יש לו מעות גובין מהם תחילה היינו משום דכל שבא הדבר לידי גביית ב\"ד מסתמא אין לו מעות ומש\"ה לא הוצרך לפרש שגובין מהמעות תחילה כיון דמיירי באין לו וראיה לדבר שאלו היה דעתו ז\"ל שלא כדעת הרי\"ף והרא\"ש ור\"ת עכ\"ל שגירסתו ז\"ל כההיא דר\"פ המוכר פירות היה אי דליתנהו להנהו זוזי כו' כגירסא האחרת שכתב הרא\"ש ז\"ל ודלא כגירסת הרי\"ף ז\"ל ואלו ממ\"ש רבינו ז\"ל בפי\"ו מהלכות מכירה ה\"ה גבי המוכר שור ונמצא נגחן הר\"ז מקח טעות וחוזר יע\"ש נראה מבואר דס\"ל כגירסת הרי\"ף ז\"ל שהרי כתב דהוי דינו כדין מקח טעות ובמקח טעות הדבר מבואר שאינו יכול המוכר ליתן לו החפץ במקום הדמים ולהשלים פחת הדמים וכמ\"ש בהדיא שם בפט\"ו הל\"ד וז\"ל וא\"י לומר לו הילך איסר פחת המום שהלוקח אומר חפץ שלם אני רוצה כו' וכתב ה\"ה זה פשוט שהרי מום כמקח טעות הוא ומבואר פ' השוכר את האומנין ד\"פ שמום הוא כמקח טעות יע\"ש ואלו דעת רבינו שאף במקח טעות כל דלית ליה הנהו זוזי למוכר יכול ליתן לו מטלט' לא היה לו לסתום דבריו שם והי\"ל לפרש דאי ליתנהו להנהו זוזי יכול ליתן לו המקח הזה במקום דמים כיון שגירסתו שם אי דליתנהו להנהו זוזי לשקול תורא בזוזי כו' ומדלא פי' משמע ודאי דס\"ל דבין איתנהו להנהו זוזי בין ליתנהו להנהו זוזי חוזר המקח וצריך המוכר ליתן לו דמים:
איברא כי שערי דחיה לא ננעלו ויש לדחות ראיה זו דאפי' אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי\"ף אכתי הי\"ל לרבינו לבאר שם דכי לית ליה למוכר זוזי כלל יכול ליתן לו המקח שנמצא בו מום או שהיה מקח טעות במקום דמים כדאמרי' אי דלית ליה זוזי לשקול תורא בזוזי כו' דכיון דאף אם נאמר דגירסתו כגירסת הרי\"ף אכתי צריכין אנו לומר שהשמיט רבינו מלהשמיענו דבר זה מפני שהדבר פשוט לו או מפני טעם אחר הנוגע לו אף אנו נאמר שגירסתו כגירסא האחרת דגרסי אי דליתנהו להנהו זוזי כו' והשמיטה רבינו מפני הטעם ההוא:
מיהו אין זו דחיה כ\"כ דבשלמא אי גירסתו כגירסת הרי\"ף איכא למימר שפיר דלא הוצרך רבינו לבאר דכי לית ליה זוזי כלל יכול לומר לו טול חפץ זה בדמים מפני שסמך על מ\"ש כאן בה' מלוה לגבי בעל חוב שיכול לסלקו במטלטלין וכל דלית ליה למוכר זוזי כלל הו\"ל כבעל חוב דעלמא: אמנם אי גירסתו כגירס' האחרת דגריס אי דליתנהו ליתנהו להנהו זוזי כו' כל כי הא הו\"ל לרבינו להשמיענו שם היפך דעת הרי\"ף דיש לו מעות אחרות כל דליתנהו להנהו זוזי יכול לסלקו במטלטלין דזה לא השמיענו גבי בעל חוב בפי' כדי שנאמר שסמך עמ\"ש כאן ואילו היה מפרש דבריו שם דאפי' כי ליתנהו להנהו זוזי ואית ליה זוזי אחריני אפ\"ה מצי לפורעו במטלטלין היינו מפרשים ג\"כ דבריו כאן גבי בעל חוב על הדרך הזה אמנם השתא שלא ביאר דבריו שם נר' דאזיל בשיט' הרי\"ף ועוד כיון שדרכו של רבינו לילך אחר עקבות הרי\"ף ז\"ל בהלכותיו ויש לנו לפרש דבריו עפ\"י גירסת הרי\"ף ודאי דהכי מפרשינן להו וכמ\"ש מרן החבי\"ב בח\"מ סי' רפ\"ט הגהת ב\"י אות ד' ועיין בס' יד מלאכי בכללי הרמב\"ם סי' ר\"ט וכ\"ש שרוב הפוסקים שהביא הטור בסי' ק\"א קיימי בשיטה זו ולא מצינו חולק בגי' הרי\"ף זולת ר\"ח הכהן שהביאו התוס' בר\"פ המוכר פירות כמ\"ש מרן החבי\"ב ז\"ל בר\"ס ק\"א יע\"ש:
ואם כנים אנחנו בזה אפשר לומר שזו היתה כונת ה\"ה שכתב שזה מפורש בהרבה מקומות והיינו ההיא דר\"פ המוכר פירות ופ' שור שנגח את הפרה ופ' הכותב דפ\"ו דלפי גירסת הרי\"ף ז\"ל בההי' דר\"פ המוכר ופ' שור שנגח נמי מבואר דכל דלית ליה זוזי למוכר הוא דדחינן ליה אצל מטלטלין אבל כי אית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי וא\"כ מינה נמי נשמע דכי אית ליה מטלטלין וקרקע צריך להגבותו מטלטלין דמקרו שוה כסף טפי וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל כנלע\"ד:
ושוב ראיתי למהר\"ש הלוי ז\"ל בח\"מ סי' כ\"ג דכ\"א ע\"ב ד\"ה אמנם שכתב שדעת רבינו דלא כהרי\"ף מדלא פי' דבריו ואמר דתחילת הגבייה היא מהמעות ואם אין לו גובין מהמטלטלין וגם ה\"ה ז\"ל לא היה לו לסתום ולומר דתחילת הגביה הוא מהמטלטלין נר' דס\"ל דמעות ומטלטלין הם שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי ה\"ה פי\"א מה' מלוה דעל מ\"ש רבינו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות כו' כתב ואל יקשה בעיניך היאך יכול להגבותו קרקע כל זמן שיש לו מעות או מטלטלין נראה דס\"ל דמעות ומטלטלין הן שוין וכתב עוד שכן נר' מדברי מרן כ\"מ ברפ\"ב מה' עבדים שכתב וז\"ל ובכל מקום שוה כסף ככסף דילפינן מנזיקין כו' וק' דהא לגבי ב\"ח לא הוי שוה כסף ככסף לדעת הרי\"ף ז\"ל ור\"ת ז\"ל וכמה פוסקים אחרים אלא ודאי דלדעת הרמב\"ם כתב כן עכ\"ל:
ותמוהים דבריו לע\"ד דמלבד מ\"ש לעיל דיש להסכים דעת רבינו לדעת רבו הרי\"ף ז\"ל ויש לנו סמוכות מדבריו בה' מכירה ואף מדברי ה\"ה כמדובר עוד זאת דאי לדעת רבינו מעות ומטלטלין שוים הן הנה סברת רבינו היא סברת שלשית כי לא מצינו לו חבר בסברתו דאי לדעת הרי\"ף ור\"ת וסיעתייהו כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אף במטלטלין וכ\"ש בארעא ואי לסברת הר\"ח הכהן ז\"ל שהביאו התוס' בר\"פ המוכר פירות אפי' אית ליה זוזי ומטלטלין מצי לסלוקי ליה בארעא וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם ולסברת רבינו לא מצי לסלוקי ליה בארעא אבל מצי לסלוקי בזוזי או במטלטלין דשוים הם וכיון דאפושי בפלוגתא לא מפשינן יש לנו לפרש דבריו טפי ע\"פ שיטת הרי\"ף ז\"ל ולא שנאמר דרבינו לא קאי לא בשיטת הרי\"ף ולא בשיטת הר\"ח ז\"ל ומה שדקדק מדברי ה\"ה ז\"ל בפי\"א מה' מלוה לע\"ד אדרבא משם ראיה הפך דבריו דלפי שיטתו מה לו לה\"ה ז\"ל להזכיר מעות דאטו מעות לאו מטלטלין ולא היה לו לומר אלא דכל שיש לו מטלטלין היאך יכול להגבותו קרקע וכלשון רבינו שכתב כאן אמנם לפי שדעתו ז\"ל דכל שיש לו מעות קודמין למטלטלין לכך כתב מעות או מטלטלין:
גם מה שדקדק עוד מדברי מרן כ\"מ בה' עבדים אינו דקדוק כלל לע\"ד דאף לשיטת הרי\"ף ור\"ת וסיעתייהו ע\"כ דמטלטלין וארעא חשיבי נמי ככסף דשוה כסף כסף הוא דאי לא הו\"ל למימר דהלוה יטרח וימכור ולמיהב ליה כסף כי לית ליה כסף אלא מטלטלין או ארעא אלא ודאי דלהכי לא בעי מטרח משום דשוה כסף ככסף אלא דכי אית ליה זוזי הוא דאמרו דבעי למיתב ליה זוזי כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ולא משום דלא חשיב כסף ועיין בדברי הרבע\"הת בשער ד' ח\"ב והביא דבריו הר\"ש הלוי לקמיה שם שכתב וז\"ל ואע\"ג דמעות ומטלטלין נקראים כסף נקדי' הפרעון במעות משום דחריפי טפי ע\"ש וצ\"ע:
ואת זה ראיתי להרש\"ח בסי' ל\"ב תוך התשו' שכתב שדעת יש מי שאומר שכתב רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות בשם רבינו חננאל ז\"ל הוא כדעת הר\"ח הכהן שהביאו התוס' ז\"ל וא\"כ בבעל חוב מצי למימר קים לי כיש מי שאומר והר\"ח הכהן דהוו תרי יע\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בסי' ק\"א הב\"י אות ג':
ולא זכיתי להבין היאך השוה סברת יש מי שאומר לסברת הר\"ח הכהן מאחר שהיש מי שאומר לא דברו בב\"ח בהדייא אלא עיקר דבריהם הוא במי שנמצא מקחו מקח טעות כההיא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ומדברי רשב\"ם והתוס' שם מבואר דמקח טעות דמי לנזיקי' ומה\"ט כתבו התוס' דשפיר גרסינן אי דליתנהו להנהו זוזי כדברי יש מי שאומר ולא קשיא מבעל חוב דכל שיש לו זוזי אפי' ליתנהו להנהו זוזי צריך ליתן לו זוזי משום דשאני מקח טעות דדמי לנזיקי' כו' וכיון שכן איכא למימר דלדעת יש מי שאומר הללו בבעל חוב מיהא כל דאית ליה זוזי בעי למיתב ליה זוזי הפך דעת הר\"ח הכהן דס\"ל דאפי' גבי בעל חוב מצי יהיב ליה אפי' סובין אף כי אית ליה זוזי אלא ס\"ל להי\"א בבעל חוב כסברת הרי\"ף ור\"ת ושאר הפוסקים ובמקח טעות ס\"ל כר\"י דדמי לנזיקי' דאפי' אית ליה זוזי מצי למית' ליה אפי' סובין וכיון דסברת הר\"ח הכהן ז\"ל גבי בעל חוב היא סברא יחידאה ליכא למימר קים לי וצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב סי' ק\"א ודוק:
ודע דמדברי התוס' והרא\"ש והטור בסי' ק\"א וכן מדברי הר\"ב התרומות בשער ד' וכן מדברי הרב הנמקי ז\"ל בפ' הבית והעליה מבואר דכל דלית ליה זוזי ללוה ואית ליה מטלטלין לא מצי מלוה לומר זיל טרח וזבין ואייתי ליה זוזי והרב הנמקי הכריח כן מההיא דר\"פ המוכר פירות דאמרו אי דלית ליה זוזי לימא ליה שקול תורא בזוזי כו' ועיין בשיטה המקובצת לכתובות בפ' הכותב דפ\"ח שכתב בשם הר' ישעיה ז\"ל הפך זה ועיין בס' שער המלך למו\"ר נר\"ו בפי\"א מה' אלו הלכה ו' ודוק:
ולענין נזיקין לפי מ\"ש רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות נר' דס\"ל כרב נחמן בפ\"ק דבב\"ק ד\"ט דאמר או כסף או מיטב דכל דאית ליה זוזי למזיק לא מצי לדחויי ליה לניזק לשאר מטלטלין נכסים דבעי שומא וזו היא שיטת ר\"ת לפי מ\"ש התוס' בשמו שם בפ\"ק דב\"ק ד\"ט ע\"א ד\"ה רב הונא וגם הרא\"ש שם בפ\"ק דב\"ק כתב כן בשם ר\"ת בס' הישר. אמנם בר\"פ המוכר פירות דצ\"ב ע\"ב ד\"ה אי דליכא כתבו בשם ר\"ת דאפי' כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק במאי דבעי דכל מילי מיטב הוא כרב פפא וכרב הונא בריה דרב יהושע יע\"ש וזה לכאורה מן התימה היאך כתבו בשם ר\"ת ז\"ל דברים הפכיים.
ושוב ראיתי להרב שלטי הגבורים הוקשה לו כן בדברי המרדכי בפ\"ק דב\"ק יע\"ש. ועיין למרן החבי\"ב בר\"ס תי\"ט שכתב וז\"ל ואולי ר\"י גרסינן במקום ר\"ת והוא ר\"י המוזכר בתשובה דשייכי לס' משפטים סי' י\"ג ובדברי ריא\"ז שהביא שה\"ג במקום הנז' יע\"ש ואשתמיט מיניה דמר דברי התוס' בר\"פ המוכר פירות כי שם הזכירו דברי ר\"י ודברי ר\"ת ובשניהן כתבו דבנזיקין בין אית ליה זוזי בין לית ליה זוזי מצי לסלקו במאי דבעי וא\"כ לא הועיל הרב ז\"ל בהגהתו בדברי המרדכי כי עדין ק' מדברי התוספות הללו לדברי המרדכי הראשונים שכתב בשם ר\"ת וגם לדברי התוספות דפ\"ק דב\"ק שכתבו בשם ר\"ת הפך ממ\"ש בר\"פ המוכר פירות ובדברי התוס' אין להגיה בשום אחד מדבריהם כלל ר\"י במקום ר\"ת כמובן כי ע\"כ נלע\"ד ליישב דמ\"ש התוס' בשם ר\"ת בריש פרק המוכר פירות וכן מ\"ש המרדכי בשם רבינו ברוך שכתב בשם ר\"ת לא נחתו הם ז\"ל לכתוב בשם ר\"ת אלא דג' דינים יש בענין ב\"ח ונזיקין ופועל ולאפוקי מדברי הר\"ח הכהן שכתבו התוס' שם בר\"פ המוכר פירות דס\"ל דב\"ח ונזיקין שוין הם ומפני שהתוס' ורבינו ברוך ס\"ל דבנזיקין קי\"ל כרב הונא ור\"פ דס\"ל דבין אית ליה זוזי בין לית ליה כתבו בדברי ר\"ת דבנזיקין אפילו אית ליה זוזי מצי למיתב ליה אפילו סובין אמנם לדעת ר\"ת דקי\"ל כרב נחמן מחלק הג' דינין כמ\"ש התוס' בפ\"ק דב\"ק ד\"ט באופן כי מה שהביאו התוס' דברי ר\"ת בר\"פ המוכר פירות וכן רבינו ברוך ז\"ל אינו אלא לומר דס\"ל דג' דינין יש בענין ובין אם נפסוק כרב נחמן ובין אם נפסוק כרב הונא בריה דרב יהושע וכר\"פ לענין נזיקין ס\"ס לשיטת ר\"ת שמחלק הדברים יש שלשה דינין בענין וזה מדוקדק בדברי רבינו ברוך שהביא המרדכי שכת' לשיטת ר\"ת יש ג' דינין כו' מלשון לשיטת שכתב מבואר כונתו כאשר כתבנו ודוק. והרא\"ש בפ\"ק דב\"ק הכריח דהלכתא כר\"פ וכרב הונא בריה דרב יהושע דס\"ל דאפילו כי אית ליה זוזי למזיק מצי לסלוקי לניזק אפי' בסובין ודלא כר\"ת דפסק כרב נחמן מדאמרינן לקמן ד\"י ע\"א א\"ל רב כהנא לרבא טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה הא לא\"ה הו\"א נבילה דמזיק הוי השתא אי אית ליה לדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב ואפי' סובין נבילה דידיה מבעיא ואם איתא לדרב הונא לימא ליה דאצטריך קרא היכא דאית ליה כסף או מיטב אלמא רבא ורב כהנא תלמידיה דרבא דבתרא' הוא סבר כר\"פ וכר\"ה בריה דר\"י וע\"ש:
והנה אף שבנוסח הש\"ס שבידינו בההיא דלקמן לא גרסינן א\"ל רב כהנא לרבא כי אם רב במקום רבא אין ספק שבנוסחת הרא\"ש הוה גריס רבא במקום רב ומש\"ה כתב דרב כהנא תלמידיה דרבא דבתראה הוא סבר כר\"פ וכ\"כ בשיטה מקובצת לקמא בשם תוספי הרא\"ש דרבא גרסי' ורב כהנא זה היינו רב כהנא בתרא שהיה בימי רבא ומה שתמה עליו הש\"ך בסי' תי\"ט סק\"ג שנוסחת הרא\"ש היא תמוה שלא מצינו בשום מקום דרב כהנא היה תלמידו דרבא אלא בכמה דוכתי משמע שהיה תלמידו של רב כו' אחרי המחילה רבה אשתמיט מיניה מ\"ש התוס' במנחות פי\"ב דק\"ב ע\"א ד\"ה אמר רב אשי כו' וז\"ל רב כהנא גרסי' והוא רב כהנא אחרון שהיה בימי רב אשי כדאשכחן בכמה דוכתי כו' יע\"ש הרי שכתבו התוס' שהיה רב כהנא אחרון בימי רב אשי ואפשר שזה שהיה בימי רב אשי תלמידו של רבו היה וכן משמע מההיא דפ\"ק דמגילה ד\"ז ע\"ב גבי רב אשי הוה יתיב קמיה דרב כהנא כו' א\"ל ולא שמיע ליה למר הא דאמר רבא סעודת פורים שעשאה בלילה כו' א\"ל אמר רבא הכי א\"ל אין תנא מיניה מ' זימנין ודמי ליה כמאן דמנח בכיסתיה יע\"ש ועיין בספר יד מלאכי דקנ\"ט ע\"א שכתב שדרך התלמידים להיות מחבבים שמועות רבם ומש\"ה תנא מיניה מ' זימנין הלכה זו עי\"ש ועיין בכללי הש\"ס להרב שני לוחות הברית שכתב בהדיא דרב כהנא אחרון היה בימי רבא ורב אשי יע\"ש. ודע שהרא\"ם בפ' משפטים ד\"ה כסף ישיב לבעליו כו' כתב וז\"ל וא\"ת א\"ה קשו קראי אהדדי כתיב בבור ישיב לרבות שוה כסף ואפי' סובין וכתיב בשן ורגל מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם כו' כבר תירצו זה בפ\"ק דב\"ק ל\"ק הא דאית ליה הא דלית ליה עכ\"ל וראיתי להרב אורים גדולים בלשונות הרא\"ם שכתב וז\"ל פשט דברי הרב נר' שהביא תי' רב הונא אשר בדף ט' ע\"א וכך משמע מדסיים הרב וכתב ולא אמרי' ליה זיל טרח כו' וק' לפ\"ז מאי הקשו שם ד\"י ע\"ב דבלאו קרא דוהמת יהיה לו ודאי שהבעלים מטפלים בנבילה כו' ותי' לפחת נבלה והביאו הרב לקמן בסמוך הלא לפי דברי הרב שהביא דברי רב הונא ל\"ק דאצטריך להיכא דאית ליה שדות וכרמים דחייביה הכתוב לתת לו ממיטב אפ\"ה המת יהיה ולא נאמר מיטב אלא להשלים אמנם כוונת הדברים כו' ודברי הרב צ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי למה לא זכר הרב דברי הרא\"ש שכתב כדבריו ומתוך סוגיא זו הכריח כשיטת הרי\"ף ודחה דברי ר\"ת והן הן הדברים שכתב הרב להשיג על הרא\"ם:
ומ\"מ לפי מ\"ש עוד הרא\"ש לדעת ר\"ת דס\"ל דר\"ה ור\"פ ל\"פ ודכולהו ס\"ל דכי אית ליה כסף בעי למיתב ליה או כסף או מיטב וכי לית ליה כסף או מיטב אז מצי יהיב ליה אפילו סובין יע\"ש ע\"כ לומר דההיא דפריך הש\"ס לקמן ל\"ל קרא דוהמת יהיה לו ולא משני דאצטריך קרא להיכא דאית ליה מיטב שדה או כסף הוא משו' דכיון דקרא סתמא כתיב ומשמע דאפי' לית ליה מיטב הוא להכי הוצרך לאוקומי דאצטריך קרא לפחת נבילה וכן מצאתי לשיטה המקובצת לבב\"ק ד\"ט ע\"ד ד\"ה ולענין הלכה וז\"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר שבנזיקים אם אין שם קרקע ויש שם כסף או מטלטלין זקוק הוא ליתן כסף ומפרשים שמועת הנבילה והוא לשון הגמרא כו' בשאין לו כסף עכ\"ל וכיון שכן אף אנו נאמר כן לדעת הרא\"ם ואין כאן תמיה על דבריו מאחר שדבריו הם דברי התוס' והרא\"ש ז\"ל:
והנה כבר כתבנו לעיל שר\"ת ורשב\"ם בריש פרק המוכר פירות והתוס' בפ\"ק דבב\"ק ד\"ט כולהו בשיטה אחת קיימי דאף בנזיקין כל היכא דאית ליה כסף או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה במטלטלין ואולם רבינו ז\"ל כתב בפ\"ח מהלכות נזקי ממון הלכה יו\"ד כתב וז\"ל כשב\"ד נזקקין לגבות הניזק מנכסי המזיק גובין מן המטלטלין תחילה ואם לא היה לו מטלטלין כלל או שלא היו לו מטלטלין כנגד כל הנזק גובין השאר מן הקרקע כו' וכל זמן שימצאו מטלטלין ואפי' סובין אין נזקקין לקרקע עכ\"ל:
וראיתי בסמ\"ע ר\"סי תי\"ט שפי' דעת רבינו דס\"ל דיד המזיק על העליונה דאף אם יש לו למזיק כסף או מטלטלין אם ירצה לשלם בקרקע צריך הניזק לקבל והיינו דמשני ר\"פ כי פרכינן והתניא ישיב לרבות ש\"ך ואפי' סובין דביש לו מטלטלין ובא לפרוע מהן אינהו מקרי מיטב דאי לא מזדבני הכא כו' ומ\"ש רבינו גובין מן המטלטלין תחילה היינו משום דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם במטלטלין יותר ממקרקעי שהוא בר קיימא ומשום הכי קאמר כשבית דין נזקקין משלמין מן המטלטלין ולמדונו דאף אם אין המזיק לפנינו לגלות דעתו אמרינן דמסתמא ניחא ליה למזיק לשלם מהמטלטלין אבל ודאי אם המזיק גילה דעתו דניחא ליה טפי במטלטלין יד המזיק על העליונה ולזה הסכים דעת הרא\"ש והטור ז\"ל יע\"ש:
ועפ\"י דבריו ז\"ל אין מקום למ\"ש הלח\"ם ז\"ל הכא וז\"ל מה שמחלק הרא\"ש בין נזיקין לב\"ח לא משמע דרבינו אית ליה הכי שהוא בפ\"ח מה' נ\"מ כשב\"ד נזקקין כו' משמע דאית ליה אפי' בנזיקין דנזקקין למטלטלין תחילה וא\"כ לא שייך טעמא דכתב הרא\"ש ז\"ל גבי בע\"ח וצ\"ע מנין לו לרבינו כן עכ\"ל ולפי דברי הסמ\"ע הנה רבינו והרא\"ש בשיט' אחת קיימי בין לענין בע\"ח בין לענין נזיקין כמדובר. ואולם ראיתי להרב ש\"ך ז\"ל דחה דברי הסמ\"ע וכתב דכונת רבינו לומר דכל דאית ליה מטלטלין למזיק כייפינן ליה לשלם מהמטלטלין ולא מצי לסלקו לניזק בקרקע והביא ג\"כ דברי הנ\"י ז\"ל בר\"פ המוכר פירות שכתב בהדייא כן והכריח עוד הש\"ך שכן הוא דעת רבינו בדברים שאין בהם הכרח כ\"כ כיע\"ש אין צורך להאריך :
ומ\"ש בשם הנ\"י שהבין כן בדעת רבינו אנכי מצאתי להרב המאירי הובאו דבריו בש\"מ בב\"ק די\"ט ע\"ד ד\"ה ולענין הלכה שלא הבין כן בדעת רבינו שכתב וז\"ל וקצת חכמי הצרפתים חולקים לומר כו' ואין דבריהם נראין דאע\"פי שיש מביאין ראיה לזה מדברי גדול המחברים שכתב כשב\"ד נזקקין לגבות כו' אינה ראיה שאין הכונה בדבריהם אלא שתהא הבחירה ביד המזיק עכ\"ל. הרי בהדייא שהבין כדעת רבינו כמו שהבין הסמ\"ע ודלא כדברי הרב הנ\"י והש\"ך ז\"ל:
עוד ראיתי להש\"ך שכתב וז\"ל ועוד נ\"ל שכן עיקר מהא דגרסי' פ\"ק דב\"ק די\"ד ע\"ב על פסקא דשוה כסף רמי ליה ריב\"ח לרב הונא בריה דר\"י תנא ש\"ך ככס' מלמד שאין ב\"ד נזקקין ולא לנכסים שיש להם אחריות והתניא ישיב לרבות ש\"ך ואפי' סובין ומשני הנ\"מ ביתמי ע\"כ אלמא דמעיקרא ס\"ד דב\"ד נזקקין לקרקע ומסיק דנזקקין לגבות ממטלטלין ואין לומר דמעיקרא ס\"ד דאין נזקקין למטלטלין כלל אפי' אין לו כו' דהא ליתא כו'. ודקדקתי היטב בסוגייא לפרשה בדרכים אחרי' והתבוננתי כי א\"א לפרשה כי אם כמ\"ש עכ\"ל:
ולא זכיתי להבין דבריו בזה דמאחר דבבריית' דקתני ישיב אפי' סובין לא הוזכר לישנא דאין ב\"ד נזקקין כלל אם כן שפיר איכא למימר דלפום שנוייא דש\"ס דמוקי לברייתא דאין נזקקין ביתמי ברייתא דישיב ואפי' סובין הכי קאמר הרשות ביד המזיק לשלם לניזק אפילו סובין ואף ב\"ד אינן יכולין לכופו כי אם במה שירצה המזיק ישיב ואם אין המזיק לפנינו יכולין הן להגבותו מה שירצו ואפי' סובין ואכתי מניין לנו שכופין את המזיק לשלם לו מטלטלין והוא פליא וצ\"ע:
עלה בידינו מכל האמור ומדובר דלענין גביית מלוה לדעת כל הפוסקים זולת ר\"ח הכהן שכתבו התוס' בר\"פ המוכר פירות כל דאית ליה זוזי או מטלטלין ללוה לא מצי לסלוקי למלוה בקרקע אלא בזוזי תחילה וכי לית ליה זוזי במטלטלי ולא מצי המלו' לכופו ללוה שימכור המטלטלין ויביא לו הדמים זולת לדעת הר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת בפ' הכותב דפ\"ח והיא סברת יחיד כמ\"ש לעיל וגם דעת רבינו היא כדעת שאר המפרשים ודלא כמהר\"ש הלוי וזה ג\"כ דעת יש מי שאומר שהביא רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות ודלא כמהרש\"ח ועיין להחביב בר\"ס ק\"א:
ולענין גביית הנזיקין דעת רשב\"ם ור\"ת ז\"ל שהביאו התוס' בפ\"ק דב\"ק ד\"ט והרא\"ש והמרדכי שם דכי אית ליה זוזי או מיטב בעי למיתב ליה ולא מצי לסלוקי ליה בשאר מטלטלין וזה ג\"כ דעת הרמ\"ה ז\"ל שהביא הנ\"י בריש קמא אמנם דעת הרי\"ף ורבינו לפי מ\"ש בשם המאירי והסמ\"ע אף כי אית ליה מטלטלין הרשות ביד המזיק לסלקו לניזק במאי דבעי וזה ג\"כ דעת הרא\"ש והטור לפי מ\"ש הב\"ח והסמ\"ע בסימן תי\"ט אך לדעת מרן הב\"י והע\"ש דעת הטור הוא דכי אית ליה מטלטלין למזיק כופין אותו לשלם מהן וזה דעת הש\"ך בדעת רבינו ג\"כ ואין דבריו נכונים בזה. ולענין מקח טעות אי דמי לנזיקין או לבע\"ח לפי דברי ר\"ח שהביא רשב\"ם בר\"פ המוכר פירות מבואר שדינו כבע\"ח וזה דעת הרי\"ף שם בהלכות אמנם לפי דברי יש מי שאומר שהביא רשב\"ם שם וכן לדעת ר\"י שכתבו התוס' שם וכן לדעת הרמ\"ה שהביא הנ\"י ברפ\"ק דב\"ק דינו כנזיקין ומבואר הוא מדברי ר\"י שהביאו התוס' שם דכיון שדינו כנזקין אפילו אית ליה זוזי למזיק כל דליתנהו להנהו זוזי מצי לסלוקי ליה במטלטלין משא\"כ לדעת רשב\"ם והרמ\"ה דס\"ל דאף בנזיקין כי אית ליה זוזי למזיק לא מצי לסלוקי אלא בזוזי ונמצא שר\"ח והרי\"ף ורשב\"ם והרמ\"ה כולהו ס\"ל דבמקח טעות כי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקי ליה אלא בזוזי אמנם לדעת ר\"י והיש מי שאומר שהבי' רשב\"ם שם בשם ר\"ת ס\"ל דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ליה במאי דבעי ועיין למרן ב\"י בח\"מ סי' רכ\"ז סוף ס\"ז שכתב בשם רי\"ו ז\"ל בנתיב ט' ח\"ב שמקח טעות גובה הלוקח מהמוכר מעות אם יש לו כדין בע\"ח כ\"כ ר\"ת ז\"ל בספר הישר ע\"כ וסיים מרן שכן נראה מגי' הרי\"ף בפ\"ק דב\"ק עכ\"ל וכונתו על גירסת הרי\"ף דגריס בר\"פ שור שנגח ובר\"פ המוכר פירות אי דאית ליה זוזי כו' כמבואר ועיין למרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ה' יע\"ש וכיון דאשכחן לר\"י וליש מי שאומר שהביא רשב\"ם דס\"ל דמקח טעות דינו כנזיקין דאפי' אית ליה זוזי מצי לסלוקי ללוקח במאי דבעי מצי הניזק לומר קים לי כהני רבוותא:
ולענין שכירות פועל כתבו התוס' ז\"ל בר\"פ המוכר פירות ובר\"פ שור שנגח ושם בפ\"ק ד\"ט ע\"א ובכתובות דפ\"ו ע\"א ד\"ה לבע\"ח בשם ר\"ת ז\"ל דלא מצי לסלק לפועל אלא בזוזי והכריח כן מאותה ששנינו בפרק הבית והעליה דקי\"ח השוכר את הפועל לעשות עמו בתבן ובקש כו' אם אמר לו טול מה שעשית בשכריך אין שומעין לו כו' ועיין למרן ב\"י ח\"מ סי' של\"ו שהביא מ\"ש המרדכי בשם הרמ\"ה דדוקא בתבן וקש א\"י לומר לו טול מה שעשית בשכריך אבל אם שכרו לעשות עמו מידי דאכילה מצי למימר ליה הכי ובספר בדק הבית כתב דברים אלו בשם הגהות מיימון בפ\"ט מה' שכירות וכתב על זה ולא ידעתי זו מנין לו ולא עוד אלא שהתוספתא שהביא הטור בס\"ס של\"ה דתני שכרו להביא תפוחים לחולה והלך והביא ומצאו מת או שהבריא לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכריך הוי תיובתיה עכ\"ל. ולע\"ד אפשר ליישב דהתם מיירי בששכרו של פועל שוה יות' מהתפוחים שהביא הילכך קתני בברייתא דלא מצי למימר ליה טול מה שעשית בשכריך אלא נותן לו שכרו משלם ואה\"נ שאם משלם שכרו של פועל משלם כפי מה שהתנו עמו דנותן התפוחים שהביא כפי שיוויין וכן נראה מדברי התוס' שהביא מרן ב\"י בס\"ס של\"ו וכן כתב הרב בשיט' המקובצת בשם תוס' שאנצ\"זי שם בריש הגוזל ומאכיל דקי\"ו ע\"ב וז\"ל נותן לו שכרו משלם כו' תימה כו' ונראה לר\"י דמה שהביא אינו שוה שכירותו שהעשבים אינו שוה חצי טורח הדרך אלא בשביל החולה ואפ\"ה קאמר נותן לו שכרו משלם ועיין להגהות מיימון במה שהקשה על דברי הרמ\"ה ובמה שתירץ ודבריו ז\"ל אשתמיט מיניה דהרב גד\"ת בשער ד' דכ\"ח ע\"א כיע\"ש:", + "וגובין \n מכל קרקע כו' ואם יבא הראשון ויטרוף יטרוף. ע\"כ. וכתב ה\"ה זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי שמגבין לבע\"ח מאוחר אע\"פ שיש מוקדם הימנו וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו עכ\"ל עיין בס' אור יקרות בחידושיו על הרמב\"ם שכתב וז\"ל ולא ידעתי היכן מבואר שם שב\"ד מגבין לבע\"ח מאוחר דכל מאי דשקיל וטרי שם בגמ' אי אמרינן בע\"ח מאוחר שקדם וגבה אי מה שגבה גבה או לא והיינו גובה מעצמו לא ע\"י ב\"ד שוב ראיתי בירושלמי שהוכיחו זה ממתני' דכתבה האחת ללוקח כו' ועדיין לא נתברר לי עכ\"ל ועיין להרב בשיט' המקובצת שם בר\"פ מי שהיה נשוי במ\"ש בשם הריטב\"א דמבואר מדבריו דלשון גבייה משמע בב\"ד ע\"ש אלא דאכתי קשה לע\"ד דאפילו נימא דגביה זו הוא ע\"י ב\"ד אכתי מנ\"ל דלכתחילה נזקקין ב\"ד לגבות לו דאפשר דתלמו' לא קאמר אלא שאם הגבוהו ב\"ד מפני שלא ידעו שהיה לו בעל חוב מוקדם אבל לכתחילה כשידעי שיש לו בע\"ח מוקדם אין ב\"ד נזקקין לו וכעין זה כתב הטור בח\"מ סימן ק\"ד ס\"י גבי לוה ולוה ואח\"ך קנה יע\"ש. ואפשר דמ\"ש ה\"ה ז\"ל זה מתבאר בפרק מי שהיה נשוי היינו מדאמרינן התם בסופו עלה דאפליגו במתני' רבנן ובן ננס גבי מי שהיה נשוי ד' נשים אם הרביעית נפרעת שלא בשבועה ואמרינן בגמ' דקמפלגי בשנמצאת שדה א' מהן שאינו שלו ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה כו' דרבנן סברי מה שגבה לא גבה הילכך אין הרביעית צריכה שבועה כו' ופי' רש\"י למה תשב' אם יבא הנגזל ויטרוף מזו תחזור היא על הד' ותיטול ממנו מה שגבתה דהויא לה ד' בע\"ח מאוח' עכ\"ל ומדקא' שאין הד' צריכה לישבע ש\"מ דבבאה לגבות בב\"ד איירינן דלא משביעינן לה משום טעמא דבע\"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה והיינו דקתני והרביעית נפרעת שלא בשבועה ואם איתא דבע\"ח מאוחר לא מגבינן ליה בב\"ד עד שיפרע למוקדם הכא שנמצא שדה אחת מהן שאינה שלו הו\"ל כאילו לא נפרעת עדיין ואיך מגבין ב\"ד לרביעית קודם שיתברר הדבר של אותו שדה שנמצא שאינה שלו שגבתה הקודמת לזו אם הוא שלו או לא אלא ודאי מוכח דמגבין לבע\"ח מאוחר אעפ\"י שיש מוקדם וכשיבוא הקודם יטרוף הימנו הילכך הכא בנמצא שדה של אחת מהן שאינה שלו כיון דעדיין לא באו הבעלים לפנינו לערער הו\"ל כאילו לא בא הבע\"ח הקודם לגבות ולהכי מגבינן בב\"ד לרביעית וכמו כן יש להוכיח מאוקמתא דמוקי רב נחמן התם דלכ\"ע מה שגבה לא גבה והכא בחיישינן שמא תכסיף קמפלגי וכמובן וליכא למימר דאכתי מהכא ליכא ראיה דשאני הכא שהקודמת לרביעית אעפ\"י שנמצא שדה שאינה שלו מ\"מ כיון שהיא אינה מערערת מפני שכבר יש בידה שדה זו שהגבו לה ב\"ד אנן נמי מגבינן לרביעית ולא חיישינן כיון שהיא אינה חוששת אבל בבע\"ח מאוחר שיש בע\"ח מוקדם לפניו ולא בא לפנינו מפני שלא ידע שהגבו לה ב\"ד למאוחר או שהלך למ\"ה אכתי מניין לו לרבינו שמגבין לו ב\"ד ולא חיישינן לבע\"ח המוקדם הא ודאי לאו אירייא דכיון דסתמא קתני מתני' דמגבין לרביעית אפילו בשהקודמת לה צווחא כי כרוכייה דלא יגבו לרביעית שדה זו אפ\"ה לא משגחינן ביה משו' דכיון דעדיין לא באו הבעלי' של שדה זו להוציאה מתחת ידה אע\"ג דידעינן דלבסו' יבואו מ\"מ אנן השתא לא משגחינן בה ומגבינן לרביעית וא\"כ ה\"ן כל שבא המאוחר לגבות תחילה ולא בא המוקדם מגבינן למאוחר וכשיבוא המוקדם יטרוף הימנו ומ\"מ לפי מה שפירשו התוס' שם בפי' אותה סוגיא דנמצאת שדה שאינה שלו לאו דוקא אין ראיה מכאן לדברי רבינו וכמבואר:
ודע דמבואר יוצא מדברי רבינו ז\"ל דאפי' מלוה ע\"פ מאוחרת שהגיע זמנו לגבות קודם מלוה בשטר מוקדמת גובין ב\"ד למלוה ע\"פ המאוחרת וכשיגיע זמן של מלוה בשטר לגבות יבוא ויטרוף וזהו שכתב וגובין מכל קרקע שיש לו ואפי' הוא משועבד לבע\"ח כו' וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א ז\"ל בתשובה סי' אלף קי\"א והביאה מרן ב\"י ז\"ל סי' ק\"ד מחודשי' ט' וז\"ל ב' בע\"ח שיצאו על אדם אחד ואחד מהם מוקדם והגיע זמנו של בע\"ח שני ואין נכסים ללוה שיספיקו אלא לבע\"ח א' ובע\"ח שני אומר כיון שהגיע זמן פרעון חובי אגבה חובי ולכי מטא זמן גוביינא דמוקדם יטרוף ממני ובע\"ח מוקדם אומר אי אתה יכול לטורפם בחובך שהרי אני מוקדם ושלי ראויין להיות אומר רבינו שהדין עם בע\"ח ב' עכ\"ל. ולא ידעתי איך לא זכר ש\"ר דברי רבינו הרמב\"ם שנר' מדבריו דאפי' המאוחר הוא מלוה ע\"פ והמוקדם בשטר דמגבין למאוחר עד שיגיע זמן גוביינא של המוקדם וכמדובר:
והטור ז\"ל בר\"ס ק\"ד כתב וז\"ל מי שיש עליו בעלי חובות הרבה כל מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואפי' אם הגיע זמן הפרעון של המאוחר קודם כגון כו' אע\"פי שזמן פרעון של אחרון קודם לזמן פרעון של הראשון ראשון שקדם זמן קנייתו קודם לגבות בין מלוה עצמו בין מלקוחות עכ\"ל : ולכאורה משמע דפליג על דברי רבינו והרשב\"א בתשו' הנז' ממ\"ש דאפילו הגיע זמן פרעון של אחרון קודם מי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות מלוה עצמו אלא דאפשר לומר דלא פליגי דמ\"ש הטור דמי שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות לאו קודם שהגיע זמן הגוביינא שלו קאמר דקודם לגבות אלא לכשיגיע זמן גוביינא שלו קאמר שהוא קודם לגבות ולהוציא מן המאוחר לו דאע\"ג דקודם שהגיע זמן גבייתו נותנין הקרקע ללוקח או לבע\"ח המאוחר שקדם זמן גבייתו כשהגיע זמנו של המוקדם נותנין לו מפני שזמן קנייתו קודם הוא ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' ח\"י ובח\"ב סי' י\"ד והביא דבריו החבי\"ב שם הגהת הטור אות י\"ב שפי' כעין זה כונת הטור יע\"ש ובהכי ניחא מ\"ש מרן הב\"י על דברי הטור שכ\"כ הרשב\"א בתשו' יע\"ש ובדברי מרן החביב שם:
ואולם ראיתי למרן הב\"י שם מחודשין ט' שהביא עוד הרשב\"א באותה תשובה וז\"ל אך אם יש מקום ספק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר דאפשר דבכי האי מוקדם מעכב שאם נגבה לו המטלטלים האלו יוליכם עמו ונמצא זה המוקדם מפסיד כשגיע זמנו עכ\"ל וסיים מרן על זה וז\"ל ועיין עוד כי נראה מדבריו שהוא פושט שהדין עם המוקדם וכ\"נ מדברי הרא\"ש כו' ובס' בדק הבית סיים עוד וכ\"כ רבינו בתחילת סי' זה ועיין במ\"ש שם עכ\"ל. כנר' דס\"ל למרן דמ\"ש רבינו בראש הסי' דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות אפי' בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דקודם הוא לגבות וכמ\"ש הרשב\"א בסוף התשו' הנז' ואם זו היתה כונתו יש לתמוה איך השוה מרן דעת הטור לדעת הרשב\"א באותה תשובה מאחר שמדברי הרשב\"א ז\"ל באותה תשובה מבואר דדוקא במטלטלין והיכא שהמאוחר אינו מן העיר הוא דמצי המוקדם לעכב על המאוח' ומשום טעמא דאית ליה פסידא למוקדם אבל בגביית קרק' דלית ליה פסידא למוקדם אם נגבה המאוחר קודם אזיל ומודה הרשב\"א דלא מצי המוקדם לעכב ואילו הטור בריש הסימן דמיירי אף בגביית קרקע כמבואר מדבריו שכתב בין מלוה בין מלקוחות קאמר דראשון שקדם זמן קנייתו קודם הוא לגבות ואם בשלא הגיע זמן הגוביינא של ראשון קאמר דאפ\"ה הוא קודם אין זה בדברי הרשב\"א אלא היפך דבריו כיון דבגביית קרקע לא קאמר הוא ז\"ל דמצי המוקדם לעכב : ואולי מ\"ש מרן בבדק הבית לא קאי אמ\"ש הרשב\"א בסוף התשובה אלא אמ\"ש בתחילתה וס\"ל דמ\"ש רבינו דהראשון קודם לגבות היינו כשיגיע זמן הגוביינא שלו ואין זה מספיק דכיון שדברי הטור סתומים בזה לא היה לו למרן לומר וכ\"כ רבינו כו' ועיין במ\"ש מרן החבי\"ב בהגהת ב\"י ר\"ס ק\"ד וצ\"ע:
ובעיקר דברי הרשב\"א בתשו' הלזו במה שנסתפק במטלטלין היכא שהמאוחר אינו מן העיר כו' מפני שהמוקדם מפסיד כו' איכא למידק דכיון דבמטלט' קי\"ל דאין בהם דין קדימה ולא מבעייא היכא דתפס המאוחר דלא מפקינן מידיה אלא אפי' הם ביד הבע\"ח ובאו שניהם כאחד אפ\"ה חולקים כמ\"ש הטור שם בסי' ק\"ד סי\"א א\"כ מה לו להרשב\"א למתלי טעמא מפני שהולך לעיר אחרת והמוקדם מפסיד ת\"ל שאם נגבה למאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאם מתחת ידו דמה שגבה גבה וכבר ראיתי למור\"ם שם שכתב וז\"ל ועוד דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציא ממנו כו' וציין לתשו' הרשב\"א הלזו ולכאורה ק\"ט דהרשב\"א לא יהיב האי טעמא ואפשר לומר דמשמע ליה למור\"ם דהרשב\"א ז\"ל מיירי במטלטלין המשועבדים לבע\"ח אגב קרקע דאית בהו דין קדימה כמ\"ש מרן ב\"י שם ס\"ו בשם ה\"ה והרא\"ש והר\"ן והרשב\"א וכיון דאית בהו דין קדימה אי תפס מפקינן מיניה כקרקע ומש\"ה הוצרך הרשב\"א לטעמא דהמוקדם מפסיד ולולי דברי מור\"ם היה אפשר לומר דאע\"ג דבמטלטלין אין בהם דין קדימה ואי תפס המאוחר לא מפקינן מיניה כל כה\"ג דנדון הרשב\"א שהמאוחר לא תפסן אלא עד שיגיע זמן המוקדם לגבות ומעיקרא לא נחית להתפיסן בחובו לעולם ה\"נ דמוציאין מידו ומש\"ה הוצרך הרשב\"א לטעמא דהפסד המוקדם מפני שהולך המאוח' לעיר אחרת א\"נ משו' חשש דשמא תכסיף כיע\"ש ועיין להראנ\"ח בח\"א סי' ח\"י וח\"ב סי' י\"ד שהוקשה לו בדברי הרשב\"א ז\"ל דכיון דאין דין קדימה במטלטלין איך יוכל בע\"ח מוקדם לעכב על המאוחר שלא לגבות ותי' חדא דאע\"ג דאין בהם דין קדימה מ\"מ הדין הוא שיחלוקו וא\"כ יכול המוקדם לעכב על המאוחר בשביל חלקו ועוד דהרשב\"א אזי' לשיטתיה דס\"ל דיש דין קדימה במטלטלין כל שהן ביד הלוה יע\"ש ועדיין לא ביאר לנו הרב למה לא יהיב טעמא הרשב\"א דמצי מעכב המוקדם משום דאם יגבה המאוחר שוב לא יוכל המוקדם להוציאן מידו כיון דאי תפס לא מפקינן מיניה אם לא שיאמר כמ\"ש דכיון דמעיקרא לא תפסן המאוחר אלא עד זמן גביית המוקדם מוציאין מידו וזה שלא כדברי הרב המפה כמדובר:
ודע דזה שכתב רבינו ואם יבוא הראשון ויטרוף לא קאי אלא אמ\"ש וגובין מכל קרקע שיש לו כו' דבקרקע דוקא הוא דקי\"ל דמה שגבה לא גבה אבל אם הגבו לו מטלטלין למאוחר אין בע\"ח הקודם טורף ממנו משום דאין דין קדימה במטלטלין כמ\"ש רבינו ברפ\"ך ואפי' שעבד לו לקודם מטלטלין לא מהני כמ\"ש רבינו בפי\"ז הלכה ה' גבי עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע\"ח גובה הימנו וכן שאר המטלטלין מפני שאין להן קול יע\"ש וכי היכי דלא מהני שעבודו של בע\"ח היכא שמכרו ה\"נ אם תפסו בע\"ח מאוחר נמי הוי כמכרו וכ\"כ הטור בהדיא סי' קי\"ז ס\"ד. ואפי' שעבד לו מטלטלין אלו באפותיקי מפורש ובשטר אפ\"ה לא מהני שעבודו כמ\"ש הטור שם וה\"ה ז\"ל בפי\"ז גבי עשה שורו אפותיקי בשטר אפ\"ה לא וכבר כתב הטעם מרן ב\"י בסי' קי\"ז בשם בעל התרומות שער מ\"ג דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו ולית להו קלא יע\"ש:
ומה שיש לדקדק על דברי הטור בסי' ת\"ז שכת' גבי שור תם שהזיק דאם היה משועבד לבע\"ח באפותיקי מפורש דאין הניזק גובה ממנו כו' דמאחר דאין קדימה במטלטלין ואפי' באפותיקי מפורש אמאי לא יגבה ממנו עיין להב\"ח שם שפירש דברי הטור בשקדם בע\"ח ותפס יע\"ש והרב פרישה ודרישה פי' דאינו גובה כולו קאמר אלא מקצתו דכשהמטלטלין ביד הלוה אע\"ג דאין קדימה אם באו ב' כאחד חולקים יע\"ש: ולע\"ד אפשר לומר דהטור ז\"ל מיירי בששעבדו לו לבע\"ח אגב קרקע דאז יש בו דין קדימה ואפי\"ה כל שלא עשאו באפותיקי מפורש הניזק היה קודם כיון שהבע\"ח יכול לגבות ממקום אחר וכמובן אבל כשעשאו אפותיקי מפורש ואם הוא משועבד אגב קרקע אין הניזק גובה ואפילו תפס מפקינן מיניה מיהו דברי מרן ב\"י ז\"ל שם אין להם מובן כמ\"ש הרבנים הנז' ועיין בס' הלכה למשה בפ\"ח מהלכות נזקי ממון ואין דבריו נכונים יע\"ש. מיהו מדברי הרא\"ש בס\"פ מי שהיה נשוי דצ\"ד ע\"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי ד' נשים משמע דס\"ל דמטלטלין ששעבדו באפותיקי מפורש יש בהן דין קדימה שלא כדברי הטור ומרן בסימן קי\"ז שהרי כתב שם וז\"ל והא דאמרינן בשלהי המניח כו' ש\"מ בע\"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אע\"ג דהתם במטלטלין איירי לא ק' מידי כו' ועוד דהתם דין הוא מה שגבה לא גבה דאין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור דתם אינו משלם אלא מגופו אבל מטלטלין בעלמא מה שגבה גבה עכ\"ל ואי ס\"ל ז\"ל דגם באפותיקי מפורש בשטר אין דין קדימה במטלטלין מה הועיל הרב ז\"ל בטעם זה שכתב דהתם אין לניזק מקום לגבות אלא מגופו של שור כו' הרי במטלטלין שעשאן אפותיקי מפורש נמי אין לו מקום ליגבות אלא ממטלטלין הללו ואפ\"ה אין בהן דין קדימה ואם תפסן המאוחר אין מוציאין מידו אלא משמע ודאי דס\"ל דאף בשאר מטלטלין אם עשאן אפותיקי מפורש דינו כקרקע דיש בו דין קדימה וכן משמע נמי מלשון תלמידי הר\"פ והר' ישעיה שהביא הרב ז\"ל בשיטה המקובצת לבב\"ק שם בסוגיא דפ' המניח דס\"ז ע\"ב וע\"ד ד\"ה ולענין הלכתא יע\"ש ועיין עוד שם ע\"ב שהביא דברי הרא\"ה ז\"ל וכתב וז\"ל ומסתבר לי ה\"נ בהא דאמר רבא לעיל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע\"ח גובה ממנו אע\"ג דאפותיקי מפורש הוא משו' דלית ליה קלא הי שור ניהו ולא דמי למקנה מטלטלי אגב מקרקעי כו' יע\"ש ודבריו הם כדברי בע\"הת והטור ומרן ז\"ל ושוב ראיתי להרב גד\"ת בשער מ\"ג עמד על דברי הרא\"ש הללו ותמה עליהם מדברי הרב התרומות יע\"ש:
ואי מהא לא איריא דאפשר לומר דהרא\"ש חלוק על סברת הרב התרומות וס\"ל דאפותיקי מפורש בשטר מהני במטלטלין לשעבדם ויש בהם דין קדימה וכסברת הר\"פ והר' ישעיה שהביא הרב בשיטה המקובצת וכמדובר מיהו על הטור ז\"ל קשיא שהסכים בסימן קי\"ז עם סברת הרב התרומות והיא הפך סברת אביו הרא\"ש ז\"ל ואולי מפני שלא אמרה הרא\"ש להאי סברא בפשיטות אלא ממשמעות דבריו משמע כן ולא אמרה אלא בלשון ועוד לכך לא הביא דברי אביו ז\"ל ומ\"מ לענין הלכה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא בהא נראה דיכול המוחזק לומר קים לי מאחר דהר\"פ והר' ישעיה והרא\"ש חלוקים עם הרב התרומות והרא\"ה וס\"ל דאף במטלטלין מהני אפותיקי מפורש בשטר לשעבדם ואולם לפי מ\"ש הטור בסי' ס' דהשתא נהגו שלא לגבות מן המטלטלין אפי' שעבדם אגב קרקע משום תקנת השוק לא נפקא מינה מידי דאפותיקי מפורש נמי אינו מועיל טפי משעבוד אגב ומעתה איכא למימר דמשום הכי לא הביא הטור סברת אביו הרא\"ש ז\"ל שחלוק על הרבע\"הת ז\"ל משום דלא נ\"מ השתא לדידן דחיישינן לתקנת השוק ודוק:", + "טען \n הלוה מטלטלין אלו שבידי כו' עד שיביא ראיה כו'. וכתב ה\"ה ז\"ל דין זה אינו מבואר בגמ' בפשיטות כו' וממה שיבא ספ\"ב יראה כן עכ\"ל. אין ספק דמדין האומר שטר אמנה הוא זה שכתב רבינו לקמן בפ\"ב ה\"ו שאין משגיחין בהודאתו במקו' שחב לאחרים הוא שנראה לו לה\"ה ז\"ל כן דהתם נמי משו' טעמא דאין הטענות שוות או משום דהוי מיגו במקום חזקה הוא דלא מהימן וכמבואר בדברי ה\"ה ז\"ל שם וא\"כ יש לתמוה על דברי מרן כ\"מ שכתב וז\"ל ולי נראה להביא ראיה לדין זה מדאמרינן בפ\"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה כו' דמה הוסיף מרן בזה מאחר דאין ספק כי זו היתה ראיית ה\"ה ושוב ראיתי בס' פליטת בית יאודה סימן ח\"י ובס' בני דוד עמדו בזה. וסבור הייתי לומר דמרן כ\"מ הבין דכוונת ה\"ה ז\"ל להביא ראיה ממ\"ש רבינו בספ\"ב גבי מי שלוה מעבדו או שלוה מאשתו כו' וכל המעות שביד האשה בחזקת בעלה והיא ברייתא בפ' חזקת דנ\"א כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ולדעת רבינו אף במעות שאינן טעונין נמי דינא הכי אע\"ג דליכא טעמא דלגלויי זוזי הוא דבעי כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ועכ\"ל דטעמא הוא משום דכיון דאיכא חזקה זו לא משגחינן במעשה ההלואה לומר דממון זה של האשה ושל העבד הוא וכאילו הודה בפי' דמי דההודאה לגבי החזקה לא מהנייא ולא מידי ה\"נ הודאתו לגבי חזקה לא מהנייא ואע\"ג דהתם שאני דאע\"ג דבמעשה ההלואה הודה שהממון הוא שלהם מ\"מ לבסוף הוא חוזר בו ואומר שאינו שלהן משא\"כ הכא שהוא עומד בהודאתו שאומר שהוא של אחרים מיהו אכתי יש ראיה מהתם משום דחזקתו שחוזר בו לא מהני אם לא מפני שההודאה שהודה מעיקרא לא משגחינן בה נגד החזקה דאי לא היכי מצי לחזור בו כיון שהודה מעיקרא שאין הממון שלו אלא ודאי עיקר טעמא דמצי לחזור ולומר שלי הם הוא משום דכיון דההודאה דמעיקרא היא נגד החזקה לא משגחינן בה: זה נר' לכאורה שהבין מרן כ\"מ בכוונת ה\"ה ז\"ל ומשו\"ה כתב ולי נר' להביא ראיה מההיא דשטר אמנה ואם זו היתה כוונתו של מרן ז\"ל בדעת ה\"ה ז\"ל אין לו שחר מכמה אנפי כאשר יראה הרואה אין צורך להאריך:
ובמ\"ש עוד ה\"ה שיש לתמוה למה לא יהיה נאמן במיגו שיכול לתתם במתנה או למוכרם ולתת הדמים ובע\"ח לא יגבה מהם כו' עיין להלח\"ם במ\"ק שכתב דמיגו זה שכתב ה\"ה הוא קודם שיצאו המטלטלין בב\"ד דאי לאחר שיצאו בב\"ד לא מהני מתנה דנר' דמכוין להבריחם וכמ\"ש הב\"י בח\"מ סי' צ\"ט בשם הרב התרומות אלא ודאי דהך מיגו הוא קודם שיבא לב\"ד דלא נראו המטלטלין בידו אלא שהוא מעצמו הוציאה בב\"ד יע\"ש אמנם במ\"ב כתב דהמיגו הוא אחר דאתחזק בבי דינא דאפי\"ה אם רוצה ליתנם עכשיו במתנה יכול ליתנם ולא אמרי' דהוי כמבריח מבע\"ח יע\"ש ובין למ\"ש במ\"ק ובין למ\"ש במ\"ב ק\"ל דכל שיצאו המטלטלין בב\"ד מה מקום לומר דתיהני מתנתו מעכשיו כיון דכל מה שיש לו לאדם משועבד לבע\"ח מן התורה למאי דקי\"ל שעבודא דאורייתא וכדמוכח בפ' גט פשוט דקע\"ה ובשלמא מטלטלין שמכר ונתן קודם שבאו לב\"ד ניחא דלא מפקינן להו מיד הלוקח אע\"ג דמדינא משועבדים לבע\"ח משום דמטלטלין לית להו קלא ומשום פסידא דלקוחות אמרי' דאין בע\"ח גובה מהם ועיין להש\"ך ברס\"י קי\"ג ובסי' ק\"ז סק\"ב אבל כשהמטלטלין הם בעין ביד הלוה ובע\"ח בא לפנינו לגבות חובו מהם היאך יוכל הלוה לתתם במתנה ולהניחו לבעל חובו ריקם ואפי' אי שעבודא לאו דאורייתא וכמ\"ש הש\"ך בס' ט\"ל הא איכא מצות פריעת בע\"ח וכופין ב\"ד ללוה עליה כדאיתא בפ' הכות' דפ\"ז ע\"א וכמ\"ש הטור בר\"ס ק\"ז וכשיבא ליתן המטלטלין למקבל המתנה יכופו אותו ב\"ד שיתן אותם לבעל חובו וכיון שכן עכ\"ל דהמיגו שכתב ה\"ה ז\"ל הוא מפני שקודם שיצאו המטלטלין בב\"ד היה בידו ליתנם או למוכרם ואח\"כ לבוא לב\"ד כנ\"ל ברור ואפשר דאף הלח\"ם לא היתה כוונתו ז\"ל על הוצאתו בב\"ד בשעת תביעת בעל חובו אלא ההוצאה שהוציא בב\"ד קודם תביעת בע\"ח שאז יכול שפיר למוכרן וליתנם למי שירצה אלא שאין זה במשמע דבריו ועוד דכל כה\"ג לא אמרינן מיגו כמ\"ש הרא\"ש ספ\"ק דבב\"מ וכמ\"ש הש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ה ד\"ה ועוד יע\"ש:
והרב ש\"ך בסי' צ\"ט סק\"ה הבין בכוונת ה\"ה דהמיגו הוא עכשיו אחר שבאו לב\"ד ומשו\"ה תריץ שפיר ה\"ה דאין זה מיגו טוב דאינו רוצה להפסיד מעותיו כו' אבל אם המיגו הוא קודם ביאתו לב\"ד לא שייך תירוצו דהא כמו שהוא אומר שהם שלו שהפקידו אצלי כך היה יכול לומר שנתנם לו או שאינן בידו עכ\"ל יע\"ש והדברים תמוהים בעיני איך יתכן לפרש כן בכוונת ה\"ה וכבר הרש\"ך הכריח ג\"כ דאין זה מיגו טוב קודם לזה ופי' כונת הרב המפה במ\"ש ואע\"פ שיש לו מיגו כו' שהמיגו הוא שהיה יכול ליתנם לו מקודם כו' כיע\"ש וא\"כ למה זה לא הורגש בדברי ה\"ה וצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב שם בהגהת אות ח':
ובמה שתי' ה\"ה דיש מי שתירץ בזה שאין אומרין מיגו במקום שאין הטענות שוות וכאן אם היה נותנן המקבל לא היה מחוייב להחזירן לו ואם הוא טוען של ראובן הם והפקידן בידי אם אינו אמת מחוייב הוא ראובן בבא לצאת ידי שמים להניחן או להחזירן ליד ולפיכך זאת הטענה תהיה טובה ללוה יותר הלוה מן האחרת עכ\"ל ק\"ל דלפי דברי ה\"ה ז\"ל מבואר יוצא דס\"ל דמי שהודה בפני עדים שיש לו מנכסי חבירו כך וכך וחבירו יודע שאין לו אע\"פי שבדיני אדם מצי חבירו להביאו לפני ב\"ד ולתובעו מה שהודה לו מיהו כיון שהוא יודע האמת שאינו חייב לו מדיני שמים אסור לו לכופו שיפרענו ואם פרע לו משום הודאתו חייב הוא להחזירן לו ולפ\"ז אם אחר שכפאו חבירו וגבה ממנו מה שהודה לו אומר בפני עדים שהאמת הוא שאינו חייב לו וחזר אותו שהודה תחילה ותפס ממנו מה שנתן לו באומרו כיון שהוא הודה ואמר שהודאתי אינה אמת הרי הוא חייב בדיני שמים להחזיר לי מה שלקח ממני וא\"כ מהני תפיסתי שפיר:
ובזה באנו למחלוקת הראשונים שהביא הרב מש\"ל בפי\"א מה' מלוה הל' ו' ופכ\"א בתשובתו דס\"ט ע\"ג ולרש\"י והראב\"ד והרב החינוך במצות שמ\"ד ס\"ל דמהני תפיסתו כיון שחייב הוא בדיני שמים ולפי שיטתם ק\"ל מההיא עובדא דאיסור גיורא דפ' מי שמת דקמ\"ט ע\"א דקאמר ולקנינהו באודיתא דלודי איסור דהילין זוזי דרב מארי נינהו כו' אדהכי נפק אודיתא מבי איסור איקפד רבא אמר קמגמרי טענתא לאינשי כו' יע\"ש והשתא כיון דהודאה זו דהודה איסור דאלין זוזי דרב מארי נינהו יודע רב מארי ורבא שאינו אמת שהרי אמר קמגמרי טענתא לאינשי ומפסדי לי א\"כ מאי קמפסדו ליה לרבא הא כיון דבדיני שמים מחוייב רב מארי להחזיר המעות לאיסור גיורא זכה רבא במה שבידו דההודאה זו אינה אמת והו\"ל מעות אלו דאיסור גיורא והו\"ל נכסי הגר דכל הקודם זכה בהם וכיון שהוא תפוס במה שבידו מי יוציאנו מידו וי\"ל ודוק:
ודע דבתי' זה שתירץ ה\"ה עדיין יש להקשות מה שהקשו התוס' והרא\"ש בפ' האשה די\"ט דאכתי ליהמני במיגו דאי בעי קלתיה וצריך לתרץ כמו שתירצו הם דמיירי הכא בדאתחזק בב\"ד א\"ן כשהשטר ביד שליח ועיין להש\"ך בפי' מ\"ז סק\"ה ובהכי ניחא ליה להלח\"מ ז\"ל מ\"ש ה\"ה ז\"ל לקמן בפ\"ב הלכה ו' דדעת רבינו כדעת הרמב\"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דלכאורה קשה מי הכריחו לכך ולא דס\"ל כי האי תירוצא קמא דהו\"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות אם לא משו' דלהאי תירוצא אכתי צריך לומר דמיירי בדאתחזק שטרא בב\"ד או שהשטר ביד שליש וכל כי האי היה לו לרבינו לבאר הכא בדין שלפנינו ושם בפ\"ב בדין שטר אמנה אלא ודאי דלא הוצרך לכך משום דס\"ל כתי' הרמב\"ן ועיין למרן החבי\"ב בסימן צ\"ט הגב\"י אות ח' שכתב וז\"ל לכאורה נראה דהיש מי שתירץ שהביא ה\"ה ז\"ל חולק בזה וסובר דאפי' למה שנמצא בידו נאמן במיגו גם מי שסובר בנושה בחבירו דשעבודא דאורייתא ואינו יכול למחול על זה ויש לתמוה על ה\"ה ז\"ל שכתב שדעת הרמב\"ם כדעת הרמב\"ן דכל מה שבידו אינו נאמן במיגו מנ\"ל הא כיון דהרמב\"ם מכת הסוברי' דבנושה לחבירו אינו יכול למחול כמו שנראה מדבריו בפ\"ב מה' מכירה ואפי' תימא שדעת הרמב\"ם דיכול למחול אפילו בנושה לחבירו אפשר שהוא סובר כמי שתי' דאין הטענות שוות או שאר התירוצין שכתב בסה\"ת בשער נ\"א ח\"ב סי' א' הבאתי דבריו בטור זה סימן מ\"ז ולפי התירוצין האלו אין ללמוד דין זה של הרמב\"ן ועיין בס' גד\"ת די\"ב וצ\"ע ושוב אמרו לי שהלח\"מ מדבר בזה יע\"ש:
והנך רואה שהלח\"מ לא הוקשה לו בדברי ה\"ה ז\"ל כמו שהוקשה לו למרן החבי\"ב ז\"ל כי אם מהתי' הראשון שתי' ה\"ה דוקא הוא דק\"ל דאפשר ליחסו בדעת הרמב\"ם ועל זה תריץ יתיב שפיר כמדובר אמנם מרן ז\"ל הוקשה לו אף משאר התירוצים שנאמרו בזה למה לא ייחס אותן ה\"ה בדעת רבינו וכבר רמז אותן ה\"ה שם בפ\"ב שכתב והרבה תירוצין נאמרו בזה והנראה בדעת רבינו דס\"ל כדברי הרמב\"ן כו' ומנ\"ל הא:
ולע\"ד טעמו של ה\"ה שלא ייחס שום אחד משאר התי' בדעת רבינו כי אם תי' של הרמב\"ן ז\"ל מבואר הוא דהתי' שתי' הרז\"ה ז\"ל והביאו מרן החבי\"ב בסימן מ\"ז הגהת ב\"י אות ד' כבר דחאו הרמב\"ן בספר המלחמות בשתי ידים כיע\"ש. גם תירוצו של הראב\"ד שכתב שם ג\"כ מרן לא שייך לדברי רבינו שכתב בפ\"ב בין באומר שטר אמנה ובין באומ' שטר פרוע דאינו נאמן ובאומר שטר פרוע ליכא טעמא דאורועי סהדי שכתב הראב\"ד ז\"ל דמאי ריעותא איכא לסהדי בהאי והראב\"ד לא כתב טעמא דהו\"ל מיגו לאורועי סהדי אלא לאומר שטר אמנה דוקא לא לאומר שטר פרוע וזה ברור. גם התי' הראשון שתי' ה\"ה דהו\"ל מיגו במקום שאין הטענות שוות כבר תי' הרב לח\"מ שפיר שאילו היה כן דעת רבינו ז\"ל היה לו לבאר כן ולא למסתם סתומי גם התירוץ השני שתי' התוספות בפ\"ב דכתובות והוא תי' דיש מתרצין שהביא בע\"הת ז\"ל וריא\"ז והר\"ן והמרדכי ורבינו ירוחם כמ\"ש מרן החבי\"ב שם דלא מהני מחילה לבע\"ח דידיה כל שבא לחוב לאחרים שהוא חייב להם ומשועבד בדר' נתן איכא למימר שה\"ה ז\"ל לא ניחא ליה בהאי סברא וכמו שדחאה הרמב\"ן ז\"ל בתשו' והביא דבריו הרב התרומות בשער נ\"א וכמ\"ש הרב ש\"ך בסימן פ\"ו רס\"ק י\"א שזה ג\"כ דעת ה\"ה ז\"ל מדלא תי' כן לדעת רבינו יע\"ש ומ\"ש מרן החבי\"ב דרבינו הוא מכת הסוברים דבנושה לחבירו אינו יכול למחול לבע\"ח שלו כמו שנראה מדבריו בפ\"ב מהל' מכירה כו':
הנה חפשתי בפ\"ב מה' מכירה ולא מצאתי ראיה כלל אמנם נראה שכיון הרב ז\"ל למ\"ש רבינו בפ\"ו מה' מכירה הלכה י\"א גבי קנין שטרות וז\"ל קנין שטרות מד\"ס כו' לפיכך המוכר שט\"ח לחבירו עדיין יכול למחול כו' עכ\"ל דמבואר יוצא דאם היה הקנין מן התורה לא היה יכול למחול וא\"כ בנושה לחבירו וחבירו לחבירו דמוציאין מזה ונותנין לזה מדר' נתן והוא מן התורה ודאי דלא מצי מחיל והן הן דברי התוס' בפ\"ב דכתובות די\"ט שכתבו ואי קנין שטרות דרבנן כו' והש\"ך ג\"כ בסי' פ\"ו סקי\"א הכריח מדברי רבינו ז\"ל הללו דס\"ל דלא מהני מחילה כיע\"ש וא\"כ הדרא קושיין על ה\"ה ז\"ל למה לא כתב שזה טעם רבינו ולא משום דס\"ל כהרמב\"ן דמיגו במקום חזקה כי האי לא אמרינן דזה טעם לפגם הוא דמשמע דאם מחיל מהני מחילתו שפיר והא ליתא כמדובר:
ואפשר דמשמע ליה לה\"ה ז\"ל דאע\"ג דשעבודא דר\"ן הוא מדאורייתא מיהו לא חייל עליה שעבוד זה אלא לאחר שהגיע זמן הפרעון ותבעוהו בב\"ד שיפרע למלוה הראשון אבל קודם שהגיע זמן פרעון שלו לא משתעבד ממילא למלוה הראשון משום חיובא דר' נתן ועיין להסמ\"ע בר\"ס מ\"ז ולהש\"ך בסימן פ\"ו סקי\"א ד\"ה ולענין שדקדק כן מדברי הר\"ן ז\"ל דכל שלא הגיע זמן הפרעון מצי מחיל יע\"ש והשתא אי דעתו של רבינו ז\"ל הוא משום דלא מצי מחיל היה לו לבאר גבי אומר שטר אמנה או פרוע דוקא כשהגיע זמנו של שטר ליפרע אינו נאמן הא לא\"ה נאמן במיגו דמצי מחיל כיון שלא הגיע זמן הפרעון ומדסתם וכתב משמע דאפילו בלא הגיע זמן הפרעון אינו נאמן ועל זה הוצרך ה\"ה לומר דטעמו כמ\"ש הרמב\"ן דהו\"ל מיגו במקום חזקה ועוד י\"ל כאן טעמו של רבינו משום דלא מצי מחיל אכתי קשה דנהימיניה במיגו דאי בעי מצנע ליה ואי מיירי בדאתחזק בב\"ד לא היה לו לסתום וכמ\"ש הלח\"מ לכך הוצרך ה\"ה לומר דס\"ל כרמב\"ן ודוק ועיין בספר אדרת אליהו סימן ט\"ו ד\"א ע\"ג יע\"ש :
ובעיקר תירוץ זה שתירץ ה\"ה בשם יש מי שתירץ שאין אומרים מיגו במקום שאין הטענות שוות והוא התירוץ הראשון שתירצו התוס' והרא\"ש ז\"ל בפ\"ב דכתובות די\"ט עיין למרן החבי\"ב בסימן מ\"ז הגב\"י סוף אות ד' שכתב וז\"ל ותירוץ זה אינו נהלם לי יפה דכיון דהכא מיירי בדחב לאחרים ואין לו נכסים לפרוע אלא מחוב זה הוא אינו מפסיד כלום ואולי משום דסוף סוף המפסיד הוא המלוה משום דחוב הבעל חוב אינו נפסד שאם ירויח אח\"ך ישלם עכ\"ל ולא ידענא מאי קושיא ומאי פירוקא ועיין בס' אור יקרות בחי' על הרמב\"ם יע\"ש:
וכתב הרב לחם משנה ז\"ל עוד דקשה קצת בדברי הטור דמלשונו בסימן צ\"ט משמע קצת דאית ליה כדברי הרמב\"ן שכתב וז\"ל וכן אם נראה לו ממון כו' מכל מה שנמצא ברשות האדם הוי בחזקת שלו וזה לכאורה כדברי הרמב\"ן וכ\"כ הב\"י ז\"ל ואם כן לא היה צריך בסימן מ\"ז כשכתב דין האומר שטר אמנה שצריך שיתחזק בב\"ד וצ\"ע עכ\"ל ועיין להרב בני אהרן ד\"ו ע\"ב מה שתירץ לזה יע\"ש והא ודאי יש ליישב בפשיטות דאע\"ג דלפי מ\"ש ה\"ה בשם הרמב\"ן ז\"ל מבואר דמטלטלין שביד האדם וכן שטר שלא נקרע כי הדדי נינהו לענין חזקה שהן שלו ואינו נאמן לומר של אחרים הם או אמנה ופרוע ואפילו במקום מיגו מיהו הטור ז\"ל איכא למימר דסבור כהרמב\"ן בחדא ופליג עליה בחדא דלענין המטלטלין שבידו סבור כהרמב\"ן דחזקה זו שהן שלו ולא של אחרים אלימא טובא ואפילו במקום מיגו לא מהימן אמנם השטרות שבידו שטוען אמנה או פרוע ס\"ל דחזקה דשאינו אמנה או פרוע אינה חזקה אלימתא כ\"כ והילכך כי אית מיגו דמצי לאצנועי מהימנן ולא מפקינן ממונא ומש\"ה בסימן מ\"ז כשכתב דין שטר אמנה הוצרך לומר כדי שלא יהיה נאמן שהוחזקו בב\"ד דליכא מיגו כי האי אבל כי לא הוחזקו בב\"ד דאית ליה מיגו מהימן אבל בסי' צ\"ט דמיירי בענין מטלטלין שבידו כתב דאינו נאמן לומר שאינן שלו אע\"ג דאית ליה מיגו דחזקה כי האי אלימא ליה טובא וכל כה\"ג ס\"ל דלא אמרינן מיגו במקום חזקה כי האי וכבר הרב ש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ו נתן טעם לדברי הטור שמחלק בהכי יע\"ש:
ובכן אני תמיה למה שראיתי למרן החבי\"ב בסימן פ\"ט הגהת ב\"י אות ח' שכתב וז\"ל ואעיקרא דדינא מ\"ש משום דאיכא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע בתוך ביתו אינו נאמן יש להוכיח ג\"כ שהרמב\"ם סבור דאע\"ג דאית ליה מיגו אין אדם נאמן על מה שהוא שלו לומר שהוא של אחרים משום חזקה לא שמיע לי דדילמא חזקה דאין אדם משהה שטר פרוע עדיפא לן ומש\"ה אע\"ג דאית ליה מיגו אינו נאמן במקום חזקה אלימתא כזו אבל חזקה זו דכל מה שיש ביד האדם שהוא שלו אינה חזקה אלימתא ובאית ליה מיגו נאמן עכ\"ל. ומתוך מ\"ש ומבואר כן בדברי הטור ז\"ל כל בתר איפכא הוא ואם כן שפיר יליף ה\"ה מאותה חזקה דאין אדם משהה להא דהכא מק\"ו ודוק:
ובמ\"ש ה\"ה וז\"ל והרמב\"ן ז\"ל אמר דמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אינו נאמן לומר במה שבידו שהוא של אחרים כו' מדקדוק לשון זה שכתב הרב אחר שתבעוהו בחובו מבואר דדוקא אם אמר כן אחר שתבעוהו הוא דלא מהימן אבל אם אמר כן קודם שתבעוהו בחובו מהימן ויותר מבואר כן בדברי הרמב\"ן שהביא הר' בשיטה מקובצת פ\"ב דכתובות די\"ט שכתב וז\"ל והרמב\"ן תירץ דשאני הכא דריע טענתיה כו' ואפילו במקום מיגו דאם איתא דאמנה הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו מדר' נתן וכן אינו נאמן במיגו דפרוע ואי בעי קליה דמיגו במקום חזקה כזו לא אמרי' דעביד איניש דעביד קנוניא עכ\"ל: אמנם מדברי הרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ב דכתובות והטור בסי' מ\"ז מבואר דאפי' לא תבעוהו לא מהימן שהרי כתבו וז\"ל ואפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח\"כ אינו נאמן כיון שהוא בא לחוב לאחרים עכ\"ל איברא דמצינן למימר דהרא\"ש והטור משום דס\"ל דאי מחיל נמי לא מהני מחילתו וכמ\"ש הרב ש\"כ ז\"ל שם בסי' מ\"ז סק\"ז א\"נ כמ\"ש שם בשם הרב פרח' שושן דלא אמרינן מיגו דאי בעי מחיל משום שאין הטענות שוות משו\"ה משמע להו דאפי' לא נודע בשעת הודאתו שהוא חייב לאחרים ונודע אח\"כ אינו נאמן כיון דליכא טעמא דמיגו אמנם לדעת הרמב\"ן דאי מחיל מהני מחילתו שפיר אלא דהשתא דטעין אמנה או פרוע ולא מחיל בעינן למימר דקושטא קטעין משום דאית ליה מיגו שפיר יש לחלק בין תבעוהו ללא תבעוהו דהיכא דתבעוהו חשיב שפיר מיגו במקום חזקה אלימתא דאם איתא דאמנה או פרוע הוא אמאי לא החזיר שטרו עד עכשיו שתבעוהו משא\"כ כשאמר אמנה או פרוע קודם שתבעוהו וכש\"כ כשלא נודע שהיו לו בע\"ח דליכא חזקה אלימתא כ\"כ נגד המיגו איכא למימר דקושטא קטעין:
האמנם מדברי הרשב\"א בתשובה שהביא מרן ב\"י בא\"ה סי' ק' וז\"ל ראובן שהוציא כת\"י של שמעון אחיו כו' ואין ספק בין נכסים לכתובה ולפקדון הדין עם האלמנה כו' דהודאת בע\"ד במקום שחב לאחרים אינו כלום עכ\"ל ולא חילק הרב בין אם כתב לו מטלטלי אגב מקרקעי דלית ליה מיגו דאי בעי יהיב להו במתנה ולא כתב לו דאז אית ליה מיגו וטעמו ודאי משום דמיגו במקום חזקה הוא דחזקה כל מה שתחת יד האדם הוא שלו וכמו שמבואר דעתו בתשו' שבסימן אלף מ\"ז וכמ\"ש הרב דברי אמת בסימן יו\"ד דל\"ו סוף ע\"א מבואר יוצא מדבריו דאפי' לא תבעוהו בחובו שהרי כתובה לא ניתנה לגבות מחיים ואפ\"ה ס\"ל להרשב\"א בתשו' זו דלא מהימן הבעל לומר שמעות אלו פקדון הן ואפילו במקום מיגו כיון שבא לחוב לאחרים בהודאתו וחשיב מיגו במקום חזקת אלימתא. ושוב ראיתי למרן החבי\"ב בסי' ר\"ן הגב\"י אות י\"ג דרמ\"ד ע\"ג שכתב כמ\"ש וז\"ל דאע\"פ שנראה שדעת הרמב\"ן דוקא אחר שתבעוהו בחובו מיהו הרשב\"א ס\"ל דכל שקדם החוב להודאה כתבעוהו בחובו דמי ושוב ראיתי מ\"ש הרשב\"א בתשו' הביאה רבינו המחבר בסימן צ\"ח מ\"א שכתב שכל שבשעת ההודאה לא היה חייב נאמן לומר על מה שבידו שהוא של אחרים כו' עכ\"ל כלומר דמשמע מדבריו דאם בשעת ההודאה היה חייב אע\"פ שלא תבעוהו בחובו אינו נאמן ושלא כדברי הרמב\"ן ז\"ל:
איברא כי לע\"ד לפי הלשון שכתוב בתשו' וז\"ל הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' וכן היא גירסת הר\"י הלוי בתשו' סימן ע\"ז בדברי הרשב\"א והכריח דלשון חב לחוד ולשון חייב לחוד יע\"ש אכתי אין מכאן ראיה דאפשר דלא פליג אהרמב\"ן ז\"ל דכונתו לומר דשאני בין הגיע זמנו של החוב ללא הגיע וכעין מה שחילק הרמב\"ן בין תבעוהו בחובו ללא תבעוהו ומהתימא על מרן החבי\"ב שלא זכר דברי הר\"י הלוי ז\"ל בתשו' הלזו ועיין ג\"כ להש\"ך ז\"ל בסימן צ\"ט סק\"ו ד\"ה שוב ראיתי שכתב וז\"ל גם מ\"ש הראנ\"ח הנה בח\"מ סימן צ\"ח כתב ב\"י מתשו' הרשב\"א כו' ורוצה לפשוט דכל דאית ליה מיגו דמצי ליתן כו' דנאמן במה שאומר שאינו שלו אע\"ג דהוי במקום חזקה לא ידענא מאי קאמר דאדרבא בתשו' הרשב\"א שבב\"י ר\"סי צ\"ח משמע כמו בתשו' דפוס אלף מ\"ז ומ\"ש הרשב\"א הכא שאני שבאותה שעה לא היה עדיין חב לזה כו' ר\"ל באותה שעה שעשה שם השטרות לא היה חייב לשמעון כלל אבל אם היה חייב אז לשמעון אפילו לא נודע אז ונודע אח\"ך אינו נאמן ואם כן אפי' היה לו אז מיגו אינו נאמן אם אין לו לשלם ממקום אחר עכ\"ל. ומבואר הוא דאשתמיט מיניה תשו' הר\"י הלוי ז\"ל הלזו שהכריח דחב לחוד וחייב לחוד ועיין בפרק קמא דבב\"ק עלה דמתניתין וכשהזיק חב המזיק יע\"ש:
ודע שדברי ה\"ה הללו במ\"ש בשם הרמב\"ן אשתמיט מיניה דמהר\"י הלוי בתשו' הלזו וכבר תפס עליו בזה בס' דברי אמת בתשו' סימן יו\"ד דל\"ו ע\"א יע\"ש ועיין להחבי\"ב בה' נזיקין סימן שפ\"ב הג\"הט אות י\"א ד\"ה ודע ועיין עוד שם שעמד על סתירת דברי הרשב\"א בתשו' דסימן אלף מ\"ז ההיא דתשו' שהביא מרן הב\"י בר\"ס צ\"ח והובאה בתשו' הרשב\"א בח\"ב סימן רמ\"ה דבהנך ס\"ל כהרמב\"ן ז\"ל דאפילו במקום מיגו לא מהימן דהוי מיגו במקום חזקה אלימתא ואילו בתשו' שהביא מרן ב\"י בא\"ה סימן ק' ובח\"מ סס\"י מ\"ז והיא בח\"ב מתשו' הרשב\"א סימן קנ\"א ושם בסי' ר\"ן מבואר דס\"ל דדוקא היכא דלית מיגו כגון במקרקעי או ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי הוא דאינו יכול לטעון אינן שלי אבל היכא דאית ליה מיגו דמצי ליתן אז נאמן בטענתו לומר שאינן שלו ולא חשיב ליה מיגו במקום חזקה אלימתא וכבר עמדו בזה הראנ\"ח ח\"א סי' קכ\"ח ומוהר\"ש חיון בספר בני שמואל בביאורו לסימן מ\"ז והר\"י הלוי בסי' ע\"ז והרב גד\"ת בסוף שער ה' והש\"ך בסימן מ\"ז סק\"ו והרב פ\"מ בח\"א סימן ס\"ג ובח\"ב סימן ק' והרב מעיל שמואל סימן פ' ומכל התשו' שנאמרו ביישוב תשובות הרשב\"א ז\"ל הללו לא בחר בהם הרב דברי אמת שם דל\"ו ע\"ג אלא או כדברי הש\"ך דתשו' דנמואל מיירי שהמטלטלין לא היו ביד הבעל או כדברי הרב כ\"מ ומרן החבי\"ב בכנ\"הג סימן ר\"ן ותשו' דנמואל שהיא בח\"מ סימן מ\"ז ובא\"ה סימן ק' הוי טעמא משום דלא ידעינן אי קדם ההודאה בכתב ידו לחוב הכתובה או לא קדם לה ומפני כך כל דאיכא מיגו המסייע לכתב ידו והודאתו ל\"א בזה מיגו במקום חזקה אלימתא היא אבל כל דידעינן שההודאה היא אחר החוב אפי' לית ליה מיגו חשבינן ליה מיגו במקום חזקה אלימתא והן הן דברי הרשב\"א בסי' אלף מ\"ז ובב\"י ח\"מ סי' ר\"ן ותשו' השני' דא\"ה סימן ק':
ומ\"מ לא נחה דעתי בתי' זה של מרן החביב דמה כחו יפה של ספק זה דחב לאחרים בשע' ההודא' או לא חב לגרוע כח החזקה האלימתא דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו דאי משום דכל שההודאה היה קודם החוב ואין כאן חוב לאחרים אין כאן חזקה והרי הוא נאמן לומר שהוא של אחרים והודאה זו חשיב כאילו נותנן לאחרים עתה במתנה א\"כ כשיש ספק אם ההודאה הוא אחר החוב חזרה החזקה למקומה משום ספקא ואין כאן מיגו כלל וצ\"ע: ועיין למרן החבי\"ב שם במ\"ש שלזה כיון הראנ\"ח בסי' קכ\"ב במ\"ש בדברים קצרים וז\"ל הנה בח\"מ סי' צ\"ח כו' דכוונתו לתרץ בהכי תשובות הרשב\"א דלא קשו אהדדי יע\"ש. וכ\"כ הרב פליטת בית יאודה סימן י\"ב שזו הייתה כונת הראנ\"ח ומהתימא על מרן החבי\"ב איך לא זכר דבריו כיע\"ש ועיין להש\"ך בסי' צ\"ז סק\"ו ד\"ה שוב ראיתי מ\"ש על דברי הראנ\"ח וכתבנו דבריו לעיל וכנראה שלא הבין כונת הראנ\"ח כמ\"ש מרן החבי\"ב והרב עב\"י ז\"ל ודוק ועיין בס' אדרת אליהו סי' ט\"ו שעמד ג\"כ על תשובות הרשב\"א הללו:
עוד ראיתי למרן החבי\"ב שם בסי' ר\"ן דרמ\"ה ע\"א שעמד עמ\"ש מור\"ם בסי' צ\"ט וכתב עליו וז\"ל גם מ\"ש שהרא\"ש חולק תמיה לי שהרא\"ש בתשו' הביאה רבינו הטור בסי' צ\"ט סי\"א כתב ואף אם שמעון מודה כי כל הנמצא כו' אנו מחזיקי' כו' הנה דעת הרא\"ש דאינו נאמן מטעם חזקה וכן דעת הרשב\"א שהביא המחבר בסי' ע\"ב מחודשין כ\"ז ואפשר דע\"כ לא קאמרי הני רבוותא שא\"צ להחזיר לראובן אלא כשהוא תפוס בחפץ או במעות אבל כשאינו תפוס בחפץ או במעות אין מוציאין מיד הנפקד בטענה זו ולפ\"ז אין הדבר יוצא מידי מחלוקת שלדעת הרמב\"ן והרמב\"ם וריב\"ה אפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים ולדעת הרא\"ש נאמן וקשיא על ריב\"ה איך סתם שלא כדעת אביו הרא\"ש שכתב סברת הרמב\"ם בסתם ואולי רבינו בע\"הט מיירי בדלית ליה מיגו ודוחק עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דמה ענין תשו' הרא\"ש והרשב\"א לדברי הרמב\"ן והרמב\"ם דבנדון תשובות הרא\"ש והרשב\"א שהביא הרב כיון שהחפץ הוא ביד בע\"ח היאך נוציא אותו מידו בהודאתו של לווה שהוא של אחרים כיון דהשתא לית ליה מיגו וכל כה\"ג אפי' מאן דס\"ל דמיגו במקום חזקה אמרינן כל כה\"ג דלית ליה מיגו אזלי ומודו דלא מהימן בהודאתו מיהו ודאי אין מכאן ראיה לומר דהרשב\"א והרא\"ש חלוקים על הרמב\"ן והרמב\"ם וס\"ל דאם החפץ הוא ביד נפקד אחר שאינו בעל חובו דנאמן בהודאתו מטעם מיגו דשפיר איכא למי' דאה\"נ דאפי' אם החפץ ביד אחר נמי אינו נאמן מטעם מיגו דמיגו במקום חזקה הוא ולא מפני שנקטו הדבר כשהיה החפץ ביד בעל חובו אית לן למימר דס\"ל דכשהחפץ ביד אחר נאמן בהודאתו מטעם מיגו דאפשר למימר דמעשה שהיה כך היה ובנדון כי האי היתה שאלתם ואה\"נ אם היה החפץ ביד אחר לדידהו לא היה נאמן מטעם מיגו במקום חזקה כדעת הרמב\"ן והרמב\"ם וא\"כ מה מקום להקשות על דברי הטור שהסכים לסברת הרמב\"ם כיון דאפשר דהרא\"ש ל\"פ עליה ואי קושיית הרב בדברי ריב\"ה הוא לפי מ\"ש הרב המפה שהרא\"ש חלוק על זה בתשובה בפשיטות היה לו להקשות כן על דבריו דלפי דבריו איך חולק עליו בנו הטור ועוד שדברי מור\"ם לפי מ\"ש הרב החביב שם ד\"ה וכ\"נ כו' ט\"ס נפל בהם וכ\"כ ג\"כ הש\"ך ז\"ל שם בסי' צ\"ט סק\"ו ד\"ה גם מ\"ש כו' ותשו' הרא\"ש שציין שייך לסוף דבריו כיע\"ש ועיין במ\"ש עוד מרן החבי\"ב בסי' צ\"ט הגהת הטור אות ח':
ואיך שיהיה הנה עלה בידינו בעניין אי אמרינן מיגו במקום חזקה דכל מה שתחת יד האדם הוא שלו לדעת הרמב\"ן והרמב\"ם והרשב\"א בתשו' סי' אלף מ\"ז והטור בסי' צ\"ט כולהו ס\"ל דכל כי ה\"ג לא אמרינן מיגו וזו דעת הסמ\"ג כמ\"ש הש\"ך סי' מ\"ז סק\"ו יע\"ש מיהו בזה חלוק הטור על הרמב\"ן ודעמיה דלדעת הטור דוקא במטלטלין שבידו אינו נאמן לומר של אחרים במיגו מטעם חזקה אמנם בשטר שבידו נאמן לומר אמנה או פרוע מטעם מיגו דאי בעי מצנע ומש\"ה הצריך בסי' מ\"ז שיהיה השטר ביד שליש או דאתחזק בב\"ד כדי שלא יהיה נאמן. אבל לדעת הרמב\"ן והרמב\"ם לפי מ\"ש ה\"ה הכא בדין שלפנינו ולקמן בפ\"ב הלכה ו' ד\"ה לפיכך והרשב\"א בסי' אלף מ\"ז אף בשטר נמי אמרי' חזקה שלא נפרע ושלא אמנה ולא מהימן אפי' במיגו דאי בעי מצנע דמיגו במקום חזקה אלימתא הוא דומיא דמטלטלין שבידו דלא מהימן לומר של אחרים הוא במיגו דיהיב להו במתנה דמיגו במקו' חזקה הוא:
ואי קשיא לך ממ\"ש רבינו לקמן בפי\"ו הלכה ז' וז\"ל הודה לו שפרע ישלם לוי לראובן וכתב ה\"ה פ\"י דין זה הוא אפי' בשיש עדים לראובן על הקניה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב כמו שנתבאר פ\"י מה' מכירה ומיגו דאי בעי מצי מחיל כי אמר שטר' פריעא הוא מהימן וכ\"כ קצת מפרשים ויש מי שכתב הכי אמר שטר פרוע הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ\"ל: והשתא לפי מ\"ש ה\"ה הכ' דלדעת רבינו טעמא דהאומר שטר אמנה דלא מהימן במיגו דאי בעי מצנע או אי בעי מחיל הוא משום דחשיב מיגו במקום חזקה איך כתב שם דכי הודה לוי שפרע לו שמעון מהימן במיגו דאי בעי מחיל ליה א\"נ משום דטענה זו דפרוע הוא חשיב כמוחלו לו השתא והם דברים סותרין זא\"ז כמובן וכבר עמד בזה מהרימ\"ט בתשו' סי' צ\"א מח\"א יע\"ש והרב נ\"מ דע\"ו ע\"ג ומהר\"ש חיון בביאורו לח\"מ סי' ס\"ו ולפי מ\"ש הרש\"ך בסי' פ' ס\"ק י\"א דאע\"ג דהלוה אינו נאמן על שטרות שבידו לומר פרועים הם היכא דחייב לאחרים משום דאין בידו למחול מדר\"ן מיהו אם נתנן למלוה בתורת מכירה או גוביינא ב\"ד יכול לחזור ולמחול לבע\"ח דכיון שכבר מסרן למלוה בחובו פקע חיובא דר\"ן כו' יע\"ש:
מעתה אילו היה סובר כן ה\"ה לא הוה קשה אמנם מדברי ה\"ה מבואר דהיכא דהלוה מוחל עכשיו כל שטרות שבידו שפיר מצי מחיל אלא היכא דטוען אמנה או פרוע הוא לא מהימנינן ליה במיגו דמצי מחיל משום דמיגו במקום חזקה הוא וא\"כ קשה דהיכא דמכר נמי שטרותיו לאחרים לא יהא נאמן לומר פרוע מטע' חזקה זו והנר' ודאי דהיכא דהשטרות בידו החזקה שאינן פרועים הוא חזקה אלימתא שאילו היו פרועים לא היו השטרות קיימים וכמ\"ש הש\"ך בסי' מ\"ז סק\"ו דכיון שבידו לקורען והם קיימים זו חזקה שאינן פרועין אבל כשמכרן לאחרים וביד אחרים הם ליכא להאי טעמא דאיכא למימ' דמשום שאינו בידו לא קרען ולעולם דפרועים הם ועיין להרב כ\"מ מה שהק' ודע שבס' בני חיי סי' מ\"ז הגהת ב\"י אות אלף הוקשה לו לדעת הרמב\"ן שהוא ז\"ל מכת הסוברים דלא אמרינן מיגו במקום חזקה במטלטלין שבידו ממ\"ש הרמב\"ן גופיה בס\"פ גט פשוט דקע\"ד עלה דאמר רב הונא ש\"מ שהקדיש נכסיו כו' והיא קושיית הש\"ך בסי' רנ\"ה ועיין בספר בני חיי עוד שם בסי' רנ\"ה דלפי מה שחילק שם ל\"ק מהא יע\"ש ועיין בקונט' זה לקמן דמ\"ט רע\"א ועיין להרב נ\"מ דע\"ו ע\"ד מה שהקשה על זה:
ודע דעל מ\"ש הטור בסי' צ\"ט שאם נר' לו ממון אחר שנשבע או קודם כו' ואומר של אחרים הם אינו נאמן משום דחזקה כל מה שנמצא תחת יד האדם הוא שלו כו' כתב מרן החבי\"ב שם אות ח' וז\"ל וההיא דכתב ריב\"ה בסי' ק\"א ס\"ז דאם יש לו מעות ללוה ותולה אותם בגוי כו' נ\"ל דאינו סותר כו' דכאן מיירי כשהבע\"ח תפוס כו' אבל בסי' ק\"א מיירי כשהלוה תפוס בממונו ועל המלוה להביא ראיה כו' עד סוף הלשון יע\"ש ודברים אלו הם הפך מ\"ש הרב החבי\"ב גופיה בסי' ר\"ן דרמ\"ה ע\"א דהטור ס\"ל כדעת הרמב\"ם דאפי' נכסים ביד הנפקד אינו נאמן לומר של אחרים הם יע\"ש וגם פשט דברי הטור מבוארין כן ועיקר קושית מרן ל\"ק כלל וכמ\"ש הרב ש\"ך בסי' צ\"ט ס\"ק ד\"ה וראיתי בס' גד\"ת כו' שכתב וז\"ל ונ\"ל דלא דק דהתם מיראת הגוי שידו תקיפה אין בידינו לכפותו שיתן אותם המעות עכ\"ל:" + ], + [], + [], + [ + "מסדרין \n לבע\"ח כו'. עיין להלח\"מ שכתב וז\"ל ק' דבגמ' פ' המקבל אמרינן דמאן דאית ליה מסדרין דריש אם מך דאתא לומר שיהא במכותו מתחילתו ועד סופו כו' ועיין להתוס' בפ\"ד דערכין דח\"י ד\"ה ואלא הוא למה לי כו' שכתבו וז\"ל וק' לר' מאי דרשי רבנן הכא הוא ואם מך הוא מערכך ושמא יש דרשא בשום מקום מהוא דהכא ודרשי' ליה עכ\"ל ותמה עליהם הרת\"יט בפ\"ד דערכין מ\"ב ד\"ה רי\"א וז\"ל ולא ידעתי מאי ק\"ל דהא דרשינן ליה בפ\"ו משנה ג' תעשה שישאר הוא שיהיה לו הוייה וחיות מערכך דהיינו מזונות וכסות הוא ולא אשתו ובניו וצ\"ע עכ\"ל. ולפי חומר הנושא אפשר ליישב לע\"ד דקושיית התוס' היא למאן דס\"ל דמזונות האשה אינן אלא מדרבנן וכמו שהקשה הלח\"מ לקמן ד\"ה מלוה שבא להפרע וז\"ל וא\"ת למאן דאית ליה מזונות האשה מדבריה' למאי איצטריך קרא הוא למעט אשתו ובניו ונדחק לתרץ יע\"ש והשתא אפשר דהיא היא קושית התוס' ודוק: וקושיית הרתי\"ט לדברי התוס' הקשה אותה בס' אור יקרות ולא ראה דברי התוס':" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מוציאין מזה ונותנין לזה ראובן \n שהיה חייב לשמעון מאה כו' מוציאין מלוי ונותנין לשמעון. ע\"כ. וכתב ה\"ה זה מחלוקת בברייתא דת\"ק ור' נתן בפ\"ק דקדושין ובהרבה מקומות ופסק כר\"ן וכן פסקו רוב הפוסקים עכ\"ל והנה זה שכתב הרב ז\"ל דזה מחלוקת בברייתא דת\"ק ור\"ן מבואר לע\"ד דכונתו ז\"ל לומר דכיון דבברייתא זו קאמר הך דרשא בשם ר' נתן משמע דת\"ק דר\"ן פליג עליה בהך דרשא ודריש קרא לענין אחר ולא לענין מוציאין מזה ונותנין לזה כדדריש ר' נתן וכן מבואר בספרי עיין בילקוט כיע\"ש ומש\"ה בפ\"ק דקדושין דט\"ו קאמר תלמודא דת\"ק דר\"א ור\"א פליגי בהך דרשא דר\"ן וכן בכל דוכתא דמייתי הא דר\"ן קאמר וכדר\"ן כאילו איכא מאן דפליג עליה ובפרק האשה שנפלה דפ\"ב ודילמא ר\"ן היא כו' ועיין להרב מש\"ל בה' עבדים פ\"ג הי\"ב במה שתמה שם על הלח\"מ והרש\"ט מדברי ה\"ה ז\"ל הללו ולפי האמור אין מקום לתמיהתי כיע\"ש:
ודע דבעיקר דרשת דר\"ן דדריש מקרא דונתן לאשר אשם לו דמוציאין מזה כו' כתב רש\"י בפ\"ב דכתובות די\"ט ע\"א ושם דפ\"ב דמדלא כתיב לאשר הלוהו או לאשר נושה בו אלא לאשר אשם לו דייקינן הא דר\"ן ואשם הוא הקרן כדאמרינן בהגוזל למי שהקרן שלו יע\"ש וראיתי לרש\"י בפי' החומש פ' נשא בהך קרא דלאשר אשם לו שכתב וז\"ל לאשר אשם לו למי שנתחייב לו עכ\"ל:
וכתב הרא\"ם פי' אם היה אותו ממון שגזל מראובן וראובן חייב לשמעון לא יתנהו לראובן אלא למי שנתחייב לו ראובן דהיינו לשמעון דהכי משמע מלישנ' דלמי שנתחייב לו דקאמ' דאי ס\"ד לראובן האי למי שנתחייב לו למי שגזלו ממנו מבעי ליה כו' יע\"ש וכנראה שלא ראה הרב לשון רש\"י דכתובות דפ\"ב שכתב דמדלא כתיב לאשר הלוהו או לאשר נושה בו כו' דייקינן הכי לר\"ן כיע\"ש דאם כדברי הרא\"ם ז\"ל אפילו אי הוה כתיב נמי לאשר נושה בו הוה שמעינן שפיר הא דר\"ן מדלא כתיב לאשר גזלה ממנו כדדייק הרא\"ם בלשון רש\"י ז\"ל ולכאורה הוה מצינן מימר דמדלא כתב רש\"י למי שהקרן שלו וכתב למי שנתחייב לו משמע ליה בהדיא דאתא לפרושי קרא דלא כר\"ן אלא כמאן דפליג עליה וס\"ל דאין מוציאין מזה כו' אלא שראיתי לרש\"י ז\"ל פ' ויקרא בד\"ה לאשר הוא לו יתננו שכתב למי שהממון שלו וזה מבואר דמפרש קרא כר\"ן ולא כמאן דפליג עליה ולפ\"ז צ\"ל דמ\"ש רש\"י ז\"ל למי שנתחייב לו כונתו ג\"כ למי שהקרן שלו ומשום שכבר גילה דעתו בס\"פ ויקרא דהחיוב הוא למי שהקרן שלו לא הוצרך לבאר ולא מהטעם שכתב הרא\"ם ז\"ל ודוק:
וראיתי עוד להרא\"ם בס\"פר ויקרא עמ\"ש רש\"י ז\"ל למי שהקרן שלו כתב וז\"ל לא למי שידוע לו למי שהוא קרובו ואוהבו שהוא שלו דומיא דואיש את קדשיו לו יהיו שדרז\"ל שבידו ליתנו לאיזה כהן שירצה ויהיה טובת הנאה לבעלים עכ\"ל וכונתו מבוארת שבא לפרש כונת רש\"י ז\"ל דלכך כתב למי שהממון שלו לשלול שלא נפרש כונת הכתוב לאשר הוא לו למי שידוע לו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו כו' ולא ידעתי מי הכריחו לזה הדוחק דטפי הו\"ל להרב ז\"ל לומר דהוצרך רש\"י לזה לשלול שלא נפרש הכתוב כמאן דפליג עליה דר\"ן וס\"ל דלאשר הוא לו הוא הנגזל עצמו שגזלו ממנו ולא למי שחייב לו הנגזל דאין מוציאין מזה ונותנין לזה. ומ\"מ הא ק\"ל בעיקר דרשא זו דדריש ר\"ן דמוציאין מזה ונותנין לזה מקרא דונתן לאשר אשם לו דכתיב בפ' נשא אמאי לא יליף הך דרשא מקרא דס\"פ ויקרא דכתיב לאשר הוא לו יתננו כו' ומדלא כתיב לאשר גזל לו יתננו ש\"מ דלאשר הקרן שלו קאמר כמ\"ש רש\"י בפי' שם ואפשר דמש\"ה לא מייתי ר\"ן מהך קרא דאיכא למדחי כמ\"ש הרא\"ם דלאשר הוא לו לאשר ידוע לו קאמ' דהיינו לכהן שהוא קרובו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו אמנם בתר דגלי לן קרא דונתן לאשר אשם לו כו' ע\"כ לפרש קרא דלאשר הוא לו דלאשר הקרן שלו קאמר ולהכי אייתי ר\"ן קרא דונתן לאשר אשם לו שהוא המלמד העיקר ובהכי יתיישב מה שדקדקנו על דברי הרא\"ם דהוצרך לומר דרש\"י ז\"ל בא לשלול פירוש הכתוב שלא נפרש אותו דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו שאם בא לשלול שלא נפרש אותו כמאן דפליג אר\"ן א\"כ תקשי אר\"ן גופיה אמאי לא יליף לה מהאי קרא אלא עכ\"ל דר\"ן לא מצי יליף מהאי קרא משום דאפשר לפרש קרא דומיא דאיש את קדשיו לו יהיו וא\"כ היא גופא אית לן לפרושי בכונת רש\"י שבא לשלול פי' זה ודוק:
והנה ממ\"ש ה\"ה ז\"ל וכן פסקו רוב הפוסקים ולא הזכירו שזה דעת הרי\"ף בהלכות כדרכו בכל המקומות לומר וכן דעת ההלכות או ברייתא זו הובאה בהלכות וזה דעת רוב הפוסקים משמע דאין זה דעת הרי\"ף לפסוק כר\"ן ויש להביא ראיה לזה מדאשמיט הרי\"ף ההיא דאמר רמי ב\"ח ראובן שמכר שדה לשמעון וזקפן עליו במלוה כו' וההיא דאמר רב נחמן יתומי' שגבו קרקע בחובת אביהם בע\"ח חוזר וגובה אותם מהם דאזלא כר\"ן כדאיתא בפ' כל שעה דל\"א ופרק מי שהיה נשוי דצ\"א ע\"ב והר\"ן הביאה לזה בפרק מי שהיה נשוי דתקכ\"א ע\"ב יע\"ש וכ\"כ הרשב\"א בחי' למס' ב\"ק ד\"מ ע\"ב עלה דאמרינן התם משום דאמ' ליה כי היכי דמשתעבדנא לך משתעבדנא להאיך מדר\"ן וז\"ל ומכאן נ\"ל לפסוק כר\"ן שלא כדעת הרי\"ף שפסק דלא כר\"ן בפ\"ק דקדושין בשמעתתא דמוכר עצמו דתניא התם מוכר עצמו אין מעניקין לו ר\"א אומר זה וזה מעניקין לו ואוקימנא פלוגתייהו בקראי דטעמא דת\"ק דאמר אין מעניקין דמיעט רחמנא גבי מכרוהו ב\"ד הענק תעניק לו ולא למוכר עצמו ור\"א סבר ההוא לו ולא לבע\"ח מר ס\"ל בעלמא כר\"ן אתא לו ואפקיה ואידך בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן דקי\"ל בהענקה כת\"ק ולית ליה כר\"ן בעלמא אלמא לית הלכתא כר\"ן וכבר כתבתיה שם במקומו בס\"ד דהלכתא כר\"ן דלאו הא בהא תליא עכ\"ל:
אלא שזה מן התימא איך אפשר ליחס שיטה זו בדעת הרי\"ף מאחר שהוא ז\"ל בפ\"ב דכתובות דתע\"ד ע\"א עלה דאמר ר\"י אמ\"ר האומר שטר אמנה הוא זה נאמן הביא אוקמתא דאביי דאמר לעולם דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים וכדר\"ן דאמר ר\"ן מנין שהנושה בחבירו כו' ואי דעתו ז\"ל לפסוק דלא כר\"ן לא הי\"ל להביא אוקמתא זו דאביי קיימא כר\"ן גם בפ' השולח דתקע\"ג ע\"א הביא הרי\"ף ההיא דת\"ר אין לו קרקע ולא לערב ולדחייב לו יש לו קרקע כותבין עליו פרוזבול מדר\"ן דתניא ר\"ן אומר כו' גם בפ' האשה שנפלו דתקי\"א ע\"א הביא הרי\"ף הא דתניא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניחה שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין מידו וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירו' ואע\"ג דמטלטלי לא משעבדי לכתובה השת' דתקינו רבנן למגבי כתובה ממטלטלי עבדי' הכי וכתב הר\"ן ז\"ל דבגמ' מסקינן דזו אינה משנה משום דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כלומר דס\"ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה כר\"מ וס\"ל נמי דמוציאין מזה ונותנין לזה כר\"ן דהני חומרי תרוייהו צריכי קודם שנאמר דמוציאין מידו ויקח בהם קרקע כו' הילכך השתא דתקון רבנן בתראי למגבי כתובה ממטלטלי וקי\"ל כר\"ן עבדי' כי הא מתניתא זהו דעת הרי\"ף עכ\"ל מבוארין דבריו דאי לאו דקי\"ל כר\"ן לא הוה פסקי כי הך ברייתא אפילו בתר דתקון רבנן בתראי למגבי כתובה ממטלטלי:
ואי לאו דמסתפינא הו\"א דאין מכל זה ראיה להכריח שדעת הרי\"ף ז\"ל לפסוק כר\"ן דאפשר דמאי דהביא בפ\"ב דכתובות אוקמתא דאביי כגון שחב לאחרים וכדר\"ן כו' משמע ליה דאף לרבנן דר\"ן נמי מצי אתי הך אוקמתא דאביי דאטו לדידהו נמי אין המלוה גובה חובו מבע\"ח שיש ללוה שלו מהקרקעות וגם מהמטלטלין אם שעבדן לו באגב דמי עדיף חוב זה מנכסים משועבדים שהלוה טורף מהקרקעות ומהמטלט' אם שעבדן לו באגב וכמו שהקשה הריטב\"א בפ' האשה שנפלו דפ\"ב ע\"א עלה דאמרינן ודילמא ר\"ן היא כו' ותי' ז\"ל דאה\"נ דכל ששעבד לו ב\"ח מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה שגובה אותם מב\"ח מדין טורף ובשבועה שהרי נשתעבדו לו אותן מעות שחזר והלוה בו לזה אבל לר\"ן בלא\"ה נמי גובה ממנו בע\"כ דהא איהו גופיה אשתעבד ליה מדאורייתא וכאלו גובה מן הלוה שלו ולא עוד אלא שגובה ממנו שלא בשבועה אם היה מלוה בשטר או בעדים תוך זמן דליכא למיחש לפרעון דהא ליכ' פסידא ללוה הזה שהרי אינו גובה ממנו עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו דאף לרבנן דר\"ן כל ששעבד הלוה למלוה מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקנה שפיר גובה המלוה חובו מבעלי חובות של הלוה כמו מן הלוה עצמו וא\"כ איכא למימר שפיר דלהכי הביא הרי\"ף אוקמתיה דאביי דאמר כגון שחב לאחרים וכדר\"ן ז\"ל כיון דאף לרבנן דר\"ן נמי משכחת לה שחב לאחרים בכה\"ג שכתב לו למלוה מטלטלי אג\"מ דקנאי ודאקנה שאז גובה חובו מבע\"ח של הלוה והשתא דקאמר שטר אמנה הוא זה חב לאחרים הוא ובהכי ניחא נמי ההיא דפ' השולח שהביא הרי\"ף דת\"ר אין לו קרקע ולא לערב ולבע\"ח יש לו כותבין עליו פרוזבול כדר\"ן משום דאף לרבנן נמי משכחת לה ההיא דפרוזבול בכה\"ג ששעבד לו הלוה והערב למלוה נכסיו דקנאי ודאקנה דהשתא גובין לו ב\"ד למלוה מבע\"ח אף לרבנן דר\"ן מדין טורף כמ\"ש הריטב\"א ז\"ל ותלמו' דקאמר כר\"ן ולא קאמר משכחת לה אף כרבנן דר\"ן כבר תי' הריטב\"א משום דלר\"ן ניחא טפי דבלא\"ה גובה ממנו בע\"כ מש\"ה קאמר הכי ואה\"ן דאף לרבנן דר\"ן אתי שפיר והשתא ניחא נמי ההיא דפ' האשה שנפלו גבי ההיא דהרי שהיה נושה באחיו מנה כו' דמשכחת לה בכה\"ג וכמובן:
ומ\"מ הרואה יראה שכל זה הוא דוחק גדול דכל כה\"ג לא הי\"ל להרי\"ף לסתום אלא לפרש ומדלא פירש דבריו והביא לישנא דש\"ס דקאמר כדר\"ן משמע בהדיא דס\"ל דקי\"ל כר\"ן וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל בהדיא בההיא דפרק האשה שנפלו דקי\"א שזה דעת הרי\"ף ז\"ל דקי\"ל כר\"ן וא\"כ עכ\"ל דזה שכתוב בחי' הרשב\"א לבב\"ק שלא כדעת הרי\"ט דפסק דלא כר\"ן ט\"ס הוא וצ\"ל שלא כדעת ר\"ת ז\"ל וכן מבואר בדבריו בחי' לקדושין דט\"ו כיע\"ש. ומיהו אף שנאמר שדעת הרי\"ף ז\"ל כדעת רוב הפוסקים שכתב ה\"ה ז\"ל לפסוק כר\"ן אפשר דה\"ה ז\"ל לא הזכיר דעת ההלכות בזה מפני שאין דעתו מבואר בהדיא והשמיט אותה מימרא דרמי ב\"ח דפרק כל שעה ופרק מי שהיה נשוי ושאר המקומות שהביא ההיא דר\"ן אפשר למדחי כדאמרן ודוק:
ואת זה ראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בר\"סי פ\"ו הגב\"י שכתב על דברי מרן ב\"י במ\"ש והרמב\"ם פסק כר\"ן וז\"ל אמר המאסף לא מצאתי חולק לזה ומדברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' הביאה רבינו המחבר סי' צ\"ח מחודשין א' שכתב למאן דפסק כר\"ן משמע שיש פוסקים דלא כר\"ן ועיין במרדכי כו' יע\"ש: ויש לתמוה למה לא דקדק מדברי ה\"ה שכתב בפרקין על דברי רבינו שפסק כר\"ן שזה דעת רוב הפוסקים כו' דנראה דאיכא פוסקים דפסקי דלא כר\"ן ובהגהת מיימון בפרקין כתב בהדיא דרבינו יהונתן פסק דאין הלכה כר\"ן מדאמרינן בפ' המניח המזיק שעבודו של חבירו פטור וכן פסק ר\"ת תחילה אך שוב חזר בו בס' הישר דקי\"ל כר\"ן עכ\"ל וחזרת ר\"ת ז\"ל הביאו התוס' בגטין דל\"ז ע\"א ד\"ה מדר\"ן יע\"ש. גם הריטב\"א בחי' לקדושין דט\"ו ע\"א גבי מאי דאמרינן התם לו ולא לבע\"ח מדס\"ל בעלמא כר\"ן כו' סיים בסוף דבריו ורבנן אחריני ז\"ל פסקו כרבנן בכלהו מתניתא ודחו דברי ר\"ן כו' יע\"ש ועיין עוד בתשו' הרשב\"א ח\"ב סימן רמ\"א ובח\"א סי' תתקס\"א גם מדברי התוס' שם בקידושין דט\"ו ע\"א ד\"ה ואידך שכתבו בתחילת דבריהם מכאן מדקדקים דאין הלכה כר\"ן משמע דהם רבים המדקדקים כן אלא שר\"ת ור\"י פסקו כר\"ן כמו שסיימו אחר כך וכיון שכן אין ספק דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דפסקו דלא כר\"ן:
ודע שזה שכתב ההגהות מיימון בשם רבינו יהונתן שפסק דלא כר\"ן וחיליה מההיא דפרק המניח דל\"ג צ\"ע דבשיטת הרב שם בפרק המניח וגם במרדכי פרק המניח הובא דברי רבינו יהונתן ז\"ל וז\"ל זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור דקדק הר' יהונתן ז\"ל מוירצבור\"ק מדלא מיחייב מדר\"ן שהרי החופר בקרקע חבירו בורות שיחין ומערות חייב לפרוע לבעל הקרקע הפסדו וכיון דחייב לו יתחייב לבע\"ח מדר\"ן דאמ' הנושה בחבירו כו' אלמא דלא מחייב מדר\"ן אלא כגון ראובן שלוה משמעון ושוב לוה שמעון מלוי דבעידנא שנשתעבד שמעון ללוי נשתעבד לו כמו כן ראובן שהיה משועבד לשמעון באותה שעה אבל אם לוה שמעון מלוי תחילה ושוב לוה ראובן משמעון לא משתעבד ראובן ללוי והיינו טעמ' דפטור הכא והר\"מ אמר דלאו דיוקא הוא דהכא מיירי בכה\"ג שאין המזיק חייב לבעלים כלום כגון ההיא דקיימינן עלה שחטו ונתנו במתנה שהבעלים בעצמן עשו ההיזק וכה\"ג המזיק שעבודו של חבירו כגון שראובן עשה שדהו אפותיקי לשמעון ואמר לא יהא לך פרעון אלא מזו דומיא דשור תם דאינו משלם אלא מגופו והלך ראובן בעצמו וחפר בו בורות שיחין ומערות וכן השורף שטרותיו של חבירו לא עשה היזק אלא למלוה הרא\"ש וכ\"כ במרדכי וכ\"כ הר\"ש ז\"ל וז\"ל ודיוקא דר' יהונתן ז\"ל ליתא דמצינן למי' דאפילו אי איירי הכא בשאחר שחטו דילמא האי תנא ס\"ל כרבנן דר\"ן ומה שייך הכא דר\"ן דמה שחייב הלוה למלוה אחרי שעשאו אפותיקי דומיא דשור דאינו גובה אלא מגופו הרי פושע הוא ע\"כ:
מבואר יוצא מזה דרבינו יהונתן ס\"ל דקי\"ל הלכ' כר\"ן אלא מתוך סוגיא זו דפרק המניח דאף ר\"ן לא אמרה אלא כשנתחייב הלוה הזה שאנו באים להוציא ממנו עכשיו למלוה שלו אחר שנתחייב מלוה שלו לראשון ולא להפך והוא הפך חילוק ההגהות אשירי בפרק ד' וה' בהגהה ראשונה כיע\"ש ואולי תרי רבינו יהונתן הם ושוב ראיתי בתשו' הרב מגן גבורים סימן ה' עמד בזה וצ\"ע:
ודע שבחילוקים אלו שחילקו בהג\"א והמרדכי בשם רבינו יהונתן מלבד שמוהר\"מ חלוק בזה כמ\"ש המרדכי בפרק המניח וגם הרא\"ש והר\"ש כמ\"ש בשיטה המקובצת שדחו דיוקו של רבינו יהונתן ז\"ל גם הר' התרומות ז\"ל בשער מ\"ג סימן ח\"י והטור ומרן בש\"ע סי' פ' חלקו על זה וכן מבואר מתשו' הרא\"ש כלל ס\"ט סימן ג' וכ\"כ רש\"ל פ\"ד דבב\"ק סימן י\"ט דלדידהו ס\"ל דאין חילוק ולעולם מוציאין מזה ונותנין לזה. ומהתימה על הר\"ש טייטסק ז\"ל הובאו דבריו בהרש\"ך ח\"א סי' י\"ב שכתב וז\"ל ולא מצאנו שכתבו כן בהדיא זולתם מהפוסקי' המפורסמים ז\"ל אדרבא מצינו בהגהת אשירי והמרדכי פרק המניח והר\"י דלא מחייב מדר' נתן כו' וא\"כ בנ\"ד דהוי בכה\"ג דמתחילה נשתעבד ונתחייב לוי לאשתו לכתובה ואחר כך נתחייבו לו ראובן ושמעון אין אשתו מוציאה מדר' נתן יע\"ש:
וק\"ט לכאורה למה לא הביא דברי הטור ודברי כל הפוסקים הנז' דקיימי בשיטתו דכולהו ס\"ל דאין חילוק ובכל גוונא מוציאין מזה ואפילו שלוה אח\"ך. ונראה דכיון דלענין הלכה ודאי דמצי המוחזק לומר קי\"ל כהא\"ז וסיעתיה דס\"ל דכל שלוה לוי משמעון אחר שלוה שמעון מראובן אין מוציאין מלוי לתת לראובן לכך לא הביא אלא דברי הג\"א והמרדכי ולומר דבנ\"ד נמי אין אשתו מוציאה מדר\"ן מטעם קי\"ל וזה ברור:
ודע שרש\"ל הקשה על דברי הא\"ז שדבריו סתרי אהדדי דהא אח\"כ כתב ראובן שהיה חייב מנה לשמעון ובא לוי וגזל את ראובן מפקי' ויהבינן לשמעון ע\"כ והיינו כפסק מהר\"מ שאין חילוק בין נתחייב קודם לנתחייב אח\"כ יע\"ש ואפשר לחלק דשאני גזילה דלא ניתנ' להוצאה כמלוה והיכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה הילכ' מוציאין ומחייב אף שנתחייב לו לגזלן אח\"כ א\"נ אפשר דבגזילה משום גזילה קנסא אית לן להוציא טפי:
עוד כתב ה\"ה עמ\"ש רבינו לפיכך אם אין לו נכסים כו' דאית ליה לרבינו דהא דר\"ן ליתא אלא בדלית ליה נכסי וכדאיתא בפ' שור שנגח ע\"כ וכ\"כ הר\"ן פ\"ב דכתובות וכן הוא דעת בעל התרומות ריש שער נ\"א וכן הוא דעת הרשב\"א בתשו' סי' אלף קכ\"ב ועיין במה שהוקשה לו להלח\"מ מסוגייא דפ' האש' שנפלו דפ\"ב ומסוגיא דפ' השולח דל\"ז ופסקן רבינו בה' אישות פכ\"ב ופ\"ט מה' שמיט' לענין פרוזבול ותירץ ז\"ל דכיון דהטעם דאין גובין משום דכיון דזה החוב משועבד למלוה ראשון הו\"ל כנכסים משועבדים במקום שיש בעל החוב וכמ\"ש הר\"ן א\"כ ס\"ס משועבד הוא מדר\"ן אע\"ג דאית ליה נכסי את\"ד יע\"ש:
והנה תירוץ זה מועיל לדעת רבינו ודעימיה דס\"ל דאפי' לא הגיע זמן הפרעון של לוה ב' משועבד הוא למלוה ראשון מדר\"ן אך לדעת הר\"ן דס\"ל דכל שלא הגיע הזמן של ב' אינו משועבד לראשון וכמ\"ש שם וז\"ל והא דר\"ן לא סגי אלא כשיגיע זמניה פקדיה רחמנ' ללוה דליתיב למאריה קמא אבל לא סגי דלהוי מהשתא שעבודא גבי הילכך בכתובה יכול למחול ואפ\"ה עלה הוא ז\"ל לחלק בין אית ליה נכסי ללית ליה א\"כ לדידיה הדרא קושית הלח\"מ ואין תירוצו מספיק. ויותר יש לנו לומר דההיא דפ' האשה ופ' השולח מיירי בשכבר הגיע הזמן של בע\"ח לפרוע ולא רצה עדיין המלוה ליפרע ממנו דכל כה\"ג אף שאינו גובה היכא דאית ליה נכסים מ\"מ משועבד הוא מדר\"ן כמ\"ש הרב לח\"מ ועיין להש\"ך בסי' פ\"ו סק\"ה שדחה דברי הלח\"מ מסוגייא דפ' כל שעה ויצא לידון בדבר חדש כמ\"ש הר\"ן וכל הפוסקים דהאי דינא דר\"ן ליתא אלא בדלית נכסי מיירי בדאית ליה פסידא ללוה שני א\"נ שאין הלוה ב' רוצה לשל' עדיין מפני שרוצ' להשתמש במעות אלו מדעת שמעון אבל אה\"נ היכא דלית ליה שום פסידא ללוה שני ודאי דמוציאין אפילו אית ליה נכסי ומש\"ה אמרינן בפ' האשה ופ' השולח ופ' כל שעה דמוציאין מדר\"ן אפי' אית ליה נכסי כיון דהתם א\"ן שום פסידא ללוה שני והרבה ראיות לזה ושוב הביא ראיה מדברי הרשב\"א בפ' ד' וה' שהביא הב\"י מחודש ג' שכתב ושמעינן מיהא דאלו רצה בע\"ח או נפקד דראובן לפרוע ממה שיש בידו למי שנשה בראובן אעפ\"י שלא תבעו בדין הרשות בידו ע\"כ ואם איתא הו\"ל לומר דה\"ד בדלית ליה נכסי לראובן ומדלא חילק נר' דס\"ל דשעבוד' אית ליה גביה אפי' אית ליה נכסי כל זמן דליכא שום פסידא גביה יע\"ש : ואין מכאן ראיה דאיכא למימר דהרשב\"א דומה לדינו דרבי נתן קא מיירי והוא כבר גילה דעתו במקום אחר דההיא דר' נתן בדלית ליה נכסי מיירי ומש\"ה לא הוצרך לפרש ולעולם דס\"ל דבאית ליה נכסי אף דליכא פסידא ללוי דאין מוציאין מדר' נתן: מיהו מדברי הרשב\"א בתשו' סי' אלף קכ\"ב שכתב דבפקדון מוציאין ממנו אפי' יש לו נכסים אחרים ובהלואה דוקא אין מוציאין מוכח בהדיא דס\"ל דהיכא דלית ליה שום פסידא ללוה ב' מוציאין ממנו מדר\"ן אפי' יש לו נכסי' אחרים:
ודע שאף הרמב\"ן כן דעתו דהא דר\"ן אינו אלא בדלית נכסי אחריני כמ\"ש בשמו הר\"ב התרומות שער נ\"א ח\"א ס\"ד וראייתו מההיא דפ' ד\"וה כיע\"ש ודבריו ז\"ל אישתמיט מיניה דהרב כרם שלמה ה' גביית מלוה סי' י\"ז שתמה על הטור בסי' פ\"ו שלא הזכיר להרמב\"ן שחולק על הטור יע\"ש ועיין בהג\"ה פ' שור שנגח ד\"וה שכתב בשם אביו דהא דר\"ן מיירי אפי' אית ליה נכסי וכ\"כ הרב שלטי הגבורים פרק ג\"פ דמ\"ה במסקנתו וכן כתב רש\"ל לפ\"ד דבב\"ק סי' י\"ט ונ\"ט דכיון דהא דר\"ן מקרא קאתי ושעבודא דאורייתא אית ליה גביה א\"כ אין חילוק וכתב עוד ומ\"מ אין ב\"ד מחוייבים ליזקק לו יע\"ש והש\"ך הרבה להקשות עליו ועוד תמה עליו דאישתמיט מיניה דברי הר\"ב התרומות והטור דלקמן סי' קכ\"ה ס\"ה שכתבו בהדיא דהיכא דלית ליה נכסי לא שייך הא דר\"ן אפי' תפס ע\"כ ואי מהא לא איריא דשאני התם דהמלוה אומר למשלח הפסדתני מעותי דכיון שמסרתם לו מהניא תפיסה ומ\"ה כופה המשלח לשליח אבל בעלמא אה\"נ דתפיסה מהנייא אפילו היכא דאית ליה נכסי ודוק:
והנה מרן ב\"י כתב על דברי הר\"ן ומשמע דבשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי דבהגיע זמנו אין לו דין משועבדי' ע\"כ : והן דברים תמוהין שזה היפך מ\"ש הר\"ן עצמו ועיין למרן החבי\"ב בהגב\"י אות ה' שכתב דכונת מרן לומר שלא הגיע זמן לראובן להפרע משמעון והגיע זמן שמעון להפרע מלוי את\"ד יע\"ש:
ושיחתו ז\"ל איני מכיר דא\"כ מאי האי דקאמר מרן דאם הגיע הזמן אין לו דין משועבדים דאיך תליא הא בהא דמשום שהגיע זמן ראובן להפרע משמעון אין לו דין משועבדים לגבי לוי דאי משום דכיון שהגיע זמנו של ראובן ליפרע משמעון ובאותה שעה לא הגיע של לוי ולא נשתעבד לוי שוב אין לו דין משועבדים ללוי א\"כ אפילו כשלא הגיע נמי זמנו של ראובן והגיע של לוי אין לו דין משועבדים ללוי כיון דס\"ס כבר הגיע זמנו של לוי לפרוע לשמעון ובאותה שעה לא נשתעבד לוי לראובן אלא לשמעון ומה טעם יש בהגעת הזמן של ראובן טפי מהגעת זמן של שמעון ללוי ובשלמא אי מאי דקאמר מרן בשלא הגיע זמנו קאי ללוי ניחא ומילתא בטעמא קאמר כמובן אך אי קאי ההגעת זמן של ראובן משמעון אין בזה טעם :
גם במ\"ש עוד החבי\"ב דאם הגיע זמן ב' החובות הא ודאי פשיטא דמוציאין מזה ונותנין לזה כו' ק\"ט דמאי פשיטותא איכא והרי הר\"ב התרומות הביא דבריו הטור סי' קכ\"ה ס\"ל דאף כשהגיע זמן שתי החובות כל שיש לו נכסים אין מוציאין מדר\"ן והיינו משום דהמלוה יוציא המעות שיש לו בעין לצורכו ויגבה לבע\"ח קרקע או יגבה לו זיבורית ויקנה במעות עידית וכמ\"ש הב\"ח שם סק\"ה:
ולענין שכירות אי שייך דינא דר\"ן הנה רבינו לא חילק בין שכירות למלוה ומשמע דס\"ל דלעולם אית לן דינא דר\"ן וכ\"נ דעת הטור אך הר\"ב התרומות בשער נ\"א ח\"א סי' ד' כתב בשם איכא מ\"ד דלא דיינינן דינא דר\"ן אלא בחוב שהלוה לו או שנתחייב לו מצד דבר שבא מידו לידו שבשעה שהגיע ממונו לידו זכה בו זה כבר יע\"ש: וזה דעת ה\"ר נתנאל שהביאו התוס' בפ\"ק דקדושין דט\"ו ד\"ה ואידך יע\"ש ועיין להר\"ב בש\"מ פ' ד\"וה מ\"ש בשם הרב המאירי יע\"ש: מיהו מדברי הר\"ב התרומות בטעם זה שכתב נר' דס\"ל דלאו דוקא חוב דשכירות דה\"ה בחוב אחר דנזקין וחבלות ודינא דגרמי נמי אין מוציאין מדר\"ן כיון שלא היה חוב זה דבר הבא מידו לידו אמנם מהטעם שכתבו התוס' בשכירות דכיון דאיכא טירחת הגוף אין מוציאין מדר\"ן נר' דדוקא בשכירות הוא דלא אמרי' דינא דר\"ן אבל בשאר חובות אמרינן ועיין להרב ש\"ך בריש סי' פ\"ו שכתב דשייך דינא דר\"ן בין בהלואה בין בנזיקין בין בדינא דגרמי והנה הא דנזיקין מבואר בב\"ק פ' המניח דל\"ג וא\"כ יש לתמוה על הר\"ב התרומות וצ\"ע:
ודע שהש\"ך בח\"א סי' י\"ב והרב גד\"ת ריש שער נ\"א דש\"א והלח\"מ פ\"ג מה' עבדים והמש\"ל שם תמהו על דברי רבינו דכאן בה' מלוה פסק כר\"ן ובפ\"ג מהלכות עבדים כת\"ק דר\"א דמייתי הש\"ס בפ\"ק דקדושין דט\"ו דמוכר עצמו אין מעניקין לו ולפום אוקמתיה דש\"ס הוא דלא כר\"ן ועיין בחי' הריטב\"א בפ\"ק דקדושין הביא דבריו הש\"ך בסי' פ\"ו שיישב קו' זו ותירוצו ז\"ל הוא תמוה דאיך אפשר לומר דרבינו ס\"ל דטעמא דת\"ק דאמר דמוכר עצמו אין מעניקין לו היינו משום דלא ס\"ל ג\"ש דש\"ש והרי רבינו פסק בפ\"ב מה' עבדים ה\"ח דע\"ע שמכרוהו ב\"ד יוצא בגרעון כסף כו' והיינו מג\"ש דש\"ש וכן פסק עוד שם לענין הכסף והשבח דאין מחשבין אלא מנה ובש\"ס ד\"ך נפ\"ל להכי מג\"ש דש\"ש וכבר עמד בזה בס' פני יהושע ותירץ בדרך דוחק דדוקא ג\"ש דנמכר לישראל מנמכר לגוי אית ליה משא\"כ מוכר עצמו ממכרוהו ב\"ד לית ליה ג\"ש יע\"ש: ואין זה מספיק דהא בגמ' אמרינן מאן האי תנא דלא יליף ש\"ש רבי היא דתניא אם לא יגאל באלה רבי אומר באלה הוא יגאל ואין נגאל בשש שיכול והלא דין הוא כו' ואי ס\"ד יליף ש\"ש אמאי קאמר ומר כו' נילף ש\"ש יע\"ש והשתא כפי דבריו ז\"ל נימא לעולם יליף ש\"ש אלא דנמכר לישראל מנמכר לגוי לא יליף וצ\"ע:
והש\"ך תירץ עוד דרבינו מפרש כתי' ה\"ר נתנאל דמ\"ש בגמ' ואידך בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן היינו בצדקה כמעשר ב' וכיוצא דהענקה מדין צדקה הוא והילכך לא איצטריך להו למעט בע\"ח דעלמא דומיא דהענקה דבצדקה לית לן הא דר\"ן כדאיתא בתוספתא ופסקה רבינו בפ\"ו מה' מ\"ע וכ\"כ המרדכי פ\"ק דב\"ב את\"ד יע\"ש ומה שתמה עליו המש\"ל מדברי ה\"ה עיין בס' שער המלך שם בה' עבדים ומה שתמה ג\"כ הוא עליו דאיך אפשר דמ\"ש בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן היינו לצדקה לענין צדקה דא\"כ מאי אירייא מטעם דר\"ן הרי בצדקה אפילו אחר שבא לידו אינו גובה ב\"ח ממנו דלא שייך בהא דר' נתן כלל יע\"ש: ומלבד דמצינן למימר דהיא היא מאי דקאמר תלמודא בעלמא נמי לית לן דר\"ן משום דעדיפא מינה אית לן דאפי' בא לידו אינו גובה ולא ידעתי איך לא ק\"ל הכי לתירוץ ה\"ר נתנאל נמי דשכירות דומיא דהענקה הוא ובענקה נמי צידד מוהרי\"ט דס\"ל לרבינו דאפי' אחר שבא ליד העבד אין מוציאין ואפ\"ה קאמר תלמודא בעלמא נמי לא ס\"ל כר\"ן. אלא שלא ידעתי למה כתב הש\"ך דרבינו ס\"ל כרבינו שמחה שהביא המרדכי שם דאף בצדקה דוקא כל זמן שלא בא הצדקה לידו אין משתלמין ממנו ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' קנ\"ט שהביא בשם י\"מ שכתבו שאם לא הגיע ליד העני מלוה גובה ממנו והביא ראיה ממתני' דגיטין וכתב ולדידי אין משם ראיה חדא דהמלוה גופיה הוא תפוס בחובו ועוד כו' יע\"ש ועיין בדברי המרדכי דפ\"ק דבתר' ובמ\"ש בהגהות דק\"ל מההיא דחולין גבי תרומה ולא ידעתי אמאי לא ק\"ל ממתני' דגיטין דמיירי בפי' במעשר ב' ומעשר עני ועיין למוהרימ\"ט בח\"א ס\"סי ס' דמפשט פשיטא ליה דגבי מתנות כהונה לא מפטר מידי נתינה עד שיתננה בידו ואין בע\"ח נפרע ממנו עד שיבא לידו ואפי' הב\"ח הוא עצמו בע\"ה וגם לא חשיב נתינה ליד הכהן אם נתנו במעמד ג' וכן אם מחל לו הכהן המתנות לא יצא י\"ח:
ולענין אי מהני מחילה בחוב כשחייב לאחרים כיון דקי\"ל כר' נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה הנה לפי דברי התוס' בפ' הכותב די\"ט נר' דאי קי\"ל דמכירת שטרות דאורייתא ואפ\"ה קי\"ל דאם חזר ומחלו מחול ה\"נ בהא דר\"ן אע\"ג דמשועבד מדאורייתא אם חזר ומחלו מחול וכבר הכריח הש\"ך בר\"ס ס\"ו דקי\"ל דמכירת שטרות דאורייתא היא ועיין עוד להש\"ך בסי' פ\"ו רס\"ק י\"א שהביא להכת הפוסקי' דס\"ל דמצי מחיל לבע\"ח אף למאי דקי\"ל כר' נתן וראיתי לו ז\"ל שהרבה ראיות לומר דלא מצי מחיל למאי דקי\"ל כר\"ן ואין ראיותיו מכריעות לע\"ד. דמה שהביא מההיא דהאשה שנפלו סוף דפ\"א כבר דחו התוס' שם ראיה זו אע\"פ שהביאו משם ראיה בפ' הכותב כיע\"ש גם מה שהביא מההיא דפ' כל שעה דל\"א אינ' ראיה לע\"ד דנהי דמשמע משם דשעבוד זה דר\"ן דאורייתא הוא מ\"מ שפיר איכא למימר דמהני מחילה דומיא דמכירת שטרות אבל כי לא מחיל משועבד מדאורייתא:
גם מ\"ש עוד דאמנה ופרוע היינו מחילה ליתא לע\"ד דמחילה גמורה לא מיחייב אף בדיני שמים משא\"כ טענת אמנה או פרוע מיחייב מיהא בד\"ש כמ\"ש התוס' והרא\"ש בפ' הכותב די\"ט וה\"ה ז\"ל פ\"א דמלוה ה\"ד גם מ\"ש עוד דכל הני טעמי שאמרו הפוסקים גבי מכירת שטרות דמש\"ה מצי מחיל לא שייכי הכא בדר\"ן דאלו מ\"ש ר\"ח משום דמצי טעין עיינתי בחשבוני והוא טעות ולא פש לי ולא מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א\"כ הכא כיון דאינו נאמן לומר פרוע וכמ\"ש הרא\"ש גופיה פ\"ב דכתובות א\"כ אינו יכול למחול עכ\"ל. יש לי לדקדק בזה דטעמו של הרא\"ש הכא הוא מפני שאין הטענות שוות וא\"כ גבי מכירת שטרות נמי אית לן למימר כיון שאין הטענות שוות דכי אמר פרוע אינו נאמן לחוב לחבירו שמכר לו השטר חוב ה\"נ אינו יכול למחול וכבר ראיתי להש\"ך בסי' ע\"ו סקנ\"ב שהשיג הר\"ן כן על טעם זה וזו היא שק\"ט על הרא\"ש שכתב בפרק הכותב דלא אמרינן מיגו כל שאין הטענות שוות ואיך כתב גבי מוכר שט\"ח דמצי למימר פרוע במיגו דמצי מחיל כמ\"ש בפרק כל הנשבעין והביאו הש\"ך בסי' ס\"ו סקל\"ה ודברי הרא\"ש בפ' הכותב הביאן הש\"ך סי' ס\"ו סקנ\"ו יע\"ש ולר\"ח ז\"ל דס\"ל דגבי מוכר שט\"ח נאמן לומר פרוע ומה\"ט מצי מחיל איכא למימר דה\"נ בדר\"ן נאמן לומר פרוע ויכול למחול וכמ\"ש מרן ב\"י בסימן מ\"ז דדוקא אמנה אינו נאמן אבל פרוע נאמן ובזה מסתלקת קו' הר\"ן מעל דברי ר\"ח ז\"ל אבל להרא\"ש ק\"ט ועכ\"ל כמ\"ש הרא\"ש בפרק כל הנשבעין הוא העיקר דמצי מחיל ולא חייש לטענות שוות ומש\"ה הטור בסימן מ\"ז סי\"ב כתב דאם הודה לוי אחר שמכרו לראובן שפרעו שמעון מהני טענתו אלא שחייב לוי לראובן הלוקח לפורעו משום דינא דגרמי וכתב מרן שם שהטעם שנאמן לוי הוא משום דאית ליה מיגו דאי בעי מחיל יע\"ש וא\"כ מ\"ש הרא\"ש בפרק הכותב ליתא דליכא למימר דהתם לרווחא דמילתא כתב כן וכמ\"ש מרן החבי\"ב ז\"ל בפי' בסי' פ\"ו הגב\"י אות פ\"ב דזה תימה דמה יושיענו זה דאכתי אין הטענות שוות גבי מוכר שט\"ח ואומר שהוא פרוע ואפ\"ה כתב בפרק כל הנשבעין דנאמן במיגו דאי בעי מחיל אלא עכ\"ל דהדר ביה הרא\"ש ז\"ל ולפום קושטא ס\"ל דה\"ט דההיא דאמנה משום דהוי מיגו במקום חזקה ומשו\"ה הטור ז\"ל בסי' צ\"ט כתב שאם נראה לו מטלטלין בין קודם שנשבע כו' לא מצי למטען שאינן שלו משו' דהוי מיגו במקום חזקה ועוד אפשר דלא כתב הרא\"ש גבי מוכר שט\"ח דנאמן לומר פרע במיגו דמחילה אלא היכא שיש לפרוע ללוקח ממקום אחר ודוק:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וכן להרי\"ף ושאר פוסקים דס\"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכו' למחול א\"כ הכא דהוי דאורייתא פשיטא דאינו יכול למחול עכ\"ל והנה לפי דבריו ז\"ל ק\"ט על הטור וה\"ה ז\"ל שנ\"ט בהא דהאומר מטלטלין אלו שבידי אינן שלי דאינו נאמן מטעם מיגו במקום חזקה דמשמע דאילו מחיל בפי' מצי מחיל אע\"ג דהוי שעבוד בע\"ח דאורייתא וכ\"ש על הטור ז\"ל שפסק בסימן פ\"ו דאין בע\"ח מצי למחול איך כתב בסימן צ\"ט גבי טען על המטלטלין דהוי מיגו במקום חזקה מיהו לדעת הטור אפשר לומר דאיהו ז\"ל נ\"ט זה דהשת' דנהגו משום תקנת השוק לומר דאם מכר או נתן מטלטלין דלא מצי בע\"ח לטרוף כמ\"ש בסי' ס' לכך אמר דאין זה מיגו טוב דהוי מיגו במקום חזקה ועיין להש\"ך בסימן צ\"ט סק\"ה שמפרש מיגו זה כיע\"ש אך לה\"ה ז\"ל קשה ועכ\"ל דס\"ל לה\"ה דשעבוד הר\"ן אינו אלא אחר שתבעוהו בב\"ד ונתחייב כמ\"ש הרמב\"ן והביא דבריו בש\"מ לפ' הכותב וכמ\"ש הרב דברי אמת בתשו' סימן יו\"ד ודלא כהרב פ\"מ כיע\"ש וכיון שכן לפי חילוק זה אכתי איכא למימר דדעת כל הפוסקים כן הוא דבדאוריית' לא מצי מחיל אחר שתבעוהו בב\"ד דוקא אבל קודם לכן לכ\"ע מצי מחיל ודע דמדין המטלטלין לא קשיא על ה\"ה שהרי כתב רבינו בפי\"א דאע\"ג דשעבודא דאורייתא במטלטלין ליכא שעבודא דאורייתא אבל משטר אמנה קשיא ועכ\"ל כמ\"ש ודוק:
עוד כתב הש\"ך ועוד נ\"ל עיקר דאף למ\"ד מכירת שטרות דאורייתא כו' מ\"מ לפי מ\"ש בשם ר\"ת דב' קניינים יש כו' ומכח מ\"ש כו' ודלא כמ\"ש התוס' והמרדכי יע\"ש. ולא ידעתי למה סמך עצמו אתירוץ ר\"ת ועשה ממנו עיקר מאחר שהרא\"ש בפרק הכותב נסתפק בזה אי טעם ר\"ת עיקר או טעם הרי\"ף עיקר וגם התוס' במקומות רבים מסתפקים בטעמו של ר\"ת אי קי\"ל מכירת שטרות דאורייתא כיע\"ש:
עוד כתב ומוכח נמי דהמוכר שט\"ח לחבירו וחזר ואמר אמנה או פרוע נאמן דהיינו מחילה ע\"כ הנה לענין פרוע כבר מבואר מדברי הטור בסי' ס\"ו סי\"ג דנאמן ועיין בש\"ע שם סי\"א במ\"ש וכן אם הודה לוי שפרע כו' ובסט\"ו ועיין בש\"ך שם סקס\"ב שהביא סברת החולקים דס\"ל דהמוכר שט\"ח לא מצי לפרוע מיד הלוה המוכר אלא הלוקח ומ\"מ לדעת הסוברים דמהני טענת פריעה לאו משום דמחילה היינו פריעה אלא משום מיגו דאי בעי מחיל הוא:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל ועוד מוכח מכח מ\"ש דאף שלא נודע בשעה שאמר אמנה או פרוע שהיה חייב ונודע אח\"ך כיון דנשתעבד אז מדר\"ן כו' כמ\"ש הטור בר\"ס מ\"ז יע\"ש הנה לפי מ\"ש לעיל הרי הרשב\"א ז\"ל והר\"ן והרמב\"ן שהביא הש\"ך לקמן ד\"ה ולענין מ\"ש כו' וגם ה\"ה ז\"ל ס\"ל דכל שלא תבעו בב\"ד או שלא הגיע זמן הפרעון יכול למחול וכ\"כ הסמ\"ע בר\"סי מ\"ז שזה דעת הרא\"ש והטור יע\"ש. ולפ\"ז כשלא נודע שהיה חייב ודאי שלא נשתעבד לדידהו כיון שלא תבעו בב\"ד אבל אם הגיע זמן הפרעון לדעת הרא\"ש והטור אפי' לא תבעו בב\"ד חייב אפי' לא נודע וכמו שהכריח הש\"ך בסימן מ\"ז סק\"ז ודלא כהב\"ח יע\"ש: עוד כתב ואדרבא כשהגבו לו ב\"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למוחלה אח\"ך דהוי כמכר לו שט\"ח וכמ\"ש לקמן סי' ק\"א ס\"ה ע\"כ עיין שם בסק\"ג כי שם העלה הוא ז\"ל דגוביינא דב\"ד בשטרות חשיב כמכירת שטרות וכי היכי דהמוכר שט\"ח וחזר ומחלו מחול ה\"נ אם הגבו ב\"ד שטרות יכול לחזור ולמחול:
ע\"כ ולענין מ\"ש הרמב\"ן ז\"ל כו' ומשמע לכאורה דבהלואה שלא הגיע זמנה יכול למחול כו' ואף שמצאתי בתשו' הרשב\"א כו' אלא דהרשב\"א בתשו' זו קאי בשיטת הסוברים דבדר\"ן יכול למחול כו' עכ\"ל. הדברים הללו תמוהים לע\"ד דדברי הרשב\"א והר\"ן שפה אחת ודברים אחדים הם דמבוארים דבריהם דלאחר שהגיע זמן פרעון אינו יכול למחול זולת היכא שלא הגיע זמן פרעון החוב משום דכל שלא הגיע זמן פרעון אכתי לא הגיע זמן השעבוד וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל בהדיא דהא דר\"ן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומש\"ה מוציאין מזה אבל לא סגי דלהוי מהשתא שעבודא גביה והן הן דברי הרשב\"א בהדיא ואיברא דסוגיא דפ' כ\"ש הויא תיובתיה דהרשב\"א והר\"ן ז\"ל בזה דהתם משום טעמא דמשתעבד מהשתא למלוה מדר\"ן הוא דמוציאין מיד היתומים אע\"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע\"ח ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל לקדושין בהשמטה שבסוף המסכתא שכתב דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע\"ח אינה תורה דמדינא ודאי גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה דמלוה אמטלטלי משו\"ה לא גבי מינייהו כי מית לוה ומלוה שביד אחרים אי לאו דר' נתן לא הוה גבי מלוה אע\"ג דשעבודא דאורייתא ומשום דר\"ן לא גבי אלא היכא דהלוה קיים אבל היכא דמית לוה ונפלה מלוה לקמי יתמי לא גבי אף מדר\"ן והוק' לו סוגיא זו דפרק כ\"ש וסוגיא דפרק האשה גבי ההיא דלא יאמר היבם החזקתי כו' ועלה ליישב ההיא דפרק האשה דהיבמה כח שעבודי על נכסי בעלה הראשון הו\"ל כמו מוחזקת בנכסים הילכך מטעמא דרבי נתן מוציאין מזה ונתנין לזה אפילו לגבי יתומים יע\"ש וההיא דפ' כ\"ש הניחו בצ\"ע אם לא שנאמר דהגיע זמן הפרעון קודם מיתתו של מוכר ולהכי קאמר התם בפרק כ\"ש דמצי למימר כי היכי דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא נמי לבע\"ח דאבוכון מדר\"ן ועדיין צ\"ע:
ועוד אפשר לומר דאפילו הגיע זמן הפרעון אחר מיתתו של מוכר כיון דהלוקח אלו הוה בעי למפרע קודם הוה משתעבד לבע\"ח דמוכר מדר\"ן השתא נמי מצי טעין ליתמי אנא מחיים דאבוכון בעינא למפרע ליה ומשתעבדנא מאז לבע\"ח דידיה מחיים דאבוכון ודוק עוד כתב ועוד נראה לפע\"ד דגם בכתובה כו' אבל מאי דס\"ל להרמב\"ן דהיכא דמשתעבד מדר\"ן יכול למחול אין נ\"ל וההכרח שהכריחו להרמב\"ן סוגיא דפ' החובל לא ק\"מ דאם תמכור השתא הכתובה נמצא שהכתובה יהיה שלו והיא לא תחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהיה משועבד להאי מדר\"ן אלא שיהיה הבעל חייב לשלם ליה להאי הכתובה כשתתאלמן מצד מה שקנה זה הכתובה ממנה וזו יכולה למחול אחר כך הכתובה עכ\"ל:
לפי מ\"ש הרב בסי' ק\"א סק\"ג דאם הגבו ב\"ד לבע\"ח שטרי חובות שהיו ללוה על אחרים שיכו' למחול משום דלא אלים גביית ב\"ד ממכירתו דאם מכר שט\"ח יכול לחזור ולמחול ה\"נ היה יכול הרב לדחות בפשיטות דמה\"ט יכול האשה למחול משום דאפילו אם היו ב\"ד מגבין לניזק כתובתה כדי שיגבה הניזק חבלתו חשיב כמוכר שט\"ח דאם חזר ומחלו מחול ולא היה צריך לומר דמשום דמכר הכתובה בשביל דמי חבלתו משום הכי יכול לחזו' ולמחול דהו\"ל כמוכר שטר חוב אלא משום דכל שהגבו לה ב\"ד הכתובה הו\"ל כמכרה ויכול לחזור ולמחול דמדבריו עכשיו משמע דדוקא אם מכרה הוא דיכול לחזור ולמחול ולא היכא דהגבו לה ב\"ד:
עוד כתב גם ראיתי בס' חכמת שלמה כו' ואין דבריו נכונים כו' עיין בספר אור יקרות שם בחי' מ\"ש על דברי הרב ח\"ה ז\"ל ולע\"ד גם מה שהודה לו הש\"ך למהרש\"א אינו נכון דכונת רש\"ל ז\"ל לומר דכל שייחד לה שדה לכתובה יכול שפיר למוכרו דעדיפא מינה כתב המרדכי והביאו הרב המפה בסי' ס\"ו סכ\"ו שאם הקנה לו החוב עצמו אגב קרקע י\"א דאינו יכול למחול יע\"ש וכל שכן כשהקנה לו הקרקע שהוא החוב עצמו שעתיד ליפרע ממנו דלכ\"ע אפשר דמהני לשאינו יכול למחול לו:
עוד כתב העולה מזה דאין חילוק כו' אבל אם מכרה הכתובה כו' ולפי מ\"ש לא היה צריך לומר אם מכרה אלא אם הגבו לנחבל ב\"ד הכתובה ומסרוה בידו של נחבל וחזרה ומחלה לו מהני טפי מחילתה לפי מה שהעלה הש\"ך לקמן סי' ק\"א. עלה בידינו דלפי שיטת קצת מפרשי' אפילו בשעבוד דר\"ן יכול למחול ואם כן המוחזק יכול לומר קים לי ועיין להש\"ך בסימן ס\"ו ס\"ק ק\"י שהביא תשו' הרשב\"א ובסימן מ\"ז סק\"ד הביא גם כן תשו' זו וכתב כן וישיבה דלא פליג אכל הפוסקי' משום דמיירי שהיה חייב לו בלא\"ה יע\"ש וזה נראה הפך מה שהסכים הש\"ך דמי שחייב לחבירו ונתן לו שט\"ח ואפי' הגבו לו ב\"ד יכול למוחלו ואולי מיירי שלקח השט\"ח ועדיין לא פרע לו כל חובו ודוק. ולענין מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו ואין לו ממה לפרוע ללוקח אי מהני מחילתו או נימא דלא מהני מחילתו כיון דס\"ס מיחייב מדר\"ן מדברי התוס' ז\"ל פ\"ג דכתובות די\"ט נראה דמהני מחילתו דאי לא ק' קושיית מהראנ\"ח ז\"ל בחי' שם והביא דבריו בספר אור יקרות שם ואע\"פ שמתוך קו' מהראנ\"ח מבואר דס\"ל דלא מהני מחילתו משום דר\"ן נר' דאשתמיט מיניה דברי הרב המפה בסי' מ\"ז סכ\"ו ודברי הש\"ך שם ס\"ק פ\"ט דס\"ל דאע\"ג דכשחזר ומחלו חייב לפרוע משום דינא דגרמי וחזר דינא דר\"ן דמוציאין מזה וא\"כ נראה דלא מהני מחילתו לפי מה שהעלה הש\"ך בסי' פ\"ו מ\"מ כל כה\"ג שהחיוב בא לו אחר המחילה ליכא דר\"ן כן צ\"ל לדעת הש\"ך ועיין עוד בדברי התוס' דפרק מי שמת שהביא הש\"ך שם סקפ\"ט ועיין עוד בסי' ס\"ו ס\"ק ק\"י בתשו' הרשב\"א שהביא שם דנראה דסובר כראב\"ן:" + ], + [ + "אסור \n להלוות בלא עדים ואפי' לת\"ח כו'. והנה הסמ\"ע כתב בסי' ע' סק\"ב וז\"ל ואף דמסתמא הת\"ח לא יכפור מדעתו ולית ביה משום לפני עור ואז ג\"כ לא יבא לידי שיגרום קללה לעצמו מ\"מ יש לחוש שמחמת טרדת למודו ישכחנו וישבע שאינו חייב ויגרום קללה לעצמו עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו דבת\"ח דליכא למיחש שיכפור מדעתו ליכא משום לפני עור דאיסור זה דלפני עור ליתא אלא בעושה איסור מדעתו כההיא דמושיט כוס יין לנזיר וכ\"כ עוד בפרישה ודרישה וכ\"כ הב\"ח וזה דעת הר\"ש יונה בדק\"ז ע\"ד יע\"ש. ולא כן אנכי עמדי מסיום לשון רבינו וכ\"כ מרן בש\"ע שם שכתבו וכל המלוה בלא עדים עובר משום לפני עור כו' וגורם קללה לעצמו הרי שכללו לת\"ח אף באיסור לפני עור והר\"ש יונה ז\"ל נדחק בזה כיע\"ש.
כי ע\"כ נלע\"ד דאף בת\"ח נמי אע\"ג דלא יכפור מדעתו אלא מחמת טרדת למודו מ\"מ כיון דבעי לאשתבועי ומשתבע לשקרא אע\"ג דליביה אנסיה ולפי דעתיה קושטא משתבע מ\"מ לא מיקרי אנוס אלא פושע כמ\"ש התוס' בפ\"ג דשבועות דכ\"ו ע\"א ד\"ה את לבך אנסך ובפרק השולח דל\"ה ע\"א ד\"ה לא היו ימים מועטים דלגבי ממון לא אמרינן לביה אנסיה דמעיקרא הו\"ל למידק שסופו לבא לידי ש\"ש אם יאבדנה יע\"ש וא\"כ בת\"ח נמי הו\"ל למידק וליזהר ולפרוע מיד כיון שסופו לבא לידי שבועה ואם לא פרע ליה מיד ובא לידי שבועה אע\"ג דליביה אנסיה פושע הוא באותה שבועה ואיכא עליה איסורא ואיכא משום לפני עור. ועיין להלח\"מ כאן בפרקין דמשמע ליה נמי הכי. אלא שמה שרצה להעמיס בדברי רש\"י שכתב גבי לפני עור שעולה על רוחו לכפור שכוונתו משום דמשתלי אין זה נכון דעולה על רוחו לכפור משמע ודאי דהיינו מדעתו וכמ\"ש הרב בדרישה יע\"ש ומה שהכריח עוד בדרישה דבת\"ח ליכא משום לפ\"ע דאמר ליה רבינא לרב אשי כ\"ש מר דטריד בגרסיה וגורם קללה לעצמו ולא קאמר דאיכא נמי משום לפני עיור. אפש' דמשו' כבודו של רב אשי לא קאמר הכי אלא תלה הדב' בעצמו ורב אשי דקאמר מעיקרא ואפילו אנא לא אסיק אדעתיה דע\"י טרדת תלמודו משתלי. וא\"נ אפש' דהוה ידע ורוצה לראות אם היה כן דעת רבינא בהאי מילתא ובהכי יתיישב קצת מה שהשמיטו הרי\"ף והרא\"ש הך עובדא דרבינא ור\"א דכיון שהביאו מימרא דרבינ' דרב דאיכא משום לפני עור דסתמא נמי משמע ואפילו בת\"ח אין צורך לעובדא דרב אשי ורבינא. ועיין למוהר\"ש יונה דק\"ז ע\"ד שנדחק בזה יע\"ש. ועיין להרב ראש יוסף שם הגהה ו' שכתב מעין מ\"ש אנן יד עניי יע\"ש.
ודע שהרב ראש יוסף שם בסימן ע' בהגהה ב' דעכשיו שנתקנה שבועת היסת יכול אדם להלוות בלא עדים ואין לחוש כלל שאם יכפור או יאמ' פרעתי חייב לישבע ובפרט לדברי הטור ומרן בסימן ע\"ה ס\"ד וסימן פ\"ז ס\"ח דאית להו דאפילו כופר בכל ואומר להד\"מ דליכא דררא דממונא צריך לישבע שבועת היסת וכיון דצריך לישבע לא יכפור וגם אין לומר שגורם קללה לעצמו דכיון דצריך לישבע רמי אנפשיה ומדכר דאל\"כ אין משביעין אותו דילמא שכח אלא ודאי כיון דאמרו דצריך לישבע רמי אנפשיה ויודה ודאי אם לא שהוא אמת שהוא לא קבל כלום מידו וא\"כ א\"צ עכשיו לדין זה שכתב הטור עכ\"ל. ותמהני שהרי רבינא ורב אשי בתר תקנת ר\"ן הוא ואפ\"ה קאמר כ\"ש דטריד מר בגירסיה ומשתלי וגורם קללה לעצמו. ועיין בפרק הא\"מ דמ\"ג ע\"ב דאמרינן והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ובפרק כל הנשבעין דמ\"ה ע\"ב ד\"ה בעדים א\"ץ יע\"ש.
כתב מוהר\"ש יונה ז\"ל בדק\"ח ע\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הג\"הט אות ב' שכתב דכשם שאסור להלוות בלא עדים כך אסור להפקיד בלא עדים עכ\"ל. וקיצר דבריו שמוהר\"ש לא כתב דאסור להפקיד בלא עדים אלא למי שאינו מוחזק בנאמנות אבל למי שהוא מוחזק בנאמנות ליכא איסורא דבפקדון ליכא למיחש שמא ישכח כמו הלואה דהתם אפי' לת\"ח אסור דהתם שאני שהוציאה מידו משא\"כ בפקדון דלא ניתנה להוצאה והרי הוא בידו ולא משתלי. ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא דבפקדון אפילו למי שאינו מוחזק בנאמנות כל שאינו מוחזק לרמאי ליכא איסורא ודאי כלל דדוקא בהלואה אמרו דאסור משום לפ\"ע ומשום גורם קללה לעצמו כיון דבידו הוא שלא להלוות כי אם בעדים או בשטר. אבל בפקדון אם הוא צריך להפקיד חפציו ביד אחר מפני שצריך לילך למ\"ה או מפני שאין לו מקום לשמור והנפקד אינו מקבל פקדונו בעדים בשטר משום דחשיד ליה משום מחוסר אמנה היאך יתחייב זה משום לפ\"ע ואיך יגרום קללה לעצמו כיון דאין בידו להפקיד בעדים או בשטר. ועיין באותה שאמרו ביבמות פ' ב\"ש דק\"ט ירחיק עדיו מן הפקדונות בבר מתא דניתיה כי ביתיה ובעובדא דההיא איתתא דפרק השולח דל\"ה שהפקידו דינר זהב אצלה יע\"ש.
ומ\"ש עוד רבינו דהמלוה בשטר הוא משובח יותר כו' עיין מ\"ש והן דברי מרן ב\"י שעל ידי השטר נזכרים סכום ההלואה. ולפ\"ז נראה דאף ע\"פ העדים וקנין דינו כשטר לענין דלא מצו לטעון פרעתי לדעת רוב הפוסקים וכמעט כולם כמ\"ש הש\"ך שם בסי' ע' סק\"ד אינו משובח דלפעמים אין העדים זוכרים סכום ובאים לידי מחלוקת. אמנם מדברי הטור ז\"ל לא משמע הכי שכתב והמלוה בשטר ה\"ז משובח אבל בעדים יכול להלוות וזהו שנקרא מלוה ע\"פ כיון שאין בו קנין ואם יש בו קנין חשיב כמלוה בשטר כדפי' לעיל והיינו מ\"ש בסימן ט\"ל כמ\"ש מרן ב\"י. משמע דבעדים וקנין כיון שדינו כשטר לענין טענת פרעתי ולטרוף ממשעבדי ה\"נ לענין זה אם הלוהו בכה\"ג ה\"ז משובח כאילו הלוהו בשטר דאלת\"ה למאי נ\"מ כתב הטור כאן דברים אלו. כי ע\"כ נראה דבעדים וקנין כיון דסתם קנין לכתיבה עומד ליכא למיחש שהעדים שוכחים סכום ההלואה כיון דעליה דידהו רמיא למכתב שטרא יהבי דעתייהו על סכום ההלואה עד שיכתבו לו את השטר. מיהו אם הלוה לו בעדים וקנין ומיחה הלוה בעדים שלא יכתבו לו שטר ונתרצ' המלוה אז ודאי הוי כמלוה ע\"פ בעדים בלא קנין כמ\"ש במ\"א. ואי ק\"ל למה לא כתב מרן דהטעם דמלוה בשטר ה\"ז משובח יותר היינו משום דע\"י העדים אכתי יכול לטעון פרעתי משא\"כ בשטר הא לק\"מ דמרן ז\"ל הוצרך לטעם זה לחלק בין משכון לשטר ואה\"נ דלגבי עדים אין צורך לטעם זה שכתב מרן דבלא\"ה ניחא כמ\"ש וברור. ולפ\"ז אף בכ\"תי נמי אינו משובח דהא איכא למ\"ד דכת\"י נאמן לומר פרעתי כמ\"ש הטור ומרן בסימן ס\"ט ומוהרשד\"ם בח\"מ סי' כ\"ג שכתב דמהאי טעמא קאמר ליה רבינא לר\"א ליתי מר סהדי וליכתוב כתבא ולא נתפייס בעדים ולא אפי' בכ\"י משום דאף בכת\"י איכא למיחש דילמא ישכח ויכפור יע\"ש.
ולפי דבריו תיקשי לשיטת הראשונים דסברי מימר דבכת\"י אינו נאמן לומר פרעתי אמאי לא נתפייס מרן בכת\"י וכבר עמד ע\"ז הריטב\"א הובאו דבריו בש\"מ שם בס\"פ אז\"ן הביא דבריו גם כן מהר\"ש יונה דק\"ח ע\"א וז\"ל ניתי מר סהדי וא\"ת ול\"ל שטרא לכתוב ליה בכתב יד ויש למדין מכאן שאם הוציא עליו כת\"י שהוא חייב לו נאמן לומר פרעתי כדברי הגאונים והרמב\"ם אף זה אסור דילמא משתלי ואמר פרעתי ואין זה ראיה דילמא לא הי\"ל פנאי עכשיו לכתוב אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא במוצאי שבת וליומא אחרינא עכ\"ל ועיין במה שגמגם ע\"ד הריטב\"א ז\"ל הללו מהר\"ש יונה יע\"ש.
סוף דבר לפי דברי הריטב\"א ז\"ל הללו אין ראיה מההיא דרבינא ור\"א ודלא כמהרשד\"ם ז\"ל ומ\"מ דינו של מוהרשד\"ם לדידן דקי\"ל דאף בכת\"י נאמן לומר פרעתי הוא אמת דאף בכת\"י אינו משובח מהאי טעמא דאכתי איכא למיחש לשמא יטעון פרעתי וברור." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין מי שיש בידו משכון של עני שמותר להשכירו מי \n שהיה בידו משכונו של עני אם היה שכרו יתר על פחתו כגון קרדום כו'. כתב הרב ראש יוסף בסי' ע\"ב אות ב' וז\"ל ואם נאבד המרא והפסל ביד השוכר פטור המלוה אפילו שהוא ש\"ש דכיון דהוא ברשות השכירו ודאי שאינו לא בדין שומ' שמסר לשומר ולא בדין אין השוכר רשאי להשכיר יע\"ש וכת' עוד וכן ברשות בעלים יכול להשכיר אפי' כלים שפחתן מרובה ואם הבעלים מוחין בפי' אפילו כלים שפחתן מועט אינו יכול להשכיר שם יע\"ש:
ואני מסתפק במיחה הלוה שלא ישתמש המלוה בכלים שפחתן מועט אפילו בנכייתא ועבר המלוה ונשתמש אי מחייב משום שולח יד בפקדון מי נימא כיון שמיחה בו בפי' הלוה אין כאן מקום לומר משיב אבידה הוא כיון דאין משיבין אבידה בע\"כ או דילמא מצי טעין המלוה אע\"פ שהלוה מיחה כי בטלה דעתו אצל כל אדם ואנא מיהא למצוה אכווני וכעת צריך אצלי תלמוד:", + "הרי \n זה מותר להשכירו. וכתב הטור בריש סימן ע\"ב דדוקא לאחרים יכול להשכירם אבל לא לעצמו וכתב ע\"ז מרן ב\"י דזה מיירי בשלא התנה עמו מתחילה אבל התנה עם הלוה מתחילה שרי והביאו מור\"ם במפה שם בסי' ע\"ב ס\"א וכתב הש\"ך בסק\"ד שכ\"כ הרב ב\"י והד\"מ והב\"ח ז\"ל לפי פי' רש\"י בפרק האומנים דפ\"ב רע\"ב גבי מ\"ש הכא במלוה צריך למשכון קמפלגי אבל ז\"א דרש\"י לא מיירי בשהתנה עמו דא\"כ הוי שוכר והוי ש\"ש לכ\"ע כו' אלא מיירי התם בשלא התנה עמו כו' ומ\"מ ל\"ק לדעת הטור דהתם לא מיירי משו' חשדא כו' ועי\"ל דהטור ס\"ל כפי' ר\"ח ז\"ל וכפ\"ז דינו של הרב צ\"ע עכ\"ל ואין ספק דאשתמיט מיניה דברי הרשב\"א ז\"ל בחי' שם בפרק האומנים הובאו בשיטה מקובצת דקע\"ז סע\"ב דהוקשה לו להרשב\"א על פי' רש\"י כקושית הש\"ך דא\"כ הו\"ל שוכר וחשיב ש\"ש לכ\"ע ותירץ בשם הרב אב ב\"ד והראב\"ד ז\"ל דמיירי בשכלו ימי השכירות ואמר גמרתיו דמשום שוכר ליכא לחיובי מהשתא כי אם משום פרוט' דר\"י יע\"ש וסיים עוד הרשב\"א שם וז\"ל ולדידי ק\"ל תו דהא מדמוקמינן פלוגתייהו במלוה צריך למשכון אלמ' לכלהו מותר להשתמש בו וכאבא שאול דאי לא גזלן הוי וחייב אפילו באונסין ואלו לת\"ק דמתני' אסור להשתמש בו ואתייא מתני' דלא כר\"ע ודלא כר\"א ואפשר דמוקמינן למתני' בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו כדי שיהא פוחת והולך מן החוב עכ\"ל
הרי שהרשב\"א הכריח הפך דבריו של הש\"ך דמתני' וברייתא דקתני המלוה על המשכון ש\"ש מוקמינן להו בדפריש והתנה עם הלוה שישתמש בו ובשכלו ימי השכירות דאלת\"ה גזלן הוי לכ\"ע וחייב אפילו באונסין ודוק:
ודע דלפי מ\"ש הרב הנמקי בשם ס' הישר והביא מרן ז\"ל בי\"ד סימן קע\"ב בדכ\"ב דלא מהני נכיותא אלא במשכון מקרקעי דומיא דשדה אחוזה אבל במטלטלי לא דסגי פחתייהו וקא כליא קרנא יע\"ש ע\"כ ל\"פ הך סוגיא דפרק האומנין כמו שפירש אותה ר\"ח ז\"ל וכמו שכתבו התוס' אי נמי אפשר לפרש במטלטלי כסף וזהב העשויים להתנאות בהם ולהתקשט דלא כלי קרנא וכן במרא וחצינא דזוטר פחתייהו ודוק. ולענין אם היה המשכון ספרים כתב מור\"ם בספר המפה שם בסימן ע\"ב ס\"א בשם המרדכי וז\"ל ואם למד בספרים שהלוה עליהם מקרי שולח יד כו' וכתבו עליו הסמ\"ע והרב ש\"ך דנ\"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב הוא באחריותן וגם אם אומר הממשכן שכך וכך נתקלקלו מחמת לימודו וזה שלמד מתוכו אומר שלא נתקלקלו אינו נאמן בשבועה לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחתותו ונוטל כו' יע\"ש:
הנה אם דברי המרדכי ז\"ל באו בדקדוק יפה הקשה החכם מצליח מורינו הי\"ו דכיון דאין כאן טענת מודה מקצת אלא כופר בכל שהרי זה אומר נתקלקלו וזה אומר לא נתקלקלו ואין כאן אלא שבוע' דרבנן איך כתב המרדכי דכשנגדו נשבע ונוטל הא כלל גדול בדין דלא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל אלא בשבוע' דאורייתא אבל בשבועה דרבנן נפטר החשוד בלא שבועה כמ\"ש הטור ומרן בסי' פ\"ז סי\"ג ובסי' צ\"ב סי\"א וכעין זה תמה מרן החבי\"ב ז\"ל בה' מוסר סימן שפ\"ח הגב\"י אות י\"ט ד\"ה ורש\"ל כו' עמ\"ש רש\"ל ומוהרשד\"ם בתשו' גבי מוסר דלמ\"ד דינא דגרמי דאורייתא אם הוא חשוד אע\"פ שנתחייב שבועה דרבנן שכנגדו נשבע ונוטל יע\"ש ודברי המרדכי הללו מסייע להו וכעת צריך ישוב:
שוב ראיתי דמה שהקשה החכם הנז' לק\"מ דהכא אפי' אם הוא כופר בכל מ\"מ כיון דמלוה על המשכון יש לו דין שומר שכר או שומר חינם חייב הוא לישבע שבועת השומרין שאחת מהן היא שבועה שלא פשע בה הילכך הכא בנדון המרדכי שזה טוען לו למלוה שפשע בו וטשטש ספרו חייב לישבע מן התורה שלא פשע וכיון שהוא חשוד נשבע שכנגדו והרי זה דומה למ\"ש בש\"ע סי' צ\"ב ס\"ח כיע\"ש ומה שיש לתמוה מדברי המרדכי הללו למ\"ש הש\"ך לקמן בסי' זה ס\"ק קט\"ו וסי' צ\"ב ס\"ק י\"ב דשבועת שומרים ליכא מן התורה בטוען בעל הפקדון טענת בריא עיין להרב דברי אמת בקונט' דל\"ג ע\"ד סד\"ה והנה יע\"ש ואפשר דכיון שהודה המלוה שקרא בו הרי הודה שחייב לו במקצת כיון שנהנה במשכונו וכיון שכן חייב שבועה דאוריית' כדין מודה במקצת ומ\"ה מפכינן השבועה לשכנגדו ועיין בה' שאלה פ\"ו ה\"ד:
עוד כתב מור\"ם במפה שם בסיום דברי המרדכי וז\"ל ויש מחלקין משום דמצוה קעביד וכתב ע\"ז הש\"ך בסק\"ז לא דק הע\"ש במ\"ש דיש מתירין ללמוד בהם משום דמצוה קעביד דליכא מאן דמתיר ללמוד בהם לכתחי' וכדאיתא בש\"ס פ' אלו מציאות דפ\"ט וכן פסקו כל הפוסקים סי' רצ\"ב כו' יע\"ש ולכאורה איכא למידק בדבריו ממ\"ש הוא עצמו בסק\"ו דמהרי\"ל בתשו' סי' ל\"ז והאגודה בפ' אז\"ן ס\"ל דאפי' לכתחילה שרי ללמוד משום מצוה ואמאי לא הקשה עליהם מההיא דפרק אלו מציאות והא ודאי בורכא היא דמהרי\"ל והאגודה לא התירו ללמוד לכתחילה משום מצוה אלא ברשות הבעלים וס\"ל דליכא למיחש לאיסור רבית מיהו בלא רשות הבעלים אף לדידהו איכא איסורא משום איסור גזל דשואל שלא מדעת גזלן הוי והיינו ההיא דפ' אלו מציאות וברור:
כתב הסמ\"ע בס\"ק ו' וז\"ל עיין לקמן בס\"ס רצ\"ב דכתב מור\"ם בהגה במפקיד ספרים דבהפקיד ביד ת\"ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו כו' ודוקא כשבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חבירו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפי' לת\"ח כו' וכתב הש\"ך בסק\"ח דהכי מוכח בש\"ס פא\"מ שם וכן הוא במרדכי שם מיהו היינו דוקא ספר דיש לחוש שיתקרע אבל טלית ותפילין מותר עכ\"ל: וק\"ט דלפי מ\"ש הוא ז\"ל בסי' רצ\"ב ס\"ק ל\"ה בהבנת לשון המרדכי דפ' המפקיד מבואר דאפי' ספרי' שרי לת\"ח לקרות בו שלא ברשות בעל הספר ואפי' יודע שבעל הספר מקפיד בדבר מטעם אל יבוזו לגנב כי יגנוב וכתב שזה ג\"כ דעת מור\"ם שהתיר להעתיק מספר מושאל אע\"פ דודאי יקפיד בעל הספר שמתקלקל ספרו ומה\"ט כתב דיכולים ב\"ד לכוף לאחד להשאיל ספריו ותמה על הסמ\"ע בזה שדחה דברי הע\"ש יע\"ש:
ואולי דמ\"ש כאן דלילך לבית חברו ולקרות בו שלא מדעתו דאסור אפי' לת\"ח היינו בשאפשר לו להודיעו ולקרות בו ברשותו ע\"י שיפייסנו בדברים דאז ודאי לא שרינן ליה לילך לביתו ולקרות בו שלא ברצונו אבל אם הודיעו ולא הניחו לקרות כרצונו אז יכול לקרות בו בע\"כ מטעמא דאל יבוזו לגנב כי יגנוב ועיין להרב מ\"א בא\"ח סי' י\"ד שהביא דברי הש\"ך בסי' רצ\"ב וכתב דממ\"ש הב\"י שם בשם הפוסקים משמע דהוי שואל שלא מדעת יע\"ש ואין מדברי הפוסקים הנז' ראיה לאסור ללמוד בספר שלא מדעת בעלים אלא למי שאינו ת\"ח אבל הת\"ח אפשר דשרי כמ\"ש הש\"ך בהבנת המרדכי: ולענין הלכה למעשה אם למד בספרים שהלוה עליהם כיון דפלוגתא דרבוות' היא אם מיקרי שולח יד בפקדון אף באונסים או לא יכול המוחזק לומר קים לי ואם תפס המלוה מיד הלוה שיעור חובו אין מוציאין מידו ונשבע שנאנסו וגובה חובו ממה שתפס וכמ\"ש הש\"ך לקמן סק\"ט תוך ד\"ה עוד כתב הרמב\"ן כו' יע\"ש. ואם משכון הספרים שוה יותר מהחוב למ\"ד דמיקרי שולח יד דחייב באונסי' אם תפס הלוה מהמלוה כדי היתרון אין מוציאין מידו. והנכון לעשות פשרה ביניהם כיון דאיכא פלוגת' אי חייב באונסין משום שולח יד או לא ואם נתקלקלו הספרים ויש הפרש ביניהם שהלוה טוען שמחמת לימודו נתקלקלו והמלוה טוען שלא קלקלן כלל למ\"ד דמיקרי שולח יד בפקדון כל שיש עדים שלמד בהם ישבע הלוה שקלקלן ונוטל שיעור הקלקול ואם אין עדים שלמד נאמן המלוה בשבועה שלא קלקל כמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ס\"ק יו\"ד והחבי\"ב הגב\"י אות כ\"ג בשם המרדכי ולפי מ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה כתב הסמ\"ע כו' אף כי יש עדים שלמד נאמן המלוה בלא שבועה כיון דאין כאן טענת מודה מקצת לומר שכנגדו נשבע ונוטל ולמ\"ד דלא מיקרי שולח יד בפקדון אפי' איכ' עדים שלמד בהן נשבע המלוה שלא קלקל ופטור ואם גילה דעתו בפי' הלוה שלא ילמוד המלוה בספרים נראה דלכ\"ע אם עבר המלוה ולמד נקרא שולח יד בפקדון וחייב באונסים ואם התנו מתחילה שילמוד בהן המלוה בנכיתא שרי לכ\"ע וכמ\"ש מהרי\"ל והאגודה כמ\"ש הש\"ך ס\"ק יו\"ד ומור\"ם במפה בי\"ד סי' קע\"ב דאין כאן שולח יד בפקדון ומ\"מ אם התנה בפי' ללמוד בלא נכייתא נר' דאסור משום חשש איסור רבית כפי דברי הרשב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י בסי' ע\"ב מחודש י\"א וזה נר' דעת מהרשד\"ם בחלק ח\"מ סי' ע\"ט בפשיטות והרב ראש יוסף בסי' הנז' אות ע\"ב ועיין להש\"ך ס\"ק ק\"מ יע\"ש אעפ\"י שלפי מ\"ש הרב מ\"א בה' מלוה סימן כ\"א בשם תשו' מהר\"ם והש\"ך בשם מהרי\"ל והאגודה אין כאן איסור רבית פשוטה ולא אבק רבית מ\"מ לכתחילה יש לחוש לדברי הרשב\"א בתשו' והרשד\"ם והרב ראש יוסף :
וכ\"ת דכיון דבנכייתא שרי לכ\"ע היכי משכחת לה שיהא חייב משום שולח יד כיון דכשאנו באים לחייבו באונסים מה שטעין אנא בנכיתא למדתי בהם ואעפ\"י שלא התנתי עם הלוה כך היה דעתי הא ל\"ק כלל דכיון דספרים הויא מידי דסגי פחתיהו אין לו רשות להשתמש בהן אפי' בנכיתא אם לא מדעת הלוה דכל שנשתמש בהן שלא ברשות הלוה נקרא שולח יד וחייב באונסים ודוק. ולענין שואל חפץ מחברו ונאנס אם חייב השואל באונסים כשאר דברים השאולים אכתוב לקמן בע\"ה וכן בענין אם נפלה דליקה בעיר ונשרפו יע\"ש:" + ] + ], + [ + [ + "נשך \n ומרבית אחד הוא ולמה חלקן הכתוב לעבור עליו בב' לאוין. ע\"כ. הכי איתא בגמ' בפרק אז\"נ דס\"א ע\"א וכתבו שם התוס' ד\"ה לעבור עליו וא\"ת ולוקמה בגזל גופיה ולעבור עליו בשני לאוין וי\"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן לכובש שכר שכיר באם אינו ענין לקי שפיר עכ\"ל עיין למהר\"ח אלפ'אנדארי בס' מוצל מאש ח\"א סימן ך' שתמה על דבריהם דאף בכובש שכר שכיר לא לקי משום דניתק לעשה וכמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ג מה' שכירות ועיין בספר שם אהרן שם וג' תירוצים לפניו הא' להרב הגדול מהר\"י בי רב והב' להחר\"ש אלפ'אנדארי ודרך א' לפניו דכי מוקמינן לקרא גבי שכיר אין כאן לאו הניתק לעשה ולהכי לקי יע\"ש ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים כעת דאכתי ק' דגבי שכר שכיר נמי לא לקי משום דהוי לאו הניתן לתשלומין אע\"ג דליכא לאו הניתק לעש' משו' לאו הניתן לתשלומין תפטר וכנראה מדבריהם דלאו הניתן לתשלומין דפטור ממלקות משום דהוי לא הניתק לעשה הוא וזה לא ידעתי מנין להם דבפ' אלו הן הלוקין די\"ו מבואר דטעם פטור לאו הניתן לתשלומין אינו אלא דכיון דמיחייב בתשלומין לא לקי ומשלם יע\"ש וכדברי התוספות שם באופן שדברי הרבנים הנז' לדידי צ\"ע רב ודוק:
ושוב ראיתי להתוס' במציעא דקט\"ו ע\"א ד\"ה חייב משום ב' כלים דמבואר מדבריהם דלאו שניתן לתשלומין מאי דלא לקי אינו אלא בשניתק לעשה מיהו הרב בש\"מ שם במציעא בדס\"א ע\"א כתב בהפך וכיע\"ש וצ\"ע ועיין להרדב\"ז בתשו' ח\"ב ד\"ל ע\"ד:" + ], + [ + "כדרך \n שאסור להלוות ברבית כך אסור ללות ברבית הא למדת שהמלוה ברבית עובר בששה לאוין. וראיתי להרב בית דוד ז\"ל בסימן קנ\"ט הוקשה לו ע\"ד רבינו ממתני' דס\"פ איז\"ן דלא מני התם כי אם חמשה לאוין דלאו זה דבמרבית לא תתן אכליך לא מני לה התם יע\"ש והנה דברי רבינו הלזו בפירושא איתמר הכי בריש אז\"נ דקאמר תלמודא וכי יש נשך בלא רבית ורבית בלא נשך אלא לעבור עליו בשני לאוין יע\"ש ולעיקר קושיית הרב יש ליישב בשני פנים דתנא מילתא דאתייא בהדיא קתני מילתא דאתייא מדרשא לא קתני כדמשני תלמודא בפרק השואל בפלוגתא דמקרא נדרש לפניו ולפ\"פ יע\"ש א\"נ תנא דמתני' כייל לן במאי דקתני ועובר משום לא תתן והכונה בלאוי לא תתן דתנא לאו מניינא נקט וזה ברור ונכון כנ\"ל ודע דמדברי רבינו אלו דמני לאו דלא תשיך לאחיך אזהרה על הלוה כלומר לא תנשך לאחיך ק\"ל טובא עמ\"ש מרן ז\"ל לקמן בפ\"ה במ\"ש רבינו דמ\"ע להשיך לגוי וז\"ל וק\"ל ע\"ד רבינו שתשיך משמעותו שתלוה מהגוי ברבית דה\"ק תנוח אותו שישוך אותך וזה ודאי אינו מצוה ולפי דברי רבינו כך היה לו לכתוב לנכרי תישוך דמשמע תלוה אותו ממנו כדי שתשתכר אתה בנטילתך ממנו רבית עכ\"ל. והכונת בדברי מרן הוא דבמילת תשיך אף דאיכא לפרש בו תשיך ממנו כמו תשוך מ\"מ משמעות הכתוב יותר הוא שהוא פועל יוצא שתהיה גורם שישיכו אחרים לך שתניח אותו שיהיה הוא נושך בך ומצינו כיוצא בו בפסוק אם אני המוליד כו' וכיון שכן איך יתכן שהכתוב בא להזהיר את ישראל שיהיה הוא נושך לנכרי במילת תשיך שמשמעותא הוא שיהיה הוא נושך בך אמנם אם נאמר שאינו מ\"ע להשיך אלא רשות נקט קרא תשיך דכיון שאינו אלא רשות לא קפיד דומיא דלאחיך לא תשיך זה נראה בכונת דבריו כי היכי דלא תקשי מסוגיית הגמ' דקאמר מאי לאו תישוך ועיין בש\"מ שם יע\"ש ודוק האמנם דבריו ז\"ל תמוהים דאדרבא פשטיה דקר' הוא שתשוך לגוי ברבי' מדהוצרך רבינו בפרקין לומר דלאו דלאחיך לא תשיך למדהו מפי השמועה דקאי על הלוה כלומר לא תנשך לו ואם כדברי מרן ז\"ל פשטיה דקרא ולמה הוצרך רבינו ללמוד דבר זה מפי השמועה וצ\"ע:" + ] + ], + [ + [ + "הגוי \n והגר כו' מלוין ולוין אותם בריבית כו'. הנה הרש\"ך בי\"ד סי' קנ\"ט סק\"ו הביא משם מהראנ\"ח סי' קי\"ג דקראים דינם כמומר ומות' להלוותם בריבית יע\"ש והרב בסי' מ\"ו בענין אנוסי פורטוגאל כתב דכיון שנולד בגיות אף שהיה לו לצאת ולא יצא הו\"ל כתינוק שנשבה לבין הגוים יע\"ש וא\"כ קשה דמאי שנא זה מזה. וי\"ל דשניא היא שהרי אף הרב ז\"ל בסי' מ\"ו הסכים לומר שאין לאותו אנוס צד ירושה יען הוא אדוק בע\"ז ולא עמד כמנהג אנוסים אבל הוסיף על חטאתו פשע והשוה דינו למשומד יע\"ש וא\"כ הקראים הללו שהם אדוקים באמונתם ואדרבא מקנתרין בדברי חז\"ל וכל יומא ויומא תשובתם בצידם ואינן חוזרים בם מה יתן ומה יוסיף טענה זו שנולד בגיות דכיון דפקרי טפי שוו למשומד וכמ\"ש הרב באותו אנוס אך במ\"ש הרב אף שהיה לו לצאת ולא יצא מ\"מ הו\"ל כתינוק שנשבה כו' ק' ממ\"ש מרן בסי' קנ\"ט דכל מי שיש בידו לברוח ואינו בורח מומר להכעיס קרינן ליה וכאילו הוא עצמו נעשה מומר יע\"ש וקו' זו נשאלתי מהרב חשק שלמה נר\"ו. וכה היתה תשובתי אליו נ\"ל דלא דמו אהדדי שאף הרב אזיל ומודה שאם בכל יום ויום מצי להציל ממות נפשו ואינו בורח ודאי דאין לך מומר גדול מזה אבל בההוא עובדא דאתא לקמיה דהרב הכי הוה עובדא שהיה יכול לברוח כשיצא אביו ולא יצא ומש\"ה צידד הרב ז\"ל לומר דעדיין הו\"ל כתינוק שנשבה כיון שנוהג עתה כמנהג האנוסים ואינו עובד אלא מיראה אבל מרן לא אמרה אלא במומר בין האומות דכל שעתא ושעתא יכול לברוח ולילך למקום שאין מכירין אותו ואינו בורח. אבל אה\"נ שאם פעם אחד היה יכול לצאת ולא יצא לא בשביל זה ישוה דינו למומר דאפשר דהדר ביה דאם ימצא עתה עת לברוח יברח ויצא ומצאתי כדמות ראיה לזה ממ\"ש מרן בח\"מ סי' תכ\"ה וז\"ל וי\"ל ברועה בהמה דקה הרי אוכלין נבילות לתיאבון שחמדת הממון גורם להם לרעות בהמותיהן בשדות אחרים: וי\"ל דשאני רועים שכל היום תמיד עוברים עבירה: משא\"כ באוכל נבילות לתיאבון שאינו אוכל אלא בשעת אחת עכ\"ל: דון מינה בנ\"ד דפשיטא כיון שחזר בו ממה דהוה עבר ואינו עובר אלא מיראה דאין לו דין משומד ואי מצד הסברא נראה ודאי הכי והכי דייקי דברי מרן שכתב כל מי שיש בידו לברוח ואינו בורח ולא כתב כל מי שהיה בידו לברוח וברור. ובשולחי הדברים אלו אליו השיב לי וז\"ל מ\"ש כת\"ר עוד דמהראנ\"ח מיירי בהיה יכול לצאת ומרן איירי דכל שעתא ושעתא כו' ולמד כן ממ\"ש מרן בח\"מ כו' לע\"ד לא דמי דדבר זה לא ניתן ליאמר לע\"ד בדברי מרן בי\"ד סי' קנ\"ט דשם ודאי אפי' בפעם אחת שבא לידו לברוח ולהמלט ולא יצא מומר להכעיס קרינן ליה דשם אין לו התנצלות שיצא מן הכלל ע\"י אונס ואף שהיה לו ליהרג ולא יעבור מ\"מ כיון שעבר באונס אין לו דין מומר להכעיס מעתה באות' שעה שבא לידו לברוח ולא ברח נעשה מומר להכעיס : ועיין בת\"הד סי' שנ\"ט במ\"ש דמדינא יש לקנוס כל המשומדים מיד כשעומדים ברשעתם אפילו שעה אחת ולא חזרו מיד בדת האמת הואיל ואינו דואג שימות יע\"ש: דון מינה ואוקי באתרין דכיון שבא לידו לברוח ולא ברח באותה שעה נעשה מומר להכעיס דהיה לו לידאג שמא ימות ואם איתא למ\"ש כת\"ר הי\"ל למוהראנ\"ח ז\"ל לומר דאעפ\"י שהיה אפשר לו לצאת מ\"מ כיון דהשתא מיהא א\"י לצאת כו' אלא מוכרח שאין לחלק בכך. ומהראנ\"ח מודה במומר ע\"י אונס דאם היה יכול לצאת ולא יצא דבאותה שעה נעשה מומר להכעיס וכדברי מרן והדרא קושיא לדוכתא א\"ד הרב הנז':
והנה מ\"ש דלא דמי דהתם אין לו התנצלות אלא שעבד באונס וכשבא לידו לברוח ולא ברח מומר להכעיס קרינן ליה והביא ראיה מדברי הת\"ה דסי' שמ\"ט כו' דברים אלו אין בהם ממש דמי זה לא יאמר שמה שלא ברח שחשב בדעתו אולי ישיגוהו בפרשת דרכים ונפשו לשאול יגיע דקחזינן שאינו הולך בדרכי הגוים בתועבותם כי אם בהצנע לכת בדת האמת אמאי נחזיק אותו לרשע ודיינינן ליה כמשומד להכעיס כיון שאם ימצא אותו עת לברוח יצא אלא שאם כל שעתא ושעתא יכול להציל ממות נפשו מחזיקינן אותו לרשע כיון שאינו בורח ועובר בכל שעה ורגע על ד\"ת אף שהוא אנוס בא מעיקרא : אמנם בעבור פעם אחת ודאי שאין לנו לדונו כמשומד להכעיס וכדאמרן ותו שאף לפי דבריו דבפעם אחת נעשה מומר להכעיס מ\"מ כיון דהדר ביה מרשעותו וחושב בדעתו מתי תבא לידי ואקיימנה אמאי נשוה דינו למשומד להכעיס הן עתה אלא ודאי כדאמרן כנ\"ל ברור ומדברי הרשב\"א נמי אין ראיה דהתם נמי מיירי ביכול לצאת כל שעה ושעה ואינו חוזר בו מיד וזה ברור :
ומ\"ש עוד דמהראנ\"ח לא כתב אלא דהו\"ל כתינוק שנשבה ואם כדברינו הי\"ל לומר כיון שנוהג עתה כמנהג האנוסים כו' לא מצאתי מקום לדברים אלו והיא היא כונת הרב דעדיין הו\"ל כתינוק שנשבה ולא יצא מדינו החוצה וכדאמרן ודין האנוסים כדין תינוק שנשבה לבין הגוים ובדין תינוק שנשבה אם הודיעוהו את חוקי האלהים ואת תורותיו ומצא פתח פתוח לצאת ולא יצא הו\"ל כמומר גמור ואם היה לו מקום לצאת בלי הודעת חוקי האלהים ודאי דאין דינו כמומר כיון שנשבה ואינו יודע מטוב ועד רע ועדיין הוי דינו כדין תינוק שנשבה וזהו שכתב הרב כיון שהוא אנוס ולא ידע מטוב ועד רע לא בשביל זה שמצא מקום לברוח יהיה כמומר דעדיין הוה דינו כדין תינוק שנשבה והרב הנז' כתב וז\"ל ונראה דמה שמסתפק שם הוא כיון שהיה מאנוסי פורטוגאל דהוא עצמו לא נעשה מומר אלא הוא בא מזרע אנוסים וא\"כ יש לדון בו דין תינוק שנשבה דמעולם לא הכיר רבונו ולא ידע בתורת משה לידע ולהבחין בין עובד לה' למי שעבודתו נכריה ומעתה אע\"פ שהיה יכול לצאת ולא יצא הוא מפני שאינו מכיר רבונו. אבל מי שנעשה מומר ע\"י אונס וכבר הכיר רבונו בפעם ראשונה שבא לידו לצאת ולא יצא הו\"ל מומר להכעיס וזהו שדקדק הרב וכתב הו\"ל כתינוק שנשבה ודוק ואף כי דבר זה בפירושא איתמר כאשר יראה הרואה בדברי הפוסקים ז\"ל הלא בספרתם מ\"מ מוהראנ\"ח ז\"ל מסתפק בדבר ועיין בכנ\"הג ח\"מ סימן רפ\"ג עכ\"ל הרב המשיב. והנה כל דבריו אלו שכתב דאנוסי פורטוגאל דינם כתינוק שנשבה זה פשוט בעיני כוותיה ומטעמיה אך מה שרצה לחלק בין אנוסי פורטוגאל למומר שכבר הכיר רבונו לא נהירא לע\"ד וכמ\"ש לעיל ודינו של מהראנ\"ח לאו דוקא באנוסי פורטוגאל איתמר וה\"ה והוא הטעם במומר אם אינו חוזר לסורו וכעת צריך אני להתלמד ממקום אחר ואיה\"ב אשוב אשנה פרק זה:
ונשאלתי עוד מהרב הנז' מ\"ש הרב כנ\"הג בסימן קל\"ט הג\"הט אות ג' בשם רש\"ל מ\"ש הדרישה דמומר אסור להלוותו ברבית ואלו הרב ז\"ל גופיה שם באות ט\"ו כתב משם הדרישה מ\"ש רש\"ל דצדוקי דינן כמומר ומותר להלוותם ברבית משמע דמומר מותר להלוותם א\"ד:
ואנכי הרואה עיינתי בדברי הדרישה ולא מצאתי שכתב כן משם רש\"ל דמומר אסור להלוותו זולת שעמ\"ש הטור מומר מותר להלוותו ברבית כתב ע\"ז משם רש\"ל ולפ\"ז ה\"ה לצדוקי לכופרים בתורת ה' הוי כפירת עיקר עכ\"ל. ואולי דקדק הרב מדבריו אלו שכתב משם רש\"ל ולפ\"ז ה\"ה לצדוקי כו' שאין דעת רש\"ל שוה לדינו של הטור דמומר מותר להלותו אלא שלפי דבריו נראה שה\"ה לצדוקי אמנם אין דעתו מסכי' במומר וכ\"ש בקראים ודוק בזה בדברי הרב כנ\"הג והבן ועיין עוד במ\"ש הרב כנ\"הג באות ז' שרצה להליץ בעד הדרישה במה שהק' עליו הט\"ז ועיין במ\"ש הרב מ\"ל בה' מו\"ל פ\"ד ה\"ב על הפ\"מ ודוק:
כתב הטור בריש ה' רבית דמותר להלוות לגוי ברבית דכתיב וחי אחיך עמך אהדר ליה כי היכי דנחיה ונכרי אין אנו מצווין לחיותו עכ\"ל. ותמה עליו הרב מ\"ל בפרקין דא\"כ אמאי לא פריך רבא לר\"ן דקאמר דאפילו רבית דגוי אסיר מהאי קרא דוחי אחיך וכמ\"ש הטור וניחא ליה להרב ז\"ל לומר דרבא אית ליה לדר\"י דאמר ר\"ק אינה יוצאה בדיינים ואצטריך קרא דוחי אחיך לשנים שהיו מהלכים בדרך וכדדריש ליה ר\"י התם וכ\"כ התוס' שם דרב אית ליה הא דר\"י יע\"ש. וק\"ל טובא בדבריהם מהא דאפליגו אביי ורבא בתמורה ד\"ו בכ\"מ דאמ\"ר ל\"ת אי מהני או לא וקאמר התם תלמודא דרבא דאמר ל\"מ אית ליה דר\"ק אינה יוצאה בדיינים יע\"ש וכן ראיתי בשיטת הרב באותה סוגיא שהכריח הפך דבריהם מהא דאמרינן לקמן האי מאי דמסיק ארבעה זוזי דרביתא כו' דכי מפקינן מיניה גלימא מפקינן מיניה כו' יע\"ש ולעיקר קו' הרב יש ליישב ע\"פ דבריו דרבא ספוקי מספ\"ל בדרב נחמן אי ס\"ל כרב או כר\"י ומשום הכי לא הוקשה לו מהאי קרא דאפשר דס\"ל כר\"י דאצטריך קרא לב' שהיו מהלכים בדרך:" + ] + ], + [ + [], + [ + "שורש דין מלוה על המשכון דאסור להשתמש בו המלוה \n את חבירו כו' ולא ידור בחצרו חינם כו'. הנה מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע\"ב ס\"א כתב וז\"ל המלוה על המשכון צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית עיין במ\"ש הסמ\"ע שם דלפי מ\"ש הטור בי\"ד סי' קס\"ו בשם הרמב\"ן גבי חצר דלא קיימא לאגרא דאפי' לצאת ידי שמים א\"צ לתת לו כ\"ש הכא דאחריות הלואתו עליו דשרי טפי וכתב עוד דבחלוק זה דבאחריותו עליו לאין אחריותו עליו יתישבו דברי הרא\"ש אהדדי ממ\"ש הטור בשמו בי\"ד ס\"ס קס\"ו גבי חצר דלא קאי לאגרא דאם הלוהו ודר בחצרו מנכינן ליה שכרו מחוביה למ\"ש הטור בשמו בסי' קע\"ב איפכא גבי משכנתא ע\"כ ת\"ד ועיין במ\"ש הפרישה בי\"ד סי' קע\"ב אות ו' והש\"ך שם כתב וז\"ל ונראה דלדעת הרמב\"ם שהביא הטור שם בסי' קס\"ו ואפי' הוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לתת לו שכר לצאת י\"ש ה\"ה הכא ע\"כ ועיין להרב בעל מח\"א ה' מלוה סי' כ\"א דצ\"א ע\"ד מ\"ש על דברי הסמ\"ע יע\"ש:
והנה זה שכתב הש\"ך דלדעת רבינו צריך לתת לו שכר לצאת י\"ש כן מבואר בדברי מרן ב\"י בי\"ד סי' קס\"ו עמ\"ש הטור שם בשם רבינו הלוהו ודר בחצרו ואפי' בחצר דלא קיימא לאגרא הוי אבק רבית וכת' עליו מרן כלומר וצריך להחזיר בבא לצאת י\"ש ע\"כ ומבואר עוד בדברי מרן שם ד\"ה ומ\"מ אם אמר לו הלוני ודר בחצרי דכל דהוי אבק רבית אף לדעת הרמב\"ן והרשב\"א חייב להחזיר בבא לצאת י\"ש אלא דבהלוהו ודר בחצרו דוקא ס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש פטור משום דס\"ל דלא הוי אבק רבית אלא מיחזי כרבית וכ\"כ עוד שם על מ\"ש הנמקי בשם הריטב\"א והרמב\"ן דהלוהו ודר שוה להלוני כו' יע\"ש גם בסי' קס\"א על מ\"ש הטור כלל דרביתא כו' כתב ג\"כ בשם הנ\"י דאבק ריבית בבא לצאת י\"ש חייב להחזי' וסיים הוא שכ\"נ מדברי הרא\"ש והרמב\"ם שהזכיר רבינו בסי' קס\"ו ושכ\"כ הר\"ן אלא שכתב בשם יש אומרים דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר והרשב\"א כתב בתשו' דרבית מאוחרת אינו ניתן לחזרה ואפי' בבא לצאת י\"ש וכן משמע עוד מתשו' אחרת דרבית מאוחרת קיל מאבק רבית עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דדעת הני רבוותא רבינו והרמב\"ן והרא\"ש והרשב\"א והנ\"י והר\"ן כולהו ס\"ל דאבק רבית בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר ועיין להרב בעל מ\"א ה' מלוה סי' ט\"ו שהעלה כן לענין הל' יע\"ש:
ואני אומר מילתא דפשיטא ליה למר לדידי מספקא טובא שהרי התוס' בפ' אז\"ן דס\"ב ע\"א ד\"ה תנאי ובפ' הגוזל קמא דצ\"ד ע\"ב ד\"ה אי עשה תשובה וד\"ה לצאת י\"ש הכריחו דאבק רבית אפי' בבא לצאת י\"ש פטור ודחו סברת ריב\"ם דס\"ל דחייב יע\"ש והר\"ן ז\"ל הובאו דבריו בש\"מ על בבא מציעא דק\"מ ע\"ג הביא שתי הסברות ולא הכריח ושם ע\"ד הביא עוד סיום דברי הר\"ן ומבואר מדבריו שנטה דעתו יותר לסברת התו' דס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וזה הפך מ\"ש הנ\"י בשמו פ' אז\"ן עלה דמ\"ש הרי\"ף גבי רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין כו' וכבר עמד בזה הרב כהונת עולם בביאורו לה' רבית סימן קס\"א ד\"ז ע\"א שגם הרב הנמקי עצמו בפ' אז\"ן עלה דאכל זוזי לא מפקי' מיניה העיד בשם הר\"ן שהכריח מההיא דאבק רבית אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וכ\"כ בש\"מ דקנ\"א רע\"ב יע\"ש וכבר עמדו מתמיה על הרב הנמק\"י במה שסותר עדותו בזה הרב דרכי משה בסי' קס\"א ומהר\"ם מטיקטין בחי' אנשי שם אשר סביב ההלכות והמש\"ל דמ\"ו ע\"ד והרמ\"א והרב כהונת עולם ואיך שיהיה הנה מבואר דדעת הר\"ן דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר הפך מ\"ש הרב\"י בשמו גם הרמב\"ן לפי מה שדקדק הרב ב\"י מדבריו שכתב הטור בשמו בסי' קס\"ו משמע דס\"ל דחייב להחזיר בבא לצאת י\"ש הנה כבר כתב בסי' קס\"א שתלמידי הרשב\"א העידו על שמו להיפך דס\"ל דפטור וכן מבואר עוד ממ\"ש הנמ\"קי בשם הר\"ן גבי ההיא דאכל שעור זוזי דזה ג\"כ דעת הרמב\"ן לפי מה שדקדק הר\"ן מההיא וכי היכי דאי תפס לא מפקינן מיניה הכי נמי בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וא\"כ הרמב\"ן דס\"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה ע\"כ לומר דס\"ל דבבא לצאת י\"ש נמי אינו חייב להחזיר איברא דלפי מ\"ש הרא\"ש דאין זה תלוי בזה כמ\"ש הר\"ב מח\"א בשמו אין הכרח בזה בדעת הרמב\"ן ז\"ל מ\"מ לדעת הר\"ן דתלוי זה בזה עכ\"ל דס\"ל להרמב\"ן כן. ואין ספק שזה דעת תלמידי הרשב\"א שהעידו בשם הרמב\"ן דס\"ל דאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר :
ומה שדקדק מרן מדברי הרמב\"ן שהביא הטור בסי' קס\"ו גבי הלוהו ודר בחצרו שכתב דאפי' א\"ר אינו דס\"ל דאי הוי אבק רבית חייב להחזיר אין זה כ\"כ הכרח לע\"ד דמאחר שמחלוקת זה הוא קדום בין רבותינו בעלי התוס' דלדעת ריב\"ם בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר אעפ\"י שהתוס' לא ס\"ל הכי וזה ג\"כ דעת הרמב\"ן כמו שהעידו בשמו תלמידי הרשב\"א אעפ\"י כן בההיא דהלוהו ודר בחצרו כתב דאפי' אבק רבית אינו לומר דאפי' לדעת ריב\"ם דס\"ל דבבא לצאת י\"ש חייב הכא שאינו אבק רבית אזיל ומודה דאפי' בבא לצאת י\"ש פטור וא\"נ כתב כן לומר דאפי' לדעת ר' אפרים שהביא הטור שם לקמיה דכל כה\"ג מנכינן ליה מחוביה ולא חשיב סלוקי בלא זוזי אלא במשכן שדהו דוקא דההוא שדה אוזפי אפ\"ה בחצר דלא קימ' לאגרא לא מנכינן ליה משום דלא הוי א\"ר גם הרשב\"א אעפ\"י דלפי מה שדקדק מרן מדבריו בתשו' משמע דס\"ל דגבי א\"ר בבא לצאת י\"ש חייב להחזיר וכן מ\"ש עוד מדבריו שהביא ה\"ה בדין שלפנינו והן הן דברי הטור שכתב בסימן קס\"ו בשם הרמב\"ן גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו מ\"מ מדברי הרשב\"א בחי' פ' מרובה שהביא מרן בסי' קס\"ו שכתב בהדיא דא\"ר אפי' בבא לצאת י\"ש אין אומרים לו שחייב להחזיר מבואר איפכא ומה שיש לתמוה על מרן שדקדק מדבריו הללו איפכא כבר עמד בזה מהר\"א ששון בתשובה סי' רכ\"ו והביא דברי המש\"ל דמ\"ו ע\"ד וכתב דיש כאן חיסור לשון בדברי מרן יע\"ש:
ולע\"ד הא גרמא ליה שלא ראה דברי הרשב\"א בחי' בפ' מרובה והן עתה שנדפס מחדש ש\"מ לבבא קמא ראיתי דברי הרשב\"א הובאו שם דק\"ל ע\"ג כ\"כ על מה שדקדק מאותה שמועה דמודה בקנס פטור ואפי' לצאת י\"ש אינו חייב וסיים דה\"ה נמי לא\"ר דאינה יוצאה בדיינין והכי נמי בבא לצאת י\"ש אין אומרים לו להחזיר והביא ראיה מההיא דר\"י בר חמא בפ' אז\"ן ככל מ\"ש מרן ב\"י וא\"כ אין מקום לתלות הדבר בחיסור לשון במ\"ש המש\"ל דליתא אם לא שנאמר דמרן משמע ליה דא\"ר שכתב הרשב\"א לאו דוקא אלא כונתו לומר מילתא דמחזי כרבית דהא הראיה שהביא מההיא דר\"י בר חמא הוי הכי דהיינו דר בחצר חברו דלפי מ\"ש ה\"ה בדין שלפנינו והנמקי דפ' איזהו נשך בשם הרמב\"ן והרשב\"א הלוהו ודר בחצרו אפי' א\"ר אינו אלא מחזי כרבית וא\"כ עכ\"ל דמ\"ש הרשב\"א א\"ר לאו דוקא וכעין זה כתב הרב בעל בני חיי בסי' קס\"ו יע\"ש:
ומ\"מ פשט דברי הרשב\"א משמע דבכל א\"ר קאמר דומיא דמודה בקנס וכן העיד על שמו הריב\"ש בסי' שצ\"ג כמ\"ש המש\"ל שם ואם כנים הדברים שדעת הרשב\"א שאפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר וכדמשמע מפשט דבריו שבפ' מרובה וכמו שהעיד הריב\"ש על שמו מה שהכריח מרן ממ\"ש בתשו' דרבית מאוחרת לא ניתן לחזרה אפי' בבא לצאת י\"ש דמשמע דוקא רבית מאוחרת דקיל מא\"ר הוא דלא ניתן לחזרה אבל שאר א\"ר ניתן לחזרה בבא לצאת י\"ש אפשר לדחות דאדרבא לחי' נקט רבית מאוחרת דאינו חמור כ\"כ כשאר א\"ר והוה ס\"ד לומר דכל כה\"ג לא אמרי' איסורא דעבד עבד ולא נתקן בחזרה כדאמרי' גבי א\"ר ורבית קצוצה לדעת ר\"י דלמיתה ניתן ולא להשבון קמ\"ל דאפ\"ה לא ניתן לחזרה כנלע\"ד :
גם ממ\"ש גבי ההיא דהלוהו ודר בחצרו דאפי' א\"ר אינו כמ\"ש לדעת הרמב\"ן מצאתי בשי' מקובצת דק\"ס ע\"ג שכתב בשם הריטב\"א דא\"ר בדבר מסויים דוקא חייב להחזיר בבא לצאת י\"ש כי היכי דס\"ל לר\"י בר\"ק יע\"ש מבואר יוצא מדבריו דא\"ר שאינו בדבר מסויים אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר ומדלא כתב סברת הרמב\"ן והרשב\"א בזה כדרכו היכא דפליגי על סברתו משמע דזה מוסכם ופשוט הוא סוף דבר דמלבד שהתוס' והריטב\"א כתבו בהדיא דא\"ר אפי' בבא לצאת י\"ש אינו חייב להחזיר גם הרמב\"ן והרשב\"א מצינו שהעידו על שמם הכי וא\"כ לענין הלכה אני מסתפק טובא היכי לידיינו דייני בבא להימלך בב\"ד אם צריך להחזיר א\"ר שלקח מהמלוה ותלוייהו תשו' בהכי או לא ואפשר שאם נסמוך על סברת האומרים להחזיר בבא לצאת י\"ש ותלויה תשובתו בחזרה כיון דאיכא סברת האומרים דאינו חייב להחזיר אפי' בבא לצאת י\"ש דאיסורא דעבד עבד ואין תשו' תלויה בחזרה א\"כ המקבל הא\"ר נכנס בספק גזל וכעת צריך להתישב בזה:
ולענין אם תפס הלוה א\"ר משל מלוה אי מפקינן מיניה או לא העלה הרב מח\"א דלכ\"ע מפקינן מיניה כל שאין המלוה רוצה לצאת י\"ש וראיתי לו ז\"ל שהקשה בדברי הרא\"ש שדברים סותרים ממ\"ש גבי הלוהו ודר בחצרו דמינכינן ליה לחוביה דמ\"ש דא\"ר אי תפס לא מפקינן מיניה וזה היפך מ\"ש על דברי הראב\"ד דאפי' אי תפס מפקינן מיניה ותי' בשם הרב בעל גד\"ת דדעת הרא\"ש לחלק בין היכא שתפס הלוה אחר שכבר אכל המלוה הרבית או היכא שנתנו הלוה בעצמו ואין בידו כלום משל מלוה לומר שסמך הלוה על מה שיש בידו מהמלו' להיכא שיש בידו כלום משל מלוה דאז איכא למימר דסמך על מה שבידו יע\"ש וכתב עליו שאין דברים אלו מיושבים על זו דא\"כ מאי קאמר ליה רב אשי לרבא בפ' אז\"ן דס\"ז ע\"א השתא דאמרת אכל טפי לא מפקי' מניה אכל שעור זוזי נמי לא מפקינן מיניה כו' ולפי דברי הרב גד\"ת נימא ליה דשאני אכל טפי דכיון דלא נשאר לו משל מלוה כלום הא ודאי גמר ומחל ליה משא\"כ בשאכל שעור זוזי שסמך על מה שיש בידו מהחוב ולא גמר ומחל לו יע\"ש:
ואחרי המחילה הראויה לא ידענא מאי ק\"ק ליה מהתם דהיא גופה קאמ' ליה ר\"א לרבא דכיון דהמלוה מוחזק בשדה מדעת הלוה כי אכל שיעור זוזי נמי ליכא למימר דלא גמר ומחל וכיון דלא מצי לסלוקי ליה מהשדה בלא זוזי כל כמה דלא יהיב ליה א\"כ ע\"כ דגמר ומחל ליה דומיא דאכל טפי דמאי אהני ליה ללוה מה שהוא מוחזק בשיעור החוב כיון דהמלוה נמי מוחזק בשדה מדעת הלוה ולא מצי לסלוקי ליה בלא זוזי ודוק:
עוד ראיתי להרב הנז' שם שהוקשה לו מ\"ש הרא\"ש בפ' השוכר את הפו' דצ\"א ע\"ב גבי בעיא דעושה בגפן זה מהו שיאכל בגפן אחר דסלקא בש\"ס בתיק\"ו וכתב הרא\"ש והביא דבריו הטור בסי' של\"ז דלכתחילה אין הפועל אוכל בגפן אחר ואם עבר ואכל לא מפקינן מיניה ולא מנכינן ליה מחוביה כדאמרינן גבי משכנתא סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא יע\"ש. ולפי מ\"ש הרא\"ש גבי הלוהו ודר בחצירו מנכינן ליה מחוביה וכמ\"ש ר' אפרים ז\"ל ולא דמי למשכנתא דאההוא בית' אוזפיה א\"כ הכי נמי גבי פועל דדמי להלוהו ודר בחצירו דלאו אההוא ביתא אוזפיה למה לא מנכינן ליה מחוביה ולא זכינו לתי' בזה יע\"ש:
ולע\"ד אפשר לומר דגבי שכירות פועל כיון דלפום מאי דמספקא לן אי עושה בגפן זה אוכל בגפן אחר איכא איסור עשה על בעל הבית מלמנוע לשכיר מלאכול אע\"ג דשכיר גופיה משום ספקא דילמא אין כאן עשה לא מצי אכיל בגפן אחר משו' ספק גזל מ\"מ כי עבר השכיר ואכל אין בע\"ה יכול לעשות מעשה בשעת אכילתו ולמונעו דילמא קא עבר אאיסור עשה דכי תבא בכרם רעך כו' הילכך כיון דבשעת אכילת הפועל אין בע\"ה יכול למונעו דמי שכירות פועל למשכנתא דמשום טעמא דלא מצי הלוה לסלוקי למלוה מההוא ביתא תוך זמנו כי אכל שיעור זוזי לא מנכינן ליה מחוביה דסלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא הכי נמי גבי שכירות פועל כיון דכי עבר פועל ואכל מגפן אחר לא מצי בע\"ה למונעו מספק איסור עשה מהאי טעמא נמי לא מנכינן ליה מחוביה כן נלע\"ד. ומה שיש לדקדק בדברי הרא\"ש הללו דפרק הפועלים אמאי לא תלי טעמא דלא מנכינן ליה מחוביה ולא מפקינן מיניה משום דהוה ליה בע\"ה בריא בחיובא וספק בחזרה יתיישב שפיר על פי מ\"ש הרב מש\"ל בריש פ\"ד מה' שאלה ופקדון ועיין למהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל:
ובכן לענין הלכה למעשה אע\"פ שהר' מ\"א ז\"ל העלה דא\"ר אי תפס לוה משל מלוה לא מפקינן מיניה ונראה דזה דעת הרב מש\"ל בהלכו' מלוה דמ\"ז ע\"ג דאע\"ג דלדעת הראב\"ד והרא\"ה בספר החינוך מהניא תפיסתו של לוה מ\"מ כיון דפליגי רבוותא עליה ותלוי פלוגתייהו בעיקר התפיסה אי מהני או לא כל כה\"ג לא מצי הלוה טעין ק\"ל דמהני תפיסתי אלא כל כה\"ג אזלינן בתר רובא דרבוותא וכמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הקים לי סימן כ\"ה ואולם ראיתי להרבנים אחרונים הרב בעל כהונת עולם בה' רבית סימן קס\"א ד\"ז ע\"ג העלה דאף בכה\"ג דפליגי בעיקר התפיסה יפה כח התופס במטלטלים לומר קי\"ל כמאן דאמר שתפיסתי תפיסה ולזה הסכים הרב דבר משה סוף ח\"ג דמ\"ז ע\"ד ועין בספר חשק שלמה בכללי הק\"ל אות ל\"ז ואות ע\"א יע\"ש הילכך בנדון דידן נמי מי שעבר ונשתמש במשכון דלא קאי לאגרא כיון דלדעת הרמב\"ם והסמ\"ג וא\"א חשיב אבק רבית אם תפס הלוה מהמלוה שיעור שכירותו מצי טעין הלוה קים לי כהרמב\"ם ודעמיה דחשיב זה א\"ר וקים לי כהראב\"ד והרא\"ה דא\"ר אי תפס הלוה לא מפקינן מיניה וכ\"ש אם נשתמש במשכון דקאי לאגרא דהוי א\"ר לכ\"ע ועיין להרב מ\"א ה' מלוה סי' כ\"א דצ\"א ע\"ד שכתב דבמשכון של מטלטלין שאחר שמשכנו נשתמש בו המלוה אין לחלק בו בין קאי לאגרא ללא קאי לאגרא דלעול' חשיב לא קאי לאגרא כיון שהוא ממושכן ביד המלוה יע\"ש:
ונלע\"ד דה\"ה נמי דמצי לנכות הלוה למלוה מחובו שיעור שכירות המשכון דמשכון של מטלטלין שאינו ממשכנו לאכול מפירותיו כמשכון קרקע לפירות ואינו ממשכנו אלא להיות בטוח מחובו כי נשתמש בו הו\"ל כהלוהו ודר בחצירו דלר' אפרים והרז\"ה והרא\"ש והטור מנכינן ליה מחוביה כנלע\"ד לכאורה אמנם לפי מ\"ש לעיל לישב דברי הגד\"ת למה שהקשה עליו הרב מח\"א ז\"ל נראה דה\"נ כיון דאין הלוה מצי לסלוקי למלוה בלא זוזי גמר ומחל לו השכירות ואם ידע שנשתמש במשכונו ולא מיחה בו בכל כה\"ג נמי אמרינן סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא. וכתב הרב ראש יוסף סימן ע\"ב אות ח\"י דאסור להשתמש במשכון אפילו שהוא מכוין להצילו מהרקבון ומפני זה כתבו הטור ומרן לשון שהוא כמו רבית ולא כתבו שהוא א\"ר לומר דאפילו משתמש כה\"ג אסור דהרואה אומר דלצורכו משתמש בו ואע\"פ שיש לדחות ראייתו מלשו' כמו רבית דנקטי הטור ומרן ז\"ל ואפשר שכיונו למ\"ש הטור י\"ד סימן קס\"ו בשם הרמב\"ן ז\"ל גבי הלוהו ודר בחצירו דאינו אפי' א\"ר אלא משום דמיחזי כמו רבית והכא נמי דמי להלוהו ודר בחצרו כיון שלא התנה עמו בפי' שנשתמש בו מ\"מ דבריו נכונים לענין הדין ושוב ראיתי דראיית הרב ג\"כ נכונה בטעמא דודאי דמשתמש ברשות קאמר דאי לא מאי אירייא איסור דאסור משום רבית תיפוק ליה משום דשואל שלא מדעת גזלן הוי אלא שהרב ז\"ל לא ראה דברי הרמב\"ן ז\"ל ודוק:" + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש דיני כתב יד אי דינו כשטר בעדים הוציא \n עליו כתב יד שהוא חייב לו כו'.\n אמר הי\"ם ראה ראיתי ששורש דינים אלו דכתב יד אי דינו כשטר רבו בו הדעות והסברות והדינים והסעיפים המסתעפים ממנו והכל אסף וקבץ אותם מרן ב\"י בשו\"ע סי' ס\"ט כי ע\"כ אמרתי אני אל לבי לכתוב כאן מה שחדשתי וטפחתי בדינים אלו על סדר שכתבן מרן ז\"ל בסי' הנז' ועל סדר סעיפיו וזה החלי בס\"ד:
ש\"ע סימן ס\"ט ס\"א הוציא עליו כתב יד כו' נ\"ב כתב מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ד' וז\"ל שמעון שהוציא על ראובן חשבון מכתב ידו ממה שקבל משמעון בעד שט\"ח שהיה חייב לו שמעון הוי כשובר מכתב ידו של מלוה ומרע לשטרא הר\"ש חיון סי' כ\"ו עכ\"ל. ולא ידעתי למה לא זכר שר שעדיפא מינה כתב הרא\"ש בתשו' הביאה הטור בסי' ע\"א ס\"ך ובש\"ע ס\"ט שאפילו יש נאמנות בשטר והמלוה טוען שחשבון הכת\"י הוא מעסק אחר שאין שומעין לו יע\"ש. וכעת אין ספר הרש\"ח בידי לחזו' בנועם דבריו וע\"ש:
בין שכתב אני פלוני כו' מודה אני שחייב כו'. נ\"ב ומדמהני לענין הודאה ה\"ה דמהני לענין שעבודין והקנאות מוהריק\"ו ושורש קי\"ח החבי\"ב הג\"הט אות ד' יע\"ש. ודע דבשלא כתב שמו וטוען שלא כתבו אלא לטופס בעלמא או למזכרת דעת הריטב\"א בשם רבותיו ובעל העיטור והביאן מרן ב\"י דמהימן בטענתו והרמב\"ן חולק על זה ועיין בספר נאות יעקב בקונטריס גט מקושר דע\"ח ע\"ג שעמד על דברי הרמב\"ן והריטב\"א הללו וכתב הש\"ך בסק\"ד דאף הרמב\"ן לא נחלק אלא בדלית ליה מגו דפרעתי או אמנה. והעלה הש\"ך לענין הלכה כדעת רבותיו של הריטב\"א ובעל העיטו' כיון דהאידנא לא נהגו העולם להוציא כתב יד בלא הזכרת שמם ועוד שראיות הרמב\"ן ז\"ל דחאן הריטב\"א והר\"ן ועוד דבע\"הת כתב דאיכא מ\"ד דכל כתב יד ששנינו היינו חתם ידו וגם רבינו ירוחם נ\"ו ח\"ג כתב בסתם בשם ריב\"ם כי הכתיבה לחודה לא מעלה ולא מוריד בין שלו בין של אחרים ולא הביא שום חולק עכת\"ד ז\"ל יע\"ש. ואין ספק כי זו היא סברת הר' משפטי שמואל בסי' ע\"ו שהצריך חתימ' המתחייב יע\"ש:
ומן התימה על מרן החבי\"ב שכתב בהגב\"י אות ה' שלא ראה בפוסקים מי שיסבור דבעינן כתב יד המתחייב וחתימתו יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי איכא מ\"ד שכתב בע\"הת וגם דברי רי\"ו ז\"ל. ועיין בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסוף הסימן והביאה הש\"ך בסקט\"ז ולדברי הש\"ך תשובה זו אינה הלכה לדידן דקי\"ל דבכת\"י נאמן לטעון פרעתי וכ\"ש לדברי רבותיו של הריטב\"א וכ\"ש וק\"ו לדברי ר\"י ז\"ל והאיכא מ\"ד שכתב בעל התרומות דכל כת\"י ששנינו היינו חתימת ידו ודלא כדמשמע ממרן החבי\"ב בהגב\"י אות מ\"ו דתשו' זו דסמכה היא יע\"ש:
ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא ז\"ל אלא בכתב ידו שלא הזכיר שמו לא בתחילה ולא בסוף אבל כל דאיכא הזכרת שמו ואפי' בתחילה אפילו אית ליה מיגו דפרעתי וא\"נ מגו דחתמתי שמי בריש מגילתא כו' כל דטעין לטופס בעלמא כתבתיו לא מהימן דהו\"ל כמיגו במקום אנן סהדי דאין אדם עשוי לחתום שמו לטופס בעלמא ולמוסרו ביד חבירו וכמ\"ש המבי\"ט והרב משפטי שמואל בסי' הנז\"ל הביא דבריהם החבי\"ב הגב\"י אות ג' כי זה טעמו של הרמב\"ן ז\"ל אפי' בלא חתם שמו כלל וממילא דרבותיו של הריטב\"א ובע\"הע ס\"ל כן בחתם שמו מיהא אמנם לפי דברי הב\"ח והש\"ך ז\"ל בדע' הרמב\"ן דכל דאית ליה מיגו מהימן ועיקר פלוגתייהו בדלית ליה מיגו א\"כ בחתם שמו ואית ליה מיגו לדעת רבותיו של הריטב\"א מהימן לומר לטופס ולמזכרת בעלמא כתבתיו ולענין הלכה נראה דכל כה\"ג מצי המוחזק לומר קי\"ל. ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בשאינו ידוע בבירור שנתן אותו כתב יד להיות בידו לראיה לחש' הפרעונות אבל אם ידוע בבירור כן לכ\"ע דינו ככת\"י חתום הרש\"ח סימן כ\"ו החבי\"ב הגב\"י אות ו':
ודע שאם טוען על כת\"י שהוזכר שמו דלהשטות או להתעסק או שלא להשביח את עצמי נתכוונתי נראה דלא מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע בסק\"ג והכריח כן ממ\"ש הטור והמחבר לקמן בסימן פ\"א סי\"ז יע\"ש ושם מבואר דאפילו במיגו לא מהימן וכמו כן כתב הב\"ח ז\"ל בסימן ן' הביא דבריו הש\"ך שם סק\"ד גבי כ\"י שלא הוזכר שם המלוה עליו דאע\"ג דאית ליה מיגו דלא לויתי ממך אלא מאחר לא מצי למטען למזכרת או לשחוק או שלא להשביע נתכוותי יע\"ש ואין ספק דחיליה ז\"ל מההיא דסי' פ\"א סי\"ז והש\"ך הניח דברי הב\"ח בצ\"ע ולא ידעתי למה:
ודע שאם הודה בחתימת ידו והשטר בכתב יד הגוים מהני דמסתמא ידע וקרא ואח\"כ חתם ועיין סימן מ\"ה ס\"ו הגהות הריק\"ש יע\"ש ודבריו הללו הם תשו' להרמב\"ן סי' ע\"ז והביאה מרן ב\"י בס\"ס זה מחו' ד' ועיין מוצל מאש דת סימן ט' ועיין בני אהרן דנ\"ג ע\"א ד\"ה ולענין יע\"ש. ודע שאם טוען על כתב יד שכתוב בו שהודה שחייב לפלוני שאינו חייב אלא שחובות הניח בידי שאגבם ולא באו לידי כל כך מעות משלו אין בטענתו ממש אע\"ג דאית ליה מגו משום דהוי מיגו במקום אנן סהדי כיון שכתוב בו שהוא חייב לו הוי כאומר שכבר באו לידו והוי כאומר לא לויתי ודברי הש\"ך ח\"ג סימן ס\"ז לא נתחוורו לי ועיין למהרשד\"ם חח\"מ סי' רס\"ב ועיין סימן כ\"ה ס\"א הגהות מהריק\"ש יע\"ש וכ\"כ המבי\"ט ח\"א סימן רצ\"ב שאם כתב בכתב ידו פ' יש לו בידי חפץ פ' אינו נאמן לומר אח\"ך לא קבלתי המעות החבי\"ב הג\"הט אות ג' יע\"ש ועיין לקמן ס\"ב :
לפיכך הפתקעות שהשותפין מוציאין זה על זה כו' נ\"ב בדין הפתקעות הללו של השותפין מבואר מדברי הריטב\"א שהביא מרן הב\"י ז\"ל דליכא מאן דפליג בהא ואף הרמב\"ן ז\"ל שחולק על רבותיו של הריטב\"א בשותפין אזיל ומודה כיון שנהגו בכך וכמ\"ש מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ה' יע\"ש. ולפ\"ז אף לסברת החולקים בדין כתב יד וס\"ל דנאמן לומר פרעתי בשותפין שלא נהגו לטעון כן ומאמינים ז\"לז בכתב ידם אפי' לא הוזכר שמותם נראה שמנהגם מנהג ולא מצו למטען להתעסק כתבתי כן במגו דפרעתי ואם כנים הדברים אין מקום למה שתמה הש\"ך בסקט\"ז על דברי הסמ\"ע שהעתיק תשו' הרשב\"א יע\"ש ודוק ועיין במ\"ש לקמן רס\"ב בשם הרש\"ך שהביא החבי\"ב הגב\"י אות ל\"ז אשר מתוך דברי הריטב\"א והרמב\"ן ז\"ל הללו בדין הפתקעות משמע דדוקא טענת טופס ומזכרת לא מצי טעין השותף אבל טענת פרעתי מצי טעין ודברי הרש\"ך ז\"ל צ\"ע ועיין להחבי\"ב בסימן ע\"ט הגב\"י אות ט' ולקמן ס\"ב:
עלה בידינו ממ\"ש בסעיף זה דבכתב יד שלא הוזכר שמו כלל אלא שניכר שהכתב הוא שלו אם טען לטופס או למזכרת או לצחוק או להתעסק או שלא להשביע את עצמי או פרעתי או אמנה אם הוא מוחזק אין מוציאין מידו ואם שכנגדו תפוס מהניא תפיסתו ואין בטענתו ממש ואם הן שותפין אף מוציאין מידו ולא מהימן בטענת טופס ומזכרת כו' אבל טענת פרעתי נר' דמהימן למ\"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ואפשר דאף למ\"ד דבכת\"י לא מצי למטען הכי כל כה\"ג דליכ' הזכרת השם כלל מהימן לטעון פרעתי ואם ידוע בבירור שנתן לו זה הכתב יד להיות בידו לראיה לחשבון הפרעונות לכ\"ע לא מצי למטען להתעסק או לטופס כתבתיו אבל פרעתי מצי למטען לשיטת האומרים דבכת\"י מצי למטען פרעתי ובכ\"י שהוזכר שמו ואפי' בתחילה לא מצי למטען לטופס ולמזכרת או להתעסק או להשטות או שלא להשביע ואפי' אית ליה מיגו אבל פרעתי או אמנה מהימן למ\"ד כמ\"ש הסמ\"ע סק\"ג והב\"ח סי' ן' ודלא כהרש\"ך שהניח דבריו בצ\"ע ודין כתב יד לאו דוקא אלא ה\"ה באגרת וחשבון קבלת מעות בכתב יד המלוה מרע לשטריה וכתב יד מהני לענין שעבודין והקנאות חתימת ידו בכתיבת גוים מהני והודה בכתב ידו שקבל מפ' או שחייב לפ' אינו יכול לטעון כתבתי כן בשביל שהייתי סבור לקבל ולא קבלתי:
הגהה אפי' כו' דברי הגהה זו אין כאן מקומה אלא לסעיף שאח\"ז כמ\"ש הש\"ך ז\"ל ועיין לקמן:
ס\"ב ואפי' נתקיים בב\"ד כו' אין לו אלא דין מלוה ע\"פ כו' נ\"ב עיין להחבי\"ב הגב\"י אות ל\"ה ומה שהקשה שם עיין להרב ז\"ל במהדורא בתרא סימן פ\"ב הגב\"י אות ב' מה שתירץ ועיין למהרי\"ט ח\"א סי' ק\"ה דקכ\"ח ע\"ב שעמד על קושייתו ז\"ל ותמהני איך לא זכר ש'ר דברי רבו ז\"ל:
וכתב ההגה בס\"ס הקודם בשם מהרא\"י דאפילו כתב בכתב ידו חתימת ידי תעיד עלי כמאה עדים לא הוי רק כשאר כת\"י שדינה כמלוה ע\"פ וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' השניות ח\"א סי' תפ\"ג ד\"ה ולענין כו' ולא זכר ש'ר שהן דברי מוהרא\"י ז\"ל יע\"ש ואם כתוב בו שיהא דינו כשטר כתב החבי\"ב בהגב\"י אות ל\"ו בשם הראנ\"ח שדינו כשטר אם הוא מקויים אבל הש\"ך בסקי\"ז נחלק עליו והדין עמו וכן מבואר בדברי הרדב\"ז בתשו' הנז' יע\"ש ודין זה דמוהרא\"י אינו אלא במלוה ולוה אבל בשותפין אינו נאמן לומר פרעתי ולא טענות אחרות דהוי כשטר גמור כ\"כ הרש\"ך ח\"ג סי' צ\"א והרב משפט צדק ח\"ב סי' כ\"ו החבי\"ב הגב\"י אות ל\"ז וכבר כתבתי לעיל ס\"א ד\"ה לפיכך הפתקעות כו' שדברי הרב ש\"ך ז\"ל הללו צ\"ע יע\"ש:
ואינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות ונ\"ב כתב הסמ\"ע פי' אפילו אם הלוה מודה שלא פרעו משום דלית ליה קלא וגם חיישינן לקנוניא וכמ\"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ע\"א עכ\"ל וכונתו למ\"ש שם סכ\"א גבי מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר שהוא פרוע בלא שבועה שאין המלוה יכול לגבות בשטר זה מן היורשין ולא מן הלקוחות דחיישינן לקנונייא יע\"ש ועיין להש\"ך בסי' ק\"ו סק\"ו שהעלה בשטר שאינו מקויים או אפילו מקויים ואין כאן מכיר החתימות אע\"פ שהלוה מודה שכתבו אין הודאתו כלום במקום שחב לאחרים מטעם קנוניא וכתב שזה דעת הרב המאור והרמב\"ן והראב\"ד וב\"הת והריב\"ש והמחבר יע\"ש ובדין זה שלפנינו השיב על הסמ\"ע שכתב הטעם משום דחיישינן לקנוניא וכתב דליתא דלא חיישינן לקנוניא כל דליכא ריעותא דנפילה וכיוצא יע\"ש:
ולא ידעתי לכאורה דבההיא דסי' ק\"ו שכתב הוא ז\"ל מאי ריעותא איכא ואפי' הכי כתב הוא ז\"ל דחיישינן לקנוניא לדעת כל הני רבוותא ז\"ל אלא ודאי דכל דמצי טעין הלוה פרוע או מזוייף היינו רעותיה וחיישינן לקנוניא כשהודה דאינו פרוע ואינו מזוייף ואף דמשמע ליה דבההיא דסי' ק\"ו כיון שאינו מוצא עדים להכיר החתימות היינו רעותיה ועוד דהתם כי חיישינן לקנוניא קרעינן לשטרא דאפשר שימצא עדים לאחר זמן להכיר החתימות והשטר קיים אבל הכא כי חיישי' לקנוניא לא מגבינן ביה לעולם ולהכי בעי' רעותא דנפילה וכיוצא למיחש לקנוניא ודוק:
ס\"ג אבל אם טוען פרעתי נאמן כו' ונ\"ב זה דעת רב שרירא ורב האיי גאון והרי\"ף בס\"פ ג\"פ וה\"ה פי\"א מה' מלוה והראב\"ד כמבואר מדבריו רפ\"ז מה' מלוה וכדברי ה\"ה שם ובתשובתו שהביא מרן החבי\"ב בסי' זה מ\"ב הגהת הטור אות ז' ואשתמיטתיה להרא\"ם ולמרן החבי\"ב בהגב\"י אות ט' ובשיטה זו קאי ג\"כ הרמב\"ן בספר המלחמות בס\"פ ג\"פ והביא דבריו ה\"ה בפי\"א מה' מלוה והרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א ובתשו' כלל ס\"ז והרב התרומות בשער י\"ג ח\"א ס\"ד והרא\"ה ז\"ל הביא דבריו הריב\"ש סימן תנ\"ד ור\"ח כהן צדק הביא דבריו מוהר\"ם מינץ סי' ע\"ט ועיין להרב ז\"ל בש\"מ ס\"פ א\"נ דע\"ה ע\"ב עלה דאמרינן התם ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא שכתב בשם הריטב\"א וז\"ל וא\"ת ולמה לי סהדי ושטרא נכתוב ליה בכת\"י ויש למדין מכאן שאם הוציא עליו כת\"י שהוא חייב לו נאמן לומר פרעתי כדברי הגאונים והרמב\"ן ואם כן אף זה אסור דילמא אישתלי ואמר פרעתי ואין זו ראיה דדילמא לא היה לו פנאי לכתוב עכשיו אלא דסהדי חזו השתא וכתבי שטרא במוצאי השבת וליומא אוחרי עכ\"ל: כנראה דהריטב\"א ספוקי מספ\"ל אי מהימן לומר פרעתי ועיין למהר\"ש יונה בה' הלואות דק\"ח ע\"א מה שפקפק על דברי הריטב\"א הללו גם הרשב\"ץ בשיטה זו קאי כמ\"ש מרן ב\"י בס\"ז יע\"ש. אמנם ראיתי לו ז\"ל בח\"א ס\"ס ל\"ב שכתב ומיהו אם יראה לדיין לפתוח להם בזה בפשרה הרשות בידו כו' ובח\"ב סימן רמ\"ב כתב דבמקומות שנהגו לדון ע\"פ חבור רבינו ז\"ל אין בית דין נזקקין לו ובאמת טוב הוא שיעשו פשרה וכך הם דנין בכל המקומות עכ\"ל:
אמנם רשב\"ם בס\"פ ג\"פ דקע\"ו ע\"א ד\"ה ה\"ג ובפ' חזקת והביא דבריו המרדכי שם והתוס' בשם ר\"י בפרק שני דכתובות דכ\"א ע\"א ד\"ה הוציא עליו והמרדכי בס\"פ ג\"פ והרא\"ה בס' המאור שם והרשב\"א ז\"ל הביא דבריו הנ\"י בס\"פ המוכר את הבית ובתשו' ח\"א סימן אלף ל\"ז ואלף ץ' ובח\"ב סימן ס\"ד ובמיוחסות סימן ע\"ו ומה שיש לעמוד בדברי הרשב\"א ז\"ל שנראה נסתר מחמתו למ\"ש בתשו' הביאה מרן ב\"י בסי' ס\"א מחו' ך' עיין במה שהאריך בזה מרן החבי\"ב ז\"ל בהגב\"י אות ח' ומה שיש לעמוד על דברי מרן החבי\"ב במ\"ש בסוף דבריו בתשו' הרשב\"א סימן אלף צ' ובשם בנו הרב ישראל ז\"ל עיין בס\"ס מזבח אדמה שנדפס מחדש אחר תשלום הספר דנ\"ט ע\"ג בשם מרן מלכא כמוהרח\"א זלה\"ה יע\"ש:
ולע\"ד הדבר ברור כמ\"ש מרן החבי\"ב דמתשו' זו מוכח דאין אומרים מיגו משבועה דאורייתא לשבועה דרבנן כו' אין הכונה לומר דלא מהימן בטענתו אלא הכונה לומר דאין אומרים מיגו לפוטרו בשבועת היסת כדטעין השתא אלא חייש שבועת דאורייתא בטענת המיגו ובזה מוצל מרן החבי\"ב ז\"ל מכל מה שתמהו עליו מהרח\"א והחכם מוהרי\"ש נר\"ו יע\"ש דכונת מרן החבי\"ב ז\"ל לומר דמתשו' זו אין ראיה לומר דס\"ל להרשב\"א ז\"ל גבי נאנסו כהרי\"ף או כר\"ת ודוק והרמ\"ה הביא דבריו הטור וז\"ל דלא מהימן לומר פרעתי בכת\"י ועיין להרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א שכתב בשם ר\"י דמהימן לומר פרעתי הפך מ\"ש התוס' בשם ר\"י ואולי הוא רבינו יונה ולא ר\"י בעל התוס' ז\"ל ועיין מה שהקשה הרב גדולי תרומה בדע\"ד ע\"ג על אותה תשובה שהביא מרן הב\"י בס\"ס ס\"א בשם הרשב\"א ז\"ל ועיין למרן החבי\"ב הגב\"י אות ח' יע\"ש:
והנה עיקר טעמייהו דשיטת האומרים דנאמן לומר פרעתי לפי דעת הרשב\"א והתשב\"ץ בסי' ל\"ב הוא משום דכיון דלא גבי ביה ממשעבדי אינו מקפיד מלהניחו ביד המלוה אף כי פרעיה ולכך הוק' לו להרשב\"א לפי שיטתם משטר כיס דלא גבי ביה ממשעבדי ולא מצי למטען פרעתי ובח\"ב סי' ס\"ג הוקשה לו עוד משטרא בלא אחריות דלא גבי ביה ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי, ובמיוחסות סי' ע\"ו הוקשה לו עוד משטרא פרסאה כו' ודבריו הללו אשתמיט להרב גדולי תרומה בדע\"ד ע\"ג ולמהרמ\"ג בתשובתו שבס' דרכי נועם דרל\"ו יע\"ש ועיין להרב בני יעקב ד\"ל ודל\"א יעויין שם ועיין בתשובות הרב משאת משה חח\"מ דפ\"ה ע\"ב וע\"ג:
ומתוך דברי הרב התרומות בשער נ\"ו למדנו ישוב לדעת הרי\"ף וסיעתיה דלא תיקשי להו משטרות דלא גבי בהו ממשעבדי ואפילו הכי לא מצי למטען פרעתי כמו שהקשה הרשב\"א שכתב שם גבי שט\"ח המוקדמין וז\"ל דאע\"ג דלא גבי בהו ממשעבדי מ\"מ לא מצי למטען פרעתי ואע\"פ שהרי\"ף פסק בהוציא עליו כתב ידו דנאמן לומר פרעתי אלמא כל שטרא דלא גבי ביה ממשעבדי לא אמרינן ביה שטרך בידי מאי בעי הא ל\"ק דהתם הוא שטרא דלא חתימי עליה סהדי דלא חייש לוה למשקל אבל הכא כיון דחתימי עליה סהדי אית ליה קלא ודילמא לא מיגלייא מילתא דמוקדם הוא כו' וכי לא גבי לא הוי אלא כו' יעויין שם. והנראה לעניות דעתי דכונתו ז\"ל הוא דעיקר טעמא דכי גבי ממשעבדי מקפיד הלוה שלא להניחו ביד המלוה הוא משום דמטי ליה פסידא דאי בעי מזבין לנכסיה לא משכח לזבוני משום דהלוקח חייש דילמא טרפי ליה מניה ומה\"ט ודאי זיילי נכסי טפי ולכן בכתב יד דלא גבי ממשעבדי וכ\"ע ידעי דסתם כת\"י לא גבי ממשעבדי לכך לא חייש ומניחו ביד מלוה: אבל בשטרא דסתם שטר יש בו אחריות נכסים וגבי ביה ממשעבדי אפי' בהני שטרי דלא גבי בהו ממשעבדי חייש לוה שלא להניחו ביד מלוה דכיון דאיכא סהדי דילמא מפקי קלא דאית ליה שטרא סתם ולא מפקי קלא דלא גבי ביה ממשעבדי ואית ליה פסידא בהכי ולכך חייש ואינו מניחו ביד מלוה הילכך לא מצי למטען פרעתי כנלע\"ד כונת הרב התרומות ז\"ל:
ובכן ממילא נוחי' דבריו ממה שהקשה עליו הרב בני יעקב ד\"ל ע\"ג שהוא פוסח על שתי הסעיפים ושהן הפך דבריו שבריש שער מ\"ז יע\"ש ועיין להרב גד\"ת דע\"ד. ועפ\"י האמור הם שפה אחת ודברים אחדים כמבואר: וכבר כתב הרב הנז' שם דל\"א ע\"ב מעין זה בדעת ה\"ה פי\"ד מה' מלוה כיע\"ש. וזה נ\"ל כונת הרמב\"ן בס' המלחמות בס\"פ ג\"פ שכתב דהיינו טעמא דהגאונים והרי\"ף משום שכיון שאינו גובה מן המשועבדין אין מקפידין עליו אם מניחין אותו ביד מלוה אעפ\"י שהוא פרוע ואין נוהגין כן בכתב ידי עדים מפני שיש לו קול וזיילי נכסי דלוה שהרי גובה מן המשועבדין. ולכאורה קשה רישיה לסיפיה דפתח בטעמא דכ\"י משום שאינו גובה מהמשועבדין ולא תלי טעמא מפני שאין לו קול וסיים דשטר שכתב ע\"י עדים משום דאית ליה קלא ולא תלי טעמא במשועבדין והרב בני יעקב בד\"ל ע\"ג בדרך הלוכו נדחק בזה יע\"ש: אמנם לפי מ\"ש בכונת דברי הרב התרומות כונתו מבוארת דפתח וסיים בחד טעמ' כמבואר:
והנה הרב גד\"ת בדע\"ד ע\"ג והרב בני יעקב בדף הנז\"ל משמע להו בכונת הרמב\"ן והרב התרומות דעיקר טעמא דידהו תלי בקלא דבכתב יד דליכא קלא דמה\"ט לא גבי ממשעבדי מהימן לטעון פרעתי אבל בשטרא דליכא קלא לא מהימן לטעון פרעתי יע\"ש. ותמיהא לי מילתא שהרי כתב יד שהוחזק בב\"ד איכא קלא כמבואר בסוגיין דס\"פ ג\"פ גבי מאי דאבעייא לן הוחזק כתב ידו בב\"ד מהו וכמו שהכריח מהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל\"א ואפ\"ה כתבו הגאונים והרי\"ף ז\"ל דמצי למטען פרעתי משום דלא גבי ממשעבדי ומ\"ש הרמ\"ג בטעמו של הרי\"ף דכיון דלא גבי ממשעבדי לא מפקי קלא אין זה אלא דברי נביאות דמה שייכות יש זה עם זה ואדרבא מבואר באותה סוגיא דאי לאו דמשע' כתיבה לא שעביד נפשיה משום קלא דנפיק בב\"ד הו\"ל למגבי ממשעבדי יע\"ש משמע דמכי אתחזק בבי דינא מיהא אית ליה קלא: ושוב ראיתי להש\"ך לקמן סק\"ז שכתב דכי משני הש\"ס שאני התם דמשעת כתיבה שעבד נפשיה הוא גופא קאמר דמה\"ט מפקי קלא מה שאין כן הכא דלא מתקרי קלא ב\"ד יע\"ש וזה דוחק גדול בעיני והנכון מ\"ש בשם בע\"הת והרמב\"ן בטעמם של הגאונים והרי\"ף וניחא הכל דהכא אע\"ג דאיכא קלא ע\"י ב\"ד ליכא אלא קלא דאית ליה כתב יד ולא שטרא וכ\"ע ידעי דבכ\"י לא גבי ממשעבדי וכיון שכן לא קפיד ומניחו ביד מלוה הילכך מצי למטען פרעתי ודוק:
ובהכי ניחא לי מה שתמה המש\"ל פי\"א מה' מלוה הל' ג' בדברי הריב\"ש בתשו' ממ\"ש בסי' תע\"ח למ\"ש בסי' תנ\"ד יע\"ש ולפי האמור אפשר דמשטר כיס ק\"ל שפיר להרב דאפי' כי איכא קלא ליכא קלא דאית ליה שטרא סתם אלא הקול הוא דאית ליה שטר עסקא וכיון שכן ליכא למיחש לגביית ממשעבדי והו\"ל ככתב יד ומש\"ה לא חייש ומניחו ואמאי לא מצי למטען פרעתי וכעין זה כתב הרב בני יעקב ד\"ל ע\"ג ד\"ה ומעתה יע\"ש:
והראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות שער י\"ג ח\"א סי' ד' נתן טעם אחר לשיטת הגאונים והרי\"ף דהיינו טעמא דכ\"י כיון דלית ליה קלא לא זכר אותה בשעת פרעון א\"נ שטר שיש עליו עדים יש להקפיד עליו שמא יתקיים בחותמיו ויוציאנו לאחר זמן ולעולם אם היה פרוע לא היה מניחו אצלו אבל שטר כתוב בכתב ידו של לוה סבור שאינו יכול לקיימו אלא מפיו ולפיכך אינו מקפיד על חזרתו וסיים על זה וז\"ל ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב\"ד א\"י לטעון פרעתי. וגם לטעם הראשון היה ראוי לומר כן שהרי כיון שהוחזק בב\"ד יש לו קול ולא היה ראוי לשכח אותו עכ\"ל. וכעין זה כתב הרא\"ש בפ\"ב דכתובות דכ\"א עלה דאמר אביי לחתום איניש חתימת ידיה אחספא כו' וז\"ל ואעפ\"י שפסק רב אלפס וכן הרמב\"ם וכן ר\"י שיכול לומר פרעתי מ\"מ איכא למיחש שמא יטעון האמת כו' ויש אומרים דלא מצי למטען פרעתי מידי דהוי אשטר שאין בו אחריות כו' ומיהו איכא למימר מתוך שאין עליו עדים לא חשש לתבוע כתב ידו וגם שטר שיש עליו עדים יש לו קול ולא מנשי ליה אבל כתב יד פעמים שאדם שוכח שמסר לו הכת\"י עכ\"ל: והנה הטעם הראשון שכתב הרא\"ש נראה שהוא הטעם השני שכתב הראב\"ד והטעם השני שכתב הרא\"ש מבואר שהוא הטעם הראשון שכתב הראב\"ד ז\"ל:
ומ\"ש הראב\"ד ולזה הטעם אם הוחזק כתב ידו בב\"ד נלע\"ד שכונתו אם הוחזק קודם הזמן שפרעו וכדאיכא נמי קול אחר שהוחזק וכעין הוחזק בב\"ד דקאמר תלמו' בס\"פ ג\"פ וכמבואר בדברי רשב\"ם שם ובמש\"ל וממילא נסתלקו מעליו הקושיות שהקשה הרב גד\"ת שם: ואף שהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם דרל\"ו לא הונח לו זה בכונת הראב\"ד משום דהוחזק סתם משמע בכל ענין יע\"ש אין זה הכרח לע\"ד שהרי בההיא דס\"פ ג\"פ סתמא קאמר הוחזק וע\"כ לפרש דמיירי בדאיכא קלא ואדרב' מה שתי' הרמ\"ג שם הוא דוחק לע\"ד דצריך לפרש דהוחזק מפי עדים או מכתב אחר דוקא קאמר ולא שהוחזק מפי עצמו והנה הרמ\"ג לפי דרכו הוליד עוד לדעת הראב\"ד דבשטר שלא הוחזק בב\"ד אי טעין פרעתי לא קרעינן ליה לשטרא לא כן בכתב ידו יע\"ש אמנם לפי מ\"ש בכונת הראב\"ד נר' דכיון דהא דמהני קיום בכתב ידו להראב\"ד היינו קיום דקודם זמן שפרעו לא קרעינן ליה אלא כי ליכא קיום כלל אבל כי איכא קיום ולא ידעינן אם הקיום הוא מקודם הזמן שפרעו או אח\"כ לא קרעינן דאפשר שימצא עדים שידעו דקודם הזמן שאומר פרעתי נתקיים ולפי דרכו של הרמ\"ג אין טעם בדבר לחלק ואמאי בכתב יד לא נחוש שמא ימצא עדים לקיימו ודוק:
ודע דמה שהוקשה לו להרא\"ש שם בפ\"ב דכתובות לשיטת הרי\"ף ודעימיה מההיא דאמר אביי התם לחתום ידיה אחספא כו' דילמא כו' ותנן הוציא עליו כת\"י כו' ואם איתא לשיטת הרי\"ף מאי חששא איכא כיון דמצי לטעון פרעתי כו' עיין ג\"כ להרב התרומות בשער י\"ג ח\"ד סי' א' שכתב ג\"כ כעין זה יע\"ש: ועיין ג\"כ להמרדכי בס\"פ ג\"פ מה שתי' לזה: ואולם הא ק\"ל על דברי הרא\"ש והבע\"הת מאותה שאמרו בפ' שבועת העדות ד\"ל ע\"א מנין לנושה בחברו מנה וטענו מאתים שלא יאמר אכפרנו בב\"ד ואודה לו חוץ לב\"ד כדי שלא אתחייב לו שבועה ת\"ל מדבר שקר תרחק ע\"כ וא\"כ איך כתבו דמאי חששא איכא כיון דיכול לטעון פרעתי והא אי טעין פרעתי עובר על מדבר שקר תרחק וע\"כ לטעון האמת ומתחייב עצמו בממון וראיתי למהרמ\"ג בתשו' הנז' שכתב וז\"ל ואנכי לא ידעתי מה הוקשה להם ומה ראו על ככה ומה היא הראיה שהביאו כת החולקים משם שכונת אביי היא שהחששא היא שמא משכח לה איניש דלא מעלי ויכתוב מה שירצה ויקבע זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו שאז אינו נאמן לומר פרעתי דחזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה יע\"ש וכמו כן הוקשה לו להרב בני יעקב בד\"ל ע\"ד ד\"ה ואיברא ונדחק לתרץ יע\"ש:
ויש לתמוה על תמיהתם דנר' דאשתמיט מינייהו ההיא דפ\"ק דב\"ב ד\"ה ע\"א דקאמר אביי בהדיא דעביד איניש דפרע בגו זמניה ופליג אר\"ל דאמר חזקה אין אדם פורע תוך זמנו כיע\"ש וא\"כ שפיר ק\"ל להרא\"ש ז\"ל לאביי גופיה כיון דלדידיה אפי' אם יכתוב זמן לפרעון ויתבענו תוך זמנו אכתי מצי למטען פרעתי: ושוב ראיתי שבדברי הרמ\"ג והרב בני יעקב כתוב ג\"כ בשיטת הרב בשם הרא\"ה וזה מן התימה איך אשתמיט מיניה דהרא\"ה ז\"ל ההיא דפ\"ק דב\"ב: ואולי נדחוק ונאמר דכיון דר\"ל פליג אסברת אביי ודבר זה תלוי בסברת הדיין וכדאמרי' התם רב הונא ור\"פ עבדי כאביי ורבא מר בר רב אשי עבד כר\"ל הילכך איכא למימר דאביי נמי חייש דילמא אזיל לב\"ד דס\"ל כסברת דר\"ל ומחייביה ולכך קאמר דלא לחתום אלא בריש מגילתא. ועוד יש לישב דברי הרא\"ה באופן אחר אמנם דברי הרמ\"ג והרב בני יעקב תמוהים ועיין בפ\"ק דמציעא די\"ז דאמרי' לא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה ואפשר דאפי' אביי מודה בזה והשתא איכא למימר דלהא הוא דחייש אביי דילמא יכתוב זמנו באותו יום ותובעו בו ביום דאז לא מצי למטען פרעתי הילכך לא ליכתוב אלא אריש מגילתא ועיין להטור בסי' ס\"ה ס\"ח במ\"ש בשם הרמ\"ה ובמ\"ש בס\"ס ע\"ח ועיין להב\"ח בסי' ס\"ה ודוק:
ומ\"ש עוד הרא\"ש דבשטר שלא באחריות אע\"ג דלא גבי ביה ממשעבדי לא מהימן ליה לטעון פרעתי עיין להש\"ך ס\"ק י\"ד שכתב שכן מוכח להדיא בפ\"ק דמציעא די\"ג ע\"ב ועיין להרב בני יעקב דנ\"א ע\"א שביאר ראיה זו ולא זכר שר דברי הש\"ך יע\"ש:
ודע דאיכא עוד שטרות דאע\"ג דלא גבי בהו ממשעבדי לא מהימן לטעון פרעתי והן שטרי חוב המוקדמין כמ\"ש הטור ומרן סי' מ\"ג ס\"ז וכן שטר שהרחיקו העדים שני שטין וחתמו כמ\"ש הטור ומרן בסי' מ\"ה ס\"ז וכן שטר מי שמכר שדהו באונס ומסר מודעה על המכר שהמכר בטל והמעות שביד המוכר דין מלוה ע\"פ יש לו דלא טריף ממשעבדי ונאמן לומר פרעתי וכמ\"ש מרן בס\"ס ע' אלא דבזה איכא פלוגתא דלדעת הרב התרומות בשער מ\"ז והריב\"ש בסי' שפ\"ב הביא דבריהם הש\"ך שם לא מהימן לומר פרעתי ולפ\"ז יכול המוחזק לומר קים לי וכן שטרי חוב שחותמין גוים לדעת הראב\"ד ורבותיו של רבינו כמבואר ר\"פ כ\"ז מה' מלוה ובמרן ב\"י סי' ס\"ח וכן קטן שמכר קרקעותיו שאין המכר מכר המעות גובה מבני חרי כמ\"ש מרן בב\"י בסי' רל\"ה מחודשי' ג' בשם הרשב\"א והביא דבריו הרב המפה שם סקט\"ו ודימה אותו למעש' דפרדסא דלדעת הרשב\"א מצי למיטען פרעתי ולדעת בע\"הת והריב\"ש לא מצי למטען פרעתי וכן מה שאירש מאבא מכור לך שאין ממכרו ממכר דינא הכי כמ\"ש המש\"ל פכ\"ב מה' מכירה הלכה ה' יע\"ש: וכן מכר קרקע והתנה על הלוקח כשיהיה לי מעות תחזור לי הקרקע דמכירה זו בטלה מפני איסור רבית נאמן על המעות לומר פרעתי כמ\"ש הרשב\"א בתשו' הביא דבריו הב\"י בס\"ס ע' ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד והרב לחם רב סי' קמ\"ט והביא דבריו המש\"ל פי\"א מה' מכירה הלכה י\"א וכתב שזה מחלוקת הרשב\"א ובס\"הת. ועיין להרב בני יעקב בדל\"א ע\"ג ד\"ה הן אמת מה שחילק בענין זה לדעת מרן ב\"י יע\"ש ועיין למרן ב\"י בר\"ס ל\"ט מחודש ג' בדין שטר שכתבו וחתמו העדים במקום שלא היה להם לכתוב ולחתום שדינו כמלוה ע\"פ לכל דיניה ועיין למרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ב' ודוק ועיין עוד למרן ב\"י שם מחו' ט\"ז. ועוד שם הל' י\"ד גבי אודיתא דלא כתיב בה ואמר לנו כתבו וחתמו דאע\"ג דלא גבי ממשעבדי אינו נאמן לכפור יע\"ש ועיין עוד למרן החבי\"ב הג\"הט ר\"ס מ\"ח בדין שטר שנמחל שעבודו וחזר ולוה בו יע\"ש ולקמן בס\"ס מ' נעמוד קצת בענין מקצת שטרות אלו:
ולענין הלכה למעשה בהך פלוגתא דרבוותא אי בכתב יד מצי למטען פרעתי העלה מרן החביב בהגב\"י אות י' דהפסק המחוור דיכול המוחזק לומר קים לי. ומיהו אם הדיין ישיג בדעתו שלא פרע אע\"פ שאם טען פרעתי נאמן יש כח ביד הדיין לדון למ\"ד דאינו נאמן וכ\"כ הריב\"ש בסי' תכ\"ד והביא דבריו הרב המפה דאין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות יע\"ש ועיין למוהרמ\"ג בתשו' שבס' דרכי נועם סי' ל\"א שהעלה דבכתב יד שנעשה בפומבי על יד ב\"ד וכן נעשה ונתפרסם דבר זה בכל יחידי העיר כ\"ע יודו דלא מהימן לומ' פרעתי ואע\"ג דלא נתייחדו עדים בדבר זה עכ\"ז בפירסום גדול כ\"כ הרי הוא כעידי מסירה ועדיפי יע\"ש. והרב דרכי נועם נחלק עליו והביא דברי הריב\"ש וכתב דמאחר שמרן שהוא מן הפוסקים האחרונים אע\"פ שראה דברי הריב\"ש לא חש להביא סברתו בב\"י די לנו הכרעת מרן ז\"ל עכ\"ל ואנו אין לנו אלא דברי מרן החבי\"ב והרי הוא חייש להא דהריב\"ש:
ודע דע\"כ לא אפליגו הני רבוותא אלא בכתב יד שנתקיים חתימתו ע\"י עדים או ע\"י כתב אחר דהשתא לית ליה מיגו דמזוייף או פרעתי אבל כל שלא נתקיים ליכא מאן דפליג דמהימן דהרי אפי' בשטר גמור כל שאינו מקויים מצי למטען מזוייף או פרוע הוא וכמבואר בר\"ס מ\"ז כ\"ש בכתב יד ועיין בר\"ס ן' ובמה שתמה הש\"ך סק\"ג על הרב המפה ז\"ל. ולע\"ד אפשר לומר דהרב סמך על מ\"ש כאן בשם הריב\"ש ז\"ל ודוק.
ודע דכי היכי דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי הכי נמי בהוציא עליו פסק דין וגזירה של דיין הדן בעירו משאת משה ח\"מ סימן ח\"י אלא דמה שפסק דפטור משבוע' היסת לא ידעתי מנ\"ל דסמי מכאן עדות הדיין אכתי משום טענת התובע ליחייב שבועת היסת. ודע שמי שמכר לחבירו כת\"י של חוב שיש לו על אחר וכשהלך לגבות חובו טען לו פרעתי אינו יכול לחזור אצל המוכר ליקח דמי חובו מן הדין כמ\"ש בספר כהונת עולם סימן פ\"ג וע\"ש:
ודע דלמ\"ד דבכתב יד נאמן לומר פרעתי ה\"ה אם טוען אמת הוא כי זה כתב ידי אבל יש לי כנגד החוב הכתו' בו כך וכך בידך דנאמן כמ\"ש מהרש\"ם חח\"מ סימן קצ\"ג ותנ\"ב הביאו החבי\"ב הגב\"י אות י\"א יע\"ש וכ\"כ הרב לחם רב סימן ר\"ג ור\"ל החבי\"ב מ\"ב אות ד' וכן הדין בכתב ששולח ראובן לשמעון שיפרע ללוי בעדו כ\"וכ נאמן לומר פרעתי תשו' הראנ\"ח ח\"א סימן ח\"י החבי\"ב הגב\"י אות י\"ב ועיין לקמן ד\"ה במקום כו' וראובן הוציא כו':
כתובה שחתום בה הבעל ואין חתומים עליה עדים אם היא גרושה נאמן לומר פרעתי ואם היא אלמנה אין היורשין יכולין לטעון שמא פרע אבינו דהו\"ל מלוה תוך זמנה הרש\"ך ח\"ג סימן מ\"א וכתב על זה מרן החבי\"ב בהגב\"י אות י\"ג דמתוך דבריו למדנו דאם בכת\"י יש זמן קבוע אינו נאמן לומ' פרעתי תוך זמני והוא פשוט וכ\"כ בעל הטורים בסימן זה סי\"ג גבי יורשין עכ\"ל ועיין עוד בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בסימן ק\"ז מחודש ז' גבי נמצא כתוב בפנקסו חיוב לזמן ושמא פנקס עדיף מכתב יד וכמו שכתב החבי\"ב הגב\"י אות מ\"ד ועיין עוד בדבריו בסי' ע\"ז הג\"הט אות כ\"ד יע\"ש ועיין עוד בתשו' שהביא מרן ב\"י בסימן ט\"ל מחו' י\"ד גבי מלוה ע\"פ בעדים שהיא תוך זמנה שכתב דאם לא היה בה קנין דלא מצי למימר פרעתי ופסקה מרן שם בש\"ע ס\"ה ומשם יתבאר לכאורה דגם בכת\"י אם הודה הלוה שנטלו ממנו קנין דהשתא ריע טענתיה של מלוה שלא נעשה שטר דמהימן לומר פרעתי אפילו תוך זמנו דומיא דמלוה על פה בעדים ובקנין מיהו יש לחלק דשאני מלוה על פה בעדים ובקנין דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד ואין צ\"ל כתובו מסתמא תלינן דהוה שטרא ומדלא הביאו ש\"מ פרעו אבל היכא דאיכא כתב יד אע\"ג שהודה שקנו ממנו תלינן דמיחו בעדים שלא יכתבו לו שטר ומיהו יש לדקדק מעיקר דין זה דמע\"פ בעדי ת\"ז וכן כת\"י ת\"ז שכתבנו דלא מהימן לומר פרעתי כמ\"ש הטור בסי' ע\"א סל\"ז גבי מלוה שהאמין ללוה לטעון פרעתי שכתב בשם בע\"הת דנאמן לוה לומר פרעתי אפילו תוך הזמן לפיכך אם מת לוה תוך הזמן אין גובין מהיורשין יע\"ש ואם כן קשה מאי שנא ממלוה על פה בעדים או מכת\"י דאע\"ג דנאמן לומר פרעתי אפי\"ה כל שהוא תוך זמנו לא מהימן לומר פרעתי כמבואר בסי' ע\"ז וכעת לא מצאתי טעם מספיק לחלק ביניהם וצריך לי תלמוד ולקמן ס\"ה ד\"ה ואם הוא תוך זמן נעמוד עוד בזה יעויין שם ובסימן ע\"א נעמוד עוד:
ולעיקר הדין כתובה בעד אחד או הבעל לבד חתום עיין בתשו' הרדב\"ז החדשות סימן תת\"א נראה כחולק על מהרש\"ך ז\"ל ועיין עוד בתשובות הישנות סימן ע' ועיין למרן החבי\"ב בהג\"הט סי' מ\"ו אות ד' יע\"ש. והנה שטר בלא קיום וכת\"י ומלוה ע\"פ כי הדדי נינהו לענין פרעתי וכי היכי דכתובה אינה צריכה קיום מן הטעמים שכתב הרדב\"ז ז\"ל נראה דה\"ה לכת\"י ולעד אחד לענין פרעתי וצ\"ע:
ראובן שהיה חייב לשמעון בשטר ושמעון היה חייב ללוי בכת\"י ובא לוי והקנה הכת\"י לראובן כתקנת חז\"ל אע\"פ שמת לוי יכול ראובן לטעון על שמעון קים לי כאותם הפוסקים שסוברים דבכ\"י אינו נאמן לומר פרעתי והרי אתה חייב לי מכח לוי הראנ\"ח ח\"א סימן צ\"ב החבי\"ב הגב\"י אות י\"ד יע\"ש. אם מתחילה אמר שאין זה כתב ידו ואחר כך נתקיים בב\"ד אינו נאמן אחר כך לומר פרעתי מוהר\"י אדרבי סי' ת\"ל הביא דבריו החבי\"ב הגב\"י אות ט\"ו יע\"ש: ולא ידעתי למה לא זכר ש\"ר שדין זה כתבו רבינו פ\"ו מהל' טוען ה\"ג והטור ומרן בסימן ע\"ט ס\"ו ובש\"ע ס\"א וס\"ז יע\"ש ועיין במ\"ש לקמן ד\"ה ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו כו' דכל עוד שלא אמר לא לויתי לא הוחזק כפרן לדעת קצת מהראשונים ואולם הא קמ\"ל הרב הפך סברתם וכעת אין ספר זה מצוי אצלי יע\"ש. אם עשה מה שאינו ראוי לעשות הדין נותן דסמכינן אמ\"ד דאינו לומר פרעתי מהר\"י אדרב\"י סי' כ\"א מרן החבי\"ב הגב\"י אות ט\"ז:
כתב יד נכרי אינו נאמן לומר פרעתי מהר\"ר בצלאל סימן ל\"ו הר\"ש חיון בתשו' סימן י\"ב החבי\"ב הגב\"י אות י\"ז:
כתב יד שמודה שסחורה זו היא של פ' אינו נאמן לומר משל אחר הוא במיגו דפרעתי דהוי מיגו במקום עדים מהרשד\"ם חח\"מ סי' ל\"ו יע\"ש וכתב החבי\"ב בהגב\"י אות ח\"י וז\"ל נראה ברור מדברי הרב ז\"ל דאי לא הוי מיגו במקום עדים נאמן במיגו דפרעתי וכ\"כ בפי' בסי' צ\"ד מהריב\"ל סימן א' כלל י\"ד סימן צ\"א חולק וסובר דאינו נאמן ונראה מדברי מוהר\"א ששון סי' צ\"ה שמסכים לדברי מהרשד\"ם ז\"ל כו'. ואיך שיהיה בין הכי ובין הכי ק\"ל למהר\"א ששון איך האמינו במיגו דפרעתי דטענת פרעתי במחלוקת היא שנויה בין הפוסקים וכבר הסכים מוהר\"א ששון בסימן צ\"ו וק\"א דאין לומר מיגו במקום שהוא מחלוקת וצ\"ל קים לי ועיין במשפטי שמואל סימן ע\"ו עכ\"ל ועיין למרן החבי\"ב בכללי המיגו סי' פ\"ב הג\"הט אות קע\"ח ובסי' ק\"ח הג\"הט אות ס\"ה ועיין בספר בני אברהם הנדפס מחדש חח\"מ סימן כ\"ז שהעלה לענין הלכה למעשה דאמרינן מיגו אפילו במקום שהוא מחלוקת בפוסקים יע\"ש ועיין עוד להרב פ\"מ ח\"א ס\"ס ן' דקי\"ז ע\"ב ד\"ה איברא כו' דמבואר מדבריו ג\"כ דאמרינן מיגו במקום שהוא מחלוקת יע\"ש וכ\"כ עוד בהדיא בח\"ב סי' ע\"א דקל\"ג ע\"ג יע\"ש ועיין להרב בתי כהונה ח\"ב סימן ד\"מ דס\"ה ריש ע\"ב שתפס בפשיטות דלא אמרינן ועיין להרב בני אהרן בס\"ס י\"ג שכתב שלא מצא בדברי הפוסקים חדשים גם ישנים שכתבו בדברי מוהר\"א ששון ועוד אפרש בפי' דבריו בנ\"ד הטופס הזה אין צ\"ל קים לי דלפי האמת כיון דרוב הפוסקים ס\"ל דיכול לומר החזרתי הכי נקטינן במ\"ש מוהרי\"ק ז\"ל בספר בדק הבית ס\"צ אלא שכשאירע שכנגדו יהיה מוחזק ויטעון קים לי יועיל טענתו כפי הכלל שחידש מוהריק\"א כנודע דבממון אין הולכין אחר הרוב דאז ודאי אם יהיה בענין שצריך שיחזירנו המיגו נודע לדברי מהר\"ש דבמקום שהיא מחלוקת אין אומרים מיגו עכ\"ל יע\"ש:
כתב יד של פקדון למ\"ד נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי בלא מיגו ולמ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו וכתב המבי\"ט סימן רצ\"ב דהיכא דרחוק הדבר לומר החזרתי אינו נאמן החבי\"ב הגב\"י אות י\"ט ועיין להרב בני יעקב ד\"ל ע\"ד ועיין לקמן ד\"ה ואם כתוב בו נאמנות יע\"ש:
במקום שנוהגים שכתב ידו דינו כשטר גמור אינו נאמן לומר פרעתי וכתב הרב משפטי שמואל סי' ע\"ו שצריך שינהוג כן שכשטוענין פרעתי לא יהיה נאמן או שתקנו כך או שלא טענו פרעתי מעולם בכת\"י כ\"ע נהגו שלא יהיה נאמן לומר פרעתי אינו נאמן וכ\"כ הרמ\"ג וכתב הרש\"ך ז\"ל ח\"ג סימן מ\"א לא מבעיא באותו מקום שנהגו כן דאינו נאמן אלא אפילו נעשה הפסק במקום שנהגו כן ובמקום הפרעון אין נוהגין כן אינו נאמן לומר פרעתי דבתר מקום השעבוד אזלינן ע\"כ וכתב החבי\"ב בהגב\"י אות כ\"א דדבריו ז\"ל מוכיחין דאי הוי אפכא דבמקום השעבוד נוהגין לומר פרעתי ובמקום הפרעון לא כן דבתר מקום השעבוד אזלינן בין לקולא בין לחומרא יע\"ש ועיין עוד למרן החבי\"ב בסימן ד\"א הגב\"י אות ל\"ה ואות ט\"ל ואות מ\"ב ועיין בספר בתי כהונה ח\"ב סימן כ\"ה ובספר דברי אמת סימן ס\"ז יעויין שם ולענין טענת קי\"ל בס' בני חיי סימן ר\"צ הגה\"ט אות י\"ז נחפה בכסף חח\"מ סי' כ\"ד וסי' כ\"ז דקל\"ז ע\"ד משאת משה ח\"מ סי' ח' גינת ורדים כלל ה' ר\"סי ט\"ז ברכ\"י ח\"מ סימן ג' ד\"ח ע\"ג ד\"ה והנה כו' וסימן כ\"ה אות ל' יע\"ש ועיין להרשד\"ם ז\"ל חח\"מ סי' קצ\"ג ותנ\"ב שכתב דכל שנהגו כן הסוחרים אע\"פ שאין מנהג בעיר הולכין אחריו ועיין בהר\"י אדרב\"י סי' שס\"ב הביא דבריהם החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ב יע\"ש:
במקום שנהגו שהכת\"י דינו כשטר גמור וטען הלוה שתנאי היו דבריו לפרוע לזמן פ' ובאופן הפך מ\"ש בכתב ידו עיין להרב בתי כהונה ח\"ב סי' כ\"ט באורך ועיין עוד שם שכתב וז\"ל ואחר האמור חקרתי והוברר לי שנתנו כח לכתב יד כדין שטר גמור לכל מילי כשני עדים כשרים ולגבות אפילו מיתמי יע\"ש והנלע\"ד דדוקא להני מילי דינו כשטר אבל לא לגבות ממשעבדי כיון דלית ליה קלא שהרי הרמ\"ה ז\"ל ודעימיה שסובר דבכת\"י לא מהימן לטעון פרעתי וגובה אפי' מיתמי ממשעבדי מיהא אזיל ומודה דלא גבי הואיל ולית ליה קלא כמבואר בטור בסימן זה. במקום שנוהגין שהכ\"י דינו כשטר ראובן הוציא על שמעון כ\"י שחייב לו סך מעות והשיב לו שמעון אמת היה שאני חייב לך אבל לוי שותפך חייב לי כנגד אותו הסך ממקום אחר או אתה חייב לי ממקום אחר עיין לחם רב סי' ר\"ל בני חיי הגב\"י אות א' החבי\"ב מ\"ב הגב\"י אות ד' ועיין לעיל ד\"ה ודע דלמ\"ד כו':
הנהיג המלך שתהא כתב ידו כב' עדים אינו נאמן לומר פרעתי תשו' להרמב\"ן סימן כ\"ב הרש\"ך סי' י\"ב החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ד מאחר שמנהגו בין הסוחרי' לכתוב בכתב קבלתי אע\"פ שלא קבל נאמן לומר כתבתי ללוות ולא לויתי הרשד\"ם ז\"ל חח\"מ סימן ס\"ה הר\"י אדרבי סימן ת\"ד החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ג אפילו למ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי היינו דוקא בכתב ידו כשמתחייב המחוייב בחוב גמור חיוב גמור ובלישנא דחוב אבל זכרון דברים בעלמא לא ודרך הודאה חיוב גמור כלל נאמן לומ' פרעתי הרב משפטי שמואל סי' ע\"ו החבי\"ב הגב\"י אות כ\"ה אפי' למ\"ד שאינו נאמן לומר פרעתי כתב יד שאינו מחייב מעתה רק אם יקנה או יחליף נאמן לומר פרעתי רשד\"ם חח\"מ סימן קמ\"ו החבי\"ב אות כ\"ו. במקום שנהגו שהכת\"י דינו כשטר גמור הדבר ברור דהיינו דוקא כשנתקיים בב\"ד אבל כל שלא נתקיים אלא ע\"פ בעל הכת\"י נאמן לטעון פרעתי כמ\"ש הטור ומרן בסי' מ\"ו בענין שטר יע\"ש ואם בא לגבות מיתומים קטנים במקום שדינו כשטר כיון דצריך לקיימו תחילה ואין מקיימין אותו עד שיגדלו הקטנים כמ\"ש הרא\"ש בתשו' כלל פ\"ה ס\"ז והטור בסימן ק\"י סי\"ב והסכים לזה החבי\"ב בסימן מ\"ו הג\"הט אות ב' ובסי' ק\"י הגב\"י א\"ך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהרא\"ש לפי תי' ראש" + ], + [ + "שורש שעבודא אי הוי דאוריתא או דרבנן כל \n מלוה גובה אותה מן היורשים כו' שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה. ע\"כ. הנה דעת רבינו הוא דשעבודא דאורייתא וכ\"כ ה\"ה והנה בפ\"ק דקידושין די\"ג הובא האי פלוגתה אי שעבודא הוי דאורייתא או לא דגרסי' שם האשה שהפריש' חטאתה מחיים כו' והא פליגי בה חדא זימנא כו' וצריכה דאי אשמועינן בהך הוא דאמר שמואל משום דלאו מלוה הכתובה בתורה היא כו' וכתבו שם התוס' ד\"ה מלוה הכתובה בתורה היא פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעין ענייני נתינות הללו אם לא שחייבה תורה בפי' עכ\"ל: הנה מ\"ש דערכין הוי מלוה הכתובה בתורה. ונר' מדבריהם דלשמואל דאמר לאו ככתובה בשטר דמיא אינו גובה מן היורשים וכן מבואר הדבר בערכין פ' האומר ד\"ק ע\"א עלה דת\"ר חומר בנדרים מבערכין דפריך תלמודא אמר ערכי עלי ומת יתנו יורשים ש\"מ מלוה ע\"פ גובה מן היורשים. ומשני שאני הכא דמלוה הכתובה בתורה היא ש\"מ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא הכא במאי עסקינן בשעמד בדין יע\"ש ומתוך סוגיא זו אני תמיה על מ\"ש התוס' שם בפ\"ק ד\"ו ע\"ב ד\"ה כי פליגי כו' שכתבו וז\"ל ויש להקשות אמאי לא פליגי באם נדר או העריך וי\"ל דנקט נזק משום דקתני חייב בתשלומין דמשמע דהנזק לחודיה פליגי ובנודר ומעריך שמא יחול מיד. ולהכי גובה מן היורשים עכ\"ל מבואר יוצא מדבריהם דאף לת\"ק דר\"י דס\"ל מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא וס\"ל דגבי נזיקין לא מחייבי היורשי' גבי ערכין ס\"ל דככתובה בשטר מטעמא דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה ולהכי מחייבי היורשים לכ\"ע והשתא ק' דא\"כ מאי קפריך תלמודא בסוגיא דפ' האומר גבי האומר ערכי עלי ש\"מ מלוה ע\"פ גובה מן היורשים כו' ומאי קושיא שאני ערכין דמיד חל ההקדש וכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה:
איברא כי לא על דברי התוס' תלונותינו שדבריהם שם בפ\"ק מוכרחים הם לפום מאי דקאמר התם דבנודר ומעריך ומקדיש כ\"ע לא פליגי יע\"ש. מיהו הני תרי סוגייאי סתרי אהדדי והתו' לא נרגשו מזה וכעת צ\"ע גם מ\"ש דהנזקין הוי מלוה הכתובה בתורה ואין ספק דלרב ושמואל דס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ה\"נ אינו גובה לא מהיורשים ולא מהלקוחות אם לא כשעמדו בדין דאז ככתובה בשטר דמי וכן מבואר שם בפ\"ק דערכין ד\"ז ע\"א דפריך למ\"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור ברשות הרבים דיורשי בעל הבור חייבים לשלם ומשני כשעמד בדין והכי איתא בס\"פ גט פשוט דקע\"ה ע\"ב יע\"ש ועיין במ\"ש התוס' שם בס\"פ ג\"פ דגבי נזיקין נמי איכ' משום נעילת דלת כמלוה דאי לא אפי' עמד בדין נמי לא היה לו לגבות מהיורשים לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאוריתא ומלוה בשטר לא גבי אלא משום נעילת דלת יע\"ש. ובפ\"ק דבב\"ק די\"ד ע\"ב ד\"ה ש\"מ כתבו דבנזיקין ליכ' טעמא דנעילת דלת יע\"ש: ולפי דבריהם קשה דא\"כ מאי קמשני תלמודא לההיא דחופר בור לרב ושמואל דס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא בשעמד בדין דאפי' עמד בדין לא הו\"ל לגבות מהיורשים כיון דשעבודא ל\"ד וליכא טעמא דנעילת דלת לגבות מדרבנן ואפשר דהתם משמע להו דעמד בדין הו\"ל כמעשה ב\"ד דכגבוי דמי כמו שצדדו לומר בס\"פ ג\"פ ועיין עוד במ\"ש התוס' שם בפ\"ק דבב\"ק דף ח' ע\"א ד\"ה כולן שתרצו וז\"ל וי\"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא א\"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא עכ\"ל: ומדקדוק לשונם שכתבו שכשעמד בדין ככתובה בשטר דמיא משמע דלא עדיף עמד בדין ממלוה בשטר לומר דהו\"ל כגבוי כמו שצדדו לומר בס\"פ ג\"פ והדרא קושיין לדוכתא דלפי שיטתם דליכא משום נעילת דלת גבי נזיקין אכתי תיקשי לרב ושמואל מההיא דהחופר בור בר\"ה וי\"ל וה\"ה בפי\"ט מה' אלו בדין זה דמכרן לג' בני אדם כתב וז\"ל ויש מי שהק' דנזקין היאך גובין מן הלקוחות והלא מלוה ע\"פ היא ואינו גובה מן הלקוחות ותי' דנזקין קול יש להם יותר ממלוה וטורפין אפי' ממשועבדין שהרי לא אמרו דמלוה ע\"פ אינו גובה מהן אלא מפני שאין להם קול עכ\"ל:
הנה מפשט פשיטא ליה להרב בדעת רבינו דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ולהכי קרי ליה לנזקין מלוה ע\"פ: ונראה דמשמע ליה כן ממ\"ש רבינו בפי\"א מה' בכורים ה\"ג גבי היה הוא לפדות ובנו לפדות יפדה עצמו תחילה ואח\"כ בנו ובקידושי' דכ\"ט ובבכורות ד\"מ ע\"ב אפליגו רבי יאודה ורבנן בהכי ואמרי' עלה בגמ' דלרבנן דקי\"ל כוותייהו ס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא יע\"ש ועיין בדברי מוהר\"י קורקוס שם בה' בכורים ודוק ומה שתי' ה\"ה דהנזקין קול יש להם הן הן דברי התוס' בפ\"ק דב\"ק די\"ד ע\"ב ובס\"פ ג\"פ ולא הוצרך ה\"ה לומר דאיכא נמי גבי נזיקין משו' נעילת דלת כמ\"ש התוס' בס\"פ ג\"פ משום דלדידן דקי\"ל דשעבודא דאורייתא כמ\"ש כאן רבינו ובספ\"א מה' מחוסרי כפרה אע\"ג דליכא טעמא דנעילת דלת נמי גובה מן הלקוחות על דאית ליה קול: והתוס' לא הוצרכו לטעמא דנעילת דלת אלא לרב ושמואל וברור. ובהכי יתיישב מה שהוקשה לו להרב מ\"ל בתירוץ ה\"ה דנזיקין קול יש להם דא\"כ מאי פריך בס\"פ ג\"פ מההיא דהחופר בור כו' יע\"ש דהתם לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאורייתא פרי' דאפי' כי אית ליה קול הו\"ל למגבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאוריתא וליכא טעמא דנעילת דלת ושני ליה דעמד בדין כלומר וכגבוי דמי כמו שתירצו התוס' בפ' ג\"פ. ואת זה ראיתי בשיטה המקובצת לבב\"ק די\"ד ע\"ב כתב שם ע\"ש הרב המאירי וז\"ל ויש שואלים לעיקר הדין נזקין מן היתומים היאך גובין אף מן הקרקעות והלא מלוה ע\"פ אינה נגבית מן היורשים אלא משום נעילת דלת ונזקין אין להם מקום לנעילת דלת ואינה קושיא שהנזקין כמלוה בשטר הן ותשלומיהן כתובים בתורה וכיון שיש להם קול הרי הן נגבין אף מן הלקוחות: ואף לדעת האומר שאף למלוה בשטר אין השעבוד מן התורה מאחר שכתו' בהדיא ישלם הרי הוא כמפרש שעבוד נכסים בשטר ובמפרש מיהא לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה כו' וי\"א שאין הניזק נפרע מן היתומים אלא כשעמד בדין ואין הדברים נראי' עכ\"ל:
הנה הרב החליט הדבר לומר דהנזקין לכ\"ע גובה מן היתומים ואף למ\"ד דשעבודא ל\"ד בנ\"ט דנזקין הו\"ל כמפרש שעבוד נכסין בשטר ובמפרש לא נחלק שום אדם שהשעבוד מן התורה והוא תימא דא\"כ מאי קפריך תלמודא בס\"פ ג\"פ דקע\"א ובפ\"ק דערכין ד\"ז ע\"ב למ\"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא מההיא דהחופר בור בר\"ה דחייבים היורשים לשלם והוצרך לאוקומי בשעמד בדין ומאי קושיא כיון דהנזקין לכ\"ע גובה מן היורשים ומן הלקוחות מטעמא דכמפרש שעבוד נכסים דמי וי\"ל דאף הרב המאירי אזיל ומודה דלרב ושמואל דס\"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא אע\"ג דנזקין הוי כמפרש שעבוד נכסי' אכתי לא גבי מהיתומים דבמלוה ע\"פ לא מהני שעבוד בפי' וכדמוכח ממה שכתב הרשב\"א בחי' לקי' יע\"ש:
ודע שהתוס' בגיטין פ' הנזקין ד\"ן ע\"א ד\"ה כיון דדיניה מדאורייתא כו' כתבו דאביי דאמר דב\"ח גובה מהיתומי' בזבורית ס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא יע\"ש. ומורי הרב מר יאודה הוק' לו בדבריהם מההיא דקאמר אביי גופיה בפרק השולח דמ\"ד ע\"ב. נקטינן טימא טהרותיו של חבירו ומת לא קנסו בנו אחריו מ\"ט היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וקנסא דרבנן הוא לדידיה קנסו לבריה לא קנסו יע\"ש ומדיהיב טעמא משום דהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק משמע דבהיזק הניכר אף היורשים חייבים כיון דמדינא גבי ולא משום קנסא ואי ס\"ל שעבודא לאו דאורייתא אף בהיזק הניכר לא גבי מהיורשים כיון דשעבודא לאו דאורייתא וליכא למימר דאע\"ג דשעבודא לאו דאורייתא כיון דמלוה בשטר תקון רבנן למטרף מהיורשין משום נעילת דלת אף נזקין נמי גובה מהם משום דכמלוה בשטר דמי שהרי כתבו התוס' בקי' בנזקין לרב ושמואל דס\"ל שעבודא לאו דאורייתא לאו ככתובה בשטר דמיא ואף אם נאמר דאביי פליג בהא אדרב ושמואל וס\"ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא אכתי כיון דס\"ל דשעבו' לאו דאורייתא לא גבי מהיורשין דמלוה בשטר ה\"ט דגבי מהיורשין ומהלקוחות לרב ושמואל משום טעמא דנעילת דלת וגבי נזקין ליכא נעילת דלת לפי מ\"ש התוס' בב\"ק די\"ד ע\"ב ואפשר דהתוס' בגיטין ס\"ל כמ\"ש בס\"פ ג\"פ דאף גבי נזקין איכא משום נעילת דלת כדי שלא תפתח דלת בפני הנזקין יע\"ש א\"נ אף אי ס\"ל כמ\"ש בב\"ק מיהו כשעמד בדין ס\"ל דעדיף טפי משטר דכל מעשה ב\"ד כגבוי דמי ובהכי מיירי אביי גבי טימא טהרותיו של חבירו ודוק. ועיין להתוס' ז\"ל שם בפרק השולח דל\"ז ע\"א ד\"ה שטר יע\"ש:
והנה העולה מכלל שמועתינו לדעת רש\"י הוא דרב ושמואל ס\"ל שעבודא לאו דאורייתא וס\"ל נמי דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אבל מלוה בשטר אי מפורש השעבוד בתוכו דכתב ליה כל נכסי אחראין לשטרא דנא אף לרב ושמואל דס\"ל דשעבודא דרבנן גובה מן היורשין ומן הלקוחות מדאורייתא וכמו שביאר דעתו הרשב\"א בחי' שם יעויין שם:
ולדעת התוס' בקידושין וכן למ\"ש בפרק ג\"פ בשם ר\"ת ור' אליה דדוקא במלוה בשטר וכן במלוה הכתובה בתורה קי\"ל דשעבודא דאורייתא אבל במלוה על פה אינו אלא מדרבנן וכ\"כ עוד בפ' יש בכור ויש דעת אחרת להראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות ז\"ל בשער ס\"א ומרן ב\"י בסימן ק\"ד סט\"ו העתיק דבריו ס\"ל דשעבודא לאו דאורייתא לא בשטר ולא בע\"פ וזו ג\"כ שיטת ר\"י שהביא בשיטת לא נודע למי וז\"ל והגאון ר\"י פסק שעבודא לאו דאורייתא ואע\"ג דהלכתא כר\"ה בריה דר\"י דמפרש טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאלמא במקום דליכא משום צררי נזקקין אע\"ג דקטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו לאו היינו טעמא משום דקסבר שעבודא דאורייתא אלא עיקר טעמא משום שלא תנעול דלת בפני לווין ואלמוה רבנן שעבודיה ואפילו לגבי יתומים קטנים היכא דליכא משום צררי ועיין בש\"ך ח\"מ סי' ט\"ל שכתב דלדעת התוס' והמרדכי שעבודא לאו דאורייתא וליתא דלא ס\"ל הכי אלא במלוה ע\"פ אבל במלוה בשטר ס\"ל ש\"ד. עוד כתב שדעת הראב\"ד כדעת התוס' יע\"ש וליתא דהראב\"ד לא מפליג בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ והתוס' מפליגי. עוד כתב שדעת הרב העיטור ז\"ל כדעת הראב\"ד וליתא דדעת הב\"הע כדעת התוס' דמפלגי בין מלוה בשטר למלוה על פה ועיין עוד ממה שהכריח מההיא דר\"פ דלא כהתוס' יע\"ש ולפי מ\"ש דאף התוס' מודו במלוה בשטר דש\"ד ליכא ראיה כלל:
ודע דנפקא מינה לענין דינא אי שעבוד' דאורייתא או דרבנן מ\"ש בשיטה לא נודעה למי וז\"ל ונ\"מ לענין נזיקין היכא דלא עמד בדין אי גבי מיורשין א\"נ ליתמי דערב א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה עכ\"ל וכונת דבריו דאף דקי\"ל כר\"פ דמלוה על פה גובה מן היורשין הא קאמר טעמא משום נ\"ד. ובנזקין דליכא נ\"ד מודה ר\"פ דאינו גובה מן היורשים אי שעבודא לאו דאורייתא והיינו כשיטת התוס' דקידושין שכתבו דבנזקין ליכא נ\"ד וברור ומ\"ש עוד א\"נ ליתמי דערב פי' דבהא ליכא טעמא דנ\"ד דכל כי הא לא אסיק אדעתיה דמלוה דדילמא לא ישלם לו הלוה וגם הערב ימות ולא ישתלם מן היורשים ומה גם דסתם מלוה לית בה ערבות ולא חשו חכמי' לנ\"ד ומ\"ש עוד א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה פי' דבה\"ג ליכא נ\"ד דישלם הערב דילמ' ישלם לוה ואת\"ל ישלם הערב דילמא לא מת לוה וגבי מיניה ולא חייש שמא ימות הלוה נמי ומשום הכי אין כאן משום נ\"ד ודוק:
ועוד נראה דנ\"מ אי שעבודא דאורייתא או דרבנן לענין נדר או נשבע לתת לפ' כ\"וכ ומת ולא נתן למ\"ד שעבודא דאורייתא חייבים היורשים לשלם ולמ\"ד ל\"ד אינן חייבים דהא מלוה ע\"פ אינו גובה מהיורשים אלא משו' נ\"ד והכא דליכא משום נ\"ד אינו גובה מהיורשים וליכא למימר דכיון דנדרים ושבועו' מצי לאתשולי עלייהו אין כאן שעבוד כלל ואם כן אף למ\"ד ש\"ד הכא היורשים פטורים הא ודאי ליתא דהא ערכין וחרמין מצי לאתשולי עלייהו דהא קי\"ל יש שאלה בהקדש ואפ\"ה אמרינן בפ\"ק דערכין דלמ\"ד ש\"ד חייבים היורשים ליתן יע\"ש. ואולם מרן ב\"י בס\"סי רנ\"ב כתב בשם הריטב\"א ז\"ל דמי שנשבע לתת כו' היורשים פטורים לגמרי ואין כאן משום מצוה לקיים דברי המת וזו תימא היאך סתם מרן ז\"ל בדבריו דדבר זה נראה דתלוי בפלוגתא דרבוותא וגם על הריטב\"א ז\"ל יש לתמוה שהוא מכת הסוברים דהלכ' כמ\"ד ש\"ד ואם כן איך פשיטא ליה דפטורים ודוחק לומר דהוא מיירי בדלית ליה מקרקעי אלא מטלטלי דכה\"ג לא אשתעבוד נכסי ואף למאי דתקון רבנן דמטלטלי משתעבדי לבע\"ח אפשר דכה\"ג לא תקון וכמ\"ש הרב תי\"ט בפ\"ד מהלכות ערכין דכל כה\"ג לא היה לו לסתום אלא לפרש:
ורבינו ז\"ל בפכ\"ב מה' מכירה כתב וז\"ל בין ההקדש ובין העניים זכו בהם העניים ומרן ב\"י בסימן רי\"ב ס\"ט תמה עליו דמי זה מחוייב לתתו לעניים דהרי הש\"מ ליתיה בעולם לא נדרו ולא חל עליהן נדר מורישן וזו היא השגת הראב\"ד יע\"ש. ותמוהים דבריו שהרי רבינו והראב\"ד ס\"ל דש\"ד כמבואר בפרקין ובפ\"ו מהלכות ערכין וספ\"א מה' מחוסרי כפרה וא\"כ כיון דנדר הרי היא מלוה דומיא דערכין וקרבן יולדת ואינך ואם כן ודאי דמחייבי יורשים לשלם ועיין למרן החבי\"ב בכנ\"הג מ\"ש ע\"ז בשם תשו' כ\"י למוהרע\"י ז\"ל והוא תימא איך לא שת לבו למ\"ש דדבר זה תלוי בפלוגתא אי שעבודא דאורייתא כ\"ז העתקתי מכ\"י מורי הרב מר יאודה אשכנזי ז\"ל:
ולענין הלכה כתב מורי הרב ז\"ל והא ודאי כיון דפלוגתא דרבוותא אי ש\"ד או דרבנן ודאי דמצי המוחזק לומר קים לי כמאן דאמר דרבנן ואף באחריות מפורש בשטר דכתבו רש\"י והרשב\"א דלכ\"ע ש\"ד הרי התוס' בשלהי ג\"פ פליגי וסברי דאע\"ג דכתב לו אחריות בהדיא לאו דאוריי' הוי האי קנין דמדאורייתא לא יוכל לשעבד נכסיו אע\"פ שיכול למוכרו ומה שהקשה בס' פני יאושע בחי' לקי' ע\"ז מדקי\"ל בע\"ח קונה משכון ואפי' בשעת הלואתו לענין השעבוד שלא יעשה מטלטלין אצל בניו דאלמא דמהני משיכת המשכון לענין שעבוד כמו לענין קניית גוף החפץ ואם כן אמאי לא יקנה שעבוד הקרקע ע\"י שטר לא ק\"מ דאדרבא משם ראיה להפך שהרי הא דבע\"ח קונה משכון היינו דוקא מטלטלין אבל משכנתא דקרקע אין בע\"ח קונה אותה כדמוכח בש\"ס בכמה דוכתי וכמ\"ש הש\"ך בסי' רע\"ז סק\"ז יע\"ש:
ומיהו לענין מלוה בשטר לא נ\"מ מידי דאף דנימא שעבודא דרבנן מ\"מ הא אשתעבידו נכסי מדר' שהרי מוקי תלמוד' ההיא דערכי עליו מת דיתנו היורשים וכן ההיא דהחופר בור בר\"הר בשעמד בדין דמעשה ב\"ד אלים כמו שטר אלמא משמ' דאף מאן דאית ליה שעבודא דר' כל שעמד בדין גובה אף היכא דליכא טעמא דנ\"ד ואם כן ה\"ה נמי לענין גביית מיתמי דערב א\"נ לגבות ערב מיורשי לוה אף דנימא דלית בהו משום נ\"ד היכא דעמד בדין מיהא מחייב לשלומי וכ\"ש במלוה בשטר אמנם לענין מלוה ע\"פ בנזקין או לגבות מיתמי דערב או ערב מיורשי לוה כיון דלא שייך בו טעמא דנ\"ד הא ודאי מצי מימר קי\"ל כמ\"ד שעבודא דרבנן וכה\"ג לא תקון רבנן ואף דכתבו התוס' בג\"פ דבנזקין איכא טעמא דשלא תפתח דלת בפני הגזלנים מ\"מ בסוגיא דפ\"ק דקי' כתבו הפך מזה וכ\"כ בשיטה לא נודע למי וכמו שכתבתי לעיל עכ\"ל:" + ] + ], + [], + [ + [ + "שורש דין נפרעין מהלוה שלא בפניו מלוה \n שבא להפרע בשטר שבידו שלא בפני לוה אם יכולים ב\"ד לשלוח לו כו'. הנה בענין זה דיכול המלוה לגבות מעותיו שלא בפני לוה כתב מרן ז\"ל בש\"ע דאם כתוב בשטר נאמנות לא מהני אלא לנפרע בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא אלא ב\"ד משביעין אותו ואם פירש ולא לבאים מכחו אין ב\"ד משביעין כו' נ\"ב כן הוא לשון הר' התרומות בשער כ\"א ח\"ה סס\"ג בשם הרמב\"ן בספר הזכות והביא דבריו הטור בר\"סי ק\"ו ובשער ט\"ו ח\"א ס\"ג כתב וז\"ל ומסתברא דאי איכא נאמנות בשטרא אע\"ג דאיכא למיחש לתברא גובה בלא שבועה דאם כן ביתומים נמי ניחוש לתברא ולא תיהני עלייהו נאמנות והנה הרב בהלכותיו כתב דמהני דאף לדברי האומ' דלא מהני גבי יתמי כאבא שאול דלאו כל כמיניה למעקר תקנתא דתקון רבנן ליתמי אבל מיניה כולהו מודו דגבי בלא שבועה דהא אי אפשי בתקנת חכמים קאמר דאלת\"ה לפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות שיכתוב עליו ועל הבאים מכחו כמו שהצריכו ליתומים וזה שנפרע על יד ב\"ד נכלל הוא בכלל נאמנות זה אבל אם כתב סתם עליו אין ב\"ד בכלל וצריך לישבע וכמו שנפרש בשער כ\"א עכ\"ל:
וראיתי להרב גד\"ת ז\"ל שם דצ\"ב ע\"ב שתמה על דברי הרב התרומות ז\"ל הללו שדבריו סותרין זה לזה דמעיקרא כתב דלדברי האומר דלא מהני עלייהו נאמנות מפורש כו' וא\"כ היכי מסיק עלייהו וכ\"ת אלא שנראה שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו ליתומים והלא ביתומים לא מהני לסברת זה האומר ואין שום צד לדחוק ולומר דהאי אלא שנראה כו' חוזר לראש דבריו לס' הרי\"ף דודאי אין זה במשמע כלל ועוד דלפי זה כי לאו שוים הנפרע שלא בפניו והנפרע מן היתומים ואם כן הדרא קושית הרב דקאמר מעיקרא לדוכתא דלפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן את\"ד ז\"ל יע\"ש. ולע\"ד לא קשיא מידי דאף לדברי האומרים הללו לא מהני נאמנו' מפורש לגבי יתומים מ\"מ הא איכא גוונא דמהני בהו נאמנות מפורש דהיינו היכא דקנו מיניה על הנאמנות וכמבואר מדברי הרא\"ש ז\"ל בפרק הכותב והטור בא\"ה סימן צ\"ח והביא דבריהם הרב גד\"ת עצמו בשער כ\"ז דקכ\"ב ע\"ג וד' זולת לדעת הרז\"ה דנסתפק בדבר זה וכמבואר כל זה לעיל סח\"י כיע\"ש והשתא מ\"ש הרב התרומות ז\"ל אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו גבי יתומים היינו בגוונא דמהני בהו נאמנות מפור' דהוא בשקנו מיניה על הנאמנות מיהו לענין זה שוים הם נפרע שלא בפניו ונפרע מהיתומים שצריך נאמנות מפורש וההפרש שביניהם הוא בקנין דביתומים צריך ג\"כ קנין ובנפרע שלא בפניו לא בעי קנין אלא כל דאיכא נאמנות מפורש מהני דהו\"ל כאומר אי אפשי בתקנת חכמים והשתא ניחא נמי דלא פליג אבא שאול אלא בנפרע מן היתומים ולא בנפרעת שלא בפניו משום דבדידהו לא מהני נאמנות לבד אפי' מפורש עד דאיכא קנין בהדיא וז\"ב:
ודע דבעיקר דין זה דהבא ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו אי נחתינן לנכסיה או לא אפליגו רבוותא כמ\"ש הטור בסימן ק\"ו ודעת ר\"ח ז\"ל לפי מ\"ש התוס' בפרק הכותב דפ\"ח ע\"א ד\"ה ורבא כו' והרא\"ש שם והרב העיטור בדס\"ב ע\"ג והרב התרומות בריש שער כ\"א הוא דלא נחתינן לנכסיה שלא בפניו וכתבו עוד דאע\"ג דמתלמודא דידן לא משמע הכי מ\"מ העולם סמכו למה דדחינן בירוש' דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אמר רבי ירמיה כשרבית אוכלת בהן כו' וכתבו עוד ואיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמשלחין בתריה דלוה תלת אגרי אי אתא טב ואי לא מחלטינן לנכסיה עכ\"ל:
והנה קודם שאבאר ראית ר\"ח ז\"ל הלזו מדברי הירוש' נבאר תחילת דברי הירושלמי דלפי גירסת הירושלמי שבידינו אין לו מובן לע\"ד ודברי מפרשי הירוש' בזה לא נתחוורו לע\"ד והוא דהם ז\"ל גרסי הכי והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה כו' כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ונפרעין מאדם שלא בפניו א\"ר ירמיה תפתר בשט' שרבית אוכלת בו כו' יע\"ש והרב שדה יהושע והרב פ\"מ ז\"ל פרשו וז\"ל כיני מתני' בתמיה וכי כן הוא משמעות המשנה דנפרעין שלא בפני האדם וכי נפרעין שלא בפני האדם ולא מקשי אכתובה דהא בכתובה איכא טעמא דחינה כמ\"ש בבלי דפרקין אמר רב אחא שר הבירה כו' ורב נחמן אמר ואפילו בעל חוב נמי שלא תנעול דלת וכו' א\"כ ה\"נ אדרב אחא דקאמר דכתובת אשה דוקא נפרעת שלא בפניו לא מקשי ירוש' אלא אדרב נחמן דקאמר דאפילו בע\"א נפרעין שלא בפניו קמקשי ומשני הב\"ע בשרבית אוכלת בו ולא עדיפי מיתמי דנזקקין להם בהכי עכ\"ל הרב שדה יהושע והרב פ\"מ ז\"ל יע\"ש וקרוב לזה פי' הרב קרבן העדה גם כן יע\"ש ואין זה פי' מחוור לע\"ד כלל חדא דמילתיה דרב נחמן לא אידכר בירושלמי כלל ואיך מקשי בפשיטות על דברי מי שלא הוזכר שמו שם ואדרבא שם בירוש' קודם לזה אמרו דכשם שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא כשרבית אוכלת בהם ה\"נ בכתובת אשה גובין מהם משום מזונות ודחו טעם זה ואמרו דכתובת אשה משום חינה מפני שיהיו קופצין עליה לישאנה יע\"ש וכיון דידע הירוש' טעם זה דחינה דמש\"ה גובה כתובת מהיתומים מאי קא ק\"ל הכא לענין נפרעת שלא בפניו כיון דמצי למימר דדוקא בכתובה משום טעמא דחינה אמרו שנפרעת שלא בפניו ואי אדרב נחמן קפריך כדברי הרבנים הנז' מאי קושייא הרי רב נחמן יהיב טעמא למילתיה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד היכי משני תפתר בשטר שרבית אוכלת בו דלשון זה דתפתר לא שייך אלא בבא לפרש איזו מימרא סתומה והכא דברי רב נחמן מפורשין הן דבעל חוב נמי גובה שלא בפני הלוה משום נעילת דלת ואמתני' דמיירי בהדייא בכתובה לא שייך למימר תפתר בשרבית אוכלת בו דמאי שיאטיה דרבית בכתובה ולעיל מזה אמרו שם בירוש' אין נפרעין מנכסי יתומים אלא א\"כ כשרבית אוכלת בהם וכתובה נמי גובין מהם משו' פסידא דמזונות או משום חינה יע\"ש ומהתימה על הרב עדות ביהוסף בח\"ב סי' י\"ג דל\"ו ע\"ד דמשמע ליה דמ\"ש בירוש' תפתר בשרבית אוכלת בהם קאי אמתני' דנפרעת כתובתה שלא בפניו וחוץ מכבוד גדולה חכמתו דבר זה אין לו שחר:
אשר על כן נלע\"ד ברור דנוסחאות הירוש' בשמועה זו שבידינו משובשות הם וכבר הובא' סוגיא זו בירוש' בפ' כל הנשבעין עלה דמתני' דהפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' ותמיהא זו דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ומאי דמשנינן עלה תפתר בשרבית אוכלת בו כו' מייתי לה התם אסוף סוגיא דמייתי הכא בירוש' לעיל מזה קודם פסקא זו דהנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה עלה קאמר ר\"י בר בון כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן ומסיימינן התם וז\"ל הכא את אמר אין נשבעין על טענת חש\"ו והכא את אמר אבל נשבעין לקטן ולהקדש בנפרעין מנכסי קטן ונפרעין מאדם שלא בפניו א\"ר ירמיה תפתר בשרבית אוכלת בו וב\"ד גובין רבית תפתר בערב לו מן הגוי אלדסא א\"ל לר' מנא כו' וכולה סוגיא כדהכא יע\"ש וכתב הרב פ\"מ שם בביאורו וז\"ל הכא את אמר כו' כלומר דמייתי סיעתא למילתיה דלפעמים נפרעין מנכסי קטן מהא דתנן לעיל בפ' שבועת הדיינין אין נשבעין על טענת חש\"ו והדר קתני בסיפא אבל נשבעין לקטן ולהקדש אלא ע\"כ ה\"ק אבל נשבעין לקטן בנפרעין מנכסי קטן ורישא על טענת קטן קאמר דאין נשבעי' עכ\"ל והשתא איכא למימר שפיר דתמיהת הירוש' דמתמה על זה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אהך מתני' דפ' שבועת הדיינים דקתני דנשבעי' לקטן הוא דקמתמה דאוקימנא לה בבא ליפרע מנכסי קטן שהרי קטן כשלא בפניו דמי כנודע ואהא משני תפתר בשרבית אוכלת בהן ובשערב לו מן הגוי דבכה\"ג דוקא נפרעי' מן הקטן לרב אסי ור' יוחנן כדאמרי' בהדייא מקמי הכי בירוש' ובש\"ס דילן ר\"פ שום היתומים דכ\"ב יע\"ש ועיין בבבלי פ' שבועת הדייני' עלה דהך מתני' דנשבעי' לקטן ולהקדש דמשני למתני' בגוונא אחרינא יע\"ש:
ובכן נלע\"ד לתקן סוגיית הירושלמי דפ' הכותב דאזלא ורהטא כולה כאותה דפ' כל הנשבעין ופסקא זו דוהנפרעת שלא בפניו עם מאי דאתמר עלה כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו שייך בסוף הסוגייא בתר דמייתי ההיא דאלכסא ורב מתניה וצריך להוסיף בסוגייא זו הא דמייתי התם מתני' דפ' שבועת הדייני' לסיועי לר\"י בר בון דלפעמים נפרעין מן הקטן ועלה הוא דמתמהינן וכי נפרעין מן האד' שלא בפניו ואמתני' דפרק ש\"ה הוא דמתמה היכי קתני דנשבעי' לקטן וכדאמרן ומשני שפיר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי ואין ספק לע\"ד שכך היתה גירסת התוס' בסוגייא הירוש' הלזו דפרק הכותב וכן מבואר יוצא מדברי התוס' בגיטין פ' הנזקין דף ן' ע\"ב ד\"ה יתומים כיע\"ש:
ובכן נשאר לנו לבאר ראיית ר\"ח דמייתי מדברי הירושלמי הלז דלית הלכתא כר\"ן דלפי האמור משמע לכאורה דאין מכאן ראיה לומר דהירוש' פליג אר\"ן דשפיר איכא למימר דאף הירוש' אזיל ומודה לדר\"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן הלוה שלא בפניו ולגבי קטן דוקא הוא דהוצרכו בירושלמי לומר דאין נפרעין ממנו אא\"כ רבית אוכלת בו דלגבי יתומים ליכא למיחש לטעמא דנעילת דלת וכמ\"ש בש\"ס דילן פ' הנזקין ד\"ן ע\"א עלה דמתני' דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית דלא מסיק אדעתיה דמלוה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי יע\"ש אבל בשאר כל אדם דאיכא טעמא דנעילת דלת אפשר דמודה הירושלמי לדר\"ן דנפרעין שלא בפניו אבל הדבר מבואר דעיקר ראית ר\"ח הוא מדפריך בירוש' בהאי לישנא דוכי נפרעין מן האדם שלא בפניו דמשמע דבסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו ומינה פריך אמתני' דפ' שבועת הדייני' דקתני דנשבעי' לקטן דקטן כשלא בפניו דמי ואי הוה ס\"ל להירוש' דבשאר כל אדם נפרעי' שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת לא הו\"ל לאתמוהי כי האי לישנא אלא הכי הו\"ל לאתמוהי וכי נפרעין מן הקטן ומדמתמה כי האי לישנא ודחי בשרבית אוכלת בו וכשערב לו מן הגוי מבואר יוצא דס\"ל לירוש' דבין בקטן בין בנפרעי' שלא בפניו לא משכחת לה אלא בכה\"ג ומוכח נמי הכי מדמייתי עלה בירוש' ההיא דאלדסא ור' מנא ור' מתנייא דאמרו דמשלחי' בתריה דיונמטרין ותלת אגרי והוא שעמד בדין וברח כו' דכל זה שייך בבאים ליפרע מכל אדם שלא בפניו ודוק:
ועפ\"י האמור ומדובר בהבנת הירוש' ובכונת ר\"ח בין תבין דברי הרב המבי\"ט בתשו' ח\"א סי' רכ\"ט והביא דבריו מרן החבי\"ב בר\"ס ק\"ו בהגב\"י שכתב וז\"ל ונ\"ל דלא פליג הירושלמי אדר\"ן דהא דמשמע בירוש' דאי לאו רבית לא היו נפרעין שלא בפניו איירי במלוה גוי דלא עשו בו תקנה והא דר\"ן איירי בישראל דעשו לו תקנה שלא יטלו מעותיו וילך לו ובר מן דין כיון שבדינהן אין נפרעי' מן האדם שלא בפניו ישראל הבא מכחו הרי הוא כמותו עכ\"ל:
ולכאורה דבריו באו משוללי ההבנה מאחר דראיית ר\"ח הוא מדמתמה בירוש' בפשיטות וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ולא אשכח פתרי אלא כשרבית אוכלת בו ובמלוה גוי וערב ישראל ואי הוה ס\"ל להירוש' כר\"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן האדם שלא בפניו לא הוה צריך הירוש' לכל זה ומ\"ש הרב דהירושלמי מיירי במלוה גוי היא היא עיקר הכרעת ר\"ח דהירוש' לא ס\"ל כר\"ן מדהוצרך לאוקומי במלוה גוי ולא תרי' בפשיטות דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וא\"כ מה מקום לדברי הרב בזה והיותר תימא על מרן החבי\"ב והרב פ\"מ בח\"א סי' מ\"א שהביאו דברי הרב המבי\"ט הללו ולא נרגשו מזה אמנם לפי מ\"ש דעיקר תמיהת הירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו אינו אלא אמתני' דפ' שבועת הדייני' דמשמע מינה דנפרעי' מנכסי קטן וקטן כשלא בפניו דמי ועל זה הוצרך הירוש' לאוקומה למתני' בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וכמ\"ש בפרק הנזקין ד\"ן ע\"ש ועיקר ראיית ר\"ח לאו מדהוצרך לאוקומי למתני' במלוה גוי ולא מוקי לה במלוה ישראל ומשו' טעמא דנ\"נ הוה דהא בקטן ליכא להאי טעמא וכדאמרן אלא עיקר ראייתו היא מלישנא דירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דמשמע מינה דאפי' בסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו אלא בשרבית אוכלת בו וכמדובר:
מעתה מבוארת היא כונת הרב דקדחי שפיר דאכתי אין מכאן ראיה דפליג הירוש' אדר\"ן דאיכא למימר דאף הירוש' ס\"ל כר\"ן דהיכא דאיכא טעמא דנעילת דלת נפרעי' מן האדם שלא בפניו והא דמתמה בירוש' וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו מיירי בגוונא דליכא משום נ\"ן כגון במלוה גוי דהשתא הו\"ל דומיא דקטן דליכ' ביה טעמא דנ\"ן ולא הוצרך הירוש' לפרש למילתיה כיון דעיקר מאי דמתמה וכי נפרעין כו' קאי אמתני' דנשבעי' לקטן דלגבי קטן הדבר ידוע דלית ביה משום נעילת דלת וכדאמרן ולהכי פריך סתמא והכונה לומר היכא דליכא טעמא דנ\"ן בין בקטן בין במלוה גוי וכי נפרעי' שלא בפניו וקאמר דאה\"ן דכל דליכא לטעמא דנ\"ן אין נפרעין מן האדם שלא בפניו ומתני' דנשבעין לקטן תפתר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וה\"ה נמי לנפרע שלא בפניו דכל כי האי גונא נפרעין ודוק היטב:
ובמ\"ש עוד התוס' על דברי ר\"ח דאיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל ובין אמוראי דארץ ישראל דמשלחי' בתריה תלת אגרות אי אתא טב ואי לא מחלטינן נכסיה ע\"כ דמבואר יוצא מדבריהם דאף לר\"ח דלא חייש לדר\"ן ופסק דאין נזקקין לנפרע שלא בפניו ולא חיישי' לטעמא דנ\"ן מיהו כל דאפשר להודיעו על ידי אגרות שיבא לב\"ד ולא בא מזדקקינן ליה ונפרעין ממנו שלא בפניו וכ\"כ הרב\"ח בר\"ס ק\"ו והביא דבריו מרן החבי\"ב בהגב\"י דע\"כ ל\"פ הרי\"ף עם ר\"ח אלא בדלא אפש' לשדורי ולהודיעו דלהרי\"ף נפרעין שלא בפניו כיון דלא אפשר לשדורי ולר\"ח אם אי אפשר לשדורי אין נפרעין ממנו כל עיקר אבל היכא דאפשר לשדורי משדרינן ומודעינן ליה לכ\"ע ונראה מדברי התוס' דגם ר\"ח פסק כך יע\"ש גם הרב פ\"מ ז\"ל בח\"א ס\"סי מ\"א כתב כן בפשיטות וז\"ל ומה שהרגיש מר בדברי מרן זקני שמדבריו משמע דלר\"ח ז\"ל אף בהודעה אין נזקקין לו לא ידעתי אנה ראה מר בדברי מרן זקני שסובר כן בדעת ר\"ח ז\"ל אם הוא ממה שהזכיר הודעה בדברי הרי\"ף אי מהא לא איריא דאיהו לא נחית אלא למימר דלהרי\"ף אף אם אי אפשר בהודעה דנחתינן לנכסיה לאפוקי מר\"ח דהיכא דא\"א בהודעה דלא נחתינן ובהא מילתא הוא דמחלק בין ר\"ח להרי\"ף אבל בהודעה מיהא ליכא מאן דפליג דלכ\"ע נזקקין אף שלא בפניו עכ\"ל:
וק\"ל טובא בדבריהם דמדברי הירושלמי שהביאו התוס' ראיה לדבריהם מבואר דדוקא כשעמד בדין וברח הוא דמזדקקינן ליה לשדורי ולהודועי וכי לא אתא מחלטי' נכסיה אבל כשלא עמד בדין כלל אלא ברח מעיקרא קודם עמדו לדין לא מזדקקינן ליה כלל דהכי איתא התם אלדסא א\"ל לר' מנא אנן עבדין טבאות סגי מנכון אנן כתבין די אתנמין אי אתא טבאות ואי לא אנן מחלטין נכסיה א\"ל אוף אנן עבדין כן משגרין בתריה תלת אגרין אי אתא טב ואי לא מכרזינן נכסיה תלתין יומין אי אתא טב ואי לא אנן מחלטינן נכסוי א\"ל הגע עצמך דהוה באתר רחיק א\"ל אנן משלחין תלת אגרות חדא גו תלתין יומין וחדא גו תלתין יומין אי אתא טבאות ואי לא מחלטינן נכסוי אמר רב מתנייה והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לא מחלטינן ולא מכרזינן עכ\"ל לפי גירסת הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ז\"ל:
וכתב הרב שדה יאושע ז\"ל וז\"ל אלדסא שם חכם גוי א\"ל לר' מנא אנו עושים טוב ויפה מכם בדיננו לפי שאנו כותבין דיאנמין כלומר כתב ב\"ד ללוה שיבא אם בא הרי טוב ואם לא בא (אנו מכרזין הנכסים ל' יום כדאיתא בפ' הגוזל ומאכיל ואח\"כ) אנו מחלטין נכסיו ונותנין אותם למלוה השיב ר' מנא לאלדסא אף אנו עושין כן שולחין ג' אגרות ואם בא טוב ואם לאו אנו מכרזין ל' יום כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל ואחר כך אנו מחלטין אותם ונותנין אותם למלוה א\"ל אלדסא לר' מנא הגע עצמך שהלוה במקום רחוק אטו השלחו אחריו ג' פעמים א\"כ ישהא הדבר מאד א\"ל ר' מנא לגוי לכן אנו עושין כן שולחין אגרת אחת תוך ל' יום ואין אנו מצפין שתבא התשובה אלא בתוך ל' ימים הראשונים אנו כותבין השנית ואין אנו מצפין התשובה ואנו כותבין אגרת א' תוך ל' יום אם יבא טוב ואם לאו מחליטין אנו נכסיו ונותנין אותם למלוה והוא שעמד בדין וברח כו' כל כי הא דאמרי' מחליטין נכסיה דוקא בלוה שעמד בדין וברח אבל בלוה שלא עמד בדין אלא ברח קודם עמדו בדין לא מחליטינן ולא מכרזינן ולא מזדקקינן לנכסיו כלל משום דחיישינן לשובר ומשמע מהכא דאין נפרעין מאדם שלא בפניו כלל כשלא ברח אחר עמידתו לדין והגאונים ורבינו האיי ור\"ח כתבו בתשו' הביאה בעה\"ת וז\"ל ואנו מעשים בכל יום לפנינו וחתכנו הדין שלא הורדנו בע\"ח כו' והיינו טעמא שהם מפרשים דמילתיה דרבא בשם ר\"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח כי היכי דלא נימא היכי שבקי גמ' דידן ופסקו כירוש' כדכתב רבינו האיי שם בתשו' שהביא ב\"הת וז\"ל ובתשו' לרבינו האיי מילתיה דר\"ן ורבא מתקיים דבריהם בשעמד בדין וברח והרבה באים לפנינו ותובעים כך ואנו אומרים לא ראינו מקדמונינו ולא שמענו מי שעשה מעשה ופרע נכסי' מאדם רחוק ע\"כ ומש\"ה פסקו דלעולם אין נפרעין מאדם שלא בפניו אבל הרי\"ף כתב כו' עכ\"ל:
הרי מבואר דכל שלא עמד בדין כלל לא מזדקקינן להודיעו ללוה וליפרע שלא בפניו ואלו מדברי התוס' והרב\"ח והפ\"מ מבואר דאפי' בלא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודעינן ליה ואי לא אתא נפרעי' ממנו שלא בפניו והיותר תימא אצלי על הרב שדה יהושע במ\"ש דרבינו האיי ור\"ח מפרשים מילתיה דרבא ור\"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח דאע\"פ שהרב התרומות בריש שער ט\"ו כתב כן בהדיא בשם רבינו האיי מ\"מ מדברי ר\"ח שהביא שם מבואר דאפי' לא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואפי' עומד במדינת הים וכמו שסיים וכתב וחתכנו הדין שלא הורדנו בע\"ח בנכסי הלוה כשהוא במ\"ה וצריכין אנו להודיעו שמא יש לו ראיה עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ הרב העיטור בדס\"ג ע\"ג בשם ר\"ח יע\"ש וגם מדברי התוס' מבואר כן דלר\"ח אפי' לא עמד בדין כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואם לא בא נפרעי' ממנו של\"ב ואיך לא נרגש הרב ז\"ל מזה ותו ק\"ל טובא על הרב הנז' במ\"ש בפירושו דאלדסא הוא שם חכם גוי שנה ושילש בזה וכ\"כ ג\"כ הרב קרבן העדה ז\"ל בפי' יע\"ש ואני אומר דשרי להו מרייהו שלא השגיחו בדברי התוס' שכתבו דבירוש' מודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמבואר בדבריהם ז\"ל דאלדסא הוא אמורא מבבל ור' מנא הוא מא\"י ואנא ואתון דקאמר היינו בבל וא\"י ולא דייני גוים ודייני ישראל כדקאמר הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ועיין בפירוש הירושלמי לס' פ\"מ ז\"ל שפי' דאלדסא הוא שם אמורא מבבל והוזכר שמו בבבלי ר\"פ אע\"פ יע\"ש והדין עמו כמ\"ש בשם התוס' ז\"ל אע\"פ שמקום ראייתו מגמ' דידן כעת לא מצאתי בבבלי אבל הוא בירושלמי ר\"פ אע\"פ ועיין בחגיגה דח\"י ע\"א מעשה ומת אלדסא והספידו רבי טרפון יע\"ש ותו ק\"ל על דברי ר\"ח שהביאו הרב התרומות והרב העיטור ז\"ל שנראה מדבריו דאפי' אם הלוה רחוק מב\"ד אפילו כמה ימים עד שנה ויותר ואפי' עומד באספמיא כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו שהרי כתב דאפי' עומד במ\"ה אין נפרעין ממנו עד שמודיעין אותו ואלו מדברי הירושלמי שכתבנו נראה דטפי מריחוק ט\"ו יום ממקומו למקום ב\"ד שהוא שיעור דרך רחוקה מב\"ד של ירושלם לסוף גבול א\"י כמו ששנינו בפ\"ק דתעניות עד שיגיע אחרון שבא\"י לנהר פרת והוא ט\"ו יום כמ\"ש רש\"י שם יע\"ש לא מזדקקינן ליה לשלוח לו אגרות דעלה דשאל אלדסא לר' מנא הרי שהיה באתר רחיק קא\"ל ר' מנא דמשלחי' ליה תלת אגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין ולפי מ\"ש הרב שדה יהושע בפי' הכונה לומר דכל ט\"ו יום שהוא שיעור הליכת האגרות עד שיגיע ליד הלוה מיד כותבין לו אחרת ונמצא שאין ממתינין לו ב\"ד כי אם ס' יום ט\"ו מהאגרות הראשונים וט\"ו יום מהשניה ול' מהאגרת הג' שמא כשהגיע לידו שם לדרך פעמיו ומשמ' להדיא דטפי משיעור זה אין נותנין וממתינין לו וזה שלא כדברי ר\"ח ז\"ל שכתב דאפי' עומד במ\"ה מודיעין אותו ומיהו לזה י\"ל דהודעה זו שכתבו הרב התרומות והרב העיטור בשם ר\"ח ז\"ל אינה ענין להודעה זו שאמרו בירושלמי דמשלחין בתריה תלת אגרין דהתם ההודעה היא להזמינו לבא לדון עם המלוה בפני ב\"ד וכההיא דפרק הגוזל ומאכיל דקי\"ב ע\"ב וכל שהזמינוהו ג' פעמים ולא בא נחתינן לנכסיה ומשום הכי קאמר רב מתניא דהיינו דוקא בשעמד בדין וברח הוא דנחתינן לנכסיה כשלא בא אמנם כשלא עמד בדין וברח אלא שהלך שם מעיקרא ואפש' שיש לו איזה עסק אין כופין אותו להביאו ממקומו וממתינין לו עד שיבא ועיין במ\"ש הסמ\"ע בסי' י\"א סק\"ג יע\"ש:
אמנם הודעה זו שכתב ר\"ח ז\"ל היינו להודיעו ללוה לפרוע למלוה שלא בפניו מנכסיו שיש לו כאן ואם יאמר שיש לו ראיה לבטל השטר וכשיבא למקומו יטעון בפני ב\"ד ויביא ראיותיו תו לא מזדקינן ליה וממתינין לו עד שיבא ממקומו ויביא ראיותיו לב\"ד הילכך כיון שאין הודעה זו לכופו לבא לפני' מודיעין אותו אפילו לא עמד בדין וברח ואפי' עומד באספמיא וזה ברור לע\"ד ובהכי ניחא שדברי ר\"ח ודברי רבינו האיי ז\"ל הם שפה אחת ודברים אחדים כי לכאורה היה נראה דפליגי אהדדי:
וע\"פ האמור הנה נכון מיהו אכתי דברי התוס' ז\"ל דפ' הכותב לא נתיישבו בזה דמשמ' מדבריהם דאף במי שברח קודם עומדו לדין כלל משלחין בתריה תלת אגרין להזמינו לדין ואם לא בא נפרעין ממנו שלא בפניו ומדברי הירושלמי מבואר דלא איתמר האי מילתא אלא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין כלל אין כופין אותו בכך הן אמת שדברי התוס' ז\"ל מקום יש בראש ליישבן דמ\"ש ואיכא נמי בירושלמי דמשלחי' כו' דכונתם ז\"ל ג\"כ לומר דוקא בשעמד בדין וברח כמבואר בדברי הירושלמי ולא הוצרכו להאריך ולפרש הדבר שסמכו למ\"ש בירושלמי בהדיא והוא שעמד בדין וברח וז\"ש ואיכא נמי בירוש' כו' כלומר דאיכא גוונא דמשלחי' בתריה תלת אגרין והיינו בשעמד בדין וברח כמדובר ואף כי דבר זה לא ימלט מצד הדוחק מ\"מ שבקיה למילתיה דדחיק ומוקי אנפשיה אמנ' דברי הרב\"ח והרב פ\"מ ז\"ל שסתמו דבריהם בזה דמבואר דס\"ל דאפי' בברח קודם עומדו לדין כלל אף לדעת ר\"ח ז\"ל על ידי הודעה מיהא כל שלא בא נזקקין ללוה ליפרע שלא בפניו צ\"ע לע\"ד שזה הפך דברי הירושלמי:
איברא שראיתי להרשב\"א ז\"ל בתשו' שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסי' ק\"ו ובס' תולדות אדם סימן שנ\"ט וכן להרב העיטור ז\"ל בדס\"ג ע\"ג דגרסי בדברי רב מתניא דמייתי בירושלמי הכי והוא שעמד בדין וברח אבל לא עמד בדין וברח לית אנן מחלטין אלא מכריזין יע\"ש וכן היא גירסת המפרש בס' פ\"מ ז\"ל יע\"ש: ולפי גירסא זו אפשר לישב דברי הרב ב\"ח ז\"ל דכונת רב מתניה לומר דהא דמחלטין נכסיו למלוה אחר שילוח ג' אגרות דוקא בשעמד בדין וברח כלומר דכשהזמינוהו ב\"ד לבא לדון לא אמ' לא אתינא אלא תשובתו היתה אתינא ומיהו ברח ולא אתא לב\"ד אבל אם לא עמד בדין וברח כלומ' שלא רצה לעמוד בדין ואמר לא אתינא לית אנן מחלטין אלא מכריזין כלומר אין ממתינין לו אלא מיד מכריזין והכי אמרינן נמי בפ' הגוזל ומאכיל כיע\"ש וכבר ראיתי להרב ב\"ח עצמו שם בסי' ק\"ו ס\"ד דמשמע ליה כן בפי' דברי רב מתניה שכתב שם על דברי הרמ\"ה וז\"ל וסובר הרמ\"ה דדוקא בדאמ' אתינא אבל במסרב כותבין אדרכתא מיד וכדלעיל בסימן צ\"ח ומשמע כך מלשון הירושלמי עכ\"ל ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד\"ת ז\"ל בדצ\"ב סע\"א על תשו' הרשב\"א ז\"ל שהביא מרן ב\"י שם בסי' ק\"ו דדבריו ז\"ל סתרי אהדדי מרישא לסיפא דבתחילה מייתי פסק הרי\"ף וכתב עליו דלזה דעתו נוטה ושכך הדין ואחר כך הוא עצמו מייתי מסקנת הירושלמי דקאמר ר' מתניה והוא שעמד בדין וברח כו' ומדמייתי ליה הרשב\"א משמע דלהלכה הוא למימר דכל מאי דאמר השתא מהאגרות ומההחלטה הוא דוקא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין אין כאן מחליטין וזהו סברת רבינו האיי ז\"ל ולא כדעת הרי\"ף דלדידיה בכל מלוה דעלמא אפי' בלא עמד בדין מחליטין ודוחק גדול הוא לומר דסבר הרשב\"א דרב מתניא פליג אמאי דאיתמר עד השתא ושפסק ז\"ל דלא כוותיה דא\"כ למאי מייתי הרשב\"א כלל דברי רב מתניא ללא הועיל עכ\"ל וכעין זה קשה ג\"כ בתשו' הרשב\"א שבס' תולדות אדם סימן שנ\"ט כיע\"ש:
אמנם ע\"פי האמור בכונת דברי רב מתניא לא קשיא מידי וכמובן ומ\"מ האמת יורה דרכו דהגירסה הנכונה בדברי הירושלמי היא כגירסת הר' שדה יהושע והרב קרבן העדה וזה נראה שהיתה גיר' הרא\"ש שכתב בתשו' כלל ע\"ג ס\"ג דלפי דברי הירוש' אין נזקקין לירד לנכסיו של אדם שלא בפניו אא\"כ עמד בדין וברח כו' יע\"ש הן הן דברי רבינו האיי ז\"ל בתשו' שכתבו הרב התרומות בריש שער ט\"ו והרב העיטור בדס\"ג ע\"ג שכתב דמלתיה דרבא ור\"ן שאמרו דנפרעין מאדם שלא בפניו מתקיים דבריהם בעמד בדין וברח יע\"ש ולפ\"ז כל שלא עמד בדין כלל אין ב\"ד יכולין לכופו ע\"י אגרות לבא לב\"ד אלא כשיבא למקומו ידון עמו וכמו שכן נראה ממ\"ש הסמ\"ע בסי' י\"א סק\"ג וכמו שכתבתי לעיל כן נראה לע\"ד:
וראיתי למרן החבי\"ב ז\"ל בסימן ק\"ו הגב\"י אות ד' שתמה עמ\"ש בהג\"מיי פי\"ג מה' מלוה בשם סמ\"ג שדעת רבינו האיי ז\"ל בספר השערים שלו כדעת הרי\"ף דהלכתא כר\"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וזה הפך מ\"ש בתשו' שהביא הר\"ב התרומות בריש שער ט\"ו וגם בתשו' אחרת שהביא מרן ב\"י ז\"ל בסי' פ\"ו מחודשים ג' יע\"ש וראיתי דברי רבינו האיי ז\"ל בס' השערים י\"ד די\"ז ע\"א שכתב דהנפרע שלא בפני בע\"ח כגון ראובן שלוה משמעון והלך וישב לו במ\"ה והאריך הזמן ולא בא אם נתקיים השט\"ח בפני ב\"ד נשבע בעל השטר ויורד בנכסי בע\"ח כדתנן בכתובות והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ואמרו בגמ' בזולתה מן החוב אמר רב אחא שר הבירה כו' ור\"ן אמר אפי' בע\"ח שלא יהא כל אחד כו' ואתה נועל דלת בפני לווין עכ\"ל ולולי דברי הסמ\"ג וההג\"מ אפשר היה לידחק ולומר שדברי רבינו האיי ז\"ל בספר השערים לענין הלכה הן כדמוכח מתלמודא דידן וכמו שהוכיחו התוס' ז\"ל בפ' הכותב אבל לענין מעשה העולם סמכו בזה על דברי הירושלמי ונדחקו לקיים דברי רבא ור\"ן בשעמד בדין וברח כמ\"ש בתשו' ועל כיוצא בזה אמרו מנהג מבטל הלכה אמנם הסמ\"ג וההג\"מ לא היה להם לייחס סברת רבינו האיי ז\"ל עם סברת הרי\"ף ז\"ל כיון דלענין מעשה חולקים ועיין להרב עדות ביהוסף בח\"ב סי' י\"ג דל\"ו ע\"ב שנדחק לומר דאולי ס' השערים לאו מרבינו האיי בר נטרונאי ז\"ל הוא כי אם מרבינו האיי בר דוד ז\"ל יע\"ש ועיין במרדכי פרק הכונס סי' ס\"ה גבי בעיא אם עשו תקנת נגזל במסור וסלקא בתיק\"ו שכתב בשם רבינו האיי גאון ז\"ל בס' השערים דכל תיק\"ו שבש\"ס חולקים ושבתשובתו כתב דהמע\"ה יע\"ש ועיין להרב בני אהרן בסי' כ\"ד ד\"ל ע\"ג שכתב דלכך לא נסתייע הרש\"ך בתשו' סימן ק\"פ מסברת רבינו האיי בתשו' לומר קים לי מפני שהסמ\"ג וההג\"מיי כתבו בשם רבינו האיי ז\"ל דקאי בשיטת הרי\"ף יע\"ש:
והנה ראיתי להרב ב\"ח והביא דבריו מרן החבי\"ב ז\"ל בר\"סי ק\"ו שכתב דאף לסברת ר\"ח ורבינו האיי בתשו' אם יש נאמנות בשטר שביד המלוה ואי אפש' להודיע ללוה מפני שהוא רחוק ממקום המלוה הרבה אז נפרעין ממנו שלא בפניו דע\"כ לא כתבו הם ז\"ל דאפי' איכא נאמנות בשטר אין נפרעין ממנו שלא בפניו דחיישי' לשובר כמ\"ש הרב התרומות בריש שער ט\"ו אלא היכא דאפשר להודיעו ללוה אבל היכא דאי אפשר להודיעו כי איכא נאמנות ודאי נפרעין ממנו שלא בפניו ולא חיישינן לשובר עכ\"ל ואין דבריו מוכרחין וכמו שתמה עליו הרב עדות ביהוסף בסימן הנז' דל\"ז ע\"א וע\"ב וגם מדברי מהראנ\"ח זלה\"ה בחלק ראשון סימן קט\"ו והרב בני אהרן סימן כ\"ד והרב פני משה זלה\"ה ח\"א סימן מ\"א לא משמע הכי ועיין בתשו' להרב זרע אברהם חח\"מ דע\"ד ע\"א ושם דפ\"ב ע\"א יע\"ש: ומהרש\"ך בח\"א סימן ק\"פ כתב שמדברי ה\"ה ז\"ל בפ\"ד מה' שכנים ד\"נ גבי אמר בעל העליה לבע\"הב לבנות כו' נראה דהרמב\"ן בשיטת ר\"ח ורבינו האיי קאי ומתוך כך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי יע\"ש ומלבד מה שתמה עליו בזה הרב בני אהרן ז\"ל בסימן כ\"ד דאין מדברי ה\"ה ראיה לזה דהתם ליכ' טעמא דנעילת דלת ומשום הכי אפשר דקאמר הרמב\"ן ז\"ל דאין נפרעין ממנו שלא בפניו וכ\"כ הרב תיו\"ט בר\"פ הבית והעליה בטעמו של הרמב\"ן וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' קס\"ד הגב\"י אות ג' יע\"ש והרב בית דוד חח\"מ סי' נ\"ד דנ\"ד ע\"ד ד\"ה והנה לא ראה דברי מרן החבי\"ב והרב בני אהרן לע\"ד יש להוכיח כן ממ\"ש הרמב\"ן בחי' פרק גט פשוט דקע\"ד עלה דמתני' דאין נפרעין מן הערב תחילה דכל שאין הלוה כאן ואי אפשר להודיעו דנפרעין מן הערב וכ\"כ הרב הנ\"י שם יע\"ש ואי איתא דס\"ל להרמב\"ן כשיטת ר\"ח דכל שאין הלוה לפנינו ואי אפשר להודיעו אין נפרעין מנכסיו שלא בפניו א\"כ גם מן הערב נמי לא הו\"ל למפרע שהרי דין הנכסים של אדם ודין הערב שוים הם כמ\"ש שם הרמב\"ן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכ\"כ בהדיא הרב העיטור בדס\"א ע\"א דלדעת הרי\"ף שפסק כר\"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו ה\"ה נמי כי ליתיה ללוה נפרע מן הערב תחילה ובשבועה ובדס\"ג ע\"ג אחר שהביא דברי ר\"ח ז\"ל ורבינו האיי ז\"ל שפסקו כדברי הירוש' כתב והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב שלא בפני הלוה יע\"ש. הרי מבואר יוצא מדבריו דדין הערב ודין נכסיו של אדם שלא בפניו שוים הם ועיין בס' עדות ביהוסף שם בסי' הנז' דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרב העיטור אשר בדס\"א ע\"א ולא ראה כי אם דבריו שבדס\"ג ע\"ג ודא גרמא ליה שלא עמד היטב על כונת דבריו ז\"ל ושם טענת בדבריו במ\"ש והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב וכתב שצ\"ל מן האדם יע\"ש וגם מה שנתקשה בהבנת דבריו מרישא לסיפא אין מקום לקושייתו כלל שדבריו ברורים דאחר שכתב והילכתא כר\"ן סיים ואמר ומסתברא הני מילי דמודעי' ומשדרינן קמיה הא לא\"ה אין נפרעין וה\"ג בירוש' כו' וכן השיב ר\"ח כו' והילכך להאי סברא כו' וכל דבריו הללו בשיט' ר\"ח אמנם דלדידיה ז\"ל ע\"כ לא קאמר ר\"ן דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת אלא לומ' דנזקקין ב\"ד למלוה לכתוב לו אגרת ללוה למקום שהוא עומד ואפילו למ\"ה ולומר לו שיפרע ללוה ואע\"פ שאין ביד ב\"ד לכופו לבא לדון אלא בריחוק ט\"ו יום כמ\"ש בירוש' ובשעמד בדין וברח מ\"מ משום טעמא דנעילת דלת יכתבו למלוה אגרת ללוה שישלח לו פרעון החוב או יתן רשות למכור מנכסיו ומסתמא אם לא יש ללוה ראיה שפרעו ישמע לב\"ד ויפרענו או יתן רשו' למכור בנכסיו ואם ישיב לב\"ד שיש לו ראיה שפרעו וכשיבא לב\"ד ידון עמו חוששין לדבריו עד שיבא דאין נפרעין מן האדם שלא מדעתו משא\"כ לדעת הרי\"ף שאין ממתינין לכתוב לו וליפרע מדעתו כי לדידיה כל שהלך טפי מריחוק ל' יום לדעת הרא\"ש או ג' ימים לדעת הרשב\"א בקצת מתשובותיו מיד נפרעין מנכסיו לדעתו ז\"ל ובזה דברי הרב העיטור נכונים וברורים ואיך שיהיה הנה מדברי הרב העיטור ז\"ל מבואר דדין הערב ודין הנכסים של האדם שלא בפניו שוים הן והן הן דברי הרמב\"ן בפרק גט פשוט כמדובר וא\"כ עכ\"ל דהרמב\"ן פליג אר\"ח ז\"ל וס\"ל דהלכתא כר\"ן וכדעת הרי\"ף ומדברי ה\"ה בה' שכנים אין הכרח לומר דפליג אהרי\"ף וכמ\"ש הרב ב\"א ומרן החבי\"ב ז\"ל:
וראיתי להרב גד\"ת בדצ\"א ע\"ד שדחה עוד ראיית הרב ש\"ך מדברי ה\"ה ז\"ל דהתם שאני דליכא שטר ביד המלוה ואיכא למיחש לפרעון משא\"כ בהא דר\"ן בבא ליפרע מנכסי הלוה בשטר שבידו יע\"ש והרב ב\"א ז\"ל ומרן החבי\"ב דחו דבריו ז\"ל בזה כיע\"ש ומהתימה על הרב פ\"מ ז\"ל דבח\"א סימן ז' די\"ז ע\"ג כתב וז\"ל ומ\"ש כת\"ר דההיא דר\"ן בדאיכא שטר מקויים אבל הכא דליכא שטר לזה אשיבך מלין כו' יע\"ש ולא ידעתי מה צורך לו להרב להשיבו מילי דבלא\"ה אין לחלק בהכי דא\"כ אמאי מניחין אותו לבנות ביתו של חבירו ולדור שם וכמו שהכריחו הרב\"א ומרן החבי\"ב דמהאי טעמא לא ניתן ליאמר חילוק זה ועיין עוד להרב עדות ביהוסף שם יע\"ש. עוד ראיתי להרב פ\"מ ז\"ל שם שכתב וז\"ל ומ\"ש כת\"ר והקשה דברי הרשב\"א שכתב דתלמודא דידן פליג על הירוש' כו' הנה שפתי לא אכלה כו' דע\"כ לא קאמר ר\"ן אלא בבע\"ח דאיכא טעמא דנעילת דלת כו' אמינא לך יישר במה שהקשית על הרשב\"א דבהא לא שייכא טעמא דנעילת דלת ובודאי דהא קשיא כו' עכ\"ל ואתמהא למה זה הודה לבעל ריבו בזה דיפה הקשה ושבח דבריו והלא הוא בסי' מ\"א כתב בפשיטות דאין לחלק בין היכא דאיכא טעמא דנעילת דלת להיכא דליכא טעמא דנ\"ן דחכמים לא נתנו דבריהם לשיעורים והביא ראיה מדברי הרשב\"א הללו יע\"ש וצ\"ע:
עוד ראיתי להרב הנז' בסי' מ\"א שכתב דהרמב\"ן ובעל העיטור קיימי בשיטת ר\"ח וכתב עוד וז\"ל ולע\"ד אף מוהר\"מ שהביא המרדכי בס\"פ הכותב הוא מסברתם שכתב על אותו המלמד כו' ואין לומר דשאני התם דלא שייך טעמא דנ\"ן כו' דאכתי לא הו\"ל לפלוגי בין חוב לחוב וכמו שהשוה הרמב\"ן הביא דבריו ה\"ה כו' אלא ודאי נר' מכאן דמוהר\"ם בשיטת ר\"ח קאי וה\"ן משמע מסוף דברי המרדכי שהביא דברי הרי\"ף דהיכא דאי אפש' להודועי ללוה דנפרעי' שלא בפניו ומשמע משם למי שיעמוד בכונת דבריו על בוריין דפליג אמאי דהביא בשם מוהר\"מ עכ\"ל ואחר שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו לא הרמב\"ן ולא בעל העיטור ולא מוהר\"מ קיימי בשיטת ר\"ח כי הנה הרמב\"ן כבר הוכחנו מדבריו שבפ' ג\"פ דקאי בשיטת הרי\"ף גם הרב העיטור אעפ\"י שמדבריו בדס\"ג ע\"ג משמע לכאורה דקאי בשיטת ר\"ח כיע\"ש הרי בדס\"א ע\"א כתב להיפך בהדייא דכל שאי אפשר להודיעו נפרעי' מן הלוה שלא בפניו דקי\"ל כר\"ן והא דירוש' דאתמר וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דחאה הרי\"ף עכ\"ל יע\"ש דמבואר בהדיא מדבריו שם דקאי בשיטת הרי\"ף אלא שבדס\"ג ע\"ג הביא דברי ר\"ח והירוש' וכתב מ\"ש לפי סברתם וכמ\"ש בהדייא הילכך לפי שיטה זו אין נפרעי' כו' אבל לדידיה ודאי לא ס\"ל הכי כמו שגילה דעתו בדס\"א ע\"א כיע\"ש גם מ\"ש דאף מוהר\"מ ס\"ל הכי כו' אשתמיטיתיה מיניה דמר מ\"ש ההג\"מ פי\"ג מה' מלוה בשם מהר\"ם שדחה דברי הירוש' ופסק כהרי\"ף וכדאיתא בפ\"א מה' ת\"ת עכ\"ל וברפ\"א מה' ת\"ת כתב בשם מוהר\"מ דכיון דכפינן לאב ללמד את בניו תורה וחובה עליו להשכיר להם מלמד הו\"ל כשאר בע\"ח דעלמא ועבדינן בהאי מילתא כמ\"ש הרי\"ף בפ' הכותב דכי לא אפשר לשדורי ולהודעי עבדינן כר\"ן עכ\"ל וא\"כ עכ\"ל דאותה תשובה דפ' הכותב שנייא היא דליכא טעמא דנ\"ן ומש\"ה כתב שם דאין נזקקין לו ומה שהכריח הרב כ\"מ ז\"ל דליכא לפלוגי בין חוב לחוב מדברי הרמב\"ן שהביא ה\"ה בה' שכנים ומדברי הנ\"י כבר כתבנו דמהתם ליכא למשמע מידי וכמ\"ש הרב\"א ומרן החבי\"ב והרשב\"א לבד הוא דאוקי הירוש' דאזיל בשיטה רב אחא שר הבירה אבל הרמב\"ם והרמב\"ן אין הכרח מדברי' שסוברים כן וא\"כ איכא למימר דאפי' מהר\"ם בשיטת הרמב\"ם והרמב\"ן קאי דמשמע להו דאיכא לפלוגי בין חוב לחוב וברור ועיין עוד להמרדכי בס\"פ ג\"פ שהביא תשו' מהר\"ם דס\"פ הכותב ודוק:
ומה שיש לעמוד עוד על דברי תשו' הרב פ\"מ הלזו עיין בתשו' ס' דבר משה ח\"ב סי' י\"ד ד\"ך ע\"ד ד\"ה הגם הלום יע\"ש ובתשו' בעי חיי חח\"מ ח\"א סי' ס' שנדפס מחדש יע\"ש הכלל העולה דשיטת הסוברים דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו הם ר\"ח והתוס' בפ' הכותב ורבינו האיי בתשו' אמנם לבד מהני רבוותא לית מאן דסבר הכי:
ואת זה ראיתי להרב נתיבות משפט בדרס\"ו ע\"ד ד\"ה והרא\"ש עמד מתמיה על מ\"ש הרא\"ש בפ\"ק דגיטין דהמביא גט מארץ ישראל אע\"פ שלא נתקיים בחותמיו כיון שנשאת היא בו גם גובה כתובתה מב\"ח ונחתינן לנכסיה דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אבל להוציא ממון מן היתומים ומלקוחו' חיישי' לזיופא והיינו דאמרי' בירוש' אף הלקוחות עוררין שלא תטרוף עכ\"ל ותמה על זה הרב הנז' ותימא הוא דכיון דלגבי יתומים ולקוחות חיישי' למזוייף אמאי לא ניחוש ג\"כ לנפרעת שלא בפניו וכ\"ש הוא דאדרבא הנפרעת שלא בפניו חמור מנפרע מיתומים ומלקוחות דמן הדין אין גובין מנכסיו אלא בפניו אלא דמתקנת חז\"ל הוא שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למד\"ה ולדברי רב אחא שר הבירה אינו גובה כלל ואלו מיתומי' ומלקוחות לכ\"ע שורת הדין שתגבה מהם וכמ\"ש הרשב\"א בתשובת טענות אלו לענין אחר וע\"ק דכיון דמנכסי עצמו גובה משום דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר כו' א\"כ גם מיתומים ולקוחות אע\"ג דבעלמא נטעון להו מזוייף מ\"מ הכא תגבה כתובתה מהם משום דקרינן ביה לכשתנשאי כו' ואפילו לכשת\"ל דלא קרי' ביה לכשתנשאי כו' אלא לגבות מב\"ח אבל לא לגבי משעבדי מ\"מ כל זה אינינו שוה לישב דמיתומים מיהא תגבה אע\"ג דבעלמא טענינן להו מזוייף דלגבי יתומים ודאי קרי' ביה לכשתנשאי כו' שהרי אמרו בגמרא ביבמות שהאשה שאמרה מת בעלי כיון שנאמנת לינשא גובה כתובתה מן היורשי' דקרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי באופן שדברי הרא\"ש אלו כעת לע\"ד צ\"ע עכ\"ל:
ולע\"ד גברא רבא חזינא ותיובתא לא חזינא דמה שהוקשה לו תחילה אמאי לא ניחוש לזיופא בנפרעת שלא בפניו דאדרבא חמיר טפי מנפרעת מיתומים ומלקוחות כו' אע\"פ שהרשב\"א בתשו' ח\"א סי' אלף קע\"א ורמזה הרב ד\"מ בא\"ה סי' ק' אות י\"ד הכריח כדבריו וכתב דהירושלמי שאמרו מאי ערער ערער דלקוחות לאו דוקא קאמר דה\"ה דב\"ד מערערי' לנגבה שלא בפניו שלא תגבה כתובתה מנכסי בעלה כיע\"ש. אפשר דהרא\"ש דחיקא ליה למימר הכי בפי' דברי הירוש' דלקוחות דנקט לאו דוקא ומשמע ליה דאע\"ג דבשאר בע\"ח דעלמא חיישי' למזוייף לנפרע של\"ב אם לא מטעמא דנעילת דלת הכא גבי כתובה ס\"ל דלא חיישי' ב\"ד להכי משום דאדרבא זכות הוא לבעל שלא יתחייב בשאר וכסות עד שיתברר הדבר וכההיא דאמר בר\"פ שום היתומים דנפרעין מן היתומים כתובת אשה משום פסידא דמזונות כיע\"ש משא\"כ גבי לקוחו' דלדידהו ליכ' שום פסידא בערעור דידהו כי חיישי' למזוייף ולהכי נקטו בירוש' ערעור דלקוחות דוקא ודוק:
גם מה שהוקשה לו עוד להרב איך כתב הרא\"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף כיון דלגבי דידהו קרינן בה לכשתנשאי לאחר כו' כדאיתא ביבמות כו' לא מצאתי מקום לדברי הרב בזה דפשיטא מילתא טובא דלא כתב הרא\"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף אלא לגבי בע\"ח דעלמ' אבל לא לגבי גביית כתובה במביא גט ולא נתקיים בחותמיו דקאי ביה הרא\"ש דהכא יתומים מאן דכר שמייהו דהא במביא גט קאמר ובעלה חי וכמו שהכריח הרשב\"א בתשו' הנ\"ל ואי בעלה מת מה נפשך היא גובה כתובתה דאי הגט מזוייף הרי היא אלמנה וגובה כתובתה מהיתומים ואם אינו מזוייף גובה כתובתה משום גרושה ואין כאן דין יתומים באופן שדברי הרב נ\"מ בזה לע\"ד צ\"ע:
זאת תורת העולה דלדעת כל הראשונים הרי\"ף והרא\"ש והרמב\"ן בפ' ג\"פ ורבינו כאן בפרקין ובעל העיטור בדס\"א ע\"א והרב התרומות בריש שער ט\"ו שכתבו ההג\"מ בפי\"ג מה' אלו ופ\"א מה' ת\"ת והסמ\"ג ורבינו האיי בס' השערים והרשב\"א בתשו' הביאה מרן ב\"י בסימן קס\"ו ותולדות אדם סי' שנ\"ט ועוד בתשו' אחרת הביאה מרן בס\"ס של\"ה וה" + ], + [], + [ + "שורש דין אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומפני \n מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע היסת על עצמו של משכון אבל אם יש שם עדים כו' שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון כו'. ע\"כ. עיין לה\"ה מ\"ש שם ז\"ל ולפי דבריו מ\"ש רבינו מפני מה אינו נשבע היסת כו' אין כונתו בזה לתת טעם למה שאינו נאמן בהיסת במגו דלקוח שאם זו היתה כונתו הול\"ל בקיצור מ\"ש אח\"ך שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה אלא כונתו בזה הוא לתת טעם למה לא יפטר בהיסת כדין כל הנשבעין ונפטרין מאח' שמשכונו תחת ידו לזה כתב דכיון שאין טענתו על גופו של משכון אלא על הממון שלוקח הו\"ל כנשבע ונוטל ומפני שעדיין הוקשה לו דאפי' שיהיה מן הנוטלין כיון דאית ליה מגו דלקוח למה לא יפטר בהיסת אפי' שבא ליטול לזה סיים וכתב דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ועיין בדברי הרא\"ש בר\"פ כל הנשבעין שכתב וז\"ל ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה חמורה ומנו לה בהדי הנשבעין ונוטלין וזה נוטה קצת לדברי הר\"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועוד אמרו הגאוני' טעם אחר כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה והביאו ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' עכ\"ל כנראה דס\"ל דטעם מיגו לאפטורי וטעם דלאו אגופיה דמשכון קטעין הם ב' טעמים מחולקים ומשום הכי כתב ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כו' והם דברים תמוהים דב' הטעמים הללו הכל אחד והא בלא הא לא סגי כמדובר ולא הו\"ל להרא\"ש למימר אלא דאין מדברי הגאונים הללו ראיה לדברי הר\"י ן' מיגאש דאיכא למימר דדוקא בבא לישבע וליטול הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דההיא דהמלוה על המשכון בא ליטול הוא כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין דאי בא ליפטר הוא לא הו\"ל לישבע בנק\"ח אלא היסת כדין כל הנשבעין ונפטרין. ואולי אפשר דאף הרא\"ש אזיל ומודה דאין שני הטעמים הללו מחולקים ומ\"ש ועוד כתבו הגאונים טעם אחר כו' כונתו ז\"ל דמשמע ליה דמקצת הגאונים שהביא תחלה שכתבו סתמא דמלוה על המשכון שנאמן במיגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה ולא נחתו עצמן להביא ראיה לדבריהם מההיא דהמכיר כליו היינו משום דמשמע להו דאף בבא ליפטר נמי כההיא דשבועת אפטרופין שכתב הר\"י הלוי נמי אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה וכמו שהוכיח הר\"י הלוי מההיא דשבועת השומרים ולכן לא הוצרכו להביא ראיה לדבריהם ז\"ל וכתבו סתמא דכיון דנאמן במגו דלקוח לא שקיל בלא ש\"ח אמנם מקצת הגאונים האחרים משמע להו טעם אחר גבי מלוה על המשכון דוקא ולא בשאר נשבעין ונפטרין דמשום דבא ליטול דוקא הוא דלא מפטר במיגו משבועה אבל בבא ליפטר שפיר אמרינן מיגו ולכך הוצרכו להביא ראיה לחילוק זה ממתני' דהמכיר כליו כו' כנלע\"ד ועיין להרב גד\"ת בשער מ\"ט רח\"ב שכתב ע\"ד הרא\"ש הללו וז\"ל משמע דהבין ז\"ל דהם טעמי' מחולקים והטעם דלאו אגופיה דמשכון מספיק לעצמו ואתמהא דהא היא גופה קשיא דכיון דאי טעין אגופיה דמשכון היה נפטר בהיסת כי בא לאפוקי ממונא נמי נפטריה מש\"ח אלא ודאי עיקר ויסוד הטעם הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עכ\"ל:
ואחר המחילה לא דק דעיקר ויסוד הטעם שאינו נשבע היסת הוא מפני שבא ליטול וכי אקשי' עלה דאכתי הו\"ל ליפטר בהיסת במגו צרכי' לטעמא דאין אומרין מגו לאפטורי משבועה ולא היה לו להקשות ע\"ד הרא\"ש אלא דב' הטעמים הא בלא הא לא סגי ואיך חילקן ודוק ועיין במ\"ש הב\"ח ז\"ל בסי\"א דאף הרא\"ש ז\"ל דס\"ל בעלמא דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כמו שכתב הטור לקמן סי' צ\"ג גבי שבועת אפטרופין אזיל ומודה הכא גבי משכון לדברי הר\"י הלוי ז\"ל דדוקא כדי לפוטרו לגמרי משבועה אמרינן אבל היכא דעכ\"פ חייב לישבע היסת לא יע\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בכללי המיגו בסי' פ\"ב אות קס\"ז יע\"ש. וכבר תמה הרש\"ך בסקס\"ט בעיקר דברי הב\"ח הללו דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרא\"ש הללו שכתבנו דמבואר מדבריו דטעמא דמלוה על המשכון הוא משום דהוי נשבע ונוטל כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין יע\"ש ומדברי הטור בסי\"א שכתב דהראב\"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת משמע דס\"ל כדעת הראב\"ד וכן נראה מדברי הסמ\"ע בסוף סי' שפ\"ד יע\"ש וזה הפך דברי אביו הרא\"ש ז\"ל ועוד קשה דאף הראב\"ד לענין הלכה אינו חולק ע\"ד הרמב\"ם והגאונים כמבואר בדברי הרב התרומות רח\"ב ומדבריו בהשגות בפי\"ד מה' טוען כמ\"ש הש\"ך בסק\"ע וכיון שכן לאיזה צורך הביא דברי הראב\"ד וצ\"ע כיון דלענין הלכה אינו חולק ע\"ד הגאונים וגם הרא\"ש אביו נמי אע\"פ דס\"ל כהראב\"ד דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן אזיל ומודה לדברי הגאונים בזה כמ\"ש מרן ב\"י בסי' פ\"ט מחו' ט' יע\"ש ועיין בבאר הגולה שהגיה בדברי הטור במקום הראב\"ד רבינו אפרים יע\"ש וצ\"ע:
ואולם הרז\"ה בס' המאור פרק כל הנשבעין ורבינו אפרים שהביא הרב התרומות חלק ב' שער מ\"ט חולקים וכן ראיתי להרמ\"ה ז\"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבב\"ק דקי\"ד ע\"ב עלה דמתני' דהמכיר כליו וספריו ביד אחר שכתב בהדיא דבמלוה על המשכון נשבע שבועת היסת יע\"ש:
וכתב הש\"ך בס\"ק ס\"ז בשם רי\"ו ז\"ל והביאו הב\"י בסעיף כ\"ג דכל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבועה אפי' הנתבע טוען שמא ושכן משמע לקמן סי' קל\"ה ס\"א וההיא דסימן קמ\"ט סכ\"ב שאני דבקרקעות לא שייך שבועת הגאונים וכיון דליכא אלא היסת לא תקנוה בשמא עכת\"ד. ולא ידעתי מאי ראיה מייתי הרב מההיא דסימן קל\"ה דהתם שאני דטענת שמא לאו טענה גרועה היא משום דלא הו\"ל למידע כמבואר אבל כי טעין שמא במידי דהו\"ל למידע כי הכא במלוה על המשכון דהלוה הו\"ל למידע מנ\"ל שמשביעי' למלוה ואם הש\"ך ז\"ל ס\"ל דרי\"ו לא קאמר דמשבעינן למלוה אלא במידי דלא הו\"ל ללוה למידע אם כן קשה דעדיפא מינה הול\"ל דאפילו הראב\"ד ז\"ל דפליג אסברת הגאונים גבי משכון היכא דהנתבע טוען שמא משום דאי אפשר לו לידע אזיל ומודה לסברת הגאונים דאין התובע נוטל אלא בשבועה מטעמא דכל דהאי ידע והאי לא ידע אינו נוטל אלא בשבועה ומה\"ט אזיל ומודה הראב\"ד ז\"ל לעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלי בנהרדעא דאינו נוטל אלא בשבועה וכמ\"ש בהשגות ספ\"ב מהלכות שכירות וכמ\"ש בשמו הרב התרומות בשער מ\"ט רח\"ב וז\"ל וכן כל מידי דהאי ידע והאי לא ידע לא גבו מיניה אלא בשבועה כדין כל מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע כמה הוציא ויטול עכ\"ל וצ\"ע ודברי הראב\"ד הללו לכאור' אשתמיטתיה להסמ\"ע ז\"ל לקמן בסי' קל\"ה סק\"ב שכתב דהראב\"ד ז\"ל דפליג על הגאונים בדין מלוה על המשכון וס\"ל דנשבע היסת אזיל ומודה בעובדא דהנהו עזי דנשבע בנק\"ח משום דהמיגו הוי מיגו דהעזה יע\"ש דהראב\"ד לא קא יהיב האי טעמא אלא עיקר טעמו הוא משום דהנתבע לא ידע ואפשר דהיא היא דמשום דהאי ידע והאי לא ידע הו\"ל השתא מגו דהעזה ומשום הכי לא יועיל המגו עוד ק\"ק דלפי מ\"ש לעיל בסי\"ג סק\"ב הא לא חשיב מגו דהעזה כיון דהשתא נמי דטעין דכ\"וכ הזיקו ובא להוציא מיד חבירו הא נמי חשיב העזה כיע\"ש ואף לזה י\"ל דהאי טעמא אהני לאוקומי ממנא בידיה ולומר דזכה בתפיסתו דלא חשיב מיגו דהעזה מה\"ט אמנם לענין לפוטרו משבועה חשיב שפיר מיגו דהעזה לומר דלא חשיב האי מיגו שפיר לפוטרו משבועה ועיין ג\"כ להרב לח\"מ בפ\"ב מהלכות שכירות די\"ב ובפ\"ח מה' טוען שכתב ג\"כ דהחולקים על הרמב\"ם והגאונים וס\"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה יתרצו לההיא דהנהו עזי ולההיא דהמכיר כליו דמשום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו יע\"ש ולא זכר ש\"ר טעמו של הראב\"ד ז\"ל שכתבנו גם מ\"ש דהמכיר כליו משום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו עיין למורי הרב בס' שער המלך בפ\"ד מה' גזילה הל' י\"א שכתב דהאי טעמא ליתיה לרמב\"ח דס\"ל דמגו דהעזה אמרינן מש\"ה קאמר בפ' כל הנשבעין דשבועת השומרים דחייב רחמנא לא משכחת לה אלא בהפקר בשטר דליכא מגו דהחזרתי או לא הד\"מ ולדידיה ליכא למימ' דטעמא דההיא מתני' משום מיגו דהעזה ומשום הכי הוצרכו הרא\"ש והר\"ן ז\"ל בפ' כל הנשבעין לתרץ ההיא דהמכיר כליו בטעמים אחרים דהרא\"ש הודה לדברי הגאוני' דהיכא דבא ליטול דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה והר\"ן ז\"ל הוצרך לומר דהתם שאני משום דכיון שיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו של פ' כדאיתא התם הו\"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתן לי יע\"ש. ולא כתבו דהתם שאני דהוי מיגו דהעזה כמו שדחו הם עצמן לההיא דשבועת השומרים לדידן דקי\"ל דאפי' אפקיד גביה בלא שטר דאית ליה מיגו מיחייב בשבועה דהוי מיגו דהעזה וכן לההיא דהנהו עזי דחה הר\"ן דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן יע\"ש אלא משום דאכתי ק\"ל לרמב\"ח דס\"ל דמגו דהעזה אמרינן מה יענ' לההיא מתני' משום הכי הוצרכו לבקש טעמים אחרים יע\"ש:
ולע\"ד י\"ל דרמב\"ח מפרש ההיא מתני' כדמפרש לה ר' אבא בר ממל בירוש' כמ\"ש הר\"ן ז\"ל שם ולדידיה לא קשיא למה הוא נשבע דהא איכא טעמא כדי שלא יטפלו בע\"הב עם הגנבים מיהו לפום גמרא דידן קאמר הלח\"מ ז\"ל דאין צורך לתירוץ הר\"ן דהא איכא למימר טעמא דהוי מיגו דההעזה וראיתי להרב גד\"ת בדרע\"ח ע\"ד שדחה ראיה זו שהביאו הגאונים מההיא דהמכיר כליו דהתם שאני דמשורת הדין אף אם מכרוהו לו אחרים יש לו להחזירו בלא דמים אלא דמשום תקנת השוק חייבוהו חכמים להגנב שיחזיר לו הדמים שהוציא וא\"כ הואיל ואפילו בשבועה לא היה לו ליטול דין הוא דהשתא מיהא דהנוטל לא יהא אלא בשבועה אע\"ג דאיכא מיגו אבל בטענת משכון שטוען אתה חייב לי בכ\"וכ שכפי טענתו הלא חייב מן הדין באותם דמים למה לא יועיל לו המיגו ליטול עכ\"ל:
ואחרי המחילה הראויה שיחתו בזה איני מכיר דאיך תלוי מה שמצד הדין היה לו להחזירו בלא דמים לחייבו בשבועה השתא אפי' כי אית ליה מיגו דכיון דהשתא מיהא משום תקנת השוק מיחייב הוא להחזיר הדמים למה לא יועיל המיגו לפוטרו משבועה דהמיגו הוא כעדים דקושטא קאמר ועיין במ\"ש עוד הר\"ן בפ' כל הנשבעין וז\"ל ואע\"פ שאמרו בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' ולמה אמרו ישבע שלא בעלי בתים מטפלין עם הגנבים כו' אלא דאין זה דרך גמרתינו כו' עד ולפיכך איני רואה מכאן ראיה עכ\"ל. ודבריו צריכין ביאור דמשמע לכאורה מדבריו שלו היה דרך גמרתינו כדרך הירושלמי היה מקום לדברי הגאוני' להביא ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' והא ודאי ליתא דאדרבא לפי דברי הירושלמי אין מכאן ראיה כלל דאיכא למימר דלכך לא פטרוהו משבועה במיגו כדי שלא יהיו מטפלים עם הגנבים וכן תירץ הרשב\"א בחי שם בפ' כל הנשבעין וי\"ל ודוק:
והנה בעיקר סברת הגאונים והרמב\"ם ז\"ל הלזו דס\"ל דבמלוה על המשכון דנאמן לטעון עד דמיה דצריך המלוה לישבע בנק\"ח כדין הנשבעין ונוטלין הקשו הרז\"ה והרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן ז\"ל מבריית' דמייתי הש\"ס בפרק כל הנשבעין דמ\"ו דקתני הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצתי לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שטלית ביד האומן על בע\"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אלמא דברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה והר\"ן ז\"ל תירץ דלא אמרו הגאונים כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול כו' הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במה שבידו אינו נשבע וברייתא דאומן בהכי איירי וכתב עוד ואפשר דאפילו בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתיב ליה בלא שבועה ומפרקינן כדי להפיס דעתו של בע\"ה כו' ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים אע\"פ כן פועל שאני דכיון דחזינן בש\"ס דיהבא ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום בע\"ה כשתופס משכון אין בע\"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שמא יאמר החזרתי עכ\"ל:
וראיתי להש\"ך בסימן פ\"ט סק\"י ד\"ה ואין דבריו נראין שכתב וז\"ל ומ\"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבועה אלא משום פיוס בע\"הב תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע\"כ לא בעי בש\"ס למימר דליתב ליה בלא שבועה אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמם דב\"הב טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב ליה בלא שבועה אבל בקציצה הא אמרי' התם להדיא דמדכר דכירי לה ואף בשבועה לא שקיל וגם סוף דברי הר\"ן שכתב אין בע\"הב צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה כו' שמתיירא כו' אינן מובנין לי עכ\"ל ואי מהא לא קשיא כלל דהא דאמרינן התם דקציצה מדכר דכירי אינשי היינו לרבנן דר\"י אמנם ר\"י פליג בזה וס\"ל דאף בקציצה לא דכירי אינשי כדאיתא התם ואם כן הר\"ן ז\"ל דקאי אהך ברייתא דלפום קושטא אוקימנא לה כר\"י דס\"ל דקציצה נמי לא דכירי אינשי וכמו שכתבו התוס' בפרק חזקת דמ\"ה ע\"ב ד\"ה נתנה לו כו' משו\"ה כתב דכיון דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס כו' כלומר דלא תקנו חכמים שבועה לשכיר אלא משום שבא ליטול מבע\"ה מבלי שום חזרת משכון אצל בע\"ה ומש\"ה תקנו שישבע לפייסו לבע\"ה אבל גבי אומן שתפוס במשכונו כשמחזיר לו משכונו לבע\"הב מיד הוא מתפייס בו שעד עתה היה מתירא שמא יטעון החזרתי והיה מפסיד יותר משכרו של אומן הרבה ומש\"ה לא הצריכו שישבע כיון דכבר הוא מפוייס ועומד במה שמחזיר לו משכונו: ובמלוה על המשכון אע\"ג דאיכא חזרת משכון אפ\"ה צריך שבועה לדעת הגאונים משום דכיון דנוטל כל דמיו אין בחזרתו פיוס לבעל המשכון דשיעור מה שנותן הוא לוקח משא\"כ באומן שנותן שכר פעולה שהוא שיעור מעט ולוקח המשכון שהוא הכל דשוה הרבה זה נלע\"ד כונת הר\"ן:
ואולם ראיתי למורי הרב בס' שער המלך בפ\"ד מה' גזילה די\"א שתמה ע\"ד הר\"ן הללו במ\"ש וז\"ל דכיון דחזינן בגמ' דיהבינן ליה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בע\"הב כו' שהרי הוא כתב לעיל במאי דפריך בגמ' וליתיב ליה בלא שבועה וז\"ל ליכא לפרושי כו' אלא ודאי ה\"ק נהי דמדינא ודאי אפי' בשבועה לא שקיל הו\"ל לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש לכדי חייו כו' יע\"ש וכיון שכן הך טעמא לא אהני אלא בשטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך דאיכא משום כדי חייו אמנם באומן אומר ב' קצצת לי ובע\"הב אומר לא קצצתי אלא אחת דמיירי במוכר מקצת שהרי מוקמינן לברייתא כר\"י ליכא בהו משום כדי חייו כדי שנאמר דנשקול בלא שבועה וכמ\"ש הר\"ן שם בסמוך אמאי דפריך בגמ' א\"ה אפי' בקציצה נמי דה\"ק דאא\"ב דמשום כדי חייו שדיתיה אשכיר מ\"ה בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני שמחלוקותם של בע\"הב ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ליכא למיחש משום כ\"ח יע\"ש וכ\"כ עוד שם לדעת הרי\"ף דבכופר בכל כגון שפרע אותו סלע שהוא מודה לו או שא\"ל הילך לא ישבע בע\"הב לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום כיון דליכא משום כדי חייו יע\"ש עכ\"ל:
ולע\"ד י\"ל דכונת הר\"ן לומר דאע\"ג דגבי אומן ליכא טעמא דכדי חייו כדי לפוטרו מהשבועה מ\"מ איכא טעמא אחרינא לפוטרו מפני שהוא מוחזק במשכון ובע\"הב חשיב כבא להוציא ממנו אלא משו' דמשמע להו להגאונים דהשתא דתקינו רבנן שבועה גבי שכיר מפני שבא ליטול ולהוציא מבע\"הב כדי לפייסו אף במלוה על המשכון נמי אעפ\"י שהוא מוחזק במשכונו כיון שאין טענתו על המשכון צריך לישבע משום דדמי קצת לשבועת שכיר שבא ליטול ואית לן למימר דלא פלוג רבנן לזה קאמר הר\"ן דאפי' לדעת הגאונים יש לחלק בין אומן למלוה על המשכון דגבי מלוה על המשכון כיון דלוקח כל דמי המשכון מבע\"הב אין בחזרתו שום פיוס לבע\"הב הילכך צריך לישבע דומיא דשבועת שכיר כיון דדמי קצת לשכיר משא\"כ גבי אומן דאעפ\"י שאין טענתו על המשכון אכתי אין מקום להשביעו דומיא דשבועת שכיר כיון דבחזרת המשכון איכא פיוס לבע\"הב שלוקח מעט שכר פעולתו ומחזיר לו הרבה ואין לך פיוס גדול מזה הילכך אין מקום לדמותו לשבועת שכיר כלל כנלע\"ד ברור בכונת דברי הר\"ן
והש\"ך שם תריץ יתיב לעיקר הקו' מההיא דאומן דשאני התם דאפי' בלא תפיסת המשכון האומן נאמן להוציא מבע\"הב בשבועה כדקתני בהדיא בברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הילכך כי אית ליה לאומן משכון בידו סליק דרגא ליטול אף בלא שבועה משא\"כ בדין מלוה על המשכון שכתבו הגאונים דכי לית ליה למלוה משכון בידיה אינו נאמן להוציא אפי' בשבו' הילכך כי אית ליה משכון מהני תפיסתו להיות נאמן בשבועה את\"ד ז\"ל ע\"ש. וכדבריו תירץ הרשב\"א בחי' לפ' כל הנשבעין דמ\"ו יע\"ש ויש לי לגמגם על תירוץ זה ממ\"ש הש\"ך גופי' בסי' זה ס\"ק ס\"ח וס\"ק ק\"ט בדעת רבינו והגאונים דס\"ל דבמלוה על המשכון אע\"ג דאיכא עדים וראה דלית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרת אפ\"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה דכיון דניתן לו מתחלה בתורת משכון הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו יע\"ש וכיון שכן קשה דבמלוה על המשכון וליכא עדים וגם לא ראה אמאי לא סלקינן דרגא השתא דאית ליה מגו בהדי תפיסה להיות נאמן עליו אפי' בלא שבועה: מיהו התירוץ לזה ברור דהמגו בהדי תפיסה לא יועיל לסלק דרגא ולפוטרו מהשבועה אלא היכא דמועיל טענתו ליטול בלא תפיסה כי ההיא דאומן דעיקר טענתו בלי שום מגו ותפיסה מהני שפיר הילכך כי תפיס במשכון ואית ליה מגו תוסיף תת כחו משא\"כ במלוה על המשכון דבלא תפיסה לא מהני טענתו ליטול הילכך אפי' תפיס ואית ליה מגו אין כח במגו כזה לפוטרו משבועה. אמנם עיקר דברי הש\"ך במ\"ש בדעת רבינו והגאונים דכי איכא עדים וראה אע\"ג דלית ליה מגו דלקוחים או החזרתי דאפ\"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה לכאורה הם דברים תמוהים דא\"כ כי ליכא עדים נמי שהמשכון בא לידו ואיכא הודאת בעל דבר שנתנו במשכון אפי' כי לית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי נמי אמאי לא מהימן מלוה לטעון עד כדי דמיו מה\"ט גופיה דכיון דניתן לו מתחילה בתורת משכון הרי הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו ואלו מדברי רבינו ז\"ל בפי\"ג מה' מלוה ריש הל' ג' ומרן בש\"ע בסעיף זה ולקמן סח\"י מבואר דכל דלית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי לא מהימן לטעון עד כדי דמיו אפי' איכ' הודאת בעל דבר שנתנו לו מתחילה בתורת משכון ועיין בראש יוסף אות ן' ואות ס\"א שדבריו צ\"ע:
ולפי דברי הש\"ך ק' מ\"ש עדים מהודאת בעל דבר כיון דהודאת בע\"ד כמאה עדים דמי. ואיכא למימר דאי ליכא עדים שבתורת משכון נתנו לו כיון דמצי לוה למטען דלאו בתורת משכון נתנו בידו אפי' כי הודה לו שבתורת משכון נתנו לו תו לא מהני תפיסתו לטעון עד כדי דמיו דאין כאן תפיסה אלא ע\"פ הודאת בע\"הב ואיהו הא קאמר דלא התפיסו בידו אלא על כ\"וך והפה שאסר הוא שהתיר משא\"כ כי איכא עדים שהמשכון בא לידו דלא עפ\"י הודאת בעל דבר סמכינן הילכך מהני תפיסתו אפי' בלי מגו זה נ\"ל ברור בדעת הש\"ך ועיין במ\"ש לקמן סעיף ח\"י סק\"ז על מ\"ש הש\"ך על הרב המפה ע\"ש ודוק. ומה שיש לעמוד בזה ע\"ד הסמ\"ע והמש\"ל ז\"ל אכתוב לקמן בע\"ה:
עוד כתב הש\"ך דכל הנשבעי' ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו נוטלין בלא שבו' בנק\"ח ואין נשבעין רק היסת ושכ\"כ רי\"ו בשם רבי' בנ\"ג ח\"ג אמנם בשם הגאונים כתב דאפילו תפסו צריכין שבועה וכתב הרב דמ\"ש בשם הגאונים ליתא דלפי מ\"ש לתרץ ההיא דאומן לדעת הגאונים נמצא דאף הגאונים לא פליגי אהר\"י בזה יע\"ש: וזה גרם לו שלא ראה מ\"ש הראשונים בשם הגאונים כי עתה מקרוב נדפס שיטה מקובצת לבבא בתרא ומצאתי כתוב שם דמ\"ה ע\"ב עלה דהך ברייתא דאומן בשם עליות ה\"ר יונה וז\"ל נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אמרו הגאונים דכל הנוטלין שהם נשבעים כגון מלוה על המשכון כו' ויש להקשות על דבריהם כו' ויש להשיב משום דלא דמיא שבועה דסיפא לדרישא כו' עוד יש להשיב כשהטלית בידו אפי' לא משתבע לא מפקינן מיניה שכ\"כ הרב הגאון בכל הנשבעי' ונוטלין שהנטילה מן הדין ושבועה מתקנת חכמים כיון כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה וע\"א מעידה שהיא פרועה בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי הילכ' כשהכלים ביד האומן כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו אפי' אם אינו נשבע להכי תנא על בע\"הב להביא ראיה ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו אבל אחר שנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם לא נשבע אינו נוטל להכי תנא בה נשבע ונוטל עכ\"ל וכ\"כ עוד שם בשם הרשב\"א שכתב בשם רבו והוא הר' יונה כנודע יע\"ש דל\"ב ע\"א ד\"ה אמרו הגאונים כו' וע\"ב ד\"ה והילכך כו' בסוף העמוד יע\"ש הרי שכתבו בהדיא בשם גאון דכל הנשבעין ונוטלין אפי' תפסו נמי צריכין שבועה אלא דלא מפקינן מינייהו אבל משמתינן להו עד דמשתבעי:
ועפ\"י דברי הר' יונה הללו ממילא יתיישב מה שהקשה עוד הש\"ך שם בדברי הטור שם ורבינו פי\"א מה' שכירות הל' ח' שפסקו דכל זמן שהטלית ביד האומן האומן נשבע בנק\"ח שהרי מברייתא מוכח בהדיא דברישא נוטל בלא שבועה ובין לתי' הרמב\"ן דשאני אומן דקונה בשבח כלי ובין לתי' הר\"ן לדברי כולם משמע מפשטא דברייתא דאומן א\"ץ לישבע בנק\"ח ועיין בנ\"י פ' חזקת הבתים והרב תריץ יתיב לפום דרכו דלפום קושט' דאוקימנא לברייתא כר\"י אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל לכך פסקו רבינו והטור גם ברישא דצריך לישבע דומיא דמלוה על המשכון יע\"ש. ועיין למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די\"ז ע\"א יע\"ש ועפ\"י האמור בשם הר\"י הנה נכון כמובן ועיין עוד למו\"ה שם ע\"ב דתריץ יתיב עוד קושיא זו עפ\"י מ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א בשם הר\"י ן' מיגאש דרישא דברייתא לצדדים קתני ובמה שתמה על תי' זה מההיא דפ' חזקת דמ\"ה ע\"ב מתיב רב' לסיועי לרב' כו' ומ\"ש שם בשם מהריב\"ל כן כתב ג\"כ בשיטה הנז' שם בשם הרשב\"א דל\"ב ע\"א ד\"ה היכי דמי יע\"ש ומה שתמה שם ע\"ד הנ\"י במה שפי' ברייתא דאומן דאתייא אפי' כרבנן דר\"י וזה הפך סוגיא דפ' כל הנשבעין דאוקמוה לברייתא כר\"י ולא כרבנן יעויין שם אפשר ליישב בדוחק דס\"ל להנ\"י דזו אחת מן הסוגייאות המתחלפות בש\"ס והוצרך לזה מפני הדיוק שדייק הרשב\"א דלמה ליה להש\"ס לאורוכי כולי האי ולכך הוצרך לומר דהך סוגייא דס\"ל דאפי' לרב ושמואל אתייא ברייתא כרבנן דר\"י וכי קתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דלא מיירי בקציצה אלא שמתעצמין על הפרעון ודוק:
עוד הקשו הרמב\"ן והרשב\"א והראב\"ד הביא דבריו הרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב לשיט' הגאונים ורבינו ז\"ל מההיא עובדא דרבה בר שרשם דפ' חזקת דל\"ב דקאמר אי מהדרנא ליה ארעא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשוה לשטר משכנתא אוכלה שיעור אזוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כו' והשתא לדעתם איך ניצול רב\"ש מהשבועה הא הו\"ל כהא דטוען על המשכון דלא מפטר במגו והש\"ך בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"ד תירץ קושיא זו עפ\"י דרכו שכתב דלדעת הגאונים כל הנשבעים ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו אין משביעין אותם ורב\"ש שטר היה לו על אותם המעות שהיה רוצה לגבות וכדמשמע התם וכמ\"ש רשב\"ם ושאר פוסקים בהדיא א\"כ אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים א\"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבועה בנק\"ח יע\"ש. וכבר כתבנו דהר' יונה והרשב\"א כתבו בשם הגאונים דאפי' בנשבעין ונוטלין כשהן מוחזקים נמי צריכין שבועה כמדובר לעיל ועיין עוד בשיטה המקובצת לבב\"ב דכ\"ב ע\"ג ד\"ה אוכלה שיעור זוזי שכתו' שם בשם הרשב\"א לתר' ההיא דרבה ב\"ש לדעת הגאונים עפ\"י מ\"ש הראב\"ד דהתם שאני שכבר אכל יע\"ש ולא תירץ כתי' הש\"ך אעפ\"י שהוא בחי' לשבועות תריץ יתיב ברייתא דאומן עפ\"י תירוץ הש\"ך כמ\"ש לעיל והיינו משום דהך תירוצא לא ניחא ליה לממריה בדעת הגאונים מאחר דאשכחן להגאונים דס\"ל איפכא כמדובר:
והרב גד\"ת בדפ\"א ע\"ד עלה לחלק ולומר דע\"כ לא כתבו הגאונים אלא דוקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא כח המגו יש לו להוציא או להחזיק אלא שאם לא היה לו כח המגו היה מחוייב שבועה ואתה בא לפוטרו מהשבועה מכח המגו כגון בההיא דמשכון פי\"ג דמלוה שאם היו שם עדים שחפץ זה הוא משכון בידו ולא ידעו כמה אעפ\"י שאין לו בזה שום מגו הוא נוטל הממון שטוען עליו אבל לא יטול אלא בשבועה וכשאין שם עדים דיש לו מגו דשלו הוא לא נימא יועיל המיגו מיהא לפוטרו משבועה וכן בההיא דשותפין פ\"ט מה' שלוחים הל' ד' גבי שבועת השותפין והאריסין בין בעדים בין שלא בעדים הוא פטור מן הממון אלא שבעדים הוא מחוייב לישבע ובדליכא עדים רוצה להפטר מהשבועה מכח המגו משא\"כ בההיא דרב\"ש שטוען משכונא הן בידי ויש לי עליו חוב כ\"וך שאם היה קול שהיה של יתומים אינו נאמן עכשיו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מועיל המגו על עיקר הממון דכיון שכל עצמו של המגו הוא בא על תמצית הטענה עצמה אגבה יועיל ג\"כ שלא ישבע דלא שייך לומר אין אומרים מגו לאפטורי משבועה כיון שאין אנו משתמשים ממנה בעצם ראשונה על פיטור השבועה את\"ד והביא כלל זה מרן החבי\"ב בכללי המגו שלו אות קס\"ט יע\"ש:
והנה אין ספק דהרב גד\"ת משמע ליה בכוונ' דברי רבינו במ\"ש שם בפי\"ג מה' מלוה דאם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו עד כמה דאינו יכול ליטול אלא בשבועה כו' כמו שהבין הש\"ך בס\"ק ס\"ח וס\"ק ק\"ט דאפי' איכא עדים וראה נמי דהשתא לית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרתי דאפ\"ה כיון שהוא מוחזק במשכון מהני תפיסתו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה ומש\"ה כתב דכיון דביש לו עדים זוכה בטענתו בלי שום מגו כשאין לו עדים דיש לו מגו והמגו בא לפוטרו מהשבועה דוקא כל כה\"ג לא אמרינן מגו לאפטורי כיון דעיקר המגו לא בא אלא לפוטרו מהשבועה דוקא ומלבד שיש לדחות דאפשר דכונת רבינו הוא כמו שהבין הסמ\"ע בס\"ק מ\"ח והרב מש\"ל דבדליכא עדי ראיה דאיכא מגו דהחזרתי דוקא הוא דקאמר רבינו דנאמן מלוה עד כדי דמיו מטעם מגו אבל כי איכא עדים וראה דלית ליה מגו כלל לא מהימן מלוה: ואעפ\"י שהש\"ך דחה דברי הסמ\"ע בזה דא\"כ למה פשיטא ליה לרבינו טפי בדאיכא עדים על המשכון דלא מהימן אלא בשבועה כיון דהתם נמי לא מהימן אלא במגו דילמא מהימן נמי בלא שבועה בנק\"ח אלא בהיסת במגו דהחזרתי ומאי אולמיה דיש עדים מאין עדים כמ\"ש הסמ\"ע דאין זה מגו טוב דניחא ליה לשקר בעיקר ההלואה טפי מלטעון החזרתי אין בזה טעם דילמא ניחא ליה טפי בזה מבזה כיע\"ש:
כבר ביאר טעמו הרב מש\"ל דרבינו אזיל לשיטתיה דס\"ל דבטענת החזרתי צריך השומר לישבע בנק\"ח כמ\"ש בספ\"ו מה' שאלה ופקדון וביאר טעמו מרן כ\"מ בפ\"ב מה' שכירות דכל טענה שטוען השומר כדי ליפטר צריך שבועה כיון שהודה שנעשה שומר ואף דה\"ה פליג אהא וס\"ל דבטענת החזרתי ישבע היסת לאו אליבא דרבינו קא\"ל כו' אלא אליבא דידיה קא\"ל דאיהו פליג על רבינו וס\"ל כהראב\"ד דהשיג עליו כיע\"ש:
וראיתי למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די\"ז סע\"ד שדחה דברי המ\"ל שהרי מדברי ה\"ה בספ\"ו מה' שאלה ופקדון מוכח בהדיא שאף אליבא דרבינו אמרו שכ\"כ שם ואולי מפני שנתן כאן סימנים אמר כאן רבינו שישבע בנק\"ח וכן מפורש בהדיא בדברי רבינו שבפ\"ב מה' שכירות ואדרבא דברי מרן הכ\"מ שם צ\"ע כמו שתמהו עליו הלח\"מ והמש\"ל גופיה שם ומהתימא עליו שנמצא סותר את עצמו ומתוך כך כתב הוא דטעמו של רבינו הוא כמ\"ש הסמ\"ע דמגו דהחזרתי לא הוי מגו טוב ומשום דהוי מגו דהעזה את\"ד יע\"ש:
והנה מ\"ש דמגו דהחזרתי חשיב מגו דהעזה לא זכיתי להבין דבריו בזה דכיון דהשתא נמי דטעין דהלוהו כ\"וך טפי ממ\"ש הלוה הרי מעיז פניו בפני הלוה וא\"כ הו\"ל המגו ממעיז למעיז ואין כאן מגו דהעזה וסבור הייתי לומר דלהכי לא חשיב מגו דהחזרתי מגו טוב משום שמתיירא הוא לטעון כן שמא למחר יראו המשכון בידו וימצא שקרן למפרע אמנם הא ליתא כמבואר בדברי הסמ\"ע סי' ס\"ד סק\"ד וסי' קל\"ג סק\"ה וכדברי הש\"ך בסי' ס\"ד סק\"ד יע\"ש: כי ע\"כ נלע\"ד דהעיקר כמ\"ש המש\"ל דרבינו אזיל לשיטתיה ומה שהקשה מורי הרב דאדרבא דברי רבינו בפ\"ב מה' שכירות מבוארים הפך מ\"ש מרן כ\"מ אפשר ליישב דברי מרן כ\"מ בהדק לשונו של רבינו שם בדי\"ב שכתב וז\"ל או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלק השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת כו' דמה זה אריכות לשון שכתב הרב ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה ולמה לא כתב בקיצור או שטען כן היה אבל החזרתי לך כו' אמנם כונת רבינו לומר שטענת השומר היא דמעיקרא כך היה תנאו עמו שבחזרת הפקדון יסתלק השמירה ולא ישאר לו דין שומר להשביעו אח\"ך כשיתבע ממנו לא החזרתי לי ואדעתא דהכי קבל עליו שמירת הפקדון שלא לדון עמו כדין שומר אבל כשטוען סתמא החזרתי לך הפקדון אז הוה ליה ככל שומר דעלמא דחייב לישבע מן התורה וכמ\"ש בסוף פרק ו' מהלכות שאלה ופקדון ושוב ראיתי להרב בני יעקב בתשובה סימן י\"ב דר\"ך ע\"ב יישב כעין זה דברי מרן כ\"מ ז\"ל ועיין עוד שם ודוק. ומה שהוקשה לו למו\"ה במ\"ש המ\"ל דאף ה\"ה לא אמרה אליבא דרבינו כו' דמדבריו בספ\"ו מה' שאלה מבואר דאף אליבא דרבינו אמרה כו' אפשר לומר דכיון דבלשון אולי אמרה למילתיה ה\"ה ז\"ל ש\"מ דספוקי מספק\"ל בדעת רבינו והמש\"ל לא כתב דלאו אליבא דרבינו אמרה אלא עמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפשיטות בפ\"ב מהלכות שכירות דבטענת החזרתי אין בו שבועת השומרים ע\"ז כתב דלא כתב כן בפשיטות ה\"ה ז\"ל אלא אליבא דידיה ולא לדעת רבינו שהרי בספ\"ו מהלכות שאלה כתב להפך וה\"ה ז\"ל שם לא החליט שאמרו שם לומר דשאני התם שנתן סימנים אלא בדרך אולי אמרה למילתיה ש\"מ דמ\"ש כאן בפשיטו' אליבא דידיה קאמר הכי ומ\"ש עוד מ\"וה ז\"ל שהרב מ\"ל סותר את עצמו כו' ראה זה מצאתי בגליון ספר מ\"ל לא' מרבני קושט' הוא מהר\"ן יאודה ן' יקר ז\"ל כתב שם וז\"ל עיין לעיל פ\"ב מה' שכירות והדברים ההם הם מיסוד הרב כמוהר\"א רוזאני\"ש ז\"ל ודברים אלו שבכאן הם מיסוד הרב המחבר ומכאן מודעא רבה לרוב הדברים שבאו בתוך דברי הרב המחבר שהם ממוהר\"א הנז' אם המצא תמצא סתירה ממקום אחר שלא יקשה סתירת המאמרים עכ\"ל ועיין בס' שם הגדולים אות היו\"ד סי' צ\"ד ובכן ע\"פ דברי המש\"ל בכונת דברי רבינו וכן למ\"ש הסמ\"ע ממילא נדחה קראו לה לכלל זה שהוציא הרב גדולי תרומה ז\"ל מדבריו כמובן:
ולבר מן דין אף למה שהבין הגד\"ת בהבנת דבריו ז\"ל דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אפילו איכא עדי ראיה דליכא מיגו כלל קאמר דנאמן מלוה עד כדי דמיו וכמו שהבין הש\"ך אכתי כי ליכא עדים שבמשכון בא לידו ודאי דאין המלוה נאמן עד כדי דמיו אלא מטעם מיגו וכמבואר מריש דברי רבינו שם בפי\"ג מה' מלוה ריש ד\"ג ובדברי מרן בש\"ע כאן בדין שלפנינו ולקמן סח\"י דכל דלית ליה למלוה מיגו דהחזרתי או לקוח לא מהני תפיסתו במשכון כלום אפילו הודה הלוה שבתורת משכון בא לידו וכמ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה והש\"ך כו' וכיון שכן איך כתב הרב ז\"ל דהכא דאין המגו מועיל לעיקר הממון כו' משו\"ה אית לן למימר דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כו' והלא עיקרו של מיגו זה בעצם ובראשונה אינו בא אלא על הממון וכיון שכן אגבו הול\"ל שיועיל ג\"כ לשבועה ואע\"פ דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אע\"פ דליכא מיגו מועיל טענתו לעיקר הממון ליטול מה יושיענו זה להיכא שאין עדים דאי לאו מיגו לא שקיל הא ודאי אתמהא וצ\"ע:
ואת זה ראיתי לה\"ה ז\"ל בפ\"ב מה' שכירות שכתב דהרמ\"ה ז\"ל הוא מכת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בשום מקום ודלא כיש מפרשים שסוברים דדוקא בשבועת השומרים נאמר כלל זה יע\"ש ובב\"י ר\"ס רצ\"ו:
ולכאורה ק\"ל דחזינא ליה להרמ\"ה בפרטיו הובאו דבריו בש\"מ לבב\"ק דקי\"ד עלה דמתני' דהכיר כליו וספריו שחולק בדין מלוה על המשכון כסברת הגאונים ורבינו וס\"ל דנאמן לטעון עד כדי דמיו בשבועת היסת במגו דלקוח או החזרתי יע\"ש ועכ\"ל דמשמ' ליה להרמ\"ה דגבי מלוה על המשכון דהמגו עקרו בא להחזיקו בממון אגבו נמי נפטר משבועה ודלא כהרב גד\"ת שכתב דהכא לא בא המגו מעיקרא לממון ועיין למורי הרב שם בה' גזילה די\"ז ע\"ג שדחה כללו של הרב גד\"ת ז\"ל מדברי רבינו בפ\"ט מה' טוען ד\"ב ופ\"ד מהלכות גזילה די\"א דמבואר מדבריו שם דאפילו היכא דהמיגו מועיל לעיקר הממון ליטול ואי לאו המיגו דזה חייב לשלם אפילו הכי לא מהני ליה לפוטרו משבועה יע\"ש:
וראיתי עוד למו\"ה שם שרצה לומר בדעת רבינו דכל שהמיגו מועיל לפוטרו שלא לשלם אבל לא ליטול מהני ליה נמי לפוטרו משבועה בנק\"ח ואינו נשבע אלא היסת ורצה לדקדק כן מדברי רבינו וה\"ה בספ\"ב מה\"ש ובהכי ניחא ליה מה שהוקשה לו להגד\"ת בדברי הראב\"ד בהשגות פי\"ד מהלכות טוען. ושוב דחה זה ממ\"ש הר\"ן פרק כל הנשבעין בשם הר\"י ן' מיגאש עלה דקאמר רבא לרמב\"ח שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה יע\"ש באורך וסיים ומינה תברא למ\"ש הג\"דת ז\"ל במכ\"ש את\"ד יע\"ש. ואני אומר דמהא ליכא תברא לדברי הגד\"ת דאע\"פ שלפי מה שפי' הרב ז\"ל בהא דפריך רבא א\"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא הכי משכחת לה מבואר דס\"ל לרבא דאין חילוק בין היכ' שהמיגו בא לפוטרו משבועה גרידא להיכא שמועיל לפוטרו אף מממון ומש\"ה הוצרך לאוקומה שבועת השומרי' בדאפקיד גביה בשטר מ\"מ לפום קושטא דמילתא דאנן קיימא לן דשבועת השומרים איתיה נמי אפילו בדלא אפקיד גביה בשטר וקי\"ל נמי כדקאמר רב ושמואל דכי אית ליה מיגו לבע\"ה דלא שכרתיך מעולם דפטור בע\"ה משבועה ואינו נשבע אלא היסת וכמ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות ומהר\"י ן' מיגאש בשיטתו בשבועות דמ\"ז ע\"ג ד\"ה נקטינן השתא כו' יע\"ש איכא למימר שפיר דמש\"ה מהני גבי שכיר מגו לפוטרו משבועה אע\"ג דבעלמא לא מהני משו' דהכא שאני דכיון דהמגו מהני לפוטרו מממון מהני נמי לפוט' אף משבועה והכא נמי אפשר דהכי ס\"ל מיהו ס\"ל דאין לומר כן אלא בדרך פשרה כי היכי דלא תקשי לרב ושמואל משבועת השומרים אמנם רמב\"ח דאפליג לשבוחי מילתא דרב ושמואל ואמר כמה מעליא האי שמעתתא דמשמע דהדין מוכרח בעצמו להכי אקשי ליה מאי מעליותא כו' וכמו שכ\"כ הר\"ן ז\"ל לפי דרכו בפי' השמועה בשם רב שרירא גאון יע\"ש ומיהו אפשר לומר דטעמא דגבי שכיר מהני מיגו לפוטרו לאו משום דמהני לפוטרו מממון הוא אלא משום דכיון דשבועה זו מדרבנן בעלמא היא ורוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום כמ\"ש הר\"ן ז\"ל ועיין עוד במ\"ש רבינו בפי\"א מה' שכירות הל' ז' דהיכא דהבע\"ה והשכי' חלוקים בקציצה אם הבע\"ה כופר בכל כגון שאומר כ\"וכ קצצתי לך וכבר נתתיו לך שהשכיר מודה במה שנתן או שאומר לו הילך אם אין עדי' כששכרו או שתבעו אחר זמנו דהשתא אית ליה לבע\"ה מיגו דלא שכרתיך אינו נשבע בע\"הב אלא היסת כיע\"ש:
ולכאורה קשה דכל כה\"ג הו\"ל מיגו לאפטורי משבועה כיון דבדאיכא עדים ששכרו ולא ידעו כמה פסק נשבע בע\"הב שבועה חמורה כמ\"ש רבינו ז\"ל שם וא\"כ כי ליכא עדים ששכרו למה יפטר כיון דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ושוב ראיתי בחי' מהר\"י ן' מיגאש לשבועות שנתן טעם לזה שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי והשכיר אומר לא נטלתי דהיכא דאית ליה מיגו לבע\"ה נשבע בע\"הב היסת ונפטר לענין קציצה נמי דינא הכי יע\"ש. ומדהוצרך לומר טעם זה גבי קציצה משמע דגבי בע\"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי דמפטר בע\"הב בשבועה חמורה במיגו לאו היינו מטעמא שכתב הר\"ן ז\"ל משום דכיון דרוב פעמים יכול לברר בעדים לא ראו חכמים לתקן בזה כלום דא\"כ האי טעמא גופיה שייך נמי בקציצה אלא משמע דס\"ל כדאמרן מעיקרא דגבי בע\"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי שאני דכיון דאהני המגו לפוטרו מממון מהני נמי לפוטרו משבועה משא\"כ בקציצה דאפי' בלא מגו לא היה חייב אלא שבועה ונמצא שהמגו לא בא אלא לפוטרו משבו' לבד ולהכי אית לן למימר שלא יהא המגו פוטרו משבועה לכך הוצרך למתלי טעמא שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי ועיין בדברי הר\"ן ז\"ל שם בפרק כל הנשבעין שהביא דברי רבינו והר\"י ן' מיגאש הללו בקיצור ודוק:
ודע דבענין שבועת האריסין והשותפין כתב רבינו בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' והביא דבריו הטור בסי' צ\"ג ס\"ו וז\"ל אע\"פ שאין שם עדים שזה אריסו או שותפו אלא הוא מודה מפי עצמו כו' אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע בנק\"ח שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון עכ\"ל וכתב מרן ז\"ל בכ\"מ ובב\"י שכ\"כ הרא\"ש בריש שבועת הדיינים בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל ורבינו נמשך אחר דעת רבו עכ\"ל וז\"ל מהר\"י ן' מיגאש שהביא הרא\"ש ז\"ל ועוד כתב דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כו' הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה לקמן לדינא וא\"ל דשותפא דידי הוית ופליגנא בהדך תנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע לי על שמא וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מיהו קאמר דלא אהני ליה בש\"פ מעולם אע\"ג דליכא סהדי בההיא שותפותא ואיכא למימר מיגו לא אפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה עכ\"ל:
וק\"ל טובא בדבריו למה זה נקט מילתיה בשחלקו ובשהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה והרי אפילו לא חלקו נמי מצי לאשמועי' דדינא הכי דכיון דליכא עדים בעיקר השותפות הא אית ליה מיגו דלא נשתתפתי דמצי למפטר נפשיה וכמ\"ש רבינו ז\"ל. תו ק\"ל דהשתא דנקט מילתיה בשחלקו ובשטוען שהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה אפי' איכא עדים בעיקר השותפות נמי הוה מצי לאשמועינן דאע\"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי דכי טעין הכי מפטר משבועה כמ\"ש רבינו בפ\"י מהלכות שלוחין ה\"ב והטור בסי' צ\"ג דט\"ו והן דברי הרי\"ף בס\"פ כל הנשבעין אפ\"ה מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולמה זה ארכביה אתרי ריכשי שטוען שהתנה עמו שישבע אחר חלוקה ובדליכא סהדי שותפותא הא ודאי תימא לכאורה. וחששתי ומצאתי בחי' מהר\"י ן' מיגאש עצמו שנדפסו מקרוב כתוב שם בתוך לשון זה שהביא הרא\"ש וכנראה שהיא הגהה ע\"ד הרב והכניסוהו בתוך לשון הרב וז\"ל וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מספקא לי אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהוי שותפיה ומשבע ליה על טענת שמא אע\"ג דאיכא למימר מיגו ואמאי נקט מילתיה בחלקו מיהו קאמר דלא אהני ליה ככתוב בדברי הרא\"ש יע\"ש:
ונלע\"ד דממילת מספקא לי עד מילת חלקו הוא לשון הגה שהכניסו אותה בתוך לשון הרב וכונתו להקשות ע\"ד הרב מה שהקשינו בתחילת דברינו וברור. והנלע\"ד דלהכי נקט מילתיה הרב ז\"ל בכה\"ג לאשמועינן דאפי' כי אית ליה תרי מיגו לאפטורי משבועה דהיינו מיגו דלא התנית עמי ומיגו דלא הייתי שותף עמך אפ" + ], + [ + "שורש מלוה על המשכון ונאבד המלוה \n על המשכון כו' שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כו'. נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע סקכ\"ט ובמה שהשיג על הע\"ש והדין עמו ועיין להרב ראש יוסף אות ל\"א ובמה שיש לגמגם על דבריו שם יע\"ש:
ומ\"ש עוד רבינו אמר \n המלוה סלע הלויתיך עליו כו' ישבע הלוה שהרי הודה במקצת כו'. עיין להר\"ן בס\"פ שבועת הדיינים שכתב בשם הרמב\"ן דטעמא דחשיב מודה מקצת הוא מפני שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפילו ישנו לפקדון בידו מ\"מ הוא חייב לו באותו העודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי הוא חייב לו בהם אע\"פ שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דיליה הודאה גמורה היא ומיהו דוקא בכה\"ג הוא חייב מפני שהודה במקצת אבל בממון שחבירו נאמן עליו בשבועה ונתבע כופר בכל אין מחייבין אותו שבועה לומר כיון שהנתבע נאמן עליו בשבועה הרי הוא כאלו הודה עליו במקצת כו' דאינו דומה למשנתינו לפי שאין אנו מחייבין הלוה מפני שהמלוה נאמן בשבועה שאבד המשכון אלא מפני שהלוה עצמו הודה במקצת ההלואה ומיהו בין לית לך ובין לויתי ואיני יודע אם פרעתי מודה מקצת הוא שאע\"פ שלא הודה כלום בפטור מ\"מ מתוך תשובתו נתחייב הוא במקצת עכ\"ל הרמב\"ן ז\"ל והביא דבריו הרשב\"א בחי' יע\"ש:
ואיכא למידק דמאי שנא מלוה על המשכון והלוה הודה במקצת דלא חשיב לוה מודה מקצת אלא עד דמשתבע מלוה שאבד המשכון מההיא דהאומר בין לית לך ובין איני יודע אם פרעתי שכתב הרמב\"ן ז\"ל דחשיב מודה מקצת מטעמא דכיון דהלוה טוען שמא הו\"ל בריא בחיובא וספק בחזרה ואין המלוה צריך לישבע כלל כמבואר בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ט וא\"כ ה\"נ כיון דהלוה טוען שמא המשכיר ביד המלוה וחיוב ההלואה ברורה הו\"ל ברי בחיובא וספק בחזרה ויהיה המלוה נאמן בלי שבועה והלוה יתחייב שבועה מודה מקצת מיד ואף שהר\"ן כתב שם על דברי הרמב\"ן הללו דהא דמלוה על המשכון ואומר ששלש דינרים הוה שוה דמי לאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"י ור\"ן הדבר קשה דכיון דעיקר ההלואה ברורה שהלוה לו סלע א\"כ כשיש ספק אם המשכון ביד מלוה או לא הו\"ל כס' אם פרעו או לא וכאומ' הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ולמה דימה אותו הר\"ן לאומר איני יודע אם הלויתני:
ונראה לישב דדוקא גבי אומר איני יודע אם פרעתיך חשיב לוה בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משום דטענת שמא של הלוה היא טענה גרועה שאלו פרעו הו\"ל למידע אם פרעו או לאו הילכך נאמן מלוה בלי שבועה אבל הכא במלוה על המשכון אע\"ג דהלוה בריא בחיובא וס' החזרה הוא מ\"מ אין טענת השמא שלו גרועה כיון דהמשכון ביד המלוה אין הלוה יכול לידע אם נאבד המשכון או אם עדיין הוא קיים בידו של מלוה הילכ' כל כה\"ג לא מהימן מלוה בלי שבועה ובהא אפליגו הרמב\"ן והר\"ן דלדעת הרמב\"ן לא מהני האי טעמא דאין השמא גרוע להחשיב טענת הלוה כאומר איני יודע אם הלויתני דפטור לגמרי כיון דס\"ס הכא עיקר חיוב ההלואה ברור והס' הוא אם פרעו משא\"כ באומר איני יודע אם הלויתני דהס' הוא בעיקר החיוב וגם לא דמי לאומר איני יודע אם פרעתיך דהתם השמא הוא גרוע והכא אינו גרוע הילכך משמע ליה להרמב\"ן לומר דהכא מיהא אהני האי טעמא לחייב שבועה למלוה אמנם דעת הר\"ן הוא דהכא כיון דטענת השמא אינו גרוע הו\"ל ממש כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה לגמרי אם היה הדין נותן דחיוב הודאתו תלוי בחזרת המשכון אלא שלדעתו אינו תלוי זה בזה כמ\"ש שם וז\"ל ודברי הרמב\"ן ז\"ל אינם ברורים אצלי דאם איתא דבמשכון דלא שוה לוה לא מחייב למלוה מידי עד דמהדר ליה משכוניה כשהלוה מודה ואומר ששלשה דינרים היה שוה למה מחייב והרי אין כאן הודאת ממון אלא גורם לממון ולא עוד אלא אפי' נשבע אחרי כן שאינה ברשותו לוה פטור כיון שבעת ההודאה פטור כו' ועו' שלפי דבריו שהוא אומר שאינו חייב כלום למלוה עד דמהדר ליה משכונה כי מקשי התם בפרק המפקיד עליה דרב הונא דאמ' משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו ולא הוה ס\"ד דמתני' במאמינו תיקשי ליה לוה אמאי חייב שהרי אין למלוה לישבע שאינה ברשותו אי ליתיה לדר\"ה ונמצא לוה אומר איני יודע אי חייב אני לך כלום וא\"נ איתא לדר\"ה אמאי מיחייב לוה הא שבועה זאת לא ליפות כחו של מלוה היא אלא מפני חשש שמא עיניו נתן בה ונמצא לוה לפי הודאתו פטור מן הדין כל כמה דלא מהדר משכוניה ולמה נאמן המלוה בשבועה כדי לחייב הלוה שהוא פטור מן הדין אם איתא דהכי הוא ואע\"ג דבאבידת המשכון מלוה בריא ולוה שמא הו\"ל כאומר מנה לי בידך והלוה אומר איני יודע אם הלויתני דקי\"ל כר\"ן ור\"י דפטרי בפ\"ק דכתובות דף י\"ד לפיכך אני אומר דבמשכון דלא שוה אפילו ידעינן בודאי דאיתיה בידיה דמלוה אע\"פ כן חייב לוה לפרוע למלוה העודף שאע\"פ שהמלוה עובר בלא תחמוד אפי\"ה ממוניה אית ליה גביה דלוה דהיינו אותו העודף ואע\"פ שאפשר שאין ב\"ד נזקקין לכוף את הלוה כל זמן שהמלוה עובר בלא תחמוד היינו כדי לכוף את המלוה שלא יעבור על לאו זה אבל אין הלוה נפטר מחיובו וחייב בבא לצאת ידי שמים לפורעו את העודף דכיון דלא קי\"ל כשמואל דאומר בגמ' אבד קתא דמגלה אבד אלפא זוזי אין חיוב ההלואה תלויה במשכון כלל אלא בשכנגדו ושויו עכ\"ל:
הנה העתקתי רוב לשונו מפני שיש לע\"ד לעמוד בדבריו בכל מה שתמה בזה על דברי הרמב\"ן והן קדם אומר דק\"ל טובא בדבריו הללו דלפי דעתו שסובר שכל שחיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון אין המלוה נאמן בשבועתו לחייב את הלוה דכל כה\"ג הו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני דאע\"פ שהמלוה טוען בריא והלוה טוען שמא פטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"י ור\"ן דפ\"ק דכתובות אם כן היכי קאמר התם בפ' שבועת הדיינים ופרק האומנין בברייתא ר\"א דהמלוה את חבירו על המשכון ונאבד המשכון דישבע המלוה שנאבד ויטול מעותיו אלמא דמלוה נאמן בשבוע' להוציא מיד הלוה וההיא מיירי אפילו בדשוי משכון שיעור זוזי כדאמרינן התם בגמ' ולפי דעת הר\"ן כל כה\"ג שהמשכון שוה שיעור החוב חיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון ולמה לא יפטר הלוה כההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וליכא למימר דהא מילתא ר\"א קאמר לה ואנן לא קי\"ל כר\"א דהא ודאי בורכא היא דמאי דלא קי\"ל כר\"א הוא במאי דמשוי למלוה כש\"ח ולא כש\"ש אבל מ\"מ מדר\"א נשמע לדידן דהיכא דנאנס המשכון ישבע המלוה ויטול מעותיו וכמו שהכריח הר\"ן ז\"ל בתשו' סימן ך':
ואין ספק לע\"ד כי זה הכריחו להרמב\"ן ז\"ל לומר דישבע המלוה ואח\"ך יתחייב הלוה באותו דינר ולא דימה אותו לההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וכמ\"ש הר\"ן משום דקשיתיה הא דר\"א דברייתא ומתוך כך משמע ליה דכל כה\"ג שעיקר החיוב של ההלואה ברור והספק הוא בפרעון המשכון כיון דאין השמא של הלוה גרוע אהני למחייביה למלוה שבועה וליטול ולא מפטר לגמרי באומר איני יודע אם הלויתני כיון דס\"ס עיקר החיוב ברור והפרעון ס' כן נראה לע\"ד ודברי הר\"ן ז\"ל צל\"ע:
גם מה שהוקשה לו להר\"ן בדברי הרמב\"ן בתחילת דבריו דהכא אין כאן הודאה בממון אלא בדבר הגורם לממון ודימה זה לההיא דמשביע ע\"א לע\"ד אחרי שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו אין דמיונו עולה יפה דהתם שאני דעדותו של ע\"א אינו מחייבו ממון אלא שבועה והשבועה אינה ממון אלא גורם לממון אבל הכא הודאתו של הנתבע שהודה בחיוב הדינר הודאת ממון גמור הוא אלא שחיוב זה יש לו מקום פטור בחזרת המשכון וכל שלא החזיר לו המשכון חשבינן ליה כאלו פרעו אותו דינר למלוה ע\"י עכוב המשכון וכשמחזירו לו הרי הוא חייב לו בדינר מפני הודאתו הילכך כיון דמקום פטור זה שיש ללוה תלוי ביד מלוה והוא נאמן בשבועה שלא פרעו קאמר הרמב\"ן שפיר דחשיב הודאת הלוה בדינר הודאה גמורה בממון וכבר ראיתי למוהר\"ם ז\"ל בחי' אשר סביב להרי\"ף שדחה ראית הר\"ן הלזו שהביא מההיא דמשביע ע\"א וכדאמרן יע\"ש:
גם מה שהוקשה לו עוד דלפי דברי הרמב\"ן ז\"ל כי מקשה התם בפרק המפקיד עליה דר\"ה ולא הוה ס\"ד דמתני' במאמינו תקשי לן לוה אמאי חייב כו' וא\"נ איתיה לדר\"ה לוה אמאי חייב כו' הדבר ברור לע\"ד דדעת הרמב\"ן הוא דבלאו מילתיה דר\"ה הוה ידע תלמודא שפיר דכל שמלוה בא להוציא ממון מיד הלוה ודאי דאין מוציאין מידו עד שישבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וכדקתני ר\"א בברייתא בהדיא ישבע מלוה ויטול ולהכי לא היקשה לו מידי ממתני' אמנם ר\"ה דחדית לן דאפי' כשאין המלוה בא להוציא מיד הלוה כי ההיא דשילם ולא רצה לישבע דאפ\"ה משביעין אותו מטעמא דשמא נתן עיניו בה להכי ק\"ל ממתניתין שפיר:
גם במ\"ש הר\"ן דאפילו נשבע המלוה אח\"ך אכתי אין זה מודה מקצת כיון שבעת הודאתו היה פטור ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל כו' קשה שהרי בסוף דבריו כתב הוא ז\"ל דבענין תובע מחבירו ן' הלואה ון' מחמת חבלה כל שעדיין לא נשבע הנחבל על חבלתו לא חשיב נתבע מודה מקצת לפי שעדיין אין לתובע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע מיהו לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין התובע עומד על תביעתו ן' הלואה ונתבע כופר בכל מסתברא דחייב דהיינו דר' חייא קמייתא כו' ואע\"פ שבעת תביעתו לא היו כאן עדים וחזינן לעיל שכל שיצתה הודאה מפי הנתבע בפטור אע\"פ שאחר כך בא לו צד חיוב אינו מתחייב עליה נ\"ל שאין למדין ממנה לנדון זה דשאני התם דעל הודאתו אתה מחייבו אבל בדר' חייא קמייתא על הודאת עדים אתה מיחייב ומה יעשה זה שבתחילת לא היו לו עדים ואחר כך באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדיו עכ\"ל:
ולפי דבריו הללו אף במלוה על המשכון נמי שפיר איכא למימ' דכשנשבע מלוה על המשכון שאינו ברשותו מתחייב לוה השתא בהודאתו על הדינר מטעמא דרבי חייא קמייתא ומאי ק\"ל ז\"ל לדברי הרמב\"ן ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל ויש לישב ודוק ועיין להר\"ב שמואל בביאורו לסי' זה ד\"ק ע\"ב שעמד על תשוב' הר\"ן במה שעלה על דעתו שם לומר דמלוה על המשכון וטוען ללוה שנאנס דפטור הלוה מחיובו כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני ושוב דחה זה הר\"ן מבריית' דקתני ר\"א ישבע ויטול מעותיו כו' והוקשה לו להרב הנז' דהיכי ס\"ד דהר\"ן לומר דהכא הוה ליה כאומר איני יודע אם הלויתני כיון דהלואת הלוה היא ברורה והס' הוא במשכון אי איתיה גבי דלוה והו\"ל כאומ' איני יודע אם פרעתיך ותירץ הוא ז\"ל דה\"נ כיון דודאי נתן לו משכון ואי הוה ידעינן דאיתיה גבי לא הוה כייפינן ליה לפורעו השתא דלא ידעינן נמי אמרינן אין ס' אי איתיה גביה או לא מוציא מידי ודאי שנתן לו ולכן אמר הר\"ן ז\"ל דחשיב כאומר לא ידענא אם הלויתני כו' עכ\"ל. ולא ביאר לנו הרב ז\"ל לפום קושטא דמילתא שהכריח הר\"ן מברייתא דר\"א דנשבע ונוטל למה לא נאמר כן דהו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ומאי שנא דהתם פטור והכא חייב ואי משום דברייתא קמ\"ל דזה לא חשיב איני יודע אם הלויתני אלא כאומר איני יודע אם פרעתיך אם כן תקשי לן אמאי חייב המלוה שבועה שנאנס אפי' שבועה נמי לא תבעי מלוה כיון דהו\"ל לוה בריא בחיובא וספק בחזרה מיהו לפי האמור ומדובר לעיל בדעת הרמב\"ן ז\"ל דהכא כיון דהשמא אינו גרוע להכי מחייב המלוה שבועה הנה נכון ודוק ועיין עוד מ\"ש הרב הנז' שם ע\"ד דהר\"ן ז\"ל בתשו' הנז' ובחי' סובר כדעת הרמב\"ן ז\"ל דלא חשיב הלוה מודה מקצת בטוען ג' דינרים היה שוה עד דמשתבע מלוה שנאבד המשכון ואינו ברשותו הפך מ\"ש בפי' ההלכות וכ\"כ גם כן מהרש\"ך בתשו' ח\"א סי' קמ\"ז יע\"ש:
ולענין הלכה לא נ\"מ מידי מהאי פלוגת' דהרמב\"ן והר\"ן לפום קושטא דמילתא דקי\"ל כר\"ה דצרי' המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו ושצריך שישבע אותה תחילה קודם שישבע הלוה שג' דינרים היה שוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. מיהו שמעינן מדברי הר\"ן ז\"ל דאם המלוה לא רצה לישבע שבו' שאינה ברשותו אע\"פ שאין כופין ללוה לפרוע הדינר היתר על המשכון מיהו בבא לצאת י\"ש חייב הוא לפורעו וה\"ה אפי' ידעינן בודאי שהמשכון ברשותו ואפשר שאף הרמב\"ן מודה בזה להר\"ן אלא דאיהו ס\"ל דמשום דחייב בבא לצאת י\"ש לא חשיב מודה מקצת עד שיודה בדבר שחייב בב\"ד כן נראה לע\"ד ועיין במה שאכתוב לקמן בע\"ה:
ומ\"ש עוד רבינו סלע הלויתיך עליו כו' ואחר כך ישבע מלוה ויכלול בשבועתו כמה היה שוה נ\"ב עיין להר\"ב ראש יוסף באות ל\"א שכתב דנראה ג\"כ שאם אמר המלוה איני יודע כמה היה שוה וכן הלוה דישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה ויטול כל מאי דחזי ליה דאינו שוה יותר לפחות ממה שיראה לו והשאר שיש יותר בהלואה יטול עכ\"ל וכונתו ז\"ל שיכלול בשבועתו שאינו יודע בבירור ששוה יותר משיעור זה דחזי ליה לפחות וכתב עוד ואם אי אפשר לו לעמוד על זה אז לא יטול כלום ולא יתן כלום ומ\"מ צריך המלוה לישבע שאינה ברשותו עכ\"ל וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"ב הג\"הט אות י\"ו וז\"ל והיכא דתרויהו לא ידעי כלל מה היה שוה זה הפסי' הלואתו וזה הפסיד משכונו ואם האחד טוען על חבירו אתה ידעת ששוה כך ישבע היסת שאינו יודע ונפטר הרדב\"ז ח\"א סי' רכ\"ח עכ\"ל ועיין להרב בעל התרומות שער ל\"ח ח\"ג ס\"א וס\"ב:
ועיין למרן בש\"ע שכתב עוד שם וז\"ל ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקלו בלא שבועה ועיין מ\"ש ה\"ה ז\"ל בפרקין שדין זה לא נתבאר בגמ' אבל פשוט הוא פ' הגוזל בתרא הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה וכשאין עדי' שנאבד בדין הוא שיטול מלוה בלא שבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינ' ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היה שוה יע\"ש וא\"כ כשיש עדים שנאבד שאינו צריך לישבע שאינה ברשותו פשוט הוא שנוטל בלא שבועה כלל כמ\"ש ה\"ה ז\"ל וכ\"כ הסמ\"ע בסקל\"ד ועיין להרב ראש יוסף באות ל\"ג מה שגמגם על דברי מרן ב\"י יע\"ש:
ותמהני על הרדב\"ז שכתב בתשו' ח\"א סי' רכ\"ח שאם המלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה הו\"ל לוה מחוייב שבועה ואי\"ל ומשלם ואם נתחייב המלוה שבועה שאינה ברשותו וכגון שאינו מאמינו מגלגל עליו נמי שלא היה שוה אלא שקל ואם מאמינו נוטל בלא שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחות אין כאן הודאה במקצת ואין על הלוה חיוב שבועה לכשנאמר מתוך שיל\"מ אלא נשבע המלוה שיודע כמה שוה ויטול כיון שזה יודע וזה אינו יודע וא\"ת אמאי לא מנינן ליה בכלל הנשבעין ונוטלים וי\"ל דלא מנינן התם אלא הנך דנשבעין ונוטלים מן התקנה אבל הכא אינו נשבע ונוטל מן התקנה אלא מדינא כיון שזה יודע וזה אינו יודע עכ\"ל:
והנה מ\"ש דכשהמלוה טוען סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו\"ל לוה מחוייב שואי\"ל אזיל בשיטת רבינו ודעימיה בזה וכמבואר לקמן ובש\"ך ס\"ק מ\"ט ון' ועיין בס' אור יקרות בחי' על רבינו פ\"ג מה' מלוה הל' ד' במ\"ש הרב המגיה על דברי הרדב\"ז הללו ולקמן בע\"ה נעמוד על דבריו יע\"ש. אמנם מ\"ש עוד דאם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחו' דנשבע המלוה שיודע כמה היה שוה ונוטל ומבואר מדבריו דשבועה זו היא אפי' במאמינו ושלא ע\"י גלגול מדינ' חייב לישבע המלוה הוא תימא רבתי בעיני דמאח' שהלוה הוא בריא בחיובא וס' בחזרה למה יתחייב המלוה שבועה כלל והלא מבואר מדברי ה\"ה שכתבנו דכל כה\"ג המלוה נוטל בלא שבועה כלל כיון דהלוה הוא בריא בחיובא וספק בחזרה ואין התובע צריך לישבע אפי' היסת וכמבואר ג\"כ לקמן בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ט ואין להתעקש ולומר דאף הרדב\"ז לא כתב דישבע המלוה אלא ע\"י גלגול דוקא דאם כן מאי קא ק\"ל אמאי לא מני לה בכלל הנשבעין והנוטלין והוצרך לידחק בתירוצו לימא דמתני' לא איירי בשבועה שבאה דוקא ע\"י גלגול ולבר מן דין ממ\"ש תחי' ואם מאמינו נוטל בלא שבועה ואחר כך כתב ואם טוען הלוה איני יודע כו' נשבע המלוה מבואר דאפי' במאמינו קאמר והוא תימא אף למ\"ש אנן יד עניי לעיל בסמוך דדעת הרמב\"ן לחלק בין ההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משו' דהשמא של הלוה גרוע דהו\"ל למידע אם פרע או לא פרע משא\"כ בהא דהמלוה על המשכון ואינו יודע אם נאבד או לא אין השמא גרוע דלא הו\"ל ללוה למידע אם נאבד או לא והילכך לדעתו ז\"ל אין המלוה גובה מן הלוה בלא שבועה אכתי בנדון זה של הרב ז\"ל דטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוה המשכון אם הוא כדי שיעור ההלואה או פחות נראה דאף הרמב\"ן אזיל ומודה דשמא זה גרוע הוא דהו\"ל למידע כמה שוה שאם יאבד המשכון יפטר מחיובו וכ\"כ הרדב\"ז ז\"ל שם באותה תשובה דכל שיודע שאם יאבד חייב לישבע כמה שוה כשטוען שלא ידע כמה שוה הוי כעין פשיעה וכיון שכן דמי נדון ממש לההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דלכ\"ע הו\"ל בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה כלל. והחכם מצליח מורינו הכריח עוד דכל כה\"ג דהס' הוא שאינו יודע שווי המשכון שמא גרוע הוא דהו\"ל למידע ממ\"ש הרדב\"ז גופיה דכשהלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו\"ל מחוייב שואי\"ל ומשלם ואם מאמינו שאינו ברשותו נוטל בלי שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם איתא דשמא זה אינו גרוע משום דלא הו\"ל למידע למה כתב הרב ז\"ל דנוטל בלא שבועה משום דאין נשבעין על טענת שמא והלא דעת הרב ז\"ל בסי' ס\"ט ובסי' קל\"ו דכל טענת שמא דלא הו\"ל למידע נשבעין עליה וכ\"כ מרן החבי\"ב בשמו במהדורא בתרא סי' ע\"ה הג\"הט אות ח' ובסי' רל\"ב הג\"הט אות כ\"א דר\"ה ע\"ב יע\"ש אלא ודאי דמשמע ליה להרב דהיכא דטעין לוה דאינו יודע כמה היה שוה טענה גרועה היא משום דהו\"ל למידע וכיון שכן לכ\"ע הו\"ל כההיא דאיני יודע אם פרעתיך דהו\"ל ברי בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה לכ\"ע וא\"כ איך כתב הרדב\"ז דבטוען הלוה איני יודע כמה היה שוה צריך המלוה לישבע וצ\"ע:
ודע דאף לדעת הר\"ן שכתבנו לעיל דס\"ל דכל שחיוב ההלואה תלויה במשכון כגון בששוה המשכון כנגד ההלואה אז אפי' המלוה טוען ברי באבידת המשכון והלוה טוען שמא הו\"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ופטור הלוה למאי דקי\"ל כר\"ן ור\"י דפ\"ק דכתובות אפ\"ה בדין זה שלפנינו מודה הוא ז\"ל דהו\"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דדוקא כשטענת השמא של הלוה היא באבידת המשכון דשמא לא נאבד ואיתיה בידיה דמלוה שמא זה אינו גרוע דלא הו\"ל למידע בהא הוא דכתב הרב דדמי לאומר איני יודע אם הלויתני אבל הכא שטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוי והיא טענה גרוע' דה\"ל למידע כל כי האי גוונא דמי ממש לאיני יודע אם פרעתיך דהו\"ל ברי בחיובא וס' בחזרה ודוק:
עוד כתב מרן בח\"מ סי' ע\"ב סי\"ב ואם המלוה מודה מקצת כו' וישבע כו' ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו כו' עיין להש\"ך בס\"ק מ\"ו ולהרב ראש יוסף אות ל\"ה ול\"ו ול\"ז ובדברי רבינו בפי' המשנה שהביא הנז' ומ\"מ הנכון לענין הלכה למעשה שישבע תחילה שאינו ברשותו ואח\"כ כמה היה שוה ועיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד:
ומ\"ש עוד רבינו אמר הלוה כו' והמלוה אומר איני יודע כו' ישב' המלוה כו' וכולל בשבועתו שאינו יודע כו' ויפטר נ\"ב עיין להרב ראש יוסף אות ל\"ח ועיין במ\"ש הש\"ך בס\"ך מ\"ז על מה שהשיג הסמ\"ע על ע\"ש ובמה שפי' כונתו וכונת דברי ה\"ה יע\"ש. וע\"פ דבריו ממילא נסתלק מה שתמה הגד\"ת בדקס\"ו ע\"ד ד\"ה גם על דברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש ומ\"ש עוד הש\"ך דקושית הע\"ש היא קושיא אלימתא ע\"ד הטור ומה שתי' דהכא שאני דשבועה שאינה ברשותו היא דרבנן והילכך מגלגלין עליה כו' כן תי' ג\"כ הסמ\"ע בס' הדרישה שלו אות ו' וכנראה שלא ראה הש\"ך דבריו שם ובהכי ניחא נמי אידך שכתב הטור בסי' צ\"ג סכ\"א דנשבע ע\"י גלגול שבועה איני יודע דהתם מיירי בשעיקר השבועה היא דרבנן וכמ\"ש הש\"ך בס\"ס צ\"ד ס\"ק י\"ג יע\"ש. ומיהו אכתי ק\"ט מ\"ש הטור בס\"ס רכ\"ג גבי תובעו ב' עבדי' בכסותם ומודה באחד ועל הב' אמר איני יודע דמתוך שאיל\"מ יע\"ש דמוכח מדבריו שם דמגלגלין טענת איני יודע אף על שבועת מודה מקצת דאורייתא. דמההיא דהתם הוכיחו החולקים על סברת הרא\"ש דמגלגלין אף טענת איני יודע של הנתבע על עיקר השבועה כמ\"ש הנמק\"י בר\"פ השואל וכבר עמדו בזה התי\"ט בפ' השואל משנה ד' והגד\"ת בדקס\"ז ע\"א וכנר' שהרבנים הנז' לא ראו דברי הטור בסי' צ\"ד ס\"ו שכתב בהדיא דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע והוצרכו לדקדק מדברי הטור רס\"י ע\"ה דנראה דס\"ל כדברי הרא\"ש אביו יע\"ש:
וראיתי להסמ\"ע בדרישה שלו ס\"ס רכ\"ג שעלה לישב דברי הטור שם בג' דרכים וחד מנייהו דשאני התם דהוי מחויב שואי\"ל בין על העיקר בין על הגלגול הילכך מגלגלין כיון דטענה המגולגלת דאיני יודע דומה לעיקר הטענה הבאה עליה הגלגול משא\"כ בסי' ע\"ה וצ\"ד דטענת הגלגול לא דמי לעיקר יע\"ש וכעין זה ראיתי להרב מח\"א בחי' על רבינו פ\"ג מה' שאלה ופקדון הל' ד' שכתב על דברי הנמקי שהביא ראיה מההיא דעבדי' דמגלגלין טענת שמא של הנתבע וז\"ל לא הבנתי זה דהתם שאני דבעיקר התביעה אינו יכול לישבע ודוק עכ\"ל:
והן הן דברי הדרישה בישוב דעת הטור כמובן ואתמהא דנר' דאשתמיט מאלו הרבני' דברי הטור בס\"ס צ\"ד בשם תשובת אביו הרא\"ש דכל מי שהוא מחויב שואי\"ל בעיקר התביעה אם רצה התובע לגלגל עליה אינו יכול ודבר פשוט הוא דאין כאן גלגול שהרי לא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ\"ל הרי דהיכא דבעיקר התביעה אין כאן שבועה אין כאן גלגול כלל וא\"כ ראית הנמק\"י מההי' דעבדי' במכל דכן היא שאם כשעיקר התביעה אין כאן שבועה אלא מחויב שואי\"ל ואפ\"ה אמרי' דיכול לגלגל עליו טענה אחריתי ולעשותו מחויב שואי\"ל כעיקר התביעה כ\"ש כשבעיקר התביע' הרי הוא מחוייב שבועה דודאי יכול לגלגל עליו טענה אחרת ובשאינו יכול לישבע ודאי הוי מחוייב שואי\"ל כיון דמחוייב שבועה הוא כעיקר התביעה הבאה עליו גלגול וצ\"ע ועיין בסמ\"ע סי' צ\"ד ס\"ק י\"ג ובש\"ך ס\"ק נ\"ב ומרן החבי\"ב סי' ע\"ה הג\"הט אות ס\"ד ובסי' צ\"ד הגב\"י אות ח' והנכון בזה לע\"ד מה שתי' עוד בדרישה דשנייא היא ההיא דסי' ע\"ה וסי' צ\"ד שהגלגול הוא תביעה בפני עצמה שאינה באה בפעם אחת דעיקר התביעה הוא שישבע שמתה כדרכה והגלגול הוא שישבע לו ששכורה מתה משא\"כ בההיא דעבדי' בכסותם והנתבע מודה לו באחד עם כסותו ועל הב' אומר איני יודע וכן אם תבעו גדול בכסותו והוא מודה לו בקטן בכסותו דעיקר התביעה והגלגול בא בפעם אחת ובתביעה א' והו\"ל דטוענו מנה והוא מודה לו בן' ובחמשים אומר איני יודע. וא\"נ דשאני ההיא דעבדים דכיון דמדינא זוקקין נכסים שאין להם אחריות עם נכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן שבועה דאורייתא הו\"ל עבדי' ככסות לגמרי וכאילו העבדים והקרקעות הן מטלטלין והרי תובע אותו בכולם והו\"ל מחויב שואי\"ל בכסו' ובעבדי' את\"ד יע\"ש וע\"פ דברי הרב הדרישה יתיישבו ג\"כ דברי רי\"ו שתמה עליהם הש\"ך בסי' ע\"ה ס\"ק נ\"א דכונת רי\"ו לומר שאין ראיית הראשונים מההיא דעבדים ראיה לזה וכחילוק הדרישה:
ומ\"מ אכתי לא הועלנו בזה למה שהקשה עוד הש\"ך סי' ע\"ב ובס\"ס שמ\"ד שדברי מרן בשולחנו סותרים זא\"ז דבסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט הסכים עם סבר' הרא\"ש דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע ואלו בס\"ס שמ\"ד כתב להפך דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע. ולפי חומר הנושא נלע\"ד דמ\"ש מרן בס\"ס שמ\"ד דע\"י גלגול ישבע השומר שאינו יודע אם שכורה מתה אין הכונה שישבע שבועה חמורה דאורייתא כמו שנשבע בעיקר התביעה בנקיטת חפץ אלא כונתו לומר שישבע על שתי התביעות בשבועה אחת ולא יצטרך להוציא שם שמים ב' פעמים אלא כולל ב' בבת אחת אלא שעל עיקר התביעה הוא נשבע בנקיטת חפץ בידו ועל הגלגול מניח החפץ מידו ואומר שבכלל שבועתו הוא נשבע שאינו יודע ששכורה מתה וכיוצא:
ועוד יש לישב והוא הנכון לע\"ד דמ\"ש הטור ומרן בסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע היינו לענין שלא יהיה ע\"י הגלגול מחוייב שואי\"ל וכן שאם לא היה חייב שבועה בלא\"ה כגון שבועת השותפים לאחר שחלקו וכן לענין שלא יוכל להפכה על שכנגדו לכל ענייני' אלו לא מגלגלין אמנם כשגלגל עליו שום תביעה וטען איני יודע ונתחייב שבועת היסת ורצה הנתבע לישבע ס\"ל להטור ולמרן דמגלגלין אותה לישבע בכלל השבוע' החמורה שעליה בא הגלגול ולא שישבע ב' פעמים זו בנקיטת חפץ וזו שלא בנקיטת חפץ דס\"ס מזכיר שם שמים ב' פעמים ואדרבא דטבא ליה שיכלול אותה בשבועה אחת אע\"פ שהיא בנקיטת חפץ ולא שישבע ב' פעמים ויזכיר שם שמים ב' פעמים שזה חמור יותר לנתבע מנקיטת חפץ וה ברור אצלי ובזה יש לישב ג\"כ דברי הטור ומרן שבסי' צ\"ב סי\"ג שכתבו שכולל בשבועתו שבועת איני יודע וכן מ\"ש כאן בדין שלפנינו ואין צורך למ\"ש בשם הש\"ך והדרישה דס\"ל למרן והטור דבשבועת דרבנן מגלגלין טענת איני יודע כנלע\"ד אמת ויציב ומ\"ש הרא\"ש בפ' השואל דאין מגלגלין טענת איני יודע דמשמע דאין מגלגלין כלל ואפי' להשביעה בשבועה חמורה הרא\"ש קאי אמתני' וקודם תקנת ר\"ן דתקון שבועת היסת אטענת איני יודע וקאמר דמתניתין אשמועי' דאין מגלגלין טענת איני יודע כלל לישבע עליה בתורת גלגול אמנם לדידן דס\"ס צריך לישבע ודאי דמגלגלין אותה ודוק:
אמנם אי קשיא לזה הא קשיא דבסי' רצ\"ח ס\"ב כתבו הטור ומרן בשם רבינו דהיכא דהמפקיד והנפקד שאינן טוענין שמא דנשבע הנפקד שבועת שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שאינו יודע מה היה שוה הפקדון יע\"ש הרי דאפי' בטוען איני יודע ובלא גלגול לא היה הנפקד חייב שהרי אין נשבעין על טענת שמא של התובע אפ\"ה ע\"י גלגול מיהא נשבעין וכבר תמה ע\"ז הש\"ך שם סק\"ו והניחה בצ\"ע יע\"ש. איברא דלפי מ\"ש הש\"ך בסי' ע\"ב ובסי צ\"ג דבשבועה דרבנן מגלגלין אף טענת איני יודע ניחא ולא ידעתי אמאי הניחה בצ\"ע וי\"ל ודוק אמנם לפי מ\"ש אנן יד עניי קשיא ומיהו יתיישב שפיר כל המקומות שהוקשה להש\"ך ע\"פ מה שכתבנו ולפי חילוק הש\"ך אנו למדין דהכא גבי משכון אף אם המלוה והלוה טוענין שניהן שמא בשווי המשכון כשנשבע המלוה שאינו ברשותו יכלול ג\"כ בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה וכמ\"ש הטור ומרן בסי' רצ\"ח ס\"ב כמדובר ומן התימא על הרדב\"ז בסי' רכ\"ח והביא דבריו מרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"א שכתב דהיכא דתרוייהו לא ידעי כמה היה שוה המשכון אין כאן שבועה אלא זה הפסיד הלואתו וזה הפסיד משכונו יע\"ש ולפי דברי רבינו והטור בסימן רצ\"ח מבואר דנשבע המלוה איני יודע על ידי גלגול וצריך עיון:
ודע שמדברי ה\"ה ז\"ל מבואר דקאי בשיטת הרמ\"ה שהביא הטור בסי' ע\"ה סט\"ו דס\"ל דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע על עיקר התביע' אלא שה\"ה הוסיף לנו ביאור דאם על הטענה הראשונה התובע טוען שמא אינו נעשה הנתבע בטענת הגלגול מחוייב שואי\"ל אבל מ\"מ מהני הגלגול להשבי' שבועה חמור' כמו בעיקר התביעה אע\"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע כשבועת השומרי' דהוא נשבע שבועה שאינה ברשותו אע\"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע ואין ספק שהרמ\"ה ג\"כ אזיל ומודה לדברי ה\"ה בזה שהרי ה\"ה בספ\"ג מה' שאלה ופקדון ובפ\"א מה' טוען די\"ג כתב שלזה הסכימו הרמב\"ן והרשב\"א בפרק השואל וראיתי שהרמב\"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת להר\"ב ז\"ל דקצ\"ד ע\"ד הכריח דבר זה ממה ששנינו במתני' זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ולרב הונא ורב יהודה דמוקי עולא אליבייהו דמתני' ע\"י גלגול הני תרי בבי דסיפא דמתני' מיירי בחד טעמא בשאינו מאמינו לשואל שמתה כדרכה ולהכי צריך הוא לישבע שמתה כדרכה וע\"י גלגול ששכורה מתה ואפ\"ה בסיפא דסיפא דקתני זה אומ' איני יודע וזה אומר איני יודע קתני יחלוקו ולא תני שישבע ע\"י גלגול שאינו יודע שמתה כדרכה ומתוך שאיל\"מ. ש\"מ דכיון דהגלגול בא בטענת שמא של התובע לא אמרי' ביה מתוך שיל\"מ ומה דלא תני שישבע שאינו יודע ע\"י גלגול ולא שיהא מחוייב שואי\"ל הוא משום דכיון דאומרים לו לתובע שאם יגלגל עליו שבועה זו ישבע ויפטר ולא הוי מחוייב שואי\"ל ודאי שהתובע לא יגלגל עליו להפסיד כדי חלוקה לסומכוס דמתני' אתיא כוותיה את\"ד הרמב\"ן שם וכ\"כ עוד שם לעיל מזה דקצ\"ב ע\"ד ד\"ה זה אומר כו' כיע\"ש. גם הר\"ן והרשב\"א ז\"ל בשיטת הרמב\"ן ז\"ל קיימי כמו שכתב הר\"ב שם דקצ\"ד ע\"ג וריש ע\"ד יע\"ש:
איברא שראיתי להריטב\"א הביא דבריו הר\"ב שם דקצ\"ב ע\"ד כתב ע\"ד הרמב\"ן וז\"ל ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון דהכלל הוא בידינו דכל מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפי' בשמא דאורייתא היא למה אין אומרין בו משואי\"ל משלם בטענ' שמא כמו בטענת בריא ויותר היל\"ל כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת בריא אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים א\"נ במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושיקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן עכ\"ל:
ולפ\"ז אפשר דאף הרמ\"ה קאי בשיטת הריטב\"א ורבו דאף בטענת שמא של התובע מגלגלין אף לעשותו מחוייב שואי\"ל ומסיפא דמתני' לא קשיא דאפשר דמפרש לה כהריטב\"א דאף לרב הונא ור\"י דמוקי עולא למתני' אליבייהו בשאינו מאמינו היינו דוקא חלוקה דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה אמנם סיפא דסיפא דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו מוקי לה במאמינו וכמ\"ש הריטב\"א ואזלה לה ראיית הרמב\"ן ומ\"מ מבואר הוא שדעת ה\"ה אינו כדעת הרא\"ש והטור ז\"ל דס\"ל דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע כלל אלא דעתו בזה כדע' הרמ\"ה דמגלגלין וזה ברור ותמהני ממרן החבי\"ב ז\"ל שכתב בסימן ע\"ה הגהת הטור אות ס\"ה שדעת ה\"ה ז\"ל כדעת הרא\"ש והטור ז\"ל יעויין שם וצ\"ע:
ואת זה ראיתי להרב לח\"מ בפ\"ג מה' שאלה ופקדון שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל שם וז\"ל ה\"ה תירץ לקושיא שהקשה דלא אמרינן מתוך שיל\"מ היכא שעיקר השבועה באה על הספק אע\"פ שהגלגול בא בריא וכתב שכן תירצו ז\"ל משמע דהני מפרשי' מוקמי מתני' דהשואל באינו מאמינו שמתה כדרכה ומש\"ה הוקשה להם ברישא דאמאי הוצרך לאוקומי לר\"ן ביש עסק שבועה ביניהן הלא היכא שהשואל אומר איני יודע נימא דישבע ע\"י גלגול ומתוך שיל\"מ והוצרכו לתרץ דלא אמרינן הכי כו' וא\"כ ק' להו מציעתא כו' אמאי פטור ישבע ע\"י גלגול כו' ויותר קשה קו' זו בדברי הנמק\"י ז\"ל דמוקי מתניתין במאמינו ואח\"ך כתב דמסיפא דמתני' דקתני זה אומר איני יודע וזה אומר א\"י יחלוקו משמע דכשהגלגול הוא טענת שמא לא אמרינן מתוך שאיל\"מ דאל\"כ אמאי יחלוקו כו' ומאי קו' והא איהו מוקי מתני' במאמינו וצ\"ע עכ\"ל ודא גרמא ליה להרב ז\"ל שלא ראה דברי הרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן בחידושיהם שביארו הדבר והכרעתם מסי' דמתני' דאליבא דר\"ה ור\"י תרי בבי דסיפא מיירי בשאינו מאמינו ואפ\"ה קתני סיפא דיחלוקו ולא תני דהוי מחוייב שואי\"ל ע\"י גלגול שבועה שמתה כדרכה ואה\"נ דלרב נחמן ורב\"י כולה מתני' מיירי במאמינו וכמו שכתב הנמק\"י וכבר העתקנו לשון הרמב\"ן ועיין עוד בשיטה הנז' ובזה אין מקום לתמיהת הלח\"ם לא על דברי ה\"ה ולא על דברי הנמק\"י וברור ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דנ\"ג ע\"ב ועיין בתשו' מהרש\"ך ז\"ל ח\"ג סימן י\"ז:
וראיתי להרב גד\"ת בדקס\"ו ע\"ג שהוקשה לו במ\"ש הטור בסי' ע\"ה סט\"ו דהרא\"ש קאי בשיטת הי\"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע\"י גלגול מחוייב שואי\"ל כו' ותמה עליו דהיכן מצא כן להרא\"ש ז\"ל שהרי הרא\"ש בר\"פ השואל לא כתב כן אלא בדרך מצינו למדחי אמנם לפום קושטא דמילתא נראה דלא ס\"ל הכי ועוד דאם היה סובר כן הי\"ל לפרש דההיא דב' עבדים דלקמן דוקא אכסות חייב ולא אעבדים כדפי' רבינו עכ\"ל:
ולא ידענא מאי קא ק\"ל דמאחר דהרא\"ש עדיפא מינה הסכים לומר דאין מגלגלין כלל טענת איני יודע של הנתבע שפיר קאמר הטור בשמו דס\"ל כסברת הי\"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע\"י גלגול מחויב שואיל\"מ כיון דלדידיה לא משכחת לה גלגול בטענת שמא איך יתכן שיהיה מחוייב שואי\"ל ואם כונתו לומר דמשכחת לה כה\"ג כגון שיהיה בעיקר התביע' משואי\"ל כגון שתבעו מעיקרא מנה ואמר בין ידענא ובין לא ידענא ואחר כך גלגל עליו תביעה אחרת של מנה והודה בן' וכפר בחמשים דהשתא כיון דבטענת הגלגול טעין בריא מגלגלין אף לדעת הרא\"ש וכיון דבעיקר התביעה הוי מחוייב שואי\"ל אף בטענת הגלגול נמי אע\"ג דכפר בבריא חשיב משואי\"ל ואפשר דבזה מודה הרא\"ש ז\"ל לסברת הרמ\"ה ז\"ל דאף בטענת הגלגול אמרינן משואיל\"מ הפך סברת י\"א שהביא הטור הנה אם זו היתה כונת קושייתו לא קשיא כלל שכבר הכריחו הסמ\"ע בסי' ע\"ה סק\"מ ובסי' צ\"ד סקי\"ג והש\"ך בסי' ע\"ה סקנ\"ב ומרן החבי\"ב שם הג\"הט אות ס\"ד ובסימן צ\"ד הגב\"י אות ח\"י דכל כה\"ג שבעיקר התביע' הוי מחוייב שואי\"ל אף לדעת הרמ\"ה לא אמרינן בגלגול שכפר בבריא שיהיה משואי\"ל אלא אמרינן בטענה שכפר בבריא נשבע ונפטר לכ\"ע וכ\"כ הטור בהדיא בשם תשו' הרא\"ש דכל כה\"ג שבעיקר הוי מחוייב שואי\"ל אין כאן גלגול וע\"כ לא פליגי הרמ\"ה עם סברת י\"א אלא היכא שבעיקר התביעה טעין הנתבע בריא ובטענת הגלגול טעין שמא וכיון שכן תו לא משכחת לדעת הרא\"ש ז\"ל כה\"ג שיהיה מחוייב שואי\"ל בטענת הגלגול כיון דכל כה\"ג אין מגלגלין לדעתו ז\"ל כלל וזה ברור לע\"ד. ובמ\"ש עוד דאם היה סובר הרא\"ש כו' הי\"ל לפרש דב' עבדים דקאי אכסות כו' אני תמיה דאטו לדידי' מי ניחא דכיון דהרא\"ש סובר דאין מגלגלין טענת שמא של הנתבע תיקשי ליה היכי מגלגלין התם טענת העבד שהיא בשמא על טענת הכסות ואמרינן דהו\"ל משואיל\"מ על טענת העבד גם כן כיון דאין מגלגלין טענת שמא כלל וכ\"ש התם דאעיקרא נמי טעין שמא וכמדובר לעיל ולמה תלה קושיא זו בדברי הטור וכבר העלינו קושיא זו מן היישוב בשם הדרישה ומ\"מ דברי הגד\"ת צ\"ע:
ומן האמור ומדובר אתה תחזה בענין זה דגלגו' שבועה ג' סברות בדבר. הסברא האחת היא סברת התוס' בר\"פ השואל והרא\"ש שם והטור ומרן בסי' ע\"ה וסימן צ\"ד דכל שבתביעת הגלגול טוען הנתבע איני יודע אין מגלגלין אותה ולפי מ\"ש אנן יד עניי כוונתם לומר שאין בגלגול זה כח לעשותו מחוייב שואי\"ל וגם אין כח בגלגול זה לשלא יוכל הנתבע להפכה לשבועתו על התובע אלא מצי שפיר להפכה וכן אם תביעת הגלגול היא כעין שבועת הפקדון השותפין לאחר שחלקו דאם לא היה הגלגול היה פטור משבוע' אין כח בגלגול זה לחייבו שבו' וכמ\"ש מרן בס\"ס צ\"ד ס\"ט והש\"ך שם אמנם אם תביעת הגלגול יש בה שבו' היסת על הנתבע ולא רצה להפכה אז כשנשבע כולל אותה עם השבו' הראשונ' אע\"פ שהראשונה חמורה כדי שלא יצטרך לישב' ולהזכיר פעמיים שם שמים והן הן דברי הטור ומרן בדין זה שלפנינו שכתבו שישבע שבו' שאינה ברשותו ויכלול לה שאינו יודע כמה היה שוה וכ\"כ ג\"כ בסימן צ\"ג סי\"ג ובס\"ס שמ\"ד ואין צורך למה שנדחקו לזה הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל לחלק בין שבועה דרבנן לדאוריית' והניחו דברי מרן דס\"ס שמ\"ד בצ\"ע ולפי האמור הנה נכון:
ומ\"מ צריכין אנו לחילוק הסמ\"ע והש\"ך ליישב ההיא דסי' רצ\"ח ס\"ב וכמדובר הסברא השנית היא סברת הרמ\"ה והרמב\"ן והרשב\"א והר\"ן והנמק\"י ז\"ל שכתבו בר\"פ השואל דאף בשטענת הגלגול טעין הנתבע איני יודע מגלגלין אותה ונעשה מחוייב שואי\"ל וגם אינו יכול להפכה ומיהו דוקא כשעיקר תביעת התובע היא בבריא אבל אם היא באה על שמא כשבועת השומרים ושבו' שאינה ברשותו ושבו' שמתה כדרכה אז אם בתביעת הגלגול טעין שמא אין בגלגול זה הבא על עיקר תביעת שמא כח לעשותו מחוייב שואי\"ל אלא מהני הגלגול להשביעו אם היה פטור משבו' בלא\"ה וכן להשביעו שבו' חמורה בעיקר התביעה הסברא הג' היא סברת הריטב\"א ורבו ז\"ל שהביא הר\"ב בש\"מ בפרק השואל דקצ\"ב ע\"ד דאף כשטענת הנתבע בגלגול היא איני יודע וגם עיקר תביעת התובע באה בטענת שמא אפ\"ה מגלגלין ונעשה משואי\"ל וגם מהני גלגול זה להשביעו אם היה פטור בלא\"ה כגון שבועת השותפין לאחר שחלקו וכיוצא:
ולענין הלכה אם התובע מוחזק יכול להשביעו בכל ענין דמצי למימר קי\"ל כהריטב\"א ורבו ז\"ל ואם הנתבע מוחזק מצי למפטר נפשיה ולומר קים לי כסברת הרא\"ש ודעימיה ולפ\"ז בדין שלפנינו נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה שוה אם הנתבע שהוא המלוה מוחזק ואפי' שניהן טוענין שמא בשווי המשכון וכמו שהוכחנו מדברי הטור ומרן בסי' רצ\"ח ס\"ב ודלא כדמשמע מדברי הרדב\"ז בסי' רכ\"ח הביא דברי מרן החבי\"ב הג\"הט אות י\"ו אמנם אם הלוה מוחזק כגון שתפס מן המלוה ברשות וטעין בריא שהיה שוה המשכון סלע והמלוה טוען איני יודע יכול הלוה לומר קים לי כהריטב\"א ורבו דמגלגלין טענת איני יודע ונעשה מחו' שואי\"ל ומשלם:
ומ\"ש עוד רבינו ויכלול \n בשבועתו שאינו יודע ששוה יותר כו'. נ\"ב עיין ש\"ך סי' ע\"ב סקמ\"ח דאף ע\"ג דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלקמן סי' צ' ור\"ס רצ\"ח במפקיד עשו תקנה זו כדי שתהא הנגזל נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו בלא\"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפי זה יהיה המשכון בשק דינא הכי עכ\"ל. וע\"פ דבריו יתיישב ג\"כ מה שהיה ק' לכאורה לשיטת הגאונים שכתב הטור בסי' צ' דס\"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון אפילו כשטוען הנפקד בריא שכך וכך היה שוה מה יענו למתני' דפרק שבועת הדייני' דקתני דהיכא דהמלוה והלוה ב' טוענים בריא נשבע המלוה כיע\"ש ולפי שיטתם ז\"ל היה לו ללוה לישבע וליטול כדין תקנת נגזל אמנם ע\"פ מ\"ש הש\"ך הנה נכון וברור:
ומ\"ש עוד רבינו ואם \n השיב אני יודע כו' ואיני יודע כמה כו'. נ\"ב עיין במ\"ש הש\"ך בס\"ק מ\"ט ובסי' ע\"ה סקע\"ג יע\"ש. ומ\"ש עוד רבינו שהוא מחוייב שבועה ואי\"ל כו' נ\"ב עיין ש\"ך סימן ע\"ב סק\"ן שכתב דהראב\"ד פ\"ה מה' שאלה השיג על זה דהא בעינן שיודה בדבר שב" + ] + ], + [], + [ + [ + "שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים המלוה \n את חבירו בעדים ואמר לו אל תפרעני אלא בעדים בין שאמר לו בשעת הלואה בין שאמר לו אחר שהלוהו. הנה ה\"ה שם והרשב\"א בחי' לשבועות והר\"ן בהלכות כתבו כן בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל ודקדקו כן מלישנא דמתני' דתני מנה לי בידך א\"ל הן אל תתנהו לי אלא בעדים למחר אמר ליה תנהו לי נתתיו לך חייב הרי דאע\"פ דכשאמר לו אל תתנהו אלא בעדים לא היה בשעת ההלואה אפי\"ה קתני מתני' דחייב וכ\"כ הרב התרומות בשער כ\"ה ריש ח\"ב אלא שלא הביא הראיה ממתני' ועיין להגד\"ת ז\"ל שם:
וראיתי עוד להרב התרומות שכתב וז\"ל וההיא דאמרי' בפ' ש\"ה עלה דההיא דפריך רב אחא ממאי דבשעת ההלואה קאי דילמא בשעת תביעה קאי כו' לא תדוק מיניה דלמעוטי התרה בו שלא בשעת הלואה הוא דאתא שאינה עת התראה דהא טעין כבר פרעיה מקמי הכי ובהכי קאתי השתא לבי דינא אבל התרה בו קודם התביעה שהוא קודם שטען זה שכבר פרעו ואע\"פ שהוא שלא בשעת הלואה התראה גמורה היא ולא מצי בתר הכי למטען פרעתיך ביני לביניך עכ\"ל ותמה עליו הרב גד\"ת דמשמע מדבריו דלא מייתי לההיא דפריך רב אחא אלא כי היכי דלא תיקשי עליה מינה ובעי לתרוצה והרי כי דייקת בה איכא לאוכוחי מינה דאפי' בתר הלוואה מהני דאם איתא דדוקא בשעת הלוואה א\"כ כיון דקאמר ממאי דבשעת הלוואה כו' אמאי קאמר תו דילמא בשעת תביעה לימא בסתם ודרך כלל דילמא שלא בשעת הלוואה אלא ודאי נראה דליכא גוונא דלא מהני התראה אלא בשעת תביעה וליכא למימר דלעולם כל שלא בשעת הלוואה לא מהנייא והא דלא קאמר הכי משום דא\"כ מ\"ט דת\"ק דמיחייב דא\"כ הא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קשה יותר היאך מיחייב ת\"ק אפי' בשלא התנה והא סתמא שנינו ברישא דמתני' מנה לי בידך א\"ל הן למחר א\"ל תנהו לי נתתיו לך כו' ואפי\"ה מוקי לה באומר בין בשעת תביעה וא\"כ כ\"ש שיכול לומר דילמא שלא בשעת הלוואה עכ\"ל:
ולע\"ד זה שכתב הרב וליכא למימר כו' והא דלא קאמר הכי דא\"כ מ\"ט דת\"ק דמיחייב כו' קושטא הכי הוא ומה שהוקשה לו ע\"ז דהא למאי דקאמר נמי דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר כו' אי מהא לא אירייא דע\"כ לא מספ\"ל אי מהני האי תנאי לאחר הלואה או לא אלא למאי דקי\"ל כלישנא בתרא דרב אסי דאמר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואפי\"ה קאמר דאם א\"ל בפי' אל תפרעני אלא בעדים דצריך לפורעו בעדים ולא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך כיון שהתרה בו בפי' ע\"ז דוקא מספ\"ל מלתא דדלמא לא מהני תנאו שהתנה בפי' אלא כשהתנה כן בשעת הלוואה דאגב זוזי משתעבד לוה בהאי תנאה אבל שלא בשעת הלואה הו\"ל כאלו לא התנה כיון דלאו שעת שעבוד הוא ואין כאן אלא עדים דשעת הלואה וכבר קי\"ל דהמלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים וע\"ז הוה בעי הר\"ב התרומות לדיוקי מלישנא דרב אחא דאמר ממאי דבשעת הלואה קאי ולא קאמר ממאי דשלא בשעת תביעה קאי דדוקא בשעת הלואה משתעבד בהאי תנאה בין לת\"ק ובין לריב\"ב ובהכי קמפלגי דלת\"ק כיון דנשתעבד בשעת הלואה צריך לקיים תנאו ע\"כ ולא מהימן במגו ולריב\"ב כיון דאית ליה מגו מהימן ולפי מה שפי' התוס' והרי\"ף והרא\"ש דפלוגתייהו בצריך לברר לת\"ק אהני תנאו לחייב ללוה שלא יהא נאמן עד שיביא עדים לב\"ד שפרעו ולריב\"ב עד שיטעון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם אבל שלא בשעת הלואה לכ\"ע לא משתעבד אי ס\"ל כל\"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים וכי קאמ' רב אחא דילמא בשעת תביעה קאי הכי קאמר ממאי דת\"ק וריב\"ב בשעת הלואה קמפלגי וכולהו ס\"ל כל\"ב דרב אסי דילמא בשעת תביעה קאי וקמפלגי בפלוגתא דלישנא קמא ול\"ב דרב אסי דלת\"ק ס\"ל דהמלוה את חבירו בעדי' צריך לפורעו בעדים ומשו\"ה ס\"ל דאע\"ג דהכא ליכא תנאי כיון דההלואה היה בעדים צריך לפורעו בעדים וריב\"ב ס\"ל כל\"ב דרב אסי דא\"ץ לפורעו בעדים ומעתה ל\"ק היאך מיחייב ת\"ק דכיון דס\"ל דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים שפיר מיחייב וגם מתני' נמי ל\"ק דמצינן לאוקומה אף כת\"ק דריב\"ב ומתרצינן לה כדתריץ לה ל\"ק דרב אסי דשאני הכא דמעיקרא המניה דלא אוזפיה בעדים ומ\"מ שמעינן מהא דרב אחא דאי ת\"ק וריב\"ב כולהו ס\"ל כל\"ב דרב אסי דהמלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים ליכא לאוקומי פלוגתייהו אלא כשהתנה עמו בשעת הלואה הו\"ל כאלו לא התנה כלל ומהימן ומשו\"ה נקט האי לישנא ממאי דבשעת הלואה קאי כו' ולא קאמר סתמא ממאי דשלא בשעת תביעה קאי ולזה דחה הר\"ב התרו' דשעת הלואה דנקט רב אחא ל\"ד דכל שלא בשעת תביעה שעת הלואה קרי לה וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א בחי' לשבועות בשם מהר\"י ן' מיגאש ז\"ל יע\"ש ודוק:
ובהכי ניחא לי ג\"כ דברי הלח\"מ ברפט\"ו מה' מלוה דעמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם הרמב\"ן דאפי' התרה בו המלוה אל תפרעני אלא בעדים אם מיחה בו הלוה בפי' לא אפרע בעדים דמחאתו מחאה כל שהיה ההתראה לאחר ההלואה וכתב ע\"ז וז\"ל וק\"ק א\"כ כשאמרו בגמרא על ברייתא דבעדים הלויתיך בעדים פרע לי דילמא בשעת תביעה קאמר למה הוצרכו לדחות כן בגמ' לימא אע\"ג דהיה תנאי לאחר ההלואה מיהו לא קבל הלוה ההתראה ומשו\"ה אמר ריב\"ב דיכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה וי\"ל דא\"כ היה משמ' דטעמ' של ת\"ק היה מפני התנאי שהתנה מש\"ה חייב דהתנאי קיים וזה אין סבר' דיהני תנאי זה כיון דהיה אחר ההלואה ולא קבל הלוה עכ\"ל ולכאורה לפי מ\"ש הרב גד\"ת אין מקום לתירוץ זה דהא למאי דקאמר השתא דילמא בשעת תביעה קאי יקשה יותר היאך מחייבי ת\"ק אפי' בשלא התנה ומיהו לפי האמור ומדובר מהא ל\"ק כלל דהא דקאמר דילמא בשעת תביעה קאי מילתא אחריתי הוא דקאמר רב אחא דילמא ס\"ל לת\"ק דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וכל\"ק דרב אסי. מיהו לדידן דס\"ל כל\"ב דרב אסי דא\"ץ לפורעו בעדים ואין מקום לחובו אלא כשהתנה עמו בפירוש אל תפרעני אלא בעדים א\"כ אם התנאי היה אחר ההלוא' ומיחה הו\"ל כאלו לא התנה ואין כאן מקום לחייבו כיון דא\"ץ לפורעו בעדים והרב קמ\"ר דחה תירוצו של הלח\"מ ז\"ל וז\"ל ותירוץ זה לא ניתן ליאמר שהרי מצינו כמה מרבוותא דס\"ל דאפי' היה תנאי אחר ההלואה ומיחה אין מחאתו מחאה יע\"ש. ושיחתו ז\"ל איני מכיר דאטו גברא אגברא קרמית דלדעת הרמב\"ן שפיר תריץ יתיב הלח\"מ דמשמ\"ל דסברת הני רבוותא לאו דסמכה היא ולא מצי הש\"ס למימר דפליגי בהכי ת\"ק וריב\"ב דפשיטא ליה להש\"ס דבהא ליכא מאן דמחייב כיון שמיחה ולא קבל התראתו ומשו\"ה הוצרך לומר דבשעת תביעה פליגי. ועיין עוד במה שיישב בס' הנז' לעיקר קו' הלח\"מ וז\"ל ולק\"מ דאם איתא דריב\"ב מיירי כשמיחה הלוה א\"כ איך קאמר יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה והלא לא קיבל התנאי ולא היה צריך לומר פרעתיך בפני עדים מעיקרא עכ\"ל באופן כי לעיקר קו' הרב גד\"ת על דברי הרב התרו' עלו ובאו ג' תירוצים בדבר מה שתירץ איהו גופיה לקמיה ומה שתירץ הלח\"מ ע\"ד הרמב\"ן ומה שתי' הרב קמ\"ר ז\"ל:
ודע דבעיקר האי מילתא דהתרה בו לאחר ההלואה שלשה מחלוקות בדבר דלדעת מהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם ז\"ל כתבו ה\"ה והר\"ן דאפי' מיחה הלוה ולא קיבל התראתו מחייב הלוה לקיים תנאו ולא מהימן לטעון סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לבינך אי משום טעמא דעבד לוה לאיש מלוה כמ\"ש ה\"ה ז\"ל ואי מטעם הר\"ן ז\"ל דכיון שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרע ליה אלא בעדים וכשמודה ולא קיבל התראתו זו ראיה דרוצה לשקר אח\"כ כיון דלא עביד איניש דפרע ליה כל שהתרו בו כן ודלא כהש\"כ בסק\"ט שכתב דלפי טעמו של הר\"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי כיע\"ש ולית' לע\"ד דהרי הר\"ן ז\"ל אחר שכתב דלהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם ז\"ל אפי' מיחה הלוה לא מהני מחאתו כתב הטעם הזה דאנן סהדי כמבואר בהדיא דמהני ה\"ט לחייבו אפי' בשמיחה ולא קיבל התראתו וכבר עמדתי בזה בה' טוען ונטען פ\"ו ה\"ה לעיל בד\"ה והנה יע\"ש:
וראיתי להרב מש\"ל שכתב על טעמו של הר\"ן וז\"ל ויש להשיב ע\"ז דאי טעמא הוי הכי כי א\"ל אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ואמר פרעתיך בפני ב' אחרים והלכו או מתו יהא נאמן כיון דלא שייך אנן סהדי ואי מטעם שעבוד ניחא עכ\"ל ובקצורי לא זכיתי להבין למה זה לא שייך הכא נמי טעמא דאנן סהדי דכיון שהמלוה מקפיד שיפרענו בפני אלו העדים שייחד דוקא אנן סהדי דאינו עשוי לפורעו בפני אחרים דחושש הוא שמא ילכו להם אותם אחרים ולמחר יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם משא\"כ אם היה פורע לו בפני העדים שייחד דאפי' ילכו להם אין מקום למלוה להחזיקו כלוה ואינו משלם דמה היה לו לעשות יותר אם הלכו להם ועיין בס' קמ\"ר מה שתירץ עוד לזה יע\"ש: ומיהו כבר הוכחנו לעיל בד\"ה והנה דטעם זה דאנן סהדי שכתב הר\"ן אין שאר הפוסקים מודים בו אלא לדידהו ז\"ל עיקר טעמא דתנאי זה משום תנאי נאמנות נגעו בו ומה שהוקשה לו להר\"ן דאי לא משום טעמ' דאנן סהדי במה נשתעבד לאחר ההלוא' כבר כתבנו דתנאי נאמנות הוי כמחילת ממון דלא בעי קנין להשתעבד כמ\"ש המרדכי בשם ראבי\"ה והביא דבריו הש\"ך בסי' ע\"א סק\"ז וזה דעת הרא\"ש והטור בסי' ר\"ב יע\"ש איברא דלפ\"ז יש לתמוה לכאורה על ה\"ה דמאחר דהוא ז\"ל שם בפט\"ו מה' מלוה ה\"ג דקדק מדברי רבינו וס\"ל דאפי' בסתם נאמנות לאחר ההלואה בעי קנין וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל שם היאך ייחס בדעתו ברפט\"ו דס\"ל כדעת רבו דמהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים אפילו לאחר ההלואה ואפי' מיחה הלוה בו ולא קבלו ומיחייב לקיימו והרי לפי האמור ומדובר תנאי זה כיון דמשום נאמנות נגעו בו לדידיה ז\"ל לא מיחייב לקיימו אם לא ע\"י קנין ואיך הפה יכולה לדבר דאפי' מיחה ולא קיבל דמיחייב הלוה בקיומו זה דבר מתמה לכאורה:
והנלע\"ד דמשמע ליה לה\"ה ז\"ל דשנייא היא נאמנות בפי' מתנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים דבנאמנות בפי' אף שיטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו לא מהימן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וכמבואר מדברי הרמב\"ם שם בפט\"ו ה\"ג ומדברי הטור בר\"ס ע\"א וכ\"כ הגד\"ת ז\"ל דקי\"ח ע\"ד והרב ראש יוסף בר\"ס ע\"א אות ב' הלכך בנאמנות כזה ס\"ל להרב ז\"ל בדעת הרמב\"ם דבעי קנין להשתעבד בו הלוה כשהוא לאחר ההלוואה אמנם בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים דהנאמנו' הוא לענין אם יטעון פרעתיך ביני לבינך דוקא אבל אם יטעון פרעתיך בפני עדים והלכו או מתו מהימן הלוה כל כה\"ג אפי' בלי קנין ואף אם מיחה הלוה מיחייב לקיימו מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה ולפ\"ז נלע\"ד דלדעת ה\"ה ז\"ל לא מהני לאחר הלואה אלא דוקא תנאי דאל תפרעני אלא בעדים סתם דאז מצי' למיטען פרעתיך בפני אחרים והלכו או מתו כמדובר אבל אם התרה בו לאחר ההלואה אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל כה\"ג אי טעין הלוה פרעתיך בפני אחרים ומתו לא מהימן כמבואר בדברי הרמב\"ם שם לא מיחייב ליה בתנאי זה בלא קנין וכ\"ש אם מיחה בו ולא קבלו דכל כה\"ג הו\"ל כנאמנו' בפי' דלא מהני לאחר ההלואה לדעת ה\"ה אם לא ע\"י קנין כנלע\"ד:
ודעת הרמב\"ן דלאחר ההלואה אם מיחה הלוה ולא קיבל התראתו לא מיחייב בקיום התנאי ומצי למיטען סמכתי על מחאתי ופרעתיך ביני לביניך אבל אם שתק ולא מיחה בפי' מיחייב בקיום התנאי כאלו קבלו בפי' ולא מצי למיטען פרעתיך ביני לביניך וכבר עמדנו לעיל ובהכי ניחא כו' במה שדקדק הלח\"מ ז\"ל ע\"ד הרמב\"ן ז\"ל הללו יע\"ש. ודעת הרא\"ש ז\"ל דכל לאחר ההלואה אפי' שתק הו\"ל כמיחה בפי' עד שיקבל עליו בפי' לקיים תנאו של מלוה ואם מיחה אפי' בשעת הלואה מהני מחאתו אבל אם שתק בשעת הלואה חשיב כמקבל תנאו בפירוש:
וראיתי להרב גד\"ת בדקט\"ו רע\"ב שכתב וז\"ל ואיכא למידק דבשלמא להרמב\"ן דכל שלא מיחה הלוה בפי' הוייא קבלה ומהנייא ההתראה ניחא דדחי רב אחא ההיא דריב\"ב דילמא בשעת תביעה קאי כו' ולא מוקי לה סתם בהתרה אחר ההלואה משום דכי נמי הוייא שלא בשעת הלוואה הא קתני סתם בעדים הלויתיך בעדים פרע לי כו' ולא קאמר דהשיב הלוה אפרע שלא בעדים וכל שלא מיחה הוי כמקבלו אבל להרא\"ש דכל שלא בשעת הלוואה שתיקתו לאו היינו הודאתו דצריך לקבל בפי' אמאי לא אוקי רב אחא בהכי ולא היה צ\"ל בשעת תביעה כו' יע\"ש:
ולע\"ד הא לא קשיא ולא מידי לפום מאי דמשמע מדברי הרא\"ש שם לקמיה גבי מה שהקשה וז\"ל ותימה לעיל דפריך לשמואל ממתני' כו' שהוא ז\"ל מפרש לפלוגתייהו דרב אשי ושמואל דפליגי בצריך לברר או אין צריך לברר דלרב אשי לא מהימן עד שיביא עדים שפרעו ולשמואל כל שטוען פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן א\"כ ריב\"ב דאמר יכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ אפי' אי מיירי לאחר הלואה ושתק משמע דס\"ל דשתיקה דלאחר ההלואה הוייא כקבלה בפי' ולהכי צריך שיטעון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם כשמואל דאי לא חשיב כקבלה אפי' לא יאמר אלא פרעתיך ביני לביניך נמי מהימן וכיון שכן איך יאמר דבשעת הלואה כ\"ע מודו דצריך שיביא עדים דמה חילוק יש בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה הא כיון דשלא בשעת הלוואה ושתק ס\"ל לריב\"ב דחשיב כקבלת תנאו בפי' ואפי\"ה ס\"ל דיכול לטעון פרעתיך בעדים והלכו ואין צריך לברר הכי נמי בשעת הלואה דחשיב כקבלה מהני טענתו שפיר ואי\"ץ לברר ומשו\"ה הוצרך לומר דילמא בשעת תביעה קאי ודוק:
ולענין הלכה כבר בירר הדברים כל הצורך הרב מש\"ל ז\"ל כאן והעלה דהיכא דהתנה עמו בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים ושתק הלוה בזה לכ\"ע תנאו קיים ואינו נאמן לטעון פרעתיך ביני לביניך ואין בזה חולק ואם מיחה ולא קבל התראתו אע\"ג דלדע' מהר\"י ן' מיגאש והרמב\"ם והרמב\"ן והרשב\"א והרמ\"ה וה\"ה לא מהני מחאתו בשעת הלואה מ\"מ לדעת הרא\"ש ובנו הטור והתוס' שהביא רי\"ו נ\"ג ח\"ב ס\"ל דמהני מחאתו וא\"כ יכול המוחזק לומר קי\"ל כוותייהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך: וכ\"ש אם היה התנאי אחר ההלואה ומיחה הלוה ולא קבל התראתו דאף לדעת הרמב\"ן מהני מחאתו ויכול לומר קי\"ל כהרמב\"ן והרא\"ש והטור והתוס' שהביא רי\"ו ואף הרמב\"ם ומהר\"י ן' מיגאש ס\"ל הכי לדעת רי\"ו ז\"ל ומצי למטען ביני לבינך ודלא כמהרש\"ך בח\"ב סי\"א:
ואם התנה לאחר ההלואה ושתק הלוה אע\"ג דלדעת רוב המפרשים תנאו קיים מ\"מ לדעת הרא\"ש והתוס' שהביא רי\"ו ז\"ל והטור שתיק' דלאחר הלואה לא הויא קבלה ויכול המוחזק לומר קי\"ל כוותיהו ומצי למטען פרעתיך ביני לבינך:
ואם נתחייב לחבירו בב\"ד והתרה בו אל תפרעני אלא בעדים והלוה מיחה כתב הרא\"ש דלא מהני מחאתו וסברא זו היא מוסכמת מהכל כמ\"ש המ\"ל ז\"ל יע\"ש:
כתב מרן ז\"ל בש\"ע חו\"מ סי' ע' ואם אמר שפרעו שלא בעדים אינו נאמן כו' הש\"ך ז\"ל בס\"ק י\"א כתב ג' טעמים למה לא יהא נאמן במגו דפרעתיך בעדים והלכו להם למ\"ה האחד הוא תירוץ הרא\"ש שכתב דאין זה מגו טוב דיותר נח לו לטעון פרעתיך ביני לביניך ושכחתי ההתראה ממה שיאמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר מרחיק עדיו. התירוץ הב' מה שכתב ה\"ה שאין כאן דין מגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה בקיום התנאי דאמר דלא קיימיה וכיון דלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך עכ\"ל: ותירוץ זה כתב הש\"ך דצ\"ע: ואנן יד עניי כבר ביארנו לעיל ד\"ה ואין ספק כו' כונת דברי ה\"ה ז\"ל כיע\"ש התירוץ השלישי מה שכתב מר\"ן הב\"י ז\"ל וזה לשונו ולי נראה עוד דכיון דא\"ל אל תפרעני אלא בעדים אנן סהדי דלא פרעיה אלא בעדים והיכא דאיכא אנן סהדי ליכא מגו יעו\"ש: ותמהני על מרן למה זה תלה הדבר בסברת הכרס ולא זכר שר שכ\"כ בהדיא הר\"ן בפי' ההלכות כאשר יראה הרואה וצ\"ע:
ודע שהרב מש\"ל כתב דאם המלוה מודה שפרעו הלוה מקצת החוב בינו לבינו והלוה טוען שפרעו כולו אז נאמן הלוה שכבר נתבטל הטעם דאין הלוה עשוי לפורעו שלא בעדים שהרי הודה המלוה שפרע מקצת החוב שלא בעדים וכה\"ג כתבו רבוותא ז\"ל בקובע זמן לחבירו ונתברר שפרע מקצתו בגו זימניה אע\"פ שתבע המלוה השאר בגו זימניה נאמן הלוה לומר פרעתי שכבר אבטיל החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע מקצתו בגו זימניה עכ\"ל:
ונראה לע\"ד דלדעת כל המפרשים ז\"ל שכתבנו לעיל ד\"ה והנה כו' דמשמ\"ל דעיקרו של חיוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא אלא מטעם נאמנות דהימניה לוה למלוה הוא א\"כ לדידהו ז\"ל אין חילוק דאפי' הודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנו' על שארית החוב במקומו הוא עומד ולא מהימן לוה לומר שפרעו כולו וכמ\"ש הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם שטרו דאינו נפרע אלא בשבועה וז\"ל בד\"א כשאין בו נאמנו' אבל יש בו נאמנות אע\"פ שלא פי' בין בכולו בין במקצתו אלא האמינו סתם נאמן ונוטל בלא שבועה עכ\"ל הרי שכתב דאפילו בפוגם שטרו הנאמנות במקומו עומד וכדבריו כתבו הר\"ב התרו' והרא\"ש בתשו' כמ\"ש מרן בב\"י שם יע\"ש וזו היא ג\"כ סברת הרמב\"ם כמ\"ש ה\"ה בפט\"ו מה' מלוה ה\"ו ד\"ה ואם התנה כו' וז\"ל ומדברי רבי' יש ללמוד דנאמנו' סתם מועיל בין בכולו בין במקצתו וכ\"כ ז\"ל בין בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה עכ\"ל ועיין להרב גד\"ת ז\"ל דק\"ח ע\"ד יע\"ש ואף שהר\"ב התרומות שם כתב דאיכא מ\"ד דנאמנות סתם לא מהני למקצתו נראה דסברת יחיד היא ולא מצי המוחזק לומר קים לי ועיין להרב החבי\"ב בכללי הקים לי אות נ\"ב שכתב דסברת יש אומרים סברת יחיד היא יע\"ש וכ\"ש סברת איכא מ\"ד וברור:
והנה זה שכתב הרב מש\"ל ז\"ל וכה\"ג כתבו רבוותא ז\"ל בקובע זמן לחבירו כו' סברת הני רבוותא שכתב ז\"ל הם ה\"ה ברפי\"ד מה' מלוה שכתב וז\"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איבטיליה לה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לגבי האי שהרי פרע והלה מודה לו במקצת עכ\"ל היא ג\"כ סברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ\"ד וז\"ל ורבינו האיי ז\"ל כתב שאפי' בזמנו לא יפרע אלא בשבועה יע\"ש אמנם הרמב\"ם והרב התרומות בשער כ\"א ח\"ה ס\"ו ס\"ל דאף בפוגם שטרו לא איבטילה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו כיע\"ש והשתא משמע ליה להרב ז\"ל דכי היכי דאפליגו הני רבוותא לענין פוגם שטרו אי אבטילה הך חזקה דאין אדם פורע ת\"ז לענין אי צריך שבועה בעל השטר ה\"ן איפליגו לענין מלוה ע\"פ וטען הלוה שפרע הכל בגו זימניה והמלוה מודה לו במקצת דלדע' רבינו האיי וה\"ה אבטיל' החזקה ונשבע הלוה היסת ונפט' כדינו ולדע' הר\"ב התרומות לא אבטיל' החזק' ולא מהימן לוה לומר שפרע הכל בגו זימניה ובכן יליף מינה הרב מש\"ל ז\"ל שפיר להך מילתא דאל תפרעני אלא בעדים לדעת רבינו האיי וה\"ה ז\"ל דאם מודה המלוה שפרעו מקצת החוב שלא בעדים דאבטיל טעמא דאנן סהדי ונאמן לומר שפרעו הכל בינו לבינו ונשבע היסת ונפטר:
ואולם ראיתי להרב מש\"ל ברפי\"ד שכתב וז\"ל מ\"ש ה\"ה ז\"ל אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו כו' אם פסקו של ה\"ה לחייב שבועה למלוה ניח' ואם לפוטרו כמלוה ע\"פ ללוה בשבועתו ק\"ל פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא איבטיל חזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא כי היכי דאבטיל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ה\"נ אבטיל שטרך בידי מאי בעי דהא פרע ולא כתב ואפשר לדחות כו' יע\"ש הרי דהרב שם טפי ניחא ליה למימר דבמלוה ע\"פ אזיל ומודה ה\"ה ז\"ל דלא איבטילה החזקה לענין דמהימן לוה בשבועת היסת אלא לענין פוגם שטרו דוקא אמרה למילתיה דבעי מלוה לאשתבועי כדינו ולפ\"ז אין מקום למ\"ש הרב כאן דאם מודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו דאיבטי' טעמ' דאנן סהדי ונאמ' הלוה לומ' שפרע הכל בינו לבינו כו' דלעני' זה שיהא הלוה נאמן בשבועתו לא אמרו הני רבוותא ז\"ל ועכ\"ל דהשתא משמע ליה להרב באפשר לדחות שכתב שם ברפי\"ד ואף לענין לפוטרו ללוה במלוה ע\"פ בשבועתו אמרה למילתיה ה\"ה ז\"ל:
ומ\"מ לפי הצד הזה שצידד הרב ז\"ל דדוקא לענין שחייב המלוה שבועה אמרה ה\"ה ז\"ל למילתיה עכ\"ל דבמלוה על פה שמודה המלוה שפרע מקצת בגו זימניה שבועה מיהא בעי המלוה דאי בלא שבו' נמצא דמלו' ע\"פ עדיף טפי משט' דאלו בפוג' שטרו לא גבי מלוה בלא שבו' וגבי מלו' ע\"פ גוב' בלא שבוע' ודב' זה לא יתכ' לאומרו ואין השכ' מחייבו א\"ו כדאמרן ואם הדב' כן ק\"ל אמאי לא מני תנא דמתני' בכלל הני דנשבעין ונוטלין עוד אחרת והיא זאת מלוה ע\"פ שהודה המלוה שפרע מקצתו בגו זימניה והלוה אומר שפרע הכל בגו זימניה דנשבע המלוה וגובה השאר ואף למ\"ש התוס' והר\"ן בר\"פ כל הנשבעין והביא דבריהם שם הרב תי\"ט ז\"ל דלא מני תנא דמתני' אלא הני דנשבעין ונוטלין מה שאינו ברשותו של נשבע כו' הך דהכא נמי הול\"ל דאפי' דקאי ברשותו של לוה שקיל מלוה בשבו' וכעין זה ק\"ל למ\"ש רבינו בפ\"ג מה' שכנים ה\"ב דהתובע לחבירו ליתן חלקו בגובה הכותל שהוסיף על ד\"א וחבירו אומר נתתי אינו נאמן אלא חבירו נשבע בנקיטת חפץ שלא נתן לו ונוטל ממנו כדין כל הנשבעין ונוטלין עכ\"ל ומשמע מדבריו דאפי' לא אמר אשתבע לי ב\"ד משבעין אותו כיע\"ש וא\"כ אמאי לא מני לה תנא בהני נשבעין ונוטלין ואף שהרמב\"ן והרמ\"ה נחלקו בזה על הרמב\"ם כמ\"ש הטור בסי' קנ\"ז לא נחלקו עליו מה\"ט דלא מצינו דמני לה תנא בהדי דנשבעין ונוטלין וכעת צריך ישוב לע\"ד ועיין להרדב\"ז ש\"ל בח\"א סי' רכ\"ח:
ואת זה ראיתי להרב לח\"מ ברפי\"ד מה' מלוה שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל וז\"ל וקשה דא\"כ לימא בגמרא חילוק זה דאיכא בין פוגם שטרו לשאינו פוגם שטרו דפוגם אפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבועה משא\"כ בשאינו פוגם עכ\"ל ולע\"ד לא קשיא כלל דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו פלוגתא היא בגמר' בפ\"ק דב\"ב ד\"ה ע\"ב דאביי ורבא ס\"ל דאין זו חזקה דעביד איניש דפרע בגו זימניה ואמרינן עלה דר\"פ ורב הונא עבדי עובדא כאביי ורבא יע\"ש וכיון שכן לא ידעתי מאי קא ק\"ל להרב ז\"ל דההיא דבעי תלמודא בפ' שבו' הדיינין דמ\"א ומה בין זה לפוגם את שטרו לר\"פ הוא דבעי דקאמר התם האי מאן דמפיק שטרא אחבריה כו' אם אמר ליה אשתבע לי דלא פרעתיך משבעין ליה ועליה דידיה קבעי תלמודא ומה בין זה לפוגם את שטרו והשתא לדידיה דר\"פ דלית ליה הך חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכי מצי לחלק בין פוגם לשאינו פוגם לענין תוך זמנו כיון דאף בשאינו פוגם והוא תוך זמנו נמי לדידיה דרב פפא ודאי כי אמר אישתבע לי משביעינן ליה כיון דלית ליה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וצ\"ע:
ולענין הלכה בעיקר דין זה שכתב הרב מש\"ל נלע\"ד דלפי מ\"ש אנן יד עניי דלדעת כל הפוס' דמשמע להו דעיקרו של חייוב תנאי זה לאו מטעם אנן סהדי הוא דמחייב הלוה אלא מטעם נאמנות המלוה דהמניה לוה לגבי דידיה הוא דמחייב ולדידהו אין חילוק דאפי' שהודה המלוה שפרע מקצת החוב בינו לבינו אכתי הנאמנות על שארית החוב במקומו הוא עומד כמדובר אע\"פ שהודה להרב מ\"ל דלטעמא דאנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל כל שהודה המלוה שקבל מקצת החוב אבטיל האי טעמא דאנן סהדי ומהימן לוה לומר שפרע אף שארית החוב אכתי כיון דלא מצינו לו חבר להר\"ן ז\"ל בסברא זו ובטעמו נר' דאין הלוה מהימן לטעון פרעתי כל החוב ביני לבינו אלא המלוה נאמן לטעון שלא פרעו אלא מקצת החוב בלבד דנאמנותו במקומו עומד על השאר וכמ\"ש הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם שטרו וכמדובר לעיל ולבר מן דין נלע\"ד דאפי' לטעם אנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל אכתי כיון דטעם זה דאבטיל טעמא דאנן סהדי בפריעת החוב מקצת החוב שכתב הרב מ\"ל ז\"ל לא למדו אלא ממ\"ש ה\"ה ז\"ל ורבינו האיי ז\"ל גבי חזקה אין אדם פורע תוך זמנו גבי פוגם שטרו ומלבד שמדברי ה\"ה ז\"ל אין ראיה כ\"כ לפי מה שצידד הרב גופיה ברפי\"ד וכמדובר עוד זאת דאפי' להצד האחר שצידד הרב בכונת דברי ה\"ה ז\"ל ס\"ס לאו במלתא פסיקתא אמרה ה\"ה ז\"ל אלא כמסתפק אמרה למילתיה ובלשון אני חוכך והניח הדבר בצ\"ע ועיקר קו' הרב המגיד מתיישב שפיר ע\"פי מ\"ש מהרימ\"ט ז\"ל הביא דבריו מרן החבי\"ב בסי' פ\"ד הגב\"י ז\"ל אות ו' ובסי' ע\"ח מהדורא בתרא הג\"הט אות ב' דלא מפני שראינו שפרע מקצת החוב בגו זימניה לפנים משורת הדין נאמר שפרע הכל דאדרבא איכא למימר דהוא הקדים לו המקצת הזה שנזדמן לו כדי שלא יכופנו על השאר בזמנו יע\"ש ועיין להרב מחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ז' דכ\"א ע\"ד שהביא ראיה לדברי הרמב\"ם באופן דר' האיי ז\"ל יחיד הוא נגד הרמב\"ם ז\"ל והר\"ב התרומות ואין לומר קים לי כסברת יחיד כמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הקי\"ל אות ט\"ו:
ולבר מן דין ומן דין עיקר סברת רבי' האיי ז\"ל הלזו שהבי' הטור בסי' פ\"ד תמה הש\"ך שם בסק\"ב אנה מצא כן הטור בדברי רבינו האיי ואדרבא המעיין בב\"הת שער כ\"א וה\"ה רפי\"ד מה' מלוה יראה דרבינו האיי לא פליג רק בלקוחות אבל בפוגם שטרו ועד א' מודה להרמב\"ם עכ\"ל ועיין למרן החבי\"ב שם הגב\"י אות ז' שנדחק בכונת הר\"ב התרומות כמ\"ש וכן מצוי בתשו' לרבי' האיי דמלקוחות לא גבי אלא בשבועה דמשמע דמלוה גופיה גובה שלא בשבועה כונתו שדבר זה דמלקוחות מצוי בתשו' אבל מסברא דנפשיה אפי' מלוה גופיה אינו נפרע אלא בשבו' יע\"ש ומלבד הדוחק הזה אכתי לא העלה ארוכה לדברי ה\"ה שאם רבינו האיי היה סובר כן אף בלוה גופי' כשכתב אני חוכך בדבר היל\"ל שכ\"כ רבינו האיי ז\"ל ואם לאו דמסתפינא הייתי אומר שסברת רבינו האיי שכתב הטור בסי' פ\"ד אינה ענין למ\"ש ה\"ה אני חוכך כו' ולא מטעמא דאבטילה חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כתב הטור בשם רבינו האיי ז\"ל דאפילו תוך זמנו לא יפרע אלא בשבו' אלא טעמו של רבי' האיי הוא דמשמע ליה דחזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לא מהני לפוטרו למלוה אף משבועה דשבועה מיהא ס\"ל דבעי וכמו שכן הוא דעת הרא\"ש בפ\"ק דב\"ב והביא דבריו הטור בסי' ע\"ח שכתב וז\"ל וכתב הר\"י ן' מיגאש שגם מהמלוה נפרע בלא שבו' וכ\"כ הרי\"ף בתשו' וא\"א הרא\"ש כתב שצריך שבועה שבא ליפרע מהלוה עצמו אע\"פ שאם בא ליפר' מהיתומים אין צריך שבועה שאני התם שאין אדם מכחישו אבל הכא שהלוה טוען שפרע צריך לישבע עכ\"ל:
ובכן אפשר שהן הן הדברים שכתב הטור בסי' פ\"ד בדין פוגם את שטרו והוא מעיד שהוא פרוע בשם רבינו האיי ז\"ל דאפי' טוען שפרעו בתוך זמנו דלא יפרע אלא בשבועה דסתמא מיירי כשטענתו היא עם הלוה בעצמו שטוען שפרעו וכיון דלא מהני חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו לפוטרו למלוה משבועה אפי' במלוה ע\"פ ואפי' בשאינו מודה על מקצת החוב שפרעו בזמנו כ\"ש בפוגם שטרו דצריך שבו' כדינו:
איברא שראיתי להש\"ך בסי' ע\"ח סקט\"ו והרב גד\"ת בדצ\"ד ע\"ב דמשמע להו ז\"ל כמ\"ש הרא\"ש והטור שצריך שבועה כשבא ליפרע מהלוה עצמו היינו שבו' דלאחר פרעון שטוען הלוה פרעתיך ב\"פ אחד בתוך הזמן וא' אחר הזמן דבעלמא משבעינן ליה כה\"ג כההיא דפ' הכותב דאמרי אי פקח אידך כו' ואי קודם פרעון קאמר מהי תיתי לאשבועי היסת דלא נתקנה שבועת היסת אלא דוקא ליפרע ולא להוציא ופירוש זה פירש גם כן בדברי הרב התרומות שכתב בשי\"ו ח\"ב סימן ה' וז\"ל זה שפסקנו שגובה בלא שבו' אם הוא בתוך הזמן דוקא כי לא אמר לוה למלוה אישתב' לי אבל אי אמר ליה אשתב' לי משתבע היסת דלא עדיף חזקה דגו זימניה לאפטורי היסת ואע\"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כדין מפיק שטרא או משבו' הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל מהיסת לא ינצל ובזה נסתפק הה\"ר יאודה וכתב דאיכא מ\"ד משתב' היסת ומפטר ואיכא מ\"ד חרם סתם ור\"ח ז\"ל אמר דדחיקא מילתא לדחויי משבו' דרבנן כמאן דמפיק נו' ובודאי ליכא לספוקי בהאי מילתא כי בודאי אין על המלוה שום שבו' כלל וכן דעת הרי\"ף בתשו' וזה טופסה מה ששאלתם אם גרש אשתו כו' יש לו להשביעה או לא כך ראינו שזו אינה טענה לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי\"ל הטוען פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן אלא נותן לה כתובתה ויחרים סתם אבל אם טען פרעתיך אחר הגירושין טענתו יפה שאפי' שפרעה ותטול ותשבע כדין כל מי שיש בידו שטר וטעין שפרעו עכ\"ל ומשמע להו להרבנים בפשיטות דמ\"ש הר\"ב התרומות ובשם ההר\"י דמשתב' היסת היינו שבו' דלאחר הפרעון ולדעת בע\"הת אף שבו' זו לא בעי ושזה דעת הרי\"ף בתשו' וכתב עוד הרב גד\"ת דאע\"ג דמתשו' דמייתי מהרי\"ף משמע דמהשבועה דקודם פרעון איירי מ\"מ יראה שהענין בעצמו אמיתי והרי\"ף על השבו' המורגלת קאמר שהיא שבו' המשנה דאלו שבו' היסת פשיטא דאין לה מקום קודם פרעון וכתב עוד ולפ\"ז אתי שפיר מ\"ש ההר\"י ז\"ל משתבע היסת ומפטר ואי להשביע קודם הפרעון איירי מאן דכר שמיה דמפטר וצריך להגיה ולכתוב במקומה ונפרע או ונוטל וכיוצא אבל במה שכתבתי אין צורך להגיה דבשבועה דלאחר הפרעון עסקינן שהיא להפטר כו' ושוב מצאתי שכ\"כ הרמב\"ם בפ\"ז מה' שכירות עכ\"ל:
ועפ\"י יסוד זה אשר בנו הרבנים הנז' בכונת הרב התרומות והרא\"ש והטור דבשבועה דלאחר הפרעון קמיירי דקודם הפרעון ליכא היסת הוקשו להם לשון המרדכי והג\"א שכתבו דכי טעין פרעתיך תוך זמני אין צריך שבו' אא\"כ אמר לו אשתבע לי שלא פרעתיך בזמני אז צריך שבועת היסת עכ\"ל וכתבו ז\"ל דמילת היסת היא משובשת דהיכא דטעין אשתבע לי דפרעתיך בזמני צריך לישבע שבועת המשנה והיינו דינא דר\"פ דפ' ש\"ה דמ\"א והש\"ך כתב דהמרדכי קרי לשבועת המשנה היסת ועוד הוקשה לו מ\"ש הב\"ח שהטור ז\"ל לא כיון יפה בדעת הרא\"ש דהרא\"ש בשבועה דלאחר הפרעון קמיירי וכתב דהשיג על הטור שלא כדת דגם הטור ז\"ל זו היתה כונתו וגם ע\"פ יסוד זה תמה על הרב המפה דבסימן זה הסכים לסברת האומרים דא\"צ שבועה והיינו ודאי שבו' דלאחר הפרעון דאל\"כ ע\"כ לסברא ראשונה דצריך שבועה היינו קודם פרעון וסברא זו לא נמצא בשום פוסק ובהרא\"ש איתא שצריך לישבע היסת והיינו ע\"כ לאחר הפרעון דלעולם לא תמצא היסת קודם פרעון אלא ע\"כ לאחר הפרעון קאמר וכיון שכן קשה דבסימן שי\"ז סתם כהמחבר דצריך ליישבה אחר הפרעון והצריכה עיון יע\"ש
ולע\"ד אחרי שאלת המחילה מעוצם רבנותם ז\"ל לא כן אנכי עמדי כי יסוד זה שעשו ממנו עיקר דכיון דלא מצינו היסת אלא דוקא להפטר ולא להוציא אין מקום לפרש דבריהם אלא לאחר הפרעון ולא קודם. לא ידעתי מנין להם זה העיקר ומי גילה להם סוד זה דלא נתקן היסת בכ\"מ ואפי' להוציא וכנדון זה של הרב התרו' והרא\"ש שכתבו בהדייא דנשבע היסת ולא מפני שלא מצינו היסת להוציא במקום אחר מוכיח שלא נתקן להוציא דאיכא למימר שהוא מפני שאין צורך בו שכבר נשבע שבועת המשנה בנשבעין ונוטלין אבל בכל כיוצא בזה דאין כאן שבועת המשנה ואיכ' חזקה דמסייע למלוה נשבע היסת כמו שנשבע הלוה בעלמ' להפטר ולא ידעתי מה יענו הרבני' למ\"ש הר\"ב התרו' בשכ\"ה ח\"ב ס\"ב גבי אל תפרעני אלא בעדים שכתב וז\"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכתא דצריך לפורעו בעדים הואיל והתרה בו לא שנא דטעין פרעתיך ביני לביניך לא שנא דטעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו בכולהו שקיל מלוה ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת דאיהו דאפסיד אנפשיה כו' דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך ע\"כ: וכתב עוד גם כתב הרב ן' מיגאש ז\"ל אם רצה לחזור ולתבוע המלוה אחר שיתבענו בפנינו שלקח ממנו מעות כ\"וכ שלא כדין יכול לתובעו ומחייבין המלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך אין לך בידי ונפטר משבועתו עכ\"ל : הרי מבואר מדברי מהר\"י ן' מיגאש הללו דשייך שבו' היסת אף קודם הפרעון ממ\"ש דשקיל ממוניה מיניה דלוה בלא שום שבועה ואפילו היסת כו' ושבועה זו ודאי דקודם הפרעון היא המבוא' ממ\"ש אח\"כ דלאחר הפרעון יכול הלוה להשביעו ואם איתא לדברי הרבנים הנז' דלא שייך שבועת היסת קודם פרעון מה צריך לו להר\"י ן' מיגאש לומר דאינו נשבע אפי' היסת אלא ודאי דאף קודם פרעון שייך שבו' היסת ולזה כתב דכאן אינו צריך שבו' כלל ואפילו היסת מפני שכך התרה בו ואיהו אפסיד אנפשיה כמ\"ש ז\"ל :
גם מדברי הרי\"ף והרא\"ש בפ' ש\"ה דמ\"ט והביא דבריה' מר\"ן בב\"י ז\"ל בסי' פ\"ב ס\"ג שכתבו עלה דאמר ר\"פ בגמ' ואי אמר ליה אשתבע לי משתבע ליה וז\"ל אע\"ג דאיכא מ\"ד דשבועה זו שבועת היסת היא אנן מסתברא לן כמ\"ד שהיא כעין דאורייתא דומיא דפוגם שטרו כו' מבואר דס\"ל דשבועת היסת נמי שייך נמי בבא ליטול שלא כדברי הרבנים הנז' דאי לא הו\"ל לדחות סברת איכא מ\"ד מה\"ט דשבועת היסת לא נתקנה אלא להיפטר אלא ודאי דאי מהא לא אירייא דכי היכי דנתקנה להפטר נתקנה נמי היכא דאיכא שטר או חזקה דמסייע לתובע ועיין למרן החבי\"ב שם בסי' פ\"ב הג\"הט אות י\"ג ודוק:
גם מדברי ר\"ח שהביא הר\"ב התרומות שם שכתב ור\"ח אמר דדחיקא מילתא לדחות משבועה דרבנן כמאן דמפיק שטרא אחבריה כו' מבואר בהדייא דבשבוע' דקודם הפרעון קמיירי דלדעת הר\"ר יאודה ז\"ל נשבע היסת ולדעת ר\"ח ז\"ל דדחיקא ליה מילתא לדחויי משבועה דרבנן דהיינו שבועת המשנה כמאן דמפי' שטרא אחבריה דאמר ר\"פ בפש\"ה דכי א\"ל אישתבע לי קודם פרעון משבעינן ליה כעין של תורה ואי לאחר הפרעון קמיירי הרר\"י ז\"ל מי איכא למ\"ד דמשבעינן ליה היסת ומאי שיאטיה דההיא דמפיק שטרא הכא אלא ודאי כדאמרן גם ממ\"ש הר\"ב התרו' שכ\"ט ח\"ב ס\"ג בשם הר\"י ן' מיגש ורבינו אפרים והביא הטור דבריהם סי' צ\"א ס\"ד וז\"ל והפועלים נשבעין היסת לבע\"הב ונוטלין ומבואר טעמם שם בב\"י ז\"ל יע\"ש: מבואר בהדייא הפך דברי הש\"ך והגד\"ת ז\"ל ואף שהרי\"ף והרמ\"ה נחלקו שם וס\"ל דנשבעין כעין דאורייתא היינו משום דס\"ל דזה בכלל שכיר נשבע ונוטל דמתני' היא אבל בעלמא אה\"ן דס\"ל דנשבע היסת ונוטל וכנדון זה של הרא\"ש ז\"ל: ועיין להרב גד\"ת שם דקל\"ב ע\"א ה\"ה אך ק' שתמה על הר\"י ן' מיגאש דלא מצינן היסת אלא להפטר כו' יע\"ש ולדרכו ז\"ל הוא מהלך וכבר כתבנו שאין הכרח לעיקר זה שבנה עליו דייק גם מדברי הר\"י הלוי הללו שכתב הר\"ב התרו' מבוארין ג\"כ דברי ר' אפרים שהביא אחריו הר\"הת שם דהולך הוא בשיטתו של ר\"י ן' מיגאש וכמובן למעין שם והתימא על הש\"ך שבסי' קכ\"א ס\"ק מ\"ז שהציע דעתו של רבינו אפרים לענין אחר ונדחק בישוב לשונו כיע\"ש וכל זה גרם לו יסוד זה אשר בנה דאין שבו' היסת אלא ליפטר ולא זכיתי לרדת לעומק דעתו מה יענו שפתי דעת לדברי הר\"י ן' מיגאש שהביא שם הר\"ב התרומות כמבוארין דבריו ז\"ל דשבו' היסת זו היא קודם פרעון כמבואר שם וצ\"ע:
איברא שמדברי הרמב\"ם ורבינו פ\"א מה' טוען הלכה ו' שהביא הש\"ך שם בסי' קכ\"א משמע לכאורה דס\"ל דלא משכחת שבועת היסת לעולם אלא ליפטר ולא להוציא שהרי כתב וז\"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל בלבד זה שנהפכה עליו שבועה ע\"כ. ואם הדברים כפשטן ק\"ט על מ\"ש ה\"ה על זה וז\"ל וזה כדברי הר\"י ן' מיגאש ודברים ברורים הם עכ\"ל: שהרי מצינו להר\"י ן' מיגאש במקומות הנז\"ל שכתב דאיכא שבועת היסת בנשבע ונוטל גם ק' ממ\"ש רבינו פ\"א מהל' שלוחין ה' ז' וכמו שהקשה מרן כ\"מ שם יע\"ש ועיין להרב גד\"ת דקל\"ב ע\"ב יע\"ש אם לא שנאמר כמ\"ש הרב ז\"ל ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל מחבירו כו' דדוקא כגון זה קאמר דאפי' לית ליה שטר או חזקה דמסייעו אפי\"ה נוטל בלא שבו' המשנה משום שנהפכה עליו השבו' וצ\"ע ועיין להש\"ך בסי' פ\"ז סקל\"א ועיין לרבינו והרע\"ב בפי' המשנה פ\"ק דכתובות משנה ה' גבי היא אומרת משארסתני נאנסתי כו' ר\"ג ור\"א אומרים נאמנת שכתבו דנאמנת בשבועת היסת יע\"ש אלמא אע\"פ שהיא הנוטלת נשבעת היסת הפך דברי הרבנים הנז' איברא שרבינו בחבורו שם לא כתב אלא שיש לו להחרים חרם סתם וכ\"כ כל הפוסקים שם וכמ\"ש הרב תוי\"ט ז\"ל שם כיע\"ש ועיין להרב התרו' בשער כ\"ו ח\"א ס\"ד דמבואר מדבריו דס\"ל כהר\"ם בפי' המשנה ועיין להש\"ך בסי' פ\"ז ס\"ק ל\"א:
ומ\"מ אפי' אם נודה להרבנים הנז' שזה דעת רבי' מיהו אין זה דעת הר\"י ן' מיגאש ורבינו אפרים ושאר רבוותא שכתבנו אלא לדידהו ס\"ל דנתקנה שבועת היסת אף להוציא וכמדובר ובכן הדבר ברור אצלי דמ\"ש הרב התרומות בשי\"ו גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בשם הרר\"י ז\"ל דכי אמר לוה למלוה אשתבע לי דמשתבע ליה היסת בשבועה דקודם הפרעון קמיירי וע\"ז דוקא נחלק עליו הר\"ב התרומות והביא ג\"כ דברי הרי\"ף בתשו' דס\"ל דקודם הפרעון אין על המלוה שום שבועה כלל וכמבואר מדברי הרי\"ף באותה תשובה דעל שבועה דקודם הפרעון קמיירי וכמ\"ש הר\"ב גד\"ת והש\"ך ומדכתב הרי\"ף דאין עליה אלא חרם סתם דקדק הר\"ב התרו' דס\"ל דאף שבועת היסת אין משביעין אותה קודם פרעון ודלא כהרר\"י ז\"ל דמשביעין אותה היסת קודם פרעון ומה שהוכיחו עוד הרב גד\"ת והש\"ך ז\"ל ממ\"ש הרר\"י ז\"ל מישתבע היסת ומפטר דמיירי בשבועה דלאחר הפרעון דאי קודם פרעון מיירי מאן דכר שמיה דמפטר כו' אינה ראיה כלל דמפני שאין אנו מצריכין אותו לישבע שבועת המשנה כדין מאן דאפיק שטרא לחבריה וא\"ל אשתבע לי דלא פרעתיך דמשביעין אותו שבועת המשנה וכאן לדעת הרר\"י ז\"ל אע\"ג דא\"ל אישתבע לי לא משביעין ליה אלא שבועת היסת ושלא כדעת ר\"ח שכתב בתר הכי דמשבעינן ליה שבועת המשנה לזה כתב דמשתבע המלוה היסת ומפטר כלומר ומיפטר בכך משבועת המשנ' וכלשון הזה כתב הר\"ב התרו' ג\"כ סמוך ונר' וז\"ל ואע\"ג דאיתיה תוך זמן די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כו' אבל מהיסת לא ינצל ע\"כ והן הן הדברים שכתב בשם ההר\"י ז\"ל ומיפטר וכמדובר מיהו אף לדעת הר\"ב התרומות והרי\"ף דלא משבעינן ליה כלל אין ספק אצלי דאף לאחר שפרעו בפנינו רצה לחזור ולתבוע לו שלקח ממנו מעות שלא כדין יכול לתובעו ומחייבינן למלוה לישבע היסת על טענתו כדין מנה לי בידך וכמ\"ש הר\"ב התרו' בשער כ\"ה בשם הר\"י ן' מיגאש ז\"ל בדין אל תפרעני אלא בעדים ולא כתב שום חולק עליו בזה יע\"ש. ודעת הרא\"ש והטור ז\"ל הוא דאף כי לא טעין לוה אשתבע לי דלא פרעתי' נשבע המלוה היסת קודם פרעון דאהנייא החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לענין שלא יהא הלוה נאמן בשבו' להיפטר אלא מלוה יהא נאמן אבל שבועת היסת מיהא בעי וע\"ז כתב הטור שדעת הר\"י ן' מיגאש והרי\"ף ז\"ל בתשו' הוא שאינו צריך שבו' כלל אלא חרם סתם מחרימין אבל לדעת הרא\"ש צריך שבוע' והיינו ודאי שבוע' היסת כמ\"ש בהדיא הרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דב\"ב ד\"ה וז\"ל ואי טעין פרעתיך בגו זימניה אע\"ג דאינו נאמן יראה שצריך לישבע שבועת היסת כיון שטוען טענת בריא אבל ביתמי לא משבעינן ליה מספק עכ\"ל וכ\"כ רבינו ירוחם ז\"ל בהדיא בנתיב ג' ח\"ב וז\"ל קובע זמן לחבירו בעדים ובא לתובעו תוך זמנו ואמר פרעתי תוך זמני אינו נאמן ונשבע היסת שלא פרע ויטול כ\"כ הרא\"ש ז\"ל מיהו אף לדעת הר\"י ן' מיגש והרי\"ף לאחר הפרעון ודאי דמצי ליה לאשתבועי למלוה ובזה לא דבר הטור מפני שלדעתו ולדעת אביו הרא\"ש ז\"ל נשבע המלוה קודם פרעון אבל אין ספק שלדעת הר\"י ן' מיגאש והרי\"ף לאחר הפרעון אם רצה הלוה להשביע למלוה משביעו כדין מנה לי בידך וכמ\"ש הרב", + "טען \n ואמר כן עשיתי ופרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה או מתו הרי זה נאמן ונשבע שבועת היסת ונפטר. ע\"כ: נ\"ב זו היא סברת רבינו וה\"ה שלא חלק עליו וסברת הרא\"ש והטור והר\"ן ורי\"ו נתיב ג' ח\"ב וזה נראה דעת ב\"הת ז\"ל וזו היא גם כן דעת ריא\"ז בש\"הג כיע\"ש ועיין למהריב\"ל בח\"א דקל\"ד ע\"א שכתב בשם הר\"ן ז\"ל הפך שיטה זו ואולי הוא הרב הנמקי יע\"ש ואולם הרי\"ף חלוק ע\"ז וס\"ל דאינו נאמן עד שיביא עדים בפנינו שפרעו וזו היא שיטת מהר\"י בן מיגאש כמ\"ש הרב בע\"הת בשער כ\"ה יע\"ש וזו היא ג\"כ סברת הר' יונה כמ\"ש מרן ב\"י בסי' קל\"ג ס\"ו וזו ג\"כ שיט' הראב\"ד בהשגות ושי' הרמב\"ן והרז\"ה בס' המלחמות ושיטת הרשב\"א בחי' לשבועות יע\"ש וכתב עוד שם שזו היא ג\"כ שיטת ר\"ח ז\"ל דגריס בגמ' כגי' הרי\"ף דאינו נאמן יע\"ש:
ולכאורה קשה דהרא\"ש ז\"ל בסוגיין גבי ההיא דאל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דקדק מפירושו של ר\"ח דגריס לעיל בההיא דאל תפרעני אלא בעדים שאם אמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה דנאמן כגי' הרמב\"ם ולפי עדותו של הרשב\"א דגריס אינו נאמן קשה מה יענה למה שדקדק הרא\"ש ז\"ל מפירושו בההיא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דממה שפי' במ\"ש שם להכי קא\"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה דהכונה כי היכי דלא לידחיה לומר פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה משמע דדוקא כי אמר ראובן ושמעון לא מצי לדחויי ליה בהכי אבל כי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים סתם מצי לדחויי ליה ולמימר פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה ונאמן ואיכא למימר דאע\"ג דגריס ר\"ח ז\"ל אינו נאמן מיהו ס\"ל כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דהכי קאמר אינו נאמן לגמרי אלא יהבינן ליה זימנא ונטרינן ליה עד דאתו וכ\"כ הטור בשם הר' ישעיה ז\"ל דאי טעין הלכו למ\"ה אין אומרים לו דלפרעיה מיד ולכי אתו עדים ואמרו דפרעיה מהדר ליה אלא ממתינין לו עד שיבואו כו' יע\"ש והשתא היינו דאיכא בין אומר אל תפרעני אלא בעדים סתם לאומר אל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון דאלו בעדים סתם ממתינין לו עד שיתברר שמתו העדים ואינן יכולין לבא ועוד או עד הזמן שנתנו לו ב\"ד להבאת העדים ולא באו אז מחייבינן ליה אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ לא נטרינן ליה אלא תכף ומיד מחייבינן ליה דלהכי קא\"ל פ\"ופ כי היכי דלא לידחייה עד שיתברר הדבר ודוק ונמצא דר\"ח והרב ישעיה בשיטה אחת קיימי דכי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה נטרינן ליהו עד שיתברר הדבר שלא יבואו להעיד ומחייבינן ליה ללוה אז וזו היא ג\"כ סברת הראב\"ד בס' תמים דעים סי' רל\"ז יע\"ש:
ודעת רשב\"ם והתוס' בפ' חזקת דמ\"ה דאי טעין פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ\"ה נאמן לגמרי אפי' נתברר שמתו אח\"כ אבל אי טעין מעיקרא פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו אינו נאמן יע\"ש: וזה נראה דעת המרדכי שם סי' תקס\"ג וכן יש לדקדק מלשון הסמ\"ג עשין צ\"ד דלא נקט אלא הלכו למ\"ה: ועיין למרן מלכא בס' בתי כהונה ח\"א ד\"ה ע\"ג במ\"ש על דברי רבינו דנקט ב' החלוקו' הלכו למ\"ה ומתו יע\"ש. ויותר נראה לומר דבכל חלוקה יש חידוש וכמ\"ש הרב גופיה שם דאין לומר זו אף זו בדברי הפוסקים וכמ\"ש מרן החבי\"ב בכללי הפוסקים אות פ\"ח ועיין להרב שער יוסף דף ה' ע\"א עד ע\"ג יע\"ש. וזו היא ג\"כ דעת הרמ\"ה וכמ\"ש הרב גד\"ת דקט\"ו ודקי\"ו יע\"ש. ועיין להרב ראש יוסף בסי' זה דקמ\"ח ע\"א וע\"ב אות ל\"ו ואות ל\"ז ושם אות מ\"א שדבריו תמוהים וצ\"ע. ויותר יגדל התימה על הרב פרישה שכתב ע\"ש רבינו ישעיה דסברא זו הביאה ה\"ה ז\"ל בשם הרשב\"א וטעמו של הר' ישעיה הוא דאל\"כ למה לא יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ\"ופ עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי דלפי טעמו אם ימותו אח\"כ העדים ולא יתברר שפרע לא יתחייב לשלם וזה אינו לע\"ד אלא דגירסת הר' ישעיה בגמ' היא כגירסת הרי\"ף דאינו נאמן ואין זו סברת הרשב\"א שהביא ה\"ה והחילוק ביניהם רב כמ\"ש גד\"ת ז\"ל בדקי\"ו יע\"ש:
ולענין הלכה אם הלוה מוחזק יכול לומר קי\"ל כסברת כשיטת רבינו ודעמיה דאפי' טעין פרעתיך בפני עדים ומתו או הלכו למ\"ה דמהימן ועיין להר\"ם מינץ בסי' ס\"ט דקכ\"א ע\"א שכתב וז\"ל והא קי\"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ואי א\"ל אל תפרעני אלא בעדים יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה ונאמן כך גרסי' ברוב הספרים בגמ' וגם האלפס דגורס אינו נאמן חזר בו בס' השערים שער י\"ג כו' יע\"ש. ונראה דאשתמיט מיניה דמר דהרי\"ף בעל השערים הוא בן בנו של רב אלפס כמ\"ש בתשו' למהר\"ם סי' קצ\"ה וסי' ר\"ט ובהג\"מיי בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' מ\"ה וסי' נ\"ה ועיין למרן החבי\"ב בסי' פ\"ז הג\"הט אות ס\"ו דספוקי מספק\"ל מילת' אם בעל השערים הוא הרי\"ף ומדברי מהר\"ש הלוי שהביא שם נראה דמפשט פשיטא ליה שהוא הוא ועיין עוד למרן החבי\"ב בסי' קע\"ו הגב\"י אות ג\"ן ובס' יד מלאכי בכללי הרי\"ף אות ך' יע\"ש:
ומ\"ש עוד רבינו וכן \n אם אמר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח כו' ואמר בפניהם פרעתיך כו' ה\"ז נאמן. ע\"כ. הנה הרב גד\"ת בדקי\"ו ע\"ג וע\"ד דקדק מדבריו ז\"ל מדנקט בחלוקה זו דאם אמר פרעתיך בפניהם דנאמן ובחלוקה השנית באומר אל תפרעני אלא בפני פו\"פ דאם אמר פרעתיך בפני אחרים אינו נאמן ולא עריב ותני שתי חלוקות יחד בפני ת\"ח או בפני פ\"ופ אם אמר פרעתיך בפניהם נאמן ואם בפני אחרים אינו נאמן שמעינן דס\"ל דבחלוקה דבפני ת\"ח אפי' הביא עדים אחרים בפנינו אינו נאמן וכ\"ש כשאינן לפנינו משא\"כ באומר בפני פ\"ופ דכשהביא עדים אחרים לפנינו נאמן וטעמא דכשאומר בפני ת\"ח כוונתו מבוארת לפסול שאר עדים שאינן ת\"ח וכ\"כ שה\"ג בשם ריה\"ז וכתב דלפ\"ז היה יכול הרמב\"ן לדחות ראית הרי\"ף שהביא מההיא דאומר אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא דהתם שאני דאפי' אייתי סהדי לקמן לא מהימני ונדחק בתירוצו יע\"ש:
ולע\"ד אין זה נכון אלא שדעת רבינו דאף בחלוקת דת\"ח אם הביא עדים אחרים אפי' אינן ת\"ח מהימני ומאי דלא כייל שתי החלוקות יחד איכא למימר דבכל חדא חידושא אשמעינן דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח הוה ס\"ד לומר דאפי' אמר פרעתיך בפניהם והלכו למ\"ה לא מהימן דמחזי כשקרא כיון שעיקר התנאי שהתנה המלוה בהכי הוא כדי שיפרע בפני עדים המצויין בעיר לא עביד דפרע הלוה בפני ת\"ח שהלכו וריע טענתיה ולהכי אשמועי' דמהימן כיון דס\"ס אומר שפרעו בפני ת\"ח ובחלוקה דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אשמועינן חידוש' דאי אמ' פרעתיך בפני אחרים והלכו דאינו נאמן ולא אמרינן כיון דאותם פ\"ופ שאמר המלוה עבידי נמי ללכת למ\"ה ולא אמר פ\"ופ אלא מפני שידועים אצלו וה\"ה אחרים נמי קמ\"ל דאפי\"ה לא מהימן. ומה שדקדק עוד ממ\"ש רבינו כך יראה מדין הגמ' כו' נראה דכוונת רבינו ז\"ל לומר מה שהוקשה להם להרשב\"א והר\"ן לדעת הרי\"ף מהא דקאמר הש\"ס כי היכי דלא לידחייה דלגי' הרי\"ף הול\"ל כי היכי דלפסול שאר עדים. ועיין להש\"ך לקמן ס\"ק ח\"י שגם הוא ז\"ל דחה דברי הרב גד\"ת הללו והעלה דלדעת הרמב\"ם אף בחלוקה דת\"ח אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן. ולענין הלכה ודאי דכל שהביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מפקינן מיניה מטעם קי\"ל כהרמב\"ם ודעימיה דלא מפסלי שאר עדים ואם המלוה מוחזק לא מפקינן מיניה מטעם קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה :
איברא דמאחר דלדעת רבינו ודעמיה לא נפסלו שאר עדים לעדות זו משמע לכאור' דבאנו למחלוקת אחר דאיפליגו בו אבות העולם בפ\"ב דכתובות דכ\"א ע\"ב גבי ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על חד מהם כו' דלדעת רש\"י והרי\"ף גבי ההיא דפרכינן עלה אי ערער דגזלנות' תרי ותרי נינהו ופרש\"י והרי\"ף דלא מתכשר גברא כיון דהוו תרי ותרי ולדעת ר\"ח והרא\"ה ז\"ל העד כשר דאזלינן בתר חזקה דגופא ואוקמינן להו אחזקתיהו ומוציאין ממון ע\"פ עדותן ולא מהני חזקת ממון יע\"ש:
ובכן אם המלוה מוחזק לסברת הרי\"ף ורש\"י ודעמיה מצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דנפסלו שאר עדים לעדות זו אמנם לסברת ר\"ח והרא\"ה ז\"ל לא מצי המלוה למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דפסלינהו לשאר עדים משום דחזקת כשרות עדיף מחזקת ממון ולא פסלינן להו לעדים ומפקינן להו מחזקתייהו ודין תרי ותרי שוה למחלוקת הפוס' וכמבואר בתשו' למהרש\"ח סי' כ\"ד יע\"ש ומיהו נר' דאכתי יפה כח המוחזק דמצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה דשאר עדים פסולים וקי\"ל כרש\"י והרי\"ף דסברי בעלמא דחזקת ממון אלימא ולא מהני חזקת כשרות ואף דהשתא הו\"ל ס\"ס וכתב מהריב\"ל בכמה מקומות דבס\"ס מפקינן מיד המוחזק מ\"מ הרואה יראה שכל גדולי האחרונים נו\"ן חלקו עליו בזה ואף מהריב\"ל לא עמד בשמועתו וכ\"ש דהיכא דהתרי ספיקי הוו בפלוג' דרבוותא דבכגון דא אף מהריב\"ל ספוקי מספק\"ל טובא והדברים עתיקים אמנם הרב פ\"מ בח\"ב סי' ק\"ו כתב דע\"כ ל\"ק רש\"י והרי\"ף דחזקת ממון עדיף מחזקת כשרות אלא דוקא גבי תרי ותרי לפי דאם נאמר דחזקת כשרות עדיף לפסול את העדים המעידים שהוא גזלן ונוצי' אותם מחזקתם אבל במחלוקת הפוסקים אליבא דכ\"ע חזקת כשרות עדי' ולפ\"ז בנ\"ד נראה דלכ\"ע יכול המלוה אם הוא מוחזק לומר קי\"ל כמאן דפסל שאר עדים ואף שדברי מהרש\"ך שם נראה שחלוק בזה על הרב פ\"מ וכמ\"ש הרב מש\"ל בפ\"ד מה' מלוה הל' ו' דמ\"ו ע\"ג יע\"ש מ\"מ מ\"כ בכתבי הקדש למרן מלכא הרב המופלא כמהרח\"א זלה\"ה שכתב וז\"ל מצאתי לראשונים דס\"ל כמ\"ש הפ\"מ וז\"ל הרב המעיל בפי' על ההלכות הובאו דבריו בש\"מ לה\"ה מהר\"ב פ\"ב דכתובות דכ\"ח ע\"ג ד\"ה כתוב בהשלמה שכתב הרי\"ף דחזקת ממון עדי' מחזקת הגוף דוקא בבריא ובריא אבל בברי ושמא קי\"ל דהיא מהימנא משום חזקה דגופא וטעם הדבר דבברי ובריא לא אזלינן בתר חזקה דגופא שאם נכשיר הב' נפסל הב' אחרים כו' יע\"ש הרי הדבר מבואר כמ\"ש הרב פ\"מ ודבר ה' בפיהו אמת שכיון לדעת הראשונים ותיתי לי שאם ה\"ה מהרש\"ח היה רואה דברי הראשונים אלו שכתבנו גם הוא ז\"ל היה מחלק כן ואף שהרב מש\"ל כתב דמדברי הרשב\"א שהביא הב\"י ח\"מ סי' ל\"ד מחו' ב' יש להוכיח הפך האמור מ\"מ הרואה יראה שאפש' שאין משם הוכחה ואף הרב ז\"ל לא ברירא לה מילתא טובא ולא קאמר אלא שיש קצת הוכחה יע\"ש עכת\"ד הרב זלה\"ה. באופן דבנ\"ד לפי האמור ומדובר תורה יוצאה דאף אם המלוה מוחזק יכול לומר קי\"ל כמאן דפסל לשאר עדים בעדות זו ולא מפקינן מיניה והרואה יראה דבנ\"ד שאין פיסול שאר עדים משום פיסול עבירה וכיוצא ק\"ו הדברים דמצי למימר קי\"ל כמאן דפסל לעדות זה דלא מפקינן להו מחזקתייהו לגמרי ואפשר דאפי' מאן דפליג בההיא דתרי ותרי דס\"ל דאזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון בהא מודה דלא אזלי' בתר חזקתייהו כיון דלא מפסלי לגמרי אלא לעדות זו דוקא וזה נראה דעת הש\"ך בס\"ק י\"ו שכתב דאם תפס התובע אפי' בפני עדי' מצי למימר קי\"ל כהרי\"ף ודעימיה ולא זכר ש\"ר פלוגתא דרבוותא בההיא דתרי ותרי אי חזקת ממון עדיפא או חזקת הגוף עדיפא ודוק:
ודע דלדעת הרי\"ף דאיפסילי להו שאר עדים לעדות זה כתב הש\"כ בס\"ק ט\"ו דאם תנאי זה היה אחר ההלואה צריך שיהיה קנין בדבר דומיא דנאמנות כבי תרי כמ\"ש לקמן בס\"ד יע\"ש ולא ידעתי אמאי לא כתב הרב כן אף לדעת רבינו אע\"ג דלא איפסילו שאר עדים כל דטעין שפרעו בפני אחרים והלכו למ\"ה דלא מהימן אם התנאי היה אחר ההלואה צריך קנין שהרי כתב ה\"ה בפט\"ו מה' מלוה הל' ג' דלדעת רבי' אפי' בסתם נאמנות דלא מפסלו שאר עדים אם תנאי הנאמנות היה לאחר ההלואה בעי קנין ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה וראיתי להרב מש\"ל כו' יע\"ש:
ודע שמהריב\"ל בח\"א סי' ק\"א כתב דהמיחד עדים שיעידו עליו הרי הוא כמבטל ופוסל שאר עדים ועיין במה שתמה עליו מרן החביב בהגב\"י אות ח\"י ועיין בס' ב\"ד די\"א ע\"א ד\"ה שוב ראיתי:
ומ\"ש עוד רבינו ז\"ל א\"ל \n אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ כו'. כ\"כ מרן ה' הלואות סי' ע' ס\"ג א\"ל אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וא\"ל פרעתיך בפני אחרים אם באו אותם עדים כו' פטור ע\"כ והרבים עומדים בשיטתם עיין בש\"ך בסקי\"ו והרי\"ף ודעימיה חולקים ע\"ז וס\"ל דפסילי כלהו סהדי דעלמא והכריח הרי\"ף כן מעובדא דההוא דא\"ל לחבריה כי פרעתן אל תפרעני אלא באפי בי תרי דתנו הלכתא אזל פרעיה באפי סהדי אחריני כו' וא\"ל ר\"ן כיון דקמודית דקבילתנהו פרעון מעליא הוי ע\"כ ומדהוצרך ר\"ן להודאתו של מלוה דקבילתנהו ש\"מ דסהדי אחריני לא מהימני אפי' כי אתו קמן לאסהודי יע\"ש והרמב\"ם שם והרשב\"א בחידושיו והר\"ן ז\"ל דחו הכרח זה ע\"פי גירסת ר\"ח ז\"ל דגריס בההוא עובדא אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ולכך הוצרך ר\"ן לומר כיון דמודית דקבילתנהו כיון שלא היו עדים בדבר יע\"ש:
וראיתי להלח\"ם ז\"ל שם ולהרב גד\"ת בדקי\"ו ע\"א שהקשו דאפי' לגי' הרי\"ף ז\"ל נמי אפש' לפרש דהש\"ס הוא דקאמר דאזל פרעיה באפי סהדי אבל כשבא לפני ר\"ן לא הביא העדים לפניו מפני שלא היו שם וכמו שכן פי' ר\"ח גופיה לעיל בעובדא דאל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דקאמר אזל פרעיה באפי סהדי אחריני שאין העדים לפנינו אלא הלוה הוא דקאמר הכי וא\"כ מה הכרח מצא הרי\"ף בהאי עובדא טפי מעובדא דלעיל והצריכו עיון יע\"ש. והרואה יראה שהיא תמיהא רבתי על הרי\"ף בעיקר ראייתו ועל הדוחים ראייתו של הרי\"ף ע\"פ גירסת ר\"ח אמאי לא דחו דאף לגירסת הרי\"ף אינה ראיה כלל. ולפי חומר הנושא אפשר לע\"ד לומר דבעובדא דלעיל כיון דמסיים רבא עלה דההוא עובדא וקאמר להכי א\"ל ראובן ושמעון כי היכי דלא לדחייה ולפי' ר\"ח ז\"ל היינו לומר דלא לדחייה בטענת שקר שפרעו בעדים והלכו למ\"ה הילכך לא הוצרך הש\"ס לפרש דאין העדים לפנינו דממיל' ממילתיה דרבא דקאמר עלה משתמע דהכי הוה עובדא. אמנם בהאי עובדא דליכא גילוי דאין העדים לפנינו ופשטא דלישנא משמע שיש כאן עדים אחרים ואפ\"ה הוצרך לומר ר\"ן כיון דקמודית דקבילתנהו משמ' דהעדים פסולים הם לעדות זה כנלע\"ד:
ואולם הא ק\"ל דאפילו לפי' הרי\"ף דגריס אזיל פרעיה באפי סהדי ומפרש דאיתנהו לסהדי קמן אכתי יש לדחות ראית הרי\"ף מההוא עובדא דאיכא למימר דלהכי הוצרך ר\"ן להודאתו של מלוה דהודה דקבילתנהו משום דאפשר דהעדים לא ראו אלא פריעת ההדמים שקבל המלוה מן הלוה סתמא ומלוה קטעין דקבלם סתמא אבל בלבו היה לקבלם לשם פקדון שאם המלוה היה טוען שפי' ללוה בפי' שאינו מקבלם אלא בתורת פקדון ושהעדים לא ידעו זה אלא ראו מסירת המעות סתמא אז היה המלוה נאמן כמ\"ש רש\"י בד\"ה כיון דקמודית כו' דמשום דדברים שבלב אינן דברים הוא דחייביה ר\"ן אבל אם פי' לו בפי' דקבילתנהו לשם פקדון משמע דמפטר והיינו דקא\"ל ר\"ן כיון דקמודי' דקבילתנהו כלומר סתמא ולא פירשת לו בפי' ללוה דלשם פקדון קבילתנהו פרעון מעליא הוי ובכן אזלא ליה ראית הרי\"ף אפי' לפי' גירסתו ואפשר דהרי\"ף ז\"ל משמע ליה דכל דאיכא סהדי דמסהדי קמן שפרעו סתמא לא מצי מלוה טעין שפי' לו ללוה דלשם פקדון קבלה דא\"כ הו\"ל לפרש כן בפני העדים ורש\"י ז\"ל אפשר דלא גריס אלא כגירסת ר\"ח ז\"ל אזל פרעיה בין דיליה לדיליה ומש\"ה פי' דדברים שבלב אינן דברים הא אלו היה אומר שפי' לו כן נאמן כיון דליכא סהדי אבל כי איכא סהדי לא מהימן עד שיעידו כן העדים. ובכן מ\"ש הסמ\"ע והש\"ך לקמן ס\"ה דאם אמר בשעת שקיבל המעות בהדיא שלשם פקדון מקבלם ונאנסו דלא הוי פרעון יע\"ש אינו אלא לפי מ\"ש מרן בש\"ע שאין עדים בפנינו אבל כי איכא עדים לא מהימן מלוה ונשבע הלוה היסת ונפטר ועיין במש\"ל בס\"ה בעה\"י:
והנה הרשב\"א בחי' לשבועות כתב דלישנא דאזל פרעיה באפי סהדי דייק כפי' הרי\"ף ז\"ל דמשמע דאיתנהו לסהדי קמן כו' ואביי נמי בהכי דלעיל הו\"ל לאפלוגי עם רבא לגי' הספרים דגרסי אינו נאמן והיא גי' ר\"ח ז\"ל דהשתא במייחד לו עדים אמר אביי דנאמן באומר לו סהדי סתם לא כ\"ש וא\"ת א\"כ מאי קאמר רבא כי היכי דלא לדחייה י\"ל דלא לדחייה אצל עדים אחרים דלא מהימני ליה קאמר א\"נ משום שהוא אינו פוסל כל שאר עדים בפי' אלא כדי שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ\"ה אמר כן וממילא איפסילו שאר עדים לפרעון זה עכ\"ל. ותירוץ זה הב' אינו נוח לי דלפי גירסת ר\"ח והיא גי' הרי\"ף דגרסי בההיא דלעיל דכי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים וא\"ל פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה אינו נאמן א\"כ מה צורך לו למלוה להתנות אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דבהכי מפסלי שאר עדים אי משום שלא ידחנו אצל אחרים שדרכן לצאת וללכת למ\"ה הרי יכול להתנות לו סתמא אל תפרעני אלא בפני עדים ואם ידחנו לומר שפרעו בפני עדים שהלכו למדינת הים אינו נאמן לפי' גירסתו ועיין להר\"ן ז\"ל שתירץ כתירוץ ראשון של הרשב\"א ז\"ל:
ודע שעל מ\"ש הרמב\"ם ז\"ל בפט\"ו מה' מלוה דכל שהביא עדים לפנינו שפרעו אפילו אמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ פטור כתב הראב\"ד ז\"ל שנראין דברי הרי\"ף דאמר פסלינהו לכ\"ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני ואמרי קמן פרעיה מצי אמר סטראי נינהו יע\"ש וכתב הש\"ך סקי\"ו דכונת הרב ז\"ל לומר דדוקא כי טעין סטראי נינהו אז מהני מה שפסלו כל שאר העדים חוץ מפ\"ופ אבל כי מכחיש ואמר להד\"מ לא מהני מה שפסל שאר עדים כו' ומשם למד הרב ז\"ל דאף בנאמנות בפי' כבי תרי לא מהני נאמנותו אלא כשיאמר לעדים סטראי נינהו אבל אם יכחישם ויאמר להד\"מ לא מפטר בהכי יע\"ש:
גם לקמן סי' ע\"א סקי\"ב כתב כן גם שם סק\"ג כ\"כ וכתב עוד שם כמ\"ש הסמ\"ע סקנ\"ח וסק\"י דאפילו בלא טענת סטראי נאמן להכחיש העדים כו' ליתא ועוד דאפשר דגם הסמ\"ע ל\"ק אלא במכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים כלומ' שאפי' אמרו העדים בפי' שעל חוב זה פרע לו המעות הללו נאמן להכחיש אותם ולומר סטראי נינהו ועל חוב אחר קבלתים וכ\"ש כשלא אמרו העדים בפי' על חוב זה פרע לך אלא אמרו סתמא ראינו שפרע לך דאז יכול לומר סטראי כיון דאינו מכחיש אותם אבל באומר להד\"מ אף הסמ\"ע אזיל ומודה דלא מהני נאמנותו ועיין עוד להש\"ך בסי' נ\"ח סקי\"א ד\"ה ומ\"ש הסמ\"ע שחזר וכת' כן בפשיטות יע\"ש:
ולע\"ד אף שדבריו נכונים בישוב דברי הראב\"ד למה שתמה עליו ה\"ה ז\"ל מיהו מדברי הר\"י בן מיגאש שהביא הר\"ב התרומות בשער כ\"ה ח\"ג ס\"א גם הרשב\"א בחי' לשבועות דמ\"א מבואר דס\"ל דכל שאמרו העדים שעל חוב זה פרע לו ומלוה מכחישן ואומר להד\"מ אפי' אחר שפרע בשניהם אינו חוזר ונפרע ממנו ע\"פ עדותן דאחר שהביא דברי הרי\"ף דכל שאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ פסלינהו לשאר סהדי כתב וז\"ל ויש מי שהורה שאחר שפרעו פעם אחד יכול לתובעו אותו ממון וגובה אותו ע\"פ אותן עדים שאע\"פ שאינן נאמנין על הפרעון כיון שכבר פרעו נאמנין הן להעיד עליו אחר שפרעו שהרי לא נפסלו אלא לאותו עדות של אותו פרעון וההר\"י הלוי כתב בפי' דאי אתו הני סהדי ומסהדי השתא דפרעי' קמן דאית ליה ללוה גבי מלוה הנהו זוזי דיהי' לוה קמייהו לא תימא כיון דפרעי השתא דאיסתלק שעבודא דהנהו מיניה סהדותא דהני אחריני השתא סהדותא אחרינ' הוא אלא אפי' אסהידו ביה השתא נמי כיון דמסהדי דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא לגבי פרעון דההוא הלואה כפסולים דמו הילכך מישתבע ליה השתא מלוה לבתר דפרעיה דליכא גביה מהנהו זוזי דקא טעין דיהביה ניהליה מעיקרא מידי ומפטר עכ\"ל והרשב\"א בחי' כתב וז\"ל ויש מי שאומר שאף ע\"פ שאינן נאמנין שלא לפורעו אחר שפרעו חוזר וגובה ממנו ע\"פ אותם עדים שהרי לא נפסלו אלא לאותו פרעון ונראה שהרב אב ב\"ד ז\"ל סבור כן שהוא ז\"ל כתב שמה שנהגו לכתוב בנאמנות ותהא נאמן עלי כשני עדים לעולם מטעם זה אין כותבין דאל\"כ מאי לעולם אבל זה מן התימא שא\"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדי' יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא למה לן והר\"י הלוי ז\"ל כתב כיון דמסהדי דבתורת פרעון דהאיך יהבינהו ניהליה סהדותייהו לאו סהדותא הוא דלפרעון דההיא כפסולי' דמו הילכך משתבע השתא המלוה שבועת היסת דליכא מהנהו דקא טעין מעיקרא ולא מידי ומפטר עכ\"ל : וכלשון הזה כתב הר\"ן בפרק ש\"ה הביא דבריו מרן ב\"י לקמן סי' ע\"א ס\"ו גם הטור ז\"ל כתב כלשון הזה בשם הר\"י ן' מיגאש ז\"ל יע\"ש:
והנה לפי דברי הש\"ך צ\"ל דאף הר\"י ן' מיגאש לא כתב דאף לאחר הפרעון לא מהימני סהדי אלא דוקא בדטעין מלוה מעיקרא סטראי נינהו אבל כי טעין להד\"מ אף הר\"י ן' מיגאש ז\"ל אזיל ומודה דלאח' הפרעון מהימני סהדי לומר דנפרע מלוה מעיקרא חוב זה ופלגינן דבורייהו כאלו אמרו יש למלוה אצלך מעות ולפ\"ז הרב אב ב\"ד שהביא הרשב\"א וסברת י\"א החולקים על הר\"י בן מיגאש ס\"ל דאף בטענת סטראי נמי מהימני סהדי לאחר הפרעון לומר כבר פרעך מעיקרא חוב זה ולא מצי טעין איהו השתא סטראי וכבר זה קשה לשמוע לע\"ד דכל כי הא הו\"ל להרב התרומות ולהרשב\"א והר\"ן והטור לפרש דלא כתב כן הר\"י ן' מיגאש אלא בדטעין המלוה טענת סטראי אבל אי טעין להד\"מ אזיל ומודה לדברי החולקים ומדכתבו סתמא משמע דאף בטענת להד\"מ לא מהני העדאת העדים כל שעיקר עדותן הוא שפרעו וזה מכחישן שלא היו דברים מעולם ושלא פרעו ועוד שמדברי הר\"י ן' מיגאש מבואר דדוקא כי אמרי העדים דבתורת פרעון דההוא הלואה יהבינהו ניהליה לא מהימני תו העדים לעולם אפילו לאחר הפרעון לומר פרעתיך שני פעמים אבל כי אמרי העדים ראינו שנתן לך מעו' סתמא כיון דלא אמרי שהיה בפרעון הלואה זו לא מצי מלוה להכחישן וכל שפורע לו השתא יכול לתובעו אותם מעות שנתן לו בפני עדים ואפשר דאף קודם הפרעון מצי למפטר נפשיה ולטעון פרע לי תחילה המעות שנתתי לך בפני עדים שהן מלוה אצלך ולא מצי המלוה למטען הנך סטראי נינהו שהיה חייב לי וזה הפך דברי הש\"ך שכתב דכיון דפסל לשאר עדים אפילו כי פלגינן דבורייהו מצי למטען סטראי נינהו ומדברי הר\"י הלוי לא משמע הכי אלא כל שהעדים מעידים שחייב לו מעות נפטר מפרעון זה:
ואפשר ליישב לדעת הש\"ך דכונת הר\"י הלוי לומר דדוקא כי מסהדי סהדי דבתורת פרעון סתם יהבינהו ניהליה לא מהימני לעולם בין בטענת סטראי בין בלהד\"מ דהו\"ל כאלו אמרו בפירוש דעל פרעון זה יהבינהו ניהליה וכמ\"ש הטור בסימן נ\"ח אבל כי מסהדי בפירוש דבתורת הלואה יהבינהו ניהליה או שאמרו ראינו שנתן לך מעות סתם שיעור חובך אף הר\"י בן מיגאש אזיל ומודה דלא מהימן אלא דוקא לומר סטראי במיגו דמצי אמר במתנה יהבינהו ניהלי וכ\"כ הטור בסי' נ\"ח ע\"ש הר\"י הלוי יע\"ש ודוחק:
ומ\"מ מסתמיות דברי הפוסקים שהביאו דברי הר\"י הלוי ולא פירשו דהיינו דוקא בדטעין סטראי מבואר לע\"ד דאף בדטעין להד\"מ נמי מצי מכחיש את העדים ע\"פ נאמנותו ומ\"ש הש\"ך דפלגינן דבורייהו לא משמע כן מדברי הר\"י הלוי אלא כל שעיקר עדותן הוא דפרעו מצי להכחישן אפילו בטענת להד\"מ דלהכי אהני נאמנותו לפסול שאר עדים על הפרעון ונראה שדעתו ז\"ל דהכא לא שייך למימר פלגינן דבוריה משום דצריך לגרוע ולהוסיף בדברי העדות שהן אומרים שפרעו חוב זה ואנו אומרים שלא פרעו אלא שנתן לו מעות בהלואה והר\"ז דומה למ\"ש הרב ד\"מ בסימן ל\"ד אות י\"א בשם תשו' הרשב\"א והריב\"ש סי' של\"ד דבאומר אני זניתי עם אשתך לא שייך למימר פלגינן דבוריה יע\"ש וכ\"כ הסמ\"ע שם סקס\"ד יע\"ש:
וא\"כ ה\"נ דוכוותא ועיין להטור בא\"ה סי' צ\"ו סי\"ג שכתב דבאומר ע\"א שהיא פרועה צרי' כשיפרע פעם אחרת לומר בפני העדים שהמעות הראשונים יהיו הלואה דאי לא כשאומרת האשה שהיו המעות ההם מכתובה אחרת נאמנת ולא אמרינן פלגינן דבוריה ודוק ואף במ\"ש הש\"ך לדעת הראב\"ד איכא למשדי ביה נרגא לומר דמ\"ש וכי אתו עדים ואמרי קמן מצי אמר סטראי נינהו לחידושא נקטיה דאע\"ג דטענת סטראי לכאורה טענת גרועה היא דלא מהימן אלא במיגו דלהד\"מ דאיכא למימר דמיגו כי האי מיגו דהעזה הוא וכמ\"ש הסמ\"ע בסימן נ\"ח סק\"י אפ\"ה כל דאית ליה נאמנות כבי תרי מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע שם יע\"ש. גם הרב גד\"ת בדק\"ז ע\"ב כתב דאפשר דכוונת הראב\"ד לומר דינא אחרינא דכי אתו עדים ואמרי קמן פרעיה סתם ואינן מעידין על פרעון חוב זה בהדיא דהשתא לא מצי למימר דלא מהימני ליה דדוקא לההוא פרעון פסלינהו אז מצי אמר סטראי יע\"ש ואע\"פ שזה דוחק דכיון שהעדים מעידין דבתורת פרעון נתנם לו ובעלמא כי לית ליה נאמנות לא מצי אמר סטראי דחשיב כאלו מעידים שבתורת פרעון על חוב זה קבלם השתא דאית ליה נאמנות אם איתא דמצי להכחישן ולומר להד\"מ מה צורך לו להראב\"ד לומר דמצי אמר סטראי נינהו לימא דמצי אמר להד\"מ כאלו מעידין על עיקר החוב אלא ודאי דכונת הראב\"ד הוא כמ\"ש ודוק. ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הגד\"ת ז\"ל שכל שהעדים מעידים שעל חוב זה קבלם מצי לוה למימר להד\"מ שלא כדברי הש\"ך. גם מהרשד\"ם בח\"מ סימן קי\"ב וס\"סי נ\"א כתב בהדיא דכל שיש לו נאמנות כבי תרי אע\"ג שעדים מעידים שפרעו יכול לטעון סטראי נינהו במיגו דלהד\"מ יע\"ש:
ולענין הלכה מאחר שהרשד\"ם והסמ\"ע והגד\"ת חולקים על דברי הש\"ך ולפ\"ז לדעת הרי\"ף וסיעתיה דכל שאמר א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסיל שאר עדים כמו בנאמנות : תורה יוצאה דאפילו הביא העדים ואמרו בפירוש שפרעו חוב זה מצד מלוה להכחישן ולומר להד\"מ א\"נ סטראי נינהו ולא פלגינן דבורייהו לומר שיש לו למלוה מעות של לוה אצלו ואע\"פ שלדעת הרב אב ב\"ד ויש מי שאומר שהביא הרשב\"א בתר דפר' ליה לוה למלוה השתא קמן הדר מחייבינן ליה לחזור ולפורעו ללוה ע\"פי העדים הללו המעידים שכבר פרעו: מיהו אנן בדידן דאית לן כללא דקים לי אם המלוה תפוס משל לוה לא מצינן לחיובי למלוה כלל דמצי טעין קי\"ל כהרי\"ף ודעמיה דכל שהתנה א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסילו שאר עדי' וקים לי כסברת הר\"י הלוי ודעמיה דאפילו בתר דפרעיה לא מהימני סהדי למימר שכבר נפרע פעם אחרת ומצי טעין להד\"מ או סטראי וכסברת הרשד\"ם והסמ\"ע והגד\"ת ז\"ל שכתבנו ועיין במ\"ש לעיל אי שייך בזה ההיא דאפליגו רבוותא בעלמא אי אזלינן בתר חזקת הגוף לגבי חזקת ממון או לא יע\"ש. מיהו היינו דוקא כשהעידו העדים שפרעו סתמא א\"נ שפרעו בפירוש חוב זה אז הוא דמצי להכחישן ולומר להד\"מ א\"נ סטראי נינהו אבל אם העדים מעידים ראינו שנתן מעות שעור חובך בהלואה אז לכ\"ע לא מצי להכחישן לעדים בטענת לא הד\"מ או סטראי ואם אמרו ראינו שנתן לך מעות שיעור חובך סתמא לדעת הר\"י הלוי ורבינו שכתב הטור בסימן נ\"ח יכול לומר סטראי נינהו במגו דבמתנה יהבינהו ניהלי אבל לא מצי למטען להד\"מ ומכאן אתה למד לענין נאמנות ככל האמור ומדובר ועיין עוד במ\"ש הש\"ך בדין זה סקח\"י בשם הש\"הג דבאומר אל תפרעני אלא בפני ת\"ח אפילו הביא עדים אחרים בפנינו שפרעו בפניהם לא מהימני ואין כן דעת הרמב\"ם והש\"ע וכמ\"ש לעיל יעויין שם:
וראיתי למור\"ם בהגהה שכתב מיהו המלוה יכול לומר שעל חוב אחר קבלם אע\"פ שפרעו בעדים כו' מדבריו מבואר דאף לדעת הרמב\"ם ודעימיה כתב המרדכי דמהימן לומר סטראי נינהו אבל הש\"ך בס\"ק י\"ט ומרן החבי\"ב בהגב\"י אות י\"ז העלו דדוקא לשיט' הרי\"ף ודעמיה הוא דכתב המרדכי דנאמן לומר סטראי נינהו אבל לשיטת הרמב\"ם ודעימיה לא מהימן לומר סטראי נינהו והכי מסתבר ועיין במ\"ש לעיל:
ודע דלשיטת הרי\"ף ודעמיה דס\"ל דבאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ איפסילו שאר עדים נחלקו הרז\"ה והרמב\"ן ז\"ל והביא פלוגתייהו הרב בעל התרומות בשער כ\"ו והר\"ן ז\"ל דלהרז\"ה ז\"ל אף בהודאה נמי שעדים מעידים שבפניה' הודה מלוה שפרעו לא מהימני כי היכי דלא מהימני כשמעידי' שבפניהם פרעו ומבואר מדברי הרז\"ה בס' המאור והר\"ן ז\"ל שם דה\"ה בנאמנות כבי תרי נמי דינא הכי אמנ' הרמב\"ם הוד' לו להרז\"ה בענין נאמנות כבי תרי דוקא אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ כתב דמהמני שאר עדים לענין הודאה ועיקר פלוגתייהו תלוי בפי' ההוא עובדא דפ' ש\"ה דמ\"א ע\"ב דקאמר ר\"ן כיון דקא מודית דקבלתינהו כו' מאי אמרת לקיומי תנאך זיל אייתינהו כיע\"ש בספר המאור והמלחמות ודברי הרי\"ף בתשובת שהביא הר\"ב התרומות שם הויין תיובתייהו שכתב בענין נאמנות כבי תרי דאע\"ג דלא מהימני סהדי לענין פרעון בפניהם מהימני בענין הודאה ולדברי שניהם בנאמנות מיהא לא מהימני בענין הודאה ועיין להרב גד\"ת בדקכ\"א ע\"ב שהכריח עוד כן בדעת הרי\"ף בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דנאמנין בענין הודאה כמ\"ש הרמב\"ן ממ\"ש בהל' וז\"ל טעמא דקא מודה ליה הא לא קא מודה ליה אע\"ג דאיכא סהדי דפרע לא מהימן ע\"כ ומהני מילי מוכח דס\"ל בהא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דבענין הודאה מהימני כהרמב\"ן ולא כהרז\"ה דאם איתא דע\"כ בעינן דאיתנהו דאייתנהו כי היכי דליהוי סהדי פרעון דתנו הלכתא היכי קאמר טעמא דאודי כו' הו\"ל לאתויי עיקרא דמילתא דא\"ל זיל אייתינהו דהא אנא ורב ששת כו' דמשמע הא אם לא פרע בפניהם דתנו הלכתא לא מהימן אלא ודאי נר' בהדיא מדקאמר טעמא דאודי דעיקר הדבר הוא משום דאודי וסגי בהכי אפי' שלא בפני ת\"ח אע\"ג דבפרעון בעינן ת\"ח לפי סברתו ז\"ל וממילא דמאי דקאמר זיל אייתינהו מילתא בעלמא הוא ועפ\"ז כתב הרב דיש לגמגם על מרן ב\"י בס\"ס ע' שהעתיק בקיצור דברי הר\"ן בזה הלשון וכתב הר\"ן שי\"א דלדעת הרי\"ף ה\"ה אם באו עדים והעידו שהודה בפניהם אינם נאמנים וי\"א דכה\"ג מודה הרי\"ף דנאמנים ע\"כ ומדקאמר וי\"א דבהא מודה הרי\"ף נראה בהדיא דהבין הרב דלפי הי\"א הראשונים סובר הרי\"ף דאינם נאמנים וזה תימא הואיל וקאמר טעמא דאודי כו' ולא קאמר טעמא דאמר זיל אייתינהו כו' כדאמרן עכ\"ל:
ואני אומר דאיברא ודאי שאם כוונת הר\"ן במ\"ש י\"א שאם באו עדים כו' אינם נאמנין הן דברי הרז\"ה לבד שפיר קמתמה הרב דאי אפשר לומר דהרז\"ה ז\"ל ס\"ל הכי כדעת הרי\"ף מאחר דלדידיה ס\"ל דההיא דקאמר ר\"ן זיל אייתינהו לאו מילתא בעלמא הוא דקא\"ל אלא לקייומי תנאיה דוקא הוא דקא\"ל הכי מאי דלא משמע כן מדברי הרי\"ף כמ\"ש הרב ז\"ל ועכ\"ל דהני י\"א שכתב הר\"ן לאו לדידיה דהרי\"ף כתבו כן אלא סברת עצמן הוא דס\"ל הכי ודלא כדמשמע ליה למרן דלדעת הרי\"ף כתבו כן אמנם אפשר דסברת הני י\"א שהביא הר\"ן ז\"ל לאו סברת הרז\"ה היא אלא סברת הראב\"ד היא שהביאה שם הר\"ב התרומות וז\"ל והראב\"ד תפס על הראיה הזאת שכתב ואמר דהא מילתא לאו כלום הוא דלאו חליצה הוא דבעי פרסומי מילתא אלא הכי קאמר ליה מאי אמרת לקייומיה תנאיה זיל אייתינהו כו' כלומר ואי לא מצית לאייתינהו ולא מפייס' עד דמקיים תנאה דידך לדידך הוא דאפסיד ולא מצית למתבעי מידי:
ולענין שאלת לא דמיא ההיא מילתא לההוא מעש' דר\"ן דהאי כיון דא\"ל לא תפרען אלא באפי דתנו הלכתא אי לאו דאודי כ\"ע הוו פסלי גביה לגופיה דפרעון ואי הדר האי גברא וכפר ביה בדר\"ן ובחד מעלמא דהוו גביה מצי כפר אבל במאן דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא הכי א\"ל אי אמרי תרי פרעת ואת מכחשת ותימר לא נפרעתי תהא אתה נאמן ובפרעון דמצי מכחיש להו אבל בהודאה דנפשיה לא דאיהו מהימן יותר מק' עדים ועל הודאה דנפשיה לא המניה טפי מסהדי עכ\"ל מבואר יוצא מדברי הראב\"ד הללו דההוא דקא\"ל ר\"ן זיל אייתינהו לאו דוקא הוא אלא מילתא בעלמא הוא וכדברי הרמב\"ן אמנם לא מפני שאין צורך כלל לקיים תנאו מפני שכבר הודה באפי ר\"ן הוא דקא\"ל דאין צריך לקיים תנאו אלא מפני שעדיין הוא עומד בהודאתו שכבר קבלם הוא דקאמר שאין צורך לקיים תנאו אבל אם הוא כפר בהודאתו ודאי הוה מהימן טפי מסהדי ודוקא בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ הוא דלא מהימני סהדי אבל בנאמנות כבי תרי אזיל ומודה הראב\"ד לדברי הרי\"ף דמהימני סהדי דלא האמינו למלוה טפי מסהדי אלא דוקא לענין הכחשת פרעון ולא לענין הודאה משא\"כ באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל עוד דלא מייתי הני פ\"ופ לא מהימני כ\"ע בשום נאמנות לא בפרעון ולא בהודאה והשתא כפי סברת הראב\"ד הלזו איכא למימר דהרי\"ף נמי בשיטה זו קאי ומ\"ש בתשובת דמהימן לענין הודאה הוא דוקא בנאמנות ולא בענין אומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וניחא נמי מה שלא הכריח הרי\"ף בהלכות מדקאמר זיל אייתינהו כו' דלדעת הראב\"ד ז\"ל נמי ההיא מלתא בעלמא קא\"ל דלא כפר בהודאתו שהודה קמיה דר\"ן והיינו דקאמר כיון דקבלתינהו אבל אי הוה כפר בהודאתו אפשר דמהימן לדעת הרי\"ף ובזה נוחים דברי הר\"ן ונוחים ג\"כ דברי מרן ב\"י ז\"ל ואין צורך למה שנדחק הגד\"ת ז\"ל:
עלה בידינו דשלש מחלוקות בדבר זה דלדעת הרז\"ה באומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אף בהודאה לא מהימני שאר סהדי וכן בנאמנות דינא הכי. ולדעת הראב\"ד בנאמנות ולדעת הרמב\"ן ז\"ל בנאמנות לא מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני מהימניה מהימני אבל באומר אל תפרעני אלא בפני פ' ופ' מהימני ודעת הרי\"ף ז\"ל אינו מבואר בזה כמאן ס\"ל דאע\"ג דמתוך דבריו בתשו' נראה דס\"ל דבנאמנו' מהימני סהדי כענין הודאה מיהו בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אפשר דס\"ל דלא מהימני דומייא דפרעון וכשיטת הראב\"ד ואפשר לומר דלדידיה ס\"ל דכי היכי דמהימני סהדי בהודאה בענין נאמנות הכי נמי מהימני בענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וכמו שדקדק מדבריו בהלכות הגד\"ת וכמ\"ש לעיל. ובכן לענין הלכה אם המלוה תפס מן הלוה והביא הלוה עדים שהודה בפניהם המלוה שכבר נפרע קודם תפיסתו יכול המלוה מדין לומר קי\"ל כמ\"ד דאף בהודאה איפסילו סהדי כענין אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ. מיהו בנאמנות היה נראה לכאורה לומר דלא מצי טעין קי\"ל מאחר דלדעת הרי\"ף בתשוב' והראב\"ד מהימני סהדי בענין הודאה ואף דלדעת הרז\"ה והרמב\"ן אף בנאמנות לא מהמני סהדי בהודאה אפשר לומר דאינהו אי הוה שמיע להו דהרי\"ף בתשובה כתב דמהימני הוו הדרי בהו אלא דיש לומר דאפי' שמיע להו פליג עליה וא\"כ בכל גוונא יכול המלוה לומר קי\"ל והכי מסתבר כן נלע\"ד וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"א הג\"הט אות יו'ד בשם מהרשד\"ם והרי\"א והרדב\"ז ועיין להש\"ך שם סק\"ח:" + ], + [ + "אזל \n פרעיה ביניה לבין דיליה כו'. כ\"כ מרן ז\"ל אמר לו אל תפרעני אלא בפני פו\"פ כו' פרעו בינו לבינו ונאנסו המעות כו' ודברים שאומר זה אינן דברים ע\"כ : עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ח\"י והש\"ך ס\"ק כ\"ב דאם אמר בשעה שקבל המעות בפי' שלשם פקדון מקבלם ונאנסו לא הוי פרעון יע\"ש. והרב ט\"ז נחלק עליהם וכתב דאף לרש\"י דוקא כששתק הלוה אבל אם הלוה א\"ל שלשה פקדון נותנן לו בפי' בתר לוה אזלינן דהא קי\"ל בסי' ק\"ך דפרעון בע\"כ שמה פרעון ומ\"ש הסמ\"ע דכאן כיון שהתנה תחלה אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וקיבל תנאו כל שאין אותם עדים לפנינו הוי כמלוה תוך זמנה דלא הוי פרעון ליתה דכיון שתנאי זה לא התנה רק להיות בטוח שלא יוכל לומר פרעתי והלכו למ\"ה א\"כ כל שפרעו אפי' בינו לבינו הרי הוא בטוח ואין לו הפסד והביא ראיה לזה מפ' מי שאחזו דע\"ד דאמרינן התם בראשונה היה נטמן יום י\"ב חדש כדי שיהא הבית חלוט לו התקין הלל שיהא שובר הדלת וזורק לו מעותיו כו' ואם איתא דכי אתני אל תפרעני אלא בפני פו\"פ יכול הוא לומר איני מקבל המעות אלא בפניהם מה הועיל הלל בתקנתו הלא המלוה יכול להתנות עמו שלא יפרע לו אלא בפני אלו דוקא כו' יע\"ש ומלבד מה שדחה על הראיה הלזו המגיה לס' הנז' בהגהתו כיע\"ש אנכי לא ידעתי מאי ראיה דאטו לדידיה מי ניחא והלא לדעת רש\"י והרי\"ף ודעמייהו דס\"ל דבאומר א\"ת אלא בפני פ\"ופ אפסילו להו שאר סהדי אכתי מה הועיל הלל בתקנתו שהרי יכול המלוה להתנות שלא יפרע לו אלא בפני פ\"ופ ואם יפרענו בע\"כ בפני אחרים לא מהימני לגבי דידיה וא\"כ ביום י\"ב חדש יכול להטמין עמו אותם פ\"ופ וליכא תקנתה בפרעון בע\"כ ועכ\"ל דהתם שאני דליכא הלואה אלא מכירה ודוקא בהלוואה מהני תנאי זה דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכי טעין פרעתיך בפני אחרים ריע טענתיה ולא מהימן ומשו\"ה כתבו הסמ\"ע והש\"ך דלא מצי לפורעו בינו לבינו בע\"כ דמצי טעין מלוה דילמ' למחר אשכח מפרעון זה ואטעון עליך שלא פרעתני אפי' בע\"כ ואגבה ממך שלא כדין הילכך כל דליתנהו הני סהדי יהיו המעות פקדון ואז לא אחוש שאשכח כיון דהם במקום מיוחד ולא הוציאם לצרכי. משא\"כ בההיא דמוכר בית בבתי ערי חומה דכי אתני מוכר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אין מקום לתנאי זה כיון שמיד שפרעו מחזיר לו ביתו לא יוכל לטעון שיקיים תנאי שמא ישכח דמעשיו מוכיחין שפרעו וא\"כ מ\"הט יכול לפורעו בע\"כ דליכא טעמא למוכר לסרב שלא יפרע לו אלא באפי הני סהדי. ועיין עוד בדברי הרב המגיה לס' הנז' שאף על פי שדחה ראייתו הודה לדבריו בעיקר הדין יע\"ש. ולא כן אנכי עמדי אלא נראה לע\"ד דדינו של הסמ\"ע אמת ויציב מהטעם שכתבנו מיהו בהלוואה שהיא תוך זמנו נראה דהדין עם הרב ט\"ז ז\"ל דיכול לפורעו בע\"כ דלא מצי טעין אל תפרעני אלא בזמן שהתנתי שמא אשכ' ואתבע לך תוך זמני ותטעון שפרעתי ולא תהיה נאמן ואקח ממך שלא כדין דמלבד דלא עביד דתבע גו זימניה וכי תבע ליה מי זה אמר שיטעון הלוה שפרעו ולא יטעון אכתי לא יגיע זמנך וכשיגיע הזמן יטעון פרעתיך ומהימן ודוק. ועיין בזה בתשו' הרדב\"ז ח\"א סימן קס\"א וכמ\"ש בכוונת רש\"י ז\"ל ודבריו צ\"ע:
שורש האומר לחבירו אל תפרעני אלא בפני עדים או בפני פלוני ופלוני\n יש \n נוסחאות מן הגמ' שכתוב בהן שהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים כו'. הנה מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע' ס\"ג כתב וז\"ל אל תפרעני אלא בעדים כו' וכתב שם הסמ\"ע סקי\"א מכאן עד סוף הסימן מיירי דאמר כן בפני עדים דאל\"כ הוא נאמן במיגו דלא התנה עמו כן ועפ\"ר ובפרישה כתב בלשון הזה כל מ\"ש רבינו מכאן ע\"ס הסימן מיירי שאמר ליה כן בפני עדים וכן כתב ה\"ה פט\"ו מה' מלוה דאל\"כ לעולם יהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא התנית עמי שום תנאי וכמ\"ש רבינו גבי נאמנות בשם בע\"הת ד\"ס ע\"א ע\"ש עכ\"ל גם הרב ש\"ך בסק\"ח הודה לדברי הסמ\"ע בזה כיע\"ש ולפי דבריהם מבואר יוצא דכי א\"ל אל תפרעני אלא בעדים וליכא עדים על תנאי זה מצי הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך ומהימן במגו דלא התנית עמי כלל:
ולע\"ד אינו נראה לי כן כי מדברי המ\"מ שדייקו הם ז\"ל להאי דינא מינייהו הוי תיובתא ואין ספק שהרבנים הנז' דייקו כן ממ\"ש ה\"ה עמ\"ש הראב\"ד בגירס' שהוא קיים שפיר הגרסאות בגמ' שהגירסא שגריס נאמן מיירי בדליכא עדים בשעת התנאי שאז נאמן במגו והגיר' שגריס אינו נאמן מיירי בדאיכא עדים על תנאי שאז ליכא מיגו וע\"ז כתב ה\"ה וז\"ל וחוץ מכבודו אין השכל רוצה בקיומו באלו השמועות דע\"כ פלוגתא דתנאי ואמוראי התם בשיש עדים על התנאי הוא דאי בשאין עדים מי איכא מאן דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא וא\"כ ע\"כ רבא דאמר הילכתא שנאמן לומר הלכו להם לפי הנוסחא הישנה בשיש עדים על התנאי הוא דאי כשאין עדים הלכה מכלל דפליגי והא ודאי כ\"ע מודו עכ\"ל ונר' דמשמע להו להסמ\"ע והש\"ך דה\"ה מפר' הסוג' לפי הנוסחא זו ישנה שגריס נאמן לדעת הראב\"ד ז\"ל כמו שפירשה הר\"ן לדעת רבינו דרב אסי ושמואל ל\"פ באי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דבהא לכ\"ע ואפי' רב אסי מודה דמהימן אלא עיקר פלוגתיהו הוא בדטעין סתמא פרעתיך ביני לבינך דלרב אסי לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז כתב ה\"ה דודאי בשיש עדים על התנאי הוא דפליגי כו' דאי בשאין עדים לא הוה פליג ר\"א כיון דאית ליה מיגו דלא התנית עמי ודאי דנאמן במיגו שלא התנית עמי דמיגו דאורייתא הוא וכיון שכן מאי קאמר רבא הלכתא דאי אמר פרעתיך נאמן ומפרש לה הראב\"ד בדליכא עדים דמי איכא מאן דפליג בדליכא עדים דלא מהימן במיגו דלא התנית עמי והלא אף רב אסי אזיל ומודה בהא זו היא כוונת דברי ה\"ה לפי דעת הסמ\"ע והש\"ך ומשום הכי הוכיחו מדבריו דכל שהודה הלוה שהתרה בו המלוה שלא יפרעהו אלא בעדים ולא קיים תנאו אלא פרעו בינו לבינו דמהימן במיגו דלא התנה עמו כלל כיון שלא היו עדים בשעת התנאי ומפיו של לוה אנו חיים שכן מבואר יוצא מדברי ה\"ה לפי האמור דאפי' שהוא מפ' דר\"א לא מיירי אלא באומר פרעתיך ביני לבינך קאמר דמשום דאיכא עדים בשעת התנאי הוא דקאמר ר\"א דלא מהימן משום דלית ליה מיגו דלא התנית עמי אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל כנלע\"ד כונת הסמ\"ע והש\"ך בדעת ה\"ה:
ואם כנים הדברים יש לדון בדבריהם דא\"כ ק\"ט על ה\"ה דאיך הפה יכולה לדבר דרב אסי אזיל ומודה כי ליכא עדים על התנאי דנאמן במגו דלא התנית עמי דא\"כ השתא דאיכא עדי' על התנאי יהא נאמן לרב אסי לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו שפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה וכסברת שמואל אלא מאי אית לך למימר דהא לא חשיב מיגו שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי ולפיכך צריך לקיימו דהא איהו מיחייב נפשיה במ\"ש שלא קיים התנאי וכיון שלא נתברר שפרע אמרי' ליה מיחייב את לקייומיה תנאך וכמ\"ש ה\"ה אח\"ז בסוף הלשון לדעת רבי' וכיון שכן מה\"ט נמי כי ליכא עדים בשעת התנאי אע\"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל איכא למימר דס\"ל לרב אסי דלא מהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי משום דאמרינן ליה מחוייב את לקייומי תנאך כיון דאיהו מחוייב בקייום התנאי וא\"כ מאי קא ק\"ל לה\"ה לגירסת הראב\"ד ופירושו מדקאמר רבא הילכתא מכלל דפליגי דהא איכא למימר דמשום דרב אסי פליג משו\"ה קאמר הילכתא:
ולכאורה היה אפשר לו' דאי מהא לא אירייא דע\"כ לא קאמר ה\"ה דכל שהוא מודה שלא קיים התנאי שלא משגחינן אמיגו אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר התנאי בעצמו אלא בענין אחר דמצי אמר פרעתי בפני עדים והלכו להם שאין טענה זו סותר התנאי מעיקרו אלא היה רוצה בקייומו ואומר שקיימו כל כה\"ג דוקא קאמר ה\"ה שלא משגחינן אמיגו ואמרי' ליה מיחייב את לקייומו תנאך כל שהוא מודה שלא קיימו ואמר שפרעו בינו לבינו אבל הכא שהמיגו הוא בעיקר התנאי בעצמו דאי בעי אמר לא התנית עמי כלל כל כה\"ג סמכינן שפיר אמיגו ולא אמרי' ליה מיחייב את לקיומי תנאך וטעם גדול יש בדבר דכל שהמיגו הוא בעיקר התנאי הרי עיקר חיוב תנאי זה לא נתחייב אלא ע\"פ עצמו שהודה שכך התנה עמו ואיהו גופיה הא קאמר שפרעו והפה שאסר הוא הפה שהתיר ואיך נתחייב אותו אחר שאמר שפרעו מאחר דאיהו דמיחייב נפשיה קפטר נפשיה משא\"כ כשיש עדים על עיקר התנאי דעיקר חייובו בא לו ע\"פ עדים ואיהו מיחייב נפשיה מעיקר' אלא עדים הוא דמחייבו ליה הילכך אפי' מצי פטר נפשי' בטענה אחריתי כיון דהשתא מיהא קמודה דלא קיים התנאי אמרי' ליה מיחייב את לקייומי תנאך וכבר עלו לחלק חי' זה הסמ\"ע והש\"ך בסי' ע\"א סק\"ד וסק\"ה לדעת הרב המפה בענין אי אמרינן מיגו על נאמנות יע\"ש. וכדבריהם מצאתי ראיתי בתשו' המיוחסות סי' צ\"ז והובאה תשו' זו בס' תולדות אדם סי' רמ\"ט ד\"ן ודנ\"א וכמ\"ש לקמן בע\"ה יע\"ש ומבואר יוצא מתוך תשו' הנז' דאף תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דמיחייב הלוה בקיומו מטעם נאמנות נגעו בו דעיקרו של תנאי הוא שקיבל הלוה שיהא המלוה נאמן עליו לומר שלא נפרע כל כמה דליכא עדים המעידים שפרעו והעלה הרשב\"א בתשו' הנז' דיש לחלק בין היכא דהיו עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בטענה אחרת ולא בעיקר התנאי דאז לא סמכינן אמיגו להיכא דליכא עדים בעיקר התנאי דאז סמכינן אמיגו כיון שהמיגו הוא בעיקרו של תנאי ואיכא טעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר יע\"ש:
ואין ספק אצלי כי זו היתה כונת ה\"ה ז\"ל במ\"ש דמש\"ה לא מהימן הלוה לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם שהרי הוא מודה שלא קיים התנאי כו' ואמרינן ליה זיל קיים תנאך כו' יע\"ש. ולכאורה דבריו באו משוללי ההבנה וכמו שתמה עליו הרב גד\"ת בדקט\"ו ע\"ג והש\"ך בסקי\"א יע\"ש אבל כונתו ז\"ל לע\"ד הוא דמשמע ליה לה\"ה דעיקרו של תנאי זה מטעם נאמנות הוא שהאמין הלוה למלוה עליו שלא פרעו כל עוד שלא פרעו בעדים ומה\"ט כל שהלוה מודה שלא פרעו בעדים אפילו אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם לא משגחינן אמיגו דמשו' דטענתו סות' הודאתו שהוא מודה שהאמינו עליו כל עוד שיפרענו שלא בעדים משא\"כ כשהתנה עמו אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אע\"פ שנפ' כונתו שהאמינו עליו כל עוד שלא יפרעהו בפני פ\"ופ כל שהביא עדים אחרים שפרעו בפניהם נאמן מפני שזה לא האמינו בתנאי זה אלא עליו כלומר שאם אומר לך פרעתיך בפני אחרים תהיה אתה נאמן עלי שלא פרעתיך בפניהם כל עוד שאין העדים בפנינו אבל כשהעדים בפנינו ומעידים שפרעו בפניהם לזה לא האמינו כיון שלא פי' נאמנות כבי תרי בפי' ובכן אפשר לו' שאף ה\"ה לא קאמר שכל שהוא מודה שלא קיים התנאי אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני אחרים דמצי אמרי ליה קיים תנאך אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התנאי שאין המיגו בעיקר הנאמנות משא\"כ כי ליכא עדים על התנאי דאז אית ליה מיגו על עיקר הנאמנות מהימן מטעמא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכמ\"ש הרשב\"א בתשו' הנז' והסמ\"ע והש\"כ:
האמנם דבר זה לא ניתן ליאמר כלל לע\"ד בכונת ה\"ה ז\"ל כמבואר למעיין בתשו' הנז' להרשב\"א שכתב לדעת הר\"ב העיטור אפי' כי ליכא עדים בשעת התנאי שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי\"ה לא מהימן מטעמא דטענתו סותר הודאתו שהרי אפי' בכתב יד בנאמנות ואין כתב ידו מקויים אלא על פיו דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות לומר אין זה כתב ידי ס\"ל להרב העיטור דאינו נאמן לומר פרעתי מה\"ט דטענתו סותר הודאת כ\"י וכבר הביא סברת הר\"ב העיטור הלזו הטור ז\"ל בסי' ס\"ט סי\"ב וכתב שבע\"הת נחלק בזה יע\"ש ואנו מצאנו ראינו לה\"ה ז\"ל בפי\"א מה' מלוה ולוה ה\"ג שהסכים הוא ז\"ל לסברת הרב העיטור שכתב וז\"ל ואם יש בכת\"י נאמנות למלוה העלה בעל העיטור שאפילו לא הוחזק כת\"י בב\"ד אינו נאמן לומר פרעתי עכ\"ל. מבואר שדעתו כדעת הרב העיטור וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סימן תקל\"ד שזה דעתו של ה\"ה בדעת רבינו ג\"כ מדלא כתב שמדברי רבינו אינו נראה כן יע\"ש ועיין בח\"א ס\"סי קמ\"ו.
גם ליכא למימר דאף לדעת הרב העיטור דוקא בכת\"י או בשטר דאיכא טעמא דשטרך בידי מאי בעי הוא דכתב דכי איכא נאמנות אפי' אינו מקויים לא מצי טעין פרעתי אבל במלוה ע\"פ אזיל ומודה דאפי' איכא נאמנות נאמן במיגו דלא התנית עמי כלל וכמ\"ש הסמ\"ע בסי' ע\"א סק\"ב יע\"ש דהא ליתא לע\"ד דמלבד דהטעם שכתב הרב העיטור דאינו נאמן משום דטענתו סותר הודאתו וכ\"כ הרשב\"א בתשו' הנז' מבואר דה\"ה והוא הטעם במלוה ע\"פ ועיין בדברי הרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב ס\"ג ובריש שער כ\"ה ס\"ב ובשער י\"ז ח\"א ס\"ב ובבעל העיטור דס\"ה ע\"ד. ושוב מצאתי להראב\"ד בספר תמים דעים בהשגותיו על הרי\"ף סימן רל\"ז שכתב דאף במלוה על פה ואתני בהדיה אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתיך בפני עדים והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי אבל אי אמר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן משום דהו\"ל תנאי ממון והם אתני בהדיא שאל יפרעהו אלא בעדים עכ\"ל יע\"ש. ואין ספק דהראב\"ד בשיטת הרב העיטור קאי וס\"ל דכל כה\"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו שהרי האמינו עליו עד שיפרעהו בעדים וכשאומ' שפרעו בעדים והלכו להם דמהימן אין כאן סתירה למה שהאמינו שהרי הוא האמינו עליו ולא לגבי עדים וכיון דאית ליה מיגו שקיים תנאו הו\"ל כאלו באו עדים לפנינו שפרעו וברור וע\"ע בתשו' להראב\"ד הביאה מרן החבי\"ב במ\"ב סימן ס\"ט הגהת הטור אות ז' גבי כתב יד שאינו מקויים שכתוב בו שלא באונס והודה הלוה שהוא כתב ידו אלא שכתבו באונס שכתב הראב\"ד שאינו נאמן אע\"ג דאית ליה מיגו דאין זה כתב ידי משום דטענתו סותר הודאתו יע\"ש.
הרי מבואר דלסברת הרב העיטור ז\"ל לא שנא בין כתב יד למלוה ע\"פ כל שטענתו סות' הודאתו לא מהימן במיגו אפילו שהמיגו הוא בעיקר התנאי או הנאמנות. ומן האמור ומדובר אתה תחזה דמאן דאית ליה סברת הרב העיטור לא שנא בין נאמנות סתם לא שנא בנאמנות כבי תרי כל שטענתו סותר הודאתו לא סמכינן אמיגו שהרי תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לדידהו ז\"ל מטעם נאמנות נגעו בו כמבואר מתשובות הרשב\"א והראב\"ד הנז' וה\"ה שכתבנו ונאמנות זה אינו אלא נאמנות סתם דאי אתו תרי סהדי ואמרי דפרעו לא מהימן המלוה ואפ\"ה ס\"ל להראשונים ז\"ל הללו דלא סמכינן אמיגו אפילו בנאמנות בזה כיון דסותר הודאתו ומכאן תשובה להסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסי' ע\"א סק\"ד וסק\"ה ולמהרימ\"ט בח\"א סימן ס' דע\"א ע\"ד שכתבו דאף הרב העיטור לא אמר דלא סמכינן אמיגו נגד נאמנות אלא בנאמנות דבי תרי ולא בנאמנות סתם יע\"ש ואשתמיט מינייהו תשו' הרשב\"א הנז' שכתבנו ודברי הראב\"ד והרב המגיד ז\"ל וכמדובר ולקמן נאריך עוד בזה בס\"ד.
ומאחר עלות דלדעת הרב העיטור וסיעתיה אף במלוה על פה כי איכא נאמנות על פי הלוה עצמו אפי\"ה לא מצי טעין פרעתי ביני לבינך וזו היא שיטת הראב\"ד וה\"ה ז\"ל הדרא קושיא לדוכתא על ה\"ה שאם הוא מפרש הסוגיא לדעת הראב\"ד על הדרך שפירשה הר\"ן ז\"ל לדעת רבינו וכדמשמע ליה להסמ\"ע והש\"ך אין מקום לתמיהתו איך קאמר הלכתא מכלל דפליגי מאחר דמיגו דאורייתא הוא כו' דהרי הוכחנו דכל כה\"ג לא סמכינן אמיגו וכמדובר. ותו ק\"ל טובא דאם ה\"ה ז\"ל מפרש הסוגיא לדעת הראב\"ד ומשמע ליה דכי ליכא עדים בשעת התנאי אפילו רב אסי מודה דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי כלל א\"כ אדקשיא ליה להרב ז\"ל לגירסת הראב\"ד מלישנא דרבא דאמר הלכתא מכלל דפליגי כו' עדיפא מינה הו\"ל לה\"ה למדחי ולמימר דאין מקום לגירסא זו דא\"כ למה ליה לרבא למימ' דאי אמר ליה פרעתיך בפני פו\"פ והלכו להם דמהימן דמשמע דוקא דכי טעין הכי מהימן אבל אי טעין פרעתיך ביני לבינך לא מהימן ואמאי לא מהימן אפילו כי טעין פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי והלא מיגו דאורייתא הוא וה\"נ הוה ליה להקשות מלישנא דרבא דאמר דאם א\"ל א\"ת אלא בעדים צריך לפורעו בעדים ולא מהימן במיגו.
כי על כן נלע\"ד דאף ה\"ה אזיל ומודה דכל כה\"ג לא חשיב מיגו להאמינו ומהטעם שכתב לקמיה דכיון שהוא מודה שלא קיים תנאו אמרינן ליה זיל קיים תנאך וכמו שפירשנו כונתו ז\"ל. ומ\"ש הכא ע\"ד הראב\"ד דע\"כ פלוגתא כתנאי ואמוראי כשיש עדים על התנאי דאי בשאין עדים מי איכא דלית ליה מיגו והא מיגו דאורייתא הוא כו' ואין ספק שהרב ז\"ל משמע ליה דרב אסי ושמואל עיקר פלוגתייהו בצריך לברר טענתו בב\"ד הוא דלרב אסי אפילו שטוען פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לא מהימן עד שיביא עדים לב\"ד שפרעו והיינו דקאמ' צריך לפורעו בעדים כלומ' צריך לברר שפרעו בעדים ולשמואל כי טעין הכי מהימן ועל זה כתב ה\"ה דודאי פלוגת' דאמוראי בשיש עדים על התנאי הוא ומש\"ה קאמר רב אסי דאפילו טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לא מהימן דכיון דלית מיגו ריע טענתיה אבל כי ליכא עדים בשעת התנאי אף רב אסי אזיל ומוד' דנאמן לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם במיגו דלא התנית עמי וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר רבא כו' דמי איכא מאן דפליג בהא דודאי לכ\"ע נאמן במיגו זה נלע\"ד כונת ה\"ה ז\"ל.
ולפ\"ז אין מקום למה שדייקו הסמ\"ע והרב ש\"ך מדבריו ז\"ל דס\"ל דאפי' כי טעין פרעתיך ביני לבינך דנאמן במיגו דלא התנית עמי כלל דליתא דע\"כ לא קאמר הראב\"ד וה\"ה דנאמן במיגו אלא דוקא כי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו במיגו דלא התנית עמי דאין טענתו סותר הודאתו שהרי הוא מודה שקיים תנאו ופרעו בעדים וכמ\"ש הראב\"ד בספר תמים דעים וכמ\"ש לעיל אבל כשאומר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו משום דטענתו סותר הודאתו ונמצא הרב העיטור והראב\"ד וה\"ה בשיטה אחת קיימי הפך מ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל.
ואי קשיא לך אם איתא דה\"ה אזיל ומודה דכל דטעין פרעתיך ביני לבינך אפילו דליכא עדים בשעת התנאי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ועיקר קושייתו על הראב\"ד ז\"ל אינו אלא מפני שהוא מפרש עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם וכמדובר א\"כ תיקשי מי הגיד לו לה\"ה שפי' סוגיא זו לדעת הראב\"ד כן הוא אדתקשי עליה מה שהוקשה לו הלכתא מכלל דפליגי כו' כיון דשפיר מצי למימר דהראב\"ד לפי גירסתו ופירושו דמפר' לה בדליכא עדים בשעת התנאי מפרש נמי עיקר פלוגתייהו דרב אסי ושמואל ע\"ד שפירשה הר\"ן ז\"ל לדעת רבינו דאף רב אסי אזיל ומודה לשמואל דאי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דמהימן אלא כי טעין פרעתיך ביני לבינך לרב אסי לא נאמן במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז פסק רבא הלכתא כרב אסי דדוקא כי טעין בהדיא פרעתיך בפני פו\"פ והלכו מהימן אבל כי לא טעין אלא פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במיגו דפרעתיך בפני פו\"פ כדס\"ל לשמואל דהשתא ליכא למימר כמ\"ש ה\"ה דודאי בדאיכא עדים הוא דפליגי דאי לא יהא נאמן במיגו כו' דכל כה\"ג דטעין פרעתיך ביני לבינך כבר כתבנו דאפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי אף ה\"ה אזיל ומוד' דלא חשיב מיגו כיון שהוא מודה שלא קיים תנאו וטענתו סותר הודאתו ואם כן שפיר מצינן לפרושי כולה סוגיא בדליכא עדים על התנאי וכמ\"ש הראב\"ד כיון דעיקר פלוגתייהו דאמוראי דהיינו רב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לביניך הוא דאפילו אית ליה מיגו לא משגחינן ביה וכאמור וכבר ראיתי בספר נדפס מחדש זה שמו זרע יצחק בחי' למסכת שבועות העלה מן הישוב דברי הראב\"ד ז\"ל ע\"פי שיטה זו יעויין שם.
ולע\"ד נראה דה\"ה ז\"ל מיאן בזה דאע\"פ שפירוש זה נכון ומקובל לדעתו ז\"ל בדעת רבינו וכמ\"ש הר\"ן היינו משום דלדעת רבינו מפרשינן כולה סוגיא בדאיכא עדים בשעת התנאי דהשתא ליכא מיגו דלא התנית עמי כלל אלא מיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ואיכא לפרושי דהיינו דקאמר שמואל יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם כלומר ומהימן לטעון פרעתיך ביני לבינך במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה ורב אסי פליג אשמואל וס\"ל דלא מהימן בהאי מיגו ופסק ר\"פ כרב אסי: אמנם לדעת הראב\"ד דמפרש לה בדליכא עדים בשעת התנאי ס\"ל להרב המגיד ז\"ל דאין מקום לפרש פלוגתייהו בהכי כיון דליכא עדים בשעת התנאי ואיכא מיגו דלא התנית עמי כלל אם איתא דרב אסי ושמואל בדטעין פרעתיך ביני לבנך קמפלגי דלרב אסי לא מהימן במיגו דלא התנית עמי ואף לא במיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו להם ולשמואל מהימן בהאי מיגו א\"כ למה נקט שמואל טעמא דיכול לומר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו ולא נקט טעמא דיכול לומ' לא התנית עמי כלל דעדיף טפי האי מיגו דהו\"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ועוד דמיגו דפרעתי' בפ\"ע והלכו להם לא חשיב כל כך כמ\"ש הרא\"ש דיאמרו העולם הרוצ' לשקר מרחיק עדיו ומשו\"ה הכריח הר' דלגי' הראב\"ד ופי' דמפרש לה בדליכא עדים ע\"כ שהוא מפ' פלוגתא דר\"א ושמואל בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו דלר\"א לא מהימן במיגו דלא התנית ולשמואל מהימן בהאי מיגו וע\"ז הוקש' לו שפיר כיון דבהכי הוא דפליגי דוקא עכ\"ל דבאיכא עדים בשעת התנאי הוא דאי לא מ\"ט דר' אסי אטו לית ליה מיגו שהוא דאורית' וכיון שכן מאי הלכתא דקאמר ר\"פ מכלל דפליגי ודוק.
ומ\"מ אע\"פ שה\"ה נראה שמיאן לפרש הסוגייא לדעת הראב\"ד על הדרך הזה מה\"ט דהו\"ל לשמואל למתלי טעמא במיגו דלא התנית עמי כלל מיהו אנן בדידן מצינן לתרוצי לדעת הראב\"ד דשפיר מפרש לה על הדרך הזה ולא קשייא מדשמואל דלא תלי טעמא במיגו דלא התנית עמי דאיהו אפשר דמפרש דלשמואל אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי ס\"ל דאפי' דלית ליה מיגו דלא התנית עמי כלל כיון דאית ליה מיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם דמהימן ומשו\"ה נקט האי טעמא דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם ופליג ארב אסי דלא מיבעייא היכא דליכא עדים בשעת התנאי דאית ליה מיגו דלא התנית עמי אלא אפי' כי איכא עדים בשעת התנאי יכול לומר לו פרעתיך בפני פ\"ופ ומהימן בהאי מיגו ואנן לא קי\"ל כשמואל אלא כרב אסי דדוקא כי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ וליכא עדים בשעת התנאי מהימן וכדפסק ר\"פ הילכתא לפי' גירסת הראב\"ד ופירושו ובהכי ניחא מה שהוק' לו להלח\"ם ג\"כ לדעת הראב\"ד דאם כדבריו אמאי איתותב שמואל ממתני' דאל תקנהו לי אלא בעדים חייב כו' לימא דמתני' מיירי בדהתנה בעדים ושמואל איירי בהתנה בינו לבינו ואע\"ג דמתני' סתמא מיתנייא ובכל גוונא משמע מ\"מ טפי עדיף לאוקומי מתני' באוקמתא כי היכי דלא להוי שמואל בתיובתא ממאי דתריץ תנאי היא דאין זה תירוץ כדפריך רב אחא והצריכה עיון יע\"ש אמנם ע\"פ האמור דשמואל אף בדאיכא עדים בשע' התנאי מיירי אף לדעת הראב\"ד ז\"ל מדתלי טעמא בהאי מיגו ולא במיגו דלא התנית עמי כלל וכמדובר שפיר פריך ליה ממתני' ואסיק בתיובת'. ועיין להרב בד\"ת בדף קי\"ו ע\"ב שהוק' לו ג\"כ כקושיית הלח\"ם והחזיק עוד קושייא זו באומרו דמתני' ודאי בדאיכא עדים קמיירי כיע\"ש. ומ\"מ קושיית הלח\"ם היא שעמדה על ה\"ה אמאי לא הכריח דרב אסי ושמואל ודאי בעדים קמפלגי דאי בלא עדים אמאי איתותב שמואל ממתני' ואין ספק כי זו היתה כונת קו' הלח\"ם.
ועפ\"ז אין מקום למ\"ש הרב קרית מלך רב על קו' הלח\"מ דאם איתא דשמו' איירי בהתנה בינו לבינו נמצא דרב אסי דאמר צריך לפורעו בעדים בהכי מיירי והא ליתא דא\"כ ליהוי נאמן במיגו אלא ודאי דרב אסי ושמואל בהתנה עמו בפני עדים הוא עכ\"ל ואי קושיית הלח\"מ הוא ע\"ד ה\"ה אין מקום לדבריו וכמובן ועיין עוד בס' הנז' מה שהוקשה לו על גירסת הראב\"ד ודבריו הם כדברי הסמ\"ע והרב ש\"ך ז\"ל וכבר כתבנו מה שנלע\"ד.
העולה ממ\"ש דלדעת ה\"ה דוקא בדטעין פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם נאמן במיגו דלא התנית עמי כיון דאין טענתו סותר הודאתו שהוד' שהתנה עמו אל תפרעני אלא בעדים וקיבל תנאו והמניה עליו אבל כי טעין פרעתיך שלא בעדים אפילו אית ליה מיגו דלא התנית עמי לא מהימן משום טענתו סותר הודאתו וכסברת הרב העיטור והראב\"ד ז\"ל ושלא כדברי הסמ\"ע והש\"ך שדייקו מדברי ה\"ה דאפי' כי טעין פרעתיך שלא בעדים מהימן במיגו דלא התנית ומרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"ב ג\"כ נחלק על הסמ\"ע וכתב דאם איתא לדבריו לא הוו הפוסקים שתקי מינה ולכן אני אומר דאפילו לא התנה כן בפני עדים לא מהימן דאנן סהדי דמאחר דהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים לא היה פורע לו שלא בעדים דמה\"ט גופיה המלוה גובה בלא שבועה כדכתבו הר\"ן ומרן ב\"י ז\"ל עכ\"ל. ולפי האמור ומדובר עדיפא מינה היה לו להרב ז\"ל לתמוה על דברי הסמ\"ע דמדברי ה\"ה מבוא' יוצא הפך מה שדקדק הסמ\"ע מדבריו וכמדובר.
ומ\"מ לענין הלכה נלע\"ד דדין זה במחלוקת הוא שנוי ויכול המוחזק לומר קים לי. והן קדם אומר דמה שכתב מרן החבי\"ב ז\"ל בפשיטות דלא מהימן מטעם אנן סהדי שכתבו הר\"ן ז\"ל ומרן ב\"י לע\"ד אי מהא לא אירייא דאפשר דע\"כ לא כתבו הם דכל שהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים איכא טעמא דאנן סהדי ואף במיגו לא מהימן ואף שבועה לא בעי אלא דוקא היכא דאיכא עדים על התראתו דכיון דיכול המלוה לברר התראתו ע\"פ עדים לא עביד איניש דפרע בלא עדים מטעמא דירא שלא יחזיקנו בפני אחרים כלוה ואינו משלם כיון שיש לו עדים על התראתו אבל כל דלית ליה עדים אין כאן חזקה זו דמי יחזיק אותו בכך אי משום הודאתו הכל יודעים ואומרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר והכי דייק לשון הר\"ן שכתב וז\"ל ויש שתמהו ולאחר הלואה במה נשתעבד כו' ואין זו קושיא שאין הענין מטעם שעבוד אלא כל שהלואו בעדים למ\"ד צריך לפורעו בעדים א\"נ שא\"ל אל תפרעני אלא בעדים אין הלוה עשוי לפרוע בלא עדים ואי טעין ואמר פרעתיך בפני עדים שקורי קמשקר שכיון שהמלוה יכול לברר הלואתו ע\"פ עדים א\"נ התרה בו אין הלוה עשוי לפורעו אלא בעדים כדי שלא יחזיקנו המלוה כלוה ואינו משלם עכ\"ל ומלשון זה שכתב שכיון שהמלוה יכול לברר כו' א\"נ שהתרה בו כו' משמע דכל שאינו יכול לברר הלואתו או התראתו ע\"פ עדים למר כדאית ליה אין כאן חזקה זו דלוה ואינו משלם ודוחק לומר דדוקא לחלוקה דהלואתו הוא דכתב הרב ז\"ל דצריך לברר בעדים אבל לחלוקה דהתראתו מיירי אפילו בדלית ליה עדים והא כדאיתיה והא כדאיתיה דשיעור הלשון לא משמע הכי ועוד דזיל בתר טעמא כדאמרן ועיין בר\"סי ע\"ח גבי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שכתבו הטור ומרן בש\"ע שאם אין עדים על ההלואה או על קביעות הזמן דמהימן הלוה לומר שפרע בגו זימניה נגד החזקה במיגו דלא הד\"מ או לא קבעת לי זמן יע\"ש אלא דמהתם ליכא ראיה כל כך שהרי אם טען ג\"כ לאחר זמנו שפרעו תוך זמנו נאמן במיגו דפרעו לאחר זמנו דאמרי' מיגו נגד חזקה שלא להוציא מיד המוחזק כדאיתא התם ואלו הכא אפי' אית ליה מיגו דפרעתיך בפני עדים והלכו לא סמכינן אמיגו מהטעם שכתב הר\"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרי' ולקמן נעמוד בזה בס\"ד וא\"כ אפשר דלטעמא דאנן סהדי אפי' כי ליכא עדים על התראתו נמי איתיה להאי טעמא דאלים טפי מחזקה מיהו אפי' אם נודה למרן החבי\"ב דלטעם אנן סהדי שכתב הר\"ן ז\"ל אפי' בדליכא עדים על התראתו אכתי איתיה להאי טעמא נלע\"ד דאין לדחות דברי הסמ\"ע ע\"פ שיטה הר\"ן הלזו כי לע\"ד אף למ\"ש לעיל דהראב\"ד ובעל העיטור וה\"ה ס\"ל הפך דברי הסמ\"ע אכתי מידי פלוגתא לא נפקא כמו שאבאר.
והנה עיקר טעם זה דאנן סהדי שהמציא לנו הר\"ן מדברי כל הפוסקים מבואר דלית להו האי טעמא כלל אלא לדידהו עיקר טעמא דמיחייב הלוה לקיים תנאי זה לפורעו בעדים הוא משום דהו\"ל כאלו האמין עליו את המלוה עד שיפרעהו בעדים וכמבואר בתשובת הרשב\"א בס' תולדות אדם סי' רמ\"ט ר\"ן רנ\"א והיא במיוחסות סי' צ\"ז וכן מבואר בהשגות הראב\"ד על הרי\"ף בס' ת\"ד סי' רל\"ז ובדברי ה\"ה פט\"ו מה' מלוה וכמדובר לעיל וה\"נ מוכח מדברי הרא\"ש בפ' כל הנשבעין שכתב שם וז\"ל ואם אמר פרעתיך שלא בעדים אפי' שבו' לא בעי' דהא המניה בדבוריה עכ\"ל וכ\"כ בהדייא מהרימ\"ט בתשו' ח\"א סי' ס\"ב דע\"ד ע\"ג שזה טעמו של הרא\"ש ממ\"ש דהא הימניה בדבוריה יע\"ש ועיין להרב ראש יוסף באות כ\"ט ואות ל' יע\"ש וכ\"נ ג\"כ ממ\"ש הרא\"ש בפ' ז\"ב והביא דבריו הטור בסי' כ\"ב שכת' דמהמנה עלי כבי תרי לא בעי קנין דכל תנאי שבממון תנאו קיים דומיא דהאומר לחבירו אל תפרעני אלא בעדים דאין צריך קנין אלא קבלה עכ\"ל ואי ס\"ל דבאו' אל תפרעי אלא בעדי' לא מחייב אלא מטעמא דאנן סהדי אין דמיונו של הרא\"ש עולה יפה אלא ודאי דס\"ל דהתם נמי מטעם נאמנות הוא ומשו\"ה דימה זה לזה ואף מדברי הרב ב\"ח שם ס\"ד מבואר דעיקר טעם הרא\"ש גבי אל תפרעני אלא בעדים מטעם אנן סהדי הוא ולא מטעם נאמנות דאלו כן הוה בעי קנין לאחר ההלואה יע\"ש כבר דחה דבריו הש\"ך בר\"ס ע\"א סק\"ז והעלה דלדעת הרא\"ש אף בנאמנות לא בעי קנין דכל כה\"ג חשיב כמחיל' ממון כמ\"ש המרדכי בפ' ז\"ב בשם ראבי\"ה ז\"ל יע\"ש והדין עמו שהרי הוכחנו מדברי הרא\"ש דלא ס\"ל ה\"ט דאנן סהדי שכתב הר\"ן ועוד דאי ס\"ל הכי כשהוק' לו להרא\"ש שם בפ' כל הנשבעין אמאי לא יהא נאמן ליטעון פרעתיך ביני לבינך במגו דפרעתיך בפני פ\"ופ ומתו והוצרך לתרץ דאין זה מיגו טוב כו' אמאי לא תירץ כתירוץ הר\"ן דמיגו במקום אנן סהדי לא אמרינן אלא ודאי דלא ס\"ל ה\"ט דאנן סהדי כלל וכן מבואר מדברי הרשב\"א בחי' לשבו' יע\"ש וזה נלע\"ד ג\"כ דעת הרמב\"ן שכתבו הר\"ן וה\"ה דס\"ל דכל שמיחה הלוה ולא קבל התראתו של מלוה מחאתו מחאה יע\"ש ואי הוה ס\"ל כטעמו של הר\"ן כי מיחה נמי הול\"ל דמיחייב לקיים תנאו של מלוה דאי לא שקורי קא משקר ולהכי לא מקבל התראתו של מלוה כדי לשקר בטענתו דאי מהימן הוא אינו עשוי לפורעו בלא עדים ואמאי מיחה ולא קיבל התראתו אלא שראיתי להש\"ך בסק\"ט שכתב דלפי טעמו של הר\"ן כל שמיחה הלוה יכול לומר סמכתי על מחאתי ופרעתי לו שלא בעדים וליכא למימר בהא אנן סהדי עכ\"ל ואין נלע\"ד כן דאדרבא כשמיחה מעיקרא מחזי טפי שרוצה לשקר ולהכי אית לן למימר דלא מהני מחאתו כנלע\"ד ועיין במ\"ש לעיל עוד בזה יע\"ש וזה נר' ג\"כ דעת התוס' שכתבו בפ' חזקת דמ\"ה ד\"ה המפקיד כו' שכתבו דטעמא דמ\"ד דצרי' להחזיר בעדים דהו\"ל כאלו אמר ליה בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן במיגו דאיהו אפסיד אנפשיה עכ\"ל ואי ס\"ל דכשאמר לו בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים עיקר טעמא דמחייב אינו אלא משום אנן סהדי מה זה שכתבו דאיהו אפסיד אנפשיה דלפום טעמא דאנן סהדו מאי דלא מהימן הוא משום דאמרי' שקורי משקר הוא אלא ודאי דס\"ל דטעמא דצריך לפורעו בעדים הוא דאיהו קביל עליו נאמנות המלוה וס\"ל דאפי' במיגו לא מהימן משו' דהכי קביל עלי' וא\"כ טענתו סות' הודאתו וזהו שכתבו דאיהו אפסי' אנפשיה שהאמינו עליו כמובן ועיין ג\"כ להב\"הת בשער כ\"ה ח\"ב שכתב ג\"כ כלשון התוס' וז\"ל גם פסק הרב ן' מיגאש דכיון דאפסיקא הלכת' שצריך לפורעו בעדים כו' בכלהו שקיל ממונה מיניה דלוה בלי שבועה ואפי' היסת דאיהו אפסיד אנפשיה דכיון דאתרי ביה צריך להביאם ויעידו לו בכך עכ\"ל.
ובכן מאחר עלות דלדעת כל הפוסקים לבד הר\"ן משמע להו דעיקר תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים לא מחייב ביה לוה אלא משום דאיהו קביל עליה נאמנות המלוה עד שיפרעהו וכאילו המניה בפי' דמי. מעתה באנו למחלוקת הרב העיטור וסיעתיה עם הרב התרומות וסיעתיה אי סמכינן אמיגו נגד נאמנות דלדעת בעל העיטור שהביא בסי' ס\"ט גבי כתב יד ובסי' מ\"ו גבי שטר נאמנות ולא נתקיים אע\"פ שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות דאי בעי אמר אין זה כתב ידי או שטר זה מזוייף הוא ולא לויתי ממך לעולם ולא האמנתי' אפ\"ה כל שהודה שזה כתב ידו ושהשט' אינו מזוייף והאמינו עליו תו לא סמכינן אמיגו משום דטענתו סותר הודאתו דכיון דהמניה למלוה שלא פרעו היאך נאמין ללוה שפרעו הפך תנאו. ובשיטה זו קיימי הראב\"ד בס' ת\"ד סימן רל\"ז וה\"ה כאן וכמדובר לעיל. אמנם הרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב סי' ג' ובריש שער כ\"ה ס\"ב והביא דבריו הטור בסי' מ\"ו ובסי' ס\"ט נחלק על זה וס\"ל דכל כה\"ג סמכינן אמיגו מטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דלא ידענו דהמניה למלוה אלא ע\"פ של לוה ואיהו גופיה דמיחייב נפשיה בעיקר הנאמנות הא קאמר דפרעיה ואין כאן משום טענתו סות' הודאתו דאפש' שהאמינו ואפשר שפרעו ולא מפני שהודה שהאמינו הודה שלא פרעו כדי שנאמר טענתו שפרעו סות' מה שהאמינו ובשיטה זו קיימי הרשב\"א בתשו' שבס' תולדות אדם סי' מט\"ר ר\"ן רנ\"א והיא במיוחסות סי' צ\"ז. והרא\"ש בפ' חזקת דמ\"ה ובפ' כל הנשבעין כמו שהכריח מדבריו מהרימ\"ט בח\"א סי' ס\"ב דע\"ד ע\"ג וזה נראה דעת התוס' בכתובות פ' האשה ד' ח\"י ע\"א ד\"ה אין צריך לפורעו בעדים יע\"ש.
זאת תורת העולה שדין זה שכתב הסמ\"ע דכל שהודה הלוה ע\"פ עצמו דכן התנה המלוה עמו אל תפרעני אלא בעדים דמהימן לומר פרעתיך ביני לבינך במיגו דלא התנית עמי דבר זה במחלוקת הוא שנוי דלדעת הרב העיטור ודעימיה לא מהימן ולדעת בע\"הת ודעימיה מהימן וא\"כ יכול המוחזק לומר קים לי.
ודע שאף הר\"ב התרומות לא אמר דסמכינן אמיגו אלא כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אמנם אם בעיקר הנאמנות היו עדים והמיגו הוא שלא בעיקר הנאמנות כגון פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם אף הרב התרומות ז\"ל נראה דאזיל ומודה דלא מהימן וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסימן ע\"א ס\"ק ד' וס\"ק ה' בדעת הרב המפה דלא תיקשי דידיה אדידיה יע\"ש וכ\"כ בהדיא הרשב\"א בתשו' הנז\"ל דאחר שדחה דברי הר\"ב העיטור והסכים לסברת הרב התרומות הוק' לו מההיא דאל תפרעני אלא בעדים דלא מהימנינן ללוה לטעון פרעתיך שלא בעדים במיגו דפרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם לפי הגירסאות דגרסי כי טעין הכי מהימן ותריץ יתיב דשאני התם שהיו עדים בשעת התנאי שאין המגו בעיקר התנאי והנאמנות יע\"ש מבואר יוצא מדברי הרשב\"א הללו דאף בנאמנות סתם שאינו כבי תרי כי הא דאל תפרעני אלא בעדים דכי אתו סהדי שפרעו מהימן הלוה אפי' הכי אם המגו הוא שלא בעיקר הנאמנות לא מהימן אף לדעת הר\"ב התרומות ועיין להרב התרומות בשער י\"ג ח\"ב סי' ב' ובדברי הגד\"ת שם יע\"ש ואם המיגו הוא בעיקר הנאמנות בהא הוא דאיפליגו הרב העיטור והבע\"הת ותמהני מהסמ\"ע ומהרימ\"ט בח\"א סי' ס' דע\"א סע\"ג שדעתם דלכ\"ע כשהנאמנות אינו כבי תרי סמכינן אמיגו אפי' אינו בעיקר הנאמנות וכ\"כ מרן החבי\"ב בסי' ע\"א הגב\"י אות ו' ואשתמיט מינייהו דברי הרשב\"א הללו גם מאי דמשמע ליה להסמ\"ע דנאמנות כבי תרי אפי' המיגו הוא בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו לדעת בע\"הת נמי והכריח כן מתוך דברי תשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י יע\"ש הנה מתוך התשו' אשר בס' תולדות אדם שכתבנו יראה הרואה דליתא גם מהרימ\"ט פשיטא ליה הכי דכל שהמיגו הוא בעיקר הנאמנות אפי' בנאמנות כבי תרי סמכינן אמיגו לדעת בע\"הת יע\"ש ועכ\"ל דאותה תשו' שהביא מרן ב\"י בשם הרשב\"א בסי' ע\"א דמינה דייקו הסמ\"ע ומהרימ\"ט לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי לאו דוקא נקט לשון זה דכיון שהאמינו כב' עדים אלא קושטא דמילתא נקט וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל בסימן ע\"א סק\"ד וזו היא שיטת מהר\"מ הלוי בתשו' סי' ע\"א שהביא מהרימ\"ט שהעלה דלדעת הרב התרומות אף בנאמנות סתם לא סמכינן אמיגו אם לא כשהוא בעיקר הנאמנות ואע\"פ שראיותיו אינן מכריחות וכמו שדחה מהרימ\"ט שם מ\"מ עיקר דבריו נכונים כמו שהוכחנו מתוך תשו' הרשב\"א שבספר תולדות אדם גם מהראנ\"ח בח\"א סי' קי\"ו נר' דהכי משמע ליה יע\"ש.
והרא\"ש נראה שחולק על סברת הרב העיטור והבע\"הת ואיהו בדידיה ס\"ל דסמכינן אמיגו במקום נאמנות אף אם המיגו אינו בעיקר הנאמנות שהרי בפרק חזקת דמ\"ה ובפ' כל הנשבעין והביא דבריו מהרימ\"ט בסי' ס\"ב דמ\"ד ע\"ג כתב וז\"ל והשתא דקי\"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א\"ץ להחזיר לו בעדים אם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים ואמר החזרתי לך שלא בעדים ה\"ז נשבע ונאמן במיגו דאי בעי אמר נאנסו ע\"כ והרי כאן דכי אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים המניה למפקיד לגביה דידיה כנאמנות סתם וכמו שהוכיח מהרימ\"ט שם ממ\"ש הרא\"ש בפ' כל הנשבעין מכי אמר לו פרעתיך שלא בעדים אף שבו' לא בעי דהא הימניה בדבוריה כ\"ז שלא יביא עדים ואפי\"ה כתב הרא\"ש דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו אע\"ג דמיגו דנאנסו אינו בעיקר הנאמנות דמדלא כתב דמהימן במיגו דלא התנית עמי ודאי דמיירי בשיש עדים על התנאי וא\"כ מבואר בהדיא מדברי' דאפי' איכא עדים על התנאי נאמן במיגו דנאנסו ובפ' כל הנשבעין נמי כתב וז\"ל וא\"ת ויהא נאמן לומר פרעתיך שלא בעדים במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו להם וי\"ל דאין זה מיגו טוב ויותר נח לו לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי התראתך ממה שיאמר פרעתיך בפני פ\"ופ דיאמרו העולם דהרוצה לשקר מרחיק עידיו עכ\"ל אלמא משמע דאם הוא מיגו טוב היה נאמן במיגו אע\"ג דאין מיגו זה בעיקר הנאמנות.
ולפ\"ז יש לתמוה טובא על הרב המפה ז\"ל שבסימן ע\"א ס\"א וס\"ב הסכים לשיטת הבע\"הת ז\"ל דכל שאין המיגו בעיקר הנאמנות לא סמכינן אמיגו וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ז\"ל ואלו בסי' קע\"ג כשהביא מרן בש\"ע דברי הרא\"ש גבי פקדון דאף כשהתנה עמו המפקיד אל תחזירהו לי אלא בעדים דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו לא הגיה עליו והודה לדבריו ולפי שיטת הבע\"הת שהסכים הוא ז\"ל בסימן ע\"א הול\"ל שהוא חולק על דין זה ואפשר היה לחלק בין נאמנו' מפורש לנאמנות כי הא דא\"ת אלא בעדים ואינו מפורש בהדיא הנאמנות אמנם מהרימ\"ט ז\"ל שהביא ראיה מדברי הרא\"ש דס\"ל דאמרינן מיגו אפי' בנאמנו' משמ' דס\"ל דאין לחלק בהכי.
וראיתי להש\"ך בסי' קע\"ג סק\"ג שכתב ע\"ד מרן ז\"ל דלפי הטעם שכתב מרן ב\"י ז\"ל גבי הלואה דכל שהתנה אל תחזירהו לי אלא בעדים לא מהימן לטעון החזרתי לך שלא בעדים במיגו דהחזרתי לך בפני פ\"ופ משום דאנן סהדי דלא פרע כיון שהתרה בו ובמקום אנן סהדי לא אמרינן מיגו א\"כ הכא אינו נאמן במיגו דנאנסו וכן משמע מתוס' בפ' ח\"הב דמ\"ה ע\"א ד\"ה המפקיד כמ\"ש בשם ר\"ח דטעמא דמ\"ד דהמפקי' אצל חברו בעדים דצריך להחזיר לו בעדים דמי כאלו אמר בהדייא אל תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן דאיהו אפסיד אנפשיה כו' ואע\"ג דכתבו אח\"כ אבל אין נר' דאפי' מאן דאית ליה צריך להחזיר בעדים אי איכא מיגו נאמן היינו במפקיד סתם אבל באומר בפי' אל תחזיר לי אלא בעדים נראה דגם למסקנת התוס' אינו נאמן במיגו וא\"כ דברי המחבר צ\"ע עד שוב מצאתי במרדכי ובהגהת אשירי וז\"ל כתב ראבי\"ה אם התרה [בדשויה] ראה ואמר אל תחזיר לי אלא בפני פ\"ופ שאל\"כ איכא למימר מיגו דהחזרתי לך וכן עיקר.
ולע\"ד איכא למימר דאף הר\"ן לא כתב לה\"ט דאנן סהדי אלא דוקא גבי הלואה ומשום ה\"ט שכתב הר\"ן דכל שהתרה בו כו' אינו עשוי לפורעו שלא בעדים כדי שלא יחזיקנו כלוה ואינו משלם. ודוקא לוה קפיד על כך דלמחר וליומא אחרינא יצטרך להלוות ולא ימצא מי שילונו מאחר שהוחזק כלוה ואינו משלם. וא\"נ בלוה איכא טעמא דעבד לוה לאיש מלוה וא" + ], + [ + "שורש נאמנות שהאמין לוה למלוה התנה \n המלוה עם הלוה שיהא נאמן כו' הר\"ז נוטל בלא שבועה. ענין תנאי נאמנות אם הוא מטעם מחילה ומתנה או מטעם קי\"ל בגויה דלא משקר עיין להרב נ\"מ דקע\"ד ע\"א ד\"ה איברא שהעלה שמטעם מחילה ומתנה מועטת היא ועיין להש\"ך סימן ע\"ב סקי\"ג ולהרב ראש יוסף באות י\"ב יע\"ש ועיין להש\"ך סי' ע\"ב ס\"א שכתב דאפילו בנאמנות סתם מיירי כמ\"ש הסמ\"ע והב\"א וכן מבואר בבעל התרומו' שער כ\"ו ח\"א ס\"ד והסכים עמו הרמב\"ן והביאו הב\"י שם סי\"ג וכ\"כ ה\"ה בפרקין הל' ג'.
וראיתי להר\"הת שכתב וז\"ל ואע\"פ שמצינו בגמ' לשון נאמן בנשבעין ונוטלין כגון נאמנות דר\"ג ור\"א בפ\"ק דכתובות וכיוצא בהן התם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא ושבוע' דרמיא עליה מדין הנוטלין איתא אבל כל שמאמין חבירו עליו בלא שבועה האמינו דכיון דהימניה פסליה לטענה דידיה לטעון פרעתי ונאמן עליו בדבריו בלבד כו' יע\"ש. והנה זה שהביא הרב ז\"ל מנאמנות דר\"ג ור\"א בפ\"ק דכתובות אין ספק שהיא מאותה ששנינו היא אומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת כו' וכן היא אומ' מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את ששנינו במתני' דר\"ג ור\"א אומרים נאמנת ור\"י אומר לא מפיה אנו חיים כו' ומשמע ליה להרב דלר\"ג ור\"א אינה נאמנת אלא בשבועה ולהכי הוצרך לומ' דהתם דינא קתני דהיא נאמנת ולא הוא מיהו שבועה דרמיא עליה מדין נשבעין ונוטלין איתא ומשמע נמי דשבועה זאת היא שבועת המשנה ולא שבועת היסת כמבואר.
ותמהני שלא מצאתי סברא זו לשום א' מהפוסקים שהרי רבינו בפי\"א מה' אישות הלכה יו\"ד וי\"א פסק כר\"ג ור\"א וכתב ויש לו להחרים סתם שאין הדבר ודאי לו כו' וכתב ה\"ה וז\"ל ומ\"ש ויש לו להחרים בו ר\"ל שאין כאן חיוב שבועה לה כיון שהוא אינו טוען טענת בריא אבל יש כאן חרם סתם מתקנת הגאונים עכ\"ל וכ\"כ הטור בא\"ה סימן ס\"ח וש\"ע שם יע\"ש. איברא שרבינו ז\"ל בפי' המשנה וכן הרע\"ב כתבו דיש לו להשביעה שבוע' היסת וכבר ראיתי להתיו\"ט שם שתמה עליהם דכיון שאינו טוען עליה בבריא אין כאן מקום לשבועה ואפילו היסת שלא מצינו אלא בברי כמ\"ש הר\"ם במז\"ל בסוף מס' נדרים ואפילו בסברא הנז' בש\"ע סימן ע\"ה סי\"ז דמשביעין בשמא היכא דיש רגלים לדבר הכא מאי רגלים לדבר איכא אדרבא אוקי איתתא בחזק' בתולה כל זמן שתוכל עכ\"ל. ואשתמיט מיניה דברי הרב בעל התרומות הללו דמבוארים דבריו דאף משביעין אותה שבועת המשנה ככל הנשבעין ונוטלין ועיין להרב התרו' בשער ל\"ו ח\"ג ס\"ג שכתב דאפילו היכא דאיכא רגלים לדבר אין משביעין על טענת שמא וכ\"כ הש\"ך משמו בסימן ע\"ה סקס\"ג יע\"ש וא\"כ לא יכולתי להלום דבריו שכתב כאן וצל\"ע.
עוד כתב הש\"ך דהטעם שנאמן המלוה בלא שבועה בנאמנות סתם ואפילו במלוה ע\"פ ולא אמרינן דלא האמינו אלא בשבועה דמדינא היה הלוה נשבע ונפטר ואהני נאמנותו לשישבע המלוה ויטול וכמ\"ש הש\"ע בסכ\"א במלוה שהאמין ללוה כו' הסמ\"ע נדחק בטעם הדבר והטעם מבואר בבעל התרומות שם בשם הרמב\"ן ז\"ל דמשמעות הלשון הוא בלא שבועה דכיון דהמניה פסליה לטענתיה דידיה ונאמן הלה בדבריו לבד וכ\"כ הב\"ח וה\"ה דסתם נאמנות בלא שבועה משמע כו' אבל במלוה שהאמין ללוה מסתמא לא האמינו אלא לבטולי שטרא עכ\"ל ועיין להלח\"ם בפרקין ד\"ג שהוקש' לו כדברי הסמ\"ע והרב מש\"ל שם כתב שהתירוץ קל להבין וציין להב\"הת יע\"ש.
והרואה יראה שאין בדברי בע\"הת טעם מספיק לקושית הסמ\"ע ואפשר שטעמו ז\"ל הוא דכי המניה לוה למלוה כיון דמעיקר דינ' אין המלוה נאמן ואפילו בשבועה כיון דהמניה סתמא ולא פירש שנאמנותו הוא דוקא בשבועה אין סברא לומ' שלא האמינו אלא לחצאין דאם כן הי\"ל לפרש משא\"כ בנאמנות מלוה ללוה כיון דמעיקר דינא כל שהלוה נאמן ליפטר הוא על ידי שבועה כשהאמינו אם כן המלוה סמך על עיקר הדין שהוא על ידי שבועה ולהכי לא הוצרך לפרש ודוק ועיין להרב נ\"מ דל\"א ע\"ב ד\"ה עוד כו'.
וראיתי עוד להרב מש\"ל ז\"ל שם שכתב וז\"ל עיין בתשו' הרא\"ש כלל ע\"א ס\"ה במ\"ש אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים כו' שדברים מגומגמים הם גם מ\"ש למעלה בענין סטראי וגם מ\"ש לעיל אפילו הודה יאודה אינם מובנים בעיני עכ\"ל. ולע\"ד דברי הרא\"ש בכל אותה תשובה מבוארים הם כי מפני שהשואל נסתפק כשהאמין הלוה למלוה ולב\"ך אם מהני נאמנות באי כחו לשלא יוכל להשביע לשליח המלוה שבא בהרשאתו או לא לזה השיב הרא\"ש שאם טענת הלוה לשליח המלוה הוא נתתי לך ן' זהובים שתוליך לראובן שאני חייב לו כו' כלומר שעיקר טענת הלוה הוא שהוא עשאו שליח מעיקרא שיוליך לראובן חמשים זהובים כיון שאין טענתו שפרעו בשביל ראובן המלוה אלא שהוא מעצמו עשאו שליח והוא לא קיים שליחותו אין כאן טענת נגד הנאמנות דהנאמנות הוא שלא יוכל לטעון פרעתי חוב זה למלוה או לב\"ך הבאים מדעת המלוה אבל כשטוען נתתי לך כ\"וכ שתוליך ולא קיימת השליחות הו\"ל כאומר מנה לי בידך בפקדון ויכול להשביע המלוה הבא בהרשאתו בטענה זו וכתב עוד ואם טען שמעון פרעתי לך חמשים זהובים בשביל ראובן אפילו הודה יאודה וגם ראובן פטור יאודה וראובן יגבה ממנו כי מצי למימר סטראי נינהו ע\"כ כלומר דבטוען פרעתי לשליח המלוה הבא בהרשאתו מלבד שאינו יכו' להשביעו כשמכחישו שהרי האמין למלוה ולב\"ך שלא יוכל לטעון פרעתי אף גם זו אפילו יודה השליח והמלוה שקבל ממנו ן' זהובים יכול המלוה והשליח לומר סטראי נינהו וחוזר וגובה ממנו משא\"כ בטוען נתתי לך כ\"וכ שתוליך כו' מלבד דאינו נאמן להכחישו אף גם זו אינו נאמן לומ' סטראי נינהו כיון דאין כאן נאמנות כל שטוען נתתי לך שתוליך כמדובר וכתב עוד בסו' התשו' וז\"ל שוב שאלתני שנית כי נסתפקנו בשבועה כו' כלומר שהשואל עדיין מסופק אם יכול להשביע לשליח המלוה הבא בהרשאתו אפילו בטענת אני עשיתי אותך שליח מעיקרא להוליך הן' זהובים למלוה ולא קיימת השליחות והשיב לו הרא\"ש ז\"ל וז\"ל ואיני מבין כאן שום שאלה שיהיה ראוי להסתפק בה ראובן וכל הבאי' בהרשאתו גובין משמעון בלא שבועה כל זמן שטוען פרעתי לראובן או לשלוחו שבא בהרשאתו אבל אם טוען שמעון על יאודה נתתי לך ן' זהובים להוליכם לראובן בחוב שאני חייב לו אבל אתה באת אלי בשליחות ראובן שאתן לך ן' זהובים מחוב שהייתי חייב לו ונתתים לך עכ\"פ צריך יאודה לישב' כו' עכ\"ל ומ\"ש אבל אתה באת אלי כו' כונתו אבל האמת אתה באת אלי בשליחות ראובן אלא שאני לא נתתים לך בשביל שליחות ראובן אלא בשביל שליחותי וכיון שלא קיימת שליחותי תן לי או תשבע זה נ\"ל ברור בכונת דברי הרא\"ש ודוק.
ונמצינו למדים מתשו' זו לפי האמור ומדובר דהמאמין את המלוה ולב\"כ כל הבא בהרשאת המלוה לתבוע אינו יכול הלוה לטעון לו פרעתיך בשביל המלוה אבל יכול לטעון לו אני עשיתי אותך שליח שתוליך מעו' למלוה ולא קיימת שליחותי או תשלם או תשב' שלא עשיתיך שליח או שקיימת שליחותי ולעולם המלוה חוזר וגובה ממנו ומבואר הוא דאם אינן באים לתבוע בהרשאת המלוה יכול הלוה להשביע לכל מי שיטעון באת אלי בשליחות המלוה ופרעתיך בשבילו ופשוט הוא ועיין בש\"ך סימן ע\"א סקכ\"ט וצ\"ע וסע\"ה לקמן נעמו' עוד בזה.
ודע דבנאמנות סתם אם יטעון הלוה פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה לא מהימן וכמ\"ש הרב גד\"ת בדקי\"ח ע\"ד והרב ראש יוסף בסימן ע\"א ס\"ב יע\"ש והכי דייקי לשון רבינו והטור ומרן שכתבו בדין זה אבל אם הביא עדים שפרעו נאמן משמע דוקא כשהביא עדים אבל כי טעין הכי לא מהימן דאי לא עדיפא מינה הוה ליה לאשמועינן דאפילו טעין הכי מהימן ואע\"פ דבתנאי דאל תפרעני אלא בעדים אי טעין הכי מהימן לדעת רבינו והטור ומרן בסימן נ\"ג אע\"ג דהתם נמי עיקר החיוב תנאי זה אינו אלא מטעם נאמנות שהאמין הלוה את המלוה עליו וכמו שהוכחנו לעיל מ\"מ החילוק ברור דהת' עיקרו של תנאו הוא על הלוה שיפרעהו אותו בפ\"ע וכל שלא יפרעהו בפ\"ע שיהיה המלוה נאמן הילכ' כשטוען הלוה קיימתי התנאי שוב אין כאן נאמנות אבל כשהתנאי הוא שיהיה המלו' נאמן כל עת שיאמ' שלא פרעו משמעו' התנאי הוא שיהיה המלוה נאמן נגד הלוה לעולם עד שיברר הדבר בעדים ועיין להרב ראש יוסף שם ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד\"ת ז\"ל בדקי\"ח ע\"א על הרב התרומות.
כתב מרן ז\"ל בב\"י סימן ע\"א מחו' ט\"ז וז\"ל וכתב הרא\"ם בפרק הכותב דפ\"ז ע\"ב סי' ח\"י בשם הראב\"ד דפיטור סתם לא מהני לעד אחד מעידו שהוא פרוע דנהי דהמניה יות' מנפשיה טפי מע\"א לא המניה והרא\"ש חול' עליו שם וכתב רבינו ירוחם בנ\"ו ח\"ט שדעת ר\"ח ז\"ל כדעת הרא\"ש ונ\"י כתב בשם הריטב\"א שדעת הרמב\"ן כדעת הראב\"ד ז\"ל עכ\"ל. ולא ידעתי למה זה הוצרך להביא דברי רבינו ירוחם שכתב דר\"ח קאי בשיטת הרא\"ש מאחר שהרא\"ש גופיה שם בפרק הכותב כ\"כ בשמו שכתב וז\"ל וכן פי' ר\"ח לעיל גבי מרענא לשטרא אפומיה דנאמנות בסתם מועיל נגד ע\"א עכ\"ל. ועיין להרא\"ש לעיל דפ\"ה ע\"א סימן ה' גבי ההיא דאחייביה שבועה בב\"ד דרבא שכתב וז\"ל ור\"ח פי' דנפקא מינה היכא שהיה בשטר נאמנות סתם כו' ומועיל נאמנות זה בסתם שע\"א אינו יכול להשביעו עכ\"ל. ועיין לשיטה המקובצת להרב ז\"ל דצ\"ט ע\"ד ושם דק\"ו ע\"ד שכתב בשם הרשב\"א ז\"ל דקאי בשיטת הראב\"ד ז\"ל יעויין שם.
ומיהו הא ק\"ל לשיטת הראב\"ד ז\"ל בנאמנות סתם במלוה ע\"פ אמאי גובה המלוה אפילו בשבועה וכ\"ש בלתי שבועה נימא דכי המניה לגבי נפשיה כע\"א המניה דמשביעו שבועה דאורייתא דאלו לא האמינו היה נשבע שבועת היסת ונפטר והשתא האמינו כע\"א מעידו שלא פרעו דנשבע שבועה דאורייתא וי\"ל דסברא הוא דכיון דהאמינו לגבי נפשיה להשביעו אף האמינו לפורעו בלתי שבועה וכגון מ\"ש מהרימ\"ט בח\"א סימן ס\"ב דמ\"ג ע\"ג על דברי מהר\"מ הלוי לענין נאמנות סתם והביא עדים דלא חשיב כתרי ותרי יע\"ש ומ\"מ אם האמינו כע\"א בפי' נלע\"ד דגרע מנאמנות סתם ואם היא מלוה ע\"פ לא מהני נאמנותו אלא להשביעו ללוה שבוע' דאורייתא ואפילו איכא ע\"א דמסייע ללוה נמי דינא הכי ואם הוא מלוה בשטר נוטל המלוה בלא שבועה כמ\"ש הש\"ך שם בסס\"ק ב' יע\"ש ודוק.
ולענין הלכה מאחר דרבים הם הסוברים כשיטת הראב\"ד דלא מהני נאמנות סתם לפוטרה משבועה ע\"א יכול הלוה לומר קי\"ל ואיני משלם עד שתשבע ואם הוא מלוה ע\"פ מפטר ליה בלתי שבועה כע\"א המסייעו ואע\"פ שמדברי מרן החבי\"ב בכללי הקי\"ל אות ס\"ט ובסימן ע\"ה הג\"הט אות פ' נראה דאין לומר קי\"ל בכה\"ג כבר עמדנו על זה לעיל בפ' הנז' ה\"א יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בסי' ע\"א הגב\"י אות ג' שכתב כן בשם הרדב\"ז יע\"ש ועיין להש\"ך שם סק\"ב. וכתב מרן החבי\"ב עוד שם אות ד' דאפילו לדעת הרא\"ש ז\"ל דנאמנות סתם מהני לפוטרו משבועת ע\"א לוה שהאמין למלוה במלוה ע\"פ והביא הלוה עד אחד שפרעו לא מהני הנאמנות כלל אלא הלוה פטור אפילו משבועת היסת לדעת הפוסקים דע\"א המסייע לנתבע פוטרו משבועת היסת בני שמואל עכ\"ל ועיין בספר נתיבות משפט ד\"ל ע\"ג שביאר דבריו יע\"ש ובמה שתמה הש\"ך שם והסמ\"ע סק\"ג על תשו' הרא\"ש כלל ס\"ח סימן י\"ט עיין למרן החבי\"ב שם ולהרב נתיבות משפט ד\"ל ע\"ג ובמה שדחה עוד הש\"ך על דברי הסמ\"ע במה שהכריח דנאמנו' סתם מהני נגד עד אחד מדחזינן דמהני נאמנות כבי תרי נגד ב' עדים ע\"פ מ\"ש הרב התרומות בשער כ\"ז אין דבריו מבוארים כל הצורך ועיין בתשו' מהרימ\"ט ח\"א סימן ס' שכתב מוהר\"ם הלוי וז\"ל כדברי הסמ\"ע ומהרימ\"ט שם סימן ס\"א דע\"ג ע\"ד דחה דבריו וכתב דעיקר טעמ' דנאמנות כבי תרי מהני נגד עדים לכ\"ע הוא משום דאין סברא שיהיה נאמנותו לחצאין משא\"כ בנאמנות סתם דכי אמרינן דהמניה לגבי דידיה לבד ולא לגבי ע\"א אין כאן נאמנות לחצאין דלמי שהאמינו אצלו האמינו לגמרי ודוק ועיין למרן החבי\"ב הגב\"י אות ב'. ונאמנות סתם אי מהני לענין פוגם שטרו עיין בסי' פ\"ד וכן אי מהני לנפרע שלא בפניו עיין בסימן ק\"ו וכן אי מהני לבא ליפרע מנכסי יתומים קטני' עיין בסימן ע\"א סי\"ב ובטור ופ\"ע סימן ק\"י ואם הם גדולים עיין בטור סימן ע\"א סכ\"ט ול' ובש\"ע סי\"ז ובסימן ק\"ח בטור ס\"ה וס\"ו ובש\"ע שם ס\"ג וכן אי מהני נאמנות סתם לגבות מהלקוחות עיין סימן ע\"א סכ\"ט ול' בטור וסי\"ט בש\"ע ועיין להרב ראש יוסף בסימן ו' ובדברי הראב\"ד שהביא הר' בשיטה מקובצת בפרק הכותב דק\"ו ע\"ד שכתב וז\"ל ומיהו כתב דדוקא על אפיטרופיא ופוגמת קא מינה מן הסתם וה\"ה לענין הבא ליפרע מנכסי יתומים כו' יע\"ש ומה שהקשה הרב ראש יוסף דבמשנה הקודמת שנינו שצריך שיאמין אותה בפי' אף על יורשיו יע\"ש לא קשיא דאפשר דהראב\"ד מפרש לה בשבא להאמינה אף על אפוטרופיא שנעשית לאחר מיתת בעלה וכפי' הב' שהביא הרב ז\"ל שם דק\"ה ע\"ד עלה דמתני' אבל יורשיו משביעין אותה יע\"ש ומ\"ש הרב ראש יוסף שם דנ\"ל דדוקא לענין שבועת פרעון האמינו אבל לא לענין פוגם ולא לע\"א ושארא דדיי לנו שיהיה נאמן בזה אבל על שאר חייבי שבועות שבמשנה מנין לנו כו' יע\"ש לא זכיתי להבין כונתו דכיון דכל אלו השבועות שבמשנה אינו אלא משום חשש כיון שהאמינו על אחת למה לא נאמר שהאמינו על כולם ועיין להריב\"ש בסימן ק\"ח הביא דבריו מרן ב\"י בא\"ה סימן צ\"ח עמ\"ש הטור ומ\"ש בירושלמי כו' שכתב וז\"ל בנדון זה אין כאן פיטור לא ממנו ולא מיורשיו דמתני' תנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך כו' ולשון זה כולל אפוטרופו' ומה שנשאה ונתנה בתוך הבית ופגימת כתובה אבל בלשון שרגילין עתה הסופרים שכותבים בכתובות איני רואה שיהא נכלל בלשון ההוא מה שנעשית אפוטרופא בחיי בעל שהם כותבין וכל זמן ששטר כתובה יוצא כו' תהא נאמנת לומר לא נתפרעתי בלא שום שבוע' כו' ולשון זה אינו כולל שום נאמנות על מה שנשא' ונתנה בחייו שלא יוכל להשביע' כו' עכ\"ל יע\"ש.
ואפשר דכונת הרב ראש יוסף ג\"כ היתה על הנאמנות שכתוב כלשון הזה אין לכלול בו ג\"כ פוגם וע\"א ושארא דדוקא בלשון נקי נדר ושבועה דמתני' נכלל הכל ודוק ונאמנות אי מהני לטעון תמורת המנהג עיין למרן החבי\"ב ז\"ל סימן ע\"א הג\"הט אות כ\"ח יע\"ש ועיין בתשו' הרדב\"ז שציין מרן החבי\"ב שם אות כ\"ט ול' ל\"א יע\"ש.
וראיתי למור\"ם במפה שם שכתב וז\"ל ודוקא בדאיכא עדים כו' אבל כו' נאמן במגו כתב הסמ\"ע שם סק\"ב דאפי' בעל העיטור דפליג כמ\"ש הטור סימן ס\"ט ובר\"ס מ\"ו מודה הכא בהאמינו כי דוקא ביש עליו שטר או כתב יד שיש בו נאמנות ואינו מקויים כתב בעל העיטור דאינו נאמן לומ' פרוע דא\"כ לא הי\"ל שטר כזה בידו כו' משא\"כ בע\"פ עכ\"ל וליתא לע\"ד אלא לדעת בעל העיטור אפילו בע\"פ נמי דינא הכי וכמו שכתבתי לעיל בפרקין ה\"נ בד\"ה גם כו' יע\"ש.
ומ\"מ נראה דאף לדעת הר\"ב העיטור ז\"ל אי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו למ\"ה או מתו דמהימן דכיון דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' א\"כ אנן סהדי דקושטא קטעין דפרעו בפני עדים וכיון שכן לא מהני הנאמנות דאיהו לא אמניה לגבי סהדי שהרי הראב\"ד דקאי בשיטת הר\"ב העיטור ז\"ל וכמ\"ש לעיל כתב בהדייא דכי טעין פרעתיך בפני עדים והלכו אי אית ליה מיגו בעיקר הנאמנו' נאמן כי טעין שקיים תנאו כמ\"ש בהשגתו לפרקי' ובס' תמים דעים סי' רל\"ז וכתבנו לשונו לעיל שם בפרקין ד\"ה גם וד\"ה ודע דאף כו' אלא שאני מסתפק בזה דאפשר דע\"כ לא כתב הראב\"ד אלא גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דכל דטעין לוה פרעתיך בעדי' ואית ליה מיגו בעיקר התנאי אין זה טענתו סותר הודאתו שעיקר הודאתו הוא שהתנה עמו לפורעו בעדים והרי הוא אומר שקיים תנאו אבל בתנאי דנאמנות שעיקרו של תנאי הוא דכל שלא יברר בעדים שפרעו המלוה נאמן אצלו שלא פרעו ויתחייב לפורעו א\"כ אפי' אית ליה מיגו בעיקרו של תנאי אכתי הו\"ל טענתו סותר הודאתו עד שיביא עדים שפרעו וכל עוד שלא יביא עדים שפרעו צריך לקיים תנאו לפורעו ודעתי נוטה יותר לזה שאם נאמר דהיכא דאית ליה מיגו בעיקר תנאו מהימן ע\"כ לומר דטעמא דלא מיקרי טענתו סותר הודאתו והוא משום דעיקר תנאי נאמנותו היה עד שיביא עדים או עד שיכריח שפרעו בעדים וכשיש לו מיגו הו\"ל כמכריח שפרעו בעדים ומה\"ט לא מיקרי טענתו סותר הודאתו כיון שכך היה תנאו להכריח שפרעו בעדים והרי הכריח.
ולפ\"ז אף אם יביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם מהני נמי לבטל נאמנותו שאין לך הכרח גדול מזה שפרעו בפני עדים ומדברי כל הפוסקי' שכתבו דאינו נאמן לבטל נאמנותו עד שיביא עדים שפרעו משמע בהדייא דבעינן עדים גמורים ולא עד מפי עד והכי נמי משמע מסוגיין דפ' שבועת הדיינים דף מ\"ב שהרי לאביי ורבא אפי' כי אייתי סהדי דפרעיה קמייהו לא מהני לבטל נאמנותו ואע\"ג דר\"פ אותיב עלייהו דלגבי סהדי לא המניה וקי\"ל כותיה אין סבר' דלר\"פ מהני אף בעד מפי עד ופליגי מן הקצה אל הקצה הילכך עכ\"ל דסתם נאמנות משמעותו הוא שיהא נאמן עד שיביא עדים קמן דפרעיה קמייהו וכיון שכן כל שלא הביא עדים לא קיים תנאו ואפי' אית ליה מיגו בעיקר התנאי הו\"ל טענתו סותר הודאתו כנ\"ל.
ולענין הלכה כיון דלדעת בעה\"ת ז\"ל ודעימיה מהני מיגו זה לא מפקי' מיד הלוה ואפילו נשבע על הדבר כמ\"ש מרן החבי\"ב שם בהגה\"ט אות ז' ומיהו לדעת הרב העיטור ז\"ל אם המלוה מוחזק והודה הלוה שהאמינו לעולם משבועה קלה וחמורה אינו יכול להשביעו אף שבועה דלאחר פרעון מה\"ט דטענתו סותר הודאתו משא\"כ להרב בע\"הת ז\"ל דנראה דאם המלוה מוחזק אע\"ג דלא מהני מיגו להוציא מידו מ\"מ מהני להשביעו למלוה אע\"ג דהודה דאין ליה נאמנות לעולם וכיון שכן יכול המלוה לומר קי\"ל כבעל העיטור ודעימיה ופטור משבועה דלאחר פרעון כיון דהודה הלוה שהאמינו לעולם וטענתו השתא סותר הודאתו.
ומ\"ש עוד רבינו אבל אם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום נ\"ב נלע\"ד דוקא שפרעו בפניהם אבל אם הביא עדים ששמעו מפי עדים אחרים שפרעו בפניהם ודלא מהני דהו\"ל עד מפי עד ואכתי נאמנותו במקומו עומד וכמ\"ש בסמוך יע\"ש ודע דהיכא שהביא עדים שפרעו אם אח\"כ תפס המלוה מוציאין מידו כמ\"ש מוהרימ\"ט בח\"א סי' ס\"ב דע\"ג ע\"ג ודלא כמוהר\"מ הלוי ז\"ל שם דס\"ל דנאמנות סתם מהני כשני עדים והו\"ל כתרי ותרי דאי תפס מלוה אין מוציאין מידו יע\"ש." + ], + [ + "התנה \n כו' כשני עדים אע\"פ שהביא עדים שפרעו גובה בלא שבועה. וכ\"כ מרן בש\"ע סי' ע\"ב ועיין במ\"ש הש\"ך בסימן ע\"א סק\"ג דדוקא כי טעין המלוה סטראי נינהו אבל אי טעין להד\"מ לא מהימן כיון דיוכל לתובעו אח\"כ נתתי לך כו\"ך מעות ולא יוכל להכחיש שהרי יש כאן ב' עדים ונהי דהעדים לא יהיו נאמנים על הפרעון מ\"מ יהיו נאמנים שקיבל ממנו כ\"וך מעות דפלגי' דבורייהו כו' עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי וכמ\"ש לעיל בפרקי' הלכה א' ד\"ה ודע דלדעת הר\"י בן מיגש ז\"ל ודעימיה אפי' כי טעין להד\"מ אינו יכול לתובעו אח\"כ ע\"פ עדים הללו כל שהן מעידים שנתנם לו בתורת פרעון חוב זה וכן הוא משמעות לשון כל הפוסקים ז\"ל ומ\"ש דפלגי' דבורייהו מלבד מ\"ש שם דלא פלגי' בכי ה\"ג עוד זאת דכל עוד שאין מעידים שנתן לו בתורת הלואה אלא ראינו שנתן לו סתם כ\"וך מעות אין כאן עדות לחייבו דדילמא יהבינהו ניהליה במתנה וכ\"כ הרא\"ש בתשו' סימן ע\"א ס\"ה וכן מבואר בפ' הכותב דפ\"ט ע\"א דקאמר ומוקים להו להנך קמאי במלוה ועיין בטור א\"ה סי' צ\"ו יע\"ש ומ\"ש עוד הש\"ך וז\"ל ואף שהסמ\"ע סי' נ\"ח סק\"י כת' כו' ואפשר גם הסמ\"ע לא קאמ' אלא דאפילו מכחיש העדים בלא טענת סטראי דעלמא שאינו מכחיש העדים נאמן להכחיש העדים שמעידים בפי' על פרעון כגון שיכחישם ויאמר סטראי אבל מטענת להד\"מ לא מיירי עכ\"ל פי' דבריו דסטראי דעלמא הוא כשהעדים מעידים סתם שראו שנתן לו מעות ולא העידו בפי' שנתנן על חוב זה שאז כשטוען המלוה סטראי נינהו אינו מכחיש בפי' את העדים וסטראי דקאמר הסמ\"ע מיירי אפילו במכחיש את העדים בפי' כגון שהעדים אומרים בפי' על חוב זה קבלם וברור ולענין הלכה כבר גלינו דעתינו לעיל.
וראיתי למור\"ם בסי' ע\"א שכתב וז\"ל ואפילו היה ללוה מיגו כו' לא מהמנינן ליה במיגו כו' נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע סק\"ה והש\"ך בסק\"ד ומה שהעלה הש\"ך ז\"ל דכל דאית ליה מיגו בעיקר הנאמנות כגון שלא היו עדים על הנאמנות דאפי' הודה הלוה דהאמינו כבי תרי ופרעו דנאמן במיגו לדעת בעה\"ת ז\"ל ודלא כהסמ\"ע והב\"ח ז\"ל הדין עמו וכמו שהוכחנו לעיל סי' ע' ס\"ג דח\"י ע\"א ד\"ה ודע יע\"ש מיהו מ\"ש עוד דכשיש עדים על הנאמנות סתם כגון שהאמינו סתם שכשילוינו יהיה נאמן עליו אע\"פ שיש לו מיגו דלא הלויתני לא מהני האי מיגו כיון שיש עדים על הנאמנות סתם והוא מודה שלוה אלא שאומר שפרעו ואין זה מיגו בעיקר הנאמנות יע\"ש בהא לא כן אנכי עמדי וכמ\"ש לעיל בפרקי' ה\"ב ד\"ה ודע שהש\"ך סי' ע\"א כו' ומה שתפס עיקר חילוק הסמ\"ע ז\"ל ליישב דברי הר\"ב המפה שלא יהא נסתר מחמתו בין כשהמיגו הוא בעיקר הנאמנות לכשאינו בעיקר הנאמנות הוא אמת ויציב וכמו שהוכחתי לעיל ה\"ב ד\"ה והרא\"ש ז\"ל נראה כו'.
ולענין הלכה כבר כתבתי בסמוך דיכול המוחזק לומר קי\"ל כבעה\"ת ז\"ל ודעימיה ולא מפקי' מיד הלוה כל שאין עדים בעיקר הנאמנות ואם יש עדים אע\"ג דאית ליה מיגו דפרעתי מפקינן מיניה אף לדעת בע\"הת ז\"ל ומיהו כבר כתבתי לעיל ה\"ב ד\"ה והרא\"ש דלדעת הרא\"ש והתוס' בפ' חזקת דמ\"ה ובפרק כל הנשבעי' דאמרי' מיגו אף כשאינו בעיקר הנאמנות ותמהתי על מ\"ש הר\"ב המפ\"ה ז\"ל והעלתי שם ד\"ה העולה דיכול הלוה לומר קי\"ל אף בשיש עדים על עיקר הנאמנות יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בהגה\"ט אות ו' שהביא דברי מוהרימ\"ט והסמ\"ע ז\"ל יע\"ש.
ומ\"ש עוד רבינו אבל \n אם אמר לו הרי אתה נאמן עלי כג' כו' אם פרעו בפני ד' ה\"ז פרוע. בפ' שבועת הדיינין דמ\"ב ע\"ב ההוא דא\"ל לחבריה מהימנת לי כבי תרי כו' אזל פרעיה באפי תלתא אמ\"ר פפא כבי תרי המניה כבי ג' לא המניה א\"ל רב הונה בריה דרב יהושע לר\"פ אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות ה\"מ לענין אומדנא דכמה דנפישי בקיאי טפי אבל לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה פרש\"י אימור דאמרי כו' ה\"מ לענין אומדנא דשומא כדאמרי' במס' ע\"ז פ' השוכר א\"ל בדשיימי בי תלתא אפי' תרי מיגו תלתא כדאמרי בי תלתא עד דאמרי בי תלתא כדשיימי בי ד' וכ\"ש כדאמרי בי ד' ע\"כ ואמרי' תו לישנא אחרינא מתקיף לה ר\"ה בריה דר\"י תרי כמאה ומאה כתרי ואי א\"ל כבי תלתא ואזל פרעיה באפי ד' כיון דנחית לדעות נחית לדעות ע\"כ.
ואיכא למידק ללישנא קמא מאי קאמר כי אזלי' בתר רוב דעות לעניין אומדנא כו' הא באומדנ' נמי לא אזלינן בתר רוב דעות אלא משום דנחית לדעות אבל כי לא נחית לדעות לא אזלי' בתר רוב דעות דמה\"ט מחלקי' בין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא להיכא דאמר כדאמרי בתלתא וכיון שכן הכי הו\"ל לרב הונא לאקשויי אימור דאמרי רבנן דאזלי' בתר רוב דעות היכא דנחית לדעות אבל היכא דלא נחית לדעות לא אזלינן בתר רוב דעות בין באומדנא ובין בעדות ואפשר לומר דללישנא קמא משמע ליה דאין לחלק בין נחית לדעות ללא נחית אלא דוקא בענין אומדנא דהיכא דאמר כדשיימי בי תלתא אמרי' דלא נחית אלא לב\"ד דהכי משמע לישנא דכדשיימי טפי אבל בענין עדות אפי' אמר מהימן עלי כתלתא או כארבעה כיון דעיקר תנאו הוא שיהא נאמן עליו כהעדאת עדים ובעדות קי\"ל דתרי כמאה ומאה כתרי לא דייקינן לישניה דקאמר כג' או כד' לומר דנחית לדעות אלא מפרשי' לישניה כאלו אמר תהא נאמן עלי כעדים גמורים וכ\"ש היכא דקאמר תהא נאמן עלי כבי תרי דודאי לא נחית לדעות ולפ\"ז כי קאמר ר\"ה אימור דאזלי' בתר רוב דעות לענין אומדנא היינו היכא דקאמר כדאמרי בתלתא ולא היכא דאמר כדשיימי דהתם הו\"ל כאלו פי' כדשיימי ב\"ד ובתרי מיגו תלת דיי ולא בעי' עד דאמרי תלתא ודוק ואם כנים הדברים כמ\"ש ק\"ל להרי\"ף והרא\"ש והר\"ב התרומות בשער כ\"ו ח\"א ס\"ב שפסקו כלישנא אחרינא דאף בענין עדות יש חילוק בין היכא דנחית לעדות בין היכא דנחית לדעות ואפ\"ה כתבו מאי דאתמר בל\"ק כי אמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ה\"מ לענין אומדנא אבל לא לענין עדות יע\"ש והן דברים סותרים זא\"ז.
והנכון יותר לע\"ד דל\"ק דר\"ה הכי קפריך דהא דאזלינן בת\"ר דעות ולא משגחי' במיעוט היכא דמכחישי' אהדדי הוא לענין אומדנא דשומא דבין היכא דאמר כדשיימי בי תלתא בין היכא דאמר כדאמרינן בתלתא או ד' אע\"ג דשמוהו שיעור אנשים שהתנה המוכר אם באו טפי מהני והכחישו לקמאי בשומא אזלי' בת\"ר דבתראי דאמרי' כיון דנפישי בקיאי טפי אבל לענין נאמנות דעדות דתרי ומאה כי הדדי נינהו כיון דהמניה בתרי כאלו המניה במאה דמי וכי אתו מאה ומכחשי ליה לא משגחי' בהו ולישנא אחרי' דר\"ה ל\"פ אלישנא קמא לענין זה אלא דאיהו קאמר דהכי אקשי ליה לר\"מ ומשום דלל\"ק לא פריש ר\"ה לענין עדות בין נחית לדעות ללא נחית אתא לישנא בתרא למימר דר\"ה חילק בהכי בהדיא ועיין בטור וש\"ע סימן ר\"ו וכעת לא מצאתי הדבר מפורש בפוסקים לענין אומדנא היכא דאתו בתראי והכחישו לקמאי בשומא אם נפישי טפי מקמאי אי אזלינן בתר בתראי כיון דנפישי טפי או לא מיהו הך סוגיין דאמרן הכי מוכחא דבתראי עיקר כדאמרן ועיין בחי' הריטב\"א למסכת ע\"ז פרק השוכר דע\"ב ע\"א ודוק.
כתב הש\"ך סימן ע\"א סק\"ה דהיכא דפרעו בפני ד' הוי כד' מעידים שהוא פרוע ואין מי שיכחישם וא\"כ אפילו במלוה בשטר השטר בטל ודקדק כן מסתמיות דברי הפוסקים שכתבו שאם פרעו בפני ד' הר\"ז פרוע ולא חילקו בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ אמנם בס' משפטי שבועות לר' האיי גאון ז\"ל כתב דנאמן זה שבידו שטר הנאמנות כנגד חשבון העדים שכפר וחשבם עליו ואם פרעו בפני יותר מן הכתובים אם הם יותר ע\"א מחייבו שבועה ואם הם ב' מחייבין אותו ממון והעלה שצריך להחמיץ הדין בזה וצ\"ע עכ\"ל. ולע\"ד נראה דיש לסייע שיטת ר' האיי מאותה הסברא שכתבו התוס' בסוף חולין דקמ\"ו ע\"א ד\"ה לא צריכא כו' על שם ריב\"א בהא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה דמ\"מ אם עבר על לאו לא לקי כיון דיש כח בעשה לדחות הל\"ת ולא אמרינן השתא דאיכא עשה בהדי ל\"ת אלים כחו של הלאו שאם בטלו אפילו כדי לקיים עשה אחר לקי יע\"ש וכתב הרב מש\"ל בהל' שופר שסברא זו מוסכמת ואף שנראה שרשב\"ם ור\"ת באותה סוגייא דפסחים דמ\"ז הם חולקים הוא ז\"ל עשה שלום ביניהם יע\"ש וכתב בספר דברי אמת לנ\"ח ע\"ג שמהריק\"ו בשורש קל\"ט כתבה לסברא זו בשם גדולי המפרשים יע\"ש והר\"ז דומה ממש להא דר' האיי דכיון דהמניה המלוה לגבי תלתא ולא לגבי ד' כי אתו ד' לא אלים העד הד' כוחיהו דתלתא קמאי לדחות נאמנותו של המלוה בסהדותייהו אלא נאמנותו לגבי תלתא במקומו עומד ככחו אז כחו עתה דומיא דעשה דוחה לא תעשה דבמקומו עומד כח העשה לדחות הל\"ת אפילו כשנתחדש אצל הל\"ת עשה אחר שמפניו נדחה כח העשה הקודם מיהו רבינו ז\"ל בפי\"ג מה' שחיטה הל' י\"ט נראה דפליג אסברת ריב\"א ז\"ל הלזו שכתב גבי שילוח הקן דאפילו לטהר את המצורע לקי יע\"ש וכ\"ב בספר בני דוד שם ובס' דינא דחיי דק\"ע ע\"ג ובספר מגילת ספר יע\"ש ועיין עוד להרב דברי אמת ז\"ל שם שכתב דהתוס' בפרק קמא דקידושין דל\"ד חולקים על סברת ריב\"א הלזו ובשיטת רבינו קיימי יע\"ש ולא כן אנכי עמדי כמ\"ש בח\"א ס' י\"ט פ\"ג ה\"ח.
ולענין הלכה נראה דנכון לפשר בענין זה עוד כתב הש\"ך שם סק\"ו דאם א\"ל תהא נאמן עלי כב\"ד של ג' או ב\"ד סתם פשיטא דעדיף מא\"ל תהא נאמן עלי כבי תרי ואפי' הודאה או פרעון בב\"ד לא מהני כל שתבעו בפני ב\"ד אחר ואפילו לדעת הר' ישעיה והרשב\"א ז\"ל לקמן ס\"ח עכ\"ל וכן כתב מרן החבי\"ב ז\"ל בהגהת הטור אות ט\"ו יע\"ש ומיהו שובר מהני גם בזה.
כתב מרן בש\"ע שם ס\"ב הא דמהני נאמנות בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל כו' ולא קנו מיניה לא משתעבד נ\"ב דין זה כתבו הטור בשם הרמ\"ה ז\"ל וכתב הב\"ח שם וז\"ל כלומר בנאמנות כבי תרי קאמר דמהני בלא קנין דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה ולא קנו מיניה לא משתעבד בנאמנות כבי תרי אבל בסתם נאמנות אין צריך קנין אפי' שלא בשעת הלואה כדלעיל בסימן כ\"ב ס\"ד וסימן ס\"ט סי\"א כו' עכ\"ל ובסי' ס\"ט סי\"א עמ\"ש הטור בשם כה\"ג גבי כתב יד בנאמנות דא\"ץ קנין כתב ג\"כ וז\"ל ונראה דס\"ל דאפי' האמינו שלא בשעת הלואה נמי א\"ץ קנין דאלו בשעת הלואה ליכא למ\"ד דצריך קנין כיון דע\"מ כך נשתעבד מיהו דוקא בס' נאמנות אבל בהאמינו כבי תרי צריך קנין שלא בשעת הלואה כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו וכמ\"ש הרמ\"ה הביאו רבינו לעיל סי' כ\"ב ולקמן בסי' ע\"א עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ מרן החבי\"ב ז\"ל בהג\"הט אות ה' למה שהוק' לו בדברי הטור ממ\"ש כאן בשם הרמ\"ה ז\"ל למ\"ש לקמן בס' כ\"ו בשם בעה\"ת סתם דלענין נאמנות א\"ץ קנין וז\"ל ונר' דהרמ\"ה מיירי בנאמנות כב' עדים ולכן כל שאינו בשעת הלואה וקנו מידו לא משתעבד אבל בעה\"ת מיירי בנאמנות דנפשיה דההוא אפי' לאחר הלואה א\"ץ קנין ולמדתי זה מדברי רי\"ו ז\"ל כו' ושוב מצאתי להב\"ח בסי' זה ס' כ\"ו שכתב כן עכ\"ל וז\"ל הב\"ח ז\"ל כתב מהרמ\"א בהגהותיו סט\"ו דהא דמועיל נאמנו' בלא קנין דוקא שאמר כן בשעת הלואה כמו שנתבאר בס\"ב כו' ושרי ליה מאריה דבס\"ב הם דברי הרמ\"ה שהביא רבינו ואינן אלא בנאמנות כבי תרי כו' אבל בנאמנות סתם דמיירי הכא אפי' שלא בשעת הלואה משתעבד בלא קנין כמבואר לשם בסי' כ\"ב ובתחי' סי' זה ופשוט הוא עכ\"ל.
ואין ספק אצלי דהב\"ח ז\"ל מפשט פשיטא ליה דדברי הרמ\"ה בנאמנות כבי תרי דוקא קמיירי מלשונו שכתב הטור בסי' כ\"ב ס\"ד וההוא דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כו' דוקא דא\"ל הכי בשעת הלואה או לאחר הלואה וקנו מיניה אבל לא קנו מיניה לא כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי דאדם קרוב אצל עצמו עכ\"ל ומדסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי משמע ליה בפשיטות דבנאמנות כבי תרי מיירי. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה הראויה לכבודו לא כן אנכי עמדי שהרי בתחי' לשונו משמע דבנאמנות סתם קמיירי דקאמר וההוא דא\"ל לחבריה מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא כו' וזה נאמנות ס' הוא ומה שסיים וכתב כיון שקיבל עליו פסול כבי תרי כונתו מבואר דנאמנו' ס' נמי לפורעו בלא עדי נאמנות כבי תרי הוא שהרי ע\"א אינו מחייב אלא שבוע' דאורייתא וזה שהאמי' עליו לפורעו כאלו אתו ב' עדים ואמרו לא זזה ידינו מתוך ידו וראינו שלא פרעו הוא וכ\"כ בהדיא מוהר\"מ הלוי הובאו דבריו במוהרימ\"ט ח\"א סי' ס\"א דנאמנות ס' מהני לגבי עצמו כב' עדים כל שאינו מכחיש לאחרים יע\"ש וכן מבואר ג\"כ מדברי ה\"ה ז\"ל בפירקין הל' ג' דהרמ\"ה אמרה למילתיה אפי' בנאמנות ס' וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז יע\"ש ובכן הדבר ברור לע\"ד דהטור ומרן שהביאו דברי הרמ\"ה סתם ולא פירש בנאמנות כבי תרי אף בס' נאמנות נמי ס\"ל שכל שלא בשעת ההלואה בעי קנין ומ\"ש לעיל בסי' ס\"ט גבי כתב יד דא\"צ קנין וכן לקמן סכ\"ו סתם ולא חילקו בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה כי זה הכריח ג\"כ למרן החביב ולהב\"ח ז\"ל לפרש דבריהם כאן בנאמנות כבי תרי דוקא. הא ל\"ק כלל דהתם בנאמנות הכתוב בשטר או בכתב יד קמיירו הטור ומרן דאיכא למ\"ד שהביא בע\"הת בשער י\"ג ח\"ב ס\"ב אפשר דס\"ל דכל שאינו מפור' בהדיא שהיה הנאמנות בקנין לא מהני ויכול לומר שלא קנו ממנו והיה לאחר ההלואה אמנם בע\"הת והטור ומרן ז\"ל שהביאו דבריו ס\"ל דאפי' אינו מפורש בהדייא מהני משום דמסתמא תלינן שאמר כן בשעת הלואה כמ\"ש הסמ\"ע שם סקכ\"ט והש\"ך סקל\"ה ואה\"נ שאם ידוע בבירור שאמר כן לאחר הלואה ולא קנו מיניה אז אין מועיל הנאמנות כמ\"ש הרבנים הנז' א\"נ אפשר לומר דאפי' ידוע בבירור נמי ס\"ל דמהני דכיון דכתב ליה ס' ולא פי' שהיה לאחר ההלואה גמר ומשתעבד נפשיה דאי לאו דשעבד נפשיה לא היה כותבו בשטר או בכ\"י על סמך שימצא עדים לברר שהיה לאחר ההלואה ובלא קנין וזה נר' דעת הר\"ב ראש יוסף בהגהותיו אות ה' יע\"ש איברא דמדברי הרב התרו' בשער י\"ג מבואר שטעמו ז\"ל דל\"ב קנין הוא משום דס\"ל דנאמנות ל\"ב קנין כלל כמ\"ש בש' כ\"ו ולדידיה משמע דל\"ש בין מלוה בשטר למלוה ע\"פ או בין נאמנות דשעת ההלואה לאחר הלואה או נאמנות סתם לכבי תרי כמ\"ש הש\"ך בסק\"ז וכדעת הרא\"ש שהביא הטור סימ' כ\"ב דבכל גוונא לא בעי קנין.
ושו\"ר בתשו' הר\"ב סי' כ\"ה ד\"פ ע\"ג שכתב וז\"ל ונר' דבסי' ע\"א מיירי הטור בעיקר קבלת הנאמנות דשלא בשעת הלואתו צריך קנין דאל\"ה במה נשתעבד אבל בסי' ס\"ט מיירי בכתב יד כו' דכל דחתם ידו על הנאמנות הו\"ל כמודה שקיבל הנאמנות כראוי. מיהו בס' התרומות כתב וז\"ל כו' נר' דס\"ל לבע\"הת דחתימת ידו מחייבתו ולא צריך קנין כלל וכיוצא בזה כתב הרשב\"א בתשו' על הודאה בחתם ידו והשטר בגוף של עכ\"ום דאפי' לא ידע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו מ\"מ מתחייב הוא עתה בכל מ\"ש בו כיון שלא חשש לקרותו והרי הוא חיוב בכל אותו חיוב אעפ\"י שלא לוה מדר\"י דאמר חייב אני לך מנה בשטר חייב כלו אעפ\"י שלא היה חייב לו וקי\"ל כר\"י עכ\"ל הר\"ב יע\"ש מיהו אע\"פ דדעת הרב הוא דבע\"הת עיקר טעמו הוא דס\"ל דכל דאיכא חתי' ידו בשטר או בכת\"י אע\"פ שידענו שלא היה קנין בדבר מתחייב ומשמע ג\"כ מדבריו שזה ג\"כ דעת הטור שהביא דבריו בסי' ס\"ט ומשמע מדבריו דבין לדעת בע\"הת ובין לדעת הטור במלוה ע\"פ לא משתעבד בלא קנין לע\"ד אינו כן אלא עיקר טעמו של הרב בע\"הת הוא משום דס\"ל דאף במלוה ע\"פ נאמנות לא בעי קנין וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז ומ\"מ הטור ומרן שהביאו דברי הרמ\"ה כאן ודברי בע\"הת בסי' ס\"ט ובסי' ע' סכ\"ו אפשר לומר דס\"ל דיש חילוק בין כתב הנאמנות בכתב בין כשהוא בע\"פ על הדרך שכתבנו בשם הסמ\"ע והש\"ך או בשם הרב בצלאל והרב ראש יוסף מיהו דברי הר' ראש יוסף והר' בצלאל בדעת הטור ומרן לא נראה להרב המפה והסמ\"ע והש\"ך ז\"ל וה\"נ מוכ' מדהביאו הטור ומרן דברי הרמ\"ה ז\"ל סתם ולא פירשו דמיירי בשהיה הנאמנות בע\"פ דוקא דאז יש לחלק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומדהביאו דבריו סתם משמע דאף בשטר או בכת\"י יש חילוק בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ודוק.
והנה הש\"ך בסי' ע' סק\"ז וסקל\"ו הודה להרב ב\"ח בחדא ופליג עליה בחדא דמאי דמשמע ליה להרב שדעת הרמ\"ה והטור דוקא בנאמנות כבי תרי הוא דמחלקים בין שעת הלואה לשלא בשעת הלוא' הודה לו במודים דרבנן. מיהו מאי דמשמע ליה שאף דעת מרן בש\"ע כן לא הודה לו דמדהביא בב\"י דברי ה\"ה ז\"ל על דברי הטור מבואר בהדיא דס\"ל דאף בנאמנו' סתם אמרה הרמ\"ה למילתיה כמבואר מדברי ה\"ה ועפ\"ז יצא לישע הרב המפה בהגה שם סט\"ו שדבריו הם על דברי מרן ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור שאף דברי הרמ\"ה והטור הם בנאמנות סתם כמו שהוכחנו מלשון הטור בסי' כ\"ב. ומהתימא על ג' הרועים הללו הרב\"ח ומרן החביב והש\"ך שלא דקדקו יפה בדברי הטור בסי' כ\"ב שאלו עמדו על כונת דבריו ז\"ל שם לא היו כותבי' כן וראיה לדברינו דברי ה\"ה וצ\"ע ועיין למהר\"ח עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח\"מ סי' ה' דע\"ה ע\"ג יע\"ש. ודע שה\"ה בפרקין הל' ג' אחר שהביא דברי הרמ\"ה ז\"ל כתב ולשון רבינו מורה כן שאמר התנא כו' ולא אמר אחר הלואה כמו שאמר למעלה עכ\"ל כלומר דבתחילת הפרק גבי תנאי דאל תפרעני אלא בעדים פי' דבריו בין שא\"ל בשעת הלואה בין שא\"ל אחר שהלוהו ומדלא פי' הכא גבי נאמנות זה משמע דבשעת הלואה דוקא קאמר כדעת הרמ\"ה וברור ואיכא למידק לכאורה דכיון דתנאי דאל תפרעני אלא בעדים נמי לא מחייב בקיום התנאי הלוה אלא מטעם נאמנות דכל שלא קיים התנאי המלוה נאמן עליו וכמו שהוכחנו לעיל ה\"ב ד\"ה והנה שזה דעת כל הפוסקים לבד הר\"ן ז\"ל דמשמע ליה דמטעם אנן סהדי הוא דלא מהימן כמדובר מ\"ש תנאי נאמנות דלא מחייב הלוה לאחר הלואה אלא בשקנו מידו ומ\"ש תנאי דאל תפרעני אלא בעדים דאפי' התנה עמו לאחר הלואה ואפי' מיחה בו הלוה מחייב לקיומי תנאיה ואי לאו מהימן המלוה כמ\"ש ה\"ה שם בריש הפרק יע\"ש ונר' דשאני נאמנות בפי' דאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ\"ה לא מהני טענתו לומר פרעתיך בפני עדים והלכו להם עד שיביא העדים שפרעו בפניהם וזה שעבוד גדול הוא הילכך לאחר הלואה בעי קנין כדי שישתעבד בשעבוד זה משא\"כ בתנאי דאל תפרעני אלא בעדים שאלו פרעו בפני עדים והלכו להם למ\"ה מצי טעין שפיר פרעתי בפני עדים והלכו להם ומהימן לשיטת רבינו ז\"ל ודעימיה הילכך כיון דאין כאן שעבוד אלא לפורעו בפני עדים מתחייב שפיר בלא קנין ומשום טעמא כל דהו דעבד לוה לאיש מלוה ועיין במש\"ל בד\"ה ודע כו' וכמ\"ש לעיל ה\"א ד\"ה וראיתי ועיין להר' ראש יוסף באות ה' שדעתו דאין חילוק לדעת רבינו בין תנאי דנאמנו' לתנאי דאל תפרעני אלא בעדים יע\"ש וכנראה דאשתמיט מיניה דברי ה\"ה כמדובר.
ולענין הלכה כתב מרן החבי\"ב בהג\"הט אות ה' דבנאמנות כב' עדים סתם מרן כהרמ\"ה ושכן נראה לו עיקר ואפי' המוחזק א\"י לומר קי\"ל כהרא\"ש שכתב הטור בס' כ\"ב מפני שהוא יחיד בדבר הזה כו' ועיין במרדכי פ' שבועת הדיינים כו' עכ\"ל ולא זכר שר שגם הבעה\"ת קאי בשי' הרא\"ש וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ז וגם ראבי\"ה שהביא המרדכי פרק ש\"ה הביא דברי הב\"ח בסעי' ב' קאי ג\"כ בשיטתו של הרא\"ש וכיון שכן שפיר מצי המוחזק לומר קי\"ל וכן כתב ג\"כ מרן החבי\"ב עצמו בהגב\"י אות ה' בשם הרדב\"ז הילכך בין בנאמנות סתם בין בנאמנות כבי תרי אם יש עדים מעידים שהאמינו לאחר ההלואה בלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין פרעתי ואם הוא כת\"י מישתבע היסת ומיפטר ואם הוא בשטר מצי טעין אשתבע לי כאלו לא היה שם נאמנות. אמנם אם אין הדבר ברור שהיה הנאמנות לאחר הלוא' מסתמא תלינן שהיה בשעת הלואה כל שכתוב בשטר או בכת\"י וכמ\"ש הסמ\"ע והש\"ך ס\"ק כ\"ט וכ\"כ הרדב\"ז בתשובות החדשות ח\"א סימן תקל\"ד ומהריב\"ל ז\"ל חלק ראשון סימן ק\"ג וכן כתב הרב בצלאל בסימן כ\"ה דע\"ג ואם הוא בע\"פ ויש עדים בדבר שהאמינו בסתם או כבי תרי אם היה בשעת הלואה אפי' בלא קנין נראה דמשתעבד לכ\"ע אבל מרן החביב בסי' ס\"ט הג\"הט אות כ\"ז ובמהדור' בתרא שם אות ג' כתב דאפ\"ה יכול המוחזק לומר קי\"ל וכבר כתבתי דבריו לעיל פי\"א ה\"ג ד\"ה כתב הש\"ך כו' ואם היה לאחר הלואה ובלא קנין אם הלוה מוחזק מצי טעין קי\"ל כרבינו והרמ\"ה ודעמיהו ולא מהני נאמנות בלא קנין ומשתבע היסת ומפטר ועיין להרב נתיבות משפט ד\"ג ע\"ג מיהו אי תפס מלוה אח\"כ מצי טעין קי\"ל כהרא\"ש וראבי\"ה ובע\"הת דנאמנות כזה מהני ומיפטר בלא שבועת היסת וכן אם באו עדים שפרעו כבר והנאמנות כבי תרי אפי' שהיה לאח' הלואה בלא קנין אם תפס מלוה מצי לומר קי\"ל כדעת הראשונים הנ\"ל דאיפסול הנהו סהדי ודע דאם הנאמנו' הוא לבטל טענת שמא כ\"ע מודו דלא בעי קנין מוהר\"ת עשאל בתשו' אשר לו בס' זרע אברהם חח\"מ דע\"ה ע\"ג.
ודע דלמ\"ד דנאמנות לאחר הלואה בעי קנין ואפי' בנאמנות סתם היה נר' לכאו' דבדבר דלא מהני קנין כגון דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו קצוב לא מהני נמי נאמנות בזה וכ\"ש נאמנות כבי תרי דהוי כמתנה כמ\"ש הש\"ך סקי\"ג בשם הב\"ח וכ\"כ הרב ראש יוסף באות י\"ב יע\"ש אמנם ראיתי למוהרימ\"ט בח\"א סי' ס' שכתב דנאמנו' אפי' בדבר שאינו קצוב מהני ויהיב טעמא למילתיה יע\"ש ונר' שדעתו ז\"ל דנאמנות סתם לאחר הלואה וכן נאמנות כבי תרי אע\"ג דצריך קנין משו' דחשיב כמתחייב לתת לחבירו דבר מ\"מ כיון שאינו מתחייב לתת לו מתנה גמורה אלא מפני עדותו שמעיד שחייב לו מן הדין הוא שמתחייב לא חשיבא מתנה לומר לא סמכה דעתיה ולכך מהני אף בדבר שאינו קצוב ומ\"מ צריך קנין על מה שמתחייב לתת בעדותו של זה שאינו מועיל כפי הדין אם לא מפני הודאתו וקבלתו עליו ודוק.
ולענין הלכה ודאי דמהני נאמנות בדבר שאינו קצוב כמו שכתב הרב ז\"ל וכן נראה מתשו' הרא\"ש שהביא הטור סי' ע' סכ\"ב והביאו הרב המפה שם לענין נאמנות כמה הוציא מהוצאות ושוחדים יע\"ש וכ\"כ מוהרי\"א סוף סימן ר\"ך יע\"ש.
עוד כתב מרן בש\"ע סימן ע\"א ס\"ג וז\"ל הא דמהני נאמנות נגד עדים כו' אבל אם העידו בפנינו הודה שפרעו כו' וכתב הש\"ך שם סק\"ח וז\"ל ומ\"ש שדעת הרמב\"ם והרא\"ש כר\"י ן' מיגש נראה דקאי אדלעיל שכתב הטור ודוקא כו' אבל הודאה כו' וכ\"ז הוא לשון הר\"י ן' מיגש וכ\"כ רי\"ו נ\"ג ח\"ג להדייא בשם הר\"י ן' מיגש וכן פי' הב\"ח רק שמסיים וכן פי' מהרמ\"א ולא עמדתי על סוף דעתו בזה שהרי מהרמ\"א פי' להפך וז\"ל בד\"מ וא\"א הרא\"ש כתב כדברי הר\"י בן מיגש צ\"ע דמה שייך דברי הר\"י לכאן דאפשר דאף ר\"י ן' מיגש מודה דלענין הודאה נאמנים וכדברי החולקים בהא ולכן נראה דדעת הטור מדלא חילק הרא\"ש וכתב סתם כדברי ר\"י ן' מיגש משמע ליה דאין לחלק בין הודאה להלואה עכ\"ל ומ\"מ דברי מהרמ\"א לא נהירין כלל מכמה טעמי למעיין בטור וגם אשתמיטי' דברי רי\"ו הנז\"ל וגם אשתמיטיה קצור פסקי הרא\"ש בפ' שבועת הדיינים סימן ך' כו' יע\"ש.
ואין ספק דס' ד\"מ מוטעה נזדמן לפניו ומפני כך עמד מתמיה על הרב\"ח ז\"ל ועל דברי הרמ\"א שבס' ד\"מ אשר לפנינו מבוארים דבריו כדברי הב\"ח ז\"ל וכדברי כל הראשונים הנ\"ל דעל מ\"ש הטור וא\"א הרא\"ש כת' כדברי הר\"י כו' כת' וז\"ל וצ\"ע דמה שייך דברי הרר\"י בן מיגש לכאן ואפשר דמאי דקאמר ודוקא שהעדים מעדים כו' גם מדברי הרר\"י ן' מיגש הוא דאף ר\"י בן מיגש קאמר דלענין הודאה נאמנים וכדברי המחלקים בהא.
אך ק' א\"כ מנ\"ל להב\"י דהרא\"ש ס\"ל כדעת הר\"י ן' מיגש לענין דבריו הראשונים כמ\"ש לעיל בדבריו דלמא מ\"ש הטור וא\"א הרא\"ש כתב כדברי הר\"י בן מיגש לא קאי רק אם יש חילוק בין הודאה להלואה ולכן נראה שדעת הב\"י דמדלא חילק הרא\"ש וכתב סתם כדברי הר\"י ן' מיגש משמע ליה דאכל דבריו קאי עכ\"ל.
הנה דבריו הללו מבוארין המה כדברי הב\"ח ז\"ל וגם הוא ז\"ל ראה בדברי הרא\"ש אשר לפניו דברי הר\"י ן' מיגש כמו שנראה מדברי רי\"ו ומקיצור פסקי הרא\"ש וזהו שכתב ולכן נראה שדעת הב\"י דמדלא חילק הרא\"ש וכתב כדברי הר\"י ן' מיגש כו' ובכן אין מקום לכל מ\"ש הש\"ך בדברי הד\"מ ודוק. ואחרי מופלג חדשים מקרוב נדפס ס' ברכי יוסף וחזה הוית בסי' ג' ד\"ד ע\"א ד\"ה ואולם השיג ג\"כ על הש\"ך בזה יע\"ש.
ורבינו בפרקין הל' ד' כתב וז\"ל זה שהאמין המלוה בב' עדים מה תקנתו כשיפרע יקרע השטר או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו ע\"פ או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה שקבל כל חוב שיש לו אצל פ' עכ\"ל וראיתי להרב מש\"ל שם שכת' וז\"ל לא ידעתי מה זה שכתב רבינו שלא בפני הלוה דמאי אירייא שלא בפני הלוה או בפני הלוה דכל עצמו לא בא אלא לומר דהודאה מילתא אחריתי היא ולא נכנס בתנאי הנאמנות וזה לישב בדוחק שהכונה אפילו שלא בפני הלוה ולא אמרינן שלא להשביע את עצמו הודה שלא נאמר אלא גבי נתבע אבל לא גבי תובע עכ\"ל וביאור דברי' אלו עיין למרן ב\"י בסימן ל\"ב ס\"ג במ\"ש שם בשם המרדכי והגהות עי\"ש ואני בעוניי אי לאו דמסתפינא הו\"א דשלא בפני הלוה דוקא קאמר דאפשר דרבינו ז\"ל בשיטת הראב\"ד קאי שכתב בע\"הת שער נ\"א והביא דבריו מרן החבי\"ב סי' ל\"ב הגב\"י אות ג' דס\"ל שגם בתובע שייך לומר שלא להשביע את עצמי עכ\"ל יע\"ש ומיהו ס\"ל לרבינו כמ\"ש הר\"ב פ\"מ ח\"א סימן ח' דע\"כ לא מהני טענה זו דשלא להשביע אלא כשהמודה מודה לשום אדם שיודע האמת כגון אותו קב רשו דפ' ז\"ב דכ\"ט שהודה ואמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא שכפי דבריו אותו פו\"פ היו יודעי' שלא היה חייב להם ומ\"ה כי טעין שלא להשבי' א\"ע הודתי נאמן אבל ודאי שאין אדם מודה שלא להשבי' באיזה צד שיחשו' אותו האיש שמודה לו בכל דעתו שחייבים לו כיצד כגון שהודה ליורשי' אני חייב למורישכם מנה שאותם היורשים אינם יודעי' אלא שומעין הודאתו יחשבו בכל לבם שהוא אמת נכון הדבר לא מחית איניש נפשיה בכה\"ג שלא להשביע את עצמו ואם הודה בכה\"ג ודאי דהודאתו הודאה גמורה הוי וטענתו שלא להשביע מגן שוייא ונסתייע לזה ממ\"ש הרא\"ש בתשו' כלל צ\"ד יע\"ש והשתא איכא למימר דלזה דקדק רבינו וכתב או יעיד על עצמו שלא בפני הלוה לומר דדוקא כשתהיה הודאתו בפני אחרים שחושבים בכל לבם שהוא אמת מהני הודאתו דלא מצי טעין להשביע דלא מחית איניש נפשיה כה\"ג משו' שלא להשביע אמנם אם הוד' בפני הלוה לא מהני הודאתו דמצי טעין שלא להשביע את עצמי נתכונתי כיון שהוא יודע האמת שלא קבלתי ממנו ואע\"פ שמדברי רבינו רפ\"ז מה' טוען והביא דבריו הטור בסי' פ\"א סי\"ח מבוא' דאדרב' כל שהודה בפני הלוה עצמו אין מקום לטענת שלא להשביע כו' איכא למימר דשאני הכא דהודאה של פרעון במקום נאמנות כבי תרי היא וכל כה\"ג איפכא מסתברא כמובן ואולם לא נחה דעתי בזה משום דעיקר סברא זו של הרב פ\"מ לאו דסמכא היא וכמ\"ש בס' בתי כהונה ח\"ב דנ\"ב ע\"א וכמ\"ש עליו רבו מוהרימ\"ט ז\"ל יע\"ש ועיין להרב מש\"ל רפ\"ז מה' טוען עוד ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזתיו בביאו' הסמ\"ג למהרא\"ש ז\"ל דש\"ז ע\"ד הנר' דאשתמי' מיניה מהרב מש\"ל ז\"ל מדלא העלהו בזכירו.
והנה מדברי רבינו הללו דקדקו ה\"ה והטו' והבע\"ת בשער כ\"ו ח\"ד סי' א' דקאי בשיטת המפרשים דהודאה מילתא אחריתי היא וכ\"כ מוהרא\"ש בביאורו על הסמ\"ג שם שזה ג\"כ דעת הסמ\"ג שכתב כלשון רבינו יע\"ש וראיתי להש\"ך שדחה דבריהם וכתב דיעיד על עצמו בפני ב\"ד קאמר והכי דייק ל' ויעיד על עצמו יע\"ש כלומר דמדנקט לשון עדות ולא נקט ל' הודאה משמע טפי דבפני ב\"ד קאמר ואין זה נכון לע\"ד דא\"כ הו\"ל לאשמועינן הכי בפרעון גופיה ומה שנדחק הש\"ך וכתב דבא לומר אפי' היכא שפרע לו כו' אינו נוח לי דכל עצמו של רבינו לא נחית אלא לבקש תקנת בבא לפורעו עכשיו ול' יעיד שדקדק הוא ז\"ל לא ידעתי מה יענה למ\"ש עוד רבינו או יעיד זה המלוה על עצמו שביטל כל שטר שיש לו על פ' דההיא ודאי אפי' בפני עדים קאמר דביטול הוי כמחי' דלכ\"ע מילתא אחריתי היא ודוק.
ודע דבהודאה בפני ב\"ד כתב הרשב\"א בתשו' סימן תתקכ\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הג\"הט אות י\"ד שיש מגדולי המורים וכן דעת הר\"ם הלוי ז\"ל דיכול לחזור ולומר להד\"מ ומסתייעין מההיא דגרסינן פ' ש\"ה גבי לא תפרעון אלא באפי דתנו הלכת' אתא לקמיה דר\"ן כו' והוא ז\"ל דח' דבריהם וכתב דכל שהודה בפני ב\"ד אין לאחר הודאה שבפני ב\"ד כלום וההיא דר\"ן מילתא בעלמא הוא דקא\"ל אם אתה חפץ שיתנם לך זיל אייתינהו יע\"ש גם בחי' לפ' ש\"ה כתב כן בשם יש מביאים ראיה ובשם הרב המאור דאף בהודה בפב\"ד יכול לחזור ולכפור והוא ז\"ל דחה דבריהם יע\"ש. וראיתי להרב גד\"ת בדקכ\"א ע\"ג שכתב שדבר זר הוא לומר שיוכל לכפור על פרעון שקבל בפני ב\"ד והיאך מצי טעין בתר הכי בב\"ד גופיה לא נתפרעתי הא ודאי לא אפשר עכ\"ל ולדידי אי מהא לא ארייא דודאי באותו ב\"ד עצמו שהודה כשיכפור לא מצי מחייבי ליה ללוה כיון דאינהו ידעי בהודאתו של מלוה מיהו נ\"מ אי תבעיה בפני ב\"ד אחר אותו ב\"ד אחר מחייבי ללוה לפרעו ע\"פ נאמנו' ולא מהני עדות ב\"ד זה שמעידים שפרעו או שהודה בפניהם דלשיטת הראשו' הנז' הו\"ל כאילו אמר לו בפי' תהא נאמן עלי כב\"ד דלכ\"ע כל שתבעו בפני ב\"ד אחר לא מהני עדות ב\"ד דהודאה או פרעון וכמ\"ש הש\"ך בסק\"ו ודוק.
ועיין בס' ברכי יוסף שנדפס מחדש בסי\"ג ד\"ג ע\"ד במה שגמגם עוד עמ\"ש הגד\"ת דקכ\"ב ע\"א שהרשב\"א בתשו' והר\"מ ס\"ל כהר' ישעיא יע\"ש. ודע דגדולי המורים אלו שכתב הרשב\"א בתשו' הוא ניהו הראב\"ד שכתב הרב בע\"הת שער כ\"ו ח\"ד סי' א' דס\"ל גבי אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דכל שלא פרעו בפני אותו פ\"ופ אפילו הודה בב\"ד לא מהני וכתב דלהכי א\"ל ר\"ן לההוא גברא זיל אייתינהו משום דאי הדר האי גברא וכפר ביה בדר\"ן ובחד מעלמא דהוה גבי מצי כפר יע\"ש ומיהו בהא חלוק הראב\"ד עם הרז\"ה דלדעת הרז\"ה בין באומר מהימנת עלי כבי תרי סתמא בין באומר כל אימת דאמרת לא פרענא ס\"ל דלא מהני הודאתו בב\"ד אמנם לדעת הראב\"ד אם אמר לשון זה דכל דאימת לא פרענא אז מהני הודאתו אפי' הודה בפני עדים וכ\"ש בפני ב\"ד דלשון זה משמע דדוקא כשעיקר טענת העדים היא שפרעו אז תהא נאמן לומר לא פרענ' אבל הודאה מילתא אחריתי היא ובזה לא האמינו ואין לך אלא מה שהתנה בלשון תנאו משא\"כ במאמינו סתמא או שאמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אז פסל לכ\"ע לגופיה דפרעון לגביה ואפי' בטענת הודאה בב\"ד וכ\"ז מבואר בדברי הראב\"ד שהביא הרב בע\"הת ז\"ל שם.
ולענין הלכה נלע\"ד דאם כתב תהא נאמן עלי כבי תרי סתמא ולא אמר כל אימת דאמרת לא פרענ' כיון דלדעת הראב\"ד והרז\"ה כל כה\"ג לא מהני הודאתו ואפי' בב\"ד אי תפס המלוה מצי למי' קי\"ל כהני רבוות' דסברי דהודאה אפי' בב\"ד ל\"מ אמנם אם פי' בתנאו כל אימת דאמרת לא פרענא והודה בב\"ד מפקי' מינה ולא מצי למימר קי\"ל כהרז\"ה דיחיד הוא בדבר וכן מבואר מדברי הרדב\"ז בח\"א סימן קס\"ט שכתב דהמלוה את חברו והתנה עליו שיהיה נאמן עליו בעדים כל זמן שיאמר שלא תקנתו שיעשה ג' ב\"ד ויפרע לו בפניהם וזה פשוט עכ\"ל. מיהו אם הודה בפני עדים בין כתב סתמא מהימנת עלי כבי תרי בין כתב כל אימת דאמרת לא פרענא אי תפס המלוה מצי טעין קי\"ל כה\"ר ישעיא והרז\"ה והרמב\"ן והרשב\"א דהודאה בעדי' ל\"מ לגבי נאמנו' כבי תרי כי היכי דל\"מ עדות בפנינו פרעו וכ\"כ מרן החביב בהג\"הט אות י' והש\"ך בסק\"ח וכך העלינו אנן יד עניי לעיל ה\"א בסוף ה\"א.
ודע דכת\"י ופנקס שנתקיימו כעדים מעידים שהודה דמי ובאנו למחלו' הראשוני' אי הודאה בפני עדים מהני או לא כמ\"ש מוהרא\"ש ז\"ל סימן פ\"ב ומרן החביב הגה\"ט אות ח' יע\"ש ועיין ברכי יוסף ד\"ד ע\"א ד\"ה וזוהי שקשים כו' וכל זה בשלא גילה דעתו בנאמנותו שהאמינו אף לגבי עדי הודאה או לגבי ב\"ד שאם גילה דעתו שהאמינו לכל ודאי מהימן כמ\"ש הסמ\"ע בסק\"ז והש\"ך סק\"ט והחבי\"ב אות ט' וט\"ו יע\"ש ואם כתוב בשטר הנאמנות והאמינו בכל מה שיאמר המלוה הר\"ן גילה דעתו שפסל אפי' עדי הודאה ומחי' כמ\"ש הרשד\"ם בתשו' סימן נ\"ג והרדב\"ז ח\"א סימן קס\"ט החבי\"ב הגה\"ט אות י\"ב יע\"ש ונלע\"ד דלמ\"ד דבנאמנות כבי תרי סתמא ל\"מ לגבי הודאה בב\"ד דהודאה בב\"ד אלימא טובא ה\"ה נמי דס\"ל הכי במאמינו בכל מה שיאמר וכבר כתבנו דלדעת הרז\"ה והראב\"ד אף לגבי ב\"ד מהני נאמנות כזה ומצי המוחזק לומר קי\"ל ודע דבנאמנות כבי תרי ל\"מ להכחיש עדים או שטר אחר שמעידי' שפרעון זה יהיה באופן כ\"וך כמ\"ש הר\"י אדרבי בתשו' סימן קט\"ו והביא דבריו החבי\"ב בהגה\"ט אות י\"א יע\"ש ודע דהיכא דאיכא עדים שהודה שפרעו ומת המלוה לא טענינן ליתמי להד\"מ כמ\"ש מרן החבי\"ב בהג\"הט אות י\"ו ע\"ש הרב משפט צדק ועיין במ\"ש בשורש כתב יד סעיף ה' ד\"ה ואם הוא תוך זמן כו' וכן אם העידו שמחל לו נאמנים.
והנה טענות מחילה נחלקו לג' חלוקות החלוקה הראשו' היא כשעדים מעידים בפנינו שמחל לו החוב בפניהם דבזה כתב הרב בע\"הת בסו' שער כ\"ו והביאו דבריו הטור ומרן סי' ע' דנאמנים ובהא כ\"ע מודים וכמ\"ש הרב ש\"ך שם סק\"י יעויין שם ובכן אני תמיה על מהר\"י אדרבי בתשובה סימן רי\"א דף קכ\"ח ע\"א שכתב וזה לשונו ואף על גב דאיכא מ\"ד דאין צריך נאמנות לענין מחילה מפני שהוא כמו טענת אמנה ורבית התם ה\"ט משום דשטרא לאו למחילה קאי וכמ\"ש הרמב\"ן הביאו הב\"י בסי' פ\"ב כו' אבל בנ\"ד מודה דלטענ' מחילה צריך נאמנות כו' משום דכבר קיבל ראובן מעות חזקת בתו ולא שדי זוזי בכדי כו' יע\"ש ולא ידעתי מה צורך לו לחילוק זה דבלא\"ה כיון דנאמנות דנדון שאלתו מיירי שהאמינו כבי תרי שפיר אצטריך אף למחי' דאפי' אייתי סהדי דמחל לו אפ\"ה הוא נאמן לגבי עדי' והשתא דאיכא סהדי שמחל לו ליכא למ\"ד דדמי לאמנה ורבית דע\"כ לא כתבו כן הני רבוותא אלא בדליכא סהדי דמחל והלוה הוא שטוען אבל בדאיכא סהדי ליכא למ\"ד דדמי לאמנה ורבית וי\"ל ודוק. החלוקה השנית בטוען טענת מחילה נגד שטר בין בנאמנות ובין בלתי נאמנו' וליכא עדים בדבר שמחל לו אי משבעינן למלוה כטוען על השטר מקויים השבע לי שלא פרעתיך ובזה אפליגו רבוותא הר\"ב העטור והרמב\"ן כמ\"ש הבע\"ת שער כ\"א ח\"ב ס\"ב והביא דבריו הטור סי' פ\"ב סע\"ז ומרן בש\"ע סי\"א ודעת הר\"ב העיטור הוא דאין משביעין אותו ואפי' ליכא נאמנות דטענת אמנה או רבית ודע' הרמב\"ן הוא דמשביעין אותו ולזה נר' דנוטה דעת הבע\"הת והטור ומרן והר\"ב המפה וזה נר' דעת הרלנ\"ח בתשו' סי' ק\"ט והרמ\"ג בתשו' סי' צ\"א שכתב מרן החבי\"ב שם בסי' פ\"ב הג\"הט אות מ' ולפ\"ז יכול המוחזק שהוא הלוה לומר קי\"ל כהרמב\"ן ולעכב הפרעון עד שישבע המלוה ודלא כמהר\"ש הלוי שכתב מרן החבי\"ב שם דס\"ל דאין משביעין אותו מפני שהרמב\"ן יחיד בדבר יע\"ש. החלוקה השלישית בטוען טענת מחילה על מלוה ע\"פ אי מהימן בשבועת היסת ליפטר מהממון היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון במלוה שהיא תוך זמנה או היכא דהאמינו למלוה.
הנה בזה אפליגו הר\"מ הלוי ומהרימ\"ט בתשו' ח\"א סי' ס\"א וס\"ב דלדעת מהר\"מ הלוי מהני טענה זו אף ליפטר כטענת פרעון בזמנו ולדעת מהרימ\"ט לא מהני טענה זו ליפטר אם לא היכא דמצי טעין פרעתי יע\"ש. והנה הראיה שהביא מהרימ\"ט בסי' ס\"ב מפ\"ק דבתרא גבי ההיא דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו כבר דחאה מרן החבי\"ב בסי' ע' הג\"הט אות כ\"ב יע\"ש. ועוד אחרת ראיתי לו בחח\"מ סי' מ' דמ\"ה ע\"ב ד\"ה ומנא תימרא כו' שהביא ממ\"ש הרא\"ש בפרק שבו' הדי' בשם הרמב\"ן דיותר גרוע טענת מתנה מטענ' סטראי יע\"ש והא לא מכרעא למ\"ד דע\"כ לא כתב הרמב\"ן דטענת מתנה טענה גרועה היא אלא בשכבר הוא חייב לו דאינו עשוי לתת לו מתנה ולא לשלם לו החוב שחייב לו ועוד דמחזי כרבית אמנם במה שחייב לחברו וטוען מחלת לי בזה לא כתב הרמב\"ן דטענה גרועה היא וזה ברור לע\"ד ומדוקדק בל' הרא\"ש שם ודוק ומדברי הש\"ך בסימן קכ\"ו ס\"ק מ\"ה משמע דקאי בשיטת מוהרימ\"ט אמנם הראנ\"ח ח\"א סימן כ\"א קאי בשיטת הר\"מ הלוי כמ\"ש מרן החביב סימן ע' הג\"הט אות כ\"ב וסימן פ\"ב הגה\"ט אות מ\"א ולזה הסכים דעת מרן החביב שם.
ולענין הלכה אין ספק דיכול הלוה לומר קים לי ליפטר מאחר דהר\"מ הלוי ז\"ל ומוהראנ\"ח ומרן החבי\"ב הכי ס\"ל כן נראה לע\"ד.
ודע דמור\"ם בסי' ע\"א נתן טעם מפני מה בטענת מחילה נאמנים העדים מפני דאין הנאמנות אלא למה שהאמינו עליו ולא יותר כגון כו' וכן כתב הטור בי\"ד בשם תשו' הרא\"ש ריש כלל ע\"א וביארו דברי התשו' עיין להרב ראש יוסף באות כ\"א ועיין עוד בתשו' הרא\"ש כלל ן' סימן ז' ובתשו' הריב\"ש סימן ק\"ח שכתבו כן יעויין שם.
וראיתי עוד להרא\"ש בתשו' הנז' דכלל ן' שכתב וז\"ל ואפי' אין כאן עדות שראו השטרות אחרי מות אביהן מאחר שהיא מודה שקרען אחרי מות אביהן חייבת לפרוע ככתוב למעלה דאין כאן מיגו לפוטרה כיון שהיא מודה שהזיקה להם חייבת לשלם עכ\"ל וקשה דמאחר שהיא טוענת שקרעתן בצווי הבעל שציוה אותה לקורען כמ\"ש בשאלה שם למה לא תהיה פטורה במגו דאי בעי קלתיה דאף על גב דהרא\"ש כתב שם מקמיה הכי דכל שלא הופקדו בידה אינה נאמנת לומר פרועים הם במגו דאי בעי קלתיה איכא למימר דדוקא כשהם קיימים בידה לא מהני מגו זה לקורען לכתחיל' דכיון דלא הופקדו בידה אין המיגו מועיל להיות דינה כשליש לשתהיה נאמנת אלא דינה כדין ע\"א המעיד על שטר מקויים פרוע הוא דלא מהימנינן ליה לקרוע השטר על פיו אמנם כשקרען וטוענת כך ציוה לי בעלי ואית לה מיגו דאי בעי קלתיה איך נחייב אותה ע\"פ הודאתה מאחר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכעין זה כתב הש\"ך בסימן ע\"ה ס\"ק מ\"ג גבי חוטף דבר מחברו דנאמן לומר שלי הוא אם לא ראוהו עדים עתה בידו במגו דהחזרתיה לך יע\"ש ויש לחלק דשאני בנדון תשובת הרא\"ש דכיון שאם היו השטרות קיימים בידה היה צריך ליתנם ליורשי' ולא נאמנת לקורען אע\"ג דאית לה מיגו דאי בעי קלתיה השתא נמי שקרען חייבת משום הודאתה אע\"ג דאית לה מגו משא\"כ בנדון הש\"ך דעיקר טענתו היא שהחפץ שלו הוא ודידיה חטף אלא שעיקר דברי הרא\"ש במ\"ש שהיא נאמנת לקורען אע\"ג דאית לה מגו נראה שהטור ר\"סי נ\"ה וס' מ\"ה סע\"י חולק עליו ורבינו ירוחם נ\"ו ח\"ה הביא דבריו מרן ב\"י ברס' נ\"ה ג\"כ חולק עליו בזה וכמ\"ש הב\"ח שם ועיין להש\"ך שם סי' כ\"ו סק\"ה ד\"ה והנה הרא\"ש כו' ולמרן החבי\"ב בסי' מ\"א הגה\"ט אות כ\"ד יע\"ש ועיין עוד להרא\"ש בתשו' כלל ס\"ח סכ\"ב ועיין להטור ומרן ברס' מ\"ז ודוק ועיין במ\"ש עוד בזה לקמן ה\"ו יע\"ש ובמ\"ש לעיל בפי\"א ה\"א.
כתב הש\"ך בסקי\"א בשם תשו' הרשב\"א סי' אלף וב' שאם כתוב בשטר ובנאמנות על עיקר המעות לא האמינו אלא שלא יטעון אמנה או רבית אבל פרעתי נאמן ובסימן תתקצ\"א כתב שאם כתוב שתהא נאמן בכל" + ], + [ + "הרי \n שפרעו כו' ואם כפר ישבע שבועת היסת כו'. וכן הם דברי הר\"י ן' מיגש שהביא הטור סימן ע\"א ס\"ו וכן הוא דעת הרב בע\"הת שער כ\"ו ח\"א סימן ג' ושם ח\"ג סימן ב' וכ\"כ הרב גד\"ת דקי\"ח ע\"ב והביא דבריו מרן החבי\"ב הגב\"י אות ז' ודלא כמרן בב\"י שכתב שבע\"הת לא הכריע.
אמנם דעת ר' האיי ז\"ל הוא דאם פרעו בפני עדים וצרי' לפרעו שנית שמביא העדים שפרעו בפניהם ומוציא ממנו והרשב\"א ז\"ל בחי' לשבועות דמ\"א ע\"ב גבי ההיא דאל תפרעני אלא באפי פו\"פ כתב שהרב אב\"ד סבור כר' האיי והוא ז\"ל תמה עליהם דא\"כ מה הועיל נאמנותו ופסלות העדים יגבה וחוזר ומשלם אפוכי מטרתא ל\"ל וכ\"כ הר\"ן ז\"ל שם הביא דבריו הב\"י בס\"ו וכ\"כ הרב המגיד ז\"ל שם ועיין להרב ראש יוסף אות י\"ב ובפרישה סעי' ו' והש\"ך ס\"ק י\"ג כתב וז\"ל כתב הב\"ח וקשיא לי על סברא זו מהא דתנן בפ' הכותב ע\"א מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה ובש\"ס מסיק רבא דשבועה זו מדרבנן כדי להפיס דעתו של בעל ואמר ר\"פ אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומסיק דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וסהדא בתרא ומוקים לה להני קמאי במלוה אלמא דאע\"פ דנתן לה מתחי' לשם פרעון מ\"מ יתבענה פרעו' הראשו' ויאמר לה מלוה הן אצלך שהרי נפרעת שנית וה\"נ דוכוותא דאחר שפר' שנית מוקים לה להני קמאי במלוה ואם תכפור הרי יש עדים ויאמר מלוה הן אצלך שהרי נפרעת חובך שנית ואע\"פ שנתן לו מתחילה לשם פרעון מ\"מ למפרע נעשית מלוה אצלי כדאמרי' בכתובה וזה ראיה ברורה לדברי ר' האיי כו' ומה שתירץ לזה הב\"ח לדעת הר\"י ן' מיגש דחאו הש\"ך ז\"ל שם גם מה שתי' הוא ז\"ל ע\"פ מ\"ש לעיל סק\"ג וס\"ק י\"ב דלא מהני נאמנותו נגד עדים אלא בדטעי' טענת סטראי כו' לפי מ\"ש אנן יד עניי לעיל ד\"ה ואם התנה כו' דלא משמע הכי מדברי הפוסקים ז\"ל אלא אפי' טעין להד\"מ נמי מהני נאמנותו כיע\"ש לפ\"ז הדרא קו' הב\"ח לדוכתא.
כי ע\"כ נראה לע\"ד דהר\"י ן' מיגש משמע ליה דההיא דאמרי' בפרק הכותב ואי פקח אידך כו' מוקים להו להני קמאי במלוה דוקא כשמעידים העדים דהנהו קמאי מלוה הם לגביה והיינו דקאמר מוקים להו להני קמאי במלוה וכמ\"ש רש\"י ז\"ל שם ועיין בפי' שם בש\"מ ובטור אה\"ע סימן צ\"ח אבל אם הם מעדים שפרעו ב' פעמים אז לא מהימני כיון שהן מעידים שבתורת פרעון נתנם לו וכבר פסלם לזה ואנן לא פלגי' דבוריהו כאלו מעידים שהפרעון הראשו' מלוה הם לגבי כל עוד שאינם מעדים בפי' כן ובהא הוא דאפליגו ר' האיי ור\"י ן' מיגש אי פלגינן דבוריהו או לא.
וכבר כתבנו לעיל ה\"א גבי א\"ת אלא בפני פ\"ופ ד\"ה ומ\"מ טעמא דלא פלגינן דבוריהו לדעת הר\"י בן מיגש יע\"ש ולפ\"ז נראה דלדעת הר\"י ן' מיגש אם כבר העידו העדים תחי' בב\"ד לשם פרעון נתנם לו אם חוזר ופורע שנית בפניהם אינם יכולים להעיד עוד דלשם מלוה נתנם לו דההיא דאמרינן בפרק הכותב מוקים להו להני קמאי במלוה ע\"כ כשלא העידו בב\"ד תחי' דלשם פרעון נתנם לה ומיהו אפילו אם כבר העידו תחילה דלשם פרעון נתנם לו כשחוזר ופורע בפניהם יכולים להעיד על פרעון שני דגזל הוא בידו וכ\"כ הרדב\"ז בתשו' ח\"א סימן קס\"ט וז\"ל ולענין אם יכול לחזור ולתבוע מה שיש אצלו יותר ממה שחייב העלו המפרשים דאם פקח הוא פורע פעם שניה בפני העדי' עצמן שידעו בפרעון הראשון דודאי האי מנה בתרא ודאי גזל הוא בידו והשתא מהימני דלאו בתורת פרעון שטרא אתו עליה אלא על מנה בתרא מסהדי שהוא גזל אצלו וזה הדין שוה בין ההא דהכא בין ההיא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ותקנה טוב' היא שלא יבא לידי גזלה עכ\"ל.
ונראה לע\"ד שדבריו ז\"ל הללו הן אפילו לדברי הר\"י ן' מיגש ז\"ל וכשמעידים העדים על מנה בתרא בפי' דגזל הוא בידו ולא שמעידים העדים סתמא שפרעו בפניהם ב' פעמים דכל כה\"ג לא מהימני לדעת הר\"י ן' מיגאש אלא לדעת ר' האי.
ומהתימה על מרן החבי\"ב הגב\"י אות ח' שכתב דהרדב\"ז ז\"ל סתם דבריו בתשו' זו כדברי רבי' האיי יע\"ש והוא תימה איך שבק כל הני רבוותא ותפס עיקר סברת ר' האיי ולפום מאי דאמרן הנה נכון שדבריו הם אף לדעת ר\"י בן מיגש ודעימיה וכנ\"ל לענין הלכ' למעשה.
וכתב מרן החביב שם הגה\"ט אות ל\"ג דדוקא בכה\"ג הוא שצריך לישבע אחר פרעון השני אבל מי שבא בחשבון עם חברו והודה שחייב לו סך כך מעות ועשה שטר על עצמו ואח\"כ אמר טעיתי במה שהודיתי דמכח הדין אינו נאמן כמו שיתבאר בסי' ע\"ט וקכ\"ו א\"ץ המלוה לישבע אחר שפרעו כיון שמחמת הודאה מחייבינן ללוה ליפרע ונראה ג\"כ דה\"ה נמי מי שאמר לא לויתי ואח\"כ אמר לויתי ופרעתי בגוונא שאינו נאמן שאין המלוה צריך לישבע אח\"כ כשיטעון שנפרע ממנו ב' פעמים אלא שמטילין חרם סתם קודם הפרעון בין כשאומר לא לויתי כו' בין כשאומר טעיתי בחשבוני עכ\"ל והנה מ\"ש דהה\"נ מי שאמר לא לויתי כו' כ\"כ הטור בהדייא בר\"ס ע\"ט וכתב מרן ב\"י שכ\"כ בע\"הת בריש שער י\"א ושלא כדברי הר\"ב העיטור שכתב דבתר דפרע ליה משבע ליה אזוזי קמאי כההיא דפ' הכותב אי פקח אידך כו' יע\"ש ובדברי בע\"הת מפורש הטעם שכתב מרן החבי\"ב דכיון דמחמת הודאתו מחייבי' ליה ליפרע אין מקום להשביעו אחר שפרעו דהא בי דינא סהדי דאודי קמייהו דלא פרע ליה זמנא אחרינא מהלואה זו יע\"ש.
וראיתי להגד\"ת ז\"ל שם דס\"ח ע\"ב שהוק' לו דלמה להו להבע\"הת ולהטור לפוטרו משבועת זו מטעם הודאת בע\"ד דבלא\"ה כיון דאיכא סהדי דמסהדי שפרעו קודם לכן איך אפשר להשביעו להכחיש העדים ובשלמא בההיא דהכותב ניחא דמייתי לה לידי שבו' דאורייתא להכחיש ע\"א בלבד כדינא דאורייתא אבל להכחיש ב' עדים הא ודאי לא אפשר וכדכתב ה\"ה בפ\"ו מה' טוען ד\"ג דמה\"ט כשהוחזק כפרן באומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע דאין משביע את התובע שלא נפרע נגד העדים וגובה שלא בשבועה לכ\"ע.
ויותר תימה עמ\"ש הבע\"הת בשם בעל העיטור דמשביעי' אותו דכיון שהוא להכחיש את העדים איך יתכן להשביעו יע\"ש ובשער כ\"ו ח\"א ס\"ג דקי\"ח ע\"ג כתב שטעמו של הר\"ב העיטור הוא משום דדמי להיכא דפסלינהו לוה עצמו במה שהאמין את המלוה כבי תרי בענין נאמנות ואמרי' דאחר פרעון השנית יכול להשביעו למלוה שלא נפרע ב' פעמים אע\"פ שהוא נשבע להכחיש את העדים ה\"נ באומר לא לויתי ועדים מעידים שלוה ופרע דבהודאתו של לוה שלא פרע הו\"ל כאלו פסל את העדים האומרי' שפרע ומה\"ט יכול להשביע למלוה שלא נפרע ובזה דחה ראיית ה\"ה יע\"ש וזה מבואר כמ\"ש מרן החבי\"ב ולא ידעתי אמאי לא זכר שר דברי הר\"ב התרומות והגד\"ת ז\"ל.
ולעיקר ק' הגד\"ת על ה\"ה ז\"ל ראיתי להרב מש\"ל שם בפ\"ו מה' טוען שכתב דדברי ה\"ה הם בשבועה כדי ליטול וא\"א להשבע נגד העדים אבל התם שהלוה תובעו מנה לי בידך לא פטרי' ליה משו' דשבועתו נגד העדים עכ\"ל ולא זכיתי להבין כונתו דאם בתובעו מנה לי בידך שהנתבע מוחזק ועומד בשלו לא פטרינן ליה משבועה ואם לא רצה לישבע מחייבינן ליה לשלם אע\"פ ששבועתו נגד העדים כ\"ש כשאנו באים לחייבו ממון ולהוציא ממון מידו שהיה לנו לחייב שבועה לתובע ואם רצה לישבע לא נחייב לנתבע להוציא בלי שבועה אע\"פ שהיא נגד העדים.
כי ע\"כ נלע\"ד דודאי אף לדברי הרב המגיד יש חילוק בין ההיא דנאמנו' כבי תרי לההיא דאומר לא לויתי כמ\"ש הגד\"ת דבנאמנות כבי תרי כיון דליכא הודאת בע\"ד מעיקרא דלא פרע ליה משו\"ה לא מחייבינן ליה שבועה אחר שפרעו משא\"כ בהא דהאומר לא לויתי דאיכא הודאת בע\"ד דמעיקרא דלא פרע ליה משו\"ה לא מחייבי' ליה שבועה לתובע דלא פרע ליה לא בתחילת הפרעון ולא בסוף ומאי דתלי טעמא ה\"ה ז\"ל בההיא דהאומר לא לויתי משום דהוי להכחיש את העדים אין כונתו לומר דמה\"ט דוקא הוא דלא משבעינן ליה בצירוף טעמא דהודאת בע\"ד נמי קאמר וכל עיקרו ז\"ל לא בא אלא להכריח מדין זה דבכל הוחזק כפרן אפילו שלא הוחזק ע\"פ עדים לא משבעינן ליה לתובע וכגון שכפר בהלואה מעיקרא ואח\"כ הוציאו לו כת\"י ולזה כתב ה\"ה דיש ראיה דלא משבעינן ליה אפילו בכה\"ג דומיא דהוחזק כפרן בעדים דלכ\"ע אין סברא בזה דישבע המלוה כיון דאיכא הודאת בע\"ד וגם שבועתו נגד עדים וכיון דבהא עיקר טעמא דמחייבינן ליה לתובע הוא משום הוחזק כפרן ע\"פ הודאתו דמעיקרא ועכ\"ל דלא מחייב שבועה התובע לכ\"ע בשאר הוחזק כפרן דעלמא נמי אפי' לא יהיה ע\"פ סברא הוא דלא מחייבי' לישבע כיון דס\"ס עיקר חיוביה דמחייב לוה משום דהוחזק כפרן הוא.
ומ\"ש עוד מרן החביב דבאומר לא לויתי מטילין לו חרם סתם קודם הפרעון וכן באומר טעיתי בחשבוני כו' עיין להרב ז\"ל גופיה סימן ע\"ט הגה\"ט אות י\"ב שכתב בשם הב\"ח איפכא דכי היכי דלא משבעינן ליה ה\"נ אין מחרימין חרם סתם וסיים ע\"ז ועיין מ\"ש סימן ע\"ה בהגה\"ט עכ\"ל וע\"ש הגה\"ט אות י\"ט שכתב שם דח\"ס אין לו פיטור לעולם דומיא דנאמנו' אפילו דאפילו התנה ליפטר משבועה אינו פוטרו מח\"ס עכ\"ל.
וכנר' דיש ט\"ס וצ\"ל דאפילו התנה ליפטר מח\"ס אינו פטור ומה שיש לעמוד שם על דבריו ממ\"ש הוא בעצמו בסימן כ\"ט הגב\"י אות ע\"ז עמ\"ש בשורש עד המסייע כו' יע\"ש.
וכתב מרן ב\"י בשולחנו הטהור סימן ע\"א וז\"ל ולפיכך אם כתב לו בנאמנות שיהא נאמן בלי שום שבועה קלה וחמורה וגלגול לעולם לא משתבע כו' וכ\"כ הבע\"הת שער כ\"ו ח\"א ס\"ג ומ\"ש בלי שום שבועה קלה וחמורה נראה דקלה היינו שבועה דחוץ לב\"ד דקילא טפי כמ\"ש רש\"י בפ' השולח דל\"ה דשבועה בב\"ד חמירא דהיא באנקוטי חפצה והיא בשם או בכנוי וחוץ לב\"ד הוא בקללת ארור ולא נקיט חפצא ואין עונשה כ\"כ יע\"ש וכ\"כ הטור ומרן בש\"ע א\"הע ס\"ס צ\"ו גבי שבועת אלמנה חוץ לבית דין יע\"ש.
וראיתי להרב נתיבות משפט דקע\"ג ע\"ג שכתב דלפי דברי הרמב\"ן שסובר דלוה שפטרו למלוה משבועה לא פטרו מנדר נראה דגם יכול לומר שלא פטרו אלא משבועה בב\"ד ולא משבועה שהיא חוץ לב\"ד והביא ראיה לזה ממ\"ש הטור סי' ע\"א דנוהגי' לכתוב בתופסי שטרות בלי שום שבועה קלה וחמורה דודאי מ\"ש קלה הוא לפוטרו אפילו משבו' דחוץ לב\"ד וכתב ולפ\"ז נלמוד דהב\"הת והטור סוברים כס' הרמב\"ן דבשאר ב\"ח נמי אם פטרו משבועה לא פטרו מנדר דאלו לדברי הריטב\"א והנ\"י שסוברים דבשאר כל אדם אם פטרו מן השבועה לבד אינו יכול להדירו בנדר הקל ה\"ה שאינו יכול להשביעו חוץ לב\"ד שבועה הקלה ונדחק לתרץ למה לא נהגו לכתוב ג\"כ בתופסי שטרו' גם בלי שום נדר יע\"ש.
ולפי דבריו הללו ק' על הר\"ב המפה שם סעי' ו' הביא דברי הריטב\"א והנ\"י ז\"ל דאם פטרו מן השבועה נדר בכלל ובסעי' ה' כשכתב מרן ולפיכך אם כתב לו כו' בלי שום שבועה קלה וחמו' כו' לא הגיה עליו לומר דלדברי הריטב\"א והנ\"י א\"ץ לכתוב שפטרו משבועה קלה דבלא\"ה פטור דבכלל שבועה סתמא איתיה מיהו לפי מה שצידד הרב הנז' עוד שם וכתב דאף הריטב\"א והנ\"י מודה דשבוע' חוץ לב\"ד יכול להשביעו ניחא יע\"ש אלא דלע\"ד אין צורך לזה דאפילו אם נאמר דלדעת הריטב\"א והנ\"י כשפטרו משבועת סתם אינו יכול להשביעו חוץ לב\"ד מ\"מ נהגו לכתוב בטופסי השטרות בפי' בלי שום שבועה קלה וחמורה משום שופרא דשטרא וכעין זה כתב הרשב\"א בתשו' אלף וב' דהיכא דכתב נאמנות בעיקר המעות אינו אלא שלא יטעון אמנה ורבית ואפילו לדברי האומר דאף בלתי נאמנות אין בטענות אלו כלום מ\"מ לשופרא דשטרא כ\"כ יע\"ש וכעין זה כתב הש\"ך סימן ע\"א ס\"ק ט\"ו למה שנהגו לכתוב תיבת לעולם דאי לא הוה כתיב לעולם מיתורא דלישנא דבלי שום שבועה לא הוה דרשי' לפוטרו לאחר הפרעון אלא הו\"א דלשופרא דשטרא כתב כן ולעולם דלא פטרא אלא משבועה דקודם פרעון ועיין להגד\"ת דקי\"ח ע\"ג יע\"ש.
ובהכי ניחא לי מה שהק' הש\"ך ס\"ק י\"ד במ\"ש מרן וגלגול נמי דלפי מ\"ש הוא ז\"ל בא\"ה סימן צ\"ח ס\"ד דכל שכתב נאמנות אינו יכול להשביעו על ידי גלגול מה צורך לכתוב בטופסי השטרות גלגול בפי' יע\"ש מיהו לפי האמור ניחא דאה\"ן דאף אם לא נכתב בפי' פטור הוא אפילו מגלגול שבועה מיהו נהגו לכותבו בפי' משום שופרא דשטרא וברור ועיין להרב נתיבות משפט דקע\"ח ע\"ג ודוק.
וכתב מוהרא\"ש בסימן נ\"א הביא דבריו החביב שם הגה\"ט אות ל\"ב דאפילו לא כתב בהדייא כלשון הזה אלא ובנאמנות כו' מהני לפוטרו משבועה דלאחר הפרעון כאלו כתוב בהדייא ועיין במ\"ש לעיל ד\"ה ואם כתוב ובנאמנות כו' יע\"ש והיכא שלא פירש בהדייא הגלגול וכתב נאמנות סתם ודאי דיכול המוחזק לומר קי\"ל להשביע לתובע ע\"י גלגול כסברת הנ\"י שהביא בשם הרמב\"ן והגאון כמ\"ש מרן ב\"י בר\"ס ע\"א יע\"ש.
ודע שכתב מור\"ם במפה וז\"ל שטר שכתוב בו נאמנות כ\"ז שכתוב שלא נכתב עליו תברא לא עליו כו' אלא על החוב קאמר ואפילו נכתב במקום אחר כו' אא\"כ פי' בהדייא כו' ואם הביא עדים שפרעו מהני דהוי כאלו אמר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ ופרעו בפני עדים אחרים ע\"כ וכתב הש\"ך שם ס\"ק י\"ו דדברי הרב צ\"ע דמשמע דיכול לטעון סטראי ג\"כ מלשון הרשב\"א שהביא הב\"י לא משמע כן כו' ונראה החילוק בין ב' דינים כו' וא\"כ גם בדין זה אינו יכול לטעון גם סטראי כו' וצ\"ל דגם הרב ה\"ק מהני ופטור הלה דהוי כאלו אמר כו' וגרע מיניה עכ\"ל.
והנה מה שרצה לחלק הרב ז\"ל בין ב' הדינים הוא לפי לשון התשב\"ץ שהביא מרן ב\"י בסימן ע' מחו' ג' ד' ומלבד דאין מקום לע\"ד לחילוק זה דכיון דכל עיקר טעמא דמדמינן ליה לתנאי דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ אינו אלא מפני לשון זה דכ\"ז שאינו כתוב פרעון ע\"ג השטר כו' דלשון זה הוא המכריח אותנו לומר שעדות אחר לא מהני אלא פרעון הכתוב ע\"ג השטר עצמו וא\"כ בין שיאמר שלא יהא נאמן הלוה לטעון פרעתי בין שיאמר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל שכתב כלשון הזה דכל זמן שאינו כתו' הפרעון ע\"ג השטר נראה דהכל אחד ושוב חפשתי למצוא תשו' זו בס' התשב\"ץ ולא מצאתיה אמנם מצאתיה בתשו' בנו הרשב\"ץ הלא היא בסי' ע\"ח וכל דבריו בתשו' הלזו הם באומר שיהא נאמן המלוה לומר שלא נפרע כל זמן שאינו כתוב ע\"ג הפרעון ומעיקרא הוה בעי מימר הרב ז\"ל דדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא בההיא דהאומר אל תפרעני אלא בפני פ\"ופ דלדעת ר\"ח והרי\"ף ודעימיהו ולפי גירסתם אם הביא עדים אחרים שפרעו נאמן ולדעת רש\"י והר\"י ן' מיגש ודעימיהו לא מהימן ה\"נ דוכוותא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה והן הן דברי מרן בית יוסף במ\"ש בשמו של התשב\"ץ מחו' ג' מיהו בתשו' הנז' חזר וכתב דבנדון זה אף לפי סברת החולקים על הרי\"ף ודעמיה הכא אזלי ומודו דאם הביא עדים אחרים דנאמן דהגע עצמך שאבד שטרו והלה תבעו אמר לו תן לי חובי והלוה משיבו תן לי השטר ואפרע לך ואם לא תתן לי השטר חושש אני שמא אחר שאפרעך ותכתוב לי שובר תמצאנו ותגבה ממני בשטרך והשובר אינו כלום לפי שאני התנתי שאם לא יהא כתוב ע\"ג שטרך שהוא פרוע תהא נאמן ויאכל הלה וחדי ולא יתן לו כלום וכמדומה לזה הקשו בגמ' פ' ג\"פ על ר\"י שאמר שם שאין כותבין שובר כו' יע\"ש ואין ספק שדבריו הללו האחרונים הן הן דברי מרן ב\"י שכתב במחו' ד' וכונתו לומר דבהא לכ\"ע אפי' להחולקים על הרי\"ף ודעימיה בההיא דאל תפרעני אלא בפני פ\"ופ וס\"ל שאם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם לא מהימני הכא מהימני מהטעם שכתבנו ולא מפני הטעם שכתב הש\"ך כמבואר מתשו' הרשב\"ש שכתבנו ואין ספק שאלו הש\"ך היה רואה ת' הרשב\"ש שכתבנו לא היה תולה הטעם בשינוי הדינים וחילוק הלשונות דבין לוה למלוה ובזה דברי הר\"ב המפה נכונים אין בהם נפתל ועקש. אברא דבעיקר טעם זה שכתב הרשב\"ש ק\"ל דאי משום ה\"ט דאי לא מהימני סהדי לא יוכל לגבות חובו לעולם אית לן למימר דהכא כ\"ע מודו דמהימני סהדי ולא פסל אלא שובר אחר מידו שאינו כתוב ע\"ג השטר אכתי מה יתקן הרב ז\"ל כשיהיה האופן דנתן נאמנות כבי תרי וגם כתב כל זמן שאינו כתוב ע\"ג של שטר דאז ודאי תו לא מהימני סהדי שמעדים שפרעו וגם לא מהני שובר אחר מיהו כיון דפסל שתיהם וא\"כ כשנאבד השטר היאך יוכל לגבות חובו לעולם ואם הרב אזיל ומודה דהתם ליכא תקנתא ויאכל הלה וחדי אף אנו נאמר כן לדעת החולקים על הרי\"ף בנדון זה שכתב הרב ז\"ל ויש לישב ודוק.
ודע דבסוף תשו' הרשב\"ש הלזו כתב דאפי' אם כתב לו כל זמן שאינו כתוב הפרעון ע\"ג אם הוציא ע\"ז מחילה או הביא עדים כשרים שמחל לו המחילה כשירה שהוא לא האמינו אלא אם יטעון עליו טענת פרעון אבל לא טענת מחילה ודבריו הללו הביאם החבי\"ב בסי' ע\"א הג\"הט אות ח\"י יע\"ש ועיין במ\"ש עוד הש\"ך שלעיל סי' ע' ס\"ד תמה ע\"ד הר\"ב המפה במ\"ש דאפילו אם הביא עדים אחרים שפרעו בפניהם יכול לטעון טענת סטראי יע\"ש וגם אנן יד עניי עמדנו ע\"ז יע\"ש ולענין אי כתוב נאמנות נגד שובר ונגד שום טענה עיין במה שאכתוב לקמן בשם הראנ\"ח יע\"ש.
כתב מרן סי' ע\"א ס\"ו וז\"ל אין נאמנות מועיל שלא להחרים ח\"ס כו' וכתב הש\"ך שם ס\"ק י\"ז וז\"ל כיון דאינו מחרים לנוכח לא מצי מעכב ונר' דה\"ד בפטרו בפי' מקבלת חרם אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב\"ד דלא פטרו אלא מן החמור ולא מן הקל ולא דמי לפוטרו מן השבועה דהנדר בכלל אע\"ג דנדר קל משבועה משום דנדר בכלל שבועה א\"נ אין דרך להדיר בב\"ד משא\"כ בקבלת חרם עכ\"ל וע\"פ דבריו ז\"ל יש לישב מה שהק' הגד\"ת דקי\"ט ע\"א עמ\"ש מרן בב\"י בדין זה דגם הרשב\"א בתשו' כתב דאפי' בשטר שיש בו נאמנות אם רצה להחרים סתם על כל מי שנוטל ממנו ממון שלא כדין הרשות בידו עכ\"ל וכתב ע\"ז הרב הנז' וז\"ל ואני בעוניי איני רואה הכרח בדברי הרשב\"א שיוכל להחרים ח\"ס אלא בנאמנו' סתם אבל היכא דפי' בהדיא דפוטרו גם מן החרם מאן לימא לן דלא יסבור הרשב\"א שיוכל לומר הוציאני מן הכלל כפי התנאי ואדרבא נימא אם איתא דאף במפרש סבר דיוכל להחרים אמאי קאמר בסתם אפי' בשטר שיש בו נאמנו' לישמועי' ריבותא ולימא אפילו בשטר נאמנו' שפטרו אף מחרם סתם כלשון רבינו והטור ומ\"מ לא מצינו שום חולק בפי' על סברא זו עכ\"ל מיהו לפי דברי הש\"ך הללו איכא למימר מרן ז\"ל משמע ליה בפשיטות דהרשב\"א ג\"כ מיירי בנאמנו' שפטרו בהדיא אף מח\"ס דאי כדמשמע מפשט דבריו דלא כתב לו בשטר אלא נאמנות סתם עדיפא מינה הו\"ל להרשב\"א לאשמועי' דאם רצה להטיל עליו חרם יכול להחרים שלא פטרו בנאמנות אלא משבועה החמורה ולא מחרם ולמה זה נקט דאם רצה להחרים ח\"ס הרשות בידו אלא ודאי דהוא ז\"ל מיירי בנאמנות מפורש אף על ח\"ס כדרך אלו שכותבים כן כמ\"ש הר\"ב התרו' שם ולזה השמיענו דאפ\"ה לא נפטר מח\"ס ודוק ועיין בתשו' הרשב\"א שבש\"ס אלף קי\"ו.
כתב מור\"ם במפה וז\"ל פטרו מן השבועה נדר בכלל דאין חילוק בין נדר לשבועה רק בבעל הכותב לאשתו דברים אלו הביאם מרן ב\"י בס\"סי זה בשם הנ\"י בפ' הכותב וכתב שכ\"כ הריטב\"א ומרן החבי\"ב בהגה\"ט אות ל\"ח הביאם משם מורם ולא זכר שר למרן ב\"י ולא ידעתי למה ומה שיש לעמוד בעיקר דברי הנ\"י והריטב\"א ז\"ל הללו עיין להרב נתיבות משפט מדקע\"ב ע\"א עד דקע\"ג ע\"ד ומכללות דבריו יש ללמוד דשלש מחלוקות בדין זה דלדעת הריטב\"א והנ\"י בגרושה אם פטרה הבעל מהשבועה לבד יכול לומר נדור לי נדר הקל אבל אם פטרה מנדרה הקל כ\"ש שא\"י להשביעה שבועה החמורה ובאלמנה אף אם פטרה מנדר הקל לבד יכול הוא להשביעה שבועת אלמנת דחוץ לב\"ד ונשאר בע\"ח דעלמא אם פטרו מהשבועה פטרו מהנדר ואם פטרו מהנדר כ\"ש מהשבועה ולדעת הרב דון וידאל קרישקאש ז\"ל אין חילוק בין גרושה לאלמנה דכל שפטרה הבעל מהשבועה א\"י להדירה וכ\"ש שאם פטרה מהנדר הקל שא\"י להשביעה וק\"ו לשאר בע\"ח דעלמא ולדעת הרמב\"ן ז\"ל אין חילוק בין גרושה לשאר ב\"ח דעלמא דאם פטרו מהשבועה יכול להדיר נדר הקל אמנם אם פטרו מנדר הקל כ\"ש שא\"י להשביעו שבועה חמורה מיהו באלמנה אזיל ומודה לדברי הריטב\"א והנ\"י דכי היכי דאם פטר' משבועה לא פטרה מנדר ה\"נ אם פטרה מנדר אף שהוא קל לא פטרה משבועה דחוץ לב\"ד יע\"ש ועיין בשיטה מקובצת להרב שם בפ' הכותב דק\"ה ע\"ב ד\"ה נדר ושבועה כו' במ\"ש שם משם הרא\"ה ז\"ל ונראה מדבריו דקאי בשיטת דון וידאל קרישקאש ז\"ל יע\"ש.
ולענין הלכה גרושה שבאה לגבות כתובת' ופטרה הבעל משבועה לבד יכול הבעל המוחזק לומר קי\"ל כהריטב\"א והנ\"י והרמב\"ן דס\"ל דלא פטרה מנדר ואינו פורע לה עד שתדור לפני ב\"ד וכן באלמנה אפי' אם פטרוה מנדר הקל יכולים היורשים לומר קי\"ל כהריטב\"א והנ\"י והרמב\"ן דלא פטרוה אלא מנדר ולא משבועה דחוץ לב\"ד ובבע\"ח דכ\"ע כל שפטרו משבועה אינו יכול להדירו נדר הקל ולא מצי למימר קי\"ל כהרמב\"ן דלא פטרו מנדר הקל מפני שהוא יחיד בדבר זה ואם פטרו מנדר הקל אפילו הרמב\"ן יודה דכ\"ש שפטרו משבועה ודוק.
ש\"מ שהאמין לשותפו בכל אשר יאמר כי הוא זה ממון היורשים יכולים להחרים ח\"ס מוהר\"י אדרבי ז\"ל סימן קס\"א ושם כתב דאף אם שותפו עשה שלא כהוגן ואיחר חשבונו ימים או עשור לא הפסיד נאמנותו לאפוקי ממאן דפסק דהפסיד נאמנותו ומדברי הרשד\"ם סימן שמ\"ט נראה דס\"ל דהפסיד נאמנותו וכתב הראד\"ב דאם ראו ב\"ד לחייבו שבועה מחייבין אותו עכ\"ל מרן החבי\"ב ז\"ל סימן ע\"א הגה\"ט אות ל\"ט יע\"ש.
עוד כתב מרן שם סימן ע\"א ס\"ח אין כותבין פתקא דלטותא כו' ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ח\"י ומרן החביב הגב\"י אות י\"ג דגיר' אחרת הי\"ל לר' ב\"י בדברי הטור ולפי אותה גירסא יכול להביא לב\"ד רבים הנחשדים ולהטיל עליהם חרם אמנם לפי אותה גירסא ספרינו בדברי הטור אינו יכול להחרים ב\"ד על כך יע\"ש ואין ספק דגירסת ספרינו עיקר וכמבואר בדברי הגהות מרדכי סימן תשפ\"ב שכתב וז\"ל תשובה לר' האיי גאון ז\"ל הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה אין אחד יכול לומ' הוציאני מן הכלל שאתה יודע שלא גנבתי שאם לא גנב אין החרם חל עליו כו' ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דלטותא יש ליתן לו ולהחרים בצבור אלא י\"ל אם אתה חושד אדם הרי הדין ביניכם ואם לאו קלל בתוך ביתך אבל יתומים כו' כותבין להם פתקא דלטותא עכ\"ל וכלשון הזה כתוב ג\"כ בס' התרו' שער כ\"ו דח\"ב כיע\"ש ולפי גירסת מרן ז\"ל משמע דדוקא כשיודע מי הם הרבים נחשדים אז הוא דאומרי' לו שיביאם לב\"ד ויקללם ולא יקלל בצבור אמנם אם אינו יודע כלל למי יחשוד אז יכול הוא לקלל בצבור דהו\"ל כיתומים שאינן יודעים כלל למי יש מאביהם אצלו ממון אמנם לפי גירסת ספרינו וגירסת הגהות מרדכי ובע\"הת משמע דאף בכה\"ג אומרי' לו קלל בגו ביתך.
ואפשר לומר דאף לפי גי' ספרנו כל שאינו יודע למי יחשוד יכול לקלל בצבור דומייא דיתומים אלא דכשיודע מי הם הנחשדים אצלו אז אינו יכול להביאם לב\"ד מפני שהם רבים ולא לקלל בצבור כיון שיודע מי הם הנחשדים אצלו אבל כשאינו יודע כלל יכול לקלל בצבור ובהכי יתיישב ל' המרדכי דלכאורה לאו רישיה סיפיה דבתחילה קאמר הבא להטיל חרם על הקהל בשביל גניבה כו' משמע דכל אדם יכול להחרים בצבור על גניבה ובסוף דבריו קאמר ולא לכל הבא ואומר הבו לי פתקא דליטותא יש ליתן לו כו' וזה הפך הקודם אמנם ע\"פ האמור הנה נכון וכ\"כ הב\"ח שם בסי\"ז והביאו דבריו הש\"ך בס\"ק כ\"ג והחביב הגב\"י אות י\"ג דהיכא דאינו יודע את מי יהא חושד בגניבה זו ואצל מי בצבור היא הגניבה מקללין אף בצבור וכן עושים מעשים בכל יום אע\"פ שאינן יתומים עכ\"ל.
עוד כתב מור\"ם בס' המפה שם וז\"ל ועי\"ל סימן ט\"ז די\"א דנותנין חרם אחר העדות כו' עיין במ\"ש הסמ\"ע סק\"ך דדוקא כשטוען ואומר יש לי עדים בודאי ואיני יודע מי הם וכאן מיירי בדלא טעין בודאי כו' עכ\"ל וכדבריו כתב מרן החביב סימן י\"ו הגה\"ט אות ז' הוסיף עוד דאפי' יש הוכחה קצת שיש עדים יכולים להחרים יע\"ש והש\"ך ס\"ק כ\"ג כתב דשאני עדות המוטל על הב\"ד לחקור כדי להוציא הדין אמת לאמיתו משא\"כ הכא ליתן חרם על מי שחייב לו אינו מוטל על ב\"ד. אלא במקום שיש יתומים יע\"ש ולדברי כולם מבואר דלהחרים בצבור על מי שחייב לפ' שיבא לב\"ד להודות ולשלם לו אין להחרים ואף למ\"ש הב\"ח דנותני' חרם על הגניבה בצבור נראה דמייתי ביצא לו שם גניבה בעיר דיש רגלים לדבר אבל להחרים על מי שחייב לו נראה דאין להחרים אין הוכחה קצת ורגלים לדבר שהלוה או מכר לאחרים ואינו יודע מי הם ועיין למוהריט\"ץ בתשו' סימן ר\"ס שכתב שמי שהיה חייב לאחרי' ומת יכולים ב\"ד להחרי' בצבור על כל מי שיש בידו מעות של חוב למת או פקדון שיבא ויגיד לב\"ד או מי שיודע עדות שיבא ויגיד והביא ראיה מתשו' הרשב\"א והרא\"ש שהביא מרן ב\"י סימן כ\"ח מחו' ך' יע\"ש ולפי דברי הרבנים הנז' אין משם ראיה להחרים על מי שחייב לחברו דשאני עדות דמוטל על ב\"ד כמ\"ש הש\"ך או משום דיש רגלים לדבר כמ\"ש הסמ\"ע והחביב ז\"ל.
מיהו היה יכול להביא ראיה הרב ז\"ל מדין היתומי' דהכא דמ\"ל יתומי' או יורשים אחרי' או בעלי חובות של המת דודאי הסברא נותנת דהכל אחד כיון שלא היו יכולים לידע וברור.
עוד כתב מרן בסימן ע\"א ס\"ט וז\"ל שטר שיש בו נאמנות והלוה מוציא כת\"י המלוה כו' והמלוה טוען שהוא מעסק אחר הדין עם הלוה ע\"כ כבר כתבתי לעיל מה שנחלקו רבני' האחרוני' ז\"ל בדין זה אם הוא אפילו בנאמנות כבי תרי דלדעת הסמ\"ע והרב ראש יוסף ומרן החביב ז\"ל כל דהאמינו למלוה כבי תרי אפילו הוציא עליו שובר מכת\"י מצי טעין סטראי נינהו אמנם לדעת הב\"ח והר\"ב גד\"ת והש\"ך ומוהרח\"ש ח\"ב סימן ל\"ה והרב פמ\"א ח\"ב סימן ב' כל שהוציא עליו שובר מכת\"י לא מצי טעין סטראי נינהו ולפ\"ז לענין הלכה יכול המוחזק לומר קי\"ל דלא מצי טעין סטראי נינהו ואיתרע שטרא ולא מפקי' מיניה מיהו כיון דאיכא מרבוותא ז\"ל דס\"ל דמצי טעין סטראי אפילו בשובר מכת\"י נראה דשטרא מיהו לא קרעי' ליה ואי תפיס מלוה לא מפקינן מיניה ודלא כהש\"ך ז\"ל ס\"ק כ\"ה שנסתפק בזה וגם מדברי תשו' מוהרח\"ש ח\"ב סימן ל\"ה נראה ג\"כ דכל כה\"ג לא קרעי' לשטרא אלא היכא דמבואר בשובר שנפרע חוב שט\"ז בהדייא כיע\"ש.
עוד כתב מרן שם שטר שיש בו נאמנות ויוצא מתחת יד אחר יש מי שאומר שאין מועיל הנאמנות ע\"כ לפי מ\"ש הש\"ך בס\"ק כ\"ז ליתיה להאי דינא אלא לסברת הרא\"ש ז\"ל שכתב מרן בסימן ס\"ה ובש\"ע ס\"ג דשטר היוצא מיד אחר ואינו יודע מי מסרו בידו המלוה או הלוה דאם שניהם מודים שהוא של אחד מהם יעשה כמאמרם ולא חיישינן לקנונייא ואם האחד תובע מהאחר שישבע לו צריך שישבע אמנם לפי' שיטת הרשב\"א בתשובה והיא סברת הי\"א שהביא מרן שם דאפילו שניהם רוצים לא יוציאנו מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנונייא לא נ\"מ מידי מדין זה וכתב ולפ\"ז קצת תימא על המחבר דלעיל סימן ס\"ג כתב ג\"כ סברת הי\"מ וכאן כתב רק דברי הרא\"ש כו' עכ\"ל ועיין בתשו' הרדב\"ז הנדפסות מחדש ח\"ב סימן תש\"ץ שהכריע לענין הלכה כדברי הרשב\"א דחיישינן לקנונייא וכתב דהכי מסתברא וכבר הביא דבריו מרן החביב סימן ס\"ה הגב\"י אות ב' ויש ט\"ס בדבריו ובמקום והרדב\"ז כתב ע\"ד הרא\"ש ומתני' הכי דייקא והכי מסתברא צריך לומר כתב על דברי הרשב\"א וכ\"כ בספר חשק שלמה הנ\"מ שם בהגה\"ט אות ה' ובהגב\"י אות א' יע\"ש.
מיהו לע\"ד נראה דאף לדעת הרשב\"א ז\"ל נ\"מ שפיר מדין זה שכתב מרן הכא והוא בטוען המלוה שלא יוציא השליש זה השטר מידו עד שיפרענו הלוה מבני חרי דאית ליה דהשתא תו ליכא למיחש לקנונייא והלוה טוען דישתבע ליה המלוה כל כה\"ג כתב מרן דאף לדעת הרשב\"א אפילו איכא נאמנות בשטר צריך המלוה לישבע כדי לגבות מב\"ח הלוה ואח\"כ יקרע השטר השליש ולא מהני הנאמנות שכתוב בשטר שלא להשביע למלוה לגבות מב\"ח כן נראה לע\"ד נכון וברור ודוק.
עוד כתב מרן שם סי\"א כתב פרעון בעדים נגד שט\"ח ומת המלוה כו' יתברר הדבר בדרישות כו' ועיין למוהריק\"ו בשורש ס\"ז שכתב זו וז\"ל הרי לך בהדייא דאפילו במקום עדים החתומי' על השטר בעינן דרישה וחקירה היכא שיש אמתלאות שהדין מרומה כו' ואע\"ג דבפ\"ב דכתובות גבי מתני' דהעדים שאמרו כת\"י זה אבל אנוסים היינו מוכח דלא בעינן דרישה וחקירה ואפילו במקום שיש לחוש לרמאות ואפי' שהעדים עצמן מכחי' כו' פשיטא דהרא\"ש ידע להדייא סוגייא פי\"ט מינן עכ\"ל ולא ידעתי מאי ק\"ל מאותה סוגייא דהתם ליכא אמתלאה אחרת אלא חזרת העדים שאומרי' אנוסי' היינו מחמת ממון וכיון דמשימים עצמן רשעים תו לא מהימני וכן באומר אנוסים היינו מחמת נפשות כי לית להו מגו לא מהימנינן להו משום טעמא דאינו חוזר ומגיד ומה אמתלאה איכא לומר שיהיו נאמנים כל דלית להו מגו ודוק ועיין עוד בסימן ע\"ז ס\"ו יע\"ש ובמ\"ש הסמ\"ע סימן ע\"ח ס\"ו.
עוד כתב מרן שם סי\"ב וז\"ל אף על פי שיש בשטר נאמנות אינו גובה מהיתו' קטנים כו' וכתב הרב שפתי כהן ס\"ק כ\"ט דאע\"פ שהנאמנות הוא כבי תרי וכן משמע להדייא מדברי הרמב\"ם והמחבר ר\"ס ק\"י עכ\"ל ומשמע דאם כתב ג\"כ נאמנות גם על השובר שכתב כל זמן שאינו כתוב ע\"ג של שטר זה יהא המלוה נאמן כבי תרי דאז לא מהני לא שובר אחר ולא עדים של פרעון כמ\"ש לעיל אז יכול לגבות אפי' מיתומים קטנים דאף כשיגדלו וימצאו שובר או עדי פרעון לא מהני אלא דאפי' הכי נראה דלא מהני לגבות מיתומים קטנים משום דאכתי איכא למיחש שמא כשיגדלו ימצאו עדי מחילה שמחל לאביהם שט\"ח זה או שכתב לו שובר של מחילה דכל כה\"ג מהני לכ\"ע דמחילה מילתא אחריתי היא וכמבואר לעיל ואף אם האמינו בפי' אף נגד עדי מחילה ושובר של מחי' אכתי איכא למיחש שמא ימצאו ראיה שמחל ללוה עיקר תנאי נאמנות זה ופסל עדות שבשטר הנאמנות וכמ\"ש הרב המגיד ברפי\"ב מה' אלו דאפילו יש בו כל תנאי שבעולם הוא אפשרי הבטול וחוששים לו בעודן קטנים יע\"ש מיהו הראנ\"ח ח\"א סי' צ\"ד כתב דאם יש נאמנות מפורש נגד שובר ונגד צררי ונגד טענת שום תנאי נזקקין יע\"ש.
וכבר תמה על דבריו מרן החביב בר\"ס ק\"י הגה\"ט אות ח' שזה נגד דעת רבינו והראב\"ד וה\"ה ומהראיה שהביא הראב\"ד ברפי\"ב מה' אלו מוכח דאין שום נאמנות מועיל נגד יתומים קטנים והצ\"ע יע\"ש ועיין בס' עדות ביהוסף ח\"ב סימן י\"ג שדחה גם כן דברי הראנ\"ח יע\"ש בדל\"ז ע\"ב.
הנה אמת אמת מאחר דאיכא למיחש שמא ימצאו ראיה לפיסול עדי שטר הנאמנות שפסלם המלוה בפניהם ודאי דאין מקום לדברי הראנ\"ח ודוק.
עוד כתב הרב שפתי כהן ז\"ל שם וזה לשונו כתב בד\"מ וזה לשונו כתב הרא\"ש ז\"ל בתשו' כלל ע\"א סי' ה' כו' ור\"ל דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה כו' ולפ\"ז מ\"ש בד\"מ ונר' דה\"ה אם לא טען שפרע ליאודה קודם לכן רק לראובן או ששלחם לו ע\"י אחר אינו נאמן אינו מדוקדק ונר' דה\"ה אם טוען שפרע ליאודה אחר שבא בכוחו של ראובן גובה ראובן בלא שבועה ויאודה צריך לישבע וכמ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ב גבי כשהאמין את המלוה ויורשיו ודוק עכ\"ל. ומכאן תשובה לכל מ\"ש לעיל ד\"ה וראיתי כו' בכונת וביאור דברי תשו' הרא\"ש דליתא לדברי הש\"ך אלא העיקר בביאור דבריו ז\"ל כמ\"ש הש\"ך כאן דאפי' שליח הבא בהרשאת המלוה ומכחו לא מהימן כל שהלוה טוען פרעתיך ולא מהני נאמנות לב\"כ של מלוה אלא לענין שלא יוכל לטעון הלוה פרעתי כבר למלוה או לשלוחו של מלוה אבל כשטוען לב\"כ של מלוה פרעתי לך אז לא מהני הנאמנות שכתב אלא צריך לישבע ללוה שלא פרעו. ובזה מבוארת היא תשו' הרא\"ש ממה שגמגם עליה המש\"ל כמ\"ש דבריו לעיל בריש השורש יע\"ש. ומיהו הרדב\"ז בתשו' הנדפס מחדש ח\"א סי' ש\"ך והביאה הרב עדות ביהוסף ח\"ב סי\"ג חולק על סברת הסמ\"ע והש\"ך הלזו יע\"ש ולפי דבריו עכ\"ל תשו' הרא\"ש על הדרך שפרשנו אותה לעיל ולקמן בע\"ה נעמוד עוד על זה על דברי הסמ\"ע ז\"ל שם.
ובמ\"ש הש\"ך וז\"ל ולפ\"ז מ\"ש הד\"מ ונר' דה\"ה אם לא טעין אין הלשון מדוקדק כו' לע\"ד לפי מ\"ש הוא ז\"ל בשם הסמ\"ע מדוקדק הוא לשון הד\"מ דמעיקרא קאמר הרב דאין נאמנות ראובן מועיל לגבי יאודה הבא מכחו אפי' האמין בפי' אף לב\"כ של ראובן כל דטעין הלוה דפרעו לבאי כח ראובן עצמו הללו דאתו השתא. ושוב סיים וכתב אבל אי לא טעין הכי לבאי כח ראובן עצמן אלא טעין להו שכבר פרע למלוה עצמו מקודם או שפרע מקודם לב\"כ אחרים אז אינו נאמן הלוה בטענה זו דלהכי אהני נאמנות ב\"כ כי היכי דלא לדחיינהו בטענה זו שכבר פרע למלוה עצמו או לב\"כ שבאו כבר והם דברים נכונים וראויים ודוק. ובעיקר הדין שכתב מרן בשטר נאמנות הבא ליפרע מיתומים קטנים עיין להרב פ\"מ ח\"א סי' ס' יע\"ש ובתשו' הר\"ש פרימו אשר בס' כרם שלמה חא\"ה סי' ל\"ג ד\"ץ ע\"ד ד\"ה אתאן כו' עד דצ\"א ע\"ה סוף ד\"ה ותו שמצא מקום לגבות מיתומים קטני' והסכים לזה הרב מוצל מאש ח\"א סי' נ\"ז.
עוד כתב מרן שם סי' ע\"א סי' ג' וז\"ל שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד בעדים בטל הנאמנות ע\"כ ונראה דכ\"ש אם נמצא פיסול לעדות מהפסולים שנתבארו בסימן ל\"ד אלא דהוחזק כפרן נקט לחי' דאע\"ג דלממון אחר נאמן ולא הוחזק כפרן אלא לאותו ממון אפ\"ה בטל לנאמנותו ועיין להרב נ\"מ דקע\"ד ע\"א ד\"ה איברא יע\"ש.
וכתב הש\"ך שם ס\"ק ל\"א בשם הגד\"ת וכ\"כ מרן החביב הגה\"ט אות מ\"ה דאם נעשה כפרן קודם הנאמנות כל מילי דב\"ד קלא אית ליה וסבר וקביל עכ\"ל אמנם הרב ראש יוסף באות ל' כתב דאם אמר הלוה שלא היה יודע שהוחזק כפרן קודם הנאמנו' ומשום הכי האמינו אם המלוה טוען ברי ללוה שכבר ידע ואפילו הכי האמינו והלוה מכחי' בזה נרא' דהשטר בנאמנות ובחזקתו אבל אם אין המלוה מכחישו בבריא אלא אומר דילמא ידעת או מסתמא ידעת אז הלוה נאמן ולא יטול המלוה אלא בשבועה ודבריו צ\"ח.
וכתב עוד הרב ראש יוסף דאם היה מלוה ע\"פ והאמינו הלוה למלוה כב' עדים ואח\"כ נמצא כפרן דבטל הנאמנות ואם יאמר הלוה שפרע אפילו בינו לבין עצמו שהלוה נאמן לומר פרעתי בשבועתו כמו שהיה הדין אם לא האמינו עכ\"ל וכן מתבאר מדברי הגד\"ת דקי\"ט ע\"ב יע\"ש ועיין בדין זה בתשו' הפ\"מ ח\"ב סי\"ב ובתשו' למוהרע\"מ שנדפס מחדש בס' מזבח אדמה דכ\"ה ע\"ב יע\"ש ועיין במה שכתבתי לעיל ד\"ה שכיב מרע שהאמין כו'.
עוד כתב מרן שם בסימן ע\"א סי\"ד וז\"ל שטר שיש בו נאמנות ומנהג המקום שהרבה כותבים נאמנות בלא המלכת הבעלים לשופרא דשטרא והלוה טוען כו' אם העדים כאן כו' אין סומכין על הנאמנו' אע\"ג דכתוב וקנינא מיניה כו' כיון שאין המנהג פשוט בכל המדינה ע\"כ.
הנה מדברי מרן לפום פשטן משמע דאם מנהג המקום הוא לכתוב הכל נאמנות בלא המלכת הבעלים ופשוט בכל המדינה אע\"פ שאין כותבין אותו אלא לשופרא דשטרא אין הלוה יכול לטעון שכתבוהו בלא רשותו ואפילו העדים כאן לא מהני סהדותייהו שכתבוהו בלא רשותו לשופרא דשטרא וכבר זה אין השכל מחייבו דכיון דכל הכותבי' אותו בלא המלכת בעלים אינו אלא משום שופרא דשטרא מה מקום לחייבו ואדרבא אפילו אין העדים כאן הי\"ל להאמינו שנכתב בלא רשותו כיון דמנהג הכל הוא לכתוב כן משום שופרא דשטרא אבל הנראה נכון דכונת מרן ז\"ל לומר דהמבחן לדעת אם כותבי' אותו לשופרא דשטרא או על דעת שיהיה קיים תלוי בידיע' המנהג שאם המנהג הוא שהרבה כותבי' בלא המלכת בעלים ויש מהם שאין כותבים בלא המלכת בעלים אז איכא למימר דאותם שכותבי' בלא המלכת בעלים אינו אלא לשופרא דשטרא דיש להם על מה לסמוך שמה שכתבוהו בלא המלכה הוא מפני שראו שטר אחר שכתוב בו נאמנות והעתיקוהו ממנו וחשבו שהוא שופרא דשטרא אבל כשהכל כותבי' בלא המלכת בעלים ודאי דיש לנו לתלות טפי שמה שכותבי' אותו הוא ע\"ד שיהא קיים ולא לשופרא דשטרא דאין סברא לכתוב תנאי חדש דחיוב נאמנו' בלא המלכת בעלי' משו' שופרא דשטרא אם לא שכיון שהוא דבר פשוט שכל כותב שטר על עצמו מתחייב בחיוב זה לכך כותבים אותו בלא המלכת בעלים הילכך כשמנהג המקום הוא שהכל כותבי' נאמנות בלא המלכת בעלים אז תלינן סתמא דלא לשופרא דשטרא נכתב כי אם ע\"ד שיהא קיים משא\"כ כשאין המנהג פשוט לכתוב הכל נאמנות בלא המלכה אז אם העדים כאן ואומרין שכתבוהו לשופרא דשטרא מפני שראו שטר אחר נאמנים ודוק.
והנה דברי מרן ז\"ל הללו הם ע\"פ התי' שתי' בב\"י סכ\"א ליישב דברי הטור דלא תקשי מ\"ש כאן בשם בע\"הת עמ\"ש הוא עצמו ר\"סי ס\"א ס\"ה בשם תשו' הרא\"ש דהרא\"ש מיירי במקום שהוא מנהג פשוט לכתוב כן בכל השטרות והבע\"הת מיירי שאינו מנהג פשוט בכל השטרות יע\"ש ועיין במה שהק' עליו הגד\"ת בדקי\"ט ע\"ד והש\"ך ס\"ק ל\"ג דבבעה\"ת ובטור כתוב בהדייא שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות שלא כדברי מרן ז\"ל וליתא דבבעה\"ת אינו כתוב בכל השטרות כי אם בדברי הטור לבד וכבר כתב מוהר\"ש חייון ז\"ל בתשו' סי' ל\"א דס\"ט ע\"ג דכיון דבבעה\"ת אינו כתוב בכל השטרו' אפשר דאף בדברי הטור היה כתוב כן בספרי מרן ז\"ל ומוהרח\"ש בח\"ב סי' ט\"ז דע\"ט ע\"א כתב דמ\"ש הטור כמו שרגילין הסופרים לכתוב בכל השטרות לפי תירוץ זה שתי' מרן ז\"ל אין הכונה שהוא מנהג פשוט בכל הסופרים אלא שקצת סופרים או רובם כותבי' כן בכל השטרות שלהן וקצת הסופרי' אינן כותבי' כן וכעין זה כתב מוהריט\"ץ ז\"ל בתשו' סי' קל\"ד דק\"א ע\"א ועיין עוד שם סי' ל\"ד דל\"ד ע\"ג יע\"ש ועיין עוד בתשו' הרב סי' כ\"ה דע\"א ובתשו' מוהר\"ש גאון בס' משפטי' ישרים סי\"ז דל\"א ע\"ב ובתשו' מוהרח\"ש ח\"ג סי' ס\"ג דצ\"ו ע\"ג ובתשו' מוהרימ\"ט חח\"מ סי' נ\"ד דס\"ח ע\"ב ובס' דרכי נועם ח\"מ ס\"ס י\"ב ובתשו' הרב זרע אברהם חח\"מ ס\"ה דע\"ו ע\"א גם מוהר\"י הלוי בתשו' סי' ס\"ו דקל\"ח ע\"ד כתב ליישב תי' זה שתי' מרן ז\"ל ומה שיש לתמוה עליו מדברי מרן כאן בסי' ע\"א ובתש" + ], + [ + "שורש דין נאמנות שהאמין מלוה ללוה התנה \n הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר פרעתי כו'. הנה הטור בח\"מ סימן ע\"א כתב שם וז\"ל אבל מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן כו' ומיהו הלוה צריך לישבע שהוא פרוע אפילו בחיי מלוה כיון דלא כתב ליה מהימנת לי בלא שבועה דילמא ה\"ק ליה מהימנת לי לבטולי שטרא וליהוי כמלוה ע\"פ והוי כמאן דטעניה מלוה ע\"פ וא\"ל אידך נתתיו לך דמשתבע אידך שבועת היסת דיד בעל השטר על התחתונה ולכך נאמר שלא יועיל הנאמנות אלא לבטל את השטר אבל לא ליפטר משבו' אם לא שפי' עכ\"ל והם דברי הרי\"ף בפ' הכותב יע\"ש.
והנה מדתלו טעמא משום דבעל השטר ע\"הת להשביע ללוה משמע דס\"ל דאף במוחזק בממון אם אינו זוכה בדין אלא ע\"פ השטר כל שאינו מבורר לשון השטר לזכותו מוציאין מידו דאין ס' לשון השטר הבא לזכותו מוציא מידי ודאי חיובו בדין אע\"פ שהוא מוחזק בממון ועיין בתשו' הרב בני יעקב סימן י\"ב דר\"ך ע\"ד ולכאורה משמע דלא דמי למ\"ש הטור בסי' מ\"ב סי\"ב וע\"כ לא אמרו יד בע\"הש ע\"הת אלא כשהמלוה אינו תפוס משל לוה אבל אם תפס משל לוה ידו על העליונה וכתב מרן הב\"י שם שטעם הדבר פירשו ההגהות בסוף ה' מלוה משום דהא דאמרינן יד בע\"הש ע\"הת היינו משום דהמע\"ה השתא דבע\"הש תפוס הוי אידך המע\"ה עכ\"ל וכ\"כ בש\"ע בהדיא שם ס\"ח יע\"ש הרי דכל שהוא מוחזק בממון דיינינן לשון השטר לסיוע המוחזק ולא אמרינן דידו ע\"הת דאין לומר דחיוב שבועה כי הא דהכא לא חשיב כמוציא ממון וכמ\"ש החבי\"ב שם אות ך' כיע\"ש. דהרי שבועה במקום ממון קאי לענין קי\"ל בפליג' דרבוותא כנודע: וכ\"כ הטור בשם הרא\"ש סימן צ\"ג לענין מיגו לאפטורי משבועה וה\"נ לענין ע\"א מסייעו אמרינן דפטור משבועה כמו ששנים פוטרין אותו מממון ועיין בס' חשק שלמה שם בסימן מ\"ב הגב\"י אות י\"ז יע\"ש.
ומיהו נראה לכאורה דלא קשיא מההיא כלל דהתם שאני שהספק בשטר הוא בעיקר החיוב שביד המלוה דהמחייבו ללוה והפוטרו הוא השט' וכשלשון השטר הוא מסופק ממילא מי שהוא תפוס ידו על העליונה דסמי מכאן זכות לשון השטר המסופק ולא תסייעיה לא למלוה ולא ללוה ממילא מי שהוא תפוס וטוען על שכנגדו שאינו חייב לו מהני חזקתו שפיר שלא להוציא מידו כדין מלוה ע\"פ דעלמא דהמע\"ה ואע\"פ שתפס בעדים והו\"ל חיובו ברור מ\"מ כשטוען בבריא שחבירו חייב לו מהני תפיסתו שפיר אף אם נאמר שלשון השטר אינו מסייעו ועיין למהר\"ש ן' חסון בתשו' אשר לו בס' משפטי' ישרים סימן ח\"ן דס\"א ע\"ב ד\"ה אבל יע\"ש משא\"כ בדין שלפנינו שהספק הוא בעיקר הפיטור לא בחיוב דכי סמינן לשון הנאמנות שבשטר שלא לסייע לשום אחד מהם וכאלו לא נכתב נאמנות ולא שטר ממילא מתחייב הלוה שבוע' היסת למלוה מצד הדין כמלוה ע\"פ דעלמא ואין מקום ללוה ליפטר משבועה אם לא עד שיאמר דהמלוה פטרו בנאמנות זה שבשטר הילכך ידו ע\"הת דכיון דאיכ' למימר דהנאמנות לא נכתב אלא לבטל כח השטר וזה ברור.
וכן ראיתי להלח\"מ ז\"ל בפרקין שכתב ע\"ד הטור והרי\"ף הללו וז\"ל וק' דאדרבא בע\"הש שהוא המלוה והוא המוציא ראוי להיות ע\"הת דהלוה מוציאין ממנו ואפשר לומר בזה מ\"ש מהריק\"ו בשרש ז' דאע\"ג דראובן מוחזק אין חזקתו מועלת מאחר שמכח השטר בא להוציא ולהפקיע ולהסיע דין תורה כו' יע\"ש מבוארים דבריו בזה כאשר כתבנו דמפני שהלוה מוחזק בממון אין מקום לפוטרו ולומר ידו על העליונה כההיא דסימן מ\"ב כיון דהכא חיוב השבועה המוטלת עליו הוא מצד הדין אפילו אם נאמר דלשון השטר אינו מסייע לאחד מהם ודמי ממש לההיא דמוהריק\"ו ז\"ל.
ובכן אני תמיה לכאורה על מה שראיתי למרן הב\"י בסימן מ\"ב סי\"ב דאחר שהביא דברי הראשונים ז\"ל שכתבנו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה ולא מפקינן מיניה סיים וכתב במחודשי' ב' וז\"ל ומהריק\"ו כתב בשורש ז' כשהלשון תלוי כו' ואפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחוייב בדין אומרים יד בע\"הש ע\"הת עכ\"ל כנראה מלשונו ז\"ל דמהריק\"ו חולק בזה ע\"ד הראשונים שכתבו דכל שתפס המלוה מן הלוה ידו על העליונה דלדידיה אפי' במוחזק ידו ע\"הת ובספר בדק הבית תמה ג\"כ על מהריק\"ו ז\"ל אם ראה דברי הני רבוותא איך חילק עליהם והביא לשונו מרן החבי\"ב שם בהגב\"י אות ך' ועיין בס' בני יעקב דל\"ה רע\"א במה שתמה על הפ\"מ בח\"ב סימן ע\"ב יע\"ש.
ולפי האמור ומדובר לא זכיתי להבין דברי מרן דמי זה אמר דמהריק\"ו חולק ע\"ד הראשונים בההיא דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה דשפי' איכא למימר דאף הוא ז\"ל אזיל ומודה לדבריהם ז\"ל. מיהו שניא היא נדון דידיה דכי סמינן מכאן לשון התנאי המסופק שלא לסייע לאחד מב' ממילא יתחייב המוחזק מצד הדין משא\"כ בנדון הראשונים ז\"ל בשטר החיו' המסופק דכי סמינן מכאן לשון השטר ממילא [לא] יתחייב המוחזק במה שבידו וטענתו שאינו חייב לשכנגדו והמע\"ה וכמו כן ק\"ל לכאורה על הרב הגדול מהרימ\"ט ז\"ל בחח\"מ סימן ק\"ח דקי\"ח ע\"ב שהוקשה לו ע\"ד מוהריק\"ו מדברי הראשונים ז\"ל הללו שהביאו הטור ומרן בסימן מ\"ב וכתב וז\"ל וכבר עמדתי על דבריו במ\"א וכתבתי דטעמא דמהריק\"ו ז\"ל דשאני הכא דכשותפין נינהו כל בני העיר במסיים אע\"פ שצריך להוציא הממון עכשיו לא מקרי ראובן מוחזק טפי משאר בני העיר וכיון דכל ענייני מסים לפי ממון נגבית הרי ממון כולם בחזקת שעבוד בשוה הוא ולא כל המיגו דשמעון לפטור ממונו ולחייב ממון אחרים והבא להוציא החזקה זו מכח לשון השטר והלשון מסופק אין שומעין לו כו' ועוד איכא טעמא אחריתי דכיון שהספק בלשון השטר ואין לתופס טענת בריא כגון ההיא דמספקא לן אי אותו הפדיון בכלל ענייני צדקה או בענייני שאר מסים לא מצי ראובן מחזיק מספק דהו\"ל תפיסת ספק לאחר שנולד הספק כמ\"ש מהריק\"ו בשורש צ\"ד ובמ\"א כו' ויש להביא ראיה מדברי הרי\"ף בפרק הכותב כו' עכ\"ל. ולפי מה שכתבתי לא היה לו צורך לזה דבלא\"ה אינו דומה נדון מוהריק\"ו לנדון הראשונים ז\"ל דהתם הספק הוא בעיקר החיוב והפיטור ולכך יד המוחזק על העליונה משא\"כ בנדון מהריק\"ו שאין הספק בעיקר החיוב אלא בפיטור לבד הילכך הבא ליפטר מתוך לשון השטר ידו על התחתונה דהו\"ל כבריא בחיובא וספק בחזרה דמוציאין מידו וכמדובר.
ותו ק\"ל במ\"ש ז\"ל ועוד איכא טעמא אחריתי כו' דלמה זה יחשב ראובן הלז כתופס לאחר שנולד הספק כיון דהוא תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא החיוב הזה של פדיון שבויים והרי מהריק\"ו בשורש צ\"ד בנדון שלו שאמר השכיב מרע לשון אני מניח לפ' כך וכך ואפליגו רבוותא אי מהני לשון זה כלשון מתנת ש\"מ כתב דאם אותו פ' קדמה תפיסתו למיתת המצוה הו\"ל תפיסה מקודם שנולד הספק ומהני תפיסתו להוציא מחזקת היורשין כיע\"ש וא\"כ ה\"נ דכוותא בנדון הרב ז\"ל וכעת דבריו צל\"ע.
וכבר ראיתי להסמ\"ע בסימן מ\"ב ס\"ח סקכ\"ג שתמה ע\"ד מור\"ם בס' המפה שכתב דלפי דברי הראשונים ז\"ל שכתבו דכשלשון השטר מסופק בחיובו אם תפס מלוה לא מפקינן מיניה כ\"ש בשובר שביד הלוה דהלשון מסופק דלא מפקינן מיניה כיון שהוא מוחזק דעומד בשלו מאז ומקדם ותמה עליו הסמ\"ע דלא דמי שובר לההיא דדברי הראשונים ז\"ל דהתם עיקר החיוב בספק ולהכי מהני תפיסה משא\"כ בשובר דמסופק שעיקר החיוב ברור והספק הוא בפיטור דכל כה\"ג איכא למימר אין ספק מוציא מידי ודאי והביא ראיה מדברי הטור והרי\"ף ז\"ל שבסי' זה יע\"ש. והן הן הדברים האמורים ככל אשר כתבנו. שוב התבוננתי בדבר וראה ראיתי דההיא דסי' מ\"ב נמי דמי ממש לההיא דמהריק\"ו ז\"ל דשפיר מדמי להו אהדדי מרן בבד\"ה ומהרימ\"ט שהרי לפי דברי הראשונים שכתבו דאפי' תפס מטלטלין בעדים לא מפקינן מיניה עכ\"ל דהיינו משום דמסייעינן לתופס בלשון השטר דאי לא היכי מהניא ליה תפיסתו דלדידהו ז\"ל האי תפיסה היינו אפי' תפס שלא ברשות כמ\"ש הרב בני שמואל בסי' ל\"ז ואי לא דמסייעינן ליה בלשון השטר לא הוה מהניא ליה תפיסה בטענתו לבד כמ\"ש הרב הנז' בפשיטות שם וכיון שכן ק\"ל למרן בבד\"ה ולמהרימ\"ט ז\"ל שפיר לדברי מהריק\"ו מאי אהניא ליה תפיסתו זו שלא ברשות שהוא מחוייב בבירור במה שתפס בהדיא ופיטורו בלשון השטר הוא בספק ודוק. איברא דאכתי דברי הרי\"ף ומהריק\"ו הללו נראין כסותרין למ\"ש הטור סי' ל\"ד ס\"ו דשובר שנכתב סתם פ' פרע לפ' מבטל כל שטר שיש לו עליו ומרן ב\"י שם ובסי' מ\"ג הביא תשו' הרבה מהרא\"ש והרשב\"א דסוברי' דיד בע\"הש על העליונה אע\"פ שעיקר החיוב מבורר והביאן בשולחנו סי' מ\"ג סכ\"ג וסכ\"ו וסכ\"ז והביא עוד תשו' להריב\"ש בסי' ת\"ד כיוצא לאלו דיד בעל השובר על העליונה ובתשו' הנז' דחה הריב\"ש בתוך דבריו ראיית מהריק\"ו שהביא מההיא דפ' הכותב כיע\"ש. וכבר עמד בזה הלח\"מ בפרקין והצריכו עיון יע\"ש. ומה שתירץ לזה הרב בני שמואל שלא יהיו דברי מהריק\"ו סותרי' ודברי הראשונים הנזכרים דבנדון השבויים מוחזקים ובא זה להוציאן מחזקתן הם דברים תמוהים כמ\"ש הרב נ\"מ בדל\"א ע\"א ד\"ה וכל זה יע\"ש.
וכן מה שתירץ ה\"ה מוהרימ\"ט בחח\"מ סימן ק\"ח דקי\"ח ע\"א דשאני נדון מוהריק\"ו ז\"ל דשני השותפים חשובים מוחזקים אכתי דברי הרי\"ף שהביא הטור בדין שלפנינו אינן מתיישבים בזה כמבואר ותירוצו הב' שכתב דנדון מהריק\"ו והרי\"ף חשיב תפיסת ספק לאחר שנולד הספק זה לא יכולתי להולמו וכמ\"ש לעיל דכיון שזה תפוס ועומד בשלו מאז ומקדם עד שלא בא לכלל ספק חיוב למה לא יחשב תפוס מקודם שנולד הספק.
ושוב ראיתי להש\"ך בסי' מ\"ב סקי\"ח שתירץ גם כן כדברי מהרימ\"ט הללו וכתב שהאריך בזה בספר תקפו כהן וכעת אין ספר זה מצוי בידי גם מה שתירץ לזה הרב נתיבות משפט בד\"ל ע\"ד וז\"ל דבההיא דשובר תרוייהו מכח שטרא קאתו שהנושא בא מכח שטר הלואתו והלוה בא מכח שוברו ואינו צריך לשובר אלא לבטל כח השטר ההלואה שאם היה המלוה תובעו ע\"פ היה נשבע היסת ונפטר נמצא שהמלוה הוא בעל השטר האחד ומחמתו הוא שהוצרך הלוה לסייע עצמו משוברו וכיון שכן ראוי הוא שתהיה יד המלוה ע\"הת. אבל הכא בענין מלוה שהאמין ללוה שהמלוה תובעו שבועה מכח הדין אף בלא שום שטר וכשאר מלוה ע\"פ והלוה רוצה לפטור עצמו מכח שטר הנאמנות אין ספק שהוא נקרא בע\"הש וידו על התחתונה אע\"פ שהוא מוחזק בנכסים ומטעם זה עצמו נתן מהריק\"ו בנדון שלו דין בע\"הש לזה המוחזק שפוטר עצמו מכח שטר כיון שהאח' תובעו מכח הדין והוא רוצה לפוטרו בלא כלום מכח הפיטור שכתב לו ולכך ידה ע\"הת אע\"פ שהיא מוחזקת בנכסים עכ\"ל. ואין בזה כדי שבועה לע\"ד דלמה זה יגרע כח התובע בשטר חיוב ברור שבידו והנתבע רוצה ליפטר עצמו בשובר מסופק שבידו אע\"פ שנכתב לבטל כח השטר טפי מתובע את חבירו מכח הדין לבד והנתבע בא ליפטר עצמו בכח שטר הפיטור המסופק שבידו שנכתב לבטל כח הדין כי לע\"ד דא ודא חדא היא ואין ביניהם כמלא נימא וכי היכי דבשובר המסופק שנכתב לבטל כח השטר אמרינן יד בעל השובר על העליונה ה\"נ אית לן למי' בשוב' שנכתב לבטל כח הדין.
עוד כתב הרב נ\"מ דז\"ל ועוד י\"ל דכל היכא דכתב לה פיטור לפנים משורת הדין בנאמנות דהכא ובנדון מהרי\"ק וכההיא דר\"פ הכותב ראוי להקרא לבא מכחו בעל השטר ולתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו שחזקה אין אדם מוותר כל כך משלו. אבל בשובר שלא כתב שום דבר לפנים משורת הדין אלא שכתב לו שובר ממה שפרע לו כל שיש ספק בדבר כמה פרע לו או מאיזה זמן הוא וכיוצ' חזר הדין לקרוא למלוה בע\"הש שהוא המוציא ועליו הראיה. ושוב כתב וז\"ל וכ\"ז איננו שוה לדברי הריב\"ש בתשו' סימן ת\"ד שאחר שכתב כל הני דוכתי שנראה מהם שיד בע\"הש ע\"הע כתב ואע\"ג דבפרק הכותב קרי לאשה יד בע\"הש ע\"הת התם הוא מפני שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והוא שבא להפקיע מזכותו בשטר זה ידו על התחתונה אבל בע\"ח אינו מוחזק דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ע\"כ נראה מדבריו בפי' דבהני דוכתי בר מההיא דהכותב יד המוצי' מחבירו ע\"הת כו' אך מה שיש לתמוה על הריב\"ש הוא שכפי דבריו אין מקום לדברי הרי\"ף כלל עכ\"ל יע\"ש.
ואין ספק דזה שכתב הרב דכל זה איננו שוה לדברי הריב\"ש כו' הוא מפני שאם הריב\"ש היה סבור כחילוק זה דכל היכא דכתב לחבירו פיטור לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו אפילו שחבירו יהיה מוחזק א\"כ כשהוק' לו מההיא דפרק הכותב למה לו להרב ז\"ל לומר דשאני הת' שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים כו' ולא הול\"ל אלא דשאני התם דכיון דהבעל כתב לה פיטור לאשה לפנים משורת הדין ראוי לתפוס הפחות שאפשר לתפוס ממנו ואפילו יקרא האשה מוחזקת משא\"כ בנדון הרב דאותה מחילה כיון שנכתבה לפשר דבר על דין ודברים שהי\"ל לנמחל עם המוחל לאו לפנים משורת הדין הוא ולהכי יד הנמחל על העליונה ומדהוצרך הרב ז\"ל לומר דההיא דפ' הכותב הוא משום דהבעל נקרא מוחזק מבואר דס\"ל דאפילו בפוטר את חבירו לפנים משורת הדין כל שהוא מוחזק הנמחל על העליונה ושלא כדברי הרי\"ף ומוהרי\"ק ז\"ל והוזקקתי לזה מפני שראיתי להרב בני יעקב בדל\"ו ע\"ב וג' תריץ יתיב כתירוץ הרב נ\"מ וכתב ובהכי דברי הריב\"ש סלקי' כהוגן שהוקשה לו ההיא דפרק הכותב ויישב דהתם הוי לפי שהוא זוכה בתקנת חכמים והיינו היא גופה מ\"ש דכיון דבלא תנאי הוא זוכה נמצא דהוי היא המוציאה ממנו משא\"כ בנדון דידיה דהדבר הוא שקול ואין לזה חזקה יותר מזה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כמ\"ש שם וה\"ה לכל מילי דדמייא לההיא דפרק הכותב ואזיל ומודה בהא הריב\"ש כההיא דמוהרי\"ק והרי\"ף כו' והרב נ\"מ כתב דכל זה איננו שוה לדברי הריב\"ש כו' ולע\"ד רב המקום ביניהם דיש מקום לדברי הרי\"ף ז\"ל אף כפי דברי הריב\"ש עכ\"ל.
ולפי האמור אין מקום לדבריו ואם כדבריו מה לו להריב\"ש לומר דהתם שאני דהבעל נקרא מוחזק וכמדובר והוא ז\"ל הבליע בנעימה דברים אלו לפי דרכו מדברי הריב\"ש ומדברי הנ\"מ אמנם דברי הריב\"ש אלו דחקן להרב נ\"מ לפי דרך זה וכמובן. ולע\"ד מלבד דתירוץ זה לא ניתן ליאמר לפי דברי הריב\"ש ז\"ל וכמ\"ש הרב נ\"מ עוד זאת תירוץ זה דחוי מעיקרו הוא בישוב דברי מוהריק\"ו שהרי בנדון דידיה נמי מבואר מדבריו בריש התשובה דאותה מחילה שמחלו שמעון ולוי לראובן שיפרע בענייני צדקה שוה בשוה עמהם ולא לפי ממונו אלא בתורת חסד ולפנים משורת הדין כתבו לו כן אלא משום דין ודברים שהיה לו עליהם על חלק השותפות כתבו לו כן וכמ\"ש בהדיא שם וז\"ל אנחנו ח\"מ באנו בפשרה עם ראובן כו' וכן מבואר בדברי הרב נ\"מ אף כי לדברי מוהרימ\"ט בח\"מ סימן ק\"ח לא משמע הכי כיע\"ש. ואם הדבר כן אין מקום לתירוץ זה גם מהראיה שהביא מוהריק\"ו מההיא דר\"פ הכותב לפי דברי הראב\"ד בפכ\"ג מה' אישות והר\"ן שם מבואר דסילוק הבעל לא מצד עצמו עשאו הבעל לפנים משורת הדין כי אם ע\"פ תנאי זה נשאת האשה לו וכ\"כ מהרימ\"ט בח\"א סימ' מ\"ה אלא שהתוס' בפרק חזקת ופרק הכותב כתבו שהבעל עשאו מעצמו ועיין להרב בני יעקב דע\"ה ע\"ד.
ובכן מ\"ש עוד שם הרב בני יעקב בדל\"ז ע\"א ד\"ה ועדיין דהרשב\"א והרד\"ך ז\"ל באותה תשובה שהביא מרן ב\"י בס\"סי ס\"ה דהאומר לחבירו שטרי מחול לך הקטן מחול לך ולא הגדול דיד הנמחל ע\"הת משא\"כ באומר שטר לך בידי פרוע דהגדול פרוע כו' דהם ז\"ל אזלי בשיטת מוהריק\"ו והריב\"ש יע\"ש לפי האמור דאף מוהריק\"ו אמרה למילתיה אף במחילת העשויה דרך פרעון ולא בתורת חסד לפנים משורת הדין אין מקום לדבריו ז\"ל בזה ועיין בתשו' הרב תורת חסד בס\"סי צ\"ח שגם הוא ז\"ל ייחס ג\"כ דעת הרשב\"א בתשו' הנז' עם דברי מוהריק\"ו וכמ\"ש הרב בני יעקב ולא כן אדמה לע\"ד וכמדובר.
וראיתי עוד להרב ז\"ל שכתב על מה שהקש' הלח\"מ לדברי הרי\"ף דפרק הכותב שנראין דבריו כסותרין למ\"ש הפוסקים בסימן נ\"ד דיד בעל השטר על העליונה כתב הוא ז\"ל דל\"ק לדעתו לפי שהרי\"ף אזיל בשיטת הרשב\"א בתשו' הנז' כדמוכח מדבריו בפי\"ן דקל\"ב גבי ההיא דאיבעיא לן בבריא היאך ולא איפשיטא ופסק דלא מבטלינן שטרא מספק עכת\"ד ז\"ל יע\"ש ואין זה מחוור לע\"ד שהרי מבואר מדברי הנ\"י שם דגריס בדברי הנ\"י שם דגריס בדברי הרי\"ף איפכא דמבטלינן שטרא ולא מפקינן מיתמי דאוקי ממונא אחזקתיה וכן כתב מהרימ\"ט בח\"א סימן קי\"ט והרב גופיה לקמן סי' קצ\"א יע\"ש וצ\"ע.
עוד ראיתי שכתב ז\"ל וגם מה שהקשה הלח\"מ לדברי הטור בסי' ע\"א שכתב בדברי הרי\"ף דפרק הכות' נראה לתרץ דשאני התם בענין נאמנות דאיכא ריעותא במילתא מדלא פי' נאמנות לגמרי בלא שבועה משמע דלא האמינו אלא לבטל כח השטר אבל קריא' ע\"פ ודאי לא האמינו ואע\"פ שהלשון קצת מגומגם זהו עיקר הכונה והכל מתוקן עכ\"ל. ואין לזה כדי שביעה דגם בכותב בשובר שביד הלוה שפרע לו דינרים סתם ולא פי' שפר' לו כל חובו אית ביה ריעותא ואפ\"ה כתבו הפוסקים דיד בעל השובר על העליונה. גם אם כדבריו ז\"ל היאך כתב דהרי\"ף כתב כן לפי שיטתו בההיא דפרק י\"נ כי לפי דבריו הללו אפילו החולקים על הרי\"ף בההיא דפרק י\"ן ופסקו דמבטלינן שטרא דאוקי ממונא אחזקתיה הכא מודו לדברי הרי\"ף משום דאיכא ריעותא בשטרא ומפקינן מיד המוחזק וכמ\"ש הוא ז\"ל לדעת הטור ואיך כתב הוא ז\"ל דבריו סותרין זה לזה בתוך כ\"ד וי\"ל ודוק ומה שיש לעמוד ע\"ד הרב הנז' במ\"ש עוד שם עמ\"ש בסימן קצ\"א אכתוב לקמן בע\"ה. ואיך שיהיה אכתי לא מצינו מנוח אשר יטב למה שהקשה הלח\"מ שדברי מוהריק\"ו והרי\"ף נראין כסותרין לדברי הפוסקים שכתב הטור ומרן בסימן מ\"ג ונ\"ד דיד בעל השטר על העליונה.
וראיתי להש\"ך בסימן מ\"א סקמ\"ה דמדברי הרי\"ף לק\"מ דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של לוה והמלוה הוא שמוציא השטר מסתמא לא המניה אלא לבטולי שטרא ולא לענין תביעה בע\"פ עכ\"ל ובסימן מ\"ב סקי\"ז כתב וז\"ל ולק\"מ דלעולם אמרינן יד בעל השובר על העליונה לבטל שטר שכן דרך לכתו' שובר לבטל שטר אבל אחר שנתבטל השטר א\"כ הו\"ל בעל השובר לענין תביעה בע\"פ בעל השטר ושפיר אמרינן גביה יד בעל השטר ע\"הת לענין דצריך לישבע יע\"ש וכונת הרב ז\"ל בשני המקומות לחלק בין נדון הרי\"ף למ\"ש הפוסקים בסימן נ\"ד דיד בעל השובר על העליונה בשני חילוקים חדא דשניא היא נדון הרי\"ף דכיון דזכותו של בעל השובר שהוא הלוה אינו יוצא מתחת ידו ככל שובר דעלמא אלא הוא יוצא מתחת יד המלוה בשטר חיובו של הלוה שבידו מש\"ה תפסינן לשון הנאמנות בפחות שבלשונות ושלא האמינו אלא לבטולי שטרא דוקא ולא לפוטרו משבועה אף מתביעה בע\"פ דמסתמא אם היה לו יפוי כח כזה היה כותב ומוסר זכותו בידו של לוה בשטר בפני עצמו ולא היה בידו של מלוה כיון דבידו לכבוש השטר ולתובעו בע\"פ אלא משום דקושטא הוא שלא האמינו אלא לבטולי שטרא לבד מש\"ה הניחו בידו וברשותו של מלוה משא\"כ בההיא דשובר שביד הלוה דכיון דהלה מוציא זכותו בידו כל דאיכא למתלי בזכות בעל השובר תלינן דהבא להוציא ממנו ידו ע\"הת זו היא כונת הרב במ\"ש בסימן זה אמנם בסימן מ\"ב עלה לחלק באופן אחר דשאני נדון הרי\"ף ז\"ל דנאמנות לבטל כח השטר לבד עם הנאמנות שלא להשביעו אפילו בטענת דבע\"פ הם שני עניינים נפרדים ולאו אורח ארעא למכתב שובר אלא על תביעה שבשטר לא על תביעה דבע\"פ שאינו יכול לחייבו בתביעתו בממון אלא שבועת היסת בעלמא הילכך כל שלא פי' בהדיא שפוטרו אף משבועה ידו ע\"הת דהו\"ל כטוען תמורת המנהג שאין כותבין שובר לזה זה נראה ברור בכונת הרב ז\"ל.
והדברים נכונים וראוים למי שאמרן אף כי לשונו של הרי\"ף והטור מגומגם קצת לפ\"ז דכל כי הא הו\"ל לפרש דמה\"ט דיינינן ללוה דין בע\"הש ע\"הת אע\"פ שהוא מוחזק מ\"מ אין זה מן הקושי כמובן ומ\"מ אכתי דברי מוהריק\"ו לא נתיישבו בזה דנדון שלו הוא בשובר שביד המוחזק ובא לבטל כח הדין כדרך כל שובר דעלמא ואפ\"ה כתב דאין ס' לשון השובר פוטרו למוחזק מחיוב שהיה לו מכח הדין וזה נראה הפך דברי הפוסקים בסימן נ\"ד.
והש\"ך בסימן מ\"ב סקי\"ח כתב דלא פליג מהריק\"ו עם דברי הפוסקים הנז\"ל דמהריק\"ו מיירי בשאינו טוען השותף בריא שפטרו אף מפדיון שבויים כמו שפטרו מצדקה ופוסקי' הנז' מיירו בשטוען הלוה בריא דהשובר קאי לכל מילי כו' יע\"ש וכ\"כ הרב פ\"מ בח\"ב סימן ע\"ב דקל\"ו ע\"ב וכתב דבזה יתורץ גם כן מה שהקשה הסמ\"ע דדברי הרי\"ף והטור בסימן ע\"א פליגי בההיא דסימן מ\"ב לפי דברי מור\"ם בספר המפה ולפי האמור לק\"מ דבסימן ע\"א מיירי הרי\"ף והטור בדטעין המלוה בריא דלא פטרו משבועה יעויין שם.
וראיתי להרב בני יעקב בדל\"ו ע\"א ד\"ה והנה כו' שתמה ע\"ז דחילוק זה לא שייך אלא אי הוה אתינן לאקשויי אמוהרי\"ק הוא דבכל דוכתא אמרינן דהיכא דיד בעל השטר על התחתונה אם תפס לא מפקינן מיניה ואלו מדברי מוהרי\"ק משמע דאפילו ידו ע\"הת אי תפס מפקינן מיניה וכפי קושיא זו שייך שפיר חילוק זה בין טוען בריא לטוען שמא אבל אין כן הקושיא דאדרבא אעיקרא דדינא קשיא עליה דלמה זה כתב דזה הוא בע\"הש וידו ע\"הת הרי אדרבא יד האחרים כו' והם בעלי השטר כדמשמע מדברי הנך רבוותא ז\"ל. גם מ\"ש דלפי זה מתורץ מה שהקשה הסמ\"ע אחרי המחילה נמי הא ליתא ואף כפי חילוקו אכתי קשה קושיית הסמ\"ע והרי כפי דברי כל הנך רבוותא אדרבה יד בעל השטר הוא המלוה הבא להוציא מידו וכן בנדון הרי\"ף ז\"ל נמי כיון דאיכא ספקא הול\"ל דאפילו משבועה פטרו ואם כן כפי קושיא זו מה שייך תירוצו והרי אפילו אם המלוה טוען בריא אכתי ספקא הוי וכיון שהלוה מוחזק אמאי אמרינן שיתחייב שבועה כו' שהרי גם בטוען בריא כגון ההיא דספל וקפל אמרינן דאין מוציאין מיד הלוה כיון דספקא הוי אלא דמ\"מ כיון דתפס לא מפקינן מיניה כו' וכיון שכן למה זה הרי\"ף דן את הדין לומר שהוא חייב שבועה והרי נמצא שאנו מוציאין עתה לכתחילה מלוה כיון שהלשון מסופק ולקו' זו לא יעלה ארוכה במ\"ש הרב הנז' עכ\"ל.
ולע\"ד דברי הרב פ\"מ מבוארין בטעמן ואין מקום למה שתמה עליו בזה דשפיר תריץ יתיב עיקר קו' זו דברי מהרי\"ק ז\"ל ע\"פ חילוקו שחילק בין טוען בריא לטוען שמא דודאי כל שלשון השטר של החיוב ברור וכן אם נתחייב מכח הדין דהדין המחייבו ברור אף ע\"פ שלשון השובר והפיטור מסופק דיינינן לשון השובר והפיטור לתועלת המוחזק וחשבינן למוציא ממנו בעל השטר לומר שידו ע\"הת מיהו היינו דוקא כשהמוחזק טוען בריא דידע בנפשיה שפטרו לגמרי ופי' לשון השובר והפיטור הוא כדבריו כל כה\"ג דוקא דיינינן למוציא ממנו בע\"הש וידו ע\"הת שלא להוציא מיד המוחזק דבריא ליה בחייובא ובריא ליה בפיטורא אע\"ג דלדידן מספ\"ל בפי' לשון הפיטור כיון דלדידיה דמוחזק בריא ליה שהפירוש בדבריו אין כח מידינו להוציא מידו אמנם כשהמוחזק הוא לא מצי טעין בריא בפי' לשון הפיטור כנדון מהרי\"ק והרי\"ף ואדרבא המוציא ממנו טוען בריא שלא פטרו מעיקר חייובו הברור אלא מהמובן מלשון הפיטור בפחות שבלשונו כל כה\"ג ודאי דיינינן לשון השטר לתועלת המוציא וחשבינן למוחזק בעל השטר וידו ע\"הת כיון דלא מצי טעין בריא בפיטור חייובו דהו\"ל בריא בחייובא וספק בחזרה וכיון שעיקר סמיכתו לפטור את עצמו מחייובו הברור הוא באומרו שלשון השטר פוטרו הרי לשון השטר מסופק לכל וברור אצל המוציא להפך שפי' לחייוב ולא לפיטור הילכך ידו ע\"הת ומוציאין מן המוחזק זה נ\"ל ברור בכונת דברי הפ\"מ והן הן דברי הש\"ך ז\"ל.
ומ\"מ נלע\"ד ברור דתירוץ הש\"ך והפ\"מ הלז אזיל בשיטת הרא\"ש דס\"ל בעלמא בכל ספק דין או מציאות אם תפס שלא ברשות דהיינו שלא בא לידו של תופס בתורת פרעון אלא דרך שאלה ופקדון לא מהני תפיסתו עד שיטעון בריא וכמו שביאר זו הרש\"ך בתשו' סי' ל\"ו אמנם לדעת רבינו והראב\"ד והרי\"ף והטור ור\"ש בר ברוך שהביא בע\"הת דס\"ל דתפיסה אף שלא ברשות ואפי' לאחר שנולד הס' מהני כ\"ש בנדון מהרי\"קו דמהני אפי' טוען שמא כיון שבעל השובר תפוס מאז ומקדם קודם שנולד הספק ואפילו אי חשיב תפוס לאחר שנולד הספק כמ\"ש מהרימ\"ט הא מהני לדידהו ז\"ל.
עוד ראיתי להרב בני יעקב שם דל\"ו ע\"ד ד\"ה גם כו' עמד מתמיה עמ\"ש עוד הרב פני משה במ\"ש עוד שם שדברי התוס' דפ' הכותב שכתבו דר\"א פליג אאביי ולדידיה לא אמרי' יד בע\"הש על התחתונה בההיא דדין ודברים אין לי בנכסיך להפסיד לאשה שדבריהם סותרים למ\"ש בפ' גט פשוט דקס\"ו ד\"ה רישא כו' דר\"א נמי אית ליה יד בע\"הש ע\"הת ומפני זה כתב שמפרש פי' אחר בדברי התוס' דר\"פ ככותב כו' וכתב עליו דאי משום הא לא אירייא דאפי' אם נפרש דס\"ל דפליג אאביי ודאי לא פליג בכל דוכתא כו' אבל הא ודאי קשיא דא\"כ התוס' חולקים על הרא\"ש והטור ורוב הפוס' יע\"ש ואני אומר ותמיהתו זאת אדמתמה על הר' פ\"מ יתמה על מהרי\"קו בשורש ז' שכתב כדברי הפ\"מ והכריח דר\"א לא פליג אאביי כדמוכח מההיא דגט פשוט ודוקא הכא קאמר ר\"א הכי משום דבמאי דמשני אביי ק' עדיין מה שהק' בש\"ס עליה יע\"ש ולפי מ\"ש הרב בני יעקב אין שום הכרח מההיא דגט פשוט לומר דר\"א לא פליג הכא אאביי וכמדובר וכבר תמה על מהרי\"קו בזה מהר\"ש ן' חסון בתשו' הובאה תשו' בס' משפטים ישרים סי' ח\"ן והכריח דר\"א ודאי לא פליגי אאביי מההיא דאיבעייא לן אי עד עולם דוקא וכמ\"ש הר' בני יעקב יע\"ש וע\"ע להרב עדות ביעקב סימן ע' דקפ\"ג ע\"ד ד\"ה אם כו' שגם הוא ז\"ל דחה ראית מהרי\"קו מההיא דגט פשוט וכמדובר יע\"ש וכ\"כ ג\"כ הר' תורת חסד סי' צ\"א דס\"ו סע\"ד יע\"ש ועיין עוד במ\"ש הר' בני יעקב בשם הראנ\"ח בכונת דברי התוס' דפ' הכותב יע\"ש וכדבריו כתב ג\"כ הר' ח\"ה יע\"ש ועיין למהר\"ש ן' חסון בתשו' הנז' ולהר' תורת חסד בסימן צ\"א.
וראיתי להש\"ך שם שכתב עוד וז\"ל וכן הריטב\"א שהביא הנ\"י מודה דאמרינן בשובר ידו על העליונה כיון שהוא מוחזק ולא פליגי התם אלא בכתוב בו דינרים דלא דיינינן דינרים טובא משום דלשון דינרי' משמע רק ב' כמ\"ש ה\"ה והמחבר ז\"ל בסי\"ב תדע דאל\"כ למה הביא הנ\"י שם פלוגתייהו בברייתא דדינרים הו\"ל לכתוב כן לעיל מיניה במתני' דזוזי ק' דאינון ל' סלעים אלא ודאי כמ\"ש ע\"ש עכ\"ל ואשתמיטיתיה להר' עיקר דברי הריטב\"א בחי' לכתובות והובאו דבריו בש\"מ בפרק הכותב והביאן ג\"כ הרב נ\"מ דל\"א ע\"א והר' עדות ביעקב בדקפ\"ד ע\"א שכתב וז\"ל אבל כשיש שובר לשון סתום שסובל ב' משמעיות והרי הוא מסופק אם נמחל החוב בלשון ההוא דכ\"ע יד בעל השובר ע\"הת ויד בעל החוב על העליונה כיון שחייובו ברור וכדאמר אביי הכא ור\"א נמי מודה ליה בהכי עכ\"ל הרי שכתב סתמא דכל שיש בשובר לשון שסובל ב' משמעיות כו' ולא נקט דינרים דוקא וכמ\"ש הש\"ך דדוקא בדינרים אמרה הריטב\"א למילתיה דליתא ולפ\"ז בשובר שכתוב שקיבל בע\"ח זוזי ק' דאינון ל' סלעים דיינינן נמי דל' סלעים גרועים קאמ' דשוה ק' זוזי ולא שחזר בו דקאמר ק' זוזי דאינון כ\"ה סלעים דיד בעל השובר על התחתונה כיון שחייובו ברור ואע\"ג דטעין בריא בעל השובר שנתן לו ל' סלעים כדמשמע מפשט דברי הריטב\"א ודלא כהש\"ך.
ומ\"מ אף לדעת הריטב\"א מבואר יוצא מדבריו דדוקא בכה\"ג שלשון השובר מסופק הוא דאמרינן דיד בעל השובר ע\"הת אבל כשלשון השובר הוא ברור והספק הוא בענין אחר כאותה שכתבו הפוסקי' והביאן מרן בש\"ע סי' מ\"ג סכ\"ד וסכ\"ה וסכ\"ו וסכ\"ז אף לדעת הריטב\"א יד בעל השובר ע\"הע וכמ\"ש הרב בני יעקב בדל\"ז ע\"ג ד\"ה איך שיהיה כו' ונמצא לפ\"ז דהריטב\"א לא נחלק על שאר הפוס' בזה אלא בשובר שכתוב בו דינרים סתם דלדעת הריטב\"א דיינינן דתרתי דינרים קאמר ולדעת שאר הפוסקים טובא משמע ונמחל כל הדינרים שבחוב וכן אם היה כתוב בשו' למעלה קפל ולמטה ספל חיישינן דזבוב מחק רגל הקוף וספל דקאמ' היינו קפל ודלא כמרן ב\"י שכתב בסי' מ\"ב שכתב דכל כה\"ג בשובר ידו ע\"הע דזהו לשיטת החולקי' על הריטב\"א אבל לדעת הריטב\"א יד בעל השובר ע\"הת כיון דהספק הוא בלשון השטר דכתוב ספל וקפל וכן אם היה כתוב ק' זוזי שהם סלעים ל' לדעת הריטב\"א דיינינן דה\"ק סלעים ל' גרועים שהם זוזי ק' אמנם לדעת החולקי' על הריטב\"א וגם הרא\"ה והנ\"י בההיא דדינרי' כמ\"ש מרן ב\"י בסי' מ\"ב דיינינן לשון השטר בחזרה דמעיקרא קאמר זוזי ק' וחזר בו ופי' שאינו כן אלא דאינון סלעים ל' דיד בעל השובר על העליונה כיון שהוא תפוס בממון ומבואר הוא דלדעת הריטב\"א אפי' בדטעין בריא בעל השובר לא צייתינן ליה כיון שחייובו ברור ולשון השובר שבידו הוא גרוע ונסתר מחמתו אמנם דלדעת החולקים על הריטב\"א דוקא בדטעין בריא בעל השובר הוא דצייתינן ליה אפילו כשלשון השטר גרוע וסתום אבל אי לא טעין בריא ודאי דידו ע\"הת דאז הו\"ל בריא בחייובא וס' בחזרה וכמ\"ש הש\"ך ליישב דברי מהרי\"קו שלא יחלוק עם שאר הפוסקים וכן כל הדינים שכתב מרן בסי' מ\"ג אע\"פ שהספק אינו בלשון שבשטר ושבשובר דוקא בדטעין בריא הוא דלא מפקינן מיניה דאי לא הו\"ל בריא בחייובא וספק בחזרה כנלע\"ד ברור.
ודרך אגב ראיתי לעמוד עמ\"ש הריטב\"א עוד בתחילת דבריו שם בר\"פ הכותב הביאן הרב בשיטה המקובצת דצ\"ד ע\"ג ד\"ה רב אשי כו' וז\"ל רב אשי אמר בנכסייך ולא בפירותיך כו' פי' רש\"י אין לך אלא דקדוק הלשון כו' וק\"ל אביי היכי לא תריץ כדרב אסי דהא מתני' היא בנדרים קונם ביתך שאני נכנס מת או מכר אותה מותר כיון דמית לאו ביתו הוא וי\"ל דהתם הוא בנדרים ומשום דאמר רחמנא ככל היוצא מפיו יעשה אבל לגבי מקח וממכר ושעבוד ומשא ומתן של בני אדם אורחא דאינשי הוא לומר נכסייך אפי' מן הפירות וכאומר נכסי לפ' דמשמע בין מן הגוף בין מן הפירות וכן כשאומר בנכסייך לאו למעוטי כשתמות אלא כאומר בנכסיך דהשתא ומיהו כיון דלא אמר דין ודברים כו' והוא לשון סתום וגרוע אין לו אלא פחות שבמשמעות הלשון ורב אשי סבר כי מגוף הלשון יש לנו לדייק דמגופה בלחוד מחיל דכיון שזה הלשון הוא לשון סילוק ומחילה הא אין לך אלא לדקדק בלשון כל מה שתוכל להוריע כחה ומשום דיד בעל השטר ע\"הת אלא דמר אתי עלה מחד טעמא ומר מטעמא אחרינא עכ\"ל הנה מבואר יוצא מתוך דבריו ז\"ל דמפשט פשיטא ליה דהאומר נכסי לפ' בין מן הגוף בין מן הפירות משמע וכן לאו דוקא זכה המקבל בנכסים בעוד הנותן בחיים אלא זכה בהם לגמרי אף לאחר מיתת הנותן וכ\"כ ג\"כ הריב\"ש בסי' ר\"ז ומהרי\"קו שורש ז' יע\"ש.
וראיתי להרב עדות ביעקב סי' ע' דקפ\"ג ע\"ב ד\"ה ובאמת כו' עמד מתמיה על דבריהם שהרי שטרות ונדרים כי הדדי נינהו לענין שהולכים בהם אחר לשון בני אדם וכדאמרינן בס\"פ קונם יין הנודר מיין עד אדר אם אדר ראשון קאמר או אדר ב' דומיא דשטרות וה\"נ אמרינן בפרק מי שמת לענין האומר נכסי לבני דקרו אינשי לבר ברא ברא דומייא דהנודר מהבנים וה\"נ אמרינן בר\"פ הנודר מהמבושל דבנדרים הולכים אחר לשון בני אדם ולא אחר לשון תורה וכ\"כ הרב לח\"ר בתשו' סי' קי\"ג דהולכים בשטרות אחר האומדנא כמו בנדרים ואע\"פ שמצינו בש\"ס פרק י\"נ נכסי לך ואחריך ליורשי וכן בפרק הכותב הכותב נכסיו לאשתו כו' והתם היינו גוף ופירות וכן בכמה מקומות בתלמוד הא לא מכרעא דאיכא למימר דמיירי שאמר הלשון כדינו דהיינו נכסים אלו א\"נ הן ופירותיהן וכן כל ההנאות הנלוות אליהן ותלמודא לא הוצרך להאריך ולפרש תדע שהרי שנינו בנן נוקבן דיהוי ליכי מנאי תהוון יתבן בביתי ומתזנן מנכסי בחיי ובתר חיי עד דתלקחן לגוברין וכן את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך כו' ואם איתא דלא ילפינן מנדרים לממונות לימא סתמא ולמה ליה לתנא למימר בחיי ובתר חיי וכן כל ימי מגר אלמנותי הרי סתמא נמי שעבודו וחיובו עליהם לעולם והאריך בזה ושם בדקפ\"ד ע\"א ד\"ה אשר כו' העלה לענין דינא דבריא האומר בזה הלשון נכסי או ממוני נתונים לך דאחר שימות יכולים היורשים להוציא אותם מידו דהא נכסיו קאמר בעודן נכסיו ולא לאחר מיתה שבוטל שמו מעליהן והניח דברי הריטב\"א והריב\"ש ומהרי\"קו בצ\"ע יע\"ש.
ואחרי המחילה הראויה לעוצם קדושתו וחכמתו דבר זה לא ניתן ליאמר לע\"ד דאיך הפה יכולה לדבר דהאומר נכסי נתונים לך בעודן נכסיו קאמר ולא לאחר מיתתו שהרי מיד שאמר נתונים לך ויצאו מכלל רשותו תו לא מקרו נכסיו ואיך אפשר לדייק לישנא דנכסי בעודן נכסיו מאחר שאמר נתונים וע\"כ כדי שלא יהיו דבריו סותרים ז\"לז תוך כדי דבור עכ\"ל דה\"ק נכסי דקרוים עד השתא נתונים לך מכאן ואילך ויקרא בהם שמך וכיון שכן היאך יכולים היורשים להוציאו מתחת ידו אחר שזכה בהם לעול' ונק' שמו עליהן ולא שם בעלים דפק' מיניהו בזכייתו בהם ואלו היה הרב אומר שלא זכה המקבל אלא בגוף הנכסים ולא בפירות אפשר שהיינו מודים לו דהכי משמע לישנא דנכסי דומיא דמאי דקאמ' רב אשי בנכסיך ולא בפירותיך אבל שלא יזכה בהם לעולם זו אינה תורה בלשון זה דנכסי נתונים לך כדאמרן ודוקא בלשון סילוק ומחילה כההיא דאומר דין ודברים אין לי בנכסיך שייך למימר ולמידק לשנא דבנכסייך ולא לאחר מיתה ולא לאחר מכירה אבל בלשון זה דנכסי נתונים לך אין סברא למידק הכי כמובן. ומ\"מ אף לענין הפירות נמי נראה שזכה המקבל כמ\"ש הרבנים הנז' ומה שהוק' לו להרב דנדרים ושטרות כי הדדי נינהו יש לישב לע\"ד דודאי אף הרבנים הנז' אזלי ומודו בהכי אלא דס\"ל דה\"ן בלשון בני אדם נמי (בשאר מילי חוץ ממקח וממכר ושעבוד של משא ומתן) לשון זה דנכסי ונכסייך כד דייקינן לישנא ודאי דלא לאחר מיתה ומכירה ולא לענין פירות קאמר דכך הוא משמעות הלשון בלשון ב\"א ומה\"ט אמרו גבי נדרים דהאומר קונם לביתך שאני נכנס דאם מת או מכרו לאח' מותר דהשתא לא מקרי ביתו דביתך בלשון בני אדם היינו בעוד הבית ברשותו קאמר דוקא דאז קרו ליה ביתך ולא לאחר מיתה ומכירה מיהו בענין משא ומתן ומקח וממכר ושעבוד ומתנה לא דייקי בלישנא ואע\"ג דקאמר ביתי או שדי מכור או נתון לך או משועבד לך מכור לו לעולם בין מן הגוף בין מן הפירות ולא ילפינן מינה לענין נדרים בענין זה משום דהכא איכא טעמא לחלק בין משא ומתן לנדרים דבענין משא ומתן איכא אומדנא דמוכח דהמוכר או הנותן או המשעבד ביתו דעת המוכר והנותן והמקבל על הכל בין עיקר הגוף שיהיה קנוי למקבל לעולם ובין על הפירות דאי לא יהיב ליה אלא גוף הבית לבד ולא לעולם ולא לפירות מאי קא יהיב ליה הא לא יהיב ליה מידי דגוף הבית לבד בלי פירות אין כאן מתנ' של כלום דכיון שדעתם ליהנות ממכר או מתנה זו אין כאן הנאת המקבל אם לא שיהא שלו הגוף והפירות וכ\"ש היכ' דיהיב מעות הלוקח או מלוה לו מעות על שדהו דודאי דעתו על הגוף ועל הפירות הילכך משו' אומדנא זו לא דייקי' לישנא דנכסי לך במשא ומתן אע\"פ שמשמעות הלשון הוא להפך וכ\"כ הרשב\"א בחי' הביאו הרב בש\"מ דף הנז' יע\"ש הילכך בענין זה כתבו הרבנים הנז' דשאני נדרים משטרות משא\"כ בעלמא כההיא דאדר ראשון וב' וכההיא דקרו אינשי לבר ברא ברא וכן בכל מילי דילפינן נדרים משטרות כיון דלישנא דאינשי בחד מינייהו בגוונא חדא ולא משום אומדנא מהפכינן הלשון ילפינן חד מחבריה שפיר כיון דבנדרים הולכים אחר לשון ב\"א וכך הוא לשון ב\"א בשטרות ולא משום אומדנא כדהכא כנלע\"ד ועיין ג\"כ להרשב\"א שם שגם הוא ז\"ל כתב כדברי הרבנים הנזכרים בפשיטות ושלא כדברי הרב עדות ביעקב שם יע\"ש ומיהו מבואר יוצא מתוך דברי הריטב\"א דבענין סילוק ומחילה לרב אשי דתלי טעמא דבנכסייך ולא בפירותיך דייקינן האי לישנא דביתך ולא לאחר מיתה כדדייקינן גבי נדרים משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפי דבריו משמע לכאורה דמי שהיה ביתו ושדהו משועבד לחבירו מפני חוב שהיה לו עליו וכתב לו בעל החוב ידי מסולקות מביתך ושדך א\"נ שעבודי מסולק או מחול מביתך ושדך וקנו מידו כשמת בע\"הב חזר השעבו' למקומו דהא לא סילק ומחל שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו ולא כשמת ונכנס לרשות היורשים מיהו אם מכרו לאחר אין יכול להוציא מיד הלקוחות דאע\"ג דכשמכרו לאחר אינו נקרא ביתו כדתנן בנדרים קונם לביתך כו' מת או מכרו לאחר מותר מ\"מ הכא ליכא למימר הכי דא\"כ למה כתב לו שמחל שעבודו מביתו אם לא לענין זה שיוכל למוכרו לאחר וכההיא דתנן בר\"פ הכותב א\"כ למה כת' לו דין ודברים אין לי בנכסייך שאם מכרה ונתנ' קיים יע\"ש.
ואפשר לומר דבמחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אדרבא איכא למימר איפכא דלא סילק שעבודו אלא לענין שאם מת דוקא לא יוציא אותה מרשות היורשים אבל אם מכרו לאחר לא מחל שעבודו משום דמכירה שכיחא טפי ממיתה וממילת' דלא שכיחא מסלק איניש נפשיה כדאמרינן התם בר\"פ הכותב אלא דהתם דוקא אמרינן דמיתה שכיח טפי ממכירה כמ\"ש התוס' שם דפעמים הרבה מסתכנת בלידה אבל בשאר אינשי אדרבא עניות שכיח טפי ממיתה וליכא למימ' דגבי מוחל שעבודו בלשון זה דמביתך ושדך אית לן למימ' דלא סילק שעבודו אלא בעוד הבית ברשותו דוקא אבל מת או מכרו לאחר לא מחל שעבודו כלל דגבי ההיא דדין ודברים אין לי בנכסייך דוקא אמרו דבמכירה סליק נפשיה משום דליכא למתלי במילתא אחריתי כדאמרינן התם. אבל הכא הא איכא למימר דסילק נפשיה ושעבודו ממנו בעוד הלוה בחיים שאם יבא זמן גביית חובו לא יגבה מהלוה מביתו ושדהו בעודו ברשותו אבל לא כשמכרו ומת הא ודאי ליכא למימר וכמ\"ש מהרימ\"ט בח\"א סי' מ\"ה דמ\"ז ע\"ג ד\"ה וגדולה מזו דהמסלק שעבודו מקרקע חבירו אם לא מכרו ועדיין הוא ברשות הלוה והגיע זמנו של זה גובה אותה בחובו שאין גבייה מטעם שעבוד דאפי' למ\"ד שעבודא לאו דאורייתא גביית חוב מקרא מלא הוא והאיש אשר אתה נושא בו יוציא אליך את העבוט החוצה ואפילו אם התנה בפי' שלא יגבנו כלום יש בדבריו ממש דלא אמרו שאדם יכול להסתלק אלא משעבוד או מזכות שראוי לזכות כגון בכותב לה בעודה ארוסה שאינו זוכה מעיקרא בנכסים עכ\"ל וכיון דלא מהני מחילת שעבוד מקרקע הלוה לענין שלא יוכל לגבו' חובו ממנו כשיגיע זמנו עכ\"ל דלא כתב לו מחילת שעבוד אלא לענין מכרו לאחר או מת כמדובר.
ושוב ראיתי שגם הרב מוהרימ\"ט ז\"ל לא אמר כן אלא כשמסלק עצמו משעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון סילוק בעלמא בלא קנין דלאו מגופא של שדה קנו מידו אבל בקנו מידו דבגופא של שדה קנו מידו אף גביית חובו אינו גובה ממנו וכמ\"ש בפרק מי שהיה נשוי דצ\"ה ע\"א עלה דמתני' דמי שהיה נשוי שתי נשים דכתבה הראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך כו' ואמרי' בגמ' וכי כתבה לה מאי הוי ואוקימנן בשקנו מידה ועיין להרב מש\"ל בריש פכ\"ג מה' אישות ד\"ל ע\"ד ד\"ה והנה בדין מלוה כו' ובמאי דשקיל וטרי שם דל\"ב ע\"ב ד\"ה ודע בתשו' מהרימ\"ט הלזו כו' וע\"ע להרב בני יעקב בדע\"ה ע\"ג וע\"ד יע\"ש וא\"כ שפיר איכא למימר לפי דברי הריטב\"א דהמוחל שעבוד חובו מקרקע חבירו בלשון זה דביתך ושדך וכיוצא" + ], + [ + "ומ\"ש עוד רבינו אבל \n אם בא לגבות מיורשיו ואח\"כ יגבה כו'. כ\"פ מרן בש\"ע סימן ע\"א סי\"ו ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"א ובמ\"ש על דבריו לקמן ועיין עוד במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ב ובמה שהשיגו עליו הרב שפתי כהן בס\"ק ל\"ט והרב טורי זהב ז\"ל וכדבריהם כתב ג\"כ הרב נתיבות משפט בדקע\"ה ע\"ג ד\"ה ומ\"מ יע\"ש. ועיין עוד להסמ\"ע בסי' ק\"ח סק\"ך ולהרב נ\"מ ז\"ל שם ד\"ה שבתי וראה יע\"ש ומצאתי ראיתי מי שסובר כדברי הסמ\"ע ז\"ל ולהראשונים ז\"ל הובאה סברתו בש\"מ להר\"ב ז\"ל בכתובות פ' הכותב דק\"ה ע\"ד וז\"ל שם כתב הרשב\"א וז\"ל אבל יורשיו משביעי' אותה כו' איכא דמפרש שכל פטורים אלו שבמשנתינו אינן אלא על דברים שנשתמשה בחיי בעלה אבל דברים שנשתמשה אחר מיתת בעלה לא לפי שכבר נתרוקן זכות הנכסי' ליורשי' או אצל הלקוחות ואין תנאי שלו מועיל לנכסי' שאינן שלו וכ\"ן מלשון רש\"י ז\"ל ולפי דבריהם כו' נמצא עכשיו דכל הפוטר את חבירו מידי שבועה וכתב לו נדר ושבועה אין לי עליך לא האמינו אלא עליו לבד אבל יורשיו משביעין אותו שלא נפרע משל אביהם בחייו ואם האמינו עליו ועל יורשיו אינן יכולים להשביעו על ספק מה שנעשה בחיי אביהם אבל על טענת עצמם כגון שטענו עליו שהם פרעוהו משביעי' אותו שאין תנאי מועיל במה שנעשה לאחר שנתרוקן רשות הנכסי' אצל היורשים שאין נכסים אלו שלו אלא של אחרים וה\"ה ללקוחות עכ\"ל. הרי שכתב ז\"ל דכל שנתרוקנו הנכסים אצל היורשים לא מהני נאמנות לגבייהו אפי' פי' עלי ועל יורשי אלא לענין שבועה שנפרע מאביהם ולא לענין שבועה שפרעוהו הם עצמם וכדברי הסמ\"ע ז\"ל.
ולענין הלכה למעשה אין לסמוך על סברת הסמ\"ע ז\"ל בזה דאף שמצינו לו סמוכות מדברי הרשב\"א שכתבנו כיון דהרא\"ש והטור ובעל העיטור ובעה\"ת חולקים ע\"ז ואף הרשב\"א כתב שם פי' אחר בההיא מתני' דלאותו הפי' מועיל הנאמנות אף אם נתרוקנו הנכסים אצל אחר כיע\"ש ודאי דהכי נקטי' וכ\"כ הרב עדות ביהוסף ח\"ב סי' י\"ג דל\"ז ע\"ב דליתנהו לדברי הסמ\"ע כמ\"ש הרדב\"ז בתשו' כ\"י יע\"ש. הלכך אי כתוב בשטר שהאמין הלוה למלוה ואת יורשיו עליו ועל יורשיו ולא כתב שפטרו מכל מין שבועה כל כה\"ג בין לדעת בעל העיטור בין לדעת בעה\"ת ז\"ל הלוה ויורשיו יכולים לטעון שלא נפטרו יורשי המלוה אלא משבועת עצמן אם יטענו עליהם שנפרעו הם עצמן מהלוה או מיורשיו אבל לא נפטרו משבועת היורשין דהיינו שבועה שלא פקדנו אבא ואע\"פ שלדעת הרא\"ש והטור ז\"ל נר' דאף בנאמנות סתם שלא פי' כל מין שבועה מועיל הנאמנות לכל מין שבועה מ\"מ כל שהלוה או יורשיו מוחזקים בממון יכולים לומר קי\"ל בבעל העיטור ובעה\"ת ז\"ל שלא נפטרו יורשי המלוה משבועה דשלא פקדנו אבא ונראה דאף כשיורשי הלוה אינן טוענין בבריא שאביהם פרע למלוה אלא טוענין בשמא ורוצים שישבעו להם היורשים של המלוה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע כו' דמשבועה זו לא פטרם אביהם לפי סברת הר\"ב העיטור ובעה\"ת ז\"ל הלזו נראה ודאי דיכולים להשביעם אבל ב\"ד אין טועני' בשבילם כמבואר בבעה\"ת שער י\"ד ח\"ט ס\"א ואף שמדברי הגד\"ת ז\"ל דפ\"ז ע\"ב ד\"ה ואני כו' לא משמע הכי הרואה יראה שאין הכרח לדבריו ז\"ל במה שדקדק מלשון הבעה\"ת ועיין בבעל העיטור מאמר ה' ודוק ועיין להפמ\"א ח\"א סי' ל\"ט דפ\"ו ע\"ד מ\"ש על דברי הגד\"ת ז\"ל ולמ\"ש לא נ\"מ מידי ומ\"מ נראה שלא ראה הרב דברי הבעל העיטור במאמר הנז' ועיין עוד להבעה\"ת שער י\"ד ח\"ט ס\"א ואם כתוב בשטר שהאמין את המלוה ואת יורשיו ופטרם מכל מין שבועה ממנו ומיורשיו אע\"פ שלא כתב בפירוש שפטרם אף משבועה דשלא פקדנו אבא שהיא שבועת היורשים אע\"פ שלדעת בעל העיטור ז\"ל אינו מועיל לפוטרם משבועה זו כיון דלדעת בעה\"ת ז\"ל וכ\"ש לדעת הרא\"ש והטור ז\"ל כל כה\"ג מועיל הנאמנות שלא להשביעם ליורשי המלוה אות' שבועה דשלא פקדנו אבא ודאי דאין כח ביד הלוה לתבוע בב\"ד להשביע' אפילו הם מוחזקי' בטענת קי\"ל כבעל העיטור כיון דסברא יחידאה היא.
וראיתי להנ\"מ שם דקע\"ה ע\"ב ד\"ה ומ\"ש אחר שהביא דברי הר\"ב העיטור ובעה\"ת כתב ונר' לכאור' שהם מפרשי' מתניתין דפ' הכותב דקתני כתב לה נדר ושבועה כו' הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה כו' דבשבועת עצמן קאמר כגון דטעין פרענא ליתמי ובהא דוקא הוא דקאמר שהוא אינו יכול להשביע אבל שבועת היורשי' דהיינו שבועה דשלא פקדנו אבא אף הוא משביע את יורשיה וא\"כ הוא הדבר קש' לשמוע דמאותה סוגייא דסו' שבועות דפריך התם לרב ושמואל דאמרי דבמית לוה בחיי מלוה א\"א מוריש שבועה לבניו מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה והוצרכו להעמיד חלוקת יורשיה בגרושה שלא נתחייבה לישבע מוכח דס\"ל לתלמו' דבשבועת היורשי' קאמר במתניתין דיורשיו משביעין ליורשיה אבל הוא עצמו אינו יכול להשביע' שבועה זו וזה הפך דברי העיטור ובע\"הת ז\"ל שכתבו דאף הוא יכול להשביעם שבועה זו.
ולישב קו' זו לדעת בעל העיטור ובע\"הת כתב דבגוונא דמתני' שכתב לה כלשון הזה נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך ועל הבאי' ברשותיך אף הר\"ב העיטור ובע\"הת אזלי ומודו דאפילו שלא כתב לה בלי שום שבועה נמי פטר להו אף משבועה דשלא פקדנו אבא כאלו פי' להו בהדייא שאם כונתו היה לפטו' ליורשיה משבועת עצמן דוקא ל\"ל למכתב ועל יורשיך כיון דכתב לה ועל הבאי' ברשותיך ואין לך בא מכחה גדול מיורשי' וכמ\"ש הרי\"ף בתשו' והביאה הטור בסימן זה אלא עכ\"ל שכונתו לפטור ליורשיה אף משבועה דשלא פקדנו וה\"ק נדר ושבועה אין לי על יורשיך לפוטר' משבועת היורשי' ועל הבאים ברשותי' יורשי' ושאר כל אדם משבועת עצמן אבל כל שכתב לה נדר ושבועה א\"ל עליך ועל יורשיך לבד יכול להשביע ליורשיו שבועת היורשי' כיון שלא פטרם בפי' גם מזו לס' הר\"ב העיטור או שלא כתב לה בלי שום שבועה לבע\"הת ז\"ל יע\"ש.
ולמדנו מדבריו לענין נאמנות נמי שאם כתב לו הלוה למלוה שהאמינו עליו ועל יורשיו ועל הבאים ברשותו הו\"ל כאלו פירש בהדייא שפטרו אף משבועת שלא פקדנו לכ\"ע.
ואני אומר אף ע\"פ שהחילוק שכתב נכון בטעמו והדין דין אמת לשיטת הראשונים מיהו בלאה יש מקום לישב שי' הראשוני' הללו אף לדעת הרמ\"ה שחולק על הרי\"ף וס\"ל דאין בכלל לשון הבאי' ברשותו אלא לקוחות ומקבלי מתנה לבד ולא יורשי' והוא דאע\"פ דלפי שי' הראשו' הנז' ע\"כ לפרש מתני' דפרק הכותב דקתני הוא אינו יכול להשביע כו' אבל יורשיו משביעי' כו' דבשבועת עצמן קמיירי ולא בשבועת היורשי' מ\"מ שפיר פריך הש\"ס בסו' שבועות לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ש\"ל מסיפא דהך מתני' דקתני אבל יורשיו משביעין אותה מת יורשיה כו' ואע\"ג דמתני' בשבועת עצמך דוקא קמיירי היינו משום דבשבועת היורשי' לא מפטרי לעול' ובין הוא ובין יורשיו משביעי' אותם ומתניתין לא קתני אלא שבועת עצמן דוקא דהוא אינו יכול להשביע' אבל יורשיו יכולי' להשביעם מיהו מדקתני סיפא דיורשיו משביעין ליורשיה שמעי' דבשבו' זו מיהא גבו שפיר והשתא פריך תלמו' שפיר דאם איתא לדרב ושמואל דאין אדם מוריש ש\"ל אכתי היכי גבו בשבועה זו הא אכתי בעו לאשתבועי שבועה שלא פקדנו ולא מצו לאשתבועי מטעמא דאין אמש\"ל וכיון דס\"ס משום שבועה דשלא פקדנו לא מצו לגבות כתובתה למאי הלכתא קתני מתני' דיורשיו יכולי' להשביע את יורשיה כיון דלא נ\"מ מידי משבועה זו כיון דאכתי לא מצו היורשי' שלה לגבות משום דלא מצו לאשתבועי שבועת היורשי' אלא ודאי ליתא לדרב ושמואל וע\"ז תריץ יתיב תלמו' דחלוקה זו דיורשיה בגרושה קמיירי דמצו שפיר היורשי' לאשתבועי ודוק.
ועפ\"ז יתיישב ג\"כ מה שהק' עוד הרב הנז' שם דקע\"ה ע\"א ד\"ה אך קשה כו' על דברי הרא\"ש והמרדכי יע\"ש הדרן לדמעיקרא שדברי הסמ\"ע בדין זה לאו דסמכא נינהו כאשר הוכיחו הש\"ך והט\"ז והנ\"מ ותמהני ממרן החביב דבהג\"הט אות נ\"ח ונ\"ט העתיק דברי הסמ\"ע ומלבד דלא השיגו מדברי הראשו' הנז' עוד זאת דעמ\"ש הסמ\"ע דיורשי הלוה יכולים להשביע ליורשי המלוה שבוע' עצמן שלא נפרעו מהם כתב שהוא פשוט יע\"ש והוא פליג שזה הפך דברי הרא\"ש והראשו' דמשמע להו דאדרבא משבועה זו א\"ל שפטרם ולא משבועה דשלא פקדנו אלא שלהרא\"ש אף משבועה דשלא פקדנו פטרם וכבר כתבנו לענין הלכה למעשה שאין לסמוך ע\"ד הסמ\"ע ז\"ל בזה.
ודע דמדברי תשו' הרא\"ש כלל ע\"א ס\"ז דקדק הרב נ\"מ שם דקע\"ה ע\"ד ד\"ה שבתי וראה כו' דס\"ל דכל שלא הזכיר בלשון הנאמנות פיטור שבועה בפי' אלא כתב סתמא מהימנת עלי אתה ויורשיך לא פטר את היורשי' אלא משבועת היורשי' שהיא שבועה דשלא פקדנו לבד אבל משבועת עצמן לא פטרם יע\"ש וזה סיוע קצת לדברי הסמ\"ע מיהו לפי מ\"ש הב\"ח סימן ק\"ח ס\"ח בהבנת דברי הרא\"ש הנז' מבואר דס\"ל שלא כדברי הרב נ\"מ וכ\"ן דעת הש\"ך שדחה דברי הסמ\"ע והביא דברי הב\"ח סיוע לדבריו וכן עיקר ועיין להרב פ\"מ ח\"א סי\"ג שמבואר יוצא מדבריו דליכא למיח' לס' הר\"ב העיטור שהיא ס' איכא מ\"ד שהביא הבע\"הת מאחר שבע\"הת דחאה וכדבריו סוברים הרא\"ש והטור וכ\"ן ג\"כ מדברי הר\"א קופינו שהביא הרב החביב בסימן ק\"ח הגה\"ט אות נ\"ח שסברא זו דחויה היא ומהתימא על מהרמ\"א בס' כרם שלמה ח\"מ סי\"א דקכ\"ג ע\"א שעשה עיקר מסברא זו הדחויה ולא עוד אלא שנסתיע מדברי הר\"א קופינו ז\"ל ולא דק בזה ומה שיש לעמוד ע\"ד מהר\"א קופינו ז\"ל ומרן החבי\"ב דסימן ק\"ח אכתוב לקמן בע\"ה.
ומי שמינה אפוטרופוס על נכסיו או איזה עוסק או שותף והאמין אותו ואת יורשיו וב\"כ עליו ומת האפוטרופוס ונמשכו יורשיו אחריו עוסקי' באותם הנכסי' בלתי רשות בעל המעות וכן אם האפוטרו' בחייו נתן לאחרים לעסוק בלתי רשות בע\"ה אם יכול בע\"ה להשביע לאותם העוסקי' האחרי' שבועת האפוטרופין והשותפי' או לא.
הנה בפ' הכותב עלה דמתני' דנדר ושבועה א\"ל עליך כו' אמרינן בגמ' שבועה מאי עבידתא אמרי' אמר רב על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה ור\"נ אמר רבא על הפוגמת כתובתה ופרש\"י דמ\"ד על הפוגמ' כ\"ש דפטר אף משבועת אפוטרו' יע\"ש ולפ\"ז בין למר ובין למר כולה מתני' מיירי אף בשבועת אפוטרו' ומדקתני א\"ל עליך ועל יורשיך ועל הבאים ברשותיך משמע דיכול הוא להשביע את יורשיה ואת הבאים ברשותה אם נעשו אפוטרופי' במקומה בין ברשות הבעל ובין שלא ברשותו ולכך הוצרך לפטור אותם בפי' משבועה זו וכן יש לדקדק מחלוקה דרישא דקתני א\"ל עליך לבד אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה כלו' אם נעשו אפוטרו' במקומה אפילו שלא ברשות הבעל יכול הוא להשביעם שבועת אפוטרו' כל שלא פטר אלא לאשה לבדה.
גם הטור א\"ה סימן צ\"ח כתב וז\"ל פטרה הבעל משבועה כו' ומשביעין ג\"כ יורשיה והבאים ברשותה אם פגמו כתובת' או אם נעשו אפוטרופין ואפי' אם נתן לה רשות למנות אפוטרו' ליורשים או לאחרים אינו מועיל להם לפטור בפיטור שפטרה ע\"כ. מבואר יוצא מדבריו דיכול הוא להשביע לאפוט' שמינתה היא בין ברשות בעלה ובין שלא ברשות בעלה.
ואולם הרב נ\"מ בדקע\"ג ע\"א ד\"ה העולה מן המקובץ כתב על דברי הטור וז\"ל וזה תימא דדברי הירוש' ברור מללו דמתני' לא איירי אלא דוקא כשנתנו לו רשות וכל גדולי המפרשים הביאו דברי הירוש' ככתבם וכלשונם ה\"ה התוס' והרמב\"ן בס' המלחמות ואביו הרא\"ש ואף לפי דברי הרמב\"ן ז\"ל שכתבתי למעלה שחלוקים הם על דברי הירוש' לא אמרו אלא דמתניתין מיירי אף בשלא נתנו לו רשות דהוי רבותא טפי עכ\"ל ועיין בחי' הרשב\"א הובאו דבריו בשיטת הר\"ב דק\"ג ע\"א ובחי' הריטב\"א הובאו דבריו שם בשי' הנז' דק\"ו ע\"ד שכתבו ג\"כ כדברי גדולי המפרשי' הנז' יע\"ש ולפי דבריהם משמע דכל שלא נתן לה רשות לימנות אפוטרו' תחתיה אינו יכול להשביעם דמצו למימר לאו בעל דברים ד\"א כיון דלא נמנו אפוטרו' בשליחותיה דבעל ושלא כדברי הטור ותלמידי הרמב\"ן שהביא הר\"ב נ\"מ אמנם נר' לע\"ד דלענין דינא לא פליגי וכלהו אזלי ומודו לדברי הטור ותלמידי הרמב\"ן דאם רצה הבעל להשביע לאפוטרו' אף על פי שלא נמנו בשליחותיה דידיה הרשות בידו ולא מצו למימר לאו בעל דברים דידן את וכמו שהכריחו תלמידי הרמב\"ן מההיא דפ' המפקיד וכמ\"ש שם הר\"ב נ\"מ.
והירושלמי וכל גדולי המפרשים לא הוצרכו לאוקומי מתני' דאיירי דוקא בשנתן לה רשות לימנות אפוטרו' אלא משום דק\"ל לישנא דמתני' דקתני הוא אינו יכול להשביעה אבל משביע הוא את יורשיה כו' דמשמע מהאי לישנא דהרשות ביד האשה לימנות אפטרו' תחתיה אפי' שלא ברשות הבעל ולא מצי לומר לה הבעל את מהימנת לי אפי' שלא בשבועה הנהו לא מהימני לי אפי' בשבועה ואלו אנן איפכא קי\"ל דשומר שמסר לשומר חייב ומשום ה\"ט דמצי למימר ליה המפקיד את מהימנת לי כו' ומש\"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות. מיהו ודאי דאם רצה הבעל להשביעם אפי' בשלא נתן לה רשות למנותה כלהו אזלי ומודו דהרשות בידו להשביעם ולא מצו למימר לאו בע\"ד דידן את והן הן דברי הטור בא\"ה ותלמידי הרמב\"ן דאיהו ז\"ל בשרצה הבעל להשביעם קאמרי דהרשות בידו ומשום דהיכא דפטרה לאשה משבועה בין שנתן לה רשות לימנות אפוטרו' ובין שלא נתן לה רשות הבעל למנותה איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא מצו למיפטר נפשיהו הוצרכו הטור ותלמידי הרמב\"ן לאשמועי' דהרשות בידו להשביעם ומר אמר חדא ומא\"ח ולא פליגי אלא דמאי דפשי' ליה למר חדית לן מר דהיכא דנתן לה רשות דהוה ס\"ד לומר דאף הבאים מכחה נפטרו משבועה כי היכי דפטרה לדידה חדית לן הטור ז\"ל דלא נפטרו הבאים מכחה ומצו הבעל וב\"כ להשביעם כשירצה והך מלתא פשי' להו לתלמי' הרמב\"ן ז\"ל לא הוצרכו לאשמועי' והיכא דלא נתן לה רשות למנותם איכא חידושא לומר דיכול להשביעם ולא נימא דכיון שלא נמנו בשליחות של בעל לאו בע\"ד דידן את לזה חדית לן תלמי' הרמב\"ן דלא נפטרו הבאים מכחה כיון דהדבר ידוע שהממון של בעל הוא ומלתא כדנא פשי' ליה להטור ז\"ל ולא נחית לאשמועי'.
ונלע\"ד דאף לרבנן דר' יוסי דאמרי ישבע השוכר שמתה כדרכה כו' נמי אם פטר המשכיר את השוכר משבועה ורצה להשביע לשואל שמתה כדרכה דינא הוא דמצי להשביעו ולא מצי למימר לאו בע\"ד ד\"א ואפי' לא נתן רשות המשכיר לשוכר להשאילה וכמו שהכריחו תלמידי הרמב\"ן לדעת ר\"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשו' דלא אשכחן דפליגי רבנן ור\"י בהכי אלא עיקר פלוגתיהו הוא אם יכול השוכר כשישבע לעשות סחורה בפרתו של זה או לא אבל בהך מלתא לא אשכחן דפליגי ולכ\"ע ודאי דאף השואל מחייב לישבע לבע\"ה כשפטר את השוכר והן הן דברי תלמידי הרמב\"ן במ\"ש שהרי קי\"ל כר\"י כו' ואע\"פ שלא נתנו הבעלים רשות כו' כלומר ומינה נשמע לרבנן דר\"י נמי כיון דלא פליגי בהכי ומ\"ש תלמי' הרמב\"ן אבל מ\"ש בירוש' והוא שנתן לה רשות להיות בניה אפוטרו' אין צורך לכך כו' כונתם ז\"ל דבירוש' לא הוצרכו לכך אלא משום דק\"ל לישנא דמתני' דמשמע דהאשה יכולה לימנות אחרים במקומה שלא ברשות הבעל ולא מצי הבעל למימר לה את מהמנת לי כו' ומש\"ה הוצרכו לאוקומה בשנתן לה רשות אמנם אם עברה ומינתה שלא ברשות דיכול הבעל להשביעם בהא לא קעסיק וז\"ש אין צורך לכך ובהכי יתיישב מה שהוק' לו להר\"ב נ\"מ על דברי תלמי' הרמב\"ן מדברי הירוש' שהרואה דברי הירוש' יראה לכאורה שאין טעם הדבר כמו שחשבו הם ז\"ל אלא שאל\"כ אין השואל רשאי להשאיל כו' יע\"ש ולפי האמור בכונת דבריהם הנה נכון.
ולענין הלכה למעשה נראה לע\"ד דמאחר דמדברי הטור ותלמי' הרמב\"ן מבואר יוצא דבין בנתן לה רשות למנות אפוטרו' תחתיה ובין בלא נתן רשות והיא מעצמה מינתה דיכול להשביעם הבעל ודברי הירוש' וכל גדולי המפרשי' אפשר לישבם כדאמרן ודאי דהכי נקיטינן כנלע\"ד ויורשיה אם יכולים להשביע את האפוטרו' או את העוסק שמינה אביהם על נכסיו רבו בזה הדעות דלדעת ר' האיי ז\"ל שהביא הרא\"ש בפ' הכותב סי' ח\"י והרי\"ף שהביא הנ\"י שם בשם הר\"ב העיטור והרמב\"ן שכתב בתשו' אפי' לא האמין אותו אביהם בפי' לא עליו ולא על יורשיו כל שמת אביהם ולא השביעו בחייו וגם לא ציוה להשביעו אין היורשין יכולים להשביעו על עסק שבחיי אביהם ומה שקשה לשיטתם ממתני' דפ' הכותב דקתני נדר ושבועה א\"ל עליך כו' אבל יורשיו משביעין אותה כו' כבר [עמד] בזה מוהריב\"ל בחי' לפ' הכותב הביא דבריו הרב נ\"מ דקע\"ז ע\"ג ד\"ה אבל כו' וראיתי להרב הנז' ז\"ל שכתב וז\"ל ואיני רואה כאן מקום קושייא דרישא דמתני' מתוקמה שפיר בעסק שלאחר מיתה וכדאוקמוה בירוש' בפי' אליבא דר' יוסף דמוקי לה ארישא ורב יאודה דקאמר על אפוטרו' שנעשית בחיי בעלה לא קאמר אלא דפטורה משבועה שבחיי בעלה אבל לאחר מיתתו לא והיינו דקאמר אבל יורשיו משביעי' אותה כו' אם לא שפטרה גם מהם עכ\"ל.
ולא נחה דעתי בזה דא\"כ סיפא דקתני הלכה מקבר בעלה כו' ואם נעשית אפוטרו' משביעי' אותה לע\"ל ואין משביעי' אותה לשעבר למאי אצטריך הא תני לה רישא וליכא למימר דאתא לאשמועי' דאין משביעי' אותה לשעבר אפי' ע\"י גלגול וכמ\"ש הרא\"ש בשם ר\"י מנרבונה דודאי לסברת הרי\"ף ז\"ל הלזו אין לומר כן וכמ\"ש הר\"ב נ\"מ ז\"ל גופיה לקמיה דקע\"ח ע\"ב ד\"ה ויש להסתפק בפשיטות דלדעת הרי\"ף ז\"ל דיכולים להשביעה ע\"י גלגול יע\"ש. איברא שהב\"ח בא\"ה סי' צ\"ח ס\"ה והרב חלקת מחוקק ז\"ל שם ס\"ק י\"ד נסתפקו בזה לדעת הרי\"ף ז\"ל והרב בית שמואל שם ס\"ק י\"ב פשי' ליה דאף לדעת הרי\"ף ז\"ל אינן יכולים להשביעה אפי' עי\"ג והכריח כן מסיפא דמתני' כמדובר אמנם לדעת הר\"ב נ\"מ דפשי' ליה אפכא הדרא קושין לדוכתא ואולי יאמר הרב ז\"ל דלדעת הרי\"ף ז\"ל אצטריך הך סיפא לאשמועי' הא דאמר רב מתנה בגמ' דאפי' בין מיתה לקבורה אין משביעי' והיינו דקתני אין משביעי' אותה לשעבר דהיינו בין מיתה לקבורה ועיין בשי' הר\"ב ז\"ל שם דק\"ו ע\"ג.
עוד כתב הרב הנז' וז\"ל ועוד נלע\"ד דאף בעסק שבחייו מתוקמא שפיר רישא דמתני' דגריע טובא היכא שפטרה ממנו בלבד מהיכא שלא פטרה כלל שהרי טעמא שאין משביעי' אותה כשלא פטרה כלל היינו משום דכיון שלא השביע אותה בחייו מחל לה ובפטרה ממנו לבד לא שייך ה\"ט שהוא לא היה יכול להשביעה אבל יורשיו שיכולים להשביעה אין לנו שום אות ומופת שאין רצונו שישביעוה ואף לפי דברי הרמב\"ן שכתב בשם הרי\"ף שטעם הדבר דכיון שלא השביעה ולא ציוה להשביעה פטורה כו' אפשר לומר דדוקא בדאיכא תרתי לטיבותא שלא השביעה בחייו וגם לא ציוה להשביעה הוא שפטורה אבל כשלא היה יכול להשביעה בחייו אע\"פ שלא ציוה להשביעה אחר מותו אין זו לבדה ראיה שמחל לה ותרוויהו בעינן עכ\"ל. ועיין בחי' הר\"ב אנג'יל לפ' הכותב שכתב ג\"כ כתי' זה וביאר הדברים יותר יע\"ש.
וגם בזה לא נחה דעתי דאדרבא הסברה מחייבת טפי דכל שהאמינה מעיקרא ובעת מותו לא ציוה להשביעה שדעתו למחול לה ושרצונו שלא ישביעוה שאלו היה דעתו שישביעוה היה מצוה להם בפי' שישביעוה אחר שהוא האמינה עליו ואם בשלא האמינה בפי' אמרינן דמדלא השביעה ולא ציוה להשביעה דעתו למחול לה כ\"ש בשהאמינה עליו מעיקרא ולא ציוה להשביעה. כי ע\"כ הנכון לע\"ד מ\"ש מוהריב\"ל ז\"ל דלדעת ר' האיי והרי\"ף ז\"ל רישא דמתני' דקתני שצריך לפטור אותה אף מיורשיו היינו משבועת פוגמת ושאר שבועות ולא מיירי בשבועת אפוטרו' וכ\"כ הרב חלקת מחוקק בס\"ק י\"ד יע\"ש והטור ז\"ל בא\"ה סי' צ\"ח הביא דברי הרי\"ף הללו שכתב בתשו' וכתב שהרא\"ש ז\"ל חולק ע\"ז ואין ס' שהן הן דברי הרא\"ש שבפ' הכותב שנחלק על ר' האיי ז\"ל שכתב כדברי הרי\"ף בתשו' ודברי מרן ב\"י ז\"ל שם תמוהים כמ\"ש הר\"ב נ\"מ שם דקע\"ז ע\"ד והב\"ח ז\"ל בס\"ה והר\"ב שמואל ס\"ק י\"ג וי\"ב ואולם מ\"ש עוד הר\"ב נ\"מ שדברי הרי\"ף הם גמ' ערוכה ושהרא\"ש עצמו שחולק על הרי\"ף הביא מימרא זו [אסיפא דהלכה דארישא לא הזכירם] [חסר].
[ומה שכתב שם בנתיבות משפט בדף קע\"ט עמוד ד' ד\"ה כי דלר\"ח אפי' בקנו בידו לא מהני אין נראים דבריו מדברי הב\"י (ח\"מ סימן ע\"א אות י\"ח ד\"ה לפיכך אפילו) שכתב דהר\"ח חולק על הטור ואי איתא] דהטור ז\"ל בשקנו מידו מיירי בהא אפילו ר\"ח ז\"ל מודה דמהני ונוטלין יורשי המלוה. וכבר ראיתי למוהרח\"א ז\"ל בס' מוצל מאש ח\"א דכ\"ח סע\"ד שכתב דדברי הב\"י ז\"ל הללו הויין תיובתיה דהרב נ\"מ ז\"ל למה שרצה לישב לדעת הטור ז\"ל יע\"ש וע\"ש להרב הגדול מוהר\"ש פרימו בתשו' אשר לו בס' כרם שלמה חא\"ה סי' ל\"ג שרצה ליישב דברי הרא\"ש והטור דס\"ל כשי' הרי\"ף ודעימיה דנאמנות בפי' גבי יתומים מהני כיע\"ש ודבריו תמוהים כמ\"ש מוהרח\"א בס' מוצל מאש דל\"א ע\"ב ד\"ה גם יע\"ש.
ולע\"ד מקום יש בראש ליישב כל מה שהוק' להרבנים הנז' הן בדברי הרא\"ש והטור שדבריהם סתרי אהדדי והן בדברי הראשונים הרשב\"א והריטב\"א והרמב\"ן עם דברי בעל המאור והנ\"י בפ' הכותב והר\"ן בפ' כל הנשבעי' במ\"ש ע\"ש ר\"ח ז\"ל שאין בהם דבר סת\"ר ועדותן נאמנו מאד בשם ר\"ח ז\"ל דמי שהעיד בשם ר\"ח ז\"ל דס\"ל דנאמנות מועיל לגבי יתומים ואפי' בלא קנין וכדעת הרי\"ף ז\"ל יפה העיד. ומי שהעיד ע\"ב דס\"ל דנאמנות מועיל דוקא בשקנו מידו יפה העיד ומי שהעיד ע\"ש דנאמנות בפי' לגבות החוב דוקא הוא דמהני והן הן הרמב\"ן והריטב\"א ובעל העיטור האמת כן הוא וליישב זה צריך אני להביא לשון הר\"ב העיטור במאמר ה' ולהעתיק כל לשונו כאשר הוא ולבאר דבריו ז\"ל ומ\"ש עליו הריטב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י ז\"ל בא\"ה סי' צ\"ח ס\"ז.
ועוד לשון הר\"ב העיטור ז\"ל שם די\"א ע\"ג אמר ר\"ן אמר שמואל משם אבא שאול בן אמא מרים בין דלא שבועה בין נקי נדר בין מנכסי בין מנכסיא אילין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנ\"י ל\"י אלא בשבועה אמ\"ר נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול כו' וכתב הרי\"ף הנ\"מ דכתב לה דלא נדר דלא שבועה א\"ל נקי נדר נקי שבועה בלחוד ולא כתב לה בין ממנו בין מיורשי דסתם מתני' דקתני נדר ושבועה א\"ל ולא ליורשי כו' ואמרי בגמ' שבועה מאי עבידתא אמר\"ן אמר אבא בר אבוה אפוגמת כתובתה ומסתברא דכי קאמר בין מנכסי ובין מנכסי אילין כמאן דאמר ממני ומיורשי דמי דאפי' בן זכאי דאמר מנכסי הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה היכא דאמר מנכסיא אילין כמ\"ד ממני ומיורשי דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעי' אותה ואתא אבא שאול למימר דנקי נדר נקי שבועה כמ\"ד מנכסיא אילין דמי ובין הוא ובין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הב\"ל מנכס\"י ל\"י אלא בשבוע' ש\"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי לא יפרע אלא בשבועה לא מן היורשי' ולא מן הלקוחות אלמא נאמנים לא מהני לדעת אבא שאול ומתני' דקאמר נדר ושבועה א\"ל ולא ליורשי ולא לבאים מכחי רבנן היא דפליגי אאבא שאול כדמוכח בגמ' דכל זמן שתובעה כתובתה כו' ולית הלכתה בהך סתמא אלא כא\"ש ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע מנ\"י וכשנפרעת כתובתה מן היורשי' נשבעת על הפוגמת ועל אפוטרו' ע\"י גלגול והיינו דקאמר אבל מה אעשה כלומר אע\"פ שפטרה מן השבועה הרי יש עליה שבועה על פריעת כתוב' ונשבעת על הכל בגלגול אבל פטרה משבועת הבא ליפרע בפי' כגון דכתב לה מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא א\"נ תגבה כתובתה בלא שבועה בין נקי נדר בין נקי שבועה בין מנכס' בין מנכסייא אילין גובה שלא בשבועה וקרובים דבריו לדברי ר\"ח ז\"ל וכן כתב הא דשלח ר' זכאי למר עוקבא והא דאמר\"ן אמר שמואל דלית הלכתא כותיה אלא כי הא מתניתא דאבא שאול דאמר בין נקי נדר כו' בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה בכל הני דמפרשי במתני' כגון שנעשית אפוטרו' וכיוצא בה מיהו למגבה כתובתה לא מהני הני מילי עד דמפרש למהימנא למיגבה כתובה ועלה קתני אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אמר\"ן אמר שמואל הלכה כאבא שאול קבלתי מרבותינו דהא דאמר אבא שאול בשלא קנו מידו שהאמינה ופטרה משבועה אלא בכתיבה שהיא כאמירה כמשנתנו דאוקימנא מאי כותב אומר אבל קנו מידו מפיטור שבועה גובה בלא שבועה אפילו מן היתומים ומפורש בירוש' בהא דאמר ר' עקיבא ינתנו ליורשיו שכולם צריכין שבועה ואין היורשי' צריכין שבועה הגע עצמך שפטרם מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ש\"מ שאם פטר הלוה למלוה לגבות שלא בשבועה גובה מן היתומים שלא בשבועה וכתב נמי מנכסי' משועבדים ומנכסי יתומים לא תיפרע אלא בשבועה כו' יש מי שאומר שאם פטרה מן השבועה לגבות בפי' גובה מן היתומים ומן המשועבדים וכ\"ש אם קנו מידו דתנן כתב לה נדר ושבועה כו' ויש אומרים דאינו יכול להפקיע שבועת הלקוחות ומעשים בכל יום שאין נפרעין מן המשועבדים אע\"פ שיש בהם נאמנו' אלא בשבועה ומן היתומים שלא בשבועה אלו דברי ר\"ח ז\"ל ומסתבר דלגבי יתומים מהני נאמנו' ולגבי לקוחות לא דטעמא דנכסים המשועבדי' משום דחיישי' לקנונייא הוא כדגרסי' בפ' שבועת הדיינים כו' ומדאמר ר\"ח ז\"ל מעשים שכ\"י כו' כוותיה עבדינן עכ\"ל הר\"ב העיטור ז\"ל.
ואיכא למידק בדברי הר\"ב העיטור ז\"ל הללו טובא ראשון לציון בתחילת דבריו דאחר שדחה דברי הרי\"ף ז\"ל וכתב ומסתברא כו' ש\"מ דאפי' מנכסייא אילין דהיינו מיורשי כו' לא מהני לדעת אב\"ש ולית הלכתא כהך סתמא אלא כאבא שאול ע\"כ ומבואר מדבריו אלה דהוא ז\"ל מפרש דהא דקאמר אב\"ש אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע כו' דהכי קאמר דכיון דתקנת חכמים היא שלא יפרע אלא בשבועה אין כח ביד האב להתנות לעקור תק\"ס ולפ\"ז משמע דאפי' פיר' בהדייא שתגבה כתובתה מן היורשי' בלא שבועת הבא ליפרע לא מהני תנאו כלל וכיון שכן איך חזר וכתב תוך כדי דיבור ומיהו דוקא שלא פטרה משבועה הבא ליפרע כו' ונראין דבריו סותרין זא\"ז והתי' לזה נראה מבואר דכונת דבריו במה שדחה דברי הרי\"ף ז\"ל וכתב ומסתברא כו' לאו למימרא דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' אף בשפי' בהדייא שפטרה משבועת הבא ליפרע אלא כונתו ז\"ל דמעיקרא קאמר דסברת הרי\"ף ז\"ל שרצה לומר דלא פליג אב\"ש אתנא דמתני' הא ודאי ליתא וכמו שהכריח ז\"ל דפליגי אהדדי אי משום דמלישנא דמנכסייא אילין כמפרש ממני ומיורשי דמי ואי משו' דבגמ' גבי ההיא דכ\"ז שתובע' כתובתה מוכח נמי דפליגי והיא היא הראיה שהביא הר\"ב המאור בס\"פ כל הנשבעין והרא\"ש בפ' הכותב סי' ך' ובתשו' כלל ע\"ה סי' ג' כיע\"ש.
ועיין להרמב\"ן ז\"ל שם בס' המלחמות מה שיישב לזה לדעת הרי\"ף וכנראה דאשתמיט מיניה דמוהראנ\"ח ח\"ב סי' ק\"א דקנ\"ז ע\"א וע\"ב ועיין להרב כ\"מ ז\"ל בדקע\"ט ע\"ב וחזר וכתב ומיהו דוקא שלא פטרה כו' לומר דאף דלאבא שאול לא מהני פיטור בפי' דממני ומיורשי וקי\"ל כותיה ודלא כסתמא דמתני' מיהו הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' אין הכונה לומר דאין כח ביד האב לעקור תק\"ח כלל אלא ה\"ק אבל מה אעשה כו' וכיון דתק\"ח היא כל דאיכא למתלי ולמימר שלא כיון האב לעקור תק\"ח ודאי תלינן הילכך בהני לישני דמתני' וברייתא דאבא שאול שלא פי' בהדייא שבועת גביית כתובה ואיכא למתלי שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת דוקא תלינן בהכי שלא לעקור תק\"ח אמנם כשפי' בהדייא דאף משבועה זו פטרה מהני שפיר ולפי האמור בכונת דבריו ז\"ל הרואה יראה שדברי ר\"ח ז\"ל שהביא הרב ז\"ל הן הן דבריו ז\"ל ואין ביניהן כמלא נימא.
תו איכא למידק שמה שסיים ע\"ז וכתב וקרובים דבריו לדברי ר\"ח ז\"ל וכ\"כ כו' שאם לשון הרב מתוקן וקרובים דבריו של הרי\"ף שהביא תחילת דבריו קאמר שהם קרובים למ\"ש ר\"ח ז\"ל בפירוש השמועה והכונה לומר דכי היכי דלהרי\"ף ז\"ל מהני נאמנו' לגבי היורשי' בפי' ה\"נ מהני לדעת ר\"ח אלא דיש ביניהן דלר\"ח צריך שיפרש יותר שפוטרה משבועת גביית כתובה ולהרי\"ף ז\"ל אין צורך לזה הרואה יראה שהלשון מגומגם ובא שלא במקומו ועוד דלפי מ\"ש בכונת דבריו שאף הר\"ב העיטור דבריו הן כדברי ר\"ח הכי הול\"ל וקרובים דברי הרי\"ף לדברינו ודברי ר\"ח ז\"ל ואם נפל טעות בלשון וקרובים דברי לדברי ר\"ח קאמר וקאי אדברי עצמו לא ידעתי מה הלשון אומרת וקרובים כאלו יש ביניהן שום הפרש הלא דבריו ודברי ר\"ח הם שפה אחת ודברים אחדים ואין ביניהן כמלא נימא ואף לזה נלע\"ד דקרובים דברי לדברי ר\"ח קאמר מיהו יש ביניהן דלדברי הר\"ב העיטור ז\"ל הא דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' הכונה לומר דהשתא שלא פטרה משבועת הבא ליפרע בהדיא כי משתבע אגבית כתובה משתבע נמי אף אאפוטרו' ופוגמת בפי' ע\"י גלגול וכמ\"ש הר\"ב העיטור ז\"ל.
אמנם לדברי ר\"ח ז\"ל שהביא הר\"ב ז\"ל אע\"ג דמשתבע אגבית כתובה לא משתבע אאפוטרופא ופוגמת בפי' ע\"י גלגול וכמו שכן היא שיטת הרי\"ף והרא\"ש בפ' הכותב דכל שפטרה הבעל משבועה אפי' נתחייבה שבועה ממקום אחר אינ' נשבעת אף ע\"י גלגול והשתא איכא למימר דזו היא ג\"כ שיטת ר\"ח ז\"ל ומשו\"ה כשבא לפרש הך דקאמר אבא שאול אבל מה אעשה כו' לא כתב כדברי הר\"ב העיטור דהכונה לומר דהשתא דמשתבע כו' אלא סתם הדברים ולדידיה הכי פירושא דכיון שצריכה היא לישבע אגבית כתובה שלא גבתה משל בעל כלום מה תועיל אצלה פיטור שבועה דפוגמת ואפוטרו' הרי כשנשבעת על גבית כתובתה ממילא היא נשבעת ג\"כ אפוטרו' ופוגמת שאם יש בידה משל בעלה כלום היאך נשבעת שלא גבתה כתובתה מאחר שהרי יש בידה משל בעלה ונמצא דאע\"ג דאינה נשבעת בפי' אאפוטרו' ופוגמת בתורת גלגול מ\"מ כשנשבע' שלא גבתה משל בעלה כלום ממילא היא נשבעת ג\"כ אאפוטרו' ופוגמת וכן ראיתי בחי' הרמב\"ן ז\"ל אשר הובאו דבריו בש\"מ להר\"ב ז\"ל בפ' הכותב דק\"ו ע\"ב ובחי' תלמי' ר' יונה ז\"ל שם דק\"ז ע\"ד שפרשו כן יע\"ש.
והשתא משום דאיכא בין דבריו של הר\"ב העיטור לדברי ר\"ח ז\"ל דלדידיה משתבע אאפוטרו' ופוגמת ע\"י גלגול בפי' משא\"כ לדעת ר\"ח דלא משתבע אהני בפי' לכך כתב וקרובים דברי לדברי ר\"ח ז\"ל וכמובן תו א\"ל בדברי הר\"ב העיטור במ\"ש בשם ר\"ח תרתי דסתרן אהדדי דמעיקר' קאמר בשם ר\"ח הא דשלח ר' זכאי כו' והא דקאמר רב נחמן דלית הלכתא כותיה אלא כאבא שאול כו' דוקא בכל הני דמפרשי במתני' כגון משבועת אפוט' ופוגמת הוא דקאמרי ר' זכאי ואב\"ש דפטרה ואין נשבעין עליהן מצד הדין אם לא שנשבעת על גבית כתובתה אבל על גבית כתובה היא נשבעת מצד הדין עד דמפרש להימנה למגבה כתובתה כו' דמבואר מדבריו ז\"ל הללו דכל שפי' בהדייא שהאמינה אף על גבית כתובתה מועיל שפיר נאמנותו אפי' לגבי יתומים ויש כח בידו לעקור תק\"ח ואפ' בלתי קנין ותוך כדי דיבור חזר וכתב בשם ר\"ח ז\"ל שכת' קבלתי מרבותינו דהא דאמר אב' שאול בדלא קנו מיניה אבל קנו מיניה מפטור שבועה גובה בלא שבועה אפי' מן היתומים כו' דמשמע דהכל תלוי בקנין ואין הדבר בפי' ללא פי' וליכא למימר דל\"פ אהדדי ומר אמר חדא ומא\"ח דר\"ח אשמועי' מעיקרא דהיכא דפי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה אע\"ג דלא קנו מיניה מהני וגובה מן היתומים שלא בשבועה ורבותיו ז\"ל השמיעונו דכל דקנו מיניה אפי' לא פי' בהדייא אלא שכתב לה הני לישני דמתני' ובריתא נמי מהני דהא ודאי ליכא למימר כלל חדא דהיכא שלא פי' בהדייא ואיכא למתלי ולמימר שלא פטרה אלא משבועת אפוטרו' ופוגמת ולא משבועת הבא ליפרע דקעקר תקנתא דרבנן מה יועיל הקנין לזה לפרש דבריו במה שלא כיון בעל דבר ואף כי בזה יש מקום לדחות כאשר יראה הרואה אכתי הא ליכא למימר דא\"כ מה זו ראיה שהביאו רבותיו של ר\"ח ז\"ל מההיא דאמרי' בירוש' הגע עצמך שפטרום מן השבועה כו' דש\"מ דפטור מהני לגבי יתומים כו' דמי גילה להם דההיא מיירי בשפטרום בלשון שאינו מפורש בהדייא וע\"י קנין כיון דשפיר איכא למימר דההיא מיירי בשפטרום בלשון מפורש ואפי' לא קנו מיניה אלא עכ\"ל דעיקר ראייתם היא דדוקא ע\"י קנין מהני וכשהלשון מפורש ומשום דמשמע להו דלשון מפורש שלא ע\"י קנין לא מהני דאיכא למימר דלא גמר והקנה לעקור תק\"ח אם לא ע\"י קנין ואפשר דלרבותיו של ר\"ת ז\"ל אין חילוק בין הני לישני דמתני' ובריתא ללישנא דהימנא למגבה כתובתה דכולהו לישני כמפורש למגבה כתובה נינהו ואפ\"ה לא מהני לאבא שאול עד דאיכא קנין למימר דגמר והקנה ועקר תק\"ח וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא איך כתב ר\"ח ז\"ל תרתי דסתרן אהדדי ואלו היה כותב אבל קבלתי מרבותי כו' לא הוה קשה מידי דאיהו מסברא דידיה משמע ליה דכל שפי' בהדייא מהני ואפי' לא קנו מיניה אבל משם רבותיו לא קיבל כן אמנם מלשון זה שהביא הר\"ב העיטור ז\"ל בשם ר\"ח ז\"ל משמע דלא פליג ר\"ח ארבותיו ז\"ל ואף לזה נר' לע\"ד דודאי האמת כן הוא דרבותיו של ר\"ח לא ס\"ל מ\"ש ר\"ח דיש חילוק בין פי' בהדייא דהימנה למגבה כתובתה ללא פי' ולדידהו בהני לישני דמתניתין ובריתא נמי כפי' בהדיא דמי ואפ\"ה משמע להו דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים וכו' הכונה לומר דכיון דבא לעקור תקנת חכמים אפילו פי' בהדייא נמי תלינן דלא גמר והקנה עד דאיכא קנין מיהו ר\"ח ז\"ל לא משמע ליה הך סברא אלא לדידיה משמע ליה דכי קאמר אבא שאול אבל מה אעשה וכו' הכונה לומ' דכיון דאיכא תק\"ח ובא לעקור תקנתם כל דאיכא למתלי בליש' דיליה דלא כיון לעקור ת\"ח כי הני לישני דמתני' ובריתא תלינן עד שיפרש בהדיא להימנה למגבה כתובתה ומשום דאין הכרח וראיה לא לסברת עצמו ולא לסברת רבותיו דאיכא לפרושי מילתיה דאבא שאול כמו שפירש הוא ז\"ל ואיכא נמי לפרושי כס' רבותיו גם הראיה שהביאו רבותיו מהירוש' למימר דע\"י קנין מהני נאמנות אף לגבי יתומי' לא מכרעה למימר דדוקא ע\"י קנין הוא דמהני ולא בפי' להדיא דהא איכא למימר נמי דההיא מיירי בשפי' בהדיא וכס' ר\"ח עצמו וכמ\"ש לעיל הלכך כשהביא סבר' רבותיו לא הביא אותה בלשון מחלוקת ולא כתב אבל קבלתי מרבותי כאלו מבטל דעתו מפני דעתם דלענין דינא חייש הוא לסברתו דכל שפיר' בהדיא מהני נאמנותו ואפילו בלתי קנין וכל דאיכא קנין מהני נאמנות אפילו בהני לישני דמתני' ובריתא כסברת רבותיו וזהו שהביא אח\"כ גבי מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה וכו' בשם י\"א שאם פטרה מן השבועה לגבו' בפי' גובה וכ\"ש אי קנו מיניה וכו' והיא היא סברתו וסברת רבותיו והוא ז\"ל לא נחלק על סברת י\"א אלא לענין משועבדים דלא גבי מלוה מנייהו כלל בין בשפי' בהדייא ובין ע\"י קנין אבל גבי יתומים אזיל ומודה דגובה מהם בלא שבועה בין בפי' בהדייא ולא קנו מיניה ובין בקנו מיניה ולא פי' כסברתו וסבר' רבותיו ז\"ל ואף אם תרצה לומר דר\"ח ז\"ל עצמו לית ליה סברת רבותיו כלל ולדידיה לא מהני קנין בהני לישני דמתניתין ובריתא כלל עד שיפרש בהדייא למגבה כתובה ומ\"ש בשם יש מי שאומר שאם פטרה מן השבוע' לגבו' בפי' גובה וכ\"ש ע\"י קנין בדאיכא תרתי קאמר שפי' בפי' ואיכא נמי קנין דהשתא מהני לכ\"ע הנה מדבריו הללו מוכח דאין בידו להכריח בזה ודיינא דדאין כסברתו או דדאין כס' רבותיו ז\"ל שפיר דמי ולזה כתב וכ\"ש אי קנו מידו שחושש לס' רבותיו ז\"ל כן נר' לע\"ד כונת דברי הר\"ב העיטור ור\"ח ז\"ל.
איברא דבעיקר ראיה זו שהביאו רבותיו של ר\"ח ז\"ל מדברי הירוש' דע\"י קנין מהני לע\"ד מלבד מ\"ש דלפי סברת ר\"ח ז\"ל דכל שפי' בהדייא מועיל הנאמנו' אין ראיה זו מכרעת דאיכא למימר דמיירי בפי' עוד בה דכיון דלתנא דמתני' דפליג אאבא שאול ס\"ל דכל שפי' בנאמנו' עלי ועל יורשי מהני הנאמנו' אף לגבי היורשי ומתני' סתמא מתנייא וקי\"ל דכולהו סתמי אליבא דר\"ע נינהו א\"כ התם בירוש' דקאי עלה דאמר ר\"ע ינתנו ליורשי' שפיר קמבעיא ליה אליביה הגע עצמך שפטרום מן השבועה לבע\"ח ולכתובה למה ינתנו ליורשי' ולא לבע\"ח ולא לכתובה כיון דהשתא כולהו פטירי משבועה לתנא דמתני' אליבא דר\"ע ולזה תריץ יתיב שפיר בירוש' זו תורה וזו אינו תורה כמובן וכיון שכן אכתי איכא למימר דלאבא שאול דקי\"ל כותיה לא מהני נאמנו' לגבי היורשי' ואפי' בקנין ואין משם ראיה וי\"ל בדוחק כמובן ואפשר דמה\"ט כתב הר\"ב המאור בס\"פ כל הנשבעין שדברי הירוש' הללו שהביא ר\"ח ז\"ל אינם בדוקים אצלו יע\"ש והרב מוהרח\"א בס' מוצל מאש ח\"א דל\"ב ע\"ב כתב ע\"ד הר\"ב המאור שלא בדק עד מקום שידו מגעת יע\"ש ובמחילה מכבוד רבנותו הוא לא ראה דברי המרדכי בפ' הכותב שהביא ראיה זו מהירוש' בשם ר\"ח ז\"ל וחשב הרב ז\"ל שראיה זו היא מהר\"ב העיטור ולא ראה אותה הרז\"ה ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו ולבבי לא כן יחשוב אלא אף הרז\"ה ז\"ל ראה דברי הירוש' שהביא אותו ר\"ח עצמו ודברי הר\"ב העיטור ג\"כ בשם ר\"ח ז\"ל עצמו הם אלא שהרב המאור לא נחה דעתו בראיה זו ולכך כתב שאינן בדוקים אצלו וכונתו לומר דאיכא למדחינהו וכדאמרן ודברי מוהרח\"א צ\"ע.
ובכן אם כנים הדברים בכל אשר כתבנו בהבנת דברי הר\"ב העיטור ודברי ר\"ח ז\"ל יש לתמוה טובא בדברי הריטב\"א בתשו' שהביא מרן ב\"י א\"ה סי' צ\"ח ס\"ז דאחר שהביא שיטת הרי\"ף ז\"ל כתב ולא נתחוור פירושו אצל רבותינו המפרשים ז\"ל משום דלשון הגמ' מוכיח דאבא שאול ורבנן פליגי ודעת הראב\"ד והרמב\"ן ובעל העיטור כן כו' ואבא שאול פליג ואמר מה אעשה כו' שאין תנאי זה מועיל שהרי אמרו חכמים כו' והוא אינו יכול להתנות ולעקור תק\"ח דקסבר אבא שאול דפטורא לא מהני לגבי יתומים כלל וקרוב לדרך זה דברי ר\"ח ז\"ל והוא מפרש מימרא דאבא שאול כו' וע\"ז קאמר מה אעשה כלומר מה יועיל לה אחר שלא פטרה בפי' משבועת אלמנה שהרי סופה לגבות כתובתה ותשבע כדין הבא ליפרע כו' ומגלגלין עליה פוגמת ואפוטרו' דמגלגול לא פטרה. והרב העיטור גלגל בתוך פירושו סברא זו דר\"ח ואח\"כ כתב הא דאמר אבא שאול הנ\"מ בשלא קנו כו' ויש לך להזהר דהאי מימרא דמרן ז\"ל לאו אסבר' דסמי ליה קאי דהא לא שרי ביה כלל שהרי ר\"ח אמר כו' ולשבועת אלמנה שלא פירש הא לא מהני בה קנין עד שיפרש ואם פי' לדבריו ד\"וח א\"צ קנין כו' אלא האי מימרא אפירוש' ואסברא דיליה שכתב ברישא קאי דכתב דאבא שאול סבר דפיטורא לא מהני לגבי יורשי הנ\"מ בדלא קנו מיניה כו' אבל קנו מיניה כבר גמר והקנה ומהני פיטורא דידיה הדין הוא פירושא דיליה בביאור וכבר טעו רבים בפירושא עכ\"ל.
והנה מ\"ש דלדעת בעל העיטור פירוש' דמימרא דאבא שאול דאמר אבל מה אעשה כו' הכונה לומר שאין תנאי זה מועיל שהוא א\"י להתנו' ולעקור תק\"ח וכסבר אבא שאול דפיטורא לא מהני לגבי יתומים כלל כו' לפי מה שביארנו לעיל בהבנת דברי הר\"ב העיטור לא ידעתי היכן ראה להר\"ב העיטור שפי' כן במימרא דאבא שאול ואדרבא הוא גלגל בתוך פירושו סברת ר\"ח וכתב ומיהו דוקא שלא פטר' משבועת הבא ליפרע כו' ואיך יתכן שיגלגל בתוך פי' פי' ר\"ח ז\"ל שסותר פירושו דלדידיה לא מהני תנאי נאמנות אפילו פירש בהדיא דא" + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש כשטוען ונטען נשבעים ויש שבועת שוא ביניהם חנוני \n כו' וא\"ל בה\"ב תן לפועלים סלע או לבע\"ח מנה כו' ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי והפועל אומר לא לקחתי הרי הפועל נשבע ונוטל מב\"הב וכן החנוני נשבע ונוטל מבה\"ב. ע\"כ. צ\"ב מחלוקת בשבועות דמ\"ה דבן ננס עם ת\"ק דן' ננס ס\"ל דכיצד באין לידי ש\"ש אלא נוטלין בלא שבועה ורבינו ז\"ל פסק כת\"ק דזה וזה נשבע ונוטל והנה ראיתי להרב התרומות בשער מ\"ט ח\"ב סי' ד' מלוה אומר סלע הלויתיך וג' דינר היה שוה ויש לי אצלך דינר ולוה אומר מכרתיו לך בה' דינר זה נשבע שבמשכון בא לידו וזה נשבע שבתורת מכירה מכר המשכון אע\"פ שא' מהם בא לידי ש\"ש הלכתא כת\"ק דן' ננס ב' נשבעים ונוטלים מבה\"ב כו' ולשון זה הוא מבעל העיטור דס\"ח ע\"ג כמ\"ש הבה\"ת יע\"ש והטור ומרן ב\"י בש\"ע בסי' ע\"ב סכ\"ח כתבו וז\"ל מלוה אומר סלע הלויתיך וג' דינרים היה שוה והלוה אומר מכרתיהו לך בג' דינרים ולא נתת לי המעות כו' זה נשבע שמשכון הוא וזה נשבע שמכרו לו.
ולא ידעתי למה שינו רבינו הטור ומרן את לשונו של בעל העיטור ונקטו הענין בשהלוה כופר בעיקר ולפי לשונו של בע\"הע אין הלוה כופר בעיקר ההלואה וראיתי להג\"ת שם דרע\"ב ע\"ג שהוק' לו בדברי בה\"ת דכיון דאין הלשון על הסך ששוה המשכון אכתי כל אחד יאמר לו יהי כדבריך עדיין אתה חייב לי דינר ואם נאמר דהמלוה ישבע שמשכון הוא ויכלול שלא היה שוה יותר מסלע והלוה ישבע שמכרה לו ולא היתה המכירה פחות מסלע א\"כ יקשה מה לנו להביאם לידי ש\"ש בשזה ישבע מכירה וזה ישבע משכון לא נרמי שבועה עלייהו אלא על הסך המלוה ישבע שלא היה בידו דבר המתחייב בו יותר מסלע והלוה ישבע שלא היה לו ביד המלוה דבר שמתחייב בו פחות מסלע ויהיו בזה ב' פטורים בין היתה מכירה בין היתה משכון וכתב ואולי מפני הרגש זה נתכוון הטור להחליף טענת הלוה דכיון שהוא תובע למלוה כל הדינרים וכופר בהלואה א\"כ ע\"כ צריך שישבע המלוה על עיקר הלואה וכיון דהמלוה נשבע על הלואה נשבע גם הלוה על המכירה ולא זכיתי להבין איך הונח לו קושייתו ע\"פ דברי הטור דאכתי אפי' לפי דברי הטור מה צורך שזה ישבע מכירה וזה משכון שבזה באים לידי ש\"ש לא נרמי עלייהו שבועה אלא על החיוב שהמלוה ישבע שאין ראוי הלוה ליטול ממנו כלום בשביל מה שהלוה תפוס ממנו והלוה ישבע שאין המלוה ראוי ליטלו ממנו כלום בשביל מה שהמלוה תפוס ממנו וכעין זה כתב הטור בסי' ע\"ב סי\"ט ובפרישה שם ומרן בש\"ע סכ\"ב בשם בעל העיטור והרב התרומות שם סי' ב' והן דברי העיטור שם בדס\"ח ע\"ג סמוך לדין זה כיע\"ש ואדרבא עיקר קושייתו נראה דל\"ק אלא על הטור ז\"ל ומרן דלפי דבריהם הלוה והמלוה מודים בשווי המשכון שהיה שוה ג' דינרים ואינן מחולקים אלא בעיקר הלואה עליו שזה טוען אתה חייב לי דינר וזה טוען אדרבא אתה חייב לי ג' דינרים וא\"כ סמי בידן להשביעם על פיטור החיוב כדאמרן.
אמנם לפי דברי העיטור שהביא בעל התרומות ששניהם מודים בעיקר הלואה אלא שהן מחולקים בדמי המשכון שקיבל המלוה מן הלוה שזה טוען ג' היה שוה וזה אומר בה' מכרתיהו לך שפיר איכא למימר דבשווי המשכון שניהם מודים שאינו שוה אלא ג' אלא שהלוה טוען שאע\"פ שאינו שוה אלא ג' אני מכרתיהו לך מפני שהיית צריך לו או מפני שרצית ליהנות אותי וכיוצא וזה נראה מוכרח דאי פליגי בשווי המשכון ג\"כ אפי' מאמינו הלוה למלוה שנאבד ממנו היה לו למלוה לישבע תחילה כמ\"ש בסי' ע\"ב סט\"ו ואלו מדברי בעה\"ת משמע שאין המלוה נשבע תחילה דאם הוא נשבע תחילה לא משכחת מחלוקת ביניהם בהיפוך כמו שאכתוב לקמן בס\"ד ומשו\"ה ע\"כ צריך הלוה לישבע שמכרו לו בדמי חובו ואינו יכול לישבע סתם יש לי בידך דבר שאין אתה מתחייב בו פחות מסלע שזה שקר הוא אפי' לדברי הלוה שהרי הוא מודה שאינו שוה אלא ג' דינרים וכיון דהלוה צריך לישבע שמכרו לו בעד חובו והלוה צריך לישבע שמשכון הוא בידו בעד חובו.
כי על כן נלע\"ד דמש\"ה השמיט הטור ולא הביא הטעם שכתב בעל העיטור דאע\"פ שא' מהם בא לידי ש\"ש הלכה כת\"ק דן' ננס וכו' משום דכפי הלשון דכתב הוא בשמו אין צורך לטעם זה משום דבנדון זה ששניה' מודים שהמשכון שוה ג' דינרים ואינו טוען הלוה שמכרו למלוה בה' אלא שמכרו בג' כפי שוויו לדעת שניהם אלא שהם מחולקים בעיקר ההלואה והמכירה א\"כ כשזה נשבע סתם שמשכון היה בידו וזה נשבע סתם שמכרו לו בזה שניהם פטורים מתביעתם של זה על זה ואין כאן סתירה ושבועת שוא דיש לנו לפרש שאחד שהיה משכון בידו של מלוה חזר ומכרו לו בעד חובו וזה דלא כמו שנר' מדברי הסמ\"ע והב\"ח דאף לדברי הטור צריכין אנו להטע' שכתב העיטור דקי\"ל כת\"ק דן' ננס וליתא לע\"ד דאם כן תיקשי מה צורך להשביעם כה\"ג ולא שישבעו באופן שלא יהיה ביניהם ש\"ש וכההיא דסי\"ט וכמ\"ש הפרישה שם אלא הנכון כמ\"ש כנלע\"ד נכון וכתב הרב ראש יוסף באות ע\"ז שאם יטעון הלוה בג' דינרים מכרתיו לך וכבר נתת לי הדמים ישבע הלוה ע\"ז וא\"ץ המלוה לישבע שום שבועה קלה וחמורה וישאר המשכון בידו יע\"ש וזה פשוט.
עוד כתב הרב התרומות דאם רצו להפך שבועתם ואם לא רצו ב' נשבעים ע\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ועיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק פ\"ט ובמ\"ש עליו הש\"ך בס\"ק קכ\"ד ואין ספק דהסמ\"ע הוצרך לזה מפני מה שהוק' לו בפרישה דכל ששניהם רוצים להפך השבועה היכי משכחת לה ששניהם נשבעים הרי כשבאים לישבע מיד כשנשבע הא' יכול הב' ליפטר מהשבועה כשישלם לו דדוחק לומ' ששניהם נשבעים כא' קאמר וכן הוק' לו להרב ראש יוסף באות ע\"ז ובפרישה תי' ג' תירוצים לזה ואחד מהם מ\"ש בסמ\"ע שיש שינוי בנוסח השבועות בין כשנשבעים שניהם לכשנשבע אחד מהם משום היפוך והש\"ך שלא הונח לו בזה ע\"כ צריך לומר כא' משאר התירוצים או שנשבעים שניהם כא' ובבת אחד או שכשנשב' האחד אפילו אם ירצה האחד לשלם לו יכול זה שנשבע ראשון לכופו שישבע ויפטר ושהוא לא יקבל תשלומין בשבועתו שלא יחשדוהו העולם וזה תימה שלא ביאר הש\"ך דעתו ז\"ל בזה ויותר נראה שישבעו שניה' כא' ובבת אחת לפי דברי הש\"ך ולא שישבע הא' ויכוף אח\"כ לאחר אפילו שירצה לשלם ולא לישבע ועיין עוד בפרישה ויותר נראין לע\"ד דברי הסמ\"ע לפי מה שביארנו לעיל בכונת דברי הטור ומרן וכ\"כ גם הרב ר\"י באות ע\"ז כדברי הסמ\"ע ז\"ל יע\"ש.
ולענין הלכה למעשה כשהם מחולקים בנדון הרב התרומות והעיטור שהמלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושלשה דינרים היה שוה ואתה חייב לי דינר והלוה טוען אע\"פ שהיה שוה ג' אני מכרתיהו לך בה' ברצונך ומשום דלדידך היה שוה ה' ואתה חייב לי דינר עד ישבע המלוה שמשכון היה בידו על חובו כשאבד ובזה נפטר מתביעת הלוה והלוה ישבע שמכרו לו בה' ובזה נפטר מתביעת המלוה ואע\"פ שיש כאן ש\"ש אי אפשר בלא\"ה דהא קי\"ל הלכה כת\"ק דן' ננס וכמ\"ש בע\"הת בשם בע\"הע וכמדובר.
אמנם אם הן חלוקין בטענותיהם כנדון הטור ומרן בש\"ע שהם חלוקים בעיקר הלואה ושוי' בשווי המשכון שזה טוען סלע הלויתיך עליו וג' דינרים היה שוה וזה טוען לא הלויתני מעולם אלא אני מכרתיו לך בג' דינרים ואתה חייב לי הדמים אז אין צורך לישבע המלוה בפי' הפך דברי הלוה ולא המלוה הפך דברי הלוה ולהיות ביניהם ש\"ש אלא המלוה ישבע סתם שבמשכון בא לידו והלוה ישבע סתם אני מכרתיהו ובזה הם נפטרים מתביעתם מזה על זה שאנו מפרשים כונת שבו' המלוה שבמשכון לקחו בעד חובו שהיה סלע וכיון דקבלו בעד חובו שהיה סלע אבד המשכון אבד הסלע וכשהמלוה ישבע שמכרו בעד חובו אנו מפרשים כונתו שאחר שמשכנו לו בשעת הלואתו חזר ומכרו לו וכשהם רוצים להפך השבועה כשישבע בפי' כל אחד הפך דברי חבירו בפירוש ושחבירו חייב לו דינר אנו אומרים לאחד מהם שיתרצה את דברי חבירו וישבע בפי' שעדיין חבירו חייב לו דינר ואם לא רצו לישבע שום אחד מהם בפי' אז ישבעו שניהם סתם זה ישבע שמשכון היה בידו על חובו וזה ישבע שמכרו לו בעד חובו ובזה נפטרים זה מזה ואין ביניהם ש\"ש כמדובר." + ], + [], + [ + "שורש הבא ליפרע בשט\"ח שקנה מאחר ראובן \n שהוציא שטר חוב כו' טען שמעון שפרע ללוי ואמר ישבע לי ישבע לוי לשמעון ואח\"ך יגבה ראובן. וכתב שם ה\"ה ד\"ה טען שמעון זה נראה פשוט כו' ואם יש ראיה שמכר ולא רצה לישבע אע\"פ שלא הודה שנפרע חייב לשלם ללוקח וכ\"כ בעיטור עוד כתוב שם שאם מת מוכר יורשיו נשבעין שבועת היורשים ונוטל לוקח ואם לא רצו לישבע משלמי' לו ללוקח כו' עכ\"ל.
ודע שכתב הטור בסי' ס\"ו בשם הרמב\"ן והביאו הרא\"ש בפסקיו בסוף מס' שבועות דהקונה מהמלוה שטר חוב שיש לו על הלוה ומת הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמ' לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגובה ודוקא שמת המוכר כו' ונ\"ל דדוקא כשלא האמין את המלוה וב\"ך עליו ועל ב\"ך או יורשיו אז הוא דצריך הלוקח שבועה כשבא לגבות מיורשי הלוה אבל אם האמין את המלוה וב\"כ עליו ועל ב\"כ גובה הלוקח בלא שבועה כמבואר סי' ע\"א סח\"י וכ\"כ הב\"ח בסימן ס\"ו סי\"ד יע\"ש ועיין בביאורינו סימן ע\"א סי\"ח במה שהעלינו לענין הלכה דאיזה לשון נאמנות מהני לגבי יורשים ומ\"ש הטור נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום כתב הש\"ך בפקמ\"ח וז\"ל משמ' שאם אמר המוכר שהוא פרוע היה נאמן אפי' דלאחר המכיר' אמר שנפרע קודם המכירה וכן העליתי לקמן סנ\"ו עכ\"ל עיין במה שתמה שם על הרא\"ש דתבריה לגזזיה ממ\"ש בפרק הכותב למ\"ש בס\"פ אז\"ן וכן הקשה על הטור ומרן בא\"ה סי' ק\"ה יע\"ש וכן הק' הרב נ\"מ בדע\"ז ע\"ג והניחה בצ\"ע ועיין בהרב ב\"ש בא\"ה סי' ק\"ה שתי' דהתם בפרק אז\"ן מיירי בשיש שובר לפנינו ואין לחוש כ\"כ שמא השובר מזוייף והיא ג\"כ סברה שאם תמחול השתא חייבת לשלם כל דמי השטר וכאן חיישי' לזה משום דאין ראיה לדבריה יע\"ש.
וראיתי עוד למהרש\"ח בסוף סס\"ו שהוקש' לו בדברי הרא\"ש הללו בפרק הכותב שכתב שאם היא אומרת שנפרע אחר שמכר נאמנת במיגו שיכולה למחול ולא דמי למלוה שאמר שטר אמנה הוא שאינו נאמן היכא שהוא חייב לאחרים ולא מהימן במיגו דאי בעי מחיל מפני שאינו רוצה למחול ולהפסיד חובו אבל במ\"ש שטר אמנה הוא אינו מפסיד חובו שמכיר בלוה שהוא ירא שמים ולא יעכב מעותיו עכ\"ל וכתב ע\"ז הרב וז\"ל וק' דבאמנה נמי אמאי נאמנת במגו והא אינו מיגו טוב לפי שאינה רוצה למחול ולהפסיד חובה דבמה שאומרת שטר אמנה אינה מפסדת כי מכרת בלוה שהוא ירא שמים והניחה בצ\"ע.
וראיתי בלקוטי מהר\"ח עשאל ז\"ל דכ\"ז ע\"ג שכתב וז\"ל ולא ק\"מ דבשלמא כשאומר שטר זה פרוע או אמנה אז אינו מפסיד כלום כי מכיר בלוה שנודע אצלו שאינו פרוע ואינו אמנה ומשלם לו אבל התם באשה שאמרה שנפרע קודם המכר תפסיד דכיון דכל מה שיש לאיש הוא ביד אשתו יאמר לה כבר קבלת כתובתיך כמו שאמרת ואני לא ידעתי דהודאת ב\"ד כק' עדים דמי עכ\"ל ואשתמיטתיה מיניה דברי הרב נ\"מ בדמ\"ו ע\"ג שדחה תי' זה ממ\"ש הרא\"ש בסוף פרק כל הנשבעין בשם הרמב\"ן ואפילו בשאר מוכר ש\"ח בעלמא לא מהימן לומר שנפרע קודם המכר משום דלית ליה מיגו מה\"ט שכתב בפרק הכותב יע\"ש.
והנכון לע\"ד דדוקא גבי מוכר ש\"ח הוא דקאמר הרא\"ש הכי דלא מהימן במגו משום דכי טעין מוכר פרוע הוא אע\"פ שהלוה הוא ירא שמים לא יפרע לו למוכר עד שיביא לו השטר שביד הלוקח דחושש הוא שאם יפרע לו למוכר השתא למחר וליומא אחרינא אזיל ומפיס ללוקח או מתפשר עמו ולוקח השטר מיד הלוקח וחוזר עליו ואפי' אם יכתוב לו השתא שובר חושש שמא יאבד ממנו ויחזור ויתבענו בשטר שבידו הילכך כי טעין השתא המוכר פרוע הוא ליכא למיחש מידי ואיכא שפיר מגו דמחיל משא\"כ בטוען אמנה או פרוע בשטר שביד המלוה עצמו ובא לחוב באחרים שחייב להם חוב אחר התם ליכא לאמוניה במגו דאי בעי מחיל דאיכא למיחש שפיר למ\"ש הרא\"ש כי מכיר בלוה כו' והתם פורע לו הלוה שפיר כשנותן לו השטר.
איברא שראיתי להרב נ\"מ שם שלא נחה דעתו בתי' זה משום דבמוכר ש\"ח נמי אכתי איכא למיחש דלהכי טעין פרוע ולא מחיל ליה משום דחושב בדעתו דלמחר ויומא אוחרי יפייס את הלוקח ויקח השטר מידו ויגבה מהלוה משא\"כ כי מחיל ליה יע\"ש. ברם לעד\"ן דיש לישב לזה דס\"ל להרא\"ש דאין אדם טוען פרו' לפני ב\"ח על סמך דלמחר וליומ' אוחרא יפייס אותו וגם יצטרך לחזור על הלוה לומר שלא טען פרו' מעיקרא אלא להפסיד ללוקח ולהפסד עמו דאין אדם מ\"ע רמאי בעיני הבריו' דכל כי האי לא עביד איניש להפסי' ללקוחות שלו בפרסום שמכירים בו שהוא רמאי כן נלע\"ד נכון ועיין במה שישב עוד הרב נ\"מ לעיקר קו' הרב ש\"ח בדוחק יע\"ש.
ודע שה\"ה ז\"ל בפרקין דקדק מדברי רבינו דאפילו טוען שפרעו קודם המכר מפטר הלוה אלא שהמוכר חייב לשלם כל דמי השטר ללוקח כאלו טוען שפרעו אחר המכר יע\"ש והביא דבריו הר\"ב ש\"ך סס\"ו סקל\"ו וראיתי להרב בנ\"מ בדמ\"ז ע\"ג שתמה על ה\"ה ז\"ל דהיכי מהימנינן ליה באומר שפרעו קודם המכר לפטור את הלוה במגו דמצי מחיל והלא כלל גדול בידינו דמשפטי המגו שכל שאין הטענות שוות לא מהימנינן ליה אף לחצי טענה דוגמא דההיא דפ' חזקת דהיכא דאייתי סהדי דאכלה תרתי שני וטעין מינך זבינתא הדרא ארעא והדרי פירי ולא מהימן על הפירות מיהא במגו דאי טעין בפירות ירדתי והוא נאמן משום דאין כאן חזקת מאן דמשקר כלל וטפי ניחא ליה לטעון הכי שרוצה לזכות אף בקרקע כמ\"ש התוס' והרמב\"ן שם יע\"ש וא\"כ ה\"נ אין כאן מה ליה לשקר דטפי ניחא ליה לטעון פרעתי קודם המכר שאינו משלם אלא מה שנטל כדין כל מקח טעות ועוד תמה עליו דלפי\"ז נקטינן שאע\"פי שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שהמוכר מודה לו אלא שטוען פרוע קודם ישלם לו כל שוויו מהטעם ההוא וזה תימה דנהי דמגו דמחיל לא מהני לפטור עצמו מן התשלומים אבל מ\"מ נאמני' במגו דאי בעי אמר לא מכרתי לענין פטור עצמו והניחם בצ\"ע יעש\"ב.
והנה לקו' ראשונה י\"ל דלדעת ה\"ה ז\"ל משמע ליה דלא דמי מגו זה לההיא דפ' חזקת דהכא לא הוי מגו לחצי הטענה לגבי הלוה הבא לפטר בטענת המלוה שטוען פרוע דבין שיטעון פרוע הוא או ימחול לו מפטר הוא מלשלם ולגבי דידיה מגו גמור הוא הילכך אפי' שאין זה מגו לגבי הלוקח מפטר הלוה מיהא בטענה זו במגו דמצי מחיל ולא מחייבינן ליה משום דלא חשיב מגו לגבי לוקח משא\"כ בההיא דפ' חזקת שאנו באים לפטור ליורד בתוך שדה של חבירו ואכל הפירות בטענתו שטוען שלו אכל שהשדה שלו דאע\"ג דלענין הפירות יש לנו לומר שנאמן בטעתנו שהם שלו במגו דלפירות ירדתי כיון דלענין השדה עצמו לית ליה מגו זה ולא מהימן בטענה זו אף בפירות נמי לא מהימן בטענה זו דמגו דחשיב טענה לגבי דידיה הוא שרוצה לזכות בטענה זו בפירות ובשדה כפי טענתו ואין מאמין אותו לחצאין וברור ולקושיא שניה שהק' הרב ז\"ל אין ספק דחיליה דמר שכתב דנקטינן מדברי ה\"ה ז\"ל דאעפ\"י שאין ראיה ביד הלוקח על המכירה כל שטוען המוכר שנפרע קודם המכר דישלם לו כל שוויו כו' הוא מפני מ\"ש ה\"ה ז\"ל קודם לכן במ\"ש רבינו הודה המוכר שפרע ישלם לוי לראובן דדין זה הוא אפי' שיש עדים לראובן מהקניה כו' ומשמע דכ\"ש כשאין עדים ולפי דעתו ז\"ל מ\"ש רבי' אחר דין זה טען לוי שלא מכר ולא נתן כו' החלוקה זו בהודה שפרע קאי וכמ\"ש הלח\"מ והמ\"ל ז\"ל שם וכשהכריח ה\"ה ז\"ל לדברי רבי' שכתב ולא נתן דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו משמע דאכולה מילתא דלעיל קאי בין כשיש עדים על הקניה ובין שאין עדים ומ\"ה הוק' לו להרב ז\"ל שפיר וכשאין עדים על הקניה למה ישלם כשאומר שנתן נאמניה במגו דאי בעי אמר לא מכרתי ולא נתתי זה נראה כונתו ז\"ל בקו' זו ואין זה הכרח לענ\"ד דאפשר לומר דמה שהכריח ה\"ה ז\"ל דאם הודה שנתן ישלם כל שוויו דוקא כשיש עדים קאמר דליכא מגו דלא נתתי אבל בדליכא עדים על הקניה דאיכא מגו דלא נתתי אף ה\"ה ז\"ל אזיל ומודה דמהימן ולא מחייב לשלם כל שוויו ולהכי הוא דנקט רבי' שטען שלא נתן לומר דאי טען שנתן ופרע קודם איכא גוונא דמחייב כגון שיש עדים על עיקר הקניה וכ\"כ הש\"ך בס\"ק ל\"ו בכונת דברי ה\"ה ז\"ל יעו\"ש.
עוד כתב הר\"ב נ\"מ ז\"ל שם שהר\"ב שלטי הגבורים קאי בשיטת ה\"ה ז\"ל דאפי' טוען שפרע קודם המכר נאמן לפטור את הלוה ומשלם הלוקח כל שווי דמי השטר יע\"ש וכ\"כ בס\"ק ל\"ו ולפי\"ז יכול הלוה לומר קים לי וברור ומה שיש להקשות בד\"ז שכתב מרן בש\"ע כאן סי' ס\"ו סט\"ו למ\"ש בא\"ה סי' ק\"ה עיין בהר'ב נ\"מ דשט\"ו ע\"ג ובתשו' מהרח\"ש ח\"ג סי' ס\"ג דצ\"ג ע\"א ובחלקת מחוקק ובב\"ש שם בא\"ה סימן ק\"ה.
עוד כתב מרן ז\"ל שם אבל אם המוכר חי גם הוא צריך לישבע כו' נ\"ב עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק ל\"ט והש\"ך ס\"ק מ\"ט כתב וז\"ל ולענ\"ד לפרש כפשוטו דקאי אשבועה דלעיל שהלוקח צריך לישבע שאינו יודע הוא שפרע למוכר דשמא יודע הוא שפרע למוכר וגם המוכר צריך לישבע שלא נפרע ואין שבועת המוכר פוטרו ללוקח דשמא המוכר נשבע לשקר והלוקח יודע שהוא פרוע וכיון שבא לגבות מהיתומים צריך לישבע ג\"כ מיהו נראה שצריך לכלול שלא נפרע הוא בעצמו מן הלוה ולפי\"ז אפי' היתומים מודים שלא נפרע הלוקח כו' צריך לישבע כמ\"ש עכ\"ל.
ואין זה דעת הר\"ב נ\"מ ז\"ל בדע\"ח ע\"ב ד\"ה ומשמע כו' אלא כל שהמוכר נשבע שלא נפרע גם הלוקח צריך לישבע שגם הוא לא נפרע כגון שאין היתומים יודעים אם נפרע מאביהם אז מגלגלים עליו ג\"כ שלא ידע שנפרע המוכר אבל כשהיתומים מודים שלא נפרע הלוקח מהמלוה אז אין צריך הלוקח לישבע שלא ידע שנפרע המוכר יע\"ש וכיון שכן נלענ\"ד דיכולים היתומים לומר קים לי כס' הש\"ך ז\"ל דלא יגבה הלוקח עד שישבע שלא ידע שנפרע אפי' כשלא נשבע שלא נפרע מהלוה עצמו ודוק.
וכתב הש\"ך ז\"ל אבל אם הלוה חי אין הלוקח צריך לישבע דהא אינו טוען שהוא יודע שפרע למוכר עכ\"ל ומשמע מדבריו הללו דכשטוען הלוה שידע הלוקח שפרע למוכר צריך לישבע הלוקח שלא ידע אעפ\"י שגם המוכר נשבע ועיין להר\"ב נ\"מ ז\"ל בדע\"ז ע\"ד ד\"ה ולענין כו' שכתב בשם הר'ב פו\"ד בא\"ה סי' ק\"ה שכתב דאפי' לא טען הלוה שישבע המוכר ג\"כ אנן טענינן ליה שישבע המוכר משום שאם ישבע הלוקח למוכ' יודה המוכר שנפרע ונמצא שבועת הלוקח שבועת שוא וחינם והר'ב נ\"מ ז\"ל דחה דבריו והכריח דא\"ץ להשביע למוכר עד שיתבענו הלוה לישבע ואפי' לא ירצה התובע להשבי' למוכר אנן משביענן ליה שפיר ללוקח ואין כאן משום שבועת שוא וחינם עיין שם מילתא בטעמא וכתב עוד ומשמע ודאי דכל שהמוכר קיים והוא נשבע שלא נפרע א\"ץ עוד לשבועת הלקוחות יע\"ש: ומשמע מדבריו ז\"ל דאפי' בשטוען הלוה שידע הלוקח שנפרע המוכר כל שנשבע המוכר שלא נשבע א\"ץ עוד לשבועת הלוקח ודלא כמו שדקדקנו מדברי הש\"ך ז\"ל ואפשר דגם הר'ב נ\"מ לא כתב דא\"ץ להשביע ללוקח אלא כשאינו טוען הלוה שישבע גם הלוקח אבל אם טוען שישבע גם הלוקח משבעי' ליה אם יטעון בריא לי שיודע שנפרע המוכר וזה נכון לענ\"ד לענין הלכה ובמ\"ש הש\"ע גם הוא צריך לישבע עיין במ\"ש הסמ\"ע ס\"ק מ' והש\"ך סק\"ז כתב עליו שאין לשונו מדוקדק דאפי' היה הלוה צווח שפרעו קודם שמכרו דינא הכי דלא אמרי' אין אדם מש\"ל אלא גבי שבועה דבא ליפרע מן היתומים ולא נגד הלוה והבו דלא לוסיף עלה כדלקמן סי' ק\"ח סי\"ד והכא ה\"ט כמ\"ש הרא\"ש והר\"ן דכיון שמכרו אין עליו עיקר חיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע הוא במגו שיכול למחול עכ\"ל.
וביאור דבריו ז\"ל כי מלשון הסמ\"ע נראה שבא לתת טעם היאך יגבה הלוקח אחר שמת המלוה שהוא המוכר אפי' מת בחיי הלוה דיש בזה משום אין אדם מוריש שבוע' לבניו ולזה נ\"ט דכיון דבשעת המכירה לא נתחייב המוכר לישבע עכ\"פ דדילמא לא יטעון הלוה הילכך אין כאן משום אין אדם מש\"ל ולזה הוק' לו להש\"ך דכל שמת המלוה שהוא המוכר בחיי הלוה אין אנו צריכים לזה דאפי' צווח הלוה שישבע לו אכתי אין בזה משום מש\"ל כיון דס\"ס מת מלוה בחיי לוה מיהו אי צריך טעם הוא במת לוה בחיי מלוה ואפי' מכרו השטר בחיי הלוה כיון דמת הלוה תחילה הרי נתחייב המלוה לבני לוה שבועה וכשמת המלוה אח\"כ היה לנו לומר שלא יגבה הלוקח מבני הלוה בשבועה דשלא פקדנו משום טעמא דאין אדם מש\"ל ולזה כתב דה\"ט כמ\"ש הרא\"ש והר\"ן דכיון דמכרו אין עליו עיקר חיוב כו' כלומר דכיון שהמוכר לא בא לגבות לעצמו והרי נסתלק מחוב זה אינו חייב לישבע ליורשי הלוה מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ומה שמשביעין אותו כשבא לגבות הלוקח אינו אלא משום דנאמן לומר פרעתי הילכך כיון דאין שבועה זו מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אין בזה משום א\"א מש\"ל דהבו דלא לוסיף עלה הוא כן נרא' לי כונת הש\"ך וברור.
ובכן אני תמיה על מרן החבי\"ב בהגב\"י אות ל\"ה שנטה דעתו לומר דאף כשמכר הש\"ח בחיי הלוה אם אח\"כ מת לוה בחיי מלוה אין הלוקח גובה מיורשי הלוה מטעם אין אדם מש\"ל והגיה בדברי הטור ובס\"ד כתב שמהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' ץ' נסתפק בזה אם יש במוכר ש\"ח דין מת לוה בחיי מלוה יע\"ש ואני בעוניי כעני המחזר חזרתי בתשו' הראנ\"ח ז\"ל ולא מצאתי שנסתפק בזה זולת בסי' צ\"ב דקל\"ז ע\"א נסתפק אם כופין את הלוקח שיביא את המוכר לישבע אפי' כשהלוקח מוחזק יעש\"ב ומאחר שנתבאר שמדברי הרא\"ש והר\"ן ז\"ל מבואר יוצא דאפי' במת לוה בחיי מלוה גובה הלוקח מיורשי הלוה כל שמכר לו המלוה הש\"ח בחיי הלוה לא ידעתי איך עלה על דעתו ז\"ל הפך זה ועיין בתשו' הר\"ן סי' ל\"ה והביאה מרן ב\"י לקמן סי' ק\"ח דמבואר בהדייא מדבריו כן וכמו שכתב בס' חשק שלמה בהגב\"י אות ל\"ה וצ\"ע.
עוד כתב מרן בש\"ע שם סי' ס\"ו וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע ועיין בש\"ך שם ס\"ק נ\"ב שכתב וז\"ל אבל אם יש בו נאמנות א\"ץ לישבע עכ\"ל וזה נראה ג\"כ דעת הטור שכתב כלשון מרן ז\"ל ולכאורה צ\"ע דבא\"ה סי' צ\"ח כתבו דאפי' כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אפי\"ה משביע הוא את הבאים ברשותה כגון אם מכרה לאחרים כתובתה ונתגרשה ומתה אבל אם היא עדיין קיימת לא יתנו ללקוחות כלום אא\"כ תשבע היא בעצמה כו' וכ\"כ הרא\"ש והנ\"י ז\"ל בפ' הכותב עלה דמתני' דכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך הרי דאפי' בכתב נאמנות למלוה שהיא האשה כשבא הלוקח לגבות מן הלוה משביעין אותו הפך מ\"ש כאן ז\"ל ושוב ראיתי להר'ב נ\"מ בדקע\"ד ע\"א שעמד בזה ועלה לחלק דע\"כ לא כתבו הטור ומרן בא\"ה דמשביעי' את המוכר אלא בנאמנות דל' זה נדר ושבועה אין לי עליך מורה שלא פטרו אלא למלוה עצמו כשבא לגבות לעצמו ולא לב\"כ שהם הלקוחות אבל כשכותב לו ובנאמנות סתם לשון זה כולל בין כשהממון לעצמו ובין כשהוא ללקוחות ועיין בדברי הרב הנז' שם דע\"ז ע\"ב שכתב וז\"ל בדברי הטור יש לתמוה דבא\"ה סי' ק\"ה הביא דברי הרא\"ש אביו לפסק הלכה דבמוכר ש\"ח לחבירו מהימן לומר אחר המכר שנפרע במגו ואילו בח\"המ סי' ס\"ו לא כתב אלא דכשאין בו נאמנות צריך לישבע המוכר ולמה לא כתב גדולה מזו דלא מבעיא ד\"ז דאיתיה גבי האומר אמנה אע\"ג דליכא התם מגו טוב אלא אפי' כשיש בו נאמנות שאין כאן עסק שבועה נאמן לומר פרוע במגו ושלא כדברי בה\"ת שכתב דהכא נמי כשיש לו נאמנות לא מהימן וצ\"ע עכ\"ל.
ולפי מ\"ש הרב עצמו בדקע\"ד לא ידעתי מאי קא ק\"ל דאפי' שסובר הטור שלא כדברי בע\"הת דנאמן לומר פרוע אחר המכר אכתי הוצרך הטור לומר דוקא כשאין בו נאמנות הוא דמשביעי' למוכר אבל כשיש בו נאמנות אעפ\"י שנאמן לומר פרוע מ\"מ אין משביעי' דנאמנות סתם מועיל בין כשבא לגבות לעצמו ובין כשבא לגבות ללקוחות ולא ידעתי איך לא זכר ש\"ר דבריו הללו וצ\"ע ועיין להר'ב חלקת מחוקק סי' צ\"ח ס\"ה ולהרב\"ש שם סק\"ד וכתב עוד הר\"ב נ\"מ ז\"ל שם בדקע\"ד סע\"ב שאעפ\"י שלדעת הרא\"ש והטור ומרן ז\"ל מבואר דכל שכתב נאמנות סתם למלוה כשבאים לקוחות לגבות אין משביעי' את המלוה מיהו הר\"ב העיטור ז\"ל חולק ע\"ז וסובר דלא מהני נאמנות במלוה אלא כשבא לגבות לעצמו אבל כשמכר שט\"ח ובא לוקח לגבות יכול הלוה להשביע למלוה ולא מהני נאמנות בזה יע\"ש.
וכתב ע\"ש ע\"ג ד\"ה ובחפשי כו' דאף בכתב למלוה לשון דנדר ושבועה אין לי עליך דבזה מבואר מדברי הרא\"ש והנ\"י והטור ומרן בא\"ה סי' צ\"ח ולא מהני לשון זה לפוטרו למלוה כשבא הלוקח לגבו' לעצמו ומשבעינן למלוה מיהו מדברי הריטב\"א בשיטת כ\"י בפ' הכותב בשם רבו הרא\"ה חולק ע\"ז שכתב אמ\"ש רש\"י דמתגרשה ומתה דנקט ומתה משום דבחייה אינן גובים הלקוחות בשבועת היורשין עד שתשבע היא בעצמ' שלא פטרה אלא כשבאה לגבות היא בעצמה וכתב ע\"ז ופי' זה אינו מחוור לרבינו ז\"ל דודאי כל שבחייה מאח' שפטרה משבועה יכולים הם לגבות בשבועת היורשין אבל היכא שלא פטרה משבועה נראין הדברים ודאי שאין באי כחה גובין עד שתשבע היא בעצמה ע\"כ הרי שכתב בפירו' רבו הרא\"ה ז\"ל דמהני פיטורה לפוטרה משבועה אף לאחר שמכרה ובאין הלקוחות לגבות עכ\"ל.
ודרך אגב ראיתי להרב הנז' דשקיל וטרי בדברי הריטב\"א ובסוף דבריו כתב וז\"ל וכתבתי כל זה מפני שראיתי לאחד מעיר עיר וקדיש שבראותו דברי הריטב\"א אלו הגיה לשונו יכולים הם לגבות בלא שבועת היורשים כו' וסיבה אחת דמה שיאטיה' דשבועת היורשין הכא וזאת שנית דאם איתא שכונתו לומר דלקוחות נשבעין וגובין מאי כל שבחייה דמשמע דלאחר מיתה לא ואדרבא כ\"ש דלאחר מיתה אפי' לא פטרה נמי הם נשבעין וגובין ואיני יודע מהיכא פשיטא ליה הא' שהרי הרב בעל התרומות שער נ\"א כתב דאיכא מ\"ד יורש נשבע ולא לוקח וכמ\"ש הטור בסי' ס\"ו וכיון שכן אפשר דס\"ל להרא\"ה דכשמת מוכר יורש נשבע ולא לוקח ומתני' דקתני אבל משביע הוא כו' מיתוקמא לדידיה כשהי' קיימת ופטרה לדידה נשבעין לקוחות וגובין ודייקא נמי שפיר לישנא דכל שבחייה כו' יעויין שם באורך.
ולא מצאתי מקום לא לדברי העיר וקדיש שכתב הרב ז\"ל ולא לדבריו ז\"ל לפי לשון הריטב\"א שהביא בפ\"מ להרב ז\"ל דק\"ה סע\"ב וז\"ל וכ\"ת אמאי כתב רש\"י ונתגרשה ומתה כו' וי\"א דנקט ומתה משו' דבחייה אינם נפטרים בשבועתן כו' ככתוב בדברי הנ\"מ ז\"ל וסיים עוד אבל אין לומר שכתב כן משום דבחייה אף לקוחות שלה כמוה לגבות בלא שבועה כיון שנפטר' שאין סברה לומר כן ומיהו אין פי' מחוור לרבינו כו' ככתוב בדברי הנ\"מ וסיים עוד שהרי אי מודית שהיא פרועה נאמנת היא מתוך שיכולה למחול וה\"ה לב\"ח שמכר שטרו שאם לא כן נמצא שיכול לגבות או כתובת אשה בלא שבועה שמוכרין אותה לאחרים וגובין בשבוע' היורשין אלא ודאי אין גובין עד שישבע המוכר אבל אם מת קודם לכן גובין בשבועת היורשין כדאמרינן הכא עכ\"ל. הרי דלשון זה מבואר שלא כדברי הרבנים הנז' דבהדיא כתב דבחיי המוכר נשבעין הלקוחות שבוע' היורשין כשהאמינה ואין סברה לומר דאף הלקוחות נאמנין דזה הפך דברי העיר וקדיש גם כשמת גם כן המוכר כתב בהדיא שגובין בשבועת היורשין שלא כדברי הרב נ\"מ ז\"ל וצ\"ע.
ודע שהטור בסי' מ\"ז כתב דכל שבא לחו' לאחרים בהודאתו אם השטר שבידו יש בו נאמנות אינו נאמן המלוה השטר שבידו לומר פרוע או אמנה אבל אם אין בו נאמנות יכול המלוה לומר השטר שבידו פרוע הוא או אמנה וכתב מרן החבי\"ב בהג\"הט אות ט' שם בשם מוהר\"א ששון בכ\"י דכשיש בו נאמנות דאינו נאמן לומר פרוע הוא ומוסכם בדעת כל הפוסקים אפילו למ\"ד דאין המלוה יכול למחול שט\"ח ללוה במקום שחב לאחרים כמבואר מחלוקותם בב\"י בסימן פ\"ו יעויין שם.
ונראה שדעתו ז\"ל דאע\"ג דלהאי מ\"ד ליכא למימר דנאמן לומר פרוע במגו דאי בעי מחיל מ\"מ כיון דיש בו נאמנות אין למלוה עסק עם הלוה כלל ולאו בעל דברים דידיה הוא והרי הלוקח נכנס במקום הלוה אמנם מהראנ\"ח בסי' פ\"א ציין דבריו הרב ז\"ל שם אות ח' ומהרימ\"ט בסי' צ\"א ציין דבריו הרב ז\"ל שם אות י\"א ובמ\"ב אות א' כתבו דכל שאין לו מגו דאי בעי מחיל לא מהימן לומר פרוע הוא כו' יע\"ש ועיין בחשק שלמה סי' מ\"ז הג\"הט אות יו\"ד.
ולענין הלכה למעשה בשטר שיש בו נאמנות ומכרו לאחר ובא לגבות וטוען הלוה אמנה היו דברינו והודה לו המלוה לדעת הטור ומרן בסי' מ\"ז אינו נאמן משום דלית ליה מגו דאי בעי מחיל כמ\"ש הש\"ך שם סק\"ז בשם התוס' והרא\"ש לחד שינויא ועוד דטענת אמנה משים עצמו רשע ולא מהימן עיין חשק שלמה ריש סי' מ\"ז.
ואם טוען פרעתי יכול הלוה לומר קי\"ל כמ\"ד שכתב בעל התרומו' בשער נ\"א והביאו מרן הב\"י בריש סי' מ\"ז דדוקא אמנה אינו יכול לטעון אבל פרוע מצי שפיר למטען אפי' שיש בו נאמנו' וכ\"כ בח\"ש ז\"ל שם וכשאין בו נאמנו' והוא חב לאחרים וטוען פרוע לדעת מהראנ\"ח ומוהרימ\"ט והש\"ך ז\"ל למ\"ד דמצי מחיל מהימן ולמ\"ד דלא מצי מחיל לא מהימן וא\"כ יכול הלוה המוחזק לומר קי\"ל כמ\"ד דמצי מחיל דאף לדברי הש\"ך נרא' דלא מצי מחיל אין הכרח לדידן כללא דקי\"ל להחזיק ביד המוחזק וכמ\"ש הרב חשק שלמה אות י\"ד.
עוד כתב מרן ואם אינו רוצה לישבע לא יפרע הלוה כו' לשון הטור הוא דאם אינו רוצה לישבע יפסיד וכתב ע\"ז מרן בב\"י ז\"ל ומ\"מ ק\"ל דאמאי יפסיד הלוקח מעותיו יכופו ב\"ד למוכר שישבע או שיחזיר לו מעותיו וי\"ל דאה\"נ ומאי יפסיד דקאמר מלגבות מהלוה דאם אין למוכר נכסים נמצא שהוא מפסיד עכ\"ל ועיין להרב נתיבות משפט בדע\"ט ע\"א שהביא דברי הריטב\"א מכ\"י שכתב דיש מפקפקין לומר דאין לכוף את המוכר בזה אם אינו רוצה לישבע דלאו אחריות דשבועה קביל עליה ושם בע\"ג כתב עוד שגם הרב בעל העיטור הבין כן בדעת הרב ברצלוני שאין לכוף את המוכר לישבע שכתב כלשון הטור והשיג עליו בעל העיטור באות מחילה דצ\"ג ע\"א וז\"ל ומ\"ש אם המוכר לא רצה לישבע מפסיד הלוקח כי לא רצו היורשים ג\"כ מפסיד הלוקח הילכך לא בריר לן. ולענין הלכה למעשה יכול המוכר המוחזק לומר קי\"ל כהרב ברצלוני והטור שכתב כדבריו והיש מפקפקין שכתב הריטב\"א ז\"ל לפי מה שהבין בעל העיטור בכונת דברי הר\"י ברצלוני ז\"ל שאין לכוף את המוכר ושלא כדברי מרן הב\"י שכתב בכונת דברי הטור כנ\"ל." + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש המוכר שדה באונס דאינו גובה בשטר המכר מי \n שמכר שדהו באונס הרי המעות של האנס אצל המוכר כמלוה ע\"פ ואינו טורף בשטר מכר שבידו כלום. ע\"כ. וממ\"ש ואינו טורף כלום מבואר דס\"ל דאף מבני חרי לא גבי בשטר זה דמצי טעין פרעתי וזה דעת התוס' בפ' א\"נ דע\"ב ע\"א ד\"ה אמר אביי וזה דעת הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בס\"סי זה ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד ובסי' רל\"ה מ\"ג יע\"ש ודע שמדברי התו' שם ד\"ה שטר שיש בו רבית מבואר דס\"ל דגם בשטרי חוב דמוקדמין נמי דינא הכי דומייא דמוכר שדהו באונס אבל רבינו שם בר\"פ ומרן בש\"ע לעיל סי' מ\"ג ס\"ז כתבו דש\"ח המוקדמין מבני חרי מיהא גבי ולא מצי טעין פרעתי וזה דעת הרשב\"א כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם ומה שי\"ל על דברי הרמב\"ם ז\"ל הללו ממ\"ש איהו גופי' בפי\"המ דפ\"י דמס' שביעית גבי ההיא דש\"ח המוקדמין עיין להרב ש\"ך בס\"סי פ\"ג ומרן החבי\"ב שם הגב\"י אות כ\"ב ולהרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב וע\"ג יע\"ש וטעמו של הרמב\"ם ז\"ל ודעימיה במחלוקת בשטר מוקדם למוכר שהוא באונס מבואר במ\"ש הרב בני יעקב בדל\"א ע\"ד.
וראיתי להרב הנז' שם שהקשה לו במ\"ש הטור בסי' ס\"ו סל\"ג בשם בעה\"ת ומרן בש\"ע שם סי' ל\"ד דבמוכר ש\"ח אמרינן אחריות ט\"ס הוא ואם בא ב\"ח של מוכר וטרף גובה מידו וכן אם טען שאותו שטר נכתב על שמו או שבא אחר והביא ראיה שלקחו מן המלוה תחילה חוזר וגובה מדין אחריות וכ\"ש אם הוציא המלוה שובר שפרעו או שמחל לו המלוה קודם ע\"כ וכתב הסמ\"ע דגובה אף מהלקוחות מדין אחריות יע\"ש.
והשתא קשה דהיכא דנקנו לאחר תחילה או ששטר זה אינו מהמוכר ונכתב על שמו היכי גבי מהלקוחות והא האי שטרא לא נתן לכתוב ולא חל המכר כלל דומייא דפרדסא וכתב על זה וז\"ל והנר' לע\"ד לומר דבההיא עובדא דפרדסא אקשינן מדתנייא לשבח קרקעות יצא כו' הרי היכא דמכר שדה שאינו שלו אמרינן דמטעמא דניחא ליה דליקום בהמנותיה גבי ממשעבדי וא\"כ איכא למימר דאף במוכר ש\"ח כו' איתיה לטעמיה דניחא ליה כו' אך עדיין ק' ביש ללוה שובר היכי גבי והא לא שייך ה\"ט שהרי אין הלוה חייב כלום ע\"כ הנה נראה לומר דלאו לגבות ממשעבדי קאמר כו' ולמ\"ש אחריות ט\"ס הוא אשגרת לישן הוא אבל דברי הסמ\"ע קשין וצ\"ע עכ\"ל.
ולא ידעתי מאי קא קשייא ליה לדברי הסמ\"ע דשפיר איכא למימר דהסמ\"ע ז\"ל לא קאמר דגבי מהלקוחות מדין אחריות אלא דוקא בחלוקות דאיכא בהו טעמא דטרח ומוקי קמיה דעל חלוקות אלו הוא שכתב מרן והטור דגובה מדין אחריות ומלשון או מנכסיו שכתב הטור דקדק הב\"ח ג\"כ כדברי הסמ\"ע וס\"ל דגובה נמי מהלקוחות מדין אחריות ומטעמא דטרח ומוקי קמיה כמ\"ש הרב ז\"ל אבל בחלוקה דהוציא הלוה שובר ששטר זה פרוע או שמחל לו המלוה ללוה קודם לכן שכתבו טעמא הטור ומרן ז\"ל משום דהו\"ל מקח טעות והמעות לבד שנתן הלוקח חוזרין ואין כאן מכירה ולא אחריות כלל פשיטא דאף הסמ\"ע והב\"ח ז\"ל אזלי ומודו דאף המעות שנתן אינו גובה מהלקוחות וגם מצי טעין פרעתי כיון דלא שייך טעמא דטרח ומוקי קמיה והשטר לא ניתן ליכתב ואיברא שהרב התרו' לא כתב כלשון הטור ומרן ז\"ל אלא כתב וכ\"ש אם הוציא הלוה שובר שפרעו או שמחל כו' דההיא ודאי חייב לשלם דלא הוה זביני כלל ומעות חוזרין ע\"כ מיהו מהא ודאי לא אירייא דהרב התרו' ז\"ל לא נחית אלא לאשמועי' דלא מפטר מוכר מלשלם מיה' כדי דמיו אבל אפשר דנאמן המוכר לומר פרעתי כיון דהאי שטרא לא ניתן ליכתב כלל וליכא טעמ' דטרח ומוקי קמיה דומיא דההיא דפרדסא.
אלא שראיתי להרב פ\"מ ז\"ל ח\"ב סימן ל\"ג בהגהותיו לתשו' מהרש\"ג שם שכתב דכל שביטול שטר המכר הוא מעיקרו וגם יש בו פשיע' ללוקח אין לו לאותו שטר דין שטר כלל והו\"ל המעות דמלוה ע\"פ והיינו ההיא מעשה דפרדסא אבל אם ביטול שטר המכר הוא מעיקרו ואין בו פשיעה ללוקח יש בו דין שטר לגבות בו מיהא עיקר המעות שנתן ממשעבדי.
ועפ\"ז עלה ליישב דברי התוס' דפ\"ק דמציע' די\"ד ע\"א ד\"ה שעבוד ממ\"ש התוס' עצמן בדע\"ב ע\"א ד\"ה ולאו היינו דרב אשי וגם דברי הרשב\"א ז\"ל בתשו' שהביא מרן ב\"י בס\"ס ע' ובסי' ר\"ז מחו' ל\"ד ובסי' רל\"ה מחו' ל\"ג דלא פליגי אמ\"ש התוס' בפ\"ק דמציעא די\"ד ע\"א דבכל נדון התשו' הנז' איכא פשיעה ללוקח משא\"כ בנדון התוס' וע\"ש ולפ\"ז בההיא דמוכר שט\"ח לחבירו שכבר פרעו או שמחלו נמי אע\"ג דהמקח בטל מעיקרו מיהו כיון דאין בו פשיעה ללוקח גובה בו עיקר הדמים בהאי שטרא ממשעבדי דומיא דמוכר שדה גזולה.
ותמהני על הרב פ\"מ דהוצרך ליישב דברי התוס' דדי\"ד עם מ\"ש בדע\"ב ע\"פי חילוק זה והרואה יראה שדברי התוס' דדי\"ד היא היא הבריית' גופא דפריך מינה הש\"ס אעובדא דפרדס' דקתני לשבח קרקעות כיצד הרי שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר גובה את הקרן מנכסים משועבדים כו' ואמאי גובה לימא לא ניתן ליכתב ומשנינן הכי השתא התם אי למ\"ד ניחא ליה דלא ניקרייה גזלנא אי למ\"ד ניחא ליה דליקום בהימנותיה מפיס ליה למריה ומוקי ליה לשטריה הבא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקים ליה יע\"ש ומדמחלק הש\"ס בהכי ולא מחלק דשאני שדה גזולה דלא פשע הלוקח משא\"כ בעובדא דפרדסא דפשע הלוקח מבואר דאפי' כי ליכא פשיעה בלוקח כיון שאין דעת המוכר לקיים שטר מכירתו הו\"ל שטר שלא ניתן ליכתב דלא גבי ביה ממשעבדי ושלא כדברי הרב פ\"מ ז\"ל כי ע\"כ נראה דאף במוכר שט\"ח פרוע נמי אף דלא פשע הלוקח לא מהני האי שטרא כלל לגבות בו ממשעבדי שהרי אין דעתו של מוכר לקיים תנאו כלל כיון שיודע שהשטר שמכר הוא פרוע או מחול והו\"ל כההיא דפרדסא. ואיך שיהיה הנה דעת הרמב\"ם והרשב\"א ומרן ז\"ל דשט\"ח המוקדמין לא דמו לשטרות שלא ניתנו ליכתב אלא גבי בהו מב\"ח.
וראיתי להרב בני יעקב דל\"א ע\"ד שתמה על דברי הריב\"ש בתשו' ד\"ס שפ\"ב שכתב בפשיטות דאף בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב גבי בהו מב\"ח ואינו נאמן לומר פרעתי דנהי דב\"הת הכי ס\"ל וכן דעת הריטב\"א בחי' למציעא וכן נראה מדברי הרב המאור והר\"ן בפ\"ב דכתובות גבי עדים שאמרו אמנה היו דברינו כו' ומ\"מ מאחר שהתוס' והרשב\"א וגם מדברי הרמב\"ם ז\"ל נראה דמצי למימר פרעתי היכי פסיקא ליה מילתא להריב\"ש וצ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי מאי קא ק\"ל מאחר שהריב\"ש שם לקמיה באותה תשו' עצמה לא הסכים לס' הרב התרומות ודעמיה אלא אדרבא הביא ראיה לדברי התוס' דאפי' שט\"ח המוקדמין מיפסל שטר' לגמרי וכ\"ש בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב מההיא דפ\"ק דב\"מ די\"ז גבי שט\"ח שלוה בו ופרעו יע\"ש ומעיקרא עדיפא מינה קאמר דאפי' לשיטת הסוברים דלא מפסיל שטרא לגמרי אפי' בשטר שלא ניתנו ליכתב מ\"מ אכתי מפסל מחמת העדים שהן פסולין וכיון דלענין דינא אינו מסכי' לשיטה זו כמ\"ש בסוף התשו' לא חש להביא שיטת הראשונים דמחלקין בין שטר מוקדם לשטר שלא ניתנו ליכתב כיון דלא נ\"מ מידי לענין דינא כמבואר. ואולם הא קשיא דבתשו' זו דסי' שפ\"ב הסכים לדעת הראשונים ודעמייהו דאפי' בשט\"ח המוקדמין לא גבי אפי' מב\"ח וכ\"ש בשט\"ח שלא ניתנו ליכתב ואלו בסי' רס\"ד תפס עיקר שיטת הראשונים דפיסול שט\"ח המוקדמין אינו אלא שלא לגבות בו ממשעבדי אבל השטר כשר לגבות בו מב\"ח וכבר עמד בזה הרב גד\"ת ז\"ל ד\"ק ע\"ב והניחה בצ\"ע ועיין למרן החבי\"ב בסימן מ\"ג הגב\"י אות כ\"ה ומה שעלה על דעתי ליישב בזה כן בקדש חזיתיו להרב מש\"ל רפכ\"ג מה' מלוה יע\"ש.
ובעיקר הראיה שהביא הריב\"ש לדעת ר\"י בעל התו' ז\"ל מההיא דפ\"ק דמציעא די\"ז עיין להרב גד\"ת בד\"ק ע\"א שעמד ליישב אותה סוגיא לדע' הרמב\"ם ודעמיה דס\"ל דבמוקדם לא מפסיל לגמרי אלא לגבות ממשעבדי אבל מב\"ח מיהא גבי ובשטר שנמחל שעבודו מפסיל לגמרי אפי' לגבות מב\"ח וא\"כ קשה מאי קו' ותיפוק ליה משום מוקדם כו' מאחר דבהאי טעמא דנמח' שעבודו דיהיב רבי יוחנן מפסיל שטרא לגמרי משא\"כ בטעמא דמוקדם יעויין שם מה שיישב. ולע\"ד יש ליישב דע\"כ לא אמרו הראשונים ז\"ל דבשט\"ח המוקדמין גובה בו מב\"ח אלא כשלא הקדימו זמנו בכונה אבל אם הקדימו בכונה אפי' מב\"ח לא גבי שהרי העדים פסולים הם שחתמו שקר כמ\"ש מרן בש\"ע לעיל סי' מ\"ג ס\"ז ועיין בש\"ך שם ובכן לפום מאי דס\"ד דתלמודא התם דשטר שלוה בו ופרעו וחזר ולוה בו מיירי בשחזר ולוה בו ביומא אחרינא א\"כ כל כה\"ג הו\"ל שהקדימו הזמן בכונה והו\"ל מוקדם גמור ואינו גובה אפי' מב\"ח ולהכי פריך שפיר ות\"ל משום מוקדם ודוק.
והנה דעת הרי\"ף ורש\"י והרמב\"ן והר\"ן בתשו' אחרונה והרב העיטור דשט\"ח המוקדמין שלא הקדימו הזמן בכונה דמב\"ח מיהא גבי וזה דעת רבינו בר\"פ אבל התוספות ז\"ל והרא\"ש והטור ז\"ל בסימן מ\"ג ס\"ל דפסולין לגמרי וזה נראה דעת רבינו בפירוש המשנה דפ\"י דמס' שביעית כמ\"ש הרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב ודלא כהש\"ך בס\"סי ע\"ג ומרן החבי\"ב בסי' פ\"ב הגב\"י אות כ\"ב יע\"ש.
ולדידי הנכון מ\"ש הש\"ך ומרן החבי\"ב דהרמב\"ם בפי' המשנה לא מיירי אלא בשטר מוקדם שנמחל שעבודו ואין כאן מקום להאריך בזה. וטעם הראשונים דגבי ביה מב\"ח ולא מצי טעין פרעתי הוא משום דכיון דאיכא למיחש שמא יבוא לגבות בהאי שטרא ממשעבדי אלו פרעו המלוה לא הוה שביק ליה בידיה כמ\"ש הר' בני יעקב בד\"ל והכריח כן מדברי ה\"ה בפי\"ד ובפכ\"ו מהל' מלוה.
ודע דלשיטת הראשונים דס\"ל דמצי טעין פרעתי לדעת הסמ\"ע ומרן החבי\"ב לא מצי טעין להד\"מ כלום ושטר אמנה הוא זה וכיוצא אמנם לדעת הש\"ך והרב ת\"הד סי' י\"ג ומהרא\"ש בסי' קמ\"ה אף להד\"מ מצי למטען. ולשיטת כל הראשונים כל שהחייב מודה שכתב שטר זה ושלא פרעו מחייבינן ליה לשלם ולא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה ממונו מפני שכתב שטר מוקדם דומיא דשטר שיש בו רבית ואף שמדברי התוס' בפרק מי שמת דקנ\"ז ד\"ה שט\"ח כו' משמע דקנסי' ליה כבר עמד על דבריהם הש\"ך סי' נ\"ב סק\"ד וביאר כונתם וכדבריו כתב הרב בני יעקב בד\"ל ע\"א ד\"ה וכתב מרן זקני יע\"ש.
וראיתי להרב בני יעקב בדל\"ג ע\"ד שנסתפק בדעת הטור בשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דאע\"ג דס\"ל דלא גבי מתשרי ואילך ממשעבדי משו' גזירה שמא יגבה מזמן ראשון כמו שהשיג על הרמ\"ה שם בסי' מ\"ג אי מב\"ח מיהא גבי או לא יע\"ש. והנה ספק זה לא חל אלא לשיטת החולקים על הטור בסימן ט\"ל דס\"ל דשטר שכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי דפסול ללות בו ממשעבדי ולא קי\"ל כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו אי ס\"ל הכא כדעת הטור דפליג על הרמ\"ה וס\"ל דגזרינן שלא יגב' מזמן שני אטו זמן ראשון אם לענין לגבות מב\"ח אמרינן הכי או לא. אמנם לדעת הטור ודעמיה בסי' ט\"ל ס\"ל לא נ\"מ מידי כיון דבשטר זה גובה ממשעבדי אפילו מזמן ראשון.
ולענין הלכה בדין שלפנינו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא וכמ\"ש הש\"ך ס\"ק כ\"ו יכול המוחזק לומר קי\"ל ולענין שט\"ח המוקדמין שהודה המלוה או שיש עדים שהקדימוהו שלא בכונה או שהודו הם בעצמן שטעו בעיבורא דירחא אם המלוה מוחזק לא מצי הלוה למטען פרעתי יע\"ש וכ\"ש להד\"מ ואם הלוה מוחזק מצי טעין קי\"ל כהרא\"ש והטור ודעמייהו וקי\"ל כהש\"ך והרב ת\"ה דאף להד\"מ מצי טעין ואם הקדימו הזמן בכונה לכ\"ע עדים פסולים הם ומצי טעין הלוה לה\"דמ ואפי' לא נודע שהקדימו העדים בכונה אלא מפי המלוה ואית ליה מגו דאי בעי שתיק אפ\"ה מהימן לוה למטען פרעתי או לה\"דמ ולא מהני מגו דמלוה דהו\"ל מגו להוציא כיון דהשטר מזוייף וכמ\"ש הרב בני יעקב בדכ\"ח ע\"ג וה\"ה במודה המלוה שהשטר נמחל שעבודו. ובהכי יתיישב מה שהוקשה להתו' בפ' א\"ן דע\"ב ולשאר הראשונים דהיכי משכחת לה שט\"ח המוקדמין דפסולין שאם העדים מודים שהקדימוהו אינם נאמנים דא\"א מע\"ר יע\"ש.
ועפ\"י האמור משכחת לה דהמלוה מודה בהכי ואשמועינן מתני' דפסול בהודאתו ונאמן הלוה לומר פרעתי או לה\"דמ ואין המלוה נאמן מכח מגו דמגו להוציא הוא ועיין להש\"ך בסי' מ\"ג סקי\"ט וסק\"ך ובשטר שיש בו רבית עיין להתוס' בפ' א\"נ דע\"ב ע\"א ד\"ה שטר שכתבו בתחלת דבריהם בשם ריב\"ם ז\"ל דאע\"ג דלר\"מ קונסין אותו ואינו גובה בו לא את הקרן ולא את הרבית מב\"ח מיהא גבי את הקרן באותו שטר דלאו רשע דחמס הם כיון דאינם מרויחים כלום יע\"ש. ולכאורה ק' דמאחר דקי\"ל כאביי דאמר בפ' זה בורר דנ\"ז דלא בעי' רשע דחמס אכתי העדים פסולים כיון שעוברים על לא תשימון וכמ\"ש התוס' לקמן בדבור זה ונר' שדעת ריב\"ם הוא כדעת י\"מ שכתב רבי' ירוחם בנתיב ב' רח\"ד דכל עבירה שאינה של חמס ולית בה מלקות לא מפסלי העדים ועיין להריב\"ש בסי' שי\"א וסי' רס\"ו ובס' קול ן' לוי דס\"ח ולמרן הב\"י בסי' ל\"ד עוד כתבו התו' שם ומיהו רבנן נראה דודאי לא קנסי כלל כו' עד דשמא לא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ועיין למוהריט\"ץ בשיטתו ד\"ו ע\"א שתמה על דבריהם ואשתמיט מיניה מ\"ש הרמב\"ן ז\"ל בחי' הביא דבריו מוהר\"ב בשיטה המקובצת דק\"ס ע\"א וז\"ל וחכמים אומרים גובה את הקרן י\"מ דגבי אפי' ממשעבדי ואי ק' אמאי גבי והא לא ניתן ליכתב וכ\"ת נהי דלא ניתן ליכתב משום רבית אבל קרן ניתן ליכתב ליקשי ליה בגמ' וליפרוק כדאקשי אלא הא דאמר ר\"י כו' ולאו קו' היא דהכא כיון דכתיב ביה בפי' פ' לוה מפ' מנה אע\"פ שחזר וכתב מרבית כ\"וכ זה עומד בעצמו וזה בעצמו ואע\"פ שזה לא ניתן ליכתב זה ניתן ליכתב אבל גבי שט\"ח המוקדמין זמן הכתוב בשטר לא ניתן ליכתב כלל א\"נ דר\"י מפרשי ליה טפי עכ\"ל ומה שיש לדקדק בדברי הרמב\"ן הללו שנראין דבריו סותרין למ\"ש מוהר\"ב ז\"ל שם בשמו סמוך לזה דע\"כ ל\"ק רבנן גובה את הקרן אלא בשאינו מפורש הרבית בשטר עיין בס' אדמת קדש ח\"ב חח\"מ סי' כ\"ט דק\"ד ע\"א ע\"ש.
ודע שאם אינו מפורש הרבית בשטר אלא כלל הקרן עם הרבית אפליגו האחרונים ז\"ל בדעת התו' אי קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן אפי' מב\"ח ואפילו בשחייב מודה או יש עדים כשרים על עיקר ההלואה ודעת הרב המפה והסמ\"ע והאחרונים שהביא הש\"ך בסי' נ\"ב ס\"ק ד' הוא דקנסינן ליה אמנם הש\"ך ז\"ל שם כתב דלא כתבו התו' כן אלא אליבא דר\"מ דקניס קרן אטו רבית אבל לרבנן לא קנסי' ליה על עיקר השטר שהוא פסול ומצי הלוה לטעון פרעתי אבל כשמודה הלוה שלא פרעו לא קנסי' ליה למלוה שלא יגבה הקרן וזה דעת הרב בני יעקב ד\"ל ע\"א ד\"ה וכתב מרן זקני ומ\"מ מבואר מדברי התו' שם בפ' א\"נ ובפ' המניח ד\"ל ובפ' המוכר פירות דצ\"ד שאינו גובה הקרן ממשעבדי משום גזרה דרבית וזה דעת הטור בסי' נ\"ב ובי\"ד סי' קס\"א אבל הרמב\"ן ז\"ל הביא דברי הרב הנמקי בפ' א\"נ והר\"ן בתשו' סי' ל\"ג ס\"ל דליכא למגזר קרן אטו רבית וגובה הקרן אף ממשעבדי.
וראיתי להרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ד שנסתפק בדעת הרמב\"ן ז\"ל אי ס\"ל הכי בשט\"ח המוקדמין כגון שלוה בשטר אחד בשני מנים ומנה אחר בזמנו אבל מנה אחר הוא מוקדם אי גבי ממשעבדי המנה האחר ולא קנסי' איהו מנה האחר א\"ד בשט\"ח המוקדמין כיון דאיכא הקדמה בשטר ומכח השטר לא מצי גבי אפי' מזמן ב' איהו זמן ראשון קנסי' נמי אף על ההלוא' הראשונה דשטרא לאו מעליא הוא ואין שטר לחצאין: וכת' דמדברי הרא\"ש בנדרים דכ\"ט ע\"ב גבי הא דתנן פרע מקצת חובו והשליש את שטרו שכתב דאף המקצת שלא פרע לא גבי מב\"ח אטו מקצת שפרע כמו שט\"ח המוקדמין כו' ליכא ראיה משום דהר\"ש ז\"ל לשיטתיה אזיל גבי ההיא דשטר שיש בו ריבית כלול דגזרי' קרן אטו רבית אבל להרמב\"ן והר\"ן לא ברירא מילתא יע\"ש.
ולע\"ד יש להביא קצת ראיה מדברי הרמב\"ן ז\"ל בחי' לבתרא פ' ג\"פ קס\"ח גבי הך מתני' דמי שפרע מקצת חובו שכתב וז\"ל רי\"א יחזור לו שטרו פירשו כל המפרשים ויגבנו כולו וכן משמע בגמ' בפ' הבית והעליה ותמהני לר' יוסי במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו ונ\"ל כו' עכ\"ל. הנה מדקדוק לשון זה שכתב לר\"י במה גובה כיון שנמחל שעבודו באותו חצי שפרעו משמע דעל החצי שלא נפרע ניחא ליה לכ\"ע שלא נמחל שעבודו וגובה אותו וכ\"כ הש\"ך בפשיטות בסימן נ\"ה סק\"ה לדעת הרמב\"ן ז\"ל יע\"ש ועיין עוד במ\"ש הש\"ך ז\"ל שם דאפי' לדעת החולקים על הרמב\"ן בההיא דכלל הקרן עם הרבית וס\"ל דקנסי' קרן אטו רבית דוקא בכה\"ג קנסי' שהשטר נכתב מתחילה בפיסול ודמי למוקדמין א\"נ שהרבית נמשך מהקרן והוי כגוף אחד משא\"כ בפרע מקצתו ועוד חילק חילוקים יע\"ש. ועיין להרדב\"ז בתשו' החדשות סימן שנ\"ו והביא דבריו המש\"ל בפי\"ד מה' מלוה ד\"ח דפשיט' ליה גבי פרע מקצת חובו וחזר ולוה בו אותו מקצת דהמקצת שפרע גובה מב\"ח ומקצתו שלא נפרע גובה ממשעבדי יע\"ש. וכנר' דאשתמיט מיניה דברי הרא\"ש ז\"ל בנדרים דכ\"ז ע\"נ ושו\"ר תפס עליו בזה בס' חשק שלמה שנדפס מחדש בסי' מ\"ח הגב\"י אות ב' יע\"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד\"ל ע\"א שתמה על דברי הרא\"ש ז\"ל דנדרים שדבריו סותרים למ\"ש הטור בשמו בסי' מ\"ג דשט\"ח המוקדמין אפי' מב\"ח לא גבי וכאן כתב דמקצתו שפרע וחזר ולוה בו גובה בו מיהא מב\"ח יע\"ש. ולע\"ד ל\"ק דע\"כ לא כתב הטור בשם הרא\"ש דאפילו מב\"ח לא גבי אלא בשט\"ח המוקדמין דכל החוב הוא מוקדם וכיון שלא ניתן ליכתב מזמן ראשון הו\"ל השטר כולו פסול אבל בשט\"ח שפרע מקצת חובו במקצתו מיהא לא נפרע ואפי' ממשעבדי נמי היה מן הדין שיגבה אלא דמשום גזרה שמא יגבה כל החוב ממשעבדי גזרינן שלא יגבה כולו ממשעבדי הילכך סברא הוא דלא קנסי' ליה אלא שלא יגבה דוקא ממשעבדי אבל מבני חרי גבי שפיר כיון שניתן ליכתב כל השטר מזמן ראשון וזה ברור ועיין במ\"ש הש\"ך ז\"ל בסימן מ\"ח סק\"ב דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה בו אפי' מב\"ח והכריח כן מדברי הרא\"ש דנדרים יע\"ש. ומשמע מדבריו דאפילו בנמחל מקצתו ס\"ל דאינו גובה השאר אפי' מב\"ח ולא כן אנכי עמדי דודאי כל כה\"ג שלא נמחל כל השטר גובה מקצתו שפיר מב\"ח כיון שניתן ליכתב מזמן ראשון ודוק.
ודרך אגב ראיתי להש\"ך בס\"ס נ\"ה שכתב דמ\"ש הרא\"ש בנדרי' דאותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה אין כונתו דאי איכא כתיבה ומסיר' מהני אף לשט' שנמחל שעבודו דודאי לא מהני מסירה לזה שנמחל שעבודו כו' יע\"ש. ותמהני דזה הפך דבריו בסי' מ\"ג ס\"ק ט\"ו שכתב בשם המרדכי דשטר שנמחל שעבודו אם חזר ומסרו לו בפני עדים מהני ואין כאן משום נמחל שעבודו וכ\"כ בסי' מ\"ח סק\"ב ועפ\"ז יישב דברי הרמב\"ם בפירוש המשנה בפ\"י דשביעית יע\"ש וצ\"ע ועיין עוד להרב בני יעקב בדכ\"ט ע\"ב מה שתמה על דברי הש\"ך דסימן מ\"ג עמ\"ש הוא עצמו בס\"ס פ\"ב יע\"ש.
עוד ראיתי להרב בני יעקב בד\"ל ע\"א עלה ונסתפק בשני מלוין שהלוו לאחד בשטר אחד זה מנה וזה מנה וכתבו זמן אחד לב' ההלואות ואחד מהם לא לוה באותו זמן הכתוב אלא היה זמנו מוקדם אי קנסי' בזה גם לשני שלא יגבה ממשעבדי אטו האחר שהוא מוקדם. והוא ז\"ל רצה להביא ראיה דלא קנסי לשני מההיא דפרק המגרש גבי כתב טופס לכל אחד ואחד את שהעדים נקנין עמו כשר והוה בעי ר\"י לומר דאעפ\"י שזמנן חלוקים נמי כשר ואקשינן עליה מאי אירייא משום טופס ת\"ל דהו\"ל נכתב ביום ונחתם בלילה ומשני דכתב כולהו בחד בשבת יע\"ש. ומבואר מק\"ו הש\"ס דאפילו כשזמנ' חלוקים דאיכא משום מוקדם לא מפסלו אלא קמאי אבל בתר' כשר שאינו מוקדם ולא גזרינן בתרא משום קמאי ומינה יש ללמוד גבי שטר דלא קנסינן ראובן אטו שמעון. ושוב דחה ראיה זו משום דיש לחלק דשטר שאני כיון דיכול האחד לגבות כל הממון איכא למגזר טפי עכ\"ל.
ולע\"ד יש לדחות עוד דהתם שאני דליכא למטעי שמא יבואו להכשיר גטי קמאי דהזמן הכתוב לכל אחד מודיע לכל דעדים לא חתמו בזמן כתיבתם ולא יכשירו אלא הגט האחרון לבד שנכתב ונחתם בזמן אחד אבל הכא דזמן ב' המלוין שוה ואיכא למיחש שיבוא לגבות האחר מזמן הכתוב בשטר מה\"ט אפשר דכיון דנפסל השטר לאחד נפסל גם לב' דקנסי' לזה אטו האחר ובהכי יתיישב ג\"כ מה שתמה הרב הנז' מאותה סוגייא לשיטת ר\"י והרא\"ש דס\"ל דשט\"ח המוקדמין לא גבי אפילו מב\"ח דאם כן לדידהו הו\"ל שטר זה חספא בעלמא ואם כן איך מהני לדידהו כתב טופס לכל אחד שיהא כשר האחרון מיהא כיון דשטר זה חספא בעלמא הוא יע\"ש. אמנם ע\"פ חילוק האמור ניחא דע\"כ לא פסלו הראשונים הנז' שט\"ח המוקדמין אפילו לגבו' מב\"ח אלא דוקא היכ' דאיכא למטעי ולמגזר שמא יבוא לגבות בו ממשעבדי אבל כל כה\"ג דליכא למטעי לא מפסיל ודוק. ומ\"מ נראה לע\"ד דדבר זה הוא תלוי במה שנחלקו בו אבות העולם גבי שטר שכתוב לב' והעדים החתומים בו קרובים לאחד ורחוקים לאחר דכתב הטור בסי' נ\"א ס\"ו דלרבינו האיי אע\"פ שהשטר פסול לאותו שהעדים קרובים לו כשר הוא לאותו שהעדים רחוקים לו ולהרי\"ף והרא\"ש והר\"מ במז\"ל השטר פסול לשניהם יע\"ש.
והנה עיקר טעמא דמאן דפסל השטר לב' הוא משום דהו\"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דבורייהו דסהדי להכשיר עדותן לרחוק ולא לקרוב משום דכיון דבשטר אחד הם ועדות אחד על ממון אחד הוא אתי לאחלופי בשאר שטרות דעלמא שיאמרו קרוב כשר לעדות וכמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל שם בשם המרדכי וכ\"כ הרא\"ש בפ\"ק דמכות כמ\"ש הש\"ך שם סק\"ז ומה\"ט כשכתוב בשטר אחד נתתי לפ' כ\"וכ ולפ' כך וכך והעדים מעידים על ב' דהשתא הו\"ל כב' עדויות כיון דבירר ממון לכל אחד מהני עדותן לרחוק מיהא דהשתא הו\"ל כב' שטרות כמ\"ש רבינו הביא דבריו הטור שם ועיין בחי' הריטב\"א למכות ד\"ז ע\"א עלה דעובדא דאלתא וטוביה דמבואר מדבריו דלדעת הרמב\"ם תלוי הדבר בין ב' ממונות לחד ממונא דבחדא ממונא אפי' לב' בני אדם חשוב עדות אחת ובתרי ממונא חשוב ב' עדויות וכ\"נ מדברי הטור ומרן כ\"מ ודלא כהרב מחנה אפרים בה' עדות סי' ג' והרב פמ\"א חלק שני סי' נ\"ט אמנם דעת הריטב\"א הוא דהדבר תלוי בין כשהנותן או המתחייב הוא אחד לכשהן ב' יע\"ש. ובכן בנדון זה שכתב הרב בני יעקב באנו למחלוקת רבינו האיי והרי\"ף דלרבינו האיי כי היכי דגבי עדות שבשטר אע\"ג דלא מהני לגבי האחד ולגבי דידיה חשיב שטר חיוב זה חספא בעלמא אפ\"ה מהני האי שטר' לגבי אידך ה\"נ גבי שט\"ח המוקדמין אע\"ג דלא מהני לגבי אחד מהני לגבי אידך וכל דכן הוא בשט\"ח המוקדמין דהא לא פסיל לגמרי לגבי שניהן דהא מהני לב' לגבות בו מב\"ח לשיטת מקצת הראשונים ז\"ל משא\"כ בשטר דחתימי עליה קרובים דלגבי הקרוב לא מהני כלום וחספא בעלמ' הוא אמנם לשיטת הרי\"ף ודעמיה דהדבר תלוי אם ממון אחד הוא או תרי ה\"נ אם כתוב בשטר מוקדם זה שהלוו מנה בין שניהם בזמן פ' דהשתא הו\"ל ממון אחד כי היכי דפסיל שטרא לזה פסול לזה דמוקדם הוא אבל אי תרי ממונא נינהו שכתו' בפי' שנתחייב לזה מנה ולזה מנה אע\"ג דפסול השטר לאחד כשר לגבי אידך. ולפי מ\"ש הריטב\"א נמי אע\"פ שהממון באחד שכתבו שהלוה בין שניהם מנה לזה תרי שכתוב שהלוו לזה זה כך וכך וזה כך וכך כיון שהמתחייב הוא אחד השטר פסול לב' המלוים כיון שהמתחייב הוא אחד אבל אם הלווים הם שנים אפילו המלוה אחד וממון אחד השטר כשר לגבות מן האחד שאינו מוקדם לגבי דידיה ולא מאידך שהוא מוקדם לגבי דידיה ועיין בס' אדמת קדש ח\"ב סי' כ\"ט מח\"מ יעויין שם ואף דעדיין יש מקום לדחות דלא דמי שטר מוקדם לשטר בעדות קרובים דהתם להכי מכשרינן השטר לאחד בתרי ממוני או בתרי גופי למר כדאית ליה משום דליכא למגזר שמא יבוא לגבות בו האחר בעדות קרובי' דכ\"ע ידעי שהעדים קרובים לזה משא\"כ בשטר מוקדם דכיון שאינו מוכיח מתוך השטר שהזמן מוקדם לאחד טפי מהאחר אפשר דאיכא למגזר ולפסול השטר אפי' לשאינו מוקדם משו' אידך שמא יגבה בו מ\"מ לענין דינא נר' דכל כה\"ג הוה ליה כמו גזירה לגזירה כיון דהשטר מצד עצמו כשר למי שאינו מוקדם אצלו כן נראה לע\"ד.
ולענין הלכה בשטר שיש בו רבית מפורש אי כלול עיין למרן החבי\"ב והש\"ך ז\"ל בר\"סי נ\"ב ובס' חשק שלמה שם יעויין שם. ושטר של מכר של קטן שהמכר בטל אם גובה בו הלוקח מן הקטן לכשיגדיל ממשעבדי או דוקא מב\"ח או אפי' מב\"ח נמי לא גבי משום דהוה ליה שטר שלא ניתן ליכתב ונאמן לטעון פרעתי עיין להרב התרומות בריש שער מ\"ז שכתב דאפי' ממשעבדי גבי ונתן טעם מ\"ש משטר שלא ניתן ליכתב יע\"ש.
ולפי דברי הרשב\"א והריב\"ש בר\"סי שפ\"ב שכתב מרן בדין שלפנינו ובעובדא דפרדס' דשטר שלא ניתן ליכתב מצי טעין פרעתי נר' דאף בדין שטר מכירה קטן נמי מצי טעין פרעתי וכ\"כ בתשו' הרשב\"א שהביא מרן ב\"י בסי' רל\"א מחודשים ג' ועיין להרב לחם רב סי' קמ\"ט ולהרב משנה למלך בה' מכירה פי\"א הי\"א ובפכ\"ב הלכה ה' יעויין שם ועיין להרב פ\"מ חלק שני סי' ק\"ה דנראה דאשתמיט מיניה תשו' הרשב\"א הלזו שהביא מרן בסי' רל\"ה וכן ממהר\"א ששון ועיין במה שהקשה הרב בני יעקב בדל\"ג סע\"א על דברי התוס' בס\"פ הכותב ד\"ה לא שנו כו' דלמה הוצרכו לומר דטעמא דלא גבייא בהאי שטרא משום דהוה ליה מוקדם ואמאי לא כתבו עדיפא מינה דלא ניתן ליכתב שהרי אין מעשה קטן כלום יעויין שם.
וע\"פ מ\"ש הרב התרומות דזה לא מקרי שטר שלא ניתן ליכתב וגבי אפי' ממשעבדי מתיישב שפיר דברי התוס' ודוק ועיין עוד שם דל\"ב סע\"ד שכתב על דברי התוס' הנז' וז\"ל איברא דבלא דברי התוספות ז\"ל צריכין התבוננות במ\"ש וליכא למימר כו' יעויין שם. ואשתמיט מיניה דברי הרא\"ש ז\"ל בתוספותיו הביאן הרב ז\"ל שם בס\"פ הכותב שע\"פ דברו מבוארים דברי התוס' ז\"ל יע\"ש.
וכמה שתמה עוד שם ע\"ג עמ\"ש הטור בא\"ה ס\"סי ס\"ז בדין קטן שהשיאו אביו אשה שאין לה כתובה כו' שכתב ואם הגדול יש לה עיקר כתובה כו' ואפי' העיקר אינה גובה מכח שטר כתובה אלא מתנאי ב\"ד ולפיכך אינה גובה אלא מב\"ח ולא ממשעבדי שנמכרו בקטנותו כו' ע\"כ ודקדק מדבריו דממה שנמכרו בגדולתו גבייא ותמה על זה דאפי' מהני אמאי גבייא והא איכא למיחש שמא תטרוף אף ממה שנמכרו בקטנות דומייא דשטר מוקדם כו' והאריך בזה יע\"ש.
לע\"ד אפשר לומר דהטור ז\"ל לחידושא נקט משעבדי שנמכרו בקטנותו דאע\"ג דהני דמו לבני חרי שהרי מכירת קטן אינה מכירה אפי\"ה לא גבי מינייהו שהרי יכול הלוקח לתופסן עד שישלם לו כמ\"ש הש\"ך בסי' רל\"ח ועוד דכיון שהגדיל ולא מיחה מכירתו מכירה וכסברת הרמב\"ם שכתב הטור בסי' רל\"ה סי\"ו יע\"ש אלא שזה דוחק דא\"כ הי\"ל להטור לבאר ולומר ולא ממשעבדי' שמכר הקטן בקטנותו דשנמכרו בקטנותו משמע ע\"י אפטרופוס ובהני ליכא חידושא והנכון לע\"ד דמשמע ליה להטור ז\"ל דהכא ליכא למיחש שמא תטרוף ממה שנמכרו בקטנותו דומייא דשטר מוקדם דהכא כיון שבקטנותו לא נמכרו אלא ע\"י אפוטרופוס הדבר ידוע לכל וליכא למיחש שמא תטרוף מהם משא\"כ בשטר מוקדם דכיון דליכא הוכחא בזמן השטר איכא למיחש ודאי אלא דמדברי תוספי הרא\"ש ז\"ל משמע דאף בנמכרו ע\"י אפוטרופוס איכא למיחש שמא תטרוף מהם ולכך כתב דלא גבייא ממשעבדי כלל משום דהו\"ל שטר מוקדם יע\"ש וצ\"ע.
ועיין עוד שם דל\"ג ע\"ד במה שהוקשה לו ע\"ד הטור ומרן בח\"מ סי' ס\"ה סט\"ו דהמוצא שטר מכר או מתנה שיש בהם קנין שיחזירם לו וליכא למיחש למידי דאמאי לא חיישינן דאחר שמכרו חזר ולקחו כו' יע\"ש. ונלע\"ד דלהא לא חיישינן דא\"כ הו\"ל קלא ע\"י עדי המכירה דברור ושטר מכר שיש בו אסמכתא שלא קנה לענין המעות של המכר אי טרוף בשטר זה ממשעבדי עיין בבע\"הת ריש שער מ\"ז ולדעת הרשב\"א בתשו' שהביא מרן בסי' רל\"ה בדין קטן שמכר נראה דלא גבי ממשעבדי ונאמן לטעון פרעתי ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בפי\"א מה' מכירה הלכה ב' יע\"ש ושטר מכר דדבר שלב\"ל כגון מה שאירש מאבא מכור לך עיין מש\"ל פכ\"ב מה' מכירה הלכה ה' יע\"ש ועיין עוד שם בדין מכר קרקע ע\"מ שכשיהיו לו מעות יחזירנו פי\"א הי\"א יע\"ש ובכל הני שטרי הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אי מהני שטרא שלא יוכל לטעון פרעתי והילכך יכול המוחזק לומר קים לי ועיין במ\"ש לעיל בפי\"א ה\"ג בשורש דיני כת\"י אי דינו כשטר ד\"ה ודע." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מלווה ולווה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d453895fc3676326c687572a12a61c34055fb1c8 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,86 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שכירות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שומר שמסר לשומר שני עבר \n השומר ומסר לשומר הב' אם יש עדים ששמרה השומר הב' כדרך השומרים ונאנס פטור ואם לא יש עדים חייב השומר הא' לשלם. הנה הטור ז\"ל סי' ע\"ב ס\"ל כתב בראובן שמשכן משכון ביד שמעון ושמעון נתנו ללוי ונאבד מיד לוי כו' ואם יש עדים ששמרו לוי כראוי ונאנס ממנו נפטר שמעון וכ\"פ מרן בשולחנו הטהור שם יע\"ש מבואר יוצא מלשון זה דאי ליכא עדים ששמרו לוי כראוי אע\"ג שמעידים שנאנס המשכון או הפקדון ממנו לא נפטר שמעון בעדות זה משום דאכתי מצי הלוה למטען שמא השומר הב' פשע בשמירתו ומתוך כך נאנס וכיון דאכתי צריך השומר השני לישבע שלא פשע מצי הלוה למטען את מהימנת לי בשבוע' האיך לא מהימן לי ואכתי חשיב השומר הא' משואיל\"מ. וק\"ט דמאחר דלדעת מרן בסי' רצ\"ד ס\"ב אין השומר חייב לישבע שלא פשע אלא ע\"י גלגול שבועה דשאינה ברשותו שנאנסה וכל היכא דאיכא עדים שנאנסה דלא משתבעי עיקר שבועה דשאינה ברשותו אף שבועה שלא פשע לא מיחייב כיע\"ש א\"כ כל שיש עדים שנאנסה ביד השומר הב' אפילו אינן יודעים אם פשע בה או לא מפטר שמעון כיון דתו ליכא עסק שבועה על לוי וכעין זה הוקשה לו להש\"ך סי' רצ\"א סקמ\"ח על דברי הסמ\"ע וז\"ל כתב הסמ\"ע ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע הב' ושלא שלח יד עכ\"ל : ולא פי' יפה דברי הרמב\"ם והמחבר דס\"ל לקמן סי' רצ\"ד ס\"ב דעיקר שבועת השומרים היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח בה יד היא רק מצד הגלגול ואם יש לו עדים שנגנבה פטור א\"כ ה\"ה הכא אם יש לו עדים שנגנבה פטור או שיכול רק לישבע שנגנב אצל השומר הב' פטור וכן הוא בהרא\"ש פרק המפקיד להדיא הדין זה תלוי בהך דינא דלקמן סימן רצ\"ד וכן הוא ברי\"ו ז\"ל וגם הטור שכתב כו' ר\"ל כן ולא כב\"ח שפי' דבריו שצריך עדים על כל ג' שבועות עכ\"ל יע\"ש:
איברא שמה שתמה הרב על הסמ\"ע לכאורה משמע דלק\"מ דהיכא דהשומר הראשון בא לישבע עיקר שבועת השומרים שנאנס הפקדון ביד השומר הב' חל עליו חיוב שבועה דשלא פשע ושלא שלח בה יד דומיא היכא דנאנס הפקדון בידו ממש דצרי' לישבע גם שלא פשע ושלא שלח בו יד ודוקא היכא דיש עדים שנאנס הפקדון הוא דכתבו הרא\"ש ורי\"ו ז\"ל דתו אין כאן שבועה דשלא פשע ושלא שלח בו יד כיון דאין כאן עיקר שבועה דנאנסה אבל כשאין עדים בדבר אלא השומר הא' בא ליפטר עצמו בשבועה צריך לישבע על הכל דומיא דהיכא דנאנסו בידו ושפיר כתב הסמ\"ע דיכול הוא לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד קאמר אמנם נראה דכונת הש\"ך להשיג על הסמ\"ע דמשמע מדבריו דאם השומר הא' אינו יכול לישבע שלא פשע ושלא שלח יד השומר השני מפני שלא ידע בבריא כן מיחייב השומר הראשון לשלם מטעמא דמצי המפקיד למטען את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה והו\"ל משואי\"ל משלם וע\"ז השיג עליו הרב ש\"ך דכיון דשבועות הללו אינן מעיקר השבועה אלא באות ע\"י גלגול הא קי\"ל היכא דטעין על הגלגול אינ\"י לא חשיב משואיל\"מ כמ\"ש הטור ומרן בסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע וכ\"כ הטור בשם הרא\"ש בסי' ע\"ה סט\"ו ועיין במה שכתבנו אנן יד עניי בה' מו\"ל פי\"ג ה\"ד יע\"ש וכיון שכן כי טעין השומר הראשון שלא ידע אם פשע השומר הב' או אם שלח בו יד הו\"ל כטוען על הגלגולים אינ\"י דלא חשיב משואי\"למ ונשבע עיקר שבועתו שנאנס ועל הגלגולים נשבע שאינו יודע ומפטר זה נלע\"ד כונת הש\"ך ז\"ל ואם כנים אנחנו בזה נראה דאף השומר עצמו שטען שנאנס הפקדון מידו והרי הוא נשבע שנאנס ולא רצה לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד דטען איני יודע אם פשעתי קודם ולא שמרתיו כראוי או אם שלחתי בו יד מקודם לא מחייבינן ליה לשלם אלא נשבע שאינו יודע ומפטר ודבר זה חידוש הוא ועיין במ\"ש בפי\"ג מה' מ\"ול ה\"ד ד\"ה וראיתי להסמ\"ע בשם הדרישה בס\"ס רכ\"ג וכע' צ\"ת:
וזו ק\"ל על הש\"ך דאדק\"ל ע\"ד הסמ\"ע תיקשי ליה הכי על דברי מרן עצמו שכתב שם כמ\"ש כאן דצריך שיהיו העדים מעידים ששמרו השומר הב' כראוי ושנאנס הפקדון ובזה יפטר השומר הא' ולפי שיטתו מה צורך לעדים שיעידו ששמר כדרך השומרים בשיעידו שנאנס לבד דיי לפוטרו לשומר הא' וכמו כן ק' בדברי רבינו כאן שכתב כדברי מרן ז\"ל וליכא למימר דשם בסי' רצ\"א לא הצריך מרן שיעידו העדים כן אלא מפני שכתב שם שמסרו לשומר הב' ומיעט בשמירתו שהיה ש\"ש ומסרו לש\"ח דהו\"ל פושע הילכך לא מיפטר הא' עד שיעידו עדים שלא פשע הב' בשמירתו ושנאנס אבל בעדות שנאנס לבד לא מיפטר דהו\"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב דהא ודאי בורכא היא דמלבד דמדברי רבינו כאן מבואר דאפילו בש\"ש שמסר לש\"ש שלא מיעט בשמירתו לא מפט' השומר הא' עד שיעידו העדים ששמרה השומר הב' כראוי ונאנסה אף גם זאת אי מה\"ט דצריך מרן שיעידו העדים כן מה הועיל בזה ס\"ס השתא נמי שמעידים שלא פשע השומר השני ונאנס תחילתו בפשיעה וסופו באונס מקרי וכמו שהוק' לו להלח\"ם שם ולרש\"ל ומהר\"ש בביאורי הסמ\"ג מ\"ש הש\"ך שם סקמ\"ו וע\"כ ליישב כמ\"ש ז\"ל שם וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא וכעת צ\"ע:
ולענין הלכה למעשה מאחר דלדעת הרא\"ש והטור ודעימייהו לא מפטר השומר הא' אלא עד שיעידו העדים שלא פשע ושנאנסה מידו וכן כי משתבע השומר הא' לא מפטר עד שישבע שלא פשע השומר הב' ושנאנסה מידו וגם מדברי רבינו ומרן בש\"ע מבואר כן אע\"ג דלדידהו שבועה שלא פשע אינה מעיקר שבועה אלא היא באה ע\"י גלגול מ\"מ בשומר שמסר לשומר לדידהו לא מפטר השומר הראשון עד שידע שלא פשע השומר השני ודאי דהכי נקטינן ועיין בס' דברי אמת בקו' הה' דל\"ג ע\"ג ד\"ה וראיתי להרא\"ש כו' יע\"ש וכתב הש\"ך בס\"ק קל\"ג דהיכא דאיכא עדים שלא פשע השומר הב' הנאנס הפקדון מידו מלבד שנפטר השומר הראשון שהוא המלוה מדמי המשכון במה ששוה יותר מדמי הלואתו אף דמי הלואתו נמי גובה מן הלוה ושלא כדברי הב\"ח ז\"ל שכתב דאין הלוה חייב לשלם דמי החוב ע\"פ העדאת עדים כיון שהמלוה אינו טוען בריא הו\"ל כהלויתיך ואיני יודע אם פרעתני י\"ש וכדברי הש\"ך כתב ג\"כ הרב ראש יוסף בסוף אות ע\"ט יע\"ש וכן דעתי נוטה להלכה ולמעשה אמנ' היכא דהמלוה נשבע שלא פשע השומר השני ושנאנס מידו אז אף הב\"ח ז\"ל אזיל ומודה דגובה נמי חובו וברור והיכא דנשבע השומר הב' בזה כתב הש\"ך דצ\"ע אם גובה המלוה חובו יע\"ש:
ולא זכיתי להבין מאי קמספ\"ל דודאי אי מאמינו הלוה בשבועתו למה לא ישלם לו דמי חובו ג\"כ ואם אינו מאמינו אף דמי המשכון יתרים על דמי החוב מיחייב המלוה לשלם ללוה דמצי למימר את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ומיהו אפ' דאפילו במאמינו בשבועתו מספ\"ל דאכתי לענין דמי החוב שביד הלוה הו\"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך כיון דהמלוה גופיה איהו לא קטעין בריא כמ\"ש הב\"ח ז\"ל וכיון דהשומר השני אינו נאמן אלא בשבועה אין כאן עדות כלל להחשיב עדות זה כטענת בריא למלוה ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "רועה \n שהניח עדרו ובא לעיר כו' ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם כו'. נ\"ב בגמ' דמציעא דק\"ו ע\"א ופריך שם בגמ' אם הוית התם הוה מקיים בי גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך כו' ולימא ליה דלניסא רבה לא הוה חזינא לניסא זוטא חזינא והק' שם התוס' ד\"ה לניס' תימא מאי קשיא הא אמרן לעיל דכי אמר ליה זרעא חטין וזרעא שעורין ואשתדוף דמצי אמר ליה אי זרעת חיטין הוה מקיים בי ותגזר אומר ויקם לך וכ\"ש כשלא זרעא כלל דליכא הוכחה שהיה ראוי להשתדף וי\"ל דשמואל מיירי כגון שאמר ליה זרע כל מה שתרצה דהשתא לא מצי למימר הוה מקיים בי ותגזר כו' דבסתמא לא היה מקבל קב\"ה תפילתו של זה שיצליח כל מה שיזריע אם לא שיעשה לו נס ולא קאמר לעיל הוה מקיים בי ותגזר כו' אלא למי שמתפלל על מין אחד של חטין כו' ובכונת דברי התוס' הללו מצאתי בכת\"י לא' מקדושים לא ידעתי למי שפי' דברי וז\"ל פי' דבריהם ותורף קושייתם ותירוצם בקיצור דהוקשה להם מאי מק' הש\"ס מההיא דרועה וסלקא בקשיא הא לעיל אמרי' גבי זרעה שערי דמצי א\"ל מחכיר אי הוית זרעה לה חיטי הוה מקיים בי ותגזר אומר כו' ושם הוה שייכא נמי הך תיובתא דברייתא דרועה דאי הכי הוא דטענינן הוה מקיים בי כו' נטעון נמי לרועה הוה מקיים בי כו' ולא אקשי שם מידי משמע דהיינו משום דלא ראי זה כראי זה דמאי דטוען מחכיר הוה מקיים בי דהיינו משום תפילה שהתפלל בתחילת השנה שתצליח תבואתו ומה שהיה ניצול שדהו משידפון היינו משום ליתא דתפלה כי לא בזה ולא שקץ ענות עני ושומע תפלה כל פה אבל גבי רועה טענת גם את הארי גם את הדוב היא טענת נס וכל כי הא לא טענינן ליה ומש\"ה לא הוה קשיא מהך ברייתא אף דהתם איכא הוכחה שנגזרה גזירה על השדה הלזו וא\"כ כ\"ש הכא דלא מוכח דמצי שפיר לטעון הוה מקיים בי בימי רעבון ישבעו והיינו מטעם תפלה שהתפלל שתצליח תבואתו ולאו משו' ניסא נקט האי קרא והא דלעיל לא נקט האי קרא היינו כדכתב הנמק\"י דהתם קמשתעי דאשתדוף רובא דבאגא דשערי דלא מצי למימר עת רעה וימי רעבון א\"כ לא היה צריך לטעון מזה הפסוק. אבל שמואל קא משתעי בזרעא חיטי וכולהו דאשתדפו חיטי דהא איכא רעבון ואפ\"ה ישבעו משום דלא תשדף שדהו משום התפלה והיינו הך נמי מילתא דותגזר אומר ומאי דלא נקט הכא ותגזר אומר משו' דהתם שייך שפיר כיון דרובא דבאגא דאשתדפו הוו שערי והוא אמר חיטי מוכח בספק קרוב לודאי ששדהו לא היתה נשדפת אי הוה זרעה חיטי דשערי אשתדפו ולא חיטי אבל הכא דאף חיטי אשתדפו הוא מדרגה יותר עליונה קצת מש\"ה נקט הך קרא שאף שהחטים אשתדפו הוה מתקיים בי בימי וא\"כ קשה מאי קאמר קשיא מה ענין תפילה אצל נס דנס לא טענינן אבל תפלה טענינן זו תורף קושייתם ולזה תירצו וי\"ל דשמואל קמיירי בשאמר לו זרע כל מה שתרצה דהשתא אפי' ותגזר אומר לא מצי למימר משום דהוי ניסא וקרא לא קאמר אלא משום תפלה ולא נס ומאי דנקט שמואל הך קרא דבימי כו' ודאי הוא משום נס ולא מילתא דתפלה והשתא מק' שפיר מנס לנס אבל לעיל שהיה תפלה לא שייכא הקו' ושפיר טעין הוה מקיים בי ותגזר זו היא כונת התוס' ז\"ל לע\"ד ודוק הגם שהוא דוחק ע\"כ מצאתי:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש שכירות ליומיה ממכר הוא שכירות \n מכירה לזמן קצוב הוא כו'. ע\"כ. והנה הטור ז\"ל בסי' קע\"ה סצ\"ב כתב משם תשו' הרא\"ש דאף בשכירות יש משום דין בין המצר משום דשכירות ליומיה ממכר ומטעם זה יש בו הונאה וה\"ה לענין מצרנות דשייך בו הטוב והישר כמו גבי מכר יע\"ש. וכתב הרב החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג בסי' הנז' אות קכ\"א דאף לדעת רבינו דס\"ל דשכירות אין בו מצרנות אע\"ג דשכירות ממכר ליומיה אינה מכירה גמורה כמכר ולהכי אין בו דב\"מ ועל דברי הטור והרא\"ש ק' מה שהק' הרב בני חיי שם אות מ\"ה בשם הפ\"מ ח\"א סי' ל\"ג דהתוס' בהזהב דנ\"ו ד\"ה והאי ביומיה ובע\"ז דט\"ו כתבו דדוקא גבי אונאה דאיכא ממכר מיותר אמרי' שכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא לא. והוא ז\"ל תירץ דכונת הרא\"ש דכיון דטעמא דתקנה זו דהמצרן קודם הוא משום ועשית הישר ושייך ג\"כ בשכירות אע\"פ שאין למדים ד\"ס מד\"ס כיון דאשכחן דאקרי שכירות מכר גבי אונאה יש לנו לומר דבכלל תקנתם במכר נכלל ג\"כ שכירות כיון דאיתיה לטעם ועשית הישר וכל כה\"ג למדי' ד\"ס מד\"ס:
וראיתי למוהר\"י קולון שורש כ' וע\"ע בשרש קי\"ח שכתב דמכי' קוטמ'ו אע\"פ שהוא לזמן ואינו אלא כעין שכירות מ\"מ הרי הוא בכלל מכירה סתמא כדמשמע בהזהב גבי אונאה כו' הרי דבלשון ממכר סתמא גם שכירות במשמע וזהו שהשוו חכמים דין שכירות לדין מכירה לענין אונאה ולענין שהוא נקנה בכסף בשטר ובחזקה בפ' השואל יע\"ש. וזה תימא היאך הביא ראיה מאונאה דלפי דברי התוס' הנז' אדרבא מהתם משמע איפכא דדוקא התם דאיכא ממכר יתירה הוא דאמרי' דשכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא איברא כי לפי מ\"ש הריטב\"א ז\"ל שם בחי' בפ' הזהב וז\"ל הא דאמרי' בפ\"ב דע\"ז כי שכירות לא קנייא התם לא קאמר אלא לענין שהבית אינו נקרא ביתו של שוכר אלא ביתו של משכיר או הפרה אינה קרויה כספו של כהן אבל מ\"מ קנייה להשתמש בהם בזמן השכירות א\"ן הכא מקרא יתירה דריש דכתיב ממכר לרבות מכר כל שהוא דלענין אונאה קרוי מכר תוס' עכ\"ל הנה לפי תירוץ הראשון אין קושי' למוהריק\"ו אמנם לא ידעתי אמאי לא נרגש מדברי התוס' וכדבריו לא יתכן תירוץ הרב בני חיי שתי' לדברי הראשונים שכתבנו לעיל וצ\"ע:
עוד ראיתי למוהריק\"ו ז\"ל שם שכתב דמכירה קטומה מכירה גמורה היא אלא שהיא לזמן שהרי כל ימי משך קטומו רשאי המקבל לעשות במשכונות החנות כטוב בעיניו הן למוכרן הן ליתנם במתנה ואפי' לזורקם לאיבוד אם ירצה רק שיפרע למוכר החנות הסך שנתחייב לו בעבור הקוטמו ההוא ואין למוכ' על המשכונות ההם כי אם אחריותו עליהם או על תמורתם אבל גוף הממון בחזקת הלוקח ופשיטא שאע\"ג שהקוטמו עתיד לצאת ממנו בכלות הזמן לא יגרע מלהיות מכר גמור כל אותו הזמן דאלת\"ה המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא תקרא מכירה שהרי עתיד השדה להחזיר לבעליו בזמן היובל וא\"כ בטלה כל מכירות שבתורה בזמן שהיובל נוהג עכ\"ל ולא ידעתי מה דמיון מביא מההיא דבזמן שהיובל נוהג דהתם זביניה מעליא הוי ויובל אפקעתא דמלכא הוא כדאמרינן בפרק המקבל מציעא דק\"ט ע\"א משא\"כ במכירת חנות קוטמו דכיון דאינו אלא לזמן הו\"ל מכירה לפירות ולא מקרי מכירה סתמא ושוב ראיתי שכדברי מוהריק\"ו הללו כתבו המרדכי בפרק האומנים סי' שנ\"ז והגהות מיימוניות בפ\"ה מה' שכירות לענין שכירות דחשיב כמכר ומצי השוכר להשכיר לאחר והביאו ראיה בשם מוהר\"ם ממוכר בזמן שהיובל נוהג יע\"ש והרב בני אהרן בתשו' ח\"א ד\"ב ע\"א ד\"ה ולענין תמה עליהם מההיא דפרק המקבל כמדובר ועוד תמה עליהם דמההיא דמוכר בזמן שהיובל נוהג אין ראיה לשוכר דיכול להשכיר דהתם מוכר גוף ופירות לזמן משא\"כ בשוכר שאינו מוכר לו לגוף אלא לפירות יע\"ש והאמת אתו כדאמרינן בפרק השולח גבי פלוגתא דר\"י ור\"ל גבי מוכר שדהו לפירות אי מביא וקורא אי קנין הפירות כקנין הגוף דמי ואמרי' דאזדו לטעמייהו דאפליגו ג\"כ בלוקח שדה דמביא בכורים בזמן שהיובל נוהג דמביא וקורא ואמרי' דאצריכו תרוייהו דאי פליגי דוקא בזמן שהיובל נוהג הו\"א דבהא דוקא קאמר ר\"י דמביא וקורא משו' דכי קנחית אדעתא דגופיה קנחית ואפי' שהוא לזמן משא\"כ במוכר לפירות דכי קנחית אדעתא דפירי דוקא נחית יע\"ש:
ושוב ראיתי בחי' הרב בשיטה המקובצת לכתובות פרק אע\"פ דכ\"ב ע\"א שכתב בשם הרמב\"ן עלה דקתני בתוספתא במציעא השוכר שדה מחבירו ועמד השוכר והשכירה לאחר רשאי בע\"ה שיאמר לו כו' עמד בע\"ה ומכרה מחשבן עם בע\"ה וכדרך שהאריס השני נהנה כך משלם לראשון וכתב ע\"ז הרמב\"ן והא דקתני בתוספתא במכירה כדרך שהאריס כו' דאלמא מכורה היא מעכשיו לגמרי ולוקח מוריד בה אריס דכיון דמשלם בע\"ה לאריס מה הוא מפסיד ושמעינן מינה להאי פירושא דשכירות ושאלה וה\"ה משכנתא באתרא דלא מסלקי לגופא קני ליה למילתיה ויכול הוא למכור זכותו וקונין ממנו בכס' ובשטר ובחזקה דהא קרינן ביה ביתו שלו לענין הקדש וכ\"כ קצת הראשונים וכן במטלטלין שאולין או שכורין שואל מקדיש לפי טובת הנאה שבו ונותן ומתנה חלקו לאחרי' במשיכה והוא שיהא רשאי להשכיר וכדתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה והשואל ישלם לשוכר דאלמא משאיל הוא זכותו ואפי' רבי יוסי לא פליג אלא משום דכיון דגופא דמשאיל הוא היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל זכותו דשוכר קנין הגוף הוא וסמך לדבר שדה מקנה בשעה שהיובל נוהג דאפי' למ\"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף הוא מקדישו ומוכרו עד שתחזור לרשותו ובעל שדה נמי מקדיש ומוכר כו' יע\"ש הנה הרב ז\"ל לא הביא ראיה גמורה ממוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג משו' דאיכא למימר ולמדחי כההיא דפ' המקבל דיובל אפקעת' דמלכא הוא ולא הביא מהתם אלא סמך בעלמא ודוק:
והנה מבואר יוצא מתוך דברי הרמב\"ן הללו דאע\"ג דהשוכר והשואל יש לו כח וזכות בגוף הקרקע או המטלטלין לענין השכורין לו דאם בא להשכירו מצי להשכיר זכותו שלו בדרכי הקניה מיהו אינו יכול להשכיר או להשאיל לאחרים אלא ברשות בע\"ה ומבואר מדבריו דאע\"פ דיש לו לשוכר להקנות זכותו לאחר ברשות בע\"ה מ\"מ אינו יכול לעשות סחורה ולהרויח באותו זכות שיש לו כיון דגוף הדבר הוא של בע\"ה דמה\"ט כתב הוא ז\"ל דההיא דאמר ר\"י גבי השוכר את הפרה ושאלו לאח' ומתה דתחזור הפרה לבעלי' הוא משום דכיון דגופה של פרה הוא של בע\"ה אע\"פ שהשוכר השאיל' ברשו' בע\"ה כדאמרינן התם בפרק המפקיד אפ\"ה כי מתה תחזור הפרה לבע\"ה ולא לשואל לדעת ר\"י דקי\"ל כוותיה משום דלא נתן לו רשות אלא להשאילה ולא להרויח בה זה נראה כונת דבריו ז\"ל ולפ\"ז נראה דאין השוכר יכול להשכיר לאחר ביותר שכר ששכר לעצמו אפילו אם נתן לו רשות ואם עשה כן היתר הוא של בע\"ה עד שימחול לו בפי' אף היתר ועיין להר\"ן שם בכתובות פ' אע\"פ שדקדק ג\"כ מדברי התוספתא כדברי הרמב\"ן דאף השוכר יכול להשכיר זכותו אלא שלא ביאר אם צריך רשות בע\"ה או לא יע\"ש ועיין עוד להר\"ן ז\"ל בפי' למ' נדרים ר\"פ השותפין דמ\"ו ע\"ב ד\"ה אביי אמר אפי' בבציר כו' ושם ד\"ה ואם אין לו בהם תפיסת יד כו' יע\"ש:
והרב ז\"ל בפרק כיצד הרגל גבי ההיא סוגיא דדר בחצר חבירו כתב וז\"ל ועוד אני אומר היכא שהמשכיר שכרה מבעליה בזול והוא שכרה לאחר ביוקר נחזי אנן אם לא היה רשאי לשוכרה לאחר כיון שהיו בני ביתו יותר מרובים של זה האחר שורת הדין נותנת שיתר מותר הדמים שהרויח לבע\"ה דאיך יעשה זה סחורה בחנותו של חבירו כדאמרינן בפרק המפקיד דקי\"ל כר\"י דאמר גבי המשכיר פרתו של חבירו כו' תחזור לבעלים הראשונים כלומר שהבעלים הראשונים מקבלים הדמים ולא השוכר דכיצד יעשה השוכר סחורה בפרתו של חבירו ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו הוא או שלא היו בני ביתו של זה האחר אשר שכרה לו מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר זה שהרי בשעה ששכרה לו בע\"ה בסך זה ולא התנה עמו כלום הרי הדין מחיל ליה וכיון שהדין נותן שיכול להשכירה לאחר כדאמרן מה נשאר שיערער אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקי' שאפילו היה מרויח השוכר עצמו שלא היה מוצא כ\"כ בזול מאחר אפילו הכי שכרה לו בכך ומה לי ריוח זה ומה לי ריוח אחר ועוד דזה נהנה וזה אינו חסר ולא דמי לפרה דר\"י שאין השוכר רשאי להשכיר וכ\"ש להשאיל כנ\"ל:
וראיתי להרב בני אהרן ד\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל הן אמת שדברי הנ\"י הם מגומגמים דמ\"ש נדון זה מההיא דפרה דר\"י דאי מפני שיכול להשכיר' לאחרים גם שם מיירי שיכול להשכיר הפרה לאחר וקנויה לו כל ימי השכירות וראיתי להתוס' שם בפרק המפקיד עלה ל\"ה שכתבו דטעמו דר\"י משום דסבר דשוכר לא קני לה אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ולפ\"ז כתבו דאם המשאיל עצמו היה שם בשעה שמתה ביד שואל מודה ר\"י דשוכר קני לה דהשתא אין השוכר צריך לעשות כלום וא\"כ גם בנ\"ד דאין השוכר צריך לעשות כלום במה יקנה המשכיר הראשונים אין לו כלום אבל הרא\"ש כתב שם שטעמו משום דחשיב שוכר כאלו השאילה לאחר בשליחו' המשכיר הילכך דין המשכיר עם השואל עכ\"ל. ולטעם זה הסכים ה\"ה בפ\"א מה' שכירות וגם הנ\"י נראה שמסכים לטעם זה שכתב שם וז\"ל תחזור הפרה לבעלי' הראשונים דס\"ל לר\"י דשואל שומר דבעלים חשבינן ליה ונכנס תחתיו דשוכר ולא מצי אמר ליה לאו בע\"ד דידי את ולא שייך הכא שבועה כלל דהכא מיירי שאנו יודעים שמתה והשואל נמי מודה שמתה כדרכה דאי לא ידעינן שמתה אלא מפי השואל יש לו לישבע שאינה ברשותו עכ\"ל : נראה מדבריו שמסכים לטעמו של הרא\"ש ז\"ל וכיון שכן קשה מ\"ש נ\"ד מההיא דפרה ומה שנ\"ל בזה דדעת הרב דשם בגמ' הקשו בהא דאיך השכיר שוכר זה פרה זו והא קי\"ל שומר שמסר לשומר חייב ותירצו בשנתנו לו הבעלי' רשות וא\"כ אפוא יש חילוק גדול ביניהם דבשלמא התם אינו יכול להשכירה לאחר אם לא נתנו הבעלים רשות וכיון שכן נמצא שאינו שלו אמנם בנ\"ד שיכול להשכירה בלא רשות המשכיר הוי שלו וק\"ל עכ\"ל הרב בני אהרן ז\"ל יע\"ש:
ולא זכיתי להבין תירוצו שתירץ לדברי הנ\"י ז\"ל דהתירוץ שהיה רוצה לתרץ ע\"פי דברי התוס' ק' דהעיקר חסר מדברי הנ\"י ולתירוץ הב' קשה שהרי בנדון הנ\"י נמי כל שאין לו רשות להשכיר כגון שבני ביתו של השוכר מרובים הם אם נתן לו רשות המשכיר להשכירו לאחרים אפי' שהם מרובים כששכרה להם ביוקר לפי דבריו ז\"ל הדין נותן שיהיה השכר למשכיר הא' דומיא דפרה דר\"י ואלו מדברי הנ\"י ז\"ל מבואר דכל דהתנה עם המשכיר להשכירה לאחרים מרובים השכר הוא של השוכר שזה הפך ההיא דר\"י ושוב ראיתי להרב מח\"א ז\"ל ה' שכירות סי' י\"ט ד\"כ ע\"א תמה על הרב\"א ז\"ל בזה יע\"ש:
ומ\"מ לעיקר קושיית הרב בדברי הנ\"י נלע\"ד דלא קשיא דדעת הרב ז\"ל הוא דלמאי דקי\"ל כרבא דטעמא דשומר שמסר לשומר דחייב אינו אלא משום טעמא דמצי א\"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ולא משום טעמא דאביי דאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר משום דכיון דמסרו לבן דעת אין כאן קפידה וליכא שום פשיעה ולפו' האי טעמא דרבא מבואר דכל היכא דהשומר הראשון יכול לישבע כדקתני מתני' א\"נ כל היכא דלא בעי שבועה תו ליכא למחייביה לשומר מעתה אין צורך לאוקומי מתני' בשנתן בע\"ה רשות דאפילו לא נתן לו רשות נמי שפיר קתני במתני' דלת\"ק נשבע שוכר ונפטר כיון דלא פשע אלא איסורא הוא דעבד שהשאילו שלא מדעת בעלים והשואל ישלם לשוכר ולר\"י אע\"ג דלא מיחייב שוכר משום פשיעה שמסרו לשואל שהרי מסרו לבן דעת מיהו כיון דהשאילו של\"מ השוכר הריוח הוא לבעל הפרה כיון דגופה דידיה ואיך יעשה הלה סחורה בפרתו של חבירו ואע\"ג דמדאביי נשמע דאפילו נתן לו רשות בע\"ה מיחייב לר\"י מטעמא דאיך יעשה סחורה בפרתו ש\"ח מ\"מ כיון דלרבא אין הכרח לאוקומי מתני' בשנתן לו רשות בע\"ה א\"כ ליכא נמי הכרח לומר דלר\"י אפי' נתן לו רשות בע\"ה הריוח לבע\"ה אלא כל שנתן לו רשות ודאי הריוח לשוכר והן הן דבי הנ\"י ז\"ל ועיין בש\"מ להרב שם בפרק המפקיד דל\"ו ע\"ב ד\"ה והשואל ישלם לשוכר שכתב כן בהדיא דלרבא דהלכתא כוותיה מתניתין אתייא כפשטא ואין צורך לאוקומי בשנתן לו רשות בע\"ה להשאילו יע\"ש ועיין להרב נ\"מ דקע\"ו ע\"א וע\"ב:
ולענין הלכה כתב הרב\"א שם דאף על גב דלדעת הרמב\"ם בפ\"ה מה' שכירות והר\"מ שהביא המרדכי והגהות מיימוניות להרשב\"א בת' סי' אלף נ\"ב ואלף קמ\"ה ס\"ל דהשוכר יכול להשאיל ולהשכיר ביתו לאחרים כיע\"ש מ\"מ הרב בעל העיטור באות שכירות עלה ל\"א ע\"ג כתב הפך דבריהם גבי ההיא דר\"ג וזקנים שהיו באים בספינה ואמר ר\"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכתב הרב וז\"ל ור\"י ששכרה לראב\"ע כשנתן לו רשות דהא קי\"ל אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר אא\"כ נתנו הבעלים רשות עכ\"ל. הרי דסובר ז\"ל דאף בקרקע אמרו אין השוכר רשאי להשכיר וזו היא סברת הראב\"ד בפ\"ה מה' שכירות אלא דהראב\"ד לא אמרה רק במקום שיש לחוש לקלקול שכ\"כ שיש בני אדם מחריבים הבית בדירתם אמנם באותו מעשה דר\"ג וזקנים מודעת זאת דלא היה שם שום קלקול ואפ\"ה כתב הר\"ב העיטור דלא השכירה ר\"י לראב\"ע אלא מפני שנתן ר\"ג רשות ואפשר לומר דס\"ל ז\"ל דל\"פ רבנן ועיין עכ\"ל הרב\"א בד\"ב ע\"א. ובדף ו' ע\"ד חזר וכתב דדעת הריטב\"א ורבו כדע' הראב\"ד שכתב בפ' השוכר דע\"ט ע\"ב הובאו דבריו בש\"מ דקע\"ג ע\"ב כתב וז\"ל ומכאן הביא ראיה הרמב\"ם שהשוכר בית מחברו יכול להשכירה לאחר שאנשי ביתו כמנין אנשי ביתו דליכא משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהשוכר הא' השכיר ספינה זו לאחרים ומפני שהפועלים שם ואין בו משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה רשות בידו ה\"נ ל\"ש ואין מכאן ראיה של כלום כי בכאן בעל הספינה חזר והשכירה לשני ודינו של רבינו אמור כשהאנשים שוים שאין כל דירות בני אדם בבתים שוים עכ\"ל:
ומעתה יש לנו הרא\"ם והר\"ב העיטור ורבו של הריטב\"א והריטב\"א מסכימים לדעת אחד שהשוכר בית מחבירו אינו רשאי להשכירה לאחר ובכן כתב שם בד\"ב ע\"ד דיכול לומר קי\"ל כראב\"ד ודעימיה והעמד קרקע בחזקתו ואע\"פ שמהרשד\"ם ח\"מ סי' תט\"ו וסי' רצ\"ו והרב מהרש\"ק בח\"א סי' פ\"ד דקי\"ב פסקו כרבינו ודעימיה וכדברי הנמקי בפ' כיצד הרגל גבי ההיא סוגייא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו אפשר שאם היו רואים סברת הר\"ב העיטור ודעימיה לא היו פוסקים כן וכתב עוד שהרב מהרש\"ך כתב לחלק בין שכירות בית לחנות דבחנות גם הראב\"ד ודעימיה יודו ולע\"ד אינו מוכרח ומה גם ממקום שהבאתי להר\"ב העיטור לא שייך וברור הוא וכתב עוד ששמע מפה קדוש להר\"ב מוטאל שהרב מוהר\"ש הלוי השכיר חנות להרב דון תם בן יחייא באלף לבנים. והרב הנז' השכירה לאחר באלף ות\"ק. והרב מוהרר\"ש תבע ממנו יתר השכירות והסכימו עמו הרב מהר\"ד ן' שושן והרב מהר\"ד נחמיאש אבל הרב מוהרש\"ך נחלק עליהם וכפי הנר' סברת אלו האחרונים היתה בטענת קי\"ל וכיון שכן היה ראוי לומר מאחר שנחלקו אלו האחרונים יחלוקו אבל מי ישמע לי הדבר הזה אחר שדברי הרב מהרשד\"ם והרב מהרש\"ך עוטרי' עלינו רבנן דפקיע שמייהו והמה בכתובים ועכ\"ז נ\"ל דאם תפס המשכיר הראשון יתר השכירות אין מוציאין מידו זה מה שנ\"ל בזה ואפשר דאף גם זאת לא יועיל במקום זה שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת וחשוב כתפס ועכ\"ז אמרו דהמותר הוי לשוכר ודוק עכ\"ל:
הנה מדבריו ז\"ל נר' דאפי' השכירה השוכר לאחר בשיעור דמי השכירות ששכרה הוא עצמו מבע\"ה אפ\"ה [יכול] השוכר הראשון להוציאו מהבית בטענת קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה ודמי השכירות של זה הב' כשלא יצא מהבית הם של השוכר הראשון שאע\"פ שכתב בד\"ב סע\"א וז\"ל אחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת כיון שיש מחלוקת אם יכול להשכירה לאחר או לא יש לנו לומר דיי שנפסוק כסברת הרמב\"ם כשמשכירה באותו ערך ששכרה ממנו אמנם בנ\"ד שהשכירה ביותר יכול לומר ראובן קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה לפחות לדבר הזה שלא יעשה סחורה בחנותו של חבירו כו' יע\"ש ומשמע לכאורה מדברים אלו דבשלא השכירה ביותר מדמי השכירות א\"י לומר קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה יע\"ש. מ\"מ כבר חזר וכתב הוא עצמו בד\"ז ע\"א על מה שהשיג עליו בזה הר\"מ קלעי שם ד\"ד ע\"ד ד\"ה ועמ\"ש די לנו כו' יש לדון בזה בשני עניינים חדא מנ\"ל לפסוק כהרמב\"ם וסיעתו כיון שהראב\"ד ודעימיה סוברים שא\"י להשכירה שבכל ספק אוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא ובהדיא כתב הרמב\"ם בפ\"ז בקצת ספק' שבין משכי' לשוכר שהדין עם המשכיר שקרקע בחזקת בעליה עומדת וכיון שכן למה לא יאמר המשכיר קי\"ל כהראב\"ד וסיעתו דא\"י להשכירה לאחר כו'. ועוד אם נאמר שהשוכר נקרא מוחזק בנ\"ד א\"כ אפי' כשמשכירה ביותר דלהרמב\"ם אין חילוק אם משכירה ביותר או בשוה לפי מ\"ש כת\"ר בתחילה אלא שאח\"כ כתבת דאפי' להרמב\"ם כשהשכירה ביותר א\"י כו' עכ\"ל. ולזה חזר הרב\"א בד\"ז ע\"א וכתב לזה אני אומר אפריון נמטייה ומי לא ידע בכל אלה וגם אני העירותיהו בצדק אמנם בלפנים משורת הדין ולרווחא דמילתא כתבתי הגם שנרצה להורות ולעשו' מעשה נגד הראב\"ד בזה יש לפסוק כדעתו ז\"ל עכ\"ל הרי שהודה שלפי שורת הדין אפילו להשכירה בשוה יכול המשכיר לומר קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה וברור:
ומיהו לענין הלכה כבר כתב שם בד\"ה רע\"ב מהר\"ם קלעי ז\"ל שהדין עם מוהרשד\"ם ומוהרש\"ך שפסקו כהרמב\"ם ודעימיה וטעם שלהם דהא אמרי' שמפני היותו המשכיר בעל הקרקע הוא נקרא מוחזק לא ברירא כולי האי כיון דקי\"ל שכירות ליומיה ממכר והספק שהוא מחלוקת הרמב\"ם והראב\"ד אינו בגוף השכירות מיניה דנימא למשכיר אוקי בחזקת דמשכיר אלא הספק הוא אם יש כח לשוכר להשכיר או לא מש\"ה שפיר מצינן לפסוק כהרמב\"ם וסיעתו שהם רבים ויכול להשכיר עכ\"ל. והרב\"א שם ד\"ז ע\"א ד\"ה עוד כתב ומ\"ש בשם הרבנים וכתב שחילוק הטעם הזה שכתב הרמ\"ק ז\"ל היא תורה חדשה שכאן נקרא השוכר מוחזק אבל בתשו' מוהרשד\"ם סי' ט' מצאתי סיוע לדבריו ועיין מוהר\"ם מפדואה סי' ט\"ל עכ\"ל:
ואני חפשתי בתשו' מוהרשד\"ם ולא מצאתי שכתב שם כדברי הרב\"א דכל כה\"ג שהס' הוא אם יכול להשכיר או לא דמוקמינן ארעא בחזקת השוכר דשם באותה תשובה לא מיירי הרב בזה הענין אלא מיירי אם השוכר מוחזק שלא לבטל השכירות מחמת ספק אונס שאירע למשכיר וכתב דודאי השוכר מוחזק כדברי תשובת הרשב\"א יע\"ש. ואולי ט\"ס נפל בדברי הרב\"א וציין תשו' אחרת למוהרשד\"ם לא ידענו איה מקומה. ועיין בדברי הרב פמ\"א בח\"א סי' א' ושם סי' ג' שדעתו דלא כמוהרשד\"ם בתשו' זו וכמ\"ש הוא עצמו שם סס\"ג דלדידיה מש' ליה דכל שיש ס' אונס למשכיר אם יוכל לבטל השכירות או לא אוקמינן ארעא בחזקת המשכיר יע\"ש:
ודע דמלבד סברת הר\"ב העיטור שכתב הרב\"א בתשו' הנז\"ל דס\"ל דאפי' בקרקע אין השוכר רשאי להשכיר בלי רשות בעל הקרקע עוד מצאתי כן בשיטה לא נודע למי במ' קידושין דכ\"ז עלה דההיא מתני' דמ\"ב דר\"ג ור\"י דמייתי הש\"ס התם שכתב וז\"ל סיפא דמתני' עשור אחר שאני עתיד למוד נתון לראב\"ע ומקומו מושכר לו ואע\"ג דאין השוכר רשאי להשכיר הכא בפני ר\"ג הוה והוה ניחא ליה ואיכא דפשיט מהכא מי ששכר קרקע ומשכירו לאחר כגון שנתן לו רשות המשכיר להשכיר מצי לאקנויי ליה מטלטלין אגב שכירות הקרקע אע\"ג דלדידי' נמי לית ליה בהאי קרקע אלא שכירות בעלמא. וי\"ל לא עדיפי מטלטלין מקרקע גופיה ואי קרקע גופיה לא קני היכי קני להו למטלטלין לגמרי ושאני הכא שלא הוצרך להקנו' ר\"י לראב\"ע אלא טובת הנאה יע\"ש ועיין בתשו' הרשב\"א סי' תתקל\"ד ובהר\"ב המפה סי' ר\"ב ס\"א דנראה דאיכא דפשי' שכתב הוא הרשב\"א יע\"ש : והרב מח\"א בה' שכירות ד\"פ ע\"א העלה לענין הלכה דכשהשכיר הבית לאחרים שהם כשיעור אנשי ביתו ובשיוויה ונכנס השכירות ביד השוכר לא מפקינן מיניה דהו\"ל זה נהנה וזה אינו חסר אמנם אם השכירה ביותר משוייו או בשויו ולאנשים מרובים מפקינן מידיה המותר ונותנים למשכיר הראשון מטעמא דאין אדם עושה סחורה בפרתו ש\"ח :
ודע דמוהרשד\"ם בסי' רצ\"ג ורצ\"ד נחלק עם מוהר\"י אדרבי בסי' שכ\"ו ושכ\"ח במי שהשכיר ביתו לזמן מוגבל והתנה עם הלוקח דכשירצה המשכיר לתת לשוכר כך וכך מעות ינכה משכירותו כ\"וכ זמן מזמן המוגבל ואם לא יתן לא ינכה והאמין המשכיר לשוכר ואח\"כ מת השוכר ובא המשכיר להוציא הבית מרשות היתומי' באומרו שכבר קיים תנאו והחזיר לאביהם המעות שהתנה לתת לו ובזה זמן השכירות מנוכה מזמן המוגבל שכבר נשלם שדעת מהרשד\"ם ז\"ל לומר שכיון שיש כאן תנאי על זמן המוגבל לנכות מגבולו אתרע כח השכירות של השוכר וכשיש ספק אם קיים התנאי המשכיר או לא קיים התנאי אוקמינן ארעא בחזקת המשכי' ועל היתומים להביא ראיה שלא קיים התנאי. אמנם מהר\"י אדרבי ז\"ל בסי' הנז' סבור דהתנאי לא מעלה ומוריד להריע כחו של שוכר שהשכירו בפי' לזמן מוגבל עד שיברר המשכיר שקיים התנאי וכל שלא בירר שקיים התנאי קרקע בחזקת השוכר קיימא כמו שכתוב בשטר שהשכירו לזמן המוגבל ופלוגתייהו תלוי בתשו' הרשב\"א ח\"א סי' תתקע\"ב שכתב דכשיש שטר מכירה סתם ועדים מעידים ע\"פ שהיו תנאי במכירה אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי קרקע בחזקת הלוקח כיון דלדברי שתי הכיתות שמכרו ללוקח והשתא הרשד\"ם סובר דדוקא בכה\"ג דליכא תנאי לדברי הכל אלא בהא פליגי אם היו תנאי או לא משו\"ה הוא דכתב הרשב\"א דאוקי ארעא בחזקת הלוקח אבל אם היה כאן תנאי דאפליגו העדים בקיום התנאי אף הרשב\"א מודה דמוקמינן ארעא בחזקת המוכר ובהכי ניחא ג\"כ דלא תיקשי אתשובת הרשב\"א ההיא דס\"פ השואל דק\"ג ע\"א נבי ההוא עובדא ההוא דאגר ביתא לחבריה לי' שנים וכתוב בסתם סתמא וא\"ל ללוקח נקיטת ה' שנים דאמרינן אוקי ארעא בחזקת בעלים דהתם עיקר פלוגתייהו הוא בעיקר השכירות אי שכרו לזמן זה שאומ' הלוקח או לא והו\"ל כמו נדון הרשב\"א ביש תנאי במכר או בשכירות והורע כחו של לוקח או של שוכר בזה וכשיש ספק אח\"ך בקיו' התנאי על הלוקח להביא ראיה:
אמנם מוהר\"י אדרבי ז\"ל ס\"ל דאפי' היה שם תנאי לא בשביל זה הורע כחו של לוקח כל שהמכר ברור ויש ספק בקיום התנאי שבא לבטל המכר וההיא דפ' השואל שאני שהספק הוא בעיקר השכירות אם שכרו לזמן שאומר הלוקח או לא ואין כאן מכר ברור:
וראיתי להרב בני שמואל בביאור לטח\"מ סי' מ\"ו דע\"ו ע\"ג הביא ראיה לדברי מהרשד\"ם ממ\"ש ה\"ה ז\"ל פ\"ח מה' גירושין גבי נתינה בע\"כ שהביא תרי לישני דמייתי הש\"ס שהביא דעת מי שפסק שהדבר ס' כמאן הלכתא וגיטין וקדושין הוי ס' מקודשת ומגורשת ובממונ' אי ארעא היא קיימא בחזקת מריה קמא ולא חולק עליה' ה\"ה אלא משו' דסובר כרבינו האיי שפסק כלישנ' בתרא ואם היה הדבר ספק היה מודה לדבריהם יע\"ש וכ\"כ הר\"ן בגיטין פרק מי שאחזו בדברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש: הרי שנראה מדבריהם כדברי מהרשד\"ם ז\"ל דאי לא נמצא הרשב\"א חולק על ה\"ה והר\"ן ז\"ל הללו יע\"ש והרב פמ\"א בח\"א ס\"ב בתשו' להרב חסדאי ד\"ד סע\"ד הביא דברי מהר\"ש חיון והוסיף הוא ז\"ל להביא ראיה לדברי הרשד\"ם מאותה שאמרו בפרק מי שמת דקנ\"ב ע\"ב גבי שטר מתנה דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתיב בה ומגו מרעיה אפטר לבית עולמיה ואמר דנכסי' בחזקת היורשים דאיהו מריה קמא ובשלמא לדעת מהרשד\"ם ניחא דהתם נמי דינן דהיא מתנת ש\"מ הו\"ל כמתנה ע\"מ שימות מאותו חולי ואתרע כח המקבל אבל לדעת מהרי\"א ז\"ל כיון דהמתנה ברורה וספק אי אתקיים הול\"ל דנכסים בחזקת המקבל ועוד הוסיף להביא לדעת מהרי\"א ראיה מדברי תשו' הרשב\"א בסי' תקנ\"ו לדחות דברי מהרי\"א יע\"ש:
ולעד\"ן ליישב בין עיקר ראיות הרש\"ח ובין ראיות הר\"ח דודאי אף מוהרי\"א אזיל ומודה דכל דאיכא תנאי בעיקר המתנה הורע כח המקבל כדעת מוהרשד\"ם מיהו ס\"ל ז\"ל דדוקא כשמעשה התנאי וקיומו הוא בא לקיים עיקר המתנה אז ודאי כל דליכא ראיה שנתקיים מעשה התנאי אין כאן מתנה שהרי תלה עיקר המתנה בקיום אותו מעשה וכנדון ה\"ה והר\"ן ז\"ל שתלה המתנה במעשה נתינת מאתים זוז ואם יתן יהיה המתנה קיימת ואם לא יתן הרי היא בטלה מעכשיו הילכך כל דליכא ראיה שנתן המאתים זוז כדינו אין כאן מתנה וכן בנדון הגמ' דפרק מי שמת שכדי שיהיה מתנת הש\"מ קיימת מעיקרא צריך שיהיה ידוע שנפטר מדי מרעיה ואי לא אין כאן מתנה ובטלה היא ממילא. אמנם בנדון דאפליגו הרשד\"ם ומוהרי\"א הוא להפך דמעשה התנאי וקיומו לא בא לקיים המתנה אלא לבטל המתנה שאם לא יתקיים מעשה התנאי דהיינו נתינת הד' זהובים אז תהיה המתנה בטלה הילכך צריך המוכר להביא ראיה שקיים התנאי וביטל המתנה דאי לא הרי המתנה קיימת ממילא ואין כח בידו לבטלה באומרו שקיים המעשה וביטל התנאי ודוק וכעין זה כתב הר\"ן בפרק מי שאחזו בהדיא עלה דהאי מתני' שתתני מאתים זוז ואמרו בגמ' והיא תתן כו' כתב וז\"ל והמחוור שבדברים אלו דבתנאי שבידה והוא בשב ואל תעשה לא חיישינן שמא תעבור עליו אבל אם הוא בק\"ע חוששין שמא לא תקיימנו דכל תנאי שהוא תלוי ביד אחרים בין שהוא בק\"ע בין שהוא בשב ואל תעשה חוששין שמא לא יתקיים ולפ\"ז משמע דהאומר לחבירו הרי אני נותן לך כ\"וכ ע\"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע\"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו וכבר רמז הרב בני שמואל ז\"ל שם לדברי הר\"ן בסוף לשונו שכתב וז\"ל ועכ\"ז עדיין צריך אני לעמוד בדברי הר\"ן בפ' מי שאחזו גבי האי מתני' דה\"ז גיטך ע\"מ שתתני לי מאתים זוז שכת' הר\"ן ז\"ל בסוף הלשון והמחוור שבדברים אלו עכ\"ל הר\"ב שמואל ז\"ל:
ודע שחילוק זה שחילקנו נראה נכון בטעמו אמנם ראיתי להרב לחם רב סי' קמ\"ט ד\"מ ע\"ב דנראה שחולק ע\"ז שכתב וז\"ל הצד הג' לבטל מכירה זו משום דאפי' דנימא דהמכירה קיימת ע\"ת שלא יפרע לו ראובן תוך שמונה שנים דילמא פרע לו ראובן ונתבטלה המכירה אע\"ג דהר\"ן כתב בפ' מי שאחזו וז\"ל ולפ\"ז משמ' דהאומר לחבירו אני נותן לך כ\"וכ ע\"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע\"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו ע\"כ. ואם כן משמע לכאורה בנדון דידן דלבטל המכירה צריך קיום מעשה שיפרע המעות אם כן עליו להביא ראיה שקיים המעשה שכל זמן שלא הביא ראיה המכירה לא היא דהר\"ן ז\"ל כתב שם דהיינו דוקא כשהתנאי תלוי ביד המקבל : אבל כשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הנותן לא שהרי באם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש חיישי' שמא יבא דלא שרייא לאינסובי ואפי' לאחר י\"ב חדש אלא צריך שיאמנינה שלא בא ואפי' להרמב\"ם דסובר בפ\"ט מה' גרושין דלאחר י\"ב חדש שרייא הא יהיב טעמא שאין דרך בני אדם לבא בצינעה : אבל בנ\"ד אמרי' ודאי שדרך ב\"א לתבוע מעות ע\"י שליח ולפרוע מה שהן חייבים וא\"כ חיישינן שמא פרע כי היכי דחיישינן התם גבי גט שמא בא דהא הר\"ן ז\"ל מדמי להו אהדדי וכי תימא הא אית לן חזקה אין אדם פורע ת\"ז וכיון שמת זמן הרבה קודם השלמת הח' שנים לא אמרי' שמא פרע כיון דעדיין יש לו זמן הא לאו מילתא דאין זה פירעון חוב אלא שרוצה לבדוק חזקתו מיד הקונה אותה וכדי שתחזור חזקתו אליו ממהר לפרוע כל מה שיוכל א\"כ מן הצד הזה יש לנו לבטלה הא נמי לא ברירא לי דכתו' שם מינכר כו' בנאמנות כו' א\"כ הרי המכירה מסודרת בכל חזוקי סופר וגם נאמנות שנותן לקונה וכיון שנתן לו נאמנות נאמר דיועיל לזה דכל זמן שיאמר שלא נפרע שיהא נאמן על כך דאל\"כ למאי האמינו ואפי' שיהא צד אחר שתוכל לומר שהאמינו לצד ההוא כיון שכתוב נאמנות כו' ר\"ל נאמנות כסתם המורגל בכל השטרות נאמר דמועיל לכל הטענות וראיתי להרב מו\"ר ז\"ל שכתב בתשו' דכשכתוב בשטר בנאמנות כו' נותנים כל הנאמנות גמורה כו' לו ולב\"כ עליו ועל ב\"כ כשני עדים כשרים כדרך הנאמנות הנהוג לכתוב בשטרות היותר מקויים והיותר חזק דהכי כתבו סתם וכתב כו' לעשות נאמנו' כו' מאושר ומקויים ועוד דבנ\"ד כתוב מסודר כו' דהיינו מסודר בכל חזוקי סופר נאמר שהוא נאמנות סתמי' כולל לכל הדברים וא\"כ אין לבטל המכירה מן הצד הזה עכ\"ל הרי שכתב דכל שקיום מעשה התנאי תלוי ביד הנותן או אחר אין חילוק בין שהוא בק\"ע לשב ואל\"ת ולעולם תלינן שקיים התנאי הנותן לבטל מעשה המכר או המתנה הפך מה שכתבנו ליישב דעת מוהרי\"א ואולם אע\"פ שהרב הנז' כתב כן אפשר דהוא ז\"ל הולך בשיטת רבו מוהרשד\"ם ז\"ל אמנם לדעת מוהרי\"א ז\"ל יש לחלק כדכתיבנ' דאפי' בנותן עצמו או אחרים כל שצריך לעשות מעשה לבטל המכירה צריך להביא ראיה שקיים מעשה התנאי כדי שיבטל המכר או המתנה דלא אתי ס' קיום התנאי ומבטל ודאי המכירה והראיה שהביא הרב לח\"ר מדברי הר\"ן מההיא דאם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש דחיישינן שמא בא לא מכרעא דאפשר דבגיטין דוקא שהוא מידי דאיסורא חיישינן שמא בא אבל לענין ממונא איכא למימר דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומ\"ש דהר\"ן ז\"ל מדמי להו אהדדי הנה הר\"ן ז\"ל לא דימה להו אהדדי אלא לענין מ\"ש דלהמקבל להביא ראיה דלאו משום חשש ספק אתינן עלה אלא דדינא הכי הוא הילכך אין מקום לחלק בין גיטין וקדושי' לממונות אבל בההיא דאם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש דחיישינן שמא בא ומספק הגט פסול ולא בטלו דאורייתא ודאי דיש לחלק בין גט לממון וכאותה שכתבו ה\"ה והר\"ן ז\"ל וכתבנו דברי' לעיל בההיא דנתינה בע\"כ אי שמה נתינה בשם יש מי שפוסק דיש חילוק בין ממון לגט וקידושין ותמהני על הלח\"ר שלא עלה לחלק בהכי וכעת צ\"ע :
והרב מ\"ל בפט\"ו מה' טוען הי\"א בתשו' אשר לו שם על דברי תשו' הרב פמ\"א בח\"ב סי' פ\"ג כתב שם דס\"ז ע\"ב ד\"ה ונחזור לעניינינו כתב וז\"ל ועדיין יש להסתפק בענין זה דאפשר דהרשב\"א לא כתב כן אלא בנ\"ד ששנים אומרים היה כאן תנאי וב' אומרים לא היה ודכוותא גבי ספקא דדינא אם זה חשוב תנאי או לא חשוב תנאי אבל אם נפל הספק בקיום התנאי כגון שהתנאי מוסכם בין הכיתות אלא דבקיומו נחלקו דב' אומרי' נתקיים וב' אומרים לא נתקיים וכה\"ג שכולם מודים בעיקר התנאי אלא שבקיומו נחלקו אפשר דאף לדעת הרשב\"א יד המקבל על התחתונה כיון שע\"כ יש כאן תנאי ומינה בספיקא דדינא ויש ללמוד דבר זה מההיא דכתב הר\"ן בפ' מי שאחזו כו' על המקבל לברר שקיים תנאו כו' אע\"ג דמידי ספיקא לא נפקא ואפשר שקיים תנאו והו\"לל לפי סברת הרשב\"א כיון דיש כאן נתינה ודאי והספק בתנאי אין ודאי נתינה מוציא מידי ספק תנאי אלא טעמ' דמילתא דכמו שיש ודאי נתינה יש כאן ודאי תנאי דהספק הוא אם נתקיים התנאי משא\"כ בנדון הרשב\"א שהספק הוא בעיקר התנאי אם יש כאן תנאי או לא ואפשר לדחות דשאני התם שהיה בידו לברר ולקיים התנאי בפני עדים וכיון שלא בירר אתרע מילתא ולא חשיב ספק אבל מדברי הראנ\"ח בתשו' הנז' נראה דיש הוכחה בין ספק אם היה שם תנאי מעיקרא לספק הבא על קיום התנאי אם נתקיים או לא עכ\"ל :
ואין ס' דאשתמיט מיניה מחלוקת מהרשד\"ם ומוהרי\"א ז\"ל דאפליגו בהך סברא שנסתפק הרב ז\"ל דלדעת מוהרשד\"ם ז\"ל לא אמרה הרב ז\"ל אלא כשנחלקו בעיקר התנאי לא בקיומו ואפילו שקיום התנאי בא לבטל המכירה וכ\"ש כשתלוי קיומו של המתנה בקיום התנאי וחיישינן שלא קיים ואוקי ארעא אחזקתיה ולדעת מוהרי\"א אף בכה\"ג אמרה הרב למילתיה ולפי מ\"ש אנן יד עניי אף מוהרי\"א לא אמרה אלא כשקיום התנאי הוא בא לבטל מעשה המכירה והמתנה כנדון מוהרי\"א אז דוקא הוא דאמר הרב לסברה זו דאפי' נחלקו בקיומו של תנאי קרקע בחזקת הלוקח קאי אבל כשקיום המתנה תלוי בקיום מעשה התנאי כההיא דנדון הר\"ן ז\"ל ע\"מ שתתני מאתים זוז אף מוהרי\"א אזיל ומודה דכשנחלקו בקיום התנאי הו\"ל כנחלקו בעיקר המתנה וקרקע בחזקת בעליה עומדת והי\"ל להרב מ\"ל לומר דבהא נחלקו מוהרשד\"ם ומוהרי\"א דכשהתנאי בקיומו לבטל המכירה אז למוהרי\"א אין חילוק בין נחלקו בעיקר התנאי לקיום התנאי דלעולם קרקע בחזקת הלוקח קאי דאין ספק התנאי או ספ' קיומו מבטלים המכר או המתנה עד שיברר בראיה ברורה ולדעת מהרשד\"ם יש חילוק בין ספק בעיקר התנאי כנדון הרשב\"א דאז לא אתי ס' אם יש כאן תנאי ומבטל מעשה המכר לכשיש ספק בקיום התנאי דאז תלינן שנתקיים התנאי ונתבטל המכר כיון דיש כאן ודאי תנאי : מיהו לדעת שניהם נראה דאם קיום התנאי בא לקיים מעשה המכירה או המתנה אז ודאי דכל דאיכא ס' בין בעיקר התנאי או בקיומו דיד הלוקח על התחתונה וכדברי הר\"ן בפרק מי שאחזו גבי תנאי שהוא בק\"ע וזה ברור ועיין בספר חשק שלמה סימן כ\"ט הגב\"י אות ל\"ה שהביא דברי המ\"ל ז\"ל הללו וכתב דבהא אפליגו רשד\"ם ומהרי\"א ז\"ל יע\"ש : ולא כתב כל הצורך דע\"כ לא אפליגו מהרשד\"ם ומהרי\"א אלא כשהתנאי בקיומו הוא בא לבטל המכר והמתנה אבל כשבא לקיים המכר או המתנה לכ\"ע יש חילוק בין ס' בעיקר התנאי לס' בקיומו כדברי הרב מש\"ל וכמדובר :
ודע דהרב פמ\"א בסי\"א וס\"ג כתב דכשיש ספק אם דעת המוכר או הנותן היה למכור אף על דעת שיארע אונס או לא מכר או נתן אלא כשלא יהיה אונס דזה חשיב כמו כשיש ספק בעיקר המכירה אם מכר או נתן או לא דמוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא וכתב בסי' ג' דהרשד\"ם בסי' ש' חולק בזה וגם מדברי הרב חסדאי הכהן שם סימן ג' מבואר דס\"ל דזה הוי כספק בעיקר התנאי דאז לכ\"ע בחזקת הלוקח קאי יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "אכלה \n השוכר או הממשכן ג' שנים וכבש השטר ואמר לה' שנים יש לי פירות ובעל הקרקע אומר ג' כו' השוכר נאמן שאלו רצה אמר לקוח הוא בידי כו'. הכי איתא בפרק המקבל מלוה אומר ה' לוה אומר ג' א\"ל אייתי שטרך א\"ל שטרא אירכס מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי כו' והנה מדברי ר\"י הללו למד ממנו הר\"ב התרומות והביא דבריו מרן בש\"ע סימן ע\"ב סמ\"ב דהמחזיק בקרקע וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר ממאה דינרים והשטר אבד והלה טוען שלא היה כ\"א מחמשים כו' אם החזיק בה שלשה שנים נאמן מלוה בשבועת היסת ושקיל מאה כו' ועיין להרב בה\"ת בשער מ\"ט ח\"ו ס\"ג כתב וז\"ל אבל אם החזיק בו ג\"ש איכא מ\"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן נאמן ובשבועה כיון דאי טעין לקוח הוא בידי משתבע היסת ה\"נ משתבע היסת דלא אמרינן מגו לאפטורי משבו' ולפיכך נשבע המלוה היסת דלא דמי לשאר משכון כדאיתא בעובדא דרבה ב\"ש שכתבו בשער י\"ד כו' והקשה הרב גד\"ת ז\"ל דמה ענין לזה בדין מיגו לאפטורי משבועה כו' דהכא כי אי נמי טעין לקוח לא מפטר בלא שבועת היסת פשיטא דהשתא נמי דטעון שהוא ממושכן במנה לא סגי בלא אותה שבועה ואפילו למ\"ד בעלמא דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה מודה הכא דמשתבע היסת ואולי יש כאן איזה טעות עכ\"ל:
ולקע\"ד חסר מלת ועוד מדברי ב\"הת וכצ\"ל ועוד דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכונתו מבוארת דבא להשיג על סברת המ\"ד דמהימן בלא שבועה דלדידיה ודאי משמע ליה דכי הוה טעין לקוחה היא בידי אף שבועת היסת לא משבעינן ליה כיון שטענתו על הקרקע ואין משביעין על הקרקע ומשמע ליה נמי דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה וע\"ז כתב הרב\"הת דהני תרתי מילי דס\"ל להאי מ\"ד ליתא דהא דאין משביעים על הקרקעות היינו דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועת היסת דרבנן משביעין והן הן דברי התוס' והרא\"ש בפרק חזקת דל\"ג בעובדא דרבה ב\"ש יע\"ש ועוד אפילו לפי שיטתו דהאי מ\"ד דס\"ל דאין משביעין היסת על הקרקעות אכתי כי טעין השתא מנה אית לי עליה הול\"ל דישבע היסת דלא תהני ליה המגו לפוטרו מן השבועה וברור : וכתב הסמ\"ע ס\"ק קכ\"א דהטעם דנשבע היסת אע\"פי שהטוען על המשכון עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע\"פ שיש לו ג\"כ מגו דלקוח וכמ\"ש מרן בש\"ע סי\"ז שאני הכא שהחזיק בקרק' ג\"ש ואין נשבעין על הקרקעות ש\"ת כ\"א היסת וכמ\"ש לקמן סימן צ\"ה ואין ספק שכונת קושית הסמ\"ע ותי' היא היא השגת הראב\"ד בפי\"ד דה' טוען ד\"ט ע\"ד רבינו שם שפטרו למלוה בלא שבוע' מטעם מגו דלקוח והשיגו הראב\"ד שלא יועיל מגו דלקוח לפוטרו בלא שבועה כמ\"ש הגאונים גבי נשבע על המשכון כו' וה\"ה ז\"ל תי' דיש חילוק בין משכון דמטלטלים לקרקע וכבר ביאר הש\"ך ז\"ל בסי' קמ\"ט סקכ\"ד כונת ה\"ה ז\"ל בתירוץ הלז יע\"ש ועיין להרב גד\"ת בדפ\"ו ע\"ג שחושב שהשגת הראב\"ד על רבינו הוא משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ושעל זה בא לישב ה\"ה ז\"ל יע\"ש ויפה השיג עליו הש\"ך שם סקכ\"ד ואין זה במשמעות השגת הראב\"ד אלא עיקר השגתו היא למה יפטר משבועה כיון דבא ליטול וכל הנוטלים צריכים שבועה ולזה השיב ה\"ה ז\"ל דדוקא ליטול מהמטלטלים אמרו כן ולא בבא ליטול מהקרקע שהחזיק כבר בידו יע\"ש ולפ\"ד ה\"ה ז\"ל זה שכתב רבינו שם וגובהו שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הם כו' דמשמע מדבריו שהטעם שגובהו שלא בשבועה הוא מטעם המגו ולא מהטעם שכתב ה\"ה י\"ל שאין כונתו לומר שמטעם המגו הוא דפטור משבועה אלא הכונה דמטעם המגו הוא שזוכה בטענתו וגובהו ופטור משבועה ופיטור השבועה הוא מפני שבא לגבות מהקרקע שבידו וברור : ועיין עוד במ\"ש ה\"ה ז\"ל שם דהטעם שפטרו רבינו למלוה אף משבועת היסת הוא מפני שאין נשבעין היסת על טענת שמא יע\"ש והש\"ך שם בסימן קמ\"ט סקכ\"ד הוקשה לו בדבריו ז\"ל ואמאי לא יהיב האי טעמא נמי למה שפטרו משבועת הגאונים ובקש טעם אחר ותי' דשבועת הגאונים איתיה אף בדטעין התובע כמ\"ש כאן בסימן זה סי\"ז ס\"ק ס\"ז יע\"ש ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה וכתב הרב ש\"ך ז\"ל ועיין להרב לחם משנה שם בפרק י\"ד דהלכות טוען שכתב שיש נוסחאות בדברי רבינו שם דגרסי בדינ' קמא דהחזיק בנכסי קטן וה\"ז גובה בשבועה והיא גי' הג'מיי ולפי גיר' זו קשה דאמאי בחלוקא בתרא דאכל' בחיי אביהם כתב רבינו שגובה בלא שבועה ופי' ה\"ה הטעם כו' וי\"ל דלפי גיר' זו אין הטעם דאכלתה שני חזקה בימי אביהם דגובה שלא בשבועה משום דאין כאן טענת בריא כמ\"ש ה\"ה אלא משום דאכלה שני חזקה היא טענה אלימתא ועדיף טפי וה\"ה ז\"ל גריס ה\"ז גובה משבחה יע\"ש :
והנה זה לי ימים שנשאתי ונתתי בענין זה עם חד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי ושאלתי ממנו איך תלה הרב ז\"ל תי' של ה\"ה בחילוף הגירסאות כאילו היתה סברת ה\"ה ז\"ל מסברת עצמו והלא זה הטעם שכתב ה\"המ מבואר בדברי רבי' ר\"פ ה' ד\"ה טוען שכתב וז\"ל ועל כלם נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי וא\"כ נראה שתי' של ה\"ה ז\"ל בהכרח ליאמר לדעת רבי' ואולי יאמר הרב דבבא לזכות וליטול בטעם מגו אפי' בשמא משביענן ליה היסת וכעין מ\"ש הש\"ך ס\"ק ס\"ז לענין שבוע' הגאונים יע\"ש והח\"הש הנז' הקשה בדברי הלח\"ם בתי' שהרי לדברי רבי' בפי\"א מה' טוען דב' מבואר דאפי' היכא דהחזקה הוא אלימתא אינו נוטל אלא בשבועה דא\"כ ע\"כ צריכים אנו לתי' ה\"ה ז\"ל כמ\"ש הרב בע\"הת שער י\"ד ח\"א דפ\"ב ע\"א והשבתי לו דאפשר דכונ' הלח\"ם ז\"ל לומר דלפי גיר' הג\"מיי אין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמ\"ש ה\"ה ז\"ל אלא משום דהכא איתא נמי טעמו דהויה לה חזקה אלימתא לא כן בההיא דפי\"א מה' טוען ואע\"ג דהחזקה היא אלימת' לא מפטר משבועת היסת כיון שטענת התובע היא בריא ועיין מה שתי' לעיקר קושית הלח\"ם ז\"ל לגי' הנז' הש\"ך ז\"ל בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"א והוא הנכון:
ודע שהש\"ך בסי' ק\"ן ס\"ק ג' ובכללי המגו שלו ספ\"ב די\"ג כתב בשם המרדכי ברפ\"ק דמציעא דמגו בממון אחר לא אמרי' ומשמע דאין אדם יכול לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו ושם בסי' ק\"ן כתב דבשיטה זו קאי הר\"זה בס' המאור שם רפ\"ק דמציעא ברבי' יונה שהביא הטור שם בסי' ק\"ן יע\"ש וביאור דבריהם ז\"ל דמי שיש בידו חפץ מחבירו שבא לידו בתורת שאלה או פקדון והוא טוען אמת שהחפץ שלך אבל אתה חייב לי ממקום אחר כ\"וכ אינו נאמן אף שיש לו מגו דאי בעי טעין על החפץ שבידו לא היו דברים מעולם דמ\"מ כיון דאין לו טענה על גוף החפץ שמכרו לו או שמשכנו על חובו הוי מגו דממון לממון דכיון שהודה שזה החפץ הוא בפקדון או שהיה שאול אצלו כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה והו\"ל ממון אחר שאין לו עסק בו וכה\"ג נמי הוי ההיא דב' אוחזים דמיד שהודה דחציה של חבירו הרי ידו אוחזת בה ושוב לא מהימן במגו דכולה שלי והוי מגו בממון לממון אחר ואינו נאמן: ועיין בדברי המאור בב\"מ בד\"ה חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו שהכריח מההיא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ומההיא דאומן אומר שנים קצצת לי דהיכא דהחפץ שבידו יכול לתופסו מדעת הבעלים בעד חובו כגון שמשכנו מתחילה על חובו או שנתנו לאומן דיכול לתופסו בשכרו לא מקרי מגו מממון לממון ועדיפא מינה כתב הנ\"י בפ' מ\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בכללי המגו אות קצ\"ח דהיכא דהטענה היא בדמים והמגו במכירה כגון האומר השטר המכירה אמנה היא ולא קיבל עדיין דמי המכירה נאמן במגו דמזויף שטר המכירה אף דהוי כמגו מדמי המכירה לגוף השדה אין זה מגו מממון לממון הואיל ודמי המכירה מסתעפי' מגוף השדה הוי מגו מאותו ממון יע\"ש. ומן האמור מבואר יוצא דהני רבוותא לא פליגי בדין זה שלפנינו ולא בדין דלעיל סי' ז' דכל כה\"ג שמהם שהקרקע או המטלטלים באו ליד המלוה בתורת משכון נאמן המלוה לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא חשיב מגו מממון לממון אחר וברור:
וראיתי בספר אורים ותומים הנדפס מחדש בסימן פ\"ג בכללי המגו אות קל\"ו שהביא כלל זה וכ' וז\"ל אלא שלא הבנתי מאי דק\"ל להר\"ב בס' כריתות והמרדכי ז\"ל על כלל זה מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופי' הקונטרס ולהימני במגו דכופר בכל כו' וי\"ל דהיינו ליפטור משבועה דבמגו כל דהוא פטרינן ליה משבועה יע\"ש ומה קו' התם ודאי אין זה מגו מממון לממון כיון דהטענה והמגו הוא בדמים שחייב לו וככה\"ג ממעות למעות לא חשיב מממון לממון אחר כמבואר ממ\"ש שם המרדכי בפ\"ק דמציעא בפי' ההיא דבמ\"ן כסות ממנה פירות שהביא הוא ז\"ל וכמ\"ש מוהרי\"ו והביא דבריו הר\"ב כנה\"ג ז\"ל והעלה הדבר בצ\"ע:
ולענ\"ד הדבר מבואר דהרא\"ש והמרדכי משמע להו בפי' מאי דקאמר רבה מ\"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע דהכונה כמו שפי' התוס' בפ' הגוזל דק\"ז ע\"א ד\"ה עירוב פרשיות כו' בשם ריב\"א דבין במודה מקצת בהלואה ובין במודה מקצת בפקדון קא בעי למה לא יהא נאמן במה שכופר במגו דאי בעי כפר בכוליה כיע\"ש. ולפי פי\"ז שפיר קא קשיא ליה דגבי פקדון הוי מגו מממון לממון אחר שהרי התובע קא תבע שני כלים שמסר בידו בפקדון וזה מודה לו במקצת וכופר לו במקצת וא\"כ איך בעי דלהוי נאמן בכלי שכופר לו במגו דאי בעי כפר לו בכלי שהודה לו הא כה\"ג הוי שפיר מממון לממון אחר ולא אמרי' מגו וע\"ז תריץ יתיב שפיר המרדכי דלפוטרו משבועה קא בעי רבה וככה\"ג אמרי' מגו מממון לממון זה נראה לדעתי ברור בכונת המרדכי:
ומ\"מ זה שכתב הש\"ך בסי' ק\"ן דה\"ר יונה ז\"ל קאי בשיטת המרדכי והר\"זה ז\"ל הלזו דס\"ל דאין אומרי' מגו מממון לממון בין בקרקע בין במטלטלים ליתא לענ\"ד דדוקא בקרק' אמרה רבינו יונה ז\"ל למילתיה אבל לא במטלטלים וכמבואר בדברי רבי' יונה ז\"ל בעליותיו ר\"פ חזקת הבתים דל\"ג גבי עובדא דרבה ב\"ש כיע\"ש ולדידיה ז\"ל מי שיש בידו חפץ מחבירו בתורת שאלה ופקדון נמי יכול לטעון עליו עד כדי דמיו במגו ושלא כדברי הרז\"ה והמרדכי ובקרקע דוקא ס\"ל כוותייהו וטעמו מבואר שם ומפני שכבר נדפסו דבריו בש\"מ שנדפס מחדש לא העתקתי דבריו. ולענין הלכה למעשה מאחר דלר\"ת דהרז\"ה והנהו רבוותא שהביא המרדכי בפ\"ק דמציעא ובפ' חזקת הבתים אין אומרים מגו מממון לממון אי תפס לוה משל מלוה נראה דיכול לטעון קים לי וכ\"ש אי תפס מלוה קרקע ששמו ימי המשכונה דאפי' רבי' יונה מודה דלא מהני תפיסתו כמדובר ומ\"מ אין זה אלא בתופס דבר שאינו בידו בתור' משכון אבל דבר שבא לידו בתורת משכון לכ\"ע יכול התופס לטעון עליו עד כדי דמיו וזהו הדין שלפנינו והדין דסעיף י\"ז ובזה כ\"ע מודים כנ\"ל ברור:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "השוכר \n את הפועל לעשות עמו כו' ואם משקבל עליו אמר לו הילך שכרך אין שומעין לו. וכ\"כ הטור בסימן של\"ו ס\"ב השוכר לעשות בשל חבירו אינו יכול לומר טול מה שעשית בשכרך כו'. וכתב הרמ\"ה דוקא דעבד משיכה או הגבהה כו'. והנה מדברי הטור ז\"ל הללו ראיתי להש\"ך בסימן ע\"ב ס\"ק קי\"ד שהק' שם מרן מי שיש בידו משכון כו' ואמר לו הלה יהא שלך לא קני כתב וז\"ל וק' ממ\"ש הטור ומרן בסימן של\"ו ס\"ב גבי פועל דאם אמר לו יהא שלך והוא ברשותו של פועל קנאו מיד ולא אמרינן דדחויי קמדחי ליה והא משכון ופועל כי הדדי נינהו כמו שדימה אותו הרב הנמקי בסוף מציעא והניחה בצ\"ע יע\"ש. ולע\"ד הדבר ברור דמדלא הביא מרן ב\"י שם בסימן של\"ו דברי הנ\"י הללו ושדברי הרמ\"ה שם הם כדברי החולקי' על הרשב\"א מבואר דמשמע ליה למרן שדברי הרמ\"ה שם אינו ענין לדברי הנמק\"י דהרמ\"ה ז\"ל מיירי באופן דליכא למימר דלדחויי קמכוין כגון שאמר לו לפועל בפי' בפני עדים יהא שלך ואין כונתי לדחותך מעלי כי אם בכל לבי ובכל נפשי אני אומר לך יהא שלך ואפ\"ה כתב הרמ\"ה ז\"ל שאם אין הדבר עומד ברשותו של פועל וגם לא עשה הפועל משיכה או הגבהה אפ\"ה ל\"ק הפועל אותו דבר דאף שלא יוכל לומר לדחותו נתכוונתי אכתי יכול לומר דחזר בו אפילו מי שפרע לית ליה כיון שלא נתן הפועל מעות בעין ול\"ק כלל דהדמים שחייב לפועל בשביל פעולתו הרי הם כמלוה אצלו ואין מטלטלי' נקנים במלוה כמ\"ש הש\"ע לקמן סי' קצ\"ט ס\"ב ומ\"מ כיון דכל שהמטלטלים ברשות הלוקח כל שקבל עליו המוכר למכור קנה הלוקח כמ\"ש הש\"ע לקמן ר\"סי ר' וא\"כ ה\"נ כל שהדבר עומד ברשות הפועל כיון שקבל עליו ב\"הב למוכרו לו בדמי פעולתו קנה הפועל מיד בדמי חובו דלא גרע דמי חובו מפיסוק דמים וקבלתו למכור אע\"פ שלא נתן דמים דקנה מיד:
באופן דההיא דסימן של\"ו שכתב בש\"ע שהם דברי הרמ\"ה שהביא הטור שם מילתא אחריתי דאתא לאשמועינן ומיירי בגוונא דלא מצי טעין בע\"ה לדחויי נתכוונתי כמדובר והכא אשמועינן דכל שאמר לו התם יהא שלך מצי טעין שפיר דלדחותו נתכוון עד שיאמר לו בפי' בפני עדים שיהא שלו לגמרי ושאינו מכוין בזה לדחותו דאז קנה מיד בדמי חובו כיון שעומד המשכון ברשותו של מלוה ומינה דה\"ה נמי לגבי פועל ובכן אין מדברי מרן דבר סת\"ר ואין נסתר מחמתו דההיא דסימן של\"ו ודהכא שייכי אהדדי כמדובר ועיין למרן החבי\"ב ולסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסימן של\"ו ולהרב תי\"ט בפרק בתרא דמציעא מ\"ח דמשם משמע להו שדברי הרמ\"ה מיירי אפילו בשלא גילה דעתו דלא לדחותו קמכוין מש\"ה הוצרכו לידחק ולישב ההיא דסימן קס\"ו גבי ההיא דנפל כותלו בתוך גינת חבירו והצריכו הטור והש\"ע שצריך שיפנה האבנים משם כדי שלא יוכל לחזור בו משא\"כ הכא יע\"ש ולפי האמור דהרמ\"ה מיירי בשגילה דעתו שאין כונתו לדחותו ממילא יתיישב ההיא דסימן קס\"ו כן נראה לע\"ד וברור:
ולענין הלכה למעשה מאחר שהרב הנמקי ז\"ל דימה ההיא דפועל והא דמשכון אהדדי וגבי פועל העלה שם דבעינן שיפנה הקש והתבן הפועל בפני בע\"ה לרשותו של פועל כדי שלא יוכל לטעון עליו דלדחותו נתכוון וכן העלה הרמ\"ך ז\"ל בש\"מ לבב\"מ דר\"ך ע\"א וזה נראה דעת הטור ומרן ז\"ל בדין משכון דסימן ע\"ב א\"כ כל שאמר לו לשון זה שיהא שלך סתמא בין במשכון ובין בפועל יכול לומר לו דלדחותו נתכוון עד שיעשה מעשה המלוה בפני הלוה למכור משכונו בפניו וכן בפועל עד שיפנה התבן והקש בפני בע\"ה לרשותו או אם היה כבר ברשותו עד שימכור אותו לאחר בפני בע\"ה וכיוצא שאז לא יוכל לטעון דלדחותו נתכוון וכן אם בשעה שאמר לו יהא שלך פי' דעתו שאינו מכוין לדחותו דינא הכי לע\"ד ולא דמי למ\"ש הפוסקים בסימן ר\"ז גבי אסמכתא דאפילו אמר דלא כאסמכתא לא מהני להוציאו מדין אסמכתא שהחילוק מבואר כנלע\"ד להלכה ולמעשה:" + ] + ], + [ + [ + "שורש מלוה על המשכון אם הוא כשומר חנם או כשומר שכר המלוה \n את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות כו' בין שמשכנו כו'. ע\"כ. וכ\"כ מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע\"ב. וכתב שם הש\"ך בסק\"ט וז\"ל אזיל לטעמיה שכתב בב\"י כו' אבל לפע\"ד עיקר בש\"ס כרש\"י דמשכנו שלא בשעת הלואתו חייב נמי באונסים כו' חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש\"ס וכדר' יצחק דאמר ר\"י בע\"ח קונה משכון משמע שקונה משכון ויש לו בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש\"ש לא שייך ביה לומר שקנה משכון עכ\"ל:
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דאף לדעת החולקים על רש\"י וס\"ל דלא מחייב באונסים אלא בש\"ש דוקא מ\"מ ס\"ל לר\"י בעל חוב קונה משכון קנין גמור בגופו ואית ליה זכיה בגויה ומה\"ט יכול לקדש בו את האשה ונחשב כשלו לענין שמיטה דאין שביעית משמטתו וכן לענין דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו וכן לענין חמץ דעובר עליו בבל יראה אלא דלדידהו משמ' להו דאפי' דאית לבע\"ח קנין גמור בגופו של משכון לכל הני מילי מיהו לענין אונסי' לא מיחייב בע\"ח כיון דס\"ס אין לבע\"ח קנין גמור להיות כשלו לגמרי כיון דאי בעי לוה לסלוקי ליה בזוזי מצי מסלק ליה ואין בע\"ח מצי מעכב המשכון לפרעון חובו ומה\"ט כתבו הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקידושין ד\"ח דאי אקדיש מלוה או זבין המשכון משעה שהרהינו אצלו ואח\"כ פרע ליה בזוזי ולא החליט המשכון בידו אינו קדוש ואינו מכור דכיון דפרעו אח\"ך בזוזי איגלאי מילתא למפרע דלאו כלום עבד ואדרבא אי זבין ליה או אקדיש ליה הרי הוא מוקדש ומכור יע\"ש. וכיון שכן כל שהמשכון ביד המלוה אעפ\"י שהוא קנוי לו לקדש בו את האשה כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א שם ואפי' פרע ליה לוה אח\"כ בזוזי וכן לענין חמץ ושביעית ושאינו נעשה מטלטלין אצל בניו כיון דאינו קנוי לו לגמרי לענין אי אקדיש ליה או זבין ליה הו\"ל משכון זה קנוי לשניהם וכאלו המלוה והלוה שותפין בו הילכך לענין אונסים לא מיחייב המלוה כיון שאין כל ההנאה שלו וכמו שסיים הרמב\"ן בסוף לשונו והביאו הש\"ך לקמן ושפיר קאמר הש\"ס נמי בכל דוכתא בע\"ח קונה משכון כיון דס\"ס קנין אית ליה בגויה דמשכון לענין קדושי' ושביעית וחמץ וכיוצא:
וראיתי להר\"ב העיטור בדס\"ח ע\"ד שכתב וז\"ל ומסתברא כיון דקי\"ל כר\"י דשלא בשעת הלואה קונה משכון אפי' אבד באונס חייב דאי לא קני ליה לכל מילי לא מקדשה ביה עכ\"ל יע\"ש וכבר תיקן זה הרמב\"ן בס' המלחמות במה שהביא ראיה מההיא דאומן קונ' בשבח כלי ומקדש בו את האשה אעפ\"י שאינו חייב באונסים כמו ששנינו כל האומנין ש\"ש הן יע\"ש ומה שדחה לראיה זו הש\"ך ז\"ל לקמן אין בו כדי שביעה כמו שאכתוב לקמן בע\"ה:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד ק\"ל דהא ר\"י יליף דבע\"ח קונה משכון מדאמר רחמנא ולך תהיה צדקה כו' ואם איתא דר\"י לא קאמר אלא לענין דהוי ש\"ש א\"כ עדיין יש ללוה זכיה בגופו של משכון א\"כ הדרא קו' לדוכתא צדקה מנין שהרי הוא של לוה ואין המלוה אלא שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו מה צדקה שייך בזה עכ\"ל :
ולע\"ד הא נמי לא מכרעא כלל דהרי ביארנו שאף לדעת החולקים על רש\"י ז\"ל מ\"מ ס\"ל דאית ליה למלוה זכיה בגוף המשכון ומה\"ט יכול לקדש בו את האשה ומיחייב בבל יראה וכיוצא ואין דינו כשומר בלבד וכי היכי דלדעת הסוברים דמיחייב באונסים ניחא ליה מאי דיליף ר\"י מקרא דולך תהיה צדקה אע\"ג דלדידהו נמי אכתי אית ליה ללוה זכיה בגוף המשכון שהרי יכול לסלק למלוה בזוזי ואפ\"ה כיון דאית ליה זכיה למלוה ג\"כ השתא לקדש בו את האשה וכיוצא קאמר שפיר רחמנא ולך תהיה צדקה ה\"ן לדעת החולקים נמי מה\"ט חשיב ליה צדקה כיון דס\"ס אית ליה זכיה בגוף המשכון ומה שאינו חייב באונסים היינו מפני שאין כל ההנאה שלו כמדובר וז\"ל הרמב\"ן בחידושיו לבב\"מ הובאו דבריו בשיטה מקובצת דקע\"ו ע\"ד וא\"ת והלא קונה משכון לגמרי משמע וכדאמרינן שאין שביעית משמטתו ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומקדשין בו את האשה אלמא לגמרי קנה אותו ואמאי לא יתחייב באונסין ואיכא למימ' נהי נמי דקני ליה לגוביינא כיון שהוא חייב להחזיר ואינו נוטלו אלא כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו אינו חייב באונסין שהרי אין כל ההנאה שלו שאינו יכול להשתמש בו כו' ומיהו כיון שהוא קונה אותו שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו כדר\"י דאמר בע\"ח קונה משכון לגוביינא נהנה הוא והוי עליה ש\"ש יע\"ש. ושם לעיל מזה דקע\"ה ע\"ד עלה דאמרי' אבד המשכון אבדו מעותיו כתוב בשם תוס' שאנץ וז\"ל וטעמא משום דבע\"ח קונה משכון ומ\"מ אם נאנסו אינו יכול לומר אבד המשכון אבדו מעותיו דלא קני בע\"ח למשכון כולי האי שיהא חייב באונסין מ\"ר עכ\"ל:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ועוד קשה מה שהקשו התוס' בפ' האומנין כו' ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממונו לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות היא גופא קשייא כיון דאין לו בו קנין גמור היאך יכול לקדש בו את האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו עכ\"ל:
ולע\"ד לפי האמור ומדובר הא נמי לא מכרעה דכיון דחשיב מלוה כשותף במשכון זה דרחמנא זיכה לו למלוה להחשיבו כשלו שפיר מצי מקדש בחלקו דאית ליה זכיה בגויה אעפ\"י שאינו שלו לגמרי ועדיפא מינה כתבו הרמב\"ן והרשב\"א בפ\"ק דקידושין ד\"ח דלענין לקדש בו את האשה אפי' לית ליה לבעל אלא שעבוד בעלמ' כגון שטר מלוה כל דהאשה סמכה דעתה ולא חיישא דילמא מחיל ליה ללוה עיקר החוב מקדשה ביה ומה\"ט מקדשה במשכון של אחרים אפי' כי פרעו אח\"כ הלוה בזוזי ואפיק משכון מיניה כיון דמעיקרא סמכא דעת' דלא מצי מחיל עיקר החוב ללוה כיון שמסר המשכון לידה יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ואין להקשו' על פי רש\"י כו' ואדרבא לפרש\"י ניחא טפי דאלו לפי' התוספות וסיעתם קשה היכי נימא כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א\"כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה הא אף שלא בשעת הלוואתו לא קני ליה לגמרי כו' עכ\"ל:
ולע\"ד אף לדעת התוס' דשלא בשעת הלוואתו לא קני ליה לענין אונסין מ\"מ כיון דקני ליה מיהא לענין לקדש בו את האשה וכן לקנות בו עבדים וקרקעות וכן לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו משא\"כ במשכנו בשע' הלואתו דלא קני ליה לכל הני מילי וא'כ שפיר קאמרי כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור משא\"כ בשעת הלואתו וזה ברור. עוד כתב הש\"ך וז\"ל וגם ק' אף בשעת הלואתו אמאי נימ' דלענין לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא הוי כשלו וכמ\"ש התוס' והרא\"ש גופיה שם ולענין שמיטה וחמץ הוי כשלו מאי אולמיה דהאי מהאי כו' אבל לפרש\"י ניחא כו' עכ\"ל:
ולע\"ד כי היכי דניחא ליה לפרש\"י מה שמתחייב באונסין כשמשכנו לאח' הלוואתו טפי ממשכנו בשעת הלואתו דאינו מתחייב אלא בגניבה ואבידה וע\"כ דה\"ט משום דלאחר הלואתו כיון דמוכחא מילתא דלקיחת המשכון הוא לפרעון החוב מה\"ט קני ליה לגמרי אף לאונסין ולעשות בו קנין משא\"כ בשעת הלואתו דאיכא למימר דלקיחת המשכון לזכרון דברים בעלמא נקטיה ולא לגוביינא ומה\"ט אינו מתחייב באונסין ולא קני ליה לגמרי לעשות בו קנין ה\"נ איכא למימר לדעת התוס' דשלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי אף לעשות בו קנין כיון דמוכחא מילתא דלפרעון נקטיה ומ\"מ אינו מתחייב באונסין נמי כיון דלא קני ליה לגמרי דאכתי יכול הלוה לסלקו בזוזי וגם אין כל ההנאה שלו משא\"כ במשכנו בשעת הלוואתו כיון דלא מוכחא מילתא דלפרעון נקטיה לא קני ליה לא לאונסין ואף לא לעשות בו קנין זולת ליחשב כשלו לענין חמץ ולענין שמיטה שאין בהם עשיית קנין מחדש וברור:
עוד כתב הש\"ך אמת שהמרדכי רפ\"ק דקדושין כתב בשם התוס' דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלוואתו אבל אינו כן בתוס' שלפנינו וגם ק' לפ\"ז מאי איכא בשעת הלוואתו לשלא בשעת הלוואתו והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס' דר\"י אמר דוקא שלא בשעת הלוואתו וצ\"ע עכ\"ל. הנה מ\"ש שבתוס' שלפנינו אינו כן אמת שבפ' האומנין דפ\"ב ובפ' השולח דל\"ז אינו כן אמנם בפ\"ק דקדושין ד\"ח ע\"ב ד\"ה משכון דאחרים כתבו בהדיא כדברי המרדכי וכבר תפס עליו בזה מורי הרב ז\"ל בספר שער המלך ה' אישות דכ\"ה ע\"ד יע\"ש ואע\"פ שמדברי התוס' ז\"ל שם די\"ט ע\"א ד\"ה במלוה שיש עליה משכון משמע דס\"ל דמקדש במשכון שמשכנו בשעת הלוואתו לא מהני לר\"י וזה הפך מ\"ש בד\"ח ע\"א כבר עמד בזה הרב עצמות יוסף ז\"ל וישב דבריהם שלא יהיה בהם דבר סת'ר יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הו\"א דמ\"ש התוס' ז\"ל בד\"ח דמצינו למימר דכיון דבע\"ח קונה משכון שלא בשעת הלוואה קנין גמור בשעת הלוואה נמי אלים שעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים כו' לא כתבו דמצינן למימר הכי אלא אם נפרש כפי' רש\"י ז\"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אפי' להתחייב באונסים אמנם לפי מ\"ש אחר זה בדבור הסמוך שדחו פרש\"י ז\"ל ומשמע להו דאף במשכנו שלא בשעת הלוואתו לא מיחייב באונסין אלא בגניבה ואבידה לבד מעתה חזרו ממ\"ש תחלה דבמשכנו בשעת הלואתו מצי לקדש בו את האשה וס\"ל דדוקא במשכנו שלא בשעת הלוואתו דוקא הוא דמצי מקדש בו את האשה ולא במשכנו בשעת הלוואתו דאלת\"ה ק\"ט מה שהקשה הש\"ך דא\"כ מה בין שעת הלוואתו לשלא בשעת הלוואתו הא בכולהו קני למשכון לכל מילי ואיך כתבו דשלא בשעת הלואתו קני ליה ק\"ג כו' דמה קנין גמור איכא טפי שלא בשעת הלואה מבשעת הלוואה ודוחק לומר דס\"ל דשל' בשעת הלוואה קני ליה טפי להתחייב כש\"ש משא\"כ בשעת הלואה אינו מתחייב אלא כש\"ח וכמו שכ\"כ המרדכי בהדיא שם בשם התוס'. וכנראה דהמרדכי למד כן מדברי התוס' הללו ומשום דק\"ל כקושיית הש\"ך וליישב זה כתב דהא איכא בינייהו דאכתי קש' כיון דשלא בשעת הלוואה מה שמתחייב בע\"ח בשמירת המשכון כש\"ש אינו אלא מטעמא דבההיא הנאה דמצי לקדש בו את האשה מתחייב הוא בשמירתו וכמ\"ש התוס' בפ' האומנין ובפ' השולח וכ\"כ הרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ק דקידו' א\"כ בשעת הלוואתו נמי לפי דבריהם ז\"ל דאלים שעבודיה ומצי לקדש בו את האשה יתחייב נמי בשמירתו כש\"ש וכמו שהכריח הרא\"ש ז\"ל ואולי משמע ליה להמרדכי בדעת התוס' דפ\"ק דקידו' דמה שמתחייב בע\"ח במשכנו שלא בשעת הלוואתו כש\"ש לאו מטעמא דבההיא הנאה דמצי מקד' בו את האשה אלא מטעם דכיון דתפיס ליה אחוביה ולגוביינא נחית קני ליה כשלו ומתחייב בשמירתו ואפי' באונסין היה לו להתחייב אלא כיון דאין כל הנאה שלו כמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל וגם הלוה מצי לסלוקי בזוזי אהני קנין זה לחייבו כש\"ש אמנם במשכנו בשעת הלוואתו דלא נחית לגוביינא ואין למלוה במשכון קנין בגופו אלא שעבוד בעלמא נמי דאלים שעבודיה להחשיבו כשלו לענין קידושין וז' לענין חמץ וכן לענין שלא יעש' מטלטלין אצל בניו אמנם לא מהני שעבוד זה לחייבו כש\"ש כל דלית ליה הנאה גמורה או קנין בגופו של דבר וכעין זה כתב הרב ח\"ה ז\"ל בפ' האומנין דפ\"ב ע\"ב בתוס' ד\"ה אימור דאמר ר\"י כו' יע\"ש:
אמנם היותר נכון לע\"ד שדברי התוס' בפ\"ק דק' ד\"ח שכתבו דבמשכנו בשעת הלוואתו נמי מצי לקדש בו את האשה אינו אלא לפי מ\"ש רש\"י ז\"ל דשלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי ואפי' להתחייב באונסין אמנם לפי מ\"ש הם אח\"ז דאינו חייב אלא בגנ\"וא לא מצי מקד' בו את האשה אלא שלא בשעת הלוואה דוקא וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל שם והתוספות עצמן בפרק האומנין ופרק השולח וסמנים מצאתי לזה דבפסקי תוס' שם בפ\"ק דקדושין לא הביא דברי התוס' הללו שכתבו דמצי לקדש בו האשה אפי' במשכנו בשעת הלואתו משמע דס\"ל דלא כתבו כן לפום קושטא אלא לפי פרש\"י שדחו אח\"ז וכבר הביא שם דברי תוס' דס\"ל דאינו מתחייב אלא בגניבה ואבידה ומש\"ה לא הביא תחלת דבריהם והשתא ניחא נמי דבריהם בדי\"ט ע\"א ואין אנו צריכין למ\"ש הרב עצמו' יוסף ועיין למרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ובס' מקרא סופרים דרס\"ג יע\"ש : ועיין להרב עין יוסף בחי' לבב\"מ דקי\"ד ע\"ד ולהרב כרם שלמה חא\"ה סי' י\"ט דס\"ז:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ובזה נדחה מ\"ש הרמב\"ן כו' ואחריו נמשך הרשב\"א כו' ולפי מ\"ש לק\"מ וכמ\"ש התוס' והרא\"ש כו' יע\"ש. ולע\"ד אין בזה מקום לדחות הכרעת הרמב\"ן והרשב\"א דאינהו ז\"ל לא ניחא להו בהאי תירוצא שתירצו התוס' והרא\"ש וכמ\"ש הוא ז\"ל גופיה לקמן ד\"ה ועוד נלע\"ד בשם הר\"ש והרשב\"א בפ' השולח והרמב\"ן שם בס' המלחמות ע\"ד הרז\"ה יע\"ש ועיין בחדושי הריטב\"א לבב\"מ דמ\"ו ע\"ב שיישב ג\"כ ההיא דהשולח דלא תקשי לשיטת רש\"י עפ\"י תירוץ זה שתירץ הש\"ך יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ומ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א דלישנא דקדשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר\"י משמע בשעת הלואתו לא ירדתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתיביה רבא לר\"ן כו' התם במשכון דאחרים כו' א\"כ שפיר נוכל לפרש הך לישנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו עכ\"ל כנר' דאשתמיטתיה ז\"ל דברי הרשב\"א בחי' לקידושין שכתב שם וז\"ל ומדקתני סתם קדשה במשכון משמע דאפי' משכנו בשעת הלואתו מקדש בו וכבר כתבתיה בארוכה בגיטין פ' השולח עכ\"ל הרי דלאו מלישנא דקדשה במלוה שיש עליה משכו' דייקי ז\"ל אלא מלישנא דקידשה במשכון סתם ולשון מושאל נקטו בפ' השולח וזה ברור:
עוד כתב הש\"ך גם הראיה שהביאו מהא דאמרינן פ\"ק דקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדריב\"ח אינה ראיה כלל לפי מה שפרשו התוס' ושאר מפרשים כו' ואדרבא להרמב\"ן והרשב\"א קשי' דאמאי קאמר מקודשת מדריב\"ח הול\"ל מקודשת מדר\"י וכמ\"ש התוס' והרא\"ש עכ\"ל. הנה מ\"ש ואדרבא קשיא כו' כבר תיקן זה הרמב\"ן עצמו ז\"ל שכתב וז\"ל ומיהו לא מוכחא מדידיה ומש\"ה פשטיה מדריב\"ח עכ\"ל. וכוונתו מבוארת דמשום דמימרא דר\"י ליכא הוכחה גמורה דמיירי אף במשכנו בשעת הלוואתו מש\"ה פשטוה מדריב\"ח וברור:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד נראה בעיני דמעיקרא לק\"מ דודאי כי היכי דמפרשי התוס' והרא\"ש כו' ה\"נ י\"ל לדעת רש\"י כיון דשלא בשעת הלואה קני ליה קנין גמור אפי' לאונסי' כו' בשעת הלוואתו קני ליה לענין להיות עליו כש\"ש כך הוה ס\"ד דש\"ס וה\"נ פריך אימור דאמר ר\"י כו' אבל בשעת הלוואתו שיקנהו במקצת מי אמר דאין סברא כלל שיקנהו לחצאין עכ\"ל. ואע\"ג דהשתא משמע דבשעת הלוואתו לא קני ליה אפי' להיות כש\"ש וא\"כ הדרא קושיית הרמב\"ן והרשב\"א לדוכתא מההיא דפ' כ\"ש ופרק השולח דמהתם מוכח דבשעת הלוואתו מיהא קני ליה להיות כשומר שכר מיהא כוונת הש\"ך לומר דהכא דחייה בעלמא היא דקדחי הש\"ס וכמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל לפי דרכו ולפום קושטא בשעת הלוואתו מיהא מיחייב כש\"ש כדמוכחי הני סוגיי כן צריך לפרש דבריו ז\"ל:
עוד כתב הש\"ך גם מה שהקשה הרמב\"ן וז\"ל ואמרי' נמי התם בפ' האומנים כאן שמשכנו כו' והיכי הוי ש\"ש הא קני ליה כדר\"י אפי' לאונסים כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא מעיקרא לא אסיק אדעתיה הא דר\"י ובתר הכי מסיק דפליגי כדר\"י ומעיקרא טעמא אחרינא איכא משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אזוזי כו' עכ\"ל. לע\"ד הדבר ברור דאע\"ג דהשתא לא אסיק אדעתיה הש\"ס למימר דפליגי בההיא דר\"י ולאוקומי פלוגתא בהכי מ\"מ כיון דידע תלמודא מימרא דר\"י הו\"ל לדחויי האי תירוצא בההיא דר\"י והול\"ל דאי במשכנו שלא בשעת הלוואתו מיירי מתני' היכי קתני דהוי ש\"ש הא אר\"י מנין לבע\"ח שקונה משכון כו' וא\"כ באונסים נמי מיחייב ומדלא דחי האי אוקמתא עפ\"י מימריה דר\"י ש\"מ דאף לר\"י לא מיחייב אלא בגניבה ואבידה וזה ברור אצלי בכוונת הרמב\"ן ז\"ל.
ומיהו כבר יישב קושיא זו הריטב\"א בשיטתו פ' האומנים דמ\"ו ע\"ב בשם הרא\"ם דמשום דתלמודא בעי לאוקומי השתא מתני' כר\"א דאמר בשעת הלוואתו ש\"ח שלא בשעת הלוואתו לא מסיק אלא חדא דרגא מש\"ח לש\"ש אבל השתא דלמסקנא מתני' כר\"ע דאמר בשעת הלוואתו ש\"ש כי הוי שלא בשעת הלוואתו מסקינן ליה חדא דרגא מש\"ש לשואל וחייב אפילו באונסים יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד נלע\"ד דרך אחר' לדעת רש\"י דלא קשיא מההיא דפ' כ\"ש דלישנ' דהלוהו על המשכון ודאי משמע בשעת הלוואתו אבל בפסחים לא קאמר אלא ישראל שהלוהו לגוי על חמצו כלומר על חמצו שהיה לגוי בביתו ולא שהרהינו אצלו מתחלה מדלא קתני שהלוה לגוי על משכון של חמץ וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר לימא כתנאי כו' ומשני ותסברא אלא הכא במאי עסקינן כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר\"י אלמ' דמעקרא הוה ס\"ד שלא השכינו אצלו בביתו וא\"כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ\"מ שפיר נוכל לפרש דמיירי שהרהינו אצלו לאחר הלואה וזה נלע\"ד ברור ותמהני על בעלי התוס' ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה הלא הדברים ברורי' ופשוטים כמ\"ש עכ\"ל. ואין ספק שבעלי התוס' ושאר גדולים לא משמע להו דכי משני תלמודא הב\"ע כגון שהרהינו אצלו דמיירי שהרהינו לאחר הלוואה דא\"כ מתני' דקתני על חמצו אם על חמצו שבבית הגוי קאמר ולא הרהינו מתחילה אצלו למאי נ\"מ תני על חמצו כיון דשעבוד חמצו לא מועיל לחייבו והעיקר המחייבו שהוא מה שהרהינו אצלו לא קתני ואדרבא השתא דקתני על חמצו מלבד שהוא שלא לצורך מביא אותנו לטעות בדבריו דהרהינו אצלו בשעת הלוואה קתני ונמצא דאפי' משכנו בשעת הלוואתו נמי מחייבו ואי קושטא לאו הכי הוא היכי תני תנא האי לישנא דמצינן למיטעי ביה אלא ודאי דהשת' דמשני תלמודא הב\"ע כשהרהינו אצלו קושטא הכי הוא דאפילו הרהינו אצלו בשעת הלוואתו נמי מיחייב ומש\"ה נקט תנא האי לישנא דהלוהו על חמצו לומר דמעיקרא הרהינו אצלו ואפ\"ה מיחייב והשתא ניחא לישנא דתלמודא נמי דקאמר אלא הב\"ע כשהרהינו אצלו כו' דלישנא דאלא הוא דהדר ביה ממאי דס\"ד מעיקרא בפי' דמתני' דקתני על חמצו דלאו היינו שהרהינו אצלו אלא ששעבדו בלבד והשתא קאמר דהכי פירושו על חמצו שהרהינו אצלו ולפי דברי הש\"ך לישנא דאלא לא דייקא. סוף דבר יפה הרעישו הראשונים בקושיא זו לפום מאי דמשמע להו והוא האמת בפי' השמועה ועיין למורי הרב בס' שער המלך ה' אישות דכ\"ה ע\"ד שתמה גם כן על הש\"ך כזה יע\"ש.
ועיין להרב תי\"ט בפ\"ח דעדויות משנה ב' ד\"ה שהורהנה שכתב וז\"ל ומצאתי הפרש בין משכון להרהון בדברי רבינו בפ\"ב מה' מעשר ב' הלכה ח\"י מן הירושלמי דמשכון אמרו שם על המשכון בחובו שכבר חייב לו והרהן אמרו שם על שלוה עכשיו עליו עכ\"ל וכיון שכן הכא בגמ' דנקטו האי לישנא דהרהינו אצלו מוכח דמיירי במשכנו בשעת הלואתו שלא כמ\"ש הש\"ך:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל וגם הך דפרק השולח נלע\"ד דרך אחרת לדעת רש\"י דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמיטה א\"כ ודאי גלוי לכל ב\"ד שזה לא ישלם לו והו\"ל כאלו נתברר בב\"ד שאין לו לשלם ומשכון זה קנוי לו ולא מיבעיא לדעת הרא\"ש כו' ואף לדעת הב\"י כו' כיון דבסוף שנת ז' לא יוכל לגבות חובו א\"כ כך הוא גזירת הכתוב כ\"ז שזה לא יוכל לגבות חובו יהא המשכון שבידו כאלו מכרו לו עתה וקבל מעותיו כבר עכ\"ל:
ולע\"ד מילתא כדנא צריכה רבה דלפי דבריו ז\"ל אפילו היה הפקדון ביד המלוה נמי איכא להאי טעמא דכשהגיע זמן השמיטה לא תהא ז' משמטתו כיון שזה לא יוכל לגבות חובו נימא דהוי כאלו גילה דעתו דאתפסיה אזוזי ויגבה מהפקדון שבידו ומלבד דדבר זה לא מצינו מי שאמרו דמשכון אמרו ולא פקדון עוד זאת מצינו להטור ז\"ל בא\"ה סימן כ\"ח גבי מקדש לאשה במלוה שיש עליה משכון שכתב בשם הרמ\"ה ז\"ל דדוקא כשהחזיר לה המשכון ודוקא בדמטא לידה דמקדש בתורת משכון אבל אי מטא לידה בתורת פקדון אע\"ג דמדינא מצי למתפסיה אזוזי כל כמה דלא גלי דעתיה דנקטיה ליה בתורת משכון אינה מקודשת יע\"ש:
הרי בהדיא דכל דלא גילה דעתו בהדיא דאתפסיה אזוזי לא דיינינן לה אנן הכי אע\"ג דמעשיו מוכיחין דאתפסיה אזוזי מדהחזיר לו הפקדון בשעת קדושין וא\"כ ה\"נ כל שלא גלה דעתו המלוה בהדיא שרוצה להשתלם חובו ממשכון זה וממשכנו ע\"פ ב\"ד לגוביינא אפילו משכנו בשע' הלואתו אינו אלא כפקדון בעלמא אע\"ג דאיכא אומדנא דמוכח שרוצה להשתלם חובו ממנו ס\"ס הרי לא משכנו לגוביינא ולא קנאו להיות כשלו וא\"כ ז' משמטתו שפיר כנלע\"ד ברור וצ\"ע:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב\"ן בס' המלחמות בפרק שבועת הדינים ראיה דר\"י לא קאמר דקני ליה לאונסים ממ\"ש בפ' דו\"ה כגון שתפסו ניזק כו' ולע\"ד אין זו ראיה דכיון דמיירי בשור תם א\"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדת בדין דקי\"ל פלגא נזקא קנס וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדת בדין וא\"כ לא נתברר עדיין לב\"ד שיהא חייב לו והיאך נאמר שיהא כאלו הגבוהו ב\"ד המשכון לזה וכאלו מכרו לו בחובו שהרי אינו חייב לו ממון רק קנס יתחייב לו וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב\"ד הקנס ואפילו למ\"ד פלגא נזקא ממונא נמי ניחא דכיון דעדיין לא נתברר ע\"פ ב\"ד מה שנתחייב לו לא קני ליה אלא דמ\"מ ש\"ש הוי בההיא הנאה דתפיס ליה שור אנזקיה ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא עכ\"ל:
ותמהני על הרב ז\"ל בזה דמשמע מדבריו דאף לר\"ע דקי\"ל כוותיה דס\"ל דמזיק וניזק שותפין נינהו והוחלט השור דינא הכי וזה תימא שהרי התוס' בפרק המניח דל\"ג ע\"א ד\"ה איכא בינייהו כתבו בהדיא דלר\"ע קיימא ליה שור ברשותיה דניזק משעת הנזק קודם העמדה בדין וחשבינן כאלו בא חצי הנזק לידו מאותה שעה ואע\"ג דקי\"ל פלגא נזקא קנסא וה\"ט דזוכה משעת נגיחה משום דגלי לן קרא דומכרו דאמזיק וניזק קאי לר\"ע כיע\"ש וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א בחי' שם יע\"ש ואף אם כונת הש\"ך לדעת רבי ישמעאל דס\"ל יושם השור וקרא דומכרו אב\"ד קאי לא מיחייב עד שעת העמדת בדין והתם מוקי לה לההיא ברייתא כרבי ישמעאל מלבד דמלשון הרב שכתב בתר הכי ועוד דהתם מוקי לה כרבי ישמעאל כו' משמע דעד השתא אפילו לדעת ר\"ע נמי קאמר דלא מיחייב עד שעת העמדה בדין עוד זאת דאפילו לרבי ישמעאל נמי ל\"ק כלל לפי מ\"ש הרשב\"א בחידושיו שם דמתני' מיירי כשעמד בדין הניזק ונתחייב המזיק לשלם וז\"ל הרשב\"א שם אי כרבי עקיבא כו' הקשו בתוס' אמאי לר\"ע ראשון ראשון נשכר כו' ודחקו בתירוצא ומסתברא לי דמתני' בשעמדו בדין היא דכיון דנגח ד\"וה סתמא דמילתא הניזקין עמדו בדין והילכך לר\"ע כבר הוחלט השור ועל הניזק לשומרו אבל לרבי ישמעאל כיון דיכול לסלקן בזוזי דב\"ח נינהו סתמא לא רצו הבעלים להחליט גופו של שור לניזקין דניחא ליה בתוריה משום כושרא דבהמה וכדאמרינן בפ' השוכר את הפועלים הילכך לכ\"ע ודאי אחרון אחרון נשכר עכ\"ל והשתא כיון דמתני' מיירי בשעמד בדין תו ל\"ק מה שהקשה הש\"ך ז\"ל ושפיר מייתי ראיה הרמב\"ן מההיא דכיון דמיירי בשעמד בדין ונתחייב המזיק ואח\"ך תפס השור הניזק הו\"ל כמשכנו שלא בשעת הלואתו ממש ואפ\"ה קאמר הש\"ס דהו\"ל כש\"ש דמיחייב בגניבה ואבידה ולא באונסים ודוק:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד דהתם מוקי לה כרבי ישמעאל דאמר ב\"ח נינהו וכגון שתפסו ניזק וא\"כ יכול המזיק לסלקו בזוזי וכדאית' להדיא בס\"פ המניח דל\"ג דלר\"י יכול לסלקו בזוזי ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור וא\"כ לא קני ליה וא\"כ מוכרח לומר דנעשה ש\"ש משא\"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו שנתבאר וא\"כ פשיטא דחייב באונסים וזה ברור עכ\"ל:
והנה מ\"ש דלר\"י לא קני ליה משום דיכול לסלקו בזוזי קשה דאף במשכון שמשכנו שלא בשעת הלואתו נמי יכול לסלקו בזוזי כל זמן שלא הגיע הזמן שקבעו לו ב\"ד לפדותו ומה\"ט אם הקדישו מלוה או מכרו אינו מוקדש ואינו מכור כשפדאו לוה אח\"ך המשכון כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקידושין ד\"ח יע\"ש. ומ\"ש עוד דמשכנו שלא בשעת הלואתו יכול לקדש בו את האשה ומבואר מדבריו ז\"ל דגבי ההיא דתפסו ניזק לא מצי לקדש בו את האשה וכ\"כ עוד בהדיא לקמן סקי\"ז דכל דלא מצי מקדיש ליה לא מצי לקדש בו את האשה יע\"ש. ותמהני טובא דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקדושין שכתבו בהדיא גבי משכון דאע\"ג דאי אקדיש מלוה או זבין ואח\"ך פדאו לוה למשכון לאו כלום עבד אפי\"ה לקנין קדושין אשה מתקדשת במשכון זה אפי' פדאו לוה אח\"כ כיון דסמכה דעתה וקני לה לשעבוד המלוה כיע\"ש וא\"כ גבי תפסו ניזק לשור אחר שעמד בדין ונתחייב מזיק שפיר מצי לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אע\"ג דאי אקדשיה או זבניה אינו קדוש ואינו מכור דומיא דמשכנו שלא בשעת הלואתו כן נלע\"ד ברור בדעת הרמב\"ן ז\"ל ועיין בטור א\"ה סימן כ\"ח שכתב בשם הרמ\"ה דתפיסה מהני ועיין ג\"כ למורי הרב בה' אישות דכ\"ו ע\"א שדחה דברי הש\"ך ז\"ל בזה שכתב דכל דלא מצי להקדיש לא מצי לקדש בו את האשה שהרי השואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקד' בו את האשה שהיא מקודשת אע\"ג דלענין הקדש אם הקדישו אינו מקודש כדקי\"ל גבי מתנה ע\"מ להחזיר באומר ע\"מ שתחזירהו לי יע\"ש ולא ידעתי למה זה לא דחה דבריו ז\"ל ע\"פי דברי הרמב\"ן והרשב\"א דפ\"ק דקדושין ד\"ח שכתבו בהדיא הפך דברי הש\"ך ז\"ל והראיה שהביא הש\"ך לדבריו בסקי\"א מההיא דפ' האיש מקדש לאו ראיה היא כמ\"ש מורי הרב ז\"ל שם יע\"ש וצ\"ע:
ואולם איכא למדחי ראיית הרמב\"ן הלזו עפ\"י מ\"ש הרשב\"א בחי' לבב\"ק דצ\"ז ובחי' לקידושין ד\"ח דע\"כ לא אמרו בע\"ח קונה משכון מדר\"י אלא במשכנו מלוה ע\"פ ב\"ד או ברשות הלוה עצמו אבל אם המלוה תפס דבר משל לוה לא קני ליה מדר\"י יע\"ש ובכן ההיא דפ' ד\"וה דקאמר הש\"ס כגון שתפסו ניזק כו' קאמר הש\"ס שפיר דאינו אלא ש\"ש דכל כה\"ג לא קני ליה מדר\"י כנלע\"ד עוד כתב הש\"ך וז\"ל עוד כתב הרמב\"ן שם בתחילת דבריו וז\"ל ואע\"ג דקני ליה כדר\"י אין כל הנאה שלו כו' ולפע\"ד אין מכל זה ראיה חדא דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש כו' וא\"נ אפי תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ\"מ חייב באונסין כיון דבע\"ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו לו בשעת תשמישו א\"כ כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו כו' עכ\"ל:
והנה מ\"ש תחילה דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו כו' אין ספק שדעת הרמב\"ן ז\"ל דודאי אסור להשתמש בו משום איסור רבית כיון שלא קנה המשכון לגמרי ומצי לוה לסלוקי ליה בזוזי וכאותה ששנינו המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם אפילו בחצר דלא עביד למיגר משום דמחזי כרבית והוא הדין במשתמש במשכון בלא רביתא וכמ\"ש הטור בי\"ד סי' קס\"ו יע\"ש וכ\"כ הרשב\"א לקמן בב\"י מחו' י\"א דאם התנ' המלוה להשתמש במשכון בלא נכייתא הוי רבית קצוצה יע\"ש. ובפרק השוכר את האומנים שנינו אבא שאול אומר רשאי אדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת והולך עליו מפני שהוא כמשיב אבידה ומבואר בהדיא דבלא נכייתא אסור משום איסור רבית ומשכנו שלא בשעת הלואתו נמי במשמע דודאי עד זמן שקבעו לו ב\"ד לפדותו לא יוכל להשתמש בו כיון דאכתי שם הלואה עליה וזה ברור לע\"ד ומ\"ש עוד הש\"ך וא\"נ אפילו תימא דאינו רשאי היינו משום כו' הא ודאי ליתא לע\"ד אם קושטא הכי הוא דאין הלוה רשאי להשתמש בו ודאי משום איסור רבית הוא ולא מטעם צדקה שהרי אף בכלים שאין צורך לעני בו אמרו כן ולא במשכון שצריך לו דוקא דאיכא טעמ' דצדקה אלא ע\"כ דמטעם איסור רבית הוא וא\"כ שפיר הכריח הרמב\"ן ז\"ל דאינו חייב באונסים וברור:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ומ\"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי כו' לע\"ד לאו ראיה הוא כו' ומ\"ש כל האומנים ש\"ש הם מיירי בדליכא שבחא כגון דאגירא לביטשא בייטשא כדמוקי בכה\"ג בפרק הגוזל קמא דצ\"ט ובפרק המקבל דקי\"ב ואדרבא מכאן ראיה דאינו יכול לקדש בו את האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאל\"כ במאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי הא מ\"מ ש\"ש הוי וכל שהוא ש\"ש יוכל לקדש בו את האשה אלא נהי דהוי ש\"ש מ\"מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש בו את האשה עכ\"ל:
ולא זכיתי להבין דבריו ז\"ל בזה דודאי אף לדעת הרמב\"ן טעמא דמצי מקדש בו את האשה וכיוצא אינו אלא משום דבע\"ח לית ליה זכייה בגויה דמשכון וקני ליה כדר\"י ואין הדבר תלוי במה שמתחייב בשמירתו כש\"ש דא\"כ כל שומר שכר דעלמא יוכל לקדש אשה בפקדונו וזה לא אמרו אדם מעולם אלא דהרמב\"ן משמע ליה דאע\"ג דבע\"ח אית ליה זכיה בגויה דמשכון לא מפני זה נפק מרשות הלוה לגמרי אלא אף הלוה אית ליה נמי שעבוד וזכייה בגויה דהא מצי לסלוקי ליה בזוזי וה\"ל מלוה ולוה כשותפין במשכון זה ומה\"ט כתב ז\"ל בפרק קמא דקדושין ד\"ח דאי אקדיש וזבין ליה ואחר כך פדאו מיד המלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין וכן איפכא אי זבין ואקדיש מלוה ואחר כך החליטו הלוה בידו ולא פדאו בזוזי שפיר אקדיש מלוה ושפיר זבין דאיגלאי מילתא למפרע דדידיה הוא יעויין שם. ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל שם וכיון דהוו כשותפין במשכון זה ואין כל ההנאה של מלוה לא מיחייב באונסי' אלא כש\"ש כיון דתפיס ליה אחוביה ומצי לקדושי ביה וע\"ז הבי' ראיה מההיא דהאומנים ש\"ש דאע\"פי דלמ\"ד אומן קונה בשבח כלי אית ליה ללוה זכיה בגוף הכלי לענין שיעור פעולתו ואומן ובעל הכלי חשיבי כשותפין בכלי ומה\"ט מצי לקדש בו את האשה בחלקו שיש לו בכלי לא מיחייב אומן באונסי' אלא כש\"ש וה\"ן דכותא ומה שדחה הש\"ך ז\"ל למתני' דכל האומנים ש\"ש דאפשר דמיירי בדליכא שבחה כו' מלבד דלישנא דכל האומנים משמע סתמא דמיירי אפי' באומן שמקבל פעולתו דרך קבלנות ומשגיח הכלי בפעולתו ובגמ' לא דחו דאגרי לבטישא ביטשא אלא לההיא דקתני בברייתא הנותן טליתו לאומן דאפשר לאוקמא באומן שאינו משביח הכלי באומנותו אבל מתני' דקתני כל האומנים ליכא למדחי בהכי כמובן. עוד זאת שאם כדבריו אדאקשי תלמודא מההיא ברייתא דקתני אומן תקשי ליה ממתני' דכל האומנים ש\"ש דעדיפא מיניה א\"ו דממתני' לא פריך תלמודא דאע\"ג דהוי ש\"ש אכתי אפשר דקני ליה נמי בשבח כלי אלא דמשום דלא קני ליה לגמרי להיות כשלו אלא אית ליה זכייה בגויה כשותף בעלמא להכי לא מיחייב באונסים אלא כש\"ש בעלמא בההיא הנאה דתפיס ליה וזה ברור לע\"ד.
ועפ\"י דברי הרמב\"ן והרשב\"א ז\"ל שכתבנו נלע\"ד דיש לפתור מה שנסתפק מורי הרב ז\"ל בס' שער המלך בה' אישות דכ\"ו ע\"ג במי שהלוה לחבירו ומשכנו לולב או אתרוג אם יוצא המלוה בו י\"ח בחג מי אמרינן כיון דבע\"ח קונה משכון חשיב כשלו ויוצא בו י\"ח דקרינן ביה לכם כי היכי דעובר עליו בבל יראה או לא וכתב ויש צדדין לכאן ולכאן וצ\"ע עכ\"ל. ולפי האמור נראה מבואר דאינו יוצא י\"ח דדוקא לענין בל יראה ולקדש בו את האשה חשיב כשלו מפני מקצת הקנין שיש לו למלוה בגוף המשכון אעפ\"י שאינו שלו לגמרי. אבל לענין מצוה זו דבעינן שיהא שלו לגמרי שהרי אתרוג של שותפין אינו יוצא בו י\"ח ה\"נ כיון דביד הלוה לפדות משכונו בזוזי ואי אקדשיה ליה או זביניה ואח\"כ פדאו שפיר אקדי' ושפיר זבין כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א ז\"ל בפ\"ק דקידושין ד\"ח א\"כ הו\"ל כשותפין במשכון זה המלוה והלוה ולא קרינן ביה לכם ואין ספק שאם משכון זה שוה יותר מהחוב דודאי אינו יוצא בו י\"ח שהרי אין בע\"ח קונה משכון אלא למה ששוה כנגד חובו ולא יותר ממה ששוה וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל לקמן בד\"ה ועוד כו' וכיון דלהיתרון אין לו חלק בו הו\"ל של שותפין ואינו יוצא בו לכ\"ע וזה פשוט איברא דלפי דברי הרמב\"ן ז\"ל שכתבנו משמע דישראל שהלוה לישראל חבירו על חמצו ועבר הפסח ולא ביערו בין הלוה ובין המלוה ב' עובר על בל יראה כיון דלשניהם אית להו קנין בגויה דמשכון ואם הדבר כן קשה דמסוגיא דפ' כ\"ש דל\"א מוכח דלר\"י דב\"ח קונה משכון המלוה דוקא הוא שעובר ולא הלוה מדקאמר התם דגוי שהלוה את ישראל על חמצו דברי הכל עובר הישראל ומפרשינן טעמא משום דגוי מישראל לא קני משכון כו' משמע דאי גוי מישראל קני משכון לא עבר הישראל כיע\"ש ולדעת הרמב\"ן ז\"ל אפילו אי גוי מישראל קונה משכון אף הישראל נמי עובר כיון דס\"ס שניהם שותפין בו. ואפשר ליישב דכיון דהלוה לית ליה זכיה בגויה אלא משום דבידו לפדותו א\"כ כשהגיע הפסח ולא פדאו משום איסורא דחמץ ודאי תו לא פריק ליה וליכא הואיל ומה\"ט לא קעבר עליה וכגון זה כתבו התוס' בפרק אלו עוברים דמ\"ו ע\"ב ד\"ה הואיל ובעי מתשיל ועיין להרב מ\"א ז\"ל בא\"ח ס\"ס תמ\"א ובסי' תמ\"ג ס\"ב סק\"ה נסתפק אם הגיע פסח ולא ביער המלוה החמץ אם חייב הלוה לפרוע למלוה חובו יע\"ש והרב ט\"ז פשיטא ליה דחייב הלוה לפרוע החוב למלוה יע\"ש ולא כן אנכי עמדי דכיון דמבואר מסוגיין דפרק כל שעה דהיכא דמלוה קונה משכון דוקא המלוה מיחייב בבל יראה ולא הלוה כמדובר וע\"כ דה\"ט דאפילו דהלוה אית ליה זכיה בגוף המשכון וכדידיה נמי חשיב מ\"מ ה\"ט משום דבידו לפדותו וכשהגיע זמן איסור החמץ ולא פריק ליה תו לא אמרינן הואיל ובידו דמשום איסורא ודאי תו לא פריק ליה וכמ\"ש בשם התוס' דפ' א\"ע וגם הר\"ן ז\"ל הביא דבריו הב\"ח בסימן תמ\"א ס\"ב וס\"ג כתב דהיכ' דמחסרא ממונא לא אמרינן הואיל יע\"ש וכיון שכן פשיטא ודאי דאין הלוה חייב בדמי החוב דמצי למטען כיון דלא באתי לפדותו ת\"ז איסורו הרי הוא שלך דתו לא אפדנו והיה לך למוכרו בזמן שלא היה לך נזק לדמי חובך כיון שהוא קנוי לך לדמי חובך כן היה נלע\"ד ושוב נתיישבתי בדבר וראיתי דאין זה נכון לפום דינא שכתב הש\"ע לקמן סימן ע\"ד ס\"ה דאין הלוה יכול לומר למלוה שיטול המשכון בחובו וע\"ש בש\"ך סקי\"ט ובס\"ס זה יע\"ש ואם כן כשהגיע זמן איסורו אין ביד הלוה לומר כיון שהגיע זמן איסורו ולא פריקנא ליה תו לא פריקנא ליה כיון שאין זה תלוי בדעתו וברצונו דהיה לו לחוש דהמלוה נמי אין רצונו במשכון אלא במעו' וא\"כ הדרא קו' לדוכתא מההיא דפ' כ\"ש דכיון דאפילו דבע\"ח קונה משכון אכתי ברשות לוה נמי קאי אמאי לא קעבר עליה נמי לוה והנכון מ\"ש הרב ט\"ז בסימן תמ\"ג סק\"ד דאע\"פ שהלוה יש לו קנין בגוף המשכון מ\"מ אינו מוטל עליו לבערו כיון שאינו ברשותו והמלוה לא יתננו לו בלא מעות וכיון שהגוף שלו ודאי דהפחת שנפחת המשכון בבוא זמן איסורו עליה דידיה רמי יע\"ש:
ומיהו נלע\"ד דלס' רש\"י והראב\"ד ודעמייהו דס\"ל דבע\"ח קונה משכון אף לאונסין כי אתא זמן ביעורו ומכרו המלוה בזול או אם עבר הפסח ולא ביערו ונאסר בהנאה וצריך המלוה לבערו דלדידהו אין הלוה חייב בדמי החוב דהו\"ל זה כמו שנאנס המשכון בידו ופטור הלוה ולפ\"ז לענין הלכה למעשה יכול הלוה לומר קי\"ל ופטור ועיין עוד שם בדף הנז' ע\"ב במה שנסתפק במי שהתנה שלא יתחייב בשמירת המשכון אפילו בפשיעה אי אמרינן בכה\"ג בע\"ח קונה משכון לעבור עליו בב\"י ולקדש בו את האשה ולענין שמטה וכיוצא ופשיט לה מדברי ה\"ה בפ\"ג מה' ח\"ומ ומדברי התוס' דפ' ש\"ה דלא קני ליה למשכון להני מילי כל שאין אחריות שמירתו עליו ושכ\"כ בס' לח\"מ בביאור המשניות אמס' פסחים יע\"ש והדבר פשוט לע\"ד דכיון דעיקר טעמא דבע\"ח קונה משכון ומה\"ט נעשה כשלו לכל הני מילי אינו אלא משום דכיון דלגוביינא נקטיה ולא לזכרון דברים הו\"ל כאלו קנאו למשכון זה בדמי חובו ואפילו משכנו בשעת הלואתו אלים שעבודו של בע\"ח במשכון זה כאלו גבאו בחובו ממש ומה\"ט נמי אמרינן דמיחייב בע\"ח בשמירתו כש\"ש כיון דאית ליה הנאה זו דחשיב כשלו וכאלו קנאו וכיון שכן כל שהתנה בע\"ח שלא להתחייב בשמירתו כלל הו\"ל כאלו פירש שלא משכנו לגוביינא אלא לזכרון דברים בעלמא שאם משכנו לגוביינא איך יתכן שיתנה עמו שלא יתחייב בשמירתו דכיון דגבאו בחובו הרי הוא שלו ואין אדם מתנה עם חבירו שיתחייב לשלם מה שיגנב או שיאבד מביתו ומרשותו בשכר המתנת פריעת חובו ודוק איברא דמדברי הרא\"ש והביא דבריו מרן בב\"י ס\"סי תמ\"א והמ\"א ז\"ל שם סק\"ו משמע דאפילו לא קבל אחריות המשכון עליו בע\"ח קונה משכון לעבור עליו בב\"י שהרי עלה דמתניתין דפרק כ\"ש דל\"א כתב וז\"ל וישראל שהלוה את הנכרי על חמצו אחר הפסח אסור בהנאה מיירי כשהרהינו אצלו וא\"ל מעכשיו דאי לא\"ה לא קני ליה ישראל דקי\"ל כת\"ק דר\"מ דישראל מנכרי לא קני משכון הילכך אפי' הרהינו אי לא א\"ל מעכשיו שרי ומיירי שאין אחריות המשכון עליו דאי אחריות עליו אפילו לא היה המשכון שלו עובר עכ\"ל והשתא כיון דמיירי בשאין אחריות המשכון עליו מה צורך לו להרא\"ש ז\"ל לומר דאי לא א\"ל מעכשיו לא קני ליה ישראל דקי\"ל כת\"ק דר\"מ דגוי מישראל לא קני משכון כו' הא אפילו אי קי\"ל כר\"מ דקני משכון כיון דמיירי שלא קבל הישראל אחריות המשכון עליו לא מהני מידי קנית המשכון ואכתי לא קעבר הישראל משום ב\"י כיון דאין אחריות המשכון עליו אלא ודאי משמע דס\"ל להרא\"ש ז\"ל דאפילו לא קבל אחריות המשכון עליו אי הוה קי\"ל כר\"מ דישראל מגוי קונה משכון היה הישראל עובר עליו ולהכי הוצרך לומר דאנן קי\"ל כת\"ק דר\"מ דישראל מגוי לא קני משכון:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל דמאחר דרבו הפוסקים הסוברים כרש\"י ז\"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו מתחייב אפילו באונסין אם עדיין לא שלם הלוה מצי למימר קים לי כרש\"י וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפי' בעדים דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה בעדי' וכתב עוד דבהגהת מיימון פ\"י מה' שכירות כתב דר\"ת ז\"ל ס\"ל דאינו חייב באונסין כמ\"ש בתשו' מיימוניות סי' כ\"ג ותמה ע\"ז דר\"ת ז\"ל שם באותה תשובה איירי בשעת הלואתו ולהכי כתב דהוי כש\"ש יע\"ש ואפשר דעיקר ראיית ההגהות ז\"ל הוא מדסתם ר\"ת ז\"ל ולא פירש דדוקא במשכנו בשעת הלואתו קאמר אבל שלא בשעת הלואתו חייב באונסים משמע דס\"ל דאין חילוק ומבואר עוד כן ממ\"ש עוד שם וז\"ל ועוד ראיה לדבר דאם נאנס המשכון ישבע ויטול כל חובו דאמרינן בני העיר ששלחו את שקליהם כו' ורואה אני הדברים ק\"ו ומה פועל כו' מלוה על המשכון לא כ\"ש בן בנו של ק\"ו דמלוה אית ביה גמילות חסד לא מחייבינן ליה ועוד מלוה קתני ל\"ש במשכנו בע\"כ ל\"ש בגמילו' חסד יע\"ש ומדברים אלו משמע דס\"ל דאפילו שלא בשעת הלואתו דינא הכי דלא מיחייב באונסין ודוק:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ועוד נלפע\"ד דאף שגדולי הפוסקים הבינו בדעת הרי\"ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי ש\"ש מ\"מ אין זה מוכרח בדעתו וכיון שכבר בררתי דהעיקר בש\"ס דקונה אותו לאונסים אם כן יותר נראה דגם דעת הרי\"ף ז\"ל כן וראיה לזה דאי לא ס\"ל הכי לאיזה צורך הביא בס\"פ שבועת ה" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..3774ee001eee27251304bfb1fc1750e46aff8e07 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,83 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Hiring", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש דין שומר שמסר לשומר שני עבר \n השומר ומסר לשומר הב' אם יש עדים ששמרה השומר הב' כדרך השומרים ונאנס פטור ואם לא יש עדים חייב השומר הא' לשלם. הנה הטור ז\"ל סי' ע\"ב ס\"ל כתב בראובן שמשכן משכון ביד שמעון ושמעון נתנו ללוי ונאבד מיד לוי כו' ואם יש עדים ששמרו לוי כראוי ונאנס ממנו נפטר שמעון וכ\"פ מרן בשולחנו הטהור שם יע\"ש מבואר יוצא מלשון זה דאי ליכא עדים ששמרו לוי כראוי אע\"ג שמעידים שנאנס המשכון או הפקדון ממנו לא נפטר שמעון בעדות זה משום דאכתי מצי הלוה למטען שמא השומר הב' פשע בשמירתו ומתוך כך נאנס וכיון דאכתי צריך השומר השני לישבע שלא פשע מצי הלוה למטען את מהימנת לי בשבוע' האיך לא מהימן לי ואכתי חשיב השומר הא' משואיל\"מ. וק\"ט דמאחר דלדעת מרן בסי' רצ\"ד ס\"ב אין השומר חייב לישבע שלא פשע אלא ע\"י גלגול שבועה דשאינה ברשותו שנאנסה וכל היכא דאיכא עדים שנאנסה דלא משתבעי עיקר שבועה דשאינה ברשותו אף שבועה שלא פשע לא מיחייב כיע\"ש א\"כ כל שיש עדים שנאנסה ביד השומר הב' אפילו אינן יודעים אם פשע בה או לא מפטר שמעון כיון דתו ליכא עסק שבועה על לוי וכעין זה הוקשה לו להש\"ך סי' רצ\"א סקמ\"ח על דברי הסמ\"ע וז\"ל כתב הסמ\"ע ויכול הוא לישבע פי' שיכול הוא לישבע שלא פשע הב' ושלא שלח יד עכ\"ל : ולא פי' יפה דברי הרמב\"ם והמחבר דס\"ל לקמן סי' רצ\"ד ס\"ב דעיקר שבועת השומרים היא שנגנבה ושבועה שלא פשע ושלא שלח בה יד היא רק מצד הגלגול ואם יש לו עדים שנגנבה פטור א\"כ ה\"ה הכא אם יש לו עדים שנגנבה פטור או שיכול רק לישבע שנגנב אצל השומר הב' פטור וכן הוא בהרא\"ש פרק המפקיד להדיא הדין זה תלוי בהך דינא דלקמן סימן רצ\"ד וכן הוא ברי\"ו ז\"ל וגם הטור שכתב כו' ר\"ל כן ולא כב\"ח שפי' דבריו שצריך עדים על כל ג' שבועות עכ\"ל יע\"ש:
איברא שמה שתמה הרב על הסמ\"ע לכאורה משמע דלק\"מ דהיכא דהשומר הראשון בא לישבע עיקר שבועת השומרים שנאנס הפקדון ביד השומר הב' חל עליו חיוב שבועה דשלא פשע ושלא שלח בה יד דומיא היכא דנאנס הפקדון בידו ממש דצרי' לישבע גם שלא פשע ושלא שלח בו יד ודוקא היכא דיש עדים שנאנס הפקדון הוא דכתבו הרא\"ש ורי\"ו ז\"ל דתו אין כאן שבועה דשלא פשע ושלא שלח בו יד כיון דאין כאן עיקר שבועה דנאנסה אבל כשאין עדים בדבר אלא השומר הא' בא ליפטר עצמו בשבועה צריך לישבע על הכל דומיא דהיכא דנאנסו בידו ושפיר כתב הסמ\"ע דיכול הוא לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד קאמר אמנם נראה דכונת הש\"ך להשיג על הסמ\"ע דמשמע מדבריו דאם השומר הא' אינו יכול לישבע שלא פשע ושלא שלח יד השומר השני מפני שלא ידע בבריא כן מיחייב השומר הראשון לשלם מטעמא דמצי המפקיד למטען את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה והו\"ל משואי\"ל משלם וע\"ז השיג עליו הרב ש\"ך דכיון דשבועות הללו אינן מעיקר השבועה אלא באות ע\"י גלגול הא קי\"ל היכא דטעין על הגלגול אינ\"י לא חשיב משואיל\"מ כמ\"ש הטור ומרן בסי' צ\"ד ס\"ב וס\"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע וכ\"כ הטור בשם הרא\"ש בסי' ע\"ה סט\"ו ועיין במה שכתבנו אנן יד עניי בה' מו\"ל פי\"ג ה\"ד יע\"ש וכיון שכן כי טעין השומר הראשון שלא ידע אם פשע השומר הב' או אם שלח בו יד הו\"ל כטוען על הגלגולים אינ\"י דלא חשיב משואי\"למ ונשבע עיקר שבועתו שנאנס ועל הגלגולים נשבע שאינו יודע ומפטר זה נלע\"ד כונת הש\"ך ז\"ל ואם כנים אנחנו בזה נראה דאף השומר עצמו שטען שנאנס הפקדון מידו והרי הוא נשבע שנאנס ולא רצה לישבע שלא פשע ושלא שלח בו יד דטען איני יודע אם פשעתי קודם ולא שמרתיו כראוי או אם שלחתי בו יד מקודם לא מחייבינן ליה לשלם אלא נשבע שאינו יודע ומפטר ודבר זה חידוש הוא ועיין במ\"ש בפי\"ג מה' מ\"ול ה\"ד ד\"ה וראיתי להסמ\"ע בשם הדרישה בס\"ס רכ\"ג וכע' צ\"ת:
וזו ק\"ל על הש\"ך דאדק\"ל ע\"ד הסמ\"ע תיקשי ליה הכי על דברי מרן עצמו שכתב שם כמ\"ש כאן דצריך שיהיו העדים מעידים ששמרו השומר הב' כראוי ושנאנס הפקדון ובזה יפטר השומר הא' ולפי שיטתו מה צורך לעדים שיעידו ששמר כדרך השומרים בשיעידו שנאנס לבד דיי לפוטרו לשומר הא' וכמו כן ק' בדברי רבינו כאן שכתב כדברי מרן ז\"ל וליכא למימר דשם בסי' רצ\"א לא הצריך מרן שיעידו העדים כן אלא מפני שכתב שם שמסרו לשומר הב' ומיעט בשמירתו שהיה ש\"ש ומסרו לש\"ח דהו\"ל פושע הילכך לא מיפטר הא' עד שיעידו עדים שלא פשע הב' בשמירתו ושנאנס אבל בעדות שנאנס לבד לא מיפטר דהו\"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב דהא ודאי בורכא היא דמלבד דמדברי רבינו כאן מבואר דאפילו בש\"ש שמסר לש\"ש שלא מיעט בשמירתו לא מפט' השומר הא' עד שיעידו העדים ששמרה השומר הב' כראוי ונאנסה אף גם זאת אי מה\"ט דצריך מרן שיעידו העדים כן מה הועיל בזה ס\"ס השתא נמי שמעידים שלא פשע השומר השני ונאנס תחילתו בפשיעה וסופו באונס מקרי וכמו שהוק' לו להלח\"ם שם ולרש\"ל ומהר\"ש בביאורי הסמ\"ג מ\"ש הש\"ך שם סקמ\"ו וע\"כ ליישב כמ\"ש ז\"ל שם וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא וכעת צ\"ע:
ולענין הלכה למעשה מאחר דלדעת הרא\"ש והטור ודעימייהו לא מפטר השומר הא' אלא עד שיעידו העדים שלא פשע ושנאנסה מידו וכן כי משתבע השומר הא' לא מפטר עד שישבע שלא פשע השומר הב' ושנאנסה מידו וגם מדברי רבינו ומרן בש\"ע מבואר כן אע\"ג דלדידהו שבועה שלא פשע אינה מעיקר שבועה אלא היא באה ע\"י גלגול מ\"מ בשומר שמסר לשומר לדידהו לא מפטר השומר הראשון עד שידע שלא פשע השומר השני ודאי דהכי נקטינן ועיין בס' דברי אמת בקו' הה' דל\"ג ע\"ג ד\"ה וראיתי להרא\"ש כו' יע\"ש וכתב הש\"ך בס\"ק קל\"ג דהיכא דאיכא עדים שלא פשע השומר הב' הנאנס הפקדון מידו מלבד שנפטר השומר הראשון שהוא המלוה מדמי המשכון במה ששוה יותר מדמי הלואתו אף דמי הלואתו נמי גובה מן הלוה ושלא כדברי הב\"ח ז\"ל שכתב דאין הלוה חייב לשלם דמי החוב ע\"פ העדאת עדים כיון שהמלוה אינו טוען בריא הו\"ל כהלויתיך ואיני יודע אם פרעתני י\"ש וכדברי הש\"ך כתב ג\"כ הרב ראש יוסף בסוף אות ע\"ט יע\"ש וכן דעתי נוטה להלכה ולמעשה אמנ' היכא דהמלוה נשבע שלא פשע השומר השני ושנאנס מידו אז אף הב\"ח ז\"ל אזיל ומודה דגובה נמי חובו וברור והיכא דנשבע השומר הב' בזה כתב הש\"ך דצ\"ע אם גובה המלוה חובו יע\"ש:
ולא זכיתי להבין מאי קמספ\"ל דודאי אי מאמינו הלוה בשבועתו למה לא ישלם לו דמי חובו ג\"כ ואם אינו מאמינו אף דמי המשכון יתרים על דמי החוב מיחייב המלוה לשלם ללוה דמצי למימר את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ומיהו אפ' דאפילו במאמינו בשבועתו מספ\"ל דאכתי לענין דמי החוב שביד הלוה הו\"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך כיון דהמלוה גופיה איהו לא קטעין בריא כמ\"ש הב\"ח ז\"ל וכיון דהשומר השני אינו נאמן אלא בשבועה אין כאן עדות כלל להחשיב עדות זה כטענת בריא למלוה ודוק:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "רועה \n שהניח עדרו ובא לעיר כו' ובאו זאבים וטרפו ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם כו'. נ\"ב בגמ' דמציעא דק\"ו ע\"א ופריך שם בגמ' אם הוית התם הוה מקיים בי גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך כו' ולימא ליה דלניסא רבה לא הוה חזינא לניסא זוטא חזינא והק' שם התוס' ד\"ה לניס' תימא מאי קשיא הא אמרן לעיל דכי אמר ליה זרעא חטין וזרעא שעורין ואשתדוף דמצי אמר ליה אי זרעת חיטין הוה מקיים בי ותגזר אומר ויקם לך וכ\"ש כשלא זרעא כלל דליכא הוכחה שהיה ראוי להשתדף וי\"ל דשמואל מיירי כגון שאמר ליה זרע כל מה שתרצה דהשתא לא מצי למימר הוה מקיים בי ותגזר כו' דבסתמא לא היה מקבל קב\"ה תפילתו של זה שיצליח כל מה שיזריע אם לא שיעשה לו נס ולא קאמר לעיל הוה מקיים בי ותגזר כו' אלא למי שמתפלל על מין אחד של חטין כו' ובכונת דברי התוס' הללו מצאתי בכת\"י לא' מקדושים לא ידעתי למי שפי' דברי וז\"ל פי' דבריהם ותורף קושייתם ותירוצם בקיצור דהוקשה להם מאי מק' הש\"ס מההיא דרועה וסלקא בקשיא הא לעיל אמרי' גבי זרעה שערי דמצי א\"ל מחכיר אי הוית זרעה לה חיטי הוה מקיים בי ותגזר אומר כו' ושם הוה שייכא נמי הך תיובתא דברייתא דרועה דאי הכי הוא דטענינן הוה מקיים בי כו' נטעון נמי לרועה הוה מקיים בי כו' ולא אקשי שם מידי משמע דהיינו משום דלא ראי זה כראי זה דמאי דטוען מחכיר הוה מקיים בי דהיינו משום תפילה שהתפלל בתחילת השנה שתצליח תבואתו ומה שהיה ניצול שדהו משידפון היינו משום ליתא דתפלה כי לא בזה ולא שקץ ענות עני ושומע תפלה כל פה אבל גבי רועה טענת גם את הארי גם את הדוב היא טענת נס וכל כי הא לא טענינן ליה ומש\"ה לא הוה קשיא מהך ברייתא אף דהתם איכא הוכחה שנגזרה גזירה על השדה הלזו וא\"כ כ\"ש הכא דלא מוכח דמצי שפיר לטעון הוה מקיים בי בימי רעבון ישבעו והיינו מטעם תפלה שהתפלל שתצליח תבואתו ולאו משו' ניסא נקט האי קרא והא דלעיל לא נקט האי קרא היינו כדכתב הנמק\"י דהתם קמשתעי דאשתדוף רובא דבאגא דשערי דלא מצי למימר עת רעה וימי רעבון א\"כ לא היה צריך לטעון מזה הפסוק. אבל שמואל קא משתעי בזרעא חיטי וכולהו דאשתדפו חיטי דהא איכא רעבון ואפ\"ה ישבעו משום דלא תשדף שדהו משום התפלה והיינו הך נמי מילתא דותגזר אומר ומאי דלא נקט הכא ותגזר אומר משו' דהתם שייך שפיר כיון דרובא דבאגא דאשתדפו הוו שערי והוא אמר חיטי מוכח בספק קרוב לודאי ששדהו לא היתה נשדפת אי הוה זרעה חיטי דשערי אשתדפו ולא חיטי אבל הכא דאף חיטי אשתדפו הוא מדרגה יותר עליונה קצת מש\"ה נקט הך קרא שאף שהחטים אשתדפו הוה מתקיים בי בימי וא\"כ קשה מאי קאמר קשיא מה ענין תפילה אצל נס דנס לא טענינן אבל תפלה טענינן זו תורף קושייתם ולזה תירצו וי\"ל דשמואל קמיירי בשאמר לו זרע כל מה שתרצה דהשתא אפי' ותגזר אומר לא מצי למימר משום דהוי ניסא וקרא לא קאמר אלא משום תפלה ולא נס ומאי דנקט שמואל הך קרא דבימי כו' ודאי הוא משום נס ולא מילתא דתפלה והשתא מק' שפיר מנס לנס אבל לעיל שהיה תפלה לא שייכא הקו' ושפיר טעין הוה מקיים בי ותגזר זו היא כונת התוס' ז\"ל לע\"ד ודוק הגם שהוא דוחק ע\"כ מצאתי:" + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [ + "שורש שכירות ליומיה ממכר הוא שכירות \n מכירה לזמן קצוב הוא כו'. ע\"כ. והנה הטור ז\"ל בסי' קע\"ה סצ\"ב כתב משם תשו' הרא\"ש דאף בשכירות יש משום דין בין המצר משום דשכירות ליומיה ממכר ומטעם זה יש בו הונאה וה\"ה לענין מצרנות דשייך בו הטוב והישר כמו גבי מכר יע\"ש. וכתב הרב החבי\"ב ז\"ל בכנה\"ג בסי' הנז' אות קכ\"א דאף לדעת רבינו דס\"ל דשכירות אין בו מצרנות אע\"ג דשכירות ממכר ליומיה אינה מכירה גמורה כמכר ולהכי אין בו דב\"מ ועל דברי הטור והרא\"ש ק' מה שהק' הרב בני חיי שם אות מ\"ה בשם הפ\"מ ח\"א סי' ל\"ג דהתוס' בהזהב דנ\"ו ד\"ה והאי ביומיה ובע\"ז דט\"ו כתבו דדוקא גבי אונאה דאיכא ממכר מיותר אמרי' שכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא לא. והוא ז\"ל תירץ דכונת הרא\"ש דכיון דטעמא דתקנה זו דהמצרן קודם הוא משום ועשית הישר ושייך ג\"כ בשכירות אע\"פ שאין למדים ד\"ס מד\"ס כיון דאשכחן דאקרי שכירות מכר גבי אונאה יש לנו לומר דבכלל תקנתם במכר נכלל ג\"כ שכירות כיון דאיתיה לטעם ועשית הישר וכל כה\"ג למדי' ד\"ס מד\"ס:
וראיתי למוהר\"י קולון שורש כ' וע\"ע בשרש קי\"ח שכתב דמכי' קוטמ'ו אע\"פ שהוא לזמן ואינו אלא כעין שכירות מ\"מ הרי הוא בכלל מכירה סתמא כדמשמע בהזהב גבי אונאה כו' הרי דבלשון ממכר סתמא גם שכירות במשמע וזהו שהשוו חכמים דין שכירות לדין מכירה לענין אונאה ולענין שהוא נקנה בכסף בשטר ובחזקה בפ' השואל יע\"ש. וזה תימא היאך הביא ראיה מאונאה דלפי דברי התוס' הנז' אדרבא מהתם משמע איפכא דדוקא התם דאיכא ממכר יתירה הוא דאמרי' דשכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא איברא כי לפי מ\"ש הריטב\"א ז\"ל שם בחי' בפ' הזהב וז\"ל הא דאמרי' בפ\"ב דע\"ז כי שכירות לא קנייא התם לא קאמר אלא לענין שהבית אינו נקרא ביתו של שוכר אלא ביתו של משכיר או הפרה אינה קרויה כספו של כהן אבל מ\"מ קנייה להשתמש בהם בזמן השכירות א\"ן הכא מקרא יתירה דריש דכתיב ממכר לרבות מכר כל שהוא דלענין אונאה קרוי מכר תוס' עכ\"ל הנה לפי תירוץ הראשון אין קושי' למוהריק\"ו אמנם לא ידעתי אמאי לא נרגש מדברי התוס' וכדבריו לא יתכן תירוץ הרב בני חיי שתי' לדברי הראשונים שכתבנו לעיל וצ\"ע:
עוד ראיתי למוהריק\"ו ז\"ל שם שכתב דמכירה קטומה מכירה גמורה היא אלא שהיא לזמן שהרי כל ימי משך קטומו רשאי המקבל לעשות במשכונות החנות כטוב בעיניו הן למוכרן הן ליתנם במתנה ואפי' לזורקם לאיבוד אם ירצה רק שיפרע למוכר החנות הסך שנתחייב לו בעבור הקוטמו ההוא ואין למוכ' על המשכונות ההם כי אם אחריותו עליהם או על תמורתם אבל גוף הממון בחזקת הלוקח ופשיטא שאע\"ג שהקוטמו עתיד לצאת ממנו בכלות הזמן לא יגרע מלהיות מכר גמור כל אותו הזמן דאלת\"ה המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא תקרא מכירה שהרי עתיד השדה להחזיר לבעליו בזמן היובל וא\"כ בטלה כל מכירות שבתורה בזמן שהיובל נוהג עכ\"ל ולא ידעתי מה דמיון מביא מההיא דבזמן שהיובל נוהג דהתם זביניה מעליא הוי ויובל אפקעתא דמלכא הוא כדאמרינן בפרק המקבל מציעא דק\"ט ע\"א משא\"כ במכירת חנות קוטמו דכיון דאינו אלא לזמן הו\"ל מכירה לפירות ולא מקרי מכירה סתמא ושוב ראיתי שכדברי מוהריק\"ו הללו כתבו המרדכי בפרק האומנים סי' שנ\"ז והגהות מיימוניות בפ\"ה מה' שכירות לענין שכירות דחשיב כמכר ומצי השוכר להשכיר לאחר והביאו ראיה בשם מוהר\"ם ממוכר בזמן שהיובל נוהג יע\"ש והרב בני אהרן בתשו' ח\"א ד\"ב ע\"א ד\"ה ולענין תמה עליהם מההיא דפרק המקבל כמדובר ועוד תמה עליהם דמההיא דמוכר בזמן שהיובל נוהג אין ראיה לשוכר דיכול להשכיר דהתם מוכר גוף ופירות לזמן משא\"כ בשוכר שאינו מוכר לו לגוף אלא לפירות יע\"ש והאמת אתו כדאמרינן בפרק השולח גבי פלוגתא דר\"י ור\"ל גבי מוכר שדהו לפירות אי מביא וקורא אי קנין הפירות כקנין הגוף דמי ואמרי' דאזדו לטעמייהו דאפליגו ג\"כ בלוקח שדה דמביא בכורים בזמן שהיובל נוהג דמביא וקורא ואמרי' דאצריכו תרוייהו דאי פליגי דוקא בזמן שהיובל נוהג הו\"א דבהא דוקא קאמר ר\"י דמביא וקורא משו' דכי קנחית אדעתא דגופיה קנחית ואפי' שהוא לזמן משא\"כ במוכר לפירות דכי קנחית אדעתא דפירי דוקא נחית יע\"ש:
ושוב ראיתי בחי' הרב בשיטה המקובצת לכתובות פרק אע\"פ דכ\"ב ע\"א שכתב בשם הרמב\"ן עלה דקתני בתוספתא במציעא השוכר שדה מחבירו ועמד השוכר והשכירה לאחר רשאי בע\"ה שיאמר לו כו' עמד בע\"ה ומכרה מחשבן עם בע\"ה וכדרך שהאריס השני נהנה כך משלם לראשון וכתב ע\"ז הרמב\"ן והא דקתני בתוספתא במכירה כדרך שהאריס כו' דאלמא מכורה היא מעכשיו לגמרי ולוקח מוריד בה אריס דכיון דמשלם בע\"ה לאריס מה הוא מפסיד ושמעינן מינה להאי פירושא דשכירות ושאלה וה\"ה משכנתא באתרא דלא מסלקי לגופא קני ליה למילתיה ויכול הוא למכור זכותו וקונין ממנו בכס' ובשטר ובחזקה דהא קרינן ביה ביתו שלו לענין הקדש וכ\"כ קצת הראשונים וכן במטלטלין שאולין או שכורין שואל מקדיש לפי טובת הנאה שבו ונותן ומתנה חלקו לאחרי' במשיכה והוא שיהא רשאי להשכיר וכדתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה והשואל ישלם לשוכר דאלמא משאיל הוא זכותו ואפי' רבי יוסי לא פליג אלא משום דכיון דגופא דמשאיל הוא היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל זכותו דשוכר קנין הגוף הוא וסמך לדבר שדה מקנה בשעה שהיובל נוהג דאפי' למ\"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף הוא מקדישו ומוכרו עד שתחזור לרשותו ובעל שדה נמי מקדיש ומוכר כו' יע\"ש הנה הרב ז\"ל לא הביא ראיה גמורה ממוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג משו' דאיכא למימר ולמדחי כההיא דפ' המקבל דיובל אפקעת' דמלכא הוא ולא הביא מהתם אלא סמך בעלמא ודוק:
והנה מבואר יוצא מתוך דברי הרמב\"ן הללו דאע\"ג דהשוכר והשואל יש לו כח וזכות בגוף הקרקע או המטלטלין לענין השכורין לו דאם בא להשכירו מצי להשכיר זכותו שלו בדרכי הקניה מיהו אינו יכול להשכיר או להשאיל לאחרים אלא ברשות בע\"ה ומבואר מדבריו דאע\"פ דיש לו לשוכר להקנות זכותו לאחר ברשות בע\"ה מ\"מ אינו יכול לעשות סחורה ולהרויח באותו זכות שיש לו כיון דגוף הדבר הוא של בע\"ה דמה\"ט כתב הוא ז\"ל דההיא דאמר ר\"י גבי השוכר את הפרה ושאלו לאח' ומתה דתחזור הפרה לבעלי' הוא משום דכיון דגופה של פרה הוא של בע\"ה אע\"פ שהשוכר השאיל' ברשו' בע\"ה כדאמרינן התם בפרק המפקיד אפ\"ה כי מתה תחזור הפרה לבע\"ה ולא לשואל לדעת ר\"י דקי\"ל כוותיה משום דלא נתן לו רשות אלא להשאילה ולא להרויח בה זה נראה כונת דבריו ז\"ל ולפ\"ז נראה דאין השוכר יכול להשכיר לאחר ביותר שכר ששכר לעצמו אפילו אם נתן לו רשות ואם עשה כן היתר הוא של בע\"ה עד שימחול לו בפי' אף היתר ועיין להר\"ן שם בכתובות פ' אע\"פ שדקדק ג\"כ מדברי התוספתא כדברי הרמב\"ן דאף השוכר יכול להשכיר זכותו אלא שלא ביאר אם צריך רשות בע\"ה או לא יע\"ש ועיין עוד להר\"ן ז\"ל בפי' למ' נדרים ר\"פ השותפין דמ\"ו ע\"ב ד\"ה אביי אמר אפי' בבציר כו' ושם ד\"ה ואם אין לו בהם תפיסת יד כו' יע\"ש:
והרב ז\"ל בפרק כיצד הרגל גבי ההיא סוגיא דדר בחצר חבירו כתב וז\"ל ועוד אני אומר היכא שהמשכיר שכרה מבעליה בזול והוא שכרה לאחר ביוקר נחזי אנן אם לא היה רשאי לשוכרה לאחר כיון שהיו בני ביתו יותר מרובים של זה האחר שורת הדין נותנת שיתר מותר הדמים שהרויח לבע\"ה דאיך יעשה זה סחורה בחנותו של חבירו כדאמרינן בפרק המפקיד דקי\"ל כר\"י דאמר גבי המשכיר פרתו של חבירו כו' תחזור לבעלים הראשונים כלומר שהבעלים הראשונים מקבלים הדמים ולא השוכר דכיצד יעשה השוכר סחורה בפרתו של חבירו ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו הוא או שלא היו בני ביתו של זה האחר אשר שכרה לו מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר זה שהרי בשעה ששכרה לו בע\"ה בסך זה ולא התנה עמו כלום הרי הדין מחיל ליה וכיון שהדין נותן שיכול להשכירה לאחר כדאמרן מה נשאר שיערער אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקי' שאפילו היה מרויח השוכר עצמו שלא היה מוצא כ\"כ בזול מאחר אפילו הכי שכרה לו בכך ומה לי ריוח זה ומה לי ריוח אחר ועוד דזה נהנה וזה אינו חסר ולא דמי לפרה דר\"י שאין השוכר רשאי להשכיר וכ\"ש להשאיל כנ\"ל:
וראיתי להרב בני אהרן ד\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל הן אמת שדברי הנ\"י הם מגומגמים דמ\"ש נדון זה מההיא דפרה דר\"י דאי מפני שיכול להשכיר' לאחרים גם שם מיירי שיכול להשכיר הפרה לאחר וקנויה לו כל ימי השכירות וראיתי להתוס' שם בפרק המפקיד עלה ל\"ה שכתבו דטעמו דר\"י משום דסבר דשוכר לא קני לה אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ולפ\"ז כתבו דאם המשאיל עצמו היה שם בשעה שמתה ביד שואל מודה ר\"י דשוכר קני לה דהשתא אין השוכר צריך לעשות כלום וא\"כ גם בנ\"ד דאין השוכר צריך לעשות כלום במה יקנה המשכיר הראשונים אין לו כלום אבל הרא\"ש כתב שם שטעמו משום דחשיב שוכר כאלו השאילה לאחר בשליחו' המשכיר הילכך דין המשכיר עם השואל עכ\"ל. ולטעם זה הסכים ה\"ה בפ\"א מה' שכירות וגם הנ\"י נראה שמסכים לטעם זה שכתב שם וז\"ל תחזור הפרה לבעלי' הראשונים דס\"ל לר\"י דשואל שומר דבעלים חשבינן ליה ונכנס תחתיו דשוכר ולא מצי אמר ליה לאו בע\"ד דידי את ולא שייך הכא שבועה כלל דהכא מיירי שאנו יודעים שמתה והשואל נמי מודה שמתה כדרכה דאי לא ידעינן שמתה אלא מפי השואל יש לו לישבע שאינה ברשותו עכ\"ל : נראה מדבריו שמסכים לטעמו של הרא\"ש ז\"ל וכיון שכן קשה מ\"ש נ\"ד מההיא דפרה ומה שנ\"ל בזה דדעת הרב דשם בגמ' הקשו בהא דאיך השכיר שוכר זה פרה זו והא קי\"ל שומר שמסר לשומר חייב ותירצו בשנתנו לו הבעלי' רשות וא\"כ אפוא יש חילוק גדול ביניהם דבשלמא התם אינו יכול להשכירה לאחר אם לא נתנו הבעלים רשות וכיון שכן נמצא שאינו שלו אמנם בנ\"ד שיכול להשכירה בלא רשות המשכיר הוי שלו וק\"ל עכ\"ל הרב בני אהרן ז\"ל יע\"ש:
ולא זכיתי להבין תירוצו שתירץ לדברי הנ\"י ז\"ל דהתירוץ שהיה רוצה לתרץ ע\"פי דברי התוס' ק' דהעיקר חסר מדברי הנ\"י ולתירוץ הב' קשה שהרי בנדון הנ\"י נמי כל שאין לו רשות להשכיר כגון שבני ביתו של השוכר מרובים הם אם נתן לו רשות המשכיר להשכירו לאחרים אפי' שהם מרובים כששכרה להם ביוקר לפי דבריו ז\"ל הדין נותן שיהיה השכר למשכיר הא' דומיא דפרה דר\"י ואלו מדברי הנ\"י ז\"ל מבואר דכל דהתנה עם המשכיר להשכירה לאחרים מרובים השכר הוא של השוכר שזה הפך ההיא דר\"י ושוב ראיתי להרב מח\"א ז\"ל ה' שכירות סי' י\"ט ד\"כ ע\"א תמה על הרב\"א ז\"ל בזה יע\"ש:
ומ\"מ לעיקר קושיית הרב בדברי הנ\"י נלע\"ד דלא קשיא דדעת הרב ז\"ל הוא דלמאי דקי\"ל כרבא דטעמא דשומר שמסר לשומר דחייב אינו אלא משום טעמא דמצי א\"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ולא משום טעמא דאביי דאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר משום דכיון דמסרו לבן דעת אין כאן קפידה וליכא שום פשיעה ולפו' האי טעמא דרבא מבואר דכל היכא דהשומר הראשון יכול לישבע כדקתני מתני' א\"נ כל היכא דלא בעי שבועה תו ליכא למחייביה לשומר מעתה אין צורך לאוקומי מתני' בשנתן בע\"ה רשות דאפילו לא נתן לו רשות נמי שפיר קתני במתני' דלת\"ק נשבע שוכר ונפטר כיון דלא פשע אלא איסורא הוא דעבד שהשאילו שלא מדעת בעלים והשואל ישלם לשוכר ולר\"י אע\"ג דלא מיחייב שוכר משום פשיעה שמסרו לשואל שהרי מסרו לבן דעת מיהו כיון דהשאילו של\"מ השוכר הריוח הוא לבעל הפרה כיון דגופה דידיה ואיך יעשה הלה סחורה בפרתו של חבירו ואע\"ג דמדאביי נשמע דאפילו נתן לו רשות בע\"ה מיחייב לר\"י מטעמא דאיך יעשה סחורה בפרתו ש\"ח מ\"מ כיון דלרבא אין הכרח לאוקומי מתני' בשנתן לו רשות בע\"ה א\"כ ליכא נמי הכרח לומר דלר\"י אפי' נתן לו רשות בע\"ה הריוח לבע\"ה אלא כל שנתן לו רשות ודאי הריוח לשוכר והן הן דבי הנ\"י ז\"ל ועיין בש\"מ להרב שם בפרק המפקיד דל\"ו ע\"ב ד\"ה והשואל ישלם לשוכר שכתב כן בהדיא דלרבא דהלכתא כוותיה מתניתין אתייא כפשטא ואין צורך לאוקומי בשנתן לו רשות בע\"ה להשאילו יע\"ש ועיין להרב נ\"מ דקע\"ו ע\"א וע\"ב:
ולענין הלכה כתב הרב\"א שם דאף על גב דלדעת הרמב\"ם בפ\"ה מה' שכירות והר\"מ שהביא המרדכי והגהות מיימוניות להרשב\"א בת' סי' אלף נ\"ב ואלף קמ\"ה ס\"ל דהשוכר יכול להשאיל ולהשכיר ביתו לאחרים כיע\"ש מ\"מ הרב בעל העיטור באות שכירות עלה ל\"א ע\"ג כתב הפך דבריהם גבי ההיא דר\"ג וזקנים שהיו באים בספינה ואמר ר\"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכתב הרב וז\"ל ור\"י ששכרה לראב\"ע כשנתן לו רשות דהא קי\"ל אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר אא\"כ נתנו הבעלים רשות עכ\"ל. הרי דסובר ז\"ל דאף בקרקע אמרו אין השוכר רשאי להשכיר וזו היא סברת הראב\"ד בפ\"ה מה' שכירות אלא דהראב\"ד לא אמרה רק במקום שיש לחוש לקלקול שכ\"כ שיש בני אדם מחריבים הבית בדירתם אמנם באותו מעשה דר\"ג וזקנים מודעת זאת דלא היה שם שום קלקול ואפ\"ה כתב הר\"ב העיטור דלא השכירה ר\"י לראב\"ע אלא מפני שנתן ר\"ג רשות ואפשר לומר דס\"ל ז\"ל דל\"פ רבנן ועיין עכ\"ל הרב\"א בד\"ב ע\"א. ובדף ו' ע\"ד חזר וכתב דדעת הריטב\"א ורבו כדע' הראב\"ד שכתב בפ' השוכר דע\"ט ע\"ב הובאו דבריו בש\"מ דקע\"ג ע\"ב כתב וז\"ל ומכאן הביא ראיה הרמב\"ם שהשוכר בית מחברו יכול להשכירה לאחר שאנשי ביתו כמנין אנשי ביתו דליכא משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהשוכר הא' השכיר ספינה זו לאחרים ומפני שהפועלים שם ואין בו משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה רשות בידו ה\"נ ל\"ש ואין מכאן ראיה של כלום כי בכאן בעל הספינה חזר והשכירה לשני ודינו של רבינו אמור כשהאנשים שוים שאין כל דירות בני אדם בבתים שוים עכ\"ל:
ומעתה יש לנו הרא\"ם והר\"ב העיטור ורבו של הריטב\"א והריטב\"א מסכימים לדעת אחד שהשוכר בית מחבירו אינו רשאי להשכירה לאחר ובכן כתב שם בד\"ב ע\"ד דיכול לומר קי\"ל כראב\"ד ודעימיה והעמד קרקע בחזקתו ואע\"פ שמהרשד\"ם ח\"מ סי' תט\"ו וסי' רצ\"ו והרב מהרש\"ק בח\"א סי' פ\"ד דקי\"ב פסקו כרבינו ודעימיה וכדברי הנמקי בפ' כיצד הרגל גבי ההיא סוגייא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו אפשר שאם היו רואים סברת הר\"ב העיטור ודעימיה לא היו פוסקים כן וכתב עוד שהרב מהרש\"ך כתב לחלק בין שכירות בית לחנות דבחנות גם הראב\"ד ודעימיה יודו ולע\"ד אינו מוכרח ומה גם ממקום שהבאתי להר\"ב העיטור לא שייך וברור הוא וכתב עוד ששמע מפה קדוש להר\"ב מוטאל שהרב מוהר\"ש הלוי השכיר חנות להרב דון תם בן יחייא באלף לבנים. והרב הנז' השכירה לאחר באלף ות\"ק. והרב מוהרר\"ש תבע ממנו יתר השכירות והסכימו עמו הרב מהר\"ד ן' שושן והרב מהר\"ד נחמיאש אבל הרב מוהרש\"ך נחלק עליהם וכפי הנר' סברת אלו האחרונים היתה בטענת קי\"ל וכיון שכן היה ראוי לומר מאחר שנחלקו אלו האחרונים יחלוקו אבל מי ישמע לי הדבר הזה אחר שדברי הרב מהרשד\"ם והרב מהרש\"ך עוטרי' עלינו רבנן דפקיע שמייהו והמה בכתובים ועכ\"ז נ\"ל דאם תפס המשכיר הראשון יתר השכירות אין מוציאין מידו זה מה שנ\"ל בזה ואפשר דאף גם זאת לא יועיל במקום זה שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת וחשוב כתפס ועכ\"ז אמרו דהמותר הוי לשוכר ודוק עכ\"ל:
הנה מדבריו ז\"ל נר' דאפי' השכירה השוכר לאחר בשיעור דמי השכירות ששכרה הוא עצמו מבע\"ה אפ\"ה [יכול] השוכר הראשון להוציאו מהבית בטענת קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה ודמי השכירות של זה הב' כשלא יצא מהבית הם של השוכר הראשון שאע\"פ שכתב בד\"ב סע\"א וז\"ל אחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת כיון שיש מחלוקת אם יכול להשכירה לאחר או לא יש לנו לומר דיי שנפסוק כסברת הרמב\"ם כשמשכירה באותו ערך ששכרה ממנו אמנם בנ\"ד שהשכירה ביותר יכול לומר ראובן קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה לפחות לדבר הזה שלא יעשה סחורה בחנותו של חבירו כו' יע\"ש ומשמע לכאורה מדברים אלו דבשלא השכירה ביותר מדמי השכירות א\"י לומר קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה יע\"ש. מ\"מ כבר חזר וכתב הוא עצמו בד\"ז ע\"א על מה שהשיג עליו בזה הר\"מ קלעי שם ד\"ד ע\"ד ד\"ה ועמ\"ש די לנו כו' יש לדון בזה בשני עניינים חדא מנ\"ל לפסוק כהרמב\"ם וסיעתו כיון שהראב\"ד ודעימיה סוברים שא\"י להשכירה שבכל ספק אוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא ובהדיא כתב הרמב\"ם בפ\"ז בקצת ספק' שבין משכי' לשוכר שהדין עם המשכיר שקרקע בחזקת בעליה עומדת וכיון שכן למה לא יאמר המשכיר קי\"ל כהראב\"ד וסיעתו דא\"י להשכירה לאחר כו'. ועוד אם נאמר שהשוכר נקרא מוחזק בנ\"ד א\"כ אפי' כשמשכירה ביותר דלהרמב\"ם אין חילוק אם משכירה ביותר או בשוה לפי מ\"ש כת\"ר בתחילה אלא שאח\"כ כתבת דאפי' להרמב\"ם כשהשכירה ביותר א\"י כו' עכ\"ל. ולזה חזר הרב\"א בד\"ז ע\"א וכתב לזה אני אומר אפריון נמטייה ומי לא ידע בכל אלה וגם אני העירותיהו בצדק אמנם בלפנים משורת הדין ולרווחא דמילתא כתבתי הגם שנרצה להורות ולעשו' מעשה נגד הראב\"ד בזה יש לפסוק כדעתו ז\"ל עכ\"ל הרי שהודה שלפי שורת הדין אפילו להשכירה בשוה יכול המשכיר לומר קי\"ל כהראב\"ד ודעימיה וברור:
ומיהו לענין הלכה כבר כתב שם בד\"ה רע\"ב מהר\"ם קלעי ז\"ל שהדין עם מוהרשד\"ם ומוהרש\"ך שפסקו כהרמב\"ם ודעימיה וטעם שלהם דהא אמרי' שמפני היותו המשכיר בעל הקרקע הוא נקרא מוחזק לא ברירא כולי האי כיון דקי\"ל שכירות ליומיה ממכר והספק שהוא מחלוקת הרמב\"ם והראב\"ד אינו בגוף השכירות מיניה דנימא למשכיר אוקי בחזקת דמשכיר אלא הספק הוא אם יש כח לשוכר להשכיר או לא מש\"ה שפיר מצינן לפסוק כהרמב\"ם וסיעתו שהם רבים ויכול להשכיר עכ\"ל. והרב\"א שם ד\"ז ע\"א ד\"ה עוד כתב ומ\"ש בשם הרבנים וכתב שחילוק הטעם הזה שכתב הרמ\"ק ז\"ל היא תורה חדשה שכאן נקרא השוכר מוחזק אבל בתשו' מוהרשד\"ם סי' ט' מצאתי סיוע לדבריו ועיין מוהר\"ם מפדואה סי' ט\"ל עכ\"ל:
ואני חפשתי בתשו' מוהרשד\"ם ולא מצאתי שכתב שם כדברי הרב\"א דכל כה\"ג שהס' הוא אם יכול להשכיר או לא דמוקמינן ארעא בחזקת השוכר דשם באותה תשובה לא מיירי הרב בזה הענין אלא מיירי אם השוכר מוחזק שלא לבטל השכירות מחמת ספק אונס שאירע למשכיר וכתב דודאי השוכר מוחזק כדברי תשובת הרשב\"א יע\"ש. ואולי ט\"ס נפל בדברי הרב\"א וציין תשו' אחרת למוהרשד\"ם לא ידענו איה מקומה. ועיין בדברי הרב פמ\"א בח\"א סי' א' ושם סי' ג' שדעתו דלא כמוהרשד\"ם בתשו' זו וכמ\"ש הוא עצמו שם סס\"ג דלדידיה מש' ליה דכל שיש ס' אונס למשכיר אם יוכל לבטל השכירות או לא אוקמינן ארעא בחזקת המשכיר יע\"ש:
ודע דמלבד סברת הר\"ב העיטור שכתב הרב\"א בתשו' הנז\"ל דס\"ל דאפי' בקרקע אין השוכר רשאי להשכיר בלי רשות בעל הקרקע עוד מצאתי כן בשיטה לא נודע למי במ' קידושין דכ\"ז עלה דההיא מתני' דמ\"ב דר\"ג ור\"י דמייתי הש\"ס התם שכתב וז\"ל סיפא דמתני' עשור אחר שאני עתיד למוד נתון לראב\"ע ומקומו מושכר לו ואע\"ג דאין השוכר רשאי להשכיר הכא בפני ר\"ג הוה והוה ניחא ליה ואיכא דפשיט מהכא מי ששכר קרקע ומשכירו לאחר כגון שנתן לו רשות המשכיר להשכיר מצי לאקנויי ליה מטלטלין אגב שכירות הקרקע אע\"ג דלדידי' נמי לית ליה בהאי קרקע אלא שכירות בעלמא. וי\"ל לא עדיפי מטלטלין מקרקע גופיה ואי קרקע גופיה לא קני היכי קני להו למטלטלין לגמרי ושאני הכא שלא הוצרך להקנו' ר\"י לראב\"ע אלא טובת הנאה יע\"ש ועיין בתשו' הרשב\"א סי' תתקל\"ד ובהר\"ב המפה סי' ר\"ב ס\"א דנראה דאיכא דפשי' שכתב הוא הרשב\"א יע\"ש : והרב מח\"א בה' שכירות ד\"פ ע\"א העלה לענין הלכה דכשהשכיר הבית לאחרים שהם כשיעור אנשי ביתו ובשיוויה ונכנס השכירות ביד השוכר לא מפקינן מיניה דהו\"ל זה נהנה וזה אינו חסר אמנם אם השכירה ביותר משוייו או בשויו ולאנשים מרובים מפקינן מידיה המותר ונותנים למשכיר הראשון מטעמא דאין אדם עושה סחורה בפרתו ש\"ח :
ודע דמוהרשד\"ם בסי' רצ\"ג ורצ\"ד נחלק עם מוהר\"י אדרבי בסי' שכ\"ו ושכ\"ח במי שהשכיר ביתו לזמן מוגבל והתנה עם הלוקח דכשירצה המשכיר לתת לשוכר כך וכך מעות ינכה משכירותו כ\"וכ זמן מזמן המוגבל ואם לא יתן לא ינכה והאמין המשכיר לשוכר ואח\"כ מת השוכר ובא המשכיר להוציא הבית מרשות היתומי' באומרו שכבר קיים תנאו והחזיר לאביהם המעות שהתנה לתת לו ובזה זמן השכירות מנוכה מזמן המוגבל שכבר נשלם שדעת מהרשד\"ם ז\"ל לומר שכיון שיש כאן תנאי על זמן המוגבל לנכות מגבולו אתרע כח השכירות של השוכר וכשיש ספק אם קיים התנאי המשכיר או לא קיים התנאי אוקמינן ארעא בחזקת המשכי' ועל היתומים להביא ראיה שלא קיים התנאי. אמנם מהר\"י אדרבי ז\"ל בסי' הנז' סבור דהתנאי לא מעלה ומוריד להריע כחו של שוכר שהשכירו בפי' לזמן מוגבל עד שיברר המשכיר שקיים התנאי וכל שלא בירר שקיים התנאי קרקע בחזקת השוכר קיימא כמו שכתוב בשטר שהשכירו לזמן המוגבל ופלוגתייהו תלוי בתשו' הרשב\"א ח\"א סי' תתקע\"ב שכתב דכשיש שטר מכירה סתם ועדים מעידים ע\"פ שהיו תנאי במכירה אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי קרקע בחזקת הלוקח כיון דלדברי שתי הכיתות שמכרו ללוקח והשתא הרשד\"ם סובר דדוקא בכה\"ג דליכא תנאי לדברי הכל אלא בהא פליגי אם היו תנאי או לא משו\"ה הוא דכתב הרשב\"א דאוקי ארעא בחזקת הלוקח אבל אם היה כאן תנאי דאפליגו העדים בקיום התנאי אף הרשב\"א מודה דמוקמינן ארעא בחזקת המוכר ובהכי ניחא ג\"כ דלא תיקשי אתשובת הרשב\"א ההיא דס\"פ השואל דק\"ג ע\"א נבי ההוא עובדא ההוא דאגר ביתא לחבריה לי' שנים וכתוב בסתם סתמא וא\"ל ללוקח נקיטת ה' שנים דאמרינן אוקי ארעא בחזקת בעלים דהתם עיקר פלוגתייהו הוא בעיקר השכירות אי שכרו לזמן זה שאומ' הלוקח או לא והו\"ל כמו נדון הרשב\"א ביש תנאי במכר או בשכירות והורע כחו של לוקח או של שוכר בזה וכשיש ספק אח\"ך בקיו' התנאי על הלוקח להביא ראיה:
אמנם מוהר\"י אדרבי ז\"ל ס\"ל דאפי' היה שם תנאי לא בשביל זה הורע כחו של לוקח כל שהמכר ברור ויש ספק בקיום התנאי שבא לבטל המכר וההיא דפ' השואל שאני שהספק הוא בעיקר השכירות אם שכרו לזמן שאומר הלוקח או לא ואין כאן מכר ברור:
וראיתי להרב בני שמואל בביאור לטח\"מ סי' מ\"ו דע\"ו ע\"ג הביא ראיה לדברי מהרשד\"ם ממ\"ש ה\"ה ז\"ל פ\"ח מה' גירושין גבי נתינה בע\"כ שהביא תרי לישני דמייתי הש\"ס שהביא דעת מי שפסק שהדבר ס' כמאן הלכתא וגיטין וקדושין הוי ס' מקודשת ומגורשת ובממונ' אי ארעא היא קיימא בחזקת מריה קמא ולא חולק עליה' ה\"ה אלא משו' דסובר כרבינו האיי שפסק כלישנ' בתרא ואם היה הדבר ספק היה מודה לדבריהם יע\"ש וכ\"כ הר\"ן בגיטין פרק מי שאחזו בדברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש: הרי שנראה מדבריהם כדברי מהרשד\"ם ז\"ל דאי לא נמצא הרשב\"א חולק על ה\"ה והר\"ן ז\"ל הללו יע\"ש והרב פמ\"א בח\"א ס\"ב בתשו' להרב חסדאי ד\"ד סע\"ד הביא דברי מהר\"ש חיון והוסיף הוא ז\"ל להביא ראיה לדברי הרשד\"ם מאותה שאמרו בפרק מי שמת דקנ\"ב ע\"ב גבי שטר מתנה דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתיב בה ומגו מרעיה אפטר לבית עולמיה ואמר דנכסי' בחזקת היורשים דאיהו מריה קמא ובשלמא לדעת מהרשד\"ם ניחא דהתם נמי דינן דהיא מתנת ש\"מ הו\"ל כמתנה ע\"מ שימות מאותו חולי ואתרע כח המקבל אבל לדעת מהרי\"א ז\"ל כיון דהמתנה ברורה וספק אי אתקיים הול\"ל דנכסים בחזקת המקבל ועוד הוסיף להביא לדעת מהרי\"א ראיה מדברי תשו' הרשב\"א בסי' תקנ\"ו לדחות דברי מהרי\"א יע\"ש:
ולעד\"ן ליישב בין עיקר ראיות הרש\"ח ובין ראיות הר\"ח דודאי אף מוהרי\"א אזיל ומודה דכל דאיכא תנאי בעיקר המתנה הורע כח המקבל כדעת מוהרשד\"ם מיהו ס\"ל ז\"ל דדוקא כשמעשה התנאי וקיומו הוא בא לקיים עיקר המתנה אז ודאי כל דליכא ראיה שנתקיים מעשה התנאי אין כאן מתנה שהרי תלה עיקר המתנה בקיום אותו מעשה וכנדון ה\"ה והר\"ן ז\"ל שתלה המתנה במעשה נתינת מאתים זוז ואם יתן יהיה המתנה קיימת ואם לא יתן הרי היא בטלה מעכשיו הילכך כל דליכא ראיה שנתן המאתים זוז כדינו אין כאן מתנה וכן בנדון הגמ' דפרק מי שמת שכדי שיהיה מתנת הש\"מ קיימת מעיקרא צריך שיהיה ידוע שנפטר מדי מרעיה ואי לא אין כאן מתנה ובטלה היא ממילא. אמנם בנדון דאפליגו הרשד\"ם ומוהרי\"א הוא להפך דמעשה התנאי וקיומו לא בא לקיים המתנה אלא לבטל המתנה שאם לא יתקיים מעשה התנאי דהיינו נתינת הד' זהובים אז תהיה המתנה בטלה הילכך צריך המוכר להביא ראיה שקיים התנאי וביטל המתנה דאי לא הרי המתנה קיימת ממילא ואין כח בידו לבטלה באומרו שקיים המעשה וביטל התנאי ודוק וכעין זה כתב הר\"ן בפרק מי שאחזו בהדיא עלה דהאי מתני' שתתני מאתים זוז ואמרו בגמ' והיא תתן כו' כתב וז\"ל והמחוור שבדברים אלו דבתנאי שבידה והוא בשב ואל תעשה לא חיישינן שמא תעבור עליו אבל אם הוא בק\"ע חוששין שמא לא תקיימנו דכל תנאי שהוא תלוי ביד אחרים בין שהוא בק\"ע בין שהוא בשב ואל תעשה חוששין שמא לא יתקיים ולפ\"ז משמע דהאומר לחבירו הרי אני נותן לך כ\"וכ ע\"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע\"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו וכבר רמז הרב בני שמואל ז\"ל שם לדברי הר\"ן בסוף לשונו שכתב וז\"ל ועכ\"ז עדיין צריך אני לעמוד בדברי הר\"ן בפ' מי שאחזו גבי האי מתני' דה\"ז גיטך ע\"מ שתתני לי מאתים זוז שכת' הר\"ן ז\"ל בסוף הלשון והמחוור שבדברים אלו עכ\"ל הר\"ב שמואל ז\"ל:
ודע שחילוק זה שחילקנו נראה נכון בטעמו אמנם ראיתי להרב לחם רב סי' קמ\"ט ד\"מ ע\"ב דנראה שחולק ע\"ז שכתב וז\"ל הצד הג' לבטל מכירה זו משום דאפי' דנימא דהמכירה קיימת ע\"ת שלא יפרע לו ראובן תוך שמונה שנים דילמא פרע לו ראובן ונתבטלה המכירה אע\"ג דהר\"ן כתב בפ' מי שאחזו וז\"ל ולפ\"ז משמ' דהאומר לחבירו אני נותן לך כ\"וכ ע\"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע\"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו ע\"כ. ואם כן משמע לכאורה בנדון דידן דלבטל המכירה צריך קיום מעשה שיפרע המעות אם כן עליו להביא ראיה שקיים המעשה שכל זמן שלא הביא ראיה המכירה לא היא דהר\"ן ז\"ל כתב שם דהיינו דוקא כשהתנאי תלוי ביד המקבל : אבל כשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הנותן לא שהרי באם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש חיישי' שמא יבא דלא שרייא לאינסובי ואפי' לאחר י\"ב חדש אלא צריך שיאמנינה שלא בא ואפי' להרמב\"ם דסובר בפ\"ט מה' גרושין דלאחר י\"ב חדש שרייא הא יהיב טעמא שאין דרך בני אדם לבא בצינעה : אבל בנ\"ד אמרי' ודאי שדרך ב\"א לתבוע מעות ע\"י שליח ולפרוע מה שהן חייבים וא\"כ חיישינן שמא פרע כי היכי דחיישינן התם גבי גט שמא בא דהא הר\"ן ז\"ל מדמי להו אהדדי וכי תימא הא אית לן חזקה אין אדם פורע ת\"ז וכיון שמת זמן הרבה קודם השלמת הח' שנים לא אמרי' שמא פרע כיון דעדיין יש לו זמן הא לאו מילתא דאין זה פירעון חוב אלא שרוצה לבדוק חזקתו מיד הקונה אותה וכדי שתחזור חזקתו אליו ממהר לפרוע כל מה שיוכל א\"כ מן הצד הזה יש לנו לבטלה הא נמי לא ברירא לי דכתו' שם מינכר כו' בנאמנות כו' א\"כ הרי המכירה מסודרת בכל חזוקי סופר וגם נאמנות שנותן לקונה וכיון שנתן לו נאמנות נאמר דיועיל לזה דכל זמן שיאמר שלא נפרע שיהא נאמן על כך דאל\"כ למאי האמינו ואפי' שיהא צד אחר שתוכל לומר שהאמינו לצד ההוא כיון שכתוב נאמנות כו' ר\"ל נאמנות כסתם המורגל בכל השטרות נאמר דמועיל לכל הטענות וראיתי להרב מו\"ר ז\"ל שכתב בתשו' דכשכתוב בשטר בנאמנות כו' נותנים כל הנאמנות גמורה כו' לו ולב\"כ עליו ועל ב\"כ כשני עדים כשרים כדרך הנאמנות הנהוג לכתוב בשטרות היותר מקויים והיותר חזק דהכי כתבו סתם וכתב כו' לעשות נאמנו' כו' מאושר ומקויים ועוד דבנ\"ד כתוב מסודר כו' דהיינו מסודר בכל חזוקי סופר נאמר שהוא נאמנות סתמי' כולל לכל הדברים וא\"כ אין לבטל המכירה מן הצד הזה עכ\"ל הרי שכתב דכל שקיום מעשה התנאי תלוי ביד הנותן או אחר אין חילוק בין שהוא בק\"ע לשב ואל\"ת ולעולם תלינן שקיים התנאי הנותן לבטל מעשה המכר או המתנה הפך מה שכתבנו ליישב דעת מוהרי\"א ואולם אע\"פ שהרב הנז' כתב כן אפשר דהוא ז\"ל הולך בשיטת רבו מוהרשד\"ם ז\"ל אמנם לדעת מוהרי\"א ז\"ל יש לחלק כדכתיבנ' דאפי' בנותן עצמו או אחרים כל שצריך לעשות מעשה לבטל המכירה צריך להביא ראיה שקיים מעשה התנאי כדי שיבטל המכר או המתנה דלא אתי ס' קיום התנאי ומבטל ודאי המכירה והראיה שהביא הרב לח\"ר מדברי הר\"ן מההיא דאם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש דחיישינן שמא בא לא מכרעא דאפשר דבגיטין דוקא שהוא מידי דאיסורא חיישינן שמא בא אבל לענין ממונא איכא למימר דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומ\"ש דהר\"ן ז\"ל מדמי להו אהדדי הנה הר\"ן ז\"ל לא דימה להו אהדדי אלא לענין מ\"ש דלהמקבל להביא ראיה דלאו משום חשש ספק אתינן עלה אלא דדינא הכי הוא הילכך אין מקום לחלק בין גיטין וקדושי' לממונות אבל בההיא דאם לא באתי מכאן ועד י\"ב חדש דחיישינן שמא בא ומספק הגט פסול ולא בטלו דאורייתא ודאי דיש לחלק בין גט לממון וכאותה שכתבו ה\"ה והר\"ן ז\"ל וכתבנו דברי' לעיל בההיא דנתינה בע\"כ אי שמה נתינה בשם יש מי שפוסק דיש חילוק בין ממון לגט וקידושין ותמהני על הלח\"ר שלא עלה לחלק בהכי וכעת צ\"ע :
והרב מ\"ל בפט\"ו מה' טוען הי\"א בתשו' אשר לו שם על דברי תשו' הרב פמ\"א בח\"ב סי' פ\"ג כתב שם דס\"ז ע\"ב ד\"ה ונחזור לעניינינו כתב וז\"ל ועדיין יש להסתפק בענין זה דאפשר דהרשב\"א לא כתב כן אלא בנ\"ד ששנים אומרים היה כאן תנאי וב' אומרים לא היה ודכוותא גבי ספקא דדינא אם זה חשוב תנאי או לא חשוב תנאי אבל אם נפל הספק בקיום התנאי כגון שהתנאי מוסכם בין הכיתות אלא דבקיומו נחלקו דב' אומרי' נתקיים וב' אומרים לא נתקיים וכה\"ג שכולם מודים בעיקר התנאי אלא שבקיומו נחלקו אפשר דאף לדעת הרשב\"א יד המקבל על התחתונה כיון שע\"כ יש כאן תנאי ומינה בספיקא דדינא ויש ללמוד דבר זה מההיא דכתב הר\"ן בפ' מי שאחזו כו' על המקבל לברר שקיים תנאו כו' אע\"ג דמידי ספיקא לא נפקא ואפשר שקיים תנאו והו\"לל לפי סברת הרשב\"א כיון דיש כאן נתינה ודאי והספק בתנאי אין ודאי נתינה מוציא מידי ספק תנאי אלא טעמ' דמילתא דכמו שיש ודאי נתינה יש כאן ודאי תנאי דהספק הוא אם נתקיים התנאי משא\"כ בנדון הרשב\"א שהספק הוא בעיקר התנאי אם יש כאן תנאי או לא ואפשר לדחות דשאני התם שהיה בידו לברר ולקיים התנאי בפני עדים וכיון שלא בירר אתרע מילתא ולא חשיב ספק אבל מדברי הראנ\"ח בתשו' הנז' נראה דיש הוכחה בין ספק אם היה שם תנאי מעיקרא לספק הבא על קיום התנאי אם נתקיים או לא עכ\"ל :
ואין ס' דאשתמיט מיניה מחלוקת מהרשד\"ם ומוהרי\"א ז\"ל דאפליגו בהך סברא שנסתפק הרב ז\"ל דלדעת מוהרשד\"ם ז\"ל לא אמרה הרב ז\"ל אלא כשנחלקו בעיקר התנאי לא בקיומו ואפילו שקיום התנאי בא לבטל המכירה וכ\"ש כשתלוי קיומו של המתנה בקיום התנאי וחיישינן שלא קיים ואוקי ארעא אחזקתיה ולדעת מוהרי\"א אף בכה\"ג אמרה הרב למילתיה ולפי מ\"ש אנן יד עניי אף מוהרי\"א לא אמרה אלא כשקיום התנאי הוא בא לבטל מעשה המכירה והמתנה כנדון מוהרי\"א אז דוקא הוא דאמר הרב לסברה זו דאפי' נחלקו בקיומו של תנאי קרקע בחזקת הלוקח קאי אבל כשקיום המתנה תלוי בקיום מעשה התנאי כההיא דנדון הר\"ן ז\"ל ע\"מ שתתני מאתים זוז אף מוהרי\"א אזיל ומודה דכשנחלקו בקיום התנאי הו\"ל כנחלקו בעיקר המתנה וקרקע בחזקת בעליה עומדת והי\"ל להרב מ\"ל לומר דבהא נחלקו מוהרשד\"ם ומוהרי\"א דכשהתנאי בקיומו לבטל המכירה אז למוהרי\"א אין חילוק בין נחלקו בעיקר התנאי לקיום התנאי דלעולם קרקע בחזקת הלוקח קאי דאין ספק התנאי או ספ' קיומו מבטלים המכר או המתנה עד שיברר בראיה ברורה ולדעת מהרשד\"ם יש חילוק בין ספק בעיקר התנאי כנדון הרשב\"א דאז לא אתי ס' אם יש כאן תנאי ומבטל מעשה המכר לכשיש ספק בקיום התנאי דאז תלינן שנתקיים התנאי ונתבטל המכר כיון דיש כאן ודאי תנאי : מיהו לדעת שניהם נראה דאם קיום התנאי בא לקיים מעשה המכירה או המתנה אז ודאי דכל דאיכא ס' בין בעיקר התנאי או בקיומו דיד הלוקח על התחתונה וכדברי הר\"ן בפרק מי שאחזו גבי תנאי שהוא בק\"ע וזה ברור ועיין בספר חשק שלמה סימן כ\"ט הגב\"י אות ל\"ה שהביא דברי המ\"ל ז\"ל הללו וכתב דבהא אפליגו רשד\"ם ומהרי\"א ז\"ל יע\"ש : ולא כתב כל הצורך דע\"כ לא אפליגו מהרשד\"ם ומהרי\"א אלא כשהתנאי בקיומו הוא בא לבטל המכר והמתנה אבל כשבא לקיים המכר או המתנה לכ\"ע יש חילוק בין ס' בעיקר התנאי לס' בקיומו כדברי הרב מש\"ל וכמדובר :
ודע דהרב פמ\"א בסי\"א וס\"ג כתב דכשיש ספק אם דעת המוכר או הנותן היה למכור אף על דעת שיארע אונס או לא מכר או נתן אלא כשלא יהיה אונס דזה חשיב כמו כשיש ספק בעיקר המכירה אם מכר או נתן או לא דמוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא וכתב בסי' ג' דהרשד\"ם בסי' ש' חולק בזה וגם מדברי הרב חסדאי הכהן שם סימן ג' מבואר דס\"ל דזה הוי כספק בעיקר התנאי דאז לכ\"ע בחזקת הלוקח קאי יע\"ש:" + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "אכלה \n השוכר או הממשכן ג' שנים וכבש השטר ואמר לה' שנים יש לי פירות ובעל הקרקע אומר ג' כו' השוכר נאמן שאלו רצה אמר לקוח הוא בידי כו'. הכי איתא בפרק המקבל מלוה אומר ה' לוה אומר ג' א\"ל אייתי שטרך א\"ל שטרא אירכס מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי כו' והנה מדברי ר\"י הללו למד ממנו הר\"ב התרומות והביא דבריו מרן בש\"ע סימן ע\"ב סמ\"ב דהמחזיק בקרקע וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר ממאה דינרים והשטר אבד והלה טוען שלא היה כ\"א מחמשים כו' אם החזיק בה שלשה שנים נאמן מלוה בשבועת היסת ושקיל מאה כו' ועיין להרב בה\"ת בשער מ\"ט ח\"ו ס\"ג כתב וז\"ל אבל אם החזיק בו ג\"ש איכא מ\"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן נאמן ובשבועה כיון דאי טעין לקוח הוא בידי משתבע היסת ה\"נ משתבע היסת דלא אמרינן מגו לאפטורי משבו' ולפיכך נשבע המלוה היסת דלא דמי לשאר משכון כדאיתא בעובדא דרבה ב\"ש שכתבו בשער י\"ד כו' והקשה הרב גד\"ת ז\"ל דמה ענין לזה בדין מיגו לאפטורי משבועה כו' דהכא כי אי נמי טעין לקוח לא מפטר בלא שבועת היסת פשיטא דהשתא נמי דטעון שהוא ממושכן במנה לא סגי בלא אותה שבועה ואפילו למ\"ד בעלמא דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה מודה הכא דמשתבע היסת ואולי יש כאן איזה טעות עכ\"ל:
ולקע\"ד חסר מלת ועוד מדברי ב\"הת וכצ\"ל ועוד דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכונתו מבוארת דבא להשיג על סברת המ\"ד דמהימן בלא שבועה דלדידיה ודאי משמע ליה דכי הוה טעין לקוחה היא בידי אף שבועת היסת לא משבעינן ליה כיון שטענתו על הקרקע ואין משביעין על הקרקע ומשמע ליה נמי דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה וע\"ז כתב הרב\"הת דהני תרתי מילי דס\"ל להאי מ\"ד ליתא דהא דאין משביעים על הקרקעות היינו דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועת היסת דרבנן משביעין והן הן דברי התוס' והרא\"ש בפרק חזקת דל\"ג בעובדא דרבה ב\"ש יע\"ש ועוד אפילו לפי שיטתו דהאי מ\"ד דס\"ל דאין משביעין היסת על הקרקעות אכתי כי טעין השתא מנה אית לי עליה הול\"ל דישבע היסת דלא תהני ליה המגו לפוטרו מן השבועה וברור : וכתב הסמ\"ע ס\"ק קכ\"א דהטעם דנשבע היסת אע\"פי שהטוען על המשכון עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע\"פ שיש לו ג\"כ מגו דלקוח וכמ\"ש מרן בש\"ע סי\"ז שאני הכא שהחזיק בקרק' ג\"ש ואין נשבעין על הקרקעות ש\"ת כ\"א היסת וכמ\"ש לקמן סימן צ\"ה ואין ספק שכונת קושית הסמ\"ע ותי' היא היא השגת הראב\"ד בפי\"ד דה' טוען ד\"ט ע\"ד רבינו שם שפטרו למלוה בלא שבוע' מטעם מגו דלקוח והשיגו הראב\"ד שלא יועיל מגו דלקוח לפוטרו בלא שבועה כמ\"ש הגאונים גבי נשבע על המשכון כו' וה\"ה ז\"ל תי' דיש חילוק בין משכון דמטלטלים לקרקע וכבר ביאר הש\"ך ז\"ל בסי' קמ\"ט סקכ\"ד כונת ה\"ה ז\"ל בתירוץ הלז יע\"ש ועיין להרב גד\"ת בדפ\"ו ע\"ג שחושב שהשגת הראב\"ד על רבינו הוא משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ושעל זה בא לישב ה\"ה ז\"ל יע\"ש ויפה השיג עליו הש\"ך שם סקכ\"ד ואין זה במשמעות השגת הראב\"ד אלא עיקר השגתו היא למה יפטר משבועה כיון דבא ליטול וכל הנוטלים צריכים שבועה ולזה השיב ה\"ה ז\"ל דדוקא ליטול מהמטלטלים אמרו כן ולא בבא ליטול מהקרקע שהחזיק כבר בידו יע\"ש ולפ\"ד ה\"ה ז\"ל זה שכתב רבינו שם וגובהו שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הם כו' דמשמע מדבריו שהטעם שגובהו שלא בשבועה הוא מטעם המגו ולא מהטעם שכתב ה\"ה י\"ל שאין כונתו לומר שמטעם המגו הוא דפטור משבועה אלא הכונה דמטעם המגו הוא שזוכה בטענתו וגובהו ופטור משבועה ופיטור השבועה הוא מפני שבא לגבות מהקרקע שבידו וברור : ועיין עוד במ\"ש ה\"ה ז\"ל שם דהטעם שפטרו רבינו למלוה אף משבועת היסת הוא מפני שאין נשבעין היסת על טענת שמא יע\"ש והש\"ך שם בסימן קמ\"ט סקכ\"ד הוקשה לו בדבריו ז\"ל ואמאי לא יהיב האי טעמא נמי למה שפטרו משבועת הגאונים ובקש טעם אחר ותי' דשבועת הגאונים איתיה אף בדטעין התובע כמ\"ש כאן בסימן זה סי\"ז ס\"ק ס\"ז יע\"ש ועיין במ\"ש לעיל בד\"ה וכתב הרב ש\"ך ז\"ל ועיין להרב לחם משנה שם בפרק י\"ד דהלכות טוען שכתב שיש נוסחאות בדברי רבינו שם דגרסי בדינ' קמא דהחזיק בנכסי קטן וה\"ז גובה בשבועה והיא גי' הג'מיי ולפי גיר' זו קשה דאמאי בחלוקא בתרא דאכל' בחיי אביהם כתב רבינו שגובה בלא שבועה ופי' ה\"ה הטעם כו' וי\"ל דלפי גיר' זו אין הטעם דאכלתה שני חזקה בימי אביהם דגובה שלא בשבועה משום דאין כאן טענת בריא כמ\"ש ה\"ה אלא משום דאכלה שני חזקה היא טענה אלימתא ועדיף טפי וה\"ה ז\"ל גריס ה\"ז גובה משבחה יע\"ש :
והנה זה לי ימים שנשאתי ונתתי בענין זה עם חד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי ושאלתי ממנו איך תלה הרב ז\"ל תי' של ה\"ה בחילוף הגירסאות כאילו היתה סברת ה\"ה ז\"ל מסברת עצמו והלא זה הטעם שכתב ה\"המ מבואר בדברי רבי' ר\"פ ה' ד\"ה טוען שכתב וז\"ל ועל כלם נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי וא\"כ נראה שתי' של ה\"ה ז\"ל בהכרח ליאמר לדעת רבי' ואולי יאמר הרב דבבא לזכות וליטול בטעם מגו אפי' בשמא משביענן ליה היסת וכעין מ\"ש הש\"ך ס\"ק ס\"ז לענין שבוע' הגאונים יע\"ש והח\"הש הנז' הקשה בדברי הלח\"ם בתי' שהרי לדברי רבי' בפי\"א מה' טוען דב' מבואר דאפי' היכא דהחזקה הוא אלימתא אינו נוטל אלא בשבועה דא\"כ ע\"כ צריכים אנו לתי' ה\"ה ז\"ל כמ\"ש הרב בע\"הת שער י\"ד ח\"א דפ\"ב ע\"א והשבתי לו דאפשר דכונ' הלח\"ם ז\"ל לומר דלפי גיר' הג\"מיי אין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמ\"ש ה\"ה ז\"ל אלא משום דהכא איתא נמי טעמו דהויה לה חזקה אלימתא לא כן בההיא דפי\"א מה' טוען ואע\"ג דהחזקה היא אלימת' לא מפטר משבועת היסת כיון שטענת התובע היא בריא ועיין מה שתי' לעיקר קושית הלח\"ם ז\"ל לגי' הנז' הש\"ך ז\"ל בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"א והוא הנכון:
ודע שהש\"ך בסי' ק\"ן ס\"ק ג' ובכללי המגו שלו ספ\"ב די\"ג כתב בשם המרדכי ברפ\"ק דמציעא דמגו בממון אחר לא אמרי' ומשמע דאין אדם יכול לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו ושם בסי' ק\"ן כתב דבשיטה זו קאי הר\"זה בס' המאור שם רפ\"ק דמציעא ברבי' יונה שהביא הטור שם בסי' ק\"ן יע\"ש וביאור דבריהם ז\"ל דמי שיש בידו חפץ מחבירו שבא לידו בתורת שאלה או פקדון והוא טוען אמת שהחפץ שלך אבל אתה חייב לי ממקום אחר כ\"וכ אינו נאמן אף שיש לו מגו דאי בעי טעין על החפץ שבידו לא היו דברים מעולם דמ\"מ כיון דאין לו טענה על גוף החפץ שמכרו לו או שמשכנו על חובו הוי מגו דממון לממון דכיון שהודה שזה החפץ הוא בפקדון או שהיה שאול אצלו כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה והו\"ל ממון אחר שאין לו עסק בו וכה\"ג נמי הוי ההיא דב' אוחזים דמיד שהודה דחציה של חבירו הרי ידו אוחזת בה ושוב לא מהימן במגו דכולה שלי והוי מגו בממון לממון אחר ואינו נאמן: ועיין בדברי המאור בב\"מ בד\"ה חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו שהכריח מההיא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ומההיא דאומן אומר שנים קצצת לי דהיכא דהחפץ שבידו יכול לתופסו מדעת הבעלים בעד חובו כגון שמשכנו מתחילה על חובו או שנתנו לאומן דיכול לתופסו בשכרו לא מקרי מגו מממון לממון ועדיפא מינה כתב הנ\"י בפ' מ\"ש והביא דבריו מרן החבי\"ב בכללי המגו אות קצ\"ח דהיכא דהטענה היא בדמים והמגו במכירה כגון האומר השטר המכירה אמנה היא ולא קיבל עדיין דמי המכירה נאמן במגו דמזויף שטר המכירה אף דהוי כמגו מדמי המכירה לגוף השדה אין זה מגו מממון לממון הואיל ודמי המכירה מסתעפי' מגוף השדה הוי מגו מאותו ממון יע\"ש. ומן האמור מבואר יוצא דהני רבוותא לא פליגי בדין זה שלפנינו ולא בדין דלעיל סי' ז' דכל כה\"ג שמהם שהקרקע או המטלטלים באו ליד המלוה בתורת משכון נאמן המלוה לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא חשיב מגו מממון לממון אחר וברור:
וראיתי בספר אורים ותומים הנדפס מחדש בסימן פ\"ג בכללי המגו אות קל\"ו שהביא כלל זה וכ' וז\"ל אלא שלא הבנתי מאי דק\"ל להר\"ב בס' כריתות והמרדכי ז\"ל על כלל זה מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופי' הקונטרס ולהימני במגו דכופר בכל כו' וי\"ל דהיינו ליפטור משבועה דבמגו כל דהוא פטרינן ליה משבועה יע\"ש ומה קו' התם ודאי אין זה מגו מממון לממון כיון דהטענה והמגו הוא בדמים שחייב לו וככה\"ג ממעות למעות לא חשיב מממון לממון אחר כמבואר ממ\"ש שם המרדכי בפ\"ק דמציעא בפי' ההיא דבמ\"ן כסות ממנה פירות שהביא הוא ז\"ל וכמ\"ש מוהרי\"ו והביא דבריו הר\"ב כנה\"ג ז\"ל והעלה הדבר בצ\"ע:
ולענ\"ד הדבר מבואר דהרא\"ש והמרדכי משמע להו בפי' מאי דקאמר רבה מ\"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע דהכונה כמו שפי' התוס' בפ' הגוזל דק\"ז ע\"א ד\"ה עירוב פרשיות כו' בשם ריב\"א דבין במודה מקצת בהלואה ובין במודה מקצת בפקדון קא בעי למה לא יהא נאמן במה שכופר במגו דאי בעי כפר בכוליה כיע\"ש. ולפי פי\"ז שפיר קא קשיא ליה דגבי פקדון הוי מגו מממון לממון אחר שהרי התובע קא תבע שני כלים שמסר בידו בפקדון וזה מודה לו במקצת וכופר לו במקצת וא\"כ איך בעי דלהוי נאמן בכלי שכופר לו במגו דאי בעי כפר לו בכלי שהודה לו הא כה\"ג הוי שפיר מממון לממון אחר ולא אמרי' מגו וע\"ז תריץ יתיב שפיר המרדכי דלפוטרו משבועה קא בעי רבה וככה\"ג אמרי' מגו מממון לממון זה נראה לדעתי ברור בכונת המרדכי:
ומ\"מ זה שכתב הש\"ך בסי' ק\"ן דה\"ר יונה ז\"ל קאי בשיטת המרדכי והר\"זה ז\"ל הלזו דס\"ל דאין אומרי' מגו מממון לממון בין בקרקע בין במטלטלים ליתא לענ\"ד דדוקא בקרק' אמרה רבינו יונה ז\"ל למילתיה אבל לא במטלטלים וכמבואר בדברי רבי' יונה ז\"ל בעליותיו ר\"פ חזקת הבתים דל\"ג גבי עובדא דרבה ב\"ש כיע\"ש ולדידיה ז\"ל מי שיש בידו חפץ מחבירו בתורת שאלה ופקדון נמי יכול לטעון עליו עד כדי דמיו במגו ושלא כדברי הרז\"ה והמרדכי ובקרקע דוקא ס\"ל כוותייהו וטעמו מבואר שם ומפני שכבר נדפסו דבריו בש\"מ שנדפס מחדש לא העתקתי דבריו. ולענין הלכה למעשה מאחר דלר\"ת דהרז\"ה והנהו רבוותא שהביא המרדכי בפ\"ק דמציעא ובפ' חזקת הבתים אין אומרים מגו מממון לממון אי תפס לוה משל מלוה נראה דיכול לטעון קים לי וכ\"ש אי תפס מלוה קרקע ששמו ימי המשכונה דאפי' רבי' יונה מודה דלא מהני תפיסתו כמדובר ומ\"מ אין זה אלא בתופס דבר שאינו בידו בתור' משכון אבל דבר שבא לידו בתורת משכון לכ\"ע יכול התופס לטעון עליו עד כדי דמיו וזהו הדין שלפנינו והדין דסעיף י\"ז ובזה כ\"ע מודים כנ\"ל ברור:" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "השוכר \n את הפועל לעשות עמו כו' ואם משקבל עליו אמר לו הילך שכרך אין שומעין לו. וכ\"כ הטור בסימן של\"ו ס\"ב השוכר לעשות בשל חבירו אינו יכול לומר טול מה שעשית בשכרך כו'. וכתב הרמ\"ה דוקא דעבד משיכה או הגבהה כו'. והנה מדברי הטור ז\"ל הללו ראיתי להש\"ך בסימן ע\"ב ס\"ק קי\"ד שהק' שם מרן מי שיש בידו משכון כו' ואמר לו הלה יהא שלך לא קני כתב וז\"ל וק' ממ\"ש הטור ומרן בסימן של\"ו ס\"ב גבי פועל דאם אמר לו יהא שלך והוא ברשותו של פועל קנאו מיד ולא אמרינן דדחויי קמדחי ליה והא משכון ופועל כי הדדי נינהו כמו שדימה אותו הרב הנמקי בסוף מציעא והניחה בצ\"ע יע\"ש. ולע\"ד הדבר ברור דמדלא הביא מרן ב\"י שם בסימן של\"ו דברי הנ\"י הללו ושדברי הרמ\"ה שם הם כדברי החולקי' על הרשב\"א מבואר דמשמע ליה למרן שדברי הרמ\"ה שם אינו ענין לדברי הנמק\"י דהרמ\"ה ז\"ל מיירי באופן דליכא למימר דלדחויי קמכוין כגון שאמר לו לפועל בפי' בפני עדים יהא שלך ואין כונתי לדחותך מעלי כי אם בכל לבי ובכל נפשי אני אומר לך יהא שלך ואפ\"ה כתב הרמ\"ה ז\"ל שאם אין הדבר עומד ברשותו של פועל וגם לא עשה הפועל משיכה או הגבהה אפ\"ה ל\"ק הפועל אותו דבר דאף שלא יוכל לומר לדחותו נתכוונתי אכתי יכול לומר דחזר בו אפילו מי שפרע לית ליה כיון שלא נתן הפועל מעות בעין ול\"ק כלל דהדמים שחייב לפועל בשביל פעולתו הרי הם כמלוה אצלו ואין מטלטלי' נקנים במלוה כמ\"ש הש\"ע לקמן סי' קצ\"ט ס\"ב ומ\"מ כיון דכל שהמטלטלים ברשות הלוקח כל שקבל עליו המוכר למכור קנה הלוקח כמ\"ש הש\"ע לקמן ר\"סי ר' וא\"כ ה\"נ כל שהדבר עומד ברשות הפועל כיון שקבל עליו ב\"הב למוכרו לו בדמי פעולתו קנה הפועל מיד בדמי חובו דלא גרע דמי חובו מפיסוק דמים וקבלתו למכור אע\"פ שלא נתן דמים דקנה מיד:
באופן דההיא דסימן של\"ו שכתב בש\"ע שהם דברי הרמ\"ה שהביא הטור שם מילתא אחריתי דאתא לאשמועינן ומיירי בגוונא דלא מצי טעין בע\"ה לדחויי נתכוונתי כמדובר והכא אשמועינן דכל שאמר לו התם יהא שלך מצי טעין שפיר דלדחותו נתכוון עד שיאמר לו בפי' בפני עדים שיהא שלו לגמרי ושאינו מכוין בזה לדחותו דאז קנה מיד בדמי חובו כיון שעומד המשכון ברשותו של מלוה ומינה דה\"ה נמי לגבי פועל ובכן אין מדברי מרן דבר סת\"ר ואין נסתר מחמתו דההיא דסימן של\"ו ודהכא שייכי אהדדי כמדובר ועיין למרן החבי\"ב ולסמ\"ע והש\"ך ז\"ל בסימן של\"ו ולהרב תי\"ט בפרק בתרא דמציעא מ\"ח דמשם משמע להו שדברי הרמ\"ה מיירי אפילו בשלא גילה דעתו דלא לדחותו קמכוין מש\"ה הוצרכו לידחק ולישב ההיא דסימן קס\"ו גבי ההיא דנפל כותלו בתוך גינת חבירו והצריכו הטור והש\"ע שצריך שיפנה האבנים משם כדי שלא יוכל לחזור בו משא\"כ הכא יע\"ש ולפי האמור דהרמ\"ה מיירי בשגילה דעתו שאין כונתו לדחותו ממילא יתיישב ההיא דסימן קס\"ו כן נראה לע\"ד וברור:
ולענין הלכה למעשה מאחר שהרב הנמקי ז\"ל דימה ההיא דפועל והא דמשכון אהדדי וגבי פועל העלה שם דבעינן שיפנה הקש והתבן הפועל בפני בע\"ה לרשותו של פועל כדי שלא יוכל לטעון עליו דלדחותו נתכוון וכן העלה הרמ\"ך ז\"ל בש\"מ לבב\"מ דר\"ך ע\"א וזה נראה דעת הטור ומרן ז\"ל בדין משכון דסימן ע\"ב א\"כ כל שאמר לו לשון זה שיהא שלך סתמא בין במשכון ובין בפועל יכול לומר לו דלדחותו נתכוון עד שיעשה מעשה המלוה בפני הלוה למכור משכונו בפניו וכן בפועל עד שיפנה התבן והקש בפני בע\"ה לרשותו או אם היה כבר ברשותו עד שימכור אותו לאחר בפני בע\"ה וכיוצא שאז לא יוכל לטעון דלדחותו נתכוון וכן אם בשעה שאמר לו יהא שלך פי' דעתו שאינו מכוין לדחותו דינא הכי לע\"ד ולא דמי למ\"ש הפוסקים בסימן ר\"ז גבי אסמכתא דאפילו אמר דלא כאסמכתא לא מהני להוציאו מדין אסמכתא שהחילוק מבואר כנלע\"ד להלכה ולמעשה:" + ] + ], + [ + [ + "שורש מלוה על המשכון אם הוא כשומר חנם או כשומר שכר המלוה \n את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות כו' בין שמשכנו כו'. ע\"כ. וכ\"כ מרן בש\"ע ח\"מ סי' ע\"ב. וכתב שם הש\"ך בסק\"ט וז\"ל אזיל לטעמיה שכתב בב\"י כו' אבל לפע\"ד עיקר בש\"ס כרש\"י דמשכנו שלא בשעת הלואתו חייב נמי באונסים כו' חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש\"ס וכדר' יצחק דאמר ר\"י בע\"ח קונה משכון משמע שקונה משכון ויש לו בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש\"ש לא שייך ביה לומר שקנה משכון עכ\"ל:
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דאף לדעת החולקים על רש\"י וס\"ל דלא מחייב באונסים אלא בש\"ש דוקא מ\"מ ס\"ל לר\"י בעל חוב קונה משכון קנין גמור בגופו ואית ליה זכיה בגויה ומה\"ט יכול לקדש בו את האשה ונחשב כשלו לענין שמיטה דאין שביעית משמטתו וכן לענין דאינו נעשה מטלטלין אצל בניו וכן לענין חמץ דעובר עליו בבל יראה אלא דלדידהו משמ' להו דאפי' דאית לבע\"ח קנין גמור בגופו של משכון לכל הני מילי מיהו לענין אונסי' לא מיחייב בע\"ח כיון דס\"ס אין לבע\"ח קנין גמור להיות כשלו לגמרי כיון דאי בעי לוה לסלוקי ליה בזוזי מצי מסלק ליה ואין בע\"ח מצי מעכב המשכון לפרעון חובו ומה\"ט כתבו הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקידושין ד\"ח דאי אקדיש מלוה או זבין המשכון משעה שהרהינו אצלו ואח\"כ פרע ליה בזוזי ולא החליט המשכון בידו אינו קדוש ואינו מכור דכיון דפרעו אח\"ך בזוזי איגלאי מילתא למפרע דלאו כלום עבד ואדרבא אי זבין ליה או אקדיש ליה הרי הוא מוקדש ומכור יע\"ש. וכיון שכן כל שהמשכון ביד המלוה אעפ\"י שהוא קנוי לו לקדש בו את האשה כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א שם ואפי' פרע ליה לוה אח\"כ בזוזי וכן לענין חמץ ושביעית ושאינו נעשה מטלטלין אצל בניו כיון דאינו קנוי לו לגמרי לענין אי אקדיש ליה או זבין ליה הו\"ל משכון זה קנוי לשניהם וכאלו המלוה והלוה שותפין בו הילכך לענין אונסים לא מיחייב המלוה כיון שאין כל ההנאה שלו וכמו שסיים הרמב\"ן בסוף לשונו והביאו הש\"ך לקמן ושפיר קאמר הש\"ס נמי בכל דוכתא בע\"ח קונה משכון כיון דס\"ס קנין אית ליה בגויה דמשכון לענין קדושי' ושביעית וחמץ וכיוצא:
וראיתי להר\"ב העיטור בדס\"ח ע\"ד שכתב וז\"ל ומסתברא כיון דקי\"ל כר\"י דשלא בשעת הלואה קונה משכון אפי' אבד באונס חייב דאי לא קני ליה לכל מילי לא מקדשה ביה עכ\"ל יע\"ש וכבר תיקן זה הרמב\"ן בס' המלחמות במה שהביא ראיה מההיא דאומן קונ' בשבח כלי ומקדש בו את האשה אעפ\"י שאינו חייב באונסים כמו ששנינו כל האומנין ש\"ש הן יע\"ש ומה שדחה לראיה זו הש\"ך ז\"ל לקמן אין בו כדי שביעה כמו שאכתוב לקמן בע\"ה:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד ק\"ל דהא ר\"י יליף דבע\"ח קונה משכון מדאמר רחמנא ולך תהיה צדקה כו' ואם איתא דר\"י לא קאמר אלא לענין דהוי ש\"ש א\"כ עדיין יש ללוה זכיה בגופו של משכון א\"כ הדרא קו' לדוכתא צדקה מנין שהרי הוא של לוה ואין המלוה אלא שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו מה צדקה שייך בזה עכ\"ל :
ולע\"ד הא נמי לא מכרעא כלל דהרי ביארנו שאף לדעת החולקים על רש\"י ז\"ל מ\"מ ס\"ל דאית ליה למלוה זכיה בגוף המשכון ומה\"ט יכול לקדש בו את האשה ומיחייב בבל יראה וכיוצא ואין דינו כשומר בלבד וכי היכי דלדעת הסוברים דמיחייב באונסים ניחא ליה מאי דיליף ר\"י מקרא דולך תהיה צדקה אע\"ג דלדידהו נמי אכתי אית ליה ללוה זכיה בגוף המשכון שהרי יכול לסלק למלוה בזוזי ואפ\"ה כיון דאית ליה זכיה למלוה ג\"כ השתא לקדש בו את האשה וכיוצא קאמר שפיר רחמנא ולך תהיה צדקה ה\"ן לדעת החולקים נמי מה\"ט חשיב ליה צדקה כיון דס\"ס אית ליה זכיה בגוף המשכון ומה שאינו חייב באונסים היינו מפני שאין כל ההנאה שלו כמדובר וז\"ל הרמב\"ן בחידושיו לבב\"מ הובאו דבריו בשיטה מקובצת דקע\"ו ע\"ד וא\"ת והלא קונה משכון לגמרי משמע וכדאמרינן שאין שביעית משמטתו ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומקדשין בו את האשה אלמא לגמרי קנה אותו ואמאי לא יתחייב באונסין ואיכא למימ' נהי נמי דקני ליה לגוביינא כיון שהוא חייב להחזיר ואינו נוטלו אלא כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו אינו חייב באונסין שהרי אין כל ההנאה שלו שאינו יכול להשתמש בו כו' ומיהו כיון שהוא קונה אותו שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ואין שביעית משמטתו כדר\"י דאמר בע\"ח קונה משכון לגוביינא נהנה הוא והוי עליה ש\"ש יע\"ש. ושם לעיל מזה דקע\"ה ע\"ד עלה דאמרי' אבד המשכון אבדו מעותיו כתוב בשם תוס' שאנץ וז\"ל וטעמא משום דבע\"ח קונה משכון ומ\"מ אם נאנסו אינו יכול לומר אבד המשכון אבדו מעותיו דלא קני בע\"ח למשכון כולי האי שיהא חייב באונסין מ\"ר עכ\"ל:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ועוד קשה מה שהקשו התוס' בפ' האומנין כו' ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממונו לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות היא גופא קשייא כיון דאין לו בו קנין גמור היאך יכול לקדש בו את האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו עכ\"ל:
ולע\"ד לפי האמור ומדובר הא נמי לא מכרעה דכיון דחשיב מלוה כשותף במשכון זה דרחמנא זיכה לו למלוה להחשיבו כשלו שפיר מצי מקדש בחלקו דאית ליה זכיה בגויה אעפ\"י שאינו שלו לגמרי ועדיפא מינה כתבו הרמב\"ן והרשב\"א בפ\"ק דקידושין ד\"ח דלענין לקדש בו את האשה אפי' לית ליה לבעל אלא שעבוד בעלמ' כגון שטר מלוה כל דהאשה סמכה דעתה ולא חיישא דילמא מחיל ליה ללוה עיקר החוב מקדשה ביה ומה\"ט מקדשה במשכון של אחרים אפי' כי פרעו אח\"כ הלוה בזוזי ואפיק משכון מיניה כיון דמעיקרא סמכא דעת' דלא מצי מחיל עיקר החוב ללוה כיון שמסר המשכון לידה יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ואין להקשו' על פי רש\"י כו' ואדרבא לפרש\"י ניחא טפי דאלו לפי' התוספות וסיעתם קשה היכי נימא כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א\"כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה הא אף שלא בשעת הלוואתו לא קני ליה לגמרי כו' עכ\"ל:
ולע\"ד אף לדעת התוס' דשלא בשעת הלוואתו לא קני ליה לענין אונסין מ\"מ כיון דקני ליה מיהא לענין לקדש בו את האשה וכן לקנות בו עבדים וקרקעות וכן לענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו משא\"כ במשכנו בשע' הלואתו דלא קני ליה לכל הני מילי וא'כ שפיר קאמרי כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור משא\"כ בשעת הלואתו וזה ברור. עוד כתב הש\"ך וז\"ל וגם ק' אף בשעת הלואתו אמאי נימ' דלענין לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא הוי כשלו וכמ\"ש התוס' והרא\"ש גופיה שם ולענין שמיטה וחמץ הוי כשלו מאי אולמיה דהאי מהאי כו' אבל לפרש\"י ניחא כו' עכ\"ל:
ולע\"ד כי היכי דניחא ליה לפרש\"י מה שמתחייב באונסין כשמשכנו לאח' הלוואתו טפי ממשכנו בשעת הלואתו דאינו מתחייב אלא בגניבה ואבידה וע\"כ דה\"ט משום דלאחר הלואתו כיון דמוכחא מילתא דלקיחת המשכון הוא לפרעון החוב מה\"ט קני ליה לגמרי אף לאונסין ולעשות בו קנין משא\"כ בשעת הלואתו דאיכא למימר דלקיחת המשכון לזכרון דברים בעלמא נקטיה ולא לגוביינא ומה\"ט אינו מתחייב באונסין ולא קני ליה לגמרי לעשות בו קנין ה\"נ איכא למימר לדעת התוס' דשלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי אף לעשות בו קנין כיון דמוכחא מילתא דלפרעון נקטיה ומ\"מ אינו מתחייב באונסין נמי כיון דלא קני ליה לגמרי דאכתי יכול הלוה לסלקו בזוזי וגם אין כל ההנאה שלו משא\"כ במשכנו בשעת הלוואתו כיון דלא מוכחא מילתא דלפרעון נקטיה לא קני ליה לא לאונסין ואף לא לעשות בו קנין זולת ליחשב כשלו לענין חמץ ולענין שמיטה שאין בהם עשיית קנין מחדש וברור:
עוד כתב הש\"ך אמת שהמרדכי רפ\"ק דקדושין כתב בשם התוס' דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלוואתו אבל אינו כן בתוס' שלפנינו וגם ק' לפ\"ז מאי איכא בשעת הלוואתו לשלא בשעת הלוואתו והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס' דר\"י אמר דוקא שלא בשעת הלוואתו וצ\"ע עכ\"ל. הנה מ\"ש שבתוס' שלפנינו אינו כן אמת שבפ' האומנין דפ\"ב ובפ' השולח דל\"ז אינו כן אמנם בפ\"ק דקדושין ד\"ח ע\"ב ד\"ה משכון דאחרים כתבו בהדיא כדברי המרדכי וכבר תפס עליו בזה מורי הרב ז\"ל בספר שער המלך ה' אישות דכ\"ה ע\"ד יע\"ש ואע\"פ שמדברי התוס' ז\"ל שם די\"ט ע\"א ד\"ה במלוה שיש עליה משכון משמע דס\"ל דמקדש במשכון שמשכנו בשעת הלוואתו לא מהני לר\"י וזה הפך מ\"ש בד\"ח ע\"א כבר עמד בזה הרב עצמות יוסף ז\"ל וישב דבריהם שלא יהיה בהם דבר סת'ר יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הו\"א דמ\"ש התוס' ז\"ל בד\"ח דמצינו למימר דכיון דבע\"ח קונה משכון שלא בשעת הלוואה קנין גמור בשעת הלוואה נמי אלים שעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים כו' לא כתבו דמצינן למימר הכי אלא אם נפרש כפי' רש\"י ז\"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אפי' להתחייב באונסים אמנם לפי מ\"ש אחר זה בדבור הסמוך שדחו פרש\"י ז\"ל ומשמע להו דאף במשכנו שלא בשעת הלוואתו לא מיחייב באונסין אלא בגניבה ואבידה לבד מעתה חזרו ממ\"ש תחלה דבמשכנו בשעת הלואתו מצי לקדש בו את האשה וס\"ל דדוקא במשכנו שלא בשעת הלוואתו דוקא הוא דמצי מקדש בו את האשה ולא במשכנו בשעת הלוואתו דאלת\"ה ק\"ט מה שהקשה הש\"ך דא\"כ מה בין שעת הלוואתו לשלא בשעת הלוואתו הא בכולהו קני למשכון לכל מילי ואיך כתבו דשלא בשעת הלואתו קני ליה ק\"ג כו' דמה קנין גמור איכא טפי שלא בשעת הלואה מבשעת הלוואה ודוחק לומר דס\"ל דשל' בשעת הלוואה קני ליה טפי להתחייב כש\"ש משא\"כ בשעת הלואה אינו מתחייב אלא כש\"ח וכמו שכ\"כ המרדכי בהדיא שם בשם התוס'. וכנראה דהמרדכי למד כן מדברי התוס' הללו ומשום דק\"ל כקושיית הש\"ך וליישב זה כתב דהא איכא בינייהו דאכתי קש' כיון דשלא בשעת הלוואה מה שמתחייב בע\"ח בשמירת המשכון כש\"ש אינו אלא מטעמא דבההיא הנאה דמצי לקדש בו את האשה מתחייב הוא בשמירתו וכמ\"ש התוס' בפ' האומנין ובפ' השולח וכ\"כ הרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ק דקידו' א\"כ בשעת הלוואתו נמי לפי דבריהם ז\"ל דאלים שעבודיה ומצי לקדש בו את האשה יתחייב נמי בשמירתו כש\"ש וכמו שהכריח הרא\"ש ז\"ל ואולי משמע ליה להמרדכי בדעת התוס' דפ\"ק דקידו' דמה שמתחייב בע\"ח במשכנו שלא בשעת הלוואתו כש\"ש לאו מטעמא דבההיא הנאה דמצי מקד' בו את האשה אלא מטעם דכיון דתפיס ליה אחוביה ולגוביינא נחית קני ליה כשלו ומתחייב בשמירתו ואפי' באונסין היה לו להתחייב אלא כיון דאין כל הנאה שלו כמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל וגם הלוה מצי לסלוקי בזוזי אהני קנין זה לחייבו כש\"ש אמנם במשכנו בשעת הלוואתו דלא נחית לגוביינא ואין למלוה במשכון קנין בגופו אלא שעבוד בעלמא נמי דאלים שעבודיה להחשיבו כשלו לענין קידושין וז' לענין חמץ וכן לענין שלא יעש' מטלטלין אצל בניו אמנם לא מהני שעבוד זה לחייבו כש\"ש כל דלית ליה הנאה גמורה או קנין בגופו של דבר וכעין זה כתב הרב ח\"ה ז\"ל בפ' האומנין דפ\"ב ע\"ב בתוס' ד\"ה אימור דאמר ר\"י כו' יע\"ש:
אמנם היותר נכון לע\"ד שדברי התוס' בפ\"ק דק' ד\"ח שכתבו דבמשכנו בשעת הלוואתו נמי מצי לקדש בו את האשה אינו אלא לפי מ\"ש רש\"י ז\"ל דשלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי ואפי' להתחייב באונסין אמנם לפי מ\"ש הם אח\"ז דאינו חייב אלא בגנ\"וא לא מצי מקד' בו את האשה אלא שלא בשעת הלוואה דוקא וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל שם והתוספות עצמן בפרק האומנין ופרק השולח וסמנים מצאתי לזה דבפסקי תוס' שם בפ\"ק דקדושין לא הביא דברי התוס' הללו שכתבו דמצי לקדש בו האשה אפי' במשכנו בשעת הלואתו משמע דס\"ל דלא כתבו כן לפום קושטא אלא לפי פרש\"י שדחו אח\"ז וכבר הביא שם דברי תוס' דס\"ל דאינו מתחייב אלא בגניבה ואבידה ומש\"ה לא הביא תחלת דבריהם והשתא ניחא נמי דבריהם בדי\"ט ע\"א ואין אנו צריכין למ\"ש הרב עצמו' יוסף ועיין למרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ובס' מקרא סופרים דרס\"ג יע\"ש : ועיין להרב עין יוסף בחי' לבב\"מ דקי\"ד ע\"ד ולהרב כרם שלמה חא\"ה סי' י\"ט דס\"ז:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ובזה נדחה מ\"ש הרמב\"ן כו' ואחריו נמשך הרשב\"א כו' ולפי מ\"ש לק\"מ וכמ\"ש התוס' והרא\"ש כו' יע\"ש. ולע\"ד אין בזה מקום לדחות הכרעת הרמב\"ן והרשב\"א דאינהו ז\"ל לא ניחא להו בהאי תירוצא שתירצו התוס' והרא\"ש וכמ\"ש הוא ז\"ל גופיה לקמן ד\"ה ועוד נלע\"ד בשם הר\"ש והרשב\"א בפ' השולח והרמב\"ן שם בס' המלחמות ע\"ד הרז\"ה יע\"ש ועיין בחדושי הריטב\"א לבב\"מ דמ\"ו ע\"ב שיישב ג\"כ ההיא דהשולח דלא תקשי לשיטת רש\"י עפ\"י תירוץ זה שתירץ הש\"ך יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ומ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א דלישנא דקדשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר\"י משמע בשעת הלואתו לא ירדתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתיביה רבא לר\"ן כו' התם במשכון דאחרים כו' א\"כ שפיר נוכל לפרש הך לישנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו עכ\"ל כנר' דאשתמיטתיה ז\"ל דברי הרשב\"א בחי' לקידושין שכתב שם וז\"ל ומדקתני סתם קדשה במשכון משמע דאפי' משכנו בשעת הלואתו מקדש בו וכבר כתבתיה בארוכה בגיטין פ' השולח עכ\"ל הרי דלאו מלישנא דקדשה במלוה שיש עליה משכו' דייקי ז\"ל אלא מלישנא דקידשה במשכון סתם ולשון מושאל נקטו בפ' השולח וזה ברור:
עוד כתב הש\"ך גם הראיה שהביאו מהא דאמרינן פ\"ק דקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדריב\"ח אינה ראיה כלל לפי מה שפרשו התוס' ושאר מפרשים כו' ואדרבא להרמב\"ן והרשב\"א קשי' דאמאי קאמר מקודשת מדריב\"ח הול\"ל מקודשת מדר\"י וכמ\"ש התוס' והרא\"ש עכ\"ל. הנה מ\"ש ואדרבא קשיא כו' כבר תיקן זה הרמב\"ן עצמו ז\"ל שכתב וז\"ל ומיהו לא מוכחא מדידיה ומש\"ה פשטיה מדריב\"ח עכ\"ל. וכוונתו מבוארת דמשום דמימרא דר\"י ליכא הוכחה גמורה דמיירי אף במשכנו בשעת הלוואתו מש\"ה פשטוה מדריב\"ח וברור:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד נראה בעיני דמעיקרא לק\"מ דודאי כי היכי דמפרשי התוס' והרא\"ש כו' ה\"נ י\"ל לדעת רש\"י כיון דשלא בשעת הלואה קני ליה קנין גמור אפי' לאונסי' כו' בשעת הלוואתו קני ליה לענין להיות עליו כש\"ש כך הוה ס\"ד דש\"ס וה\"נ פריך אימור דאמר ר\"י כו' אבל בשעת הלוואתו שיקנהו במקצת מי אמר דאין סברא כלל שיקנהו לחצאין עכ\"ל. ואע\"ג דהשתא משמע דבשעת הלוואתו לא קני ליה אפי' להיות כש\"ש וא\"כ הדרא קושיית הרמב\"ן והרשב\"א לדוכתא מההיא דפ' כ\"ש ופרק השולח דמהתם מוכח דבשעת הלוואתו מיהא קני ליה להיות כשומר שכר מיהא כוונת הש\"ך לומר דהכא דחייה בעלמא היא דקדחי הש\"ס וכמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל לפי דרכו ולפום קושטא בשעת הלוואתו מיהא מיחייב כש\"ש כדמוכחי הני סוגיי כן צריך לפרש דבריו ז\"ל:
עוד כתב הש\"ך גם מה שהקשה הרמב\"ן וז\"ל ואמרי' נמי התם בפ' האומנים כאן שמשכנו כו' והיכי הוי ש\"ש הא קני ליה כדר\"י אפי' לאונסים כו' לא ירדתי לסוף דעתו דהא מעיקרא לא אסיק אדעתיה הא דר\"י ובתר הכי מסיק דפליגי כדר\"י ומעיקרא טעמא אחרינא איכא משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אזוזי כו' עכ\"ל. לע\"ד הדבר ברור דאע\"ג דהשתא לא אסיק אדעתיה הש\"ס למימר דפליגי בההיא דר\"י ולאוקומי פלוגתא בהכי מ\"מ כיון דידע תלמודא מימרא דר\"י הו\"ל לדחויי האי תירוצא בההיא דר\"י והול\"ל דאי במשכנו שלא בשעת הלוואתו מיירי מתני' היכי קתני דהוי ש\"ש הא אר\"י מנין לבע\"ח שקונה משכון כו' וא\"כ באונסים נמי מיחייב ומדלא דחי האי אוקמתא עפ\"י מימריה דר\"י ש\"מ דאף לר\"י לא מיחייב אלא בגניבה ואבידה וזה ברור אצלי בכוונת הרמב\"ן ז\"ל.
ומיהו כבר יישב קושיא זו הריטב\"א בשיטתו פ' האומנים דמ\"ו ע\"ב בשם הרא\"ם דמשום דתלמודא בעי לאוקומי השתא מתני' כר\"א דאמר בשעת הלוואתו ש\"ח שלא בשעת הלוואתו לא מסיק אלא חדא דרגא מש\"ח לש\"ש אבל השתא דלמסקנא מתני' כר\"ע דאמר בשעת הלוואתו ש\"ש כי הוי שלא בשעת הלוואתו מסקינן ליה חדא דרגא מש\"ש לשואל וחייב אפילו באונסים יע\"ש:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד נלע\"ד דרך אחר' לדעת רש\"י דלא קשיא מההיא דפ' כ\"ש דלישנ' דהלוהו על המשכון ודאי משמע בשעת הלוואתו אבל בפסחים לא קאמר אלא ישראל שהלוהו לגוי על חמצו כלומר על חמצו שהיה לגוי בביתו ולא שהרהינו אצלו מתחלה מדלא קתני שהלוה לגוי על משכון של חמץ וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר לימא כתנאי כו' ומשני ותסברא אלא הכא במאי עסקינן כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר\"י אלמ' דמעקרא הוה ס\"ד שלא השכינו אצלו בביתו וא\"כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ\"מ שפיר נוכל לפרש דמיירי שהרהינו אצלו לאחר הלואה וזה נלע\"ד ברור ותמהני על בעלי התוס' ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה הלא הדברים ברורי' ופשוטים כמ\"ש עכ\"ל. ואין ספק שבעלי התוס' ושאר גדולים לא משמע להו דכי משני תלמודא הב\"ע כגון שהרהינו אצלו דמיירי שהרהינו לאחר הלוואה דא\"כ מתני' דקתני על חמצו אם על חמצו שבבית הגוי קאמר ולא הרהינו מתחילה אצלו למאי נ\"מ תני על חמצו כיון דשעבוד חמצו לא מועיל לחייבו והעיקר המחייבו שהוא מה שהרהינו אצלו לא קתני ואדרבא השתא דקתני על חמצו מלבד שהוא שלא לצורך מביא אותנו לטעות בדבריו דהרהינו אצלו בשעת הלוואה קתני ונמצא דאפי' משכנו בשעת הלוואתו נמי מחייבו ואי קושטא לאו הכי הוא היכי תני תנא האי לישנא דמצינן למיטעי ביה אלא ודאי דהשת' דמשני תלמודא הב\"ע כשהרהינו אצלו קושטא הכי הוא דאפילו הרהינו אצלו בשעת הלוואתו נמי מיחייב ומש\"ה נקט תנא האי לישנא דהלוהו על חמצו לומר דמעיקרא הרהינו אצלו ואפ\"ה מיחייב והשתא ניחא לישנא דתלמודא נמי דקאמר אלא הב\"ע כשהרהינו אצלו כו' דלישנא דאלא הוא דהדר ביה ממאי דס\"ד מעיקרא בפי' דמתני' דקתני על חמצו דלאו היינו שהרהינו אצלו אלא ששעבדו בלבד והשתא קאמר דהכי פירושו על חמצו שהרהינו אצלו ולפי דברי הש\"ך לישנא דאלא לא דייקא. סוף דבר יפה הרעישו הראשונים בקושיא זו לפום מאי דמשמע להו והוא האמת בפי' השמועה ועיין למורי הרב בס' שער המלך ה' אישות דכ\"ה ע\"ד שתמה גם כן על הש\"ך כזה יע\"ש.
ועיין להרב תי\"ט בפ\"ח דעדויות משנה ב' ד\"ה שהורהנה שכתב וז\"ל ומצאתי הפרש בין משכון להרהון בדברי רבינו בפ\"ב מה' מעשר ב' הלכה ח\"י מן הירושלמי דמשכון אמרו שם על המשכון בחובו שכבר חייב לו והרהן אמרו שם על שלוה עכשיו עליו עכ\"ל וכיון שכן הכא בגמ' דנקטו האי לישנא דהרהינו אצלו מוכח דמיירי במשכנו בשעת הלואתו שלא כמ\"ש הש\"ך:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל וגם הך דפרק השולח נלע\"ד דרך אחרת לדעת רש\"י דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמיטה א\"כ ודאי גלוי לכל ב\"ד שזה לא ישלם לו והו\"ל כאלו נתברר בב\"ד שאין לו לשלם ומשכון זה קנוי לו ולא מיבעיא לדעת הרא\"ש כו' ואף לדעת הב\"י כו' כיון דבסוף שנת ז' לא יוכל לגבות חובו א\"כ כך הוא גזירת הכתוב כ\"ז שזה לא יוכל לגבות חובו יהא המשכון שבידו כאלו מכרו לו עתה וקבל מעותיו כבר עכ\"ל:
ולע\"ד מילתא כדנא צריכה רבה דלפי דבריו ז\"ל אפילו היה הפקדון ביד המלוה נמי איכא להאי טעמא דכשהגיע זמן השמיטה לא תהא ז' משמטתו כיון שזה לא יוכל לגבות חובו נימא דהוי כאלו גילה דעתו דאתפסיה אזוזי ויגבה מהפקדון שבידו ומלבד דדבר זה לא מצינו מי שאמרו דמשכון אמרו ולא פקדון עוד זאת מצינו להטור ז\"ל בא\"ה סימן כ\"ח גבי מקדש לאשה במלוה שיש עליה משכון שכתב בשם הרמ\"ה ז\"ל דדוקא כשהחזיר לה המשכון ודוקא בדמטא לידה דמקדש בתורת משכון אבל אי מטא לידה בתורת פקדון אע\"ג דמדינא מצי למתפסיה אזוזי כל כמה דלא גלי דעתיה דנקטיה ליה בתורת משכון אינה מקודשת יע\"ש:
הרי בהדיא דכל דלא גילה דעתו בהדיא דאתפסיה אזוזי לא דיינינן לה אנן הכי אע\"ג דמעשיו מוכיחין דאתפסיה אזוזי מדהחזיר לו הפקדון בשעת קדושין וא\"כ ה\"נ כל שלא גלה דעתו המלוה בהדיא שרוצה להשתלם חובו ממשכון זה וממשכנו ע\"פ ב\"ד לגוביינא אפילו משכנו בשע' הלואתו אינו אלא כפקדון בעלמא אע\"ג דאיכא אומדנא דמוכח שרוצה להשתלם חובו ממנו ס\"ס הרי לא משכנו לגוביינא ולא קנאו להיות כשלו וא\"כ ז' משמטתו שפיר כנלע\"ד ברור וצ\"ע:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב\"ן בס' המלחמות בפרק שבועת הדינים ראיה דר\"י לא קאמר דקני ליה לאונסים ממ\"ש בפ' דו\"ה כגון שתפסו ניזק כו' ולע\"ד אין זו ראיה דכיון דמיירי בשור תם א\"כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדת בדין דקי\"ל פלגא נזקא קנס וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדת בדין וא\"כ לא נתברר עדיין לב\"ד שיהא חייב לו והיאך נאמר שיהא כאלו הגבוהו ב\"ד המשכון לזה וכאלו מכרו לו בחובו שהרי אינו חייב לו ממון רק קנס יתחייב לו וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב\"ד הקנס ואפילו למ\"ד פלגא נזקא ממונא נמי ניחא דכיון דעדיין לא נתברר ע\"פ ב\"ד מה שנתחייב לו לא קני ליה אלא דמ\"מ ש\"ש הוי בההיא הנאה דתפיס ליה שור אנזקיה ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא עכ\"ל:
ותמהני על הרב ז\"ל בזה דמשמע מדבריו דאף לר\"ע דקי\"ל כוותיה דס\"ל דמזיק וניזק שותפין נינהו והוחלט השור דינא הכי וזה תימא שהרי התוס' בפרק המניח דל\"ג ע\"א ד\"ה איכא בינייהו כתבו בהדיא דלר\"ע קיימא ליה שור ברשותיה דניזק משעת הנזק קודם העמדה בדין וחשבינן כאלו בא חצי הנזק לידו מאותה שעה ואע\"ג דקי\"ל פלגא נזקא קנסא וה\"ט דזוכה משעת נגיחה משום דגלי לן קרא דומכרו דאמזיק וניזק קאי לר\"ע כיע\"ש וכ\"כ ג\"כ הרשב\"א בחי' שם יע\"ש ואף אם כונת הש\"ך לדעת רבי ישמעאל דס\"ל יושם השור וקרא דומכרו אב\"ד קאי לא מיחייב עד שעת העמדת בדין והתם מוקי לה לההיא ברייתא כרבי ישמעאל מלבד דמלשון הרב שכתב בתר הכי ועוד דהתם מוקי לה כרבי ישמעאל כו' משמע דעד השתא אפילו לדעת ר\"ע נמי קאמר דלא מיחייב עד שעת העמדה בדין עוד זאת דאפילו לרבי ישמעאל נמי ל\"ק כלל לפי מ\"ש הרשב\"א בחידושיו שם דמתני' מיירי כשעמד בדין הניזק ונתחייב המזיק לשלם וז\"ל הרשב\"א שם אי כרבי עקיבא כו' הקשו בתוס' אמאי לר\"ע ראשון ראשון נשכר כו' ודחקו בתירוצא ומסתברא לי דמתני' בשעמדו בדין היא דכיון דנגח ד\"וה סתמא דמילתא הניזקין עמדו בדין והילכך לר\"ע כבר הוחלט השור ועל הניזק לשומרו אבל לרבי ישמעאל כיון דיכול לסלקן בזוזי דב\"ח נינהו סתמא לא רצו הבעלים להחליט גופו של שור לניזקין דניחא ליה בתוריה משום כושרא דבהמה וכדאמרינן בפ' השוכר את הפועלים הילכך לכ\"ע ודאי אחרון אחרון נשכר עכ\"ל והשתא כיון דמתני' מיירי בשעמד בדין תו ל\"ק מה שהקשה הש\"ך ז\"ל ושפיר מייתי ראיה הרמב\"ן מההיא דכיון דמיירי בשעמד בדין ונתחייב המזיק ואח\"ך תפס השור הניזק הו\"ל כמשכנו שלא בשעת הלואתו ממש ואפ\"ה קאמר הש\"ס דהו\"ל כש\"ש דמיחייב בגניבה ואבידה ולא באונסים ודוק:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ועוד דהתם מוקי לה כרבי ישמעאל דאמר ב\"ח נינהו וכגון שתפסו ניזק וא\"כ יכול המזיק לסלקו בזוזי וכדאית' להדיא בס\"פ המניח דל\"ג דלר\"י יכול לסלקו בזוזי ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור וא\"כ לא קני ליה וא\"כ מוכרח לומר דנעשה ש\"ש משא\"כ במשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו שנתבאר וא\"כ פשיטא דחייב באונסים וזה ברור עכ\"ל:
והנה מ\"ש דלר\"י לא קני ליה משום דיכול לסלקו בזוזי קשה דאף במשכון שמשכנו שלא בשעת הלואתו נמי יכול לסלקו בזוזי כל זמן שלא הגיע הזמן שקבעו לו ב\"ד לפדותו ומה\"ט אם הקדישו מלוה או מכרו אינו מוקדש ואינו מכור כשפדאו לוה אח\"ך המשכון כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקידושין ד\"ח יע\"ש. ומ\"ש עוד דמשכנו שלא בשעת הלואתו יכול לקדש בו את האשה ומבואר מדבריו ז\"ל דגבי ההיא דתפסו ניזק לא מצי לקדש בו את האשה וכ\"כ עוד בהדיא לקמן סקי\"ז דכל דלא מצי מקדיש ליה לא מצי לקדש בו את האשה יע\"ש. ותמהני טובא דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרמב\"ן והרשב\"א בחי' לקדושין שכתבו בהדיא גבי משכון דאע\"ג דאי אקדיש מלוה או זבין ואח\"ך פדאו לוה למשכון לאו כלום עבד אפי\"ה לקנין קדושין אשה מתקדשת במשכון זה אפי' פדאו לוה אח\"כ כיון דסמכה דעתה וקני לה לשעבוד המלוה כיע\"ש וא\"כ גבי תפסו ניזק לשור אחר שעמד בדין ונתחייב מזיק שפיר מצי לקדש בו את האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות אע\"ג דאי אקדשיה או זבניה אינו קדוש ואינו מכור דומיא דמשכנו שלא בשעת הלואתו כן נלע\"ד ברור בדעת הרמב\"ן ז\"ל ועיין בטור א\"ה סימן כ\"ח שכתב בשם הרמ\"ה דתפיסה מהני ועיין ג\"כ למורי הרב בה' אישות דכ\"ו ע\"א שדחה דברי הש\"ך ז\"ל בזה שכתב דכל דלא מצי להקדיש לא מצי לקדש בו את האשה שהרי השואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקד' בו את האשה שהיא מקודשת אע\"ג דלענין הקדש אם הקדישו אינו מקודש כדקי\"ל גבי מתנה ע\"מ להחזיר באומר ע\"מ שתחזירהו לי יע\"ש ולא ידעתי למה זה לא דחה דבריו ז\"ל ע\"פי דברי הרמב\"ן והרשב\"א דפ\"ק דקדושין ד\"ח שכתבו בהדיא הפך דברי הש\"ך ז\"ל והראיה שהביא הש\"ך לדבריו בסקי\"א מההיא דפ' האיש מקדש לאו ראיה היא כמ\"ש מורי הרב ז\"ל שם יע\"ש וצ\"ע:
ואולם איכא למדחי ראיית הרמב\"ן הלזו עפ\"י מ\"ש הרשב\"א בחי' לבב\"ק דצ\"ז ובחי' לקידושין ד\"ח דע\"כ לא אמרו בע\"ח קונה משכון מדר\"י אלא במשכנו מלוה ע\"פ ב\"ד או ברשות הלוה עצמו אבל אם המלוה תפס דבר משל לוה לא קני ליה מדר\"י יע\"ש ובכן ההיא דפ' ד\"וה דקאמר הש\"ס כגון שתפסו ניזק כו' קאמר הש\"ס שפיר דאינו אלא ש\"ש דכל כה\"ג לא קני ליה מדר\"י כנלע\"ד עוד כתב הש\"ך וז\"ל עוד כתב הרמב\"ן שם בתחילת דבריו וז\"ל ואע\"ג דקני ליה כדר\"י אין כל הנאה שלו כו' ולפע\"ד אין מכל זה ראיה חדא דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש כו' וא\"נ אפי תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ\"מ חייב באונסין כיון דבע\"ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו לו בשעת תשמישו א\"כ כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו כו' עכ\"ל:
והנה מ\"ש תחילה דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו כו' אין ספק שדעת הרמב\"ן ז\"ל דודאי אסור להשתמש בו משום איסור רבית כיון שלא קנה המשכון לגמרי ומצי לוה לסלוקי ליה בזוזי וכאותה ששנינו המלוה את חבירו לא ידור בחצירו חנם אפילו בחצר דלא עביד למיגר משום דמחזי כרבית והוא הדין במשתמש במשכון בלא רביתא וכמ\"ש הטור בי\"ד סי' קס\"ו יע\"ש וכ\"כ הרשב\"א לקמן בב\"י מחו' י\"א דאם התנ' המלוה להשתמש במשכון בלא נכייתא הוי רבית קצוצה יע\"ש. ובפרק השוכר את האומנים שנינו אבא שאול אומר רשאי אדם להשכיר משכונו של עני להיות פוחת והולך עליו מפני שהוא כמשיב אבידה ומבואר בהדיא דבלא נכייתא אסור משום איסור רבית ומשכנו שלא בשעת הלואתו נמי במשמע דודאי עד זמן שקבעו לו ב\"ד לפדותו לא יוכל להשתמש בו כיון דאכתי שם הלואה עליה וזה ברור לע\"ד ומ\"ש עוד הש\"ך וא\"נ אפילו תימא דאינו רשאי היינו משום כו' הא ודאי ליתא לע\"ד אם קושטא הכי הוא דאין הלוה רשאי להשתמש בו ודאי משום איסור רבית הוא ולא מטעם צדקה שהרי אף בכלים שאין צורך לעני בו אמרו כן ולא במשכון שצריך לו דוקא דאיכא טעמ' דצדקה אלא ע\"כ דמטעם איסור רבית הוא וא\"כ שפיר הכריח הרמב\"ן ז\"ל דאינו חייב באונסים וברור:
עוד כתב הש\"ך וז\"ל ומ\"ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי כו' לע\"ד לאו ראיה הוא כו' ומ\"ש כל האומנים ש\"ש הם מיירי בדליכא שבחא כגון דאגירא לביטשא בייטשא כדמוקי בכה\"ג בפרק הגוזל קמא דצ\"ט ובפרק המקבל דקי\"ב ואדרבא מכאן ראיה דאינו יכול לקדש בו את האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאל\"כ במאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי הא מ\"מ ש\"ש הוי וכל שהוא ש\"ש יוכל לקדש בו את האשה אלא נהי דהוי ש\"ש מ\"מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש בו את האשה עכ\"ל:
ולא זכיתי להבין דבריו ז\"ל בזה דודאי אף לדעת הרמב\"ן טעמא דמצי מקדש בו את האשה וכיוצא אינו אלא משום דבע\"ח לית ליה זכייה בגויה דמשכון וקני ליה כדר\"י ואין הדבר תלוי במה שמתחייב בשמירתו כש\"ש דא\"כ כל שומר שכר דעלמא יוכל לקדש אשה בפקדונו וזה לא אמרו אדם מעולם אלא דהרמב\"ן משמע ליה דאע\"ג דבע\"ח אית ליה זכיה בגויה דמשכון לא מפני זה נפק מרשות הלוה לגמרי אלא אף הלוה אית ליה נמי שעבוד וזכייה בגויה דהא מצי לסלוקי ליה בזוזי וה\"ל מלוה ולוה כשותפין במשכון זה ומה\"ט כתב ז\"ל בפרק קמא דקדושין ד\"ח דאי אקדיש וזבין ליה ואחר כך פדאו מיד המלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין וכן איפכא אי זבין ואקדיש מלוה ואחר כך החליטו הלוה בידו ולא פדאו בזוזי שפיר אקדיש מלוה ושפיר זבין דאיגלאי מילתא למפרע דדידיה הוא יעויין שם. ועיין בחי' הרשב\"א ז\"ל שם וכיון דהוו כשותפין במשכון זה ואין כל ההנאה של מלוה לא מיחייב באונסי' אלא כש\"ש כיון דתפיס ליה אחוביה ומצי לקדושי ביה וע\"ז הבי' ראיה מההיא דהאומנים ש\"ש דאע\"פי דלמ\"ד אומן קונה בשבח כלי אית ליה ללוה זכיה בגוף הכלי לענין שיעור פעולתו ואומן ובעל הכלי חשיבי כשותפין בכלי ומה\"ט מצי לקדש בו את האשה בחלקו שיש לו בכלי לא מיחייב אומן באונסי' אלא כש\"ש וה\"ן דכותא ומה שדחה הש\"ך ז\"ל למתני' דכל האומנים ש\"ש דאפשר דמיירי בדליכא שבחה כו' מלבד דלישנא דכל האומנים משמע סתמא דמיירי אפי' באומן שמקבל פעולתו דרך קבלנות ומשגיח הכלי בפעולתו ובגמ' לא דחו דאגרי לבטישא ביטשא אלא לההיא דקתני בברייתא הנותן טליתו לאומן דאפשר לאוקמא באומן שאינו משביח הכלי באומנותו אבל מתני' דקתני כל האומנים ליכא למדחי בהכי כמובן. עוד זאת שאם כדבריו אדאקשי תלמודא מההיא ברייתא דקתני אומן תקשי ליה ממתני' דכל האומנים ש\"ש דעדיפא מיניה א\"ו דממתני' לא פריך תלמודא דאע\"ג דהוי ש\"ש אכתי אפשר דקני ליה נמי בשבח כלי אלא דמשום דלא קני ליה לגמרי להיות כשלו אלא אית ליה זכייה בגויה כשותף בעלמא להכי לא מיחייב באונסים אלא כש\"ש בעלמא בההיא הנאה דתפיס ליה וזה ברור לע\"ד.
ועפ\"י דברי הרמב\"ן והרשב\"א ז\"ל שכתבנו נלע\"ד דיש לפתור מה שנסתפק מורי הרב ז\"ל בס' שער המלך בה' אישות דכ\"ו ע\"ג במי שהלוה לחבירו ומשכנו לולב או אתרוג אם יוצא המלוה בו י\"ח בחג מי אמרינן כיון דבע\"ח קונה משכון חשיב כשלו ויוצא בו י\"ח דקרינן ביה לכם כי היכי דעובר עליו בבל יראה או לא וכתב ויש צדדין לכאן ולכאן וצ\"ע עכ\"ל. ולפי האמור נראה מבואר דאינו יוצא י\"ח דדוקא לענין בל יראה ולקדש בו את האשה חשיב כשלו מפני מקצת הקנין שיש לו למלוה בגוף המשכון אעפ\"י שאינו שלו לגמרי. אבל לענין מצוה זו דבעינן שיהא שלו לגמרי שהרי אתרוג של שותפין אינו יוצא בו י\"ח ה\"נ כיון דביד הלוה לפדות משכונו בזוזי ואי אקדשיה ליה או זביניה ואח\"כ פדאו שפיר אקדי' ושפיר זבין כמ\"ש הרמב\"ן והרשב\"א ז\"ל בפ\"ק דקידושין ד\"ח א\"כ הו\"ל כשותפין במשכון זה המלוה והלוה ולא קרינן ביה לכם ואין ספק שאם משכון זה שוה יותר מהחוב דודאי אינו יוצא בו י\"ח שהרי אין בע\"ח קונה משכון אלא למה ששוה כנגד חובו ולא יותר ממה ששוה וכמ\"ש הש\"ך ז\"ל לקמן בד\"ה ועוד כו' וכיון דלהיתרון אין לו חלק בו הו\"ל של שותפין ואינו יוצא בו לכ\"ע וזה פשוט איברא דלפי דברי הרמב\"ן ז\"ל שכתבנו משמע דישראל שהלוה לישראל חבירו על חמצו ועבר הפסח ולא ביערו בין הלוה ובין המלוה ב' עובר על בל יראה כיון דלשניהם אית להו קנין בגויה דמשכון ואם הדבר כן קשה דמסוגיא דפ' כ\"ש דל\"א מוכח דלר\"י דב\"ח קונה משכון המלוה דוקא הוא שעובר ולא הלוה מדקאמר התם דגוי שהלוה את ישראל על חמצו דברי הכל עובר הישראל ומפרשינן טעמא משום דגוי מישראל לא קני משכון כו' משמע דאי גוי מישראל קני משכון לא עבר הישראל כיע\"ש ולדעת הרמב\"ן ז\"ל אפילו אי גוי מישראל קונה משכון אף הישראל נמי עובר כיון דס\"ס שניהם שותפין בו. ואפשר ליישב דכיון דהלוה לית ליה זכיה בגויה אלא משום דבידו לפדותו א\"כ כשהגיע הפסח ולא פדאו משום איסורא דחמץ ודאי תו לא פריק ליה וליכא הואיל ומה\"ט לא קעבר עליה וכגון זה כתבו התוס' בפרק אלו עוברים דמ\"ו ע\"ב ד\"ה הואיל ובעי מתשיל ועיין להרב מ\"א ז\"ל בא\"ח ס\"ס תמ\"א ובסי' תמ\"ג ס\"ב סק\"ה נסתפק אם הגיע פסח ולא ביער המלוה החמץ אם חייב הלוה לפרוע למלוה חובו יע\"ש והרב ט\"ז פשיטא ליה דחייב הלוה לפרוע החוב למלוה יע\"ש ולא כן אנכי עמדי דכיון דמבואר מסוגיין דפרק כל שעה דהיכא דמלוה קונה משכון דוקא המלוה מיחייב בבל יראה ולא הלוה כמדובר וע\"כ דה\"ט דאפילו דהלוה אית ליה זכיה בגוף המשכון וכדידיה נמי חשיב מ\"מ ה\"ט משום דבידו לפדותו וכשהגיע זמן איסור החמץ ולא פריק ליה תו לא אמרינן הואיל ובידו דמשום איסורא ודאי תו לא פריק ליה וכמ\"ש בשם התוס' דפ' א\"ע וגם הר\"ן ז\"ל הביא דבריו הב\"ח בסימן תמ\"א ס\"ב וס\"ג כתב דהיכ' דמחסרא ממונא לא אמרינן הואיל יע\"ש וכיון שכן פשיטא ודאי דאין הלוה חייב בדמי החוב דמצי למטען כיון דלא באתי לפדותו ת\"ז איסורו הרי הוא שלך דתו לא אפדנו והיה לך למוכרו בזמן שלא היה לך נזק לדמי חובך כיון שהוא קנוי לך לדמי חובך כן היה נלע\"ד ושוב נתיישבתי בדבר וראיתי דאין זה נכון לפום דינא שכתב הש\"ע לקמן סימן ע\"ד ס\"ה דאין הלוה יכול לומר למלוה שיטול המשכון בחובו וע\"ש בש\"ך סקי\"ט ובס\"ס זה יע\"ש ואם כן כשהגיע זמן איסורו אין ביד הלוה לומר כיון שהגיע זמן איסורו ולא פריקנא ליה תו לא פריקנא ליה כיון שאין זה תלוי בדעתו וברצונו דהיה לו לחוש דהמלוה נמי אין רצונו במשכון אלא במעו' וא\"כ הדרא קו' לדוכתא מההיא דפ' כ\"ש דכיון דאפילו דבע\"ח קונה משכון אכתי ברשות לוה נמי קאי אמאי לא קעבר עליה נמי לוה והנכון מ\"ש הרב ט\"ז בסימן תמ\"ג סק\"ד דאע\"פ שהלוה יש לו קנין בגוף המשכון מ\"מ אינו מוטל עליו לבערו כיון שאינו ברשותו והמלוה לא יתננו לו בלא מעות וכיון שהגוף שלו ודאי דהפחת שנפחת המשכון בבוא זמן איסורו עליה דידיה רמי יע\"ש:
ומיהו נלע\"ד דלס' רש\"י והראב\"ד ודעמייהו דס\"ל דבע\"ח קונה משכון אף לאונסין כי אתא זמן ביעורו ומכרו המלוה בזול או אם עבר הפסח ולא ביערו ונאסר בהנאה וצריך המלוה לבערו דלדידהו אין הלוה חייב בדמי החוב דהו\"ל זה כמו שנאנס המשכון בידו ופטור הלוה ולפ\"ז לענין הלכה למעשה יכול הלוה לומר קי\"ל ופטור ועיין עוד שם בדף הנז' ע\"ב במה שנסתפק במי שהתנה שלא יתחייב בשמירת המשכון אפילו בפשיעה אי אמרינן בכה\"ג בע\"ח קונה משכון לעבור עליו בב\"י ולקדש בו את האשה ולענין שמטה וכיוצא ופשיט לה מדברי ה\"ה בפ\"ג מה' ח\"ומ ומדברי התוס' דפ' ש\"ה דלא קני ליה למשכון להני מילי כל שאין אחריות שמירתו עליו ושכ\"כ בס' לח\"מ בביאור המשניות אמס' פסחים יע\"ש והדבר פשוט לע\"ד דכיון דעיקר טעמא דבע\"ח קונה משכון ומה\"ט נעשה כשלו לכל הני מילי אינו אלא משום דכיון דלגוביינא נקטיה ולא לזכרון דברים הו\"ל כאלו קנאו למשכון זה בדמי חובו ואפילו משכנו בשעת הלואתו אלים שעבודו של בע\"ח במשכון זה כאלו גבאו בחובו ממש ומה\"ט נמי אמרינן דמיחייב בע\"ח בשמירתו כש\"ש כיון דאית ליה הנאה זו דחשיב כשלו וכאלו קנאו וכיון שכן כל שהתנה בע\"ח שלא להתחייב בשמירתו כלל הו\"ל כאלו פירש שלא משכנו לגוביינא אלא לזכרון דברים בעלמא שאם משכנו לגוביינא איך יתכן שיתנה עמו שלא יתחייב בשמירתו דכיון דגבאו בחובו הרי הוא שלו ואין אדם מתנה עם חבירו שיתחייב לשלם מה שיגנב או שיאבד מביתו ומרשותו בשכר המתנת פריעת חובו ודוק איברא דמדברי הרא\"ש והביא דבריו מרן בב\"י ס\"סי תמ\"א והמ\"א ז\"ל שם סק\"ו משמע דאפילו לא קבל אחריות המשכון עליו בע\"ח קונה משכון לעבור עליו בב\"י שהרי עלה דמתניתין דפרק כ\"ש דל\"א כתב וז\"ל וישראל שהלוה את הנכרי על חמצו אחר הפסח אסור בהנאה מיירי כשהרהינו אצלו וא\"ל מעכשיו דאי לא\"ה לא קני ליה ישראל דקי\"ל כת\"ק דר\"מ דישראל מנכרי לא קני משכון הילכך אפי' הרהינו אי לא א\"ל מעכשיו שרי ומיירי שאין אחריות המשכון עליו דאי אחריות עליו אפילו לא היה המשכון שלו עובר עכ\"ל והשתא כיון דמיירי בשאין אחריות המשכון עליו מה צורך לו להרא\"ש ז\"ל לומר דאי לא א\"ל מעכשיו לא קני ליה ישראל דקי\"ל כת\"ק דר\"מ דגוי מישראל לא קני משכון כו' הא אפילו אי קי\"ל כר\"מ דקני משכון כיון דמיירי שלא קבל הישראל אחריות המשכון עליו לא מהני מידי קנית המשכון ואכתי לא קעבר הישראל משום ב\"י כיון דאין אחריות המשכון עליו אלא ודאי משמע דס\"ל להרא\"ש ז\"ל דאפילו לא קבל אחריות המשכון עליו אי הוה קי\"ל כר\"מ דישראל מגוי קונה משכון היה הישראל עובר עליו ולהכי הוצרך לומר דאנן קי\"ל כת\"ק דר\"מ דישראל מגוי לא קני משכון:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל דמאחר דרבו הפוסקים הסוברים כרש\"י ז\"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו מתחייב אפילו באונסין אם עדיין לא שלם הלוה מצי למימר קים לי כרש\"י וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפי' בעדים דבפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה בעדי' וכתב עוד דבהגהת מיימון פ\"י מה' שכירות כתב דר\"ת ז\"ל ס\"ל דאינו חייב באונסין כמ\"ש בתשו' מיימוניות סי' כ\"ג ותמה ע\"ז דר\"ת ז\"ל שם באותה תשובה איירי בשעת הלואתו ולהכי כתב דהוי כש\"ש יע\"ש ואפשר דעיקר ראיית ההגהות ז\"ל הוא מדסתם ר\"ת ז\"ל ולא פירש דדוקא במשכנו בשעת הלואתו קאמר אבל שלא בשעת הלואתו חייב באונסים משמע דס\"ל דאין חילוק ומבואר עוד כן ממ\"ש עוד שם וז\"ל ועוד ראיה לדבר דאם נאנס המשכון ישבע ויטול כל חובו דאמרינן בני העיר ששלחו את שקליהם כו' ורואה אני הדברים ק\"ו ומה פועל כו' מלוה על המשכון לא כ\"ש בן בנו של ק\"ו דמלוה אית ביה גמילות חסד לא מחייבינן ליה ועוד מלוה קתני ל\"ש במשכנו בע\"כ ל\"ש בגמילו' חסד יע\"ש ומדברים אלו משמע דס\"ל דאפילו שלא בשעת הלואתו דינא הכי דלא מיחייב באונסין ודוק:
עוד כתב הש\"ך ז\"ל וז\"ל ועוד נלפע\"ד דאף שגדולי הפוסקים הבינו בדעת הרי\"ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי ש\"ש מ\"מ אין זה מוכרח בדעתו וכיון שכבר בררתי דהעיקר בש\"ס דקונה אותו לאונסים אם כן יותר נראה דגם דעת הרי\"ף ז\"ל כן וראיה לזה דאי לא ס\"ל הכי לאיזה צורך הביא בס\"פ שבועת ה" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שכירות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..7ddf8a42a19aceefabbe66e6f019eb285be7a421 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,49 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות נחלות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "text": [ + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נאמנות האב על בנו ג' \n נאמנים כו' אביו לעולם כו'. פ' י\"נ דף קכ\"ז ע\"פ יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר\"י נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה ובן חלוצה. וכתב רשב\"ם נאמן לומר זה בני בכור כך ואעפ\"י שהיינו מוחזקים באחר בבכור האב מוציאו מחזקתו וכשם שנאמן לענין בכורה מקרא דיכיר כך נאמן לפוסלו דמה לי בכור מה לי לד\"א. וחכ\"א אינו נאמן לא בבכור ולא בחלל להוציאו מחזקתו ופרכי' בשלמא לר\"י היינו דכתיב יכיר אלא לרבנן יכיר למה לי בצריך היכרא וכתב רשב\"ם כגון שבאו מחדש בכאן ואין מוחזקים בהם מי הבכור ומי הפשוט התם ודאי אב מהימן. ופרכי' למאי הלכתא למיתב ליה פי שנים לא יהא אלא אחר אלו בעי למיהב ליה במתנה מי לא יהיב ליה וא\"כ קרא למה לי. ומשני לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן הא דאצטריך קרא הוא לנכסים שנפלו לאחר מכאן שאין לו מיגו דאפ\"ה מהימנינן לאב. ולר\"מ דאמר אדם מקנה דשלב\"ל איצטריך קרא לנכסים שנפלו כשהוא גוסס שאין לו כח ליתן באות' שעה ואפ\"ה מהימן. ושם בדקל\"ד ע\"מ ששנינו האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן אמרי' בגמ' למאי הלכתא ליורשו ולפטור אשתו מן היבום. ופרכינן ליורשו פשיטא ותריץ לפטור אשתו מן היבום אצטריכא ליה. ופריך הא נמי תנינן מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן. ומשנינן התם דלא מוחזק לן באח הכא אע\"ג דמוחזק לן באח. וכתב רשב\"ם פשיטא דמיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה כי אמר נמי בני הוא וירשני נאמן ואי משום נכסים הבאים לאחר מכאן אתא לאשמו' דאע\"ג דאין יכול להקנותו נאמן הא לאו מילתא דודאי אינו נאמן דהא ליכא למימ' מיגו ואע\"ג דדרשי' לעי' יכיר בשצריך היכרא ואוקימנא דאב נאמן אפי' לנכסים הבאים לאחר מכאן א\"נ כשנפלו כשהוא גוסס הנ\"מ גבי חלק בכורה דידעינן שהוא בנו נאמן לומר בכורי הוא אבל היכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לא לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו משום דאיכא למימר מיגו.
וראיתי למרן ב\"י בה' נחלות ר\"סי רע\"ט שכתב בשם הר\"ן שהרשב\"א הק' על פי' רשב\"ם מדאמרי' לעיל בברייתא דאם אמר בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן אלמא נאמן האב לומר בני הוא ומדקתני סתמא משמע דאפי' בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן נאמן דאי לא הו\"ל לפרושי. אלא ודאי נאמן האב לומר בני הוא ואפי' לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ומש\"ה מקשינן פשיטא כיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בשצריך היכרא וכ\"ש לר\"י ונפ\"ל מדכתיב יכיר ה\"נ לכ\"ע נאמן לומר זה בני עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דמה עדיפות מצא הרב ז\"ל לומר בההוא לישנא דהאומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן טפי מלישנא דמתני' דקתני סתמא דהאומר זה בני נאמן ואפ\"ה קמפרש רשב\"ם דלא מהימנינן ליורשו אלא לנכסים דאית ליה השתא דאית ליה מיגו ולא לנכסים שיפלו לו לאחר מכאן. וא\"כ התם נמי כי קאמר דאינו נאמן כי חזר ואמר עבדי היינו לענין שלא ירשנו אפי' בנכסים דאית ליה השתא. גם מ\"ש דמאי דמקשינן פשיטא הוא משום דכיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בשצריך היכרא וכ\"ש לר\"י ונפ\"ל מדכתיב דיכיר ה\"נ לכ\"ע נאמן לומר זה בני כו' הדבר ק' דמאחר דהאי מילתא לא שמעינן לה אלא מקרא דיכיר פשיטא אטו לא סגי דאשמועינן מתני' מילתא דאתייא מדרשא דיכיר וזהו שכתב רשב\"ם ואי משום נכסי' הבאים לאחר מכאן אתא לאשמועינן כו' כלומר ואין כאן מילתא דפשיטותא דהיא גופא אתא לאשמועי' מתני' מדרשא דיכיר והיותר ק' דמה לו להרשב\"א להוכיח מההיא דהאומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא דאינו נאמן מדקתני סתמא דמשמ' אפי' לנכסי' שיפלו לאח' מכאן שזה אינו הכרח כמדובר דטפי הי\"ל להכריח דאם אית' דכי אמר זה בני אינו נאמן ליורשו אלא נכסי' דאית ליה השת' ומשום מיגו א\"כ כי חזר ואמר עבדי הוא אמאי לא מהימן השתא נמי משום דאי בעי יהיב להו לכולהו נכסי במתנה שאר היורשים דבשלמא דכי אמר זה בני לא מטעם מיגו הוא דנאמן אלא משום דרחמנ' הימניה בקרא דיכיר ולאו דוקא בבכור הימניה אלא אף בשאר בנים ניחא וכמ\"ש רשב\"ם שם דמשו\"ה לא מהימן כי חזר ואמר עבדי משום דהודאתו ראשונה האמינו התורה בקרא דיכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אבל לפי מ\"ש רשב\"ם שם דבאומר זה בני אינו נאמן אלא בנכסים דהשתא ומשום מיגו וקרא דיכיר לא נאמ' אלא גבי הכרת בכור ולא לגבי הכרת שאר בנים תו ליכא הכא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כמדובר וזו היא שקשה טובא ע\"ד רשב\"ם שדבריו סותרים זה לזה כי שם בדקכ\"ז כתב דבאומר זה בני נאמן מקרא דיכיר וכאן בדקל\"ד כתב דקרא דיכיר לא נאמר אלא גבי הכרת בכור דידענו שהוא בנו.
ונראה לע\"ד דט\"ס נפל בדברי הר\"ן שהביא מרן ב\"י דמ\"ש שהרשב\"א הקשה על פי' רשב\"ם מדאמרינן לעיל בברייתא דאם אמר בני הוא כו' ומדקתני סתמא ובמקום דאמרינן לעיל בבריית' צ\"ל מדאמרינן לעיל דאם אמר בני הוא כו' דהא לאו ברייתא הוא אלא מימרת דר\"י היא כדאיתא התם וכוונתו להקשות מימרת ר\"י הלזו מה שהקשינו דמינה מוכח דלא כפי' רשב\"ם מדלא מהימן כשחזר ואמ' עבדי הוא וכמדובר ובתר הכי מדקתני סתמא משמע דאפי' בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן מהימן דאי לא הוה ליה לפרש כו' וכוונתו בזה להכריח מלישנא דמתני' דקתני סתמא האומר זה בני נאמן דמדקתני סתמא מהימן משמע דנאמן לגמרי דאלו לנכסים דהשתא דוקא הוא דמהימן כל כי הא הו\"ל לפרושי למתני' ולא למסתם סתומי דמהימן אפילו לנכסים דאחר מכאן וכעין מה שתמה הרא\"ש בשם מוהר\"ם כנ\"ל ברור בכוונת דברי הרשב\"א ז\"ל.
ואי לאו דמסתפינא היה נלע\"ד ליישב דברי רשב\"ם ז\"ל דאיהו ז\"ל ק\"ל מאי דק\"ל לש\"ס פשיטא דמאי פשיטותא איכא הכא דאי משום מאי דכתב הרא\"ש דפריך פשיטא מכח מתני' דפ' האומר דקידושין מדתנן יש לי בנים נאמן דלכל הפחות מתוקמא בליורשו כו' כיע\"ש כבר הקשה ע\"ז הר\"ב מקור ברוך ר\"סי מ\"ח דאדרבא פי' רשב\"ם נראה יותר מדלא הקשה תלמוד' בחדא מחתא אילימא ליורשו ולפטור אשתו מן היבום תנינן כו' דודאי תרתי משמע ממתני' דפרק האומר דאחר דההכרח הוא דמיירי באיסורא מכח סיפא כ\"ש דנאמן ברישא ליורשו אלא ודאי מדלא הדרינהו משמע דקושייא קמייתא מכח סברא ושניה מכח תנינן כו' יע\"ש ואי משום מאי דכתב הר\"ן בשם הרשב\"א ומשו\"ה פריך פשיטא כיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בצריך היכרא וכ\"ש לד\"י כו' כבר כתבנו דלרשב\"ם ז\"ל משמע ליה דאין כאן פשיטות' דהיא היא אשמועינן מתני' וכמדובר ומשו\"ה הוצרך רשב\"ם ז\"ל דתלמודא משמע ליה דודאי לר\"י דדריש קרא דיכיר יכירנו לאחרים דאפי' נגד חזקה נאמן האב על בנו בכורו ומיניה יליף דהאב נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה לדידיה ודאי אין לחלק בין בנו הבכור לשאר הבנים דבכלהו נאמן האב מקרא דיכיר וכדאמר בהדיא ר\"י כך נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה הרי דלר\"י נאמן אפילו לענין שאינו בכורה אמנם לרבנן דר\"י דלא דרשי היכרא דיכיר אלא בשצריך היכרא ולא מהימן האב נגד חזקה לדידהו משמע ליה לרשב\"ם ז\"ל דכל היכא דאית לן למעט בהימנותיה דאב ממעטינן ודוקא גבי בכור האמינתה תורה כיון דידעינן דבנו הוא אבל כי לא ידעינן דבנו הוא ואמר זה בני אפי' בדלא מוחזק לן שהוא בכור וצריך היכרא לא מהימן משום דקי\"ל סתם משנה ר\"מ והוא רבנן דר\"י וסתמא דמתני' קתני האומר זה בני נאמן להכי כי פריך הש\"ס עלה ליורשו פשיטא דהיינו משום מיגו כדפירש רשב\"ם ז\"ל ובנכסים דאית ליה השתא דאלו בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן לא מהימן לרבנן דר\"י אלא גבי בכור דוקא דכתי' ביה יכיר ולא באומר זה בני. אמנם במימרת דר\"י דלעיל דקכ\"ז גבי אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא דמייתי לה הש\"ס עלה דברייתא דיכיר יכירנו כו' דעכ\"ל דאזלא כותיה דר\"י דלדידיה אפילו באומר זה בני נאמן מקרא דיכיר להכי הוצרך רשב\"ם לפרש דלהכי לא מהימן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ותו לק\"מ ע\"ד רשב\"ם מהכא לדהתם כנלע\"ד ליישב דברי רשב\"ם ז\"ל ועיין בתשו' מוהרימ\"ט ז\"ל הובאה בספר בני אהרן סי' נ\"ו דס\"ו ע\"ד ד\"ה אלא מה שנדחק ביישו' דברי רשב\"ם ז\"ל ולפי האמור ומדובר ביישו' דברי רשב\"ם ז\"ל שפיר איכא למימר דלענין הלכה למאי דאפסיקא הילכתא לעיל דקכ\"ז כר\"י אף רשב\"ם ז\"ל אזיל ומודה דהאומר זה בני נאמן אף בנכסים שנפלו לאחר מכאן כיון דלדידיה קרא דיכיר אתמר אף לאומר זה בני אפילו נגד חזקה.
ואולם מדברי הרשב\"א והר\"ן ז\"ל שכתבנו גם מדברי הרא\"ש והטור סימן רע\"ט ורבינו ירוחם בח\"א נתיב כ\"ד שהביאו דברי רשב\"ם הללו ונחלקו עליו מבואר דס\"ל דרשב\"ם לפום קושטא דמילתא הכי ס\"ל גם מוהרשד\"ם חח\"מ סי' ש\"ו והר\"ב מ\"ץ בח\"א סימן מ\"ה והרב מקור ברוך סי' מ\"ח כתבו דיכולים הודאים לומר קי\"ל כרשב\"א והתוס' ורי\"ו דאינו נאמן האב לומר זה בני אלא לנכסים דאית ליה השתא ומשום מיגו ולא לנכסים שיפלו לו לאחר מכאן וכ\"כ מוהר\"א ששון בתשו' סימן צ\"ב שכתב שעוד נתחדש לו עוד בדברי רשב\"ם במעשה שהיה בראובן שהיה שכ\"מ ולא היה לו בן רק בן קטן ומוטל בערש ושאלו את פיו אחר אותו קטן מי ירש נכסיו ואמר ששמעון היה יורש ופסקנו מתוך דברי רשב\"ם הללו שאין בדברי ראובן כלום שהרי מאי דקאמר הרב ז\"ל הוא מטעם מיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה וכיון שכן הרי ראובן זה בחיי בנו הקטן לא היה רוצה ליתן נכסיו לשמעון ולאחר מיתת בנו ליכא מיגו ודמייא למאי דקאמר הרב דנכסים דבאים לאחר מכאן דליכא למימר מיגו את\"ד ז\"ל.
וראיתי למוה\"ר בספר שער המלך דפרקין עמד מתמיה ע\"ד מוהר\"ש ז\"ל הללו דאכתי אית ליה מיגו דאי בעי אמר נכסי לבני ואחריו לשמעון ואף ע\"ג דקי\"ל דמי שאמר כן על מי שראוי ליורשו לא מהני משום דירושה אין לה הפסק כבר כתב רשב\"ם דהיינו דוקא באומר נכסי סתם אבל באומר בפי' שנותנה לו במתנה לכ\"ע מהני ולדעת הרמב\"ם כל דאמר בפי' במתנה ולא בירושה מהני וא\"כ ה\"נ יכול ראובן ליתנן לאותו קטן בלשון מתנה בפי' ולא בירושה ואחריו לשמעון והניח דבריו בצ\"ע.
ולק\"ד אי מהא לא אירייא מאחר דקי\"ל דהאומר נכסי לך ואחריך לפ' שאין לשני אלא מה ששייר ראשון מ\"מ לכתחילה אסור לו לראשון למכור הגוף שלא לשנות מדעת הנותן ולהכי הנותן לו עצה למכור בנכסי' אלו נקרא רשע ערום וכמו שפסק הטור בסי' רמ\"ח ס\"ז שכיון שכן לא חשיב מיגו משום דראובן זה רוצה שירשנו בנו לגמרי ויעשה בנכסיו כרצונו ואינו רוצה לאוסרו ולא למכור נכסיו וכעין זה כתב מוהרימ\"ט ז\"ל בחח\"מ סי' פ\"א דפ\"ה ד\"ה והא דק\"ל למו' כו' יע\"ש. אלא אכתי ק' דיכול לומר לבני במתנה ולא בירושה ומה שישייר בני אחריו לשמעון מעכשיו וצ\"ע. ודרך אגב ראיתי להמבי\"ט בח\"א סי' פ\"ז דמ\"ג ע\"ב ד\"ה ומה שחילק הריב\"ה שדקדק מתוך דברי רשב\"ם הפך מה שדקדק מהרא\"ש ודבריו סתומים לא יכולתי להולמם ואולי כונתו מה שהק' מוה\"ר וכעת צ\"ע.
ודע שכתב הנ\"י בפ' י\"ן עלה דאמר ר\"י אמר זה עבדי וחזר ואמר זה בני כו' דלא אמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים וכ\"כ הריב\"ש סי' קצ\"ג ומרן הח'ביב בסי' פ\"ב בכללי הקי\"ל הביא דברי מהריב\"ל בח\"ג סי' ע\"ט דס\"ל דאמרינן מיגו להכחיש דבריו הראשונים מדאמרינן דיכול לחזור ולטעון מפיטור לפיטור בשם מוהר\"י ן' מיגאש יע\"ש ואי מהא לא מכרעא כאשר יראה המעיין. ואולם הא קשיא על הריב\"ש דהרי הרמב\"ן בפ' חזקת דג\"ל גבי ההיא דלפירות הורדתיו כתב דאמרי' מיגו להכחיש דבריו ראשונים וגבי זה אומר בני ואח\"כ אומר עבדי אינו נאמן כתב דה\"ט דהוי מיגו גרוע דרוצה לפסול אותו בקהל. ולדברי הרמב\"ן צ\"ל דה\"ט נמי דאם אמר עבדי ואח\"כ אמר בני אינו נאמן בעבדי מצד מגו משום דהוי מיגו גרוע דרוצה להכשירו בקהל ואע\"ג דיכול להכשירו למפרע ולהכי חשיב מיגו גרוע ואפי' גבי בעל שאמר גרשתי את אשתי ואמרי' בפ' י\"ן דקל\"ד דלמ\"ד אינו נאמן אפי' להבא ואפי' למ\"ד דלהבא נאמן היינו משו' דפלגינן דבוריה אפי' בחד גופא אבל היכא דלא שייך לומ' פלגינן דבורי' מיגו גרוע הוא כיון דרוצה להכשירו למפרע. ומהתימא על הריב\"ש איך הביא ראיה לדבריו מהא דאמר עבדי ואח\"כ בני דלפי האמור אין ראיה כלל.
ואולם הא קשיא לס' הרמב\"ן מהא דאמרינן יכיר למה לי כו' דהא שפיר אצטריך יכיר לומר שאינו יכול לחזור בו ולומר שאינו בכור במיגו דהיה יכול ליתן נכסיו לאחר מהיום אם לא יחזור בו עד לאחר מיתה. ולסברת הריב\"ש ניחא דבלאו קרא לא היה יכול לחזור בו דאינו נאמן לסתור דבריו הראשונים. אמנם לסברת הרמב\"ן קשיא.
וראיתי להרב מהריט\"א נר\"ו בס' שמחת י\"ט סי' כ\"ב דפ\"ה הביא דברי המבי\"ט בח\"א סי' פ\"ז שכתב וז\"ל ולתירוץ זה אני אומר דמ\"ש רשב\"ם לנכסים הבאים לאחר מכאן דאינו נאמן דליכא מיגו היינו שבאו אחר מיתת אביו וכיון שלא היה יכול לתקן לזה שאומר עליו שהוא בנו שלא היה בידו קודם שמת לא ירש עמהם אבל אם אחר שאמר על זה שהוא בנו באו לו נכסים שהרויח או שנפלו לו בירושה פשיטא שבן זה שאומר עליו שהוא בנו יורש חלקו עם אחיו בכל אשר ימצא לו שהרי הוא עומד בדיבורו שאמר מתחילה שהוא בנו והיה יכול בשעת מיתה ליתן לו במתנה כל מה שהוא מוריש עתה בכלל אחיו עכ\"ל המבי\"ט. והרב החבי'ב בסי' רע\"ט תמה עליו מסוגיא זו דהאומר זה בני בכור דאמרי' דלרבנן יכיר אצטריך לנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן למ\"ד א\"א מקנה דשלב\"ל. ואם איתא לס' המבי\"ט למה לי קרא ת\"ל דכיון דעמד בדיבורו שאמר זה בני בכור עד שעת מיתה מהימן במיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה קודם מותו. והרב מוהריט\"א נר\"ו כתב ע\"ז וז\"ל ולע\"ד י\"ל דהתם אצטריך קרא דיכיר לכשלא עמד בדיבורו עד שעת מיתה וחזר ואמר שאינו בנו בכורו אמרי' דלאו כל כמיניה כו' וכיון דאמר זה בני בכור לא מצי למיהדר ובכה\"ג בנכסים שנפלו לאחר מכאן ליכא מיגו להאמינו כיון שאינו יכול לה להקנותן בשעה שאמ' זה בני בכור ואי אפשר להאמינו במיגו זה עד שיעמוד בדבורו לאחר שנפלו לו הנכסים דנאמן במיגו דאי בעי הוה ליה קודם מותו. וא\"ת א\"כ מאי פריך לר\"מ דאמר אדם מקנה דשלב\"ל מאי א\"ל כו' הא קי\"ל דאפי' למ\"ד אדם מקנה דשב\"ל מ\"מ עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו וא\"כ אפי' לר\"מ אצטריך קרא דיכיר לאשמועינן דלאו כל כמיניה למיהדר ביה משא\"כ אי יהיב במתנה דיכול לחזור בו וי\"ל דמאי דפריך לר\"מ היינו שיכול לתת לו במתנה הנכסים שיפלו לו מעכשיו לכשיפלו לו דבכה\"ג אהני לן מעכשיו שלא יוכל לחזור בו עד מ\"ש באופן ואפשר דמאי דפריך תלמודא לר\"מ היינו באומר מעכשיו דלכ\"ע א\"י לחזור בו כו' יע\"ש.
ואם קושיתו שהקשה קושיא דא\"כ מאי פריך ולר\"מ וכמו שהאריך בקושייתו תירוצו אינו תירוץ שהרי כתב מהרימ\"ט הביא דבריו הרב עצמו דפ\"ה ע\"ג דהא דפריך הש\"ס דאי בעי יהיב ליה במתנה היינו דייתיקי דאומר דהיום אי לא אחזור בי עד שעת מיתה דאי לאו הכי אין כאן מיגו כלל וכמבואר. ומעתה אף למרן דס\"ל דקנין אגב מדרבנן וס\"ל דמעכשיו מהני אפי' אם אין השטר קיים באותה שעה או אם הקנה בקנין סודר וסוגיין במעכשיו מיירי ע\"כ צ\"ל דמיירי במעכשיו ואם לא אחזור בי ומעתה הדרא קושית הרב נר\"ו דאצטריך קרא דיכיר לומר שאינו יכול לחזור בו דאי משום מיגו יכול לחזור בו ועוד אעיקרא דמילתא אי כל עיקר תירוץ הש\"ץ דלא צריכא לנכסים שנפלו לו אח\"כ הוא במוכח כדי שלא יוכל לחזור בו קודם שיפלו דאי משום מיגו ליכא כיון שאפש' להקנותן בשעה שאומר זה בני א\"כ גם לנכסים שיש לו עכשיו אצטריך קרא לאשמועינן דלאו כל כמיניה למיהדר ביה דאי משום מיגו היה יכול לחזור בו דהמיגו אינו אלא דאי בעי יהיב במתנה במעכשיו אם לא אחזור בי ולדעת הריב\"ש דלא אמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים ניחא דבלאו קרא דיכיר כיון שאמר זה בני ויש לנו להאמינו במיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה דייתיקי שוב א\"י לחזור בו ולומר זה איני בני אף דאית ליה מיגו דיהיב נכסיה לאחריני וכדאמרינן גבי אמר זה בני וחזר ואמר זה עבדי אינו נאמן ולא אמרי' מיגו לסתור דבריו ראשונים ולפי דברי הריב\"ש הללו לנכסים שיש לו עכשיו לא אצטריך קרא דיכיר לומר דלאו כל כמיניה למיהדר ביה דבלא\"ה ידעינן ליה וה\"נ לר\"מ דיכול להקנו' נכסים שיפלו לאח\"כ לכשיבואו למ\"ד או מעכשיו אם לא אחזו' בלאו קרא דיכיר כיון דמהימנינן ליה במיגו שוב לא מצי למיהדר ביה. אמנם לרבנן דאין אמדשלב\"ל אצטריך קרא דיכיר לנכסים שיפלו לו אח\"כ שפיר אצטריך קרא דיכיר דכל עיקר טעמו של המבי\"ט שכתב דבנכסים שנפלו לו אח\"כ בעודו חי דיורש הבן הבן הזה שאמר עליו שהוא בנו עם אחיו הוא משום דכיון שעמד בדיבורו שאמר מקודם שהוא בנו משום דהיה יכול ליתנם לו במתנה בשעה שנפלו לו ומאחר שכן שפיר אצטריך קרא דיכיר דאי לא\"ה אי חזר ואמר שאינו בכור לא הוה ירית חלקו בנכסים שנפלו לו אח\"כ דאעיקרא כשאמר זה בני בכור אין בידינו להאמינו אלא בנכסים שיש לו עכשיו ולנכסים שיפלו אם יעמוד בדיבורו והו\"ל כאומר זה בני לאחר שנפלו וכיון שכן אם חזר בו אינו נוטל בנכסים שנפלו לאחר שאמר שאינו בכור להכי אצטריך קרא דיכיר וזהו עיקר תירוצו של מהרי\"ט בס' בני אהרן סי' נ\"ו שכתב ליישב דברי אביו המבי\"ט ז\"ל.
ואמנם לסברת הרמב\"ן בלא\"ה זו היא שקשה לדבריו דמאי פריך אעיקרא לרבנן יכיר למה לי לימא דאצטריך קרא לומר שאינו יכול לחזור בו ולומר שאינו בנו בכורו דאי משום מיגו היה יכול לחזור בו דאמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים. ולסברתו צ\"ל דאה\"ן ועדיפא מינה קמשני לאצטריך קרא אפי' היכא דלא הדר ביה וה\"נ לר\"מ אצטריך קרא אפי' היכא דלא הדר ביה וכמובן. ועוד י\"ל והוא האמת לע\"ד דרבנן משמע להו דאי קרא אתי למימר דא\"י לחזור בו ודאי דאלומי כח הבכור הוא שלא יוכל אביו לאבד כח ירושתו הוא דאתו וכיון שביד אביו לאבד כחו ע\"י לשון מתנה שמשוה הבכור עם שאר בניו בלשון מתנה למאי נ\"מ אתא קרא דיכיר לאשמועינן שאם הכירו לבכור שא\"י לחזור בו ולומר שאינו בכור אי שלא להפסידו חלק בכורתו אכתי בידו להפסידו חלק בכורתו.
והנה בדברי רשב\"ם שכתבנו לעיל דהיכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לאו לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו משום דאיכא למי' מיגו ע\"כ מפשטן של דברים נראה שאם יש לו נכסים עכשיו ויש לו לבא מאחד ממורישיו לא מהימן אלא לנכסים שיש לו עכשיו אבל לא לנכסים שיבואו לו אח\"כ וכ\"כ הטור בשם רשב\"ם בח\"מ סימן רע\"ט וז\"ל ורשב\"ם פי' שאינו נאמן אלא להורישו נכסים שיש לו עתה בידו אבל לא שיבואו לו אח\"ך עכ\"ל. וק\"ל שהרי רשב\"ם ז\"ל באותו פרק דקל\"ה ע\"א גבי ההוא דהוה קשכיב ואמר חזיא לכהנא רבה. כתב שם שהרי גרוש' אסורה לכהן וזו אינה נפטרת בטענת יש לי בנים דהא מוחזק לן כו' עכ\"ל נראה ברור מדבריו שאם היה טוען טענת יש לי בנים מותרת נמי לכהן במיגו דהיה מגרשה ואף ע\"ג דלגבי כהן ליכא מיגו אפי\"ה מהימן בטענת יש לי בנים כיון דאיכא מיגו לגבי ישראל וא\"כ ה\"נ נימא דאע\"ג דליכא מיגו לגבי שאר נכסים שיפלו לו אח\"כ כיון דאיכא מיגו לגבי הנכסים שיש לו השתא יהיה נאמן אף לנכסים שיפלו לו אח\"ך. ותי' מורי הרב נר\"ו דיש לחלק דבשלמא גבי היתר להשיאה לכהן דאף דליכא מיגו גביה מ\"מ הרי היא מותרת לו בטענת יש לי בנים וכמ\"ש הרמב\"ן דאיהו לא אתא אלא לפוטרה מן היבום ואין כוונתו להשיא אותה לכהן וכיון שטענת יש לי בנים טענת אמיתי היא משום מיגו מותרת נמי להשיאה לכהן בטענה זו אף דליכא מיגו גביה אבל גבי יורש עביד איניש אדעתיה להוריש לו נכסים שיפלו לו אח\"ך וכיון דלגבי הנהו נכסי' ליכא מיגו לא מהימן.
אלא שלפ\"ז קשה טובא דא\"כ אף לגבי נכסים שיש לו עכשיו לא יהא מהימן דהא כיון שאין הטענות שוות ליכא מיגו דמשו\"ה קאמר זה בני דלא יהיב ליה במתנה כדי להורישו אף לנכסים שיפלו לו אח\"כ דלא מצי יהיב להו במתנה לדידן דקי\"ל אין אדם מקנה דשלב\"ל.
וראיתי להרב בני אהרן סימן ס\"א שכתב שם משם הרב י\"ט ן' יעי\"ש ב' תשובות בדבר חדא ע\"פ מ\"ש התוס' דאע\"ג דלגבי כהן ליכא מיגו לגבי יבם חשיב מיגו יע\"ש וא\"כ ה\"נ אע\"ג דלנכסים שיפלו לו אח\"כ ליכא מיגו מ\"מ חשיב מיגו לגבי נכסי' של עכשיו וה\"ט דלא אסיק אדעתיה אלא לנכסים שיש לו עתה בידו ולא מה שיבא לו אח\"ך עוד תירץ דמשו\"ה חשיב מיגו דאע\"ג דבטענת יש לי בנים מותר לו אף נכסים שיפלו לו אח\"כ מ\"מ כיון שאם ימצא שקרן בדבריו מפסיד אף נכסים שיש לו עכשיו משום יתור זה אינו טוען טענה זו שבזה אפשר שיפסיד הכל ואדרבא היה נותנן לו במתנה כדי שלא יפסיד גם את הכל. וא\"כ כשטוען טענת יש לי בנים טענת אמת היא משום מיגו כאמור ולפי הדברים הניתנין למעלה אין מקום יישוב לדברי רשב\"ם דא\"כ אף בנכסים שיפלו אח\"ך נמי זוכה בהם דכיון דלא אסיק אדעתיה אלא אנכסי' שיש לו עכשיו א\"כ גם לנכסים שיפלו אח\"ך נמי מהימן וכמ\"ש רשב\"ם לקמן גבי ההוא דהוה קשכיב.
ודע שהרא\"ש שם בפ' י\"נ דחה דברי רשב\"ם הללו וכתב ע\"ש הרמ\"ה ופליאה גדולה היא לומר שאם בא אדם ממ\"ה הוא ובנו ואמר זה בני שלא יהא נאמן בנכסים שיפלו אח\"כ כו' ופי' הוא ליורשו פשיטא דמכח מתני' דפרק האומר דמייתי לקמן פריך פשיטא דתנן יש לו בנים נאמן דלכל הפחות מתוקמה בליורשו דאפילו את\"ל דלענין התירה לא מהימן לפוטר' מן היבום לכל הפחות מוקמינן להא מתני לענין ממון אלא לפטור אשתו מן היבום אצטריכא ליה דלא שמעי' ליה ממתני' הא נמי תנינן וע\"כ לפטור אשתו מן היבום קאמר דאי ליורשו מ\"ש דאי אמר יש לי בנים מאם אמר יש לי אחים עכ\"ל ודבריו הללו נתקשו אצלנו טובא שאם כוונת הרמ\"ה להקשות ע\"ד רשב\"ם מכח הסברא דאמאי לא יהא נאמן כשבא הוא ובנו ממ\"ה אף דליכ' טענ' מגו ומשו\"ה הפלא על דבריו זה הפלא הגדול. לכאורה יש להפליא הפלאתו הפלא ופלא שהרי רבנן דר\"י דרשי ליה לקרא דיכיר בצריך היכרא ולנכסים שיפלו לו לאחר מכאן וא\"כ תמיהתו היא שעמדה לדבריהם דרבנן ואמאי אצטריך קרא דיכיר לזה הא מכח הסברא הוה ידעינן ליה וכמו שתמה ע\"ד רשב\"ם ז\"ל ותו קשה שאם זו היא כוונתו אמאי הוצרך הרב ז\"ל לומר דמאי דפריך בגמרא פשיטא היינו מכח מתני' דהאומר כו' דכיון דהס' נותנת לזה נימא דהיא היא מאי דבעי תלמודא פשיטא. אבל הנראה לומר בכוונתו דאיהו לא ניחא ליה במה שחילק רשב\"ם ולההיא דלעיל דאמרינן דהאב נאמן על בנו בכורו לומר זהו בכורי דהיינו דוקא בבכור דידעינן שהוא בנו אבל בזה בני לא מהימן כל היכא דליכא מיגו כו' דזו פליאה גדולה היא דאמאי לא יהא נאמן דכיון דגלי לן קרא בבכור ה\"ה ודאי לבנו למר אפילו נגד חזקה ולמר שלא כנגד חזקה ואין טעם לחלק ביניהם כיון דלא אשכחן לתלמודא שחילק בזה דכל כי האי ודאי הו\"ל לאשמועי' דפליאה גדולה היא ובהכי ניחא מה שהוצרך לומ' דמההיא מתני' דפרק האומר הוא דפריך פשיטא דאלת\"ה קשה דבין לר\"י ובין לרבנן אשמועינן מתני' שפיר כיון דאצטריך קרא דיכיר לאשמועינן היא גופיה אלא ודאי דמאי דבעי תלמודא פשיטא היינו מכח אידך מתני' דפרק האומר דכבר אשמועינן לה התם א\"נ אפשר לומר דאף הרמ\"ה אזיל ומודה למה דחילק רשב\"ם בין ההיא דבכור להך דהכא והיינו דוקא לרבנן דאצטריך להו קרא דיכיר אף היכא דליכא חזקה היפך דבריו מהימן אף בלא קרא דאי לא אמאי אוקי ליה לקרא דיכיר בדאיכא חזקה היפך דבריו ולא אוקי ליה כדמוקי ליה רבנן אלא ודאי דלדידיה פשיטא האי מכח הסברא וא\"כ לדידן דקי\"ל כר\"י בדליכא חזקה היפך דבריו ודאי מהימן אף באומר זה בני ואלו מדברי רשב\"ם משמע דאף ר\"י לא קאמר אלא גבי בכור אבל גבי זה בני אף דאיכ' חזקה היפך דבריו מהימן דאי ס\"ל הכי א\"כ מאי בעי פשיטא כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דר\"י ואצטריך להו קרא דיכיר בצריך היכרא והא קמ\"ל מתני' דבאומר זה בני נאמן בנכסים שנפלו כר\"י ומשו\"ה הוצרך הרמ\"ה לומר דמאידך מתני' דפ' האומר שמעינן דאי לנכסים של עכשיו אתא לאשמועי' ההיא מתני' הא ודאי פשיטא מכח הסברא דמיגו אלא ודאי דלנכסים שיפלו לו קאי וא\"כ הך מתני' פשיט' היא זה אפשר לומר בכוונת הרמה ז\"ל בדוחק אלא שאף לפי\"ז אכתי קשה דמאי בעי תלמודא מההיא דפ' האומר וכתב הרמ\"ה דהכי פריך דלכל הפחות מתוקמא בליורשו וכ\"ש אי מיירי ההיא מתני' בענין יבום כו' דאכתי נימא דהא קמ\"ל מתני' כר\"י דאפילו בנכסי' שיפלו לו מהימן אף דליכא מיגו וכדאמרן וההיא מתני' אי מיירי לענין יבום לא שמעינן מינה לענין ירושה להיכא דליכא מיגו דשאני התם דאיכא מיגו דאי בעי פטר לה בגיטה ומשו\"ה נאמן לומר זה בני אבל לענין גרושה דליכא מיגו לא מהימן ומשו\"ה איצטריך הך מתני' דהכא ולזה י\"ל שהרמ\"ה ז\"ל סבור כמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ' האומר דמאי דנקט ההי' מתני' האומ' בשע' מיתתו יש לי בני' כו' דמיירי אפי' בדליכא מיגו דאי בעי פטר לה בגיט' דבשעת מיתה אין לו כח ליתן גט יע\"ש בסוף דבריהם. וא\"כ פריך השתא תלמודא שפיר דמההיא מתני' שמעינן נמי אפי' בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן דליכא מיגו דומיא דיבום שכתבנו ואכתי צריכין אנו למודע\"י מ\"ש עוד הרא\"ש שם הא נמי תנינן דע\"כ לפטור מן היבום קאמר כו' דאי ליורשו מ\"ש בנים מאחים עכ\"ל ולכאורה קשה דשאני בנים דמהימן אפי' נגד חזקה כדכתיב יכיר לר\"י או לרבנן שלא כנגד חזקה גלי לן קרא דהאב מהימן אבל גבי אחים דלית לן קרא דיכיר מש\"ה אינו נאמן. וי\"ל דכיון דמתני' סתמא מתנייא ומשמע אפי' לנכסים שיש לו עכשיו בידו דאיכא בהו מיגו לא מהימן לומר זה אחי מש\"ה הוקשה לו שפיר דבזה מ\"ש בנים מאחים וברור וע\"ע שם בדברי הגהות אשירי שדבריו צ\"ע לישבם במ\"ש לבד מקרובי אחוה הקודם אחר האם נתן ינתן לו וצ\"ע ועיין להרב לח\"מ בפרקי' במה שהק' ע\"ד מרן ב\"י שם מדברי רבינו שם והוא כעין קושייתנו יע\"ש.
ובמ\"ש רבינו ואפי' \n אמר האב על מי שלא הוחזק בנו כלל בני הוא ובכורי הוא נאמן. כתב ה\"ה דלר\"י אעפ\"י שלא הוחזק בבנו נאמן האב כדמוכח התם ובדוכתא אחרינא עכ\"ל ואיכא למידק דאמאי לא כתב שרשב\"ם חלוק ע\"ז כדרכו הטוב והרי רשב\"ם ז\"ל שם בפי\"ן דקל\"ד ע\"ב כתב דבאומר זה בני אינו נאמן אלא לנכסים שיש לו עתה בידו דאית לאב מיגו ולא לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן דאע\"ג דדרשינן יכיר יכירנו בצריך היכרא דהאב נאמן אפי' בנכסים דלאחר מכאן ה\"מ גבי חלק בכורה דידעינן שהוא בנו דנאמן לומר שהוא בכורי אבל היכא דלא ידעינן שהוא בנו לא מהימנינן ליה אלא בנכסים שיש לו עתה לא בנכסים דלאחר מכאן עכ\"ל ועיין במ\"ש לעיל. הרי שכתב דגבי בני בכור לא מהימנינן ליה אלא כשידוע שהוא בנו דוקא. ומדעתי כי קשה נ\"ל שאף רשב\"ם אזיל ומודה דלר\"י דנאמן האב אפי' נגד חזקה דמוחזק לן באחיו הגדול שהוא הבכור ואמר על הקטן שהוא הבכור ואחיו הגדול הוא ממזר דמהימן כה\"ג נאמן לומ' שהוא בנו להורישו נכסים שיפלו לו לאחר מכאן ואפי' דלית ליה מיגו וכסברת הי\"א שהביא הנ\"י ז\"ל שם יע\"ש. ורשב\"ם לא כתב דבנכסים שלאחר מכאן לא מהימן אלא לרבנן דר\"י דלא מהימן גבי בכור נגד חזקה וזהו שדקדק בדבריו וכתב ואע\"ג דדרשינן קרא דיכיר יכירנו בצריך היכרא כו' והיינו לרבנן דר\"י כדאיתא התם אבל לר\"י דדרשינן יכיר לנגד חזקה יע\"ש. ואי ק\"ל דא\"כ תיקשי ליה אמאי לא משני תלמודא דמתני' דזה בני נאמן אתיא כר\"י ואשמועינן דאפילו נכסים דלאחר מכאן דלית ליה מיגו דנאמן איכ' למימר דאי כר\"י עדיפא מינה שמעינן ליה דאפי' זה בני ממזר נאמן כדאיתא בפ' עשרה יוחסין ואי לפוסלו נאמן כ\"ש כשמעיד לטובתו דודאי נאמן ועוד דבאומר זה בני ממזר איהו לא קים ליה שמאחר נתעברה כדאיתא התם בפ' עשרה יוחסין ורוב בעילות נמי אחר הבעל כ\"ש דנאמן באומר זה בני והדחיה שדחה הנ\"י לא שמיע להו לרוב הפוסקים.
והרא\"ש ג\"כ בתשובה כלל ב' סי' י\"א הביאה החבי\"ב סי' רע\"ט הגב\"י אות א' כתב באומר על א' שבא ממ\"ה ואמר זה בני דלרבנן מהימן בנכסים שיש לו עתה במיגו דאי בעי יהיב להו במתנה ולר\"י אפילו בנכסים הבאים לאחר מכאן וכתב החבי\"ב דה\"ט דלרבנן לא מהימן בנכסים דלאחר מכאן משום דלדידהו לא מהימן האב נגד חזקה יע\"ש וכ\"כ בס' בני אהרן ולק\"ד יש מקום עוד לומר דטעמם כיון דחזינן דר\"י יליף מענין הבכורה לדברים אחרים דקאמר כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה ובן חלוצה דלא ס\"ל לחלק בין בכורה לענין אחר אלא דכשם שהאמינו לאב לומר שהוא הבכור ה\"נ נאמן לומר זה ממזר א\"כ לדידיה ה\"נ דנאמן לומר זה בני בלי טעם מיגו משא\"כ לרבנן דלא מהימן האב לפסול את הבן דדוקא גבי חלק בכורה דגלי גלי ה\"נ לדידהו לא מהימן לענין ירושה לומר שהוא בנו אם לא בטענת מיגו וכמ\"ש רשב\"ם ז\"ל ומ\"מ ממ\"ש הרא\"ש בפסקיו שם בפרק י\"ן ע\"ד רשב\"ם וז\"ל וכתב הרמ\"ה ופליאה היא לומ' שאם בא הוא ובנו ממ\"ה שלא יהא נאמן בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן כו' משמע דס\"ל דדברי רשב\"ם הם אפילו לר\"י דדריש ליכיר בדמוחזק לן שאינו בכור דאי הוה ס\"ל כמ\"ש דאף רשב\"ם לא אמרה אלא לרבנן דר\"י מה מקום יש להרא\"ש להביא דברי רשב\"ם ולחלוק עליהם כיון דלא נ\"מ מידי לענין דינא ועוד שאם בא לחלוק ע\"ד אליבא דרבנן הוו דברי שבתשובה היפך מ\"ש בפסקיו שהרי כתבנו משמו דלרבנן לא מהימן אלא בנכסי' שיש לו עתה בידו אלא ודאי כדאמרן והרשב\"א ג\"כ הבין כן בדעת רשב\"ם וכמ\"ש מב\"י בר\"סי רע\"ט גם הרב הנמקי באותה סוגיא דהאומר זה בני הבין כן וכמ\"ש יע\"ש אבל לדעתי הקצר לא כן עלה בדעת רשב\"ם וכמו שדייקנו מתוך דבריו גם ממה שלא כתב ה\"ה שרשב\"ם ז\"ל חולק בדבר משמע דה\"ה לא משמע ליה בדעת רשב\"ם כסב' הראשוני' אבל הוא סבור כסברתינו דאיכא למדחי דחיה גמורה ומסתברא כוותה טובא דאף רשב\"ם ז\"ל לא אמרה אלא לרבנן דר\"י וכמ\"ש כנלע\"ד.
והנה בדברי המבי\"ט ח\"א סימן פ\"ז שכתבתי דבריו לעיל והא דכתב רשב\"ם דבנכסים שיפלו לאחר מכאן אינו נאמן היינו נכסי' שנפלו לאחר מיתת אביו אבל אם אחר שאמר בני באו לו נכסים ואח\"ך מת פשיטא שבן זה שאמר עליו שהוא בנו יורש עמהם שהרי הוא עומד בדבורו והיה יכול לתתם לו במתנה כל מה שמוריש עתה עם אחיו כו' וכתב ע\"ז מרן החבי\"ב בסימן רע\"ט הג\"הט אות ו' אמת שהמעיין בנ\"י שם בפר' י\"ן ימצא בפי' קצת גילוי לזה אבל הדברים תמוהים ממה שנראה מסוגייא הגמרא ומדברי הפוסקי' ע\"ע ובהכרח צ\"ל דט\"ס נפל בדברי הרב הנמקי עכ\"ל ואם הרב דיבר בסוד הרב מוהרי\"ט ן' יעי'ש הובא בספר בני אהרן סימן ס\"א דע\"ב ע\"ב הולך רכיל ומגלה סוד ותמה עליו דאם כדבריו איך חילק רשב\"ם בין בכור לאומר זה בני דבבכור נאמן אפי' בנכסים שנפלו לאחר מכאן משום דידוע לנו שזה בנו משא\"כ באומר זה בני ואם נכסים שנפלו לאחר מיתה הרי הבכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק ועוד דא\"כ מאי פריך בגמ' בנכסי' שנפלו לאחר מכאן ולר\"מ דאמר מקנה אדם דשלב\"ע מאי איכא למימר ומאי קושייא וכי ר\"ם אמר אדם מקנה דברים שנפלו לאחר מיתה ולדעת הרב הוא מוכרח דכשאמרו בגמרא בנכסים שנפלו לאחר מכאן דאיירי בנכסי' שנפלו לאחר מיתה דליכא מיגו ולהכי איצטריך קרא דיכיר דלנכסים שנפלו אח\"כ קודם מיתה לא צריך קרא דהרי נאמן דאי בעי יהיב להו במתנה קודם מיתה וע\"ש במה שנדחק בתירוצו.
ולע\"ד דברי המבי\"ט נכונים בטעמם ונימוקם עמם ואחר שאלת המחילה מהרבנים הנז' אשתמיט מינייהו מ\"ש רש\"י בפרק עשרה יוחסין וז\"ל לנכסי' שנפלו לאחר מכאן לאחר שאמר בפנינו בכור הוא נפלו לו נכסי' והוא רוצה לילך בדרך רחוקה ומעיד עליו שאם יפלו נכסים של אב או של אחד ממורישיו לפניו בחיי יטול זה בהם חלק בכורה כו' יע\"ש הרי רש\"י תיקן קו' הרבנים במ\"ש שהוא רוצה לילך בדרך רחוקה וכוונתו לומר דכיון שהוא בדרך רחוקה והוא לא ידע מנפילת הנכסים הנז' לא יוכל להקנותם אז במתנה לבן הזה שהרי הוא לא ידע אז שיש לו נכסים ואף אזיל ומודה דבכה\"ג שאם נפלו לו נכסים והוא לא ידע אע\"פ שנפלו לו בחייו דכנפלו לו לאחר מיתה דמי שהרי עיקר טעמו דכיון שנפלו לו בחייו והוא עומד בדבורו הו\"ל כאומר בפירוש זה בני באותה שעה וכשלא ידע מנפילתם ודאי דליכא האי טעמ' ומה שלא כתב המבי\"ט דמ\"ש רשב\"ם לאחר מכאן היינו בכה\"ג ולמה ליה למימר שנפלו לאחר מיתה הא לא ק' ול\"מ דגבי זה בני למה לן למדחק ולפרש בכה\"ג ועדיפא מינה פי' ורש\"י ז\"ל לא פי' כן אלא משום דאיירי בבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק ואי אפשר לפרש כן בלאחר מכאן אבל בזה בני למה לן למדחק ולפרש דלאחר מכאן היינו שהלך בדרך רחוקה כיון דמצינן לפרש אפי' בלאחר מיתה ובהכי ניחא נמי מה שהק' עוד עמ\"ש תוספי הרא\"ש ז\"ל עמ\"ש בגמ' לא צריכא אלא בנכסים שנפלו לאחר מכאן וז\"ל וא\"ת יהא נאמן במיגו דאי בעי יהיב ליה כשיבואו לידו וכ\"ת שמא יכנס לו דעת אחרת ולא ירצה לתתם לו באותה שעה הלא השתא נמי אע\"פ שאמ' שהוא בנו יכול להעבירם מתחת ידו וליתנם לאחרים וי\"ל דנ\"מ בנכסים שנפלו לו לאח' מכאן ולא הספיק ליתנם לו עד שמת עכ\"ל ותמה ע\"ז הרב הנז' דא\"כ היינו גוסס ומאי פריך לר\"מ דאמר כו' וכ\"ת שמ\"ש שלא היה לו שעת הכושר היינו שהיה יכול ליתנם אלא שלא הספיק גם זה תימא שהרי הנותן הזה כוונתו היתה להורישו לאחר מיתתו שבחייו לא היה נותן כלום וכיון שנפלו לו הנכסים בשעת שהיה לו שעת הכושר ליתנם זכה בהם מדין מיגו ואם לא הספיק השעה מה בכך יע\"ש וע\"פ האמור כונת הרא\"ש היא כמ\"ש דמיירי באופן שלא היה יכול ליתנם לו במתנה כגון שהוא בדרך רחוקה ולא יש לו אופן ליתנם עד שיבא ויתנם ואז מת דאז ליכא מיגו ומ\"ש ולא הספיק כוונתו לומר שלא הספיק ליתנם מחמת ריחוק הדרך או מתוך סיבה אחרת ולא שהיה יכול ליתנם ולא נתנם כמו שהבין הרב ז\"ל ודוק.
ולענין נכסים שנפלו לו כשהוא גוסס אם נוטל בהם הבכור פ\"ש הטור ז\"ל בסי' רע\"ט סי\"ו כתב שנוטל וכתב מרן ב\"י שטעמו דכיון דלרבנן אוקמינן לקרא דיכיר בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ונוטל בהם פ\"ש מכ\"ש לר\"י דנאמן האב אפי' נגד חזקה דודאי מהני להנחילו הנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס וכתב עוד כהרב הנמקי כתב דהשתא דקי\"ל כר\"י ולא קי\"ל כרבנן דקרא דיכיר אצטריך כשהוא גוסס הילכך הבכור אינו נוחל פ\"ש לנכסים שנפלו לו כשהו' גוסס אבל בחלק פשיטותו נוטל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס עכ\"ל. ומרן החבי\"ב שם בהג\"הט אות ד' תמה על הטור ז\"ל שנראה שתפס שלא כדברי הרא\"ש דמדלא הביא הרא\"ש ז\"ל אוקמתא זו בפ' י\"ן משמע דס\"ל כהרב הנמקי דלמאי דקי\"ל כר\"י אין הבכור נוטל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי הרא\"ש בפ' עשרה יוחסין ששם הביאה בהדיא הך אוקמתא ובלא\"ה אין זה הכרח דלא הביאה משום דבלא\"ה ניחא לר\"י אבל מנ\"ל דפליג לענין דינא גם מדברי הרב ז\"ל נראה דהנ\"י ז\"ל מיירי בבכור זה שהכירו האב לומר שהוא בכור אבל בבכור דעלמא שהוחזק לן שהוא בכור ע\"פ עדים נוטל ודאי וכן הבין בדבריו הרב בני יעקב בדק\"ס ע\"ג שהביא שם דברי הרב הנמקי ותמה עליו דמנ\"ל לומר דפליגי בהא ר\"י ורבנן דכיון דלר\"י האב מהימן אפילו נגד חזקה למה יהא נאמן להנחילו נכסים שנפלו לו כשהוא גוסס יע\"ש ועיין להרב מוהרי\"ט ן' יעיש בתשו' הנז' דנ\"ד ע\"ג שהביא ג\"כ דברי הנ\"י והבין כן בכוונתו יע\"ש. והרואה יראה שאם זו היתה כוונתו שיש לדקדק על דבריו דא\"כ למה ליה לומר למאי דקי\"ל כר\"י דקרא דיכיר אצטריך לומר דאפילו נגד חזקה מהימן לא קי\"ל דנכסים שנפלו כשהוא גוסס נוטל בהם חלק בכורה דאפילו אי לא קי\"ל כר\"י דינא הוא דלא יהא נאמן בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס למאי דקי\"ל כרבנן דר\"י דאין אדם מקנה דשלב\"ל ולר\"מ הוא דאוקמינן ליה לקרא דיכיר כשהוא גוסס דוקא ואף שהרב החביב יישב זה מיהו אין בדבריו כדי שביעה. ואני שמעתי מפי מורי הרב נר\"ו דכוונת הנ\"י ז\"ל לומר דלמאי דקי\"ל כר\"י אין שום בכור דעלמא נוטל פ\"ש בנכסים שנפלו כשהוא גוסס ולאו משום דכיון דקרא אצטריך לאשמועינן דאפילו נגד חזקה מהימן לא שמעינן מיניה דיהא נאמן האב אפילו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס דהא בסתם בכור דעלמא מיירי הכא שטעמו דכיון דקי\"ל כרבנן דרבי דאמרו בפרק י\"ן דקכ\"ד גבי שבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת אביהם שאין לבכור חלק בכורה וטעמייהו דרבנן דאמר קרא לתת לו פ\"ש מתנה קרייה רחמנא מתנה עד דמטא לידיה אף חלק בכורה עד דמטא לידיה ופי' רשב\"ם עד דמטייא לידיה דנותן ואינו יכול ליתנם לאחרים דאין אדם מקנה דשלב\"ל יע\"ש וקי\"ל כוותייהו להכי הוא דכתב שאין לבכור חלק בכורה דכיון דנכסים שנפלו כשהוא גוסס לא מצי יהיב להו במתנה גם הבכור אין לו בהם חלק בבכורה כיון דמתנה קרייה רחמנא וזהו שסיים הנ\"י אבל חלק פשיטותו יטול כו' דחלק הפשיטות מדין ירושה זכי ליה עכ\"ל כלומר דלא הוי כחלק בכורה דקרייה רחמנא מתנה והשתא משו\"ה לא כתב דלמאי דקי\"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב\"ל אינו נוטל בנכסי' שנפלו כשהוא גוסס דודאי לרבנן דמוקמי לקרא בנכסים שנפלו לאחר מכאן ה\"נ לדידהו מהימן לנכסים שנפלו כשהוא גוסס כמ\"ש דבהא לא פליגי. אבל לר\"י דלא שמעינן מהאי קרא שיהא נאמן בדשלב\"ל הדר דינא למאי דקי\"ל בעלמא שאין הבכור נוטל חלק בשבח הנכסים משום דמתנה קרייה רחמנא ה\"נ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ור\"מ ורבנן דמוקי לקרא בהכי אפשר דאית להו כרבי דאמר דאף חלק בכורה ירושה קרייה רחמנא אלא שעל הטור ז\"ל קשה דפסק התם כרבנן דרבי והכא פסק דאפילו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס נוטל בהם חלק בכורה. ואפשר לומ' דס\"ל דשאני התם שבא המניעה מחמת הנכסים שלא באו לעולם ולהכי הוא דקרייה רחמנא מתנה משא\"כ הכא דהמניעה בא מחמת הנותן והו\"ל כמת הבכור קודם אביו שיורשיו נוטלים חלק הבכורה אע\"ג דלא מטי לידי בכור ולא אמרינן דלהכי קרייה רחמנ' מתנה עד דמטא לידיה משום דהנכסים היו ראוים ליתנם במתנה אלא שהמניעה בא מחמת המקבל ודוק.
והנה בעיקר סוגייא זו דפרק עשרה יוחסין דפריך תלמודא לרבנן דר\"י דמוקי לקרא דיכיר בשצריך היכרא דמה אלו בעי למיתן ליה פ\"ש במתנה מי לא מצי יהיב ומשני בנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן דלא מצי יהיב להו במתנה דאין אדם מקנה דבר שלב\"ל הקשה מוהרימ\"ט ז\"ל בסימן הנז' דס\"ז ע\"ב וז\"ל ועוד שאל אחד חכם מחבירנו דאפילו לרבנן לא אצטריך דמה אלו בעי למיתב ליה פ\"ש בירושה מי לא מצי יהיב הא קי\"ל כריב\"ב שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שראוי ליורשו ודבריו קיימים נהי דרבינו האיי והרי\"ף והרא\"ש דפסקו דוקא בש\"מ יכול להנחיל אבל לא בברי' אבל לר\"ח ורשב\"ם דאפי' בברי' יכול להנחיל ק' וכ' ע\"ז מורימ\"ט וז\"ל ואני כתבתי לו למה יחס שאלתו לר\"ח דוקא והלא אף לרבינו האיי ושאר דכוות' דפסקו דוקא בש\"מ קשייא דהך מילת' בעייא דרבא הוא דבעי בבריא האיך כי אמר ריב\"ב בש\"מ דבר אוריתי הוא אבל בברי' לא א\"ד אפי' בבריא כו' וא\"כ ק' דתיפשוט רבא מהכא דדוקא בש\"מ אבל בבריא לא מצי להנחיל דאל\"כ יכיר למה לי עכ\"ל. ותמה על דבריו הרב מהר\"י נוניש הי\"ו דבבעיא דרב' נמי מאי קושיא איכא מש\"ה לא פשיט לה מהך בריית' משום דאיכא למימר דרבנן דר\"י דדרשי דקרא ד" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..81b5083d6b71b2203e5a6608b86d75c2d887d960 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,46 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Inheritances", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Inheritances", + "text": [ + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נאמנות האב על בנו ג' \n נאמנים כו' אביו לעולם כו'. פ' י\"נ דף קכ\"ז ע\"פ יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר ר\"י נאמן אדם לומר זה בני בכור וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן אדם לומר זה בן גרושה ובן חלוצה. וכתב רשב\"ם נאמן לומר זה בני בכור כך ואעפ\"י שהיינו מוחזקים באחר בבכור האב מוציאו מחזקתו וכשם שנאמן לענין בכורה מקרא דיכיר כך נאמן לפוסלו דמה לי בכור מה לי לד\"א. וחכ\"א אינו נאמן לא בבכור ולא בחלל להוציאו מחזקתו ופרכי' בשלמא לר\"י היינו דכתיב יכיר אלא לרבנן יכיר למה לי בצריך היכרא וכתב רשב\"ם כגון שבאו מחדש בכאן ואין מוחזקים בהם מי הבכור ומי הפשוט התם ודאי אב מהימן. ופרכי' למאי הלכתא למיתב ליה פי שנים לא יהא אלא אחר אלו בעי למיהב ליה במתנה מי לא יהיב ליה וא\"כ קרא למה לי. ומשני לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן הא דאצטריך קרא הוא לנכסים שנפלו לאחר מכאן שאין לו מיגו דאפ\"ה מהימנינן לאב. ולר\"מ דאמר אדם מקנה דשלב\"ל איצטריך קרא לנכסים שנפלו כשהוא גוסס שאין לו כח ליתן באות' שעה ואפ\"ה מהימן. ושם בדקל\"ד ע\"מ ששנינו האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן אמרי' בגמ' למאי הלכתא ליורשו ולפטור אשתו מן היבום. ופרכינן ליורשו פשיטא ותריץ לפטור אשתו מן היבום אצטריכא ליה. ופריך הא נמי תנינן מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן. ומשנינן התם דלא מוחזק לן באח הכא אע\"ג דמוחזק לן באח. וכתב רשב\"ם פשיטא דמיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה כי אמר נמי בני הוא וירשני נאמן ואי משום נכסים הבאים לאחר מכאן אתא לאשמו' דאע\"ג דאין יכול להקנותו נאמן הא לאו מילתא דודאי אינו נאמן דהא ליכא למימ' מיגו ואע\"ג דדרשי' לעי' יכיר בשצריך היכרא ואוקימנא דאב נאמן אפי' לנכסים הבאים לאחר מכאן א\"נ כשנפלו כשהוא גוסס הנ\"מ גבי חלק בכורה דידעינן שהוא בנו נאמן לומר בכורי הוא אבל היכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לא לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו משום דאיכא למימר מיגו.
וראיתי למרן ב\"י בה' נחלות ר\"סי רע\"ט שכתב בשם הר\"ן שהרשב\"א הק' על פי' רשב\"ם מדאמרי' לעיל בברייתא דאם אמר בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן אלמא נאמן האב לומר בני הוא ומדקתני סתמא משמע דאפי' בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן נאמן דאי לא הו\"ל לפרושי. אלא ודאי נאמן האב לומר בני הוא ואפי' לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ומש\"ה מקשינן פשיטא כיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בשצריך היכרא וכ\"ש לר\"י ונפ\"ל מדכתיב יכיר ה\"נ לכ\"ע נאמן לומר זה בני עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דמה עדיפות מצא הרב ז\"ל לומר בההוא לישנא דהאומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן טפי מלישנא דמתני' דקתני סתמא דהאומר זה בני נאמן ואפ\"ה קמפרש רשב\"ם דלא מהימנינן ליורשו אלא לנכסים דאית ליה השתא דאית ליה מיגו ולא לנכסים שיפלו לו לאחר מכאן. וא\"כ התם נמי כי קאמר דאינו נאמן כי חזר ואמר עבדי היינו לענין שלא ירשנו אפי' בנכסים דאית ליה השתא. גם מ\"ש דמאי דמקשינן פשיטא הוא משום דכיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בשצריך היכרא וכ\"ש לר\"י ונפ\"ל מדכתיב דיכיר ה\"נ לכ\"ע נאמן לומר זה בני כו' הדבר ק' דמאחר דהאי מילתא לא שמעינן לה אלא מקרא דיכיר פשיטא אטו לא סגי דאשמועינן מתני' מילתא דאתייא מדרשא דיכיר וזהו שכתב רשב\"ם ואי משום נכסי' הבאים לאחר מכאן אתא לאשמועינן כו' כלומר ואין כאן מילתא דפשיטותא דהיא גופא אתא לאשמועי' מתני' מדרשא דיכיר והיותר ק' דמה לו להרשב\"א להוכיח מההיא דהאומר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא דאינו נאמן מדקתני סתמא דמשמ' אפי' לנכסי' שיפלו לאח' מכאן שזה אינו הכרח כמדובר דטפי הי\"ל להכריח דאם אית' דכי אמר זה בני אינו נאמן ליורשו אלא נכסי' דאית ליה השת' ומשום מיגו א\"כ כי חזר ואמר עבדי הוא אמאי לא מהימן השתא נמי משום דאי בעי יהיב להו לכולהו נכסי במתנה שאר היורשים דבשלמא דכי אמר זה בני לא מטעם מיגו הוא דנאמן אלא משום דרחמנ' הימניה בקרא דיכיר ולאו דוקא בבכור הימניה אלא אף בשאר בנים ניחא וכמ\"ש רשב\"ם שם דמשו\"ה לא מהימן כי חזר ואמר עבדי משום דהודאתו ראשונה האמינו התורה בקרא דיכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. אבל לפי מ\"ש רשב\"ם שם דבאומר זה בני אינו נאמן אלא בנכסים דהשתא ומשום מיגו וקרא דיכיר לא נאמ' אלא גבי הכרת בכור ולא לגבי הכרת שאר בנים תו ליכא הכא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד כמדובר וזו היא שקשה טובא ע\"ד רשב\"ם שדבריו סותרים זה לזה כי שם בדקכ\"ז כתב דבאומר זה בני נאמן מקרא דיכיר וכאן בדקל\"ד כתב דקרא דיכיר לא נאמר אלא גבי הכרת בכור דידענו שהוא בנו.
ונראה לע\"ד דט\"ס נפל בדברי הר\"ן שהביא מרן ב\"י דמ\"ש שהרשב\"א הקשה על פי' רשב\"ם מדאמרינן לעיל בברייתא דאם אמר בני הוא כו' ומדקתני סתמא ובמקום דאמרינן לעיל בבריית' צ\"ל מדאמרינן לעיל דאם אמר בני הוא כו' דהא לאו ברייתא הוא אלא מימרת דר\"י היא כדאיתא התם וכוונתו להקשות מימרת ר\"י הלזו מה שהקשינו דמינה מוכח דלא כפי' רשב\"ם מדלא מהימן כשחזר ואמ' עבדי הוא וכמדובר ובתר הכי מדקתני סתמא משמע דאפי' בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן מהימן דאי לא הוה ליה לפרש כו' וכוונתו בזה להכריח מלישנא דמתני' דקתני סתמא האומר זה בני נאמן דמדקתני סתמא מהימן משמע דנאמן לגמרי דאלו לנכסים דהשתא דוקא הוא דמהימן כל כי הא הו\"ל לפרושי למתני' ולא למסתם סתומי דמהימן אפילו לנכסים דאחר מכאן וכעין מה שתמה הרא\"ש בשם מוהר\"ם כנ\"ל ברור בכוונת דברי הרשב\"א ז\"ל.
ואי לאו דמסתפינא היה נלע\"ד ליישב דברי רשב\"ם ז\"ל דאיהו ז\"ל ק\"ל מאי דק\"ל לש\"ס פשיטא דמאי פשיטותא איכא הכא דאי משום מאי דכתב הרא\"ש דפריך פשיטא מכח מתני' דפ' האומר דקידושין מדתנן יש לי בנים נאמן דלכל הפחות מתוקמא בליורשו כו' כיע\"ש כבר הקשה ע\"ז הר\"ב מקור ברוך ר\"סי מ\"ח דאדרבא פי' רשב\"ם נראה יותר מדלא הקשה תלמוד' בחדא מחתא אילימא ליורשו ולפטור אשתו מן היבום תנינן כו' דודאי תרתי משמע ממתני' דפרק האומר דאחר דההכרח הוא דמיירי באיסורא מכח סיפא כ\"ש דנאמן ברישא ליורשו אלא ודאי מדלא הדרינהו משמע דקושייא קמייתא מכח סברא ושניה מכח תנינן כו' יע\"ש ואי משום מאי דכתב הר\"ן בשם הרשב\"א ומשו\"ה פריך פשיטא כיון דלרבנן נאמן לומר זה בני בכור בצריך היכרא וכ\"ש לד\"י כו' כבר כתבנו דלרשב\"ם ז\"ל משמע ליה דאין כאן פשיטות' דהיא היא אשמועינן מתני' וכמדובר ומשו\"ה הוצרך רשב\"ם ז\"ל דתלמודא משמע ליה דודאי לר\"י דדריש קרא דיכיר יכירנו לאחרים דאפי' נגד חזקה נאמן האב על בנו בכורו ומיניה יליף דהאב נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה לדידיה ודאי אין לחלק בין בנו הבכור לשאר הבנים דבכלהו נאמן האב מקרא דיכיר וכדאמר בהדיא ר\"י כך נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה הרי דלר\"י נאמן אפילו לענין שאינו בכורה אמנם לרבנן דר\"י דלא דרשי היכרא דיכיר אלא בשצריך היכרא ולא מהימן האב נגד חזקה לדידהו משמע ליה לרשב\"ם ז\"ל דכל היכא דאית לן למעט בהימנותיה דאב ממעטינן ודוקא גבי בכור האמינתה תורה כיון דידעינן דבנו הוא אבל כי לא ידעינן דבנו הוא ואמר זה בני אפי' בדלא מוחזק לן שהוא בכור וצריך היכרא לא מהימן משום דקי\"ל סתם משנה ר\"מ והוא רבנן דר\"י וסתמא דמתני' קתני האומר זה בני נאמן להכי כי פריך הש\"ס עלה ליורשו פשיטא דהיינו משום מיגו כדפירש רשב\"ם ז\"ל ובנכסים דאית ליה השתא דאלו בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן לא מהימן לרבנן דר\"י אלא גבי בכור דוקא דכתי' ביה יכיר ולא באומר זה בני. אמנם במימרת דר\"י דלעיל דקכ\"ז גבי אמר בני הוא וחזר ואמר עבדי הוא דמייתי לה הש\"ס עלה דברייתא דיכיר יכירנו כו' דעכ\"ל דאזלא כותיה דר\"י דלדידיה אפילו באומר זה בני נאמן מקרא דיכיר להכי הוצרך רשב\"ם לפרש דלהכי לא מהימן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ותו לק\"מ ע\"ד רשב\"ם מהכא לדהתם כנלע\"ד ליישב דברי רשב\"ם ז\"ל ועיין בתשו' מוהרימ\"ט ז\"ל הובאה בספר בני אהרן סי' נ\"ו דס\"ו ע\"ד ד\"ה אלא מה שנדחק ביישו' דברי רשב\"ם ז\"ל ולפי האמור ומדובר ביישו' דברי רשב\"ם ז\"ל שפיר איכא למימר דלענין הלכה למאי דאפסיקא הילכתא לעיל דקכ\"ז כר\"י אף רשב\"ם ז\"ל אזיל ומודה דהאומר זה בני נאמן אף בנכסים שנפלו לאחר מכאן כיון דלדידיה קרא דיכיר אתמר אף לאומר זה בני אפילו נגד חזקה.
ואולם מדברי הרשב\"א והר\"ן ז\"ל שכתבנו גם מדברי הרא\"ש והטור סימן רע\"ט ורבינו ירוחם בח\"א נתיב כ\"ד שהביאו דברי רשב\"ם הללו ונחלקו עליו מבואר דס\"ל דרשב\"ם לפום קושטא דמילתא הכי ס\"ל גם מוהרשד\"ם חח\"מ סי' ש\"ו והר\"ב מ\"ץ בח\"א סימן מ\"ה והרב מקור ברוך סי' מ\"ח כתבו דיכולים הודאים לומר קי\"ל כרשב\"א והתוס' ורי\"ו דאינו נאמן האב לומר זה בני אלא לנכסים דאית ליה השתא ומשום מיגו ולא לנכסים שיפלו לו לאחר מכאן וכ\"כ מוהר\"א ששון בתשו' סימן צ\"ב שכתב שעוד נתחדש לו עוד בדברי רשב\"ם במעשה שהיה בראובן שהיה שכ\"מ ולא היה לו בן רק בן קטן ומוטל בערש ושאלו את פיו אחר אותו קטן מי ירש נכסיו ואמר ששמעון היה יורש ופסקנו מתוך דברי רשב\"ם הללו שאין בדברי ראובן כלום שהרי מאי דקאמר הרב ז\"ל הוא מטעם מיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה וכיון שכן הרי ראובן זה בחיי בנו הקטן לא היה רוצה ליתן נכסיו לשמעון ולאחר מיתת בנו ליכא מיגו ודמייא למאי דקאמר הרב דנכסים דבאים לאחר מכאן דליכא למימר מיגו את\"ד ז\"ל.
וראיתי למוה\"ר בספר שער המלך דפרקין עמד מתמיה ע\"ד מוהר\"ש ז\"ל הללו דאכתי אית ליה מיגו דאי בעי אמר נכסי לבני ואחריו לשמעון ואף ע\"ג דקי\"ל דמי שאמר כן על מי שראוי ליורשו לא מהני משום דירושה אין לה הפסק כבר כתב רשב\"ם דהיינו דוקא באומר נכסי סתם אבל באומר בפי' שנותנה לו במתנה לכ\"ע מהני ולדעת הרמב\"ם כל דאמר בפי' במתנה ולא בירושה מהני וא\"כ ה\"נ יכול ראובן ליתנן לאותו קטן בלשון מתנה בפי' ולא בירושה ואחריו לשמעון והניח דבריו בצ\"ע.
ולק\"ד אי מהא לא אירייא מאחר דקי\"ל דהאומר נכסי לך ואחריך לפ' שאין לשני אלא מה ששייר ראשון מ\"מ לכתחילה אסור לו לראשון למכור הגוף שלא לשנות מדעת הנותן ולהכי הנותן לו עצה למכור בנכסי' אלו נקרא רשע ערום וכמו שפסק הטור בסי' רמ\"ח ס\"ז שכיון שכן לא חשיב מיגו משום דראובן זה רוצה שירשנו בנו לגמרי ויעשה בנכסיו כרצונו ואינו רוצה לאוסרו ולא למכור נכסיו וכעין זה כתב מוהרימ\"ט ז\"ל בחח\"מ סי' פ\"א דפ\"ה ד\"ה והא דק\"ל למו' כו' יע\"ש. אלא אכתי ק' דיכול לומר לבני במתנה ולא בירושה ומה שישייר בני אחריו לשמעון מעכשיו וצ\"ע. ודרך אגב ראיתי להמבי\"ט בח\"א סי' פ\"ז דמ\"ג ע\"ב ד\"ה ומה שחילק הריב\"ה שדקדק מתוך דברי רשב\"ם הפך מה שדקדק מהרא\"ש ודבריו סתומים לא יכולתי להולמם ואולי כונתו מה שהק' מוה\"ר וכעת צ\"ע.
ודע שכתב הנ\"י בפ' י\"ן עלה דאמר ר\"י אמר זה עבדי וחזר ואמר זה בני כו' דלא אמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים וכ\"כ הריב\"ש סי' קצ\"ג ומרן הח'ביב בסי' פ\"ב בכללי הקי\"ל הביא דברי מהריב\"ל בח\"ג סי' ע\"ט דס\"ל דאמרינן מיגו להכחיש דבריו הראשונים מדאמרינן דיכול לחזור ולטעון מפיטור לפיטור בשם מוהר\"י ן' מיגאש יע\"ש ואי מהא לא מכרעא כאשר יראה המעיין. ואולם הא קשיא על הריב\"ש דהרי הרמב\"ן בפ' חזקת דג\"ל גבי ההיא דלפירות הורדתיו כתב דאמרי' מיגו להכחיש דבריו ראשונים וגבי זה אומר בני ואח\"כ אומר עבדי אינו נאמן כתב דה\"ט דהוי מיגו גרוע דרוצה לפסול אותו בקהל. ולדברי הרמב\"ן צ\"ל דה\"ט נמי דאם אמר עבדי ואח\"כ אמר בני אינו נאמן בעבדי מצד מגו משום דהוי מיגו גרוע דרוצה להכשירו בקהל ואע\"ג דיכול להכשירו למפרע ולהכי חשיב מיגו גרוע ואפי' גבי בעל שאמר גרשתי את אשתי ואמרי' בפ' י\"ן דקל\"ד דלמ\"ד אינו נאמן אפי' להבא ואפי' למ\"ד דלהבא נאמן היינו משו' דפלגינן דבוריה אפי' בחד גופא אבל היכא דלא שייך לומ' פלגינן דבורי' מיגו גרוע הוא כיון דרוצה להכשירו למפרע. ומהתימא על הריב\"ש איך הביא ראיה לדבריו מהא דאמר עבדי ואח\"כ בני דלפי האמור אין ראיה כלל.
ואולם הא קשיא לס' הרמב\"ן מהא דאמרינן יכיר למה לי כו' דהא שפיר אצטריך יכיר לומר שאינו יכול לחזור בו ולומר שאינו בכור במיגו דהיה יכול ליתן נכסיו לאחר מהיום אם לא יחזור בו עד לאחר מיתה. ולסברת הריב\"ש ניחא דבלאו קרא לא היה יכול לחזור בו דאינו נאמן לסתור דבריו הראשונים. אמנם לסברת הרמב\"ן קשיא.
וראיתי להרב מהריט\"א נר\"ו בס' שמחת י\"ט סי' כ\"ב דפ\"ה הביא דברי המבי\"ט בח\"א סי' פ\"ז שכתב וז\"ל ולתירוץ זה אני אומר דמ\"ש רשב\"ם לנכסים הבאים לאחר מכאן דאינו נאמן דליכא מיגו היינו שבאו אחר מיתת אביו וכיון שלא היה יכול לתקן לזה שאומר עליו שהוא בנו שלא היה בידו קודם שמת לא ירש עמהם אבל אם אחר שאמר על זה שהוא בנו באו לו נכסים שהרויח או שנפלו לו בירושה פשיטא שבן זה שאומר עליו שהוא בנו יורש חלקו עם אחיו בכל אשר ימצא לו שהרי הוא עומד בדיבורו שאמר מתחילה שהוא בנו והיה יכול בשעת מיתה ליתן לו במתנה כל מה שהוא מוריש עתה בכלל אחיו עכ\"ל המבי\"ט. והרב החבי'ב בסי' רע\"ט תמה עליו מסוגיא זו דהאומר זה בני בכור דאמרי' דלרבנן יכיר אצטריך לנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן למ\"ד א\"א מקנה דשלב\"ל. ואם איתא לס' המבי\"ט למה לי קרא ת\"ל דכיון דעמד בדיבורו שאמר זה בני בכור עד שעת מיתה מהימן במיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה קודם מותו. והרב מוהריט\"א נר\"ו כתב ע\"ז וז\"ל ולע\"ד י\"ל דהתם אצטריך קרא דיכיר לכשלא עמד בדיבורו עד שעת מיתה וחזר ואמר שאינו בנו בכורו אמרי' דלאו כל כמיניה כו' וכיון דאמר זה בני בכור לא מצי למיהדר ובכה\"ג בנכסים שנפלו לאחר מכאן ליכא מיגו להאמינו כיון שאינו יכול לה להקנותן בשעה שאמ' זה בני בכור ואי אפשר להאמינו במיגו זה עד שיעמוד בדבורו לאחר שנפלו לו הנכסים דנאמן במיגו דאי בעי הוה ליה קודם מותו. וא\"ת א\"כ מאי פריך לר\"מ דאמר אדם מקנה דשלב\"ל מאי א\"ל כו' הא קי\"ל דאפי' למ\"ד אדם מקנה דשב\"ל מ\"מ עד שלא בא לעולם יכול לחזור בו וא\"כ אפי' לר\"מ אצטריך קרא דיכיר לאשמועינן דלאו כל כמיניה למיהדר ביה משא\"כ אי יהיב במתנה דיכול לחזור בו וי\"ל דמאי דפריך לר\"מ היינו שיכול לתת לו במתנה הנכסים שיפלו לו מעכשיו לכשיפלו לו דבכה\"ג אהני לן מעכשיו שלא יוכל לחזור בו עד מ\"ש באופן ואפשר דמאי דפריך תלמודא לר\"מ היינו באומר מעכשיו דלכ\"ע א\"י לחזור בו כו' יע\"ש.
ואם קושיתו שהקשה קושיא דא\"כ מאי פריך ולר\"מ וכמו שהאריך בקושייתו תירוצו אינו תירוץ שהרי כתב מהרימ\"ט הביא דבריו הרב עצמו דפ\"ה ע\"ג דהא דפריך הש\"ס דאי בעי יהיב ליה במתנה היינו דייתיקי דאומר דהיום אי לא אחזור בי עד שעת מיתה דאי לאו הכי אין כאן מיגו כלל וכמבואר. ומעתה אף למרן דס\"ל דקנין אגב מדרבנן וס\"ל דמעכשיו מהני אפי' אם אין השטר קיים באותה שעה או אם הקנה בקנין סודר וסוגיין במעכשיו מיירי ע\"כ צ\"ל דמיירי במעכשיו ואם לא אחזור בי ומעתה הדרא קושית הרב נר\"ו דאצטריך קרא דיכיר לומר שאינו יכול לחזור בו דאי משום מיגו יכול לחזור בו ועוד אעיקרא דמילתא אי כל עיקר תירוץ הש\"ץ דלא צריכא לנכסים שנפלו לו אח\"כ הוא במוכח כדי שלא יוכל לחזור בו קודם שיפלו דאי משום מיגו ליכא כיון שאפש' להקנותן בשעה שאומר זה בני א\"כ גם לנכסים שיש לו עכשיו אצטריך קרא לאשמועינן דלאו כל כמיניה למיהדר ביה דאי משום מיגו היה יכול לחזור בו דהמיגו אינו אלא דאי בעי יהיב במתנה במעכשיו אם לא אחזור בי ולדעת הריב\"ש דלא אמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים ניחא דבלאו קרא דיכיר כיון שאמר זה בני ויש לנו להאמינו במיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה דייתיקי שוב א\"י לחזור בו ולומר זה איני בני אף דאית ליה מיגו דיהיב נכסיה לאחריני וכדאמרינן גבי אמר זה בני וחזר ואמר זה עבדי אינו נאמן ולא אמרי' מיגו לסתור דבריו ראשונים ולפי דברי הריב\"ש הללו לנכסים שיש לו עכשיו לא אצטריך קרא דיכיר לומר דלאו כל כמיניה למיהדר ביה דבלא\"ה ידעינן ליה וה\"נ לר\"מ דיכול להקנו' נכסים שיפלו לאח\"כ לכשיבואו למ\"ד או מעכשיו אם לא אחזו' בלאו קרא דיכיר כיון דמהימנינן ליה במיגו שוב לא מצי למיהדר ביה. אמנם לרבנן דאין אמדשלב\"ל אצטריך קרא דיכיר לנכסים שיפלו לו אח\"כ שפיר אצטריך קרא דיכיר דכל עיקר טעמו של המבי\"ט שכתב דבנכסים שנפלו לו אח\"כ בעודו חי דיורש הבן הבן הזה שאמר עליו שהוא בנו עם אחיו הוא משום דכיון שעמד בדיבורו שאמר מקודם שהוא בנו משום דהיה יכול ליתנם לו במתנה בשעה שנפלו לו ומאחר שכן שפיר אצטריך קרא דיכיר דאי לא\"ה אי חזר ואמר שאינו בכור לא הוה ירית חלקו בנכסים שנפלו לו אח\"כ דאעיקרא כשאמר זה בני בכור אין בידינו להאמינו אלא בנכסים שיש לו עכשיו ולנכסים שיפלו אם יעמוד בדיבורו והו\"ל כאומר זה בני לאחר שנפלו וכיון שכן אם חזר בו אינו נוטל בנכסים שנפלו לאחר שאמר שאינו בכור להכי אצטריך קרא דיכיר וזהו עיקר תירוצו של מהרי\"ט בס' בני אהרן סי' נ\"ו שכתב ליישב דברי אביו המבי\"ט ז\"ל.
ואמנם לסברת הרמב\"ן בלא\"ה זו היא שקשה לדבריו דמאי פריך אעיקרא לרבנן יכיר למה לי לימא דאצטריך קרא לומר שאינו יכול לחזור בו ולומר שאינו בנו בכורו דאי משום מיגו היה יכול לחזור בו דאמרי' מיגו לסתור דבריו הראשונים. ולסברתו צ\"ל דאה\"ן ועדיפא מינה קמשני לאצטריך קרא אפי' היכא דלא הדר ביה וה\"נ לר\"מ אצטריך קרא אפי' היכא דלא הדר ביה וכמובן. ועוד י\"ל והוא האמת לע\"ד דרבנן משמע להו דאי קרא אתי למימר דא\"י לחזור בו ודאי דאלומי כח הבכור הוא שלא יוכל אביו לאבד כח ירושתו הוא דאתו וכיון שביד אביו לאבד כחו ע\"י לשון מתנה שמשוה הבכור עם שאר בניו בלשון מתנה למאי נ\"מ אתא קרא דיכיר לאשמועינן שאם הכירו לבכור שא\"י לחזור בו ולומר שאינו בכור אי שלא להפסידו חלק בכורתו אכתי בידו להפסידו חלק בכורתו.
והנה בדברי רשב\"ם שכתבנו לעיל דהיכא דלא ידעינן אי בנו הוא או לאו לא מהימנינן ליה אלא לנכסים שיש לו עכשיו משום דאיכא למי' מיגו ע\"כ מפשטן של דברים נראה שאם יש לו נכסים עכשיו ויש לו לבא מאחד ממורישיו לא מהימן אלא לנכסים שיש לו עכשיו אבל לא לנכסים שיבואו לו אח\"כ וכ\"כ הטור בשם רשב\"ם בח\"מ סימן רע\"ט וז\"ל ורשב\"ם פי' שאינו נאמן אלא להורישו נכסים שיש לו עתה בידו אבל לא שיבואו לו אח\"ך עכ\"ל. וק\"ל שהרי רשב\"ם ז\"ל באותו פרק דקל\"ה ע\"א גבי ההוא דהוה קשכיב ואמר חזיא לכהנא רבה. כתב שם שהרי גרוש' אסורה לכהן וזו אינה נפטרת בטענת יש לי בנים דהא מוחזק לן כו' עכ\"ל נראה ברור מדבריו שאם היה טוען טענת יש לי בנים מותרת נמי לכהן במיגו דהיה מגרשה ואף ע\"ג דלגבי כהן ליכא מיגו אפי\"ה מהימן בטענת יש לי בנים כיון דאיכא מיגו לגבי ישראל וא\"כ ה\"נ נימא דאע\"ג דליכא מיגו לגבי שאר נכסים שיפלו לו אח\"כ כיון דאיכא מיגו לגבי הנכסים שיש לו השתא יהיה נאמן אף לנכסים שיפלו לו אח\"ך. ותי' מורי הרב נר\"ו דיש לחלק דבשלמא גבי היתר להשיאה לכהן דאף דליכא מיגו גביה מ\"מ הרי היא מותרת לו בטענת יש לי בנים וכמ\"ש הרמב\"ן דאיהו לא אתא אלא לפוטרה מן היבום ואין כוונתו להשיא אותה לכהן וכיון שטענת יש לי בנים טענת אמיתי היא משום מיגו מותרת נמי להשיאה לכהן בטענה זו אף דליכא מיגו גביה אבל גבי יורש עביד איניש אדעתיה להוריש לו נכסים שיפלו לו אח\"ך וכיון דלגבי הנהו נכסי' ליכא מיגו לא מהימן.
אלא שלפ\"ז קשה טובא דא\"כ אף לגבי נכסים שיש לו עכשיו לא יהא מהימן דהא כיון שאין הטענות שוות ליכא מיגו דמשו\"ה קאמר זה בני דלא יהיב ליה במתנה כדי להורישו אף לנכסים שיפלו לו אח\"כ דלא מצי יהיב להו במתנה לדידן דקי\"ל אין אדם מקנה דשלב\"ל.
וראיתי להרב בני אהרן סימן ס\"א שכתב שם משם הרב י\"ט ן' יעי\"ש ב' תשובות בדבר חדא ע\"פ מ\"ש התוס' דאע\"ג דלגבי כהן ליכא מיגו לגבי יבם חשיב מיגו יע\"ש וא\"כ ה\"נ אע\"ג דלנכסים שיפלו לו אח\"כ ליכא מיגו מ\"מ חשיב מיגו לגבי נכסי' של עכשיו וה\"ט דלא אסיק אדעתיה אלא לנכסים שיש לו עתה בידו ולא מה שיבא לו אח\"ך עוד תירץ דמשו\"ה חשיב מיגו דאע\"ג דבטענת יש לי בנים מותר לו אף נכסים שיפלו לו אח\"כ מ\"מ כיון שאם ימצא שקרן בדבריו מפסיד אף נכסים שיש לו עכשיו משום יתור זה אינו טוען טענה זו שבזה אפשר שיפסיד הכל ואדרבא היה נותנן לו במתנה כדי שלא יפסיד גם את הכל. וא\"כ כשטוען טענת יש לי בנים טענת אמת היא משום מיגו כאמור ולפי הדברים הניתנין למעלה אין מקום יישוב לדברי רשב\"ם דא\"כ אף בנכסים שיפלו אח\"ך נמי זוכה בהם דכיון דלא אסיק אדעתיה אלא אנכסי' שיש לו עכשיו א\"כ גם לנכסים שיפלו אח\"ך נמי מהימן וכמ\"ש רשב\"ם לקמן גבי ההוא דהוה קשכיב.
ודע שהרא\"ש שם בפ' י\"נ דחה דברי רשב\"ם הללו וכתב ע\"ש הרמ\"ה ופליאה גדולה היא לומר שאם בא אדם ממ\"ה הוא ובנו ואמר זה בני שלא יהא נאמן בנכסים שיפלו אח\"כ כו' ופי' הוא ליורשו פשיטא דמכח מתני' דפרק האומר דמייתי לקמן פריך פשיטא דתנן יש לו בנים נאמן דלכל הפחות מתוקמה בליורשו דאפילו את\"ל דלענין התירה לא מהימן לפוטר' מן היבום לכל הפחות מוקמינן להא מתני לענין ממון אלא לפטור אשתו מן היבום אצטריכא ליה דלא שמעי' ליה ממתני' הא נמי תנינן וע\"כ לפטור אשתו מן היבום קאמר דאי ליורשו מ\"ש דאי אמר יש לי בנים מאם אמר יש לי אחים עכ\"ל ודבריו הללו נתקשו אצלנו טובא שאם כוונת הרמ\"ה להקשות ע\"ד רשב\"ם מכח הסברא דאמאי לא יהא נאמן כשבא הוא ובנו ממ\"ה אף דליכ' טענ' מגו ומשו\"ה הפלא על דבריו זה הפלא הגדול. לכאורה יש להפליא הפלאתו הפלא ופלא שהרי רבנן דר\"י דרשי ליה לקרא דיכיר בצריך היכרא ולנכסים שיפלו לו לאחר מכאן וא\"כ תמיהתו היא שעמדה לדבריהם דרבנן ואמאי אצטריך קרא דיכיר לזה הא מכח הסברא הוה ידעינן ליה וכמו שתמה ע\"ד רשב\"ם ז\"ל ותו קשה שאם זו היא כוונתו אמאי הוצרך הרב ז\"ל לומר דמאי דפריך בגמרא פשיטא היינו מכח מתני' דהאומר כו' דכיון דהס' נותנת לזה נימא דהיא היא מאי דבעי תלמודא פשיטא. אבל הנראה לומר בכוונתו דאיהו לא ניחא ליה במה שחילק רשב\"ם ולההיא דלעיל דאמרינן דהאב נאמן על בנו בכורו לומר זהו בכורי דהיינו דוקא בבכור דידעינן שהוא בנו אבל בזה בני לא מהימן כל היכא דליכא מיגו כו' דזו פליאה גדולה היא דאמאי לא יהא נאמן דכיון דגלי לן קרא בבכור ה\"ה ודאי לבנו למר אפילו נגד חזקה ולמר שלא כנגד חזקה ואין טעם לחלק ביניהם כיון דלא אשכחן לתלמודא שחילק בזה דכל כי האי ודאי הו\"ל לאשמועי' דפליאה גדולה היא ובהכי ניחא מה שהוצרך לומ' דמההיא מתני' דפרק האומר הוא דפריך פשיטא דאלת\"ה קשה דבין לר\"י ובין לרבנן אשמועינן מתני' שפיר כיון דאצטריך קרא דיכיר לאשמועינן היא גופיה אלא ודאי דמאי דבעי תלמודא פשיטא היינו מכח אידך מתני' דפרק האומר דכבר אשמועינן לה התם א\"נ אפשר לומר דאף הרמ\"ה אזיל ומודה למה דחילק רשב\"ם בין ההיא דבכור להך דהכא והיינו דוקא לרבנן דאצטריך להו קרא דיכיר אף היכא דליכא חזקה היפך דבריו מהימן אף בלא קרא דאי לא אמאי אוקי ליה לקרא דיכיר בדאיכא חזקה היפך דבריו ולא אוקי ליה כדמוקי ליה רבנן אלא ודאי דלדידיה פשיטא האי מכח הסברא וא\"כ לדידן דקי\"ל כר\"י בדליכא חזקה היפך דבריו ודאי מהימן אף באומר זה בני ואלו מדברי רשב\"ם משמע דאף ר\"י לא קאמר אלא גבי בכור אבל גבי זה בני אף דאיכ' חזקה היפך דבריו מהימן דאי ס\"ל הכי א\"כ מאי בעי פשיטא כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דר\"י ואצטריך להו קרא דיכיר בצריך היכרא והא קמ\"ל מתני' דבאומר זה בני נאמן בנכסים שנפלו כר\"י ומשו\"ה הוצרך הרמ\"ה לומר דמאידך מתני' דפ' האומר שמעינן דאי לנכסים של עכשיו אתא לאשמועי' ההיא מתני' הא ודאי פשיטא מכח הסברא דמיגו אלא ודאי דלנכסים שיפלו לו קאי וא\"כ הך מתני' פשיט' היא זה אפשר לומר בכוונת הרמה ז\"ל בדוחק אלא שאף לפי\"ז אכתי קשה דמאי בעי תלמודא מההיא דפ' האומר וכתב הרמ\"ה דהכי פריך דלכל הפחות מתוקמא בליורשו וכ\"ש אי מיירי ההיא מתני' בענין יבום כו' דאכתי נימא דהא קמ\"ל מתני' כר\"י דאפילו בנכסי' שיפלו לו מהימן אף דליכא מיגו וכדאמרן וההיא מתני' אי מיירי לענין יבום לא שמעינן מינה לענין ירושה להיכא דליכא מיגו דשאני התם דאיכא מיגו דאי בעי פטר לה בגיטה ומשו\"ה נאמן לומר זה בני אבל לענין גרושה דליכא מיגו לא מהימן ומשו\"ה איצטריך הך מתני' דהכא ולזה י\"ל שהרמ\"ה ז\"ל סבור כמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ' האומר דמאי דנקט ההי' מתני' האומ' בשע' מיתתו יש לי בני' כו' דמיירי אפי' בדליכא מיגו דאי בעי פטר לה בגיט' דבשעת מיתה אין לו כח ליתן גט יע\"ש בסוף דבריהם. וא\"כ פריך השתא תלמודא שפיר דמההיא מתני' שמעינן נמי אפי' בנכסים שיפלו לו לאחר מכאן דליכא מיגו דומיא דיבום שכתבנו ואכתי צריכין אנו למודע\"י מ\"ש עוד הרא\"ש שם הא נמי תנינן דע\"כ לפטור מן היבום קאמר כו' דאי ליורשו מ\"ש בנים מאחים עכ\"ל ולכאורה קשה דשאני בנים דמהימן אפי' נגד חזקה כדכתיב יכיר לר\"י או לרבנן שלא כנגד חזקה גלי לן קרא דהאב מהימן אבל גבי אחים דלית לן קרא דיכיר מש\"ה אינו נאמן. וי\"ל דכיון דמתני' סתמא מתנייא ומשמע אפי' לנכסים שיש לו עכשיו בידו דאיכא בהו מיגו לא מהימן לומר זה אחי מש\"ה הוקשה לו שפיר דבזה מ\"ש בנים מאחים וברור וע\"ע שם בדברי הגהות אשירי שדבריו צ\"ע לישבם במ\"ש לבד מקרובי אחוה הקודם אחר האם נתן ינתן לו וצ\"ע ועיין להרב לח\"מ בפרקי' במה שהק' ע\"ד מרן ב\"י שם מדברי רבינו שם והוא כעין קושייתנו יע\"ש.
ובמ\"ש רבינו ואפי' \n אמר האב על מי שלא הוחזק בנו כלל בני הוא ובכורי הוא נאמן. כתב ה\"ה דלר\"י אעפ\"י שלא הוחזק בבנו נאמן האב כדמוכח התם ובדוכתא אחרינא עכ\"ל ואיכא למידק דאמאי לא כתב שרשב\"ם חלוק ע\"ז כדרכו הטוב והרי רשב\"ם ז\"ל שם בפי\"ן דקל\"ד ע\"ב כתב דבאומר זה בני אינו נאמן אלא לנכסים שיש לו עתה בידו דאית לאב מיגו ולא לנכסים שנפלו לו לאחר מכאן דאע\"ג דדרשינן יכיר יכירנו בצריך היכרא דהאב נאמן אפי' בנכסים דלאחר מכאן ה\"מ גבי חלק בכורה דידעינן שהוא בנו דנאמן לומר שהוא בכורי אבל היכא דלא ידעינן שהוא בנו לא מהימנינן ליה אלא בנכסים שיש לו עתה לא בנכסים דלאחר מכאן עכ\"ל ועיין במ\"ש לעיל. הרי שכתב דגבי בני בכור לא מהימנינן ליה אלא כשידוע שהוא בנו דוקא. ומדעתי כי קשה נ\"ל שאף רשב\"ם אזיל ומודה דלר\"י דנאמן האב אפי' נגד חזקה דמוחזק לן באחיו הגדול שהוא הבכור ואמר על הקטן שהוא הבכור ואחיו הגדול הוא ממזר דמהימן כה\"ג נאמן לומ' שהוא בנו להורישו נכסים שיפלו לו לאחר מכאן ואפי' דלית ליה מיגו וכסברת הי\"א שהביא הנ\"י ז\"ל שם יע\"ש. ורשב\"ם לא כתב דבנכסים שלאחר מכאן לא מהימן אלא לרבנן דר\"י דלא מהימן גבי בכור נגד חזקה וזהו שדקדק בדבריו וכתב ואע\"ג דדרשינן קרא דיכיר יכירנו בצריך היכרא כו' והיינו לרבנן דר\"י כדאיתא התם אבל לר\"י דדרשינן יכיר לנגד חזקה יע\"ש. ואי ק\"ל דא\"כ תיקשי ליה אמאי לא משני תלמודא דמתני' דזה בני נאמן אתיא כר\"י ואשמועינן דאפילו נכסים דלאחר מכאן דלית ליה מיגו דנאמן איכ' למימר דאי כר\"י עדיפא מינה שמעינן ליה דאפי' זה בני ממזר נאמן כדאיתא בפ' עשרה יוחסין ואי לפוסלו נאמן כ\"ש כשמעיד לטובתו דודאי נאמן ועוד דבאומר זה בני ממזר איהו לא קים ליה שמאחר נתעברה כדאיתא התם בפ' עשרה יוחסין ורוב בעילות נמי אחר הבעל כ\"ש דנאמן באומר זה בני והדחיה שדחה הנ\"י לא שמיע להו לרוב הפוסקים.
והרא\"ש ג\"כ בתשובה כלל ב' סי' י\"א הביאה החבי\"ב סי' רע\"ט הגב\"י אות א' כתב באומר על א' שבא ממ\"ה ואמר זה בני דלרבנן מהימן בנכסים שיש לו עתה במיגו דאי בעי יהיב להו במתנה ולר\"י אפילו בנכסים הבאים לאחר מכאן וכתב החבי\"ב דה\"ט דלרבנן לא מהימן בנכסים דלאחר מכאן משום דלדידהו לא מהימן האב נגד חזקה יע\"ש וכ\"כ בס' בני אהרן ולק\"ד יש מקום עוד לומר דטעמם כיון דחזינן דר\"י יליף מענין הבכורה לדברים אחרים דקאמר כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה ובן חלוצה דלא ס\"ל לחלק בין בכורה לענין אחר אלא דכשם שהאמינו לאב לומר שהוא הבכור ה\"נ נאמן לומר זה ממזר א\"כ לדידיה ה\"נ דנאמן לומר זה בני בלי טעם מיגו משא\"כ לרבנן דלא מהימן האב לפסול את הבן דדוקא גבי חלק בכורה דגלי גלי ה\"נ לדידהו לא מהימן לענין ירושה לומר שהוא בנו אם לא בטענת מיגו וכמ\"ש רשב\"ם ז\"ל ומ\"מ ממ\"ש הרא\"ש בפסקיו שם בפרק י\"ן ע\"ד רשב\"ם וז\"ל וכתב הרמ\"ה ופליאה היא לומ' שאם בא הוא ובנו ממ\"ה שלא יהא נאמן בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן כו' משמע דס\"ל דדברי רשב\"ם הם אפילו לר\"י דדריש ליכיר בדמוחזק לן שאינו בכור דאי הוה ס\"ל כמ\"ש דאף רשב\"ם לא אמרה אלא לרבנן דר\"י מה מקום יש להרא\"ש להביא דברי רשב\"ם ולחלוק עליהם כיון דלא נ\"מ מידי לענין דינא ועוד שאם בא לחלוק ע\"ד אליבא דרבנן הוו דברי שבתשובה היפך מ\"ש בפסקיו שהרי כתבנו משמו דלרבנן לא מהימן אלא בנכסי' שיש לו עתה בידו אלא ודאי כדאמרן והרשב\"א ג\"כ הבין כן בדעת רשב\"ם וכמ\"ש מב\"י בר\"סי רע\"ט גם הרב הנמקי באותה סוגיא דהאומר זה בני הבין כן וכמ\"ש יע\"ש אבל לדעתי הקצר לא כן עלה בדעת רשב\"ם וכמו שדייקנו מתוך דבריו גם ממה שלא כתב ה\"ה שרשב\"ם ז\"ל חולק בדבר משמע דה\"ה לא משמע ליה בדעת רשב\"ם כסב' הראשוני' אבל הוא סבור כסברתינו דאיכא למדחי דחיה גמורה ומסתברא כוותה טובא דאף רשב\"ם ז\"ל לא אמרה אלא לרבנן דר\"י וכמ\"ש כנלע\"ד.
והנה בדברי המבי\"ט ח\"א סימן פ\"ז שכתבתי דבריו לעיל והא דכתב רשב\"ם דבנכסים שיפלו לאחר מכאן אינו נאמן היינו נכסי' שנפלו לאחר מיתת אביו אבל אם אחר שאמר בני באו לו נכסים ואח\"ך מת פשיטא שבן זה שאמר עליו שהוא בנו יורש עמהם שהרי הוא עומד בדבורו והיה יכול לתתם לו במתנה כל מה שמוריש עתה עם אחיו כו' וכתב ע\"ז מרן החבי\"ב בסימן רע\"ט הג\"הט אות ו' אמת שהמעיין בנ\"י שם בפר' י\"ן ימצא בפי' קצת גילוי לזה אבל הדברים תמוהים ממה שנראה מסוגייא הגמרא ומדברי הפוסקי' ע\"ע ובהכרח צ\"ל דט\"ס נפל בדברי הרב הנמקי עכ\"ל ואם הרב דיבר בסוד הרב מוהרי\"ט ן' יעי'ש הובא בספר בני אהרן סימן ס\"א דע\"ב ע\"ב הולך רכיל ומגלה סוד ותמה עליו דאם כדבריו איך חילק רשב\"ם בין בכור לאומר זה בני דבבכור נאמן אפי' בנכסים שנפלו לאחר מכאן משום דידוע לנו שזה בנו משא\"כ באומר זה בני ואם נכסים שנפלו לאחר מיתה הרי הבכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק ועוד דא\"כ מאי פריך בגמ' בנכסי' שנפלו לאחר מכאן ולר\"מ דאמר מקנה אדם דשלב\"ע מאי איכא למימר ומאי קושייא וכי ר\"ם אמר אדם מקנה דברים שנפלו לאחר מיתה ולדעת הרב הוא מוכרח דכשאמרו בגמרא בנכסים שנפלו לאחר מכאן דאיירי בנכסי' שנפלו לאחר מיתה דליכא מיגו ולהכי איצטריך קרא דיכיר דלנכסים שנפלו אח\"כ קודם מיתה לא צריך קרא דהרי נאמן דאי בעי יהיב להו במתנה קודם מיתה וע\"ש במה שנדחק בתירוצו.
ולע\"ד דברי המבי\"ט נכונים בטעמם ונימוקם עמם ואחר שאלת המחילה מהרבנים הנז' אשתמיט מינייהו מ\"ש רש\"י בפרק עשרה יוחסין וז\"ל לנכסי' שנפלו לאחר מכאן לאחר שאמר בפנינו בכור הוא נפלו לו נכסי' והוא רוצה לילך בדרך רחוקה ומעיד עליו שאם יפלו נכסים של אב או של אחד ממורישיו לפניו בחיי יטול זה בהם חלק בכורה כו' יע\"ש הרי רש\"י תיקן קו' הרבנים במ\"ש שהוא רוצה לילך בדרך רחוקה וכוונתו לומר דכיון שהוא בדרך רחוקה והוא לא ידע מנפילת הנכסים הנז' לא יוכל להקנותם אז במתנה לבן הזה שהרי הוא לא ידע אז שיש לו נכסים ואף אזיל ומודה דבכה\"ג שאם נפלו לו נכסים והוא לא ידע אע\"פ שנפלו לו בחייו דכנפלו לו לאחר מיתה דמי שהרי עיקר טעמו דכיון שנפלו לו בחייו והוא עומד בדבורו הו\"ל כאומר בפירוש זה בני באותה שעה וכשלא ידע מנפילתם ודאי דליכא האי טעמ' ומה שלא כתב המבי\"ט דמ\"ש רשב\"ם לאחר מכאן היינו בכה\"ג ולמה ליה למימר שנפלו לאחר מיתה הא לא ק' ול\"מ דגבי זה בני למה לן למדחק ולפרש בכה\"ג ועדיפא מינה פי' ורש\"י ז\"ל לא פי' כן אלא משום דאיירי בבכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק ואי אפשר לפרש כן בלאחר מכאן אבל בזה בני למה לן למדחק ולפרש דלאחר מכאן היינו שהלך בדרך רחוקה כיון דמצינן לפרש אפי' בלאחר מיתה ובהכי ניחא נמי מה שהק' עוד עמ\"ש תוספי הרא\"ש ז\"ל עמ\"ש בגמ' לא צריכא אלא בנכסים שנפלו לאחר מכאן וז\"ל וא\"ת יהא נאמן במיגו דאי בעי יהיב ליה כשיבואו לידו וכ\"ת שמא יכנס לו דעת אחרת ולא ירצה לתתם לו באותה שעה הלא השתא נמי אע\"פ שאמ' שהוא בנו יכול להעבירם מתחת ידו וליתנם לאחרים וי\"ל דנ\"מ בנכסים שנפלו לו לאח' מכאן ולא הספיק ליתנם לו עד שמת עכ\"ל ותמה ע\"ז הרב הנז' דא\"כ היינו גוסס ומאי פריך לר\"מ דאמר כו' וכ\"ת שמ\"ש שלא היה לו שעת הכושר היינו שהיה יכול ליתנם אלא שלא הספיק גם זה תימא שהרי הנותן הזה כוונתו היתה להורישו לאחר מיתתו שבחייו לא היה נותן כלום וכיון שנפלו לו הנכסים בשעת שהיה לו שעת הכושר ליתנם זכה בהם מדין מיגו ואם לא הספיק השעה מה בכך יע\"ש וע\"פ האמור כונת הרא\"ש היא כמ\"ש דמיירי באופן שלא היה יכול ליתנם לו במתנה כגון שהוא בדרך רחוקה ולא יש לו אופן ליתנם עד שיבא ויתנם ואז מת דאז ליכא מיגו ומ\"ש ולא הספיק כוונתו לומר שלא הספיק ליתנם מחמת ריחוק הדרך או מתוך סיבה אחרת ולא שהיה יכול ליתנם ולא נתנם כמו שהבין הרב ז\"ל ודוק.
ולענין נכסים שנפלו לו כשהוא גוסס אם נוטל בהם הבכור פ\"ש הטור ז\"ל בסי' רע\"ט סי\"ו כתב שנוטל וכתב מרן ב\"י שטעמו דכיון דלרבנן אוקמינן לקרא דיכיר בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ונוטל בהם פ\"ש מכ\"ש לר\"י דנאמן האב אפי' נגד חזקה דודאי מהני להנחילו הנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס וכתב עוד כהרב הנמקי כתב דהשתא דקי\"ל כר\"י ולא קי\"ל כרבנן דקרא דיכיר אצטריך כשהוא גוסס הילכך הבכור אינו נוחל פ\"ש לנכסים שנפלו לו כשהו' גוסס אבל בחלק פשיטותו נוטל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס עכ\"ל. ומרן החבי\"ב שם בהג\"הט אות ד' תמה על הטור ז\"ל שנראה שתפס שלא כדברי הרא\"ש דמדלא הביא הרא\"ש ז\"ל אוקמתא זו בפ' י\"ן משמע דס\"ל כהרב הנמקי דלמאי דקי\"ל כר\"י אין הבכור נוטל בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי הרא\"ש בפ' עשרה יוחסין ששם הביאה בהדיא הך אוקמתא ובלא\"ה אין זה הכרח דלא הביאה משום דבלא\"ה ניחא לר\"י אבל מנ\"ל דפליג לענין דינא גם מדברי הרב ז\"ל נראה דהנ\"י ז\"ל מיירי בבכור זה שהכירו האב לומר שהוא בכור אבל בבכור דעלמא שהוחזק לן שהוא בכור ע\"פ עדים נוטל ודאי וכן הבין בדבריו הרב בני יעקב בדק\"ס ע\"ג שהביא שם דברי הרב הנמקי ותמה עליו דמנ\"ל לומר דפליגי בהא ר\"י ורבנן דכיון דלר\"י האב מהימן אפילו נגד חזקה למה יהא נאמן להנחילו נכסים שנפלו לו כשהוא גוסס יע\"ש ועיין להרב מוהרי\"ט ן' יעיש בתשו' הנז' דנ\"ד ע\"ג שהביא ג\"כ דברי הנ\"י והבין כן בכוונתו יע\"ש. והרואה יראה שאם זו היתה כוונתו שיש לדקדק על דבריו דא\"כ למה ליה לומר למאי דקי\"ל כר\"י דקרא דיכיר אצטריך לומר דאפילו נגד חזקה מהימן לא קי\"ל דנכסים שנפלו כשהוא גוסס נוטל בהם חלק בכורה דאפילו אי לא קי\"ל כר\"י דינא הוא דלא יהא נאמן בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס למאי דקי\"ל כרבנן דר\"י דאין אדם מקנה דשלב\"ל ולר\"מ הוא דאוקמינן ליה לקרא דיכיר כשהוא גוסס דוקא ואף שהרב החביב יישב זה מיהו אין בדבריו כדי שביעה. ואני שמעתי מפי מורי הרב נר\"ו דכוונת הנ\"י ז\"ל לומר דלמאי דקי\"ל כר\"י אין שום בכור דעלמא נוטל פ\"ש בנכסים שנפלו כשהוא גוסס ולאו משום דכיון דקרא אצטריך לאשמועינן דאפילו נגד חזקה מהימן לא שמעינן מיניה דיהא נאמן האב אפילו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס דהא בסתם בכור דעלמא מיירי הכא שטעמו דכיון דקי\"ל כרבנן דרבי דאמרו בפרק י\"ן דקכ\"ד גבי שבח ששבחו הנכסים לאחר מיתת אביהם שאין לבכור חלק בכורה וטעמייהו דרבנן דאמר קרא לתת לו פ\"ש מתנה קרייה רחמנא מתנה עד דמטא לידיה אף חלק בכורה עד דמטא לידיה ופי' רשב\"ם עד דמטייא לידיה דנותן ואינו יכול ליתנם לאחרים דאין אדם מקנה דשלב\"ל יע\"ש וקי\"ל כוותייהו להכי הוא דכתב שאין לבכור חלק בכורה דכיון דנכסים שנפלו כשהוא גוסס לא מצי יהיב להו במתנה גם הבכור אין לו בהם חלק בבכורה כיון דמתנה קרייה רחמנא וזהו שסיים הנ\"י אבל חלק פשיטותו יטול כו' דחלק הפשיטות מדין ירושה זכי ליה עכ\"ל כלומר דלא הוי כחלק בכורה דקרייה רחמנא מתנה והשתא משו\"ה לא כתב דלמאי דקי\"ל כרבנן דאין אדם מקנה דשלב\"ל אינו נוטל בנכסי' שנפלו כשהוא גוסס דודאי לרבנן דמוקמי לקרא בנכסים שנפלו לאחר מכאן ה\"נ לדידהו מהימן לנכסים שנפלו כשהוא גוסס כמ\"ש דבהא לא פליגי. אבל לר\"י דלא שמעינן מהאי קרא שיהא נאמן בדשלב\"ל הדר דינא למאי דקי\"ל בעלמא שאין הבכור נוטל חלק בשבח הנכסים משום דמתנה קרייה רחמנא ה\"נ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס ור\"מ ורבנן דמוקי לקרא בהכי אפשר דאית להו כרבי דאמר דאף חלק בכורה ירושה קרייה רחמנא אלא שעל הטור ז\"ל קשה דפסק התם כרבנן דרבי והכא פסק דאפילו בנכסים שנפלו כשהוא גוסס נוטל בהם חלק בכורה. ואפשר לומ' דס\"ל דשאני התם שבא המניעה מחמת הנכסים שלא באו לעולם ולהכי הוא דקרייה רחמנא מתנה משא\"כ הכא דהמניעה בא מחמת הנותן והו\"ל כמת הבכור קודם אביו שיורשיו נוטלים חלק הבכורה אע\"ג דלא מטי לידי בכור ולא אמרינן דלהכי קרייה רחמנ' מתנה עד דמטא לידיה משום דהנכסים היו ראוים ליתנם במתנה אלא שהמניעה בא מחמת המקבל ודוק.
והנה בעיקר סוגייא זו דפרק עשרה יוחסין דפריך תלמודא לרבנן דר\"י דמוקי לקרא דיכיר בשצריך היכרא דמה אלו בעי למיתן ליה פ\"ש במתנה מי לא מצי יהיב ומשני בנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן דלא מצי יהיב להו במתנה דאין אדם מקנה דבר שלב\"ל הקשה מוהרימ\"ט ז\"ל בסימן הנז' דס\"ז ע\"ב וז\"ל ועוד שאל אחד חכם מחבירנו דאפילו לרבנן לא אצטריך דמה אלו בעי למיתב ליה פ\"ש בירושה מי לא מצי יהיב הא קי\"ל כריב\"ב שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שראוי ליורשו ודבריו קיימים נהי דרבינו האיי והרי\"ף והרא\"ש דפסקו דוקא בש\"מ יכול להנחיל אבל לא בברי' אבל לר\"ח ורשב\"ם דאפי' בברי' יכול להנחיל ק' וכ' ע\"ז מורימ\"ט וז\"ל ואני כתבתי לו למה יחס שאלתו לר\"ח דוקא והלא אף לרבינו האיי ושאר דכוות' דפסקו דוקא בש\"מ קשייא דהך מילת' בעייא דרבא הוא דבעי בבריא האיך כי אמר ריב\"ב בש\"מ דבר אוריתי הוא אבל בברי' לא א\"ד אפי' בבריא כו' וא\"כ ק' דתיפשוט רבא מהכא דדוקא בש\"מ אבל בבריא לא מצי להנחיל דאל\"כ יכיר למה לי עכ\"ל. ותמה על דבריו הרב מהר\"י נוניש הי\"ו דבבעיא דרב' נמי מאי קושיא איכא מש\"ה לא פשיט לה מהך בריית' משום דאיכא למימר דרבנן דר\"י דדרשי דקרא ד" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות נחלות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e11dd3a9110cac9fe5b10653ee4d4dadf0fcc6df --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,133 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות טוען ונטען", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "text": [ + [ + [ + "שורש ע\"א מסייעו אי פוטרו משבועה הטוען \n את חבירו במטלטלין והודה לו במקצת ה\"ז משלם מה שהודה ונשבע על השאר כו' וכן אם כפר בכל וע\"א מעיד כו' הר\"ז נשבע כו' מפי השמועה למדו שכ\"מ שב' מחייבי' ממון א' מחייבו שבועה. ודע דכי היכי דע\"א מחייבו שבועה ה\"נ איכא מ\"ד דע\"א המסייע לנתבע פוטרו משבועה כמ\"ש מרן בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ב וז\"ל מנה לי בידך אין לך בידי אלא ן' חייב לישבע כו' ואם יש עד אחד מסייעו י\"א שפוטרו משבועה וי\"א שאינו פוטרו ע\"כ וכ\"כ עוד בסי' פ\"ז ס\"ו יע\"ש.
והנה מרן ז\"ל בב\"י ס\"ג כתב דהתוס' בריש מציעא והרא\"ש בשם מוהר\"מ הם הסוברים דע\"א המסייעו פוטרו משבועה אמנם הר\"הת שכתב הטור בסי' פ\"ד הוא החולק וסובר שאינו פוטרו משבועה וסיים עוד וז\"ל ומדברי בעה\"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה וגם חלוק בזה כנז' בסי' מ\"ו עכ\"ל וז\"ל הטור בס\"ס פ\"ד ע\"א מעיד כו' במד\"א במלוה בשטר אבל במלוה ע\"פ שתבעו ואמר שפרעו ומביא ע\"א סיוע לדבריו הלוה פטור כיון שהעד מסייעו ואין עליו אלא חרם סתם ובעה\"ת כתב אע\"פ שהעד מסייעו צריך שבועת הסת ליפטר ולא נהירא דכמו דעד אחד מחייבו שבועה ג\"כ פוטר מן השבועה עכ\"ל.
ולכאורה יש לתמוה על מרן ז\"ל היכן מצא בדבריו של הר\"ב התרומות הללו שהביא הטור בס\"ס פ\"ד ראיה שהוא חולק בדין זה שהביא הטור בסי' ע\"ה דאפשר לומר דדוקא בכופר בכל וע\"א מסייעו שאינו בא לפוטרו אלא משבועת היסת בזה דוקא הוא שחולק בעה\"ת וסובר שאין ע\"א המסייעו פוטרו משום דתקנתא דר\"ן בכל ענין נתקן וחזקה דאין אדם תובע אלא א\"כ יש לו עדיפא ליה כמבואר בדברי הבעה\"ת בשער כ\"א ח\"א ס\"ד אמנם במודה מקצת וע\"א מסייעו דהעד בא לפוטרו משבועת התורה אפשר דאף בעה\"ת אזיל ומודה דעד המסייע פוטר ומהני טעמי שכתב הרא\"ש בפ\"ק דמציעא וכן מ\"ש מרן ומדברי בעה\"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה לפי האמור גם מדברי הרמב\"ם אין הכרח לזה שחולק אף בשבועה דאורייתא כמבואר וכבר ראיתי להרב הגדול מהרימ\"ט ז\"ל בח\"א סי' קנ\"א ובחא\"ה סי' כ\"ז גם להרב לח\"ר סי' קצ\"ד ולהרב בני אהרן סי' י\"ג די\"ז ע\"א ולהרב פמ\"א ח\"ב סי' ק\"ז תפסו על מרן ז\"ל בזה.
ולע\"ד אין ספק דמרן ז\"ל לא ניחא ליה לומר דהר\"ב התרומות סובר כן דע\"א המסייע פוטר משבועת התורה אבל לא משבועת היסת דמשמע ליה דאדרבא איפכא מסתברא וכמ\"ש הרשב\"א בתשו' סי' אלף קס\"א ותתקי\"ו בשם הראב\"ד והרז\"ה וכ\"כ הנ\"י בריש מציעא בשם הרמב\"ן ומבוארים דבריו שם בס' המלחמות דס\"ל דמשבועה דרבנן ע\"א המסייע פוטרו אבל משבועת התורה אין עד המסייע פוטרו ואם סברת הר'ב התרומות הוא כמ\"ש נמצאו חלוקים מן הקצה אל הקצה ועוד שדרכו של הר\"ב התרומות לילך אחר עקבות הרמב\"ן ואם דעתו בזה לחלוק עליו היה מביא סברתו וחולק בפי' ועוד מלשון הטור שם בסי' פ\"ד שנחלק על בעה\"ת וכתב ולא נהירא דכמו דע\"א מחייבו שבועה ג\"כ פוטרו משבועה מבואר דמשמע ליה להטור דלדעת הבעה\"ת אין עד המסייע פטור לא משבועת היסת ולא משבועת התורה דאי לת\"ה הכי הול\"ל ולא נהירא דכמו שע\"א פוטרו משבועת התורה ה\"נ פוטרו משבועת היסת וכבר מוהרימ\"ט ז\"ל בתשו' שבח\"א דר\"ד ע\"ב לפום מאי דמשמע ליה לדעת הר'ב התרומות דס\"ל דע\"א המסייע פוטרו משבועת התורה ולא משבועת היסת הוקשה לו בדברי הטור מה שהקשינו יע\"ש.
ולע\"ד זה הכריחו למרן ז\"ל ליחס בדעת בעה\"ת דס\"ל כדעת הרמ\"ה דעד המסייע אינו פוטרו אף משבועת התורה והא דנקט הר\"ב התרומות שבועת היסת הוא לאפוקי שבועת התקנה כמתני' דב' אוחזין דתני תנא זה ישבע וזה ישבע דבההיא מיפטר האחד ע\"י עד המסייע אבל משבועת מודה מקצת דהיא שבועת התורה פשיטא ליה למרן ז\"ל שדעתו כדעת הרמב\"ן דאין עד המסייע פוטרו כי היכי דאינו פוטרו משבועת היסת ובהכי ניחא מאי דכתב עליו הטור ולא נהירא כו' ועיין למרן החבי\"ב בהגהת הטור אות י\"ז במ\"ש על דברי רבו ז\"ל ודבריו באו סתומים ונראה שכיון למ\"ש יע\"ש כללא דמילתא דדעת מרן ב\"י והטור דכי היכי דלדעת בע\"הת אין עד המסייע פוטרו משבועת היסת הכא נמי אינו פוטרו משבועת התורה.
ועל מ\"ש מרן דמדברי ב\"הת ז\"ל שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה כו' כוונתו לומר כי שם הביא הרב התרומו' ראיה דאין עד המסייע פוטרו משבועת היסת מההיא דפרק חזקת דל\"ג גבי ההוא דא\"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א\"ל מינך זבינתא ואכלית שני חזקה ואייתי חד סהדא דאכלא תלת שני וסבור לדמויי לנסכא דרבי אבא ואקשי ליה דהכא חד סהדא לסיועי קא אתי כו' ואפילו הכי כתב הרמב\"ם ז\"ל בפרק י\"ו מהלכות טוען שיש לנתבע לישבע היסת שאינו חייב לאכול בפירות שאכל ויפטר מהם כו' אלמא אע\"ג דע\"א מסייעו שאין חייב לו בפירות שאכל ושכדין אכלן משביעו היסת על טענתו יע\"ש וא\"כ מינה נשמע דהרמב\"ם קאי בשיטת הרב התרומות דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת וה\"ה משבועת התורה כמדוב' לעיל.
וראיתי להב\"ח בסי' פ\"ד ובתשו' מוהר\"ש גאון סימן י\"ו דכ\"ט ע\"ג ולמרן החבי\"ב בתשובת הרמה שבהרימ\"ט ח\"א סי' קנ\"א דר\"ב ע\"ד ובהרב גד\"ת דק\"י ע\"ב ובהרב פ\"מ ח\"ב סי' ק\"ז שדחו בשתי ידים עיקר ראיה זו שהביא הרב התרומות דבההוא עובדא דפ' חזקת לא הוי העד מסייע גמור ולהכי הוא נשבע היסת וראיה לדבר שהרי הטור בסי' קמ\"ו כתב כלשון הרמב\"ם אע\"ג דאיהו ז\"ל ס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועת היסת ומהרימ\"ט בדר\"ב ע\"ב כתב דקושיא זו על הרב התרומות לית נגר ובר נגר דיפרקינה יע\"ש ועיין להמש\"ל בפי\"א מה' טוען הל' ב' יע\"ש ועיין בס' שמן למאור די\"ב ע\"א שעשה עצמו כאילו לא ראה דברי הרבנים הנז' ובכן מאחר שאין ראיית הרב התרומות מדברי הרמב\"ם מכרעת דס\"ל דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת ממילא נדחין דברי מרן שייחס בדעת הרמב\"ם דקאי בשיטת הרב התרומות וס\"ל דאין עד המסייע פוטר לא משבועת התורה ולא משבועת היסת. ואולם לפי דעת הרב התרומות דחשבה לזו ראיה יפה כתב מרן דגם הר\"מ בשיטתיה קאי ואע\"פ שה\"ה בפ\"ך מה' מכירה ה\"ד כתב שדעת הרמב\"ם דעד אחד המסייע פוטר משבועה דרבנן יע\"ש איכא למימר דמשבועת התקנה דוקא קאמר כההיא דב' אוחזין אבל לא משבועת היסת אעפ\"י שהיא מדרבנן וכסברת הרב התרומות ועוד דבעיקר דברי הה\"מ הללו נחלק מרן בכ\"מ וכתב שאין שום גילוי בדברי רבינו שיסבור כן יע\"ש.
ובמ\"ש עוד מרן ב\"י שגם הרמ\"ה חלוק בזה כנז' בסי' מ\"ו כו' הנה דברי הרמ\"ה שהביא הטור שם סל\"ו הוא בעד אומר היה תנאי ועד אומר לא היה תנאי שכתב דנשבע הנתבע שבועה דאורייתא ע\"פ העד שאמר שלא היה תנאי ולא אמרי' אוקי חד בהדי חד כו' וכן הדין באחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע כו' והטור השיג עליו למה נחשב דברי העד האומר לא היה שם תנאי טפי מדברי האומר היה שם תנאי ונראין דברי הרמב\"ם שכתב אע\"פ שהלכה שעד אומר תנאי נאמן מ\"מ כיון דר\"ן מיחייב שבועה אפי' היכא דליכ' דררא דממונא משתבע הוא דתנאי הוא ובטיל לשטרא עכ\"ל. וכתב ע\"ז מרן ב\"י וז\"ל נ\"ל דהרמ\"ה סובר דע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה וכיון שכן הרי הוא חייב שבועה ע\"פ העד המכחישו ואותו העד הו\"ל כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ולפיכך נשבע שבועה דאורייתא כאילו אין שם עד המסייעו ורב מתתיא סובר דכשם שעד המכחישו מחייבו שבועה כך עד המסייעו פוטרו משבועה ומ\"מ נשבע היסת מדר\"ן ודעת רבינו כר\"מ שבסי' ע\"ה כתב שע\"א המסייעו פוטרו משבועה ושבע\"ה חולק עליו ובסי' פ\"ז כתב שדעת הרא\"ש שפוטרו משבועה והוא דעת התוס' בריש מציעא עכ\"ל. גם בסס\"י ק\"ט שהביא הטור דברי הר\"מ כתב מרן בב\"י וז\"ל כ\"כ בעה\"ת בשמו בשער כ\"א וטעמו משום דס\"ל דכשם שע\"א מחייב שבועה כך פוטר משבוע' והכא אוקי חד סהדא לגבי חד סהדא וליכא ש\"ד וה\"ל כאילו היא תביעה ע\"פ וישבע הנתבע היסת ויפטר ורבינו בסי' מ\"ו כתב בשם הרמ\"ה כו' וטעמו משום דס\"ל דאין ע\"א המסייע פוטר משבועה ורבינו לא חש לכתוב כאן אלא דברי הר\"מ שהם כסברתו ודעת מרן הוא לפטור אף משבועת היסת כמבואר בסי' פ\"ד ובעל התרומות כתב בשער כ\"א דכיון שהעדים מכחישין זא\"ז לא אלימא ההוא סהדותא לחייובי עלה שבועת ע\"א וכתבו רבינו בסי' פ\"ב עכ\"ל גם בס\"ס פ\"ד כתב מרן וז\"ל כבר כתבתי בסי' ע\"ה שדעת התוס' והרא\"ש והר\"מ כדברי רבינו ושם הארכתי בדבר ובסי' מ\"ו הוכחתי שדעת ה\"ר מתתיא כדעת רבי' ודעת הרמ\"ה כבע\"הת עכ\"ל.
וראיתי למוהרימ\"ט בח\"א סי' קנ\"א דר\"ד ע\"א שכתב וז\"ל גם מ\"ש הרב שהרמ\"ה סובר שע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה דאורייתא ולפי דבריו נמצא שהרמ\"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והרמב\"ם קבע בה מסמרות וכן תפסו הרמב\"ן והרא\"ש וכל האחרונים כו' ונ\"ל דלא מכרעא מילתא דמהך טעמא אמרה הרמ\"ה דאפי' תימא דס\"ל דע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ אמאי סמכת אעד שאמר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה הרי העד מכחישו ואומר תנאי היה ואפי' במקום שהאמינה תורה ע\"א כגון בסוטה ובעגלה ערופה ובשבויה לא אמרו כשבאו שני העדים בבת אחת ומכחישי אהדדי כדאמרינן ע\"א אומר נטמאת וע\"א אומר לא נטמאת שותה ולא אמרו אלא כשבאו בזה אח\"ז דכשבא הע\"א תחילה וקבלו עדותו הרי כאן ב' אלא טעמי' דהרמ\"ה דחשיב לעד האומר לא היה שם תנאי לפי שעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי דאיהו מודה דשטרא מעליא הוא אלא למעקר סהדותיה קאתי לומר ע\"ת זה חתמתי ולא מהימן לגבי עלמא אלא למעקר סהדותיה לבד ונשאר השטר חתום בע\"א ולענין שבועה האמינתו תורה כב' עדים ואין הכחשתו של עד הא' הכחשה שהרי חתימת עצמו מכחישתו הילכך אע\"ג דבטיל שטרא שאין כאן אלא ע\"א משתבע אפומיה נמצא שלא חלק הרמ\"ה על עיקר דינא דע\"א פוטרו מש\"ד גם מ\"ש הגאון ר\"מ דכיון דר\"ן מיחייב שבועה משתבע האיך דתנאי הוה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על ס' בע\"הת דע\"א המסייעו לא מפטר מתקנתא דר\"ן דהכא הא דמשתבע דתנאי הוה משום דאותו עד המסייעו לא חשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתא דר\"ן עכ\"ל. גם בחא\"ה סימן כ\"ז ד\"ל ע\"ב ד\"ה איברא כתב ג\"כ שאין דברי הרמ\"ה ור\"מ ענין למחלוקת זה דר\"ת ז\"ל אי ע\"א פוטרו משבועה או לא וככל מ\"ש כאן יע\"ש.
והנה מ\"ש שלפי דברי מרן נמצא הרמ\"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והר\"מ כו' וגם תפסו כן הרמב\"ן והרא\"ש כו' לא ידעתי מי הוא זה שהחזיק אותנו בסברא זו מאחר שהרמ\"ה והראב\"ד והרשב\"א בתשו' סי' אלף קס\"א והרמב\"ן והר\"ן והנ\"י בריש מציעא בתר איפכא אזלי וס\"ל דאין עד המסייע פוטרו מש\"ר והיותר תימא מ\"ש שהרמב\"ן קאי בשיטת ר\"ת והרא\"ש והר\"מ מאחר שמבואר מדברי הרמב\"ן במלחמות בריש מציע' וכ\"כ הנ\"י שם בשמו דס\"ל דאין עד המסייע פוטר מש\"ד.
גם מ\"ש ונ\"ל דלא מכרעא מילתא כו' כנר' דאשתמיט מיניה דמר דברי המרדכי ביבמות פ' האשה שלום והביא דבריו מהרח\"ש בקונט' עגונא ד\"ס ע\"ד דדוקא בעדות אשה דחכמים האמינו לע\"א הוא דלא סמכינן אע\"א כשהתירה לינשא ובא ע\"א והכחישו ומשום לזות שפתים לרב אשי אבל בכל התורה כולה שהאמינה תורה ע\"א בשאר איסורים ש\"מ דהוי חד כתרי לכתחילה תדע דהא בסוטה פ' מי שקנא גבי הא דתניא עד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת לא היתה שותה כיון שהאמינה תורה מדכתיב ועד אין בה לא מהני ע\"א הבא אחריו להכחישו דלא דמי לע\"א אומר מת דעדות אשה דרבנן האמינוהו ולא תורה עכ\"ל מבואר יוצא מדברי המרדכי הללו דס\"ל דהלכה כעולא ור\"י דאמרו בפ' מי שקנא דל\"א דאפי' באו העדים בבת אחת אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כב' ודלא כר\"ח דאמר התם דלא אמרינן הכי בבאו בבת אחת וכמו שכן פסק רבינו בה' סוטה והטור בא\"ה סימן קי\"ח יע\"ש וא\"כ מאי ק\"ל להרב על דברי מרן ב\"י ז\"ל דאפי' תימא דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ אמאי סמכת אעד האומר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה כו' ואפי' במקום שהאמינה תורה ע\"א דשפיר קא מקשה הרב אי ס\"ל להרמ\"ה כדעת רבינו והטור דפסקו בההיא דסוטה כר\"ח אבל לפי דברי מרן ב\"י בדע' הרמ\"ה איכא למימר דס\"ל להרמ\"ה כדעת המרדכי דקי\"ל כעולא ור\"י דפ' מי שקנא ועיין להתוס' בפ' האשה שלום דקי\"ז ע\"ב ד\"ה הא לא נשאת ובפ\"ב דכתובות דכ\"ב ע\"ב ד\"ה כגון ובמ\"ש הש\"ך י\"ד סי' קכ\"ז ס\"ק י\"ג יע\"ש. ואחר כתבי זה כן בקדש חזי הוי' להרב דברי אמת בקונט' השמי' דע\"ב ע\"ד ד\"ה ונחמד כו' שתמה על מהרימ\"ט בזה ולהש\"ך בי\"ד יע\"ש.
גם מ\"ש הרב בטעמו של הרמ\"ה דס\"ל דעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי כו' אין זה מחוור לע\"ד דא\"כ לא הי\"ל להרמ\"ה למתלי טעמ' משום דכל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' אלא משום דאין עדות העד האומר תנאי כדאי להכחיש את העד האחר המסייע לו השטר והעיקר חסר מדברי הרמ\"ה ז\"ל לפי' דברי הרב ז\"ל. והן עתה חדשים מקרוב נדפס ס' בני אברהם וראיתי בחח\"מ סי' פ\"ד שתירץ דברי הרמ\"ה ע\"פ דרך הרב מוהרימ\"ט ולא זכר שר דבריו יע\"ש וכתב עוד וז\"ל ויש לי סיוע לזה ממ\"ש רש\"י גבי עד אומר תנאי היה כו' וז\"ל האי נמי כי סיים ואמר תנאי היה עקר לחתימת ידיה לומר לא חתמתי אלא ע\"מ כן וכיון דאית לן דמילתא אחריתי היא ושטרא ממילא מיעקר אשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד כו' ויש מקום עיון בדבריו דכיון דבאו בבת אחת הו\"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל. אלא נראה דכונתו דכיון דהשטר מסייע לאומר לא היה שם תנאי הו\"ל כאילו בא תחילה ומחייבו שבועת התורה וכסברת הרמ\"ה וזהו שכתב אשתכח דאין בשטר אלא ע\"א כלומר אילו היו שנים אומרים שלא היה תנאי הו\"ל שטר קיים והוה חייב ממון אבל עכשיו שמכחישין זא\"ז אשתכח דאין בשטר אלא ע\"א כלומר ע\"א מיה' יש כאן ומחייבו שבועת התורה וכס' הרמ\"ה וכן משמע מדברי רש\"י גבי ולחזי זוזי ממאן נקט דס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו כו' דכעין מה שדקדקנו מדברי רש\"י יש לדקדק ג\"כ מדברי רבינו בפ\"ג מה' עדות גבי האומר תנאי כו' יע\"ש והשתא אתי שפיר דהטור אף שהבין שהרמ\"ה ס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ פליג עליה בהאי סברא דמשוי ליה הרמ\"ה להאומר לא היה תנאי אף שבאו ב' כאחת דבאו זה אח\"ז אהא מקשה ואיני יודע כו' כלומר אף שנודה לדינו של הרמ\"ה דאין העד המסייעו פוטרו מ\"מ האי סברא מנ\"ל זה נ\"ל בכונת הרמ\"ה והטור כפי מה שהבין מרן ז\"ל עכ\"ל.
ותמוהים דבריו דלפי דרך זה מבואר מדברי מהרימ\"ט דאין מקום ליחס בדעת הרמ\"ה דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמ\"ש מרן ב\"י אלא דעתו כדעת התוס' והרא\"ש ודעמייהו דס\"ל דעד המסייע פוטר משבועה אלא דמשום דעד האומר לא היה תנאי מסייע ליה שטרא מש\"ה קאמר הרמ\"ה דלא חשיב כלל דברי העד האומר היה תנאי ולהכי קאמ' דנשבע שבוע' התור' נגד העד האומ' לא היה תנאי וזה מבואר בדברי מהרימ\"ט כיע\"ש. ולפי דבריו נראה שאף מרן ב\"י אזיל ומודה דטעמו של הרמ\"ה הוא מפני שהשטר מסייע לעד האומר לא היה שם תנאי והא ודאי ליתא דאם כן לא היה מדקדק מרן מדבריו ז\"ל דברי הרמ\"ה ז\"ל דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמבואר.
גם מה שדקדק מדברי רש\"י ורבינו דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה לפי האמור ליתא דאפי' אי ס\"ל בעלמא דעד המסייע פוטר אפ\"ה כתבו כאן דלא חשבינן דברי העד האומר לא היה שם תנאי כלל משום האי טעמא דהשטר מכחישו ומסייע לעד האומר לא היה שם תנאי. ובר מן דין מדברי אין לדקדק שטעמו כטעם הרמ\"ה ומה שהוקשה לו להרב הנז' בדברי רש\"י דכיון דבאו בב\"א הו\"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל הא ל\"ק כלל בדברי רש\"י ואשתמיט מיניה דברי הרמב\"ן והריטב\"א הביא דבריהם מרן בס' בדק הבית בריש סעיף זה שכתבו דמ\"ש ע\"א אומר היה תנאי כו' לאו במכחישין זא\"ז לגמרי דא\"כ אחד מהם פסול לעדות הוא ואין השטר מתקיים עפ\"י כדאמרי' בב' כיתי עדים אלא מיירי בשזה שמע וזה לא שמע הא אילו הכחישו זא\"ז לא נתקיים השטר כלל ובכן לפי דבריהם ז\"ל אין מקום לקושייתו כלל על דברי רש\"י כיון דאין העדי' מכחישים זא\"ז לגמרי ולכך כתב דאין בשטר אלא ע\"א כיון דהשטר מיהא נתקיים ע\"פ שני העדים אלא שעד האומר היה תנאי קא עקר לשטרא ממילא ולא נשאר בשטר אלא ע\"א אמנם מדברי הרמ\"ה שכתב כלשון הזה אע\"פ שהעד האחד מכחישו וכן במה שסיים וכן הדין בא' אומר פרוע וא' אומר אינו פרוע משמע דפליג אהרמב\"ן והריטב\"א וס\"ל דאפי' במכחישין זא\"ז לגמרי קאמר תלמודא דעד האומר תנאי נאמן לענין דלא גבי בהאי שטרא בלא שבועה ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכ\"כ בס' שמן למאור ד\"י ע\"ד ד\"ה אמנם.
ואולם לע\"ד אפשר לומר דאף הרמ\"ה אזיל ומודה לדברי הרמב\"ן והריטב\"א לענין פי' השמועה דמוכח מינה דשטרא מיהא מתקיים ע\"פ עדות העדים כדקאמר ר\"פ תרוייהו אשטרא מעלייא קא מסהדי וכן מדקאמר רב הונא א\"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן הני למעק' סהדותייהו קאתי ה\"נ למעקר סהדותי' קאתי דמבואר מזה דעיקר השטר מתקיים על פיהם ואי העדים מכחישין זא\"ז אין כאן שטר כלל כיון דחד מינייהו משקר ולא נשאר כאן אלא מלוה ע\"פ בע\"א ועכ\"ל דמ\"ש הרמב\"ן והריטב\"א דאין העדים מכחישין זא\"ז לגמרי ולכך נשאר השטר מקויים ע\"פ עדים אלו ואם יברר שלא היה תנאי בדבר או שהיה תנאי וקיימו השטר במקומו עומד אמנם הרמ\"ה קאמר דינא אחריתי דכשהעדים מכחישין זא\"ז לגמרי אע\"פ שלא נשאר כאן שטר ע\"פ עדים אלו ולא הוי אלא מלוה ע\"פ מ\"מ זה שמעיד שלא היה תנאי בחיובו או שאומר שלא פרעו מהימן טפי מהאחר לחייבו שבועה דאורייתא ולא אמרינן אוקי חד בהדי חד כיון דרחמנא הימניה לעד זה טפי מהאחר לענין חיוב שבועה דאין עד המסייע פוטר כמ\"ש מרן ונשבע שבועה דאורייתא כנלע\"ד.
ובמ\"ש עוד מהרימ\"ט דמ\"ש הגאון הר\"מ ז\"ל דכיון דר\"ן מחייב שבועה משתבע האיך דתנאי היה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על סברת בע\"הת דעד המסייעו לא מפטר מתקנתא דר\"ן דהכא הא דמשתבע הוא משום דאותו עד המסייעו לא מחשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתה דר\"ן עכ\"ל וכונתו להשיג על מרן ב\"י שכתב בס\"ס פ\"ד ובס\"ס מ\"ו שדעת הגאון הר\"מ הוא כדעת הטור דס\"ל דעד המסייע פוטרו אף משבועת היסת דאין ראיה מדברי הר\"מ ז\"ל ממ\"ש כאן כלל דנשבע היסת דשאני הכא דכיון דהעדים מכחישין ז\"אז אין כאן עדות כלל לדעת הר\"מ ולהכי משתבע היסת אבל היכא דאיכא עד המסייע אפש' שסובר הר\"מ כבע\"הת ג\"כ או כדעת הטור ואין מכאן הכרח בדעתו של הר\"ם ז\"ל.
ולפי דבריו ז\"ל עדיפא מינה הי\"ל להקשות על דברי מרן ב\"י דאדרבא ממ\"ש כאן דנשבע היסת משמע דס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו מהיסת היפך ממ\"ש הטור בס\"ס פ\"ד ועוד שהבע\"הת עצמו הביא דברי הר\"מ בשער כ\"א כמ\"ש מרן ב\"י בס\"ס כ\"ט וש\"ור להרב עצמו בחא\"ה סימן כ\"ז ד\"ל ע\"ב שהקשה כן יע\"ש.
ולע\"ד אין ס' כי זה לא נעלם מעיני מרן ז\"ל שאין מדברי הגאון הר\"מ הללו שהביא הטור בסי' מ\"ו דנשבע היסת הכרח לומר דס\"ל דעד המסייעו פוטרו משבועת היסת אדרבא איפכ' משתמ' אלא עיקר הכרעת מרן הוא ממה שחלק על הרמ\"ה וס\"ל דעדים אלו מכחישין זא\"ז ומוקמינן חד להדי חד דאי ס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועת התורה הול\"ל דנשבע שבועת התורה וכמ\"ש הרמ\"ה אלא ודאי דס\"ל דעד המסייע פוטר משבועת התורה כשם שמחייבו שבועה במכחישו ולכך כתב דכיון דב' נאמנים מן התורה לא סמכינן אעד אחד טפי מהאחר ומוקמינן חד להדי חד ואין כאן עדות ונשבע היסת ולדעת מרן ז\"ל מאן דס\"ל עד המסייעו פוטרו משבועת התורה כ\"ש דס\"ל דפוטרו משבועת היסת וכמ\"ש בתחילת דברינו במאי דמשמ' ליה למרן בדעת בע\"הת דאין עד המסייע פוטר משבועת התורה וכיון דמדברי הר\"ם ז\"ל משמע ליה למרן דס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועת התורה מינה הוכיח דס\"ל נמי דפוטרו משבועת היסת ולכך כתב דדעתו כדעת הטור. ואין להקשות אכתי מנ\"ל למרן ז\"ל שדע' הר\"מ דעד המסייע פוטרו משבו' התור' עד שיוכיח מזה דפוטרו אף משבועת היסת דאי משום שנחלק על הרמ\"ה ז\"ל כמדובר אכתי אין זו ראיה דאפילו אם נאמר דס\"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועה כדעת הרמ\"ה מיהו הר\"מ לא ס\"ל דהלכה כעולא ור\"י דפ' המקנא דאמרי כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' אפי' באו בבת א' כדס\"ל להרמ\"ה וכמ\"ש לעיל אלא איהו ס\"ל דהלכה כר\"ח דמחלק התם בין באו בבת א' לבאו בזא\"ז וכמו שכן הוא דעת רבינו בה' סוטה והטור בא\"הע סי' קע\"ח וא\"כ בבאו בב\"א אפי' שאין עד המסייעו פוטרו משבועה אהני עדותו להכחיש את העד האחר האומר לא היה תנאי דומיא דעדי סוטה ונמצא דאין כאן עדות ולכך כתב דנשבע היסת. ותו דאכתי מה יענה מרן ז\"ל לדברי הר\"ב התרומות שהביא דברי רבינו בשער כ\"א אע\"ג דאיהו ס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועה כלל. הא ודאי ל\"ק דמשמע ליה למרן דמדלא חילק רבינו בין באו העדים בבת אחת לבאו בזה אח\"ז משמע דבכל גוונא קאמר דנשבע היסת ואם טעמו הוא משום דס\"ל כר\"ח דפ' המקנא הי\"ל לחלק ולומר דאם באו העדים בזה אח\"ז אז אם בא תחילה העד האומ' לא היה שם תנאי וחייבוהו שבועה ובא העד האחר ואמר היה שם תנאי אין דבריו של עד האחרון כלום לגבי העד הראשון. ואפילו אם נאמר דס\"ל לרבינו ז\"ל כמ\"ש הנ\"י בריש מציעא דאפי' אם חייבוהו ב\"ד שבועה ע\"פ ע\"א ואח\"כ בא העד האחר והכחישו קודם שנשבע כבאו בב\"א דמי כיון שמחוסר מעשה יע\"ש. אכתי כל כי הא הו\"ל לרבינו ולהטור לפרש טעמא ולא לסתום והרי הרשב\"ץ הובאו דבריו בס' אסיפת זקנים בריש מציעא כתב על דברי הנ\"י הללו וז\"ל ואיני יודע חילוק בין התירוה לינשא ובין חייבוהו ב\"ד שבועה ומה שכתב הרב מפני שזכת' בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה ואמאי לא והרי כל זמן שלא נשאת אין מעשה ההיתר ניכר בה והרי היא באיסורא דמקודם לכן אלא שיש לנו לומר כיון שב\"ד התירוה אינו בבת אחת ה\"נ כיון שב\"ד חייבוהו שבועה אינו בבת אחת עכ\"ל.
איברא דלע\"ד נראה שטעמו של הר\"ן הוא דשאני התירוה לינשא שלא נשאר לב\"ד עוד לעשו' שום דבר ומעשה הנישואין אין בו שייכות לב\"ד דעליה דידיה רמי לינשא אבל בחיוב שבועה שצריך לישבע בפני ב\"ד ולדעתם הילכך כל עוד שלא נשבע בפני ב\"ד לא נגמר עדיין מעשה ב\"ד ודוק. ומ\"מ אלו היה כן דעת רבינו והטור כל כי הא הו\"ל לפרש ולא לסתום אמנם אי אמרינן דדעת רבינו הוא דס\"ל דע\"א המסייעו פוטרו משבועה ממילא משמע דאין לחלק בין באו בב\"א לבאו בזה אח\"ז וכמ\"ש הש\"ך בסי' פ\"ז ס\"ק ט\"ו.
ובכן ממילא יתיישב לדעת מרן מה שהביא הר\"ב התרומות בשע' כ\"א דברי רבינו אע\"ג דאיהו ס\"ל לדעת מרן דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה משום דאף לדעתו נ\"מ היכא ששניהם באו בב\"א דאז לא משבעינן ליה אלא היסת ושלא כדברי הרמ\"ה דפסק כעולא דפ' המקנא דאפי' בבאו בב\"א אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' ונשבע שבועת התורה כבאו בזה אח\"ז וחייבוהו שבועה ע\"פ הע\"א אמנם לדעת בע\"הת אינו כן אלא כיון שבאו בב\"א אהני עדות העד האומר היה תנאי להכחיש את העד האומר לא היה תנאי ואין כאן עדות ונשבע היסת וכר\"ח דפ' המקנא ואעפ\"י שרבינו אמרה למילתיה בין בבאו בב\"א בין בבאו בזה אח\"ז לפי מ\"ש לעיל בדעת מרן אין זה כ\"כ דוחק אם הר\"ב התרומות הביא דבריו אע\"ג דלדידיה לא ס\"ל כוותיה אלא דהיינו בבאו בבת אחת ולא בבאו בזה אח\"ז וא\"כ אפשר דאף בבאו בזה אח\"ז נמי ס\"ל לבע\"הת דכבאו בב\"א דמי וכמ\"ש הנ\"י בשם הר\"ן ולכך הביא דברי הר\"מ גאון אע\"פ שאין הטעם בדבריו דלהר\"מ כיון דעד המסייע פוטרו משבועה מה לי באו בב\"א מה לי באו בזה אח\"ז וכמ\"ש הש\"ך בסימן פ\"ז סקט\"ו ולדעת בעל התרומות טעמו כמ\"ש הר\"ן דאפי' חייבוהו ב\"ד שבועה ע\"פ העד הראשון ואחר כך בא העד הב' כיון שלא נשבע קודם שבא העד הב' כמחוסר מעשה דמי ולכך הביא דברי הר\"מ סתמא ולא הביא הטעם מאחר דבין הכי ובין הכי אינו נשבע אלא היסת ועיין להרב שמן למאור די\"א ע\"ד ד\"ה וכן יע\"ש. ועיין עוד להגד\"ת בדק\"י ע\"ג שגם הוא עמד מתמיה על דברי מרן שכתב דהרב התרומו' חולק על ס' הר' מתתיא גאון שהביא הטור בס\"ס מ\"ו שהרי הוא הביא דבריו בשער כ\"א והיאך מסכים סברת בע\"הת עם הרמ\"ה הרי להרמ\"ה אין העד המסייע פוטרו משבועת ע\"א שהיא מדאורייתא ומדברי בע\"הת מוכח דמודה שפוטר משבועת המשנה וגם מדאורייתא ואינו מחייב אלא היסת יע\"ש וע\"פ מ\"ש בדעת מרן ז\"ל ובכונת דבריו הנה דבריו באו נכונים בטעמם ונמוקם עמם כמדובר. ועיין למרן החבי\"ב בסי' כ\"ט הגב\"י אות ע\"ז יע\"ש. כללא דמילתא דלדעת מרן אין בענין זה דעד המסייע אלא ב' שיטות דהתוס' והרא\"ש והטור והר' מתתיא גאון חדא שיטה דס\"ל דעד המסייע פוטרו בין משבועת התורה ובין משבועת התקנה ומשבועת היסת השיטה הב' היא דעת בע\"הת והרמ\"ה ורבינו לפי מ\"ש הבע\"הת אין עד המסייע פוטר לא משבוע' התורה ולא משבועת היסת אלא משבועת התקנה כההיא דשנים אוחזין. ועיין להש\"ך בסימן מ\"ו ס\"ק ק\"ט שדחה מ\"ש מרן שדעת הרמ\"ה הוא דאין עד המסייע פוטרו משבוע' אלא שדעת הרמ\"ה הוא דפוטרו משבועה כשיט' התוספות ואין דבריו מוכרחים כמ\"ש הרב שמן למאור די\"א ע\"א ד\"ה אבל יע\"ש.
וראיתי להרב מח\"א בה' עדות סי' ז' שכתב וז\"ל ומדברי רבינו נראה דאין עד המסייע פוטרו אפי' משבועה העד המחייבו שהרי כתב דעד אחד אומר תנאי היה וע\"א אומר לא היה תנאי הרי כאן עד אחד ע\"כ ואפשר שטעמו משום דס\"ל כסברת הרמ\"ה דעד המחייבו חשיב כב' ואין דבריו של א' במקום שנים ובפ' האומר דקידושין דס\"ה ע\"ב גבי אשה וחביל' עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי כו' ואוקמוה בגמ' בדאיכא ע\"א לזה וע\"א לזה ופריך ותסברא ע\"א בהכחשה מי מהימן כו' ופרש\"י והלא אין ע\"א בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייכא ע\"כ משמע דאפי' בע\"א בהכחשה הר\"ז נשבע שבוע' דאוריית' עכ\"ל.
והנה מה שדקדק מדברי רבינו דפ\"ג מה' עדות אינו כ\"כ דקדוק שהרי גם מרן בשולחנו הטהור סי' מ\"ו סל\"ז כתב כלשון רבינו וכתב הסמ\"ע בס\"ק ק\"א וז\"ל ומ\"ש ואין כאן אלא ע\"א אינו ר\"ל דהו\"ל דין ע\"א לחייבו שבועה דאורייתא וכדעת הרמ\"ה שהביא הטור כאן שהרי המחבר עצמו פי' לקמן סי' פ\"ב סי\"ב דבכה\"ג הו\"ל כאילו אין כאן עד כלל ולא נשבע' אלא היסת והיינו כדעת ה\"ר מתתיא והטור כו' אלא לאפוקי מדעת הרמ\"ה שכתב הטור בסל\"ז בשמו דכ\"מ שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' כו' ע\"ז כתב המחבר דלא הו\"ל זה שאומר שלא היה תנאי אלא כחד מפני שגם זה שאומר תנאי היה נאמן והו\"ל כאלו אין כאן שטר ותבעו ע\"פ ונשבע היסת ונפטר ממנו כמ\"ש הטור והמחבר לקמן ס\"ס פ\"ב עכ\"ל וכ\"כ הש\"ך ס\"ק ק\"ט יע\"ש וא\"כ ה\"נ אפשר לפרש בדברי רבינו כמבואר ועי\"ש להלח\"מ פ\"ג מה' עדות ה' יו'ד.
גם מה שדקדק מדברי רש\"י דפ' האומר דקאי בשיטת הרמ\"ה דאפי' בע\"א בהכחשה דנשבע שבועה דאורייתא כו' אינה ראיה כלל דשאני התם דליכא עד המסייע לאשה כלל דלדברי העד הראשון מקודשת לזה ולדברי העד האחר מקודש' לב' ולדברי שניהם היא מקודשת שלא כדברי האשה שאומרת אלו ב' עבדי הילכך אי הוה שייכא שבועה היתה נשבעת להכחיש לכל א' כיון דכל א' עדות בפ\"ע הוא ועיין בס' שער המלך בה' אישות דנ\"ב ע\"א ד\"ה ובמ\"ש ה\"ה כו' יע\"ש אבל היכא דאיכא ע\"א מסייע לנתב' אפשר דאף רש\"י אזיל ומודה דפוטרו מן השבועה ואין כאן עדות וכס' הטור וה\"ר מתתייא ז\"ל ודוק.
והנה הרב גד\"ת בדק\"י ע\"א אסף וקבץ בענין זה דעד המסייע חמשה סברות בדבר וז\"ל הס' האחת היא לבעלי התוס' והר\"מ והרא\"ש שכתבו בסתם דע\"א פוטר מן השבועה נראה שלא חילקו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ומסתייעי מהא דמייתי רבינו דבריש מציעא פרכי' ולחזי זוזי ממאן נקיט וכתבו שם התוס' דאע\"ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כע\"א ואמאי שניהם נשבעים אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא כו' ומכאן אמרו שיש ללמוד דע\"א פוטר מן השבועה עכ\"ל ועיין להתוס' בקדושי' דע\"ג ע\"ב ד\"ה במד\"א שכתבו בסוף דבריהם לכך צ\"ל התם ונחזי זוזי ממאן נקט כלומר היכי קתני במתני' זה ישבע כו' נשאל למוכר ממאן קיבל המעות ולהוי כע\"א לפטור את מי שמסייע אפי' משבועת היסת ולחייב את שכנגדו שבועה דאורייתא עכ\"ל וכתב הג\"ת וז\"ל וק\"ל לפי פי' דמטעם ע\"א הוא דפרי' ונחזי כו' אכתי מנ\"ל דלאפטורי לאותו שהעד מסייעו פרי' נימא דאשבועה דאידך קפריך דכיון דמתני' קתני בסתם זה ישבע כו' וזה ישבע כו' משמע דב' השבועות שוות ותרוייהו מן התקנה הם ואמאי ונחזי כו' דהשת' איכא ע\"א ואידך שהעד מכחישו להשתבע שבועה דאורייתא ולא שבועת התקנה ואכתי מנ\"ל דכשהעד מסייעו פוטרו מן השבועה ע\"כ ת\"ד.
וראיתי בס' שמן למאור ד\"ח ע\"ב ד\"ה והרב כו' כתב וז\"ל ואין זו קושיא דמפשט דברי התוס' משמע דלאו מהכא ילפי לה אלא דפשוט להם דין זה מבעלמא עיין בדבריהם ובדברי הרא\"ש ג\"כ וכ\"כ בס' פלפלא חריפתא יע\"ש והוא לא ראה דברי בע\"הת שכתב וז\"ל איכא מ\"ד דלוה מפטר בלא שבועת היסת וראייתם מההיא דקתני נאמן בעל המקח כו' ואקשי' ונחזי כו' כמבואר מדבריו דמכאן הוא ראייתם יע\"ש אמנם עיקר קושית הגד\"ת יש לישב דאי קושית הש\"ס היא אמאי ישבע אותה שהעד מסייעו תריץ יתיב שפיר הש\"ס לא צריכא דנקיט מתרוייהו ולא ידע כו' והשתא לא הניח התנא מקום לטעות בדבריו ולומר דאף בדידע המוכר איתיה להאי דינא דזה ישבע וזה ישבע דמילתא דפשיטא היא דכל שידע המוכר הו\"ל ע\"א המסייע ומיפטר משבועה אבל אי קושית הש\"ס היא דמלישנא דמתני' משמ' דשבועת שניהן היא מן התקנה ואמאי לא ישבע האחד ש\"ד מאי קמשני בדלא ידע דא\"כ לא הו\"ל לתנא למיתני כי האי לישנא סתמא כיון דבידע אין השבועות שוות וכל כי הא הו\"ל לתנא לפרושי דבידע המוכר ישבע האחד שבועה דאורייתא.
עוד כתב הגד\"ת וז\"ל והרא\"ש הביא בשם רבינו מאיר ראיה מדדרשי' לכל עון ולכל חטאת אינו קם כו' ואיכא למידק דמהאי כללא איכא למידק איפכא דבפ' שבו' הדיינים קאמר שמואל דבטענת פרוטה וע\"א מחייב שבועה אע\"ג דמודה מקצת לא סגי אלא בטענת ב' כסף ויליף לה מכללא דכל מקום שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וכתב שם הרא\"ש דכלל זה הוא כולל לכל הדברים לבד מקרקעות וקנס דמפיק להו בירושלמי ומכלל זה הוציא הוא ז\"ל דבטענת שמא העד הא' מחייב שבועה הואיל וכה\"ג ב' מחייבין ממון וכיון שכן הוא ק\"ט היכי אמרינן דע\"א פוטרו משבוע' אפילו כשהעד א' מסייע לתובע והרי כה\"ג אם היו ב' מחייבים ממון אפי' כשהעד מסייע לנתבע דאין דבריו של אחד במקום שנים וכיון דאם היו ב' מחייבי' ממון השת' דהוי א' ראוי הוא שיחייב שבועה הואיל ואין להוציא מן הכלל אלא הנהו דמייתי בירושלמי כו' עכ\"ל.
ונלע\"ד לישב דודאי מכלל זה דב' מחייבים כו' אחד מחייבו שבועה ליכא למילף מיניה דע\"א אינו פוטרו משבועה כשע\"א מסייע לתובע כי היכי דיליף הרא\"ש לטענת שמא וע\"א משום דהכא כיון דאיכא ע\"א לגבי ע\"א שזה מסייע לנתבע וזה מסייע לתובע אדרבא איכא למימר דאזלי' בתר העד המסייע לנתבע מהאי טעמא גופיה דכל שב' פוטרים אותו מממון אחד פוטרו משבועה ולא אזלי' בתר המסייע לתובע לומר כל שב' מחייבי' אותו ממון אחד מחייבו שבועה דמאי חזית למימר האי כללא לחייבו לנתבע ולא איפכא ואדרבא כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מאריה ואוקי גברא אחזקתיה וזה ברור.
הסברא השניה היא להרז\"ה והסכים עמו הרשב\"א בתשו' סימן אלף קס\"א דכל בדרבנן כשיש אחד מסייעו אינו נשבע וכתב שגם הראב\"ד כ\"כ בשם אחרים נראה מסברתם דבשבועה דאורייתא בין דמודה מקצת בין דע\"א אין כח בעד א' המסייע לנתבע לבטלה אבל בשבועה דרבנן ע\"א המסייע פוטר. ומשמ' דבשבוע' דרבנן ואפילו היסת קמיירי וכתב על זה הגדולי תרומה וז\"ל ואיכא למידק אליבייהו כי מהדרינן מהדרינן בפ' שבועת הדיינים לאשכוחי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא דאיכא בינייהו דבדאורייתא כשע\"א מסייעו אינו נפטר מהשבועה ובדרבנן עד המסייע פוטרו וי\"ל דאנן כי שיילינן מאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן היינו לומר דהיכא דמחייבים שבועה לנתבע כיון דבין הכי ובין הכי הוא נשבע מאי איכפת לן שתהא שבועתו מן התורה או מדרבנן ומש\"ה אהדר לאשכוחי גוונא דנ\"מ בין כשהשבועה תהיה מדאורייתא לשתהיה מדרבנן אבל בע\"א מדרבנן פוטרו משבועה ואינו נשבע כלל לאו מעניינא דההוא סוגיא הוא עכ\"ל.
והנה המעיין בחי' הרשב\"א שם ובהר\"ן ובהרא\"ש יראה דתלמו' לענין נפקותא כה\"ג נמי קבעי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא כמ\"ש הרב דלענין אחר חלות וחיוב השבועה קבעי כיע\"ש. ועיין בס' בית אברהם שנדפס עתה מחדש דקע\"ח ע\"ג ד\"ה כתב כו' והנראה לע\"ד לישב הוא ע\"פ מ\"ש הרשב\"א בחי' והר\"ן שם בהל' וגם רש\"י והרי\"ף והרא\"ש דההיא דבעי תלמוד מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לשבועת היסת דוקא הוא דבעי דאי לשבועת המשנה טובא איכא בינייהו דאילו הנך נשבעין ונוטלין ואילו שבועת התורה נשבעין ואין משלמין ובכן כי משני תלמו' איכא בינייהו מיפך שבועה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכי' דוקא בהיסת קאמר דמפכי' לא בשבועת המשנה וכ\"כ הטור בסי' פ\"ז סי\"ז והואיל וכן עכ\"ל דשבועה דאורייתא דנקט הש\"ס לאו דוקא אלא ה\"ה שבועה דרבנן שהיא כעין דאורייתא וכיון שכן היכי מצי לשנויי איכא בינייהו ע\"א המסייעו דבדאורייתא לא מפטר משבועה ובדרבנן מפטר והא לשיטת הראשו' הללו אף משבועת המשנה שהיא כעין דאורייתא נמי מפטר והילכך לא אשכח אלא מיפך שבועה דליתא אלא בשבועת היסת דוקא.
ודע שהרמב\"ן בס' המלחמות הביא ראיה דאין ע\"א המסייע פוטר משבועה דאורייתא דאם איתא דפוטר שומר שמסר לשומר אמאי חייב שהרי עיקר חיובו משום דהוי ראשון מחוייב ואיל\"מ ומשום דשומר ב' לא מהימן ליה בשבועה. ואם איתא להא פטור הוא כיון שיש שם ע\"א דהיינו השומר הב' ואינו מחוייב שבועה כלל אלמא תנן השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר כו' ואמאי השואל מעיד לו שמתה כדרכה בלא פשיעה וא\"ת בדלא ידע השואל שהוא קרוב או פסול אין שומעין לך עכ\"ל והרא\"ש יישב ב' קושיות אלו וכתב דמשומר שמסר לשומר ל\"ק כלל דכיון דחיוביה דראשון משום שא\"י לישבע והוא אינו רוצה להאמין לב' ונתחייב לו הראשון ממון אין ע\"א פוטר מחיוב ממון עכ\"ל וכ\"כ הר\"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת ע\"ש. ולאידך דק\"ל להרמב\"ן ממתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כתב הרא\"ש דלא ק\"מ דמתני' דינא קמ\"ל דהשוכר נפטר בשבועתו מן המשכיר והשואל משלם לו לאפוקי מדר\"י ואם יש לשוכר ראיה לפטור עצמו מן השבו' יביא ראיה ויפטר ובהכי לא מיירי מתניתין ולא מצי למתני השוכר פטור משבועה בעדות של שואל משום דלא פסיקא ליה דלפעמים אין השואל יודע היאך מתה עכ\"ל.
ומבואר יוצא ממ\"ש הרא\"ש לההיא דשומר שמסר לשומר דאם השומר הב' הוי מחויב שבועה ואי\"ל וכגון שידע שמתה כדרכה מהני ליה עדות השומר הב' לפוטרו משבועה וזה נראה דעת התוס' שכתבו בפרק המפקיד דל\"ו ד\"ה א\"ת כו' וז\"ל ולכך היכא שהשומר הא' יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור כו' כלומר כיון שיכול לישבע ואין כאן חיוב ממון משום מחויב שבועה ואי\"ל מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה ג\"כ שהרי התוס' בריש מציעא ס\"ל דעד המסייע פוטר ואפי' משבועה דאורייתא. וזה נראה ג\"כ כונת המרדכי שכתב שם כלשון התוס' כיע\"ש. אמנם מדברי ר\"י שהביא המרדכי שם וז\"ל ור\"י אומר דאם נשבע השומר ראשון פטור כו' משמע דס\"ל דלא מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה אלא צריך השומר הא' ע\"כ פנים שישבע כדי ליפטר. וכ\"כ ה\"ה בפ\"א מה' שכירות הל' ד' וז\"ל וכתבו ז\"ל דה\"ה אם השומר הא' יכול לישבע כו' שהרי הא' נשבע על כך ופשוט הוא עכ\"ל ונרא' דאזיל בשיטת האומרים דעד המסייע אינו פוטרו משבועה דאורייתא כמ\"ש בפ\"ך מה' מכירה הל' ד' יע\"ש. ויש לתמוה על מרן בש\"ע דבסי' זה ובסי' פ\"ז הביא מחלוקת אם ע\"א המסייע פוטר משבוע' ובסי' רצ\"א סכ\"ו בדין שומר שמסר לשומרו כתב ואם יש עדים דשמר השומר כו' ואפי' לא היו שם עדים אם השומר הא' ראה ויכול הוא לישבע הר\"ז נשבע ונפטר ע\"כ וק\"ט איך כתב בפשיטות דצריך לישבע כיון דלמ\"ד דע\"א המסייע פוטר א\"צ לישבע דהשומר הב' הוי עד המסייע לפוטרו משבועה. והיותר תימא על מור\"ם בס' המפה דבסי' פ\"ז ס\"ו כתב דהעיקר כסברא ראשונה דע\"א המסייע פוטר משבועה ואלו בסי' רצ\"א הודה לדברי מרן ולא הגיה עליו כלום.
ושוב ראיתי למורי הרב בס' שער המלך רפ\"א מה' טוען תמה על מרן בזה וכתב וז\"ל ושוב ראיתי בפלפלא חריפתא הקשה על דברי הרא\"ש דהתוס' בפ' האיש מקדש דמ\"ג ע\"ב ד\"ה והשתא כתבו משם ר\"י דכל עדות שטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם וא\"כ ה\"נ דוכוותא אין כאן עדות כלל דכי אמרת דה\"נ מיירי במודה השומר הב' שנגנבה והא' שומר חנם דהשתא הב' בעי שלומי ולא הוי נוגע בעדות אכתי רמיא עליה שבועה שאינה ברשותו כדאיתא פ\"ק דמציעא וא\"כ מאי מקשים הא אין כאן עדות כלל כיון שהיה טעון שבועה כו' ונראה דודאי קושייתם אינ' קושיא ואף מעיני רבינו לא נעלם זה אלא דעדיפא מינה משני דמעיקרא קושיא ליתא כו' יע\"ש ובהכי נתישבה קושין על מרן אלא דאכתי תקשי ליה למה שהקשה הרא\"ש מקמי הכי וז\"ל ויש מקשים מהא דתנן השוכר פרה כו' והוצרך לידחק הרא\"ש ולומר דמתני' דינא קמ\"ל ולאפוקי מר\"י כו' דלפעמים דאין השואל יודע כו' דמשמע דאם השואל יודע אין השוכר צריך לישבע ואמאי הא כיון שהשואל צריך לישבע שבועה שאינה ברשותו אין כאן עדות כלל וצ\"ע עכ\"ל.
והנה זה שכתב הפר\"ח דעדיפא מינה משני הרא\"ש לעיקר הקושיא כו' כנראה שלא ראה דברי הרמב\"ן בס' המלחמות שהוא הוא המביא ראיה זו דשומר שמסר לשומר ואיך יתכן שנעלם דבר זה מעיני הרמב\"ן דמההיא אין ראיה כלל כיון דעדות השומר הב' לא מהני כיון דהוי נוגע בעדות והוא ז\"ל דחה תירוצו של הרא\"ש כתב דלא שמיע ליה כמ\"ש לשונו לעיל מה יענה לזה. ועיין להש\"ך בסי' רצ\"א ס\"ק מ\"ה שכתב וז\"ל ועיין באשירי פ\"ק דמציעא גבי יש מקשים הבל כו' משמע מדבריו דה\"ה כשיש ע\"א מצטרף השומר הב' עם העד והו" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין נשבעין על טענת שמא אין \n משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור כיצד אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה\"ז פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה. ע\"כ. וראיתי להש\"ך בסי' ע\"ב סל\"ד עמ\"ש שם מרן יורש שהוצי' שטר שיש למורישו כו\"כ ממון אצל פ' ושיש לאותו פ' משכון ביד המוריש וטען היורש שהמשכון נאנס מיד מורישו ותובע המעו' נשבע הנתבע היסת כו' וכתב שם הש\"ך ס\"ק קמ\"ב וז\"ל ומ\"מ תמיה לי אמאי נשבע היסת הא אין נשבעין על טענת שמא כו' ומ\"מ נלע\"ד כמ\"ש עכ\"ל. ולע\"ד לפי מ\"ש הרב ת\"הד בסי' רמ\"ח והביא דבריו הרב המפה סי' ס\"ט ס\"ה שנהגו בדורות אחרונים להשביע ליורשים על טענת שמא כל דאיכא רגלים לדבר יע\"ש. ובמקום אחר כתבתי אני בעניותי שכ\"כ הרדב\"ז ח\"א סי' תנ\"ה יע\"ש ובכן ה\"נ שמת המלוה ולא נמצא המשכון בתוך נכסיו רגלים לדבר מיהא חשיב שהחזירו ללוה ולהכי משביעין אותו היסת על טענת שמא של יתומים משא\"כ בההיא דסי' קל\"ג ס\"ה דכיון שהם דברים העשויי' להשאיל ולהשכיר אין כאן רגלים לדבר כלל שמכרו ולהכי אין משביעין אותו על טענת שמא של היורשים כנלע\"ד. ועיין להרב ראש יוסף בסי' הנז' אות פ\"ג שדעתו בדין זה שישב' היורש שלא פקדני אבא ויטול ככל שטרי חוב דעלמא כיון דהלוה חשיב בריא בחייובא וס' בחזרה יע\"ש ואין ספק שלא ראה דברי הרב התרומות על מקומן בדין זה.
ולענין הלכה למעשה היה נראה דיכול הדיין להשביע לנתבע היסת כדמשמע מפשט לשון ב\"הת והטור ומרן בסי' ע\"ב ואפשר שהוא מפני הטעם שכתבנו דכל דאיכא רגלים לדבר משביעין היסת על טענת שמא כנלע\"ד. והן עתה נדפסו מחדש תשו' הרי\"ף ומצאתי שם בסי' נ\"ט שכתב בהדיא דדוקא כשטוען בריא היורש שהחזיר את המשכון והלוה מכחישו אז נשבע היסת ונפטר וכדברי הש\"ך ודוק.
וראיתי להסמ\"ע בסי' ע\"ב ס\"ק ק\"ה בענין זה דאין נשבעין על טענת שמא עמ\"ש שם מרן ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון וטוענין היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה כו' וכתב שם הרב הסמ\"ע דמדברי הבה\"ת שסיים וכתב עוד ע\"ז שהלוה טוען שישבעו הקרובים כו' מוכח דטענה זו של היתומים שאביהם ציוה לאו טענת ודאית היתה וכ\"מ מדקאמר דהניח בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צואה נינהו עכ\"ל והש\"ך שם בס\"ק קמ\"ג נחלק עליו דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ\"מ היתומים קטנים אע\"ג דקטנים הם טוענים ודאי וכן כשיגדלו ועומדים בטענתם ודאי נשבעים וגובים וראיה לזה מדכתב הרב ב\"הת במד\"א בשהיה המשכון שוה מנה ואם לאו אין עליו לתת אלא כנגד דמיו ועל השאר ישבע היסת ואם איתא דטענתם של יתומים הם בשמא הא אין נשבעין היסת על טענת שמא וכתב עוד דאי אין היתומים טוענים בריא נראה לכאורה דהדין על הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת שמא כההיא דלעיל סי\"ד וסכ\"ו וצ\"ע עכ\"ל. ועיין עוד לקמן ס\"ק קמ\"ח שכתב כן ובס\"ס ע\"ה ס\"ק פ\"ג יע\"ש.
והנה לפי פירושו של הרב בדברי הרב בע\"הת נמי אכתי קשה שאם טענת היתומים היא ודאית שכך ציוה להם אביהם מה זה שסיים וכתב הב\"הת ולכשיגדלו היתומים ישבעו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא כו' והרי כיון שטענתם היא ודאית שכך ציוה להם אביהם הול\"ל ולכשיגדילו הנערים ישבעו על טענתם כיון שהיא טענת בריא ולא שבועת היורשים דשלא פקדנו ועיין במ\"ש שם הש\"ך בס\"ק קמ\"ו. גם לדבריו דטענת היתומי' היא ודאית שכך ציוה להם אביהם לא היה לו צורך להש\"ך בס\"ק קמ\"ה לחלק בין דין זה לההיא דס\"ס ס\"ט דבלא\"ה הא דהכא שאני דשבועת היתומים אינה שבועת היורשים אלא שבועה על טענת בריא שכך ציוה להם אביהם. גם לפי פירושו של הש\"ך לשון הר\"ב התרו' הוא מגומגם הרבה דפתח ביתומים וסיים בקרובים ולפי דברי הש\"ך אין הלשון מדוקדק כאשר יר' הרואה.
והנלע\"ד נכון בפי' דברי הר\"ב התרומו' הללו שהיתומים הקטני' הללו ודאי לא שמעו מאביה' כלום אבל הם טוענים מפי קרוביהם שכך ציוה אביהם ומשמע ליה להר' התרו' כמ\"ש מור\"ם ס\"ס ע\"ה סכ\"ג בשם הרי\"ף ורבינו והרא\"ש ונ\"י בשם הרמב\"ן והר\"ן שכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' קרוב שלו שראובן חייב לו משביעין לראובן היסת על טענתו יע\"ש. וה\"נ היתומי' הללו שטועני' כן ע\"פ קרוביהם שכך ציוה אביה' חשיב טענת בריא להשביע ללוה היסת על השא' שתובעי' ממנו ומ\"מ היתומי' אינן יכולי' לישבע שכך ציוה אביה' מפני שהם לא שמעו מפי אביהם כלום. ולזה סיים הר\"ב התרומו' וכתב דאין על הקרובי' לישבע על זה כיון דאין הממון שלהם אע\"פ שעל פיהם טועני' היתומי' בריא ומ\"ש עוד שאין על הקרובי' שבועה ולא חרם שאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון כל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כו' כונתו מבוארת לע\"ד להכריח דאין לנו לחוש שהקרובי' משקרי' בעדותן ולא ציוה אביהם כך דהא ודאי אין לנו לחוש דמה צורך להם לשקר בעדותם כיון דבלא עדותם אנו טועני' ליתומי' כל טענה שיכול לטעון ובלא עדותם היינו יכולים ללמד ליתומים שיטענו שאפשר שחייב לאביהם יותר על כדי שווי המשכון אלא ודאי דקושטא קאמרי ומה\"ט אין עליהם שבועה ולא חרם סתם בלאו טעמא דאין הממון שלהם כנלע\"ד ברור כונת הרב בע\"הת ובהכי יתיישב מה שגמגם על דבריו הללו הר\"ב גד\"ת שם דף רע\"ג ע\"ג כיע\"ש.
ובכן מבואר יוצא מדברי הרב בה\"ת ז\"ל דבין כשהיתומי' טועני' בריא ע\"פ קרוביהם בין כשאפוטרופוס או היתומים טועני' דשמא המלוה הלוה על כדי שווי המשכון אין הלוה יכול להוציא המשכון עד שיתן כדי שיעור שווי המשכון ודלא כהש\"ך שהניח הדבר בצ\"ע אם טוען שמא על המשכון אפוטרופו' או היתומים כיון דאין על המשכון אלא שעבוד בעלמא היאך מוציאין מיד הלוה ומאחר שהסמ\"ע והר\"ב ראש יוסף מפשט פשיטא להו הכי ואפילו בשמא מוציאין מיד הלוה דהש\"ך ספוקי מספ\"ל והניח הדבר בצ\"ע לא שבקינן פשיטותא דהני רבותא מקמי ספקו של הש\"ך וכבר כתבנו שכן נר' מדברי הרב בע\"הת כמדובר כנלע\"ד הלכה למעשה גם לפי מ\"ש בהבנת דברי הרב בע\"הת מבואר יוצא דס\"ל דבטוען ע\"פ אחר ואפי' ע\"פ קרוב כ\"כ אתה חייב לי ע\"ז המשכון חשיב כטוען טענת ברי' ומשביעי' ללוה אפי' על יתר מה ששוה המשכון ואם יש במשכון כנגד מה שתובע עליו מהימן עליו עד כדי דמיו כטוען בריא ע\"פ עצמו ודלא כהש\"ך ז\"ל שנסתפק בזה בס\"ס ע\"ה ס\"ק פ\"ג כיע\"ש ועיין עוד שם בזה במה שתמה בעיקר דברי הר\"ב המפה ז\"ל שלא מצא סברא זו דטוען ע\"פ אחר ואפי' קרובו שיהא חשוב כטוען טענת בריא ולע\"ד דברי הר\"ב בעה\"ת הללו מבוארי' כדברי הרב המפה ז\"ל וכמדובר ודוק." + ], + [], + [ + "שורש בריא בחיובא וספק בחזרה מנה \n יש לי בידך והנתבע אומר כן היה לך בידי אבל איני יודע אם החזרתי לך או לא חייב לשלם. ע\"כ. והנה טעמא הוא משום דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וראיתי להרב ראש יוסף שכתב בענין זה עמ\"ש הטור בסי' ע\"ב סל\"ב ואם הוא מסופק אין המעות מיד לוי וכתב שם הרב באות פ\"א דלדידיה משמע ליה דמוציאין המעות מיד לוי משום דלוי חשיב בריא בחיובא וס' בחזרה דמיד שלקח המעות מיד שמעון נתחייב עליהן אם היו קיימי' המשכונות אז היו נאבדי' אז המשכונו' וכשנסתפק אח\"כ אם נאבדו המשכונות אחר הלואה הוי ספק בחזרה משא\"כ ראובן שקיבל המשכונו' לא נתחיי' בבריא מיד עד שיקבל לוי המעות מיד שמעו' ובשעת קבלת המעות שהוא זמן חלות חיובו נכנס לכל' ספק אם נאבדו קודם או אח\"כ א\"כ הו\"ל ספק בעיק' החיו' ופטור יע\"ש ונראה דמשמ' ליה להרא\"ש ז\"ל דאע\"ג דלוי חשי' ברי' בחיוב' וס' בחזרה וכההי' דהלויתני ואיני יודע אם פרעתי' מ\"מ כיון דראוב' נמי התובע לא קתבע בברי' שהרי לדידיה נמי מספ\"ל אם נאבדו המשכונות אחר הלואה דאע\"פ שאם באנו להוציא מידו לא מחייב משו' ספק דהו\"ל ספק בעיקר החיוב וכההיא דאיני יודע אם הלויתני מ\"מ כשבא להוציא מיד לוי אינו תובע בבריא אלא בשמא וכלכה\"ג אע\"ג דלוי חשיב בריא בחיובא וספ' בחזרה כיון דהתובע לא תבע בבריא פטור כמ\"ש מרן החבי\"ב בסי' ע\"ה הגה\"ט אות ע\"ה בשם מוהרשד\"ם בח\"מ סי' מ' שכתב כן בשם מוהר\"י מאטאלון ומהר\"י אדרבי סי' רי\"ז ובמהר\"ש הלוי חח\"מ סי' י\"ז ומוהר\"ש יונה בביאורו לה' סי' (קנ\"ז) [קנ\"ג] סי\"ז ומוהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל ועיין להרב פמ\"א בח\"א סי' ל\"א שכתב דמהר\"י אדרבי חולק ע\"ז דלית' דאף מוהר\"י אדרבי מודה בזה וכמ\"ש מרן החבי\"ב גם מוהר\"ש חיון בסי' ט\"ז כתב כן כמ\"ש החבי\"ב שם.
איברא שמוהריב\"ל ז\"ל הביא דבריו מוהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל נר' שחולק ע\"ז דס\"ל דאפי' כשהתוב' טוען שמא הנתבע חייב משום בריא בחיובא וס' בחזרה וזה נר' דע' מוהרש\"ך בח\"ג פ\"ז במ\"ש על ת' תה\"ד סי' של\"ג למ' לא חייבו לשמעון משו' טעמא בריא בחיובא וס\"ב יע\"ש אע\"ג דבנדון התה\"ד המפקיד נמי טוען שמא ועיין להרב מ\"ל בפ\"ד מה' שאל' ופקדון פ\"ד דל\"ט ע\"ג שתמה על מהרש\"ך ז\"ל בזה יע\"ש ועיין בתשו' הרב כהונת עולם סי' פ\"ז דפ\"ז ע\"ג ד\"ה לכן יראה וכו' ועיין בתשו' מרן מלכא כמוהר\"חא בס' נשמת חיים הנדפס מקרוב בחה\"מ ס\"א ועיין עוד להר' ע\"ד בס' שמחת י\"ט דקנ\"ג ע\"א ואיך שיהיה תשו' הרא\"ש ז\"ל שהביא הטור ומרן בדין זה לע\"ד מוכחת כשיטת הראשוני' הללו דס\"ל דכל שהתוב' תובע בשמא אין הנתבע חייב משום בריא בחיובא ושלא כדעת החולקים מהריב\"ל ומוהרש\"ך ז\"ל וגם הרב ר\"י דנראה דקאי בשיטתם ז\"ל.
ודע דלפי מ\"ש שם מר' החבי\"ב בסי' ע\"ה הגה\"ט אות ע\"ד דלדעת מוהרשד\"ם ומוהרש\"ך ומור\"ב קלעי אפי' כשהתובע טוען שמא כל שהנתבע בריא בחיובא וס\"ב חייב בבא לצאת י\"ש אמנם ראובן שהוא מסופק בעיקר החיוב אפי' בבא לצאת י\"ש פטו' כמ\"ש מרן החבי\"ב שם." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אי משכון חשיב הילך מנה \n לי בידך על המשכון זה אין לך בידי אלא ן' ה\"ז ישבע כו'. וכתב ה\"ה וז\"ל והראב\"ד כתב בהשגות דמודה בשווי המשכון הילך הוא ואין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי\"ף דמשכון לאו הילך הוא ועיין במ\"ש הש\"ע בח\"מ סימן ע\"ב נשבע הלוה היסת כו' אע\"פי שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא ועיין במ\"ש הש\"ך שם בסקי\"ת בשם הסמ\"ע ושכדבריו כתבו הר\"ן בפ' שבועת הדייני' והנ\"י בפ\"ק דמציעא והיינו משו' דאזלי לשיטת' דהא דאמרי ר\"י בע\"ח קונה משכון היינו אף בשעת הלואתו.
אמנם מדברי רבינו הללו מבואר דבין נתן לו עתה משכון ובין כשהלוה לו מתחילה על המשכון לא חשיב המשכון הילך ותימה על מרן בש\"ע שכתב בפשיטות דמשכון הילך הוא והלא הוא נושא כליו של רבינו ואיך סתם דבריו שלא כדברי רבינו ואף שהראב\"ד השיג עליו הרי כתב ה\"ה דאין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי\"ף דמשכון לאו הילך הוא וגם הסמ\"ג כתב כדברי רבי' וגם לפי מה שהוכיח מרן לעיל מזה ס\"ב וסק\"ט דלא אמר ר\"י בע\"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה משכון לקדש בו את האשה העיקר כדברי רבינו ורבותיו שכת' ה\"ה ז\"ל את\"ד ומבואר יוצא מדבריו דאם המשכון הזה היה שמשכנו ע\"פ ב\"ד שלא בשע' הלואתו לכ\"ע ואפי' לדעת רבי' ורבותיו חשיב הילך כיון דקני ליה מדר\"י לקדש בו את האשה וכ\"כ בהדייא בסי' פ\"ז סק\"ה יע\"ש.
ואני אומר דמאחר דמבואר מדברי הר\"ן והנ\"י דאי אמרינן דמשכון בשעת הלואתו קני ליה לקדש בו את האשה ממילא הוי הילך א\"כ שפיר כתב מרן ז\"ל בסי' ע\"ב בפשיטות דמשכון כי הא הילך הוא מאחר שהרמב\"ן והרשב\"א והריטב\"א בגיטין והר\"ן וגם ה\"ה בפ\"ה מה' אישו' והביא דבריו מרן ב\"י בא\"ה סכ\"ת כתבו דהמקדש במשכון של אחרים לא שנא משכנו בשעת הלואתו ול\"ש משכנו שלא בשעת הלואתו אם קדש בו את האשה מקודשת ומבואר מדברי ה\"ה והטור שם בא\"ה שזה דעת רבינו ולזה הסכים מרן בש\"ע א\"כ שפיר כתב כאן דמשכון כזה הילך הוא וכמ\"ש הסמ\"ע ואדרבא איפכא היה לו להש\"ך לתמוה על רבינו כאן איך כתב דאפי' משכון בשעת הלואה לא חשיב הילך והרי לפי שיטתו דמצי לקדש בו את האשה וכמ\"ש ה\"ה בפ\"ה מהל' אישות והטור בא\"ה סי' כ\"ח שפיר חשיב הילך וכמ\"ש הר\"ן והנ\"י.
וגם על דברי ה\"ה ז\"ל כאן היה לו לתמוה איך כתב דרבינו אזיל בשיט' רבותיו דס\"ל דמשכון לאו הילך הוא והלא ר\"י ן' מיגאש לא כתב כן אלא בבא למשכנו עתה אבל כשהיה המשכון בידו של מלוה בשעת הלואה בזה לא דיבר הרב ז\"ל וכמבואר מדברי הר\"ן ז\"ל והנ\"י ומדברי הר\"ב התרומות בשער ז' ח\"ב ושפי' השיגו הראב\"ד דאפי' לשיטת רבותיו דמשכון לאו הילך הוא כל כה\"ג דמשכנו בשעת הלואתו וקני בו לקדש את האשה לכ\"ע חשיב הילך וליישב דברי רבינו וה\"ה ז\"ל דפרקי' שלא יהיו חולקים על דברי רבותיו לפי דברי הנ\"י והר\"ן אפשר לומר דע\"כ לא כתבו הרמב\"ן והרשב\"א ודעמייהו דבמשכון שמשכנו בשעת הלואתו יכול לקדש בו את האשה אלא בדאיכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו או שהלוה מודה בדבר אבל אם אין עדים בדבר והמלוה אומר שמשכנו בשעת הלואתו והלוה כופר בדבר שלא משכנו בשעת הלואתו אלא בתר ההלואה הוליך משכון אצלו וכיון דלפי דבריו של לוה לא קנה המשכון בשעת מתן מעות אע\"פ שביד הלוה לעכב המשכון עד שיפרענו לא מצי מיהא לקדש בו את האשה כיון דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ובהכי מיירי רבינו וה\"ה דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ומשו\"ה אפי' כשהודה הלוה על ן' שעל המשכון לא חשיב הילך כיון דלמחר וליומא אחרינא יכול לכפור הן על עיקר הלואתו הן שלא משכנו שלא בשעת הלואתו ואפילו שהמלוה נאמן עליו עד כדי דמיו מ\"מ לענין לקדש בו את האשה בטענה שמשכנו שלא בשעת הלואתו אפשר דלא מהימן ולכך לא חשיב הילך ואפי' אם נאמר דכי היכי דמהימן לטעון בו עד כדי דמיו במיגו דלקוח הוא בידי ה\"נ נאמן לטעון שמשכנו בשעת הלואתו ומצי לקדש בו את האשה במיגו דלקוח הוא בידי.
אכתי אפש' לומר דרבינו מיירי במשכון העשוי להשאילו ולהשכירו לזה אע\"ג דהשתא הודה שמשכנו אצלו למחר וליומא אחרינא יכול לכפור בו ומייתי סהדי שראוהו אצלו ושעשוי להשאילו ולהשכירו אצלו ומפיק ליה מתותי ידיה ולהכי לא חשיב הילך ואע\"ג שזה דוחק לפרש בדברי רבינו וה\"ה מ\"מ להעמיד דבריו עם דברי רבותיו לפי דברי הנ\"י והר\"ן נוכל לידחק בזה. ועוד אפשר דמ\"ש מנה הלויתיך על משכון זה לאו דוקא אלא על משכון זה שהבאת לי אח\"כ קאמר ודוק.
ונכון יותר דרבינו ס\"ל דמשכון בשעת הלואה לא קני ליה קנין גמור לקדש בו ומ\"ש בפ\"ה מה' אישות דבמשכון של אחרים מקודשת מיירי דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו וע\"פ ב\"ד וכמו שדחה מרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ע\"ד הטור כיע\"ש. ומ\"ש ה\"ה שם על דברי רבינו וז\"ל ברייתא שם ופרשוה המפרשי' בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וכן העלה הרמב\"ן במ' שבועות עכ\"ל אין כונתו לומר שכן דעת רבינו דא\"כ הי\"ל לומר וזה דעת רבי' כדרכו ז\"ל אלא הוא ז\"ל מצד עצמו סבור כדעת הרמב\"ן וה\"מ הנז' ולכך הביאן הכא בפ\"ד מהלכות אלו כתב דאפי' במשכון שמשכנו בשעת הלואתו לא חשיב הודאתו הילך כיון דלא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וזהו שכתב ה\"ה ז\"ל דאזיל בשיטת רבותיו דמשכון לא חשיב הילך ומשום דס\"ל דאינה מקודשת כמדובר.
ומ\"מ על מרן לא קשייא דאיהו לא חש בזה לסב' רבינו מאחר דהרמב\"ן והרשב\"א והריטב\"א והר\"ן ז\"ל וה\"ה ז\"ל וגם הטור בא\"ה משמע נמי דס\"ל בדעת רבינו דבמשכנו בשעת הלואתו מצי לקדש בו את האשה הילכך הסכים כאן לענין הילך לדברי הרב בע\"הת דכל כה\"ג חשיב הילך ומ\"ש הש\"ך שהוא הסכי' לעיל ס\"ב סק\"ט דבמשכנו בשעת הלואתו לא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה א\"כ ממילא נמי לא חשיב הילך ועיין במ\"ש אנן יד עניי במקום אחר ע\"ד הש\"ך הנז' ולחזק סברת האומרים דקני ליה שפיר לקדש בו את האשה ואין דברי הש\"ך מוכרחי' כיע\"ש ואי תיקשי לך דמשכון בשעת הלואה אפילו למ\"ד דמצי לקדש בו את האשה למה יהא חשוב הילך כיון דס\"ס מחוסר גוביינא ושומת ב\"ד והלא כתב הריב\"ש בסי' שצ\"ו והביא דבריו מרן בסי' ע\"ז ס\"ד והריטב\"א בחי' למציעא פ\"ק והביא דבריו הש\"ך שם סק\"ה דטעמא דמשכון לא חשיב הילך משום דצריך שומת ב\"ד וגוביינא ומכירה וכיון דלא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכ\"כ הרשב\"א בתשו' ח\"ב סי' ע\"ה י\"ל דדוקא כשבא עכשיו לתת משכון למלו' מפני הודאתו בעינן שיתן לו מעות מזומנים כדי שלא יהא מחוסר דבר ובזה חשיב הילך ובר מן דין לא חשיב הילך אבל כשכבר משכנו בשעת הלואתו וסבר וקביל המלוה משכון זה בשביל מעותיו אע\"פ שמחוסר שומת ב\"ד וגוביינא הרי לדידיה שוה משכון זה כמעות בעין ועליה דידיה קסמיך הילכך כל דאית ליה קנין בגוויה לקדש בו את האשה כשהודה אח\"כ בהלואתו בו חשוב הילך ודוק.
וא\"ת ומ\"ש דמשכון לא חשיב הילך משו' דמחוסר גוביינא ומכירה ומ\"ש כתב יד בנאמנות דחשוב הילך וכמ\"ש הש\"ך בסי' פ\"ח סקנ\"א יע\"ש י\"ל דודאי לא כתב הש\"ך דכתב יד דנאמנות חשוב הילך אלא בשכב' היה בידו של מלוה כתב יד הלוה בנאמנות ולכך חשיב הילך כיון דלא היה יכול לכפור הלוה בו ומשום הכי כשהודה במה שנתחייב בכתב ידו לא הוי כמודה מקצת כיון שלא היה יכול לכפור בו בעת תביעת המלוה ונמצא שעיקר תביעת המלוה לא היה אלא באותו מקצת שכפר וכשכפר בו הו\"ל ככופר בכוליה תביעה אבל בנותן משכון על מה שהודה כיון דבעת התביע' המלוה היה הלוה יכול לכפור בו וכשהודה בו לא יהיב ביד המלוה זוזי דתבע מיניה אלא משכון דמחוסר גוביינא ושומה ומכירה הילכך לא חשיב הילך אלא מ\"מ גמור וברור וא\"ת למ\"ד דמשכון בשעת הלואתו משום דלא מצי לקדש בו את האשה לא חשיב הילך וזה דעת רבי' כאן כמדובר לעיל מ\"ש מכת\"י בנאמנות דחשיב הילך. כבר עמד ע\"ז הש\"ך בסי' פ\"ז סק\"ה ועלה לחלק שפיר כיע\"ש.
ולענין הלכה למעשה בהודה במקצת הטענה ומסר למלוה משכון בפני ב\"ד כל שאין דמיו ידועים ולא מסרו בידו למכור מיד אלא למשכון בעלמא לכ\"ע לא הוי הילך זולת לדעת בעל העיטור והטור בסי' פ\"ז וכבר כתב הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' תי\"ח דכל כה\"ג מסתבר לפסוק כמ\"ד לאו הילך הוא כיע\"ש וכיון דס\"ס לא מפטר משבועת היסת ומנהגינו להשביע היסת בנקיטת חפץ חוץ מס\"ת כמ\"ש מרן החביב בר\"סי פ\"ז הגה\"ט אות מ\"ז אם משביעין אותו בס\"ת לית לן בה.
אמנם במשכון שמשכנו בשעת הלואתו דליא כמה מרבוותא דס\"ל דקני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה ולפי דברי הר\"ן דפ' שבועות והנ\"י דפ\"ק דמציעא והריטב\"א בפ\"ק דקידושי' ד\"ח כל כה\"ג לדידהו חשיב הילך וכ\"ש במשכנו בפני ב\"ד שלא בשעת הלואתו דלכ\"ע קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וחשיב הילך הדין נותן שלא להשביעו בס\"ת כנלע\"ד ועיין למרן החבי\"ב הגה\"ט אות מ'." + ], + [], + [ + "שורש מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מנה \n הלויתיך והרי עד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי וכו' הר\"ז מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכו'. ע\"כ. וכן פסק מרן בש\"ע חה\"מ סע\"ה סי\"ג ועיין במור\"ם בס' המפה סע\"ב סי\"ח שכתב וז\"ל ואם יש ע\"א בזה י\"א דאין המלוה נאמן דהוה ליה מחוייב לישבע להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לו רק טוען טענא אחרת ליפטר עצמו דהו\"ל מחוייב שבועה ואינו יל\"מ כדלקמן סע\"ה סי\"ג די\"א דהמלוה נאמן בשבועה עכ\"ל ועיין שם בסי' הנ\"ז בש\"כ ס\"ק צ\"ד שכתב שאין דברי הרב מכוונים בזה דבכה\"ג משמע להדייא בהרשב\"א בסי' מ' דהוי משואיל\"מ ודמי לדלקמן סע\"ה סי\"ג עכ\"ל וביאור דבריו ז\"ל דכל שהעד או העדים אינם מעידים שבא החפץ לידו בתור' משכון אין כאן מקום לומר שהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו כיון דליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו הילכך כה\"ג ודאי דכ\"ע הוי משואיל\"מ וע\"כ לא קאמר הרשב\"א בתשו' דלא הוי משואיל\"מ כיון דהמשכון קנוי לו אלא היכא דהעד או העדים יודעים בבירור שבמשכון בא לידו דאז כיון דאיכא עדות ברור מהימן לטעון עליו זה נלע\"ד ברור כונת השגתו ז\"ל.
ולעד\"ן ליישב דעת הרב המפה דלדידיה משמע ליה דאפי' כי ליכא עדות ע\"פ העדים בזה כל דאיכא הודאת בעל דבר שמודה התובע שנתנו לו בתורת משכון הודאת בע\"ד כמאה עדים דמי והרי בהודאתו שנתנו לו בתורת משכון האמינו עליו לכל מה שיטעון עליו כיון דקנו לו מדרי' ואע\"ג דאית ליה מיגו לתובע בעיקר הודאתו זו דאי בעי הוה כפר שלא נתנו בתורת משכון האי מיגו לא חשיבי דהוי כמיגו להוציא אחר שבהודאתו הו\"ל משכון זה קנוי לו ולא לנתבע להיות נאמן עליו ואפי' לדעת בה\"ת ז\"ל שהביא הטור בסי' מ\"א ובסי' ס\"ט סי\"ב גבי נאמנות בשטר ובכ\"י שאינו מקויים אלא ע\"פ הלוה דס\"ל דכיון דאית ליה ללוה מיגו בעיקר הנאמנות לא מהני הנאמנות אפשר דהכא אזיל ומודה דאזלינן בתר הודאתו ולא בתר המיגו כיון שבא להוציא המשכון הקנוי לו מדרי' מתחת יד המלוה משא\"כ היכא שהמיגו הוא להחזיקו בשלו ועדיפא מינה עיין להרב פרישה ודרישה ז\"ל ברסי' רכ\"ב עמ\"ש הטור שם לפיכך אם קבל מעות מאחד מהם וידוע ממי קבלם בין ע\"פ המוכ' בעצמו וכו' הוא זוכה למקח ואין המוכר נאמן וכו' שכתב ע\"ז וז\"ל עיין לעיל סמ\"ו וסס\"ט וכו' ונראה דהכא מודו כ\"ע דלא אזלינן בתר מיגו אלא בתר הודאתו יע\"ש וכל דכן הוא בנדון זה שהמשכון קנוי לו מדר\"י ודוק. ומה שדקדק עוד על דברי הרב בעל המפה ז\"ל למה נקט דינו בשיש ע\"א יע\"ש גם בשני עדים הדין כן כו' ל\"א ידעתי לפי דבריו ז\"ל שרצה לומר שהרב המפה מיירי בשהעד יודע שהמשכון בא לידו ודברי מרן דלקמן סכ\"ג למה זה תלא תלונותיו על הר' המפה ולא על דברי מרן דלקמן ועכ\"ל דמרן ז\"ל משום חידושא נקט לה בע\"א ואפי\"ה חשיב משואיל\"מ וכ\"ש בשני עדים אע\"ג דאין כאן מקום משואיל\"מ וא\"כ היא גופא איכא למימר בדעת הרב המפה ולפי דרכינו נמי דהרב המפה מיירי בשאין העד או העדים יודעי' שבמשכון בא לידו אלא בדאיכ' הודאה בעל דבר לבד דבהא קעסי' הש\"ע הכא בדין זה אלא שהם מחולקי' בעיקר ההלואה והא אתא לאשמועינן הרב המפ' דאפ\"ה בכה\"ג למ\"ד דהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו בכל מה שיטעון א\"כ נאמן המלוה ונוטל ולא הוי משואיל\"מ ה\"ה נמי אף בשראוהו שני עדים ולא נקט לה בע\"א אלא משו' אידך סברה דסברת הרמב\"ן ז\"ל דס\"ל דהוי משואיל\"מ דאפי' בע\"א נמי חשיב משואיל\"מ על דרך דנקט לה מרן ז\"ל וברור.
וע\"פ האמור בדעת הר\"ב המפה ז\"ל נתיישב אצלי מה שכתב הר\"ב נחפה בכסף בתשו' חח\"מ ס\"סי כ\"ה דקל\"ב ע\"ד בשם מוהרי\"ד אזולאי נר\"ו ע\"ד הרב עדות ביעקב ז\"ל בתשו' סי' מ\"ו שנר' מדבריו דמשכון בעלמא אף דלית ליה לתופס מיגו נשבע ונוטל ותמה עליו שמדברי רבינו בפי\"ג מהל' מלוה ומרן בש\"ע סי' ע\"ב ודברי הרשב\"א בתשובה משמע דלא מהימן אלא במיגו ואף לפי תשו' הרשב\"א דסי' אלף מ' שחזר בו היינו דוקא היכא שהעדים ידעו שבתורת משכון בא לידו אלא שלא ידעו הסך אבל כל שלא ידעו העדים שבא לידו בתורת משכון פשיטא דלא מהימן אלא היכא דאיכא מיגו יע\"ש.
ועפ\"י האמור אפשר ליישב ג\"כ דעת הרב עדות ביעקב דאיהו ז\"ל משמע ליה ג\"כ בדעת רבי' כדעת הרשב\"א שבתשו' דהמשכון קנוי לו לתופס להיות נאמן עליו עד כדי דמיו וכמו שכן כתב הש\"ך לקמן ס\"ק ק\"ט יע\"ש ומאי דמשמע מדבריו בפי\"ג מה' מ\"ול וכן מאי דמשמע מדברי הרשב\"א דסי' אלף מ' דכל דלית ליה מיגו לא מהימן היינו דוקא היכא דליכא לא העדאת עדים ולא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אבל היכא דאיכא חדא מינייהו מהימן התופס לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' לית ליה מיגו כיון שהדב' ידוע שבמשכון בא לידו ואפי' ע\"פ הודאת הלוה עצמו כמדובר לעיל בדעת הרב המפה ומשו\"ה כתב הרב עדות ביעקב דאצטריך רבינו לאשמועינן בפ\"ג מה' מלוה גבי חובל בגד אלמנה דאפי' איכא עדים וראה ומחזיר הבגד אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע לאשמועינן דלא דמי לשאר משכון דעלמא דכל דאיכא אפי' הודאת בעל דבר לבד שבמשכון בא לידו שוב אינו נאמן הלוה אלא נשבע המלוה ונוטל דהכא גבי בגד אלמנה אפי' שהדבר ידוע שנתנו לו האלמנה למשכון אפי\"ה היא נאמנת בעיקר ההלואה לטעון מה שירצה והיא תשבע ותפטר כיון דמשכון זה אינו קנוי למלוה מדרי' הילכך לא מהימן מלוה אם לא היכא דאית ליה מיגו בעיק' המשכון ואף שמדברי מרן בש\"ע מבואר דאפילו איכא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אפי\"ה כל דלית ליה מיגו למלוה בעיקר המשכון לא מהימן אי מהא לא אירייא דמרן ז\"ל אזיל לשיטתיה שפסק בסי' ע\"ב סכ\"ג בתשו' הרמב\"ן דסי' פ\"ד דאין המשכון קנוי למלוה להיות נאמן עליו אפי' ידוע בעדים שבמשכון בא לידו וא\"כ כ\"ש בהודאת בעל דבר.
אמנם לפי סברת תשו' הרשב\"א דסימן אלף מ' שהתופס המשכון נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' היכא דלית ליה מיגו בעיקר המשכון איכא למימר שפיר דה\"ה בהודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו נמי מהימן כמ\"ש בדעת הר\"ב המפה ואין צריך העדאת עדים כמבואר זה נלע\"ד אמת ויציב בדעת הרב המפה והרב עדות ביעקב ז\"ל ועיין בתשו' הרב בני אברהם חח\"מ סי' מ\"ו.
ולענין הלכה למעשה מאח' שעלתה הסכמ' האחרוני' דאפי' היכא דאפליגו רבוות' בעיק' התפיס' עצמה אי הוייא תפיסה או לא אם התפיסה היא במטלטלין מצי התופס המוחזק לומר קי\"ל כמ\"ד דהוייא תפיסה כמ\"ש בס' חשק שלמה בכללי התפיסה סי' כ\"ה אות ל\"ח יעש\"ב ה\"נ התופס במשכון אע\"ג דאיכא עדים ודאה מצי טעין קי\"ל כסברת הרשב\"א בתשו' סי' תתקנ\"ט ואלף מ' והיא סברת רבינו לדעת הש\"ך בס\"ק ק\"ט וב\"הת דהמשכון קנוי לו מדר\"י להיות נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו ואפי' לדליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו כל דאיכא הודאת בעל דבר לבד מהני ככל האמו' ומדובר בדעת הר\"ב המפה והר\"ב עדות ביעקב ואף למי שירצה לחלוק על דברינו ולומר דלא כיון הר\"ב המפה ולא הרשב\"א ורבי' למה שכתבנו בדעתם אלא העיקר כמ\"ש הש\"ך דבעינן עדות ברור לדעתם שבמשכון בא לידו כדי שיהיה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו.
אכתי נראה ברור דהיכא דאיכא הודאת בעל דבר שבמשכון נתנו לו וליכא עדות כלל בזה באנו למחלוקת הר\"ב התרומות ובעל העיטור דסי' מ\"ו וסי' ס\"ט ואכתי מצי למימר התופס המשכון קי\"ל כבעל העיטור ודעימיה דלא מהימן במיגו אלא אזלינן בתר נאמנות וכבר כתבתי במקום אחר בשורש דיני כת\"י אי דינו כשטר שרבינו וה\"ה קיימי בשיטת הרב העיטור ועיין בתשו' בני אברהם חח\"מ סי' מ\"ו בדין זה." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "הטוען \n את חבירו וא\"ל ב' חדשי' שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר ב' חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש ה\"ז מודה מקצת ואם היה כו' שאין הטענה בגוף הקרקע. הנה דעת רבינו מבואר דאע\"ג דאין נשבעין על הקרקעות הכא שאני דהתביעה אינו על גוף הקרקע ומעין זה כתב מרן בש\"ע סי' ע\"ב סמ\"ב וז\"ל המחזיק בקרקע חבירו כו' וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר מק' דינרים ועכשיו נאבד והלא טוען כי לא היה כי אם מן' דינרי' אם לא החזיק הלוה נאמן כדין מ\"מ ונוטל קרקעו אבל אם החזיק ג' שני' נאמן המלוה בשבועת היסת כו' וכתב שם הסמ\"ע ס\"ק ק\"ך והש\"ך ס\"ק קס\"ד דאע\"ג דאין נשבעין על הקרקעות ש\"ד שאני הכא דב' מודי' דמשכנתא היא ואין תביעתו אלא על המעות ואין זה תביעת קרקע וכ\"כ מור\"ם בסי' צ\"ה ס\"ג עכ\"ל.
ולקע\"ר מה שדימה הרב זה דין זה לההיא דמורם דסי' צ\"ה אין דמיונו עולה יפה דהתם ודאי כשמכר הקרקע וחלוקים המוכר והלוקח בדמי המכירה אין תביעתם אלא על המעות אבל הכא שהם חלוקים בדמי המשכונה וסתם משכונה היא בנכייתה כמ\"ש שם הסמ\"ע בס\"ק קכ\"ב א\"כ הו\"ל כחלוקי' בשכירו' הקרקע דלפי דברי המלוה יש לו לדור בקרקע זה עדיין ולפי דברי המלוה כבר נשלם הזמן דכל כה\"ג חשיב כתביעת הקרקע כמ\"ש ה\"ה כאן ואם היה מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר ה\"ז תביעת קרקע עכ\"ל וצ\"ע דה\"נ איירינן במשכנתא דנכייתא ובאתרא דמסלקינן והלוה רוצה לשלם לו ולסלקו והם חלוקים בדמי' שנשארו ונמצא דאין תביעת הלוה והמלוה בגוף הקרקע אלא בדמי' וכ\"כ הש\"ך שם ס\"ק קס\"ו ושלא כמו שהביא הסמ\"ע שם והשת' דמי שפיר לההיא דמור\"ם דסי' צ\"ה ס\"ג אמנם לדברי הסמ\"ע צ\"ע." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין אי צריך לברר כל טענותיו תן \n לי מנה שהלויתיך כו' ואמר הנטען פרעתיך בפני פו\"פ אומרין ללוה הביאם והפטר לא באו או שהלכו כו' שאין אנו מצריכין אותו אלא לברר דבריו כו'. הנה בפ' ג\"פ דק\"ע אפליגו רבי ורשב\"ג בבא לידון בשטר ובחזקה דרבי אמר נדון בשטר ורשבג\"א נידון בחזקה ואפי' קנא דבצריך לברר קמיפלגי כי הא דר' יצחק בר יוסף הוה מסיק ביה זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דר\"י נפחא אמר ר\"א לר\"י בר יוסף פרעתיך בפני פו\"פ א\"ל ר\"י נפחא יבואו פו\"פ ויעידו א\"ל אי לא אתו לא מהימנינא והא קי\"ל המלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים א\"ל ר\"י נפחא אנא בההיא כשמעתתיה דמר ס\"ל דאמר רבי אבא אמר רב האומ' לחבירו פרעתיך בפני פו\"פ צריך שיבואו פו\"פ א\"ל רבי אבא והא\"ר גידל א\"ר הלכה כרשב\"ג ואף רבי לא אמר אלא לברר א\"ל ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא ע\"כ.
והנה בעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב\"ג פי' רשב\"ם בשם רש\"י דלרבי הטוען טענה שאינה צריכה לו שבזולתה היה זוכה כגון מי שהחזיק בקרקע כדין ויצא עליו מערער שבעידי חזקה בלבד היה זוכה ואמר שיש לו עדיין השטר בידו צריך לברר טענתו ולהביא את השטר ואם לא הביא הפסיד זכותו אע\"פ שבזולת השטר היה זוכה בעידי חזקה ורשב\"ג ס\"ל דכיון שבזולתה היה זוכה בדין אין לו להפסיד בשביל שפת יתר שטען טענה אחרת שאינה צריכה לו וכיוצא לזה דטוען לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בעדים ואמר הלוה פרעתיך בפני פ\"ופ אע\"פ שאלו היה טוען פרעתיך שלא בעדי' הוה מהימן כדקי\"ל המלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים השתא דטעין פרעתיך בפני עדים והם פו\"פ צריך שיביאם ויעידו ואם לא הביא' הפסיד ור\"י נפחא ס\"ל כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכרבי ס\"ל שאם לא הביאם הפסיד את\"ד יע\"ש ולפי פירושו ר' אבא דהוה בעי למימר דאפי' לא אתו העדים לא הפסיד ונסתייע עצמו מההיא דאמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב\"ג אפשר דס\"ל דאותה מימרא פליג אממריה דאמר בשם רב דצריך שיבואו פ\"ופ ויעידו דמההיא משמע דס\"ל לרב דהלכה כרבי ואמוראי נינהו אליבא דרב והכי קפרי' לר\"י נפחא אמאי סמכת אמימרא דידי ולא אההיא דרב גידל והשיב לו דלא מפני שסמך עצמו אההיא דרב בלבד אלא משום דאיהו נמי מסברתיה משמע ליה נמי הכי דהלכה כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכר' ס\"ל וכמ\"ש רשב\"ם וזה נראה שהבינו התוס' בכונת פי' רשב\"ם בד\"ה אלא לברר כו' דהוקשה להם במ\"ש רשב\"ם וז\"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי' לא הד\"מ הא אמר רבא בפ' שבועת כל מילתא דלא רמייא עליה דאיניש כו' וכתבו שזה תימה דמשמע שרוצה להעמיד אותה מימרא דרבא כר' נמי דאמר צריך לברר אפי' לפי פי' שלו דמפרש דאם לא בירר להביא עדים הפסיד ואיך גרע היכא דלא הביא' מהיכא דאייתינהו כו' דמבואר מדבריה' הללו דס\"ל דההיא מימרא דר\"א אמר רב אתייא כרבי ולהכי ק\"ל שפיר ומ\"ש עוד אתוס' ויש מיישבים דבריו אליבא דרשב\"ג שסובר שהלכה כוותיה ע\"כ נרא' שכונת' לומר דלפי פי' רשב\"ם ר' אבא ור\"י נפחא פליגי בפי' מימרא דר' אבא דאמר בשם רב צריך שיבואו פו\"פ ויעידו דר' אבא ס\"ל דצריך שיבואו לכתחילה קאמר לדעת אמתות הדבר מיהו אם לא הביאם לא הפסיד ואפי' כרשב\"א נמי אתייא הך מימרא דרב אבל ר\"י נפחא מעיקרא הוה ס\"ל דכר' אתייא ואם לא הביאן הפסיד והיינו דפריך ליה ר' אבא איך אפשר לפרושי הכי כיון דאיכא אידך מימרא דרב גידל אמר רב האמ' הלכה כרשב\"ג והדר ליה ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא כלומר ואפילו לפי דבריך דפי' מימרא דרב היינו לכתחילה דוקא ואם לא הביאן לא הפסיד אנא כר' ס\"ל ולא כרב דפסק כרשב\"ג והשתא לפי פי' זה כיון דלר' אבא משמע ליה דפי' מימרא דרב היינו לכתחיל' ואתייא כרשב\"ג ועלה הוא דקאמר רשב\"ם ז\"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי להד\"מ הא אמר רבא כל מילת' דלא רמייא כו' ממילא נסתלק תמיהתם ז\"ל כמובן ומהתימה על מוהר\"ש יונה בדק\"ח ע\"ד שדרך ב' הדרכי' הללו שכתבנו בכונת דברי רשב\"ם ז\"ל וכתב שהדרך הב' הוא הנכון בכונתו ושכ\"כ רש\"ל ז\"ל ולא זכר ש\"ר דברי התוס' הללו שהדרך הב' שכתב הרב אין ס' שהן דברי דיש מיישבין דבריו שכתבו התוס' והדרך הראשון שכתב הוא ז\"ל משמע להו להתוס' טפי בכונת רשב\"ם וכמדובר.
ומן האמור ומדובר בדעת רשב\"ם נ\"מ דאי קי\"ל הלכה כר' כל שלא בירר והביא עדים לברר טענתו או שבאו ואמרו להד\"מ חייב לשלם אמנם אי קי\"ל כרשב\"ג לפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' לכתחילה אמרי' ליה שיברר טענתו מיהו אם לא בירר לא הפסיד בין שלא מצאן כגון שמתו או הלכו למד\"ה בין שבאו ואמרו להד\"מ אמנם לפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב\"ם וכתבו שזה תימה כו' ואפי' אי קי\"ל כר' דוקא כשלא בירר כגון שלא באו העדים הפסיד אבל אם באו ואמרו להד\"מ לא הפסיד דאמרינן מילתא דלא רמייא עליה דאיניש לאו אדעתיה.
וכבר כתב רשב\"ם בסוף דבריו דקי\"ל הלכה כרשב\"ג וכדפסיק רב ולפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' דוקא לכתחילה אומרי' לו ב\"ד שיברר דבריו אמנם אם לא בירר או שבאו ואמרו להד\"מ לא הפסיד ולפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב\"ם משמע דאף לכתחילה נמי אין אומרי' לו ב\"ד שיברר כיון דקי\"ל כרשב\"ג וליכא מאן דמחלק לרשב\"ג בין לכתחילה לדיעבד ובכן מ\"ש מוהר\"ש יונה בדק\"ט ע\"א בפשיטות דלדעת רשב\"ם דפסק כרשב\"ג לכתחילה מיהא אמרינן ליה שיברר ליתא לדעת התוס' זולת לדעת היש מיישבין דבריו וכמדובר.
וכשיטת רשב\"ם ז\"ל הלזו דפסק הלכתא כרשב\"ג דאין צריך לברר קוו וקיימי רבים מהפוסקי' ז\"ל רבינו משולם מנרבונא ז\"ל שכתב המרדכי בפ' ז\"ב וז\"ל ורשב\"ם ורבי' משולם מנרבונא ז\"ל פסקו כרשב\"ג דא\"צ לברר מדאמרי' בפ' ג\"פ ואף ר' לא אמר אלא לברר כלומר לא הפסיד בשביל כך עכ\"ל וכונתו למ\"ש רשב\"ם ד\"ה ואף ר' לא אמר אלא לברר וז\"ל כלומר מן הדין הלכה כרשב\"ג שאף רבי לא נחלק אלא משום דס\"ל דצריך לברר את דבריו אחרי שטען יש לי שטר ור' מודה שאם לא טען לא היה צריך אלא חזקה לבדה וכיון דלא הוייא פלוגתייהו אלא כדי לברר נראין דברי רשב\"ג דאין לו להפסיד בשביל שפת יתר עכ\"ל ועיין למוהר\"ש יונ' בדק\"י ע\"ד יע\"ש ומפשט לשונם של רשב\"ם ורבינו משולם הלזו שכתבו דלא מסתבר שיפסיד בשביל כך משמע דדוקא לענין דאינו מפסיד כשלא בירר הוא דקי\"ל כרשב\"ג אבל לכתחילה מיהא אומרי' לו ב\"ד שיברר דבריו וכשיטת היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' ודוק.
גם המרדכי בפ' ז\"ב בשיטה זו קאי שכתב ואנו נוהגין כרבנן דא\"צ לברר וכן פסקו ראב\"ן ורבינו אבי העזרי ז\"ל דאם לא בירר לא הפסיד עכ\"ל ואין ספק דהם ז\"ל הוו גרסי' בגמ' כגירסת רש\"י ללשון ראשון דר\"מ סבר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ורבנן סברי דאם לא בירר לא הפסיד וזו היא גירסת התוס' דללישנא בתרא דרש\"י לרבנן אם לא בירר הפסיד ואיך כתב ואנו נוהגין כרבנן דאם לא בירר לא הפסיד אלא ודאי כדאמרן וברור ומהתימא על מהר\"ש יונה ז\"ל בדק\"י ע\"ד שהגיה לשון המרדכי וגריס כרבנן דצרי' לברר וכתב שהוא כלפי דרש\"י ז\"ל וצ\"ע.
גם ההגהות מיימון ברפט\"ו מה' מלוה בשיטה זו קיימי שכתבו וז\"ל אמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב\"ג ודלא כר' דאמר צריך לברר וכן פי' רשב\"ם עכ\"ל ומבואר מדבריו דס\"ל דלרשב\"ג נמי לכתחילה מיהא אמרינן ליה דצריך שיברר מיהו אם לא בירר לא הפסיד שהרי עמ\"ש הרמב\"ם שאומרים לו קיים שטרך כו' כתב דקי\"ל כרשב\"ג כו' וברור וראיתי למר'ש יונה בדק\"י ע\"ד שכתב על דברי ההגהות הללו וז\"ל ואין נ\"ל דברי ההגהות שכתבו כן על דברי הרמב\"ם כי בודאי הרמב\"ם ס\"ל דהלכה כר' והדבר פשוט ואם הייתה כונתם לחלוק היה להם לפרש ובפ\"ו כתבו ההגהות בהפך כרבנן דר\"מ שאומרים בפז\"ב צריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור שבעל ההגהות משמע ליה בדעת הרמב\"ם שפסק כרשב\"ג בין בדין זה דהבא לידון בשטר ובחזקה ובין בדין האומר פרעתיך בפני פ\"ופ וכדשמע ליה להטור בסי' זה שהשוה דעת הרמב\"ם לדעת רשב\"ם ושלא כדברי ה\"ה ומרן כ\"מ ובב\"י דס\"ל שדעת הרמב\"ם לפסוק כר' דאם לא בירר כגון שבאו ואמרו להד\"מ הפסיד ודלא כרשב\"ג אלא לדידיה משמע ליה דפסק כרשב\"ג וכמו שכן הכריח מוהר\"ש יונה לקמן דקי\"א ע\"ב והגד\"ת בדקע\"ו ע\"ב יע\"ש ומשמע נמי לבעל ההגהות דמ\"ש הרשב\"ם דלר' אם לא בירר הפסיד בין בשלא מצא עידי בירור כגון שמתו או הלכו למד\"ה ובי' שבאו ואמרו להד\"מ או שלא מצא עדים לקיים השטר או לא הביא השטר לב\"ד בכל ענין הפסיד לדעת ר' משא\"כ לרשב\"ם ובעל ההגהות הוה גריס בההיא דז\"ב כגירסת רש\"י ללישנא קמא דר\"מ סבר צרי' לברר ורבנן סברי א\"צ לברר ומפרש לה כמ\"ש רש\"י ז\"ל דאפי' לר\"מ דאמר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד כל שנמצאו העדים קרובים או פסולים לא הפסיד מפני שהוא כבר בירר דבריו במ\"ש שיש לו עדים והרי הביא ב' כיתי עדים לפני ב\"ד ואם נמצאו פסולים מה היה לו לעשות ולהכי לר\"מ יכול לפסול הכת האחת כיון דצריך שיביא ב' הכיתות לפני ב\"ד אבל לרבנן דר\"מ נהי דלכתחילה אומרי' לו ב\"ד שיביא ב' כיתות העדים שאמר מיהו כיון דאם לא מצא אלא אחת מהם לא הפסיד הילכך א\"י לפסול אפי' כת אחת כיון דבידו שלא להביא אלא כת זה שהביא תחילה בלבד והשתא לפי גירסא זו נמצא דרבנן דר\"מ ס\"ל כרשב\"ג בפשיטות אלא דבגמ' לרווחא דמילת' אמרו דרבנן דר\"מ אפי' כר' נמי מצי אתו אבל קושטא דמילתא ס\"ל כרשב\"ג ומיהו אף לרשב\"ג לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר דבריו לדעת אמיתות הדבר אלא דאם לא בירר לא הפסיד ועיקר פלוגתייהו דרשב\"ג ור' ורבנן ור\"מ דמר סבר צריך לברר ומ\"ס א\"צ לברר אינו אלא אם צריך לברר אף בדיעבד ואם לא בירר הפסיד או לא אבל לכ\"ע לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר ובכן שפיר מתיישבים דברי שתי לשונות ההגהות דפט\"ו מה' מלוה ופ\"ו מה' טוען אין בהם נפתל ועקש וכמובן ועיין להלח\"ם פ\"ו מה' טוען שגם הוא ז\"ל תמה על דברי ההגהות הנז' דסתרי אהדדי והצריכם עיון יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור כמ\"ש אלא דאכתי צריכין אנו להבין מה שסיימו ההגהות בפ\"ו מה' טוען דבירושל' נמי אמרו דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד כו' והלא דברי הירושלמי הללו הן הפך אותה סוגיא דפרק ז\"ב דמשמע מינה דלר' אם לא מצא הפסיד ומש\"ה אוקי לר\"מ דאמר זה פוסל עדיו של זה כר' ורבנן דר\"מ כרשב\"ג וכמדובר ואיך מייתו ההגהות סיעתא לדבריהם מההיא ירושלמי שהן הפך סוגיין דפז\"ב והא ודאי לאו מילתא היא דאע\"ג דההיא ירושלמי פליג אש\"ס דידן דפז\"ב וס\"ל להירושלמי דלר' אם לא מצא לא הפסי' מיהו בעל ההגהות הביא שפיר סיעתא מיניה למאי דס\"ל לענין הלכה דקי\"ל כרשב\"ג דאם לא מצא לא הפסיד וכרבנן דר\"מ מאחר דהירושלמי ס\"ל דאפי' לר' נמי אם לא מצא לא הפסיד מיהו מאי דמשמע מן הירושלמי דלרשב\"ג אף לכתחי' א\"צ לברר ובהא הוא דפליג ר' ורשב\"ג בהא לא קי\"ל כהירושלמי אלא כתלמודא דידן דעיקר פלוגתייהו דר' ורשב\"ג הוא אם צריך לברר לענין אם לא מצא אם הפסיד או לא אבל לכתחילה אף לרשב\"ג אומרים לו ב\"ד דצריך לברר דבריו והכי קי\"ל ודוק.
ומן האמור ומדובר בכונת ההגהות אתה תחזה שאין דברי ההגהות והסמ\"ג כדברי ר\"ת ז\"ל שכתבו התוס' בפ' ג\"פ ובפ' שבועת הדיינין ובפ' ז\"ב דלר\"ת עיקר פלוגתייהו דר' ורשב\"ג הוא אם צריך לברר לכתחילה ולכולי עלמא אם לא מצא לא הפסיד וכמ\"ש בירושלמי והוצרך ר\"ת לידחק לפרש הסוגיא דפ' ז\"ב לפי שיטה זו כמו שיע\"ש ולדברי ההגהות והסמ\"ג משמע להו כמ\"ש רש\"י ורשב\"ם עיקר דר' ורשב\"ג עיקר פלוגתייהו בענין אם לא מצא לברר אם הפסיד או לא דלר' הפסיד ולרשב\"ג לא הפסיד ופליג תלמודא דידן אההיא דירושלמי וכמדובר. ולפ\"ז מ\"ש בהגהה להסמ\"ג עשין צ\"ו שדברי הסמ\"ג הן כדברי התוס' דפ' ז\"ב שכתבו בשם ר\"ת דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד יע\"ש. הא ודאי ליתא דא\"כ ק' מ\"ש הסמ\"ג דקי\"ל כרבנן דר\"מ דצריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד דזה אינו לרבנן דר\"מ אלא לר\"מ דוקא דקאי כרבי ואולי כונת ההגהות לומר דגירסת הסמ\"ג בגמ' הוא כגירסת התוס' דגרסי בשם ר\"ת והוא דוחק דא\"כ הול\"ל דגריס כגירסת רש\"י ללישנא קמא שהיא גירסת התוס' בשם ר\"ת וצ\"ע.
גם ההגהות אשירי בפ' ז\"ב נר' דקאי בשיטת רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ג שכתב וז\"ל הבא לידון בשטר ובחזקה נידון אף בחזקה ובלא שטרא והאומר פרעתי בפני פ\"ופ א\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו ולא עוד אלא אפי' אתו פ\"וף ואמרו להד\"מ נשבע ופטור והבא לידון בשתי כתי עדים דיי בכת אחת ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת הא' ולפי' רש\"י הבא לידון כו' עכ\"ל.
והנה אין ספק שהשיטה הראשונה היא שיט' רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ג דא\"צ לברר ומש\"ה כתב דא\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו כלומר דלא הפסיד אם לא הביאו קאמר אבל לכתחילה מיהא אומרים לו ב\"ד שיביאם לברר אמיתות הדבר וכדעת כל הני רבוותא שכתבנו לעיל וסוגייא בפ' ז\"ב מפרש לה כפי' רש\"י וכגירסתו ללישנא קמא דרבנן דר\"מ ס\"ל כרשב\"ג דא\"צ לברר ומש\"ה ס\"ל דא\"י לפסול עדותו של זה ומ\"ש עוד ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת האחת ה\"ד כשבאו ב' הכיתות לפנינו אבל אם לא הביא הבעל דין אלא הכת האחת אין בעל דין ואחר מצטרפין לפסול דכיון דדיי לו בכת אחת הר\"ז נוגע בעדות משא\"כ לר\"מ דס\"ל כר' דצריך לברר דבריו אם לא בירר הפסיד דאז אפי' כי ליכא אלא כת אחת יכול לפוסלה כיון דאינו נוגע בדבר דבל\"ה יפסיד הבעל דין כשלא יביא כת אחרת כנ\"ל ובזה יתישב כל מה שהקשה הרב גד\"ת בדקע\"ה ע\"ג על דברי הג\"א הלזו שכתב וז\"ל וכפי הנראה מלשון ההגה תחילה לשון רש\"י ראשון תופס לעיקר דרבנן סברי א\"צ לברר ואח\"כ מייתי סבר' רש\"י דגריס איפכא ולכל האופנים קשה ללישנא קמא דבעל ההגה מדמסיק דבעל דין ואחר מצטרפין לפסול כת אחת נר' בהדיא שפסק כר\"מ דמתני' והוא תימא איך יפסוק כר\"מ לגבי רבנן ותו תמיהא מילתא דהך סבר' קמייתא אתייא דלא כמאן בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא דרש\"י ז\"ל דאי לל\"ק הא מוכח בהדיא דר\"מ סבר כר' דאמר צריך לברר ולפיכך אינו נוגע בעדות וא\"כ איך קאמר דנידון אף בחזקה שזו סברת רשב\"ג היא ודלא כר\"מ וכן אמאי קאמר דהנדון בב' כתות עדים דיי בכת אחת דהא לר\"מ ע\"כ צריך לברר ולהביא שתיהן ואם לא מצא הפסיד מיהו בהא יש לדחוק כו' אבל מאי דקאמר דהאומר פ\"ופ א\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו כו' אין לו מקום לר\"מ אי סבר צריך לברר ואי כתב כל זה אליבא דרבנן דסברי א\"צ לברר מלבד דהא לא אפש' כיון דמסיק דהוא ואחר מצטרפין לפסול דהא דלא כרבנן היא ע\"ק דהא מסקינן בגמ' דרבנן אפי' כר' כו' והיכי קאמר דנאמן אף בחזקה כו' וגם אי סבר כלישנא בתרא דרש\"י יקשה נמי כה\"ג דאי כר\"מ הא מסקינן דר\"מ אפי' אליבא דרבי פליג ומודה ליה דבשטר וחזקה צריך לברר ונדון בשטר ואיהו כתב דנדון אף בחזקה ואי כרבנן הא בכולהו מילי סברי דצריך לברר ואיהו כתב איפכא וכן מסקנא דמצטרפין לפסול הוא דלא כוותייהו באופן דהגה זו פליאה דעת ממני עכ\"ל.
ולע\"ד כונת הגה זו היא כמ\"ש בתחילת דבריו הן כפרש\"י ללשון ראשון דר\"מ סבר צריך לברר וכמ\"ש רש\"י דאפי' למ\"ד צריך לברר אפילו נמצאו קרובים ופסולים הרי בירר דבריו ולהכי לר\"מ יכול לפסול הכת האחת אפי' בא יחידית וכ\"ש כשבאה עם האחרת דכיון דע\"כ צריך להביא ב' הכתות לב\"ד אין כאן נגיעת העדות כשפוסלה תחילה כיון דיש לו להביא כת אחרת ואם לא יביא כת אחרת בלא\"ה יפסיד ולרבנן כיון דס\"ל דא\"צ לברר ולהביא ב' הכתות ובכת אחת דיו א\"י לפסול כשהביא כת אחת לבד עד שיביא כת אחרת כשירה דאז לא הוי נוגע בדבר ולכן לפי הסברא ראשונה שהביא בעל ההגה והיא סברת רשב\"ם ודעימיה דס\"ל דהלכה כרשב\"ג דאמר דא\"צ לברר וע\"כ דאיהו גריס כגירסת רש\"י בל\"ק ומפרש לה כפירושו ורבנן דר\"מ קיימי כוותיה פסק דדיי לו כשיביא כת א' ומ\"ש עוד ובע\"ד ואחר מצטרפין לפסו' הכת הא' היינו כשיש כת אחרת כשר' דאז אינו נוגע בעדות ובזה אף רבנן דר\"מ מודו דכשיש לו כת אחר' יכול לפסול הכת האחרת כיון דאז אינו נוגע בעדות וכ\"ש לר\"מ דאפי' כשאין לו כת אחרת דיכול לפוסלה לאחת דאינו נוגע בעדות כיון דבלא\"ה הוא מפסיד כשלא יביא כת אחרת ואח\"כ הביא בעל ההגה כל הדינים הנמשכין לדעת הפוסק' כרשב\"ג דא\"צ לברר ואח\"כ הביא שיטת רש\"י בלישנא בתרא ושמסכים לפסוק כמ\"ד צרי' לברר ולהביא שתי כתות ושלא יהיו קרובים ופסולים ולפי פירושו א\"י לפסול הכת האחת ודוק.
העולה מתוך מ\"ש שרשב\"ם ור\"ש מנרבונא והגהת אשירי דפ' ז\"ב והסמ\"ג והג\"מי והרמב\"ם לפי דעת הה\"גמ כולהו בשיטה אחת קיימי בין בפי' פלוגתייהו דר' ורשב\"ג דס\"ל דעיקר פלוגתייהו הוא בענין אם מפסיד כשלא בירר דלר' הפסיד כשלא בירר ולרשב\"ג לא הפסיד ובין לענין הדין דלדברי כלם קי\"ל כרשב\"ג ולכולהו הני רבוותא לרשב\"ג נמי לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר לברר אמיתות הדבר מיהו אם לא בירר לא הפסיד וכמבואר בדברי הג\"מי שכתבנו והן דברי הסמ\"ג בעשין צ\"ו וכן מבואר בדעת רשב\"ם לפי מ\"ש התוס' בשם יש מיישבים דבריו. ועיין למהר\"ש גאון בס' משפטים ישרים סי' מ\"א שכתב דנראה לי דאין לומר קי\"ל כרשב\"ם דהוי סבר' יחידאה ותו דאפי' לדעת רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ם אם נמצא השטר מזוייף הפסיד חזקתו וכ\"כ הרב מח\"א בה' גרושין פ\"ז הלכה ה' יע\"ש והנה זה שכתב הרב מהרש\"ג דסברת רשב\"ם היא ס' יחידאה לא כן אנכי עמדי דהרי רבינו משולם וכל הני רבוותא שכתבנו קוו וקיימי בשיטת רשב\"ם.
גם התוס' בפרק ג\"פ ובפ' ש\"ה ובפרק ז\"ב בשם ר\"ת בשיטת הני רבוותא קיימי לענין הדין אע\"פ שבפירוש פלוגתא דר' ורשב\"ג לא ס\"ל כמ\"ש רשב\"ם ז\"ל אלא הם ז\"ל מפרשים דלרבי צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב\"ג אפי' לכתחי' א\"ץ לברר ואין ספק דלפי דבריה' ז\"ל הללו האיך מימר' דרבי אבא שאמר בשם רב צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו ואידך מימרא דר\"ג דאמר בשם רב הלכה כרשב\"ג פליגי אהדדי דלרבי אבא ע\"כ פסק רב כרבי הפך מימרת רב גידל דפסק רב כרשב\"ג והא דפריך רבי אבא לר\"י נפחא מההיא דאר\"ג א\"ר הלכה כרשב\"ג ה\"ק קשיא ליה למה תפסת עיקר מימרא דידי בשם רב לחייב אותי ודילמא מימרא דר\"ג א\"ר עיקר והשיב לו ר\"י נפחא דלא מפני שסמך עצמו על מימרא דרב לבד חייבו אלא דאיהו נמי מסברתיה הכי ס\"ל דהלכה כרבי. א\"נ אפשר לומר דר' אבא הכי ק\"ל שהוא הבין דר\"י נפחא כי אמר צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו כונתו לומר ואם לא יבואו יפסיד ר' אבא ולזה הקשה לו דמההיא דר\"ג א\"ר דאמר דאף רבי לא אמר אלא לברר מבואר דלכ\"ע אם לא יביא לא יפסיד והשיב לו ר\"י נפחא דהוא נמי לברר לכתחילה קאמר ואם לא יבואו העדים לא יפסיד ואע\"ג דר\"ן א\"ר אמר דהלכה כרשב\"ג ופליג אמימרא דר\"א ולפ\"ז אפי' לכתחילה א\"צ שיביא העדים בזה ס\"ל לר\"י נפחא כאידך מימרא דרבי אבא דפסק רב הלכה כר' ומהא לא ק\"ל לרבי אבא כלל דבמימרא דרב דידיה פסק ליה וכעין זה כתב מהר\"ש יונה דק\"ט סוף ע\"א והשתא אין ספק דלענין הלכה ס\"ל לר\"ת דקי\"ל הלכה כר' דלכתחילה מיהא א\"ל ב\"ד שיברר דבריו וכאידך מימרא דר' אמר רב וכ\"ש דר\"י נפחא עבד עובדא הכי וכן מבואר בפסקי תוס' בפ' ש\"ה שדבריהם אשתמיט למהר\"ש יונה בדק\"ט ריש ע\"ב והוצרך לדקדק כן מדברי ההג\"הא דפ' ג\"פ יע\"ש ולפ\"ז נמצא דר\"ת בשיטת הנהו רבוותא שכתבנו לעיל קאי ודוק.
וראיתי להרב גד\"ת בדקע\"ו ע\"א ד\"ה ודע שהביא דברי התוס' הללו שכתבו בשם ר\"ת וכתב דמדברי התו' הללו למד מרן בכ\"מ בפ\"ו מה' טוען מ\"ש בפי' דברי הרמב\"ם וז\"ל דאיהו מפרש ההיא דג\"פ לברר קאמינא לא לענין שאם לא באו או אם באו ואמרו להד\"מ תתחייב לשלם אלא לכך אני אומר יבואו פ\"ופ ויעידו כדי שתפטר מן השבועה ואה\"נ דאפי' לא באו או באו ואמרו להד\"מ בשבועה סגי ליה וה\"ה שכתב כו' ול\"נ שאין זה הכרע כו' עכ\"ל מרן וכתב הרב גד\"ת דפירוש זה למדו הרב מדברי התוס' שכתבו בהדיינים וז\"ל א\"נ כמו שפירש ר\"ת צריך לברר אמיתות הדברים כל מה שיכול כו' ואצלי הדבר תמוה דמדקאמר ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא משמע דהאי לברר דבעי גבי הלואה הוא דומיא דלברר דקאמר רבי גבי שטר וההיא דשטר נהי דאם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד מ\"מ הא ודאי אם באו ונמצא מזוייף נר' דאין שום מקום לומ' דלימהני' לנתב' ובהא אפי' רשב\"ג נר' דיודה והיאך נפרש צריך לברר דגבי הלוא' דאף אם באו ואמרו להד\"מ מהימן כו' אבל לפי' הרב בדברי הרמב\"ם יקשה היכי קאמר אנא נמי לברר קאמינא הא כי אמר רבי דנדון בשטר לברר הדבר פשוט שאין כונתו לתועלת הנתבע אלא לתועלת התובע לעמוד על אמיתת הענין שמא מתוך הדברים יתחייב ואילו לברר דקאמר ר\"י נפחא בהלואה הוא לתועלת הלוה עכ\"ל.
ולע\"ד אין ספק דלפי פירוש ר\"ת הלזו דמפרש דהא דצריך לברר אינו אלא אמיתות הדברים כל מה שיכול ואם לא ברר לא הפסיד דלפ\"ז ודאי דצריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה ואנ' נמי לברר קאמינא דקאמר ר\"י נפחא גבי הלואת שתיהן לתועלת הנתבע הוא שצריך לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת ידי המקום והבריות שלא ישאר עליו ערעור דברים בעלמא שהוא טוען שקר ואף צריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה מהאי טעמא הוא דקאמר שידון בשטר לברר אמיתת הדבר יותר ולא מפני תועלת התובע כמ\"ש הגד\"ת שמא יתחייב מתוך הדברים כגון שימצ' שטר מזויף וכיוצ' דודאי להא לא חיישי' כלל ומה\"ט לא הוה מצטריכינן ליה לברר כלל דמילתא דלא שכיח כלל הוא שיהיה השטר מזוייף ושלא יחוש הנתבע לזיופו ולא יזהר בטענתו שלא להזכיר את השטר ולטעון טענת חזקה לבד אלא ודאי עיקר טעמא דצריך לברר ולהביא השטר לדעת רבי אינו אלא לתועלת הנתבע לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת מידי לעז וערעור דומיא דצריך לברר דקאמר ר\"י נפחא גבי הלואה ועיין להרב מהר\"ש יונה דק\"י ע\"א ד\"ה ועוד יש לעמוד ונמצא לפי האמור דלפי דברי מרן כ\"מ אף הרמב\"ם קאי בשיט' רשב\"ם ודעימיה לענין הדין ולשיטתם אפי' שאם לא הביא עדים או שטר לברר דבריו לא הפסיד מיהו אם הביא את השטר ונמצא מזוייף הפסיד משום דחזק' מכח שטרא קאתייא משא\"כ באומר שהיו לו עדים שפרע בפניהם אע\"פ שבאו ואמרו להד\"מ לא הפסיד דפרעון לא צריך לעדים דאפשר שפרעו בינו לבין עצמו.
גם הטור בשיטה זו קאי דלכתחילה אומרים לו לברר ואם לא בירר לא הפסיד שהרי בדין זה בתחילת דבריו סתם וכתב דאי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ אומרים לו שיביאם מפני שצריך לברר דבריו ובסוף דבריו הביא דברי רשב\"ם והרמב\"ם דס\"ל דאפילו אתו עדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד דא\"צ לברר דבריו אלא כדי להיפטר משבועה ומדהביאם בסוף דבריו נר' שהוא מסכים לדבריהם וכ\"כ מהר\"ש יונה בדקי\"א ע\"ב והפרישה והש\"ך ומרן החבי\"ב ולפ\"ז מ\"ש בתחילת דבריו שצריך לברר דבריו היינו לכתחילה ודלא כמהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג ובזה נוחים דברי הטור בסי' ע\"ט וכמ\"ש בנו של מהרש\"י דקי\"א ע\"ב ומרן החבי\"ב הגב\"י אות ו' יע\"ש.
נמצא דלדעת כל הני רבוותא שכתבנו בין בבא לידון בשטר ובחזקה ובין באומר פרעתיך בפני פו\"פ לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר טענתו להביא השטר או העדי' ואם לא הביא השטר או העדים א\"נ שבאו העדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד טענתו אמנם אם הביא השטר ובאו העדים ואמרו להד\"מ כלו' שאין זה כתב ידם לכ\"ע הפסיד טענתו וחזקתו כיון דחזקה מכח שטרא קאתיא והרי השטר מזוייף ועיין למהר\"ש גאון בס' משפטים ישרים בתשו' סי' מ\"א שכתב שאפי' אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו דיכול לומר קי\"ל כר\"ת ודעימיה דס\"ל דאפי' לרבי אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו וע\"ש ולפי האמור ומדובר אף ר\"ת ודעימיה אזלו ומודו דאם נמצא השטר מזוייף דאבד חזקתו אלא שהוא מפרש דא\"צ לברר להוציא הלעז מעליו אבל אם הביא השטר ונמצא מזוייף פשיטא דאבד חזקתו משא\"כ בעידי פרעון וכן אם לא מצא עדים לקיים השטר לא הפסיד ואין אנו מצריכין אותו לקיים את השטר שמא ימצא מזוייף ויאבד חזקתו דלהא לא חיישינן כלל ונדון בחזקה ואין חילוק בין אלין רבוותא אלא בפי' פלוגתיהו דר' ורשב\"ג דלדעת כל הני רבוותא לבד מר\"ת ס\"ל דלר' צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ולרשב\"ג צריך לברר לכתחילה מיהו אם לא בירר לא הפסיד וקי\"ל כרשב\"ג אמנם לר\"ת ס\"ל דלר' צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב\"ג א\"צ לברר אפילו לכתחילה וקי\"ל כר' דלכתחילה מיהא צריך לברר ואי ק\"ל לשיטת הפוסקים הנז' דלכתחילה צריך לברר מההיא דפ\"ב דכתובות דכ\"ג גבי אמרה נשבתי וטהורה אני ויש לי עדים כו' אין אומרים נמתין עד שיבואו עדים אלא מתירין אותה מיד כו' דאמאי לא חיישי' לברר לכתחילה עיין למרן מלכא בס' בתי כהונה ח\"א ס\"א שתירץ דבשבוייה הקלו ועוד דע\"כ לא אמר ר' דצריך לברר אלא בשטר וחזקה דחזקה ריע דמכח שטרא קאתיא יע\"ש ועיין למהרד\"ך בבית ח' ח\"ו ובסמ\"ע סי' ק\"מ סק\"ד ועיין ביבמות ר\"פ האשה שלום דקי\"ו גבי האשה שאמרה לבעלה גרשתני בפני פ\"ופ ובאו ואמרו להד\"מ דהוחזקה שקרנית ופסקה הרמב\"ם בפ\"ג מה' גרושי' ולא אמרי מילתא דלא רמיא עליה דאינש דה\"נ מכח עדים קאתו גרושי' ולהכי הוחזקה כפרנית ודוק ועיין עוד בס' עזרת נשים בחי' לסי' י\"ז ס\"ק ס\"ו ובתשו' משאת משה חא\"ה סי' כ\"ט ובדברי הרמב\"ם והטור אין הכרח כמאן מהנהו רבוותא ס\"ל דאפשר לייחס בדעתם שיטת ר\"ת וכמ\"ש מרן כ\"מ בדעת הרמב\"ם ואפשר נמי ששיטתם כשיטת רשב\"ם ודעימיה ופסקו כרשב\"ג והן הן דברי ההגהות מיימון וכמ\"ש לעיל ודוק.
ושיטה אחרת יש לשאר מן הראשונים בזה והיא שהתוס' בפ' ג\"פ בתחילת דבריהם כתבו בשם ר\"ת וז\"ל פי' ר\"ת לברר אמיתות הדברים ולהעמיד על האמת ואם ימצאוהו יאמרו לא ראינו מעולם מיחייב אבל אם ימצאם לא אבד בכך עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ הרמב\"ן בחי' דגי' כל הגאונים היא והאר\"ג א\"ר הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר וכתב וז\"ל פי' שאם מתו או הלכו למ\"ה נאמן ואם באו ואמרו להד\"מ משלם עכ\"ל ובעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב\"ג כתב וז\"ל בלברר קמיפלגי פי' ר\"ח שאם טעין אבד שטרי אינו נאמן לדברי רבי ובס' המקח נמי אמר שאם לא הביא שטר נמצאו דבריו בטלין או שהביא ונמצא בטל נתבטלו נמי החזקה וה\"נ משמע בפ' ז\"ב שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר וכן פרש\"י שם עכ\"ל ולפי דבריהם ז\"ל נר' דהם מפרשים דעיקר טעמא דרבי דצריך לברר הוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר שביד הנתבע בטל או שמא לא יביא השטר לב\"ד ויפסיד הנתבע וכן לריב\"ן דס\"ל כרבי גבי אומר פרעתיך בפני פ\"ופ מהאי טעמא הוא שמא יבואו העדים ויאמרו להד\"מ ויפסיד הנתבע ורבי אבא דפריך לר\"י נפחא מההיא דר\"ג א\"ר הלכה כרבי הכי קא פריך דהוא סבר דכי קאמר ריב\"ן יבואו פ\"ופ ויעידו היינו לומר דאפי' מתו או הלכו למ\"ה יפסיד רבי אבא ולהכי קא פריך ליה דכיון דאר\"ג א\"ר דאף רבי לא אמר אלא לברר משמע דמה שהצריך רבי לברר אינו אלא משום חשש שמא ימצא השטר מזוייף כגון שיבאו העדים ויאמרו להד\"מ ואין זה כתב ידינו אבל אם לא באו מפני שמתו או הלכו למ\"ה דליכא למיקם עלה דמילתא לא הפסיד ולזה השיב לו ריב\"ן דהוא ג\"כ לא אמר יבואו פ\"ופ אלא אם נמצאים בעיר כדי לברר אמיתות הדבר לתועלת התובע שמא יעידו הפך דבריו אבל אם מתו או הלכו למ\"ה לא אמר.
ומיהו הא ק\"ל טובא בדברי הרמב\"ן דמאחר שהוא מסכים לדברי רש\"י דפ' ז\"ב שכתב דאפי' נמצאו קרובים או פסולים לא בירר והפסיד א\"כ אם כשמתו או הלכו למ\"ה הול\"ל דלא בירר ויפסיד דמ\"ל נמצאו קרובים או פסולים מ\"ל מתו או הלכו למ\"ה וסבור הייתי לומר דגבי נמצאו קרובים או פסולים כיון שהוא אמר תחילה בפני ב\"ד שיש לו עדים הראויים להעיד וע\"פ עדותם רוצה לזכות בטענתו כל שנמצאו אח\"כ קרובים או פסולים הפסיד זכותו שהרי הוא רוצה לזכות בעדותן של אלו והרי לא הועיל עדותן אבל בטוען בפני ב\"ד פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה דכיון שהוא יודע שאינם יכולים העדים לבא לב\"ד ולהעיד ודאי דמ\"ש פרעתיך בפני פ\"ופ אין כונתו לזכות ע\"פ עדותן כיון שאין יכולי' לבא לב\"ד ולהעיד אלא כונתו לומר שאם היו יכולים לבא ולהעיד היו מעדים כדבריו ולהכי לא הפסיד כי לא באו העדים ודוק אבל נראה דהא ליתא דלפ\"ז משמע שאם בשעה שאמר פרעתיך בפני פ\"ופ היו יכולים לבא לב\"ד ולהעיד ואח\"כ מתו או הלכו למ\"ה הפסיד זכותו דומיא דנמצאו קרובים או פסולים וכל כי האי הו\"ל לראשונים לפרש ולא לסתום ומדכתבו סתמא שאם מתו או הלכו למ\"ה נאמן משמע דבכל ענין נאמן דהדרא קושי' לדוכתין מ\"ש מנמצאו קרובים או פסולי' כי ע\"כ נלע\"ד לחל' עוד ולו' דגבי ההי' דנמצאו קרובים או פסולים מעיקרא לא טען בפני ב\"ד אלא שיש לו ב' כיתי עדים סתמא והוא מביאן להעיד כדבריו ולזכות ע\"פ עדותן ולא ייחדם שהם פ\"ופ הילכך כי נמצאו קרובים או פסולין אחת מב' כיתות אמרי דאכתי צריך לברר דבריו ולהביא כת אחרת כשרה שכך היו דבריו תחילה בב\"ד לזכות בטענתו ע\"פ ב' כיתי עדים וכל שלא הביא כת אחרת כשרה הפסיד אבל אם היה אומר שיש לו ב' כתי עדים והם פ\"ופ אפי' נמצא אחת מהן קרובה או פסולה הרי בירר טענתו שאמר להביא לאלו העדים לב\"ד והביאן והעידו אפי' שהן פסולין מפני שהיה סבור דמהני עדותן של אלו הביאן ולא מפני שנמצאו פסולים יפסיד זכותו שיש לו בכת האחרת ומה\"ט נמי כי אמר פרעתי בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה לא הפסיד זכותו כיון שאם היה באפשר להביאם ולהעיד היו מעידין כדבריו ומפני האונס א\"י לברר להביאן ולפ\"ז אי אמ' פרעתיך בעדים סתמא כל שלא בירר דבריו הפסיד טענתו אפי' שאומר אח\"כ שהעדים מתו או הלכו למ\"ה ודוק.
וממוצא דבר אתה למד דאף לרש\"י שכתב בפ' ז\"ב גבי האומר שיש לו ב' כיתי עדים דצריך לברר ולהביא שתיהן ואם כת אחת מהן קרובים או פסולים דלא בירר והפסיד מ\"מ אם א\"א לו להביאן מפני שמתו או הלכו למ\"ה לא הפסי' וכמבואר מדברי הרמב\"ן שכתבנו דאעפ\"י שהוא הסכים למ\"ש רש\"י בפ' ז\"ב אפ\"ה באומר פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה דא\"א להביאן כתב דלא הפסי' כמדובר ולפ\"ז מ\"ש בהג\"א בפ' ז\"ב דלרש\"י האומר פרעתי בפני פ\"ופ אין נאמן אפי' בשבועה עד שיבואו פ\"ופ ויעידו יע\"ש ה\"ד כשאפשר לו להביאן ואינו מביאן קאמ' דאינו נאמן בשבועה עד שיביאם אבל כשא\"א לו להביאן כגון שמתו או הלכו למ\"ה לא הפסיד וכמו שהכרחנו מדברי הרמב\"ן דלא כמהר\"ש יונה דק\"י סע\"ד ודק\"יא שכתב דלרש\"י אם מתו או הלכו למ\"ה אינו נאמן כמ\"ש בהג\"א שסברא זו סברת יחיד היא יע\"ש ולע\"ד לא כן אדמה וכמ\"ש ועוד יש לי להכריח כן מאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינין דמ\"א דהאומר אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתי בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה אינו נאמן לפי גי' הרי\"ף והיא גי' רש\"י יע\"ש דמשמ' בהדיא דדוקא משום דהתנה עמו המלוה מעיקרא וא\"ל אל תפרעני אלא בעדים הוא דלא מהימן כשטוען פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה אבל כי לא התנה לו המלוה מעיקרא מצי טעין שפיר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה וכ\"ש לגי' הרמב\"ם וסיעתיה דגרסי התם נאמן דמבואר טפי שלא כמ\"ש מהר\"ש יונה בדעת רש\"י וצ\"ע ועיין בתשובה השניה שבסוף ס' עזרת נשים והיא למהר\"י כולי שעמד בסוף התשו' הנז' בענין זה דצריך לברר וכדברי רש\"י והג\"א דפ' ז\"ב ויש לעמוד על דבריו וכעת אין הפנאי מסכים יע\"ש.
גם בשיטת הראשונים הללו נר' דקיימי הר\"ן ז\"ל בפ' ש\"ה והנ\"י בפ' ג\"פ שלא הביאו אלא שיטת ר\"ח הלזו ויש ט\"ס בדבריהם ובדברי הרי\"ף וכמ\"ש מהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג יע\"ש גם הרא\"ש בפרק ג\"פ הביא גי' הגאונים ור\"ח ורבי' האיי דקי\"ל כרבי דצריך לברר ואם לא בירר כגון שאבד השטר וכ\"ש כשנמצא מזוייף הפסיד אמנם אם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד יע\"ש מיהו בדין האומר פרעתיך בפני פ\"ופ לא נתבאר בדברי הרא\"ש אם לא בירר אם הפסיד או לא כי השמיט עובדא דריב\"ן ומתוך מ\"ש הרשב\"א הביא דבריו הר\"ן בפ' ש\"ה דה\"ה בטעמו של הרי\"ף שהשמיט עובדא דריב\"ן נר' לע\"ד דלהרא\"ש אף בדין זה דהאומר פרעתיך בפני פ\"ופ דינו כשטר שאם לא בירר הפסיד וכ\"ש כשבאו ואמרו להד\"מ שהרי הוא ז\"ל כתב דטעמו של הרי\"ף הוא משו' דסמך אסוגייא דפ' ז\"ב דמחלק הש\"ס בין ההיא דבא לידון בשטר ובחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדי' דחזקה מכח שטרא קא אתיא כו' ומה\"ט ס\"ל להרי\"ף דגבי האומר פרעתיך בפני פ\"ופ א\"צ לברר אף לרבי דאפי' יבואו העדים ויאמרו להד\"מ לא הפסיד כיון דאין הפרעון אתי מכח עדים דאפי' שפרעו בינו לבינו וריב\"ן משום דלא ס\"ל לחלק בהכי וכדס\"ד דש\"ס בפ' ז\"ב מ\"ה קאמר אנא נמי לברר קאמינא אף בהלואה אמנם אנן לא קי\"ל הכי אלא כדמחלק הש\"ס בפ' ז\"ב את\"ד יע\"ש.
והנה לפי גירסת רש\"י לל\"ב דגריס התם בפ' ז\"ב מבואר דחילו' זה ליתיה אלא אליבא דר\"מ אבל רבנן פליגי עליה וסברי דאפי' באומר יש לי ב' כתי עדי' דהני עדים לאו מכח הני קאתו אפ\"ה צריך לברר ואם לא בירר והביא כת אחת לבד הפסיד ודברי הרשב\"א אינן אלא ע\"פ גי' רש\"י לל\"ק והיא גי' התוס' שם בפ' ז\"ב וכמ\"ש מהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג ומדברי הרא\"ש בפ' ג\"פ שכתב וה\"נ משמע בפ' ז\"ב דאם נמצאו העדים קרובים או פסולים לא בירר עכ\"ל מבואר דהוא ז\"ל תפס עיקר כגי' רש\"י לל\"ב ובכן עכ\"ל דלרבנן דר\"מ אין חילוק בין בא לידון בשטר וחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדים וכן באומר פרעתיך בפני פ\"ופ דבכולהו צריך לברר ואם לא בירר הפסיד וכיון שכן אין מקום לדחות עובדא דריב\"ן משום טעמא שכתב הרשב\"א לדעת הרי\"ף כיון דלהרא\"ש דא ודא חדא היא ומה שהשמיט עובדא דריב\"ן הוא משום דסמך אההיא דשטר וחזקה דפסק כרבי וה\"ה נמי באומר פרעתיך בפני פ\"ופ ודוק ועיין למהר\"י כולי ז\"ל בתשובתו שבס\"ס עזרת נשים דס\"ד ע\"א ד\"ה וראיתי למוהרש\"ך חלק ראשון סימן קמ\"ב שנשאל גבי גט שעדיו ראובן ושמעון ובשטר השליחות שינו שמו של אחד מעידי הגט והשיב הרב דאע\"ג דשליח הימנוהו רבנן לומר שעשאו הבעל שליח וא\"צ שטר שליחות מ\"מ השתא דנקיט שטרא בידיה ונמצא השטר מזוייף אינו נאמן ודמי לההיא דבא לידון בשטר ובחזקה כו' והוקשה לו דשאני התם דחזקה מכח שטרא קא אתייא כתב דעכ\"ז דעתו נוטה דצריך לברר את\"ד יע\"ש וכתב עליו מהר\"י כולי וצ\"ע מסוגיא דפז\"ב הנז' דמחלק בהדיא כן וא\"כ לא הוה לו לעגן לאשה בחנם עכ\"ל ולפי מ\"ש דגי' רש\"י לל\"ב וכנר' שהיא גי' הרמב\"ן והרא\"ש אדרב' לרבנן דר\"מ אין בין חזקה הבאה מכח שטר לשאר מילי יפה כתב הרב מהרש\"ך ועיין להרב מח\"א ה' גרושין פ\"ז הלכה ה' דאפ\"ה צריך לברר דחייש לסברות הנהו אשילי רברבי ז\"ל ודוק ועיין בס' דברי אמת בתשו' ס\"ג שתמה על תשו' מהרש\"ך מהסוגיא דז\"ב כדברי מוהר\"י כולי יע\"ש ודע דבס' מוהרש\"ך הלזו אפליגו עליה רבוותא מוהר\"מ מפדואה ס\"ד בנימן זאב סק\"ז פני יאושע חא\"ה סי\"ד צמח צדק סי' ק\"י מהרשד\"ם א\"ה ס\"ב ועיין בס' דברי אמת בתשו' סי' ג' באופן דלדעת הרא\"ש נלע\"ד דאין חלוק בין שטר וחזקה לאומר פרעתיך בפני פ\"ופ ובשיטת ר\"ח ורבי' האיי והרמב\"ן קאי וכי היכי דגבי שטר וחזקה אם לא הביא את השטר וכ\"ש אם הביאו ונמצא השטר מזוייף הפסיד ה\"נ באומר פרעתיך בפני פ\"ופ אם באו עדים ואמרו להד\"מ הפסיד ודע דלשיטת הראשונים הללו דס\"ל דאם באו העדים ואמרו להד\"מ הפסיד הוקשה להם מההיא דאמר רבא בפ' ש\"ה דמ\"ה דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ועלו לחלק בין הזמין עידי הפרעון ללא הזמין או בין היו לו עידי הלואה ללא היו לו או בין הכחיש את העדים אחר שאמרו להד\"מ ללא הכחישם כמבואר בדברי הרשב\"א והר\"ן בפ' ש\"ה וה\"ה בפ\"ו מה' טוען דגבי בא לידון בשטר וחזקה ס\"ל כדעת הגאונים והרמב\"ן דהלכה כר' דצריך לברר ולהביא את השטר ואם לא בירר וטען שאבד השטר הפסיד וכ\"ש כשנמצ' השטר מזוייף אמנם גבי טוען פרעתיך בפני פ\"ופ או יש לי ב' כיתי עדים ס\"ל דא\"צ לברר שאפי' באו העדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד יע\"ש ומשמע מדבריהם ז\"ל דלדעת הרי\"ף אין חילוק בין היו לו עדים בשע' הלואה ללא היו ובין הזמין עדי' לפרעון ללא הזמין או בין הכחיש ללא דבכל גוונא לא הפסיד וברור ונמצא דהרי\"ף לפי דברי הרשב\"א והר\"ן וה\"ה בענין שטר וחזקה ס\"ל כשיטת הגאוני' והרמב\"ן שאם טען שאבד השטר הו\"ל כנמצא מזוייף ולא בירר והפסיד ולענין פרעתיך בפני פ\"ופ או יש לי ב' כתי עדי' ס\"ל כשיטת רשב\"ם ודעימיה דאין צריך לברר כלל.
ושיטה אחרת יש לו להרמב\"ם בפ\"ו מה' טוען הלכה ה' ובפ\"ו מה' הנז' לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל שם כי בפ\"ו כתב וז\"ל תן לי מנה שהלויתיך והרי העדי' כו' אומרי' ללוה הביאם והיפטר לא באו או שמתו או הלכו למ\"ה ישבע היסת כו' שאין אנו מצריכין אותו להביאם אלא לברר דבריו ולהיפטר אף משבועה כו' ע\"כ וכתב ה\"ה ומפרש רבינו לברר דבריו כדי להיפטר משבועה ונר' שהוא מחלק בין זו לההיא דלעיל בעידי הלואה כו' או אפשר שהוא מחלק בין אומר ולא פרעתיך כו' ודע שמדברי הרבה מן המפרשים שבדין הנז' כאן אם באו אותן פ\"ופ והכחישוהו חייב לשלם ואף כן נר' מדברי רבינו עכ\"ל והנה הלח\"ם ומהר\"ש יונה ז\"ל הוקשה להם דלפי מ\"ש ה\"ה בדעת הרמב\"ם שאם באו עדים והכחישוהו חייב לשלם א\"כ למה כתב הרמב\"ם שמה שהצריכוהו להביא עדי' הוא כדי להיפטר מהשבועה לימא דלכך הצריכוהו כדי שאם יכחישוהו יתחייב לשלם ומוהרש\"י בדק\"י סע\"א תירץ דמה\"ט ודאי לא הצריכוהו חכמי' לברר דמילתא דלא שכיח הוא שיבואו ויכחישוהו ואין לחוש לזה יע\"ש. ולכאורה קשה שהרי ברפט\"ו כתב ה\"ה וז\"ל ומכלל דבריה' שאם נמצא השטר מזוייף הרי חזקתו בטולה ולכך אנו מצריכין אותו לברר ודבר פשוט ומטעם דחזקה מכח שטרא קאתיא כו' עכ\"ל הרי שכתב דמשום חשש שמא ימצא השטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולא אמרו דמילתא דלא שכיח הוא שימצא השטר מזוייף עוד ראיתי למהרש\"י שם דק\"ט רע\"ג שתמה עמ\"ש ה\"ה ז\"ל דסובר רבינו דלברר דבריו כדי להיפטר משבועה דהלא שבועת היסת לא נתקנה אלא בימי ר\"ג ובימי רב לא היה שבועת היסת וא\"כ איך יאמר רב צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו כדי לפוטרו משבועה ועוד דפלוגת' דרבי ורשב\"ג הוא בקרקע ואין נשבעין על הקרקעות ואיך יאמר רבי צריך לברר לפוטרו משבועה יע\"ש.
והנלע\"ד דכונת ה\"ה לומר דלדעת הרמב\"ם ז\"ל עיקר טעמא דצריך לברר אינו אלא לתועלת הנתבע להוציאו מידי לעז והרהור ושלא כדברי הגאונים והרמב\"ן שהוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר מזוייף ושמא יאמרו העדים להד\"מ ויפסיד דלפ\"ז אם טען שאבד השטר מפסיד כמ\"ש הרמב\"ן ולהרמב\"ם להא ודאי לא חיישינן דמילתא דלא שכיח הוא כמ\"ש מהרש\"י ומ\"ש ה\"ה בפט\"ו ולכך אנו מצריכין אותו לברר אפשר דהכונה לומר וכיון דכשהשטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולקיים אותו אבל אין אנו חוששין לכך הילכך אם טען שאבד השטר אינו מפסיד וברור אלא שפשט הלשון לא משמע כן והנכון כמ\"ש לקמן ד\"ה ודע יע\"ש ומ\"ש ה\"ה ומפרש רבינו לברר כדי לפוטרו משבועה לאו דוקא אלא משום דהשת' דתקן רב נחמן שבועת היסת איכא פיטור שבועת נקט" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש דברים העשויי' להשאיל כו' אם נאמן לומר לקוחים הם בידי במד\"א \n בדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר כו' אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע\"פ שהן תחת ידו של זה כו' הרי הן בחזקת בעליהן כו' וראובן טוען שהוא שאול כו' וש' טוען אתה מכרתו לי כו' אינו נאמן כו'. וכ\"כ הטור בסימן קל\"ג וכ\"כ בסימן ע\"ב ומרן בש\"ע סימן ע\"ב כתב וז\"ל אבל העשויים להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידו או החזרתים לך ע\"כ וכתב שם מור\"ם בס' המפה י\"א דלא בעינן שראו עתה בידו בשעה שתבעו לדין אלא שראו קודם לכן בידו וטען שהן מכורים בידו או טענה אחרת שאינן ראויים להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שהיה יכול לומר החזרתים דאנן סהדי שלא החזירם וכן כו' וכ\"כ מרן ב\"י בסימן קל\"ג מחו' א' בשם תשו' מיימון לס' משפטי' סימן ל\"ב המתחלת פתרון ראה כו' וכתב הסמ\"ע בס\"ק נ\"ט דבהגד\"מ כתב דגם הטור ס\"ל הכי עכ\"ל ועיין להרב פ\"מ ח\"ב סימן ע\"ב דקל\"ב ע\"ג ד\"ה עוד כתב שהכריח דליכא מאן דפליג על סברת זו ותמה על הרב המפה שכתב הסברת זו בשם י\"א והכריח עוד כן מתשו' הרא\"ש ז\"ל בכלל פ\"א המתחלת יקבל החכם הנכבד את תשובתו (וט\"ס נפל וצ\"ל בכלל ע\"ט סימן ח' כיע\"ש ועיין ג\"כ למוהרימ\"ט חלק ח\"מ סימן ל\"ז) וכתב ז\"ל דע\"כ לא קאמר ר\"י ז\"ל דאפילו לא ראו עתה בשעה שתבעו לדין דאפי\"ה אבד המיגו אלא כשהטענה שטוען מעיקרא בפני העדים היה שמכרו או שנתנו לו במתנה אז ודאי מיקרי טענה הראויה לעיכוב ואבד המיגו אבל אי מעיקרא טען אתה חייב לי עליהם כ\"וכ אי חזר וטען כן בפני ב\"ד אינו סותר טענתו הראשונה דאין זו טענה הראויה לעיכוב אי מטעם שאפשר שיחזיר החפץ ונתפשר עמו על החוב או אפשר שפרע לו החוב והחזיר לו המשכונות וא\"כ אי הוה טעין החזרתי הוה מהימן כיון שאין טענותיו סותרות זו לזו וא\"כ לא אבד המיגו כל דליכא רעה בשעת עמידתו לדין.
ובהכי ניחא ליה שם דקל\"ב אותה שכתב הרא\"ש בכלל ק\"ו והביאה הטור בסימן קל\"ג יע\"ש ועיין בס' כהונת עולם סי' פ\"א דפ\"ד ע\"ב ד\"ה הן אמת שהוק' לו תשו' הרא\"ש הלזו ותמהני דמתשו' זו ליכא תברא כמו שחילק הר\"ב פ\"מ והוא ז\"ל כבר ציין שם תשו' הרא\"ש הלזו וצ\"ע וכבר כתב חילוק זה מוהרי\"ב בתשובה למוהרימ\"ט ח\"מ סימן ל\"ז וקלס דבריו מוהרימ\"ט רבו שם כמ\"ש החבי\"ב בסי' קל\"ג הגב\"י אות ה' יע\"ש וגם הש\"ך בסי' קצ\"ב כתב דסב' ליכא מאן דפליג בה ומ\"ש הר\"ב המפה לשון י\"א קאי אמ\"ש אח\"ז לא אמ\"ש בתחילה דבריו יע\"ש.
וראיתי למוהרימ\"ט ז\"ל שם דמ\"ב ע\"ג שהוק' לו בדברי תשו' מיימון הלזו וז\"ל וצריך להולמה חדא מאי ראיה מייתי מההיא דהוחזק כפרן דכאן במה הוחזק כפרן אי במ\"ש אתה מכרתו לי כל שאמר שלא בפני טוען וחוזר וטוען ועוד דהכא אין עדים שהכחישוהו ומפני כך הפך טענתו שאפילו היה בפני ב\"ד ואמ' תחיל' אתה מכרתו לי וחזר ואמר אני מעכבו בשביל תביעת שיש לי עליך לא מיקרי הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש ועוד קשה דפתח בטעם דאין ראוי להחזירו באותה טענה וסיים בטעם דהוחזק כפרן ואיברא כו' ושמא כו' ועדיין דבריו צריכין תלמוד עכ\"ל ועיין להרב פ\"מ דקל\"ב ע\"ד.
וראיתי להר\"ב כהונת עולם בתשו' ר\"סי פ\"א שהוק' לו עוד בתשו' מיימון הלזו למה לא נאמינהו דיש לו עליו כ\"וכ במיגו דנאנס והאריך בזה יע\"ש ולא ידעתי מאי קא ק\"ל לפי מה שביאר הש\"ך ס\"ק צ' והביא דבריו הוא ז\"ל שם דתשו' זו מיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכיון שכן תו לית ליה מיגו דנאנסו דאפשר דמיירי דטעין התובע שהשאילו אצלו ושואל חייב אפילו באונסים ואין צורך למה שנדחק הוא ז\"ל לומר דמיירי כשהעדים מעידים שהשאילו דאפילו אינן מעידי' אלא שראו בידו בלבד כל שהן דברים העשויים להשאיל ולהשכיר והתובע טוען שהשאילו אצלו תו לית ליה לנתבע מיגו דנאנסו ודוק.
והנה אף למה שרצה ליישב מוהרימ\"ט בכונת דברי ר\"י בתשו' זו דעיקר טעמא תלוי במ\"ש תחילה שאינו ראוי להחזירו מאחר שטען שלקוחי' הם בידו ומה שהביא ההיא דהוחזק כפרן היינו לומר שאין מקום לתרץ דבריו מאי לקוחי' כאלו הם לקוחים קאמר כו' אכתי קשה דכיון דשלא בפני ב\"ד הוא דטען לקוחים מעיקרא בפני עדים נהי דלפי מה שטען בפניהם לקוחי' הם בידי אינו ראוי להחזירו אכתי נימא דמאי דטעין השתא החזרתי הדר ביה ממאי דטעין תחילה בפני העדים וממושכני' היו בידו מעיקרא קאמר השתא וראוי להחזירו לפום מה דטעין השתא דמאי שנא ממ\"ש הטור בסי' ע\"ט ס\"ח וז\"ל וכן אפי' הכחישוהו עדים אם לא היתה הכפירה בב\"ד לא הוחזק כפרן אבל אם התובע אמר לעדים שכפר ביניהם אתם עידי כו' אם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתיך אח\"כ נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בב\"ד אלא שאינו נאמן לומר שפרע קודם כיון שהודה באתם עדי שלא לוה אבל אם אמר שפרע אח\"כ נאמן ע\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ס\"ז ועיין בסמ\"ע שם ס\"ק כ\"ה וזהו ההפרש שיש בין הוחזק כפרן בב\"ד להוחזק כפרן בעדי' יע\"ש הרי דאע\"פי דמעיקרא טען בפני העדי' לא לויתי ולפי אותה טענה אינו ראוי לפרוע אח\"כ אפ\"ה כי הדר טעין פרעתי אח\"כ נאמן וא\"כ ה\"נ אע\"פ שטען בפני העדי' לקוחי' הם בידי ולפי טענה זו אינו ראוי להחזיר המשכון אמאי לא יהיה נאמן לטעון אח\"כ שהחזיר' לו אחר שראוהו העדי' וסבור הייתי לומר שר\"י בתשו' זו אזיל בשיטת רבינו יונה שכתב הטור בסי' ע\"ט דס\"ל דאפי' כי טען אח\"כ פרעתי לא מהימן כל שהוחזק כפרן בפני העדי' וכן ראיתי בס' כהונת עולם דפ\"א שרצה לומר כן אבל הא ודאי ליתא וא\"כ תיקשי על הרב המפה דכאן הביא סברת ר\"י ז\"ל שבתשו' מיימון וכאן בסי' ע\"ט הסכי' לסברת מרן בש\"ע שסתם כדברי הרא\"ש דמהימן לטעון פרעתי אח\"כ אע\"ג דטען מעיקרא לא לויתי.
והנלע\"ד דיש לחלק בין ההיא דסי' ע\"ט להך דהכא דשאני התם דאפי' דאיהו טעין מעיקרא לא לויתי מ\"מ כשבאו עדי' אח\"כ והכחישוהו שלוה כשאמר התובע אתם עדי שטען לא לויתי ושתק מצי טעין אח\"כ דמשו' דהכחישוהו העדי' קבל עדות' שלוה ופרעו אח\"כ אבל הכא שטען בפני העדי' שלקוחי' הם בידו והעדי' לא הכחישוהו בזה שאינן יודעי' אם לקוחי' היו או ממושכנין היו בידו כיון שעל פיהם לא יתחייב להחזיר לא מצי טעין שהחזירם לו כיון דלפי טענתו שטען שלקוחי' היו אין ראוי להחזיר' לו ומה שהוקשה לו עוד למהרימ\"ט דהכא כיון שאין עדי' שהכחישוהו יכול להפך טענתו שאפי' היו בפני ב\"ד לא הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש כו' בזה הדבר ברור לע\"ד דהא הכא חשי' מחיוב לפיטו' לא מפיטור לפיטור ולהכי לא מצי הדר ביה שהרי אם היה עומד בטענתו שטען מעיקרא לקוחי' הם בידי היה חייב דר\"י בתשו' זו איירי בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר כמ\"ש הש\"ך בס\"ק ץ' והעדי' כבר הכירו המשכון שהיה של התובע מיד כשראוהו בידו ולא היה לו לנתבע אז שום מיגו להפטר כמבואר בדברי התשו' הנזכרת הילכך תו לא מהימן לומר לקוחי' הם בידי ולא כו\"כ יש לי עליו דא\"כ משו\"ה אינו יכול לחזור אח\"כ בפני ב\"ד ולטעון לא טענת לקוחי' הם בידי ולא טענת ממושכני' דהחזרתי' לו אחר שראוהו העדי' בידי והשתא הו\"ל טוען וחוזר וטוען מחיוב לפיטו' וכ\"ת אכתי כיון דהודאתו דמעיקר' שלא בפני ב\"ד הוה אף מחייוב לפיטור נמי מצי לחזור ולטעון דעביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בב\"ד ומצי טעין דמאי דקאמר מעיקרא בפני עדים לקוחי' משטה הייתי בהם איכא למימר דאה\"ן דאי טעין הכי בהדייא אזיל ומודה ר\"י ז\"ל דמהימן ואיהו לא קא מיירי אלא היכא דלא טעין איהו בפירוש משטה הייתי ואנן לא טענינן ליה וכמ\"ש הטור בסי' ל\"ב ובסימן פ\"א ועיין להש\"ך בר\"סי הנז' ולענין אי מצי טעין שכחתי יע\"ש א\"נ אפשר דמיירי כשאמר מעיקרא התובע אתם עדי דטעין לקוחים ושתק דתו לא מצי טעין משטה הייתי כמדובר ודוק.
איברא דלפי האמור ומדובר עכ\"ל דתשו' זו איירי בדלית ליה לנתבע מעיקרא שום מיגו דאי הו\"ל מעיקרא שום מיגו מצי טעין אפי' בפני ב\"ד בין מאי דטעין מעיקרא בפני העדי' בין טענה אחריתי אע\"פ שסותר טענתו הראשונה דהו\"ל כחוזר וטוען מפיטו' לפיטו' דאפי' בב\"ד טוען וחוז' וטוען ובכן יש לתמוה לכאורה עמ\"ש הש\"ך בס\"ק צ\"א וז\"ל מיהו נראה דאם טוען אח\"כ בפני ב\"ד לקוח כמו שהיה טוען מעיקר' בפני עדים נאמן כו' ולא דמי למ\"ש אח\"כ כו' ועוד דאל\"כ אין אדם שקונה מחבירו דבר העשוי להשאיל כו' עכ\"ל כנראה מדבריו דדברי הר' המפה שהן דברי התשו' הנז' מיירי בדאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא ואפ\"ה אי חוזר וטוען טענה אחריתי לא מהימן דזה תימא למה לא יוכל לחזור ולטעון כיון דהו\"ל כחוזר מפיטור לפיטור.
ושו\"ר בס' כהונת עולם בתשו' סימן פ\"א דפ\"ג סע\"א עשה פלילות ע\"ד הש\"ך הללו ודחאן בשתי ידים יע\"ש. ולע\"ד הדבר ברור דאף הש\"ך אזיל ומודה דכל דהו\"ל מיגו מעיקרא כי היכי דמצי טעין טענתו דמעיקרא ומהימן ה\"נ מצי לחזור ולטעון טענה אחריתי אע\"פי שחוזר וטוען כיון דהשתא הו\"ל חוזר מפיטור לפיטור וכיון דאשמועינן הרב ז\"ל דכי טעין אח\"כ בפני ב\"ד טענתו דמעיקרא מהימן ולא דמי למ\"ש אח\"ז הר\"ב המפה בשם תשו' הרא\"ש ממילא שמעינן דה\"ה דמצי טעין טענה אחריתי אף ע\"פי שהוא חוזר וטוען כיון דהשתא הו\"ל חוזר מפיטור לפיטור ומ\"ש הוא ז\"ל ע\"ד הר\"ב המפה וז\"ל ומיהו נראה כו' אין כונתו לומר דבהכי איירי הרב אלא מילתא באנפי נפשה הוא דקאמר דמי שחזר וטען בפני ב\"ד לקוחים וכך היה טענתו ג\"כ מעיקרא כלומר קודם שראוהו העדי' דהשת' אית ליה שפיר מיגו מעיקרא נאמן ג\"כ השתא בפני ב\"ד וממילא דה\"נ נאמן בטענה אחריתי במיגו דלקוחי' זה נראה לי ברור בכונת דברי הש\"ך ובזה מוצל אותו צדיק מכל מה שהקשה הרב כהונת עולם.
גם מה שהקש' עוד עליו במה שנתן טעם דאם לא כן אין אדם קונה מחבירו דבר העשוי להשאיל ולהשכיר שאינו מבין דבריו בזה שכפי מ\"ש הש\"ך תחילה אינו נאמן אלא במיגו דלא היה מראהו ולפי מ\"ש עכשיו אף שהוא לא הראהו שייכא הך חששא שהמוכר בא אליו בפתע פתאו' ואין זה מכיר כונתו ומשוי ליה ראה כו' והא פשיטא דבעשויי' להשאיל דאיכא ראה תו לא מהימן בלקוח כו' עכ\"ל אי מהא לא ארייא לע\"ד דדוקא היכא דאיכא למיחש לראה מרצון הנתבע כגון שישאלנו או ישכרנו ממנו שהיא חששא קרובה דשכיח טובא חששו חכמי' הילכך כל כה\"ג שמראהו מרצונו שהוא להשאילו ולהשכירו דהו\"ל כטוען בהדייא שהוא לקוח בידו ומשאילו ומשכירו אית לן לתקוני שלא יהא מועיל האי ראה בדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר דאם לא כן אין אדם קונה כו' דחייש דילמא למחר יראנו למוכר בפני עדי' מרצונו ומשוי ליה ראה ויוציאנו מידו אבל למיחש לראה שיבא המוכר לביתו בעדים המכירי' שהיה שלו בפתע פתאו' ויראוהו להא לא חיישי אינשי דלאו אורח ארעא ליכנס בפתע פתאום לביתו של חבירו איתרמי גם כן הכלי ההוא ביד בע\"הב באותה שעה הילכך לראה כזה לית לן למיחש ולתקוני מידי וכי אתרמי שראוהו בעדי' מהני ליה שפיר האי ראה זה נלע\"ד בטעמו של הש\"ך ודוק.
ולענין הלכה למעשה נ\"ל עיקר כמ\"ש הש\"ך וכמו שכתבנו בכונת דבריו הילכך היכא דאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא כשטען בפני העדי' לקוחים יכול אחר כך לחזור ולטעון בפני בית דין בין טענה לקוחי' דטעין מעיקרא בין החזרתי לך בין כך וכך יש לי עליו דהו\"ל כטוען וחוזר וטוען מפיטור לפיטור וה\"ה היכא שראוהו העדים מעיקרא כלי זה על ידי שהשאילו או השכירו הנתבע דהו\"ל כטוען בפירו' לקוח הוא בידי מעיקרא האי ראה לא מהני מידי ומצי טעין בפני ב\"ד לקוח הוא בידי כמ\"ש הש\"ך אמנ' אי מעיקרא אתרמי שראו כלי זה העדי' ביד הנתבע וטען כ\"וכ יש לי עליו ולית ליה מיגו אפי' אית ליה אח\"ך מיגו דהחזרתיו אחר שראו העדי' לא חשיב מיגו זה כלל ואפי' טעין בפי' הכי לא מהימן כמ\"ש בתשו' מיימון והיכא שהוא עצמו הראה המשכון לעדי' מעיקרא וטען כ\"וכ יש לי עליו אע\"פ שהיה לו מיגו מעיקרא דלא היה מראהו כיון שהיה צריך לישבע שבועת התורה על טענתו ולא נשבע בפני העדי' כשבא אח\"כ בפני ב\"ד אינו נאמן לטעון מה שטען מעיקרא אם לא כשיש לי מיגו דהחזרתי אחר שראו העדי' כמבואר בתשו' הרא\"ש וכמו שאכתוב לקמן בסמוך כנלע\"ד.
ובמ\"ש עוד שם מור\"ם בסי' ע\"ב ואפילו אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כ\"וכ כמו שטוען עכשיו בב\"ד לא מהימן וכ\"כ הרא\"ש בתשו' הביאה הטור ז\"ל סימן קל\"ג ס\"ו ומרן בש\"ע ס\"ג מיהו בתשו' הרא\"ש סיים וכתב וצריך שיתרה בו בפני אותם עדי' שלא יחזירנו לו אלא בפני פ\"ופ כדי שלא יוכל לטעון שהחזירו אח\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ועיין בסמ\"ע שם סק\"ט שנ\"ט למה שהשמיט הטור האי וצריך שיתרה שכתב הרא\"ש יע\"ש ומוהר\"מ מאלייא בתשו' אשר לו בס' פ\"מ ח\"ב סי' ע' הסכים לדברי הסמ\"ע דכל שלא התרה בו ויש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיון דהיה לו מיגו מעיקרא יע\"ש ואחריו החזיק שם סי' ע\"א דקל\"ג ע\"א הר\"ב פ\"מ והכריח כן כדי שלא יהא חולק הרא\"ש עם תשו' הרא\"ש ותשו' הריב\"ש סי' שצ\"ב דמבואר יוצא מדבריה' דכל דהו\"ל מיגו מעיקרא ועכשיו נמי יש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיע\"ש.
ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הרא\"ש הלזו עיין למוהר\"א ששון בתשו' סי' ק\"א ובתשו' ס' עדות ביעקב סי' מ\"ו ובס' כהונת עולם סי' פ\"א מדפ\"ב ע\"ג ודפ\"ד ע\"ב ובס' נחפה בכסף סי' כ\"ה דקל\"ב ע\"א ואשתמיט מיניה תשו' הרב כהונת עולם כיע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "אל \n תטעה בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושים אותה מתחיל' עשיית' כדי להשאיל' ולהשכירן וכו'. ע\"כ. הנה מרן בש\"ע סי' ע\"ב הביא סברות חלוקות בענין זה דלדעת רבינו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שמתחיל' עשייתן נעשו להשאיל ולהשכיר ולדעת הרי\"ף ור\"ת כלי שמקפידין עליו מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הכלים דרכן להשאי' ולהשכיר יע\"ש ומדברי רבינו ז\"ל בפרקין מבואר דאזיל ומודה במקצת לדברי הרי\"ף ור\"ת והוא דס\"ל דשא' כלי' נמי אפילו שאין תחילת עשייתן להשאילן כל שיש עדים שזה המערער רגיל להשאילן תמיד כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מתחילת עשייתן דיינינן להו זולת שהן דברים חשובים ומתקלקלים והפסדן יותר משכרן דאז אפי' רגיל להשאילן תמיד כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיע\"ש ואפשר דאף הרי\"ף ור\"ת ז\"ל לפי שיטתם אזלי ומודו בזה לדברי רבינו בדברי' החשוב' והמתקלקלי' דאין הוכחה ממה שהוא רגיל להשאילן ולהשכי' לעשותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שנדע בודאי שהשאילן לזה עכשיו והכי דייק לשון הטור ומרן ז\"ל וז\"ל כמובן ובהכי ניחא לי מה שהק' הרב ראש יוסף בסי' ע\"ב אות ס\"ו לשיטת הרי\"ף ור\"ת מפלוגתא דאביי ורבא דס\"פ המקבל גבי ההיא דסכינא דאשכבתא דאביי היכי פליג ארבא וחשיב לסכינא דאשכבתא דברים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר ואי מיירי בדאיכא עדים שהיה רגיל להשאיל א\"כ רבא היכי פליג אאביי יע\"ש אמנם לפי האמור ניחא דבהא קמפלגי אביי ורבא דלאביי אפי' בסכינא דאשכבתא דמפגמי ולא מושלי אינשי כיון שזה האיש היה רגיל להשאילו כדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' דיינינן להו ולרבא כיון דהוי דבר המתקלקל אפי' דרגיל להשאילו כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכי' דיינינן עד שנדע בודאי שלזה השכירו ג\"כ וכמו שכן כתב הרב לדעת רבינו דבהכי פליגי אביי ורבא אלא דלפ\"ז משמע דספרי' שהן עשויים להתקלקל כמו ששנינו המוצא ספרי' לא ילמו' בהם לכתחיל' וכו' וכמ\"ש רש\"י בפ' כל הנשבעי' דמ\"א והמרדכי בפ' הנז' סי' אלף קס\"א אפי' במקו' שרגילי' להשאילן ובאדם הרגיל אצלו להשאילו אפי\"ה כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיון שהם עשויים להתקלקל כמדובר ואלו התוס' בפ' כל הנשבעי' דמ\"ו והרא\"ש והמרדכי שם כתבו בשם ר\"ת דספרי במקום שרגילים להשאילו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו זולת בספרים נחמדים שאין דרכן להשאילן יע\"ש כנראה דלדע' ר\"ת אין חילוק בין דברי' המתקלקלי' לשאינן מתקלקלים אלא הכל תלוי ברגיל להשאילן לאינו רגיל אלא דעדיין אפשר לומר דדוקא בספרים הוא דכתב ר\"ת כן משום כיון דאיכא בהו צד מצוה להשאילן כדדרשי' בפ' נערה מקרא דוצדקתו עומדת לעד כל היכא דחזינן דרגילי' להשאילן משום מצוה ולא חיישי אקלקול' משום שכר מצוה כדברי' העשויין להשאיל ולהשכיר דייני' להו אבל בשאר דברים דליכא בהו טעמא דמצוה כיון דמתקלקלי אפי' רגיל להשאילן אכתי משום קלקול' אמרי' הדר ביה וכדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר דיינינן להו עד שנדע בבירו' שלזה השאילו עכשיו ומסתמיות דברי הפוסקי' בזה נלע\"ד דלשיטת הרי\"ף ור\"ת ז\"ל אין חילוק בזה אלא כל שהרגיל להשאיל דבר זה אפי' דברים החשובי' והמתקלקלי' כדברי' העשויי' להשאיל דיינינן להו וההיא דסוף המקבל קשייא לפ\"ז וכעת הדבר צ\"ת.
וחזות קשה הוגד לי מבני הישיבה בשתי תשובות מוהר\"מ שהביא המרדכי שנראה דסתר אהדדי דבפ' כל הנשבעין סי' אלף קס\"ה הביא פלוגתא דרש\"י ור\"ת ז\"ל בענין זה דספרים דלרש\"י כל הספרים חוץ מספרא דאגדתא אינן עשויים להשאיל ולהשכיר וכתב שכן פוסק ר\"י הלוי ז\"ל ושכן המנהג באשכנז ושכן פסק מוהר\"מ הלכה למעשה יע\"ש ואלו במציעא פ' המקבל סי' תקנ\"ח הביא תשו' מוהר\"מ וכתב בתוך התשובה וז\"ל וא\"כ בזה הדין שבא לפניכ' כמו שאם היה שמעון מוחזק מן הספר היה נאמן בכל דבריו עד כדי דמיהן ומשו' מיגו דאי אמר החזרתי כן נאמן עתה שהחזירו וכו' ומיהו אם יש עדי' שראו הספר בידו בשעת תביעת לדין לא יהיה נאמן דאין כאן מיגו דהחזרתי וגם מיגו דמכרתו לי דספרים יש להם דין דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מק\"ו דספרא דאגדתא אך אדם שלא היה רגיל עמו היה אומר ר\"ת ז\"ל שהיה נאמן לומר לקוחי' הן בידי מכח ההיא דפ' הגוזל וכו' עכ\"ל והם דברים סותרים כמבואר ואולי אותה תשובה דפ' המקבל לאו לבני אשכנז היתה כי אם שלוחה למקום אחר שלא היו נוהגין לפסוק כרש\"י ז\"ל בזה ולכך השיב להם כמנהג מקומם כשיטת ר\"ת ז\"ל ודוק.
ודע דמלשון רבינו בפרקין בסוף הלכה זו שכתב וז\"ל וכן אם היה לאדם משאר כלים ויש לו עדים שהוא משכירן תמיד ומשאילו והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכי' הרי הוא ככלים העשויי' להשאיל ולהשכי' ע\"כ משמע בהדייא דדוקא בכה\"ג דאיכא עדים שהוא רגיל להשאיל כלי זה שביד התופס הוא דס\"ל דחשיב ככלי העשוי מתחילתו להשאיל ולהשכיר ולא סגי ליה בשיעידו העדים סתמא שהמער' הזה רגיל להשאיל כליו לאחרי' וכשיטת ר\"ת ז\"ל אלא לדידיה משמע ליה דבעי' עדות מיוחד על הכלי הזה שביד התופס שהוחז' להשאילו ולהשכירו והכי דייק לשון ה\"ה ז\"ל יע\"ש אמנם ראיתי להתשב\"ץ ח\"ב סי' קל\"ז שכת' דרבינו לא יחלוק אסבר' ר\"ת ז\"ל בזה ושכ\"כ הראב\"ד בהשגות כו' יע\"ש והדבר קשה שאם כדבריו למה לו לרבינו להצריך עדים שהוא משכירו ומשאילו תמיד כיון דברגיל להשאיל כליו דיי גם מ\"ש שכ\"כ הראב\"ד ז\"ל עליו הן דברי' סותרי' ז\"לז בתוך כ\"ד שאם רבינו מודה לס' ר\"ת מה היתה השגתו של הראב\"ד ז\"ל עליו ותו דמדברי הראב\"ד משמ' דאין צורך לשיהיה רגיל להשאיל ולהשכיר כליו תמיד כדי לעשותו דברי' העשויים להשאיל ולהשכיר אלא כל דליכא טעמא למתלי שאינו עשוי להשאיל או מפני חשיבותו או מפני בלאותו עשוי להשאיל קרינן ביה אפי' שלא ידענו בבירור שהוא רגיל להשאילו ואיך כת' שכ\"כ הרא\"בד ז\"ל ואפשר דכונת הרב ז\"ל לומר דאף רבינו ז\"ל לפי שיטתו אזיל ומודה לסברת ר\"ת ז\"ל דאף כי איכא עדים שזה רגיל להשאיל כלים אלו שביד התופס אכתי בעינן ג\"כ שזה השואל יהיה רגיל אצלו לאפוקי אם הוא שונא לו או שדר במקו' רחוק וכיוצא בזה שהסברא נותנת שלא השאילו לזה ומ\"ש שכ\"כ הראב\"ד ז\"ל הכונה לומר דאף הראב\"ד שתלה טע' הדבר מפני חשיבותו של כלי ובלאותו אין ספק וה\"ה כשיש לתלות ג\"כ במשאיל ובשואל באהבת' וברשעת' ובריחוק מקומן.
עוד כתב הרב הנז' שם דספרי' העשויי' להשאיל ולהשכיר תלוי בפלוגתא דהרמב\"ם והרי\"ף ור\"ת ז\"ל בפי' דברי העשויי' להשאיל ולהשכיר יע\"ש וגם זה קשה שהרי רש\"י אע\"פ שהוא מפרש כפי' ר\"ת והרי\"ף דהדבר תלוי בחשיבות הכלי ובבלאותו וכמ\"ש בפ' כל הנשבעי' דסת' ספרי' חוץ מספרי אגדת' אינן עשויין להשאי' ולהשכי' מפני שמתקלקלי' ולא תלי טעמ' בעשוי מתחילתו לכך או בדאיכא עדים שרגי' להשאילו אפי\"ה ס\"ל דספרי' אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר הפך שיטת ר\"ת ז\"ל ואיך תלה הרב דבר זה בפי' רבינו והרי\"ף ור\"ת ז\"ל וצ\"ע.
ודע שמדברי התוס' והרא\"ש בפ' כל הנשבעי' ופ' המקב' וגם מעיקר דברי ר\"ת בס' הישר שלו שהביא הר\"ב התרומות בשער מ\"ט ח\"ד סי' ג' דרע\"ז ע\"ב מבוא' דלדידיה ז\"ל משמע ליה דאין חילוק בין ספרא דאגדתא לשאר ספרי' אלא הדבר תלוי בין בשאר ספרי' ובין בספר' דאגדתא באומד ובראיית הדיין במשאיל ובנשאל ובספרי' שהוא משאיל אם הם חשובי' ויקרי' ובמנהג המקו' וכל שרואה הדיין דליכא טעמא למתלי ביה שלא השאילו משו' סיבה מהסיבות או מצד המשאיל או מצד הנשאל או מצד הספרי' או מצד מנהג המקו' כל בר מן דין עשויים להשאיל ולהשכיר קרינן ביה וזה מבואר בשינוי הלשונות שכתבו התוס' בשבועות ובהמקבל בשם ר\"ת ז\"ל ומהתימא על הסמ\"ג בעשין צ\"ח דקפ\"ג ע\"ב במ\"ש שם בשם רבינו תם אחר שהביא דברי רבינו וז\"ל ר\"ת מפרש ההיא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדת' כשהיו עדי' שהיו משאילן ומשכירן אבל שאר הספרי' שלא היו עדי' לא כתב אע\"פי שרבינו יעקב מפרש שכל הספרים בזה הדין ומ\"ש אפיק זוגא כו' בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר פי' רבינו יעקב דדוקא בספרא דאגדתא אינו בסת' בדין זה לפי שאין רגילי' ללמוד בו כדאיתא בפ' הניזקין כו' ומחלק באותה דהגוז' דמיירי שאנו יודעי' שאין דרך של אדם זה להשאיל לזה ומ\"מ מה שפי' הר\"מ נראה עיקר עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דלר\"י שהוא ר\"ת ז\"ל בספרא דאגדתא שאין רגילין ללמוד בו צריך דוקא שיהיה עדי' שהיה רגיל להשאילו אבל בשאר ספרי' לא בעינן עדי' בזה אלא סתמן עשויים להשאיל והוא תימא היכן מצא חילוק זה בדברי ר\"ת וצ\"ע.
ואת זה ראיתי בתשו' הר\"ש בן הרשב\"ץ סי' רפ\"ז נשאל שם על נאמן הקהל שהיו בידו מבני הקהל שירשו מאחד מבני הקהל מספרי' שמחלקי' בו הבגדי' ומת הנאמן והיורש לא רצה לתתה לבני הקהל והשיב וז\"ל המספרי' הללו לא גרעי מזוגא דסרבלא דאפקינהו רבא מיתמי כדאיתא בפ' המקבל ובפרק כל הנשבעין ובפ' חזקת וכתבה רבינו כאן שאין מספרי' אלו מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר ודמי נמי לסכינ' דאשכבתא שאינן מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' וכיון שאינן מהדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואלו היה אביהם קיים לא היה נאמן לטעון לקחתי ממנו מספרים עכשיו שמת האב אין טועני' ליתומי' שאביה' קנה אותם שאין טועני' ליתומי' אלא טענה שאם טען אותה אביה' היתה מועלתו והיה נאמן בה כדאית' בפ' שני דייני גזירות ולפיכך מוציאין מס' אלו מן היתומי' כיון שיש עדי' שהיו של אמיתנא והכל רואין אותם עכשיו ברשות היתומי' כו' עכ\"ל.
ולא יכולתי להלו' דברי' הללו דתחילה כתב שאין מספרי' הללו עשויי' להשאיל ולהשכי' וכונתו ברורה דמשמע ליה דכל כה\"ג בין לרבינו ובין לר\"ת ז\"ל כיון דמספ' אינו עשוי להשאיל ולהשכיר ורבא לא אפיק ההיא דזוגא דסרבלא אלא או משו' דהיו עדים בדבר שהשאילו לו לאביה' ההיא זוגא דסרבלא לדעת רבי' ז\"ל כמ\"ש כאן או משו' שהיה רגיל להשאילם לאחרי' לשיטת ר\"ת ז\"ל אמנם בנדון הרב ז\"ל במקומו לא היו רגילים להשאיל מספרי' אלו ומשו\"ה חשיב דברי' שאינן עשויי' להשאי' ולהשכי' וכיון שכן איך כתב אילו היה אביה' קיים לא היה נאמן לטעו' לקחתי ממנו מספרי' אלו כו' ולמה לא יהא נאמן מאחר שאינן עשויי' להשאיל והא קי\"ל דכל דבר שאינו עשוי להשאיל יכול לטעון לקוח במיגו דלהד\"מ ואפי' איכא עדים שהפקידוהו בידו נאמן לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וגם הר' ז\"ל דן להוצי' אותה מיד היתומי' משום דהכא איכא עדי פקדון וראה ממ\"ש בסוף דבריו ולפיכך מוציאין אותה כו' כיון שיש עדים שהיה של אמיתנא והכל רואין אותה עכשיו ביד היתומי' כו' וכונתו דכיון דיש עדים שהיו של אמיתנא ונכנס ביד נאמן בתור' פקדון כמנהגם וגם איכא עדי ראה א\"כ לא היה לו להרב לתלו' הדבר מפני שאביהם לא היה נאמן ומפני שהן דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכל דאיכא עדי פקדון וראה בין בעשויין להשאיל ובין באינן להשאיל לכ\"ע מפקינן להו מיד המוחזק גם עיקר מילתיה ומדמי מספרים הללו לזוגא דסרבלא ולסכינא דאשכבתא שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר הם דברים תמוהי' וסותרי' ז\"לז שהרי מדברי רבינו כאן מבואר דזוגא דסרבלא לחוד וסכינא דאשכבתא לחוד שהרי כתב שם דבזוגא דסרבלא כי איכא עדים שהיה משאילו ומשכירו בהכי דיי לדונו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מתחילתן ואלו בסכינא דאשכבתא שהוא דבר שמקפידין עליו להשאילו ולהשכירו משום דמפגם לא מהני עדות שהיה משאילו עד שיעידו בפי' שהשאילו לזה שתפוס בו כמבואר ממ\"ש ראיה לדברינו כו' סוף דבר אם דברי הרשב\"ש הללו לית בהו חסיר חליף או יתיר הם דברים תמוהים טובא וצ\"ע ועיין עוד בתשו' הרב הנ\"ז סימן ק\"ל וקכ\"ז וסי' צ\"ח ודוק בה ובמה שהוסיף עוד לומר ואפי' בדברים שלא היה שמעון נאמן כו' כי דבריו בזה צ\"ע לפי מ\"ש ה\"ה בכונת דברי רבינו יע\"ש ודוק.
ולענין הלכה למעשה מאחר דלדעת רבינו והסמ\"ג לא חשי' דברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שיהיו תחילת עשייתן לכך או עד שיעידו עדים שאלו הכלים היה עשוי להשאילן ולהשכירן תמיד ובלבד שלא יהיו מהכלי' שהפסדן יותר משכרן כסכינא דאשכבתא וגם הרב מאירי הובאו דבריו בש\"מ לבב\"ק דק\"ך ע\"ד הסכי' לשיטתם כיע\"ש כל בר מן דין יכול המוחזק לומר קי\"ל כוותיהו ולא מפקינן מיניה עד דאיכא עדי פקדון וראה אבל בעידי ראה ועדים שהיו של המערער בלבד לא מהני אם לא בשהיו תחילת עשייתן לכך או בשהיו עדים שהיה משאילן תמיד ולא היה הפסדן יותר על שכרן אפי' בכה\"ג נמי אם רואה הדיין שהשואל הזה אין דרכו לשאול מן המשאיל הזה מפני שנאתו של זה בזה וכיוצא או מפני ריחוק מקומו של זה עם זה אע\"פ שבדברי רבינו לא פי' תנאי זה כמ\"ש ה\"ה מ\"מ הסברא נותנת שמודה בזה רבינו לדעת ר\"ת דכל כה\"ג לגבי אדם זה חשוב אינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכמ\"ש לעיל בכונת התשב\"ץ ולא פליגי רבינו ודעימיה עם שיטת ר\"ת אלא היכא דליכא למתלי בסיבה זו דאפ\"ה לדעת רבינו צריך שיהיו עדי' שמעידי' שכלי' אלו רגיל להשאילן תמיד ודעת ר\"ת דיי בשיעידו שהמערער הזה רגיל להשאיל כליו סתמא או שדרך המקו' להשאילן תמיד דאז סתמ' אמרי' דהמערע' הזה הוא מכללן וכ\"ש בענין ספרי' דאף רש\"י ור\"י הלוי רבו ומוהר\"מ ס\"ל כשיטת רבינו לענין דדיינינן להו כאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' מפני הקלקול דודאי לדידהו ז\"ל ה\"ל כסכינא דאשכבתא ולא מהני עדות שהיה המערער הזה משאיל כליו או שמנהג המקום להשאיל זה מזה סתמא כדעת ר\"ת עד שיעידו בפי' שהיה למשאיל ספריו תמיד ולא היה חייש לקלקולא ואפשר דלרש\"י ודעימיה בעינן שיעידו שהשאיל ספרי' אלו לזה התופס דומייא דסכינא דאשכבתא לדעת רבינו ודעימיה והכי משמע מדברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' שכתב שכן מנהג אשכנז לדון כרש\"י ושכן דן מוהר\"מ הלכה למעשה לדון בספרים כדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' ועכ\"ל שהמנהג היה להצריך עדי פקדון ממש לזה התופס וגם עדי ראה דאי להצריך עדי' שרגיל להשאיל ספריו אף ר\"ת אזיל דמודה בזה שצריך הדיין לידע אם רגיל להשאיל ז\"לז כליו וספריו או אם המנהג המקו' כן זה לשאול וזה להשאיל ואין ספק שבני אשכנז היו רגילים לשאול זה מזה ספרי' כמנהג כל המקומות אלא שלענין הדין היו רגילי' להצריך עדי שאלה ממש שהשאילן לזה התופס כדברים שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר כן נלע\"ד.
ודע דלדעת רש\"י בזמנינו אין חילוק בין הספרי' בין ספרי אגדת' דהיינו תורה שבע\"פ לספרי תורה נביאי' וכתובי' דדוקא בזמן התלמוד נראה דהיו נזהרין שלא ללמוד תורה שבע\"פ מתוך הכתב אע\"פי שהתירו לכותבן משו' עת לעשות רוב לימודם בתורה שבע\"פ לא היה מתוך הכתב אלא היו מעייני' בהו עיון בעלמא מפני שלבם פתוח אבל השתא דעיקר למודינו בתורה שבע\"פ הוא מתוך הספר אין ספק דטפי איכא למיחש לקלקולא בהו טפי מתורת שבכתב מיהו מקום יש להסתפק לדעת רש\"י בזמנינו זה שיש מלאכת הדפוס אי חיישינן לקלקולא בספרי' דאפשר לחלק בין קלקול ספרי' הנכתבי' בכתב יד לספרי' הנמצאי' במלאכ' הדפוס אלא שלא מצינו שחלקו האחרונים בדין המוצא ספרים לא ילמוד בהם לכתחי' כו' בין כ\"י לדפוס כנראה דס\"ל דאין חילוק ביניה'." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [ + "לפיכך \n מי שתפס בהמת חבירו כו' והבעלי' טועני' כו' או הפקדון היתה בידך כו' והתופס אומר כן הוא אינה שלי אבל אתה חייב לי כו\"כ או אתה משכנת' בידי כו' או הזקת אותי נזק שאתה חייב לשלם כו' יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי כו'. הכי איתא בפ' חזקת דל\"ו הנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא אתה מריה דחושלא תפסינהו והוה קטעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ע\"כ.
והנה מסוגייא זו הביא ראיה הרב ב\"הת בשער מ\"ט ר\"סי ט\"ו והביא דבריו מרן ב\"י בסימן קט\"ו מחודש ב' וז\"ל כתב בע\"הת בשער ג' אם הלוקח או היתומי' רוצי' לסלקו בדמי' ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי כדי שיפרעהו כל דמי חובו מסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתיר אלא בדמי דההוא ארעא דשוה לכ\"ע בעבידנא דשמו לה ב\"ד והביא ראיה מהירושל' ההיא אתתא דהויית פורנא עשרים דינרי' והיה תמן חד ביתא טב עשרה דינרים ופסק ר' מונא כיון דלית ביתא טב אלא עשרה כמאן דלית לה פורנא אלא עשרה דינרי' הוא מכאן ואילך היא אומרת קרקע אטול והם אומרי' מעות הדין עם היתומי' ועוד ראיה מדתנן במי שהיה נשוי אם אמרו יתומי' הרי אנו מעלי' על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם והא דאמרי' דין בעזי דאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיהן לא בא להשמיענו אלא שאינו משלם מן העליה אך מצאתי שכתב הראב\"ד בתשובה שיכול בע\"ח להעלותו בדמיו וכן הנהו עזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזי' לומר אני אתן לך מה ששוי' העזי' לכל העולם ע\"כ ועיין למרן בש\"ע סימן ע\"ב ס\"ך שכתב וז\"ל המוחזק במשכון ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלו' ואומר אע\"פ שאינו חייב לו אני רוצה לסלקו בדמי' שהוא שוה לשאר בני אדם הדין עם בעל הכלי וי\"א שהדין עם המחזיק כו'.
הנה סברת זו שכתב שהדין עם בעל הכלי היא סברת הרב בע\"הת הלזו והיא סברת ראבי\"ה שהביא המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג וסברת י\"א שהביא מור\"ם דס\"ל דהדין עם המלוה היא סברת הראב\"ד בתשו' הנז' שהביא הבע\"הת הנז' והיא סברת ג\"כ הטור ז\"ל בסי' ע\"ב וזהו שכתב מרן ב\"י על סברת יש חולקי' שכתב הטור שכ\"כ בע\"הת בשער מ\"ט כו' ואין ספק דהן הן דברי הראב\"ד הללו שכתב וכן נמי בהנהו עזי כו' וברור ומהתימא על הרב פ' ודרישה ז\"ל בסי' ק\"ט ס\"ב שכתב על דברי מרן ז\"ל הללו וזה לשו' ואני יגעתי ולא מצאתי כן בב\"הת ז\"ל אלא נראה דסברת יש חולקי' הללו הם סברת כל הני גאוני' שהביא המרדכי פ' המקבל סימן ק\"ג יע\"ש והוא תימה איך לא זכר ש'ר שהיא היא ג\"כ סברת הראב\"ד ז\"ל הנזכר.
והנה הרב התרומות ז\"ל שם סיים ע\"ד הראב\"ד ז\"ל וכתב ולא ירדתי לסוף דעתו ואין ספק דעיק' תמיהתו היתה ע\"מ שהוסיף הראב\"ד לומר וכ\"נ בהנהו עזי כו' דמבואר דס\"ל דאפי' בכה\"ג שהלוה מכחיש לבעל המשכון שאינו חייב לו כ\"וכ אפי\"ה מהני תפיסתו של מלוה במשכון לטעון עליו יותר מכדי דמיו של משכון בטענת לדידי שוה כ\"כ ובמגו דלוקח וע\"ז עמד מתמיה שלא ירד לס\"ד בזה כלו' דלמה זה יהיה נאמן במגו בלוקח לתפוס המשכון על יתר מכדי דמיו דמסתיים שיהני המגו להאמינו עד כדי דמיו לא על יתר מכדי דמיו וכמ\"ש הרב ב\"הת שם בתחילת דבריו כיע\"ש.
אמנם ע\"מ שכת' הראב\"ד בתחילת דבריו דמצי ב\"ח לעלויי בנכסי הלוה לומר לדידי שוה כדי שעור חובי ולא מצו היורשי' לאפוקי מיניה בדמי שווים בזה ודאי לא כתב הר\"ב התרו' שלא ירד לס\"ד דאע\"פי שהר\"ב התרו' בתחילת דבריו כתב שיש מי שחולק גם בזה וזו היתה ג\"כ סברתו בשער ג' ח\"ו סי' י\"א וראיתו מדברי הירושלמי מפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורנא מ\"מ הרי חזר והביא דברי הרמב\"ן שתפס על סברת זו ועל ראייתם ופי' דברי הירושלמי באופן אחר ואין ספק שהר\"ב התרו' חזר בו בראותו דברי הרמב\"ן שהרי לא דחה דבריו ואיך יחזור ויכתוב ע\"ד הראב\"ד בזה שלא ירד לסוף דעתו ועוד ראיה ממ\"ש אחר שהביא דברי הרמב\"ן וז\"ל אבל מצאתי תשו' הראב\"ד שאינו הולך על הדרך הראשון וזה טופס כו' וממ\"ש שאינו הולך על הדרך הראשון כונתו מבוארת שבא להשיג עליו במה שלא שם חילוק בין תופס משכון לטוען יתר על כדי דמיו לההיא דמעלה המלוה בנכסי הלוה דבשניהם השוה סברתו הראב\"ד ז\"ל לומר שהדין עם המלוה ושלא כמו שחילק הר\"ב התרו' בתחילת דבריו ביניהם ועל מה שלא שם חילוק ביניה' הוא שכתב ודאי שלא ירד לסוף דעתו וזה ברור ומהתימא על הסמ\"ע שבדרישה שלו בסי' ק\"ט ס\"ב הבין בדברי הבע\"הת שבא לחלוק ולתמוה ע\"ד הראב\"ד גם עמ\"ש בריש דבריו דמצי המלוה לעלויי בנכסי הלוה יע\"ש.
וכ\"ן להבין ג\"כ הרב ב\"ח ז\"ל בסי' ק\"ז סי\"א והוא תימא ועיין להש\"ך בסימן קט\"ו סק\"ך ומרן החבי\"ב בסימן ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה שנראה שהבינו כונת הבעה\"ת כאשר כתבנו.
והנה מרן ז\"ל בב\"י סי\"ו עמד מתמיה על סבר' החולקי' דס\"ל דהדין עם המלוה לעכב המשכון ולומר לדידי שוה שיעור חובי מטעם מיגו דלקוח הוא בידי וכתב שאין זה דרך מיגו כו' דהיאך מזכה אותו יותר ממה שהוא טוען במיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי זה דבר שאין לו שחר עכ\"ל. וראיתי להרב בני שמואל בביאורו לסי' זה דק\"א ע\"ג כתב דאין דעת החולקי' כמו שהבין מרן ז\"ל רק שבעל המשכון אומר מנה הלויתיך על זה המשכון ולכן תן לי המנה ואם לאו אטול המשכון במנה שאתה חייב לי אע\"פי שאינו שוה אלא ן' ולכך כתב רבינו שנוטלו בע\"כ אם לא ירצה לתת לו המנה ונאמן לעכבו בשביל המנה וכי תימא למה נאמינהו שהלוה לו מנה דילמא האי דמעכב המשכון משום דרוצה ליטול בע\"כ ולזה כתב רבי' דודאי נאמן לומר דמנה הלואו אע\"פ שאינו שוה המשכון אלא ן' דאם הוא משקר כדי ליטלו היה לו לטעון טענה אחריתי והוא לקוח הוא בידי מדלא טען הכי ודאי באמת אמר וכן תראה ברור מדברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג אבל היכא שהמלוה ירצה ליטול המשכון בע\"כ דהלוה פורע לו כל מה שיתבע בודאי דאינו רשאי לנוטלו דמאי מיגו איכא הכא וכונת רבינו אינה אלא להאמין המלוה בשיעור המשכון שתובע ולא ידעתי איך דחה סברת כמה רבני' שהביא המרדכי נוסף על הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל שהביא הבע\"הת וכמ\"ש הוא ז\"ל בסי' ק\"ז וקט\"ו עכ\"ל וע\"ע בתשובתו סי' נ\"ב דקי\"ג ע\"ג וכדבריו כתבו ג\"כ הב\"ח והר\"ב גד\"ת בדרפ\"ו ע\"ד והר\"ב ראש יוסף באות ס\"ח יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור שלא נעלם דבר זה אכונת החולקים מדעת מר\"ן ב\"י מיהו תמיהת מרן ז\"ל היתה דכל שאנו מאמיני' למלוה במיגו זה דלקוח על יתר מכדי דמי שווי המשכון שהלוה כופר בו הו\"ל כאלו אנו מזכי' אותו למלוה ביותר ממה שהוא טוען עכשיו בפנינו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען כך וכאלו אנו מזכי' אותו למלוה לתפוס החפץ של המשכון ע\"כ של לוה אפי' אם ירצה הלוה לשלם לו חובו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען לקוח אע\"ג דהשתא אינו טוען כן אלא משכון הוא בידי דוכוותא נמי כשאנו מאמיני' אותו למלוה במה שטוען שמנה חייב לו והמשכון אינו שוה אלא ן' דיכול לתבוע המנה או לעכב החפץ בידו בשביל המנה הרי אנו מזכי' אותו במיגו דיותר ממה שהוא טוען כלומר דמאחר שטען שבמשכון בא לידו זה החפץ שוב אין כח בידו לעכב החפץ אלא עד כדי דמי המשכון לא על יתר מכדי דמיו דלהכי מסתיין שיועיל המיגו לא על יתר מכדי דמיו נמי וכשאנו מזכין אותו במיגו זה אף על יתר מכדי דמי שווי המשכון הו\"ל כאלו אנו מזכין אותו למלוה לעכב החפץ בידו של המשכון אפי' אם ירצה לשלם לו הלוה כלו חובו במיגו דלקוח וזה דבר שאין לו שחר זה נלע\"ד כונת מרן ב\"י ז\"ל ודוק.
ומה שתמה עוד הרב ב\"ש על דברי מרן איך דחה סברת כמה רבנים שהביא המרדכי בפ' המקבל נוסף על סברת הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל שכתב הוא ז\"ל בסי' ק\"ז וקט\"ו כו' אין זה מן התימא מאחר דסברת מרן קיימי הר\"ב התרו' וראבי\"ה שהביא המרדכי שם בפר' המקבל וגם הרמב\"ן לפי דברי הבע\"הת קאי בשיטה זו ואפילו הראב\"ד ז\"ל שנחלק בזה כבר תמה עליו הב\"הת וכתב שלא ירד לסוף דעתו כמדובר ומ\"ש מרן בסימן ק\"ז מחודש ח' ובסי' קט\"ו מחודש ב' שסברת הטור והחולקי' בדין זה הוא כסברת הרמב\"ן והראב\"ד דמשמ' דס\"ל דהרמב\"ן נמי בשיטת החולקים והטור קאי ליתא דודאי הרמב\"ן לפי דברי הבע\"הת ומרן חולק הוא בזה על סבר' הטור והחולקי' וס\"ל דהדין עם בעל הכלי מיהו מרן קאי אמ\"ש שם בשם הרמב\"ן דיכול המלוה לעלויי בנכסי הלוה עד שיעור חובו ושניהם מודים בשיעור החוב על זה הוא שכתב שהטור בדין שלפנינו קאי בשיטת הרמב\"ן והראב\"ד ובמכל דכן יליף לה דאם בשהלוה כופר בעיקר החוב משום דאית ליה מיגו ס\"ל להטור דיכול לעלויי בכדי שיעור חובו ולעכב המשכון בידו כ\"ש כששניהם מודי' בעיקר החוב דודאי יכול לעלויי בדמי עד שיעור חובו ומה שדחו לזה הר' גד\"ת בשער ג' ח\"ו סי' י\"א והר\"ב בני שמואל בתשו' סי' נ\"ב דקי\"ג ע\"ג דאפשר דהטור ז\"ל לא אזיל ומודה לסברת הרמב\"ן גבי כשהחייב מודה דהתם לית ליה מיגו למלוה יעויין שם וכך כתב מרן החבי\"ב ז\"ל סימן ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה יע\"ש כבר דחה הש\"ך ז\"ל בסי' קט\"ו סק\"ך דלא קשה מידי דמה בכך דאית ליה מיגו להאמינו שהוא חייב לו כ\"וכ ס\"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יכול להחזיקו ביותר משוייו אלא ודאי ס\"ל כהראב\"ד והרמב\"ן וכ\"כ עוד בסי' זה ס\"ק ק\"א לדחות דברי הגד\"ת איברא שדברי מרן ב\"י יש לדחות באופן אחר וכמו שדחה הש\"ך ז\"ל בסי' קט\"ו סק\"ך דיש לחלק בין תפיסת משכון מטלטלין לההיא דהרמב\"ן והראב\"ד שאין לו למלוה תפיסה בגופו של קרקע אלא שעבוד בעלמא. ועיין בפרישה סעיף ט\"ז ובסמ\"ע ס\"ק ס\"ט מה שתירץ לתמיהת מרן ב\"י על סברת היש חולקים והטור והראב\"ד. ולפי תירוצו ודאי דאם אינו טוען המחזיק בפי' שכך היה דעתו מתחילת ההלואה שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי ההלואה לפי שלדידיה שוה כ\"וכ א\"נ אם מתחיל' ההלואה לא הלואו על המשכון אלא אחר זמן בא לידו המשכון בתורת תפיסה דאז לא מצי טעין דמתחילת הלואה כך היה דעתו להחזיקו אז לכ\"ע לא מצי טעין לדידי שוה כ\"וכ ולא מהימן אלא עד כדי דמיו דוקא וכבר תמה עליו הש\"ך בס\"ק ק\"ב דמדברי הראב\"ד שכתב בע\"הת דה\"ה בהני עזי דאכלי חושלא כו' מבואר דלא שנא ליה בהכי יע\"ש.
ולע\"ד אע\"פ שאין תירוץ הסמ\"ע עולה יפה לדעת החולקים הנז' אלא עיקר טעמא כמ\"ש הש\"ך מיהו עיקר חילוק הסמ\"ע עולה יפה לומר דכל שתחילת ההלואה היתה על המשכון וטוען השתא המלוה בפנינו שכך היה דעתו מתחילת ההלואה להחזיקו בידו אם לא יפדנו הלוה וכ\"ש אם טוען שכן התנה עם הלוה בפי' דבהא לכ\"ע מהימן במיגו להחזיקו בידו עד שיתן לו כל מה שטוען עליו ובהא ל\"פ רבוותא כלל ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות ס\"ח שהביא ראיה לשי' החולקי' והטור והראב\"ד דס\"ל דהדין אם המלוה תופס הכלי לומר לדידי שוה מההיא עובדא דפ' הכותב בההיא אתתא דהוו מפקדי גביה מלוגא דשטרי כמבואר מינה דאי אית לה סהדי דתפסיתינהו מחיים דמהני תפיסתה לגבות חובה מהיתומי' אם ירצו השטרו' אע\"פי שאין תפיסתה מועלת לגבי החוב אלא לגוף השטרות לצור ע\"פ צלוחיתה ולא מצו היורשים למימ' לה דיתנו לה דמי נייר השטרו' מה ששוה יע\"ש ואשתמי' מיניה דמר דברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג שהביא שם ראיה זו ודחאה דשאני התם דהמלוה והלוה מודים בעיקר הלואה משא\"כ בתופס המשכון שהלוה כופר בעי' החוב שאינו חייב לו אלא כ\"וכ דכיון דלא מהימן מלוה אלא במיגו דלקוח מסתיין דיועיל המיגו להאמינו עד כדי דמיו ותו לא יע\"ש ועפ\"ז דחה נמי דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי שהביא ג\"כ לראית הרב הנז' יע\"ש.
ודע שמדברי הר\"ב התרומות בשער ג' ח\"ה סי' י\"א מבואר יוצא דס\"ל דהיכא דהמלוה בא ליפרע חובו מנכסי הלוה כגון מקרקע בן חורין של לוה אין הלוה יכול לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ולמכור הקרקע לאחר או למשכנו אלא המלוה יכול לעלויי בדמי כל חובו ולא מסתלק מיניה מלוה עד דפרע ליה כל חוביה. אמנם גבי לוקח ויורשי' כתב שיש להסתפק אם יכולים לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע וע\"ז הביא דברי הירושלמי דפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורע והעלה דיכולים לסלקו ושוב הביא דברי הרמב\"ן והראב\"ד דס\"ל דאף לוקח ויורשים אינן יכולי' לסלק המלוה בדמי שווי הקרקע יע\"ש. ותמהני דבשער מ\"ט הח\"ב הביא סברת יש חולקים דס\"ל דאף לוה יכול לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע וראייתם מההיא דירוש' דפ' מי שהיה נשוי כו' ולא ראיתי שדח' ראית' דשאני ההיא דירוש' דמיירי שבא בע\"ח לאפוקי מהיורשי' דלפי דבריו בשער ג' יש לחלק בבא לגבות מהלוה גופיה לכשבא לגבות מיורשים ולקוחות ולא ראיתי מי שנתעורר בזה ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שלפנינו מאחר שלדע' יש חולקי' שהביא הטור והסכים עמה' הטור והיא סברת כמה רבוותא שהביא המרדכי בפר' המקבל סי' ק\"ג והיא ג\"כ סברת הראב\"ד בתשו' שהביא בע\"הת בשער מ\"ט חט\"ו ודאי דיכול המלוה התופס לומר קי\"ל כוותיהו ולא מפקי מיניה עד דפרע ליה כל חוביה וכמ\"ש הר\"ב המפה ז\"ל כ\"ש היכא דטעין מלוה שכך היה דעתו מתחילת ההלואה ושכן התנה עם הלוה דבזה אפשר דלכ\"ע לא מפקינן מיניה ומהימן במיגו דלקוח וכמ\"ש לעיל ע\"ד הסמ\"ע והיכא שבא המלוה לגבות חובו מהלו' מקרקע ב\"ח שבידו נראה דלא מצי לוה לסלקו בדמי שוויו וכמ\"ש הבע\"הת בשער ג' ה\"ו סי\"א ואע\"פ שבשע' מ\"ט כתב דיש חולקים גם בזה אפש' דסברת יחיד היא ולא מצי מימר קי\"ל כנודע והיכא שבא לטרוף המלוה מהלוקח אם יחזור הלוקח לגבות מהמוכר כל מה שיתן למלוה בשבילו לסלקו מעליו לדעת הרא\"ש בפרק מי שהיה נשוי והטור בנו בסי' ק\"ט אז אין כח ביד הלוקח לסלקו מעליו למלוה אלא המלוה נוטל הקרקע מידו בעד שיעור כל חובו והולך לו וחוזר הלוקח לגבות מהמוכר שיעור דמי לקיחתו אבל אם אין הלוקח חוזר על המוכר כגון שמת המוכר ואין לו נכסים אחרים ממה לטרוף אז יכול הלוקח לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי כיון דאין כאן פסידא ללוה ומה\"ט כתב הטור בסימן קט\"ו דיורשי הלוה יכולים לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע כיון דאין כאן פסידא ללוה שכבר מת ואע\"פ שלדעת הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל אין חילוק בזה ובין בלוקח ובין ביורש יכול המלוה לומר לדידי שוה כדי חובי ולזה הסכים הש\"ך בסימן קט\"ו סק\"ך מ\"מ כיון שהרא\"ש והטור ב' כחות נינהו כמו שהסכימו האחרונים נראה דיכול הלוקח והיורשי' לומר קי\"ל כהרא\"ש והטור בנו וכ\"ש שהיש חולקים שהביא בע\"הת בשער מ\"ט בשיטה זו קיימי ועיין למרן החבי\"ב בסי' ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה ובסי' קט\"ו אות יו\"ד ובסמ\"ע סימן קי\"ד אות ד' ובש\"ך שם אות א' ולפי דברי הסמ\"ע שם אף לדעת הרא\"ש והטור ז\"ל אם בא המלוה לטרוף מהלוקח קודם שעשו ב\"ד שומא והכרזה יכול הלוקח להוציא למלוה מעליו בדמי שווי הקרקע ואפי' אינו שוה כדי כל החוב ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי ועיין בפרישה ודרישה שם ס\"ו ועיין למוהרש\"ח סי' נ\"ב ובס' כרם שלמה ח\"מ סי' כ' יע\"ש.", + "שורש אי אמרינן מיגו דהעזה\n מתוך \n שיכול לומר לקוחים הם בידי כו'. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בפ' חזקת גביה הנהו עזי דאכלי חושלא כו' דאי בעי אמר לקוחים בידי. והנה מסוגייא זו הביאו התוס' ראיה בב\"ק דק\"ז ע\"א ד\"ה עירוב פרשיות ובב\"ב דנ\"ב ד\"ה דברים לענין אי אמרינן מיגו דהעזה או לא עיין עליהם ולקמן בס\"ד נביא דבריהם.
וראיתי להסמ\"ע בח\"מ סימן ע\"ב ס\"ק מ\"א עמ\"ש שם מרן במלוה שאבד המשכון וב' מודים שהיה שוה כנגד החוב אלא שאומר המלוה שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע כו' וכתב שם מור\"ם ואם היו שם עדים שנגנב ושהיה שוה יותר על דמי החוב כו' והמלוה טוען שלא נגנב בפשיעתו פטור למ\"ד דלא הוי אלא כש\"ח שלא פשע בו וכתב ע\"ז הסמ\"ע דאפי' אין עדים לזה שהיה שוה יותר אלא שהמלוה מודה לו לזה לא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר שלא פשע במיגו דהיה אומר שלא שוה יותר דהו\"ל מיגו דהעזה דלא היה יכול להעיז בפניו בדבר שהלוה יודע באמת משא\"כ בטענת לא פשע שהלוה אינו יודע אם טוען שקר או לא עכ\"ל.
והש\"ך ז\"ל שם בס\"ק נ\"ג כתב עליו דאין זה מיגו דהעזה וכמו שהוכחתי לקמן סי' ע\"ה ס\"ק כ\"ג וסימן פ\"א סקנ\"ט וסי' צ\"ג ס\"ק ק\"ד וסי' ק\"י סק\"ו וסי' שנ\"ז ס\"א יע\"ש עכ\"ל ותמהני דלפי מ\"ש הש\"ך בסי' צ\"ב סק\"ד בשם הרא\"ש דפ' כל הנשבעין דלפוטרו משבועה דאורייתא לא אמרינן מיגו דהעזה א\"כ הכא בנדון הסמ\"ע דהוי מיגו דהעזה דפוטרו משבועה דאורית' דהיינו שבועת השומרים שלא פשע שפיר כתב הסמ\"ע דלא אמרי' מיגו דהעזה לפוטרו משבועה שלא פשע ואיך פליג עליו הש\"ך בזה גם לפי מה שחילק עוד הש\"ך שם בשם התוס' בפ' הגוזל עצים דק\"ז דדוקא כשחבירו מפקיד אצלו או מלוה שהאמינו ללוה מתחילה לא אמרינן מיגו דהעזה כיון דכופ' כנגדו בממון מה שאין כן בשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפילו טוען לקחתי כמו גבי עזי דאכלי חושלא בנהרדעא שזה לא הוי העזה כיון שלא האמינו בתחילה יע\"ש.
א\"כ בנדון זה דמיירי הסמ\"ע כיון שנתן המשכון הלוה למלוה מתחי' והאמינו עליו דמי לפקדון ממש שהפקיד בידו דלא אמרינן ביה מיגו דהעזה מיהו לזה י\"ל דס\"ל להש\"ך דהכא בנדון הסמ\"ע דהמיגו הוא שיכול לטעון שלא היה שוה המשכון כך אפי' בפקדון אמרי' מיגו דהעזה דדוקא כשהמיגו הוא בעיקר הפקדון שיכול לכפור בו אז לא אמרינן מיגו כיון שהאמינו בו מתחילת אבל כשהמיגו הוא בשווי הפקדון הו\"ל כמיגו דעלמא דאפי' איכא ביה העזה אמרי' ומ\"מ אין מקו' בזה כדי הכרח לדחות דינו של הסמ\"ע דאפשר דס\"ל להסמ\"ע דכי היכי דלא אמרי' מיגו דהעזה בעיקר הפקדון להאמינו במה שטוען במקצתו במיגו דיכול לכפור בכולו כיון דהאמינו עליו מתחי' ה\"נ לא אמרי' מיגו דהעזה להאמינו שלא פשע בו במיגו דיכול לכפור בשוויו כיון דהאמינו מתחי' למסור הפקדון בידו ואף על שוויו האמינו ולבר מן דין עיקר חילוק זה שחילק הש\"ך בין היכא דהאמינו מתחי' להיכא שלא האמינו שלזה כיונו התו' בפ' הגוזל דק\"ז וסע\"א במ\"ש וז\"ל וההיא דפ' חזקת הבתי' גבי הנהו עזי כו' ובפ\"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך אע\"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע כו' לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חבריה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ\"ל יע\"ש.
וכ\"כ עוד בכללי המיגו שלו בסי' פ\"ב אות ו' יע\"ש לע\"ד אין במשמע דברי' הללו חילוק זה שחילק הש\"ך בין היכא שהאמינו מתחילה להיכא שלא האמינו מתחילה וכ\"ש לפי מה שהוסיף עוד וכתב כללי המיגו דאפי' כשהאמינו מתחיל' אם עיכב הפקדון בשביל עסק אחר שנעשה לו לנפקד דנאמן לטעון במיגו דיכול לכפור בו כיע\"ש דאין זה במשמע דבריה' ז\"ל אבל כונת התוס' מבוארת ע\"פ מ\"ש הנ\"י שם ובש\"ע להר\"ב דקס\"ז ע\"ג בשם הרא\"ש בתוספותיו גבי הנהו עזי דאכלי חושלי וכן בההיא דשדה זו של אביך היתה לעול' איכא העזה כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו הילכך נאמן במיגו אע\"ג דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו בפקדון או במודה מקצת הפקדון אין כאן העזה כיון שאינו בא להחזיק בשל אחרי' אלא בא להישמט שלא יגבו משלו ועוד נאנסו לא חשיב ליה העזה שאפי' יסברו שהוא משקר יתלו אותו שאינו אומר כן בשביל שהוא מתכוין לשק' אלא שהוא רגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס עכ\"ל.
וכדבריהם כתב ג\"כ הרשב\"א בתשו' ח\"ב סי' רע\"ג הביא דבריה' הרב מש\"ל בפ' כ\"א מה' מלוה ה\"א בסוף תשו' הרמ\"ה דע\"א ע\"ד יע\"ש ועיין במה שהקשה הש\"ך בכללי המיגו סי' פ\"ב אות ו' בדברי הנמק\"י דפ' חזקת ובדברי הרב מ\"ל שם יע\"ש ועיין בס' שער המלך בהלכות אישות דל\"ח ע\"ב ד\"ה ואם חזר בו כו' יע\"ש והשתא כונת דברי התוספות מבוארת ע\"פ מ\"ש הרא\"ש והנמק\"י גבי הנהו עזי דאכלי חושלא וגבי ההיא דשדה זו של אביך דהתם שאני דלא הוי מידי דכפירה כלו' אינו להשמט בטענה זו שלא יגבו ממנו כדי שנאמר לא היה יכול להעיז פניו בפני התובע ממנו ולכן לא טען כן אלא התם אדרבא הוא בא לתבוע מחבירו וכיון שהעיז פניו לתבוע מה שלא הי\"ל לתבוע אע\"פ שלא ידע חבירו הי\"ל להעיז פניו לתבוע אפי' במה שידע וזה ברור. ובכן בנדון זה של הסמ\"ע נמי דהוי מידי דכפירה שהמלוה בא להשמט בטענתו שלא יגבה הלוה ממנו לא אמרי' מיגו דהעזה דומיא היכן דטעין בפקדון נאנסו דאינו נאמן במיגו דלהד\"מ משום דהוי מיגו דהעזה. ועיין למהרימ\"ט חח\"מ סי' פ\"ב דצ\"ה ע\"ד שכתב וז\"ל איברא דמיגו במקום העזה לא אמרי' כגון ההיא דאמרי' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כו' אלא שא\"א מעיז פניו כו' והובאה בכמה דוכתי בריש מציעא ובהניזקין ובפ' שבועת הדייני' וכתבו התוס' דה\"ק אמאי לא מהימן במיגו כו' ומשני כיון דאינו מעיז פניו לא חשיב מיגו ובפ\"ק דבתרא אהא דאמרי' חזקה אין אדם פורע ת\"ז כתבו התוס' דלא מהימן במיגו דאי בעי אמר היום פרעתיך דלא חציף כולי האי ולאו מיגו הוא אבל כשאינו חוצפא יתיר' אע\"פ שהוא יודע בשקרו לא מיקרי העזה כדאמרי' ברפ\"ב דכתובות ומודה ר\"י באומר שדה זו של אביך כו' וה\"נ אשכחן גבי הנהו עזי כו' וכהנה רבות נמצאו בגמ' כו' עכ\"ל ובח\"א סי' קי\"ב דקל\"ח רע\"ג כתב וז\"ל ובמקום אחר כתבתי מה בין זו לאותה שאמרו והאי בכוליה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו כו' מ\"מ אע\"ג דלהעזה בפני בעל דבר לא חיישי' להעזה בפני העולם שמכירים בשקרו חיישינן כו' עכ\"ל וע\"ע בחח\"מ סי' ק\"ד ובח\"א סי' ק\"ה דקפ\"ז ע\"ב יע\"ש. וכנראה דאישתמיט מיניה דברי התוס' בפ' הגוזל דק\"ז ע\"א דכתבנו ודברי הנ\"י שם שנתנו טעם לחלק בין ההיא דאמרי' אין אדם מעיז פניו כו' לההי' דחושלי ולההיא דשדה זו של אביך היתה כו' וצ\"ע ועיין להרב של\"הג בפ' שבועת הדייני' שהביא דברי התוס' דפ' הגוזל והאריך בביאור דבריהם ודרך אגב שראיתי שכת' וז\"ל וק' בעיני על דעת התוס' דאמרי דהיכא דכופר בכל מקום שא\"י להעיז פטור מן השבועה ונותנים טעם להעזה דכיון שכופר הכל וחבירו יודע אם הכפירה אמת או לא אם לא היה כן לא היה כופר ומשו' ה\"ט פטו' למה לא נאמר ג\"כ לגבי תובע חזקה מה שתובע הוא אמת דכיון שחברו יכול לידע בשקרו חזקה לא היה מעיז פניו לתבו' אם לא הי\"ל לקבל ממנו כו' יע\"ש. ולא ידעתי היכן מצא הרב שהתוס' נתנו טעם בכופר הכל שהוא פטור משום טעמא שאם לא היה אמת לא היה כופר כיון שחבירו יודע בשקרו דאדרבא ממ\"ש התוס' שם בשם ריב\"א וז\"ל ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב היא ע\"כ מבואר דס\"ל דכופר בכל דפטור לאו משום טעמא דטענתו אמת הוא דפטרו הכתוב שהרי אפי' במקום שאין חברו יודע נמי כתבו דמשום גזרת הכתוב פטור ואין ספק שהרב דקדק כן ממ\"ש שם בתי' ריב\"א וז\"ל וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה דשייכא במלוה כגון כפירה והודאה דאין מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חבריה כו' ומשמע ליה דכונתם לומר דמה\"ט פטרו הכתוב בכופר בכל דודאי קושטא קא טעין משא\"כ בפקדון דכיון דמעיז ומעיז אפש' דלאו קושט' קא טעין ולכך מחייב אפי' בכופר בכל כלומר דטעין נאנסו בכל.
ואם זו היתה כונתם מ\"ש בסוף דברי' ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב הוא כו' הוי סותר לזה. אמנם הנלע\"ד ברור דמ\"ש וגבי מלוה כו' כונתם לומר דמה\"ט ניחא דחייבו הכתוב במודה מקצת ולא פטרו במגו משום דהוי מיגו דהעזה משא\"כ בטענת פקדון כיון דהמגו לא הוי מגו דהעזה אין טעם למה שחייבו במודה מקצת כיון דאית ליה מיגו ומיגו דאורייתא אמנם למה שפטר הכתוב לכופר בכל לא כתבו טעם התוס' דאנן לא דרשי' טעמיה דקרא אלא גזר' הכתוב הוא וזה מבואר בדברי הרא\"ש והנ\"י ז\"ל בכונ' דבריהם ז\"ל ודוק ועיין לקמן ד\"ה עוד הביא הש\"ך כו' שעמדנו על דברי הגהו' מיימון פ\"ב מה' שכירו' שכתב משם ריב\"א כמ\"ש השלטי הגבורים יע\"ש ובס' הכריתו' להר\"ש ז\"ל בכללי המגו סימן קפ\"ה והביא דבריו הש\"ך ז\"ל בסימן פ\"ב אות כ\"ב ומרן החבי\"ב שם אות קכ\"ג כתב וז\"ל מגו דהעזה לא אמרינן כי הא דסלעין דינרים מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' דלא מהימנינן לוה במגו במה דאמר ג' משום דהוי מגו דהעזה דפחו' משנים לא מצי למימר דמיעוט סלעין דנרים ב' עכ\"ל.
וביאור דבריו ז\"ל משמע לכאורה שהוא ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפ\"ק דמציעא ד\"ד ע\"ב ד\"ה לעול' ב' פטור כו' דלהכי לא מהימן לרשב\"א כי טעין ג' במגו דאי בעי אמר ב' אע\"פ שנראה יותר נאמן בשביל שהשט' מסייעו משום דס\"ל לרשב\"א דאדרבא מפני שהשטר מסייעו מש\"ה אינו טוען ברצון שנר' שמחמת השטר מודה אם לא היה השטר היה כופר בכל יע\"ש הרי שמפני שנר' לעולם כמשקר בטענת המגו לא חשיב מיגו וכונת הר\"ש לומר דדוקא בהעזה כי האי שנראה לכל כמשקר לא חשיב מגו אבל בהעזה שמעיז עם בע\"ח לבד חשיב מגו וכמ\"ש לעיל בשם מהרימ\"ט ז\"ל אבל הדברים תמוהים דאדרבא מדר\"ע דפליג ארשב\"א התם ואמר דכי אמר ג' פטור מפני שאינו אלא כמשיב אבידה דהיה יכול לטעון דב' היה חייב והשטר מסייעו מוכח איפכא דכל כה\"ג אמרי' מגו ואיך הביא הר\"ש ראיה מדרשב\"א דלית הלכת' כותיה.
ואולי כונת הר\"ש ז\"ל לומר דאף ר\"ע לא פליג עליה דרשב\"א משו' דס\"ל דכל כה\"ג שהשטר מסייעו אין סברא לומר דמקרי העזה ובודאי שאין העול' חושדי' אותו בכך ושפיר היה יכול לומר שאינו חייב אלא ב' אמנם אם יהיה האופן שיש העזה לגבי העול' שחושבי' אותו שמשקר אף ר\"ע אזיל ומודה דלא חשיב מגו והיינו ההיא דרבה בר שרשם דפ' ח\"ה דאמרי' התם לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא וכתבו התוס' ואע\"ג דאי טעין לקוחה בידי מהימן מ\"מ לא חשיב מגו כיון דאיכא קלא כנלע\"ד כונת הר\"ש ז\"ל.
ובזה אין מקום למה שהקשו עליו הש\"ך ומרן החבי\"ב אמאי לא הביא ראיה מההיא דמפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' דהר\"ש הוצרך להשמיענו דכל כה\"ג דאיכא העזה לגבי כ\"ע חשיבא העזה אע\"פ שלא בא לפטור עצמו משבועה דאורייתא.
ומה שביאר מרן החבי\"ב בכונת הר\"ש דכונתו לומר דאף לר\"ע לא אמרינן מגו. דאי בעי אמר פחות מג' משום דפחות מב' הוי העזה לגבי הכל יע\"ש הוא תימא דפחות מב' הו\"ל מגו במקום עדים ולא מקרי מגו דהעזה וצ\"ע.
עוד כתב הש\"ך על דברי הסמ\"ע וז\"ל ועוד דמ\"מ יהא נאמן הכא במגו שהיה טוען אינ\"י ואע\"פ שהתוס' כו' מ\"מ כיון דיכול לטעון אינ\"י א\"כ אי הוה טעין בריא שלא היה שוה יותר לא הוי העזה דהלוה יחשוב שאינו יודע ולכך טוען כן עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור שאם הלוה אינו טוען בריא שהמלוה ידע שהיה שוה המשכון כמו שהוא אומר שאינו אומר ששמוהו בתחילה כשמסרו המשכון בידו אז הדין עם הש\"ך אבל אם טוען שהמלוה ידע שהיה שוה כ\"וך כמדובר אז הדין עם הסמ\"ע ז\"ל דכל כה\"ג כשכופר המלוה ודאי דהו\"ל מגו דהעזה ומגו דהעזה לאפטורי משבועה דאורייתא לא אמרי' וכמ\"ש ודוק כנלע\"ד להלכה ולמעשה." + ], + [ + "שורש דין חזקת עבדים וכן \n העבדים שיכולין להלך אין בחזקה זה שהן תחת ידם כו' הביא זה הנטען שתפס העבד עדים שיש לזה אצלו שלש שנים רצופות מיום ליום ה\"ז נאמן. בר\"פ חזקת תנן דחזקת העבדי' ג\"ש ופריך בגמ' עבדי' יש להם חזקת ואמר ר\"ל הגודרו' אין להם חזקה אמרה רבא אין חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים ופשטה דסוגייא משמע דלאח' ג' שנים איכא חזקה לגודרות שהן בין עבדי' בין בהמה וחייה שהם נקראי' בשם גודרות וכמ\"ש הרשב\"ם ז\"ל שם וזה דעת רוב הפוסקי' וכמ\"ש הש\"ך בסי' קל\"ה סק\"ג וכן מבואר בדברי הרשב\"א שהביא הנמק\"י פ' המקבל עלה דאמרינן התם מלוה או' חמש ולוה או' ג' שכתב וז\"ל אבל הרשב\"א כתב דאם החזיק ג' שני' הויא חזקה כו' דע\"כ לא אמרו דהיכא דאיכא עדים וראה אפי' אחר אין לו חזקה אלא בחזקת המטלטלי' שהיא לאלתר אבל בחזקת ג' לא דאין אדם מניח עבדו וצאנו ביד אחר ג' שני' ועובדי' לאחרי' ואחרי' אוכלי' מגיזת' וחלבן כל אותו הזמן ולא אמרינן בהגודרות ואומן שאין להם חזקה אלא בלאלתר כו' עכ\"ל וכן מבואר ג\"כ בתשובה מימוניות דשייכי לס' משפטי' סי' י\"ז יע\"ש.
אמנם הרב המגיד בפרקין כתב וז\"ל ורבינו לא הזכיר חזקת ג\"ש גבי בהמה חיה ונראה סיוע לדבריו ממה ששנינו במשנה חזקה בעבדי' ולא הזכירו ובהמה וחיה כו' ומדברי הר\"ב העיטור נראה כדעת רבינו עכ\"ל ולפי דבריו שרבינו ובעל העיטו' ז\"ל ס\"ל דבהמה וחיה אינו מועיל חזקת ג\"ש ובעבדי' מועיל חזקת ג\"ש ע\"כ לפרש דר\"ל דה\"ק הגודרות שהן בין עבדי' ובין בהמה וחיה אין להם חזקה לאלתר ובזה הן שוים אבל חזקה ג\"ש יש מהם דמהני דהיינו עבדי' דהוקשו לקרקעות ובני שטרא נינהו ויש בהם דלא מהני דהיינו בהמה וחיה דכיון דמטלטלי דניידי נינהו ולא בני שטרא הם לא מהני בהו חזקה כלל לא חזקה דלאלתר כשאר מטלטלי' כיון דניידי ולא לאחר ג\"ש כיון דלאו בני שטרא נינהו והיינו דקאמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג\"ש כלומר יש בהם במיני הגודרות דמהני בהם חזקת ג\"ש דהיינו עבדי' דאע\"ג דאין להם חזקה דלאלתר משו' דניידי יש להם חזקה דג\"ש דכיון דבני שטרא נינהו דהוקשו לקרקעות וכ\"כ הרב פרישה ודרישה בר\"סי קל\"ה יע\"ש ועיין להרב גד\"ת בדפ\"ח ע\"א מ\"ש בישוב הסוגייא לדעת רבינו ובעל העיטור ז\"ל ואין בדבריו כדי שביעה למה בעבדי' מהני חזקת ג' שנים ולא בבהמה וחיה יעויין שם.
והנה אין ספק שמ\"ש ה\"ה דמדברי הר\"ב העיטו' נראה כדעת רבי' היינו ממ\"ש הר\"ב העיטור ז\"ל באות מ' דפ\"ה ע\"ב והביא דבריו הטור בסי' קל\"ג וז\"ל ועבדי' חזקתן ג\"ש והא דאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה דוקא לאלתר אבל לאחר ג\"ש אית להו חזקה ומסתברא דלא תימא ה\"ה לדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' אלא דוקא עבדי' דבני שטרא נינהו אבל עבדי' דלאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו החזקה עכ\"ל ומדתלי טעמא דעבדי' דוקא משו' דבני שטרא נינהו מועיל בהו חזקת ג\"ש משא\"כ מטלטלי' נראה לו לה\"ה דה\"נ בהמה וחיה דלאו בני שטרא נינהו לדעתו ז\"ל דמו למטלטלי' ולא לעבדי' וזה ברור ומהתימא על הש\"ך שכת' בסי' קל\"ה סק\"ג דאין מדברי הר\"ב העיטור ראיה דס\"ל דבהמה וחיה דמו למטלטלי' ולא לעבדי' כיע\"ש ולא ביאר לנו הרב דבריו בזה דאיך הפה יכולה לדבר דס\"ל דדמו לעבדים מאחר דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו כעבדי' ואולי כונתו ז\"ל לומר דס\"ל לבעל העיטור דאע\"ג דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו מ\"מ כיון דדמו לעבדי' במעשיו דהוו מטלטלי' דניידי כעבדי' ואע\"ג דלא שייכא בהו טעמא דבני שטרא נינהו כעבדי' מ\"מ לא פלוג רבנן בהו וכיון דגבי עבדי' דשייך בהו האי טעמא מהני בהו חזקת ג\"ש השוו הדין בכל דדמי להו דתיהני חזקת ג\"ש כנ\"ל ודוק.
ודע דכי היכי דהטור ז\"ל ס\"ל דבהמה וחיה דמו לעבדי' דמועיל בהו חזקת ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ה ובשאר מטלט' העשויין להשאיל ולהשכיר ס\"ל דלא מהני בהו חזקת ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ג וטעמו מבוא' בדברי הש\"ך והב\"ח בסי' קל\"ה כיע\"ש ועיין להר' ראש יוסף באות ע\"ג שהביא דברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' והן הן דברי הטור קל\"ג יע\"ש הכי נמי נראה שזה דעת הרשב\"א ז\"ל שהרי מדברי' ז\"ל שהביא הנמק\"י ז\"ל פ' המקבל עלה דמלוה אומר ה' וכתבנו דבריו לעיל נראה בהדייא דס\"ל דבהמה וחיה דינם כעבדי' דמועיל בהן חזקת ג\"ש ואלו מדברי הרשב\"א ז\"ל שהביא מרן ב\"י בסי' קע\"ג מחו' ה' שכתב וז\"ל וההיא דאומן מטל' נינהו שחזקתן לאלת' כו' מבואר דס\"ל דגבי מטל' כל דלית להו חזקה דלאלת' לית להו חזקת ג\"ש וכן מבואר עוד בדברי הרשב\"א שהביא הנמק\"י ז\"ל בפ' חזקת גבי הא דאמרי' התם וצריך למחו' בסוף כל ג' וג' וז\"ל אבל דעת הרשב\"א דהמטלט' בלחוד דהוא דאמרי' דשוב אין להם חזקה דכיון דחזקתן הוא לאלתר כתפיסת' ואז איכא עדי' פקדון שוב אין להם חזקה כו' יע\"ש וכן כתב עוד שם גבי הא דאמרי' ואי דלא צנא דפרי כו' וז\"ל ל\"ד לההיא דלקמן בשמעתיתא דאומן דהתם איירי במטל' וכיון שחזקתן לאלתר השתא איכא עדי פקדון שוב לא מצי טעין חזקה הנפקד יע\"ש מכל זה מבואר שדעתו ז\"ל דבמט' לא מהני בהו חזקת ג\"ש וכדעת הטור בסי' קל\"ג ואפשר שטעמו כמ\"ש הב\"ח ז\"ל דמט' אדם עשוי להשאיל ולהשכיר לימים הרבה א\"נ שמא שכח למי השאיל או השכיר וכמ\"ש הטור בשם הר\"י וזה לא שייך בבהמה וחיה שנמסרים לרועה חזר להו פעם בחוץ פעם ברחובות א\"נ אפשר שטעמו בבהמה וחיה דדמו לעבדי' דהוו מטלט' דניידי השוו חכמים מדותיה' לו' דתהני בהו חזקת ג\"ש משא\"כ בשאר מטלטלי' וכמ\"ש לכונת הש\"כ ז\"ל ומ\"מ אע\"פי שמדברי הרשב\"א הללו שהביא הנ\"י במקומות הנז' מבואר דס\"ל דמטל' העשויין להשאיל ולהשכיר או דאיכא עד פקדון וראה לא מהני בהו חזקת ג\"ש וטלת ביד אומן שנתנו נראה בהדיא מדברי הנ\"י דפ' המקבל שכתבנו דבריו לעיל ס\"ל דמהני חזקת ג\"ש מפני שאין דרך להניח ביד אומן כ\"כ זמן וכן מבואר עוד מדברי הרשב\"א שהביא רי\"ו ז\"ל בנתיב כ\"ט ח\"ד והביא דברי מב\"י בס\"ס קל\"ד כיע\"ש ומהתימא על מרן החבי\"ב ז\"ל דבסי' קל\"ג הגה\"ט אות כ\"ט הביא דברי הנ\"י דפ' המקבל ודקדק מדבריו דס\"ל להרשב\"א דמטל' מהני בהו חזקת ג\"ש.
ובזה יישב דברי מהר\"י ברקי' יע\"ש והוא תמה דמדברי הרשב\"א שהביא הנ\"י בפ' חזקת מבואר דס\"ל להרשב\"א דגבי מטל' לא מהני בהו חזקת ג\"ש כמדובר ושם בפ' המקבל לא כתב דמהני בהו חזקת ג\"ש אלא בגודרות וטלת ביד אומן דוקא כמדובר וצ\"ע ועיין להש\"ך סימן קל\"ד סק\"ח ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות מ' שהוקשה לו במאי דפריך הש\"ס ועבדים אית להו חזקה ואמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה דמאי קושיא לימא דבכלל גודרות לאו עבדים משום דעבדים כיון דבני דעת נינהו איכא למימר אם לא שידעו שמכרום בעליהם לא היו הולכים מבית בעליהם הראשונים יע\"ש ולק\"מ לע\"ד דאדרבא כיון דבני דעת נינהו אית לן למימר טפי דמשום שהקנטוהו הבעלים הראשונים הלכו להם לביתו של זה וכ\"כ הרמב\"ן והריטב\"א ז\"ל בהדיא בגיטין ד\"ך ע\"ב עלה דההיא דאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה כיע\"ש וכ\"כ עוד הרמב\"ן בחי' לבקרא דל\"ו עלה דרך מימרא יע\"ש תו ק\"ל להרב הנז' דהיכי ס\"ד דמקשן דקאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה היינו אפילו לעולם דודאי פשיטא דחזקת ג\"ש אית להו מדלא מחה כ\"כ זמן יע\"ש ומה שתרץ הוא ז\"ל דהוה ס\"ד דמשאמרו במתני' דעבדים יש להם חזקה היינו חזקה דלאלתר כו' זה לא ניתן לאמר דמתניתין בהדיא קתני ג\"ש אלא נראה לע\"ד דאפשר דהמקשן ס\"ד דעבדים ובהמה וחיה דוקא דמטל' נינהו במטל' לא מהני בהו חזקת ג\"ש והטע' שכתב הטור בשם הר\"י בסי' קל\"ג בשם הרב העיטור השוו חכמי' מדותיה' לדונן כמטלטל' דלא תהני בהו חזקת ג\"ש דומיא דשאר מטל' משו' דלא פלוג ואפי' לדעת החולקי' וס\"ל דגבי מטל' נמי מהני בהו חזקת ג\"ש ואיכא עד תשו' מימון בס' משפטי' סי' י\"ו כמ\"ש החבי\"ב ז\"ל בסי' קל\"ג הגה\"ט אות כ\"ט איכא למימר דלא כתבו כן בתשו' הנז' אלא לבתר דמסיק הש\"ס דכי קאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה אלא בחזקה דלאלתר אבל בחזקה ג\"ש יש להם ומשמע להו דאפי' הבהמה וחיה נמי דלאו בני שטרא נינהו מהני בהו חזקת ג\"ש ומנה למדו דה\"ה לשאר מטלט'.
אמנם מעיקרא הוה ס\"ד דמקשה דכל מידי דמטל' דלאו בני שטרא נינהו לא מהני בהו חזקת ג\"ש ועבדי' נמי אע\"ג דבני שטרא נינהו כיון דמידי דמטלט' הוא אין לו חזקת ג\"ש כן נראה לע\"ד ודוק תו ק\"ל להרב הנז' בחזקה דלאלתר מה טעם מפקינן ליה מיד המחזיק ומחזקינן ליה בגנב וגזלן כיון שאפשר שלקחו ממנו ולא שבאו מאיליהן לביתו ואין להחזיק שום אדם בגנב וגזלן ותי' דכיון דתפיסה זו מקרי תפיסה נשאר הדבר בחזקת הבעלי' הראשוני' לעולם עד שיביא עדים או ראיה ברורה שמכרם לו יע\"ש.
וסבור הייתי לומר דמשו\"ה מפקינן מיניה דתלינן דרוצה להחזיק בשל חברו משום ס' מלוה ישינה שיש לו עליו עד שיתברר לו ולא דמחזיק' ליה בגנב וגזלן וכעין זה כתב בדרישה לקמן ס\"ס קל\"ג בענין דברי' העשויין להשאיל ולהשכיר ע\"ש בסעי' י\"ג אלא שאין זה טעם מספיק לע\"ד להוציא הדבר מיד המחזיק דאי משו' חשש ספק מלוה ישינה סמיה דדין למחייבה שבועה שלקחו דמשו' ספק מלוה ישינה לא משתבע כדאמרי' פ\"ק דמציעה ואכתי לא הוה ליה לאפוקי מידי דמחזיק אלא עיקר הטעם כמ\"ש הרב דתפיסה זו לא מקרי תפיסה וברור.
ולענין הלכה למעשה דעבדים גדולי' ובהמה וחיה שאינן מסורות ביד שומר אלא לפעמים הולכי' מאליהן בשוק אין בהם חזקה כשאר מטלט' ומוציאין אותה מיד המחזיק בהן ואף הפירות שאכל בהמשך אותו זמן כמ\"ש הרב ראש יוסף באות ע' וכדאיתא בפ' חזקת דל\"ג גבי מחזיק בקרקע שאינו שלו יע\"ש אמנם אם החזיק בהם ג\"ש נראה דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב\"ם ובעל העיטו' שכת' ה\"ה דס\"ל דמהני בהו חזקה ג\"ש ולענין שאר מטלטלי' עיין בסי' קל\"ג יע\"ש באורך.", + "אבל עבד קטן שאינו יכול להלך על רגליו מפני קטנותו הרי הוא כשאר מטלטלי' כו'. ונראה דה\"ה לעבד גדול אם היה מסור לשומר דלאלתר הויא חזקה כמ\"ש מב\"י ז\"ל בא\"ה ס\"ס קכ\"ד משו' דהוי מילתא דלא שכיח לא ביאר זה מרן בח\"מ סי' ע\"ב ס' כ\"א ולא בסי' קל\"ה כנ\"ל ועיין להרב המפה בא\"ה סימן קכ\"ד סעי' ו' שהסכים לדברי מרן יע\"ש ודברי מרן ז\"ל בח\"מ סימן ע\"ב הנז\"ל נראה דאשתמיט מיניה דמרן החביב בסימן קמ\"א הגה\"ט אות א' שכתב על מה שתמה על הטור למה לא הזכיר בהמה וחיה בהדי עבדים שחזקתן ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ה וז\"ל ויראה דהטור סירכה דמתני' נקט דלא תני אלא עבדים ומתני' דלא תני אלא עבדי' מילתא פסיקתא נקט מה שא\"כ בהמה וחיה דהיינו דוקא במקום שאין דרך למסור הבהמה שחרית וערבית דבמקו' שדרך למסור הבהמה חזקתן לאלתר כדאיתא בפ' חזקת ואע\"ג דעבדים נמי היינו בגדולים מ\"מ בגדולי' מיהא אין חילוק בין מקום למקום אבל בבהמה יש חילוק בין מקומות למקומות. ובזה הראיה שהביא ה\"ה ז\"ל בפ' י\"וד מה' טוען ממשנה זו לדברי הרמב\"ם ז\"ל מדלא הוזכר חזקה גבי בהמה וחיה אלא גבי עבד אינה תיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג\"ש עכ\"ל וכפי דברי מרן ז\"ל בא\"ה שכתבנו דאף בעבדי' גדולי' כשהן ביד שומר חזקתן לאלתר כבהמה וחיה אין מקום לדברי מרן החבי\"ב ז\"ל שהרי אף גבי עבדי' לא מילתא פסיקתא היא כיון דכשהן ביד שומר חזקתן לאלתר וראית ה\"ה ז\"ל ממתני' אלימתא היא ותיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג\"ש וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין מחזיק בנכסי קטן אכלה \n שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן. וכתב שם ה\"ה וז\"ל עוד הקש' הראב\"ד במ\"ש רבינו בשאכלה שהוא גובה בלא שבועה מדין מיגו ממה שהסכימו הגאונים ונתבאר בדברי רבינו בהרבה מקומות ומהם שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כ\"ד שאינו נוטל אלא בנק\"ח אף כאן אם בא לגבות לכתחילה צריך הוא לישבע ויש לי לתרץ שחילוק יש בין מטלטלין לקרקע שהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין כאן טענת בריא הפך מדברי זה המחזיק ואין נשבעין על טענת שמא כך נ\"ל לדעת רבינו ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלפי מ\"ש הוא בעצמו בפ\"ה מה' אלו ד\"ה דהא דאין נשבעין על טענת קרקע הוא דוקא כשהטענה הוא גוף הקרקע כגון שזה אומר יש לי לדור בה עדין והלה אומר שאין לו לדור עוד הרי זו תביעת קרקע כו' אבל כשאין מחלוקותם אלא בתביעת דמי השכירות נראה שהוא כשאר חיובין ומתחילתו נעשה בין שניהם ע\"ד ליתן דמים ומתחילתן ועד סופן דמים הם וא\"כ ה\"נ כיון דטענתם ותביעתם אינו אלא על חוב שחייב לו אביו למה לא ישבע וה\"ז דומה ממש לתביעת דמי השכירות שנשבעין שבוע' דאורייתא.
ודברי אלה שאלתי בימי חורפי מחד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי יע\"א ה\"ה הרב בעל פרשת הכסף כמוה\"ר שמואל סורנאג'ה נר\"ו וכה היתה תשובתו אלי עין רואה מה שהאריך מעכ\"ת והרבה להשיב ע\"ד ה\"ה עמ\"ש דיש חילוק בין משכון דמטלטלין לקרק' שהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעות והוקשה לכת\"ר דמה מקום יש לקו' כיון דעיקר התביעה אינה על קרקע אלא על החוב ככתוב בד\"ק. ולי הדיוט לפום ריהטא היה נראה דשפיר דמי שם בפי\"ד לתביעת קרקע דהרי כל עיקר נאמנותו דנאמן זה על חובו הוא מטעם מיגו שיכול לומר שלי הם והרי אם היה טוען שלי הן לא היה חייב שבו' מטעם דהיה נשב' על הקרקע וא\"כ ה\"ה נמי עכשיו נוטל בלא שבועה דלא גרע השתא ממה שהיה לו לטעון וכי היכי דאם היה טוען שלי הן היה פטור משבועה והיה לוקח כל הקרק' עם כל הפירות שאכל וא\"כ כ\"ש השתא דאינו תובע אלא כנגד חובו דנאמן משא\"כ במשכון דמטלטלין דבודאי דנוטל בשבועה משום דהרי אם היה טוען שלי הן ג\"כ היה חייב שבועה וא\"כ ככחו אז כחו עתה ולא הוי השתא מרויח יותר ודוק כך עלה במחשבה בתחילת העיון.
האמנם המנגד כל דברינו אלה הם דברי רבי' הרמב\"ם בפי\"ג מה' מלוה ד\"ג דשם כתב שאלו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתנתו לי דהיה נשבע היס' ונפטר אלא דאם אמר כ\"וכ יש לי על חפץ זה צריך שבועה בנק\"ח אע\"ג דאיכא מיגו ומפרש הטעם שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבוע' אלא לפוטרו מממון שלא יחזור עד שיטול מה שטען ועיין בדברי ה\"ה שם ודברי' עומד ככותל לפנינו.
הן אמת שדברי הרמב\"ם צ\"ע לפי קע\"ד דנר' סותרי' דבריו למ\"ש בפי\"א מה' שכירו' ד\"ז דשם כתב בעה\"ב אומר ב' קצצתי לך והשכיר אומר ג' קצצת לי כו' הרי ב\"ה נשבע בנקיט' חפץ בד\"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק תבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדי' או שתבעו אחר זמנו ישבע בע\"הב היסת יע\"ש דמשמע דמהני המיגו לפוטרו משבועה בנק\"ח לשבועת היס' והוא הפך מ\"ש שם בה' מלוה ועיין נמי שם בפ' י\"א מה' שכירו' בהל' ו' וכעת לא מצאתי דבר מתיישב כהוגן דברי רבינו אלו וצ\"ע.
איך שיהיה נחזור לדאתאן עלה לעיקר קושייתיה דמר עוד עלה בדעתי דעת הדיוט לומר דכונ' ה\"ה הוא זה דמה מקום יש להקשו' ממה שמצינו לגאוני' שכתבו גבי משכון דמטלטלין לכאן דאפשר דיש לחלקן בין משכון דמטלטלין למשכון דקרקע דבמשכון דקרקע יודו הגאוני' דנוטל בלא שבועה אף דאין תביעתו אלא דמים וקאמר דאל תתמה דמה מקו' יש לחילוק זה דכשם שיש לזה מיגו כך יש לזה ולזה מתרץ דשפיר יש לחלק דכשם שמצינו שדין הקרקע משונה מדין המטלטלין דהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעו' משא\"כ במטלטל' דנשבעין עליה' כשם שדינו משונה בענין זה כך משונה דינו בדין המשכון אף שאין דינו ותביעתו אלא דמי' והוי מעין מ\"ש הרא\"ש ז\"ל בפ' חזק' גבי עובדא דרבה בר שרשו' וז\"ל ולא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבוע' דאורייתא במודה מקצ' ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' יע\"ש ואף דלהרא\"ש לא מסתבר ליה לחלק בהכי מ\"מ אפשר דלדע' ה\"ה בדעת הרמב\"ם מסתבר ליה ומ\"ש עוד ה\"ה כאן ושבוע' הסית אין כאן כו' כונתו כך דאה\"ן דמצינן למימר דיודו הגאוני' בדין משכון קרקע דלוקח בלא שבועה בנק\"ח כיון דהם לא אמרו אלא גבי משכון דמטלטלין מ\"מ עדיין יש להק' ממה שמצינו ג\"כ גבי קרקע עצמו וכמ\"ש הר\"ב התרומו' שער י\"ד ח\"א דפ\"ב דע\"א אחר שהביא דברי הרמב\"ם דפי\"ד מה' טוען הנז' כתב וז\"ל ואיכא דק\"ל היכי אמרי' מיגו דאמינא לקוחה היא בידי מהימנא והלא האו' לקוחה היא בידי קרקע זה ולהחזיק בו שני חזקה נהי דלא ישבע שבועת התורה לפי שאין נשבעין על הקרקעו' אבל משבועת היס' לא ינצל ותרצו שלא היו יכולין להשביעו שבועת היס' בטענ' שמא שהרי היתומי' לא היו יכולין להכחישו בטענ' ודאי כי אם בשמא זה היה טעם הר\"ר משה זצו\"ל שפטרו בלא שבועה ע\"כ והן הן דברי ה\"ה הנז' ודוק ועיין בהרב גד\"ת שם כך אפשר להמשיך דברי הרב המגיד ז\"ל אלא שידעתי ביני שהוא דוחק.
והיותר נראה ליישב דבריו הוא דלא דמי לכל הני דהזכיר מעכ\"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעת' זה אצל זה אלא דמי' בלבד משא\"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין תוך השדה והוא אומר דבמשכון היה בידו ואכלה שני חזקה דכל כחו דמצי לו' דבמשכנת' באו לידו הוא מטע' היותו בתוכה ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבא כשלו וכל כמה דלא לקח מעותיו הוייא שלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעות א\"נ אפשר לומר מעין זה ובית\"ר שאת דהאי דינא דפי\"ד מה' אלו דמייא שפיר למ\"ש ה\"ה עצמו בפ\"ה מה' טוען ה\"ה שאם היה מחלוקת יש לי לדור בה עדיין והלא כופר הרי תביעת קרקע כו' יע\"ש ובכה\"ג הבי' שם גבי אכלה שני חזקה כו' דמיירי במשכנתא דסורא דכתבין במשל' שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף וכמ\"ש רשב\"ם בפ' חזקת הבתי' דל\"ב ע\"ב גבי עובדא עצמו דרבא בר שרשו' דמשם למד עיקר דינו הרמב\"ם שם וא\"כ הוי כמשכיר שדה לכ\"וכ שנים דא\"כ כשיאמר דעדיין יש לו לאכול דעדיין יש לי מלוה גביה הו\"ל כאומר יש לי לדור בה עדיין דהוי תביעתו קרקע ודוק והבן בהאי תירוץ כי נכון ואין בו פקפוק לפי קע\"ד.
ומיהו עדיין צריכין אנו למודע'י אמאי תלה הרמב\"ם שם בפי\"ד מה' טוען לפי דברי ה\"ה הטעם דפטור משבועה משו' מיגו ת\"ל מטעם זה עצמו דאין נשבעין על הקרקעות ולפע\"ד נר' דלק\"מ דמ\"ש הרמב\"ם מתוך שיכול לומר שלי הן כו' אין כונתו לומר דמטע' זה דאיכא מיגו הוא דפטור משבועה אלא כונתו דמטעם זה דאיכא מיגו הוא דאמרי' דנאמן לומר חובי אצלי על אבוהון ואגבהו עכשיו בעודן קטנין ולא אמרי' דתחזור השדה והפירות שאכל ליתומי' עד שיגדלו ויעשה עמהם דין כמ\"ש שם בדין הקודם ויצא עליו קול דלא אכלה שני חזקה וכלפי אותו דין יהיב טעמא לחלק דלא דמי דהכא איכא מיגו והוי דינו כמ\"ש שם בריש הל' ח' דאם החזיק בנכסי קטן שנים רבות וטוען משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהן כ\"וכ הואיל ואלו רצה אומר לקוחים הם בידי מהימן כו' והמשך דבריו שם בהל' ט' הוא מעין מ\"ש שם בריש הל' ח' ולא קאי ליתן טעם על מה שלוקח בלא שבועה ואף אם היה לוקח בשבועה היינו צריכין לטעם המיגו דאי ליכא מיגו לא מצי ליקח השתא בעודן יתומי' קטנים אפי' בשבוע' ממ\"ש בסוף הל' ח' דאם יצא עליו קול שהיא של יתומים ולא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון דליכא מיגו דיחזור השדה וכל הפירו' שאכל עד שיגדלו ויעשה אח\"כ כשגדלו דין עמהם ולא אמרי' דישבע עכשיו ויטול מעותיו דנראה דלא מהני אפי' בשבועה עכשיו בעודן קטנים היכא דליכא מיגו וא\"כ מבואר דכונת הרמב\"ם בהל' ט' דקאמר מטעם מיגו לא קאי על מה שפטרו משבועה אלא על עיקר דבריו דקאמר דמצי למפרע ממנו עכשיו והוי ממש כעין דבריו בריש הל' ח' אלא דהרמב\"ם בהל' ט' אחר שכתב כל דינו דגובה אותו מן הפירות וגובה אותם בשבועה נ\"ט על עיקר הדין וכתב לחלק מדין היכא דלא אכלה שני חזקה כאמור ודוק.
וגם הראב\"ד אפשר דהבין כן בכונת הרמב\"ם אלא דעדיין הוק' דאף דאיכא מיגו מ\"מ לא יועיל המיגו לגבות לכתחילה בלא שבועה דאה\"ן דשפיר יהיב טעמ' שיכול לגבות עכשיו אף דהם יתומי' קטני' מטע' מיגו מ\"מ שבועה מיהא ליבעי מידי דהוי אמשכון דמטלטלין אף דאיכא מיגו נשבע ונוטל ולזה תירץ שפיר ה\"ה ז\"ל דיש לחלק בין במשכון דמטלטלין למשכון דקרקע כאמו' בכונת דבריו.
ואם כנים אנחנו בכל הדברות והאמירו' הקולמוס נקיים אנחנו ממה שהק' הר\"ב גד\"ת שם בדפ\"א ע\"ג ע\"ד ה\"ה שם בפי\"ד מה' טוען דאחר שהבי' דברי הראב\"ד וה\"ה ז\"ל כתב ואם השגת הרלב\"ד השגה נראה שתירוץ ה\"ה לא העלה ארוכה לה שהרמב\"ם פוטרו משבועה מטעם שיכול לומר שלי הן וכונת ההשגה שהמיגו לא יועיל לפוטרו משבועה מדין המשכון שנתבאר בפי\"ג מה' מלוה שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון וכלל זה הוא מוחלט ולא פרטית ומה יועיל היות כאן משכון של קרקע כו' יע\"ש.
ולפי האמור דברי ה\"ה הם שרירין וקיימי' ואין צורך להאריך עוד ואני אומר דאף דלו יהי דהראב\"ד הבין בכונת הרמב\"ם דטעם המיגו דקיהיב שם בפי\"ד מה' טוען הוא ג\"כ על השבועה מ\"מ כונת ה\"ה כמו שכתבתי אנכי איש צעיר וממילא נמי סרה מהר תלונת הגד\"ת מה שהק' עוד שם על הרמב\"ם וה\"ה ז\"ל ממ\"ש הרמב\"ם בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' יע\"ש דלק\"מ לא על הרמב\"ם ולא על ה\"ה ואף גם זאת ראיתי מה שהק' עוד הרב הנז' על הראב\"ד מההיא דפ\"ט דשלוחין שמהתם משמע דלא מהני מיגו לפוטרו משבועה אפי' להחזיק דחזינן דלא השיגו הראב\"ד התם ואיך כתב כאן וההיא דרבה בר שרשום דבעי לפטור נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר כו' יע\"ש.
ולעד\"ן לחלק לדעת הראב\"ד דל\"ד לההיא דהתם דשם בה' שלוחי' אף דהשתא אינו טוען הטענה האחר' ואית ליה מיגו אינן מרויחים כלום היורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו ואיני שותפו דדא ודא חדא היא ולהכי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן אפילו להחזיק מה שבידו דבמיגו זה אינו מגיע שום הנאה להיורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו איני שותפו ברם בההיא דרבה בר שרשום דהשתא אינו טוען לקוחה היא בידי מרויחים יותר היתומים מאם היה טוען לקוחה היא בידי מיגו כה\"ג דהוי כמחזיר אבידה מהני כאכלה כבר ולא דמי לההיא דפי\"ג מה' מלוה דהתם הוי מיגו להוציא ומיגו להוציא אפילו דיהיה המשכון שוה יותר מהמלוה והוי כמחזיר אבידה מיגו להוציא בכ\"הג לא אמרינן.
ולפי האמור נידחה נמי באופן אחר מה שהק' הרב גד\"ת על הרמב\"ם ז\"ל ועל ה\"ה שם בפי\"ד מה' טוען ממ\"ש בפ\"ט מה' שלוחין דלא דמו הנדוני' כלל מהתם להכא כאמור אלא דלההיא דה' מלוה אינו מתיישב בזה לדעת הרמב\"ם ומחוורתא כדשנינן מעיקרא ולדעת הראב\"ד ליכא להק' בפי\"ג מה' גזילה די\"ט דיש לדחות והוא חזות תו חזי הוית להר\"ב גד\"ת שם דפ\"א ע\"א מ\"ש על הרמב\"ם עמ\"ש בפי\"ד מה' טוען ד\"ז ממ\"ש בפכ\"ט מה' מכירה די\"ז עיין בדבריו ואנכי לא ידעתי מא קא ק\"ל ואחל'ה פני קדשו שיבאר כונת דבריו (דממאי) [דממני] נסת'ר מאי קאמר.
ועוד ראיתי להרב שם ע\"ב שהביא דברי ה\"ה במ\"ש בפ\"ט מה' טוען דח' על השגת הראב\"ד וז\"ל ואין נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לה היתה מעולם כו' והרב הנז' כתב לא ידענא להיכא קאי אי אעיקר טענה חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב\"ם לומר אבל אם יצא הקול כו' וכיון שצריכין אנו לומר דטעם אחר יש לשלא נאמנהו במיגו שלא היתה של אביו יע\"ש ולי הדיוט נרא' דבודאי כך היתה כונת ה\"ה ואעפ\"כ לא ק\"מ על הרמב\"ם דהרמב\"ם לא הוצרך להך טעמא דאם יחקור כו' כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביו דפשיטא ופשיטא דהטעם מפורש לבטל המיגו זה כיון דנפק קלא בב\"ד דשל אביהן של יתומים היתה וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתי' לזכות במיגו זה דהאי מגו מבוט' מעצמו דהרמ\"ה נקט כלישנא דתלמודא דרבה בר שרשום ס\"ד לזכות מטע' דלקוחה היא בידי ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפיק עליה קלא והרמב\"ם ז\"ל נקט לישנא דתלמודא אלא דהר' המגיד ז\"ל לרווחא דמילתא כתב לדחות מיגו זה אבל בלשון דחיה קאמר וגם כלפי דברי הראב\"ד ז\"ל דהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש לדעת רבינו והוא פשוט.
ודרך אגב ראיתי להלח\"מ שם בפי\"ד מה' טוען ד\"ט שהאריך שם והנה מה שהק' על הטור ומרן ב\"י כבר כתב הרב גד\"ת שם ע\"ג גם מה שהאריך על הגירסא אשר כתב בהגהות בד\"ח הן דברים תמוהים מ\"ש דלא ס\"ל דהגהות לפי גירסא שלו מ\"ש ה\"ה דהטעם דאין לו שבועת היסת אלא ס\"ל דאין הטעם באכלה שני חזקה בחיי אב והון דאין שבו' משו' דאין כאן טענ' ברי אלא דאכל' שני חזק' עדיף ואלים טפי וגובה שלא בשבו' יע\"ש ודבריו צ\"ע דהרי דעת הרמב\"ם הוא דבכל מקום שזוכה מדין חזקה אפי' שיהיה חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת וכמו שמפורש בדבריו בפי\"א מה' טוען ד\"ב וא\"כ צריכין אנו לתירוץ ה\"ה וכמו שהביא תירוץ זה הר\"ב התרומות בשער י\"ד ח\"א דפ\"ב ע\"א בשם יש מי שתירצו כנז\"ל וגם מדברי הר'ב התרומו' נראה דלא היה גורס בהל' ח' וגובה בשבועה עיין בדבריו. והנה אמת דמדברי הרא\"ש בפ' חזקת הבתים נר' דלא ס\"ל כתי' ה\"ה והבי' דבריו הגד\"ת שם וכתב דכל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליתמי ומשבעינן אפי' בשמא כו'.
איברא דקשה ע\"ד הר\"מ בפ\"ט מה' שלוחין הל' ג' דנראה כדברי הרא\"ש דשם כתב בהל' ב' ואין אחד מכל אלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותם בשתי כסף כו' ובהל' ג' כתב מכאן הורו רבותי שאם מת השותף הא' אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא וכזה ראוי לידון יע\"ש דנר' כדברי הרא\"ש דאמרי' כל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליורש ומשביע אפי' בשמא יע\"ש. ושמא יש לדחות ע\"כ מלשון הרב כמהר\"ש סורנאגה נר\"ו.
וזאת היתה תשובתי אליו על מאי דק\"ל בדברי ה\"ה בפרקין עמ\"ש הוא עצמו בפ\"ט מה' טוען כה ענני כת\"ר דשפיר דמי מ\"ש בפי\"ד לתביע' קרקע כיון דעיקר נאמנותו מטעם מיגו ובאותה טענה לא שייכה שבועה וא\"כ ה\"ה נמי עכשיו לא כן גבי משכון מטלטלין דככחו אז כחו עתה ושוב כתב דהמנגד לזה הוא דברי הרמב\"ם שבפי\"ג מה' מלוה ד\"ג ודבריו הם שעמדו ככותל עכ\"ל ואשתומם על המראה למה זה הטריח קולמוסו והיד כותב' כל כי הני מילין כי מה זו מציאה מצא באחרונה בדברי הרמב\"ם שבפי\"ג מהלכות מלוה כאלו דברי' הללו היו מעלומי העין דלא שלטא ביה עינא עד אשר עלתה זכרון דברים הללו לפניו ואחד הרואה השגת הראב\"ד שם בפי\"ד מה' טוען דעליה הוא דן ה\"ה ז\"ל לחלק ממ\"ש הגאונים בדין המשכון הלא המה דברי הרמב\"ם ז\"ל הללו בפי\"ג מה' מלוה ומה מקום היה לבעל המחשבו' מידי עלותו בתחילת העיון כל כי הני מילי ואעיקרא מאי סבר.
תו חזינא ליה למר שמואל עמד מתמי' ע\"ד הרמב\"ם ז\"ל הללו שבפי\"ג מה' מלוה שנראין כסותרין למ\"ש הוא עצמו בפי\"ח מה' שכירות ה\"ז גבי ב\"הב אומר ב' קצצת לי שכתב שם שאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בה\"ב היסת הרי שפטרו משבוע' המשנה מטעם מיגו ועל דבר זה ציוה אותי לעיין ככתוב בד\"ק ולפק\"ד וחולשת שכלי אין בזה מקום עיון דכיון דעיקר שבוע' זו אינה מן הדין שהרי א\"נ על טענת נתתי או טע' הילך ומתקנת חכמים היא גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לב\"הב מיגו שלא להשביעו שבועה חמורה ודין נתתי ולא נטלתי ראיה לזה דכל דאית ליה מיגו בבה\"ב לא תקנו חכמים שבועה וכמ\"ש שם ה\"ה ז\"ל ע\"ש הר\"י ן' מיגאש וזהו שסיים הרמב\"ם ודקדק בלשונו ישבע ב\"הב היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן ומה שאמרו לו הילך כלומר דדוקא בכה\"ג דליכא אלא שבועת התקנה הוא דנשבע היסת מטעם מיגו לא כן כשלא נתן כבר או שלא אמר לו הילך כי אז ישבע שבועה חמורה ואינו נפטר בהיסת כנלע\"ד.
תו חזינא ליה למר עלה ליישב כונת ה\"ה באומרו דכונתו לומר דכשם דדין הקרקע משונה מדין המטלטלין בענין שבועת התורה כך דינו משונה בדין המשכון וכעין מ\"ש הרא\"ש בפ' חזקת עלה דעובדא דרבה בר שרשום וז\"ל דלא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבועת דאורייתא במ\"מ ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' ואף דלהרא\"ש לא מסתבר לחלק בהכי אפשר דלה\"ה ז\"ל ניחא ליה בדעת הרמב\"ם אע\"פ שהוא דוחק ככתוב בד\"ק. ואנא קטינא דבר זה אסור לאומרו אפי' בדרך דוחק כי אין ערוך בדברי ה\"ה ז\"ל עמ\"ש הרא\"ש דהשמים בינו לבינו שהרי הרא\"ש לא בא אלא לחלק מה בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלי' לענין שבועת היסת ועלה על דעתו לחלק שפיר דדוקא גבי כפירת מטלטלין תקנו חכמי' היסת הואיל ואיכא שבועת התורה במ\"מ לא כן בכפירת קרקעות דאין במיגו שבועת התורה במ\"מ אפשר דלא תקינו רבנן היסת בכופר בכל וחילוק זה אחד הרואה ניתן ליאמר שפיר ומצינו כיוצא בזה בתלמוד אלא דלא הונח להרא\"ש ז\"ל לחלק ביניה' כיון דלא איתמר בהדייא בגמ' דיש חילוק לענין שבועת היסת בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלין דכל כי הא לא הוה סתי' תלמודא למימר.
אמנם חילוק זה מה יושיענו להשגת הראב\"ד דאטו משו' דאשכחן דאין נשבעין על הקרקעות ליפטור מידי דלא שייך בקרקע כלל ומה מקו' לומר דמשום דאית ליה משכון קרקע שתהא פטור משבועה בתביעת חוב אחר משו' טעמא דאין נשבעין על הקרקעות דכיון שאין אומרי' מיגו לאפטורי משבו' הו\"ל תביעת משכון קרקע כתביעת מטלטלין דעלמא סוף דבר הס כי לא להזכיר דבר כזה בכונת דברי ה\"ה ז\"ל כי רחוק הוא מדרך השכל.
עוד כתוב בד\"ק והיותר נראין ליישב דברי ה\"ה דשאני הכא שהוא עדיין בתוך השדה והוא או' דבמשכון הוא בידו ומהימני' ליה מפני היותו בתוכ' ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבה כשלו דכל כמה דלא לקח מעותיו חשיבא כשלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעי' על הקרקעו' עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי כי במה נחשב בשלו כיון שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו וקרקע ברשותי' דמריה איתיה ואם מטעם מיגו חשבי' ליה כשלו הו\"ל כמיגו במקו' עדים דהודאת בע\"ד כמאה עדים כנלע\"ד.
עוד כתוב בד\"ק עוד אפשר לומר מעין זה וביתר שאת דהאי דינא דפי\"ד מה' טוען דמי שפיר למ\"ש ה\"ה עצמו שם בפ\"ה מה' טוען דמיירי במשכנתא דסורא דכתבי במשלם שנייא כו' וא\"כ כשיאמר עדיין יש לו לאכול דעדיין יש לו מלוה גביה הוה ליה כאומר יש לי לדור בה עדיין והוי תביעתו תביע' קרקע ודוק והבן כי הוא תירוץ נכון ואין בו פקפוק יע\"ש בד\"ק. אשר עפ\"ז טהר וניקה דברי ה\"ה מקו' הגד\"ת ככתוב בד\"ק באורך.
איברא כי גם אנכי חשבתי והואלתי ליישב דברי ה\"ה ז\"ל באופן זה וכבר בא הרמז בכתבי אשר שלחתי לכת\"ר הלא כה דברי כי ידעתי ביני שיש מקום ליישב דברי ה\"ה ז\"ל ומתוכם יתיישב קושיא הגד\"ת יע\"ש ומי יתן ידעתי למה זה לא העלה על זכורו הדברים האלו האם זאת היתה כונתי. ואולם מדעתי כי קשה לא אוכל שאת לשון הרמב\"ם שכתב וז\"ל אכלה שני חזקה כו' מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן ולעיל מזה בהל' ח' שינה לשונו וכתב מי שהחזיק כו' וטען ואמר משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהם כ\"וכ כו' למה זה לא כתב ג\"כ בהל' ח' כלשון הזה נאמן לומר משכונה הן ויש לי חוב עליהן ותלה בכאן החוב על אביהן ולא על הנכסי' אשר השינוי הזה מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסי' שיש לגבות מהם חובו מפני שבמשכונ' בא לידו אלא שטענתו היא שיש לו חוב בעלמא על אביהן במלוה בשטר בע\"פ והוא רוצה לגבות חובו מהפירות הללו שבשדה זו אבל לא שמעיקרא כך היה התנאי לגבות משם חובו והיינו ההוא דרבה בר שרשום שכתב רשב\"ם בד\"ה והיה לי זוזי אחריני גביה שנתחייב לי שאין משכון עליהן אלא דבעובדא דרבה בר שרשום משו' דנפק עליה קלא דארעא דיתמי היא והוא לא החזיק אלא אחר שמת אביהם לא זכה בטענתו משא\"כ בשהחזיק בחיי אביהם סובר הרמב\"ם ז\"ל דמצי למטען שפיר חוב יש לי על אביה' וגובה אני אותו מהפירות הללו אע\"פ שבחוב הלז לא היה התנאי כך עם אביה' וזה הדבר מבואר בדברי הרמב\"ם למדקדק היטב.
וראה זה מצאתי כתוב בש\"מ כ\"י לב\"ב ע\"ש הרשב\"א עלה דהך עובדא דבר שרשו' דאמר אוכלה שיעור זוזי כו' כתוב וז\"ל וא\"ת ל\"ל לרבה בר שרשום דאכיל והדר אמר יבא לב\"ד ויאמר כן מעיקרא ויהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ויש מתרצי' דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה וכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה וכל הנוטלים נשבעין וכן הורו הגאונים דטוען על המשכון וכ\"כ הראב\"ד ז\"ל עכ\"ל הנה שייחס להראב\"ד ס' הגאונים ולא להרמב\"ם אע\"פ שגם הרמב\"ם הביאה לשיט' הגאוני' דפי\"ג מה' מלוה מפני שבפי\"ד מה' טוען שתביעתו היתה תביעת מעות ואפי\"ה כתב דנאמן בלא שבועה.
ואח\"ז מצאתי כדברי להש\"ך בסימן ק\"ן סס\"ק ג' שכת' שזה פי' דברי הרמב\"ם מן הטעמים שכתבתי כיע\"ש וכיון שכן הדרא קו' לדוכתין דכיון דאזיל ומודה שהקרקע הוא של היתומים וחוב בעלמא הוא שהיה חייב לו אביהן והוא רוצה לגבות אותו מפרותיהם למה זה יפטר משבועה ואפי' היסת כיון דמיגו לאפטורי משבו' לא אמרינן ומה הואיל עדיין ה\"ה ז\"ל בחילוק אשר שם בין משכון קרקע למטלטלין כיון שטענתו לא היה על עיקר הקרקע אלא על החוב ודומה ממש לההיא דפ\"ט מה' טוען שכתבנו באופן שאין בכ\"ז כדי שביעה בישוב דברי ה\"ה ז\"ל ונבוכים הם כאשר בתחילה ה' יאיר עינינו בתורתו אכיר\"א עוד ראיתי במכת\"ר האריך ליישב סוף לשון הרמב\"ם ואין כונתו לפוטרו משבועה מטעם מיגו דבלא\"ה אין נשבעין על הקרקעות אלא כונתו לתת טעם למה שנאמין בטענתו הלזו שיש לו חוב על אביה' יעש\"ב בד\"ק האריך בהם ללא צורך כי הדברי' פשוטים ומבוארים.
תו חזינא למר כתב וז\"ל ואף גם זאת ראיתי מה שהק' הרב הנז' על הראב\"ד מההיא דפ\"ט מה' שלוחין דמהתם משמע דס\"ל דלא מהני מיגו לפטרו משבו' יע\"ש ולדעתו י\"ל דל\"ד לההיא דהתם ככתוב באורך בד\"ק יע\"ש איברא שדבריו סתומים קצת והלשון מגומגם מיהו כונתו מבוארת דשנייא היא ההיא דה' שלוחין שאין המיגו אלים כ\"כ כהך דהכא שבטענ' המיגו היה מרויח יותר שהיה נשאר הקרקע והפירות ברשותו לא כן בטענ' הלזו שהוא טוען עכשיו שיש לו חוב עליהן שאינו זוכה אלא בפירות וכיון שהמיגו אלים כחו כולי האי אהני לן להחזיקו במה שבידו מטעם מיגו לא כן בההיא דה' שלוחין דלא אלים טענת המיגו טפי ממאי דטעין השתא במיגו כהאי לא מהימן בלי שבועה אפי' להחזיקו במה שבידו את\"ד.
וחילוק זה נראה יפה ללב וטוב לעיני' שאין דמיונן שוה והמרחק ביניהם כמדובר ואולם אחר העיון ראה ראיתי כי אין זה מן הישוב שהרי עיקר דברי הרמב\"ם הללו דפ\"ט מה' שלוחין מגוית הארי לוקחו הלא המה דברי ר\"י ן' מיגאש ז\"ל הביא דבריו הרא\"ש בר\"פ כל הנשבעין ומוצא דבר היא מוצאת ממה שמצינו שבועת השומרי' דחייב רחמנא שבועת השומר אע\"ג דאית ביה מיגו וכן בשבועת מ\"מ דלא ס\"ל לחלק דשאני התם דהו\"ל מיגו דהעזה או משום דחזקה וכמו שדחה הרא\"ש שם וכיון שכן דמהתם יליף לה אין מקום לחלק בין מיגו דאלים למיגו דלא אלים דבכל הני נמי טענת המיגו אלים ואפי\"ה לא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' והדרא קו' הגד\"ת למקומה ודוק ולדידי ק\"ל בעיקר דברי הר\"מ ור\"י ן' מיגאש הללו מאי שנא האי דינא דשבו' אריסי' דאפי' כי אית מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה אע\"פי שעיקר שבו' הלזו היא מתקנת חכמים ולא מן הדין שהרי מדינא אין נשבעין על טענת שמא כמ\"ש שם הרמב\"ם בפ\"ט מה' שלוחין ואלו גבי שכירות שבו' השכיר שהיא ג\"כ מתקנת חכמים אמרינן בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה מיגו לב\"הב הוא פטור משבו' וכמ\"ש שם הרמב\"ם בפי\"א מה' שכירות ד\"ו דכששכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעת צריך ישוב אצלי.
תו חזינא ליה למ\"ש כתב וז\"ל שדברי הגד\"ת שהקש' שם בדפ\"א ע\"א ע\"ד הרמב\"ם בפי\"ד מה' טוען עם דבריו שבפ\"ט מה' מכירה נפלאו ממנו מעתה כונתו ולדעתי דעת הדיוט הוא צריך ככתוב בד\"ק ואני צעיר איני יודע הפלאה זו למה כי דבריו שם לפי שורת המהלכ' תחת כתבן מבוארים המה לע\"ד אלא שיש חסרון תיבה אחת במ\"ש וז\"ל אבל ק\"ל על הרמב\"ם היכי כתב כאן בטוען כו' וצריך לומר בה' טוען ובזה מבוארת כונתו ז\"ל וק\"ל למה זה סגר הרמב\"ם הדלת בה' טוען וכתב סתם עד שיאכל ג\"ש רצופים עד אחר שיגדיל ולפי דבריו בה' מכירה צריך ג\"כ שיאכל שנים אלו רצופים אחר שיהיו היתומים בני עשרים לדעת רבותיו ולדעתו עד שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דבבציר מהני לא מהני החזקה בנכסי קטן כמ\"ש בה' מכירה ולזה עלה לחלק דלא בעינן הכי אלא בקרקע שירשו מאביהם אבל בשלהם בבציר מהכי שפיר דמי כל שהגדיל ולא מיחה עדיין אלא שהוק' לו עדיין וס\"ס בעינן שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דאי לא\"ה אין במכירתן כלום אפי' בקרקע שלהם ולמה זה לא ביאר הרמב\"ם שיחותיו בזה ומתוך הדוחק כתב דשמא זה היתה כונתו וקצר במובן את\"ד הרב לע\"ד.
הן אמת כי לע\"ד יש ליישב דברי הרמב\"ם דשנייא מחילה דמכירה למחילה דגניבה דבה' מכירה קעסיק הרמב\"ם לענין אם יכול לחזור הקטן ממכירתו אשר מכר בעודו קטן וכתב דכל שהגדיל ויודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר שהרי דעתו מיושבת עליו ואינו נוטה אחר הממון וממילא דכשמכר בעודו קטן ולא מחל כשהגדיל ויודע בטיב משא ומתן דשוב לא יוכל למחול שהרי מדלא מיחה מיד גילה דעתו דניחא ליה בממכרו בעודו קטן ולא מפני שדעתו בהול על הממון הוא שמכר שהיה לו למחות מיד כשידע בטיב משא ומתן לא כן הכא בה' טוען דקעסיק בענין המחזיק בנכסי הקטן והם טוענים שבגזל החזיק בהם דודאי כל שהגדילו ולא מיחו אפי' שאינו יודעים בטיב משא ומתן חזקתו חזקה דלפי דבריהם של יתומים הוא גזלן למה לא מיחו בו מיד דלדבר הזה שרואין נכסיהם ביד אחרים אין צורך לידע בטיב משא ומתן למחות ביד הגזלן כי הקל שבקלין ונער קטון אינו מניח אחרים בשלו דכיון שהם גדולים וידעו בנכסיהם מיד היה למחות וכיון דלא מיחו כשהגדילו חזקתו חזקה כנלע\"ד.
תו חזינא ליה למר הביא לנו דברי הגד\"ת דמה שהוק' לו עוד בדברי ה\"ה בפרקין במ\"ש על השגת הראב\"ד וז\"ל ואינו נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכתב הרב הנז' ולא ידעתי אהיכא קאי אי אעיקר חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב\"ם לומר אבל אם יצא הקול אינו נאמן שאין מחזיקין בנכסי קטן יאמר טעמו של ה\"ה ז\"ל שאם יחקר שהוא כולל ומדנטל כל אחד מאלו המיגו כו' יע\"ש ועד\"ז כתב מר נר\"ו דבודאי כך היתה כונת ה\"ה ז\"ל ואעפ\"כ ל\"ק על הרמב\"ם דהרמב\"ם לא הוצרך לה\"ט דאם יחקר כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביהם דפשיטא ופשיט' דהטעם מפו' לבטל המיגו כיון דנפק קלא שהיה של יתומים וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתיה לזכות במיגו זה שהוא מבוטל והרמב\"ם נקט לישנא דרבה בר שרשום ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפק עליה קלא אלא דה\"ה לרווחא דמילת' כתב לדחו' מיגו זה גם כלפי דברי הראב\"ד שהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש דעתו והוא פשוט עכ\"ל ובדבר הזה צריך אוהבים שיודו ואם שנים הם אני אחד מהם.
עוד כתוב בד\"ק ודרך אגב ראיתי להלח\"מ שם בפי\"ד מה' טוען שכתב דלא ס\"ל להגהות לפי מה שהם גורסין בדברי הרמב\"ם מ\"ש ה\"ה דהטעם שאין לו שבועת היסת הוא משום דאין נשבעין אותה על טענת שמא אלא ס\"ל הטעם דאכלוה שני חזקה בחיי אביהם אלים ועדיפא טפי וגובה שלא בשבועה ותמה על דבריו ממ\"ש הרמב\"ם בפי\"ב מה' טוען ד\"ב דאפילו נגד חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת א\"ד יע\"ש ולזה שערי דחיה לא ננעלו ומקו' יש לדוחה לדחות בכונת הלח\"מ לומר שאין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמו שנראה מדברי ה\"ה ז\"ל וא\"כ אפסדן לקמייתא לפי גי' הר\"ב הגהות אלא דהכא איכא נמי טעמא דהוייא ליה חזקה אלימתא ובשתים עלתה לו לא כן בההיא דפי\"א מה' טוען דאע\"ג דהחזקה היא אלימתא לא מפטר משבו' היסת כיון שטענת התובע הוא בריא.
ואולם לדידיה ק\"ל על הלח\"מ ז\"ל איך תלה זה שאין נשבעין היסת על טענת שמא בחילוף גירסאו' והדבר מבואר בהדייא בהרמב\"ם רפ\"ה מה' טוען שכתב וז\"ל ועל כן נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי יע\"ש וא\"כ דברי ז\"ל בהכרח ליאמר בדעתו כאן ומה יושיענו חילוף הגירסאות ועיין להש\"ך בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"א ואגב עיוני שם בפי\"א מה' טוען את זה חזיתי לה\"ה שם בר\"פ וז\"ל כל הקרקעות כו' פ' חזקת ושם נתבאר בגמ' דכל דליכא סהדי שהיה הקרקע של המוכר נאמן לומר שלך היתה במיגו דאי בעי אמר כו' ואני כחוזר על הפתחים חזרתי שם על הגמ' ולא מצאתי הדבר מבואר לבד ראה זה מצאתי בדברי הרא\"ש דיליף לה מאותה ששנינו בפ\"ב דכתובות ודברי ה\"ה נעלמו ממני וכעת צא\"ת.
ושוב חזר וכתב על דברי הרב מהר\"ש הנז' וז\"ל וחזיתיה למר ניהו דאף בההיא דהקשינו בדברי הרמב\"ם בההיא דפי\"ג מה' מלוה מההיא דפי\"א מה' שכירות דשדי נרגא דאין מקום עיון דכיון דעיקר שבו' שנשבע בע\"ה אינה מן הדין שהרי אין נשבעין על טענת נתתי לו והילך ומתקנת חכמים הוא שישבע בע\"ה גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לבע\"ה מיגו שלא להשביעו שבו' המשנה וכך היתה תקנתם מעיקרא ככתוב בד\"ק ואני אומר דעד בשחק נאמן דכבר עלה בדעתי בתחיל' העיון כ\"ז אלא דלא נחה דעתי בזה דבשלמא אי דין זה היה מוזכר בתלמוד דאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע ב\"הב היסת ולא שבו' בנק\"ח ניחא דהו\"א דהם אמרו והם אמרו ומעיקרא כך תקנו כיון דעיקר שבו' זו היתה מתקנתם אלא השתא דלא נזכר בתלמוד חילוק זה כלל אלא דבתלמודא אמרו דישבע בע\"ה בנק\"ח וא\"כ מנ\"ל לחלק ולפטור אותו משבו' בנק\"ח משום מיגו כיון דס\"ל בעלמא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' דמה יתן ומה יוסיף המיגו לפוטרו משבו' ודוק וע\"ע לקמן בע\"ה.
תו חזי הוית למעכ\"ת דהרבה להשיב על מה שעלה בדעתי להמשיך דברי ה\"ה דכונתו לחלק בין דין משכון דמטלטלין לדין משכון קרקע ומעכ\"ת הרבה להשיב על דברי ככתוב בד\"ק. ולי ההדיוט לק\"מ דמלבד דכבר כתבתי בסוף דברי שידעתי ביני שהוא דוחק בר מן דין מעכ\"ת יראה בסדר דברי דמוצל אני מתלונותיו דאני לא כתבתי אלא דס\"ל לה\"ה דכשם שדינו חלוק לענין שבו' כך דינו חלוק לענין משכון ואין כונתי לומר דהא בהא תלייא אלא במה מצינו וע\"ז הבאתי ג\"כ זכר לדבר ההיא דהרא\"ש ועכ\"ז הרגשתי בחולשת התירוץ והראיה מהרא\"ש וכתבתי שהוא דוחק וא\"כ אין מקום לתלונותיו גם בזה ועיין בדברי הש\"ך ח\"מ סי' קמ\"ט ס\"ק כ\"ד וא\"צ להאריך בדברים פשוטים.
ועוד בה מ\"ש על תי' האחרת שכתבתי דשאני ההיא דפי\"ד מה' טוען הל' ט' דהוא עדיין בתוך השדה וע\"ז כתב מעכ\"ת לא כן אנכי עמדי כי במה נחשב כשלו ככתוב בד\"ק ואנא דאמרי איני צריך להשיב על דבריו והילך דברי שכתבתי בקו' הראשון והיותר נראה ליישב דברי ה\"ה דל\"ד כלל לכל הני שהזכיר מעכ\"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעתם זה אצל זה אלא דמים בלבד משא\"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין בתוך השדה והוא אומר דבמשכונה היא בידי ואכלה שני חזקה וכל כחו דמצי למימר דמשכונא הוא בידי הוא מטעם היותו בתוכה ואכלה שני חזקה ושפיר חשיבא כשלו כל כמה דלא נטל מעותי' הויא שלו וא\"כ שפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעו' אלו דברי שם וא\"כ מה מקום לדבריו כי במה נחשב כשלו כל שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו דשפיר נחשב כשלו דהא במשכונ' בא לידו ובאפותי' והוא נמצא בתוכה וכבר אכלה שני חזקה ולא הוי כמיגו במקום עדים כמ\"ש מעכ\"ת וכל כמה דלא נטל מעותיו אינו מסתל' מן הקרקע ואגידא בה והוא פשוט וכל כי האי מילתא לימרו משמי דהם דברים שניתנו ליאמר לפקע\"ד.
עוד ראיתי למר ניהו שהביא תי' אחרון שכתבתי ליישב דברי ה\"ה וכתב דהלא היא כתיבה בס' הישר שלו וכתב שם רמז בקונטריסי הא' ואני אומר אשרי לי שכיונתי לדעת עליון כמוהו אלא דחזיתיה דעדיין לא נח מרוגזיה ואוריתיה קמרתח ליה דלא נחה דעתו אף בתירוץ זה ויצא לידון בדבר חדש בדברי הרמב\"ם בפי\"ד מה' טוען דשינה את טעמו מהל' ח' להל' ט' דבהל' ח' כתב ויש לי חוב עליהן ובד\"ט כתב חוב יש לי על אביהן וע\"ז כתב דהשינוי מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסים שיש לגבות חובו מהן מפני שעדיין במשכון בידו אלא עיקר טענתו היא שיש לו חוב בעלמא בשטר על אביהן של יתומים והוא רוצה לגבות את חובו מהן אבל לא שמעיקרו ע\"ד כן הלואו וכיון שכן הדרא קושייא לדוכתין דכיון דאיהו אזיל ומודה שהקרקע הוא של יתומים וחוב בעלמא הוא שחייב לו אביהן והביא ע\"ז דברי הש\"מ ככתוב בקונטריסו באורך יע\"ש.
ולי הדיוט כל הישר הולך בדברי הרמב\"ם יורה יורה ידין ידין דדא ודא אחת היא דהרי דבריו בהל' ט' קמהדר לההיא דהל' ח' דהתם קאי ובענין אחד קמיירי דטוען דיש לו חוב על הקרקע כמו שהודה החכם השלם דבמשכנתא דסורא מיירי וכן מפורש בש\"ע ובטו' ח\"מ סי' קמ\"ט דבהא סלקינן ופשט דבריו בדרך זה דה\"ט דבהל' ח' כתב בתחילה דאם החזיק בנכסי קטן ולא יצא עליו קול אע\"ג דליכא עדים דהחזיק בחיי אביהן וטען ואמר במשכונה הן בידי כו' אבל אם יצא עליו קול ולא החזיק בחיי אביהן אינו נאמן ובהל' ט' כתב דאם החזיק בחיי אביהן אע\"ג דיצא עליו קול שהיה של אביהן נאמן ומיירי הב' דינין אלו בענין אחד דהיינו דטוען במשכנתא דסורא כאמור ומאי דנקט בהל' ח' חוב יש לי עליהן ובהל' ט' על אביהן היינו משום דבהל' ח' עיקר נאמנותו אינו מטעם שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק שני' רבות בנכסי קטן ולא יצא עליו קול שהוא של אביהן ולזה לא הוצרך לאביהן אלא כונתו לומר דחובו רביע על הקרקע יהיה מי שיהיה הבעל. ברם בהל' ט' דמיירי ביצא עליו קול שהיא של אביהן וכל זכותו הוא משום חובת אביהן לכן צריך לפרש דהטעם שהחזיק מתחילתו בחיי אביהן היה שהי\"ל חוב על אביהן והיינו ודאי דנתן מעות על הקרקע במשכנתא דסורא כאמור ולכן החזיק בקרקע ואכל פירותיו דאל\"כ אלא דהי\"ל חוב אחר בשטר למה זה היה מחזיק בקרקע בחיי אביהן ואוכל פירותיה ודוק דהוא פשוט ודברי ה\"ה ז\"ל שרירין וקיימים וראויים למי שאמרן ואף אם נאמ' דהראב\"ד הבין בדעת הרמב\"ם כמו שהבין מעכ\"ת מ\"מ ה\"ה ז\"ל הבין דברי הר\"מ כמו שכתבנו.
תו חזינא למעכ\"ת דעמד וימודד אר\"ש עמ\"ש ליישב קושית הגד\"ת שהק' על הראב\"ד דאמאי לא השיגו בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' דמהתם משמע דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו. ואנא זעירא כתבתי חילוק בזה ומעכ\"ת עמד וקלסו ולבסוף הפך הקערה על פניה ולא ניחא ליה מטעם דהרי עיקרן של דברים הם ממהר\"י ן' מיגאש הבי' דבריו הרא\"ש בפ' כל הנשבעין דמהתם משמע דל\"א מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו ככתוב בד\"ק ולי הדיוט אף דיהיבנא ליה כל דיליה דדברי הר\"מ הם לקוחים משם וס\"ל אף בראיתו של מהר\"י ן' מיגאש מ\"מ על הראב\"ד לק\"מ מדלא השיגו בההיא דאריס ושותף שכתב הרמב\"ם דלההיא דהתם יש לחלק כחילוקנו דהא הרמב\"ם לא הזכיר שם ההיא דמודה מקצת כו' וא\"כ על אותם הדברים שהזכיר הרמב\"ם שם באריס ליכא שום סתירה למ\"ש בה' טוען ומה גם דאפשר דלהר\"מ שם לא לא ס\"ל דאיכא ראיה מההי' דשבוע' השומרים וההיא דמודה מקצת הטענה כו' דיש לדחות הראיות אלא כמ\"ש הרא\"ש שם אלא דלהרמ\"ם אפשר דס\"ל כותיה דמהר\"י ן' מיגאש ולא מטעמיה דהכרעתיו וכבר אפשר דיהא סובר דאמרי' מיגו לאפטורי משבוע' להחזיק מה שבידו בההיא דרבה בר שרשום וכמו שהוא דעת הראב\"ד והוא מוכרח שדעת הראב\"ד אינו כדעת מהר\"י ן' מיגאש אלא דמההיא דה' שותפין אינה סתירה לחילוקנו אלא שאינו מתיישב ההיא דה' מלוה פי\"ג וכמ\"ש בקו' הא'.
וחזיתיה לאדון שיחיה אגב אורחיה דיתיב ומקשה על הרב מהר\"י ן' מיגאש דמ\"ש האי דינא דשבועת אריסין דאפי' כי אית ליה מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה ואלו גבי שבועת השכיר שהיא ג\"כ מתקנת חכמים אמרי' בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה לבע\"ה מיגו כגון ששכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו פטיר משבועת המשנה והצריכה עיון יע\"ש. וידע למר דקו' זו עמי היתה על הר\"מ וכתבתיה ומחקתיה מספרי ואיני זוכר כעת הטעם. ולעת כזאת אפשר ליישב דהרי הטעם דתקנו חכמים שישבע השכיר משום דבע\"ה טרוד בפועליו אבל כשיש לו מיגו כיון דטען בריא מהני המיגו לומר דלא שכח וכמ\"ש התוס' שם בפ' כל הנשבעין דמ\"ה ע\"ב ד\"ה מתוך כו' וא\"כ כיון דמהני המיגו לעקור השבועה מן השכיר אוקמוה אדיניה בבע\"ה ואינו ענין ההיא דל\"א מיגו לאפטורי משבועה דל\"א הכי אלא דומיא דאריס דהאריס היה חייב שבועה ובשביל מיגו אחד שיש לו ל\"א דבשביל מיגו דמסייע לאריס לאפטורי משבוע' שהיה חיי' הוא אבל גבי השכיר דהבע\"ה לא נשבע קודם המיגו אלא השכיר מטעם דבע\"ה טרוד ונוטל השכיר כה\"ג מהני המיגו של בע\"ה שלא יהא השכיר נשבע ונוטל מטעם התוספות וכל כה\"ג לא תיקנו ואוקמוה אדיניה ול\"ד לההיא דאריס כאוכלא לדנא ודוק אלא אי קשייא הא קשייא ממ\"ש הר\"מ בפי\"א מה' שכירות הל' ז' וכמ\"ש בקו' הא' דהתם הוי דומייא דאריס דהבע\"ה היה חייב שבועה בנק\"ח היכא דלית ליה מיגו ואתי המיגו דאית ליה מבע\"ה ומפיק ליה עצמו משבועה בנק\"ח וישבע הסת והוי דומייא דאריס ודא עקתא ודאי וכמ\"ש בקו' הא' וכבר כתבתי בתחילת קונטריס זה דאין בתי' מעכ\"ת כדי שביעה." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מערער על שדה חבירו שהוא שלו הרי \n שאכל שדה זו שנים רבות ובא המערער ואמר לו מה לך שדה זו וא\"ל יודע אני שהוא שלך אבל פ' מכרו לי והוא לקחה ממך וא\"ל המערער פ' שמכר לך גזלן הוא הואיל והודה שהוא שלו ושלא לקחה ממנו תחזור השדה וכל הפירות למערער כו'. ע\"כ. הכי איתא בפרק חזקת ד\"ל ההוא דא\"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א\"ל מפלנייא זבנתה דאמר ליה דזבנה מינך א\"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי היא ואת לאו זבנת מינאי זיל לאו בעל דברים דידי את ע\"כ והנה מסוגיא זו הביא הרשב\"א ז\"ל בתשו\" הביאה מרן ב\"י בח\"מ סימן ע\"ב מחודש כ\"ז והובאה בתשו' הנדפסות מחדש בסימן ל\"ה על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בה' דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן וששמעו' חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אח' הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר\"ל אפי' נודה שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויי' להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן כו' אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו דהא איכא עדים וראיה כו' ומיהו אע\"ג דאיכא עדים וראיה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרת לראובן כו' ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראיה חייב ש' להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראיה וכאותה ששנינו בפרק חזקת ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' ובפ' אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי כו' עכ\"ל הרשב\"א ז\"ל והביאה ג\"כ תשו' זו מור\"ם במפה בסימן ע\"ב סח\"י וז\"ל והא דאדם יכול לטעון לקוח הוא בידי כו' ה\"ד כשהחפץ תחת ידו כו' אבל ראובן כו' וקיצור לשון הרבה יש בדברי המפה ואינם מבוארים היטב וכמ\"ש הש\"ך שם ס\"ק צ\"ז יע\"ש.
ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הרשב\"א בתשו' הנז' דכל שתופס דבר מיד בע\"ח ברצונו או שלא מרצונו ויצא מערער על אותו דבר שהוא שלו שהפקידו ביד זה הבע\"ח כל שתופס מודה שיודע שזה החפץ שתפס היה מזה המערער ויודע שהפקידו ביד בעל חובו אע\"פ שאינו יודע אם חזר ולקחו ומכרו לו הוא עצמו חשיב עדי' פקדון ועדי ראיה וחייב להחזיר מה שתפס ליד המערער עצמו הזה כיע\"ש ומהתימה על הרב משפט צדק בח\"א סי' ע\"ד דרמ\"ה ע\"ב שכתב וז\"ל ועוד מטעמא אחריתי דנאמר דמ\"ש הרשב\"א שם בתשו' ההיא הוא משום דהוי עדי פקדון כמו שהוכחנו לעיל ולכך ע\"י נתינת הסימן משוינן ליה לאפוטרופו' כעדי ראיה ויחזיר לא כן כשאין עדי פקדון שאז לא ניתן לאפוטרופוס תרי דרגי להיות בעדי פקדון ועדי ראיה דתפסת מועט תפסת כו' יע\"ש והם דברים תמוהים שהרי מבואר מדברי הרשב\"א בתשו' הנז\"ל שאפילו ליכא עדי פקדון כל שהתופס עצמו מודה שהמערער הפקידו ביד בע\"ח הוא עצמו עד פקדון והוא עצמו עד ראיה וא\"כ גבי אפוטרו' נמי שעומד במקום התופס עצמו דינא הכי דיהבינך ליה תרי דרגי כמבואר אמנם נראה ליישב דכונת הרב ז\"ל לומר דכשאפוטרופוס אינו יודע בודאי שהפקידו המערער ביד בע\"ח של יתומים אע\"ג דהמערער יהיב סימן אין ראיית הסימן שרואה אפוטרופוס משוי ליה כעדי פקדון אלא כעדי ראיה דוקא ותו לא אבל כשיודע אפוטרופוס שהפקידו המערער ביד בע\"ח של יתומים חשיב נמי כעדי דפקדון וראיה וזה ברור ואין להקשו' על תשו' הרשב\"א ז\"ל ממ\"ש ה\"ה בפ\"ו מה' שאלה ופקדון ה\"ד ד\"ה ולא עוד שכתב שם משם הרשב\"א ז\"ל עצמו הנהו עובדי דפרק הכותב בשהיו שם עדי פקדון אבל לא היו מכירי' אם היו אותם בעצמן וסימני' מובהקים שנתן המערער לאפוטרופוס ולב\"ד חשיב כעדי ראיה כו' יע\"ש ולפי דברי הרשב\"א בתשו' הלזו אמאי לא פי' הנהו עובדי אפילו בדליכא עדי פקדון אלא מיירי כשאפוטרופוס או ב\"ד יודעים שהפקידו המערער ביד אביהם ולהכי מחייב לאהדורי דהן הן עדי פקדון וראה כמדובר אי מהא לא אירייא דמדקאמר הש\"ס חדא דלא אמיד ועוד דקיהיב סימנא מבואר שלא היו ב\"ד יודעי' או אפוטרופוס שהפקידו המערער החפץ ביד בע\"ח דאי לא הכי הול\"ל הרי ידענא דהפקיד גביה ר' מיאשא ואנו עדי פקדון וראה כו' ועוד דא\"כ פשיטא ומאי קמ\"ל וזה ברור.
ודע דמתשו' הרא\"ש שהביא הטור בסימן צ\"ט סי\"א ומדברי מרן בס' בדק הבית שם והבי' דבריו מרן החבי\"ב שם הגב\"י אות יו\"ד וגם מדברי רש\"ל שם מבואר יוצא דס\"ל כדברי הרשב\"א שבתשו' זו ועדיפא מינה דכל שהתופס יודע שהחפץ הזה היה מן המערער אפילו שאינו יודע שהפקידו ביד בע\"ח או מכרו לו לא מצי טען בשמא כי אולי מכרו לו עד שיטעון הבע\"ח או התופס בבריא שמכרו לו אבל בשמא לא טענינן ליה להוציאו מחזקתו כיון שהתופס עצמו יודע שהיה של המערער וכן העלה הרב' מ\"ץ בח\"א סימן נ\"ז דקפ\"ה ע\"ג אחר שנשא ונתן בדברי הרא\"ש שבתשו' זו עם דבריו שבפסקיו בפרק אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי יהבינן להו יע\"ש ומפני שהרב ז\"ל לא ראה דברי מרן בס' בדק הבית ודברי רש\"ל כתב כאן רע\"ד דכל שאין לבע\"ח לפרוע לתופס אינו נאמן לטעון שהחפץ הזה הוא של המערער להפסיד לתופס אפילו לדעת הרא\"ש דאע\"פ שכתבנו לעיל לתרץ דברי תשו' הרא\"ש לא משום שאנו מתרצים נעשה מעשה כו' יע\"ש וזה גרם לו שלא ראה דברי מרן בבדק הבית ולא דברי רש\"ל דמבואר יוצא מדבריהם דמשמע להו בדעת הרא\"ש בתשו' זו כאשר כתבנו דלא טענינן לתופס שהחפץ הזה לקחו בע\"ח מן המערער כל שידוע לתופס שהיה מעיקרו שלו עד שיטעון הבע\"ח בעצמו או התופס בטענת בריא שחזר ולקחו וליכא למדחי דע\"כ לא כתב הרא\"ש בתשו' דלא טענינן לתופס שלקחו בע\"ח או התופס בבריא אלא כשידוע בעדים שהחפץ הזה היה של המערער אבל כשאין ידוע בעדי' אלא ע\"פ הודאת התופס כנדון תשו' הרשב\"א ז\"ל אפשר שטענינן ליה דהא ודאי אין סברא לחלק בכך דכיון דכשידוע לו בעדים אע\"ג דליכא עדי פקדון ועדי ראיה דאית ליה לתופס בבע\"ח שלו מיגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי אפי\"ה לא טענינן ליה לתופס מידי עד שיטעון התופס או בע\"ח שלקחו ממנו בבריא א\"כ ה\"ה הכא הטעם בדליכא עדים שידוע לו למערער שזה החפץ היה שלו אלא ע\"פ הודאת התופס נמי אע\"ג דאית ליה מיגו דאי בעי טעין שלא היתה שלו מעולם אכתי לא מהני האי מיגו השתא דהודה שהוא שלו והוציאו מחזקתו בטענת שמא מכרו לבע\"ח וכי היכי דלא טענינן ליה בדאיכא עדים שהיה שלו ה\"נ טענינן ליה כשהודה הוא עצמו שהיה של המערער ודוק וזה נראה לע\"ד ג\"כ דעת מוהר\"מ שהביא המרדכי בפ' הגוזל בתרא דק\"ג סי' ק\"ע ובפ' אז\"ן והביאה מהריב\"ל בח\"א סי' צ\"ח והרב מ\"ץ שם בסי' נ\"ז דקפ\"ד רע\"ג שכתב וז\"ל נשאל הר\"מ על ראובן שהפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס את הפקדון מיד שמעון בעבור חוב ששמעון חייב לו וראובן אומר לו מה לך אצל ממוני ושמעון מודה שהממון של ראובן והשיב דבר פשוט דלוי חייב להחזיר הממון לראובן וכן פי' ריב\"א בפ' אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו כו' ואתא מריה ויהיב סימנא ושקיל ליה כו' עכ\"ל.
והנה מפשט דברי התשו' משמע שלא היו כאן עידי פקדון ולא עדי ראיה ואפ\"ה כתב דכיון דשמעון בע\"ח של לוי מודה שזה הממון הוא של ראובן התובע מיד התופס מפקינן ליה מיניה ולכאורה יש לתמוה למה יהא הבע\"ח נאמן לחוב לתופס ולומר שהוא של התובע מאחר דקי\"ל כל מה שתחת יד אדם הוא שלו עד שמתוך כך הוצרך מוהריב\"ל בתשו' הנז' להגיה במקום ושמעון מודה ולוי מודה שהוא התופס בעצמו שמודה שזה החפץ הוא של התובע יע\"ש. ולפי דבריו ז\"ל צ\"ל דמ\"ש מהר\"מ וכן פי' ריב\"א בפ' אז\"ן כו' אכל דבר המסויים לא כו' שריב\"א מפרש שאפי' ליכא עדי פקדון כל שהתובע נותן סימנים מובהקים שע\"י הסימנים איכא אומדן דעתא שהדבר המסויים הוא של התובע הו\"ל כאלו אנו עדים בדבר שזה דבר שלו הוא ויהבינן ליה וכעין זה פירש רבינו בפ\"ז מה' שאל' ופקדון בהנהו עובדי דפ' הכותב כיע\"ש אבל עיקר דבריו ז\"ל שכתב שנפל ט\"ס בדברי מהר\"מ הוא דוחק גדול שבכל המקומות שהובא תשו' הנז' כתוב בה ושמעון מודה.
ולכן נלע\"ד דמהר\"מ ז\"ל איירי בדאיכא עדים שמכירים שזה החפץ שתפס התופס מיד בע\"ח היה ידוע לזה התובע ולזה טען מה לך אצל ממוני כלומר שזה ידוע לכל שהיה ממוני הילכך אפי' ליכא עידי פקדון וראה כל שהבע\"ח מודה שזה החפץ הוא עדיין של התובע שלא לקחו ממנו מוציאין מיד התופס כיון דלדידיה מספ\"ל אי לקחו הבע\"ח שלו מיד התובע או לא לקחו בכל כה\"ג אפי' אית ליה מיגו לא טענינן ליה בשמא להוציא מיד התובע שהיה הכלי בחזקתו וה\"ה אפי' כי ליכא עדים אלא התופס בעצמו מודה שזה החפץ היה של התובע דינא הכי כמדובר בשם תשו' הרשב\"א והרא\"ש ז\"ל ועיין להרב מהר\"י אדרבי בסי' קכ\"ז שנראה מדבריו שמפרש תשו' מהר\"מ הלזו בדאיכא עדים שיודעים שזה החפץ היה של התובע ומה שיש לגמגם בדבריו עיין להרב מ\"ץ בסי' הנז' דקפ\"ה ע\"ד. אמנם הרב מ\"ץ נסתפק בכונ' מוהר\"מ דאפשר דכונתו ז\"ל לומר דאפילו ליכא עדים כלל לא עדי פקדון ולא עדי' המכירים שזה החפץ היה של ידוע לו לתובע כל שהתובע נותן סימנים מובהקים מוציאין מיד התופס כל שהבע\"ח מודה לו יע\"ש ומהר\"מ מוטל ז\"ל בתשו' אשר לו בס' בני אהרן סי\"א די\"ד ע\"א פי' דברי מהר\"מ ז\"ל כאשר כתבנו דמיירי בדאיכא עדים שמכירים החפץ שהיה של התובע וכעין מ\"ש הרא\"ש בתשו' הנז\"ל. ועיין בתשו' הראשונים שציין מרן החבי\"ב בסי' ע\"ה הגב\"י אות ע\"ז וע\"ח ועיין במרן ב\"י בסי' ע\"ב מחודשי' כ\"ט שהביא תשובה אחרת למוהר\"מ ז\"ל וסיים ע\"ז ועיין בתשו' הרשב\"א שכתבתי בסמוך יע\"ש כנראה שכונתו ז\"ל לומר דמוהר\"ם בתשו' הנז' אזיל לשיטת הרשב\"א בתשו' הלזו וכ\"כ הרב ראש יוסף אות ע\"ד יע\"ש. וזו ראיה לדברינו ודוק ועיין להרב נחפה בכסף סי' ז' דפ\"ב ע\"א ד\"ה הגם שאני תמה כו' שהביא תשובת מהר\"ם הנדפסות בק\"ק בסימן כ\"ו שדבריו ברור מללו דאפי' ליכא עדים שהיה שלו אם הנפקד מודה שהוא שלו מהדרינן ליה בע\"כ של התופס כו' ובכן עמד מתמיה על כל הפוסקים שהבינו שמהר\"ם קאי כשיטת הרא\"ש יע\"ש ואיברא שתשו' זו תמוה מצד עצמה ואין לה מובן דמאי ראיה מייתי מההיא דפי' ריב\"א בפ' אז\"ן להודאת הנפקד דאיכא למיחש לקנוייא ואולי מיירי בשהודה הנפקד קודם שמסרו ביד התופס ועדיין צ\"ע.
וראיתי למרן החבי\"ב עוד שם אות ע\"ט שכתב וז\"ל אם התופס ישבע שאינו יודע שהוא של ראובן אם יש עדי פקדון שהפקיד ראובן לש' חפץ זה אין לוי התופס יכול לטעון שמא אח\"ך קנאו שמעון מראובן מוהריב\"ל ס\"א סימן צ\"ח אמר המאסף חידוש גדול הוא זה דכיון דקי\"ל דהמפקיד אצל חבירו בעדים נאמן לומר החזרתי אמאי לא טענינן שחפץ זה החזירו שמעון לראובן וחזר ולקחו ממנו עכ\"ל ותמהני טובא על תמיהתו דדברי מוהריב\"ל הן הן דברי הרשב\"א שבתשו' שלפנינו שציינו הרב ז\"ל מקמיה הכי באות ע\"ז וע\"ח וחיליה מאותה סוגייא דפרק חזקת הבתים גבי מפלנייא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך ומאותה סוגייא דפרק אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' ועדיפא מינה נראה מדברי הרא\"ש בתשו' שהביא הטור בסימן צ\"ט סי\"א דאפילו ליכא אלא עדים שיודעים ומכירים שזה החפץ שביד התופס היה של התובע אפי' ליכא עדי פקדון שהפקידו ביד הבע\"ח של התופס וליכא עדי ראיה מוציאין מיד התופס לפי מרן בבדק הבית ורש\"ל ז\"ל כמדובר כ\"ש בדאיכא עדי פקדון שהפקידו ביד בעל חובו של התופס דודאי לא טענינן ליה בשמא וצ\"ע ועיין עוד במ\"ש מרן החבי\"ב שם אות כ' בשם תשו' הרדב\"ז מכת\"י וכנראה שהיא בתשו' החדשות ח\"א סימן ק\"ז שמבואר מדבריו כאשר כתבנו וכמו שאכתוב לקמן בס\"ד.
והנה הש\"כ בס\"ק צ\"ז כתב דאין דברי הרשב\"א שבתשו' זו עיקר אלא כיון ששמעון שהוא הבע\"ח של התופס מהימן לטעון שלקחו או שמכרו לו התובע במיגו דלא הד\"מ או החזרתי כיון דליכא עדי פקדון וראיה למה לא נאמין ליה לתופס כן וכתב שכן הוא להדייא בתשו' מיימון בסי' משפטים סימן ל\"ב ובה\"גא ס\"פ המקבל ובסמ\"ע לקמן סימן קל\"ד סקי\"ב ושכן מוכח בתוס' פרק חזקת הבתים ד\"ל ע\"א גבי מ\"ש שם בשם רשב\"א כו' אלא שהרשב\"א ז\"ל אזיל לשיטתיה דפליג שם אהך דינא דרשב\"א בעל התוס' וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשמו בפרקין והבאתי לשונו לקמן סימן קמ\"ו סקי\"ב אבל לפי מה שהעלתי שם דהרשב\"א בעל התוס' ה\"ה הכא עכת\"ד ז\"ל וע\"כ מה שהעלה הרב ז\"ל כאן ובסי' קמ\"ו שלא כדעת הרשב\"א בתשו' הלזו הוצרך ג\"כ בסי' צ\"ט סקי\"ב לידחק בתשו' הרא\"ש שהביא הטור ז\"ל שם סי\"א ולפרש דמיירי בדאיכא עדים דראה ושלא כמ\"ש מרן בבדק הבית ורש\"ל שהביא הב\"ח שם וגם בסימן קל\"ג סקי\"ב הוצרך לפרש ולומר דכל אותו סעיף מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון.
ולע\"ד הא דמפשט פשיטא ליה למר דתשובת מיימון והג\"א בס\"פ המקבל חלוקים על הרשב\"א בתשו' זו לדידי צריכה רבה דמי גילה לו להרב ז\"ל דההגהות הנז' מיירי בדאיכא הודאת תופס הספר שזה הספר היה של מוריש התובע ושהפקידו ביד אחרים להכריח מדבריהם דמדהצריכו עדי ראיה להוציא הספר מיד התופס שמע מינה דחולקים על דינו של הרשב\"א ז\"ל דשפיר איכא למימר דמה שהצריכו ההגהות עדי ראיה היינו משום דלא היה שם הודאת בבירור שזה הספר היה של מוריש התובע ולהכי הצריך עדי ראיה דהיינו עדים שהיה של המוריש ושראו ג\"כ ביד התופס וכעין מ\"ש הסמ\"ע לעיל בסימן זה סקנ\"ח ויש סעד לזה שהרי כתב דאי ליכא עדי ראיה מהימן לטעון לקוח במיגו דלהד\"מ או החזרתי כו' ואם כמו שהבין הש\"ך בכוונת הגהות עכ\"ל דעדי ראיה ועדי פקדון קאמ' דאם היו שם עדי פקדון ועדי ראיה דוקא לא היו שם איך כתב שיהיה נאמן במיגו דלהד\"מ א\"ו כדאמרן וכיון שכן שפיר איכא למימר דלא היה שם הודאה בבירור שזה הספר שתפס התופס היה של מוריש התובע ולהכי הצריכו עדי ראיה ופקדון להוציאו מיד התופס ועיקר טעמו של הרשב\"א בדין זה נלע\"ד דמשמע ליה דלגבי הלוקח או היורש שהם אינם טוענים ברי' שחזר ולקחו בע\"ח או המוריש מתובע אין מקום לזכותם דתפיסתם בטענת מיגו שהיה להם לבע\"ח שלהם או למוריש דלגבי דידהו הו\"ל מיגו זה כמיגו במקום עדים אחר שהם אזלי ומודו דבפקדון בא ליד המוריש או הבע\"ח שלהם ובחזקת התובע הוא עומד חפץ זה עד עכשיו ואיך נוציא אותו מחזקתו בטענת שמא וליכא רגלייא לדבר שיצא מחזקתו ונהי דלגבי בע\"ח או המוריש עצמו דטעין בריא שחזר ולקחו אהני מיגו זה להוציא אותו מחזקתו אבל לגבי התופס או היורש דטענתם הוא בשמא אין מקום לזכותם במיגו כזה דלגבי דידהו חשיב כמיגו במקום עדים וחזקה אלימתא ואיך נטעון בעדם להוצי' הדבר מחזקתו בטענ' שמא וכ\"כ מוהרימ\"ט בתשו' ח\"א סימן ט' וס\"ס ל\"ט ובריש סימן ע\"ג ובסימן קי\"ב דק\"מ ע\"ב וע\"ע בסימן קכ\"ד דקס\"ב ע\"ג יע\"ש ועיין בתשו' הרדב\"ז החדשים ח\"א סימן ק\"ז יע\"ש. ואפשר היה לומר דאפי' הרשב\"א שכתבו התוס' בפרק חזקת אזיל ומודה לדינו של הרשב\"א בתשו' זו דדוק' התם גבי דר ביה קמא חד יומא וליכא סהדי בהא דוקא הוא דקאמר רשב\"א דטענינן ליה למחזיק משום דכיון דאיכא סהדי דדר ביה קמא חד יומא הרי איכא ראיה לדבר שמכרו ולהכי טענינן ליה אבל בנדון הרשב\"א ליכא רגלים לדבר שמכרו לו כיון שהודאת התופס הוא שבא ליד בעל חובו בפקדון אלא שהרמב\"ן ז\"ל בפ' חזקת הבתים והביא דבריו הש\"ך בסימן קמ\"ו סקי\"ג דימה ההיא דהרשב\"א בפרק חזקת להיכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה דטענינן להו ליורש וללוקח דחזר ולקחו והרב הנ\"י ז\"ל כתב דיש מספקים בזה וכן כתב הרשב\"א ז\"ל בש\"מ לב\"ב ד\"ל ע\"א שראיית הרמב\"ן ז\"ל צריכה ראיה והוסיף עוד לומר ומסתברא דאף בזו מוציאין מיד היורשים וכההיא דפרק אז\"ן דילמ' איניש אחרינא כו' ושהרמב\"ן עצמו שם בפרק אז\"ן דן את הדין כן יע\"ש וע\"ע במה שהקשה הרשב\"א שם בשם הרב העיטור ובמה שיישב הוא ז\"ל כיע\"ש ועדיין ק' מההיא דשטר נייה כמו שהקשה מוהרימ\"ט בתשו' הנז' ואם הרשב\"א ס\"ל כתירוץ מוהרימ\"ט ק' אמאי לא תירץ כן לקו' הרב העיטור ז\"ל וצ\"ע כעת גם מ\"ש שהרשב\"א והרמב\"ן עצמו דן את הדין כן בפרק אז\"ן ק\"ט שהרי מדברי הרמב\"ן במלחמות בפרק הגוזל בתרא מבואר דס\"ל דאין מוציאין מיד היורשין אלא בדאיכא עדים וראיה אלא שהדיינים ואפוטרופוסים חשיבי כעידי ראיה אבל אם לא ראו אותו הדיינים והאפוטרופוסים היורשים עצמן לא חשיבי כעידי ראיה וצ\"ע ולפי דבריהם כ\"ש בנדון הרשב\"א דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה דטענינן להו ליורשים וללקוחות שחזר ומכרן ועיין למוהרימ\"ט בסימן ט' ובס\"ס ל\"ט שנחלוק על הרמב\"ן וכתב דהיכא דאיכא עדי פקדון אפילו רשב\"א בעל התוס' אזיל ומודה דלא טענינן להו ודוקא גבי ההיא ארעא דלא היו עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה הוא הוא דס\"ל לרשב\"א דטענינן להו משא\"כ היכא דאיכא עדי פקדון דודאי לא טענינן להו אמנם אזיל ומודה מוהרימ\"ט ז\"ל דהיכא דליכא עדי פקדון כנדון הרשב\"א בתשו' זו דליכא אלא הודאת התופס והיורשים דלדעת הרשב\"א טענינן להו ולפי מ\"ש אנן יד עניי אפשר דאפי' היכא דליכא עדי פקדון אזיל ומוד' רשב\"א בעל התו' דשאני ההיא דפרק חזקת דאע\"ג דליכא עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה היא מ\"מ כיון דאיכא סהדי דדר ביה הלוקח קמא חד יומא רגלים לדבר מיהא איכא דמכרו ולהכי טענינן ליה ללוקח אבל בנדון הרשב\"א ז\"ל דאע\"ג דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה מ\"מ בהודאת התופס או היורשים ליכא בתר הכי שום רגלים לדבר דהדר ומכרו הילכך איכא למימר דלא טענינן להו מידי.
ולענין הלכה הש\"ך בדין זה שלפנינו כת' דלפי מה שהכריח לקמן בסימן קמ\"ו סקי\"ג בההיא דחזקת הבתים כשיט' הרשב\"א בעל התוס' והרמב\"ן ה\"נ בנדון הרשב\"א טענינן להו לתופס וליורש דחזר ולקחו שלא כדברי הרשב\"א וק' דאדרבא לקמן בסי' קמ\"ו כתב איפכא דלפי מה שהכריח כאן ודחה דברי הרשב\"א בתשו' והרמב\"ם יע\"ש ודבריו אין להם הכרח לא מהכא להתם ולא מהתם להכא גם מ\"ש עוד דמדברי הסמ\"ע בסימן קל\"ד סי\"ד מבואר שלא כדברי הרשב\"א ז\"ל יע\"ש אדרבא מדברי הסמ\"ע לקמן בסימן ע\"ב סקק\"ו משמע דאזיל בשיטת הרשב\"א וכבר השיגו הש\"ך שם ס\"ק קמ\"ח.
הילכך לענין מעשה היכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה אלא הודאת התופס אע\"פ שהרמב\"ן בפרק חזקת משמע דמפשט פשיטא ליה דטענינן ליורש וללוקח או לתופס דחזר ומכרו למוכר או למוריש או לבע\"ח של התופס כיון דהרשב\"א בתשוב' זו ובחי' שם ומוהרדב\"ז בחדשות ח\"א סימן ק\"ז ומוהרימ\"ט ומוהריב\"ל ס\"ל בפשיטות דכל כה\"ג לא טענינן להו הו\"ל הרמב\"ן ז\"ל יחיד בדבר ומוציאין מידם דכל כה\"ג לא טענינן להו בשמא להוציא החפץ מחזקת בעליו אמנם כי ליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה נמי והיורש והתופס או הלוקח הם אומרים שבפקדון בא ליד המוריש או המוכר או הבע\"ח אע\"פ שלדעת הרשב\"א בתשו' הנז' הן הן עדי פקדון ועדי ראיה ולא טענינן להו כיון שלא מצינו לו חבר בפי' להרשב\"א בשיטה זו זולת הרשב\"ם ז\"ל ורבינו בההיא דפרע חזקת הבתים והתוס' והרמב\"ן ז\"ל חולקים ומוהרימ\"ט ז\"ל בתשו' הנז' כתב דכל כה\"ג תלי' בפלוגתא דרבוותא הנז\"ל אע\"פי שלפי מ\"ש אנן יד עניי אין זה ענין לאותו מחלוקת לא מפני שאנו מדמי' נעשה מעשה וכל כה\"ג טענינן ליתמי וללוקח ולתופס מטעם קים לי וכל שכן היכא דהיורש או הלוקח או התופס אינן מודים שבא ליד המוריש או המוכר או בע\"ח בפקדון אלא שיודעי' שזה החפץ היה של זה התובע וכנדון הרא\"ש שבתשו' שהביא הטו' בסי' צ\"ט סי\"א לפי מה שהבינו בכונתו מרן בבדק הבית ורש\"ל דכל כה\"ג טענינן להו שמכרו להם כיון דכשהיה טוען המוריש לקוח הוא בידי היה נאמן ועיין להרב ראש יוסף סי' ע\"ב אות ס\"ט במה שגמגם על תשו' הרשב\"א ז\"ל ודוק. ועיין עוד להרב מ\"נ ח\"א סימן נ\"ז וע\"ד ועיין להרב פמ\"א ח\"א סי' כ\"ב.
והנה בסוגייא שהבאתי לעיל בתחילת דברי גבי ההוא דא\"ל לחבריה כו' א\"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי הוא כו'. ראיתי להרא\"ש שם בפרק חזקת הביא דבריו בנו הטור בסי' קמ\"ו ומרן ב\"י שם סכ\"ד דאפי' לא ידע המחזיק זה שהיה שדה זו של המערער אלא ע\"פ המוכר צריך להחזירו למערער דאע\"ג דאותו שמכרה לו היה נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם אין זה מיגו טוב לגבי זה שלקחה ממנו כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא דהלא ימצא עדים שהיא שלו יע\"ש.
מבואר יוצא דכל דלית ליה מיגו השתא לזה המחזיק אע\"ג דאית ליה מיגו למי שנתנו לו לא מהני ליה ולא טענינן ליה אלא הרי הוא מפסיד ע\"פ הודאתו שהודה בשם הנותנו שדבר זה היה של המערער ומוציאין מידו.
ומכאן נלע\"ד דיש לדון למ\"ש מרן בש\"ע סי' ע\"ב סל\"ג וז\"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמסרן לש' כו' ולוי אומר ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כו' כיון שלוי יודע שהספרים של ראובן כו' חייב לשלם לראובן וכתב שם הש\"ך בס\"ק מ' וז\"ל נלע\"ד דמיירי שטוען בסתם הוא הרשני ללמוד אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהן ללמוד בהם פטור ואף בלא נכייתא כו' עכ\"ל. ולפי מ\"ש בשם הרא\"ש הדין נותן בנדון זה כיון שזה לוי תופס הספרים הודה תחילה בשם שמעון שהספרים של ראובן והוציא הספרים לפנינו למוסרם לו ואח\"כ טען ראובן שהפסידם בלימודו בלי רשותו כיון דהשתא לית ליה מיגו ללוי דאין הספרים של ראובן שהרי הודה שהם שלו תחילה וגם לא מצי טעין שכבר החזירם לו שהרי הוציאם לפנינו תחילה כי טעין אח\"כ בשם שמעון שא\"ל שראובן נתן רשות ללמוד בהם לא מהני דאע\"ג דשמעון היה לו מיגו אם לא היה מוציאם בפנינו תחילה מ\"מ לוי זה שהודה והוציא הספרי' לפנינו תחילה דהשתא לית ליה מיגו דהוי מיגו למפרע כי טעין אח\"כ ששמעון אמר לו שנתן לו רשות ראובן לא מהני טענה זו בלי מיגו ומוציאין מידו מה שהפסיד ממונו של ראובן וכ\"ש לדעת הראב\"ד שכתב שם בסי' קמ\"ו מרן ב\"י דס\"ל דאע\"ג דזה לא ידע אלא מפיו של המוכר לא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהוא אוסרו ומתירו מדעתו כו' יע\"ש ועיין בש\"מ לב\"ב ד\"ל שהביא עיקר דברי הראב\"ד הללו בדרך רחבה יע\"ש. דמבואר יוצא מדבריו ז\"ל דה\"נ לוי זה היה לו להאמין לשמעון כמ\"ש שהספרים הם של ראובן ולא היה לו להאמינו במ\"ש שנתן לו רשות ללמוד בהם. איברא כי סברת הראב\"ד הלזו לא חשו לא הרמב\"ן ור\"י והרשב\"א ז\"ל כיע\"ש וגם דברי הרא\"ש דחאם הש\"ך בסי' קמ\"ו סק\"ט כיע\"ש מ\"מ לא היה לו להש\"ך בדין זה שהיא תשו' להרא\"ש לכתוב בפשיטות דמיירי כשטוען סתם מאחר שלדעתו ולדעת הטור בנו אפי' בטוען שא\"ל שמעון שנתן לו רשות ראובן כל דלית ליה מיגו ללוי השתא לא מהני לדידיה טענה זו וחייב וצ\"ע.
עוד כתב שם הש\"ך וז\"ל ויותר נ\"ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כמ\"ש הע\"ש וכמ\"ש הרי\"ף והרא\"ש פ' המפקיד כו' וכן משמע להדיא בתשו' הרא\"ש והטור שכתבו והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כו' משמע שאם היה רשות לשמעון ללמוד בהם פטור עכ\"ל ועיין להרב ראש יוסף שם בסי' קמ\"ו אות פ\"ב שדעתו כדעת הע\"ש ודחה ראית שדקדק הש\"ך מלשון תשו' הרא\"ש דאפשר דה\"ק והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כל מי שירצה זולתו יע\"ש מיהו ראית הש\"ך מדברי הרי\"ף והרא\"ש מכרעת טובא לע\"ד.
ובכן לענין הלכה למעשה כל דאית ליה מיגו ללוי דמצי טעין אין הספרים של ראובן מצי טעין נמי ששמעון א\"ל שראובן נתן לו רשות ללמוד בהם וכ\"ש דטעין בפני נתת לו רשות להשתמש בהם ואפי' לא נתן לו רשות אלא לשמעון בלבד מהני טענתו כמ\"ש הש\"ך מדברי הרי\"ף והרא\"ש דפ' המפקיד אמנם אי לית ללוי מיגו כיון דלדעת הרא\"ש והטור והראב\"ד ז\"ל לא מהני מאי דטעין בשם אחר א\"כ אם תפס ראובן מלוי שיעור הפסד ספריו מצי טעין ראובן קים לי כהנהו רבוותא דחייב לוי בהפסד ולא מפקינן מיניה ואם היה יודע לוי שהספרים הם של ראובן שלא ע\"פ שמעון אלא ששמעון א\"ל שראובן נתן רשות להשתמש בהם וסמך על דברי שמעון ולמד בהם בזה נראה דלכ\"ע חייב לוי לשלם הפסד הספרים לראובן וכההיא דסי' קמ\"ו דלכ\"ע כל שהיה יודע הלוקח ששדה זו היה של המערער שלא ע\"פ המוכר לא מצי טעין דילמא זבינתיה לפ' דאין ספק מוציא מידי ודאי וכמ\"ש לעיל דאף גם זו פלוגתא דרבוותא היא יע\"ש וא\"כ אף בזה יכול המוחזק לומר קים לי ועיין בתשו' מוהרשד\"ם סי' ע\"ט ופ\"ד וק\"א ובתשו' מ\"ץ ח\"ב סי' ע\"ב החבי\"ב סי' קמ\"ו אות נ\"א יע\"ש.
ודע שכתב עוד הרא\"ש בתשו' כלל פ\"ט סי' ל\"ד בענין זה דמיגו והביאוה הטור ומרן בסימן ע\"ב סל\"ט וזה לשונו ראובן היו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעים המשכונות וראובן טוען אותם המשכונות אני תופס מפני שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על המשכונות שבידו כו' תשובה נ\"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופס המשכונות בשביל המעות היה נאמן במיגו דלהד\"מ או החזרתי לך אבל גבי לוי אין כאן מיגו כי אין מיגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מיגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד\"מ או החזרתי לך עכ\"ל ועיין במה שהשיג הש\"ך שם בסי' ע\"ב סקקנ\"ח על הב\"ח דכל ראיותיו שהביא לחלוק על דין של הרא\"ש הוא כששניהן יודעים האמת ולכן אמרי' בשניהם מיגו משא\"כ הכא דראובן אינו יודע אם אמת כדברי לוי וע\"כ למה ירצה לשקר ולטעון להד\"מ הילכך העיקר כמ\"ש הרא\"ש והטור והמחבר עכ\"ל גם הט\"ז דחה דברי הב\"ח בזה וכמ\"ש הש\"ך וכ\"כ ג\"כ מרן החבי'ב בסי' פ\"ב בכללי מיגו אות ק\"ו דהרב\"א משמע ליה דכי היכי דאמרי' מיגו בשנים היכא שבאים ליפטר אעפ\"י שאין האחד יודע מה שבלב חבירו ה\"נ אמרי' מיגו משותף לחבירו אבל אני אין דעתי כן דדוקא כשהם נתבעים ובאים ליפטר בטענה אחת אז מהימנינן להו במיגו אע\"פ שאין האחד יודע מה שבלב חבירו דתלינן דכי היכי דבטענה זו שטוענין עכשיו ליפטר הושוו לדעת אחת אם הם משקרים היו משקרים בטענת המיגו שהיא טענה יותר טובה והיו שוים בדעת אחת כמו שהושוו עכשיו בטענה זו אבל בנדון הרא\"ש שהאחד מן השותפים הוא הנתבע והוא אינו טוען בריא כדי ליפטר מתביעתו ורוצה ליפטר בטענת שותפו כל כה\"ג לא אמרי' מיגו כיון שהוא אינו יודע בבריא שהאמת כדברי שותפו את\"ד מרן החבי\"ב שם אף שלשונו סתום ובא בדרך קצרה. ועיין עוד בסי' זה הג\"הט אות ס\"ג שדחה ג\"כ דברי הב\"ח והעלה לענין הלכה בשם מהרשד\"ם והרש\"ך כדברי מרן בש\"ע. וכן העלה ג\"כ הרב בני אהרן בתשו' סי' ל\"ח יע\"ש ועיין בתשו' רב יוסף סימן י\"ז דנ\"ד ודנ\"א שהעל' כדברי הש\"ך ז\"ל ועיין במה שהעלינו אנן יד עניי לעיל מזה יע\"ש.
ודע שכתב מוהרימ\"ט ח\"א סימן ע\"א דפ\"ח ע\"ב רמזם מרן החביב בכללי המיגו אות ק\"ו ובסי' ע\"ב הג\"הט אות ס\"ב וז\"ל ותשובת הרא\"ש ז\"ל אינה ענין לכאן שנראין לי הדברים שבנדון שלפנינו מהנייא תפיסה אף למה שביד אחיו לפי שאחיו שבמצרים לא נתחייב מעולם ולא נכנס בשותפות עם ה\"ר אלעזר אלא ע\"פ ה\"ר דוד אחיו הוא חי לכל אשר יאמר ואין מקום לה\"ר אלעזר להיות לו שום תביעה על ה\"ר דוד אלא יאמר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם אלי ועמו אני שותף לא עמך ודוקא בנדון של הרא\"ש שראובן על כל פנים צריך להשיב על יורשי שמעון ששואלים ממנו תן לנו הפקדון שמסר לנו אבא בידך לא מצו למידחנהו לגבי לוי מפני טענתו דהוה ליה כמו הפקדת אצלי איני יודע אם החזרתי לך אבל כאן ה\"ר מאיר מעולם לא נכנס בחיוב אלא ע\"פ אחיו ועל פי נפטר שהוא יאמר לו דע שפלוני שותפינו יש לנו אצלו כ\"וך והרי המעות שבינינו מעורבים ותפוסים על הדבר וישבע ה\"ר דוד שהוא טוען בריא כנ\"ל ברור עכ\"ל.
ולכאורה יש לדקדק על דברי הרב ז\"ל הללו ממ\"ש אנן יד עניי לעיל בדין תופס דבר מבעל חובו ובא אחר לערער על אותו דבר שהוא שלו דכל שיודע התופס שהיה אותו דבר של המערער אע\"פ שאינו יודע אם מכרן אח\"כ או נתנו לו עד שיטעון בבריא כו' כיע\"ש וא\"כ ה\"נ כיון שידע ה\"ר מאיר זה שבמצרים שנכסים הללו ששולח לו אחיו ה\"ר דוד למצרים מתחת יד ה\"ר אלעזר שבדמשק באו אליו א\"כ הו\"ל כאלו הוא עד בדבר ואין תפיסתו מועיל למה שטוען ה\"ר דוד אחיו שיש לו אצלו כ\"וך כיון שהוא אינו טוען בבריא דומייא דההיא דתופס דבר מבעל חובו כמדובר אמנם הדבר מבואר דשפיר כתב ודן מוהרימ\"ט שהרי בההיא דתופס מבע\"ח נמי אם הבע\"ח טוען בריא כמו שטוען בעל חובו לא מצי מערער להוציא הדבר מתחת יד התופס וכמבואר ממ\"ש לעיל וא\"כ בנדון מוהרימ\"ט נמי שה\"ר דוד הוא השולח לאחיו ה\"ר מאיר אותם הנכסים טוען בריא שחייב להם ה\"ר אלעזר כ\"וך ודחי דמהני ליה תפי' ה\"ר מאיר כיון שה\"ר מאיר לא נכנס בחיוב אלא ע\"פ אחיו ואין לו עתה עם ה\"ר אלעזר שבדמשק. ועיין במ\"ש הטור סימן קמ\"ו סכ\"ד בשם הרא\"ש שאפילו לא ידע המחזיק שהיתה של המערער אלא ע\"פ המוכר צריך להחזירה לו אפילו אין למערער עדים שהיתה קרקע שלו יע\"ש ואין זה סותר דינו של מוהרימ\"ט דהתם ה\"ט כמ\"ש שם מרן ב\"י בשם הרא\"ש דלגבי המחזיק הזה לא מהני מיגו דלא היתה שלך מעולם דאין זה מיגו טוב כי ניחא ליה טפי למימר שלקחו מאותו שמכרה לו כי הוא סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שימצא עדים שהמערער היתה שלו יע\"ש והאי טעמא לא שייך הכא במטלטלין וכמ\"ש מוהרימ\"ט דאין לו לה\"ר אלעזר שום תביעה עם ה\"ר מאיר אלו היה אומר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם לי ואפילו יביא עדים ה\"ר אלעזר שהנכסים היו שלו אין זו טענ' כיון דלמכיר' קיימי מה שאין כן בקרקע דבחזקת בעליו קאי עד שיביא עידי חזקה וטענה ועוד דבנדון הרא\"ש אילו היה תחילת דינו של המערער עם המוכר והיה המוכר טוען בריא אתה מכרתו לא היה יכול המערער להוציא הקרקע מיד המוחזק דומייא דנדון מהרי\"ט שדינו של ה\"ר אלעזר הוא עם ה\"ר דוד המוכר וכן מבואר בדברי הראשונים הובאו דבריהם בשיטה המקובצת לבבא בתרא פרק חזקת ד\"ל יע\"ש ועיין להרב ט\"ז בסי' ע\"ב סל\"ט הביא ראיה לההיא דהרא\"ש מההיא דפרק חזקת והן הן דברי הטור דסימן קמ\"ו סכ\"ד. ויש לגמגם קצת על דבריו מדברי הרא\"ש שכתב מרן שם וכמדובר ויש ליישב דאף הרא\"ש ז\"ל לא הוצרך התם לטעמא דאין זה מיגו טוב אלא דהמחזיק אינו יודע מעצמו שהיה הקרקע של המערער אלא ע\"פ המוכר אבל כשהוא יודע מעצמו שהיה של המערער כדין שלפנינו אפילו אית ליה מיגו טוב לא מהני כל דלא טעין בריא שלקחו המוכר ממנו ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שכתב הרא\"ש והביאו מרן בש\"ע סימן ע\"ב סל\"ט אין להשגיח בדברי הב\"ח שתלה אותו בפלוגתא דרבוותא דלית מאן דחש לדבריו מכל האחרונים הש\"ך ומרן החבי\"ב והט\"ז והרב בני אהרן כמדובר ומ\"מ אע\"פי דלא מהני תפיסת השותף הא' בפקדון לענין מה שטוען השותף חבירו בבריא על בעל הפקדון כיון שהנפקד עצמו אינו טוען בריא מ\"מ מצי למסור הפקדון ביד מי שטוען בריא והוא יעשה דין לעצמו עם המפקיד וכמ\"ש הר\"ב בני אהרן לעיל וכן מידי דסחורה הידועה לאיש אחר ששלחה לאחר למוכרה והאחר שלחה לשותפו אע\"פ שהיא ביד זה השותף השלישי עדיין יכול שותפו להחזיקה בידו ולטעון עליה עם הראשון כ\"וך אתה חייב לי עליה כאלו היתה הסחורה בידו ממש וכמ\"ש מוהרימ\"ט שם דלא דמי לנדון הרא\"ש שבתשו' שהוא הדין הזה שלפנינו שהוא פקדון שבא מידו של ראשון ליד השותף השני וכמדובר." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..582218cb289a029c820bf58f40c4f01a2611c2d7 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Mishpatim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,130 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Plaintiff and Defendant", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Plaintiff_and_Defendant", + "text": [ + [ + [ + "שורש ע\"א מסייעו אי פוטרו משבועה הטוען \n את חבירו במטלטלין והודה לו במקצת ה\"ז משלם מה שהודה ונשבע על השאר כו' וכן אם כפר בכל וע\"א מעיד כו' הר\"ז נשבע כו' מפי השמועה למדו שכ\"מ שב' מחייבי' ממון א' מחייבו שבועה. ודע דכי היכי דע\"א מחייבו שבועה ה\"נ איכא מ\"ד דע\"א המסייע לנתבע פוטרו משבועה כמ\"ש מרן בש\"ע סימן ע\"ה ס\"ב וז\"ל מנה לי בידך אין לך בידי אלא ן' חייב לישבע כו' ואם יש עד אחד מסייעו י\"א שפוטרו משבועה וי\"א שאינו פוטרו ע\"כ וכ\"כ עוד בסי' פ\"ז ס\"ו יע\"ש.
והנה מרן ז\"ל בב\"י ס\"ג כתב דהתוס' בריש מציעא והרא\"ש בשם מוהר\"מ הם הסוברים דע\"א המסייעו פוטרו משבועה אמנם הר\"הת שכתב הטור בסי' פ\"ד הוא החולק וסובר שאינו פוטרו משבועה וסיים עוד וז\"ל ומדברי בעה\"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה וגם חלוק בזה כנז' בסי' מ\"ו עכ\"ל וז\"ל הטור בס\"ס פ\"ד ע\"א מעיד כו' במד\"א במלוה בשטר אבל במלוה ע\"פ שתבעו ואמר שפרעו ומביא ע\"א סיוע לדבריו הלוה פטור כיון שהעד מסייעו ואין עליו אלא חרם סתם ובעה\"ת כתב אע\"פ שהעד מסייעו צריך שבועת הסת ליפטר ולא נהירא דכמו דעד אחד מחייבו שבועה ג\"כ פוטר מן השבועה עכ\"ל.
ולכאורה יש לתמוה על מרן ז\"ל היכן מצא בדבריו של הר\"ב התרומות הללו שהביא הטור בס\"ס פ\"ד ראיה שהוא חולק בדין זה שהביא הטור בסי' ע\"ה דאפשר לומר דדוקא בכופר בכל וע\"א מסייעו שאינו בא לפוטרו אלא משבועת היסת בזה דוקא הוא שחולק בעה\"ת וסובר שאין ע\"א המסייעו פוטרו משום דתקנתא דר\"ן בכל ענין נתקן וחזקה דאין אדם תובע אלא א\"כ יש לו עדיפא ליה כמבואר בדברי הבעה\"ת בשער כ\"א ח\"א ס\"ד אמנם במודה מקצת וע\"א מסייעו דהעד בא לפוטרו משבועת התורה אפשר דאף בעה\"ת אזיל ומודה דעד המסייע פוטר ומהני טעמי שכתב הרא\"ש בפ\"ק דמציעא וכן מ\"ש מרן ומדברי בעה\"ת שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה לפי האמור גם מדברי הרמב\"ם אין הכרח לזה שחולק אף בשבועה דאורייתא כמבואר וכבר ראיתי להרב הגדול מהרימ\"ט ז\"ל בח\"א סי' קנ\"א ובחא\"ה סי' כ\"ז גם להרב לח\"ר סי' קצ\"ד ולהרב בני אהרן סי' י\"ג די\"ז ע\"א ולהרב פמ\"א ח\"ב סי' ק\"ז תפסו על מרן ז\"ל בזה.
ולע\"ד אין ספק דמרן ז\"ל לא ניחא ליה לומר דהר\"ב התרומות סובר כן דע\"א המסייע פוטר משבועת התורה אבל לא משבועת היסת דמשמע ליה דאדרבא איפכא מסתברא וכמ\"ש הרשב\"א בתשו' סי' אלף קס\"א ותתקי\"ו בשם הראב\"ד והרז\"ה וכ\"כ הנ\"י בריש מציעא בשם הרמב\"ן ומבוארים דבריו שם בס' המלחמות דס\"ל דמשבועה דרבנן ע\"א המסייע פוטרו אבל משבועת התורה אין עד המסייע פוטרו ואם סברת הר'ב התרומות הוא כמ\"ש נמצאו חלוקים מן הקצה אל הקצה ועוד שדרכו של הר\"ב התרומות לילך אחר עקבות הרמב\"ן ואם דעתו בזה לחלוק עליו היה מביא סברתו וחולק בפי' ועוד מלשון הטור שם בסי' פ\"ד שנחלק על בעה\"ת וכתב ולא נהירא דכמו דע\"א מחייבו שבועה ג\"כ פוטרו משבועה מבואר דמשמע ליה להטור דלדעת הבעה\"ת אין עד המסייע פטור לא משבועת היסת ולא משבועת התורה דאי לת\"ה הכי הול\"ל ולא נהירא דכמו שע\"א פוטרו משבועת התורה ה\"נ פוטרו משבועת היסת וכבר מוהרימ\"ט ז\"ל בתשו' שבח\"א דר\"ד ע\"ב לפום מאי דמשמע ליה לדעת הר'ב התרומות דס\"ל דע\"א המסייע פוטרו משבועת התורה ולא משבועת היסת הוקשה לו בדברי הטור מה שהקשינו יע\"ש.
ולע\"ד זה הכריחו למרן ז\"ל ליחס בדעת בעה\"ת דס\"ל כדעת הרמ\"ה דעד המסייע אינו פוטרו אף משבועת התורה והא דנקט הר\"ב התרומות שבועת היסת הוא לאפוקי שבועת התקנה כמתני' דב' אוחזין דתני תנא זה ישבע וזה ישבע דבההיא מיפטר האחד ע\"י עד המסייע אבל משבועת מודה מקצת דהיא שבועת התורה פשיטא ליה למרן ז\"ל שדעתו כדעת הרמב\"ן דאין עד המסייע פוטרו כי היכי דאינו פוטרו משבועת היסת ובהכי ניחא מאי דכתב עליו הטור ולא נהירא כו' ועיין למרן החבי\"ב בהגהת הטור אות י\"ז במ\"ש על דברי רבו ז\"ל ודבריו באו סתומים ונראה שכיון למ\"ש יע\"ש כללא דמילתא דדעת מרן ב\"י והטור דכי היכי דלדעת בע\"הת אין עד המסייע פוטרו משבועת היסת הכא נמי אינו פוטרו משבועת התורה.
ועל מ\"ש מרן דמדברי ב\"הת ז\"ל שכתבתי שם יתבאר שגם הרמב\"ם חלוק בזה כו' כוונתו לומר כי שם הביא הרב התרומו' ראיה דאין עד המסייע פוטרו משבועת היסת מההיא דפרק חזקת דל\"ג גבי ההוא דא\"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א\"ל מינך זבינתא ואכלית שני חזקה ואייתי חד סהדא דאכלא תלת שני וסבור לדמויי לנסכא דרבי אבא ואקשי ליה דהכא חד סהדא לסיועי קא אתי כו' ואפילו הכי כתב הרמב\"ם ז\"ל בפרק י\"ו מהלכות טוען שיש לנתבע לישבע היסת שאינו חייב לאכול בפירות שאכל ויפטר מהם כו' אלמא אע\"ג דע\"א מסייעו שאין חייב לו בפירות שאכל ושכדין אכלן משביעו היסת על טענתו יע\"ש וא\"כ מינה נשמע דהרמב\"ם קאי בשיטת הרב התרומות דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת וה\"ה משבועת התורה כמדוב' לעיל.
וראיתי להב\"ח בסי' פ\"ד ובתשו' מוהר\"ש גאון סימן י\"ו דכ\"ט ע\"ג ולמרן החבי\"ב בתשובת הרמה שבהרימ\"ט ח\"א סי' קנ\"א דר\"ב ע\"ד ובהרב גד\"ת דק\"י ע\"ב ובהרב פ\"מ ח\"ב סי' ק\"ז שדחו בשתי ידים עיקר ראיה זו שהביא הרב התרומות דבההוא עובדא דפ' חזקת לא הוי העד מסייע גמור ולהכי הוא נשבע היסת וראיה לדבר שהרי הטור בסי' קמ\"ו כתב כלשון הרמב\"ם אע\"ג דאיהו ז\"ל ס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועת היסת ומהרימ\"ט בדר\"ב ע\"ב כתב דקושיא זו על הרב התרומות לית נגר ובר נגר דיפרקינה יע\"ש ועיין להמש\"ל בפי\"א מה' טוען הל' ב' יע\"ש ועיין בס' שמן למאור די\"ב ע\"א שעשה עצמו כאילו לא ראה דברי הרבנים הנז' ובכן מאחר שאין ראיית הרב התרומות מדברי הרמב\"ם מכרעת דס\"ל דאין עד המסייע פוטר משבועת היסת ממילא נדחין דברי מרן שייחס בדעת הרמב\"ם דקאי בשיטת הרב התרומות וס\"ל דאין עד המסייע פוטר לא משבועת התורה ולא משבועת היסת. ואולם לפי דעת הרב התרומות דחשבה לזו ראיה יפה כתב מרן דגם הר\"מ בשיטתיה קאי ואע\"פ שה\"ה בפ\"ך מה' מכירה ה\"ד כתב שדעת הרמב\"ם דעד אחד המסייע פוטר משבועה דרבנן יע\"ש איכא למימר דמשבועת התקנה דוקא קאמר כההיא דב' אוחזין אבל לא משבועת היסת אעפ\"י שהיא מדרבנן וכסברת הרב התרומות ועוד דבעיקר דברי הה\"מ הללו נחלק מרן בכ\"מ וכתב שאין שום גילוי בדברי רבינו שיסבור כן יע\"ש.
ובמ\"ש עוד מרן ב\"י שגם הרמ\"ה חלוק בזה כנז' בסי' מ\"ו כו' הנה דברי הרמ\"ה שהביא הטור שם סל\"ו הוא בעד אומר היה תנאי ועד אומר לא היה תנאי שכתב דנשבע הנתבע שבועה דאורייתא ע\"פ העד שאמר שלא היה תנאי ולא אמרי' אוקי חד בהדי חד כו' וכן הדין באחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע כו' והטור השיג עליו למה נחשב דברי העד האומר לא היה שם תנאי טפי מדברי האומר היה שם תנאי ונראין דברי הרמב\"ם שכתב אע\"פ שהלכה שעד אומר תנאי נאמן מ\"מ כיון דר\"ן מיחייב שבועה אפי' היכא דליכ' דררא דממונא משתבע הוא דתנאי הוא ובטיל לשטרא עכ\"ל. וכתב ע\"ז מרן ב\"י וז\"ל נ\"ל דהרמ\"ה סובר דע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה וכיון שכן הרי הוא חייב שבועה ע\"פ העד המכחישו ואותו העד הו\"ל כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים ולפיכך נשבע שבועה דאורייתא כאילו אין שם עד המסייעו ורב מתתיא סובר דכשם שעד המכחישו מחייבו שבועה כך עד המסייעו פוטרו משבועה ומ\"מ נשבע היסת מדר\"ן ודעת רבינו כר\"מ שבסי' ע\"ה כתב שע\"א המסייעו פוטרו משבועה ושבע\"ה חולק עליו ובסי' פ\"ז כתב שדעת הרא\"ש שפוטרו משבועה והוא דעת התוס' בריש מציעא עכ\"ל. גם בסס\"י ק\"ט שהביא הטור דברי הר\"מ כתב מרן בב\"י וז\"ל כ\"כ בעה\"ת בשמו בשער כ\"א וטעמו משום דס\"ל דכשם שע\"א מחייב שבועה כך פוטר משבוע' והכא אוקי חד סהדא לגבי חד סהדא וליכא ש\"ד וה\"ל כאילו היא תביעה ע\"פ וישבע הנתבע היסת ויפטר ורבינו בסי' מ\"ו כתב בשם הרמ\"ה כו' וטעמו משום דס\"ל דאין ע\"א המסייע פוטר משבועה ורבינו לא חש לכתוב כאן אלא דברי הר\"מ שהם כסברתו ודעת מרן הוא לפטור אף משבועת היסת כמבואר בסי' פ\"ד ובעל התרומות כתב בשער כ\"א דכיון שהעדים מכחישין זא\"ז לא אלימא ההוא סהדותא לחייובי עלה שבועת ע\"א וכתבו רבינו בסי' פ\"ב עכ\"ל גם בס\"ס פ\"ד כתב מרן וז\"ל כבר כתבתי בסי' ע\"ה שדעת התוס' והרא\"ש והר\"מ כדברי רבינו ושם הארכתי בדבר ובסי' מ\"ו הוכחתי שדעת ה\"ר מתתיא כדעת רבי' ודעת הרמ\"ה כבע\"הת עכ\"ל.
וראיתי למוהרימ\"ט בח\"א סי' קנ\"א דר\"ד ע\"א שכתב וז\"ל גם מ\"ש הרב שהרמ\"ה סובר שע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה דאורייתא ולפי דבריו נמצא שהרמ\"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והרמב\"ם קבע בה מסמרות וכן תפסו הרמב\"ן והרא\"ש וכל האחרונים כו' ונ\"ל דלא מכרעא מילתא דמהך טעמא אמרה הרמ\"ה דאפי' תימא דס\"ל דע\"א המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ אמאי סמכת אעד שאמר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה הרי העד מכחישו ואומר תנאי היה ואפי' במקום שהאמינה תורה ע\"א כגון בסוטה ובעגלה ערופה ובשבויה לא אמרו כשבאו שני העדים בבת אחת ומכחישי אהדדי כדאמרינן ע\"א אומר נטמאת וע\"א אומר לא נטמאת שותה ולא אמרו אלא כשבאו בזה אח\"ז דכשבא הע\"א תחילה וקבלו עדותו הרי כאן ב' אלא טעמי' דהרמ\"ה דחשיב לעד האומר לא היה שם תנאי לפי שעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי דאיהו מודה דשטרא מעליא הוא אלא למעקר סהדותיה קאתי לומר ע\"ת זה חתמתי ולא מהימן לגבי עלמא אלא למעקר סהדותיה לבד ונשאר השטר חתום בע\"א ולענין שבועה האמינתו תורה כב' עדים ואין הכחשתו של עד הא' הכחשה שהרי חתימת עצמו מכחישתו הילכך אע\"ג דבטיל שטרא שאין כאן אלא ע\"א משתבע אפומיה נמצא שלא חלק הרמ\"ה על עיקר דינא דע\"א פוטרו מש\"ד גם מ\"ש הגאון ר\"מ דכיון דר\"ן מיחייב שבועה משתבע האיך דתנאי הוה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על ס' בע\"הת דע\"א המסייעו לא מפטר מתקנתא דר\"ן דהכא הא דמשתבע דתנאי הוה משום דאותו עד המסייעו לא חשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתא דר\"ן עכ\"ל. גם בחא\"ה סימן כ\"ז ד\"ל ע\"ב ד\"ה איברא כתב ג\"כ שאין דברי הרמ\"ה ור\"מ ענין למחלוקת זה דר\"ת ז\"ל אי ע\"א פוטרו משבועה או לא וככל מ\"ש כאן יע\"ש.
והנה מ\"ש שלפי דברי מרן נמצא הרמ\"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוס' והר\"מ כו' וגם תפסו כן הרמב\"ן והרא\"ש כו' לא ידעתי מי הוא זה שהחזיק אותנו בסברא זו מאחר שהרמ\"ה והראב\"ד והרשב\"א בתשו' סי' אלף קס\"א והרמב\"ן והר\"ן והנ\"י בריש מציעא בתר איפכא אזלי וס\"ל דאין עד המסייע פוטרו מש\"ר והיותר תימא מ\"ש שהרמב\"ן קאי בשיטת ר\"ת והרא\"ש והר\"מ מאחר שמבואר מדברי הרמב\"ן במלחמות בריש מציע' וכ\"כ הנ\"י שם בשמו דס\"ל דאין עד המסייע פוטר מש\"ד.
גם מ\"ש ונ\"ל דלא מכרעא מילתא כו' כנר' דאשתמיט מיניה דמר דברי המרדכי ביבמות פ' האשה שלום והביא דבריו מהרח\"ש בקונט' עגונא ד\"ס ע\"ד דדוקא בעדות אשה דחכמים האמינו לע\"א הוא דלא סמכינן אע\"א כשהתירה לינשא ובא ע\"א והכחישו ומשום לזות שפתים לרב אשי אבל בכל התורה כולה שהאמינה תורה ע\"א בשאר איסורים ש\"מ דהוי חד כתרי לכתחילה תדע דהא בסוטה פ' מי שקנא גבי הא דתניא עד אומר נטמאת ועד אומר לא נטמאת לא היתה שותה כיון שהאמינה תורה מדכתיב ועד אין בה לא מהני ע\"א הבא אחריו להכחישו דלא דמי לע\"א אומר מת דעדות אשה דרבנן האמינוהו ולא תורה עכ\"ל מבואר יוצא מדברי המרדכי הללו דס\"ל דהלכה כעולא ור\"י דאמרו בפ' מי שקנא דל\"א דאפי' באו העדים בבת אחת אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כב' ודלא כר\"ח דאמר התם דלא אמרינן הכי בבאו בבת אחת וכמו שכן פסק רבינו בה' סוטה והטור בא\"ה סימן קי\"ח יע\"ש וא\"כ מאי ק\"ל להרב על דברי מרן ב\"י ז\"ל דאפי' תימא דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ אמאי סמכת אעד האומר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה כו' ואפי' במקום שהאמינה תורה ע\"א דשפיר קא מקשה הרב אי ס\"ל להרמ\"ה כדעת רבינו והטור דפסקו בההיא דסוטה כר\"ח אבל לפי דברי מרן ב\"י בדע' הרמ\"ה איכא למימר דס\"ל להרמ\"ה כדעת המרדכי דקי\"ל כעולא ור\"י דפ' מי שקנא ועיין להתוס' בפ' האשה שלום דקי\"ז ע\"ב ד\"ה הא לא נשאת ובפ\"ב דכתובות דכ\"ב ע\"ב ד\"ה כגון ובמ\"ש הש\"ך י\"ד סי' קכ\"ז ס\"ק י\"ג יע\"ש. ואחר כתבי זה כן בקדש חזי הוי' להרב דברי אמת בקונט' השמי' דע\"ב ע\"ד ד\"ה ונחמד כו' שתמה על מהרימ\"ט בזה ולהש\"ך בי\"ד יע\"ש.
גם מ\"ש הרב בטעמו של הרמ\"ה דס\"ל דעד האומר היה שם תנאי לא חשיב גביה מידי כו' אין זה מחוור לע\"ד דא\"כ לא הי\"ל להרמ\"ה למתלי טעמ' משום דכל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' אלא משום דאין עדות העד האומר תנאי כדאי להכחיש את העד האחר המסייע לו השטר והעיקר חסר מדברי הרמ\"ה ז\"ל לפי' דברי הרב ז\"ל. והן עתה חדשים מקרוב נדפס ס' בני אברהם וראיתי בחח\"מ סי' פ\"ד שתירץ דברי הרמ\"ה ע\"פ דרך הרב מוהרימ\"ט ולא זכר שר דבריו יע\"ש וכתב עוד וז\"ל ויש לי סיוע לזה ממ\"ש רש\"י גבי עד אומר תנאי היה כו' וז\"ל האי נמי כי סיים ואמר תנאי היה עקר לחתימת ידיה לומר לא חתמתי אלא ע\"מ כן וכיון דאית לן דמילתא אחריתי היא ושטרא ממילא מיעקר אשתכח דאין בשטר חתום אלא עד אחד כו' ויש מקום עיון בדבריו דכיון דבאו בבת אחת הו\"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל. אלא נראה דכונתו דכיון דהשטר מסייע לאומר לא היה שם תנאי הו\"ל כאילו בא תחילה ומחייבו שבועת התורה וכסברת הרמ\"ה וזהו שכתב אשתכח דאין בשטר אלא ע\"א כלומר אילו היו שנים אומרים שלא היה תנאי הו\"ל שטר קיים והוה חייב ממון אבל עכשיו שמכחישין זא\"ז אשתכח דאין בשטר אלא ע\"א כלומר ע\"א מיה' יש כאן ומחייבו שבועת התורה וכס' הרמ\"ה וכן משמע מדברי רש\"י גבי ולחזי זוזי ממאן נקט דס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו כו' דכעין מה שדקדקנו מדברי רש\"י יש לדקדק ג\"כ מדברי רבינו בפ\"ג מה' עדות גבי האומר תנאי כו' יע\"ש והשתא אתי שפיר דהטור אף שהבין שהרמ\"ה ס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה מ\"מ פליג עליה בהאי סברא דמשוי ליה הרמ\"ה להאומר לא היה תנאי אף שבאו ב' כאחת דבאו זה אח\"ז אהא מקשה ואיני יודע כו' כלומר אף שנודה לדינו של הרמ\"ה דאין העד המסייעו פוטרו מ\"מ האי סברא מנ\"ל זה נ\"ל בכונת הרמ\"ה והטור כפי מה שהבין מרן ז\"ל עכ\"ל.
ותמוהים דבריו דלפי דרך זה מבואר מדברי מהרימ\"ט דאין מקום ליחס בדעת הרמ\"ה דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמ\"ש מרן ב\"י אלא דעתו כדעת התוס' והרא\"ש ודעמייהו דס\"ל דעד המסייע פוטר משבועה אלא דמשום דעד האומר לא היה תנאי מסייע ליה שטרא מש\"ה קאמר הרמ\"ה דלא חשיב כלל דברי העד האומר היה תנאי ולהכי קאמ' דנשבע שבוע' התור' נגד העד האומ' לא היה תנאי וזה מבואר בדברי מהרימ\"ט כיע\"ש. ולפי דבריו נראה שאף מרן ב\"י אזיל ומודה דטעמו של הרמ\"ה הוא מפני שהשטר מסייע לעד האומר לא היה שם תנאי והא ודאי ליתא דאם כן לא היה מדקדק מרן מדבריו ז\"ל דברי הרמ\"ה ז\"ל דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה כמבואר.
גם מה שדקדק מדברי רש\"י ורבינו דס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועה לפי האמור ליתא דאפי' אי ס\"ל בעלמא דעד המסייע פוטר אפ\"ה כתבו כאן דלא חשבינן דברי העד האומר לא היה שם תנאי כלל משום האי טעמא דהשטר מכחישו ומסייע לעד האומר לא היה שם תנאי. ובר מן דין מדברי אין לדקדק שטעמו כטעם הרמ\"ה ומה שהוקשה לו להרב הנז' בדברי רש\"י דכיון דבאו בב\"א הו\"ל עדות מוכחש ואין כאן עדות כלל הא ל\"ק כלל בדברי רש\"י ואשתמיט מיניה דברי הרמב\"ן והריטב\"א הביא דבריהם מרן בס' בדק הבית בריש סעיף זה שכתבו דמ\"ש ע\"א אומר היה תנאי כו' לאו במכחישין זא\"ז לגמרי דא\"כ אחד מהם פסול לעדות הוא ואין השטר מתקיים עפ\"י כדאמרי' בב' כיתי עדים אלא מיירי בשזה שמע וזה לא שמע הא אילו הכחישו זא\"ז לא נתקיים השטר כלל ובכן לפי דבריהם ז\"ל אין מקום לקושייתו כלל על דברי רש\"י כיון דאין העדי' מכחישים זא\"ז לגמרי ולכך כתב דאין בשטר אלא ע\"א כיון דהשטר מיהא נתקיים ע\"פ שני העדים אלא שעד האומר היה תנאי קא עקר לשטרא ממילא ולא נשאר בשטר אלא ע\"א אמנם מדברי הרמ\"ה שכתב כלשון הזה אע\"פ שהעד האחד מכחישו וכן במה שסיים וכן הדין בא' אומר פרוע וא' אומר אינו פרוע משמע דפליג אהרמב\"ן והריטב\"א וס\"ל דאפי' במכחישין זא\"ז לגמרי קאמר תלמודא דעד האומר תנאי נאמן לענין דלא גבי בהאי שטרא בלא שבועה ואין כאן משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכ\"כ בס' שמן למאור ד\"י ע\"ד ד\"ה אמנם.
ואולם לע\"ד אפשר לומר דאף הרמ\"ה אזיל ומודה לדברי הרמב\"ן והריטב\"א לענין פי' השמועה דמוכח מינה דשטרא מיהא מתקיים ע\"פ עדות העדים כדקאמר ר\"פ תרוייהו אשטרא מעלייא קא מסהדי וכן מדקאמר רב הונא א\"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן הני למעק' סהדותייהו קאתי ה\"נ למעקר סהדותי' קאתי דמבואר מזה דעיקר השטר מתקיים על פיהם ואי העדים מכחישין זא\"ז אין כאן שטר כלל כיון דחד מינייהו משקר ולא נשאר כאן אלא מלוה ע\"פ בע\"א ועכ\"ל דמ\"ש הרמב\"ן והריטב\"א דאין העדים מכחישין זא\"ז לגמרי ולכך נשאר השטר מקויים ע\"פ עדים אלו ואם יברר שלא היה תנאי בדבר או שהיה תנאי וקיימו השטר במקומו עומד אמנם הרמ\"ה קאמר דינא אחריתי דכשהעדים מכחישין זא\"ז לגמרי אע\"פ שלא נשאר כאן שטר ע\"פ עדים אלו ולא הוי אלא מלוה ע\"פ מ\"מ זה שמעיד שלא היה תנאי בחיובו או שאומר שלא פרעו מהימן טפי מהאחר לחייבו שבועה דאורייתא ולא אמרינן אוקי חד בהדי חד כיון דרחמנא הימניה לעד זה טפי מהאחר לענין חיוב שבועה דאין עד המסייע פוטר כמ\"ש מרן ונשבע שבועה דאורייתא כנלע\"ד.
ובמ\"ש עוד מהרימ\"ט דמ\"ש הגאון הר\"מ ז\"ל דכיון דר\"ן מחייב שבועה משתבע האיך דתנאי היה ומפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על סברת בע\"הת דעד המסייעו לא מפטר מתקנתא דר\"ן דהכא הא דמשתבע הוא משום דאותו עד המסייעו לא מחשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחיש ליה הילכך כמאן דליתנהו דמי ומשתבע בתקנתה דר\"ן עכ\"ל וכונתו להשיג על מרן ב\"י שכתב בס\"ס פ\"ד ובס\"ס מ\"ו שדעת הגאון הר\"מ הוא כדעת הטור דס\"ל דעד המסייע פוטרו אף משבועת היסת דאין ראיה מדברי הר\"מ ז\"ל ממ\"ש כאן כלל דנשבע היסת דשאני הכא דכיון דהעדים מכחישין ז\"אז אין כאן עדות כלל לדעת הר\"מ ולהכי משתבע היסת אבל היכא דאיכא עד המסייע אפש' שסובר הר\"מ כבע\"הת ג\"כ או כדעת הטור ואין מכאן הכרח בדעתו של הר\"ם ז\"ל.
ולפי דבריו ז\"ל עדיפא מינה הי\"ל להקשות על דברי מרן ב\"י דאדרבא ממ\"ש כאן דנשבע היסת משמע דס\"ל דעד המסייעו אינו פוטרו מהיסת היפך ממ\"ש הטור בס\"ס פ\"ד ועוד שהבע\"הת עצמו הביא דברי הר\"מ בשער כ\"א כמ\"ש מרן ב\"י בס\"ס כ\"ט וש\"ור להרב עצמו בחא\"ה סימן כ\"ז ד\"ל ע\"ב שהקשה כן יע\"ש.
ולע\"ד אין ס' כי זה לא נעלם מעיני מרן ז\"ל שאין מדברי הגאון הר\"מ הללו שהביא הטור בסי' מ\"ו דנשבע היסת הכרח לומר דס\"ל דעד המסייעו פוטרו משבועת היסת אדרבא איפכ' משתמ' אלא עיקר הכרעת מרן הוא ממה שחלק על הרמ\"ה וס\"ל דעדים אלו מכחישין זא\"ז ומוקמינן חד להדי חד דאי ס\"ל דאין עד המסייע פוטרו משבועת התורה הול\"ל דנשבע שבועת התורה וכמ\"ש הרמ\"ה אלא ודאי דס\"ל דעד המסייע פוטר משבועת התורה כשם שמחייבו שבועה במכחישו ולכך כתב דכיון דב' נאמנים מן התורה לא סמכינן אעד אחד טפי מהאחר ומוקמינן חד להדי חד ואין כאן עדות ונשבע היסת ולדעת מרן ז\"ל מאן דס\"ל עד המסייעו פוטרו משבועת התורה כ\"ש דס\"ל דפוטרו משבועת היסת וכמ\"ש בתחילת דברינו במאי דמשמ' ליה למרן בדעת בע\"הת דאין עד המסייע פוטר משבועת התורה וכיון דמדברי הר\"ם ז\"ל משמע ליה למרן דס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועת התורה מינה הוכיח דס\"ל נמי דפוטרו משבועת היסת ולכך כתב דדעתו כדעת הטור. ואין להקשות אכתי מנ\"ל למרן ז\"ל שדע' הר\"מ דעד המסייע פוטרו משבו' התור' עד שיוכיח מזה דפוטרו אף משבועת היסת דאי משום שנחלק על הרמ\"ה ז\"ל כמדובר אכתי אין זו ראיה דאפילו אם נאמר דס\"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועה כדעת הרמ\"ה מיהו הר\"מ לא ס\"ל דהלכה כעולא ור\"י דפ' המקנא דאמרי כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' אפי' באו בבת א' כדס\"ל להרמ\"ה וכמ\"ש לעיל אלא איהו ס\"ל דהלכה כר\"ח דמחלק התם בין באו בבת א' לבאו בזא\"ז וכמו שכן הוא דעת רבינו בה' סוטה והטור בא\"הע סי' קע\"ח וא\"כ בבאו בב\"א אפי' שאין עד המסייעו פוטרו משבועה אהני עדותו להכחיש את העד האחר האומר לא היה תנאי דומיא דעדי סוטה ונמצא דאין כאן עדות ולכך כתב דנשבע היסת. ותו דאכתי מה יענה מרן ז\"ל לדברי הר\"ב התרומות שהביא דברי רבינו בשער כ\"א אע\"ג דאיהו ס\"ל דעד המסייע פוטרו משבועה כלל. הא ודאי ל\"ק דמשמע ליה למרן דמדלא חילק רבינו בין באו העדים בבת אחת לבאו בזה אח\"ז משמע דבכל גוונא קאמר דנשבע היסת ואם טעמו הוא משום דס\"ל כר\"ח דפ' המקנא הי\"ל לחלק ולומר דאם באו העדים בזה אח\"ז אז אם בא תחילה העד האומ' לא היה שם תנאי וחייבוהו שבועה ובא העד האחר ואמר היה שם תנאי אין דבריו של עד האחרון כלום לגבי העד הראשון. ואפילו אם נאמר דס\"ל לרבינו ז\"ל כמ\"ש הנ\"י בריש מציעא דאפי' אם חייבוהו ב\"ד שבועה ע\"פ ע\"א ואח\"כ בא העד האחר והכחישו קודם שנשבע כבאו בב\"א דמי כיון שמחוסר מעשה יע\"ש. אכתי כל כי הא הו\"ל לרבינו ולהטור לפרש טעמא ולא לסתום והרי הרשב\"ץ הובאו דבריו בס' אסיפת זקנים בריש מציעא כתב על דברי הנ\"י הללו וז\"ל ואיני יודע חילוק בין התירוה לינשא ובין חייבוהו ב\"ד שבועה ומה שכתב הרב מפני שזכת' בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה ואמאי לא והרי כל זמן שלא נשאת אין מעשה ההיתר ניכר בה והרי היא באיסורא דמקודם לכן אלא שיש לנו לומר כיון שב\"ד התירוה אינו בבת אחת ה\"נ כיון שב\"ד חייבוהו שבועה אינו בבת אחת עכ\"ל.
איברא דלע\"ד נראה שטעמו של הר\"ן הוא דשאני התירוה לינשא שלא נשאר לב\"ד עוד לעשו' שום דבר ומעשה הנישואין אין בו שייכות לב\"ד דעליה דידיה רמי לינשא אבל בחיוב שבועה שצריך לישבע בפני ב\"ד ולדעתם הילכך כל עוד שלא נשבע בפני ב\"ד לא נגמר עדיין מעשה ב\"ד ודוק. ומ\"מ אלו היה כן דעת רבינו והטור כל כי הא הו\"ל לפרש ולא לסתום אמנם אי אמרינן דדעת רבינו הוא דס\"ל דע\"א המסייעו פוטרו משבועה ממילא משמע דאין לחלק בין באו בב\"א לבאו בזה אח\"ז וכמ\"ש הש\"ך בסי' פ\"ז ס\"ק ט\"ו.
ובכן ממילא יתיישב לדעת מרן מה שהביא הר\"ב התרומות בשע' כ\"א דברי רבינו אע\"ג דאיהו ס\"ל לדעת מרן דעד המסייעו אינו פוטרו משבועה משום דאף לדעתו נ\"מ היכא ששניהם באו בב\"א דאז לא משבעינן ליה אלא היסת ושלא כדברי הרמ\"ה דפסק כעולא דפ' המקנא דאפי' בבאו בב\"א אמרינן כל מקום שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' ונשבע שבועת התורה כבאו בזה אח\"ז וחייבוהו שבועה ע\"פ הע\"א אמנם לדעת בע\"הת אינו כן אלא כיון שבאו בב\"א אהני עדות העד האומר היה תנאי להכחיש את העד האומר לא היה תנאי ואין כאן עדות ונשבע היסת וכר\"ח דפ' המקנא ואעפ\"י שרבינו אמרה למילתיה בין בבאו בב\"א בין בבאו בזה אח\"ז לפי מ\"ש לעיל בדעת מרן אין זה כ\"כ דוחק אם הר\"ב התרומות הביא דבריו אע\"ג דלדידיה לא ס\"ל כוותיה אלא דהיינו בבאו בבת אחת ולא בבאו בזה אח\"ז וא\"כ אפשר דאף בבאו בזה אח\"ז נמי ס\"ל לבע\"הת דכבאו בב\"א דמי וכמ\"ש הנ\"י בשם הר\"ן ולכך הביא דברי הר\"מ גאון אע\"פ שאין הטעם בדבריו דלהר\"מ כיון דעד המסייע פוטרו משבועה מה לי באו בב\"א מה לי באו בזה אח\"ז וכמ\"ש הש\"ך בסימן פ\"ז סקט\"ו ולדעת בעל התרומות טעמו כמ\"ש הר\"ן דאפי' חייבוהו ב\"ד שבועה ע\"פ העד הראשון ואחר כך בא העד הב' כיון שלא נשבע קודם שבא העד הב' כמחוסר מעשה דמי ולכך הביא דברי הר\"מ סתמא ולא הביא הטעם מאחר דבין הכי ובין הכי אינו נשבע אלא היסת ועיין להרב שמן למאור די\"א ע\"ד ד\"ה וכן יע\"ש. ועיין עוד להגד\"ת בדק\"י ע\"ג שגם הוא עמד מתמיה על דברי מרן שכתב דהרב התרומו' חולק על ס' הר' מתתיא גאון שהביא הטור בס\"ס מ\"ו שהרי הוא הביא דבריו בשער כ\"א והיאך מסכים סברת בע\"הת עם הרמ\"ה הרי להרמ\"ה אין העד המסייע פוטרו משבועת ע\"א שהיא מדאורייתא ומדברי בע\"הת מוכח דמודה שפוטר משבועת המשנה וגם מדאורייתא ואינו מחייב אלא היסת יע\"ש וע\"פ מ\"ש בדעת מרן ז\"ל ובכונת דבריו הנה דבריו באו נכונים בטעמם ונמוקם עמם כמדובר. ועיין למרן החבי\"ב בסי' כ\"ט הגב\"י אות ע\"ז יע\"ש. כללא דמילתא דלדעת מרן אין בענין זה דעד המסייע אלא ב' שיטות דהתוס' והרא\"ש והטור והר' מתתיא גאון חדא שיטה דס\"ל דעד המסייע פוטרו בין משבועת התורה ובין משבועת התקנה ומשבועת היסת השיטה הב' היא דעת בע\"הת והרמ\"ה ורבינו לפי מ\"ש הבע\"הת אין עד המסייע פוטר לא משבוע' התורה ולא משבועת היסת אלא משבועת התקנה כההיא דשנים אוחזין. ועיין להש\"ך בסימן מ\"ו ס\"ק ק\"ט שדחה מ\"ש מרן שדעת הרמ\"ה הוא דאין עד המסייע פוטרו משבוע' אלא שדעת הרמ\"ה הוא דפוטרו משבועה כשיט' התוספות ואין דבריו מוכרחים כמ\"ש הרב שמן למאור די\"א ע\"א ד\"ה אבל יע\"ש.
וראיתי להרב מח\"א בה' עדות סי' ז' שכתב וז\"ל ומדברי רבינו נראה דאין עד המסייע פוטרו אפי' משבועה העד המחייבו שהרי כתב דעד אחד אומר תנאי היה וע\"א אומר לא היה תנאי הרי כאן עד אחד ע\"כ ואפשר שטעמו משום דס\"ל כסברת הרמ\"ה דעד המחייבו חשיב כב' ואין דבריו של א' במקום שנים ובפ' האומר דקידושין דס\"ה ע\"ב גבי אשה וחביל' עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי כו' ואוקמוה בגמ' בדאיכא ע\"א לזה וע\"א לזה ופריך ותסברא ע\"א בהכחשה מי מהימן כו' ופרש\"י והלא אין ע\"א בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייכא ע\"כ משמע דאפי' בע\"א בהכחשה הר\"ז נשבע שבוע' דאוריית' עכ\"ל.
והנה מה שדקדק מדברי רבינו דפ\"ג מה' עדות אינו כ\"כ דקדוק שהרי גם מרן בשולחנו הטהור סי' מ\"ו סל\"ז כתב כלשון רבינו וכתב הסמ\"ע בס\"ק ק\"א וז\"ל ומ\"ש ואין כאן אלא ע\"א אינו ר\"ל דהו\"ל דין ע\"א לחייבו שבועה דאורייתא וכדעת הרמ\"ה שהביא הטור כאן שהרי המחבר עצמו פי' לקמן סי' פ\"ב סי\"ב דבכה\"ג הו\"ל כאילו אין כאן עד כלל ולא נשבע' אלא היסת והיינו כדעת ה\"ר מתתיא והטור כו' אלא לאפוקי מדעת הרמ\"ה שכתב הטור בסל\"ז בשמו דכ\"מ שהאמינה תורה ע\"א הרי כאן ב' כו' ע\"ז כתב המחבר דלא הו\"ל זה שאומר שלא היה תנאי אלא כחד מפני שגם זה שאומר תנאי היה נאמן והו\"ל כאלו אין כאן שטר ותבעו ע\"פ ונשבע היסת ונפטר ממנו כמ\"ש הטור והמחבר לקמן ס\"ס פ\"ב עכ\"ל וכ\"כ הש\"ך ס\"ק ק\"ט יע\"ש וא\"כ ה\"נ אפשר לפרש בדברי רבינו כמבואר ועי\"ש להלח\"מ פ\"ג מה' עדות ה' יו'ד.
גם מה שדקדק מדברי רש\"י דפ' האומר דקאי בשיטת הרמ\"ה דאפי' בע\"א בהכחשה דנשבע שבועה דאורייתא כו' אינה ראיה כלל דשאני התם דליכא עד המסייע לאשה כלל דלדברי העד הראשון מקודשת לזה ולדברי העד האחר מקודש' לב' ולדברי שניהם היא מקודשת שלא כדברי האשה שאומרת אלו ב' עבדי הילכך אי הוה שייכא שבועה היתה נשבעת להכחיש לכל א' כיון דכל א' עדות בפ\"ע הוא ועיין בס' שער המלך בה' אישות דנ\"ב ע\"א ד\"ה ובמ\"ש ה\"ה כו' יע\"ש אבל היכא דאיכא ע\"א מסייע לנתב' אפשר דאף רש\"י אזיל ומודה דפוטרו מן השבועה ואין כאן עדות וכס' הטור וה\"ר מתתייא ז\"ל ודוק.
והנה הרב גד\"ת בדק\"י ע\"א אסף וקבץ בענין זה דעד המסייע חמשה סברות בדבר וז\"ל הס' האחת היא לבעלי התוס' והר\"מ והרא\"ש שכתבו בסתם דע\"א פוטר מן השבועה נראה שלא חילקו בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן ומסתייעי מהא דמייתי רבינו דבריש מציעא פרכי' ולחזי זוזי ממאן נקיט וכתבו שם התוס' דאע\"ג דאין מקחו בידו נאמן הוא כע\"א ואמאי שניהם נשבעים אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועה ואידך ישבע שבועה דאורייתא כו' ומכאן אמרו שיש ללמוד דע\"א פוטר מן השבועה עכ\"ל ועיין להתוס' בקדושי' דע\"ג ע\"ב ד\"ה במד\"א שכתבו בסוף דבריהם לכך צ\"ל התם ונחזי זוזי ממאן נקט כלומר היכי קתני במתני' זה ישבע כו' נשאל למוכר ממאן קיבל המעות ולהוי כע\"א לפטור את מי שמסייע אפי' משבועת היסת ולחייב את שכנגדו שבועה דאורייתא עכ\"ל וכתב הג\"ת וז\"ל וק\"ל לפי פי' דמטעם ע\"א הוא דפרי' ונחזי כו' אכתי מנ\"ל דלאפטורי לאותו שהעד מסייעו פרי' נימא דאשבועה דאידך קפריך דכיון דמתני' קתני בסתם זה ישבע כו' וזה ישבע כו' משמע דב' השבועות שוות ותרוייהו מן התקנה הם ואמאי ונחזי כו' דהשת' איכא ע\"א ואידך שהעד מכחישו להשתבע שבועה דאורייתא ולא שבועת התקנה ואכתי מנ\"ל דכשהעד מסייעו פוטרו מן השבועה ע\"כ ת\"ד.
וראיתי בס' שמן למאור ד\"ח ע\"ב ד\"ה והרב כו' כתב וז\"ל ואין זו קושיא דמפשט דברי התוס' משמע דלאו מהכא ילפי לה אלא דפשוט להם דין זה מבעלמא עיין בדבריהם ובדברי הרא\"ש ג\"כ וכ\"כ בס' פלפלא חריפתא יע\"ש והוא לא ראה דברי בע\"הת שכתב וז\"ל איכא מ\"ד דלוה מפטר בלא שבועת היסת וראייתם מההיא דקתני נאמן בעל המקח כו' ואקשי' ונחזי כו' כמבואר מדבריו דמכאן הוא ראייתם יע\"ש אמנם עיקר קושית הגד\"ת יש לישב דאי קושית הש\"ס היא אמאי ישבע אותה שהעד מסייעו תריץ יתיב שפיר הש\"ס לא צריכא דנקיט מתרוייהו ולא ידע כו' והשתא לא הניח התנא מקום לטעות בדבריו ולומר דאף בדידע המוכר איתיה להאי דינא דזה ישבע וזה ישבע דמילתא דפשיטא היא דכל שידע המוכר הו\"ל ע\"א המסייע ומיפטר משבועה אבל אי קושית הש\"ס היא דמלישנא דמתני' משמ' דשבועת שניהן היא מן התקנה ואמאי לא ישבע האחד ש\"ד מאי קמשני בדלא ידע דא\"כ לא הו\"ל לתנא למיתני כי האי לישנא סתמא כיון דבידע אין השבועות שוות וכל כי הא הו\"ל לתנא לפרושי דבידע המוכר ישבע האחד שבועה דאורייתא.
עוד כתב הגד\"ת וז\"ל והרא\"ש הביא בשם רבינו מאיר ראיה מדדרשי' לכל עון ולכל חטאת אינו קם כו' ואיכא למידק דמהאי כללא איכא למידק איפכא דבפ' שבו' הדיינים קאמר שמואל דבטענת פרוטה וע\"א מחייב שבועה אע\"ג דמודה מקצת לא סגי אלא בטענת ב' כסף ויליף לה מכללא דכל מקום שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה וכתב שם הרא\"ש דכלל זה הוא כולל לכל הדברים לבד מקרקעות וקנס דמפיק להו בירושלמי ומכלל זה הוציא הוא ז\"ל דבטענת שמא העד הא' מחייב שבועה הואיל וכה\"ג ב' מחייבין ממון וכיון שכן הוא ק\"ט היכי אמרינן דע\"א פוטרו משבוע' אפילו כשהעד א' מסייע לתובע והרי כה\"ג אם היו ב' מחייבים ממון אפי' כשהעד מסייע לנתבע דאין דבריו של אחד במקום שנים וכיון דאם היו ב' מחייבי' ממון השת' דהוי א' ראוי הוא שיחייב שבועה הואיל ואין להוציא מן הכלל אלא הנהו דמייתי בירושלמי כו' עכ\"ל.
ונלע\"ד לישב דודאי מכלל זה דב' מחייבים כו' אחד מחייבו שבועה ליכא למילף מיניה דע\"א אינו פוטרו משבועה כשע\"א מסייע לתובע כי היכי דיליף הרא\"ש לטענת שמא וע\"א משום דהכא כיון דאיכא ע\"א לגבי ע\"א שזה מסייע לנתבע וזה מסייע לתובע אדרבא איכא למימר דאזלי' בתר העד המסייע לנתבע מהאי טעמא גופיה דכל שב' פוטרים אותו מממון אחד פוטרו משבועה ולא אזלי' בתר המסייע לתובע לומר כל שב' מחייבי' אותו ממון אחד מחייבו שבועה דמאי חזית למימר האי כללא לחייבו לנתבע ולא איפכא ואדרבא כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזקת מאריה ואוקי גברא אחזקתיה וזה ברור.
הסברא השניה היא להרז\"ה והסכים עמו הרשב\"א בתשו' סימן אלף קס\"א דכל בדרבנן כשיש אחד מסייעו אינו נשבע וכתב שגם הראב\"ד כ\"כ בשם אחרים נראה מסברתם דבשבועה דאורייתא בין דמודה מקצת בין דע\"א אין כח בעד א' המסייע לנתבע לבטלה אבל בשבועה דרבנן ע\"א המסייע פוטר. ומשמ' דבשבוע' דרבנן ואפילו היסת קמיירי וכתב על זה הגדולי תרומה וז\"ל ואיכא למידק אליבייהו כי מהדרינן מהדרינן בפ' שבועת הדיינים לאשכוחי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לימא דאיכא בינייהו דבדאורייתא כשע\"א מסייעו אינו נפטר מהשבועה ובדרבנן עד המסייע פוטרו וי\"ל דאנן כי שיילינן מאי איכא בין שבוע' דאוריית' לדרבנן היינו לומר דהיכא דמחייבים שבועה לנתבע כיון דבין הכי ובין הכי הוא נשבע מאי איכפת לן שתהא שבועתו מן התורה או מדרבנן ומש\"ה אהדר לאשכוחי גוונא דנ\"מ בין כשהשבועה תהיה מדאורייתא לשתהיה מדרבנן אבל בע\"א מדרבנן פוטרו משבועה ואינו נשבע כלל לאו מעניינא דההוא סוגיא הוא עכ\"ל.
והנה המעיין בחי' הרשב\"א שם ובהר\"ן ובהרא\"ש יראה דתלמו' לענין נפקותא כה\"ג נמי קבעי מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולא כמ\"ש הרב דלענין אחר חלות וחיוב השבועה קבעי כיע\"ש. ועיין בס' בית אברהם שנדפס עתה מחדש דקע\"ח ע\"ג ד\"ה כתב כו' והנראה לע\"ד לישב הוא ע\"פ מ\"ש הרשב\"א בחי' והר\"ן שם בהל' וגם רש\"י והרי\"ף והרא\"ש דההיא דבעי תלמוד מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן לשבועת היסת דוקא הוא דבעי דאי לשבועת המשנה טובא איכא בינייהו דאילו הנך נשבעין ונוטלין ואילו שבועת התורה נשבעין ואין משלמין ובכן כי משני תלמו' איכא בינייהו מיפך שבועה דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכי' דוקא בהיסת קאמר דמפכי' לא בשבועת המשנה וכ\"כ הטור בסי' פ\"ז סי\"ז והואיל וכן עכ\"ל דשבועה דאורייתא דנקט הש\"ס לאו דוקא אלא ה\"ה שבועה דרבנן שהיא כעין דאורייתא וכיון שכן היכי מצי לשנויי איכא בינייהו ע\"א המסייעו דבדאורייתא לא מפטר משבועה ובדרבנן מפטר והא לשיטת הראשו' הללו אף משבועת המשנה שהיא כעין דאורייתא נמי מפטר והילכך לא אשכח אלא מיפך שבועה דליתא אלא בשבועת היסת דוקא.
ודע שהרמב\"ן בס' המלחמות הביא ראיה דאין ע\"א המסייע פוטר משבועה דאורייתא דאם איתא דפוטר שומר שמסר לשומר אמאי חייב שהרי עיקר חיובו משום דהוי ראשון מחוייב ואיל\"מ ומשום דשומר ב' לא מהימן ליה בשבועה. ואם איתא להא פטור הוא כיון שיש שם ע\"א דהיינו השומר הב' ואינו מחוייב שבועה כלל אלמא תנן השוכר את הפרה והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר כו' ואמאי השואל מעיד לו שמתה כדרכה בלא פשיעה וא\"ת בדלא ידע השואל שהוא קרוב או פסול אין שומעין לך עכ\"ל והרא\"ש יישב ב' קושיות אלו וכתב דמשומר שמסר לשומר ל\"ק כלל דכיון דחיוביה דראשון משום שא\"י לישבע והוא אינו רוצה להאמין לב' ונתחייב לו הראשון ממון אין ע\"א פוטר מחיוב ממון עכ\"ל וכ\"כ הר\"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת ע\"ש. ולאידך דק\"ל להרמב\"ן ממתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כתב הרא\"ש דלא ק\"מ דמתני' דינא קמ\"ל דהשוכר נפטר בשבועתו מן המשכיר והשואל משלם לו לאפוקי מדר\"י ואם יש לשוכר ראיה לפטור עצמו מן השבו' יביא ראיה ויפטר ובהכי לא מיירי מתניתין ולא מצי למתני השוכר פטור משבועה בעדות של שואל משום דלא פסיקא ליה דלפעמים אין השואל יודע היאך מתה עכ\"ל.
ומבואר יוצא ממ\"ש הרא\"ש לההיא דשומר שמסר לשומר דאם השומר הב' הוי מחויב שבועה ואי\"ל וכגון שידע שמתה כדרכה מהני ליה עדות השומר הב' לפוטרו משבועה וזה נראה דעת התוס' שכתבו בפרק המפקיד דל\"ו ד\"ה א\"ת כו' וז\"ל ולכך היכא שהשומר הא' יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר פטור כו' כלומר כיון שיכול לישבע ואין כאן חיוב ממון משום מחויב שבועה ואי\"ל מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה ג\"כ שהרי התוס' בריש מציעא ס\"ל דעד המסייע פוטר ואפי' משבועה דאורייתא. וזה נראה ג\"כ כונת המרדכי שכתב שם כלשון התוס' כיע\"ש. אמנם מדברי ר\"י שהביא המרדכי שם וז\"ל ור\"י אומר דאם נשבע השומר ראשון פטור כו' משמע דס\"ל דלא מהני עדות השומר הב' לפוטרו משבועה אלא צריך השומר הא' ע\"כ פנים שישבע כדי ליפטר. וכ\"כ ה\"ה בפ\"א מה' שכירות הל' ד' וז\"ל וכתבו ז\"ל דה\"ה אם השומר הא' יכול לישבע כו' שהרי הא' נשבע על כך ופשוט הוא עכ\"ל ונרא' דאזיל בשיטת האומרים דעד המסייע אינו פוטרו משבועה דאורייתא כמ\"ש בפ\"ך מה' מכירה הל' ד' יע\"ש. ויש לתמוה על מרן בש\"ע דבסי' זה ובסי' פ\"ז הביא מחלוקת אם ע\"א המסייע פוטר משבוע' ובסי' רצ\"א סכ\"ו בדין שומר שמסר לשומרו כתב ואם יש עדים דשמר השומר כו' ואפי' לא היו שם עדים אם השומר הא' ראה ויכול הוא לישבע הר\"ז נשבע ונפטר ע\"כ וק\"ט איך כתב בפשיטות דצריך לישבע כיון דלמ\"ד דע\"א המסייע פוטר א\"צ לישבע דהשומר הב' הוי עד המסייע לפוטרו משבועה. והיותר תימא על מור\"ם בס' המפה דבסי' פ\"ז ס\"ו כתב דהעיקר כסברא ראשונה דע\"א המסייע פוטר משבועה ואלו בסי' רצ\"א הודה לדברי מרן ולא הגיה עליו כלום.
ושוב ראיתי למורי הרב בס' שער המלך רפ\"א מה' טוען תמה על מרן בזה וכתב וז\"ל ושוב ראיתי בפלפלא חריפתא הקשה על דברי הרא\"ש דהתוס' בפ' האיש מקדש דמ\"ג ע\"ב ד\"ה והשתא כתבו משם ר\"י דכל עדות שטעונים לישבע קודם שיאמינו דבריהם אין ממש בעדותם וא\"כ ה\"נ דוכוותא אין כאן עדות כלל דכי אמרת דה\"נ מיירי במודה השומר הב' שנגנבה והא' שומר חנם דהשתא הב' בעי שלומי ולא הוי נוגע בעדות אכתי רמיא עליה שבועה שאינה ברשותו כדאיתא פ\"ק דמציעא וא\"כ מאי מקשים הא אין כאן עדות כלל כיון שהיה טעון שבועה כו' ונראה דודאי קושייתם אינ' קושיא ואף מעיני רבינו לא נעלם זה אלא דעדיפא מינה משני דמעיקרא קושיא ליתא כו' יע\"ש ובהכי נתישבה קושין על מרן אלא דאכתי תקשי ליה למה שהקשה הרא\"ש מקמי הכי וז\"ל ויש מקשים מהא דתנן השוכר פרה כו' והוצרך לידחק הרא\"ש ולומר דמתני' דינא קמ\"ל ולאפוקי מר\"י כו' דלפעמים דאין השואל יודע כו' דמשמע דאם השואל יודע אין השוכר צריך לישבע ואמאי הא כיון שהשואל צריך לישבע שבועה שאינה ברשותו אין כאן עדות כלל וצ\"ע עכ\"ל.
והנה זה שכתב הפר\"ח דעדיפא מינה משני הרא\"ש לעיקר הקושיא כו' כנראה שלא ראה דברי הרמב\"ן בס' המלחמות שהוא הוא המביא ראיה זו דשומר שמסר לשומר ואיך יתכן שנעלם דבר זה מעיני הרמב\"ן דמההיא אין ראיה כלל כיון דעדות השומר הב' לא מהני כיון דהוי נוגע בעדות והוא ז\"ל דחה תירוצו של הרא\"ש כתב דלא שמיע ליה כמ\"ש לשונו לעיל מה יענה לזה. ועיין להש\"ך בסי' רצ\"א ס\"ק מ\"ה שכתב וז\"ל ועיין באשירי פ\"ק דמציעא גבי יש מקשים הבל כו' משמע מדבריו דה\"ה כשיש ע\"א מצטרף השומר הב' עם העד והו" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין נשבעין על טענת שמא אין \n משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור כיצד אמר לי אבא שיש לי אצלך מנה כו' והנתבע אומר אין לך בידי כלום ה\"ז פטור אף משבועת היסת וכן כל כיוצא בזה. ע\"כ. וראיתי להש\"ך בסי' ע\"ב סל\"ד עמ\"ש שם מרן יורש שהוצי' שטר שיש למורישו כו\"כ ממון אצל פ' ושיש לאותו פ' משכון ביד המוריש וטען היורש שהמשכון נאנס מיד מורישו ותובע המעו' נשבע הנתבע היסת כו' וכתב שם הש\"ך ס\"ק קמ\"ב וז\"ל ומ\"מ תמיה לי אמאי נשבע היסת הא אין נשבעין על טענת שמא כו' ומ\"מ נלע\"ד כמ\"ש עכ\"ל. ולע\"ד לפי מ\"ש הרב ת\"הד בסי' רמ\"ח והביא דבריו הרב המפה סי' ס\"ט ס\"ה שנהגו בדורות אחרונים להשביע ליורשים על טענת שמא כל דאיכא רגלים לדבר יע\"ש. ובמקום אחר כתבתי אני בעניותי שכ\"כ הרדב\"ז ח\"א סי' תנ\"ה יע\"ש ובכן ה\"נ שמת המלוה ולא נמצא המשכון בתוך נכסיו רגלים לדבר מיהא חשיב שהחזירו ללוה ולהכי משביעין אותו היסת על טענת שמא של יתומים משא\"כ בההיא דסי' קל\"ג ס\"ה דכיון שהם דברים העשויי' להשאיל ולהשכיר אין כאן רגלים לדבר כלל שמכרו ולהכי אין משביעין אותו על טענת שמא של היורשים כנלע\"ד. ועיין להרב ראש יוסף בסי' הנז' אות פ\"ג שדעתו בדין זה שישב' היורש שלא פקדני אבא ויטול ככל שטרי חוב דעלמא כיון דהלוה חשיב בריא בחייובא וס' בחזרה יע\"ש ואין ספק שלא ראה דברי הרב התרומות על מקומן בדין זה.
ולענין הלכה למעשה היה נראה דיכול הדיין להשביע לנתבע היסת כדמשמע מפשט לשון ב\"הת והטור ומרן בסי' ע\"ב ואפשר שהוא מפני הטעם שכתבנו דכל דאיכא רגלים לדבר משביעין היסת על טענת שמא כנלע\"ד. והן עתה נדפסו מחדש תשו' הרי\"ף ומצאתי שם בסי' נ\"ט שכתב בהדיא דדוקא כשטוען בריא היורש שהחזיר את המשכון והלוה מכחישו אז נשבע היסת ונפטר וכדברי הש\"ך ודוק.
וראיתי להסמ\"ע בסי' ע\"ב ס\"ק ק\"ה בענין זה דאין נשבעין על טענת שמא עמ\"ש שם מרן ראובן הניח משכון ביד שמעון ומת שמעון וטוענין היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה כו' וכתב שם הרב הסמ\"ע דמדברי הבה\"ת שסיים וכתב עוד ע\"ז שהלוה טוען שישבעו הקרובים כו' מוכח דטענה זו של היתומים שאביהם ציוה לאו טענת ודאית היתה וכ\"מ מדקאמר דהניח בנים קטנים ובנים קטנים לאו בר צואה נינהו עכ\"ל והש\"ך שם בס\"ק קמ\"ג נחלק עליו דנהי דהקרובים לא טענו ודאי מ\"מ היתומים קטנים אע\"ג דקטנים הם טוענים ודאי וכן כשיגדלו ועומדים בטענתם ודאי נשבעים וגובים וראיה לזה מדכתב הרב ב\"הת במד\"א בשהיה המשכון שוה מנה ואם לאו אין עליו לתת אלא כנגד דמיו ועל השאר ישבע היסת ואם איתא דטענתם של יתומים הם בשמא הא אין נשבעין היסת על טענת שמא וכתב עוד דאי אין היתומים טוענים בריא נראה לכאורה דהדין על הלוה דהמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת שמא כההיא דלעיל סי\"ד וסכ\"ו וצ\"ע עכ\"ל. ועיין עוד לקמן ס\"ק קמ\"ח שכתב כן ובס\"ס ע\"ה ס\"ק פ\"ג יע\"ש.
והנה לפי פירושו של הרב בדברי הרב בע\"הת נמי אכתי קשה שאם טענת היתומים היא ודאית שכך ציוה להם אביהם מה זה שסיים וכתב הב\"הת ולכשיגדלו היתומים ישבעו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא כו' והרי כיון שטענתם היא ודאית שכך ציוה להם אביהם הול\"ל ולכשיגדילו הנערים ישבעו על טענתם כיון שהיא טענת בריא ולא שבועת היורשים דשלא פקדנו ועיין במ\"ש שם הש\"ך בס\"ק קמ\"ו. גם לדבריו דטענת היתומי' היא ודאית שכך ציוה להם אביהם לא היה לו צורך להש\"ך בס\"ק קמ\"ה לחלק בין דין זה לההיא דס\"ס ס\"ט דבלא\"ה הא דהכא שאני דשבועת היתומים אינה שבועת היורשים אלא שבועה על טענת בריא שכך ציוה להם אביהם. גם לפי פירושו של הש\"ך לשון הר\"ב התרו' הוא מגומגם הרבה דפתח ביתומים וסיים בקרובים ולפי דברי הש\"ך אין הלשון מדוקדק כאשר יר' הרואה.
והנלע\"ד נכון בפי' דברי הר\"ב התרומו' הללו שהיתומים הקטני' הללו ודאי לא שמעו מאביה' כלום אבל הם טוענים מפי קרוביהם שכך ציוה אביהם ומשמע ליה להר' התרו' כמ\"ש מור\"ם ס\"ס ע\"ה סכ\"ג בשם הרי\"ף ורבינו והרא\"ש ונ\"י בשם הרמב\"ן והר\"ן שכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' קרוב שלו שראובן חייב לו משביעין לראובן היסת על טענתו יע\"ש. וה\"נ היתומי' הללו שטועני' כן ע\"פ קרוביהם שכך ציוה אביה' חשיב טענת בריא להשביע ללוה היסת על השא' שתובעי' ממנו ומ\"מ היתומי' אינן יכולי' לישבע שכך ציוה אביה' מפני שהם לא שמעו מפי אביהם כלום. ולזה סיים הר\"ב התרומו' וכתב דאין על הקרובי' לישבע על זה כיון דאין הממון שלהם אע\"פ שעל פיהם טועני' היתומי' בריא ומ\"ש עוד שאין על הקרובי' שבועה ולא חרם שאפוטרופוס של יתומים חובה עליו לטעון כל דבר וכל טענה שיוכל לטעון כו' כונתו מבוארת לע\"ד להכריח דאין לנו לחוש שהקרובי' משקרי' בעדותן ולא ציוה אביהם כך דהא ודאי אין לנו לחוש דמה צורך להם לשקר בעדותם כיון דבלא עדותם אנו טועני' ליתומי' כל טענה שיכול לטעון ובלא עדותם היינו יכולים ללמד ליתומים שיטענו שאפשר שחייב לאביהם יותר על כדי שווי המשכון אלא ודאי דקושטא קאמרי ומה\"ט אין עליהם שבועה ולא חרם סתם בלאו טעמא דאין הממון שלהם כנלע\"ד ברור כונת הרב בע\"הת ובהכי יתיישב מה שגמגם על דבריו הללו הר\"ב גד\"ת שם דף רע\"ג ע\"ג כיע\"ש.
ובכן מבואר יוצא מדברי הרב בה\"ת ז\"ל דבין כשהיתומי' טועני' בריא ע\"פ קרוביהם בין כשאפוטרופוס או היתומים טועני' דשמא המלוה הלוה על כדי שווי המשכון אין הלוה יכול להוציא המשכון עד שיתן כדי שיעור שווי המשכון ודלא כהש\"ך שהניח הדבר בצ\"ע אם טוען שמא על המשכון אפוטרופו' או היתומים כיון דאין על המשכון אלא שעבוד בעלמא היאך מוציאין מיד הלוה ומאחר שהסמ\"ע והר\"ב ראש יוסף מפשט פשיטא להו הכי ואפילו בשמא מוציאין מיד הלוה דהש\"ך ספוקי מספ\"ל והניח הדבר בצ\"ע לא שבקינן פשיטותא דהני רבותא מקמי ספקו של הש\"ך וכבר כתבנו שכן נר' מדברי הרב בע\"הת כמדובר כנלע\"ד הלכה למעשה גם לפי מ\"ש בהבנת דברי הרב בע\"הת מבואר יוצא דס\"ל דבטוען ע\"פ אחר ואפי' ע\"פ קרוב כ\"כ אתה חייב לי ע\"ז המשכון חשיב כטוען טענת ברי' ומשביעי' ללוה אפי' על יתר מה ששוה המשכון ואם יש במשכון כנגד מה שתובע עליו מהימן עליו עד כדי דמיו כטוען בריא ע\"פ עצמו ודלא כהש\"ך ז\"ל שנסתפק בזה בס\"ס ע\"ה ס\"ק פ\"ג כיע\"ש ועיין עוד שם בזה במה שתמה בעיקר דברי הר\"ב המפה ז\"ל שלא מצא סברא זו דטוען ע\"פ אחר ואפי' קרובו שיהא חשוב כטוען טענת בריא ולע\"ד דברי הר\"ב בעה\"ת הללו מבוארי' כדברי הרב המפה ז\"ל וכמדובר ודוק." + ], + [], + [ + "שורש בריא בחיובא וספק בחזרה מנה \n יש לי בידך והנתבע אומר כן היה לך בידי אבל איני יודע אם החזרתי לך או לא חייב לשלם. ע\"כ. והנה טעמא הוא משום דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וראיתי להרב ראש יוסף שכתב בענין זה עמ\"ש הטור בסי' ע\"ב סל\"ב ואם הוא מסופק אין המעות מיד לוי וכתב שם הרב באות פ\"א דלדידיה משמע ליה דמוציאין המעות מיד לוי משום דלוי חשיב בריא בחיובא וס' בחזרה דמיד שלקח המעות מיד שמעון נתחייב עליהן אם היו קיימי' המשכונות אז היו נאבדי' אז המשכונו' וכשנסתפק אח\"כ אם נאבדו המשכונות אחר הלואה הוי ספק בחזרה משא\"כ ראובן שקיבל המשכונו' לא נתחיי' בבריא מיד עד שיקבל לוי המעות מיד שמעו' ובשעת קבלת המעות שהוא זמן חלות חיובו נכנס לכל' ספק אם נאבדו קודם או אח\"כ א\"כ הו\"ל ספק בעיק' החיו' ופטור יע\"ש ונראה דמשמ' ליה להרא\"ש ז\"ל דאע\"ג דלוי חשי' ברי' בחיוב' וס' בחזרה וכההי' דהלויתני ואיני יודע אם פרעתי' מ\"מ כיון דראוב' נמי התובע לא קתבע בברי' שהרי לדידיה נמי מספ\"ל אם נאבדו המשכונות אחר הלואה דאע\"פ שאם באנו להוציא מידו לא מחייב משו' ספק דהו\"ל ספק בעיקר החיוב וכההיא דאיני יודע אם הלויתני מ\"מ כשבא להוציא מיד לוי אינו תובע בבריא אלא בשמא וכלכה\"ג אע\"ג דלוי חשיב בריא בחיובא וספ' בחזרה כיון דהתובע לא תבע בבריא פטור כמ\"ש מרן החבי\"ב בסי' ע\"ה הגה\"ט אות ע\"ה בשם מוהרשד\"ם בח\"מ סי' מ' שכתב כן בשם מוהר\"י מאטאלון ומהר\"י אדרבי סי' רי\"ז ובמהר\"ש הלוי חח\"מ סי' י\"ז ומוהר\"ש יונה בביאורו לה' סי' (קנ\"ז) [קנ\"ג] סי\"ז ומוהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל ועיין להרב פמ\"א בח\"א סי' ל\"א שכתב דמהר\"י אדרבי חולק ע\"ז דלית' דאף מוהר\"י אדרבי מודה בזה וכמ\"ש מרן החבי\"ב גם מוהר\"ש חיון בסי' ט\"ז כתב כן כמ\"ש החבי\"ב שם.
איברא שמוהריב\"ל ז\"ל הביא דבריו מוהרימ\"ט בח\"א סי' ק\"ל נר' שחולק ע\"ז דס\"ל דאפי' כשהתוב' טוען שמא הנתבע חייב משום בריא בחיובא וס' בחזרה וזה נר' דע' מוהרש\"ך בח\"ג פ\"ז במ\"ש על ת' תה\"ד סי' של\"ג למ' לא חייבו לשמעון משו' טעמא בריא בחיובא וס\"ב יע\"ש אע\"ג דבנדון התה\"ד המפקיד נמי טוען שמא ועיין להרב מ\"ל בפ\"ד מה' שאל' ופקדון פ\"ד דל\"ט ע\"ג שתמה על מהרש\"ך ז\"ל בזה יע\"ש ועיין בתשו' הרב כהונת עולם סי' פ\"ז דפ\"ז ע\"ג ד\"ה לכן יראה וכו' ועיין בתשו' מרן מלכא כמוהר\"חא בס' נשמת חיים הנדפס מקרוב בחה\"מ ס\"א ועיין עוד להר' ע\"ד בס' שמחת י\"ט דקנ\"ג ע\"א ואיך שיהיה תשו' הרא\"ש ז\"ל שהביא הטור ומרן בדין זה לע\"ד מוכחת כשיטת הראשוני' הללו דס\"ל דכל שהתוב' תובע בשמא אין הנתבע חייב משום בריא בחיובא ושלא כדעת החולקים מהריב\"ל ומוהרש\"ך ז\"ל וגם הרב ר\"י דנראה דקאי בשיטתם ז\"ל.
ודע דלפי מ\"ש שם מר' החבי\"ב בסי' ע\"ה הגה\"ט אות ע\"ד דלדעת מוהרשד\"ם ומוהרש\"ך ומור\"ב קלעי אפי' כשהתובע טוען שמא כל שהנתבע בריא בחיובא וס\"ב חייב בבא לצאת י\"ש אמנם ראובן שהוא מסופק בעיקר החיוב אפי' בבא לצאת י\"ש פטו' כמ\"ש מרן החבי\"ב שם." + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אי משכון חשיב הילך מנה \n לי בידך על המשכון זה אין לך בידי אלא ן' ה\"ז ישבע כו'. וכתב ה\"ה וז\"ל והראב\"ד כתב בהשגות דמודה בשווי המשכון הילך הוא ואין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי\"ף דמשכון לאו הילך הוא ועיין במ\"ש הש\"ע בח\"מ סימן ע\"ב נשבע הלוה היסת כו' אע\"פי שהוא מודה מקצת שהרי המשכון הילך הוא ועיין במ\"ש הש\"ך שם בסקי\"ת בשם הסמ\"ע ושכדבריו כתבו הר\"ן בפ' שבועת הדייני' והנ\"י בפ\"ק דמציעא והיינו משו' דאזלי לשיטת' דהא דאמרי ר\"י בע\"ח קונה משכון היינו אף בשעת הלואתו.
אמנם מדברי רבינו הללו מבואר דבין נתן לו עתה משכון ובין כשהלוה לו מתחילה על המשכון לא חשיב המשכון הילך ותימה על מרן בש\"ע שכתב בפשיטות דמשכון הילך הוא והלא הוא נושא כליו של רבינו ואיך סתם דבריו שלא כדברי רבינו ואף שהראב\"ד השיג עליו הרי כתב ה\"ה דאין כן דעת רבותיו של רבינו ובביאור כתב ן' מיגאש בשם הרי\"ף דמשכון לאו הילך הוא וגם הסמ\"ג כתב כדברי רבי' וגם לפי מה שהוכיח מרן לעיל מזה ס\"ב וסק\"ט דלא אמר ר\"י בע\"ח קונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו לא קנה משכון לקדש בו את האשה העיקר כדברי רבינו ורבותיו שכת' ה\"ה ז\"ל את\"ד ומבואר יוצא מדבריו דאם המשכון הזה היה שמשכנו ע\"פ ב\"ד שלא בשע' הלואתו לכ\"ע ואפי' לדעת רבי' ורבותיו חשיב הילך כיון דקני ליה מדר\"י לקדש בו את האשה וכ\"כ בהדייא בסי' פ\"ז סק\"ה יע\"ש.
ואני אומר דמאחר דמבואר מדברי הר\"ן והנ\"י דאי אמרינן דמשכון בשעת הלואתו קני ליה לקדש בו את האשה ממילא הוי הילך א\"כ שפיר כתב מרן ז\"ל בסי' ע\"ב בפשיטות דמשכון כי הא הילך הוא מאחר שהרמב\"ן והרשב\"א והריטב\"א בגיטין והר\"ן וגם ה\"ה בפ\"ה מה' אישו' והביא דבריו מרן ב\"י בא\"ה סכ\"ת כתבו דהמקדש במשכון של אחרים לא שנא משכנו בשעת הלואתו ול\"ש משכנו שלא בשעת הלואתו אם קדש בו את האשה מקודשת ומבואר מדברי ה\"ה והטור שם בא\"ה שזה דעת רבינו ולזה הסכים מרן בש\"ע א\"כ שפיר כתב כאן דמשכון כזה הילך הוא וכמ\"ש הסמ\"ע ואדרבא איפכא היה לו להש\"ך לתמוה על רבינו כאן איך כתב דאפי' משכון בשעת הלואה לא חשיב הילך והרי לפי שיטתו דמצי לקדש בו את האשה וכמ\"ש ה\"ה בפ\"ה מהל' אישות והטור בא\"ה סי' כ\"ח שפיר חשיב הילך וכמ\"ש הר\"ן והנ\"י.
וגם על דברי ה\"ה ז\"ל כאן היה לו לתמוה איך כתב דרבינו אזיל בשיט' רבותיו דס\"ל דמשכון לאו הילך הוא והלא ר\"י ן' מיגאש לא כתב כן אלא בבא למשכנו עתה אבל כשהיה המשכון בידו של מלוה בשעת הלואה בזה לא דיבר הרב ז\"ל וכמבואר מדברי הר\"ן ז\"ל והנ\"י ומדברי הר\"ב התרומות בשער ז' ח\"ב ושפי' השיגו הראב\"ד דאפי' לשיטת רבותיו דמשכון לאו הילך הוא כל כה\"ג דמשכנו בשעת הלואתו וקני בו לקדש את האשה לכ\"ע חשיב הילך וליישב דברי רבינו וה\"ה ז\"ל דפרקי' שלא יהיו חולקים על דברי רבותיו לפי דברי הנ\"י והר\"ן אפשר לומר דע\"כ לא כתבו הרמב\"ן והרשב\"א ודעמייהו דבמשכון שמשכנו בשעת הלואתו יכול לקדש בו את האשה אלא בדאיכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו או שהלוה מודה בדבר אבל אם אין עדים בדבר והמלוה אומר שמשכנו בשעת הלואתו והלוה כופר בדבר שלא משכנו בשעת הלואתו אלא בתר ההלואה הוליך משכון אצלו וכיון דלפי דבריו של לוה לא קנה המשכון בשעת מתן מעות אע\"פ שביד הלוה לעכב המשכון עד שיפרענו לא מצי מיהא לקדש בו את האשה כיון דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ובהכי מיירי רבינו וה\"ה דליכא עדים בדבר שמשכנו בשעת הלואתו ומשו\"ה אפי' כשהודה הלוה על ן' שעל המשכון לא חשיב הילך כיון דלמחר וליומא אחרינא יכול לכפור הן על עיקר הלואתו הן שלא משכנו שלא בשעת הלואתו ואפילו שהמלוה נאמן עליו עד כדי דמיו מ\"מ לענין לקדש בו את האשה בטענה שמשכנו שלא בשעת הלואתו אפשר דלא מהימן ולכך לא חשיב הילך ואפי' אם נאמר דכי היכי דמהימן לטעון בו עד כדי דמיו במיגו דלקוח הוא בידי ה\"נ נאמן לטעון שמשכנו בשעת הלואתו ומצי לקדש בו את האשה במיגו דלקוח הוא בידי.
אכתי אפש' לומר דרבינו מיירי במשכון העשוי להשאילו ולהשכירו לזה אע\"ג דהשתא הודה שמשכנו אצלו למחר וליומא אחרינא יכול לכפור בו ומייתי סהדי שראוהו אצלו ושעשוי להשאילו ולהשכירו אצלו ומפיק ליה מתותי ידיה ולהכי לא חשיב הילך ואע\"ג שזה דוחק לפרש בדברי רבינו וה\"ה מ\"מ להעמיד דבריו עם דברי רבותיו לפי דברי הנ\"י והר\"ן נוכל לידחק בזה. ועוד אפשר דמ\"ש מנה הלויתיך על משכון זה לאו דוקא אלא על משכון זה שהבאת לי אח\"כ קאמר ודוק.
ונכון יותר דרבינו ס\"ל דמשכון בשעת הלואה לא קני ליה קנין גמור לקדש בו ומ\"ש בפ\"ה מה' אישות דבמשכון של אחרים מקודשת מיירי דוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו וע\"פ ב\"ד וכמו שדחה מרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ע\"ד הטור כיע\"ש. ומ\"ש ה\"ה שם על דברי רבינו וז\"ל ברייתא שם ופרשוה המפרשי' בין משכנו בשעת הלואתו בין משכנו שלא בשעת הלואתו וכן העלה הרמב\"ן במ' שבועות עכ\"ל אין כונתו לומר שכן דעת רבינו דא\"כ הי\"ל לומר וזה דעת רבי' כדרכו ז\"ל אלא הוא ז\"ל מצד עצמו סבור כדעת הרמב\"ן וה\"מ הנז' ולכך הביאן הכא בפ\"ד מהלכות אלו כתב דאפי' במשכון שמשכנו בשעת הלואתו לא חשיב הודאתו הילך כיון דלא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וזהו שכתב ה\"ה ז\"ל דאזיל בשיטת רבותיו דמשכון לא חשיב הילך ומשום דס\"ל דאינה מקודשת כמדובר.
ומ\"מ על מרן לא קשייא דאיהו לא חש בזה לסב' רבינו מאחר דהרמב\"ן והרשב\"א והריטב\"א והר\"ן ז\"ל וה\"ה ז\"ל וגם הטור בא\"ה משמע נמי דס\"ל בדעת רבינו דבמשכנו בשעת הלואתו מצי לקדש בו את האשה הילכך הסכים כאן לענין הילך לדברי הרב בע\"הת דכל כה\"ג חשיב הילך ומ\"ש הש\"ך שהוא הסכי' לעיל ס\"ב סק\"ט דבמשכנו בשעת הלואתו לא קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה א\"כ ממילא נמי לא חשיב הילך ועיין במ\"ש אנן יד עניי במקום אחר ע\"ד הש\"ך הנז' ולחזק סברת האומרים דקני ליה שפיר לקדש בו את האשה ואין דברי הש\"ך מוכרחי' כיע\"ש ואי תיקשי לך דמשכון בשעת הלואה אפילו למ\"ד דמצי לקדש בו את האשה למה יהא חשוב הילך כיון דס\"ס מחוסר גוביינא ושומת ב\"ד והלא כתב הריב\"ש בסי' שצ\"ו והביא דבריו מרן בסי' ע\"ז ס\"ד והריטב\"א בחי' למציעא פ\"ק והביא דבריו הש\"ך שם סק\"ה דטעמא דמשכון לא חשיב הילך משום דצריך שומת ב\"ד וגוביינא ומכירה וכיון דלא יהיב ליה זוזי ממש לאו הילך הוא וכ\"כ הרשב\"א בתשו' ח\"ב סי' ע\"ה י\"ל דדוקא כשבא עכשיו לתת משכון למלו' מפני הודאתו בעינן שיתן לו מעות מזומנים כדי שלא יהא מחוסר דבר ובזה חשיב הילך ובר מן דין לא חשיב הילך אבל כשכבר משכנו בשעת הלואתו וסבר וקביל המלוה משכון זה בשביל מעותיו אע\"פ שמחוסר שומת ב\"ד וגוביינא הרי לדידיה שוה משכון זה כמעות בעין ועליה דידיה קסמיך הילכך כל דאית ליה קנין בגוויה לקדש בו את האשה כשהודה אח\"כ בהלואתו בו חשוב הילך ודוק.
וא\"ת ומ\"ש דמשכון לא חשיב הילך משו' דמחוסר גוביינא ומכירה ומ\"ש כתב יד בנאמנות דחשוב הילך וכמ\"ש הש\"ך בסי' פ\"ח סקנ\"א יע\"ש י\"ל דודאי לא כתב הש\"ך דכתב יד דנאמנות חשוב הילך אלא בשכב' היה בידו של מלוה כתב יד הלוה בנאמנות ולכך חשיב הילך כיון דלא היה יכול לכפור הלוה בו ומשום הכי כשהודה במה שנתחייב בכתב ידו לא הוי כמודה מקצת כיון שלא היה יכול לכפור בו בעת תביעת המלוה ונמצא שעיקר תביעת המלוה לא היה אלא באותו מקצת שכפר וכשכפר בו הו\"ל ככופר בכוליה תביעה אבל בנותן משכון על מה שהודה כיון דבעת התביע' המלוה היה הלוה יכול לכפור בו וכשהודה בו לא יהיב ביד המלוה זוזי דתבע מיניה אלא משכון דמחוסר גוביינא ושומה ומכירה הילכך לא חשיב הילך אלא מ\"מ גמור וברור וא\"ת למ\"ד דמשכון בשעת הלואתו משום דלא מצי לקדש בו את האשה לא חשיב הילך וזה דעת רבי' כאן כמדובר לעיל מ\"ש מכת\"י בנאמנות דחשיב הילך. כבר עמד ע\"ז הש\"ך בסי' פ\"ז סק\"ה ועלה לחלק שפיר כיע\"ש.
ולענין הלכה למעשה בהודה במקצת הטענה ומסר למלוה משכון בפני ב\"ד כל שאין דמיו ידועים ולא מסרו בידו למכור מיד אלא למשכון בעלמא לכ\"ע לא הוי הילך זולת לדעת בעל העיטור והטור בסי' פ\"ז וכבר כתב הרדב\"ז בתשו' החדשות ח\"א סי' תי\"ח דכל כה\"ג מסתבר לפסוק כמ\"ד לאו הילך הוא כיע\"ש וכיון דס\"ס לא מפטר משבועת היסת ומנהגינו להשביע היסת בנקיטת חפץ חוץ מס\"ת כמ\"ש מרן החביב בר\"סי פ\"ז הגה\"ט אות מ\"ז אם משביעין אותו בס\"ת לית לן בה.
אמנם במשכון שמשכנו בשעת הלואתו דליא כמה מרבוותא דס\"ל דקני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה ולפי דברי הר\"ן דפ' שבועות והנ\"י דפ\"ק דמציעא והריטב\"א בפ\"ק דקידושי' ד\"ח כל כה\"ג לדידהו חשיב הילך וכ\"ש במשכנו בפני ב\"ד שלא בשעת הלואתו דלכ\"ע קני ליה קנין גמור לקדש בו את האשה וחשיב הילך הדין נותן שלא להשביעו בס\"ת כנלע\"ד ועיין למרן החבי\"ב הגה\"ט אות מ'." + ], + [], + [ + "שורש מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מנה \n הלויתיך והרי עד אחד מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי וכו' הר\"ז מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכו'. ע\"כ. וכן פסק מרן בש\"ע חה\"מ סע\"ה סי\"ג ועיין במור\"ם בס' המפה סע\"ב סי\"ח שכתב וז\"ל ואם יש ע\"א בזה י\"א דאין המלוה נאמן דהוה ליה מחוייב לישבע להכחיש העד ואינו יכול לישבע שהרי מודה לו רק טוען טענא אחרת ליפטר עצמו דהו\"ל מחוייב שבועה ואינו יל\"מ כדלקמן סע\"ה סי\"ג די\"א דהמלוה נאמן בשבועה עכ\"ל ועיין שם בסי' הנ\"ז בש\"כ ס\"ק צ\"ד שכתב שאין דברי הרב מכוונים בזה דבכה\"ג משמע להדייא בהרשב\"א בסי' מ' דהוי משואיל\"מ ודמי לדלקמן סע\"ה סי\"ג עכ\"ל וביאור דבריו ז\"ל דכל שהעד או העדים אינם מעידים שבא החפץ לידו בתור' משכון אין כאן מקום לומר שהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו כיון דליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו הילכך כה\"ג ודאי דכ\"ע הוי משואיל\"מ וע\"כ לא קאמר הרשב\"א בתשו' דלא הוי משואיל\"מ כיון דהמשכון קנוי לו אלא היכא דהעד או העדים יודעים בבירור שבמשכון בא לידו דאז כיון דאיכא עדות ברור מהימן לטעון עליו זה נלע\"ד ברור כונת השגתו ז\"ל.
ולעד\"ן ליישב דעת הרב המפה דלדידיה משמע ליה דאפי' כי ליכא עדות ע\"פ העדים בזה כל דאיכא הודאת בעל דבר שמודה התובע שנתנו לו בתורת משכון הודאת בע\"ד כמאה עדים דמי והרי בהודאתו שנתנו לו בתורת משכון האמינו עליו לכל מה שיטעון עליו כיון דקנו לו מדרי' ואע\"ג דאית ליה מיגו לתובע בעיקר הודאתו זו דאי בעי הוה כפר שלא נתנו בתורת משכון האי מיגו לא חשיבי דהוי כמיגו להוציא אחר שבהודאתו הו\"ל משכון זה קנוי לו ולא לנתבע להיות נאמן עליו ואפי' לדעת בה\"ת ז\"ל שהביא הטור בסי' מ\"א ובסי' ס\"ט סי\"ב גבי נאמנות בשטר ובכ\"י שאינו מקויים אלא ע\"פ הלוה דס\"ל דכיון דאית ליה ללוה מיגו בעיקר הנאמנות לא מהני הנאמנות אפשר דהכא אזיל ומודה דאזלינן בתר הודאתו ולא בתר המיגו כיון שבא להוציא המשכון הקנוי לו מדרי' מתחת יד המלוה משא\"כ היכא שהמיגו הוא להחזיקו בשלו ועדיפא מינה עיין להרב פרישה ודרישה ז\"ל ברסי' רכ\"ב עמ\"ש הטור שם לפיכך אם קבל מעות מאחד מהם וידוע ממי קבלם בין ע\"פ המוכ' בעצמו וכו' הוא זוכה למקח ואין המוכר נאמן וכו' שכתב ע\"ז וז\"ל עיין לעיל סמ\"ו וסס\"ט וכו' ונראה דהכא מודו כ\"ע דלא אזלינן בתר מיגו אלא בתר הודאתו יע\"ש וכל דכן הוא בנדון זה שהמשכון קנוי לו מדר\"י ודוק. ומה שדקדק עוד על דברי הרב בעל המפה ז\"ל למה נקט דינו בשיש ע\"א יע\"ש גם בשני עדים הדין כן כו' ל\"א ידעתי לפי דבריו ז\"ל שרצה לומר שהרב המפה מיירי בשהעד יודע שהמשכון בא לידו ודברי מרן דלקמן סכ\"ג למה זה תלא תלונותיו על הר' המפה ולא על דברי מרן דלקמן ועכ\"ל דמרן ז\"ל משום חידושא נקט לה בע\"א ואפי\"ה חשיב משואיל\"מ וכ\"ש בשני עדים אע\"ג דאין כאן מקום משואיל\"מ וא\"כ היא גופא איכא למימר בדעת הרב המפה ולפי דרכינו נמי דהרב המפה מיירי בשאין העד או העדים יודעי' שבמשכון בא לידו אלא בדאיכ' הודאה בעל דבר לבד דבהא קעסי' הש\"ע הכא בדין זה אלא שהם מחולקי' בעיקר ההלואה והא אתא לאשמועינן הרב המפ' דאפ\"ה בכה\"ג למ\"ד דהמשכון קנוי לו להיות נאמן עליו בכל מה שיטעון א\"כ נאמן המלוה ונוטל ולא הוי משואיל\"מ ה\"ה נמי אף בשראוהו שני עדים ולא נקט לה בע\"א אלא משו' אידך סברה דסברת הרמב\"ן ז\"ל דס\"ל דהוי משואיל\"מ דאפי' בע\"א נמי חשיב משואיל\"מ על דרך דנקט לה מרן ז\"ל וברור.
וע\"פ האמור בדעת הר\"ב המפה ז\"ל נתיישב אצלי מה שכתב הר\"ב נחפה בכסף בתשו' חח\"מ ס\"סי כ\"ה דקל\"ב ע\"ד בשם מוהרי\"ד אזולאי נר\"ו ע\"ד הרב עדות ביעקב ז\"ל בתשו' סי' מ\"ו שנר' מדבריו דמשכון בעלמא אף דלית ליה לתופס מיגו נשבע ונוטל ותמה עליו שמדברי רבינו בפי\"ג מהל' מלוה ומרן בש\"ע סי' ע\"ב ודברי הרשב\"א בתשובה משמע דלא מהימן אלא במיגו ואף לפי תשו' הרשב\"א דסי' אלף מ' שחזר בו היינו דוקא היכא שהעדים ידעו שבתורת משכון בא לידו אלא שלא ידעו הסך אבל כל שלא ידעו העדים שבא לידו בתורת משכון פשיטא דלא מהימן אלא היכא דאיכא מיגו יע\"ש.
ועפ\"י האמור אפשר ליישב ג\"כ דעת הרב עדות ביעקב דאיהו ז\"ל משמע ליה ג\"כ בדעת רבי' כדעת הרשב\"א שבתשו' דהמשכון קנוי לו לתופס להיות נאמן עליו עד כדי דמיו וכמו שכן כתב הש\"ך לקמן ס\"ק ק\"ט יע\"ש ומאי דמשמע מדבריו בפי\"ג מה' מ\"ול וכן מאי דמשמע מדברי הרשב\"א דסי' אלף מ' דכל דלית ליה מיגו לא מהימן היינו דוקא היכא דליכא לא העדאת עדים ולא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אבל היכא דאיכא חדא מינייהו מהימן התופס לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' לית ליה מיגו כיון שהדב' ידוע שבמשכון בא לידו ואפי' ע\"פ הודאת הלוה עצמו כמדובר לעיל בדעת הרב המפה ומשו\"ה כתב הרב עדות ביעקב דאצטריך רבינו לאשמועינן בפ\"ג מה' מלוה גבי חובל בגד אלמנה דאפי' איכא עדים וראה ומחזיר הבגד אם תודה תשלם ואם תכפור תשבע לאשמועינן דלא דמי לשאר משכון דעלמא דכל דאיכא אפי' הודאת בעל דבר לבד שבמשכון בא לידו שוב אינו נאמן הלוה אלא נשבע המלוה ונוטל דהכא גבי בגד אלמנה אפי' שהדבר ידוע שנתנו לו האלמנה למשכון אפי\"ה היא נאמנת בעיקר ההלואה לטעון מה שירצה והיא תשבע ותפטר כיון דמשכון זה אינו קנוי למלוה מדרי' הילכך לא מהימן מלוה אם לא היכא דאית ליה מיגו בעיק' המשכון ואף שמדברי מרן בש\"ע מבואר דאפילו איכא הודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו אפי\"ה כל דלית ליה מיגו למלוה בעיקר המשכון לא מהימן אי מהא לא אירייא דמרן ז\"ל אזיל לשיטתיה שפסק בסי' ע\"ב סכ\"ג בתשו' הרמב\"ן דסי' פ\"ד דאין המשכון קנוי למלוה להיות נאמן עליו אפי' ידוע בעדים שבמשכון בא לידו וא\"כ כ\"ש בהודאת בעל דבר.
אמנם לפי סברת תשו' הרשב\"א דסימן אלף מ' שהתופס המשכון נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו אפי' היכא דלית ליה מיגו בעיקר המשכון איכא למימר שפיר דה\"ה בהודאת בעל דבר שבמשכון בא לידו נמי מהימן כמ\"ש בדעת הר\"ב המפה ואין צריך העדאת עדים כמבואר זה נלע\"ד אמת ויציב בדעת הרב המפה והרב עדות ביעקב ז\"ל ועיין בתשו' הרב בני אברהם חח\"מ סי' מ\"ו.
ולענין הלכה למעשה מאח' שעלתה הסכמ' האחרוני' דאפי' היכא דאפליגו רבוות' בעיק' התפיס' עצמה אי הוייא תפיסה או לא אם התפיסה היא במטלטלין מצי התופס המוחזק לומר קי\"ל כמ\"ד דהוייא תפיסה כמ\"ש בס' חשק שלמה בכללי התפיסה סי' כ\"ה אות ל\"ח יעש\"ב ה\"נ התופס במשכון אע\"ג דאיכא עדים ודאה מצי טעין קי\"ל כסברת הרשב\"א בתשו' סי' תתקנ\"ט ואלף מ' והיא סברת רבינו לדעת הש\"ך בס\"ק ק\"ט וב\"הת דהמשכון קנוי לו מדר\"י להיות נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו ואפי' לדליכא עדות ברור שבמשכון בא לידו כל דאיכא הודאת בעל דבר לבד מהני ככל האמו' ומדובר בדעת הר\"ב המפה והר\"ב עדות ביעקב ואף למי שירצה לחלוק על דברינו ולומר דלא כיון הר\"ב המפה ולא הרשב\"א ורבי' למה שכתבנו בדעתם אלא העיקר כמ\"ש הש\"ך דבעינן עדות ברור לדעתם שבמשכון בא לידו כדי שיהיה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו.
אכתי נראה ברור דהיכא דאיכא הודאת בעל דבר שבמשכון נתנו לו וליכא עדות כלל בזה באנו למחלוקת הר\"ב התרומות ובעל העיטור דסי' מ\"ו וסי' ס\"ט ואכתי מצי למימר התופס המשכון קי\"ל כבעל העיטור ודעימיה דלא מהימן במיגו אלא אזלינן בתר נאמנות וכבר כתבתי במקום אחר בשורש דיני כת\"י אי דינו כשטר שרבינו וה\"ה קיימי בשיטת הרב העיטור ועיין בתשו' בני אברהם חח\"מ סי' מ\"ו בדין זה." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "הטוען \n את חבירו וא\"ל ב' חדשי' שכנת בחצרי ואתה חייב לי שכר ב' חדשים והוא אומר לא שכנתי אלא חדש ה\"ז מודה מקצת ואם היה כו' שאין הטענה בגוף הקרקע. הנה דעת רבינו מבואר דאע\"ג דאין נשבעין על הקרקעות הכא שאני דהתביעה אינו על גוף הקרקע ומעין זה כתב מרן בש\"ע סי' ע\"ב סמ\"ב וז\"ל המחזיק בקרקע חבירו כו' וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר מק' דינרים ועכשיו נאבד והלא טוען כי לא היה כי אם מן' דינרי' אם לא החזיק הלוה נאמן כדין מ\"מ ונוטל קרקעו אבל אם החזיק ג' שני' נאמן המלוה בשבועת היסת כו' וכתב שם הסמ\"ע ס\"ק ק\"ך והש\"ך ס\"ק קס\"ד דאע\"ג דאין נשבעין על הקרקעות ש\"ד שאני הכא דב' מודי' דמשכנתא היא ואין תביעתו אלא על המעות ואין זה תביעת קרקע וכ\"כ מור\"ם בסי' צ\"ה ס\"ג עכ\"ל.
ולקע\"ר מה שדימה הרב זה דין זה לההיא דמורם דסי' צ\"ה אין דמיונו עולה יפה דהתם ודאי כשמכר הקרקע וחלוקים המוכר והלוקח בדמי המכירה אין תביעתם אלא על המעות אבל הכא שהם חלוקים בדמי המשכונה וסתם משכונה היא בנכייתה כמ\"ש שם הסמ\"ע בס\"ק קכ\"ב א\"כ הו\"ל כחלוקי' בשכירו' הקרקע דלפי דברי המלוה יש לו לדור בקרקע זה עדיין ולפי דברי המלוה כבר נשלם הזמן דכל כה\"ג חשיב כתביעת הקרקע כמ\"ש ה\"ה כאן ואם היה מחלוקת שזה אומר יש לי לדור בה עדיין והלה כופר ה\"ז תביעת קרקע עכ\"ל וצ\"ע דה\"נ איירינן במשכנתא דנכייתא ובאתרא דמסלקינן והלוה רוצה לשלם לו ולסלקו והם חלוקים בדמי' שנשארו ונמצא דאין תביעת הלוה והמלוה בגוף הקרקע אלא בדמי' וכ\"כ הש\"ך שם ס\"ק קס\"ו ושלא כמו שהביא הסמ\"ע שם והשת' דמי שפיר לההיא דמור\"ם דסי' צ\"ה ס\"ג אמנם לדברי הסמ\"ע צ\"ע." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין אי צריך לברר כל טענותיו תן \n לי מנה שהלויתיך כו' ואמר הנטען פרעתיך בפני פו\"פ אומרין ללוה הביאם והפטר לא באו או שהלכו כו' שאין אנו מצריכין אותו אלא לברר דבריו כו'. הנה בפ' ג\"פ דק\"ע אפליגו רבי ורשב\"ג בבא לידון בשטר ובחזקה דרבי אמר נדון בשטר ורשבג\"א נידון בחזקה ואפי' קנא דבצריך לברר קמיפלגי כי הא דר' יצחק בר יוסף הוה מסיק ביה זוזי ברבי אבא אתא לקמיה דר\"י נפחא אמר ר\"א לר\"י בר יוסף פרעתיך בפני פו\"פ א\"ל ר\"י נפחא יבואו פו\"פ ויעידו א\"ל אי לא אתו לא מהימנינא והא קי\"ל המלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים א\"ל ר\"י נפחא אנא בההיא כשמעתתיה דמר ס\"ל דאמר רבי אבא אמר רב האומ' לחבירו פרעתיך בפני פו\"פ צריך שיבואו פו\"פ א\"ל רבי אבא והא\"ר גידל א\"ר הלכה כרשב\"ג ואף רבי לא אמר אלא לברר א\"ל ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא ע\"כ.
והנה בעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב\"ג פי' רשב\"ם בשם רש\"י דלרבי הטוען טענה שאינה צריכה לו שבזולתה היה זוכה כגון מי שהחזיק בקרקע כדין ויצא עליו מערער שבעידי חזקה בלבד היה זוכה ואמר שיש לו עדיין השטר בידו צריך לברר טענתו ולהביא את השטר ואם לא הביא הפסיד זכותו אע\"פ שבזולת השטר היה זוכה בעידי חזקה ורשב\"ג ס\"ל דכיון שבזולתה היה זוכה בדין אין לו להפסיד בשביל שפת יתר שטען טענה אחרת שאינה צריכה לו וכיוצא לזה דטוען לחבירו מנה לי בידך שהלויתיך בעדים ואמר הלוה פרעתיך בפני פ\"ופ אע\"פ שאלו היה טוען פרעתיך שלא בעדי' הוה מהימן כדקי\"ל המלוה את חבירו בעדים א\"ץ לפורעו בעדים השתא דטעין פרעתיך בפני עדים והם פו\"פ צריך שיביאם ויעידו ואם לא הביא' הפסיד ור\"י נפחא ס\"ל כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכרבי ס\"ל שאם לא הביאם הפסיד את\"ד יע\"ש ולפי פירושו ר' אבא דהוה בעי למימר דאפי' לא אתו העדים לא הפסיד ונסתייע עצמו מההיא דאמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב\"ג אפשר דס\"ל דאותה מימרא פליג אממריה דאמר בשם רב דצריך שיבואו פ\"ופ ויעידו דמההיא משמע דס\"ל לרב דהלכה כרבי ואמוראי נינהו אליבא דרב והכי קפרי' לר\"י נפחא אמאי סמכת אמימרא דידי ולא אההיא דרב גידל והשיב לו דלא מפני שסמך עצמו אההיא דרב בלבד אלא משום דאיהו נמי מסברתיה משמע ליה נמי הכי דהלכה כרבי והיינו דקאמר אנא נמי לברר קאמינא כלומר וכר' ס\"ל וכמ\"ש רשב\"ם וזה נראה שהבינו התוס' בכונת פי' רשב\"ם בד\"ה אלא לברר כו' דהוקשה להם במ\"ש רשב\"ם וז\"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי' לא הד\"מ הא אמר רבא בפ' שבועת כל מילתא דלא רמייא עליה דאיניש כו' וכתבו שזה תימה דמשמע שרוצה להעמיד אותה מימרא דרבא כר' נמי דאמר צריך לברר אפי' לפי פי' שלו דמפרש דאם לא בירר להביא עדים הפסיד ואיך גרע היכא דלא הביא' מהיכא דאייתינהו כו' דמבואר מדבריה' הללו דס\"ל דההיא מימרא דר\"א אמר רב אתייא כרבי ולהכי ק\"ל שפיר ומ\"ש עוד אתוס' ויש מיישבים דבריו אליבא דרשב\"ג שסובר שהלכה כוותיה ע\"כ נרא' שכונת' לומר דלפי פי' רשב\"ם ר' אבא ור\"י נפחא פליגי בפי' מימרא דר' אבא דאמר בשם רב צריך שיבואו פו\"פ ויעידו דר' אבא ס\"ל דצריך שיבואו לכתחילה קאמר לדעת אמתות הדבר מיהו אם לא הביאם לא הפסיד ואפי' כרשב\"א נמי אתייא הך מימרא דרב אבל ר\"י נפחא מעיקרא הוה ס\"ל דכר' אתייא ואם לא הביאן הפסיד והיינו דפריך ליה ר' אבא איך אפשר לפרושי הכי כיון דאיכא אידך מימרא דרב גידל אמר רב האמ' הלכה כרשב\"ג והדר ליה ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא כלומר ואפילו לפי דבריך דפי' מימרא דרב היינו לכתחילה דוקא ואם לא הביאן לא הפסיד אנא כר' ס\"ל ולא כרב דפסק כרשב\"ג והשתא לפי פי' זה כיון דלר' אבא משמע ליה דפי' מימרא דרב היינו לכתחיל' ואתייא כרשב\"ג ועלה הוא דקאמר רשב\"ם ז\"ל ומיהו אי אתו הני סהדי ואמרי להד\"מ הא אמר רבא כל מילת' דלא רמייא כו' ממילא נסתלק תמיהתם ז\"ל כמובן ומהתימה על מוהר\"ש יונה בדק\"ח ע\"ד שדרך ב' הדרכי' הללו שכתבנו בכונת דברי רשב\"ם ז\"ל וכתב שהדרך הב' הוא הנכון בכונתו ושכ\"כ רש\"ל ז\"ל ולא זכר ש\"ר דברי התוס' הללו שהדרך הב' שכתב הרב אין ס' שהן דברי דיש מיישבין דבריו שכתבו התוס' והדרך הראשון שכתב הוא ז\"ל משמע להו להתוס' טפי בכונת רשב\"ם וכמדובר.
ומן האמור ומדובר בדעת רשב\"ם נ\"מ דאי קי\"ל הלכה כר' כל שלא בירר והביא עדים לברר טענתו או שבאו ואמרו להד\"מ חייב לשלם אמנם אי קי\"ל כרשב\"ג לפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' לכתחילה אמרי' ליה שיברר טענתו מיהו אם לא בירר לא הפסיד בין שלא מצאן כגון שמתו או הלכו למד\"ה בין שבאו ואמרו להד\"מ אמנם לפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב\"ם וכתבו שזה תימה כו' ואפי' אי קי\"ל כר' דוקא כשלא בירר כגון שלא באו העדים הפסיד אבל אם באו ואמרו להד\"מ לא הפסיד דאמרינן מילתא דלא רמייא עליה דאיניש לאו אדעתיה.
וכבר כתב רשב\"ם בסוף דבריו דקי\"ל הלכה כרשב\"ג וכדפסיק רב ולפי דברי היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' דוקא לכתחילה אומרי' לו ב\"ד שיברר דבריו אמנם אם לא בירר או שבאו ואמרו להד\"מ לא הפסיד ולפום מאי דמשמע להו להתוס' בדעת רשב\"ם משמע דאף לכתחילה נמי אין אומרי' לו ב\"ד שיברר כיון דקי\"ל כרשב\"ג וליכא מאן דמחלק לרשב\"ג בין לכתחילה לדיעבד ובכן מ\"ש מוהר\"ש יונה בדק\"ט ע\"א בפשיטות דלדעת רשב\"ם דפסק כרשב\"ג לכתחילה מיהא אמרינן ליה שיברר ליתא לדעת התוס' זולת לדעת היש מיישבין דבריו וכמדובר.
וכשיטת רשב\"ם ז\"ל הלזו דפסק הלכתא כרשב\"ג דאין צריך לברר קוו וקיימי רבים מהפוסקי' ז\"ל רבינו משולם מנרבונא ז\"ל שכתב המרדכי בפ' ז\"ב וז\"ל ורשב\"ם ורבי' משולם מנרבונא ז\"ל פסקו כרשב\"ג דא\"צ לברר מדאמרי' בפ' ג\"פ ואף ר' לא אמר אלא לברר כלומר לא הפסיד בשביל כך עכ\"ל וכונתו למ\"ש רשב\"ם ד\"ה ואף ר' לא אמר אלא לברר וז\"ל כלומר מן הדין הלכה כרשב\"ג שאף רבי לא נחלק אלא משום דס\"ל דצריך לברר את דבריו אחרי שטען יש לי שטר ור' מודה שאם לא טען לא היה צריך אלא חזקה לבדה וכיון דלא הוייא פלוגתייהו אלא כדי לברר נראין דברי רשב\"ג דאין לו להפסיד בשביל שפת יתר עכ\"ל ועיין למוהר\"ש יונ' בדק\"י ע\"ד יע\"ש ומפשט לשונם של רשב\"ם ורבינו משולם הלזו שכתבו דלא מסתבר שיפסיד בשביל כך משמע דדוקא לענין דאינו מפסיד כשלא בירר הוא דקי\"ל כרשב\"ג אבל לכתחילה מיהא אומרי' לו ב\"ד שיברר דבריו וכשיטת היש מיישבין דבריו שכתבו התוס' ודוק.
גם המרדכי בפ' ז\"ב בשיטה זו קאי שכתב ואנו נוהגין כרבנן דא\"צ לברר וכן פסקו ראב\"ן ורבינו אבי העזרי ז\"ל דאם לא בירר לא הפסיד עכ\"ל ואין ספק דהם ז\"ל הוו גרסי' בגמ' כגירסת רש\"י ללשון ראשון דר\"מ סבר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ורבנן סברי דאם לא בירר לא הפסיד וזו היא גירסת התוס' דללישנא בתרא דרש\"י לרבנן אם לא בירר הפסיד ואיך כתב ואנו נוהגין כרבנן דאם לא בירר לא הפסיד אלא ודאי כדאמרן וברור ומהתימא על מהר\"ש יונה ז\"ל בדק\"י ע\"ד שהגיה לשון המרדכי וגריס כרבנן דצרי' לברר וכתב שהוא כלפי דרש\"י ז\"ל וצ\"ע.
גם ההגהות מיימון ברפט\"ו מה' מלוה בשיטה זו קיימי שכתבו וז\"ל אמר רב גידל אמר רב הלכה כרשב\"ג ודלא כר' דאמר צריך לברר וכן פי' רשב\"ם עכ\"ל ומבואר מדבריו דס\"ל דלרשב\"ג נמי לכתחילה מיהא אמרינן ליה דצריך שיברר מיהו אם לא בירר לא הפסיד שהרי עמ\"ש הרמב\"ם שאומרים לו קיים שטרך כו' כתב דקי\"ל כרשב\"ג כו' וברור וראיתי למר'ש יונה בדק\"י ע\"ד שכתב על דברי ההגהות הללו וז\"ל ואין נ\"ל דברי ההגהות שכתבו כן על דברי הרמב\"ם כי בודאי הרמב\"ם ס\"ל דהלכה כר' והדבר פשוט ואם הייתה כונתם לחלוק היה להם לפרש ובפ\"ו כתבו ההגהות בהפך כרבנן דר\"מ שאומרים בפז\"ב צריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור שבעל ההגהות משמע ליה בדעת הרמב\"ם שפסק כרשב\"ג בין בדין זה דהבא לידון בשטר ובחזקה ובין בדין האומר פרעתיך בפני פ\"ופ וכדשמע ליה להטור בסי' זה שהשוה דעת הרמב\"ם לדעת רשב\"ם ושלא כדברי ה\"ה ומרן כ\"מ ובב\"י דס\"ל שדעת הרמב\"ם לפסוק כר' דאם לא בירר כגון שבאו ואמרו להד\"מ הפסיד ודלא כרשב\"ג אלא לדידיה משמע ליה דפסק כרשב\"ג וכמו שכן הכריח מוהר\"ש יונה לקמן דקי\"א ע\"ב והגד\"ת בדקע\"ו ע\"ב יע\"ש ומשמע נמי לבעל ההגהות דמ\"ש הרשב\"ם דלר' אם לא בירר הפסיד בין בשלא מצא עידי בירור כגון שמתו או הלכו למד\"ה ובי' שבאו ואמרו להד\"מ או שלא מצא עדים לקיים השטר או לא הביא השטר לב\"ד בכל ענין הפסיד לדעת ר' משא\"כ לרשב\"ם ובעל ההגהות הוה גריס בההיא דז\"ב כגירסת רש\"י ללישנא קמא דר\"מ סבר צרי' לברר ורבנן סברי א\"צ לברר ומפרש לה כמ\"ש רש\"י ז\"ל דאפי' לר\"מ דאמר צריך לברר ואם לא בירר הפסיד כל שנמצאו העדים קרובים או פסולים לא הפסיד מפני שהוא כבר בירר דבריו במ\"ש שיש לו עדים והרי הביא ב' כיתי עדים לפני ב\"ד ואם נמצאו פסולים מה היה לו לעשות ולהכי לר\"מ יכול לפסול הכת האחת כיון דצריך שיביא ב' הכיתות לפני ב\"ד אבל לרבנן דר\"מ נהי דלכתחילה אומרי' לו ב\"ד שיביא ב' כיתות העדים שאמר מיהו כיון דאם לא מצא אלא אחת מהם לא הפסיד הילכך א\"י לפסול אפי' כת אחת כיון דבידו שלא להביא אלא כת זה שהביא תחילה בלבד והשתא לפי גירסא זו נמצא דרבנן דר\"מ ס\"ל כרשב\"ג בפשיטות אלא דבגמ' לרווחא דמילת' אמרו דרבנן דר\"מ אפי' כר' נמי מצי אתו אבל קושטא דמילתא ס\"ל כרשב\"ג ומיהו אף לרשב\"ג לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר דבריו לדעת אמיתות הדבר אלא דאם לא בירר לא הפסיד ועיקר פלוגתייהו דרשב\"ג ור' ורבנן ור\"מ דמר סבר צריך לברר ומ\"ס א\"צ לברר אינו אלא אם צריך לברר אף בדיעבד ואם לא בירר הפסיד או לא אבל לכ\"ע לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר ובכן שפיר מתיישבים דברי שתי לשונות ההגהות דפט\"ו מה' מלוה ופ\"ו מה' טוען אין בהם נפתל ועקש וכמובן ועיין להלח\"ם פ\"ו מה' טוען שגם הוא ז\"ל תמה על דברי ההגהות הנז' דסתרי אהדדי והצריכם עיון יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור כמ\"ש אלא דאכתי צריכין אנו להבין מה שסיימו ההגהות בפ\"ו מה' טוען דבירושל' נמי אמרו דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד כו' והלא דברי הירושלמי הללו הן הפך אותה סוגיא דפרק ז\"ב דמשמע מינה דלר' אם לא מצא הפסיד ומש\"ה אוקי לר\"מ דאמר זה פוסל עדיו של זה כר' ורבנן דר\"מ כרשב\"ג וכמדובר ואיך מייתו ההגהות סיעתא לדבריהם מההיא ירושלמי שהן הפך סוגיין דפז\"ב והא ודאי לאו מילתא היא דאע\"ג דההיא ירושלמי פליג אש\"ס דידן דפז\"ב וס\"ל להירושלמי דלר' אם לא מצא לא הפסי' מיהו בעל ההגהות הביא שפיר סיעתא מיניה למאי דס\"ל לענין הלכה דקי\"ל כרשב\"ג דאם לא מצא לא הפסיד וכרבנן דר\"מ מאחר דהירושלמי ס\"ל דאפי' לר' נמי אם לא מצא לא הפסיד מיהו מאי דמשמע מן הירושלמי דלרשב\"ג אף לכתחי' א\"צ לברר ובהא הוא דפליג ר' ורשב\"ג בהא לא קי\"ל כהירושלמי אלא כתלמודא דידן דעיקר פלוגתייהו דר' ורשב\"ג הוא אם צריך לברר לענין אם לא מצא אם הפסיד או לא אבל לכתחילה אף לרשב\"ג אומרים לו ב\"ד דצריך לברר דבריו והכי קי\"ל ודוק.
ומן האמור ומדובר בכונת ההגהות אתה תחזה שאין דברי ההגהות והסמ\"ג כדברי ר\"ת ז\"ל שכתבו התוס' בפ' ג\"פ ובפ' שבועת הדיינין ובפ' ז\"ב דלר\"ת עיקר פלוגתייהו דר' ורשב\"ג הוא אם צריך לברר לכתחילה ולכולי עלמא אם לא מצא לא הפסיד וכמ\"ש בירושלמי והוצרך ר\"ת לידחק לפרש הסוגיא דפ' ז\"ב לפי שיטה זו כמו שיע\"ש ולדברי ההגהות והסמ\"ג משמע להו כמ\"ש רש\"י ורשב\"ם עיקר דר' ורשב\"ג עיקר פלוגתייהו בענין אם לא מצא לברר אם הפסיד או לא דלר' הפסיד ולרשב\"ג לא הפסיד ופליג תלמודא דידן אההיא דירושלמי וכמדובר. ולפ\"ז מ\"ש בהגהה להסמ\"ג עשין צ\"ו שדברי הסמ\"ג הן כדברי התוס' דפ' ז\"ב שכתבו בשם ר\"ת דלר' נמי אם לא מצא לא הפסיד יע\"ש. הא ודאי ליתא דא\"כ ק' מ\"ש הסמ\"ג דקי\"ל כרבנן דר\"מ דצריך לברר ואם לא מצא לא הפסיד דזה אינו לרבנן דר\"מ אלא לר\"מ דוקא דקאי כרבי ואולי כונת ההגהות לומר דגירסת הסמ\"ג בגמ' הוא כגירסת התוס' דגרסי בשם ר\"ת והוא דוחק דא\"כ הול\"ל דגריס כגירסת רש\"י ללישנא קמא שהיא גירסת התוס' בשם ר\"ת וצ\"ע.
גם ההגהות אשירי בפ' ז\"ב נר' דקאי בשיטת רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ג שכתב וז\"ל הבא לידון בשטר ובחזקה נידון אף בחזקה ובלא שטרא והאומר פרעתי בפני פ\"ופ א\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו ולא עוד אלא אפי' אתו פ\"וף ואמרו להד\"מ נשבע ופטור והבא לידון בשתי כתי עדים דיי בכת אחת ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת הא' ולפי' רש\"י הבא לידון כו' עכ\"ל.
והנה אין ספק שהשיטה הראשונה היא שיט' רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ג דא\"צ לברר ומש\"ה כתב דא\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו כלומר דלא הפסיד אם לא הביאו קאמר אבל לכתחילה מיהא אומרים לו ב\"ד שיביאם לברר אמיתות הדבר וכדעת כל הני רבוותא שכתבנו לעיל וסוגייא בפ' ז\"ב מפרש לה כפי' רש\"י וכגירסתו ללישנא קמא דרבנן דר\"מ ס\"ל כרשב\"ג דא\"צ לברר ומש\"ה ס\"ל דא\"י לפסול עדותו של זה ומ\"ש עוד ובעל דין ואחר מצטרפין לפסול הכת האחת ה\"ד כשבאו ב' הכיתות לפנינו אבל אם לא הביא הבעל דין אלא הכת האחת אין בעל דין ואחר מצטרפין לפסול דכיון דדיי לו בכת אחת הר\"ז נוגע בעדות משא\"כ לר\"מ דס\"ל כר' דצריך לברר דבריו אם לא בירר הפסיד דאז אפי' כי ליכא אלא כת אחת יכול לפוסלה כיון דאינו נוגע בדבר דבל\"ה יפסיד הבעל דין כשלא יביא כת אחרת כנ\"ל ובזה יתישב כל מה שהקשה הרב גד\"ת בדקע\"ה ע\"ג על דברי הג\"א הלזו שכתב וז\"ל וכפי הנראה מלשון ההגה תחילה לשון רש\"י ראשון תופס לעיקר דרבנן סברי א\"צ לברר ואח\"כ מייתי סבר' רש\"י דגריס איפכא ולכל האופנים קשה ללישנא קמא דבעל ההגה מדמסיק דבעל דין ואחר מצטרפין לפסול כת אחת נר' בהדיא שפסק כר\"מ דמתני' והוא תימא איך יפסוק כר\"מ לגבי רבנן ותו תמיהא מילתא דהך סבר' קמייתא אתייא דלא כמאן בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא דרש\"י ז\"ל דאי לל\"ק הא מוכח בהדיא דר\"מ סבר כר' דאמר צריך לברר ולפיכך אינו נוגע בעדות וא\"כ איך קאמר דנידון אף בחזקה שזו סברת רשב\"ג היא ודלא כר\"מ וכן אמאי קאמר דהנדון בב' כתות עדים דיי בכת אחת דהא לר\"מ ע\"כ צריך לברר ולהביא שתיהן ואם לא מצא הפסיד מיהו בהא יש לדחוק כו' אבל מאי דקאמר דהאומר פ\"ופ א\"צ שיבואו פ\"ופ ויעידו כו' אין לו מקום לר\"מ אי סבר צריך לברר ואי כתב כל זה אליבא דרבנן דסברי א\"צ לברר מלבד דהא לא אפש' כיון דמסיק דהוא ואחר מצטרפין לפסול דהא דלא כרבנן היא ע\"ק דהא מסקינן בגמ' דרבנן אפי' כר' כו' והיכי קאמר דנאמן אף בחזקה כו' וגם אי סבר כלישנא בתרא דרש\"י יקשה נמי כה\"ג דאי כר\"מ הא מסקינן דר\"מ אפי' אליבא דרבי פליג ומודה ליה דבשטר וחזקה צריך לברר ונדון בשטר ואיהו כתב דנדון אף בחזקה ואי כרבנן הא בכולהו מילי סברי דצריך לברר ואיהו כתב איפכא וכן מסקנא דמצטרפין לפסול הוא דלא כוותייהו באופן דהגה זו פליאה דעת ממני עכ\"ל.
ולע\"ד כונת הגה זו היא כמ\"ש בתחילת דבריו הן כפרש\"י ללשון ראשון דר\"מ סבר צריך לברר וכמ\"ש רש\"י דאפי' למ\"ד צריך לברר אפילו נמצאו קרובים ופסולים הרי בירר דבריו ולהכי לר\"מ יכול לפסול הכת האחת אפי' בא יחידית וכ\"ש כשבאה עם האחרת דכיון דע\"כ צריך להביא ב' הכתות לב\"ד אין כאן נגיעת העדות כשפוסלה תחילה כיון דיש לו להביא כת אחרת ואם לא יביא כת אחרת בלא\"ה יפסיד ולרבנן כיון דס\"ל דא\"צ לברר ולהביא ב' הכתות ובכת אחת דיו א\"י לפסול כשהביא כת אחת לבד עד שיביא כת אחרת כשירה דאז לא הוי נוגע בדבר ולכן לפי הסברא ראשונה שהביא בעל ההגה והיא סברת רשב\"ם ודעימיה דס\"ל דהלכה כרשב\"ג דאמר דא\"צ לברר וע\"כ דאיהו גריס כגירסת רש\"י בל\"ק ומפרש לה כפירושו ורבנן דר\"מ קיימי כוותיה פסק דדיי לו כשיביא כת א' ומ\"ש עוד ובע\"ד ואחר מצטרפין לפסו' הכת הא' היינו כשיש כת אחרת כשר' דאז אינו נוגע בעדות ובזה אף רבנן דר\"מ מודו דכשיש לו כת אחר' יכול לפסול הכת האחרת כיון דאז אינו נוגע בעדות וכ\"ש לר\"מ דאפי' כשאין לו כת אחרת דיכול לפוסלה לאחת דאינו נוגע בעדות כיון דבלא\"ה הוא מפסיד כשלא יביא כת אחרת ואח\"כ הביא בעל ההגה כל הדינים הנמשכין לדעת הפוסק' כרשב\"ג דא\"צ לברר ואח\"כ הביא שיטת רש\"י בלישנא בתרא ושמסכים לפסוק כמ\"ד צרי' לברר ולהביא שתי כתות ושלא יהיו קרובים ופסולים ולפי פירושו א\"י לפסול הכת האחת ודוק.
העולה מתוך מ\"ש שרשב\"ם ור\"ש מנרבונא והגהת אשירי דפ' ז\"ב והסמ\"ג והג\"מי והרמב\"ם לפי דעת הה\"גמ כולהו בשיטה אחת קיימי בין בפי' פלוגתייהו דר' ורשב\"ג דס\"ל דעיקר פלוגתייהו הוא בענין אם מפסיד כשלא בירר דלר' הפסיד כשלא בירר ולרשב\"ג לא הפסיד ובין לענין הדין דלדברי כלם קי\"ל כרשב\"ג ולכולהו הני רבוותא לרשב\"ג נמי לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר לברר אמיתות הדבר מיהו אם לא בירר לא הפסיד וכמבואר בדברי הג\"מי שכתבנו והן דברי הסמ\"ג בעשין צ\"ו וכן מבואר בדעת רשב\"ם לפי מ\"ש התוס' בשם יש מיישבים דבריו. ועיין למהר\"ש גאון בס' משפטים ישרים סי' מ\"א שכתב דנראה לי דאין לומר קי\"ל כרשב\"ם דהוי סבר' יחידאה ותו דאפי' לדעת רשב\"ם דפסק הלכתא כרשב\"ם אם נמצא השטר מזוייף הפסיד חזקתו וכ\"כ הרב מח\"א בה' גרושין פ\"ז הלכה ה' יע\"ש והנה זה שכתב הרב מהרש\"ג דסברת רשב\"ם היא ס' יחידאה לא כן אנכי עמדי דהרי רבינו משולם וכל הני רבוותא שכתבנו קוו וקיימי בשיטת רשב\"ם.
גם התוס' בפרק ג\"פ ובפ' ש\"ה ובפרק ז\"ב בשם ר\"ת בשיטת הני רבוותא קיימי לענין הדין אע\"פ שבפירוש פלוגתא דר' ורשב\"ג לא ס\"ל כמ\"ש רשב\"ם ז\"ל אלא הם ז\"ל מפרשים דלרבי צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב\"ג אפי' לכתחי' א\"ץ לברר ואין ספק דלפי דבריה' ז\"ל הללו האיך מימר' דרבי אבא שאמר בשם רב צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו ואידך מימרא דר\"ג דאמר בשם רב הלכה כרשב\"ג פליגי אהדדי דלרבי אבא ע\"כ פסק רב כרבי הפך מימרת רב גידל דפסק רב כרשב\"ג והא דפריך רבי אבא לר\"י נפחא מההיא דאר\"ג א\"ר הלכה כרשב\"ג ה\"ק קשיא ליה למה תפסת עיקר מימרא דידי בשם רב לחייב אותי ודילמא מימרא דר\"ג א\"ר עיקר והשיב לו ר\"י נפחא דלא מפני שסמך עצמו על מימרא דרב לבד חייבו אלא דאיהו נמי מסברתיה הכי ס\"ל דהלכה כרבי. א\"נ אפשר לומר דר' אבא הכי ק\"ל שהוא הבין דר\"י נפחא כי אמר צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו כונתו לומר ואם לא יבואו יפסיד ר' אבא ולזה הקשה לו דמההיא דר\"ג א\"ר דאמר דאף רבי לא אמר אלא לברר מבואר דלכ\"ע אם לא יביא לא יפסיד והשיב לו ר\"י נפחא דהוא נמי לברר לכתחילה קאמר ואם לא יבואו העדים לא יפסיד ואע\"ג דר\"ן א\"ר אמר דהלכה כרשב\"ג ופליג אמימרא דר\"א ולפ\"ז אפי' לכתחילה א\"צ שיביא העדים בזה ס\"ל לר\"י נפחא כאידך מימרא דרבי אבא דפסק רב הלכה כר' ומהא לא ק\"ל לרבי אבא כלל דבמימרא דרב דידיה פסק ליה וכעין זה כתב מהר\"ש יונה דק\"ט סוף ע\"א והשתא אין ספק דלענין הלכה ס\"ל לר\"ת דקי\"ל הלכה כר' דלכתחילה מיהא א\"ל ב\"ד שיברר דבריו וכאידך מימרא דר' אמר רב וכ\"ש דר\"י נפחא עבד עובדא הכי וכן מבואר בפסקי תוס' בפ' ש\"ה שדבריהם אשתמיט למהר\"ש יונה בדק\"ט ריש ע\"ב והוצרך לדקדק כן מדברי ההג\"הא דפ' ג\"פ יע\"ש ולפ\"ז נמצא דר\"ת בשיטת הנהו רבוותא שכתבנו לעיל קאי ודוק.
וראיתי להרב גד\"ת בדקע\"ו ע\"א ד\"ה ודע שהביא דברי התוס' הללו שכתבו בשם ר\"ת וכתב דמדברי התו' הללו למד מרן בכ\"מ בפ\"ו מה' טוען מ\"ש בפי' דברי הרמב\"ם וז\"ל דאיהו מפרש ההיא דג\"פ לברר קאמינא לא לענין שאם לא באו או אם באו ואמרו להד\"מ תתחייב לשלם אלא לכך אני אומר יבואו פ\"ופ ויעידו כדי שתפטר מן השבועה ואה\"נ דאפי' לא באו או באו ואמרו להד\"מ בשבועה סגי ליה וה\"ה שכתב כו' ול\"נ שאין זה הכרע כו' עכ\"ל מרן וכתב הרב גד\"ת דפירוש זה למדו הרב מדברי התוס' שכתבו בהדיינים וז\"ל א\"נ כמו שפירש ר\"ת צריך לברר אמיתות הדברים כל מה שיכול כו' ואצלי הדבר תמוה דמדקאמר ר\"י נפחא אנא נמי לברר קאמינא משמע דהאי לברר דבעי גבי הלואה הוא דומיא דלברר דקאמר רבי גבי שטר וההיא דשטר נהי דאם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד מ\"מ הא ודאי אם באו ונמצא מזוייף נר' דאין שום מקום לומ' דלימהני' לנתב' ובהא אפי' רשב\"ג נר' דיודה והיאך נפרש צריך לברר דגבי הלוא' דאף אם באו ואמרו להד\"מ מהימן כו' אבל לפי' הרב בדברי הרמב\"ם יקשה היכי קאמר אנא נמי לברר קאמינא הא כי אמר רבי דנדון בשטר לברר הדבר פשוט שאין כונתו לתועלת הנתבע אלא לתועלת התובע לעמוד על אמיתת הענין שמא מתוך הדברים יתחייב ואילו לברר דקאמר ר\"י נפחא בהלואה הוא לתועלת הלוה עכ\"ל.
ולע\"ד אין ספק דלפי פירוש ר\"ת הלזו דמפרש דהא דצריך לברר אינו אלא אמיתות הדברים כל מה שיכול ואם לא ברר לא הפסיד דלפ\"ז ודאי דצריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה ואנ' נמי לברר קאמינא דקאמר ר\"י נפחא גבי הלואת שתיהן לתועלת הנתבע הוא שצריך לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת ידי המקום והבריות שלא ישאר עליו ערעור דברים בעלמא שהוא טוען שקר ואף צריך לברר דקאמר רבי גבי שטר וחזקה מהאי טעמא הוא דקאמר שידון בשטר לברר אמיתת הדבר יותר ולא מפני תועלת התובע כמ\"ש הגד\"ת שמא יתחייב מתוך הדברים כגון שימצ' שטר מזויף וכיוצ' דודאי להא לא חיישי' כלל ומה\"ט לא הוה מצטריכינן ליה לברר כלל דמילתא דלא שכיח כלל הוא שיהיה השטר מזוייף ושלא יחוש הנתבע לזיופו ולא יזהר בטענתו שלא להזכיר את השטר ולטעון טענת חזקה לבד אלא ודאי עיקר טעמא דצריך לברר ולהביא השטר לדעת רבי אינו אלא לתועלת הנתבע לברר אמיתת הדבר כל מה שיכול לצאת מידי לעז וערעור דומיא דצריך לברר דקאמר ר\"י נפחא גבי הלואה ועיין להרב מהר\"ש יונה דק\"י ע\"א ד\"ה ועוד יש לעמוד ונמצא לפי האמור דלפי דברי מרן כ\"מ אף הרמב\"ם קאי בשיט' רשב\"ם ודעימיה לענין הדין ולשיטתם אפי' שאם לא הביא עדים או שטר לברר דבריו לא הפסיד מיהו אם הביא את השטר ונמצא מזוייף הפסיד משום דחזק' מכח שטרא קאתייא משא\"כ באומר שהיו לו עדים שפרע בפניהם אע\"פ שבאו ואמרו להד\"מ לא הפסיד דפרעון לא צריך לעדים דאפשר שפרעו בינו לבין עצמו.
גם הטור בשיטה זו קאי דלכתחילה אומרים לו לברר ואם לא בירר לא הפסיד שהרי בדין זה בתחילת דבריו סתם וכתב דאי טעין פרעתיך בפני פ\"ופ אומרים לו שיביאם מפני שצריך לברר דבריו ובסוף דבריו הביא דברי רשב\"ם והרמב\"ם דס\"ל דאפילו אתו עדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד דא\"צ לברר דבריו אלא כדי להיפטר משבועה ומדהביאם בסוף דבריו נר' שהוא מסכים לדבריהם וכ\"כ מהר\"ש יונה בדקי\"א ע\"ב והפרישה והש\"ך ומרן החבי\"ב ולפ\"ז מ\"ש בתחילת דבריו שצריך לברר דבריו היינו לכתחילה ודלא כמהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג ובזה נוחים דברי הטור בסי' ע\"ט וכמ\"ש בנו של מהרש\"י דקי\"א ע\"ב ומרן החבי\"ב הגב\"י אות ו' יע\"ש.
נמצא דלדעת כל הני רבוותא שכתבנו בין בבא לידון בשטר ובחזקה ובין באומר פרעתיך בפני פו\"פ לכתחילה אומרים לו ב\"ד שיברר טענתו להביא השטר או העדי' ואם לא הביא השטר או העדים א\"נ שבאו העדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד טענתו אמנם אם הביא השטר ובאו העדים ואמרו להד\"מ כלו' שאין זה כתב ידם לכ\"ע הפסיד טענתו וחזקתו כיון דחזקה מכח שטרא קאתיא והרי השטר מזוייף ועיין למהר\"ש גאון בס' משפטים ישרים בתשו' סי' מ\"א שכתב שאפי' אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו דיכול לומר קי\"ל כר\"ת ודעימיה דס\"ל דאפי' לרבי אם נמצא השטר מזוייף לא הפסיד חזקתו וע\"ש ולפי האמור ומדובר אף ר\"ת ודעימיה אזלו ומודו דאם נמצא השטר מזוייף דאבד חזקתו אלא שהוא מפרש דא\"צ לברר להוציא הלעז מעליו אבל אם הביא השטר ונמצא מזוייף פשיטא דאבד חזקתו משא\"כ בעידי פרעון וכן אם לא מצא עדים לקיים השטר לא הפסיד ואין אנו מצריכין אותו לקיים את השטר שמא ימצא מזוייף ויאבד חזקתו דלהא לא חיישינן כלל ונדון בחזקה ואין חילוק בין אלין רבוותא אלא בפי' פלוגתיהו דר' ורשב\"ג דלדעת כל הני רבוותא לבד מר\"ת ס\"ל דלר' צריך לברר ואם לא בירר הפסיד ולרשב\"ג צריך לברר לכתחילה מיהו אם לא בירר לא הפסיד וקי\"ל כרשב\"ג אמנם לר\"ת ס\"ל דלר' צריך לברר לכתחילה ואם לא בירר לא הפסיד ולרשב\"ג א\"צ לברר אפילו לכתחילה וקי\"ל כר' דלכתחילה מיהא צריך לברר ואי ק\"ל לשיטת הפוסקים הנז' דלכתחילה צריך לברר מההיא דפ\"ב דכתובות דכ\"ג גבי אמרה נשבתי וטהורה אני ויש לי עדים כו' אין אומרים נמתין עד שיבואו עדים אלא מתירין אותה מיד כו' דאמאי לא חיישי' לברר לכתחילה עיין למרן מלכא בס' בתי כהונה ח\"א ס\"א שתירץ דבשבוייה הקלו ועוד דע\"כ לא אמר ר' דצריך לברר אלא בשטר וחזקה דחזקה ריע דמכח שטרא קאתיא יע\"ש ועיין למהרד\"ך בבית ח' ח\"ו ובסמ\"ע סי' ק\"מ סק\"ד ועיין ביבמות ר\"פ האשה שלום דקי\"ו גבי האשה שאמרה לבעלה גרשתני בפני פ\"ופ ובאו ואמרו להד\"מ דהוחזקה שקרנית ופסקה הרמב\"ם בפ\"ג מה' גרושי' ולא אמרי מילתא דלא רמיא עליה דאינש דה\"נ מכח עדים קאתו גרושי' ולהכי הוחזקה כפרנית ודוק ועיין עוד בס' עזרת נשים בחי' לסי' י\"ז ס\"ק ס\"ו ובתשו' משאת משה חא\"ה סי' כ\"ט ובדברי הרמב\"ם והטור אין הכרח כמאן מהנהו רבוותא ס\"ל דאפשר לייחס בדעתם שיטת ר\"ת וכמ\"ש מרן כ\"מ בדעת הרמב\"ם ואפשר נמי ששיטתם כשיטת רשב\"ם ודעימיה ופסקו כרשב\"ג והן הן דברי ההגהות מיימון וכמ\"ש לעיל ודוק.
ושיטה אחרת יש לשאר מן הראשונים בזה והיא שהתוס' בפ' ג\"פ בתחילת דבריהם כתבו בשם ר\"ת וז\"ל פי' ר\"ת לברר אמיתות הדברים ולהעמיד על האמת ואם ימצאוהו יאמרו לא ראינו מעולם מיחייב אבל אם ימצאם לא אבד בכך עכ\"ל וכ\"כ ג\"כ הרמב\"ן בחי' דגי' כל הגאונים היא והאר\"ג א\"ר הלכה כרבי ואף רבי לא אמר אלא לברר וכתב וז\"ל פי' שאם מתו או הלכו למ\"ה נאמן ואם באו ואמרו להד\"מ משלם עכ\"ל ובעיקר פלוגתייהו דרבי ורשב\"ג כתב וז\"ל בלברר קמיפלגי פי' ר\"ח שאם טעין אבד שטרי אינו נאמן לדברי רבי ובס' המקח נמי אמר שאם לא הביא שטר נמצאו דבריו בטלין או שהביא ונמצא בטל נתבטלו נמי החזקה וה\"נ משמע בפ' ז\"ב שאם נמצאו קרובים או פסולים לא בירר וכן פרש\"י שם עכ\"ל ולפי דבריהם ז\"ל נר' דהם מפרשים דעיקר טעמא דרבי דצריך לברר הוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר שביד הנתבע בטל או שמא לא יביא השטר לב\"ד ויפסיד הנתבע וכן לריב\"ן דס\"ל כרבי גבי אומר פרעתיך בפני פ\"ופ מהאי טעמא הוא שמא יבואו העדים ויאמרו להד\"מ ויפסיד הנתבע ורבי אבא דפריך לר\"י נפחא מההיא דר\"ג א\"ר הלכה כרבי הכי קא פריך דהוא סבר דכי קאמר ריב\"ן יבואו פ\"ופ ויעידו היינו לומר דאפי' מתו או הלכו למ\"ה יפסיד רבי אבא ולהכי קא פריך ליה דכיון דאר\"ג א\"ר דאף רבי לא אמר אלא לברר משמע דמה שהצריך רבי לברר אינו אלא משום חשש שמא ימצא השטר מזוייף כגון שיבאו העדים ויאמרו להד\"מ ואין זה כתב ידינו אבל אם לא באו מפני שמתו או הלכו למ\"ה דליכא למיקם עלה דמילתא לא הפסיד ולזה השיב לו ריב\"ן דהוא ג\"כ לא אמר יבואו פ\"ופ אלא אם נמצאים בעיר כדי לברר אמיתות הדבר לתועלת התובע שמא יעידו הפך דבריו אבל אם מתו או הלכו למ\"ה לא אמר.
ומיהו הא ק\"ל טובא בדברי הרמב\"ן דמאחר שהוא מסכים לדברי רש\"י דפ' ז\"ב שכתב דאפי' נמצאו קרובים או פסולים לא בירר והפסיד א\"כ אם כשמתו או הלכו למ\"ה הול\"ל דלא בירר ויפסיד דמ\"ל נמצאו קרובים או פסולים מ\"ל מתו או הלכו למ\"ה וסבור הייתי לומר דגבי נמצאו קרובים או פסולים כיון שהוא אמר תחילה בפני ב\"ד שיש לו עדים הראויים להעיד וע\"פ עדותם רוצה לזכות בטענתו כל שנמצאו אח\"כ קרובים או פסולים הפסיד זכותו שהרי הוא רוצה לזכות בעדותן של אלו והרי לא הועיל עדותן אבל בטוען בפני ב\"ד פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה דכיון שהוא יודע שאינם יכולים העדים לבא לב\"ד ולהעיד ודאי דמ\"ש פרעתיך בפני פ\"ופ אין כונתו לזכות ע\"פ עדותן כיון שאין יכולי' לבא לב\"ד ולהעיד אלא כונתו לומר שאם היו יכולים לבא ולהעיד היו מעדים כדבריו ולהכי לא הפסיד כי לא באו העדים ודוק אבל נראה דהא ליתא דלפ\"ז משמע שאם בשעה שאמר פרעתיך בפני פ\"ופ היו יכולים לבא לב\"ד ולהעיד ואח\"כ מתו או הלכו למ\"ה הפסיד זכותו דומיא דנמצאו קרובים או פסולים וכל כי האי הו\"ל לראשונים לפרש ולא לסתום ומדכתבו סתמא שאם מתו או הלכו למ\"ה נאמן משמע דבכל ענין נאמן דהדרא קושי' לדוכתין מ\"ש מנמצאו קרובים או פסולי' כי ע\"כ נלע\"ד לחל' עוד ולו' דגבי ההי' דנמצאו קרובים או פסולים מעיקרא לא טען בפני ב\"ד אלא שיש לו ב' כיתי עדים סתמא והוא מביאן להעיד כדבריו ולזכות ע\"פ עדותן ולא ייחדם שהם פ\"ופ הילכך כי נמצאו קרובים או פסולין אחת מב' כיתות אמרי דאכתי צריך לברר דבריו ולהביא כת אחרת כשרה שכך היו דבריו תחילה בב\"ד לזכות בטענתו ע\"פ ב' כיתי עדים וכל שלא הביא כת אחרת כשרה הפסיד אבל אם היה אומר שיש לו ב' כתי עדים והם פ\"ופ אפי' נמצא אחת מהן קרובה או פסולה הרי בירר טענתו שאמר להביא לאלו העדים לב\"ד והביאן והעידו אפי' שהן פסולין מפני שהיה סבור דמהני עדותן של אלו הביאן ולא מפני שנמצאו פסולים יפסיד זכותו שיש לו בכת האחרת ומה\"ט נמי כי אמר פרעתי בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה לא הפסיד זכותו כיון שאם היה באפשר להביאם ולהעיד היו מעידין כדבריו ומפני האונס א\"י לברר להביאן ולפ\"ז אי אמ' פרעתיך בעדים סתמא כל שלא בירר דבריו הפסיד טענתו אפי' שאומר אח\"כ שהעדים מתו או הלכו למ\"ה ודוק.
וממוצא דבר אתה למד דאף לרש\"י שכתב בפ' ז\"ב גבי האומר שיש לו ב' כיתי עדים דצריך לברר ולהביא שתיהן ואם כת אחת מהן קרובים או פסולים דלא בירר והפסיד מ\"מ אם א\"א לו להביאן מפני שמתו או הלכו למ\"ה לא הפסי' וכמבואר מדברי הרמב\"ן שכתבנו דאעפ\"י שהוא הסכים למ\"ש רש\"י בפ' ז\"ב אפ\"ה באומר פרעתיך בפני פ\"ופ ומתו או הלכו למ\"ה דא\"א להביאן כתב דלא הפסי' כמדובר ולפ\"ז מ\"ש בהג\"א בפ' ז\"ב דלרש\"י האומר פרעתי בפני פ\"ופ אין נאמן אפי' בשבועה עד שיבואו פ\"ופ ויעידו יע\"ש ה\"ד כשאפשר לו להביאן ואינו מביאן קאמ' דאינו נאמן בשבועה עד שיביאם אבל כשא\"א לו להביאן כגון שמתו או הלכו למ\"ה לא הפסיד וכמו שהכרחנו מדברי הרמב\"ן דלא כמהר\"ש יונה דק\"י סע\"ד ודק\"יא שכתב דלרש\"י אם מתו או הלכו למ\"ה אינו נאמן כמ\"ש בהג\"א שסברא זו סברת יחיד היא יע\"ש ולע\"ד לא כן אדמה וכמ\"ש ועוד יש לי להכריח כן מאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינין דמ\"א דהאומר אל תפרעני אלא בעדים אי אמר פרעתי בפני פ\"ופ והלכו להם למ\"ה אינו נאמן לפי גי' הרי\"ף והיא גי' רש\"י יע\"ש דמשמ' בהדיא דדוקא משום דהתנה עמו המלוה מעיקרא וא\"ל אל תפרעני אלא בעדים הוא דלא מהימן כשטוען פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה אבל כי לא התנה לו המלוה מעיקרא מצי טעין שפיר פרעתיך בפני פ\"ופ והלכו למ\"ה וכ\"ש לגי' הרמב\"ם וסיעתיה דגרסי התם נאמן דמבואר טפי שלא כמ\"ש מהר\"ש יונה בדעת רש\"י וצ\"ע ועיין בתשובה השניה שבסוף ס' עזרת נשים והיא למהר\"י כולי שעמד בסוף התשו' הנז' בענין זה דצריך לברר וכדברי רש\"י והג\"א דפ' ז\"ב ויש לעמוד על דבריו וכעת אין הפנאי מסכים יע\"ש.
גם בשיטת הראשונים הללו נר' דקיימי הר\"ן ז\"ל בפ' ש\"ה והנ\"י בפ' ג\"פ שלא הביאו אלא שיטת ר\"ח הלזו ויש ט\"ס בדבריהם ובדברי הרי\"ף וכמ\"ש מהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג יע\"ש גם הרא\"ש בפרק ג\"פ הביא גי' הגאונים ור\"ח ורבי' האיי דקי\"ל כרבי דצריך לברר ואם לא בירר כגון שאבד השטר וכ\"ש כשנמצא מזוייף הפסיד אמנם אם לא מצא עדים לקיים את השטר לא הפסיד יע\"ש מיהו בדין האומר פרעתיך בפני פ\"ופ לא נתבאר בדברי הרא\"ש אם לא בירר אם הפסיד או לא כי השמיט עובדא דריב\"ן ומתוך מ\"ש הרשב\"א הביא דבריו הר\"ן בפ' ש\"ה דה\"ה בטעמו של הרי\"ף שהשמיט עובדא דריב\"ן נר' לע\"ד דלהרא\"ש אף בדין זה דהאומר פרעתיך בפני פ\"ופ דינו כשטר שאם לא בירר הפסיד וכ\"ש כשבאו ואמרו להד\"מ שהרי הוא ז\"ל כתב דטעמו של הרי\"ף הוא משו' דסמך אסוגייא דפ' ז\"ב דמחלק הש\"ס בין ההיא דבא לידון בשטר ובחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדי' דחזקה מכח שטרא קא אתיא כו' ומה\"ט ס\"ל להרי\"ף דגבי האומר פרעתיך בפני פ\"ופ א\"צ לברר אף לרבי דאפי' יבואו העדים ויאמרו להד\"מ לא הפסיד כיון דאין הפרעון אתי מכח עדים דאפי' שפרעו בינו לבינו וריב\"ן משום דלא ס\"ל לחלק בהכי וכדס\"ד דש\"ס בפ' ז\"ב מ\"ה קאמר אנא נמי לברר קאמינא אף בהלואה אמנם אנן לא קי\"ל הכי אלא כדמחלק הש\"ס בפ' ז\"ב את\"ד יע\"ש.
והנה לפי גירסת רש\"י לל\"ב דגריס התם בפ' ז\"ב מבואר דחילו' זה ליתיה אלא אליבא דר\"מ אבל רבנן פליגי עליה וסברי דאפי' באומר יש לי ב' כתי עדי' דהני עדים לאו מכח הני קאתו אפ\"ה צריך לברר ואם לא בירר והביא כת אחת לבד הפסיד ודברי הרשב\"א אינן אלא ע\"פ גי' רש\"י לל\"ק והיא גי' התוס' שם בפ' ז\"ב וכמ\"ש מהר\"ש יונה בדק\"י ע\"ג ומדברי הרא\"ש בפ' ג\"פ שכתב וה\"נ משמע בפ' ז\"ב דאם נמצאו העדים קרובים או פסולים לא בירר עכ\"ל מבואר דהוא ז\"ל תפס עיקר כגי' רש\"י לל\"ב ובכן עכ\"ל דלרבנן דר\"מ אין חילוק בין בא לידון בשטר וחזקה לאומר יש לי ב' כיתי עדים וכן באומר פרעתיך בפני פ\"ופ דבכולהו צריך לברר ואם לא בירר הפסיד וכיון שכן אין מקום לדחות עובדא דריב\"ן משום טעמא שכתב הרשב\"א לדעת הרי\"ף כיון דלהרא\"ש דא ודא חדא היא ומה שהשמיט עובדא דריב\"ן הוא משום דסמך אההיא דשטר וחזקה דפסק כרבי וה\"ה נמי באומר פרעתיך בפני פ\"ופ ודוק ועיין למהר\"י כולי ז\"ל בתשובתו שבס\"ס עזרת נשים דס\"ד ע\"א ד\"ה וראיתי למוהרש\"ך חלק ראשון סימן קמ\"ב שנשאל גבי גט שעדיו ראובן ושמעון ובשטר השליחות שינו שמו של אחד מעידי הגט והשיב הרב דאע\"ג דשליח הימנוהו רבנן לומר שעשאו הבעל שליח וא\"צ שטר שליחות מ\"מ השתא דנקיט שטרא בידיה ונמצא השטר מזוייף אינו נאמן ודמי לההיא דבא לידון בשטר ובחזקה כו' והוקשה לו דשאני התם דחזקה מכח שטרא קא אתייא כתב דעכ\"ז דעתו נוטה דצריך לברר את\"ד יע\"ש וכתב עליו מהר\"י כולי וצ\"ע מסוגיא דפז\"ב הנז' דמחלק בהדיא כן וא\"כ לא הוה לו לעגן לאשה בחנם עכ\"ל ולפי מ\"ש דגי' רש\"י לל\"ב וכנר' שהיא גי' הרמב\"ן והרא\"ש אדרב' לרבנן דר\"מ אין בין חזקה הבאה מכח שטר לשאר מילי יפה כתב הרב מהרש\"ך ועיין להרב מח\"א ה' גרושין פ\"ז הלכה ה' דאפ\"ה צריך לברר דחייש לסברות הנהו אשילי רברבי ז\"ל ודוק ועיין בס' דברי אמת בתשו' ס\"ג שתמה על תשו' מהרש\"ך מהסוגיא דז\"ב כדברי מוהר\"י כולי יע\"ש ודע דבס' מוהרש\"ך הלזו אפליגו עליה רבוותא מוהר\"מ מפדואה ס\"ד בנימן זאב סק\"ז פני יאושע חא\"ה סי\"ד צמח צדק סי' ק\"י מהרשד\"ם א\"ה ס\"ב ועיין בס' דברי אמת בתשו' סי' ג' באופן דלדעת הרא\"ש נלע\"ד דאין חלוק בין שטר וחזקה לאומר פרעתיך בפני פ\"ופ ובשיטת ר\"ח ורבי' האיי והרמב\"ן קאי וכי היכי דגבי שטר וחזקה אם לא הביא את השטר וכ\"ש אם הביאו ונמצא השטר מזוייף הפסיד ה\"נ באומר פרעתיך בפני פ\"ופ אם באו עדים ואמרו להד\"מ הפסיד ודע דלשיטת הראשונים הללו דס\"ל דאם באו העדים ואמרו להד\"מ הפסיד הוקשה להם מההיא דאמר רבא בפ' ש\"ה דמ\"ה דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ועלו לחלק בין הזמין עידי הפרעון ללא הזמין או בין היו לו עידי הלואה ללא היו לו או בין הכחיש את העדים אחר שאמרו להד\"מ ללא הכחישם כמבואר בדברי הרשב\"א והר\"ן בפ' ש\"ה וה\"ה בפ\"ו מה' טוען דגבי בא לידון בשטר וחזקה ס\"ל כדעת הגאונים והרמב\"ן דהלכה כר' דצריך לברר ולהביא את השטר ואם לא בירר וטען שאבד השטר הפסיד וכ\"ש כשנמצ' השטר מזוייף אמנם גבי טוען פרעתיך בפני פ\"ופ או יש לי ב' כיתי עדים ס\"ל דא\"צ לברר שאפי' באו העדים ואמרו להד\"מ לא הפסיד יע\"ש ומשמע מדבריהם ז\"ל דלדעת הרי\"ף אין חילוק בין היו לו עדים בשע' הלואה ללא היו ובין הזמין עדי' לפרעון ללא הזמין או בין הכחיש ללא דבכל גוונא לא הפסיד וברור ונמצא דהרי\"ף לפי דברי הרשב\"א והר\"ן וה\"ה בענין שטר וחזקה ס\"ל כשיטת הגאוני' והרמב\"ן שאם טען שאבד השטר הו\"ל כנמצא מזוייף ולא בירר והפסיד ולענין פרעתיך בפני פ\"ופ או יש לי ב' כתי עדי' ס\"ל כשיטת רשב\"ם ודעימיה דאין צריך לברר כלל.
ושיטה אחרת יש לו להרמב\"ם בפ\"ו מה' טוען הלכה ה' ובפ\"ו מה' הנז' לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל שם כי בפ\"ו כתב וז\"ל תן לי מנה שהלויתיך והרי העדי' כו' אומרי' ללוה הביאם והיפטר לא באו או שמתו או הלכו למ\"ה ישבע היסת כו' שאין אנו מצריכין אותו להביאם אלא לברר דבריו ולהיפטר אף משבועה כו' ע\"כ וכתב ה\"ה ומפרש רבינו לברר דבריו כדי להיפטר משבועה ונר' שהוא מחלק בין זו לההיא דלעיל בעידי הלואה כו' או אפשר שהוא מחלק בין אומר ולא פרעתיך כו' ודע שמדברי הרבה מן המפרשים שבדין הנז' כאן אם באו אותן פ\"ופ והכחישוהו חייב לשלם ואף כן נר' מדברי רבינו עכ\"ל והנה הלח\"ם ומהר\"ש יונה ז\"ל הוקשה להם דלפי מ\"ש ה\"ה בדעת הרמב\"ם שאם באו עדים והכחישוהו חייב לשלם א\"כ למה כתב הרמב\"ם שמה שהצריכוהו להביא עדי' הוא כדי להיפטר מהשבועה לימא דלכך הצריכוהו כדי שאם יכחישוהו יתחייב לשלם ומוהרש\"י בדק\"י סע\"א תירץ דמה\"ט ודאי לא הצריכוהו חכמי' לברר דמילתא דלא שכיח הוא שיבואו ויכחישוהו ואין לחוש לזה יע\"ש. ולכאורה קשה שהרי ברפט\"ו כתב ה\"ה וז\"ל ומכלל דבריה' שאם נמצא השטר מזוייף הרי חזקתו בטולה ולכך אנו מצריכין אותו לברר ודבר פשוט ומטעם דחזקה מכח שטרא קאתיא כו' עכ\"ל הרי שכתב דמשום חשש שמא ימצא השטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולא אמרו דמילתא דלא שכיח הוא שימצא השטר מזוייף עוד ראיתי למהרש\"י שם דק\"ט רע\"ג שתמה עמ\"ש ה\"ה ז\"ל דסובר רבינו דלברר דבריו כדי להיפטר משבועה דהלא שבועת היסת לא נתקנה אלא בימי ר\"ג ובימי רב לא היה שבועת היסת וא\"כ איך יאמר רב צריך שיבואו פ\"ופ ויעידו כדי לפוטרו משבועה ועוד דפלוגת' דרבי ורשב\"ג הוא בקרקע ואין נשבעין על הקרקעות ואיך יאמר רבי צריך לברר לפוטרו משבועה יע\"ש.
והנלע\"ד דכונת ה\"ה לומר דלדעת הרמב\"ם ז\"ל עיקר טעמא דצריך לברר אינו אלא לתועלת הנתבע להוציאו מידי לעז והרהור ושלא כדברי הגאונים והרמב\"ן שהוא לתועלת התובע שמא ימצא השטר מזוייף ושמא יאמרו העדים להד\"מ ויפסיד דלפ\"ז אם טען שאבד השטר מפסיד כמ\"ש הרמב\"ן ולהרמב\"ם להא ודאי לא חיישינן דמילתא דלא שכיח הוא כמ\"ש מהרש\"י ומ\"ש ה\"ה בפט\"ו ולכך אנו מצריכין אותו לברר אפשר דהכונה לומר וכיון דכשהשטר מזוייף הצריכו אותו לברר ולקיים אותו אבל אין אנו חוששין לכך הילכך אם טען שאבד השטר אינו מפסיד וברור אלא שפשט הלשון לא משמע כן והנכון כמ\"ש לקמן ד\"ה ודע יע\"ש ומ\"ש ה\"ה ומפרש רבינו לברר כדי לפוטרו משבועה לאו דוקא אלא משום דהשת' דתקן רב נחמן שבועת היסת איכא פיטור שבועת נקט" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [ + "שורש דברים העשויי' להשאיל כו' אם נאמן לומר לקוחים הם בידי במד\"א \n בדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר כו' אבל דברים העשויין להשאיל ולהשכיר אע\"פ שהן תחת ידו של זה כו' הרי הן בחזקת בעליהן כו' וראובן טוען שהוא שאול כו' וש' טוען אתה מכרתו לי כו' אינו נאמן כו'. וכ\"כ הטור בסימן קל\"ג וכ\"כ בסימן ע\"ב ומרן בש\"ע סימן ע\"ב כתב וז\"ל אבל העשויים להשאיל ולהשכיר ויש עדים שראו עתה בידו אינו יכול לומר לקוח הוא בידו או החזרתים לך ע\"כ וכתב שם מור\"ם בס' המפה י\"א דלא בעינן שראו עתה בידו בשעה שתבעו לדין אלא שראו קודם לכן בידו וטען שהן מכורים בידו או טענה אחרת שאינן ראויים להחזיר לפי אותה טענה דמעתה אין לו מיגו שהיה יכול לומר החזרתים דאנן סהדי שלא החזירם וכן כו' וכ\"כ מרן ב\"י בסימן קל\"ג מחו' א' בשם תשו' מיימון לס' משפטי' סימן ל\"ב המתחלת פתרון ראה כו' וכתב הסמ\"ע בס\"ק נ\"ט דבהגד\"מ כתב דגם הטור ס\"ל הכי עכ\"ל ועיין להרב פ\"מ ח\"ב סימן ע\"ב דקל\"ב ע\"ג ד\"ה עוד כתב שהכריח דליכא מאן דפליג על סברת זו ותמה על הרב המפה שכתב הסברת זו בשם י\"א והכריח עוד כן מתשו' הרא\"ש ז\"ל בכלל פ\"א המתחלת יקבל החכם הנכבד את תשובתו (וט\"ס נפל וצ\"ל בכלל ע\"ט סימן ח' כיע\"ש ועיין ג\"כ למוהרימ\"ט חלק ח\"מ סימן ל\"ז) וכתב ז\"ל דע\"כ לא קאמר ר\"י ז\"ל דאפילו לא ראו עתה בשעה שתבעו לדין דאפי\"ה אבד המיגו אלא כשהטענה שטוען מעיקרא בפני העדים היה שמכרו או שנתנו לו במתנה אז ודאי מיקרי טענה הראויה לעיכוב ואבד המיגו אבל אי מעיקרא טען אתה חייב לי עליהם כ\"וכ אי חזר וטען כן בפני ב\"ד אינו סותר טענתו הראשונה דאין זו טענה הראויה לעיכוב אי מטעם שאפשר שיחזיר החפץ ונתפשר עמו על החוב או אפשר שפרע לו החוב והחזיר לו המשכונות וא\"כ אי הוה טעין החזרתי הוה מהימן כיון שאין טענותיו סותרות זו לזו וא\"כ לא אבד המיגו כל דליכא רעה בשעת עמידתו לדין.
ובהכי ניחא ליה שם דקל\"ב אותה שכתב הרא\"ש בכלל ק\"ו והביאה הטור בסימן קל\"ג יע\"ש ועיין בס' כהונת עולם סי' פ\"א דפ\"ד ע\"ב ד\"ה הן אמת שהוק' לו תשו' הרא\"ש הלזו ותמהני דמתשו' זו ליכא תברא כמו שחילק הר\"ב פ\"מ והוא ז\"ל כבר ציין שם תשו' הרא\"ש הלזו וצ\"ע וכבר כתב חילוק זה מוהרי\"ב בתשובה למוהרימ\"ט ח\"מ סימן ל\"ז וקלס דבריו מוהרימ\"ט רבו שם כמ\"ש החבי\"ב בסי' קל\"ג הגב\"י אות ה' יע\"ש וגם הש\"ך בסי' קצ\"ב כתב דסב' ליכא מאן דפליג בה ומ\"ש הר\"ב המפה לשון י\"א קאי אמ\"ש אח\"ז לא אמ\"ש בתחילה דבריו יע\"ש.
וראיתי למוהרימ\"ט ז\"ל שם דמ\"ב ע\"ג שהוק' לו בדברי תשו' מיימון הלזו וז\"ל וצריך להולמה חדא מאי ראיה מייתי מההיא דהוחזק כפרן דכאן במה הוחזק כפרן אי במ\"ש אתה מכרתו לי כל שאמר שלא בפני טוען וחוזר וטוען ועוד דהכא אין עדים שהכחישוהו ומפני כך הפך טענתו שאפילו היה בפני ב\"ד ואמ' תחיל' אתה מכרתו לי וחזר ואמר אני מעכבו בשביל תביעת שיש לי עליך לא מיקרי הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש ועוד קשה דפתח בטעם דאין ראוי להחזירו באותה טענה וסיים בטעם דהוחזק כפרן ואיברא כו' ושמא כו' ועדיין דבריו צריכין תלמוד עכ\"ל ועיין להרב פ\"מ דקל\"ב ע\"ד.
וראיתי להר\"ב כהונת עולם בתשו' ר\"סי פ\"א שהוק' לו עוד בתשו' מיימון הלזו למה לא נאמינהו דיש לו עליו כ\"וכ במיגו דנאנס והאריך בזה יע\"ש ולא ידעתי מאי קא ק\"ל לפי מה שביאר הש\"ך ס\"ק צ' והביא דבריו הוא ז\"ל שם דתשו' זו מיירי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכיון שכן תו לית ליה מיגו דנאנסו דאפשר דמיירי דטעין התובע שהשאילו אצלו ושואל חייב אפילו באונסים ואין צורך למה שנדחק הוא ז\"ל לומר דמיירי כשהעדים מעידים שהשאילו דאפילו אינן מעידי' אלא שראו בידו בלבד כל שהן דברים העשויים להשאיל ולהשכיר והתובע טוען שהשאילו אצלו תו לית ליה לנתבע מיגו דנאנסו ודוק.
והנה אף למה שרצה ליישב מוהרימ\"ט בכונת דברי ר\"י בתשו' זו דעיקר טעמא תלוי במ\"ש תחילה שאינו ראוי להחזירו מאחר שטען שלקוחי' הם בידו ומה שהביא ההיא דהוחזק כפרן היינו לומר שאין מקום לתרץ דבריו מאי לקוחי' כאלו הם לקוחים קאמר כו' אכתי קשה דכיון דשלא בפני ב\"ד הוא דטען לקוחים מעיקרא בפני עדים נהי דלפי מה שטען בפניהם לקוחי' הם בידי אינו ראוי להחזירו אכתי נימא דמאי דטעין השתא החזרתי הדר ביה ממאי דטעין תחילה בפני העדים וממושכני' היו בידו מעיקרא קאמר השתא וראוי להחזירו לפום מה דטעין השתא דמאי שנא ממ\"ש הטור בסי' ע\"ט ס\"ח וז\"ל וכן אפי' הכחישוהו עדים אם לא היתה הכפירה בב\"ד לא הוחזק כפרן אבל אם התובע אמר לעדים שכפר ביניהם אתם עידי כו' אם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתיך אח\"כ נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בב\"ד אלא שאינו נאמן לומר שפרע קודם כיון שהודה באתם עדי שלא לוה אבל אם אמר שפרע אח\"כ נאמן ע\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ס\"ז ועיין בסמ\"ע שם ס\"ק כ\"ה וזהו ההפרש שיש בין הוחזק כפרן בב\"ד להוחזק כפרן בעדי' יע\"ש הרי דאע\"פי דמעיקרא טען בפני העדי' לא לויתי ולפי אותה טענה אינו ראוי לפרוע אח\"כ אפ\"ה כי הדר טעין פרעתי אח\"כ נאמן וא\"כ ה\"נ אע\"פ שטען בפני העדי' לקוחי' הם בידי ולפי טענה זו אינו ראוי להחזיר המשכון אמאי לא יהיה נאמן לטעון אח\"כ שהחזיר' לו אחר שראוהו העדי' וסבור הייתי לומר שר\"י בתשו' זו אזיל בשיטת רבינו יונה שכתב הטור בסי' ע\"ט דס\"ל דאפי' כי טען אח\"כ פרעתי לא מהימן כל שהוחזק כפרן בפני העדי' וכן ראיתי בס' כהונת עולם דפ\"א שרצה לומר כן אבל הא ודאי ליתא וא\"כ תיקשי על הרב המפה דכאן הביא סברת ר\"י ז\"ל שבתשו' מיימון וכאן בסי' ע\"ט הסכי' לסברת מרן בש\"ע שסתם כדברי הרא\"ש דמהימן לטעון פרעתי אח\"כ אע\"ג דטען מעיקרא לא לויתי.
והנלע\"ד דיש לחלק בין ההיא דסי' ע\"ט להך דהכא דשאני התם דאפי' דאיהו טעין מעיקרא לא לויתי מ\"מ כשבאו עדי' אח\"כ והכחישוהו שלוה כשאמר התובע אתם עדי שטען לא לויתי ושתק מצי טעין אח\"כ דמשו' דהכחישוהו העדי' קבל עדות' שלוה ופרעו אח\"כ אבל הכא שטען בפני העדי' שלקוחי' הם בידו והעדי' לא הכחישוהו בזה שאינן יודעי' אם לקוחי' היו או ממושכנין היו בידו כיון שעל פיהם לא יתחייב להחזיר לא מצי טעין שהחזירם לו כיון דלפי טענתו שטען שלקוחי' היו אין ראוי להחזיר' לו ומה שהוקשה לו עוד למהרימ\"ט דהכא כיון שאין עדי' שהכחישוהו יכול להפך טענתו שאפי' היו בפני ב\"ד לא הוחזק כפרן מפיטור לפיטור כל שלא הוכחש כו' בזה הדבר ברור לע\"ד דהא הכא חשי' מחיוב לפיטו' לא מפיטור לפיטור ולהכי לא מצי הדר ביה שהרי אם היה עומד בטענתו שטען מעיקרא לקוחי' הם בידי היה חייב דר\"י בתשו' זו איירי בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר כמ\"ש הש\"ך בס\"ק ץ' והעדי' כבר הכירו המשכון שהיה של התובע מיד כשראוהו בידו ולא היה לו לנתבע אז שום מיגו להפטר כמבואר בדברי התשו' הנזכרת הילכך תו לא מהימן לומר לקוחי' הם בידי ולא כו\"כ יש לי עליו דא\"כ משו\"ה אינו יכול לחזור אח\"כ בפני ב\"ד ולטעון לא טענת לקוחי' הם בידי ולא טענת ממושכני' דהחזרתי' לו אחר שראוהו העדי' בידי והשתא הו\"ל טוען וחוזר וטוען מחיוב לפיטו' וכ\"ת אכתי כיון דהודאתו דמעיקר' שלא בפני ב\"ד הוה אף מחייוב לפיטור נמי מצי לחזור ולטעון דעביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בב\"ד ומצי טעין דמאי דקאמר מעיקרא בפני עדים לקוחי' משטה הייתי בהם איכא למימר דאה\"ן דאי טעין הכי בהדייא אזיל ומודה ר\"י ז\"ל דמהימן ואיהו לא קא מיירי אלא היכא דלא טעין איהו בפירוש משטה הייתי ואנן לא טענינן ליה וכמ\"ש הטור בסי' ל\"ב ובסימן פ\"א ועיין להש\"ך בר\"סי הנז' ולענין אי מצי טעין שכחתי יע\"ש א\"נ אפשר דמיירי כשאמר מעיקרא התובע אתם עדי דטעין לקוחים ושתק דתו לא מצי טעין משטה הייתי כמדובר ודוק.
איברא דלפי האמור ומדובר עכ\"ל דתשו' זו איירי בדלית ליה לנתבע מעיקרא שום מיגו דאי הו\"ל מעיקרא שום מיגו מצי טעין אפי' בפני ב\"ד בין מאי דטעין מעיקרא בפני העדי' בין טענה אחריתי אע\"פ שסותר טענתו הראשונה דהו\"ל כחוזר וטוען מפיטו' לפיטו' דאפי' בב\"ד טוען וחוז' וטוען ובכן יש לתמוה לכאורה עמ\"ש הש\"ך בס\"ק צ\"א וז\"ל מיהו נראה דאם טוען אח\"כ בפני ב\"ד לקוח כמו שהיה טוען מעיקר' בפני עדים נאמן כו' ולא דמי למ\"ש אח\"כ כו' ועוד דאל\"כ אין אדם שקונה מחבירו דבר העשוי להשאיל כו' עכ\"ל כנראה מדבריו דדברי הר' המפה שהן דברי התשו' הנז' מיירי בדאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא ואפ\"ה אי חוזר וטוען טענה אחריתי לא מהימן דזה תימא למה לא יוכל לחזור ולטעון כיון דהו\"ל כחוזר מפיטור לפיטור.
ושו\"ר בס' כהונת עולם בתשו' סימן פ\"א דפ\"ג סע\"א עשה פלילות ע\"ד הש\"ך הללו ודחאן בשתי ידים יע\"ש. ולע\"ד הדבר ברור דאף הש\"ך אזיל ומודה דכל דהו\"ל מיגו מעיקרא כי היכי דמצי טעין טענתו דמעיקרא ומהימן ה\"נ מצי לחזור ולטעון טענה אחריתי אע\"פי שחוזר וטוען כיון דהשתא הו\"ל חוזר מפיטור לפיטור וכיון דאשמועינן הרב ז\"ל דכי טעין אח\"כ בפני ב\"ד טענתו דמעיקרא מהימן ולא דמי למ\"ש אח\"ז הר\"ב המפה בשם תשו' הרא\"ש ממילא שמעינן דה\"ה דמצי טעין טענה אחריתי אף ע\"פי שהוא חוזר וטוען כיון דהשתא הו\"ל חוזר מפיטור לפיטור ומ\"ש הוא ז\"ל ע\"ד הר\"ב המפה וז\"ל ומיהו נראה כו' אין כונתו לומר דבהכי איירי הרב אלא מילתא באנפי נפשה הוא דקאמר דמי שחזר וטען בפני ב\"ד לקוחים וכך היה טענתו ג\"כ מעיקרא כלומר קודם שראוהו העדי' דהשת' אית ליה שפיר מיגו מעיקרא נאמן ג\"כ השתא בפני ב\"ד וממילא דה\"נ נאמן בטענה אחריתי במיגו דלקוחי' זה נראה לי ברור בכונת דברי הש\"ך ובזה מוצל אותו צדיק מכל מה שהקשה הרב כהונת עולם.
גם מה שהקש' עוד עליו במה שנתן טעם דאם לא כן אין אדם קונה מחבירו דבר העשוי להשאיל ולהשכיר שאינו מבין דבריו בזה שכפי מ\"ש הש\"ך תחילה אינו נאמן אלא במיגו דלא היה מראהו ולפי מ\"ש עכשיו אף שהוא לא הראהו שייכא הך חששא שהמוכר בא אליו בפתע פתאו' ואין זה מכיר כונתו ומשוי ליה ראה כו' והא פשיטא דבעשויי' להשאיל דאיכא ראה תו לא מהימן בלקוח כו' עכ\"ל אי מהא לא ארייא לע\"ד דדוקא היכא דאיכא למיחש לראה מרצון הנתבע כגון שישאלנו או ישכרנו ממנו שהיא חששא קרובה דשכיח טובא חששו חכמי' הילכך כל כה\"ג שמראהו מרצונו שהוא להשאילו ולהשכירו דהו\"ל כטוען בהדייא שהוא לקוח בידו ומשאילו ומשכירו אית לן לתקוני שלא יהא מועיל האי ראה בדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר דאם לא כן אין אדם קונה כו' דחייש דילמא למחר יראנו למוכר בפני עדי' מרצונו ומשוי ליה ראה ויוציאנו מידו אבל למיחש לראה שיבא המוכר לביתו בעדים המכירי' שהיה שלו בפתע פתאו' ויראוהו להא לא חיישי אינשי דלאו אורח ארעא ליכנס בפתע פתאום לביתו של חבירו איתרמי גם כן הכלי ההוא ביד בע\"הב באותה שעה הילכך לראה כזה לית לן למיחש ולתקוני מידי וכי אתרמי שראוהו בעדי' מהני ליה שפיר האי ראה זה נלע\"ד בטעמו של הש\"ך ודוק.
ולענין הלכה למעשה נ\"ל עיקר כמ\"ש הש\"ך וכמו שכתבנו בכונת דבריו הילכך היכא דאית ליה לנתבע מיגו מעיקרא כשטען בפני העדי' לקוחים יכול אחר כך לחזור ולטעון בפני בית דין בין טענה לקוחי' דטעין מעיקרא בין החזרתי לך בין כך וכך יש לי עליו דהו\"ל כטוען וחוזר וטוען מפיטור לפיטור וה\"ה היכא שראוהו העדים מעיקרא כלי זה על ידי שהשאילו או השכירו הנתבע דהו\"ל כטוען בפירו' לקוח הוא בידי מעיקרא האי ראה לא מהני מידי ומצי טעין בפני ב\"ד לקוח הוא בידי כמ\"ש הש\"ך אמנ' אי מעיקרא אתרמי שראו כלי זה העדי' ביד הנתבע וטען כ\"וכ יש לי עליו ולית ליה מיגו אפי' אית ליה אח\"ך מיגו דהחזרתיו אחר שראו העדי' לא חשיב מיגו זה כלל ואפי' טעין בפי' הכי לא מהימן כמ\"ש בתשו' מיימון והיכא שהוא עצמו הראה המשכון לעדי' מעיקרא וטען כ\"וכ יש לי עליו אע\"פ שהיה לו מיגו מעיקרא דלא היה מראהו כיון שהיה צריך לישבע שבועת התורה על טענתו ולא נשבע בפני העדי' כשבא אח\"כ בפני ב\"ד אינו נאמן לטעון מה שטען מעיקרא אם לא כשיש לי מיגו דהחזרתי אחר שראו העדי' כמבואר בתשו' הרא\"ש וכמו שאכתוב לקמן בסמוך כנלע\"ד.
ובמ\"ש עוד שם מור\"ם בסי' ע\"ב ואפילו אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כ\"וכ כמו שטוען עכשיו בב\"ד לא מהימן וכ\"כ הרא\"ש בתשו' הביאה הטור ז\"ל סימן קל\"ג ס\"ו ומרן בש\"ע ס\"ג מיהו בתשו' הרא\"ש סיים וכתב וצריך שיתרה בו בפני אותם עדי' שלא יחזירנו לו אלא בפני פ\"ופ כדי שלא יוכל לטעון שהחזירו אח\"כ וכ\"כ מרן בש\"ע שם ועיין בסמ\"ע שם סק\"ט שנ\"ט למה שהשמיט הטור האי וצריך שיתרה שכתב הרא\"ש יע\"ש ומוהר\"מ מאלייא בתשו' אשר לו בס' פ\"מ ח\"ב סי' ע' הסכים לדברי הסמ\"ע דכל שלא התרה בו ויש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיון דהיה לו מיגו מעיקרא יע\"ש ואחריו החזיק שם סי' ע\"א דקל\"ג ע\"א הר\"ב פ\"מ והכריח כן כדי שלא יהא חולק הרא\"ש עם תשו' הרא\"ש ותשו' הריב\"ש סי' שצ\"ב דמבואר יוצא מדבריה' דכל דהו\"ל מיגו מעיקרא ועכשיו נמי יש לו מיגו דהחזרתי מהימן כיע\"ש.
ומה שיש לעמוד עוד בתשו' הרא\"ש הלזו עיין למוהר\"א ששון בתשו' סי' ק\"א ובתשו' ס' עדות ביעקב סי' מ\"ו ובס' כהונת עולם סי' פ\"א מדפ\"ב ע\"ג ודפ\"ד ע\"ב ובס' נחפה בכסף סי' כ\"ה דקל\"ב ע\"א ואשתמיט מיניה תשו' הרב כהונת עולם כיע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "אל \n תטעה בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכו' אבל דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם הכלים שבני אותה מדינה עושים אותה מתחיל' עשיית' כדי להשאיל' ולהשכירן וכו'. ע\"כ. הנה מרן בש\"ע סי' ע\"ב הביא סברות חלוקות בענין זה דלדעת רבינו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר היינו שמתחיל' עשייתן נעשו להשאיל ולהשכיר ולדעת הרי\"ף ור\"ת כלי שמקפידין עליו מפני חשיבותו או שמתקלקל הוא דבר שאין דרכו להשאיל ולהשכיר ושאר כל הכלים דרכן להשאי' ולהשכיר יע\"ש ומדברי רבינו ז\"ל בפרקין מבואר דאזיל ומודה במקצת לדברי הרי\"ף ור\"ת והוא דס\"ל דשא' כלי' נמי אפילו שאין תחילת עשייתן להשאילן כל שיש עדים שזה המערער רגיל להשאילן תמיד כדברים העשויין להשאיל ולהשכיר מתחילת עשייתן דיינינן להו זולת שהן דברים חשובים ומתקלקלים והפסדן יותר משכרן דאז אפי' רגיל להשאילן תמיד כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיע\"ש ואפשר דאף הרי\"ף ור\"ת ז\"ל לפי שיטתם אזלי ומודו בזה לדברי רבינו בדברי' החשוב' והמתקלקלי' דאין הוכחה ממה שהוא רגיל להשאילן ולהשכי' לעשותם כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שנדע בודאי שהשאילן לזה עכשיו והכי דייק לשון הטור ומרן ז\"ל וז\"ל כמובן ובהכי ניחא לי מה שהק' הרב ראש יוסף בסי' ע\"ב אות ס\"ו לשיטת הרי\"ף ור\"ת מפלוגתא דאביי ורבא דס\"פ המקבל גבי ההיא דסכינא דאשכבתא דאביי היכי פליג ארבא וחשיב לסכינא דאשכבתא דברים שהן עשויים להשאיל ולהשכיר ואי מיירי בדאיכא עדים שהיה רגיל להשאיל א\"כ רבא היכי פליג אאביי יע\"ש אמנם לפי האמור ניחא דבהא קמפלגי אביי ורבא דלאביי אפי' בסכינא דאשכבתא דמפגמי ולא מושלי אינשי כיון שזה האיש היה רגיל להשאילו כדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' דיינינן להו ולרבא כיון דהוי דבר המתקלקל אפי' דרגיל להשאילו כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכי' דיינינן עד שנדע בודאי שלזה השכירו ג\"כ וכמו שכן כתב הרב לדעת רבינו דבהכי פליגי אביי ורבא אלא דלפ\"ז משמע דספרי' שהן עשויים להתקלקל כמו ששנינו המוצא ספרי' לא ילמו' בהם לכתחיל' וכו' וכמ\"ש רש\"י בפ' כל הנשבעי' דמ\"א והמרדכי בפ' הנז' סי' אלף קס\"א אפי' במקו' שרגילי' להשאילן ובאדם הרגיל אצלו להשאילו אפי\"ה כדברים שאינן עשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו כיון שהם עשויים להתקלקל כמדובר ואלו התוס' בפ' כל הנשבעי' דמ\"ו והרא\"ש והמרדכי שם כתבו בשם ר\"ת דספרי במקום שרגילים להשאילו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דיינינן להו זולת בספרים נחמדים שאין דרכן להשאילן יע\"ש כנראה דלדע' ר\"ת אין חילוק בין דברי' המתקלקלי' לשאינן מתקלקלים אלא הכל תלוי ברגיל להשאילן לאינו רגיל אלא דעדיין אפשר לומר דדוקא בספרים הוא דכתב ר\"ת כן משום כיון דאיכא בהו צד מצוה להשאילן כדדרשי' בפ' נערה מקרא דוצדקתו עומדת לעד כל היכא דחזינן דרגילי' להשאילן משום מצוה ולא חיישי אקלקול' משום שכר מצוה כדברי' העשויין להשאיל ולהשכיר דייני' להו אבל בשאר דברים דליכא בהו טעמא דמצוה כיון דמתקלקלי אפי' רגיל להשאילן אכתי משום קלקול' אמרי' הדר ביה וכדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר דיינינן להו עד שנדע בבירו' שלזה השאילו עכשיו ומסתמיות דברי הפוסקי' בזה נלע\"ד דלשיטת הרי\"ף ור\"ת ז\"ל אין חילוק בזה אלא כל שהרגיל להשאיל דבר זה אפי' דברים החשובי' והמתקלקלי' כדברי' העשויי' להשאיל דיינינן להו וההיא דסוף המקבל קשייא לפ\"ז וכעת הדבר צ\"ת.
וחזות קשה הוגד לי מבני הישיבה בשתי תשובות מוהר\"מ שהביא המרדכי שנראה דסתר אהדדי דבפ' כל הנשבעין סי' אלף קס\"ה הביא פלוגתא דרש\"י ור\"ת ז\"ל בענין זה דספרים דלרש\"י כל הספרים חוץ מספרא דאגדתא אינן עשויים להשאיל ולהשכיר וכתב שכן פוסק ר\"י הלוי ז\"ל ושכן המנהג באשכנז ושכן פסק מוהר\"מ הלכה למעשה יע\"ש ואלו במציעא פ' המקבל סי' תקנ\"ח הביא תשו' מוהר\"מ וכתב בתוך התשובה וז\"ל וא\"כ בזה הדין שבא לפניכ' כמו שאם היה שמעון מוחזק מן הספר היה נאמן בכל דבריו עד כדי דמיהן ומשו' מיגו דאי אמר החזרתי כן נאמן עתה שהחזירו וכו' ומיהו אם יש עדי' שראו הספר בידו בשעת תביעת לדין לא יהיה נאמן דאין כאן מיגו דהחזרתי וגם מיגו דמכרתו לי דספרים יש להם דין דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מק\"ו דספרא דאגדתא אך אדם שלא היה רגיל עמו היה אומר ר\"ת ז\"ל שהיה נאמן לומר לקוחי' הן בידי מכח ההיא דפ' הגוזל וכו' עכ\"ל והם דברים סותרים כמבואר ואולי אותה תשובה דפ' המקבל לאו לבני אשכנז היתה כי אם שלוחה למקום אחר שלא היו נוהגין לפסוק כרש\"י ז\"ל בזה ולכך השיב להם כמנהג מקומם כשיטת ר\"ת ז\"ל ודוק.
ודע דמלשון רבינו בפרקין בסוף הלכה זו שכתב וז\"ל וכן אם היה לאדם משאר כלים ויש לו עדים שהוא משכירן תמיד ומשאילו והוחזק לו שהוא להשאיל ולהשכי' הרי הוא ככלים העשויי' להשאיל ולהשכי' ע\"כ משמע בהדייא דדוקא בכה\"ג דאיכא עדים שהוא רגיל להשאיל כלי זה שביד התופס הוא דס\"ל דחשיב ככלי העשוי מתחילתו להשאיל ולהשכיר ולא סגי ליה בשיעידו העדים סתמא שהמער' הזה רגיל להשאיל כליו לאחרי' וכשיטת ר\"ת ז\"ל אלא לדידיה משמע ליה דבעי' עדות מיוחד על הכלי הזה שביד התופס שהוחז' להשאילו ולהשכירו והכי דייק לשון ה\"ה ז\"ל יע\"ש אמנם ראיתי להתשב\"ץ ח\"ב סי' קל\"ז שכת' דרבינו לא יחלוק אסבר' ר\"ת ז\"ל בזה ושכ\"כ הראב\"ד בהשגות כו' יע\"ש והדבר קשה שאם כדבריו למה לו לרבינו להצריך עדים שהוא משכירו ומשאילו תמיד כיון דברגיל להשאיל כליו דיי גם מ\"ש שכ\"כ הראב\"ד ז\"ל עליו הן דברי' סותרי' ז\"לז בתוך כ\"ד שאם רבינו מודה לס' ר\"ת מה היתה השגתו של הראב\"ד ז\"ל עליו ותו דמדברי הראב\"ד משמ' דאין צורך לשיהיה רגיל להשאיל ולהשכיר כליו תמיד כדי לעשותו דברי' העשויים להשאיל ולהשכיר אלא כל דליכא טעמא למתלי שאינו עשוי להשאיל או מפני חשיבותו או מפני בלאותו עשוי להשאיל קרינן ביה אפי' שלא ידענו בבירור שהוא רגיל להשאילו ואיך כת' שכ\"כ הרא\"בד ז\"ל ואפשר דכונת הרב ז\"ל לומר דאף רבינו ז\"ל לפי שיטתו אזיל ומודה לסברת ר\"ת ז\"ל דאף כי איכא עדים שזה רגיל להשאיל כלים אלו שביד התופס אכתי בעינן ג\"כ שזה השואל יהיה רגיל אצלו לאפוקי אם הוא שונא לו או שדר במקו' רחוק וכיוצא בזה שהסברא נותנת שלא השאילו לזה ומ\"ש שכ\"כ הראב\"ד ז\"ל הכונה לומר דאף הראב\"ד שתלה טע' הדבר מפני חשיבותו של כלי ובלאותו אין ספק וה\"ה כשיש לתלות ג\"כ במשאיל ובשואל באהבת' וברשעת' ובריחוק מקומן.
עוד כתב הרב הנז' שם דספרי' העשויי' להשאיל ולהשכיר תלוי בפלוגתא דהרמב\"ם והרי\"ף ור\"ת ז\"ל בפי' דברי העשויי' להשאיל ולהשכיר יע\"ש וגם זה קשה שהרי רש\"י אע\"פ שהוא מפרש כפי' ר\"ת והרי\"ף דהדבר תלוי בחשיבות הכלי ובבלאותו וכמ\"ש בפ' כל הנשבעי' דסת' ספרי' חוץ מספרי אגדת' אינן עשויין להשאי' ולהשכי' מפני שמתקלקלי' ולא תלי טעמ' בעשוי מתחילתו לכך או בדאיכא עדים שרגי' להשאילו אפי\"ה ס\"ל דספרי' אינן עשויי' להשאיל ולהשכיר הפך שיטת ר\"ת ז\"ל ואיך תלה הרב דבר זה בפי' רבינו והרי\"ף ור\"ת ז\"ל וצ\"ע.
ודע שמדברי התוס' והרא\"ש בפ' כל הנשבעי' ופ' המקב' וגם מעיקר דברי ר\"ת בס' הישר שלו שהביא הר\"ב התרומות בשער מ\"ט ח\"ד סי' ג' דרע\"ז ע\"ב מבוא' דלדידיה ז\"ל משמע ליה דאין חילוק בין ספרא דאגדתא לשאר ספרי' אלא הדבר תלוי בין בשאר ספרי' ובין בספר' דאגדתא באומד ובראיית הדיין במשאיל ובנשאל ובספרי' שהוא משאיל אם הם חשובי' ויקרי' ובמנהג המקו' וכל שרואה הדיין דליכא טעמא למתלי ביה שלא השאילו משו' סיבה מהסיבות או מצד המשאיל או מצד הנשאל או מצד הספרי' או מצד מנהג המקו' כל בר מן דין עשויים להשאיל ולהשכיר קרינן ביה וזה מבואר בשינוי הלשונות שכתבו התוס' בשבועות ובהמקבל בשם ר\"ת ז\"ל ומהתימא על הסמ\"ג בעשין צ\"ח דקפ\"ג ע\"ב במ\"ש שם בשם רבינו תם אחר שהביא דברי רבינו וז\"ל ר\"ת מפרש ההיא דאפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדת' כשהיו עדי' שהיו משאילן ומשכירן אבל שאר הספרי' שלא היו עדי' לא כתב אע\"פי שרבינו יעקב מפרש שכל הספרים בזה הדין ומ\"ש אפיק זוגא כו' בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר פי' רבינו יעקב דדוקא בספרא דאגדתא אינו בסת' בדין זה לפי שאין רגילי' ללמוד בו כדאיתא בפ' הניזקין כו' ומחלק באותה דהגוז' דמיירי שאנו יודעי' שאין דרך של אדם זה להשאיל לזה ומ\"מ מה שפי' הר\"מ נראה עיקר עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דלר\"י שהוא ר\"ת ז\"ל בספרא דאגדתא שאין רגילין ללמוד בו צריך דוקא שיהיה עדי' שהיה רגיל להשאילו אבל בשאר ספרי' לא בעינן עדי' בזה אלא סתמן עשויים להשאיל והוא תימא היכן מצא חילוק זה בדברי ר\"ת וצ\"ע.
ואת זה ראיתי בתשו' הר\"ש בן הרשב\"ץ סי' רפ\"ז נשאל שם על נאמן הקהל שהיו בידו מבני הקהל שירשו מאחד מבני הקהל מספרי' שמחלקי' בו הבגדי' ומת הנאמן והיורש לא רצה לתתה לבני הקהל והשיב וז\"ל המספרי' הללו לא גרעי מזוגא דסרבלא דאפקינהו רבא מיתמי כדאיתא בפ' המקבל ובפרק כל הנשבעין ובפ' חזקת וכתבה רבינו כאן שאין מספרי' אלו מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר ודמי נמי לסכינ' דאשכבתא שאינן מהדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' וכיון שאינן מהדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואלו היה אביהם קיים לא היה נאמן לטעון לקחתי ממנו מספרים עכשיו שמת האב אין טועני' ליתומי' שאביה' קנה אותם שאין טועני' ליתומי' אלא טענה שאם טען אותה אביה' היתה מועלתו והיה נאמן בה כדאית' בפ' שני דייני גזירות ולפיכך מוציאין מס' אלו מן היתומי' כיון שיש עדי' שהיו של אמיתנא והכל רואין אותם עכשיו ברשות היתומי' כו' עכ\"ל.
ולא יכולתי להלו' דברי' הללו דתחילה כתב שאין מספרי' הללו עשויי' להשאיל ולהשכי' וכונתו ברורה דמשמע ליה דכל כה\"ג בין לרבינו ובין לר\"ת ז\"ל כיון דמספ' אינו עשוי להשאיל ולהשכיר ורבא לא אפיק ההיא דזוגא דסרבלא אלא או משו' דהיו עדים בדבר שהשאילו לו לאביה' ההיא זוגא דסרבלא לדעת רבי' ז\"ל כמ\"ש כאן או משו' שהיה רגיל להשאילם לאחרי' לשיטת ר\"ת ז\"ל אמנם בנדון הרב ז\"ל במקומו לא היו רגילים להשאיל מספרי' אלו ומשו\"ה חשיב דברי' שאינן עשויי' להשאי' ולהשכי' וכיון שכן איך כתב אילו היה אביה' קיים לא היה נאמן לטעו' לקחתי ממנו מספרי' אלו כו' ולמה לא יהא נאמן מאחר שאינן עשויי' להשאיל והא קי\"ל דכל דבר שאינו עשוי להשאיל יכול לטעון לקוח במיגו דלהד\"מ ואפי' איכא עדים שהפקידוהו בידו נאמן לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וגם הר' ז\"ל דן להוצי' אותה מיד היתומי' משום דהכא איכא עדי פקדון וראה ממ\"ש בסוף דבריו ולפיכך מוציאין אותה כו' כיון שיש עדים שהיה של אמיתנא והכל רואין אותה עכשיו ביד היתומי' כו' וכונתו דכיון דיש עדים שהיו של אמיתנא ונכנס ביד נאמן בתור' פקדון כמנהגם וגם איכא עדי ראה א\"כ לא היה לו להרב לתלו' הדבר מפני שאביהם לא היה נאמן ומפני שהן דברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר דכל דאיכא עדי פקדון וראה בין בעשויין להשאיל ובין באינן להשאיל לכ\"ע מפקינן להו מיד המוחזק גם עיקר מילתיה ומדמי מספרים הללו לזוגא דסרבלא ולסכינא דאשכבתא שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר הם דברים תמוהי' וסותרי' ז\"לז שהרי מדברי רבינו כאן מבואר דזוגא דסרבלא לחוד וסכינא דאשכבתא לחוד שהרי כתב שם דבזוגא דסרבלא כי איכא עדים שהיה משאילו ומשכירו בהכי דיי לדונו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר מתחילתן ואלו בסכינא דאשכבתא שהוא דבר שמקפידין עליו להשאילו ולהשכירו משום דמפגם לא מהני עדות שהיה משאילו עד שיעידו בפי' שהשאילו לזה שתפוס בו כמבואר ממ\"ש ראיה לדברינו כו' סוף דבר אם דברי הרשב\"ש הללו לית בהו חסיר חליף או יתיר הם דברים תמוהים טובא וצ\"ע ועיין עוד בתשו' הרב הנ\"ז סימן ק\"ל וקכ\"ז וסי' צ\"ח ודוק בה ובמה שהוסיף עוד לומר ואפי' בדברים שלא היה שמעון נאמן כו' כי דבריו בזה צ\"ע לפי מ\"ש ה\"ה בכונת דברי רבינו יע\"ש ודוק.
ולענין הלכה למעשה מאחר דלדעת רבינו והסמ\"ג לא חשי' דברים העשויים להשאיל ולהשכיר עד שיהיו תחילת עשייתן לכך או עד שיעידו עדים שאלו הכלים היה עשוי להשאילן ולהשכירן תמיד ובלבד שלא יהיו מהכלי' שהפסדן יותר משכרן כסכינא דאשכבתא וגם הרב מאירי הובאו דבריו בש\"מ לבב\"ק דק\"ך ע\"ד הסכי' לשיטתם כיע\"ש כל בר מן דין יכול המוחזק לומר קי\"ל כוותיהו ולא מפקינן מיניה עד דאיכא עדי פקדון וראה אבל בעידי ראה ועדים שהיו של המערער בלבד לא מהני אם לא בשהיו תחילת עשייתן לכך או בשהיו עדים שהיה משאילן תמיד ולא היה הפסדן יותר על שכרן אפי' בכה\"ג נמי אם רואה הדיין שהשואל הזה אין דרכו לשאול מן המשאיל הזה מפני שנאתו של זה בזה וכיוצא או מפני ריחוק מקומו של זה עם זה אע\"פ שבדברי רבינו לא פי' תנאי זה כמ\"ש ה\"ה מ\"מ הסברא נותנת שמודה בזה רבינו לדעת ר\"ת דכל כה\"ג לגבי אדם זה חשוב אינו עשוי להשאיל ולהשכיר וכמ\"ש לעיל בכונת התשב\"ץ ולא פליגי רבינו ודעימיה עם שיטת ר\"ת אלא היכא דליכא למתלי בסיבה זו דאפ\"ה לדעת רבינו צריך שיהיו עדי' שמעידי' שכלי' אלו רגיל להשאילן תמיד ודעת ר\"ת דיי בשיעידו שהמערער הזה רגיל להשאיל כליו סתמא או שדרך המקו' להשאילן תמיד דאז סתמ' אמרי' דהמערע' הזה הוא מכללן וכ\"ש בענין ספרי' דאף רש\"י ור\"י הלוי רבו ומוהר\"מ ס\"ל כשיטת רבינו לענין דדיינינן להו כאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' מפני הקלקול דודאי לדידהו ז\"ל ה\"ל כסכינא דאשכבתא ולא מהני עדות שהיה המערער הזה משאיל כליו או שמנהג המקום להשאיל זה מזה סתמא כדעת ר\"ת עד שיעידו בפי' שהיה למשאיל ספריו תמיד ולא היה חייש לקלקולא ואפשר דלרש\"י ודעימיה בעינן שיעידו שהשאיל ספרי' אלו לזה התופס דומייא דסכינא דאשכבתא לדעת רבינו ודעימיה והכי משמע מדברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' שכתב שכן מנהג אשכנז לדון כרש\"י ושכן דן מוהר\"מ הלכה למעשה לדון בספרים כדברי' שאינן עשויי' להשאיל ולהשכי' ועכ\"ל שהמנהג היה להצריך עדי פקדון ממש לזה התופס וגם עדי ראה דאי להצריך עדי' שרגיל להשאיל ספריו אף ר\"ת אזיל דמודה בזה שצריך הדיין לידע אם רגיל להשאיל ז\"לז כליו וספריו או אם המנהג המקו' כן זה לשאול וזה להשאיל ואין ספק שבני אשכנז היו רגילים לשאול זה מזה ספרי' כמנהג כל המקומות אלא שלענין הדין היו רגילי' להצריך עדי שאלה ממש שהשאילן לזה התופס כדברים שאינן עשויי' להשאיל ולהשכיר כן נלע\"ד.
ודע דלדעת רש\"י בזמנינו אין חילוק בין הספרי' בין ספרי אגדת' דהיינו תורה שבע\"פ לספרי תורה נביאי' וכתובי' דדוקא בזמן התלמוד נראה דהיו נזהרין שלא ללמוד תורה שבע\"פ מתוך הכתב אע\"פי שהתירו לכותבן משו' עת לעשות רוב לימודם בתורה שבע\"פ לא היה מתוך הכתב אלא היו מעייני' בהו עיון בעלמא מפני שלבם פתוח אבל השתא דעיקר למודינו בתורה שבע\"פ הוא מתוך הספר אין ספק דטפי איכא למיחש לקלקולא בהו טפי מתורת שבכתב מיהו מקום יש להסתפק לדעת רש\"י בזמנינו זה שיש מלאכת הדפוס אי חיישינן לקלקולא בספרי' דאפשר לחלק בין קלקול ספרי' הנכתבי' בכתב יד לספרי' הנמצאי' במלאכ' הדפוס אלא שלא מצינו שחלקו האחרונים בדין המוצא ספרים לא ילמוד בהם לכתחי' כו' בין כ\"י לדפוס כנראה דס\"ל דאין חילוק ביניה'." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [ + "לפיכך \n מי שתפס בהמת חבירו כו' והבעלי' טועני' כו' או הפקדון היתה בידך כו' והתופס אומר כן הוא אינה שלי אבל אתה חייב לי כו\"כ או אתה משכנת' בידי כו' או הזקת אותי נזק שאתה חייב לשלם כו' יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי כו'. הכי איתא בפ' חזקת דל\"ו הנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא אתה מריה דחושלא תפסינהו והוה קטעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן דאי בעי אמר לקוחי' הם בידי ע\"כ.
והנה מסוגייא זו הביא ראיה הרב ב\"הת בשער מ\"ט ר\"סי ט\"ו והביא דבריו מרן ב\"י בסימן קט\"ו מחודש ב' וז\"ל כתב בע\"הת בשער ג' אם הלוקח או היתומי' רוצי' לסלקו בדמי' ואינו שוה אלא פלג חובו והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי כדי שיפרעהו כל דמי חובו מסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתיר אלא בדמי דההוא ארעא דשוה לכ\"ע בעבידנא דשמו לה ב\"ד והביא ראיה מהירושל' ההיא אתתא דהויית פורנא עשרים דינרי' והיה תמן חד ביתא טב עשרה דינרים ופסק ר' מונא כיון דלית ביתא טב אלא עשרה כמאן דלית לה פורנא אלא עשרה דינרי' הוא מכאן ואילך היא אומרת קרקע אטול והם אומרי' מעות הדין עם היתומי' ועוד ראיה מדתנן במי שהיה נשוי אם אמרו יתומי' הרי אנו מעלי' על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להם והא דאמרי' דין בעזי דאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיהן לא בא להשמיענו אלא שאינו משלם מן העליה אך מצאתי שכתב הראב\"ד בתשובה שיכול בע\"ח להעלותו בדמיו וכן הנהו עזי דיכול לטעון עד כדי דמיהן אם בא לומר אני אקח העזים במאה שומעין לו ולא יוכל בעל העזי' לומר אני אתן לך מה ששוי' העזי' לכל העולם ע\"כ ועיין למרן בש\"ע סימן ע\"ב ס\"ך שכתב וז\"ל המוחזק במשכון ואומר אני אטלנו בחובי לפי שהוא שוה כדי חובי והאחר כופר שאינו חייב לו כלו' ואומר אע\"פ שאינו חייב לו אני רוצה לסלקו בדמי' שהוא שוה לשאר בני אדם הדין עם בעל הכלי וי\"א שהדין עם המחזיק כו'.
הנה סברת זו שכתב שהדין עם בעל הכלי היא סברת הרב בע\"הת הלזו והיא סברת ראבי\"ה שהביא המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג וסברת י\"א שהביא מור\"ם דס\"ל דהדין עם המלוה היא סברת הראב\"ד בתשו' הנז' שהביא הבע\"הת הנז' והיא סברת ג\"כ הטור ז\"ל בסי' ע\"ב וזהו שכתב מרן ב\"י על סברת יש חולקי' שכתב הטור שכ\"כ בע\"הת בשער מ\"ט כו' ואין ספק דהן הן דברי הראב\"ד הללו שכתב וכן נמי בהנהו עזי כו' וברור ומהתימא על הרב פ' ודרישה ז\"ל בסי' ק\"ט ס\"ב שכתב על דברי מרן ז\"ל הללו וזה לשו' ואני יגעתי ולא מצאתי כן בב\"הת ז\"ל אלא נראה דסברת יש חולקי' הללו הם סברת כל הני גאוני' שהביא המרדכי פ' המקבל סימן ק\"ג יע\"ש והוא תימה איך לא זכר ש'ר שהיא היא ג\"כ סברת הראב\"ד ז\"ל הנזכר.
והנה הרב התרומות ז\"ל שם סיים ע\"ד הראב\"ד ז\"ל וכתב ולא ירדתי לסוף דעתו ואין ספק דעיק' תמיהתו היתה ע\"מ שהוסיף הראב\"ד לומר וכ\"נ בהנהו עזי כו' דמבואר דס\"ל דאפי' בכה\"ג שהלוה מכחיש לבעל המשכון שאינו חייב לו כ\"וכ אפי\"ה מהני תפיסתו של מלוה במשכון לטעון עליו יותר מכדי דמיו של משכון בטענת לדידי שוה כ\"כ ובמגו דלוקח וע\"ז עמד מתמיה שלא ירד לס\"ד בזה כלו' דלמה זה יהיה נאמן במגו בלוקח לתפוס המשכון על יתר מכדי דמיו דמסתיים שיהני המגו להאמינו עד כדי דמיו לא על יתר מכדי דמיו וכמ\"ש הרב ב\"הת שם בתחילת דבריו כיע\"ש.
אמנם ע\"מ שכת' הראב\"ד בתחילת דבריו דמצי ב\"ח לעלויי בנכסי הלוה לומר לדידי שוה כדי שעור חובי ולא מצו היורשי' לאפוקי מיניה בדמי שווים בזה ודאי לא כתב הר\"ב התרו' שלא ירד לס\"ד דאע\"פי שהר\"ב התרו' בתחילת דבריו כתב שיש מי שחולק גם בזה וזו היתה ג\"כ סברתו בשער ג' ח\"ו סי' י\"א וראיתו מדברי הירושלמי מפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורנא מ\"מ הרי חזר והביא דברי הרמב\"ן שתפס על סברת זו ועל ראייתם ופי' דברי הירושלמי באופן אחר ואין ספק שהר\"ב התרו' חזר בו בראותו דברי הרמב\"ן שהרי לא דחה דבריו ואיך יחזור ויכתוב ע\"ד הראב\"ד בזה שלא ירד לסוף דעתו ועוד ראיה ממ\"ש אחר שהביא דברי הרמב\"ן וז\"ל אבל מצאתי תשו' הראב\"ד שאינו הולך על הדרך הראשון וזה טופס כו' וממ\"ש שאינו הולך על הדרך הראשון כונתו מבוארת שבא להשיג עליו במה שלא שם חילוק בין תופס משכון לטוען יתר על כדי דמיו לההיא דמעלה המלוה בנכסי הלוה דבשניהם השוה סברתו הראב\"ד ז\"ל לומר שהדין עם המלוה ושלא כמו שחילק הר\"ב התרו' בתחילת דבריו ביניהם ועל מה שלא שם חילוק ביניה' הוא שכתב ודאי שלא ירד לסוף דעתו וזה ברור ומהתימא על הסמ\"ע שבדרישה שלו בסי' ק\"ט ס\"ב הבין בדברי הבע\"הת שבא לחלוק ולתמוה ע\"ד הראב\"ד גם עמ\"ש בריש דבריו דמצי המלוה לעלויי בנכסי הלוה יע\"ש.
וכ\"ן להבין ג\"כ הרב ב\"ח ז\"ל בסי' ק\"ז סי\"א והוא תימא ועיין להש\"ך בסימן קט\"ו סק\"ך ומרן החבי\"ב בסימן ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה שנראה שהבינו כונת הבעה\"ת כאשר כתבנו.
והנה מרן ז\"ל בב\"י סי\"ו עמד מתמיה על סבר' החולקי' דס\"ל דהדין עם המלוה לעכב המשכון ולומר לדידי שוה שיעור חובי מטעם מיגו דלקוח הוא בידי וכתב שאין זה דרך מיגו כו' דהיאך מזכה אותו יותר ממה שהוא טוען במיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי זה דבר שאין לו שחר עכ\"ל. וראיתי להרב בני שמואל בביאורו לסי' זה דק\"א ע\"ג כתב דאין דעת החולקי' כמו שהבין מרן ז\"ל רק שבעל המשכון אומר מנה הלויתיך על זה המשכון ולכן תן לי המנה ואם לאו אטול המשכון במנה שאתה חייב לי אע\"פי שאינו שוה אלא ן' ולכך כתב רבינו שנוטלו בע\"כ אם לא ירצה לתת לו המנה ונאמן לעכבו בשביל המנה וכי תימא למה נאמינהו שהלוה לו מנה דילמא האי דמעכב המשכון משום דרוצה ליטול בע\"כ ולזה כתב רבי' דודאי נאמן לומר דמנה הלואו אע\"פ שאינו שוה המשכון אלא ן' דאם הוא משקר כדי ליטלו היה לו לטעון טענה אחריתי והוא לקוח הוא בידי מדלא טען הכי ודאי באמת אמר וכן תראה ברור מדברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג אבל היכא שהמלוה ירצה ליטול המשכון בע\"כ דהלוה פורע לו כל מה שיתבע בודאי דאינו רשאי לנוטלו דמאי מיגו איכא הכא וכונת רבינו אינה אלא להאמין המלוה בשיעור המשכון שתובע ולא ידעתי איך דחה סברת כמה רבני' שהביא המרדכי נוסף על הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל שהביא הבע\"הת וכמ\"ש הוא ז\"ל בסי' ק\"ז וקט\"ו עכ\"ל וע\"ע בתשובתו סי' נ\"ב דקי\"ג ע\"ג וכדבריו כתבו ג\"כ הב\"ח והר\"ב גד\"ת בדרפ\"ו ע\"ד והר\"ב ראש יוסף באות ס\"ח יע\"ש.
ולע\"ד הדבר ברור שלא נעלם דבר זה אכונת החולקים מדעת מר\"ן ב\"י מיהו תמיהת מרן ז\"ל היתה דכל שאנו מאמיני' למלוה במיגו זה דלקוח על יתר מכדי דמי שווי המשכון שהלוה כופר בו הו\"ל כאלו אנו מזכי' אותו למלוה ביותר ממה שהוא טוען עכשיו בפנינו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען כך וכאלו אנו מזכי' אותו למלוה לתפוס החפץ של המשכון ע\"כ של לוה אפי' אם ירצה הלוה לשלם לו חובו במיגו שאלו היה רוצה היה טוען לקוח אע\"ג דהשתא אינו טוען כן אלא משכון הוא בידי דוכוותא נמי כשאנו מאמיני' אותו למלוה במה שטוען שמנה חייב לו והמשכון אינו שוה אלא ן' דיכול לתבוע המנה או לעכב החפץ בידו בשביל המנה הרי אנו מזכי' אותו במיגו דיותר ממה שהוא טוען כלומר דמאחר שטען שבמשכון בא לידו זה החפץ שוב אין כח בידו לעכב החפץ אלא עד כדי דמי המשכון לא על יתר מכדי דמיו דלהכי מסתיין שיועיל המיגו לא על יתר מכדי דמיו נמי וכשאנו מזכין אותו במיגו זה אף על יתר מכדי דמי שווי המשכון הו\"ל כאלו אנו מזכין אותו למלוה לעכב החפץ בידו של המשכון אפי' אם ירצה לשלם לו הלוה כלו חובו במיגו דלקוח וזה דבר שאין לו שחר זה נלע\"ד כונת מרן ב\"י ז\"ל ודוק.
ומה שתמה עוד הרב ב\"ש על דברי מרן איך דחה סברת כמה רבנים שהביא המרדכי בפ' המקבל נוסף על סברת הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל שכתב הוא ז\"ל בסי' ק\"ז וקט\"ו כו' אין זה מן התימא מאחר דסברת מרן קיימי הר\"ב התרו' וראבי\"ה שהביא המרדכי שם בפר' המקבל וגם הרמב\"ן לפי דברי הבע\"הת קאי בשיטה זו ואפילו הראב\"ד ז\"ל שנחלק בזה כבר תמה עליו הב\"הת וכתב שלא ירד לסוף דעתו כמדובר ומ\"ש מרן בסימן ק\"ז מחודש ח' ובסי' קט\"ו מחודש ב' שסברת הטור והחולקי' בדין זה הוא כסברת הרמב\"ן והראב\"ד דמשמ' דס\"ל דהרמב\"ן נמי בשיטת החולקים והטור קאי ליתא דודאי הרמב\"ן לפי דברי הבע\"הת ומרן חולק הוא בזה על סבר' הטור והחולקי' וס\"ל דהדין עם בעל הכלי מיהו מרן קאי אמ\"ש שם בשם הרמב\"ן דיכול המלוה לעלויי בנכסי הלוה עד שיעור חובו ושניהם מודים בשיעור החוב על זה הוא שכתב שהטור בדין שלפנינו קאי בשיטת הרמב\"ן והראב\"ד ובמכל דכן יליף לה דאם בשהלוה כופר בעיקר החוב משום דאית ליה מיגו ס\"ל להטור דיכול לעלויי בכדי שיעור חובו ולעכב המשכון בידו כ\"ש כששניהם מודי' בעיקר החוב דודאי יכול לעלויי בדמי עד שיעור חובו ומה שדחו לזה הר' גד\"ת בשער ג' ח\"ו סי' י\"א והר\"ב בני שמואל בתשו' סי' נ\"ב דקי\"ג ע\"ג דאפשר דהטור ז\"ל לא אזיל ומודה לסברת הרמב\"ן גבי כשהחייב מודה דהתם לית ליה מיגו למלוה יעויין שם וכך כתב מרן החבי\"ב ז\"ל סימן ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה יע\"ש כבר דחה הש\"ך ז\"ל בסי' קט\"ו סק\"ך דלא קשה מידי דמה בכך דאית ליה מיגו להאמינו שהוא חייב לו כ\"וכ ס\"ס השתא הכלי אינו שלו ואמאי יכול להחזיקו ביותר משוייו אלא ודאי ס\"ל כהראב\"ד והרמב\"ן וכ\"כ עוד בסי' זה ס\"ק ק\"א לדחות דברי הגד\"ת איברא שדברי מרן ב\"י יש לדחות באופן אחר וכמו שדחה הש\"ך ז\"ל בסי' קט\"ו סק\"ך דיש לחלק בין תפיסת משכון מטלטלין לההיא דהרמב\"ן והראב\"ד שאין לו למלוה תפיסה בגופו של קרקע אלא שעבוד בעלמא. ועיין בפרישה סעיף ט\"ז ובסמ\"ע ס\"ק ס\"ט מה שתירץ לתמיהת מרן ב\"י על סברת היש חולקים והטור והראב\"ד. ולפי תירוצו ודאי דאם אינו טוען המחזיק בפי' שכך היה דעתו מתחילת ההלואה שאם לא יפדנו יחזיקנו בדמי ההלואה לפי שלדידיה שוה כ\"וכ א\"נ אם מתחיל' ההלואה לא הלואו על המשכון אלא אחר זמן בא לידו המשכון בתורת תפיסה דאז לא מצי טעין דמתחילת הלואה כך היה דעתו להחזיקו אז לכ\"ע לא מצי טעין לדידי שוה כ\"וכ ולא מהימן אלא עד כדי דמיו דוקא וכבר תמה עליו הש\"ך בס\"ק ק\"ב דמדברי הראב\"ד שכתב בע\"הת דה\"ה בהני עזי דאכלי חושלא כו' מבואר דלא שנא ליה בהכי יע\"ש.
ולע\"ד אע\"פ שאין תירוץ הסמ\"ע עולה יפה לדעת החולקים הנז' אלא עיקר טעמא כמ\"ש הש\"ך מיהו עיקר חילוק הסמ\"ע עולה יפה לומר דכל שתחילת ההלואה היתה על המשכון וטוען השתא המלוה בפנינו שכך היה דעתו מתחילת ההלואה להחזיקו בידו אם לא יפדנו הלוה וכ\"ש אם טוען שכן התנה עם הלוה בפי' דבהא לכ\"ע מהימן במיגו להחזיקו בידו עד שיתן לו כל מה שטוען עליו ובהא ל\"פ רבוותא כלל ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות ס\"ח שהביא ראיה לשי' החולקי' והטור והראב\"ד דס\"ל דהדין אם המלוה תופס הכלי לומר לדידי שוה מההיא עובדא דפ' הכותב בההיא אתתא דהוו מפקדי גביה מלוגא דשטרי כמבואר מינה דאי אית לה סהדי דתפסיתינהו מחיים דמהני תפיסתה לגבות חובה מהיתומי' אם ירצו השטרו' אע\"פי שאין תפיסתה מועלת לגבי החוב אלא לגוף השטרות לצור ע\"פ צלוחיתה ולא מצו היורשים למימ' לה דיתנו לה דמי נייר השטרו' מה ששוה יע\"ש ואשתמי' מיניה דמר דברי המרדכי בפ' המקבל סי' ק\"ג שהביא שם ראיה זו ודחאה דשאני התם דהמלוה והלוה מודים בעיקר הלואה משא\"כ בתופס המשכון שהלוה כופר בעי' החוב שאינו חייב לו אלא כ\"וכ דכיון דלא מהימן מלוה אלא במיגו דלקוח מסתיין דיועיל המיגו להאמינו עד כדי דמיו ותו לא יע\"ש ועפ\"ז דחה נמי דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי שהביא ג\"כ לראית הרב הנז' יע\"ש.
ודע שמדברי הר\"ב התרומות בשער ג' ח\"ה סי' י\"א מבואר יוצא דס\"ל דהיכא דהמלוה בא ליפרע חובו מנכסי הלוה כגון מקרקע בן חורין של לוה אין הלוה יכול לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ולמכור הקרקע לאחר או למשכנו אלא המלוה יכול לעלויי בדמי כל חובו ולא מסתלק מיניה מלוה עד דפרע ליה כל חוביה. אמנם גבי לוקח ויורשי' כתב שיש להסתפק אם יכולים לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע וע\"ז הביא דברי הירושלמי דפ' מי שהיה נשוי בההיא דפורע והעלה דיכולים לסלקו ושוב הביא דברי הרמב\"ן והראב\"ד דס\"ל דאף לוקח ויורשים אינן יכולי' לסלק המלוה בדמי שווי הקרקע יע\"ש. ותמהני דבשער מ\"ט הח\"ב הביא סברת יש חולקים דס\"ל דאף לוה יכול לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע וראייתם מההיא דירוש' דפ' מי שהיה נשוי כו' ולא ראיתי שדח' ראית' דשאני ההיא דירוש' דמיירי שבא בע\"ח לאפוקי מהיורשי' דלפי דבריו בשער ג' יש לחלק בבא לגבות מהלוה גופיה לכשבא לגבות מיורשים ולקוחות ולא ראיתי מי שנתעורר בזה ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שלפנינו מאחר שלדע' יש חולקי' שהביא הטור והסכים עמה' הטור והיא סברת כמה רבוותא שהביא המרדכי בפר' המקבל סי' ק\"ג והיא ג\"כ סברת הראב\"ד בתשו' שהביא בע\"הת בשער מ\"ט חט\"ו ודאי דיכול המלוה התופס לומר קי\"ל כוותיהו ולא מפקי מיניה עד דפרע ליה כל חוביה וכמ\"ש הר\"ב המפה ז\"ל כ\"ש היכא דטעין מלוה שכך היה דעתו מתחילת ההלואה ושכן התנה עם הלוה דבזה אפשר דלכ\"ע לא מפקינן מיניה ומהימן במיגו דלקוח וכמ\"ש לעיל ע\"ד הסמ\"ע והיכא שבא המלוה לגבות חובו מהלו' מקרקע ב\"ח שבידו נראה דלא מצי לוה לסלקו בדמי שוויו וכמ\"ש הבע\"הת בשער ג' ה\"ו סי\"א ואע\"פ שבשע' מ\"ט כתב דיש חולקים גם בזה אפש' דסברת יחיד היא ולא מצי מימר קי\"ל כנודע והיכא שבא לטרוף המלוה מהלוקח אם יחזור הלוקח לגבות מהמוכר כל מה שיתן למלוה בשבילו לסלקו מעליו לדעת הרא\"ש בפרק מי שהיה נשוי והטור בנו בסי' ק\"ט אז אין כח ביד הלוקח לסלקו מעליו למלוה אלא המלוה נוטל הקרקע מידו בעד שיעור כל חובו והולך לו וחוזר הלוקח לגבות מהמוכר שיעור דמי לקיחתו אבל אם אין הלוקח חוזר על המוכר כגון שמת המוכר ואין לו נכסים אחרים ממה לטרוף אז יכול הלוקח לסלקו למלוה בדמי שווי הקרקע ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי כיון דאין כאן פסידא ללוה ומה\"ט כתב הטור בסימן קט\"ו דיורשי הלוה יכולים לסלק למלוה בדמי שווי הקרקע כיון דאין כאן פסידא ללוה שכבר מת ואע\"פ שלדעת הרמב\"ן והראב\"ד ז\"ל אין חילוק בזה ובין בלוקח ובין ביורש יכול המלוה לומר לדידי שוה כדי חובי ולזה הסכים הש\"ך בסימן קט\"ו סק\"ך מ\"מ כיון שהרא\"ש והטור ב' כחות נינהו כמו שהסכימו האחרונים נראה דיכול הלוקח והיורשי' לומר קי\"ל כהרא\"ש והטור בנו וכ\"ש שהיש חולקים שהביא בע\"הת בשער מ\"ט בשיטה זו קיימי ועיין למרן החבי\"ב בסי' ק\"ז הגב\"י אות ל\"ה ובסי' קט\"ו אות יו\"ד ובסמ\"ע סימן קי\"ד אות ד' ובש\"ך שם אות א' ולפי דברי הסמ\"ע שם אף לדעת הרא\"ש והטור ז\"ל אם בא המלוה לטרוף מהלוקח קודם שעשו ב\"ד שומא והכרזה יכול הלוקח להוציא למלוה מעליו בדמי שווי הקרקע ואפי' אינו שוה כדי כל החוב ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כדי שיעור חובי ועיין בפרישה ודרישה שם ס\"ו ועיין למוהרש\"ח סי' נ\"ב ובס' כרם שלמה ח\"מ סי' כ' יע\"ש.", + "שורש אי אמרינן מיגו דהעזה\n מתוך \n שיכול לומר לקוחים הם בידי כו'. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בפ' חזקת גביה הנהו עזי דאכלי חושלא כו' דאי בעי אמר לקוחים בידי. והנה מסוגייא זו הביאו התוס' ראיה בב\"ק דק\"ז ע\"א ד\"ה עירוב פרשיות ובב\"ב דנ\"ב ד\"ה דברים לענין אי אמרינן מיגו דהעזה או לא עיין עליהם ולקמן בס\"ד נביא דבריהם.
וראיתי להסמ\"ע בח\"מ סימן ע\"ב ס\"ק מ\"א עמ\"ש שם מרן במלוה שאבד המשכון וב' מודים שהיה שוה כנגד החוב אלא שאומר המלוה שאבד אם אין לו עדים ואין הלוה מאמינו נשבע כו' וכתב שם מור\"ם ואם היו שם עדים שנגנב ושהיה שוה יותר על דמי החוב כו' והמלוה טוען שלא נגנב בפשיעתו פטור למ\"ד דלא הוי אלא כש\"ח שלא פשע בו וכתב ע\"ז הסמ\"ע דאפי' אין עדים לזה שהיה שוה יותר אלא שהמלוה מודה לו לזה לא אמרי' דיהא המלוה נאמן לומר שלא פשע במיגו דהיה אומר שלא שוה יותר דהו\"ל מיגו דהעזה דלא היה יכול להעיז בפניו בדבר שהלוה יודע באמת משא\"כ בטענת לא פשע שהלוה אינו יודע אם טוען שקר או לא עכ\"ל.
והש\"ך ז\"ל שם בס\"ק נ\"ג כתב עליו דאין זה מיגו דהעזה וכמו שהוכחתי לקמן סי' ע\"ה ס\"ק כ\"ג וסימן פ\"א סקנ\"ט וסי' צ\"ג ס\"ק ק\"ד וסי' ק\"י סק\"ו וסי' שנ\"ז ס\"א יע\"ש עכ\"ל ותמהני דלפי מ\"ש הש\"ך בסי' צ\"ב סק\"ד בשם הרא\"ש דפ' כל הנשבעין דלפוטרו משבועה דאורייתא לא אמרינן מיגו דהעזה א\"כ הכא בנדון הסמ\"ע דהוי מיגו דהעזה דפוטרו משבועה דאורית' דהיינו שבועת השומרים שלא פשע שפיר כתב הסמ\"ע דלא אמרי' מיגו דהעזה לפוטרו משבועה שלא פשע ואיך פליג עליו הש\"ך בזה גם לפי מה שחילק עוד הש\"ך שם בשם התוס' בפ' הגוזל עצים דק\"ז דדוקא כשחבירו מפקיד אצלו או מלוה שהאמינו ללוה מתחילה לא אמרינן מיגו דהעזה כיון דכופ' כנגדו בממון מה שאין כן בשלא הפקיד אצלו או הלוה לו אפילו טוען לקחתי כמו גבי עזי דאכלי חושלא בנהרדעא שזה לא הוי העזה כיון שלא האמינו בתחילה יע\"ש.
א\"כ בנדון זה דמיירי הסמ\"ע כיון שנתן המשכון הלוה למלוה מתחי' והאמינו עליו דמי לפקדון ממש שהפקיד בידו דלא אמרינן ביה מיגו דהעזה מיהו לזה י\"ל דס\"ל להש\"ך דהכא בנדון הסמ\"ע דהמיגו הוא שיכול לטעון שלא היה שוה המשכון כך אפי' בפקדון אמרי' מיגו דהעזה דדוקא כשהמיגו הוא בעיקר הפקדון שיכול לכפור בו אז לא אמרינן מיגו כיון שהאמינו בו מתחילת אבל כשהמיגו הוא בשווי הפקדון הו\"ל כמיגו דעלמא דאפי' איכא ביה העזה אמרי' ומ\"מ אין מקו' בזה כדי הכרח לדחות דינו של הסמ\"ע דאפשר דס\"ל להסמ\"ע דכי היכי דלא אמרי' מיגו דהעזה בעיקר הפקדון להאמינו במה שטוען במקצתו במיגו דיכול לכפור בכולו כיון דהאמינו עליו מתחי' ה\"נ לא אמרי' מיגו דהעזה להאמינו שלא פשע בו במיגו דיכול לכפור בשוויו כיון דהאמינו מתחי' למסור הפקדון בידו ואף על שוויו האמינו ולבר מן דין עיקר חילוק זה שחילק הש\"ך בין היכא דהאמינו מתחי' להיכא שלא האמינו שלזה כיונו התו' בפ' הגוזל דק\"ז וסע\"א במ\"ש וז\"ל וההיא דפ' חזקת הבתי' גבי הנהו עזי כו' ובפ\"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך אע\"ג דבהאי ידע ובהאי לא ידע כו' לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חבריה והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ\"ל יע\"ש.
וכ\"כ עוד בכללי המיגו שלו בסי' פ\"ב אות ו' יע\"ש לע\"ד אין במשמע דברי' הללו חילוק זה שחילק הש\"ך בין היכא שהאמינו מתחילה להיכא שלא האמינו מתחילה וכ\"ש לפי מה שהוסיף עוד וכתב כללי המיגו דאפי' כשהאמינו מתחיל' אם עיכב הפקדון בשביל עסק אחר שנעשה לו לנפקד דנאמן לטעון במיגו דיכול לכפור בו כיע\"ש דאין זה במשמע דבריה' ז\"ל אבל כונת התוס' מבוארת ע\"פ מ\"ש הנ\"י שם ובש\"ע להר\"ב דקס\"ז ע\"ג בשם הרא\"ש בתוספותיו גבי הנהו עזי דאכלי חושלי וכן בההיא דשדה זו של אביך היתה לעול' איכא העזה כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו הילכך נאמן במיגו אע\"ג דאיכא העזה אבל בטענת נאנסו בפקדון או במודה מקצת הפקדון אין כאן העזה כיון שאינו בא להחזיק בשל אחרי' אלא בא להישמט שלא יגבו משלו ועוד נאנסו לא חשיב ליה העזה שאפי' יסברו שהוא משקר יתלו אותו שאינו אומר כן בשביל שהוא מתכוין לשק' אלא שהוא רגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס עכ\"ל.
וכדבריהם כתב ג\"כ הרשב\"א בתשו' ח\"ב סי' רע\"ג הביא דבריה' הרב מש\"ל בפ' כ\"א מה' מלוה ה\"א בסוף תשו' הרמ\"ה דע\"א ע\"ד יע\"ש ועיין במה שהקשה הש\"ך בכללי המיגו סי' פ\"ב אות ו' בדברי הנמק\"י דפ' חזקת ובדברי הרב מ\"ל שם יע\"ש ועיין בס' שער המלך בהלכות אישות דל\"ח ע\"ב ד\"ה ואם חזר בו כו' יע\"ש והשתא כונת דברי התוספות מבוארת ע\"פ מ\"ש הרא\"ש והנמק\"י גבי הנהו עזי דאכלי חושלא וגבי ההיא דשדה זו של אביך דהתם שאני דלא הוי מידי דכפירה כלו' אינו להשמט בטענה זו שלא יגבו ממנו כדי שנאמר לא היה יכול להעיז פניו בפני התובע ממנו ולכן לא טען כן אלא התם אדרבא הוא בא לתבוע מחבירו וכיון שהעיז פניו לתבוע מה שלא הי\"ל לתבוע אע\"פ שלא ידע חבירו הי\"ל להעיז פניו לתבוע אפי' במה שידע וזה ברור. ובכן בנדון זה של הסמ\"ע נמי דהוי מידי דכפירה שהמלוה בא להשמט בטענתו שלא יגבה הלוה ממנו לא אמרי' מיגו דהעזה דומיא היכן דטעין בפקדון נאנסו דאינו נאמן במיגו דלהד\"מ משום דהוי מיגו דהעזה. ועיין למהרימ\"ט חח\"מ סי' פ\"ב דצ\"ה ע\"ד שכתב וז\"ל איברא דמיגו במקום העזה לא אמרי' כגון ההיא דאמרי' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כו' אלא שא\"א מעיז פניו כו' והובאה בכמה דוכתי בריש מציעא ובהניזקין ובפ' שבועת הדייני' וכתבו התוס' דה\"ק אמאי לא מהימן במיגו כו' ומשני כיון דאינו מעיז פניו לא חשיב מיגו ובפ\"ק דבתרא אהא דאמרי' חזקה אין אדם פורע ת\"ז כתבו התוס' דלא מהימן במיגו דאי בעי אמר היום פרעתיך דלא חציף כולי האי ולאו מיגו הוא אבל כשאינו חוצפא יתיר' אע\"פ שהוא יודע בשקרו לא מיקרי העזה כדאמרי' ברפ\"ב דכתובות ומודה ר\"י באומר שדה זו של אביך כו' וה\"נ אשכחן גבי הנהו עזי כו' וכהנה רבות נמצאו בגמ' כו' עכ\"ל ובח\"א סי' קי\"ב דקל\"ח רע\"ג כתב וז\"ל ובמקום אחר כתבתי מה בין זו לאותה שאמרו והאי בכוליה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו כו' מ\"מ אע\"ג דלהעזה בפני בעל דבר לא חיישי' להעזה בפני העולם שמכירים בשקרו חיישינן כו' עכ\"ל וע\"ע בחח\"מ סי' ק\"ד ובח\"א סי' ק\"ה דקפ\"ז ע\"ב יע\"ש. וכנראה דאישתמיט מיניה דברי התוס' בפ' הגוזל דק\"ז ע\"א דכתבנו ודברי הנ\"י שם שנתנו טעם לחלק בין ההיא דאמרי' אין אדם מעיז פניו כו' לההי' דחושלי ולההיא דשדה זו של אביך היתה כו' וצ\"ע ועיין להרב של\"הג בפ' שבועת הדייני' שהביא דברי התוס' דפ' הגוזל והאריך בביאור דבריהם ודרך אגב שראיתי שכת' וז\"ל וק' בעיני על דעת התוס' דאמרי דהיכא דכופר בכל מקום שא\"י להעיז פטור מן השבועה ונותנים טעם להעזה דכיון שכופר הכל וחבירו יודע אם הכפירה אמת או לא אם לא היה כן לא היה כופר ומשו' ה\"ט פטו' למה לא נאמר ג\"כ לגבי תובע חזקה מה שתובע הוא אמת דכיון שחברו יכול לידע בשקרו חזקה לא היה מעיז פניו לתבו' אם לא הי\"ל לקבל ממנו כו' יע\"ש. ולא ידעתי היכן מצא הרב שהתוס' נתנו טעם בכופר הכל שהוא פטור משום טעמא שאם לא היה אמת לא היה כופר כיון שחבירו יודע בשקרו דאדרבא ממ\"ש התוס' שם בשם ריב\"א וז\"ל ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב היא ע\"כ מבואר דס\"ל דכופר בכל דפטור לאו משום טעמא דטענתו אמת הוא דפטרו הכתוב שהרי אפי' במקום שאין חברו יודע נמי כתבו דמשום גזרת הכתוב פטור ואין ספק שהרב דקדק כן ממ\"ש שם בתי' ריב\"א וז\"ל וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה דשייכא במלוה כגון כפירה והודאה דאין מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חבריה כו' ומשמע ליה דכונתם לומר דמה\"ט פטרו הכתוב בכופר בכל דודאי קושטא קא טעין משא\"כ בפקדון דכיון דמעיז ומעיז אפש' דלאו קושט' קא טעין ולכך מחייב אפי' בכופר בכל כלומר דטעין נאנסו בכל.
ואם זו היתה כונתם מ\"ש בסוף דברי' ומיהו בטענת כפירה אפי' במקום שיכול להעיז פטור דגזרת הכתוב הוא כו' הוי סותר לזה. אמנם הנלע\"ד ברור דמ\"ש וגבי מלוה כו' כונתם לומר דמה\"ט ניחא דחייבו הכתוב במודה מקצת ולא פטרו במגו משום דהוי מיגו דהעזה משא\"כ בטענת פקדון כיון דהמגו לא הוי מגו דהעזה אין טעם למה שחייבו במודה מקצת כיון דאית ליה מיגו ומיגו דאורייתא אמנם למה שפטר הכתוב לכופר בכל לא כתבו טעם התוס' דאנן לא דרשי' טעמיה דקרא אלא גזר' הכתוב הוא וזה מבואר בדברי הרא\"ש והנ\"י ז\"ל בכונ' דבריהם ז\"ל ודוק ועיין לקמן ד\"ה עוד הביא הש\"ך כו' שעמדנו על דברי הגהו' מיימון פ\"ב מה' שכירו' שכתב משם ריב\"א כמ\"ש השלטי הגבורים יע\"ש ובס' הכריתו' להר\"ש ז\"ל בכללי המגו סימן קפ\"ה והביא דבריו הש\"ך ז\"ל בסימן פ\"ב אות כ\"ב ומרן החבי\"ב שם אות קכ\"ג כתב וז\"ל מגו דהעזה לא אמרינן כי הא דסלעין דינרים מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' דלא מהימנינן לוה במגו במה דאמר ג' משום דהוי מגו דהעזה דפחו' משנים לא מצי למימר דמיעוט סלעין דנרים ב' עכ\"ל.
וביאור דבריו ז\"ל משמע לכאורה שהוא ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפ\"ק דמציעא ד\"ד ע\"ב ד\"ה לעול' ב' פטור כו' דלהכי לא מהימן לרשב\"א כי טעין ג' במגו דאי בעי אמר ב' אע\"פ שנראה יותר נאמן בשביל שהשט' מסייעו משום דס\"ל לרשב\"א דאדרבא מפני שהשטר מסייעו מש\"ה אינו טוען ברצון שנר' שמחמת השטר מודה אם לא היה השטר היה כופר בכל יע\"ש הרי שמפני שנר' לעולם כמשקר בטענת המגו לא חשיב מיגו וכונת הר\"ש לומר דדוקא בהעזה כי האי שנראה לכל כמשקר לא חשיב מגו אבל בהעזה שמעיז עם בע\"ח לבד חשיב מגו וכמ\"ש לעיל בשם מהרימ\"ט ז\"ל אבל הדברים תמוהים דאדרבא מדר\"ע דפליג ארשב\"א התם ואמר דכי אמר ג' פטור מפני שאינו אלא כמשיב אבידה דהיה יכול לטעון דב' היה חייב והשטר מסייעו מוכח איפכא דכל כה\"ג אמרי' מגו ואיך הביא הר\"ש ראיה מדרשב\"א דלית הלכת' כותיה.
ואולי כונת הר\"ש ז\"ל לומר דאף ר\"ע לא פליג עליה דרשב\"א משו' דס\"ל דכל כה\"ג שהשטר מסייעו אין סברא לומר דמקרי העזה ובודאי שאין העול' חושדי' אותו בכך ושפיר היה יכול לומר שאינו חייב אלא ב' אמנם אם יהיה האופן שיש העזה לגבי העול' שחושבי' אותו שמשקר אף ר\"ע אזיל ומודה דלא חשיב מגו והיינו ההיא דרבה בר שרשם דפ' ח\"ה דאמרי' התם לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא וכתבו התוס' ואע\"ג דאי טעין לקוחה בידי מהימן מ\"מ לא חשיב מגו כיון דאיכא קלא כנלע\"ד כונת הר\"ש ז\"ל.
ובזה אין מקום למה שהקשו עליו הש\"ך ומרן החבי\"ב אמאי לא הביא ראיה מההיא דמפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' דהר\"ש הוצרך להשמיענו דכל כה\"ג דאיכא העזה לגבי כ\"ע חשיבא העזה אע\"פ שלא בא לפטור עצמו משבועה דאורייתא.
ומה שביאר מרן החבי\"ב בכונת הר\"ש דכונתו לומר דאף לר\"ע לא אמרינן מגו. דאי בעי אמר פחות מג' משום דפחות מב' הוי העזה לגבי הכל יע\"ש הוא תימא דפחות מב' הו\"ל מגו במקום עדים ולא מקרי מגו דהעזה וצ\"ע.
עוד כתב הש\"ך על דברי הסמ\"ע וז\"ל ועוד דמ\"מ יהא נאמן הכא במגו שהיה טוען אינ\"י ואע\"פ שהתוס' כו' מ\"מ כיון דיכול לטעון אינ\"י א\"כ אי הוה טעין בריא שלא היה שוה יותר לא הוי העזה דהלוה יחשוב שאינו יודע ולכך טוען כן עכ\"ל ולע\"ד הדבר ברור שאם הלוה אינו טוען בריא שהמלוה ידע שהיה שוה המשכון כמו שהוא אומר שאינו אומר ששמוהו בתחילה כשמסרו המשכון בידו אז הדין עם הש\"ך אבל אם טוען שהמלוה ידע שהיה שוה כ\"וך כמדובר אז הדין עם הסמ\"ע ז\"ל דכל כה\"ג כשכופר המלוה ודאי דהו\"ל מגו דהעזה ומגו דהעזה לאפטורי משבועה דאורייתא לא אמרי' וכמ\"ש ודוק כנלע\"ד להלכה ולמעשה." + ], + [ + "שורש דין חזקת עבדים וכן \n העבדים שיכולין להלך אין בחזקה זה שהן תחת ידם כו' הביא זה הנטען שתפס העבד עדים שיש לזה אצלו שלש שנים רצופות מיום ליום ה\"ז נאמן. בר\"פ חזקת תנן דחזקת העבדי' ג\"ש ופריך בגמ' עבדי' יש להם חזקת ואמר ר\"ל הגודרו' אין להם חזקה אמרה רבא אין חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג' שנים ופשטה דסוגייא משמע דלאח' ג' שנים איכא חזקה לגודרות שהן בין עבדי' בין בהמה וחייה שהם נקראי' בשם גודרות וכמ\"ש הרשב\"ם ז\"ל שם וזה דעת רוב הפוסקי' וכמ\"ש הש\"ך בסי' קל\"ה סק\"ג וכן מבואר בדברי הרשב\"א שהביא הנמק\"י פ' המקבל עלה דאמרינן התם מלוה או' חמש ולוה או' ג' שכתב וז\"ל אבל הרשב\"א כתב דאם החזיק ג' שני' הויא חזקה כו' דע\"כ לא אמרו דהיכא דאיכא עדים וראה אפי' אחר אין לו חזקה אלא בחזקת המטלטלי' שהיא לאלתר אבל בחזקת ג' לא דאין אדם מניח עבדו וצאנו ביד אחר ג' שני' ועובדי' לאחרי' ואחרי' אוכלי' מגיזת' וחלבן כל אותו הזמן ולא אמרינן בהגודרות ואומן שאין להם חזקה אלא בלאלתר כו' עכ\"ל וכן מבואר ג\"כ בתשובה מימוניות דשייכי לס' משפטי' סי' י\"ז יע\"ש.
אמנם הרב המגיד בפרקין כתב וז\"ל ורבינו לא הזכיר חזקת ג\"ש גבי בהמה חיה ונראה סיוע לדבריו ממה ששנינו במשנה חזקה בעבדי' ולא הזכירו ובהמה וחיה כו' ומדברי הר\"ב העיטור נראה כדעת רבינו עכ\"ל ולפי דבריו שרבינו ובעל העיטו' ז\"ל ס\"ל דבהמה וחיה אינו מועיל חזקת ג\"ש ובעבדי' מועיל חזקת ג\"ש ע\"כ לפרש דר\"ל דה\"ק הגודרות שהן בין עבדי' ובין בהמה וחיה אין להם חזקה לאלתר ובזה הן שוים אבל חזקה ג\"ש יש מהם דמהני דהיינו עבדי' דהוקשו לקרקעות ובני שטרא נינהו ויש בהם דלא מהני דהיינו בהמה וחיה דכיון דמטלטלי דניידי נינהו ולא בני שטרא הם לא מהני בהו חזקה כלל לא חזקה דלאלתר כשאר מטלטלי' כיון דניידי ולא לאחר ג\"ש כיון דלאו בני שטרא נינהו והיינו דקאמר רבא אין להם חזקה לאלתר אבל יש להם חזקה לאחר ג\"ש כלומר יש בהם במיני הגודרות דמהני בהם חזקת ג\"ש דהיינו עבדי' דאע\"ג דאין להם חזקה דלאלתר משו' דניידי יש להם חזקה דג\"ש דכיון דבני שטרא נינהו דהוקשו לקרקעות וכ\"כ הרב פרישה ודרישה בר\"סי קל\"ה יע\"ש ועיין להרב גד\"ת בדפ\"ח ע\"א מ\"ש בישוב הסוגייא לדעת רבינו ובעל העיטור ז\"ל ואין בדבריו כדי שביעה למה בעבדי' מהני חזקת ג' שנים ולא בבהמה וחיה יעויין שם.
והנה אין ספק שמ\"ש ה\"ה דמדברי הר\"ב העיטו' נראה כדעת רבי' היינו ממ\"ש הר\"ב העיטור ז\"ל באות מ' דפ\"ה ע\"ב והביא דבריו הטור בסי' קל\"ג וז\"ל ועבדי' חזקתן ג\"ש והא דאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה דוקא לאלתר אבל לאחר ג\"ש אית להו חזקה ומסתברא דלא תימא ה\"ה לדברי' העשויי' להשאיל ולהשכי' אלא דוקא עבדי' דבני שטרא נינהו אבל עבדי' דלאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו החזקה עכ\"ל ומדתלי טעמא דעבדי' דוקא משו' דבני שטרא נינהו מועיל בהו חזקת ג\"ש משא\"כ מטלטלי' נראה לו לה\"ה דה\"נ בהמה וחיה דלאו בני שטרא נינהו לדעתו ז\"ל דמו למטלטלי' ולא לעבדי' וזה ברור ומהתימא על הש\"ך שכת' בסי' קל\"ה סק\"ג דאין מדברי הר\"ב העיטור ראיה דס\"ל דבהמה וחיה דמו למטלטלי' ולא לעבדי' כיע\"ש ולא ביאר לנו הרב דבריו בזה דאיך הפה יכולה לדבר דס\"ל דדמו לעבדים מאחר דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו כעבדי' ואולי כונתו ז\"ל לומר דס\"ל לבעל העיטור דאע\"ג דבהמה וחיה לאו בני שטרא נינהו מ\"מ כיון דדמו לעבדי' במעשיו דהוו מטלטלי' דניידי כעבדי' ואע\"ג דלא שייכא בהו טעמא דבני שטרא נינהו כעבדי' מ\"מ לא פלוג רבנן בהו וכיון דגבי עבדי' דשייך בהו האי טעמא מהני בהו חזקת ג\"ש השוו הדין בכל דדמי להו דתיהני חזקת ג\"ש כנ\"ל ודוק.
ודע דכי היכי דהטור ז\"ל ס\"ל דבהמה וחיה דמו לעבדי' דמועיל בהו חזקת ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ה ובשאר מטלט' העשויין להשאיל ולהשכיר ס\"ל דלא מהני בהו חזקת ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ג וטעמו מבוא' בדברי הש\"ך והב\"ח בסי' קל\"ה כיע\"ש ועיין להר' ראש יוסף באות ע\"ג שהביא דברי המרדכי בפ' כל הנשבעי' והן הן דברי הטור קל\"ג יע\"ש הכי נמי נראה שזה דעת הרשב\"א ז\"ל שהרי מדברי' ז\"ל שהביא הנמק\"י ז\"ל פ' המקבל עלה דמלוה אומר ה' וכתבנו דבריו לעיל נראה בהדייא דס\"ל דבהמה וחיה דינם כעבדי' דמועיל בהן חזקת ג\"ש ואלו מדברי הרשב\"א ז\"ל שהביא מרן ב\"י בסי' קע\"ג מחו' ה' שכתב וז\"ל וההיא דאומן מטל' נינהו שחזקתן לאלת' כו' מבואר דס\"ל דגבי מטל' כל דלית להו חזקה דלאלת' לית להו חזקת ג\"ש וכן מבואר עוד בדברי הרשב\"א שהביא הנמק\"י ז\"ל בפ' חזקת גבי הא דאמרי' התם וצריך למחו' בסוף כל ג' וג' וז\"ל אבל דעת הרשב\"א דהמטלט' בלחוד דהוא דאמרי' דשוב אין להם חזקה דכיון דחזקתן הוא לאלתר כתפיסת' ואז איכא עדי' פקדון שוב אין להם חזקה כו' יע\"ש וכן כתב עוד שם גבי הא דאמרי' ואי דלא צנא דפרי כו' וז\"ל ל\"ד לההיא דלקמן בשמעתיתא דאומן דהתם איירי במטל' וכיון שחזקתן לאלתר השתא איכא עדי פקדון שוב לא מצי טעין חזקה הנפקד יע\"ש מכל זה מבואר שדעתו ז\"ל דבמט' לא מהני בהו חזקת ג\"ש וכדעת הטור בסי' קל\"ג ואפשר שטעמו כמ\"ש הב\"ח ז\"ל דמט' אדם עשוי להשאיל ולהשכיר לימים הרבה א\"נ שמא שכח למי השאיל או השכיר וכמ\"ש הטור בשם הר\"י וזה לא שייך בבהמה וחיה שנמסרים לרועה חזר להו פעם בחוץ פעם ברחובות א\"נ אפשר שטעמו בבהמה וחיה דדמו לעבדי' דהוו מטלט' דניידי השוו חכמים מדותיה' לו' דתהני בהו חזקת ג\"ש משא\"כ בשאר מטלטלי' וכמ\"ש לכונת הש\"כ ז\"ל ומ\"מ אע\"פי שמדברי הרשב\"א הללו שהביא הנ\"י במקומות הנז' מבואר דס\"ל דמטל' העשויין להשאיל ולהשכיר או דאיכא עד פקדון וראה לא מהני בהו חזקת ג\"ש וטלת ביד אומן שנתנו נראה בהדיא מדברי הנ\"י דפ' המקבל שכתבנו דבריו לעיל ס\"ל דמהני חזקת ג\"ש מפני שאין דרך להניח ביד אומן כ\"כ זמן וכן מבואר עוד מדברי הרשב\"א שהביא רי\"ו ז\"ל בנתיב כ\"ט ח\"ד והביא דברי מב\"י בס\"ס קל\"ד כיע\"ש ומהתימא על מרן החבי\"ב ז\"ל דבסי' קל\"ג הגה\"ט אות כ\"ט הביא דברי הנ\"י דפ' המקבל ודקדק מדבריו דס\"ל להרשב\"א דמטל' מהני בהו חזקת ג\"ש.
ובזה יישב דברי מהר\"י ברקי' יע\"ש והוא תמה דמדברי הרשב\"א שהביא הנ\"י בפ' חזקת מבואר דס\"ל להרשב\"א דגבי מטל' לא מהני בהו חזקת ג\"ש כמדובר ושם בפ' המקבל לא כתב דמהני בהו חזקת ג\"ש אלא בגודרות וטלת ביד אומן דוקא כמדובר וצ\"ע ועיין להש\"ך סימן קל\"ד סק\"ח ודוק.
וראיתי להר' ראש יוסף באות מ' שהוקשה לו במאי דפריך הש\"ס ועבדים אית להו חזקה ואמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה דמאי קושיא לימא דבכלל גודרות לאו עבדים משום דעבדים כיון דבני דעת נינהו איכא למימר אם לא שידעו שמכרום בעליהם לא היו הולכים מבית בעליהם הראשונים יע\"ש ולק\"מ לע\"ד דאדרבא כיון דבני דעת נינהו אית לן למימר טפי דמשום שהקנטוהו הבעלים הראשונים הלכו להם לביתו של זה וכ\"כ הרמב\"ן והריטב\"א ז\"ל בהדיא בגיטין ד\"ך ע\"ב עלה דההיא דאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה כיע\"ש וכ\"כ עוד הרמב\"ן בחי' לבקרא דל\"ו עלה דרך מימרא יע\"ש תו ק\"ל להרב הנז' דהיכי ס\"ד דמקשן דקאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה היינו אפילו לעולם דודאי פשיטא דחזקת ג\"ש אית להו מדלא מחה כ\"כ זמן יע\"ש ומה שתרץ הוא ז\"ל דהוה ס\"ד דמשאמרו במתני' דעבדים יש להם חזקה היינו חזקה דלאלתר כו' זה לא ניתן לאמר דמתניתין בהדיא קתני ג\"ש אלא נראה לע\"ד דאפשר דהמקשן ס\"ד דעבדים ובהמה וחיה דוקא דמטל' נינהו במטל' לא מהני בהו חזקת ג\"ש והטע' שכתב הטור בשם הר\"י בסי' קל\"ג בשם הרב העיטור השוו חכמי' מדותיה' לדונן כמטלטל' דלא תהני בהו חזקת ג\"ש דומיא דשאר מטל' משו' דלא פלוג ואפי' לדעת החולקי' וס\"ל דגבי מטל' נמי מהני בהו חזקת ג\"ש ואיכא עד תשו' מימון בס' משפטי' סי' י\"ו כמ\"ש החבי\"ב ז\"ל בסי' קל\"ג הגה\"ט אות כ\"ט איכא למימר דלא כתבו כן בתשו' הנז' אלא לבתר דמסיק הש\"ס דכי קאמר ר\"ל הגודרות אין להם חזקה אלא בחזקה דלאלתר אבל בחזקה ג\"ש יש להם ומשמע להו דאפי' הבהמה וחיה נמי דלאו בני שטרא נינהו מהני בהו חזקת ג\"ש ומנה למדו דה\"ה לשאר מטלט'.
אמנם מעיקרא הוה ס\"ד דמקשה דכל מידי דמטל' דלאו בני שטרא נינהו לא מהני בהו חזקת ג\"ש ועבדי' נמי אע\"ג דבני שטרא נינהו כיון דמידי דמטלט' הוא אין לו חזקת ג\"ש כן נראה לע\"ד ודוק תו ק\"ל להרב הנז' בחזקה דלאלתר מה טעם מפקינן ליה מיד המחזיק ומחזקינן ליה בגנב וגזלן כיון שאפשר שלקחו ממנו ולא שבאו מאיליהן לביתו ואין להחזיק שום אדם בגנב וגזלן ותי' דכיון דתפיסה זו מקרי תפיסה נשאר הדבר בחזקת הבעלי' הראשוני' לעולם עד שיביא עדים או ראיה ברורה שמכרם לו יע\"ש.
וסבור הייתי לומר דמשו\"ה מפקינן מיניה דתלינן דרוצה להחזיק בשל חברו משום ס' מלוה ישינה שיש לו עליו עד שיתברר לו ולא דמחזיק' ליה בגנב וגזלן וכעין זה כתב בדרישה לקמן ס\"ס קל\"ג בענין דברי' העשויין להשאיל ולהשכיר ע\"ש בסעי' י\"ג אלא שאין זה טעם מספיק לע\"ד להוציא הדבר מיד המחזיק דאי משו' חשש ספק מלוה ישינה סמיה דדין למחייבה שבועה שלקחו דמשו' ספק מלוה ישינה לא משתבע כדאמרי' פ\"ק דמציעה ואכתי לא הוה ליה לאפוקי מידי דמחזיק אלא עיקר הטעם כמ\"ש הרב דתפיסה זו לא מקרי תפיסה וברור.
ולענין הלכה למעשה דעבדים גדולי' ובהמה וחיה שאינן מסורות ביד שומר אלא לפעמים הולכי' מאליהן בשוק אין בהם חזקה כשאר מטלט' ומוציאין אותה מיד המחזיק בהן ואף הפירות שאכל בהמשך אותו זמן כמ\"ש הרב ראש יוסף באות ע' וכדאיתא בפ' חזקת דל\"ג גבי מחזיק בקרקע שאינו שלו יע\"ש אמנם אם החזיק בהם ג\"ש נראה דיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב\"ם ובעל העיטו' שכת' ה\"ה דס\"ל דמהני בהו חזקה ג\"ש ולענין שאר מטלטלי' עיין בסי' קל\"ג יע\"ש באורך.", + "אבל עבד קטן שאינו יכול להלך על רגליו מפני קטנותו הרי הוא כשאר מטלטלי' כו'. ונראה דה\"ה לעבד גדול אם היה מסור לשומר דלאלתר הויא חזקה כמ\"ש מב\"י ז\"ל בא\"ה ס\"ס קכ\"ד משו' דהוי מילתא דלא שכיח לא ביאר זה מרן בח\"מ סי' ע\"ב ס' כ\"א ולא בסי' קל\"ה כנ\"ל ועיין להרב המפה בא\"ה סימן קכ\"ד סעי' ו' שהסכים לדברי מרן יע\"ש ודברי מרן ז\"ל בח\"מ סימן ע\"ב הנז\"ל נראה דאשתמיט מיניה דמרן החביב בסימן קמ\"א הגה\"ט אות א' שכתב על מה שתמה על הטור למה לא הזכיר בהמה וחיה בהדי עבדים שחזקתן ג\"ש כמ\"ש בסי' קל\"ה וז\"ל ויראה דהטור סירכה דמתני' נקט דלא תני אלא עבדים ומתני' דלא תני אלא עבדי' מילתא פסיקתא נקט מה שא\"כ בהמה וחיה דהיינו דוקא במקום שאין דרך למסור הבהמה שחרית וערבית דבמקו' שדרך למסור הבהמה חזקתן לאלתר כדאיתא בפ' חזקת ואע\"ג דעבדים נמי היינו בגדולים מ\"מ בגדולי' מיהא אין חילוק בין מקום למקום אבל בבהמה יש חילוק בין מקומות למקומות. ובזה הראיה שהביא ה\"ה ז\"ל בפ' י\"וד מה' טוען ממשנה זו לדברי הרמב\"ם ז\"ל מדלא הוזכר חזקה גבי בהמה וחיה אלא גבי עבד אינה תיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג\"ש עכ\"ל וכפי דברי מרן ז\"ל בא\"ה שכתבנו דאף בעבדי' גדולי' כשהן ביד שומר חזקתן לאלתר כבהמה וחיה אין מקום לדברי מרן החבי\"ב ז\"ל שהרי אף גבי עבדי' לא מילתא פסיקתא היא כיון דכשהן ביד שומר חזקתן לאלתר וראית ה\"ה ז\"ל ממתני' אלימתא היא ותיובתא לדברי הסוברי' דאף בבהמה וחיה חזקתן ג\"ש וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין מחזיק בנכסי קטן אכלה \n שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מאביהן נאמן לומר חוב יש לי על אביהן. וכתב שם ה\"ה וז\"ל עוד הקש' הראב\"ד במ\"ש רבינו בשאכלה שהוא גובה בלא שבועה מדין מיגו ממה שהסכימו הגאונים ונתבאר בדברי רבינו בהרבה מקומות ומהם שהטוען על המשכון שהוא נאמן עד כ\"ד שאינו נוטל אלא בנק\"ח אף כאן אם בא לגבות לכתחילה צריך הוא לישבע ויש לי לתרץ שחילוק יש בין מטלטלין לקרקע שהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעות ושבועת היסת אין כאן לפי שאין כאן טענת בריא הפך מדברי זה המחזיק ואין נשבעין על טענת שמא כך נ\"ל לדעת רבינו ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלפי מ\"ש הוא בעצמו בפ\"ה מה' אלו ד\"ה דהא דאין נשבעין על טענת קרקע הוא דוקא כשהטענה הוא גוף הקרקע כגון שזה אומר יש לי לדור בה עדין והלה אומר שאין לו לדור עוד הרי זו תביעת קרקע כו' אבל כשאין מחלוקותם אלא בתביעת דמי השכירות נראה שהוא כשאר חיובין ומתחילתו נעשה בין שניהם ע\"ד ליתן דמים ומתחילתן ועד סופן דמים הם וא\"כ ה\"נ כיון דטענתם ותביעתם אינו אלא על חוב שחייב לו אביו למה לא ישבע וה\"ז דומה ממש לתביעת דמי השכירות שנשבעין שבוע' דאורייתא.
ודברי אלה שאלתי בימי חורפי מחד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי יע\"א ה\"ה הרב בעל פרשת הכסף כמוה\"ר שמואל סורנאג'ה נר\"ו וכה היתה תשובתו אלי עין רואה מה שהאריך מעכ\"ת והרבה להשיב ע\"ד ה\"ה עמ\"ש דיש חילוק בין משכון דמטלטלין לקרק' שהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעות והוקשה לכת\"ר דמה מקום יש לקו' כיון דעיקר התביעה אינה על קרקע אלא על החוב ככתוב בד\"ק. ולי הדיוט לפום ריהטא היה נראה דשפיר דמי שם בפי\"ד לתביעת קרקע דהרי כל עיקר נאמנותו דנאמן זה על חובו הוא מטעם מיגו שיכול לומר שלי הם והרי אם היה טוען שלי הן לא היה חייב שבו' מטעם דהיה נשב' על הקרקע וא\"כ ה\"ה נמי עכשיו נוטל בלא שבועה דלא גרע השתא ממה שהיה לו לטעון וכי היכי דאם היה טוען שלי הן היה פטור משבועה והיה לוקח כל הקרק' עם כל הפירות שאכל וא\"כ כ\"ש השתא דאינו תובע אלא כנגד חובו דנאמן משא\"כ במשכון דמטלטלין דבודאי דנוטל בשבועה משום דהרי אם היה טוען שלי הן ג\"כ היה חייב שבועה וא\"כ ככחו אז כחו עתה ולא הוי השתא מרויח יותר ודוק כך עלה במחשבה בתחילת העיון.
האמנם המנגד כל דברינו אלה הם דברי רבי' הרמב\"ם בפי\"ג מה' מלוה ד\"ג דשם כתב שאלו אמר על עצמו של חפץ זה אתה מכרתו לי אתה נתנתו לי דהיה נשבע היס' ונפטר אלא דאם אמר כ\"וכ יש לי על חפץ זה צריך שבועה בנק\"ח אע\"ג דאיכא מיגו ומפרש הטעם שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבוע' אלא לפוטרו מממון שלא יחזור עד שיטול מה שטען ועיין בדברי ה\"ה שם ודברי' עומד ככותל לפנינו.
הן אמת שדברי הרמב\"ם צ\"ע לפי קע\"ד דנר' סותרי' דבריו למ\"ש בפי\"א מה' שכירו' ד\"ז דשם כתב בעה\"ב אומר ב' קצצתי לך והשכיר אומר ג' קצצת לי כו' הרי ב\"ה נשבע בנקיט' חפץ בד\"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק תבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדי' או שתבעו אחר זמנו ישבע בע\"הב היסת יע\"ש דמשמע דמהני המיגו לפוטרו משבועה בנק\"ח לשבועת היס' והוא הפך מ\"ש שם בה' מלוה ועיין נמי שם בפ' י\"א מה' שכירו' בהל' ו' וכעת לא מצאתי דבר מתיישב כהוגן דברי רבינו אלו וצ\"ע.
איך שיהיה נחזור לדאתאן עלה לעיקר קושייתיה דמר עוד עלה בדעתי דעת הדיוט לומר דכונ' ה\"ה הוא זה דמה מקום יש להקשו' ממה שמצינו לגאוני' שכתבו גבי משכון דמטלטלין לכאן דאפשר דיש לחלקן בין משכון דמטלטלין למשכון דקרקע דבמשכון דקרקע יודו הגאוני' דנוטל בלא שבועה אף דאין תביעתו אלא דמים וקאמר דאל תתמה דמה מקו' יש לחילוק זה דכשם שיש לזה מיגו כך יש לזה ולזה מתרץ דשפיר יש לחלק דכשם שמצינו שדין הקרקע משונה מדין המטלטלין דהרי ד\"ת אין נשבעין על הקרקעו' משא\"כ במטלטל' דנשבעין עליה' כשם שדינו משונה בענין זה כך משונה דינו בדין המשכון אף שאין דינו ותביעתו אלא דמי' והוי מעין מ\"ש הרא\"ש ז\"ל בפ' חזק' גבי עובדא דרבה בר שרשו' וז\"ל ולא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבוע' דאורייתא במודה מקצ' ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' יע\"ש ואף דלהרא\"ש לא מסתבר ליה לחלק בהכי מ\"מ אפשר דלדע' ה\"ה בדעת הרמב\"ם מסתבר ליה ומ\"ש עוד ה\"ה כאן ושבוע' הסית אין כאן כו' כונתו כך דאה\"ן דמצינן למימר דיודו הגאוני' בדין משכון קרקע דלוקח בלא שבועה בנק\"ח כיון דהם לא אמרו אלא גבי משכון דמטלטלין מ\"מ עדיין יש להק' ממה שמצינו ג\"כ גבי קרקע עצמו וכמ\"ש הר\"ב התרומו' שער י\"ד ח\"א דפ\"ב דע\"א אחר שהביא דברי הרמב\"ם דפי\"ד מה' טוען הנז' כתב וז\"ל ואיכא דק\"ל היכי אמרי' מיגו דאמינא לקוחה היא בידי מהימנא והלא האו' לקוחה היא בידי קרקע זה ולהחזיק בו שני חזקה נהי דלא ישבע שבועת התורה לפי שאין נשבעין על הקרקעו' אבל משבועת היס' לא ינצל ותרצו שלא היו יכולין להשביעו שבועת היס' בטענ' שמא שהרי היתומי' לא היו יכולין להכחישו בטענ' ודאי כי אם בשמא זה היה טעם הר\"ר משה זצו\"ל שפטרו בלא שבועה ע\"כ והן הן דברי ה\"ה הנז' ודוק ועיין בהרב גד\"ת שם כך אפשר להמשיך דברי הרב המגיד ז\"ל אלא שידעתי ביני שהוא דוחק.
והיותר נראה ליישב דבריו הוא דלא דמי לכל הני דהזכיר מעכ\"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעת' זה אצל זה אלא דמי' בלבד משא\"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין תוך השדה והוא אומר דבמשכון היה בידו ואכלה שני חזקה דכל כחו דמצי לו' דבמשכנת' באו לידו הוא מטע' היותו בתוכה ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבא כשלו וכל כמה דלא לקח מעותיו הוייא שלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעות א\"נ אפשר לומר מעין זה ובית\"ר שאת דהאי דינא דפי\"ד מה' אלו דמייא שפיר למ\"ש ה\"ה עצמו בפ\"ה מה' טוען ה\"ה שאם היה מחלוקת יש לי לדור בה עדיין והלא כופר הרי תביעת קרקע כו' יע\"ש ובכה\"ג הבי' שם גבי אכלה שני חזקה כו' דמיירי במשכנתא דסורא דכתבין במשל' שנייא אלין תיפוק ארעא דא בלא כסף וכמ\"ש רשב\"ם בפ' חזקת הבתי' דל\"ב ע\"ב גבי עובדא עצמו דרבא בר שרשו' דמשם למד עיקר דינו הרמב\"ם שם וא\"כ הוי כמשכיר שדה לכ\"וכ שנים דא\"כ כשיאמר דעדיין יש לו לאכול דעדיין יש לי מלוה גביה הו\"ל כאומר יש לי לדור בה עדיין דהוי תביעתו קרקע ודוק והבן בהאי תירוץ כי נכון ואין בו פקפוק לפי קע\"ד.
ומיהו עדיין צריכין אנו למודע'י אמאי תלה הרמב\"ם שם בפי\"ד מה' טוען לפי דברי ה\"ה הטעם דפטור משבועה משו' מיגו ת\"ל מטעם זה עצמו דאין נשבעין על הקרקעות ולפע\"ד נר' דלק\"מ דמ\"ש הרמב\"ם מתוך שיכול לומר שלי הן כו' אין כונתו לומר דמטע' זה דאיכא מיגו הוא דפטור משבועה אלא כונתו דמטעם זה דאיכא מיגו הוא דאמרי' דנאמן לומר חובי אצלי על אבוהון ואגבהו עכשיו בעודן קטנין ולא אמרי' דתחזור השדה והפירות שאכל ליתומי' עד שיגדלו ויעשה עמהם דין כמ\"ש שם בדין הקודם ויצא עליו קול דלא אכלה שני חזקה וכלפי אותו דין יהיב טעמא לחלק דלא דמי דהכא איכא מיגו והוי דינו כמ\"ש שם בריש הל' ח' דאם החזיק בנכסי קטן שנים רבות וטוען משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהן כ\"וכ הואיל ואלו רצה אומר לקוחים הם בידי מהימן כו' והמשך דבריו שם בהל' ט' הוא מעין מ\"ש שם בריש הל' ח' ולא קאי ליתן טעם על מה שלוקח בלא שבועה ואף אם היה לוקח בשבועה היינו צריכין לטעם המיגו דאי ליכא מיגו לא מצי ליקח השתא בעודן יתומי' קטנים אפי' בשבוע' ממ\"ש בסוף הל' ח' דאם יצא עליו קול שהיא של יתומים ולא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון דליכא מיגו דיחזור השדה וכל הפירו' שאכל עד שיגדלו ויעשה אח\"כ כשגדלו דין עמהם ולא אמרי' דישבע עכשיו ויטול מעותיו דנראה דלא מהני אפי' בשבועה עכשיו בעודן קטנים היכא דליכא מיגו וא\"כ מבואר דכונת הרמב\"ם בהל' ט' דקאמר מטעם מיגו לא קאי על מה שפטרו משבועה אלא על עיקר דבריו דקאמר דמצי למפרע ממנו עכשיו והוי ממש כעין דבריו בריש הל' ח' אלא דהרמב\"ם בהל' ט' אחר שכתב כל דינו דגובה אותו מן הפירות וגובה אותם בשבועה נ\"ט על עיקר הדין וכתב לחלק מדין היכא דלא אכלה שני חזקה כאמור ודוק.
וגם הראב\"ד אפשר דהבין כן בכונת הרמב\"ם אלא דעדיין הוק' דאף דאיכא מיגו מ\"מ לא יועיל המיגו לגבות לכתחילה בלא שבועה דאה\"ן דשפיר יהיב טעמ' שיכול לגבות עכשיו אף דהם יתומי' קטני' מטע' מיגו מ\"מ שבועה מיהא ליבעי מידי דהוי אמשכון דמטלטלין אף דאיכא מיגו נשבע ונוטל ולזה תירץ שפיר ה\"ה ז\"ל דיש לחלק בין במשכון דמטלטלין למשכון דקרקע כאמו' בכונת דבריו.
ואם כנים אנחנו בכל הדברות והאמירו' הקולמוס נקיים אנחנו ממה שהק' הר\"ב גד\"ת שם בדפ\"א ע\"ג ע\"ד ה\"ה שם בפי\"ד מה' טוען דאחר שהבי' דברי הראב\"ד וה\"ה ז\"ל כתב ואם השגת הרלב\"ד השגה נראה שתירוץ ה\"ה לא העלה ארוכה לה שהרמב\"ם פוטרו משבועה מטעם שיכול לומר שלי הן וכונת ההשגה שהמיגו לא יועיל לפוטרו משבועה מדין המשכון שנתבאר בפי\"ג מה' מלוה שאין אומרי' מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון וכלל זה הוא מוחלט ולא פרטית ומה יועיל היות כאן משכון של קרקע כו' יע\"ש.
ולפי האמור דברי ה\"ה הם שרירין וקיימי' ואין צורך להאריך עוד ואני אומר דאף דלו יהי דהראב\"ד הבין בכונת הרמב\"ם דטעם המיגו דקיהיב שם בפי\"ד מה' טוען הוא ג\"כ על השבועה מ\"מ כונת ה\"ה כמו שכתבתי אנכי איש צעיר וממילא נמי סרה מהר תלונת הגד\"ת מה שהק' עוד שם על הרמב\"ם וה\"ה ז\"ל ממ\"ש הרמב\"ם בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' יע\"ש דלק\"מ לא על הרמב\"ם ולא על ה\"ה ואף גם זאת ראיתי מה שהק' עוד הרב הנז' על הראב\"ד מההיא דפ\"ט דשלוחין שמהתם משמע דלא מהני מיגו לפוטרו משבועה אפי' להחזיק דחזינן דלא השיגו הראב\"ד התם ואיך כתב כאן וההיא דרבה בר שרשום דבעי לפטור נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר כו' יע\"ש.
ולעד\"ן לחלק לדעת הראב\"ד דל\"ד לההיא דהתם דשם בה' שלוחי' אף דהשתא אינו טוען הטענה האחר' ואית ליה מיגו אינן מרויחים כלום היורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו ואיני שותפו דדא ודא חדא היא ולהכי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן אפילו להחזיק מה שבידו דבמיגו זה אינו מגיע שום הנאה להיורשים השתא מאם היה טוען איני אריסו איני שותפו ברם בההיא דרבה בר שרשום דהשתא אינו טוען לקוחה היא בידי מרויחים יותר היתומים מאם היה טוען לקוחה היא בידי מיגו כה\"ג דהוי כמחזיר אבידה מהני כאכלה כבר ולא דמי לההיא דפי\"ג מה' מלוה דהתם הוי מיגו להוציא ומיגו להוציא אפילו דיהיה המשכון שוה יותר מהמלוה והוי כמחזיר אבידה מיגו להוציא בכ\"הג לא אמרינן.
ולפי האמור נידחה נמי באופן אחר מה שהק' הרב גד\"ת על הרמב\"ם ז\"ל ועל ה\"ה שם בפי\"ד מה' טוען ממ\"ש בפ\"ט מה' שלוחין דלא דמו הנדוני' כלל מהתם להכא כאמור אלא דלההיא דה' מלוה אינו מתיישב בזה לדעת הרמב\"ם ומחוורתא כדשנינן מעיקרא ולדעת הראב\"ד ליכא להק' בפי\"ג מה' גזילה די\"ט דיש לדחות והוא חזות תו חזי הוית להר\"ב גד\"ת שם דפ\"א ע\"א מ\"ש על הרמב\"ם עמ\"ש בפי\"ד מה' טוען ד\"ז ממ\"ש בפכ\"ט מה' מכירה די\"ז עיין בדבריו ואנכי לא ידעתי מא קא ק\"ל ואחל'ה פני קדשו שיבאר כונת דבריו (דממאי) [דממני] נסת'ר מאי קאמר.
ועוד ראיתי להרב שם ע\"ב שהביא דברי ה\"ה במ\"ש בפ\"ט מה' טוען דח' על השגת הראב\"ד וז\"ל ואין נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לה היתה מעולם כו' והרב הנז' כתב לא ידענא להיכא קאי אי אעיקר טענה חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב\"ם לומר אבל אם יצא הקול כו' וכיון שצריכין אנו לומר דטעם אחר יש לשלא נאמנהו במיגו שלא היתה של אביו יע\"ש ולי הדיוט נרא' דבודאי כך היתה כונת ה\"ה ואעפ\"כ לא ק\"מ על הרמב\"ם דהרמב\"ם לא הוצרך להך טעמא דאם יחקור כו' כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביו דפשיטא ופשיטא דהטעם מפורש לבטל המיגו זה כיון דנפק קלא בב\"ד דשל אביהן של יתומים היתה וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתי' לזכות במיגו זה דהאי מגו מבוט' מעצמו דהרמ\"ה נקט כלישנא דתלמודא דרבה בר שרשום ס\"ד לזכות מטע' דלקוחה היא בידי ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפיק עליה קלא והרמב\"ם ז\"ל נקט לישנא דתלמודא אלא דהר' המגיד ז\"ל לרווחא דמילתא כתב לדחות מיגו זה אבל בלשון דחיה קאמר וגם כלפי דברי הראב\"ד ז\"ל דהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש לדעת רבינו והוא פשוט.
ודרך אגב ראיתי להלח\"מ שם בפי\"ד מה' טוען ד\"ט שהאריך שם והנה מה שהק' על הטור ומרן ב\"י כבר כתב הרב גד\"ת שם ע\"ג גם מה שהאריך על הגירסא אשר כתב בהגהות בד\"ח הן דברים תמוהים מ\"ש דלא ס\"ל דהגהות לפי גירסא שלו מ\"ש ה\"ה דהטעם דאין לו שבועת היסת אלא ס\"ל דאין הטעם באכלה שני חזקה בחיי אב והון דאין שבו' משו' דאין כאן טענ' ברי אלא דאכל' שני חזק' עדיף ואלים טפי וגובה שלא בשבו' יע\"ש ודבריו צ\"ע דהרי דעת הרמב\"ם הוא דבכל מקום שזוכה מדין חזקה אפי' שיהיה חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת וכמו שמפורש בדבריו בפי\"א מה' טוען ד\"ב וא\"כ צריכין אנו לתירוץ ה\"ה וכמו שהביא תירוץ זה הר\"ב התרומות בשער י\"ד ח\"א דפ\"ב ע\"א בשם יש מי שתירצו כנז\"ל וגם מדברי הר'ב התרומו' נראה דלא היה גורס בהל' ח' וגובה בשבועה עיין בדבריו. והנה אמת דמדברי הרא\"ש בפ' חזקת הבתים נר' דלא ס\"ל כתי' ה\"ה והבי' דבריו הגד\"ת שם וכתב דכל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליתמי ומשבעינן אפי' בשמא כו'.
איברא דקשה ע\"ד הר\"מ בפ\"ט מה' שלוחין הל' ג' דנראה כדברי הרא\"ש דשם כתב בהל' ב' ואין אחד מכל אלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותם בשתי כסף כו' ובהל' ג' כתב מכאן הורו רבותי שאם מת השותף הא' אין היורש יכול להשביע שותפו של אביו בטענת שמא ויש מי שהורה שמשביע אותו היורש בטענת שמא וכזה ראוי לידון יע\"ש דנר' כדברי הרא\"ש דאמרי' כל דמצי אבוהון למטען ולהשביע טענינן ליורש ומשביע אפי' בשמא יע\"ש. ושמא יש לדחות ע\"כ מלשון הרב כמהר\"ש סורנאגה נר\"ו.
וזאת היתה תשובתי אליו על מאי דק\"ל בדברי ה\"ה בפרקין עמ\"ש הוא עצמו בפ\"ט מה' טוען כה ענני כת\"ר דשפיר דמי מ\"ש בפי\"ד לתביע' קרקע כיון דעיקר נאמנותו מטעם מיגו ובאותה טענה לא שייכה שבועה וא\"כ ה\"ה נמי עכשיו לא כן גבי משכון מטלטלין דככחו אז כחו עתה ושוב כתב דהמנגד לזה הוא דברי הרמב\"ם שבפי\"ג מה' מלוה ד\"ג ודבריו הם שעמדו ככותל עכ\"ל ואשתומם על המראה למה זה הטריח קולמוסו והיד כותב' כל כי הני מילין כי מה זו מציאה מצא באחרונה בדברי הרמב\"ם שבפי\"ג מהלכות מלוה כאלו דברי' הללו היו מעלומי העין דלא שלטא ביה עינא עד אשר עלתה זכרון דברים הללו לפניו ואחד הרואה השגת הראב\"ד שם בפי\"ד מה' טוען דעליה הוא דן ה\"ה ז\"ל לחלק ממ\"ש הגאונים בדין המשכון הלא המה דברי הרמב\"ם ז\"ל הללו בפי\"ג מה' מלוה ומה מקום היה לבעל המחשבו' מידי עלותו בתחילת העיון כל כי הני מילי ואעיקרא מאי סבר.
תו חזינא ליה למר שמואל עמד מתמי' ע\"ד הרמב\"ם ז\"ל הללו שבפי\"ג מה' מלוה שנראין כסותרין למ\"ש הוא עצמו בפי\"ח מה' שכירות ה\"ז גבי ב\"הב אומר ב' קצצת לי שכתב שם שאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בה\"ב היסת הרי שפטרו משבוע' המשנה מטעם מיגו ועל דבר זה ציוה אותי לעיין ככתוב בד\"ק ולפק\"ד וחולשת שכלי אין בזה מקום עיון דכיון דעיקר שבוע' זו אינה מן הדין שהרי א\"נ על טענת נתתי או טע' הילך ומתקנת חכמים היא גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לב\"הב מיגו שלא להשביעו שבועה חמורה ודין נתתי ולא נטלתי ראיה לזה דכל דאית ליה מיגו בבה\"ב לא תקנו חכמים שבועה וכמ\"ש שם ה\"ה ז\"ל ע\"ש הר\"י ן' מיגאש וזהו שסיים הרמב\"ם ודקדק בלשונו ישבע ב\"הב היסת שלא קצץ לו אלא מה שכבר נתן ומה שאמרו לו הילך כלומר דדוקא בכה\"ג דליכא אלא שבועת התקנה הוא דנשבע היסת מטעם מיגו לא כן כשלא נתן כבר או שלא אמר לו הילך כי אז ישבע שבועה חמורה ואינו נפטר בהיסת כנלע\"ד.
תו חזינא ליה למר עלה ליישב כונת ה\"ה באומרו דכונתו לומר דכשם דדין הקרקע משונה מדין המטלטלין בענין שבועת התורה כך דינו משונה בדין המשכון וכעין מ\"ש הרא\"ש בפ' חזקת עלה דעובדא דרבה בר שרשום וז\"ל דלא מסתבר לחלק שאני מטלטלין דשייך בהם שבועת דאורייתא במ\"מ ולכך הבא מחמת חזקה צריך שבועה כו' ואף דלהרא\"ש לא מסתבר לחלק בהכי אפשר דלה\"ה ז\"ל ניחא ליה בדעת הרמב\"ם אע\"פ שהוא דוחק ככתוב בד\"ק. ואנא קטינא דבר זה אסור לאומרו אפי' בדרך דוחק כי אין ערוך בדברי ה\"ה ז\"ל עמ\"ש הרא\"ש דהשמים בינו לבינו שהרי הרא\"ש לא בא אלא לחלק מה בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלי' לענין שבועת היסת ועלה על דעתו לחלק שפיר דדוקא גבי כפירת מטלטלין תקנו חכמי' היסת הואיל ואיכא שבועת התורה במ\"מ לא כן בכפירת קרקעות דאין במיגו שבועת התורה במ\"מ אפשר דלא תקינו רבנן היסת בכופר בכל וחילוק זה אחד הרואה ניתן ליאמר שפיר ומצינו כיוצא בזה בתלמוד אלא דלא הונח להרא\"ש ז\"ל לחלק ביניה' כיון דלא איתמר בהדייא בגמ' דיש חילוק לענין שבועת היסת בין כפירת שעבוד קרקע לכפירת מטלטלין דכל כי הא לא הוה סתי' תלמודא למימר.
אמנם חילוק זה מה יושיענו להשגת הראב\"ד דאטו משו' דאשכחן דאין נשבעין על הקרקעות ליפטור מידי דלא שייך בקרקע כלל ומה מקו' לומר דמשום דאית ליה משכון קרקע שתהא פטור משבועה בתביעת חוב אחר משו' טעמא דאין נשבעין על הקרקעות דכיון שאין אומרי' מיגו לאפטורי משבו' הו\"ל תביעת משכון קרקע כתביעת מטלטלין דעלמא סוף דבר הס כי לא להזכיר דבר כזה בכונת דברי ה\"ה ז\"ל כי רחוק הוא מדרך השכל.
עוד כתוב בד\"ק והיותר נראין ליישב דברי ה\"ה דשאני הכא שהוא עדיין בתוך השדה והוא או' דבמשכון הוא בידו ומהימני' ליה מפני היותו בתוכ' ואכלה שני חזקה דשפיר חשיבה כשלו דכל כמה דלא לקח מעותיו חשיבא כשלו ושפיר קרינן ביה אין נשבעי' על הקרקעו' עכ\"ל ולא כן אנכי עמדי כי במה נחשב בשלו כיון שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו וקרקע ברשותי' דמריה איתיה ואם מטעם מיגו חשבי' ליה כשלו הו\"ל כמיגו במקו' עדים דהודאת בע\"ד כמאה עדים כנלע\"ד.
עוד כתוב בד\"ק עוד אפשר לומר מעין זה וביתר שאת דהאי דינא דפי\"ד מה' טוען דמי שפיר למ\"ש ה\"ה עצמו שם בפ\"ה מה' טוען דמיירי במשכנתא דסורא דכתבי במשלם שנייא כו' וא\"כ כשיאמר עדיין יש לו לאכול דעדיין יש לו מלוה גביה הוה ליה כאומר יש לי לדור בה עדיין והוי תביעתו תביע' קרקע ודוק והבן כי הוא תירוץ נכון ואין בו פקפוק יע\"ש בד\"ק. אשר עפ\"ז טהר וניקה דברי ה\"ה מקו' הגד\"ת ככתוב בד\"ק באורך.
איברא כי גם אנכי חשבתי והואלתי ליישב דברי ה\"ה ז\"ל באופן זה וכבר בא הרמז בכתבי אשר שלחתי לכת\"ר הלא כה דברי כי ידעתי ביני שיש מקום ליישב דברי ה\"ה ז\"ל ומתוכם יתיישב קושיא הגד\"ת יע\"ש ומי יתן ידעתי למה זה לא העלה על זכורו הדברים האלו האם זאת היתה כונתי. ואולם מדעתי כי קשה לא אוכל שאת לשון הרמב\"ם שכתב וז\"ל אכלה שני חזקה כו' מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן ולעיל מזה בהל' ח' שינה לשונו וכתב מי שהחזיק כו' וטען ואמר משכונה הן בידי ויש לי חוב עליהם כ\"וכ כו' למה זה לא כתב ג\"כ בהל' ח' כלשון הזה נאמן לומר משכונה הן ויש לי חוב עליהן ותלה בכאן החוב על אביהן ולא על הנכסי' אשר השינוי הזה מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסי' שיש לגבות מהם חובו מפני שבמשכונ' בא לידו אלא שטענתו היא שיש לו חוב בעלמא על אביהן במלוה בשטר בע\"פ והוא רוצה לגבות חובו מהפירות הללו שבשדה זו אבל לא שמעיקרא כך היה התנאי לגבות משם חובו והיינו ההוא דרבה בר שרשום שכתב רשב\"ם בד\"ה והיה לי זוזי אחריני גביה שנתחייב לי שאין משכון עליהן אלא דבעובדא דרבה בר שרשום משו' דנפק עליה קלא דארעא דיתמי היא והוא לא החזיק אלא אחר שמת אביהם לא זכה בטענתו משא\"כ בשהחזיק בחיי אביהם סובר הרמב\"ם ז\"ל דמצי למטען שפיר חוב יש לי על אביה' וגובה אני אותו מהפירות הללו אע\"פ שבחוב הלז לא היה התנאי כך עם אביה' וזה הדבר מבואר בדברי הרמב\"ם למדקדק היטב.
וראה זה מצאתי כתוב בש\"מ כ\"י לב\"ב ע\"ש הרשב\"א עלה דהך עובדא דבר שרשו' דאמר אוכלה שיעור זוזי כו' כתוב וז\"ל וא\"ת ל\"ל לרבה בר שרשום דאכיל והדר אמר יבא לב\"ד ויאמר כן מעיקרא ויהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי ויש מתרצי' דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה וכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה וכל הנוטלים נשבעין וכן הורו הגאונים דטוען על המשכון וכ\"כ הראב\"ד ז\"ל עכ\"ל הנה שייחס להראב\"ד ס' הגאונים ולא להרמב\"ם אע\"פ שגם הרמב\"ם הביאה לשיט' הגאוני' דפי\"ג מה' מלוה מפני שבפי\"ד מה' טוען שתביעתו היתה תביעת מעות ואפי\"ה כתב דנאמן בלא שבועה.
ואח\"ז מצאתי כדברי להש\"ך בסימן ק\"ן סס\"ק ג' שכת' שזה פי' דברי הרמב\"ם מן הטעמים שכתבתי כיע\"ש וכיון שכן הדרא קו' לדוכתין דכיון דאזיל ומודה שהקרקע הוא של היתומים וחוב בעלמא הוא שהיה חייב לו אביהן והוא רוצה לגבות אותו מפרותיהם למה זה יפטר משבועה ואפי' היסת כיון דמיגו לאפטורי משבו' לא אמרינן ומה הואיל עדיין ה\"ה ז\"ל בחילוק אשר שם בין משכון קרקע למטלטלין כיון שטענתו לא היה על עיקר הקרקע אלא על החוב ודומה ממש לההיא דפ\"ט מה' טוען שכתבנו באופן שאין בכ\"ז כדי שביעה בישוב דברי ה\"ה ז\"ל ונבוכים הם כאשר בתחילה ה' יאיר עינינו בתורתו אכיר\"א עוד ראיתי במכת\"ר האריך ליישב סוף לשון הרמב\"ם ואין כונתו לפוטרו משבועה מטעם מיגו דבלא\"ה אין נשבעין על הקרקעות אלא כונתו לתת טעם למה שנאמין בטענתו הלזו שיש לו חוב על אביה' יעש\"ב בד\"ק האריך בהם ללא צורך כי הדברי' פשוטים ומבוארים.
תו חזינא למר כתב וז\"ל ואף גם זאת ראיתי מה שהק' הרב הנז' על הראב\"ד מההיא דפ\"ט מה' שלוחין דמהתם משמע דס\"ל דלא מהני מיגו לפטרו משבו' יע\"ש ולדעתו י\"ל דל\"ד לההיא דהתם ככתוב באורך בד\"ק יע\"ש איברא שדבריו סתומים קצת והלשון מגומגם מיהו כונתו מבוארת דשנייא היא ההיא דה' שלוחין שאין המיגו אלים כ\"כ כהך דהכא שבטענ' המיגו היה מרויח יותר שהיה נשאר הקרקע והפירות ברשותו לא כן בטענ' הלזו שהוא טוען עכשיו שיש לו חוב עליהן שאינו זוכה אלא בפירות וכיון שהמיגו אלים כחו כולי האי אהני לן להחזיקו במה שבידו מטעם מיגו לא כן בההיא דה' שלוחין דלא אלים טענת המיגו טפי ממאי דטעין השתא במיגו כהאי לא מהימן בלי שבועה אפי' להחזיקו במה שבידו את\"ד.
וחילוק זה נראה יפה ללב וטוב לעיני' שאין דמיונן שוה והמרחק ביניהם כמדובר ואולם אחר העיון ראה ראיתי כי אין זה מן הישוב שהרי עיקר דברי הרמב\"ם הללו דפ\"ט מה' שלוחין מגוית הארי לוקחו הלא המה דברי ר\"י ן' מיגאש ז\"ל הביא דבריו הרא\"ש בר\"פ כל הנשבעין ומוצא דבר היא מוצאת ממה שמצינו שבועת השומרי' דחייב רחמנא שבועת השומר אע\"ג דאית ביה מיגו וכן בשבועת מ\"מ דלא ס\"ל לחלק דשאני התם דהו\"ל מיגו דהעזה או משום דחזקה וכמו שדחה הרא\"ש שם וכיון שכן דמהתם יליף לה אין מקום לחלק בין מיגו דאלים למיגו דלא אלים דבכל הני נמי טענת המיגו אלים ואפי\"ה לא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' והדרא קו' הגד\"ת למקומה ודוק ולדידי ק\"ל בעיקר דברי הר\"מ ור\"י ן' מיגאש הללו מאי שנא האי דינא דשבו' אריסי' דאפי' כי אית מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה אע\"פי שעיקר שבו' הלזו היא מתקנת חכמים ולא מן הדין שהרי מדינא אין נשבעין על טענת שמא כמ\"ש שם הרמב\"ם בפ\"ט מה' שלוחין ואלו גבי שכירות שבו' השכיר שהיא ג\"כ מתקנת חכמים אמרינן בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה מיגו לב\"הב הוא פטור משבו' וכמ\"ש שם הרמב\"ם בפי\"א מה' שכירות ד\"ו דכששכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך וכעת צריך ישוב אצלי.
תו חזינא ליה למ\"ש כתב וז\"ל שדברי הגד\"ת שהקש' שם בדפ\"א ע\"א ע\"ד הרמב\"ם בפי\"ד מה' טוען עם דבריו שבפ\"ט מה' מכירה נפלאו ממנו מעתה כונתו ולדעתי דעת הדיוט הוא צריך ככתוב בד\"ק ואני צעיר איני יודע הפלאה זו למה כי דבריו שם לפי שורת המהלכ' תחת כתבן מבוארים המה לע\"ד אלא שיש חסרון תיבה אחת במ\"ש וז\"ל אבל ק\"ל על הרמב\"ם היכי כתב כאן בטוען כו' וצריך לומר בה' טוען ובזה מבוארת כונתו ז\"ל וק\"ל למה זה סגר הרמב\"ם הדלת בה' טוען וכתב סתם עד שיאכל ג\"ש רצופים עד אחר שיגדיל ולפי דבריו בה' מכירה צריך ג\"כ שיאכל שנים אלו רצופים אחר שיהיו היתומים בני עשרים לדעת רבותיו ולדעתו עד שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דבבציר מהני לא מהני החזקה בנכסי קטן כמ\"ש בה' מכירה ולזה עלה לחלק דלא בעינן הכי אלא בקרקע שירשו מאביהם אבל בשלהם בבציר מהכי שפיר דמי כל שהגדיל ולא מיחה עדיין אלא שהוק' לו עדיין וס\"ס בעינן שיהיו יודעים בטיב משא ומתן דאי לא\"ה אין במכירתן כלום אפי' בקרקע שלהם ולמה זה לא ביאר הרמב\"ם שיחותיו בזה ומתוך הדוחק כתב דשמא זה היתה כונתו וקצר במובן את\"ד הרב לע\"ד.
הן אמת כי לע\"ד יש ליישב דברי הרמב\"ם דשנייא מחילה דמכירה למחילה דגניבה דבה' מכירה קעסיק הרמב\"ם לענין אם יכול לחזור הקטן ממכירתו אשר מכר בעודו קטן וכתב דכל שהגדיל ויודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר שהרי דעתו מיושבת עליו ואינו נוטה אחר הממון וממילא דכשמכר בעודו קטן ולא מחל כשהגדיל ויודע בטיב משא ומתן דשוב לא יוכל למחול שהרי מדלא מיחה מיד גילה דעתו דניחא ליה בממכרו בעודו קטן ולא מפני שדעתו בהול על הממון הוא שמכר שהיה לו למחות מיד כשידע בטיב משא ומתן לא כן הכא בה' טוען דקעסיק בענין המחזיק בנכסי הקטן והם טוענים שבגזל החזיק בהם דודאי כל שהגדילו ולא מיחו אפי' שאינו יודעים בטיב משא ומתן חזקתו חזקה דלפי דבריהם של יתומים הוא גזלן למה לא מיחו בו מיד דלדבר הזה שרואין נכסיהם ביד אחרים אין צורך לידע בטיב משא ומתן למחות ביד הגזלן כי הקל שבקלין ונער קטון אינו מניח אחרים בשלו דכיון שהם גדולים וידעו בנכסיהם מיד היה למחות וכיון דלא מיחו כשהגדילו חזקתו חזקה כנלע\"ד.
תו חזינא ליה למר הביא לנו דברי הגד\"ת דמה שהוק' לו עוד בדברי ה\"ה בפרקין במ\"ש על השגת הראב\"ד וז\"ל ואינו נאמן מדין מיגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכתב הרב הנז' ולא ידעתי אהיכא קאי אי אעיקר חוב יש לי עליו כו' וכיון שכן מה לו להרמב\"ם לומר אבל אם יצא הקול אינו נאמן שאין מחזיקין בנכסי קטן יאמר טעמו של ה\"ה ז\"ל שאם יחקר שהוא כולל ומדנטל כל אחד מאלו המיגו כו' יע\"ש ועד\"ז כתב מר נר\"ו דבודאי כך היתה כונת ה\"ה ז\"ל ואעפ\"כ ל\"ק על הרמב\"ם דהרמב\"ם לא הוצרך לה\"ט דאם יחקר כדי לבטל המיגו דמעולם לא היתה של אביהם דפשיטא ופשיט' דהטעם מפו' לבטל המיגו כיון דנפק קלא שהיה של יתומים וזו אינה צריכה לפנים וגם רבה בר שרשום לא סליק אדעתיה לזכות במיגו זה שהוא מבוטל והרמב\"ם נקט לישנא דרבה בר שרשום ואביי דחי ליה האי מיגו כיון דנפק עליה קלא אלא דה\"ה לרווחא דמילת' כתב לדחו' מיגו זה גם כלפי דברי הראב\"ד שהזכיר מיגו זה הוצרך לפרש דעתו והוא פשוט עכ\"ל ובדבר הזה צריך אוהבים שיודו ואם שנים הם אני אחד מהם.
עוד כתוב בד\"ק ודרך אגב ראיתי להלח\"מ שם בפי\"ד מה' טוען שכתב דלא ס\"ל להגהות לפי מה שהם גורסין בדברי הרמב\"ם מ\"ש ה\"ה דהטעם שאין לו שבועת היסת הוא משום דאין נשבעין אותה על טענת שמא אלא ס\"ל הטעם דאכלוה שני חזקה בחיי אביהם אלים ועדיפא טפי וגובה שלא בשבועה ותמה על דבריו ממ\"ש הרמב\"ם בפי\"ב מה' טוען ד\"ב דאפילו נגד חזקה אלימתא אינו נוטל אלא בשבועת היסת א\"ד יע\"ש ולזה שערי דחיה לא ננעלו ומקו' יש לדוחה לדחות בכונת הלח\"מ לומר שאין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמו שנראה מדברי ה\"ה ז\"ל וא\"כ אפסדן לקמייתא לפי גי' הר\"ב הגהות אלא דהכא איכא נמי טעמא דהוייא ליה חזקה אלימתא ובשתים עלתה לו לא כן בההיא דפי\"א מה' טוען דאע\"ג דהחזקה היא אלימתא לא מפטר משבו' היסת כיון שטענת התובע הוא בריא.
ואולם לדידיה ק\"ל על הלח\"מ ז\"ל איך תלה זה שאין נשבעין היסת על טענת שמא בחילוף גירסאו' והדבר מבואר בהדייא בהרמב\"ם רפ\"ה מה' טוען שכתב וז\"ל ועל כן נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי יע\"ש וא\"כ דברי ז\"ל בהכרח ליאמר בדעתו כאן ומה יושיענו חילוף הגירסאות ועיין להש\"ך בסי' קמ\"ט ס\"ק כ\"א ואגב עיוני שם בפי\"א מה' טוען את זה חזיתי לה\"ה שם בר\"פ וז\"ל כל הקרקעות כו' פ' חזקת ושם נתבאר בגמ' דכל דליכא סהדי שהיה הקרקע של המוכר נאמן לומר שלך היתה במיגו דאי בעי אמר כו' ואני כחוזר על הפתחים חזרתי שם על הגמ' ולא מצאתי הדבר מבואר לבד ראה זה מצאתי בדברי הרא\"ש דיליף לה מאותה ששנינו בפ\"ב דכתובות ודברי ה\"ה נעלמו ממני וכעת צא\"ת.
ושוב חזר וכתב על דברי הרב מהר\"ש הנז' וז\"ל וחזיתיה למר ניהו דאף בההיא דהקשינו בדברי הרמב\"ם בההיא דפי\"ג מה' מלוה מההיא דפי\"א מה' שכירות דשדי נרגא דאין מקום עיון דכיון דעיקר שבו' שנשבע בע\"ה אינה מן הדין שהרי אין נשבעין על טענת נתתי לו והילך ומתקנת חכמים הוא שישבע בע\"ה גבי שכיר דוקא שלא ילך בפחי נפש הם אמרו דכל דאית ליה לבע\"ה מיגו שלא להשביעו שבו' המשנה וכך היתה תקנתם מעיקרא ככתוב בד\"ק ואני אומר דעד בשחק נאמן דכבר עלה בדעתי בתחיל' העיון כ\"ז אלא דלא נחה דעתי בזה דבשלמא אי דין זה היה מוזכר בתלמוד דאם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע ב\"הב היסת ולא שבו' בנק\"ח ניחא דהו\"א דהם אמרו והם אמרו ומעיקרא כך תקנו כיון דעיקר שבו' זו היתה מתקנתם אלא השתא דלא נזכר בתלמוד חילוק זה כלל אלא דבתלמודא אמרו דישבע בע\"ה בנק\"ח וא\"כ מנ\"ל לחלק ולפטור אותו משבו' בנק\"ח משום מיגו כיון דס\"ל בעלמא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבו' דמה יתן ומה יוסיף המיגו לפוטרו משבו' ודוק וע\"ע לקמן בע\"ה.
תו חזי הוית למעכ\"ת דהרבה להשיב על מה שעלה בדעתי להמשיך דברי ה\"ה דכונתו לחלק בין דין משכון דמטלטלין לדין משכון קרקע ומעכ\"ת הרבה להשיב על דברי ככתוב בד\"ק. ולי ההדיוט לק\"מ דמלבד דכבר כתבתי בסוף דברי שידעתי ביני שהוא דוחק בר מן דין מעכ\"ת יראה בסדר דברי דמוצל אני מתלונותיו דאני לא כתבתי אלא דס\"ל לה\"ה דכשם שדינו חלוק לענין שבו' כך דינו חלוק לענין משכון ואין כונתי לומר דהא בהא תלייא אלא במה מצינו וע\"ז הבאתי ג\"כ זכר לדבר ההיא דהרא\"ש ועכ\"ז הרגשתי בחולשת התירוץ והראיה מהרא\"ש וכתבתי שהוא דוחק וא\"כ אין מקום לתלונותיו גם בזה ועיין בדברי הש\"ך ח\"מ סי' קמ\"ט ס\"ק כ\"ד וא\"צ להאריך בדברים פשוטים.
ועוד בה מ\"ש על תי' האחרת שכתבתי דשאני ההיא דפי\"ד מה' טוען הל' ט' דהוא עדיין בתוך השדה וע\"ז כתב מעכ\"ת לא כן אנכי עמדי כי במה נחשב כשלו ככתוב בד\"ק ואנא דאמרי איני צריך להשיב על דבריו והילך דברי שכתבתי בקו' הראשון והיותר נראה ליישב דברי ה\"ה דל\"ד כלל לכל הני שהזכיר מעכ\"ת דשאני כל הני דהשתא אין תביעתם זה אצל זה אלא דמים בלבד משא\"כ בההיא דה' טוען דהוא עדיין בתוך השדה והוא אומר דבמשכונה היא בידי ואכלה שני חזקה וכל כחו דמצי למימר דמשכונא הוא בידי הוא מטעם היותו בתוכה ואכלה שני חזקה ושפיר חשיבא כשלו כל כמה דלא נטל מעותי' הויא שלו וא\"כ שפיר קרינן ביה אין נשבעין על הקרקעו' אלו דברי שם וא\"כ מה מקום לדבריו כי במה נחשב כשלו כל שהוא מעיד על עצמו שבמשכון בא לידו דשפיר נחשב כשלו דהא במשכונ' בא לידו ובאפותי' והוא נמצא בתוכה וכבר אכלה שני חזקה ולא הוי כמיגו במקום עדים כמ\"ש מעכ\"ת וכל כמה דלא נטל מעותיו אינו מסתל' מן הקרקע ואגידא בה והוא פשוט וכל כי האי מילתא לימרו משמי דהם דברים שניתנו ליאמר לפקע\"ד.
עוד ראיתי למר ניהו שהביא תי' אחרון שכתבתי ליישב דברי ה\"ה וכתב דהלא היא כתיבה בס' הישר שלו וכתב שם רמז בקונטריסי הא' ואני אומר אשרי לי שכיונתי לדעת עליון כמוהו אלא דחזיתיה דעדיין לא נח מרוגזיה ואוריתיה קמרתח ליה דלא נחה דעתו אף בתירוץ זה ויצא לידון בדבר חדש בדברי הרמב\"ם בפי\"ד מה' טוען דשינה את טעמו מהל' ח' להל' ט' דבהל' ח' כתב ויש לי חוב עליהן ובד\"ט כתב חוב יש לי על אביהן וע\"ז כתב דהשינוי מורה באצבע שכונתו לומר שאין הטענה על הנכסים שיש לגבות חובו מהן מפני שעדיין במשכון בידו אלא עיקר טענתו היא שיש לו חוב בעלמא בשטר על אביהן של יתומים והוא רוצה לגבות את חובו מהן אבל לא שמעיקרו ע\"ד כן הלואו וכיון שכן הדרא קושייא לדוכתין דכיון דאיהו אזיל ומודה שהקרקע הוא של יתומים וחוב בעלמא הוא שחייב לו אביהן והביא ע\"ז דברי הש\"מ ככתוב בקונטריסו באורך יע\"ש.
ולי הדיוט כל הישר הולך בדברי הרמב\"ם יורה יורה ידין ידין דדא ודא אחת היא דהרי דבריו בהל' ט' קמהדר לההיא דהל' ח' דהתם קאי ובענין אחד קמיירי דטוען דיש לו חוב על הקרקע כמו שהודה החכם השלם דבמשכנתא דסורא מיירי וכן מפורש בש\"ע ובטו' ח\"מ סי' קמ\"ט דבהא סלקינן ופשט דבריו בדרך זה דה\"ט דבהל' ח' כתב בתחילה דאם החזיק בנכסי קטן ולא יצא עליו קול אע\"ג דליכא עדים דהחזיק בחיי אביהן וטען ואמר במשכונה הן בידי כו' אבל אם יצא עליו קול ולא החזיק בחיי אביהן אינו נאמן ובהל' ט' כתב דאם החזיק בחיי אביהן אע\"ג דיצא עליו קול שהיה של אביהן נאמן ומיירי הב' דינין אלו בענין אחד דהיינו דטוען במשכנתא דסורא כאמור ומאי דנקט בהל' ח' חוב יש לי עליהן ובהל' ט' על אביהן היינו משום דבהל' ח' עיקר נאמנותו אינו מטעם שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק בחיי אביהן דליכא עדים בזה אלא משום שהחזיק שני' רבות בנכסי קטן ולא יצא עליו קול שהוא של אביהן ולזה לא הוצרך לאביהן אלא כונתו לומר דחובו רביע על הקרקע יהיה מי שיהיה הבעל. ברם בהל' ט' דמיירי ביצא עליו קול שהיא של אביהן וכל זכותו הוא משום חובת אביהן לכן צריך לפרש דהטעם שהחזיק מתחילתו בחיי אביהן היה שהי\"ל חוב על אביהן והיינו ודאי דנתן מעות על הקרקע במשכנתא דסורא כאמור ולכן החזיק בקרקע ואכל פירותיו דאל\"כ אלא דהי\"ל חוב אחר בשטר למה זה היה מחזיק בקרקע בחיי אביהן ואוכל פירותיה ודוק דהוא פשוט ודברי ה\"ה ז\"ל שרירין וקיימים וראויים למי שאמרן ואף אם נאמ' דהראב\"ד הבין בדעת הרמב\"ם כמו שהבין מעכ\"ת מ\"מ ה\"ה ז\"ל הבין דברי הר\"מ כמו שכתבנו.
תו חזינא למעכ\"ת דעמד וימודד אר\"ש עמ\"ש ליישב קושית הגד\"ת שהק' על הראב\"ד דאמאי לא השיגו בפ\"ט מה' שלוחין הל' ד' דמהתם משמע דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו. ואנא זעירא כתבתי חילוק בזה ומעכ\"ת עמד וקלסו ולבסוף הפך הקערה על פניה ולא ניחא ליה מטעם דהרי עיקרן של דברים הם ממהר\"י ן' מיגאש הבי' דבריו הרא\"ש בפ' כל הנשבעין דמהתם משמע דל\"א מיגו לאפטורי משבועה אפי' להחזיק מה שבידו ככתוב בד\"ק ולי הדיוט אף דיהיבנא ליה כל דיליה דדברי הר\"מ הם לקוחים משם וס\"ל אף בראיתו של מהר\"י ן' מיגאש מ\"מ על הראב\"ד לק\"מ מדלא השיגו בההיא דאריס ושותף שכתב הרמב\"ם דלההיא דהתם יש לחלק כחילוקנו דהא הרמב\"ם לא הזכיר שם ההיא דמודה מקצת כו' וא\"כ על אותם הדברים שהזכיר הרמב\"ם שם באריס ליכא שום סתירה למ\"ש בה' טוען ומה גם דאפשר דלהר\"מ שם לא לא ס\"ל דאיכא ראיה מההי' דשבוע' השומרים וההיא דמודה מקצת הטענה כו' דיש לדחות הראיות אלא כמ\"ש הרא\"ש שם אלא דלהרמ\"ם אפשר דס\"ל כותיה דמהר\"י ן' מיגאש ולא מטעמיה דהכרעתיו וכבר אפשר דיהא סובר דאמרי' מיגו לאפטורי משבוע' להחזיק מה שבידו בההיא דרבה בר שרשום וכמו שהוא דעת הראב\"ד והוא מוכרח שדעת הראב\"ד אינו כדעת מהר\"י ן' מיגאש אלא דמההיא דה' שותפין אינה סתירה לחילוקנו אלא שאינו מתיישב ההיא דה' מלוה פי\"ג וכמ\"ש בקו' הא'.
וחזיתיה לאדון שיחיה אגב אורחיה דיתיב ומקשה על הרב מהר\"י ן' מיגאש דמ\"ש האי דינא דשבועת אריסין דאפי' כי אית ליה מיגו לאריס לא מפטר משבועת המשנה ואלו גבי שבועת השכיר שהיא ג\"כ מתקנת חכמים אמרי' בפ' כל הנשבעין דכי אית ליה לבע\"ה מיגו כגון ששכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו פטיר משבועת המשנה והצריכה עיון יע\"ש. וידע למר דקו' זו עמי היתה על הר\"מ וכתבתיה ומחקתיה מספרי ואיני זוכר כעת הטעם. ולעת כזאת אפשר ליישב דהרי הטעם דתקנו חכמים שישבע השכיר משום דבע\"ה טרוד בפועליו אבל כשיש לו מיגו כיון דטען בריא מהני המיגו לומר דלא שכח וכמ\"ש התוס' שם בפ' כל הנשבעין דמ\"ה ע\"ב ד\"ה מתוך כו' וא\"כ כיון דמהני המיגו לעקור השבועה מן השכיר אוקמוה אדיניה בבע\"ה ואינו ענין ההיא דל\"א מיגו לאפטורי משבועה דל\"א הכי אלא דומיא דאריס דהאריס היה חייב שבועה ובשביל מיגו אחד שיש לו ל\"א דבשביל מיגו דמסייע לאריס לאפטורי משבוע' שהיה חיי' הוא אבל גבי השכיר דהבע\"ה לא נשבע קודם המיגו אלא השכיר מטעם דבע\"ה טרוד ונוטל השכיר כה\"ג מהני המיגו של בע\"ה שלא יהא השכיר נשבע ונוטל מטעם התוספות וכל כה\"ג לא תיקנו ואוקמוה אדיניה ול\"ד לההיא דאריס כאוכלא לדנא ודוק אלא אי קשייא הא קשייא ממ\"ש הר\"מ בפי\"א מה' שכירות הל' ז' וכמ\"ש בקו' הא' דהתם הוי דומייא דאריס דהבע\"ה היה חייב שבועה בנק\"ח היכא דלית ליה מיגו ואתי המיגו דאית ליה מבע\"ה ומפיק ליה עצמו משבועה בנק\"ח וישבע הסת והוי דומייא דאריס ודא עקתא ודאי וכמ\"ש בקו' הא' וכבר כתבתי בתחילת קונטריס זה דאין בתי' מעכ\"ת כדי שביעה." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מערער על שדה חבירו שהוא שלו הרי \n שאכל שדה זו שנים רבות ובא המערער ואמר לו מה לך שדה זו וא\"ל יודע אני שהוא שלך אבל פ' מכרו לי והוא לקחה ממך וא\"ל המערער פ' שמכר לך גזלן הוא הואיל והודה שהוא שלו ושלא לקחה ממנו תחזור השדה וכל הפירות למערער כו'. ע\"כ. הכי איתא בפרק חזקת ד\"ל ההוא דא\"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א\"ל מפלנייא זבנתה דאמר ליה דזבנה מינך א\"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי היא ואת לאו זבנת מינאי זיל לאו בעל דברים דידי את ע\"כ והנה מסוגיא זו הביא הרשב\"א ז\"ל בתשו\" הביאה מרן ב\"י בח\"מ סימן ע\"ב מחודש כ\"ז והובאה בתשו' הנדפסות מחדש בסימן ל\"ה על ראובן שמשכן כלי לשמעון בה' דינרים וכשבא לפדותו טען שמעון שהוא מעכבו בה' דינרים אחרים שחייב לו מצד אחר ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו ושהוא הפקידו ביד ראובן וששמעו' חייב להחזירו לו בלא כלום ושמעון מודה שהכלי של לוי והשיב הדין עם לוי וכדי להתלמד במקום אח' הריני כותב לך כל פרטי דין זה כבר ידעת שכל המטלטלין תפיסתן היא חזקתן ר\"ל אפי' נודה שכלי זה היה של ראובן כל שהוא ביד שמעון אין ראובן נאמן לומר הפקדתיו או השאלתיו לך כל שאינו מן הכלים העשויי' להשאיל ולהשכיר והוא שלא יהא שמעון זה אומן כו' אבל אם יש עדים שהפקידו לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזירו ללוי ואין ראובן נאמן לומר חזרתי ולקחתיו דהא איכא עדים וראיה כו' ומיהו אע\"ג דאיכא עדים וראיה אם טען שמעון בפני חזרת ומכרת לראובן כו' ואם שמעון מודה שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראיה חייב ש' להחזירו ללוי דכל שהוא יודע הוא עומד במקום עדי פקדון ובמקום עדי ראיה וכאותה ששנינו בפרק חזקת ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא כו' ובפ' אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי כו' עכ\"ל הרשב\"א ז\"ל והביאה ג\"כ תשו' זו מור\"ם במפה בסימן ע\"ב סח\"י וז\"ל והא דאדם יכול לטעון לקוח הוא בידי כו' ה\"ד כשהחפץ תחת ידו כו' אבל ראובן כו' וקיצור לשון הרבה יש בדברי המפה ואינם מבוארים היטב וכמ\"ש הש\"ך שם ס\"ק צ\"ז יע\"ש.
ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הרשב\"א בתשו' הנז' דכל שתופס דבר מיד בע\"ח ברצונו או שלא מרצונו ויצא מערער על אותו דבר שהוא שלו שהפקידו ביד זה הבע\"ח כל שתופס מודה שיודע שזה החפץ שתפס היה מזה המערער ויודע שהפקידו ביד בעל חובו אע\"פ שאינו יודע אם חזר ולקחו ומכרו לו הוא עצמו חשיב עדי' פקדון ועדי ראיה וחייב להחזיר מה שתפס ליד המערער עצמו הזה כיע\"ש ומהתימה על הרב משפט צדק בח\"א סי' ע\"ד דרמ\"ה ע\"ב שכתב וז\"ל ועוד מטעמא אחריתי דנאמר דמ\"ש הרשב\"א שם בתשו' ההיא הוא משום דהוי עדי פקדון כמו שהוכחנו לעיל ולכך ע\"י נתינת הסימן משוינן ליה לאפוטרופו' כעדי ראיה ויחזיר לא כן כשאין עדי פקדון שאז לא ניתן לאפוטרופוס תרי דרגי להיות בעדי פקדון ועדי ראיה דתפסת מועט תפסת כו' יע\"ש והם דברים תמוהים שהרי מבואר מדברי הרשב\"א בתשו' הנז\"ל שאפילו ליכא עדי פקדון כל שהתופס עצמו מודה שהמערער הפקידו ביד בע\"ח הוא עצמו עד פקדון והוא עצמו עד ראיה וא\"כ גבי אפוטרו' נמי שעומד במקום התופס עצמו דינא הכי דיהבינך ליה תרי דרגי כמבואר אמנם נראה ליישב דכונת הרב ז\"ל לומר דכשאפוטרופוס אינו יודע בודאי שהפקידו המערער ביד בע\"ח של יתומים אע\"ג דהמערער יהיב סימן אין ראיית הסימן שרואה אפוטרופוס משוי ליה כעדי פקדון אלא כעדי ראיה דוקא ותו לא אבל כשיודע אפוטרופוס שהפקידו המערער ביד בע\"ח של יתומים חשיב נמי כעדי דפקדון וראיה וזה ברור ואין להקשו' על תשו' הרשב\"א ז\"ל ממ\"ש ה\"ה בפ\"ו מה' שאלה ופקדון ה\"ד ד\"ה ולא עוד שכתב שם משם הרשב\"א ז\"ל עצמו הנהו עובדי דפרק הכותב בשהיו שם עדי פקדון אבל לא היו מכירי' אם היו אותם בעצמן וסימני' מובהקים שנתן המערער לאפוטרופוס ולב\"ד חשיב כעדי ראיה כו' יע\"ש ולפי דברי הרשב\"א בתשו' הלזו אמאי לא פי' הנהו עובדי אפילו בדליכא עדי פקדון אלא מיירי כשאפוטרופוס או ב\"ד יודעים שהפקידו המערער ביד אביהם ולהכי מחייב לאהדורי דהן הן עדי פקדון וראה כמדובר אי מהא לא אירייא דמדקאמר הש\"ס חדא דלא אמיד ועוד דקיהיב סימנא מבואר שלא היו ב\"ד יודעי' או אפוטרופוס שהפקידו המערער החפץ ביד בע\"ח דאי לא הכי הול\"ל הרי ידענא דהפקיד גביה ר' מיאשא ואנו עדי פקדון וראה כו' ועוד דא\"כ פשיטא ומאי קמ\"ל וזה ברור.
ודע דמתשו' הרא\"ש שהביא הטור בסימן צ\"ט סי\"א ומדברי מרן בס' בדק הבית שם והבי' דבריו מרן החבי\"ב שם הגב\"י אות יו\"ד וגם מדברי רש\"ל שם מבואר יוצא דס\"ל כדברי הרשב\"א שבתשו' זו ועדיפא מינה דכל שהתופס יודע שהחפץ הזה היה מן המערער אפילו שאינו יודע שהפקידו ביד בע\"ח או מכרו לו לא מצי טען בשמא כי אולי מכרו לו עד שיטעון הבע\"ח או התופס בבריא שמכרו לו אבל בשמא לא טענינן ליה להוציאו מחזקתו כיון שהתופס עצמו יודע שהיה של המערער וכן העלה הרב' מ\"ץ בח\"א סימן נ\"ז דקפ\"ה ע\"ג אחר שנשא ונתן בדברי הרא\"ש שבתשו' זו עם דבריו שבפסקיו בפרק אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי יהבינן להו יע\"ש ומפני שהרב ז\"ל לא ראה דברי מרן בס' בדק הבית ודברי רש\"ל כתב כאן רע\"ד דכל שאין לבע\"ח לפרוע לתופס אינו נאמן לטעון שהחפץ הזה הוא של המערער להפסיד לתופס אפילו לדעת הרא\"ש דאע\"פ שכתבנו לעיל לתרץ דברי תשו' הרא\"ש לא משום שאנו מתרצים נעשה מעשה כו' יע\"ש וזה גרם לו שלא ראה דברי מרן בבדק הבית ולא דברי רש\"ל דמבואר יוצא מדבריהם דמשמע להו בדעת הרא\"ש בתשו' זו כאשר כתבנו דלא טענינן לתופס שהחפץ הזה לקחו בע\"ח מן המערער כל שידוע לתופס שהיה מעיקרו שלו עד שיטעון הבע\"ח בעצמו או התופס בטענת בריא שחזר ולקחו וליכא למדחי דע\"כ לא כתב הרא\"ש בתשו' דלא טענינן לתופס שלקחו בע\"ח או התופס בבריא אלא כשידוע בעדים שהחפץ הזה היה של המערער אבל כשאין ידוע בעדי' אלא ע\"פ הודאת התופס כנדון תשו' הרשב\"א ז\"ל אפשר שטענינן ליה דהא ודאי אין סברא לחלק בכך דכיון דכשידוע לו בעדים אע\"ג דליכא עדי פקדון ועדי ראיה דאית ליה לתופס בבע\"ח שלו מיגו דלא היו דברים מעולם או החזרתי אפי\"ה לא טענינן ליה לתופס מידי עד שיטעון התופס או בע\"ח שלקחו ממנו בבריא א\"כ ה\"ה הכא הטעם בדליכא עדים שידוע לו למערער שזה החפץ היה שלו אלא ע\"פ הודאת התופס נמי אע\"ג דאית ליה מיגו דאי בעי טעין שלא היתה שלו מעולם אכתי לא מהני האי מיגו השתא דהודה שהוא שלו והוציאו מחזקתו בטענת שמא מכרו לבע\"ח וכי היכי דלא טענינן ליה בדאיכא עדים שהיה שלו ה\"נ טענינן ליה כשהודה הוא עצמו שהיה של המערער ודוק וזה נראה לע\"ד ג\"כ דעת מוהר\"מ שהביא המרדכי בפ' הגוזל בתרא דק\"ג סי' ק\"ע ובפ' אז\"ן והביאה מהריב\"ל בח\"א סי' צ\"ח והרב מ\"ץ שם בסי' נ\"ז דקפ\"ד רע\"ג שכתב וז\"ל נשאל הר\"מ על ראובן שהפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס את הפקדון מיד שמעון בעבור חוב ששמעון חייב לו וראובן אומר לו מה לך אצל ממוני ושמעון מודה שהממון של ראובן והשיב דבר פשוט דלוי חייב להחזיר הממון לראובן וכן פי' ריב\"א בפ' אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' אבל דבר המסויים לא דילמא פקדון נינהו כו' ואתא מריה ויהיב סימנא ושקיל ליה כו' עכ\"ל.
והנה מפשט דברי התשו' משמע שלא היו כאן עידי פקדון ולא עדי ראיה ואפ\"ה כתב דכיון דשמעון בע\"ח של לוי מודה שזה הממון הוא של ראובן התובע מיד התופס מפקינן ליה מיניה ולכאורה יש לתמוה למה יהא הבע\"ח נאמן לחוב לתופס ולומר שהוא של התובע מאחר דקי\"ל כל מה שתחת יד אדם הוא שלו עד שמתוך כך הוצרך מוהריב\"ל בתשו' הנז' להגיה במקום ושמעון מודה ולוי מודה שהוא התופס בעצמו שמודה שזה החפץ הוא של התובע יע\"ש. ולפי דבריו ז\"ל צ\"ל דמ\"ש מהר\"מ וכן פי' ריב\"א בפ' אז\"ן כו' אכל דבר המסויים לא כו' שריב\"א מפרש שאפי' ליכא עדי פקדון כל שהתובע נותן סימנים מובהקים שע\"י הסימנים איכא אומדן דעתא שהדבר המסויים הוא של התובע הו\"ל כאלו אנו עדים בדבר שזה דבר שלו הוא ויהבינן ליה וכעין זה פירש רבינו בפ\"ז מה' שאל' ופקדון בהנהו עובדי דפ' הכותב כיע\"ש אבל עיקר דבריו ז\"ל שכתב שנפל ט\"ס בדברי מהר\"מ הוא דוחק גדול שבכל המקומות שהובא תשו' הנז' כתוב בה ושמעון מודה.
ולכן נלע\"ד דמהר\"מ ז\"ל איירי בדאיכא עדים שמכירים שזה החפץ שתפס התופס מיד בע\"ח היה ידוע לזה התובע ולזה טען מה לך אצל ממוני כלומר שזה ידוע לכל שהיה ממוני הילכך אפי' ליכא עידי פקדון וראה כל שהבע\"ח מודה שזה החפץ הוא עדיין של התובע שלא לקחו ממנו מוציאין מיד התופס כיון דלדידיה מספ\"ל אי לקחו הבע\"ח שלו מיד התובע או לא לקחו בכל כה\"ג אפי' אית ליה מיגו לא טענינן ליה בשמא להוציא מיד התובע שהיה הכלי בחזקתו וה\"ה אפי' כי ליכא עדים אלא התופס בעצמו מודה שזה החפץ היה של התובע דינא הכי כמדובר בשם תשו' הרשב\"א והרא\"ש ז\"ל ועיין להרב מהר\"י אדרבי בסי' קכ\"ז שנראה מדבריו שמפרש תשו' מהר\"מ הלזו בדאיכא עדים שיודעים שזה החפץ היה של התובע ומה שיש לגמגם בדבריו עיין להרב מ\"ץ בסי' הנז' דקפ\"ה ע\"ד. אמנם הרב מ\"ץ נסתפק בכונ' מוהר\"מ דאפשר דכונתו ז\"ל לומר דאפילו ליכא עדים כלל לא עדי פקדון ולא עדי' המכירים שזה החפץ היה של ידוע לו לתובע כל שהתובע נותן סימנים מובהקים מוציאין מיד התופס כל שהבע\"ח מודה לו יע\"ש ומהר\"מ מוטל ז\"ל בתשו' אשר לו בס' בני אהרן סי\"א די\"ד ע\"א פי' דברי מהר\"מ ז\"ל כאשר כתבנו דמיירי בדאיכא עדים שמכירים החפץ שהיה של התובע וכעין מ\"ש הרא\"ש בתשו' הנז\"ל. ועיין בתשו' הראשונים שציין מרן החבי\"ב בסי' ע\"ה הגב\"י אות ע\"ז וע\"ח ועיין במרן ב\"י בסי' ע\"ב מחודשי' כ\"ט שהביא תשובה אחרת למוהר\"מ ז\"ל וסיים ע\"ז ועיין בתשו' הרשב\"א שכתבתי בסמוך יע\"ש כנראה שכונתו ז\"ל לומר דמוהר\"ם בתשו' הנז' אזיל לשיטת הרשב\"א בתשו' הלזו וכ\"כ הרב ראש יוסף אות ע\"ד יע\"ש. וזו ראיה לדברינו ודוק ועיין להרב נחפה בכסף סי' ז' דפ\"ב ע\"א ד\"ה הגם שאני תמה כו' שהביא תשובת מהר\"ם הנדפסות בק\"ק בסימן כ\"ו שדבריו ברור מללו דאפי' ליכא עדים שהיה שלו אם הנפקד מודה שהוא שלו מהדרינן ליה בע\"כ של התופס כו' ובכן עמד מתמיה על כל הפוסקים שהבינו שמהר\"ם קאי כשיטת הרא\"ש יע\"ש ואיברא שתשו' זו תמוה מצד עצמה ואין לה מובן דמאי ראיה מייתי מההיא דפי' ריב\"א בפ' אז\"ן להודאת הנפקד דאיכא למיחש לקנוייא ואולי מיירי בשהודה הנפקד קודם שמסרו ביד התופס ועדיין צ\"ע.
וראיתי למרן החבי\"ב עוד שם אות ע\"ט שכתב וז\"ל אם התופס ישבע שאינו יודע שהוא של ראובן אם יש עדי פקדון שהפקיד ראובן לש' חפץ זה אין לוי התופס יכול לטעון שמא אח\"ך קנאו שמעון מראובן מוהריב\"ל ס\"א סימן צ\"ח אמר המאסף חידוש גדול הוא זה דכיון דקי\"ל דהמפקיד אצל חבירו בעדים נאמן לומר החזרתי אמאי לא טענינן שחפץ זה החזירו שמעון לראובן וחזר ולקחו ממנו עכ\"ל ותמהני טובא על תמיהתו דדברי מוהריב\"ל הן הן דברי הרשב\"א שבתשו' שלפנינו שציינו הרב ז\"ל מקמיה הכי באות ע\"ז וע\"ח וחיליה מאותה סוגייא דפרק חזקת הבתים גבי מפלנייא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך ומאותה סוגייא דפרק אז\"ן גבי הנהו זוזי דיתמי היכי עבדינן להו כו' ועדיפא מינה נראה מדברי הרא\"ש בתשו' שהביא הטור בסימן צ\"ט סי\"א דאפילו ליכא אלא עדים שיודעים ומכירים שזה החפץ שביד התופס היה של התובע אפי' ליכא עדי פקדון שהפקידו ביד הבע\"ח של התופס וליכא עדי ראיה מוציאין מיד התופס לפי מרן בבדק הבית ורש\"ל ז\"ל כמדובר כ\"ש בדאיכא עדי פקדון שהפקידו ביד בעל חובו של התופס דודאי לא טענינן ליה בשמא וצ\"ע ועיין עוד במ\"ש מרן החבי\"ב שם אות כ' בשם תשו' הרדב\"ז מכת\"י וכנראה שהיא בתשו' החדשות ח\"א סימן ק\"ז שמבואר מדבריו כאשר כתבנו וכמו שאכתוב לקמן בס\"ד.
והנה הש\"כ בס\"ק צ\"ז כתב דאין דברי הרשב\"א שבתשו' זו עיקר אלא כיון ששמעון שהוא הבע\"ח של התופס מהימן לטעון שלקחו או שמכרו לו התובע במיגו דלא הד\"מ או החזרתי כיון דליכא עדי פקדון וראיה למה לא נאמין ליה לתופס כן וכתב שכן הוא להדייא בתשו' מיימון בסי' משפטים סימן ל\"ב ובה\"גא ס\"פ המקבל ובסמ\"ע לקמן סימן קל\"ד סקי\"ב ושכן מוכח בתוס' פרק חזקת הבתים ד\"ל ע\"א גבי מ\"ש שם בשם רשב\"א כו' אלא שהרשב\"א ז\"ל אזיל לשיטתיה דפליג שם אהך דינא דרשב\"א בעל התוס' וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשמו בפרקין והבאתי לשונו לקמן סימן קמ\"ו סקי\"ב אבל לפי מה שהעלתי שם דהרשב\"א בעל התוס' ה\"ה הכא עכת\"ד ז\"ל וע\"כ מה שהעלה הרב ז\"ל כאן ובסי' קמ\"ו שלא כדעת הרשב\"א בתשו' הלזו הוצרך ג\"כ בסי' צ\"ט סקי\"ב לידחק בתשו' הרא\"ש שהביא הטור ז\"ל שם סי\"א ולפרש דמיירי בדאיכא עדים דראה ושלא כמ\"ש מרן בבדק הבית ורש\"ל שהביא הב\"ח שם וגם בסימן קל\"ג סקי\"ב הוצרך לפרש ולומר דכל אותו סעיף מיירי בראו עדים עתה ביד זה האחרון.
ולע\"ד הא דמפשט פשיטא ליה למר דתשובת מיימון והג\"א בס\"פ המקבל חלוקים על הרשב\"א בתשו' זו לדידי צריכה רבה דמי גילה לו להרב ז\"ל דההגהות הנז' מיירי בדאיכא הודאת תופס הספר שזה הספר היה של מוריש התובע ושהפקידו ביד אחרים להכריח מדבריהם דמדהצריכו עדי ראיה להוציא הספר מיד התופס שמע מינה דחולקים על דינו של הרשב\"א ז\"ל דשפיר איכא למימר דמה שהצריכו ההגהות עדי ראיה היינו משום דלא היה שם הודאת בבירור שזה הספר היה של מוריש התובע ולהכי הצריך עדי ראיה דהיינו עדים שהיה של המוריש ושראו ג\"כ ביד התופס וכעין מ\"ש הסמ\"ע לעיל בסימן זה סקנ\"ח ויש סעד לזה שהרי כתב דאי ליכא עדי ראיה מהימן לטעון לקוח במיגו דלהד\"מ או החזרתי כו' ואם כמו שהבין הש\"ך בכוונת הגהות עכ\"ל דעדי ראיה ועדי פקדון קאמ' דאם היו שם עדי פקדון ועדי ראיה דוקא לא היו שם איך כתב שיהיה נאמן במיגו דלהד\"מ א\"ו כדאמרן וכיון שכן שפיר איכא למימר דלא היה שם הודאה בבירור שזה הספר שתפס התופס היה של מוריש התובע ולהכי הצריכו עדי ראיה ופקדון להוציאו מיד התופס ועיקר טעמו של הרשב\"א בדין זה נלע\"ד דמשמע ליה דלגבי הלוקח או היורש שהם אינם טוענים ברי' שחזר ולקחו בע\"ח או המוריש מתובע אין מקום לזכותם דתפיסתם בטענת מיגו שהיה להם לבע\"ח שלהם או למוריש דלגבי דידהו הו\"ל מיגו זה כמיגו במקום עדים אחר שהם אזלי ומודו דבפקדון בא ליד המוריש או הבע\"ח שלהם ובחזקת התובע הוא עומד חפץ זה עד עכשיו ואיך נוציא אותו מחזקתו בטענת שמא וליכא רגלייא לדבר שיצא מחזקתו ונהי דלגבי בע\"ח או המוריש עצמו דטעין בריא שחזר ולקחו אהני מיגו זה להוציא אותו מחזקתו אבל לגבי התופס או היורש דטענתם הוא בשמא אין מקום לזכותם במיגו כזה דלגבי דידהו חשיב כמיגו במקום עדים וחזקה אלימתא ואיך נטעון בעדם להוצי' הדבר מחזקתו בטענ' שמא וכ\"כ מוהרימ\"ט בתשו' ח\"א סימן ט' וס\"ס ל\"ט ובריש סימן ע\"ג ובסימן קי\"ב דק\"מ ע\"ב וע\"ע בסימן קכ\"ד דקס\"ב ע\"ג יע\"ש ועיין בתשו' הרדב\"ז החדשים ח\"א סימן ק\"ז יע\"ש. ואפשר היה לומר דאפי' הרשב\"א שכתבו התוס' בפרק חזקת אזיל ומודה לדינו של הרשב\"א בתשו' זו דדוק' התם גבי דר ביה קמא חד יומא וליכא סהדי בהא דוקא הוא דקאמר רשב\"א דטענינן ליה למחזיק משום דכיון דאיכא סהדי דדר ביה קמא חד יומא הרי איכא ראיה לדבר שמכרו ולהכי טענינן ליה אבל בנדון הרשב\"א ליכא רגלים לדבר שמכרו לו כיון שהודאת התופס הוא שבא ליד בעל חובו בפקדון אלא שהרמב\"ן ז\"ל בפ' חזקת הבתים והביא דבריו הש\"ך בסימן קמ\"ו סקי\"ג דימה ההיא דהרשב\"א בפרק חזקת להיכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה דטענינן להו ליורש וללוקח דחזר ולקחו והרב הנ\"י ז\"ל כתב דיש מספקים בזה וכן כתב הרשב\"א ז\"ל בש\"מ לב\"ב ד\"ל ע\"א שראיית הרמב\"ן ז\"ל צריכה ראיה והוסיף עוד לומר ומסתברא דאף בזו מוציאין מיד היורשים וכההיא דפרק אז\"ן דילמ' איניש אחרינא כו' ושהרמב\"ן עצמו שם בפרק אז\"ן דן את הדין כן יע\"ש וע\"ע במה שהקשה הרשב\"א שם בשם הרב העיטור ובמה שיישב הוא ז\"ל כיע\"ש ועדיין ק' מההיא דשטר נייה כמו שהקשה מוהרימ\"ט בתשו' הנז' ואם הרשב\"א ס\"ל כתירוץ מוהרימ\"ט ק' אמאי לא תירץ כן לקו' הרב העיטור ז\"ל וצ\"ע כעת גם מ\"ש שהרשב\"א והרמב\"ן עצמו דן את הדין כן בפרק אז\"ן ק\"ט שהרי מדברי הרמב\"ן במלחמות בפרק הגוזל בתרא מבואר דס\"ל דאין מוציאין מיד היורשין אלא בדאיכא עדים וראיה אלא שהדיינים ואפוטרופוסים חשיבי כעידי ראיה אבל אם לא ראו אותו הדיינים והאפוטרופוסים היורשים עצמן לא חשיבי כעידי ראיה וצ\"ע ולפי דבריהם כ\"ש בנדון הרשב\"א דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה דטענינן להו ליורשים וללקוחות שחזר ומכרן ועיין למוהרימ\"ט בסימן ט' ובס\"ס ל\"ט שנחלוק על הרמב\"ן וכתב דהיכא דאיכא עדי פקדון אפילו רשב\"א בעל התוס' אזיל ומודה דלא טענינן להו ודוקא גבי ההיא ארעא דלא היו עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה הוא הוא דס\"ל לרשב\"א דטענינן להו משא\"כ היכא דאיכא עדי פקדון דודאי לא טענינן להו אמנם אזיל ומודה מוהרימ\"ט ז\"ל דהיכא דליכא עדי פקדון כנדון הרשב\"א בתשו' זו דליכא אלא הודאת התופס והיורשים דלדעת הרשב\"א טענינן להו ולפי מ\"ש אנן יד עניי אפשר דאפי' היכא דליכא עדי פקדון אזיל ומוד' רשב\"א בעל התו' דשאני ההיא דפרק חזקת דאע\"ג דליכא עדים למערער כלל דהאי ארעא דידיה היא מ\"מ כיון דאיכא סהדי דדר ביה הלוקח קמא חד יומא רגלים לדבר מיהא איכא דמכרו ולהכי טענינן ליה ללוקח אבל בנדון הרשב\"א ז\"ל דאע\"ג דליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה מ\"מ בהודאת התופס או היורשים ליכא בתר הכי שום רגלים לדבר דהדר ומכרו הילכך איכא למימר דלא טענינן להו מידי.
ולענין הלכה הש\"ך בדין זה שלפנינו כת' דלפי מה שהכריח לקמן בסימן קמ\"ו סקי\"ג בההיא דחזקת הבתים כשיט' הרשב\"א בעל התוס' והרמב\"ן ה\"נ בנדון הרשב\"א טענינן להו לתופס וליורש דחזר ולקחו שלא כדברי הרשב\"א וק' דאדרבא לקמן בסי' קמ\"ו כתב איפכא דלפי מה שהכריח כאן ודחה דברי הרשב\"א בתשו' והרמב\"ם יע\"ש ודבריו אין להם הכרח לא מהכא להתם ולא מהתם להכא גם מ\"ש עוד דמדברי הסמ\"ע בסימן קל\"ד סי\"ד מבואר שלא כדברי הרשב\"א ז\"ל יע\"ש אדרבא מדברי הסמ\"ע לקמן בסימן ע\"ב סקק\"ו משמע דאזיל בשיטת הרשב\"א וכבר השיגו הש\"ך שם ס\"ק קמ\"ח.
הילכך לענין מעשה היכא דאיכא עדי פקדון וליכא עדי ראיה אלא הודאת התופס אע\"פ שהרמב\"ן בפרק חזקת משמע דמפשט פשיטא ליה דטענינן ליורש וללוקח או לתופס דחזר ומכרו למוכר או למוריש או לבע\"ח של התופס כיון דהרשב\"א בתשוב' זו ובחי' שם ומוהרדב\"ז בחדשות ח\"א סימן ק\"ז ומוהרימ\"ט ומוהריב\"ל ס\"ל בפשיטות דכל כה\"ג לא טענינן להו הו\"ל הרמב\"ן ז\"ל יחיד בדבר ומוציאין מידם דכל כה\"ג לא טענינן להו בשמא להוציא החפץ מחזקת בעליו אמנם כי ליכא לא עדי פקדון ולא עדי ראיה נמי והיורש והתופס או הלוקח הם אומרים שבפקדון בא ליד המוריש או המוכר או הבע\"ח אע\"פ שלדעת הרשב\"א בתשו' הנז' הן הן עדי פקדון ועדי ראיה ולא טענינן להו כיון שלא מצינו לו חבר בפי' להרשב\"א בשיטה זו זולת הרשב\"ם ז\"ל ורבינו בההיא דפרע חזקת הבתים והתוס' והרמב\"ן ז\"ל חולקים ומוהרימ\"ט ז\"ל בתשו' הנז' כתב דכל כה\"ג תלי' בפלוגתא דרבוותא הנז\"ל אע\"פי שלפי מ\"ש אנן יד עניי אין זה ענין לאותו מחלוקת לא מפני שאנו מדמי' נעשה מעשה וכל כה\"ג טענינן ליתמי וללוקח ולתופס מטעם קים לי וכל שכן היכא דהיורש או הלוקח או התופס אינן מודים שבא ליד המוריש או המוכר או בע\"ח בפקדון אלא שיודעי' שזה החפץ היה של זה התובע וכנדון הרא\"ש שבתשו' שהביא הטו' בסי' צ\"ט סי\"א לפי מה שהבינו בכונתו מרן בבדק הבית ורש\"ל דכל כה\"ג טענינן להו שמכרו להם כיון דכשהיה טוען המוריש לקוח הוא בידי היה נאמן ועיין להרב ראש יוסף סי' ע\"ב אות ס\"ט במה שגמגם על תשו' הרשב\"א ז\"ל ודוק. ועיין עוד להרב מ\"נ ח\"א סימן נ\"ז וע\"ד ועיין להרב פמ\"א ח\"א סי' כ\"ב.
והנה בסוגייא שהבאתי לעיל בתחילת דברי גבי ההוא דא\"ל לחבריה כו' א\"ל לאו מודית לי דהאי ארעא דידי הוא כו'. ראיתי להרא\"ש שם בפרק חזקת הביא דבריו בנו הטור בסי' קמ\"ו ומרן ב\"י שם סכ\"ד דאפי' לא ידע המחזיק זה שהיה שדה זו של המערער אלא ע\"פ המוכר צריך להחזירו למערער דאע\"ג דאותו שמכרה לו היה נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם אין זה מיגו טוב לגבי זה שלקחה ממנו כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא דהלא ימצא עדים שהיא שלו יע\"ש.
מבואר יוצא דכל דלית ליה מיגו השתא לזה המחזיק אע\"ג דאית ליה מיגו למי שנתנו לו לא מהני ליה ולא טענינן ליה אלא הרי הוא מפסיד ע\"פ הודאתו שהודה בשם הנותנו שדבר זה היה של המערער ומוציאין מידו.
ומכאן נלע\"ד דיש לדון למ\"ש מרן בש\"ע סי' ע\"ב סל\"ג וז\"ל ראובן תובע ללוי ספרים שמסרן לש' כו' ולוי אומר ממי שקבלתי הספרים הוא הרשני ללמוד בהם כו' כיון שלוי יודע שהספרים של ראובן כו' חייב לשלם לראובן וכתב שם הש\"ך בס\"ק מ' וז\"ל נלע\"ד דמיירי שטוען בסתם הוא הרשני ללמוד אבל אם טוען הוא אמר לי שראובן נתן רשות למי שילוה עליהן ללמוד בהם פטור ואף בלא נכייתא כו' עכ\"ל. ולפי מ\"ש בשם הרא\"ש הדין נותן בנדון זה כיון שזה לוי תופס הספרים הודה תחילה בשם שמעון שהספרים של ראובן והוציא הספרים לפנינו למוסרם לו ואח\"כ טען ראובן שהפסידם בלימודו בלי רשותו כיון דהשתא לית ליה מיגו ללוי דאין הספרים של ראובן שהרי הודה שהם שלו תחילה וגם לא מצי טעין שכבר החזירם לו שהרי הוציאם לפנינו תחילה כי טעין אח\"כ בשם שמעון שא\"ל שראובן נתן רשות ללמוד בהם לא מהני דאע\"ג דשמעון היה לו מיגו אם לא היה מוציאם בפנינו תחילה מ\"מ לוי זה שהודה והוציא הספרי' לפנינו תחילה דהשתא לית ליה מיגו דהוי מיגו למפרע כי טעין אח\"כ ששמעון אמר לו שנתן לו רשות ראובן לא מהני טענה זו בלי מיגו ומוציאין מידו מה שהפסיד ממונו של ראובן וכ\"ש לדעת הראב\"ד שכתב שם בסי' קמ\"ו מרן ב\"י דס\"ל דאע\"ג דזה לא ידע אלא מפיו של המוכר לא אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהוא אוסרו ומתירו מדעתו כו' יע\"ש ועיין בש\"מ לב\"ב ד\"ל שהביא עיקר דברי הראב\"ד הללו בדרך רחבה יע\"ש. דמבואר יוצא מדבריו ז\"ל דה\"נ לוי זה היה לו להאמין לשמעון כמ\"ש שהספרים הם של ראובן ולא היה לו להאמינו במ\"ש שנתן לו רשות ללמוד בהם. איברא כי סברת הראב\"ד הלזו לא חשו לא הרמב\"ן ור\"י והרשב\"א ז\"ל כיע\"ש וגם דברי הרא\"ש דחאם הש\"ך בסי' קמ\"ו סק\"ט כיע\"ש מ\"מ לא היה לו להש\"ך בדין זה שהיא תשו' להרא\"ש לכתוב בפשיטות דמיירי כשטוען סתם מאחר שלדעתו ולדעת הטור בנו אפי' בטוען שא\"ל שמעון שנתן לו רשות ראובן כל דלית ליה מיגו ללוי השתא לא מהני לדידיה טענה זו וחייב וצ\"ע.
עוד כתב שם הש\"ך וז\"ל ויותר נ\"ל דאם ראובן הרשה לשמעון ושמעון ללוי פטור ודלא כמ\"ש הע\"ש וכמ\"ש הרי\"ף והרא\"ש פ' המפקיד כו' וכן משמע להדיא בתשו' הרא\"ש והטור שכתבו והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כו' משמע שאם היה רשות לשמעון ללמוד בהם פטור עכ\"ל ועיין להרב ראש יוסף שם בסי' קמ\"ו אות פ\"ב שדעתו כדעת הע\"ש ודחה ראית שדקדק הש\"ך מלשון תשו' הרא\"ש דאפשר דה\"ק והוא לא טען שהרשה ראובן לשמעון ללמוד בהם כל מי שירצה זולתו יע\"ש מיהו ראית הש\"ך מדברי הרי\"ף והרא\"ש מכרעת טובא לע\"ד.
ובכן לענין הלכה למעשה כל דאית ליה מיגו ללוי דמצי טעין אין הספרים של ראובן מצי טעין נמי ששמעון א\"ל שראובן נתן לו רשות ללמוד בהם וכ\"ש דטעין בפני נתת לו רשות להשתמש בהם ואפי' לא נתן לו רשות אלא לשמעון בלבד מהני טענתו כמ\"ש הש\"ך מדברי הרי\"ף והרא\"ש דפ' המפקיד אמנם אי לית ללוי מיגו כיון דלדעת הרא\"ש והטור והראב\"ד ז\"ל לא מהני מאי דטעין בשם אחר א\"כ אם תפס ראובן מלוי שיעור הפסד ספריו מצי טעין ראובן קים לי כהנהו רבוותא דחייב לוי בהפסד ולא מפקינן מיניה ואם היה יודע לוי שהספרים הם של ראובן שלא ע\"פ שמעון אלא ששמעון א\"ל שראובן נתן רשות להשתמש בהם וסמך על דברי שמעון ולמד בהם בזה נראה דלכ\"ע חייב לוי לשלם הפסד הספרים לראובן וכההיא דסי' קמ\"ו דלכ\"ע כל שהיה יודע הלוקח ששדה זו היה של המערער שלא ע\"פ המוכר לא מצי טעין דילמא זבינתיה לפ' דאין ספק מוציא מידי ודאי וכמ\"ש לעיל דאף גם זו פלוגתא דרבוותא היא יע\"ש וא\"כ אף בזה יכול המוחזק לומר קים לי ועיין בתשו' מוהרשד\"ם סי' ע\"ט ופ\"ד וק\"א ובתשו' מ\"ץ ח\"ב סי' ע\"ב החבי\"ב סי' קמ\"ו אות נ\"א יע\"ש.
ודע שכתב עוד הרא\"ש בתשו' כלל פ\"ט סי' ל\"ד בענין זה דמיגו והביאוה הטור ומרן בסימן ע\"ב סל\"ט וזה לשונו ראובן היו בידו משכונות של שמעון ומת שמעון ויורשיו תובעים המשכונות וראובן טוען אותם המשכונות אני תופס מפני שאמר לי לוי שותפי ששמעון הוא חייב לו מדמי השותפות ורוצה לישבע על המשכונות שבידו כו' תשובה נ\"ל שאין לוי יכול לישבע על המשכונות שביד ראובן שותפו כי אם היה ראובן טוען שמעון היה חייב לי מעות ואני תופס המשכונות בשביל המעות היה נאמן במיגו דלהד\"מ או החזרתי לך אבל גבי לוי אין כאן מיגו כי אין מיגו אלא במה שבידו לטעון אבל מה שביד אחר לטעון אין כאן מיגו כי שמא חבירו לא היה רוצה לשקר ולומר להד\"מ או החזרתי לך עכ\"ל ועיין במה שהשיג הש\"ך שם בסי' ע\"ב סקקנ\"ח על הב\"ח דכל ראיותיו שהביא לחלוק על דין של הרא\"ש הוא כששניהן יודעים האמת ולכן אמרי' בשניהם מיגו משא\"כ הכא דראובן אינו יודע אם אמת כדברי לוי וע\"כ למה ירצה לשקר ולטעון להד\"מ הילכך העיקר כמ\"ש הרא\"ש והטור והמחבר עכ\"ל גם הט\"ז דחה דברי הב\"ח בזה וכמ\"ש הש\"ך וכ\"כ ג\"כ מרן החבי'ב בסי' פ\"ב בכללי מיגו אות ק\"ו דהרב\"א משמע ליה דכי היכי דאמרי' מיגו בשנים היכא שבאים ליפטר אעפ\"י שאין האחד יודע מה שבלב חבירו ה\"נ אמרי' מיגו משותף לחבירו אבל אני אין דעתי כן דדוקא כשהם נתבעים ובאים ליפטר בטענה אחת אז מהימנינן להו במיגו אע\"פ שאין האחד יודע מה שבלב חבירו דתלינן דכי היכי דבטענה זו שטוענין עכשיו ליפטר הושוו לדעת אחת אם הם משקרים היו משקרים בטענת המיגו שהיא טענה יותר טובה והיו שוים בדעת אחת כמו שהושוו עכשיו בטענה זו אבל בנדון הרא\"ש שהאחד מן השותפים הוא הנתבע והוא אינו טוען בריא כדי ליפטר מתביעתו ורוצה ליפטר בטענת שותפו כל כה\"ג לא אמרי' מיגו כיון שהוא אינו יודע בבריא שהאמת כדברי שותפו את\"ד מרן החבי\"ב שם אף שלשונו סתום ובא בדרך קצרה. ועיין עוד בסי' זה הג\"הט אות ס\"ג שדחה ג\"כ דברי הב\"ח והעלה לענין הלכה בשם מהרשד\"ם והרש\"ך כדברי מרן בש\"ע. וכן העלה ג\"כ הרב בני אהרן בתשו' סי' ל\"ח יע\"ש ועיין בתשו' רב יוסף סימן י\"ז דנ\"ד ודנ\"א שהעל' כדברי הש\"ך ז\"ל ועיין במה שהעלינו אנן יד עניי לעיל מזה יע\"ש.
ודע שכתב מוהרימ\"ט ח\"א סימן ע\"א דפ\"ח ע\"ב רמזם מרן החביב בכללי המיגו אות ק\"ו ובסי' ע\"ב הג\"הט אות ס\"ב וז\"ל ותשובת הרא\"ש ז\"ל אינה ענין לכאן שנראין לי הדברים שבנדון שלפנינו מהנייא תפיסה אף למה שביד אחיו לפי שאחיו שבמצרים לא נתחייב מעולם ולא נכנס בשותפות עם ה\"ר אלעזר אלא ע\"פ ה\"ר דוד אחיו הוא חי לכל אשר יאמר ואין מקום לה\"ר אלעזר להיות לו שום תביעה על ה\"ר דוד אלא יאמר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם אלי ועמו אני שותף לא עמך ודוקא בנדון של הרא\"ש שראובן על כל פנים צריך להשיב על יורשי שמעון ששואלים ממנו תן לנו הפקדון שמסר לנו אבא בידך לא מצו למידחנהו לגבי לוי מפני טענתו דהוה ליה כמו הפקדת אצלי איני יודע אם החזרתי לך אבל כאן ה\"ר מאיר מעולם לא נכנס בחיוב אלא ע\"פ אחיו ועל פי נפטר שהוא יאמר לו דע שפלוני שותפינו יש לנו אצלו כ\"וך והרי המעות שבינינו מעורבים ותפוסים על הדבר וישבע ה\"ר דוד שהוא טוען בריא כנ\"ל ברור עכ\"ל.
ולכאורה יש לדקדק על דברי הרב ז\"ל הללו ממ\"ש אנן יד עניי לעיל בדין תופס דבר מבעל חובו ובא אחר לערער על אותו דבר שהוא שלו דכל שיודע התופס שהיה אותו דבר של המערער אע\"פ שאינו יודע אם מכרן אח\"כ או נתנו לו עד שיטעון בבריא כו' כיע\"ש וא\"כ ה\"נ כיון שידע ה\"ר מאיר זה שבמצרים שנכסים הללו ששולח לו אחיו ה\"ר דוד למצרים מתחת יד ה\"ר אלעזר שבדמשק באו אליו א\"כ הו\"ל כאלו הוא עד בדבר ואין תפיסתו מועיל למה שטוען ה\"ר דוד אחיו שיש לו אצלו כ\"וך כיון שהוא אינו טוען בבריא דומייא דההיא דתופס דבר מבעל חובו כמדובר אמנם הדבר מבואר דשפיר כתב ודן מוהרימ\"ט שהרי בההיא דתופס מבע\"ח נמי אם הבע\"ח טוען בריא כמו שטוען בעל חובו לא מצי מערער להוציא הדבר מתחת יד התופס וכמבואר ממ\"ש לעיל וא\"כ בנדון מוהרימ\"ט נמי שה\"ר דוד הוא השולח לאחיו ה\"ר מאיר אותם הנכסים טוען בריא שחייב להם ה\"ר אלעזר כ\"וך ודחי דמהני ליה תפי' ה\"ר מאיר כיון שה\"ר מאיר לא נכנס בחיוב אלא ע\"פ אחיו ואין לו עתה עם ה\"ר אלעזר שבדמשק. ועיין במ\"ש הטור סימן קמ\"ו סכ\"ד בשם הרא\"ש שאפילו לא ידע המחזיק שהיתה של המערער אלא ע\"פ המוכר צריך להחזירה לו אפילו אין למערער עדים שהיתה קרקע שלו יע\"ש ואין זה סותר דינו של מוהרימ\"ט דהתם ה\"ט כמ\"ש שם מרן ב\"י בשם הרא\"ש דלגבי המחזיק הזה לא מהני מיגו דלא היתה שלך מעולם דאין זה מיגו טוב כי ניחא ליה טפי למימר שלקחו מאותו שמכרה לו כי הוא סבור כי ימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שימצא עדים שהמערער היתה שלו יע\"ש והאי טעמא לא שייך הכא במטלטלין וכמ\"ש מוהרימ\"ט דאין לו לה\"ר אלעזר שום תביעה עם ה\"ר מאיר אלו היה אומר הכל שלחתי ליד אחי שהוא שלחם לי ואפילו יביא עדים ה\"ר אלעזר שהנכסים היו שלו אין זו טענ' כיון דלמכיר' קיימי מה שאין כן בקרקע דבחזקת בעליו קאי עד שיביא עידי חזקה וטענה ועוד דבנדון הרא\"ש אילו היה תחילת דינו של המערער עם המוכר והיה המוכר טוען בריא אתה מכרתו לא היה יכול המערער להוציא הקרקע מיד המוחזק דומייא דנדון מהרי\"ט שדינו של ה\"ר אלעזר הוא עם ה\"ר דוד המוכר וכן מבואר בדברי הראשונים הובאו דבריהם בשיטה המקובצת לבבא בתרא פרק חזקת ד\"ל יע\"ש ועיין להרב ט\"ז בסי' ע\"ב סל\"ט הביא ראיה לההיא דהרא\"ש מההיא דפרק חזקת והן הן דברי הטור דסימן קמ\"ו סכ\"ד. ויש לגמגם קצת על דבריו מדברי הרא\"ש שכתב מרן שם וכמדובר ויש ליישב דאף הרא\"ש ז\"ל לא הוצרך התם לטעמא דאין זה מיגו טוב אלא דהמחזיק אינו יודע מעצמו שהיה הקרקע של המערער אלא ע\"פ המוכר אבל כשהוא יודע מעצמו שהיה של המערער כדין שלפנינו אפילו אית ליה מיגו טוב לא מהני כל דלא טעין בריא שלקחו המוכר ממנו ודוק.
ולענין הלכה למעשה בדין זה שכתב הרא\"ש והביאו מרן בש\"ע סימן ע\"ב סל\"ט אין להשגיח בדברי הב\"ח שתלה אותו בפלוגתא דרבוותא דלית מאן דחש לדבריו מכל האחרונים הש\"ך ומרן החבי\"ב והט\"ז והרב בני אהרן כמדובר ומ\"מ אע\"פי דלא מהני תפיסת השותף הא' בפקדון לענין מה שטוען השותף חבירו בבריא על בעל הפקדון כיון שהנפקד עצמו אינו טוען בריא מ\"מ מצי למסור הפקדון ביד מי שטוען בריא והוא יעשה דין לעצמו עם המפקיד וכמ\"ש הר\"ב בני אהרן לעיל וכן מידי דסחורה הידועה לאיש אחר ששלחה לאחר למוכרה והאחר שלחה לשותפו אע\"פ שהיא ביד זה השותף השלישי עדיין יכול שותפו להחזיקה בידו ולטעון עליה עם הראשון כ\"וך אתה חייב לי עליה כאלו היתה הסחורה בידו ממש וכמ\"ש מוהרימ\"ט שם דלא דמי לנדון הרא\"ש שבתשו' שהוא הדין הזה שלפנינו שהוא פקדון שבא מידו של ראשון ליד השותף השני וכמדובר." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות טוען ונטען", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Mishpatim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f3a52575be260fb50ad7953d66120c12de4274f3 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,46 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תעניות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין תענית י\"ג באדר\n ונהגו \n כל ישראל בזמנים אלו להתענות בי\"ג באדר זכר לתענית שהתענו בימי המן כו'. ע\"כ. נ\"ב הרא\"ש ז\"ל בריש מגילה כתב בשם ר\"ת ז\"ל דיש סמך לתענית זה מדאמרי' בגמרא י\"ג זמן קהלה לכל היא פי' שהכל מתקבצים לתענית אסתר ובאים לעיירות לומר סליחות ותחנונים לפי שבו נקהלו לעמוד על נפשם והיו צריכים רחמים ומה שאנו מקדימים התענית ליום ה' כשחל במ\"ש ולא עבדינן ליה בע\"ש נמצא בתשו' הגאונים לפי שרגילין בתענית זה להרבות בסליחות ותחנונים ולא יתכן לעשות כן בע\"ש לפי שלא יוכל לטרוח לכבוד השבת עכ\"ל וכ\"כ הטור בסי' תרפ\"ו ס\"ד יע\"ש.
וראיתי להרב\"ח שכתב וז\"ל משמע דוקא הכא אין להתענות מפני שמרבין בסליחות הא לא\"ה שרי וכ\"כ לעיל סימן רמ\"ט אבל לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל כאן משמע דטעמו הכא כיון דתענית זה נדחה מזמנו כו' והא דקי\"ל הלכתא מתענה ומשלים היינו כשבא זמנו הקבוע לו כו' עכ\"ל. והנה זה שדקדק מדברי ה\"ה ז\"ל כן דקדק ג\"כ מרן החבי\"ב בסימן זה ותמה על מוהרי\"ל ז\"ל בתשו' שנסתפק בזה אם היו דוחים התענית מע\"ש אף בזמן שהיה חל זמנו הקבוע בע\"ש יע\"ש וכ\"כ ג\"כ בפשיטות מרן מלכא מוהרח\"א בס' מ\"ק בדין זה יע\"ש וע' ג\"כ בס' אור יקרות בליקוטיו דס\"ג ע\"א יע\"ש.
ואני אומר דזה גרם להם להרבנים הנז' לדקדק כן מדברי ה\"ה ז\"ל מפני שלא ראו דברי הגאונים עצמם דמתשו' אחת לבני מתיבתא שהובאה במדרש תנחומא פרשת בראשית וגם מדברי השאלתות דרב אחאי גאון בס\"פ ויקהל מבואר בהדייא דס\"ל דאף בזמן שהיה חל התענית די\"ג בע\"ש היו דוחים אותו ליום החמישי שהם ז\"ל פירשו יום הכניס' דמתני' יום התענית וכתבו די\"א וי\"ב וי\"ג היינו כשחל י\"ד בע\"ש ובשב' ובמ\"ש וכשחל בשבת לזמן הראשוני' אע\"פי שע\"ש הוא זמן התענית הקבוע היו דוחים אותו ליום החמישי שהוא י\"ב משום דכיון דמרבינן בסליחות אתו לאמנועי מכבוד שבת יע\"ש והן הן דברי הטור ז\"ל ואין ספק לע\"ד שזה ג\"כ דעת ה\"ה ז\"ל מאחר שסיים וכתב שכן כתבו הגאונים ז\"ל ומה שביאר הטעם משום דכיון דאידחי אידחי דמשמע שאם היה זמנו הקבוע בע\"ש לא היו דוחים אותו לא כת' כן אלא מפני שהוק' לו משאר תעניות חוב שאין דוחי' אותם מערב שבת לזה כתב דשאני הכא שאינו זמנו הקבוע דאפי' בשאר תענית חובה דינא הכי וכיון דאידחי אדחי ומפני שבזמן הזה לא יחול תענית אסתר בערב שבת בזמנו הקבוע לא הוצרך לבאר יותר ולומר דתענית אסתר שאני שמרבים בו בסליחות ודוחין אותו אפי' מזמנו הקבוע כיון דלא נפקא לן מידי השתא בזמן הזה כו' ונתן הטעם הפשוט דשייך אפילו בשאר תענית חובה דכיון דאידחי אידחי תדע לך שכן הוא שהרי באותה תשובה דבני מתיבתא כשבאו לפרש הטעם כשחל י\"ד באחד בשבת שדוחים התענית לי\"א כתבו סתמא שלא היו מתענין בע\"ש מפני כבו' שבת וכשבאו לפרש הטעם כשחל י\"ד בשבת שדוחין התענית מע\"ש כת' משום דעיקר התענית סליחות ותחנונים ואתי לאמנועי מכבוד שבת יע\"ש.
ואין ספק שמה שלא כתבו כן כשחל י\"ד באחד בשבת הוא מפני דהתם בטעמא כל דהו דחינן ליה מע\"ש וכיון דאידחי אידחי ואפילו אינם מרבים בסליחות אמנם כשחל י\"ד בשבת דע\"ש הוא זמן התענית הקבוע הוצרכו לפרש הטעם דמה שדוחים התענית הזה מע\"ש טפי משאר תענית חוב' הוא משו' דמרבים בו בסליחות ורחמים וזה ברור ושוב ראיתי להרב עדות ביהוסף ח\"ב סימן מ\"א שכתב כן יע\"ש.
הרי דאפילו דס\"ל לבני מתיבתא שדוחי' התענית מע\"ש אפילו כשהיה חל בזמנו הקבוע אפילו הכי פירשו הטעם כשדוחין אותו מע\"ש שלא בזמנו הקבוע משום דכיון דאידחי אדחי והן הן דברי ה\"ה ז\"ל בשם הגאונים ושלא כמו שדקדקו מדבריו הרבנים הנז' כן נר' לע\"ד.
וראיתי להרב עדות ביהוסף ז\"ל בתשוב' הנז' נתקשה הרבה בפי' דברי תשובת בני מתיבתא הלזו עד שפירשה בפי' זר ודחוק מאד כיע\"ש ולע\"ד נראה דה\"פ כי השואלים היו סוברים דפי' יום הכניסה דמתני' היינו כמו שפרש\"י דכל שני וחמישי שמתכנסים בני הכפרים והעיירות לקריאת התורה ולבא לב\"ד ומפני שבני הכפרים אין בקיאין בקריאת המגילה הקלו עליהם שיקראנה להם אחד מבני העיר בשני ובחמישי שהוא יום הכניסה שלהם בין יושבים בתענית אסתר ובין שאינן יושבים בתענית וגם השואלים היו מפרשים הא דקאמר ר\"י בברייתא אימתי כו' אבל עכשיו שהכל מסתכלין בה אין קורין אות' אלא בזמנה שהכונה שעכשיו מסתמא הכל בקיאי' בקריאת' ואין צורך להם שיקראנ' להם א' מבני העיר ופי' מסתכלין בה היינו שמסתכלין במגילה ובקיאין בקריאתה קאמר ועל זה שאלו אי הלכה כת\"ק או כר\"י והשיבו להם בני המתיבתא דבין לרבנן ובין לר\"י אין קורין אותה אלא בזמנה כו' כלומר לא כמו שאתם סוברים דלת\"ק הכפרים קורין את המגילה שלא בזמנה אפילו לא היו מתקבצים בשני ובחמישי להתענות תענית אסתר אלא אף לת\"ק לא התירו להם אלא כשמתקבצים לתענית אסתר בין אם נתקבצו בכפרים שלהם או בעיירות וזהו פי' דיום הכניסה דמתני' ואזלי ומפרשים כולה מתני' שיבא התענית בי\"א ובי\"ב ובי\"ג והיינו כשחל י\"ד בע\"ש יבא התענית בי\"ג וכשחל י\"ד בשבת אז יבא התענית בי\"ב וכשחל י\"ד באחד בשבת יבא התענית בי\"א מפני שתענית זה לא היו מתענין בערב שבת לא כשחל בזמנו ולא כשחל שלא בזמנו וכ\"כ ג\"כ בשאלתות ס\"פ ויקהל דפי' יום הכניסה דמתני' היינו יום התענית וי\"א וי\"ב וי\"ג היינו כשנדחה התענית ליום חמישי וכמ\"ש בתשובה זו שבמדרש תנחומא.
וראיתי בחי' הרב המאירי ז\"ל למגילה די\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל ובשאלתות פירש יום הכניסה יום התענית שהיו מתכנסים בעריהם ושמא תאמר תינח בי\"ג אבל י\"ב וי\"א היאך היו מקדימים בהם פרשוה כשחל י\"ד באחד בשבת שיש מתעני' בע\"ש דהרי י\"ב ויש מקדימין לחמישי בשבת והרי י\"א כו' ואין הדברים נראין לפרש כן שלא היתה משנתינו פוסקת בתענית ע\"ש אם אסור ואם מותר עד שתייעד זמן לאחד המנהגות עכ\"ל: ותמהני היכן מצא הרב ז\"ל בדברי השאלתות שפי' למשנתינו לפי המנהגו' שאחד הרואה דברי השאלתות שם יראה בהדייא שפי' משנתינו כולה בחדא מחתא ומשום דאין מתעני' תענית זה שמרבים בו בסליחות ורחמים כשחל בע\"ש בין בזמנו הקבוע ובין שלא בזמנו הקבוע בהכי אשכח י\"א וי\"ב וי\"ג ביום התענית לא מפני שתלוי במחלוקת המנהגות כמ\"ש הרב המאירי ולא מצאתי רמז מזה כלל בדברי השאלתות וצ\"ע.
איברא דאיכא למידק לשיטת הגאונים הלזו שכתבו דמאי יום הכניסה יום התענית א\"כ כשחל י\"ד בב' ובה' היכי קתני מתני' דכפרים קורין בו ביום ולמה לא היו קורין אותה בי\"ג שהוא אחד בשבת או ד' בשבת וכמו כן קשה מדתנן אמר ר' יאודה אימתי בזמן שנכנסין בשני ובה' כו' דלפי שיטה זו דיום הכניסה היינו יום התענית מאן דכר שמיה דב' וה' והכי הול\"ל אימתי בזמן שנכנסים לתענית. וכמו כן קשה מהא דפריך הש\"ס בדף ד' ע\"ב למימרא דתקנתא דכרכין הוא כו' והא תנן חל להיות בב' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה כו' ומשנינן הו\"ל עשרה ועשרה לא תקינו רבנן והדר פריך ת\"ש חל להיות בה' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה די\"א הוא ומשנינן מיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן יע\"ש ולפי שי' הגאונים הנז' דיום הכניסה היינו יום התענית והוא יום י\"ג מאי קאמר הו\"ל עשרה דעשרה מאן דכר שמיה והא עיקר הקושייא היא דלקדמו ליום א' בשבת שהוא יום הכניסה של התעני' וכמו כן ק' מהא דקאמר עוד הש\"ס ואם איתא לקדמו ליום הכניסה די\"א הוא ולפי שיטתם י\"ג הוא ולא י\"א ועוד מאי האי דקאמר מיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן והלא לפי שיטתם אין כאן אלא יום כניסה אחד לבד שהוא יום התענית ומאי יום הכניסה ליום הכניסה דקאמר ואולי אפשר דאף הגאונים אזלי ומודו דיום שני וה' סתם דעלמא מיקרי יום הכניסה מפני שמתכנסי' בהם ג\"כ בני הכפרים בכפרים שלהם או בעיירות בקרי' התורה ולהרבות בתחנונים מפני שהם ימי רחמים אלא דמשמע להו להגאונים דיום הכניסה דמתניתין היינו כניסה של תענית ואפילו כשחל בג' ובד' ולשיטתם ז\"ל נמי לא התירו חכמים להקדים לכפרים בכניסה של תענית אלא דוקא כשחל י\"ד בא' מהימים שאינן כניסה של תורה דשני וחמישי אלא דוקא כשחל י\"ד בשלישי או בד' או בע\"ש אז הוא דהתירו להם להקדים ולקרות ביום כניסת התענית שהוא יום י\"ג דמכניסה לכניסה לא דחינן ומשו\"ה קתני מתני' כשחל י\"ד בשני ובה' אף הכפרים קורין אותה בו ביום דאין דוחין אותה ליום הכניסה של תענית אמנם כשחל בג' או ברביעי קתני שהכפרים מקדימין ליום הכניסה דהיינו יום התענית שהוא בב' או בשלישי כיון דבי\"ד ליכ' כניסה לכפרים לקריאת התורה: והשתא ההיא דאמר ר' יאודה אימתי בזמן שנכנסים בב' ובה' יום כניסתם לתענית קאמר ונקט שני וחמישי דוקא מפני שי\"א וי\"ב וי\"ג שהם ימי הקדימה לכפרים על הרוב יבא בשני ובחמישי אע\"ג דכשחל בד' הכניסה הוא בג' מ\"מ לא שכיח כולי האי ודוק והשתא אפשר ליישב נמי ההיא דפריך הש\"ס למימרא דתקנתא דכרכין כו' והא תנן חל להיות בב' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה כו' ומשנינן הו\"ל עשרה כו' כלומר דבשלמא אם תקנת הקדימה היה שלא להטריח לבני הכפרים ליכנס לקריאת המגילה ביום שאינן רגילין ליכנס בלא\"ה ניחא שלא תקינו להקדים אלא ביום כניסתן לתענית ודוקא כשחל י\"ד ביום שאינן רגילים ליכנס בלא\"ה לקריאת התורה כגון בא' בשבת ובע\"ש ובשלישי אבל כשחל י\"ד ביום שרגילים ליכנס לקריאת התורה בלא\"ה לא התירו להם להקדים כיון דס\"ס ביום פורים נכנסי' לקריאת התורה ורגילים הם ליכנס בו אמנם אם תקנתא דכרכין הוא הו\"ל לחכמים לתקן שביום הכניסה שקודם פורים שהוא כשחל פורים בב' שהוא יום כניסה לקריאת התורה יקדימו הכפרים לקרות אפי' בה' שלפניו כ\"ש ביום התענית משום דתקנתא דכרכין וע\"ז שני הש\"ס דביום ה' שלפניו הו\"ל עשרה ועשרה לא תקינו רבנן ושפיר הוה מצי להקשות עדיין דלקדמו ליום כניסה התעני' אלא משום דבעי לאלומי פירכיה דפריך מעיקרא דלקדמו אפי' ביום כניסה של קריאת התורה ואפילו קודם י\"ג הדר פרי' לי' מדתנן חל להיות בה' דלקדמו ליום ב' שהוא י\"א ושני ליה דמיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן. כלומר דלא חזו רבנן תקנתא דכרכין אלא היכא דחל י\"ד ביום שאינן רגילין להתקבץ בני הכפרים לקרי' התורה וכיון דבלא\"ה לא אתו בי\"ד הניחום במלאכתם והקלו עליהם משום תקנתא דכרכין כיון דהן בלא\"ה ממנעי ולא אתו אבל כשחל י\"ד ביום שרגילין לבא ולא ממנעי בלא\"ה לא חשו רבנן לתקנתא דכרכין אפילו ביום כניסתן לתענית שהוא י\"ג וחייבין לקרותה בי\"ד שהוא זמן קריאתה לכל העולם כנלע\"ד ביאור סוגייא זו לדעת הגאונים אע\"פ שלא ימלט קצת מן הדוחק ועיין להר\"ב פר\"ח שהביא דברי ר\"ח במה שפי' י\"ג זמן קהלה לכל שהוא יום התענית כו' והק' עליו מדתנן חל להיות בשלישי או בד' כפרים מקדימין ליום הכניסה דהיינו יום שני כו' ועיין להר\"ב בני חיי ז\"ל שהק' כן בשם מוהרד\"י ותרצה והוא ז\"ל דחה תירוצו יע\"ש ומה שיש לעמוד בדבריהם עיין בספר אור יקרות בליקוטיו דס\"ג ע\"ב יע\"ש. ועפ\"י האמור בכוונת דברי הגאונים ממילא נתיישבו דברי ר\"ת ז\"ל שדבריו הם דברי הגאונים הנז' ודו\"ק.
והנה ראיתי בשאלתות דרב אחאי ז\"ל בס\"פ ויקהל שכתב וז\"ל בזמן חכמי' הראשונים שהיו בקיאין בחשבון מולד הלבנה ובדקדוקי סוד העיבור היה יום ערבה בא בשבת ופורים בשבת ומקרא מגילה בשבת ומוציאין לולב בשבת ותוקעין שופר בשבת שחל ר\"ה להיות בו. אבל היום שאין חכמים בקיאין בחשבון תולדות הלבנה ובדקדוקי סוד העיבור גזרו חכמים שלא להוציא לולב בשבת לברך בו ואפילו בבית וכן בשופר וכן במגילה אמר רבה גזירה שמא יטלנה בידו ויעבירנה ד\"א בר\"ה עכ\"ל וק\"ל טובא דממ\"ש בתחילת דבריו דבזמן חכמי' הראשו' היה בא יום ערבה בשבת כו' משמע דעכשיו מפני שאין אנו בקיאין בחש' ובדקדוקי סוד העיבור הוא דאינו בא יום ערב' בשבת ולא יום פורים דהיינו יום י\"ד בשבת כדקי\"ל לא זב\"ד פורים ולא אד\"ו ר\"ה כו' וא\"כ בזמן המשנה ששנינו חל להיות בשבת עכ\"ל שהיה בזמן שהיו בקיאין בח' כו' וא\"כ בזמנם ודאי שהיה מקרא מגילה בזמנה כמו שסיים וכתב ומ\"מ בזמנה כו' ואם הדבר כן ק' שהרי שנינו חל להיות בשבת כפרים ועיירות קורי' ליום הכניסה ולפי דבריו ז\"ל למה להו להקדים ליום הכניסה הו\"ל למיקרי אותה בזמנה בשבת כיון שהיו בקיאין בחשבון ובדקדוקי סוד העיבור והרי הוא ז\"ל סיים וכתב דעכשיו מפני שאין אנו בקיאין בחש' גזרו בשופר ולולב ומגילה שמא יטלנה בידו. ותו ק\"ט דמבואר מדבריו דשופר נמי השתא הוא דמשום דלא בקיאינן בחשבון לא דחי שבת אבל בזמן חכמים הראשונים הוה דחי שבת וקש' שהרי שנינו י\"ט של ר\"ה שחל להיות בשבת במקדש היו תוקעין אבל לא במדינה כו' הרי שאפי' בזמן המקדש שהיו סנהדרין בקיאין בחש' לא היה שופר דוחה שבת אלא במקדש שאין שבות במקדש אבל במדינה אסור משום גזירה דרבה כדאיתא התם ושוב ראיתי להר\"ן ז\"ל בר\"פ לולב וערבה שהביא מ\"ש הרי\"ף בפ\"ג דמגי' דמשום דלא ידעינן בקיבועא דירחא לא דחינן אנן שופר ומגילה ולולב בשבת כו' וכתב שהרז\"ה תמה עליו שלא נאמר האי טעמא אלא לענין גזירה דרבה אבל בענין ספיקא דקיבועא דירחא אין בזה טעם לשופר ומגילה שהרי אפילו במקום שלא היה להם ספק בקיבועא דירחא לא דחו שבת כו' ומגילה לא דחתה את השבת בשו' מקום ותירץ בשם הרמב\"ן דמ\"ש הרי\"ף וה\"ט דשופר הכוונה שכיון שברוב השנים לא היו יודעים בקיבועא של חדש כו' בשאר שנים אפילו יודעין כו' ומ\"ש וה\"ט דמגילה יישב באופן אחר והר\"ן דחה דבריו וישבן באופן אחר יע\"ש. ודבריהם ז\"ל אינן מעלין ארוכה לדברי השאלתות שכתב בהדייא שבזמן החכמים הראשונים היו שופר ומ\"מ דוחה שבת וכנראה דאשתמיט מינייהו דברי השאלתות כמדובר וצ\"ע.
וראיתי בירוש' עלה דתנן במתני' חל להיות בב' חל להיות בשבת שאמרו וז\"ל אמר רבי יוסי לית כאן חל להיות בשני ולית כאן חל להיות בשבת צומא רבא בערב שבת חל להיות בשני צומא רבא בחד בשבת עכ\"ל וכתב הר\"ב שדה יאושע ז\"ל וז\"ל שהכוונה שאם תאמר שאפשר שיבא י\"ד ביום ב' יפול יוה\"כ בערב שבת והא ליתא דהא כללא כיילי לן לענין זה לא אד\"ו ר\"ה ולא בד\"ו פסח ולא גה\"ז עצרת כו' ודברי הרא\"ש והרי\"ף נוטים לזה שעמ\"ש בגמרא פורים שחל להיות בשבת שואלין ודורשין בעניינו של יום כתבו הם ז\"ל פי' יום ט\"ו לבני כרכין כו' וכ\"כ הטור בסימן תרפ\"ח בפי' די\"ד לא יבא בשבת לעולם עכ\"ל ולא ידעתי למה לא זכר שר דברי הר\"ן ז\"ל עלה דמתני' דאיזו היא עיר גדולה שהביא דברי הירושלמי וכתב בהדייא שהכוונה דלדידן לא מקלע י\"ד לא בשבת ולא בשני בשבת כמ\"ש הוא ז\"ל גם ה\"ה ז\"ל בפ\"א מהל' מגילה די\"ג עמ\"ש רבינו לפיכך אם חל זמן קריאתה בשבת הביא דברי הרי\"ף שכתב ט\"ו לבני כרכין כו' וכתב וז\"ל דתפס ל' זה לפי שבזמנינו אין י\"ד חל בשבת כו' וכ\"כ עוד בהל' י\"ד ע\"ש. ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הר\"ן והר\"ב שדה יאושע דהאי כללא דידן דלא אד\"ו ר\"ה וכן בד\"ו פסח ולא זב\"ד פורים וכיוצא היו נוהגין בזמן הירושלמי ומשו\"ה קאמר ר' יוסי לית כאן חל בשני ולא חל בשבת וק\"ל טובא שאם כדבריהם למה לא אמר רבי יוסי ג\"כ לית כאן חל להיות בד' שאם יבא בד' יבא פסח בששי וזה אי אפשר דהא לא בד\"ו פסח שאם יבא פסח בששי יבא ר\"ה ביום ראשון ויום ערבה בשבת ואנן קי\"ל דלא אד\"ו ר\"ה כדי שלא יבא יום ערבה בשבת ותו ק\"ל שמדברי רבינו בפ\"ח מהלכות עירובין הל' יו\"ד מבואר שבזמן שמקדשי' ע\"פ ראיה לא היו נזהרין שלא יחול יוה\"כ סמוך לשבת וכן כתב ה\"ה ז\"ל שם בשם הרשב\"א לענין שהם קדושה אחת לעירוב יע\"ש וכ\"כ עוד ה\"ה ז\"ל בספ\"ה מהלכות שבת עמ\"ש רבינו יוה\"כ שחל להיות בערב שבת לא היו תוקעין כו' וז\"ל ויתבאר בהלכות קידוש החדש שבזמנינו שאין מקדשין ע\"פ הראיה אין יוה\"כ חל לעולם לא בע\"ש ולא במ\"ש יע\"ש וכבר כתב רבינו בפ\"ה מהלכות קידוש החדש ה\"ג שעד זמן אביי ורבא היו ב\"ד קבועין בא\"י והיו מקדשין את החדש ע\"פ הראיה וכבר הביא ראיה לדבריו הר\"ב ידי אליהו בתקון ל\"ד כיע\"ש ועוד יש להביא ראיה לדבריו מדאמרינן בפ\"ק דר\"ה דכ\"א ע\"א רבא הוה רגיל דהוה יתיב בתעניתא תרי יומי דכפורי זמנא חדא אשכח כוותיה יע\"ש: וכיון שעד זמן אביי ורבא היו מקדשין ע\"פ הראיה כ\"ש בזמן האמוראים שבירושלמי שהיו מקודם ור' יוסי הנז' בירושלמי נראה שהיה בזמן ר' יוחנן כאשר יראה הרואה בדברי הירושלמי יע\"ש וכיון שכן איך אפשר לפרש דמשום כללא דידן קאמר דלית כאן חל להיות בשני ולא חל להיות בשבת דכיון דבזמן שמקדשין ע\"פ הראיה לא היה נוהג כלל זה ועיין להתוספות בפ\"ק דערכין ד\"ט ע\"א שכתבו דבימי האמוראים לא היו דוחי' ר\"ה מיום ראשון משום יום ערב' כאשר אנו דוחים יעו\"ש והכי אמרי' בסוכה דמ\"ג ע\"ב רבין וכל אלו נחותי אמרי אקלע יום ערבה בשבת אלא דלא דחי יע\"ש.
וראיתי להתוספות בפרק תמיד נשחט דנ\"ח ע\"ב ד\"ה כאלו חל בשני כו' שכתבו וז\"ל ורש\"י שהקשה דעפ\"י הראיה היו מקדשין אין נראה דאע\"ג דהיו מקדשין ע\"פ הראיה היו נזהרין שלא יבואו תרי שבי בהדי הדדי דאמרינן בהדייא פ\"ק דר\"ה ד\"ך מאיימין על העדי' על החדש שנראה בזמנו לומר שלא ראו יע\"ש ובפרק אלו קשרין דקי\"ד ע\"א ד\"ה חלבי שבת כו' כתבו וז\"ל אומר ר\"י דכל היכא דקתני תרי שבי דהוו בהדי הדדי אתייא כאחרים דאמרי אין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים והכי מפרש הש\"ס בסוכה דנ\"ד ע\"א עכ\"ל ועיין עוד בדבריהם בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"א ד\"ה ור\"י כו' ובמנחות ד\"ק ע\"ב ד\"ה שני ימים כו' יע\"ש ומה שיש לעמוד על דברי התוס' דפרק תמיד נשחט עיין להר\"ב יד אהרן ז\"ל בא\"ח סימן של\"ד ועיין להר\"ב אור יקרות בחי' לפסחים יע\"ש ועיין במ\"ש אנן יד עניי בפ\"א מה' עיוה\"ך יע\"ש גם המפרש להלכות קידוש החדש כתב בספ\"ז בשם ר\"ח ז\"ל דאף בזמן הראיה היו מדקדקים שלא יחול אד\"ו בר\"ה מפני דמסורת בידם מהלכה למ\"מ יע\"ש ומלבד שמדברי רבינו דפ\"ח מה' עירובין ופ\"ה מהלכות שבת ופ\"ז מהלכות תמידין ומוספין מבואר דבזמן הראיה היה חל ר\"ה באד\"ו כמדובר. לא ידעתי מה יענה לההיא דסוכה דמ\"ג דאמרינן כי אתא רבין וכל נחותי אמרי דאיקלע יום ערבה בשבת וצ\"ע.
ומ\"מ ע\"פ דברי התוס' שכתבו דכל היכא דקתני תרי שבי אהדדי אחרים היא ולא רבנן איכא למימר דההיא דאמר ר' יוסי בירושלמי לית כאן חל להיות בשבת לא משום כללא דידן קאמר דהאי כללא דלא אד\"ו ודאי לא היה נוהג בזמן הראי' שהרי יום ערבה היה חל בשבת אלא משום דס\"ל דהך מתני' אתייא כאחרים דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי אבל לרבנן דפליגי אאחרים ס\"ל דאף בזמן הראיה היו מדקדקים שלא יבואו תרי שבי אהדדי להכי קאמר לית כאן חל להיות בב' לית כאן חל להיות בשבת ולהכי לא קאמר חל להיות בד' משום יום ערבה מפני דיום ערבה בזמן הראיה היה חל להיות בשבת כדקאמר רבין וכל נחותי כמדובר כנלע\"ד לפר' דברי הירושלמי ע\"פ שיטת התוס' שכתבנו. אמנם לפי שיטת רבינו ז\"ל דס\"ל דבזמן הראיה היה חל תרי שבי אהדדי קשה לפרש דברי הירושלמי הללו דמיירי לזמן הזה כמדובר.
ושוב ראיתי בחי' הר\"ן למס' סנהדרין די\"ג ע\"ב עלה דאמרינן ומשום חד יומא נעבריה לשתא כתב וז\"ל והרב המאור הקשה לפרש\"י ואמר שלא היו בעלי התלמוד משגיחין לא על אד\"ו ולא על בד\"ו כדמוכח בריש מגילה דתנן התם חל להיות כו' ומונה שם כל ימי השבוע ולפי הקבוע שלנו אי אפשר להיות אלא בד' ימים שבשבוע כו' והענין כן הוא שהראשונים לא היו מדקדקים בדבר והאחרונים תקנו כן כדאיתא במס' ר\"ה בפ\"ק די\"ט ידעין חבריין בבלאי מאי טיבותא עבדינן בהדייהו וכן במס' סוכה דמ\"ג אמרו הזהרו דלא ליתי יום ערבה בשבת עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דאף בימי האמוראים הראשונים שקודם אביי ורבא תקנו תקנה זו דלא ליתי אד\"ו בר\"ה שהרי הביא ראיה מההיא דעולא דפ\"ק דר\"ה די\"ט דאמ' ידעין חברין בבלאי כו' ועולא בימי רב ושמואל ור\"י היה כנודע וכן הראיה שהביא מההיא דסוכה הם דברי רבי סימון בירושלמי והביאו התוס' שם בסוכה דמ\"ג ד\"ה לא איקלע כו' אלא דבתלמודא דידן קאמר רבין וכל נחותי דיום ערבה איקלע בשבת גם מבואר יוצא מדבריו דס\"ל כדעת רבינו דבזמן התנאים היה חל תרי שבי אהדדי ושלא כדברי ר\"י ז\"ל שכתבו התוס' דזו סברת אחרים היא ולית הלכתא כוותיה כמ\"ש הרב לח\"מ ז\"ל בפ\"א מה' תו\"מ יע\"ש.
ואין ספק דהר\"ן ורבינו קיימי בשיטת ר\"ת שכתבו התוס' בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"א ד\"ה ור\"י כו' דר\"י ור\"ע ור\"י ור\"ש ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי ומה שהקשו התוס' ע\"ז דבפרק החליל דנ\"ד לא אשכח תנא דס\"ל הכי אלא אחרים דאמר אין בין עצרת כו' אפשר דס\"ל לרבינו ולהר\"ן ז\"ל דמאי דקאמר תלמודא התם דמתני' דחלבי שבת קריבין ביה\"ך אתייא כאחרי' לאו דאתייא כאחרים ממש קאמר דס\"ל דאין בין עצרת לעצרת כו' אלא ד' ימים כו' אלא דס\"ל כוותיה דאחרי' בענין דתרי שבי אתו בהדי אהדדי קאמר דלא דחינן להו משום אד\"ו אבל בענין אין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים בהא לא ס\"ל כוותיה דאחרים והיינו ההיא מתני' דערכין ד\"ח ע\"ב דקתני אין פוחתין מד' חדשי' המעוברים בשנה כו' דאתייא דלא כאחרים כדאמרינן התם ואפילו הכי ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי כמו שהכריחו התוס' במנחות ד\"ק ע\"ב ד\"ה ב' ימים טובים כו' והם ז\"ל לפי שיטתם דס\"ל דליכא מאן דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי אלא ר\"מ לבד הוק' להם ההיא מתני' דערכין והניחו בקשיא יע\"ש.
אמנם לשיטת ר\"ת ורבינו והר\"ן אפשר ליישב דלאו דוקא ר\"מ ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי משום דס\"ל דאין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים אלא אפילו מאן דפליג אההיא דאין בין עצרת אזיל ומודה דאתו תרי שבי אהדדי וכדמוכח ההיא מתני' דערכין. ובהכי ניחא דאשכחן כמה סתמי דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי ההיא דספ\"א דמנחות שכתבו התוס' ושם משנה ז' ששנינו חל יוה\"כ להיות ע\"ש ועיין במ\"ש התי\"ט שם וההיא דערכין ד\"ח ע\"ב והך סתמא דמגילה דקתני חל להיות בב' חל להיות בשבת וכן ההיא דספ\"ב דתענית ששנינו וכן ט\"ב שחל להיות בע\"ש ושם בפ\"ד מ\"ז ששנינו וב\"ה מתירים מפני כבוד שבת ועיין שם בפי' הרע\"ב ודחיקא להו לרבי' ולהר\"ן למימר דכולהו הנך סתמי אתו כאחרים דלית הלכתא כוותיה.
ובכן לשיטת רבינו והר\"ן נמי יש ליישב הך דקאמר ר' יוסה בירושלמי לית כאן חל להיות בב' ולית כאן חל להיות בשבת דאפשר דבזמנו כבר תקנו תקנה זו שלא יבואו תרי שבי אהדדי אע\"פ שהיו מקדשים את החדש ע\"פ הראיה ואפשר שהיה בימי עולא שנתקנה תקנה זו כמ\"ש הר\"ן ואפשר שבזמנו עדיין לא תקנו שלא יבא ר\"ה ביום א' בשבת משום יום ערבה וכדקאמר רבין בש\"ס דידן מש\"ה לא קאמר לית כאן חל להיות בד' משום יום ערבה ודוק.
איברא דאכתי קשה מהא דקאמר רב בגמרא בדף ה' ע\"א פורים שחל להיות בשבת ע\"ש זמנם כו' ואמרי' עלה מאי ע\"ש זמנם לאפוקי מדרבי דאמר הואיל ונדחו עיירות ממקומם ידחו ליום הכניסה הא קמ\"ל דע\"ש זמנם יע\"ש. מבואר יוצא דבזמן רב היה חל י\"ד בשבת ועולא ור\"י היו בזמנו ואולי כי אמרה רב למילתיה עדיין לא נתקנה תקנה זו ועיין למרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג א\"ח סימן תר\"צ הגב\"י אות ט\"ו במה שתמה על המט\"מ ז\"ל והדין עמו שהרי מוכח מהך מימרא דרב דלא היו חוששי' בזמנו עדיין אם היה חל תרי שבי אהדדי כדאמרן.
ודע דכלל זה שבידינו דלא אד\"ו ר\"ה ולא בד\"ו פסח ולא גה\"ז עצרת ולא זב\"ד פורים וכיוצא הכל תלוי בכלל דלא אד\"ו ר\"ה כמ\"ש הרפ\"ח בה' ר\"ח וכן כתב רש\"י בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"ב ד\"ה ולעברי' לאדר כו' וז\"ל והא דלא עבדי פסח בבד\"ו טעמא משום תשרי הוא יע\"ש. ובכן אני תמיה למה שראיתי להלח\"מ בפ\"א מה' תמ\"ו ד\"ה אבל אין קרבים בלילי הכפורים כו' שכתב וז\"ל דאע\"ג דרש\"י בפרק תמיד נשחט כתב דמשמע דכשהיה על פי הראיה לא היו שם כללי דלא בד\"ו פסח כו' ועוד דע\"כ לא קאמר רש\"י אלא בכלל דלא בד\"ו פסח אבל בלא אד\"ו ר\"ה שהוא כדי שלא יבואו שבת וכפור יחד מודה רש\"י שאפילו בזמן שמקדשין על פי הראיה היה כך דאיך יוכל רש\"י להכחיש סוגייא דפרק החליל עכ\"ל. ואתמהא דהרי הא בהא תלייא דאי לא הא לא קיימא הא ועוד שהרי מדברי רש\"י בפ\"ק דסנהדרין די\"ג מבואר דאף בזמן התנאים הראשונים היה נוהג אף כלל דלא בד\"ו זולת היכא דלא הוה אפשר משום התקופה כיע\"ש וצ\"ע.
ודרך אגב בעומדי באותה סוגייא דפרק קמא דר\"ה ד\"ך ע\"א עלה דאמר עולא ידעין חברין בבלאי מאי טיבות' עבדינן בהדייהו ואמרי' מאי טיבותא עולא אמר משום ירקייא רבי אחא בר חנינא אמר משום מתייא ואמרו על זה מאי בינייהו איכא בינייהו יוה\"כ שחל להיות בשבת מאן דאמר משום מתייא מעברינן ומאן דאמר משום ירקייא לאימת קבעי להו לאורתא לאורתא טרח ומייתי עכ\"ל ושמעתי מקשים דכשחל יוה\"כ באחד בשבת חל ר\"ה בע\"ש וכן י\"ט ראשון של חג בע\"ש ואכתי איכא ריעותא דירקייא כמ\"ש רש\"י בד\"ה משום ירקייא ואם כן אכתי ליכא בינייהו מידי דאע\"ג דמשום יה\"כ לא איכפת לן לאעבורי משום דלאורתא טרח ומייתי אכתי משום י\"ט של ר\"ה ושל חג היו צריכין לאעבורי לאלול למ\"ד נמי משום ירקייא ומאי בינייהו והיותר תימא שהתוספו' לקמן בד\"ה בין מלפניה כו' הוקשה להם כעין זה ומתוך כך מחקו גירסא בין מלפניה כו' ויותר היה להם לתמוה הכא שאין מקום לתקן זה בשינוי הגרסאות.
וכה הראוני ספר נדפס מחדש לרבני אשכנז זה שמו בית הלוי תירץ לזה די\"ט הסמוך לשבת לפניו ליכא ריעותא דירקייא משום דבי\"ט מצי ליתן הירקות במים כדי שלא יכמושו כמו ששנינו בסוף פ' לולב הגזול מקבלת אשה מיד בנה ומיד בעל' ומחזירתו למים בשבת ופרש\"י כדי שלא יכמושו ואמר ר\"י עלה דבשבת מחזירין ובי\"ט מוסיפין את המים דקיימ' לן כר\"י וא\"כ ה\"נ יכול ליתן הירקו' במים כדי שלא יכמושו אבל בשבת וביה\"כ לא מצי ליתנן במים דלא התירו גבי לולב בשבת אלא להחזיר דוקא ולא ליתנן לכתחי' יע\"ש ולא נחה דעתי בזה לפי מ\"ש רש\"י בד\"ה משום ירקייא ועוד שהרי עינינו הרואות דכשנותני' הירקות במים צוננים הם נכמשין טפי מפני רכותן ולא אמרו ומחזירתו למים כדי שלא יכמוש אלא גבי לולב דוקא שהוא קשה כעץ ולא בשאר ירקות של אכילה.
והנלע\"ד דתלמודא השתא כי קאמר יוה\"כ שחל להיות אחר השבת ה\"ק דמ\"ד משום מתייא מעברינן לדידיה בהאי טעמא דמתייא לחוד מעברינן אבל למאן דאמר משום ירקייא לא מעברינן לאלול אלא היכא דאיכא ריעותא דירקייא בהדי ריעותא דמתייא כגון יוה\"כ שחל בערב שבת אבל משום ריעותא דירקייא לבד או משום ריעותא דמיתייא לא מעברינן עד דאיכא תרוייהו בהדי אהדדי ומשום דלא ניחא ליה למקשן האי תירוצא דלמאן דאמר משום ירקייא בעי תרוייהו הדר פריך דלמאן דאמר משום ירקייא אמאי לא יספיקו להעבירו משום טעמא דמתייא ולהכי הדר קאמר איכא בינייהו י\"ט הסמוך לשבת דלמאן דאמר משום ירקייא מעברינן ולמאן דאמר משום מתייא לא מעברינן ודוק.
ושוב ראיתי להרב המאור בפרק קמא דר\"ה עמד לבאר סוגייא זו ובתוך דבריו יישב קושייא זו ועיין בדברי הרשב\"א בחי' שם באותה סוגייא שכתב דברים תמוהים במה שתירצו בגמרא איכא בינייהו י\"ט הסמוך לשבת כו' וז\"ל הוא הדין דהוה מצי למימר יום הכפורים הסמוך לשבת בין מלפניה בין מלאחריה איכא בינייהו אלא שלא היה מתברר טעם מחלקותם ביום טו' יפה בלשון קצרה כדרך שמתברר טעם יום הכפורים מכלל יום טוב עכ\"ל ודברי' אלו אין להם מובן לפי מה שפרש\"י באותה סוגייא ואולם לפי מה שכ' הרב המאור בשם חכמי צרפת בביאור הסוגייא יובנו דברי הרשב\"א היטב ודוק." + ], + [ + "שורש איסור כיבוס בשבוע שחל ט' באב\n ושבת \n שחל ט' באב להיות בתוכה אסור לספר ולכבס כו'. נכתב בצידו כן כתב מרן בש\"ע א\"ח סימן תקנ\"א סי\"ד וכתב עוד אסור לגדולים לספר לקטנים ולכבס כסותם בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה ובב\"י כתב וז\"ל וכתוב בתה\"ד שמוהר\"מ אסר לכבס בגדי קטנים בשבת זו אבל מתוך דברי תה\"ד נראה שלא נהגו כן וגם אנו לא ראינו ולא שמענו מי שנוהג כן עכ\"ל וכיון שכן לא ידעתי למה זה בש\"ע תפס בפשיטות סברת מוהר\"מ הלזו שאסור לכבס בגדי הקטנים ולא כת' סברא זו אפילו בשם י\"א כיון שבב\"י כתב שלא נהגו כן. גם זה שכתב בב\"י שמדברי התה\"ד נראה שלא נהגו כן לא ידעתי מהיכן שמיע ליה למרן מדברי הרב בעל תה\"ד שלא נהגו כן שדבריו שם בסימן קנ\"ב כך שאלה נשים המכבסי' צעיפי' לארמיות שרי להו לכבסם בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה או לא. תשובה מתוך הסברא יראה להתיר כו' ונראה גם כן להביא ראיה מהא דפסק מוהר\"מ בהלכות שמחות שלו דאסור לכבס בגדי קטנים בשבת זו והביא ראיה מדבטיל קצרי דבי רב משמע לגמרי ועוד הא אמרינן תנוקות דבית רבן בטלים בט\"ב משום פקודי ה' ישרים משמחי לב ע\"כ.
משמע דוקא בגדי קטנים דשייך בהו נמי אבילות אי משום חינוך אי משום עגמת נפש כדאמרי' קורעין לקטן מפני עגמת נפש ותו דיהיב נמי טעמא מוהר\"מ מדאמרינן תנוקות דבית רבן בטילים בו וכל הני סברות לא שייכי בארמיות כו' אמנם סובר אני להחמיר מפני מראית העין כו' ולא דמי לבגדי קטנים דלא אסרי להו משום מראית העין דהתם ניכר לכל דבגדי קטנים הם עכ\"ל: ואין ספק שזה שכתב ולא דמי לבגדי קטנים דלא אסרי להו מפני מראית העין כו' שהכוונה דמדלא אסר מוהר\"מ בגדי קטנים מהאי טעמא ובקש לו ראיה מהש\"ס מדבטלי קצרי דבי רב וגם מדבטלי מת\"ת משמע דליכא טעמא למיסר להו מפני מראית העין לזה כתב דהתם ודאי ניכר לכל כו' ואם כן הוא לא ידעתי מהיכא שמיע ליה למרן ז\"ל מדבריו שלא נהגו כן וצל\"ע.
וראיתי להר\"ב מג\"א בס\"ק ל\"ח שכתב וז\"ל לספר לקטנים דקטני נמי שייך בהו חינוך אי משום אבילות אי משום עגמת נפש תה\"ד סימן קנ\"ב וצ\"ע דבי\"ד סימן שע\"ד פסק דאין אבילות לקטן. ונראה לי דבאבילות דרבים מחמירינן טפי עכ\"ל וכדבריו מבואר בדברי מוהר\"מ ז\"ל שהביא המרדכי במ\"ק סימן תק\"ע וסימן תקע\"ה דיש חילוק בין אבילות לאבילות דבסימן תק\"ע כתב וז\"ל תניא כל אלו שאמרו מותר לגלח במועד שאין לך בית האסורין גדול מזה במועד אין מעיקרא לא מתיב רב פנחס כל אלו שאמרו מותר לגלח במועד מותר לגלח בימי אבלו הא אסור לגלח במועד אסור לגלח בימי אבלו ואי אמרת קטן נמצא קטן נוהג בו אבילות והתניא מקרעין לקטן מפני עגמת נפש כו' מכאן יש להוכיח שאין אבילות בקטן ואם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלימודן ע\"כ ובסימן תקע\"ה כתב וז\"ל תנן בפרק החולץ דמ\"ג ר\"י אומר כל הנשים יתארסו חוץ מן האלמנה מפני האיבול ואמרינן בגמרא אמר רב חסדא ק\"ו ומה במקום שאסור לספר ולכבס מותר ליארס פירוש בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה מקום שמותר לספר ולכבס אינו דין שמותר ליארס ויש סוגייאות דלא גרסי לספר דהא אמרינן לקמן דף י\"ט ע\"ב כל ל' יום לגיהוץ ולתספורת ור\"י מאורלינאש גריס ומפרש כו' ועוד מצינו למימר כו' מיהו לא זה וזה נראין כו' ומוהר\"מ ז\"ל פי' ומה במקום שאסור לספר ולכבס בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה אפילו לקטני' אסור לגדולי' לספר אותם ולכבס בגדיהם תדע דהא בטלי קצרי דבי רב כדאמרינן בפרק בתרא דתעניות ומשמע שהיו בטלים לגמרי דאפילו בגדי קטנים לא היו מכבסים ועוד דהא אמרינן התם דתינוקות של בית רבן בטלין בו דכתיב פקודי ה' ישרים משמחי לב ואלו גבי אבילות אינן בטלים כמו שהוכחתי לעיל אלמא דלגבי אבילות דט\"ב אסור לגדולים לעשות לקטנים כל דבר שאסו' לגדולים אם כן כמו כן אסורים הגדולים לספר לקטני' ולכבס כסותן בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה וגבי אבילות מותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם או לכבס בגדיהם וזה נראה לי עיקר עכ\"ל.
הרי מבואר בהדייא שכתב דיש חילוק בין אבילות לט\"ב ואולם הטעם הזה שכתב הרב מ\"א לחלק באבילות דרבים מחמירינן טפי קשה דאדרבא מה\"ט קילא טפי כדאמרינן בפרק החולץ דמ\"ג ע\"ב אלא אמר רב אשי שאני אבילות חדשה מאבילות ישנה ושאני אבילות דרבים מאבילות דיחיד וכתב רש\"י וז\"ל אלא אמר רב אשי לא תוקמה כתנאי ור\"י מוד' בההיא דאיסורין שלא תתארס האשה כל שלשי' מפני האיבול ודקשיא לך ק\"ו דבשבת שחל ט\"ב מותר ליארס שאני בין אבילות חדשה כו' דאבילות ט\"ב הוי אבילות ישנה ואבילות דרבים הילכך קילא עכ\"ל. ואף למה שדחו התוס' פרש\"י וכתבו דהכי קאמר דאבילות דרבים יש להחמיר טפי היינו דוקא לענין משא ומתן שהוא דבר של פרהסיא אם יעסקו בפרקמטיא כל היום יבואו ויאמרו שאין חוששין להתאבל על ירושלים ולא דמי לאירוסין שאינו אלא שעה אחת יע\"ש ואם כן לספר ולכבס בגדים של קטנים מה מקום להחמיר באבילות דרבים יותר כיון שהכל רואים שהוא לקטנים ואין אבילות לקטן ואדרבא באבלות היה לנו להחמיר בקטני' טפי מט\"ב מפני שהוא אבילות חדשה כמו שהחמי' לענין אירוסי' טפי מט\"ב מה\"ט.
והנלע\"ד ליישב והן קדם נדקדק לשון הרב מוהר\"מ דבסימן תק\"פ כת' וזה לשונו ומכאן יש להוכיח שאין אבילות בקטן ואם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלמודן ולא כתב גם כן שמותר לספר אותם ולכבסם גם בסימן תקע\"ה כתב וגבי אבילות מותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם או לכבס בגדיהם ויש לדקדק למה נקט הענין שמותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם ולא כתב כמ\"ש בסימן תק\"ע שאם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים שמותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם ולמה זה נקט בשמת אביהם אמנם נר' דמוהר\"ם ז\"ל אע\"פ שהכריח מההיא דפ\"ק דמ\"ק דאין אבילות נוהג בקטן מ\"מ משמע ליה דכל שאביו קיים ואביו חייב לחנכו במצוות אינו מותר להניחן לספר ולכבס בגדיהם משום חינוך כמ\"ש הר\"ב תה\"ד סימן קנ\"ב דאיכא חינוך באבילות ודוקא בת\"ת מותר שלא לבטלם מלימודם כיון שטעם ביטול תורה הוא משום שנאמר פקודי ה' ישרים משמחי לב וזה לא שייך בקטן כמו שכתב הר\"ב ט\"ז בריש סימן תקנ\"ד וכיון שהקטנים מצד עצמן אין אנינות נוהג בהם כל כי האי מילתא דביטול ת\"ת לא חייבוהו חכמים לאביו לחנכו ולזה כתב שאם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלימודם כלומר דוקא בלימודם אבל לספר ולכבס בגדיהם אע\"פ שכשאין להם אב מצד עצמן אין אבלות נוהג בהם ומותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם כל שיש להם אב משום חינוך אין לספר ולכבס בגדיהם ולזה בסימן תקע\"ה נקט הענין דוקא בשמת אביהם שמותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם זה נ\"ל אמת ויציב. נמצא לפי האמור שמ\"ש מוהר\"ם ז\"ל דאין אבילות נוהג בקטן היינו דוקא כשאין לו אב לחנכו דאין איסור לגדולים לספר אותם ולכבס בגדיהם כמי שמספה להם איסור בידים דכתי' לא תאכלום לא תאכילום דגבי אבילות מעיקרא לא אסרו חכמים לגדולים בזה ולא הנהיגו אבילות בקטנים על ידי הגדולים ואין כאן איסור מספר בידים אבל כשיש להם אב משום חינוך אסור לאב לספר ולכבס בגדיהם זולת בת\"ת אין חינוך ואין לבטלם מלימודם ולמה שהוק' לו להר\"ב מ\"א ז\"ל דמה טעם הקילו בקטנים לגבי אבילות טפי משבת שחל ט\"ב להיות בתוכה. נלע\"ד דהטעם מבואר דאבילות דט\"ב דמי לרגל שאסרו חכמים לספר ולכבס בגדיהם הגדולים את הקטנים כל שנולד קודם הרגל משום דהיה להם לספר ולכבס בגדיהם קודם הרגל ה\"נ שבת שחל ט\"ב להיות בתוכה היה להם לספר את הקטנים ולכבס בגדיהם קודם שבת אבל באבילות שאין לו יום קבוע וזמנו ארוך ל' יום לא אסרו להם חכמים לגדולים לספר ולכבס בגדיהם דקטנים דאין אבילות נוהג בקטנים כנלע\"ד ברור.
ועפ\"י האמור מינח ניחא לי מ\"ש הרא\"ש בסוף פ\"ג דמ\"ק דכ\"ז עלה דתני בברייתא מקרעין לקטני' מפני עגמת נפש וז\"ל כתב הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל הגיע לחינוך קורע על קרוביו כשא' מצוות שמחנכין אותו בהם עכ\"ל וכ\"כ הטור ומרן בי\"ד סי' ש\"מ יע\"ש ולכאורה קשה ממ\"ש מרן ב\"י ז\"ל בי\"ד ס\"ס שפ\"ד בשם מוהר\"מ ז\"ל דאבל שיש לו בני' קטנים אין לו לבטלם מלימודם כי אין אבילות לקטן יע\"ש ופסק כן בש\"ע ומלבד שדברי מרן ז\"ל לכאו' סתראי נינהו גם על הרא\"ש והטור ז\"ל ק' שהביאו דברי הרי\"ץ ן' גיאת ולא זכרו דברי הר\"מ ז\"ל רבם שנר' כחולק על הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל ואין לחלק בין קריעה לשאר דיני אבילות שהרי בגמרא במ\"ק די\"ד הוכיחו שאין אבילות לקטן מדתני בברייתא מקרעין לקטן מפני עגמת נפש ולא מפני האבילות יע\"ש איברא דמהא לא אירייא דהתם פריך במכל דכן דאם איתא שיש אבילות לקטן כדאמר שמואל כ\"ש דחייב בקריעה אבל כל שחייב בקריעה אפשר שאינו חייב באבילות אמנם בלא\"ה מה מקום יש לחלק ביניהם ואדרבא בשאר דיני אבילות היה לנו לחייבו יותר כגון שלא לספר אותם ושלא לכבס בגדיהם דהו\"ל כמספה להם איסור בידים משא\"כ בקריעה דאם אין אנו קורעין בגדיו אינו אלא בשב ואל תעשה. וראיתי להר\"ב הפרישה ז\"ל שם בסימן ש\"מ שכתב על דברי הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל וז\"ל מכאן נראה ראיה קצת דקטן שהגיע לחינוך צריך לנהוג כל דיני אבילות עכ\"ל כנראה שדעתו ז\"ל שיש מקום לחלק בין קריעה לאבילות ולזה כתב שיש ראיה קצת ולא ראיה גמורה ואפשר דמשמע ליה לחלק דקריעה שהוא זמן מועט חייב אבל שאר דיני אבילות שהוא ז' ול' לא חייבוהו חכמים בחינוך שאין דרכו של תינוק לעמוד באבילות כ\"כ זמן וראיתי להש\"ך בספר נקודות הכסף שם בסי' ש\"מ שכת' על דברי הר\"ב הפרישה דדוקא בקריעה אמרו הכי ולא באבילות דאין אבילות לקטן כמו שנראה מדברי מוהר\"מ והטור והש\"ע בסימן שצ\"ו יע\"ש וכוונתו מבוארת דממה שנחלקו מוהר\"מ והרא\"ש ז\"ל בקטן שמת לו מת והגדיל קודם שעברו ל' יום אם צריך להתאבל משיגדיל מבואר דס\"ל דקודם שהגדיל אפילו שכבר הגיע לחינוך אינו חייב להתאבל דאין אבילות לקטן כלל אפילו הגיע לחינוך ובקריעה דוקא הוא דחייבוהו הרי\"ץ גיאת והרא\"ש.
ואני אומר שהדין עם הר\"ב פו\"ד ז\"ל דמלבד מה שדקדקנו לעיל מלשון מהר\"ם דס\"ל דיש חינוך בקטנים באבילות זולת לענין ביטול ת\"ת בלבד הוא דס\"ל דאין חינוך מלשון זה עצמו שהביא הש\"ך ז\"ל יש לדקדק כן מלשון מוהר\"ם שהביא הרא\"ש ז\"ל בסוף מ\"ק וכן הוא לשון מרן בש\"ע מי שמת אביו ואמו והיה קטן באותה שעה כו' והדבר קשה למה זה כתבו מי שמת אביו ואמו ולא כתבו קטן שמת לו מת מקרוביו והגדיל בתוך ל' כמ\"ש לענין קריעה בשם הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל אמנם נראה דבדיוק כתבו כן לומר דוקא כשמת אביו ואמו דהחינוך מוטל עליהם וכיון שאין להם מי שיחנך אותם מצד עצמן פטורים אבל כשמת אחד מקרוביו ואביו ואמו קיימים משום חינוך הם חייבים ועיין להתוס' ישנים ביומא דפ\"ב ובתשו' מוהר\"מ בר ברוך קובץ קטן סימן ר' ובתשו' הרב תה\"ד סימן צ\"ד דמבואר יוצא שדעת מוהר\"מ שגם האשה חייבת בחינוך בנה כל שהיא חייבת באותה מצוה כיע\"ש ואע\"פ שבנוסח שהביא הטור בסי' שצ\"ו כתוב מי שמת אביו או אמו כו' ולא כת' אביו ואמו ככתוב בדברי הרא\"ש ומרן בש\"ע אין ספק דכוונתו ג\"כ לומר שמת מי שהיה חייב לחנכו דהיינו אביו או אמו שלא היה לו אלא אחד מהם ומת דהשתא לא נשאר לו מי שחייב לחנכו דאי לאת\"ה למה נקט הענין באביו או אמו ולא בשאר קרוביו כאחיו ואחותו ויאמר סתם מת אחד מקרוביו שחייב להתאבל כשהוא גדול אלא ודאי שבדקדוק כתבו כן וכ\"ש לנוסח הרא\"ש ומרן שכתבו אביו ואמו כנלע\"ד ברור. ובהכי ניחא לי ג\"כ ההיא דתני באיכה רבתי הביאו המרדכי בספ\"ג דמ\"ק והטור בי\"ד סימן שע\"ח דאע\"פ שאין מברין לאשה אם יש לה בנים קטנים מברין אותה עמהם לפי שנראה כעושין בשביל בניה יע\"ש ואי קטנים לאו בני אבילות נינהו ואפי' בשיש להם אב ואם דאין חינוך באבי' היאך התירו כשיש לה בני' קטנים שנראה כעושין בשביל בניה כיון שבניה לאו בני הבראה נינהו ודוחק לומר שהכוונה שעושין בשביל בניה שצריכין לאכול ולא מפני הבראת האבל דכל כי הא הו\"ל לפרש ולא לסתום אמנם ע\"פ האמור הנה נכון ומ\"מ אות' שכת' מרן ב\"י בסי' שפ\"ד בשם מוהר\"ם דאין לבטל התנוקו' מלימודם אפילו כשאביהם אבל משום דאין אבילות לקטן לכאור' היה נראה היפך מ\"ש הר\"ב פו\"ד אמנם לפי האמור דדוקא בביטול לימודם הוא דכת' מוהר\"מ דלא חיישינן לחינוך כיון דמצד עצמן פטורי' ואיכא ביטול מצוה משא\"כ בשאר דיני אבילות הנה נכון ואין ספק דהש\"ך ז\"ל ג\"כ לא הוק' לו על דברי הר\"ב פו\"ד מההיא דמוהר\"מ דמשמע ליה דמההיא לא קשייא כל כך כמדובר אמנם על הרב מ\"א ז\"ל קשה דאדהוקשה לו מההיא דסי' שפ\"ד טפי היה לו להקשות מההיא דסי' שפ\"ו וצ\"ע.
וראיתי להרמ\"ע מפאנו ז\"ל בתשו' סימן קי\"א שנשאל אם יש חיוב לחנך לקטנים בד' צומות כמו ביוה\"כ והשיב וז\"ל החינוך לקטנים בארבע צומות אם לשעות לבריאים בלבד מנהג יפה הוא וכן במיעוט תענוג אבל להשלמה אין חכמה ותבונה להביא לתינוקות לידי סכנה ובהא מילתא לא שאני לן בין ט\"ב לשאר צומות מידי דהא קי\"ל כרבנן דר\"י בפ\"ב דמגילה דסברי אין חינוך לקטן בדרבנן לפיכך לא אמרינן בקריאת המגילה דאתי דרבנן ומפיק דרבנן כדאמרינן בברכת המזון וכ\"ש הכא דמן הדין אפילו גדולים בשאר צומות רצו מתענין כו' ועוד האריך להכריח דאפילו ביוה\"ך אין חינוך לקטנים אלא לשעות דקי\"ל כר\"י יע\"ש.
ולכאורה דבריו תמוהים דנראה דאשתמיט מיניה דברי התוס' שם במגילה די\"ט ד\"ה ורבי שכתבו דטעמייהו דרבנן דר\"י במגי' הוא משום דס\"ל דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן דמקרא מגילה דרבנן וחינוך דרבנן ולא אתי תרי ומפיק חד יע\"ש וכ\"כ הר\"ן שם בפי' ההלכות ומרן ב\"י בסימן תרפ\"ט הביא דברי התוס' הללו בסתם. ומבואר יוצא מדבריהם דיש חינוך במגילה אף שהיא דרבנן אלא דלהוציא את הגדול אינו מוציא משום דהוו תרי דרבנן והכי משמע פשטא דמתני' דלרבנן נמי מחנכין אלא שאינו מוציא את הגדול בקריאתו ואיך כתב דטעמייהו דרבנן דר\"י משום דאין חינוך בדרבנן.
ונראה לע\"ד ברור דאין כוונת הרמ\"ע דבמצו' דרבנן ליכא מצות חינוך לקטנים כלל אלא הכוונה שאין החינוך חמיר כמצוה דאורייתא דקיל הוא ואינו אלא למצוה בעלמא ולהכי בטעמא כל דהוא מבטלינן ליה וכ\"כ הרשב\"א בחי' שם במגילה אחר שהביא דברי התוספות כתב וז\"ל פי' התוספות דחוק ונ\"ל דכל שעיקר המצוה מדרבנן כמגילה והלל מצות חינוך קילא טפי והילכך לא מפיק יע\"ש ולזה כתב הרמ\"ע ז\"ל דאין לחנך הקטנים בד' צומות אפי' הבריאים דכיון דחינוך זה הוא דרבנן וקטנים בתענית מצטערו טפי ואיכא למיחש להיזק ולסכנה אין כאן מצות חינוך כיון דאינו אלא מצוה בעלמא וכעין זה כת' מוהר\"ם ז\"ל בתשו' קובץ קטן סימן ר' ובתוספי הרא\"ש הובאו דבריו בשיטה מקובצת לנזיר דכ\"ט דההיא דאמרינן בסוכה ד\"ב גבי הילני המלכה דחינך את בנה בסוכה אע\"פ שהאם אינה חייבת בחינוך למצוה בעלמא היתה מחנכתן יע\"ש הרי דאע\"פ שאמרו שם שכל מעשיה היתה ע\"פ חכמים זה שעשתה ע\"פ חכמים אינו אלא למצוה בעלמא ולא מצד חיוב מצות חינוך שהיא חייבת בו ובהכי מדוקדק לשון הש\"ס בפ\"ק דחגיגה ד\"ו גבי חגר אמר אביי כל היכא דגדול מחוייב מד\"ת קטן נמי מחנכינן ליה כל היכ' דגדול פטור מד\"ת קטן נמי פטור מדרבנן יע\"ש דמשמע מהאי לישנא דכל היכא דגדול מד\"ת אפילו דמחייב מדרבנן קטן נמי פטור ולכאורה קשה דהרי מקרא מגילה והלל דליל פסח דגדול אינו חייב כי אם מדרבנן ואפי\"ה איכא חינוך בקטן אך ע\"פ האמור ניחא דמדין חינוך פטור אף מדרבנן דמה\"ט אינו מוציא את אחרים אמנם מצוה בעלמא איכא להרגילו במצוות אפילו שהם דרבנן א\"נ אפשר דכוונת הרמ\"ע ז\"ל במ\"ש דלרבנן דר\"י אין חינוך לקטן בדרבנן כלומר דבדאורייתא אין חילוק במצוות וזה כלל גדול דכל שהיא מצוה דאורייתא איכא חינוך מדרבנן אבל במצוות דרבנן יש בהם שאמרו שחייב לחנך ויש מהם שפטור לפי ראות עיני חכמים באותה מצוה וכל שלא מצינו בפי' שאמרו חכמים שחייבים בחינוך פטורים ולכן בד' צומות שלא מצינו שחייבו בהם לתינוקות בחינוך פטורים כ\"ש דאיכא טעמא דסכנה לפוטרן וגבי מ\"מ והלל מצינו שחייבים אבל לא להוציא אחרים וכן בד' כוסות דליל פסח אמרו בפסחים דק\"ח ע\"ב דהכל חייבים אחד אנשים ואחד נשים ואחד תינוקות ומבואר מדברי התו' שם בראש הפ' דצ\"ט ע\"ב ד\"ה לא יפחתו דתינוקות חייבים מטעם חינוך ור' יאודה פליג התם ואמר מה תועלת לתינוקות ביין וכתבו התוס' דקי\"ל כרבנן דר\"י וכ\"כ הטור בסימן תע\"ב והרא\"ש בתשו' כלל י\"ד וכן בעירובין רפ\"ח אמרו קטן בן שש יוצא בעירוב אמו וכן מערב אדם ע\"י בנו ובתו הקטנים בין לדעתן בין שלא לדעתן כו' וכתבו התוס' שם ד\"ה קטן בן שש דאע\"ג דאין מערבין עירובי תחומין אלא לדבר מצוה כגון לילך לבית האבל ולבית המשתה קטן נמי איכא מצוה לחנכו וכ\"כ הרא\"ש שם יע\"ש ומצוות אלו אינן אלא דרבנן ואיכא חינוך בהם עיין להר\"ב שער אפרים סימן ל\"ח יע\"ש וגבי ק\"ש כתב רש\"י ז\"ל בברכות ד\"ך דקטנים פטורים אפילו הגיעו לחינוך מפני שאינו מצוי אצל אביו בשעת ק\"ש ובתפלה חייבוהו חכמים לחנכו יע\"ש ובב\"י סימן ע' וסי' ק\"ו ועיין להר\"ן בתשו' סימן נ\"ב שמבואר מדבריו ומדברי הרשב\"א שיש חינוך לקטנים בברכת הנהנין וכ\"כ שם בשם הרשב\"א הביא דבריהם הב\"ח בא\"ח סימן תקנ\"ט יע\"ש וכן מבואר בפסחים דק\"א גבי קידוש י\"ט דהוי דרבנן כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפכ\"ט מהלכות שבת הלכה ח\"י ובס\"פ ראוהו ב\"ד גבי פורס לבניו ובני ביתו יע\"ש סוף דבר הנה דעת הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דבדרבנן אין חינוך לקטנים כמצוה דאורייתא ואינו אלא למצוה בעלמא וכל דאיכא צער לתינוק טפי כתענית ליכא חינוך דהשלמה בד' צומות אלא לשעות וכבר הביא דברי הרמ\"ע ז\"ל הללו מרן החבי\"ב בא\"ח סי' תרי\"ו בהג\"בי יע\"ש גם מוהר\"מ בן חביב בס' שמות הארץ ביומא דפ\"ב הביא ראיה לדברי הרמ\"ע שאין חינוך בט\"ב ממ\"ש בפסחי' דנ\"ד דעוברות ומניקות מתענות בט\"ב משמע אבל לא תינוקות יע\"ש.
וראיתי לרב אחאי גאון הרב המובהק בספר חקרי לב חא\"ח דף ר\"י ע\"ג שכת' על דברי מוהר\"מ ן' חביב וז\"ל דהא לא מכרעא מידי שהרי תינוקות לאו אשגרת לישן למתנינהו בהדי עוברות ומניקות כי היכי דתידוק מיניה מדשבקיה לבר זוגיה ש\"מ דאין חייבים וכי היה חייב רבא למתני כל דיני ט\"ב והני לא אצטריך ליה כי אם דס\"ד משום סכנה לשתרי וקטן דמחנכין אותו בודאי בקטן שאין בו סכנה ותו כיון דבעי למתני ומשלימות ואלו השלמה גם ביוה\"כ ליכא כי אם בשנה או ב' וגם שיש מגדולי הפוסקים דס\"ל דאין חינוך השלמה גם ביוה\"כ וכ\"ש בט\"ב וא\"כ לא שייך למתני קטנים בהדי עוברות ומניקות עכ\"ל ולע\"ד לא נהירא שהרי מבואר הוא בדברי הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דטפי איכא למיחש בתענית התינוקות אפי' שהם בריאים לסכנת מעוברות דטפי מצטערו התינוקות בתענית כל היום ממעוברות ומניקות שהם הגדולות ובני דעת ולזה הביא ראיה מוהר\"מ ב\"ח ז\"ל מדלא כייל להו לתינוקות בהדי עוברות ומניקות דכולהו מפני חשש סכנה הם ש\"מ דתינוקות אפילו בריאים חיישי' טפי ולא מחייבי בחינוך וזה ברור גם מ\"ש דכיון דבעי למתני ומשלימות כו' לא ידענא מאי קאמר דגם מוהר\"מ ב\"ח בחינוך דהשלמה קמיירי וקאמר דגבי ט\"ב ליכא חינוך דהשלמה אלא לשעות כמ\"ש הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דאי איכא חינוך דהשלמה בט\"ב שנה או ב' קודם כיוה\"כ הו\"ל לרבא למתנינהו בהדי עוברות ומניקות ותינוקות שהגיעו לחינוך דהשלמה אלא ודאי ליכא חינוך דהשלמה גבי ט\"ב דחיישינן לסכנה וזה ברור.
עוד ראיתי שכתב הרב הנז' נר\"ו וז\"ל וכד הוינן בה גם בתענית ט\"ב מבואר כן בש\"ס דבסוגייא דפסחים הנז' איתיה בברייתא אין בין ט\"ב ליוה\"ך אלא שזה ספיקו אסור וזה ספיקו מותר ומינה לענין חינוך שוים והדבר קשה להרמב\"ח שלא נרגש מזה והכריח להיפך מהאי סוגייא עכ\"ל. ולא נהירא דאם כדבריו מאי קמ\"ל רבא דעוברות ומניקות מתענות ומשלימות הא שמעינן ליה מהך ברייתא ואי לא שמיע ליה לרבא הך ברייתא תלמודא מיהא הול\"ל תניא נמי הכי אלא ודאי דכיון דעוברות ומניקות איכא חשש סכנה הו\"א דזה בכלל מאי דתני בברייתא שזה ספיקו מותר להכי איצטריך רבא לאשמועינן דאין עוברות ומניקות בכלל ספיקו דבריית' כי אם ספיקו של יום כבין השמשות ואין עוברות ומניקות בכלל ספק סכנה והשתא מדלא כייל רבא תינוקות בהדי עוברות ומניקות היינו משום דהתם איכ' למיחש טפי והרי זה בכלל ספיקו מותר וזה ברור לע\"ד עוד ראיתי להרב שהביא ראיה היפך דברי הרמ\"ע והרמב\"ח מדאמרינן בתענית ד\"ל ופסקו הטור בסימן זה דתינוקות של בית רבן בטלים בו ואם יש חינוך בלימוד ת\"ת כ\"ש בשאר עניינים עכ\"ל. ולע\"ד לאו מילתא היא ואשתמיט מיניה מ\"ש הרב ט\"ז בר\"סי זה דביטול ת\"ת לא מפני התינוקות הוא אלא מפני המלמד שהוא גדול ושמח בלימודם יע\"ש ועוד דתענית איכא חשש סכנה כמבואר בדברי הרמ\"ע ז\"ל עוד ראיתי שתמה על דברי מוהר\"ם שאס' לספר ולכבס לקטנים בשבת שחל ט\"ב בתוכה ממה ששנינו ביומא דע\"ח גבי יוה\"ך התינוקות מותרים בכולן חוץ מנעילת הסנדל ואמרו הטעם מפני דריבותיה דתינוק בהם יע\"ש ואם ביוה\"כ לא גזרו בהם רבנן איך יגזרו בט\"ב אפילו בשבת שקודם ט\"ב וכת' וצ\"ל דלדעת מוהר\"מ התם בתינוקות שלא הגיעו לחינוך כדעת הטור בסימן תרי\"ו אך על מרן ק' דהכא כ' כמוהר\"מ ובסימן תרי\"ו כת' התם שהתינוקות מותרים בכולם ולא ביאר דהיינו דוק' בלא הגיע לחינוך וצ\"ע עכ\"ל ולא ידעתי מה ענין תספורת וכיבוס בגדי' לרחיצה וסיכה דשפיר איכא למימר דרחיצה וסיכה הוי ריבותיה דתינוק אבל תספורת דאינו בכל יום וכן כביסת הבגדים לאו ריבותיה ולהכי אסור אפי' קודם ט\"ב.
עוד כת' רב אחאי הרב הנז' וז\"ל דגם מדברי הטור בסימן תקנ\"ט נראה שיש חינוך לתענית ט\"ב שכת' דאין לברך על המילה בכוס ודעת התוס' שיברך ויתן לתינוק לשתות ולא חיישי' דאתי למסרך פי' יבא לשתות בלא זה כיון שאינו דבר קבוע יע\"ש נראה בהדייא שנאסר התינוק לשתות מדין חינוך עכ\"ל אין ספק דכוונת הטור במ\"ש שמא יבא לשתות בלא זה דהכוונה שמא לכשיגדיל יבא לשתות ולא בעודו קטן שאם נאסר בעודו קטן משום חינוך לא היו מתירין לו חכמים אפי' משום מצוה אלא החששא היא שמא לכשיגדיל ישתה ג\"כ כוס זה ולא יבחין דלא התירו לו עד עתה אלא מפני שהיה קטן וכ\"כ התוס' בהדייא בשבת דקל\"ט ד\"ה וליתן כו' וכן כתוב בגירסת הטור שבספר ב\"ח בהדייא פי' יבא לשתות כוס זה אף לאחר שיגדיל יע\"ש.
עלה בידינו לענין הלכה דבמצוות דרבנן לפעמים אין חינוך לקטנים כגון לענין תענית בד' צומות וכן לענין שלא לבטלן מלימודם כשאביהם אבל והטעם מפני שהחינוך במצוות דרבנן קיל ומה\"ט במגילה אין מוציאין את אחרים י\"ח כמו שכת' הרמ\"ע מפאנו ז\"ל ולשאר מילי דרבנן איכא מצוה קצת לחנכן ודוקא אביו ואמו במצוה שהיא חייבת ולא ב\"ד דקטן אוכל נבילות אין ב\"ד מצווין להפרישו כ\"ש באיסורין ומצוות דרבנן וכמבואר מדברי מרן ומור\"ם ז\"ל בא\"ח סימן שמ\"ג ס\"א יע\"ש והר\"ב בתי כהונה בספר כתיבת יד הביא דבריו הרב החסיד מופת הדור כמוהר\"י אזולאי בס' ברכי יוסף א\"ח סימן תרנ\"ז ס\"ג עלה ונסתפק אם יש חינוך לקטן במצות לולב גם בשאר ימי החג דהוו תרי דרבנן ולא תקון וכת' שיש לחלק בין זו לברכת המזון וחנוכה ופורים והביא ההיא דפ\"ק דחגיגה ד\"ו שכתבנו לעיל גבי קטן חיגר דמשמע מינה דבמצוה דרבנן קטן פטור מדין חינוך יע\"ש." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4f86a0aa055a966be6d55058393f18d1c4c35e67 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,43 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Fasts", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Fasts", + "text": [ + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דין תענית י\"ג באדר\n ונהגו \n כל ישראל בזמנים אלו להתענות בי\"ג באדר זכר לתענית שהתענו בימי המן כו'. ע\"כ. נ\"ב הרא\"ש ז\"ל בריש מגילה כתב בשם ר\"ת ז\"ל דיש סמך לתענית זה מדאמרי' בגמרא י\"ג זמן קהלה לכל היא פי' שהכל מתקבצים לתענית אסתר ובאים לעיירות לומר סליחות ותחנונים לפי שבו נקהלו לעמוד על נפשם והיו צריכים רחמים ומה שאנו מקדימים התענית ליום ה' כשחל במ\"ש ולא עבדינן ליה בע\"ש נמצא בתשו' הגאונים לפי שרגילין בתענית זה להרבות בסליחות ותחנונים ולא יתכן לעשות כן בע\"ש לפי שלא יוכל לטרוח לכבוד השבת עכ\"ל וכ\"כ הטור בסי' תרפ\"ו ס\"ד יע\"ש.
וראיתי להרב\"ח שכתב וז\"ל משמע דוקא הכא אין להתענות מפני שמרבין בסליחות הא לא\"ה שרי וכ\"כ לעיל סימן רמ\"ט אבל לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל כאן משמע דטעמו הכא כיון דתענית זה נדחה מזמנו כו' והא דקי\"ל הלכתא מתענה ומשלים היינו כשבא זמנו הקבוע לו כו' עכ\"ל. והנה זה שדקדק מדברי ה\"ה ז\"ל כן דקדק ג\"כ מרן החבי\"ב בסימן זה ותמה על מוהרי\"ל ז\"ל בתשו' שנסתפק בזה אם היו דוחים התענית מע\"ש אף בזמן שהיה חל זמנו הקבוע בע\"ש יע\"ש וכ\"כ ג\"כ בפשיטות מרן מלכא מוהרח\"א בס' מ\"ק בדין זה יע\"ש וע' ג\"כ בס' אור יקרות בליקוטיו דס\"ג ע\"א יע\"ש.
ואני אומר דזה גרם להם להרבנים הנז' לדקדק כן מדברי ה\"ה ז\"ל מפני שלא ראו דברי הגאונים עצמם דמתשו' אחת לבני מתיבתא שהובאה במדרש תנחומא פרשת בראשית וגם מדברי השאלתות דרב אחאי גאון בס\"פ ויקהל מבואר בהדייא דס\"ל דאף בזמן שהיה חל התענית די\"ג בע\"ש היו דוחים אותו ליום החמישי שהם ז\"ל פירשו יום הכניס' דמתני' יום התענית וכתבו די\"א וי\"ב וי\"ג היינו כשחל י\"ד בע\"ש ובשב' ובמ\"ש וכשחל בשבת לזמן הראשוני' אע\"פי שע\"ש הוא זמן התענית הקבוע היו דוחים אותו ליום החמישי שהוא י\"ב משום דכיון דמרבינן בסליחות אתו לאמנועי מכבוד שבת יע\"ש והן הן דברי הטור ז\"ל ואין ספק לע\"ד שזה ג\"כ דעת ה\"ה ז\"ל מאחר שסיים וכתב שכן כתבו הגאונים ז\"ל ומה שביאר הטעם משום דכיון דאידחי אידחי דמשמע שאם היה זמנו הקבוע בע\"ש לא היו דוחים אותו לא כת' כן אלא מפני שהוק' לו משאר תעניות חוב שאין דוחי' אותם מערב שבת לזה כתב דשאני הכא שאינו זמנו הקבוע דאפי' בשאר תענית חובה דינא הכי וכיון דאידחי אדחי ומפני שבזמן הזה לא יחול תענית אסתר בערב שבת בזמנו הקבוע לא הוצרך לבאר יותר ולומר דתענית אסתר שאני שמרבים בו בסליחות ודוחין אותו אפי' מזמנו הקבוע כיון דלא נפקא לן מידי השתא בזמן הזה כו' ונתן הטעם הפשוט דשייך אפילו בשאר תענית חובה דכיון דאידחי אידחי תדע לך שכן הוא שהרי באותה תשובה דבני מתיבתא כשבאו לפרש הטעם כשחל י\"ד באחד בשבת שדוחים התענית לי\"א כתבו סתמא שלא היו מתענין בע\"ש מפני כבו' שבת וכשבאו לפרש הטעם כשחל י\"ד בשבת שדוחין התענית מע\"ש כת' משום דעיקר התענית סליחות ותחנונים ואתי לאמנועי מכבוד שבת יע\"ש.
ואין ספק שמה שלא כתבו כן כשחל י\"ד באחד בשבת הוא מפני דהתם בטעמא כל דהו דחינן ליה מע\"ש וכיון דאידחי אידחי ואפילו אינם מרבים בסליחות אמנם כשחל י\"ד בשבת דע\"ש הוא זמן התענית הקבוע הוצרכו לפרש הטעם דמה שדוחים התענית הזה מע\"ש טפי משאר תענית חוב' הוא משו' דמרבים בו בסליחות ורחמים וזה ברור ושוב ראיתי להרב עדות ביהוסף ח\"ב סימן מ\"א שכתב כן יע\"ש.
הרי דאפילו דס\"ל לבני מתיבתא שדוחי' התענית מע\"ש אפילו כשהיה חל בזמנו הקבוע אפילו הכי פירשו הטעם כשדוחין אותו מע\"ש שלא בזמנו הקבוע משום דכיון דאידחי אדחי והן הן דברי ה\"ה ז\"ל בשם הגאונים ושלא כמו שדקדקו מדבריו הרבנים הנז' כן נר' לע\"ד.
וראיתי להרב עדות ביהוסף ז\"ל בתשוב' הנז' נתקשה הרבה בפי' דברי תשובת בני מתיבתא הלזו עד שפירשה בפי' זר ודחוק מאד כיע\"ש ולע\"ד נראה דה\"פ כי השואלים היו סוברים דפי' יום הכניסה דמתני' היינו כמו שפרש\"י דכל שני וחמישי שמתכנסים בני הכפרים והעיירות לקריאת התורה ולבא לב\"ד ומפני שבני הכפרים אין בקיאין בקריאת המגילה הקלו עליהם שיקראנה להם אחד מבני העיר בשני ובחמישי שהוא יום הכניסה שלהם בין יושבים בתענית אסתר ובין שאינן יושבים בתענית וגם השואלים היו מפרשים הא דקאמר ר\"י בברייתא אימתי כו' אבל עכשיו שהכל מסתכלין בה אין קורין אות' אלא בזמנה שהכונה שעכשיו מסתמא הכל בקיאי' בקריאת' ואין צורך להם שיקראנ' להם א' מבני העיר ופי' מסתכלין בה היינו שמסתכלין במגילה ובקיאין בקריאתה קאמר ועל זה שאלו אי הלכה כת\"ק או כר\"י והשיבו להם בני המתיבתא דבין לרבנן ובין לר\"י אין קורין אותה אלא בזמנה כו' כלומר לא כמו שאתם סוברים דלת\"ק הכפרים קורין את המגילה שלא בזמנה אפילו לא היו מתקבצים בשני ובחמישי להתענות תענית אסתר אלא אף לת\"ק לא התירו להם אלא כשמתקבצים לתענית אסתר בין אם נתקבצו בכפרים שלהם או בעיירות וזהו פי' דיום הכניסה דמתני' ואזלי ומפרשים כולה מתני' שיבא התענית בי\"א ובי\"ב ובי\"ג והיינו כשחל י\"ד בע\"ש יבא התענית בי\"ג וכשחל י\"ד בשבת אז יבא התענית בי\"ב וכשחל י\"ד באחד בשבת יבא התענית בי\"א מפני שתענית זה לא היו מתענין בערב שבת לא כשחל בזמנו ולא כשחל שלא בזמנו וכ\"כ ג\"כ בשאלתות ס\"פ ויקהל דפי' יום הכניסה דמתני' היינו יום התענית וי\"א וי\"ב וי\"ג היינו כשנדחה התענית ליום חמישי וכמ\"ש בתשובה זו שבמדרש תנחומא.
וראיתי בחי' הרב המאירי ז\"ל למגילה די\"ב ע\"ב שכתב וז\"ל ובשאלתות פירש יום הכניסה יום התענית שהיו מתכנסים בעריהם ושמא תאמר תינח בי\"ג אבל י\"ב וי\"א היאך היו מקדימים בהם פרשוה כשחל י\"ד באחד בשבת שיש מתעני' בע\"ש דהרי י\"ב ויש מקדימין לחמישי בשבת והרי י\"א כו' ואין הדברים נראין לפרש כן שלא היתה משנתינו פוסקת בתענית ע\"ש אם אסור ואם מותר עד שתייעד זמן לאחד המנהגות עכ\"ל: ותמהני היכן מצא הרב ז\"ל בדברי השאלתות שפי' למשנתינו לפי המנהגו' שאחד הרואה דברי השאלתות שם יראה בהדייא שפי' משנתינו כולה בחדא מחתא ומשום דאין מתעני' תענית זה שמרבים בו בסליחות ורחמים כשחל בע\"ש בין בזמנו הקבוע ובין שלא בזמנו הקבוע בהכי אשכח י\"א וי\"ב וי\"ג ביום התענית לא מפני שתלוי במחלוקת המנהגות כמ\"ש הרב המאירי ולא מצאתי רמז מזה כלל בדברי השאלתות וצ\"ע.
איברא דאיכא למידק לשיטת הגאונים הלזו שכתבו דמאי יום הכניסה יום התענית א\"כ כשחל י\"ד בב' ובה' היכי קתני מתני' דכפרים קורין בו ביום ולמה לא היו קורין אותה בי\"ג שהוא אחד בשבת או ד' בשבת וכמו כן קשה מדתנן אמר ר' יאודה אימתי בזמן שנכנסין בשני ובה' כו' דלפי שיטה זו דיום הכניסה היינו יום התענית מאן דכר שמיה דב' וה' והכי הול\"ל אימתי בזמן שנכנסים לתענית. וכמו כן קשה מהא דפריך הש\"ס בדף ד' ע\"ב למימרא דתקנתא דכרכין הוא כו' והא תנן חל להיות בב' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה כו' ומשנינן הו\"ל עשרה ועשרה לא תקינו רבנן והדר פריך ת\"ש חל להיות בה' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה די\"א הוא ומשנינן מיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן יע\"ש ולפי שי' הגאונים הנז' דיום הכניסה היינו יום התענית והוא יום י\"ג מאי קאמר הו\"ל עשרה דעשרה מאן דכר שמיה והא עיקר הקושייא היא דלקדמו ליום א' בשבת שהוא יום הכניסה של התעני' וכמו כן ק' מהא דקאמר עוד הש\"ס ואם איתא לקדמו ליום הכניסה די\"א הוא ולפי שיטתם י\"ג הוא ולא י\"א ועוד מאי האי דקאמר מיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן והלא לפי שיטתם אין כאן אלא יום כניסה אחד לבד שהוא יום התענית ומאי יום הכניסה ליום הכניסה דקאמר ואולי אפשר דאף הגאונים אזלי ומודו דיום שני וה' סתם דעלמא מיקרי יום הכניסה מפני שמתכנסי' בהם ג\"כ בני הכפרים בכפרים שלהם או בעיירות בקרי' התורה ולהרבות בתחנונים מפני שהם ימי רחמים אלא דמשמע להו להגאונים דיום הכניסה דמתניתין היינו כניסה של תענית ואפילו כשחל בג' ובד' ולשיטתם ז\"ל נמי לא התירו חכמים להקדים לכפרים בכניסה של תענית אלא דוקא כשחל י\"ד בא' מהימים שאינן כניסה של תורה דשני וחמישי אלא דוקא כשחל י\"ד בשלישי או בד' או בע\"ש אז הוא דהתירו להם להקדים ולקרות ביום כניסת התענית שהוא יום י\"ג דמכניסה לכניסה לא דחינן ומשו\"ה קתני מתני' כשחל י\"ד בשני ובה' אף הכפרים קורין אותה בו ביום דאין דוחין אותה ליום הכניסה של תענית אמנם כשחל בג' או ברביעי קתני שהכפרים מקדימין ליום הכניסה דהיינו יום התענית שהוא בב' או בשלישי כיון דבי\"ד ליכ' כניסה לכפרים לקריאת התורה: והשתא ההיא דאמר ר' יאודה אימתי בזמן שנכנסים בב' ובה' יום כניסתם לתענית קאמר ונקט שני וחמישי דוקא מפני שי\"א וי\"ב וי\"ג שהם ימי הקדימה לכפרים על הרוב יבא בשני ובחמישי אע\"ג דכשחל בד' הכניסה הוא בג' מ\"מ לא שכיח כולי האי ודוק והשתא אפשר ליישב נמי ההיא דפריך הש\"ס למימרא דתקנתא דכרכין כו' והא תנן חל להיות בב' כו' ואם איתא לקדמו ליום הכניסה כו' ומשנינן הו\"ל עשרה כו' כלומר דבשלמא אם תקנת הקדימה היה שלא להטריח לבני הכפרים ליכנס לקריאת המגילה ביום שאינן רגילין ליכנס בלא\"ה ניחא שלא תקינו להקדים אלא ביום כניסתן לתענית ודוקא כשחל י\"ד ביום שאינן רגילים ליכנס בלא\"ה לקריאת התורה כגון בא' בשבת ובע\"ש ובשלישי אבל כשחל י\"ד ביום שרגילים ליכנס לקריאת התורה בלא\"ה לא התירו להם להקדים כיון דס\"ס ביום פורים נכנסי' לקריאת התורה ורגילים הם ליכנס בו אמנם אם תקנתא דכרכין הוא הו\"ל לחכמים לתקן שביום הכניסה שקודם פורים שהוא כשחל פורים בב' שהוא יום כניסה לקריאת התורה יקדימו הכפרים לקרות אפי' בה' שלפניו כ\"ש ביום התענית משום דתקנתא דכרכין וע\"ז שני הש\"ס דביום ה' שלפניו הו\"ל עשרה ועשרה לא תקינו רבנן ושפיר הוה מצי להקשות עדיין דלקדמו ליום כניסה התעני' אלא משום דבעי לאלומי פירכיה דפריך מעיקרא דלקדמו אפי' ביום כניסה של קריאת התורה ואפילו קודם י\"ג הדר פרי' לי' מדתנן חל להיות בה' דלקדמו ליום ב' שהוא י\"א ושני ליה דמיום הכניסה ליום הכניסה לא דחינן. כלומר דלא חזו רבנן תקנתא דכרכין אלא היכא דחל י\"ד ביום שאינן רגילין להתקבץ בני הכפרים לקרי' התורה וכיון דבלא\"ה לא אתו בי\"ד הניחום במלאכתם והקלו עליהם משום תקנתא דכרכין כיון דהן בלא\"ה ממנעי ולא אתו אבל כשחל י\"ד ביום שרגילין לבא ולא ממנעי בלא\"ה לא חשו רבנן לתקנתא דכרכין אפילו ביום כניסתן לתענית שהוא י\"ג וחייבין לקרותה בי\"ד שהוא זמן קריאתה לכל העולם כנלע\"ד ביאור סוגייא זו לדעת הגאונים אע\"פ שלא ימלט קצת מן הדוחק ועיין להר\"ב פר\"ח שהביא דברי ר\"ח במה שפי' י\"ג זמן קהלה לכל שהוא יום התענית כו' והק' עליו מדתנן חל להיות בשלישי או בד' כפרים מקדימין ליום הכניסה דהיינו יום שני כו' ועיין להר\"ב בני חיי ז\"ל שהק' כן בשם מוהרד\"י ותרצה והוא ז\"ל דחה תירוצו יע\"ש ומה שיש לעמוד בדבריהם עיין בספר אור יקרות בליקוטיו דס\"ג ע\"ב יע\"ש. ועפ\"י האמור בכוונת דברי הגאונים ממילא נתיישבו דברי ר\"ת ז\"ל שדבריו הם דברי הגאונים הנז' ודו\"ק.
והנה ראיתי בשאלתות דרב אחאי ז\"ל בס\"פ ויקהל שכתב וז\"ל בזמן חכמי' הראשונים שהיו בקיאין בחשבון מולד הלבנה ובדקדוקי סוד העיבור היה יום ערבה בא בשבת ופורים בשבת ומקרא מגילה בשבת ומוציאין לולב בשבת ותוקעין שופר בשבת שחל ר\"ה להיות בו. אבל היום שאין חכמים בקיאין בחשבון תולדות הלבנה ובדקדוקי סוד העיבור גזרו חכמים שלא להוציא לולב בשבת לברך בו ואפילו בבית וכן בשופר וכן במגילה אמר רבה גזירה שמא יטלנה בידו ויעבירנה ד\"א בר\"ה עכ\"ל וק\"ל טובא דממ\"ש בתחילת דבריו דבזמן חכמי' הראשו' היה בא יום ערבה בשבת כו' משמע דעכשיו מפני שאין אנו בקיאין בחש' ובדקדוקי סוד העיבור הוא דאינו בא יום ערב' בשבת ולא יום פורים דהיינו יום י\"ד בשבת כדקי\"ל לא זב\"ד פורים ולא אד\"ו ר\"ה כו' וא\"כ בזמן המשנה ששנינו חל להיות בשבת עכ\"ל שהיה בזמן שהיו בקיאין בח' כו' וא\"כ בזמנם ודאי שהיה מקרא מגילה בזמנה כמו שסיים וכתב ומ\"מ בזמנה כו' ואם הדבר כן ק' שהרי שנינו חל להיות בשבת כפרים ועיירות קורי' ליום הכניסה ולפי דבריו ז\"ל למה להו להקדים ליום הכניסה הו\"ל למיקרי אותה בזמנה בשבת כיון שהיו בקיאין בחשבון ובדקדוקי סוד העיבור והרי הוא ז\"ל סיים וכתב דעכשיו מפני שאין אנו בקיאין בחש' גזרו בשופר ולולב ומגילה שמא יטלנה בידו. ותו ק\"ט דמבואר מדבריו דשופר נמי השתא הוא דמשום דלא בקיאינן בחשבון לא דחי שבת אבל בזמן חכמים הראשונים הוה דחי שבת וקש' שהרי שנינו י\"ט של ר\"ה שחל להיות בשבת במקדש היו תוקעין אבל לא במדינה כו' הרי שאפי' בזמן המקדש שהיו סנהדרין בקיאין בחש' לא היה שופר דוחה שבת אלא במקדש שאין שבות במקדש אבל במדינה אסור משום גזירה דרבה כדאיתא התם ושוב ראיתי להר\"ן ז\"ל בר\"פ לולב וערבה שהביא מ\"ש הרי\"ף בפ\"ג דמגי' דמשום דלא ידעינן בקיבועא דירחא לא דחינן אנן שופר ומגילה ולולב בשבת כו' וכתב שהרז\"ה תמה עליו שלא נאמר האי טעמא אלא לענין גזירה דרבה אבל בענין ספיקא דקיבועא דירחא אין בזה טעם לשופר ומגילה שהרי אפילו במקום שלא היה להם ספק בקיבועא דירחא לא דחו שבת כו' ומגילה לא דחתה את השבת בשו' מקום ותירץ בשם הרמב\"ן דמ\"ש הרי\"ף וה\"ט דשופר הכוונה שכיון שברוב השנים לא היו יודעים בקיבועא של חדש כו' בשאר שנים אפילו יודעין כו' ומ\"ש וה\"ט דמגילה יישב באופן אחר והר\"ן דחה דבריו וישבן באופן אחר יע\"ש. ודבריהם ז\"ל אינן מעלין ארוכה לדברי השאלתות שכתב בהדייא שבזמן החכמים הראשונים היו שופר ומ\"מ דוחה שבת וכנראה דאשתמיט מינייהו דברי השאלתות כמדובר וצ\"ע.
וראיתי בירוש' עלה דתנן במתני' חל להיות בב' חל להיות בשבת שאמרו וז\"ל אמר רבי יוסי לית כאן חל להיות בשני ולית כאן חל להיות בשבת צומא רבא בערב שבת חל להיות בשני צומא רבא בחד בשבת עכ\"ל וכתב הר\"ב שדה יאושע ז\"ל וז\"ל שהכוונה שאם תאמר שאפשר שיבא י\"ד ביום ב' יפול יוה\"כ בערב שבת והא ליתא דהא כללא כיילי לן לענין זה לא אד\"ו ר\"ה ולא בד\"ו פסח ולא גה\"ז עצרת כו' ודברי הרא\"ש והרי\"ף נוטים לזה שעמ\"ש בגמרא פורים שחל להיות בשבת שואלין ודורשין בעניינו של יום כתבו הם ז\"ל פי' יום ט\"ו לבני כרכין כו' וכ\"כ הטור בסימן תרפ\"ח בפי' די\"ד לא יבא בשבת לעולם עכ\"ל ולא ידעתי למה לא זכר שר דברי הר\"ן ז\"ל עלה דמתני' דאיזו היא עיר גדולה שהביא דברי הירושלמי וכתב בהדייא שהכוונה דלדידן לא מקלע י\"ד לא בשבת ולא בשני בשבת כמ\"ש הוא ז\"ל גם ה\"ה ז\"ל בפ\"א מהל' מגילה די\"ג עמ\"ש רבינו לפיכך אם חל זמן קריאתה בשבת הביא דברי הרי\"ף שכתב ט\"ו לבני כרכין כו' וכתב וז\"ל דתפס ל' זה לפי שבזמנינו אין י\"ד חל בשבת כו' וכ\"כ עוד בהל' י\"ד ע\"ש. ומ\"מ מבואר יוצא מדברי הר\"ן והר\"ב שדה יאושע דהאי כללא דידן דלא אד\"ו ר\"ה וכן בד\"ו פסח ולא זב\"ד פורים וכיוצא היו נוהגין בזמן הירושלמי ומשו\"ה קאמר ר' יוסי לית כאן חל בשני ולא חל בשבת וק\"ל טובא שאם כדבריהם למה לא אמר רבי יוסי ג\"כ לית כאן חל להיות בד' שאם יבא בד' יבא פסח בששי וזה אי אפשר דהא לא בד\"ו פסח שאם יבא פסח בששי יבא ר\"ה ביום ראשון ויום ערבה בשבת ואנן קי\"ל דלא אד\"ו ר\"ה כדי שלא יבא יום ערבה בשבת ותו ק\"ל שמדברי רבינו בפ\"ח מהלכות עירובין הל' יו\"ד מבואר שבזמן שמקדשי' ע\"פ ראיה לא היו נזהרין שלא יחול יוה\"כ סמוך לשבת וכן כתב ה\"ה ז\"ל שם בשם הרשב\"א לענין שהם קדושה אחת לעירוב יע\"ש וכ\"כ עוד ה\"ה ז\"ל בספ\"ה מהלכות שבת עמ\"ש רבינו יוה\"כ שחל להיות בערב שבת לא היו תוקעין כו' וז\"ל ויתבאר בהלכות קידוש החדש שבזמנינו שאין מקדשין ע\"פ הראיה אין יוה\"כ חל לעולם לא בע\"ש ולא במ\"ש יע\"ש וכבר כתב רבינו בפ\"ה מהלכות קידוש החדש ה\"ג שעד זמן אביי ורבא היו ב\"ד קבועין בא\"י והיו מקדשין את החדש ע\"פ הראיה וכבר הביא ראיה לדבריו הר\"ב ידי אליהו בתקון ל\"ד כיע\"ש ועוד יש להביא ראיה לדבריו מדאמרינן בפ\"ק דר\"ה דכ\"א ע\"א רבא הוה רגיל דהוה יתיב בתעניתא תרי יומי דכפורי זמנא חדא אשכח כוותיה יע\"ש: וכיון שעד זמן אביי ורבא היו מקדשין ע\"פ הראיה כ\"ש בזמן האמוראים שבירושלמי שהיו מקודם ור' יוסי הנז' בירושלמי נראה שהיה בזמן ר' יוחנן כאשר יראה הרואה בדברי הירושלמי יע\"ש וכיון שכן איך אפשר לפרש דמשום כללא דידן קאמר דלית כאן חל להיות בשני ולא חל להיות בשבת דכיון דבזמן שמקדשין ע\"פ הראיה לא היה נוהג כלל זה ועיין להתוספות בפ\"ק דערכין ד\"ט ע\"א שכתבו דבימי האמוראים לא היו דוחי' ר\"ה מיום ראשון משום יום ערב' כאשר אנו דוחים יעו\"ש והכי אמרי' בסוכה דמ\"ג ע\"ב רבין וכל אלו נחותי אמרי אקלע יום ערבה בשבת אלא דלא דחי יע\"ש.
וראיתי להתוספות בפרק תמיד נשחט דנ\"ח ע\"ב ד\"ה כאלו חל בשני כו' שכתבו וז\"ל ורש\"י שהקשה דעפ\"י הראיה היו מקדשין אין נראה דאע\"ג דהיו מקדשין ע\"פ הראיה היו נזהרין שלא יבואו תרי שבי בהדי הדדי דאמרינן בהדייא פ\"ק דר\"ה ד\"ך מאיימין על העדי' על החדש שנראה בזמנו לומר שלא ראו יע\"ש ובפרק אלו קשרין דקי\"ד ע\"א ד\"ה חלבי שבת כו' כתבו וז\"ל אומר ר\"י דכל היכא דקתני תרי שבי דהוו בהדי הדדי אתייא כאחרים דאמרי אין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים והכי מפרש הש\"ס בסוכה דנ\"ד ע\"א עכ\"ל ועיין עוד בדבריהם בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"א ד\"ה ור\"י כו' ובמנחות ד\"ק ע\"ב ד\"ה שני ימים כו' יע\"ש ומה שיש לעמוד על דברי התוס' דפרק תמיד נשחט עיין להר\"ב יד אהרן ז\"ל בא\"ח סימן של\"ד ועיין להר\"ב אור יקרות בחי' לפסחים יע\"ש ועיין במ\"ש אנן יד עניי בפ\"א מה' עיוה\"ך יע\"ש גם המפרש להלכות קידוש החדש כתב בספ\"ז בשם ר\"ח ז\"ל דאף בזמן הראיה היו מדקדקים שלא יחול אד\"ו בר\"ה מפני דמסורת בידם מהלכה למ\"מ יע\"ש ומלבד שמדברי רבינו דפ\"ח מה' עירובין ופ\"ה מהלכות שבת ופ\"ז מהלכות תמידין ומוספין מבואר דבזמן הראיה היה חל ר\"ה באד\"ו כמדובר. לא ידעתי מה יענה לההיא דסוכה דמ\"ג דאמרינן כי אתא רבין וכל נחותי אמרי דאיקלע יום ערבה בשבת וצ\"ע.
ומ\"מ ע\"פ דברי התוס' שכתבו דכל היכא דקתני תרי שבי אהדדי אחרים היא ולא רבנן איכא למימר דההיא דאמר ר' יוסי בירושלמי לית כאן חל להיות בשבת לא משום כללא דידן קאמר דהאי כללא דלא אד\"ו ודאי לא היה נוהג בזמן הראי' שהרי יום ערבה היה חל בשבת אלא משום דס\"ל דהך מתני' אתייא כאחרים דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי אבל לרבנן דפליגי אאחרים ס\"ל דאף בזמן הראיה היו מדקדקים שלא יבואו תרי שבי אהדדי להכי קאמר לית כאן חל להיות בב' לית כאן חל להיות בשבת ולהכי לא קאמר חל להיות בד' משום יום ערבה מפני דיום ערבה בזמן הראיה היה חל להיות בשבת כדקאמר רבין וכל נחותי כמדובר כנלע\"ד לפר' דברי הירושלמי ע\"פ שיטת התוס' שכתבנו. אמנם לפי שיטת רבינו ז\"ל דס\"ל דבזמן הראיה היה חל תרי שבי אהדדי קשה לפרש דברי הירושלמי הללו דמיירי לזמן הזה כמדובר.
ושוב ראיתי בחי' הר\"ן למס' סנהדרין די\"ג ע\"ב עלה דאמרינן ומשום חד יומא נעבריה לשתא כתב וז\"ל והרב המאור הקשה לפרש\"י ואמר שלא היו בעלי התלמוד משגיחין לא על אד\"ו ולא על בד\"ו כדמוכח בריש מגילה דתנן התם חל להיות כו' ומונה שם כל ימי השבוע ולפי הקבוע שלנו אי אפשר להיות אלא בד' ימים שבשבוע כו' והענין כן הוא שהראשונים לא היו מדקדקים בדבר והאחרונים תקנו כן כדאיתא במס' ר\"ה בפ\"ק די\"ט ידעין חבריין בבלאי מאי טיבותא עבדינן בהדייהו וכן במס' סוכה דמ\"ג אמרו הזהרו דלא ליתי יום ערבה בשבת עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דאף בימי האמוראים הראשונים שקודם אביי ורבא תקנו תקנה זו דלא ליתי אד\"ו בר\"ה שהרי הביא ראיה מההיא דעולא דפ\"ק דר\"ה די\"ט דאמ' ידעין חברין בבלאי כו' ועולא בימי רב ושמואל ור\"י היה כנודע וכן הראיה שהביא מההיא דסוכה הם דברי רבי סימון בירושלמי והביאו התוס' שם בסוכה דמ\"ג ד\"ה לא איקלע כו' אלא דבתלמודא דידן קאמר רבין וכל נחותי דיום ערבה איקלע בשבת גם מבואר יוצא מדבריו דס\"ל כדעת רבינו דבזמן התנאים היה חל תרי שבי אהדדי ושלא כדברי ר\"י ז\"ל שכתבו התוס' דזו סברת אחרים היא ולית הלכתא כוותיה כמ\"ש הרב לח\"מ ז\"ל בפ\"א מה' תו\"מ יע\"ש.
ואין ספק דהר\"ן ורבינו קיימי בשיטת ר\"ת שכתבו התוס' בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"א ד\"ה ור\"י כו' דר\"י ור\"ע ור\"י ור\"ש ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי ומה שהקשו התוס' ע\"ז דבפרק החליל דנ\"ד לא אשכח תנא דס\"ל הכי אלא אחרים דאמר אין בין עצרת כו' אפשר דס\"ל לרבינו ולהר\"ן ז\"ל דמאי דקאמר תלמודא התם דמתני' דחלבי שבת קריבין ביה\"ך אתייא כאחרי' לאו דאתייא כאחרים ממש קאמר דס\"ל דאין בין עצרת לעצרת כו' אלא ד' ימים כו' אלא דס\"ל כוותיה דאחרי' בענין דתרי שבי אתו בהדי אהדדי קאמר דלא דחינן להו משום אד\"ו אבל בענין אין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים בהא לא ס\"ל כוותיה דאחרים והיינו ההיא מתני' דערכין ד\"ח ע\"ב דקתני אין פוחתין מד' חדשי' המעוברים בשנה כו' דאתייא דלא כאחרים כדאמרינן התם ואפילו הכי ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי כמו שהכריחו התוס' במנחות ד\"ק ע\"ב ד\"ה ב' ימים טובים כו' והם ז\"ל לפי שיטתם דס\"ל דליכא מאן דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי אלא ר\"מ לבד הוק' להם ההיא מתני' דערכין והניחו בקשיא יע\"ש.
אמנם לשיטת ר\"ת ורבינו והר\"ן אפשר ליישב דלאו דוקא ר\"מ ס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי משום דס\"ל דאין בין עצרת לעצרת אלא ד' ימים אלא אפילו מאן דפליג אההיא דאין בין עצרת אזיל ומודה דאתו תרי שבי אהדדי וכדמוכח ההיא מתני' דערכין. ובהכי ניחא דאשכחן כמה סתמי דס\"ל דאתו תרי שבי אהדדי ההיא דספ\"א דמנחות שכתבו התוס' ושם משנה ז' ששנינו חל יוה\"כ להיות ע\"ש ועיין במ\"ש התי\"ט שם וההיא דערכין ד\"ח ע\"ב והך סתמא דמגילה דקתני חל להיות בב' חל להיות בשבת וכן ההיא דספ\"ב דתענית ששנינו וכן ט\"ב שחל להיות בע\"ש ושם בפ\"ד מ\"ז ששנינו וב\"ה מתירים מפני כבוד שבת ועיין שם בפי' הרע\"ב ודחיקא להו לרבי' ולהר\"ן למימר דכולהו הנך סתמי אתו כאחרים דלית הלכתא כוותיה.
ובכן לשיטת רבינו והר\"ן נמי יש ליישב הך דקאמר ר' יוסה בירושלמי לית כאן חל להיות בב' ולית כאן חל להיות בשבת דאפשר דבזמנו כבר תקנו תקנה זו שלא יבואו תרי שבי אהדדי אע\"פ שהיו מקדשים את החדש ע\"פ הראיה ואפשר שהיה בימי עולא שנתקנה תקנה זו כמ\"ש הר\"ן ואפשר שבזמנו עדיין לא תקנו שלא יבא ר\"ה ביום א' בשבת משום יום ערבה וכדקאמר רבין בש\"ס דידן מש\"ה לא קאמר לית כאן חל להיות בד' משום יום ערבה ודוק.
איברא דאכתי קשה מהא דקאמר רב בגמרא בדף ה' ע\"א פורים שחל להיות בשבת ע\"ש זמנם כו' ואמרי' עלה מאי ע\"ש זמנם לאפוקי מדרבי דאמר הואיל ונדחו עיירות ממקומם ידחו ליום הכניסה הא קמ\"ל דע\"ש זמנם יע\"ש. מבואר יוצא דבזמן רב היה חל י\"ד בשבת ועולא ור\"י היו בזמנו ואולי כי אמרה רב למילתיה עדיין לא נתקנה תקנה זו ועיין למרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג א\"ח סימן תר\"צ הגב\"י אות ט\"ו במה שתמה על המט\"מ ז\"ל והדין עמו שהרי מוכח מהך מימרא דרב דלא היו חוששי' בזמנו עדיין אם היה חל תרי שבי אהדדי כדאמרן.
ודע דכלל זה שבידינו דלא אד\"ו ר\"ה ולא בד\"ו פסח ולא גה\"ז עצרת ולא זב\"ד פורים וכיוצא הכל תלוי בכלל דלא אד\"ו ר\"ה כמ\"ש הרפ\"ח בה' ר\"ח וכן כתב רש\"י בפ\"ק דסנהדרין די\"ג ע\"ב ד\"ה ולעברי' לאדר כו' וז\"ל והא דלא עבדי פסח בבד\"ו טעמא משום תשרי הוא יע\"ש. ובכן אני תמיה למה שראיתי להלח\"מ בפ\"א מה' תמ\"ו ד\"ה אבל אין קרבים בלילי הכפורים כו' שכתב וז\"ל דאע\"ג דרש\"י בפרק תמיד נשחט כתב דמשמע דכשהיה על פי הראיה לא היו שם כללי דלא בד\"ו פסח כו' ועוד דע\"כ לא קאמר רש\"י אלא בכלל דלא בד\"ו פסח אבל בלא אד\"ו ר\"ה שהוא כדי שלא יבואו שבת וכפור יחד מודה רש\"י שאפילו בזמן שמקדשין על פי הראיה היה כך דאיך יוכל רש\"י להכחיש סוגייא דפרק החליל עכ\"ל. ואתמהא דהרי הא בהא תלייא דאי לא הא לא קיימא הא ועוד שהרי מדברי רש\"י בפ\"ק דסנהדרין די\"ג מבואר דאף בזמן התנאים הראשונים היה נוהג אף כלל דלא בד\"ו זולת היכא דלא הוה אפשר משום התקופה כיע\"ש וצ\"ע.
ודרך אגב בעומדי באותה סוגייא דפרק קמא דר\"ה ד\"ך ע\"א עלה דאמר עולא ידעין חברין בבלאי מאי טיבות' עבדינן בהדייהו ואמרי' מאי טיבותא עולא אמר משום ירקייא רבי אחא בר חנינא אמר משום מתייא ואמרו על זה מאי בינייהו איכא בינייהו יוה\"כ שחל להיות בשבת מאן דאמר משום מתייא מעברינן ומאן דאמר משום ירקייא לאימת קבעי להו לאורתא לאורתא טרח ומייתי עכ\"ל ושמעתי מקשים דכשחל יוה\"כ באחד בשבת חל ר\"ה בע\"ש וכן י\"ט ראשון של חג בע\"ש ואכתי איכא ריעותא דירקייא כמ\"ש רש\"י בד\"ה משום ירקייא ואם כן אכתי ליכא בינייהו מידי דאע\"ג דמשום יה\"כ לא איכפת לן לאעבורי משום דלאורתא טרח ומייתי אכתי משום י\"ט של ר\"ה ושל חג היו צריכין לאעבורי לאלול למ\"ד נמי משום ירקייא ומאי בינייהו והיותר תימא שהתוספו' לקמן בד\"ה בין מלפניה כו' הוקשה להם כעין זה ומתוך כך מחקו גירסא בין מלפניה כו' ויותר היה להם לתמוה הכא שאין מקום לתקן זה בשינוי הגרסאות.
וכה הראוני ספר נדפס מחדש לרבני אשכנז זה שמו בית הלוי תירץ לזה די\"ט הסמוך לשבת לפניו ליכא ריעותא דירקייא משום דבי\"ט מצי ליתן הירקות במים כדי שלא יכמושו כמו ששנינו בסוף פ' לולב הגזול מקבלת אשה מיד בנה ומיד בעל' ומחזירתו למים בשבת ופרש\"י כדי שלא יכמושו ואמר ר\"י עלה דבשבת מחזירין ובי\"ט מוסיפין את המים דקיימ' לן כר\"י וא\"כ ה\"נ יכול ליתן הירקו' במים כדי שלא יכמושו אבל בשבת וביה\"כ לא מצי ליתנן במים דלא התירו גבי לולב בשבת אלא להחזיר דוקא ולא ליתנן לכתחי' יע\"ש ולא נחה דעתי בזה לפי מ\"ש רש\"י בד\"ה משום ירקייא ועוד שהרי עינינו הרואות דכשנותני' הירקות במים צוננים הם נכמשין טפי מפני רכותן ולא אמרו ומחזירתו למים כדי שלא יכמוש אלא גבי לולב דוקא שהוא קשה כעץ ולא בשאר ירקות של אכילה.
והנלע\"ד דתלמודא השתא כי קאמר יוה\"כ שחל להיות אחר השבת ה\"ק דמ\"ד משום מתייא מעברינן לדידיה בהאי טעמא דמתייא לחוד מעברינן אבל למאן דאמר משום ירקייא לא מעברינן לאלול אלא היכא דאיכא ריעותא דירקייא בהדי ריעותא דמתייא כגון יוה\"כ שחל בערב שבת אבל משום ריעותא דירקייא לבד או משום ריעותא דמיתייא לא מעברינן עד דאיכא תרוייהו בהדי אהדדי ומשום דלא ניחא ליה למקשן האי תירוצא דלמאן דאמר משום ירקייא בעי תרוייהו הדר פריך דלמאן דאמר משום ירקייא אמאי לא יספיקו להעבירו משום טעמא דמתייא ולהכי הדר קאמר איכא בינייהו י\"ט הסמוך לשבת דלמאן דאמר משום ירקייא מעברינן ולמאן דאמר משום מתייא לא מעברינן ודוק.
ושוב ראיתי להרב המאור בפרק קמא דר\"ה עמד לבאר סוגייא זו ובתוך דבריו יישב קושייא זו ועיין בדברי הרשב\"א בחי' שם באותה סוגייא שכתב דברים תמוהים במה שתירצו בגמרא איכא בינייהו י\"ט הסמוך לשבת כו' וז\"ל הוא הדין דהוה מצי למימר יום הכפורים הסמוך לשבת בין מלפניה בין מלאחריה איכא בינייהו אלא שלא היה מתברר טעם מחלקותם ביום טו' יפה בלשון קצרה כדרך שמתברר טעם יום הכפורים מכלל יום טוב עכ\"ל ודברי' אלו אין להם מובן לפי מה שפרש\"י באותה סוגייא ואולם לפי מה שכ' הרב המאור בשם חכמי צרפת בביאור הסוגייא יובנו דברי הרשב\"א היטב ודוק." + ], + [ + "שורש איסור כיבוס בשבוע שחל ט' באב\n ושבת \n שחל ט' באב להיות בתוכה אסור לספר ולכבס כו'. נכתב בצידו כן כתב מרן בש\"ע א\"ח סימן תקנ\"א סי\"ד וכתב עוד אסור לגדולים לספר לקטנים ולכבס כסותם בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה ובב\"י כתב וז\"ל וכתוב בתה\"ד שמוהר\"מ אסר לכבס בגדי קטנים בשבת זו אבל מתוך דברי תה\"ד נראה שלא נהגו כן וגם אנו לא ראינו ולא שמענו מי שנוהג כן עכ\"ל וכיון שכן לא ידעתי למה זה בש\"ע תפס בפשיטות סברת מוהר\"מ הלזו שאסור לכבס בגדי הקטנים ולא כת' סברא זו אפילו בשם י\"א כיון שבב\"י כתב שלא נהגו כן. גם זה שכתב בב\"י שמדברי התה\"ד נראה שלא נהגו כן לא ידעתי מהיכן שמיע ליה למרן מדברי הרב בעל תה\"ד שלא נהגו כן שדבריו שם בסימן קנ\"ב כך שאלה נשים המכבסי' צעיפי' לארמיות שרי להו לכבסם בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה או לא. תשובה מתוך הסברא יראה להתיר כו' ונראה גם כן להביא ראיה מהא דפסק מוהר\"מ בהלכות שמחות שלו דאסור לכבס בגדי קטנים בשבת זו והביא ראיה מדבטיל קצרי דבי רב משמע לגמרי ועוד הא אמרינן תנוקות דבית רבן בטלים בט\"ב משום פקודי ה' ישרים משמחי לב ע\"כ.
משמע דוקא בגדי קטנים דשייך בהו נמי אבילות אי משום חינוך אי משום עגמת נפש כדאמרי' קורעין לקטן מפני עגמת נפש ותו דיהיב נמי טעמא מוהר\"מ מדאמרינן תנוקות דבית רבן בטילים בו וכל הני סברות לא שייכי בארמיות כו' אמנם סובר אני להחמיר מפני מראית העין כו' ולא דמי לבגדי קטנים דלא אסרי להו משום מראית העין דהתם ניכר לכל דבגדי קטנים הם עכ\"ל: ואין ספק שזה שכתב ולא דמי לבגדי קטנים דלא אסרי להו מפני מראית העין כו' שהכוונה דמדלא אסר מוהר\"מ בגדי קטנים מהאי טעמא ובקש לו ראיה מהש\"ס מדבטלי קצרי דבי רב וגם מדבטלי מת\"ת משמע דליכא טעמא למיסר להו מפני מראית העין לזה כתב דהתם ודאי ניכר לכל כו' ואם כן הוא לא ידעתי מהיכא שמיע ליה למרן ז\"ל מדבריו שלא נהגו כן וצל\"ע.
וראיתי להר\"ב מג\"א בס\"ק ל\"ח שכתב וז\"ל לספר לקטנים דקטני נמי שייך בהו חינוך אי משום אבילות אי משום עגמת נפש תה\"ד סימן קנ\"ב וצ\"ע דבי\"ד סימן שע\"ד פסק דאין אבילות לקטן. ונראה לי דבאבילות דרבים מחמירינן טפי עכ\"ל וכדבריו מבואר בדברי מוהר\"מ ז\"ל שהביא המרדכי במ\"ק סימן תק\"ע וסימן תקע\"ה דיש חילוק בין אבילות לאבילות דבסימן תק\"ע כתב וז\"ל תניא כל אלו שאמרו מותר לגלח במועד שאין לך בית האסורין גדול מזה במועד אין מעיקרא לא מתיב רב פנחס כל אלו שאמרו מותר לגלח במועד מותר לגלח בימי אבלו הא אסור לגלח במועד אסור לגלח בימי אבלו ואי אמרת קטן נמצא קטן נוהג בו אבילות והתניא מקרעין לקטן מפני עגמת נפש כו' מכאן יש להוכיח שאין אבילות בקטן ואם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלימודן ע\"כ ובסימן תקע\"ה כתב וז\"ל תנן בפרק החולץ דמ\"ג ר\"י אומר כל הנשים יתארסו חוץ מן האלמנה מפני האיבול ואמרינן בגמרא אמר רב חסדא ק\"ו ומה במקום שאסור לספר ולכבס מותר ליארס פירוש בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה מקום שמותר לספר ולכבס אינו דין שמותר ליארס ויש סוגייאות דלא גרסי לספר דהא אמרינן לקמן דף י\"ט ע\"ב כל ל' יום לגיהוץ ולתספורת ור\"י מאורלינאש גריס ומפרש כו' ועוד מצינו למימר כו' מיהו לא זה וזה נראין כו' ומוהר\"מ ז\"ל פי' ומה במקום שאסור לספר ולכבס בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה אפילו לקטני' אסור לגדולי' לספר אותם ולכבס בגדיהם תדע דהא בטלי קצרי דבי רב כדאמרינן בפרק בתרא דתעניות ומשמע שהיו בטלים לגמרי דאפילו בגדי קטנים לא היו מכבסים ועוד דהא אמרינן התם דתינוקות של בית רבן בטלין בו דכתיב פקודי ה' ישרים משמחי לב ואלו גבי אבילות אינן בטלים כמו שהוכחתי לעיל אלמא דלגבי אבילות דט\"ב אסור לגדולים לעשות לקטנים כל דבר שאסו' לגדולים אם כן כמו כן אסורים הגדולים לספר לקטני' ולכבס כסותן בשבת שחל ט\"ב להיות בתוכה וגבי אבילות מותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם או לכבס בגדיהם וזה נראה לי עיקר עכ\"ל.
הרי מבואר בהדייא שכתב דיש חילוק בין אבילות לט\"ב ואולם הטעם הזה שכתב הרב מ\"א לחלק באבילות דרבים מחמירינן טפי קשה דאדרבא מה\"ט קילא טפי כדאמרינן בפרק החולץ דמ\"ג ע\"ב אלא אמר רב אשי שאני אבילות חדשה מאבילות ישנה ושאני אבילות דרבים מאבילות דיחיד וכתב רש\"י וז\"ל אלא אמר רב אשי לא תוקמה כתנאי ור\"י מוד' בההיא דאיסורין שלא תתארס האשה כל שלשי' מפני האיבול ודקשיא לך ק\"ו דבשבת שחל ט\"ב מותר ליארס שאני בין אבילות חדשה כו' דאבילות ט\"ב הוי אבילות ישנה ואבילות דרבים הילכך קילא עכ\"ל. ואף למה שדחו התוס' פרש\"י וכתבו דהכי קאמר דאבילות דרבים יש להחמיר טפי היינו דוקא לענין משא ומתן שהוא דבר של פרהסיא אם יעסקו בפרקמטיא כל היום יבואו ויאמרו שאין חוששין להתאבל על ירושלים ולא דמי לאירוסין שאינו אלא שעה אחת יע\"ש ואם כן לספר ולכבס בגדים של קטנים מה מקום להחמיר באבילות דרבים יותר כיון שהכל רואים שהוא לקטנים ואין אבילות לקטן ואדרבא באבלות היה לנו להחמיר בקטני' טפי מט\"ב מפני שהוא אבילות חדשה כמו שהחמי' לענין אירוסי' טפי מט\"ב מה\"ט.
והנלע\"ד ליישב והן קדם נדקדק לשון הרב מוהר\"מ דבסימן תק\"פ כת' וזה לשונו ומכאן יש להוכיח שאין אבילות בקטן ואם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלמודן ולא כתב גם כן שמותר לספר אותם ולכבסם גם בסימן תקע\"ה כתב וגבי אבילות מותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם או לכבס בגדיהם ויש לדקדק למה נקט הענין שמותר לגדולים לספר לקטנים שמת אביהם ולא כתב כמ\"ש בסימן תק\"ע שאם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים שמותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם ולמה זה נקט בשמת אביהם אמנם נר' דמוהר\"ם ז\"ל אע\"פ שהכריח מההיא דפ\"ק דמ\"ק דאין אבילות נוהג בקטן מ\"מ משמע ליה דכל שאביו קיים ואביו חייב לחנכו במצוות אינו מותר להניחן לספר ולכבס בגדיהם משום חינוך כמ\"ש הר\"ב תה\"ד סימן קנ\"ב דאיכא חינוך באבילות ודוקא בת\"ת מותר שלא לבטלם מלימודם כיון שטעם ביטול תורה הוא משום שנאמר פקודי ה' ישרים משמחי לב וזה לא שייך בקטן כמו שכתב הר\"ב ט\"ז בריש סימן תקנ\"ד וכיון שהקטנים מצד עצמן אין אנינות נוהג בהם כל כי האי מילתא דביטול ת\"ת לא חייבוהו חכמים לאביו לחנכו ולזה כתב שאם ראובן אבל ויש לו בנים קטנים לא יבטלו מלימודם כלומר דוקא בלימודם אבל לספר ולכבס בגדיהם אע\"פ שכשאין להם אב מצד עצמן אין אבלות נוהג בהם ומותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם כל שיש להם אב משום חינוך אין לספר ולכבס בגדיהם ולזה בסימן תקע\"ה נקט הענין דוקא בשמת אביהם שמותר לגדולים לספר ולכבס בגדיהם זה נ\"ל אמת ויציב. נמצא לפי האמור שמ\"ש מוהר\"ם ז\"ל דאין אבילות נוהג בקטן היינו דוקא כשאין לו אב לחנכו דאין איסור לגדולים לספר אותם ולכבס בגדיהם כמי שמספה להם איסור בידים דכתי' לא תאכלום לא תאכילום דגבי אבילות מעיקרא לא אסרו חכמים לגדולים בזה ולא הנהיגו אבילות בקטנים על ידי הגדולים ואין כאן איסור מספר בידים אבל כשיש להם אב משום חינוך אסור לאב לספר ולכבס בגדיהם זולת בת\"ת אין חינוך ואין לבטלם מלימודם ולמה שהוק' לו להר\"ב מ\"א ז\"ל דמה טעם הקילו בקטנים לגבי אבילות טפי משבת שחל ט\"ב להיות בתוכה. נלע\"ד דהטעם מבואר דאבילות דט\"ב דמי לרגל שאסרו חכמים לספר ולכבס בגדיהם הגדולים את הקטנים כל שנולד קודם הרגל משום דהיה להם לספר ולכבס בגדיהם קודם הרגל ה\"נ שבת שחל ט\"ב להיות בתוכה היה להם לספר את הקטנים ולכבס בגדיהם קודם שבת אבל באבילות שאין לו יום קבוע וזמנו ארוך ל' יום לא אסרו להם חכמים לגדולים לספר ולכבס בגדיהם דקטנים דאין אבילות נוהג בקטנים כנלע\"ד ברור.
ועפ\"י האמור מינח ניחא לי מ\"ש הרא\"ש בסוף פ\"ג דמ\"ק דכ\"ז עלה דתני בברייתא מקרעין לקטני' מפני עגמת נפש וז\"ל כתב הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל הגיע לחינוך קורע על קרוביו כשא' מצוות שמחנכין אותו בהם עכ\"ל וכ\"כ הטור ומרן בי\"ד סי' ש\"מ יע\"ש ולכאורה קשה ממ\"ש מרן ב\"י ז\"ל בי\"ד ס\"ס שפ\"ד בשם מוהר\"מ ז\"ל דאבל שיש לו בני' קטנים אין לו לבטלם מלימודם כי אין אבילות לקטן יע\"ש ופסק כן בש\"ע ומלבד שדברי מרן ז\"ל לכאו' סתראי נינהו גם על הרא\"ש והטור ז\"ל ק' שהביאו דברי הרי\"ץ ן' גיאת ולא זכרו דברי הר\"מ ז\"ל רבם שנר' כחולק על הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל ואין לחלק בין קריעה לשאר דיני אבילות שהרי בגמרא במ\"ק די\"ד הוכיחו שאין אבילות לקטן מדתני בברייתא מקרעין לקטן מפני עגמת נפש ולא מפני האבילות יע\"ש איברא דמהא לא אירייא דהתם פריך במכל דכן דאם איתא שיש אבילות לקטן כדאמר שמואל כ\"ש דחייב בקריעה אבל כל שחייב בקריעה אפשר שאינו חייב באבילות אמנם בלא\"ה מה מקום יש לחלק ביניהם ואדרבא בשאר דיני אבילות היה לנו לחייבו יותר כגון שלא לספר אותם ושלא לכבס בגדיהם דהו\"ל כמספה להם איסור בידים משא\"כ בקריעה דאם אין אנו קורעין בגדיו אינו אלא בשב ואל תעשה. וראיתי להר\"ב הפרישה ז\"ל שם בסימן ש\"מ שכתב על דברי הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל וז\"ל מכאן נראה ראיה קצת דקטן שהגיע לחינוך צריך לנהוג כל דיני אבילות עכ\"ל כנראה שדעתו ז\"ל שיש מקום לחלק בין קריעה לאבילות ולזה כתב שיש ראיה קצת ולא ראיה גמורה ואפשר דמשמע ליה לחלק דקריעה שהוא זמן מועט חייב אבל שאר דיני אבילות שהוא ז' ול' לא חייבוהו חכמים בחינוך שאין דרכו של תינוק לעמוד באבילות כ\"כ זמן וראיתי להש\"ך בספר נקודות הכסף שם בסי' ש\"מ שכת' על דברי הר\"ב הפרישה דדוקא בקריעה אמרו הכי ולא באבילות דאין אבילות לקטן כמו שנראה מדברי מוהר\"מ והטור והש\"ע בסימן שצ\"ו יע\"ש וכוונתו מבוארת דממה שנחלקו מוהר\"מ והרא\"ש ז\"ל בקטן שמת לו מת והגדיל קודם שעברו ל' יום אם צריך להתאבל משיגדיל מבואר דס\"ל דקודם שהגדיל אפילו שכבר הגיע לחינוך אינו חייב להתאבל דאין אבילות לקטן כלל אפילו הגיע לחינוך ובקריעה דוקא הוא דחייבוהו הרי\"ץ גיאת והרא\"ש.
ואני אומר שהדין עם הר\"ב פו\"ד ז\"ל דמלבד מה שדקדקנו לעיל מלשון מהר\"ם דס\"ל דיש חינוך בקטנים באבילות זולת לענין ביטול ת\"ת בלבד הוא דס\"ל דאין חינוך מלשון זה עצמו שהביא הש\"ך ז\"ל יש לדקדק כן מלשון מוהר\"ם שהביא הרא\"ש ז\"ל בסוף מ\"ק וכן הוא לשון מרן בש\"ע מי שמת אביו ואמו והיה קטן באותה שעה כו' והדבר קשה למה זה כתבו מי שמת אביו ואמו ולא כתבו קטן שמת לו מת מקרוביו והגדיל בתוך ל' כמ\"ש לענין קריעה בשם הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל אמנם נראה דבדיוק כתבו כן לומר דוקא כשמת אביו ואמו דהחינוך מוטל עליהם וכיון שאין להם מי שיחנך אותם מצד עצמן פטורים אבל כשמת אחד מקרוביו ואביו ואמו קיימים משום חינוך הם חייבים ועיין להתוס' ישנים ביומא דפ\"ב ובתשו' מוהר\"מ בר ברוך קובץ קטן סימן ר' ובתשו' הרב תה\"ד סימן צ\"ד דמבואר יוצא שדעת מוהר\"מ שגם האשה חייבת בחינוך בנה כל שהיא חייבת באותה מצוה כיע\"ש ואע\"פ שבנוסח שהביא הטור בסי' שצ\"ו כתוב מי שמת אביו או אמו כו' ולא כת' אביו ואמו ככתוב בדברי הרא\"ש ומרן בש\"ע אין ספק דכוונתו ג\"כ לומר שמת מי שהיה חייב לחנכו דהיינו אביו או אמו שלא היה לו אלא אחד מהם ומת דהשתא לא נשאר לו מי שחייב לחנכו דאי לאת\"ה למה נקט הענין באביו או אמו ולא בשאר קרוביו כאחיו ואחותו ויאמר סתם מת אחד מקרוביו שחייב להתאבל כשהוא גדול אלא ודאי שבדקדוק כתבו כן וכ\"ש לנוסח הרא\"ש ומרן שכתבו אביו ואמו כנלע\"ד ברור. ובהכי ניחא לי ג\"כ ההיא דתני באיכה רבתי הביאו המרדכי בספ\"ג דמ\"ק והטור בי\"ד סימן שע\"ח דאע\"פ שאין מברין לאשה אם יש לה בנים קטנים מברין אותה עמהם לפי שנראה כעושין בשביל בניה יע\"ש ואי קטנים לאו בני אבילות נינהו ואפי' בשיש להם אב ואם דאין חינוך באבי' היאך התירו כשיש לה בני' קטנים שנראה כעושין בשביל בניה כיון שבניה לאו בני הבראה נינהו ודוחק לומר שהכוונה שעושין בשביל בניה שצריכין לאכול ולא מפני הבראת האבל דכל כי הא הו\"ל לפרש ולא לסתום אמנם ע\"פ האמור הנה נכון ומ\"מ אות' שכת' מרן ב\"י בסי' שפ\"ד בשם מוהר\"ם דאין לבטל התנוקו' מלימודם אפילו כשאביהם אבל משום דאין אבילות לקטן לכאור' היה נראה היפך מ\"ש הר\"ב פו\"ד אמנם לפי האמור דדוקא בביטול לימודם הוא דכת' מוהר\"מ דלא חיישינן לחינוך כיון דמצד עצמן פטורי' ואיכא ביטול מצוה משא\"כ בשאר דיני אבילות הנה נכון ואין ספק דהש\"ך ז\"ל ג\"כ לא הוק' לו על דברי הר\"ב פו\"ד מההיא דמוהר\"מ דמשמע ליה דמההיא לא קשייא כל כך כמדובר אמנם על הרב מ\"א ז\"ל קשה דאדהוקשה לו מההיא דסי' שפ\"ד טפי היה לו להקשות מההיא דסי' שפ\"ו וצ\"ע.
וראיתי להרמ\"ע מפאנו ז\"ל בתשו' סימן קי\"א שנשאל אם יש חיוב לחנך לקטנים בד' צומות כמו ביוה\"כ והשיב וז\"ל החינוך לקטנים בארבע צומות אם לשעות לבריאים בלבד מנהג יפה הוא וכן במיעוט תענוג אבל להשלמה אין חכמה ותבונה להביא לתינוקות לידי סכנה ובהא מילתא לא שאני לן בין ט\"ב לשאר צומות מידי דהא קי\"ל כרבנן דר\"י בפ\"ב דמגילה דסברי אין חינוך לקטן בדרבנן לפיכך לא אמרינן בקריאת המגילה דאתי דרבנן ומפיק דרבנן כדאמרינן בברכת המזון וכ\"ש הכא דמן הדין אפילו גדולים בשאר צומות רצו מתענין כו' ועוד האריך להכריח דאפילו ביוה\"ך אין חינוך לקטנים אלא לשעות דקי\"ל כר\"י יע\"ש.
ולכאורה דבריו תמוהים דנראה דאשתמיט מיניה דברי התוס' שם במגילה די\"ט ד\"ה ורבי שכתבו דטעמייהו דרבנן דר\"י במגי' הוא משום דס\"ל דלא אתי תרי דרבנן ומפיק חד דרבנן דמקרא מגילה דרבנן וחינוך דרבנן ולא אתי תרי ומפיק חד יע\"ש וכ\"כ הר\"ן שם בפי' ההלכות ומרן ב\"י בסימן תרפ\"ט הביא דברי התוס' הללו בסתם. ומבואר יוצא מדבריהם דיש חינוך במגילה אף שהיא דרבנן אלא דלהוציא את הגדול אינו מוציא משום דהוו תרי דרבנן והכי משמע פשטא דמתני' דלרבנן נמי מחנכין אלא שאינו מוציא את הגדול בקריאתו ואיך כתב דטעמייהו דרבנן דר\"י משום דאין חינוך בדרבנן.
ונראה לע\"ד ברור דאין כוונת הרמ\"ע דבמצו' דרבנן ליכא מצות חינוך לקטנים כלל אלא הכוונה שאין החינוך חמיר כמצוה דאורייתא דקיל הוא ואינו אלא למצוה בעלמא ולהכי בטעמא כל דהוא מבטלינן ליה וכ\"כ הרשב\"א בחי' שם במגילה אחר שהביא דברי התוספות כתב וז\"ל פי' התוספות דחוק ונ\"ל דכל שעיקר המצוה מדרבנן כמגילה והלל מצות חינוך קילא טפי והילכך לא מפיק יע\"ש ולזה כתב הרמ\"ע ז\"ל דאין לחנך הקטנים בד' צומות אפי' הבריאים דכיון דחינוך זה הוא דרבנן וקטנים בתענית מצטערו טפי ואיכא למיחש להיזק ולסכנה אין כאן מצות חינוך כיון דאינו אלא מצוה בעלמא וכעין זה כת' מוהר\"ם ז\"ל בתשו' קובץ קטן סימן ר' ובתוספי הרא\"ש הובאו דבריו בשיטה מקובצת לנזיר דכ\"ט דההיא דאמרינן בסוכה ד\"ב גבי הילני המלכה דחינך את בנה בסוכה אע\"פ שהאם אינה חייבת בחינוך למצוה בעלמא היתה מחנכתן יע\"ש הרי דאע\"פ שאמרו שם שכל מעשיה היתה ע\"פ חכמים זה שעשתה ע\"פ חכמים אינו אלא למצוה בעלמא ולא מצד חיוב מצות חינוך שהיא חייבת בו ובהכי מדוקדק לשון הש\"ס בפ\"ק דחגיגה ד\"ו גבי חגר אמר אביי כל היכא דגדול מחוייב מד\"ת קטן נמי מחנכינן ליה כל היכ' דגדול פטור מד\"ת קטן נמי פטור מדרבנן יע\"ש דמשמע מהאי לישנא דכל היכא דגדול מד\"ת אפילו דמחייב מדרבנן קטן נמי פטור ולכאורה קשה דהרי מקרא מגילה והלל דליל פסח דגדול אינו חייב כי אם מדרבנן ואפי\"ה איכא חינוך בקטן אך ע\"פ האמור ניחא דמדין חינוך פטור אף מדרבנן דמה\"ט אינו מוציא את אחרים אמנם מצוה בעלמא איכא להרגילו במצוות אפילו שהם דרבנן א\"נ אפשר דכוונת הרמ\"ע ז\"ל במ\"ש דלרבנן דר\"י אין חינוך לקטן בדרבנן כלומר דבדאורייתא אין חילוק במצוות וזה כלל גדול דכל שהיא מצוה דאורייתא איכא חינוך מדרבנן אבל במצוות דרבנן יש בהם שאמרו שחייב לחנך ויש מהם שפטור לפי ראות עיני חכמים באותה מצוה וכל שלא מצינו בפי' שאמרו חכמים שחייבים בחינוך פטורים ולכן בד' צומות שלא מצינו שחייבו בהם לתינוקות בחינוך פטורים כ\"ש דאיכא טעמא דסכנה לפוטרן וגבי מ\"מ והלל מצינו שחייבים אבל לא להוציא אחרים וכן בד' כוסות דליל פסח אמרו בפסחים דק\"ח ע\"ב דהכל חייבים אחד אנשים ואחד נשים ואחד תינוקות ומבואר מדברי התו' שם בראש הפ' דצ\"ט ע\"ב ד\"ה לא יפחתו דתינוקות חייבים מטעם חינוך ור' יאודה פליג התם ואמר מה תועלת לתינוקות ביין וכתבו התוס' דקי\"ל כרבנן דר\"י וכ\"כ הטור בסימן תע\"ב והרא\"ש בתשו' כלל י\"ד וכן בעירובין רפ\"ח אמרו קטן בן שש יוצא בעירוב אמו וכן מערב אדם ע\"י בנו ובתו הקטנים בין לדעתן בין שלא לדעתן כו' וכתבו התוס' שם ד\"ה קטן בן שש דאע\"ג דאין מערבין עירובי תחומין אלא לדבר מצוה כגון לילך לבית האבל ולבית המשתה קטן נמי איכא מצוה לחנכו וכ\"כ הרא\"ש שם יע\"ש ומצוות אלו אינן אלא דרבנן ואיכא חינוך בהם עיין להר\"ב שער אפרים סימן ל\"ח יע\"ש וגבי ק\"ש כתב רש\"י ז\"ל בברכות ד\"ך דקטנים פטורים אפילו הגיעו לחינוך מפני שאינו מצוי אצל אביו בשעת ק\"ש ובתפלה חייבוהו חכמים לחנכו יע\"ש ובב\"י סימן ע' וסי' ק\"ו ועיין להר\"ן בתשו' סימן נ\"ב שמבואר מדבריו ומדברי הרשב\"א שיש חינוך לקטנים בברכת הנהנין וכ\"כ שם בשם הרשב\"א הביא דבריהם הב\"ח בא\"ח סימן תקנ\"ט יע\"ש וכן מבואר בפסחים דק\"א גבי קידוש י\"ט דהוי דרבנן כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפכ\"ט מהלכות שבת הלכה ח\"י ובס\"פ ראוהו ב\"ד גבי פורס לבניו ובני ביתו יע\"ש סוף דבר הנה דעת הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דבדרבנן אין חינוך לקטנים כמצוה דאורייתא ואינו אלא למצוה בעלמא וכל דאיכא צער לתינוק טפי כתענית ליכא חינוך דהשלמה בד' צומות אלא לשעות וכבר הביא דברי הרמ\"ע ז\"ל הללו מרן החבי\"ב בא\"ח סי' תרי\"ו בהג\"בי יע\"ש גם מוהר\"מ בן חביב בס' שמות הארץ ביומא דפ\"ב הביא ראיה לדברי הרמ\"ע שאין חינוך בט\"ב ממ\"ש בפסחי' דנ\"ד דעוברות ומניקות מתענות בט\"ב משמע אבל לא תינוקות יע\"ש.
וראיתי לרב אחאי גאון הרב המובהק בספר חקרי לב חא\"ח דף ר\"י ע\"ג שכת' על דברי מוהר\"מ ן' חביב וז\"ל דהא לא מכרעא מידי שהרי תינוקות לאו אשגרת לישן למתנינהו בהדי עוברות ומניקות כי היכי דתידוק מיניה מדשבקיה לבר זוגיה ש\"מ דאין חייבים וכי היה חייב רבא למתני כל דיני ט\"ב והני לא אצטריך ליה כי אם דס\"ד משום סכנה לשתרי וקטן דמחנכין אותו בודאי בקטן שאין בו סכנה ותו כיון דבעי למתני ומשלימות ואלו השלמה גם ביוה\"כ ליכא כי אם בשנה או ב' וגם שיש מגדולי הפוסקים דס\"ל דאין חינוך השלמה גם ביוה\"כ וכ\"ש בט\"ב וא\"כ לא שייך למתני קטנים בהדי עוברות ומניקות עכ\"ל ולע\"ד לא נהירא שהרי מבואר הוא בדברי הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דטפי איכא למיחש בתענית התינוקות אפי' שהם בריאים לסכנת מעוברות דטפי מצטערו התינוקות בתענית כל היום ממעוברות ומניקות שהם הגדולות ובני דעת ולזה הביא ראיה מוהר\"מ ב\"ח ז\"ל מדלא כייל להו לתינוקות בהדי עוברות ומניקות דכולהו מפני חשש סכנה הם ש\"מ דתינוקות אפילו בריאים חיישי' טפי ולא מחייבי בחינוך וזה ברור גם מ\"ש דכיון דבעי למתני ומשלימות כו' לא ידענא מאי קאמר דגם מוהר\"מ ב\"ח בחינוך דהשלמה קמיירי וקאמר דגבי ט\"ב ליכא חינוך דהשלמה אלא לשעות כמ\"ש הרמ\"ע מפאנו ז\"ל דאי איכא חינוך דהשלמה בט\"ב שנה או ב' קודם כיוה\"כ הו\"ל לרבא למתנינהו בהדי עוברות ומניקות ותינוקות שהגיעו לחינוך דהשלמה אלא ודאי ליכא חינוך דהשלמה גבי ט\"ב דחיישינן לסכנה וזה ברור.
עוד ראיתי שכתב הרב הנז' נר\"ו וז\"ל וכד הוינן בה גם בתענית ט\"ב מבואר כן בש\"ס דבסוגייא דפסחים הנז' איתיה בברייתא אין בין ט\"ב ליוה\"ך אלא שזה ספיקו אסור וזה ספיקו מותר ומינה לענין חינוך שוים והדבר קשה להרמב\"ח שלא נרגש מזה והכריח להיפך מהאי סוגייא עכ\"ל. ולא נהירא דאם כדבריו מאי קמ\"ל רבא דעוברות ומניקות מתענות ומשלימות הא שמעינן ליה מהך ברייתא ואי לא שמיע ליה לרבא הך ברייתא תלמודא מיהא הול\"ל תניא נמי הכי אלא ודאי דכיון דעוברות ומניקות איכא חשש סכנה הו\"א דזה בכלל מאי דתני בברייתא שזה ספיקו מותר להכי איצטריך רבא לאשמועינן דאין עוברות ומניקות בכלל ספיקו דבריית' כי אם ספיקו של יום כבין השמשות ואין עוברות ומניקות בכלל ספק סכנה והשתא מדלא כייל רבא תינוקות בהדי עוברות ומניקות היינו משום דהתם איכ' למיחש טפי והרי זה בכלל ספיקו מותר וזה ברור לע\"ד עוד ראיתי להרב שהביא ראיה היפך דברי הרמ\"ע והרמב\"ח מדאמרינן בתענית ד\"ל ופסקו הטור בסימן זה דתינוקות של בית רבן בטלים בו ואם יש חינוך בלימוד ת\"ת כ\"ש בשאר עניינים עכ\"ל. ולע\"ד לאו מילתא היא ואשתמיט מיניה מ\"ש הרב ט\"ז בר\"סי זה דביטול ת\"ת לא מפני התינוקות הוא אלא מפני המלמד שהוא גדול ושמח בלימודם יע\"ש ועוד דתענית איכא חשש סכנה כמבואר בדברי הרמ\"ע ז\"ל עוד ראיתי שתמה על דברי מוהר\"ם שאס' לספר ולכבס לקטנים בשבת שחל ט\"ב בתוכה ממה ששנינו ביומא דע\"ח גבי יוה\"ך התינוקות מותרים בכולן חוץ מנעילת הסנדל ואמרו הטעם מפני דריבותיה דתינוק בהם יע\"ש ואם ביוה\"כ לא גזרו בהם רבנן איך יגזרו בט\"ב אפילו בשבת שקודם ט\"ב וכת' וצ\"ל דלדעת מוהר\"מ התם בתינוקות שלא הגיעו לחינוך כדעת הטור בסימן תרי\"ו אך על מרן ק' דהכא כ' כמוהר\"מ ובסימן תרי\"ו כת' התם שהתינוקות מותרים בכולם ולא ביאר דהיינו דוק' בלא הגיע לחינוך וצ\"ע עכ\"ל ולא ידעתי מה ענין תספורת וכיבוס בגדי' לרחיצה וסיכה דשפיר איכא למימר דרחיצה וסיכה הוי ריבותיה דתינוק אבל תספורת דאינו בכל יום וכן כביסת הבגדים לאו ריבותיה ולהכי אסור אפי' קודם ט\"ב.
עוד כת' רב אחאי הרב הנז' וז\"ל דגם מדברי הטור בסימן תקנ\"ט נראה שיש חינוך לתענית ט\"ב שכת' דאין לברך על המילה בכוס ודעת התוס' שיברך ויתן לתינוק לשתות ולא חיישי' דאתי למסרך פי' יבא לשתות בלא זה כיון שאינו דבר קבוע יע\"ש נראה בהדייא שנאסר התינוק לשתות מדין חינוך עכ\"ל אין ספק דכוונת הטור במ\"ש שמא יבא לשתות בלא זה דהכוונה שמא לכשיגדיל יבא לשתות ולא בעודו קטן שאם נאסר בעודו קטן משום חינוך לא היו מתירין לו חכמים אפי' משום מצוה אלא החששא היא שמא לכשיגדיל ישתה ג\"כ כוס זה ולא יבחין דלא התירו לו עד עתה אלא מפני שהיה קטן וכ\"כ התוס' בהדייא בשבת דקל\"ט ד\"ה וליתן כו' וכן כתוב בגירסת הטור שבספר ב\"ח בהדייא פי' יבא לשתות כוס זה אף לאחר שיגדיל יע\"ש.
עלה בידינו לענין הלכה דבמצוות דרבנן לפעמים אין חינוך לקטנים כגון לענין תענית בד' צומות וכן לענין שלא לבטלן מלימודם כשאביהם אבל והטעם מפני שהחינוך במצוות דרבנן קיל ומה\"ט במגילה אין מוציאין את אחרים י\"ח כמו שכת' הרמ\"ע מפאנו ז\"ל ולשאר מילי דרבנן איכא מצוה קצת לחנכן ודוקא אביו ואמו במצוה שהיא חייבת ולא ב\"ד דקטן אוכל נבילות אין ב\"ד מצווין להפרישו כ\"ש באיסורין ומצוות דרבנן וכמבואר מדברי מרן ומור\"ם ז\"ל בא\"ח סימן שמ\"ג ס\"א יע\"ש והר\"ב בתי כהונה בספר כתיבת יד הביא דבריו הרב החסיד מופת הדור כמוהר\"י אזולאי בס' ברכי יוסף א\"ח סימן תרנ\"ז ס\"ג עלה ונסתפק אם יש חינוך לקטן במצות לולב גם בשאר ימי החג דהוו תרי דרבנן ולא תקון וכת' שיש לחלק בין זו לברכת המזון וחנוכה ופורים והביא ההיא דפ\"ק דחגיגה ד\"ו שכתבנו לעיל גבי קטן חיגר דמשמע מינה דבמצוה דרבנן קטן פטור מדין חינוך יע\"ש." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות תעניות", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..1e21dd9fa6bcf9d2219b5662e03790cdedbd9af7 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,186 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות חמץ ומצה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [], + [ + "שורש איסור חמץ בהנאה החמץ \n בפסח אסור בהנאה כו'. וכתב ה\"ה וז\"ל פ' כ\"ש אמר חזקיה מנין לחמץ בפסח שאסור שנאמר לא יאכל חמץ לא יהא היתר אכילה ע\"כ הנה בגמר' אמרו שם דהא דחזקיא פליגא אדר' אבהו דאמר רבי אבהו כל מקום שנאמר לא יאכל לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה משמע עד שיפרוט לך הכתוב כדרך שפרט לך בנבילה וכו' וכת' התוס' ד\"ה כל מקום וז\"ל וא\"ת יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת דהא כתי' כי כל אוכל חמץ ונכרתה וכי תימא אה\"נ א\"כ לקמן דבעי מאי בינייהו בין חזקיה לר' אבהו לימא דאיכא בינייהו הא ואור\"י כו'.
והנה מורי הר\"ב שער המלך הביא דברי הרב המגיה בספר משנה למלך ה' שגגות דק\"ט ע\"ד שהקשה שם על דברי התוס' ז\"ל הללו ממ\"ש התוס' בחולין דק\"ך דאצטריך הנפש לרבות את השותה משום דבהנאה ליכא כרת וא\"כ מאי ק\"ל הכא דהא מדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעינן דבשאר הנאות אינו חייב כרת ולמה להו לחלק בין אוכל לתאכלו יע\"ש ומורי הרב הנז' תירץ ע\"פ מ\"ש לקמן בפרק כ\"ש דל\"ה אמר ר\"ל עיסה שנילושה ביין ושמן ודבש אין חייבין על חימוצה ומעיקרא אסיקו רב הונא בריה דר' יהושע ור\"פ דה\"ט משום היקש דלא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל מצות דברים שאדם יוצא י\"ח מצה חייבים על חימוצה כרת והך הואיל ואין אדם יוצא י\"ח מצה דהו\"ל מצה עשירה ובעינן לחם עוני אין חייבין על חימוצה כרת ודחי להו רב אידי מהא דתניא המחהו וגמעו אם חמץ הוא ענוש כרת ואין אדם יוצא בהם י\"ח מצה דבעינן אכילה וליכא אלא ה\"ט דמי פירות אינן מחמיצין יע\"ש והשתא ודאי ליכא למימר דמדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעינן דשאר הנאות ליכא כרת דהא אצטריך שפיר הנפש לרבות את השותה כי היכי דלא נימא כדר\"פ ורב הונא דכל שיוצאין י\"ח מצה חייבים על חימוצו כרת וכיון דבשותה אינו יוצא י\"ח מצה ה\"נ אינו חייב על חימוצו כרת והוה אמינא דשאר הנאות אין חייבי' כרת בשותה אבל בתר דגלי לן קרא במילת הנפש דלא דרשינן היקש זה הדרינן לכללין דשאר הנאות נמי חייבים כרת כיון דבכלל אכילה נינהו כדר\"א עכ\"ל ועוד מצאתי לו בכתיבת ידו שכתב על קושיית מוהר\"י כולי הלז וז\"ל כתבתי בנדפס דס\"א ע\"א ליישב קושיית מוהר\"י כולי ז\"ל שהקשה על דברי התוס' דכ\"א ע\"ב ד\"ה כי כל אוכל כו' יע\"ש ועוד אני אומר דלא ק\"מ ואשתמיט מיניה דברי התוס' ר\"פ העור והרוטב בדף הנז' ד\"ה היכא וז\"ל וצ\"ל דאכלאיים בעי דאע\"ג דלא כתי' אכילה ביה סברא הוא דלא אסרה תורה אלא כשהאיסור הוא בעין ולעיל דפריך אלא אם חמץ אכילה כתיבה ביה בלא\"ה הוה מצי למפרך אלא כיון דכתיב ביה אכילה בהדייא פריך מינה יע\"ש וא\"כ איכא למימר שפיר דמדאצט' הנפש לרבות את השותה ליכא למשמע מינה דעל ההנאה אין בו כרת דאע\"ג דבהנאה יש בו כרת אפ\"ה אצטריך דלא נימא התורה לא אסרה באכילה ובהנאה בכרת אלא כשהאיסור בעין אלא דבפ' העור והרוטב ק\"ל להתוס' שפיר לתלמודא התם דפריך מטעמא דאכילה כתיבה ביה דמשום ה\"ט ת\"ל משום הנאה ותירצו דלפי האמת דס\"ל דהנאת חמץ אין בו כרת משום דכי אוכל לא ילפינן מלא תאכלו פריך תלמוד' שפיר אבל מדאצטריך הנפש ליכא למשמע מידי כמ\"ש וליכא למימר דטעם זה שכתבו התוס' דסברא הוא דלא אסרה תורה אלא כשהאיסור בעין אינו אלא לפי האמת דהנאת חמץ אין בו כרת והילכך הו\"א דסברא הוא דלא חייבא תורה כרת באכילה אלא כשהאיסור הוא בעין אמנם לכשת\"ל דעל הנאת חמץ יש בו כרת אע\"ג דאינו אוכלו אלא שמוכרו לגוי כיון שבא לו הנאה מחמתו מכ\"ש שיש לחייבו כרת כשאוכלו אע\"ג דאין האיסור בעין דאין לך הנאה גדולה מזה הבאה לו מחמתו דהא ודאי ליתא דא\"כ תיקשי לך דבכלאי הכרם כיון שיש בו איסור הנאה למה לי קרא וליכא למימר דס\"ל דעל איסורי הנאה אין לוקין עליו וכדעת רבינו בפ\"ח מה' מ\"א דהא לית' שהרי ממ\"ש דהנאת חמץ אין בו כרת אלא לאו מבואר דס\"ל דלוקין על הנאה היפך דעת רבינו וכ\"כ הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג ועיין מה שכתבתי בנדפס גם למה שתי' עוד משם הר' שמואל דגבי חלב וחמץ שהמחהו אי לא הוה כתיב ביה אכילה היו מחייבין כיון שהוא גוף החלב אבל משקה היוצא מהכלאים אע\"ג דלא כתיב אכילה כמאן דכתיב דמי שאין זה גוף הפרי יש ליישב שפיר דודאי למאי דמסיק בגמרא גבי המחה את החמץ אכילה כתיבה ביה ק\"ל שפיר דת\"ל שהוא חייב מפני שהוא נהנה מגופו של איסור אבל מדאצטריך הנפש לרבות את השותה ליכא למשמע מינה מידי דעל הנאת חמץ אין בו כרת דאיכא למי' דהנפש אצטריך לרבות משקה היוצא מן החמץ דסד\"א דשרי כיון שאינו גוף החמץ וזה דבר מוכרח דלפי האמת הנפש מרבה אפילו משקה היוצא מן החמץ מדאמרו בשאר איסורי' משקה היוצא מהן כמותן דילפי' מהנך או מבכורים וחד מהנך וכ\"כ הר\"ב ח\"ה ז\"ל יע\"ש.
מיהו תירוץ ה\"ר שמואל תמיהא לי טוב' דהיאך הפה יכולה לדבר דמשקה היוצא מכלאים שרי מפני שאינו גוף הפרי והלא כלאי הכרם אפילו קלפי הכרם והקשין אסרן הכתוב בהנא' אע\"ג שאינן פרי כ\"ש משקה היוצא מהפרי וכי מגרע גרע וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא דת\"ל משום הנאה וכ\"ת דהר' שמואל ס\"ל דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם וכמו שכן הוא דעת רבינו כמ\"ש הר\"ב מש\"ל בפ\"ה מהלכות יסו\"ה. זה ודאי דחיקא לי מילתא טובא שאחר שבדיבור הקודם כתבו בפשיטות דלוקין על הנאה איך כתבו תי' זה סמוך ונראה משם ה\"ר שמואל והיה נראה ליישב עפ\"ז מה שהקשתי בנדפס לדעת רבינו דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם מהירושלמי דמס' ערלה יע\"ש דאיכא למימר דרבינו ז\"ל מפרש הסוגייא דפרק העור והרוטב כפי' ה\"ר שמואל דאכלאי הכרם קמבעייא ליה ומשמע שאינן גוף הפרי דהשתא ע\"כ צ\"ל דס\"ל לתלמודא דידן דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם דאל\"כ דאינן מגוף הפרי אפי\"ה מחייב משום הנאה כמו קשין וקלפין ומטעם זה דחה הירושלמי הלז מיהו לתי' ה\"ר שמואל ק\"ט והנראה אצלי דכוונתם במ\"ש כיון שאינן מגוף הפרי דסד\"א דחשיבי זיעא בעלמא וכמ\"ש לקמן בד\"ה והדר מייתי כו' גם בפרק כל שעה דכ\"ד ע\"ב ד\"ה אלא כתבו דהא דאצטריך למילף פרי מפרי מבכורים לאו למעוטי שאר משקי' אצטריך דמן הדין אפילו תירוש ויצהר לא היה ליחשב למשקים דזיעא בעלמא הוא ואצטריך למילף שנחשוב משקה של תירוש ויצהר כמו הפרי יע\"ש וא\"כ איכא למי' שפיר דאע\"ג דבכלאי הכרם לוקין על הנאת קליפין וקשין הנהו שאני דנהנה מהן בעינייהו משא\"כ הנך.
מיהו עיקר דבריהם שכתבו דג\"ש אצטריך למילף שנחשוב משקין של תירוש ויצהר כמו הפרי כו' תמיהא לי דג\"ש למה לי הא כי היכי דילפי' כלאי הכרם מבנין אב מבכורים וחד מהנך ה\"נ נילף ערלה ותו דערלה ודאי איסור הבא מאליו הוא ולא דמי לכלאי הכרם שע\"י זריעתו בא בעבירה כמ\"ש התוס' וא\"כ בפשיטות איכא למילף מחלב וחמץ כמו שאר איסורים אלא ודאי דג\"ש לא אתא אלא למעוטי שאר משקין והיה נראה ליישב שדעתם ז\"ל כדעת רבי' שכתב בפ\"י מהלכות מאכלות אסורות דעל כל האיסורים משקים היוצאין מהן אסור ואין לוקין עליו וכת' הכ\"מ שם דאע\"ג דבפרק הרוטב יליף לה מקראי אסמכתא בעלמא הוא יע\"ש וא\"כ איכא למימר דלהכי אצטריך ב\"ש לחייב מלקות על משקה היוצא מן הזתים והענבים הן אמת שבדברי רבינו הללו יש בהם מן המבוכה גם בדברי הלח\"מ יש לעמוד עליו לעת הפנאי וכמו שאכתוב לקמן בפ\"י מה' מ\"א הלכה יו\"ד ע\"כ מצאתי מכתיבת ידו.
ובעיקר קושיית הרב מוהר\"י כולי ז\"ל בהיותי יוצק מים לפני מורי הרב מר יאודה אשכנזי ז\"ל שמעתי מפה קדוש ישוב לקו' הנז' ע\"פ מה שדרשו בת\"כ פ' צו פ' י\"ד סוף פרשה יו\"ד הנפש ולא הציבור הנפש לרבות את השותה יע\"ש דהשתא ליכא למימר דמדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעי' דבהנאה ליכא כרת דהא איכא למימר דהנפש אצטריך למעט הצבור ותלמודא דפריך ל\"ל הנפש בחמץ תיתי מהנך לאו אעיקר קרא פריך דהא אצטריך למעט ציבור אלא אתנא דברייתא פריך וכדאמרן ואמטו להכי הוצרכו התוס' לחלק בין אוכל ללא תאכלו ואף שהר\"ב ק\"א כתב שם דמיעוט הציבור מה\"א דהנפש מפיק ליה התוס' ז\"ל לא משמע להו הכי אלא ממילת הנפש גופיה מפיק ליה וראיה לדבר דמעיקרא דריש מיעוטא דציבור ושוב דריש לרבות את השותה ולפי דברי הר\"ב ק\"א דמיתורא דה\"א קדריש הו\"ל למדרש תחילה מילת הנפש לרבות את השותה ושוב הו\"ל למדרש יתורא דה\"א ועוד ראיה דלעיל בפרק ח' סימן ט' גבי פיגול דרשו הנפש למעט ציבור ולא דרשו לרבות שותה וכתב שם הר\"ב ק\"א דמדהו\"ל למכתב והאוכל ממנו וכתי' הנפש דרשו הכי הרי דלא מיתורא דה\"א קדריש הכי ואין לומ' דהתם נמי מיתורא דה\"א קדריש הכי ומילת נפש אצטריך לרבות את השותה כמו שדרשו גבי חלב דא\"כ בסוגיין דחולין דק\"ך דקעביד תלמודא צריכותא דנפש דחלב ונבילה ושרצים דלא אתי לא חד מחד ולא מבינייא דשניהם ושלשתן אמאי לא עביד נמי צריכותא לנפש דפיגול דתיתי מהנך במה מצינו או מבינייא אלא ודאי דפיגול ה\"נ דאתי מאינך ומילת נפש אצטריך למעט ציבור ולדברי הר\"ב ק\"א דמה\"א דהנפש מפיק לה קשה וגם לדבריו ז\"ל קשה אמאי לא דרשו בת\"כ גבי פיגול לרבות את השותה כמו שדרשו גבי חלב אמנם לפי' דרבינו הנה מה טוב ע\"כ ת\"ד מורי הרב זלה\"ה.
ולדידי נראה לי עוד דהתוס' הכא בפסחים לא ניחא להו מימר דמדאצט' הנפש לרבות את השותה שמעינן דשאר הנאות פטורי' מכרת דא\"כ מאי פריך התם בגמרא בחולין דק\"ך ל\"ל הנפש בחמץ לרבות את השותה דתיתי מחלב ונבילה וכו' יע\"ש ואם איתא דאצטריך הנפש למעט שאר הנאות מכרת מאי קושיא לימא דאה\"נ דאתי מחלב ונבילה ואצטריך הנפש לרבות את השותה לגלויי דשאר הנאות פטורים מכרת דהו\"א דמחייב משום דבכלל אכילה הנאה קמ\"ל מילת הנפש למימר דוקא שותה הוא דמחייב ולא שאר הנאות ומדלא קמשני הכי ש\"מ דלא ממילת הנפש ממעטינן שאר הנאות מכרת דבלא\"ה פשיטא ליה להש\"ס דשאר הנאות פטור מכרת ולהכי קשיא להו הכא בפסחים יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת דמהיכן פשיט' ליה להש\"ס דשאר הנאות פטורים מכרת דאדרבא מדכתיב כי כל אוכל חמץ ונכרתה א' איסור אכילה וא' איסור הנאה משמע ודחיקא להו להתוס' למימר דכי פריך התם בגמרא ל\"ל בחמץ דתיתי מנבילה כו' אליבא דחזקיה פריך דס\"ל דאיסור הנאה אינו בכלל אכילה אלא כשאומ' לא יאכל ולדידיה לא אצטריך הנפש לגלויי אשאר הנאות דבלא\"ה אינו חייב כרת וא\"כ שפיר קפריך ל\"ל הנפש כו' אבל לר' אבהו לא קפריך מידי משום דאצטריך לגלויי אשאר הנאות דא\"כ הו\"ל להש\"ס כי פריך ל\"ל למימר בשלמא לרבי אבהו ניחא אבל לחזקיה קשה מדלא קאמר הכי ש\"מ לאו ממילת הנפש ילפינן דשאר הנאות פטור מכרת ודוק." + ], + [ + "שורש לאו הניתק לעשה\n אינו \n לוקה משום לא יראה ולא ימצא אלא א\"כ קנה חמץ בפסח או חמצו כדי שיעשה בו מעשה אבל אם היה לו חמץ קודם הפסח ובא הפסח ולא ביערו אלא הניחו ברשותו אע\"פ שעבר על ב' לאוין אינו לוקה מפני שלא עשה מעשה. ע\"כ. שמעתי מקשים משם הרב הקדוש מוהר\"ג איספיראנאסה זצ\"ל דהא להדייא אמרי' בפרק מי שהיה דהוי לאו הניתק לעשה א\"כ אפילו עשה מעשה אינו לוקה וא\"נ לא עשה מעשה אם לא קיים העשה לוקה וכמ\"ש במכות גבי קיימו' ולא קיימו כו' וכן פסק רבינו בפי\"ו מה' סנהדרין.
ולכאורה יש ליישב דסמך הרב ז\"ל ארפ\"ק דתמורה דאמרינן התם גבי לא יחליפנו ולא ימיר אותו דלקי אע\"ג דניתק לעשה משום דאיכא תרי לאוי דכל דאיכא תרי לאוי לא חשיב ניתק ע\"ש וכ\"כ רבינו ז\"ל טעם זה בה' תמורה אם כן גם הכא גבי חמץ איכא תרי לאוי לא יראה ולא ימצא לפיכך לא חשיב ניתק גמור ככל לאו הניתק לעשה כדאמרינן בעלמא וזהו שדקדק רבינו וכת' בסוף לשונו אע\"פ שעבר על שני לאוין כו' ודוק ומיהו צריכין אנו לומר דלא לקי אלא חד דהא עכ\"פ ניתק קרי ליה וע' בכ\"מ שם ולקמן בהלכות הנז' ומ\"ש בש\"ס דהוי ניתק לעשה ר\"ל הלאו האחד והלאו האחר נשאר בלא ניתוק ועכ\"ל הכי דאלת\"ה קשיא הא דתמורה דהיכא דאיכא תרי לאוי אמרינן התם דלא הוי ניתק והכא קרי ליה ניתק אלא ע\"כ כדפרישית ואגב זה הוקשה לי מ\"ש ר' בה' פסולי המוקדשים דלא לקי אנותר משום דהוי ניתק וכתב מרן אע\"ג דאין בו מעשה לרבותא נקטיה ע\"ש והוא תימה דמאי ריבותא הלא בניתק קי\"ל אי לא קיימו לקי אבל מטעם שאין בו מעשה לעולם לא לקי וכן בה' ק\"פ כתב מרן כן וק\"ל. והתוס' כתבו במכות עלה דההיא שקדמו עשה דל\"א דבתרי לאוי לא הוי ניתק אלא דוקא כדסמיכי אהדדי כהנהו דתמורה ע\"ש ובזה מתרצתא שפיר הא דפרק מי שהיה דחשבינן לחמץ ניתק משום דלא יראה ולא ימצא לא סמיכי אהדדי ובחולין כתבו כלל אחר דהיכא דעבר העשה בקום עשה הוי ניתק אע\"ג דהוו תרי לאוי אבל בלאו הכי כגון תמורה לא ובזה ניחא גם כן הא דחמץ דהוי הביעור בקום עשה וכל זה שלא כדעת רבינו ז\"ל.
וראיתי להתוס' בריש תמורה גבי סופג את המ' כתבו דהוא הדין שמונים א\"נ לא יחליפנו אצטריך לשל חבירו יע\"ש. ולכאורה ק' דהא אמרינן התם בגמר' דהוו תרי לאוי ונר' דה\"פ שהא' ניתק והב' נשאר ולפי' לקי אחד לתי' בתרא ואע\"ג דהא אצטריך לדחבריה מ\"מ עבר מיהא אלא יחליפנו ולקי אחד ולתי' קמא אתרי נמי דהא מיהא אתרויהו עבר וצריכין אנו לפרש לפי זה דכיון דאיכא תרי לאוי דסמיכי לא הוי ניתק אפילו אחד וא\"נ משום דהעשה אינו בקום עשה. ובמציעא דס\"א ע\"א כתבו התוס' וז\"ל ולעבור עליו בשני לאוין וא\"ת ולוקמא בגזל גופיה ולעבור עליו בשני לאוין וי\"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן אכובש ש\"ש באם אינו ענין לקי שפיר כו' עכ\"ל. ושמעתי מקשים דהיכי כתבו דבש\"ש לקי הא הוי לאו שניתן לתשלומים וידוע שאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין וכ\"כ רבינו בפי\"א מהלכות שכירות ע\"ש.
ויראה לי דלאו קושיא היא דהא אמרינן בפרק אלו נערות דף ל\"ב ע\"ב לר\"י דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ואתרו ביה מלקא לקי ממונא לא משלם וה\"נ בהתרו ביה לקי שפיר וכוותיה נמי ברבית ואונאה דאע\"ג דניתנו לתשלומין אי התרו למלקות לקי ולא משלם ורבינו נמי כת' לזה בה' נערה ובפ\"ג דגניבה ע\"ש משא\"כ בניתק דאפילו התרו לא לקי: ואמנם לכאורה יש להקשות היאך כתבו התוס' דליכא לאו בגזל ולעבור בשני לאוין משום דהוי ניתק והא להדייא אמרינן ברפ\"ק דתמורה דכל דאיכא תרי לאוי לא הוי ניתק והכא איכא תרי חד ההוא דאתא מרבית ואונאה והוי דלא תגזול ולאו קושייא היא דהא חד לאו ניתק וחד אייתי מרבית ואונאה והוא מן הדין ואין מזהירין מן הדין באופן שהשני לאוין רעועים וכמ\"ש התוס' שם לעיל ד\"ה אמרי ה\"נ ע\"ש פירוש דבריהם דבלא\"ה לא לקי דהוי ניתק אם כן אפילו איכא תרי לא מהנו כדאמר' מה שאין כן בש\"ש דלא הוי ניתק לעשה דלא מיקרי ניתק אלא כשהכתוב הזכיר בו עשה להדייא שנתקו הכתוב מהלאו לעשה ועשאו עשה כהאי דגזל דכתיב להדייא והשיב את הגזלה דמש' אם גזל ישיב ונפטר וכן הנותר באש תשרופו וכן וישלחו מן המחנה אי לאו דקדמו העשה ועיין בפרק אלו הן הלוקין מתבאר כל זה מדברי רש\"י ובספר הזכות להרמב\"ן ז\"ל והרז\"ה ועיין בתוס' דמציעא דקט\"ו בסופו ובתו' פרק אלו נערות שם ד\"ה שלא השם המביאו כו' וזה כלל גדול לתת הפרש בין לאו הנקרא ניתק לעשה ללאו שניתן לתשלומין וכאן בש\"ש שהל\"ת לא תעשוק ולא תבא עליו השמש וכיון שעבר הזמן עבר אלאו ולא נתקו הכתוב בפי' לעשה לומר ואם עשק ישיב מיהו בגזל כתבה לעשה בפי' והשיב את הגזילה והוי נתק גמור ומיקרי ניתן לתשלומים ג\"כ ונ\"מ שאפילו שרף הגזילה דהשתא לא מקיים עשה מ\"מ לא לקי משום דניתן לתשלומים והתראה ראשונה אינה ועיין בתוס' דמציעא דקט\"ו ד\"ה וחייב משום שני כלים כו' ודוק.
עוד היה נראה לומר ולתרץ הכל והוא במ\"ש לעיל משם התוס' דמכות דכל היכא דלא סמיכי אהדדי הלאוין לא אמרינן בהו כההיא דתמורה והכא חד אתי מרחיק מרבית ואונאה וחד מגופי' וכיון דלא סמיכי חשבינן ליה ניתק וכמ\"ש לעיל אבל בש\"ש סמיכי לא תעשוק שהוא ש\"ש וכמ\"ש רש\"י בשמעתין לקמן וכתיב לא תגזול ושפיר לקי אע\"ג דניתן לתשלו' כיון דסמיכי דומיא דניתק אלא שהסוגיא דאלו נערות לא מוכחא הכי ע\"ש.
גם דברי התוס' ז\"ל בחולין דף פ\"א ע\"א קשים לכאורה שכתבו וז\"ל ועוד דאמרינן בההוא פרקא דלא לקי אלאו דלא תגזול משום דניתק ואיכא נמי לאו דלא תעשוק דאמר רבא בפרק המקבל זהו עושק זהו גוזל וחלקו לעבור עליו בשני לאוי אלא ודאי דוקא היכא דהשני לאוין סמוכים קאמר דלא עקר להו חד עשה כו' עכ\"ל ותימא דהא בס' ויקרא כתיב לאו דלא תגזול וקדים ליה לא תעשוק ושפיר סמיכי אהדדי ואע\"ג דבמשנה תורה כתיב לא תעשוק ולא כתיב לא תגזול אין זה הכרח מאחר דהא סמיכי התם. ואמנם דבריהם במכות וכאן סתומים ומבוארים בזבחים דף קי\"ד ע\"ב ד\"ה אלמא א\"כ וז\"ל דה\"מ התם דסמיכי אהדדי אצל העשה עכ\"ל ע\"ש באורך אלא דבעי' שיהיו סמוכין אצל העשה ועשה דגזילה לא סמיך להו ואע\"ג שלפי דברי התוס' בתמורה דק\"ד ע\"ב מוכח דכיון דא\"א להתקיים אלא אחר הלאו חשיב כסמיך היינו לפי אביי דקס\"ד כל שא\"א להתקיים קודם הלאו בעי סמיך דוקא וגזילה לא חשבינן ליה כרחיק אבל מ\"מ לענין ניתוק חשיבי העשה ולא חשיבי הלאוין כל שמרוחקין ממנו ודוק שם ועיין בתוס' פרק אלו נערות שהבאתי אכן לפי זה א\"א לתי' השני שתי' לדברי התוספות הנז' דהא ש\"ש לא סמיך אלא תגזול אעשה ושמא לענין ניתוק שפירש הכתוב העשה בעי' סמיכי אבל לתשלומי' שהוא מכח הסברא חשיבי תרי לאוין ללקות דהא לא כתיב עשה כי היכי דנימא לא סמיכי אצל העשה ופשוט.
אבל מה שיש להקשות בתוס' דחולין ודזבחים הנז' דנראה מדבריהם דלאו דלא תגזול אגזילה קאי וליתא דהא אוקי' ליה בסוגיין לכובש ש\"ש ולעבור עליו בשני לאוין ונמצא דבגזל ליכא אלא חד לאו דאתי מרבית ואונאה ורבא גופיה סביר' ליה הכי בשמעתין והוא האומר שם זהו העושק כו' ושם בגמרא י\"ל דלענין ש\"ש אמרה ולא לגזל אבל לדברי התוספות קשה ויש ליישב דמ\"ש לאו דלא תגזול לאו דוקא קרא דלא תגזול דההוא שדינן ליה לכובש ש\"ש אלא לאו דגזילה דאתי לן מבינייא והאי דלא תעשוק דזהו עושק זהו גוזל ונמצא דלא סמיכי אהדדי ולפי זה לא בעי' שיהיו סמוכים אצל העשה והכא שפיר כתבו בגזיל' דלא סמיכי משום דעיקר קרא דלא תגזול אכובש ש\"ש קאי וכן מ\"ש פ\"ק דמציעא דף ה' ע\"ב ד\"ה בלא דמי כו' דת\"ל מלא תגזול לאו דוקא ור\"ל לאו דגזל דאתי מבינייא אלא שלפי זה בשמעתין לוקמא בגזל גופיה ואיכא לא תעשוק והוו תרי לאוי דסמיכי לכן מחוורתא כדשנין מעיקרא ודוק.
עוד יש ליישב דברי התוס' בחולין דאה\"נ דלא תגזול שדינן ליה לש\"ש מ\"מ כוונתם היא לרבא דאמר זהו עושק זהו גוזל א\"כ הוו תרי לאוין ר\"ל דלוקי לא תגזול לגופיה ולא תעשוק זהו גוזל והוו תרי לאוין ולילקי ואמאי חשבינן ליה לנתק מאחר דאיכא לאו דלא תעשוק דסמיך אלא תגזול ונוקי ליה לגופיה ותי' דלא סמיכי אהדדי פי' אכל העשה ומ\"ה לעולם הוי נתק מ\"ה מוקמינן ליה אש\"ש דשפיר לקי ולפי זה תשכיל ותבין קושייתם במציעא שהק' דלוקמא בגופיה ותי' דהוי נתק דאפילו נימא דלאו דאתי מבינייא רחיק כמ\"ש לעיל וא\"נ דאתי מן הדין מ\"מ אכתי קשיא הא איכא לא תעשוק וסמיכי אלא עכ\"ל דלא סמיכי אצל העשה. ואין להקשות דהיכי כתבו דלקי משום לא תעשוק והא הוי לאו שבכללות דליתא דשם גזילה חד הוא ומשום לאו שאין בו מעשה נמי לא קשיא דמשכחת לה בשנתן לו הדמים ולקחם ממנו והתרו בו למלקות דהוי קום עשה.
וראיתי בספר גופי הלכות דף ה' ע\"ב סימן ג' שהקשה לרבינו שכתב דלא לקי ברבית משום דהוי לאו שניתן לתשלומים והא במציעא פרק אז\"נ אמרינן מ\"ד יוצאה בדיינים דריש מוחי אחיך עמך ופרש\"י משום דהוי ניתק לעשה וכוונת קושיית' נראה דיש הפרש כיון דהוי ניתק אפי' התרו בו למלקות לא לקי וכמ\"ש לעיל ותי' דכיון דהנו תרי לאוין לא הוי ניתק כמ\"ש התוס' במכות ע\"ש ולא ידענא אמאי לא מייתי לה מש\"ס ערוך פ\"ק דתמורה ואדרבא דברי התוס' הם הפך הכוונה דבעי' תרי לאוין דסמיכי והכא לא סמיכי אלא וחי אחיך כתי' אחר לאו דלא תקח מאתו נשך בפ' בהר סיני. ואפשר דחדא מתרצא לחברתא דמ\"מ נקרא סמיכי דהא כתיב בסמוך לו את כספך לא תתן לו בנשך ולאו דוקא בעינן סמיכי כההיא דתמורה דכתיבי אהדדי ממש אלא כל דסמיכי מיהא ומשום הכי הרב לא הביא מההיא דתמורה אלא מהתו' שהדבר תלוי בסמיכי ובזה ניחא מאי דהוה קשיא לן תו עליה דאי בתרי לאוי לחוד תלייא קשיא ההיא דוישלחו מן המחנה שהקשו שם התוס' במכות כמ\"ש דאי לאו שקדמו עשה לא הוה לקי משום דניתק והא הוו תרי לאוי אלא ע\"כ כמ\"ש התוס' שם דסמיכי ומיהו לפי מ\"ש לעיל ר' לא סבר הכי מכח ההיא דחמץ ודוק.
ואת זה חזיתי חזות קשה להרב גופי הלכות שכ' שם לדעת התוס' ז\"ל דקאי כרבא והם כתבו דרבא סבר כר\"י דאינה יוצאה בדיינים יעש\"ב והוא תימ' שהרי להדיי' מוכח במציעא דס\"א ע\"א ושם בשאר דוכתי לאביי ורבא גופיה דאית להו כר\"א דיוצ' בדייני' ע\"ש וכן מוכח בפ\"ק דתמורה בסוגייא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד דאמרינן מאי בינייהו כו' ע\"ש ומה שהכריחו שם מאביי והיא הסוגייא דמציעא הנז' ע\"ש והן אמת שפשט דברי התוס' כמ\"ש הרב הנז' אבל ע\"כ למשכוני נפשין דכוונתם לענין דרשת הכתוב לית ליה כר\"א כמו שהכריחו בסוף הדבור אבל הדין אמת לדעתו כוותיה ולא מטעמיה ואפשר דלטעמיה אזיל דמילתא דא\"ר לא תעביד לא מהני ואע\"ג דשם בתמו' דחו' עי\"ש דחויא בעלמא היא ובפרט ללישנא אחרינא שם ניחא טפי אלא דאביי אי ס\"ל כר\"א מכח הפסוק ע\"ש.
ומ\"מ מעתה חזרה קושיית הרב הנז' על התוס' בהא דרבית דהוי ניתק אבל במ\"ש ניחא דרבא לא דריש הך קרא כר\"א והדין אמת משום דלא מהני ולא חשיב ניתק אבל לדעת רבינו שלא הביא בחיבורו ההיא ברייתא דדריש ר\"י לקרא דוחי אחיך עמך קשה ויראה לי דחשיב ליה רבינו לאו שקדמו עשה שהרי כתיב וחי אחיך עמך ושוב כתיב אחריו את כספך לא תתן לו בנשך שהוא עיקר הלאו הגמור שמנאו רבינו בפ\"ד מה' מלוה ולוה ע\"ש ושאר לאוין יתירי נינהו ושייך נמי קודם דעבר לי' ניחא שלא יקח נשך כלל וכיון דקדמו לא הוי ניתק ואע\"ג דקדמו לאו אחר אינו עיקר דאל\"ה היל\"ל בתר תרוייהו ודוק: א\"נ לא חשי' ניתק כל שלא פי' להדייא וקרא דרשא בעלמא היא ולאו דוקא הוא שהרי לא מנאו בעשה וכל זה דלא כפרש\"י ואם כן הוי לאו שניתן לתשלומין וקרא לר\"א לא אצטריך לניתק אלא דלא נימא כר\"י ולא הוי ניתק לעשה כלל ודוק.
והרב ח\"ה הקשה בדברי התוס' שכתבנו דבש\"ש לקי דהא הוי ניתק לעשה כמו הגזל דבהדייא כתי' והשי' את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק וידוע שסתם עושק הוא בכובש ש\"ש כמ\"ש רש\"י בשמעתין יע\"ש ולע\"ד לא קשיא לפי הכלל שכתבו התוס' בפרק אלו הן הלוקין ופרק קמא דתמורה דכל שהעשה יכול להתקיים קודם הלאו וכתוב גם כן קודם הלאו לא הוי ניתק אלא מיקרי קדמו עשה דאסיקנא במכות דלקי ע\"ש ולא דמי לגזל דאע\"ג דקדים ללאויה מ\"מ ע\"כ הוי ניתק דאי אפשר לקיים העשה אם לא אחר הלאו ולפיכך הוי כאילו נכתב אחר הלאו אבל כשאפשר להתקיים קודם וכתו' קודם וכאן ש\"ש המצוה היא הנתינה ושלא לכובשה ומצוה זו דנתינה שלא לכובשה יכול לקיימה קודם הלאו דהיינו ביומו תתן ולא יהיה עושק אותו וגם כתוב קודם ללאו דלא תעשוק וא\"כ חשיב שפיר לאו שקדמו עשה דלקי ולא חשיב ניתק אבל השבת הגזיל' אם לא גזל מאי ישיב ואי אפשר להשיב אם לא שיגזול לא כן בש\"ש מה שהוא משיב דהיינו מה שעשק יכול לעשותו קודם דהיינו ליתן השכר ואף ע\"ג דכתיב העושק אשר עשק ע\"כ פירושו מה שראוי ליתן וכבש תחת ידו דשייך ביה השבה וזה יכול להיות קודם ולא דמי כלל לגזל דוק ותשכח משום הכי לא חשיב ניתק ודמי לההיא דוישלחו מן המחנה דלא יטמאו דחשבינן ליה לאו שקדמו עשה בפרק אלו הן הלוקין. וכתבו התוס' שם שר\"ל שיכול להתקיים קודם עבירת הלאו ור\"ל שלא יבא אל המחנה אלא שיהיה משולח משם ע\"ש ודוק.
וממה שתדעהו שכוונת התוס' שם דבעי' תרתי להתקיים קודם ושיהיה כתוב קודם אבל כל שכתוב אח\"כ אפילו שיכול להתקיים קודם חשיב ניתק וזה מוכרח מהסוגייא דריש תמורה בענין מכל מעשרותיכם ע\"ש דוק ותשכח ומ\"ש שם התוס' ע\"ש הוא לס\"ד דאביי אמנ' לפום קושטא תרתי בעינן וכל דבציר הוי ניתק דוק ותשכח ודלא כמ\"ש הרב יבין שמועה בכלל זה ע\"ש גם כל דבריו קשים שם שהביא כל הס\"ד לכללים וליתא לע\"ד כאשר יראה המעיין. ועיין בספר חוות יאיר סימן קצ\"ג וכל תמיהותיו מתיישבות בכל מ\"ש ועיין בס' גופי הלכות ד\"ה סימן ו' וניחא הכל במ\"ש. ועיין בספר יבין שמועה מה שתירץ בדעת רבינו שפטר בגזל משום שניתן לתשלו' ונכון דאי משום ניתק כיון שלא קיימו מיהא לקי אבל כיון שניתן לתשלומים אינו לוקה ודוק.
ומ\"ש התוס' ז\"ל במכות ט\"ז ד\"ה והא איכא העבט כו' הכוונה דבפרשת משפטים כתי' אם חבול תחבול כו' עד בא השמש תשיבנו הרי שנכת' העשה קודם הלאו והוא במשכנו לרשות דשייך נמי קודם כמ\"ש ז\"ל ואותו פסוק הוא בכסות יום וזה בכסות לילה וע\"כ הוי כאלו כתיב קודם דא\"א דלכסות יום לא הוי ניתק ולכסות לילה ניתק ועוד היאך פסיק דלא תבא אל ביתו לא לקי משום דניתק הא קדמו עשה דכסות יום עכ\"פ לכן תירצו דיתורא דהשב קאי למשכנו שלא ברשות והוי ניתק ומינה דאותו תשיבנו המוקדם הוי דומיא דתשיב דהכא שהוא אפילו שלא ברשות וא\"כ אין שייך אלא אחר הלאו ודמי לוהשיב את הגזילה וזהו שדקדקו התוס' וכתבו השב תשיבנו ולא תשיב לרמוז אותו אותו תשיבנו עשה דהשב ר\"ל העשה הנאמר בקרא דתשיב כנ\"ל ומיהו ק\"ל כי אפילו תימא שלא ברשות נראה דדמי לשילוח טמאים וכובש ש\"ש שכתבנו לעיל דלא מיקרי ניתק ומ\"מ ע\"כ לפר' כמו שכתבנו והמעיין יבחר.
וראיתי לרבינו פ\"ג מה' מלוה שכתב איסור חבלה בגד אלמנה דאם חבל מחזירין ממנו אבד המשכון או נשרף לוקה ע\"כ ע\"ש. נראה דחשיב ליה ניתק לעשה שהרי תלה הדבר בקיימו ולא קיימו והוא העשה דהשב תשיב האמור באיש הביאו שם בהל' ד' וכל חד כדיניה דהן אמת דקשיא טובא דהתם הוא שלא ברשות ושלא בשעת ההלואה ועוד יש גמגומים אחרים ידועים מ\"מ אפשר דמכפל תשי' הוא שלא ברשות כו' אבל עיקר השב בכל גוונא לאיש לילה או יום ולאלמנה ושפיר מיקרי ניתק אבל קשה דהא קדמו עשה דהשב ללאו דלא תחבול בגד אלמנה והרי שייך קודם ואפשר כיון דהכל אסור והוי כשלא ברשות א\"א מיקרי וכמ\"ש התוס' ז\"ל שהבאתי דבריהם לעיל ומרן ז\"ל הביא לשון הריב\"ש שנתן טעם דאזלא כמ\"ד אי עביד לא מהני עש\"ב דמשמע דקרא דהשב לא משייך לאלמנה כלל דוק ותשכח. וק' דא\"ה לא הוי ניתק ואנן בעי' ניתק להדייא ורבא גופיה בכללי אמר לא מהני ולקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ועכ\"ל דרבינו לא חשיב ליה לאו שניתן לתשלומין ודוגמא למ\"ש ה\"ה שם ד\"ה ואם לא קיים עשה כו' וא\"כ היאך עשאו הרב כניתק הא אין עליך לומר אלא כמ\"ש ולכן דבריו צל\"ע.
ובהלכות נערה פ\"א הל' ז' כתב רבי' שלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו כמו באנוסה כו' ולכאורה קשה דהא אסיקנא במכות דלקי וכן אמרו כי אתא רבין כו' ודברי מרן ז\"ל שם צ\"ע שהביא הס\"ד להלכה אבל יש ליישב דעת רבינו כמ\"ש התוס' בתמורה גבי קו' אונס שהקשו לרבא והכריחו דהוי ניתק וזה רמז רבינו שר\"ל אפילו דקודם הוי ניתק כמ\"ש התוס' בדוקא שם הא אחר שקדמו לקי ולא פטר אלא באונס ודוק. הדרן לקמייתא לשון רבינו דהלכות חמץ ומצה אשר כתבתי לעיל ולעת הלום עלתה על דעתי ליישב דברי הרב באופן אחר כי הנה לפי הנראה הגרסאות משונות שלפי מ\"ש רש\"י דלאו דלא תוציאו ניתק כו' מש' דלא הוה גריס גרסתינו דהאי מפסיל בנותר כו' אלא דהאי ניתק והאי ניתק אפשר דגריס הרב ז\"ל וגם בהא דלא יראה לא הוה גריס ניתק אלא דדמי ליה והיינו דהאי איסורו בהשהתו והאי דלא יראה איסורו בהשהתו וכן משמע מהתוס' שכתבו מכאן משמע כו' ועיין בהרב ח\"ה באופן דלא הוה גריס ניתק בלא יראה ומשמע דלא חשיב ליה ניתק והנה הרב ז\"ל בהל' ק\"פ פסק שאם הוציא מבשר הפסח לוקה ואע\"ג דלהך גירסא הוי ניתק מ\"מ הוא פסק כסוגייא דכיצד צולין וכמ\"ש רש\"י בסוגייא וא\"כ אין כאן עשה וע\"כ לא מרבי ליה דלא דמי אבל האי תנא פליג וכן פסק בסוף הלכות ק\"פ לענין פסח שני דאין איסור הוצאה ובכן אין תפיסה להרב ז\"ל מלאו דלא יראה דלא הוה גריס ניתק דהרי התוס' כתבו משמע וכמ\"ש הרב ח\"ה אבל שדינן ביה נרגא דע\"כ האי תנא חשיב ליה ניתק בל יראה וע\"כ סבר הרב דלדעת האי תנא חשיב לי' ניתק ומלשון שני דרשינן בלא יראה מוכח דהכי הוה גריס בכולהו וע\"כ כן סבר הרב תדע דאי לא תימא הכי נהי דאנן קי\"ל כסוגיי' דכיצד צולין בלאו דלא תוציאו דאי אפשר להחזירו מ\"מ שפיר מצינן לרבויי בכלליה לא תוציאו דהאי מפסיל בנותר והאי ביוצא ואע\"ג דלא דמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה לא ניתק מ\"מ להאי מילתא מיהא הא דמי ליה ואדרבא אית לן למימר דכללי מרבי דומייא דכללי דעשה והרי לא יראה דלא דמי לנותר דהאי ניתק והאי לא ניתק כדאמרן לגירסא זו ואפי\"ה ממעט משום דהא מיהא דמי ליה במציאותה איסורו שזה עוש' איסור בשהייתו וזה עוש' איסור בשהייתו וכדאמרן לעיל ואמאי פסק שמותר להוציא אלא ודאי ע\"כ דס\"ל ז\"ל דדמיון המציאות והפיסול אין זה עיקר הדמיון אלא דעיקר קולא וחומרא דלאו ומשו\"ה אמרו במוציא דדמי דהוי ניתק אבל דמיון המציאות ופיסול אינו נראה וא\"כ מינה ע\"כ כד ממעטי' מפרטא לא יראה ע\"כ משום דדמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה ניתק ול\"ק איפוך אנא דמצוה בגופיה כו' כמ\"ש שם וכיון שכן הראת לדעת שעכ\"פ מוכרח לפרש לדעת הרב שכל הדמיון הוא משום דשוים בניתוק ומשו\"ה פסק בפסח ב' מותר להוציא וא\"כ הדרא קושייא דאמאי לא חשיב איהו לבל יראה ניתק כיון שכן מוכח משמעתין וכדאמרן הא אין עליך לומר אלא כמו שכתבתי דכיון דהוו תרי לאוי לא הוי ניתק גמור דאחדא מיהא לקי ומיהו הדמיון הוא מצד אחר וכדכתיבנא לעיל.
ודברי מרן בסוף הלכות ק\"פ במ\"ש לדעת רבינו בענין איסור הוצאה בפסח שני הם דברים מגומגמים שהביא הגירסא שלפנינו ואח\"כ הביא כגי' רש\"י ועיין בספר ח\"ה שא\"א לומר כן. ויש ליישב דבריו ז\"ל דלעולם גריס כגי' מיהו ס\"ל ז\"ל שדעת רבינו דנהי דמרבינן ליה משום דדמי ליה דהאי מפסיל כו' מ\"מ לא דמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה לא ניתק אלא ודאי ע\"כ דהא והא איתא דהאי מפסיל כו' והלאו שוה שהוא ניתק ואהא קא סמיך וזהו שנתנו טעם גם בבל יראה ולא הספיק להם בדמיון המציאות ע\"כ דבעי' שיהיה שוה גם בזה וכיון שכן לדידן דקי\"ל כסוגייא דכיצד צולין לא הוי ניתק ולפי' לקי ולא מצינן לרבויי דהא סברא דמאי דדמי לעיקר הלאו מרבינן וע\"כ להאי תנא לא תוציאו הוי ניתק כנ\"ל בדוחק ויש סמך לסברא זו שהרי אמרו אין לי אלא ל\"ת שניתק לעשה כו' ר\"ל שמרבה הכלל וממעט הפרט אלמא דבהא תלייא ומאי דנקט דמפסיל לרווחא דמילתא אמרה ודוק.
ולעיקר פסק הלכה דעת הרב ז\"ל נכון כי הנה ברייתא זו סברא דלאו שאין בו מעשה לוקין תדע שהרי חשיב לנותר ניתק ובהדייא חילקו על זה בפ\"ק דתמורה ובמכות ד\"ד ודי\"ו כי לא מן השם הוא זה אלא מפני שהוא לאו שאין בו מעשה ע\"ש בכל הסוגייות ולפי' משוה לבל יראה ניתק אפי' שעיקרו לאו שאין בו מעשה מ\"מ היה לוקה בכל גוונא לולי טעם ניתוק ואע\"ג דאיכא תרי לאוי מיקרי ניתוק לאחד וכדאמרן אבל אנן קי\"ל כמ\"ד לאו שאין בו מעשה אין לוקין לפיכך ממעטינן שפיר בל יראה מפרטיה דנותר דכולהו אין בהם מעשה אע\"ג דיש מציאות מעשה בחמץ מ\"מ רובו אין בו מעשה ולפיכך פסק רבינו בפסח שני דמותר בחמץ אע\"ג דלא הוי ניתק ולא דמי לנותר לגמרי דהא מיהא איכא חד לאו שלא ניתק מ\"מ דמי לענין חולשה דמלקות דהוי לאו שאין בו מעשה ומהאי טעמא ניחא דלא מרבינן לא תוציאו דלהאי תנא כיון שלקי אלאו שאין בו מעשה א\"כ הכל אחד אבל לדידן נותר לאו שאין בו מעשה ואין בו שום צד מלקות ול\"ת יש בו מעשה אפילו תימא דהוי ניתק מ\"מ לא דמי ללאו שאין בו מעשה כנ\"ל א\"כ א\"א לרבויי אלא שקשה שרבינו נ\"ט בנותר ניתק וכמו שכתבתי לעילא מכל וכל מה שכתבתי בקו' זה צריך ישוב כי דברי אלה לזכרון בעלמא ה' יאיר עינינו בתורתו.
ודע דלפי מה שכתבתי לעיל שדעת רבינו דבל יראה לא הוי ניתק משום תרי לאוי קשה קושיית התוס' במכות גבי ההיא דוישלחו מן המחנה ע\"ש ותירוץ התוס' דסמיכי לא שייך לדעת רבינו לפי מ\"ש שא\"כ הכל יהיה ניתוק גמור ואפילו אחד לא ילקה דהא לא סמיכי ולכן צ\"ע ולכאורה נראה דיש ליישב בחילוק התוס' דחולין בעושה בידיים והכא חמץ בביטול סגי ועדיין צריך ישוב ודוק. אחר הדברים הנתנין למעלה בישוב דברי התוס' דמציעא גבי ש\"ש דאמרן דכל לאו שניתן לתשלומים אם התרו בו למלקות לקי ואינו משלם אנכי הרואה שאינו נכון וסבר' זרה היא גם א\"א דלא לשתמיט רבינו לומר דאם התרו לקי ולא משלם לכן נראה דליתא ולא דמייא לההיא דר\"י דאמר כל היכא דאיכ' ממונא ומלקות אם התרו בו לקי ולא משלם דהתם דוקא הוא בחייבי כריתות וכיוצא שעיקר הלאו לא בא לאזהרת ממון אלא איסור אחר הוא ושייך אף במקום שאין בו ממון כגון חייבי כריתות שאין עיקר הלאו על הממון וכן ההיא דעדים זוממין דלא תענה כו' עד שקר והא דחובל למילף דבהנאה שאין בו ש\"פ שייך לאו בכל הני ניח' דמשום רשעה אחת אתה מחייבו כו' אבל כשעיקר הלאו לאזהרת ממון אינו מן הדין שילקה ולא ישלם ויפסיד לפיכך אני אומר בגזל אפי' לא הוי ניתק וכן בש\"ש וריבית והונאה לעולם יודה ר\"י דמשלם ואינו לוקה אפילו בהתרו ביה וזהו דקא פסיק ותני רבינו ז\"ל בכל לאו שניתן לתשלומי' דלא לקי ולא דמייא לההיא דרבי יוחנן שהעתיקה בהלכות נערה בתולה ובפ\"ג מהלכות גניבה דוק ותשכח וחי' זה נכון ויש לו פנים הנראין בדברי הרב המגיד פ\"ב מהלכות מלוה ולוה גבי השבת העבוט בלא קיימו ע\"ש ובדברי מוהר\"י מדרויש שהביאו התוס' בפ' אלו נערות ד\"ה לא השם המביאו כו' ובחילוק זה סרה מהר קושיית מרן ז\"ל פרק ח\"י מהלכות סנהדרין שתמה עמ\"ש רבינו דלאו שניתן לתשלומין דמשלם ואינו לוקה והקשה מרן מהא דר\"י ובמ\"ש ניחא ובר מדין דברי מרן תמוהים אצלינו לפי מ\"ש התוס' שם ד\"ה התם כו' ודברי התוס' צריכין ביאור ודוק. כל זה מצאתי כתוב אצלי לא ידעתי למי מקדושים וכנראה שהוא מהר\"ב בתי כהונה ז\"ל ועיין להרב מש\"ל בדין זה ולמורי הרב בס' שער המלך יע\"ש." + ], + [ + "שורש איסור חמץ שעבר עליו הפסח חמץ \n שעבר עליו הפסח אסור בהנאה לעולם ודבר זה קנס הוא כו'. ע\"כ. זה לי ימים שנשאלתי מאת החכם השלם ספרא רבא ויקירא כמוהר\"ר בנימין פונטרימולי הי\"ו וז\"ל.
שאלה זה היה מעשה באשה אחת שבשלה לאחר הפסח בולגו\"ר שעבר עליו הפסח שהניחה אותו בביתה כל ימי הפסח ואחר הפסח בשלה אותו בקדירה ואכלתו ושאלו לה השכנים מאין הבולגו\"ר הזה אף היא תשיב אמריה שהצניעה אותו מקודם הפסח בביתה ונשאלה שאלה על אודות הקדירה אם מותר לבשל בה או לא.
תשובה מילתא כדנא והנדון שלפנינו תלמוד ערוך הוא בידינו שרו לן עורבא ולאו מכללא איתמר אלא בפירושא איתמר. תנן בפרק כ\"ש חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח אסור בהנאה ובגמרא לפום מאי דשמעינן לר\"ש דחמץ שעבר עליו הפסח מותר הוה בעי לאוקומי למתני' דלא כר\"ש ואסיק רבא דמתני' ר\"ש היא ור\"ש קנסא קניס הואיל ועבר על בל יראה ודאורייתא לא מתסר ועוד אסיק רבא באותה סוגייא הלכתא חמץ שלא בזמנו בין במינו בין שלא במינו מותר כר\"ש והקשו והא רבא הוא דאמר דלר\"ש נמי אסור דמוקי מתני' דתני איסורא כר\"ש וקנסא הוא ותירצו הנ\"מ בעיניה אבל ע\"י תערובת לא יע\"ש הרי להדייא דכי קתני מתני' חמץ שעבר עליו הפסח היינו בעיניה ואסיר לר\"ש משום קנסא ואפי\"ה אמרי' דשלא בזמנו דהיינו לאחר הפסח אם נתערב מותר לאכול התערובת עצמו וכ\"כ רש\"י ז\"ל בהדייא אבל ע\"י תערובת אפי' שהייה בעיניה ועבר עליו לא קניס למיסר תערובתו והכי מוכחא כולה סוגייא וכוותיה דרבא נקטינן וא\"כ אף אם האשה זאת היתה מערבת הבולגו\"ר במין אחר היה מותר לאכול אם היה ס' לכ\"ע ולדעת רש\"י אפילו בנ\"ט וא\"כ ק\"ו הדברים שהקדיר' שבשל בה הבולגו'ר שהיא מותרת לבשל בה דקיל טפי מתערובת וכמ\"ש רש\"י ז\"ל שם גבי קדירות בפסח ישברו יע\"ש וזה ברור לע\"ד ודברי הר\"ב המפה בסימן תמ\"ז שכתב ומיהו כלים שנתבשל בהם מותרים לאחר הפסח כו' מיירי בנתבשל החמץ עצמו בפסח ואיצטריך לאשמועינן דאפי\"ה אין צריכין שבירה או הגעלה אם שלפי ענ\"ד אין זה חידוש דמאחר דהחמץ בעיניה אי שהייה לאחר הפסח מותר לאכול תערובתו לאחר הפסח אין צריך לומר דמה שבלעה הקדירה בפסח דודאי משרא שרי ודברי הערוך והפר\"ח והירושלמי יש בהם מן היישוב ואני לא באתי רק למה שנוגע לענין הדין עוד זאת איכא הכא צד להיתרא דמאחר שנהגו כל ישראל שבודקין את החמץ לאור הנר ומבטלים אותו בע\"פ בזמנו אין ספק שהאשה הזאת נמי ג\"כ בטלה החמץ והפקירה אותו והא איכ' מ\"ד דביטול מהני אף לחמץ ידוע ולא קעבר עליה על בל יראה מאחר דאינו שלו ויש פנים לומר דאף לר\"ש נמי שרי דהא תלי טעמא דקנסא משום דקעבר על בל יראה וכל דליכ' בל יראה לא לקנסיה ונוכל לו' דאף הבולגו\"ר עצמו מן המותר בפיך קרינן ביה ואף דמרן ז\"ל פסק דחמץ שעב' עליו הפסח בין בשוגג בין במזיד ואפילו אנוס אסור היינו בלא ביטלו אלא דאם איתא להא יקשה דמאי מקשה תלמודא על רבא דאמר דשלא בזמנו מותר מדברי עצמו דר\"ש קניס ליה משום דעבר על בל יראה ומאי קושייא נימא דמילתיה דרבא היינו בביטלו דלא קעבר עליה וכי קניס ר\"ש היינו בלא ביטלו אשר מסוגייא זאת היה נראה לי להוכיח כמ\"ד דלחמץ ידוע לא מהני ביטול כמובן.
שוב ראיתי להרא\"ש ז\"ל בפרק כ\"ש שכ' דחמץ שנמצא בבית ישראל לאחר הפסח מן הדין מותר דכיון שביטלו שוב לא עבר עליה על בל יראה וליכא למקנסיה אלא דבירושלמי משמע דמשום חשש הערמה אסור יע\"ש משמע דהלכה כר\"י דחייש להערמה וכ\"כ מרן ז\"ל בס' הקצר סימן תמ\"ח סעיף ה' דחמץ שנמצא בבית ישראל אחר הפסח אסור אפי' ביטלו וטעמא דהלכה כר\"י דחיישינן להערמה ואין כאן אלא איסורא דרבנן היכא דביטלו ואולם מדברי ה\"ה ז\"ל שכתב דכי קניס ר\"ש ותלי טעמא משום שעבר עליה לאו דוקא אלא ר\"ל שראוי לעבור עליה ולא מיעטו אלא חמצו של נכרי יע\"ש לית' למאי דכתיבנא ועיין להרפ\"ח שם בסימן תמ\"ח והוא מצוי אצלי ואולם תפשוט מינה לקדירה שנתבשל בה הבולגו'ר היא מותרת כדכתיבנא מעיקרא להלכה ולמעשה עמו כלי הקרב והנשק וחצוצרות התרועה בידו ותרועת מלך בו יורה יורה נאם הצעיר בנימין פונטרימולי הי\"ו עכ\"ל.
והנה יצחק בא אחריך בנימין עליון למעלה כאשר גזר עלי הנה חמותי ראיתי מה שכתב בתשובתו שהדברים ק\"ו שאם האשה הזאת היתה מערבת הבולגו'ר במין אחר היה מותר לאכול אם היה ששים לכ\"ע ולדעת רש\"י אפי' בנ\"ט כ\"ש שקדירה שבשל בה הבולגו'ר שהיא מותרת לבשל בה דקיל טפי מתערובת כמ\"ש רש\"י גבי קדרות בפסח ישברו ואני אומר דק\"ו זה לא ניתן לידרש דאיכא למימר דשניא היא מערב חמץ במין אחר או במינו ואינו ניכר דלא שרינן אלא בנתערב בשוגג והוא לא כיוין לבטלו וכמ\"ש הפר\"ח בסימן תמ\"ז סי\"א ד\"ה והנה יע\"ש משא\"כ קדירה שבשל בה חמץ שעבר עליו הפסח שהקדירה בלעה איסורא בעיניה ואי שרינן ליה לבשל באותה קדירה לכתחילה דהו\"ל מכוין לבטל איסור לכתחילהאפשר דכל כה\"ג אסו' אפילו לר\"ש ואל תשיבני ממ\"ש רש\"י גבי קדירות בפסח דט' המובלע בקדירה חשוב פחות מתערובת שנתערב בעיניה כו' דאיכא למימר דרש\"י ז\"ל לא כתב כן אלא לענין קדירות דקודם הפסח דבלעו היתרא וכל כה\"ג דבר השוה הן עם חמץ שנתערב בשוגג לאחר הפסח אבל בנדון השאלה דהקדירות בלעו איסורא מחמץ בעיניה אע\"פ שהוא מובלע תוך הקדירה ס\"ס אח\"כ היא נותנת טעם חמץ של איסור בתבשיל המתבשל בה וכל כה\"ג אין בידינו להתיר לכתחילה לבשל בה ולבטל טעמו במזיד וא\"נ אפשר לומר דרש\"י ז\"ל בסתם קדירות קא מיירי דמסתמא אין רגילין להשתמש בהן חמץ הרבה ביחד וכמ\"ש התוס' שם אמנם בנ\"ד דבשלו בה חמץ הרבה ובליעתה הרבה מנין לנו להתי' לבשל בה לכתחילה והו\"ל מבטל איסור לכתחילה וזה אפילו לשיטת רש\"י ודעימיה דס\"ל דתערובת חמץ אחר הפסח אפילו בנ\"ט שרי איכא למימר דדוקא בנתערב בשוגג קא מיירי ובנ\"ד אי שרינן ליה לבשל באותה קדירה לכתחילה כמבטל איסור לכתחילה דמי וכמדובר כ\"ש לשיטת הטור ומרן ז\"ל שכתב בפ\"ח סימן תמ\"ו סי\"א דס\"ל דלא שרינן בנתערב אחר הפסח אלא דוקא בס' ולדידהו איכא למימר דבנ\"ד פשיטא דאסור לבשל בה אח\"כ דכיון דבכולה משערינן והדבר ידוע שאין בתבשיל המתבשל ס' נגד כל הכלי ודאי דאסור כנלע\"ד ויתר דברי התשובה שכת' מר נכונים אליו ויפה העלה דאין טעם להתיר משום טעמא דביטול וכמ\"ש הפר\"ח בסימן תמ\"ח ס\"ה יע\"ש ואולם אם יש מקום לצדד להתיר בנ\"ד אינו אלא מתוך דברי מור\"ם ז\"ל בספר המפה ברס\"י תמ\"ז והביא דבריו מרן החבי\"ב בכנה\"ג הגה\"ט אות ב' והרפ\"ח שם הסכים עמו ודחה דברי הרוקח ועיין בספר מג\"א שם וברס\"י תנ\"א ולזה דעתי נוטה להלכה ולמעשה." + ], + [ + "שורש איסור תערובת חמץ במשהו\n חמץ \n שנתערב בדבר אחר תוך הפסח בין במינו בין שלא במינו הר\"ז אוסר בכ\"ש. וכתב המ\"מ בגמרא ובהלכות אמר רבא הלכתא חמץ במינו אסור כו' ע\"כ. וכתבו הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל מדלא יהיב רבא שיעורא למילתיה ש\"מ במשהו ע\"כ ומה שיש לדקדק בזה עיין בספר לשון למודים חא\"ח סימן קפ\"ד יע\"ש ודע שהרשב\"א סימן ל' וסימן ג\"ן הכריח שדין זה הוא בין שממשו של חמץ נימוח בין שישנו בעין וליכא אלא טעמו וכבר הביא דבריו הרפ\"ח ומרן החבי\"ב ז\"ל יע\"ש וכתב הפר\"ח דאפילו לדעת הרמב\"ם והרמב\"ן ז\"ל דטעם איסור חמץ במשהו הוא מפני שיש לו מתירין אף לענין טעמו לבד החמירו כי היכי דהחמירו בו לענין שלא במינו דאע\"ג דבשאר איסורין לא החמירו משום טעמא דדבר שיל\"מ אלא במינו בחמץ החמירו אף שלא במינו וא\"כ ה\"ה לענין טעמו וזה אפילו לדעת הר\"ב המפה בי\"ד סימן ק\"ב ס\"ד וכ\"ש למה שהכריח הש\"ך שם דאף בשאר איסורים אין חילוק יע\"ש ועיין עוד למורי הרב בספר שער המלך בפט\"ו מהלכות מ\"א הלכה ד' דקמ\"ד ע\"ד שהכריח עוד מדברי הראב\"ד פ\"ז מהלכות שמיטה ויובל הל' ג' דאף בשאר איסורים אין חילוק בין איסור ממש לטעמו לבד כל דאיכא טעמא דדבר שיל\"מ ושלא כדברי הר\"ב המפה ז\"ל יע\"ש.
עוד כתב מרן שם בסימן תמ\"ז ס\"א וכן פסק הרמב\"ם ובפט\"ו מהלכות מ\"א כת' שהטעם שהחמירו בחמץ יותר משאר איסורים הוא משום דהוי דבר שיל\"מ ע\"כ והר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש הביא דבריו בכ\"מ בפ\"א מהלכות חו\"מ סוף הל' ה' השיג על טעם זה מיהו בע\"ז פרק השוכר עלה דמתני' דואלו אסורים ואיסורן בכל שהוא במחלוקת הראב\"ד ז\"ל והראשונים באיסורי' בכל שהו אי איתיה אף לענין איסו' הנאה תפס עיקר לטעם זה דדבר שיל\"מ לענין חמץ והסכים דעתו לאוסרו אף בהנאה מטעם זה. ומרן כ\"מ כאן בהלכה זו כתב דבמין בשא\"מ דליכא טעמא דדבר שיל\"מ לאוסרו עיקר איסורו הוא מדכתיב כל מחמצת לא תאכלו והרפ\"ח בסק\"ב דקדק מדבריו אלו דס\"ל דשלא במינו אסור מן התורה. והשיג עליו וכתב דטעות הוא דאינו אלא מדרבנן יע\"ש ותמוהים דבריו דבסוף הלשון שכתב מרן כ\"מ ז\"ל מבואר דאינו אלא דרבנן ועיין בס' צרור החיים דנ\"ט ע\"ג וע\"ד יע\"ש ועיין במ\"ש מרן כ\"מ בפט\"ו מה' מ\"א ה\"ט וז\"ל ומ\"ש רבינו דחמץ בפסח אינו כו' בא לתרץ למה לא אמרו ר\"י ור\"ל חוץ מחמץ בפסח כו' ונתן טעם מפני שהוא דשיל\"מ ולא איירי ר\"י ור\"ל אלא באיסורי תורה שאין להם מתירין ע\"כ ודבריו תמוהים עיין למרן מלכא בספר עץ החיים בלשונות הרמב\"ם ובספר לשון למודים חא\"ח סי' קפ\"ד ובספר צרור החיים דנ\"ט ע\"ג ובספר שער המלך ה' חמץ דס\"ו ע\"ד ובהלכו' מ\"א דקמ\"ו ע\"א ובספר בית דוד סימן ק\"ע ובספר כרם שלמה במפתחות דכ\"ה ע\"ד ושם הביא דברי הרא\"ש בע\"ז פרק השוכר דע\"ג ע\"ב שכתב וז\"ל והא דלא קאמר חוץ מטבל ויין נסך וחמץ בפסח בהך ברייתא דתנייא כוותיה דר\"י משום דחמץ בפסח אפילו שלא במינו במשהו וכן עמא דבר עכ\"ל והשתא אפשר דהיא היא כוונת מרן ז\"ל ולא על ר\"י ור\"ל גופייהו קאמר אלא על תנא דברייתא דמסייע להו ודוק ועיין בספר שער המלך בהלכות חו\"מ דפ\"ו ע\"ד שכתב ומצאתי כתוב בשיטה כ\"י למס' פסחים לרבינו יונה שכתב וז\"ל ואע\"ג דכל איסורים בס' הכא שאני משום דחמיר ועוד דדבר שיל\"מ הוא דהא לאחר הפסח מותר מדאורייתא כו' ור\"י דקאמר בס' פליג על ר\"א ולית' עכ\"ל וכת' עליו וז\"ל ותמוהים דבריו לע\"ד שהרי הא דדבר שיל\"מ לא בטיל אינן מדברי רב אשי כדי שנאמר דר\"י פליג דהא בנדרים פרק הנודר מן הירק קתני התם בברייתא הכי ותו דהרי שנינו בבכורים פ\"ב ובכורים כו' ואסורים כ\"ש מלאכול בירוש' והיינו טעמא משום דהוי דשיל\"מ והוא ז\"ל ישב דברי רבינו יונה ע\"פ דברי הר\"ב ראש יוסף ד\"ג יע\"ש ולא היה לו צורך לדברי הר\"ב ראש יוסף דבהדייא כת' המרדכי והביא דבריו מרן ב\"י בי\"ד סי' ק\"ב דחמץ לא הוי דבר שיל\"מ כיון שחוזר לאיסורו לשנה הבאה וכן חדש ועיין להפ\"ח שם ס\"א וסי\"ג יע\"ש ובכן איכא למימר דרבינו יונה ז\"ל סובר דבהא מילתא פליגי אמוראי ורב אשי דפרק משילין גבי עירובי תחומין בההיא דהאשה ששאלה מחברתה מים ומלח לעיסתה ס\"ל נמי כרבא דאפילו באיסור החוזר לשנה הבאה חשיב דשיל\"מ ודוק ועיין להר\"ב פר\"ח ברס\"י תמ\"ז ד\"ה ומ\"ש במשהו אפילו בהנאה כו' שכת' וז\"ל ודע שכתב הב\"י בי\"ד סימן ק\"ב כו' אבל לדעת הרא\"ש ושאר המפרשים ז\"ל נראה דכיון שחוזר לאיסור לשנה הבאה לא שייך לומר דבר שיל\"מ והיינו טעמא דהחמירו לאוסרו במשהו אי משום שהחמירה עליו התורה טפי משאר איסורים וכו' ואי משום דחמץ לא בדילי אינשי כוליה שתא יע\"ש. ותמהני למה זה בחר הרב ז\"ל בטעם זה לדעת הרא\"ש ושאר המפרשים ז\"ל שטעם זה דחוי מעיקרו הוא אצל הרב ז\"ל בי\"ד רס\"י ק\"ב ושם בסי\"ג ויותר הי\"ל להרב ז\"ל לומר שדעת הרא\"ש ושאר המפרשים הוא כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש והביא דבריו מרן בכ\"מ כאן בהלכה זו דכיון דדבר שיל\"מ הוא מדרבנן וחמץ לאחר זמנו נמי אינו אסור אלא מדרבנן משום קנסא אין מקום לאוסרו מט' דשיל\"מ יע\"ש ודע דהא דחמץ בפסח אוסר תערובתו במשהו היינו בתערובת ראשון אבל אם מאותו תערובת נפל משהו למקום אחר אינו אסור כמ\"ש הרפ\"ח בריש סימן תמ\"ז ד\"ה ומ\"ש במשהו כו' יע\"ש.
ודע שכתב הטור בשם הראב\"ד דבמשהו אינו אוסר בהנאה כו' והרי\"ף ז\"ל כתב כו' ולזה הסכים א\"א כו' ע\"כ וכתב מרן בב\"י וכ\"כ בהגהות מיימון פ\"א משם רשב\"ם וכתבו עוד שיש לו פדיון כו' אבל באכילה אסור דס\"ס טעם חמץ קא טעים עכ\"ל ואני חפשתי בהג\"מ פ\"א מה' חו\"מ ולא מצאתי שכתב כן אבל מצאתי כתוב כן בהגהות אשרי בע\"ז פרק כל הצלמים ושם במרדכי יע\"ש ולענין הלכה למעשה אי מהני פדיון לחמץ שנתערב להתירו באכילה או בהנאה עיין בס' בית דוד ובס' מח\"א בחי' לה' מ\"א דכ\"ה ע\"ב ובפר\"ח ס\"א." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצות ביטול חמץ מפי \n השמועה למדו שהראשון זה הוא י\"ד בניסן ראיה לדבר זה ממ\"ש בתורה לא תשחט על חמץ דם זבחי כו'. והנה התוס' בפסחים ד\"ד ד\"ה אך ביום הראשון כתבו וז\"ל כו' ונראה לר\"י דמיתורא דקרא קדריש ע\"כ ק\"ק דהא אצטריך קרא לעבור עליו בעשה וכעין זה ק\"ל עמ\"ש מרן בכ\"מ שהק' על רבינו דמאחר דאית לן קרא דלא תשחט ל\"ל קרא דאך ביום הראשון שלמדנו משם שהוא יום י\"ד יע\"ש ולא קשיא דעיקר קרא אצטריך לעבור עליו בעשה וישובו ז\"ל נעלם ממני שכתב וז\"ל וי\"ל דאה\"נ אלא משום דבעינן דבמקום שציוה על השבתה וגילתה לנו תורה שהשבתתו בי\"ד עכ\"ל ולא אדע שכו\"ל במאי קושיא ומאי פירוקא דאכתי תקשי קרא גופיה למאי אצטריך אחר שכבר למדנו זה מקרא דלא תשחט ואין לומר דעיקר קושייתו לא על קרא דביום הראשון היתה אלא על לימוד זה דמפי השמועה וע\"ז השיב דלימוד זה אצטריך ללומדו במקומו דמלבד דאין זה במשמע לשונו עוד בה שהרי חזר והקשה קושייא זו לקמיה בלשון זה כאשר יראה הרואה ומורי הרב הי\"ו ההוא אמר דכוונת מרן ז\"ל לומר דקרא דאך ביום הא' נאמר תחילה ושהזהירן על השבתת חמץ על יוצאי מצרים ואז עדיין לא נאמר ציווי לא תשחט על חמץ ועל זה הוצרך לגלות להם אז מפי השמועה דהיינו בי\"ד אבל אחר שנאמר קרא דלא תשחט ה\"נ דלא בעינן למילף דין השבתה מקרא דאך ביום הא' מפי השמועה ורבי' מפני שהביא תחילה קרא דאך ביום הא' שנאמר תחי' ליוצאי מצרים הוצרך לומר ומפי השמועה למדו שהוא יום י\"ד ויש ראיה לזה שפי' הכתוב יום הוא יום י\"ד ממ\"ש אחר כך קרא דלא תשחט אלו דבריו נר\"ו על צד הדוחק.
ולדידי נראה לי ליישב דבריו ויתיישבו דברי התוס' שכתבנו והוא דכוונת קושיית מרן היתה דלמה זה אצטריך כוליה קרא דאך ביום הראשון דנימא תשביתו שאור לבד שהוא עיקר הציווי של עשה דהשבתה ומקרא דלא תשחט אנו יודעים שעשה זה הוא ביום י\"ד וע\"ז השיב דכיון דע\"כ אצטריך קרא לצוותינו בעשה של השבתה דלא הוה ילפינן לי' מקרא דלא תשחט הוצרך לגלות לנו שמ\"ע זו היא ביום י\"ד ואלו הוה כתיב ז' ימים שאור לא ימצא בבתיכם ותשביתו שאור מבתיכם הוה משמע דביטול זה מהני לכל ז' ימים והא ודאי ליתא דמאחר שאסר לנו את החמץ מה מועיל ביטולו לזה הוצרך הכתוב לפרש ביום הא' ובהכי ניחא דברי התוס' דלפי שיטתם דפי' דתשביתו הוא ההבערה והוא לאחר זמן איסורו הוק' להם שפיר דנימא קרא ז' ימים שאור לא ימצא בבתיכם ותשביתו אותו דהא לדידהו בכל ז' הימים איתיה לעשה דהשבתה כמ\"ש להדייא לקמן דכ\"ט בד\"ה רב אשי יע\"ש כנ\"ל.
תו ק\"ל למרן ז\"ל דלאיזה צורך נאמר לימוד זה דמפי השמועה בתר דכבר שמעינן ליה מרומייא דקראי והשיב דלולי לימוד דמפי השמועה הוה מוקמינן קרא דביום הא' בליל ט\"ו וקרא דלא תשחט להזהיר בכל שאור ודבש לא תקטירו דהיינו שבשעת ההקרבה לא ימצא חמץ אבל השתא דאיכא לימוד דמפי השמועה שבקינן קרא כפשטיה והביא ע\"ז ראיה מה שאמרו בברייתא אך ביום הא' מערב י\"ט או אינו אלא בי\"ט ת\"ל כו' הרי שלולי קרא דלא תשחט קרא דיום הא' הוה מוקמינן ליה בליל ט\"ו עכ\"ל. ותמהו עליו דמביא ראיה לסתור דהברייתא יליף עיקר הילפותא דראשון היינו י\"ד מקרא דלא תשחט והוא ז\"ל כתב בהפך דמקרא דלא תשחט לא שמעינן מידי לולי לימוד דמפי השמועה באופן שדבריו באו משוללי הבנה יעויין בדברי המפרשים ז\"ל.
ולדידי משמע לי בכוונת דברי מרן דאיהו ז\"ל משמע ליה בדעת רבינו שכתב דמפי השמועה למדו דבר זה דכל הדרשות דמייתי תלמודא אינו אלא אסמכתא וגילוי מילתא בעלמא על הלימוד הזה שלמדו מפי השמועה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ואיננה עיקר ראיה והוא נ\"ט לשמועתו מהיכא משמע ליה הכי וכתב שטעמו משום דעיקר קרא דלא תשחט ליכא ראיה גמורה דהוה מצינן למימר דמיירי בשאר קרבנות ולאזהורי בלאו דלא תקטירו ועל זה הביא הברייתא דחזינן דיליף לה מרומייא דקראי ולא יליף לה מפשטיה דקרא דאך ביום הראשון משום דאיכא למידחי דמיירי בליל ט\"ו וע\"ז הוק' לו לרבינו דכיון דמפשטיה דקרא ליכא למילף מידי גם מרומייא דקראי נמי לא שמעינן מידי דאיכא למימר דאתא קרא לאזהורי' על לאו דבל תקטירו ומתוך כך הוצרך לומר דאינה ראיה גמורה אלא אסמכתא בעלמא על לימוד דמפי השמועה כן נראה לע\"ד.
ויש להביא ראיה לדברי רבינו דכל הנהו קראי דמייתי תלמודא לאו עיקר ראיה נינהו אלא אסמכתא בעלמא מהא דקאמר תנא דבי ר' ישמעאל מצינו י\"ד שנקרא ראשון וכן אמר רנב\"י ראשון דמעיקרא משמע ואיך יתכן דמהנהו משמעות נילף עיקרא דהאי מילתא בתר דאשכחן דאיכא ראשון נמי דמשמע כפשטיה אלא ודאי אסמכתא בעלמא הוא ועיקר מפי השמועה יליף לה ואי תימא מאי האי דפרכינן עליו מרנב\"י מקרא דראשון כו' ואמאי לא שנינן דאף לא אלא הכא דוקא ואסמכתא בעלמא הוא י\"ל דהיא גופא קא פריך דאף אסמכתא נמי ליכא כיון דהנהו קראי דהראשון משמע דוקא עד שהוצרך לשנות דמראשון הראשון הוא דנפקא ליה ואכתי אינו אלא אסמכתא בעלמא דאורחיה דקרא למכתב הראשון גם דרשת ר\"י בזכות ג' כיון דמדרש' בעלמא הוא דיליף לה מוכח דאינו אלא אסמכתא בעלמא כנלע\"ד ועיין לרבינו בס' המצוות בשורש השני יע\"ש.
תו אמרינן בגמ' רנב\"י אמר ראשון דמעיקרא משמע כו' עיין להרב ח\"ה שכתב שרש\"י ז\"ל בפי' החומש פרשת בא הרכיב שתי המאמרים שכתב ביום הא' מעי\"ט וקרוי ראשון כמו הראשון אדם תולד או אינו אלא בי\"ט ת\"ל לא תשחט על חמץ דם זבחי עכ\"ל הרי דנקט דרשת רנב\"י ודרשת רבא דמפיק לה מלא תשחט והוא ז\"ל כתב דרש\"י מפרש דרבא אתא לשנויי מילתא דרנב\"י יע\"ש ואין צורך לזה לענ\"ד דודאי לכולהו תנאי ואמוראי עכ\"ל דמשמע להו הא דאמר רנב\"י דראשון היינו ראשון דמעיקרא כי היכי דלא תקשי לדידהו פשטיה דקרא למאי דמוקמינן ליה בי\"ד אלא רנב\"י מפיק ליה מראשון הראשון כדקאמר ורבא מקרא דלא תשחט ודברי רש\"י ז\"ל הם כרבא ולא כרנב\"י והדברים ברורים ועיין בספר תועפות ראם שלא עמד היטב על כוונת דברי הר\"ב ח\"ה ודוק.
עוד אמרו בגמרא ר\"מ אומר אינו צריך הרי הוא אומר אך ביום הראשון תשביתו ואו' כל מלאכה לא תעשו וכתבו התוספות ד\"ה ואומר כל מלאכה דכשישרף ויעשה גחלים הנאתו מותר כו' אומר ר\"י כו' א\"נ כיון דמתחילת הבערה אינו יכול להנות ממנו אע\"ג שיהא הנאה ממנו אח\"כ אסור כו' ולפי זה קשה דאמאי לא קאמר ש\"מ מדר\"ע חמץ בפסח אסור בהנאה ודלא כר\"י הגלילי דאמר בפ' כ\"ש דכ\"ח דחמץ בפסח אסור אינו אסור בהנאה ועוד אחרת דאית ליה יש שבח עצים בפת דהא בפרק כ\"ש דכ\"ו אפליגו ר' ורבנן באפה את הפת דר' אמר אסורה וחכ\"א מותרת ואמרינן עלה בדכ\"ז דפליגי באבוקה כנגדו דלר' אסור' משום דיש שבח עצים בפת ולרבנן אין שבח עצים בפת יע\"ש והשתא לפי דבריהם הללו שכתבו דתחילת הבערה אסור ליהנות ממנו עכ\"ל דהיינו טעמ' משום דיש שבח עצים בפת וא\"כ באנו למחלוקת ר' ורבנן דקם ר\"ע כר' ואמאי לא אמר רבא ש\"מ מדר\"ע דחמץ בפסח אינו אסור בהנאה ויש שבח עצים בפת ולזה י\"ל דלא מני להא דיש שבח עצים בפת משום דהא אי' למ\"ד התם דאפי' לרבנן בשאבוקה כנגדו אסור ולא פליגי אלא בלוחשות ולהכי לא מני להא דיש שבח עצים בפת כיון דאיכ' למימר דקאי ר\"ע ככ\"ע אבל קמיית' קשיא ועיין בספר שער המלך דע\"ד ע\"ב ובמה שכתבנו אנן יד עניי בשורש הואיל בה' י\"ט פ\"ג ה\"ט יע\"ש." + ], + [ + "ומה \n היא השבתה זו האמורה בתורה היא שיבטלנו בלבו ויחשוב אותו כעפרא כו'. ע\"כ. הנה הרב פר\"ח בהלכות פסח סימן תל\"א ס\"א ד\"ה ואכתי כו' האריך להוכיח דביטול מהני אף לחמץ ידוע מן התורה יע\"ש. ושמעתי מקשים מאותה שאמרו בפרק תמיד נשחט דס\"ג ע\"ב עלה דאפליגו ר\"י ור\"ל גבי שוחט את הפסח על החמץ דרשב\"ל ס\"ל אינו חייב עד שיהא עמו בעזרה ולר\"י אע\"פ שאינו עמו בעזרה דבעו מימר דאפליגו בהתראת ספק דלר\"י שמה התראה הילכך אע\"פ שאין עמו בעזרה בשעת התראה והעדים אינם יכולים לידע אם המותרה הוא שוגג או מזיד חייב ולר\"ל כל שאין עמו בעזרה שאז יודעים העדים בודאי שהוא מזיד אינה התראה יע\"ש בדברי התוספות שם בד\"ה התראה והשתא אם איתא דביטול מהני לחמץ ידוע אף על פי שהחמץ עמו בעזרה נמי היאך יכולים העדים לידע שהוא מזיד דאכתי איכא למימר דביטלו בלבו ואפילו אם יאמר בפירוש שלא ביטלו אינו נאמן דאין אדם מ\"ע רשע דכשאומר אח\"כ שלא ביטלו נמצא שהוא לוקה על פיו שעשה עצמו רשע ולא ע\"פ העדים וכבר ידוע שאין אדם לוקה ומשלם על פי עצמו ע\"כ.
והנה זה שרצו לומר דאפילו אם יאמר בפי' שלא ביטלו דאין אדם מע\"ר לאו מילתא היא דלדידהו תקשי למ\"ד דאפי' אין עמו בעזרה חייב היכי משכחת לה דמיחייב הא כיון דיכול לומר שוגג הייתי ולא הייתי יודע שהיה לי חמץ בביתי אפי' כי לא טעין הכי או אפי' שאומר שידע שהיה לו חמץ בביתו נמי תו לא מחייב מה\"ט דאין אדם מע\"ר אלא מאי אית לך למימר דלמ\"ד אפי' אין עמו בעזרה חייב סבי' ליה כמ\"ד אדם מע\"ר דפלוגתא דרבוותא היא בפרק קמא דסנהדרין ד\"ט ע\"ב גבי פ' רבעני ואיכא למימר דמ\"ד הכא חייב ס\"ל כרב יוסף דהתם דאמע\"ר א\"נ כל כה\"ג דהעדים התרו בו שידעו שיש לו חמץ בביתו אף ע\"פ שיכול ליפטר בטענת שוגג הייתי כל שמודה שמזיד הוא ואינו מהוה הוא את האיסור נאמן על עצמו וכבר נסתפק בזה הרב מ\"ל בפ\"ד מה' מלוה הל' ד' דמ\"ו ע\"ב אי כל כה\"ג משים עצמו רשע והשתא איכא למי' דבהא פליגי הכא ר\"י ור\"ל בהתראת ספק ובה' עדות שורש אין אדם מע\"ר עמדתי בזה יע\"ש. ומ\"מ אף אם נאמר דלמ\"ד התראת ספק שמה התראה אם יאמר בפירוש שלא ביטלו חייב אכתי קשה דאפילו כשהחמץ עמו בעזרה נמי התראת ספק היא דילמא ביטלו אי מהני ביטול לחמץ ידוע ומתוך הסוגייא מבואר דכל שיש עמו בעזרה אין כאן התראת ספק.
ונראה לומר דאפי' שהביטול מהני לחמץ מן התורה היינו דוקא כשאינו מחזיקו ברשותו ומפקירו לכל אבל אם הוא מחזיקו בידו ואינו מפקירו לכל אין ספק דביטול לא מהני בו הילכך כשהחמץ עמו בתוך חיקו בעזרה והעדים אומרים לו שיוציאנו מחיקו ויפקירנו והוא מחזיקו בחיקו אין ס' דביטול בלב לא מהני למה שהוא מחזיקו בידו וברשותו ועיין בכל ראיותיו שהביא הרפ\"ח ז\"ל ותראה דדוקא בדבר שאינו יכול לבערו מרשותו הוא דמהני ביטול לא בדבר שיכול לבערו ואינו מבערו דלא אתי דבור ומבטל מעשה.
עוד י\"ל דתלמודא מיירי בחמץ שיש לו בשחיטת הפסח שהוא אחר חצות דלא מהני ביטול ביה כגון שחימצו או שקנאו אחר חצות דאפי' אם ביטל כל החמץ לא מהני למה שקנה אחר כך ודוק ועיין בדברי רבינו פ\"ב מה' שבועות הלכה י\"ב דמבואר יוצא מדבריו דכל שבעת ההתראה לא טען טענה שפוטרו מהמלקות אע\"פ שטען אחר כך לא מהני ולקי וא\"כ ה\"נ כשהתרו בו העדים שלא ישחט הפסח על החמץ שיש עמו בעזרה כיון שלא טען בעת ההתראה שכבר ביטל אותו חמץ לא מהני כי טעין הכי אח\"כ ולקי וצ\"ע בדין זה של רבינו אי חולק רש\"י בזה לפי מ\"ש מדבריו דר\"ל שהוא ספק למתרה חשיב התראת ס' ולא לקי ודוק.
והנה זה שכתב רבינו דביטול החמץ נפקא לן מדכתיב תשביתו כן כתב ג\"כ רש\"י ז\"ל בפרק קמא דפסחים דף ד' ע\"ב עלה דאמרינן התם מדאורייתא בביטול בעלמא סגי וז\"ל דכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו דהשבתה בלב היא השבתה עכ\"ל. וראיתי להתוס' שם ד\"ה מדאורייתא שכתבו על פי' רש\"י וז\"ל וקשה לר\"י דהאי השבתה הבערה היא ולא ביטול דתניא בשמעתין רע\"א אין צריך הרי הוא אומר תשביתו ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה ועוד דתשביתו אמרינן לקמן מאך חילק שהוא משש שעות ולמעלה ואומר ר\"י כו' יע\"ש.
הנה מה שהוקשה להם מדתניא בשמעתין אפשר לע\"ד ליישב דאי מהא לא קשיא כ\"כ לדעת רש\"י ז\"ל דאיכא למימר שאף הוא ז\"ל לא כתב כן אלא לפום קוש' דמוקמינן קרא בי\"ד אבל כי הוה מוקמינן קרא בי\"ט עכ\"ל דפי' תשביתו היינו ביעור ולא ביטול כיון דאז לא מהני ביטול. א\"נ דוקא ר\"ע דס\"ל כר\"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה דיליף מנותר כדאמר רבא לקמן ס\"ל דתשביתו אינו הבערה אבל רבנן דפליגי אר\"י ולא ילפי מנותר וקי\"ל כוותייהו לפי שיטת הפוסקים ס\"ל דתשביתו הוא בכל דבר ואפילו ביטול וסוגיין כוותייהו אזלא לדעת רש\"י אבל ק\"ט שהרי רש\"י ז\"ל לקמן די\"ב ע\"ב עלה דקאמר תלמודא דשלא בשעת ביעור השבתתו בכל דבר כתב וז\"ל פי' דשלא בשעת ביעורו היינו משש ואילך כו' יע\"ש והשתא כי מוקמינן קרא בי\"ט עכ\"ל דהשבתתו בכל דבר כיון דאיסורו מן התורה ואיך קאמר ר\"ע דמצינו להבערה כו' כיון דאז ליכא הבערה וכבר הוקשה לו כן למרן מלכא בס' מקראי קדש ברפ\"ב מה' חו\"מ ועיין בספר באר יעקב ברס\"י תמ\"ה שעמד בזה ודבריו נכונים.
ולכאורה עלה על דעתי לומר דאע\"ג דמצי להשביתו בכל דבר מיהו כיון דאינו יכול לבטלו בי\"ט ולא להאכילו לכלבים משום דאסור בהנאה ואין בידו אלא לפררו ולזורקו לרוח או לזורקו לים וזה ג\"כ אסור בי\"ט כמ\"ש ה\"ה בפ\"ג מה' חמץ ומצה ומשמע דאיכא איסורא דאורייתא משום תולדה דדש וזורה וא\"כ נקט ר\"ע הבערה וה\"ה פירור אבל זה אינו שהרי כתב רש\"י לקמן גבי מאי דאמר רבא ש\"מ מדר\"ע אין ביעור חמץ אלא שריפה וז\"ל דאי השבתתו בכל דבר יאכילנו לכלבים ויזריקנו לים משמע דאף בי\"ט יכול לבערו בכה\"ג ומ\"ש ה\"ה דאסור אינו אלא דרבנן משום איסור מוקצה וכמ\"ש הרב פ\"ח בסי' תמ\"ו יע\"ש והנכון דרש\"י ז\"ל משמע ליה דר\"ע ס\"ל דאפי' בשעת ביעורו דהיינו בזמן איסורו אינו אלא בשריפה ולית ליה לדר\"י אימתי שלא בשעת ביעורו כו' וכמ\"ש בספר באר יעקב ז\"ל יע\"ש ובמ\"ש עוד התוספות ועוד דתשביתו אמרינן לקמן כו' עיין להרפ\"ח ברס\"י תל\"א יע\"ש." + ], + [ + "ומשביתין \n את החמץ בלילה מתחילת ליל י\"ד לאור הנר כו'. וכתב המ\"מ ריש פסחים ד\"ב אור לי\"ד בודקין את החמץ לאור הנר כו' וכתבו התוס' ד\"ה אור לי\"ד כו' פ\"ה שלא לעבור כו' וקשה לר\"י כיון דצריך ביטול ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי אמאי הצריכו בדיקה עכ\"ל הוצרכו להרכיב קושייתם אתרי רכשי דצריך ביטול ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי. ולכאורה לא היו צריכין לומר אלא דכיון דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי אמאי הצריכו חכמים בדיקה ול\"ל מימר דצריך ביטול כו' הוא משום דבעו להק' בין לשיטת רש\"י שפירש לקמן בדף ד' ע\"ב ד\"ה בביטול כו' דתשביתו דקרא היינו ביטול ופירש הר\"ן כוונתו דביטול נמי שמעינן מהאי קרא ובדיקה נמי מדאורייתא היא וכל שבדק אינו צריך ביטול וכל שבטל אינו צריך בדיקה וכ\"כ הפר\"ח ברס\"י תל\"א ואולם התו' משמע להו דתשביתו דקרא מיירי לאחר זמן איסורו והיינו הבערה ולא ביטול וביטול דאורייתא נפקא לן מקרא דלא יראה שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים וכל שביטלו הרי זה אינו שלו כמ\"ש לקמן בד\"ה מדאורייתא יע\"ש.
והשתא לשיטת רש\"י לא מצו להקשות דכיון דביטול מהני למה הצריכו בדיקה דכיון דשניהם בדיקה וביטול הם מדאורייתא ושוים הם הצריכו בדיקה דעדיף טפי דס\"ס דאורייתא היא ולזה הוצרכו לומר דכיון דצריך ביטול ג\"כ אחר הבדיקה ובדיקה לחודה לא מהניא אמאי הצריכו בדיקה ולפי שיטתם ז\"ל דמשמע להו דמדאורייתא לא שמעינן אלא ביטול כתבו וכיון דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי דלא שמעינן בדיקה אלא מדרבנן למה הצריכו בדיקה ועיין בספר לשון לימודים דפ\"ד ע\"א. ודע שהרע\"ב ז\"ל בפי' המשנה יישב בתוך דבריו מה שהק' התוס' לפי' רש\"י ז\"ל שכתב וז\"ל בודקי' את החמץ אית דמפרשי טעמא דבדיקה כדי שלא יעבור על בל יראה וב\"י אם יהיה חמץ בביתו בפסח ואע\"ג דבביטול בעלמא סגי חיישינן שמא ימצא גלוסקא יפיפיה וימלך על ביטולו ויחשב עליו לאוכלה ויעבור עליו בבל יראה וב\"י הילכך בודקין את החמץ כדי לבערו מן העולם עכ\"ל ולכאורה איכא למידק על תי' זה מדפריך תלמודא לקמן ד\"ו ע\"ב עלה דאמר ר\"י אמר רב הבודק צריך שיבטל מ\"ט אי נימא משום פירורין כו' ומשנינן אמר רבא גזירה שמא ימצא גלוסקה יפה ודעתיה עילויה כו' וכתב רש\"י אבל משבטלה אפילו חס עליו לשורפה אינו עובר עליה יע\"ש. ולפי דברי הרע\"ב מה הועילו חכמים בביטול זה אכתי איכא למיחש שמא יחזור וימלך על ביטולו הראשון ויחשב עליה לאוכלו וכיון שביטל הביטול הראשון נמצא החמץ ברשותו וקעבר על בל יראה וב\"י וא\"כ למה ליה ביטול אחר הבדיקה כיון דאכתי החששא של שמא ימצא גלוסקא במקומה עומדת לפי דברי הרב ז\"ל. ונראה דחששא זו דשמא ימלך על ביטולו הראשון ויחשב לאוכלה היא חששא רחוקה כל שבדק וביטל אחר הבדיקה דהו\"ל תרתי חששות חששא שמא ימצא וחששא שמא ימלך ויבטל הביטול הראשון וכשאין כאן אלא ביטול לחוד אז איכא למיחש שפיר שמא ימלך על ביטולו ויחשוב לאוכלו דכיון דליכא בדיקה וימצא בודאי אצלו חמץ ברשותו במקומות דאתחזק בהו חמץ חששא דשמא ימלך על ביטולו קרובה היא אבל כי בדק ולא מצא חששא דשמא ימלך הוייא חששא רחוקה וליכא למיחש אלא שמא יחוס עליה לשורפה וכל שבטלו אין כאן חששא זו ועיין במ\"ש שם התי\"ט על דברי הרע\"ב דמבואר מדבריו דביטול החמץ מהני בלבו ולא בעי שיוציא הדברים בפיו מיהו הר\"ן בפ' כ\"ש הביא דבריו מרן בב\"י בסימן תל\"א כתב בשם י\"מ דדברים שבלב אינן דברים ועיין להרפ\"ח בסימן תל\"ד ס\"ג.", + "ואין \n קובעין מדרש בסוף יום י\"ג וכן החכם לא יתחיל לקרות בעת זו כו'. הנה הטור ז\"ל בסי' תל\"א כת' ע\"ש ה\"ר יונה שאם התחיל כבר אין צריך להפסיק וכת' עליו ונ\"ל שכיון שהט' משום שמא יטריד בלימודו אין חילוק ואפילו אם התחיל פוסק עכ\"ל ותמהו עליו מדתנן בשבת ואם התחילו אין מפסיקין ואע\"ג דטעמא הוא משום שמא ימשך ואפילו שהתחיל באיסו' כמ\"ש התוס' שם והפוס' ועיין להפ\"ח שם שדחה דברי הטור יע\"ש והק' עוד דס\"ס קשה מ\"ש דמקמי תפילה לא גזרו על הלימוד ולא חיישינן שמא ימשך ותי' דשאני בדיקה דמזמן לזמן קאתי יע\"ש. וליתא דא\"כ מאי פריך בפ' לולב הגזול עלה דתנן נוטלו על שולחנו למימרא דמפסיק ורמינהי אם התחילו אין מפסיקין כו' ומאי קושייא שאני לולב דמזמן לזמן קאתי ומוהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' מ\"ח רצה לחלק בין מצוה דאית בה מעשה למצוה שאין בה מעשה כתפילה דזה שנון וזה שנון כמ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק גבי תפילה כל שהתחיל בלימודו אינו מפסיק כיון דעסק בתורה ותפילה שנון היא נמי משא\"כ גבי בדיקה יע\"ש ולחילוק זה נמי קשיא ההיא דפרק לולב הגזול ועיין להר\"ב מ\"א ז\"ל ולדידי עיקר דברי הטור נוחים הם דמשמע ליה דגבי לימוד איכא למיחש שמא ימשך טפי משאר מלאכות וההיא דתנן אם התחילו אין מפסיקין היינו דוקא בשאר מלאכות כאכילה ושתייה וכיוצא אבל בלימוד אפילו התחילו מפסיקין ואיכא למיחש טפי שמא ימשך והיינו דאמרינן בשבת די\"א דסיפא דמתני' מפסיקין לק\"ש ואין מפסיקין לתפי' אתאן לד\"ת כגון רשב\"י וחביריו אבל כגון אנו מפסיקין בין לק\"ש בין לתפילה ומשמע ליה להטור דמיירי אפילו בדאיכא שהות ביום ואע\"ג דבשאר מלאכות קתני רישא דאם התחילו אין מפסי' בלימוד מפסיקין דאיכא למיחש טפי ובדרך זה הלך רבינו בפ\"ב מהלכות ק\"ש הל' ה' ו' כמ\"ש הלח\"מ והראנ\"ח בדרשות פרשת צו ועיין בספר באר יעקב מ\"ש לדעת הטור ואין דבריו נכונים בזה יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני בדיקת חמץ וכן \n אם ראה עכבר כו' צריך לבדוק כו' אע\"פ שנמצא פרורין כו' וחוששין שמא הניחה בחור או בחלון כו' וחוזר ובודק אם לא מצא כלום ה\"ז בודק כל הבית ואם מצא אותו הפת שנטלה העכבר ונכנס אין צריך בדיקה. עכ\"ל. ודבריו ז\"ל בדין זה באו בדרך ארוכה ויש בהם גמגומים כי מה צורך לומר חששת הנחת הככר שהוא בחור או בחלון ולמה לא אמר סתמא חוששין שמא הניחו במקום אחר גם למה שחזר וכת' ולפיכך חוזר ובודק והדבר מבואר מאליו ממ\"ש תחילה צריך לבדוק גם למה זה חילק הבדיקות לשתיים חוזר ובודק ואם לא מצא בודק כל הבית והי\"ל לכתוב בקיצור ולפיכך חוזר ובודק כל הבית גם במה שסיים ואם מצא אותו הפת דמשמע שאם לא מצא הפת עצמו אפילו מצא פת אחר שלם כל שלא הכירו שהיה הפת עצמו שהכניס העכבר חוזר ובודק כל הבית ואלו בתחילה כת' אם לא מצא כלום משמע שאם מצא פת כל שהוא אין צריך בדיקה יותר וקשיא דיוקא אדיוקא. ונלע\"ד דכוונת רבי' לחלק בין בדיקת חור וחלון שדרך העכבר ליכנס שם לשאר מקומות הבית שאין דרכו של עכבר לבא בהם אלא דרך אקראי שאם מצא ככר כל שהוא בחור או בחלון שדרך העכבר ליכנס שם אין צריך בדיקה יותר ואם מצא הככר בשאר מקומות הבית צריך שימצא הככר עצמו שנטל העכבר ולכן בתחילת דבריו דקדק וכת' חוששין שמא הניחו בחור או בחלון מקומות שדרך העכבר ליכנס בתוכם ואח\"כ כת' שאם בדק באלו המקומות ולא מצא כלום כלומר שאם מצא במקומות הללו ככר כל שהוא שוב אינו צריך בדיקה לשאר הבית אבל כשלא מצא כלום באלו המקומות ובא לבדוק שאר מקומות הבית שאין דרך העכבר ליכנס בהן וצריך שימצא הככר עצמו שנטל העכבר דבמקומות שדרך ליכנס רגלים לדבר דזהו הככר שנאבד אבל בשאר מקומות הבית איכא למיחש דמעלמא אתא כיון דליכא רגליים לדבר ובכן דברי רבינו עלו ובאו דבר דיבור על אופנו אין בהם נפתל ועיקש.
וראיתי להרדב\"ז בח\"ב סימן קל\"ח דקדק עוד במ\"ש רבי' אע\"פ שמצא פרורין אין אומרי' כבר אכל אותו הפת אלא כו' דמאי אירייא מה\"ט תיפוק ליה דאפילו מצא כל הככר כיון שאינו מכירו שזה הככר שנטל העכבר צריך לחזור ולבדוק יע\"ש ועפ\"י מ\"ש הר\"ב מש\"ל ליישב דברי רבי' במה שהצרי' שימצא הככר עצמו שנטל העכבר ולקמן בהל' י\"א כת' סתמא או שבדק ומצא הככר אין צריך לבדוק עוד כו' דהכא דאיכא פרורין לפנינו וע\"כ איכא חד דאתי מעלמא כל שלא מצא אותו הככר לא תלינן להקל משא\"כ לקמן דליכא ריעותא קמן יע\"ש הנה נכון ג\"כ דקדוק זה שדקדק הרדב\"ז דמש\"ה הוצרך רבינו לומר תחילה דהני פרורין שם היו דאי מטעמא שאינו מכירן הא כל דליכא ריעותא תלינן להקל משא\"כ השתא דיהיב טעמא מעיקרא דודאי הני פרורין מעלמא אתו הילכך בעינן שימצא הככר עצמו שנטל העכבר וברור. והרדב\"ז ז\"ל כת' ליישב דברי רבינו ממ\"ש לקמן בדי\"א דאפילו מצא ככר כל שהוא תלינן להקל וז\"ל הא לא קשייא כלל דהכא איירי שראה העכבר נכנס לבית וככר בפיו שודאי הוקבע האיסור לפנינו אבל התם איירי שלא ראינו את העכבר נוטל את החמץ ונכנס אלא שהיו שם צבור של חמץ וידענו שנטל העכבר וידענו ג\"כ שנכנס בבית זה אבל לא ראינו שנכנס והככר בפיו ולפיכך אין כאן קבוע דדילמא במקום אחר הכניסו ודוק ותשכח עכ\"ל ולדבריו ז\"ל צ\"ל דהא לא דמי לדין ס' על ס' לא על דאמרינן בגמ' היינו פלוגתא ר\"א ורבנן דשאני הכא שהדבר ידוע שנכנס העכבר אלא דמספ\"ל אי עייל לככר בפיו או לא ואיכא חזקת איסור קצת במה שידענו שנטל החמץ בפיו ולכן לכ\"ע בעינן שיבדוק אלא דהיכא דבדק ולא אשכח או דאשכח ככר באנו למחלוקת ר\"ע ורבנן ודוק. ואולם אכתי לא ידעתי מה יענה הרדב\"ז לדברי הטור דבר\"ס תל\"ח דקדק וכת' וצריך לבדוק אחר הככר משמע דצריך שימצא אותו הככר עצמו ואם מצא אחר לא תלינן זהו שאבד וצריך בדיקה בין ביטל בין לא ביטל וכמו שדקדק מדבריו הר\"ב מש\"ל ואלו בסימן תל\"ט כתב וז\"ל ראה שהכניס הככר לבית ונכנס אחריו ובדק ומצא אם ביטל תלינן להקל שזה הוא שהכניס' העכבר יע\"ש הרי דאפילו כשראה שהכניס הככר לבית דאתחזק ריעותא לפנינו כת' הטור דכל שביטל תלינן להקל וא\"כ אמאי לא חילק ברס\"י תל\"ח בין ביטל ללא ביטל והר\"ב מש\"ל ישב דברי הטור לפי דרכו אמנם לדרכו של הרדב\"ז ז\"ל קשה ועיין להרב\"ח מ\"ש ליישב דברי רבינו דלא תיקשי ממ\"ש לקמן בדי\"א יע\"ש ברס\"י תל\"ח ולדבריו ג\"כ דברי הטור אינן מן הישוב כאשר יראה הרואה והנכון מ\"ש הר\"ב מש\"ל ועפ\"י מ\"ש בפי' דברי רבינו דכל שמצא ככר כל שהוא במקומות שדרך העכבר ליכנס תו אין צורך לבדוק ותלינן לומר שזהו שהכניס מקום יש בראש ליישב דמ\"ש לקמן בדי\"א או שבדק ומצא ככר כו' מיירי בכה\"ג שמצא אותו במקומות שנכנס בו העכבר ולכן כת' שאין צורך לבדוק עוד שאר הבתים דאז ודאי תלינן להקל כמ\"ש אלא דחלוקה דבדק ולא מצא אינו מתיישב שפי' לפי' דבעי' לפרושי בשבדק כל המקומות שבבית דאי בשבדק החור והחלון מקום כניסת העכבר איך כת' שאינו צריך בדיקה שנייה וזה היפך מ\"ש בהל' ח' דכל שלא מצא כלום צריך לחזור ולבדוק כל הבית וכיון דחלוקה זו מיירי בכה\"ג דוחק לפרש חלוקת בדק ומצא ככר דמיירי בשמצא במקום כניסת העכבר לבד שהוא החור או החלון ולכך הדרך הנכון מ\"ש הרב מש\"ל ודוק.
והנה הרב מש\"ל הביא דברי הטור דרס\"י תל\"ח וכת' דהך בבא מיירי אפי' בביטל כלומ' מדלא חילק הטור כמו שחילק לקמן בסימן תל\"ט משמע דבכל גוונא מיירי ודקדק עליו ממ\"ש ברס\"י תל\"ט דאם ביטל אין צריך לבדוק ועלה לחלק דשאני התם דלא אתחזק חמץ בבית אבל הכא דאיכא ודאי חמץ וס' אי אכלתיה או לא אין ספק מוציא מידי ודאי ואפילו בדרבנן אזלינן לחומרא וכת' שלפי דברי התוס' בד\"ה כדי לחד תירוצא משמע דבדרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי יע\"ש והנה כדבריו ז\"ל כת' ג\"כ הרב\"ח ברס\"י תל\"ט בדעת הטור והפ\"ח ז\"ל הודה בזה לדעת הטור ז\"ל יע\"ש ומכאן ק\"ל למ\"ש הפר\"ח בי\"ד סימן ק\"י בכללי הס\"ס ס\"ק ט\"ו בשם הרש\"ך דהא דאמרינן ספקא דרבנן לקולא היינו דוקא כשאין לו חזקת איסור אבל בס' שיש לו חזקת איסור אזלינן לחומרא והוא ז\"ל נחלק עליו והסכים דאף דאתחזק איסורא אמרינן ספקא דרבנן לקולא והכריח כן מההיא דתנן ברפ\"ז דתרומות שני קופות אחת של תרומה וא' של חולין ואינו ידוע איזו היא של תרומה ואיזו היא של חולין נפלה אחת מהן לחולין אינה מדמעתן יע\"ש ולא ידעתי מה יענה הרפ\"ח לדברי התוס' בתירוצם השני דמבואר דמשמע להו דאף בדרבנן לא אמרינן אתי ספק ומוציא מידי ודאי ואף הטור ז\"ל בשיטה זו קאי כמ\"ש הב\"ח והמש\"ל וכעת צ\"ע שוב ראיתי שיש לחלק בין איסור חמץ דהחמירה בו תורה טפי משאר איסורים א\"צ משום דתחילתו בא על הספק כמ\"ש ה\"ה בפ\"ב מהלכות חו\"מ גבי ט' צבורין של חמץ כו' בשם הרא\"ה ודוק ועיין בס' נדפס מחדש למופת הדור מוהר\"י אזולאי ברכי יוסף א\"ח סימן קפ\"ו אות ד' יע\"ש ועיין להר\"ב ראש יוסף ברס\"י תל\"ח שהוק' לו קו' הב\"ח והרב מש\"ל ותי' דהטור מיירי בככר גדול דליכא למתלי שאכלו העכבר יע\"ש ואין זה נכון דא\"כ היה לו לפרש ולחלק בין ככר גדול לקטן כמ\"ש בסימן תל\"ט יע\"ש." + ], + [ + "ראה \n תינוק שנכנס לבית בדוק ובידו ככר ונכנס אחריו ונמצא פרורין כו'. נ\"ב הכי איתא בפסחים ד\"י ע\"ב אמר רבא תינוק שנכנס כו' מפני שדרכו של תינוק לפרר וכו' וכתבו התוס' דמיירי שיש בפרורין כדי כל הככר ולכך אין צריך בדיקה כו' עכ\"ל הר\"ב פר\"ח דחה דבריהם מדאמרינן ומצא פרורין ולא קאמר ומצאו דהוה משמע דקאי אככר יע\"ש ואין הכרח דודאי אם לא מצא כל הפת פרורין אלא קצת ממנו ויש בשיעור אותן פרורין כדי שיעור החסר מהככר אף בכה\"ג אזלי ומודו התוס' דאין צריך בדיקה ומ\"ש התוס' כדי כל הככר היינו אם מצאו כל הככר פרורין וה\"ה בשמצא קצתו שלם וקצתו חסר דתלינן שהוא עצמו היה כשיש פרורין שיעור מה שחסר מהככר ולכך לא קאמר תלמודא ומצאו פרורין דהוה משמע דוקא כשמצא כל הפת פרורין ולא קצת ממנו דליכא למימר דאף בשחסר קצת מהככר נמי ואין דרכו של תינוק לחתוך הככר חתיכות חתיכות גדולות אלא לפררו פרורין פרורין ולכך קאמר ומצא פרורין דהיינו דבקצת מהככר פרר פרורין ודוק ומ\"מ לא ידעתי אמאי לא כתבו התוס' עיקר דבריהם הללו באידך מימרא דרבא גבי נכנס דמיירי במצא פרורין כדי כל הככר דאי לא פשיטא דצריך בדיקה דלא תלינן שאכל השאר העכבר כדאמרי' לעיל ד\"ט ע\"א עלה דמתני' דאין חוששין דאין ספק מוציא מידי ודאי יע\"ש ואפשר דהתם מפשט פשיטא להו הכי מדתלי טעמא מפני שאין דרך עכבר לפרר ומה לי פרורין כל שהוא מפרורין כדי כל הככר אבל הוצרכו לזה לאפוקי מסברת רבינו ודעימיה דס\"ל דאפילו נמצא כל דהו גבי תינוק א\"צ בדיקה דתלינן שהשאר אכלו ודרך תינוק לפרר בעת אכילתו ולשיטתם דרך תינוק לפרר אפילו שלא בשעת אכילה וראיתי למרן ב\"י ז\"ל ברס\"י תל\"ח שנסתפק בדעת רבי' היכא דמצא פרורין כדי כל הככר אי נימא דבהא נמי תלינן לקולא דכיון שדרכו של תינוק לפרר שמא פרר ולא אכל או אפשר דלא תלינן בתינוק שדרכו לפרר אלא בשעת אכילה דוקא וכל שנמצאו שם פרורין כדי כל הככר א\"א לומר כן וחוששין שמא פרורין אלו ממקום אחר באו וככר של תינוק טמון בחורי הבית וצריך לבדוק אחריו וכת' שהראשון נראה עיקר יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא בדעת רבינו דאם איתא דדעתו ז\"ל דדרך תינוק לפרר בין בשעת אכילה בין שלא בשעת אכילה א\"כ כשנמצא פרורין פחות מכדי כל הככר אמאי אזיל לקולא ולא הצריך בדיקה מטעמא דחזקתו שאכלו ואלו הפרורין נפלו בשעת אכילה דילמא אלו הפרורין פררן שלא בשעת אכילה והשאר טמן בחורי הבית ומאי חזית ואולי פרור בשעת אכילה שכיח טפי משלא בשעת אכילה ולכך תלי' להקל ועיין להר\"ב ראש יוסף שם ברס\"י תל\"ח מה שנסתפק בדעת התוס' היכא שלא מצא כלל אי צריך בדיקה יע\"ש." + ], + [ + "הניח \n ט' ציבורין של מצה ואחד של לחם ובא עכבר ונטל ולא ידענו אם חמץ או מצה נטל ונכנס לבית בדוק צריך לבדוק שכל הקבוע כמחצה על מחצה דמי. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בפסחים ד\"ט ע\"ב וסיימו בגמ' היינו ט' חניות וכתבו התוס' שם היינו ט' חניות ונראה לר\"י דלענין שהביא עכבר לבית קבעי אי שרי לאכילה או לאו עכ\"ל כלומר אבל לענין בדיקה אין צורך לבדוק אפילו אם לא ביטל משום דאוקומי בחזקת בדוק דביטול לעולם בעי אפילו כשבדק כמבואר וקשה לדבריהם ז\"ל דגבי שני ציבורים ולפניהם שני בתים דאמרינן היינו שני קופות פרכינן עלה אימור דאמרינן שאני אומר בתרו' דרבנן בחמץ דאורייתא מי אמרינן ומשנינן אטו בדיקת חמץ דאורייתא היא דרבנן היא דבדאורייתא בביטול בעלמא סגי מבואר יוצא דאם לא ביטל השתא הוה ליה חמץ דאורייתא וצריך לחזור ולבדוק ולפי דבריהם אמאי צריך לחזור ולבדוק אפילו אם לא ביטל כיון דאית לן לאוקמי חזקת הבית הבדוקה אחזקתה. ואין לומר דתלמודא ה\"ק מדאורייתא בביטול בעלמא סגי ואפי' אם לא ביטל בידו לבטל וכמו שהקשה הפר\"ח ז\"ל בסימן תל\"ט על דברי ה\"ר מנוח שהביא מרן בכ\"מ פ\"ב מה' חו\"מ שכתב דבט' צבורין היינו טעמא דבעי בדיקה ולא תלינן לקולא משום דבעידנא דאתיליד ספיקא אם הוא חמץ או מצה הו\"ל איסורא דאורייתא הילכך בעי בדיקה דספיקא דאורייתא לחומרא ע\"כ.
ותמה עליו הרפ\"ח דאכתי קשה דיבטל ותו ליכא השתא איסורא דאורייתא יע\"ש דהא ודאי ליתא דא\"כ מה הועילו התוס' במה שתירצו לפי' רש\"י ז\"ל דפירש השמועה לענין בדיקה דמיירי בשלא ביטל דאכתי קשה דיבטל ותו ליכא איסורא דאורייתא אלא ודאי דכל שלא ביטל דמשום ספקא צריך לחזור ולבטל מן התורה אע\"פ שבדק ממילא חל עליו חיובא דרבנן לחזור ולבדוק דבמקום שצריך ביטול הצריכו חכמים בדיקה אע\"פ שהביטול בא לו מחמת ספק. וכעין זה מצינו למוהריב\"ל בח\"ג סימן ק' הביא דבריו הפר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס כלל ח' דאע\"ג דקי\"ל ספקא דרבנן לקולא אם כשהספק נפל בתחילה בדאורייתא אע\"ג דבתר הכי מתגלגל הדבר להיות איסורא דרבנן לא מקרי ספקא דרבנן לקולא וה\"נ דכוותא.
ואולי התוס' משמע להו דבההיא דב' צבורין וב' בתים אתרע לה לחזקת הבית הבדוק' כיון שידענו ודאי דחד עכברא שקל חמץ גמור אעפ\"י שלא ידענו באיזה בית משני בתים נכנס לא כן הכא גבי ט' צבורין דמעיקרא לא ידענו אי חמץ שקל או מצה שקל ולפי זה בההיא דצבור אחד ושני בתי' בדוקות דמדמינן לה לההיא דשני שבילין לפי דבריהם ליכא חזקה לשום אחד מהבתים כלל כיון שידענו דעכברא שקל חמץ ודאי אע\"פ שלא ידענו באיזה בית מהבתים נכנס ואם לא ביטל כל אחד צריך לחזור ולבדוק ואף ע\"פ שבאו בזה אחר זה וכמו שהיא שיטת הטור ז\"ל בסי' תל\"ט יע\"ש.
ואין נראה כן מדברי התוס' בריש נדה ד\"ה הלל ובפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב ד\"ה התם שכתבו דהא דמטהרינן בשני שבילין באו לשאול זה אחר זה היינו משום דמוקמינן כל אחד אחזקתיה דטהור היה אע\"פ שבודאי אחד מהן נטמא יע\"ש. ולפי זה אף בבתים נמי אית לן למימר הכי דתיקום כל חדא וחדא אחזקתיה אע\"פ שידענו שבאחת מהם נכנס ודאי חמץ דומיא דשני שבילין גם הר\"ש במ' תרומות פ\"ז מ\"ה כת' בהדייא דחלוקה דב' בתים וג' צבורין לא דמי לההיא דב' קופות משום דגבי בתים איכא חזקה דמעיקרא מה שאין כן בההיא דשני קופות ותלמודא יליף לדבתים מההיא דקופות במכ\"ש יע\"ש ואע\"פ שהוא ז\"ל לא ביאר החילוק שביניהם נראה דכוונתו ז\"ל דגבי שני קופות כיון שידענו שנתערב קופה אחרת קופה של חולין ובאותה קופה המעורבת ליכא חזקת חולין דלא ידעינן אי תרומה היא או חולין ובאותו התערובת ליכא חזקת חולין דלא ידעינן אי חולין היא או תרו' ובאותו התערובת דליכא חזקת התר אסיר ממילא כל הקופה אסירא שהרי אתרע לחזקת חולין דמעיקרא ע\"י תערובת אבל גבי בדיקת חמץ כהא דשני צבורין ושני בתים שהככר שהכניס העכבר אינו לפנינו ואנו באים להצריך בדיקה בשביל הככר של חמץ מוקמינן לבית הבדוקה בחזקתה דמעיקרא ותלינן שפיר דמצה נכנס וברור.
והשתא לדבריו ז\"ל ק' אמאי לא משני תלמודא דגבי שני בתים אף על גב דהוי חמץ דאורייתא תלינן לקולא משום דמסייע לן החזקה דמעיקרא ואפשר לומר דתלמודא הוצרך לשנויי הכי לפום מאי דיליף דינא דבתים מההיא דקופות דאה\"נ דקושטא הוא דשנייא היא בתים מקופות מיהו לא הוה ליה למילף דינא דבתים מקופות כיון דהכא דרבנן והכא דאורייתא ובפשיטות הול\"ל דגבי בתים תלינן לקולא משום דמוקמינן להו אחזקה דמעיקרא וכי ילפת לה מההיא דקופות איכ' למפרך מי דמי כו' ועל זה בא כמשיב במכ\"ש כמ\"ש הר\"ש ז\"ל והשתא ממילא נוחים דברי התוס' ז\"ל דאף על גב דהכא איכא חזקה דמעיקרא ואפילו בלא ביטל תלינן לקולא ואין צריך לבדיקה מ\"מ תלמודא הוצרך לשנויי דבדיקת חמץ דרבנן היא למאי דיליף לדינא דבתים מדקופות מיהו לפום קושטא דינא יתיב גבי בתים דאפי' אם לא ביטל אין צריך לחזור ולבדוק דתלינן להקל כיון דאיכ' חזקה דמעיקרא כנלע\"ד: ותירוץ זה נוח לי יותר בדעת התוס' דמלבד דדברי התוס' בריש נדה ודחולין ודברי הר\"ש במ' תרומות מוכרחין כן אף גם זו מצינו לרבינו בהלכה זו דמקל טפי בחלוקה דשני צבורין ושני בתים מחלוקה דט' צבורין לענין בדיקה ומבואר טעמו דמשמע ליה דחלוקה דשני צבורין חשי' טפי לא אתחזק איסורא מחלוקה דט' צבורין ולפום מאי דבעי' מימר מעיקרא בכונת דבריהם כל בתר איפכא קאזלי משי' רבינו ז\"ל.
והנה הראב\"ד ז\"ל והטור בסימן תל\"ח קיימי בשיטת רש\"י ז\"ל דמפרש הסוגייא לענין בדיקה ומשמע להו כמו שתי' התוס' לשיטתו דתלמודא מיירי בשלא ביטל דלהכי בעי בדיקה מספק יע\"ש. אבל רבינו פסק דאפילו אם ביטל נמי צריך לחזור ולבדוק וכמו שביאר טעמו ה\"ה ז\"ל דחכמים החמירו בספק זה טפי משאר איסורים דעיקרו על הספק הוא בא. וראיתי להפר\"ח בסי' תל\"ט שכתב וז\"ל ולענין הלכה נראה לי עיקר כדברי המפרשים דהא דאמרי' היינו ט' חניות היינו דוקא לענין ביטול אבל לענין בדיקה דרבנן תלינן לקולא וראיה לדבר ממ\"ש המחבר בי\"ד סי' קי\"א שאם היה קדרת בשר שחוטה ולפניו ב' חתיכות של התר ואחד של איסור דרבנן ונפל בה א' מאלו הב' חתיכות ואין ידוע איזו היא תלינן דשל התר נפלה כו' וכיון דבגמ' למדו דין שני צבורין ודין ב' קופות אף אנו נלמוד לנ\"ד מהתוספתא דתרומות עכ\"ל.
ולא זכיתי להבין ראיה זו דמה כחה יפה לסתור סברת רבינו ז\"ל גבי ספק בדיקת חמץ דאף הוא ז\"ל אזיל ומודה בשאר איסורים דרבנן דתלינן בספיקא להקל וגבי ס' בדיקה דרבנן דוקא הוא דס\"ל דתלינן להחמיר כמו שביאר טעמו ה\"ה ז\"ל ע\"ש הרא\"ה הביא דבריו הרב עצמו שם בתחילת הסימן וההיא דשני בתים דמדמינן בגמ' לההיא דשני קופות היינו משום דכל כה\"ג אפילו גבי בדיקה תלינן להקל כמ\"ש ה\"ה שם די\"א ודי\"ב דחילוק יש בין הספקות יע\"ש.
עוד כתבו התוס' בא\"ד ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מן הקבוע כיון שאין האיסור ידוע עכ\"ל וכת' הר\"ב ח\"ה ז\"ל וז\"ל לפי מה שפי' התוס' הכא דנכבשינהו דניידי הוי נולד הספק במקום הקביעות לא הוו צריכי להאי טעמא משום שאין האי' ידוע דבלא\"ה דנמצא לא נולד הס' במקום קביעות ולכן גזרו ביה עכ\"ל ולע\"ד נראה דהתוס' ז\"ל משמע להו מדפריך התם תלמודא סתמא ונכבשינהו כי היכי דניידי דבכל גוונא קמיירי בין באופן שהוא רואה אותם בשעה שפורשים ממקום קביעותם ובין באופן שאינו רואה אותם בשעת פרישתם דהשתא הו\"ל כנולד הס' שלא במקום קביעתם כמ\"ש הס' בחולין ובפרק התערובת יע\"ש והשתא על האופן הא' שרואה אותם בשעה שפורשים ק\"ל שפיר מעיק' דמאי קו' כיון שנולד הס' במקום קביעותם להכי אסירי וע\"ז תירצו שפיר דשאני התם דלא הוי קבוע גמור. והדר הקשו על האופן הב' שאינו רואה אותם בשעה שפורשי' למה גזרו התם שמא יקח מן הקבוע טפי מבנמצא ביד גוי ותי' שפיר דכיון שהאיסור עבר ליכא למיחש להכי ונמצא שדברי התוס' בשמעתין ובחולין שפה אחת ודברים אחדים דלפום מאי דאסיקו התוס' התם בסוף דבריהם כדאסיקו הכא אין צורך למאי דהוו בעו מימר מעיקרא דמיירי באופן שאינו רואה אותם בשעה שפורשים מן הקבוע דבלא\"ה ניחא כמובן.
עוד נראה לומר כוונת התוס' דמעיקרא הקשו כיון דכל דפריש בפנינו מן הקבוע חשיב כאלו לקח בידים מן הקבוע מאי קפריך התם בפרק התערובות דנכבשינהו כו' כיון דבאותה שעה דנייד להו בפניו הו\"ל כאלו לקח בידים מן הקבוע ולמה הוצרך לשנויי התם רבא דאסור משום גזירה שמא יקח מן הקבוע אפילו בלא גזירה נמי אסור כיון דפריש בפניו אפילו ממילא חשיב כאלו לקח בידים לזה תירצו דמאי דהוצרך רבא לשנויי משום גזירה הוא משום דהוי קבוע דרבנן שאינו ניכר האיסור במקומו אין לאסור פירש בפניו כאילו לקח בידים מן הקבוע דס\"ס אין כאן לקיחה בידים מן הקבוע אם לא משום גזירה שמא יקח מן הקבוע ומה\"ט אפילו פירש שלא בפניו נמי אסרו חכמים שמא יקח מן הקבוע כיון שאין האיסור ניכר במקומו משא\"כ בקבוע דאורייתא אין לאסור פירש שלא בפניו אטו שמא יקח מן הקבוע דכיון שהאיסור ניכר במקומו לא חשיד ליקח מן הקבוע שיודע שיש שם איסו' ודאי ולא נתבטל ומש\"ה שנינו בט' חניות ובנמצא הלך אחר הרוב דהיינו פירש שלא בפניו ונמצא דקבוע דרבנן חמיר טפי מקבוע דאורייתא לענין שפיר' שלא בפניו מטעם גזירה שמא יקח מן הקבוע דמה\"ט גזרו נמי בפירש בפניו אע\"פ שהיה להם להתיר בקבוע דרבנן דאע\"פ דבקבוע דאורייתא חשיב כלקח בידים ואסור הכא דהוי דרבנן לא חשיב כלקח בידים אם לא דאסור משום גזירה.
וזהו כוונתם במה שסיימו וכתבו ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מבנמצא כיון שאין האיסור ידוע כלומר דבנמצא בקבוע דאורייתא שנינו הלך אחר הרוב ומותר ובקבוע דרבנן שאין האיסור ניכר אפילו נמצא דהוי פירש שלא בפניו אסור. ונראה שזה שכתבו דגזרי' התם כו' היינו מאותה שאמרו שם דע\"ד טבעת של ע\"ז שנפלה למאה טבעות פירשו מ' למקום אחד אין אוסרי' ס' למקום א' אוסרין ותניא ס' ע\"א אסור וס\"ס מותר כיצד כוס של ע\"א שנפל לאוצר מלא כוסות כולן אסורי' פירש א' לריבא ומריבא לריבא מותרי' יע\"ש ומשמע להו להתוס' דפירשו מעצמן משמע ואפ\"ה משמ' דוקא כשפירשו ונתערבו באחרים אבל פירשו מאליהן והרי הן עומדים בפ\"ע אסורים וה\"ט ודאי דכל שנאסרו מחמת קביעותן אע\"פ שפרשו באיסורן הם עומדים גזירה שמא יקח מן הקבוע והן הן דברי הר\"ש שהביא הרשב\"א בתורת הבית בית הד' שער ב' דק\"ך ע\"ב יע\"ש והרב ח\"ה הבין בכוונת דברי התוס' במ\"ש ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מן הקבוע מבנמצא כיון שאין האיסור ידוע דהכוונה לומר דמה\"ט גבי כל הזבחים גזרינן שמא יקח מן הקבוע היכא דכבשינהו כי היכי דניידי מה שלא גזרו כן בנמצא גבי תשעה חניות משום דהתם שאני שהאיסור ידוע וניכר וליכא למיגזר שיקח מהקבוע דאסור מדאורייתא דברשיעי לא עסקי' משא\"כ בזבחים שנתערבו דגזרו שלא יכבשם כי היכי דניידי משום גזירה שמא יקח מן הקבוע דהוי קבוע דרבנן ועל זה הוקשה לו בדבריהם דלא היו צריכין לזה דבלאו הכי ניחא לפי מה שפירשו הכא דנכבשינהו דניידי הוי נולד הספק במקום קביעות דלהכי גזרו שמא יקח מהקבוע אפילו באיסור דרבנן ועשו אותם כשל תורה אבל בנמצא שלא נולד הספק במקום הקביעות אפילו בקבוע דאורייתא כט' חניות לא גזרו יע\"ש אמנם לפי מה שכתבנו בכוונת דברי' באו לחלק בין נמצא בקבוע דרבנן לנמצא בקבוע דאורייתא ודוק." + ], + [ + "שני \n צבורין א' של חמץ וא' של מצה ושני בתים בדוקי' א' בדוק ואחד אינו בדוק ובאו כו'. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בגמרא שני צבורין היינו שני קופות כו' והרב פר\"ח ז\"ל בסי' תל\"ט ס\"ב כת' דה\"ה אם היה כאן צבור אחד של חמץ ולפניו שני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק ואתא עכבר ושקל מהחמץ ולא ידענו להי עייל דתלינן לקולא שנכנס לבית שאינו בדוק וכדתנן בפ\"ז דתרומות שני קופות כו' יע\"ש וכדבריו כת' הר\"ש שם בפי' המשנה וצריך לתת טעם למה זה לא מייתי תלמודא לההיא מתני' ולא ידעתי למה לא העלה דבריו על דל שפתיו ועיין להרב בני חיי בחי\"ד דמ\"ב ע\"ב דשקיל וטרי בהך שמעתא יע\"ש.", + "וכן \n שני בתים בדוקים וצבור אחד של חמץ ובא עכבר ואינו ידוע לאיזה בית נכנס כו'. ע\"כ. דין זה למד רבינו ממה דאמרינן בגמר' ד\"י ע\"א צבור אחד של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים היינו שני שבילין כו'.
הנה רש\"י ז\"ל משמע ליה דלגמרי מדמינן להו אהדדי דכי היכי דגבי טומאה בבאו זה אחר זה תלינן לקולא ואין צריך בדיקה אבל בבת א' ובשואל אחד שניהם צריכים בדיקה וזו היא גם כן שיטת הרב המאור והטור ברס\"י תל\"ט אבל רבינו סתם ולא חילק לענין בדיקה בין באו בבת אחת לבאו בזה אחר זה משמע דס\"ל דאפילו באו בבת א' תלינן לקולא וכבר נ\"ט ה\"ה ז\"ל מ\"ש דין טומאה מדין בדיקה דהתם בשבילין משום דאי אפשר שלא יהיה אחד מהם טמא אמרו כשבאו לישאל בבת אחת שהם טמאים אבל כאן בביטול סגי ליה. ומרן ז\"ל בכ\"מ כת' וז\"ל ולי ה\"ט דכיון דשני שבילין כי באו לישאל בבת אחת דטמאי' היינו מדרבנן דמדאורייתא טהורים נינהו דספק טומאה בר\"ה טהור לגבי בדיקת חמץ דרבנן העמידו דבריהם אדין תורה עכ\"ל.
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל שתמה על דבריו הללו שדבריו הן הן דברי ה\"ה ז\"ל ומה בא לחדש והניח הדבר בצ\"ע יע\"ש והרפ\"ח בסי' תל\"ט ס\"ב הביא דברי מרן כ\"מ הללו וכת' עליו וז\"ל ואכתי קשה מ\"ש ולמה גבי טומאה לא העמידו דבריהם אדין תורה עכ\"ל. ולק\"ד דברי מרן ז\"ל מבוארין בטעמן דאיהו ז\"ל בא לחדש בתירוצו דאין צור' למ\"ש ה\"ה ז\"ל דמה שהחמירו חכמים בשבילין טפי מבדיקה הוא משום דבשבילין אי אפשר שלא יהיה אחד מהן טמא מן התורה אלא מפני שאינו ניכר הוא טהור לא כן גבי חמץ דאפילו ניכר בביטול בעלמא סגי ומרן ז\"ל משמע ליה דבלא\"ה נמי אף אם היו מחמירים חכמים בשבילי' בבאו בזה אחר זה לומר דב' טמאים ואפילו היה מקום לתלות דב' טהורים אכתי יש מקום לחלק ביניהם דגבי טומאה דכיון דכי ידעינן ודאי שנגע בטומאה הוא טמא מדאורייתא כי מספ\"ל אי נגע בטומאה או לא אע\"ג דמדאורייתא ספיקו טהור גזרו חכמים להיות טמא ואין כאן אלא חדא גזירה אבל גבי בדיקה דאפילו אי ידענו דאיכא חמץ ודאי בבית מדאו' לא בעי בדיקה וביעור דבביטול בעלמא סגי כמ\"ש הר' פר\"ח בסי' תל\"א ומדרבנן הוא דבעי בדיקה א\"כ כי מספ\"ל אי איכא חמץ בבית או לא אין לנו להצריך בדיקה דהשתא הו\"ל כגזירה לגזירה ויש כאן מקום לומר העמידו דבריהם אדין תורה זה נר' לע\"ד נכון וברור בכוונת דברי מרן ז\"ל ומן האמור בזה בכוונת דבריו הללו בין תבין דבריו ז\"ל בב\"י רס\"י תל\"ט שכ' וז\"ל ומ\"מ יש לתמוה על דברי רבינו שכת' ב' צריכים בדיקה אפילו אם ביטלו ואמאי הא כשביטלו הוה ליה ספיקא במידי דרבנן ולקולא עכ\"ל. וכ' על זה הרפ\"ח וז\"ל ועוד מאי תמיהא איכא על הטור כיון דגבי טומאה הדין כן וכיון דבאים שניהם בבת אחת טמאים ולא אמרי' ספיקא דרבנן לקולא אף ע\"ג דליכא אלא טומאה דרבנן דאי מדאורייתא ספק טומאה בר\"ה ספיקו טהור ואפילו בבת אחת וכמ\"ש בשם התוס' עכ\"ל.
ולפי האמור אין מקום לתמיהתו על דברי מרן ז\"ל דשניא היא בדיקת חמץ מטומאה כיון דאפילו איכא חמץ ודאי בבית אינו צריך בדיקה כי אם מדרבנן דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי וכיון שכן בספק חמץ לית לן למיזל לחומרא ולהצרי' בדיקה דהוה ליה כגזירה לגזירה לא כן גבי ס' טומאה דליכא אלא חדא גזירה ועשאו חכמים כודאי טמא דמדאורייתא אסיר כמבואר ומה שהוקשה לו עוד על דברי מרן ז\"ל לקמן בע\"ה נעמוד בזה.
עוד הקשה הרב מ\"ל ז\"ל על דברי מרן כ\"מ וז\"ל ומ\"מ בין הכי ובין הכי אני תמיהא על דברי מרן ז\"ל שכת' דמשום דבדיקת חמץ דרבנן הקלו ונראה מדבריו דבטומאה אפילו באו לישאל כאחד שניהם טהורים מדתנן בפ\"א דטהרות שני ככרים אחד טמא ואחד טהור כו' ר\"י אומר בין כך ובין כך טמאים הרי דאף בטומאה דרבנן כל שבאו לישאל כא' אזלי' לחומרא וכן פסק רבינו בה' שאר א\"ה וקושיא זו היא עצומה בעיני וצ\"ע עכ\"ל.
ולקע\"ד אפשר לומר בדעת מרן דההיא מתני' דשני ככרי' מיירי ברה\"י ומדאורייתא ספק טומאה ברה\"י ספיקו טמא ואפילו באו בזה אחר זה ולכן בטומאה דרבנן העמידו דבריהם על דין תורה ואמרו דבבאו בבת אחת טמאים ויכולי' היו להחמיר אף בבאו בזה אחר זה מיהו לא רצו להחמיר בטומאה דרבנן ברה\"י טפי מטומאה דאורייתא ברה\"ר ולכן השוו ס' טומאה דדבריהם ברה\"י לדין ספק טומאה ברה\"ר דבבאו בזה אחר זה אמרו דטהורים ובבאו בבת אחת אמרו טמאים משא\"כ גבי בדיקה דליכא בדיקה מן התורה אפילו בודאי חמץ א\"כ כי העמידו דבריהם אדין תורה בבאו בבת אחת שניהם בדוקים נינהו ולכן גבי בדיקה דרבנן אזלי' לקולא בין בבאו בבת אחת בין בבאו בזה אחר זה וכי תימא מנ\"ל למרן ז\"ל לאוקמי מתני' דככרות ברה\"י ולא ברה\"ר דהשתא כי אוקימנא לה אדין תורה שניהם טהורים נינהו אפי' באו בבת אחת הא לא קשיא מידי דמלבד דארחא דמילתא הכי הוא דככר ברה\"ר לא שכיח וכן משמע בריש נדה ד\"ד דפרכינן מכדי האי ככר ספק טומאה ברה\"י הוא כו' יע\"ש.
גם מדברי רבי' בפי\"ט מה' שאר א\"ה הל' ב' מבואר דמתני' דככרות ברה\"י הוא ויהיב טעמא מפני שהם ס' ד\"ס ואלו בר\"ה אפילו היה טומאה מן התורה ספיקו טהור וכמ\"ש שם הרב מ\"ל ז\"ל שם ואפילו תימא דההיא מתני' דככרות מיירי אף בר\"ה דמן התורה ספיקן טהור אפילו באו בבת אחת אכתי יש לחלק שפיר בין טומאה לבדיקה דגבי טומאה דרב' בר\"ה החמירו חכמים בבאו בבת אחת משום גזירה דטומאה ודאי דאורייתא אבל בבדיקת חמץ דרבנן דמדאורייתא לא משכחת לה כלל דאפילו איכא ודאי חמץ בביטול בעלמא סגי כמו שהכריח הפר\"ח בסי' תל\"א אפילו באו בבת אחת נמי תלי' לקולא דאין כאן מקום לגזירה דהוה ליה כגזירה לגזירה: ודבר זה מבואר אצלי ממ\"ש עוד מרן וז\"ל וא\"ת והרי ספק דבדיקה ברה\"י הוא ומדין תורה ספק טומאה ברה\"י טמא וי\"ל כיון דבדיקת חמץ דרבנן היא כך לי רה\"י כמו ר\"ה וכיון דמדאורייתא אפילו בבת אחת בטומאה דאורייתא ב' טהורים ה\"ה לענין בדיקה עכ\"ל.
ולכאורה דברים הללו שכ' וכיון דמדאורייתא אפילו בבת אחת כו' אין להם מובן דמה הלשון אומרת דכיון דמדאורייתא כו' והכי הוה ליה לומר דכיון דבטומאה דרבנן שניהם טהורים ה\"ה לענין בדיקה דרבנן אם לא שכוונתו ז\"ל היתה לומר דאע\"ג דגבי טומאה דרבנן מדרבנן מיהא תלי' לחומרא ושניהם טמאים מיהו כיון דמדאורייתא שניהם טהורים העמידו דבריהם גבי בדיקה דרבנן אדין תורה כספק טומאה דרבנן וטעמו מבואר לפום מאי דאמרן דבודאי טמא הוא טמא מדאורייתא החמירו חכמים אפילו בטומאה דרבנן בבאו בבת אחת אטו ודאי טומאה דאורייתא אבל גבי בדיקה דרבנן דלא משכח' בדיק' דאורייתא אפילו בודאי חמץ כל דאיכא ביטול העמידו דבריהם אדין תורה בספק טומאה דאפילו בבת אחת וברה\"י דשניהם טהורין בטומאה דרבנן כנלע\"ד ואם כנים אנחנו בדבר זה בכוונת מרן יכולני לפתור ג\"כ מ\"ש עוד מרן ז\"ל וז\"ל א\"נ משום דהוי ס\"ס ספק לבית זה נכנס או לאותו בית ואת\"ל לבית זה אימור אכלתיה והק' בספר מרכבת המשנה ובס' לשון למודים הל' פסח סימן קע\"א דאכתי מה הועיל מרן ז\"ל בזה שהרי גבי טומאה שנינו כל שאתה יכול להרבות ספקות וספקי ספקות ברה\"י טמא יע\"ש. ועפ\"י האמור הנה נכון דכוונת מרן ז\"ל היתה לומר דדוקא גבי בדיקה דרבנן אהני לן טעמא דס\"ס למיזל לקולא כיון דליכא בדיקה מן התורה לא כן גבי טומאה דכיון דאית ליה עיקר מן התורה החמירו בספקן ובס\"ס ודוק.
והנה תירוץ שתירץ מרן ז\"ל דמשום דבדיקת חמץ דרבנן משו\"ה השוו דין רה\"י לר\"ה לכאורה עלה על דעתי לומר דאף רש\"י ז\"ל בשמעתין כיוין לזה שכת' בד\"ה ר\"י וז\"ל וגבי בתים נמי אם באו לשאול בזה אח\"ז אמרינן ליה לכל חד אי אתה צריך לבדוק דכיון דבדיקת חמץ מדרבנן היא תלינן לקולא ואמרינן ספיקו מותר עכ\"ל וכלשון הזה כת' הטור בסימן תל\"ט יע\"ש. ולכאורה קשה מה צורך היה לרש\"י לומר דמשום דבדיקת חמץ דרבנן היא משו\"ה תלינן לקולא שהרי טומאה בשבילין דהוי דאורייתא ואפי\"ה תלינן לקולא בספיקן וא\"כ ה\"ה נמי איכא למימר לגבי בדיקה אף שהיא מדאורייתא וליכא למימר דטומאה דר\"ה שאני דספיקו טהור מדאורייתא מגזירת הכתוב כדילפינן לה מסוטה מה שא\"כ בשאר איסורי' דהא ודאי ליתא שהרי כתבו התוספות בריש נדה ובריש פ\"ב נזירין ובפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב ובע\"ז פרק א\"מ דל\"ז ע\"ב דלא ילפי' מסוטה אלא באדם אחד אבל בשנים דאיכא ודאי חד טמא לא ילפינן מסוטה והא דשני שבילין דמטהרינן לב' בבאו בזה אח\"ז היינו טעמא משום דאוקמי' לכל חד וחד אחזקתיה דטהור היה מעיקרא יע\"ש והשתא גבי בדיקה נמי איכא למימר אוקי כל בית אחזקתיה שהיה בדוקה ואע\"פ שיש ודאי חמץ בא' מהן דומייא דשבילין אלא ודאי דרש\"י כוין לשלול קושיית מרן כ\"מ ז\"ל דאמאי מדמי תלמודא ספק בדיקה לספק טומאה ברה\"ר והו\"ל לדמויי לספק טומאה ברה\"י ואף בזה אחר זה היה צריך בדיקה וע\"ז בא כמשיב כיון דבדיקת חמץ דרבנן כך לי רה\"י כמו רה\"ר וכתירוץ מרן כ\"מ ז\"ל ובכן יש לתמוה על הב\"ח בסימן תל\"ט ס\"ב שכת' וז\"ל ומ\"ש רבינו באו לישאל בזה אחר זה אין שום אחד מהם צריך בדיקה אם ביטל דמשמע אם לא ביטל צריך לבדוק דהוי ספקא דאורייתא ומ\"ש משני שבילין דלכ\"ע בבאו בזה אח\"ז טהורים אע\"ג דטומאה דאורייתא היא וי\"ל דהתם נמי הוי ס' טומאה ברה\"ר דספקו טהור מדאורייתא אפילו באו בבת אחת וכן מבואר מדברי רש\"י והתוס' יע\"ש מבוארים דבריו דדוקא גבי טומאה דאורייתא ברה\"ר תלי' לקולא בזה אח\"ז מטעמא דהלכה גמירי לה מסוטה דספקו טהור לא כן בשאר איסורי' דספקן להחמיר בדאורייתא אפילו בזה אחר זה ואשתמיט מיניה דברי התוספות במקומות הנז' דמשמע להו דטעמא דשבילין בזה אח\"ז משום דמוקמי' להו אחזקתייהו הוא וס' טומאה ברה\"ר דספקו טהור שכת' רש\"י גבי שבילין היינו מהאי טעמא דמוקמי' להו אחזקתייהו ולאפוקי מטומ' ברה\"י דאפילו בדאיכא חזקה דטהור תלינן לחומרא ואפי' באו בזה אח\"ז וכיון שכן הדר דינא דבדיקה וטומאה כי הדדי נינהו כל דאיכא למתלי בחזקה דמעיקרא הכי ע\"כ יש לנו לומר כדאמרן מעיקרא דרש\"י ז\"ל וכן הטור דקדקו לומר דדוקא בבדיקה דרבנן תלינן לקולא כדי ליישב קושיית מרן כ\"מ דבדיקה ברה\"י היא וברה\"י ספקו אסור דומייא דטומאה.
האמנם עיקר קושיית מרן כ\"מ לא יכולתי להולמה דהא דקי\"ל ספק טומאה ברה\"י ספקו טמא היינו דוקא גבי טומאה דהילכתא גמרי' מסוטה דכתיב ונטמאה אבל בשאר איסורים ודאי אין מקום לחלק בספקן בין רה\"י לרה\"ר דאטו מי שנסתפק ברה\"י אם אכל חתיכה אחת משני חתיכות של חלב דייני' ליה כודאי אכל ומביא קרבן חטאת דומייא דטומאה וכן אם נסתפק בכה\"ג ברה\"ר אטו דייני' ליה לקולא כאילו לא אכל כלל ואינו מביא אשם תלוי דבר זה לא ניתן ליאמר וכדאיתא בפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב וכיון שכן אין מקום לקושיית מרן כ\"מ אמאי לא אסרו גבי בדיקה ברה\"י בזה אחר זה דומייא דטומאה דהתם גזירת הכתוב היא אבל בשאר איסורי' מוקמי' אחזקה דמעיקרא וספקו להקל ומאי דמדמינן בגמרא בדיקה לטומאה היינו דוקא לענין בת אחת דאיכא טעמא לאסור ג\"כ בשאר איסורים משום דמחזי כשקרא אם יאמר החכם שניהן מותרי' ולהך מילתא אין מקום לחלק בין רה\"י לרה\"ר כמבואר באופן שלא זכיתי להבין קושיית מרן ז\"ל הלזו וכעת צל\"ת וכי תימא הרי מדמינן דין ס' על לטומאה ברה\"י התם לאו משום דדמו אהדדי הוא דאסיר אלא דחכמים רצו להחמיר ועשאוהו כדין טומאה ברה\"י לדעת לדמיון בעלמא מעתה חל עלינו חובת ביאור דברי רש\"י והטור ז\"ל למה זה הוצרכו לומר דדוקא גבי בדיקה דרבנן הקילו בזה אח\"ז דמאי שנא מטומאה אם לא שנאמר דהם ז\"ל חולקים על דברי התוספות המובאים לעיל וס\"ל דההיא דשבילי' ליכא חזקת טהרה דמעיקרא כמ\"ש הפ\"ח בסי' תל\"ט דהא אתרע לה דלא שרו אלא משום דילפי' לה מסוטה דטומאה ברה\"ר ספקו טהור וגזירת הכתוב היא ולכן גבי בדיקת חמץ דרבנן תלי' לקולא אבל בביטול דאורייתא אזלי' לחומ' ככל ס' דאורייתא דליכא חזקה דמעיקרא והיותר נכון אצלי בדעת רש\"י והטור דאינהו ז\"ל משמע להו דבדיקת חמץ לא דמי לההיא דשבילי' משום דגבי ס' חמץ כיון דבידו לברורי הספק ולבדוק אית לן למיזל לחומרא ולבדוק אי איכא איסורא או לא משא\"כ בשבילי' דאין בידו לברורי והר\"ב פר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס כת' ע\"ש הרשב\"א ז\"ל דאע\"ג דכל ספק רחמנא שרייה הנ\"מ כי לא מתבריר אבל היכ' דסמיה בידיה לברורי ולבדוק אי איכא איסורא או לא בכה\"ג אף מן התורה מחייב לברורי ולבדוק יע\"ש ואמטו\"ל הוצרכו לומר דהכא אע\"ג דבידו לברור כיון דבדיקת חמץ דרבנן היא תלי' להקל לא כן לענין ביטול דאורייתא כיון דבידו לבטל תלי' להחמיר וממילא יחזור לבדוק מדרבנן דבמקום ביטול הצריכו חכמים בדיקה כמבואר לעיל וכי תימא הרי הרב מש\"ל ז\"ל בתשובתו הרמה שבריש הלכות בכורות מפשט פשיטא ליה אפילו באיסורים דרבנן דכל שבידו לברורי תלי' להחמיר כמבואר בדבריו שם תוך ד\"ה ודע יע\"ש י\"ל שאף הרב ז\"ל אזיל ומודה דכל דאיכא חזקה מעיקרא אזלי' בתר' חזקה אפילו בשיכול לברורי כמובן ועיין בספר בתי כהונה בח\"א סי' א' ד\"ה ע\"א.
ועפ\"י האמור בכוונת רש\"י ז\"ל הנה נכון עוד מאי דהוה קשה לפום מאי דהוה בעי' למימר מעיקרא בדעתו ז\"ל שכיוין לשלול קושיית מרן כ\"מ ז\"ל דהכא גבי בדיקה הוי רה\"י וספקו טמא דא\"כ מה צורך היה לו לומר טעם זה דבלא\"ה הוה מצי למימר דלהכי הקלו משום דקי\"ל כל דבר שאין בו דעת לישאל אפילו ברה\"י ספקו טהור ובס' ל\"ל הוקשה לו כן על מרן כ\"מ ז\"ל בעיקר קושייתו ומה שתי' מרן מלכא כמוהרי\"ך יצדק בדברי רש\"י ז\"ל הללו אמנם עמ\"ש רש\"י ז\"ל לקמן גבי בעייא דספק על ס' לא על לא יצדק אם לא שיאמר דהתם הוצרך רש\"י למיהב טעמא משום דקי\"ל בדיקה דרבנן משום דאי יהיב טעמא משום דהוי דבר שאין בו דעת לישאל נפקא מינה דאפילו ביטול דאורייתא לא בעי ואי אפשר לומר כן דא\"כ לאיזה ענין מדמינן ס' על ס' לא על דפלוגתא דר\"א ורבנן גבי טומאה אם לא לענין ביטול וכי תימא היא גופא תיקשי לדעתו ז\"ל אמאי לא מקלינן גבי ביטול נמי מה\"ט דהוי דבר שאין דעת לישאל הא לא קשיא דלגבי ביטול דאורייתא החמירו אפילו בדבר שאין בו דעת לישאל משום דביטול חמץ חמיר דמעיקרא נתקן על הס' כטעמו של הרא\"ה ז\"ל דיהיב טעמא לענין בדיקה לדעת רבינו גם אנו נאמר כן לענין ביטול דאורייתא לדעת רש\"י והיא שיטת הטור ז\"ל כל זה אפשר לומר לדעת מרן מלכא כמוהרי\"ך ז\"ל ואולם לפי מה שפירשנו בכוונת רש\"י דאיהו קשיתיה איך מדמי תלמו' בדיקה לטומאה דהתם אין בידו לברר והכא בידו לברר ותריץ דה\"נ דכיון דבדיקה דרבנן היא הקלו אפילו כשבידו לברר ניחא הכל דמעיקרא קושייא ליתא אמאי לא יהיב טעמא משום דבר שאין בו דעת לישאל דדבר זה לא נאמר אלא לענין טומאה ולא לענין שאר איסורים דתלמודא דמיון בעלמא הוא דמייתי מההיא דטומאה ולא באו לומר דמשום דבדיקה וטומאה כי אהדדי נינהו חד דינא אית להו דמילתא כדנא לא ניתן ליאמר כלל כמדובר והראב\"ד ז\"ל כאן בהל' יו\"ד ספוקי מספ\"ל בסברת רש\"י והטור הלזה אי מדמינן בההיא דשבילי' לבדיקה דרבנן דוקא או אפי' לענין ביטול והן ולאו ורפייא בידיה. וראיתי להר\"ב מש\"ל ז\"ל שתמה על דבריו במה שרצה לצדד ולומר דיליף ביטול מטומ' דשאני טומאה דס' טומאה ברה\"ר ספקו טהור משו\"ה תולין להקל אבל גבי ביטול חמץ דהו\"ל ס' דאורייתא לחומרא מנ\"ל דתולי' להקל וצ\"ע עכ\"ל ואין מקום לקושייתו לקוצר ענ\"ד דשי' זו היא שי' התוס' בריש נדה ובריש פ\"ב נזירין ובפ\"ק דחולין שכתבו דההיא דשבילי' לאו משום דילפי' מסוטה הוא דתולי' להקל אלא משום דאוקמי' כל חד וחד אחזקתיה וא\"כ ה\"ה נמי לענין בדיקה דכי אהדדי נינהו מוקמינן להו אחזקתייהו ותלינן להו להקל אלא דסבר' החולקי' היא מטעמא דאמרן אי משום דמשמע להו היפך דברי התו' הנז' או מטעם האמור דהו\"ל ס' שבידו לברר כן נראה לענ\"ד.
ובעיקר קושיית ה\"ה ומרן ז\"ל בדברי רבינו מ\"ש דין הבדיקה מדין הטומ' עמד מתמיה הרב מש\"ל ז\"ל למה חרדו את כל החרדה הזאת דדינו של רבינו מבואר בגמרא פ\"ב דכתובות דכ\"ז עלה דעיר שכבשוה כרכום כו' דדחינן התם ודאי איכא טומאה הכא מי יימר דאטמיה כו' אלמא דכל דבר שאיסורו מחמת ספק אפילו בבת אחת תולין להקל ה\"נ דבדיקה זו אין חיובא אלא מחמת ספק דאפילו ראינו אימור אכלתיה וכיון שכן כל הבתים בחזקת בדוקים הם ובכולם תלינן להקל וכו' והגדיל מדורת קושיתו על החולקים על רבינו ומשוים דין הבדיקה לדין הטומאה איך לא השגיחו בסוגייא זו דכתובות יע\"ש ולקע\"ד אין דמיונו עולה יפה דשאני התם שהנשים עצמן טוענות בריא שלא נטמאו וחזקה דלא עבדן איסורא אם נטמאו להיות נשואות לכהונה דאינהו נמי בכלל האיסור כמ\"ש רבינו בפי\"ז מהלכות א\"ב ה\"ה וכדאיתא בפ' יש מותרות דפ\"ד ע\"ב ואף גם זו דבשבויה הקלו משום דמנוולה נפשה לגבי שבאי וכ\"כ בשיטה מקובצת להר\"ב ז\"ל יע\"ש לא כן גבי חמץ דמעיקרא נתקן על הספק ולא סמכו אשמא אכלו דעשאוהו כמונח ועומד במקומו דלא אהני לן חזקה דבדוק' כיון דאתרע לה בכניס' העכבר וכ\"ש לדעת רבינו דאזיל לחומרא בדין ס' על ס' לא על ולא חש לדילמא אכלתיה ולאוקומי הבית אחזקתיה דהשתא דמי טפי לההיא דטומאה ולעיל בהל' ט' צבורין כתב הר\"ב מש\"ל גופיה דטעם רבינו דלא חש לדילמא אכלתיה הוא משום דאזיל בשיטת הרז\"ה שכתב דהסוגייא אזלא כר\"ז דאמר בלחם משיירא יע\"ש ולפ\"ז משמע דס' זה דדילמא אכלתיה לא חשיב ס' כלל ומה שרצה ליישב הרב מש\"ל ז\"ל לדעת החולקי' על רבי' ומשוים דין בדיקה לדין טומ' דלא דמי לההיא דכרכום משום דאינהו ס\"ל דהסוגייא כולה איירי בככר גדול דליכא למימר אכלתיה כמ\"ש התוס' הנה תירוץ זה אינו מעלה ומוריד לדברי הטור דבדין זה דצבור אחד ושני בתים לא חילק בין ככר גדול לקטן בבאו בבת אחת או בבאו בזה אח\"ז ולא ביטלו וכמ\"ש מרן ב\"י שם יע\"ש באופן שלדעת רבינו שפיר ק\"ל לה\"ה ומרן ז\"ל ולדעת החולקי' כיון דפשט השמועה מורה כדבריהם דמדמינן טומאה לבדיקה לגמרי ע\"כ לחלק בין ההיא דכרכום לההיא דבדיקה כמדובר.
עוד ראיתי להר\"ב מש\"ל ז\"ל שכתב וז\"ל אך איכא לאתמוהי טובא בדברי רבינו שהרי הוא ז\"ל פסק בדי\"ב דס' על ס' לא על צריך לבדוק ולפי\"ז היה לו להחמיר אפילו באו בזה אח\"ז דע\"כ לא אמרינן דתולין להקל אלא במילתא דכל צד וצד בפ\"ע תולין בו להקל ולפיכך כשהם סותרין אלו את אלו מחמרינן בבת אחת ומקלינן בזה אח\"ז אבל בדבר שכל צד בפ\"ע ראוי להחמיר מעולם לא שמענו שיהיו תולין בו להקל שהרי שני שבילי' ברה\"י אליבא דכ\"ע אף בזה אח\"ז ב' טמאים עכ\"ל ומדעתי כי קשה לא אוכל שאת למה זה דימה הרב ז\"ל דין באו לשאול זה אח\"ז לדין בית אחד ס' על ס' לא על דאזל רבי' לחומרא עד שעמד מתמיה עליו כל כי האי ריתחא ולמה לא דימה אותו לדין צבור אחד ולפניו ב' בתים דאפילו באדם אחד דאיכא ודאי חמץ ברשותו אזל רבי' לקולא ולא הצריך בדיקה כמבואר בדברי ה\"ה ז\"ל בד\"ה או שבא עכבר וביאר טעמו דלא דמי לדין ס' על ס' לא על דהכא איכא חד בית ודאי שלא נכנס בו עכבר ואינו צריך בדיקה הילכך כל חד תלינן זהו שלא נכנס ובאחר נכנס אבל בבית אחד הספק הוא בבית אחד ולא בשני בתים ודנו ס' זה לחומרא עכ\"ל מעתה בבאו לישאל בזה אח\"ז דהספק הוא בשני בתים של שני אנשים ואיכא חד בית ודאי דלא בעי בדיקה למה נחמיר על שניהם לבדוק ולמה לא נתלה בכל חד וחד דזה לא נכנס בו העכבר וכל שכן הוא אם באדם אחד דאיכא ודאי חמץ ברשותו תלינן לקולא משום דאיכא חד ביתא ודאי דלא בעי בדיקה כ\"ש בשני בני אדם דליכא ודאי חמץ בכל חד וחד ואע\"ג דכי מצרכינן להו לבדוק ליכא בכל חד בדיקה ודאי שלא לצורך משא\"כ בשני בתים של אדם אחד דאיכא בדיקה ודאי שלא לצורך כי מצרכינן ליה לבדוק שניהם האי מאי כיון דבשנים נמי איכא בדיקה ודאי בין שניהם שלא לצורך אע\"ג דלא ידענו מי הוא הבודק שלא לצורך אית לן להקל דבאדם אחד נמי לא ידענו איזה בית הוא הבדוקה שלא לצורך ותלינן לקולא דהדבר תלוי בבדיקה שלא לצורך לא בידיעת האיש והמקום וכל דאיכא בדיקה שלא לצורך לא החמירו חכמים בספקו דהם אמרו והם אמרו וברור.
והנה הטור ז\"ל ברס\"י תל\"ט קאי בשי' רש\"י וחילק בענין הבדיקה בין באו לישאל בזה אח\"ז לבאו בבת אחת או ששאל אחד על שניהם ומרן ב\"י הביא דברי רבינו וה\"ה ז\"ל וסיים ומ\"מ יש לתמוה על הטור שכתב שניהם צריכים בדיקה אפילו אם בטלו ואמאי הא כשבטלו הו\"ל ספיקא במידי דרבנן ולקולא עכ\"ל וכתב הרפ\"ח ע\"ז וז\"ל ותימא על תמיהתו דלפי דבריו יפה כתב רבינו התם דאין צריך לבדוק פעם שני דהא ע\"כ רבינו מיירי בביטל דאי לא ביטל פשיטא דשניהם צריכים לבדוק ואיך המ\"מ הניח הדבר בצ\"ע עכ\"ל ולדעתי אפשר לומר דבדעת רבינו שפיר ק\"ל דאיהו ז\"ל פסק בדין ס' על ס' לא על דאזלינן לחומרא ובעי בדיקה אע\"ג דהוי ספק בדרבנן וכבר ביאר טעמו ה\"ה ז\"ל ובס' איסור החמירו טפי משאר איסורים יע\"ש משא\"כ לדעת הטור דפסק להקל בזה שפיר ק\"ל למרן ז\"ל לשיטתו דהו\"ל להקל בשביטלו דהשתא הוי ספיקא דרבנן וכי תימא ולדעת רבינו נמי ניחא שהרי כתב ה\"ה ז\"ל דע\"כ לא החמיר רבינו בספק חמץ אלא בדין ס' על ס' לא על דהס' הוא דוקא בבית אחת אבל כשחל הספק באחד משני הבתים אפילו דשתיהם של אדם אחד תלי' לקולא ואין צריך לבדוק וה\"נ הספק חל באחד משני בתים ושפיר תלינן לקולא גבי חמץ דהוי ספק במידי דרבנן בכה\"ג לא כן גבי טומאה דהוי ספק במידי דאורייתא מחמרינן אף בס' כי האי. הא לא קשייא מידי דאכתי קשה לדעת רבינו דחכמים לא השוו מידותיהם בזה דלפי דעתו הנה דין הבדיקה אזיל בתר איפכא מדין הטומאה ובמקום שהחמירו גבי טומאה הקלו גבי בדיקה ובמקום שהקלו גבי טומאה החמירו גבי בדיקה דגבי טומאה באדם אחד ספק נטמא ס' לא נטמא תלינן לקולא טפי מבאו שניהם בבת אחת משום דאיכא ודאי טמא ביניהם ובדין הבדיקה הוא להיפך ובבית א' ס' על ס' לא על תלו להחמיר טפי מבאו שניהם בבת אחת ואפילו אם השני בתים הוא של אדם אחד ואיכ' ודאי חמץ ברשותו כמבואר בדברי ה\"ה ואלו היו חכמים משוים מידותיהם לגבי בדיקה היו תולין להקל בב' בין בספק בית אחד ובין בשני בתים משום דהוי ס' של דבריהם ולא הוו אזלי בתר איפכא מדין הטומאה התירוץ הזה היה נכון ומקובל לשיטתו לא כן עכשיו שהדבר בהפכו לכן הניחו ה\"ה ומרן ז\"ל דבריו בצ\"ע אמנם על הטור ז\"ל תלונת מרן ז\"ל למה לא חילק בין טומאה לבדיקה מטעם ס' דאורייתא לס' דרבנן דלדבריו המידות שוות בשתיהם כמובן ומה שהוק' לו הפר\"ח ז\"ל לדברי מרן כבר העלינו מן היישוב בתחילת דברינו.
עוד כתב מרן ב\"י ז\"ל וז\"ל אבל יש לתמוה על דברי רבינו במ\"ש שניהם צריכין בדיקה ואפילו אם ביטלו דאע\"פי דס' אימור אכלתיה אינו ספק גמור דהא ודאי נכנס חמץ ברשותו של זה מ\"מ הי\"ל לחלק בין כשהככר גדול לכשאינו גדול דכשאינו גדול הוי ספק אם אכלו כולו ואם ביטל הוי חד ספיקא בדרבנן ולקולא וכתב לחד תירוצא וז\"ל ועוד דדין כל הקבוע כמחצה על מחצה הוי חידוש ולכן ספק זה דשמא אכלו חשיב התם אבל הכא לא חשיב עכ\"ל וכתב על זה הרב מש\"ל ז\"ל וז\"ל ולא יכולתי להלום דברי מרן ז\"ל הללו שהרי גבי ב' צבורין א' של חמץ ואחד של מצה ושני בתים אחד בדוק וא' שאינו בדוק כתב הטור דאם אינו ככר גדול אפילו אם לא ביטל אינו צריך לבדוק משום דהוי ס\"ס כו' והתם ליכא חידושא כלל שהרי ס' שקול הוא ואפי\"ה ספק דשמא אכלו כולו חשיב וכן גבי צבור אחד של חמץ ואתא עכבר ושקל ונכנס לחצר שלפני הבית ואין ידוע אם נכנס לבית אם לאו חשיב שפיר ספק זה דשמא אכלו כולו וצ\"ע עכ\"ל. וכבר קדמו הר\"ב דרכי משה ז\"ל בזה יעו\"ש ולק\"ד מקום אתי ליישב דברי מרן ז\"ל דאפשר לומר דלדידיה לא קשיא ליה מההיא דשני צבורין ושני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק וכן מההיא דנכנס לחצר משום דיש לחלק ביניהם להא דשני בתים בדוקים ובאו לישאל בזה אח\"ז דהתם כיון שהספק נפל אחר כניסת העכברים לבתי' שלא ידענו הי להאי עייל והי להאי עייל וגבי נכנס לחצר לא ידענו בשעה שנכנס לחצר אי על לבית הבדוק אך מעיקרא הוה ידיע לן הככר עצמו אם הוא חמץ או מצה להכי חשיב שפיר התם ספק זה דשמא אכלו כולו כיון דמסייע לן חזקת הבית הבדוק נמי לתלות לקולא ולומר דלא נכנס לבית הבדוק חמץ מעולם אלא מצה וגבי חצר מסייע לן חזקת הבית לומר שלא נכנס בו חמץ כלל משא\"כ גבי חלוקה זו דשני בתים בדוקים דנכנס עכבר וחמץ בפיו ולא ידעינן לאיזה בית נכנס דהכא לא מסייע לן חזקת הבית הבדוק דשתיהם בדוקי' נינהו ובאחת מהם ידענו ודאי שנכנס חמץ והרי אתרע חזקת א' מהם וממילא אתרע חזקת שתיהם דמאי חזית לאוקומי חדא אחזקת דמעיקרא טפי מאידך וכמובן. ואולם מההיא דט' צבורין של חמץ ואחד של מצה הוקשה לו שפיר למרן ז\"ל להך דשני בתים בדוקים ובאו לישאל זה אחר זה דדמו אהדדי שפיר דכי היכי דהכא גבי בתים בדוקים לא מהני חזקת דמעיקרא דהא אתרע לה כדאמרן התם נמי גבי ט' צבורים לא מהני חזקה דמעיקרא כלל ולהכי ק\"ל למה זה חשיב שפיר התם ספק זה דשמא אכלו טפי מחלוקה זו דשני בתים בדוקים ואע\"ג דגבי חלוקה דט' צבורים איכא חזקה דמעיקרא בבית הבדוקה ואיכא למתלי דמצה שקל עכבר ונכנס בה משא\"כ גבי שני בתים כדאמרן מ\"מ גבי תשעה צבורין איכא ריעותא אחריתי דליכא למתלי בה דמצה שקל דליכא חזקה בבית כלל והוא דהתם כשנפל הספק הזה אי מצה שקל או חמץ שקל נפל מיד קודם כניסה לבית שלא ידענו מאיזה משני צבורין שקל אי מצבורי חמץ או מצבורי המצה וכי מספ\"ל לענין הככר עצמו שבפי העכבר אם הוא חמץ או מהמצה הגע עצמך שהניחו לפנינו וחלף הלך לו העכבר אין ספק דתלינן להחמיר דחמץ הוא ואסור לאוכלו וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה היינו ט' חניות כו' דהא ליכא חזקה דמעיקרא דמסייע לן השתא כמבואר וכיון דמשום ס' זה ע\"כ לומר דחמץ שקל כי הדר נכנס לבית בדוק הרי אתרע חזקה דמעיקרא כאלו נכנס חמץ ודאי כיון דמשום הס' הראשון הבא לפנינו עשינו ככר זה כודאי חמץ תו לא אתי חזקת הבית הבדוק להתיר מה שאסרנו ולומר דמצה הוא ולא חמץ וכיון דמה\"ט לא מוקמינן הבית בחזקה דמעיקרא ומפקנא אית לה מחזקתה הראשונה הו\"ל חלוקה זו כחלוקה דשני בתים בדוקים ולא ידעי' הי להאי עייל והי להאי עייל דליכא נמי בהו חזקה דמעיקרא דבכניסת העכבר החמץ בחדא מהן כל חדא וחדא היא מוצאת מחזקתה הראשו' כדאמר'.
ובכן שפיר ק\"ל למרן ז\"ל מ\"ש גבי ט' צבורין דאע\"ג דלא מסייע לן החזקה תלי' לקולא בשהככר קטן דחשיב שפיר ס' דשמא אכלו טפי מחלו' זו דשניהם בדוקים ותריץ יתיב דהתם חידוש הוא דלא אזלי' בתר רובא כט' ציבורין של מצה ולהכי תלי' לקולא כנלע\"ד ליישב דעת מרן ז\"ל והדברים נכונים לע\"ד. ועדיין נשאר אצלינו לבאר פירוש באו לישאל בזה אחר זה ובאו בבת אחת והנה רש\"י ז\"ל כת' וז\"ל ד\"ה טהורים ואע\"פ שכל אחד אומר לפנינו כך היה מעשה שלי ושל חבירי אבל איני נשאל אלא על עצמי מה תהא עלי עכ\"ל.
וראיתי להר' מ\"ל בה' שאר אבות הטומאה פי\"ט ה\"ב שכת' דהר\"ן ז\"ל בנימוקיו על הרי\"ף בפ\"ב דכתובות חלוק על רש\"י בזה וס\"ל דכל שאחד ידע בחבריה אפילו שאינו שואל מה תהא עליו שניהם טמאים דעלה דאמרי' התם בדכ\"ז גבי עיר שכבשוה כרכום אם יש מחבואה אחת מצלת על כל ופרכינן מ\"ש מההיא דשני שבילים כו' ה\"נ כיון דשרינן לכולהו כבת אחת דמי כו' כת' הר\"ן ז\"ל דמדר' יוסי פרכינן דמטמא בבא לישאל עליו ועל חבירו וחשי' ליה כבאו בבת אחת והכא נמי גבי כרכום אפי' לא באה אלא כל אחת ואחת בפני עצמה כבא לישאל עליו ועל חבירו דמי דבשלמא בשני שבילים כי נשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו אפשר דחד לא ידע בדחבריה אלא כשבא לישאל עליו ועל חבירו וכיון דאיהו ידע באידך ויודע דכי מטהרו ליה מטהרו נמי לחבריה סבר ר\"י דמחזי כשקרא וה\"נ בכרכום אי אתייא כל חדא בפני עצמו הוה ידעה בגוונא דאידך וידע שפיר דלכולהו מטהרינן עכ\"ל. הרי שכתב שכל שהאחד ידע בדחבריה לר\"י טמאי' הפך דברי רש\"י ז\"ל ובכן עמד מתמיה על דברי רש\"י דשם בפרק שני דכתובות פי' דמדר' יוסי פרכי' וע\"כ דס\"ל כמ\"ש שם הר\"ן דכל שהאחד ידע בדחבריה ב' טמאים אפילו שלא שאל על חבירו ואלו בשמעתין פי' להפך ולדבריו הללו דפסחים לא יתייש' אותה סוגי' דכתובות והניח דבריו בצ\"ע.
ולע\"ד אפשר ליישב אותה סוגייא לדעת רש\"י ז\"ל דאע\"ג דגבי שבילין משמע ליה דאפילו כשהאחד ידע בדחבריה כל שאינו שואל מה תהא עליו ליכא למיחש דמחזי כשקרא היינו דוקא בשבילין וכן בבדיקת חמץ דהדבר תלוי בידיעתם איזו בית נכנס בו החמץ ואיזה דרך הלך ובכן אע\"ג דהשת' ידע בחבריה דספוקי מספ\"ל אפשר דבתר הכי חקר ודרש ועמד על דעתו וידע בקושטא איזו דרך הלך ואיזו בית נכנס ולכך לא מפני שנטהר לזה או שנאמר לו שאין צורך לבדוק ידע ג\"כ שנטהר ונקל לחבירו ואין כאן בית מיחוש דמחזי כשקרא דאפשר דבערב ובעונה הזאת שהוא שואל את הדין עמד חבירו על דעתו וגבי כל אחד מהם איכא למיתלי בהכי לא כן בההיא דכרכום שאין הדבר תלוי בידיעתם של נשים אי נטמאו או לא דאע\"ג דהנשים טוענות בריא שלא נטמאו אפי' הכי אנן לא מהימנינן להו ומחמרי' להו לפוסלן לכהונה ולכן איכא למיחש שפיר אי נקל בא' מהם גבי כרכום ודאיכא מחבואה בעיר דמחזי כשקרא דידע שפי' דלכולהו מטהרינן דהו\"ל כאלו שאל עליה ועל חבריה דלא מצינן להשיב טהורות שהרי אחת מהן טמאה ודאי ואמטול להכי מדמי תלמודא שפיר ההיא דכרכו' להא דשני שבילין ובא לישאל עליו ועל חבירו דלר' יוסי ב' טמאים מהאי טעמא דמחזי כשקרא דלא מצי למימר שניהם טהורות כיון שאחד מהם טמא ודאי ודוק.
וכי תימא התם נמי גבי כרכום איכא למתלי נמי כשנטהר לזו שתאמר שחברותיה יהיו להן עדים שלא נטמאו שמעידים שלא זזה ידם מתוך ידם וליכא משום מיחזי כשקרא הא לאו מילתא היא דמלבד דהאי מילתא לא שכיח עוד זאת דכשידעה בא' מחברו' דלית לה עדים הא איכא למיחש דמיחזי כשקרא לא כן הכא גבי שבילין דהדבר תלוי בידיעה כמדובר ומסתייעא ס' רש\"י ז\"ל הלזו שכת' בשמעתין דאפי' ידע בדחבריה כל שלא שאל מה תהא עליו שניהם טהורים מלישנא דתלמודא דקאמר לא נחלקו אלא בבא לישאל עליו ועל חבירו דמשמע שהדבר תלוי בשאלת הדין עליו ועל חבירו לא בידיעתו של חבירו דא\"כ הוה לי' למימר כי פליגי בדידע בדחבריה ולבר מדין סוגייא דשמעתי' דקאמר דצבור א' של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים היינו שני שבילין משמע הכי דפשטא דסוגיא משמע דלגמרי מדמינן בדיקת חמץ בשני בתים לההיא דשני שבילין דכי היכי דשני שבילין בבאו לישאל בזה אחר זה שניהם טהורים ה\"נ גבי בדיקה בבאו לישאל בזה אחר זה שניהם אינן צריכים בדיקה וכמו שפי' רש\"י ז\"ל.
והשתא אי גבי שבילין אמרינן דכי באו לישאל בזה אחר זה אפילו בדידע' בדחבריה שניהם טהורים כמ\"ש רש\"י ז\"ל ודמינן שפיר בדיקה לההיא דשני שבילין דכי היכי דהתם כי באו זה בפני עצמו וזה בפני עצמו ואמר שהלך באחד משני דרכים אבל לא ידע באיזה מהם הוא שניהם טהורים ה\"נ גבי בדיקה כי מספקא ליה לכל אחד בפני עצמו באיזה בית נכנס החמץ או בביתו או בבית חבירו שניהם אינן צריכים בדיקה דומיא דשני שבילין ממש אבל אי אמרינן דגבי שבילין כל שהאחד ידע בדחבריה הוה ליה כשואל עליו ועל חבירו דשניהם טמאים ולא הקלו בזה אחר זה אלא בדלא ידע בדחברי' אם כן גבי בדיקת חמץ לא משכחת לה באו לישאל בזה אחר זה דאפילו כי בא זה בפ\"ע וזה בפ\"ע כיון שהס' נכנס באיזה בית מהבתים נכנס אי בביתו או בבית חבירו הרי מידע ידע בדחבריה והיכי משכחת לה דלא ידע בדחבריה.
וכי תימא משכחת לה בזה אחר זה בבא ושאל על ביתו לבד דמספ\"ל אי נכנס חמץ בביתו או לא ולא מדכר בית חבירו הא ודאי לאו מילתא היא דהא דמי לבא לישאל בזה אחר זה דשבילין דכל אחד מספקא ליה באיזה דרך משני הדרכים הלך וכי לא מדכר בית חבירו היינו ס' על ס' לא על דמייתי תלמודא בסמוך באופן דסוגייא דשמעתין כפי פשטא אזלא כסברת רש\"י ז\"ל כמובן. ולפי דברי הר\"ן ז\"ל שכת' דכל דידע בדחבריה גבי שבילין נמי לר' יוסי שניהם טמאים עכ\"ל דלא מייתי תלמודא ההיא דשני שבילין אלא לומר דכי היכי דהתם בבאו בבת אחת שניהם טמאים ה\"נ בבאו בבת אחת שניהם צריכים בדיקה ובאו בבת א' דבדיקה היינו שהא' ידע בדחבריה ולא בעינן שיבואו שניהם לב\"ד אלא כל דמסתפק להו באיזהו בית משני הבתים נכנס שניהם צריכים בדיקה.
ולפי האמור מצינו ג' מחלוקות בדבר דלדעת רבינו אין חילוק גבי בדיקה בין באו בזה אחר זה לבאו בבת אחת דסתמא תלינן לקולא ואפילו שני הבתים של אדם א' דאיכא ודאי חמץ ברשותו אין צורך לבדיקה כמ\"ש ה\"ה ז\"ל ולשיטת רש\"י שהיא שיטת הטור ז\"ל יש חילוק בין באו בזה אח\"ז לבאו בבת א' דבאו בזה אח\"ז אפילו ידעי בדחבריה א\"צ בדיקה כל שביטל ולדעת הר\"ן כל דידע בדחבריה צריכי' בדיקה ולא משכחת באו בזה אח\"ז ובאו בבת אחת לענין בדי' דסתמא כי מספקא ליה אי נכנס החמץ ברשותו או ברשות חבירו שניהם צריכים בדיקה ואתמהא איך לא עמד ע\"ז הרב מ\"ל ז\"ל.
והרב פר\"ח יצא לידון בדבר חדש וכתב וז\"ל ומסתברא לי שזה הדין עצמו ישנו בשני צבורין אחד של חמץ וא' של מצה ואתו שני עכברים ושקלו א' חמץ וא' מצה ונכנסו לשני בתים בדוקים ולא ידעינן הי להאי עייל והי להאי עייל ולא נקיט ליה הש\"ס בהכי אלא בצבור א' של חמץ משום ריבותא כו' ולדעת הרמב\"ם ז\"ל דס\"ל דלא הוי ממש דומיא דשני שבילין ניחא טפי דדוקא בצבור אחד של חמץ הוא דאמרינן דשניהם אינן צריכין בדיקה אבל בשני צבורין שניהם צריכים בדיקה וראיה לדבר מאי דאמרי' בגמר' שני צבורין אחד של חמץ וא' של מצה ושני בתים א' בדוק ואחד שאינו בדוק היינו שני קופות ואם איתא דאפילו בשני בתים בדוקים ושני צבורין אין צריך לבדוק לשמועינן רבותא הש\"ס דאפילו היכא דליכא למיתלי שאין צריך לבדוק אלא ודאי כדאמרן וזה ברור לדעת הרמב\"ם ז\"ל עכ\"ל.
והנה חידוש דין זה דמפשט פשיטא ליה טובא בדעת רבינו לקוצר ע\"ד צריכא רבה דמאחר דמבואר דעת רבינו דצבור א' של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים אפילו של אדם אחד ונכנס העכבר באחד מהן דהשתא איכא ודאי חמץ ברשותו של זה כל שלא ידע באיזה בית נכנס אינו צריך לבדוק כמ\"ש ה\"ה מטעמא דאיכא חד ביתא ודאי דאינ' צריכ' בדיקה א\"כ כ\"ש בשני צבורין אחד של חמץ ואחד של מצה ואתו שני עכברים הא' שקל חמץ וא' שקל מצה ונכנסו לשני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק דאיכ' למתלי לקולא דחמץ לשאינו בדוק נכנס ומצה לבדוק נכנס ואינן צריכין בדיקה וא\"כ לדידיה ז\"ל תיקשי אדאשמו' תלמודא הא דשני צבורין ושני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק דאיכא למיתלי לשמועינן רבותא בצבור אחד ושני בתים בדוקים של אדם א' דהשתא ליכא למתלי לקולא דאפ\"ה אינו צריך לבדוק אלא מאי אית לך למימר דתלמודא לא זו אף זו קאמר ומעיקרא אשמועינן ההיא דשני צבורין ושני בתי' דאיכ' למתלי דלא נכנס חמץ בבית הבדוק ובתר הכי אשמועינן טפי דאפילו היכא דליכא למתלי כגון צבור א' של חמץ ושני בתים בדוקים דאפי\"ה א\"צ לבדוק דומיא דשבילין בבאו בזה אח\"ז.
ומעתה אזלא לה ראית הרב ז\"ל למאי דמפשט פשיטא ליה בדעת רבינו דב' צבורין ושני בתים בדוקים שניהם צריכים בדיקה מדלא אשמועינן ריבותא טפי בההיא דשתי קופות דאיכא למימר דאה\"נ דלמאי דהדר וקאמר דצבור אחד של חמץ ושני בתים בדוקי' אפילו של אדם אחד א\"צ בדיקה ה\"ה נמי בשני צבורין ושני בתים בדוקים דאף ע\"ג דהשתא איכא רעותא טפי שהרי נכנס העכבר בשני הבתים מה שא\"כ בצבור אחד של חמץ מ\"מ זיל בתר טעמא דצבור אחד של חמץ אמאי אינו צריך בדיקה משום דאיכא חד ביתא ודאי דאינה צריכה בדיקה וא\"כ ה\"ה נמי בב' ציבורין א' של חמץ ואחד של מצה הא איכא חד ביתא ודאי דאינה צריכה בדיקהומאי חזית. באופן דמילתא כדנא דחדית לן הרב לדעת רבינו ז\"ל לדידי צריכה רבה וכעת צל\"ת.
ובפי' באו לישאל בבת אחת נראה מדברי רש\"י ז\"ל דהיינו שבאו לישאל שניהם זה בתוך כדי דיבור של זה אבל אם לא שאלו בכה\"ג אפילו ששניהם שאלו הדין במעמד אחד והחכם משי' לשניהם בהוראה אחת שניהם טהורים. והרב מ\"ל ז\"ל בפרק י\"ט מה' שאר אבות הטומאה תמה ע\"ז דכיון דבהוראה אחת יש לנו לומר טמאים או טהורים אי אפשר לנו לומר טהורים אתם שהרי האחד ודאי טמא. ולפי זה אפילו אם שאל האחד לאחר כדי דבור של חבירו כיון ששניהם בפני החכם והחכם מוכרח להשיב לשניהם תשובה אחת מש\"ה שניהם טמאים. וכתב הוא ז\"ל דמתוך דברי רש\"י יש לדקדק דודאי אליבא דרבי יוסי דס\"ל דבבא לישאל עליו ועל חבירו לכבת אחת דמי אלמא לא אזיל אלא בתר הוראת חכם וכיון דהחכם הוכרח להשיב על שתי הדברים כאחת ואינו יכול לומר טהורים אתם משום דמחזי כשקרא מש\"ה טמאים ג\"כ אפי' ששאל האחד לאחר כדי דיבור של חבירו כל שהחכם לא השיב עדיין לשאלת האחד שצריך להשיב לשניהם כאחד כולם טמאים אבל לרבי יאודה דלא אזיל בתר תשובת החכם אלא בתר השואלים דוקא ששאל הא' בתוך כדי דבור של חבירו הא לאו הכי שניהם טהורים ולפי זה לדידן דקי\"ל כר' יוסי אין חילוק בזה בין תכ\"ד לאחר כדי דיבור. ועדיין לא נתקררה דעתי בזה עכ\"ל.
ואיברא ודאי דאין בזה משום אקרורי דעתא דאם איתא דר' יאודה ור\"י פליגי נמי בהכי הוה קאמר תלמודא בהדייא כי פליגי בבאו לישאל עליו ועל חבירו ובבאו לישאל שניהם זה אחר זה במעמד א' זה שלא בתכ\"ד של זה וכל כי האי הוה ליה לתלמודא למימר בהדייא כיון דבהכי משתמ' שפיר לישנא דברייתא דקאמר ר' יאודה אם באו זה בפ\"ע וזה בפני עצמו טהורים כו' ועלה פליג ר' יוסי ואמר דטמאים דמשמע דבבאו שניהם בפני החכם קמפלגי ומפרשינן בבאו שניהם במעמד א' ושאלו זה שלא בתכ\"ד של זה דבהכי הוא דפליגי ר\"י ור\"י לא כן השתא דקאמר דפליגי בבאו לישאל עליו ועל חבירו דלישנא דברייתא דפליגי ר\"י ור\"י בבאו לישאל זה בפ\"ע וזה בפ\"ע לא דייק שפיר: ולעיקר קושייתו דק\"ל להרב ז\"ל לפי פרש\"י יש ליישב דכל שלא שאלו שניהם זה בתכ\"ד של זה אע\"פ ששניהם בפני החכם אין החכם מוכרח להשיב לשניהם בבת אחת דשניהם טהורים אלא הוא משיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ואין כאן בית מיחוש לומר דמחזי כשקרא כשמשיב טהורים כיון שאינו אומר טהורים לשניהם בבת אחת אלא לכל א' בפ\"ע הוא אומר אתה טהור וכיון דמיד כששאל האחד תחילה ידע החכם תשובתו שהוא טהור אע\"פ שהמתין החכם ולא השיבו עד ששאל חבירו לא מפני שהמתין מלהשיבו הפסיד השואל והו\"ל כאילו השיבו מיד טהור ולהכי שניהם טהורים דהו" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המשכיר \n בית סתם בי\"ד הרי זה בחזקת בדוק ואינו צריך לבדוק. הכי איתא בגמ' ד\"ד וכתבו התוס' שם ד\"ה המשכיר וז\"ל נראה לרשב\"א דבי\"ג איירי דבי\"ד על המשכיר לבדוק עכ\"ל וראיתי להפר\"ח בסימן תל\"ג שהביא ראיה מדברי התוס' הללו דשרי לכתחילה לבדוק בליל י\"ג לאור הנר וכן ממ\"ש לקמן ד\"ט ע\"ב ומי אמרינן אין חוששין שמא גררה חולדה והא קתני סיפא מה שמשייר כו' ומשני אביי הא בי\"ג הא בי\"ד יע\"ש. ולק\"ד אין מכאן ראיה דאיכא למדחי ולמימר דמיירי במפר' בים וביוצא בשיירא וכיוצא שחל עליו חיוב מר\"ח ומה שהבין ז\"ל בדברי ראב\"ן שהבי' המרדכי אינו מוכר' דשפי' איכ' למי' שגם דעת ראב\"ן כן אלא דמיירי במכבד את הבית בי\"ג ואינו מכוין לשם בדיק' מצוה שציוו חכמים אבל במכוון לבדוק לשם מצוה אפשר דאף לדידיה שפיר דמי ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "מי \n ששכח או הזיד ולא בדק יבדוק וכו' עבר הרגל יבדוק אחר הרגל כו'. הכי איתא במתני' רי\"א בודקין כו' וחכ\"א לא בדק כו' יבדוק אחר המועד כו' פרש\"י מו' שעות ולמעלה עד שתחשך וכתב עליו הר\"ב ח\"ה ז\"ל נר' שדקדק לפרש לפי שיטתו כו' אבל משש שעות ולמעלה עד שתחשך בודק דאם ימצא אז אכתי אינו עובר בבל יראה כו' וכן מוכח מפי' רש\"י לקמן ואינו עובר משש שעות ולמעלה עד שתחשך והשבתתו בכל דבר באותן שש שעות ודוק עכ\"ל. מ\"ש שכן מוכח מפרש\"י לקמן עיין בדי\"ב ע\"ב גבי מאי דקאמר ר\"י אימתי בשעת ביעורו כו' ובמ\"ש התוס' שם ד\"ה אימתי דמבואר מדברי רש\"י דמ\"ע דתשביתו היינו מז' ואילך והשבתתו בכל דבר ועיין לעיל ד\"ד ע\"ב בתוס' ד\"ה מדאורייתא ובמ\"ש שם הרב ח\"ה ושמעתי מקשים דלפי שי' רש\"י דמשש שעות אינו עובר בב\"י מה יענה לההיא דאמ' ר\"א בפ\"ק ד\"ו ע\"א ומייתי לה הש\"ס בפרק המניח דכ\"ט שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ מו' שעות ולמעלה ופי' רש\"י בפרק המניח דעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו להתחייב עליו בלאו דב\"י וב\"י יע\"ש הרי בהדייא דמשש ולמעלה עובר בב\"י וב\"י היפך מ\"ש הר\"ב ח\"ה בדעת רש\"י. ולע\"ד לא קשייא דאיכא למימר דמאי דמשמע ליה לרש\"י ז\"ל שאינו עובר היינו כשדעתו לבערו דקרא אך ביום הא' דהיינו מחצות ואילך תשביתו שאור כלומר תבערו אותו בכל דבר וכל שעוסק בו לקיים מצות תשביתו אינו עובר עליו ודאי אמנם אם מצאו בתוך ביתו ואינו חושש עליו לבטלו ולבערו ודאי דעובר עליו והיינו דקאמר התם ר\"א דחמץ משש שעות ולמעלה דאינו ברשותו של אדם שהרי אסור בהנאה כמ\"ש רש\"י בפ' המניח עשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו להתחייב עליו כשאינו מבערו ואינו מקיים מצות תשביתו ועיין להתוס' לקמן דכ\"ט ע\"ב ד\"ה רב אשי שכתבו בשם ר\"י דאף המשהא חמץ בפסח ודעתו לבערו אינו עובר עליו יע\"ש ודוק." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני ביעור חמץ כיצד \n ביעור חמץ שורפו כו'. הנה בגמרא אמרו דר\"ע ס\"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה דאמר רבא התם ש\"מ מדר\"ע תלת כו' ומה שיש לעמוד בזה ובדברי רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין עלה דמתני' דבהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה כו' עיין במה שכתבתי בחידושינו הלכות יו\"ט שורש מתוך יעש\"ב.
עוד כתב רבינו חמץ שנפלה עליו מפולת וכו' הנה רבינו והרי\"ף והרא\"ש לא הביאו מאי דאתמר שם בגמרא ד\"ח תנא אין מחייבין אותו לבדוק כו' הכא כשהכלב יכול לחפש אחריו כו' ושמא תאבד לו מחט ואתי לעייוני אבתרא ע\"כ ולא הביאו אלא ההיא דרשב\"ג דכל שהכלב יכול לחפש אחריו צריך בדיקה ונראה לע\"ד דטעמא דידהו ז\"ל שלא הביאו אוקמתא דרב אשי משום דמשמע להו דשינוייא דרב אשי שינוייא דחיקא הוא דילמא תאבד לו מחט ודילמא אתי לעייוני בתר בדיקה ומשו\"ה הוא דהדר רנב\"י לאוקמא לברייתא כפלימו וכי אקשי' עליו דרנב\"י מהא דאמר ר\"א שלוחי מצוה אינן ניזוקין לא משני להאי שינוייא וקאמר דטעמא משום היכא דשכיח היזקא שאני ור\"א דלא משני לעיל הא שינוייא כדמשני רנב\"י יתכן משום דמשמע ליה דעקרב לא מיקרי שכיח היזקא ועיין להב\"ח סימן תל\"ג בס\"ח כנ\"ל ומורי הר\"ב שער המלך אמר דאפשר דהרי\"ף והרא\"ש ורבינו סברי דרשב\"ג ורבנן פליגי בהכי אי חיישינן לסכנת עקרב אי לא והיינו דבשמעתין משני סתמא הכא כשהכלב יכול לחפש אחריו ולא אמ' ומני רשב\"ג היא דאמר כל שהכלב יכול לחפש צריך בדיקה. דהא לרבנן לא שמעינן להו דאמרי הכי אלא משום דרשב\"ג קאמר סתמא כל שהכלב יכול לחפש צריך בדיקה ולא חייש לסכנת עקרב משו\"ה לא אמר מני היא רשב\"ג וכיון שהם ז\"ל פסקו כרשב\"ג כדקי\"ל הלכה כרשב\"ג במשנתינו לא הביאו להך ברייתא אלו דבריו נר\"ו. אלא שק' לזה מ\"ש רבינו בפי' המשנה שרשב\"ג לא בא לחלוק אלא לבאר ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "הפת \n עצמה שעפשה ונפסלה מלאכול הכלב כו' אינו צריך לבער כו'. ע\"כ. הנה הטור ז\"ל בסימן תמ\"ב הביא מחלוקת בחמץ שנתעפש קודם זמנו אם מותר לאכילה שי\"א שמותר וי\"א שאסור ולזה הסכים א\"א הרא\"ש ז\"ל ותמה עליו הב\"ח בסי' תמ\"ב סי\"ג מההיא דאמר רבא בפרק שבועות ב' שבועה שלא אוכל ואכל עפר פטור דעפר לא מיקרי אכילה ולא אמרינן דכיון דאיהו קאכיל ליה אסור דהא אחשביה אכילה יע\"ש. ואנכי לא ידעתי למה ניחא לי' להרב ז\"ל להק' עליו מההיא דרבא ולא ניחא ליה לסייעו מאידך מימר' דרבא דאמ' התם שבוע' שאוכל ואכל עפר פטור ופסקה הטור בי\"ד סימן רל\"ז ועכ\"ל דכיון דלדידיה חשיבא אכילה נפטר משבועתו וכבר הר\"ן ז\"ל כת' דהני תרי מימרי דרבא לא פליגי אהדדי דה\"ט דכשנשבע שלא יאכל ואכל עפר פטור משום דכשנשבע שלא יאכל מסתמא אמדינן דעתיה שלא נתכוון אלא לדברים הראוים לאכילה דלשאינן ראוים לאכילה לא היה צריך לישבע עלייהו משא\"כ כשנשבע שיאכל דאמרינן מסתמא דעתו דבכל מה שיאכל יצא ידי שבועה יע\"ש. והשתא איכא למימר דשנייא היא ההיא דשבועה שלא יאכל דכיון דהאיסור בא לו מחמת שבועתו דבשעת השבועה לא היה נחשב לו אכילה כשאר בני אדם והו\"ל כמפרש בשעת השבועה חוץ מדבר זה דאע\"ג דבתר הכי חשיב ליה אכילה הרי בשעת שבועתו לא נשבע ע\"ז משא\"כ באיסור אכילת חמץ דבשעה דאחשביה אכילה קעבר על איסור אכילת חמץ ודוק. עוד כת' הרא\"ש י\"א שמורייס שעושין האידנא שמשימין בו לחם קלוי שמותר אחר הפסח חדא שחמץ ע\"י תערובת שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ועוד שהרי חרכו קודם זמנו ומותר בהנאה אחר זמנו ואנן חזינן לרבוותא דאסרי ליה אחר הפסח דלא שרי ר\"ש אלא כגון דעירב שלא בכוונה אבל לערב ולהשהויי לה משום שחרכו נמי לא אימור לא חירכו יפה יפה ועוד דלא קאמרי' מותר באכילתו אלא בהנאה קאמר דלאו אורח ארעא לאכול פת חרוך כל צורכו אבל גבי מורייס דאורחיה למיכל הכי אסור עכ\"ל. ודברים אלו באו סתומים כי הנה מדברי י\"א משמע שלא התירו המורייס הזה אלא בהנאה שכ\"כ דתערובת חמץ מותר בהנאה וכן מהראיה שהביאו מחרכו קודם זמנו כו' דאינו מותר אלא בהנאה וא\"כ במאי קפליג עלייהו הרא\"ש ז\"ל שאף הוא אזיל ומודה דבהנאה מותר ממ\"ש בסוף דבריו ועוד דלא קאמרי כו' וכ\"כ הטור בסימן תמ\"ב דבהנאה מיהא שרי גם יש לדקדק במ\"ש דלאו אורח ארעא כו' דמשמע דאי הוה אורח ארעא הוה שרי למיכל ואדרבא איפכא מסתברא דכל שדרך לאוכלו דאין בחירכו כלום ואסירא אף בהנאה דהו\"ל חמץ גמור והוא ז\"ל כת' לעיל מזה דאפי' בחירכו כל דאכיל ליה אע\"ג דבטלה דעתו אצל כל אדם אסור דהא לדידיה חשיבא אכילה.
אמנם לק\"ד כוונת דברי הרא\"ש ז\"ל היא מובנת כשנאמר שדעתו לאסור המורייס אף בהנאה ושלא כדברי הטור ז\"ל וסברת הי\"א היא דבהנאה מיהא שרי ואף שהראיה שהביאו מההיא דתערובת חמץ משמע שאף באכילה שרי כדאיתא בפ' כ\"ש ד\"ל יע\"ש מ\"מ סבורים הם ז\"ל לומר דהא לא דמי לההיא דהתם מיירי בשעבר ועירבו אחר הפסח אבל במורייס שהוא מעורב מקודם הפסח הא קעביד איסור בתערובת זה ואמטו\"ל ס\"ל דמה\"ט אסור באכילה ומותר בהנאה מיהא ועיין בדברי ה\"ה ז\"ל בספ\"ד מהלכות חו\"מ שכת' שדעת רבינו והמפרשים לחלק בין עירבו קודם הפסח לעירבו אחר הפסח דאפילו בהנאה נמי אסור וזו היא שיטת הרא\"ש שכת' ואנן חזינן לרבוותא דאסרי ליה אחר הפסח כו' כלו' דאין לחלק בין אכילה להנאה דכל שעירבו קודם הפסח אפילו בהנאה נמי אסור כשי' המפרשים שהביא ה\"ה ז\"ל ועל הראיה שהביאו מההיא דחירכו קודם זמנו דשרי בהנאה מיהא אעפ\"י שהשהא אותו בי\"ט ודחה הוא ז\"ל דשאני חירכו דלא חזי לאכילה כלל דלאו אורח ארעא כו' כלומר מה\"ט מות' בהנאה אפילו שהשהא אותו בפסח כיון דליכא למיחש שמא יבא לאוכלו משא\"כ במורייס דכיון דחזי לאכילה כל שהשהא אותו בי\"ט הו\"ל כתערובת חמץ שהשהא אותו בפסח שלדעתו ז\"ל קניס ר\"ש כחמץ גמור וכדאמרן ואי הוה שרי חירכו באכילה לאחר הפסח היה מקום להביא ראיה למורייס דשרי בהנאה על הדרך שהביאו מההיא דתערובת דה\"נ בחירכו דלא חזי לאכילה בי\"ט אפילו עבר והשהא אותו בפסח לאחר הפסח שרי באכילה אבל במורייס דחזי לאכילה כל שעבר והשהא אסור באכילה ומותר בהנאה אבל זה אינו שהרי בחירכו אסור באכילה מיהא אף לאחר זמנו דלדידיה מיהא חשיבא אכילה כנלע\"ד כוונת דברי הרא\"ש ז\"ל ועיין להר\"ב מג\"א סימן תמ\"ב ס\"ק י\"ד.
והתוס' שם ד\"ה עבר זמנו כו' כתבו וז\"ל ונראה דפריך פשיטא משום דתנן בפירוש אין שורפין כו' ע\"כ ואין להקשות דא\"כ מאי משני תלמודא לא צריכה לשעות דרבנן דהא נמי שמעינן מההיא מתני' דקתני ושורפין בתחילת שש דמדאורייתא אינו אסור אלא מתחילת שבע דאיכא למימר דתני שורפי' אגב ד\"ז וה\"ה דשרי בהנאה נמי ועיין להר\"ב ח\"ה ז\"ל." + ], + [ + "שורש דין חוזר ונעור דבר \n שנתערב בו חמץ ואינו מאכל אדם כלל או שאינו מאכל כל אדם כו'. וכת' ה\"ה מבואר בגמ' דחמץ בזמנו בין במינו בין שלא במינו במשהו כמ\"ש פ\"א והרבה מן הגאונים כתבו כדעת רבינו שאפילו נתערב כמה זמן קודם הפסח אסור לאוכלו בפסח שחו\"ן וכ\"כ בהלכות הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל ויש מהאחרונים חולקי' בזה דכל שנתערב קודם זמנו אינו חוזר ונעור ואין איסורו במשהו וכדברי הגאונים ראוי לנהוג ולהחמיר אמר הי\"ם אמרתי לאסוף ולקבץ בקיצור סברות המחמירים וס' החולקים בענין זה דחו\"ן והעולה לענין הלכה הנה דעת רש\"י הביאו הטור ברס\"י תמ\"ז בענין בשר יבש וגבינה שנמלחו קודם הפסח ואיכא למיחש שמא נמלחו בדבר שיש בו חמץ אפי\"ה אינו אסור אלא בנ\"ט יע\"ש ובב\"י שהביא תשו' רש\"י וזה ג\"כ דעת הרא\"ש בפרק כ\"ש סימן ה' שכת' וז\"ל וחמץ משש שעות ולמעלה כיון שאין בו כרת הרי הוא כשאר איסורים ובטל בס' ומותר אף בפסח כיון שנתבטל קודם הפסח יע\"ש וזה דעת המרדכי שם בפרק כ\"ש סימן תקנ\"ד שכתב וז\"ל כת' בס' התרומה דאם נמצאת חיטה או שעורה בעופות מלוחים או צלויים ע\"פ אחר ד' שעות ישליך החיטה והעופות מותרים כו' ואינו ח\"ון לאסור כשיגיע זמנו וכן פסק בסמ\"ג וכן מצאתי בתשו' ר\"י בשם ר\"ת ז\"ל והכי תנן נמי במ' כלאים צמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זב\"ז אם רוב גמלים מותר להביא פשתן לשם אלמא אע\"ג שאיסור כלאים הוי במשהו אפילו בחוט אחד של פשתן בבגד גדול של צמר כיון דמקודם בטיל ברוב צמר גמלים אינו חו\"ן אח\"כ עם הפשתן לאסור במשהו ואע\"ג דכלאים במשהו מדאורייתא ה\"נ גבי חמץ ומה\"ט שפוד ישן שצלו בו עופות בפסח מותרי' אע\"ג דמקודם לכן צלו בה בשר מלוח מן המלח שלא נבדק מחמץ לפי שטעם החמץ שהיה במלח נתבטל קודם הפסח יע\"ש וזה דעת הסמ\"ק כמ\"ש בהג\"מ פ\"א מה' חו\"מ הל' ה' יע\"ש.
ואולם דעת הגאונים שהביא הרשב\"א בתשו' סימן ג\"ן וסימן תפ\"ה הוא דאמרינן חו\"ן שכת' וז\"ל ועוד דלפי דעת הגאונים אפילו חמץ מועט שנתערב בתוך מרובה אפילו באלף קודם הפסח אסור לאוכלו בפסח ורבי' האיי גאון אסר יין שנמצאו בתוכו קודם הפסח שני גרגרים של חיטים לשתותו בפסח אע\"פ שרבותינו הצרפתים מתירים אנו כך אנו עושים מעשה כדברי הגאונים בבשר מלוח וגבינה שנתגבנה קודם הפסח שלא נעשו בכלים הראויים לפסח וכ\"ש זה שהוא בעין עכ\"ל וזה דעת הרי\"ץ גיאת שהביא הרשב\"א סימן ג\"ן והטור בסימן תמ\"ז שכת' אמרו רבוותא חלב שחלבו ישראל בכלי נקי קודם הפסח וגבינה הנקפית בכלים חדשים קודם הפסח ושמרוה מחימוץ מותרי' ואם לאו אסורים עכ\"ל וזה דעת רב נטרונאי שהביא הטור בסימן תמ\"ב שכתב וז\"ל על העושים יין מצמוקים ושורין אותו במים ופעמים מוצאין בהן שנים או ג' חיטים אם מותר לשתותו אם נעשה קודם פסח והשיב ודאי אסור לשתותו קודם פסח אבל לבערו אם יודע שנסחט מהחיטים חמץ לתוך מי הצמוקים צריכין אתם לבערו ע\"כ וכתב עליו הטור ואני תמה למה אסרו היכא שנתערב קודם הפסח שהרי כבר נתבטל בס' ומרן ב\"י כתב שהטור אזל לטעמיה שכתב בסימן תמ\"ג שחמץ שנתערב קודם הפסח ונתבטל בששים מותר דלא אמרי' חו\"ן ולא כתב שום חול' בדב' אבל דעת הרמב\"ם ורבינו ירוחם והרשב\"א שח\"ון ואין לתמוה על רב נטרונאי אם יסבור כמותם עכ\"ל.
והנה זה שכתב הרב שהטור בסימן תמ\"ז כתב סתם דלא אמרינן חו\"ן ולא הביא שום חולק בדבר לכאורה יש לתמוה על דבריו שהרי כתב הטור שם שהרי\"ץ גיאת ז\"ל כתב דחלב שחלבו ישראל קודם פסח וכן גבינה הניקפת קודם פסח ושמרה מחימוץ מותרים ואם לאו אסורים ומדבריו הללו דקדק ה\"ה כאן והביא דבריו מרן ב\"י ברס\"י תמ\"ז דס\"ל דח\"ון וסיים מרן ב\"י שם וכבר הזכיר ס' הרי\"ץ גיאת בסמוך ואיך כתב כאן שלא הביא שם שום חולק בדבר ואפשר לומר דאע\"פ שה\"ה דקדק מדברי הרי\"ץ גיאת ז\"ל הללו דס\"ל דחו\"ן היינו משום דמשמע לי' שטעמו של הרי\"ץ גיאת שאסר החלב והגבינה שנעשית קודם הפסח ולא נזהר לשומרה מחימוץ היינו משום דחיישי' שמא נתערב בהן פירורי חמץ ולאו אדעתיה אע\"פ שאין בהם שיעור לתת טעם בחלב וגבינה ומתבטלי' בס' מ\"מ ח\"ון בפסח באותו משהו של הפירורין וכן כתב מרן ב\"י שם בסימן תמ\"ז בעיקר דברי הרי\"ץ גיאת שטעמו דחיישינן שמא נתערב בהם פרוסת חמץ ולאו אדעתיה יע\"ש אמנם הטור ז\"ל שהביא דברי הרי\"ץ גיאת וסיים וכתב וא\"א הרא\"ש ז\"ל התי' וז\"ל בתשו' גבינה לחה בפסח מותרת אע\"פ שנעשית בכלים של כל השנה ולא נזהר בה כיון שאין משתמשים בכל השנה באותם כלים בדבר חם אינן בולעים ואפי' אם שמשו בהם בדבר חם כיון שאין עושים בהם גבינה בחמין אינו מפליט עכ\"ל משמ' דס\"ל שטעמו של הרי\"ץ גיאת דאסר הוא מטעם הכלים שמא נשתמשו בהם חמץ בדבר חם והחלב והגבינה הניתנים באותם הכלים לפעמים הם חמין או כבושים מעל\"ע ובולעים מן הכלים ומשערינן בכל הכלי משום דלא ידעינן כמה נפיק ולהכי אסורים בפסח שאם הטור ז\"ל סובר דטעמו של הרי\"ץ גיאת דאסר הוא כמ\"ש מרן ב\"י דחיישינן לפרורי לחם ומשום חו\"ן הי\"ל להטור לומר שהרא\"ש חולק עליו וסובר דלא אמרינן חו\"ן בפסח כדעת רבותינו הצרפתים שהביא הרשב\"א ז\"ל בתשו' וכמ\"ש הטור קודם אלא ודאי כדאמרן ועיין בספר מטה יאודה שם בסימן תמ\"ז ס\"ד יע\"ש. גם ה\"ה ס\"ל בדעת רבינו דקאי בשיטת הגאונים דס\"ל דח\"ון כמבואר בדבריו בדין זה שכתבנו אלא דק\"ל טובא דמנ\"ל שדעת רבינו כדעת הגאונים דילמא בכה\"ג כגון התירייאקה וכיוצא שמערבים בו חמץ בידים קאסר רבינו לאוכלו בפסח אפילו נתערב בו משהו מחמץ דחשיב משהו מחמץ זה לענין המאכל הזה אבל דבר שנתערב בו משהו חמץ מאליו מקודם זמן איסורו מי זה אמר שלדעת רבינו אסור ועדיפא מינה כת' מרן ב\"י ברס\"י תמ\"ז בשם רי\"ו ז\"ל דחמץ משש שעות ולמעלה דמתבטל בס' היינו דוקא כשלא עירבו במזיד אבל אם עירבו במזיד כגון דבר שצריך לעשותו ולתקנו עם חמץ כגון אלמור\"י אסיר אפילו אחר הפסח וצריך לבערו קודם הפסח יע\"ש וכ\"כ הרא\"ש בר\"פ כ\"ש בשם הר\"י ברצלוני והביא דבריו מרן ב\"י בסימן תמ\"ב עמ\"ש הטור שאלמור\"י שעושים קודם הפסח מפת שרוף אסור לאוכלו אחר הפסח יע\"ש ואע\"פ דלדעתם כל שמערבו במזיד אסור אפילו לקיימו ואלו רבי' כתב דמותר לקיימו היינו משום דאלמור\"י הוא ראוי למאכל לכל אדם אבל התירייאקה וכיוצא אינו ראוי למאכל כל אדם ולזה כת' רבינו דשרי לקיימו ואסור לאוכלו כיון דמערבים אותו במזיד לתקן התרייאקה ואין ספק שזה דעת הטור ומרן בש\"ע דאע\"פ שבסי' תמ\"ז ס\"ל כמ\"ד דלא אמרינן ח\"ון בפסח אפי\"ה בסי' תמ\"ב הביאו דין התרייאקה ודין האלמור\"י וכן כתב הרפ\"ח בסימן תמ\"ז ס\"ד ד\"ה ולענין הלכה יע\"ש אלא שמ\"ש עוד שה\"ה ז\"ל לא דקדק דס\"ל לרבינו דח\"ון מדין התרייאקה אלא מלשונו שכת' שם דבר שנתערב בו חמץ ואינו מאכל אדם כלל משמע דאפילו נתערב ממילא ח\"ון וכדעת הגאונים ז\"ל יע\"ש. דקדוק זה אינו עולה יפה דא\"כ למה נקט דינו רבינו בדבר שאינו מאכל אדם ולא נקט דינו אפילו שהוא מאכל אדם וצ\"ע ועיין בתשו' להר\"ב דבר משה חא\"ח סימן ל' שכת' בשם מוהר\"מ ששון דמייתור סוף לשונו של רבינו שכתב ואע\"פ שאין בו מן החמץ אלא כ\"ש הר\"ז אסור לאוכלו משם דקדק ה\"ה דס\"ל כדעת הגאונים ז\"ל יע\"ש וגם זה אין בו כדי שביעה דלשון זה שכתב רבינו ז\"ל ואע\"פ שאין בו מן החמץ אלא כ\"ש מבואר שעל דבר שאינו ראוי לאכילה קאי כגון התרייאקה וכיוצא שמערבים אותו לתיקון התרופה ההיא וא\"כ אין לדקדק משם דה\"ה במערב בדבר הראוי לאכילת כל אדם.
באופן שחילוק זה שחילק הרפ\"ח ליישב דברי מרן והטור נר' נכון בטעמו ומדוקדקי' דברי רבי' שלא כדברי ה\"ה ועיין להרב מטה יאודה סימן תמ\"ז דף יו\"ד ע\"ד ד\"ה כתב שדחה דברי הפ\"ח ז\"ל ומ\"ש הוא ז\"ל ליישב דברי מרן אין בו כדי שביעה והנכון מ\"ש הפ\"ח לענין הלכה דכל דבר שנתערב בו חמץ במזיד לתקנו והוא דבר הראוי למאכל כל אדם אפילו אין בו אלא חמץ כל שהוא אסור לאוכלו ולקיימו אבל אם מערבין אותו במזיד בדבר שאינו ראוי לאכיל' כל אדם כהתרייאקה וכיוצא אסור לאוכלו ומותר לקיימו אבל אם נתערב משהו של חמץ ממילא עם שאר דברים אפילו ראוים לאכילה כיון שלא עירבו אותו במזיד לתקן הדבר מותר לקיימו ולאוכלו נמי למ\"ד דאינו ח\"ון כיון שנתבטל בס' קודם פסח זה נר' ברור לענין הדין וההלכה. ומכאן נראה לי למה שנשאלתי על חבית של חומץ שנתנו בתוכו מעט שאור כדי לחזק החומץ וקוד' פסח ציננו כל החומץ במסננת כדי שלא ישאר בתוך החומץ פירורי שאור אם מותר לאכול מזה החומץ בפסח דנ\"ל דאף לקיימו בפסח אסור אלא צריך לבערו קודם פסח כיון שניתן זה השאור בתוך החומץ כדי לחזקו ולתקנו אע\"פ שנתמעך השאור וחזר להיות חומץ ונתבטל בחומץ כיון שנתנו אותו במזיד לתוך החומץ עדיין שם שאור עליו ואסור לקיימו ועיין רס\"י תמ\"ב בחומץ האדומי.
והנה בעיקר הראיה שהביא המרדכי והר\"ן בתשו' דלא אמרי' ח\"ון מההיא דצמר גמלי' וצמר רחלים כת' הפ\"ח בסימן תמ\"ז ס\"ד וז\"ל ואפשר לדחות הראיה שהביאו דשאני התם דאיסור שעטנז נוהג לעולם ולפיכך אף דליכא אלא צמר בצמר דהוי כוליה התירא מבטיל משא\"כ הכא דחמץ שרי מקמיה פסח לגמרי וכיון שעדיין אינו נוהג איסור חמץ לא שייך ביה ביטול וכשמגיע פסח שהוא זמן איסורו הרי אין כאן ח\"ון שמעולם לא נתבטל עכ\"ל. וראיתי להרב מופת הדור מוהרי\"א בס' ברכי יוסף שם שכתב ע\"ז וז\"ל ושמעתי מקשים על הרב ז\"ל דהא איכ' ערב פסח משש שעות ולמעלה דאסור ומתבטל בס' ונמצא דגם חמץ כשבאו שש דאיכ' איסור חמץ הרי נתבטל ודינא הוא דמתבטל בס' וכי אתי פסח אינו ח\"ון ושפיר איכא ראי' מצמר רחלים וצמר גמלים ויש מי שתי' דדחיית הפ\"ח הוא לדעת הר\"ן שהוא הביא ראיה זו והוא סבר דחמץ משש שעות ולמעלה נמי במשהו כמו שהביא דבריו הרפ\"ח בסמוך הל' ב' ובעיני אין זה מעלה ארוכה עכ\"ל ואני שמעתי קושיא זו ותירוצה בדוחק מפי הרב המופלא חיים אבואלעפיא ב\"ד זלה\"ה ואני נומיתי להרב ז\"ל דאפילו דאיסור חמץ משש שעות ולמעלה אסור מכל מקום איסור משהו ליתיה אלא בפסח וכיון דבאותה שעה ליתיה לאיסור משהו חשיב ככולי' התירא ואינו מתבטל בס' אלא לשעתו דהיינו לערב פסח דליכא איסור משהו וכשיגיע הפסח שאז הגיע זמן אי' משהו ח\"ון משא\"כ איסור כלאים דאיסור משהו נוהג לעולם הילכך כי נתבטל צמר בצמר שוב אינו חו\"נ ואף ע\"פ שלשון הפ\"ח אינו מדוקדק אנן בדידן מצי' לחלק לדחות ראיית המתירין חו\"נ והיא היא דחיית הפ\"ח אע\"פ שלשונו מגומגם ודוק.
ודע שקמח שנפל עליו מים ולא נתייבש ועדיין הוא מלוחלח ירקד כל הקמח והנשאר בנפה שהוא כמו עיסה יבערנו והשאר מותר אפילו אירע זה בפסח אע\"ג דריקוד הוא אב מלאכה ולא הותר בי\"ט כמ\"ש בה' י\"ט סי' תק\"י שאני הכא דאין בו פסולת כ\"כ בספר אשל אברהם סימן תס\"ו סק\"ב יע\"ש ולא הבנתי דבריו דהכא נמי כיון שהוא בורר בנפה כדי לברר הקמח מן העיסה האסורה משום חמץ אין לך מברר אוכל מתוך פסולת גדול מזה והנכון הוא שמ\"ש ירקדנו מיירי בחה\"מ של פסח או ע\"י גוי וברור וכשנתייבש הלחלוחית לא מהני ריקוד דמפרך ומתערב עם השאר ואסור לאוכלו בפסח אלא ירקדנו וישמרנו עד אחר הפסח ואם נתייבש בפסח אסור להשהותו כן הוא לשון הש\"ע בסימן תס\"ו ס\"ד והוא לשון המרדכי בפרק כ\"ש וז\"ל מעשה בא לפני ר\"י מויינא על שק של קמח שנפל לטיט בפסח וציוה להריק השק ואמר שיש לנהל השק כדי שישאר הלחלוח למעלה וזה יזרוק והשאר מותר ודוקא כל זמן שהוא מלוחלח אבל אם עמד השק עד שנתייבש הלחלוחי' לא מהני ניהול דמפרך ונכנס עם השאר ולא ישא' למעלה כלום וחמץ בפסח במשהו וצריך ליקח קמח אחר לצורך פסח וזה ינהלנו אם ימצא בתוכו כמו עיסה זה יזרוק והשאר ישמרנו עד אחר הפסח ודוקא אם נתייבש קודם הפסח אז יכול לשומרו אחר הפסח דחמץ שלא בזמנו בנ\"ט וכאן אינו נ\"ט בכל כיון שמנהל אותו אבל פסח דאיסורו במשהו יזרוק הכל עכ\"ל ובדבריו הללו של מהר\"י מויינא הרבו להקשות הרב מוהרי\"ט משם הרב רבו בא\"ח סימן א' והביא דבריהם מרן החבי\"ב בשכנה\"ג בא\"ח סימן תס\"ו ס\"ד והרב פ\"ח ס\"ק ד' והר\"ב ב\"ד בא\"ח סימן רל\"א והשו\"ג בסימן הנז' ובמה שיישב הרב מוהרימ\"ט דברי מוהרי\"מ תמה עליו הפ\"ח ודחה תירוצו ובס' שו\"ג יישב דבריו גם הרב ב\"ד שם סייע למוהרימ\"ט מדברי מוהרי\"ל שהביא מרן בב\"י בסימן תנ\"ג עמ\"ש הסמ\"ק בדגן שצמח מלחלוחית הארץ כו'.
וראיתי להרב בית דוד שם שהביא דברי מרן החבי\"ב שתירץ כדברי מוהר\"י מויינא וז\"ל ול\"נ טעם אחר לאסור דלפעמים מן המצות שעושין תבשיל וחוזרין ומחממין אותם וכבר כתבו הגהות והביא דבריהם רבינו המחבר בסימן תמ\"ז ס\"ד דאפילו למ\"ד אינו ח\"ונ אם חזרו וחממו המצה או התרנגולת בפסח בעוד שהחטה שם אסור' דחוזרת ונותנת טעם בתוך הפסח עכ\"ד ותמה עליו הר' בית דוד וז\"ל ואני לפי עניותי דבריו תמוהים שאם עושים תבשיל מן המצות מה בכך הרי כבר נתבטל וחלף הלך לו שם איסור מכאן והראיה שמביא מחממו התרנגולת לא דמייא כלל דהתם בא לתרנגולת טעם החמץ מגרגיר החטה שלא נתבטלה כי החטה עצמה אינה בטלה לעולם אלא הטעם שיצא ממנה קודם הפסח הוא שנתבטל אבל הטעם שנשאר עדיין בחטה עם החטה עצמה לא נתבטלה ככוחו אז כוחו עתה והו\"ל טעם חמץ מחדש שנכנס בפס' אבל הכא שגרגירי חמץ הותרו הם עצמם לאוכלם מחמת שלדקותם וקטנו' נחשבים כלח בלח וראיה שמותרים המצות לאוכלה כמו שהן אם אין מחממים ועושים מהם תבשיל לדבריו של הר' עצמו שתלה הטעם לפי שעושים מהם תבשיל דמשמע שאם אין עושין מהם תבשיל אזיל ומודה דמותר לאוכלם חיים וא\"כ כשמחממין ועושים מהם תבשיל מה יתרון איסור נולד שם הא למה זה דומה לחזרו וחממו התרנגולת בלא החטה דודאי מותרת אף שטעם החטה אשר נכנס בה מקודם פסח הוא שם בתוכה ובשלמא אם בדין התרנגולת היה מותר לאוכלה עם החטה חיה וכשחממוה היה אסורה היה ראיה גמורה משם לכאן אבל כיון שבלא חימום כו' ובשלמא כו' ע\"ס הלשון אחר שנתבטלו באפיה עכ\"ל הרב ב\"ד.
והנה מה שדחה הרב הנז' שאם עושין תבשיל מן המצות מה בכך הרי כבר נתבטל וחלף הלך שם איסור מכאן כו' לע\"ד אין זו קושיא דמרן החבי\"ב סובר בדעת מוהרי\"ם דכשם שהחטה נ\"ט בכל פעם ופעם שמחממים אותה כן משהו של חמץ מעור' עם העיסה של מצה אע\"פ שנאפה קודם פסח ונתבטל הטעם של חמץ בס' של עיסה של מצה כשחוזר ומחמם אותה תוך הפסח חוזר ונ\"ט משהו לעיסה של מצה. ומ\"ש עוד הרב הנז' שלשון הסמ\"ק מנגד דבריו בהדייא כו' י\"ל דגברא אגברא קרמית דאפשר דמוהרי\"מ אינו סובר כסברת סמ\"ק בזה לפי דברי מרן החבי\"ב אלא כדאמרן דאף שנאפה קודם פסח ונתבטל בששים כשמחמם אותה חוזרת ונ\"ט בתוך הפסח. ומ\"ש הר' הנז' הא למה זה דומה לחזרו וחממו התרנגולת בלא החטה כו' אין דמיונו עולה יפה כיון שהסירו החטה מן התרנגולת לא נשאר בתרנגולת חמץ כלל אלא טעם ואותו טעם כבר נתבטל והטעם שנשאר בה אינו חוזר ונ\"ט כשמחמין אותה אבל הכא שממשו של איסור עומד שם כשמחמם אותה חוזר ונ\"ט.
והיותר תימה על השו\"ג ז\"ל שהביא דברי רבו הללו והגדיל התימה באומר והדין עמו ולא ידעתי מאי אסיק אדעתיה דרב שכנה\"ג להביא ראיה מדין התרנגולת כו' מאחר שהוא ז\"ל לעי' מיניה כתב על מה שהק' הרפ\"ח על תירוץ הרב מוהרימ\"ט דיש חילוק בין קמח הבלול לבלילה דמשקים דגבי קמח בלול ממשו של איסור עומד שם ולא אמרינן דאינו ח\"ונ אלא בטעמו ולא בממשו וכתב ע\"ז הר' פר\"ח ז\"ל דאינו מחוור דבין אי חשבי' לח או יבש ונתבטל קודם פסח למה יהא אסור לאוכלו ומה טעם יש לחלק בין טעמו לממשו לדין ח\"ונ וכתב ע\"ז השו\"ג דשכח מ\"ש הפר\"ח עצמו ע\"ד הגהה שבסעיף ד' ודכוותיה ה\"נ כיון שנפלו מים על הקמח ונתייבש ונפרך הפירורין הדק היטב כידוע שעוברין דרך נקבי הנפה ואינן נמוחים ע\"י לישה ואפיה לכשיתערבו יפה יפה כמו פרורי פת שאינן נמוחים בתוך היין דאפי' יעמדו ימים רבים חיישינן דממשו של איסור עומד ומשמש שם ה\"ה ה\"נ ולכך כתב הרב מוהרי\"ט דקמח הבלול ממשו של איסור עומד שם כלומר כנ\"ד שגוף החמץ עובר בנקבי הנפה ובכל מקום שהולך ממשו של איסור עומד ומשמש וכה\"ג חמירא מדין לח בלח ומדין יבש ביבש דלח בלח האיסור נמחה בהיתר ומתערב יפה וכיון שההיתר רבה על האיסור מתבטל יפה כאילו האיסור אינו בעולם לא כן בנ\"ד דכיון דנתייבש החמץ עומד במרדו ואינו מתערב יפה ואם לא תאמינו צא ולמד מפת של נחתומים כו' עד וא\"כ נ\"ד חמירא מדין לח בלח ומדין יבש ביבש כנלע\"ד עכ\"ל. כפי דבריו הללו מה מקום לתמוה על מרן החבי\"ב בתירוצו שכתב טעם אחר לאסור דלפעמים כו' ותלה הטעם כיון דחוזרים ומחממין המצו' חוזר ונ\"ט משהו בפסח בשאר המצות הכשרות וכוונתו לומר דמלבד הטעם שכתב רבו איכא נמי טעמא דחימום כיון דמשהו חמץ עומד בפני עצמו ועל ידי חימום נ\"ט בשאר העיסו' וכשאינו מחממו בפסח אותו משהו דחמץ שיש שם נתבטל בס' ולא שנתבטל לגמרי כאלו אינו שם אלא כיון שיש ס' מן הכשר אותו משהו של חמץ הותר ע\"י ס' של כשר ולהכי מותר לאוכלו בפסח בלא חימום כיון שנתרבה הכשר על מיעוט דחמץ כל זמן דליכא איסור משהו אבל כשחממו בפס' דאיכא איסור משהו אין מקום להתירו מטעם שההיתר רבה על האיסור.
ולענין הלכה כתב בשכנה\"ג שם וז\"ל והאמת שדעת המרדכי לאסור אפילו למ\"ד אינו ח\"ונ או מטעם רבו או מטעם שכתבתי שהרי רבינו המחבר בספר הקצר לעיל בסימן תמ\"ז ס\"ד פסק כמאן דאמר אינו ח\"ונ ואע\"פ כן קבע הכא דברי המרדכי להלכה כסתם משנה בלי שום חולק וכן אני מורה הכא לאסור כל השק כשנמצאת מעט עיסה יבשה אפילו בכ\"ש בכ\"מ שנמצא בין למעלה בין למטה בין באמצע לאוכלו בפסח אלא ינהלנו וישמרנו אחר הפסח וכן היה מנהגו של הרב מר קשישא כמוהר\"ר יוסף אישקאפה ז\"ל להורות כן כדברי המרדכי ז\"ל וכן הסכים השו\"ג משם הרב מוהר\"י דוד ז\"ל וכן הסכים הוא ז\"ל ג\"כ וכל זה הוא ביבש אבל בלח מותר אחר הריקוד ואפילו תוך הפסח וכמ\"ש הרב מגן דוד ז\"ל וסיים וכתב דהרב מוהר\"י דוד והר\"ב דבר משה נחלקו על מרן החבי\"ב שאסר קמח כזה בין למ\"ד ח\"ונ ובין למ\"ד אינו ח\"ונ והם ז\"ל חילקו דלא נאסר קמח כזה אלא למ\"ד חו\"ן אבל למאן דס\"ל דלא אמרינן ח\"ונ מותר ללוש אותו לפסח כיון שנתבטל קודם פסח ושכן נהגו בשאלוניקי ופה אזמיר יע\"א שמבררין כל החטים וכ\"ש למי שאינן אוכלים אלא שמורה משעת קצירה דודאי לדידהו אם נמצאת קמח כזה אסור ללוש אותה אפילו קודם פסח כמ\"ש מרן החבי\"ב. ואם נמצא עיסה יבישה בצפורן של יד בשעת לישת המצות יש לתלות שנפל מידי העוזרים בלישת המצות שידיהם מליאה מעיסה שלשו כבר כן כתב השו\"ג בסי' הנז'." + ] + ], + [ + [], + [ + "שורש העובר אדרבנן אי מהני מעשהו חמשת \n מיני דגן כו' אם לשה במי פירות בלבד אין באי' לידי חימוץ ומי פירות הם יין וחלב כו'. הנה במי בצים כתב מרן בש\"ע ה' פסח סימן תס\"ב דמי בצים בכלל מי פירות הן וכתב הפר\"ח וז\"ל רש\"י היה מסתפק בדבר אם מחמיצין כמים והמרדכי הביאו בשם כמה רבנים שאוסרים אבל בב\"י כתב שפשט המנהג להתיר עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הביא סיעתא לס' המתירין ממה שמצינו גבי טומאת אוכלים דמי בצים אינן מכשירין וכדאמרינן בפ\"ק דסנהדרין ד\"ה ע\"ב ואם מי בצים מחמיצים ע\"כ דהוי מתולדת המים והם מכשירין אלא ודאי דהוו בכלל מי פירות והפ\"ח גופיה שם בסק\"ז הביא סיעתא לסברת האומרים דמלח הוו בכלל מי פירות ואינו מחמיץ ממה שמצינו לענין טומאת אוכלין כל דאינו מכשיר ש\"מ דלאו מתולדת המים הוא ועיין במה שהק' עליו מרן מלכא בס' מ\"ק ובמה שהשיב על דבריו בס' אור יקרות בחידושיו על רבינו הרמב\"ם ז\"ל דמ\"ב ע\"ב ד\"ה ודע כו' יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "אין \n לשין כו' ולא במים שנשאבו בו ביום כו' ואם עבר ולש מכל אלו הרי הפת אסורה. ע\"כ. הנה בכל מילתא דאמור רבנן לא תעביד אי עבר ועשה במזיד אם יש לנו לקונסו דלא ליהני מאותו דבר עיין בפרק כירה דל\"ח גבי שכח קדירה ע\"ג כירה בשבת דקודם גזירה אמרו בשוגג יאכל במזיד לא יאכל ולאחר הגזירה שרבו המזידים והיו אומרים שוגגין היינו גזרו אף על השוגג שלא יאכל ותו מיבעיא לן התם עבר ושהא מאי ולא איפשיטא ולדעת הרי\"ף ורבינו בפ\"ג מה' שבת ה\"ט בעיא זו היא בעבר בשוגג לאחר הגזירה ובנתבשל כל צרכו ובמצטמק ויפה לו דדילמא לא גזרו על השוכח לאחר הגזירה בתבשיל שנתבשל כל צורכו אף על פי שמצטמק ויפה לו ולא אפשיטא ולקולא. מיהו במזיד מפשט פשיטא ליה דאסיר כתבשיל שלא נתבשל כל צורכו ואע\"ג דכל האיסורים דשיהוי הקדירה ע\"ג כירה אינו אלא איסורא דרבנן גזירה שמא יחתו בגחלים ועיין להרא\"ש והטור בסימן רנ\"ג שפירש בעיא זו בין בעבר בשוגג בין בעבר במזיד.
ולענין אי איכא איסור' לאחריני דאפשר דלא גזרו אלא על העובר דוקא יע\"ש וכיון דלא אפשי' פסקו לחומרא דאף לאחריני אסור יע\"ש וק\"ל לשיטת' מ\"ש מההיא דפ\"ב דמ\"ק די\"ג דאמרינן דבין באיסור תורה בין באיסור דרבנן לדידיה קנסו לבריה לא קנסו והכי איתא בגיטין דמ\"ד ובכורות דמ\"ד ועיין עוד בפ\"ב דביצה דטו\"ב ע\"א גבי מאי דאיבעיא לן התם מי שלא הניח ע\"ת הוא נאסר וקמחו נאסר כו' ובגי' התוס' שם דפשיט הש\"ס דלדידיה קנסו ולא לממוניה יע\"ש ושמא י\"ל דכיון דהכא קנסו בדרבנן אף על השוגג מה שלא גזרו בשאר איסורים אף ממונו אסור. ותו ק\"ל לפי מה שפי' הרא\"ש דהבעיא היא לענין אי איכא איסורא לאחריני ומיירי בין בעבר ושיהא בשוגג כמו במזיד א\"כ מה זה שכתב הוא ז\"ל בפרק כ\"ש גבי מאי דאיבעיא לן התם עברה ולשה מאי וז\"ל כתב אבי העזרי דוקא בעברה ולשה במזיד דומייא דעבר ואפה דפ\"ב דביצה ועבר ושיהא דפרק כירה אבל בשוגג לא ולפי פי' זה שפי' הוא ז\"ל גבי עבר ושיהא אין ראיה מהכא דעברה ולשה הוא במזיד דאדרבא מכאן ראיה דלאו דוקא במזיד דה\"ה בשוגג ואם נאמר דאבי העזרי אינו סובר כפי' הרא\"ש אלא כמ\"ש רש\"י דעבר במזיד קאמר ומש\"ה הביא ראיה מההיא דעבר ושיהא לא ידעתי אמאי לא דחה הרא\"ש ראייתו לפי שיטתו ז\"ל וגם לשיטת הרי\"ף ורבינו והראב\"ד בפ\"ג מהלכות שבת ה\"ט ולפי שיטת הרמב\"ן ז\"ל שביא' ה\"ה ז\"ל האי בעיא דעבר ושיהא לאו במזיד איירי אלא בשוגג ובשוכח וגם התוס' ז\"ל בסוגייא זו הכי מפרשי לה ופרש\"י ז\"ל לית מאן דחש ליה ועיין למרן ב\"י רס\"י רנ\"ג ודוק.
ואיך שיהיה נמצינו למדין דבאיסור שהייה דרב' אם עבר במזיד אף קודם הגזירה אסור ליהנות מאותו תבשיל בשבת וכ\"ש שלאחר הגזירה אף בשוגג וראיתי בס' קמ\"ר די\"ד ע\"ג שהק' בשם הרב מר אביו הרב מח\"א ז\"ל מ\"ש דגבי עבר ואפה ביום טוב דמבעיא ליה להש\"ס בפ\"ב די\"ט אי אסור או לאו ולא אפשיטא ופסק רבינו בפ\"ו מה' י\"ט ה\"י והטור בסימן תקכ\"ז לקולא דשרי ובנו ז\"ל תירץ דההיא דפרק כירה מיירי כשיש לו מה יאכל כדדחי הש\"ס בפ\"ב דיום טוב לההיא דמעשר בשבת וההיא דמשני בש\"ס גבי מבשל בשבת איסורא דשבת שאני ולא דחי דמיירי בשאין לו מה יאכל כדדחי למעשר ולמטביל עדיפא מינה קמקשי עכ\"ל. וליתא דאכתי מה יענה למ\"ש רבינו שם בפ\"ג די\"ט והטור בסי' רנ\"ד גבי ההיא דאי' נותני' פת לתנור סמוך לחשיכה שאם נתן במזיד אסור לאכול מהן עד מוצאי שבת בכדי שיעשו ואם בשוגג מותר לרדות מזון ג' סעודות הרי שלא התירו בעבר במזיד האיסור דרבנן אפילו אין לו מה יאכל אלא דוקא בשוגג.
ולכן נראה לענ\"ד דהש\"ס לא קמבעיא ליה גבי י\"ט בעבר ואפה אלא משום דע\"כ לא קנסו גבי שבת אלא משום דאי שרית ליה קרוב הדבר שיזיד פעם אחר אבל מאופה מי\"ט לשבת כיון דבידו לערב מעי\"ט או לסמוך על ערובו של חכם ודאי דאין לחוש שמא לא יניח עירוב וגם יעבור ויבשל מי\"ט לשבת א\"נ דגבי י\"ט כיון דעיקר איסור בישול מי\"ט לשבת אינו אלא שמא יבא לבשל לחול וכשמבשל לחול לדידן דקי\"ל הואיל שרי מדאורייתא וליכא אפי' איסורא בעלמא וכמ\"ש בה' י\"ט שורש הואיל יע\"ש ולא חששו אלא שמא יבא לבשל לחול בזמן דליכא הואיל כגון סמוך לבה\"ש וכל כי האי חששא רחוקה היא.
ומ\"ש רבינו בפ\"ו מה' י\"ט דהטעם שהתירו במזיד בעבר ואפה משום שהמזיד לא שכיח היינו דוקא לגבי מערים מקרי מזיד ולא שכיח אבל ודאי דכיון שהזיד פעם אחת אין לן למקנסיה כדי שלא יזיד פעם אחרת שהרי מצינו בכמה איסורי' דרבנן דקנסו על המזיד וגבי מבטל איסורי' דרבנן כתב רבינו בפט\"ו מה' מ\"א הל' כ\"ה שאם עבר וביטל אסור וכ' הפ\"ח בי\"ד סי' צ\"ט דקי\"ח שדעתו ז\"ל הוא דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא ועיין בש\"ע שם שסתם וכתב בביטול איסורין דרבנן אם ביטל בידים לכתחילה אסור ליהנות ממנו ועיין במ\"ש מרן ב\"י בא\"ח סימן ת\"ס בדין אין עושין סריקין המצויירין בפסח שכתב רי\"ו שאם עשה במזיד אסורים ועיין עוד בסימן תנ\"ו בעבר ולש יותר משיעור חלה שכתב ג\"כ בשם רי\"ו דבמזיד אסור וכ\"כ הרא\"ש בפסחים דף מ\"ח בשם חכמי צרפת והרא\"ש דחה דבריהם יע\"ש ואולי רבני צרפת לאו בעבר ולש במזיד מיירו אלא אף בשוגג ולהכי דחה הרא\"ש דבריהם ועיין בסימן תנ\"ט גבי לש במים שלא לנו שכתב מרן בשם רי\"ו דאם עשה כן במזיד דאסור יע\"ש.
ונראה לע\"ד דכל אלו דאסר במזיד אינו אסור אלא לדידיה אבל לאחריני שרי דומיא דשאר איסורים דרבנן כביטול איסורים וכמבשל בשבת וכמכוין מלאכתו במועד מיהו מדברי רבינו בדין זה ומדברי הרי\"ף גבי ההיא דעבר ולש במים שלא לנו ואידך משמע דאף לאחריני נמי אסור שכתבו הפת אסורה וכן משמע מדברי הר\"ן בפי' ההלכות. מיהו לפי מ\"ש רש\"י והרא\"ש בשם אבי העזרי דמשום קנסא הוא משמע ודאי דלאחריני שרי וכעת לא מצאתי גילוי בפוסקים ועיין עוד במ\"ש מרן ב\"י בה' שבת סימן ש\"ז ע\"ש רי\"ו ז\"ל דישראל שאמר לגוי לעשות לו מלאכה בשבת ועבר משום שבות אסורה לו אותה מלאכה לעולם משום קנסא ולדעת רבינו אסורה עד מוצאי שבת בכדי יעשו יע\"ש ועיין עוד בס\"ס שכ\"ה ועיין בפ\"ק ע\"ז ד\"ו גבי עבר ונשא ונתן מאי יע\"ש ושם בדי\"ו גבי הגיע לכיפה ועיין בפרק הניזקין דנ\"ג דאמרינן דקנסא מקנסא לא ילפינן ועיין להש\"ך בח\"מ סימן שפ\"ה ועיין בספר משפטי שמואל סימן ק\"ך דקנ\"ב ע\"א שכתב ג\"כ דאיכא איסורי טובא דרבנן דמחמי' שלא להתירו אף בדיעבד ועיין בתשו' הרשב\"א סימן אלף קפ\"ה שכתב בתוך התשו' וז\"ל ואף ע\"פ שאמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה אין זה הכלל לכל מה שאמרו חכמים שלא יעשה כן שאם עשה אינו עשוי אלא אין לך בכלל דברים אלו אלא מה שהתירו בהם בפי' כו' יע\"ש ועיין בספר חזון נחום דקנ\"א ע\"א בענין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' שכ' דבאיסורי' דרבנן נמי לא מהני אם לא היכא שאמרו בפי' דמהני יע\"ש.
וה\"ה בפ\"ד מה' י\"ט בדין אין מוציאין אש מן העצים ומן האבנים כת' דאם עבר והוציא דמותר להשתמש בו וראיתי להט\"ז ברס\"י תק\"ב שכת' שלא ירד לסוף דעתו בזה דהא עכ\"פ מכשירי אוכל נפש הוא ולא דחי י\"ט כדאיתא בסימן תק\"ט א\"כ הוי דינו כמעשר פירותיו בשבת במזיד או כמבשל בשבת דאסור ליהנות ממנו אפילו דיעבד משום דעבר אדאורייתא ובעבר ואפה דוקא התירו משום דעירובי תבשילין דרבנן ומתוך כך דחה דברי ה\"ה וכ' דלא מבעיא דלכתחי' אסור לבשל באותו אש אלא אפילו אם עבר ובישל דהתבשיל אסור כל שהישראל הוציא אש דאיסור ודינו כמבשל בשבת עכ\"ל ודבריו תמוהים אצלי דאם איתא דאיכא בהוצאת אש מן העצים איסורא דאורייתא משום דהוי מכשירי אוכל נפש א\"כ איך תלי רבינו טעמא משום דאפשר לעשותו מבערב דאפי' אי אפשר נמי אסור דהא לרבנן דר\"י דקי\"ל כוותייהו כמ\"ש ה\"ה בפ\"ד מהלכות י\"ט ה\"ט לא הותר כלל מכשירי א\"נ דדרשינן הוא ולא מכשיריו ור\"י הוא דמחלק במכשירי בין אפשר מערב י\"ט לאי אפשר וכיון שכן איך תלה רבינו טעמא דאיסור הוצאת אש מן העצים משום דאפשר מבערב אלא ודאי דהכא ליכא אלא איסורא דרבנן ועוד דבהוצאת אש גופה ליכא מלאכה גמורה דאי משום מלאכת הבערה הרי מלאכה זו הותר' בי\"ט או מהטעם שכתב ה\"ה בפ\"א מהלכות י\"ט די\"ד או מהטעם שכתב הר\"ן בפרק המביא דהבערה חשיבא מלאכת אוכל נפש ממש עיין במ\"ש שם עלה דאמר רבא והוא דצייריה מאתמול יע\"ש וכיון דליכ' מלאכה גמורה ליכא למתסר במכשירין מדאורייתא וכמ\"ש מרן כ\"מ בפ\"ד מהל' י\"ט ה\"י יעש\"ב ועכ\"ל דליכא באיסור הוצאת אש מן האבנים בי\"ט אלא מדרבנן וכמ\"ש הפ\"ח ברס\"י תק\"ב דהוצאת האש דמי לאולודי ריחא ואי לא היה אפשר לעשותו מבערב הוה שרו רבנן וכיון דאפשר אסרו אותה והשתא שפיר כתב ה\"ה ז\"ל דמותר להשתמש בו דומייא דמעשר ומטביל. ומיהו נראה דהיינו דוקא בשאינו מוצא אש ממקום אחר אבל אי איכא במקום אחר ויכול להבעיר ממנו אסור דומייא דמעשר ומטביל דמבואר בסוגיין הכי דכי אית ליה פירי ומאני אחריני אסור לאכול מאותן פירות שעשר ומאותן כלים שטבל ואף כי יהבינן ליה כל דיליה להרב ט\"ז דאיכא איסורא דאורייתא לא ידעתי מי הגיד לו להרב ז\"ל דכשהתיר ה\"ה להשתמש באש זה שהוציא מן העצים ומן האבנים אף להמוציא האש במזיד התיר דהא שפיר איכא למימר דבמזיד ודאי אסיר משום קנסא דעבר אדאורייתא דומייא דמבשל בשבת מיהו בעבר והוציא בשוגג קאמר דשרי להבעיר מאש זה ולאפוקי מסברת הראב\"ד ז\"ל דס\"ל דטעמא דאיסור הוצאת אש מן העצים ומן האבנים משום נולד הוא דומיא דביצה שנולדה בי\"ט דלדידיה אפי' עבר בשוגג והוציא אסור להשתמש כנולד כביצה שנולדה בי\"ט לזה קאמר ה\"ה דלדעת רבי' דאין כאן משום נולד שרי להשתמש בעבר והוציא אש מן האבנים משא\"כ לדעת הראב\"ד ז\"ל ואיכא למימר דלשון עבר קשיא ליה להרב ט\"ז דמשמע במזיד ועיין במ\"ש התוס' בפרק כירה דל\"ח ע\"א ד\"ה עבר ושיהא. ומ\"מ האמת יורה דרכו דאף אם עבר במזיד והוציא שרי לכ\"ע דאין כאן אלא איסורא דרבנן וכדאמרן וכיון דבעבר ואפה קי\"ל דמותר לאכול משום כבוד שבת לא החמירו כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל ה\"נ מותר לו ליהנות מאותו אש שהוציא מן האבנים אם אינו מוצא אש מזומן כנלע\"ד ועיין להר\"ב שער אפרים בתשו' סימן קי\"ג דלרבא דאמר כ\"מ דאמר רחמנא לא תעביד א\"ע לא מהני לא שנא בין איסור דאורייתא לדרבנן דבכולהו לא מהני וכ\"כ הר\"ב בני חיי בי\"ד סימן של\"ד ד\"ע ע\"ג ועיין טור ח\"מ סימן ס\"א ס\"ט יע\"ש. וכתב בספר חזון נחום דקנ\"א ע\"א ד\"ה עוד דהיכ' דפירשו דבריהם ואמרו דמהני הם אמרו והם אמרו והוא כמו מקרא מפורש דמודו כ\"ע עכ\"ל ובהכי ניחא אותה שאמרו בפרק יש נוחלין דקל\"ז האומר נכסי לך כו' ומודים שאין לב' אלא מה ששייר ראשון ועיין להר\"ב מש\"ל בהל' זכיה ומתנה ועיין בפסחים דס\"ט בתוס' ד\"ה דמאחר.
ודע שהר\"ב פר\"ח בהלכות פסח סימן תנ\"ו ס\"ב וסימן תנ\"ט ס\"ה כתב וז\"ל דמי שעבר ולש במים פושרים אסור לאוכלו בפסח והכריח הדבר מאותה שאמרו בפרק כ\"ש ושוין שאין לשין את העיסה בפושרין יע\"ש. ולא זכר ש\"ר מ\"ש הוא עצמו בסי' תנ\"ה ס\"ג דיש מתירין אפי' לש בחמין וכ\"ש בפושרין ואין לחלק דבסי' תנ\"ה מיירי לענין שוגג ובסי' תנ\"ו ותנ\"ט מיירי לענין מזיד דלפי הטעם שכתב בסי' תנ\"ו ותנ\"ט אין לחלק בין שוגג למזיד כיון שהטעם הוי משום חשש חימוץ ודוק.
ודע שרש\"י ז\"ל פירש ההיא דמיבעייא ליה לרב אשי בס\"פ כ\"ש עברה ולשה מאי ואסיקנא דאסיר דטעמא הוא משום קנסא דהכא קרובה למזיד הוא וכתב הרא\"ש ז\"ל דמבואר מדבריו דאף בשוגג נמי אסר רב אשי אבל הר\"ן ז\"ל כתב פירש\"י דהכא קנסוה רבנן ולפי דבריו משמע דאם לשה בשוגג לא מתסר כדאמרינן גבי עבר ואפה מי\"ט לשבת ולא מתסר אלא במזיד כו' יע\"ש ולכאורה דבריו תמוהים שהרי מבואר נראה מדברי רש\"י דאף בשוגג נמי אסור וכמ\"ש הרא\"ש ואיך דקדק מדבריו להפך ונראה דהר\"ן ז\"ל ידע שפיר דרש\"י ז\"ל אף בשוגג אסר מיהו איהו בדידיה חלוק על רש\"י בזה ומשמע ליה דלפי טעמו שפירש דטעמ' דאסר רב אשי אינו אלא משום קנסא משמע דדוקא במזיד קאסר ולא בשוגג והכי משמע לישנא דעברה ולשה דומייא דההיא דעבר ואפה בי\"ט ומה שלא הביא הר\"ן ז\"ל ההיא דעבר ושיהא דאבי העזרי היינו דאיהו ז\"ל גריס התם עבר ושכח וכגי' הרי\"ף ורבי' בפ\"ג מה' שבת יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני הגעלה כלי \n מתכות וכלי אבנים שנשתמש בהן חמץ ברותחים כו' נותן אותן לתוך כלי גדול של מים כו'. הנה הטור ומרן ב\"י כתבו בש\"ע ריש סי' תנ\"ב יש ליזהר להגעיל קודם שעה חמישית כדי שלא יצטרך לדקדק אם הכלים בני יומן או לאו כו' והן דברי התוס' והרא\"ש בסוף מסכת ע\"ז והר\"ן בפ' כ\"ה ובפ' כ\"ש וטעמא משום דהוי נ\"ט בר נ\"ט להיתיר' החמץ נ\"ט בכלי והכלי במים וחוזר ונבלע בכלי וכולהו התר כיון שהוא קודם שעה חמישית. ותמה הפר\"ח ז\"ל דלפי שיטת הרא\"ש והטור ומרן שהצריכו ליבון בשפודים של ברזל אף דגבי קדשים בהגעלה בעלמא סגי להו והיינו טעמא דס\"ל דחמץ משום דשמו עליו איסורא בלע מיקרי איך התירו כאן להגעיל קודם שעה ה' כלים ב\"י מטעם נותן טעם בר נ\"ט להתירא והלא לפי שיטתם חמץ איסורא הוא ולא היתרא יע\"ש.
והנה מתוך דברי הפר\"ח ז\"ל הללו נר' שהוא סובר דבשר בחלב לא מיקרי שמו עליו דומיא דחמץ דאי הוה ס\"ל הכי לא הוה ק\"ל ולא מידי דהא אשכחן בדגים שעלו בקערה דמותר לאכלן בכותח כמבואר בי\"ד סימן צ\"ה מטעמ' דנ\"ט בר נ\"ט שרי לגבי בב\"ח וא\"כ ה\"ה חמץ דשמו עליו ואדרבא מכל שכן אתייא דהא חמץ השתא מיהא התר גמור הוא ולא אתי לכלל איסור עד הפסח לא כן בב\"ח דמהשתא הוא מוזהר שלא לאוכלו עם חלב דנמצא דבשר זה הוא נבילה לגבי חלב וכיון דאף בב\"ח נ\"ט בר נ\"ט שרי מכל שכן גבי חמץ משא\"כ לענין הכשר הגעלה במקו' ליבון דלא אשכחן דאתמר אלא גבי נותר משום דהיתר' בלע דיש לחלק שפיר ולומר דלא אתמר אלא גבי נותר דאין שמו עליו כלל משא\"כ גבי בב\"ח וחמץ לא מהני הגעלה כיון דשמו עליו אלא ודאי הרב ז\"ל סבור דבב\"ח אין שמו עליו מקרי דומיא דנותר וכ\"נ מדברי הר\"ן שהביא הפ\"ח שם.
ומן התימה עליו שהוא ז\"ל בסימן תנ\"א סי\"א בדין מחבת שמטגנין בה בשר הסכי' לדברי הש\"ך שכתב בי\"ד סימן קכ\"א ע\"ש הרב מ\"ע דה\"ט דמחבת של גוים לא מהני הגעלה משום דרוב תשמישן ע\"י האור בלי שום אמצעי וכתב דה\"ה נמי מחבת של בשר או של חלב לא סגי ליה בהגעלה כי אם ליבון ע\"ש וכ\"כ בפירייו בי\"ד סימן קכ\"א ועכ\"ל שהוא ז\"ל סובר דבב\"ח משום דשמו עליו איסורא בלע מיקרי ומשו\"ה הסכים דאף במחבת של בשר או חלב בעי ליבון דלא דמי לנותר דאסיקנ' בפ\"ב דע\"ז דאף בשפודין מהני הגעלה וכ\"נ בהדייא מדבריו בי\"ד סימן צ\"ג שדחה דברי הרשב\"א דבב\"ח שמו עליו מיקרי ע\"ש וזה היפך מה שנראה לדבריו כאן בסי' תנ\"ב וצ\"ע. ודע שהרב ש\"ך ז\"ל בס' נקודות הכסף בי\"ד סימן צ\"ג הסכים לדברי הרשב\"א שכת' שאם בישל ירקות בקדירה של בשר שמותר לבשל בה חלב שכבר נתמעט כח בלע הבשר ונקלש עד שאינו ראוי לחול עליו שם בב\"ח ולמד כן בס' ת\"ה ממ\"ש בפ\"ב דע\"ז גבי נותר כל יום נעשה גיעול לחבירו ומשום דהתירא בלע יע\"ש וע\"כ דשיטת הרשב\"א ז\"ל הוא לומר דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו דומייא דחמץ דאי ס\"ל דמיקרי שמו עליו כחמץ אין מקום לראיית הרב ז\"ל מההיא דנותר דשאני התם דהיתרא בלע כדקאמ' תלמודא משא\"כ בב\"ח דכיון דשמו עליו איסורא בלע מיקרי אלא ודאי דסבור הרב ז\"ל דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו ותו דמבואר מדבריו דמייתי מרן ז\"ל דאף בדבר שעיקר תשמישו ע\"י האור דסגי בבישול ירקות וא\"כ קשה דמ\"ש ממחבת הבלועה מחמץ שהצריכו ליבון וכמ\"ש מרן בא\"ח אלא ודאי כדאמרן דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו וא\"כ ק' טובא על הש\"ך ז\"ל דאחר שהסכים כאן לדברי הרשב\"א ז\"ל איך בסי' קנ\"א בדין המחבת הסכים בפשיטות דאף במחבת של בשר או חלב בעי ליבון וזה היפך דברי הרשב\"א והסכמתו בסי' צ\"ג דבב\"ח דמייא לנותר דמשום דהיתרא בלע סגי ליה בגיעול במקום ליבון והוא תימא וצ\"ע." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצות אכילת מצה מ\"ע \n מן התורה לאכול מצה בליל ט\"ו כו'. עיין להר\"ב מש\"ל שהביא מה שדרשו בת\"כ פרשת אמור ובט\"ו יום לחודש הזה חג המצות יום זה טעון מצה ואין חג הסוכות טעון מצה והלא דין הוא כו' תו גרסינן התם החדש הזה חג הסוכות זה טעון סוכה ואין חג המצות טעון סוכה והלא דין הוא כו' וכתב הרב ז\"ל ותמיה לי מילתא דלמאי אצטריך קרא למכתב זה גבי מצה למעוטי חג הסוכות ממצה וגבי סוכה למעוטי חג המצות מסוכה לא ליכתוב אלא או זה גבי חג המצות או זה גבי חג הסוכות ואנו ממעטינן סוכה ממצה ומצה מסוכה כו' ונראה לומר דאי לא כתי' קרא הזה גבי חג המצות לא הוה ממעטי' כו' ע\"ס הלשון וכדבריו ז\"ל כת' הרב מעשה חייא בפ\"ק דקידושי' וכנר' דאשתמיט מינייהו מ\"ש התוס' בפ\"ק דחולין דכ\"ג ע\"ב ד\"ה ותהא פרה כו' דכל דאיכ' תרי ק\"ו דסתרי אהדדי יש איזה סברא לעשות הק\"ו הא' וכיון שהוצרך הכתוב למעטו כדי שלא נעשה הק\"ו האחר איצטריך מיעוט אחר ועיין להרב יבין שמועה ד\"ב כלל פ\"ט שכתב ע\"ש הברייתות דמה שהוצרך לתרי מיעוטי הוא מפני שהיינו לומדים אותו במ\"מ ולא בק\"ו ודברי התוס' דחולין הויין תיובתיה שהרי הם ז\"ל הכריחו שם דגבי ק\"ו דעגלה ערופה ופרה לאו במ\"מ אתייא דהוי מ\"מ של מקומות ולא אתי אלא בק\"ו ואפי\"ה הוצרך תרי מיעוטי וכן בנדון הרב מש\"ל הוי כמו מה מצינו של מקומות ודוק ועיין בברכות פרק מי שמתו דכ\"א ע\"א יע\"ש ועיין במציעא דפ\"ח ע\"ב. ובדין זה מצאתי כתוב למו\"ה בעל שער המלך וז\"ל כתבתי בנדפס דפ\"א ע\"ד ליישב דברי הריטב\"א דעיקר היקשה לר\"ש לא אצטריך אלא לחייב את הנשים דלמעוטי טבל לא צריך קרא משום דהו\"ל מה\"ב כמו שהקשו התוס' בר\"פ לולב הגזול כו' יע\"ש. רואה אני שתירוץ זה לא יתכן להרמב\"ן שתי' כתי' הריטב\"א כמ\"ש בספר תומת ישרי' שהרי הרמב\"ן ז\"ל בפ\"ק דפסחים בספר המלחמות גבי ההיא דאמר רב גידל המקדש משש שעות ולמעלה כתב וז\"ל וכיוצא בו פשיטא משום דתנא ליה רישא באותו פרק אבל לא בטבל פשיטא והא לאו פשיטא אלא פלוגתא נמי היא ודלא כהלכתא יע\"ש ועיין מ\"ש בפ\"ח מהלכות חו\"מ דפ\"ד ע\"ג הן אמת שצריך להבין לפי דעתו ז\"ל דת\"ל דאינו יוצא בו מטעם מה\"ב כמ\"ש רש\"י והר\"ן ז\"ל והיה נראה לומר דס\"ל להרמב\"ן דדוקא גבי לולב הגזול דע\"י עבירה באה המצוה אינו יוצא בה י\"ח מה שא\"כ בטבל דהעבירה היינו הטבל אינו גורם למצוה שתעשה ואדרבא אם היו חולין מתוקני' היה יוצא י\"ח בשופי וכמו כן כתבו התוספות בר\"פ לולב הגזול דהיינו טעמא דלולב של אשירה לא מפסיל משו' מה\"ב משום דאין העבי' גורמת המצוה יע\"ש. אלא שלכאורה יש לתמוה עליהם שאחר מ\"ש דלולב של אשירה לא מפסיל משום מה\"ב הקשו דבמצה של טבל ל\"ל הקשה דת\"ל משום מה\"ב והוא תימא דמצה של טבל נמי אין העבירה גורמת למצוה דומייא דלולב של אשירה וכבר בס' שמע יעקב בקונ' ארעא דרבנן הקשה כן. אמנם אחר העיון קצת הא ודאי בורכא דבשלמ' בלולב של אשירה דלקיחתו אין בו עבירה אלא העבירה היא מה שנעשית אשירה והילכך כשאנו באים לו' דמצות הלולב באה ע\"י עבירה שייך שפיר לומר אטו אם לא היו עובדים אותה לא היה יוצא משא\"כ בטבל שהטבל בעצמו אינה העבירה דמשום היותו טבל מה עבירה בידו והעבירה היא האכי' והילכך שייך שפיר לומר דע\"י העבירה דהיינו אכילת הטבל היא גורמת למצוה שתעשה וזה פשוט עוד היה נראה לי ליישב קו' התוס' דהיקשה אצטריך לר\"ש היכא דאין לו אלא מצה של טבל ואינו יכול לתקנו דהו\"א ליתי עשה ולידחי ל\"ת ולא שייך כאן מה\"ב דעביר' מעיקר' ליתא דאתי עשה ודחי ל\"ת ועיין בירוש' הביאוהו התוס' בפ\"ק דקידושי' הקשו גבי קרא דכתיב ויאכלו מעבור הארץ כו' דאמאי לא אכלו ישראל שבאותו הדור מצה מן החדש דאתי עשה ודחי ל\"ת וצריך לומר דקושיית הירושלמי הלזו אינו אלא לרבנן דר\"ש אבל לר\"ש אין כאן קושייא כלל דרחמנא מיעטיה מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ לבד כנ\"ל.
ובהיותי בעיר פירנצי אינה ה' לידי שיטת כתיבת יד על מס' פסחים להריטב\"א ז\"ל וראיתי שם כתוב למר על ברייתא הלזו ה\"מ ר\"ש היא כו' כת' הרי\"ט ומעתה מתני' דקתני שאין יוצאין בטבל וקי\"ל כוותייהו. ואע\"ג דדמי למצוה הבאה בעבירה כתבו התוס' דלא אסרה תורה מה\"ב אלא במצוה שבא לרצות והן שופר ולולב אבל בשאר מצות לא תדע דהא איצטריך קרא למעוטי סוכה גזולה וכן ציצית ומעתה מצה גזולה וכן של טבל יוצאין בה בדיעבד מיהו לכתחילה אסור משום בוצע ורבי' כתב דמצה גזולה אין יוצאין בה בדיעבד ובירושלמי נחלקו בדבר וכתב הרי\"ט ואנן הא פרישנא לה בכמה דוכתי וברירנא בראיות ברורות דלא אמרינן מה\"ב אלא כשהמצוה מסייעת בקנינה אבל כשאין המצוה מסייעת בקנינה לא שהרי דמים הוא חייב לו וכל היכא דגזל קמח ועשאו מצה דאיכא יאוש ושינוי מעשה לכ\"ע יוצאין בה אבל גזל מצה אפויה ואיכ' יאוש בעלי' וע\"י המצוה איכא שינוי השם דמעיקרא לחם והשתא מצה א\"נ שינוי רשות למ\"ד דקדושת מצוה חשיב שינוי רשות דנמצא דע\"י המצוה הוא קונה מצה זו דהא אפליגו בירושלמי וקי\"ל כמאן דאסר הילכך טבל דעבידתא מעצמה ואין המצוה מסייע לא חשיב מה\"ב ושרייא עכ\"ל ונראה שזה דעת הרמב\"ן ז\"ל כנ\"ל ודוק." + ], + [], + [ + "אכל \n מצה בלא כוונה כו' יצא י\"ח. מ\"כ להרב המובהק כמוהר\"מ ן' אדרת וז\"ל כתב מרן כ\"מ בפ\"ב מהלכות שופר הל' ד' דדעת רבי' דאין צריך כונה לאכילה יע\"ש ונ\"ל דלמד רבי' חילוק זה מדלא משני תלמודא ביבמות ד\"מ ע\"א דפריך מאי תרי גווני איכא כו' ואמאי לא משני רצה לשם סעודה אוכלה רצה לשם מצוה אוכלה והתוס' שם בד\"ה מאי הק' כן ותירצו דא\"צ שיכוין לשם מצוה וק\"ל שהרי שנינו בר\"פ היה קורא אם כיוין לבו יצא ואם לאו לא יצא ומשמע דמצוות בעו כונה ומה\"ט כתב רבי' דיצא י\"ח דמדלא מתרץ תלמודא כמ\"ש וכמ\"ד דמצוות בעו כוונה דמחלוקת תנאים הוא וכדאיתא בפרק ע\"פ א\"כ ש\"מ דגבי אכילה שיש בו הנאה לכ\"ע יצא י\"ח ולפחות הול\"ל תלמודא הכי מאי תרי גווני איכא וכי תימא דצריך שיכוין לשם מצוה הניחא למ\"ד מצוות צריכות כוונה אלא למ\"ד א\"צ כונה מא\"ל ומדלא קאמ' תלמודא הכי ש\"מ דכ\"ע מודו דבאכילה יצא ואף דבאכילה נמי יש מחלוקת שם בע\"פ דאכל' למצה בלא מתכוון לא יצא לחד מ\"ד מ\"מ אין הלכה כן אלא הלכה כמ\"ד דיצא ותלמודא לא משני כדי לאוקומי קרא אליבא דהילכתא אבל אם תאמר דהלכה כמ\"ד לא יצא תימא למה לא מוקי קרא כהלכתא אבל עדיין ק' דנימא דבעלמא אצ\"כ באכילה אבל הכא צריך כונה משום דשנה עליו הכתו' לעכב וכדלקמן." + ], + [], + [ + "אבל \n אין לשין אותה ביין ובשמן כו'. מ\"כ להרב הנז' וז\"ל הנה הטור כתב ברס\"י שכ\"ט שהדובשנין לאו לחם מיקרו ויש לדקדק דלמה לי קרא למעט מצה עשירה בליל פסח מקרא דלחם עוני כדאיתא בפסחים בפרק כ\"ש ות\"ל דלחם כתיב ומצה עשירה לא איקרי לחם כמו גבי חלה דמצה עשירה פטורה מן החלה משום דלא איקרי לחם." + ], + [], + [ + "אין \n אדם יוצא י\"ח כו' כגון שאכל טבל כו'. מ\"ך להרב הנז' מדברי רבינו משמע דס\"ל דלדעת רבנן דר\"ש דס\"ל דאיסור חל על איסור אינו יוצא י\"ח בפסח דאלת\"ה א\"כ הוו תרי פסקי דסתרי אהדדי דכאן פסק רבינו דאינו יוצא י\"ח בטבל והיינו אותה ששנינו בפסחים דאתייא כר\"ש דס\"ל דאאחע\"א והרי רבי' פסק כרבנן בפ\"ב מהלכות שביתת עשור דאחע\"א אלא ודאי עכ\"ל דלרבנן אינו יוצא י\"ח בטבל וא\"כ ק' דכיון דס\"ל דאחע\"א א\"כ עכ\"ל דבטבל (אינו) יוצא י\"ח בפסח וכי תימא דטעמא דרבנן הוא משום דהוייא מצוה הבאה בעבירה כמ\"ש רש\"י שם בדל\"ה ע\"ב בד\"ה דמאי לא כו' א\"כ תינח למ\"ד דמצוה ה\"ב א\"א אבל למ\"ד דאפשר מא\"ל שהרי פלוגתא דאמוראי הוא במסכת סוכה דל\"ח ע\"א וי\"ל כמ\"ש שם בד\"ה מתוך כו' דהאי פלוגתא אינו אלא במידי דרבנן כגון לולב בי\"ט שני אבל במידי דאורייתא מודו כ\"ע אך תימא דהתם מייתי משם רשב\"י האי דמצוה ה\"ב דאינו מועיל וא\"כ למה הוצרך הכא רשב\"י להביא ראיה על טבל שהרי הראיה זו והטעם מפורש כמ\"ש ודע שרבינו ז\"ל השמיט דאינו יוצא במ\"ע כמ\"ש שם דל\"ה ע\"ב אלמא דס\"ל דטבל דמ\"ע לא הו\"ל כמו שאר טבל דאסור לאוכלו קודם שיפריש מ\"ע ואלו הוא כתב בפ\"א מהלכות מעשר שני די\"ג דטבל דמ\"ב ומ\"ע הוי כשאר טבל דאסור לאוכלו וי\"ל דמה שלא העתיק האי דמ\"ב ומ\"ע היינו משום דסמך אה' ברכות דאפילו בטבל דרבנן אין מברכין וא\"כ אינו יוצא וזה הוי טבל נמי כמ\"ש בה' מעשר שני ע\"כ מצאתי להרב הנז'." + ], + [], + [], + [ + "נשים \n ועבדים וקטנים חייבים באכילת מצה כו'. הנה התוספות בקידושין דל\"ד ע\"ב סד\"ה נילף כת' וז\"ל וא\"ת למאי אצטריך במצה הקש דכל שישנו בבל תאכל כו' בלאו הכי ידעינן שנשים חייבות דאי פטורות למה לי האזר' גבי סוכה אלא ש\"מ דנשים חייבות ולהכי אצטריך האזרח גבי סוכה כו' וי\"ל דע\"כ אצטריך ההקש דאי לא הו\"א דהאזרח אתא לרבויי נשים דלמעוטי לא אצטריך כו' עכ\"ל ושמעתי מקשים דמה יענו התוס' למאי דמסיק הש\"ס בסוכה דכ\"ח דנשים אמעיטו מסוכה מהלכה למשה מסיני וקרא אסמכתא בעלמא וא\"כ הדרא קושי' התוס' לדוכתא דלמה לי הקש גבי מצה דמדאצטריך הלכה למ\"מ גבי סוכה ילפינן גבי מצות שחייבות אין מזור לקושייתם ואני חפשתי בספרים ומצאתי להרב שמע שלמה פרשת בא דס\"ג ע\"א הוקשה לו קו' זו בדברי הרא\"ם על הסמ\"ג שכתב כדברי התוס' הללו יע\"ש. ואשתמיט מיניה שדברי הרא\"ם הן הן דברי התו' אות באות.
וראיתי שתי' לקו' זו הרב הנז' וז\"ל ומה שהקשינו בשמעתין דלמאי אצטרי' ההקש דת\"ל מדאצטריך הלמ\"מ גבי סוכה למעוטי נשים לאו קושיא היא דבלא\"ה מצינן למימר דאצטריך ההקש למימר דהמצה צריכה להיות בדבר הבא לידי חימוץ יוצא בה ידי מצה כדדרשינן בפסחים עכ\"ל וזו ודאי היא תירוץ לקו' הרא\"ם ג\"כ דא\"כ קשה מה יענה הרב ז\"ל שהתוס' לא הונח להם בתירוץ זה והטעם ודאי דעיקר קו' התוס' היתה על תנא דברייתא למה לא למד דין זה שהנשים חייבות במצה מדאצטריך האזר' ולמה הוצרך ללמוד מדין ההקש וכיון שכן הדרא קו' לדוכתא למה לא למד מדאצטריך הלמ\"מ גבי סוכה. ולכן נראה לענ\"ד דאף קושיא זו מתורצת במ\"ש התוס' לקושייתם דאי לאו ההקש הוה אמינא דהלמ\"מ אצטריך כי היכי דלא נימא דאזרח אתא לרבויי נשים להכי אתא הלמ\"מ לומר דהאזרח בא לרבות גרים ולא נשים ואם כן גבי חמץ הוה אמינא דפטורות משום מ\"ע שהזמן גרמא הילכך הוצרך ההקש גבי מצה וגם הלמ\"מ גבי סוכ' ודוק.
ועפ\"י האמור יתיישב מה שהקשה מרן מלכא כמוהרח\"א בספר עץ החיים בפרשת אמור ד\"ן ע\"א לדברי התוס' דפרק קמא דמגילה יע\"ש. ודע דבקידושין דל\"ג סע\"ב אמרו בברייתא דמצו' עשה שהזמן גרמא כגון ציצית ותפילין הנשים פטורות וכתב הריטב\"א ז\"ל בחידושיו וז\"ל וק\"ל אמאי נשים פטורות מציצית אפילו לר\"ש דהא דרשינן סמוכים למפטר כלאים בציצית וא\"כ נימא נמי כל שישנו בבל תלבש שעטנז ישנו בגדילים תעשה והני נשי הואיל ואיתנהו בבל תלבש איתנהו בגדילים תעשה דהא דכוות' דרשי' גבי מצה דאע\"ג דהיא מ\"ע שהזמן גרמא נשים חייבות בו דאמרי' כל שישנו בבל תאכל חמץ ישנו בקום אכול מצה כדאיתא בפסחים ואיכא למימר דבשלמא גבי מצה כיון דליכא למדרש מילתא אחריתי גבי ההיא דסמיכותא דרשי הכי אבל בסמוכין דציצית וכלאים כיון דאיכא למדרש ביה למפטר כלאים בציצית תו לא דרשי' ביה אידך דאתי לסתור הכלל שבידינו דכל מצו' עשה שהזמן גרמא נשים פטורות עכ\"ל. ותמוהים דבריו דהא גבי הקש דבל תאכל חמץ הא איכא למדרש ביה דברים הבאים לידי חימוץ אדם יוצא בהם י\"ח מצה כדאיתא בפרק קמא דפסחים ואיך כתב הרב ז\"ל דליכא למדרש מילתא אחריתי וצ\"ע." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור אכילת צלי בליל פסח ובכל \n מקום אסור לאכול שה צלוי כולו כא' בליל זה מפני שנראה כאוכל קדשים בחוץ כו'. הכי איתא בגמ' דע\"ד ת\"ר איזהו גדי מקולס פירש רש\"י דתנן בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי בע\"פ במקום שלא נהגו לאכול ע\"כ נראה מדבריו דגדי מקולס אינו אסור אלא במקום שלא נהגו לאכול צלי וזה תימא דגדי מקולס אסו' לאכול צלי בכל מקום כמו ששנינו בפ\"ב דביצה כ\"ב ע\"ב דעושין גדי מקולס בע\"פ וחכמים אוסרים וזה ששנינו בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי במקום שלא נהגו היינו אפילו כשאינו מקולס אלא אפילו חתיכת בשר צלי לבד וכן מבואר בדברי הטור ומרן בא\"ח סימן תע\"ו ועיין שם בס' מלכי בקדש שעמד על דברי רש\"י ז\"ל הללו.
ולע\"ד אפשר ליישב דברי רש\"י בשני פנים הא' דודאי רש\"י אזיל ומודה דגדי מקולס אסור בכל מקום אלא דק\"ל אריכות לשון הברייתא דקתני איזהו גדי מקולס שאסור לאכול בע\"פ בזמן הזה דכיון דתנא דברייתא קאי על מתני' דפ\"ב די\"ט דתני חכמים אוסרים לאכול גדי מקולס בזמן הזה הוה ליה למתני סתמא איזהו גדי מקולס כו' לזה תרי' יתיב דמשום דתנן בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי במקום שלא נהגו דוקא אבל במקום שנהגו שרי להכי הוצרך להאריך ולומר איזהו גדי מקולס דאסור בזמן הזה אפילו במקום שלא נהגו כו' ולזה נראה שכוין רש\"ל בפי' שכת' וז\"ל במקום שלא נהגו פי' לאכול צלי כו' שבא לשלול שאין כונת רש\"י לומר דגדי מקולס אסור לאכול דוקא במקום שלא נהגו דליתא דרש\"י ז\"ל אצלי דוקא קאי אבל מקול' אסור בכל מקום.
ומיהו לזה יש לדחות שאם זאת היתה כוונת רש\"י הו\"ל לרש\"י ז\"ל לומר דמשום דתנן בפרק מקום שנהגו שמותר לאכול צלי במקום שנהגו לאכול להכי הצריך תנא דברייתא לומר דמקול' אסור אפילו במקום שנהגו היתר ולא הי\"ל להביא סיפא דמתני' דמידק מינה דוקא במקום שנהגו לאסור ולא במקום שלא נהגו לאסור והיותר נכון נראה לי דרש\"י ז\"ל קשיתיה כיון דתני גדי מקול' תנא דברייתא ומקולס היינו שבני מעיו תולין חוצה לו כמ\"ש רש\"י ז\"ל בלשון הקודם אמאי לא תני דכל שאינו מקולס אלא שבני מעיו בתוכו שרי ואפילו צלאו כולו לזה תרי' יתיב דכל כה\"ג אסור לתנא דברייתא דמחזי כקדשים בחוץ שהרי שנינו יש מקומות שנהגו לאסור אפי' בחתיכ' בשר צלי אע\"פ שאין דרך ק\"פ לעשותו כך ואפי' בשר דעלמא שאינו של גדי הילכך במקולס אפי' שבני מעיו בתוכו דמחזי טפי כק\"פ אסור בכל מקום. ומ\"מ יש להסתפק אי שרי לעשות גדי מקולס ולא לאוכלו אלא להביאו לפניו בליל פסח דמלישנא דמתני' די\"ט משמע לרבנן דר\"א אפילו עשייתו לבד אסור אמנם מלישנא דברייתא דקתני דתודוס איש רומי הנהיג לאכול כו' משמע דדוקא לאכול אסור ודוק." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f72fddcd000a966ab7ed2ee51559e4b74088033b --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,183 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Leavened and Unleavened Bread", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Leavened_and_Unleavened_Bread", + "text": [ + [ + [], + [ + "שורש איסור חמץ בהנאה החמץ \n בפסח אסור בהנאה כו'. וכתב ה\"ה וז\"ל פ' כ\"ש אמר חזקיה מנין לחמץ בפסח שאסור שנאמר לא יאכל חמץ לא יהא היתר אכילה ע\"כ הנה בגמר' אמרו שם דהא דחזקיא פליגא אדר' אבהו דאמר רבי אבהו כל מקום שנאמר לא יאכל לא תאכל לא תאכלו אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה משמע עד שיפרוט לך הכתוב כדרך שפרט לך בנבילה וכו' וכת' התוס' ד\"ה כל מקום וז\"ל וא\"ת יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת דהא כתי' כי כל אוכל חמץ ונכרתה וכי תימא אה\"נ א\"כ לקמן דבעי מאי בינייהו בין חזקיה לר' אבהו לימא דאיכא בינייהו הא ואור\"י כו'.
והנה מורי הר\"ב שער המלך הביא דברי הרב המגיה בספר משנה למלך ה' שגגות דק\"ט ע\"ד שהקשה שם על דברי התוס' ז\"ל הללו ממ\"ש התוס' בחולין דק\"ך דאצטריך הנפש לרבות את השותה משום דבהנאה ליכא כרת וא\"כ מאי ק\"ל הכא דהא מדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעינן דבשאר הנאות אינו חייב כרת ולמה להו לחלק בין אוכל לתאכלו יע\"ש ומורי הרב הנז' תירץ ע\"פ מ\"ש לקמן בפרק כ\"ש דל\"ה אמר ר\"ל עיסה שנילושה ביין ושמן ודבש אין חייבין על חימוצה ומעיקרא אסיקו רב הונא בריה דר' יהושע ור\"פ דה\"ט משום היקש דלא תאכל עליו חמץ שבעת ימים תאכל מצות דברים שאדם יוצא י\"ח מצה חייבים על חימוצה כרת והך הואיל ואין אדם יוצא י\"ח מצה דהו\"ל מצה עשירה ובעינן לחם עוני אין חייבין על חימוצה כרת ודחי להו רב אידי מהא דתניא המחהו וגמעו אם חמץ הוא ענוש כרת ואין אדם יוצא בהם י\"ח מצה דבעינן אכילה וליכא אלא ה\"ט דמי פירות אינן מחמיצין יע\"ש והשתא ודאי ליכא למימר דמדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעינן דשאר הנאות ליכא כרת דהא אצטריך שפיר הנפש לרבות את השותה כי היכי דלא נימא כדר\"פ ורב הונא דכל שיוצאין י\"ח מצה חייבים על חימוצו כרת וכיון דבשותה אינו יוצא י\"ח מצה ה\"נ אינו חייב על חימוצו כרת והוה אמינא דשאר הנאות אין חייבי' כרת בשותה אבל בתר דגלי לן קרא במילת הנפש דלא דרשינן היקש זה הדרינן לכללין דשאר הנאות נמי חייבים כרת כיון דבכלל אכילה נינהו כדר\"א עכ\"ל ועוד מצאתי לו בכתיבת ידו שכתב על קושיית מוהר\"י כולי הלז וז\"ל כתבתי בנדפס דס\"א ע\"א ליישב קושיית מוהר\"י כולי ז\"ל שהקשה על דברי התוס' דכ\"א ע\"ב ד\"ה כי כל אוכל כו' יע\"ש ועוד אני אומר דלא ק\"מ ואשתמיט מיניה דברי התוס' ר\"פ העור והרוטב בדף הנז' ד\"ה היכא וז\"ל וצ\"ל דאכלאיים בעי דאע\"ג דלא כתי' אכילה ביה סברא הוא דלא אסרה תורה אלא כשהאיסור הוא בעין ולעיל דפריך אלא אם חמץ אכילה כתיבה ביה בלא\"ה הוה מצי למפרך אלא כיון דכתיב ביה אכילה בהדייא פריך מינה יע\"ש וא\"כ איכא למימר שפיר דמדאצט' הנפש לרבות את השותה ליכא למשמע מינה דעל ההנאה אין בו כרת דאע\"ג דבהנאה יש בו כרת אפ\"ה אצטריך דלא נימא התורה לא אסרה באכילה ובהנאה בכרת אלא כשהאיסור בעין אלא דבפ' העור והרוטב ק\"ל להתוס' שפיר לתלמודא התם דפריך מטעמא דאכילה כתיבה ביה דמשום ה\"ט ת\"ל משום הנאה ותירצו דלפי האמת דס\"ל דהנאת חמץ אין בו כרת משום דכי אוכל לא ילפינן מלא תאכלו פריך תלמוד' שפיר אבל מדאצטריך הנפש ליכא למשמע מידי כמ\"ש וליכא למימר דטעם זה שכתבו התוס' דסברא הוא דלא אסרה תורה אלא כשהאיסור בעין אינו אלא לפי האמת דהנאת חמץ אין בו כרת והילכך הו\"א דסברא הוא דלא חייבא תורה כרת באכילה אלא כשהאיסור הוא בעין אמנם לכשת\"ל דעל הנאת חמץ יש בו כרת אע\"ג דאינו אוכלו אלא שמוכרו לגוי כיון שבא לו הנאה מחמתו מכ\"ש שיש לחייבו כרת כשאוכלו אע\"ג דאין האיסור בעין דאין לך הנאה גדולה מזה הבאה לו מחמתו דהא ודאי ליתא דא\"כ תיקשי לך דבכלאי הכרם כיון שיש בו איסור הנאה למה לי קרא וליכא למימר דס\"ל דעל איסורי הנאה אין לוקין עליו וכדעת רבינו בפ\"ח מה' מ\"א דהא לית' שהרי ממ\"ש דהנאת חמץ אין בו כרת אלא לאו מבואר דס\"ל דלוקין על הנאה היפך דעת רבינו וכ\"כ הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג ועיין מה שכתבתי בנדפס גם למה שתי' עוד משם הר' שמואל דגבי חלב וחמץ שהמחהו אי לא הוה כתיב ביה אכילה היו מחייבין כיון שהוא גוף החלב אבל משקה היוצא מהכלאים אע\"ג דלא כתיב אכילה כמאן דכתיב דמי שאין זה גוף הפרי יש ליישב שפיר דודאי למאי דמסיק בגמרא גבי המחה את החמץ אכילה כתיבה ביה ק\"ל שפיר דת\"ל שהוא חייב מפני שהוא נהנה מגופו של איסור אבל מדאצטריך הנפש לרבות את השותה ליכא למשמע מינה מידי דעל הנאת חמץ אין בו כרת דאיכא למי' דהנפש אצטריך לרבות משקה היוצא מן החמץ דסד\"א דשרי כיון שאינו גוף החמץ וזה דבר מוכרח דלפי האמת הנפש מרבה אפילו משקה היוצא מן החמץ מדאמרו בשאר איסורי' משקה היוצא מהן כמותן דילפי' מהנך או מבכורים וחד מהנך וכ\"כ הר\"ב ח\"ה ז\"ל יע\"ש.
מיהו תירוץ ה\"ר שמואל תמיהא לי טוב' דהיאך הפה יכולה לדבר דמשקה היוצא מכלאים שרי מפני שאינו גוף הפרי והלא כלאי הכרם אפילו קלפי הכרם והקשין אסרן הכתוב בהנא' אע\"ג שאינן פרי כ\"ש משקה היוצא מהפרי וכי מגרע גרע וא\"כ הדרא קושיא לדוכתא דת\"ל משום הנאה וכ\"ת דהר' שמואל ס\"ל דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם וכמו שכן הוא דעת רבינו כמ\"ש הר\"ב מש\"ל בפ\"ה מהלכות יסו\"ה. זה ודאי דחיקא לי מילתא טובא שאחר שבדיבור הקודם כתבו בפשיטות דלוקין על הנאה איך כתבו תי' זה סמוך ונראה משם ה\"ר שמואל והיה נראה ליישב עפ\"ז מה שהקשתי בנדפס לדעת רבינו דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם מהירושלמי דמס' ערלה יע\"ש דאיכא למימר דרבינו ז\"ל מפרש הסוגייא דפרק העור והרוטב כפי' ה\"ר שמואל דאכלאי הכרם קמבעייא ליה ומשמע שאינן גוף הפרי דהשתא ע\"כ צ\"ל דס\"ל לתלמודא דידן דאין לוקין על הנאת כלאי הכרם דאל\"כ דאינן מגוף הפרי אפי\"ה מחייב משום הנאה כמו קשין וקלפין ומטעם זה דחה הירושלמי הלז מיהו לתי' ה\"ר שמואל ק\"ט והנראה אצלי דכוונתם במ\"ש כיון שאינן מגוף הפרי דסד\"א דחשיבי זיעא בעלמא וכמ\"ש לקמן בד\"ה והדר מייתי כו' גם בפרק כל שעה דכ\"ד ע\"ב ד\"ה אלא כתבו דהא דאצטריך למילף פרי מפרי מבכורים לאו למעוטי שאר משקי' אצטריך דמן הדין אפילו תירוש ויצהר לא היה ליחשב למשקים דזיעא בעלמא הוא ואצטריך למילף שנחשוב משקה של תירוש ויצהר כמו הפרי יע\"ש וא\"כ איכא למי' שפיר דאע\"ג דבכלאי הכרם לוקין על הנאת קליפין וקשין הנהו שאני דנהנה מהן בעינייהו משא\"כ הנך.
מיהו עיקר דבריהם שכתבו דג\"ש אצטריך למילף שנחשוב משקין של תירוש ויצהר כמו הפרי כו' תמיהא לי דג\"ש למה לי הא כי היכי דילפי' כלאי הכרם מבנין אב מבכורים וחד מהנך ה\"נ נילף ערלה ותו דערלה ודאי איסור הבא מאליו הוא ולא דמי לכלאי הכרם שע\"י זריעתו בא בעבירה כמ\"ש התוס' וא\"כ בפשיטות איכא למילף מחלב וחמץ כמו שאר איסורים אלא ודאי דג\"ש לא אתא אלא למעוטי שאר משקין והיה נראה ליישב שדעתם ז\"ל כדעת רבי' שכתב בפ\"י מהלכות מאכלות אסורות דעל כל האיסורים משקים היוצאין מהן אסור ואין לוקין עליו וכת' הכ\"מ שם דאע\"ג דבפרק הרוטב יליף לה מקראי אסמכתא בעלמא הוא יע\"ש וא\"כ איכא למימר דלהכי אצטריך ב\"ש לחייב מלקות על משקה היוצא מן הזתים והענבים הן אמת שבדברי רבינו הללו יש בהם מן המבוכה גם בדברי הלח\"מ יש לעמוד עליו לעת הפנאי וכמו שאכתוב לקמן בפ\"י מה' מ\"א הלכה יו\"ד ע\"כ מצאתי מכתיבת ידו.
ובעיקר קושיית הרב מוהר\"י כולי ז\"ל בהיותי יוצק מים לפני מורי הרב מר יאודה אשכנזי ז\"ל שמעתי מפה קדוש ישוב לקו' הנז' ע\"פ מה שדרשו בת\"כ פ' צו פ' י\"ד סוף פרשה יו\"ד הנפש ולא הציבור הנפש לרבות את השותה יע\"ש דהשתא ליכא למימר דמדאצטריך הנפש לרבות את השותה שמעי' דבהנאה ליכא כרת דהא איכא למימר דהנפש אצטריך למעט הצבור ותלמודא דפריך ל\"ל הנפש בחמץ תיתי מהנך לאו אעיקר קרא פריך דהא אצטריך למעט ציבור אלא אתנא דברייתא פריך וכדאמרן ואמטו להכי הוצרכו התוס' לחלק בין אוכל ללא תאכלו ואף שהר\"ב ק\"א כתב שם דמיעוט הציבור מה\"א דהנפש מפיק ליה התוס' ז\"ל לא משמע להו הכי אלא ממילת הנפש גופיה מפיק ליה וראיה לדבר דמעיקרא דריש מיעוטא דציבור ושוב דריש לרבות את השותה ולפי דברי הר\"ב ק\"א דמיתורא דה\"א קדריש הו\"ל למדרש תחילה מילת הנפש לרבות את השותה ושוב הו\"ל למדרש יתורא דה\"א ועוד ראיה דלעיל בפרק ח' סימן ט' גבי פיגול דרשו הנפש למעט ציבור ולא דרשו לרבות שותה וכתב שם הר\"ב ק\"א דמדהו\"ל למכתב והאוכל ממנו וכתי' הנפש דרשו הכי הרי דלא מיתורא דה\"א קדריש הכי ואין לומ' דהתם נמי מיתורא דה\"א קדריש הכי ומילת נפש אצטריך לרבות את השותה כמו שדרשו גבי חלב דא\"כ בסוגיין דחולין דק\"ך דקעביד תלמודא צריכותא דנפש דחלב ונבילה ושרצים דלא אתי לא חד מחד ולא מבינייא דשניהם ושלשתן אמאי לא עביד נמי צריכותא לנפש דפיגול דתיתי מהנך במה מצינו או מבינייא אלא ודאי דפיגול ה\"נ דאתי מאינך ומילת נפש אצטריך למעט ציבור ולדברי הר\"ב ק\"א דמה\"א דהנפש מפיק לה קשה וגם לדבריו ז\"ל קשה אמאי לא דרשו בת\"כ גבי פיגול לרבות את השותה כמו שדרשו גבי חלב אמנם לפי' דרבינו הנה מה טוב ע\"כ ת\"ד מורי הרב זלה\"ה.
ולדידי נראה לי עוד דהתוס' הכא בפסחים לא ניחא להו מימר דמדאצט' הנפש לרבות את השותה שמעינן דשאר הנאות פטורי' מכרת דא\"כ מאי פריך התם בגמרא בחולין דק\"ך ל\"ל הנפש בחמץ לרבות את השותה דתיתי מחלב ונבילה וכו' יע\"ש ואם איתא דאצטריך הנפש למעט שאר הנאות מכרת מאי קושיא לימא דאה\"נ דאתי מחלב ונבילה ואצטריך הנפש לרבות את השותה לגלויי דשאר הנאות פטורים מכרת דהו\"א דמחייב משום דבכלל אכילה הנאה קמ\"ל מילת הנפש למימר דוקא שותה הוא דמחייב ולא שאר הנאות ומדלא קמשני הכי ש\"מ דלא ממילת הנפש ממעטינן שאר הנאות מכרת דבלא\"ה פשיטא ליה להש\"ס דשאר הנאות פטור מכרת ולהכי קשיא להו הכא בפסחים יהא נהנה מחמץ בפסח בכרת דמהיכן פשיט' ליה להש\"ס דשאר הנאות פטורים מכרת דאדרבא מדכתיב כי כל אוכל חמץ ונכרתה א' איסור אכילה וא' איסור הנאה משמע ודחיקא להו להתוס' למימר דכי פריך התם בגמרא ל\"ל בחמץ דתיתי מנבילה כו' אליבא דחזקיה פריך דס\"ל דאיסור הנאה אינו בכלל אכילה אלא כשאומ' לא יאכל ולדידיה לא אצטריך הנפש לגלויי אשאר הנאות דבלא\"ה אינו חייב כרת וא\"כ שפיר קפריך ל\"ל הנפש כו' אבל לר' אבהו לא קפריך מידי משום דאצטריך לגלויי אשאר הנאות דא\"כ הו\"ל להש\"ס כי פריך ל\"ל למימר בשלמא לרבי אבהו ניחא אבל לחזקיה קשה מדלא קאמר הכי ש\"מ לאו ממילת הנפש ילפינן דשאר הנאות פטור מכרת ודוק." + ], + [ + "שורש לאו הניתק לעשה\n אינו \n לוקה משום לא יראה ולא ימצא אלא א\"כ קנה חמץ בפסח או חמצו כדי שיעשה בו מעשה אבל אם היה לו חמץ קודם הפסח ובא הפסח ולא ביערו אלא הניחו ברשותו אע\"פ שעבר על ב' לאוין אינו לוקה מפני שלא עשה מעשה. ע\"כ. שמעתי מקשים משם הרב הקדוש מוהר\"ג איספיראנאסה זצ\"ל דהא להדייא אמרי' בפרק מי שהיה דהוי לאו הניתק לעשה א\"כ אפילו עשה מעשה אינו לוקה וא\"נ לא עשה מעשה אם לא קיים העשה לוקה וכמ\"ש במכות גבי קיימו' ולא קיימו כו' וכן פסק רבינו בפי\"ו מה' סנהדרין.
ולכאורה יש ליישב דסמך הרב ז\"ל ארפ\"ק דתמורה דאמרינן התם גבי לא יחליפנו ולא ימיר אותו דלקי אע\"ג דניתק לעשה משום דאיכא תרי לאוי דכל דאיכא תרי לאוי לא חשיב ניתק ע\"ש וכ\"כ רבינו ז\"ל טעם זה בה' תמורה אם כן גם הכא גבי חמץ איכא תרי לאוי לא יראה ולא ימצא לפיכך לא חשיב ניתק גמור ככל לאו הניתק לעשה כדאמרינן בעלמא וזהו שדקדק רבינו וכת' בסוף לשונו אע\"פ שעבר על שני לאוין כו' ודוק ומיהו צריכין אנו לומר דלא לקי אלא חד דהא עכ\"פ ניתק קרי ליה וע' בכ\"מ שם ולקמן בהלכות הנז' ומ\"ש בש\"ס דהוי ניתק לעשה ר\"ל הלאו האחד והלאו האחר נשאר בלא ניתוק ועכ\"ל הכי דאלת\"ה קשיא הא דתמורה דהיכא דאיכא תרי לאוי אמרינן התם דלא הוי ניתק והכא קרי ליה ניתק אלא ע\"כ כדפרישית ואגב זה הוקשה לי מ\"ש ר' בה' פסולי המוקדשים דלא לקי אנותר משום דהוי ניתק וכתב מרן אע\"ג דאין בו מעשה לרבותא נקטיה ע\"ש והוא תימה דמאי ריבותא הלא בניתק קי\"ל אי לא קיימו לקי אבל מטעם שאין בו מעשה לעולם לא לקי וכן בה' ק\"פ כתב מרן כן וק\"ל. והתוס' כתבו במכות עלה דההיא שקדמו עשה דל\"א דבתרי לאוי לא הוי ניתק אלא דוקא כדסמיכי אהדדי כהנהו דתמורה ע\"ש ובזה מתרצתא שפיר הא דפרק מי שהיה דחשבינן לחמץ ניתק משום דלא יראה ולא ימצא לא סמיכי אהדדי ובחולין כתבו כלל אחר דהיכא דעבר העשה בקום עשה הוי ניתק אע\"ג דהוו תרי לאוי אבל בלאו הכי כגון תמורה לא ובזה ניחא גם כן הא דחמץ דהוי הביעור בקום עשה וכל זה שלא כדעת רבינו ז\"ל.
וראיתי להתוס' בריש תמורה גבי סופג את המ' כתבו דהוא הדין שמונים א\"נ לא יחליפנו אצטריך לשל חבירו יע\"ש. ולכאורה ק' דהא אמרינן התם בגמר' דהוו תרי לאוי ונר' דה\"פ שהא' ניתק והב' נשאר ולפי' לקי אחד לתי' בתרא ואע\"ג דהא אצטריך לדחבריה מ\"מ עבר מיהא אלא יחליפנו ולקי אחד ולתי' קמא אתרי נמי דהא מיהא אתרויהו עבר וצריכין אנו לפרש לפי זה דכיון דאיכא תרי לאוי דסמיכי לא הוי ניתק אפילו אחד וא\"נ משום דהעשה אינו בקום עשה. ובמציעא דס\"א ע\"א כתבו התוס' וז\"ל ולעבור עליו בשני לאוין וא\"ת ולוקמא בגזל גופיה ולעבור עליו בשני לאוין וי\"ל משום דלא לקי אלאו דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן אכובש ש\"ש באם אינו ענין לקי שפיר כו' עכ\"ל. ושמעתי מקשים דהיכי כתבו דבש\"ש לקי הא הוי לאו שניתן לתשלומים וידוע שאין לוקין על לאו שניתן לתשלומין וכ\"כ רבינו בפי\"א מהלכות שכירות ע\"ש.
ויראה לי דלאו קושיא היא דהא אמרינן בפרק אלו נערות דף ל\"ב ע\"ב לר\"י דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ואתרו ביה מלקא לקי ממונא לא משלם וה\"נ בהתרו ביה לקי שפיר וכוותיה נמי ברבית ואונאה דאע\"ג דניתנו לתשלומין אי התרו למלקות לקי ולא משלם ורבינו נמי כת' לזה בה' נערה ובפ\"ג דגניבה ע\"ש משא\"כ בניתק דאפילו התרו לא לקי: ואמנם לכאורה יש להקשות היאך כתבו התוס' דליכא לאו בגזל ולעבור בשני לאוין משום דהוי ניתק והא להדייא אמרינן ברפ\"ק דתמורה דכל דאיכא תרי לאוי לא הוי ניתק והכא איכא תרי חד ההוא דאתא מרבית ואונאה והוי דלא תגזול ולאו קושייא היא דהא חד לאו ניתק וחד אייתי מרבית ואונאה והוא מן הדין ואין מזהירין מן הדין באופן שהשני לאוין רעועים וכמ\"ש התוס' שם לעיל ד\"ה אמרי ה\"נ ע\"ש פירוש דבריהם דבלא\"ה לא לקי דהוי ניתק אם כן אפילו איכא תרי לא מהנו כדאמר' מה שאין כן בש\"ש דלא הוי ניתק לעשה דלא מיקרי ניתק אלא כשהכתוב הזכיר בו עשה להדייא שנתקו הכתוב מהלאו לעשה ועשאו עשה כהאי דגזל דכתיב להדייא והשיב את הגזלה דמש' אם גזל ישיב ונפטר וכן הנותר באש תשרופו וכן וישלחו מן המחנה אי לאו דקדמו העשה ועיין בפרק אלו הן הלוקין מתבאר כל זה מדברי רש\"י ובספר הזכות להרמב\"ן ז\"ל והרז\"ה ועיין בתוס' דמציעא דקט\"ו בסופו ובתו' פרק אלו נערות שם ד\"ה שלא השם המביאו כו' וזה כלל גדול לתת הפרש בין לאו הנקרא ניתק לעשה ללאו שניתן לתשלומין וכאן בש\"ש שהל\"ת לא תעשוק ולא תבא עליו השמש וכיון שעבר הזמן עבר אלאו ולא נתקו הכתוב בפי' לעשה לומר ואם עשק ישיב מיהו בגזל כתבה לעשה בפי' והשיב את הגזילה והוי נתק גמור ומיקרי ניתן לתשלומים ג\"כ ונ\"מ שאפילו שרף הגזילה דהשתא לא מקיים עשה מ\"מ לא לקי משום דניתן לתשלומים והתראה ראשונה אינה ועיין בתוס' דמציעא דקט\"ו ד\"ה וחייב משום שני כלים כו' ודוק.
עוד היה נראה לומר ולתרץ הכל והוא במ\"ש לעיל משם התוס' דמכות דכל היכא דלא סמיכי אהדדי הלאוין לא אמרינן בהו כההיא דתמורה והכא חד אתי מרחיק מרבית ואונאה וחד מגופי' וכיון דלא סמיכי חשבינן ליה ניתק וכמ\"ש לעיל אבל בש\"ש סמיכי לא תעשוק שהוא ש\"ש וכמ\"ש רש\"י בשמעתין לקמן וכתיב לא תגזול ושפיר לקי אע\"ג דניתן לתשלו' כיון דסמיכי דומיא דניתק אלא שהסוגיא דאלו נערות לא מוכחא הכי ע\"ש.
גם דברי התוס' ז\"ל בחולין דף פ\"א ע\"א קשים לכאורה שכתבו וז\"ל ועוד דאמרינן בההוא פרקא דלא לקי אלאו דלא תגזול משום דניתק ואיכא נמי לאו דלא תעשוק דאמר רבא בפרק המקבל זהו עושק זהו גוזל וחלקו לעבור עליו בשני לאוי אלא ודאי דוקא היכא דהשני לאוין סמוכים קאמר דלא עקר להו חד עשה כו' עכ\"ל ותימא דהא בס' ויקרא כתיב לאו דלא תגזול וקדים ליה לא תעשוק ושפיר סמיכי אהדדי ואע\"ג דבמשנה תורה כתיב לא תעשוק ולא כתיב לא תגזול אין זה הכרח מאחר דהא סמיכי התם. ואמנם דבריהם במכות וכאן סתומים ומבוארים בזבחים דף קי\"ד ע\"ב ד\"ה אלמא א\"כ וז\"ל דה\"מ התם דסמיכי אהדדי אצל העשה עכ\"ל ע\"ש באורך אלא דבעי' שיהיו סמוכין אצל העשה ועשה דגזילה לא סמיך להו ואע\"ג שלפי דברי התוס' בתמורה דק\"ד ע\"ב מוכח דכיון דא\"א להתקיים אלא אחר הלאו חשיב כסמיך היינו לפי אביי דקס\"ד כל שא\"א להתקיים קודם הלאו בעי סמיך דוקא וגזילה לא חשבינן ליה כרחיק אבל מ\"מ לענין ניתוק חשיבי העשה ולא חשיבי הלאוין כל שמרוחקין ממנו ודוק שם ועיין בתוס' פרק אלו נערות שהבאתי אכן לפי זה א\"א לתי' השני שתי' לדברי התוספות הנז' דהא ש\"ש לא סמיך אלא תגזול אעשה ושמא לענין ניתוק שפירש הכתוב העשה בעי' סמיכי אבל לתשלומי' שהוא מכח הסברא חשיבי תרי לאוין ללקות דהא לא כתיב עשה כי היכי דנימא לא סמיכי אצל העשה ופשוט.
אבל מה שיש להקשות בתוס' דחולין ודזבחים הנז' דנראה מדבריהם דלאו דלא תגזול אגזילה קאי וליתא דהא אוקי' ליה בסוגיין לכובש ש\"ש ולעבור עליו בשני לאוין ונמצא דבגזל ליכא אלא חד לאו דאתי מרבית ואונאה ורבא גופיה סביר' ליה הכי בשמעתין והוא האומר שם זהו העושק כו' ושם בגמרא י\"ל דלענין ש\"ש אמרה ולא לגזל אבל לדברי התוספות קשה ויש ליישב דמ\"ש לאו דלא תגזול לאו דוקא קרא דלא תגזול דההוא שדינן ליה לכובש ש\"ש אלא לאו דגזילה דאתי לן מבינייא והאי דלא תעשוק דזהו עושק זהו גוזל ונמצא דלא סמיכי אהדדי ולפי זה לא בעי' שיהיו סמוכים אצל העשה והכא שפיר כתבו בגזיל' דלא סמיכי משום דעיקר קרא דלא תגזול אכובש ש\"ש קאי וכן מ\"ש פ\"ק דמציעא דף ה' ע\"ב ד\"ה בלא דמי כו' דת\"ל מלא תגזול לאו דוקא ור\"ל לאו דגזל דאתי מבינייא אלא שלפי זה בשמעתין לוקמא בגזל גופיה ואיכא לא תעשוק והוו תרי לאוי דסמיכי לכן מחוורתא כדשנין מעיקרא ודוק.
עוד יש ליישב דברי התוס' בחולין דאה\"נ דלא תגזול שדינן ליה לש\"ש מ\"מ כוונתם היא לרבא דאמר זהו עושק זהו גוזל א\"כ הוו תרי לאוין ר\"ל דלוקי לא תגזול לגופיה ולא תעשוק זהו גוזל והוו תרי לאוין ולילקי ואמאי חשבינן ליה לנתק מאחר דאיכא לאו דלא תעשוק דסמיך אלא תגזול ונוקי ליה לגופיה ותי' דלא סמיכי אהדדי פי' אכל העשה ומ\"ה לעולם הוי נתק מ\"ה מוקמינן ליה אש\"ש דשפיר לקי ולפי זה תשכיל ותבין קושייתם במציעא שהק' דלוקמא בגופיה ותי' דהוי נתק דאפילו נימא דלאו דאתי מבינייא רחיק כמ\"ש לעיל וא\"נ דאתי מן הדין מ\"מ אכתי קשיא הא איכא לא תעשוק וסמיכי אלא עכ\"ל דלא סמיכי אצל העשה. ואין להקשות דהיכי כתבו דלקי משום לא תעשוק והא הוי לאו שבכללות דליתא דשם גזילה חד הוא ומשום לאו שאין בו מעשה נמי לא קשיא דמשכחת לה בשנתן לו הדמים ולקחם ממנו והתרו בו למלקות דהוי קום עשה.
וראיתי בספר גופי הלכות דף ה' ע\"ב סימן ג' שהקשה לרבינו שכתב דלא לקי ברבית משום דהוי לאו שניתן לתשלומים והא במציעא פרק אז\"נ אמרינן מ\"ד יוצאה בדיינים דריש מוחי אחיך עמך ופרש\"י משום דהוי ניתק לעשה וכוונת קושיית' נראה דיש הפרש כיון דהוי ניתק אפי' התרו בו למלקות לא לקי וכמ\"ש לעיל ותי' דכיון דהנו תרי לאוין לא הוי ניתק כמ\"ש התוס' במכות ע\"ש ולא ידענא אמאי לא מייתי לה מש\"ס ערוך פ\"ק דתמורה ואדרבא דברי התוס' הם הפך הכוונה דבעי' תרי לאוין דסמיכי והכא לא סמיכי אלא וחי אחיך כתי' אחר לאו דלא תקח מאתו נשך בפ' בהר סיני. ואפשר דחדא מתרצא לחברתא דמ\"מ נקרא סמיכי דהא כתיב בסמוך לו את כספך לא תתן לו בנשך ולאו דוקא בעינן סמיכי כההיא דתמורה דכתיבי אהדדי ממש אלא כל דסמיכי מיהא ומשום הכי הרב לא הביא מההיא דתמורה אלא מהתו' שהדבר תלוי בסמיכי ובזה ניחא מאי דהוה קשיא לן תו עליה דאי בתרי לאוי לחוד תלייא קשיא ההיא דוישלחו מן המחנה שהקשו שם התוס' במכות כמ\"ש דאי לאו שקדמו עשה לא הוה לקי משום דניתק והא הוו תרי לאוי אלא ע\"כ כמ\"ש התוס' שם דסמיכי ומיהו לפי מ\"ש לעיל ר' לא סבר הכי מכח ההיא דחמץ ודוק.
ואת זה חזיתי חזות קשה להרב גופי הלכות שכ' שם לדעת התוס' ז\"ל דקאי כרבא והם כתבו דרבא סבר כר\"י דאינה יוצאה בדיינים יעש\"ב והוא תימ' שהרי להדיי' מוכח במציעא דס\"א ע\"א ושם בשאר דוכתי לאביי ורבא גופיה דאית להו כר\"א דיוצ' בדייני' ע\"ש וכן מוכח בפ\"ק דתמורה בסוגייא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד דאמרינן מאי בינייהו כו' ע\"ש ומה שהכריחו שם מאביי והיא הסוגייא דמציעא הנז' ע\"ש והן אמת שפשט דברי התוס' כמ\"ש הרב הנז' אבל ע\"כ למשכוני נפשין דכוונתם לענין דרשת הכתוב לית ליה כר\"א כמו שהכריחו בסוף הדבור אבל הדין אמת לדעתו כוותיה ולא מטעמיה ואפשר דלטעמיה אזיל דמילתא דא\"ר לא תעביד לא מהני ואע\"ג דשם בתמו' דחו' עי\"ש דחויא בעלמא היא ובפרט ללישנא אחרינא שם ניחא טפי אלא דאביי אי ס\"ל כר\"א מכח הפסוק ע\"ש.
ומ\"מ מעתה חזרה קושיית הרב הנז' על התוס' בהא דרבית דהוי ניתק אבל במ\"ש ניחא דרבא לא דריש הך קרא כר\"א והדין אמת משום דלא מהני ולא חשיב ניתק אבל לדעת רבינו שלא הביא בחיבורו ההיא ברייתא דדריש ר\"י לקרא דוחי אחיך עמך קשה ויראה לי דחשיב ליה רבינו לאו שקדמו עשה שהרי כתיב וחי אחיך עמך ושוב כתיב אחריו את כספך לא תתן לו בנשך שהוא עיקר הלאו הגמור שמנאו רבינו בפ\"ד מה' מלוה ולוה ע\"ש ושאר לאוין יתירי נינהו ושייך נמי קודם דעבר לי' ניחא שלא יקח נשך כלל וכיון דקדמו לא הוי ניתק ואע\"ג דקדמו לאו אחר אינו עיקר דאל\"ה היל\"ל בתר תרוייהו ודוק: א\"נ לא חשי' ניתק כל שלא פי' להדייא וקרא דרשא בעלמא היא ולאו דוקא הוא שהרי לא מנאו בעשה וכל זה דלא כפרש\"י ואם כן הוי לאו שניתן לתשלומין וקרא לר\"א לא אצטריך לניתק אלא דלא נימא כר\"י ולא הוי ניתק לעשה כלל ודוק.
והרב ח\"ה הקשה בדברי התוס' שכתבנו דבש\"ש לקי דהא הוי ניתק לעשה כמו הגזל דבהדייא כתי' והשי' את הגזילה אשר גזל או את העושק אשר עשק וידוע שסתם עושק הוא בכובש ש\"ש כמ\"ש רש\"י בשמעתין יע\"ש ולע\"ד לא קשיא לפי הכלל שכתבו התוס' בפרק אלו הן הלוקין ופרק קמא דתמורה דכל שהעשה יכול להתקיים קודם הלאו וכתוב גם כן קודם הלאו לא הוי ניתק אלא מיקרי קדמו עשה דאסיקנא במכות דלקי ע\"ש ולא דמי לגזל דאע\"ג דקדים ללאויה מ\"מ ע\"כ הוי ניתק דאי אפשר לקיים העשה אם לא אחר הלאו ולפיכך הוי כאילו נכתב אחר הלאו אבל כשאפשר להתקיים קודם וכתו' קודם וכאן ש\"ש המצוה היא הנתינה ושלא לכובשה ומצוה זו דנתינה שלא לכובשה יכול לקיימה קודם הלאו דהיינו ביומו תתן ולא יהיה עושק אותו וגם כתוב קודם ללאו דלא תעשוק וא\"כ חשיב שפיר לאו שקדמו עשה דלקי ולא חשיב ניתק אבל השבת הגזיל' אם לא גזל מאי ישיב ואי אפשר להשיב אם לא שיגזול לא כן בש\"ש מה שהוא משיב דהיינו מה שעשק יכול לעשותו קודם דהיינו ליתן השכר ואף ע\"ג דכתיב העושק אשר עשק ע\"כ פירושו מה שראוי ליתן וכבש תחת ידו דשייך ביה השבה וזה יכול להיות קודם ולא דמי כלל לגזל דוק ותשכח משום הכי לא חשיב ניתק ודמי לההיא דוישלחו מן המחנה דלא יטמאו דחשבינן ליה לאו שקדמו עשה בפרק אלו הן הלוקין. וכתבו התוס' שם שר\"ל שיכול להתקיים קודם עבירת הלאו ור\"ל שלא יבא אל המחנה אלא שיהיה משולח משם ע\"ש ודוק.
וממה שתדעהו שכוונת התוס' שם דבעי' תרתי להתקיים קודם ושיהיה כתוב קודם אבל כל שכתוב אח\"כ אפילו שיכול להתקיים קודם חשיב ניתק וזה מוכרח מהסוגייא דריש תמורה בענין מכל מעשרותיכם ע\"ש דוק ותשכח ומ\"ש שם התוס' ע\"ש הוא לס\"ד דאביי אמנ' לפום קושטא תרתי בעינן וכל דבציר הוי ניתק דוק ותשכח ודלא כמ\"ש הרב יבין שמועה בכלל זה ע\"ש גם כל דבריו קשים שם שהביא כל הס\"ד לכללים וליתא לע\"ד כאשר יראה המעיין. ועיין בספר חוות יאיר סימן קצ\"ג וכל תמיהותיו מתיישבות בכל מ\"ש ועיין בס' גופי הלכות ד\"ה סימן ו' וניחא הכל במ\"ש. ועיין בספר יבין שמועה מה שתירץ בדעת רבינו שפטר בגזל משום שניתן לתשלו' ונכון דאי משום ניתק כיון שלא קיימו מיהא לקי אבל כיון שניתן לתשלומים אינו לוקה ודוק.
ומ\"ש התוס' ז\"ל במכות ט\"ז ד\"ה והא איכא העבט כו' הכוונה דבפרשת משפטים כתי' אם חבול תחבול כו' עד בא השמש תשיבנו הרי שנכת' העשה קודם הלאו והוא במשכנו לרשות דשייך נמי קודם כמ\"ש ז\"ל ואותו פסוק הוא בכסות יום וזה בכסות לילה וע\"כ הוי כאלו כתיב קודם דא\"א דלכסות יום לא הוי ניתק ולכסות לילה ניתק ועוד היאך פסיק דלא תבא אל ביתו לא לקי משום דניתק הא קדמו עשה דכסות יום עכ\"פ לכן תירצו דיתורא דהשב קאי למשכנו שלא ברשות והוי ניתק ומינה דאותו תשיבנו המוקדם הוי דומיא דתשיב דהכא שהוא אפילו שלא ברשות וא\"כ אין שייך אלא אחר הלאו ודמי לוהשיב את הגזילה וזהו שדקדקו התוס' וכתבו השב תשיבנו ולא תשיב לרמוז אותו אותו תשיבנו עשה דהשב ר\"ל העשה הנאמר בקרא דתשיב כנ\"ל ומיהו ק\"ל כי אפילו תימא שלא ברשות נראה דדמי לשילוח טמאים וכובש ש\"ש שכתבנו לעיל דלא מיקרי ניתק ומ\"מ ע\"כ לפר' כמו שכתבנו והמעיין יבחר.
וראיתי לרבינו פ\"ג מה' מלוה שכתב איסור חבלה בגד אלמנה דאם חבל מחזירין ממנו אבד המשכון או נשרף לוקה ע\"כ ע\"ש. נראה דחשיב ליה ניתק לעשה שהרי תלה הדבר בקיימו ולא קיימו והוא העשה דהשב תשיב האמור באיש הביאו שם בהל' ד' וכל חד כדיניה דהן אמת דקשיא טובא דהתם הוא שלא ברשות ושלא בשעת ההלואה ועוד יש גמגומים אחרים ידועים מ\"מ אפשר דמכפל תשי' הוא שלא ברשות כו' אבל עיקר השב בכל גוונא לאיש לילה או יום ולאלמנה ושפיר מיקרי ניתק אבל קשה דהא קדמו עשה דהשב ללאו דלא תחבול בגד אלמנה והרי שייך קודם ואפשר כיון דהכל אסור והוי כשלא ברשות א\"א מיקרי וכמ\"ש התוס' ז\"ל שהבאתי דבריהם לעיל ומרן ז\"ל הביא לשון הריב\"ש שנתן טעם דאזלא כמ\"ד אי עביד לא מהני עש\"ב דמשמע דקרא דהשב לא משייך לאלמנה כלל דוק ותשכח. וק' דא\"ה לא הוי ניתק ואנן בעי' ניתק להדייא ורבא גופיה בכללי אמר לא מהני ולקי משום דעבר אמימרא דרחמנא ועכ\"ל דרבינו לא חשיב ליה לאו שניתן לתשלומין ודוגמא למ\"ש ה\"ה שם ד\"ה ואם לא קיים עשה כו' וא\"כ היאך עשאו הרב כניתק הא אין עליך לומר אלא כמ\"ש ולכן דבריו צל\"ע.
ובהלכות נערה פ\"א הל' ז' כתב רבי' שלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו כמו באנוסה כו' ולכאורה קשה דהא אסיקנא במכות דלקי וכן אמרו כי אתא רבין כו' ודברי מרן ז\"ל שם צ\"ע שהביא הס\"ד להלכה אבל יש ליישב דעת רבינו כמ\"ש התוס' בתמורה גבי קו' אונס שהקשו לרבא והכריחו דהוי ניתק וזה רמז רבינו שר\"ל אפילו דקודם הוי ניתק כמ\"ש התוס' בדוקא שם הא אחר שקדמו לקי ולא פטר אלא באונס ודוק. הדרן לקמייתא לשון רבינו דהלכות חמץ ומצה אשר כתבתי לעיל ולעת הלום עלתה על דעתי ליישב דברי הרב באופן אחר כי הנה לפי הנראה הגרסאות משונות שלפי מ\"ש רש\"י דלאו דלא תוציאו ניתק כו' מש' דלא הוה גריס גרסתינו דהאי מפסיל בנותר כו' אלא דהאי ניתק והאי ניתק אפשר דגריס הרב ז\"ל וגם בהא דלא יראה לא הוה גריס ניתק אלא דדמי ליה והיינו דהאי איסורו בהשהתו והאי דלא יראה איסורו בהשהתו וכן משמע מהתוס' שכתבו מכאן משמע כו' ועיין בהרב ח\"ה באופן דלא הוה גריס ניתק בלא יראה ומשמע דלא חשיב ליה ניתק והנה הרב ז\"ל בהל' ק\"פ פסק שאם הוציא מבשר הפסח לוקה ואע\"ג דלהך גירסא הוי ניתק מ\"מ הוא פסק כסוגייא דכיצד צולין וכמ\"ש רש\"י בסוגייא וא\"כ אין כאן עשה וע\"כ לא מרבי ליה דלא דמי אבל האי תנא פליג וכן פסק בסוף הלכות ק\"פ לענין פסח שני דאין איסור הוצאה ובכן אין תפיסה להרב ז\"ל מלאו דלא יראה דלא הוה גריס ניתק דהרי התוס' כתבו משמע וכמ\"ש הרב ח\"ה אבל שדינן ביה נרגא דע\"כ האי תנא חשיב ליה ניתק בל יראה וע\"כ סבר הרב דלדעת האי תנא חשיב לי' ניתק ומלשון שני דרשינן בלא יראה מוכח דהכי הוה גריס בכולהו וע\"כ כן סבר הרב תדע דאי לא תימא הכי נהי דאנן קי\"ל כסוגיי' דכיצד צולין בלאו דלא תוציאו דאי אפשר להחזירו מ\"מ שפיר מצינן לרבויי בכלליה לא תוציאו דהאי מפסיל בנותר והאי ביוצא ואע\"ג דלא דמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה לא ניתק מ\"מ להאי מילתא מיהא הא דמי ליה ואדרבא אית לן למימר דכללי מרבי דומייא דכללי דעשה והרי לא יראה דלא דמי לנותר דהאי ניתק והאי לא ניתק כדאמרן לגירסא זו ואפי\"ה ממעט משום דהא מיהא דמי ליה במציאותה איסורו שזה עוש' איסור בשהייתו וזה עוש' איסור בשהייתו וכדאמרן לעיל ואמאי פסק שמותר להוציא אלא ודאי ע\"כ דס\"ל ז\"ל דדמיון המציאות והפיסול אין זה עיקר הדמיון אלא דעיקר קולא וחומרא דלאו ומשו\"ה אמרו במוציא דדמי דהוי ניתק אבל דמיון המציאות ופיסול אינו נראה וא\"כ מינה ע\"כ כד ממעטי' מפרטא לא יראה ע\"כ משום דדמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה ניתק ול\"ק איפוך אנא דמצוה בגופיה כו' כמ\"ש שם וכיון שכן הראת לדעת שעכ\"פ מוכרח לפרש לדעת הרב שכל הדמיון הוא משום דשוים בניתוק ומשו\"ה פסק בפסח ב' מותר להוציא וא\"כ הדרא קושייא דאמאי לא חשיב איהו לבל יראה ניתק כיון שכן מוכח משמעתין וכדאמרן הא אין עליך לומר אלא כמו שכתבתי דכיון דהוו תרי לאוי לא הוי ניתק גמור דאחדא מיהא לקי ומיהו הדמיון הוא מצד אחר וכדכתיבנא לעיל.
ודברי מרן בסוף הלכות ק\"פ במ\"ש לדעת רבינו בענין איסור הוצאה בפסח שני הם דברים מגומגמים שהביא הגירסא שלפנינו ואח\"כ הביא כגי' רש\"י ועיין בספר ח\"ה שא\"א לומר כן. ויש ליישב דבריו ז\"ל דלעולם גריס כגי' מיהו ס\"ל ז\"ל שדעת רבינו דנהי דמרבינן ליה משום דדמי ליה דהאי מפסיל כו' מ\"מ לא דמי ליה בעיקר הלאו שזה ניתק וזה לא ניתק אלא ודאי ע\"כ דהא והא איתא דהאי מפסיל כו' והלאו שוה שהוא ניתק ואהא קא סמיך וזהו שנתנו טעם גם בבל יראה ולא הספיק להם בדמיון המציאות ע\"כ דבעי' שיהיה שוה גם בזה וכיון שכן לדידן דקי\"ל כסוגייא דכיצד צולין לא הוי ניתק ולפי' לקי ולא מצינן לרבויי דהא סברא דמאי דדמי לעיקר הלאו מרבינן וע\"כ להאי תנא לא תוציאו הוי ניתק כנ\"ל בדוחק ויש סמך לסברא זו שהרי אמרו אין לי אלא ל\"ת שניתק לעשה כו' ר\"ל שמרבה הכלל וממעט הפרט אלמא דבהא תלייא ומאי דנקט דמפסיל לרווחא דמילתא אמרה ודוק.
ולעיקר פסק הלכה דעת הרב ז\"ל נכון כי הנה ברייתא זו סברא דלאו שאין בו מעשה לוקין תדע שהרי חשיב לנותר ניתק ובהדייא חילקו על זה בפ\"ק דתמורה ובמכות ד\"ד ודי\"ו כי לא מן השם הוא זה אלא מפני שהוא לאו שאין בו מעשה ע\"ש בכל הסוגייות ולפי' משוה לבל יראה ניתק אפי' שעיקרו לאו שאין בו מעשה מ\"מ היה לוקה בכל גוונא לולי טעם ניתוק ואע\"ג דאיכא תרי לאוי מיקרי ניתוק לאחד וכדאמרן אבל אנן קי\"ל כמ\"ד לאו שאין בו מעשה אין לוקין לפיכך ממעטינן שפיר בל יראה מפרטיה דנותר דכולהו אין בהם מעשה אע\"ג דיש מציאות מעשה בחמץ מ\"מ רובו אין בו מעשה ולפיכך פסק רבינו בפסח שני דמותר בחמץ אע\"ג דלא הוי ניתק ולא דמי לנותר לגמרי דהא מיהא איכא חד לאו שלא ניתק מ\"מ דמי לענין חולשה דמלקות דהוי לאו שאין בו מעשה ומהאי טעמא ניחא דלא מרבינן לא תוציאו דלהאי תנא כיון שלקי אלאו שאין בו מעשה א\"כ הכל אחד אבל לדידן נותר לאו שאין בו מעשה ואין בו שום צד מלקות ול\"ת יש בו מעשה אפילו תימא דהוי ניתק מ\"מ לא דמי ללאו שאין בו מעשה כנ\"ל א\"כ א\"א לרבויי אלא שקשה שרבינו נ\"ט בנותר ניתק וכמו שכתבתי לעילא מכל וכל מה שכתבתי בקו' זה צריך ישוב כי דברי אלה לזכרון בעלמא ה' יאיר עינינו בתורתו.
ודע דלפי מה שכתבתי לעיל שדעת רבינו דבל יראה לא הוי ניתק משום תרי לאוי קשה קושיית התוס' במכות גבי ההיא דוישלחו מן המחנה ע\"ש ותירוץ התוס' דסמיכי לא שייך לדעת רבינו לפי מ\"ש שא\"כ הכל יהיה ניתוק גמור ואפילו אחד לא ילקה דהא לא סמיכי ולכן צ\"ע ולכאורה נראה דיש ליישב בחילוק התוס' דחולין בעושה בידיים והכא חמץ בביטול סגי ועדיין צריך ישוב ודוק. אחר הדברים הנתנין למעלה בישוב דברי התוס' דמציעא גבי ש\"ש דאמרן דכל לאו שניתן לתשלומים אם התרו בו למלקות לקי ואינו משלם אנכי הרואה שאינו נכון וסבר' זרה היא גם א\"א דלא לשתמיט רבינו לומר דאם התרו לקי ולא משלם לכן נראה דליתא ולא דמייא לההיא דר\"י דאמר כל היכא דאיכ' ממונא ומלקות אם התרו בו לקי ולא משלם דהתם דוקא הוא בחייבי כריתות וכיוצא שעיקר הלאו לא בא לאזהרת ממון אלא איסור אחר הוא ושייך אף במקום שאין בו ממון כגון חייבי כריתות שאין עיקר הלאו על הממון וכן ההיא דעדים זוממין דלא תענה כו' עד שקר והא דחובל למילף דבהנאה שאין בו ש\"פ שייך לאו בכל הני ניח' דמשום רשעה אחת אתה מחייבו כו' אבל כשעיקר הלאו לאזהרת ממון אינו מן הדין שילקה ולא ישלם ויפסיד לפיכך אני אומר בגזל אפי' לא הוי ניתק וכן בש\"ש וריבית והונאה לעולם יודה ר\"י דמשלם ואינו לוקה אפילו בהתרו ביה וזהו דקא פסיק ותני רבינו ז\"ל בכל לאו שניתן לתשלומי' דלא לקי ולא דמייא לההיא דרבי יוחנן שהעתיקה בהלכות נערה בתולה ובפ\"ג מהלכות גניבה דוק ותשכח וחי' זה נכון ויש לו פנים הנראין בדברי הרב המגיד פ\"ב מהלכות מלוה ולוה גבי השבת העבוט בלא קיימו ע\"ש ובדברי מוהר\"י מדרויש שהביאו התוס' בפ' אלו נערות ד\"ה לא השם המביאו כו' ובחילוק זה סרה מהר קושיית מרן ז\"ל פרק ח\"י מהלכות סנהדרין שתמה עמ\"ש רבינו דלאו שניתן לתשלומין דמשלם ואינו לוקה והקשה מרן מהא דר\"י ובמ\"ש ניחא ובר מדין דברי מרן תמוהים אצלינו לפי מ\"ש התוס' שם ד\"ה התם כו' ודברי התוס' צריכין ביאור ודוק. כל זה מצאתי כתוב אצלי לא ידעתי למי מקדושים וכנראה שהוא מהר\"ב בתי כהונה ז\"ל ועיין להרב מש\"ל בדין זה ולמורי הרב בס' שער המלך יע\"ש." + ], + [ + "שורש איסור חמץ שעבר עליו הפסח חמץ \n שעבר עליו הפסח אסור בהנאה לעולם ודבר זה קנס הוא כו'. ע\"כ. זה לי ימים שנשאלתי מאת החכם השלם ספרא רבא ויקירא כמוהר\"ר בנימין פונטרימולי הי\"ו וז\"ל.
שאלה זה היה מעשה באשה אחת שבשלה לאחר הפסח בולגו\"ר שעבר עליו הפסח שהניחה אותו בביתה כל ימי הפסח ואחר הפסח בשלה אותו בקדירה ואכלתו ושאלו לה השכנים מאין הבולגו\"ר הזה אף היא תשיב אמריה שהצניעה אותו מקודם הפסח בביתה ונשאלה שאלה על אודות הקדירה אם מותר לבשל בה או לא.
תשובה מילתא כדנא והנדון שלפנינו תלמוד ערוך הוא בידינו שרו לן עורבא ולאו מכללא איתמר אלא בפירושא איתמר. תנן בפרק כ\"ש חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח אסור בהנאה ובגמרא לפום מאי דשמעינן לר\"ש דחמץ שעבר עליו הפסח מותר הוה בעי לאוקומי למתני' דלא כר\"ש ואסיק רבא דמתני' ר\"ש היא ור\"ש קנסא קניס הואיל ועבר על בל יראה ודאורייתא לא מתסר ועוד אסיק רבא באותה סוגייא הלכתא חמץ שלא בזמנו בין במינו בין שלא במינו מותר כר\"ש והקשו והא רבא הוא דאמר דלר\"ש נמי אסור דמוקי מתני' דתני איסורא כר\"ש וקנסא הוא ותירצו הנ\"מ בעיניה אבל ע\"י תערובת לא יע\"ש הרי להדייא דכי קתני מתני' חמץ שעבר עליו הפסח היינו בעיניה ואסיר לר\"ש משום קנסא ואפי\"ה אמרי' דשלא בזמנו דהיינו לאחר הפסח אם נתערב מותר לאכול התערובת עצמו וכ\"כ רש\"י ז\"ל בהדייא אבל ע\"י תערובת אפי' שהייה בעיניה ועבר עליו לא קניס למיסר תערובתו והכי מוכחא כולה סוגייא וכוותיה דרבא נקטינן וא\"כ אף אם האשה זאת היתה מערבת הבולגו\"ר במין אחר היה מותר לאכול אם היה ס' לכ\"ע ולדעת רש\"י אפילו בנ\"ט וא\"כ ק\"ו הדברים שהקדיר' שבשל בה הבולגו'ר שהיא מותרת לבשל בה דקיל טפי מתערובת וכמ\"ש רש\"י ז\"ל שם גבי קדירות בפסח ישברו יע\"ש וזה ברור לע\"ד ודברי הר\"ב המפה בסימן תמ\"ז שכתב ומיהו כלים שנתבשל בהם מותרים לאחר הפסח כו' מיירי בנתבשל החמץ עצמו בפסח ואיצטריך לאשמועינן דאפי\"ה אין צריכין שבירה או הגעלה אם שלפי ענ\"ד אין זה חידוש דמאחר דהחמץ בעיניה אי שהייה לאחר הפסח מותר לאכול תערובתו לאחר הפסח אין צריך לומר דמה שבלעה הקדירה בפסח דודאי משרא שרי ודברי הערוך והפר\"ח והירושלמי יש בהם מן היישוב ואני לא באתי רק למה שנוגע לענין הדין עוד זאת איכא הכא צד להיתרא דמאחר שנהגו כל ישראל שבודקין את החמץ לאור הנר ומבטלים אותו בע\"פ בזמנו אין ספק שהאשה הזאת נמי ג\"כ בטלה החמץ והפקירה אותו והא איכ' מ\"ד דביטול מהני אף לחמץ ידוע ולא קעבר עליה על בל יראה מאחר דאינו שלו ויש פנים לומר דאף לר\"ש נמי שרי דהא תלי טעמא דקנסא משום דקעבר על בל יראה וכל דליכ' בל יראה לא לקנסיה ונוכל לו' דאף הבולגו\"ר עצמו מן המותר בפיך קרינן ביה ואף דמרן ז\"ל פסק דחמץ שעב' עליו הפסח בין בשוגג בין במזיד ואפילו אנוס אסור היינו בלא ביטלו אלא דאם איתא להא יקשה דמאי מקשה תלמודא על רבא דאמר דשלא בזמנו מותר מדברי עצמו דר\"ש קניס ליה משום דעבר על בל יראה ומאי קושייא נימא דמילתיה דרבא היינו בביטלו דלא קעבר עליה וכי קניס ר\"ש היינו בלא ביטלו אשר מסוגייא זאת היה נראה לי להוכיח כמ\"ד דלחמץ ידוע לא מהני ביטול כמובן.
שוב ראיתי להרא\"ש ז\"ל בפרק כ\"ש שכ' דחמץ שנמצא בבית ישראל לאחר הפסח מן הדין מותר דכיון שביטלו שוב לא עבר עליה על בל יראה וליכא למקנסיה אלא דבירושלמי משמע דמשום חשש הערמה אסור יע\"ש משמע דהלכה כר\"י דחייש להערמה וכ\"כ מרן ז\"ל בס' הקצר סימן תמ\"ח סעיף ה' דחמץ שנמצא בבית ישראל אחר הפסח אסור אפי' ביטלו וטעמא דהלכה כר\"י דחיישינן להערמה ואין כאן אלא איסורא דרבנן היכא דביטלו ואולם מדברי ה\"ה ז\"ל שכתב דכי קניס ר\"ש ותלי טעמא משום שעבר עליה לאו דוקא אלא ר\"ל שראוי לעבור עליה ולא מיעטו אלא חמצו של נכרי יע\"ש לית' למאי דכתיבנא ועיין להרפ\"ח שם בסימן תמ\"ח והוא מצוי אצלי ואולם תפשוט מינה לקדירה שנתבשל בה הבולגו'ר היא מותרת כדכתיבנא מעיקרא להלכה ולמעשה עמו כלי הקרב והנשק וחצוצרות התרועה בידו ותרועת מלך בו יורה יורה נאם הצעיר בנימין פונטרימולי הי\"ו עכ\"ל.
והנה יצחק בא אחריך בנימין עליון למעלה כאשר גזר עלי הנה חמותי ראיתי מה שכתב בתשובתו שהדברים ק\"ו שאם האשה הזאת היתה מערבת הבולגו'ר במין אחר היה מותר לאכול אם היה ששים לכ\"ע ולדעת רש\"י אפי' בנ\"ט כ\"ש שקדירה שבשל בה הבולגו'ר שהיא מותרת לבשל בה דקיל טפי מתערובת כמ\"ש רש\"י גבי קדרות בפסח ישברו ואני אומר דק\"ו זה לא ניתן לידרש דאיכא למימר דשניא היא מערב חמץ במין אחר או במינו ואינו ניכר דלא שרינן אלא בנתערב בשוגג והוא לא כיוין לבטלו וכמ\"ש הפר\"ח בסימן תמ\"ז סי\"א ד\"ה והנה יע\"ש משא\"כ קדירה שבשל בה חמץ שעבר עליו הפסח שהקדירה בלעה איסורא בעיניה ואי שרינן ליה לבשל באותה קדירה לכתחילה דהו\"ל מכוין לבטל איסור לכתחילהאפשר דכל כה\"ג אסו' אפילו לר\"ש ואל תשיבני ממ\"ש רש\"י גבי קדירות בפסח דט' המובלע בקדירה חשוב פחות מתערובת שנתערב בעיניה כו' דאיכא למימר דרש\"י ז\"ל לא כתב כן אלא לענין קדירות דקודם הפסח דבלעו היתרא וכל כה\"ג דבר השוה הן עם חמץ שנתערב בשוגג לאחר הפסח אבל בנדון השאלה דהקדירות בלעו איסורא מחמץ בעיניה אע\"פ שהוא מובלע תוך הקדירה ס\"ס אח\"כ היא נותנת טעם חמץ של איסור בתבשיל המתבשל בה וכל כה\"ג אין בידינו להתיר לכתחילה לבשל בה ולבטל טעמו במזיד וא\"נ אפשר לומר דרש\"י ז\"ל בסתם קדירות קא מיירי דמסתמא אין רגילין להשתמש בהן חמץ הרבה ביחד וכמ\"ש התוס' שם אמנם בנ\"ד דבשלו בה חמץ הרבה ובליעתה הרבה מנין לנו להתי' לבשל בה לכתחילה והו\"ל מבטל איסור לכתחילה וזה אפילו לשיטת רש\"י ודעימיה דס\"ל דתערובת חמץ אחר הפסח אפילו בנ\"ט שרי איכא למימר דדוקא בנתערב בשוגג קא מיירי ובנ\"ד אי שרינן ליה לבשל באותה קדירה לכתחילה כמבטל איסור לכתחילה דמי וכמדובר כ\"ש לשיטת הטור ומרן ז\"ל שכתב בפ\"ח סימן תמ\"ו סי\"א דס\"ל דלא שרינן בנתערב אחר הפסח אלא דוקא בס' ולדידהו איכא למימר דבנ\"ד פשיטא דאסור לבשל בה אח\"כ דכיון דבכולה משערינן והדבר ידוע שאין בתבשיל המתבשל ס' נגד כל הכלי ודאי דאסור כנלע\"ד ויתר דברי התשובה שכת' מר נכונים אליו ויפה העלה דאין טעם להתיר משום טעמא דביטול וכמ\"ש הפר\"ח בסימן תמ\"ח ס\"ה יע\"ש ואולם אם יש מקום לצדד להתיר בנ\"ד אינו אלא מתוך דברי מור\"ם ז\"ל בספר המפה ברס\"י תמ\"ז והביא דבריו מרן החבי\"ב בכנה\"ג הגה\"ט אות ב' והרפ\"ח שם הסכים עמו ודחה דברי הרוקח ועיין בספר מג\"א שם וברס\"י תנ\"א ולזה דעתי נוטה להלכה ולמעשה." + ], + [ + "שורש איסור תערובת חמץ במשהו\n חמץ \n שנתערב בדבר אחר תוך הפסח בין במינו בין שלא במינו הר\"ז אוסר בכ\"ש. וכתב המ\"מ בגמרא ובהלכות אמר רבא הלכתא חמץ במינו אסור כו' ע\"כ. וכתבו הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל מדלא יהיב רבא שיעורא למילתיה ש\"מ במשהו ע\"כ ומה שיש לדקדק בזה עיין בספר לשון למודים חא\"ח סימן קפ\"ד יע\"ש ודע שהרשב\"א סימן ל' וסימן ג\"ן הכריח שדין זה הוא בין שממשו של חמץ נימוח בין שישנו בעין וליכא אלא טעמו וכבר הביא דבריו הרפ\"ח ומרן החבי\"ב ז\"ל יע\"ש וכתב הפר\"ח דאפילו לדעת הרמב\"ם והרמב\"ן ז\"ל דטעם איסור חמץ במשהו הוא מפני שיש לו מתירין אף לענין טעמו לבד החמירו כי היכי דהחמירו בו לענין שלא במינו דאע\"ג דבשאר איסורין לא החמירו משום טעמא דדבר שיל\"מ אלא במינו בחמץ החמירו אף שלא במינו וא\"כ ה\"ה לענין טעמו וזה אפילו לדעת הר\"ב המפה בי\"ד סימן ק\"ב ס\"ד וכ\"ש למה שהכריח הש\"ך שם דאף בשאר איסורים אין חילוק יע\"ש ועיין עוד למורי הרב בספר שער המלך בפט\"ו מהלכות מ\"א הלכה ד' דקמ\"ד ע\"ד שהכריח עוד מדברי הראב\"ד פ\"ז מהלכות שמיטה ויובל הל' ג' דאף בשאר איסורים אין חילוק בין איסור ממש לטעמו לבד כל דאיכא טעמא דדבר שיל\"מ ושלא כדברי הר\"ב המפה ז\"ל יע\"ש.
עוד כתב מרן שם בסימן תמ\"ז ס\"א וכן פסק הרמב\"ם ובפט\"ו מהלכות מ\"א כת' שהטעם שהחמירו בחמץ יותר משאר איסורים הוא משום דהוי דבר שיל\"מ ע\"כ והר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש הביא דבריו בכ\"מ בפ\"א מהלכות חו\"מ סוף הל' ה' השיג על טעם זה מיהו בע\"ז פרק השוכר עלה דמתני' דואלו אסורים ואיסורן בכל שהוא במחלוקת הראב\"ד ז\"ל והראשונים באיסורי' בכל שהו אי איתיה אף לענין איסו' הנאה תפס עיקר לטעם זה דדבר שיל\"מ לענין חמץ והסכים דעתו לאוסרו אף בהנאה מטעם זה. ומרן כ\"מ כאן בהלכה זו כתב דבמין בשא\"מ דליכא טעמא דדבר שיל\"מ לאוסרו עיקר איסורו הוא מדכתיב כל מחמצת לא תאכלו והרפ\"ח בסק\"ב דקדק מדבריו אלו דס\"ל דשלא במינו אסור מן התורה. והשיג עליו וכתב דטעות הוא דאינו אלא מדרבנן יע\"ש ותמוהים דבריו דבסוף הלשון שכתב מרן כ\"מ ז\"ל מבואר דאינו אלא דרבנן ועיין בס' צרור החיים דנ\"ט ע\"ג וע\"ד יע\"ש ועיין במ\"ש מרן כ\"מ בפט\"ו מה' מ\"א ה\"ט וז\"ל ומ\"ש רבינו דחמץ בפסח אינו כו' בא לתרץ למה לא אמרו ר\"י ור\"ל חוץ מחמץ בפסח כו' ונתן טעם מפני שהוא דשיל\"מ ולא איירי ר\"י ור\"ל אלא באיסורי תורה שאין להם מתירין ע\"כ ודבריו תמוהים עיין למרן מלכא בספר עץ החיים בלשונות הרמב\"ם ובספר לשון למודים חא\"ח סי' קפ\"ד ובספר צרור החיים דנ\"ט ע\"ג ובספר שער המלך ה' חמץ דס\"ו ע\"ד ובהלכו' מ\"א דקמ\"ו ע\"א ובספר בית דוד סימן ק\"ע ובספר כרם שלמה במפתחות דכ\"ה ע\"ד ושם הביא דברי הרא\"ש בע\"ז פרק השוכר דע\"ג ע\"ב שכתב וז\"ל והא דלא קאמר חוץ מטבל ויין נסך וחמץ בפסח בהך ברייתא דתנייא כוותיה דר\"י משום דחמץ בפסח אפילו שלא במינו במשהו וכן עמא דבר עכ\"ל והשתא אפשר דהיא היא כוונת מרן ז\"ל ולא על ר\"י ור\"ל גופייהו קאמר אלא על תנא דברייתא דמסייע להו ודוק ועיין בספר שער המלך בהלכות חו\"מ דפ\"ו ע\"ד שכתב ומצאתי כתוב בשיטה כ\"י למס' פסחים לרבינו יונה שכתב וז\"ל ואע\"ג דכל איסורים בס' הכא שאני משום דחמיר ועוד דדבר שיל\"מ הוא דהא לאחר הפסח מותר מדאורייתא כו' ור\"י דקאמר בס' פליג על ר\"א ולית' עכ\"ל וכת' עליו וז\"ל ותמוהים דבריו לע\"ד שהרי הא דדבר שיל\"מ לא בטיל אינן מדברי רב אשי כדי שנאמר דר\"י פליג דהא בנדרים פרק הנודר מן הירק קתני התם בברייתא הכי ותו דהרי שנינו בבכורים פ\"ב ובכורים כו' ואסורים כ\"ש מלאכול בירוש' והיינו טעמא משום דהוי דשיל\"מ והוא ז\"ל ישב דברי רבינו יונה ע\"פ דברי הר\"ב ראש יוסף ד\"ג יע\"ש ולא היה לו צורך לדברי הר\"ב ראש יוסף דבהדייא כת' המרדכי והביא דבריו מרן ב\"י בי\"ד סי' ק\"ב דחמץ לא הוי דבר שיל\"מ כיון שחוזר לאיסורו לשנה הבאה וכן חדש ועיין להפ\"ח שם ס\"א וסי\"ג יע\"ש ובכן איכא למימר דרבינו יונה ז\"ל סובר דבהא מילתא פליגי אמוראי ורב אשי דפרק משילין גבי עירובי תחומין בההיא דהאשה ששאלה מחברתה מים ומלח לעיסתה ס\"ל נמי כרבא דאפילו באיסור החוזר לשנה הבאה חשיב דשיל\"מ ודוק ועיין להר\"ב פר\"ח ברס\"י תמ\"ז ד\"ה ומ\"ש במשהו אפילו בהנאה כו' שכת' וז\"ל ודע שכתב הב\"י בי\"ד סימן ק\"ב כו' אבל לדעת הרא\"ש ושאר המפרשים ז\"ל נראה דכיון שחוזר לאיסור לשנה הבאה לא שייך לומר דבר שיל\"מ והיינו טעמא דהחמירו לאוסרו במשהו אי משום שהחמירה עליו התורה טפי משאר איסורים וכו' ואי משום דחמץ לא בדילי אינשי כוליה שתא יע\"ש. ותמהני למה זה בחר הרב ז\"ל בטעם זה לדעת הרא\"ש ושאר המפרשים ז\"ל שטעם זה דחוי מעיקרו הוא אצל הרב ז\"ל בי\"ד רס\"י ק\"ב ושם בסי\"ג ויותר הי\"ל להרב ז\"ל לומר שדעת הרא\"ש ושאר המפרשים הוא כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש והביא דבריו מרן בכ\"מ כאן בהלכה זו דכיון דדבר שיל\"מ הוא מדרבנן וחמץ לאחר זמנו נמי אינו אסור אלא מדרבנן משום קנסא אין מקום לאוסרו מט' דשיל\"מ יע\"ש ודע דהא דחמץ בפסח אוסר תערובתו במשהו היינו בתערובת ראשון אבל אם מאותו תערובת נפל משהו למקום אחר אינו אסור כמ\"ש הרפ\"ח בריש סימן תמ\"ז ד\"ה ומ\"ש במשהו כו' יע\"ש.
ודע שכתב הטור בשם הראב\"ד דבמשהו אינו אוסר בהנאה כו' והרי\"ף ז\"ל כתב כו' ולזה הסכים א\"א כו' ע\"כ וכתב מרן בב\"י וכ\"כ בהגהות מיימון פ\"א משם רשב\"ם וכתבו עוד שיש לו פדיון כו' אבל באכילה אסור דס\"ס טעם חמץ קא טעים עכ\"ל ואני חפשתי בהג\"מ פ\"א מה' חו\"מ ולא מצאתי שכתב כן אבל מצאתי כתוב כן בהגהות אשרי בע\"ז פרק כל הצלמים ושם במרדכי יע\"ש ולענין הלכה למעשה אי מהני פדיון לחמץ שנתערב להתירו באכילה או בהנאה עיין בס' בית דוד ובס' מח\"א בחי' לה' מ\"א דכ\"ה ע\"ב ובפר\"ח ס\"א." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצות ביטול חמץ מפי \n השמועה למדו שהראשון זה הוא י\"ד בניסן ראיה לדבר זה ממ\"ש בתורה לא תשחט על חמץ דם זבחי כו'. והנה התוס' בפסחים ד\"ד ד\"ה אך ביום הראשון כתבו וז\"ל כו' ונראה לר\"י דמיתורא דקרא קדריש ע\"כ ק\"ק דהא אצטריך קרא לעבור עליו בעשה וכעין זה ק\"ל עמ\"ש מרן בכ\"מ שהק' על רבינו דמאחר דאית לן קרא דלא תשחט ל\"ל קרא דאך ביום הראשון שלמדנו משם שהוא יום י\"ד יע\"ש ולא קשיא דעיקר קרא אצטריך לעבור עליו בעשה וישובו ז\"ל נעלם ממני שכתב וז\"ל וי\"ל דאה\"נ אלא משום דבעינן דבמקום שציוה על השבתה וגילתה לנו תורה שהשבתתו בי\"ד עכ\"ל ולא אדע שכו\"ל במאי קושיא ומאי פירוקא דאכתי תקשי קרא גופיה למאי אצטריך אחר שכבר למדנו זה מקרא דלא תשחט ואין לומר דעיקר קושייתו לא על קרא דביום הראשון היתה אלא על לימוד זה דמפי השמועה וע\"ז השיב דלימוד זה אצטריך ללומדו במקומו דמלבד דאין זה במשמע לשונו עוד בה שהרי חזר והקשה קושייא זו לקמיה בלשון זה כאשר יראה הרואה ומורי הרב הי\"ו ההוא אמר דכוונת מרן ז\"ל לומר דקרא דאך ביום הא' נאמר תחילה ושהזהירן על השבתת חמץ על יוצאי מצרים ואז עדיין לא נאמר ציווי לא תשחט על חמץ ועל זה הוצרך לגלות להם אז מפי השמועה דהיינו בי\"ד אבל אחר שנאמר קרא דלא תשחט ה\"נ דלא בעינן למילף דין השבתה מקרא דאך ביום הא' מפי השמועה ורבי' מפני שהביא תחילה קרא דאך ביום הא' שנאמר תחי' ליוצאי מצרים הוצרך לומר ומפי השמועה למדו שהוא יום י\"ד ויש ראיה לזה שפי' הכתוב יום הוא יום י\"ד ממ\"ש אחר כך קרא דלא תשחט אלו דבריו נר\"ו על צד הדוחק.
ולדידי נראה לי ליישב דבריו ויתיישבו דברי התוס' שכתבנו והוא דכוונת קושיית מרן היתה דלמה זה אצטריך כוליה קרא דאך ביום הראשון דנימא תשביתו שאור לבד שהוא עיקר הציווי של עשה דהשבתה ומקרא דלא תשחט אנו יודעים שעשה זה הוא ביום י\"ד וע\"ז השיב דכיון דע\"כ אצטריך קרא לצוותינו בעשה של השבתה דלא הוה ילפינן לי' מקרא דלא תשחט הוצרך לגלות לנו שמ\"ע זו היא ביום י\"ד ואלו הוה כתיב ז' ימים שאור לא ימצא בבתיכם ותשביתו שאור מבתיכם הוה משמע דביטול זה מהני לכל ז' ימים והא ודאי ליתא דמאחר שאסר לנו את החמץ מה מועיל ביטולו לזה הוצרך הכתוב לפרש ביום הא' ובהכי ניחא דברי התוס' דלפי שיטתם דפי' דתשביתו הוא ההבערה והוא לאחר זמן איסורו הוק' להם שפיר דנימא קרא ז' ימים שאור לא ימצא בבתיכם ותשביתו אותו דהא לדידהו בכל ז' הימים איתיה לעשה דהשבתה כמ\"ש להדייא לקמן דכ\"ט בד\"ה רב אשי יע\"ש כנ\"ל.
תו ק\"ל למרן ז\"ל דלאיזה צורך נאמר לימוד זה דמפי השמועה בתר דכבר שמעינן ליה מרומייא דקראי והשיב דלולי לימוד דמפי השמועה הוה מוקמינן קרא דביום הא' בליל ט\"ו וקרא דלא תשחט להזהיר בכל שאור ודבש לא תקטירו דהיינו שבשעת ההקרבה לא ימצא חמץ אבל השתא דאיכא לימוד דמפי השמועה שבקינן קרא כפשטיה והביא ע\"ז ראיה מה שאמרו בברייתא אך ביום הא' מערב י\"ט או אינו אלא בי\"ט ת\"ל כו' הרי שלולי קרא דלא תשחט קרא דיום הא' הוה מוקמינן ליה בליל ט\"ו עכ\"ל. ותמהו עליו דמביא ראיה לסתור דהברייתא יליף עיקר הילפותא דראשון היינו י\"ד מקרא דלא תשחט והוא ז\"ל כתב בהפך דמקרא דלא תשחט לא שמעינן מידי לולי לימוד דמפי השמועה באופן שדבריו באו משוללי הבנה יעויין בדברי המפרשים ז\"ל.
ולדידי משמע לי בכוונת דברי מרן דאיהו ז\"ל משמע ליה בדעת רבינו שכתב דמפי השמועה למדו דבר זה דכל הדרשות דמייתי תלמודא אינו אלא אסמכתא וגילוי מילתא בעלמא על הלימוד הזה שלמדו מפי השמועה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ואיננה עיקר ראיה והוא נ\"ט לשמועתו מהיכא משמע ליה הכי וכתב שטעמו משום דעיקר קרא דלא תשחט ליכא ראיה גמורה דהוה מצינן למימר דמיירי בשאר קרבנות ולאזהורי בלאו דלא תקטירו ועל זה הביא הברייתא דחזינן דיליף לה מרומייא דקראי ולא יליף לה מפשטיה דקרא דאך ביום הראשון משום דאיכא למידחי דמיירי בליל ט\"ו וע\"ז הוק' לו לרבינו דכיון דמפשטיה דקרא ליכא למילף מידי גם מרומייא דקראי נמי לא שמעינן מידי דאיכא למימר דאתא קרא לאזהורי' על לאו דבל תקטירו ומתוך כך הוצרך לומר דאינה ראיה גמורה אלא אסמכתא בעלמא על לימוד דמפי השמועה כן נראה לע\"ד.
ויש להביא ראיה לדברי רבינו דכל הנהו קראי דמייתי תלמודא לאו עיקר ראיה נינהו אלא אסמכתא בעלמא מהא דקאמר תנא דבי ר' ישמעאל מצינו י\"ד שנקרא ראשון וכן אמר רנב\"י ראשון דמעיקרא משמע ואיך יתכן דמהנהו משמעות נילף עיקרא דהאי מילתא בתר דאשכחן דאיכא ראשון נמי דמשמע כפשטיה אלא ודאי אסמכתא בעלמא הוא ועיקר מפי השמועה יליף לה ואי תימא מאי האי דפרכינן עליו מרנב\"י מקרא דראשון כו' ואמאי לא שנינן דאף לא אלא הכא דוקא ואסמכתא בעלמא הוא י\"ל דהיא גופא קא פריך דאף אסמכתא נמי ליכא כיון דהנהו קראי דהראשון משמע דוקא עד שהוצרך לשנות דמראשון הראשון הוא דנפקא ליה ואכתי אינו אלא אסמכתא בעלמא דאורחיה דקרא למכתב הראשון גם דרשת ר\"י בזכות ג' כיון דמדרש' בעלמא הוא דיליף לה מוכח דאינו אלא אסמכתא בעלמא כנלע\"ד ועיין לרבינו בס' המצוות בשורש השני יע\"ש.
תו אמרינן בגמ' רנב\"י אמר ראשון דמעיקרא משמע כו' עיין להרב ח\"ה שכתב שרש\"י ז\"ל בפי' החומש פרשת בא הרכיב שתי המאמרים שכתב ביום הא' מעי\"ט וקרוי ראשון כמו הראשון אדם תולד או אינו אלא בי\"ט ת\"ל לא תשחט על חמץ דם זבחי עכ\"ל הרי דנקט דרשת רנב\"י ודרשת רבא דמפיק לה מלא תשחט והוא ז\"ל כתב דרש\"י מפרש דרבא אתא לשנויי מילתא דרנב\"י יע\"ש ואין צורך לזה לענ\"ד דודאי לכולהו תנאי ואמוראי עכ\"ל דמשמע להו הא דאמר רנב\"י דראשון היינו ראשון דמעיקרא כי היכי דלא תקשי לדידהו פשטיה דקרא למאי דמוקמינן ליה בי\"ד אלא רנב\"י מפיק ליה מראשון הראשון כדקאמר ורבא מקרא דלא תשחט ודברי רש\"י ז\"ל הם כרבא ולא כרנב\"י והדברים ברורים ועיין בספר תועפות ראם שלא עמד היטב על כוונת דברי הר\"ב ח\"ה ודוק.
עוד אמרו בגמרא ר\"מ אומר אינו צריך הרי הוא אומר אך ביום הראשון תשביתו ואו' כל מלאכה לא תעשו וכתבו התוספות ד\"ה ואומר כל מלאכה דכשישרף ויעשה גחלים הנאתו מותר כו' אומר ר\"י כו' א\"נ כיון דמתחילת הבערה אינו יכול להנות ממנו אע\"ג שיהא הנאה ממנו אח\"כ אסור כו' ולפי זה קשה דאמאי לא קאמר ש\"מ מדר\"ע חמץ בפסח אסור בהנאה ודלא כר\"י הגלילי דאמר בפ' כ\"ש דכ\"ח דחמץ בפסח אסור אינו אסור בהנאה ועוד אחרת דאית ליה יש שבח עצים בפת דהא בפרק כ\"ש דכ\"ו אפליגו ר' ורבנן באפה את הפת דר' אמר אסורה וחכ\"א מותרת ואמרינן עלה בדכ\"ז דפליגי באבוקה כנגדו דלר' אסור' משום דיש שבח עצים בפת ולרבנן אין שבח עצים בפת יע\"ש והשתא לפי דבריהם הללו שכתבו דתחילת הבערה אסור ליהנות ממנו עכ\"ל דהיינו טעמ' משום דיש שבח עצים בפת וא\"כ באנו למחלוקת ר' ורבנן דקם ר\"ע כר' ואמאי לא אמר רבא ש\"מ מדר\"ע דחמץ בפסח אינו אסור בהנאה ויש שבח עצים בפת ולזה י\"ל דלא מני להא דיש שבח עצים בפת משום דהא אי' למ\"ד התם דאפי' לרבנן בשאבוקה כנגדו אסור ולא פליגי אלא בלוחשות ולהכי לא מני להא דיש שבח עצים בפת כיון דאיכ' למימר דקאי ר\"ע ככ\"ע אבל קמיית' קשיא ועיין בספר שער המלך דע\"ד ע\"ב ובמה שכתבנו אנן יד עניי בשורש הואיל בה' י\"ט פ\"ג ה\"ט יע\"ש." + ], + [ + "ומה \n היא השבתה זו האמורה בתורה היא שיבטלנו בלבו ויחשוב אותו כעפרא כו'. ע\"כ. הנה הרב פר\"ח בהלכות פסח סימן תל\"א ס\"א ד\"ה ואכתי כו' האריך להוכיח דביטול מהני אף לחמץ ידוע מן התורה יע\"ש. ושמעתי מקשים מאותה שאמרו בפרק תמיד נשחט דס\"ג ע\"ב עלה דאפליגו ר\"י ור\"ל גבי שוחט את הפסח על החמץ דרשב\"ל ס\"ל אינו חייב עד שיהא עמו בעזרה ולר\"י אע\"פ שאינו עמו בעזרה דבעו מימר דאפליגו בהתראת ספק דלר\"י שמה התראה הילכך אע\"פ שאין עמו בעזרה בשעת התראה והעדים אינם יכולים לידע אם המותרה הוא שוגג או מזיד חייב ולר\"ל כל שאין עמו בעזרה שאז יודעים העדים בודאי שהוא מזיד אינה התראה יע\"ש בדברי התוספות שם בד\"ה התראה והשתא אם איתא דביטול מהני לחמץ ידוע אף על פי שהחמץ עמו בעזרה נמי היאך יכולים העדים לידע שהוא מזיד דאכתי איכא למימר דביטלו בלבו ואפילו אם יאמר בפירוש שלא ביטלו אינו נאמן דאין אדם מ\"ע רשע דכשאומר אח\"כ שלא ביטלו נמצא שהוא לוקה על פיו שעשה עצמו רשע ולא ע\"פ העדים וכבר ידוע שאין אדם לוקה ומשלם על פי עצמו ע\"כ.
והנה זה שרצו לומר דאפילו אם יאמר בפי' שלא ביטלו דאין אדם מע\"ר לאו מילתא היא דלדידהו תקשי למ\"ד דאפי' אין עמו בעזרה חייב היכי משכחת לה דמיחייב הא כיון דיכול לומר שוגג הייתי ולא הייתי יודע שהיה לי חמץ בביתי אפי' כי לא טעין הכי או אפי' שאומר שידע שהיה לו חמץ בביתו נמי תו לא מחייב מה\"ט דאין אדם מע\"ר אלא מאי אית לך למימר דלמ\"ד אפי' אין עמו בעזרה חייב סבי' ליה כמ\"ד אדם מע\"ר דפלוגתא דרבוותא היא בפרק קמא דסנהדרין ד\"ט ע\"ב גבי פ' רבעני ואיכא למימר דמ\"ד הכא חייב ס\"ל כרב יוסף דהתם דאמע\"ר א\"נ כל כה\"ג דהעדים התרו בו שידעו שיש לו חמץ בביתו אף ע\"פ שיכול ליפטר בטענת שוגג הייתי כל שמודה שמזיד הוא ואינו מהוה הוא את האיסור נאמן על עצמו וכבר נסתפק בזה הרב מ\"ל בפ\"ד מה' מלוה הל' ד' דמ\"ו ע\"ב אי כל כה\"ג משים עצמו רשע והשתא איכא למי' דבהא פליגי הכא ר\"י ור\"ל בהתראת ספק ובה' עדות שורש אין אדם מע\"ר עמדתי בזה יע\"ש. ומ\"מ אף אם נאמר דלמ\"ד התראת ספק שמה התראה אם יאמר בפירוש שלא ביטלו חייב אכתי קשה דאפילו כשהחמץ עמו בעזרה נמי התראת ספק היא דילמא ביטלו אי מהני ביטול לחמץ ידוע ומתוך הסוגייא מבואר דכל שיש עמו בעזרה אין כאן התראת ספק.
ונראה לומר דאפי' שהביטול מהני לחמץ מן התורה היינו דוקא כשאינו מחזיקו ברשותו ומפקירו לכל אבל אם הוא מחזיקו בידו ואינו מפקירו לכל אין ספק דביטול לא מהני בו הילכך כשהחמץ עמו בתוך חיקו בעזרה והעדים אומרים לו שיוציאנו מחיקו ויפקירנו והוא מחזיקו בחיקו אין ס' דביטול בלב לא מהני למה שהוא מחזיקו בידו וברשותו ועיין בכל ראיותיו שהביא הרפ\"ח ז\"ל ותראה דדוקא בדבר שאינו יכול לבערו מרשותו הוא דמהני ביטול לא בדבר שיכול לבערו ואינו מבערו דלא אתי דבור ומבטל מעשה.
עוד י\"ל דתלמודא מיירי בחמץ שיש לו בשחיטת הפסח שהוא אחר חצות דלא מהני ביטול ביה כגון שחימצו או שקנאו אחר חצות דאפי' אם ביטל כל החמץ לא מהני למה שקנה אחר כך ודוק ועיין בדברי רבינו פ\"ב מה' שבועות הלכה י\"ב דמבואר יוצא מדבריו דכל שבעת ההתראה לא טען טענה שפוטרו מהמלקות אע\"פ שטען אחר כך לא מהני ולקי וא\"כ ה\"נ כשהתרו בו העדים שלא ישחט הפסח על החמץ שיש עמו בעזרה כיון שלא טען בעת ההתראה שכבר ביטל אותו חמץ לא מהני כי טעין הכי אח\"כ ולקי וצ\"ע בדין זה של רבינו אי חולק רש\"י בזה לפי מ\"ש מדבריו דר\"ל שהוא ספק למתרה חשיב התראת ס' ולא לקי ודוק.
והנה זה שכתב רבינו דביטול החמץ נפקא לן מדכתיב תשביתו כן כתב ג\"כ רש\"י ז\"ל בפרק קמא דפסחים דף ד' ע\"ב עלה דאמרינן התם מדאורייתא בביטול בעלמא סגי וז\"ל דכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו דהשבתה בלב היא השבתה עכ\"ל. וראיתי להתוס' שם ד\"ה מדאורייתא שכתבו על פי' רש\"י וז\"ל וקשה לר\"י דהאי השבתה הבערה היא ולא ביטול דתניא בשמעתין רע\"א אין צריך הרי הוא אומר תשביתו ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה ועוד דתשביתו אמרינן לקמן מאך חילק שהוא משש שעות ולמעלה ואומר ר\"י כו' יע\"ש.
הנה מה שהוקשה להם מדתניא בשמעתין אפשר לע\"ד ליישב דאי מהא לא קשיא כ\"כ לדעת רש\"י ז\"ל דאיכא למימר שאף הוא ז\"ל לא כתב כן אלא לפום קוש' דמוקמינן קרא בי\"ד אבל כי הוה מוקמינן קרא בי\"ט עכ\"ל דפי' תשביתו היינו ביעור ולא ביטול כיון דאז לא מהני ביטול. א\"נ דוקא ר\"ע דס\"ל כר\"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה דיליף מנותר כדאמר רבא לקמן ס\"ל דתשביתו אינו הבערה אבל רבנן דפליגי אר\"י ולא ילפי מנותר וקי\"ל כוותייהו לפי שיטת הפוסקים ס\"ל דתשביתו הוא בכל דבר ואפילו ביטול וסוגיין כוותייהו אזלא לדעת רש\"י אבל ק\"ט שהרי רש\"י ז\"ל לקמן די\"ב ע\"ב עלה דקאמר תלמודא דשלא בשעת ביעור השבתתו בכל דבר כתב וז\"ל פי' דשלא בשעת ביעורו היינו משש ואילך כו' יע\"ש והשתא כי מוקמינן קרא בי\"ט עכ\"ל דהשבתתו בכל דבר כיון דאיסורו מן התורה ואיך קאמר ר\"ע דמצינו להבערה כו' כיון דאז ליכא הבערה וכבר הוקשה לו כן למרן מלכא בס' מקראי קדש ברפ\"ב מה' חו\"מ ועיין בספר באר יעקב ברס\"י תמ\"ה שעמד בזה ודבריו נכונים.
ולכאורה עלה על דעתי לומר דאע\"ג דמצי להשביתו בכל דבר מיהו כיון דאינו יכול לבטלו בי\"ט ולא להאכילו לכלבים משום דאסור בהנאה ואין בידו אלא לפררו ולזורקו לרוח או לזורקו לים וזה ג\"כ אסור בי\"ט כמ\"ש ה\"ה בפ\"ג מה' חמץ ומצה ומשמע דאיכא איסורא דאורייתא משום תולדה דדש וזורה וא\"כ נקט ר\"ע הבערה וה\"ה פירור אבל זה אינו שהרי כתב רש\"י לקמן גבי מאי דאמר רבא ש\"מ מדר\"ע אין ביעור חמץ אלא שריפה וז\"ל דאי השבתתו בכל דבר יאכילנו לכלבים ויזריקנו לים משמע דאף בי\"ט יכול לבערו בכה\"ג ומ\"ש ה\"ה דאסור אינו אלא דרבנן משום איסור מוקצה וכמ\"ש הרב פ\"ח בסי' תמ\"ו יע\"ש והנכון דרש\"י ז\"ל משמע ליה דר\"ע ס\"ל דאפי' בשעת ביעורו דהיינו בזמן איסורו אינו אלא בשריפה ולית ליה לדר\"י אימתי שלא בשעת ביעורו כו' וכמ\"ש בספר באר יעקב ז\"ל יע\"ש ובמ\"ש עוד התוספות ועוד דתשביתו אמרינן לקמן כו' עיין להרפ\"ח ברס\"י תל\"א יע\"ש." + ], + [ + "ומשביתין \n את החמץ בלילה מתחילת ליל י\"ד לאור הנר כו'. וכתב המ\"מ ריש פסחים ד\"ב אור לי\"ד בודקין את החמץ לאור הנר כו' וכתבו התוס' ד\"ה אור לי\"ד כו' פ\"ה שלא לעבור כו' וקשה לר\"י כיון דצריך ביטול ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי אמאי הצריכו בדיקה עכ\"ל הוצרכו להרכיב קושייתם אתרי רכשי דצריך ביטול ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי. ולכאורה לא היו צריכין לומר אלא דכיון דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי אמאי הצריכו חכמים בדיקה ול\"ל מימר דצריך ביטול כו' הוא משום דבעו להק' בין לשיטת רש\"י שפירש לקמן בדף ד' ע\"ב ד\"ה בביטול כו' דתשביתו דקרא היינו ביטול ופירש הר\"ן כוונתו דביטול נמי שמעינן מהאי קרא ובדיקה נמי מדאורייתא היא וכל שבדק אינו צריך ביטול וכל שבטל אינו צריך בדיקה וכ\"כ הפר\"ח ברס\"י תל\"א ואולם התו' משמע להו דתשביתו דקרא מיירי לאחר זמן איסורו והיינו הבערה ולא ביטול וביטול דאורייתא נפקא לן מקרא דלא יראה שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים וכל שביטלו הרי זה אינו שלו כמ\"ש לקמן בד\"ה מדאורייתא יע\"ש.
והשתא לשיטת רש\"י לא מצו להקשות דכיון דביטול מהני למה הצריכו בדיקה דכיון דשניהם בדיקה וביטול הם מדאורייתא ושוים הם הצריכו בדיקה דעדיף טפי דס\"ס דאורייתא היא ולזה הוצרכו לומר דכיון דצריך ביטול ג\"כ אחר הבדיקה ובדיקה לחודה לא מהניא אמאי הצריכו בדיקה ולפי שיטתם ז\"ל דמשמע להו דמדאורייתא לא שמעינן אלא ביטול כתבו וכיון דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי דלא שמעינן בדיקה אלא מדרבנן למה הצריכו בדיקה ועיין בספר לשון לימודים דפ\"ד ע\"א. ודע שהרע\"ב ז\"ל בפי' המשנה יישב בתוך דבריו מה שהק' התוס' לפי' רש\"י ז\"ל שכתב וז\"ל בודקי' את החמץ אית דמפרשי טעמא דבדיקה כדי שלא יעבור על בל יראה וב\"י אם יהיה חמץ בביתו בפסח ואע\"ג דבביטול בעלמא סגי חיישינן שמא ימצא גלוסקא יפיפיה וימלך על ביטולו ויחשב עליו לאוכלה ויעבור עליו בבל יראה וב\"י הילכך בודקין את החמץ כדי לבערו מן העולם עכ\"ל ולכאורה איכא למידק על תי' זה מדפריך תלמודא לקמן ד\"ו ע\"ב עלה דאמר ר\"י אמר רב הבודק צריך שיבטל מ\"ט אי נימא משום פירורין כו' ומשנינן אמר רבא גזירה שמא ימצא גלוסקה יפה ודעתיה עילויה כו' וכתב רש\"י אבל משבטלה אפילו חס עליו לשורפה אינו עובר עליה יע\"ש. ולפי דברי הרע\"ב מה הועילו חכמים בביטול זה אכתי איכא למיחש שמא יחזור וימלך על ביטולו הראשון ויחשב עליה לאוכלו וכיון שביטל הביטול הראשון נמצא החמץ ברשותו וקעבר על בל יראה וב\"י וא\"כ למה ליה ביטול אחר הבדיקה כיון דאכתי החששא של שמא ימצא גלוסקא במקומה עומדת לפי דברי הרב ז\"ל. ונראה דחששא זו דשמא ימלך על ביטולו הראשון ויחשב לאוכלה היא חששא רחוקה כל שבדק וביטל אחר הבדיקה דהו\"ל תרתי חששות חששא שמא ימצא וחששא שמא ימלך ויבטל הביטול הראשון וכשאין כאן אלא ביטול לחוד אז איכא למיחש שפיר שמא ימלך על ביטולו ויחשוב לאוכלו דכיון דליכא בדיקה וימצא בודאי אצלו חמץ ברשותו במקומות דאתחזק בהו חמץ חששא דשמא ימלך על ביטולו קרובה היא אבל כי בדק ולא מצא חששא דשמא ימלך הוייא חששא רחוקה וליכא למיחש אלא שמא יחוס עליה לשורפה וכל שבטלו אין כאן חששא זו ועיין במ\"ש שם התי\"ט על דברי הרע\"ב דמבואר מדבריו דביטול החמץ מהני בלבו ולא בעי שיוציא הדברים בפיו מיהו הר\"ן בפ' כ\"ש הביא דבריו מרן בב\"י בסימן תל\"א כתב בשם י\"מ דדברים שבלב אינן דברים ועיין להרפ\"ח בסימן תל\"ד ס\"ג.", + "ואין \n קובעין מדרש בסוף יום י\"ג וכן החכם לא יתחיל לקרות בעת זו כו'. הנה הטור ז\"ל בסי' תל\"א כת' ע\"ש ה\"ר יונה שאם התחיל כבר אין צריך להפסיק וכת' עליו ונ\"ל שכיון שהט' משום שמא יטריד בלימודו אין חילוק ואפילו אם התחיל פוסק עכ\"ל ותמהו עליו מדתנן בשבת ואם התחילו אין מפסיקין ואע\"ג דטעמא הוא משום שמא ימשך ואפילו שהתחיל באיסו' כמ\"ש התוס' שם והפוס' ועיין להפ\"ח שם שדחה דברי הטור יע\"ש והק' עוד דס\"ס קשה מ\"ש דמקמי תפילה לא גזרו על הלימוד ולא חיישינן שמא ימשך ותי' דשאני בדיקה דמזמן לזמן קאתי יע\"ש. וליתא דא\"כ מאי פריך בפ' לולב הגזול עלה דתנן נוטלו על שולחנו למימרא דמפסיק ורמינהי אם התחילו אין מפסיקין כו' ומאי קושייא שאני לולב דמזמן לזמן קאתי ומוהראנ\"ח ז\"ל בח\"א סי' מ\"ח רצה לחלק בין מצוה דאית בה מעשה למצוה שאין בה מעשה כתפילה דזה שנון וזה שנון כמ\"ש התוס' בפ\"ק דמ\"ק גבי תפילה כל שהתחיל בלימודו אינו מפסיק כיון דעסק בתורה ותפילה שנון היא נמי משא\"כ גבי בדיקה יע\"ש ולחילוק זה נמי קשיא ההיא דפרק לולב הגזול ועיין להר\"ב מ\"א ז\"ל ולדידי עיקר דברי הטור נוחים הם דמשמע ליה דגבי לימוד איכא למיחש שמא ימשך טפי משאר מלאכות וההיא דתנן אם התחילו אין מפסיקין היינו דוקא בשאר מלאכות כאכילה ושתייה וכיוצא אבל בלימוד אפילו התחילו מפסיקין ואיכא למיחש טפי שמא ימשך והיינו דאמרינן בשבת די\"א דסיפא דמתני' מפסיקין לק\"ש ואין מפסיקין לתפי' אתאן לד\"ת כגון רשב\"י וחביריו אבל כגון אנו מפסיקין בין לק\"ש בין לתפילה ומשמע ליה להטור דמיירי אפילו בדאיכא שהות ביום ואע\"ג דבשאר מלאכות קתני רישא דאם התחילו אין מפסי' בלימוד מפסיקין דאיכא למיחש טפי ובדרך זה הלך רבינו בפ\"ב מהלכות ק\"ש הל' ה' ו' כמ\"ש הלח\"מ והראנ\"ח בדרשות פרשת צו ועיין בספר באר יעקב מ\"ש לדעת הטור ואין דבריו נכונים בזה יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני בדיקת חמץ וכן \n אם ראה עכבר כו' צריך לבדוק כו' אע\"פ שנמצא פרורין כו' וחוששין שמא הניחה בחור או בחלון כו' וחוזר ובודק אם לא מצא כלום ה\"ז בודק כל הבית ואם מצא אותו הפת שנטלה העכבר ונכנס אין צריך בדיקה. עכ\"ל. ודבריו ז\"ל בדין זה באו בדרך ארוכה ויש בהם גמגומים כי מה צורך לומר חששת הנחת הככר שהוא בחור או בחלון ולמה לא אמר סתמא חוששין שמא הניחו במקום אחר גם למה שחזר וכת' ולפיכך חוזר ובודק והדבר מבואר מאליו ממ\"ש תחילה צריך לבדוק גם למה זה חילק הבדיקות לשתיים חוזר ובודק ואם לא מצא בודק כל הבית והי\"ל לכתוב בקיצור ולפיכך חוזר ובודק כל הבית גם במה שסיים ואם מצא אותו הפת דמשמע שאם לא מצא הפת עצמו אפילו מצא פת אחר שלם כל שלא הכירו שהיה הפת עצמו שהכניס העכבר חוזר ובודק כל הבית ואלו בתחילה כת' אם לא מצא כלום משמע שאם מצא פת כל שהוא אין צריך בדיקה יותר וקשיא דיוקא אדיוקא. ונלע\"ד דכוונת רבי' לחלק בין בדיקת חור וחלון שדרך העכבר ליכנס שם לשאר מקומות הבית שאין דרכו של עכבר לבא בהם אלא דרך אקראי שאם מצא ככר כל שהוא בחור או בחלון שדרך העכבר ליכנס שם אין צריך בדיקה יותר ואם מצא הככר בשאר מקומות הבית צריך שימצא הככר עצמו שנטל העכבר ולכן בתחילת דבריו דקדק וכת' חוששין שמא הניחו בחור או בחלון מקומות שדרך העכבר ליכנס בתוכם ואח\"כ כת' שאם בדק באלו המקומות ולא מצא כלום כלומר שאם מצא במקומות הללו ככר כל שהוא שוב אינו צריך בדיקה לשאר הבית אבל כשלא מצא כלום באלו המקומות ובא לבדוק שאר מקומות הבית שאין דרך העכבר ליכנס בהן וצריך שימצא הככר עצמו שנטל העכבר דבמקומות שדרך ליכנס רגלים לדבר דזהו הככר שנאבד אבל בשאר מקומות הבית איכא למיחש דמעלמא אתא כיון דליכא רגליים לדבר ובכן דברי רבינו עלו ובאו דבר דיבור על אופנו אין בהם נפתל ועיקש.
וראיתי להרדב\"ז בח\"ב סימן קל\"ח דקדק עוד במ\"ש רבי' אע\"פ שמצא פרורין אין אומרי' כבר אכל אותו הפת אלא כו' דמאי אירייא מה\"ט תיפוק ליה דאפילו מצא כל הככר כיון שאינו מכירו שזה הככר שנטל העכבר צריך לחזור ולבדוק יע\"ש ועפ\"י מ\"ש הר\"ב מש\"ל ליישב דברי רבי' במה שהצרי' שימצא הככר עצמו שנטל העכבר ולקמן בהל' י\"א כת' סתמא או שבדק ומצא הככר אין צריך לבדוק עוד כו' דהכא דאיכא פרורין לפנינו וע\"כ איכא חד דאתי מעלמא כל שלא מצא אותו הככר לא תלינן להקל משא\"כ לקמן דליכא ריעותא קמן יע\"ש הנה נכון ג\"כ דקדוק זה שדקדק הרדב\"ז דמש\"ה הוצרך רבינו לומר תחילה דהני פרורין שם היו דאי מטעמא שאינו מכירן הא כל דליכא ריעותא תלינן להקל משא\"כ השתא דיהיב טעמא מעיקרא דודאי הני פרורין מעלמא אתו הילכך בעינן שימצא הככר עצמו שנטל העכבר וברור. והרדב\"ז ז\"ל כת' ליישב דברי רבינו ממ\"ש לקמן בדי\"א דאפילו מצא ככר כל שהוא תלינן להקל וז\"ל הא לא קשייא כלל דהכא איירי שראה העכבר נכנס לבית וככר בפיו שודאי הוקבע האיסור לפנינו אבל התם איירי שלא ראינו את העכבר נוטל את החמץ ונכנס אלא שהיו שם צבור של חמץ וידענו שנטל העכבר וידענו ג\"כ שנכנס בבית זה אבל לא ראינו שנכנס והככר בפיו ולפיכך אין כאן קבוע דדילמא במקום אחר הכניסו ודוק ותשכח עכ\"ל ולדבריו ז\"ל צ\"ל דהא לא דמי לדין ס' על ס' לא על דאמרינן בגמ' היינו פלוגתא ר\"א ורבנן דשאני הכא שהדבר ידוע שנכנס העכבר אלא דמספ\"ל אי עייל לככר בפיו או לא ואיכא חזקת איסור קצת במה שידענו שנטל החמץ בפיו ולכן לכ\"ע בעינן שיבדוק אלא דהיכא דבדק ולא אשכח או דאשכח ככר באנו למחלוקת ר\"ע ורבנן ודוק. ואולם אכתי לא ידעתי מה יענה הרדב\"ז לדברי הטור דבר\"ס תל\"ח דקדק וכת' וצריך לבדוק אחר הככר משמע דצריך שימצא אותו הככר עצמו ואם מצא אחר לא תלינן זהו שאבד וצריך בדיקה בין ביטל בין לא ביטל וכמו שדקדק מדבריו הר\"ב מש\"ל ואלו בסימן תל\"ט כתב וז\"ל ראה שהכניס הככר לבית ונכנס אחריו ובדק ומצא אם ביטל תלינן להקל שזה הוא שהכניס' העכבר יע\"ש הרי דאפילו כשראה שהכניס הככר לבית דאתחזק ריעותא לפנינו כת' הטור דכל שביטל תלינן להקל וא\"כ אמאי לא חילק ברס\"י תל\"ח בין ביטל ללא ביטל והר\"ב מש\"ל ישב דברי הטור לפי דרכו אמנם לדרכו של הרדב\"ז ז\"ל קשה ועיין להרב\"ח מ\"ש ליישב דברי רבינו דלא תיקשי ממ\"ש לקמן בדי\"א יע\"ש ברס\"י תל\"ח ולדבריו ג\"כ דברי הטור אינן מן הישוב כאשר יראה הרואה והנכון מ\"ש הר\"ב מש\"ל ועפ\"י מ\"ש בפי' דברי רבינו דכל שמצא ככר כל שהוא במקומות שדרך העכבר ליכנס תו אין צורך לבדוק ותלינן לומר שזהו שהכניס מקום יש בראש ליישב דמ\"ש לקמן בדי\"א או שבדק ומצא ככר כו' מיירי בכה\"ג שמצא אותו במקומות שנכנס בו העכבר ולכן כת' שאין צורך לבדוק עוד שאר הבתים דאז ודאי תלינן להקל כמ\"ש אלא דחלוקה דבדק ולא מצא אינו מתיישב שפי' לפי' דבעי' לפרושי בשבדק כל המקומות שבבית דאי בשבדק החור והחלון מקום כניסת העכבר איך כת' שאינו צריך בדיקה שנייה וזה היפך מ\"ש בהל' ח' דכל שלא מצא כלום צריך לחזור ולבדוק כל הבית וכיון דחלוקה זו מיירי בכה\"ג דוחק לפרש חלוקת בדק ומצא ככר דמיירי בשמצא במקום כניסת העכבר לבד שהוא החור או החלון ולכך הדרך הנכון מ\"ש הרב מש\"ל ודוק.
והנה הרב מש\"ל הביא דברי הטור דרס\"י תל\"ח וכת' דהך בבא מיירי אפי' בביטל כלומ' מדלא חילק הטור כמו שחילק לקמן בסימן תל\"ט משמע דבכל גוונא מיירי ודקדק עליו ממ\"ש ברס\"י תל\"ט דאם ביטל אין צריך לבדוק ועלה לחלק דשאני התם דלא אתחזק חמץ בבית אבל הכא דאיכא ודאי חמץ וס' אי אכלתיה או לא אין ספק מוציא מידי ודאי ואפילו בדרבנן אזלינן לחומרא וכת' שלפי דברי התוס' בד\"ה כדי לחד תירוצא משמע דבדרבנן אתי ספק ומוציא מידי ודאי יע\"ש והנה כדבריו ז\"ל כת' ג\"כ הרב\"ח ברס\"י תל\"ט בדעת הטור והפ\"ח ז\"ל הודה בזה לדעת הטור ז\"ל יע\"ש ומכאן ק\"ל למ\"ש הפר\"ח בי\"ד סימן ק\"י בכללי הס\"ס ס\"ק ט\"ו בשם הרש\"ך דהא דאמרינן ספקא דרבנן לקולא היינו דוקא כשאין לו חזקת איסור אבל בס' שיש לו חזקת איסור אזלינן לחומרא והוא ז\"ל נחלק עליו והסכים דאף דאתחזק איסורא אמרינן ספקא דרבנן לקולא והכריח כן מההיא דתנן ברפ\"ז דתרומות שני קופות אחת של תרומה וא' של חולין ואינו ידוע איזו היא של תרומה ואיזו היא של חולין נפלה אחת מהן לחולין אינה מדמעתן יע\"ש ולא ידעתי מה יענה הרפ\"ח לדברי התוס' בתירוצם השני דמבואר דמשמע להו דאף בדרבנן לא אמרינן אתי ספק ומוציא מידי ודאי ואף הטור ז\"ל בשיטה זו קאי כמ\"ש הב\"ח והמש\"ל וכעת צ\"ע שוב ראיתי שיש לחלק בין איסור חמץ דהחמירה בו תורה טפי משאר איסורים א\"צ משום דתחילתו בא על הספק כמ\"ש ה\"ה בפ\"ב מהלכות חו\"מ גבי ט' צבורין של חמץ כו' בשם הרא\"ה ודוק ועיין בס' נדפס מחדש למופת הדור מוהר\"י אזולאי ברכי יוסף א\"ח סימן קפ\"ו אות ד' יע\"ש ועיין להר\"ב ראש יוסף ברס\"י תל\"ח שהוק' לו קו' הב\"ח והרב מש\"ל ותי' דהטור מיירי בככר גדול דליכא למתלי שאכלו העכבר יע\"ש ואין זה נכון דא\"כ היה לו לפרש ולחלק בין ככר גדול לקטן כמ\"ש בסימן תל\"ט יע\"ש." + ], + [ + "ראה \n תינוק שנכנס לבית בדוק ובידו ככר ונכנס אחריו ונמצא פרורין כו'. נ\"ב הכי איתא בפסחים ד\"י ע\"ב אמר רבא תינוק שנכנס כו' מפני שדרכו של תינוק לפרר וכו' וכתבו התוס' דמיירי שיש בפרורין כדי כל הככר ולכך אין צריך בדיקה כו' עכ\"ל הר\"ב פר\"ח דחה דבריהם מדאמרינן ומצא פרורין ולא קאמר ומצאו דהוה משמע דקאי אככר יע\"ש ואין הכרח דודאי אם לא מצא כל הפת פרורין אלא קצת ממנו ויש בשיעור אותן פרורין כדי שיעור החסר מהככר אף בכה\"ג אזלי ומודו התוס' דאין צריך בדיקה ומ\"ש התוס' כדי כל הככר היינו אם מצאו כל הככר פרורין וה\"ה בשמצא קצתו שלם וקצתו חסר דתלינן שהוא עצמו היה כשיש פרורין שיעור מה שחסר מהככר ולכך לא קאמר תלמודא ומצאו פרורין דהוה משמע דוקא כשמצא כל הפת פרורין ולא קצת ממנו דליכא למימר דאף בשחסר קצת מהככר נמי ואין דרכו של תינוק לחתוך הככר חתיכות חתיכות גדולות אלא לפררו פרורין פרורין ולכך קאמר ומצא פרורין דהיינו דבקצת מהככר פרר פרורין ודוק ומ\"מ לא ידעתי אמאי לא כתבו התוס' עיקר דבריהם הללו באידך מימרא דרבא גבי נכנס דמיירי במצא פרורין כדי כל הככר דאי לא פשיטא דצריך בדיקה דלא תלינן שאכל השאר העכבר כדאמרי' לעיל ד\"ט ע\"א עלה דמתני' דאין חוששין דאין ספק מוציא מידי ודאי יע\"ש ואפשר דהתם מפשט פשיטא להו הכי מדתלי טעמא מפני שאין דרך עכבר לפרר ומה לי פרורין כל שהוא מפרורין כדי כל הככר אבל הוצרכו לזה לאפוקי מסברת רבינו ודעימיה דס\"ל דאפילו נמצא כל דהו גבי תינוק א\"צ בדיקה דתלינן שהשאר אכלו ודרך תינוק לפרר בעת אכילתו ולשיטתם דרך תינוק לפרר אפילו שלא בשעת אכילה וראיתי למרן ב\"י ז\"ל ברס\"י תל\"ח שנסתפק בדעת רבי' היכא דמצא פרורין כדי כל הככר אי נימא דבהא נמי תלינן לקולא דכיון שדרכו של תינוק לפרר שמא פרר ולא אכל או אפשר דלא תלינן בתינוק שדרכו לפרר אלא בשעת אכילה דוקא וכל שנמצאו שם פרורין כדי כל הככר א\"א לומר כן וחוששין שמא פרורין אלו ממקום אחר באו וככר של תינוק טמון בחורי הבית וצריך לבדוק אחריו וכת' שהראשון נראה עיקר יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא בדעת רבינו דאם איתא דדעתו ז\"ל דדרך תינוק לפרר בין בשעת אכילה בין שלא בשעת אכילה א\"כ כשנמצא פרורין פחות מכדי כל הככר אמאי אזיל לקולא ולא הצריך בדיקה מטעמא דחזקתו שאכלו ואלו הפרורין נפלו בשעת אכילה דילמא אלו הפרורין פררן שלא בשעת אכילה והשאר טמן בחורי הבית ומאי חזית ואולי פרור בשעת אכילה שכיח טפי משלא בשעת אכילה ולכך תלי' להקל ועיין להר\"ב ראש יוסף שם ברס\"י תל\"ח מה שנסתפק בדעת התוס' היכא שלא מצא כלל אי צריך בדיקה יע\"ש." + ], + [ + "הניח \n ט' ציבורין של מצה ואחד של לחם ובא עכבר ונטל ולא ידענו אם חמץ או מצה נטל ונכנס לבית בדוק צריך לבדוק שכל הקבוע כמחצה על מחצה דמי. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בפסחים ד\"ט ע\"ב וסיימו בגמ' היינו ט' חניות וכתבו התוס' שם היינו ט' חניות ונראה לר\"י דלענין שהביא עכבר לבית קבעי אי שרי לאכילה או לאו עכ\"ל כלומר אבל לענין בדיקה אין צורך לבדוק אפילו אם לא ביטל משום דאוקומי בחזקת בדוק דביטול לעולם בעי אפילו כשבדק כמבואר וקשה לדבריהם ז\"ל דגבי שני ציבורים ולפניהם שני בתים דאמרינן היינו שני קופות פרכינן עלה אימור דאמרינן שאני אומר בתרו' דרבנן בחמץ דאורייתא מי אמרינן ומשנינן אטו בדיקת חמץ דאורייתא היא דרבנן היא דבדאורייתא בביטול בעלמא סגי מבואר יוצא דאם לא ביטל השתא הוה ליה חמץ דאורייתא וצריך לחזור ולבדוק ולפי דבריהם אמאי צריך לחזור ולבדוק אפילו אם לא ביטל כיון דאית לן לאוקמי חזקת הבית הבדוקה אחזקתה. ואין לומר דתלמודא ה\"ק מדאורייתא בביטול בעלמא סגי ואפי' אם לא ביטל בידו לבטל וכמו שהקשה הפר\"ח ז\"ל בסימן תל\"ט על דברי ה\"ר מנוח שהביא מרן בכ\"מ פ\"ב מה' חו\"מ שכתב דבט' צבורין היינו טעמא דבעי בדיקה ולא תלינן לקולא משום דבעידנא דאתיליד ספיקא אם הוא חמץ או מצה הו\"ל איסורא דאורייתא הילכך בעי בדיקה דספיקא דאורייתא לחומרא ע\"כ.
ותמה עליו הרפ\"ח דאכתי קשה דיבטל ותו ליכא השתא איסורא דאורייתא יע\"ש דהא ודאי ליתא דא\"כ מה הועילו התוס' במה שתירצו לפי' רש\"י ז\"ל דפירש השמועה לענין בדיקה דמיירי בשלא ביטל דאכתי קשה דיבטל ותו ליכא איסורא דאורייתא אלא ודאי דכל שלא ביטל דמשום ספקא צריך לחזור ולבטל מן התורה אע\"פ שבדק ממילא חל עליו חיובא דרבנן לחזור ולבדוק דבמקום שצריך ביטול הצריכו חכמים בדיקה אע\"פ שהביטול בא לו מחמת ספק. וכעין זה מצינו למוהריב\"ל בח\"ג סימן ק' הביא דבריו הפר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס כלל ח' דאע\"ג דקי\"ל ספקא דרבנן לקולא אם כשהספק נפל בתחילה בדאורייתא אע\"ג דבתר הכי מתגלגל הדבר להיות איסורא דרבנן לא מקרי ספקא דרבנן לקולא וה\"נ דכוותא.
ואולי התוס' משמע להו דבההיא דב' צבורין וב' בתים אתרע לה לחזקת הבית הבדוק' כיון שידענו ודאי דחד עכברא שקל חמץ גמור אעפ\"י שלא ידענו באיזה בית משני בתים נכנס לא כן הכא גבי ט' צבורין דמעיקרא לא ידענו אי חמץ שקל או מצה שקל ולפי זה בההיא דצבור אחד ושני בתי' בדוקות דמדמינן לה לההיא דשני שבילין לפי דבריהם ליכא חזקה לשום אחד מהבתים כלל כיון שידענו דעכברא שקל חמץ ודאי אע\"פ שלא ידענו באיזה בית מהבתים נכנס ואם לא ביטל כל אחד צריך לחזור ולבדוק ואף ע\"פ שבאו בזה אחר זה וכמו שהיא שיטת הטור ז\"ל בסי' תל\"ט יע\"ש.
ואין נראה כן מדברי התוס' בריש נדה ד\"ה הלל ובפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב ד\"ה התם שכתבו דהא דמטהרינן בשני שבילין באו לשאול זה אחר זה היינו משום דמוקמינן כל אחד אחזקתיה דטהור היה אע\"פ שבודאי אחד מהן נטמא יע\"ש. ולפי זה אף בבתים נמי אית לן למימר הכי דתיקום כל חדא וחדא אחזקתיה אע\"פ שידענו שבאחת מהם נכנס ודאי חמץ דומיא דשני שבילין גם הר\"ש במ' תרומות פ\"ז מ\"ה כת' בהדייא דחלוקה דב' בתים וג' צבורין לא דמי לההיא דב' קופות משום דגבי בתים איכא חזקה דמעיקרא מה שאין כן בההיא דשני קופות ותלמודא יליף לדבתים מההיא דקופות במכ\"ש יע\"ש ואע\"פ שהוא ז\"ל לא ביאר החילוק שביניהם נראה דכוונתו ז\"ל דגבי שני קופות כיון שידענו שנתערב קופה אחרת קופה של חולין ובאותה קופה המעורבת ליכא חזקת חולין דלא ידעינן אי תרומה היא או חולין ובאותו התערובת ליכא חזקת חולין דלא ידעינן אי חולין היא או תרו' ובאותו התערובת דליכא חזקת התר אסיר ממילא כל הקופה אסירא שהרי אתרע לחזקת חולין דמעיקרא ע\"י תערובת אבל גבי בדיקת חמץ כהא דשני צבורין ושני בתים שהככר שהכניס העכבר אינו לפנינו ואנו באים להצריך בדיקה בשביל הככר של חמץ מוקמינן לבית הבדוקה בחזקתה דמעיקרא ותלינן שפיר דמצה נכנס וברור.
והשתא לדבריו ז\"ל ק' אמאי לא משני תלמודא דגבי שני בתים אף על גב דהוי חמץ דאורייתא תלינן לקולא משום דמסייע לן החזקה דמעיקרא ואפשר לומר דתלמודא הוצרך לשנויי הכי לפום מאי דיליף דינא דבתים מההיא דקופות דאה\"נ דקושטא הוא דשנייא היא בתים מקופות מיהו לא הוה ליה למילף דינא דבתים מקופות כיון דהכא דרבנן והכא דאורייתא ובפשיטות הול\"ל דגבי בתים תלינן לקולא משום דמוקמינן להו אחזקה דמעיקרא וכי ילפת לה מההיא דקופות איכ' למפרך מי דמי כו' ועל זה בא כמשיב במכ\"ש כמ\"ש הר\"ש ז\"ל והשתא ממילא נוחים דברי התוס' ז\"ל דאף על גב דהכא איכא חזקה דמעיקרא ואפילו בלא ביטל תלינן לקולא ואין צריך לבדיקה מ\"מ תלמודא הוצרך לשנויי דבדיקת חמץ דרבנן היא למאי דיליף לדינא דבתים מדקופות מיהו לפום קושטא דינא יתיב גבי בתים דאפי' אם לא ביטל אין צריך לחזור ולבדוק דתלינן להקל כיון דאיכ' חזקה דמעיקרא כנלע\"ד: ותירוץ זה נוח לי יותר בדעת התוס' דמלבד דדברי התוס' בריש נדה ודחולין ודברי הר\"ש במ' תרומות מוכרחין כן אף גם זו מצינו לרבינו בהלכה זו דמקל טפי בחלוקה דשני צבורין ושני בתים מחלוקה דט' צבורין לענין בדיקה ומבואר טעמו דמשמע ליה דחלוקה דשני צבורין חשי' טפי לא אתחזק איסורא מחלוקה דט' צבורין ולפום מאי דבעי' מימר מעיקרא בכונת דבריהם כל בתר איפכא קאזלי משי' רבינו ז\"ל.
והנה הראב\"ד ז\"ל והטור בסימן תל\"ח קיימי בשיטת רש\"י ז\"ל דמפרש הסוגייא לענין בדיקה ומשמע להו כמו שתי' התוס' לשיטתו דתלמודא מיירי בשלא ביטל דלהכי בעי בדיקה מספק יע\"ש. אבל רבינו פסק דאפילו אם ביטל נמי צריך לחזור ולבדוק וכמו שביאר טעמו ה\"ה ז\"ל דחכמים החמירו בספק זה טפי משאר איסורים דעיקרו על הספק הוא בא. וראיתי להפר\"ח בסי' תל\"ט שכתב וז\"ל ולענין הלכה נראה לי עיקר כדברי המפרשים דהא דאמרי' היינו ט' חניות היינו דוקא לענין ביטול אבל לענין בדיקה דרבנן תלינן לקולא וראיה לדבר ממ\"ש המחבר בי\"ד סי' קי\"א שאם היה קדרת בשר שחוטה ולפניו ב' חתיכות של התר ואחד של איסור דרבנן ונפל בה א' מאלו הב' חתיכות ואין ידוע איזו היא תלינן דשל התר נפלה כו' וכיון דבגמ' למדו דין שני צבורין ודין ב' קופות אף אנו נלמוד לנ\"ד מהתוספתא דתרומות עכ\"ל.
ולא זכיתי להבין ראיה זו דמה כחה יפה לסתור סברת רבינו ז\"ל גבי ספק בדיקת חמץ דאף הוא ז\"ל אזיל ומודה בשאר איסורים דרבנן דתלינן בספיקא להקל וגבי ס' בדיקה דרבנן דוקא הוא דס\"ל דתלינן להחמיר כמו שביאר טעמו ה\"ה ז\"ל ע\"ש הרא\"ה הביא דבריו הרב עצמו שם בתחילת הסימן וההיא דשני בתים דמדמינן בגמ' לההיא דשני קופות היינו משום דכל כה\"ג אפילו גבי בדיקה תלינן להקל כמ\"ש ה\"ה שם די\"א ודי\"ב דחילוק יש בין הספקות יע\"ש.
עוד כתבו התוס' בא\"ד ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מן הקבוע כיון שאין האיסור ידוע עכ\"ל וכת' הר\"ב ח\"ה ז\"ל וז\"ל לפי מה שפי' התוס' הכא דנכבשינהו דניידי הוי נולד הספק במקום הקביעות לא הוו צריכי להאי טעמא משום שאין האי' ידוע דבלא\"ה דנמצא לא נולד הס' במקום קביעות ולכן גזרו ביה עכ\"ל ולע\"ד נראה דהתוס' ז\"ל משמע להו מדפריך התם תלמודא סתמא ונכבשינהו כי היכי דניידי דבכל גוונא קמיירי בין באופן שהוא רואה אותם בשעה שפורשים ממקום קביעותם ובין באופן שאינו רואה אותם בשעת פרישתם דהשתא הו\"ל כנולד הס' שלא במקום קביעתם כמ\"ש הס' בחולין ובפרק התערובת יע\"ש והשתא על האופן הא' שרואה אותם בשעה שפורשים ק\"ל שפיר מעיק' דמאי קו' כיון שנולד הס' במקום קביעותם להכי אסירי וע\"ז תירצו שפיר דשאני התם דלא הוי קבוע גמור. והדר הקשו על האופן הב' שאינו רואה אותם בשעה שפורשי' למה גזרו התם שמא יקח מן הקבוע טפי מבנמצא ביד גוי ותי' שפיר דכיון שהאיסור עבר ליכא למיחש להכי ונמצא שדברי התוס' בשמעתין ובחולין שפה אחת ודברים אחדים דלפום מאי דאסיקו התוס' התם בסוף דבריהם כדאסיקו הכא אין צורך למאי דהוו בעו מימר מעיקרא דמיירי באופן שאינו רואה אותם בשעה שפורשים מן הקבוע דבלא\"ה ניחא כמובן.
עוד נראה לומר כוונת התוס' דמעיקרא הקשו כיון דכל דפריש בפנינו מן הקבוע חשיב כאלו לקח בידים מן הקבוע מאי קפריך התם בפרק התערובות דנכבשינהו כו' כיון דבאותה שעה דנייד להו בפניו הו\"ל כאלו לקח בידים מן הקבוע ולמה הוצרך לשנויי התם רבא דאסור משום גזירה שמא יקח מן הקבוע אפילו בלא גזירה נמי אסור כיון דפריש בפניו אפילו ממילא חשיב כאלו לקח בידים לזה תירצו דמאי דהוצרך רבא לשנויי משום גזירה הוא משום דהוי קבוע דרבנן שאינו ניכר האיסור במקומו אין לאסור פירש בפניו כאילו לקח בידים מן הקבוע דס\"ס אין כאן לקיחה בידים מן הקבוע אם לא משום גזירה שמא יקח מן הקבוע ומה\"ט אפילו פירש שלא בפניו נמי אסרו חכמים שמא יקח מן הקבוע כיון שאין האיסור ניכר במקומו משא\"כ בקבוע דאורייתא אין לאסור פירש שלא בפניו אטו שמא יקח מן הקבוע דכיון שהאיסור ניכר במקומו לא חשיד ליקח מן הקבוע שיודע שיש שם איסו' ודאי ולא נתבטל ומש\"ה שנינו בט' חניות ובנמצא הלך אחר הרוב דהיינו פירש שלא בפניו ונמצא דקבוע דרבנן חמיר טפי מקבוע דאורייתא לענין שפיר' שלא בפניו מטעם גזירה שמא יקח מן הקבוע דמה\"ט גזרו נמי בפירש בפניו אע\"פ שהיה להם להתיר בקבוע דרבנן דאע\"פ דבקבוע דאורייתא חשיב כלקח בידים ואסור הכא דהוי דרבנן לא חשיב כלקח בידים אם לא דאסור משום גזירה.
וזהו כוונתם במה שסיימו וכתבו ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מבנמצא כיון שאין האיסור ידוע כלומר דבנמצא בקבוע דאורייתא שנינו הלך אחר הרוב ומותר ובקבוע דרבנן שאין האיסור ניכר אפילו נמצא דהוי פירש שלא בפניו אסור. ונראה שזה שכתבו דגזרי' התם כו' היינו מאותה שאמרו שם דע\"ד טבעת של ע\"ז שנפלה למאה טבעות פירשו מ' למקום אחד אין אוסרי' ס' למקום א' אוסרין ותניא ס' ע\"א אסור וס\"ס מותר כיצד כוס של ע\"א שנפל לאוצר מלא כוסות כולן אסורי' פירש א' לריבא ומריבא לריבא מותרי' יע\"ש ומשמע להו להתוס' דפירשו מעצמן משמע ואפ\"ה משמ' דוקא כשפירשו ונתערבו באחרים אבל פירשו מאליהן והרי הן עומדים בפ\"ע אסורים וה\"ט ודאי דכל שנאסרו מחמת קביעותן אע\"פ שפרשו באיסורן הם עומדים גזירה שמא יקח מן הקבוע והן הן דברי הר\"ש שהביא הרשב\"א בתורת הבית בית הד' שער ב' דק\"ך ע\"ב יע\"ש והרב ח\"ה הבין בכוונת דברי התוס' במ\"ש ולהכי נמי גזרינן התם טפי שמא יקח מן הקבוע מבנמצא כיון שאין האיסור ידוע דהכוונה לומר דמה\"ט גבי כל הזבחים גזרינן שמא יקח מן הקבוע היכא דכבשינהו כי היכי דניידי מה שלא גזרו כן בנמצא גבי תשעה חניות משום דהתם שאני שהאיסור ידוע וניכר וליכא למיגזר שיקח מהקבוע דאסור מדאורייתא דברשיעי לא עסקי' משא\"כ בזבחים שנתערבו דגזרו שלא יכבשם כי היכי דניידי משום גזירה שמא יקח מן הקבוע דהוי קבוע דרבנן ועל זה הוקשה לו בדבריהם דלא היו צריכין לזה דבלאו הכי ניחא לפי מה שפירשו הכא דנכבשינהו דניידי הוי נולד הספק במקום קביעות דלהכי גזרו שמא יקח מהקבוע אפילו באיסור דרבנן ועשו אותם כשל תורה אבל בנמצא שלא נולד הספק במקום הקביעות אפילו בקבוע דאורייתא כט' חניות לא גזרו יע\"ש אמנם לפי מה שכתבנו בכוונת דברי' באו לחלק בין נמצא בקבוע דרבנן לנמצא בקבוע דאורייתא ודוק." + ], + [ + "שני \n צבורין א' של חמץ וא' של מצה ושני בתים בדוקי' א' בדוק ואחד אינו בדוק ובאו כו'. ע\"כ. נ\"ב הכי איתא בגמרא שני צבורין היינו שני קופות כו' והרב פר\"ח ז\"ל בסי' תל\"ט ס\"ב כת' דה\"ה אם היה כאן צבור אחד של חמץ ולפניו שני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק ואתא עכבר ושקל מהחמץ ולא ידענו להי עייל דתלינן לקולא שנכנס לבית שאינו בדוק וכדתנן בפ\"ז דתרומות שני קופות כו' יע\"ש וכדבריו כת' הר\"ש שם בפי' המשנה וצריך לתת טעם למה זה לא מייתי תלמודא לההיא מתני' ולא ידעתי למה לא העלה דבריו על דל שפתיו ועיין להרב בני חיי בחי\"ד דמ\"ב ע\"ב דשקיל וטרי בהך שמעתא יע\"ש.", + "וכן \n שני בתים בדוקים וצבור אחד של חמץ ובא עכבר ואינו ידוע לאיזה בית נכנס כו'. ע\"כ. דין זה למד רבינו ממה דאמרינן בגמר' ד\"י ע\"א צבור אחד של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים היינו שני שבילין כו'.
הנה רש\"י ז\"ל משמע ליה דלגמרי מדמינן להו אהדדי דכי היכי דגבי טומאה בבאו זה אחר זה תלינן לקולא ואין צריך בדיקה אבל בבת א' ובשואל אחד שניהם צריכים בדיקה וזו היא גם כן שיטת הרב המאור והטור ברס\"י תל\"ט אבל רבינו סתם ולא חילק לענין בדיקה בין באו בבת אחת לבאו בזה אחר זה משמע דס\"ל דאפילו באו בבת א' תלינן לקולא וכבר נ\"ט ה\"ה ז\"ל מ\"ש דין טומאה מדין בדיקה דהתם בשבילין משום דאי אפשר שלא יהיה אחד מהם טמא אמרו כשבאו לישאל בבת אחת שהם טמאים אבל כאן בביטול סגי ליה. ומרן ז\"ל בכ\"מ כת' וז\"ל ולי ה\"ט דכיון דשני שבילין כי באו לישאל בבת אחת דטמאי' היינו מדרבנן דמדאורייתא טהורים נינהו דספק טומאה בר\"ה טהור לגבי בדיקת חמץ דרבנן העמידו דבריהם אדין תורה עכ\"ל.
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל שתמה על דבריו הללו שדבריו הן הן דברי ה\"ה ז\"ל ומה בא לחדש והניח הדבר בצ\"ע יע\"ש והרפ\"ח בסי' תל\"ט ס\"ב הביא דברי מרן כ\"מ הללו וכת' עליו וז\"ל ואכתי קשה מ\"ש ולמה גבי טומאה לא העמידו דבריהם אדין תורה עכ\"ל. ולק\"ד דברי מרן ז\"ל מבוארין בטעמן דאיהו ז\"ל בא לחדש בתירוצו דאין צור' למ\"ש ה\"ה ז\"ל דמה שהחמירו חכמים בשבילין טפי מבדיקה הוא משום דבשבילין אי אפשר שלא יהיה אחד מהן טמא מן התורה אלא מפני שאינו ניכר הוא טהור לא כן גבי חמץ דאפילו ניכר בביטול בעלמא סגי ומרן ז\"ל משמע ליה דבלא\"ה נמי אף אם היו מחמירים חכמים בשבילי' בבאו בזה אחר זה לומר דב' טמאים ואפילו היה מקום לתלות דב' טהורים אכתי יש מקום לחלק ביניהם דגבי טומאה דכיון דכי ידעינן ודאי שנגע בטומאה הוא טמא מדאורייתא כי מספ\"ל אי נגע בטומאה או לא אע\"ג דמדאורייתא ספיקו טהור גזרו חכמים להיות טמא ואין כאן אלא חדא גזירה אבל גבי בדיקה דאפילו אי ידענו דאיכא חמץ ודאי בבית מדאו' לא בעי בדיקה וביעור דבביטול בעלמא סגי כמ\"ש הר' פר\"ח בסי' תל\"א ומדרבנן הוא דבעי בדיקה א\"כ כי מספ\"ל אי איכא חמץ בבית או לא אין לנו להצריך בדיקה דהשתא הו\"ל כגזירה לגזירה ויש כאן מקום לומר העמידו דבריהם אדין תורה זה נר' לע\"ד נכון וברור בכוונת דברי מרן ז\"ל ומן האמור בזה בכוונת דבריו הללו בין תבין דבריו ז\"ל בב\"י רס\"י תל\"ט שכ' וז\"ל ומ\"מ יש לתמוה על דברי רבינו שכת' ב' צריכים בדיקה אפילו אם ביטלו ואמאי הא כשביטלו הוה ליה ספיקא במידי דרבנן ולקולא עכ\"ל. וכ' על זה הרפ\"ח וז\"ל ועוד מאי תמיהא איכא על הטור כיון דגבי טומאה הדין כן וכיון דבאים שניהם בבת אחת טמאים ולא אמרי' ספיקא דרבנן לקולא אף ע\"ג דליכא אלא טומאה דרבנן דאי מדאורייתא ספק טומאה בר\"ה ספיקו טהור ואפילו בבת אחת וכמ\"ש בשם התוס' עכ\"ל.
ולפי האמור אין מקום לתמיהתו על דברי מרן ז\"ל דשניא היא בדיקת חמץ מטומאה כיון דאפילו איכא חמץ ודאי בבית אינו צריך בדיקה כי אם מדרבנן דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי וכיון שכן בספק חמץ לית לן למיזל לחומרא ולהצרי' בדיקה דהוה ליה כגזירה לגזירה לא כן גבי ס' טומאה דליכא אלא חדא גזירה ועשאו חכמים כודאי טמא דמדאורייתא אסיר כמבואר ומה שהוקשה לו עוד על דברי מרן ז\"ל לקמן בע\"ה נעמוד בזה.
עוד הקשה הרב מ\"ל ז\"ל על דברי מרן כ\"מ וז\"ל ומ\"מ בין הכי ובין הכי אני תמיהא על דברי מרן ז\"ל שכת' דמשום דבדיקת חמץ דרבנן הקלו ונראה מדבריו דבטומאה אפילו באו לישאל כאחד שניהם טהורים מדתנן בפ\"א דטהרות שני ככרים אחד טמא ואחד טהור כו' ר\"י אומר בין כך ובין כך טמאים הרי דאף בטומאה דרבנן כל שבאו לישאל כא' אזלי' לחומרא וכן פסק רבינו בה' שאר א\"ה וקושיא זו היא עצומה בעיני וצ\"ע עכ\"ל.
ולקע\"ד אפשר לומר בדעת מרן דההיא מתני' דשני ככרי' מיירי ברה\"י ומדאורייתא ספק טומאה ברה\"י ספיקו טמא ואפילו באו בזה אחר זה ולכן בטומאה דרבנן העמידו דבריהם על דין תורה ואמרו דבבאו בבת אחת טמאים ויכולי' היו להחמיר אף בבאו בזה אחר זה מיהו לא רצו להחמיר בטומאה דרבנן ברה\"י טפי מטומאה דאורייתא ברה\"ר ולכן השוו ס' טומאה דדבריהם ברה\"י לדין ספק טומאה ברה\"ר דבבאו בזה אחר זה אמרו דטהורים ובבאו בבת אחת אמרו טמאים משא\"כ גבי בדיקה דליכא בדיקה מן התורה אפילו בודאי חמץ א\"כ כי העמידו דבריהם אדין תורה בבאו בבת אחת שניהם בדוקים נינהו ולכן גבי בדיקה דרבנן אזלי' לקולא בין בבאו בבת אחת בין בבאו בזה אחר זה וכי תימא מנ\"ל למרן ז\"ל לאוקמי מתני' דככרות ברה\"י ולא ברה\"ר דהשתא כי אוקימנא לה אדין תורה שניהם טהורים נינהו אפי' באו בבת אחת הא לא קשיא מידי דמלבד דארחא דמילתא הכי הוא דככר ברה\"ר לא שכיח וכן משמע בריש נדה ד\"ד דפרכינן מכדי האי ככר ספק טומאה ברה\"י הוא כו' יע\"ש.
גם מדברי רבי' בפי\"ט מה' שאר א\"ה הל' ב' מבואר דמתני' דככרות ברה\"י הוא ויהיב טעמא מפני שהם ס' ד\"ס ואלו בר\"ה אפילו היה טומאה מן התורה ספיקו טהור וכמ\"ש שם הרב מ\"ל ז\"ל שם ואפילו תימא דההיא מתני' דככרות מיירי אף בר\"ה דמן התורה ספיקן טהור אפילו באו בבת אחת אכתי יש לחלק שפיר בין טומאה לבדיקה דגבי טומאה דרב' בר\"ה החמירו חכמים בבאו בבת אחת משום גזירה דטומאה ודאי דאורייתא אבל בבדיקת חמץ דרבנן דמדאורייתא לא משכחת לה כלל דאפילו איכא ודאי חמץ בביטול בעלמא סגי כמו שהכריח הפר\"ח בסי' תל\"א אפילו באו בבת אחת נמי תלי' לקולא דאין כאן מקום לגזירה דהוה ליה כגזירה לגזירה: ודבר זה מבואר אצלי ממ\"ש עוד מרן וז\"ל וא\"ת והרי ספק דבדיקה ברה\"י הוא ומדין תורה ספק טומאה ברה\"י טמא וי\"ל כיון דבדיקת חמץ דרבנן היא כך לי רה\"י כמו ר\"ה וכיון דמדאורייתא אפילו בבת אחת בטומאה דאורייתא ב' טהורים ה\"ה לענין בדיקה עכ\"ל.
ולכאורה דברים הללו שכ' וכיון דמדאורייתא אפילו בבת אחת כו' אין להם מובן דמה הלשון אומרת דכיון דמדאורייתא כו' והכי הוה ליה לומר דכיון דבטומאה דרבנן שניהם טהורים ה\"ה לענין בדיקה דרבנן אם לא שכוונתו ז\"ל היתה לומר דאע\"ג דגבי טומאה דרבנן מדרבנן מיהא תלי' לחומרא ושניהם טמאים מיהו כיון דמדאורייתא שניהם טהורים העמידו דבריהם גבי בדיקה דרבנן אדין תורה כספק טומאה דרבנן וטעמו מבואר לפום מאי דאמרן דבודאי טמא הוא טמא מדאורייתא החמירו חכמים אפילו בטומאה דרבנן בבאו בבת אחת אטו ודאי טומאה דאורייתא אבל גבי בדיקה דרבנן דלא משכח' בדיק' דאורייתא אפילו בודאי חמץ כל דאיכא ביטול העמידו דבריהם אדין תורה בספק טומאה דאפילו בבת אחת וברה\"י דשניהם טהורין בטומאה דרבנן כנלע\"ד ואם כנים אנחנו בדבר זה בכוונת מרן יכולני לפתור ג\"כ מ\"ש עוד מרן ז\"ל וז\"ל א\"נ משום דהוי ס\"ס ספק לבית זה נכנס או לאותו בית ואת\"ל לבית זה אימור אכלתיה והק' בספר מרכבת המשנה ובס' לשון למודים הל' פסח סימן קע\"א דאכתי מה הועיל מרן ז\"ל בזה שהרי גבי טומאה שנינו כל שאתה יכול להרבות ספקות וספקי ספקות ברה\"י טמא יע\"ש. ועפ\"י האמור הנה נכון דכוונת מרן ז\"ל היתה לומר דדוקא גבי בדיקה דרבנן אהני לן טעמא דס\"ס למיזל לקולא כיון דליכא בדיקה מן התורה לא כן גבי טומאה דכיון דאית ליה עיקר מן התורה החמירו בספקן ובס\"ס ודוק.
והנה תירוץ שתירץ מרן ז\"ל דמשום דבדיקת חמץ דרבנן משו\"ה השוו דין רה\"י לר\"ה לכאורה עלה על דעתי לומר דאף רש\"י ז\"ל בשמעתין כיוין לזה שכת' בד\"ה ר\"י וז\"ל וגבי בתים נמי אם באו לשאול בזה אח\"ז אמרינן ליה לכל חד אי אתה צריך לבדוק דכיון דבדיקת חמץ מדרבנן היא תלינן לקולא ואמרינן ספיקו מותר עכ\"ל וכלשון הזה כת' הטור בסימן תל\"ט יע\"ש. ולכאורה קשה מה צורך היה לרש\"י לומר דמשום דבדיקת חמץ דרבנן היא משו\"ה תלינן לקולא שהרי טומאה בשבילין דהוי דאורייתא ואפי\"ה תלינן לקולא בספיקן וא\"כ ה\"ה נמי איכא למימר לגבי בדיקה אף שהיא מדאורייתא וליכא למימר דטומאה דר\"ה שאני דספיקו טהור מדאורייתא מגזירת הכתוב כדילפינן לה מסוטה מה שא\"כ בשאר איסורי' דהא ודאי ליתא שהרי כתבו התוספות בריש נדה ובריש פ\"ב נזירין ובפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב ובע\"ז פרק א\"מ דל\"ז ע\"ב דלא ילפי' מסוטה אלא באדם אחד אבל בשנים דאיכא ודאי חד טמא לא ילפינן מסוטה והא דשני שבילין דמטהרינן לב' בבאו בזה אח\"ז היינו טעמא משום דאוקמי' לכל חד וחד אחזקתיה דטהור היה מעיקרא יע\"ש והשתא גבי בדיקה נמי איכא למימר אוקי כל בית אחזקתיה שהיה בדוקה ואע\"פ שיש ודאי חמץ בא' מהן דומייא דשבילין אלא ודאי דרש\"י כוין לשלול קושיית מרן כ\"מ ז\"ל דאמאי מדמי תלמודא ספק בדיקה לספק טומאה ברה\"ר והו\"ל לדמויי לספק טומאה ברה\"י ואף בזה אחר זה היה צריך בדיקה וע\"ז בא כמשיב כיון דבדיקת חמץ דרבנן כך לי רה\"י כמו רה\"ר וכתירוץ מרן כ\"מ ז\"ל ובכן יש לתמוה על הב\"ח בסימן תל\"ט ס\"ב שכת' וז\"ל ומ\"ש רבינו באו לישאל בזה אחר זה אין שום אחד מהם צריך בדיקה אם ביטל דמשמע אם לא ביטל צריך לבדוק דהוי ספקא דאורייתא ומ\"ש משני שבילין דלכ\"ע בבאו בזה אח\"ז טהורים אע\"ג דטומאה דאורייתא היא וי\"ל דהתם נמי הוי ס' טומאה ברה\"ר דספקו טהור מדאורייתא אפילו באו בבת אחת וכן מבואר מדברי רש\"י והתוס' יע\"ש מבוארים דבריו דדוקא גבי טומאה דאורייתא ברה\"ר תלי' לקולא בזה אח\"ז מטעמא דהלכה גמירי לה מסוטה דספקו טהור לא כן בשאר איסורי' דספקן להחמיר בדאורייתא אפילו בזה אחר זה ואשתמיט מיניה דברי התוספות במקומות הנז' דמשמע להו דטעמא דשבילין בזה אח\"ז משום דמוקמי' להו אחזקתייהו הוא וס' טומאה ברה\"ר דספקו טהור שכת' רש\"י גבי שבילין היינו מהאי טעמא דמוקמי' להו אחזקתייהו ולאפוקי מטומ' ברה\"י דאפילו בדאיכא חזקה דטהור תלינן לחומרא ואפי' באו בזה אח\"ז וכיון שכן הדר דינא דבדיקה וטומאה כי הדדי נינהו כל דאיכא למתלי בחזקה דמעיקרא הכי ע\"כ יש לנו לומר כדאמרן מעיקרא דרש\"י ז\"ל וכן הטור דקדקו לומר דדוקא בבדיקה דרבנן תלינן לקולא כדי ליישב קושיית מרן כ\"מ דבדיקה ברה\"י היא וברה\"י ספקו אסור דומייא דטומאה.
האמנם עיקר קושיית מרן כ\"מ לא יכולתי להולמה דהא דקי\"ל ספק טומאה ברה\"י ספקו טמא היינו דוקא גבי טומאה דהילכתא גמרי' מסוטה דכתיב ונטמאה אבל בשאר איסורים ודאי אין מקום לחלק בספקן בין רה\"י לרה\"ר דאטו מי שנסתפק ברה\"י אם אכל חתיכה אחת משני חתיכות של חלב דייני' ליה כודאי אכל ומביא קרבן חטאת דומייא דטומאה וכן אם נסתפק בכה\"ג ברה\"ר אטו דייני' ליה לקולא כאילו לא אכל כלל ואינו מביא אשם תלוי דבר זה לא ניתן ליאמר וכדאיתא בפ\"ק דחולין ד\"ט ע\"ב וכיון שכן אין מקום לקושיית מרן כ\"מ אמאי לא אסרו גבי בדיקה ברה\"י בזה אחר זה דומייא דטומאה דהתם גזירת הכתוב היא אבל בשאר איסורי' מוקמי' אחזקה דמעיקרא וספקו להקל ומאי דמדמינן בגמרא בדיקה לטומאה היינו דוקא לענין בת אחת דאיכא טעמא לאסור ג\"כ בשאר איסורים משום דמחזי כשקרא אם יאמר החכם שניהן מותרי' ולהך מילתא אין מקום לחלק בין רה\"י לרה\"ר כמבואר באופן שלא זכיתי להבין קושיית מרן ז\"ל הלזו וכעת צל\"ת וכי תימא הרי מדמינן דין ס' על לטומאה ברה\"י התם לאו משום דדמו אהדדי הוא דאסיר אלא דחכמים רצו להחמיר ועשאוהו כדין טומאה ברה\"י לדעת לדמיון בעלמא מעתה חל עלינו חובת ביאור דברי רש\"י והטור ז\"ל למה זה הוצרכו לומר דדוקא גבי בדיקה דרבנן הקילו בזה אח\"ז דמאי שנא מטומאה אם לא שנאמר דהם ז\"ל חולקים על דברי התוספות המובאים לעיל וס\"ל דההיא דשבילי' ליכא חזקת טהרה דמעיקרא כמ\"ש הפ\"ח בסי' תל\"ט דהא אתרע לה דלא שרו אלא משום דילפי' לה מסוטה דטומאה ברה\"ר ספקו טהור וגזירת הכתוב היא ולכן גבי בדיקת חמץ דרבנן תלי' לקולא אבל בביטול דאורייתא אזלי' לחומ' ככל ס' דאורייתא דליכא חזקה דמעיקרא והיותר נכון אצלי בדעת רש\"י והטור דאינהו ז\"ל משמע להו דבדיקת חמץ לא דמי לההיא דשבילי' משום דגבי ס' חמץ כיון דבידו לברורי הספק ולבדוק אית לן למיזל לחומרא ולבדוק אי איכא איסורא או לא משא\"כ בשבילי' דאין בידו לברורי והר\"ב פר\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס כת' ע\"ש הרשב\"א ז\"ל דאע\"ג דכל ספק רחמנא שרייה הנ\"מ כי לא מתבריר אבל היכ' דסמיה בידיה לברורי ולבדוק אי איכא איסורא או לא בכה\"ג אף מן התורה מחייב לברורי ולבדוק יע\"ש ואמטו\"ל הוצרכו לומר דהכא אע\"ג דבידו לברור כיון דבדיקת חמץ דרבנן היא תלי' להקל לא כן לענין ביטול דאורייתא כיון דבידו לבטל תלי' להחמיר וממילא יחזור לבדוק מדרבנן דבמקום ביטול הצריכו חכמים בדיקה כמבואר לעיל וכי תימא הרי הרב מש\"ל ז\"ל בתשובתו הרמה שבריש הלכות בכורות מפשט פשיטא ליה אפילו באיסורים דרבנן דכל שבידו לברורי תלי' להחמיר כמבואר בדבריו שם תוך ד\"ה ודע יע\"ש י\"ל שאף הרב ז\"ל אזיל ומודה דכל דאיכא חזקה מעיקרא אזלי' בתר' חזקה אפילו בשיכול לברורי כמובן ועיין בספר בתי כהונה בח\"א סי' א' ד\"ה ע\"א.
ועפ\"י האמור בכוונת רש\"י ז\"ל הנה נכון עוד מאי דהוה קשה לפום מאי דהוה בעי' למימר מעיקרא בדעתו ז\"ל שכיוין לשלול קושיית מרן כ\"מ ז\"ל דהכא גבי בדיקה הוי רה\"י וספקו טמא דא\"כ מה צורך היה לו לומר טעם זה דבלא\"ה הוה מצי למימר דלהכי הקלו משום דקי\"ל כל דבר שאין בו דעת לישאל אפילו ברה\"י ספקו טהור ובס' ל\"ל הוקשה לו כן על מרן כ\"מ ז\"ל בעיקר קושייתו ומה שתי' מרן מלכא כמוהרי\"ך יצדק בדברי רש\"י ז\"ל הללו אמנם עמ\"ש רש\"י ז\"ל לקמן גבי בעייא דספק על ס' לא על לא יצדק אם לא שיאמר דהתם הוצרך רש\"י למיהב טעמא משום דקי\"ל בדיקה דרבנן משום דאי יהיב טעמא משום דהוי דבר שאין בו דעת לישאל נפקא מינה דאפילו ביטול דאורייתא לא בעי ואי אפשר לומר כן דא\"כ לאיזה ענין מדמינן ס' על ס' לא על דפלוגתא דר\"א ורבנן גבי טומאה אם לא לענין ביטול וכי תימא היא גופא תיקשי לדעתו ז\"ל אמאי לא מקלינן גבי ביטול נמי מה\"ט דהוי דבר שאין דעת לישאל הא לא קשיא דלגבי ביטול דאורייתא החמירו אפילו בדבר שאין בו דעת לישאל משום דביטול חמץ חמיר דמעיקרא נתקן על הס' כטעמו של הרא\"ה ז\"ל דיהיב טעמא לענין בדיקה לדעת רבינו גם אנו נאמר כן לענין ביטול דאורייתא לדעת רש\"י והיא שיטת הטור ז\"ל כל זה אפשר לומר לדעת מרן מלכא כמוהרי\"ך ז\"ל ואולם לפי מה שפירשנו בכוונת רש\"י דאיהו קשיתיה איך מדמי תלמו' בדיקה לטומאה דהתם אין בידו לברר והכא בידו לברר ותריץ דה\"נ דכיון דבדיקה דרבנן היא הקלו אפילו כשבידו לברר ניחא הכל דמעיקרא קושייא ליתא אמאי לא יהיב טעמא משום דבר שאין בו דעת לישאל דדבר זה לא נאמר אלא לענין טומאה ולא לענין שאר איסורים דתלמודא דמיון בעלמא הוא דמייתי מההיא דטומאה ולא באו לומר דמשום דבדיקה וטומאה כי אהדדי נינהו חד דינא אית להו דמילתא כדנא לא ניתן ליאמר כלל כמדובר והראב\"ד ז\"ל כאן בהל' יו\"ד ספוקי מספ\"ל בסברת רש\"י והטור הלזה אי מדמינן בההיא דשבילי' לבדיקה דרבנן דוקא או אפי' לענין ביטול והן ולאו ורפייא בידיה. וראיתי להר\"ב מש\"ל ז\"ל שתמה על דבריו במה שרצה לצדד ולומר דיליף ביטול מטומ' דשאני טומאה דס' טומאה ברה\"ר ספקו טהור משו\"ה תולין להקל אבל גבי ביטול חמץ דהו\"ל ס' דאורייתא לחומרא מנ\"ל דתולי' להקל וצ\"ע עכ\"ל ואין מקום לקושייתו לקוצר ענ\"ד דשי' זו היא שי' התוס' בריש נדה ובריש פ\"ב נזירין ובפ\"ק דחולין שכתבו דההיא דשבילי' לאו משום דילפי' מסוטה הוא דתולי' להקל אלא משום דאוקמי' כל חד וחד אחזקתיה וא\"כ ה\"ה נמי לענין בדיקה דכי אהדדי נינהו מוקמינן להו אחזקתייהו ותלינן להו להקל אלא דסבר' החולקי' היא מטעמא דאמרן אי משום דמשמע להו היפך דברי התו' הנז' או מטעם האמור דהו\"ל ס' שבידו לברר כן נראה לענ\"ד.
ובעיקר קושיית ה\"ה ומרן ז\"ל בדברי רבינו מ\"ש דין הבדיקה מדין הטומ' עמד מתמיה הרב מש\"ל ז\"ל למה חרדו את כל החרדה הזאת דדינו של רבינו מבואר בגמרא פ\"ב דכתובות דכ\"ז עלה דעיר שכבשוה כרכום כו' דדחינן התם ודאי איכא טומאה הכא מי יימר דאטמיה כו' אלמא דכל דבר שאיסורו מחמת ספק אפילו בבת אחת תולין להקל ה\"נ דבדיקה זו אין חיובא אלא מחמת ספק דאפילו ראינו אימור אכלתיה וכיון שכן כל הבתים בחזקת בדוקים הם ובכולם תלינן להקל וכו' והגדיל מדורת קושיתו על החולקים על רבינו ומשוים דין הבדיקה לדין הטומאה איך לא השגיחו בסוגייא זו דכתובות יע\"ש ולקע\"ד אין דמיונו עולה יפה דשאני התם שהנשים עצמן טוענות בריא שלא נטמאו וחזקה דלא עבדן איסורא אם נטמאו להיות נשואות לכהונה דאינהו נמי בכלל האיסור כמ\"ש רבינו בפי\"ז מהלכות א\"ב ה\"ה וכדאיתא בפ' יש מותרות דפ\"ד ע\"ב ואף גם זו דבשבויה הקלו משום דמנוולה נפשה לגבי שבאי וכ\"כ בשיטה מקובצת להר\"ב ז\"ל יע\"ש לא כן גבי חמץ דמעיקרא נתקן על הספק ולא סמכו אשמא אכלו דעשאוהו כמונח ועומד במקומו דלא אהני לן חזקה דבדוק' כיון דאתרע לה בכניס' העכבר וכ\"ש לדעת רבינו דאזיל לחומרא בדין ס' על ס' לא על ולא חש לדילמא אכלתיה ולאוקומי הבית אחזקתיה דהשתא דמי טפי לההיא דטומאה ולעיל בהל' ט' צבורין כתב הר\"ב מש\"ל גופיה דטעם רבינו דלא חש לדילמא אכלתיה הוא משום דאזיל בשיטת הרז\"ה שכתב דהסוגייא אזלא כר\"ז דאמר בלחם משיירא יע\"ש ולפ\"ז משמע דס' זה דדילמא אכלתיה לא חשיב ס' כלל ומה שרצה ליישב הרב מש\"ל ז\"ל לדעת החולקי' על רבי' ומשוים דין בדיקה לדין טומ' דלא דמי לההיא דכרכום משום דאינהו ס\"ל דהסוגייא כולה איירי בככר גדול דליכא למימר אכלתיה כמ\"ש התוס' הנה תירוץ זה אינו מעלה ומוריד לדברי הטור דבדין זה דצבור אחד ושני בתים לא חילק בין ככר גדול לקטן בבאו בבת אחת או בבאו בזה אח\"ז ולא ביטלו וכמ\"ש מרן ב\"י שם יע\"ש באופן שלדעת רבינו שפיר ק\"ל לה\"ה ומרן ז\"ל ולדעת החולקי' כיון דפשט השמועה מורה כדבריהם דמדמינן טומאה לבדיקה לגמרי ע\"כ לחלק בין ההיא דכרכום לההיא דבדיקה כמדובר.
עוד ראיתי להר\"ב מש\"ל ז\"ל שכתב וז\"ל אך איכא לאתמוהי טובא בדברי רבינו שהרי הוא ז\"ל פסק בדי\"ב דס' על ס' לא על צריך לבדוק ולפי\"ז היה לו להחמיר אפילו באו בזה אח\"ז דע\"כ לא אמרינן דתולין להקל אלא במילתא דכל צד וצד בפ\"ע תולין בו להקל ולפיכך כשהם סותרין אלו את אלו מחמרינן בבת אחת ומקלינן בזה אח\"ז אבל בדבר שכל צד בפ\"ע ראוי להחמיר מעולם לא שמענו שיהיו תולין בו להקל שהרי שני שבילי' ברה\"י אליבא דכ\"ע אף בזה אח\"ז ב' טמאים עכ\"ל ומדעתי כי קשה לא אוכל שאת למה זה דימה הרב ז\"ל דין באו לשאול זה אח\"ז לדין בית אחד ס' על ס' לא על דאזל רבי' לחומרא עד שעמד מתמיה עליו כל כי האי ריתחא ולמה לא דימה אותו לדין צבור אחד ולפניו ב' בתים דאפילו באדם אחד דאיכא ודאי חמץ ברשותו אזל רבי' לקולא ולא הצריך בדיקה כמבואר בדברי ה\"ה ז\"ל בד\"ה או שבא עכבר וביאר טעמו דלא דמי לדין ס' על ס' לא על דהכא איכא חד בית ודאי שלא נכנס בו עכבר ואינו צריך בדיקה הילכך כל חד תלינן זהו שלא נכנס ובאחר נכנס אבל בבית אחד הספק הוא בבית אחד ולא בשני בתים ודנו ס' זה לחומרא עכ\"ל מעתה בבאו לישאל בזה אח\"ז דהספק הוא בשני בתים של שני אנשים ואיכא חד בית ודאי דלא בעי בדיקה למה נחמיר על שניהם לבדוק ולמה לא נתלה בכל חד וחד דזה לא נכנס בו העכבר וכל שכן הוא אם באדם אחד דאיכא ודאי חמץ ברשותו תלינן לקולא משום דאיכא חד ביתא ודאי דלא בעי בדיקה כ\"ש בשני בני אדם דליכא ודאי חמץ בכל חד וחד ואע\"ג דכי מצרכינן להו לבדוק ליכא בכל חד בדיקה ודאי שלא לצורך משא\"כ בשני בתים של אדם אחד דאיכא בדיקה ודאי שלא לצורך כי מצרכינן ליה לבדוק שניהם האי מאי כיון דבשנים נמי איכא בדיקה ודאי בין שניהם שלא לצורך אע\"ג דלא ידענו מי הוא הבודק שלא לצורך אית לן להקל דבאדם אחד נמי לא ידענו איזה בית הוא הבדוקה שלא לצורך ותלינן לקולא דהדבר תלוי בבדיקה שלא לצורך לא בידיעת האיש והמקום וכל דאיכא בדיקה שלא לצורך לא החמירו חכמים בספקו דהם אמרו והם אמרו וברור.
והנה הטור ז\"ל ברס\"י תל\"ט קאי בשי' רש\"י וחילק בענין הבדיקה בין באו לישאל בזה אח\"ז לבאו בבת אחת או ששאל אחד על שניהם ומרן ב\"י הביא דברי רבינו וה\"ה ז\"ל וסיים ומ\"מ יש לתמוה על הטור שכתב שניהם צריכים בדיקה אפילו אם בטלו ואמאי הא כשבטלו הו\"ל ספיקא במידי דרבנן ולקולא עכ\"ל וכתב הרפ\"ח ע\"ז וז\"ל ותימא על תמיהתו דלפי דבריו יפה כתב רבינו התם דאין צריך לבדוק פעם שני דהא ע\"כ רבינו מיירי בביטל דאי לא ביטל פשיטא דשניהם צריכים לבדוק ואיך המ\"מ הניח הדבר בצ\"ע עכ\"ל ולדעתי אפשר לומר דבדעת רבינו שפיר ק\"ל דאיהו ז\"ל פסק בדין ס' על ס' לא על דאזלינן לחומרא ובעי בדיקה אע\"ג דהוי ספק בדרבנן וכבר ביאר טעמו ה\"ה ז\"ל ובס' איסור החמירו טפי משאר איסורים יע\"ש משא\"כ לדעת הטור דפסק להקל בזה שפיר ק\"ל למרן ז\"ל לשיטתו דהו\"ל להקל בשביטלו דהשתא הוי ספיקא דרבנן וכי תימא ולדעת רבינו נמי ניחא שהרי כתב ה\"ה ז\"ל דע\"כ לא החמיר רבינו בספק חמץ אלא בדין ס' על ס' לא על דהס' הוא דוקא בבית אחת אבל כשחל הספק באחד משני הבתים אפילו דשתיהם של אדם אחד תלי' לקולא ואין צריך לבדוק וה\"נ הספק חל באחד משני בתים ושפיר תלינן לקולא גבי חמץ דהוי ספק במידי דרבנן בכה\"ג לא כן גבי טומאה דהוי ספק במידי דאורייתא מחמרינן אף בס' כי האי. הא לא קשייא מידי דאכתי קשה לדעת רבינו דחכמים לא השוו מידותיהם בזה דלפי דעתו הנה דין הבדיקה אזיל בתר איפכא מדין הטומאה ובמקום שהחמירו גבי טומאה הקלו גבי בדיקה ובמקום שהקלו גבי טומאה החמירו גבי בדיקה דגבי טומאה באדם אחד ספק נטמא ס' לא נטמא תלינן לקולא טפי מבאו שניהם בבת אחת משום דאיכא ודאי טמא ביניהם ובדין הבדיקה הוא להיפך ובבית א' ס' על ס' לא על תלו להחמיר טפי מבאו שניהם בבת אחת ואפילו אם השני בתים הוא של אדם אחד ואיכ' ודאי חמץ ברשותו כמבואר בדברי ה\"ה ואלו היו חכמים משוים מידותיהם לגבי בדיקה היו תולין להקל בב' בין בספק בית אחד ובין בשני בתים משום דהוי ס' של דבריהם ולא הוו אזלי בתר איפכא מדין הטומאה התירוץ הזה היה נכון ומקובל לשיטתו לא כן עכשיו שהדבר בהפכו לכן הניחו ה\"ה ומרן ז\"ל דבריו בצ\"ע אמנם על הטור ז\"ל תלונת מרן ז\"ל למה לא חילק בין טומאה לבדיקה מטעם ס' דאורייתא לס' דרבנן דלדבריו המידות שוות בשתיהם כמובן ומה שהוק' לו הפר\"ח ז\"ל לדברי מרן כבר העלינו מן היישוב בתחילת דברינו.
עוד כתב מרן ב\"י ז\"ל וז\"ל אבל יש לתמוה על דברי רבינו במ\"ש שניהם צריכין בדיקה ואפילו אם ביטלו דאע\"פי דס' אימור אכלתיה אינו ספק גמור דהא ודאי נכנס חמץ ברשותו של זה מ\"מ הי\"ל לחלק בין כשהככר גדול לכשאינו גדול דכשאינו גדול הוי ספק אם אכלו כולו ואם ביטל הוי חד ספיקא בדרבנן ולקולא וכתב לחד תירוצא וז\"ל ועוד דדין כל הקבוע כמחצה על מחצה הוי חידוש ולכן ספק זה דשמא אכלו חשיב התם אבל הכא לא חשיב עכ\"ל וכתב על זה הרב מש\"ל ז\"ל וז\"ל ולא יכולתי להלום דברי מרן ז\"ל הללו שהרי גבי ב' צבורין א' של חמץ ואחד של מצה ושני בתים אחד בדוק וא' שאינו בדוק כתב הטור דאם אינו ככר גדול אפילו אם לא ביטל אינו צריך לבדוק משום דהוי ס\"ס כו' והתם ליכא חידושא כלל שהרי ס' שקול הוא ואפי\"ה ספק דשמא אכלו כולו חשיב וכן גבי צבור אחד של חמץ ואתא עכבר ושקל ונכנס לחצר שלפני הבית ואין ידוע אם נכנס לבית אם לאו חשיב שפיר ספק זה דשמא אכלו כולו וצ\"ע עכ\"ל. וכבר קדמו הר\"ב דרכי משה ז\"ל בזה יעו\"ש ולק\"ד מקום אתי ליישב דברי מרן ז\"ל דאפשר לומר דלדידיה לא קשיא ליה מההיא דשני צבורין ושני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק וכן מההיא דנכנס לחצר משום דיש לחלק ביניהם להא דשני בתים בדוקים ובאו לישאל בזה אח\"ז דהתם כיון שהספק נפל אחר כניסת העכברים לבתי' שלא ידענו הי להאי עייל והי להאי עייל וגבי נכנס לחצר לא ידענו בשעה שנכנס לחצר אי על לבית הבדוק אך מעיקרא הוה ידיע לן הככר עצמו אם הוא חמץ או מצה להכי חשיב שפיר התם ספק זה דשמא אכלו כולו כיון דמסייע לן חזקת הבית הבדוק נמי לתלות לקולא ולומר דלא נכנס לבית הבדוק חמץ מעולם אלא מצה וגבי חצר מסייע לן חזקת הבית לומר שלא נכנס בו חמץ כלל משא\"כ גבי חלוקה זו דשני בתים בדוקים דנכנס עכבר וחמץ בפיו ולא ידעינן לאיזה בית נכנס דהכא לא מסייע לן חזקת הבית הבדוק דשתיהם בדוקי' נינהו ובאחת מהם ידענו ודאי שנכנס חמץ והרי אתרע חזקת א' מהם וממילא אתרע חזקת שתיהם דמאי חזית לאוקומי חדא אחזקת דמעיקרא טפי מאידך וכמובן. ואולם מההיא דט' צבורין של חמץ ואחד של מצה הוקשה לו שפיר למרן ז\"ל להך דשני בתים בדוקים ובאו לישאל זה אחר זה דדמו אהדדי שפיר דכי היכי דהכא גבי בתים בדוקים לא מהני חזקת דמעיקרא דהא אתרע לה כדאמרן התם נמי גבי ט' צבורים לא מהני חזקה דמעיקרא כלל ולהכי ק\"ל למה זה חשיב שפיר התם ספק זה דשמא אכלו טפי מחלוקה זו דשני בתים בדוקים ואע\"ג דגבי חלוקה דט' צבורים איכא חזקה דמעיקרא בבית הבדוקה ואיכא למתלי דמצה שקל עכבר ונכנס בה משא\"כ גבי שני בתים כדאמרן מ\"מ גבי תשעה צבורין איכא ריעותא אחריתי דליכא למתלי בה דמצה שקל דליכא חזקה בבית כלל והוא דהתם כשנפל הספק הזה אי מצה שקל או חמץ שקל נפל מיד קודם כניסה לבית שלא ידענו מאיזה משני צבורין שקל אי מצבורי חמץ או מצבורי המצה וכי מספ\"ל לענין הככר עצמו שבפי העכבר אם הוא חמץ או מהמצה הגע עצמך שהניחו לפנינו וחלף הלך לו העכבר אין ספק דתלינן להחמיר דחמץ הוא ואסור לאוכלו וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה היינו ט' חניות כו' דהא ליכא חזקה דמעיקרא דמסייע לן השתא כמבואר וכיון דמשום ס' זה ע\"כ לומר דחמץ שקל כי הדר נכנס לבית בדוק הרי אתרע חזקה דמעיקרא כאלו נכנס חמץ ודאי כיון דמשום הס' הראשון הבא לפנינו עשינו ככר זה כודאי חמץ תו לא אתי חזקת הבית הבדוק להתיר מה שאסרנו ולומר דמצה הוא ולא חמץ וכיון דמה\"ט לא מוקמינן הבית בחזקה דמעיקרא ומפקנא אית לה מחזקתה הראשונה הו\"ל חלוקה זו כחלוקה דשני בתים בדוקים ולא ידעי' הי להאי עייל והי להאי עייל דליכא נמי בהו חזקה דמעיקרא דבכניסת העכבר החמץ בחדא מהן כל חדא וחדא היא מוצאת מחזקתה הראשו' כדאמר'.
ובכן שפיר ק\"ל למרן ז\"ל מ\"ש גבי ט' צבורין דאע\"ג דלא מסייע לן החזקה תלי' לקולא בשהככר קטן דחשיב שפיר ס' דשמא אכלו טפי מחלו' זו דשניהם בדוקים ותריץ יתיב דהתם חידוש הוא דלא אזלי' בתר רובא כט' ציבורין של מצה ולהכי תלי' לקולא כנלע\"ד ליישב דעת מרן ז\"ל והדברים נכונים לע\"ד. ועדיין נשאר אצלינו לבאר פירוש באו לישאל בזה אחר זה ובאו בבת אחת והנה רש\"י ז\"ל כת' וז\"ל ד\"ה טהורים ואע\"פ שכל אחד אומר לפנינו כך היה מעשה שלי ושל חבירי אבל איני נשאל אלא על עצמי מה תהא עלי עכ\"ל.
וראיתי להר' מ\"ל בה' שאר אבות הטומאה פי\"ט ה\"ב שכת' דהר\"ן ז\"ל בנימוקיו על הרי\"ף בפ\"ב דכתובות חלוק על רש\"י בזה וס\"ל דכל שאחד ידע בחבריה אפילו שאינו שואל מה תהא עליו שניהם טמאים דעלה דאמרי' התם בדכ\"ז גבי עיר שכבשוה כרכום אם יש מחבואה אחת מצלת על כל ופרכינן מ\"ש מההיא דשני שבילים כו' ה\"נ כיון דשרינן לכולהו כבת אחת דמי כו' כת' הר\"ן ז\"ל דמדר' יוסי פרכינן דמטמא בבא לישאל עליו ועל חבירו וחשי' ליה כבאו בבת אחת והכא נמי גבי כרכום אפי' לא באה אלא כל אחת ואחת בפני עצמה כבא לישאל עליו ועל חבירו דמי דבשלמא בשני שבילים כי נשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו אפשר דחד לא ידע בדחבריה אלא כשבא לישאל עליו ועל חבירו וכיון דאיהו ידע באידך ויודע דכי מטהרו ליה מטהרו נמי לחבריה סבר ר\"י דמחזי כשקרא וה\"נ בכרכום אי אתייא כל חדא בפני עצמו הוה ידעה בגוונא דאידך וידע שפיר דלכולהו מטהרינן עכ\"ל. הרי שכתב שכל שהאחד ידע בדחבריה לר\"י טמאי' הפך דברי רש\"י ז\"ל ובכן עמד מתמיה על דברי רש\"י דשם בפרק שני דכתובות פי' דמדר' יוסי פרכי' וע\"כ דס\"ל כמ\"ש שם הר\"ן דכל שהאחד ידע בדחבריה ב' טמאים אפילו שלא שאל על חבירו ואלו בשמעתין פי' להפך ולדבריו הללו דפסחים לא יתייש' אותה סוגי' דכתובות והניח דבריו בצ\"ע.
ולע\"ד אפשר ליישב אותה סוגייא לדעת רש\"י ז\"ל דאע\"ג דגבי שבילין משמע ליה דאפילו כשהאחד ידע בדחבריה כל שאינו שואל מה תהא עליו ליכא למיחש דמחזי כשקרא היינו דוקא בשבילין וכן בבדיקת חמץ דהדבר תלוי בידיעתם איזו בית נכנס בו החמץ ואיזה דרך הלך ובכן אע\"ג דהשת' ידע בחבריה דספוקי מספ\"ל אפשר דבתר הכי חקר ודרש ועמד על דעתו וידע בקושטא איזו דרך הלך ואיזו בית נכנס ולכך לא מפני שנטהר לזה או שנאמר לו שאין צורך לבדוק ידע ג\"כ שנטהר ונקל לחבירו ואין כאן בית מיחוש דמחזי כשקרא דאפשר דבערב ובעונה הזאת שהוא שואל את הדין עמד חבירו על דעתו וגבי כל אחד מהם איכא למיתלי בהכי לא כן בההיא דכרכום שאין הדבר תלוי בידיעתם של נשים אי נטמאו או לא דאע\"ג דהנשים טוענות בריא שלא נטמאו אפי' הכי אנן לא מהימנינן להו ומחמרי' להו לפוסלן לכהונה ולכן איכא למיחש שפיר אי נקל בא' מהם גבי כרכום ודאיכא מחבואה בעיר דמחזי כשקרא דידע שפי' דלכולהו מטהרינן דהו\"ל כאלו שאל עליה ועל חבריה דלא מצינן להשיב טהורות שהרי אחת מהן טמאה ודאי ואמטול להכי מדמי תלמודא שפיר ההיא דכרכו' להא דשני שבילין ובא לישאל עליו ועל חבירו דלר' יוסי ב' טמאים מהאי טעמא דמחזי כשקרא דלא מצי למימר שניהם טהורות כיון שאחד מהם טמא ודאי ודוק.
וכי תימא התם נמי גבי כרכום איכא למתלי נמי כשנטהר לזו שתאמר שחברותיה יהיו להן עדים שלא נטמאו שמעידים שלא זזה ידם מתוך ידם וליכא משום מיחזי כשקרא הא לאו מילתא היא דמלבד דהאי מילתא לא שכיח עוד זאת דכשידעה בא' מחברו' דלית לה עדים הא איכא למיחש דמיחזי כשקרא לא כן הכא גבי שבילין דהדבר תלוי בידיעה כמדובר ומסתייעא ס' רש\"י ז\"ל הלזו שכת' בשמעתין דאפי' ידע בדחבריה כל שלא שאל מה תהא עליו שניהם טהורים מלישנא דתלמודא דקאמר לא נחלקו אלא בבא לישאל עליו ועל חבירו דמשמע שהדבר תלוי בשאלת הדין עליו ועל חבירו לא בידיעתו של חבירו דא\"כ הוה לי' למימר כי פליגי בדידע בדחבריה ולבר מדין סוגייא דשמעתי' דקאמר דצבור א' של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים היינו שני שבילין משמע הכי דפשטא דסוגיא משמע דלגמרי מדמינן בדיקת חמץ בשני בתים לההיא דשני שבילין דכי היכי דשני שבילין בבאו לישאל בזה אחר זה שניהם טהורים ה\"נ גבי בדיקה בבאו לישאל בזה אחר זה שניהם אינן צריכים בדיקה וכמו שפי' רש\"י ז\"ל.
והשתא אי גבי שבילין אמרינן דכי באו לישאל בזה אחר זה אפילו בדידע' בדחבריה שניהם טהורים כמ\"ש רש\"י ז\"ל ודמינן שפיר בדיקה לההיא דשני שבילין דכי היכי דהתם כי באו זה בפני עצמו וזה בפני עצמו ואמר שהלך באחד משני דרכים אבל לא ידע באיזה מהם הוא שניהם טהורים ה\"נ גבי בדיקה כי מספקא ליה לכל אחד בפני עצמו באיזה בית נכנס החמץ או בביתו או בבית חבירו שניהם אינן צריכים בדיקה דומיא דשני שבילין ממש אבל אי אמרינן דגבי שבילין כל שהאחד ידע בדחבריה הוה ליה כשואל עליו ועל חבירו דשניהם טמאים ולא הקלו בזה אחר זה אלא בדלא ידע בדחברי' אם כן גבי בדיקת חמץ לא משכחת לה באו לישאל בזה אחר זה דאפילו כי בא זה בפ\"ע וזה בפ\"ע כיון שהס' נכנס באיזה בית מהבתים נכנס אי בביתו או בבית חבירו הרי מידע ידע בדחבריה והיכי משכחת לה דלא ידע בדחבריה.
וכי תימא משכחת לה בזה אחר זה בבא ושאל על ביתו לבד דמספ\"ל אי נכנס חמץ בביתו או לא ולא מדכר בית חבירו הא ודאי לאו מילתא היא דהא דמי לבא לישאל בזה אחר זה דשבילין דכל אחד מספקא ליה באיזה דרך משני הדרכים הלך וכי לא מדכר בית חבירו היינו ס' על ס' לא על דמייתי תלמודא בסמוך באופן דסוגייא דשמעתין כפי פשטא אזלא כסברת רש\"י ז\"ל כמובן. ולפי דברי הר\"ן ז\"ל שכת' דכל דידע בדחבריה גבי שבילין נמי לר' יוסי שניהם טמאים עכ\"ל דלא מייתי תלמודא ההיא דשני שבילין אלא לומר דכי היכי דהתם בבאו בבת אחת שניהם טמאים ה\"נ בבאו בבת אחת שניהם צריכים בדיקה ובאו בבת א' דבדיקה היינו שהא' ידע בדחבריה ולא בעינן שיבואו שניהם לב\"ד אלא כל דמסתפק להו באיזהו בית משני הבתים נכנס שניהם צריכים בדיקה.
ולפי האמור מצינו ג' מחלוקות בדבר דלדעת רבינו אין חילוק גבי בדיקה בין באו בזה אחר זה לבאו בבת אחת דסתמא תלינן לקולא ואפילו שני הבתים של אדם א' דאיכא ודאי חמץ ברשותו אין צורך לבדיקה כמ\"ש ה\"ה ז\"ל ולשיטת רש\"י שהיא שיטת הטור ז\"ל יש חילוק בין באו בזה אח\"ז לבאו בבת א' דבאו בזה אח\"ז אפילו ידעי בדחבריה א\"צ בדיקה כל שביטל ולדעת הר\"ן כל דידע בדחבריה צריכי' בדיקה ולא משכחת באו בזה אח\"ז ובאו בבת אחת לענין בדי' דסתמא כי מספקא ליה אי נכנס החמץ ברשותו או ברשות חבירו שניהם צריכים בדיקה ואתמהא איך לא עמד ע\"ז הרב מ\"ל ז\"ל.
והרב פר\"ח יצא לידון בדבר חדש וכתב וז\"ל ומסתברא לי שזה הדין עצמו ישנו בשני צבורין אחד של חמץ וא' של מצה ואתו שני עכברים ושקלו א' חמץ וא' מצה ונכנסו לשני בתים בדוקים ולא ידעינן הי להאי עייל והי להאי עייל ולא נקיט ליה הש\"ס בהכי אלא בצבור א' של חמץ משום ריבותא כו' ולדעת הרמב\"ם ז\"ל דס\"ל דלא הוי ממש דומיא דשני שבילין ניחא טפי דדוקא בצבור אחד של חמץ הוא דאמרינן דשניהם אינן צריכין בדיקה אבל בשני צבורין שניהם צריכים בדיקה וראיה לדבר מאי דאמרי' בגמר' שני צבורין אחד של חמץ וא' של מצה ושני בתים א' בדוק ואחד שאינו בדוק היינו שני קופות ואם איתא דאפילו בשני בתים בדוקים ושני צבורין אין צריך לבדוק לשמועינן רבותא הש\"ס דאפילו היכא דליכא למיתלי שאין צריך לבדוק אלא ודאי כדאמרן וזה ברור לדעת הרמב\"ם ז\"ל עכ\"ל.
והנה חידוש דין זה דמפשט פשיטא ליה טובא בדעת רבינו לקוצר ע\"ד צריכא רבה דמאחר דמבואר דעת רבינו דצבור א' של חמץ ולפניו שני בתים בדוקים אפילו של אדם אחד ונכנס העכבר באחד מהן דהשתא איכא ודאי חמץ ברשותו של זה כל שלא ידע באיזה בית נכנס אינו צריך לבדוק כמ\"ש ה\"ה מטעמא דאיכא חד ביתא ודאי דאינ' צריכ' בדיקה א\"כ כ\"ש בשני צבורין אחד של חמץ ואחד של מצה ואתו שני עכברים הא' שקל חמץ וא' שקל מצה ונכנסו לשני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק דאיכ' למתלי לקולא דחמץ לשאינו בדוק נכנס ומצה לבדוק נכנס ואינן צריכין בדיקה וא\"כ לדידיה ז\"ל תיקשי אדאשמו' תלמודא הא דשני צבורין ושני בתים אחד בדוק ואחד שאינו בדוק דאיכא למיתלי לשמועינן רבותא בצבור אחד ושני בתים בדוקים של אדם א' דהשתא ליכא למתלי לקולא דאפ\"ה אינו צריך לבדוק אלא מאי אית לך למימר דתלמודא לא זו אף זו קאמר ומעיקרא אשמועינן ההיא דשני צבורין ושני בתי' דאיכ' למתלי דלא נכנס חמץ בבית הבדוק ובתר הכי אשמועינן טפי דאפילו היכא דליכא למתלי כגון צבור א' של חמץ ושני בתים בדוקים דאפי\"ה א\"צ לבדוק דומיא דשבילין בבאו בזה אח\"ז.
ומעתה אזלא לה ראית הרב ז\"ל למאי דמפשט פשיטא ליה בדעת רבינו דב' צבורין ושני בתים בדוקים שניהם צריכים בדיקה מדלא אשמועינן ריבותא טפי בההיא דשתי קופות דאיכא למימר דאה\"נ דלמאי דהדר וקאמר דצבור אחד של חמץ ושני בתים בדוקי' אפילו של אדם אחד א\"צ בדיקה ה\"ה נמי בשני צבורין ושני בתים בדוקים דאף ע\"ג דהשתא איכא רעותא טפי שהרי נכנס העכבר בשני הבתים מה שא\"כ בצבור אחד של חמץ מ\"מ זיל בתר טעמא דצבור אחד של חמץ אמאי אינו צריך בדיקה משום דאיכא חד ביתא ודאי דאינה צריכה בדיקה וא\"כ ה\"ה נמי בב' ציבורין א' של חמץ ואחד של מצה הא איכא חד ביתא ודאי דאינה צריכה בדיקהומאי חזית. באופן דמילתא כדנא דחדית לן הרב לדעת רבינו ז\"ל לדידי צריכה רבה וכעת צל\"ת.
ובפי' באו לישאל בבת אחת נראה מדברי רש\"י ז\"ל דהיינו שבאו לישאל שניהם זה בתוך כדי דיבור של זה אבל אם לא שאלו בכה\"ג אפילו ששניהם שאלו הדין במעמד אחד והחכם משי' לשניהם בהוראה אחת שניהם טהורים. והרב מ\"ל ז\"ל בפרק י\"ט מה' שאר אבות הטומאה תמה ע\"ז דכיון דבהוראה אחת יש לנו לומר טמאים או טהורים אי אפשר לנו לומר טהורים אתם שהרי האחד ודאי טמא. ולפי זה אפילו אם שאל האחד לאחר כדי דבור של חבירו כיון ששניהם בפני החכם והחכם מוכרח להשיב לשניהם תשובה אחת מש\"ה שניהם טמאים. וכתב הוא ז\"ל דמתוך דברי רש\"י יש לדקדק דודאי אליבא דרבי יוסי דס\"ל דבבא לישאל עליו ועל חבירו לכבת אחת דמי אלמא לא אזיל אלא בתר הוראת חכם וכיון דהחכם הוכרח להשיב על שתי הדברים כאחת ואינו יכול לומר טהורים אתם משום דמחזי כשקרא מש\"ה טמאים ג\"כ אפי' ששאל האחד לאחר כדי דיבור של חבירו כל שהחכם לא השיב עדיין לשאלת האחד שצריך להשיב לשניהם כאחד כולם טמאים אבל לרבי יאודה דלא אזיל בתר תשובת החכם אלא בתר השואלים דוקא ששאל הא' בתוך כדי דבור של חבירו הא לאו הכי שניהם טהורים ולפי זה לדידן דקי\"ל כר' יוסי אין חילוק בזה בין תכ\"ד לאחר כדי דיבור. ועדיין לא נתקררה דעתי בזה עכ\"ל.
ואיברא ודאי דאין בזה משום אקרורי דעתא דאם איתא דר' יאודה ור\"י פליגי נמי בהכי הוה קאמר תלמודא בהדייא כי פליגי בבאו לישאל עליו ועל חבירו ובבאו לישאל שניהם זה אחר זה במעמד א' זה שלא בתכ\"ד של זה וכל כי האי הוה ליה לתלמודא למימר בהדייא כיון דבהכי משתמ' שפיר לישנא דברייתא דקאמר ר' יאודה אם באו זה בפ\"ע וזה בפני עצמו טהורים כו' ועלה פליג ר' יוסי ואמר דטמאים דמשמע דבבאו שניהם בפני החכם קמפלגי ומפרשינן בבאו שניהם במעמד א' ושאלו זה שלא בתכ\"ד של זה דבהכי הוא דפליגי ר\"י ור\"י לא כן השתא דקאמר דפליגי בבאו לישאל עליו ועל חבירו דלישנא דברייתא דפליגי ר\"י ור\"י בבאו לישאל זה בפ\"ע וזה בפ\"ע לא דייק שפיר: ולעיקר קושייתו דק\"ל להרב ז\"ל לפי פרש\"י יש ליישב דכל שלא שאלו שניהם זה בתכ\"ד של זה אע\"פ ששניהם בפני החכם אין החכם מוכרח להשיב לשניהם בבת אחת דשניהם טהורים אלא הוא משיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון ואין כאן בית מיחוש לומר דמחזי כשקרא כשמשיב טהורים כיון שאינו אומר טהורים לשניהם בבת אחת אלא לכל א' בפ\"ע הוא אומר אתה טהור וכיון דמיד כששאל האחד תחילה ידע החכם תשובתו שהוא טהור אע\"פ שהמתין החכם ולא השיבו עד ששאל חבירו לא מפני שהמתין מלהשיבו הפסיד השואל והו\"ל כאילו השיבו מיד טהור ולהכי שניהם טהורים דהו" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "המשכיר \n בית סתם בי\"ד הרי זה בחזקת בדוק ואינו צריך לבדוק. הכי איתא בגמ' ד\"ד וכתבו התוס' שם ד\"ה המשכיר וז\"ל נראה לרשב\"א דבי\"ג איירי דבי\"ד על המשכיר לבדוק עכ\"ל וראיתי להפר\"ח בסימן תל\"ג שהביא ראיה מדברי התוס' הללו דשרי לכתחילה לבדוק בליל י\"ג לאור הנר וכן ממ\"ש לקמן ד\"ט ע\"ב ומי אמרינן אין חוששין שמא גררה חולדה והא קתני סיפא מה שמשייר כו' ומשני אביי הא בי\"ג הא בי\"ד יע\"ש. ולק\"ד אין מכאן ראיה דאיכא למדחי ולמימר דמיירי במפר' בים וביוצא בשיירא וכיוצא שחל עליו חיוב מר\"ח ומה שהבין ז\"ל בדברי ראב\"ן שהבי' המרדכי אינו מוכר' דשפי' איכ' למי' שגם דעת ראב\"ן כן אלא דמיירי במכבד את הבית בי\"ג ואינו מכוין לשם בדיק' מצוה שציוו חכמים אבל במכוון לבדוק לשם מצוה אפשר דאף לדידיה שפיר דמי ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "מי \n ששכח או הזיד ולא בדק יבדוק וכו' עבר הרגל יבדוק אחר הרגל כו'. הכי איתא במתני' רי\"א בודקין כו' וחכ\"א לא בדק כו' יבדוק אחר המועד כו' פרש\"י מו' שעות ולמעלה עד שתחשך וכתב עליו הר\"ב ח\"ה ז\"ל נר' שדקדק לפרש לפי שיטתו כו' אבל משש שעות ולמעלה עד שתחשך בודק דאם ימצא אז אכתי אינו עובר בבל יראה כו' וכן מוכח מפי' רש\"י לקמן ואינו עובר משש שעות ולמעלה עד שתחשך והשבתתו בכל דבר באותן שש שעות ודוק עכ\"ל. מ\"ש שכן מוכח מפרש\"י לקמן עיין בדי\"ב ע\"ב גבי מאי דקאמר ר\"י אימתי בשעת ביעורו כו' ובמ\"ש התוס' שם ד\"ה אימתי דמבואר מדברי רש\"י דמ\"ע דתשביתו היינו מז' ואילך והשבתתו בכל דבר ועיין לעיל ד\"ד ע\"ב בתוס' ד\"ה מדאורייתא ובמ\"ש שם הרב ח\"ה ושמעתי מקשים דלפי שי' רש\"י דמשש שעות אינו עובר בב\"י מה יענה לההיא דאמ' ר\"א בפ\"ק ד\"ו ע\"א ומייתי לה הש\"ס בפרק המניח דכ\"ט שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ מו' שעות ולמעלה ופי' רש\"י בפרק המניח דעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו להתחייב עליו בלאו דב\"י וב\"י יע\"ש הרי בהדייא דמשש ולמעלה עובר בב\"י וב\"י היפך מ\"ש הר\"ב ח\"ה בדעת רש\"י. ולע\"ד לא קשייא דאיכא למימר דמאי דמשמע ליה לרש\"י ז\"ל שאינו עובר היינו כשדעתו לבערו דקרא אך ביום הא' דהיינו מחצות ואילך תשביתו שאור כלומר תבערו אותו בכל דבר וכל שעוסק בו לקיים מצות תשביתו אינו עובר עליו ודאי אמנם אם מצאו בתוך ביתו ואינו חושש עליו לבטלו ולבערו ודאי דעובר עליו והיינו דקאמר התם ר\"א דחמץ משש שעות ולמעלה דאינו ברשותו של אדם שהרי אסור בהנאה כמ\"ש רש\"י בפ' המניח עשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו להתחייב עליו כשאינו מבערו ואינו מקיים מצות תשביתו ועיין להתוס' לקמן דכ\"ט ע\"ב ד\"ה רב אשי שכתבו בשם ר\"י דאף המשהא חמץ בפסח ודעתו לבערו אינו עובר עליו יע\"ש ודוק." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני ביעור חמץ כיצד \n ביעור חמץ שורפו כו'. הנה בגמרא אמרו דר\"ע ס\"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה דאמר רבא התם ש\"מ מדר\"ע תלת כו' ומה שיש לעמוד בזה ובדברי רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין עלה דמתני' דבהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה כו' עיין במה שכתבתי בחידושינו הלכות יו\"ט שורש מתוך יעש\"ב.
עוד כתב רבינו חמץ שנפלה עליו מפולת וכו' הנה רבינו והרי\"ף והרא\"ש לא הביאו מאי דאתמר שם בגמרא ד\"ח תנא אין מחייבין אותו לבדוק כו' הכא כשהכלב יכול לחפש אחריו כו' ושמא תאבד לו מחט ואתי לעייוני אבתרא ע\"כ ולא הביאו אלא ההיא דרשב\"ג דכל שהכלב יכול לחפש אחריו צריך בדיקה ונראה לע\"ד דטעמא דידהו ז\"ל שלא הביאו אוקמתא דרב אשי משום דמשמע להו דשינוייא דרב אשי שינוייא דחיקא הוא דילמא תאבד לו מחט ודילמא אתי לעייוני בתר בדיקה ומשו\"ה הוא דהדר רנב\"י לאוקמא לברייתא כפלימו וכי אקשי' עליו דרנב\"י מהא דאמר ר\"א שלוחי מצוה אינן ניזוקין לא משני להאי שינוייא וקאמר דטעמא משום היכא דשכיח היזקא שאני ור\"א דלא משני לעיל הא שינוייא כדמשני רנב\"י יתכן משום דמשמע ליה דעקרב לא מיקרי שכיח היזקא ועיין להב\"ח סימן תל\"ג בס\"ח כנ\"ל ומורי הר\"ב שער המלך אמר דאפשר דהרי\"ף והרא\"ש ורבינו סברי דרשב\"ג ורבנן פליגי בהכי אי חיישינן לסכנת עקרב אי לא והיינו דבשמעתין משני סתמא הכא כשהכלב יכול לחפש אחריו ולא אמ' ומני רשב\"ג היא דאמר כל שהכלב יכול לחפש צריך בדיקה. דהא לרבנן לא שמעינן להו דאמרי הכי אלא משום דרשב\"ג קאמר סתמא כל שהכלב יכול לחפש צריך בדיקה ולא חייש לסכנת עקרב משו\"ה לא אמר מני היא רשב\"ג וכיון שהם ז\"ל פסקו כרשב\"ג כדקי\"ל הלכה כרשב\"ג במשנתינו לא הביאו להך ברייתא אלו דבריו נר\"ו. אלא שק' לזה מ\"ש רבינו בפי' המשנה שרשב\"ג לא בא לחלוק אלא לבאר ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "הפת \n עצמה שעפשה ונפסלה מלאכול הכלב כו' אינו צריך לבער כו'. ע\"כ. הנה הטור ז\"ל בסימן תמ\"ב הביא מחלוקת בחמץ שנתעפש קודם זמנו אם מותר לאכילה שי\"א שמותר וי\"א שאסור ולזה הסכים א\"א הרא\"ש ז\"ל ותמה עליו הב\"ח בסי' תמ\"ב סי\"ג מההיא דאמר רבא בפרק שבועות ב' שבועה שלא אוכל ואכל עפר פטור דעפר לא מיקרי אכילה ולא אמרינן דכיון דאיהו קאכיל ליה אסור דהא אחשביה אכילה יע\"ש. ואנכי לא ידעתי למה ניחא לי' להרב ז\"ל להק' עליו מההיא דרבא ולא ניחא ליה לסייעו מאידך מימר' דרבא דאמ' התם שבוע' שאוכל ואכל עפר פטור ופסקה הטור בי\"ד סימן רל\"ז ועכ\"ל דכיון דלדידיה חשיבא אכילה נפטר משבועתו וכבר הר\"ן ז\"ל כת' דהני תרי מימרי דרבא לא פליגי אהדדי דה\"ט דכשנשבע שלא יאכל ואכל עפר פטור משום דכשנשבע שלא יאכל מסתמא אמדינן דעתיה שלא נתכוון אלא לדברים הראוים לאכילה דלשאינן ראוים לאכילה לא היה צריך לישבע עלייהו משא\"כ כשנשבע שיאכל דאמרינן מסתמא דעתו דבכל מה שיאכל יצא ידי שבועה יע\"ש. והשתא איכא למימר דשנייא היא ההיא דשבועה שלא יאכל דכיון דהאיסור בא לו מחמת שבועתו דבשעת השבועה לא היה נחשב לו אכילה כשאר בני אדם והו\"ל כמפרש בשעת השבועה חוץ מדבר זה דאע\"ג דבתר הכי חשיב ליה אכילה הרי בשעת שבועתו לא נשבע ע\"ז משא\"כ באיסור אכילת חמץ דבשעה דאחשביה אכילה קעבר על איסור אכילת חמץ ודוק. עוד כת' הרא\"ש י\"א שמורייס שעושין האידנא שמשימין בו לחם קלוי שמותר אחר הפסח חדא שחמץ ע\"י תערובת שעבר עליו הפסח מותר בהנאה ועוד שהרי חרכו קודם זמנו ומותר בהנאה אחר זמנו ואנן חזינן לרבוותא דאסרי ליה אחר הפסח דלא שרי ר\"ש אלא כגון דעירב שלא בכוונה אבל לערב ולהשהויי לה משום שחרכו נמי לא אימור לא חירכו יפה יפה ועוד דלא קאמרי' מותר באכילתו אלא בהנאה קאמר דלאו אורח ארעא לאכול פת חרוך כל צורכו אבל גבי מורייס דאורחיה למיכל הכי אסור עכ\"ל. ודברים אלו באו סתומים כי הנה מדברי י\"א משמע שלא התירו המורייס הזה אלא בהנאה שכ\"כ דתערובת חמץ מותר בהנאה וכן מהראיה שהביאו מחרכו קודם זמנו כו' דאינו מותר אלא בהנאה וא\"כ במאי קפליג עלייהו הרא\"ש ז\"ל שאף הוא אזיל ומודה דבהנאה מותר ממ\"ש בסוף דבריו ועוד דלא קאמרי כו' וכ\"כ הטור בסימן תמ\"ב דבהנאה מיהא שרי גם יש לדקדק במ\"ש דלאו אורח ארעא כו' דמשמע דאי הוה אורח ארעא הוה שרי למיכל ואדרבא איפכא מסתברא דכל שדרך לאוכלו דאין בחירכו כלום ואסירא אף בהנאה דהו\"ל חמץ גמור והוא ז\"ל כת' לעיל מזה דאפי' בחירכו כל דאכיל ליה אע\"ג דבטלה דעתו אצל כל אדם אסור דהא לדידיה חשיבא אכילה.
אמנם לק\"ד כוונת דברי הרא\"ש ז\"ל היא מובנת כשנאמר שדעתו לאסור המורייס אף בהנאה ושלא כדברי הטור ז\"ל וסברת הי\"א היא דבהנאה מיהא שרי ואף שהראיה שהביאו מההיא דתערובת חמץ משמע שאף באכילה שרי כדאיתא בפ' כ\"ש ד\"ל יע\"ש מ\"מ סבורים הם ז\"ל לומר דהא לא דמי לההיא דהתם מיירי בשעבר ועירבו אחר הפסח אבל במורייס שהוא מעורב מקודם הפסח הא קעביד איסור בתערובת זה ואמטו\"ל ס\"ל דמה\"ט אסור באכילה ומותר בהנאה מיהא ועיין בדברי ה\"ה ז\"ל בספ\"ד מהלכות חו\"מ שכת' שדעת רבינו והמפרשים לחלק בין עירבו קודם הפסח לעירבו אחר הפסח דאפילו בהנאה נמי אסור וזו היא שיטת הרא\"ש שכת' ואנן חזינן לרבוותא דאסרי ליה אחר הפסח כו' כלו' דאין לחלק בין אכילה להנאה דכל שעירבו קודם הפסח אפילו בהנאה נמי אסור כשי' המפרשים שהביא ה\"ה ז\"ל ועל הראיה שהביאו מההיא דחירכו קודם זמנו דשרי בהנאה מיהא אעפ\"י שהשהא אותו בי\"ט ודחה הוא ז\"ל דשאני חירכו דלא חזי לאכילה כלל דלאו אורח ארעא כו' כלומר מה\"ט מות' בהנאה אפילו שהשהא אותו בפסח כיון דליכא למיחש שמא יבא לאוכלו משא\"כ במורייס דכיון דחזי לאכילה כל שהשהא אותו בי\"ט הו\"ל כתערובת חמץ שהשהא אותו בפסח שלדעתו ז\"ל קניס ר\"ש כחמץ גמור וכדאמרן ואי הוה שרי חירכו באכילה לאחר הפסח היה מקום להביא ראיה למורייס דשרי בהנאה על הדרך שהביאו מההיא דתערובת דה\"נ בחירכו דלא חזי לאכילה בי\"ט אפילו עבר והשהא אותו בפסח לאחר הפסח שרי באכילה אבל במורייס דחזי לאכילה כל שעבר והשהא אסור באכילה ומותר בהנאה אבל זה אינו שהרי בחירכו אסור באכילה מיהא אף לאחר זמנו דלדידיה מיהא חשיבא אכילה כנלע\"ד כוונת דברי הרא\"ש ז\"ל ועיין להר\"ב מג\"א סימן תמ\"ב ס\"ק י\"ד.
והתוס' שם ד\"ה עבר זמנו כו' כתבו וז\"ל ונראה דפריך פשיטא משום דתנן בפירוש אין שורפין כו' ע\"כ ואין להקשות דא\"כ מאי משני תלמודא לא צריכה לשעות דרבנן דהא נמי שמעינן מההיא מתני' דקתני ושורפין בתחילת שש דמדאורייתא אינו אסור אלא מתחילת שבע דאיכא למימר דתני שורפי' אגב ד\"ז וה\"ה דשרי בהנאה נמי ועיין להר\"ב ח\"ה ז\"ל." + ], + [ + "שורש דין חוזר ונעור דבר \n שנתערב בו חמץ ואינו מאכל אדם כלל או שאינו מאכל כל אדם כו'. וכת' ה\"ה מבואר בגמ' דחמץ בזמנו בין במינו בין שלא במינו במשהו כמ\"ש פ\"א והרבה מן הגאונים כתבו כדעת רבינו שאפילו נתערב כמה זמן קודם הפסח אסור לאוכלו בפסח שחו\"ן וכ\"כ בהלכות הרי\"ץ ן' גיאת ז\"ל ויש מהאחרונים חולקי' בזה דכל שנתערב קודם זמנו אינו חוזר ונעור ואין איסורו במשהו וכדברי הגאונים ראוי לנהוג ולהחמיר אמר הי\"ם אמרתי לאסוף ולקבץ בקיצור סברות המחמירים וס' החולקים בענין זה דחו\"ן והעולה לענין הלכה הנה דעת רש\"י הביאו הטור ברס\"י תמ\"ז בענין בשר יבש וגבינה שנמלחו קודם הפסח ואיכא למיחש שמא נמלחו בדבר שיש בו חמץ אפי\"ה אינו אסור אלא בנ\"ט יע\"ש ובב\"י שהביא תשו' רש\"י וזה ג\"כ דעת הרא\"ש בפרק כ\"ש סימן ה' שכת' וז\"ל וחמץ משש שעות ולמעלה כיון שאין בו כרת הרי הוא כשאר איסורים ובטל בס' ומותר אף בפסח כיון שנתבטל קודם הפסח יע\"ש וזה דעת המרדכי שם בפרק כ\"ש סימן תקנ\"ד שכתב וז\"ל כת' בס' התרומה דאם נמצאת חיטה או שעורה בעופות מלוחים או צלויים ע\"פ אחר ד' שעות ישליך החיטה והעופות מותרים כו' ואינו ח\"ון לאסור כשיגיע זמנו וכן פסק בסמ\"ג וכן מצאתי בתשו' ר\"י בשם ר\"ת ז\"ל והכי תנן נמי במ' כלאים צמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זב\"ז אם רוב גמלים מותר להביא פשתן לשם אלמא אע\"ג שאיסור כלאים הוי במשהו אפילו בחוט אחד של פשתן בבגד גדול של צמר כיון דמקודם בטיל ברוב צמר גמלים אינו חו\"ן אח\"כ עם הפשתן לאסור במשהו ואע\"ג דכלאים במשהו מדאורייתא ה\"נ גבי חמץ ומה\"ט שפוד ישן שצלו בו עופות בפסח מותרי' אע\"ג דמקודם לכן צלו בה בשר מלוח מן המלח שלא נבדק מחמץ לפי שטעם החמץ שהיה במלח נתבטל קודם הפסח יע\"ש וזה דעת הסמ\"ק כמ\"ש בהג\"מ פ\"א מה' חו\"מ הל' ה' יע\"ש.
ואולם דעת הגאונים שהביא הרשב\"א בתשו' סימן ג\"ן וסימן תפ\"ה הוא דאמרינן חו\"ן שכת' וז\"ל ועוד דלפי דעת הגאונים אפילו חמץ מועט שנתערב בתוך מרובה אפילו באלף קודם הפסח אסור לאוכלו בפסח ורבי' האיי גאון אסר יין שנמצאו בתוכו קודם הפסח שני גרגרים של חיטים לשתותו בפסח אע\"פ שרבותינו הצרפתים מתירים אנו כך אנו עושים מעשה כדברי הגאונים בבשר מלוח וגבינה שנתגבנה קודם הפסח שלא נעשו בכלים הראויים לפסח וכ\"ש זה שהוא בעין עכ\"ל וזה דעת הרי\"ץ גיאת שהביא הרשב\"א סימן ג\"ן והטור בסימן תמ\"ז שכת' אמרו רבוותא חלב שחלבו ישראל בכלי נקי קודם הפסח וגבינה הנקפית בכלים חדשים קודם הפסח ושמרוה מחימוץ מותרי' ואם לאו אסורים עכ\"ל וזה דעת רב נטרונאי שהביא הטור בסימן תמ\"ב שכתב וז\"ל על העושים יין מצמוקים ושורין אותו במים ופעמים מוצאין בהן שנים או ג' חיטים אם מותר לשתותו אם נעשה קודם פסח והשיב ודאי אסור לשתותו קודם פסח אבל לבערו אם יודע שנסחט מהחיטים חמץ לתוך מי הצמוקים צריכין אתם לבערו ע\"כ וכתב עליו הטור ואני תמה למה אסרו היכא שנתערב קודם הפסח שהרי כבר נתבטל בס' ומרן ב\"י כתב שהטור אזל לטעמיה שכתב בסימן תמ\"ג שחמץ שנתערב קודם הפסח ונתבטל בששים מותר דלא אמרי' חו\"ן ולא כתב שום חול' בדב' אבל דעת הרמב\"ם ורבינו ירוחם והרשב\"א שח\"ון ואין לתמוה על רב נטרונאי אם יסבור כמותם עכ\"ל.
והנה זה שכתב הרב שהטור בסימן תמ\"ז כתב סתם דלא אמרינן חו\"ן ולא הביא שום חולק בדבר לכאורה יש לתמוה על דבריו שהרי כתב הטור שם שהרי\"ץ גיאת ז\"ל כתב דחלב שחלבו ישראל קודם פסח וכן גבינה הניקפת קודם פסח ושמרה מחימוץ מותרים ואם לאו אסורים ומדבריו הללו דקדק ה\"ה כאן והביא דבריו מרן ב\"י ברס\"י תמ\"ז דס\"ל דח\"ון וסיים מרן ב\"י שם וכבר הזכיר ס' הרי\"ץ גיאת בסמוך ואיך כתב כאן שלא הביא שם שום חולק בדבר ואפשר לומר דאע\"פ שה\"ה דקדק מדברי הרי\"ץ גיאת ז\"ל הללו דס\"ל דחו\"ן היינו משום דמשמע לי' שטעמו של הרי\"ץ גיאת שאסר החלב והגבינה שנעשית קודם הפסח ולא נזהר לשומרה מחימוץ היינו משום דחיישי' שמא נתערב בהן פירורי חמץ ולאו אדעתיה אע\"פ שאין בהם שיעור לתת טעם בחלב וגבינה ומתבטלי' בס' מ\"מ ח\"ון בפסח באותו משהו של הפירורין וכן כתב מרן ב\"י שם בסימן תמ\"ז בעיקר דברי הרי\"ץ גיאת שטעמו דחיישינן שמא נתערב בהם פרוסת חמץ ולאו אדעתיה יע\"ש אמנם הטור ז\"ל שהביא דברי הרי\"ץ גיאת וסיים וכתב וא\"א הרא\"ש ז\"ל התי' וז\"ל בתשו' גבינה לחה בפסח מותרת אע\"פ שנעשית בכלים של כל השנה ולא נזהר בה כיון שאין משתמשים בכל השנה באותם כלים בדבר חם אינן בולעים ואפי' אם שמשו בהם בדבר חם כיון שאין עושים בהם גבינה בחמין אינו מפליט עכ\"ל משמ' דס\"ל שטעמו של הרי\"ץ גיאת דאסר הוא מטעם הכלים שמא נשתמשו בהם חמץ בדבר חם והחלב והגבינה הניתנים באותם הכלים לפעמים הם חמין או כבושים מעל\"ע ובולעים מן הכלים ומשערינן בכל הכלי משום דלא ידעינן כמה נפיק ולהכי אסורים בפסח שאם הטור ז\"ל סובר דטעמו של הרי\"ץ גיאת דאסר הוא כמ\"ש מרן ב\"י דחיישינן לפרורי לחם ומשום חו\"ן הי\"ל להטור לומר שהרא\"ש חולק עליו וסובר דלא אמרינן חו\"ן בפסח כדעת רבותינו הצרפתים שהביא הרשב\"א ז\"ל בתשו' וכמ\"ש הטור קודם אלא ודאי כדאמרן ועיין בספר מטה יאודה שם בסימן תמ\"ז ס\"ד יע\"ש. גם ה\"ה ס\"ל בדעת רבינו דקאי בשיטת הגאונים דס\"ל דח\"ון כמבואר בדבריו בדין זה שכתבנו אלא דק\"ל טובא דמנ\"ל שדעת רבינו כדעת הגאונים דילמא בכה\"ג כגון התירייאקה וכיוצא שמערבים בו חמץ בידים קאסר רבינו לאוכלו בפסח אפילו נתערב בו משהו מחמץ דחשיב משהו מחמץ זה לענין המאכל הזה אבל דבר שנתערב בו משהו חמץ מאליו מקודם זמן איסורו מי זה אמר שלדעת רבינו אסור ועדיפא מינה כת' מרן ב\"י ברס\"י תמ\"ז בשם רי\"ו ז\"ל דחמץ משש שעות ולמעלה דמתבטל בס' היינו דוקא כשלא עירבו במזיד אבל אם עירבו במזיד כגון דבר שצריך לעשותו ולתקנו עם חמץ כגון אלמור\"י אסיר אפילו אחר הפסח וצריך לבערו קודם הפסח יע\"ש וכ\"כ הרא\"ש בר\"פ כ\"ש בשם הר\"י ברצלוני והביא דבריו מרן ב\"י בסימן תמ\"ב עמ\"ש הטור שאלמור\"י שעושים קודם הפסח מפת שרוף אסור לאוכלו אחר הפסח יע\"ש ואע\"פ דלדעתם כל שמערבו במזיד אסור אפילו לקיימו ואלו רבי' כתב דמותר לקיימו היינו משום דאלמור\"י הוא ראוי למאכל לכל אדם אבל התירייאקה וכיוצא אינו ראוי למאכל כל אדם ולזה כת' רבינו דשרי לקיימו ואסור לאוכלו כיון דמערבים אותו במזיד לתקן התרייאקה ואין ספק שזה דעת הטור ומרן בש\"ע דאע\"פ שבסי' תמ\"ז ס\"ל כמ\"ד דלא אמרינן ח\"ון בפסח אפי\"ה בסי' תמ\"ב הביאו דין התרייאקה ודין האלמור\"י וכן כתב הרפ\"ח בסימן תמ\"ז ס\"ד ד\"ה ולענין הלכה יע\"ש אלא שמ\"ש עוד שה\"ה ז\"ל לא דקדק דס\"ל לרבינו דח\"ון מדין התרייאקה אלא מלשונו שכת' שם דבר שנתערב בו חמץ ואינו מאכל אדם כלל משמע דאפילו נתערב ממילא ח\"ון וכדעת הגאונים ז\"ל יע\"ש. דקדוק זה אינו עולה יפה דא\"כ למה נקט דינו רבינו בדבר שאינו מאכל אדם ולא נקט דינו אפילו שהוא מאכל אדם וצ\"ע ועיין בתשו' להר\"ב דבר משה חא\"ח סימן ל' שכת' בשם מוהר\"מ ששון דמייתור סוף לשונו של רבינו שכתב ואע\"פ שאין בו מן החמץ אלא כ\"ש הר\"ז אסור לאוכלו משם דקדק ה\"ה דס\"ל כדעת הגאונים ז\"ל יע\"ש וגם זה אין בו כדי שביעה דלשון זה שכתב רבינו ז\"ל ואע\"פ שאין בו מן החמץ אלא כ\"ש מבואר שעל דבר שאינו ראוי לאכילה קאי כגון התרייאקה וכיוצא שמערבים אותו לתיקון התרופה ההיא וא\"כ אין לדקדק משם דה\"ה במערב בדבר הראוי לאכילת כל אדם.
באופן שחילוק זה שחילק הרפ\"ח ליישב דברי מרן והטור נר' נכון בטעמו ומדוקדקי' דברי רבי' שלא כדברי ה\"ה ועיין להרב מטה יאודה סימן תמ\"ז דף יו\"ד ע\"ד ד\"ה כתב שדחה דברי הפ\"ח ז\"ל ומ\"ש הוא ז\"ל ליישב דברי מרן אין בו כדי שביעה והנכון מ\"ש הפ\"ח לענין הלכה דכל דבר שנתערב בו חמץ במזיד לתקנו והוא דבר הראוי למאכל כל אדם אפילו אין בו אלא חמץ כל שהוא אסור לאוכלו ולקיימו אבל אם מערבין אותו במזיד בדבר שאינו ראוי לאכיל' כל אדם כהתרייאקה וכיוצא אסור לאוכלו ומותר לקיימו אבל אם נתערב משהו של חמץ ממילא עם שאר דברים אפילו ראוים לאכילה כיון שלא עירבו אותו במזיד לתקן הדבר מותר לקיימו ולאוכלו נמי למ\"ד דאינו ח\"ון כיון שנתבטל בס' קודם פסח זה נר' ברור לענין הדין וההלכה. ומכאן נראה לי למה שנשאלתי על חבית של חומץ שנתנו בתוכו מעט שאור כדי לחזק החומץ וקוד' פסח ציננו כל החומץ במסננת כדי שלא ישאר בתוך החומץ פירורי שאור אם מותר לאכול מזה החומץ בפסח דנ\"ל דאף לקיימו בפסח אסור אלא צריך לבערו קודם פסח כיון שניתן זה השאור בתוך החומץ כדי לחזקו ולתקנו אע\"פ שנתמעך השאור וחזר להיות חומץ ונתבטל בחומץ כיון שנתנו אותו במזיד לתוך החומץ עדיין שם שאור עליו ואסור לקיימו ועיין רס\"י תמ\"ב בחומץ האדומי.
והנה בעיקר הראיה שהביא המרדכי והר\"ן בתשו' דלא אמרי' ח\"ון מההיא דצמר גמלי' וצמר רחלים כת' הפ\"ח בסימן תמ\"ז ס\"ד וז\"ל ואפשר לדחות הראיה שהביאו דשאני התם דאיסור שעטנז נוהג לעולם ולפיכך אף דליכא אלא צמר בצמר דהוי כוליה התירא מבטיל משא\"כ הכא דחמץ שרי מקמיה פסח לגמרי וכיון שעדיין אינו נוהג איסור חמץ לא שייך ביה ביטול וכשמגיע פסח שהוא זמן איסורו הרי אין כאן ח\"ון שמעולם לא נתבטל עכ\"ל. וראיתי להרב מופת הדור מוהרי\"א בס' ברכי יוסף שם שכתב ע\"ז וז\"ל ושמעתי מקשים על הרב ז\"ל דהא איכ' ערב פסח משש שעות ולמעלה דאסור ומתבטל בס' ונמצא דגם חמץ כשבאו שש דאיכ' איסור חמץ הרי נתבטל ודינא הוא דמתבטל בס' וכי אתי פסח אינו ח\"ון ושפיר איכא ראי' מצמר רחלים וצמר גמלים ויש מי שתי' דדחיית הפ\"ח הוא לדעת הר\"ן שהוא הביא ראיה זו והוא סבר דחמץ משש שעות ולמעלה נמי במשהו כמו שהביא דבריו הרפ\"ח בסמוך הל' ב' ובעיני אין זה מעלה ארוכה עכ\"ל ואני שמעתי קושיא זו ותירוצה בדוחק מפי הרב המופלא חיים אבואלעפיא ב\"ד זלה\"ה ואני נומיתי להרב ז\"ל דאפילו דאיסור חמץ משש שעות ולמעלה אסור מכל מקום איסור משהו ליתיה אלא בפסח וכיון דבאותה שעה ליתיה לאיסור משהו חשיב ככולי' התירא ואינו מתבטל בס' אלא לשעתו דהיינו לערב פסח דליכא איסור משהו וכשיגיע הפסח שאז הגיע זמן אי' משהו ח\"ון משא\"כ איסור כלאים דאיסור משהו נוהג לעולם הילכך כי נתבטל צמר בצמר שוב אינו חו\"נ ואף ע\"פ שלשון הפ\"ח אינו מדוקדק אנן בדידן מצי' לחלק לדחות ראיית המתירין חו\"נ והיא היא דחיית הפ\"ח אע\"פ שלשונו מגומגם ודוק.
ודע שקמח שנפל עליו מים ולא נתייבש ועדיין הוא מלוחלח ירקד כל הקמח והנשאר בנפה שהוא כמו עיסה יבערנו והשאר מותר אפילו אירע זה בפסח אע\"ג דריקוד הוא אב מלאכה ולא הותר בי\"ט כמ\"ש בה' י\"ט סי' תק\"י שאני הכא דאין בו פסולת כ\"כ בספר אשל אברהם סימן תס\"ו סק\"ב יע\"ש ולא הבנתי דבריו דהכא נמי כיון שהוא בורר בנפה כדי לברר הקמח מן העיסה האסורה משום חמץ אין לך מברר אוכל מתוך פסולת גדול מזה והנכון הוא שמ\"ש ירקדנו מיירי בחה\"מ של פסח או ע\"י גוי וברור וכשנתייבש הלחלוחית לא מהני ריקוד דמפרך ומתערב עם השאר ואסור לאוכלו בפסח אלא ירקדנו וישמרנו עד אחר הפסח ואם נתייבש בפסח אסור להשהותו כן הוא לשון הש\"ע בסימן תס\"ו ס\"ד והוא לשון המרדכי בפרק כ\"ש וז\"ל מעשה בא לפני ר\"י מויינא על שק של קמח שנפל לטיט בפסח וציוה להריק השק ואמר שיש לנהל השק כדי שישאר הלחלוח למעלה וזה יזרוק והשאר מותר ודוקא כל זמן שהוא מלוחלח אבל אם עמד השק עד שנתייבש הלחלוחי' לא מהני ניהול דמפרך ונכנס עם השאר ולא ישא' למעלה כלום וחמץ בפסח במשהו וצריך ליקח קמח אחר לצורך פסח וזה ינהלנו אם ימצא בתוכו כמו עיסה זה יזרוק והשאר ישמרנו עד אחר הפסח ודוקא אם נתייבש קודם הפסח אז יכול לשומרו אחר הפסח דחמץ שלא בזמנו בנ\"ט וכאן אינו נ\"ט בכל כיון שמנהל אותו אבל פסח דאיסורו במשהו יזרוק הכל עכ\"ל ובדבריו הללו של מהר\"י מויינא הרבו להקשות הרב מוהרי\"ט משם הרב רבו בא\"ח סימן א' והביא דבריהם מרן החבי\"ב בשכנה\"ג בא\"ח סימן תס\"ו ס\"ד והרב פ\"ח ס\"ק ד' והר\"ב ב\"ד בא\"ח סימן רל\"א והשו\"ג בסימן הנז' ובמה שיישב הרב מוהרימ\"ט דברי מוהרי\"מ תמה עליו הפ\"ח ודחה תירוצו ובס' שו\"ג יישב דבריו גם הרב ב\"ד שם סייע למוהרימ\"ט מדברי מוהרי\"ל שהביא מרן בב\"י בסימן תנ\"ג עמ\"ש הסמ\"ק בדגן שצמח מלחלוחית הארץ כו'.
וראיתי להרב בית דוד שם שהביא דברי מרן החבי\"ב שתירץ כדברי מוהר\"י מויינא וז\"ל ול\"נ טעם אחר לאסור דלפעמים מן המצות שעושין תבשיל וחוזרין ומחממין אותם וכבר כתבו הגהות והביא דבריהם רבינו המחבר בסימן תמ\"ז ס\"ד דאפילו למ\"ד אינו ח\"ונ אם חזרו וחממו המצה או התרנגולת בפסח בעוד שהחטה שם אסור' דחוזרת ונותנת טעם בתוך הפסח עכ\"ד ותמה עליו הר' בית דוד וז\"ל ואני לפי עניותי דבריו תמוהים שאם עושים תבשיל מן המצות מה בכך הרי כבר נתבטל וחלף הלך לו שם איסור מכאן והראיה שמביא מחממו התרנגולת לא דמייא כלל דהתם בא לתרנגולת טעם החמץ מגרגיר החטה שלא נתבטלה כי החטה עצמה אינה בטלה לעולם אלא הטעם שיצא ממנה קודם הפסח הוא שנתבטל אבל הטעם שנשאר עדיין בחטה עם החטה עצמה לא נתבטלה ככוחו אז כוחו עתה והו\"ל טעם חמץ מחדש שנכנס בפס' אבל הכא שגרגירי חמץ הותרו הם עצמם לאוכלם מחמת שלדקותם וקטנו' נחשבים כלח בלח וראיה שמותרים המצות לאוכלה כמו שהן אם אין מחממים ועושים מהם תבשיל לדבריו של הר' עצמו שתלה הטעם לפי שעושים מהם תבשיל דמשמע שאם אין עושין מהם תבשיל אזיל ומודה דמותר לאוכלם חיים וא\"כ כשמחממין ועושים מהם תבשיל מה יתרון איסור נולד שם הא למה זה דומה לחזרו וחממו התרנגולת בלא החטה דודאי מותרת אף שטעם החטה אשר נכנס בה מקודם פסח הוא שם בתוכה ובשלמא אם בדין התרנגולת היה מותר לאוכלה עם החטה חיה וכשחממוה היה אסורה היה ראיה גמורה משם לכאן אבל כיון שבלא חימום כו' ובשלמא כו' ע\"ס הלשון אחר שנתבטלו באפיה עכ\"ל הרב ב\"ד.
והנה מה שדחה הרב הנז' שאם עושין תבשיל מן המצות מה בכך הרי כבר נתבטל וחלף הלך שם איסור מכאן כו' לע\"ד אין זו קושיא דמרן החבי\"ב סובר בדעת מוהרי\"ם דכשם שהחטה נ\"ט בכל פעם ופעם שמחממים אותה כן משהו של חמץ מעור' עם העיסה של מצה אע\"פ שנאפה קודם פסח ונתבטל הטעם של חמץ בס' של עיסה של מצה כשחוזר ומחמם אותה תוך הפסח חוזר ונ\"ט משהו לעיסה של מצה. ומ\"ש עוד הרב הנז' שלשון הסמ\"ק מנגד דבריו בהדייא כו' י\"ל דגברא אגברא קרמית דאפשר דמוהרי\"מ אינו סובר כסברת סמ\"ק בזה לפי דברי מרן החבי\"ב אלא כדאמרן דאף שנאפה קודם פסח ונתבטל בששים כשמחמם אותה חוזרת ונ\"ט בתוך הפסח. ומ\"ש הר' הנז' הא למה זה דומה לחזרו וחממו התרנגולת בלא החטה כו' אין דמיונו עולה יפה כיון שהסירו החטה מן התרנגולת לא נשאר בתרנגולת חמץ כלל אלא טעם ואותו טעם כבר נתבטל והטעם שנשאר בה אינו חוזר ונ\"ט כשמחמין אותה אבל הכא שממשו של איסור עומד שם כשמחמם אותה חוזר ונ\"ט.
והיותר תימה על השו\"ג ז\"ל שהביא דברי רבו הללו והגדיל התימה באומר והדין עמו ולא ידעתי מאי אסיק אדעתיה דרב שכנה\"ג להביא ראיה מדין התרנגולת כו' מאחר שהוא ז\"ל לעי' מיניה כתב על מה שהק' הרפ\"ח על תירוץ הרב מוהרימ\"ט דיש חילוק בין קמח הבלול לבלילה דמשקים דגבי קמח בלול ממשו של איסור עומד שם ולא אמרינן דאינו ח\"ונ אלא בטעמו ולא בממשו וכתב ע\"ז הר' פר\"ח ז\"ל דאינו מחוור דבין אי חשבי' לח או יבש ונתבטל קודם פסח למה יהא אסור לאוכלו ומה טעם יש לחלק בין טעמו לממשו לדין ח\"ונ וכתב ע\"ז השו\"ג דשכח מ\"ש הפר\"ח עצמו ע\"ד הגהה שבסעיף ד' ודכוותיה ה\"נ כיון שנפלו מים על הקמח ונתייבש ונפרך הפירורין הדק היטב כידוע שעוברין דרך נקבי הנפה ואינן נמוחים ע\"י לישה ואפיה לכשיתערבו יפה יפה כמו פרורי פת שאינן נמוחים בתוך היין דאפי' יעמדו ימים רבים חיישינן דממשו של איסור עומד ומשמש שם ה\"ה ה\"נ ולכך כתב הרב מוהרי\"ט דקמח הבלול ממשו של איסור עומד שם כלומר כנ\"ד שגוף החמץ עובר בנקבי הנפה ובכל מקום שהולך ממשו של איסור עומד ומשמש וכה\"ג חמירא מדין לח בלח ומדין יבש ביבש דלח בלח האיסור נמחה בהיתר ומתערב יפה וכיון שההיתר רבה על האיסור מתבטל יפה כאילו האיסור אינו בעולם לא כן בנ\"ד דכיון דנתייבש החמץ עומד במרדו ואינו מתערב יפה ואם לא תאמינו צא ולמד מפת של נחתומים כו' עד וא\"כ נ\"ד חמירא מדין לח בלח ומדין יבש ביבש כנלע\"ד עכ\"ל. כפי דבריו הללו מה מקום לתמוה על מרן החבי\"ב בתירוצו שכתב טעם אחר לאסור דלפעמים כו' ותלה הטעם כיון דחוזרים ומחממין המצו' חוזר ונ\"ט משהו בפסח בשאר המצות הכשרות וכוונתו לומר דמלבד הטעם שכתב רבו איכא נמי טעמא דחימום כיון דמשהו חמץ עומד בפני עצמו ועל ידי חימום נ\"ט בשאר העיסו' וכשאינו מחממו בפסח אותו משהו דחמץ שיש שם נתבטל בס' ולא שנתבטל לגמרי כאלו אינו שם אלא כיון שיש ס' מן הכשר אותו משהו של חמץ הותר ע\"י ס' של כשר ולהכי מותר לאוכלו בפסח בלא חימום כיון שנתרבה הכשר על מיעוט דחמץ כל זמן דליכא איסור משהו אבל כשחממו בפס' דאיכא איסור משהו אין מקום להתירו מטעם שההיתר רבה על האיסור.
ולענין הלכה כתב בשכנה\"ג שם וז\"ל והאמת שדעת המרדכי לאסור אפילו למ\"ד אינו ח\"ונ או מטעם רבו או מטעם שכתבתי שהרי רבינו המחבר בספר הקצר לעיל בסימן תמ\"ז ס\"ד פסק כמאן דאמר אינו ח\"ונ ואע\"פ כן קבע הכא דברי המרדכי להלכה כסתם משנה בלי שום חולק וכן אני מורה הכא לאסור כל השק כשנמצאת מעט עיסה יבשה אפילו בכ\"ש בכ\"מ שנמצא בין למעלה בין למטה בין באמצע לאוכלו בפסח אלא ינהלנו וישמרנו אחר הפסח וכן היה מנהגו של הרב מר קשישא כמוהר\"ר יוסף אישקאפה ז\"ל להורות כן כדברי המרדכי ז\"ל וכן הסכים השו\"ג משם הרב מוהר\"י דוד ז\"ל וכן הסכים הוא ז\"ל ג\"כ וכל זה הוא ביבש אבל בלח מותר אחר הריקוד ואפילו תוך הפסח וכמ\"ש הרב מגן דוד ז\"ל וסיים וכתב דהרב מוהר\"י דוד והר\"ב דבר משה נחלקו על מרן החבי\"ב שאסר קמח כזה בין למ\"ד ח\"ונ ובין למ\"ד אינו ח\"ונ והם ז\"ל חילקו דלא נאסר קמח כזה אלא למ\"ד חו\"ן אבל למאן דס\"ל דלא אמרינן ח\"ונ מותר ללוש אותו לפסח כיון שנתבטל קודם פסח ושכן נהגו בשאלוניקי ופה אזמיר יע\"א שמבררין כל החטים וכ\"ש למי שאינן אוכלים אלא שמורה משעת קצירה דודאי לדידהו אם נמצאת קמח כזה אסור ללוש אותה אפילו קודם פסח כמ\"ש מרן החבי\"ב. ואם נמצא עיסה יבישה בצפורן של יד בשעת לישת המצות יש לתלות שנפל מידי העוזרים בלישת המצות שידיהם מליאה מעיסה שלשו כבר כן כתב השו\"ג בסי' הנז'." + ] + ], + [ + [], + [ + "שורש העובר אדרבנן אי מהני מעשהו חמשת \n מיני דגן כו' אם לשה במי פירות בלבד אין באי' לידי חימוץ ומי פירות הם יין וחלב כו'. הנה במי בצים כתב מרן בש\"ע ה' פסח סימן תס\"ב דמי בצים בכלל מי פירות הן וכתב הפר\"ח וז\"ל רש\"י היה מסתפק בדבר אם מחמיצין כמים והמרדכי הביאו בשם כמה רבנים שאוסרים אבל בב\"י כתב שפשט המנהג להתיר עכ\"ל ולא ידעתי למה לא הביא סיעתא לס' המתירין ממה שמצינו גבי טומאת אוכלים דמי בצים אינן מכשירין וכדאמרינן בפ\"ק דסנהדרין ד\"ה ע\"ב ואם מי בצים מחמיצים ע\"כ דהוי מתולדת המים והם מכשירין אלא ודאי דהוו בכלל מי פירות והפ\"ח גופיה שם בסק\"ז הביא סיעתא לסברת האומרים דמלח הוו בכלל מי פירות ואינו מחמיץ ממה שמצינו לענין טומאת אוכלין כל דאינו מכשיר ש\"מ דלאו מתולדת המים הוא ועיין במה שהק' עליו מרן מלכא בס' מ\"ק ובמה שהשיב על דבריו בס' אור יקרות בחידושיו על רבינו הרמב\"ם ז\"ל דמ\"ב ע\"ב ד\"ה ודע כו' יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "אין \n לשין כו' ולא במים שנשאבו בו ביום כו' ואם עבר ולש מכל אלו הרי הפת אסורה. ע\"כ. הנה בכל מילתא דאמור רבנן לא תעביד אי עבר ועשה במזיד אם יש לנו לקונסו דלא ליהני מאותו דבר עיין בפרק כירה דל\"ח גבי שכח קדירה ע\"ג כירה בשבת דקודם גזירה אמרו בשוגג יאכל במזיד לא יאכל ולאחר הגזירה שרבו המזידים והיו אומרים שוגגין היינו גזרו אף על השוגג שלא יאכל ותו מיבעיא לן התם עבר ושהא מאי ולא איפשיטא ולדעת הרי\"ף ורבינו בפ\"ג מה' שבת ה\"ט בעיא זו היא בעבר בשוגג לאחר הגזירה ובנתבשל כל צרכו ובמצטמק ויפה לו דדילמא לא גזרו על השוכח לאחר הגזירה בתבשיל שנתבשל כל צורכו אף על פי שמצטמק ויפה לו ולא אפשיטא ולקולא. מיהו במזיד מפשט פשיטא ליה דאסיר כתבשיל שלא נתבשל כל צורכו ואע\"ג דכל האיסורים דשיהוי הקדירה ע\"ג כירה אינו אלא איסורא דרבנן גזירה שמא יחתו בגחלים ועיין להרא\"ש והטור בסימן רנ\"ג שפירש בעיא זו בין בעבר בשוגג בין בעבר במזיד.
ולענין אי איכא איסור' לאחריני דאפשר דלא גזרו אלא על העובר דוקא יע\"ש וכיון דלא אפשי' פסקו לחומרא דאף לאחריני אסור יע\"ש וק\"ל לשיטת' מ\"ש מההיא דפ\"ב דמ\"ק די\"ג דאמרינן דבין באיסור תורה בין באיסור דרבנן לדידיה קנסו לבריה לא קנסו והכי איתא בגיטין דמ\"ד ובכורות דמ\"ד ועיין עוד בפ\"ב דביצה דטו\"ב ע\"א גבי מאי דאיבעיא לן התם מי שלא הניח ע\"ת הוא נאסר וקמחו נאסר כו' ובגי' התוס' שם דפשיט הש\"ס דלדידיה קנסו ולא לממוניה יע\"ש ושמא י\"ל דכיון דהכא קנסו בדרבנן אף על השוגג מה שלא גזרו בשאר איסורים אף ממונו אסור. ותו ק\"ל לפי מה שפי' הרא\"ש דהבעיא היא לענין אי איכא איסורא לאחריני ומיירי בין בעבר ושיהא בשוגג כמו במזיד א\"כ מה זה שכתב הוא ז\"ל בפרק כ\"ש גבי מאי דאיבעיא לן התם עברה ולשה מאי וז\"ל כתב אבי העזרי דוקא בעברה ולשה במזיד דומייא דעבר ואפה דפ\"ב דביצה ועבר ושיהא דפרק כירה אבל בשוגג לא ולפי פי' זה שפי' הוא ז\"ל גבי עבר ושיהא אין ראיה מהכא דעברה ולשה הוא במזיד דאדרבא מכאן ראיה דלאו דוקא במזיד דה\"ה בשוגג ואם נאמר דאבי העזרי אינו סובר כפי' הרא\"ש אלא כמ\"ש רש\"י דעבר במזיד קאמר ומש\"ה הביא ראיה מההיא דעבר ושיהא לא ידעתי אמאי לא דחה הרא\"ש ראייתו לפי שיטתו ז\"ל וגם לשיטת הרי\"ף ורבינו והראב\"ד בפ\"ג מהלכות שבת ה\"ט ולפי שיטת הרמב\"ן ז\"ל שביא' ה\"ה ז\"ל האי בעיא דעבר ושיהא לאו במזיד איירי אלא בשוגג ובשוכח וגם התוס' ז\"ל בסוגייא זו הכי מפרשי לה ופרש\"י ז\"ל לית מאן דחש ליה ועיין למרן ב\"י רס\"י רנ\"ג ודוק.
ואיך שיהיה נמצינו למדין דבאיסור שהייה דרב' אם עבר במזיד אף קודם הגזירה אסור ליהנות מאותו תבשיל בשבת וכ\"ש שלאחר הגזירה אף בשוגג וראיתי בס' קמ\"ר די\"ד ע\"ג שהק' בשם הרב מר אביו הרב מח\"א ז\"ל מ\"ש דגבי עבר ואפה ביום טוב דמבעיא ליה להש\"ס בפ\"ב די\"ט אי אסור או לאו ולא אפשיטא ופסק רבינו בפ\"ו מה' י\"ט ה\"י והטור בסימן תקכ\"ז לקולא דשרי ובנו ז\"ל תירץ דההיא דפרק כירה מיירי כשיש לו מה יאכל כדדחי הש\"ס בפ\"ב דיום טוב לההיא דמעשר בשבת וההיא דמשני בש\"ס גבי מבשל בשבת איסורא דשבת שאני ולא דחי דמיירי בשאין לו מה יאכל כדדחי למעשר ולמטביל עדיפא מינה קמקשי עכ\"ל. וליתא דאכתי מה יענה למ\"ש רבינו שם בפ\"ג די\"ט והטור בסי' רנ\"ד גבי ההיא דאי' נותני' פת לתנור סמוך לחשיכה שאם נתן במזיד אסור לאכול מהן עד מוצאי שבת בכדי שיעשו ואם בשוגג מותר לרדות מזון ג' סעודות הרי שלא התירו בעבר במזיד האיסור דרבנן אפילו אין לו מה יאכל אלא דוקא בשוגג.
ולכן נראה לענ\"ד דהש\"ס לא קמבעיא ליה גבי י\"ט בעבר ואפה אלא משום דע\"כ לא קנסו גבי שבת אלא משום דאי שרית ליה קרוב הדבר שיזיד פעם אחר אבל מאופה מי\"ט לשבת כיון דבידו לערב מעי\"ט או לסמוך על ערובו של חכם ודאי דאין לחוש שמא לא יניח עירוב וגם יעבור ויבשל מי\"ט לשבת א\"נ דגבי י\"ט כיון דעיקר איסור בישול מי\"ט לשבת אינו אלא שמא יבא לבשל לחול וכשמבשל לחול לדידן דקי\"ל הואיל שרי מדאורייתא וליכא אפי' איסורא בעלמא וכמ\"ש בה' י\"ט שורש הואיל יע\"ש ולא חששו אלא שמא יבא לבשל לחול בזמן דליכא הואיל כגון סמוך לבה\"ש וכל כי האי חששא רחוקה היא.
ומ\"ש רבינו בפ\"ו מה' י\"ט דהטעם שהתירו במזיד בעבר ואפה משום שהמזיד לא שכיח היינו דוקא לגבי מערים מקרי מזיד ולא שכיח אבל ודאי דכיון שהזיד פעם אחת אין לן למקנסיה כדי שלא יזיד פעם אחרת שהרי מצינו בכמה איסורי' דרבנן דקנסו על המזיד וגבי מבטל איסורי' דרבנן כתב רבינו בפט\"ו מה' מ\"א הל' כ\"ה שאם עבר וביטל אסור וכ' הפ\"ח בי\"ד סי' צ\"ט דקי\"ח שדעתו ז\"ל הוא דאיסור ביטול איסורין דרבנן הוא ועיין בש\"ע שם שסתם וכתב בביטול איסורין דרבנן אם ביטל בידים לכתחילה אסור ליהנות ממנו ועיין במ\"ש מרן ב\"י בא\"ח סימן ת\"ס בדין אין עושין סריקין המצויירין בפסח שכתב רי\"ו שאם עשה במזיד אסורים ועיין עוד בסימן תנ\"ו בעבר ולש יותר משיעור חלה שכתב ג\"כ בשם רי\"ו דבמזיד אסור וכ\"כ הרא\"ש בפסחים דף מ\"ח בשם חכמי צרפת והרא\"ש דחה דבריהם יע\"ש ואולי רבני צרפת לאו בעבר ולש במזיד מיירו אלא אף בשוגג ולהכי דחה הרא\"ש דבריהם ועיין בסימן תנ\"ט גבי לש במים שלא לנו שכתב מרן בשם רי\"ו דאם עשה כן במזיד דאסור יע\"ש.
ונראה לע\"ד דכל אלו דאסר במזיד אינו אסור אלא לדידיה אבל לאחריני שרי דומיא דשאר איסורים דרבנן כביטול איסורים וכמבשל בשבת וכמכוין מלאכתו במועד מיהו מדברי רבינו בדין זה ומדברי הרי\"ף גבי ההיא דעבר ולש במים שלא לנו ואידך משמע דאף לאחריני נמי אסור שכתבו הפת אסורה וכן משמע מדברי הר\"ן בפי' ההלכות. מיהו לפי מ\"ש רש\"י והרא\"ש בשם אבי העזרי דמשום קנסא הוא משמע ודאי דלאחריני שרי וכעת לא מצאתי גילוי בפוסקים ועיין עוד במ\"ש מרן ב\"י בה' שבת סימן ש\"ז ע\"ש רי\"ו ז\"ל דישראל שאמר לגוי לעשות לו מלאכה בשבת ועבר משום שבות אסורה לו אותה מלאכה לעולם משום קנסא ולדעת רבינו אסורה עד מוצאי שבת בכדי יעשו יע\"ש ועיין עוד בס\"ס שכ\"ה ועיין בפ\"ק ע\"ז ד\"ו גבי עבר ונשא ונתן מאי יע\"ש ושם בדי\"ו גבי הגיע לכיפה ועיין בפרק הניזקין דנ\"ג דאמרינן דקנסא מקנסא לא ילפינן ועיין להש\"ך בח\"מ סימן שפ\"ה ועיין בספר משפטי שמואל סימן ק\"ך דקנ\"ב ע\"א שכתב ג\"כ דאיכא איסורי טובא דרבנן דמחמי' שלא להתירו אף בדיעבד ועיין בתשו' הרשב\"א סימן אלף קפ\"ה שכתב בתוך התשו' וז\"ל ואף ע\"פ שאמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה אין זה הכלל לכל מה שאמרו חכמים שלא יעשה כן שאם עשה אינו עשוי אלא אין לך בכלל דברים אלו אלא מה שהתירו בהם בפי' כו' יע\"ש ועיין בספר חזון נחום דקנ\"א ע\"א בענין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד כו' שכ' דבאיסורי' דרבנן נמי לא מהני אם לא היכא שאמרו בפי' דמהני יע\"ש.
וה\"ה בפ\"ד מה' י\"ט בדין אין מוציאין אש מן העצים ומן האבנים כת' דאם עבר והוציא דמותר להשתמש בו וראיתי להט\"ז ברס\"י תק\"ב שכת' שלא ירד לסוף דעתו בזה דהא עכ\"פ מכשירי אוכל נפש הוא ולא דחי י\"ט כדאיתא בסימן תק\"ט א\"כ הוי דינו כמעשר פירותיו בשבת במזיד או כמבשל בשבת דאסור ליהנות ממנו אפילו דיעבד משום דעבר אדאורייתא ובעבר ואפה דוקא התירו משום דעירובי תבשילין דרבנן ומתוך כך דחה דברי ה\"ה וכ' דלא מבעיא דלכתחי' אסור לבשל באותו אש אלא אפילו אם עבר ובישל דהתבשיל אסור כל שהישראל הוציא אש דאיסור ודינו כמבשל בשבת עכ\"ל ודבריו תמוהים אצלי דאם איתא דאיכא בהוצאת אש מן העצים איסורא דאורייתא משום דהוי מכשירי אוכל נפש א\"כ איך תלי רבינו טעמא משום דאפשר לעשותו מבערב דאפי' אי אפשר נמי אסור דהא לרבנן דר\"י דקי\"ל כוותייהו כמ\"ש ה\"ה בפ\"ד מהלכות י\"ט ה\"ט לא הותר כלל מכשירי א\"נ דדרשינן הוא ולא מכשיריו ור\"י הוא דמחלק במכשירי בין אפשר מערב י\"ט לאי אפשר וכיון שכן איך תלה רבינו טעמא דאיסור הוצאת אש מן העצים משום דאפשר מבערב אלא ודאי דהכא ליכא אלא איסורא דרבנן ועוד דבהוצאת אש גופה ליכא מלאכה גמורה דאי משום מלאכת הבערה הרי מלאכה זו הותר' בי\"ט או מהטעם שכתב ה\"ה בפ\"א מהלכות י\"ט די\"ד או מהטעם שכתב הר\"ן בפרק המביא דהבערה חשיבא מלאכת אוכל נפש ממש עיין במ\"ש שם עלה דאמר רבא והוא דצייריה מאתמול יע\"ש וכיון דליכ' מלאכה גמורה ליכא למתסר במכשירין מדאורייתא וכמ\"ש מרן כ\"מ בפ\"ד מהל' י\"ט ה\"י יעש\"ב ועכ\"ל דליכא באיסור הוצאת אש מן האבנים בי\"ט אלא מדרבנן וכמ\"ש הפ\"ח ברס\"י תק\"ב דהוצאת האש דמי לאולודי ריחא ואי לא היה אפשר לעשותו מבערב הוה שרו רבנן וכיון דאפשר אסרו אותה והשתא שפיר כתב ה\"ה ז\"ל דמותר להשתמש בו דומייא דמעשר ומטביל. ומיהו נראה דהיינו דוקא בשאינו מוצא אש ממקום אחר אבל אי איכא במקום אחר ויכול להבעיר ממנו אסור דומייא דמעשר ומטביל דמבואר בסוגיין הכי דכי אית ליה פירי ומאני אחריני אסור לאכול מאותן פירות שעשר ומאותן כלים שטבל ואף כי יהבינן ליה כל דיליה להרב ט\"ז דאיכא איסורא דאורייתא לא ידעתי מי הגיד לו להרב ז\"ל דכשהתיר ה\"ה להשתמש באש זה שהוציא מן העצים ומן האבנים אף להמוציא האש במזיד התיר דהא שפיר איכא למימר דבמזיד ודאי אסיר משום קנסא דעבר אדאורייתא דומייא דמבשל בשבת מיהו בעבר והוציא בשוגג קאמר דשרי להבעיר מאש זה ולאפוקי מסברת הראב\"ד ז\"ל דס\"ל דטעמא דאיסור הוצאת אש מן העצים ומן האבנים משום נולד הוא דומיא דביצה שנולדה בי\"ט דלדידיה אפי' עבר בשוגג והוציא אסור להשתמש כנולד כביצה שנולדה בי\"ט לזה קאמר ה\"ה דלדעת רבי' דאין כאן משום נולד שרי להשתמש בעבר והוציא אש מן האבנים משא\"כ לדעת הראב\"ד ז\"ל ואיכא למימר דלשון עבר קשיא ליה להרב ט\"ז דמשמע במזיד ועיין במ\"ש התוס' בפרק כירה דל\"ח ע\"א ד\"ה עבר ושיהא. ומ\"מ האמת יורה דרכו דאף אם עבר במזיד והוציא שרי לכ\"ע דאין כאן אלא איסורא דרבנן וכדאמרן וכיון דבעבר ואפה קי\"ל דמותר לאכול משום כבוד שבת לא החמירו כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל ה\"נ מותר לו ליהנות מאותו אש שהוציא מן האבנים אם אינו מוצא אש מזומן כנלע\"ד ועיין להר\"ב שער אפרים בתשו' סימן קי\"ג דלרבא דאמר כ\"מ דאמר רחמנא לא תעביד א\"ע לא מהני לא שנא בין איסור דאורייתא לדרבנן דבכולהו לא מהני וכ\"כ הר\"ב בני חיי בי\"ד סימן של\"ד ד\"ע ע\"ג ועיין טור ח\"מ סימן ס\"א ס\"ט יע\"ש. וכתב בספר חזון נחום דקנ\"א ע\"א ד\"ה עוד דהיכ' דפירשו דבריהם ואמרו דמהני הם אמרו והם אמרו והוא כמו מקרא מפורש דמודו כ\"ע עכ\"ל ובהכי ניחא אותה שאמרו בפרק יש נוחלין דקל\"ז האומר נכסי לך כו' ומודים שאין לב' אלא מה ששייר ראשון ועיין להר\"ב מש\"ל בהל' זכיה ומתנה ועיין בפסחים דס\"ט בתוס' ד\"ה דמאחר.
ודע שהר\"ב פר\"ח בהלכות פסח סימן תנ\"ו ס\"ב וסימן תנ\"ט ס\"ה כתב וז\"ל דמי שעבר ולש במים פושרים אסור לאוכלו בפסח והכריח הדבר מאותה שאמרו בפרק כ\"ש ושוין שאין לשין את העיסה בפושרין יע\"ש. ולא זכר ש\"ר מ\"ש הוא עצמו בסי' תנ\"ה ס\"ג דיש מתירין אפי' לש בחמין וכ\"ש בפושרין ואין לחלק דבסי' תנ\"ה מיירי לענין שוגג ובסי' תנ\"ו ותנ\"ט מיירי לענין מזיד דלפי הטעם שכתב בסי' תנ\"ו ותנ\"ט אין לחלק בין שוגג למזיד כיון שהטעם הוי משום חשש חימוץ ודוק.
ודע שרש\"י ז\"ל פירש ההיא דמיבעייא ליה לרב אשי בס\"פ כ\"ש עברה ולשה מאי ואסיקנא דאסיר דטעמא הוא משום קנסא דהכא קרובה למזיד הוא וכתב הרא\"ש ז\"ל דמבואר מדבריו דאף בשוגג נמי אסר רב אשי אבל הר\"ן ז\"ל כתב פירש\"י דהכא קנסוה רבנן ולפי דבריו משמע דאם לשה בשוגג לא מתסר כדאמרינן גבי עבר ואפה מי\"ט לשבת ולא מתסר אלא במזיד כו' יע\"ש ולכאורה דבריו תמוהים שהרי מבואר נראה מדברי רש\"י דאף בשוגג נמי אסור וכמ\"ש הרא\"ש ואיך דקדק מדבריו להפך ונראה דהר\"ן ז\"ל ידע שפיר דרש\"י ז\"ל אף בשוגג אסר מיהו איהו בדידיה חלוק על רש\"י בזה ומשמע ליה דלפי טעמו שפירש דטעמ' דאסר רב אשי אינו אלא משום קנסא משמע דדוקא במזיד קאסר ולא בשוגג והכי משמע לישנא דעברה ולשה דומייא דההיא דעבר ואפה בי\"ט ומה שלא הביא הר\"ן ז\"ל ההיא דעבר ושיהא דאבי העזרי היינו דאיהו ז\"ל גריס התם עבר ושכח וכגי' הרי\"ף ורבי' בפ\"ג מה' שבת יע\"ש." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני הגעלה כלי \n מתכות וכלי אבנים שנשתמש בהן חמץ ברותחים כו' נותן אותן לתוך כלי גדול של מים כו'. הנה הטור ומרן ב\"י כתבו בש\"ע ריש סי' תנ\"ב יש ליזהר להגעיל קודם שעה חמישית כדי שלא יצטרך לדקדק אם הכלים בני יומן או לאו כו' והן דברי התוס' והרא\"ש בסוף מסכת ע\"ז והר\"ן בפ' כ\"ה ובפ' כ\"ש וטעמא משום דהוי נ\"ט בר נ\"ט להיתיר' החמץ נ\"ט בכלי והכלי במים וחוזר ונבלע בכלי וכולהו התר כיון שהוא קודם שעה חמישית. ותמה הפר\"ח ז\"ל דלפי שיטת הרא\"ש והטור ומרן שהצריכו ליבון בשפודים של ברזל אף דגבי קדשים בהגעלה בעלמא סגי להו והיינו טעמא דס\"ל דחמץ משום דשמו עליו איסורא בלע מיקרי איך התירו כאן להגעיל קודם שעה ה' כלים ב\"י מטעם נותן טעם בר נ\"ט להתירא והלא לפי שיטתם חמץ איסורא הוא ולא היתרא יע\"ש.
והנה מתוך דברי הפר\"ח ז\"ל הללו נר' שהוא סובר דבשר בחלב לא מיקרי שמו עליו דומיא דחמץ דאי הוה ס\"ל הכי לא הוה ק\"ל ולא מידי דהא אשכחן בדגים שעלו בקערה דמותר לאכלן בכותח כמבואר בי\"ד סימן צ\"ה מטעמ' דנ\"ט בר נ\"ט שרי לגבי בב\"ח וא\"כ ה\"ה חמץ דשמו עליו ואדרבא מכל שכן אתייא דהא חמץ השתא מיהא התר גמור הוא ולא אתי לכלל איסור עד הפסח לא כן בב\"ח דמהשתא הוא מוזהר שלא לאוכלו עם חלב דנמצא דבשר זה הוא נבילה לגבי חלב וכיון דאף בב\"ח נ\"ט בר נ\"ט שרי מכל שכן גבי חמץ משא\"כ לענין הכשר הגעלה במקו' ליבון דלא אשכחן דאתמר אלא גבי נותר משום דהיתר' בלע דיש לחלק שפיר ולומר דלא אתמר אלא גבי נותר דאין שמו עליו כלל משא\"כ גבי בב\"ח וחמץ לא מהני הגעלה כיון דשמו עליו אלא ודאי הרב ז\"ל סבור דבב\"ח אין שמו עליו מקרי דומיא דנותר וכ\"נ מדברי הר\"ן שהביא הפ\"ח שם.
ומן התימה עליו שהוא ז\"ל בסימן תנ\"א סי\"א בדין מחבת שמטגנין בה בשר הסכי' לדברי הש\"ך שכתב בי\"ד סימן קכ\"א ע\"ש הרב מ\"ע דה\"ט דמחבת של גוים לא מהני הגעלה משום דרוב תשמישן ע\"י האור בלי שום אמצעי וכתב דה\"ה נמי מחבת של בשר או של חלב לא סגי ליה בהגעלה כי אם ליבון ע\"ש וכ\"כ בפירייו בי\"ד סימן קכ\"א ועכ\"ל שהוא ז\"ל סובר דבב\"ח משום דשמו עליו איסורא בלע מיקרי ומשו\"ה הסכים דאף במחבת של בשר או חלב בעי ליבון דלא דמי לנותר דאסיקנ' בפ\"ב דע\"ז דאף בשפודין מהני הגעלה וכ\"נ בהדייא מדבריו בי\"ד סימן צ\"ג שדחה דברי הרשב\"א דבב\"ח שמו עליו מיקרי ע\"ש וזה היפך מה שנראה לדבריו כאן בסי' תנ\"ב וצ\"ע. ודע שהרב ש\"ך ז\"ל בס' נקודות הכסף בי\"ד סימן צ\"ג הסכים לדברי הרשב\"א שכת' שאם בישל ירקות בקדירה של בשר שמותר לבשל בה חלב שכבר נתמעט כח בלע הבשר ונקלש עד שאינו ראוי לחול עליו שם בב\"ח ולמד כן בס' ת\"ה ממ\"ש בפ\"ב דע\"ז גבי נותר כל יום נעשה גיעול לחבירו ומשום דהתירא בלע יע\"ש וע\"כ דשיטת הרשב\"א ז\"ל הוא לומר דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו דומייא דחמץ דאי ס\"ל דמיקרי שמו עליו כחמץ אין מקום לראיית הרב ז\"ל מההיא דנותר דשאני התם דהיתרא בלע כדקאמ' תלמודא משא\"כ בב\"ח דכיון דשמו עליו איסורא בלע מיקרי אלא ודאי דסבור הרב ז\"ל דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו ותו דמבואר מדבריו דמייתי מרן ז\"ל דאף בדבר שעיקר תשמישו ע\"י האור דסגי בבישול ירקות וא\"כ קשה דמ\"ש ממחבת הבלועה מחמץ שהצריכו ליבון וכמ\"ש מרן בא\"ח אלא ודאי כדאמרן דבב\"ח לא מיקרי שמו עליו וא\"כ ק' טובא על הש\"ך ז\"ל דאחר שהסכים כאן לדברי הרשב\"א ז\"ל איך בסי' קנ\"א בדין המחבת הסכים בפשיטות דאף במחבת של בשר או חלב בעי ליבון וזה היפך דברי הרשב\"א והסכמתו בסי' צ\"ג דבב\"ח דמייא לנותר דמשום דהיתרא בלע סגי ליה בגיעול במקום ליבון והוא תימא וצ\"ע." + ] + ], + [ + [ + "שורש מצות אכילת מצה מ\"ע \n מן התורה לאכול מצה בליל ט\"ו כו'. עיין להר\"ב מש\"ל שהביא מה שדרשו בת\"כ פרשת אמור ובט\"ו יום לחודש הזה חג המצות יום זה טעון מצה ואין חג הסוכות טעון מצה והלא דין הוא כו' תו גרסינן התם החדש הזה חג הסוכות זה טעון סוכה ואין חג המצות טעון סוכה והלא דין הוא כו' וכתב הרב ז\"ל ותמיה לי מילתא דלמאי אצטריך קרא למכתב זה גבי מצה למעוטי חג הסוכות ממצה וגבי סוכה למעוטי חג המצות מסוכה לא ליכתוב אלא או זה גבי חג המצות או זה גבי חג הסוכות ואנו ממעטינן סוכה ממצה ומצה מסוכה כו' ונראה לומר דאי לא כתי' קרא הזה גבי חג המצות לא הוה ממעטי' כו' ע\"ס הלשון וכדבריו ז\"ל כת' הרב מעשה חייא בפ\"ק דקידושי' וכנר' דאשתמיט מינייהו מ\"ש התוס' בפ\"ק דחולין דכ\"ג ע\"ב ד\"ה ותהא פרה כו' דכל דאיכ' תרי ק\"ו דסתרי אהדדי יש איזה סברא לעשות הק\"ו הא' וכיון שהוצרך הכתוב למעטו כדי שלא נעשה הק\"ו האחר איצטריך מיעוט אחר ועיין להרב יבין שמועה ד\"ב כלל פ\"ט שכתב ע\"ש הברייתות דמה שהוצרך לתרי מיעוטי הוא מפני שהיינו לומדים אותו במ\"מ ולא בק\"ו ודברי התוס' דחולין הויין תיובתיה שהרי הם ז\"ל הכריחו שם דגבי ק\"ו דעגלה ערופה ופרה לאו במ\"מ אתייא דהוי מ\"מ של מקומות ולא אתי אלא בק\"ו ואפי\"ה הוצרך תרי מיעוטי וכן בנדון הרב מש\"ל הוי כמו מה מצינו של מקומות ודוק ועיין בברכות פרק מי שמתו דכ\"א ע\"א יע\"ש ועיין במציעא דפ\"ח ע\"ב. ובדין זה מצאתי כתוב למו\"ה בעל שער המלך וז\"ל כתבתי בנדפס דפ\"א ע\"ד ליישב דברי הריטב\"א דעיקר היקשה לר\"ש לא אצטריך אלא לחייב את הנשים דלמעוטי טבל לא צריך קרא משום דהו\"ל מה\"ב כמו שהקשו התוס' בר\"פ לולב הגזול כו' יע\"ש. רואה אני שתירוץ זה לא יתכן להרמב\"ן שתי' כתי' הריטב\"א כמ\"ש בספר תומת ישרי' שהרי הרמב\"ן ז\"ל בפ\"ק דפסחים בספר המלחמות גבי ההיא דאמר רב גידל המקדש משש שעות ולמעלה כתב וז\"ל וכיוצא בו פשיטא משום דתנא ליה רישא באותו פרק אבל לא בטבל פשיטא והא לאו פשיטא אלא פלוגתא נמי היא ודלא כהלכתא יע\"ש ועיין מ\"ש בפ\"ח מהלכות חו\"מ דפ\"ד ע\"ג הן אמת שצריך להבין לפי דעתו ז\"ל דת\"ל דאינו יוצא בו מטעם מה\"ב כמ\"ש רש\"י והר\"ן ז\"ל והיה נראה לומר דס\"ל להרמב\"ן דדוקא גבי לולב הגזול דע\"י עבירה באה המצוה אינו יוצא בה י\"ח מה שא\"כ בטבל דהעבירה היינו הטבל אינו גורם למצוה שתעשה ואדרבא אם היו חולין מתוקני' היה יוצא י\"ח בשופי וכמו כן כתבו התוספות בר\"פ לולב הגזול דהיינו טעמא דלולב של אשירה לא מפסיל משו' מה\"ב משום דאין העבי' גורמת המצוה יע\"ש. אלא שלכאורה יש לתמוה עליהם שאחר מ\"ש דלולב של אשירה לא מפסיל משום מה\"ב הקשו דבמצה של טבל ל\"ל הקשה דת\"ל משום מה\"ב והוא תימא דמצה של טבל נמי אין העבירה גורמת למצוה דומייא דלולב של אשירה וכבר בס' שמע יעקב בקונ' ארעא דרבנן הקשה כן. אמנם אחר העיון קצת הא ודאי בורכא דבשלמ' בלולב של אשירה דלקיחתו אין בו עבירה אלא העבירה היא מה שנעשית אשירה והילכך כשאנו באים לו' דמצות הלולב באה ע\"י עבירה שייך שפיר לומר אטו אם לא היו עובדים אותה לא היה יוצא משא\"כ בטבל שהטבל בעצמו אינה העבירה דמשום היותו טבל מה עבירה בידו והעבירה היא האכי' והילכך שייך שפיר לומר דע\"י העבירה דהיינו אכילת הטבל היא גורמת למצוה שתעשה וזה פשוט עוד היה נראה לי ליישב קו' התוס' דהיקשה אצטריך לר\"ש היכא דאין לו אלא מצה של טבל ואינו יכול לתקנו דהו\"א ליתי עשה ולידחי ל\"ת ולא שייך כאן מה\"ב דעביר' מעיקר' ליתא דאתי עשה ודחי ל\"ת ועיין בירוש' הביאוהו התוס' בפ\"ק דקידושי' הקשו גבי קרא דכתיב ויאכלו מעבור הארץ כו' דאמאי לא אכלו ישראל שבאותו הדור מצה מן החדש דאתי עשה ודחי ל\"ת וצריך לומר דקושיית הירושלמי הלזו אינו אלא לרבנן דר\"ש אבל לר\"ש אין כאן קושייא כלל דרחמנא מיעטיה מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ לבד כנ\"ל.
ובהיותי בעיר פירנצי אינה ה' לידי שיטת כתיבת יד על מס' פסחים להריטב\"א ז\"ל וראיתי שם כתוב למר על ברייתא הלזו ה\"מ ר\"ש היא כו' כת' הרי\"ט ומעתה מתני' דקתני שאין יוצאין בטבל וקי\"ל כוותייהו. ואע\"ג דדמי למצוה הבאה בעבירה כתבו התוס' דלא אסרה תורה מה\"ב אלא במצוה שבא לרצות והן שופר ולולב אבל בשאר מצות לא תדע דהא איצטריך קרא למעוטי סוכה גזולה וכן ציצית ומעתה מצה גזולה וכן של טבל יוצאין בה בדיעבד מיהו לכתחילה אסור משום בוצע ורבי' כתב דמצה גזולה אין יוצאין בה בדיעבד ובירושלמי נחלקו בדבר וכתב הרי\"ט ואנן הא פרישנא לה בכמה דוכתי וברירנא בראיות ברורות דלא אמרינן מה\"ב אלא כשהמצוה מסייעת בקנינה אבל כשאין המצוה מסייעת בקנינה לא שהרי דמים הוא חייב לו וכל היכא דגזל קמח ועשאו מצה דאיכא יאוש ושינוי מעשה לכ\"ע יוצאין בה אבל גזל מצה אפויה ואיכ' יאוש בעלי' וע\"י המצוה איכא שינוי השם דמעיקרא לחם והשתא מצה א\"נ שינוי רשות למ\"ד דקדושת מצוה חשיב שינוי רשות דנמצא דע\"י המצוה הוא קונה מצה זו דהא אפליגו בירושלמי וקי\"ל כמאן דאסר הילכך טבל דעבידתא מעצמה ואין המצוה מסייע לא חשיב מה\"ב ושרייא עכ\"ל ונראה שזה דעת הרמב\"ן ז\"ל כנ\"ל ודוק." + ], + [], + [ + "אכל \n מצה בלא כוונה כו' יצא י\"ח. מ\"כ להרב המובהק כמוהר\"מ ן' אדרת וז\"ל כתב מרן כ\"מ בפ\"ב מהלכות שופר הל' ד' דדעת רבי' דאין צריך כונה לאכילה יע\"ש ונ\"ל דלמד רבי' חילוק זה מדלא משני תלמודא ביבמות ד\"מ ע\"א דפריך מאי תרי גווני איכא כו' ואמאי לא משני רצה לשם סעודה אוכלה רצה לשם מצוה אוכלה והתוס' שם בד\"ה מאי הק' כן ותירצו דא\"צ שיכוין לשם מצוה וק\"ל שהרי שנינו בר\"פ היה קורא אם כיוין לבו יצא ואם לאו לא יצא ומשמע דמצוות בעו כונה ומה\"ט כתב רבי' דיצא י\"ח דמדלא מתרץ תלמודא כמ\"ש וכמ\"ד דמצוות בעו כוונה דמחלוקת תנאים הוא וכדאיתא בפרק ע\"פ א\"כ ש\"מ דגבי אכילה שיש בו הנאה לכ\"ע יצא י\"ח ולפחות הול\"ל תלמודא הכי מאי תרי גווני איכא וכי תימא דצריך שיכוין לשם מצוה הניחא למ\"ד מצוות צריכות כוונה אלא למ\"ד א\"צ כונה מא\"ל ומדלא קאמ' תלמודא הכי ש\"מ דכ\"ע מודו דבאכילה יצא ואף דבאכילה נמי יש מחלוקת שם בע\"פ דאכל' למצה בלא מתכוון לא יצא לחד מ\"ד מ\"מ אין הלכה כן אלא הלכה כמ\"ד דיצא ותלמודא לא משני כדי לאוקומי קרא אליבא דהילכתא אבל אם תאמר דהלכה כמ\"ד לא יצא תימא למה לא מוקי קרא כהלכתא אבל עדיין ק' דנימא דבעלמא אצ\"כ באכילה אבל הכא צריך כונה משום דשנה עליו הכתו' לעכב וכדלקמן." + ], + [], + [ + "אבל \n אין לשין אותה ביין ובשמן כו'. מ\"כ להרב הנז' וז\"ל הנה הטור כתב ברס\"י שכ\"ט שהדובשנין לאו לחם מיקרו ויש לדקדק דלמה לי קרא למעט מצה עשירה בליל פסח מקרא דלחם עוני כדאיתא בפסחים בפרק כ\"ש ות\"ל דלחם כתיב ומצה עשירה לא איקרי לחם כמו גבי חלה דמצה עשירה פטורה מן החלה משום דלא איקרי לחם." + ], + [], + [ + "אין \n אדם יוצא י\"ח כו' כגון שאכל טבל כו'. מ\"ך להרב הנז' מדברי רבינו משמע דס\"ל דלדעת רבנן דר\"ש דס\"ל דאיסור חל על איסור אינו יוצא י\"ח בפסח דאלת\"ה א\"כ הוו תרי פסקי דסתרי אהדדי דכאן פסק רבינו דאינו יוצא י\"ח בטבל והיינו אותה ששנינו בפסחים דאתייא כר\"ש דס\"ל דאאחע\"א והרי רבי' פסק כרבנן בפ\"ב מהלכות שביתת עשור דאחע\"א אלא ודאי עכ\"ל דלרבנן אינו יוצא י\"ח בטבל וא\"כ ק' דכיון דס\"ל דאחע\"א א\"כ עכ\"ל דבטבל (אינו) יוצא י\"ח בפסח וכי תימא דטעמא דרבנן הוא משום דהוייא מצוה הבאה בעבירה כמ\"ש רש\"י שם בדל\"ה ע\"ב בד\"ה דמאי לא כו' א\"כ תינח למ\"ד דמצוה ה\"ב א\"א אבל למ\"ד דאפשר מא\"ל שהרי פלוגתא דאמוראי הוא במסכת סוכה דל\"ח ע\"א וי\"ל כמ\"ש שם בד\"ה מתוך כו' דהאי פלוגתא אינו אלא במידי דרבנן כגון לולב בי\"ט שני אבל במידי דאורייתא מודו כ\"ע אך תימא דהתם מייתי משם רשב\"י האי דמצוה ה\"ב דאינו מועיל וא\"כ למה הוצרך הכא רשב\"י להביא ראיה על טבל שהרי הראיה זו והטעם מפורש כמ\"ש ודע שרבינו ז\"ל השמיט דאינו יוצא במ\"ע כמ\"ש שם דל\"ה ע\"ב אלמא דס\"ל דטבל דמ\"ע לא הו\"ל כמו שאר טבל דאסור לאוכלו קודם שיפריש מ\"ע ואלו הוא כתב בפ\"א מהלכות מעשר שני די\"ג דטבל דמ\"ב ומ\"ע הוי כשאר טבל דאסור לאוכלו וי\"ל דמה שלא העתיק האי דמ\"ב ומ\"ע היינו משום דסמך אה' ברכות דאפילו בטבל דרבנן אין מברכין וא\"כ אינו יוצא וזה הוי טבל נמי כמ\"ש בה' מעשר שני ע\"כ מצאתי להרב הנז'." + ], + [], + [], + [ + "נשים \n ועבדים וקטנים חייבים באכילת מצה כו'. הנה התוספות בקידושין דל\"ד ע\"ב סד\"ה נילף כת' וז\"ל וא\"ת למאי אצטריך במצה הקש דכל שישנו בבל תאכל כו' בלאו הכי ידעינן שנשים חייבות דאי פטורות למה לי האזר' גבי סוכה אלא ש\"מ דנשים חייבות ולהכי אצטריך האזרח גבי סוכה כו' וי\"ל דע\"כ אצטריך ההקש דאי לא הו\"א דהאזרח אתא לרבויי נשים דלמעוטי לא אצטריך כו' עכ\"ל ושמעתי מקשים דמה יענו התוס' למאי דמסיק הש\"ס בסוכה דכ\"ח דנשים אמעיטו מסוכה מהלכה למשה מסיני וקרא אסמכתא בעלמא וא\"כ הדרא קושי' התוס' לדוכתא דלמה לי הקש גבי מצה דמדאצטריך הלכה למ\"מ גבי סוכה ילפינן גבי מצות שחייבות אין מזור לקושייתם ואני חפשתי בספרים ומצאתי להרב שמע שלמה פרשת בא דס\"ג ע\"א הוקשה לו קו' זו בדברי הרא\"ם על הסמ\"ג שכתב כדברי התוס' הללו יע\"ש. ואשתמיט מיניה שדברי הרא\"ם הן הן דברי התו' אות באות.
וראיתי שתי' לקו' זו הרב הנז' וז\"ל ומה שהקשינו בשמעתין דלמאי אצטרי' ההקש דת\"ל מדאצטריך הלמ\"מ גבי סוכה למעוטי נשים לאו קושיא היא דבלא\"ה מצינן למימר דאצטריך ההקש למימר דהמצה צריכה להיות בדבר הבא לידי חימוץ יוצא בה ידי מצה כדדרשינן בפסחים עכ\"ל וזו ודאי היא תירוץ לקו' הרא\"ם ג\"כ דא\"כ קשה מה יענה הרב ז\"ל שהתוס' לא הונח להם בתירוץ זה והטעם ודאי דעיקר קו' התוס' היתה על תנא דברייתא למה לא למד דין זה שהנשים חייבות במצה מדאצטריך האזר' ולמה הוצרך ללמוד מדין ההקש וכיון שכן הדרא קו' לדוכתא למה לא למד מדאצטריך הלמ\"מ גבי סוכה. ולכן נראה לענ\"ד דאף קושיא זו מתורצת במ\"ש התוס' לקושייתם דאי לאו ההקש הוה אמינא דהלמ\"מ אצטריך כי היכי דלא נימא דאזרח אתא לרבויי נשים להכי אתא הלמ\"מ לומר דהאזרח בא לרבות גרים ולא נשים ואם כן גבי חמץ הוה אמינא דפטורות משום מ\"ע שהזמן גרמא הילכך הוצרך ההקש גבי מצה וגם הלמ\"מ גבי סוכ' ודוק.
ועפ\"י האמור יתיישב מה שהקשה מרן מלכא כמוהרח\"א בספר עץ החיים בפרשת אמור ד\"ן ע\"א לדברי התוס' דפרק קמא דמגילה יע\"ש. ודע דבקידושין דל\"ג סע\"ב אמרו בברייתא דמצו' עשה שהזמן גרמא כגון ציצית ותפילין הנשים פטורות וכתב הריטב\"א ז\"ל בחידושיו וז\"ל וק\"ל אמאי נשים פטורות מציצית אפילו לר\"ש דהא דרשינן סמוכים למפטר כלאים בציצית וא\"כ נימא נמי כל שישנו בבל תלבש שעטנז ישנו בגדילים תעשה והני נשי הואיל ואיתנהו בבל תלבש איתנהו בגדילים תעשה דהא דכוות' דרשי' גבי מצה דאע\"ג דהיא מ\"ע שהזמן גרמא נשים חייבות בו דאמרי' כל שישנו בבל תאכל חמץ ישנו בקום אכול מצה כדאיתא בפסחים ואיכא למימר דבשלמא גבי מצה כיון דליכא למדרש מילתא אחריתי גבי ההיא דסמיכותא דרשי הכי אבל בסמוכין דציצית וכלאים כיון דאיכא למדרש ביה למפטר כלאים בציצית תו לא דרשי' ביה אידך דאתי לסתור הכלל שבידינו דכל מצו' עשה שהזמן גרמא נשים פטורות עכ\"ל. ותמוהים דבריו דהא גבי הקש דבל תאכל חמץ הא איכא למדרש ביה דברים הבאים לידי חימוץ אדם יוצא בהם י\"ח מצה כדאיתא בפרק קמא דפסחים ואיך כתב הרב ז\"ל דליכא למדרש מילתא אחריתי וצ\"ע." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור אכילת צלי בליל פסח ובכל \n מקום אסור לאכול שה צלוי כולו כא' בליל זה מפני שנראה כאוכל קדשים בחוץ כו'. הכי איתא בגמ' דע\"ד ת\"ר איזהו גדי מקולס פירש רש\"י דתנן בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי בע\"פ במקום שלא נהגו לאכול ע\"כ נראה מדבריו דגדי מקולס אינו אסור אלא במקום שלא נהגו לאכול צלי וזה תימא דגדי מקולס אסו' לאכול צלי בכל מקום כמו ששנינו בפ\"ב דביצה כ\"ב ע\"ב דעושין גדי מקולס בע\"פ וחכמים אוסרים וזה ששנינו בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי במקום שלא נהגו היינו אפילו כשאינו מקולס אלא אפילו חתיכת בשר צלי לבד וכן מבואר בדברי הטור ומרן בא\"ח סימן תע\"ו ועיין שם בס' מלכי בקדש שעמד על דברי רש\"י ז\"ל הללו.
ולע\"ד אפשר ליישב דברי רש\"י בשני פנים הא' דודאי רש\"י אזיל ומודה דגדי מקולס אסור בכל מקום אלא דק\"ל אריכות לשון הברייתא דקתני איזהו גדי מקולס שאסור לאכול בע\"פ בזמן הזה דכיון דתנא דברייתא קאי על מתני' דפ\"ב די\"ט דתני חכמים אוסרים לאכול גדי מקולס בזמן הזה הוה ליה למתני סתמא איזהו גדי מקולס כו' לזה תרי' יתיב דמשום דתנן בפרק מקום שנהגו שאסור לאכול צלי במקום שלא נהגו דוקא אבל במקום שנהגו שרי להכי הוצרך להאריך ולומר איזהו גדי מקולס דאסור בזמן הזה אפילו במקום שלא נהגו כו' ולזה נראה שכוין רש\"ל בפי' שכת' וז\"ל במקום שלא נהגו פי' לאכול צלי כו' שבא לשלול שאין כונת רש\"י לומר דגדי מקולס אסור לאכול דוקא במקום שלא נהגו דליתא דרש\"י ז\"ל אצלי דוקא קאי אבל מקול' אסור בכל מקום.
ומיהו לזה יש לדחות שאם זאת היתה כוונת רש\"י הו\"ל לרש\"י ז\"ל לומר דמשום דתנן בפרק מקום שנהגו שמותר לאכול צלי במקום שנהגו לאכול להכי הצריך תנא דברייתא לומר דמקול' אסור אפילו במקום שנהגו היתר ולא הי\"ל להביא סיפא דמתני' דמידק מינה דוקא במקום שנהגו לאסור ולא במקום שלא נהגו לאסור והיותר נכון נראה לי דרש\"י ז\"ל קשיתיה כיון דתני גדי מקול' תנא דברייתא ומקולס היינו שבני מעיו תולין חוצה לו כמ\"ש רש\"י ז\"ל בלשון הקודם אמאי לא תני דכל שאינו מקולס אלא שבני מעיו בתוכו שרי ואפילו צלאו כולו לזה תרי' יתיב דכל כה\"ג אסור לתנא דברייתא דמחזי כקדשים בחוץ שהרי שנינו יש מקומות שנהגו לאסור אפי' בחתיכ' בשר צלי אע\"פ שאין דרך ק\"פ לעשותו כך ואפי' בשר דעלמא שאינו של גדי הילכך במקולס אפי' שבני מעיו בתוכו דמחזי טפי כק\"פ אסור בכל מקום. ומ\"מ יש להסתפק אי שרי לעשות גדי מקולס ולא לאוכלו אלא להביאו לפניו בליל פסח דמלישנא דמתני' די\"ט משמע לרבנן דר\"א אפילו עשייתו לבד אסור אמנם מלישנא דברייתא דקתני דתודוס איש רומי הנהיג לאכול כו' משמע דדוקא לאכול אסור ודוק." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות חמץ ומצה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..bbfc91455d1b6b7bbb7aab080cd5463eda6179a2 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,159 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שביתת יום טוב", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש מתוך שהותרה כו'.כל מלאכה כו' שמתוך שהותרה הוצאה בי\"ט לצורך אכילה הותרה שלא לצורך אכילה כו'. ובגמ' ביצה די\"ב עלה דמתני' דאיפליגו ב\"ש וב\"ה אם מוציאין את הקטן כו' אמרינן בגמ' דקמפלגי ב\"ש וב\"ה אי אמרינן מתוך שהותרה הוצאה לצורך הותרה נמי שלא לצורך או לא ומתקיף עלה רבה ממאי דב\"ש וב\"ה בהא פליגי דלמא בערוב והוצאה לשבת ואין ערוב והוצאה לי\"ט קמפלגי כו' ורב יוסף מתקיף עלה אלא מעתה לפלגו באבני' כו' ש\"מ בהוצאה שלא לצורך פליגי ע\"כ וכתבו התוספות הכי גריס רש\"י ז\"ל כו' עד ע\"כ פרש\"י כו' ורש\"י קים ליה דהואיל והותרה הותרה לגמרי אלא רבנן הוא דגזור בדבר שאין בו צורך י\"ט כלל עכ\"ל.
הנה מדברי הר\"ן ז\"ל בפי' ההלכות נר' דלדעת רש\"י הוצאת כלים אפי' שאין בהם צורך היום כלל שרו לגמרי לכתחילה ואפי' איסורא דרבנן ליכא זולת בהוצאת אבנים איכא איסורא דרבנן משום טירחא וכ\"כ מרן ב\"י ז\"ל בסימן תקי\"ח בשם הר\"ן ז\"ל לדעת רש\"י יע\"ש ובהיותי יוצק מים בפני מורי הר' מר יאודה אשכנזי זלה\"ה שמעתי מפה קדוש שהיה מתמיה על זה ממ\"ש רש\"י גופיה בפסחים פרק כל שעה דל\"ו ע\"א גבי הא דתניא אין לשין את העיסה בפסח ביין ושמן ודבש ואם לש רג\"א תשרף מיד ופי' רש\"י דבמועד קאמר ולא בי\"ט דהבערה שלא לצורך היא יע\"ש ואי אמרת דמשום מתוך שרי לגמרי ואפי' מדרבנן א\"כ שפיר מתוקמא האי ברייתא אפי' בי\"ט גופיה ואף דהבערה שלא לצורך היא אפי' הכי שרי מטעם מתוך ואף למ\"ש הפ\"ח בסי' תמ\"ו דהתם היינו טעמ' שעדיין לא החמיצה ולהכי אי הוי בי\"ט יבטילניה מקודם שיחמיץ ובהכי לא קעבר בב\"י יע\"ש אכתי לא אפרק מחולשא דכיון דמטעם מתוך שרי לגמרי למה לא ישרפנו כדי לקיים מצוה דרבנן ואין לומר דמשו' איסור מוקצה אסור וכמ\"ש התוס' ברפ\"ק דכתובות דהא ניחא היכא דמונח החמץ במקום שאינו יכול לשורפו דאיכא צורך טלטול אבל היכא דליכא צורך טלטול ישרפנו במקומו ומאי דוחקיה דרש\"י לאוקומי הך ברייתא במועד ולא ביו\"ט דהא שפי' מתוקמה ביו\"ט ובדליכא צורך טלטול ותו דהא משמע מדברי רש\"י דעיקר טעמא משום דהבערה שלא לצורך היא ולא משום איסור טלטול ואף לפי מ\"ש רש\"י בפ' אין צדין דכ\"ז ע\"ב במתני' דחלה שנטמאת דהיכא דרחמנא אחשיביה להבערה אסורה ואפילו ביו\"ט מ\"מ אין זה במשמעות דבריו דא\"כ לא הול\"ל מטעם דהבערה שלא לצורך היא דבכה\"ג אפילו לצורך אסו' דומייא דשמן שריפה ואם היינו אומרים דלרש\"י ז\"ל אסו' להוציא מטעם מתוך דבר שאין בו צורך כלל מדרבנן וכדמשמע להו להתו' ולמרן ב\"י ניחא אבל לדעת הר\"ן ז\"ל ק' ולא ידענא מהיכא פשיטא ליה להר\"ן כך דאדרב' פשטא דסוגייא מוכח דלפום מסקנא יש ערוב והוצאה ביו\"ט וכ\"נ מדברי רש\"י שכתב וז\"ל אלמא משמע דהוצאה שלא לצורך אסירא מדרבנן ולהכי צרכינן עירובי חצרות ביו\"ט עכ\"ל אלו תורף דברי מורי הרב זלה\"ה.
ולע\"ד ק\"ל תו ממ\"ש רש\"י לקמן בפ' המביא דל\"ד ע\"ב עלה דאיבעייא לן התם דרסה או טרפה בכותל מהו ופירש רש\"י מי מחזקינן ריעותא משום חשש איסו' מלאכה ביו\"ט דילמא משתכח טריפה ונמצא שוחטה שלא לצורך עכ\"ל. ואם איתא דמשום מתוך שרי לגמרי ואפי' איסורא דרבנן ליכא מאי קמבעייא ליה הא פשיטא דשרי כיון דליכא שום איסורא ואם היינו אומרי' דאף לרש\"י ז\"ל כל דליכא צורך כלל איכא איסורא מדרבנן מיהא אפשר דהא קמבעייא ליה מי מחזקינן איסור' והו\"ל כודאי טריפה כיון דאיכא איסורא דרבנן דכל כה\"ג חשיב כשלא לצורך כלל אבל לדעת הר\"ן ז\"ל ק' ועיין להרפ\"ח בסי' תצ\"ח סק\"ח שכתב דמה\"ט פסקו הפוסקים אות' בעייא לקולא משום מתוך יע\"ש.
ותו ק\"ל מאותה ששנינו בבכורות פרק הלוקח בהמה דכ\"ד ע\"ב ר\"י ן' המשולם או' השוחט את הבכור עושה מקום בקופיץ מכאן ומכאן ותולש את השער ובלבד שלא יזיזינו ממקומו כו' ובעינן עלה בגמ' כנגדו ביו\"ט מהו טעמא דר\"י ן' המשולם משום דקסבר תולש לאו היינו גוזז ובי\"ט אסור משו' דהו\"ל עוקר דבר מגדולו א\"ד בעלמא סבר ר\"י תולש היינו גוזז ובי\"ט ה\"ט דשרי משו' דהו\"ל דבר שאינו מתכוין והדר קאמר דלרב דס\"ל דבר שא\"מ אסור בי\"ט שרי משום דהו\"ל עוקר דבר מגדולו כלאחר יד יע\"ש. מבואר יוצא מאותה שמועה דליכא טעמא למשרי גבי י\"ט אלא או משום דבר שא\"מ או משום דהוי כלאחר יד. והשתא לשיטת רש\"י תיפוק לי דאפילו מתכוין נמי שרי מטעם מתוך דהא מלאכת הגזיזה הותר לצורך אוכל נפש וכמ\"ש הרא\"ש שם דמורט נוצה מהעוף אפילו לאחר מיתה איכא משום גוזז והותר ביו\"ט וא\"כ איכא למימר שפיר מתוך שהותר גזיזה באוכל נפש הותר נמי שלא לצורך כלל ובשלמ' לשיטת התוס' והרא\"ש דס\"ל דלא הותר מטעם מתוך אלא היכא דאיכא צורך קצת ניחא דהכא כיון דאפ' לשחיטה בלי תלישה משום חשש שמא תתקלקל שחיטתו לא חיישינן וחשיב כשלא לצורך כלל וכן נראה מדברי ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מהל' יו\"ט ה\"ג דעל מ\"ש בשם הרמב\"ן דמותר למרוט נוצה של עוף מבית השחיטה כדי שלא תתקלקל שחיטתו מטעם מתוך כתב הוא ז\"ל דליכא הכא טעם מתוך משום דהכא הרי אפשר בלא\"ה יע\"ש איברא דלפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל בפ\"א מהלכות יו\"ט שדעת רבינו כדעת רש\"י דמשום טעמא דמתוך הותר לגמרי ואפילו שלא לצורך כלל זולת בהוצאת אבנים משום טירחא ק' אמאי לא התיר רבינו מריטת נוצה אפי' מחיים אע\"ג דליכא צורך כלל מטעם מתוך ולפי מה שנבאר לקמן בדעת רבינו וה\"ה ז\"ל יתיישבו דברי ה\"ה ז\"ל הללו.
עוד שמעתי למורי הרב זלה\"ה שהיה מתמיה על שיטת רש\"י ז\"ל מאות' ששנינו בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות אין דנין לא בערב שבת ולא בערב י\"ט ומפרשינן טעמא בגמרא משום דלא אפשר דאין רציחה דוחה שבת מדתנייא דבי רבי ישמעאל לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת מה ת\"ל כו' אלא נאמר כאן מושבות ונאמר להלן מושבות בכל מושבותיכם מה מושבות האמור להלן ב\"ד אף מושבות האמור כאן ב\"ד יע\"ש והשתא לשיטת רש\"י דאפילו בלי שום צורך כלל אמרינן מתוך אמאי אין דנין בי\"ט דהא רציחה הותרה ביו\"ט במתוך שהותר' שחי' דהיינו נטילת נשמה לצורך הותרה נמי שלא לצורך היום כלל ודכוותא אמרי' בכתובות פ\"ק דמתוך שהותר' חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך יע\"ש ובשלמא לשיטת התוספות דבעו צורך קצת ניחא דאין דנין ביו\"ט דאף דאיכא צורך קיום מ\"ע לא חשיב צ\"ק מידי דהוי אשריפת קדשים ביו\"ט דלא חשיב צ\"ק משום דבעינן צורך היום כגון הוצאת קטן ולולב דאית בהו צורך היום אכן לדעת רש\"י דלא בעינן צורך כלל קש' אמאי לא הותרה רציחה במתוך וכ\"ש דאיכא קיום מ\"ע. והוה מצינן למימר דהתם לא אתמר האי טעמא אלא גבי שבתות אבל גבי יו\"ט טעמא אחרינא אית בה גזירה שמא יכתוב ובגמרא שפיר הוה מצי למי' דהיינו טעמא נמי דשבת אלא דעדיפא מינה קאמר אבל הא ודאי בורכא היא דמלבד דהתם לא אתמר ה\"ט דגזירה שמא יכתוב דמשמע דחד טעמא לתרווייהו עוד בה דפירכת רבה דקפריך התם דלא תהא רציחה דוחה קרבן יחיד מק\"ו ומה י\"ט שנדחה מפני קרבן יחיד אין רציחה דוחה אותו ופירש\"י דה\"ט משום דאין בין י\"ט לשבת אלא אוכל נפש בלבד יע\"ש הרי משמ' להדיא דמה שאין רציחה דוחה י\"ט אינו אלא מטעמא דאינו דוחה גבי שבת.
ואפשר לומר עפ\"י מ\"ש רש\"י בפרק אין צדין עלה דמתני' דבהמה שמתה לא יזיזינה ממקומה ומעשה ושאלו עליה ועל החלה שנטמאת כו' וכתב רש\"י וז\"ל חלה שנטמאת אינה ראויה לכהן ובהסקה או לתתה לכלבים אסור שאין שורפין קדשים טמאים ביו\"ט ולא תימא דוקא שריפה דהבערה שלא לצורך דהא אין מדליקין בשמן שריפה הבערה לצורך היא דהדלקת נר ביו\"ט צורך אכילה היא ומותרת ואפי\"ה שמן שריפה לא דגזרת הכתוב דאין מבערין קדשים טמאים ביו\"ט דרחמנא אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל. והנראה בכוונת דבריו דמשום דאית ביה מ\"ע דבאש תשרופו חשיבה הבערה דידהו מלאכה ולא הותר ביו\"ט משום מתוך דהו\"ל צורך גבוה ואמעיט מקרא דלכם ולא לגבוה כמ\"ש התו' שם ובשבת דכ\"ד על שם ריב\"א וכן הביא הלח\"מ ז\"ל בפ\"ג מהלכות יו\"ט יע\"ש. ובהכי ניחא נמי מאי דאיכא לאקשויי תו לשיטת רש\"י ממילה שלא בזמנה דאינה דוחה שבת ואמר רב אשי בפר\"א דמילה דה\"ט משום דהו\"ל יו\"ט עשה ול\"ת ואמאי לא שרינן מטעם מתוך שהותרה חבורה לצורך שחיטה הותר' נמי שלא לצורך ותשתרי מילה שלא בזמנה ביו\"ט ועפ\"י האמור ניחא.
ובהכי יתיישב ג\"כ מאי דהוה קשה לכאורה בסוגייא דפר' ב\"מ דפרכינן וליתי עשה דשריפת קדשים ולידחי ל\"ת דיו\"ט והוצרכו אמוראי טובא לפרק האי תיובתא כל חד וחד מטעמיה ומאי קושיא דהא משמע דבשר על גבי גחלים איכא משום כיבוי ולא הותר ביו\"ט אלא משום צורך אוכל נפש והכי אמרינן בפרק י\"ט גבי עשון פירות דרב הונא אסר משום כיבוי ומאן דשרי היינו משום דחשי' ליה צורך אוכל נפש ומידי דהוי אבשרא אגומרי כדאיתא התם ומשמע ודאי דלאו דוקא בשר החי דמשו' לחלוחית שבה איכא משום כיבוי אלא אף בצל וכיוצא אית ביה משום כיבוי מידי דהוי אעשון פירות וא\"כ איכא בשריפת קדשים לאו דהבערה ולאו דכבוי ואין עשה דשרי' קדשי' דוח' תרי לאוי אמנ' בהכי ניחא דמלאכת כיבוי דלא אחשביה רחמנא הותרה במתוך משא\"כ הבערה דלא הותר במתוך כדאמרן להכי פריך דמ\"מ ליתי עשה ולידחי ל\"ת. האמנם בלא\"ה הא לא ק\"מ שהרי הלכה רווחת בפי רוב הפוסקים ז\"ל דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור עליה וכיבוי משאצ\"ל היא כל שאינו צריך לפחמין וכדתנן כחס על הנר כחס על השמן כו' וא\"כ גבי שריפת קדשי' ליכא אלא לאו דהבערה אבל לאו דכיבוי ליכא כיון דכיבוי זה אינו צריך לפחמין והו\"ל משאצ\"ל ומש\"ה פריך בפשיטות וליתי עשה ולידחי ל\"ת למאי דקי\"ל דמשאצ\"ל פטור עליה ואף לדעת הרמב\"ם ז\"ל דקבע הילכתא כמ\"ד חייב עליה וכחס על הנר ועל השמן חייב עליו איכא למימר דכל הני אמוראי הוצרכו להני טעמי אפילו למ\"ד משאצ\"ל פטור עליה דלמ\"ד חייב בלא\"ה אין עשה דשריפת קדשי' דוחה יו\"ט כיון דאיכא תרי לאוי לאו דהבערה ולאו דכיבוי. ועוד י\"ל דכיבוי זה דבשרא אגומרי לא מיחייב דהו\"ל כיבוי כלאחר יד מדרבנן וכמ\"ש הלח\"מ פ\"ג מה' יו\"ט די\"ב יע\"ש.
ואיך שיהיה הנך רואה דלדעת רש\"י ז\"ל ה\"ט דשריפת קדשים לא אמרינן ביה מתוך משום דכיון דרחמנא אחשביה להבערתיה דאיכא ביה מ\"ע דבאש תשרופו חשיבא מלאכה ואסירא. ומעתה הדרן למאי דאתינן עלה דה\"ט דאין רציחה דוח' יו\"ט דכיון דרחמנא אחשביה לרציחה דאית בה קיום מ\"ע לא דחי יו\"ט אלא שלע\"ד דברי רש\"י תמוהים מההיא דריש פסחים דתניא רע\"א אינו צריך הרי הוא או' אך ביום הראשון תשביתו שאור כו' וכתיב וכל מלאכה לא תעשו ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה כו' ואמ' רבא ש\"מ מדר\"ע תלת ש\"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה וש\"מ לא אמרי' מתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה נמי שלא לצורך וש\"מ כו' יע\"ש והשתא כיון דשמעינן מר\"ע דס\"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה תו ליכא למשמע מינה דלא אמרינן מתוך דאיכא למי' דבעלמא ודאי אמרינן מתוך והכא שנייא היא שריפת חמץ דרחמנא אחשביה מלאכה כיון דאין ביעור חמץ אלא שריפה ומה\"ט הוא דלא אמרינן מתוך מידי דהוי אשריפת קדשים דלא אמרינן ביה מתוך מה\"ט וכמ\"ש רש\"י וריב\"א ז\"ל אלו תורף דברי מורי הרב זלה\"ה ששמעתי מפיו פה קדוש.
והן עתה בעומדי בענין זה את זה חזיתיה דמה שיישב מו\"ה ז\"ל לשיטת רש\"י לההי' דשריפת קדשים דלא דחי יו\"ט מטעם מתוך והיא קושית הרא\"ש בשמעתין וכן לההיא דמילה שלא בזמנה עפ\"י מ\"ש רש\"י בההיא דחלה שנטמאת דמשום דרחמנא אחשביה להבערתן הילכך מלאכה היא וכן מה שהוק' לו לדברי רש\"י מההיא דפ\"ק דפסחים כבר קדמוהו בזה בספר מגיני שלמה ובספר נצח ישראל יע\"ש. וראיתי בס' נצח ישראל שעמד על דברי רש\"י דפ' אין צדין בההיא דחלה שנטמאת וכתב שלא הבין כוונתו במ\"ש דרחמנא אחשביה להבערתן שאם כוונתו לומר דמשום דאיכא מצוה בשריפתן קיום המצוה חשיבא מלאכה א\"כ קשה מההיא דריש פסחים וכמו שהקשה מורי הרב זלה\"ה ודוחק לומר דכוונת רש\"י על שום יתור ואפשר שהוא מדכתיב באש ישרף ולא כתיב סתם ישרף דא\"כ גבי מילה שלא בזמנה מאי יתורא איכא כו' גם אין לומ' דס\"ל דלא אמרינן מתוך גבי חבורה וכשיטת הר\"ם במז\"ל בפ\"ה מהלכות י\"ט דלא אמרינן מתוך רק גבי הוצאה והבערה בלבד וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל דבפ\"ק דכתובו' מוכח דס\"ל לרב אשי מתוך גבי חבורה ואמרינן התם אלא מעתה מות' לעשות מוגמר ביו\"ט כו' וצ\"ע בכל זה וכתב עוד דלא עלה על לב רש\"י ז\"ל לומר דמשום דאחשביה רחמנא חשיבא מלאכה אע\"ג דמות' בכל מקום לצורך אבל כוונתו לומ' שאע\"פ שנהנה בעת השריפה וכל הנאת אוכל נפש בי\"ט מותר אפ\"ה כאן כיון שיש ג\"כ מצוה בשריפתה גרע והוייא מלאכה וכמ\"ש התו' שם ובשבת דכ\"ד על שם ריב\"א יע\"ש.
ולע\"ד הדבר מבואר דאין כוונת רש\"י ז\"ל לא כמ\"ש התוספות בשם ריב\"א ולא כמ\"ש הרב מגיני שלמה ומורי הרב זלה\"ה שאילו היה כונת רש\"י למ\"ש התוס' בשם ריב\"א לא היו מיחסין התוס' הך סברא לריב\"א אלא לרש\"י מלבד שדברי רש\"י ז\"ל מוכיחין דמשום חשיבותיה דאחשביה רחמנא למצוה הוא דחשיבא מלאכה ולריב\"א לאו מה\"ט הוא אלא משום דכל דאיכא מצוה חשיב צורך גבוה ואמעיט מקרא דלכם ולא לגבוה. ואילו היתה נמי כוונת רש\"י כמו שהבין הרב מגיני שלמה ומורי הרב זלה\"ה דמשום דאחשביה רחמנא למצוה קיום המצוה חשיבא מלאכה בפני עצמה זה אין הדעת סובלתו דא\"כ נבטל כל קיום מצוה ביו\"ט כמצות כיבוד אב ואם וכיוצא משום דחשיבא מלאכה. אמנם כוונת רש\"י ז\"ל לע\"ד הוא דמצות הבערת קדשים דוקא חשיב' מלאכה משום דרחמ' אפקיה לביעורן של קדשים מן העולם בלשון שריפה דכתיב באש ישרף ושריפה מלאכה היא הילכך אפילו מבערן במידי דלאו מלאכה כגון לתתן לפני כלבו וכיוצא אחשביה רחמנא כשריפה ומשמע ליה לרש\"י דכל פסולי המוקדשין מן התורה יכול לבערן בכל דבר כגון לפררן ולזרותן לרוח דכל שאינו נהנה ממנו מבוער הוא אלא שחכמים גזרו בנותר ושאר פסולי המוקדשין בשריפה דוקא כדי שלא יבא ליהנות בו וכיון דמן התורה יכול לבערן בכל דבר ואפקיה קרא בלשון שריפה אחשביה רחמנ' לביעורן כשריפ' דהוייא מלאכה גמורה אע\"פ שהוא מבערן במידי דלאו מלאכה וכעין זה מצאתי להר\"ב חזון נחום בפ\"ק דתמורה דף קל\"ג ע\"א שכתב דהמקדיש בעל מום לוקה אף על גב שאין בו מעשה משום דאפקיה קרא בלשון לא תקריבו וכתב דכעין זה כתבו התוס' בגיטין ד\"ך ע\"א ד\"ה דילמא יע\"ש והשתא מהאי טעמא ס\"ל לרש\"י דשריפת קדשים לא דחי יום טוב דאף על גב דמלאכת ההעברה הותרה במתוך מכל מקום שריפת קדשים דאחשביה רחמנא מידי דלאו מלאכה כמלאכ' לא הות' במתוך כן נראה לענ\"ד כוונת דברי רש\"י ז\"ל. והשתא לא קשיא לרש\"י ז\"ל מההיא דפ\"ק דפסחים כמו שהוקשה להרב נצח ישראל ולמורי הרב זלה\"ה כמובן. אמנם לפי זה הדרא קושית מורי הרב ז\"ל על דברי רש\"י מההיא דפרק אד\"מ ומההיא דמילה שלא בזמנה לדוכתא דאמאי לא דחי י\"ט מטעם מתוך דהשתא ליכא למימר טעמא משום דאחשביה רחמנא דלפי מה שכתבנו דוקא בשריפת קדשים שייך טעמא דאחשביה רחמנא דאפקיה להבערתן בלשון שריפה אע\"פ שיכול לבערן בכל אופן שיהיה אבל בהנהו דלא אחשבינהו רחמנא לישתרו מטעם מתוך.
תו ק\"ל לשיטת רש\"י מההיא דפרק המביא דף ל\"ב ע\"ב דאמר ליה רבינא לרב אשי מר שרקין ליה תנורא בי\"ט וכתב רש\"י וז\"ל כלו' דתמיהא לן מילתא משום דגיבול טיט תולדת לישה הוא כו' והשתא מאי קמתמה רבינא דמה בכך אם הוא תולדת לישה הא כיון שהותרה מלאכת הלישה לצורך אוכל נפש הותרה נמי שלא לצורך מטעם מתוך כל שכן דהכא איכא צורך שלא יצא חום התנור והרוח ק' לצלי כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם והר\"ן ז\"ל כתב שם דגיבול טיט לסתום פי התנור מדינא מותר דצורך אוכל נפש הוא אלא היינו טעמא דאסור משום שנראה כמגבל לצורך בעין יע\"ש אמנם מדברי רש\"י ז\"ל נר' דמשום איסור מלאכה עצמה דגיבול זה הוא דאסור ולא חשיב ליה מלאכ' אוכל נפש כיון שאין המלאכה של הגיבול באוכל נפש עצמו כאפיה ובישול וגם אין הגיבול מתקן האוכל אלא גורם לאוכל שלא יתקלקל ומשו' הכי כתב דאיכא איסורא משום מלאכה דלישה. אמנם אכתי קשה דאפילו אינה באוכל עצמו תשתרי מטעם מתוך.
אשר על כן ליישב כל הקושייות שכתבנו לדע' רש\"י נראה לענ\"ד דאף רש\"י ז\"ל לא כתב דמשום טעמא דמתוך הותר הכל ואפילו ליכא צורך כלל אלא דוקא בהוצאה משום דההוצא' מלאכה גרועה היא ולא מקרייא מלאכה שהרי בשבת גופיה נפקא לן מקרא דויעבירו קול במחנה הא לאו הכי הוה שרי וכן כתב הרפ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה לדעת רבינו אמנם בשאר המלאכות ס\"ל לרש\"י ז\"ל דבעו צ\"ק כשיטת התוס' והרא\"ש ודעימייהו וכל דליכא צורך קצת ליום אסורות מן התורה והשתא ממילא נוחים כל הני דוכתי שכתבנו לעי' וכמוב' ורבינו ז\"ל ברפ\"א מה' אלו הלכה ד' כתב וז\"ל כל מלאכה שחייבים עליה בשבת אם עשה אותה בי\"ט שלא לצורך אכילה לוק' חוץ מן ההוצאה מרשות לרשות וההבערה שמתוך שהותרה הוצאה לצורך אכילה הותרה נמי שלא לצורך אכילה לפי' מות' ביום טוב להוציא את הקטן ואת הלולב מרשות לרשות וכן מותר להבעיר אע\"פ שאינו לצורך אכילה ושאר מלאכות כל שיש בו צורך אכילה מותר כגון שחיטה ואפיה ולישה וכיוצא בהן וכל שאין בהם צורך אכילה אסור כגון כתיבה ואריגה ובניין וכיוצא בהן עכ\"ל. וכתב ה\"ה המכוון אצלי בדעת רבינו כך הוא שכל מלאכה שחייבים עליה בשבת ואותה מלאכה היא שלא לצורך אכילה אם עשאה אותה בי\"ט לוקה חוץ מן ההוצאה וההבערה שאע\"פ שאינה לצורך אכילה אינו לוקה ואפי' עשאן שלא לצורך אכילה ופירוש מלאכה שהיא שלא לצורך אכילה נתבאר בדברי רבינו שכולל כל מלאכה שאינה נעשית באכילה ושתיה ואם כן היה מן הדין שיהיו ההוצאה וההבערה נאסרין כמו כתיבה ואריגה אלא שמתוך שהותרו לצורך הותרו נמי שלא לצורך. ונראה טעם לב' אלו ההוצאה לפי שאף היא באוכל ומשקה ואע\"פ שהיא בדברים אחרים אמרינן מתוך וההבערה אף על פי שאינה באוכלין ומשקין כתוב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת דוקא אסור ולא ביום טוב אבל שאר מלאכות שאינן לצורך אכילה כגון כתיבה ואריגה כו' אפילו עשאן לצורך אכילה לוקה והמלאכות שהן באכילה כגון שחיטה ואפיה ובשול אפי' עשאן שלא לאוכלן אינו לוקה כמו שיתבאר בפ' זה עכ\"ל.
והנלע\"ד בכוונת דברי ה\"ה ז\"ל הללו שגילה לנו כוונת רבינו דמ\"ש כל מלאכה אם עשאה שלא לצורך אכילה שאין כוונתו לומר על כל מלאכה ואפילו על מלאכה של בנין וכתיבה ואריגה שאם עשאן לצורך אכילה היא מותרת שזה אינו שהרי בסוף דבריו עלה לחלק בין מלאכת השחיטה והאפיה והבישול למלאכת הכתיבה והאריגה והבנין וסתם וכ' שמלאכות הללו אסורות ומשמע דלעולם אסורות אלא כוונת רבינו במ\"ש כל מלאכה אם עשאה שלא לצורך אכילה כוונתו לומר כל מלאכה שאינה נעשית באוכל ומשקה עצמו ואפילו מלאכת השחיטה והאפיה והבשול אם עשאן שלא באוכל ומשקה וכגון שעשה חבור' באד' שהחבורה תולדת שחיטה היא וכן אם אפה ובשל סמנים או כלי חרש בתנור שהיא תולדת מבשל הרי זה לוקה עליהן כיון שעשה מלאכות אלו שלא לצורך אכילה כלומר שלא במקום אכילה ושתיה באופן שכשכת' רבינו כל מלאכה שחייבין עליה בשבת אם עשאה ביום טוב שלא לצורך שם כלל בין מלאכת בנין וכתיבה ואריגה ובין מלאכת שחיטה ואפיה ובשול דכל אלו כשעושה אותם שלא לצורך אכילה כלומר שלא באוכל ומשקה לוקה ועל זה הוציא רבינו מכללן ההוצאה וההבערה שבשתי המלאכות הללו אפילו עשאן שלא במקום אוכל ומשקה כגון שהוציא בגדים או כלים או קטן מרשות לרשות אינו לוקה וכבר ביאר הטעם רבינו ז\"ל דהוצאת דברים שאינן באוכלין ומשקין הותרו מטעם מתוך שהותרו דברים שהן באוכלין ומשקין וההבערה גם כן אע\"פ שלעולם לא משכחת לה באוכל ומשקה שמלאכת ההבערה לעולם היא נעשית בעצים ובפחמין ולא באוכלין עצמן הותרו ביום טוב מקרא דלא תבערו אש ביום השבת. ואחר זה סיים רבינו וכתב דמלאכת השחיטה והאפיה והבשול אע\"פ שהושוו עם מלאכת הבנין והאריגה כשעושה אותם שלא באכילה ושתיה כאופה סמנים וכיוצא כאמור הנה כשעושה אותם לצורך אכילה כלומר באוכל ומשקה השחיטה והאפיה והבשול מותרים אבל הבנין והכתיבה והאריגה אסורים וכאן אסר לנו רבינו מגבן דהוי תולדת בונה כמ\"ש רש\"י בפר\"א דמילה דקל\"ג והכתיבה והאריגה נמי אע\"ג דלא משכחת לה באוכל ומשקה נקט להו רבינו אגב בנין ולומר דאפי' עשאן מהן אסורות ולקי עליהן.
הנה ע\"פ האמור דברי רבינו ז\"ל עלו ובאו דבר דבור על אופנו אין בהם נפתל ועקש ודלא כהרב לח\"מ ז\"ל שכתב דלשון רבינו ז\"ל הוא כמו הפוך יע\"ש דע\"פ מ\"ש ה\"ה ז\"ל בכוונת רבינו דבכלל מ\"ש בתחילת דבריו כל מלאכה כו' אם עשאה שלא לצורך אכילה שם כלל אף מלאכת השחיטה והאפיה והבשול כשעשאן בדברים שאינן באכילה ושתיה כמדובר הנה לשונו ז\"ל תדבר צחות כדרכו הטוב ואין כאן לשון הפוך.
ומבואר יוצא מדברי הרב ז\"ל דדוקא בשתי מלאכות הללו דהוצאה והבערה אמרי' מתוך ולא במלאכת השחיטה והאפיה והבשול שאע\"פ שהמלאכות עצמן הותרו לצורך אכילה כלו' באוכל ומשקה כל שעשאן בשאר דברים שאינן באוכל ומשקה כחבורה ואפיה ובשול סמנים לא אמרי' מתוך אלא באיסור לאו דלא תעשה מלאכה הם עומדים ולקי עלייהו כמבואר והנה ה\"ה ז\"ל ביאר לנו כוונת רבי' אמנם לא ביאר לנו טעם הדבר למה בהוצאה והבערה דוקא סבירא ליה דאמרינן מתוך ולא בשחיטה ואפיה ובשול. ומצאתי כתוב בשיטת כ\"י להרב המאירי ז\"ל שכתב וז\"ל והרמב\"ם ז\"ל לא כתב בדין מתוך כי אם הוצאה והבערה ולא שחיטה ואפיה ובשול ונראה הטעם שכל אלו אין עניינם מצוי אלא לצורך אכילה אבל הוצאה והבערה צריכות הן תמיד להרבה דברים שאין בהם צורך אכילה עכ\"ל. וכי תימה דבגמ' מוקמינן ההיא ברייתא דהשוחט עולת נדבה ביום טוב כב\"ש ולב\"ה אמרינן דלא לקי עלה מטעם מתוך הרי דאף בשחיטה אמרי' מתוך כבר נרגש מזה ה' המאירי וכתב דאע\"ג דבשחיטה ל\"א מתוך מכל מקום אין סברא שילקה השוחט עולת נדבה למאן דאית ליה מתוך בהוצאה כיון דהכא ס\"ס הא קעסיק במצוה אלו תורף דבריו ז\"ל.
עוד כתב ה\"ה ז\"ל ושאר מלאכות שהן באכילה כגון שחיטה ואפיה אפילו עשאן שלא לאוכלן אינו לוקה כמו שיתבאר בפרק זה ושאם בישל לגוי או לצורך חול אינו לוקה עכ\"ל. ונלע\"ד שכוונתו ז\"ל לומר דאע\"ג דלא אמרינן מתוך במלאכות אלו כשעשאן שלא באוכל ומשקה ולקי עלייהו מ\"מ אם עשאן באוכל ומשקה אבל עשאן שלא לאוכלן אלא להניחן או לרטיה וכיוצא וכן לבהמה או לצורך חול וכן לצורך גוים אינו לוקה עלייהו מטעם הואיל כמ\"ש רבינו לקמן בפ' זה דט\"ו אבל איסורא מיהא איכא כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם. אמנם מטעם מתוך אין להתירן דכי היכי דלא אמרינן מתו' להתיר מלאכות אלו בדברים שאינן באוכל ומשקה ה\"נ לא אמרי' להתיר מלאכות אלו באוכל ומשקה כל שאינן לצורך י\"ט זה נלע\"ד בכוונת ה\"ה ז\"ל.
ועפי\"ז ממילא יתיישב מה שהקשה הלח\"ם ז\"ל לקמן בדט\"ו למה פטר הרמב\"ם ז\"ל מבשל לצורך גוים וכלבים מטעם הואיל ולא מטעם מתוך כיע\"ש ועיין להרב פרשת דרכים בדס\"ט ד\"ה והואיל הביא דברי התוס' דפ\"ק דביצה ותמה על דברי רבינו דלקמן דט\"ו כקו' הלח\"מ ועיין בספר מרכבת המשנה ואנכי לא ידעתי למה זה סגר הדלת הרב ז\"ל וכתב דבאופה לגוים או לכלבים ליכא מלקות משום דאין איסורן בא אלא מכלל עש' שאף התוס' לא כתבו כן אלא בנדרים ונדבות דאיכא צ\"ק ליום כמבואר בדבור שאחר זה אבל באופה לגוים או לכלבים אי לית ליה צורך קצת ליום אין ספק דמילקא נמי לקי וכיון שכן אפשר דלהכי יהיב הרמב\"ם טעמא דלא לקי משום הואיל לומר דאפילו לית ליה צורך ליום קצת פטור מטעם הואיל וכבר כתבנו דלפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל בדעת רבינו לית ליה מתוך כי אם בהוצאה והבערה ועיין להר\"ב ז\"ל בשיטה המקובצת לביצה בפ\"ב ד\"ך ע\"ב עלה דאמר עולת חגיגה אין עולת ראיה לא וז\"ל והעיקר דעולה אין קרבין כלל בי\"ט מדאורייתא דלית להו לב\"ה מתוך בנדרים ונדבות לפי שהן בדברים שאין בהם צורך קצת דומיא דהוצאת אבנים ולמ\"ד קרבין אית להו מתוך עכ\"ל. וק\"ט דא\"כ בנדרים ונדבות לא אמרי' מתוך אמאי לא אוקי בשמעתי' ברייתא דהשוחט עולת נדבה בי\"ט אף כב\"ה ולקי משום לאו דלא תעשה מלאכה וע' במ\"ש לקמן הי\"ב עלה דבעו מר\"ה הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא כו' יע\"ש וכי תימא לפי דעת רבינו דלא אמרי' מתוך במלאכת השחיטה והאפיה והבשול איך אמרו בפ\"ק דכתובות דף ז' דמותר לבעול בתחילה בי\"ט מטעם מתוך שהותרה חבורה דשחיטה באוכל נפש הא בשחיטה לא אמרינן מתוך כבר יישב אותה סו' הרב דרכי נועם בחא\"ח סי' ט' ודבריו נכונים בטעמן כיע\"ש.
וא\"ת וכיון דבהוצאה והבערה אמרי' מתוך לגמרי איך כתב רבינו לקמן בפ\"ג ה\"ח דאין שורפין קדשים טמאים בי\"ט מפני ששריפ' קדשים שנטמאו מ\"ע ועשיית מלאכה שאינה לצורך מלאכה וכיוצא בהן עשה ול\"ת ואין עשה דוחה את ל\"ת ועשה ע\"כ. והא כיון דאמרי' מתוך בהבערה ליכ' בשריפת קדשים בי\"ט לא תעשה דהא הותרה מלאכה זו בי\"ט משום מתוך כבר הוק' לו כן להלח\"ם ז\"ל שם ותירץ דס\"ל לרבינו דלכם ולא לגבוה אהדריה לאיסורי' דלא אמרי' מתוך וטעמא דהואיל הדר אפקיה והכא בשורף קדשים טמאים דליכא טעמא דהואיל שהרי אסורים בהנאה יתי' בדוכתיה יע\"ש ולכאורה דבריו תמוהים שהרי הרב ז\"ל גופיה בפ\"א דט\"ו כתב למה שהוקשה לו למ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דלכם אהדרי' לאיסוריה מדאמרי' בגמ' אברייתא דהשוחט עולת נדבה בי\"ט לוקה דאמ' לך הא מני ב\"ש היא כו' ולפי דעת רבי' אף כב\"ה אתי משום דלכם אהדריה לאיסוריה ותירץ ז\"ל דכיון דשייך טעמא דהואיל בכל מקום אמרי' מתו' שהותר לאו זה בכל מקום משום הואיל הות' נמי אפי' היכא דליכא טעמא דהואיל ואינו עובר בלאו יע\"ש וא\"כ כיון שרבינו פסק דאמרי' מתוך בהבערה איך כ' דאיכא בשריפת קדשים לאו. ונראה לע\"ד דאיכא ט\"ס בדברי הלח\"ם שם בדט\"ו ועיקר תי' שם הוא דכיון דשייך טעמא דהואיל בכל מקום אמרינן מתוך שהותר לאו זה בכל מקום משום הואיל ולא לקי עליה אפי' היכא דליכא טעמא דהואיל נמי לא לקי עליה אבל עובר הוא בלאו אלא דלא לקי מטעם הואיל דלא מהני האי טעמא דמתוך אלא לומר דלא לקי על לאו זו אבל לא לעקור הלאו לגמרי וזהו שכתב רבי' כאן דאיכא לאו ועשה. ומיהו זה דוחק כאשר יראה הרואה והנכון יותר מה שתי' עוד ע\"פ מ\"ש רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין דשאני שריפת קדשים דאחשביה רחמנא וכבר עמדנו לעיל בכוונת דברי רש\"י הללו יע\"ש.
ומרן מלכא בספר מ\"ק בפ\"ג מהלכות חו\"מ הל' ה' תירץ עוד דה\"ט דשריפת קדשים דלא אמרינן מתוך משום דבבשרא אגומרי איכא כיבוי ובכיבוי לא אמרי' מתוך אלא אם הוא שוה לכל נפש כבשרא אגומרי שרי וכשאינו שוה לכל נפש כמוגמר אסור כמ\"ש מהו לעשן א\"ל אסור מפני שמכבה וכ\"כ רבינו פ\"ד ה\"ה אלו אין מעשנין בקטורת מפני שמכבה ונ\"ט הלח\"מ שלא אמר מפני שמבעיר דקי\"ל מתוך שהותרה הבערה כו' וא\"כ מה\"ט אסרה תורה שריפת קדשים דדמי לבשרא אגומרי דתחילתו מכבה ולא אמרינן מתוך עכ\"ל. ולענ\"ד אין זה נכון שהרי בפר\"א דמילה דקל\"ג עלה דאמרינן התם דאין ממתקי' את החרדל בגחלת של אש פרכינן ומ\"ש מבשרא אגומרי ומשנינן התם אפשר הכא לא אפשר ופי' רש\"י דבשרא אגומרי לא אפש' מבע\"י אבל מיתוק החרדל אפשר מבע\"י יע\"ש וכיון דעיקר טעמ' דאיסור' אינו אלא מפני דאפשר מבע\"י א\"כ ליכא בכיבוי גחלת של עץ באוכל נפש אלא איסורא דרבנן לדעת רבינו ז\"ל שסובר דכל מלאכה דאפשר מבע\"י כקצירה וטחינה וכיוצא אינה אסורה בי\"ט אלא מדרבנן וכיון דמדאורייתא שרי כיבוי לצורך אוכל נפש כמיתוק החרדל בגחלת של עץ ובשרא אגומרי א\"כ איכא למי' מתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך והדרא קושיין לדוכתא איך כתב דאיכ' בשריפת קדשים בי\"ט עשה ול\"ת כיון דאפילו משום מלאכה דכיבוי איכא טעמא דמתוך וכ\"ש לגירסת הרי\"ף ז\"ל דגריס בפ\"ב דביצה בההיא דפריך ומ\"ש מבשרא אגומרי התם איכא כיבוי הכא ליכא כיבוי דבכיבוי גחלת למתק את החרדל איכא כיבוי גמור ואסור מה\"ט אבל בכיבוי בשרא אגומרי ליכא כיבוי כיון דסופו מבעיר יע\"ש וא\"כ בשריפת קדשים דדמי לבשרא אגומרי דלא חשיב כיבוי איך כתב רבינו דאיכא עשה ול\"ת ועיין עוד במ\"ש רבינו בפ\"ט מהלכות שבת הל' ה' דמדבריו שם נראה דליכא בבשרא אגומרי משום כיבוי כיע\"ש כי ע\"כ הנכון בזה לדעת רבינו הוא מ\"ש הלח\"מ ז\"ל דשריפת קדשים לא הותרה בי\"ט משום דרחמנא אחשביה להבערתן כמ\"ש רש\"י בפרק אין צדין וברור.
ועפ\"י מה שביארנו בדעת ה\"ה ז\"ל לדעת רבי' דלא אמרינן מתוך כי אם במלאכת ההוצאה וההבערה לבד ולא בשאר מלאכות ואפילו מלאכת השחיטה והאפיה הנה נכון ג\"כ מ\"ש רבינו ברפ\"ד הל' ב' דהמכבה את האש ביו\"ט לוקה והקשו הלח\"מ ז\"ל לקמן בפ\"ג די\"ב והרפ\"ח בסימן תצ\"ה ס\"א דאמאי לא הותר מלאכת הכיבוי במתוך שהות' באוכל נפש כגון מיתוק החרדל בגחלת ובשרא אגומרי והלח\"מ ז\"ל תירץ דבשרא אגומרי כיבוי כלאחר יד הוא ולא אמרינן מתוך שהותר כיבוי כלאחר יד הותר כיבוי בידים ותירוץ זה אינו מעלה ארוכה לההיא דמיתוק החרדל בגחלת דאיכא כיבוי בידים דאע\"ג דהתם נמי לא התירו אלא בגחלת של מתכת דלא חשיב כיבוי ולא בשל עץ וכמו שהקשה מרן מלכא בסמ\"ק דק\"ץ ע\"א על דברי הפר\"ח ז\"ל מ\"מ לפי גירסת רש\"י דגריס בפר\"א דמילה דקל\"ג כי פריך הש\"ס מ\"ש גחלת של עץ מבשרא אגומרי ומשני הכא אפשר מבע\"י התם לא אפשר מבע\"י משמע דמשום טעמא דאפשר מבע\"י לא נאסר גחלת של עץ אלא מדרבנן לדעת רבי' שסובר גבי קצירה וטחינה דמה\"ט אינן אסורות אלא מדרבנן אמנם מדאורייתא נראה דשרי כיבוי גחלת של עץ וכיון שכן אכתי איכא טעמא דמתוך גבי כיבוי ולא לקי וכן לגירסת הרי\"ף דגריס הכא איכא כיבוי התם ליכא כיבוי כבר הקשה הרז\"ה ז\"ל שם דכיון דכיבוי זה מחמת אוכל נפש הוא אע\"פ שהוא כיבוי גמור אמאי לא שרי כשאר מלאכות ותי' הרמב\"ן ז\"ל דכיון דכיבוי זה אינו עושה אוכל כאפיה ובישול אלא מתקן את האוכל הו\"ל כטחינת חיטין וכיוצא דאסור יע\"ש וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא לדעת רבינו דטחינת חיטין דרבנן כיון דמדאורייתא שרי כיבוי גחלת של עץ באוכל נפש תשתרי כיבוי גמור במתוך מדאורייתא ולא לילקי עליה. והרפ\"ח ז\"ל תי' דמשום דמלאכת הכיבוי אינינה באוכל עצמו אלא בעצים ובפחמין לא אמרינן ביה מתוך כמ\"ש ה\"ה דדוקא בהוצאה אמרי' מתוך לפי שאף היא באוכל ומשקה יע\"ש ומתוך דבריו נראה שהבין בכוונת דברי ה\"ה ז\"ל במ\"ש ונר' הטעם לשנים אלו שההוצאה לפי שאף היא באוכל ומשקה כו' שבא לתת טעם למה בהוצאה והבערה אמרינן מתוך ולא בכתיבה ואריגה ולזה יהיב טעמא לפי שההוצאה היא באוכל ומשקה עצמו כו' ולא כן אנכי עמדי שאם ה\"ה ז\"ל בא לתת טעם לענין ההוצאה דאמרינן מתוך מה טעם הוא זה שכתב לפי שההוצאה באוכל ומשקה הוא הרי השחיטה והאפיה והבישול שהן באוכל ומשקה נמי ואפי\"ה לא אמרי' בהו מתוך כמ\"ש לעיל בהבנת דברי ה\"ה ז\"ל ועוד שהטעם שכ' בהבערה לאו טעם למתוך וכמו שאכתוב לקמן בע\"ה אבל כוונתו ז\"ל לע\"ד שבא לתת טעם למה לא נאסרו ההוצאה וההבערה אפי' כשעושה אותם לצורך אוכל נפש כיון שאין המלאכה עצמה עושה האוכל כמו אפיה ובישול שהמלאכה עצמה עושה האוכל ומתקנה לגמרי וכיון שכן היה מן הדין שיהיה ההוצאה וההבערה כמו הכתיבה והאריגה שמפני שאין המלאכה עצמה של הכתיבה והאריגה עושה האוכל אלא הם גרמא לבא לידי אכילות אסורות בי\"ט ה\"נ הוצאה והבערה דכוותייהו הם לזה כתב ז\"ל דלא דמי הוצאה לכתיבה ואריגה דאעפ\"י שאין ההוצאה מתקן האוכל אלא גורם לבא לידי אכילה כמו הכתיבה מ\"מ שנייא היא הוצאה שהמלאכה נעשית באוכל עצמו משא\"כ הכתיבה והאריגה וסיים עוד דאף בהוצאת דברים אחרים שאין ההוצאה באוכל עצמו הותר במתוך דבהוצאה אמרינן מתוך אמנם לא ביאר לנו ז\"ל למה בהוצאה אמרי' מתוך טפי משאר מלאכות שהן באוכל נפש עצמו כאפיה ובישול וכבר כתבנו לעיל הטעם שכתב הרב המאירי ז\"ל. ועפ\"י דבריו ז\"ל ניחא נמי דלא אמרינן בכיבוי מתוך מפני שאין הכיבוי צורך כ\"ך ליו\"ט כמו ההוצאה שצריכה תמיד לכל דבר ואפילו שלא לצורך אכילה והו\"ל כיבוי כאפיה ובישול דלא שרינן להו כשאינן באוכל ומשקה מטעם מתוך כמדובר. אמנם לפי דברי הרפ\"ח ז\"ל קשה דכיון דהותר מן התורה כיבוי גחלת של עץ בחרדל אעפ\"י שאין הכיבוי בחרדל אלא בגחלת למה לא נאמר מתוך שהות' מלאכת הכביה ביו\"ט לצורך אוכל נפש הותרה לגמרי ומה יועיל טעמו דכיון שאין הכיבוי באוכל עצמו לא אמרינן מתוך אדרבא מפני שאין הכיבוי באוכל עצמו ואפי\"ה שרי ליה רחמנא אית לן למימ' טפי מתוך שאילו היה באוכל עצמו איכא למי' דדוקא באוכל עצמו שרי רחמנא ותו לא אבל השתא דאמרן דאפילו שאין הכיבוי באוכל שרי רחמנא דקילא מילתא טובא כ\"ש דאית לן למימר מתוך טפי. ויותר היה לו להרפ\"ח ליישב ולומר דכיבוי גחלת של עץ בחרדל ה\"ט דשרי מן התורה בי\"ט משום שאין הכיבוי צורך לחרדל אלא לחישת הגחלת וחומה הוא העיקר למתק את הגחלת ואם היה באפשר להכניס הגחלת בתוך החרדל ושלא תכבה ה\"נ היה נתקן האוכל שפי' דהשתא דמי לבשרא אגומרי שכת' הרב ז\"ל דמפני שאין הכיבוי צורך לצלייה הותר ולא אמרינן מתוך.
וא\"ת וכיון דבכיבוי לא אמרינן מתוך לדעת רבינו מהני טעמי דאמרן א\"כ מאי האי דפריך ר\"פ לר\"פ בפ\"ק דכתובות ד\"ז עלה דקאמר דשרי לבעול בתחילה ביו\"ט מאי דעתיך מתוך שהותרה חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך אלא מעתה מותר לעשות מוגמר בי\"ט דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה נמי שלא לצורך כו' והשתא אם איתא דבכיבוי לא אמרינן מתוך מאי פריך ליה ממוגמר דהתם ודאי אסיר משום דאיכא נמי כיבוי בשע' שנותן אבקת הבשמים על האש כמ\"ש רש\"י בפ\"ב דביצה דף כ\"ב וכ\"כ רבינו בפ\"ד אין מעשנין בקטורת מפני שמכבה ובמכבה לא אמרינן מתוך. ולגירסת הרי\"ף ז\"ל דגריס התם איכא כיבוי הכא ליכא כיבוי ניחא דאפשר דס\"ל לר\"פ דבמוגמר ליכא כיבוי כיון דסופו להבעיר וכרבא דאמ' אף ע\"ג גחלת מותר וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל שם דרבא פליג אדרב הונא דאמ' אסו' מפני שמכבה אמנם לפי גירסת רש\"י ז\"ל דגריס התם אפשר הכא לא אפשר משמע דבבשרא אגומרי ובמוגמר איכ' משום מכבה אלא דבשרא אגומרי שרו ליה רבנן משום דלא אפשר מבע\"י וכיון שכן מאי פריך אמאי לא אמרינן מתוך במוגמר הא בכיבוי לא אמרי' מתוך וכבר הכריח הלח\"מ ז\"ל בפ\"ג די\"ב דגירסת רבינו היא כגי' רש\"י ז\"ל יע\"ש. ועוד שהרי רש\"י ז\"ל גופיה בפ' י\"ט דכ\"ב ע\"א כתב דכיבוי בי\"ט לא אשתרי לצורך אכילה כיע\"ש. ועפ\"י מ\"ש הר\"ב דרכי נועם חא\"ח סימן ט' ליישב אותה סוגייא לדעת רבינו דלית ליה מתוך בחבורה יתיישב זה ודוק.
ודע שהרא\"ש ז\"ל בביצה די\"ב ס\"ל דאמרי' מתוך אף בכיבוי שכתב וז\"ל והא דאסרינן לקמן לכבות את הנר מפני דבר אחר משום דהוי כעין מכשירין וכ\"כ לקמן דכ\"ב ע\"א וז\"ל ואע\"פ שהתירו בעילת מצוה ע\"י מתוך והכא נמי יתירו כיבוי לצורך בעילה ע\"י מתוך שהותר הכיבוי לצורך אוכל נפש כגון גריפת תנור או שלא תשרף הקדירה י\"ל בעילת מצוה שאני א\"נ כיבוי זה חשיב כמכשירי אוכל נפש עכ\"ל. וכדבריו כתבו ג\"כ התוס' בפ\"ק דכתובות ד\"ה א\"ל כו' ועיין בהר\"ב שם בשיטה המקובצת שלא נחה דעתו במה שתירץ בתי' הראשון דמשום בעילת מצוה התירו דאדרבא בבעילה הראשונה הו\"ל למיסר טפי שאין האשה מתעברת מביאה ראשונה וכן הרא\"ש ז\"ל בביצה די\"ב לא הביא תי' זה וכוונת התי' השני שכתבו דכיבוי זה חשיב כמכשירי אוכל נפש נראה דהכוונה לומר דכיון דבעת הכיבוי אינו מתהני מגוף הכיבוי אלא הוא גורם ליהנות מד\"א הרי זה מכשיר ממש וכדמוכח אותה סוגייא דלקמן יע\"ש. וכתב עוד הרא\"ש ז\"ל דהא דאסור לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה היינו היכא דאפשר להצילו מעשון בלא כיבוי כגון שיסירנו מאש זה לבשלו באש אחר עכ\"ל וכתב הרב מג\"א בסימן תקי\"ד ס\"ב דאם יכול לעשות אש במקום אחר אפי' שאין לו מוכן עתה אסור לכבות יע\"ש ולכאורה אין לזה טעם דכיון דצריך להבעיר במקום אחר למה לא נתיר לכבות עשון זה דהא הבערה וכיבוי כי הדדי נינהו לשיטה זו ולצורך שרו ושלא לצורך אסירי ומפי מו\"ר זלה\"ה שמעתי דטפי אית לן להתיר הבערה מכיבוי משום דהבערה בלאו טעמא דמתוך שרי מדאורייתא מטעם הואיל לא כן גבי כיבוי דליכא לטעמא דהואיל ועוד יש לחלק ביניהם עיין בב\"ח ר\"ס תקי\"ד ועיין להר\"ב דרכי נועם בתשו' סימן י\"ג דמשמע מדבריו שחולק על סברת הרב מ\"א ז\"ל הלזו. ודע דלשיטת הפוסקים דשרי לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה אותה ששנינו בביצה המסתפק מן השמן שבנר חייב משום מכבה דוק' בשבת מתנייא אבל בי\"ט ודאי דשרי דלא גרע ממכבה את האש כדי שלא תתעשן הקדירה אמנם מדברי הרא\"ש ז\"ל שם לא משמע הכי יע\"ש וצ\"ע ועיין במה שכתבתי לקמן בפ\"ד בשורש כיבוי עלה דבעי מהו לכבות את הנר. ועיין עוד בחי' ביצה בדכ\"ח עלה דאמר ר\"ח אחד סכין שנפגם יע\"ש.
ובמ\"ש עוד ה\"ה ז\"ל בטעמא של מלאכת ההבערה שהותרה בי\"ט אעפ\"י שאין המלאכה באכילה ושתיה כי אם בפחמין הוא משום דקרא כתיב ביום השבת בשבת הוא דאסור אבל בי\"ט שרי ודרשו כן לפי שביום השבת מיותר הוא עכ\"ל. הנה מלבד מה שקשה לזה מדברי הירושלמי שהביא הרב גופי' לקמיה וכמ\"ש בספר מרכבת המשנה עוד זאת יש לתמוה עליו מסוגייא דפרק אד\"מ דמפרשינן טעמא דאין רציחה דוחה שבת וי\"ט דתניא ר\"י לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת נאמר כאן מושבות ונאמר להלן במיתת ב\"ד מושבות מה מושבות דלהלן ב\"ד אף כאן ב\"ד יע\"ש ולפי דברי ה\"ה ז\"ל דקרא מיירי דוקא בשבת ולא בי\"ט א\"כ רציחה בב\"ד בי\"ט שרי דהא קרא דוקא בשבת קאמר דאסור ובי\"ט שרי וכעת צ\"ע.
והר\"ב מגן אברהם ז\"ל בר\"ס תקי\"ח הק' עוד על דברי ה\"ה ז\"ל הללו מההיא דריש פסחים דקאמר ר\"ע דאסור לשרוף חמץ בי\"ט משום דרח' אמר לא תבערו אש ביום השבת ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה וא\"כ ש\"מ דאע\"ג דלאו דלא תבערו לא נאמר בי\"ט מ\"מ אסור מלאו דלא תעשה כל מלאכה וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא למה אמרינן ביה מתוך ואין לומר דזהו דוקא למ\"ד הבערה לחלק יצאת אבל למ\"ד ללאו יצאת לא אסירא בי\"ט כמ\"ש התוס' ולכן אמרינן מתוך דא\"כ מאי קאמר ש\"מ תלת ש\"מ לחלק יצאת וש\"מ לא אמרינן מתו' הא הני תרי חדא הוא דהא בהא תלייא וצ\"ע עכ\"ל ולכאורה דבריו תמוהים דלפי מה שהבין הוא ז\"ל בדעת ה\"ה שבא לתת טעם למה בהבערה אמרינן מתוך ועל זה מייתי קרא דלא תבערו אש ביום השבת דמשמע ליה דהאי קרא לא אצטריך להבערה דאוכל נפש עצמו אלא להתיר הבערה בי\"ט אפי' שלא לצורך אוכל נפש ודרשינן טעמיה דקרא דמשום מתוך הוא א\"כ מאי קא ק\"ל על דברי ה\"ה ז\"ל מההיא דר\"ע דאסר הבערת חמץ בי\"ט דאפשר דר\"ע משום דלית ליה מתוך משו\"ה לא דריש ביום השבת יתירה להכי ולומר דבשבת אסור ובי\"ט שרי אלא איהו מוקי ליה ליום השבת לדרשא אחריתי והיינו דקאמר תלמודא ש\"מ מדר\"ע דלית ליה מתוך ומשו\"ה לא דריש ביום השבת כדדריש מאן דאית ליה מתוך בהבערה. אבל נראה דהרב ז\"ל משמע ליה בכוונת ה\"ה ז\"ל דעיקר קרא דלא תבערו אש בי" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נדרים ונדבות אינן קריבין בי\"ט\n בהמה \n חציה של גוי וחציה של ישראל מותר [לשוחטה] בי\"ט כו'. נ\"ב הכי איתא בגמ' פ\"ב דביצה דכ\"א ע\"א בעא מיניה רב אויא סבא מרב הונא בהמה חציה של גוי וחציה של ישראל מהו לשוחטה ביום טוב אמר ליה מותר אמר ליה ומה בין זה לנדרים ונדבות כו' אבל נדרים ונדבות כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו ע\"כ כתב בספר קול בן לוי שדקדקו על זה דרב אויא סבא דדימה זה לנדרים ונדבות מאי קא מספקא ליה מעיקרא דתפשוט מנדרים ונדבות דלמאן דאמר אין קריבין אסו' ולמאן דאמר קריבין מותר והאריך בתירוצו יע\"ש. ולע\"ד נראה דבפשיטות טפי יש ליישב זה דרב אויא סבא הוה שמיע ליה דבהמה חציה של גוי מותר לשוחטה ביום טוב מטעמא דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה ולא הוה ק\"ל מה בין זה לנדרים ונדבות דהוה משמ' ליה טעמא דנדרים ונדבות משום שמא ישהא ולהכי בבהמה של גוי דליכא להאי טעמא שרי אבל בתר דשמעיה לרב הונא דקאמר דנדרים ונדבות מדאורייתא נמי אסור כדקאמר הש\"ס לעיל משמיה דרב הונא להכי קא בעא מיניה אי לדידיה סבירא ליה בבהמה חציה של גוי אי מותר לשוחטה ביום טוב דאפשר דאיהו פליג אהך דינא וסבירא ליה דאסור וכי הדר דשרי אקשי ליה לפי שיטתיה מאי שנא מנדרים ונדבות וברור.
והנה בהא דאמרינן דנדרים ונדבות אסורים משום דכהנים כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו כתב רש\"י ז\"ל וז\"ל וה\"ה לבעלים בשאר הבשר כעבד הנוטל פרס מבית רבו ונמצאת כל השחיטה לשם גבוה עכ\"ל. ולכאורה איכא למידק ממ\"ש רש\"י ז\"ל בפרק מרובה דע\"ו ע\"א ד\"ה דר\"י הגלילי וז\"ל ל\"א בטביחה משום הכי לא מחייב דבשעת טביחה דהקדש נינהו דאמרינן בפ\"ק דכי אמר רבי יוסי הגלילי ממון בעלים מחיים אבל לאחר שחיטה לא אלא משולחן גבוה קא זכו ולא נהירא לי דבהכי האי שחי' לא אמר רבי יוסי הגלילי דמשולחן גבוה קא זכו אלא במקדש בחלקו שחלקו בקדשים דהויא התם שחיטה וזריקה והקטרת חלבים אבל בשעת טביחה אכתי ממון בעלים הן עכ\"ל. מבוארים דבריו דלא אמרינן לרבי יוסי הגלילי לגבי בעלים משולחן גבוה קא זכו אלא לאחר שחיטה וזריקה והקטרה אבל בשעת שחיטה אכתי ממון בעלים הן ואילו הכא אמרי' דמשום הכי לא מצי לשחוט נדרים ונדבות ביום טוב משום דהשחיטה היא לשם גבוה ובעלים משולחן גבוה קא זכו וזה נראה הפך מ\"ש שם וי\"ל דלגבי טביחה להתחייב ד' וה' שאין הדבר תלוי באכילת הבשר לבעלים דמיד ששחטו מתחייב אפילו לא יהיה לו התר בבשר כתב רש\"י ז\"ל דבשעת טביחה ממון בעלים הוא דאכתי לא זכה ביה גבוה עד אחר זריקה והקטרה אבל לענין שחיטה ביום טוב דלא שרא רחמנא אלא לצורך אוכל נפש ושוחט נדרים ונדבות לא מצי אכיל בשר עד אחר זריקה והקטרה נמצא דבשעת שחיטה אע\"ג דאכתי לא זכה ביה גבוה מכל מקום כיון דבעי זריקה והקטרה להתירו באכילת בשר נמצא למפרע שהשחיטה היתה לצורך בעלים.
ומהא דאמרינן בשמעתין בטעמא דנדרים ונדבות אינן קריבין ביום טוב משום דמשולחן גבוה קא זכו. שמעתי מהחכם השלם והכולל יצחק נוניס הי\"ו שהוק' לו מ\"ש התוס' בפרק קמא דפסחים ד\"ה ע\"א ד\"ה ואומר כו' וז\"ל א\"נ כיון דמתחילת הבערה אינו יכול ליהנות ממנו אע\"ג שיהא לו הנאה ממנו אחר כך אסור כמו נדרים ונדבו' שאין קריבין בי\"ט למ\"ד אף על פי שיש בהם מאכל הדיוט לבסוף כו' עכ\"ל והשתא לפי דבריהם למה ליה להש\"ס בשמעתין למימר טעמא משום דבעלים משולחן גבוה קא זכו תיפוק לי דאפילו לא זכו משולחן גבוה כיון דאינו יכול ליהנות מהבשר עד אחר זריקה והקטרה ומתחילת השחיטה אינו יכול ליהנות ממנו אסו' דומיא דשריפת חמץ ביום טוב דאסור כמ\"ש התוס' אלו דבריו נר\"ו.
ולפק\"ד לא קשייא ולא מידי דהש\"ס הכא אצטריך למיהב טעמא מעיקרא למה לא יהא לבעלים היתר אכילה בבשר מיד אחר שחיטה וקאמר דכהנים ובעלים משולחן גבוה קא זכו ומהאי טעמא אין להם התר עד אחר זריקה והקטרה וכן כתב רש\"י ז\"ל בקידושין דף נ\"ג ע\"א וכן כתב הרב בעל קרבן אהרן בפרשת ויקרא גבי קרא דוהיה החזה לאהרן ולבניו יע\"ש והיא גופא קאמר הש\"ס בשמעתין דשאני בהמה חציה של גוי דמיד לאחר שחיטה שריא לישראל מה שאין כן בנדרים ונדבות דלא שרו באכילה עד לאחר זריקה והקטרה ומהאי טעמא אסור ועיין במ\"ש התוס' בשבת דף כ\"ד ע\"ב ד\"ה לפי שאין כו'.
ודע שכתבו התוס' וז\"ל אבל נדרים ונדבות כו' ואפילו לרבי יוסי הגלילי דקאמר קדשים קלים ממון בעלים ואפילו לאחר זריקה קאמר דממון בעלים הן רק במתנות כהונה כו' עכ\"ל. הנה הם ז\"ל אזלי לשיטתם שכתבו בפ\"ק דבב\"ק די\"ב דההיא דמחלק הש\"ס התם לדעת רבי יוסי הגלילי בין מחיים לאחר שחיטה לא קאי לפום קושטא דמשני התם מתנות כהונה קאמרת שאני מתנות כהונה דמשולחן גבוה קא זכו ומשמע להו דלפום האי שינויא הדר הש\"ס ממאי דהוה בעי מימר מעיקרא דעד כאן לא קאמר רבי יוסי הגלילי דקדשים קלים הוי ממון בעלים אלא מחיים ולא לאחר שחיטה אלא השתא הדר ביה דלעולם חשיב ממון בעלים ואפי' לאחר שחיטה וההיא דהמקדש בקדשים קלים שאינה מקודשת לרבי יוסי הגלילי מיירי בחלק הכהנים דכהנים דוקא משולחן גבוה קא זכו ואפי' מחיים אבל חלק הבעלים בבשר לעולם של בעלים היא ואפי' לאחר שחיטה וזריקה ומתוך כך הוצרכו לידחק דההיא דמחלק הש\"ס בפרק האיש מקדש דף נ\"ג עלה דמתני' דהמקדש בקדשים קלים דאינה מקודשת דהיינו דוקא לאחר שחיטה ולא מחיים לא הוי לפי המסקנא דפרק קמא דבבא קמא יע\"ש אבל רש\"י ז\"ל שם בפרק קמא דבבא קמא ובדע\"ו ס\"ל דלפום קושטא נמי קאי חילוק זה דמחלק הש\"ס מעיקרא דעד כאן לא קאמר רבי יוסי הגלילי דק\"ק הוי ממון בעלים אלא מחיים אבל לאחר שחיטה לא הוי ממון בעלים וזו היא שיטת הרשב\"א והריטב\"א כמבואר בדבריהם שם בפרק האיש מקדש וזו היא גם כן שיטתו של רשב\"ם בפרק יש נוחלין דף קכ\"ג ע\"א יע\"ש. גם הרא\"ש בתוספותיו הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבבא קמא קאי בשיטה זו יע\"ש.
וראיתי להרשב\"א ז\"ל שסיים וכתב וז\"ל ואם תאמר והא אמרינן בפרק שני דביצה דבהמה חציה של גוי וחציה של ישראל מותר לשוחטה ביום טוב משום דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה אבל נדרים ונדבות אין קריבין בי\"ט דמשולחן גבוה קא זכו תי' בתוס' דאף על גב דחלק בעלים חשוב ממונן מכל מקום עיקרן לצורך גבוה קאתו ולכך אינן קרבין ביום טוב עכ\"ל. ולא זכיתי להבין מאי קא ק\"ל מהא די\"ט עד דהוצרך לתירוץ התוס' ז\"ל מאחר כי הוא ז\"ל אזיל בשיטת רש\"י דמחלק בין מחיים לאחר שחיטה וסבירא ליה דלאחר שחיטה חשוב ממון גבוה א\"כ שפיר קאמר הש\"ס הכא דמש\"ה נדרים ונדבות אין קריבין ביום טוב דכי זכו בין הבעלים בבשר ובין הכהנים בחלקם משולחן גבוה קא זכו ונמצא שהשחיטה לצורך גבוה היא כמ\"ש רש\"י ז\"ל בשמעתין והתוס' ז\"ל לא הוצרכו לתרץ דאע\"ג דחלק בעלים חשוב ממונם מ\"מ עיקרן לצורך גבוה קאתו אלא לפי שיטתם דס\"ל דחלק הבעלים חשוב ממונם אפי' לאחר שחיטה כמבואר מדבריהם בשמעתי'. גם הריטב\"א ז\"ל שם בפ' האיש מקדש אחר שכתב והסכים לשיטת רש\"י ז\"ל סיים וכתב וז\"ל ולהאי שיטת' אתי שפיר הא דאמרי' במס' י\"ט גבי נדרים ונדבות כו' קא זכו משולחן גבוה קזכו ואפי' בעלים דהוי ממונן מחיים לאחר שחיטה מיהא כי זכו משולחן גבוה קזכו וכ\"ש כהנים דאפי' מחיים משלחן גבוה קזכו ולא הוייא שחיטה אדעתא דבעלים כלל אלא אדעתא דגבוה לבד וזה נכון עכ\"ל. ואפשר דהרשב\"א ז\"ל משמע ליה כמ\"ש רש\"י בפרק מרובה דע\"ו דבשעת זביחה אכתי ממון בעלים הן עד לאחר זריקה והקטרה ובשעת טביחה לא קרינן בבעלי' עדיין דמשולחן גבוה קזכו ולהכי הוצרך למה שתירצו התוס' לפי שיטתם דאע\"ג דממונן הוא אכתי עיקר השחיטה לצורך גבוה הוא ולישנא דמשלחן גבוה קזכו דנקט היינו לחלק הכהנים ודוק.
ולענין הלכה נראה דקי\"ל כרבי יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים מאחר דסת' לן תנא הכי בפרק קמא דבבא קמא לענין נזיקין כדאמרינן התם מדקתני נכסים שאין בהם דין מעילה יש בהם דין נזיקין ודייקינן מעילה הוא דליכא הא מקדש קדשי ולשיטת רש\"י ודעימיה אף בפרק האיש מקדש דקתני המקדש בחלקו בין קדשי קדשים בין קדשים קלים אינה מקודשת סתם לן כוותיה כדדייק התם מדקתני בחלקו דלאחר שחיטה קמיירי ולא מחיים שמע מינה דמחיים מקודשת משום דקדשים קלים ממון בעלים הוא כרבי יוסי הגלילי. גם מההיא דקאמר רבי אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן וכן מדאמר רבא תודה שהזיקה גובה מבשרה ואינו גובה מלחמה נראה דס\"ל כר\"י הגלילי וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בדי\"ג ע\"ב ד\"ה אמר רבא יע\"ש מיהו הרא\"ש ז\"ל שם בפרק קמא דבבא קמא אחר שכתב כל זה סיים ז\"ל ומיהו נראה לי מדאיפליגו אביי ורבינא בפרק הפרה דנ\"ג גבי שור ושור פסולי המוקדשין כו' אליבא דרבנן סברי כרבנן ורבנן בתראי נינהו משמע דהלכה כרבנן וכהן שקידש האשה בבכור חי לא הוייא מקודשת וצ\"ע עכ\"ל משמע דספוקי מספקא ליה לענין הלכה אי קי\"ל כרבי יוסי הגלילי ועיין למרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ובדברי הרב בית שמואל שם.
אך מדברי רבינו ז\"ל ברפ\"ח מהלכות נזקי ממון שכתב וז\"ל וכל הקדשים שחייבים בהם מעילה אין בהם דין נזיקין וכן ממ\"ש שלמים שהזיקו גובה מבשרן כו' וכן תוד' שהזיקה גובה מבשרה כו' נר' שפסק כר\"י הגלילי וכן כתב הלח\"ם ז\"ל שם והוק' לו לפי זה מ\"ש בפרק ב' מה' גניבה דהגונב קדשים קלים מבית בעליהן פטור מן הכפל מט' דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש כו' וכיון דהוא פסק הכא דקדשים קלים אקרי רעהו וממון בעלים למה פטרו מן הכפל ותירץ דהתם איכא מיעוטא אחרינא דוגונב מבית האיש כו' יע\"ש ועיין בהרב תי\"ט בפ' הזהב מ\"ט ד\"ה אין להם תשלומי כפל שהוק' לו קושיית הלח\"ם הלזו ולא הונח לו בתירוץ זה והניחו בצ\"ע יע\"ש ועיין עוד להלח\"ם בפ\"ו מה' בכורות ה\"ב דהוקשה לו מ\"ש רבינו בפ\"ה מה' טוען דההקדשות פטור משבועת הפקדון ולא חילק בין קדשים קלים לשאר הקדשות לפי שיטתו דפסק כר\"י הגלילי והצריכו עיון יע\"ש ועיין עוד להרב משנה למלך פרק ד' מה' מעילה גבי מה שפסק רבינו דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום שתמה עליו דבפסחים ד\"צ מבואר דלר' יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים הוא המוכר שלמיו מעשיו קיימים וכן הקשה בספר בני יעקב בהגהותיו יע\"ש עוד הוקשה לו להרב מש\"ל שם מ\"ש רבינו בפ\"ד מה' איסורי מזבח דאין מוקצ' אחר הקדש וכן אין אתנן אחר הקדש וכל זה נראה דלא כר' יוסי הגלילי הפך מה שפסק ברפ\"ח מה' נזקי ממון יע\"ש וכמו כן הוקשה לי מה שהשמיט רבינו בפ\"ג מה' נחלות ההיא דת\"ר בפרק יש נוחלין דף קכ\"ג דבכור נוטל פי שנים במוקדשים דמוקמינן לה התם בקדשים קלים ואליבא דר\"י הגלילי דאמר ממון בעלים היא יע\"ש והוא ז\"ל השמיט חלוקה זו כנראה שדעתו לפסוק כרבנן דר\"י הגלילי גם בפ\"ה מה' אישות כת' כהן שקד' בנחלתו בין קדשי קדשים בין קדשים קלים אינה מקודשת ולא ביאר אם הישראל קדש בחלק הבשר אם היא מקודשת כנראה דס\"ל דה\"ה בישראל ולא הוצרך לבארו כי נלמד מדין כהן אף כי אין זה הכרח כל כך.
והנה למה שהקשה הרב מש\"ל ז\"ל בה' מעילה למה פסק רבינו דהמוכ' שלמיו לא עשה ולא כלום ראיתי מתרצים (הנה הוא במפתחות לס' משנה למלך) שתירצו לזה דההיא דאמר אביי בפרק האשה ד\"צ דליכא לאוקמי ברייתא דקתני דהממנה אחרים על פסחו ועל חגיגתו מעות שבידו חולין כר\"י הגלילי דהא תני בה והמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום כו' דמשמע מינה דלר\"י הגלילי מה שעשה עשוי היינו כי הוה מוקים אביי ההיא בריית' דנתן לה מוקדשין באתננה דאצטריך להביא קרא דלנדור להתירן כר\"י הגלילי ולא כר' הושעיא דמוקי לה כר' ובממנה זוכה על פסחו דהשתא כי מוקים לה כר\"י הגלילי ושמעינן מינה דאיסו' אתנן חל על המוקדשין לר\"י הגלילי אי לאו קרא דלנדור שמעינן נמי מיניה דהמוכר שלמיו מה שעשה עשוי דמה לי נתנו באתננה מה לי מכרו ועלה הוא דקאמר אביי דאי הוה מוקים ההיא כר\"י הגלילי לא הוה מצי מוקי ברייתא דהממנה אחרים כו' כר\"י הגלילי דהא לדידיה מה שעשה עשוי אמנם השתא דאוקי רבי אושעיא לההיא כר' ובממנה זוכה על פסחו תו לא שמעינן דלר\"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים דיכול למכור אותם דאיכא למימר דלדידיה אע\"ג דממון בעלים הן מ\"מ אסור למוכרן משום בזיון קדשים והשתא רבינו שפסק כההיא דרבי הושעיא דמוקי לההיא כר' ובממנה זוכה על פסחו פסק שפיר דהמוכר שלמיו לא עשה ולא כלום אפילו לרבי יוסי הגלילי דאמר ממון בעלים את\"ד יע\"ש.
ודרך זה דחוי מעיקרו הוא דודאי לאו הא בהא תליא דהא שמעינן מסוגייא דפרק קמא דבבא קמא די\"ב ומההיא דפרק האיש מקדש דף נ\"ג דלר\"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים הן אדם יכול לקדש בו את האשה ומהאי טעמא הוצרך תלמודא לומר דמתני' דהמקדש בחלקו מיירי לאחר שחיטה ומש\"ה אינה מקודשת ואם איתא דלרבי יוסי הגלילי אינו יכול למכור שלמיו ואם מכר לא עשה ולא כלום היאך יכול לקדש בו את האשה דאין לך מכירה גדולה מזו אלא ודאי משמע דלר\"י הגלילי דסבר ממון בעלים הן פשיטא ליה להש\"ס דאם מכר דמה שעשה עשוי ומשום הכי אם קדש בו את האשה מקודשת והדרא קו' לדוכתא.
ואני בעוניי סבור הייתי ליישב קושיא זו על פי מה שיש לדקדק מדברי רש\"י בפר' קמא דב\"ק די\"ב ע\"ב ד\"ה מחיים מי אמר דאף לרבי יוסי הגלילי לא חשיבי קדשים קלים ממון בעלים אלא בנדרים שחייב באחריותן אבל נדבות שאינו חייב באחריותן אף לר\"י הגלילי ממון גבוה הוא ואפשר דרבינו בהכי איירי אלא דסוגיית הגמרא דפסחים ק' לפי שיטת רש\"י ז\"ל הלזו וכמ\"ש לקמן בע\"ה ומ\"מ לדידי ק\"ל על הרב מש\"ל דאדקשיא ליה למר בדברי רבינו ז\"ל תיקשי ליה באותה סוגייא דפרק האשה דף צ' דמוקים לההיא ברייתא דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום כר' ואילו ר' סתם לן בפרק קמא דבב\"ק כר\"י הגלילי דקתני נכסים שאין בהן מעילה כו' כדדייק הש\"ס התם וא\"כ לדידיה אמאי לא עשה ולא כלום ואולי לא חש הרב ז\"ל לזה משום דאיכא למימר הדר ביה ר' ומעיקרא בברייתא לא הוה ס\"ל כרבי יוסי הגלילי והדר ביה במתני' אבל על רבינו ז\"ל דפסק לשתיהן ק\"ל שפיר.
והנראה לע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דלית ליה כר\"י הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים אלא כרבנן דממון גבוה הוא ופסק כרבא דאמר דמתני' דקתני נכסים שאין בהם מעילה נכסים שאין בהם דין מעילה קאמר ומאי נינהו דהדיוט ואע\"ג דאקשינן עליה דרבא וליתני דהדיוט ומסיק בקשייא כיון דלא אסיק בתיובתא הלכתא כוותיה כנודע וס\"ל דאף לרבנן דשלמים ממון גבוה הוא אפי\"ה שלמים שהזיקו גובה מבשרן דהא רבא דמפרש למתני' דאין בהם דין מעילה ולא אוקי למתני' כר\"י הגלילי קאמר דתודה שהזיק' גובה מבשר' ולא ס\"ל דאליבא דר\"י הגלילי דאמר כמ\"ש התוס' ז\"ל דכיון דסתם מתני' לית ליה כר\"י הגלילי לדידיה למאי נפקא מינה אשמועינן רבא מילתא לדעת ר\"י הגלילי דלית הלכתא כוותיה אלא ודאי דאף לרבנן קאמר דאע\"ג דלדידהו קדשים קלים ממון גבוה הוא ורעהו אמר רחמנא ולא של הקדש סבירא ליה דהיינו דוקא בהקדש שכולו לגבוה אבל בהקדש דאית בהו חלק לבעלים בבשר כשבא הבשר ליד בעלים גובה מהם ורעהו קרינן ביה למפרע ולא מיעט קרא דרעהו ולא של הקדש כל דאית ביה חלק לבעלים אף ע\"ג דמשולחן גבוה הוא דזכו ביה הבעלים דהא מיהא דבתר דזכו של רעהו קרינן ביה למפרע והיינו דאיכא בין ר\"י הגלילי ובין רבנן דלר\"י הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים הוא ויכול למוכרן ולקדש בהן את האשה כשהזיקו מיד זכה הניזק בגוף השלמים לחצי נזק ויש לו זכיה בגויה והוה ליה כהקדש של שותפים ונקרא על שם שניהם משא\"כ לרבנן דר\"י הגלילי אין לו זכיה בו מחיים עד אחר שחיטה וזריקה והקטר חלביו דאז זוכים הבעלים בבשר והניזק גובה מהם.
והשתא למאי דדייק הש\"ס מעיקרא מעילה הוא דליכא הא מקדש קדשי ומשמע דהניזק גובה ממנו כשאר נכסי הדיוט קאמר דמתני' רבי יוסי הגלילי היא ולא רבנן דלרבנן אינו גובה ממנו אלא מן הבשר לאחר שנשחט וזכו בו הבעלים ומשום הכי אוקי למתניתין כרבי יוסי הגלילי עד דאתא רבא ופירש דאין בהם דין מעילה קאמר. ובכן רבינו ז\"ל שפסק כרבא כתב וז\"ל וכל הקדשים שיש בהם מעילה אין בהם דין נזיקים כלומר ואינו גובה מהם כלל אבל קדשים שאין בהם מעילה והן קדש כקדשים קלים יש בהם דין ניזקים לענין שגובה מבשרן וכמו שביאר אח\"כ דשלמים שהזיקו גובה מבשרן וכן תודה שהזיקה גובה מבשרה כו' והשתא ניחא כל המקומות הנז' שפסק דלא כר\"י הגלילי וס\"ל דקדשים קלים ממון גבוה הוא כמבואר. ובהכי ניחא ההיא סוגייא דפסחים דמוקי אביי התם לברייתא דהמוכר עולתו ושלמיו דלא עשה כלום כר' דאפשר דאביי התם ס\"ל כרבא דאמר הכא דמתני' אין בהם דין מעילה קאמר וס\"ל דממון גבוה הוא ומש\"ה לא עשה ולא כלום כנלע\"ד.
ויש להכריח פי' זה שכתבנו לדעת רבינו ז\"ל מדאמר רבי אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן ופרכינן פשיטא כו' והשתא אם איתא דהא דר' אבא אליבא דר\"י הגלילי קאמר תקשי אמאי לא יגבה אף מאמוריהן ולענין שיקריבו האמורים לשם הניזק דהא כי היכי דלר\"י הגלילי יכול למכור השלמים ויקריב אותם לשם הלוקח ה\"נ כשיזיק יגבה הניזק ממנו ויקריבו אותו לשמו אמנם אי ר' אבא אליבא דרבנן דר\"י הגלילי קאי ניחא ודוק ועיין בספר חזון נחום במסכת תמורה דף קפ\"ז ע\"א שעמד על דברי רבינו ז\"ל הללו והעלה בדעת רבינו ז\"ל שפסק דלא כר\"י הגלילי ומהטעם שכתבנו יע\"ש. והשתא לפי האמור בשיטת רבינו ז\"ל דלא קי\"ל כר\"י הגלילי הנה אם קידש אדם אשה בחלק הבשר של קדשים קלים אפילו מחיים אינה מקודשת וכן לענין נחלה אין הבכור נוטל פי שנים בחלק הבשר משום דלאו דידיה הוא וכן לענין שבועת הפקדון אין נשבעין על קדשים קלים משום דלא מקרי של רעהו וכן לענין חיוב כופר וארבעה וחמשה פטורים קדשים קלים כקדשי קדשים זולת לענין חצי נזק קי\"ל דגובה מבשר שלמים. אבל לשיטת שאר הפוסקים נר' דקי\"ל כר\"י הגלילי לכל דבר אלא דיש חילוק בין שי' רש\"י ז\"ל ודעימיה לשיטת התוס' דלפי שיטת רש\"י ז\"ל לא חשיב ממון בעלים קדשים קלים אלא מחיים ולא לאחר שחיטה אבל לדעת התוס' ז\"ל אף לאחר שחיטה חשיב ממון בעלים.
והנה בטעמו של דבר דמחלק הש\"ס לדעת ר\"י הגלילי בין מחיים ללאחר שחיטה כתב רש\"י ז\"ל שם בפ\"ק דבב\"ק די\"ב ע\"ב דמחיים שהוא חייב באחריותו חשיב ממונו אבל לאחר שחי' דכבר נפטר מחיובו חשיב ממון גבוה יע\"ש. ולפי טעם זה נראה דקדשים קלים של נדבה שאינו חייב באחריותו אף מחיים נמי חשיב ממון גבוה. ואם הדבר כן קשה מההיא דפרק מרובה דע\"ו ע\"א עלה דמתני' דגנב והקדיש ואח\"כ טבח ומכר דקאמר אלא הכא במאי עסקי' בקדשים קלים ואליבא דר\"י הגלילי דאמ' ממון בעלים ופרכינן אבל קדשים קלים מאי משלם תשלומי ד' וה' אדתני רישא גנב וטבח כו' לפלוג ולתני בדידה במד\"א בקדשים קלים אבל בקדשי שמים משלם תשלומי ד' וה' יע\"ש והשתא אם איתא דבקדשים קלים גופייהו יש חילוק בין נדרים לנדבות דנדרים שחייב באחריותן חשיב ממון בעלים ונדבות שאינו חייב באחריותן לא חשיב ממונו למה ליה למפרך דלפלוג ולתני בין קדשי קדשים לקדשים קלים דבקדשים קלים גופייהו הו\"ל לאפלוגי בין נדרים לנדבות וכמו כן ק\"ל מאותה סוגייא דפרק האשה דפסחים ד\"ץ דקאמר אביי דמש\"ה לא אוקי ברייתא דהממנה אחרים על פסחו כר' יוסי משום דקתני המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולר\"י הגלילי מעשיו קיימים דממונו הוא והשת' נימא דברייתא בשלמים של נדבה דכיון דאינו חייב באחריותו לאו ממונו הוא אלא של גבוה ומשו\"ה לא עשה ולא כלום וכעת צ\"ע.
ודע שראיתי בספר חזון נחום דקפ\"ז ע\"ב שהק' בההיא דר\"פ הנזקי' ר\"ע אומר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזקים מעידית ק\"ו להקדש ופרכי' מאי ק\"ו להקדש והא שור רעהו אמר רחמנא כו' ומאי קושיא נימא דר\"ע כר\"י הגלילי ס\"ל ועיין במה שתירץ יע\"ש ולע\"ד לא ק\"מ דמדברי התורת כהנים בס\"פ ויקרא דקל\"ב ע\"ב נר' דר\"ע פליג אר\"י הגלילי גבי קרא דומעלה מעל בה' יע\"ש. ובמ\"ש עוד רבינו עיסה חציה של גוי כו' הכי אמרינן בגמרא אמר רב חסדא עיסה חציה של גוי כו' אסורה מ\"ט משום דאפשר למפלגה בלישה ע\"כ כתב הרא\"ש ז\"ל דגבי בהמה חציה של גוי דמותר לשוחטה אפילו הן שתיים דאפשר למפלגינהו מותר לשחוט דאי אפשר למיפלגינהו הוי לפי שאינן שוות עכ\"ל ותמה עליו מרן בב\"י סימן תצ\"ח דלמ' תלה הטעם לפי שאינן שוות תיפוק ליה דאפילו הן שוות ואפשר למיפלגינהו מחיים שמא אינו רוצה לצורכו בהמה שלימה שאינו צריך אלא חציה ואם תהיה כולה שלו יפסיד הבשר ועכשיו ששוחטה בלא חלוקה מחיים אינו נוטל אלא חציה ומפני חלקו הו\"ל למשריה משום דאי אפשר לכזית בשר בלא שחי' יע\"ש והרב ט\"ז ז\"ל כתב עליו דאפילו אחת מהן אי לאו טעמא דשוות אסור לשחוט שהרי מבואר מדברי התוס' ד\"ה עיסה דכל שראוי לחלוקה אין היתר בשביל תועלת המגיע לחלקו יע\"ש. ולע\"ד יש לחלק דאף התוס' לא אמרו כן אלא דוקא גבי עיסה דמרבה בטורח האפיה בשביל חלק הגוי לא כן בבהמה חציה של גוי דבין יחלוק עם הגוי בין אם לא יחלוק אי אפשר בלא שחיטה ואין כאן תוספת טירחא בשביל חלקו של גוי כיון דאי אפשר לכזית בשר לעולם בלא שחיטה וכעין זה כתב רש\"ל והביא דבריו הרב מ\"א בסימן תקי\"ב סק\"ג גבי מבשל בקדירה אחד לעבדיה ושפחתיה דשרי לכתחילה להרבות בשבילן ולאפות אסור אפילו בתנור אחד אם לא בדאפשר לפיוסינהו בדבר אחר יע\"ש וזו היא שיטת מרן כמ\"ש המ\"א ז\"ל שם יע\"ש.
וכתבו התוספות בד\"ה עיסה חציה כו' וז\"ל וא\"ת והא אמרי' לעיל ממלאה אשה תנור פת כו' וקי\"ל כרשב\"א כו' וי\"ל דשאני התם דכל הפת של ישראל והרשות בידו לאכול או זה או זה ועוד דילמא מקלעי ליה אורחים אבל הכא דחציה של גוי אסור לאפותה ביו\"ט עכ\"ל. כתב בספר לשון למודים בא\"ח סימן תצ\"ח דק\"ב ע\"ד שדבריהם תמוהים דאליבא דרב חסדא הוא דקי\"ל ורב חסדא לית ליה הואיל ולבר מן דין קשה דלפי תירוצם מאי פריך רב חנא ממתני' דעיסת הכלבים דהא שאני התם דכל העיסה חזייא לרועים כלומר או זה או זה משא\"כ בהא דרב חסדא כמ\"ש התוס' ועוד קשה ממ\"ש התוס' אח\"כ בד\"ה חזינן כו' ולפי מ\"ש הר\"י החילוק מבואר ואפילו שהיה הקמח של ישראל עכ\"ל. והנה במה שהקשה דלפי דבריהם מאי פריך רב חנא לרב חסדא ועוד דרב חסדא לית ליה הואיל נלע\"ד דחדא מתרצת חברתה דמתירוצם נראה דעיקר קושייתם לא היתה לרב חסדא גופיה דאיכא למימר דרב חסדא דלית ליה הואיל לית ליה כרשב\"א אלא כחכמים דפליגי עליה ואסרו למלאת את התנור פת כשאינה צריכה לכולם ואע\"ג דרבא פסק הילכתא כרשב\"א רב חסדא פליג עליה ועיקר קושייתם ותירוצם אינה אלא לדידן דקי\"ל כרשב\"א וקי\"ל כהא דרב חסדא ועל זה תירצו שפיר דהתם קי\"ל כרשב\"א מתרי טעמי אי מט' דרשב\"א שהפת נאפה יפה ואי מטעם דהואיל משא\"כ הכא גבי עיסה חציה של גוי דליכא אלא חד טעמא אסור והשתא לרב חסדא דלי' ליה הואיל ואסר הכא גבי עיסה חציה של גוי עכ\"ל דפליג אההיא דרשב\"א דהתם ולדידיה מקשה הש\"ס שפיר מ\"ש ממתני' דעיסת הכלבים דלדידיה ליכא לתרוצי מידי אם לא לאוקמה כרשב\"א וכיון דרב חסדא לא ס\"ל כוותיה דחיקא ליה לאוקמי סתם מתני' כוותיה ומה שהוקשה לו עוד ממ\"ש התוס' בד\"ה חזינן לא ק\"מ ועיין ט\"ז סימן תקי\"ב סק\"ה.
ואולם אי קשייא לדברי הר\"ן ז\"ל קשיא שכתב בפי' ההלכות וז\"ל אמר ר\"ח עיסה חציה של גוי כו' איכא מ\"ד אפילו בתנור אחד לא שרי לאפותה מטעמא דרשב\"א דאמר שהפת נאפה יפה דלא שרינן מה\"ט אלא בשלו אבל לרבות בשל גוי אסור ואיכא מ\"ד דשרי ור\"ח לא אסר אלא בעיסה מרובה שיש בה יותר ממילוי תנור עכ\"ל והשתא ק\"ט דא\"כ מאי קא פריך עליה רב חנא ממתני' דלימא מתני' איירי בדליכא בעיסה יותר ממילוי תנור ואתייא כרשב\"א דמתיר מטעמא דהפת נאפה יפה וכן אמרו בירושלמי בהדייא דמתני' אתייא כרשב\"א וכמ\"ש הר\"ש יע\"ש. ואפילו אם נאמר דתלמוד' דידן משמע ליה דמתני' סתמא איירי ואפילו בדאיכ' בעיסה יותר מכדי מילוי תנור א\"כ היכי משני שאני התם דאפשר לפיוסינהו בנבילה וכי אפשר לפיוסינהו אכתי קשה היכי אפשר לאפותה ביו\"ט בשני תנורים כיון דאין צורך לכל הפת לישראל שהרי הוא נותן ממנה לכלבים דאי מטעם הואיל ומקלעי ליה אורחים הא רב חסדא לית ליה הואיל ולאידך איכא מ\"ד שכתב דאפי' בתנור אחד אסור ולא שרינן מטעמא דהפת נאפה יפה אלא בשלו ולא בשל גוי איכא למימר שפיר דהכא בדאיכא נבילה שרינן ליה מלא התנור מטעמא דהפת נאפה יפה כיון דחשיב כולו של ישראל ואתי שפיר נמי מאי דאקשי ליה ממתני' דעיס' כלבים ולא משני דהתם איכא טעמא דהפת נאפה יפה משום דכל שאינו שלו אלא של גוים או של כלבים לא שרינן מה\"ט אך לאידך מ\"ד ק\"ט דמאי קושיא ומאי פירוקא ושוב ראיתי למרן ב\"י ז\"ל בס\"ס תקי\"ב דחה סברת איכא מ\"ד זה מתוך קושיא זו והסכים לסברת מ\"ד דלא שרינן לגוים ולכלבים אלא בתנור אחד דאיכ' טעמא דהפת נאפה יפה ובדאפש' לפיוסינהו בדבר אחר יע\"ש.
וראיתי להרב דרכי משה שכתב ומה שהקשה ב\"י דאע\"ג דאפשר לפיוסינהו מ\"מ אמאי שרי לאפות כל העיסה כו' לא ק\"מ דמאחר דאפשר לפיוסינהו הוי ככוליה של ישראל ולא עשה כלום לכלבים וכן הוא בגמ' עכ\"ל. ולא זכיתי להבין כוונתו דקושית מרן ז\"ל היא דמאי אהני לן טעמא דאפשר לפיוסינהו להתיר לאפות בשני תנורים יותר מכדי צורכו ליו\"ט דאי מטעם הואיל הרי כתב מרן ז\"ל קודם לזה בשם הר\"ן ז\"ל דהאי טעמא דהואיל לא אהני אלא לשלא ילקה אבל איסורא דרבנן מיהא איכא לאפות שלא לצורך יו\"ט והכא כי אפשר לפייסן לכלבים בנבילה הנה חלק הכלבים הוא שלא לצורכו דהא קתני מתני' בזמן שהרועים אוכלים ממנה ומבואר בשמעתין שיש בעיסה שיעור אכילת הרועים והכלבים קאמר וא\"כ איך אפשר להתיר לאפות לכתחילה שלא לצורכו אפי' חשיב כוליה של ישראל. והנה ראיתי להר\"ב לח\"מ בפ\"א מה' יו\"ט די\"ד עמ\"ש ה\"ה בשם העיטור והרשב\"א ז\"ל דלדידן דאית לן הואיל אפי' אין לו נבילה עכשיו מותר הואיל ואפשר שתזדמן לו שהק' על דבריהם דאפי' מאן דלית ליה הואיל מ\"מ איסור' מיהא איכא ולא אהני טעמא דהואיל אלא לאפטורי ממלקות כו' ותירץ וז\"ל לכך נראה לומר דודאי כיון דהך עיסה מעורבת של רועים ושל כלבים אין ראוי לומר שיהא איסורא כ\"כ וכאילו היתה כולה של כלבים משום ה\"ט דהא אפשר למיפלגה בלישה תדע דהא רב חנילאי מכחיש ליה להאי טעמא כו' יע\"ש ואין טעם זה מספיק לע\"ד דהאי טעמא דאפשר למפלגה בלישה אלים טובא דחשיב כאילו פליגא כבר שהרי בפ' חלק דקי\"ב קאמר רב חסדא דעיסה חציה של עיר הנידחת וחציה של עיר אחרת שרי משו' דעיסה כמאן דפליגא דמייא ואם להתיר את האיסור מדאורייתא חשבינן לה כמאן דפליגא כ\"ש לאסור. ויותר היה לו להרב לח\"מ ז\"ל לומר דאף ה\"ה ז\"ל לא התיר אלא בתנור אחד ומשום דאיכא נמי טעמא דהפת נאפה יפה וכסברת איכא מ\"ד שכתב הר\"ן ז\"ל וכמו שהסכים מרן ב\"י ז\"ל. דאילו לתירוץ הלח\"מ ז\"ל אכתי קשה קושית מרן ב\"י ז\"ל על דברי ה\"ה ז\"ל דאפי' אי חשיב כל העיסה של רועים אכתי ליכא למשרי לכתחילה מטעם הואיל.
ושוב ראיתי להר\"ב ז\"ל בשיטה מקובצת שכתב וז\"ל וא\"ת ואפי' נימא הואיל כו' ליכא למשרי אלא דיעבד אבל לכתחילה אסור מדרבנן וי\"ל סתם עיסה כשטורח באפייתו עיקר כוונתו לרועים אלא שמטפל בהם צורך כלבים כשלא יהא לו נבילה אבל כשיהיה לו נבילה עיקר כוונתו לרועים עכ\"ל ועדיין לא הועיל בזה כלום דאפי' אי חשיב כל העיסה של הרועים אכתי קשה היאך התירו לאפות יותר מכדי צורכם כקושית מרן ב\"י ז\"ל וכיון דע\"כ לומר דהכא איירי בתנור אחד ומטעם שהפת נאפה יפה שוב אין לנו צורך למ\"ש הרב ז\"ל ועיין להר\"ב פר\"ח ז\"ל בסימן תק\"ו ס\"ו שהסכים לסברא זו להחמיר יע\"ש.
עוד ראיתי להרב דרכי משה ז\"ל שהקשה על מרב\"י ז\"ל שדבריו סתרי אהדדי דבס\"ס תקי\"ב הסכים לסברת מ\"ד דלא התירו בעיסת הכלבים אלא בתנור אחד ומטעם שהפת נאפה יפה וגם בדאפשר לפיוסינהו בנבילה ואילו בריש הסימן כתב על דברי הא\"ח שאסר לשלוח דורון לגוי ביום טוב לא פת ולא תבשיל אם היה דעתו לשלוח בי\"ט משום שא\"א שלא ירבה בשבילו ומה שאמרו ממלאה אשה קדירה כו' היינו דוקא לצורך ישראל עכ\"ל וכתב עליו מרן ז\"ל וכבר כתבתי בתחילת סימן זה שאין כן דעת הפוסקים עכ\"ל כנראה שדעת הפוסקים להתיר לבשל לצורך הגוי בקדירה אחת אפילו שאי אפשר לפייסן בדבר אחר הפך מ\"ש כאן את\"ד ז\"ל יע\"ש והוא תימה שהרי מרן ז\"ל כשהביא בריש הסי' דעת הפוסקים כתב בשם הר\"ן דשרי להאכיל בי\"ט לעבדים ולשפחות ולא חיישי' שמא ירבה קדירה אחרת בשבילן ומיהו משמ' דלהרבות פת בשבילן אסור אלא בדאית ליה מידי אחרינא דאפשר לפרנסינהו כדאמרי' בעיסת הכלבים כו' וכ\"כ עוד בשם הגהות מיימון יע\"ש הרי שכתב ז\"ל שלא התירו לאפות צורך גוים אלא בקדירה אחת בדאפ' לפרנסינהו בדבר אחר הא לאו הכי אסור ואיך אפשר לומר דמ\"ש על דברי הא\"ח שאין כן דעת הפוסקים הוא שכונתו שלדברי שאר הפוסקים שרי לבשל בקדירה אחת אפילו בשאי אפשר לפייוסינהו בדבר אחר זה דבר שאין הפה יכולה לדבר אבל כוונת מרן מבוארת שבנדון הא\"ח דמיירי במשלח דורון לגוי בי\"ט דאפשר לשלוח לו ביום אחר או לשלוח לו דורון של דבר אחר שאינו של תבשיל או שאפשר לו שלא לשלוח לו דורון כלל שאינו מחוייב בדבר אלא דורון בעלמא קמשלח אם כן עדיף טפי ממבשל לצורך גוים ואפשר לפיוסינהו בדבר אחר שכתבו הפוסקים דשרי לבשל בי\"ט הואיל ואי בעי אכיל ליה אם כן ה\"נ דכוותא ומתוך כך דחה דברי הא\"ח. ועיין להרב מ\"א בסק\"ג שכתב וז\"ל אך מה שהקשה רמ\"א דברי הב\"י אהדדי מיושב בדברי היש\"ש שכתב דדוקא בקדירה אחת שרי להרבות לעבדיו ושפחותיו אבל בתנור אחד אסור דכל פת ופת צריך טירחא בפני עצמו אא\"כ יש לו במה לפייסן וכמ\"ש הב\"י וכן עיקר עכ\"ל. ולדעתי הקצר אין צורך לזה ומעיקרא קושיא ליכא. אלא שהדין דין אמת לחלק בין קדירה לפת דבקדירה אפי' אם אי אפשר לפיוסינהו שרי דליכא אלא טירחא אחת משא\"כ באפיה בתנור וזה מבואר בלשון הר\"ן שכ' מרן ב\"י בריש הסי' ודברי הרמ\"א לדידי צ\"ע.
ודע שהתוס' ז\"ל בפסחים פרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א ד\"ה עד שתאפה הוק' להם באות' ששנינו המפריש חלה בטומאה בי\"ט כיצד יעשה לא תקרא לה שם עד שתאפה דאמאי לא שרינן לאפותה בטומאה מטעם דהפת נאפה יפה ותרצו שם דלא שייך האי טעמא אלא בתנור ומתני' מיירי אף באופה על הגחלים יע\"ש. ונראה לע\"ד דלא ניחא להו במה שתרצו הכא דע\"כ לא שרינן גבי פת אלא משום דאיכא נמי טעמא דהואיל וגבי חלה טמאה ליכא הואיל דא\"כ מאן דלית ליה הואיל לית ליה ההיא דרשב\"א וכמ\"ש לעיל והא ודאי דחיקא להו מימר התם. ואין ספק דבההוא תירוצא שתירצו התם מתרצי נמי לקושייתם דהכא דרב חסדא מיירי באופה על הגחלים א\"נ בדאיכא יותר מכדי מילוי תנור דהשתא ליכא טעמא דהפת נאפה יפה וכמו שתירץ הר\"ן ז\"ל וזה ברור והוצרכתי לזה מפני שראיתי להרב פר\"ח ז\"ל בה' פסח סי' תנ\"ז שדחה תירוץ התוס' דפרק אלו עוברין ותירץ קושיתם דהתם ע\"פ מה שתירצו הכא והכריח כדבריו מהא דשמעתי' יע\"ש ואין לזה הכרח דהתוס' התם יתרצו לדשמעתין כמו שתירצו שם כמדובר ועיין בשורש הואיל שהארכתי עוד בסוגייא זאת.
ובמ\"ש עוד רבינו בני החיל שנתנו קמח לישראל לעשות להם פת ביום טוב אם כשנותנים פת לתינוק כו' תו בשמעתין בעו מיניה מרב הונא הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא דבני חילא מהו א\"ל חזינן אי יהבי רפתא לינוקא ולא קפדי כו' שרי ואי לאו אסור וכתבו התוס' וז\"ל פרש\"י ופליגא אההיא דלעיל ואר\"י הכא דלא פליגי דשאני עיסה כו' אבל הכ' מיירי שהיה הקמח לבני חילא אלא שטורח האפיה על בני באגא ולא היו יכולים ליקח מן הקמח קודם האפיה אבל אחר שאפו בשביל החיל אז לא קפדי וכן בעגל דבסמוך עכ\"ל, והנה ע\"פ חילוק זה ישבו הר\"ן וה\"ה ז\"ל בפ\"א מה' י\"ט דעת רבינו ז\"ל שפסק להא דרב הונא דאי יהבי רפתא לינוקא ולא קפדי שרי ופסק ג\"כ לההיא דריב\"ל דמייתינן לקמן דאין מזמנין את הגוי בי\"ט גזירה שמא ירבה בשבילו יע\"ש אמנם הרי\"ף ז\"ל קאי בשיטת רש\"י דהא רב הונא פליג אדריב\"ל ודחה להא דרב הונא מקמיה ההיא דריב\"ל ורב חסדא יע\"ש.
ולע\"ד שיטת רש\"י והרי\"ף ז\"ל נכונ' בטעמא וק\"ל טובא לדעת התוס' ורבינו ז\"ל דאי מיירי הא דרב הונא כשהקמח של בני חילא ולא היו יכולים ליקח מן הקמח עד אחר האפיה היכי שרי רב הונא לאפותה כיון דבשעת אפיה כל העיסה היא של בני חילא ובתר האפיה הוא דמצי למיהב מינה לינוקא והרי נדרים ונדבות אפילו דלאח' שחיטה יש להם לבעלים חלק בהם מ\"מ כיון דעיקר השחיטה אינה אלא בשביל חלק גבוה ובעלים כי זכו בתר שחיטה משולחן גבוה הוא דזכו אסורים בי\"ט מלכם ולא לגבוה וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה אבל כו' וא\"כ הכא נמי כיון דקודם אפיה קפדי ובתר האפיה הוא דלא קפדי הו\"ל ממש כנדרים ונדבות ואסיר מקרא דלכם: ובכן אני תמיה למאי דמשמע מדברי הר\"ן ז\"ל דאף הרי\"ף ז\"ל אזיל ומודה דהיכא דלא אפשר למשקל רפתא לינוקא אם לא יאפה כולה עיסה שרי דבדידיה קטרח כיע\"ש ולא ידעתי מה טעם לחלק בין נדרים ונדבות לנדון זה וצ\"ע.
ודע דהא דלא שרינן לאפות ולשחוט לצורך גוים כי הא דבני חילא מטעם מתוך ואף למ\"ש התוס' בפ\"ק די\"ב דבעינן צורך קצת אין לך צורך קצת גדול מזה שאם לא יאפו ויבשלו לצורך בני חילא יצטערו מהם בי\"ט משום דגלי לן קרא דלכם ולא לגבוה ולא לגוים גזרת הכתוב הוא שלא נאמר בהם מתוך שהרי בנדרים ונדבות איכא טעם מתוך כמ\"ש התוס' בפ\"ק די\"ב ואפ\"ה גזר רחמנא לכם ולא לגוים וא\"כ ה\"ה נמי לצורך גוים ועיין להלח\"מ ז\"ל בפ\"א מה' י\"ט הל' ט\"ו וכבר עמדתי על דבריו בשורש מתוך יע\"ש.
ובמאי דפריך תלמודא וההיא מעשה בשמעון התמני כו' איכא למידק דאדפריך ליה לרב הונא מהך ברייתא לסייעיה מברייתא דמייתינן לעיל דטו\"ב ע\"א דקתני ממלאה אשה כל הקדירה בשר אע\"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת כו' ואין לומר דהתם היינו דוקא בקדירה דלית בה טירחא יתיר' אבל רב הונא מתיר אפי' בפת דאיכא טירחא יתירא באפיה ובאפיה כ\"ע מודו התם דאסור היכא דליכא טעמא דהפת נאפה יפה והכא גבי תינוק ליכא האי טעמא דהא ודאי ליתא דא\"כ השתא נמי מאי פרי' ליה מהך ברייתא דשמעון התמני דמיירי לענין בישול דאטו לדידיה מי ניחא כיון דבבשול כ\"ע מודו דאע\"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת שרי למלאות כל הקדרה. וי\"ל דהתם שאני שהוא מרבה בשבילו לצורך מחר ואיכא טעמא דהואיל אבל לגוים דליכא טעמא דהואיל ודאי אסור להרבות ולהכי לרב הונא דמתיר לאפות לצורך גוים בשביל חתיכה אחת דישראל פריך ליה שפיר דא\"כ כ\"ש בבשול דשרי.
אך קשה שמדברי הר\"ן ז\"ל לעיל מוכח דטעמא דממלאה אשה קדרה בשר לאו משום דאיכא טעמא דהואיל הוא דשרי אלא משום דהוספה בשיעור בי\"ט שרי מדאורייתא וכמו שביארנו דבריו שם. וכיון שכן מאי פריך לרב הונא דלדידן נמי תקשי דכיון דחזי לישראל אפי' חתיכה אחת הוספה בשיעור שרי וליכא משום לכם ולא לגוים וע\"כ לאוקמה בטריפה וכדמשני רב יוסף. ואפשר דלרב הונא דוקא הוא דק\"ל משום דאיהו קא שרי לאפות לצורך גוים בשביל חתיכה שנותנין ממנה לתינוק דנמצא שעיקר האפיה הוא לצורך גוים לא כן לתנא דברייתא דלעיל דלא שרי לרבות בשיעורא אלא כשעיקר הבישול הוא לצורך י\"ט ואח\"כ מרבה בשיעור אבל כשהעיקר הוא לצורך חול ומשום דלא ליתסר אוכל חתיכה ממנו אפשר דאסיר לכ\"ע דהו\"ל הערמה ומכאן ראיה לדברי הב\"ח בסי' תק\"ג ועיין להרב מ\"א שם בסק\"ג יע\"ש.
ומ\"מ אכתי לא נחה דעתי בזה דאף אם נאמר דאיכא משום הערמה אכתי ליכא איסורא דאורייתא ולישנא דקתני שהרי אמרה תורה לכם ולא לגוים משמע דאיכא איסורא דאורייתא וצ\"ע. ועיין להר' ט\"ז ז\"ל בסימן תקי\"ב סק\"ו שהקשה דכיון דהערמה אסורה איך התירו לבשל מפני מעט פת או בשר דלאחר אכילה אסיר משום הערמה יע\"ש ואין כאן קושיא דכיון דאין כאן איסור תורה התירו לצורך אונס וכן כתב הר\"ב ז\"ל בשיטה מקובצת: ובמאי דפרכינן תו והא חזי לכלבים הקשה הרב ח\"ה ז\"ל דהיאך קס\"ד למימר דליכא מאן דאסר לכלבים והא משנה שלימה שנינו עיסת הכלבים בזמן שהרועים אוכלים נאפית בי\"ט אבל אין הרועים אוכלים ממנה אינה נאפית בי\"ט יע\"ש. ולפי גירסת רש\"י ז\"ל דלא גריס בהך ברייתא שהרי כבר נאמר לכם ולא לכלבים אלא לכם ולא לגוים לבד אפשר לומר בדוחק דמשום דלא קתני לכם ולא לכלבים והיה שולל הך קושייא דהא חזי לכלבים משמע ליה לתלמודא דסביר' ליה לתנא דברייתא דלכלבים שרי ומשני דתנאי פליגי בהך פלוגתא אם אמעיטו כלבים מקרא דלכם כי היכי דאמעיטו גוים או לא ומאן דדריש לכם ולא לכלבים היינו משום דס\"ל דגוים וכלבים כי הדדי נינהו ומה ראית לרבות גוים ולהוציא כלבים. והשתא היא גופא קאמר ליה יאודה בן בבא כבר נאמר לכם ולא לגוים וא\"כ איכא למדרש נמי לכם ולא לכלבים וא\"כ יצא שכרכם בהפסדכם. וא\"נ כיון דאיכא פלוגתא דתנאי בהאי מילתא להכי מספקא ליה ליאודה ב\"ב וקאמר תמה אני אם לא יצא שכרכם כו' שהרי לענין לכם ולא לגוים כ\"ע מודו בה ולענין לכם ולא לכלבים בספקא תלייא מלתא ואית לן למיזל לחומרא ועיין להר\"ב בשיטה המקובצת דגריס בברייתא לכם ולא לכלבים וכתב דתלמודא קס\"ד דלאו דוקא יע\"ש והוא תימה איך ס\"ד דלאו דוקא מאחר דמשנה שלימה הוא וצ\"ע." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור ראיית מומין בכור בי\"ט בכור \n שנפל לבור עושה לו פרנסה במקומו שהרי אינו יכול להעלותו מפני שאינו ראוי לשחיטה בי\"ט וכו'. ע\"כ. הנה בגמרא במסכת ביצה דכ\"ו ע\"א אפליגו רבי יאודה ור\"ש בבכור שנפל לבור שרבי יאודה אומר אם יש בו מום כו' ור\"ש אומר כל שאין מומו ניכר מבע\"י אין זה מן המוכן ע\"כ ופירש רש\"י ז\"ל דאף ר\"י לא שרי אלא במומין שנפלו מעי\"ט אבל במומין שנפלו בו בי\"ט אף לר\"י אסור משום מוקצה וכדבריו מבואר בסוגיין דעלה דקאמר לא צריכא דנפל ביה מום בי\"ט פרכינן בפשיטות והא מוקצה הוא כו'. ולפ\"ז יש לתמוה על מ\"ש רש\"י בחולין דנ\"א ע\"ב ד\"ה ושוין וז\"ל תנאי דפליגי דמסכת ביצה גבי בכור שנפל בו מום בי\"ט ואפילו האוסר בנולד בו מום בו ביום משום דמוקצה היה בין השמשות מחמת איסור קדשים בחוץ אבל אם נולד הוא ומומו עמו מוכן הוא שלא נאסר מעולם עכ\"ל משמע מדבריו דפלוגתייהו דר\"י ור\"ש בנפל בו מום בי\"ט הוא ור\"ש אסר ור\"י שרי מטע' מוקצה וזה היפך דבריו שכתב דבהא לא פליגי ואף לר\"י אסור. ועוד דמאי דמשמע מדבריו שם דר\"ש אסר מטעם מוקצה ליתא מ\"ש הכא במתני' ר\"ש לית ליה מוקצה כלל ולא אסר אלא משום איסור ראיית המומין דמחזי כמתקן או כדן את הדין ואף למ\"ש רש\"י לקמן בסוגיין גבי ברייתא דבכור תם שנפל לבור דר\"י נשיאה לית ליה מוקצה כלל ואפי' במום שנפל בו בי\"ט עצמו שרי מ\"מ ר\"י ור\"ש דמתני' לא פליגי בהכי והאי ושוין על ר\"י ור\"ש דפליגי במתני' קאי כמ\"ש רש\"י לקמן ואינהו לא פליגי בנפל בו מום בי\"ט עצמו כמבואר. ואף אם נדחק עצמינו ונאמר דהתם משמע ליה לרש\"י דהאי ושוין דקתני בברייתא לאו ר\"ש ן' מנסיא קאמר ליה אלא תנא דברייתא וקאי על ר\"י נשיאה ור\"ש ן' מנסיא דפליגי בנפל בו מום בי\"ט עצמו אכתי קשה דרשב\"ם דאסר לאו מטעם מוקצה קאסר אלא מטעם איסור ראיית מומין ומשום מחזי כמתקן ואילו רש\"י כתב דטעמא דמאן דאסר משום איסור מוקצה הוא ואי הוה ס\"ל לרש\"י כמ\"ש התוס' בשמעתין דמאן דאסר משום איסור ראיית המומין אית ליה נמי טעמא דמוקצה לאסור אף דיעבד הוה ניחא קצת אבל רש\"י ז\"ל מיאן בזה.
כי ע\"כ נראה דכוונת רש\"י במ\"ש דתנאי דפליגי בנולד בו מום בי\"ט לאו דפליגי לענין דינא קאמר דודאי לכ\"ע אסור כמבואר בשמעתין למר משום איסור מוקצה ולמר משום איסור ראיית מומין מיהו בעיקר הטעם קאמר דפליגי דלר\"י אסור משום איסור מוקצה ולר\"ש משום איסור ראיית המומין והכי קאמר דאף למאן דאסר משום איסור מוקצה מודה הוא בנולד הוא ומומו עמו דליכא משום איסור מוקצה כיון דהיה מוכן אגב אמו וכדאמרינן בפ\"ק דביצה ד\"ו גבי עגל שנולד בי\"ט ולמאן דאסר משום איסור ראיית המומין דמחזי כמתקן וכדן את הדין בנולד ומומו עמו פשיטא ליה דשרי דכיון דלא היה בו חזקת איסור מעולם אין כאן מתקן ולא דן דין דומייא דראיית טריפה דשרי בי\"ט ואכתי לא נחה דעתי בזה דאדרבא למאן דאסר משום איסור ראיית המומין הו\"ל לרש\"י ז\"ל לאשמועינן טעמא דשרי דלאידך מפורש טעמו בגמרא ברפ\"ק משא\"כ למאן דאסר משום איסור ראיית המומין וכעת צ\"ע.
והרב המובהק כמוהר\"י נוניש הי\"ו הקשה אלי עוד במאי דמשמע לן הכא בשמעתין דלר\"י אם נפל בו מום בי\"ט אסור משום מוקצה דלשמואל ור\"י דאמרו בפ\"ק ד\"ו ע\"א גבי אפרוח שנולד בו בי\"ט דמותר באכילה בו ביום דהואיל והתיר עצמו בשחיטה התיר עצמו משום מוקצה ה\"נ אמאי לא שרי נמי לר\"י בכור שנפל בו מום בי\"ט מהאי טעמא דהואיל ומתיר עצמו במום זה מאיסור קדושת בכור ה\"נ יתיר עצמו מאיסור מוקצה. ואפשר דשאני בכור שלא נולד היתר אכילה לכ\"ע דעד השתא נמי הוה שרי באכילה לכהני' כשהיה קרב ע\"ג המזבח ואף דלאחר החרבן אין כאן היתר בזמן דאיכא מקדש מיהא אית ליה היתר בלא מום ולא דמי לאפרוח שנולד בי\"ט דעד השתא לא הו\"ל היתר אכילה כלל ובלידתו הותר באכילה ע\"י שחיטה והואיל והותר באכילה שלא היה בו היתר כלל התיר עצמו נמי מאיסור מוקצה ולשיטת הפוסקים בההיא דאפרוח כרב דאסר ניחא טפי דאיכא למי' דשמעתין פריך סתמא אליב' דרב דהילכתא כוותיה. ועוד דאפשר לומר דע\"כ לא קשרו ר\"י ושמואל איסור מוקצה מטעם הואיל אלא דוקא גבי אפרוח דההיתר בא לו ממילא משא\"כ גבי בכור דהיתר מוקצה זה תלוי בראית החכם המתירו ומוקצה כי האי דתלוי במעשה החכם לא התירו מטעם הואיל שיעשה החכם מעשה לראותו ולהתירו.
ומבואר עוד בכולה שמעתי' דלר\"ש דאסר לראות מומין בי\"ט אף אם עבר ובקרו אינו מבוקר וכדתני רב אושעייא לקמן ולא כההיא דאדא בר אוכמי דמשבש ותני וכ\"כ רש\"י ז\"ל במתני' ד\"ה אין זה מן המוכן כו' וה\"ק אין התרתו היתר ואינו מוכן להכשיר עכ\"ל. והתוס' כבר דחו פי' רש\"י ז\"ל שפירש דטעמא דר\"ש דאסר לא משום מוקצה הוא אלא משום מחזי כמתקן וכתבו וז\"ל וק' דאין זה מן המוכן משמע דאפילו בקרו חכם כיון שלא נודע שהוא מום קבוע מאתמול אוסר ר\"ש ולפי' הקונטריס משמע דוקא דאינו מוכן להכשיר לכתחיל' הא דיעבד שפיר דמי עכ\"ל וכבר הר\"ב תי\"ט והר\"ב ח\"ה עמדו מתמיה על דבריהם דאיך כתבו בדעת רש\"י דס\"ל דלר\"ש דיעבד שפיר דמי דדבריו ברור מללו דאף דיעבד נמי אסיר שכתב אין התרתו היתר כו' וגם בשמעתין פי' כן בהדייא ע\"ע. ולק\"ד הדבר מבואר דעיקר קושיית התוס' ז\"ל היא למ\"ש רש\"י דטעמא דר\"ש לאו משום מוקצה הוא אלא משום מחזי כמתקן דא\"כ לא היה ר\"ש אוסר דיעבד נמי אלא לכתחילה דוקא דמשמע להו דכיון דגבי דן את הדין וכן גבי הגבהת תרומות ומעשרות אמרו בירוש' והביאו הרא\"ש לקמן בפרק משילין דכולן מה שעשו עשו ודינו דין ותרומתו תרומה ה\"נ התרתו היתר ואף בו ביום משמע להו דשרי דומייא דהגבהת תרומות ומעשרות בשוגג שאם אין לו פירות אחרות מותרי' לו ב\"ב וכן בעבר ואפה בלי עירובי תבשילין שרינן בפ\"ב דביצה די\"ז ולשון אין זה מן המוכן משמע דאף אם עבר בדיעבד וביקר אפילו לית בשר אחר למיכל אסור ולכך דקדקו כן מלישנא דמתני' ולא הביאו ראיה מדאמרי' לקמן בשמעתין בהדייא דלרבי אושעיא אף דיעבד נמי אסור משום דאפשר לדחות ההיא דשמעתין בדאית ליה בשר אחר למיכל אבל לשון אין זה מן המוכן משמע בהדייא דאסור לעולם ולא נעלם מעיני התוס' דרש\"י כתב אף דיעבד נמי אסור וכדאיתא לקמן בשמעתין. מיהו היא היא עיקר קושייתם למה יהיה אסור לפי טעמו ז\"ל ולומר אנן בדידן דמותר דיעבד ונחלוק על דברי רש\"י אי אפשר דלישנא דמתני' לא משמע הכי. וה\"ה כאן ה\"ג כתב וז\"ל ולא נתבאר בדברי רבינו אם עבר וביקר זה שנולדו בו מומין מבערב מה דינו ונחלקו המפרשים בזה יש מתירין ויש אוסרין עכ\"ל. ודברי היש אוסרין תמוהים מהא דשמעתין ועיין בשיטה מקובצת שעמד בזה על דברי הרשב\"א ז\"ל.
ולע\"ד הדבר מבואר דהיש מתירין אזלי ומודו דלר\"ש אף דיעבד אסור אלא דלענין הלכה משמע להו דלא קי\"ל כר\"ש בזה דאנן קי\"ל ר\"י ור\"ש הלכה כר\"י ומשום דאמי וורדינאה לא הוה חזי מומין בי\"ט הוא דקי\"ל כר\"ש כמ\"ש הרי\"ף והרא\"ש ומשמע להו דלכתחי' דוקא הוא דלא הוה חזי אבל דיעבד שפיר דמי כר\"י וכ\"כ הר\"ב בני שמואל ז\"ל ועיין בס' יד אהרן ובספר מרכבת המשנה שכתב' דהיש מתירין דחו סוגייא זו מקמי ההיא דפרק כירה דמ\"ג דאמרי' טבל מוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותיקנו מתוקן. והתוס' ז\"ל שם הוקשה להם מ\"ש דגבי בכור אמרינן שאם עבר וביקרו אינו מבוקר והניחוה בצ\"ע יע\"ש ואם זו היתה סברת המתירין הי\"ל להתיר אף במומין שנפלו בו בי\"ט דטעמא דאיסורא אינו אלא מט' הואיל ואתקצאי לבין השמשות אתקצאי לכוליה יומא וגבי טבל לא אמרינן הואיל ואתקצאי כמו שהוקשה להם להתוס' ז\"ל שם זה ג\"כ יע\"ש. ועיקר קושייתם יש ליישב דשאני טבל דבידו היה להפרישו ואפשר שדעתו היה עליו להפרישו ושכח ולא הפרישו ואין כאן מוקצה כיון שהיה דעתו עליו והיה בידו לתקנו אבל גבי בכור דאסח דעתיה מיניה מטעמא דמי ימר דמזדקיק ליה חכם ומי ימר דמום קבוע הוא כדאמרי' בפרק כירה כל שלא הראהו לחכם מבע\"י אית לן למימר דודאי אסח דעתיה מיניה מהאי טעמא דמי ימר ודוק.
ובעיקר הטעם דאסר ר\"ש לראות מומין בי\"ט מלבד מה שפי' רש\"י דאיכא משום מחזי כמתקן וכדן דין כתב רבינו טעם אחר שמא יבא להתיר מומין שנפלו בי\"ט דאיכא בהו משום איסור מוקצה אף לר\"ש כגרוגרות וצימוקים. והראב\"ד ז\"ל כתב שמא ימצא שאין המום מום ונמצא מטלטל מידי דלא חזי ליה. א\"נ שמא לא ידקדק בראייתו משום שמחת י\"ט. ובמ\"ש רש\"י דנראה כדן את הדין איכא למידק מההיא דפרק נערה דמ\"ז ע\"א דקאמר סבר רב יוסף למימר נשאלין נדרים בשבת ביחיד מומחה דוקא אבל בשלשה הדיוטות לא משום דמחזי כדינא. וא\"ל אביי כיון דס\"ל אפילו מעומד אפי' בקרובים אפי' בלילה לא מחזי כדינא יע\"ש הרי דכל דאיכא להנהו תלת מילי ליכא למיחש למחזי כדינא וא\"כ גבי בכור דאיתיה ביחיד מומחה ורואין אותו מעומד ובלילה ובקרובים דאיהו דוקא אסיר אבל שאר קרובים שרו כנודע תו ליכא למיחש למחזי כדינא. ובטעמו של רבינו יש לדקדק דא\"כ מחמיר ר\"ש במוקצה טפי מר\"י ובעלמא שמעינן להו איפכא. גם בטעמו של הראב\"ד ז\"ל יש לדקדק מההיא דפרק מי שהחשיך דקנ\"ו עלה דמתני' דמחתכין את הדלועין לפני הבהמה דאמרינן ואף לוי סבר הלכה כר\"י דכי הוה מייתו טריפתא לקמיה דלוי ביומא טבא לא הוה חזי לה אלא אקילקלתא דאמר לא מתכשרא ואפילו לכלבים לא חזייא יע\"ש. הרי דלא גזר שלא לראותה כלל אלא הוה חזי לה אקילקלתא ה\"נ הו\"ל להתיר לראות מומה במקומה ולמה זה חששו הכא טפי מהתם. וע\"פ מ\"ש הט\"ז בסימן תצ\"ח סק\"ט ניחא יע\"ש. ועוד י\"ל דבשאר איסורין לא חששו דא\"כ בטלת שמחת י\"ט וגבי בכור דלא שכיח החמירו דוקא ובהכי ניחא נמי אף להטעם השני שכתב שמא לא ידקדק בראייתו משום שמחת י\"ט דא\"כ גבי ראיית טריפה הו\"ל למיחש להכי ובזה ניחא כמבואר.
ודע שהר\"ב תרומת הדשן בסימן נ\"ד כת' דאסור לבטל איסורין דרבנן בי\"ט למאן דסבירא ליה דמותר לבטל איסורין דרבנן בידי' מטעמא דבי\"ט מחזי כמתקן אבל לשער אם יש בו ס' נתיר דאין כאן מתקן כיון דלא עביד מעשה בידים וכתב וז\"ל ולא דמי לראיית בכור דאסור די\"ל כמ\"ש רש\"י בפרק אין צדין דמחלק בין ראיית מומי הבכור לראיית טריפה לבודקה דשרי בי\"ט עכ\"ל ואי כיוין הרב ז\"ל למ\"ש רש\"י ז\"ל בשמעתין בד\"ה אלמא קסבר ר\"מ ראיית בכור לאו כראיית טריפה וז\"ל אינה קלה כראיית טריפה דאחשבוה רבנן וכל עצמה של התרת בכור תלויה בה שאף שחיטתו אסור' קודם שיראינו ואינו דומ' לראיית טריפה שהתירו לבודקה אחר שחיטה עכ\"ל אין חילוק זה מעלה ומוריד לפום מאי דאסיקנא דטעמא דר\"מ לאו משום דראיית בכור אחשבוה רבנן הוא דאסר אלא משום קנסא הוא וכתב רש\"י דלפום קושטא אלו אדם אחר שחטו וכסבור שהוא ניתר מפי מומחה אפילו ר\"מ מודה דרואין עכ\"ל. וא\"כ ראיית בכור וראיית טריפה שוין הם בדינם ואכתי לא השמיענו רש\"י ז\"ל טעמא לפום קושטא מה בין ראיית בכור לראיית טריפה. מיהו עפ\"י מ\"ש רש\"י בד\"ה ושוין שאם נולד הוא ומומו עמו שזה מן המוכן וז\"ל ואין בזה משום תיקון ומשום דין שלא היתה בו חזקת איסור מעולם כו' עכ\"ל.
החילוק מבואר דשאני ראיית טריפה דמעיק' בחזקת היתר היתה משא\"כ בראיית בכור דמעיקרא בחזקת איסור קדשים קאי ובראיית המומחה הוא בא להוציאו מכלל איסור קדשי' ולהביאו לכלל היתר ומה\"ט נמי שרי לשער בשבת ובי\"ט אם יש ס' בהיתר לבטל האיסור כיון דמעיקרא בחזקת היתר הוה קאי ועיין להר\"ב ט\"ז בסימן תצ\"ח סק\"ט ולטעמו של רבינו שפירש באיסור ראיית מומין בי\"ט שמא יבא להתיר שנפלו בי\"ט דאית בהו משום מוקצה ה\"נ גבי ביטול איסורים שרי לשער כיון דליכ' למיחש לאיסור מוקצה כמבואר גם לטעמו של הראב\"ד נמי אית לן למשרי דומייא דראיית טריפה וכמ\"ש לעיל ע\"ש הט\"ז. מיהו במה שאסר הרב לבטל איסור בידים משום דמחזי כמתקן יש לדון בו שהרי כתב הר\"ן בפסחים פרק א\"ע עלה דמתני' דכיצד מפרישין חלה בטומאה בי\"ט עמ\"ש הרי\"ף דמתני' מיירי בחלת א\"י אבל בחלת ח\"ל דמדרבנן היא לא צריכה מידי אלא אפי לה ואכיל לה כהן קטן ואי ליכא כהן קטן עביד לה כר\"א וז\"ל ועוד אחרת יש ולא רצה הרי\"ף לגלותה כדאמרינן התם בבכורות חלת ח\"ל מבטלה ברוב ואמרינן התם רבה מבטל לה ואכיל לה בימי טומאתו הילכך יכול הוא לקרות לה שם ולבטלה ברוב והן הן דברי הרמב\"ן בספר המלחמות יע\"ש. ואם כדברי הר\"ב תרומת הדשן ז\"ל היכי מצי לבטלה ברוב בי\"ט הא הו\"ל מבטל איסורים דרבנן בידים ומחזי כמתקן אלא ודאי דמשמע להו דכיון דעיקר איסור זה דחלת ח\"ל אינו אלא מדרבנן אין כאן משום מחזי כמתקן וכדאמרינן לעיל בפ\"ב גבי טבילת כלים שנטמאו בולד הטומאה דשרי להטבילן בי\"ט דלית בהו אלא איסורא דרבנן וכמ\"ש רש\"י שם וה\"נ גבי מבטל איסורים דרבנן אין כאן משום מחזי כמתקן מה\"ט. ויש ליישב דדוקא גבי חלת ח\"ל הוא דהתיר הרמב\"ן ז\"ל משום דליכא למגזר אטו חלת הארץ דהוי דאורייתא וכמ\"ש הרשב\"א בת\"ה הארוך בית ד' שער ג' ובחידושיו ליבמות ר\"פ הערל דפ\"ב ע\"ב לענין ביטול ברוב דלא גזרינן הא אטו הא וכדמוכח בפ' כל הבשר גבי הא דתנן ונאכלת עם הזר על השולחן יע\"ש אבל בביטול שאר איסורין דרבנן איכא למגזר אטו איסורי' דאורייתא דדמו אהדדי כגון שומן הגיד דרבנן אטו חלב דאורייתא דכל דאיכא למגזר אטו איסור דאורייתא גזרינן כדאמרינן לעיל גבי טבילת כלים שנטמאו בולד טומאה דאי לאו דכהנים זריזין הן גזרינן אטו אב הטומאה דאורייתא א\"נ י\"ל דגבי חלה הואיל ונילושה בי\"ט הותר לבטלה ברוב אע\"ג דמחזי כמתקן כי היכי דהותר להפריש חלתה בי\"ט אע\"ג דאין מגביהין תרומות בי\"ט וה\"ט דכיון דהו\"ל פירי דטבילי האידנא לא גזרו כדאמרינן בפרק משילין דל\"ז ה\"נ גבי ביטול הואיל ואי אפשר לאוכלה אם לא ע\"י ביטול ברוב כיון דהו\"ל פירי דטבילי האידנא שרי משא\"כ בשאר איסורין שנתערבו בי\"ט דאסור. ותירוץ זה נח לי יותר שהרי כתב ה\"ה כאן בפ\"ב דאסור להטביל כלים חדשים בי\"ט אף לדעת רבינו דס\"ל דטבילת כלים חדשים דרבנן אע\"ג דליכא למגזר בהו אטו איסור דאורייתא וכתב דע\"כ לא שרינן בגמרא אלא טבילת כלים שנטמאו בולד הטומאה דוקא דעכ\"פ היה ראוי להשתמש בו בדברים טמאים משא\"כ כלי חרס דלא חזי כלל קודם טבילה יע\"ש. וא\"כ גבי חלת ח\"ל נמי הו\"ל למיסר אע\"ג דליכא למגזר אטו חלת הארץ כיון דלא חזי ליה כלל אלא ע\"י ביטול ברוב ודוחק לומר דה\"ה ז\"ל חולק על הרמב\"ן בזה ועוד שדברי ה\"ה יש להם סמוכות מההיא דפ\"ק דביצה ד\"ט גבי ההיא דגלגל עיסה מערב י\"ט מפריש ממנה חלתה בי\"ט דלאבוה דשמואל אסור אף בחלת ח\"ל מטעמא דמחזי כמתקן וכן פסקו הפוס' הרי דאף בחלת ח\"ל דרבנן איכא איסורא דמחזי כמתקן ובתירוץ השני שתרצנו הנה נכון.
והרב מוהר\"י הלוי בתשו' שבקובץ גדול סימן ל\"ד אסר לסתום בשבת נקב או חלון שבבית להצילו מטומאת מת העובר דרך שם לאחר שמת המת ונטמא הבית דהו\"ל מתקן את הבית ע\"י סתימתו יע\"ש וכבר עמדנו על דבריו במקום אחר ותו ק\"ל לדבריו דחשיב זה מתקן מאי שנא מהדר עם הגוי בחצר דשרינן ליה לשכור רשותו של גוי בשבת כדאמרי' בפ' הדר דס\"ו ע\"א כיון דבמעשה השכירות מתקן הוא את החצר ומוציא ומכניס כלים שהוא אסור להוציא לחצר והו\"ל כמתקן את הבית מטומאת מת שיכולים הכהנים ליכנס בתוכו וליכא למימר דשאני התם דהוי איסורא דרבנן דאכתי קשה למ\"ש ה\"ה ז\"ל בההיא דטבילת כלים חדשים וכמדובר וי\"ל דהכא נמי בלא\"ה היה מותר לטלטל בחצר כלים ששבתו בתוכו ולא מחזי כמתקן דומייא דכלים שנטמאו בולד הטומאה וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל. וא\"נ י\"ל דלא דמי שכירות לההיא דסתימת החלון מפני הטומאה דהתם עביד מעשה הסתימה בבית עצמה והו\"ל כהגבהת תרומות וכיוצא אבל הכא מעשה השכירות הוא עושה על ידי הגוי וממילא ניתר החצר ולא מחזי כמתקן מיהו אכתי יש לדקדק דכיון דטומאת הבית הסמוכה לבית שהמת בתוכו אינו אלא דרבנן וכמ\"ש הש\"ך בי\"ד סי' שע\"ב עיין בספר ארעא דרבנן אות ל\"ב ובכלים שנטמאו בולד הטומאה דהוי דרבנן שרינן להטביל בי\"ט ה\"נ הו\"ל למשרי לסתום הנקב בשבת ודוחק לומר שהרב ז\"ל סמך על סברת ה\"ה דאסר לטבול כלים חדשים ועיין להר\"ב מ\"א סימן שי\"ג הביא תשובת מוהר\"י הלוי הנז' וחלק עליו ודעתו להתיר יע\"ש." + ], + [], + [], + [ + "שורש איסור צידה בי\"ט דגים \n שבביברים וכן חיה ועוף כו' כל שהוא מחוסר צידה כו' ה\"ז מוקצה ואי' צדין אותן בי\"ט כו'. הכי איתא בגמ' פרק א\"צ דף כ\"ג ע\"ב וכתבו התוס' בד\"ה אין צדין וז\"ל פי' רש\"י כו' ולא נהירא שאין לחלק באוכל נפש בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל. גם הרא\"ש והר\"ן ז\"ל דחו פירוש רש\"י ז\"ל מה\"ט יע\"ש מיהו התוס' ז\"ל בפ\"ק דמגילה ד\"ז ע\"ב קיימי בשיטת רש\"י דמדאורייתא יש חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר כלומר בין מתקלקל מעי\"ט לאינו מתקלקל שאם אינו מתקלקל מעי\"ט אע\"פ שלא היה אפשר לו לעשותו מערב י\"ט כגון שלא היה בידו עי\"ט ובי\"ט בא לידו אסור לעשותו בי\"ט כיון שהמלאכה מצד עצמה אין בה קלקול אם נעשה מעי\"ט ועיין שם בדברי הרב ח\"ה ז\"ל ולמוהרש\"ח ז\"ל בדק\"ל ע\"א ועיין בדברי התוס' ר\"פ תולין ועיין לה' פר\"ח ר\"ס תצ\"ה ד\"ה ומ\"ש וי\"מ כו' יע\"ש ולקמן אבאר דברי התוס' דפ\"ק דמגילה בע\"ה ועיין בספר ארעא דרבנן במהדורא בתרא סימן ה' ועיין בחי' בפרק המביא דל\"ב ע\"ב עלה דא\"ל רבינא לרב אשי מר שרקי' ליה תנורא ביומא טבא כי שם דקדקנו קצת מדברי הרשב\"א שהביא ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מה' י\"ט ה\"י דס\"ל כרש\"י ז\"ל דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר יע\"ש ומדברי רבי' בפ\"א מהי\"ט ה\"ה מבואר דס\"ל כשיטת רש\"י דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר אלא דס\"ל דאיסור זה אינו אלא מדרבנן יע\"ש.
והנה הר\"ן ז\"ל הביא ראיה דבאוכל נפש עצמו אין חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר מאותה שאמרו מוליכין סכין אצל טבח בי\"ט ואלו בשבת לענין מילה אסור וכן לענין שחיטת הפסח עכ\"ל ולכאורה דבריו תמוהים דהולכת סכין אצל טבח מכשירי אוכל נפש הוא דמהאי טעמא אסור בשבת לענין מילה ובמכשירי אוכל נפש אזיל ומודה הרב דיש חילוק בין אפשר לאי אפשר ואם כן מאי ראיה מייתי מינה לסתור פירש\"י ז\"ל דאטו לדידיה מי ניחא איברא שהרב ז\"ל בפרק קמא גבי ההיא דהולכת סכין כתב וז\"ל ואע\"ג דאפשר דעביד לה מאתמול אפי' הכי שרי משום דהוצאה באוכל כתקון אוכל עצמו הוא ולא מכשירין ותקון אוכל נפש אין חילוק בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל מבוארין דבריו ז\"ל דהולכת סכין אצל בהמה לאו מכשירי אוכל נפש הוא אלא תקון אוכל נפש עצמו הוא הילכך אין חילוק בין אפשר לאי אפשר. אלא דאכתי צריכין אנו למודעי מ\"ש דהולכת סכין לגבי מילה חשיב מכשירי מילה ולגבי אוכל נפש חשיב תקון אוכל נפש עצמו ולא מכשירין.
וראיתי למוהרש\"ח ז\"ל בביאורו לה' י\"ט דף ק\"ל ע\"ב שכתב דהולכת סכין אצל בהמה מכשירי אוכל נפש הוא ולא הותר אלא מטעם מתוך שהותר ההוצאה באוכל עצמו ומ\"ש הר\"ן ז\"ל דהולכת סכין חשיב תקון אוכל נפש עצמו כהולכת בהמה אצל סכין שההוצאה היא באוכל עצמו והיא היא ראיית הר\"ן ז\"ל דמדהותר הולכת בהמה אצל סכין אף לב\"ש דלית להו מתוך ש\"מ דבאוכל נפש עצמו אין חילוק בין אפשר לאי אפשר את\"ד יע\"ש. ולא נחה דעתי בזה דא\"כ העיקר חסר מדברי הר\"ן ז\"ל כמבואר כי על כן נראה לע\"ד דכוונת הר\"ן ז\"ל היא בפשטא דאף הולכת סכין אצל בהמה חשיב תקון אוכל נפש ולא מכשירין והיה טעמו דכיון דההוצאה באוכל עצמו הותר מן התורה אע\"פ שאין בהוצאת האוכל תקון לאוכל עצמו כאפיה ובשול שהתיקון הוא האפיה והבשול באוכל עצמו משא\"כ בהוצאה שהיא הכנה לבא לידי תיקון ואפי' הכי אחשביה רחמנא לענין י\"ט תקון אוכל גמור כאפיה ובישול אם כן כל הוצאה שיבא לידי תיקון אוכל אע\"פ שאין ההוצאה באוכל עצמו כהוצאת סכין אצל בהמה הרי היא כהולכת בהמה אצל סכין ומותר מדאורייתא דמלאכת ההוצאה לגבי י\"ט באיזה אופן שיהיה אחשביה רחמנא תיקון אוכל ושרייא וטעם מתוך לא אצטריך במלאכת ההוצאה אלא לגבי הוצאת קטן ולולב וס\"ת שאין באותה הוצאה תקון אוכל כלל אבל הולכת סכין אצל בהמה ובהמה אצל סכין בלאו טעמא דמתוך מותר דכולה חשיבה תקון אוכל נפש עצמה כמובן ועיין להרב פר\"ח בסי' תצ\"ח ס\"ב כנלע\"ד ועיין במ\"ש הר\"ן לקמן בפ' המביא עלה דא\"ל רבינ' לרב אשי מר שרקי' ליה תנורא ביום טוב דמבואר דעתו ז\"ל דכל מלאכה שעל ידה הוא בא לידי עשיית אוכל נפש אע\"פ שבשע' עשייתה אכתי אינה באוכל חשיבא מלאכת אוכל נפש יע\"ש.
עוד כתב הר\"ן ז\"ל שאם כיון רש\"י ז\"ל לומר דמדרבנן הוא שיש לחלק בין אפשר לאי אפשר עדיין אינו מספיק שא\"כ אם עלתה מצודתו ריקנית מעי\"ט יהא מותר לצוד בי\"ט וכן תליש' פירו' הנפסדים מאתמול יהא מותר לצוד בי\"ט כו' יע\"ש ואשתמיט' להר\"ן ז\"ל מ\"ש רש\"י ז\"ל בעירובין דף ל\"ט ע\"ב ד\"ה פסק דצידת צבי בי\"ט דאורייתא היא יע\"ש וא\"כ אין ספק דכוונת רש\"י ז\"ל לומר דמדאורייתא הוא שיש לחלק בין אפשר לאי אפשר וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש בכוונת דבריו ז\"ל ובכן מה שכת' הר\"ן לקמן בסוף פרקין עלה דת\"ר אין שונין קמח בי\"ט וז\"ל פירש רש\"י ז\"ל שאם רקדו מאתמול ובא לשנותו בנפה כדי ליפותו אין שונין דאפשר לו מאתמול פי' לפירו' ומתסר מדרבנן דאילו מדאורייתא אין חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל. לפי האמור ליתא דאפשר דאף מדאורייתא קאמר דיש לחלק בהכי וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בשמעתין.
ואנכי לא ידעתי למה זה לקמן מינח ניחא ליה להר\"ן פירוש רש\"י ז\"ל ולא הוק' לו כדקשיא ליה הכא דאם כן אם לא היה לו קמח מערב יום טוב ובי\"ט בא לו יהא מותר לרקד ביום טוב והיה לו להר\"ן ז\"ל לפרש דעיקר הטעם הוא כמ\"ש היש מפרשים שהביא הר\"ן ז\"ל שם שמסכים למה שהעלה הוא ז\"ל בשמעתין. ועוד יש לדקדק שהטעם שהעלה הוא ז\"ל בשמעתין כתבו לקמן בשם יש מפרשים ואם כן קשה למה ייחס הדברים בשמעתין אל עצמו ולזה י\"ל דאותם המפרשים ס\"ל דמדאורייתא ליכא איסור' במלאכת הקצירה והרקי' וכיוצא מהט' הזה שהעל' הר\"ן ז\"ל שמלאכות אלו נעשות לזמן מרובה וזו היא שיטת ה\"ה ז\"ל בפרק א' מה' י\"ט כיע\"ש מיהו הר\"ן משמ' ליה דמה\"ט לא נאסרו אלא מדרבנן דליכ' איסור' דאורייתא ולכן ייחס הדברים אל עצמו מיהו קמייתא קשייא וכעת צ\"י.
וראיתי למוהרש\"ח ז\"ל בדק\"ל שדקדק בדברי הר\"ן ז\"ל למה לא הוקש' לו בדברי רש\"י ז\"ל כשצדד לומר דמדאורייתא קאמר דיש לחלק בין אפשר לאי אפשר דא\"כ אמאי לא הותר' הצידה כשעלתה מצודתו ריקנית וכן תלישת פירות הנפסדין כמו שהוקש' לו עכשיו במה שצידד לומר דמדרבנן קאמר יע\"ש ונלע\"ד דבמה שצידד תחילה דמדאורייתא קאמר לא קשיא למה לא התירה תורה כשעלתה מצודתו ריקנית או בתלישת פירות הנפסדים דאיכ' למימר דאה\"נ אלא דגזרת חכמים היא שכל מלאכה שרובה אפשר לעשותה מאתמול אף כשאי אפשר לעשותה מאתמול תאסר כיון דכשאפשר לעשותה מאתמול איכא איסורא מדאורייתא אכן לפי הצד השני שצידד לומר דמדרבנן קאמר הוק' לו שפיר למה לא התירו כשעלתה מצודתו ריקנית וכן בתלישת פירות הנפסדין כיון דמן התורה בכל ענין שרי והם גזרו במלאכה שאפשר מאתמול אמאי לא התירו בהני דליכא בהו טעם איסור. וכי תימה אכתי איכא למימר דחכמים הלכו אחר רובא של מלאכה ואסרו הכל וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל לפי דרכו הא לא קשיא דא\"כ למה התירו דיכת תבלין ולא הלכו אחר רובא של טחינה דאפשר מאתמול והר\"ן ז\"ל לפי דרכו ישב שפיר אך לטעמו של רש\"י ז\"ל כתב שפיר דאין זה מספיק.
עוד ראיתי להרש\"ח ז\"ל שכתב דמה שהוקשה לו להר\"ן ז\"ל לשיטת רש\"י ז\"ל מתלישת פירות הנפסדים למה אסרום דמשמע דסבירא ליה בדעת רש\"י ז\"ל דמלאכת התלישה נמי מדרבנן היא ליתא שהרי כתב רש\"י ז\"ל בריש מכילתין עלה דקאמר אביי פירות הנושרים טעמא מאי גזירה שמא יתלוש וז\"ל והוי איסורא דאוריית' דהיינו קוצר שהוא אב מלאכה עכ\"ל גם מרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בספר מ\"ק דקצ\"ב הוקש' לו כן והוא ז\"ל תירץ דמדברי רש\"י ז\"ל דהתם אין ראיה דאפשר דמדאורייתא דקאמר היינו כשיתלוש ענפים ושריגים ופירות שאינן ראויי' לאכילה יע\"ש ולא נחה דעתי בזה דאכתי קשה דמאי קא קשייא ליה להר\"ן אמאי לא התירו תלישת פירות הנפסדים כיון דאיכא למגזר שמא יתלוש ענפים ושריגי' שאינ' ראויין לאכילה.
ובר מן דין אי אפשר לומר דכוונת רש\"י היתה על הענפים והשריגים דכיון דמדאורייתא הותר תלישת פירות הראויין לאכילה אף תלישת הענפים והשריגים הותרו מטעם מתוך וליכ' איסורא דאורייתא בתלישתן ואפי' איסורא דרבנן לית בהו לפי שיטת רש\"י ז\"ל דאמרינן מתוך אפי' שלא לצורך כלל כמבואר אצלינו בשורש מתוך יע\"ש. ואולם לדידי חזי לי דאין מדברי רש\"י דהתם ראיה לומר דס\"ל דאיסור הקצירה והתלישה מדאורייתא היא שהרי כתב הרש\"ח והפר\"ח ז\"ל ליישב אותה סוגייא לדעת האו' דמדאורייתא ליכא איסורא במלאכת הקצירה והתלישה דהטעם שגזרו בפירות הנושרים אטו שמא יעלה ויתלוש אע\"ג דתלישה גופא לא אסירא אלא מדרבנן משום דגבי שבת איכא איסורא דאורייתא וגזרו יום טוב אטו שבת די\"ט ושבת כולה חדא גזירה היא כמ\"ש התו' בפ\"ב בסוגייא דטבילת כלים יע\"ש מעתה אפשר לומר דהיא היא כוונת רש\"י במ\"ש דתלישה אסו' מדאורייתא כלומר גבי שבת וגזרו י\"ט אטו שבת וכמובן.
ואכתי יש לדקדק בדברי הר\"ן ז\"ל למה לא הוקשה לו במה שצידד לומר בדברי רש\"י דמדרבנן קאמר ממה שהתירו הולכת סכין אצל בהמה בי\"ט אע\"פ שאפשר מערב י\"ט ואין כאן הפסד ולא חסרון וכמו שהוקשה לו אל הצד הראשון דהוה בעי מימר דמדאורייתא קאמר. ואפשר שסמך בזה אל הטעם שכתב רבינו בפ\"א מהי\"ט שלא אסרו חכמים ההוצאה מפני שיש בביטולה ביטול שמחת י\"ט לא כן בשאר מלאכות ומה שלא הוצרכו בה שינוי דלא שייך שינוי בהוצאה כשאר מלאכות ועיי' להרב פר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ח ס\"ב. ואכתי יש לדקדק למה לא הוקשה לו להר\"ן ז\"ל לפי הצד השני דמדרבנן קאמר למה התירו דיכת תבלין על ידי שינוי ואסרו הקציר' והטחינה ושאר מלאכות אפילו ע\"י שינויוכן הגבון לא התירו אותו על ידי שינוי כדאיתא בפרק ר\"א דמילה ולטעמו של הר\"ן ז\"ל הנה נכון כמבואר. וע' להרב תי\"ט בפ\"ק דביצה עלה דמתני' דאין משלחין בי\"ט אלא מנות ולהלח\"מ בפ\"ג מהי\"ט הל' י\"ד יע\"ש. ואפשר לומר שלא התירו על ידי שינוי אלא מלאכה שקרובה ומצויה שיניחנה לעשותה בי\"ט ואם לא יתירו לעשותה ביום טוב יתבטל שמחת י\"ט אבל מלאכות דלא שכיחי שיבא לעשות ביום טוב כקצירה וטחינה והרקדה לא התירו אותן על ידי שינוי. ואי נמי אפשר דדברים המצויים ליקח בהלואה מאחרים ביום טוב ולא יצטרך לקצור ולטחון ולא התירו אבל מלח ותבלי' הנידוכי' לא ימצא באחרים ויבא להתבטל משמחת יום טוב התירו על ידי שינוי וכעין זה כתב רבינו פ\"ד מה' יום טוב בדין ביקוע עצים יע\"ש.
ולפי מה שהעלינו בדעת רש\"י ז\"ל דסביר' ליה דמדאורייתא יש חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר הדבר קשה מה טעם התירו מלאכת הברירה בי\"ט כמו ששנינו בפ\"ק דביצה בה\"א בורר כדרכו בחיקו בקנון ובתמחוי אבל לא בנפה ולא בכברה וכתב ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מה' י\"ט דט\"ו דאפילו ברירה דלעניין שבת חייב חטאת הותרה ביום טוב ולא אסרו נפה וכברה אלא מפני שנראה כעושה לימים הרבה וכ\"כ רש\"י בפ\"ק שם די\"ב ע\"ב ד\"ה אבל לא בטבלה יע\"ש וקשה דמלאכת הברירה אפשר לעשותה מאתמול כקצירה וטחינה והרקדה ולמה הותרה ואי הוה אמרי' דמדרבנן קאמר רש\"י ז\"ל דיש חילוק בין אפשר לאי אפשר היה מקום לומר דמלאכת הברירה אע\"ג דאפשר לעשותה מערב י\"ט התירו בי\"ט דהדבר קרוב שיתבטל שמחת י\"ט טפי משאר מלאכות ולכן לא גזרו כמו שלא גזרו במלאכת ההוצאה מהאי טעמא וכמ\"ש רבינו בפ\"א אבל אם מדאורייתא איכ' איסורא במלאכה שאפשר מערב י\"ט ומלאכת עבודה אין טעם זה מספיק ולא ידעתי למה לא הוקשה לו להר\"ן ז\"ל לפי הצד הראשון שצדד בדברי רש\"י ז\"ל לומר דמדאו' קאמר ממלאכת הברירה שהותרה בי\"ט אע\"פ שאפשר לעשותה מערב י\"ט כמו שהוקשה לו ממלאכת ההוצאה מההיא דהולכת סכין אצל בהמה וכעת צ\"ע.
והנה הר\"ן ז\"ל לא העלה דבר ברור בענין אי הקצירה והטחינה וההרקדה אסורות מדאורייתא או מדרבנן אבל רבינו והרא\"ש ז\"ל ביארו דעתם דאינן אסורות כי אם מדרבנן בעלמא והרש\"ח והפר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה ס\"ב הקשו לשיטת אות' שאמרו בפ\"ק דביצה דגזרו בפירות הנושרים אטו שמא יעלה ויתלוש ולפי דבריהם הוה ליה כגזירה לגזירה ותירצו דגזרו י\"ט אטו שבת וכולה חדא גזירה היא יע\"ש ומרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בסמ\"ק דקצ\"ב דחה תירוץ זה דא\"כ הוה ליה לתלמודא למידק הכא תינח שבת י\"ט מאי איכא למימר ולאסוקי גזרו י\"ט אטו שבת כמ\"ש גבי טבילת כלים יע\"ש ואין זה מן הקושי לע\"ד דאפשר דכל כי האי פשיטא ליה לתלמודא וגבי טבילת כלים דוקא הוא דדייק הכי משום דבעי למידק עליה ומי גזרינן גזירה לגזירה א\"כ נגזור השקה אטו הטבלה כדאיתא התם ומה שישב הוא ז\"ל לעיקר הקושיא דגזרו פירות הנושרין אטו שמא יתלוש ענפים ושריגים שאינן ראויים לאכילה אין זה מעלה ארוכה לדעת רבינו שכתב ה\"ה ז\"ל לעיל בפ\"א שדעתו כדעת רש\"י דמט' מתוך הותר כל דבר אפילו שלא לצורך כלל דהשתא אפילו יתלוש ענפים ושריגים ליכא איסורא דאורייתא שהרי הותר ומטעם מתוך ואכתי הי\"ל גזרה לגזירה.
מיהו לפי מ\"ש הפ\"ח ז\"ל בר\"ס תצ\"ה שדעת רבינו כדעת שאר המפרשים דלא שרינן מטעם מתוך אלא היכא דאיכא צורך קצת דברי' נכוחים דאיכא למיחש שמא יתלוש ענפים ושריגים שלא לצורך היום כלל וכבר הארכנו בענין זה יע\"ש ועיין במה שישב עוד הפר\"ח ההיא דפ\"ק דביצה לדעת הרא\"ש ורבינו ז\"ל דמשום הכי גזרו שמא יעלה ויתלוש אע\"ג דליכא אלא איסור' דרבנן דכל דאיכ' אסמכתא מקראי חמיר איסוריה וגזרינן גזירה לגזירה יע\"ש ועיין עוד להתוספות בברכות דנ\"ג ע\"א ד\"ה גזירה.
והתוספות לא ביארו דעתם בזה ומשמעות דבריהם בפ\"ק דביצה ד\"ה גזירה הוא דס\"ל דמלאכות אלו אסורות מדאורייתא וקרא דאך אשר יאכל ושמרתם את המצות שהביאו בירושלמי דרשא גמורה היא ואינה אסמכתא. וכ\"כ בפשיטות הרש\"ח ז\"ל בדקל\"א ומרן מלכא בסמ\"ק דקצ\"ב ע\"א דזו היא דעת התוס' יע\"ש. ולפי זה יש לתמוה לכאורה במאי דקשיא להו להתוס' ז\"ל שם בביצה בפ' שני דכ\"א ד\"ה הואיל מההיא דהרודה חלות דבש ביום טוב לרבה דאמר הואיל אמאי לוקה ומאי קושיא הא כיון דס\"ל דמלאכת הקצירה והתלישה לא הות' אפי' לצורך יום טוב ליכא הכא טעמא דהואיל ומשום הכי לקי עלה: ונראה דכוונת קושייתם היא דאף על גב דעיקר מלאכת הקצירה והתלישה אסירא מדאורייתא ממיעוטא דאך או מסמיכות קרא דושמרתם מכל מקום למאן דאית ליה הואיל לא הוה ליה ללקות דכיון שהתירה תורה מלאכת אוכל נפש לגמרי ומיעט מלאכת הקצירה והתלישה הוה ליה לאו הבא מכלל עשה ואינו לוקה עלה וכל כי האי גוונא לא אמרי' כיון דאהדריה אהדריה וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ\"ק דף י\"ב ע\"א ד\"ה השוחט יע\"ש אמנם למאן דלית ליה הואיל וסבירא ליה דכל שעשה מלאכה שלא לצורך אכילה לקי עלה ניחא שפיר ההיא דהרודה חלות דבש דלקי עלה דמיירי בתולש שלא לצורך אכילה וכל כי האי הוה ליה בכלל ל\"ת כל מלאכה כמובן.
מיהו נראה לענ\"ד שדעת התוספות ז\"ל הוא דמלאכת הקצירה והתלישה דוקא שהיא שבמחובר אסירא מדאורייתא ממיעוטא דאך או מסמיכות קרא אבל שאר מלאכות שבתלוש כגון ברירה טחינה הרקדה לא אסירי מדאורייתא אלא מדרבנן וזה מבואר מדבריהם בפרק המצניע דצ\"ה ד\"ה הרודה חלות דבש בסוף דבריהם שכתבו דמלאכת הטחינה וההרקדה אסורות מדבריהם משום דמחזי כעובדין דחול יע\"ש אבל מלאכת הקצירה מבואר מדבריהם שם ובפרק קמא דמגילה דף ז' ע\"ב ד\"ה כאן ובביצה דכ\"ג ד\"ה ותנייא דאסירא מדאורייתא וכמ\"ש הרש\"ח ובסמ\"ק ז\"ל ואע\"ג דבירושלמי משמע דכל המלאכות דקודם לישה אסורות מדאורייתא וכמ\"ש הפר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה ס\"ב מ\"מ משמע להו להתוס' ז\"ל דלפום תלמוד דידן ליכ' איסור' דאורייתא אלא בקצירה ותלישה לבד שהן מלאכות שבמחובר דוקא ולזה כוונו במ\"ש פרק קמא דביצה ד\"ה גזירה וז\"ל על כן פירש ר\"נ מקינו' דבירושלמי יש אך אשר יאכל כו' וסמיך ליה ושמרתם את המצות אותן מלאכות שמשימור ואילך דהיינו מלישה ואילך אסורות ועוד יש מיעוט אחר אך שלא לקצור עכ\"ל. וכוונתם היתה לומר דהש\"ס דידן דריש סמיכות זה ומיעוט זה למעט מלאכת הקצירה שהיא במחובר דוקא דדומיא דשימור שהיא בתלוש בעינן ואך שלא לקצור ואע\"ג דבירושלמי דריש נמי למעט שאר מלאכות הש\"ס דידן אינו ממעט אלא קצירה ותלישה לבד כנ\"ל לפרש כוונתם לפי מה שנראה מבואר מדבריהם שבפ' המצניע דס\"ל דטחינה והרקדה לא אסירא אלא מדרבנן.
וע\"פ האמור יכולני לפתור בזה כונת השגת הראב\"ד בפ\"א מה' אלו ה\"ח עמ\"ש רבינו אבל לשין ואופין בי\"ט מבערב שאם עשה מבערב יש בזה חסר טעם ע\"כ כתב על זה הראב\"ד ז\"ל וז\"ל בכל אלה אין טעם למה אין תולשין ירק ומלקטין פירות בי\"ט מן האילן כו' ובירושלמי סומך אותו על אך אשר יאכל לכל נפש וסמיך ליה ושמרתם את המצות שהיא מלאכה בתלוש עכ\"ל וכתב ה\"ה ז\"ל על זה שאין טעמו מספיק לאסור הברירה והטחינה וההרקדה וטעם ר' מספיק עכ\"ל והלח\"ם ז\"ל כתב שלפי מ\"ש התוס' ע\"ש ר\"נ מקינון ז\"ל דכוונת הירושלמי לומר דאותן מלאכות שמלישה ואילך הן אסורות הנה טעמו של הראב\"ד מספיק לאסור ג\"כ הברירה והטחינה וההרקדה עכ\"ל ולדבריו צריך לומר שט\"ס נפל בהשגת הראב\"ד במקום שהיא בתלוש צ\"ל שהיא מלאכה בלישה כלומר שמלישה ואילך הוא דמותר מלאכת אוכל נפש ולא קודם לכן: ועדיין אין בזה מספיק דכיון דמבואר מדברי הראב\"ד דדרשת הירושלמי אסמכתא בעלמא היא אם כן עיקר הטעם שאסרו חכמים מלאכות אלו ואסמכינהו אהך קרא אכתי לא השמיענו הראב\"ד ופשט דבריו מוכיחין שבא לתת טעם אחר למה שאסרו אותם חכמים מלבד הטעם שנתן בהם רבינו ז\"ל, גם בדברי ה\"ה ז\"ל יש לדקדק שכתב שאין בטעמו של הראב\"ד טעם לאסור הברירה והטחינה וההרקדה כאלו יש בדברי הראב\"ד ז\"ל טעם לאסור הקצירה ואי משום שקצירה היא מלאכה במחובר אכתי כיון דקרא אסמכתא בעלמא היא ומדאורייתא אף מלאכה במחובר שרייא מה טעם אסרו אותה חכמים באופן שעדיין לא ביאר הראב\"ד טעם לשום אחד מהן.
מיהו לפי מ\"ש בכוונת דברי התוס' דכונתם לומר דאע\"ג דבירושלמי דרשו הני קראי לאסור המלאכות שמקודם לישה מכל מקום תלמודא דידן דריש כן למלאכת הקצירה לבד ודרשי לה הכי מלאכות שמשימור דהוי מלאכות שבתלוש מותר מלאכות שבמחובר אסור ולש\"ס דידן דרשה גמורה היא א\"כ תלמודא דידן דריש מיעוטא דאך למעט הקצירה לבד דהיא דרשה גמורה וקצירה ותלישה דוקא אסורות מדאורייתא כמו שהוכחנו בדעת התוס' ז\"ל.
מעתה אפשר לומר שהיא היא כוונת השגת הראב\"ד במ\"ש דבירושלמי סומך אותו על אך אשר יאכל לכל נפש כלומר ומעין זה דריש תלמוד דידן לאסור הקצירה והתלישה שהיא מלאכה שבמחובר ולא התירה תורה אלא מלאכה בתלוש ואף מדאורייתא איכא איסורא ובכן אין אנו צריכין לטעם אחר דגזרת הכתוב היא דמלאכה שאינה בתלוש תאסר והרי היא בכלל מלאכת עבודה באופן שסיום זה שסיים הראב\"ד ז\"ל שהיא מלאכה בתלוש לאו מתורת הירושלמי הוא שהירושלמי דורש סמיכות זה למעוטי מלאכות שמלישה ואילך אלא דברי עצמו הן דאנן בדידן דרשינן סמיכות זה לאסור מלאכה שבמחובר דקרא לא התיר אלא מלאכה שמשימור ואילך שהיא מלאכה בתלוש ונמצא דהראב\"ד ז\"ל בשיטת התוס' קאי דדוקא קצירה ותלישה הוא דאסור מדאורייתא ושאר המלאכות מדרבנן. וידעתי ביני שמ\"ש בכוונת השגת הראב\"ד דחיק ואתי מרחיק מיהוי כל כי האי מילתא שבקיה לדידיה דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה.
ודע שבספר דבר משה ח\"ג דף ז' ע\"ב הקשה לשיטת האומרים דאף מלאכת הקצירה הותרה מדאורייתא ביום טוב מאותה שאמרו בפרק ב' דחגיגה דף טו\"ב דנפקא לן תשלומי עצרת מדכתיב וקראת' בעצם היום הזה חג כו' וסמיך ליה ובקוצרכם איזהו חג שאתה קורא וקוצר הוי אומר זה עצרת אימת אילימא בי\"ט קצירה בי\"ט מי שרי אלא כו' יע\"ש מבואר יוצא דקצירה ביום טוב אסירא מדאורייתא והוא ז\"ל תירץ לזה דאף למ\"ד דקצירה ביום טוב שרי מן התורה ה\"ד לצורך י\"ט אבל שלא לצורך אכילת יום טוב אסור וכמ\"ש הטור בסי' תצ\"ז דחכמים אסרו הקצירה לצורך אוכל נפש שמא יבא לקצור את שדהו כאחת משמע דקצירת כל שדהו איכא איסורא דאורייתא והיינו ההיא דחגיגה כמבואר ועדיין אין זה מספיק דלמאן דאית ליה הואיל אף בקוצר כל שדהו ליכא איסו' דאורייתא כמבואר אצלינו בחי' לביצה ריש פ\"ב ושם בדף טו\"ב עלה דת\"ר אין אופין מיום טוב לחול כו' ודוחק לומר דאותה סוגייא אזלא כמאן דלית ליה הואיל. ועוד דלישנא דתלמודא דקאמר סתמא וקצירה בי\"ט מי שרי לא משמע דעל קצירת כל שדהו קאמר. והנכון אצלי על פי מ\"ש התוס' ז\"ל שם בחגיגה דף ח\"י ע\"א ד\"ה חולו של מועד דאיסור מלאכה בחה\"מ לא אסיר אלא מדרבנן ואפילו הכי פריך התם תלמודא ומלאכה בחה\"מ מי שרי משום דכיון דאית לן אסמכתא מקראי לאסור לא מסתבר ליה לתלמודא לאוקומי קרא דחג האסיף בחה\"מ דמשמע דקרא מתיר מלאכה בחול המועד בהדייא וזה הפך האסמכתא יע\"ש וכעין זה איכא למימר נמי לשיטת האומרים דקצירה ביום טוב שרייא מדאורייתא דכיון דמדרבנן אסור ואסמכינהו אקרא כמ\"ש בירושלמי פריך שפיר וקצירה ביום טוב מי שרי כלומר ואין סברא דקרא דובקוצרכם דמשמע מינה דקצירה ביום טוב שרי תהיה הפך האסמכתא כמובן.
ועוד יש ליישב אותה סוגייא לשיטת האומרים דקצירה ביום טוב שרייא מן התורה דאפי' הכי פריך שפיר הש\"ס וקצירה ביום טוב מי שרי כלו' דמדרבנן אסור וכיון דשרי בהדייא קרא דובקוצרכם הכי אין כח ביד חכמים לאסור כמ\"ש הרב ט\"ז ז\"ל בחא\"ח סי' תקפ\"ז סק\"ה ובי\"ד ר\"ס תקי\"ז דכל דבר דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאסור יע\"ש אלא שעיקר דברי הט\"ז ז\"ל יש לדון בהם וכבר עמדתי עליהם במקום אחר.
הכלל העולה מכל מ\"ש דלרש\"י ז\"ל הקצירה והתלישה והטחינה וההרקדה והצידה אסורות מדאורייתא מפני שמלאכות אלו אפשר לעשותן מעי\"ט ואין בהם חסרון טעם. ולהרמב\"ן ז\"ל אסורות מדאורייתא מפני שהן נעשות לימי' הרבה כמ\"ש הר\"ן שם בפ' א\"צ דכ\"ג וזו היא שיטת ה\"ה ז\"ל ולרבינו ולהרא\"ש ז\"ל אינן אסורות אלא מדרבנן מפני שאפשר מערב יו\"ט כמבואר בפ\"א מהלכות אלו. ולהר\"ן ז\"ל אסורות מדרבנן מפני שנעשות לזמן מרובה. ולהתוס' ז\"ל הקצירה והתלישה אסורות מדאורייתא מפני שהן מלאכות שבמחובר אבל הטחינה וההרקדה והצידה אסורות מדרבנן דמחזי כעובדין דחול. ודברי הראב\"ד מטין לשיטת התוס' כמדובר.
ולעניין הלכה העלה מרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג סימן תצ\"ה והפר\"ח ז\"ל דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מערב יו\"ט לאי אפשר ומרן מלכא בס' מ\"ק דק\"ץ ע\"ב כת' דאין חילוק ואשתמיט מיניה דברי מרן החבי\"ב ז\"ל כיע\"ש ומאחר דלרש\"י והתוס' ז\"ל בפ\"ק דמגי' ס\"ל דמדאורייתא יש חילוק בין אפשר לאי אפשר באוכל עצמו ולרבינו מדרבנן מיהא יש חילוק אין לנו להקל בדבר. ועיין בחי' לביצה בפ\"ק די\"ד ע\"א עלה דאמרינן בגמרא לכ\"ע מיהא מלח בעי שינוי כו' יע\"ש: ומ\"ש עוד רבינו הבא מצודה ונצודינו ה\"ז מוקצה כו' גמ' שם אמ\"ר יוסף כו' כל שאמר הבא מצודה ונצודינו וכתבו התוס' ד\"ה כל שאומר כו' וז\"ל ופי' רש\"י ז\"ל דאידי ואידי חד שיעורא עכ\"ל וכעין זה פי' הר\"ן ז\"ל ועיין במ\"ש ה\"ה והלח\"מ ז\"ל ועיין להפ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ז ס\"ז. וכתב עוד ה\"ה ז\"ל דדעת רבינו דרשב\"ג אדגים חיה ועוף קאי וזה הכלל אכולה רישא קאי ות\"ק שהיה מחלק ביניהם אין הלכה כמותו אבל הראב\"ד ז\"ל סבור דרשב\"ג לא קאי אלא אחיה ועוף אבל דגים בכל ביבר אסורים ורבינו נסמך על ההיא דהסוכר אמת המים מערב יו\"ט ולמחר השכים ומצא דגים עכ\"ל. וכתב הלח\"מ ז\"ל דלדעת רבינו דרשב\"ג פליג את\"ק כי פריך עלה אביי לרב יוסף הלכה מכלל דפליגי היינו משום דאביי ס\"ל דרשב\"ג לא קאי אדגים אבל רב יוסף ס\"ל דפליגי והא דקאמר ליה ומאי נפקא לך מינה ולא קאמר ליה דאיהו ס\"ל דפליגי משום דרשב\"ג קאי נמי אדגים לפי שיטתו השיבו עכ\"ל ולפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל דרבינו נסמך אההיא דהסוכר אמת המים כו' צריך לומר דאביי אכתי לא הוה ידע ההיא דהסוכר אמת כו' ומשו\"ה פריך ליה לרב יוסף מנ\"ל למימ' דרשב\"ג פליג את\"ק מיהו לבתר דמייתי תלמו' ההיא דהסוכר אית לן למימר דרשב\"ג אף אדגים קאי ופליג את\"ק ומתוקמא ההיא דהסוכר כרשב\"ג.
ולע\"ד אפשר לומר דרבינו משמע ליה דכי פריך אביי הלכה מכלל דפליגי לאו אדרבנן ורשב\"ג דמתני' קאי דאינהו ודאי פליגי כדמשמע ההיא דהסוכר אמת המים ביו\"ט אלא הכא קאמר ליה למה לך למימר הלכה כרשב\"ג כאלו איכא מאן דפליג והא כלל גדול בידן הלכה כרשב\"ג במשנתינו ופשיטא דהלכה כרשב\"ג. ובהכי ניחא מה שהקשו התוס' בפרק אין מעמידין דל\"ב ע\"ב ד\"ה הלכה כרשב\"ג דמאחר דקי\"ל הלכה כרשב\"ג במשנתינו למה להו להני אמוראי למימר הלכה כרשב\"ג ונדחקו לומר דהני אמוראי לית להו האי כללא יע\"ש ועפ\"י האמור היא גופא קמותיב אביי. והפר\"ח בסימן תנ\"ז ס\"ה כתב שדברי ה\"ה ז\"ל תמוהים שאם נודה דת\"ק מפליג בהכי מנין לנו לאפושי פלוגתא ולומר דרשב\"ג פליג עליה בהא נימא דלא פליגי אלא במין הביבר או דפרושי קא מפרש ועוד דמדפריך אביי בפשיטות הלכה מכלל דפליגי משמע ודאי דלא פליגי וכן פי' רש\"י דרשב\"ג לאו לפלוגי אתא וכ\"כ הר\"ן ז\"ל בפרק מציאת האשה וכן פי' רבינו גופיה בפ' ר\"א דאורג וזו סתירה לדברי ה\"ה ז\"ל עכ\"ל ולפי מ\"ש אין כאן קושיא על ה\"ה ז\"ל דמה שהקשה מנין לנו לאפושי פלוגתא כבר נרגש מזה ה\"ה ז\"ל ותקן זה במ\"ש שרבינו נסמך אההיא דהסוכר אמת המים כלו' וע\"כ לומר דרשב\"ג פליג אכולא רישא כי היכי דתיקום ההיא דהסוכר כוותיה. גם מה שהקש' ממ\"ש רבינו בפרק האורג כבר ישב זה מרן מלכא בס' מ\"ק יע\"ש ואביי דפריך בפשיטות איכא למימר דלא ידע ההיא דהסוכר וכמדובר. ודרכו של הפר\"ח ז\"ל בחזק' סכנה הוא עומד כאשר יראה הרואה ומרן ב\"י הקשה לשיטת הראב\"ד והרשב\"א דלא מחלקי בדגים בין ביבר גדול לקטן מההיא דהסוכר אמת המים ונדחק בישובו ועיין להפר\"ח בסימן תצ\"ז סק\"ה ובס' מ\"ק דר\"ז ע\"ב ובהורמנותיה דמרן ז\"ל אמינא ליישב דעת הרשב\"א והראב\"ד ז\"ל דאמת המים שאני שהיא משמשת כניסה ויציאה דרך נקב או חור וכמ\"ש מרן בשולחנו הטהור הילכך כשרוצה ליקח דגים שבתוכו אין צורך לצודן ע\"י מצודה אלא פותח מקום יציאת המים דרך נקב וחור קטן והדגים שבתוך אמת המים מאליהן ניצודין כשכלות המים שבתוכה הילכך כל שסכר אמת המים מעי\"ט ואין כאן משום מוקצה יכול ליטלן ביו\"ט כיון דאין כאן טורח צידה אבל ביברין של דגים שהמים נובע משם וצריך מצודה לצוד דגים שבתוכה אסורין אפילו בביבר קטן. ולענין הלכה עיין להרב פר\"ח ז\"ל." + ], + [ + "מצודות \n חיה ועופות שפרשן מעי\"ט לא יטול מהם ביו\"ט כו'. משנה בפרק א\"ץ דכ\"ד מצודות חיה ועופות לא יטול אלא א\"כ יודע שניצודו מערב יו\"ט כו' ואמרינן בגמרא דת\"ק סבר ספק מוכן אסור וכתב ה\"ה בהל' ו' דכיון דהוי דבר שיל\"מ החמירו חכמים לאסור אפילו ס' מוכן דרבנן וא\"נ דחכמים רצו לאסור בס' זה יותר מספקות אחרות דרבנן ואנחנו לא נדע יע\"ש. וראיתי להרב תיו\"ט ז\"ל שכתב דהר\"ן ז\"ל בשבת פרק שואל יהיב טעמא אחרינא משום דכל שיש מאותו המין במחובר דרכן של בני אדם ללקט אותן ביומן ולא מבערב עכ\"ל. ושותיה דמר לא ידענא דהר\"ן ז\"ל לא יהיב האי טעמא אלא למה שהוקשה לו שם לשיטת רש\"י דאזיל בספק תחומין לקולא גבי חלילין מההיא דאמר ר\"פ שם בפרק א\"ץ דגוי שהביא דורון אם יש במינו במחובר דאסור דתלינן לחומרא שלקטן היום וע\"ז תריץ יתיב ע\"ש הר\"י ז\"ל דשאני דבר שיש במינו במחובר שדרך ללוקטן דבר יום ביומו משא\"כ גבי חלילין אבל במתני' דספ' מוקצה זה בא ממילא שפיר' מצודתו ואינו יודע אם ניצודו מערב יו\"ט או ביו\"ט לא שייך כלל טעמו של הר\"ן ז\"ל. וזו היא שקשה טובא על הר\"ן ז\"ל מה יענה ביום שידובר בו מתני' דאזלינן לחומרא בספק מוקצה הבא ממילא ופסקי' בגמרא הל' כת\"ק ושמואל גופיה דלרש\"י ז\"ל אזיל לקולא בספק תחומין גבי חלילין פסק הלכתא בספק מוכן להחמיר כת\"ק דמתני'. וכבר עמד בזה מרן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל בספר בתי כהונה ח\"ב דק\"ד ע\"א ד\"ה ואמנם יע\"ש ולע\"ד נראה דהר\"ן ז\"ל לא קשיא ליה לשיטת רש\"י ממתני' כלל דמשמע ליה דהכא איכא טעמא לאסור בספק מוקצה כדי שלא יבא לצוד ביו\"ט עצמו וכ\"כ התוס' ז\"ל בדכ\"ג ד\"ה ואין נותנין ובד\"ה ותניא דמה\"ט אסור ליתן לפניהם מזונות שמא יבא לצודן וכ\"כ הרשב\"א בחי' לשבת פרק שואל דקנ\"א עלה דאמרי' התם עשו לו ארון כו' וז\"ל וכן נמי מתני' דמצודות חיה ועופות שאסרו אפילו בשאין צריכין צידה ה\"ט נמי משום דגזרי' שמא יבואו לידי צידה דע\"כ אינו משום איסור מלאכה שנעשית בהן יע\"ש באופן דממתני' לא קשייא ליה כלל מה\"ט. מיהו מההיא דגוי שהביא דורון מאליו דליכא למיחש שמא יבא הישראל לעשות מלאכה ביו\"ט קשייא ליה שפיר ועלה לחלק בין מידי דמחובר למידי דלאו מחובר. אלא דלדידי ק\"ל דלפי דברי הר\"ן ז\"ל הללו משמע דכל דליכא להנהו טעמי דאמרן דמינו במחובר או שמא יבא לצוד לדעת רש\"י ז\"ל תלינן לקולא כי ההיא דחלילין ולפי\"ז בספק מוקצה דגרוגרות וצימוקין כי מספ\"ל אם נתייבשו ביו\"ט או מערב יו\"ט דליכא למיחש למידי נראה דלרש\"י ז\"ל תלינן לקולא ומותר לאכלן ביו\"ט וזה היפך מ\"ש רש\"י ז\"ל שם בביצה דכ\"ו ע\"ב עלה דאמר רב מתנא מוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו מותר ופי' רש\"י שאין הבעלים יודעים שיבש שלא בדקוהו ולמחר מצאו שיבש היה מאתמול עכ\"ל וכלשון הזה כתב הר\"ן ז\"ל ומבוארין דבריו דדוקא כשידע שיבש היה מאתמול מותר הא ספק אסור ולפום מאי דס\"ל להר\"ן בדעת רש\"י ה\"נ הי\"ל להתיר אף בספק אם נתייבש מאתמול דומייא דספק תחומין ולולי דברי הר\"ן ז\"ל היינו יכולים לומר לדעת רש\"י דגבי גוי שהביא דורון וכן גבי ספק מוקצה תלינן לחומרא מהטעם שכתב ה\"ה ז\"ל משום דהוי דבר שיל\"מ או מפני שחכמים רצו לאסור ובספק תחומין דוקא תלינן לקולא דבתחומין הקלו כמ\"ש התוס' שם בפרק א\"ץ ד\"ה ולערב וכן בעירובין דמ\"ה יע\"ש.
תו ק\"ל בתי' זה שתי' הר\"ן ע\"ש הר\"י ז\"ל דדבר שיש במינו במחובר דרך בני אדם ללקוט אותן ביומן שזה היפך מ\"ש הר\"ן ז\"ל עצמו בריש פרק א\"ץ וז\"ל אבל הקרוב אצלי לפי גמרתינו שכל מלאכת או\"נ האסורה בי\"ט אינו אלא מדבריהם שחכמים אסרו המלאכות הנעשות לימים הרבה כקצירה וטחינה וכיוצא ואף לקיטת פירות הנפסדים כתותים אסרו לפי שהלכו אחר רובא של לקיטה שאינה ליומא יע\"ש הרי דמשמע ליה ז\"ל דלקיטת פירות אין דרך ללקוט יום יום כי אם לימים הרבה וזו היא דרכה של רובא של לקיטה ולפי תירוץ זה שתי' ע\"ש הר\"י ז\"ל צריך לאוקמה ההיא דגוי שהביא דורון לישראל בפירות הנפסדים דוקא ומי גילה לנו רז זה. וכמו כן קשה במ\"ש הר\"ן ז\"ל בסוף פרק א\"ץ עלה דת\"ר הולך אדם אצל רועה הרגיל אצלו וז\"ל וכולה ברייתא בישראל אבל בגוי לא משום דתור אחד או גוזל אחד לא דחיישי' שמא יצוד כו' וכתב ע\"ז ואפשר דאפילו בגוי נמי בר מפירות שיש במינן במחובר אבל בתור או בגוזל ליכא למיחש שמא מהיום ניצודו דרובן ניצודין מאתמול עכ\"ל הנה סגר הדלת דפירות שיש במינן במחובר אסור ליקח מהגוי בר מתור וגוזל ולפי דבריו שבריש הפרק אף פירות שאינן נפסדים אין דרך ללקוט יום יום ורובא של לקיטה היא נעשית לימים הרבה כצידת דגים ועופות ואין לומר דנהי דפירות דרך ללקוט לימים הרבה מיהו בכל יום איכא למיחש שמא היום הוא שליקט לימים הרבה כיון דבידו ללקוט בכל יום ויום דא\"כ גבי צידה נמי איכא למימר דהיום זימן ליום מחר מפני שנזדמנו בידו. ועוד דכיון דלקיטת פירות הוא מיום אחד לימים הרבה כל יום ויום אית לן למימר שהוא מרוב הימים שאין דרך ללקוט בהם וא\"כ אי' הוי ס' שקול באנו למחלוקת רש\"י והגאונים ז\"ל בההיא דספק תחומי' והיכי פסיק ותני הר\"ן בסוף הפרק דפירות שיש במינן במחובר אסורי' בר מתור וגוזל ואלו בסוגיין כתב דבמחלוקת הוא שנוי לשיטת רש\"י והגאונים ז\"ל הך דספק תחומי' באופן שדברי הר\"ן ז\"ל הללו לדידי צל\"ע.
ודע שכתב ה\"ה ז\"ל לעיל בהל' ו' דכי היכי דס' מוכן אסור ה\"נ כל ספק מוקצה ונולד בכלל זה והטעם מפני דהוי דבר שיש לו מתירין וכתב שהרשב\"א ז\"ל חלוק בזה ואמר דכיון שהמוקצה והנולד מדבריהם הולכי' בספקן להקל ולא אמרו אסור אלא בדבר הקרוב ליגע בשל תורה כגון ספק ניצוד ביו\"ט ספק ניצוד מעיו\"ט אבל שאר ספקות מותרי' ותמה עליו ה\"ה ז\"ל דא\"כ ספק ביצה אם נולדה ביו\"ט למה היא אסורה וכן פסק הוא עצמו ועוד דבריית' דאין צדין סתמא מתנייא ס' מוכן ר\"י אוסר וקי\"ל כר\"י וכולה סוגייא דפ\"ק מוכחא דספק נולד להחמיר ודבריו צ\"ע יע\"ש. והנה על מה שתמה עליו מההיא דספק ביצה אם נולדה ביו\"ט שאסורה מספק תירץ הלח\"מ ז\"ל דאע\"ג דיו\"ט דעלמא אינו נוגע כלל בשל תורה מ\"מ ביו\"ט שלאחר השבת נוגע בדבר של תורה וכולה חדא גזירה היא עכ\"ל וכ\"כ הרשב\"א ז\"ל גופיה בס' משמרת הבית דקט\"ו והבאתי לשונו בחידושינו בפ\"ק ד\"ג יע\"ש. והנה אמת תירוץ זה נכון הוא למאי דמשמע מפשט דברי ה\"ה דעיקר קושייתו הוא מדקי\"ל דס' ביצה שנולדה ביו\"ט אסורה דאיכא למימר שפיר דאנן קי\"ל כרבה דטעמ' משום הכנה דאורייתא וכיון דיו\"ט שלאחר השבת נוגע בשל תורה יו\"ט דעלמא נמי אסירא משום דכולה חדא גזירה היא.
האמנם אכתי תקשי קושית ה\"ה ז\"ל מאותה סוגייא גופא דקאמר רב אסי התם דאף לרב יצחק ולרב יוסף דס\"ל דטעמא דביצה משו' משקין שזבו הוא או משום פירות הנושרים אפי\"ה ס' ביצה אסורה משום דהוי דבר שיל\"מ הרי דאפי' באיסור דרבנן החמירו בספקו מטעמא דהוי דבר שיל\"מ. ועיין להרב פ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ז ס\"ג שעמד בזה ודחה דברי הרשב\"א ז\"ל מהלכה והסכים לדברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש. ולע\"ד יש לי ליישב דברי הרשב\"א ז\"ל והוא דלדידיה משמע ליה לחלק בין מוקצה ונולד שאסרו אותו משום דאסוחי אסח דעתיה מינייהו מערב יו\"ט כמוקצה דגרוגרות וצימוקים וכיוצא וכעפר שהוסק ביו\"ט דאסרוהו משום נולד ביו\"ט ולא היה דעתיה עליה מערב יו\"ט לשאר מוקצה דעלמא כפירות הנושרים ומשקין שזבו דאיכא בהו גזירה דשמא יעלה ויתלוש או שמא יסחוט וכן בצידת דגים שניצודו מאליהן ביו\"ט דלדידיה משמע ליה דאסור משום גזירה שמא יבא לצוד ביו\"ט כמו שביאר דעתו בחידושיו למסכת שבת פרק שואל דקנ\"א דהמוקצה והנולד האסורין משום דאסח דעתיה מינייהו לא חמיר לדידיה כולי האי שחכמים אסרו אותם כדי שלא יהא עושה כעובדין דחול ויכיר שיש חילוק בענייני המלאכות בין יו\"ט ושבת לחול ולא יזלזל בהן וכמ\"ש רבינו בפכ\"ד מהל' שבת והביא דבריו מרן ב\"י בריש סימן ש\"ח יע\"ש וכיון דאין הגזירה קרובה לבא לידי איסור תורה לא החמירו בספקן לא כן במוקצה הנאסר משום גזירה כפירות הנושרים ומשקין שזבו וצידה שניצוד מאיליו ביו\"ט דהגזירה קרובה שמא יבא לתלוש ולסחוט בידים ולצוד ביו\"ט דדבר זה קרוב ומצוי באותו דבר עצמו הנה בכל כיוצא באלו העניינין החמירו חכמים אפילו בספקן משום דבר שיל\"מ כיון דבודאן אסרום משום גזירה קרובה לבא לידי איסור תורה והיינו דקאמר רב אשי בפ\"ק גבי ספק ביצה שנולדה ביו\"ט דאפילו לר\"י ולר\"י דאסור משום פירות הנושרין ומשקין שזבו החמירו בספקן משום דהוי דבר שיל\"מ וכי תימא הרי גוי שהביא דורון אמרי' שם בפרק א\"ץ דאם יש במינו במחובר לקרקע אסורים והטעם משום דהו\"ל מוקצה כגרוגרו' וצימוקים הרי דאפילו בספק מוקצה שאין הגזירה קרובה אסרו הא לא קשיא דמלבד דדורון סתמ' ודאי מהמחובר הוא שכן דרך להביא מהמשובח יותר והוה ליה ספק זה קרוב לודאי עוד זאת שהרי כת' הרשב\"א ז\"ל בחי' לפרק שואל דקנ\"א שהטעם לזה לאו מטעם מוקצה הוא כמ\"ש רש\"י ז\"ל אלא משום דחכמים גזרו בפירות שנתלשו על ידי גוי כפירות הנושרין גזירה שמא יעלה ויתלוש וכולה חדא גזירה היא יע\"ש וחיליה דהרשב\"א לחלק בין דיני המוקצה היינו ההיא דחלילין דפרק שואל דלשמואל דקי\"ל כוותיה תלינן לקולא וכשיטת רש\"י ז\"ל ובכן דבריו ז\"ל שבס' עבודת הקדש שהוקשה לו להרב פ\"ח ז\"ל שם בסימן תצ\"ז ס\"ג עמדו בקומתן ואין בהם דבר סת\"ר מיניה וביה כלל דמ\"ש שהמוקצה והנולד הולכין בספקן להחמיר היינו במוקצה ונולד שלא נאסרו משום גזירה קרובה לאיסור תורה כאיסור מוקצה דגרוגרות וצימוקים וכעפר שהוסק ביו\"ט דאסורי' משום דאסח דעתיה מינייהו מאתמול ולכן בספקן כגון ספק אם נתייבשו הגרוגרות או הצימוקים מערב יו\"ט או בעפר ספק אם הוסק מערב יו\"ט או ביו\"ט בהנהו ודאי תלינן להקל בהן אעפ\"י שהן דבר שיל\"מ ולדידיה ז\"ל ההיא דאמר רב מתנה בפרק אין צדין דכ\"ו מוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו מותר אזיל כפשטיה שאין הבעלים מכירים אם נתייבשו מערב יו\"ט או בי\"ט ודלא כמו שפירש רש\"י ז\"ל שם יע\"ש וכן בפירות דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא תלינן להקל כיון דליכא אלא גזירה רחוקה שמא יאמר לגוי להביאן ואף אם יאמר ליכא אלא איסורא דרבנן ועיין למרן מלכא כמוהר\"י הכהן חב\"ו דק\"ו סע\"ג ודוק אכן גבי ביצה הנמצאת בקינה של תרנגולים וספק נולדה מערב י\"ט או לא כתב ז\"ל דהולכי' בספקה להחמיר מט' דבר שיל\"מ כיון דכשנולדה ביו\"ט היא גזירה קרובה לבא לידי איסור תורה לכ\"ע אף לר\"י ולר\"י דאסרו אותה משום פירות הנושרים ומשקי' שזבו דכל כי האי גוונא גזירה קרובה היא לדעתו ז\"ל דלא דמי לשאר מוקצה ונולד כלל ובכל כה\"ג באיסורין של דבריהם תלינן לחומרא בדבר שיש לו מתירין ואפילו בספקן כדקאמר רב אשי בפ\"ק.
ואיברא דלמאי דקי\"ל כרבא דביצה אסירא מדאורייתא משום הכנה ומשמע ליה להרשב\"א במשמרת הבית דקט\"ו דלדידיה אף יום טוב דעלמא אסירא מהאי טעמא בלתי טעם דהוי דבר שיש לו מתירין לא היה צריך הרב ז\"ל לומר הכא גבי ביצה דטעמא דאסירא הוא מטעם דבר שיש לו מתירין אלא משום דקושטא דמילתא הוא דאף כי לא הוה מתסר משום הכנה דרבה אלא מטעמא דר\"י ור\"י משום פירות הנושרין ומשקין שזבו אכתי משום דהוי דבר שיל\"מ אסיר ונקיט להאי טעמא דאיתיה אליבא דכ\"ע ואף בשאר איסורים נמי.
ולעניין ה' כבר כתבנו שהרב פ\"ח דחה דברי הרשב\"א ז\"ל והסכים לדברי ה\"ה ז\"ל דבכל ספק מוקצה ונולד תלינן לחומרא מטעם דבר שיל\"מ ורש\"י ז\"ל הכי ס\"ל שכת' בפ\"ג דביצה דכ\"ד דספק מוכן וס' מוקצה אסור וכ\"נ בהדייא ממ\"ש לקמן שם בדכ\"ו גבי ההיא דרב מתנה במוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו דבעינן שיבש היה מאתמול יע\"ש. גם התוס' בפסחים פרק מקום שנהגו דנ\"ו ע\"ב סד\"ה מחלוקת כתבו בשם הירושלמי דספק מוקצה אסור יע\"ש ולענין ספק תחומין עיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד פ\"ב ה\"י יע\"ש." + ], + [ + "שורש מוקצה מחמת איסור בית \n שהוא מלא פירות מוכנין ונפחת נוטל ממקום הפחת כו'. נ\"ב הכי איתא בפרק המביא דל\"א ע\"ב בית שהוא מלא פירות ונפחת נוטל ממקום הפחת כו' וכתב רש\"י ז\"ל ונפחת מאליו עכ\"ל ונראה דרש\"י ז\"ל חידושא קמ\"ל דלא מבעיא כשעבר ופחת לכתחילה דמותר ליטול ממקום הפחת דעל ידי פחיתתו גילה דעתו דלא אקצינהו מדעתיה מאתמול דמעשיו מוכיחין אלא אפילו בנפחת מאליו דהשתא ליכא הוכחה דלא אקצינהו אפילו הכי כיון דליכא אלא איסורא דרבנן בשעבר ופיחת כדאוקימנא ליה באוירא דלבני שרי ליטול ממקום הפחת ועיין עוד לקמן ומבואר יוצא מדברי רש\"י דדוקא באוירא דלבני הוא דשרי ליטול דליכא אלא איסורא דרבנן אבל בכותל של אבנים דאיכא בפחיתתו איסו' דאורייתא אסור ליטול ממקום הפחת אפילו כשנפחת מאליו וכן כתב הרא\"ש בהדייא בשמעתין כיע\"ש וקשה למה זה סגרו הדלת דבכותל בנין אסור דאטו מי לא משכחת לה נמי היתרה בכותל בנין כגון סותר על מנת שלא לבנות דליכא בסתירתו אלא איסורא דרבנן כמ\"ש בפ' האורג דק\"ה כל המקלקלין פטורין וכל פטורי שבת פטור אבל אסור מדרבנן דוקא כדאיתא בריש מ' שבת והכי אמרינן בהדייא בפרק במה מדליקין דל\"א ע\"ב. וכ\"כ הר\"ן בשמעתין ע\"ש הרמב\"ן דאפילו בסותר סוכה בריאה ליכא אלא איסורא דרבנן כל שאינו סותר על מנת שלא לבנות ועיין להתוס' בפרק חבית דף קמ\"ו ד\"ה שוכר יע\"ש. ובעירובין דל\"ה ובחידושי הריטב\"א ז\"ל יע\"ש וכיון שכן אף בכותל בנין שנפחת אמאי לא שרינן ליטול ממקום הפחת כיון דבידו לפחות ע\"מ שלא לבנות דאז ליכא אלא איסורא דרבנן והו\"ל כטבל דאם עבר ותקנו מתוקן כמ\"ש רש\"י.
ואפשר לומר כי זה היה טעמו של רבינו ז\"ל כאן שסתם וכתב בית שהוא מלא פירות נוטל ממקום הפחת. וכתב מרן ב\"י בה' יום טוב סי' תקי\"ח דמשמע דאפי' בבית בנוי בנין גמור מיירי וטעמו משום דכיון דלא אוקימנא באוירא דלבני אלא משום דקשיא לר\"מ אית לן למימר דת\"ק מיירי בכל ענין עכ\"ל. ולא ביאר לנו שזהו טעמו של רבינו שסתם וכת' דאפילו בבנין גמור ליטול ממקום הפחת אלא כתב מ\"ש ה\"ה בשם הרשב\"א והרמב\"ן ז\"ל אבללפי האמור דאף בבנין גמו' נמי איתיה להאי טעמא דליכא אלא איסורא דרבנן וכמדובר ניחא ומיהו לבר מן דין איכא למימר דרבינו ז\"ל בשיטת הרמב\"ן שכתב הר\"ן בשמעתין קאי וכמ\"ש בס' לשון למודים הי\"ט סי' קצ\"ה יע\"ש.
ונראה דרש\"י והרא\"ש ז\"ל משמע להו דבבנין גמור אפילו הכי משכחת לה בסותר על מנת שלא לבנות דליכא אלא איסורא דרבנן כיון דבסותר על מנת לבנות איכא איסורא דאורייתא לא שרינן ליה ליטול ממקום הפחת כיון דאיכא סתירה דאסור מדאורייתא. ועוד דכיון דבית זה מיוחד לכך לשמור פירותיו בתוכה ודאי דכי סתר לה על מנת לבנות קא סתר לה. והנה התוס' דחו פירוש רש\"י ז\"ל שהרי גבי סל לפני האפרוחים וגבי גלגל מוכני שיש עליו מעות בין השמשות דליכא בהו אלא איסו' טלטול דרבנן ואפילו הכי אמרינן בהו מגו דאתקצאי לכוליה יומא.
ולכאורה קשה למה זה הביאו ממרחק לחמם מההיא דסל וגלגל מוכני דאתמר במ' שבת וטפי היה להם להביא ההיא דאמרי' לעיל בפרק א\"צ דכ\"ו גבי מוקצה דגרוגרות וצימוקים דכי לא אחזו בין השמשות אפילו אחזו בשבת אסורים דמגו דאתקצאי כו' והכי נמי אמרינן לעיל גבי סוכה שנשברה בי\"ט דאסורה משום מיגו ואפילו בשהיתה רעועה מעי\"ט אסורה לר\"י וה\"נ אמרינן לעיל גבי קורה שנשברה בי\"ט דאסורה משום מוקצה מחמת חסרון כיס ומשום מיגו כמ\"ש רש\"י ז\"ל לעיל ונראה דמכל הני לא קשיא להו להתוס' דמשמע להו דשאני הני דנשתנו גופן וכנולד דמי וכל כי האי אע\"ג דליכא בהו אלא איסורא דרבנן אסירי מה שאין כן בפירות שבבית סתומה ובטבל שנתקן דליכא שום שינוי בפירות עצמן אלא איסור דבר אחר הוא דרביע עלייהו וכל שעבר ותקנן שרו כיון דקיימי השתא כדמעיקרא. ואמטו להכי הוקשה להם מההיא דסל לפני האפרוחים ומההיא דגלגל מוכני דדמו ממש לההיא דבית שנפחת וטבל שנתקן דאיסור דבר אחר הוא דרביע עלייהו וליכא שינוי בסל ובמוכני ואפילו הכי אמרינן בהו מגו דאתקצאי כנלע\"ד נכון ועיין בחידושי מרן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל וכתבו עוד התוס' בשם הר\"מ ז\"ל דההיא דגלגל מוכני וסל לפני האפרוחים המוקצ' אינו מסתלק מן העולם אבל בטבל מיד שתקנו הטבל מסתלק המוקצה מן העולם והוק' להם לפי זה ההיא דאמרי' בחולין השוחט בשבת אסור באכילה ליומא ונסבין חברייא למימ' ר\"י היא דמיגו דאתקצאי כו' אף על גב דנסתלק המוקצה כשנשחט ותירצו דהתם כיון דהמוקצה היה מחמת חסרון מלאכה דאורייתא אע\"פ שנסתלק המוקצה אמרינן מיגו דאתקצאי בין השמשות כו' עכ\"ל וק\"ל דאכתי אמאי לא ק\"ל מאותה ששנינו לעיל בפרק א\"צ דכ\"ז ע\"ב בהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה ואמרי' עלה תנן סתמא לא כר\"ש ומשנינן אפילו תימא ר\"ש מודה ר\"ש בבעלי חיים שמתו שאסורים יע\"ש והשתא לפי תירוץ הר\"מ ז\"ל ואפילו כרבי יאודה נמי לא אתיא דהא כיון שמתה נסתלק המוקצה מן העולם והכא ליכא מוקצה מחמת חסרון מלאכה דאוריי' דבידו לשוחטה כדי לאכול ממנה כזית ודוחק לומר דגזרו י\"ט אטו שבת דאיכא חסרון מלאכה דאורייתא ואפשר דהתם אע\"פ שנסתלק המוקצה מן העולם לא רצו להתיר בשביל צורך הכלבים וכבר חילק חילוק כזה הב\"ח בסי' שכ\"ד ס\"ד יע\"ש.
ודע דהר\"מ ז\"ל לא ליישב מתני' אתא דהא הכא הפחת הוי בעולם כמ\"ש התוס' אלא ליישב ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דגלגל מוכני שיש עליה מעות עם ההיא דטבל דאמרינן שאם עבר ותקנו מתוקן הוא דאתא ומתני' דהכא ע\"כ ליישב ולו' דר\"ש היא דלית ליה מוקצה וכמ\"ש התוס' בתר הכי והתוס' לא הביאו תירוצו של הר\"מ אלא לומר דלדידיה מתני' דהכא אי אפשר ליישבה ע\"פ מ\"ש רש\"י הכא אלא כמ\"ש הם דאתייא כר\"ש כי לולי תירוצו של הר\"מ הוה מצינן לתרוצי לשיטת רש\"י ז\"ל ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דמוכני שיש עליו מעות דלא תקשי לא אמתני' דהכא ולא ההיא דטבל דהתם אף על גב דהוו איסורייהו דרבנן מ\"מ כיון דהוו בסיס לדבר האסור הוה ליה כאלו חל איסור מוקצה בגופן ממש וכבר כתבנו לעיל דכל שחל איסור בגוף הפירות עצמן אף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה דלא הוו אסורי אלא מדרבנן חל עלייהו איסורא אפילו כי הדר אחזי בי\"ט ומדהוצרך הר\"מ ז\"ל לתרץ ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דגלגל מוכני עם ההיא דטבל באופן אחר ודלא כשיט' רש\"י וכדבר האמור ש\"מ דלא ניחא ליה בחי' זה ולזה הוק' להם דאכתי מה יענה הר\"מ למתני' דהכא ותרצו דאתי כר\"ש ודוק. ועיין להתוס' בפ' כירה דמ\"ג ד\"ה טבל.
ודע שתירוץ זה שתירצו התוספות דמתני' אתיא כר\"ש אף רש\"י ז\"ל בפרק בכל מערבין דף ל\"ד ע\"ב אמרו. וראיתי בחידושי הריטב\"א ז\"ל שכת' שכן תירץ רש\"י ז\"ל הכא בשמעתין וכתב הוא ז\"ל וז\"ל ופי' לפירושו דמיירי שהיתה הסתימה רעועה שמצפה עליו אמתי תפתח וכדאמרינן בסוכה רעועה עסקי' דהא מודה ר\"ש בכוס וקערה ועששית לפי שאינו עומד ומצפה אמתי תכבה נרו עכ\"ל. והר\"ן ז\"ל כתב בשם הרמב\"ן ז\"ל דהכא היינו טעמא דלא מיתסרי הפירות משום מוקצה לדעת ת\"ק דאסר לפחות משום דלא אמרינן מוקצה מחמת איסור אלא כשהאיסור בגופן או שנעשו בסיס לדבר האיסור דומיא דנר אבל הכא הפירות ראויין ולא נעשו בסיס לבית אלא שדבר אחר גורם שאינו יכול ליהנות בהן ואינו אלא כאלו היו פירותיו במקום שאינו יכול להלך שם עכ\"ל.
ולדידי ק\"ל בין לתירוץ רש\"י בין לתירוצו של הרמב\"ן כיון דפירות אלו סתומים בתוך הבית ואי אפשר ליהנות בהן משום איסור דרבנן דאסרו לפחות את הבית א\"כ הו\"ל פירות אלו כפירות שבאוצר וכעצים שבמוקצה דאע\"ג דליכא בהו שום איסור משום דאסח דעתיה מינייהו אסורות ביו\"ט משום מוקצה דהסח הדעת ה\"נ כיון שזה אין רצונו לעבור אאיסור זה דפחיתת הבית הרי הסיח דעתו מפירות אלו והו\"ל מוקצה מחמת הסח הדעת ונהי שאם עבר ופיחת דגילה דעתו שלא הסיח דעתו מפירות אלו דשרו דהו\"ל כטבל שאם עבר ותקנו דמתוקן אבל כשנפחת הבית מאיליו והוא לא היה בדעתו לפחות אמאי לא מתסרי משום מוקצה דהסח הדעת כפירות שבאוצר. וליכא למימר דהכא מיירי ביושב ומצפה אימתי תפחת הבית וכגון שהתנה בפירוש מערב יו\"ט שאם תפחת הבית דעתו על הפירות דא\"כ מה להם ז\"ל לומר דהכא לת\"ק ה\"ט דלא אסירי מטעם מוקצה משום דליכא הכא מוקצה מחמת איסור תיפוק לי דאפילו איכא משום מוקצה כל שהתנה כן מערב י\"ט ונפחת מהני תנאו וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל לעיל גבי סוכה בריאה שנפלה ביו\"ט דכל שהתנה עליו מעי\"ט מהני תנאו והביא דבריו מרן ב\"י בסימן תקי\"ח ובסימן ש\"ח יע\"ש. ואפשר לומר דהכא כיון דאוקימנא למתני' באוירא דלבני סתמא הו\"ל כסוכה רעועה וכמו שכן נראה מדברי הרא\"ש. ועוד כיון שנפחת הבית מאיליו ממילא היתה רעועה מעט ודעתיה על הפירות ואין כאן מוקצה מחמת הסח הדעת וכעין זה כתבו התוס' בריש מכילתין ד\"ב ע\"ב ד\"ה ואין מבקעין יע\"ש ואע\"ג דגבי סוכה שנפלה בי\"ט לא מהני מה שהיתה רעועה מערב י\"ט לר\"י ואנן קי\"ל כוותיה י\"ל דהיינו דוקא במוקצה מחמת איסור לא מהני מה שהיתה רעועה אבל הכא דליכא מוקצה מחמת איסור לרש\"י כדאית ליה ולהרמב\"ן כדאית ליה וליכא אלא מוקצה דהסח הדעת בלבד כל שהיתה הכותל רעועה הרי ליכא משום הסח הדעת כנלע\"ד. וזה נראה דעת הר\"ן שעמ\"ש הרי\"ף בית שהוא מלא פירות ונפחת נוטל ממקום הפחת כתב לשון רש\"י דת\"ק לא שרי אלא באוירא דלבני וכתב עליו מרן ב\"י בסימן תקי\"ח שלא השגיח בדברי הרי\"ף שלא כתב אלא משנתינו כצורתה ולא כתב דמיירי באוירא דלבני משמע שדעתו כדעת הרמב\"ן דאפי' בבית בנוי בנין גמור שרי לת\"ק יע\"ש ולקוצר דעתי נראה דהר\"ן ז\"ל משמע ליה דאף הרמב\"ן לא התיר אלא באוירא דלבני דוקא ומטעמא דאמרן דאי לא אכתי איכא משום איסור מוקצה ומה שלא פי' הרי\"ף דמיירי באוירא דלבני משמע ליה דסמך אמ\"ש לעיל גבי סוכה דאפילו היתה רעועה לא מהני לר\"י ואף לדר\"ש בעינן רעועה וה\"נ ודאי דברעועה מיירי.
האמנם מדברי ה\"ה כאן מבואר דלהרמב\"ן ז\"ל אפילו היתה הסתימה בריאה אפי\"ה שרי ליטול מהפירות כשנפחת שכתב וז\"ל וכבר שאלו כיון שהיה הבית סתום מערב יו\"ט נמצא שהפירות היו מוקצין מחמת הבית והיאך הותרו כשנפחת בי\"ט וכתב הרשב\"א ז\"ל יראה לי שלא נאמרו דברים הללו אלא בבית רעועה שדעתו שיפחת אבל הרמב\"ן ז\"ל כתב שאפילו בריא ונפחת בי\"ט מותר לפי שאין הפירות מוקצין מחמת עצמן ואינה בסיס לדבר האיסור וכן עיקר וזה דעת רבינו וההלכות עכ\"ל. הנה מבוארין דבריו דלהרמב\"ן ז\"ל אף בכותל בריא שרי ליטול ממקום הפחת והדבר קשה אצלי כמדובר ואפשר כיון דאם עבר ופיחת לא מתסרי פירות אלו אע\"ג דכי לא פיחת גילה דעתו דאסח דעתיה מינייהו והו\"ל מוקצה מ\"מ חכמים לא גזרו איסור מוקצה על פירות אלו כיון דיש בהם צד היתר כמובן ודוק. אך אני תמיה טובא במ\"ש ה\"ה בשם הרשב\"א ליישב קושיית המפרשים שלא נאמרו דברים הללו אלא בבית רעועה שדעתו שיפחת דמה הועיל הרב ז\"ל בזה דהא ניחא לר\"ש דאמר לעיל ד\"ל גבי סוכה רעועה שנפלה בי\"ט דיכול להשתמש בה אבל לרבי יאודה דקי\"ל כוותיה ואסר התם אפילו בסוכה רעועה ה\"נ אפילו היתה הבית רעוע' תאסר ומדברי ה\"ה ז\"ל משמע דאף לדידן דקי\"ל כר\"י תריץ יתיב הרשב\"א האי תירוצא והוא תימא. ומדברי הריטב\"א שכתבנו לעיל מבואר ג\"כ דדוקא כי מוקמינן למתני' כר\"ש מיירי מתני' בכותל רעוע אבל לר\"י אפי' היה הכותל רעוע אכתי איכא משום מוקצה מחמת איסור ושלא כדברי הרשב\"א. ולולי דברי ה\"ה ז\"ל דמשמע ליה דהרשב\"א והרמב\"ן פליגי לענין דינא אנן בדידן מצינן למימר דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דהרשב\"א אתירוצא דהרמב\"ן סמך ומשום דאכתי ק\"ל לתירוצו מאי דאקשינן לעיל דאכתי הו\"ל מוקצה מחמת היסת הדעת לזה תריץ יתיב דהכא מיירי בבית רעועה וכמדובר לעיל. והרמב\"ן לא הוצרך לפרש זה כדאמרן לעיל דכיון דנפחת הבית מסתמא היתה רעועה וכדברי הרשב\"א כנלע\"ד אך לפי מ\"ש ה\"ה צל\"ע.
ואולי כוונת ה\"ה ז\"ל במ\"ש ע\"ש הרשב\"א ז\"ל דהכא מיירי בבית רעועה היינו לומר דמתני' מיירי באוירא דלבני דוקא וכמ\"ש רש\"י דאף ת\"ק לא התיר אלא באוירא דלבני דמסתמא רעועה היא להכי קאמר שאין הדברים אמורים אלא בבית רעועה וה\"נ משמע מדברי הרא\"ש ז\"ל דאוירא דלבני סתמא רעועה היא יע\"ש. וע\"ז כתב דהרמב\"ן חלוק על זה וכמו שהכריח מההיא דסוכה רעועה וכמ\"ש הר\"ן ואם זו היתה כוונתו לא ידעתי אמאי לא הזכיר לרש\"י דקאי הרשב\"א בשיטתו כדרכו ז\"ל ואולי מפני שחזר בו רש\"י ז\"ל במסכת עירובין לא העלה את שמו על דל שפתיו ועדיין צ\"ע.
ודע שהריטב\"א בפרק בכל מערבין הביא דברי הרמב\"ן ז\"ל וכתב שאין דבר זה מחוור כל הצורך בעיניו והסכים הוא ז\"ל לתירוץ התוס' ורש\"י ז\"ל שם דתירצו דמתני' אתא כר\"ש דלית ליה מוקצה.
הנה עלה בידינו בדין משנתינו ג' שיטות האחת היא שיטת התוספות בשמעתין ורש\"י ז\"ל והריטב\"א במסכת עירובין דמתני' אתא כר\"ש דלית ליה מוקצה ומיירי מתני' בסתימא רעועה דמסתמא יושב ומצפה אימתי תיפול ולפי זה לשיטת הפוסקים בי\"ט כר\"י ולא שרו לעיל גבי סוכה שנפלה בי\"ט אפילו בסוכה רעועה ה\"נ לא שרי ליטול בבית שנפחת בי\"ט ממקום הפחת ואפילו היתה רעועה ובאוירא דלבני ולשיטת הפוסקים כר\"ש גבי סוכה רעועה שנפלה בי\"ט ה\"נ שרי.
השיטה השנית היא שיטת רש\"י והרא\"ש והטו' ז\"ל הכא שתירצו דמתני' מיירי באוירא דלבני דליכא בסתירתה אלא איסורא דרבנן ומה\"ט שרי ליטול ממקום הפחת אבל בבית בנוי בנין גמור דאיכא בסתירתה איסורא דאורייתא אסור ליטול ומה שיש לעמוד בשיטת הרא\"ש ובנו הטור דהכא פסקו כת\"ק דמתני' ודלא כר\"מ דשרי לפחות לכתחילה וגבי עירוב בסימן שצ\"ד פסקו כר\"מ כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ד ע\"ב כבר עמד בזה הרב מ\"א שם בסי' שצ\"ד סק\"ב ותירוצו דחוק הרבה ועיין בספר לשון למודים ה' יום טוב סימן קצ\"ה ולפי תירוצו נמי קשה שלא היה לו להטור לחלק בין שבת לי\"ט ודוק.
השיטה הג' היא שיטת הרמב\"ן לפום מאי דמשמע ליה לה\"ה דאף בבית בנוי בנין גמור ונפחת שרי ליטול ממקום הפחת וזו היא גם כן שיטת הרי\"ף ורבינו לדעתו ודעת מרן ב\"י בסי' תקי\"ח וכן פסק בספר הקצר יע\"ש. ואת זה ראיתי להרב ט\"ז שם ס\"ק ז' עמד מתמיה עמ\"ש הרשב\"א בתשובה הביאה מרן ב\"י בסי' תקט\"ו והר' המפה שם גבי ישראל ששיגר דורון לחבירו על ידי גוי מערב י\"ט ונתעכב הגוי והביאו בי\"ט מחוץ לתחום דשרי לישראל עצמו שהובא בשבילו ואין כאן איסור תחומין ודוקא כשהיה דעתו של ישראל זה שבאו לו הפירות עליהן מערב י\"ט אבל אם לא היה דעתו עלייהו אע\"ג דמשום איסור תחומין ליכא משום איסור מוקצה איכא עכ\"ל ותמה עליו הרב ז\"ל דהכא שרינן ליטול ממקום הפחת ולאכול אע\"ג דלא היה דעתו בין השמשות על הפירות משום איסור סתירת הבית ולא גרע איסור סתירת אוירא דלבני מאיסור תחומין. ולדעת הרמב\"ן אפילו בבית בנוי בנין גמור דאיכא איסור סתירת דאורייתא נמי שרי ליטול ממקום הפחת ומתוך כך דחה הרב תשובת הרשב\"א הלזו מהלכה יע\"ש.
והנה הרשב\"א עצמו לפי מ\"ש ה\"ה על שמו דמתני' דבית שנפחת מיירי בסתירה רעועה דמאתמול דעתיה עלייהו דפירות אין מקום לתמיהת הרב ט\"ז ועיקר תמיהתו היא שעמדה על הר\"ב המפה דבסי' תקט\"ו הסכים לתשו' הרשב\"א ובסימן תקי\"ח הסכים לסברת האומרים דאפילו בבית בנוי בנין גמור שרי ליטול ממקום הפחת ולפי מ\"ש לעיל דהר\"ן ז\"ל חלוק על ה\"ה ומשמע ליה דאף הרמב\"ן והרי\"ף ורבינו לא התירו בבית שנפחת ליטול ממקום הפחת אלא בבית רעוע כגון באוירא דלבני וכיוצא לפ\"ז לא פליגי הרשב\"א והרמב\"ן ז\"ל גם בפירות שבאו מחוץ לתחום דודאי אם לא היה דעתו עליהן מאתמול אסורות משום מוקצה אף להרמב\"ן כמ\"ש הרשב\"א בתשו' כן נלע\"ד והרב מ\"א בסימן תקט\"ו סקכ\"ז הוק' בתשובת הרשב\"א הלזו דמה טעם לאסור הפירות מטעם מוקצה לא יהא אלא פירות הפקר שבאו מחוץ לתחום שמותר לאוכלן אע\"פ שלא היה דעתו עליו וכדאיתא בעירובין דמ\"ה ע\"ב וכ\"כ הר\"ן בסוף ביצה גבי שור של פטם עכ\"ל ולקוצר דעתי ההיא דעירובין דמ\"ה לא מיירי שבאו הפירות מחוץ לתחום אלא בתוך תחומו נמצאו דהיינו בתוך האלפיים אמה שהיה יכול להלך זה המוצאן וכיון שאלו היה יודע שהיו שם פירות היה יכול להלך ברגליו וללוקחן אלא מפני שלא ידע שהיו שם פירות הקצה אותן מדעתו ועיין להלח\"מ בפ\"ב מה' י\"ט די\"ד אבל בפירות שהיו חוץ לתחום כיון שהוא לא היה יכול להלך שם ודאי אקצינהו מדעתיה כיון שהוא אינו יכול לילך משום איסור תחומין כנלע\"ד ולענין הלכה עיין בספר גינת ורדים ס\"א וס\"ב.
והנה עלה דקאמר ר\"מ במתני' אף פוחת לכתחי' ונוטל פריך בגמרא אמאי והא קא סתר אהלא כו' באוירא דלבני והאמר ר\"נ הני לבני כו' שרגינהו ודאי אקצינהו אמר ר\"ז בי\"ט אמרו אבל לא בשבת ע\"כ וכתבו התוס' פירוש התירו מוקצה משום אוכל נפש אבל לא בשבת ומכאן יש ראיה לריצב\"א שפי' לעיל דטלטול מוקצה התירו בי\"ט משום אוכל נפש עכ\"ל דברי ריצב\"א הללו הביאו אות' התוס' לעיל דכ\"ח ד\"ה גריפת תנור ובריש מכילתי' ד\"ח ד\"ה אמר ר\"י וכבר עמדנו על עיקר ראייתם הלזו שהביאו בשמעתי' לדבריו במקום אחר וע' להמרדכי בפרק בכל מערבי' שהביא ג\"כ דברי ריצב\"א הללו ומרן בסי' תקי\"ח הביא דבריו ז\"ל ועיין בספר לשון למודים בהלכות י\"ט סי' קצ\"ו שהאריך בביאור דברי המרדכי שלא לצורך כאשר יראה המעיין יע\"ש ואת זה ראיתי בחי' הריטב\"א למס' עירובין דל\"ד ע\"ב שכתב וז\"ל והקשו התוס' היאך רשאין לפחות דהא קמטלטל האבנים והעפר שהם מוקצי' והריב\"א היה מביא ראיה מכאן דמותר לטלטל בי\"ט מוקצה שהוא של אוכל נפש כדי ליקח האוכל כו' ומסתברא דממתני' ליכא ראיה כלל דה\"ט דמתני' מפני שכיון שניתנו הלבנים הללו לסתום ולהיות כעין דלת והסתימה היא בענין שמותר לפחות אותה אין העפר והלבנה מוקצי' ומעתה אין לו ראיה להתיר טלטול האפר בי\"ט אלא א\"כ הוא בטלטול מן הצד דלא שמיה טלטול לצורך אוכל נפש ואפילו בשבת כדאיתא במסכת שבת בכמה דוכתי עכ\"ל ודבריו תמוהים מסוגייא דשמעתי' דקפרי' תלמודא איני והאמר ר\"נ שרגינהו ודאי אקצינהו והוצרך לשנויי ר\"ז בי\"ט אמרו אבל לא בשבת הרי מבואר דגבי אוירא דלבני שניתנו לסתום הבית קאמר תלמודא דאיכא בהו משום איסור מוקצה היפך דברי הריטב\"א ז\"ל וכעת לא מצאתי דבר נכון בישוב דבריו ז\"ל וצ\"ע." + ], + [ + "שורש גוי שהביא תשורה לישראל ביו\"ט גוי \n שהביא תשורה ביו\"ט אם יש מאותו המין במחובר כו'. נ\"ב הכי איתא בגמרא דכ\"ד ע\"ב ופירש\"י הטעם משום מוקצה ואפילו לר\"ש יש מוקצה בגרוגרות וצימוקים כו' ולערב נמי אסורין בכדי שיעשו פירש רש\"י וכדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט ע\"כ וכתב הר\"ן דטעם זה שלא יהנה ממלאכת י\"ט היה מספיק לאסור י\"ט עצמו ואין אנו צריכין לטעם מוקצה אלא ללמדנו שאף פירות שתלש גוי לעצמו בי\"ט שהן אסורים לישראל ביומן כדמוכח בפרק בכל מערבין בההיא לפתא דאתא למחוזא ובכה\"ג אין לבא עליו אלא מט' מוקצה עכ\"ל ונמצא לדעת רש\"י כשתלש הגוי לצורך ישראל אסורי' הפירות מטעם דשלא יהנה ממלאכת יום טוב וכשתלש הפירות לצורך עצמו אסורי' מטעם מוקצה ונ\"מ דבפירות שתלש לעצמו שאסורות מטעם מוקצה אינן אסורות אלא ביומן אבל לערב מותרות מיד אבל שתלש לצורך ישראל אסורות ג\"כ לערב עד שיעור כדי שיעשו.
ואת זה ראיתי בש\"מ להר\"ב עמ\"ש רש\"י שהט' משום מוקצה ואף ר\"ש מודה בהכי כתב וז\"ל ומינה שמעינן שאם היה דעתו של ישראל עליהן מבערב כגון ששמע לגוי שהיה אומר למחר אתלוש פירות להביא אותן דורון לישראל שהן מותרי' לפי שיש הכנה במחובר וכדחזינן בפירות הנושרים דכל דדעתיה עלייהו מאתמול אינן אסורי' אלא משום גזירה דשמא יעלה ויתלוש כדמוכח בפרק מקום שנהגו גבי אנשי יריחו שהיו אוכלין מתחת הנשר בשבת דכיון דדעתייהו מאתמול עלייהו הרי הן מוכנין ועוד דהא לר\"ש מהני תנאה בכוס וקערה ועשישית כדאיתא בירושלמי ועיין בשבת דמ\"ד ע\"א ובפירות התלושין של גוי אין צריך הכנה כדאיתא בירוש' הביאו מרן בסימן תקט\"ו וכיון שהן מחוברי' די בשדעתו עליהן מבע\"י ואלא מיהו לא מחוור דלא אמרו דמהני תנאה אלא בתלוש וכגון פירות הנושרין שהן מבושלי' וקרובי' לשור וכיוצא בזה כגון סוכה רעועה או קערה ועשישית העשויין לכבות אבל פירות הצריכי' לקרקע שאין דרכן ליפול אין דעת והכן עליהן וכגרוגרות וצימוקים דמו דלא מהני להו מחשבה ואע\"פ שיופל בפירות הנושרים עכ\"ל ולפי האמור בדעת רש\"י דלא הוצרך לטעם מוקצה אלא לפירות שתלש הגוי לעצמו אבל לפירות שתלש הגוי לצורך ישראל בלאו האי טעמא אסורי' הן מטעם דכדי שלא יהנה ממלאכת יו\"ט אין מקום להתיר לדעת רש\"י פירות שדעתייהו עלייהו מאתמול בכה\"ג ששמע לגוי שאמ' למחר אתלוש פירות להביא אותן דורון לישראל דאף אם נאמר דמהני תנאה במחובר ולית בהו משום מוקצה אכתי אסורות הן מטעם נהנה ממלאכת י\"ט העשויה לצורך ישראל ואף בפירות המבושלים דמהני בהו תנאה כל שתלשן הגוי ולא נשרו מאליהן אסורות הן כיון דסוף סוף נעשית בהן מלאכה.
ודע דעיקר סברא זו שכתב הרב דמהני דעת ותנאה בדבר שבמחובר ולית בהו משום מוקצה התוס' ז\"ל בפ\"ק דחולין די\"ד ד\"ה מחתכין כתבו כן ע\"ש ר\"ת דההיא מתני' מחתכין את הדלועין לפני הבהמ' מיירי כשנתלשו מהמחובר בשבת דומיא דנבילה דלית בה משום מוקצה דמיירי ביושב ומצפה אימתי יתלשו וכ\"כ בעירובין פרק בכל מערבין ד\"מ ד\"ה הא ובשבת פרק כ\"כ דקכ\"ב ד\"ה איני יע\"ש וסברא זו שכ' הרב דלא מהני תנאה אלא בדבר שבמחובר העשוי לתלש מאליו כגון פירות המבושלין כתבוה התוספות לעיל בפ\"ק למה שהוק' להם מההיא דמעמיד אדם בהמתו על המחובר יע\"ש. מיהו בשאר דוכתי לא כתבו כן משמע דס\"ל דמהני תנאה אף לפירות שאינן עשויות לתלש מאליהן.
וע\"פ דבריהם הללו מקום יש בראש ליישב דברי הטור ז\"ל בא\"ח סי' שכ\"ה שכתב וז\"ל גוי שצד דגים או לקט פירות או אפה פת או בשל לעצמו כתב בס' המצות יש מתירים כמו שאר מלאכות שעשה לצורכו ויש אוסרים כמו פירות הנושרים כו' ותמה עליו מרן דע\"כ לא התירו המתירין אלא באפה ובשל הגוי לעצמו דאין בהם משום איסור מוקצה אבל בצד דגים ולקט פירות משמע דפשיטא ליה דאסורי' דודאי לא גרעו מפירות הנושרין דאסורין משום מוקצה כו' יע\"ש וע\"פ האמור ומדובר ע\"ש התוס' דכל שדעתו עלייהו מאתמול ויושב ומצפה על כך אפילו במחובר אין כאן מוקצה. אפשר דהטור ז\"ל מיירי בכי האי גוונא שהיה יושב ומצפה מתי ילקוטו הפירות הללו ומתי יצודו הדגים ההם וכגון שהיו בביברין המוכנים דהשתא לית בהו משום מוקצה אלא משום אמיר' לגוי וכל שהגוי צדן לעצמו מותרות הן לדעת היש מתירין וכי תאמר אלי אם איתא דהטור ז\"ל ס\"ל כש' התוס' דמהני דעת והכן במחובר אמאי פי' למתניתין דמחתכין את הדלועין לפני הבהמה כשנתלשו מערב שבת וכמ\"ש בא\"ח סי' שכ\"ד והי\"ל לפרש כמו שפירש ר\"ת שנתלשו בשבת והיה דעתו עלייהו מאתמול. הא לא קשיא דאיכא למימר דאה\"נ אלא דאכתי איכא למיחש משום שמא יעלה ויתלוש ומה שכתבו התוס' לזה לדידיה לא שמיע ליה הלכך פירשה בשתלש מאתמול אבל בגוי העושה לעצמו דאין כאן משום אמירה דשמא יעלה ויתלוש לדעת היש מתירין כל שדעתו עלייהו מאתמול אין כאן משום מוקצה והב\"ח כתב דרבינו ס\"ל דהיש מתירין משמע להו דאע\"ג דבפירות של ישראל גזרו אף על הנושרין שמא יעלה ויתלוש אבל בפי' של גוי אם עלה הגוי ותלשן לעצמו שרי כ\"ש בפי' הנושרין של גוי ולזה דחה ס' המתירין הללו דלא גרע כשתלש הגוי פירותיו מפי' הנושרין מאליהן של ישראל יע\"ש ואם זאת היתה סברת המתירין לא היה צריך הטור ז\"ל להשיב עליהן מהאי טעמא דבלאו הכי אסורות הן משום איסור מוקצה דאסח ישראל דעתיה מדברי' שבמחובר ובשמעתין עלה דגוי שהביא דורון לישראל אפי' דגים המפולמין כו' פרכינן אטו פירות בני יומן מי שרו בטלטול ובפרק בכל מערבין ד\"מ גבי ההוא לפתא דאתא למחוזא מוכח בהדייא דגוי שתלש לעצמו אסור לישראל הפירות משום מוקצה וכמו שהכריח מרן ב\"י כל זה בסי' תקט\"ו.
ולפי מ\"ש בכוונת הטור דמיירי בגוונא דליכא בהו משום מוקצה כי פליג הטור על סברת היש מתירין ואסר פירות שתלש הגוי לעצמו מטעמא דלא גרע מפירות הנושרין כוונתו לומר דכי היכי דבפירות הנושרין גזרינן אטו שמא יעלה ויתלוש ה\"נ בדבר המאכל דנעשה לגוי איכא למגזר מהאי טעמא שמא יעלה ויתלוש פירות מן האילן כיון דלא מינכר בהו אם נתלשו ממילא או תלשן הגוי וכן כתב הר\"ן בפרק כל כתבי עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר וז\"ל וכי תימא אם כן פירות שתלשן גוי לצורך עצמו יהיו מותרים לישראל י\"ל דכיון דפירות האילן עבידי דנתרי ולא מינכר בהו אם נתלשו ממילא או תלשן גוי לא פלוג בהו רבנן וכי תימא עשבין שאין דרכן ליתלש מ\"ט לא שרינן לישראל י\"ל דעשבים וכיוצא אסורות משום מוקצה עכ\"ל וסבור הייתי ליישב עוד דברי הטור ולומר דאע\"ג דליש מתירין איכא למיסר בפירות שתלש וצד הגוי לעצמו משום איסור מוקצה והם לא התירו אלא בפת לבד כמ\"ש מר\"ן ז\"ל מכל מקום נ\"מ לדידהו דלא חיישי באפה גוי פת לעצמו לשמא יאמר הישראל שיעשה בשבילו גם כן בלקט וצד לעצמו לא חיישי להכי ולפי זה גוי שלקט ואפה לעצמו מותרות למוצאי שבת וי\"ט מיד ואין צורך להמתין בכדי שיעשו כיון דליכא למיחש לשמ' יאמר לגוי דמהאי טעמא גוי שהביא דורון לישראל בי\"ט אסור לערב בכ\"ש ועל זה חלק הטור על סברת המתירין דבמידי דאכילה איכא למיגזר טפי וכסבר' האוסרים והמתירים הן הן סברת רבינו יאודה והתוס' בשמעתין דפליגי בהכי לענין גוי שלקט וצד לעצמו אם יש לאסור לערב בכ\"ש או לא אלא דהא ודאי בורכא היא דא\"כ הטור ז\"ל שהסכים לסברת האוסרים פליג דידיה אדידיה דבסימן תקט\"ו כתב דגוי העושה לעצמו מותרי' לישראל לערב מיד ועוד דט' האוסרים הוא משום פירות הנושרים ובפירות הנושרים אין איסור אלא ביומן וכמ\"ש הטור בסי' תקט\"ו ובסי' שכ\"ב ש\"מ דהיש מתירין מתירין אפי' ביומן וזה מבואר.
ודרך אגב ראיתי למרן ב\"י שכתב שדברי הטור הן הן דברי הסמ\"ג ז\"ל שכתב דיש פנים להתיר כמו שאר מלאכות ויש פנים לאסור משום דבדבר מאכל החמירו טפי דחיישינן שמא יאמר לגוי לבשל לו בשבת כיון דאמירה לגוי לא מתסרא אלא מדרבנן כו' יע\"ש ולא זכיתי להבין אמרי קדוש איך ייחס דברי הסמ\"ג הללו בדברי הטור שהרי כתב הטור דטעם יש אוסרים הוא מפני שהמעשה הנעשה על ידי גוי הוי כמו פירות הנושרין שנאסרו אפי' נשרו מאליהן ואין ספק שהן הן דברי הר\"ן בפרק כל כתבי שכתבנו ולא הוי טעמא דידהו משום גזירה שמא יאמר לגוי אלא משום גזירה שמא יעלה ויתלוש פירות האילן ומשום דלא מנכר אי נתלשו ממילא או תלשן גוי. והב\"ח כתב שדברי רבינו הן הן דברי הסמ\"ק שכתב האי טעמא בהדייא יע\"ש עוד כתב מרן דסבר' היש מתירין היא סברת התוס' בריש י\"ט שכתבו שהרא\"מ אכל מדג מליח שצלאתו השפחה לעצמה כי היכי דשרינן לישראל להשתמש לאור שהדליק גוי לעצמו ואף על פי שהם כתבו ולא נהירא הרי כתבו הטעם משום דמכירו אסור מפני שמרגילו לשבת הבאה הא אם לא היה מכירו מודו דמשרא שרי וסברת היש אוסרים היא סברת הסמ\"ג והסמ\"ק והתרומה שכתבו דשמא יש לאסור משום דחיישינן שמא יאמר לגוי לבשל לו בשבת ואפילו באינו מכירו איכא למיחש להכי דליכא למפלג בין מכירו לאינו מכירו אלא כשהגוי עושה לעצמו עכ\"ל הנה זה שכתב שהתוס' ס\"ל כס' היש מתירין ק\"ט שהרי הגהות מיימון בפ\"ו מהלכות שבת כתב שהתוס' בפ\"ק די\"ט קיימי בשיטת הר\"ב התרומות שהסכים לאסור בגוי העושה לעצמו מטעמ' דשמא יאמר הישראל לגוי לאפות בשבילו ולפי דברי מרן ז\"ל בתר איפכא קאזלי דהתוס' לא אסרו אלא בגוי המכירו והר\"ב התרומה אסר אף בגוי שאינו מכירו והיש מתירין נמי לא התירו סתמא אף בגוי המכירו כמ\"ש מר\"ן ז\"ל אלא בגוי שאינו מכירו וכדברי התוס' וא\"כ איך ייחס סברת התוס' עם סברת הר\"ב התרומה לפי דברי מרן ז\"ל ולולי דברי מרן ז\"ל יכולין אנו לומר שאף הר\"ב התרומה לא הסכים לאסור בגוי העושה לעצמו מטעמא דשמא יאמר לגוי לבשל בשבילו אלא בגוי המכירו דוקא ומ\"ש מרן ז\"ל דליכא לחלק בין מכירו לאינו מכירו להאי טעמא דשמא יאמר לגוי אלא כשהחששא היא שמא הגוי יעשה מעצמו לשבת הבאה שהוא הטעם שכתבו התוס' בשם התוספתא אבל כשהחששא היא שמא יאמר לגוי לעשות בשבילו אף באינו מכירו אסור וא\"כ הר\"ב התרומות דנקט טעמא משום שמא יאמר משמע אף באינו מכירו אסור הא לא קשיא דהיא היא כוונת הר\"ב התרומות דאיכא למיחש שמא ירגילנו לשבת הבאה וכשהגוי עושה מעצמו אסור שמא יאמר הישראל לעשותו בשבילו דהיא היא עיקר הטעם דאסרו חכמים גוי העושה בשביל ישראל גזירה שמא יאמר לו בפי' וכמ\"ש התוס' בהדייא בפרק כל כתבי דקכ\"ב ד\"ה ואם בשביל ישראל אסור יע\"ש ונמצא שהר\"ב התרומות נקט עיקר הטעם כשהגוי עושה מעצמו דאסור משום שמא יאמר לו לעשות בשבילו וכונתו לומר דיש לאסור בגוי העושה לעצמו שמא מתוך כך יבא הישראל לומר לו שיעשה בשבילו וחששא זו היא בגוי המכירו דוקא דאיכא למיחש שירגילנו בשבת הבאה ומתוך כך יבא לומר אליו בפי' שיעשה בשבילו אבל בגוי שאינו מכירו ה\"נ דשרי וכסברת התוס'.
והשתא ניחא דמייתי דברי התוס' בהגהות מיימון על דברי הר\"ב התרומות דמשמע דקיימי בשיטתיה ולפי\"ז כשכתב הר\"ב התרו' דיש צדדין להתיר אף במכירו נמי מיירי והיא היא סברת הרא\"ם שכתבו התוס' ז\"ל. או כלך לדרך זה דודאי כשאסר הר\"ב התרומות אף בגוי שאינו מכירו אסר כדמשמע מהטעם שכתב שמא יאמר לגוי וכמ\"ש מרן ז\"ל מיהו כשצידד להתיר וכתב דיש פנים להתיר אף במכירו נמי התיר והיא היא סברת הרא\"ם שכתבו התוס' וע\"ז הביא הגהות מיימון דברי התוס' שדעתם לאסור ולא דס\"ל ממש כסברת הר\"ב התרומה דאסר אף בשאינו מכירו אלא לאפוקי מאותו הצד שכת' להתר הוא בא שהתוס' לא משמע להו הכי ולפי\"ז כשכתב הטור ע\"ש הסמ\"ג והסמ\"ק סברת התרומ' דגוי העושה לעצמו יש אוסרי' ויש מתירין הסברות אזלי מהקצה אל הקצה דלהיש מתירין אף במכירו מתירין וכסברת הרא\"מ שכתבו התוס' וליש אוסרי' אף באינו מכירו אוסרי' ומאחר שהסכים הטור לסבר' האוסרי' שאסרו אף באינו מכירו לא הוצרך להביא הסברא הג' שהיא סברת התוס' מיהו מדברי מרן ז\"ל משמע דסבר' היש מתירין שכתב הטור היא סברת התוס' המתירין בגוי שאינו מכירו דוקא דאחר שהביא ס' הרא\"ם כת' ואע\"פ שהתוס' כתבו ולא נהירא כו' משמע דכונתו לומר דאיך מביא הטור ס' היש מתירין מאחר דסברא דחוייה היא וע\"ז כתב שהתוס' ג\"כ אזלי ומודו דבשאינו מכירו שרי והיא היא סברת היש מתירין ואם זו היתה סבר' המתירין הדרא קושיא לדוכתא מדברי הגהות.
ולפי דברי הסמ\"ק שכתב דטעם האוסרי' הוא משום דגוי העושה לעצמו לא גרע מפירות הנושרין והן הן דברי הטור ז\"ל לא היה לו צורך למרן ז\"ל להכריח דהאוסרים אף בשאינו מכירו אסרו מפני הטעם דנקטו כדי שלא יאמר לגוי דלהאי טעמא אסור לעול' דשערי דחיה לא ננעלו לזה וכמ\"ש דבפשיטות טפי הו\"ל להכריח מדנקט הטור הטעם משום פירות הנושרין דלהאי טעמא אין מקום לחלק בין מכירו לאינו מכירו וכמבואר ממ\"ש ולדברי מרן ז\"ל דמשמע ליה דטעם איסורא משום שמא יאמר לגוי הוא א\"כ אף למ\"ש יש לאסור בכדי שיעשו דמה\"ט כתבו התוס' בשמעתין דגוי המביא דורון צריך שימתין לערב בכ\"ש שאם אתה מתיר לו מיד יבא לומר לו שיעשנו בי\"ט כדי לאכול לערב מיד והשתא לדברי הסמ\"ג דבדבר המאכל שעשה גוי בשבת לעצמו איתיה להך חששא דשמא יאמר לגוי אף לערב נמי אסור בכ\"ש ולפי\"ז הטור ז\"ל שהסכים לסברת האוסרי' כאן אי ס\"ל הטעם משום שמא יאמר לגוי כדברי מרן שדברי רבינו הטור הן הן דברי הסמ\"ג אף לערב נמי אסור בכ\"ש מה\"ט והא ודאי ליתא שהרי הטור ז\"ל בסימן תקט\"ו כתב בהדייא דדבר שעשה גוי לעצמו שרי לישראל לערב מיד ושלא כדברי רבינו יאודה שכתבו התוס' ז\"ל וע\"כ לומר דהטור ז\"ל לא חש לדברי הסמ\"ג דיהיב טעמא משום שמא יאמר ודבריו הן דברי הסמ\"ק שכתב דיש לאסור כמו פירות הנושרין מאליהן ולה\"ט אינו אסור אלא ביומן דוקא דומיא דפירות הנושרין וכמ\"ש הטור בסימן תקט\"ו ושכ\"ב ועיין להב\"ח ז\"ל.
הדרן לדמעיקרא אשר מבואר יוצא מדברי הר\"ן דלרש\"י גוי שתלש הפירות לעצמו אין בהם טעם לאסור אלא משום מוקצה ולפי זה מותרו' הן לערב מיד ולא בעי להמתין כ\"ש אבל הרא\"ש ז\"ל אחר שכתב הטעם של ר\"ת סיים דלטעמו אין לאסור בגוי העושה לעצמו אלא מותר לערב מיד ע\"כ משמע דס\"ל דלפירוש רש\"י אסור לערב בכ\"ש וכן דקדק מדבריו מרן ב\"י בסימן תקט\"ו וכתב שהתוס' בפרק בכל מערבין ורבינו ירוחם והגהות מיימון ז\"ל חלוקים בזה וס\"ל דלרש\"י ז\"ל נמי אין צורך להמתין כשעשה הגוי לעצמו ולא זכר ש\"ר דברי הר\"ן ז\"ל הללו ואי לא דמסתפינא הוה אמינא דאף הרא\"ש ז\"ל לא כיוין לומר דלרש\"י ז\"ל אסיר דאדרבא מדבריו משמע להפך כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דלא הוצרך רש\"י למיהב טעמא דמוקצה אלא ללמדנו דפירות שתלש גוי לעצמו אסורות לישראל ביומן ש\"מ דלערב מותר מיד אלא לחדושא נקט דאף לטעמו של ר\"ת דיהיב שמא יאמר לגוי ולפ\"ז היה סברא להחמיר בדבר שבמחובר וכמו שהיא שיטת רבינו יאודה שכתבו התוס' דס\"ל דאסור לטעמו של ר\"ת אפ\"ה קמ\"ל הרא\"ש דליכא טעמא לאסור וכמ\"ש התוס' כנלע\"ד.
ובעיקר טעמו של רש\"י שכתב דמה\"ט אסור לערב עד כ\"ש משום שלא יהנה ממלאכת י\"ט הקשו התוס' ז\"ל דא\"כ המבשל בשבת בשוגג אמאי יאכל הרי נהנה ממלאכת שבת ע\"כ. ומתרצתא היא עיקר קושיא זו ע\"פ מ\"ש רש\"י ז\"ל בפ\"ק דחולין די\"ד עלה דהאי מתני' דהמבשל בשבת בשוגג יאכל שכתב וז\"ל יאכל הוא עצמו ובו ביום ואין צריך להמתין לערב בכ\"ש דהא דאמרינן בעלמא לערב בכ\"ש לית ליה לר\"מ אלא היכא דעבר ישראל איסורא ובמזיד דאיכא חיובא דלא נמטיה הנאה מאיסורא אבל בשוגג לא ע\"כ ובד\"ה ור\"י אומר בשוגג יאכל במוצאי שבת כתב וז\"ל ולא בשבת וה\"ה לאחריני דאע\"ג דהוי בשוגג וליכא חיוב מיתה עבירה מיהא איכא ובעינן בכ\"ש דלא נמטיה הנאה מעבירה עכ\"ל הנה מבוארים דבריו דהא דאמרינן בכל דוכתא צריך שימתין לערב בכ\"ש אינו אלא לר\"י דאמר בשוגג לא יאכל אבל לר\"מ דאמר בשוגג יאכל ה\"נ דלא בעי לערב בכ\"ש אם לא באיסורא דאיכא עליו חיוב מיתה ובכן שמעתין אזלא כוותיה דר\"י והתוס' ז\"ל משום דמשמע להו הלכה כר\"מ לא הונח להן במ\"ש רש\"י ז\"ל דסוגיין דעלמא אזלא דלא כהלכתא אבל רש\"י ז\"ל בשיטת הרי\"ף והרמב\"ם קאי וכמ\"ש הר\"ן בפרק כירה דס\"ל דהלכה כר\"י ובכן לא קשיא ולא מידי והרא\"ש בפ\"ק דחולין די\"ד ובשמעתין דחה דברי רש\"י מההיא דהמבשל בשבת וכדברי התוס' וזו ראיה דבשי' התוס' קאי דס\"ל הלכה כר\"מ וכמ\"ש הב\"ח ז\"ל בר\"ס שי\"ח ובפ' מרובה מבואר דעתו בהדייא יע\"ש ושלא כדברי מרן ב\"י בר\"ס שי\"ח שייחס שיטת הרי\"ף והרמב\"ם בדעת הרא\"ש דליתא והרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ק דחולין הוסיף עוד להקשות על פי' רש\"י ז\"ל דאפי' לר' יאודה דאמר בשוגג אסור למ\"ש בכ\"ש היינו משום דקניס שוגג אטו מזיד אבל משום שלא יהנה ממלאכת שבת שנעשה בו איסור בשוגג לא קאסר וכ\"ש כשהגוי עושה מלאכה לצורך ישראל יע\"ש ואף גם זו יש ליישב לדעת רש\"י ז\"ל דודאי עיקר טעמא דאיסור זה דשלא יהנה ממלאכת איסור אינו אלא מטעמא דשמא יבא לעשות הדבר ההוא הישראל עצמו דמשום היא גופה של מלאכה זו הנעשית ע\"י גוי לצורך ישראל לא הוה לן למיסר דמה איסור ועבירה יש בדבר דאפי' כי אמר הישראל לגוי בפירוש שיעשה המלאכה בשבילו אין כאן אלא שבות מדרבנן שמא יבא הישראל להקל באיסור שבת ולעשות הדבר בעצמו כמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ו מה' שבת וא\"כ ודאי כשכתב רש\"י ז\"ל הטעם כדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט אינו אלא מה\"ט שמא יבא לעשות הדבר בעצמו והיא גופא הוי טעמא דר' יאודה דקניס במבשל בשבת בשוגג דאע\"ג דאין כאן עבירה כיון דשוגג הוא אסרו אותה מלאכה אטו מזיד דאיכא איסור' דאורייתא וכל עיקר הטעם אינו אלא להרחיק את האדם שלא יקל באיסור שבת וכמ\"ש רש\"י בפרק הנזיקין וליכא למימר דקנסו שוגג אטו מזיד הוא משום דילמא אתי לאערומי ולעשות במזיד דהא ליתא כמבואר שם בסוף אותה סוגייא דפרק הנזיקין יע\"ש ובשמעתין כתב הרא\"ש ז\"ל ויש ליישב פי' רש\"י דיותר החמירו בגוי שעושה לצורך ישראל ממה שעשה הישראל בשוגג דמילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן והן הן דברי התוס' בפ\"ק דחולין דט\"ו יע\"ש.
ולכאורה קשיא לי דתירוץ זה נר' מוכרח אף לפי הטעם שכתבו הם ז\"ל דלדידהו תיקשי מ\"ש דהמבשל בשבת בשוגג יאכל מיד ולא חיישינן דאי שרית ליה אתי לבשולי במזיד והכא בגוי המביא דורון חיישינן דילמא יאמר לגוי לבשל בשבילו וע\"כ לומר כמ\"ש התוס' בפרק כ\"כ דקכ\"ב דשמא יבא לעשות במזיד מילתא דלא שכיח היא מה שא\"כ שמא יאמר לגוי כיון דליכא איסורא אלא מדרבנן חיישינן שמא יאמר לו בהדייא וא\"כ היא גופא איכא למימר לשיטת רש\"י ז\"ל דהכא דוקא גזרו שלא יהנה ממלאכת י\"ט העשויה בשביל ישראל משום גזירה שמא יאמר לגוי לעשות בשבילו דשכיח משא\"כ בשוגג אטו מזיד והר\"ן ז\"ל דתפס עיקר בשמעתין פי' רש\"י ז\"ל שלא יהנה ממלאכת י\"ט כתב בפרק כ\"כ עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר כתב וז\"ל ואע\"ג דס\"ל לר\"מ דמבשל בשבת בשוגג יאכל אפי\"ה מחמרינן טפי במלאכת גוי ממלאכת ישראל דבמלאכת ישראל ליכא למגזר שוגג אטו מזיד שלא נחשדו ישראל על השבתות אבל במלאכת גוי איכא למגזר שמא ירגילנו בכך לשבת אחרת והכי איתא בתוספתא והיינו טעמא נמי דבמלאכת גוי העושה לצורך ישראל אפילו לערב אסור בכ\"ש ואלו במבשל בשבת לר\"י דגזר שוגג אטו מזיד א\"נ לר\"מ במזיד איכא למאן דשרי להו ההוא תבשיל במ\"ש מיד ואין צריך להמתין בכ\"ש עכ\"ל הנה מבואר כמ\"ש לדעת רש\"י ומאחר שהתוס' והרא\"ש ז\"ל לפי פירושם צריכים הם לחלק בכך למה לא ניחא להו בכך לפי' רש\"י ז\"ל.
ונראה דהתוס' ז\"ל לא ניחא להו מימר דעיקר טעמו של רש\"י ז\"ל שפירש כדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט הוא משום גזירה דשמא יאמר לגוי דא\"כ הי\"ל לרש\"י ז\"ל לאסור מהאי טעמא אף בי\"ט ב' וכמ\"ש הם ז\"ל אלא עיקר טעמו של רש\"י ז\"ל הוא כדי שלא יבא הישראל להקל בי\"ט ולעשות הדבר בעצמו וחכמים גזרו אמירה לגוי ומלאכת הגוי בשביל ישראל בחדא גזירה דילמא יקל הישראל בי\"ט ויעשה הדבר בעצמו ובכן כיון דעיקר הגזירה הוא שמא יבא הישראל בעצמו קשיא להו שפיר מ\"ש מהמבשל בשבת בשוגג דלא גזרו אטו מזיד משום דלא שכיח ה\"נ לא שכיח שלא נחשדו ישראל על כך אכן לפי הטעם שכתבו הם ז\"ל דאסור משום גזירה שמא יאמר לגוי ואע\"ג דהוי כגזירה לגזירה אסרו אותה משום דאי לא הא לא קיימא הא וכל שהורגל לומר לגוי שיעשה בשבילו קרוב הוא לעשות הדבר בעצמו וכ\"כ הרשב\"א בחי' לפרק כ\"כ דקכ\"ב גזרו שפיר כשעשה הגוי מעצמו לצורך ישראל אטו שמא יאמר לגוי דשכיח טובא והרא\"ש ז\"ל שישב פירוש רש\"י ז\"ל באומרו דמלאכת ישראל בשוגג לא שכיח לאו היינו משום דמזיד לא שכיח דלא נחשדו ישראל על כך דזה לא יתכן לפירוש רש\"י ז\"ל כמדובר אלא כוונתו ז\"ל דמלאכת ישראל בשבת בשוגג מילתא דלא שכיח היא דמי זה אשר ישכח מהמלאכה האסורה בשבת או מיום השבת ולא שכיח מילתא ולכן כשעבר ושגג ושכח לא גזרו באותה מלאכה משום דלא שכיח לא כן במלאכת גוי לישראל דשכיח טובא ולכן גזרו באותה מלאכה המצוה שלא יהנה ממנה דילמא יבא להקל בשבת ולעשות הדבר בעצמו ואפשר לומר דהוא הוא הטעם עצמו שכתב הר\"ן ז\"ל שם בפרק כ\"כ שמא ירגילנו לשבת הבאה כלומר דמלאכת גוי בשביל ישראל שכיח ולכן אסרו הנאת אותה מלאכה דכיון דשכיח והורגל להקל בשבת יבא לעשות הדבר בעצמו לא כן בשוגג אטו מזיד לא נחשדו ישראל על השבתות וראיתי להריטב\"א ז\"ל בחידושיו למסכת עירובין דל\"ט הסכים לפרש\"י ז\"ל וסיים וכתב וההיא דהמבשל בשבת לא דמי להא דהתם בשוגג נעשית המלאכה וליכא למגזר ולא למקנס ביה מידי אליבא דר\"מ דליכ' למיחש שמא יעשה במזיד אבל במה שנעשה ע\"י גוי לישראל דאתי לזלזולי במילתא ולומר לו עשה גזרו שלא יהנה ממנה עד כדי שיעשה בחול והאי שני חול הוא ואם הא' חול כ\"ש דשרי עכ\"ל הנה הרב ז\"ל כלל הטעם שכתבו התוס' בתוך הטעם שכתב רש\"י דטעמא דשלא יהנה ממלאכת י\"ט הוא משום דאיכא למגזר דילמא יאמר לגוי לעשות בשבילו ולא גזרו יו\"ט ב' מהאי טעמא וכמ\"ש התוס' דכיון דעבדו רבנן הכירא שלא יהנה בכ\"ש ממילא הוא יודע דאמירה לגוי אסור שהרי לא הניחו אותו ליהנות ממלאכת הגוי שעשה מעצמו עד שיעור כדי שיעשו מי\"ט ב' כדי שיוכל הוא לעשות בהיתר ואע\"ג דמספק הוא אסור מ\"מ מלאכת היתר היא מה נפשך עוד הביא ראיה רש\"י ז\"ל לפירושו ולטעמו שפי' בשמעתי' בפרק בכל מערבין מההיא טביא דאתציד בית ריש גלותא כו' יע\"ש והתוס' שם והרא\"ש ז\"ל בשמעתין דחו לה בדילמא רבינ' לית ליה בכ\"ש כלל לא בי\"ט ראשון ולא בי\"ט ב' יע\"ש ולכאורה איכא למידק דא\"כ תיקשי ליה לרבינא אותה ששנינו במסכת מכשירין פ\"ב גבי מרחץ וירק דצריך להמתין לערב בכ\"ש וי\"ל דבשבת דוקא החמיר.
והנה ה\"ה בספ\"א מה' י\"ט דכ\"ד עמ\"ש רבינו וז\"ל ב' ימים טובים אלו של גליות שני קדושות הן ואינן כיום אחד לפיכך דבר שהיה מוקצה בראשון אם הכין אותו לב' הרי זה מותר וכן דבר המחובר לקרקע שנעקר בראשון מותר בב' כו' כתב ה\"ה ז\"ל מסקנא כרב דאמר שני י\"ט של גלויו' נולדה בזה מותרת בזה דב' קדושות הן ומשם יש ללמוד לדבר שבמחובר שהמחובר שנתלש בי\"ט ראשון אינו מותר עד מוצאי י\"ט בכ\"ש והעיקר כדברי רבינו וכן הסכים הרשב\"א בראיות עכ\"ל והלח\"מ שם כתב וז\"ל משמע דהוא סבור שדעת רבינו כדעת רש\"י דמותר בי\"ט שני וק' לזה שהרי כפי טעמו שכת' בפ\"ו מהלכות שבת משום גזירה שלא יאמר לגוי לעשות משמע שהוא סבור כדעת התוספות דצריך להמתין עד מוצאי י\"ט שני דזהו טעמן של התוס' שהצריכו להמתין עד מוצאי י\"ט ב' כו' ואלו לא היה כותב כן ה\"ה בדעת רבינו היינו יכולין לומר דהוא סבור עד מוצאי י\"ט ב' ומ\"ש כאן דמותר בב' הוא מפני שניצוד מאליו או שנעקר מאליו כמ\"ש התוס' ז\"ל שם אבל אחר שכתב ה\"ה מ\"ש אי אפשר לומר כן עכ\"ל גם הר\"מ מטוולי הביא דבריו בספר יד אהרן בסימן תקט\"ו עמד בזה על דברי מרן ב\"י וכתב דהרמב\"ם ז\"ל קאי בשיטת התוס' והוא לא התיר אלא דבר שניצוד לצורך גוי דוקא וכמו שצדד מרן וסמך אמ\"ש בפ\"ו מהלכות שבת יע\"ש והמחבר לא עמד על כוונת הר\"מ מטוולי ז\"ל כיע\"ש ועפ\"י מ\"ש בשם הר\"ן והריטב\"א ז\"ל דאע\"ג דס\"ל כפי' רש\"י לא הניחו ג\"כ עיקר הטעם שכתבו התוס' ז\"ל כמדובר אין כאן מקום לקושית הלח\"מ והרמ\"ט ז\"ל וכמובן גם מאי דמפשט פשיט' ליה להלח\"מ בדעת ה\"ה ז\"ל דסבור בדעת רבינו ז\"ל שדעתו כדעת רש\"י לדידי מספ\"ל דאפשר דאף ה\"ה ז\"ל סבור בדעת רבינו שדעתו כדעת הר\"ב ה\"ג וס\"ל דכשהתיר דבר הניצוד בי\"ט ראשון או דבר שנתלש בראשון לב' אינו אלא בדבר הניצוד והנתלש לצורך גוי דאף לדעת התוס' והר\"ב ה\"ג מותר בב' כמבואר בדברי התוס' ומ\"ש שי\"א שהמחובר שנתלש בראשון אינו מותר עד מוצאי י\"ט ב' היא היא סברת רבי יאודה שכתבו התוס' בשמעתין דס\"ל דדבר שבמחובר אפי' נתלש וניצוד לצורך גוי אסור לישראל עד לערב בכ\"ש וכמו שביאר כוונתו מרן ב\"י בסימן תקט\"ו וסברת רבינו יאודה הלזו דחאוה התוס' ז\"ל ומפני כך כתב שדברי רבינו עיקר כלומר דבניצוד מאליו או לצורך גוי מותר בי\"ט ב' וכסברת התוס' ז\"ל ויש קצת ראיה לזה מדלא הזכיר ה\"ה לדברי רש\"י ז\"ל דקאי בשיטת רבינו ומוהר\"מ מטוולי ז\"ל אחר שכתב שדעת רבינו היא כדעת התוס' והר\"ב ה\"ג ז\"ל עמד מתמיה על דברי ה\"ה ז\"ל שכתב ברפ\"ו מהלכות שבת דלדעת הרמב\"ם אין חילוק בין ישראל שנעשה בשבילו לישראל אחר וכולם צריכין להמתין לערב בכ\"ש כדי שלא יהנה הישראל ממלאכת שבת ע\"כ ותמה עליו הרב הנז' דלדעת התוס' והר\"ב ה\"ג יש חילוק בין ישראל הנעשה בשבילו לישראל אחר כיון דלדידהו טעמ' דצריך להמתין לערב הוא משום גזירה דשמא יאמר והאי טעמא לא שייך לגבי ישראל אחר וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בשמעתין והוא ז\"ל תירץ דה\"ה ז\"ל חלוק בזה עם הרא\"ש ז\"ל יע\"ש ואשתמיט מהרב ז\"ל דברי רבינו שם באותו פרק הל' ה' והשגת הראב\"ד ז\"ל עליה דהרמב\"ם וישוב ה\"ה ז\"ל לדעת רבינו כמו שיע\"ש גם זה שכתב דלדעת התוס' והר\"ב ה\"ג יש חילוק בין ישראל שנעשה בשבילו לישראל אחר ונסתייע מדברי הרא\"ש הוא לא ידע שהתוס' ז\"ל חלוקים בזו עם הרא\"ש וכמ\"ש הר\"ב ח\"ה ז\"ל וכ\"כ הב\"ח בריש סימן תקט\"ו יע\"ש ומה שגמגם בספר יד אהרן על דברי הר\"ם מטוולי ממ\"ש ה\"ה בספ\"א מהלכו' י\"ט ע\"פ מ\"ש בכוונת ה\"ה ז\"ל אין מקום לדבריו ודוק ולענין הלכה העלה מרן ז\"ל בסי' תקט\"ו כשיטת רש\"י ז\"ל דאין צריך להמתין עד מוצאי י\"ט ב' אלא עד מוצאי י\"ט ראשון.
ובשיעור כדי שיעשו מבואר בדברי הרא\"ש בשמעתין וכן בפ\"ק דחולין די\"ד ומדברי התוס' בפרק בכל מערבין דלשיטת רש\"י אין צורך להמתין אלא שיעור לקיטה לבד ולא בעי שיעור הבאה ג\"כ אבל הר\"ן ז\"ל כתב דאף לטעמו של רש\"י בעינן שיעור כדי שילך הגוי למקום שלקט ונגמר המלאכה ויחזור לכאן ואם נסתפק לו מהיכן הביאן כדי שיבואו מחוץ לתחום וכתב הוא ז\"ל דהכי מוכח במסכת מכשירין דתנן התם מצא בה ירק נמכר אם רוב גוים לוקח מיד כלומר למ\"ש ואם רוב ישראל ממתין בכדי שיבואו ממקום קרוב והאי ירק ודאי איסוריה משום מחובר הוא ולא הזכיר שיעור תלישה לפי שהיא נעשית בשע' מועטת וקאמר דצריך שימתין כדי שיבואו ממקום קרוב אלמא שיעור הבאה נמי בעינן עכ\"ל ותמיה לי טוב' בדבריו ז\"ל שאם דעתו לפרש ההיא מתני' דמסכת מכשירין דקתני ממתין כדי שיבואו ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום מהמקום הקרוב יותר א\"כ עכ\"ל דמתני' מיירי היכא דמספ\"ל אם באו הירקות מחוץ לתחום או לא ועלה קאמר דממתין שיעור הבאה מחוץ לתחום וא\"כ קשה דמנ\"ל להר\"ן ז\"ל בדעת רש\"י דכל שידוע לו מהיכן לקטן דצריך שימתין שיעור הבאת הפירו' ממקום הלקיטה ולא די לו בשיעור הלקיטה לבד דאיכא למי' דדוקא היכא דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום דאיכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום הוא דבעינן שימתין שיעור הבאה מחוץ לתחום אבל כי יודע לו בודאי שנלקטו מתוך התחום דאז ליכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום כי אם איסורא דלקיטה מהמחובר לבד די בהמתנת שיעור לקיטה לבד וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בדעת רש\"י ז\"ל ואם דעתו לפרש מאי דקתני מתני' כדי שיבואו ממקום קרוב דהיינו מתוך התחום מהמקום הקרוב יותר הנמצא שם ירק א\"כ ע\"כ דמתני' מיירי בשידוע לו שלקטן מתוך התחום אלא שאינו ידוע לו מאיזה מקום לקטן שאם ידוע לו ג\"כ מקום הלקיטה לא הו\"ל למתני כדי שיבואו ממקום קרוב דכבר כתב הר\"ן ז\"ל דממתין שיעור שילך למקום הלקיטה וא\"כ קשה כיון דכשידוע לו שהן מתו' התחום ואינו ידוע לו מקום הלקיטה תלינן להקל ואין צריך להמתין אלא שיעור כדי שיבואו ממקום קרוב ולא ממקום רחוק כי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא למה לא תלינן ג\"כ להקל דמתוך התחום באו ולמה זה כתב הר\"ן ז\"ל דממתין כדי שיבואו מחוץ לתחום וסבור הייתי לומר דכי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא כיון דאיכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום תלינן לחומרא שבאו מחוץ לתחום משום איסורא דהבאה מחוץ לתחום אבל כשהדבר ידוע שנלקטו מתוך התחום אלא דמספ\"ל מאיזה מקום נלקטו דליכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום אלא איסורא דלקיטה מהמחובר כי מספ\"ל מקום הלקיטה תלינן להקל דממקום קרוב שמתוך התחום באו כיון דליכא הכא איסור' דהבאה מחוץ לתחום וזה שכת' הר\"ן ז\"ל דכי מספ\"ל מאיזה מקום לקטן צריך שימתין כדי שיבואו מחוץ לתחום מסברא כתב כן וכמדובר.
אבל קשה שהרי רש\"י ז\"ל ס\"ל דבס' תחומין תלינן להקל כמ\"ש בשבת פרק שואל דף קנ\"א גבי גוי שהביא חלילין בשבת והביא דבריו הר\"ן ז\"ל בשמעתין וא\"כ אפי' כי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום הי\"ל למתלי לקולא ולא היה צריך להמתין אלא שיעור שיבואו מתוך התחום ולמה זה כת' הר\"ן ז\"ל דימתין שיעור הבאה מחוץ לתחום ואפשר לומר דהר\"ן ז\"ל מפרש לההיא דקתני כדי שיבואו ממקום קרוב דמחוץ לתחום קאמר ומיירי מתני' היכא דמספ\"ל מאיזה מקום נלקטו אם מתוך התחום או מחוץ לתחום ועלה קתני מתני' דתלינן לחומרא וממתין כדי שיבואו מחוץ לתחום מהמקום קרוב יותר ואע\"ג דבעלמא בספק תחומין תלינן להקל היינו היכא דליכא אלא איסור תחומין לבד כי ההיא דגוי שהבי' חלילין בשבת מיהו הכא לאו משום איסור תחומין אתינן עלה אלא משום איסור לקיטה מהמחובר בשבת ומשום איסור זה החמירו חכמים שלא יהנה מאותה מלאכה עד שיעור שיעשה אותה מלאכה בשלימות בכדי שילך וילקט ויביא אותן הפירות ממקום הלקיטה ומשום דשיעור הלקיטה אין בה ממש דבשיעור כל שהו נלקט נתנו לו שיעור הבאת הפירות ממקום הלקיטה ולכן היכא דמספ\"ל אם נלקטו מתוך התחום או לא תלינן לחומרא דמחוץ לתחום באו כיון דעיקר איסור זה משום שלא יהנה ממלאכת המחובר הוא דאיכא איסורא דאורייתא אבל כשידוע בודאי מהיכן נלקטו די בהמתנת שיעור הבאה ממקום הלקיטה אך קשה דמנ\"ל להר\"ן ז\"ל לפרש מתני' דקתני ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום ומשום דתלינן לחומרא דאימא ממקום קרוב שבתוך התחום קאמר ואע\"ג דאיכא איסור מחובר דאורייתא די לנו בשימתין שיעור הבאת הפירות ממקום קרוב כאלו ידענו בודאי שמשם נלקטו דכל שממתין שיעור זה הרי אינו נהנה ממלאכת איסור וכעת הדבר צריך אצלי תלמוד.
ולמאי דמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בדעת רש\"י ז\"ל דבהמתנת שיעור הלקיטה לבד דיי קשה מה יענו ביום שידובר בהם הך מתני' דמסכ' מכשירין דקתני ממתין בכדי שיבואו ממקום קרוב ולפי שיטתם מה מקום לשיעור המתנה זו ולומר דס\"ל דמתני' מיירי היכא דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא ומשום איסורא דשלא יהנה ממלאכת איסור הבאת מחוץ לתחום הוא דקתני שימתין כדי שיבואו מחוץ לתחום ממקום קרוב אבל באיסור מחובר לבד דיי בהמתנת שיעור לקיטה לבד לדעת רש\"י ז\"ל זה אינו שהרי משום ספק תחומין הו\"ל למיזל לקולא ולא היה לו צורך להמתין שיעור הבאה כלל וכמו שהיא שיטת רש\"י ז\"ל גבי גוי שהביא חלילין בשבת ועיין להרב תי\"ט שם במס' מכשירין פ\"ב מ\"ו שצדד ב' צדדים בכוונת דברי הר\"ן ז\"ל וכמ\"ש אבל לא עמד דבריו ז\"ל והרא\"ש ז\"ל בשמעתין כתב וז\"ל ולפי ר\"ת היה צריך להמתין בכדי שילך הגוי למקום שצד הצבי דאלת\"ה אכתי איכא למיחש שמא יאמר לגוי בי\"ט כדי שיאכל בלילה מיד ושמא י\"ל שלא החמירו כולי האי ויראה שימתין עד שעה שיוכל להביא מאותו המין הנמצא בסמוך לעיר ולא נחמיר כולי האי בכדי שיבא מן המקום שהביאן הגוי עכ\"ל וכ\"כ התוס' בפ' בכל מערבין יע\"ש ונר' מדברי הרא\"ש ז\"ל דאם יש מאותו המין בתוך העיר בעינן שימתין שיעור כדי שיביא מהנמצא מחוץ לעיר ונראה שהוא מפרש ההיא מתני' דמסכת מכשירין דקתני ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום מהמקום קרוב יותר ואין ספק שזו היתה כוונתו של הרע\"ב בפירושו שם במסכת מכשירין והצד השני שצדד הר\"ב תי\"ט ז\"ל בכוונת דברי הר\"ן ז\"ל שם יע\"ש אלא שמדברי הר\"ן אין ראיה כ\"כ והיה לו להרב להביא דברי הרא\"ש הללו דמוכיחין כן ומה שהרא\"ש ז\"ל לא הביא ההיא מתני' דמכשירין לסיוע לדבריו היינו משום דההיא מתני' אפשר לפרש דמיירי בשאינו יודע מהיכן ליקטן אבל בשידוע מהיכן ליקטן אפשר דדי בשיעור המתנת הבאה ממקום הלקיטה וזה אנו צריכין לומר לדעת ה\"ה ז\"ל שכתב בפ\"ב מהלכות י\"ט הל' יו\"ד דאם לקט הגוי מחוץ לתחום צריך להמתין כשיעור מקום הלקיטה ולא די לו בשיעור שהיית חוץ לתחום לבד ולא כיש מי שכתב שאם הוא רחוק די בשיעור שהיית חוץ לתחום יע\"ש דלפ\"ז מתני' דקתני ממתי' כדי שיבואו ממקום קרוב מיירי בשאינו יודע מהיכן ליקטן דתלינן דממקום קרוב באו אבל כשיודע מקום הלקיטה צריך שיעור שהיית מקום הלקיטה ממש ולענין הלכה העלה מר\"ן ז\"ל בספרו הקצר בסימן תקט\"ו כמ\"ש הר\"ן בדעת רש\"י דבעינן שיעור לקיטה והבאה וכי מספ\"ל ממתין שיעור שיבואו מחוץ לתחום.
ודבר שבמחובר דנתלש ביו\"ט דצריך שימתין לערב בכדי שיעשו אם איסור זה הוי דוקא לאותו ישראל הנעשה בשבילו או דילמא אף לאחרים נמי אסור בזה כתב הרא\"ש ז\"ל בשמעתי' וז\"ל ולפרש\"י אסור לכל ישראל בכדי שיעשו שלא יהנו ממלאכת י\"ט אבל לפי' ר\"ת שפירש משום שמא יאמר לגוי מסתבר שמותר לישראל אחר ולא חיישינן שיאמר לגוי להביא בשביל אחר שאין אדם חוטא ולא לו והא דלא קאמר ומותר לישראל אחר מיד כדקאמר גבי בא מחוץ לתחום כיון דבו ביום אסור לכל בשביל שעה מועטת דבכדי שיעשו לא חש להאריך עכ\"ל הנה מ\"ש דלפי' רש\"י אסור לכל ישראל ליכא מאן דפליג בזה והכי מבואר מדברי רש\"י בפ\"ק דחולין דט\"ו דלר\"י דאסר מבשל בשבת בשוגג בו ביום כתב רש\"י ז\"ל דאף לאחריני נמי אסור שלא יהנו ממלאכת איסור עד לערב בכדי שיעשו יע\"ש ואולם זה שכתב דלר\"ת מסתבר שמותר לישראל אחר הנה התוס' ז\"ל בשמעתי' חלוקין עליו בזה וכמו שדקדק מדבריהם הרב ח\"ה ז\"ל והר\"ב ב\"ח בסימן תקט\"ו וראיתי להרב ח\"ה ז\"ל שהוקשה לו במ\"ש הרא\"ש ז\"ל דהא דלא קאמר ומותר לישראל אחר מיד דבשביל שעה מועטת דבכ\"ש לא חש להאריך כו' דזה אין לו מובן דלשיטת התוס' דאסור עד מוצאי י\"ט ב' מטעמא דשמא יאמר לגוי להביא לאכול בי\"ט ב' השתא דליכא טעמא דשמא יאמר לגוי משום דאין אדם חוטא ולא לו מותר כל יום שני וא\"כ אין כאן שעה מועטת ועוד הוקשה לו בדברי הרא\"ש ז\"ל דמאי ק\"ל דלא קאמר מותר לישראל אחר מיד כדקאמר גבי בא מחוץ לתחום ומאי קושיא דאיכא למימר דקאמר לו בסוף דבריו וקאי אתרווייהו דכה\"ג כתב הוא ז\"ל לקמן גבי בכדי שיעשו דאי הוה קאי נמי אחוץ לתחום לימא ר\"פ בכדי שיעשו בסוף דבריו והוה קאי אתרווייהו וצ\"ע עכ\"ל ואפשר ליישב דברי הרא\"ש ז\"ל דמה שהוקשה לו במ\"ש דאין כאן אלא שעה מועטת י\"ל דכיון דתלמודא לא נחית לאשמועינן איסורא דב' י\"ט אלא איסורא דיום ההבאה ואיסורא דלערב בכ\"ש אלא שמתוך מה שאסרו לערב בכ\"ש אנו אומרים דאסור כל יום ב' דזיל בתר טעמא כמ\"ש התוס' ז\"ל ובכן כיון דתלמודא לא נחית לאשמועינן אלא שיעורא זוטא דלערב בכ\"ש כתב הרא\"ש ז\"ל דהא דלא קאמר דלישראל אחר שרי מיד משום דשיעורא זוטא הוא לא חש להאריך אע\"ג דנ\"מ לענין י\"ט ב' בשני י\"ט של גליות כיון דתלמודא לא נחית השתא להכי גם מה שהוקשה לו בעיקר קושיות הרא\"ש ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל בתר הכי לא קשיא כלל דהכא ליכא למימר דכי קאמר ר\"פ דלישראל אחר שרי מיד קאי לחלוקה דמחובר דקאמר מעיקרא כיון דבחלוקה דמחובר קאמר דבו ביום אסור ולערב אסורין בכ\"ש ולישראל אחר בו ביום אסור ודאי משום מוקצה וא\"כ ע\"כ דכי קאמר ר\"פ בסיפא ולישראל אחר אסור לא מצי קאי אכולה חלוקה דרישא אלא דוקא אמאי דקאמר בריש' ולערב אסורים בכ\"ש וכיון דלא קאי אכולה חלוקה דרישא לא הו\"ל לר\"פ למתני בסיפ' אלא מיד כי קאמר ולערב אסורים בכ\"ש הו\"ל למימר ולאחרים מותר מיד מה שא\"כ למ\"ש הרא\"ש ז\"ל דאי קאי מילתיה דר\"פ דבכדי שיעשו אף אחלוקה דחוץ לתחום נמי לימא מילתיה אסיפא בתר דקאמר מילתא דבא מחוץ לתחום דהשתא קאי מילתיה אכולה רישא בין אחלוק' דמחובר כחלוקה דמחוץ לתחום דבשניהם אסורים לערב בכ\"ש וזה ברור.
ואולם אי קשיא הא קשיא דאיך כתב הרא\"ש ז\"ל דמסתבר דלטעמו של ר\"ת לישראל אחר שרי מיד משום דליכא טעמא דשמא יאמר והלא הרא\"ש ז\"ל גופיה כתב בפרק כל כתבי דקכ\"ב עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר אם בשביל ישראל אסור דאסור לכל ישראל ואף לישראל אחר וכת' דהא דאמרינן בשמעתין והבא בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר היינו דוקא באיסור תחומין דרבנן אבל באיסור דאורייתא כי הכא לא עכ\"ל וכ\"כ התוס' ז\"ל שם יע\"ש הרי שאסרו לישראל אחר אע\"ג דליכא טעמא דשמא יאמר וליכא נמי טעמ' דמוקצה כמ\"ש הרא\"ש בשמעתי' והרב\"ח ז\"ל בסימן תקט\"ו כתב דאף הרא\"ש לא התיר לדעת ר\"ת ז\"ל לאכול לערב מיד אלא לערב מוצאי י\"ט ב' אלא שאין צריך להמתין כ\"ש אבל בי\"ט ב' עצמו ודאי אסור מפני שלא חלקו חכמים בדבר שבמחובר בין ישראל עצמו לאחר יע\"ש ואין זה משמעות דברי הרא\"ש ז\"ל כלל גם דברי הטור ז\"ל בסימן תקט\"ו אין מורין כן ועיין בסימן רע\"ו ובדברי הטור שבספר ב\"ח כתוב אבל לאחרים מותר מיד לערב יום ראשון בלילה וכלשון הזה הוא לשון רבינו ירוחם הביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל באופן שאין מקום לדברי הב\"ח ז\"ל בזה ובקיצור פסקי הרא\"ש ראיתי שהגיהו וכתבו מותר בלילה של מוצאי י\"ט מיד ואין ספק שהמגיה הגיה כן לפי מ\"ש הב\"ח ז\"ל ולא כיוון יפה באופן שדברי הרא\"ש והטור לפי שורה המהלכת תחת כתבן מורי' דאף בי\"ט ב' שרי לישראל אחר והדרא קושיין דהרא\"ש ז\"ל תבריה לגזיזיה מהכא למ\"ש בפרק כל כתבי ואולם אפשר דדוקא הכא שהביא דורון לישראל דמשום ספיקא דילמא תלש בשבת הוא דאסור בזה הוא שכתב הרא\"ש ז\"ל דלר\"ת ז\"ל מסתבר שמותר לישראל אחר מטעמא דאין אדם חוטא ולא לו כיון דאין כאן איסור ודאי שנתלש מהמחובר בי\"ט אבל גבי גוי שהדליק הנר לצורך ישראל ועשה כבש דאיכא איסורא ודאי אסור לכל ישראל שלא חלקו באיסור דאורייתא בין ישראל זה לישראל אחר דלאו כ\"ע טעמא גמרי דיש לחלק ביניהם והרואה לישראל אחר נהנה ממלאכת גוי הנעשה בשביל ישראל סבור דלכל שרי ומפני שאין צורך לישראל עצמו לא נהנה בו כנלע\"ד ובהכי ניחא ג\"כ דברי הטור שכתב בהלכות שבת בסימן רע\"ו כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בפרק כל כתבי ובסימן תקט\"ו כתב לדברי הרא\"ש ז\"ל שכת' בשמעתין וניחא נמי דבהלכות שבת בסימן שכ\"ד כתב דאם לקט הגוי וצד היום אסורים לכל בו ביום ולערב בכדי שיעשו עכ\"ל ומשמע מדבריו דלערב נמי אסור לכל עד בכ\"ש וכן מבואר בדברי מרן ז\"ל שם וזה היפך מ\"ש בסימן תקט\"ו דלערב מותר לכל מיד ועפ\"י האמור ניחא דבסימן תקט\"ו מיירי בגוי שהביא דורון דאיסורו מספק משא\"כ בסימן שכ\"ד מיירי באיסור ודאי ואת זה ראיתי למרן הב\"י ז\"ל שם בסי' שכ\"ה שכתב" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור טלטול מוקצה בי\"ט בהמת \n קדשים שמתה כו' לא יזיזנה ממקומה. נ\"ב הכי איתא בפ' א\"ץ דכ\"ז בהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה ובעינן בגמרא לימא תנן סתמא דלא כר\"ש ושקיל וטרי בגמ' ומוקי לה בבהמת קדשים ובמסוכנת זו היא גירסת רש\"י ואתייא מתני' כר\"ש דוקא ולפי גירסת הרי\"ף דגריס במסוכנת ודברי הכל אתייא מתני' אף כר\"י כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפי' ההלכות יע\"ש.
ועפ\"י גירסת הרי\"ף מינח ניחא לי מה שהקשו התוס' בשלהי מסכת שבת דקנ\"ו ד\"ה תרגמא זעירי כו' היכי מוכח תלמודא התם דזעירי ס\"ל כר\"ש מדאוקמא למתני' בבהמת קדשים דקתני עלה ועל החלה דומייא דחלה דקדישא כדאמרינן בשמעתין יע\"ש ולפי גירסתו של הרי\"ף ז\"ל דגריס בשמעתין במסוכנת ודברי הכל דמוכח מינה דאף ר\"י מודה במסוכנת דמותרת בטלטול א\"כ שפיר דייק תלמודא התם דזעירי ס\"ל כר\"ש מדתרגמא למתניתין בבהמת קדשים סתם ולא פירש דמיירי במסוכנת אלמא דאפילו בריאה נמי קאמר תנא דמתני' דאסיר' ומשום דהוייא בהמת קדשים הא דחולין שרייא ואפילו בריאה א\"כ שמעינן מינה דס\"ל כר\"ש ודו\"ק.
ואיכא למידק בשמעתין מאי דוחקי' דתלמודא לומר דמתני' אתייא דלא כר\"ש כיון דאשכחן סתמא אחריתי נמי לקמן בפרק המבי' דסתם לן תנא דלא כר\"ש והיינו מתני' דאין מבקעין עצים מן הקורות דע\"כ אתייא דלא כר\"ש וכדאמרינן בריש מכילתין גבי י\"ט סתם לן תנא כר\"י כו'. ולשיטת הפוסקים כר\"ש אפי' בי\"ט כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בסוף מכילתין ודחו סוגייא דריש פ\"ק כיע\"ש ניחא דבעי תלמודא לאוקומי מתני' כר\"ש משום דהלכתא כוותיה ואף דההיא סתמא דאין מבקעין כו' אתייא דלא כוותיה לא בעי לאוקומי סתמא אחרינא נמי דלא כוותיה אבל לשיטת הפוסקים בי\"ט קשה למאי קמהדר תלמודא הכא לאוקומי מתני' כר\"ש מאחר דלית הילכתא כוותיה.
וראיתי להר\"ב בש\"מ שכתב דלאו משום דוחקא הוא דבעי לאוקומי מתני' כר\"ש אלא פרושי קמפרש תלמודא אמאי לא אייתי הך מתניתין בריש מכילתין לאוכוחי מינה דסתם לן תנא כר\"י בי\"ט וקאמר דמהכא לא שמעינן מידי דאיכא לאוקומ' כר\"ש נמי יע\"ש. ואין זה נוח לי דא\"כ הו\"ל לאתויי הך שקלא וטרייא לעיל בריש מכילתין ולמימר דמהכא לא שמעינן מידי ולאתויי בתר הכי ההיא מתניתין דאין מבקעין כי ע\"כ נלע\"ד דתלמודא דחיקא ליה לאוקומי מתני' דהכא כר\"ש אף דידע דאידך סתמא דאין מבקעין דלא כוותיה משום דהכא מייתי תנא דמתני' עובדא דר\"ט וחכמים דכולהו ס\"ל דלא כר\"ש וכיון דמעשה רב לא הו\"ל לרבי למסתם גבי שבת כר\"ש מאחר דכל הנך תנאי ס\"ל דלא כוותיה ועבדי נמי עובדא דאע\"ג דאינהו קיימי בי\"ט וגבי יו\"ט הא דסתם לן תנא דלא כר\"ש מ\"מ ס\"ל לתלמודא דהנך תנאי ודאי ס\"ל נמי הכי גבי שבת כי היכי דר\"י ור\"ש הוא בין בשבת ובין בי\"ט ורבי הוא דאשכחן ליה דסתם לן גבי שבת כר\"ש וגבי י\"ט כר\"י ולדידיה קאמר תלמודא דס\"ל דיש חילוק בין י\"ט לשבת אמנם תנא אחרינא לא אשכחן דס\"ל לחלק בין י\"ט לשבת וכיון שכן הנך תנאי דס\"ל גבי י\"ט דלא כר\"ש ה\"נ ס\"ל גבי שבת וא\"כ לא הוה ליה לר' למסתם גבי שבת כר\"ש מאחר דעבדו עובדא כולהו הנך תנאי דמתני' דלא כוותיה ולהכי קמהדר תלמודא לאוקומי סתמא דמתני' כר\"ש כנלע\"ד.
ולענין הלכה לפי גירסת הרי\"ף והיא גירסת רבינו והרא\"ש והטור בא\"ח סי' תקי\"ח דגרסי במסוכנת ודברי הכל שמעינן שאם היתה הבהמה בריאה בערב י\"ט ומת בי\"ט אסורה בטלטול לדברי הכל ואם היתה מסוכנת מותרת לדברי הכל. ואם היתה חולה קצת ומתה בי\"ט פליגי בה ר\"ש ור\"י ולשיטת הפוסקים כר\"י גבי י\"ט אסורה ולשי' הפוסקים כר\"ש מותרת כמ\"ש הטור סימן תקי\"ח.
וכתב מרן הב\"י בס\"ס תצ\"ז דאף דכשהיתה הבהמה בריאה בעי\"ט ומתה בי\"ט אסורה לכ\"ע מיהו אם היתה בריאה ונשחטה בי\"ט ונמצאת טריפה דינה כהיתה חולה קצת ובאנו למחלו' ר\"י ור\"ש ודקדק כן מדברי הטור יע\"ש אבל בשיטת הר\"ב כתב שדינה כבריאה דאסורה לכ\"ע שכתב וז\"ל והלכך השוחט בהמה ונמצאת טריפה הרי זה כבעלי חיים שמתו דאסור לטלטלן לדברי הכל דכשהיא בחיים בחזקת היתר עומדת וכיון שכן השוחט את הבהמה ובא לבודקה לא יבדקנה אלא במקום שיוכל להניח' שם אם תהא טריפה וכעובדא דלוי דשלהי מסכת שבת דכי מייתו בהמה לקמיה ביומא טבא לא הוה חזי לה אלא אקילקלתא וכן הוא בירושלמי עכ\"ל: וק\"ל טובא לפום מאי דמשמע ליה להר\"ב דבהמה שנשחטה ונמצאת טריפה דינה כבהמה בריאה שמתה דאסורה בטלטול לכ\"ע אם כן היכי מוכח התם דקכ\"ו דאף לוי סבר הלכה כר\"י משום דכי מייתו טריפה קמיה לא הוה חזי לה אלא אקלקילתא ומה הוכחה היא זו מאחר דאפשר דבבהמה בריאה שמתה אף ר\"ש אזיל ומודה דאסו' ולא פליגי אלא בחולה קצת כמר בר אמימר דאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו כו' ואפשר דלוי סבירא ליה כוותיה דאמימר אלא ודאי דבהמה שנשחטה ונמצאת טריפה דינה כחולה כמ\"ש מרן ז\"ל ובכן מוכיח שפיר מדהוה חזי ליה אקלקילתא ש\"מ דסבירא ליה הלכה כר\"י. וליכא למימר דמדהוה חזי אקלקילתא כל מין בהמה דמייתו קמיה ולא היה שואל אם היתה חולה קצת מערב יום טוב או לא מינה מוכח הש\"ס דסביר' ליה כר\"י דלר\"ש בהמה חולה שנשחטה לא אסירא בטלטול אבל לעולם אימא לך דבהמה בריאה שנשחטה בי\"ט ונמצאת טריפה אסורה לכ\"ע. הא ודאי ליתא דלדידך מי ניחא אף אם תאמר דס\"ל כר\"י אכתי קשה אמאי לא היה שואל אם היתה מסוכנת מעי\"ט או לא דבהא אפילו לר\"י מות' בטלטול ועכ\"ל דאה\"נ דבהמה כזו לא הוה חזי ליה אקלקילתא וא\"כ ה\"נ איכא למימר בבהמה שהיתה חולה קצת ולעולם דס\"ל כר\"ש.
ואולי נאמר לדעת הר\"ב דבהמה מסוכנת מסתמא לא היה צריך לשאול עליה שכן דרך השוחט בהמה לי\"ט שלא לשחוט מסוכנת אלא בריאה וטובה משום כבוד י\"ט אבל בהמה חולה קצת לא ממנעי מלשחוט משום שירא שמא תסכן ויפסידנה ועיין להרב ב\"ח בס\"ס תצ\"ז. עוד יש לגמגם לפי דברי הר\"ב ז\"ל אמאי לא משני תלמודא בשמעתין למר בר אמימר דמתני' אתא אף כר\"ש ומיירי בבהמה בריאה שנשחטה ונמצאת טריפה דלישנא דמתה נמי שייך בנשחטה כמ\"ש רש\"י בפ\"ז דתמורה דל\"ג ע\"ב ד\"ה הכא במאי עסקינן כו' הא דקתני אם מתו לא מתו ממש אלא בעבר ושחטן יע\"ש.
ודע כי זה שכתבנו דבהמה שהיתה בריאה מעי\"ט ומתה בי\"ט אסורה בטלטול לכ\"ע היינו דוקא למר בר אמימר דאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו כו' אבל למר בר אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו כו' אינה אסורה בטלטול אלא לר\"י ולדידן דקי\"ל בשבת כר\"ש בהמה בריאה נמי שמתה בשבת מותרת בטלטול ולשיטת הפוסקים כר\"ש בי\"ט מותרת בטלטול אף בי\"ט ועיין למרן ב\"י בה' שבת סימן שכ\"ד שכתב דקי\"ל כמר בר רב אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו משום דמוקצה דרבנן ובשל סופרים הלך אחר המקל ודקדק כן מהרי\"ף ורבי' בה' שבת פכ\"א ועמד מתמיה על דברי הטור בסימן תקי\"ח שכתב דבבריאה אסורה לכ\"ע למה כ' להחמיר יע\"ש.
והנה לזה יש ליישב לע\"ד דהטור ז\"ל משמ' ליה דסתמא דש\"ס קאי כמר בר אמימר ומש\"ה פסק כוותיה דבפרק המביא ד\"ל ע\"ב גבי הא דפרכינן התם בסוכה בריאה שנפלה בי\"ט דהיכי שרי ר\"ש ומדמינן לה לנר שכבה בשבת מי דמי התם אדם יושב ומצפה אמתי תכבה נרו הכא יושב אדם ומצפה אמתי תפול סוכתו ומתוך כך מוקי לה בסוכה רעועה יע\"ש. ואם איתא דשרי ר\"ש בבע\"ח שמתו כמר בר אמימר אף בסוכה בריאה הו\"ל להתיר לר\"ש. אלא ודאי דסתמ' קאי דלא כוותיה ומש\"ה מוקי לה בסוכה רעועה דוקא ודוק. עוד הקשה מרן דבסימן שכ\"ד סתם דבריו הטור ז\"ל וכתב מחתכין את הנבלה לפני הכלבים ולא ביאר דבריו דהיינו דוקא בחולה ומסוכנת אבל בבריאה אסורה כיע\"ש. ולדידי ק\"ל עוד ממ\"ש הטור בסימן שי\"ח דהשוחט לחולה בשבת לא שנא חלה מאתמול לא שנא חלה היום מותר לבריא לאוכלו חי וכתב הרא\"ש בפ\"ק דחולין דט\"ו דהטעם משום דאנן קי\"ל כר\"ש דלית ליה מוקצה מחמת איסור אלא בדאיכא תרתי דחינהו בידים ולא חזו והכא לא דחיניהו בידים יע\"ש הרי שלא חילק בין חלה מאתמול ללא חלה מאתמול למאי דקי\"ל כר\"ש וזה נראה הפך ממ\"ש בסימן תקי\"ח דבבריאה מאתמול מודה ר\"ש. ושוב ראיתי להרב\"ח בסימן שכ\"ח שכתב דבסי' שי\"ח מיירי במידי דחזי לאדם הלכך לא חילק אבל בסימן תקי\"ח דמיירי במידי דחזי לכלבים כל שהיתה בריאה מערב י\"ט איכא איסור מוקצה יע\"ש.
ואשר לדידי חזי לי דהטור ז\"ל סבירא ליה דע\"כ מר בר אמימר ומר בר רב יוסף אי אזיל ומודה ר\"ש בבע\"ח שמתו אלא משום דמר בר אמימר חשיב לבריאה שמתה כמוקצה דצימוקים וגרוגרות דמודה בהו ר\"ש. ומר בר ר\"י סבירא ליה דלא חשיב כמוקצה דצימוקים וגרוגרות מיהו לכ\"ע מוקצה זה דבריאה שמתה חמיר טפי משאר מוקצה וחשיב כמוקצה דנולד הילכך לגבי שבת דאף בנולד קי\"ל כר\"ש דשרי וכמ\"ש הטור ע\"ש ר\"ח בס\"ס תצ\"ה פסק סתמא דאף בבהמה בריאה שמתה מותרת בטלטול אבל גבי י\"ט דנולד אסור כר\"י כמ\"ש שם הטור ז\"ל פסק דבהמה בריאה שמתה אסורה בטלטול דלא גרע מאיסור נולד כר\"י דאסר כנלע\"ד נכון והכל יבא לכלל ישוב ודוק.
ובעיקר אוקמתא זו דאוקימנא למתני' בבהמ' קדשים כתב רש\"י שאסורה בהנאה וטעונה קבורה ואינה נפדית דבעיא העמדה והערכה א\"נ אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים ואפילו למ\"ד פודין בי\"ט לא פרקי' ליה עכ\"ל. ורבינו בפי' המשנה כתב כטעמו הב' שכתב רש\"י שאין פודין את הקדשים האכילן לכלבים כיע\"ש ואין להק' לפי טעם זה דאם כן למה לי מתה אפילו לא מתה נמי אלא נטרפה אסורה בטלטול דכה\"ג קאמר הש\"ס בפרק ב' דבכורות דט\"ו עלה דפריך התם ממאי דהאי מתו יקברו משום דבעי העמדה והערכה הוא דילמא משום שאין פודים את הקדשים להאכיל לכלבים הוא אמרי א\"כ נתני אם נעשו טריפה יקברו כו' יע\"ש די\"ל דאה\"נ אלא דאורחא דמילתא נקט תנא דמתני' דכל שלא מתה אין דרך לטלטלה. וא\"נ עובדא דר\"ט במתה הוה ולכך נקט לה נמי תנא במתה וה\"ה נטרפה וק\"ל. ודע דלפי הטעם הזה דאין פודין את הקדשים כו' שמעינן דאפילו בבהמה דקדשי בדק הבית דלא בעי העמדה והערכה לר\"ש כדאיתא בפ\"ז דתמורה דל\"ג א\"נ בבהמה שקדם מום קבוע להקדשה כדאיתא התם ובפ\"ב דבכורות די\"ד אפי\"ה אסורה בטלטול כיון שאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים דאפי' בקדשי בדק הבית כתבו התוס' בפ\"ק דשבועות די\"א ע\"ב ד\"ה א\"ה ובפ\"ב דפסחים דכ\"ט ד\"ה אין כו' דאיכא איסורא דרבנן לפדותן להאכילן לכלבים יע\"ש ואפשר דמש\"ה רבינו בפירוש המשנה תפס עיקר הטעם הזה דאין פודין את הקדשים לומר דאפי' בקדשי ב\"ה איתיה לאיסור טלטול דמתני'." + ], + [ + "דגים \n ועופות וחיות שהן מוקצה אין משקין אותן ביום טוב ואין נותנין לפניהם מזונות כו'. משנה שם וכתבו התוס' ד\"ה ואין נותנין כו' ותימה דבגמרא פריך כו' עכ\"ל עיין להרב בני שמואל בדקל\"ג שיישב תמיהתם דאף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה לדבריהם דכל שאסורי' בטלטול משום מוקצה אסור ליתן לפניהם מזונות וכמ\"ש רש\"י ז\"ל עצמו בשבת דק\"ו מיהו רש\"י ז\"ל במתניתין חידושא אשמועינן דאפילו כי לא הוו מוקצים כגון שסכר אמת המים בערב י\"ט כל שאין מזונותיו עליו אסור יע\"ש ועיין להרב פ\"ח ז\"ל בר\"ס תצ\"ז.
ולע\"ד אפשר ליישב דעת רש\"י ז\"ל דס\"ל דברייתא דלקמן אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים דאפילו לצורך בהמה דמזונותיה עליו אסור ביו\"ט וכתבו התוס' שם דכ\"א דהכי הלכתא ורש\"י ז\"ל לא הוצרך להאי טעמא דאין מזונותיהן עליך אלא למ\"ד אף נפש בהמה במשמע כמ\"ש בהדייא ואף למ\"ד נפש בהמה במשמע הנ\"מ כו' מכלל דלמ\"ד דאף לבהמה אסור אין צורך לטעם זה דבלא\"ה איכא איסור' מקרא דלכם ולא לכלבים ולעיל דכ\"א דפרכינן למ\"ד לכם ולא לכלבים הני סופלי לחיוותא היכי שדינן להו יע\"ש איברא כי לפי דברי התוס' ז\"ל שם אין מקום לאסור הטלטול לצורך בהמה דהכתוב לא אסר אלא מלאכה דוקא כיע\"ש מיהו מדברי רש\"י ז\"ל במתניתין משמע דאף הטלטול אסור גזירה שמא יעשה מלאכה גמורה דאיכא איסור דאורייתא גם הר\"ב המאור הביא דבריו הרא\"ש ז\"ל לעיל בפ\"ב דכ\"א סובר דמתני' אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים ומשו\"ה אסרו ליתן לפניהם מזונות גזירה שמא יבא לעשות מלאכה גמורה ולפי\"ז כל הנהו מתני' שהביאו התוס' ז\"ל לעיל דמשמ' מינייהו דטלטול מלאכה לצורך בהמה שרי צ\"ל דהיינו דוקא גבי שבת דחמיר דאסור במלאכת אוכל נפש ולא אתו לזלזולי לעשות מלאכה גמורה לצורך בהמתו אבל גבי יו\"ט איכא למיחש טפי וההיא דפרכי' לעיל הני סופלי לחיוותא היכי שדינן להו בשבת ולא משני דבשבת הקלו משום דחמיר ולא אתו לזלזולי י\"ל דסופלי לחיוות' איכא טירחא רבה כמ\"ש התוס' ז\"ל לעיל והוה ליה לאסור אף בשבת ועיין שם בחידושי'.
ולפי האמור בדעת רש\"י ז\"ל דס\"ל דברייתא דאסר ליתן מזונות לחיה ולעוף אתיא כמ\"ד לכם ולא לכלבים ומתני' דשרי אתייא כמ\"ד אף נפש בהמה במשמע ולענין הלכה ודאי דקי\"ל כמתני' ושרי ליתן מזונות לחיה ולעוף בין בביבר גדול בין בביבר קטן ודלא כהרא\"ש והתוס' ז\"ל שפסקו לעיל כמ\"ד לכם ולא לכלבים והשתא הטור ז\"ל דקאי בשי' התוס' והרא\"ש ז\"ל כמ\"ש בסי' תקי\"ב עכ\"ל דפירושא דמתני' לדידיה מפרשא כפירוש התוס' שאם הוא מפרשא כמ\"ש רש\"י ז\"ל תקשי עליה מה שהקשו התו' מברייתא דלקמן ואין ליישב כמ\"ש לשיטת רש\"י דמתני' אתייא כמ\"ד אף נפש בהמה במשמע וברייתא דלקמן אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים דאם כן הוה ליה למפסק כסתמא דמתני' וזה הפך שיטתו. ועיין למרן ב\"י ז\"ל שכתב שהטור מפרש כפירוש רש\"י והפר\"ח ז\"ל כתב שלא מצא הכרע בדברי הטור להיכן דעתו נוטה ולפי מ\"ש דעתו מבואר שהוא כדעת התוספות מיהו לפי מ\"ש הרב בני שמואל ביישוב דברי רש\"י אכתי אין הכרע בדברי הטור ומרן בס' הקצר העלה כמ\"ש התוס' יע\"ש. ועל מ\"ש רש\"י ז\"ל דדגים אין מזונותיו עליו מפני שאוכלים שרשי עשבים וקרקע כתב הרב פ\"ח ז\"ל דרש\"י גופיה הדר ביה בפרק קמא דסוכה די\"א שכתב דבהמה גדולי קרקע הן שמן קרקע גדלים ונזוני' אבל דגים ומלח לאו גדולי קרקע נינהו עכ\"ל וכ\"כ בריש מרובה והכי אסיקנא בריש פרק בכל מערבין דדגים לאו גדולי קרקע נינהו עכ\"ל. ולפי ק\"ד אין מזה סתירה לדברי רש\"י ז\"ל דהכא דאף ע\"ג שהדגים אוכלים מקרקע הים אכתי לאו גדולי קרקע מיקרו דקרקע הים ים מקרי ואנן גדולי קרקע דומייא דבהמה וחיה בעינן שעיקר גדולן על גבי קרקע הוא אבל דגים שבים גדולי ים מקרו אע\"פ שניזונין בקרקעית הים וזה מבואר במ\"ש רש\"י בפרק ג' מינין דל\"ה ע\"ב וז\"ל ואמעיטו דגים שאינן גדלים על גבי קרקע עכ\"ל ולא כתב שאינן גדלין מן הקרק' ובפרק בכל מערבין פריך תלמודא ומי אמר אביי דגים גדולי קרקע נינהו והאמר אביי אכל פוטיתא כו' ואם איתא דדגים שבים משום שאינן ניזונין מקרק' הים לא מיקרו גדולי קרק' אמאי לא פריך תלמודא עליו דאביי היכי קרי לדגים גידולי קרק' כיון שאינן ניזונין מהקרקע אלא ודאי דדגים שבים ניזוני' מקרק' הים ומה\"ט חשיב להו אביי גידולי קרקע אלא דתלמודא קאמר דהא לא חשיב להו אביי גדולי קרקע כיון דלאו על גבי קרקע ממש גדילין אלא במים שבים ואנן על גבי קרקע בעינן.
עוד הקשה הרב פ\"ח דבגמ' אמרינן דיוני שובך ויוני עליה אע\"פ שבאין לכלובן לערב הצד אותן חייב מפני שאין מזונותן עליו וכיון דדגים נמי אין מזונותן עליו איך אמרו בגמרא דהסוכר אמת המים ולמחר השכים ומצא בה דגים מותרין הא כיון דאין מזונותיו עליו אפי' בסוכר נמי איכא איסור צידה כיוני שובך ועליה עכ\"ל.
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דדוקא גבי יוני שובך ועליה שצריך לומר הבא מצוד' וניצודינו לא מהני טעמא דבאים לכלובן לערב כיון דאין מזונותיו עליו ואסור לצודן אבל בסוכר אמת המים דלא מחסרי צידה כלל כמ\"ש מרן ב\"י לדעת הרשב\"א והראב\"ד ז\"ל אע\"פ שאין מזונותן עליו חשיב כניצודין ומותר לצודן. וזה מבואר במ\"ש הר\"ן ז\"ל דעופות דלאו בני תרבות כל היכא שהן במקום מקורה ואין לו מקום לצאת ממנו חשיבי ניצודין עכ\"ל הרי דאפילו עופות שאין מזונותיו עליו כל שהן נתונין במקום מקורה אשר אין דרך לנטות אנה ואנה חשיבי ניצודין. ועיין למרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בספ' מקראי קדש דר\"ז ע\"ב." + ], + [ + "מי \n שהיה לו דקר נעוץ מערב י\"ט ונתקו בי\"ט והעלה עפר אם היה אותו עפר תחוח הרי זה מכסה בו כו'. מדברי רבינו כאן ורפ\"ג נראה שאף אם שחט בדיעבד ויש לו דקר נעוץ אינו מותר לכתחילה לחפור אלא אם ניתקו בדיעבד דוקא יע\"ש והסוגיא הוייא תיובתיה וכמו שתמהו עליו הרב לח\"מ והרפ\"ח בסימן תצ\"ח ומורינו הרב המופלא בספר ישרש יעקב דקמ\"ב ע\"ב כתב וז\"ל וכולם לא נתכוונו בדעת הרמב\"ם ז\"ל ואני אפרש לפי שבש\"ס הק' והא קעביד גומא ומשני כדר\"א כו' וכתבו התוס' דהכא התירו לכתחילה משום שמחת י\"ט מיהו ס\"ל לרבינו דהיינו דוקא לכתחילה למ\"ד משאצ\"ל פטור עליה אבל למ\"ד חייב אפילו במקלקל דפטור עליה לא התירו לכתחילה משום שמחת י\"ט דילמא אתי לעשות גומא אף במקום שאינו מקלקל וחייב ומש\"ה לא התירו כלל ומשום דהך מתניתין לא אתי כר\"ש השמיטה רבינו ע\"כ.
ולדעתי הקצר אף הוא ז\"ל לא כיוין בדעת רבינו ז\"ל שאם כדבריו ז\"ל למה ליה לתלמודא לשנויי כדר\"א כיון דעיקר שינוייא דמתני' ר\"ש היא דאדרבא ההיא דר\"א לא אתמר אלא לר' יאודה כדאמרינן בחגיגה ד\"י יע\"ש אבל לדידי חזי לי שרבינו בתר איפכא דברי התוס' קאזיל ודעתו כמ\"ש רש\"י ז\"ל ופי' דבריו הר\"ב בשיטה מקובצת דהכא איכא תרי טעמי להיתרא חדא דמלאכה שאינה צ\"ל פטור עליה ועוד דהוי מקלקל וכל המקלקלין פטורין ומשום הכי פטור ומותר והשתא מש\"ה מייתי הא דר\"א דמיניה שמעינן דהחופר הוי מקלקל וכן כתבו התוס' בחגיגה ואם כן עכ\"ל דמתני' ר\"ש היא דאי ר' יאודה כיון דמלאכה שאינה צריכה לגופה חייב עליה ליכא טעמא להיתרא אלא משום דהוי מקלקל ואכתי אסור לכתחילה וידוע הוא שרבינו פסק דמשאצ\"ל חייב עליה ואמטו להכי השמיטה למתני' מהלכה ואי קשיא לך דכיון דב\"ה קיימי כר\"ש איך פסק רבינו כר\"י הא לא קשיא דתנא דמתני' דקאי כר\"ש קאמר דב\"ה סברי הכי אבל ר\"י ומאן דקיימי בשיטתיה ס\"ל דב\"ה לא סבירא ליה הכי כדכתבו התוס' ז\"ל בדוכתי טובא.
ואולם לכל הדרכים הנז' קשה אמאי הראב\"ד ז\"ל לא השיגו כיון שהראב\"ד פוסק כר\"ש ומתני' אזלא כוותיה וע\"פ האמור בדעת רבינו אין מקום למה שהקשה הרב לח\"ם בפ\"ג הל' ג' גבי התולש הצמר מן הבהמה שכתב רבינו דתלישת נוצה מן העוף אסור והק' הרב ז\"ל אמאי לא התיר מטעם מלאכה שאצ\"ל דפטור עליה ע\"ש. וע\"פ האמור ע\"כ לא התיר רבינו הכא אלא בדיעבד דוקא דלדידיה מלאכה שאצ\"ל חייב עליה. וניחא לי עוד מה שהוק' לו למורי הרב ה\"י בשיטת רבינו דאית ליה דטחינה בי\"ט הותרה מדאורייתא וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפ\"א די\"ט בפשיטות דא\"כ אמאי לא משני תלמודא הכא בשמעתין למאי דפריך והא קעביד כתישה כו' כיון דליכא אלא איסורא דרבנן משום מצות כיסוי התירו וכדמשני לאידך פירכא דחופר גומא כדר\"א כו' ופי' התוספות דאע\"ג דאיכא איסורא דרבנן משום מצות כיסוי התירו עיין בדברי הרב ח\"ה שם אך על פי דרכינו בדעת רבינו הנה נכון דשניא היא הא דחופר גומא דאיכא ביה תרי טעמי להתירא ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור שריפת קדשים בי\"ט ואם \n היתה עיסה טמאה או שנטמאת החלה כו' וכן אין שורפין אותה ביום טוב שאין שורפין קדשים שנטמאו בי\"ט ששריפת קדשים שנטמאו מ\"ע כו' ועשית מלאכה עשה ול\"ת ואין עשה דוחה את ל\"ת ועשה. ע\"כ. הנה במסכת ביצה דכ\"ז ע\"ב שנינו במתני' מעשה ושאלו עליה ועל החלה שנטמאת ואמרו לא יזיזם ממקומם וכתב עליו רש\"י ז\"ל וז\"ל דחלה שנטמאת אסורה בטלטול מפני שאינה ראויה היום לכהן דאסורה באכילה ואף לתתה לפני כלבו בי\"ט אסורה שאין מבערין קדשים טמאים בי\"ט דרחמ' אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל. ולכאורה משמע דכוונתו ז\"ל לומר דמשום דאיכא בשריפת קדשים טמאי' קיום מצוה לכך חשיבא מלאכה דצורך גבוה לא בטיל לגבי צורך הדיוט וכמ\"ש התו' שם ובשבת פ' ב\"מ דכ\"ד ד\"ה אין שורפין ע\"ש ריב\"א יע\"ש ואם זו היתה כוונתו ז\"ל לא ידעתי אמאי כתבו התוס' דבריהם אלו ע\"ש ריב\"א ולא ייחסו הדברים לרש\"י כי ע\"כ נלע\"ד דכוונת רש\"י ז\"ל לומר דמשום הכי חשיבא מצות הבערת קדשים מלאכ' משום דרחמנא אפקיה לביעורן מן העולם בלשון שריפה דהוייא מלאכה דכיון דמעיקר דינא יכול לבער תרומה וחלה טמאה אפי' בנתינה לפני כלבו ולא בעו שריפה דוקא למה זה אפקיה קרא בלשון שריפה דכתיב באש תשרופו דאע\"ג דנותר ושאר פסולי מוקדשים בעו שריפה דוקא שהרי אינו יכול ליהנות מהם מ\"מ תרומה וחלה טמאה דיכול ליהנות בהן בשעת ביעורן למה כללן הכתוב בקרא דבאש תשרופו ואפשר עוד דרש\"י ז\"ל משמע ליה דאף נותר ושאר פס\"ה לא קפיד קרא לבערן בשריפה דאף דיכול לפרר ולזרות לרוח כל שאינו נהנה ממנו מן התורה מבוער הוא אלא דחכמים גזרו שיהיו בשריפה דוקא כדי שלא יבא ליהנות בהן וכיון דמן התורה יכול לבערן באיזה אופן שיהיה ואפקיה קרא בלשון שריפה אחשביה רחמנא לביעורן כשריפה דהוי מלאכה גמורה אף אם הוא מבערן במידי דלאו מלאכה וכעין זה כתבו התוס' בגיטין ד\"ך ע\"א ד\"ה דילמא כו' והרב חזון נחום ח\"א דקל\"ג ע\"א יע\"ש כן נלע\"ד.
ומ\"מ בשבת פרק ב\"מ דכ\"ה ע\"א ד\"ה מצוה כו' הדר ביה ופירש כמ\"ש התוס' ע\"ש ר\"י דמשום גזירה אטו קדשים נגעו בה יע\"ש. ולא ידעתי למה זה לא העלו התו' זכרונו על דל שפתותם גם בעיקר דבריו שם יש לגמגם למה המתין לפרש כן על מילתיה דרב אשי ולא פירש כן עליה דתנא דבי חזקיה ואביי ורבא הנאמרי' מקדם וכמ\"ש התוס' שם יע\"ש ועל תירוץ ריב\"א ז\"ל יש לגמגם דכיון דאיסור שמן שריפה בי\"ט אינו אלא משום דדמי לנדרים ונדבות דאסורים מקרא דלכם ולא לגבוה אם כן למה לי למתלי טעמא התם הש\"ס משום איסור שריפת קדשים דנפקא לן מקרא דוהנותר ממנו עד בקר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה כדאיתא התם ואמאי לא קאמר בפשיטות דשמן שריפה אסור מקרא דלכם ולא לגבוה דמיניה אמעיטו נדרים ונדבות כמ\"ש התוס' לעיל ד\"ך ע\"ב ד\"ה לכם יע\"ש אע\"ג דאית בהו עשה דמוצא שפתיך כמ\"ש רבינו פ\"א מהלכות נדרים הל' ד' יע\"ש דהנהו קראי דמייתי התם תלמודא ליכא למילף בהו אלא איסור קדשים דלית בהו צורך הדיוט כלל כנותר ומילה שלא בזמנה אבל תרומ' וחלה טמאה שיש בהם צורך הדיוט אכתי לא שמענו איסורא אם לא מקרא דלכם ולא לגבוה והעיקר חסר לפי תירוץ ריב\"א ז\"ל.
ושוב ראיתי בספר תמים דעים סימן ק\"כ דכ\"ה ע\"ב שכתב וז\"ל הקשה הר' אשר בן הר' משולם ז\"ל בעיקר מילתא דחזקיה ואביי ורבא ורב אשי דיהבו טעמא לאיסורא דשריפת קדשים ביום טוב למר כדאית ליה כו' ותיפוק להו מקרא דלכם ולא לגבוה ולמה להו קראי אחריני יע\"ש ואין לומר דשריפת קדשים כנותר ופיגול שאין בהם צורך הדיוט כלל אי ממעטינן להו מקרא דלכם ולא לגבוה תו ליכא למעוטי נדרים ונדבות שיש בהם צורך הדיוט כשלמים וכיוצא בהם אבל השתא דאית לן הנהו קראי דמייתי התם תלמודא למעט שריפת קדשים דליכא בהו צורך הדיוט אייתר ליה קרא דלכם למעט נדרים ונדבות אע\"ג דאית בהו צורך הדיוט קצת דהא ודאי ליתא דקרא דלכם הא אצטריך למעוטי גוים וכלבים ואכתי לא אייתר קרא דלכם הא דממעטינן נדרים ונדבות לאו מיתורא דקרא הוא אלא פשטיה דלכם משמע כל מידי דאינו לכם אסור בכל גוונא וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא אמאי לא אייתי התם קרא דלכם: ונראה דבתר דילפינן מהנהו קראי דאין עשה דשריפת קדשים דוחה ל\"ת דיום טוב שמעינן דנדרים ונדבות אע\"ג דאית בהו צורך הדיוט קצת כיון דאית בהו צורך גבוה חשיב ככולו לגבוה דצורך הדיוט בטיל לגבי צורך גבוה ודרשינן שפיר קרא דלכם ולא לגבוה למעט נדרים ונדבות אבל כי לית לן הנהו קראי למעט נותר ושריפת קדשים והוה ס\"ד דאתי עשה ודחי ל\"ת ה\"נ הו\"א דנדרים ונדבות דחו יום טוב מהאי טעמא דאתי עשה ודחי ל\"ת ולא הוה דרשינן לכם אלא למעוטי גוים וכלבים דוקא ותו לא. הילכך כי בעי תלמודא מעיקרא מ\"ט דשריפת קדשים לא דחי יום טוב לא מצי לאתויי קרא דלכם דמיניה אמעיטו נדרים ונדבות דהיא גופא הלא קשיא לן ומנא לן למדרש לכם למעוטי נדרים ונדבות כיון דאיכא למימר דאתי עשה ודחי ל\"ת הילכך מהדר תלמודא לאתויי הני קראי וזה נכון לע\"ד.
והנה אף שהתוס' בשמעתין ובפרק ב\"מ דחו תירוץ ריב\"א ז\"ל בפ\"ק דפסחים עלה ה' ד\"ה ואומר בתי' הב' החזיקו בסברתו ויישבו קושייתם שם ע\"פ סברת ריב\"א ז\"ל הלזו יע\"ש. ומה שתירצו עוד שם ע\"ש ר\"י דקרא דתשביתו סברא הוא ומיירי בכל ענין אפילו אינו צריך לגחלתו יע\"ש ק\"ל דאכתי נימא הואיל ויכול ליהנות בגחלתו ליכא איסורא דמלאכה דלמאן דאית ליה הואיל ליכא איסורא דאורייתא כלל וכמו שהוכחנו בחידושינו למס' ביצה די\"ז עלה דת\"ר אין אופין כו' יע\"ש וליכא למימר דאפשר דר\"ע לית ליה הואיל דאם כן קשה אמאי לא קאמר תלמודא התם ש\"מ מדר\"ע תלת ויש ליישב ואין כאן מקומו.
ודע דעיקר טעמו של רש\"י שכתב דחלה שנטמאת אסורה בטלטול מגזירת הכתוב אין צורך לטעם זה למר בר אמימר דקאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו שאסורים בטלטול משום שלא היה דעתו עליו בה\"ש להאכילה לכלבים דלדידיה אף אם נאמר דלא חשיב הבערת קדשים ביום טוב מלאכה אכתי איכא טעמא לאסור מטעם איסור מוקצה דבין השמשות לא היה דעתו על העיסה להאכילה לכלבים וכשנטמאת ביום טוב דלא חזיא לדידיה ולא לכלבים הוה ליה כבע\"ח שמתו דאסורים לר\"ש בטלטול משום איסור מוקצה אלא דרש\"י ז\"ל נקט טעם זה שהוא כולל אף למר בר רב אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו דהשתא למאי דמוקמינן מתני' כר\"ש ליכא טעמא לאסור בחלה שנטמאת אם לא מטעם איסור מלאכה.
והנה מלשון רבינו שכתב כאן אין בדבריו הכרח אי ס\"ל כתירוץ התוס' ז\"ל דתרו' וחלה שנטמאת נאסרו אטו שאר קדשים דאינו יכול ליהנות בשריפתן או אי ס\"ל כתירוץ ריב\"א ז\"ל דאף דיכול ליהנות בשריפתן אכתי הם אסורות מדאורייתא כנדרים ונדבות שנאסרו מקרא דלכם ולא לגבוה ונראה לע\"ד שיש להכריח דס\"ל כתירוץ התוס' דמשום גזירה נגעו בה משום דאי הוה ס\"ל כתי' ריב\"א ע\"כ לומר דשריפת תרומה וחלה טמאה היא מצוה מדאורייתא וכמו שצידדו התוס' בפרק ב\"מ דכ\"ה ד\"ה כך אתה כו' ובפרק כיצד צולין דפ\"ב ע\"ב ד\"ה אבל משמע להו הכי בפשיטות וה\"נ משמע להו בפ\"ק דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה כמו שיראה הרואה במה שהק' שם ע\"ש ר\"י מאי וכ\"כ גם כן בפרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א ד\"ה לא תקרא לה שם כו' יע\"ש ואם כן הי\"ל לרבינו לבאר בהלכות תרומות דאיכא מצוה מדאורייתא בשריפת תרומה וחלה טמאה והוא לא כתב כן ש\"מ דסבירא ליה דאין כאן אלא מצוה מדרבנן שמא יבא לידי תקלה א\"נ משום דאיקרי קדש דנו אותה כדין קדש מדרבנן בעלמא וכיון דס\"ל דליכא אלא מצוה מדרבנן בעלמא אין כאן צורך גבוה לאסור אותן משום טעמא דלכם ולא לגבוה אלא משום גזירה דאטו שאר קדשים טמאים שאינו נהנה בשריפתן ועיין עוד לרבי' ברפי\"ט מהלכות פה\"מ ודוק ולדידי ק\"ל בעי' דברי התוס' ז\"ל דבעו מימר דשריפת תרומה וחלה טמאה נמי מדאורייתא היא כשאר פסולי המוקדשים דתרו' נמי קדש איקרי דאם כן תבעי נמי שריפה ביום דוקא ולא בלילה דומייא דשאר פה\"מ דקפיד קרא ביום ולא בלילה וכמ\"ש רבינו בפי\"ט מהלכות פה\"מ הל' ה' ואלו אנן תנן בפרק א\"ע דמ\"ז כיצד מפרישין חלה בטומאה ביום טוב כו' אלא מפרישתה ומניחתה עד הערב כו' משמע דבערב יכול לשורפה וכלשון הזה כתב רבינו כאן וממתינין עד הערב ושורפין אותה איברא דמדברי רבינו שם בפי\"ט מהלכות פה\"מ משמע דנות' ופיגול דוקא הוא דבעו שריפה ביום ולא בלילה אבל קדשים שנטמאו יכול לשורפן בלילה וכן מבואר שם בדברי מרן כ\"מ ז\"ל שכתב דמשום דפיגול דמי לנותר בחדא שיטה שייכי יע\"ש אבל אני תמיה בזה שהרי בת\"כ פרשת צו דכ\"ח ע\"א דרשו ביום הג' באש ישרף זה בנה אב בכל הנשרפין שלא יהיו נשרפין אלא ביום יע\"ש וא\"כ ודאי דאף טמא לא יצא מן הכלל.
ושוב ראיתי בירושלמי פרק ב\"מ עלה דמתני' דאין מדליקין בשמן שריפה ויהיב טעמא דחזקיה מדכתיב גבי נותר עד בוקר באש תשרופו ליתן בוקר שני לשריפתו ובעי עלה מעתה אין מדלי' בשמן שריפה בלילה ע\"ש שאין שורפין קדשים בלילה ומשני אמר ר\"י ירדו לה בשיטת רבי ישמעאל כמה דר\"י אמר תינוק שעבר זמנו נמול בין ביום ובין בלילה כך עבר זמנו נשרפת בין ביום ובין בלילה. ופריך ומה אית לך שמן שריפה שעבר זמנה ומשני אמר ר\"י בן פזי מכיון שנטמאת כעבר זמנה ע\"כ ובכן מבואר הטעם עפ\"י דברי הירושלמי הלז מה בין טמא לשאר הפסולים דשאני טומאה דחשיבא כמי שעבר זמנה ולהכי נשרף בין ביום ובין בלילה אלא דאכתי קשה דהא ניחא לרבי ישמעאל דס\"ל גבי מילה דאם עבר זמנה נימול בין ביום ובין בלילה אבל לדידן דקי\"ל גבי מילה דאפילו עבר זמנה אינו נימול אלא ביום וכמ\"ש רבינו בפ\"א מה' מילה ה\"ח ה\"נ גבי נותר שלא בזמנו אינו נשרף אלא ביום וכן פסק רבינו בפי\"ט מהלכות פסולי המוקדשים הל' ה' ובפרק הערל דע\"ב דקאמר רבי יוחנן דנותר לאחר זמנו נשרף בין ביום ובין בלילה כמילה שלא בזמנה משמע דהדר ביה כדאיתיביה רבי אלעזר דאפילו מאן דלא דריש וי\"ו גבי מילה דריש גבי נותר וי\"ו וה' יתירה יע\"ש וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא דשמן שריפה יהיה אסור לשרוף בלילה כנותר ושאר פה\"מ אם איתא לסברת התוס' דמדאורייתא בעי שריפה דומיא דנותר וכעת צריך אצלי תלמוד.
והנה הלח\"מ בפ\"ג מהלכות י\"ט הוק' לו בדברי רבינו שכת' דאין שריפת קדשי' דוחה יו\"ט משום דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה דלדידן דקי\"ל כב\"ה דאמרינן מתוך ליכא גבי יו\"ט לא תעשה אלא עשה גרידא מקרא דלכם ולא לגבוה וכמ\"ש התו' בפ\"ק דמכילתין די\"ב ד\"ה דשוחט וניחא ליה דרבינו משמע ליה אהדריה לאיסור ל\"ת אלא דלא לקי מטעם הואיל והותר לאו זה גבי אוכל נפש ועוד דשריפת קדשים דרחמנא אחשביה להבערתן אהדריה קרא ללא תעשה כל מלאכה כמ\"ש רש\"י במתני' את\"ד יע\"ש.
ולדידי אף לשי' התוס' לא קשיא דלדידהו ז\"ל כל דליכא צורך קצת ליו\"ט ליכא טעם מתוך וגבי שוחט עולת נדבה כתבו דאיכא צ\"ק משום טעמא דלא יהא שולחנך מלא כו' ומשום הכי לא לקי לב\"ה אבל בשריפת קדשים טמאים ביום טוב כנותר ופיגול וכיוצא דליכא בהו צ\"ק אין כאן מתוך ואיכא לאו דלא תעשה מלאכה ולקי עליה ועיין עוד להר\"ן ז\"ל בפרק א\"ע עלה דמתני' דכיצד מפרישין חלה בטומאה ביו\"ט. ועוד יש לומר דרב אשי יהיב האי טעמא דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה למאן דלית ליה טעם מתוך דלדידיה איכא עשה ול\"ת ביום טוב אבל למאן דלית ליה מתוך אע\"ג דליכא לא תעשה אכתי איכא עשה ואין עשה דוחה עשה ועיין עוד מה שכתבתי בזה בשורש מתוך על דברי הלח\"מ ז\"ל הללו.
ודע שהרב מש\"ל ז\"ל בפ\"א מהלכות שופר ה\"ד עלה ונסתפק בהא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה אם עבר וקיים העשה וביטל העשה ול\"ת אי לקי מי נימא כיון דקי\"ל דאתי עשה ודחי ל\"ת נמצא שאין כאן אלא עשה לחודיה ומשום דעבר אעשה לא לקי או דילמא כיון דנצטרף לא תעשה זה עם עשה אלים כחו דאפי' אם ביטלו כדי לקיים עשה אחר לקי וכתב שהתוס' ז\"ל בחולין דקמ\"א עמדו בזה ולדעת ריב\"א לא לקי דהלא תעשה כמאן דליתיה דמי דעשה דחי ליה יע\"ש.
וראיתי בס' דברי אמת שנדפס מחדש להרב הגדול כמוהר\"י בר דוד בקונטריסיו דנ\"ח ע\"ג שכתב דהתוס' בפ\"ק דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה הם היפך סברת ריב\"א וגם רבינו פליג אס' ריב\"א ואסברת התוס' והיא סברת שלישית יע\"ש. ולדידי אין מדברי התוס' דקידושין ראיה דפליגי אסברת ריב\"א לפי מ\"ש התוס' בפרק בתרא דחולין דקמ\"א ע\"א ד\"ה לא צריכה כו' וז\"ל מכאן ק' לפי' ריב\"א כו' וצריך לומר לפירושו דשמא דוקא דלא לקי אאותו לאו אבל לא מדחי ליה לגמרי עכ\"ל. דכוונתם מבוארת דק\"ל לפי' ריב\"א אמאי איצטריך תלמודא למימר דכי אצטריך קרא דתשלח לדבר מצוה להיכא דעבר על הלאו איצטריך דהשתא ליכא אלא עשה וסד\"א דאתי עשה דמצורע דאלים ודחי עשה דשילוח הקן דלא אלים. ולדעת ריב\"א ז\"ל הוה ליה לתלמודא בפשיטות לומר דאיצטריך קרא דתשלח לדבר מצוה דסד\"א אתי עשה דמצורע דאלים ודחי ל\"ת ועשה דשילוח הקן דהלא תעשה בלא\"ה נדחי הוא מקמי העשה אפילו דלא אלים והכא דאלים הו\"א דדחי נמי עשה קמ\"ל ולא הוה בעי מימר דמיירי היכא דעבר על הלאו דזה משמע דלא כריב\"א דכי איכא לאו ועשה אלים כחו של הלאו ע\"י העשה ולהכי הוצרך לומר דאצטריך קרא להיכא דעבר על הלאו ולזה תי' וצ\"ל לפירושו כו' כלומר דאף לדעת ריב\"א אלים כחו של הלאו כשהוא עם העשה לענין זה דלא אתי עשה אלים ודחי ליה לכתחילה אלא שבדיעבד אם עבר על הלאו אינו לוקה וזה ברור והשתא מ\"ש התוס' בקי' דעשה דיו\"ט אלומי קמאלים כחו של הלא תעשה דלא ליתי עשה ולידחי ל\"ת דיו\"ט אף לגבי אשה דליכ' בה עשה כו' אף לדעת ריב\"א ז\"ל כתבו כן דלדידיה נמי אלים כחו של הלאו עם העשה לענין זה דלא אתי עשה ודחי ליה לכתחילה כמ\"ש בפ\"ב דחולין וכמדובר.
ועפ\"י זה מינח ניחא לי מאי דקשה עוד לשיטת ריב\"א דאם איתא דכל דמקיים העשה ומבטל עשה ולא תעשה לא לקי עליה דהעשה דחי ללא תעשה למה ליה להש\"ס בכל דוכתא דקאמר דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה לאדכורי הלא תעשה מאחר שהוא נדחי מפני העשה ולא הו\"ל למימר אלא דאין עשה דוחה עשה אך עפ\"י האמור הנה נכון דאף לשיטת ריב\"א ז\"ל אהני הלא תעשה הבא עם העשה לאלומי כחו של העשה דלא ליתי עשה אלים ולידחי ליה לכתחילה ודוק מיהו הא ק\"ל לשיטת ריב\"א ז\"ל מאותה שאמרו בפ\"ק דביצה תני תנא קמיה דר\"י בר אבדימי השוחט עולת נדבה ביו\"ט לוקה אמר ליה דאמר לך מני ב\"ש היא דאמרי לא אמרינן מתוך דאי ב\"ה הא אמרי מתוך כו' יע\"ש והשתא לשיטת ריב\"א ז\"ל דהיכא דמקיים העשה ומבטל עשה ול\"ת לא לקי אף כב\"ש נמי לא לקי דלדידיה נמי דלית ליה מתוך לא לקי דהא בשוחט עולת נדבה קמקיים עשה דמוצא שפתיך וכמ\"ש רבינו בפ\"א מהלכות נדרים הל' ד' ואם כן אע\"ג דקמבטל עשה ול\"ת דיום טוב אכתי לא לקי דאין כאן אלא איסור עשה דהלא תעשה דיום טוב נדחי הוא מקמי העשה וליכא למימר דכיון דעשה זה דמוצא שפתיך אפשר להתקיים למחר וליומא אחרינא אינו דוחה ל\"ת דיו\"ט דאם כן עשה דשריפת קדשים טמאים אפשר למחר ואפי\"ה פריך תלמודא בפרק ב\"מ דלדחי ל\"ת דיו\"ט ועכ\"ל כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל שם דאע\"ג דאפשר לקיים עשה זה למחר כיון דהשתא נמי מיחייב יש לו כח לדחות כיע\"ש.
איברא שהתוס' ז\"ל בפרק א\"ע דמ\"ז ע\"ב ד\"ה אחרישה נראה דחולקים על זה ובמקום אחר כתבתי עוד בזה ואולי אפשר דהתוס' ז\"ל משמע להו דשריפת קדשים כנותר ושאר פה\"מ שעבר זמן אכילתן דכתיב בהו באש ישרף הוה ליה קבוע זמן אכילתן כמילה בזמנה דכתיב בה ביום הח' והכי מוכח בפ' הערל דע\"ב ע\"ב דמדמי להו תלמודא אהדדי ולהכי פריך דליתי עשה ולידחי ל\"ת אבל בעשה דמוצא שפתיך דלא קביע ליה זמן לא אתי עשה זה ודחי ל\"ת דיו\"ט כיון דאפשר לקיים העשה למחר. ומיהו בלא\"ה נמי אפשר ליישב ההוא דלעיל דודאי לב\"ש דלית ליה מתוך אתי שפיר ברייתא דהשוחט עולת נדבה דכיון דגלי קרא ואמר לכם ולא לגבוה כדדרשי נמי ב\"ש לעיל ד\"ך ע\"ב אהדריה קרא לשוחט עולת נדבה ללאו דל\"ת כל מלאכה ולקי ואע\"ג דאיכא בהו עשה אבל לב\"ה דאמרי מתוך ליכא למימר כיון דאהדריה אהדריה לאיסור לאו דל\"ת מלאכה וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם יע\"ש.
וחדשות אני מגיד מה שראיתי בספר נצח ישראל בפ\"ק דביצה ד\"ח עלה דאמרינן י\"ט עשה ול\"ת דק\"ל דמאחר דתנא דבי חזקיה ס\"ל דיו\"ט לא תעשה גרידא הוא ומשום הכי דריש קרא דוהנותר ממנו עד בוקר ליתן בוקר שני לשריפתו איך רב אשי שהוא אמורא פליג אתנא דבי חזקיה ואף רבי יעקב נמי ס\"ל כתנא דבי חזקיה כדאיתא בפ\"ק דתמורה ד\"ד ותו ק\"ל דבפ\"ק דתמורה פריך תלמודא לרבי יעקב דפליג אר\"י דקאמר דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה דלדידיה קרא דוהנותר ממנו מאי דריש ביה ומשני דאצטריך לכדתנא דבי חזקיה יע\"ש דהשתא לדידן דקי\"ל כר\"י דאיך לוקין על לאו שאין בו מעשה וקי\"ל כרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת א\"כ למאי איצט' קרא דהנותר ממנו עד בוקר ומתוך כך כתב דאף רב אשי דס\"ל די\"ט עשה ול\"ת לא פליג אתנא דבי חזקיה דלדידיה נמי אצטריך קרא דוהנותר ליתן בוקר שני לשריפת קדשים ולומר דלקי אשריפת קדשים ביום טוב דאתא קרא דעד בוקר ואהדריה לשריפת קדשים ללאו דלא תעשה כל מלאכה דאי לאו האי קרא אע\"ג דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה די\"ט מיהו מלקא לא לקי אם עבר וקיים העשה וביטל הלא תעשה וכסברת ריב\"א שכתבו התו' בפ' שלוח הקן דקמ\"א את\"ד יע\"ש.
ומלבד מה שיש לדקדק עליו דאכתי מה יענה לסברת התוס' החולקים על ריב\"א ז\"ל וס\"ל דאם עבר וקיים העשה וביטל עשה ולא תעשה לקי דלדידהו אכתי ק' קרא דוהנותר ממנו מאי דריש ביה רב אשי עוד בה דאי תנא דבי חזקיה ס\"ל כדרב אשי די\"ט עשה ול\"ת אכתי קרא דונותר למה לי דאי לגלויי אשריפת קדשים דלקי תיפוק ליה מקרא דלכם דדרשינן לכם ולא לגבוה וכיון דאהדריה אהדריה ללאו דלא תעשה כל מלאכה דשריפת קדשים כנותר ופיגול דליכא בהו צורך הדיוט אימעיטו שפיר מקרא דלכם ולא לגבוה ומלקא נמי לקי עלייהו דהא לית בהו טעם מתוך כנדרים ונדבות ועוד דמבואר הוא מדברי התוס' בפרק ב\"מ ד\"ה ולא מילה דס\"ל דר\"א פליג אתנא דבי חזקיה ואאביי ורבא דנפ\"ל איסור שריפת קדשים מקראי אחריני דלדידהו גבי יום טוב ליכא אלא לא תעשה גרידא יע\"ש. ומאי דקשיא ליה איך רב אשי פליג אתנא דבי חזקיה נר' לענ\"ד דר\"א ברייתא אחריתי אשכח דס\"ל דיום טוב עשה ולא תעשה והיינו ההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק ואלו קשרים דקי\"ד דקתני יום הכפורים שחל להיות בשבת מותר בקניבת ירק ואמרי' התם דהך תנא ס\"ל דשבתון דכתיב גבי שבת לאיסור עשה הוא דאתא יע\"ש וכיון שכן איכא למי' דה\"נ שבתון דכתיב גבי י\"ט לאיסור עשה הוא דאתא וה\"נ דריש ליה בת\"כ סדר אמור דרנ\"ח ביום הראשון שבתון שבות וביום השמיני שבתון שבות יע\"ש. ותנא דבי חזקיה ס\"ל דשבתון לאיסור קניבת ירק אתא כדדריש אידך תנא דברייתא גבי שבתון דכתיב גבי שבת ואע\"ג דביום טוב הרי הותר מלאכת אוכל נפש ואם כן אין צורך להתיר קניבת ירק מקרא דשבתון. י\"ל דקניבת ירק שהוא מחתך דק דק והוא תולדת טוחן וכמ\"ש התו' שם בפרק ואלו קשרים אף בי\"ט איכא למימר דאסור למאן דאסר ליה גבי שבת דטחינה לא הותרה ביום טוב ואיכא איסורא דאורייתא וכמ\"ש הרב פ\"ח בא\"ח סי' תצ\"ה סק\"ד וכמ\"ש בחי' ביצה בריש פרקין ולהכי אצטריך קרא דשבתון ודוק ואידך דקשיא ליה דלדידן דקי\"ל כר\"י דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה וקי\"ל כרב אשי די\"ט עשה ול\"ת קרא דנותר מאי דריש ביה.
ולכאורה היה אפשר לומר דאף לדידן אצטריך לכדתנא דבי חזקיה ליתן בוקר ב' לשריפתו ולומר דתהא שריפת נותר ביום ולא בלילה שהוא למוצאי י\"ט ואע\"ג דהא שמעי' ליה מקרא דביום הג' באש ישרף הוה אמינא דוקא נותר שנשרף בזמנו כההיא דשלמים דביום הג' הוא זמן שריפתו אבל נותר דפסח דזמן שריפה הוא ביום טוב ונדחה מזמנו הו\"א דאף בלילה יכול לשורפו אתא קרא לומר דוקא בבוקר ולא בלילה. ותירוץ זה למדתיהו מדברי התוס' בפרק הערל דע\"ב ע\"ב ד\"ה שלא בזמנו שכתבו וז\"ל וא\"ת הא דדרשינן ליתן בוקר שני לשריפתו כיון דשלא בזמנו הוא למה צריך בוקר שני ישרפנו במוצאי י\"ט וי\"ל דכיון דלא אפשר בזמנו קבע בוקר שני עכ\"ל ואע\"ג דנותר שלא בזמנו דאינו נשרף אלא ביום שמעינן ליה מקרא דוהנותר כדקאמר התם דאפילו מאן דלא דריש וי\"ו וי\"ו וה\"י דריש אפשר לומר דרב אשי ס\"ל דמאן דלא דריש וי\"ו אף יתורא דוי\"ו וה\"י לא דריש וכסברת ר\"י דהתם ואע\"ג דבתר דאותביה ר\"א לר\"י אשתיק ר\"י אפש' דלא חש להשיבו ולא משום דאודי ליה אשתיק וכדמוכח מדברי הירוש' שכתבנו לעיל דקאמר ר\"י דנותר שלא בזמנו למאן דאית ליה גבי מילה שלא בזמנה דנימול בין ביום בין בלילה ה\"נ נשרף בין ביום ובין בלילה ואי הדר ביה ר\"י כי שמעה מר\"א לא הוה קבעי למילתי' לפום קושטא.
מיהו אין זה מספיק דאכתי קשה דאנן קי\"ל כמאן דדריש גבי מילה וי\"ו דוביום הח' וקי\"ל כרב אשי די\"ט עשה ולא תעשה וא\"כ אכתי קרא דונות' יתירא הוא. ואולי אף לרב אשי אצטריך לכדתנא דבי חזקיה ליתן בוקר שני לשריפתו ואע\"ג דהא שמעינן ליה מכללא דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה אתא קרא לעבור עליו בעשה אחר דלאו הבא מכלל עשה וכדאמרינן בעלמא גבי ציצית במנחות דף מ\"ד כל שאין לו ציצית בבגדו עובר בה' עשה כל שאינו מניח תפילין עובר בח' עשה יע\"ש. וה\"נ אם עבר ושרף קדשים טמאים בי\"ט עובר בעשה דשבתון ובעשה דעד בוקר ובעשה דלכם ולא לגבוה למאן דאית ליה מתוך אף שאין בו צורך קצת.
הדרן למאי דאתינן עלה דלסברת ריב\"א ז\"ל נראה דמי שעבר ושרף קדשים טמאים בי\"ט דלא לקי דאתי עשה דשריפת קדשים ודחי ל\"ת די\"ט ואין כאן אלא איסור עשה דשבתון מיהו נראה לענ\"ד דאף לסברת ריב\"א בשורף קדשים לוקה דכיון דגבי שריפת קדשים בי\"ט ליכא טעמא דמתוך דהא אין כאן צורך י\"ט כלל א\"כ אתא קרא דלכם ואהדריה ללאו דלא תעשה מלאכה והוה ליה כשוחט עול' נדבה בי\"ט לב\"ש דלקי עליה מה\"ט וה\"נ בשורף נותר ופיגול ושאר פה\"מ דאסור ליהנות בהדי דקשריף להו וגם ליכא בהו טעמא דשלא יהא שולחנך מלא כו' כדאיכא גבי נדרים ונדבות א\"כ אהדריה קרא לגמרי לאיסור לאו ולקי עלייהו אע\"ג דמקיים עשה דבאש תשרופו אמנם בשורף שמן תרומה וחלה טמאה בי\"ט דיכול ליהנות בשריפתן נראה ודאי דלא לקי דהשתא הו\"ל כנדרים ונדבות דאע\"ג דאמעיטו מקרא דלכם ולא לגבוה כיון דאית בהו צ\"ק להדיוט לא לקי אפי' לב\"ש וכמ\"ש התוס' בפ\"ק דביצה די\"ב ד\"ה השוחט יע\"ש. וכל זה הוא לדעת התוס' ז\"ל דמשמע להו דכל דליכא צורך קצת בי\"ט לא אמרינן ביה מתוך אבל לשי' רש\"י ודעימיה דס\"ל דאמרי' מתוך אפילו שלא לצורך כלל כהוצאת אבנים וכיוצא ודאי דאף בשורף קדשים בי\"ט אמרינן מתוך וא\"כ קרא דלכם לא אהדריה אלא עשה בעלמא ולא לקי עלייהו ודוק.
ולענין אם הנשים איתנהו בעשה דשריפת קדשים טמאים עיין בספר נצח ישראל בחידושיו לקידושי' דל\"ה ד\"ה מעקה שהכריח דאע\"ג דעשה זה הוא ביום ולא בלילה והוה ליה מצוה שהזמן גרמא אפילו הכי הנשים איתניהו בעשה זה יע\"ש." + ], + [ + "שורש הואיל היה \n י\"ט של פסח כו' לא יפריש את החלה בצק אלא יאפה את כל העיסה הטמאה ואחר כך יפריש. עכ\"ל. וכתב ה\"ה ז\"ל בפרק אלו עוברין דמ\"ו שנינו כיצד מפרישין חלה בטומאה בי\"ט פירוש של פסח ר\"א אומר לא תקרא לה שם עד שתאפה וכן פסקו בהלכות עכ\"ל.
והנה מלישנא דקאמר רבי יאושע במתני' לא זהו חמץ שמוזהרין עליו בבל יראה כו' מבואר דלר\"א אם קרא עליה שם והניחה עד שהחמיץ עובר בבל יראה והכי איתא בברייתא דמייתי הש\"ס התם דמ\"ח ע\"א אמ' לי' ר\"א לר' יאוש' לדבריך הרי הוא עובר בבל יראה כו' ולפי מ\"ש רש\"י ז\"ל שם בסוף הסוגייא עיקר פלוגתייהו דר' אליעזר ור' יאושע הוא בטובת הנאה ממון דלר\"א טובת הנאה ממון ולהכי עבר עליה בבל יראה ולר' יאושע טובת הנאה לאו ממון ומשום הכי אמר לא זהו חמץ שמוזהרים עליו בבל יראה ואם זו היא שיטת רבינו ז\"ל ק\"ט שהרי הוא ז\"ל בפ\"ו מהלכות אישות ופרק י\"ב מה' תרומות ובשאר דוכתי פסק דטובת הנאה לאו ממון הוא וא\"כ אמאי פסק כר\"א ולא כר\"י אמנם הדבר מבואר דשי' רבינו ז\"ל היא כשיטת ההלכות שכתבו דלפי המסקנא ר\"א ור\"י קמפלגי בהואיל ובעי מתשיל וכולהו ס\"ל דט\"ה לאו ממון הוא וכדקא' הש\"ס בתחי' הסוג' ודלא כמ\"ש רש\"י דלא גרסי' מעי' דקמיפלגי בהואיל ובעי מתשיל יע\"ש. וא\"ת דכיון דכתב רבינו בדין הקודם לזה דאין מבשלין חלה טמאה בי\"ט משום דעושה מלאכה שלא לצורך י\"ט אם כן כי אפי לה ואחר כך קורא לה שם חלה נמצא למפרע שעשה מלאכה שלא לצורך י\"ט וקא עבר על לא תעשה כל מלאכה ואם כן טפי היה לו לומר דיקרא לה שם ויניחנה אע\"ג דקעבר בבל יראה בשב וא\"ת ולא שיאפה אותה דהשתא קעבר עליה בלא תעשה כל מלאכה בקום עשה הא לק\"מ דכי היכי דלר' אליעזר אמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה ה\"נ אמרינן הואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה דמצי למשקל מכל חדא פורתא לחלה וליכא משום לא תעשה כל מלאכה כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם בדמ\"ח ע\"א ד\"ה מחלוקת כו' וד\"ה אבל הכא כו' יע\"ש ועיין עוד במ\"ש רש\"י בריש הסוגיא בד\"ה לא דכ\"ע טובת הנאה אינה ממון כו' ובמ\"ש התוס' בשם רשב\"א בכוונת רש\"י ז\"ל ועיין למורי הרב בס' שער המלך במה שתמה על דברי הרב תי\"ט ז\"ל ודוק.
והנה רש\"י והתוספות ז\"ל הוקשה להם דכיון דאמרי' הואיל אם כן יקרא לה שם ואחר כך תאפה מטעם הואיל ואי בעי מתשיל והתוס' תירצו בתי' השני דהואיל ואב\"מ לא שכיח הילכך לא אמרינן להתיר כדמוכח לקמן גבי לחם הפנים דאין אפייתן דוחה י\"ט אע\"ג דאיכא למימר הואיל ואי בעי פריק ליה כו' יע\"ש. וראיתי למורי הרב הי\"ו שתמה על דבריהם וז\"ל וי\"ל שהרי קי\"ל דאין פודין ביום טוב משום דדמי למקח וממכר וכן כתב הריב\"ש בסי' קנ\"ו והרב תה\"ד הביא דבריו מרן ז\"ל בי\"ד סימן ס\"ה ס' י\"א וכן כתב רש\"י והר\"ן ז\"ל בפרק ג' דביצה דף כ\"ז ד\"ה בבהמת קדשים יע\"ש ואם כן מאי ק\"ל דיהא אפייתן דוחה י\"ט מטעמא דאי בעי פריק ליה וליכא למימר דכיון דאינו אלא שבות ואין שבות במקדש שרי דליתא דהא דאין שבות במקדש ה\"ד כשהוא לצורך גבוה אבל לצורך עצמו לא וכמ\"ש רש\"י בעירובין דף ק\"ב ע\"ב אמתני' דאין מחזירין רטיה במקדש ויש ליישב בדוחק עכ\"ל.
ולע\"ד מלבד מה שיש להשיב בדוחק דהכא נמי היה לנו להתיר הפדיון מטעם דאין שבות במקדש דכל כה\"ג חשיב צורך גבוה כיון דע\"י היתר הפדיון איכא טעם הואיל ושרי לאפות בי\"ט לחם הפנים ואיכא מצוה באפייתן בי\"ט טפי משום לחם חם וכמ\"ש התוס' במנחות סוף פ' שתי הלחם ד\"ה ב' ימים כו' דאע\"ג דאסור לפדות את המנחות אפילו קודם שנתקדשו בכלי שרת מכל מקום מותר לפדות לחם הפנים מטעם דבעינן לחם חום יע\"ש. ולבר מן דין יש ליישב לענ\"ד דאף הראשונים ז\"ל לא אסרו לפדות בי\"ט משום דמחזי כמקח וממכר אלא דוק' במידי דלית ביה צורך יו\"ט כי ההיא דפדיון בכור וכההיא דפדיון קדשים פסולין לאחר מיתה שכתבו רש\"י והר\"ן והמאירי ז\"ל בפרק ב' דביצה אמנם כי פריק ב' הלחם ולחם הפנים לצורך יום טוב להאכילן למי שאין נכון לו אע\"ג דמיחזי כמקח וממכר שפיר דמי משום שמחת י\"ט כמו שהתירו כמה דברים משום שמחת יום טוב כדאיתא בפרק קמא דביצה ד\"ט וד\"י ועיין להתוספות ז\"ל שם דף ח' ע\"א ד\"ה ואינו צריך אלא לעפרה כו' שכתבו דמשום שמחת י\"ט התירו לכסות דם צפור בדקר נעוץ אע\"ג דפטור אבל אסור יע\"ש ולזה הוצרכו התוס' ז\"ל לומר דכיון דלא שכיח דבר זה שיבא לפדות שתי הלחם ולחם הפנים לצורך י\"ט לא אמרינן הואיל כן נלע\"ד ברור.
ומ\"מ לפום מאי דאסיקנא בריש פרק המנחות והנסכים דק\"א ע\"א דהמנחות והנסכים עד שלא קדשו בכלי אם טהורין הן אינן נפדין ודלא כשמואל ור' אושעייא דאמרו דאפילו טהורין נפדין נידחית ממילא ראייתם הלזו מההיא דלחם הפנים ושתי הלחם דמשום הכי לא אמרינן בהו הואיל כיון דלא מצי למפרקינהו ולשמואל ורבי אושעיא איכא למימר דס\"ל כרב חסדא דלית ביה הואיל א\"נ סבירא ליה דר\"א ורבי יאושע פליגי בהואיל ומוקמי למתני' כמאן דלית ליה הואיל ואם כן אזלא ממילא ראיית התוס' ז\"ל ודוק. תו איכא למידק בדברי התוס' ז\"ל הללו דלפי מה שהכריחו דתנא דלחם הפנים ושתי הלחם ס\"ל דהתנור של חול היה ולא היה מקדשן קדושת הגוף שאלו היה של קדש אם כן היו דוחין שבת וי\"ט דאי לא מפסלי בלינה אם כן תיקשי להו לפום קושטא אמאי לא היו אופין אותן בי\"ט על ידי שאר לחם של חול שהרי קי\"ל כרשב\"א דאמר ממלאה אשה כל התנור פת אע\"פ שאינה צריכה אלא לככר א' מפני שהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא והתוס' ז\"ל לעיל ד\"ה עד שתאפה הוקשה להם כן בעיקר מתני' דאמאי לא שרינן לאפות חלה טמאה מטעם רשב\"א ואפילו נאמר דאסור לאפות מפני שאסור לטלטל מ\"מ כי לא קרא עליה שם אמאי צריך ר\"א לטעמא דהואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה תיפוק לי מטעם רשב\"א שהפת נאפה יפה ותירצו בשם ר\"י דטעמא דרשב\"א לא שייך אלא בתנור ור\"א דאמר לא תקרא לה שם עד שתאפה מיירי אפילו באופה על גבי גחלים משום הכי הוצרך טעמא דהואיל דכל חדא וחדא חזייא ליה יע\"ש והשתא גבי לחם הפנים ושתי הלחם שהיו נאפין בתנור קשה אמאי לא היו אופין אותן ביו\"ט ע\"י שאר לחם חול מה\"ט דרשב\"א.
איברא שלפי מ\"ש התוס' פרק שני דביצה דכ\"א ע\"א ד\"ה עיסה כו' דאף רשב\"א לא התיר אלא כשהפת כולו של ישראל דאיכא נמי טעם הואיל אבל בעיסה חציה של גוי וחציה של ישראל לא שרינן לאפותה כולה מטעם רשב\"א לחוד כיון דליכא נמי טעם הואיל יע\"ש אם כן דכוותא נמי הכא לא שרינן בשל הקדש אפילו דאיכא טעמא דרשב\"א כיון דליכא נמי טעם הואיל אמנם לפי מ\"ש הכא בפסחים מבואר דאפילו מטעם רשב\"א לחוד שרינן לאפות ביום טוב בלתי טעם הואיל וא\"כ הדרא קו' לדוכתא.
וראיתי להרב פר\"ח בהלכות פסח סימן תנ\"ז שדחה דברי התוס' דפסחים מתוך מה שכתבו בביצה יע\"ש ולע\"ד אין זה הכרח דשפיר איכא למימר דלפי מ\"ש בפסחים ההיא דביצה נמי דאסר רב חסדא בעיסה חציה של גוי וחציה של ישראל יתרצו נמי בהכי דרב חסדא מיירי באופה על הגחלי' דליכא טעמא דרשב\"א דהפת נאפה יפה והואיל נמי לר' חסדא לית ליה ולדידן נמי כיון דחציה של גוי ליכא טעם הואיל ועיין למורי הרב הי\"ו שהביא דברי הרב פ\"ח ז\"ל הללו וכתב דלפי מ\"ש בפסחים נ\"ל דיתרצו לההיא דעיסה של גוי כתי' י\"מ שכתב הר\"ן והמרדכי שם בפרק שני דביצה דההיא דרב חסדא מיירי כשיש מעיסה של ישראל כדי למלאות התנור כולו וכת' על זה וז\"ל וק\"ל על תי' י\"מ הללו דאם כן הא דפריך ר\"ח בר חנילאי התם ממתני' דעיסת הכלבים כו' ע\"כ היינו משום דמתני' סתמא קתני דאפילו בדאית ליה בחלק הרועים כדי שיוכל למלאות התנור כו' וכיון שכן קשה דאדפריך ליה לר\"ת ממתני' תיקשי ליה לגופיה ממתני' וברייתא אהדדי דבברייתא לא קשרי ראב\"ש אלא מטעמא שהפת נאפה יפה משמע הלא\"ה אסור ובמתני' קתני נאפית בי\"ט סתמא וא\"כ ק' מתני' מני לא ת\"ק ולא ראב\"ש.
והנה עיקר קו' זו דק\"ל למורי הרב על תי' י\"מ עדיפא מינה הוקשה לו למרן הב\"י ז\"ל בס\"ס תקי\"ב וז\"ל ולדברי הכל איכא למידק אפי' אית ליה נבילה שאפשר לפייסן ביה אמאי שרי לאפות כל העיסה שהרי כיון שהכלבים אוכלין ממנה נמצא שאינה צריכה כולה לאדם בי\"ט ובשלמא למאן דאמר דכי אסרי' לחפות עיסה שחציה של נכרי אפילו בתנור אח' נמי אסרינן כו' אבל למ\"ד דלא אסרינן אלא ביותר מכדי תנור קשייא ובירושלמי פ' א' דחלה מוקי למתניתין כרשב\"א דאמר ממלאה אשה תנור פת כו' מפני שהפת נאפה יפה עכ\"ל הרי שדחה מרן ז\"ל תי' הי\"מ ז\"ל משום דלדידהו אפילו למאי דמשני תלמודא דהכא בדאפשר לפייסינהו בנבילה ס\"ס מתני' קשיא אמאי שרי ביותר מכדי תנור כיון דליכא טעמא דהפת נאפה יפה.
ואת זה ראיתי להרב דרכי משה ז\"ל שכת' על דברי מרן ז\"ל וז\"ל ומה שהקשה הב\"י דאף ע\"ג דאפשר לפייסינהו מכל מקום אמאי שרי לאפות כל העיסה לא ק\"מ דמאחר דאפשר לפייסינהו הוי ככולה של ישראל ולא עשה כלום לכלבים וכן הוא בגמרא עכ\"ל. ולא זכיתי להבין כונתו דקושית מרן היא דמאי אהני לן טעמא דאפשר לפייוסיניהו להתיר לאפות בב' תנורים יותר מכדי צרכו לי\"ט דאי מטעם הואיל הרי כתב מרן ז\"ל מקודם לזה בשם הר\"ן דהאי טעמא דהואיל לא אהני אלא לשלא ילקי אבל איסו' מיהא איכא מדרבנן לאפות שלא לצורך י\"ט וא\"כ הכא כי אפשר לפייסן לכלבים בנבילה אכתי חלק הכלבים כי אפי לה בתנור אחר אסור ואיך התירו לאפות לכתחילה אפילו ביותר מכדי מילוי תנור. והר\"ב לח\"מ ז\"ל בפרקין הל' י\"ד עמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם העיטור והרשב\"א ז\"ל דלדידן דאית לן הואיל אפילו אין לו נבילה עכשיו מותר הואיל ואפשר שתזדמן לו הוקשה לו בדבריהם דאפילו מאן דאית ליה הואיל מכל מקום איסורא מיהא איכא ולא אהני טעמא אלא לאפטורי ממלקות כו' ותי' וז\"ל לכך נראה לומר דודאי כיון דהך עיסה מעורב' של רועים ושל כלבים אינו ראוי לומר שיהא איסור' כ\"כ וכאלו היתה כולה של כלבים ומשום ה\"ט דאפש' למפלגה בלישה תדע דהא רב חנילאי מכחיש ליה להאי טעמא עכ\"ל. ואין טעם זה מספיק דהא ה\"ט דאפשר למפלגה בלישה אלים טובא דחשיבא כאלו פליגה כבר כדאיתא בפרק חלק דקי\"ב לענין עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת דשרינן חלקו של עיר הנדחת משום ה\"ט דכמאן דפליגא דמיא אע\"ג דהוי להתיר את האיסור דאורייתא. ויותר הוה ליה להרב לומר דאף הם ז\"ל לא התירו אלא בתנור אח' ומשום דאיכא טעמא דהפת נאפה יפה וכסברת איכא מ\"ד שכתב הר\"ן ז\"ל וכמו שהסכים מרן ב\"י ז\"ל דאלו לתי' הלח\"מ ז\"ל אכתי קשה קו' מרן הב\"י ז\"ל על סברת העיטור והרשב\"א ז\"ל דאפילו חשיבא כל העיסה של הרועים אכתי ליכא למשרי לכתחילה משום הואיל ודוק.
ובמה שתירצו התוס' בפרק שני דביצה דשאני ההיא דרשב\"א דכל הפת של ישראל והרשות בידו לאכול או זה או זה משא\"כ בעיס' חציה של גוי וחציה של ישראל ראיתי למורי הרב הי\"ו שכ' וז\"ל ואיכא למידק דאם כן מאי מותיב עלה דר' חסדא התם ממתני' דעיס' הכלבים שאני התם שהרשות בידו לאכול זה או זה משא\"כ בעיס' חציה של גוי גם מ\"ש עוד וז\"ל ועוד דילמא מקלעי ליה ק' לכאורה שהרי השתא אליבא דר\"ח קיימי ורב חסדא לית ליה הואיל יע\"ש וכבר קדמו בזה הרב לשון למודים ז\"ל בסימן קצ\"ח דף ק\"ב ע\"ד יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב דבריהם והן קדם אומר דזה שכתבו התוס' שהרשות בידו לאכול או זה או זה כונתם לומר דהואיל ובידו לאכול איזה שירצה דאיכא טעם הואיל מלבד הטעם דהפת נאפה יפה להכי שרי וכדאמרינן בפסחים גבי חלה כיון דכל חדא וחדא חזייא ליה ומ\"ש ועוד דילמא מקלעי ליה אורחים היינו נמי מטעם הואיל אלא שכוונתם לומר דהכא איכא תרתי אופני הואיל א' הואיל והרשות בידו לאכול איזה שירצה ועוד הואיל ומקלעי ליה אורחים ועיקר קושייתם ז\"ל לא היתה לרב חסדא גופיה היאך אסר ולא התיר מטעם רשב\"א דהא ודאי לא קשיא להו דשפיר איכא למימר דרב חסדא לי' ליה ההיא דרשב\"א אלא ס\"ל דה' כחכמים דפליגי ארשב\"א ורבא הוא דפסק הלכה כרשב\"א אבל רב חסדא פליג עליה דרבא ואית ליה הלכתא כחכמים. אבל עיקר קושייתם ז\"ל היתה לדידן דקי\"ל כרבא דהלכת' כרשב\"א וקי\"ל נמי כהך דרב חסדא דעיס' חציה של גוי וחציה של ישראל אסורה מדמייתי הש\"ס סתמא הך מימרא דרב חסדא ושקיל וטרי עלה. ולזה הוצרכו לו' דלדידן נמי לא קשיא דאע\"ג דקיימא לן כרשב\"א היינו משום דאיכא נמי טעמא דהואיל משא\"כ בהך דעיסה חציה של גוי כו' דליכא טעמא דהואיל. ובכן כי פריך הש\"ס אהך מימרא דרב חסדא ממתני' דעיסת הכלבים לא פריך אלא לרב חסדא דלית ליה הואיל אבל לדידן ודאי לא קשיא כיון דאית לן טעמא דהואיל וכי משני הש\"ס שאני עיסת הכלבים הואיל ואפשר לפייסן כו' כוונת התרצן היינו מאי דמסיק בתר הכי כגון דאית לי' נבילה דודאי אפשר לפייסן ולאו משום הואיל קאמר ומאן דמותיב ומי אית ליה לרב חסדא הואיל סבר דלאו בדאי' ליה נבילה קאמר ומש\"ה קמותיב ומי אית ליה לר\"ח הואיל כו' ודוק.
הדרן לדמעיקרא כי לפי דברי התוס' דפרק אלו עוברין דמשמע להו דמטעם רשב\"א לחוד בלתי טעם הואיל נמי שרי לאפות בי\"ט א\"כ אמאי לא התירו לאפות לחם הפנים ושתי הלחם בי\"ט בתנור של חול ע\"י שאר לחם חול מטעם רשב\"א דהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא ואפש' כיון דלחם הפנים היה נאפה ב' ב' ולא יותר וכן שתי הלחם היה נאפה א' א' ולא יותר כמו ששנינו בריש פרק ב' הלחם אפ' דקפיד רחמנא שלא יהיה בתנור טפי מהני אף שהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא.
אבל ראיתי להרב חזו\"ן שכתב דזה ששנינו שהיו נאפין ב' ב' או א' א' לאו לעיכובא וא\"כ הכא איכא למימר דמשו' שיהיו נאפין בזמנן כדי שיהיו נאפין טפי מב' ב' או א' א' כיון דלא מעכבא מיהו אפשר לומר דכיון דמעשה דלחם הפנים וב' הלחם לאו כשאר לחם הוא שהרי אמרו בברייתא שם ג' דפוסין היו שם כו' וכעין דפוס היה לה בתנור כו' וכן כתב רבינו בפ\"ה מה' תו\"מ הל' ח' וג' דפוסין של זהב היו כו' והב' שאופין אותו בו כו' ומשמע דמעשה ב' הלחם נמי הכי הוה ע\"י דפוס וכן משמע לישנא דמתני' דריש פרק שתי הלחם דבתר דתני שתי הלחם ולחם הפנים כו' קתני ובדפוס היה עושה אותם דמשמע דקאי אב' הלחם נמי ועיין במ\"ש רבינו בפ\"ח מה' תו\"מ ה\"ט דב' הלחם מרובעות היו וכתב מרן כ\"מ דאפשר דיליף לה מלחם הפנים יע\"ש א\"כ איכא למימר דבלחם הפנים ושתי הלחם שהיו נאפין בתנור בתוך דפוס בפני עצמו ליכא טעמא דהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא ומ\"מ עדיין צ\"ע אם הדפוסין היו מעכבים וגם זה שכתבנו דשתי הלחם נמי בעי דפוס או לא וכעת צ\"ע.
ושמעתי אומרים בשם מו\"ר כמהרי\"א זלה\"ה דלהכי לא היו אופין אותו בשאר לחם חול מטעם רשב\"א משום שהיו צריכין להסיק התנור של לחם הפנים וב' הלחם בעצי הקדש ולא היו יכולים לאפות לחם חול בעצי הקדש ואפי' שהיו גורפין התנור בשעת אפיה זה וזה גורם אסור לכתחי' כמ\"ש התוספות בפ' כל שעה דכ\"ה ע\"ב ד\"ה בין חדש יע\"ש. והן עתה נדפס מחדש ספר כרתי ופלתי וראיתי לו וז\"ל בסימן ק\"ח ססק\"ז עמד בחקירה זו על דברי התוס' ותירץ דשתי הלחם כיון דמצי פריק להו הוה ליה דשיל\"מ ואוסרים לשאר הפת הנאפה עמהם ע\"י הריח דאף ע\"ג דריחא לאו מילתא מ\"מ באיסור כל שהוא דחמץ כתבו התוספות דף מ\"ז דריחא מילתא היא יע\"ש.
ובעיקר קו' התוס' שהקשו דאמאי לא שרי ר\"א לקרא לה שם חלה ולאפותה מטעם הואיל ואי בעי מתשיל עלה ראיתי למה\"ר נר\"ו שהוק' לו דהרי קי\"ל דאין נשאלין בשבת אם לא לצורך השבת ומשמע ודאי דה\"ה בי\"ט ובשלמא למאי דקאמר בגמרא דמטעמא דהואיל ואי בעי מתשיל קא עבר בבל יראה איכא למימר דהיינו טעמא משום דהא דאין נשאלין בשבת ויום טוב אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא שרי וכיון דמדאורייתא שרי קעבר בב\"י וא\"נ דלענין בל יראה לא בעינן שיהא בידו לאתשולי באותו יום דוקא אלא כיון דבידו לאתשולי למחר חשיב ממוניה לעבור עליה בב\"י דאי בעי ממתין עד למחר ומתשיל עליה אכן לדברי התוס' שהקשו שיהא מותר לאפותה מטעמא דאי בעי מתשיל קשה כיון דמדרבנן לא מצי לאתשולי באותו יום א\"כ נמצא דעבר על לאו דל\"ת כל מלאכה לפחות מיהא מדרבנן ותו דחשיב' מוקצה ואסור לטלטלה כדתנן בפרק אין צדין חלה שנטמאת אסור לטלטלה ביו\"ט ולדברי התוספות יהא מותר לטלטלה מטעם הואיל ואב\"מ עלה ודוחק לומר דההיא מתני' אתייא דלא כהלכתא ואולי י\"ל דההיא מתני' בחלה ביד כהן דלא מצי לאתשולי עלה עכ\"ל ולע\"ד אפשר ליישב דהתוס' ז\"ל משמע להו דשרי לישאל בי\"ט על חלה כזו כיון דע\"י היתר שאלתו לא מימנע מלאפות לי\"ט דכי לא שרינן ליה לישאל ולא קרי ליה שם חלה ממנע משום מצוה חלה שאינו עושה אותה כתקנה ואינו לש בי\"ט ונמנע משמחת יו\"ט ואף שהוא צריך להפריש אחר שאלתו ממקום אחר מ\"מ כיון דאחר אפייתו יכול להפריש פורתא מכל חדא וחדא ולא ממנע משמחת יו\"ט שפיר דמי והו\"ל נשאל לצורך י\"ט וכ\"ש לר\"א דשמותי הוא ושמעי' להו לב\"ש ברפ\"ק דביצה דשרו לשחוט בי\"ט ולחפור בדקר ולכסו' משום שמחת י\"ט וכדאמרי התם בדף ז' ע\"ב דטעמייהו דב\"ש דאי לא שרית ליה לשחוט ולחפור אתי לאימנועי משמחת י\"ט ומה שהוקשה לו עוד דחשיבא מוקצה ואסור לטלטלה לפי האמור לק\"מ שהרי כתבו התוס' שם בפ\"ק דביצה ד\"ח ע\"א ד\"ה אמר רב יאודה כו' בשם ר\"י דטלטול מוקצה אינו אסור בי\"ט משום שמחת י\"ט וצורך אוכל נפש וכ\"כ בפרק המביא דל\"א ע\"ב ד\"ה אמר רבי זירא כו' יע\"ש והשתא לק\"מ ממתני' דחלה שנטמאת דהתם ליכא למשרי מטעם שמחת יום טוב שהרי אין העיסה טמאה אלא החלה לבד הוא שנטמאת והרי הוא יכול לאפות ולבשל ולעשות כל צורכו בעיסה ודו\"ק.
ומיהו הא קשייא לע\"ד בעיקר קושייתם שהרי התוס' ז\"ל בפרק בכל מערבין ד\"ל ע\"ב ד\"ה לפרוש כתבו דע\"כ לא אמרינן הואיל אלא היכא דהשתא מיהא חזי לשום אדם כההיא דמערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה דהשתא מיהא חזי לכהנים אבל במידי דהשתא מיהא לא חזי לשום אדם כגון קדשים ומשום טעם הואיל אתינן לאחשובי כשלו לא אמרינן וכיון שכן חלה טמאה דלא חזי לה לישראל ולא לכהנים דאפילו להסיקה תחת תבשילו לא חזי בי\"ט כמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה לא תקרא לה שם עד שתאפה ליכא למימר בה הואיל ותלמודא דקאמר דטעמא דר\"א דסבר דעובר בבל יראה הוא מטעם דהואיל ואב\"מ אע\"ג דלא חזי לשום אדם איכא למי' כיון דלחומרא הוא אמרינן הואיל ואב\"מ אע\"ג דלא חזי לשום אדם ומ\"ש התוס' בעירובין היינו דוקא להתיר אבל לפי דברי התוס' דהכא קשייא דמשמע דאף להתיר נמי אמרי' הואיל ושוב ראיתי להרשב\"א בתשו' כ\"י הביאה הר\"ב לשון למודים בסי' ק\"ז דנ\"א ע\"ב שכתב דחלה קודם שתחמיץ ראויה היא לכהן אפילו טמאה כיע\"ש וכנראה שזה שלא כדברי התוס' ז\"ל שכתבו דלא הוי ראויה לכהן כלל אפילו להסיקה תחת תבשילו מיהו אפשר לומר דאע\"ג דלא חזי לכהן ביום טוב כלל ואפילו להסיקה תחת תבשילו כיון דחזי לאחר י\"ט מיהא ממונו של כהן מקרי וראויה היא לו ומש\"ה אמרי' בה הואיל ובכן לא קשייא מדברי התוס' שבעירו' כלל.
איברא דלקמן בד\"ה הואיל כתבו וז\"ל ועוד דאמרינן לעיל אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה והא של גבוה נמי חשיב כשלו הואיל ואי בעי מתשיל עליה וכו' והשתא לפי דבריהם בעירובין לק\"מ דשל גבוה כיון דלא חזי לשום אדם לא אמרינן הואיל לאחשובי כשלו וכבר ראיתי למוה\"ר ה\"י בהלכות חמץ ומצה דפ\"ד ע\"ב כתב שדבריהם דפסחים סותרים למ\"ש בעירובין יע\"ש ולע\"ד איכא למימר דלא פליגי ודוקא להתיר ס\"ל דלא אמרי' הואיל לאחשובי כשלו עד דחזי השת' מיהא לשום אדם והיינו ההיא דעירובין אבל להחמיר ולאסור ס\"ל דאמרינן הואיל אע\"ג דלא חזי השתא לשום אדם וכבר הרז\"ה ז\"ל בספר המאור בהך סוגייא דפרק אלו עוברין עלה לחלק בהכי לדעת ר\"א דלהחמיר אית ליה לר\"א הואיל אבל לא להקל כיע\"ש.
אלא דבמה שהקשו בדבור הנז' תחילה בההיא דאמרינן בפרק כ\"ש גבי מצות של מ\"ב דלר\"מ אין אדם יוצא י\"ח בפסח משום דממון גבוה ולא חשיב מצתכם דאמאי לא אמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה וחשיב שפיר מצתכם כו' קשייא דלפי דבריהם בעירובין דכל דלא חזי לשום אדם לא אמרינן הואיל ה\"נ כיון דלא חזי לשום אדם מה\"ט ל\"א הואיל ודוק ותו ק\"ל בין בדבריהם דהכא במה שהכריחו מההיא דלחם הפנים וב' הלחם בין במה שהוקשה להם לקמן בההיא דמצות של מ\"ב כו' דבפרק תמיד נשחט דס\"ב מבואר דע\"כ לא קאמר רבה הואיל אלא היכא דאינו מחוסר מעשה כי הא דהואיל ומקלעי ליה וכההיא דאי בעי מתשיל דלא מחסר אלא דיבורא בעלמא כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש עלה דמתני' דנכרי שהלוה לישראל על חמצו יע\"ש אבל במחוסר מעשה לא אמרינן הואיל וא\"כ איכא למי' דמה\"ט לא אמרי' גבי ב' הלחם ולחם הפנים הואיל ואי בעי פריק להו משום דמחוסר מעשה דפדייה וכן בההיא דמצות מ\"ב דאפילו מתשיל על מ\"ב אכתי מחוסר מעשה דבעי להפריש ממקום אחר וי\"ל וכעת צ\"ע.
ולעיקר קושייתם ז\"ל תירצו התוס' ז\"ל בשם רשב\"א דכיון דכי נמי לא קרא לה שם חלה עד שתאפה לא שרינן לה אלא ע\"י הואיל ואם יקרא לה שם קודם שתאפה הוו תרי הואיל ותרי הואיל לא אמרינן עכ\"ל וראיתי למו\"ה ה\"י בה' חו\"מ דפ\"ד ע\"\"ד שתמה על דבריהם ממ\"ש רש\"י בפ' כ\"ש דל\"ח ע\"א ד\"ה א\"ד וז\"ל וא\"ת בחלת מעשר גופיה תרי הואיל איכא הואיל ואלו לא קרא עליה שם והואיל אי מטמא פריק לה כו' הכא לא קרינן הואיל דבר שבידו לעשות לגרום לה טומאה מיד ופריק לה עכ\"ל וכיון שכן יש לדקדק טובא דה\"נ הואיל אי בצע פורתא מכל חדא וחדא הו\"ל דבר שבידו ולא חשיב תרי הואיל כמ\"ש רש\"י ז\"ל את\"ד יע\"ש ולע\"ד יש ליישב דאף רש\"י ז\"ל לא כתב דהואיל שבידו לעשות לא חשיב הואיל אלא דוקא גבי ההיא דחלה ומעשר ב' דקיל דאמרינן ביה נמי הואיל ולא קרא עליה שם חלה להתיר מה שא\"כ בשאר דוכתי דלא אמרינן כי האי הואיל וכמ\"ש שם התוס' בד\"ה או דילמא כו' דמשום דחלה לחודה יש לה היתר במושבות וכן מ\"ב לחודיה יש לה היתר במושבות כי אתו כי הדדי אמרינן הואיל ולא קרא עליה שם חלה יע\"ש הילכך כתב רש\"י ז\"ל דהואי' שבידו גבי חלה של מעשר שני דאמרינן ביה הואיל אפילו לשעבר לא חשיב הואיל וחשיב שפיר יש לה היתר במושבות אבל הכא גבי חלה ביו\"ט דלא אמרינן ביה הואיל לשעבר להתיר לאפותה בי\"ט מטעם הואיל ולא קרא עליה שם חלה אלא אמרינן הואיל ובידו לאתשולי לאסור שיתחשב כשלו לעבור בבל יראה כשאנו באים להתירה באפיה בי\"ט מטעם חד הואיל ובידו להפריש פורתא מכל חדא וחדא אמרינן אבל לקרא לה שם חלה ולהתיר מטעם הואיל ובידו לאתשולי נמי לא אמרינן דתרי הואיל להתיר ל\"א הכא גבי חלה בי\"ט אפי' שיהיו בידו ודו\"ק וכתבו עוד התוס' דר\"י ז\"ל מקשה דהא כי נמי בצע מכל חדא וחדא אסור לאפות כדמוכח בפ\"ב דביצה גבי עיסה חציה של גוי וחציה של ישראל אסור לאפותה בי\"ט כיון דאפשר למפלגה בלישה ותירצו בשם רשב\"א וז\"ל ונראה לחלק דדוקא בעיסת נכרי אסרו מדרבנן אבל גבי חלה לא אסרו משום תיקון חלה עכ\"ל. משמע דמדאורייתא כל היכא דלא פליגא לאו כמפלגא דמי ואיכא למידק דבפרק חלק דקי\"ב גבי עיס' חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אמרינן דחציה של עיר אחרת שרייא משום דכמאן דפליגא דמייא ולפי דבריהם ז\"ל דמדאורייתא לאו כמאן דפליגא דמייא היאך מדרבנן שרינן איסור תורה דאיכא לאו דלא ידבק בידך מאומה מן החרם וכעת צ\"ע ומדברי רשב\"א ז\"ל הללו ק\"ל למ\"ש הפר\"ח בסימן תנ\"ז סק\"ב והביא דבריו מו\"ה הי\"ו דק\"ל בעיקר מתניתין דאמאי לא תקנו דליבטלה מקמי דתחמיץ דהשתא תו לא קעבר עלה בבל יראה ותירץ הוא ז\"ל דכיון דמדרבנן צריכא ביעור לא עבדינן תקנתא במידי דאסיר מדרבנן יע\"ש.
והשתא לפי דברי רשב\"א ז\"ל שכתבנו אכתי איכא איסורא דרבנן דשרי לאפותה מטעם הואיל דכל חדא וחדא חזייא ליה וכי בצע מכל חדא פורתא נמי אכתי אסור לאפות משום דאפשר למפלגה בלישה וכיון דעכ\"ל דמשום תיקון חלה לא גזרו אכתי תיקשי דתסגי ליה בביטול בעלמא ואע\"ג דמדרבנן צריך ביעור משום תיקון חלה לא היה להם לגזור וליכא למימר דכי אמרינן דסגי לה בביטול ומניחה ליכא תיקון לחלה כיון דתחמיץ מאליה כיון דאסירא דהשתא נמי דאפי לה מאי תקנתא איכ' כיון דחלה טמאה היא ואסירא באכילה ואי משום דשרי להסיקה תחת תבשילו כי החמיצה נמי שרייא לכהן לאחר הפסח להסיקה תחת תבשילו דהא לא קעבר עליה בבל יראה לא הכהן ולא הבעל הבית.
ולעיקר קושייתו ז\"ל נלע\"ד דמשו\"ה לא תקון שיבטלנה משו' דכי מבטל לה קמפקר לה ולא קמקיים מצות נתינת חלה לכהן משא\"כ השתא דאפי' לרבי יאושע דאמר לא זהו חמץ כו' ומפרישה ומניחה אצלו דאפילו החמיצה כיון דלא קעבר עלה בבל יראה לא הכהן ולא הבע\"ה כמ\"ש רש\"י במתני' וא\"כ לאחר הפסח יכול הוא לקיים מצות נתינה לכהן ומסיקה תחת תבשילו כנלע\"ד ודוק ובהכי ניחא לי מה שראיתי למו\"ה ה\"י בהלכות חו\"מ דס\"ד ע\"ד שהוק' לו ממתני' למ\"ש התוס' ז\"ל בפרק כ\"ש דכ\"ט בשם ר\"י ז\"ל דהמשהא חמץ בפסח ודעתו לבערו שאינו עו' באותה שהייה בלאו דלא יראה משום דלא יראה ניתק לעשה וכ\"כ המ\"א ז\"ל בסימן תמ\"ו סק\"ב דהטעם דאמרינן בגמרא דהמוצא חמץ ביו\"ט כופה עליו כלי ואע\"ג דלא היה בכלל הביטול כגון שנתחמץ ביום טוב ואיכא בל יראה דכיון דדעתו לבערו בלילה ליכא בל יראה ומשו\"ה כופה עליו כלי משום איסור מוקצה יע\"ש והשתא לדעת ר\"י ז\"ל קשה אמאי קאמר ר\"א לא תקרא לה שם עד שתאפה ופרש\"י ז\"ל דלשהותה ולשורפה לערב אי אפשר שלא תחמיץ וטעמ' דר\"א אמרינן בגמ' דהיינו משום דס\"ל דאמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה ממוניה הוא ופרש\"י ועבר עליה אם מחמיצו גביה ולדעת ר\"י ז\"ל אעפ\"י שיחמיץ אינו עובר עליו כיון שדעתו לשהותו ולשורפו וכההיא דהמוצא חמץ ביו\"ט שכתב המ\"א וליכא למימר דאע\"ג דאינו עובר עליו איסורא דאורייתא איכא לכתחי' דהא ליתא דא\"כ הדרא להו קושייתם לדוכת' דאמאי מעל לר\"י הא מיהא כשיפדו אותו הוי שלו ועבר אאיסור תורה. גם ליכא למימר דאע\"ג דמדאוריית' ליכא איסורא מדרבנן מיהא החמירו שלא יהא חמץ עמו בבית דילמא אתי למיכל כו' דא\"כ היכי קאמר ר' יאושע לא זהו חמץ שמוזהרים עליו כו' הא לר\"א נמי אין מוזהרין עליו אלא משום חומרא דרבנן הוא דקאמר אלא ודאי דלר\"א עובר עליו אם החמיצו ועוד דבברייתא קתני בהדייא א\"ל ר\"א לר\"י לדבריך הרי הוא עובר בבל יראה וכו' ובכן דחה מו\"ה הי\"ו דברי המ\"א ז\"ל וכתב דאף ר\"י ז\"ל לא אמר אלא כשדעתו לבערו מיד ודלא כהר\"ב מ\"א ז\"ל דלדבריו תיקשי מתני' דאלו עוברין אלו ת\"ד נר\"ו.
ועפ\"י האמור נלע\"ד דלא קשייא דכיון דבעינן שיקיים בעה\"ב מצות נתינת חלה לכהן ובי\"ט אי אפשר משום דכיון דלא חזייא לכהן כלל ואפי' להסיקה תחת תבשילו אסורה בטלטול וכמו ששנינו בפרק אין צדין דכ\"ז חלה שנטמאת לא יזיזנה ממקומה וכ\"כ התוס' בשמעתין ד\"ה לא תקרא לה שם כו' א\"כ כי משהא לה בעה\"ב גביה ביו\"ט לא משהא לה כדי לבערה אלא כדי לקיים מצות נתינתה לכהן לערב והכהן מבערה וכיון שכן קאמר ר\"א שפיר דקעבר בבל יראה בעה\"ב מטעם הואיל וכי תימא דיתירו רבנן איסור טלטול מוקצה הכא משום תיקון חלה ויתננה לכהן בי\"ט עד שלא תחמיץ והכהן ישהנה אצלו לשורפה לערב דהשתא אפי' תחמיץ כיון שדעתו של כהן לבערה לא קעבר עליה בבל יראה הא ל\"ק דכיון דאכתי אפי\"ה איכא נמי איסורא דרבנן גבי כהן כשהוא משהא חמץ עמו דילמא אתי למיכל מיניה הילכך עבוד תקנתא טפי דלא תקרא לה שם עד שתאפה אע\"ג דאיכא קצת איסורא דרבנן דמשום תקון חלה לא חששו כמ\"ש רשב\"א ודוק עוד הקשו בתוס' ד\"ה הואיל באותה שאמרו בפרק כל שעה דל\"ח דמצות של מעשר שני לר\"מ דאמר ממון גבוה הוא אין אדם יוצא בה י\"ח בפסח משום דלא חשיב מצתכם ואמאי לא אמרינן דחשיב מצתכם משום הואיל ובעי מתשיל עכ\"ל יע\"ש.
וראיתי למוה\"ר הי\"ו בהלכות חמץ ומצה דף פ\"ד ע\"ב תמה על דבריהם דמאי קשייא להו שאני התם דאפי' מתשיל נמי אכתי הדרא לטיבלא ותנן בפרק כל שעה דאין יוצאין במצה של טבל וליכא למימר דמפריש עליה ממקום אחר דאין מגביהין תרומות ומעשרות ביו\"ט וכעין קושייא זו הוקשה לו להר\"ב שער אפרים בסימן ל\"ח בתשובת הרשב\"א סימן תשמ\"ז כו' אלא שבדברי הרשב\"א ז\"ל אפשר ליישב כמ\"ש הר\"ב כרם שלמה בתשו' שלאחר המפתחות סימן א' אכן בדברי התוס' לא יתכן שום אחד מהתירוצים כו' והעלה הוא נר\"ו ב' תשובות לדעת התוספות דאפשר דס\"ל ז\"ל דלר\"מ אדם יוצא י\"ח במצה של טבל דטעמא דאינו יוצא בטבל קתני בברייתא התם בפרק כל שעה דל\"ג ע\"ב דכתיב לא תאכל עליו חמץ ז' ימים תאכל עליו מצות מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משום בל תאכל חמץ אלא משום בל תאכל טבל ואוקימנא להך ברייתא כר\"ש דאמר אין איסור חל על איסור ולא חייל איסור טבל על איסור חמץ וא\"כ לר\"מ דס\"ל אחע\"א באיסור כולל ואיסור מוסיף חל נמי איסור חמץ על איסור טבל בכולל ויוצא בה י\"ח כו' ועוד תירץ דאפשר דהתוס' אזלי לשיטתם בפ' כל הגט דל\"א ע\"ב ד\"ה במחשבה דשרי לאכול בשבת וי\"ט טבל כשנותן עיניו בצד זה ואוכל מצד אחר יע\"ש. ולע\"ד ב' דרכים אלו בחזקת סכנה הן כמבואר בדבריו נר\"ו דאי לתי' הא' נראה דאף לר\"מ אינו יוצא י\"ח במצה של טבל משום דהו\"ל מצוה הבאה בעבירה וכבר התוס' בפרק לולב הגזול ד\"ל ע\"א ד\"ה משום הכי הוקשה להם למה לי' לתנא דברייתא להך טעמא דלא תאכל עליו חמץ כו' תיפוק ליה משום טעמא דמצוה הבאה בעבירה והניחוה בתימא יע\"ש ואף שמדברי הרמב\"ן במלחמותיו שהביא מו\"ה נר\"ו שם מבואר דליכא במצה של טבל משום מצוה הבה\"ב כיע\"ש בדבריו דבריו ז\"ל צריכין תלמוד מנ\"ל הא וכ\"ש דפשטא דאותה סוגייא בפ' כל שעה דפריך אבל לא בטבל פשיטא מוכחא הכי כמ\"ש מו\"ה נר\"ו גם אידך תירוצא דכתב דהתוס' אזלי לשיטתם בפרק כל הגט כבר כתב מו\"ה נר\"ו ששיטתם הלזו תמוה מההיא דפרק בכל מערבין ודר\"פ מפנין כיע\"ש.
והנכון יותר לע\"ד בכוונת התוס' ז\"ל הוא עפ\"י מ\"ש מרן מלכא בס\"ס מקראי קדש כשהביא דברי הרב שער אפרים ז\"ל במה שהוק' לו בתשו' הרשב\"א ז\"ל דסימן תשמ\"ז דמאי ראי' מייתי מתרומה למודר הנאה דשאני תרומה דאי מתשיל עלה הדרא לטיבלא ואין מגביהין תרומות ביום טוב וכתב הר\"ב ש\"א ז\"ל דאין לתרץ דכיון דהדרא לטיבלא ביו\"ט שרי להפריש ממנה תרומה דומייא דחלה כשנילושה העיסה ביו\"ט שיכול להפרישה ביו\"ט דהא אמרינן בעירובין ד\"ל לסומכוס דאין מערבין לישראל בתרומה מטעמא דאי בעי מתשיל משום דאי בעי מתשיל הדרא לטיבלא וגזרו על השבות בין השמשות ואף דהתם נמי הוי טבל דיומה דומייא דחלה ע\"כ וכתב עליו מרן מלכא ז\"ל וז\"ל ונ\"ל שיכול להפריש תרומה בי\"ט לקיים מ\"ע דלולב מאחר שהוא טבל דיומיה וליכא ראיה מעירוב דהתם ליכא מצוה ואפי' למ\"ד אין מערבין אלא לדבר מצוה מ\"מ ליכא מ\"ע דאורייתא לזה אסרינן גם בה\"ש אע\"ג דהוי טבל דיומיה אבל הכא דאיכא מ\"ע דאורייתא דנטילת לולב שרינן לאפרושי תרומה גם ביו\"ט מאחר דהוי טבל דיומיה עכ\"ל ואף שלפי דברי הרשב\"א בס' הבתים שהביא מורי הרב נר\"ו שם והר\"ב לשון למודים בחא\"ח סי' ק\"ז מבואר שלא עלה על דעת הרשב\"א למימר הכי שהרי הוא ז\"ל דחה ראייתו מההיא דתרומה מכח הקושייא שהוקשה להר\"ב ש\"א ז\"ל וסגר הדלת לפניו כיע\"ש. מ\"מ אי איהו שתק אנן לא שתקינן דאנן בדידן מצינן לממריה שפיר ברווחא להעמיד דבריו וראייתו של תרומה במקומה עומדת לפי מ\"ש מרן מלכא ז\"ל.
ובכן דברי התוס' ז\"ל נוחין הם דשפיר ק\"ל דגבי מצת מעשר שני אמאי לא נפיק ביה י\"ח כיון דע\"י הואיל חשיב מצתכם וכי מתשיל עלה בי\"ט דהשת' הוי טבל דיומיה שפיר מצי להרים תרומה ומעשר ביו\"ט דומייא דחלה כיון דאיכא הכא מ\"ע דאכילת מצה וכמדובר ועיין עוד במ\"ש מו\"ה בהלכות לולב פ\"ח דצ\"ו ע\"ד ד\"ה ובמה שתירץ מוהר\"ם ן' חביב כו' וז\"ל וא\"כ עכ\"ל דסבירא ליה להש\"ס דקרא לא קפיד אלא שיהא זה הראוי לכם לאכילה באיזה שיהיה והילכך גבי דמאי כיון דאיכא ביה זמן דחזי לאכילה אי מפקר לנכסיה קרינן ביה דבר הראוי לכם ויוצא בו דקרא לא כתיב שיהא ראוי לכם בי\"ט עצמו וא\"כ גבי מעשר שני נמי אע\"ג דאין פודין בי\"ט ובי\"ט לא חזי לאכילה מ\"מ כיון דאיכא ביה התר אכילה באיזה זמן שפיר קרינן ביה לכם דומייא דדמאי עכ\"ל יע\"ש וא\"כ לפי זה נמי ממילא נתיישב מה שהוקש' לו בדברי התוס' דהכא נמי מטעם הואיל וחזי להפריש עליה ממקום אחר י\"ט אע\"ג דבי\"ט אסור דאין מגביהין תרומות בי\"ט מ\"מ מצתכם חשיב ודוק.
והנה התוס' ז\"ל תירצו לעיקר קושייתם בתי' ראשון דשאני מעשר שני והקדש דלא אמרי' בהו הואיל כדאמרינן הכא גבי חלה משום דכתיב בהו לה' דאע\"ג דאי בעי מתשיל עליה חשבם הכתוב של גבוה עכ\"ל. ושמעתי מקשים דגבי חלה נמי כתיב ראשית עריסותכם תרימו תרומה לה' ועיין בפ' האיש מקדש דנ\"ג ע\"א במאי דפרי' הש\"ס והרי חלה דכתיב בה תתנו לה' ומשני שאני התם דלא כתיב בי' קדש ואפשר דהיא היא כונת התו' דכיון דלא כתיב ביה קדש בחלה כדכתיב במעשר ב' והקדש כאלו לא כתיב לה'.
ודע שהרב מוצל מאש בח\"א סימן י\"ט דף י\"ד ע\"ב הוקשה לו בהא דשמעתין דמפרשי' טעמא דר\"א משום דס\"ל דאמרינן הואיל ובעי מתשיל וחשיב חלה זו של בע\"ה ולא של כהן ומשום הכי עובר עליה בבל יראה דהא בפרק הנודר מן הירק דף נ\"ט אמרו דדוקא קונמות אמרינן הואיל משום דמצוה לאתשולי עלייהו אבל בתרומה והקדש דליכא מצוה לאתשולי עלייהו לא אמרינן הואיל וכ\"ש הכא דמלבד דליכא מצוה איכא נמי איסור דבל יראה כי מתשיל עלייהו והיכי מחשבינן לחלה זו כשלו מטעם הואיל כזה. גם מתוך סוגייא זו הוקשה לו למ\"ש מוהרימ\"ט בח\"א סימן ה' דמי שאסר נכסיו על חבירו ונתערבו מעותיו של מדיר עם מעות אחרים דיש להם ביטול בששים דלא כהרשב\"ץ דאסר משום דחשיב להו דבר שיל\"מ הואיל ובידו של מדיר לאתשולי והוא ז\"ל חלוק עליו משום דע\"כ לא אמרו בפרק הנודר דנ\"ט דקונמות חשיב דשיל\"מ מטעם הואיל ובידו לאתשולי אלא בקונם שאסר על עצמו דבידו לאתשולי והוה ליה כאלו בא ההיתר ממילא אבל באיסור שחבירו אסר עליו נכסיו ואינו בידו של נודר להתירו אלא תלוי בדעתו של מדיר והרי הוא אינו רשאי לישאל עליו יע\"ש והשתא הוק' לו על דבריו דהא בשמעתין אמרינן הואיל אפילו דאין ההתר בא ממילא ואדרבא אי בעי מתשיל עביד איסו' וגרע טפי מהיכא דההיתר תלוי ביד חבירו דאי בעי מתשיל ולא קעביד איסורא יע\"ש. והא ודאי לא ק' מידי דדוקא לענין דשיל\"מ דבעי' שיבא ההיתר ממילא ובלי טורח והפסד וכיוצא כנודע הוא שאמרו בפ' הנודר דלא חשי' דשיל\"מ מט' הואיל ובעי מתשיל עד דאיכ' מצוה לאתשולי דאז חשיב כאלו כבר בא ההיתר ובזה הוא שכתב מוהרימ\"ט ז\"ל דבעינן נמי שיהיה ההיתר בידו ולא ביד חבירו אבל לשאר מילי כי הא דהכא לענין חמץ דגלי קרא שלך אי אתה רואה כל דאיכא אופן וצד בעולם שיהיה שלו אפילו על ידי הפסד חשיב שלו ושלך קרינן ביה לדעת ר\"א וכבר תפס עליו בזה מו\"ה בס' קול יעקב בחי' על ההלכות ד\"א ע\"ב.
ובכן הראיה שרצה להביא הרב ז\"ל לדברי מוהרימ\"ט ממ\"ש התוס' בפ\"ג שאכלו דמ\"ה ע\"א דג' שמודרי' הנאה זה מזה לא מזמני אהדדי דאע\"ג דאי בעו מתשיל אנדרייהו דהשתא מיהא לא אתשילו וכתב מרן ב\"י בא\"ח סימן קצ\"ו דמשמע להו הכי מאותה ששנינו בריש ערכין הכל חייבים בזימון כהנים ולויים וישראלים ואמרינן בגמ' דכהני' איצטריכא ליה דאע\"ג דישראל לא אכלי תרומה כיון דכהנים מיהא מצו אכלי חולין שפיר דמי ואם איתא דאמרינן הואיל ובעו מתשיל הו\"ל כאלו אתשיל אמאי אצטריך התם בגמרא לטעמא דכהנים מיהא מצו אכלי חולין תיפוק ליה דתרומה עצמה אי בעי אתשיל עליה יע\"ש והשתא כיון דבעלמ' אמרינן הואיל ואע\"ג דלא אתשילו חשיבא ליה כאלו אתשילו אמאי גבי זימון לא אמרינן הכי כיון שיכולין לישאל על נדרן אלא מכאן ראיה לדברי מוהרי\"ט ז\"ל דשאני הכא דלא אמרינן אי בעי מתשיל לגבי חבירו שיהנה ממנו דדוקא לגבי הנודר עצמו אמרינן זיל אתשיל ואכול אבל לגבי הנידר לא אמרינן דמצטרף עם זה המדיר כיון שיוכל המדיר לישאל על נדרו יע\"ש לפי מ\"ש ראיה זו לדברי הרב ז\"ל במכ\"ש אתייא דאי לשאר מילי כההיא דזימון דלא הוי לענין דשיל\"מ לא אמרינן הואיל בכה\"ג כיון שהדבר תלוי ביד חבירו כל שכן לענין דבר שיש לו מתירין דלית לן למימר כי האי הואיל.
וראיתי להרב ז\"ל שדחה ראיה זו וכתב וז\"ל אבל האמ' הוא דאף מהא לא תסייעי' דנ\"ל דשאני התם שמיד הוא בא לעשות אומדות אם יש בו ס' לבטל אנו אומרים מה לך פה לבקש ביטולים זיל אתשיל ואכול אבל הכא אחר שכבר אכלו כל אח' מככרו אין לנו לומר שיצטרפו לזימון מגו דאי בעו מעיקרא לאיתשולי קודם שאכלו דהשתא מיהא כבר אכלו ולא איתשילו וזה פשוט עכ\"ל ועיין ג\"כ למורינו הרב בספר קול יעקב שם ד\"א ע\"ג שתפס עיקר טעם זה יע\"ש ובעוניי לא זכיתי להבין טעם זה דה\"נ אפי' בתר אכילה כי איתשילו אנדרייהו למה לא יצטרפו לזימון דהא כי אתשילו השתא וחכם עוקר הנדר מעיקרו ושוי לנדרייהו כנדר טעות כנודע א\"כ נמצאו למפרע בשעת אכילה כאלו אכלו כולם אכילה הראויה לכולם ועדיפא מינה אמרינן בפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ח ע\"א דאם נשבע על הככר ואכלה כולה נשאל עליה ופסקה רבינו בפ\"ו מה' שבועות ע\"ש ועיין בדברי הרא\"ש שם ודוק.
ונלע\"ד לפום קושטא דאי לאחר שאכלו אתשילו אנדרייהו מצו שפיר לזמן אפי' דבשעת אכילה לא היו מותרים דכיון דהשתא דאתשילו נעקר הנדר מעיקרו א\"כ נמצא דלמפרע אכלו אכילה הראויה לכולם ונצטרפו לזימון ואפשר דמה\"ט כתבו התוס' ז\"ל דכל דלא אתשילו לא סמכינן אהואיל לחייבן בזימון משום דבידם לאיתשולי השת' וכל דביד' לאיתשולי ל\"ס אהואיל לכתחי' וכמ\"ש התו' בשמעתין בשם ר\"י דמש\"ה לא שרינן לקרא לה שם חלה ולסמוך אהואיל ובעי מתשיל ואהואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה דכיון דאפשר לעשות בלא הואיל אין לנו לעשות ע\"י הואיל ואם כן ה\"נ כיון דאפשר לאתשולי בתר אכילה אין לנו להתירו ע\"י הואיל כן נראה לענ\"ד ותמהני מהרבנים הנז' הרב מוצל מאש והרב לשון למודים בסימן ק\"ו והרב קול יעקב ז\"ל שלא מצאו טעם לדברי התו' ז\"ל וצ\"ע.
וכי תאמר אלי א\"כ היאך התירו לערב בנזיר ביין ואף ישראל בתרומה אי לאו משום דכי אתשיל אתרומה הדרא לטבלא וסמכינן אהואיל לסומכוס כדאיתא בפרק בכל מערבין ד\"ל והא כיון דאפשר לאתשולי נימא להו זילו אתשילו אנדרייכו וערבו הא לא קשייא" + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש כיבוי בי\"ט אין \n מסלקין את פי הנר למעלה כדי שתכבה כו'. וכתב ה\"ה פרק י\"ט שחל עולא איקלע לבי רב יאודה קם שמעיה זקף שרגא איתיביה הנותן שמן בנר חייב משום מבעיר והמסתפק חייב משום מכבה א\"ל לאו אדעתאי ע\"כ ופרש\"י חייב משום מכבה וכבוי בי\"ט לא אישתרי ע\"כ כלומר דאע\"ג דבשרא אגומרי הותר בי\"ט ואיכא כבוי בפחמין כדאמרינן לקמן בדכ\"ג התם שאני דאיכא צורך אוכל נפש וגם אינו מכוין לכבות משא\"כ בהא דעולא דזקף שרגא כחס על השמן והא דלא הותר הכבוי אפילו שלא לצורך אוכל נפש מטעם מתוך כמו שאר מלאכות משום דלא הותר כיבוי לגמרי אלא כיבוי דלאחר יד ועיין במ\"ש בשורש מתוך בענין זה דכיבוי אי אמרינן ביה מתוך ומ\"מ הדבר ברור דהמספק מן השמן שבנר בי\"ט לצורך אוכל נפש ליכא איסור כלל דאע\"פ שהוא מכבה הוה ליה כיבוי זה מלאכה שאינה צריכה לגופה ושרי כי ההיא דבשרא אגומרי דלקמן וההיא דמסתפק ממנו חייב משום מכבה לענין שבת דוקא מתניא וכר\"י דמחייב במלאכה שאצ\"ל כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפי\"ב מה' שבת ולא פרכינן מינה לעולא דזקף שרגא אלא דכיון דלענין שבת חשיב כבוי מניעת השמן שבנר לענין י\"ט נמי איכא איסורא כל דליכא צורך אוכל נפש וזה ברור וכבר הארכתי עוד בזה לעיל בשורש מתוך עיין בד\"ה ולענין כיבוי אי אמרינן ביה מתוך כו' יע\"ש ועיין עוד לקמן דנ\"ח ע\"ב גבי מאי דדריש ר\"ח כמ\"ש הרב בשמו וע\"פ הדברים נוחים הדברים דברי רבינו ז\"ל שבפי\"ב מה' שבת הל' ב' הביא להא דמסתפק מן השמן שבנר ושנה משנתו כלשון הברייתא גופא ואלו בה' י\"ט בפ\"ד הל' ג' כתב אין מסירין השמן מן הנר בי\"ט כו' ולא כתב המסתפק מן השמן חייב משום דגבי י\"ט ודאי ליכא איסורא במסתפק מן השמן כיון דלצורך אוכל נפש הוא והוה ליה כבשרא אגומרי.
ודע שבספר מוצל מאש שבס\"ס אש דת דף כ\"ג ע\"א כתב שיש לחקור למה זה גבי שבת אמרינן דהמסיר שמן מן הנר חייב משום מכבה ואלו גבי מכבה גחלת מעל גבי המזבח לא מחייב אלא עד שיכבה אותה בידים כמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ב מה' תמידין המוריד גחלת מעל המזבח וכיבה אותה כו' והכי אי' בס\"פ כל התדיר ובס\"פ טרף בקלפי ואמאי לא מחייב בשהורידה מעל המזבח וכבתה מעליה יע\"ש ובספר יד אהרן סי' תקי\"ד כתב דע\"פ מ\"ש התוס' ז\"ל דהכא לאו מטעם גרם כיבוי הוא דמחייב אלא מפני שמיד שמסיר את השמן הוא מכהה אורה ל\"ק כלל יע\"ש. ולדידי אף למה שפי' הרא\"ש טעמא משום שגורם כבוי לכבות את הדליקה מהר ניחא שהרי כתב הרא\"ש ז\"ל דגרם כיבוי זה לא דמי לגרם כבוי דבעלמא דהתם אינו נוגע בדבר הדולק אלא עושה דבר חוצה לו הגורם את הכיבוי כשתגיע שמה הדליקה אבל הכא השמן והפתילה שתיהם גורמים הדליקה והממעט מאחת מהם וממהר את הכבוי חייב ע\"ש וכיון שכן איכא למימר דדוקא במסתפק מן השמן שהשמן הוא הגורם את הדליקה וממעטו מן הנר הוא דמחייב משום מכבה דחשבינן ליה כאילו הוציאה כולה וכיבה אות' בידים ובשעה שכיבה הנר מפני מעוט השמן חשיב כאלו הוא באותה שעה כבה אותה מפני שנסתפק מן השמן הגורם הדליקה אבל במוריד גחלת מעל המזבח וכבתה מאליה אין זה מכבה אלא גורם שתכבה אבל אינו עוש' הכבוי ואדרבא גרע זה מגרם כבוי דעלמא כמובן.
ופוק חזי מ\"ש הרב דרכי נועם בא\"ח סימן י\"ג דבמחיטת גוף הפתילה אין בה משום כבוי כיון שכשחותכה עדיין אש בוערה ואי משום דכשמפילו לארץ אחר מעט מתכבה והולך ואלו היה מחובר בפתילה לא היה כבה כ\"כ הא ליתא הא למה זה דומ' לגחלת בין הגחלים שהגחלים היות' מרובות וסמוכות לאלו אינן מתכבות במהרה ומאריך האש בהם אבל אם נפרד מהן גחלת אחת בעצמה מהרה חושה תכבה אותה גחלת ואינה מארכת בביעורה כשאר חברותיה וכי מפני זה נאסר ליטול גחלת מתוך הגחלים הא ודאי ליתא אלא כיון שאינו עושה הכיבוי בעצמו ודבר אחר גורם לו מותר גמור הוא ודבר זה פחות מגרם כבוי עכ\"ל הנך רואה איך מפשט פשיטא ליה טובא להרב הנז' דמוציא גחלת מן הגחלים אע\"פ שממהרת לכבות לא מיקרי המוציא אותה מכבה ואף גם זאת פחיתא ליה מגרם כבוי ומ\"מ לבי מגמגם לפי מ\"ש התוספות ז\"ל דכי הוי הנר חשיב כבוי למה זה לא יתחייב במוציא גחלת מן הגחלים שבמזבח שעין כל רואה שבעוד הגחלת סמוכה לחברותיה הנה היא לוחשת ומבהקת אורה טובא ובהפרדה תכף ומיד מסתלקת זיו אורה ולחישת' ודוחק לומר דאה\"נ דמחייב והא דנקט תלמודא בפרק כל התדיר המוריד גחלת מעל המזבח וכיבה אותה לא מיירי אלא כשהיתה היא לבדה ע\"ג המזבח ולא היתה סמוכה לחברותיה א\"נ שלא היו הגחלים לוחשות אבל אם היו הגחלים לוחשות והפריד גחלת מחברותיה מיד מחייב משום מכבה דכל כי האי הו\"ל לתלמודא לאשמועינן ועוד שהרי שנינו נטל את המחתה ועלה ופינה את הגחלים הלוחשות הילך והילך וכמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ב מה' תמיד די\"א וכיון דבמפריד הגחלים איכא משום מכבה לא היה להם לפנותן הילך והילך אלא כל הלוחשות למקום א' ולא להפרידן ואפשר דע\"כ לא כתבו התוס' ז\"ל דכהוי הנר חשיב כבוי אלא בנר דוקא דעשוי לאורה וכהוי כל דהו חשיב כבוי כיון שאינו מאיר טפי לא כן באש הגחלים העשוי למלאכה לבשל ולאפות וכיוצא כל דליכא כבוי גמור לא מחייב וא\"נ י\"ל דאף אם נאמר דלגבי שבת מחייב במפריד גחלת מן הגחלים לדעת ר\"י משום שמיד מכהה אורה וחשיב כבוי לענין אש שעל המזבח אית לן למימר דלא קפיד קרא אלא אכבוי גמור ולא אכבוי כל דהוא שהרי כשהיו מניחין האברים והפדרים של כל הקרבנות ע\"ג המזבח ע\"ג אש המערכה מיד היה מכהה אור הגחלים והאש הבוער בלב המזבח וכיון שכן ודאי דכי כתיב אש תמיד תוקד על המזבח היינו שלא יחסיר אש מעל המזבח אפילו כה\"ג שאינו בוער טובא וכי כתיב לא תכבה שלא יכבה כבוי גמור קאמר ועיין בס\"פ כל התדיר דהוי בעי תלמודא מימר דכבוי במקצת במזבח לא שמיה כבוי ועיין שם בפירוש רש\"י ז\"ל ודוק.
והתוספות ד\"ה והמסתפק כתבו אינו ר\"ל מפני שממהר הכבוי כו' אלא דבשעה שמסתפק מכבה קצת ומכסה אורו כו' והרא\"ש ז\"ל דחה זה שהרי גזרו בשפופרת שמא יסתפק ממנו אע\"פ שאינו מכסה אור הנר ואינו מכבה כלל ועיין להרב ט\"ז ז\"ל בסי' תקי\"ד סק\"ו שישב דבריהם ויותר נכון תירוץ רש\"ל ז\"ל יע\"ש והנה הרא\"ש ז\"ל פי' הטעם דכיון שהשמן והפתילה שניהן גורמין הדליקה והממעט את אחד מהם ממהר הכבוי ובהאי גרם כבוי כ\"ע מודו דחייב משום שהוא נוגע בדבר הדולק וסיים עוד וכתב ואין ליטול פתילה דולקת מנר זה ליתן בנר אחר דמיד שסלקה מן הנר הו\"ל מכבה ומה מועיל אם חזר והדליקה עכ\"ל ועיין למר\"ן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל בספר בתי כהונה ח\"א חב\"ד סימן ח\"י דע\"ו ע\"א שכתב שאין האיסור חל בהוספה בשמן בנר וההסתפקות ממנה אלא בשעה שעושה ההבערה והכבוי לא בשעת נתינת השמן ולא בשעה שמסתפק ממנה שאינו נידון בתחילתו על שם סופו כלומר שיחשב לאיש ההוא מיד בשעה שנותן או מסתפק כאילו באות' שעה הבעיר וכבה דלא היא אלא בתר סיפא אזלינן ובשעת גמר מלאכתו בא חיובו דהיינו בשעת עיקר המלאכה החדשה כשיוצאה לאור ונ\"מ שאלו היה שיעור בשמן שבנר להיות דולק והולך עד מוצאי שבת ואין ההסתפקות גורם כבוי בשבת אלא בחול לא יחוייב דלא הוי אלא כמכבה בחול.
וכתב עוד דאם הוסיף בשמן ששיעורו מע' ובא אחר וכיבה הנר עד שלא היה כלה השמן הראשון אינו חייב המוסיף שלא נתחדש מחמת פעולתו מלאכה האסורה ולא אהנו מעשיו וכן לענין הסתפקות אם בא אחר והוסיף עד שלא כבה פטור המסתפק יע\"ש באורך ולבי מגמג' בזה טובא שהרי סיים הרא\"ש וכתב שאין ליטול פתילה דולקת מנר זו ליתן בנר אחר דמיד שסלק' מן הנר הוה ליה מכבה ומה הועיל אם חזר והדליקה עכ\"ל והשתא לפי דבריו ז\"ל איך כתב הרא\"ש ז\"ל דמיד שסלקה הוה ליה מכבה הא כיון דס\"ל שאין האיש נדון על שם סופו כל עוד שהיא דולקת לא מחייב משום מכבה עד שיבא דבר לידי גמר מלאכה דהיינו הכבוי וכיון שקדם ונתנה בנר אחר ולא נכבית איך כתב דהו\"ל מכבה ואין לו' דמש\"ה חשיב ליה מכבה משום דמיד שהוציאה לפתיל' מן השמן א\"א שלא יכבה אורה וכהוי זה חשיב כבוי גמו' שהרי הרא\"ש ז\"ל מיאן בפי' זה שכתבו התוס' דמשום שמכבה מאור הפתילה קצת לא חשיב מכבה ופי' הטעם משום שממהר הכיבוי אח\"כ.
ואולי יאמר הרב ז\"ל דהרא\"ש ז\"ל לא מיאן בפי' התוס' ז\"ל אלא לענין המסתפק מן השמן שבנר דכיון דנשארת הפתילה במקומה ואיכא שמן בנר אפילו הוא דבר מועט ליכא כהוי וכבוי בפתילה אבל במסיר הפתילה מנר הדולק אזיל ומודה דאיכא כהוי וכבוי קצת מיד וחשיב לדידיה מכבה גמור והכי משמע ליה להרב ט\"ז ז\"ל בסק\"ד שכתב דמותר להרחיק השמן מן הנר עד שיסיר הפתילה חוץ לפי הנר ואח\"כ יחזור ויטה השמן אליה וזה כדי שתדלק יפה וכתב דלא דמי למוציא פתילה מנר זה לנר אחר דאסור דשאני התם שלקח כל הפתילה מנר זה דאז הוי מכבה בודאי יע\"ש ועיין בדברי הרב ז\"ל שם בדע\"ז ע\"ג שנראה שזה דעתו ומ\"מ אף אם נאמר שזה דעתו ז\"ל מיהו אנן בדידן לא משמע לן הכי בדעת הרא\"ש ז\"ל ואין ספק שזה הבין הרב פר\"ח בדעת הרא\"ש ז\"ל ומש\"ה יצא לדון בדיני האבוקות הגדולות שאסור לטלטלן ביום שמחת תורה דכיון שהיא מסיר השמן מן הנר הו\"ל מכבה ואע\"פ שאחר זמן לא יבוא הדבר לידי כבוי גמור אפ\"ה מחייב משום מכבה דהאיש הלזה נדון בתחלתו על שם סופו וחשיב כאלו עשה מעשה הכבוי ממש מיד כיון שנגע בדבר הגורם לדליקה ומיעטה וידים מוכיחות כפי' זה בדעת הרא\"ש היינו סיפא שסיים וכתב דאין ליטול הפתילה כדבר האמור.
וראיתי עוד למרן מלכא ז\"ל שם הביא דברי הרב פר\"ח שכתב בתשוב' ז\"ל מסתברא לי שאפילו יהיה אבוקה גדולה עד מאד דלא שייך טעמא דהרא\"ש דאפ\"ה אסור ואפילו תימא דשרי משא\"כ לע\"ד כו' עכ\"ל ועמד מתמיה על כוונת דבריו ז\"ל בזה וכתב דפשט הדברים נראה שכיוין ז\"ל הרב אל החילוק שאמרנו והיינו דקאמר אבוקה גדולה עד מאד כלומר כיון שהיא גדולה אינה נכבית בי\"ט ששיעורה רב שדולקת והולכת עד גמירא במוצאי י\"ט ונמצא שאין שם כבוי ביום טוב והיינו דאמר מר דלא שייך טעמא דהרא\"ש ז\"ל לפי שאין כאן מהירת כבוי אלא בחול ואם זו היתה כוונתו אתמהא מ\"ט אמר מר דאפילו הכי אסור כו' והניח דבריו בתימא יע\"ש ועל חנם טרח ז\"ל בכל זה דהרואה יראה שט\"ס נפל בדברי הרב בעל פר\"ח ז\"ל ובמקום שאפילו יהיה אבוקה גדולה שכתוב בדבריו צ\"ל שאפילו לא יהיה אבוקה גדולה ומבוארי' דבריו ז\"ל דבאבוקה שאינה גדולה לא שייך טעמא דהרא\"ש ז\"ל דכל שאינה גדולה ועבה אין השעוה הסמוכה לפתילה נתכת וממלא את צדדי העגול ברוב הקיפה עד שמחמת נענוע היד נופלת השעוה הנתכת לארץ ואיכא משום מסתפק מן השמן כאשר עינינו הרואות באבוקות שאינם גדולות ועבות כ\"כ ועל זה כתב הרב פר\"ח ז\"ל דאפילו באלו האבוקות יש לאסור מטעם גזרה קטנה אטו גדולה והשתא אין להגי' דברי הרב גזרה גדולה אטו קטנה כאשר הגיה מרן מלכא ז\"ל כי דבריו באו על מכונם דבר דבור על אופניו כדבר האמור.
ועפ\"י האמור מוצל אותו צדיק מורינו הרב המופלא כמוהרח\"א ז\"ל בעיקר עדותו שהעיד על שם הרב בעל פר\"ח ז\"ל שאסר להוליך נר קטן ביום שמחת תורה שהרב ז\"ל בסי' כ\"ד דקכ\"ז ע\"א עמד מתמיה על עדותו בזה וכתב שעמדה שכחה לפניו כי הרב בעל פר\"ח לא אסר אלא באבוקה גדולה ולא בנר קטן וכן בדין בעיקר טעמו לפי שמתמלא פי האבוקה משעוה הנתכת משא\"כ בנר קטן יע\"ש ועפ\"י האמור עדותו נאמנה מאד שהרי מבוארים דברי הרב פר\"ח בתשובה זו דאפילו באבוקה קטנה שאינה מתמלאת האבוקה דעתו לאסור משום גזרה קטנה אטו גדולה כאמור.
ובמ\"ש התוס' שמכאן יש להתיר בקאנדילה של שעוה לחתוך למטה ממנה כו' הנה מרן ז\"ל בב\"י בסי' תקי\"ד כתב שלפי הטעם שפירש הרא\"ש בהא דמסתפק נר' דאסור לחתוך אפי' בעוד כל שהוא דולק דכיון שעוש' מעשה בשעוה ובפתילה חשי' מעשה ואסור ודקדק כן מדברי הטור שכתב נר של שעוה שרוצה להדליקה בי\"ט וחס עליו שלא תשרף יכול ליתן סביביו דבר המונע מלישרף בענין שיכבה כשיגיע שם דגרם כבוי מותר עכ\"ל הרי שלא התיר ליתן סביביו דבר המונע מלשרוף אלא קודם שידליקנה אבל אם היתה דלוקה קודם לכן אינו יכול לעשות שום תיקון עכ\"ל.
וראיתי להרב מ\"א בסק\"ז עמד מתמיה עליו בזה למה אסר לתת סביביו דבר המונע אחר שהדליקה דמ\"ש מטלית שאחז בו האור שמותר ליתן על חציו מים שלא תשרף כולו ככתוב בסי' של\"ד סכ\"ד ולזה כתב ולכן נ\"ל דלא אסיר אלא ליקח מגוף דבר הדולק אבל כשנותן דבר חוצה לה שרי וכ\"מ שם מלשונו ומלשון הטור שלא כתב תיבת קודם שידליקנה משמע אפי' אחר שהדליקה שרי עכ\"ל. ואחרי שאלת המחילה מעצמותיו הקדושים לא עמד על כוונת מרן אשר אין ספק דאף מרן ז\"ל לא כתב דאסור ליתן סביביו דבר המונע הדליקה אחר שהדליק הנר אלא כשיש בנתינת אותו דבר המונע השריפה שום חסרון בשעוה או בפתיל' הדולקת כגון שנותן כלי או סכין או דבר הניטל בתוך הקאנדילה של השעוה שכשיגיע שמה השלהבת תכבה מחמת אותו דבר הניתן שם כמ\"ש מרן ב\"י שם בשם המרדכי דהשתא כשתוחב הסכין או הכלי בתוך גוף הקאנדילא א\"א אם לא יחסר מן השעוה לצורך מקום הסכין או אותו דבר התחוב ובכה\"ג הוא דאסר הרב ז\"ל לדעת הרא\"ש ולא משכחת לה תקון אחר למנוע השריפה מן הקאנדילה של השעוה אם לא באופן זה דאיכא חסרון בשעוה ואיכא איסור מכבה לדעת הרא\"ש ז\"ל אבל בנותן מים על המטלית שאחז בו האור דליכא חסרון בדבר הדולק פשיטא ודאי דשרי לדעת הרא\"ש ז\"ל ואזיל ומודה מרן ז\"ל בזה וכמובן ודקדוק מרן ז\"ל שדקדק מדברי הטור שלא התיר אלא קודם שהדליק הנר הוא דקדוק נכון וכמבואר בדברי הטור ז\"ל ודוק ובמ\"ש עוד רבינו ואינו חותך את ראש הפתילה בכלי כו' הכי איתא בגמרא אמר רבא קנבא שרי וכתבו התוס' ד\"ה קנבא שרי פרש\"י וכו' לכן נ\"ל דקרי חטוי יש כו' ע\"כ לפי קוצר דעתי אף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה בהכי דיש תרי חטוי ומש\"ה שני תלמודא בלישניה מיהו משמע ליה היפך דברי התוס' ז\"ל שכתבו דהכא מיירי בחטוי שלאחר שכבה הנר ולקמן בחטוי דבשעה שדולק אלא לדידיה משמע ליה דהכא מיירי בחטוי דבשעה שדולק וז\"ש כאן מוקיי\"ד בלע\"ז ולקמן לא כתב משום דלקמן מיירי בחטוי דלאחר שכבה הנר ומ\"ש עדוי חושכא היינו שמסירין הפחם קודם הדליקה כדי שכשתדליק תאיר יפה והוכרח רש\"י ז\"ל לזה משום דהכא קאי תלמודא בענין מכבה ביו\"ט ועלה מייתי להא דרב דאמר קנבא שרי משמע דשייך להא דרב הכא בענין כבוי וקמ\"ל דליכא משום מתקן מנא וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל ע\"ש הערוך וכיון שכן הא לא שייך הכא דלא עסקינן בהכי והו\"ל לתלמודא לאתויי לקמן בדל\"ב דקעסיק בענין מתקן מנא כדאיתא התם וחטוי דהתם הו\"ל לאתויי הכא דקמ\"ל דליכא משום מכבה דהכא מיירינן במידי דכבוי אמנם לפי פי' רש\"י ז\"ל דאזיל בתר איפכא תלמוד' מסדר ליהו להני מימרי דרב כל חדא וחדא השייכא למקומה ודבר דבור על אופנו ולענ\"ד זו היא שק' טובא על התוס' ז\"ל וצ\"ע.
ולענין הלכה בחטוי הפתילה כתבו הרב ט\"ז בסימן תקי\"ד ס\"ק י\"ב והרב מ\"א ז\"ל בסק\"ך דאסור למחוט באצבעותיו אלא שיטה הפתילה קצת לצד אחד והרב דרכי נועם בסימן י\"ג כת' דאפי' בשתי אצבעותיו ואפילו בגוף הפתילה עצמה שאינה נעשית עדיין פחם שרי למחוט יע\"ש ואת זה חזיתי להרב מ\"א ז\"ל שכתב וז\"ל ואף שהרא\"ש ז\"ל שכתב שמותר לכבות מה שמונע הדלקת הנר אפשר דבידים אסור והכי מסתבר דהא כיבוי לא שרי אלא לצורך א\"נ ולא אמרינן ביה מתוך עכ\"ל ולא ידעתי איך כתב בדעת הרא\"ש ז\"ל דלא אמרינן מתוך בכבוי שהרי כתב הרא\"ש ז\"ל לקמן עלה דאבעיא לן מהו לכבות את הנר מפני דבר אחר דהיינו טעמא דלא שרי' לכבות מטעם מתוך משום דהוי כעין מכשירין וכ\"כ בפ\"ק די\"ב יע\"ש הרי מבואר דעתו דאמרי' מתוך בכבוי אם לא היכא דהוי כעין מכשירין והכא בכבוי הפתילה להאיר חושכה משמע דשרי משום דלא הוי כעין מכשיר דבאותה שעה שהוא מכבה מיד הוא מאיר הנר ושניהם באים כאחד ועיין בחידושינו לעיל בפ\"ק די\"ב יע\"ש.
והנה הרי\"ף ז\"ל גריס קנסא שרי ופירש כעין אבוקה שהיא עשויה מחתיכת עצי' קטנים אם נוטל בי\"ט מאותם העצים שלא אחזה בהם האור שרי וכ\"כ הרא\"ש בשם הערוך וזו היתה גירסת הר\"מ במז\"ל שכתב בפ\"ד מהלכות י\"ט הל' ג' אגודה של עצים שהודלקה במדורה כל עץ שלא אחזה בו האש מותר לשומטו ואינו דומה למסיר שמן מן הנר עכ\"ל ומשמע מדבריהם דכשאחזה בהם האור אסור להוציא מהם משום דהוי כמכבה וכמ\"ש מרן ב\"י בסי' תק\"ב יע\"ש ומיהו נלע\"ד דאפילו שאחזה בהם האור לא מתסר משום מכבה ממש וחייב חטאת בשבת אלא איסורא הוא דאיכא משום דהוי כמכבה דלא דמי למסתפק מן השמן דחייב דשאני התם שהשמן והפתילה שניהם גורמים לדליקה כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל וכשמסיר השמן הוה ליה מכבה ממש שא\"א לדליקה בלא שמן ואפי' נשאר בנר עוד שמן מחייב משום דכל השמן שבנר חשוב דבר אחד וכשמסיר ממנו דבר מועט חשוב כאלו הסיר כולו לא כן במסיר עץ מן העצים הדולקים שכל א' ניכר לעצמו ובערה בו אש אלא שכשהם ביחד מתוך שהם באגודה אחת כל אחד מתחזק בחומו של חבירו ולא יכבה מהר וכשנשמטין כל אחד לעצמו יבוא לידי כבוי קל מהרה ואולם לא מפני זה יתחייב המסירו משום מלאכת מכבה וכמש\"ל ע\"ש הרב דרכי נועם בא\"ח סימן י\"ג דמסיר גחלת מן הגחלים אין בו משום מכבה אעפ\"י שגורם שתכבה מהר וכ\"כ מרן ב\"י בסי' תק\"ב ע\"ש הרוקח וז\"ל עצים שבאש אין לסלק דהוי כמכבה עכ\"ל משמע דלא הוי מכבה ממש ושוב מצאתי הדבר מפורש בדברי הרפ\"ח ז\"ל בסי' תק\"ב סק\"ב עמ\"ש רמ\"א ז\"ל בהגה דמותר ליקח עץ הדולק מצד זה של מדורה להניחו בצד אחר הואיל ואינו מכוין לכבוי וכתב ע\"ז הרב הנז' ולפ\"ז משמע דאע\"פ שאסור להוציא (אש) [עץ] שאחזה בו האש מהמדורה מפני שמכבה לאו משום דהוי מכבה ממש כו' אלא משום דדמי למכבה עכ\"ל ומעתה אותה שהקשה הרב ט\"ז ז\"ל בסימן תקי\"ד סק\"ה על דברי הר\"ב המפה ורש\"ל ז\"ל איך התירו ליקח עץ מן המדורה מצד זה ולהניחו בצד זה דמ\"ש ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל דאסור להוציא הפתילה מנר זה ליתנה בנר אחר דה\"ל מכבה כו' יע\"ש לפי האמור אין כאן קו' כלל דשאני הוצאת עצים מהמדורה למוציא פתילה מהנר וכמובן ועיין בשיטה מקובצת יע\"ש." + ], + [ + "אין \n מכבין הדליקה כדי להציל ממון בי\"ט כדרך שאין מכבין בשבת כו' ואין מכבין מפני תשמיש המטה כו'. הכי איתא בגמרא בעא מיניה אבא בר מרתא מאביי מהו לכבות את הנר כו' איתיביה אין מכבין את הבקעת כו' איכא למידק דאבא בר מרתא דהוה ידע לההיא ברייתא דאין מכבין ומותיב מינה לאביי מאי קא מספקא ליה מעיקרא דתפשוט מיניה עיקר בעייתו ואין לומר דהיא גופא קא מספקא ליה אי ההיא ברייתא אתייא כרבנן או כר\"י דא\"כ כי קאמר ליה אביי אסור מאי קא מותיב ליה מינה ותו דאם היא גופא קא מספקא ליה תבעי מאביי היא גופא הך ברייתא מאן תני לה ר\"י היא או רבנן ותו איכא למידק דכיון דהך מילתא בפלוגתא דר\"י ורבנן תלייא תיבעי ליה מאביי כמאן הילכתא ומינה תפשוט עיקר בעייא זו. ונלע\"ד דאבא בר מרתא הוה ידע דהלכה כר\"י דמכשירי א\"נ שרי מקרא דלכם כל צרכיכם מיהו הא קמספקא ליה כי שרי ר\"י מכשירי א\"נ דוקא הוא דשרי או אפילו מכשירי שאר הנאות הגוף כי הא דמכבה את הנר מפני דבר אחר א\"נ אפילו נימא דשרי ר\"י מכשירי שאר הנאות הגוף דוקא במכשיר שא\"א לההיא הנאה לעשות' בלא מכשיר כי ההיא דמכבה את הבקעת כדי שלא תתעשן הבית אמנם במכבה את הנר מפני דבר אחר הרי אפשר לדבר אחר בלא כיבוי ואיסורא הוא דרביע עליה כי ע\"כ לשאול הגיע מאביי מהו לכבות את הנר מפני דבר אחר למען דעת אם הותר מכשיר זה כשאר מכשירין או לא והנה אי אביי רביה הוה פשיט ליה סתמא אסור לא הוה מותיב ליה מההיא דאין מכבין את הבקעת כו' דממילא הוה ידע דיש לחלק בין המכשירין כדסליק אדעתיה מעיקרא כאמור ואולם מדשני ליה אביי כל כי הני מילי אפשר בבית אחר ואפשר לעשות מחיצה ואפשר לכפות עליו את הכלי ובתר הכי אסיק ואמר אסור הוה אסיק אדעתיה אבא בר מרתא דעיקר האיסור אינו אלא משום דאפשר לעשות הדבר בהיתר בלא כיבוי ולא התירו המכשירין אלא בשאי אפשר בלא\"ה ואע\"ג דבאין לו בית אחר וכלי לכפות עליו ומחיצה להעמיד לפני הנר הרי אי אפשר בלא כיבוי מ\"מ אסרוהו משום דמילתא כדנא לא שכיח כלל ולאו כ\"ע גברי ערטילאי נינהו ומשום דלא שכיח לא פלוג רבנן ואסרו אפילו לגברא ערטילאי דלית ליה כל כי הני מילי וע\"ז פרי' לי' אבא בר מרתא מההיא דאין מכבין את הבקעת דקתני ואם בשביל שלא יתעשן הקדירה והבית מותר הרי דהתירו סתמא אפילו אפשר בלא\"ה כגון להסיר את הקדירה מאש זה ולהניחו באש אחר וכן אפשר ליה בבית אחר ואפי\"ה שרו ליה דכיון דלדידיה ניחא ליה באש זה ובבית זה לא אמרינן הרי אפשר בבית אחר ובאש אחר וא\"כ מ\"ש לכבות את הנר מפני ד\"א אסור.
והשתא לא מצי לשנויי כדאסיק אדעתיה דשאני מכשיר זה דכיבוי מפני דבר אחר משאר מכשירין כדאמרן דא\"כ הל\"ל סתמא אסור ומדקאמר ליה אפשר בבית אחר כו' משמע דלא שנא ליה לאביי בין מכשיר זה לשאר מכשירין ולא אתי עלה אלא משום דאפשר בענין אחר וע\"ז משני ליה אביי דאה\"נ דלא הותרו המכשירין אלא בשא\"א באופן אחר וההיא דעשון הבית והקדירה דמכבין את הבקעת ר\"י היא דלדידיה הותר לגמרי ואנא דאמרי כרבנן ואנן לא קי\"ל כר\"י במכשירין אלא בשא\"א באופן אחר כמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל והרא\"ש והר\"ן ז\"ל ונמצינו למדין לפי האמור דכל מכשיר שאפ' בלעדו אפי' אם אירע הדבר בשום פנים שא\"א מבלעדו כי ההיא דמכבה מפני ד\"א בגברא דלית ליה לא ב\"א ולא כלי לכפות ולא שאר דבר לעשות מחיצה וכההיא דבקעת שמעשן הקדירה והבית דלית ליה אש אחר ולא ב\"א לילך שם אפי\"ה אסור כיון דמילתא דלא שכיח היא דפעמים הרבה אין צורך לכיבוי זה אפי' בשאי אפשר בלעדו אסור כדפשיט ליה אביי לאבא בר מרתא וזו היא שיטת רבינו והרי\"ף ז\"ל ולזה הסכים מרן בש\"ע סי' קי\"ד ואולם הרא\"ש ז\"ל כתב דהא דאסור לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה היינו באפ' להצילה בעשון בלא כיבוי כגון שיסירנו מאש זה ליתנ' באש אבל אם אין לו אש אחר וצריך לבשל קדירתו באש זה ואם לא יכבה תתעשן הקדירה מותר לכבות לצורך א\"נ כמו שמותר לבשל ולאפות עכ\"ל ולפי דבריו ז\"ל צריך לחלק בין כבוי דלצורך ד\"א לכבוי לכדי שלא תתעשן הקדירה שהרי בכבוי דלצורך ד\"א מצינו שאסר אביי אפילו בשאין לו בית וכלי ומחיצה ואילו כבוי זה דכדי שלא תתעשן הקדירה כשאין לו אש אחר מתיר ז\"ל אלא עכ\"ל דשניא היא צורך דבר אחר שאינו אוכל נפש ממש כעשון קדירה ולהכי לא התירו כבוי אפי' אי אפשר לדבר אחר בלי כבוי ולפי זה הוה מצי אביי לתרוצי לאבא בר מרתא כי פריך ליה מההיא דאין מכבין את הבקעת כדי שלא תתעשן הקדירה דשאני כבוי זה מכבוי דלצורך ד\"א אלא משום דאכתי קשיא ליה מכבוי דכדי שלא תתעשן הבית להכי אהדר אשנוייא אחרינא וא\"כ כיון דבברייתא קאמר סתמא דכדי שלא תתעשן הבית והקדירה מותר ומשמע אפילו אית ליה אש אחר לא מצי לשנויי דשאני כבוי דהוי לצורך א\"נ דכיון דאית ליה אש אחר אפילו שיהיה לצורך א\"נ לא מהני מידי ואז הו\"ל כצורך ד\"א כיון שאפשר לבשל ולאפות באש אחר ולהכי מהדר אשינויא אחרינא.
באופן עלה בידינו בדעת הרא\"ש ז\"ל דשאני מכשירי א\"נ ממש כי הא דכבוי לצורך כדי שלא תתעשן הקדירה ממכשירי' דשלא לצורך א\"נ ממש כמכבה לצורך ד\"א דזה הותר בשאי אפשר בלא\"ה וזה לא הותר והן הן דברי רבינו ירוחם ז\"ל שכת' מרן ב\"י ז\"ל בסי' תקי\"ד יע\"ש.
והר\"ן ז\"ל כתב דמכבה כדי שלא תתעשן הבית שהוא יושב בה בי\"ט אין לך א\"נ גדול מזה ושרי וכ\"כ המרדכי בשם רבינו אלחנן ז\"ל דאם אין לו בית אחר אין לך צורך י\"ט גדול מזה ומותר אפילו לרבנן דר\"י וכ\"כ הא\"ח ז\"ל בשם התוס' כמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל ולפי דבריהם ז\"ל ק\"ק אמאי לא מוקי אביי האי ברייתא דקתני ואם כדי שלא תתעשן הבית והקדירה כרבנן דר\"י ובשאין לו אש אחר או בית אחרת דשרי לכ\"ע. וי\"ל דא\"כ ליפלוג וליתני בדידה ולמה ליה למתני ברישא במכבה את הבקעת כדי לחוס עליה דאסיר הא אפילו שלא לחוס עליה אלא על הקדירה והבית אסור כשאפשר באופן אחר ולהכי מוקי לה כר\"י.
ולענין שתיית הטוטון בי\"ט מרן החבי\"ב ז\"ל בכנסת הגדולה סימן תר\"ח הסכים לאסור מטעם דהו\"ל מכבה בי\"ט ואין ספק דמשמע ליה להרב ז\"ל דדבר זה אינו שוה לכל נפש כמוגמר ועיין בשיירי כנה\"ג סימן תקס\"ז הגהת ב\"י אות ג' והרב מ\"א בסימן תקי\"ד סק\"ד כתב דאסור משום מוגמר שאינו שוה לכל נפש יע\"ש אבל הרב דרכי נועם בח\"א סימן ט' והביא דבריו הרב בית דוד ז\"ל בסי' רצ\"א כתב דליכא לא משום מוגמר ולא משום מכבה לא משום מוגמר מפני ששתיית הטוטון עינינו הרואות שיד כולם שוה בו אחד עני ואחד עשיר ומיעוטא דמיעוטא הוא שאין שותין אותו ורובו ככולו אמרי' בכל התורה כולה והשתא לא איכפת לן מטעם מכבה דבדבר הנאה השוה לכל נפש אין לאוסרו מטעם מבעיר ומטעם מכבה וכל שכן דבשתיית העשן אין מקום לכיבוי ואי משום דכשמניח מלמצוץ הוא מכבה ליתא דאותו כבוי הוא מאליו ועוד האריך עש\"ד.
ואני בעניותי לבי מגמגם בהתר זה יען בעת לקיחת הגחלת לשים אותה על הטוטון הוא מכבה את הגחלת בין בלקיחתה בצבת שהוא מהדק הגחלת בצבת ומכבה צדדיה ובין בעת נתינתה על הטוטון וכבר כתב רש\"י דמכבה דמוגמר הוא בעת שנותן אבקת בשמים על הגחלים שמכב' הגחלים וכיון שכן אין לך כיבוי גדול מזה שנותן הגחלת על העשן והו\"ל כנותן אבקת בשמים ממש ומ\"ש הרב דרכי נועם דשתיית הטוטון הוי הנא' השוה לכל נפש והות' הכיבוי וההבערה. גם בזה לבי מגמגם דכיון שהכבוי הזה שאמרנו הנה הוא קודם המציצה מעת שלוקח הגחלת לתת אותה על העשן א\"כ הו\"ל כמכבה את הבקעת כדי שלא תעשן הקדירה ולדעת הרי\"ף ורבינו ומרן בש\"ע לא הותר לעולם ואפי' אין לו אש אחר ליתנה עליו אע\"פ שעשן הקדירה הוא דבר השוה לכל נפש מ\"מ כיון דאין הכבוי באוכל נפש עצמו כבשרא אגומרי אסור ואפי' שנאמר דבעת שנותן הגחלת על העשן חשיב כבשרא אגומרי מ\"מ בעת שלוקח הגחלת בצבת הוא מכבה אותה ג\"כ ואז לא הוי כבשרא אגומרי ואפי' לדעת הרא\"ש והר\"ן והמרדכי שכתבו דאוכל נפש כל שא\"א בלא כבוי שרי הכא אפשר להדליק העשן הזה של הטוטון מתוך להבת שלהבת ואין בזה משום מכבה סוף דבר הנה לדעתי הקצרה אף לדעת הרב דרכי נועם דחשיב לשתיית העשן הזה כאוכל נפש ממש אין להתיר להעביר העשן הזה בגחלת אם לא בלהבת אש בוערה דליכא משום מכבה כן נראה לענ\"ד.
ומ\"מ אין למחות ביד העושין כן בי\"ט כיון דכבוי זה אינו אסור אלא מדרבנן ולא מבעייא לדעת הרז\"ה ז\"ל שכתב דהא דאסרי' הכא לכבות לצורך ד\"א וכדי שלא תתעשן הבית ושאר כבוי משום אבוד ממון וכיוצא דהלכה ואין מורין כן קאמר דלפי זה אפי' איסורא מדרבנן ליכא דודאי אין למחות ביד השותים העשן הזה בי\"ט ואפי' שלוקחים גחלת ונותנים עליו דכיון דהוי הנאת כל נפש כמ\"ש הרב דרכי נועם הות' הכיבוי לצורכו דאפי' לא חשיב הכיבוי הזה אלא כמכשיר הרי הותר מכשיר לצורך י\"ט לדעת ר\"י לגמרי אלא אף לדעת הרמב\"ן שכתב דלא הותרו כל המכשירין בי\"ט ומדרבנן מיהא איכא איסורא בכבוי שאינו לצורך אוכל נפש ממש ככבוי דלצורך דבר אחר ואפילו לצורך אוכל נפש לא הותר אלא בשאי אפשר באופן אחר כמ\"ש הרא\"ש גבי כבוי שלא תתעשן הקדרה מ\"מ כיון דליכא אלא איסורא מדרבנן כמ\"ש בהדייא הר\"ן בשם הרמב\"ן אין למחות בדבר זה דודאי לא מקבלי ומוטב שיהיו שוגגין וכ\"ש שיש להם על מה שיסמוכו והן דברי הרז\"ה והרב ט\"ז בסי' תקי\"ד סק\"ב הסכים לסברת הרז\"ה וכ\"כ ע\"ש רש\"ל ז\"ל יע\"ש.
ואף שמרן החבי\"ב בסי' תצ\"ח דחה דברי האומ' בענין שתיית הטוטון ביום טו' מוטב שיהיו שוגגין ע\"פ מ\"ש הרא\"ש בפ' המביא דבדבר המפורש בתורה לא אמרי' הכי יע\"ש אין ס' דהוא ז\"ל משו' דסו' דשתיית הטוטון לא מקרי אוכל נפש ולא מכשירי א\"נ מש\"ה קאמר דחשיב איסור זה מפורש בתורה אבל לפי מ\"ש הרב דרכי נועם דחשיב דבר השוה לכל נפש אין כאן איסור תורה כלל. ודע דמשמעתי' מוכח דשרי לעשות מחיצה בפני הנר בי\"ט לצורך דבר אחר והרב המפה בהלכות שבת סי' שט\"ו כתב דאסור ועיין שם בדברי המ\"א והט\"ז יע\"ש. והנה התוספות ד\"ה אין מכבין כו' כתבו מכאן יש למחות בנשים שרגילות להסיר הפתילה מתוך השמן כשהיא דולקת ומשימין אותה על הקרקע וכן שלא לכסות את האור ע\"כ לא ידעתי למה זה לא דקדקו כן מיד בתחילת הסוגייא בההיא דעולא דזקף לשרגא דאמרי' בהדיא דכבוי אסו' בי\"ט.
וראיתי בשיטה המקובצת שכת' בהא דאין מכבין את הבקעת וז\"ל פירוש ואפי' דעתו להצניעה לצורך סעודה אחרת של י\"ט כיון דהשתא מיהא אין צריך לכבוי חיישי' דילמא לא יהנה בה עכ\"ל והשתא אפשר דמההיא דלעיל לא מצו התוס' ז\"ל לדיוקי אפי' במכבה לצורך י\"ט דאפשר דשמעיה לעולא כי זקף לשרגא לא לצורך י\"ט כיבה אותה אלא כחס על השמן ולהכי איתיביה ר' יאודה דאסור. אמנם מהא דאין מכבין את הבקע' משמ' ליה דאפי' לצורך י\"ט אסור מדלא פליג כולה בדידה בין מכבה לחוס עליה בין מכבה לצורך סעודה אחרת אלא משמע דלעולם אסור וכמ\"ש הרב בשיטה הנז' כי ע\"כ כתבו דיש למחות את הנשים אפילו שעושות כן לצורך י\"ט וכן הבין בדבריהם מרן ב\"י בסי' תקי\"ד שהביא דברי התוס' וסיים אבל בספר אגודה מצאתי כתוב לכסות אש בעפר בליל' כדי שימצאו למחר ביום טוב מותר עכ\"ל משמע דס\"ל דלהתוס' ז\"ל אפילו לצורך יום טוב אסור ועיין להרב פר\"ח ז\"ל בסימן תק\"ב יע\"ש.
עוד איתא בגמ' בעא מיני' אביי מרבא מהו לכבו' את הדליקה כו' איתיביה אין מכבין את הבקעת כו' הנה מלבד מה שיש לדקדק מה שדקדקנו לעיל דמאחר דהוה ידע להך ברייתא דאין מכבין את הבקעת מאי קמבעיא ליה מעיקרא. עוד זאת קשה טובא דהא אביי גופיה שני ליה לאבא בר מרתא דההיא ברייתא דאין מכבין ר\"י היא ואם כן מאי קא מותיב מינה לרבא והרב משפט צדק ז\"ל בח\"א בתוך התשו' תירץ לזה דההיא דאמר ליה אביי לאבא בר מרתא אתמר בתר הא דבעיא אביי מרבא יע\"ש ולא ימלט מהדוחק כי ע\"כ נלע\"ד דאביי אף דהוה ידע דההיא ברייתא דאין מכבין ר\"י היא ולרבנן אסור אכתי ספוקי מספקא ליה במכבה את הדליקה משום איבוד ממון אי שרו רבנן כיון דאי אפשר בלאו הכי ולדידיה משמע ליה דכיון דלר\"י אפילו באפשר להציל את הקדירה ואת הבית בלא כבוי הבקעת כיון דאית ליה אש אחר ובית אחרת אפילו הכי שרי א\"כ לדידן מסתייה דנתסר באפשר שלא בכבוי ואפילו כי אי אפשר מ\"מ כיון דעל הרוב אפשר להציל שלא בכבוי משום דלא שכיח לא חילקו כדאמרן לעיל אבל במכבה את הדליקה משום אבוד ממון דאי אפשר לעולם בלא כבוי אפשר דשרי ועל כן כי פשיט ליה רבא דאסור מותיב ליה מההיא דאין מכבין דלר\"י שרי אפי' באפשר שלא בכבוי וא\"כ לדידן הו\"ל למשרי בדליקה דלא אפש' בלי כבוי ומשני ליה דההיא ר\"י היא ולרבנן אסור לעולם דהכי קבל מרביה וכעין זה י\"ל ממאי דפרכינן בתר הכי מההיא דאין מכבין את הבקע' אמאי דפשיט אמימר דאסור לכחול את העין בי\"ט דמותיב מינה בדרך הדרגא דכיון דלר\"י שרינן אפילו בדליקה הנאת הגוף לדידן מיהא הו\"ל למשרי בהנאת הגוף ככחול לעין ושני ליה דהא נמי הלכה היא לאסור כי לא התירו אלא מכשירי א\"נ שא\"א בלא\"ה כגריפת תנור וכיוצא וכמ\"ש הר\"ן ע\"ש הרמב\"ן." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש ברירה אבל \n אם לקחו חבית בשותפות וחלקו אותה בי\"ט וכו' הואיל ותחומין מד\"ס יש ברירה בהן ונחשוב כאלו חלק שהגיע לזה היה ברור לו כו'. הכי אתמר בגמ' בפרק משילין דל\"ז ע\"ב שנים שלקחו חבית ובהמה בשותפות רב אמר חבית מותרת ובהמה אסורה ושמואל אמר חבית נמי אסורה ופרשינן טעמא דרב דאמר חבית מותרת דס\"ל דיש ברירה ובהמה אסורה משום דינקי תחומין מהדדי ומינה שמעינן דטעמא דשמואל דאסר אף בחבית משום דס\"ל אין ברירה אף בעירובי תחו' דרבנן ובעי הש\"ס מאי הוי עלה ומייתי פלוגתא דר\"א ור\"י דר\"א ס\"ל י\"ב כרב ור\"י ס\"ל אין ברירה כשמואל ושקיל וטרי הש\"ס בדר' אושעייא דשמעינן ליה גבי טומאת פתחים דלית ליה ברירה ומסיק כי אית ליה לר\"א ברירה בדרבנן בדאורייתא לית ליה ברירה דרש מר זוטרא הלכה כרבי אושעייא ע\"כ.
אמר המחבר הנה אנכי ראיתי ששורש זה דברירה יש בו סעיפי' הרבה ואני אמרתי לברר וללבן כל סעיף וסעיף בפני עצמו וזה החלי בס\"ד.
סעיף א הנה במידי דרבנן דאפסיק' הלכתא בהדייא בשמעתין דיש ברירה לא מצינו חולק בשום אחד מהפוסקי' עיין להרי\"ף והרא\"ש ז\"ל בשמעתין וכ\"כ הטור בא\"ח סימן שצ\"ז יע\"ש גם באותה ששנינו בפרק בכל מערבין דל\"ו ע\"ב מתנה אדם על עירובו כו' בא לכאן ולכאן למקום שארצה אלך דס\"ל לתנא דמתני' יש ברירה ופליג אתנא דבי אייו דמייתי הש\"ס במתני' דס\"ל אין אדם מתנה על שני דברים כאחד משום דאין ברירה אפילו בדרבנן פסקו הפוסקים כתנא דמתני' עיין להרי\"ף והרא\"ש שם בפ' בכל מערבין שהביאו המשנה כצורתה יע\"ש וכן הר\"ם במז\"ל בפ\"ג מה' עירובין הביאה ה\"ה ז\"ל דקי\"ל כמתניתין דיש ברירה בשל דבריהם יע\"ש וכ\"כ הטור בא\"ח סימן תי\"ג ואין ספק שסמכו ז\"ל אסוג' דשמעתין דפסק מר זוטרא בהדייא כר' אושעייא דבדרבנן י\"ב.
וראיתי בהגהות מיימון שם בפ\"ח מה' עירו' שכתב על דברי הרמב\"ם וז\"ל וכן נראה למוהר\"ם ז\"ל דאע\"ג דאמר רב ליתא למתני' מקמיה אייו הני מילי לר\"י אבל איהו ס\"ל כרבנן דאמרי יש ברירה ואע\"ג דקי\"ל בכולי תלמו' אין ברירה בתחומין דרבנן י\"ב תדע מדקמתמה תלמודא בסמוך מאן האי תנא דבדרבנן א\"ב אלמא דהלכתא י\"ב ועוד דר\"י אית ליה דליתא לדאייו מקמיה מתני' כדמשמע התם ואפי' ס\"ל לרב ההיא דאייו כיון דלר' יוחנן ליתא רב ור\"י הלכה כר\"י עכ\"ל ועיין בהגהות אשירי שם בפ' בכל מערבין יע\"ש. ותמהני טובא מה צורך היה לו למוהר\"מ ז\"ל להכריע דבעירובי תחומין קי\"ל יש ברירה מההיא דרב ור' יוחנן ומדקדוק אותה סוגייא מאחר דאפסיקא הילכתא בהדייא בשמעתין דבתחומין דרבנן י\"ב גם מ\"ש ועוד דר' יוחנן אית ליה דליתא לדאייו מקמיה מתני' כדמשמע התם כו' ואין ספק שכוונתם ז\"ל למ\"ש התוס' שם בד\"ה לא ס\"ד דלר\"י דלא מחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים איכא למימר דליתא לדאייו מקמיה מתני' דעירובין ומתני' דמי שאחזו מה היא באותם הימים כו' דדייקי' מינה בר\"פ כל הגט דאית ליה לדר' יאודה ברירה וכן כתבו ג\"כ בשמעתי' ד\"ה ואמר ר\"י ובשאר דוכתי יע\"ש וקשה טובא דס\"ס הא שמעינן ליה לר\"י גופיה דלית ליה ברירה אף בתחומין דרבנן כדמשמע בשמעתי' ואיך כתבו דקי\"ל הלכה כר\"י גם מ\"ש דאפילו ס\"ל לרב ההיא דאייו וכו' אנכי לא ידעתי דאיך אפשר לצדד כן בדבר דהא איהו גופיה קאמר בשמעתין בהדיי' דחבית מותרת מטעם דס\"ל די\"ב בדרבנן ועיין עוד בפ' בית כור דק\"ז דלפי מ\"ש שם רשב\"ם ז\"ל ס\"ל לרב די\"ב אפי' בדאורייתא אלא דלפי מ\"ש הרא\"ש ז\"ל אין ראיה וצ\"ע ועיין ג\"כ בדברי התוס' בעירובין ר\"פ כיצד משתתפין ד\"ה ש\"מ א\"ב שכתבו וז\"ל דלא מסתבר דאפי' בעירובי תחומין דרבנן אין ברירה כדאמרינן בפרק בכל מערבין מאן האי תנא דאפי' בדר' לית לי' ברירה עכ\"ל והן הן דברי ההגהות מיימון שכתבנו ויותר היה להם להכריח כן משמעתין דאפסיקא הילכתא בהדייא דבדרבנן י\"ב וצ\"ע.
סעיף ב עוד אחרת יש בדרבנן דסמכינן אברירה והיינו דמייתי הש\"ס בכל מערבין דל\"ז ע\"ב דתניא אמ' לחמשה הריני מערב על איזה מכם שארצה רציתי אלך לא רציתי לא אלך רצה מבעוד יום עירובו ערוב משחשיכ' אין עירובו עירוב ואוקימנא לה התם להך ברייתא כמאן דאמ' א\"ב אפי' בדרבנן ועוד תנייא התם הריני מערב לשבתות של כל השנה רציתי אלך לא רציתי לא אלך רצה מבעוד יום עירובו עירוב לא רצה מבעוד יום אין ערובו עירוב רש\"א אפילו משחשיכה ערובו ערוב יע\"ש ולדידן דקי\"ל דבדרבנן יש ברירה אפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב וכ\"כ רבינו ז\"ל בפ\"ח מהלכות עירובין וז\"ל אמר לחמש' הריני מערב כו' אע\"פ שרצה משחשיכה ילך דבר שהוא מד\"ס יש בו ברירה וכן המערב לשבתות כו' כל שבת שירצה ילך אע\"פ שרצה משתחשך וכן כתב הטור בא\"ח סימן תי\"ג אלא שהפך החלוקות בסדרו בתחילה הביא ההיא דמניח עירוב לכל השבתות ואח\"כ ההיא דהאומר לה' הריני מערב כו' וראיתי להב\"ח ז\"ל שכתב וז\"ל והא דמהפך רבינו הבבות ולא סדרן כמו שהן סדורין בתלמוד נראה דלא זו א\"ז קתני לא מבעייא בעירב לכל השבתות ואמר איזה מהם שארצה אלך דתולה הדבר בדעת עצמו אלא אפילו מתנה לאותו צד שיבא החכם דתולה בדעת אחרים ואפילו למקני עירוב לאחריני אמרינן יש ברירה בדרבנן עכ\"ל ותמוהין דבריו דנראה מדבריו דבתולה בדעת עצמו אית לן למיסמך אברירה טפי מתולה בדעת אחרים ואנן איפכא שמעינן לה מסוגייא דר\"פ כל הגט דכ\"ה דקאמר הש\"ס דאפילו מאן דלית ברירה בתולה בדעת עצמו אית ליה ברירה בתולה בדעת אחרים וכן כתבו התוס' בפרק בכל מערבין דל\"ז ע\"ב בד\"ה לא ס\"ד ובשמעתין ד\"ה ואמר ר\"י ובשאר דוכתי לדעת רב וצ\"ע והרי\"ף והרא\"ש ז\"ל השמיטו הנך ברייתות ולא ידעתי למה וכמו כן קשיא לי דבריש פרק כיצד משתתפין תנן מניח את החבית ואומר הרי זו לכל בני עירי כו' וכל שקיבל עליו מבעוד יום מותר משתחשך אסור ואמרינן עלה בגמרא וכל שקיבל עליו כו' ש\"מ אין ברירה דאי יש ברירה תיגלי מילתא למפרע מבעוד יום הוה ניחא ליה ואמר רב אשי הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני כלומר הודיעוהו אע\"פ שלא נתרצה מבעוד יום ונתרצה משחשיכה אמרי' הוברר הדבר שקודם זמן קניית העירוב דעתו לכך היה לא הודיעוהו עד שחשיכה ליכא בריר' דהא לא ידע דאיכא עירוב דנימא דעתיה עליה הואי ע\"כ והשתא לדידן דקי\"ל דבדרבנן יש ברירה כל שהודיעוהו מבעוד יום אפילו נתרצה משחשיכה אמרינן הוברר הדבר למפרע וכ\"כ הרמב\"ם ז\"ל בפ\"ו מהלכות עירוב' הל' ח\"י וז\"ל ואם הודיעוהו מבעוד יום אע\"פ שלא רצה אלא משתחשך הרי זה עירוב וכ\"כ הטור בר\"ס תי\"ג ואלו הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל הביאו המשנה כצורתה ולא הביאו הא דאמר רב אשי בגמ' והיותר קשה על מרן ב\"י ז\"ל שעמד מתמיה על הסמ\"ג ז\"ל שכתב לשון המשנה סתם ויותר הי\"ל לתמוה על הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל וגם שלא הביאו ג\"כ הנך ברייתות דמייתי הש\"ס בריש פ' בכל מערבין דל\"ז במערב לכל שבתות השנה ואומר לה' הריני מערב וכו'.
והנראה לע\"ד לכאורה דהרי\"ף והרא\"ש ז\"ל טעמם ונימוקם עמם דלדידהו משמע להו דלדידן דקי\"ל דבדרבנן י\"ב ובדאורייתא אין ברירה ע\"כ טעמא הוא דמספקא לן אי סמכינן אברירה או לא הילכך בדרבנן תלינן לקולא ובדאורייתא תלינן לחומרא וכ\"כ הר\"ן בפרק כל הגט דתקס\"ו ע\"א על הא דאמרי' התם וכולן אין פוסלין חוץ מן האחרון יע\"ש הילכך כיון דמתורת ספק אתינן עלה אין לנו לסמוך אברירה בכל כיוצא בזה שאין לו חזקת כושר ברורה בעירוב זה כיון דאי אין ברירה אין כאן עירוב מבעו\"י אלא משחשיכה והרי זה דומה לעירב בתרומה שהיא ספק טמאה ספק טהורה שאינו עירוב מה\"ט כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ו ע\"א על הא דתנייא כיצד אמר ר\"י ספק עירוב כשר כו' ומינה למד הרשב\"א ז\"ל דמי שעירב ספק יום ס' לילה שאינו עירו' וכמ\"ש הרב המגיד בפ\"ו מה' עירו' הי\"ג ומזה הטעם פירשו התוס' והרמב\"ן והרשב\"א והרא\"ש ז\"ל ההיא דאמר רבא בפרק ב\"מ דל\"ד ע\"א אמרו לו שנים צא וערב עלינו כו' דמיירי בעירובי חצרות ולא בע\"ת כמו שכתב כל זה הרב המגיד שם והני תנאי דס\"ל דאפילו עירב משחשיכה סמכינן אברירה דעירובו עירו' היינו משום דס\"ל דיש ברירה ואפי' בדאורייתא ולא מתורת ספק אתו עליה אבל אנן בדידן דספוקי מספקא לן ותלינן בדאורייתא לחומרא ואין ברירה ובדרבנן לקולא ויש ברירה הו\"ל כספק עירו' דכל דלית ליה חזקת כשרות אין עירו' עירו' ורבינו ז\"ל שפסק להנך ברייתות דאפילו רצה משחשיכה עירובו עירו' אזיל לשיטתיה דס\"ל דאפילו ספק עירו' שאין לו חזקת כושר ברורה עירובו עירוב וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם אבל על הטור ז\"ל יש לתמוה דהוא ז\"ל בשיטת הרא\"ש אביו קאי דספק עירו' שאין לו חזקת כשרות ברורה אינו עירו' ומה\"ט פסק בסימן שצ\"ג ההיא דאמרו לו שנים צא וערב עלינו דוקא עירובי חצרות וכמו שכתב מרן ב\"י ז\"ל וא\"כ איך פסק להנך ברייתות דאפילו רצה משחשיכה דסמכינן אברירה וצ\"ע שוב ראיתי דאף לדעת הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל ק' מ\"ש ממערב לשני רוחות ומתנה למקום שארצה אלך כו' דסמכינן אברירה לכ\"ע וכדכתיבנא לעיל ועכ\"ל דהא לא דמי לספק עירוב שאין לו חזקת כשרות ברורה שכת' ה\"ה בשם הרשב\"א ז\"ל דהתם הספק הוא בעיקר העירוב אם הונח כדינו ואם הוא ראוי לעירו' או לא אבל הכא הספק הוא על איזה מקום חל עירובו ועל איזה אדם ומשו\"ה תלינן לקולא וסמכינן אברירה ובכן הדרא קושיין לדעת הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל למה זה השמיטו הני ברייתות דרצה משחשיכה וההיא דקאמר בר\"פ כיצד משתתפין.
ודע דאף לדעת רבינו ז\"ל שפסק שאפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב נר' דדוקא בדיעבד אבל לכתחילה לא וכמ\"ש ה\"ה שם דלכתחילה אין מערבין עירובי תחומין בספק חשיכה מפני שאין לו לבא לבית הספק לכתחילה שיהיה התחלת העירוב בספק הכא נמי אין לו לסמוך אברירה לכתחי' כיון דמתו' ספק אתינן עליה ודוק.
סעיף ג עוד אחרת יש בדרבנן דסמכי' אברירה ואיתיה בפרק הדר דס\"ח דתניא אין משתתפין באוצר ומותבי' מברייתא אחריתי דקתני משתתפין ומשני רב אושעייא ל\"ק הא ב\"ש הא ב\"ה דתנן המת בבית כו' פירש רש\"י אין משתתפין באוצר כגון חביות של יין ופירות המכונסות אין סומכין אמה שבתוכן משום דאין ברירה איזו היא של שתוף וכי מסתפק ממנו איכא למימר אזל ליה שתוף ע\"כ והתו' ז\"ל שם ד\"ה אמר ר\"א כתבו משם ה\"ר מנחם מאיוני ז\"ל דהני ברייתות ל\"פ בענין ברירה וכי אוקימנ' חדא כב\"ש וחדא כב\"ה דפליגי גבי טומאת פתחים לענין אי מהני מחשבה בענין עירו' כי היכי דמהני גבי טומאה הוא דאוקימנא להו אבל התוס' ז\"ל לא הונח להם פירוש זה וכתבו כפרש\"י וכ\"כ הרי\"ף ז\"ל וז\"ל ואסיקנא דהא דתנייא אין משתתפין לב\"ש דלית להו ברירה אבל לב\"ה דאית להו ברירה משתתפי' באוצר עכ\"ל וכ\"כ רבינו ז\"ל בהלכות עירובין פ\"ה הל' ג' אחד מבני המבוי שהיה לו אוצר של יין או של שמן וכיוצא בו הר\"ז מזכה ממנו כו' ואע\"פ שלא הפרישו ולא ייחדו אלא הרי הוא מעורב באוצר הר\"ז שתוף עכ\"ל מבוארין דבריו דמטעם דקי\"ל בדרבנן יש ברי' קי\"ל משתתפין באוצר אעפ\"י שאינו מבורר חלק השיתוף של כל אחד ואחד והטור בא\"ח סימן שפ\"ו כתב וז\"ל אפילו אם אחד מזכה לכולם רביעית יין שיש לו באוצר סגי ע\"כ וראיתי למרן הב\"י שכתב וז\"ל וכתב שם הר' יהונתן לב\"ה משתתפין באוצר ומה שנסתפק מן החבית למ\"ש או למחרתו אומרים זהו של שיתוף שאם לא יאמרו לא יועיל כלום כדאמרינן אי התם מודה כו' ואין זה מוכרח שהרי בפ\"ק דביצה ובסוף ביצה מסיק רב אושעייא דלא פליגי ב\"ש וב\"ה הכא בברירה וכבר כתבו התוס' ז\"ל בזה עכ\"ל כלומ' דלפי מה שפירשו התוס' ז\"ל בשם ה\"ר מנחם מאיוני דמאי דאוקימנא לבריית' דמשתתפין באוצר כב\"ה לאו מטעם ברירה הוא דאוקימנא לה כוותיה דא\"כ קשה דרב אושעיא ארב אושעיא דביצה אלא דהכי אוקימנא לה כב\"ה דס\"ל דלא בעי הנחה לשם עירוב ומחשבה לבד מהנייא כי היכי דמהנייא לענין טומאת פתחים א\"כ אין צורך לומר למ\"ש במה שנשתייר זהו של שיתוף כיון דמחשבה לבד מהנייא ולקוצר דעתי מאחר שרש\"י והרי\"ף ורבינו ז\"ל מבואר דעתם בהדייא דמטעם ברירה הוא דאוקים רב אושעיא לברייתא דמשתתפין כב\"ה וגם התוס' ז\"ל לא נחה דעתם בפי' ה\"ר מנחם ז\"ל וגם רבינו תם ז\"ל עלה ליישב ההיא דר\"א בפ\"ק דביצה ופרק משילין דלא תיקשי אדר\"א דהכא כמו שכתבו התוס' ז\"ל דמבואר דעתו דס\"ל כפרש\"י והרי\"ף ז\"ל לא ידעתי למה זה כתב מרן ז\"ל דאין זה מוכרח.
והנה לפי פי' רש\"י והרי\"ף ז\"ל ק\"ל ההיא דרב אושעייא דפ' כל הגט דכ\"ה דבעי מיניה מר' יאודה באומר ללבלר כתוב לאיזו שתצא מן הפתח תחילה מהו ופשיט ליה ממתני' דכתוב לאיזו שארצה אגרש דפסול לגרש בו והדר מותיב ליה מההיא דאומר לבניו הריני שוחט את הפסח כו' ומשני ליה הא אתמר עלה כדי לזרזן במצות ומשמע דקבלה מיניה רב אושעייא והשתא תיקשי ליה לר\"א הך מתני' דהמת בבית דס\"ל לב\"ה דיש ברירה אפילו בטומאת פתחים דאורייתא וכדמוכח בשמעתין וכמ\"ש הר\"ב תי\"ט בפ\"ז דאהלות מ\"ג על הא דהך מתני' דהמת בבית וכן נראה ג\"כ מדברי הרב שער אפרים סימן צ\"ג וכן דקדוק דברי מוהרימ\"ט בתשו' ח\"א סס\"י צ\"ו וכן כת' הר\"ב דבר שמואל בסימן ר\"ט וסימן קע\"ב וכ\"כ הר\"ב תה\"ד ז\"ל בכתביו סימן כ\"ד.
וראיתי להר\"ב זרע אברהם בחי\"ד סימן י\"ז דס\"ה ע\"א ד\"ה לכן דחה דברי הרב תי\"ט ז\"ל וכת' שלא כיוין יפה בזה שהרי בפרק הדר קאמר ר\"א דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחי' בחשב להוציאו באחד מהם אף למפרע נמי טהורין משום דסמכינן אברירה וכמ\"ש רש\"י ז\"ל וגם רבא שהוא בתרא אסיק נמי בפ\"ק דביצה דאף למפרע נמי מטהרין ב\"ה משום דלית להו ברירה וכיון דרבא ורב אושעייא שהם אמוראי בתראי מפרשי הכי לדברי ב\"ה ודאי דהכי נקטינן וכיון דקי\"ל דבדאורייתא אין ברירה ע\"כ לו' דטומאת פתחים דרבנן היא דאי מדאורייתא היא לא הוה סמכינן אברירה לטהר את הפתחים אף למפרע ומ\"ש רש\"י בפרק משילין דטומאת פתחים הלכה למשה מסיני היא אליבא דר' אושעייא קאמר הכי דס\"ל דב\"ה אינם מטהרין אלא מכאן ולהבא ולא למפרע אבל אנן דקי\"ל כרבא ור\"א דפרק הדר דבתראי נינהו וס\"ל דב\"ה מטהרין אף למפרע ע\"כ לומר דהוייא דרבנן א\"נ בהא פליגי דאינהו סבור דאף דהוייא הלכה למ\"מ דיינינן בה דיש ברירה דהכי גמירי לה וכדמשני ר\"י גבי ערלה דאמר הלכה למ\"מ דאותביניה דאפי' בסורייא ספיקו מותר את\"ד.
ולע\"ד אחר שאלת המחילה הראויה לעוצם רבנותו וחסידותו אין מקום לדבר זה דמאחר דאשכחן להש\"ס בשמעתין דקאמר בפשיטות דהא דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא איך הפה יכולה לדבר דאמוראי פליגי בהך מילתא דאי הוה מאן דפליג בהא והוה דאין סוף טומאה לצאת כמילתא דרבנן כל כי האי הוה קאמר הש\"ס דר' אושעייא דוקא הוא דקסבר הכי דסוף טומא' לצאת דאורייתא היא ובדאורייתא ס\"ל אין ברירה ומדקאמר בפשיטות כי אית לי' לר\"א ברירה בדרבנן בדאורייתא לית ליה ולא נחית הש\"ס למימר דס\"ל נמי דטומאת פתחים דאורייתא היא משמע דבהא ליכא מאן דפליג ועוד דבפ' הדר דקאמר ר' אושעייא דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחים דיש ברירה עלה קאמר רש\"י דהלכה למ\"מ היא ואם כן איך מלאו לבו של הרב ז\"ל לומר דאף רש\"י לא קאמר דהוי הלכה למ\"מ אלא אליבא דר' אושעייא דפרק משילין דקאמר דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחים דאין ברירה ולמה זה העלים עיניו ממ\"ש רש\"י בפרק הדר על הא דר\"א דקאמר אליבא דב\"ה דיש ברירה גבי טומאת פתחים דהוייא הלכה למשה מסיני ומ\"ש עוד דאפשר דר\"א דפרק הדר ורבא ור\"א דפרק משילין פליגי בהלכה זו אי גמירי לה אף לטהר הפתחים למפרע כל כי האי הו\"ל להש\"ס למימר ומי גילה לנו רז זה וזה שהכריח הרב ז\"ל דסוף טומאה לצאת דרבנן היא לדידן דקי\"ל דאין ברירה בדאורייתא וקי\"ל כר\"א ורבא דאמוראי בתראי נינהו דס\"ל דב\"ה מטהרין את הפתחים אף למפרע לקוצר דעתי אין זה כדאי להכריח היפך מאי דמוכח בסוגייא דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא ואיכא למימר דרבא ור' אושעייא נמי ס\"ל הכי אלא דלדידהו משמע להו דלתנא דמתני' דאהלו' דקתני דב\"ה מטהרין את הפתחים אף למפרע ס\"ל דיש ברירה בדאורייתא ומשו\"ה מטהרין את הפתחים למפרע מטעמא דברירה ואינהו אפשר דס\"ל לענין הלכה דאין ברירה בדאורייתא כדדרש מר זוטרא וכהנך תנאי דס\"ל בעלמא דבדאורייתא אין ברירה ולהנך תנאי ע\"כ לומר דפליגי אתנא דמתני' דאהלות וס\"ל דב\"ה אינן מטהרין את הפתחים למפרע ולא פליגי ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ' הדר דס\"ח בד\"ה תניא דהנך תנאי דס\"ל בעלמא אין ברי' סברי דלא נחלקו ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם יע\"ש וההיא דמשני ר\"א בפ' הדר דברייתא דקתני דמערבין באוצר אתייא כב\"ה וס\"ל גבי טומאת פתחי' דיש ברי' כוונתו לומר דההיא ברייתא דמערבין באוצר דסברה יש ברירה אתייא כמ\"ד בעלמא דיש ברירה ומייתי מתני' דטומאת פתחים דלהך תנא ס\"ל דיש ברירה אליבא דב\"ה בדאורייתא וכ\"ש בדרבנן ואנן אע\"ג דלא קי\"ל כוותיה דהך תנא גבי טומאת פתחים דאורייתא בדרבנן ס\"ל כוותיה ולדידן דוקא לטהר את הפתחים להבא מהני מחשבתו ולא לשעבר דבדאורייתא אין ברירה וכמ\"ש רע\"ם והתיו\"ט ז\"ל כנלע\"ד כשנרצה לומר דרבא ור' אושעייא דאמוראי בתראי נינהו ס\"ל כמר זוטרא דדרש דבדאורייתא אין ברירה ויותר אפשר לומר דרבא ור\"א דפרק הדר דמפרשי דב\"ה מטהרין את הפתחי' אף למפרע ס\"ל כמ\"ד דבדאורייתא נמי יש ברירה ואנן לא קי\"ל כוותייהו אע\"ג דאמוראי בתראי נינהו משום דמר זוטרא בריה דרב אשי בתרא מינייהו וס\"ל דבדאורייתא א\"ב ודריש הכי בפרקיה.
וראיתי עוד להרב ז\"ל שם שהכריח שסוף טומאה לצאת דרבנן היא מדברי רבינו ז\"ל פ\"ה מהלכות טומאת מת הל' ב' שכשהביא מתני' דהמת בבית ולו פתחים כו' לא ביאר דהיינו דוק' לטהר את הפתחים מכאן ולהבא אבל לא למפרע. ולע\"ד אדרבא מדלא פירש להדייא דאף למפרע טהור היא גופא ראיה דס\"ל דדוקא להבא הוא טהור אבל לא למפרע דסתמא הכי משמע יותר ורב אושעיא לא הוצר' בשמעתין לומר דדוקא להבא מטהרין ב\"ה אבל לא למפרע אלא לאפוקי מהנך תנאי ואמוראי דס\"ל בעלמא דאף בדאורייתא יש ברירה דלדידהו אפי' למפרע נמי טהור אבל רבינו ז\"ל שכבר גילה דעתו בכמ' מקומות דבדאורייתא אין ברירה לא הוצרך לפרושי דסתמו כפי' ועיין להרב קרית מלך רב בפ\"ב מהלכות גירושין דקי\"ו ע\"ב ועיין עוד להרב זרע אברהם שם סי' כ\"ז שעלה לתרץ דברי רבינו באופן אחר יע\"ש ולקמן בס\"ד נעמוד ע\"ז ועיין בס' סמא דחיי חי\"ד סי\"ט שהאריך להביא ראיות מדברי הפוס' דטומאת פתחים דאורייתא היא יע\"ש.
וראיתי עוד להר\"ב זרע אברהם ז\"ל שם הבי' דברי הש\"ך בי\"ד סימן שע\"ב סק\"ב על מ\"ש הרב בעל המפה כהן השוכב ערום ואמרו לו שמת שם תוך אהלו דמחוייב לצאת ערום וכת' עליו וז\"ל נראה דדוקא באהל המת אבל בבתים הסמוכים לבית שהמת בתוכו אע\"פ שהם ג\"כ טמאים כדלעיל סימן שע\"א מ\"מ י\"ל דאינו אלא טומאה דרבנן כדאית' בטור בסי' זה ובפוסקים עיין בב\"י דדבר תורה אהל שיש בו חלל טפח ויש בו פותח טפח טהור יע\"ש ודוק וכשהבית שהמת בו סתום מכל צד ליכ' בבתים הסמוכים טומאה אלא מדרבנן משום דסוף טומאה לצאת עכ\"ל הש\"ך וכתב עליו הרב ז\"ל וז\"ל והנה משיחתו של הרב ז\"ל ניכר דתרתי קאמר דבין כשהבית שהמת בתוכו סתום בין שיהיה פתוח בכל ענין הבתי' הסמוכים לה אין טומאתם אלא מדרבנן ודבריו תמוהים דכשהבית שהמת בתוכו פתוח אל אחרים ודאי טומאה יוצאה אל אחרים והו\"ל כאהל אחד וכההיא דתנן זיז שהוא סובבת כל הבית כו' ומה שדקדק הש\"ך ממ\"ש הטור בסימן שע\"ב כו' התם שאני שפתוח הארון לחוץ אבל פתוח לבית אחר ודאי הכל טמא כו' ובשלמא כשהבית סתום מכל צדדיו בהא מודינן ליה דטומאה דרבנן היא אבל אם הפתח פתוח ודאי טומ' דאורייתא היא כו' ומצאתי להר\"ב שער אפרים בסימן צ\"ג שגם הוא נטה אחרי הש\"ך דכשהבית שהמת בתוכו פתוח אין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן והם דברים מוקצים מן הדעת כו' ועוד גדלה תמיהתי כי ראיתיו מתרעם על דברי הש\"ך שכת' דכשהבית שהמת בתוכו סתום מכל צדדיו נמי ליכ' בבתי' הסמוכים לה טומאה אלא מדרבנן ותמה עליו דמנא ליה הא דמדברי הטור והפוסקים גבי ההיא דארון שיש בו חלל פותח טפח כו' אין ראיה ותמוהי' דבריו דאדרבא איפכ' מסתברא כו' ולע\"ד ט\"ס נפל בדבריו ז\"ל ובמקום פתוח צ\"ל סתום ובמקום סתום צ\"ל פתוח ודברי מסכימי' לדבריו ודברי הש\"ך לא באו על נכון ע\"כ ת\"ד.
ולפי קע\"ד אף הש\"ך ז\"ל לפי מ\"ש בתחי' דבריו אזיל ומודה שכשהבית שהמת בתוכו פתוח לבתים הסמוכים דרך הפתח שהמת יוצא בו דהבתים הסמוכים טמאים מדאורייתא כיון דסוף טומאה לצאת דרך שם ומ\"ש הש\"ך דכל שהבית שהמת בתוכו פתוחה אין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן כוונתו רצויה לע\"ד כשהבית פתוחה מצד אחד כדרך פתחי הבתים שדרך שם מוציאין את המת ובצד אחד מהבית בתים סמוכים לה וחור או חלון פתוח מבית המת לאותם הבתים דאפילו שאין מוציאין את המת באותו חלון או באותו חור אפי\"ה הבתים הסמוכים טמאים וכמו שנראה מדברי הטור בר\"ס שע\"א דאפי' יש לבית פתח פתוח מצד אחד ואין דרך אותו הפתח יוצאה טומאה אל הבתים אלא דרך חור החלון כולן טמאים וכן כתוב בתשו' התשב\"ץ ח\"ג סימן א' וכל כה\"ג סבור הש\"ך ז\"ל שאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן וכ\"כ הר\"ב משאת משה בחי\"ד סימן כ\"ד יע\"ש ויש להביא ראיה דכל כי האי גוונא טומאה דרבנן היא ממ\"ש הרא\"ש בפ' מי שמתו בשם הירוש' דאין מדקדקים במת בבית המדרש ועיין למרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג חי\"ד סימן שע\"א הגה\"ט אות ו' יע\"ש ודוק ועל זה הביא ראיה הש\"ך ממה שכתבו הפוס' בההיא דמדלגין היינו ע\"ג ארונות דכל שהארון יש בו פותח טפח וחלל טפח אין טומאת המת בוקעת ועולה מדאורייתא אלא דרך יציאת אותו טפח הפתוח ה\"נ אין טומאת המת יוצאה מבית שהמת בתוכו אל הבתים הסמוכים מדאורייתא אלא דרך הפתח שהמת יוצא בו ולא דרך חור החלון והיינו ההיא דביב שהיה קבור תחת הבית דכל שיש בו חלל טפח ופותח טפח לחוץ אע\"פ שיש לו חור בראשו האחד שבתוך הבית אין טומאה שבתוך הביב נכנס בתוך הבית אם לא כשהטומאה בחור עצמו שהבית מאהיל עליו הנה זאת היתה כוונת הש\"ך במ\"ש בתחילת דבריו לע\"ד דהשתא אסיק אדעתיה למימר דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא ואח\"כ הוסיף לומר דאפילו כשהבית סתומה מכל צד נמי דאז כל הבתים הסמוכים עומדות בספק שדרכם יוציאו את המת וסוף טומאה לצאת בהם ואפי\"ה כתב דאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן וכדמשמע מלשון רש\"י ז\"ל בפ\"ק דביצה וכמ\"ש הר' בתה\"ד בכתביו סימן כ\"ד ובכן ממילא נוחים הם דברי הר\"ב שער אפרים ז\"ל שהודה לו להש\"ך ז\"ל בחדא ופליג עליה בחדא דמשמע ליה דסוף טומאה לצאת מדאורייתא היא ולכך במ\"ש הש\"ך בבית שהמת בתוכו פתוח שאין טומאה בבתי הסמוכי' אלא מדרבנן מהטעם האמור וכמדובר כיון דאין כאן סוף טומאה לצאת אזיל ומודה ליה הרב בש\"א ז\"ל שאין כאן טומאה אלא מדרבנן אבל במה שהוסיף עוד לומר דאף כשהבית שהמת בתוכו סתום מכל צד דאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן חרה אפו של הר\"ב ש\"א על הש\"ך ז\"ל בזה שכת' דהוי דרבנן בפשיטות כנראה שסמך במ\"ש תחי' בשם הפוסקים בההיא דארון שיש בו חלל טפח ופותח טפח ולזה כת' דמהתם ליכא ראיה וכמדובר כנלע\"ד כוונת הש\"ך והש\"א ז\"ל ועיין בס' סמא דחיי בי\"ד סי\"ט דנ\"ג ע\"ב ועיין במשנה ר\"פ י\"א דאהלות גבי בית שנסדק כו' טומאה בפנים כלים שבחוץ טהורים כו' דמוכח מהתם דלא אמרינן סוף טומאה לצאת דרך הפתח אלא כשאין סדק בבית שדרך שם יוצא הטומאה ועיין להר\"ץ אשכנזי בתשו' סי' ק\"ג ועיין להרב מ\"א בא\"ח סימן שמ\"ג סק\"ב שעמד על דברי הש\"ך ז\"ל ועיין בספר חזו\"ן בסוף עוקצין בפסק הכהנים יע\"ש.
ואת זה ראיתי להר\"ב דבר שמואל סימן רמ\"ח כת' וז\"ל ומ\"ש הש\"ך בי\"ד סימן שע\"ב דהוי דרבנן היינו דוקא בבית שהמת בתוכו סתום דאז טומ' שאר בתים מדרבנן וז\"ש הרב בהמשך דבריו וז\"ל וי\"ל דאינו אלא טומאה דרבנן כדאיתא בטור כו' וכשהבית שהמת בתוכו סתום כו' ע\"כ כלומר דבהכי מיירי עיקר פסקו שלא להקיץ הכהן השוכב שם ואעיקריה דדיניה קאי כאלו תנא והדר מפרש אע\"ג דבאשגרת לישניה איכא גמגום קצת עכ\"ל והנה מלבד הדוחק שנדחק בלשון הש\"ך ז\"ל לו' דלא דיבר הרב ז\"ל בשפתח הבית שהמת בתוכו פתוח דלשונו ז\"ל מורה דתרתי קאמר בין כשהבית שהמת בתוכו פתוח ובין כשהוא סתום וכמ\"ש הר\"ב ז\"א אנכי לא ידעתי למה זה מפשט פשיטא ליה בבית סתום שאין הבתי' הסמוכי' טמאים כי אם מדרבנן דלפי מ\"ש רבינו בפירושא דמתניתין דהמת בבית ולו פתחים הרבה כולם טמאים משום דהבית נעשה כקבר סתום ומבואר בשמעתין דטומאת פתחים דאורייתא היא א\"כ מוכח דקבר סתום נמי מטמא דאורייתא וכמ\"ש הרב ז\"ל עצמו בסימן ר\"ט יע\"ש. הדרן לדמעיקרא דמאחר שהוכחנו לפום סוגיין דפרק משילין דטומאת פתחים דאורייתא היא ואפי\"ה ס\"ל לרב אושעייא דלב\"ה אית להו ברירה גבי טומאת פתחים א\"כ מאי קא מספקא ליה בפ' כל הגט גבי כתוב לאיזה שתצא בפתח תחילה אי אמרי' דיש ברירה ואמאי לא פשיט מהך מתני' דהמת בבית דלב\"ה אית להו ברירה אפי' בדאורייתא ולפום קושטא דמילתא נמי משמע דרב אושעייא קבלה מיניה דרב יאודה דאין ברירה גבי גט היפך מאי דמשמע לי' הכא גבי טומאת פתחים דיש ברירה בדאורייתא לב\"ה וקשה טובא דכי היכי דאקשיה ליה לר\"י מההי' מתני' דפסחים דהאומר לבניו הריני שוחט כו' אמאי לא אקשיה מהך מתני' דטומאת פתחים לפום מאי דמשמע ליה לרב אושעייא בפרק הדר דלב\"ה יש ברירה.
וראיתי להתוס' ז\"ל בפרק כל הגט דכ\"ד ע\"ב ד\"ה לאיזו שארצה אגרש שכת' בשם ר\"י דאפילו מאן דסבר בעלמא יש ברירה גבי גט מודה דאין ברירה משו' דוכת' לה לשמה משמע שיהיה מבורר בשעת כתיבה וכן כתבו ג\"כ בפ' מרובה דס\"ט ע\"ב ד\"ה אלא יע\"ש ולפי דבריהם הנה נכון דלא תיקשי דרב אושעייא אדרב אושעייא אלא שראיתי לרש\"ל בספר יש\"ש בפ' מרובה בדיני הברירה עמד מתמיה בזה על דברי התוס' מההיא דמותיב ליה ר\"א לר\"י בפרק כל הגט כי פשיט ליה ממתני' דכתוב לאיזו שארצה אגרש דאין ברירה גבי גט מההיא מתני' דפסחים גבי אמר לבניו הריני שוחט את הפסח כו' והוצרך לשנויי ליה הא אתמר עלה אמר רבי יוחנן כדי לזרזן כו' ולפי דברי ר\"י ז\"ל לימא ליה שאני גט דבעינן וכתב לה שיהיה מבורר בשעת כתי' וראיתי למוהר\"ם ן' חביב בספר גט פשוט סימן קכ\"ב תירץ לזה דהיינו דקאמר ליה ר\"י לר\"א מה ענין פסחים אצל גיטין כלומר דשאני גט דבעינן וכתב לה ומאי דקאמר עלה הא אתמר עלה אמר\"י כדי לזרזן במצות הכי קאמר ועוד בלא\"ה נמי הא אתמר עלה כו' ועיין עוד בספר בני חיי בחידושי' לגיטין ותירוץ זה אינו נוח לי דמלבד מה שיש מהדוחק בזה דל\"ק הש\"ס ועוד הא אתמר עלה כו' עוד זאת דחזינא לאביי דקאמר בתר הכי קא בעי מיניה תולה בדעת אחרים ופשיט ליה תולה בדעת עצמו כו' ומאי קושייא הא כיון דעיקר הטעם דאין ברירה גבי גיטין הוא מקרא דוכתב לה דבעי' שיהיה מבואר בשעת כתיבה כמו שכתבו התוספות א\"כ מה מקום יש לחלק בין זה לזה ורבא נמי מאי קאמר ליה לאביי מאי קושיא דילמא מאן דאית ליה ברירה ל\"ש כו' ומאן דלית ליה ברירה ל\"ש כו' כאילו דבר זה תלוי בפלוגתא דתנאי דפליגי בברירה ולפי דברי התוס' הכא כ\"ע מודו מקרא דוכתב לה וכדקאמר ליה ר' יאודה מאי אירייא פסחים אצל גיטין לפי מ\"ש מוהר\"ם ן' חביב ז\"ל ואף דאיכא למדחי דהך שקלא וטרייא דאביי ורבא הוא למאי דקאמר עוד ר' יאודה הא אתמר עלה כו' דהשתא לא בעי לחלק בין גט לשאר דברים לישנא דאביי דקאמר ופשיט ליה כו' והדר מותיב כו' לא משמע הכי כי ע\"כ נראה לי לע\"ד דאף התוס' ז\"ל לא כתבו דגבי גט כ\"ע מודו דאין ברירה מקרא דוכתב לה אלא דוקא בההיא דכתוב לאיזו שארצה אגרש דתולה הדבר בדעת עצמו דכיון דבידו לברר הדבר בשעת הכתיבה ואתני מעיקרא גילה בדעתו דפוסח על שתי הסעיפים הוא כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם ד\"ה אמ' אביי ולא קרינן ביה וכתב לה בשעת כתי' אפילו למ\"ד בעלמא די\"ב אבל בההיא דכתוב לאיזו שתצא בפתח בתחילה דבעי ר\"א מר\"י דאין בידו לברר משעת כתי' מי שתצא בפתח תחילה אבל הא קאמר בדעתו לגרש בגט זה למי שתצא בפתח תחילה למ\"ד י\"ב ודאי דשפי' קרינן ביה וכתב לה דמבורר הוא בשעת כתי' שדעתו לגרש לזאת שיצאת תחילה ומש\"ה כי אקשי ליה ר\"א לר\"י ממתני' דשמעי' מינה די\"ב לא דחי ליה דשאני גט דבעינא וכת' לה שיהא מבורר בשעת כתי' דכל כה\"ג דתולה בדעת אחרים שפי' קרינן ביה וכתב לה למ\"ד יש ברירה ולהכי הוצרך לשנויי ליה דהתם בפסחים לאו משו' דסמכינן אברי' הוא אלא כדאמ' ר\"י כדי לזרזן ואם כנים אנחנו בזה בכוונת דבריהם ז\"ל הדרא קו' לדוכתין מרב אושעייא לר\"א וכמדובר. ואולי נאמר דהא דקאמר ר\"א בפ' הדר הא ב\"ש הא ב\"ה ומוקי תלמוד' לברייתא דאית ליה ברי' גבי עירוב כב\"ה גבי טומאת פתחי' לאו דוקא דהא שפי' איכא למימ' דלב\"ה נמי לית להו ברי' ולא נטהרו הפתחים אלא מכאן ולהבא ולא למפרע וכדס\"ל לר\"א בשמעתין אלא משום דלהני תנאי דס\"ל בעלמא די\"ב מוקמו לב\"ה כוותייהו ומטהרי' את הפתחים למפרע משום דאית להו ברירה מייתי רב אושעייא פלוגתייהו דב\"ש וב\"ה בההיא דטומ' פתחים לדוגמא בעלמא וכוונתו לומ' דהני תרי תנאי פליגי בברירה כי היכי דפליגי ב\"ש וב\"ה גבי טומ' פתחים להנך תנאי דאית להו ברי' אע\"ג דר\"א איהו גופיה לא ס\"ל הכי דבהכי פליגי ב\"ש וב\"ה אלא דלפי זה לא הי\"ל צורך להתוס' ז\"ל שם בפ' הדר ד\"ה אמ' רב אושעייא לומ' דר\"א לחוד ור' אושעייא לחוד וצ\"ע.
ושו\"ר בחי' הריטב\"א ז\"ל שם בעירובין שכתב דההיא דמייתי רב אושעייא פלוגת' דב\"ש וב\"ה גבי טומאת פתחים לדוגמא בעלמא נקטיה אליבא דמאן דס\"ל דפליגי בברירה דלכשתמצא לומ' דל\"פ בהא הא איכא תנאי טובא דפליגי בהא עכ\"ל וששתי כעל כל הון אך דברי התוס' צל\"ע.
סעיף ד ודע דעוד אחרת יש בדרבנן דדמי לההיא דמשתתפין באוצר ואייתיה בפ' הדר דע\"א עלה דתנן בעה\"ב שהיה שותף לשכיניו לזה ביין ולזה ביין אינן צריכין לערב לזה ביין ולזה בשמן צריכין לערב ומייתי הש\"ס עלה הא דתני' ר\"א בן תדאי אומ' אחד זה ואחד זה צריכין לערב ומפרש רבה דזה בא בלגינו ושפך וזה בא בלגינו ושפך כ\"ע לא פליגי דהוי עירוב כי פליגי כגון שלקחו חבית של יין בשותפ' ר\"א בר תדאי סבר א\"ב ורבנן סברי יש ברירה ע\"כ וכתב רש\"י ז\"ל זה בא בלגינו כו' עד שמלאו החבית ואפילו שלא לשם שיתוף עשו מתחילה סומכים עליו שהרי הביא כל אחד יין אבל לקחו חבית יין בשותפות ס\"ל לן' תדאי דאין ברירה והו\"ל כמי שנשתתפו במעות שלא הוברר יין לכל אחד ואחד עכ\"ל והתוס' ז\"ל שם ד\"ה ר\"א ן' תדאי כתבו וז\"ל א\"ב כו' אין זה כשאר ברירות דבכל דוכתא אלא כדפי' בקונט' דהו\"ל כמי שנשתתפו במעות שלא הוברר יין לכל אחד ואחד ע\"כ וכ\"כ הריטב\"א ז\"ל שם בחי' וז\"ל פי' ברירה דהכא לאו כברירה דעלמא דהתם הוא בדבר שנתברר בסופו ולא היה מבורר מתחילתו שנחלקו אם דנין למפרע בתחילתו במה שנתברר בסופו אם לאו והכא עדיין לא נתברר כלום ואין כאן דין ברי' למפרע אלא הכא ענין אחר הוא דאנן קי\"ל שאין משתתפין במבוי כשהיו שותפין בחבית ור\"א ן' תדאי סבר אין ברי' שנדון כאילו כבר חלקו וחזר ושפך בחבית בלגינו וקי\"ל כרבנן וזה מן הלשונות שבתלמוד שהלשון אחד ועניינם מתחלף ויפה נשמר רש\"י ז\"ל שפי' כו' עכ\"ל ועיין עוד בחי' לגיטין פרק כל הגט דכ\"ה ע\"ב שכת' שם וז\"ל עוד מצינו לשון ברירה שאינו דומה לאלו כלל במסכת עירו' פ' הדר כו' ופי' יש ברירה דהתם הכי הוא חשוב כאלו הוברר חלק כל אחד ואחד מזה ובא כל אחד ואחד ועירב ומ\"ד אין ברירה לא סבר הכי זהו לשון ברירה שאינו דומה לאלו שכתבנו עכ\"ל. ואנכי לא ידעתי אמאי לא פירשו ברירה זו כברירה דעלמא דלמ\"ד יש ברירה ס\"ל דמאח' דלמחר וליומא אחרינא עתיד כל אחד לברר חלקו חשיב כאילו נברר מעכשיו ולמ\"ד א\"ב לא חשיב מבורר מעכשיו כל עוד שלא חלקו דומה ממש לההיא דשני לוגין שאני עתיד להפריש יהיה תרומה דלמ\"ד י\"ב חשיב כאילו הוברר אותן שני לוגין ומעכשיו אוכל והולך אע\"פ שעדיין לא הובררו אותן שני הלוגין של תרו' עד למחר ודומה לההי' דמשתתפין באוצר דלמ\"ד י\"ב חשיב כאילו הוברר חלק השיתוף מעכשיו אע\"פ שעדיין מעורב באוצר מפני שלמוצאי שבת יתברר וכמ\"ש לעיל בשם מוהר\"ר יהונתן ז\"ל שהביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל יע\"ש דלמ\"ד משתתפין באוצר משום דסמך אברי' למוצאי שבת או למחרתו לאחר שנסתפק מן החבית במה שנשתייר צ\"ל זהו של שיתוף יע\"ש.
והר\"ב ז\"ל בש\"מ כת' בשמעתין וז\"ל לעולם קסב' רב יש ברירה ואע\"ג דרב פריק בפרק הדר דר\"א ן' תדאי ס\"ל דלית ליה ברירה ורבנן פליגי עליה כו' שאני התם שלא חלקו עדיין יינם אלא שהוא בשותפות ולכך א\"ב אבל כיון שחלקו החבית י\"ב עכ\"ל. ונראה מדבריו ז\"ל שהיה גורס בההיא דפרק הדר רב במקום רבה ומש\"ה הוקשה לו אדרב אבל בספרים שבידינו גרסינן רבה והכי משמע דרב יוסף פליג עליה התם ומוקי פלוגת' דר\"א ן' תדאי וחכמים בענין אחר יע\"ש ותירוץ הרב ז\"ל אינו נוח לי דהא חזינן דמאן דאית ליה ברירה אף קודם חלוקה סמיך אברירה כמוכח מההיא דשני לוגין ומההיא דמשתתפין באוצר כמדובר וכי תימא ואי גרסי' רבה מי ניחא הא שמעינן ליה לרבה גופיה דקאמ' בפ\"ק דמכילתין ד\"י גבי פלוגתא דב\"ש וב\"ה בטומ' פתחים דב\"ה אינן מטהרין את הפתחים אלא מכאן ולהבא ולא למפרע ומינה שמעינן דלית ליה ברירה לרבה כב\"ה י\"ל דגבי טומ' פתחים דאורייתא ס\"ל לרבה דא\"ב אבל בעירוב דר' ס\"ל די\"ב.
סעיף ה ועוד אחרת יש בדרבנן דסמכינן אברירה והיא אותה ששנינו בפרקין לקמן דל\"ח בור של יחיד כרגלי היחיד ושל אותה העיר כרגלי אותה העיר כו' וכת' הר\"ן ז\"ל כרגלי אותה העיר כלומר כרגלי הממלא ראשון של אותה העיר דבירא דשותפי הוא לבני אותה העיר וכיון דבדרבנן י\"ב נמצא דכשמילא זה ממנו הוברר הדבר שזה היה חלקו המגיע לו משעה ראשונה ומיהו אם הממלא הוא של עיר אחרת אינו מוליך אלא למקום שכל רגלי העיר יכולין לילך עכ\"ל וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בפ\"ה מהלכות י\"ט די\"ד בשם הרשב\"א ז\"ל דבור של בני העיר כבור של שותפין הוא וי\"ב דכל אחד מוליכו למקום שעירב כו' וכת' עוד ה\"ה ז\"ל וז\"ל ויש מי שכתב דבור של אנשי העיר אין להם אלא אלפיים אמה לכל רוח ואפי' עירב אחד מהם לא יוליכם אלא אלפיים אמה ואין דבר זה מחוור והראשון עיקר עכ\"ל וזה שכת' ה\"ה ויש מי שכת' הן הן דברי רש\"י ז\"ל שפי' במשנתינו וז\"ל כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח חוץ לעבורה עכ\"ל ובעירובין פ' מי שהוציאוהו דמ\"ב ע\"ב כת' וז\"ל כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח ואם עירב זה למערב או למזרח אינו יכול להוציאו חוץ לאלפיים עכ\"ל והריטב\"א ז\"ל בחי' כת' עליו וז\"ל ואין פי' זה נכון דהיינו למ\"ד א\"ב אבל כיון דקי\"ל בדרבנן יש ברירה הרי הם לכל אחד מבני העיר כרגלי הממלא דאמרינן הוברר הדבר שזה חלקו המגיעו והכי מוכח בשלהי פ' בתרא די\"ט בפלוגתא דרב נחמן ורב ששת גבי מילא ונתן לחבירו דרב נחמן אמר כרגלי מי שנתמלאו לו ורב ששת אמר כרגלי הממלא וקא מוקים תלמודא פלוגתייהו מעיקרא בבור אי דהפקירא הוא או דשותפי דר\"ן סבר דשותפי הוא ומש\"ה הם כרגלי מי שנתמלאו לו דקסבר דבדרבנן י\"ב ומר מדידיה קא ממלא ומר מדידיה קממלא כדאיתא התם הילכך הפי' הנכון הוא כו' וכמו שפי' הר\"ן וה\"ה ז\"ל ע\"כ יע\"ש.
וקשה טובא בין בדברי הר\"ן ז\"ל ובין בדברי הריטב\"א ז\"ל למה זה תלה הדב' למאי דקי\"ל די\"ב בדרבנן דמשמ' דאי איכ' איסורא דאורייתא לא הוה סמכינן אברירה לומר דכל אחד וא' מדידיה קממלא ומוליכו ברגליו משום דבאוריית' א\"ב והרי בפ' שור שנגח את הפרה דנ\"א ע\"ב עלה דאפליגו ראב\"י וחכמים בבור של שותפין לענין חיוב כיסוי מאימת מפטר הראשון משמירתו קאמר הש\"ס דלראב\"י לא מפטר ראשון עד שימסור דלייו לשני ולא משהניחו משתמש דלא הוי שני שואל שיהא כולו מוטל עליו לשומרו ומר מדידיה קממלא ומר מדידיה קממלא אבל משמסר דלייו לשני דהיינו כסויו של בור נעשה הב' שומר עליו ואמרינן התם דראב\"י אזיל לשיטתיה גבי שותפין שנדרו הנאה דמותרים ליכנס לחצר של שניהם מה\"ט דכל אחד בשלו נכנס דס\"ל דיש ברירה וקי\"ל הלכה כראב\"י כדאפסיקא הילכתא בהדיא בר\"פ השותפין הרי דאף בדאורייתא סמכינן אברירה בכל כה\"ג וכבר נתנו טעם הרא\"ש והר\"ן ז\"ל שם למה זה סמכינן אברירה בדאורייתא בהאי מילתא כיע\"ש ואם כן לפום הני טעמי שכתבו הם ז\"ל שם דשייכי נמי הכא אפילו נימא דהכא איכא איסורא דאורייתא נמי סמכינן אברירה לומר דמר מדידיה קממלא ולמה זה תלו הטעם בדרבנן וצ\"ע והנה הטור ז\"ל בא\"ח סימן שצ\"ז תפס עיקר פי' רש\"י ז\"ל שכתב וז\"ל ושל אנשי אותה העיר כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח ואפילו עירב אחד מהם לרוח אחת אינו יכול להוליכם עמו עכ\"ל וראיתי להרב תי\"ט ז\"ל שכתב וז\"ל וק\"ל דלדברי הטור משמע דאע\"ג שזה אינו יכול להוליך למקום שעירב מ\"מ לא הפסידו האחרים בעירובו של זה ואינו מעכב על ידיהם וק\"ל מ\"ש מכלים שאינן מיוחדין לאחד מן האחים שאם עירב אחד מהם לרוח אחת הוא מעכב על ידיהם מלהוליכם אפילו פסיעה אחת מפני חלקו ופסקו ג\"כ הטור לעיל מהך שם באותו סימן והניח דברי הטור בצ\"ע יע\"ש ולדידי פשיטא לי דלדעת הטור ז\"ל דס\"ל דבור של אנשי העיר לא חשיב כבור של שותפין לסמוך אברירה ולומר דכל אחד מדידיה קממלא ודאי דאם עירב אחד מעכב על אחרים ולא הוצרך הטור להאריך ולפרש הדבר דממילא משתמע ממ\"ש דאפילו עירב אחד מהם אינו יכול להוליכו עמו עד מקום שעירב וש\"ר להרפ\"ח ז\"ל בקונט' מים חיים תפס על הרב תי\"ט ז\"ל בזה יע\"ש. עוד ראיתי להתי\"ט ז\"ל שרצה לייחס סברת הרשב\"א והר\"ן וה\"ה בדעת רש\"י ז\"ל ומ\"ש בפיה\"מ דכרגלי העיר היינו אלפיים אמה לכל רוח מיירי בשלא עירב אבל כשעירב כל אחד מוליכה למקום עירובו דמר מדידיה קממלא יע\"ש ואין ספק דאשתמיט מיניה לשון רש\"י בפרק מי שהוציאוהו דמ\"ה שכתב בהדייא דאפילו בשעירב אין לו אלא אלפיים יע\"ש וצ\"ע.
ועוד תנן במתני' המוסר בהמתו לבנו או לרועה הרי אלו כרגלי הבעלים ואמרינן עלה בגמרא מתני' דלא כרבי דוסא דאמר המוסר בהמתו לרועה הרי היא כרגלי הרועה ומשנינן לא קשייא מתני' בשני רועים וברייתא ברועה אחד ופי' רש\"י דבב' רועים לא ידענו להי מינייהו הוייא דעת בעלים הילכך הרי הם כרגלי הבעלים אם אינה אצל הרועה מבעוד יום וכ\"כ הרע\"ב וכדבריו כתבו הרא\"ש והטור בא\"ח סימן שצ\"ז יע\"ש ולפי פי' זה ק' טוב' דאע\"ג דלא ידעינן מערב יו\"ט להי מינייהו הוייא דעת בעלים מ\"מ כשמסרה בי\"ט לאחד מהם תגלי מילתא למפרע דלהאי הוייא דעת בעלים מבעוד יום ונסמוך אברירה בדרבנן ומאי שנא מההיא דהאומ' לה' הריני מערב על איזה מכם שארצה שאפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב למ\"ד י\"ב כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ז וכתבנוה לעיל. וראיתי להר\"ן בפירוש ההלכות שכתב על דברי הרי\"ף וז\"ל מדברי הרי\"ף ז\"ל נראה שהוא מפרש דכי מוקמינן למתני' בשני רועים היינו שמסר אותם מערב יום טוב לשניהם ולא בירר דבריו למחר בירר ומסר שמירתו לאחד מהם ולפיכך הרי הן כרגלי הבעלים דאע\"ג דקי\"ל דבדרבנן י\"ב אפ\"ה כיון שעדיין לא" + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור עשיית מלאכה בערב פסח לפיכך \n יום י\"ד בניסן אסור בעשיית מלאכה מד\"ס ואינו אסור אלא מחצי היום ולמעלה שהוא זמן השחיטה כו'. ע\"כ. הנה התוס' ז\"ל בר\"פ מקום שנהגו כתבו בשם ריב\"א דמפרש בירושלמי הטעם דע\"פ אחר חצות אסור מדאורייתא לעשות מלאכה משום הקרבת הקרבן פסח ואפילו בשאר ימות השנה יחיד המביא קרבן אסור בעשיית מלאכה וכתבו דפריך עלה בירו' א\"כ בכל יום יהא אסור במלאכה משום קרבן התמיד ומשני שאני קרבן שהתורה הוציאו מן הכלל דכתיב ואספת דגנך ואם כל ישראל יושבין ובטלין מי יאסוף להם הדגן וכתבו עוד דנראה דאף בזמן הזה דליכא קרבן כיון שנאסר אז אסור לעולם עכ\"ל.
וראיתי למוהר\"ח אלפאנדארי שבס\"ס מוצל מאש ח\"ב סי' ג' שהוקשה לו בדברי הירושלמי הלז שהביא קרא דואספת דגנך ולא הביא קרא דששת ימים תעשה מלאכה הנאמרה בתורה קודם ועוד דהוה ליה לומר מדאסר רחמנא מלאכה ביום טוב שמע מינה דבחול שרי ולמה לי קרא דואספת דגנך יע\"ש. ולע\"ד הדבר מבואר דמהנהו ליכא שום ראיה דמאי דבעי מימר בירוש' דאיכא איסור עשיית מלאכה בחול משום הקרבת התמיד דודאי איסור עשיית מלאכה זו שאסרו בע\"פ מטעם הקרבת הפסח אינו אלא מלאכה רבה כקצירה וטחינה וכיוצא הנעשות לימים הרבה וכאותם המלאכות האסורות בחולו של מועד אבל מלאכה כל דהיא לשעת' לא אסרו בה מטעם הקרבת הקרבן וכ\"כ בהדייא רבינו ז\"ל בדין זה וז\"ל ולפיכך יום י\"ד כו' כמו חולו של מועד והוא קל מחש\"מ והכי משמע ודאי מהטעם שאמרו בירושלמי והביאו ה\"ה וז\"ל אינו בדין שיהא קרבנך קרב ואתה עסוק במלאכה וזה ודאי מסתבר בעוסק במלאכה הנעשית לימים הרבה אבל בעושה מלאכה לשעתה ליכא טעמא לאסור וכן מבואר בהדייא בירושלמי שהביאו התוס' בחגיגה די\"ז ע\"ב ד\"ה אלא כו' יע\"ש והירושלמי הוא במגילה פ\"ק הלכה ו' על מה ששנינו אבל זמן עצי כהנים כו' ועיין בהרב שדה יאושע שם וכיון שכן ליכא שום ראיה מקרא דששת ימים תעשה מלאכה דאיכא למימר דלא התיר הכתוב בחול מלאכות האסורות בשבת ובי\"ט דאפילו דליכא בהו טירחא ולימים הרבה אסו' בשבת וי\"ט ובחול מותרות אבל כל דאיכא טירחא בעשייתן אסורות בחול מטעם הקרבת התמיד לזה הביאו מקרא דואספת דגניך דאפילו במלאכת אסיפת הדגן שהיא מלאכה רבה לימים הרבה התירו הכתו' בחול ודוק.
וע\"פ האמור ניחא לי מאי דק\"ל להרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש הל' יו\"ד באותה ששנינו בפ\"ב דחגיגה ומודים שאם חל עצרת בשבת שיום טבוח אחר שבת כו' ומותרים בהספד ובתענית וביאר הרב ז\"ל משום דיום טבוח הוא יום שמביאין בו קרבנות ואסור בהספד ובתענית ומלאכה הוצרך תנא דמתני' להשמיענו דכשחל עצרת בשבת יום טבו' מותר בהספד ובתענית שלא לקיים דברי האומרים עצרת אחר שבת. אלא דק\"ל דאמאי לא תני במתני' נמי דמותר בעשיית מלאכה נמי כמו שמות' בהספד ובתענית ונדחק לתרץ דחכמים לא רצו לעקור יום טבוח מכל דיניו אלא הניחו קצת לעשות הכר ליום שהוא יום הקרבת קרבן והניחו אותו באיסור עשיית מלאכה והתירו בהספד ובתענית מפני הצדוקים עכ\"ל ותירוץ זה אינו נח לי דא\"כ טפי היה להם לחכמים להתירו במלאכה טפי מהספד ותענית דמלאכה שכיחא ומפרסמא מילתא ובזה נידחה קרו לה לסברת הצדוקים האומרים עצרת אחר שבת אבל בהספד ובתענית דלא שכיחא ולא מפרסמא מילתא אין סברת הצדוקים נדחית בזה.
אמנם ע\"פ האמור דאיסור מלאכה זו דאסיר' ביום הקרבת הקרבן אינה אלא במלאכה האסורה בחש\"מ שיש בה טירחא אין מקום לקושית הרב ז\"ל דלמה להם לחכמים להתיר ביום טבוח שהוא יום הקרבת קרבן מלאכות של טירחא דאי לאפוקי סברת הצדוקים כיון שמותרים הן במלאכות האסורות בי\"ט ממילא נידחית סברתם שאם היה עצרת ביום זה היה להם לאסור כל מלאכה כשם שאסורה בי\"ט ודוק: ועל מ\"ש עוד התוס' דאף בזמן הזה דליכא הקרבה כיון שנאסר אז אסור לעולם ראיתי למוהרח\"א שם שהביא דברי הרא\"ש דמייתי ראיה מההיא דפרק בכל מערבין שאמר ר\"א בר צדוק אני מבני בניו של סנאב בן בנימין פעם א' חל ט\"ב להיות בשבת ודחינוהו לאחר השבת והתענינו בו ולא השלמנוהו מפני שי\"ט שלנו היה הרי דר\"א בר צדוק היה אחר החרבן ומפני שאבותיו היו נוהגין בו י\"ט נהג הוא ג\"כ עכ\"ל והביא ג\"כ דברי הר\"ש בשיטה כ\"י שכת' וז\"ל ובהכי מתיישב לריב\"א הא דאמרי' אמר ר\"א בר צדוק כו' אלמא אף בזמן שלא היה בה\"מ קיים היו עושים י\"ט ה\"נ אין עושים מלאכה בערב פסח והא דמסקינן בפ\"ק דר\"ה קשייא הלכתא אהלכתא לא קשיא כאן בחנוכה ופורים כאן בשאר יומי דכולה מגילת תענית בטלה חוץ מחנוכה ופורים לק\"מ לההיא דר\"א בר צדוק דמשמע דלא בטלה וכההיא מסקנא אתייא דר' יוסי ס\"ל התם דדוקא בזמן שב\"ה קיים אסורים שלא בזמן בה\"מ קיים מותרים ור\"מ פליג עליה וס\"ל דאף בזמן שאין בה\"מ קיים אסורים ור\"א בר צדוק כר\"מ ודלא כר\"י דלר\"י לא קתני בזמן ט\"ב מגילת תענית אע\"ג דמתנייא התם כי היכי דלדידי' לא קתני ההיא דהתם דאתיי' בשורתא טבתא ליאודאי דלא יעדון מן אורייתא דהוייא לאחר החרבן כדאיתא התם מפי רבינו עכ\"ל הר\"ש ז\"ל.
והנה לכאורה דברי הר\"ש ז\"ל הללו נראין כסותרין זה לזה בתוך כדי דיבור דמעיקרא הביא ראיה לסברת ריב\"א דאיסור מלאכה בערב פסח נוהג אף בזמן הזה דליכא הקרבה מההיא דר\"א בר צדוק שנהג י\"ט לאחר החרבן וכשהוק' לו לההיא דר\"א בר צדוק ממאי דמסקי' בפ\"ק דר\"ה דבטלה מגי' תענית כ' דההיא דראב\"צ אתי כר\"מ דס\"ל דלא בטל' מגי' תענית וכיון שכן לדידן דקי\"ל כר\"י דבטלה מגילת תענית חוץ מחנוכה ופורים מאי ראיה איכא מההיא דראב\"צ ואדרבא מינה נשמע דלדידן ליכא איסור עשיית מלאכה בע\"פ בזמן הזה כיון דקי\"ל דבטלה מגילת תענית. ונראה דריב\"א ז\"ל משמע ליה דאסור לעשות מלאכה בע\"פ בזמן הזה אפי' למ\"ד בטלה מגילת תענית דדוקא בהני ימים טובים הכתובים במגילת תענית שקבלו עליהם ע\"י מעשה שאירע להם וכן בההיא דר\"א ב\"צ שמפני שתקנו הנביאים זמן עצי הכהנים הוקבע להם י\"ט באלו הימים יש כח בידם לבטלם למ\"ד בטלה מגילת תענית אבל באיסור מלאכה בע\"פ דמן התורה חיובא רמיא עלייהו להקריב בו קרבן וממילא אסורים במלאכה אין כח ביד ב\"ד לבטל מהם איסו' זה דכל דמעיקרא חל עלייהו חיובא לעשות יום זה י\"ט משום הקרבת קרבן חל על הדורות הבאים ואפי' היכ' דנתבטל הט' ואין כח ביד' לבטלו ולזה הביאו ראיה דכל דמעי' חל עלייהו חיובא משום הקרבת הקרבן חלה לדורות הבאים מההיא דראב\"צ שביטל תקנת חכמים מלהתענות בט\"ב דחוי משום מנהג אבותיו שהיו נוהגין בו י\"ט דאי לא חל חיובא לדורות הבאים אפי' כשנתבטל הטעם לא היה מבטל ראב\"ץ תקנת חכמים משום מנהג אבותיו. והשתא אע\"ג דראב\"ץ ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית ומה\"ט נהג בו י\"ט מ\"מ שמעינן מיניה דכל דמעיקרא נהגו שום מנהג מחמת איזה טעם אף ע\"פ שנתבטל הטעם לא נתבטל המנהג וחיובא רמייא על הדורות הבאים ובכן אע\"ג דלמ\"ד בטלה מגילת תענית בטלו כל הימים שקבלו עליהם כל הראשונים היינו דוקא בשאר י\"ט שהם אמרו והם אמרו אבל בע\"פ דמן התורה חיובא רמייא עלייהו אין כח בידם לעקור.
וע\"פ האמור בכוונת דברי הר\"ש ז\"ל לא מצאתי מקום למ\"ש עוד מוהרח\"א ז\"ל שם שהתו' ז\"ל לא הביאו ראיה זו דראב\"צ משום דאזלי לשיטתייהו שכתבו בפ\"ק דתענית די\"ב גבי ההיא דאמר רב חסדא כל תענית שלא שקעה עליו חמה דמייתי תלמודא דראב\"צ וז\"ל דאף עג\"ב דאמרינן משחרב בה\"מ בטלה מגילת תענית והאי עובדא דראב\"צ היה לאחר החרבן האי תנא סבר דלא בטלה מגילת תענית עכ\"ל. ולא זכיתי להבין אמרי קדוש שהרי אף הר\"ש כת' בהדייא כדברי התוס' דפ\"ק דתענית דההיא דראב\"צ אתיא כמ\"ד לא בטלה מגילת תענית ואעפ\"כ הביא ראיה מינ' לומר דאסור לעשות מלאכה בע\"פ אף בזמן הזה ואין ס' שכיוון למה שכתבנו ולדידיה תיקשי ליה דברי הר\"ש ז\"ל דסותרים זה לזה בתכ\"ד ועיין במה שיישב עוד הרב ז\"ל שם ע\"פ דברי התוס' דפ\"ק דתענית דברי הרב המאור שכתב שבזמן הזה שאין קרבן דין ע\"פ כשאר ערב י\"ט דס\"ל דההיא דראב\"צ אתייא כמ\"ד לא בטלה מגילת תענית וע\"פ דבריו יש ליישב מה שהק' הרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש ה\"י לדברי הרז\"ה מההיא דחגיגה דח\"י דאסר ר' טרפון ההספד ביום טבוח אף ע\"ג דר\"ט לא היה אלא לאחר החרבן ולפי מה שכתב מוהרח\"א ז\"ל י\"ל דר\"ט ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית מיהו לפי מה שכתבנו לעי' בכוונת דברי הר\"ש אין לזה מקום ישוב.
ומ\"מ קשה למה לא הביאו התוס' והר\"ש והרא\"ש ז\"ל ראיה לדברי ריב\"א מאותה שאמרו בפרק קמא דביצה דף ה' דכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אפי' היכא דנתבטל הטעם שבעבורו גזרו הגזרה ומוכחינן לה מההיא דכרם רבעי וכמ\"ש הר\"ן בפרק מקום שנהגו וה\"ה בפ\"ח מה' י\"ט. ואולי אפשר דמהתם ליכא ראיה כ\"ך דאיכא למימר דאיסור מלאכה ביום הקרבת קרבן לא הושיבו חכמים עליה לאסור אלא מעצמם נהגו איסור בדבר מהטעם שאמרו בירו' שאינו בדין שיהא קרבנך קרב ואתה עסוק במלאכה וכעין זה כ' הר\"ן בפ' אין מעמדין דשס\"ב בשם הרמב\"ן לענין איסור גילוח יע\"ש.
ובעמדי בענין זה ראיתי להרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש ה\"י הק' עמ\"ש מרן ז\"ל בא\"ח סימן תצ\"ד דאסור להתענות במוצאי חג השבועות דלמה לא ביאר שאם חל עצרת בשבת שיום ראשון מותר בהספד ובתענית כמו ששנינו בפרק שני דחגיגה די\"ז ומודים שאם חל עצרת בשבת שיום טבוח לאחר השבת ומותר בהספד ובתענית יע\"ש ובס' מלכי בקדש שם בסימן הנז' הקשה ע\"ש מרן מלכא מוהר\"ח אבועאלפיא בר דוד נר\"ו דנראה דאישתמיטתיה מהרב מש\"ל כלל גדול שבידינו לא בגה\"ז עצרת ומהאי טעמא לא ביאר דין זה דכיון דבזמן הזה לא יחול עצרת בשבת והניחה בצ\"ע יע\"ש.
ולדידי אין ספק דלא נעלם מהרב מש\"ל ז\"ל כלל זה מיהו עיקר קושייתו היתה למה זה לא הביא מרן דין זה דנפקא מינה לדידן דהיכא דנפל עצרת ביום ה\"ו דיום טבוח שלו גם כן הוא ביום א' ומתני' דקתני ומותר בהספד ובתענית ביום טבוח לאו דוקא כשחל עצרת בשבת שיום טבוח שלו לאחר השבת דה\"ה נמי כשחל ביום ה\"ו נמי דיום טבוח שלו הוא לאחר השבת דמותר בהספד ובתענית דכיון דעיקר טעמא אינו אלא לאפוקי מסברת הצדוקים האומרים עצרת לאחר השבת מה לי כשחל עצרת בשבת מה לי כשחל קודם השבת וכ\"כ הר' יד אהרן שם בסי' תצ\"ד ע\"ש הרב גן המלך. וכבר כתבתי פתקא אחת למרן מוהרח\"א הנז' באייר בשנת התקכ\"ה על דנא פתגם והוכשר הדבר בעיניו ועיין בזה בתשובת הרמ\"ע מפאנו סי' י\"ב מ\"ש בזה.
והנה מדברי התוס' ז\"ל בריש פ' מקום שנהגו שכתבו בשם ריב\"א מבואר דסבירא ליה לריב\"א דאיסור מלאכה בע\"פ אחר חצות הוא דאוריי' כמו שדקדק מדברי הירוש' אמנם הר\"ן ז\"ל כתב שהוא אסמכתא והוא דרבנן וראיתי להרב פר\"ח בריש סי' תס\"ח הכריח כשיטת הר\"ן דאיסור זה הוא מדרבנן דגרסינן בריש פרקין מאמתי י\"ד אסור בעשיי' מלאכה ראב\"י אומר משעת האור רי\"א משעת הנץ החמה א\"ל ראב\"י לר\"י וכי היכן מצינו יום שמקצתו אסור בעשיית מלאכה ומקצתו מותר א\"ל הוא עצמו יוכיח שמקצתו מותר באכילת חמץ ומקצתו אסור כו' ופרכינן שפיר קאמר ליה ראב\"י לר\"י ומשנינן ה\"ק לי' ר\"א אמינא לך מלאכה דרבנן ואת אמרת לי חמץ דאורייתא ואידך שעות דרבנן ואידך הרחקה הוא דעבוד רבנן ע\"כ מוכח בהדייא דאיסור מלאכה בע\"פ אינו אלא דרבנן עכ\"ל וכוונת ראייתו סתומה שהרי אף התוספות ז\"ל אזלי ומודו דעד חצות מיהא לא אסירא מדאורייתא וכדמוכח מדברי הירושלמי דמייתו ועיקר ראיית' אינה אלא מחצות ואילך דאיכא ק\"פ ואם כן שפיר קאמר תלמודא בריש פרקין דמלאכת ע\"פ דהיינו מהאור או מהנץ החמה שהוא מדרבנן.
אמנם אחר העיון כונת הרב ז\"ל היא דאם איתא דמחצות ואילך היא מדאורייתא אם כן כי היכי דבחמץ שהיא מדאורייתא אמרי הרחקה הוא דעבוד רבנן הכא נמי נימא הרחקה הוא דעבוד רבנן במלאכה ואם זו היתה כונתו איכא למישדי ביה נרגא טובא דהכא ודאי אם אית' דמשום הרחקה נגעו בה הו\"ל לגזור מה' או מו' שעות כי היכי דגזרו גבי חמץ ולא מהנץ החמה אלא ודאי דלא מטעם הרחקה נגעו בה אלא משום עיקר הגזרה וא\"כ שפיר קדחי תלמוד' וכי היכן מצינו כו' כיון דמלאכה משום עיקר גזירה אתו עלה ושנייא משעות דחמץ דמשום הרחקה הוא דעבוד רבנן." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..ecb6751faab74a53e50ec0eeabcd8bf24865d332 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,156 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on a Holiday", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Rest_on_a_Holiday", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש מתוך שהותרה כו'.כל מלאכה כו' שמתוך שהותרה הוצאה בי\"ט לצורך אכילה הותרה שלא לצורך אכילה כו'. ובגמ' ביצה די\"ב עלה דמתני' דאיפליגו ב\"ש וב\"ה אם מוציאין את הקטן כו' אמרינן בגמ' דקמפלגי ב\"ש וב\"ה אי אמרינן מתוך שהותרה הוצאה לצורך הותרה נמי שלא לצורך או לא ומתקיף עלה רבה ממאי דב\"ש וב\"ה בהא פליגי דלמא בערוב והוצאה לשבת ואין ערוב והוצאה לי\"ט קמפלגי כו' ורב יוסף מתקיף עלה אלא מעתה לפלגו באבני' כו' ש\"מ בהוצאה שלא לצורך פליגי ע\"כ וכתבו התוספות הכי גריס רש\"י ז\"ל כו' עד ע\"כ פרש\"י כו' ורש\"י קים ליה דהואיל והותרה הותרה לגמרי אלא רבנן הוא דגזור בדבר שאין בו צורך י\"ט כלל עכ\"ל.
הנה מדברי הר\"ן ז\"ל בפי' ההלכות נר' דלדעת רש\"י הוצאת כלים אפי' שאין בהם צורך היום כלל שרו לגמרי לכתחילה ואפי' איסורא דרבנן ליכא זולת בהוצאת אבנים איכא איסורא דרבנן משום טירחא וכ\"כ מרן ב\"י ז\"ל בסימן תקי\"ח בשם הר\"ן ז\"ל לדעת רש\"י יע\"ש ובהיותי יוצק מים בפני מורי הר' מר יאודה אשכנזי זלה\"ה שמעתי מפה קדוש שהיה מתמיה על זה ממ\"ש רש\"י גופיה בפסחים פרק כל שעה דל\"ו ע\"א גבי הא דתניא אין לשין את העיסה בפסח ביין ושמן ודבש ואם לש רג\"א תשרף מיד ופי' רש\"י דבמועד קאמר ולא בי\"ט דהבערה שלא לצורך היא יע\"ש ואי אמרת דמשום מתוך שרי לגמרי ואפי' מדרבנן א\"כ שפיר מתוקמא האי ברייתא אפי' בי\"ט גופיה ואף דהבערה שלא לצורך היא אפי' הכי שרי מטעם מתוך ואף למ\"ש הפ\"ח בסי' תמ\"ו דהתם היינו טעמ' שעדיין לא החמיצה ולהכי אי הוי בי\"ט יבטילניה מקודם שיחמיץ ובהכי לא קעבר בב\"י יע\"ש אכתי לא אפרק מחולשא דכיון דמטעם מתוך שרי לגמרי למה לא ישרפנו כדי לקיים מצוה דרבנן ואין לומר דמשו' איסור מוקצה אסור וכמ\"ש התוס' ברפ\"ק דכתובות דהא ניחא היכא דמונח החמץ במקום שאינו יכול לשורפו דאיכא צורך טלטול אבל היכא דליכא צורך טלטול ישרפנו במקומו ומאי דוחקיה דרש\"י לאוקומי הך ברייתא במועד ולא ביו\"ט דהא שפי' מתוקמה ביו\"ט ובדליכא צורך טלטול ותו דהא משמע מדברי רש\"י דעיקר טעמא משום דהבערה שלא לצורך היא ולא משום איסור טלטול ואף לפי מ\"ש רש\"י בפ' אין צדין דכ\"ז ע\"ב במתני' דחלה שנטמאת דהיכא דרחמנא אחשיביה להבערה אסורה ואפילו ביו\"ט מ\"מ אין זה במשמעות דבריו דא\"כ לא הול\"ל מטעם דהבערה שלא לצורך היא דבכה\"ג אפילו לצורך אסו' דומייא דשמן שריפה ואם היינו אומרים דלרש\"י ז\"ל אסו' להוציא מטעם מתוך דבר שאין בו צורך כלל מדרבנן וכדמשמע להו להתו' ולמרן ב\"י ניחא אבל לדעת הר\"ן ז\"ל ק' ולא ידענא מהיכא פשיטא ליה להר\"ן כך דאדרב' פשטא דסוגייא מוכח דלפום מסקנא יש ערוב והוצאה ביו\"ט וכ\"נ מדברי רש\"י שכתב וז\"ל אלמא משמע דהוצאה שלא לצורך אסירא מדרבנן ולהכי צרכינן עירובי חצרות ביו\"ט עכ\"ל אלו תורף דברי מורי הרב זלה\"ה.
ולע\"ד ק\"ל תו ממ\"ש רש\"י לקמן בפ' המביא דל\"ד ע\"ב עלה דאיבעייא לן התם דרסה או טרפה בכותל מהו ופירש רש\"י מי מחזקינן ריעותא משום חשש איסו' מלאכה ביו\"ט דילמא משתכח טריפה ונמצא שוחטה שלא לצורך עכ\"ל. ואם איתא דמשום מתוך שרי לגמרי ואפי' איסורא דרבנן ליכא מאי קמבעייא ליה הא פשיטא דשרי כיון דליכא שום איסורא ואם היינו אומרי' דאף לרש\"י ז\"ל כל דליכא צורך כלל איכא איסורא מדרבנן מיהא אפשר דהא קמבעייא ליה מי מחזקינן איסור' והו\"ל כודאי טריפה כיון דאיכא איסורא דרבנן דכל כה\"ג חשיב כשלא לצורך כלל אבל לדעת הר\"ן ז\"ל ק' ועיין להרפ\"ח בסי' תצ\"ח סק\"ח שכתב דמה\"ט פסקו הפוסקים אות' בעייא לקולא משום מתוך יע\"ש.
ותו ק\"ל מאותה ששנינו בבכורות פרק הלוקח בהמה דכ\"ד ע\"ב ר\"י ן' המשולם או' השוחט את הבכור עושה מקום בקופיץ מכאן ומכאן ותולש את השער ובלבד שלא יזיזינו ממקומו כו' ובעינן עלה בגמ' כנגדו ביו\"ט מהו טעמא דר\"י ן' המשולם משום דקסבר תולש לאו היינו גוזז ובי\"ט אסור משו' דהו\"ל עוקר דבר מגדולו א\"ד בעלמא סבר ר\"י תולש היינו גוזז ובי\"ט ה\"ט דשרי משו' דהו\"ל דבר שאינו מתכוין והדר קאמר דלרב דס\"ל דבר שא\"מ אסור בי\"ט שרי משום דהו\"ל עוקר דבר מגדולו כלאחר יד יע\"ש. מבואר יוצא מאותה שמועה דליכא טעמא למשרי גבי י\"ט אלא או משום דבר שא\"מ או משום דהוי כלאחר יד. והשתא לשיטת רש\"י תיפוק לי דאפילו מתכוין נמי שרי מטעם מתוך דהא מלאכת הגזיזה הותר לצורך אוכל נפש וכמ\"ש הרא\"ש שם דמורט נוצה מהעוף אפילו לאחר מיתה איכא משום גוזז והותר ביו\"ט וא\"כ איכא למימר שפיר מתוך שהותר גזיזה באוכל נפש הותר נמי שלא לצורך כלל ובשלמ' לשיטת התוס' והרא\"ש דס\"ל דלא הותר מטעם מתוך אלא היכא דאיכא צורך קצת ניחא דהכא כיון דאפ' לשחיטה בלי תלישה משום חשש שמא תתקלקל שחיטתו לא חיישינן וחשיב כשלא לצורך כלל וכן נראה מדברי ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מהל' יו\"ט ה\"ג דעל מ\"ש בשם הרמב\"ן דמותר למרוט נוצה של עוף מבית השחיטה כדי שלא תתקלקל שחיטתו מטעם מתוך כתב הוא ז\"ל דליכא הכא טעם מתוך משום דהכא הרי אפשר בלא\"ה יע\"ש איברא דלפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל בפ\"א מהלכות יו\"ט שדעת רבינו כדעת רש\"י דמשום טעמא דמתוך הותר לגמרי ואפילו שלא לצורך כלל זולת בהוצאת אבנים משום טירחא ק' אמאי לא התיר רבינו מריטת נוצה אפי' מחיים אע\"ג דליכא צורך כלל מטעם מתוך ולפי מה שנבאר לקמן בדעת רבינו וה\"ה ז\"ל יתיישבו דברי ה\"ה ז\"ל הללו.
עוד שמעתי למורי הרב זלה\"ה שהיה מתמיה על שיטת רש\"י ז\"ל מאות' ששנינו בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות אין דנין לא בערב שבת ולא בערב י\"ט ומפרשינן טעמא בגמרא משום דלא אפשר דאין רציחה דוחה שבת מדתנייא דבי רבי ישמעאל לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת מה ת\"ל כו' אלא נאמר כאן מושבות ונאמר להלן מושבות בכל מושבותיכם מה מושבות האמור להלן ב\"ד אף מושבות האמור כאן ב\"ד יע\"ש והשתא לשיטת רש\"י דאפילו בלי שום צורך כלל אמרינן מתוך אמאי אין דנין בי\"ט דהא רציחה הותרה ביו\"ט במתוך שהותר' שחי' דהיינו נטילת נשמה לצורך הותרה נמי שלא לצורך היום כלל ודכוותא אמרי' בכתובות פ\"ק דמתוך שהותר' חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך יע\"ש ובשלמא לשיטת התוספות דבעו צורך קצת ניחא דאין דנין ביו\"ט דאף דאיכא צורך קיום מ\"ע לא חשיב צ\"ק מידי דהוי אשריפת קדשים ביו\"ט דלא חשיב צ\"ק משום דבעינן צורך היום כגון הוצאת קטן ולולב דאית בהו צורך היום אכן לדעת רש\"י דלא בעינן צורך כלל קש' אמאי לא הותרה רציחה במתוך וכ\"ש דאיכא קיום מ\"ע. והוה מצינן למימר דהתם לא אתמר האי טעמא אלא גבי שבתות אבל גבי יו\"ט טעמא אחרינא אית בה גזירה שמא יכתוב ובגמרא שפיר הוה מצי למי' דהיינו טעמא נמי דשבת אלא דעדיפא מינה קאמר אבל הא ודאי בורכא היא דמלבד דהתם לא אתמר ה\"ט דגזירה שמא יכתוב דמשמע דחד טעמא לתרווייהו עוד בה דפירכת רבה דקפריך התם דלא תהא רציחה דוחה קרבן יחיד מק\"ו ומה י\"ט שנדחה מפני קרבן יחיד אין רציחה דוחה אותו ופירש\"י דה\"ט משום דאין בין י\"ט לשבת אלא אוכל נפש בלבד יע\"ש הרי משמ' להדיא דמה שאין רציחה דוחה י\"ט אינו אלא מטעמא דאינו דוחה גבי שבת.
ואפשר לומר עפ\"י מ\"ש רש\"י בפרק אין צדין עלה דמתני' דבהמה שמתה לא יזיזינה ממקומה ומעשה ושאלו עליה ועל החלה שנטמאת כו' וכתב רש\"י וז\"ל חלה שנטמאת אינה ראויה לכהן ובהסקה או לתתה לכלבים אסור שאין שורפין קדשים טמאים ביו\"ט ולא תימא דוקא שריפה דהבערה שלא לצורך דהא אין מדליקין בשמן שריפה הבערה לצורך היא דהדלקת נר ביו\"ט צורך אכילה היא ומותרת ואפי\"ה שמן שריפה לא דגזרת הכתוב דאין מבערין קדשים טמאים ביו\"ט דרחמנא אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל. והנראה בכוונת דבריו דמשום דאית ביה מ\"ע דבאש תשרופו חשיבה הבערה דידהו מלאכה ולא הותר ביו\"ט משום מתוך דהו\"ל צורך גבוה ואמעיט מקרא דלכם ולא לגבוה כמ\"ש התו' שם ובשבת דכ\"ד על שם ריב\"א וכן הביא הלח\"מ ז\"ל בפ\"ג מהלכות יו\"ט יע\"ש. ובהכי ניחא נמי מאי דאיכא לאקשויי תו לשיטת רש\"י ממילה שלא בזמנה דאינה דוחה שבת ואמר רב אשי בפר\"א דמילה דה\"ט משום דהו\"ל יו\"ט עשה ול\"ת ואמאי לא שרינן מטעם מתוך שהותרה חבורה לצורך שחיטה הותר' נמי שלא לצורך ותשתרי מילה שלא בזמנה ביו\"ט ועפ\"י האמור ניחא.
ובהכי יתיישב ג\"כ מאי דהוה קשה לכאורה בסוגייא דפר' ב\"מ דפרכינן וליתי עשה דשריפת קדשים ולידחי ל\"ת דיו\"ט והוצרכו אמוראי טובא לפרק האי תיובתא כל חד וחד מטעמיה ומאי קושיא דהא משמע דבשר על גבי גחלים איכא משום כיבוי ולא הותר ביו\"ט אלא משום צורך אוכל נפש והכי אמרינן בפרק י\"ט גבי עשון פירות דרב הונא אסר משום כיבוי ומאן דשרי היינו משום דחשי' ליה צורך אוכל נפש ומידי דהוי אבשרא אגומרי כדאיתא התם ומשמע ודאי דלאו דוקא בשר החי דמשו' לחלוחית שבה איכא משום כיבוי אלא אף בצל וכיוצא אית ביה משום כיבוי מידי דהוי אעשון פירות וא\"כ איכא בשריפת קדשים לאו דהבערה ולאו דכבוי ואין עשה דשרי' קדשי' דוח' תרי לאוי אמנ' בהכי ניחא דמלאכת כיבוי דלא אחשביה רחמנא הותרה במתוך משא\"כ הבערה דלא הותר במתוך כדאמרן להכי פריך דמ\"מ ליתי עשה ולידחי ל\"ת. האמנם בלא\"ה הא לא ק\"מ שהרי הלכה רווחת בפי רוב הפוסקים ז\"ל דמלאכה שאינה צריכה לגופה פטור עליה וכיבוי משאצ\"ל היא כל שאינו צריך לפחמין וכדתנן כחס על הנר כחס על השמן כו' וא\"כ גבי שריפת קדשי' ליכא אלא לאו דהבערה אבל לאו דכיבוי ליכא כיון דכיבוי זה אינו צריך לפחמין והו\"ל משאצ\"ל ומש\"ה פריך בפשיטות וליתי עשה ולידחי ל\"ת למאי דקי\"ל דמשאצ\"ל פטור עליה ואף לדעת הרמב\"ם ז\"ל דקבע הילכתא כמ\"ד חייב עליה וכחס על הנר ועל השמן חייב עליו איכא למימר דכל הני אמוראי הוצרכו להני טעמי אפילו למ\"ד משאצ\"ל פטור עליה דלמ\"ד חייב בלא\"ה אין עשה דשריפת קדשי' דוחה יו\"ט כיון דאיכא תרי לאוי לאו דהבערה ולאו דכיבוי. ועוד י\"ל דכיבוי זה דבשרא אגומרי לא מיחייב דהו\"ל כיבוי כלאחר יד מדרבנן וכמ\"ש הלח\"מ פ\"ג מה' יו\"ט די\"ב יע\"ש.
ואיך שיהיה הנך רואה דלדעת רש\"י ז\"ל ה\"ט דשריפת קדשים לא אמרינן ביה מתוך משום דכיון דרחמנא אחשביה להבערתיה דאיכא ביה מ\"ע דבאש תשרופו חשיבא מלאכה ואסירא. ומעתה הדרן למאי דאתינן עלה דה\"ט דאין רציחה דוח' יו\"ט דכיון דרחמנא אחשביה לרציחה דאית בה קיום מ\"ע לא דחי יו\"ט אלא שלע\"ד דברי רש\"י תמוהים מההיא דריש פסחים דתניא רע\"א אינו צריך הרי הוא או' אך ביום הראשון תשביתו שאור כו' וכתיב וכל מלאכה לא תעשו ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה כו' ואמ' רבא ש\"מ מדר\"ע תלת ש\"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה וש\"מ לא אמרי' מתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה נמי שלא לצורך וש\"מ כו' יע\"ש והשתא כיון דשמעינן מר\"ע דס\"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה תו ליכא למשמע מינה דלא אמרינן מתוך דאיכא למי' דבעלמא ודאי אמרינן מתוך והכא שנייא היא שריפת חמץ דרחמנא אחשביה מלאכה כיון דאין ביעור חמץ אלא שריפה ומה\"ט הוא דלא אמרינן מתוך מידי דהוי אשריפת קדשים דלא אמרינן ביה מתוך מה\"ט וכמ\"ש רש\"י וריב\"א ז\"ל אלו תורף דברי מורי הרב זלה\"ה ששמעתי מפיו פה קדוש.
והן עתה בעומדי בענין זה את זה חזיתיה דמה שיישב מו\"ה ז\"ל לשיטת רש\"י לההי' דשריפת קדשים דלא דחי יו\"ט מטעם מתוך והיא קושית הרא\"ש בשמעתין וכן לההיא דמילה שלא בזמנה עפ\"י מ\"ש רש\"י בההיא דחלה שנטמאת דמשום דרחמנא אחשביה להבערתן הילכך מלאכה היא וכן מה שהוק' לו לדברי רש\"י מההיא דפ\"ק דפסחים כבר קדמוהו בזה בספר מגיני שלמה ובספר נצח ישראל יע\"ש. וראיתי בס' נצח ישראל שעמד על דברי רש\"י דפ' אין צדין בההיא דחלה שנטמאת וכתב שלא הבין כוונתו במ\"ש דרחמנא אחשביה להבערתן שאם כוונתו לומר דמשום דאיכא מצוה בשריפתן קיום המצוה חשיבא מלאכה א\"כ קשה מההיא דריש פסחים וכמו שהקשה מורי הרב זלה\"ה ודוחק לומר דכוונת רש\"י על שום יתור ואפשר שהוא מדכתיב באש ישרף ולא כתיב סתם ישרף דא\"כ גבי מילה שלא בזמנה מאי יתורא איכא כו' גם אין לומ' דס\"ל דלא אמרינן מתוך גבי חבורה וכשיטת הר\"ם במז\"ל בפ\"ה מהלכות י\"ט דלא אמרינן מתוך רק גבי הוצאה והבערה בלבד וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל דבפ\"ק דכתובו' מוכח דס\"ל לרב אשי מתוך גבי חבורה ואמרינן התם אלא מעתה מות' לעשות מוגמר ביו\"ט כו' וצ\"ע בכל זה וכתב עוד דלא עלה על לב רש\"י ז\"ל לומר דמשום דאחשביה רחמנא חשיבא מלאכה אע\"ג דמות' בכל מקום לצורך אבל כוונתו לומ' שאע\"פ שנהנה בעת השריפה וכל הנאת אוכל נפש בי\"ט מותר אפ\"ה כאן כיון שיש ג\"כ מצוה בשריפתה גרע והוייא מלאכה וכמ\"ש התו' שם ובשבת דכ\"ד על שם ריב\"א יע\"ש.
ולע\"ד הדבר מבואר דאין כוונת רש\"י ז\"ל לא כמ\"ש התוספות בשם ריב\"א ולא כמ\"ש הרב מגיני שלמה ומורי הרב זלה\"ה שאילו היה כונת רש\"י למ\"ש התוס' בשם ריב\"א לא היו מיחסין התוס' הך סברא לריב\"א אלא לרש\"י מלבד שדברי רש\"י ז\"ל מוכיחין דמשום חשיבותיה דאחשביה רחמנא למצוה הוא דחשיבא מלאכה ולריב\"א לאו מה\"ט הוא אלא משום דכל דאיכא מצוה חשיב צורך גבוה ואמעיט מקרא דלכם ולא לגבוה. ואילו היתה נמי כוונת רש\"י כמו שהבין הרב מגיני שלמה ומורי הרב זלה\"ה דמשום דאחשביה רחמנא למצוה קיום המצוה חשיבא מלאכה בפני עצמה זה אין הדעת סובלתו דא\"כ נבטל כל קיום מצוה ביו\"ט כמצות כיבוד אב ואם וכיוצא משום דחשיבא מלאכה. אמנם כוונת רש\"י ז\"ל לע\"ד הוא דמצות הבערת קדשים דוקא חשיב' מלאכה משום דרחמ' אפקיה לביעורן של קדשים מן העולם בלשון שריפה דכתיב באש ישרף ושריפה מלאכה היא הילכך אפילו מבערן במידי דלאו מלאכה כגון לתתן לפני כלבו וכיוצא אחשביה רחמנא כשריפה ומשמע ליה לרש\"י דכל פסולי המוקדשין מן התורה יכול לבערן בכל דבר כגון לפררן ולזרותן לרוח דכל שאינו נהנה ממנו מבוער הוא אלא שחכמים גזרו בנותר ושאר פסולי המוקדשין בשריפה דוקא כדי שלא יבא ליהנות בו וכיון דמן התורה יכול לבערן בכל דבר ואפקיה קרא בלשון שריפה אחשביה רחמנ' לביעורן כשריפ' דהוייא מלאכה גמורה אע\"פ שהוא מבערן במידי דלאו מלאכה וכעין זה מצאתי להר\"ב חזון נחום בפ\"ק דתמורה דף קל\"ג ע\"א שכתב דהמקדיש בעל מום לוקה אף על גב שאין בו מעשה משום דאפקיה קרא בלשון לא תקריבו וכתב דכעין זה כתבו התוס' בגיטין ד\"ך ע\"א ד\"ה דילמא יע\"ש והשתא מהאי טעמא ס\"ל לרש\"י דשריפת קדשים לא דחי יום טוב דאף על גב דמלאכת ההעברה הותרה במתוך מכל מקום שריפת קדשים דאחשביה רחמנא מידי דלאו מלאכה כמלאכ' לא הות' במתוך כן נראה לענ\"ד כוונת דברי רש\"י ז\"ל. והשתא לא קשיא לרש\"י ז\"ל מההיא דפ\"ק דפסחים כמו שהוקשה להרב נצח ישראל ולמורי הרב זלה\"ה כמובן. אמנם לפי זה הדרא קושית מורי הרב ז\"ל על דברי רש\"י מההיא דפרק אד\"מ ומההיא דמילה שלא בזמנה לדוכתא דאמאי לא דחי י\"ט מטעם מתוך דהשתא ליכא למימר טעמא משום דאחשביה רחמנא דלפי מה שכתבנו דוקא בשריפת קדשים שייך טעמא דאחשביה רחמנא דאפקיה להבערתן בלשון שריפה אע\"פ שיכול לבערן בכל אופן שיהיה אבל בהנהו דלא אחשבינהו רחמנא לישתרו מטעם מתוך.
תו ק\"ל לשיטת רש\"י מההיא דפרק המביא דף ל\"ב ע\"ב דאמר ליה רבינא לרב אשי מר שרקין ליה תנורא בי\"ט וכתב רש\"י וז\"ל כלו' דתמיהא לן מילתא משום דגיבול טיט תולדת לישה הוא כו' והשתא מאי קמתמה רבינא דמה בכך אם הוא תולדת לישה הא כיון שהותרה מלאכת הלישה לצורך אוכל נפש הותרה נמי שלא לצורך מטעם מתוך כל שכן דהכא איכא צורך שלא יצא חום התנור והרוח ק' לצלי כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם והר\"ן ז\"ל כתב שם דגיבול טיט לסתום פי התנור מדינא מותר דצורך אוכל נפש הוא אלא היינו טעמא דאסור משום שנראה כמגבל לצורך בעין יע\"ש אמנם מדברי רש\"י ז\"ל נר' דמשום איסור מלאכה עצמה דגיבול זה הוא דאסור ולא חשיב ליה מלאכ' אוכל נפש כיון שאין המלאכה של הגיבול באוכל נפש עצמו כאפיה ובישול וגם אין הגיבול מתקן האוכל אלא גורם לאוכל שלא יתקלקל ומשו' הכי כתב דאיכא איסורא משום מלאכה דלישה. אמנם אכתי קשה דאפילו אינה באוכל עצמו תשתרי מטעם מתוך.
אשר על כן ליישב כל הקושייות שכתבנו לדע' רש\"י נראה לענ\"ד דאף רש\"י ז\"ל לא כתב דמשום טעמא דמתוך הותר הכל ואפילו ליכא צורך כלל אלא דוקא בהוצאה משום דההוצא' מלאכה גרועה היא ולא מקרייא מלאכה שהרי בשבת גופיה נפקא לן מקרא דויעבירו קול במחנה הא לאו הכי הוה שרי וכן כתב הרפ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה לדעת רבינו אמנם בשאר המלאכות ס\"ל לרש\"י ז\"ל דבעו צ\"ק כשיטת התוס' והרא\"ש ודעימייהו וכל דליכא צורך קצת ליום אסורות מן התורה והשתא ממילא נוחים כל הני דוכתי שכתבנו לעי' וכמוב' ורבינו ז\"ל ברפ\"א מה' אלו הלכה ד' כתב וז\"ל כל מלאכה שחייבים עליה בשבת אם עשה אותה בי\"ט שלא לצורך אכילה לוק' חוץ מן ההוצאה מרשות לרשות וההבערה שמתוך שהותרה הוצאה לצורך אכילה הותרה נמי שלא לצורך אכילה לפי' מות' ביום טוב להוציא את הקטן ואת הלולב מרשות לרשות וכן מותר להבעיר אע\"פ שאינו לצורך אכילה ושאר מלאכות כל שיש בו צורך אכילה מותר כגון שחיטה ואפיה ולישה וכיוצא בהן וכל שאין בהם צורך אכילה אסור כגון כתיבה ואריגה ובניין וכיוצא בהן עכ\"ל. וכתב ה\"ה המכוון אצלי בדעת רבינו כך הוא שכל מלאכה שחייבים עליה בשבת ואותה מלאכה היא שלא לצורך אכילה אם עשאה אותה בי\"ט לוקה חוץ מן ההוצאה וההבערה שאע\"פ שאינה לצורך אכילה אינו לוקה ואפי' עשאן שלא לצורך אכילה ופירוש מלאכה שהיא שלא לצורך אכילה נתבאר בדברי רבינו שכולל כל מלאכה שאינה נעשית באכילה ושתיה ואם כן היה מן הדין שיהיו ההוצאה וההבערה נאסרין כמו כתיבה ואריגה אלא שמתוך שהותרו לצורך הותרו נמי שלא לצורך. ונראה טעם לב' אלו ההוצאה לפי שאף היא באוכל ומשקה ואע\"פ שהיא בדברים אחרים אמרינן מתוך וההבערה אף על פי שאינה באוכלין ומשקין כתוב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת דוקא אסור ולא ביום טוב אבל שאר מלאכות שאינן לצורך אכילה כגון כתיבה ואריגה כו' אפילו עשאן לצורך אכילה לוקה והמלאכות שהן באכילה כגון שחיטה ואפיה ובשול אפי' עשאן שלא לאוכלן אינו לוקה כמו שיתבאר בפ' זה עכ\"ל.
והנלע\"ד בכוונת דברי ה\"ה ז\"ל הללו שגילה לנו כוונת רבינו דמ\"ש כל מלאכה אם עשאה שלא לצורך אכילה שאין כוונתו לומר על כל מלאכה ואפילו על מלאכה של בנין וכתיבה ואריגה שאם עשאן לצורך אכילה היא מותרת שזה אינו שהרי בסוף דבריו עלה לחלק בין מלאכת השחיטה והאפיה והבישול למלאכת הכתיבה והאריגה והבנין וסתם וכ' שמלאכות הללו אסורות ומשמע דלעולם אסורות אלא כוונת רבינו במ\"ש כל מלאכה אם עשאה שלא לצורך אכילה כוונתו לומר כל מלאכה שאינה נעשית באוכל ומשקה עצמו ואפילו מלאכת השחיטה והאפיה והבשול אם עשאן שלא באוכל ומשקה וכגון שעשה חבור' באד' שהחבורה תולדת שחיטה היא וכן אם אפה ובשל סמנים או כלי חרש בתנור שהיא תולדת מבשל הרי זה לוקה עליהן כיון שעשה מלאכות אלו שלא לצורך אכילה כלומר שלא במקום אכילה ושתיה באופן שכשכת' רבינו כל מלאכה שחייבין עליה בשבת אם עשאה ביום טוב שלא לצורך שם כלל בין מלאכת בנין וכתיבה ואריגה ובין מלאכת שחיטה ואפיה ובשול דכל אלו כשעושה אותם שלא לצורך אכילה כלומר שלא באוכל ומשקה לוקה ועל זה הוציא רבינו מכללן ההוצאה וההבערה שבשתי המלאכות הללו אפילו עשאן שלא במקום אוכל ומשקה כגון שהוציא בגדים או כלים או קטן מרשות לרשות אינו לוקה וכבר ביאר הטעם רבינו ז\"ל דהוצאת דברים שאינן באוכלין ומשקין הותרו מטעם מתוך שהותרו דברים שהן באוכלין ומשקין וההבערה גם כן אע\"פ שלעולם לא משכחת לה באוכל ומשקה שמלאכת ההבערה לעולם היא נעשית בעצים ובפחמין ולא באוכלין עצמן הותרו ביום טוב מקרא דלא תבערו אש ביום השבת. ואחר זה סיים רבינו וכתב דמלאכת השחיטה והאפיה והבשול אע\"פ שהושוו עם מלאכת הבנין והאריגה כשעושה אותם שלא באכילה ושתיה כאופה סמנים וכיוצא כאמור הנה כשעושה אותם לצורך אכילה כלומר באוכל ומשקה השחיטה והאפיה והבשול מותרים אבל הבנין והכתיבה והאריגה אסורים וכאן אסר לנו רבינו מגבן דהוי תולדת בונה כמ\"ש רש\"י בפר\"א דמילה דקל\"ג והכתיבה והאריגה נמי אע\"ג דלא משכחת לה באוכל ומשקה נקט להו רבינו אגב בנין ולומר דאפי' עשאן מהן אסורות ולקי עליהן.
הנה ע\"פ האמור דברי רבינו ז\"ל עלו ובאו דבר דבור על אופנו אין בהם נפתל ועקש ודלא כהרב לח\"מ ז\"ל שכתב דלשון רבינו ז\"ל הוא כמו הפוך יע\"ש דע\"פ מ\"ש ה\"ה ז\"ל בכוונת רבינו דבכלל מ\"ש בתחילת דבריו כל מלאכה כו' אם עשאה שלא לצורך אכילה שם כלל אף מלאכת השחיטה והאפיה והבשול כשעשאן בדברים שאינן באכילה ושתיה כמדובר הנה לשונו ז\"ל תדבר צחות כדרכו הטוב ואין כאן לשון הפוך.
ומבואר יוצא מדברי הרב ז\"ל דדוקא בשתי מלאכות הללו דהוצאה והבערה אמרי' מתוך ולא במלאכת השחיטה והאפיה והבשול שאע\"פ שהמלאכות עצמן הותרו לצורך אכילה כלו' באוכל ומשקה כל שעשאן בשאר דברים שאינן באוכל ומשקה כחבורה ואפיה ובשול סמנים לא אמרי' מתוך אלא באיסור לאו דלא תעשה מלאכה הם עומדים ולקי עלייהו כמבואר והנה ה\"ה ז\"ל ביאר לנו כוונת רבי' אמנם לא ביאר לנו טעם הדבר למה בהוצאה והבערה דוקא סבירא ליה דאמרינן מתוך ולא בשחיטה ואפיה ובשול. ומצאתי כתוב בשיטת כ\"י להרב המאירי ז\"ל שכתב וז\"ל והרמב\"ם ז\"ל לא כתב בדין מתוך כי אם הוצאה והבערה ולא שחיטה ואפיה ובשול ונראה הטעם שכל אלו אין עניינם מצוי אלא לצורך אכילה אבל הוצאה והבערה צריכות הן תמיד להרבה דברים שאין בהם צורך אכילה עכ\"ל. וכי תימה דבגמ' מוקמינן ההיא ברייתא דהשוחט עולת נדבה ביום טוב כב\"ש ולב\"ה אמרינן דלא לקי עלה מטעם מתוך הרי דאף בשחיטה אמרי' מתוך כבר נרגש מזה ה' המאירי וכתב דאע\"ג דבשחיטה ל\"א מתוך מכל מקום אין סברא שילקה השוחט עולת נדבה למאן דאית ליה מתוך בהוצאה כיון דהכא ס\"ס הא קעסיק במצוה אלו תורף דבריו ז\"ל.
עוד כתב ה\"ה ז\"ל ושאר מלאכות שהן באכילה כגון שחיטה ואפיה אפילו עשאן שלא לאוכלן אינו לוקה כמו שיתבאר בפרק זה ושאם בישל לגוי או לצורך חול אינו לוקה עכ\"ל. ונלע\"ד שכוונתו ז\"ל לומר דאע\"ג דלא אמרינן מתוך במלאכות אלו כשעשאן שלא באוכל ומשקה ולקי עלייהו מ\"מ אם עשאן באוכל ומשקה אבל עשאן שלא לאוכלן אלא להניחן או לרטיה וכיוצא וכן לבהמה או לצורך חול וכן לצורך גוים אינו לוקה עלייהו מטעם הואיל כמ\"ש רבינו לקמן בפ' זה דט\"ו אבל איסורא מיהא איכא כמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם. אמנם מטעם מתוך אין להתירן דכי היכי דלא אמרינן מתו' להתיר מלאכות אלו בדברים שאינן באוכל ומשקה ה\"נ לא אמרי' להתיר מלאכות אלו באוכל ומשקה כל שאינן לצורך י\"ט זה נלע\"ד בכוונת ה\"ה ז\"ל.
ועפי\"ז ממילא יתיישב מה שהקשה הלח\"ם ז\"ל לקמן בדט\"ו למה פטר הרמב\"ם ז\"ל מבשל לצורך גוים וכלבים מטעם הואיל ולא מטעם מתוך כיע\"ש ועיין להרב פרשת דרכים בדס\"ט ד\"ה והואיל הביא דברי התוס' דפ\"ק דביצה ותמה על דברי רבינו דלקמן דט\"ו כקו' הלח\"מ ועיין בספר מרכבת המשנה ואנכי לא ידעתי למה זה סגר הדלת הרב ז\"ל וכתב דבאופה לגוים או לכלבים ליכא מלקות משום דאין איסורן בא אלא מכלל עש' שאף התוס' לא כתבו כן אלא בנדרים ונדבות דאיכא צ\"ק ליום כמבואר בדבור שאחר זה אבל באופה לגוים או לכלבים אי לית ליה צורך קצת ליום אין ספק דמילקא נמי לקי וכיון שכן אפשר דלהכי יהיב הרמב\"ם טעמא דלא לקי משום הואיל לומר דאפילו לית ליה צורך ליום קצת פטור מטעם הואיל וכבר כתבנו דלפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל בדעת רבינו לית ליה מתוך כי אם בהוצאה והבערה ועיין להר\"ב ז\"ל בשיטה המקובצת לביצה בפ\"ב ד\"ך ע\"ב עלה דאמר עולת חגיגה אין עולת ראיה לא וז\"ל והעיקר דעולה אין קרבין כלל בי\"ט מדאורייתא דלית להו לב\"ה מתוך בנדרים ונדבות לפי שהן בדברים שאין בהם צורך קצת דומיא דהוצאת אבנים ולמ\"ד קרבין אית להו מתוך עכ\"ל. וק\"ט דא\"כ בנדרים ונדבות לא אמרי' מתוך אמאי לא אוקי בשמעתי' ברייתא דהשוחט עולת נדבה בי\"ט אף כב\"ה ולקי משום לאו דלא תעשה מלאכה וע' במ\"ש לקמן הי\"ב עלה דבעו מר\"ה הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא כו' יע\"ש וכי תימא לפי דעת רבינו דלא אמרי' מתוך במלאכת השחיטה והאפיה והבשול איך אמרו בפ\"ק דכתובות דף ז' דמותר לבעול בתחילה בי\"ט מטעם מתוך שהותרה חבורה דשחיטה באוכל נפש הא בשחיטה לא אמרינן מתוך כבר יישב אותה סו' הרב דרכי נועם בחא\"ח סי' ט' ודבריו נכונים בטעמן כיע\"ש.
וא\"ת וכיון דבהוצאה והבערה אמרי' מתוך לגמרי איך כתב רבינו לקמן בפ\"ג ה\"ח דאין שורפין קדשים טמאים בי\"ט מפני ששריפ' קדשים שנטמאו מ\"ע ועשיית מלאכה שאינה לצורך מלאכה וכיוצא בהן עשה ול\"ת ואין עשה דוחה את ל\"ת ועשה ע\"כ. והא כיון דאמרי' מתוך בהבערה ליכ' בשריפת קדשים בי\"ט לא תעשה דהא הותרה מלאכה זו בי\"ט משום מתוך כבר הוק' לו כן להלח\"ם ז\"ל שם ותירץ דס\"ל לרבינו דלכם ולא לגבוה אהדריה לאיסורי' דלא אמרי' מתוך וטעמא דהואיל הדר אפקיה והכא בשורף קדשים טמאים דליכא טעמא דהואיל שהרי אסורים בהנאה יתי' בדוכתיה יע\"ש ולכאורה דבריו תמוהים שהרי הרב ז\"ל גופיה בפ\"א דט\"ו כתב למה שהוקשה לו למ\"ש בדעת רבינו דס\"ל דלכם אהדרי' לאיסוריה מדאמרי' בגמ' אברייתא דהשוחט עולת נדבה בי\"ט לוקה דאמ' לך הא מני ב\"ש היא כו' ולפי דעת רבי' אף כב\"ה אתי משום דלכם אהדריה לאיסוריה ותירץ ז\"ל דכיון דשייך טעמא דהואיל בכל מקום אמרי' מתו' שהותר לאו זה בכל מקום משום הואיל הות' נמי אפי' היכא דליכא טעמא דהואיל ואינו עובר בלאו יע\"ש וא\"כ כיון שרבינו פסק דאמרי' מתוך בהבערה איך כ' דאיכא בשריפת קדשים לאו. ונראה לע\"ד דאיכא ט\"ס בדברי הלח\"ם שם בדט\"ו ועיקר תי' שם הוא דכיון דשייך טעמא דהואיל בכל מקום אמרינן מתוך שהותר לאו זה בכל מקום משום הואיל ולא לקי עליה אפי' היכא דליכא טעמא דהואיל נמי לא לקי עליה אבל עובר הוא בלאו אלא דלא לקי מטעם הואיל דלא מהני האי טעמא דמתוך אלא לומר דלא לקי על לאו זו אבל לא לעקור הלאו לגמרי וזהו שכתב רבי' כאן דאיכא לאו ועשה. ומיהו זה דוחק כאשר יראה הרואה והנכון יותר מה שתי' עוד ע\"פ מ\"ש רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין דשאני שריפת קדשים דאחשביה רחמנא וכבר עמדנו לעיל בכוונת דברי רש\"י הללו יע\"ש.
ומרן מלכא בספר מ\"ק בפ\"ג מהלכות חו\"מ הל' ה' תירץ עוד דה\"ט דשריפת קדשים דלא אמרינן מתוך משום דבבשרא אגומרי איכא כיבוי ובכיבוי לא אמרי' מתוך אלא אם הוא שוה לכל נפש כבשרא אגומרי שרי וכשאינו שוה לכל נפש כמוגמר אסור כמ\"ש מהו לעשן א\"ל אסור מפני שמכבה וכ\"כ רבינו פ\"ד ה\"ה אלו אין מעשנין בקטורת מפני שמכבה ונ\"ט הלח\"מ שלא אמר מפני שמבעיר דקי\"ל מתוך שהותרה הבערה כו' וא\"כ מה\"ט אסרה תורה שריפת קדשים דדמי לבשרא אגומרי דתחילתו מכבה ולא אמרינן מתוך עכ\"ל. ולענ\"ד אין זה נכון שהרי בפר\"א דמילה דקל\"ג עלה דאמרינן התם דאין ממתקי' את החרדל בגחלת של אש פרכינן ומ\"ש מבשרא אגומרי ומשנינן התם אפשר הכא לא אפשר ופי' רש\"י דבשרא אגומרי לא אפש' מבע\"י אבל מיתוק החרדל אפשר מבע\"י יע\"ש וכיון דעיקר טעמ' דאיסור' אינו אלא מפני דאפשר מבע\"י א\"כ ליכא בכיבוי גחלת של עץ באוכל נפש אלא איסורא דרבנן לדעת רבינו ז\"ל שסובר דכל מלאכה דאפשר מבע\"י כקצירה וטחינה וכיוצא אינה אסורה בי\"ט אלא מדרבנן וכיון דמדאורייתא שרי כיבוי לצורך אוכל נפש כמיתוק החרדל בגחלת של עץ ובשרא אגומרי א\"כ איכא למי' מתוך שהותרה לצורך הותרה נמי שלא לצורך והדרא קושיין לדוכתא איך כתב דאיכ' בשריפת קדשים בי\"ט עשה ול\"ת כיון דאפילו משום מלאכה דכיבוי איכא טעמא דמתוך וכ\"ש לגירסת הרי\"ף ז\"ל דגריס בפ\"ב דביצה בההיא דפריך ומ\"ש מבשרא אגומרי התם איכא כיבוי הכא ליכא כיבוי דבכיבוי גחלת למתק את החרדל איכא כיבוי גמור ואסור מה\"ט אבל בכיבוי בשרא אגומרי ליכא כיבוי כיון דסופו מבעיר יע\"ש וא\"כ בשריפת קדשים דדמי לבשרא אגומרי דלא חשיב כיבוי איך כתב רבינו דאיכא עשה ול\"ת ועיין עוד במ\"ש רבינו בפ\"ט מהלכות שבת הל' ה' דמדבריו שם נראה דליכא בבשרא אגומרי משום כיבוי כיע\"ש כי ע\"כ הנכון בזה לדעת רבינו הוא מ\"ש הלח\"מ ז\"ל דשריפת קדשים לא הותרה בי\"ט משום דרחמנא אחשביה להבערתן כמ\"ש רש\"י בפרק אין צדין וברור.
ועפ\"י מה שביארנו בדעת ה\"ה ז\"ל לדעת רבי' דלא אמרינן מתוך כי אם במלאכת ההוצאה וההבערה לבד ולא בשאר מלאכות ואפילו מלאכת השחיטה והאפיה הנה נכון ג\"כ מ\"ש רבינו ברפ\"ד הל' ב' דהמכבה את האש ביו\"ט לוקה והקשו הלח\"מ ז\"ל לקמן בפ\"ג די\"ב והרפ\"ח בסימן תצ\"ה ס\"א דאמאי לא הותר מלאכת הכיבוי במתוך שהות' באוכל נפש כגון מיתוק החרדל בגחלת ובשרא אגומרי והלח\"מ ז\"ל תירץ דבשרא אגומרי כיבוי כלאחר יד הוא ולא אמרינן מתוך שהותר כיבוי כלאחר יד הותר כיבוי בידים ותירוץ זה אינו מעלה ארוכה לההיא דמיתוק החרדל בגחלת דאיכא כיבוי בידים דאע\"ג דהתם נמי לא התירו אלא בגחלת של מתכת דלא חשיב כיבוי ולא בשל עץ וכמו שהקשה מרן מלכא בסמ\"ק דק\"ץ ע\"א על דברי הפר\"ח ז\"ל מ\"מ לפי גירסת רש\"י דגריס בפר\"א דמילה דקל\"ג כי פריך הש\"ס מ\"ש גחלת של עץ מבשרא אגומרי ומשני הכא אפשר מבע\"י התם לא אפשר מבע\"י משמע דמשום טעמא דאפשר מבע\"י לא נאסר גחלת של עץ אלא מדרבנן לדעת רבי' שסובר גבי קצירה וטחינה דמה\"ט אינן אסורות אלא מדרבנן אמנם מדאורייתא נראה דשרי כיבוי גחלת של עץ וכיון שכן אכתי איכא טעמא דמתוך גבי כיבוי ולא לקי וכן לגירסת הרי\"ף דגריס הכא איכא כיבוי התם ליכא כיבוי כבר הקשה הרז\"ה ז\"ל שם דכיון דכיבוי זה מחמת אוכל נפש הוא אע\"פ שהוא כיבוי גמור אמאי לא שרי כשאר מלאכות ותי' הרמב\"ן ז\"ל דכיון דכיבוי זה אינו עושה אוכל כאפיה ובישול אלא מתקן את האוכל הו\"ל כטחינת חיטין וכיוצא דאסור יע\"ש וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא לדעת רבינו דטחינת חיטין דרבנן כיון דמדאורייתא שרי כיבוי גחלת של עץ באוכל נפש תשתרי כיבוי גמור במתוך מדאורייתא ולא לילקי עליה. והרפ\"ח ז\"ל תי' דמשום דמלאכת הכיבוי אינינה באוכל עצמו אלא בעצים ובפחמין לא אמרינן ביה מתוך כמ\"ש ה\"ה דדוקא בהוצאה אמרי' מתוך לפי שאף היא באוכל ומשקה יע\"ש ומתוך דבריו נראה שהבין בכוונת דברי ה\"ה ז\"ל במ\"ש ונר' הטעם לשנים אלו שההוצאה לפי שאף היא באוכל ומשקה כו' שבא לתת טעם למה בהוצאה והבערה אמרינן מתוך ולא בכתיבה ואריגה ולזה יהיב טעמא לפי שההוצאה היא באוכל ומשקה עצמו כו' ולא כן אנכי עמדי שאם ה\"ה ז\"ל בא לתת טעם לענין ההוצאה דאמרינן מתוך מה טעם הוא זה שכתב לפי שההוצאה באוכל ומשקה הוא הרי השחיטה והאפיה והבישול שהן באוכל ומשקה נמי ואפי\"ה לא אמרי' בהו מתוך כמ\"ש לעיל בהבנת דברי ה\"ה ז\"ל ועוד שהטעם שכ' בהבערה לאו טעם למתוך וכמו שאכתוב לקמן בע\"ה אבל כוונתו ז\"ל לע\"ד שבא לתת טעם למה לא נאסרו ההוצאה וההבערה אפי' כשעושה אותם לצורך אוכל נפש כיון שאין המלאכה עצמה עושה האוכל כמו אפיה ובישול שהמלאכה עצמה עושה האוכל ומתקנה לגמרי וכיון שכן היה מן הדין שיהיה ההוצאה וההבערה כמו הכתיבה והאריגה שמפני שאין המלאכה עצמה של הכתיבה והאריגה עושה האוכל אלא הם גרמא לבא לידי אכילות אסורות בי\"ט ה\"נ הוצאה והבערה דכוותייהו הם לזה כתב ז\"ל דלא דמי הוצאה לכתיבה ואריגה דאעפ\"י שאין ההוצאה מתקן האוכל אלא גורם לבא לידי אכילה כמו הכתיבה מ\"מ שנייא היא הוצאה שהמלאכה נעשית באוכל עצמו משא\"כ הכתיבה והאריגה וסיים עוד דאף בהוצאת דברים אחרים שאין ההוצאה באוכל עצמו הותר במתוך דבהוצאה אמרינן מתוך אמנם לא ביאר לנו ז\"ל למה בהוצאה אמרי' מתוך טפי משאר מלאכות שהן באוכל נפש עצמו כאפיה ובישול וכבר כתבנו לעיל הטעם שכתב הרב המאירי ז\"ל. ועפ\"י דבריו ז\"ל ניחא נמי דלא אמרינן בכיבוי מתוך מפני שאין הכיבוי צורך כ\"ך ליו\"ט כמו ההוצאה שצריכה תמיד לכל דבר ואפילו שלא לצורך אכילה והו\"ל כיבוי כאפיה ובישול דלא שרינן להו כשאינן באוכל ומשקה מטעם מתוך כמדובר. אמנם לפי דברי הרפ\"ח ז\"ל קשה דכיון דהותר מן התורה כיבוי גחלת של עץ בחרדל אעפ\"י שאין הכיבוי בחרדל אלא בגחלת למה לא נאמר מתוך שהות' מלאכת הכביה ביו\"ט לצורך אוכל נפש הותרה לגמרי ומה יועיל טעמו דכיון שאין הכיבוי באוכל עצמו לא אמרינן מתוך אדרבא מפני שאין הכיבוי באוכל עצמו ואפי\"ה שרי ליה רחמנא אית לן למימ' טפי מתוך שאילו היה באוכל עצמו איכא למי' דדוקא באוכל עצמו שרי רחמנא ותו לא אבל השתא דאמרן דאפילו שאין הכיבוי באוכל שרי רחמנא דקילא מילתא טובא כ\"ש דאית לן למימר מתוך טפי. ויותר היה לו להרפ\"ח ליישב ולומר דכיבוי גחלת של עץ בחרדל ה\"ט דשרי מן התורה בי\"ט משום שאין הכיבוי צורך לחרדל אלא לחישת הגחלת וחומה הוא העיקר למתק את הגחלת ואם היה באפשר להכניס הגחלת בתוך החרדל ושלא תכבה ה\"נ היה נתקן האוכל שפי' דהשתא דמי לבשרא אגומרי שכת' הרב ז\"ל דמפני שאין הכיבוי צורך לצלייה הותר ולא אמרינן מתוך.
וא\"ת וכיון דבכיבוי לא אמרינן מתוך לדעת רבינו מהני טעמי דאמרן א\"כ מאי האי דפריך ר\"פ לר\"פ בפ\"ק דכתובות ד\"ז עלה דקאמר דשרי לבעול בתחילה ביו\"ט מאי דעתיך מתוך שהותרה חבורה לצורך הותרה נמי שלא לצורך אלא מעתה מותר לעשות מוגמר בי\"ט דמתוך שהותרה הבערה לצורך הותרה נמי שלא לצורך כו' והשתא אם איתא דבכיבוי לא אמרינן מתוך מאי פריך ליה ממוגמר דהתם ודאי אסיר משום דאיכא נמי כיבוי בשע' שנותן אבקת הבשמים על האש כמ\"ש רש\"י בפ\"ב דביצה דף כ\"ב וכ\"כ רבינו בפ\"ד אין מעשנין בקטורת מפני שמכבה ובמכבה לא אמרינן מתוך. ולגירסת הרי\"ף ז\"ל דגריס התם איכא כיבוי הכא ליכא כיבוי ניחא דאפשר דס\"ל לר\"פ דבמוגמר ליכא כיבוי כיון דסופו להבעיר וכרבא דאמ' אף ע\"ג גחלת מותר וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל שם דרבא פליג אדרב הונא דאמ' אסו' מפני שמכבה אמנם לפי גירסת רש\"י ז\"ל דגריס התם אפשר הכא לא אפשר משמע דבבשרא אגומרי ובמוגמר איכ' משום מכבה אלא דבשרא אגומרי שרו ליה רבנן משום דלא אפשר מבע\"י וכיון שכן מאי פריך אמאי לא אמרינן מתוך במוגמר הא בכיבוי לא אמרי' מתוך וכבר הכריח הלח\"מ ז\"ל בפ\"ג די\"ב דגירסת רבינו היא כגי' רש\"י ז\"ל יע\"ש. ועוד שהרי רש\"י ז\"ל גופיה בפ' י\"ט דכ\"ב ע\"א כתב דכיבוי בי\"ט לא אשתרי לצורך אכילה כיע\"ש. ועפ\"י מ\"ש הר\"ב דרכי נועם חא\"ח סימן ט' ליישב אותה סוגייא לדעת רבינו דלית ליה מתוך בחבורה יתיישב זה ודוק.
ודע שהרא\"ש ז\"ל בביצה די\"ב ס\"ל דאמרי' מתוך אף בכיבוי שכתב וז\"ל והא דאסרינן לקמן לכבות את הנר מפני דבר אחר משום דהוי כעין מכשירין וכ\"כ לקמן דכ\"ב ע\"א וז\"ל ואע\"פ שהתירו בעילת מצוה ע\"י מתוך והכא נמי יתירו כיבוי לצורך בעילה ע\"י מתוך שהותר הכיבוי לצורך אוכל נפש כגון גריפת תנור או שלא תשרף הקדירה י\"ל בעילת מצוה שאני א\"נ כיבוי זה חשיב כמכשירי אוכל נפש עכ\"ל. וכדבריו כתבו ג\"כ התוס' בפ\"ק דכתובות ד\"ה א\"ל כו' ועיין בהר\"ב שם בשיטה המקובצת שלא נחה דעתו במה שתירץ בתי' הראשון דמשום בעילת מצוה התירו דאדרבא בבעילה הראשונה הו\"ל למיסר טפי שאין האשה מתעברת מביאה ראשונה וכן הרא\"ש ז\"ל בביצה די\"ב לא הביא תי' זה וכוונת התי' השני שכתבו דכיבוי זה חשיב כמכשירי אוכל נפש נראה דהכוונה לומר דכיון דבעת הכיבוי אינו מתהני מגוף הכיבוי אלא הוא גורם ליהנות מד\"א הרי זה מכשיר ממש וכדמוכח אותה סוגייא דלקמן יע\"ש. וכתב עוד הרא\"ש ז\"ל דהא דאסור לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה היינו היכא דאפשר להצילו מעשון בלא כיבוי כגון שיסירנו מאש זה לבשלו באש אחר עכ\"ל וכתב הרב מג\"א בסימן תקי\"ד ס\"ב דאם יכול לעשות אש במקום אחר אפי' שאין לו מוכן עתה אסור לכבות יע\"ש ולכאורה אין לזה טעם דכיון דצריך להבעיר במקום אחר למה לא נתיר לכבות עשון זה דהא הבערה וכיבוי כי הדדי נינהו לשיטה זו ולצורך שרו ושלא לצורך אסירי ומפי מו\"ר זלה\"ה שמעתי דטפי אית לן להתיר הבערה מכיבוי משום דהבערה בלאו טעמא דמתוך שרי מדאורייתא מטעם הואיל לא כן גבי כיבוי דליכא לטעמא דהואיל ועוד יש לחלק ביניהם עיין בב\"ח ר\"ס תקי\"ד ועיין להר\"ב דרכי נועם בתשו' סימן י\"ג דמשמע מדבריו שחולק על סברת הרב מ\"א ז\"ל הלזו. ודע דלשיטת הפוסקים דשרי לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה אותה ששנינו בביצה המסתפק מן השמן שבנר חייב משום מכבה דוק' בשבת מתנייא אבל בי\"ט ודאי דשרי דלא גרע ממכבה את האש כדי שלא תתעשן הקדירה אמנם מדברי הרא\"ש ז\"ל שם לא משמע הכי יע\"ש וצ\"ע ועיין במה שכתבתי לקמן בפ\"ד בשורש כיבוי עלה דבעי מהו לכבות את הנר. ועיין עוד בחי' ביצה בדכ\"ח עלה דאמר ר\"ח אחד סכין שנפגם יע\"ש.
ובמ\"ש עוד ה\"ה ז\"ל בטעמא של מלאכת ההבערה שהותרה בי\"ט אעפ\"י שאין המלאכה באכילה ושתיה כי אם בפחמין הוא משום דקרא כתיב ביום השבת בשבת הוא דאסור אבל בי\"ט שרי ודרשו כן לפי שביום השבת מיותר הוא עכ\"ל. הנה מלבד מה שקשה לזה מדברי הירושלמי שהביא הרב גופי' לקמיה וכמ\"ש בספר מרכבת המשנה עוד זאת יש לתמוה עליו מסוגייא דפרק אד\"מ דמפרשינן טעמא דאין רציחה דוחה שבת וי\"ט דתניא ר\"י לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת נאמר כאן מושבות ונאמר להלן במיתת ב\"ד מושבות מה מושבות דלהלן ב\"ד אף כאן ב\"ד יע\"ש ולפי דברי ה\"ה ז\"ל דקרא מיירי דוקא בשבת ולא בי\"ט א\"כ רציחה בב\"ד בי\"ט שרי דהא קרא דוקא בשבת קאמר דאסור ובי\"ט שרי וכעת צ\"ע.
והר\"ב מגן אברהם ז\"ל בר\"ס תקי\"ח הק' עוד על דברי ה\"ה ז\"ל הללו מההיא דריש פסחים דקאמר ר\"ע דאסור לשרוף חמץ בי\"ט משום דרח' אמר לא תבערו אש ביום השבת ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה וא\"כ ש\"מ דאע\"ג דלאו דלא תבערו לא נאמר בי\"ט מ\"מ אסור מלאו דלא תעשה כל מלאכה וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא למה אמרינן ביה מתוך ואין לומר דזהו דוקא למ\"ד הבערה לחלק יצאת אבל למ\"ד ללאו יצאת לא אסירא בי\"ט כמ\"ש התוס' ולכן אמרינן מתוך דא\"כ מאי קאמר ש\"מ תלת ש\"מ לחלק יצאת וש\"מ לא אמרינן מתו' הא הני תרי חדא הוא דהא בהא תלייא וצ\"ע עכ\"ל ולכאורה דבריו תמוהים דלפי מה שהבין הוא ז\"ל בדעת ה\"ה שבא לתת טעם למה בהבערה אמרינן מתוך ועל זה מייתי קרא דלא תבערו אש ביום השבת דמשמע ליה דהאי קרא לא אצטריך להבערה דאוכל נפש עצמו אלא להתיר הבערה בי\"ט אפי' שלא לצורך אוכל נפש ודרשינן טעמיה דקרא דמשום מתוך הוא א\"כ מאי קא ק\"ל על דברי ה\"ה ז\"ל מההיא דר\"ע דאסר הבערת חמץ בי\"ט דאפשר דר\"ע משום דלית ליה מתוך משו\"ה לא דריש ביום השבת יתירה להכי ולומר דבשבת אסור ובי\"ט שרי אלא איהו מוקי ליה ליום השבת לדרשא אחריתי והיינו דקאמר תלמודא ש\"מ מדר\"ע דלית ליה מתוך ומשו\"ה לא דריש ביום השבת כדדריש מאן דאית ליה מתוך בהבערה. אבל נראה דהרב ז\"ל משמע ליה בכוונת ה\"ה ז\"ל דעיקר קרא דלא תבערו אש בי" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש נדרים ונדבות אינן קריבין בי\"ט\n בהמה \n חציה של גוי וחציה של ישראל מותר [לשוחטה] בי\"ט כו'. נ\"ב הכי איתא בגמ' פ\"ב דביצה דכ\"א ע\"א בעא מיניה רב אויא סבא מרב הונא בהמה חציה של גוי וחציה של ישראל מהו לשוחטה ביום טוב אמר ליה מותר אמר ליה ומה בין זה לנדרים ונדבות כו' אבל נדרים ונדבות כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו ע\"כ כתב בספר קול בן לוי שדקדקו על זה דרב אויא סבא דדימה זה לנדרים ונדבות מאי קא מספקא ליה מעיקרא דתפשוט מנדרים ונדבות דלמאן דאמר אין קריבין אסו' ולמאן דאמר קריבין מותר והאריך בתירוצו יע\"ש. ולע\"ד נראה דבפשיטות טפי יש ליישב זה דרב אויא סבא הוה שמיע ליה דבהמה חציה של גוי מותר לשוחטה ביום טוב מטעמא דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה ולא הוה ק\"ל מה בין זה לנדרים ונדבות דהוה משמ' ליה טעמא דנדרים ונדבות משום שמא ישהא ולהכי בבהמה של גוי דליכא להאי טעמא שרי אבל בתר דשמעיה לרב הונא דקאמר דנדרים ונדבות מדאורייתא נמי אסור כדקאמר הש\"ס לעיל משמיה דרב הונא להכי קא בעא מיניה אי לדידיה סבירא ליה בבהמה חציה של גוי אי מותר לשוחטה ביום טוב דאפשר דאיהו פליג אהך דינא וסבירא ליה דאסור וכי הדר דשרי אקשי ליה לפי שיטתיה מאי שנא מנדרים ונדבות וברור.
והנה בהא דאמרינן דנדרים ונדבות אסורים משום דכהנים כי קא זכו משולחן גבוה קא זכו כתב רש\"י ז\"ל וז\"ל וה\"ה לבעלים בשאר הבשר כעבד הנוטל פרס מבית רבו ונמצאת כל השחיטה לשם גבוה עכ\"ל. ולכאורה איכא למידק ממ\"ש רש\"י ז\"ל בפרק מרובה דע\"ו ע\"א ד\"ה דר\"י הגלילי וז\"ל ל\"א בטביחה משום הכי לא מחייב דבשעת טביחה דהקדש נינהו דאמרינן בפ\"ק דכי אמר רבי יוסי הגלילי ממון בעלים מחיים אבל לאחר שחיטה לא אלא משולחן גבוה קא זכו ולא נהירא לי דבהכי האי שחי' לא אמר רבי יוסי הגלילי דמשולחן גבוה קא זכו אלא במקדש בחלקו שחלקו בקדשים דהויא התם שחיטה וזריקה והקטרת חלבים אבל בשעת טביחה אכתי ממון בעלים הן עכ\"ל. מבוארים דבריו דלא אמרינן לרבי יוסי הגלילי לגבי בעלים משולחן גבוה קא זכו אלא לאחר שחיטה וזריקה והקטרה אבל בשעת שחיטה אכתי ממון בעלים הן ואילו הכא אמרי' דמשום הכי לא מצי לשחוט נדרים ונדבות ביום טוב משום דהשחיטה היא לשם גבוה ובעלים משולחן גבוה קא זכו וזה נראה הפך מ\"ש שם וי\"ל דלגבי טביחה להתחייב ד' וה' שאין הדבר תלוי באכילת הבשר לבעלים דמיד ששחטו מתחייב אפילו לא יהיה לו התר בבשר כתב רש\"י ז\"ל דבשעת טביחה ממון בעלים הוא דאכתי לא זכה ביה גבוה עד אחר זריקה והקטרה אבל לענין שחיטה ביום טוב דלא שרא רחמנא אלא לצורך אוכל נפש ושוחט נדרים ונדבות לא מצי אכיל בשר עד אחר זריקה והקטרה נמצא דבשעת שחיטה אע\"ג דאכתי לא זכה ביה גבוה מכל מקום כיון דבעי זריקה והקטרה להתירו באכילת בשר נמצא למפרע שהשחיטה היתה לצורך בעלים.
ומהא דאמרינן בשמעתין בטעמא דנדרים ונדבות אינן קריבין ביום טוב משום דמשולחן גבוה קא זכו. שמעתי מהחכם השלם והכולל יצחק נוניס הי\"ו שהוק' לו מ\"ש התוס' בפרק קמא דפסחים ד\"ה ע\"א ד\"ה ואומר כו' וז\"ל א\"נ כיון דמתחילת הבערה אינו יכול ליהנות ממנו אע\"ג שיהא לו הנאה ממנו אחר כך אסור כמו נדרים ונדבו' שאין קריבין בי\"ט למ\"ד אף על פי שיש בהם מאכל הדיוט לבסוף כו' עכ\"ל והשתא לפי דבריהם למה ליה להש\"ס בשמעתין למימר טעמא משום דבעלים משולחן גבוה קא זכו תיפוק לי דאפילו לא זכו משולחן גבוה כיון דאינו יכול ליהנות מהבשר עד אחר זריקה והקטרה ומתחילת השחיטה אינו יכול ליהנות ממנו אסו' דומיא דשריפת חמץ ביום טוב דאסור כמ\"ש התוס' אלו דבריו נר\"ו.
ולפק\"ד לא קשייא ולא מידי דהש\"ס הכא אצטריך למיהב טעמא מעיקרא למה לא יהא לבעלים היתר אכילה בבשר מיד אחר שחיטה וקאמר דכהנים ובעלים משולחן גבוה קא זכו ומהאי טעמא אין להם התר עד אחר זריקה והקטרה וכן כתב רש\"י ז\"ל בקידושין דף נ\"ג ע\"א וכן כתב הרב בעל קרבן אהרן בפרשת ויקרא גבי קרא דוהיה החזה לאהרן ולבניו יע\"ש והיא גופא קאמר הש\"ס בשמעתין דשאני בהמה חציה של גוי דמיד לאחר שחיטה שריא לישראל מה שאין כן בנדרים ונדבות דלא שרו באכילה עד לאחר זריקה והקטרה ומהאי טעמא אסור ועיין במ\"ש התוס' בשבת דף כ\"ד ע\"ב ד\"ה לפי שאין כו'.
ודע שכתבו התוס' וז\"ל אבל נדרים ונדבות כו' ואפילו לרבי יוסי הגלילי דקאמר קדשים קלים ממון בעלים ואפילו לאחר זריקה קאמר דממון בעלים הן רק במתנות כהונה כו' עכ\"ל. הנה הם ז\"ל אזלי לשיטתם שכתבו בפ\"ק דבב\"ק די\"ב דההיא דמחלק הש\"ס התם לדעת רבי יוסי הגלילי בין מחיים לאחר שחיטה לא קאי לפום קושטא דמשני התם מתנות כהונה קאמרת שאני מתנות כהונה דמשולחן גבוה קא זכו ומשמע להו דלפום האי שינויא הדר הש\"ס ממאי דהוה בעי מימר מעיקרא דעד כאן לא קאמר רבי יוסי הגלילי דקדשים קלים הוי ממון בעלים אלא מחיים ולא לאחר שחיטה אלא השתא הדר ביה דלעולם חשיב ממון בעלים ואפי' לאחר שחיטה וההיא דהמקדש בקדשים קלים שאינה מקודשת לרבי יוסי הגלילי מיירי בחלק הכהנים דכהנים דוקא משולחן גבוה קא זכו ואפי' מחיים אבל חלק הבעלים בבשר לעולם של בעלים היא ואפי' לאחר שחיטה וזריקה ומתוך כך הוצרכו לידחק דההיא דמחלק הש\"ס בפרק האיש מקדש דף נ\"ג עלה דמתני' דהמקדש בקדשים קלים דאינה מקודשת דהיינו דוקא לאחר שחיטה ולא מחיים לא הוי לפי המסקנא דפרק קמא דבבא קמא יע\"ש אבל רש\"י ז\"ל שם בפרק קמא דבבא קמא ובדע\"ו ס\"ל דלפום קושטא נמי קאי חילוק זה דמחלק הש\"ס מעיקרא דעד כאן לא קאמר רבי יוסי הגלילי דק\"ק הוי ממון בעלים אלא מחיים אבל לאחר שחיטה לא הוי ממון בעלים וזו היא שיטת הרשב\"א והריטב\"א כמבואר בדבריהם שם בפרק האיש מקדש וזו היא גם כן שיטתו של רשב\"ם בפרק יש נוחלין דף קכ\"ג ע\"א יע\"ש. גם הרא\"ש בתוספותיו הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבבא קמא קאי בשיטה זו יע\"ש.
וראיתי להרשב\"א ז\"ל שסיים וכתב וז\"ל ואם תאמר והא אמרינן בפרק שני דביצה דבהמה חציה של גוי וחציה של ישראל מותר לשוחטה ביום טוב משום דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה אבל נדרים ונדבות אין קריבין בי\"ט דמשולחן גבוה קא זכו תי' בתוס' דאף על גב דחלק בעלים חשוב ממונן מכל מקום עיקרן לצורך גבוה קאתו ולכך אינן קרבין ביום טוב עכ\"ל. ולא זכיתי להבין מאי קא ק\"ל מהא די\"ט עד דהוצרך לתירוץ התוס' ז\"ל מאחר כי הוא ז\"ל אזיל בשיטת רש\"י דמחלק בין מחיים לאחר שחיטה וסבירא ליה דלאחר שחיטה חשוב ממון גבוה א\"כ שפיר קאמר הש\"ס הכא דמש\"ה נדרים ונדבות אין קריבין ביום טוב דכי זכו בין הבעלים בבשר ובין הכהנים בחלקם משולחן גבוה קא זכו ונמצא שהשחיטה לצורך גבוה היא כמ\"ש רש\"י ז\"ל בשמעתין והתוס' ז\"ל לא הוצרכו לתרץ דאע\"ג דחלק בעלים חשוב ממונם מ\"מ עיקרן לצורך גבוה קאתו אלא לפי שיטתם דס\"ל דחלק הבעלים חשוב ממונם אפי' לאחר שחיטה כמבואר מדבריהם בשמעתי'. גם הריטב\"א ז\"ל שם בפ' האיש מקדש אחר שכתב והסכים לשיטת רש\"י ז\"ל סיים וכתב וז\"ל ולהאי שיטת' אתי שפיר הא דאמרי' במס' י\"ט גבי נדרים ונדבות כו' קא זכו משולחן גבוה קזכו ואפי' בעלים דהוי ממונן מחיים לאחר שחיטה מיהא כי זכו משולחן גבוה קזכו וכ\"ש כהנים דאפי' מחיים משלחן גבוה קזכו ולא הוייא שחיטה אדעתא דבעלים כלל אלא אדעתא דגבוה לבד וזה נכון עכ\"ל. ואפשר דהרשב\"א ז\"ל משמע ליה כמ\"ש רש\"י בפרק מרובה דע\"ו דבשעת זביחה אכתי ממון בעלים הן עד לאחר זריקה והקטרה ובשעת טביחה לא קרינן בבעלי' עדיין דמשולחן גבוה קזכו ולהכי הוצרך למה שתירצו התוס' לפי שיטתם דאע\"ג דממונן הוא אכתי עיקר השחיטה לצורך גבוה הוא ולישנא דמשלחן גבוה קזכו דנקט היינו לחלק הכהנים ודוק.
ולענין הלכה נראה דקי\"ל כרבי יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים מאחר דסת' לן תנא הכי בפרק קמא דבבא קמא לענין נזיקין כדאמרינן התם מדקתני נכסים שאין בהם דין מעילה יש בהם דין נזיקין ודייקינן מעילה הוא דליכא הא מקדש קדשי ולשיטת רש\"י ודעימיה אף בפרק האיש מקדש דקתני המקדש בחלקו בין קדשי קדשים בין קדשים קלים אינה מקודשת סתם לן כוותיה כדדייק התם מדקתני בחלקו דלאחר שחיטה קמיירי ולא מחיים שמע מינה דמחיים מקודשת משום דקדשים קלים ממון בעלים הוא כרבי יוסי הגלילי. גם מההיא דקאמר רבי אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן וכן מדאמר רבא תודה שהזיקה גובה מבשרה ואינו גובה מלחמה נראה דס\"ל כר\"י הגלילי וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בדי\"ג ע\"ב ד\"ה אמר רבא יע\"ש מיהו הרא\"ש ז\"ל שם בפרק קמא דבבא קמא אחר שכתב כל זה סיים ז\"ל ומיהו נראה לי מדאיפליגו אביי ורבינא בפרק הפרה דנ\"ג גבי שור ושור פסולי המוקדשין כו' אליבא דרבנן סברי כרבנן ורבנן בתראי נינהו משמע דהלכה כרבנן וכהן שקידש האשה בבכור חי לא הוייא מקודשת וצ\"ע עכ\"ל משמע דספוקי מספקא ליה לענין הלכה אי קי\"ל כרבי יוסי הגלילי ועיין למרן ב\"י בא\"ה סי' כ\"ח ובדברי הרב בית שמואל שם.
אך מדברי רבינו ז\"ל ברפ\"ח מהלכות נזקי ממון שכתב וז\"ל וכל הקדשים שחייבים בהם מעילה אין בהם דין נזיקין וכן ממ\"ש שלמים שהזיקו גובה מבשרן כו' וכן תוד' שהזיקה גובה מבשרה כו' נר' שפסק כר\"י הגלילי וכן כתב הלח\"ם ז\"ל שם והוק' לו לפי זה מ\"ש בפרק ב' מה' גניבה דהגונב קדשים קלים מבית בעליהן פטור מן הכפל מט' דוגונב מבית האיש ולא מבית הקדש כו' וכיון דהוא פסק הכא דקדשים קלים אקרי רעהו וממון בעלים למה פטרו מן הכפל ותירץ דהתם איכא מיעוטא אחרינא דוגונב מבית האיש כו' יע\"ש ועיין בהרב תי\"ט בפ' הזהב מ\"ט ד\"ה אין להם תשלומי כפל שהוק' לו קושיית הלח\"ם הלזו ולא הונח לו בתירוץ זה והניחו בצ\"ע יע\"ש ועיין עוד להלח\"ם בפ\"ו מה' בכורות ה\"ב דהוקשה לו מ\"ש רבינו בפ\"ה מה' טוען דההקדשות פטור משבועת הפקדון ולא חילק בין קדשים קלים לשאר הקדשות לפי שיטתו דפסק כר\"י הגלילי והצריכו עיון יע\"ש ועיין עוד להרב משנה למלך פרק ד' מה' מעילה גבי מה שפסק רבינו דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום שתמה עליו דבפסחים ד\"צ מבואר דלר' יוסי הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים הוא המוכר שלמיו מעשיו קיימים וכן הקשה בספר בני יעקב בהגהותיו יע\"ש עוד הוקשה לו להרב מש\"ל שם מ\"ש רבינו בפ\"ד מה' איסורי מזבח דאין מוקצ' אחר הקדש וכן אין אתנן אחר הקדש וכל זה נראה דלא כר' יוסי הגלילי הפך מה שפסק ברפ\"ח מה' נזקי ממון יע\"ש וכמו כן הוקשה לי מה שהשמיט רבינו בפ\"ג מה' נחלות ההיא דת\"ר בפרק יש נוחלין דף קכ\"ג דבכור נוטל פי שנים במוקדשים דמוקמינן לה התם בקדשים קלים ואליבא דר\"י הגלילי דאמר ממון בעלים היא יע\"ש והוא ז\"ל השמיט חלוקה זו כנראה שדעתו לפסוק כרבנן דר\"י הגלילי גם בפ\"ה מה' אישות כת' כהן שקד' בנחלתו בין קדשי קדשים בין קדשים קלים אינה מקודשת ולא ביאר אם הישראל קדש בחלק הבשר אם היא מקודשת כנראה דס\"ל דה\"ה בישראל ולא הוצרך לבארו כי נלמד מדין כהן אף כי אין זה הכרח כל כך.
והנה למה שהקשה הרב מש\"ל ז\"ל בה' מעילה למה פסק רבינו דהמוכ' שלמיו לא עשה ולא כלום ראיתי מתרצים (הנה הוא במפתחות לס' משנה למלך) שתירצו לזה דההיא דאמר אביי בפרק האשה ד\"צ דליכא לאוקמי ברייתא דקתני דהממנה אחרים על פסחו ועל חגיגתו מעות שבידו חולין כר\"י הגלילי דהא תני בה והמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום כו' דמשמע מינה דלר\"י הגלילי מה שעשה עשוי היינו כי הוה מוקים אביי ההיא בריית' דנתן לה מוקדשין באתננה דאצטריך להביא קרא דלנדור להתירן כר\"י הגלילי ולא כר' הושעיא דמוקי לה כר' ובממנה זוכה על פסחו דהשתא כי מוקים לה כר\"י הגלילי ושמעינן מינה דאיסו' אתנן חל על המוקדשין לר\"י הגלילי אי לאו קרא דלנדור שמעינן נמי מיניה דהמוכר שלמיו מה שעשה עשוי דמה לי נתנו באתננה מה לי מכרו ועלה הוא דקאמר אביי דאי הוה מוקים ההיא כר\"י הגלילי לא הוה מצי מוקי ברייתא דהממנה אחרים כו' כר\"י הגלילי דהא לדידיה מה שעשה עשוי אמנם השתא דאוקי רבי אושעיא לההיא כר' ובממנה זוכה על פסחו תו לא שמעינן דלר\"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים דיכול למכור אותם דאיכא למימר דלדידיה אע\"ג דממון בעלים הן מ\"מ אסור למוכרן משום בזיון קדשים והשתא רבינו שפסק כההיא דרבי הושעיא דמוקי לההיא כר' ובממנה זוכה על פסחו פסק שפיר דהמוכר שלמיו לא עשה ולא כלום אפילו לרבי יוסי הגלילי דאמר ממון בעלים את\"ד יע\"ש.
ודרך זה דחוי מעיקרו הוא דודאי לאו הא בהא תליא דהא שמעינן מסוגייא דפרק קמא דבבא קמא די\"ב ומההיא דפרק האיש מקדש דף נ\"ג דלר\"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים הן אדם יכול לקדש בו את האשה ומהאי טעמא הוצרך תלמודא לומר דמתני' דהמקדש בחלקו מיירי לאחר שחיטה ומש\"ה אינה מקודשת ואם איתא דלרבי יוסי הגלילי אינו יכול למכור שלמיו ואם מכר לא עשה ולא כלום היאך יכול לקדש בו את האשה דאין לך מכירה גדולה מזו אלא ודאי משמע דלר\"י הגלילי דסבר ממון בעלים הן פשיטא ליה להש\"ס דאם מכר דמה שעשה עשוי ומשום הכי אם קדש בו את האשה מקודשת והדרא קו' לדוכתא.
ואני בעוניי סבור הייתי ליישב קושיא זו על פי מה שיש לדקדק מדברי רש\"י בפר' קמא דב\"ק די\"ב ע\"ב ד\"ה מחיים מי אמר דאף לרבי יוסי הגלילי לא חשיבי קדשים קלים ממון בעלים אלא בנדרים שחייב באחריותן אבל נדבות שאינו חייב באחריותן אף לר\"י הגלילי ממון גבוה הוא ואפשר דרבינו בהכי איירי אלא דסוגיית הגמרא דפסחים ק' לפי שיטת רש\"י ז\"ל הלזו וכמ\"ש לקמן בע\"ה ומ\"מ לדידי ק\"ל על הרב מש\"ל דאדקשיא ליה למר בדברי רבינו ז\"ל תיקשי ליה באותה סוגייא דפרק האשה דף צ' דמוקים לההיא ברייתא דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום כר' ואילו ר' סתם לן בפרק קמא דבב\"ק כר\"י הגלילי דקתני נכסים שאין בהן מעילה כו' כדדייק הש\"ס התם וא\"כ לדידיה אמאי לא עשה ולא כלום ואולי לא חש הרב ז\"ל לזה משום דאיכא למימר הדר ביה ר' ומעיקרא בברייתא לא הוה ס\"ל כרבי יוסי הגלילי והדר ביה במתני' אבל על רבינו ז\"ל דפסק לשתיהן ק\"ל שפיר.
והנראה לע\"ד בדעת רבינו ז\"ל דלית ליה כר\"י הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים אלא כרבנן דממון גבוה הוא ופסק כרבא דאמר דמתני' דקתני נכסים שאין בהם מעילה נכסים שאין בהם דין מעילה קאמר ומאי נינהו דהדיוט ואע\"ג דאקשינן עליה דרבא וליתני דהדיוט ומסיק בקשייא כיון דלא אסיק בתיובתא הלכתא כוותיה כנודע וס\"ל דאף לרבנן דשלמים ממון גבוה הוא אפי\"ה שלמים שהזיקו גובה מבשרן דהא רבא דמפרש למתני' דאין בהם דין מעילה ולא אוקי למתני' כר\"י הגלילי קאמר דתודה שהזיק' גובה מבשר' ולא ס\"ל דאליבא דר\"י הגלילי דאמר כמ\"ש התוס' ז\"ל דכיון דסתם מתני' לית ליה כר\"י הגלילי לדידיה למאי נפקא מינה אשמועינן רבא מילתא לדעת ר\"י הגלילי דלית הלכתא כוותיה אלא ודאי דאף לרבנן קאמר דאע\"ג דלדידהו קדשים קלים ממון גבוה הוא ורעהו אמר רחמנא ולא של הקדש סבירא ליה דהיינו דוקא בהקדש שכולו לגבוה אבל בהקדש דאית בהו חלק לבעלים בבשר כשבא הבשר ליד בעלים גובה מהם ורעהו קרינן ביה למפרע ולא מיעט קרא דרעהו ולא של הקדש כל דאית ביה חלק לבעלים אף ע\"ג דמשולחן גבוה הוא דזכו ביה הבעלים דהא מיהא דבתר דזכו של רעהו קרינן ביה למפרע והיינו דאיכא בין ר\"י הגלילי ובין רבנן דלר\"י הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים הוא ויכול למוכרן ולקדש בהן את האשה כשהזיקו מיד זכה הניזק בגוף השלמים לחצי נזק ויש לו זכיה בגויה והוה ליה כהקדש של שותפים ונקרא על שם שניהם משא\"כ לרבנן דר\"י הגלילי אין לו זכיה בו מחיים עד אחר שחיטה וזריקה והקטר חלביו דאז זוכים הבעלים בבשר והניזק גובה מהם.
והשתא למאי דדייק הש\"ס מעיקרא מעילה הוא דליכא הא מקדש קדשי ומשמע דהניזק גובה ממנו כשאר נכסי הדיוט קאמר דמתני' רבי יוסי הגלילי היא ולא רבנן דלרבנן אינו גובה ממנו אלא מן הבשר לאחר שנשחט וזכו בו הבעלים ומשום הכי אוקי למתניתין כרבי יוסי הגלילי עד דאתא רבא ופירש דאין בהם דין מעילה קאמר. ובכן רבינו ז\"ל שפסק כרבא כתב וז\"ל וכל הקדשים שיש בהם מעילה אין בהם דין נזיקים כלומר ואינו גובה מהם כלל אבל קדשים שאין בהם מעילה והן קדש כקדשים קלים יש בהם דין ניזקים לענין שגובה מבשרן וכמו שביאר אח\"כ דשלמים שהזיקו גובה מבשרן וכן תודה שהזיקה גובה מבשרה כו' והשתא ניחא כל המקומות הנז' שפסק דלא כר\"י הגלילי וס\"ל דקדשים קלים ממון גבוה הוא כמבואר. ובהכי ניחא ההיא סוגייא דפסחים דמוקי אביי התם לברייתא דהמוכר עולתו ושלמיו דלא עשה כלום כר' דאפשר דאביי התם ס\"ל כרבא דאמר הכא דמתני' אין בהם דין מעילה קאמר וס\"ל דממון גבוה הוא ומש\"ה לא עשה ולא כלום כנלע\"ד.
ויש להכריח פי' זה שכתבנו לדעת רבינו ז\"ל מדאמר רבי אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן ופרכינן פשיטא כו' והשתא אם איתא דהא דר' אבא אליבא דר\"י הגלילי קאמר תקשי אמאי לא יגבה אף מאמוריהן ולענין שיקריבו האמורים לשם הניזק דהא כי היכי דלר\"י הגלילי יכול למכור השלמים ויקריב אותם לשם הלוקח ה\"נ כשיזיק יגבה הניזק ממנו ויקריבו אותו לשמו אמנם אי ר' אבא אליבא דרבנן דר\"י הגלילי קאי ניחא ודוק ועיין בספר חזון נחום במסכת תמורה דף קפ\"ז ע\"א שעמד על דברי רבינו ז\"ל הללו והעלה בדעת רבינו ז\"ל שפסק דלא כר\"י הגלילי ומהטעם שכתבנו יע\"ש. והשתא לפי האמור בשיטת רבינו ז\"ל דלא קי\"ל כר\"י הגלילי הנה אם קידש אדם אשה בחלק הבשר של קדשים קלים אפילו מחיים אינה מקודשת וכן לענין נחלה אין הבכור נוטל פי שנים בחלק הבשר משום דלאו דידיה הוא וכן לענין שבועת הפקדון אין נשבעין על קדשים קלים משום דלא מקרי של רעהו וכן לענין חיוב כופר וארבעה וחמשה פטורים קדשים קלים כקדשי קדשים זולת לענין חצי נזק קי\"ל דגובה מבשר שלמים. אבל לשיטת שאר הפוסקים נר' דקי\"ל כר\"י הגלילי לכל דבר אלא דיש חילוק בין שי' רש\"י ז\"ל ודעימיה לשיטת התוס' דלפי שיטת רש\"י ז\"ל לא חשיב ממון בעלים קדשים קלים אלא מחיים ולא לאחר שחיטה אבל לדעת התוס' ז\"ל אף לאחר שחיטה חשיב ממון בעלים.
והנה בטעמו של דבר דמחלק הש\"ס לדעת ר\"י הגלילי בין מחיים ללאחר שחיטה כתב רש\"י ז\"ל שם בפ\"ק דבב\"ק די\"ב ע\"ב דמחיים שהוא חייב באחריותו חשיב ממונו אבל לאחר שחי' דכבר נפטר מחיובו חשיב ממון גבוה יע\"ש. ולפי טעם זה נראה דקדשים קלים של נדבה שאינו חייב באחריותו אף מחיים נמי חשיב ממון גבוה. ואם הדבר כן קשה מההיא דפרק מרובה דע\"ו ע\"א עלה דמתני' דגנב והקדיש ואח\"כ טבח ומכר דקאמר אלא הכא במאי עסקי' בקדשים קלים ואליבא דר\"י הגלילי דאמ' ממון בעלים ופרכינן אבל קדשים קלים מאי משלם תשלומי ד' וה' אדתני רישא גנב וטבח כו' לפלוג ולתני בדידה במד\"א בקדשים קלים אבל בקדשי שמים משלם תשלומי ד' וה' יע\"ש והשתא אם איתא דבקדשים קלים גופייהו יש חילוק בין נדרים לנדבות דנדרים שחייב באחריותן חשיב ממון בעלים ונדבות שאינו חייב באחריותן לא חשיב ממונו למה ליה למפרך דלפלוג ולתני בין קדשי קדשים לקדשים קלים דבקדשים קלים גופייהו הו\"ל לאפלוגי בין נדרים לנדבות וכמו כן ק\"ל מאותה סוגייא דפרק האשה דפסחים ד\"ץ דקאמר אביי דמש\"ה לא אוקי ברייתא דהממנה אחרים על פסחו כר' יוסי משום דקתני המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולר\"י הגלילי מעשיו קיימים דממונו הוא והשת' נימא דברייתא בשלמים של נדבה דכיון דאינו חייב באחריותו לאו ממונו הוא אלא של גבוה ומשו\"ה לא עשה ולא כלום וכעת צ\"ע.
ודע שראיתי בספר חזון נחום דקפ\"ז ע\"ב שהק' בההיא דר\"פ הנזקי' ר\"ע אומר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזקים מעידית ק\"ו להקדש ופרכי' מאי ק\"ו להקדש והא שור רעהו אמר רחמנא כו' ומאי קושיא נימא דר\"ע כר\"י הגלילי ס\"ל ועיין במה שתירץ יע\"ש ולע\"ד לא ק\"מ דמדברי התורת כהנים בס\"פ ויקרא דקל\"ב ע\"ב נר' דר\"ע פליג אר\"י הגלילי גבי קרא דומעלה מעל בה' יע\"ש. ובמ\"ש עוד רבינו עיסה חציה של גוי כו' הכי אמרינן בגמרא אמר רב חסדא עיסה חציה של גוי כו' אסורה מ\"ט משום דאפשר למפלגה בלישה ע\"כ כתב הרא\"ש ז\"ל דגבי בהמה חציה של גוי דמותר לשוחטה אפילו הן שתיים דאפשר למפלגינהו מותר לשחוט דאי אפשר למיפלגינהו הוי לפי שאינן שוות עכ\"ל ותמה עליו מרן בב\"י סימן תצ\"ח דלמ' תלה הטעם לפי שאינן שוות תיפוק ליה דאפילו הן שוות ואפשר למיפלגינהו מחיים שמא אינו רוצה לצורכו בהמה שלימה שאינו צריך אלא חציה ואם תהיה כולה שלו יפסיד הבשר ועכשיו ששוחטה בלא חלוקה מחיים אינו נוטל אלא חציה ומפני חלקו הו\"ל למשריה משום דאי אפשר לכזית בשר בלא שחי' יע\"ש והרב ט\"ז ז\"ל כתב עליו דאפילו אחת מהן אי לאו טעמא דשוות אסור לשחוט שהרי מבואר מדברי התוס' ד\"ה עיסה דכל שראוי לחלוקה אין היתר בשביל תועלת המגיע לחלקו יע\"ש. ולע\"ד יש לחלק דאף התוס' לא אמרו כן אלא דוקא גבי עיסה דמרבה בטורח האפיה בשביל חלק הגוי לא כן בבהמה חציה של גוי דבין יחלוק עם הגוי בין אם לא יחלוק אי אפשר בלא שחיטה ואין כאן תוספת טירחא בשביל חלקו של גוי כיון דאי אפשר לכזית בשר לעולם בלא שחיטה וכעין זה כתב רש\"ל והביא דבריו הרב מ\"א בסימן תקי\"ב סק\"ג גבי מבשל בקדירה אחד לעבדיה ושפחתיה דשרי לכתחילה להרבות בשבילן ולאפות אסור אפילו בתנור אחד אם לא בדאפשר לפיוסינהו בדבר אחר יע\"ש וזו היא שיטת מרן כמ\"ש המ\"א ז\"ל שם יע\"ש.
וכתבו התוספות בד\"ה עיסה חציה כו' וז\"ל וא\"ת והא אמרי' לעיל ממלאה אשה תנור פת כו' וקי\"ל כרשב\"א כו' וי\"ל דשאני התם דכל הפת של ישראל והרשות בידו לאכול או זה או זה ועוד דילמא מקלעי ליה אורחים אבל הכא דחציה של גוי אסור לאפותה ביו\"ט עכ\"ל. כתב בספר לשון למודים בא\"ח סימן תצ\"ח דק\"ב ע\"ד שדבריהם תמוהים דאליבא דרב חסדא הוא דקי\"ל ורב חסדא לית ליה הואיל ולבר מן דין קשה דלפי תירוצם מאי פריך רב חנא ממתני' דעיסת הכלבים דהא שאני התם דכל העיסה חזייא לרועים כלומר או זה או זה משא\"כ בהא דרב חסדא כמ\"ש התוס' ועוד קשה ממ\"ש התוס' אח\"כ בד\"ה חזינן כו' ולפי מ\"ש הר\"י החילוק מבואר ואפילו שהיה הקמח של ישראל עכ\"ל. והנה במה שהקשה דלפי דבריהם מאי פריך רב חנא לרב חסדא ועוד דרב חסדא לית ליה הואיל נלע\"ד דחדא מתרצת חברתה דמתירוצם נראה דעיקר קושייתם לא היתה לרב חסדא גופיה דאיכא למימר דרב חסדא דלית ליה הואיל לית ליה כרשב\"א אלא כחכמים דפליגי עליה ואסרו למלאת את התנור פת כשאינה צריכה לכולם ואע\"ג דרבא פסק הילכתא כרשב\"א רב חסדא פליג עליה ועיקר קושייתם ותירוצם אינה אלא לדידן דקי\"ל כרשב\"א וקי\"ל כהא דרב חסדא ועל זה תירצו שפיר דהתם קי\"ל כרשב\"א מתרי טעמי אי מט' דרשב\"א שהפת נאפה יפה ואי מטעם דהואיל משא\"כ הכא גבי עיסה חציה של גוי דליכא אלא חד טעמא אסור והשתא לרב חסדא דלי' ליה הואיל ואסר הכא גבי עיסה חציה של גוי עכ\"ל דפליג אההיא דרשב\"א דהתם ולדידיה מקשה הש\"ס שפיר מ\"ש ממתני' דעיסת הכלבים דלדידיה ליכא לתרוצי מידי אם לא לאוקמה כרשב\"א וכיון דרב חסדא לא ס\"ל כוותיה דחיקא ליה לאוקמי סתם מתני' כוותיה ומה שהוקשה לו עוד ממ\"ש התוס' בד\"ה חזינן לא ק\"מ ועיין ט\"ז סימן תקי\"ב סק\"ה.
ואולם אי קשייא לדברי הר\"ן ז\"ל קשיא שכתב בפי' ההלכות וז\"ל אמר ר\"ח עיסה חציה של גוי כו' איכא מ\"ד אפילו בתנור אחד לא שרי לאפותה מטעמא דרשב\"א דאמר שהפת נאפה יפה דלא שרינן מה\"ט אלא בשלו אבל לרבות בשל גוי אסור ואיכא מ\"ד דשרי ור\"ח לא אסר אלא בעיסה מרובה שיש בה יותר ממילוי תנור עכ\"ל והשתא ק\"ט דא\"כ מאי קא פריך עליה רב חנא ממתני' דלימא מתני' איירי בדליכא בעיסה יותר ממילוי תנור ואתייא כרשב\"א דמתיר מטעמא דהפת נאפה יפה וכן אמרו בירושלמי בהדייא דמתני' אתייא כרשב\"א וכמ\"ש הר\"ש יע\"ש. ואפילו אם נאמר דתלמוד' דידן משמע ליה דמתני' סתמא איירי ואפילו בדאיכ' בעיסה יותר מכדי מילוי תנור א\"כ היכי משני שאני התם דאפשר לפיוסינהו בנבילה וכי אפשר לפיוסינהו אכתי קשה היכי אפשר לאפותה ביו\"ט בשני תנורים כיון דאין צורך לכל הפת לישראל שהרי הוא נותן ממנה לכלבים דאי מטעם הואיל ומקלעי ליה אורחים הא רב חסדא לית ליה הואיל ולאידך איכא מ\"ד שכתב דאפי' בתנור אחד אסור ולא שרינן מטעמא דהפת נאפה יפה אלא בשלו ולא בשל גוי איכא למימר שפיר דהכא בדאיכא נבילה שרינן ליה מלא התנור מטעמא דהפת נאפה יפה כיון דחשיב כולו של ישראל ואתי שפיר נמי מאי דאקשי ליה ממתני' דעיס' כלבים ולא משני דהתם איכא טעמא דהפת נאפה יפה משום דכל שאינו שלו אלא של גוים או של כלבים לא שרינן מה\"ט אך לאידך מ\"ד ק\"ט דמאי קושיא ומאי פירוקא ושוב ראיתי למרן ב\"י ז\"ל בס\"ס תקי\"ב דחה סברת איכא מ\"ד זה מתוך קושיא זו והסכים לסברת מ\"ד דלא שרינן לגוים ולכלבים אלא בתנור אחד דאיכ' טעמא דהפת נאפה יפה ובדאפש' לפיוסינהו בדבר אחר יע\"ש.
וראיתי להרב דרכי משה שכתב ומה שהקשה ב\"י דאע\"ג דאפשר לפיוסינהו מ\"מ אמאי שרי לאפות כל העיסה כו' לא ק\"מ דמאחר דאפשר לפיוסינהו הוי ככוליה של ישראל ולא עשה כלום לכלבים וכן הוא בגמ' עכ\"ל. ולא זכיתי להבין כוונתו דקושית מרן ז\"ל היא דמאי אהני לן טעמא דאפשר לפיוסינהו להתיר לאפות בשני תנורים יותר מכדי צורכו ליו\"ט דאי מטעם הואיל הרי כתב מרן ז\"ל קודם לזה בשם הר\"ן ז\"ל דהאי טעמא דהואיל לא אהני אלא לשלא ילקה אבל איסורא דרבנן מיהא איכא לאפות שלא לצורך יו\"ט והכא כי אפשר לפייסן לכלבים בנבילה הנה חלק הכלבים הוא שלא לצורכו דהא קתני מתני' בזמן שהרועים אוכלים ממנה ומבואר בשמעתין שיש בעיסה שיעור אכילת הרועים והכלבים קאמר וא\"כ איך אפשר להתיר לאפות לכתחילה שלא לצורכו אפי' חשיב כוליה של ישראל. והנה ראיתי להר\"ב לח\"מ בפ\"א מה' יו\"ט די\"ד עמ\"ש ה\"ה בשם העיטור והרשב\"א ז\"ל דלדידן דאית לן הואיל אפי' אין לו נבילה עכשיו מותר הואיל ואפשר שתזדמן לו שהק' על דבריהם דאפי' מאן דלית ליה הואיל מ\"מ איסור' מיהא איכא ולא אהני טעמא דהואיל אלא לאפטורי ממלקות כו' ותירץ וז\"ל לכך נראה לומר דודאי כיון דהך עיסה מעורבת של רועים ושל כלבים אין ראוי לומר שיהא איסורא כ\"כ וכאילו היתה כולה של כלבים משום ה\"ט דהא אפשר למיפלגה בלישה תדע דהא רב חנילאי מכחיש ליה להאי טעמא כו' יע\"ש ואין טעם זה מספיק לע\"ד דהאי טעמא דאפשר למפלגה בלישה אלים טובא דחשיב כאילו פליגא כבר שהרי בפ' חלק דקי\"ב קאמר רב חסדא דעיסה חציה של עיר הנידחת וחציה של עיר אחרת שרי משו' דעיסה כמאן דפליגא דמייא ואם להתיר את האיסור מדאורייתא חשבינן לה כמאן דפליגא כ\"ש לאסור. ויותר היה לו להרב לח\"מ ז\"ל לומר דאף ה\"ה ז\"ל לא התיר אלא בתנור אחד ומשום דאיכא נמי טעמא דהפת נאפה יפה וכסברת איכא מ\"ד שכתב הר\"ן ז\"ל וכמו שהסכים מרן ב\"י ז\"ל. דאילו לתירוץ הלח\"מ ז\"ל אכתי קשה קושית מרן ב\"י ז\"ל על דברי ה\"ה ז\"ל דאפי' אי חשיב כל העיסה של רועים אכתי ליכא למשרי לכתחילה מטעם הואיל.
ושוב ראיתי להר\"ב ז\"ל בשיטה מקובצת שכתב וז\"ל וא\"ת ואפי' נימא הואיל כו' ליכא למשרי אלא דיעבד אבל לכתחילה אסור מדרבנן וי\"ל סתם עיסה כשטורח באפייתו עיקר כוונתו לרועים אלא שמטפל בהם צורך כלבים כשלא יהא לו נבילה אבל כשיהיה לו נבילה עיקר כוונתו לרועים עכ\"ל ועדיין לא הועיל בזה כלום דאפי' אי חשיב כל העיסה של הרועים אכתי קשה היאך התירו לאפות יותר מכדי צורכם כקושית מרן ב\"י ז\"ל וכיון דע\"כ לומר דהכא איירי בתנור אחד ומטעם שהפת נאפה יפה שוב אין לנו צורך למ\"ש הרב ז\"ל ועיין להר\"ב פר\"ח ז\"ל בסימן תק\"ו ס\"ו שהסכים לסברא זו להחמיר יע\"ש.
עוד ראיתי להרב דרכי משה ז\"ל שהקשה על מרב\"י ז\"ל שדבריו סתרי אהדדי דבס\"ס תקי\"ב הסכים לסברת מ\"ד דלא התירו בעיסת הכלבים אלא בתנור אחד ומטעם שהפת נאפה יפה וגם בדאפשר לפיוסינהו בנבילה ואילו בריש הסימן כתב על דברי הא\"ח שאסר לשלוח דורון לגוי ביום טוב לא פת ולא תבשיל אם היה דעתו לשלוח בי\"ט משום שא\"א שלא ירבה בשבילו ומה שאמרו ממלאה אשה קדירה כו' היינו דוקא לצורך ישראל עכ\"ל וכתב עליו מרן ז\"ל וכבר כתבתי בתחילת סימן זה שאין כן דעת הפוסקים עכ\"ל כנראה שדעת הפוסקים להתיר לבשל לצורך הגוי בקדירה אחת אפילו שאי אפשר לפייסן בדבר אחר הפך מ\"ש כאן את\"ד ז\"ל יע\"ש והוא תימה שהרי מרן ז\"ל כשהביא בריש הסי' דעת הפוסקים כתב בשם הר\"ן דשרי להאכיל בי\"ט לעבדים ולשפחות ולא חיישי' שמא ירבה קדירה אחרת בשבילן ומיהו משמ' דלהרבות פת בשבילן אסור אלא בדאית ליה מידי אחרינא דאפשר לפרנסינהו כדאמרי' בעיסת הכלבים כו' וכ\"כ עוד בשם הגהות מיימון יע\"ש הרי שכתב ז\"ל שלא התירו לאפות צורך גוים אלא בקדירה אחת בדאפ' לפרנסינהו בדבר אחר הא לאו הכי אסור ואיך אפשר לומר דמ\"ש על דברי הא\"ח שאין כן דעת הפוסקים הוא שכונתו שלדברי שאר הפוסקים שרי לבשל בקדירה אחת אפילו בשאי אפשר לפייוסינהו בדבר אחר זה דבר שאין הפה יכולה לדבר אבל כוונת מרן מבוארת שבנדון הא\"ח דמיירי במשלח דורון לגוי בי\"ט דאפשר לשלוח לו ביום אחר או לשלוח לו דורון של דבר אחר שאינו של תבשיל או שאפשר לו שלא לשלוח לו דורון כלל שאינו מחוייב בדבר אלא דורון בעלמא קמשלח אם כן עדיף טפי ממבשל לצורך גוים ואפשר לפיוסינהו בדבר אחר שכתבו הפוסקים דשרי לבשל בי\"ט הואיל ואי בעי אכיל ליה אם כן ה\"נ דכוותא ומתוך כך דחה דברי הא\"ח. ועיין להרב מ\"א בסק\"ג שכתב וז\"ל אך מה שהקשה רמ\"א דברי הב\"י אהדדי מיושב בדברי היש\"ש שכתב דדוקא בקדירה אחת שרי להרבות לעבדיו ושפחותיו אבל בתנור אחד אסור דכל פת ופת צריך טירחא בפני עצמו אא\"כ יש לו במה לפייסן וכמ\"ש הב\"י וכן עיקר עכ\"ל. ולדעתי הקצר אין צורך לזה ומעיקרא קושיא ליכא. אלא שהדין דין אמת לחלק בין קדירה לפת דבקדירה אפי' אם אי אפשר לפיוסינהו שרי דליכא אלא טירחא אחת משא\"כ באפיה בתנור וזה מבואר בלשון הר\"ן שכ' מרן ב\"י בריש הסי' ודברי הרמ\"א לדידי צ\"ע.
ודע שהתוס' ז\"ל בפסחים פרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א ד\"ה עד שתאפה הוק' להם באות' ששנינו המפריש חלה בטומאה בי\"ט כיצד יעשה לא תקרא לה שם עד שתאפה דאמאי לא שרינן לאפותה בטומאה מטעם דהפת נאפה יפה ותרצו שם דלא שייך האי טעמא אלא בתנור ומתני' מיירי אף באופה על הגחלים יע\"ש. ונראה לע\"ד דלא ניחא להו במה שתרצו הכא דע\"כ לא שרינן גבי פת אלא משום דאיכא נמי טעמא דהואיל וגבי חלה טמאה ליכא הואיל דא\"כ מאן דלית ליה הואיל לית ליה ההיא דרשב\"א וכמ\"ש לעיל והא ודאי דחיקא להו מימר התם. ואין ספק דבההוא תירוצא שתירצו התם מתרצי נמי לקושייתם דהכא דרב חסדא מיירי באופה על הגחלים א\"נ בדאיכא יותר מכדי מילוי תנור דהשתא ליכא טעמא דהפת נאפה יפה וכמו שתירץ הר\"ן ז\"ל וזה ברור והוצרכתי לזה מפני שראיתי להרב פר\"ח ז\"ל בה' פסח סי' תנ\"ז שדחה תירוץ התוס' דפרק אלו עוברין ותירץ קושיתם דהתם ע\"פ מה שתירצו הכא והכריח כדבריו מהא דשמעתי' יע\"ש ואין לזה הכרח דהתוס' התם יתרצו לדשמעתין כמו שתירצו שם כמדובר ועיין בשורש הואיל שהארכתי עוד בסוגייא זאת.
ובמ\"ש עוד רבינו בני החיל שנתנו קמח לישראל לעשות להם פת ביום טוב אם כשנותנים פת לתינוק כו' תו בשמעתין בעו מיניה מרב הונא הני בני באגא דרמו עלייהו קמחא דבני חילא מהו א\"ל חזינן אי יהבי רפתא לינוקא ולא קפדי כו' שרי ואי לאו אסור וכתבו התוס' וז\"ל פרש\"י ופליגא אההיא דלעיל ואר\"י הכא דלא פליגי דשאני עיסה כו' אבל הכ' מיירי שהיה הקמח לבני חילא אלא שטורח האפיה על בני באגא ולא היו יכולים ליקח מן הקמח קודם האפיה אבל אחר שאפו בשביל החיל אז לא קפדי וכן בעגל דבסמוך עכ\"ל, והנה ע\"פ חילוק זה ישבו הר\"ן וה\"ה ז\"ל בפ\"א מה' י\"ט דעת רבינו ז\"ל שפסק להא דרב הונא דאי יהבי רפתא לינוקא ולא קפדי שרי ופסק ג\"כ לההיא דריב\"ל דמייתינן לקמן דאין מזמנין את הגוי בי\"ט גזירה שמא ירבה בשבילו יע\"ש אמנם הרי\"ף ז\"ל קאי בשיטת רש\"י דהא רב הונא פליג אדריב\"ל ודחה להא דרב הונא מקמיה ההיא דריב\"ל ורב חסדא יע\"ש.
ולע\"ד שיטת רש\"י והרי\"ף ז\"ל נכונ' בטעמא וק\"ל טובא לדעת התוס' ורבינו ז\"ל דאי מיירי הא דרב הונא כשהקמח של בני חילא ולא היו יכולים ליקח מן הקמח עד אחר האפיה היכי שרי רב הונא לאפותה כיון דבשעת אפיה כל העיסה היא של בני חילא ובתר האפיה הוא דמצי למיהב מינה לינוקא והרי נדרים ונדבות אפילו דלאח' שחיטה יש להם לבעלים חלק בהם מ\"מ כיון דעיקר השחיטה אינה אלא בשביל חלק גבוה ובעלים כי זכו בתר שחיטה משולחן גבוה הוא דזכו אסורים בי\"ט מלכם ולא לגבוה וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה אבל כו' וא\"כ הכא נמי כיון דקודם אפיה קפדי ובתר האפיה הוא דלא קפדי הו\"ל ממש כנדרים ונדבות ואסיר מקרא דלכם: ובכן אני תמיה למאי דמשמע מדברי הר\"ן ז\"ל דאף הרי\"ף ז\"ל אזיל ומודה דהיכא דלא אפשר למשקל רפתא לינוקא אם לא יאפה כולה עיסה שרי דבדידיה קטרח כיע\"ש ולא ידעתי מה טעם לחלק בין נדרים ונדבות לנדון זה וצ\"ע.
ודע דהא דלא שרינן לאפות ולשחוט לצורך גוים כי הא דבני חילא מטעם מתוך ואף למ\"ש התוס' בפ\"ק די\"ב דבעינן צורך קצת אין לך צורך קצת גדול מזה שאם לא יאפו ויבשלו לצורך בני חילא יצטערו מהם בי\"ט משום דגלי לן קרא דלכם ולא לגבוה ולא לגוים גזרת הכתוב הוא שלא נאמר בהם מתוך שהרי בנדרים ונדבות איכא טעם מתוך כמ\"ש התוס' בפ\"ק די\"ב ואפ\"ה גזר רחמנא לכם ולא לגוים וא\"כ ה\"ה נמי לצורך גוים ועיין להלח\"מ ז\"ל בפ\"א מה' י\"ט הל' ט\"ו וכבר עמדתי על דבריו בשורש מתוך יע\"ש.
ובמאי דפריך תלמודא וההיא מעשה בשמעון התמני כו' איכא למידק דאדפריך ליה לרב הונא מהך ברייתא לסייעיה מברייתא דמייתינן לעיל דטו\"ב ע\"א דקתני ממלאה אשה כל הקדירה בשר אע\"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת כו' ואין לומר דהתם היינו דוקא בקדירה דלית בה טירחא יתיר' אבל רב הונא מתיר אפי' בפת דאיכא טירחא יתירא באפיה ובאפיה כ\"ע מודו התם דאסור היכא דליכא טעמא דהפת נאפה יפה והכא גבי תינוק ליכא האי טעמא דהא ודאי ליתא דא\"כ השתא נמי מאי פרי' ליה מהך ברייתא דשמעון התמני דמיירי לענין בישול דאטו לדידיה מי ניחא כיון דבבשול כ\"ע מודו דאע\"פ שאינה צריכה אלא לחתיכה אחת שרי למלאות כל הקדרה. וי\"ל דהתם שאני שהוא מרבה בשבילו לצורך מחר ואיכא טעמא דהואיל אבל לגוים דליכא טעמא דהואיל ודאי אסור להרבות ולהכי לרב הונא דמתיר לאפות לצורך גוים בשביל חתיכה אחת דישראל פריך ליה שפיר דא\"כ כ\"ש בבשול דשרי.
אך קשה שמדברי הר\"ן ז\"ל לעיל מוכח דטעמא דממלאה אשה קדרה בשר לאו משום דאיכא טעמא דהואיל הוא דשרי אלא משום דהוספה בשיעור בי\"ט שרי מדאורייתא וכמו שביארנו דבריו שם. וכיון שכן מאי פריך לרב הונא דלדידן נמי תקשי דכיון דחזי לישראל אפי' חתיכה אחת הוספה בשיעור שרי וליכא משום לכם ולא לגוים וע\"כ לאוקמה בטריפה וכדמשני רב יוסף. ואפשר דלרב הונא דוקא הוא דק\"ל משום דאיהו קא שרי לאפות לצורך גוים בשביל חתיכה שנותנין ממנה לתינוק דנמצא שעיקר האפיה הוא לצורך גוים לא כן לתנא דברייתא דלעיל דלא שרי לרבות בשיעורא אלא כשעיקר הבישול הוא לצורך י\"ט ואח\"כ מרבה בשיעור אבל כשהעיקר הוא לצורך חול ומשום דלא ליתסר אוכל חתיכה ממנו אפשר דאסיר לכ\"ע דהו\"ל הערמה ומכאן ראיה לדברי הב\"ח בסי' תק\"ג ועיין להרב מ\"א שם בסק\"ג יע\"ש.
ומ\"מ אכתי לא נחה דעתי בזה דאף אם נאמר דאיכא משום הערמה אכתי ליכא איסורא דאורייתא ולישנא דקתני שהרי אמרה תורה לכם ולא לגוים משמע דאיכא איסורא דאורייתא וצ\"ע. ועיין להר' ט\"ז ז\"ל בסימן תקי\"ב סק\"ו שהקשה דכיון דהערמה אסורה איך התירו לבשל מפני מעט פת או בשר דלאחר אכילה אסיר משום הערמה יע\"ש ואין כאן קושיא דכיון דאין כאן איסור תורה התירו לצורך אונס וכן כתב הר\"ב ז\"ל בשיטה מקובצת: ובמאי דפרכינן תו והא חזי לכלבים הקשה הרב ח\"ה ז\"ל דהיאך קס\"ד למימר דליכא מאן דאסר לכלבים והא משנה שלימה שנינו עיסת הכלבים בזמן שהרועים אוכלים נאפית בי\"ט אבל אין הרועים אוכלים ממנה אינה נאפית בי\"ט יע\"ש. ולפי גירסת רש\"י ז\"ל דלא גריס בהך ברייתא שהרי כבר נאמר לכם ולא לכלבים אלא לכם ולא לגוים לבד אפשר לומר בדוחק דמשום דלא קתני לכם ולא לכלבים והיה שולל הך קושייא דהא חזי לכלבים משמע ליה לתלמודא דסביר' ליה לתנא דברייתא דלכלבים שרי ומשני דתנאי פליגי בהך פלוגתא אם אמעיטו כלבים מקרא דלכם כי היכי דאמעיטו גוים או לא ומאן דדריש לכם ולא לכלבים היינו משום דס\"ל דגוים וכלבים כי הדדי נינהו ומה ראית לרבות גוים ולהוציא כלבים. והשתא היא גופא קאמר ליה יאודה בן בבא כבר נאמר לכם ולא לגוים וא\"כ איכא למדרש נמי לכם ולא לכלבים וא\"כ יצא שכרכם בהפסדכם. וא\"נ כיון דאיכא פלוגתא דתנאי בהאי מילתא להכי מספקא ליה ליאודה ב\"ב וקאמר תמה אני אם לא יצא שכרכם כו' שהרי לענין לכם ולא לגוים כ\"ע מודו בה ולענין לכם ולא לכלבים בספקא תלייא מלתא ואית לן למיזל לחומרא ועיין להר\"ב בשיטה המקובצת דגריס בברייתא לכם ולא לכלבים וכתב דתלמודא קס\"ד דלאו דוקא יע\"ש והוא תימה איך ס\"ד דלאו דוקא מאחר דמשנה שלימה הוא וצ\"ע." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור ראיית מומין בכור בי\"ט בכור \n שנפל לבור עושה לו פרנסה במקומו שהרי אינו יכול להעלותו מפני שאינו ראוי לשחיטה בי\"ט וכו'. ע\"כ. הנה בגמרא במסכת ביצה דכ\"ו ע\"א אפליגו רבי יאודה ור\"ש בבכור שנפל לבור שרבי יאודה אומר אם יש בו מום כו' ור\"ש אומר כל שאין מומו ניכר מבע\"י אין זה מן המוכן ע\"כ ופירש רש\"י ז\"ל דאף ר\"י לא שרי אלא במומין שנפלו מעי\"ט אבל במומין שנפלו בו בי\"ט אף לר\"י אסור משום מוקצה וכדבריו מבואר בסוגיין דעלה דקאמר לא צריכא דנפל ביה מום בי\"ט פרכינן בפשיטות והא מוקצה הוא כו'. ולפ\"ז יש לתמוה על מ\"ש רש\"י בחולין דנ\"א ע\"ב ד\"ה ושוין וז\"ל תנאי דפליגי דמסכת ביצה גבי בכור שנפל בו מום בי\"ט ואפילו האוסר בנולד בו מום בו ביום משום דמוקצה היה בין השמשות מחמת איסור קדשים בחוץ אבל אם נולד הוא ומומו עמו מוכן הוא שלא נאסר מעולם עכ\"ל משמע מדבריו דפלוגתייהו דר\"י ור\"ש בנפל בו מום בי\"ט הוא ור\"ש אסר ור\"י שרי מטע' מוקצה וזה היפך דבריו שכתב דבהא לא פליגי ואף לר\"י אסור. ועוד דמאי דמשמע מדבריו שם דר\"ש אסר מטעם מוקצה ליתא מ\"ש הכא במתני' ר\"ש לית ליה מוקצה כלל ולא אסר אלא משום איסור ראיית המומין דמחזי כמתקן או כדן את הדין ואף למ\"ש רש\"י לקמן בסוגיין גבי ברייתא דבכור תם שנפל לבור דר\"י נשיאה לית ליה מוקצה כלל ואפי' במום שנפל בו בי\"ט עצמו שרי מ\"מ ר\"י ור\"ש דמתני' לא פליגי בהכי והאי ושוין על ר\"י ור\"ש דפליגי במתני' קאי כמ\"ש רש\"י לקמן ואינהו לא פליגי בנפל בו מום בי\"ט עצמו כמבואר. ואף אם נדחק עצמינו ונאמר דהתם משמע ליה לרש\"י דהאי ושוין דקתני בברייתא לאו ר\"ש ן' מנסיא קאמר ליה אלא תנא דברייתא וקאי על ר\"י נשיאה ור\"ש ן' מנסיא דפליגי בנפל בו מום בי\"ט עצמו אכתי קשה דרשב\"ם דאסר לאו מטעם מוקצה קאסר אלא מטעם איסור ראיית מומין ומשום מחזי כמתקן ואילו רש\"י כתב דטעמא דמאן דאסר משום איסור מוקצה הוא ואי הוה ס\"ל לרש\"י כמ\"ש התוס' בשמעתין דמאן דאסר משום איסור ראיית המומין אית ליה נמי טעמא דמוקצה לאסור אף דיעבד הוה ניחא קצת אבל רש\"י ז\"ל מיאן בזה.
כי ע\"כ נראה דכוונת רש\"י במ\"ש דתנאי דפליגי בנולד בו מום בי\"ט לאו דפליגי לענין דינא קאמר דודאי לכ\"ע אסור כמבואר בשמעתין למר משום איסור מוקצה ולמר משום איסור ראיית מומין מיהו בעיקר הטעם קאמר דפליגי דלר\"י אסור משום איסור מוקצה ולר\"ש משום איסור ראיית המומין והכי קאמר דאף למאן דאסר משום איסור מוקצה מודה הוא בנולד הוא ומומו עמו דליכא משום איסור מוקצה כיון דהיה מוכן אגב אמו וכדאמרינן בפ\"ק דביצה ד\"ו גבי עגל שנולד בי\"ט ולמאן דאסר משום איסור ראיית המומין דמחזי כמתקן וכדן את הדין בנולד ומומו עמו פשיטא ליה דשרי דכיון דלא היה בו חזקת איסור מעולם אין כאן מתקן ולא דן דין דומייא דראיית טריפה דשרי בי\"ט ואכתי לא נחה דעתי בזה דאדרבא למאן דאסר משום איסור ראיית המומין הו\"ל לרש\"י ז\"ל לאשמועינן טעמא דשרי דלאידך מפורש טעמו בגמרא ברפ\"ק משא\"כ למאן דאסר משום איסור ראיית המומין וכעת צ\"ע.
והרב המובהק כמוהר\"י נוניש הי\"ו הקשה אלי עוד במאי דמשמע לן הכא בשמעתין דלר\"י אם נפל בו מום בי\"ט אסור משום מוקצה דלשמואל ור\"י דאמרו בפ\"ק ד\"ו ע\"א גבי אפרוח שנולד בו בי\"ט דמותר באכילה בו ביום דהואיל והתיר עצמו בשחיטה התיר עצמו משום מוקצה ה\"נ אמאי לא שרי נמי לר\"י בכור שנפל בו מום בי\"ט מהאי טעמא דהואיל ומתיר עצמו במום זה מאיסור קדושת בכור ה\"נ יתיר עצמו מאיסור מוקצה. ואפשר דשאני בכור שלא נולד היתר אכילה לכ\"ע דעד השתא נמי הוה שרי באכילה לכהני' כשהיה קרב ע\"ג המזבח ואף דלאחר החרבן אין כאן היתר בזמן דאיכא מקדש מיהא אית ליה היתר בלא מום ולא דמי לאפרוח שנולד בי\"ט דעד השתא לא הו\"ל היתר אכילה כלל ובלידתו הותר באכילה ע\"י שחיטה והואיל והותר באכילה שלא היה בו היתר כלל התיר עצמו נמי מאיסור מוקצה ולשיטת הפוסקים בההיא דאפרוח כרב דאסר ניחא טפי דאיכא למי' דשמעתין פריך סתמא אליב' דרב דהילכתא כוותיה. ועוד דאפשר לומר דע\"כ לא קשרו ר\"י ושמואל איסור מוקצה מטעם הואיל אלא דוקא גבי אפרוח דההיתר בא לו ממילא משא\"כ גבי בכור דהיתר מוקצה זה תלוי בראית החכם המתירו ומוקצה כי האי דתלוי במעשה החכם לא התירו מטעם הואיל שיעשה החכם מעשה לראותו ולהתירו.
ומבואר עוד בכולה שמעתי' דלר\"ש דאסר לראות מומין בי\"ט אף אם עבר ובקרו אינו מבוקר וכדתני רב אושעייא לקמן ולא כההיא דאדא בר אוכמי דמשבש ותני וכ\"כ רש\"י ז\"ל במתני' ד\"ה אין זה מן המוכן כו' וה\"ק אין התרתו היתר ואינו מוכן להכשיר עכ\"ל. והתוס' כבר דחו פי' רש\"י ז\"ל שפירש דטעמא דר\"ש דאסר לא משום מוקצה הוא אלא משום מחזי כמתקן וכתבו וז\"ל וק' דאין זה מן המוכן משמע דאפילו בקרו חכם כיון שלא נודע שהוא מום קבוע מאתמול אוסר ר\"ש ולפי' הקונטריס משמע דוקא דאינו מוכן להכשיר לכתחיל' הא דיעבד שפיר דמי עכ\"ל וכבר הר\"ב תי\"ט והר\"ב ח\"ה עמדו מתמיה על דבריהם דאיך כתבו בדעת רש\"י דס\"ל דלר\"ש דיעבד שפיר דמי דדבריו ברור מללו דאף דיעבד נמי אסיר שכתב אין התרתו היתר כו' וגם בשמעתין פי' כן בהדייא ע\"ע. ולק\"ד הדבר מבואר דעיקר קושיית התוס' ז\"ל היא למ\"ש רש\"י דטעמא דר\"ש לאו משום מוקצה הוא אלא משום מחזי כמתקן דא\"כ לא היה ר\"ש אוסר דיעבד נמי אלא לכתחילה דוקא דמשמע להו דכיון דגבי דן את הדין וכן גבי הגבהת תרומות ומעשרות אמרו בירוש' והביאו הרא\"ש לקמן בפרק משילין דכולן מה שעשו עשו ודינו דין ותרומתו תרומה ה\"נ התרתו היתר ואף בו ביום משמע להו דשרי דומייא דהגבהת תרומות ומעשרות בשוגג שאם אין לו פירות אחרות מותרי' לו ב\"ב וכן בעבר ואפה בלי עירובי תבשילין שרינן בפ\"ב דביצה די\"ז ולשון אין זה מן המוכן משמע דאף אם עבר בדיעבד וביקר אפילו לית בשר אחר למיכל אסור ולכך דקדקו כן מלישנא דמתני' ולא הביאו ראיה מדאמרי' לקמן בשמעתין בהדייא דלרבי אושעיא אף דיעבד נמי אסור משום דאפשר לדחות ההיא דשמעתין בדאית ליה בשר אחר למיכל אבל לשון אין זה מן המוכן משמע בהדייא דאסור לעולם ולא נעלם מעיני התוס' דרש\"י כתב אף דיעבד נמי אסור וכדאיתא לקמן בשמעתין. מיהו היא היא עיקר קושייתם למה יהיה אסור לפי טעמו ז\"ל ולומר אנן בדידן דמותר דיעבד ונחלוק על דברי רש\"י אי אפשר דלישנא דמתני' לא משמע הכי. וה\"ה כאן ה\"ג כתב וז\"ל ולא נתבאר בדברי רבינו אם עבר וביקר זה שנולדו בו מומין מבערב מה דינו ונחלקו המפרשים בזה יש מתירין ויש אוסרין עכ\"ל. ודברי היש אוסרין תמוהים מהא דשמעתין ועיין בשיטה מקובצת שעמד בזה על דברי הרשב\"א ז\"ל.
ולע\"ד הדבר מבואר דהיש מתירין אזלי ומודו דלר\"ש אף דיעבד אסור אלא דלענין הלכה משמע להו דלא קי\"ל כר\"ש בזה דאנן קי\"ל ר\"י ור\"ש הלכה כר\"י ומשום דאמי וורדינאה לא הוה חזי מומין בי\"ט הוא דקי\"ל כר\"ש כמ\"ש הרי\"ף והרא\"ש ומשמע להו דלכתחי' דוקא הוא דלא הוה חזי אבל דיעבד שפיר דמי כר\"י וכ\"כ הר\"ב בני שמואל ז\"ל ועיין בס' יד אהרן ובספר מרכבת המשנה שכתב' דהיש מתירין דחו סוגייא זו מקמי ההיא דפרק כירה דמ\"ג דאמרי' טבל מוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותיקנו מתוקן. והתוס' ז\"ל שם הוקשה להם מ\"ש דגבי בכור אמרינן שאם עבר וביקרו אינו מבוקר והניחוה בצ\"ע יע\"ש ואם זו היתה סברת המתירין הי\"ל להתיר אף במומין שנפלו בו בי\"ט דטעמא דאיסורא אינו אלא מט' הואיל ואתקצאי לבין השמשות אתקצאי לכוליה יומא וגבי טבל לא אמרינן הואיל ואתקצאי כמו שהוקשה להם להתוס' ז\"ל שם זה ג\"כ יע\"ש. ועיקר קושייתם יש ליישב דשאני טבל דבידו היה להפרישו ואפשר שדעתו היה עליו להפרישו ושכח ולא הפרישו ואין כאן מוקצה כיון שהיה דעתו עליו והיה בידו לתקנו אבל גבי בכור דאסח דעתיה מיניה מטעמא דמי ימר דמזדקיק ליה חכם ומי ימר דמום קבוע הוא כדאמרי' בפרק כירה כל שלא הראהו לחכם מבע\"י אית לן למימר דודאי אסח דעתיה מיניה מהאי טעמא דמי ימר ודוק.
ובעיקר הטעם דאסר ר\"ש לראות מומין בי\"ט מלבד מה שפי' רש\"י דאיכא משום מחזי כמתקן וכדן דין כתב רבינו טעם אחר שמא יבא להתיר מומין שנפלו בי\"ט דאיכא בהו משום איסור מוקצה אף לר\"ש כגרוגרות וצימוקים. והראב\"ד ז\"ל כתב שמא ימצא שאין המום מום ונמצא מטלטל מידי דלא חזי ליה. א\"נ שמא לא ידקדק בראייתו משום שמחת י\"ט. ובמ\"ש רש\"י דנראה כדן את הדין איכא למידק מההיא דפרק נערה דמ\"ז ע\"א דקאמר סבר רב יוסף למימר נשאלין נדרים בשבת ביחיד מומחה דוקא אבל בשלשה הדיוטות לא משום דמחזי כדינא. וא\"ל אביי כיון דס\"ל אפילו מעומד אפי' בקרובים אפי' בלילה לא מחזי כדינא יע\"ש הרי דכל דאיכא להנהו תלת מילי ליכא למיחש למחזי כדינא וא\"כ גבי בכור דאיתיה ביחיד מומחה ורואין אותו מעומד ובלילה ובקרובים דאיהו דוקא אסיר אבל שאר קרובים שרו כנודע תו ליכא למיחש למחזי כדינא. ובטעמו של רבינו יש לדקדק דא\"כ מחמיר ר\"ש במוקצה טפי מר\"י ובעלמא שמעינן להו איפכא. גם בטעמו של הראב\"ד ז\"ל יש לדקדק מההיא דפרק מי שהחשיך דקנ\"ו עלה דמתני' דמחתכין את הדלועין לפני הבהמה דאמרינן ואף לוי סבר הלכה כר\"י דכי הוה מייתו טריפתא לקמיה דלוי ביומא טבא לא הוה חזי לה אלא אקילקלתא דאמר לא מתכשרא ואפילו לכלבים לא חזייא יע\"ש. הרי דלא גזר שלא לראותה כלל אלא הוה חזי לה אקילקלתא ה\"נ הו\"ל להתיר לראות מומה במקומה ולמה זה חששו הכא טפי מהתם. וע\"פ מ\"ש הט\"ז בסימן תצ\"ח סק\"ט ניחא יע\"ש. ועוד י\"ל דבשאר איסורין לא חששו דא\"כ בטלת שמחת י\"ט וגבי בכור דלא שכיח החמירו דוקא ובהכי ניחא נמי אף להטעם השני שכתב שמא לא ידקדק בראייתו משום שמחת י\"ט דא\"כ גבי ראיית טריפה הו\"ל למיחש להכי ובזה ניחא כמבואר.
ודע שהר\"ב תרומת הדשן בסימן נ\"ד כת' דאסור לבטל איסורין דרבנן בי\"ט למאן דסבירא ליה דמותר לבטל איסורין דרבנן בידי' מטעמא דבי\"ט מחזי כמתקן אבל לשער אם יש בו ס' נתיר דאין כאן מתקן כיון דלא עביד מעשה בידים וכתב וז\"ל ולא דמי לראיית בכור דאסור די\"ל כמ\"ש רש\"י בפרק אין צדין דמחלק בין ראיית מומי הבכור לראיית טריפה לבודקה דשרי בי\"ט עכ\"ל ואי כיוין הרב ז\"ל למ\"ש רש\"י ז\"ל בשמעתין בד\"ה אלמא קסבר ר\"מ ראיית בכור לאו כראיית טריפה וז\"ל אינה קלה כראיית טריפה דאחשבוה רבנן וכל עצמה של התרת בכור תלויה בה שאף שחיטתו אסור' קודם שיראינו ואינו דומ' לראיית טריפה שהתירו לבודקה אחר שחיטה עכ\"ל אין חילוק זה מעלה ומוריד לפום מאי דאסיקנא דטעמא דר\"מ לאו משום דראיית בכור אחשבוה רבנן הוא דאסר אלא משום קנסא הוא וכתב רש\"י דלפום קושטא אלו אדם אחר שחטו וכסבור שהוא ניתר מפי מומחה אפילו ר\"מ מודה דרואין עכ\"ל. וא\"כ ראיית בכור וראיית טריפה שוין הם בדינם ואכתי לא השמיענו רש\"י ז\"ל טעמא לפום קושטא מה בין ראיית בכור לראיית טריפה. מיהו עפ\"י מ\"ש רש\"י בד\"ה ושוין שאם נולד הוא ומומו עמו שזה מן המוכן וז\"ל ואין בזה משום תיקון ומשום דין שלא היתה בו חזקת איסור מעולם כו' עכ\"ל.
החילוק מבואר דשאני ראיית טריפה דמעיק' בחזקת היתר היתה משא\"כ בראיית בכור דמעיקרא בחזקת איסור קדשים קאי ובראיית המומחה הוא בא להוציאו מכלל איסור קדשי' ולהביאו לכלל היתר ומה\"ט נמי שרי לשער בשבת ובי\"ט אם יש ס' בהיתר לבטל האיסור כיון דמעיקרא בחזקת היתר הוה קאי ועיין להר\"ב ט\"ז בסימן תצ\"ח סק\"ט ולטעמו של רבינו שפירש באיסור ראיית מומין בי\"ט שמא יבא להתיר שנפלו בי\"ט דאית בהו משום מוקצה ה\"נ גבי ביטול איסורים שרי לשער כיון דליכ' למיחש לאיסור מוקצה כמבואר גם לטעמו של הראב\"ד נמי אית לן למשרי דומייא דראיית טריפה וכמ\"ש לעיל ע\"ש הט\"ז. מיהו במה שאסר הרב לבטל איסור בידים משום דמחזי כמתקן יש לדון בו שהרי כתב הר\"ן בפסחים פרק א\"ע עלה דמתני' דכיצד מפרישין חלה בטומאה בי\"ט עמ\"ש הרי\"ף דמתני' מיירי בחלת א\"י אבל בחלת ח\"ל דמדרבנן היא לא צריכה מידי אלא אפי לה ואכיל לה כהן קטן ואי ליכא כהן קטן עביד לה כר\"א וז\"ל ועוד אחרת יש ולא רצה הרי\"ף לגלותה כדאמרינן התם בבכורות חלת ח\"ל מבטלה ברוב ואמרינן התם רבה מבטל לה ואכיל לה בימי טומאתו הילכך יכול הוא לקרות לה שם ולבטלה ברוב והן הן דברי הרמב\"ן בספר המלחמות יע\"ש. ואם כדברי הר\"ב תרומת הדשן ז\"ל היכי מצי לבטלה ברוב בי\"ט הא הו\"ל מבטל איסורים דרבנן בידים ומחזי כמתקן אלא ודאי דמשמע להו דכיון דעיקר איסור זה דחלת ח\"ל אינו אלא מדרבנן אין כאן משום מחזי כמתקן וכדאמרינן לעיל בפ\"ב גבי טבילת כלים שנטמאו בולד הטומאה דשרי להטבילן בי\"ט דלית בהו אלא איסורא דרבנן וכמ\"ש רש\"י שם וה\"נ גבי מבטל איסורים דרבנן אין כאן משום מחזי כמתקן מה\"ט. ויש ליישב דדוקא גבי חלת ח\"ל הוא דהתיר הרמב\"ן ז\"ל משום דליכא למגזר אטו חלת הארץ דהוי דאורייתא וכמ\"ש הרשב\"א בת\"ה הארוך בית ד' שער ג' ובחידושיו ליבמות ר\"פ הערל דפ\"ב ע\"ב לענין ביטול ברוב דלא גזרינן הא אטו הא וכדמוכח בפ' כל הבשר גבי הא דתנן ונאכלת עם הזר על השולחן יע\"ש אבל בביטול שאר איסורין דרבנן איכא למגזר אטו איסורי' דאורייתא דדמו אהדדי כגון שומן הגיד דרבנן אטו חלב דאורייתא דכל דאיכא למגזר אטו איסור דאורייתא גזרינן כדאמרינן לעיל גבי טבילת כלים שנטמאו בולד טומאה דאי לאו דכהנים זריזין הן גזרינן אטו אב הטומאה דאורייתא א\"נ י\"ל דגבי חלה הואיל ונילושה בי\"ט הותר לבטלה ברוב אע\"ג דמחזי כמתקן כי היכי דהותר להפריש חלתה בי\"ט אע\"ג דאין מגביהין תרומות בי\"ט וה\"ט דכיון דהו\"ל פירי דטבילי האידנא לא גזרו כדאמרינן בפרק משילין דל\"ז ה\"נ גבי ביטול הואיל ואי אפשר לאוכלה אם לא ע\"י ביטול ברוב כיון דהו\"ל פירי דטבילי האידנא שרי משא\"כ בשאר איסורין שנתערבו בי\"ט דאסור. ותירוץ זה נח לי יותר שהרי כתב ה\"ה כאן בפ\"ב דאסור להטביל כלים חדשים בי\"ט אף לדעת רבינו דס\"ל דטבילת כלים חדשים דרבנן אע\"ג דליכא למגזר בהו אטו איסור דאורייתא וכתב דע\"כ לא שרינן בגמרא אלא טבילת כלים שנטמאו בולד הטומאה דוקא דעכ\"פ היה ראוי להשתמש בו בדברים טמאים משא\"כ כלי חרס דלא חזי כלל קודם טבילה יע\"ש. וא\"כ גבי חלת ח\"ל נמי הו\"ל למיסר אע\"ג דליכא למגזר אטו חלת הארץ כיון דלא חזי ליה כלל אלא ע\"י ביטול ברוב ודוחק לומר דה\"ה ז\"ל חולק על הרמב\"ן בזה ועוד שדברי ה\"ה יש להם סמוכות מההיא דפ\"ק דביצה ד\"ט גבי ההיא דגלגל עיסה מערב י\"ט מפריש ממנה חלתה בי\"ט דלאבוה דשמואל אסור אף בחלת ח\"ל מטעמא דמחזי כמתקן וכן פסקו הפוס' הרי דאף בחלת ח\"ל דרבנן איכא איסורא דמחזי כמתקן ובתירוץ השני שתרצנו הנה נכון.
והרב מוהר\"י הלוי בתשו' שבקובץ גדול סימן ל\"ד אסר לסתום בשבת נקב או חלון שבבית להצילו מטומאת מת העובר דרך שם לאחר שמת המת ונטמא הבית דהו\"ל מתקן את הבית ע\"י סתימתו יע\"ש וכבר עמדנו על דבריו במקום אחר ותו ק\"ל לדבריו דחשיב זה מתקן מאי שנא מהדר עם הגוי בחצר דשרינן ליה לשכור רשותו של גוי בשבת כדאמרי' בפ' הדר דס\"ו ע\"א כיון דבמעשה השכירות מתקן הוא את החצר ומוציא ומכניס כלים שהוא אסור להוציא לחצר והו\"ל כמתקן את הבית מטומאת מת שיכולים הכהנים ליכנס בתוכו וליכא למימר דשאני התם דהוי איסורא דרבנן דאכתי קשה למ\"ש ה\"ה ז\"ל בההיא דטבילת כלים חדשים וכמדובר וי\"ל דהכא נמי בלא\"ה היה מותר לטלטל בחצר כלים ששבתו בתוכו ולא מחזי כמתקן דומייא דכלים שנטמאו בולד הטומאה וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל. וא\"נ י\"ל דלא דמי שכירות לההיא דסתימת החלון מפני הטומאה דהתם עביד מעשה הסתימה בבית עצמה והו\"ל כהגבהת תרומות וכיוצא אבל הכא מעשה השכירות הוא עושה על ידי הגוי וממילא ניתר החצר ולא מחזי כמתקן מיהו אכתי יש לדקדק דכיון דטומאת הבית הסמוכה לבית שהמת בתוכו אינו אלא דרבנן וכמ\"ש הש\"ך בי\"ד סי' שע\"ב עיין בספר ארעא דרבנן אות ל\"ב ובכלים שנטמאו בולד הטומאה דהוי דרבנן שרינן להטביל בי\"ט ה\"נ הו\"ל למשרי לסתום הנקב בשבת ודוחק לומר שהרב ז\"ל סמך על סברת ה\"ה דאסר לטבול כלים חדשים ועיין להר\"ב מ\"א סימן שי\"ג הביא תשובת מוהר\"י הלוי הנז' וחלק עליו ודעתו להתיר יע\"ש." + ], + [], + [], + [ + "שורש איסור צידה בי\"ט דגים \n שבביברים וכן חיה ועוף כו' כל שהוא מחוסר צידה כו' ה\"ז מוקצה ואי' צדין אותן בי\"ט כו'. הכי איתא בגמ' פרק א\"צ דף כ\"ג ע\"ב וכתבו התוס' בד\"ה אין צדין וז\"ל פי' רש\"י כו' ולא נהירא שאין לחלק באוכל נפש בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל. גם הרא\"ש והר\"ן ז\"ל דחו פירוש רש\"י ז\"ל מה\"ט יע\"ש מיהו התוס' ז\"ל בפ\"ק דמגילה ד\"ז ע\"ב קיימי בשיטת רש\"י דמדאורייתא יש חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר כלומר בין מתקלקל מעי\"ט לאינו מתקלקל שאם אינו מתקלקל מעי\"ט אע\"פ שלא היה אפשר לו לעשותו מערב י\"ט כגון שלא היה בידו עי\"ט ובי\"ט בא לידו אסור לעשותו בי\"ט כיון שהמלאכה מצד עצמה אין בה קלקול אם נעשה מעי\"ט ועיין שם בדברי הרב ח\"ה ז\"ל ולמוהרש\"ח ז\"ל בדק\"ל ע\"א ועיין בדברי התוס' ר\"פ תולין ועיין לה' פר\"ח ר\"ס תצ\"ה ד\"ה ומ\"ש וי\"מ כו' יע\"ש ולקמן אבאר דברי התוס' דפ\"ק דמגילה בע\"ה ועיין בספר ארעא דרבנן במהדורא בתרא סימן ה' ועיין בחי' בפרק המביא דל\"ב ע\"ב עלה דא\"ל רבינא לרב אשי מר שרקי' ליה תנורא ביומא טבא כי שם דקדקנו קצת מדברי הרשב\"א שהביא ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מה' י\"ט ה\"י דס\"ל כרש\"י ז\"ל דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר יע\"ש ומדברי רבי' בפ\"א מהי\"ט ה\"ה מבואר דס\"ל כשיטת רש\"י דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר אלא דס\"ל דאיסור זה אינו אלא מדרבנן יע\"ש.
והנה הר\"ן ז\"ל הביא ראיה דבאוכל נפש עצמו אין חילוק בין אפשר מעי\"ט לאי אפשר מאותה שאמרו מוליכין סכין אצל טבח בי\"ט ואלו בשבת לענין מילה אסור וכן לענין שחיטת הפסח עכ\"ל ולכאורה דבריו תמוהים דהולכת סכין אצל טבח מכשירי אוכל נפש הוא דמהאי טעמא אסור בשבת לענין מילה ובמכשירי אוכל נפש אזיל ומודה הרב דיש חילוק בין אפשר לאי אפשר ואם כן מאי ראיה מייתי מינה לסתור פירש\"י ז\"ל דאטו לדידיה מי ניחא איברא שהרב ז\"ל בפרק קמא גבי ההיא דהולכת סכין כתב וז\"ל ואע\"ג דאפשר דעביד לה מאתמול אפי' הכי שרי משום דהוצאה באוכל כתקון אוכל עצמו הוא ולא מכשירין ותקון אוכל נפש אין חילוק בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל מבוארין דבריו ז\"ל דהולכת סכין אצל בהמה לאו מכשירי אוכל נפש הוא אלא תקון אוכל נפש עצמו הוא הילכך אין חילוק בין אפשר לאי אפשר. אלא דאכתי צריכין אנו למודעי מ\"ש דהולכת סכין לגבי מילה חשיב מכשירי מילה ולגבי אוכל נפש חשיב תקון אוכל נפש עצמו ולא מכשירין.
וראיתי למוהרש\"ח ז\"ל בביאורו לה' י\"ט דף ק\"ל ע\"ב שכתב דהולכת סכין אצל בהמה מכשירי אוכל נפש הוא ולא הותר אלא מטעם מתוך שהותר ההוצאה באוכל עצמו ומ\"ש הר\"ן ז\"ל דהולכת סכין חשיב תקון אוכל נפש עצמו כהולכת בהמה אצל סכין שההוצאה היא באוכל עצמו והיא היא ראיית הר\"ן ז\"ל דמדהותר הולכת בהמה אצל סכין אף לב\"ש דלית להו מתוך ש\"מ דבאוכל נפש עצמו אין חילוק בין אפשר לאי אפשר את\"ד יע\"ש. ולא נחה דעתי בזה דא\"כ העיקר חסר מדברי הר\"ן ז\"ל כמבואר כי על כן נראה לע\"ד דכוונת הר\"ן ז\"ל היא בפשטא דאף הולכת סכין אצל בהמה חשיב תקון אוכל נפש ולא מכשירין והיה טעמו דכיון דההוצאה באוכל עצמו הותר מן התורה אע\"פ שאין בהוצאת האוכל תקון לאוכל עצמו כאפיה ובשול שהתיקון הוא האפיה והבשול באוכל עצמו משא\"כ בהוצאה שהיא הכנה לבא לידי תיקון ואפי' הכי אחשביה רחמנא לענין י\"ט תקון אוכל גמור כאפיה ובישול אם כן כל הוצאה שיבא לידי תיקון אוכל אע\"פ שאין ההוצאה באוכל עצמו כהוצאת סכין אצל בהמה הרי היא כהולכת בהמה אצל סכין ומותר מדאורייתא דמלאכת ההוצאה לגבי י\"ט באיזה אופן שיהיה אחשביה רחמנא תיקון אוכל ושרייא וטעם מתוך לא אצטריך במלאכת ההוצאה אלא לגבי הוצאת קטן ולולב וס\"ת שאין באותה הוצאה תקון אוכל כלל אבל הולכת סכין אצל בהמה ובהמה אצל סכין בלאו טעמא דמתוך מותר דכולה חשיבה תקון אוכל נפש עצמה כמובן ועיין להרב פר\"ח בסי' תצ\"ח ס\"ב כנלע\"ד ועיין במ\"ש הר\"ן לקמן בפ' המביא עלה דא\"ל רבינ' לרב אשי מר שרקי' ליה תנורא ביום טוב דמבואר דעתו ז\"ל דכל מלאכה שעל ידה הוא בא לידי עשיית אוכל נפש אע\"פ שבשע' עשייתה אכתי אינה באוכל חשיבא מלאכת אוכל נפש יע\"ש.
עוד כתב הר\"ן ז\"ל שאם כיון רש\"י ז\"ל לומר דמדרבנן הוא שיש לחלק בין אפשר לאי אפשר עדיין אינו מספיק שא\"כ אם עלתה מצודתו ריקנית מעי\"ט יהא מותר לצוד בי\"ט וכן תליש' פירו' הנפסדים מאתמול יהא מותר לצוד בי\"ט כו' יע\"ש ואשתמיט' להר\"ן ז\"ל מ\"ש רש\"י ז\"ל בעירובין דף ל\"ט ע\"ב ד\"ה פסק דצידת צבי בי\"ט דאורייתא היא יע\"ש וא\"כ אין ספק דכוונת רש\"י ז\"ל לומר דמדאורייתא הוא שיש לחלק בין אפשר לאי אפשר וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש בכוונת דבריו ז\"ל ובכן מה שכת' הר\"ן לקמן בסוף פרקין עלה דת\"ר אין שונין קמח בי\"ט וז\"ל פירש רש\"י ז\"ל שאם רקדו מאתמול ובא לשנותו בנפה כדי ליפותו אין שונין דאפשר לו מאתמול פי' לפירו' ומתסר מדרבנן דאילו מדאורייתא אין חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר עכ\"ל. לפי האמור ליתא דאפשר דאף מדאורייתא קאמר דיש לחלק בהכי וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בשמעתין.
ואנכי לא ידעתי למה זה לקמן מינח ניחא ליה להר\"ן פירוש רש\"י ז\"ל ולא הוק' לו כדקשיא ליה הכא דאם כן אם לא היה לו קמח מערב יום טוב ובי\"ט בא לו יהא מותר לרקד ביום טוב והיה לו להר\"ן ז\"ל לפרש דעיקר הטעם הוא כמ\"ש היש מפרשים שהביא הר\"ן ז\"ל שם שמסכים למה שהעלה הוא ז\"ל בשמעתין. ועוד יש לדקדק שהטעם שהעלה הוא ז\"ל בשמעתין כתבו לקמן בשם יש מפרשים ואם כן קשה למה ייחס הדברים בשמעתין אל עצמו ולזה י\"ל דאותם המפרשים ס\"ל דמדאורייתא ליכא איסור' במלאכת הקצירה והרקי' וכיוצא מהט' הזה שהעל' הר\"ן ז\"ל שמלאכות אלו נעשות לזמן מרובה וזו היא שיטת ה\"ה ז\"ל בפרק א' מה' י\"ט כיע\"ש מיהו הר\"ן משמ' ליה דמה\"ט לא נאסרו אלא מדרבנן דליכ' איסור' דאורייתא ולכן ייחס הדברים אל עצמו מיהו קמייתא קשייא וכעת צ\"י.
וראיתי למוהרש\"ח ז\"ל בדק\"ל שדקדק בדברי הר\"ן ז\"ל למה לא הוקש' לו בדברי רש\"י ז\"ל כשצדד לומר דמדאורייתא קאמר דיש לחלק בין אפשר לאי אפשר דא\"כ אמאי לא הותר' הצידה כשעלתה מצודתו ריקנית וכן תלישת פירות הנפסדין כמו שהוקש' לו עכשיו במה שצידד לומר דמדרבנן קאמר יע\"ש ונלע\"ד דבמה שצידד תחילה דמדאורייתא קאמר לא קשיא למה לא התירה תורה כשעלתה מצודתו ריקנית או בתלישת פירות הנפסדים דאיכ' למימר דאה\"נ אלא דגזרת חכמים היא שכל מלאכה שרובה אפשר לעשותה מאתמול אף כשאי אפשר לעשותה מאתמול תאסר כיון דכשאפשר לעשותה מאתמול איכא איסורא מדאורייתא אכן לפי הצד השני שצידד לומר דמדרבנן קאמר הוק' לו שפיר למה לא התירו כשעלתה מצודתו ריקנית וכן בתלישת פירות הנפסדין כיון דמן התורה בכל ענין שרי והם גזרו במלאכה שאפשר מאתמול אמאי לא התירו בהני דליכא בהו טעם איסור. וכי תימה אכתי איכא למימר דחכמים הלכו אחר רובא של מלאכה ואסרו הכל וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל לפי דרכו הא לא קשיא דא\"כ למה התירו דיכת תבלין ולא הלכו אחר רובא של טחינה דאפשר מאתמול והר\"ן ז\"ל לפי דרכו ישב שפיר אך לטעמו של רש\"י ז\"ל כתב שפיר דאין זה מספיק.
עוד ראיתי להרש\"ח ז\"ל שכתב דמה שהוקשה לו להר\"ן ז\"ל לשיטת רש\"י ז\"ל מתלישת פירות הנפסדים למה אסרום דמשמע דסבירא ליה בדעת רש\"י ז\"ל דמלאכת התלישה נמי מדרבנן היא ליתא שהרי כתב רש\"י ז\"ל בריש מכילתין עלה דקאמר אביי פירות הנושרים טעמא מאי גזירה שמא יתלוש וז\"ל והוי איסורא דאוריית' דהיינו קוצר שהוא אב מלאכה עכ\"ל גם מרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בספר מ\"ק דקצ\"ב הוקש' לו כן והוא ז\"ל תירץ דמדברי רש\"י ז\"ל דהתם אין ראיה דאפשר דמדאורייתא דקאמר היינו כשיתלוש ענפים ושריגים ופירות שאינן ראויי' לאכילה יע\"ש ולא נחה דעתי בזה דאכתי קשה דמאי קא קשייא ליה להר\"ן אמאי לא התירו תלישת פירות הנפסדים כיון דאיכא למגזר שמא יתלוש ענפים ושריגי' שאינ' ראויין לאכילה.
ובר מן דין אי אפשר לומר דכוונת רש\"י היתה על הענפים והשריגים דכיון דמדאורייתא הותר תלישת פירות הראויין לאכילה אף תלישת הענפים והשריגים הותרו מטעם מתוך וליכ' איסורא דאורייתא בתלישתן ואפי' איסורא דרבנן לית בהו לפי שיטת רש\"י ז\"ל דאמרינן מתוך אפי' שלא לצורך כלל כמבואר אצלינו בשורש מתוך יע\"ש. ואולם לדידי חזי לי דאין מדברי רש\"י דהתם ראיה לומר דס\"ל דאיסור הקצירה והתלישה מדאורייתא היא שהרי כתב הרש\"ח והפר\"ח ז\"ל ליישב אותה סוגייא לדעת האו' דמדאורייתא ליכא איסורא במלאכת הקצירה והתלישה דהטעם שגזרו בפירות הנושרים אטו שמא יעלה ויתלוש אע\"ג דתלישה גופא לא אסירא אלא מדרבנן משום דגבי שבת איכא איסורא דאורייתא וגזרו יום טוב אטו שבת די\"ט ושבת כולה חדא גזירה היא כמ\"ש התו' בפ\"ב בסוגייא דטבילת כלים יע\"ש מעתה אפשר לומר דהיא היא כוונת רש\"י במ\"ש דתלישה אסו' מדאורייתא כלומר גבי שבת וגזרו י\"ט אטו שבת וכמובן.
ואכתי יש לדקדק בדברי הר\"ן ז\"ל למה לא הוקשה לו במה שצידד לומר בדברי רש\"י דמדרבנן קאמר ממה שהתירו הולכת סכין אצל בהמה בי\"ט אע\"פ שאפשר מערב י\"ט ואין כאן הפסד ולא חסרון וכמו שהוקשה לו אל הצד הראשון דהוה בעי מימר דמדאורייתא קאמר. ואפשר שסמך בזה אל הטעם שכתב רבינו בפ\"א מהי\"ט שלא אסרו חכמים ההוצאה מפני שיש בביטולה ביטול שמחת י\"ט לא כן בשאר מלאכות ומה שלא הוצרכו בה שינוי דלא שייך שינוי בהוצאה כשאר מלאכות ועיי' להרב פר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ח ס\"ב. ואכתי יש לדקדק למה לא הוקשה לו להר\"ן ז\"ל לפי הצד השני דמדרבנן קאמר למה התירו דיכת תבלין על ידי שינוי ואסרו הקציר' והטחינה ושאר מלאכות אפילו ע\"י שינויוכן הגבון לא התירו אותו על ידי שינוי כדאיתא בפרק ר\"א דמילה ולטעמו של הר\"ן ז\"ל הנה נכון כמבואר. וע' להרב תי\"ט בפ\"ק דביצה עלה דמתני' דאין משלחין בי\"ט אלא מנות ולהלח\"מ בפ\"ג מהי\"ט הל' י\"ד יע\"ש. ואפשר לומר שלא התירו על ידי שינוי אלא מלאכה שקרובה ומצויה שיניחנה לעשותה בי\"ט ואם לא יתירו לעשותה ביום טוב יתבטל שמחת י\"ט אבל מלאכות דלא שכיחי שיבא לעשות ביום טוב כקצירה וטחינה והרקדה לא התירו אותן על ידי שינוי. ואי נמי אפשר דדברים המצויים ליקח בהלואה מאחרים ביום טוב ולא יצטרך לקצור ולטחון ולא התירו אבל מלח ותבלי' הנידוכי' לא ימצא באחרים ויבא להתבטל משמחת יום טוב התירו על ידי שינוי וכעין זה כתב רבינו פ\"ד מה' יום טוב בדין ביקוע עצים יע\"ש.
ולפי מה שהעלינו בדעת רש\"י ז\"ל דסביר' ליה דמדאורייתא יש חילוק באוכל נפש עצמו בין אפשר לאי אפשר הדבר קשה מה טעם התירו מלאכת הברירה בי\"ט כמו ששנינו בפ\"ק דביצה בה\"א בורר כדרכו בחיקו בקנון ובתמחוי אבל לא בנפה ולא בכברה וכתב ה\"ה ז\"ל בפ\"ג מה' י\"ט דט\"ו דאפילו ברירה דלעניין שבת חייב חטאת הותרה ביום טוב ולא אסרו נפה וכברה אלא מפני שנראה כעושה לימים הרבה וכ\"כ רש\"י בפ\"ק שם די\"ב ע\"ב ד\"ה אבל לא בטבלה יע\"ש וקשה דמלאכת הברירה אפשר לעשותה מאתמול כקצירה וטחינה והרקדה ולמה הותרה ואי הוה אמרי' דמדרבנן קאמר רש\"י ז\"ל דיש חילוק בין אפשר לאי אפשר היה מקום לומר דמלאכת הברירה אע\"ג דאפשר לעשותה מערב י\"ט התירו בי\"ט דהדבר קרוב שיתבטל שמחת י\"ט טפי משאר מלאכות ולכן לא גזרו כמו שלא גזרו במלאכת ההוצאה מהאי טעמא וכמ\"ש רבינו בפ\"א אבל אם מדאורייתא איכ' איסורא במלאכה שאפשר מערב י\"ט ומלאכת עבודה אין טעם זה מספיק ולא ידעתי למה לא הוקשה לו להר\"ן ז\"ל לפי הצד הראשון שצדד בדברי רש\"י ז\"ל לומר דמדאו' קאמר ממלאכת הברירה שהותרה בי\"ט אע\"פ שאפשר לעשותה מערב י\"ט כמו שהוקשה לו ממלאכת ההוצאה מההיא דהולכת סכין אצל בהמה וכעת צ\"ע.
והנה הר\"ן ז\"ל לא העלה דבר ברור בענין אי הקצירה והטחינה וההרקדה אסורות מדאורייתא או מדרבנן אבל רבינו והרא\"ש ז\"ל ביארו דעתם דאינן אסורות כי אם מדרבנן בעלמא והרש\"ח והפר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה ס\"ב הקשו לשיטת אות' שאמרו בפ\"ק דביצה דגזרו בפירות הנושרים אטו שמא יעלה ויתלוש ולפי דבריהם הוה ליה כגזירה לגזירה ותירצו דגזרו י\"ט אטו שבת וכולה חדא גזירה היא יע\"ש ומרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בסמ\"ק דקצ\"ב דחה תירוץ זה דא\"כ הוה ליה לתלמודא למידק הכא תינח שבת י\"ט מאי איכא למימר ולאסוקי גזרו י\"ט אטו שבת כמ\"ש גבי טבילת כלים יע\"ש ואין זה מן הקושי לע\"ד דאפשר דכל כי האי פשיטא ליה לתלמודא וגבי טבילת כלים דוקא הוא דדייק הכי משום דבעי למידק עליה ומי גזרינן גזירה לגזירה א\"כ נגזור השקה אטו הטבלה כדאיתא התם ומה שישב הוא ז\"ל לעיקר הקושיא דגזרו פירות הנושרין אטו שמא יתלוש ענפים ושריגים שאינן ראויים לאכילה אין זה מעלה ארוכה לדעת רבינו שכתב ה\"ה ז\"ל לעיל בפ\"א שדעתו כדעת רש\"י דמט' מתוך הותר כל דבר אפילו שלא לצורך כלל דהשתא אפילו יתלוש ענפים ושריגים ליכא איסורא דאורייתא שהרי הותר ומטעם מתוך ואכתי הי\"ל גזרה לגזירה.
מיהו לפי מ\"ש הפ\"ח ז\"ל בר\"ס תצ\"ה שדעת רבינו כדעת שאר המפרשים דלא שרינן מטעם מתוך אלא היכא דאיכא צורך קצת דברי' נכוחים דאיכא למיחש שמא יתלוש ענפים ושריגים שלא לצורך היום כלל וכבר הארכנו בענין זה יע\"ש ועיין במה שישב עוד הפר\"ח ההיא דפ\"ק דביצה לדעת הרא\"ש ורבינו ז\"ל דמשום הכי גזרו שמא יעלה ויתלוש אע\"ג דליכא אלא איסור' דרבנן דכל דאיכ' אסמכתא מקראי חמיר איסוריה וגזרינן גזירה לגזירה יע\"ש ועיין עוד להתוספות בברכות דנ\"ג ע\"א ד\"ה גזירה.
והתוספות לא ביארו דעתם בזה ומשמעות דבריהם בפ\"ק דביצה ד\"ה גזירה הוא דס\"ל דמלאכות אלו אסורות מדאורייתא וקרא דאך אשר יאכל ושמרתם את המצות שהביאו בירושלמי דרשא גמורה היא ואינה אסמכתא. וכ\"כ בפשיטות הרש\"ח ז\"ל בדקל\"א ומרן מלכא בסמ\"ק דקצ\"ב ע\"א דזו היא דעת התוס' יע\"ש. ולפי זה יש לתמוה לכאורה במאי דקשיא להו להתוס' ז\"ל שם בביצה בפ' שני דכ\"א ד\"ה הואיל מההיא דהרודה חלות דבש ביום טוב לרבה דאמר הואיל אמאי לוקה ומאי קושיא הא כיון דס\"ל דמלאכת הקצירה והתלישה לא הות' אפי' לצורך יום טוב ליכא הכא טעמא דהואיל ומשום הכי לקי עלה: ונראה דכוונת קושייתם היא דאף על גב דעיקר מלאכת הקצירה והתלישה אסירא מדאורייתא ממיעוטא דאך או מסמיכות קרא דושמרתם מכל מקום למאן דאית ליה הואיל לא הוה ליה ללקות דכיון שהתירה תורה מלאכת אוכל נפש לגמרי ומיעט מלאכת הקצירה והתלישה הוה ליה לאו הבא מכלל עשה ואינו לוקה עלה וכל כי האי גוונא לא אמרי' כיון דאהדריה אהדריה וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ\"ק דף י\"ב ע\"א ד\"ה השוחט יע\"ש אמנם למאן דלית ליה הואיל וסבירא ליה דכל שעשה מלאכה שלא לצורך אכילה לקי עלה ניחא שפיר ההיא דהרודה חלות דבש דלקי עלה דמיירי בתולש שלא לצורך אכילה וכל כי האי הוה ליה בכלל ל\"ת כל מלאכה כמובן.
מיהו נראה לענ\"ד שדעת התוספות ז\"ל הוא דמלאכת הקצירה והתלישה דוקא שהיא שבמחובר אסירא מדאורייתא ממיעוטא דאך או מסמיכות קרא אבל שאר מלאכות שבתלוש כגון ברירה טחינה הרקדה לא אסירי מדאורייתא אלא מדרבנן וזה מבואר מדבריהם בפרק המצניע דצ\"ה ד\"ה הרודה חלות דבש בסוף דבריהם שכתבו דמלאכת הטחינה וההרקדה אסורות מדבריהם משום דמחזי כעובדין דחול יע\"ש אבל מלאכת הקצירה מבואר מדבריהם שם ובפרק קמא דמגילה דף ז' ע\"ב ד\"ה כאן ובביצה דכ\"ג ד\"ה ותנייא דאסירא מדאורייתא וכמ\"ש הרש\"ח ובסמ\"ק ז\"ל ואע\"ג דבירושלמי משמע דכל המלאכות דקודם לישה אסורות מדאורייתא וכמ\"ש הפר\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ה ס\"ב מ\"מ משמע להו להתוס' ז\"ל דלפום תלמוד דידן ליכ' איסור' דאורייתא אלא בקצירה ותלישה לבד שהן מלאכות שבמחובר דוקא ולזה כוונו במ\"ש פרק קמא דביצה ד\"ה גזירה וז\"ל על כן פירש ר\"נ מקינו' דבירושלמי יש אך אשר יאכל כו' וסמיך ליה ושמרתם את המצות אותן מלאכות שמשימור ואילך דהיינו מלישה ואילך אסורות ועוד יש מיעוט אחר אך שלא לקצור עכ\"ל. וכוונתם היתה לומר דהש\"ס דידן דריש סמיכות זה ומיעוט זה למעט מלאכת הקצירה שהיא במחובר דוקא דדומיא דשימור שהיא בתלוש בעינן ואך שלא לקצור ואע\"ג דבירושלמי דריש נמי למעט שאר מלאכות הש\"ס דידן אינו ממעט אלא קצירה ותלישה לבד כנ\"ל לפרש כוונתם לפי מה שנראה מבואר מדבריהם שבפ' המצניע דס\"ל דטחינה והרקדה לא אסירא אלא מדרבנן.
וע\"פ האמור יכולני לפתור בזה כונת השגת הראב\"ד בפ\"א מה' אלו ה\"ח עמ\"ש רבינו אבל לשין ואופין בי\"ט מבערב שאם עשה מבערב יש בזה חסר טעם ע\"כ כתב על זה הראב\"ד ז\"ל וז\"ל בכל אלה אין טעם למה אין תולשין ירק ומלקטין פירות בי\"ט מן האילן כו' ובירושלמי סומך אותו על אך אשר יאכל לכל נפש וסמיך ליה ושמרתם את המצות שהיא מלאכה בתלוש עכ\"ל וכתב ה\"ה ז\"ל על זה שאין טעמו מספיק לאסור הברירה והטחינה וההרקדה וטעם ר' מספיק עכ\"ל והלח\"ם ז\"ל כתב שלפי מ\"ש התוס' ע\"ש ר\"נ מקינון ז\"ל דכוונת הירושלמי לומר דאותן מלאכות שמלישה ואילך הן אסורות הנה טעמו של הראב\"ד מספיק לאסור ג\"כ הברירה והטחינה וההרקדה עכ\"ל ולדבריו צריך לומר שט\"ס נפל בהשגת הראב\"ד במקום שהיא בתלוש צ\"ל שהיא מלאכה בלישה כלומר שמלישה ואילך הוא דמותר מלאכת אוכל נפש ולא קודם לכן: ועדיין אין בזה מספיק דכיון דמבואר מדברי הראב\"ד דדרשת הירושלמי אסמכתא בעלמא היא אם כן עיקר הטעם שאסרו חכמים מלאכות אלו ואסמכינהו אהך קרא אכתי לא השמיענו הראב\"ד ופשט דבריו מוכיחין שבא לתת טעם אחר למה שאסרו אותם חכמים מלבד הטעם שנתן בהם רבינו ז\"ל, גם בדברי ה\"ה ז\"ל יש לדקדק שכתב שאין בטעמו של הראב\"ד טעם לאסור הברירה והטחינה וההרקדה כאלו יש בדברי הראב\"ד ז\"ל טעם לאסור הקצירה ואי משום שקצירה היא מלאכה במחובר אכתי כיון דקרא אסמכתא בעלמא היא ומדאורייתא אף מלאכה במחובר שרייא מה טעם אסרו אותה חכמים באופן שעדיין לא ביאר הראב\"ד טעם לשום אחד מהן.
מיהו לפי מ\"ש בכוונת דברי התוס' דכונתם לומר דאע\"ג דבירושלמי דרשו הני קראי לאסור המלאכות שמקודם לישה מכל מקום תלמודא דידן דריש כן למלאכת הקצירה לבד ודרשי לה הכי מלאכות שמשימור דהוי מלאכות שבתלוש מותר מלאכות שבמחובר אסור ולש\"ס דידן דרשה גמורה היא א\"כ תלמודא דידן דריש מיעוטא דאך למעט הקצירה לבד דהיא דרשה גמורה וקצירה ותלישה דוקא אסורות מדאורייתא כמו שהוכחנו בדעת התוס' ז\"ל.
מעתה אפשר לומר שהיא היא כוונת השגת הראב\"ד במ\"ש דבירושלמי סומך אותו על אך אשר יאכל לכל נפש כלומר ומעין זה דריש תלמוד דידן לאסור הקצירה והתלישה שהיא מלאכה שבמחובר ולא התירה תורה אלא מלאכה בתלוש ואף מדאורייתא איכא איסורא ובכן אין אנו צריכין לטעם אחר דגזרת הכתוב היא דמלאכה שאינה בתלוש תאסר והרי היא בכלל מלאכת עבודה באופן שסיום זה שסיים הראב\"ד ז\"ל שהיא מלאכה בתלוש לאו מתורת הירושלמי הוא שהירושלמי דורש סמיכות זה למעוטי מלאכות שמלישה ואילך אלא דברי עצמו הן דאנן בדידן דרשינן סמיכות זה לאסור מלאכה שבמחובר דקרא לא התיר אלא מלאכה שמשימור ואילך שהיא מלאכה בתלוש ונמצא דהראב\"ד ז\"ל בשיטת התוס' קאי דדוקא קצירה ותלישה הוא דאסור מדאורייתא ושאר המלאכות מדרבנן. וידעתי ביני שמ\"ש בכוונת השגת הראב\"ד דחיק ואתי מרחיק מיהוי כל כי האי מילתא שבקיה לדידיה דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה.
ודע שבספר דבר משה ח\"ג דף ז' ע\"ב הקשה לשיטת האומרים דאף מלאכת הקצירה הותרה מדאורייתא ביום טוב מאותה שאמרו בפרק ב' דחגיגה דף טו\"ב דנפקא לן תשלומי עצרת מדכתיב וקראת' בעצם היום הזה חג כו' וסמיך ליה ובקוצרכם איזהו חג שאתה קורא וקוצר הוי אומר זה עצרת אימת אילימא בי\"ט קצירה בי\"ט מי שרי אלא כו' יע\"ש מבואר יוצא דקצירה ביום טוב אסירא מדאורייתא והוא ז\"ל תירץ לזה דאף למ\"ד דקצירה ביום טוב שרי מן התורה ה\"ד לצורך י\"ט אבל שלא לצורך אכילת יום טוב אסור וכמ\"ש הטור בסי' תצ\"ז דחכמים אסרו הקצירה לצורך אוכל נפש שמא יבא לקצור את שדהו כאחת משמע דקצירת כל שדהו איכא איסורא דאורייתא והיינו ההיא דחגיגה כמבואר ועדיין אין זה מספיק דלמאן דאית ליה הואיל אף בקוצר כל שדהו ליכא איסו' דאורייתא כמבואר אצלינו בחי' לביצה ריש פ\"ב ושם בדף טו\"ב עלה דת\"ר אין אופין מיום טוב לחול כו' ודוחק לומר דאותה סוגייא אזלא כמאן דלית ליה הואיל. ועוד דלישנא דתלמודא דקאמר סתמא וקצירה בי\"ט מי שרי לא משמע דעל קצירת כל שדהו קאמר. והנכון אצלי על פי מ\"ש התוס' ז\"ל שם בחגיגה דף ח\"י ע\"א ד\"ה חולו של מועד דאיסור מלאכה בחה\"מ לא אסיר אלא מדרבנן ואפילו הכי פריך התם תלמודא ומלאכה בחה\"מ מי שרי משום דכיון דאית לן אסמכתא מקראי לאסור לא מסתבר ליה לתלמודא לאוקומי קרא דחג האסיף בחה\"מ דמשמע דקרא מתיר מלאכה בחול המועד בהדייא וזה הפך האסמכתא יע\"ש וכעין זה איכא למימר נמי לשיטת האומרים דקצירה ביום טוב שרייא מדאורייתא דכיון דמדרבנן אסור ואסמכינהו אקרא כמ\"ש בירושלמי פריך שפיר וקצירה ביום טוב מי שרי כלומר ואין סברא דקרא דובקוצרכם דמשמע מינה דקצירה ביום טוב שרי תהיה הפך האסמכתא כמובן.
ועוד יש ליישב אותה סוגייא לשיטת האומרים דקצירה ביום טוב שרייא מן התורה דאפי' הכי פריך שפיר הש\"ס וקצירה ביום טוב מי שרי כלו' דמדרבנן אסור וכיון דשרי בהדייא קרא דובקוצרכם הכי אין כח ביד חכמים לאסור כמ\"ש הרב ט\"ז ז\"ל בחא\"ח סי' תקפ\"ז סק\"ה ובי\"ד ר\"ס תקי\"ז דכל דבר דמפורש התירו בתורה אין כח ביד חכמים לאסור יע\"ש אלא שעיקר דברי הט\"ז ז\"ל יש לדון בהם וכבר עמדתי עליהם במקום אחר.
הכלל העולה מכל מ\"ש דלרש\"י ז\"ל הקצירה והתלישה והטחינה וההרקדה והצידה אסורות מדאורייתא מפני שמלאכות אלו אפשר לעשותן מעי\"ט ואין בהם חסרון טעם. ולהרמב\"ן ז\"ל אסורות מדאורייתא מפני שהן נעשות לימי' הרבה כמ\"ש הר\"ן שם בפ' א\"צ דכ\"ג וזו היא שיטת ה\"ה ז\"ל ולרבינו ולהרא\"ש ז\"ל אינן אסורות אלא מדרבנן מפני שאפשר מערב יו\"ט כמבואר בפ\"א מהלכות אלו. ולהר\"ן ז\"ל אסורות מדרבנן מפני שנעשות לזמן מרובה. ולהתוס' ז\"ל הקצירה והתלישה אסורות מדאורייתא מפני שהן מלאכות שבמחובר אבל הטחינה וההרקדה והצידה אסורות מדרבנן דמחזי כעובדין דחול. ודברי הראב\"ד מטין לשיטת התוס' כמדובר.
ולעניין הלכה העלה מרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג סימן תצ\"ה והפר\"ח ז\"ל דאף במלאכת אוכל נפש יש חילוק בין אפשר מערב יו\"ט לאי אפשר ומרן מלכא בס' מ\"ק דק\"ץ ע\"ב כת' דאין חילוק ואשתמיט מיניה דברי מרן החבי\"ב ז\"ל כיע\"ש ומאחר דלרש\"י והתוס' ז\"ל בפ\"ק דמגי' ס\"ל דמדאורייתא יש חילוק בין אפשר לאי אפשר באוכל עצמו ולרבינו מדרבנן מיהא יש חילוק אין לנו להקל בדבר. ועיין בחי' לביצה בפ\"ק די\"ד ע\"א עלה דאמרינן בגמרא לכ\"ע מיהא מלח בעי שינוי כו' יע\"ש: ומ\"ש עוד רבינו הבא מצודה ונצודינו ה\"ז מוקצה כו' גמ' שם אמ\"ר יוסף כו' כל שאמר הבא מצודה ונצודינו וכתבו התוס' ד\"ה כל שאומר כו' וז\"ל ופי' רש\"י ז\"ל דאידי ואידי חד שיעורא עכ\"ל וכעין זה פי' הר\"ן ז\"ל ועיין במ\"ש ה\"ה והלח\"מ ז\"ל ועיין להפ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ז ס\"ז. וכתב עוד ה\"ה ז\"ל דדעת רבינו דרשב\"ג אדגים חיה ועוף קאי וזה הכלל אכולה רישא קאי ות\"ק שהיה מחלק ביניהם אין הלכה כמותו אבל הראב\"ד ז\"ל סבור דרשב\"ג לא קאי אלא אחיה ועוף אבל דגים בכל ביבר אסורים ורבינו נסמך על ההיא דהסוכר אמת המים מערב יו\"ט ולמחר השכים ומצא דגים עכ\"ל. וכתב הלח\"מ ז\"ל דלדעת רבינו דרשב\"ג פליג את\"ק כי פריך עלה אביי לרב יוסף הלכה מכלל דפליגי היינו משום דאביי ס\"ל דרשב\"ג לא קאי אדגים אבל רב יוסף ס\"ל דפליגי והא דקאמר ליה ומאי נפקא לך מינה ולא קאמר ליה דאיהו ס\"ל דפליגי משום דרשב\"ג קאי נמי אדגים לפי שיטתו השיבו עכ\"ל ולפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל דרבינו נסמך אההיא דהסוכר אמת המים כו' צריך לומר דאביי אכתי לא הוה ידע ההיא דהסוכר אמת כו' ומשו\"ה פריך ליה לרב יוסף מנ\"ל למימ' דרשב\"ג פליג את\"ק מיהו לבתר דמייתי תלמו' ההיא דהסוכר אית לן למימר דרשב\"ג אף אדגים קאי ופליג את\"ק ומתוקמא ההיא דהסוכר כרשב\"ג.
ולע\"ד אפשר לומר דרבינו משמע ליה דכי פריך אביי הלכה מכלל דפליגי לאו אדרבנן ורשב\"ג דמתני' קאי דאינהו ודאי פליגי כדמשמע ההיא דהסוכר אמת המים ביו\"ט אלא הכא קאמר ליה למה לך למימר הלכה כרשב\"ג כאלו איכא מאן דפליג והא כלל גדול בידן הלכה כרשב\"ג במשנתינו ופשיטא דהלכה כרשב\"ג. ובהכי ניחא מה שהקשו התוס' בפרק אין מעמידין דל\"ב ע\"ב ד\"ה הלכה כרשב\"ג דמאחר דקי\"ל הלכה כרשב\"ג במשנתינו למה להו להני אמוראי למימר הלכה כרשב\"ג ונדחקו לומר דהני אמוראי לית להו האי כללא יע\"ש ועפ\"י האמור היא גופא קמותיב אביי. והפר\"ח בסימן תנ\"ז ס\"ה כתב שדברי ה\"ה ז\"ל תמוהים שאם נודה דת\"ק מפליג בהכי מנין לנו לאפושי פלוגתא ולומר דרשב\"ג פליג עליה בהא נימא דלא פליגי אלא במין הביבר או דפרושי קא מפרש ועוד דמדפריך אביי בפשיטות הלכה מכלל דפליגי משמע ודאי דלא פליגי וכן פי' רש\"י דרשב\"ג לאו לפלוגי אתא וכ\"כ הר\"ן ז\"ל בפרק מציאת האשה וכן פי' רבינו גופיה בפ' ר\"א דאורג וזו סתירה לדברי ה\"ה ז\"ל עכ\"ל ולפי מ\"ש אין כאן קושיא על ה\"ה ז\"ל דמה שהקשה מנין לנו לאפושי פלוגתא כבר נרגש מזה ה\"ה ז\"ל ותקן זה במ\"ש שרבינו נסמך אההיא דהסוכר אמת המים כלו' וע\"כ לומר דרשב\"ג פליג אכולא רישא כי היכי דתיקום ההיא דהסוכר כוותיה. גם מה שהקש' ממ\"ש רבינו בפרק האורג כבר ישב זה מרן מלכא בס' מ\"ק יע\"ש ואביי דפריך בפשיטות איכא למימר דלא ידע ההיא דהסוכר וכמדובר. ודרכו של הפר\"ח ז\"ל בחזק' סכנה הוא עומד כאשר יראה הרואה ומרן ב\"י הקשה לשיטת הראב\"ד והרשב\"א דלא מחלקי בדגים בין ביבר גדול לקטן מההיא דהסוכר אמת המים ונדחק בישובו ועיין להפר\"ח בסימן תצ\"ז סק\"ה ובס' מ\"ק דר\"ז ע\"ב ובהורמנותיה דמרן ז\"ל אמינא ליישב דעת הרשב\"א והראב\"ד ז\"ל דאמת המים שאני שהיא משמשת כניסה ויציאה דרך נקב או חור וכמ\"ש מרן בשולחנו הטהור הילכך כשרוצה ליקח דגים שבתוכו אין צורך לצודן ע\"י מצודה אלא פותח מקום יציאת המים דרך נקב וחור קטן והדגים שבתוך אמת המים מאליהן ניצודין כשכלות המים שבתוכה הילכך כל שסכר אמת המים מעי\"ט ואין כאן משום מוקצה יכול ליטלן ביו\"ט כיון דאין כאן טורח צידה אבל ביברין של דגים שהמים נובע משם וצריך מצודה לצוד דגים שבתוכה אסורין אפילו בביבר קטן. ולענין הלכה עיין להרב פר\"ח ז\"ל." + ], + [ + "מצודות \n חיה ועופות שפרשן מעי\"ט לא יטול מהם ביו\"ט כו'. משנה בפרק א\"ץ דכ\"ד מצודות חיה ועופות לא יטול אלא א\"כ יודע שניצודו מערב יו\"ט כו' ואמרינן בגמרא דת\"ק סבר ספק מוכן אסור וכתב ה\"ה בהל' ו' דכיון דהוי דבר שיל\"מ החמירו חכמים לאסור אפילו ס' מוכן דרבנן וא\"נ דחכמים רצו לאסור בס' זה יותר מספקות אחרות דרבנן ואנחנו לא נדע יע\"ש. וראיתי להרב תיו\"ט ז\"ל שכתב דהר\"ן ז\"ל בשבת פרק שואל יהיב טעמא אחרינא משום דכל שיש מאותו המין במחובר דרכן של בני אדם ללקט אותן ביומן ולא מבערב עכ\"ל. ושותיה דמר לא ידענא דהר\"ן ז\"ל לא יהיב האי טעמא אלא למה שהוקשה לו שם לשיטת רש\"י דאזיל בספק תחומין לקולא גבי חלילין מההיא דאמר ר\"פ שם בפרק א\"ץ דגוי שהביא דורון אם יש במינו במחובר דאסור דתלינן לחומרא שלקטן היום וע\"ז תריץ יתיב ע\"ש הר\"י ז\"ל דשאני דבר שיש במינו במחובר שדרך ללוקטן דבר יום ביומו משא\"כ גבי חלילין אבל במתני' דספ' מוקצה זה בא ממילא שפיר' מצודתו ואינו יודע אם ניצודו מערב יו\"ט או ביו\"ט לא שייך כלל טעמו של הר\"ן ז\"ל. וזו היא שקשה טובא על הר\"ן ז\"ל מה יענה ביום שידובר בו מתני' דאזלינן לחומרא בספק מוקצה הבא ממילא ופסקי' בגמרא הל' כת\"ק ושמואל גופיה דלרש\"י ז\"ל אזיל לקולא בספק תחומין גבי חלילין פסק הלכתא בספק מוכן להחמיר כת\"ק דמתני'. וכבר עמד בזה מרן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל בספר בתי כהונה ח\"ב דק\"ד ע\"א ד\"ה ואמנם יע\"ש ולע\"ד נראה דהר\"ן ז\"ל לא קשיא ליה לשיטת רש\"י ממתני' כלל דמשמע ליה דהכא איכא טעמא לאסור בספק מוקצה כדי שלא יבא לצוד ביו\"ט עצמו וכ\"כ התוס' ז\"ל בדכ\"ג ד\"ה ואין נותנין ובד\"ה ותניא דמה\"ט אסור ליתן לפניהם מזונות שמא יבא לצודן וכ\"כ הרשב\"א בחי' לשבת פרק שואל דקנ\"א עלה דאמרי' התם עשו לו ארון כו' וז\"ל וכן נמי מתני' דמצודות חיה ועופות שאסרו אפילו בשאין צריכין צידה ה\"ט נמי משום דגזרי' שמא יבואו לידי צידה דע\"כ אינו משום איסור מלאכה שנעשית בהן יע\"ש באופן דממתני' לא קשייא ליה כלל מה\"ט. מיהו מההיא דגוי שהביא דורון מאליו דליכא למיחש שמא יבא הישראל לעשות מלאכה ביו\"ט קשייא ליה שפיר ועלה לחלק בין מידי דמחובר למידי דלאו מחובר. אלא דלדידי ק\"ל דלפי דברי הר\"ן ז\"ל הללו משמע דכל דליכא להנהו טעמי דאמרן דמינו במחובר או שמא יבא לצוד לדעת רש\"י ז\"ל תלינן לקולא כי ההיא דחלילין ולפי\"ז בספק מוקצה דגרוגרות וצימוקין כי מספ\"ל אם נתייבשו ביו\"ט או מערב יו\"ט דליכא למיחש למידי נראה דלרש\"י ז\"ל תלינן לקולא ומותר לאכלן ביו\"ט וזה היפך מ\"ש רש\"י ז\"ל שם בביצה דכ\"ו ע\"ב עלה דאמר רב מתנא מוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו מותר ופי' רש\"י שאין הבעלים יודעים שיבש שלא בדקוהו ולמחר מצאו שיבש היה מאתמול עכ\"ל וכלשון הזה כתב הר\"ן ז\"ל ומבוארין דבריו דדוקא כשידע שיבש היה מאתמול מותר הא ספק אסור ולפום מאי דס\"ל להר\"ן בדעת רש\"י ה\"נ הי\"ל להתיר אף בספק אם נתייבש מאתמול דומייא דספק תחומין ולולי דברי הר\"ן ז\"ל היינו יכולים לומר לדעת רש\"י דגבי גוי שהביא דורון וכן גבי ספק מוקצה תלינן לחומרא מהטעם שכתב ה\"ה ז\"ל משום דהוי דבר שיל\"מ או מפני שחכמים רצו לאסור ובספק תחומין דוקא תלינן לקולא דבתחומין הקלו כמ\"ש התוס' שם בפרק א\"ץ ד\"ה ולערב וכן בעירובין דמ\"ה יע\"ש.
תו ק\"ל בתי' זה שתי' הר\"ן ע\"ש הר\"י ז\"ל דדבר שיש במינו במחובר דרך בני אדם ללקוט אותן ביומן שזה היפך מ\"ש הר\"ן ז\"ל עצמו בריש פרק א\"ץ וז\"ל אבל הקרוב אצלי לפי גמרתינו שכל מלאכת או\"נ האסורה בי\"ט אינו אלא מדבריהם שחכמים אסרו המלאכות הנעשות לימים הרבה כקצירה וטחינה וכיוצא ואף לקיטת פירות הנפסדים כתותים אסרו לפי שהלכו אחר רובא של לקיטה שאינה ליומא יע\"ש הרי דמשמע ליה ז\"ל דלקיטת פירות אין דרך ללקוט יום יום כי אם לימים הרבה וזו היא דרכה של רובא של לקיטה ולפי תירוץ זה שתי' ע\"ש הר\"י ז\"ל צריך לאוקמה ההיא דגוי שהביא דורון לישראל בפירות הנפסדים דוקא ומי גילה לנו רז זה. וכמו כן קשה במ\"ש הר\"ן ז\"ל בסוף פרק א\"ץ עלה דת\"ר הולך אדם אצל רועה הרגיל אצלו וז\"ל וכולה ברייתא בישראל אבל בגוי לא משום דתור אחד או גוזל אחד לא דחיישי' שמא יצוד כו' וכתב ע\"ז ואפשר דאפילו בגוי נמי בר מפירות שיש במינן במחובר אבל בתור או בגוזל ליכא למיחש שמא מהיום ניצודו דרובן ניצודין מאתמול עכ\"ל הנה סגר הדלת דפירות שיש במינן במחובר אסור ליקח מהגוי בר מתור וגוזל ולפי דבריו שבריש הפרק אף פירות שאינן נפסדים אין דרך ללקוט יום יום ורובא של לקיטה היא נעשית לימים הרבה כצידת דגים ועופות ואין לומר דנהי דפירות דרך ללקוט לימים הרבה מיהו בכל יום איכא למיחש שמא היום הוא שליקט לימים הרבה כיון דבידו ללקוט בכל יום ויום דא\"כ גבי צידה נמי איכא למימר דהיום זימן ליום מחר מפני שנזדמנו בידו. ועוד דכיון דלקיטת פירות הוא מיום אחד לימים הרבה כל יום ויום אית לן למימר שהוא מרוב הימים שאין דרך ללקוט בהם וא\"כ אי' הוי ס' שקול באנו למחלוקת רש\"י והגאונים ז\"ל בההיא דספק תחומי' והיכי פסיק ותני הר\"ן בסוף הפרק דפירות שיש במינן במחובר אסורי' בר מתור וגוזל ואלו בסוגיין כתב דבמחלוקת הוא שנוי לשיטת רש\"י והגאונים ז\"ל הך דספק תחומי' באופן שדברי הר\"ן ז\"ל הללו לדידי צל\"ע.
ודע שכתב ה\"ה ז\"ל לעיל בהל' ו' דכי היכי דס' מוכן אסור ה\"נ כל ספק מוקצה ונולד בכלל זה והטעם מפני דהוי דבר שיש לו מתירין וכתב שהרשב\"א ז\"ל חלוק בזה ואמר דכיון שהמוקצה והנולד מדבריהם הולכי' בספקן להקל ולא אמרו אסור אלא בדבר הקרוב ליגע בשל תורה כגון ספק ניצוד ביו\"ט ספק ניצוד מעיו\"ט אבל שאר ספקות מותרי' ותמה עליו ה\"ה ז\"ל דא\"כ ספק ביצה אם נולדה ביו\"ט למה היא אסורה וכן פסק הוא עצמו ועוד דבריית' דאין צדין סתמא מתנייא ס' מוכן ר\"י אוסר וקי\"ל כר\"י וכולה סוגייא דפ\"ק מוכחא דספק נולד להחמיר ודבריו צ\"ע יע\"ש. והנה על מה שתמה עליו מההיא דספק ביצה אם נולדה ביו\"ט שאסורה מספק תירץ הלח\"מ ז\"ל דאע\"ג דיו\"ט דעלמא אינו נוגע כלל בשל תורה מ\"מ ביו\"ט שלאחר השבת נוגע בדבר של תורה וכולה חדא גזירה היא עכ\"ל וכ\"כ הרשב\"א ז\"ל גופיה בס' משמרת הבית דקט\"ו והבאתי לשונו בחידושינו בפ\"ק ד\"ג יע\"ש. והנה אמת תירוץ זה נכון הוא למאי דמשמע מפשט דברי ה\"ה דעיקר קושייתו הוא מדקי\"ל דס' ביצה שנולדה ביו\"ט אסורה דאיכא למימר שפיר דאנן קי\"ל כרבה דטעמ' משום הכנה דאורייתא וכיון דיו\"ט שלאחר השבת נוגע בשל תורה יו\"ט דעלמא נמי אסירא משום דכולה חדא גזירה היא.
האמנם אכתי תקשי קושית ה\"ה ז\"ל מאותה סוגייא גופא דקאמר רב אסי התם דאף לרב יצחק ולרב יוסף דס\"ל דטעמא דביצה משו' משקין שזבו הוא או משום פירות הנושרים אפי\"ה ס' ביצה אסורה משום דהוי דבר שיל\"מ הרי דאפי' באיסור דרבנן החמירו בספקו מטעמא דהוי דבר שיל\"מ. ועיין להרב פ\"ח ז\"ל בסי' תצ\"ז ס\"ג שעמד בזה ודחה דברי הרשב\"א ז\"ל מהלכה והסכים לדברי ה\"ה ז\"ל יע\"ש. ולע\"ד יש לי ליישב דברי הרשב\"א ז\"ל והוא דלדידיה משמע ליה לחלק בין מוקצה ונולד שאסרו אותו משום דאסוחי אסח דעתיה מינייהו מערב יו\"ט כמוקצה דגרוגרות וצימוקים וכיוצא וכעפר שהוסק ביו\"ט דאסרוהו משום נולד ביו\"ט ולא היה דעתיה עליה מערב יו\"ט לשאר מוקצה דעלמא כפירות הנושרים ומשקין שזבו דאיכא בהו גזירה דשמא יעלה ויתלוש או שמא יסחוט וכן בצידת דגים שניצודו מאליהן ביו\"ט דלדידיה משמע ליה דאסור משום גזירה שמא יבא לצוד ביו\"ט כמו שביאר דעתו בחידושיו למסכת שבת פרק שואל דקנ\"א דהמוקצה והנולד האסורין משום דאסח דעתיה מינייהו לא חמיר לדידיה כולי האי שחכמים אסרו אותם כדי שלא יהא עושה כעובדין דחול ויכיר שיש חילוק בענייני המלאכות בין יו\"ט ושבת לחול ולא יזלזל בהן וכמ\"ש רבינו בפכ\"ד מהל' שבת והביא דבריו מרן ב\"י בריש סימן ש\"ח יע\"ש וכיון דאין הגזירה קרובה לבא לידי איסור תורה לא החמירו בספקן לא כן במוקצה הנאסר משום גזירה כפירות הנושרים ומשקין שזבו וצידה שניצוד מאיליו ביו\"ט דהגזירה קרובה שמא יבא לתלוש ולסחוט בידים ולצוד ביו\"ט דדבר זה קרוב ומצוי באותו דבר עצמו הנה בכל כיוצא באלו העניינין החמירו חכמים אפילו בספקן משום דבר שיל\"מ כיון דבודאן אסרום משום גזירה קרובה לבא לידי איסור תורה והיינו דקאמר רב אשי בפ\"ק גבי ספק ביצה שנולדה ביו\"ט דאפילו לר\"י ולר\"י דאסור משום פירות הנושרין ומשקין שזבו החמירו בספקן משום דהוי דבר שיל\"מ וכי תימא הרי גוי שהביא דורון אמרי' שם בפרק א\"ץ דאם יש במינו במחובר לקרקע אסורים והטעם משום דהו\"ל מוקצה כגרוגרו' וצימוקים הרי דאפילו בספק מוקצה שאין הגזירה קרובה אסרו הא לא קשיא דמלבד דדורון סתמ' ודאי מהמחובר הוא שכן דרך להביא מהמשובח יותר והוה ליה ספק זה קרוב לודאי עוד זאת שהרי כת' הרשב\"א ז\"ל בחי' לפרק שואל דקנ\"א שהטעם לזה לאו מטעם מוקצה הוא כמ\"ש רש\"י ז\"ל אלא משום דחכמים גזרו בפירות שנתלשו על ידי גוי כפירות הנושרין גזירה שמא יעלה ויתלוש וכולה חדא גזירה היא יע\"ש וחיליה דהרשב\"א לחלק בין דיני המוקצה היינו ההיא דחלילין דפרק שואל דלשמואל דקי\"ל כוותיה תלינן לקולא וכשיטת רש\"י ז\"ל ובכן דבריו ז\"ל שבס' עבודת הקדש שהוקשה לו להרב פ\"ח ז\"ל שם בסימן תצ\"ז ס\"ג עמדו בקומתן ואין בהם דבר סת\"ר מיניה וביה כלל דמ\"ש שהמוקצה והנולד הולכין בספקן להחמיר היינו במוקצה ונולד שלא נאסרו משום גזירה קרובה לאיסור תורה כאיסור מוקצה דגרוגרות וצימוקים וכעפר שהוסק ביו\"ט דאסורי' משום דאסח דעתיה מינייהו מאתמול ולכן בספקן כגון ספק אם נתייבשו הגרוגרות או הצימוקים מערב יו\"ט או בעפר ספק אם הוסק מערב יו\"ט או ביו\"ט בהנהו ודאי תלינן להקל בהן אעפ\"י שהן דבר שיל\"מ ולדידיה ז\"ל ההיא דאמר רב מתנה בפרק אין צדין דכ\"ו מוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו מותר אזיל כפשטיה שאין הבעלים מכירים אם נתייבשו מערב יו\"ט או בי\"ט ודלא כמו שפירש רש\"י ז\"ל שם יע\"ש וכן בפירות דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא תלינן להקל כיון דליכא אלא גזירה רחוקה שמא יאמר לגוי להביאן ואף אם יאמר ליכא אלא איסורא דרבנן ועיין למרן מלכא כמוהר\"י הכהן חב\"ו דק\"ו סע\"ג ודוק אכן גבי ביצה הנמצאת בקינה של תרנגולים וספק נולדה מערב י\"ט או לא כתב ז\"ל דהולכי' בספקה להחמיר מט' דבר שיל\"מ כיון דכשנולדה ביו\"ט היא גזירה קרובה לבא לידי איסור תורה לכ\"ע אף לר\"י ולר\"י דאסרו אותה משום פירות הנושרים ומשקי' שזבו דכל כי האי גוונא גזירה קרובה היא לדעתו ז\"ל דלא דמי לשאר מוקצה ונולד כלל ובכל כה\"ג באיסורין של דבריהם תלינן לחומרא בדבר שיש לו מתירין ואפילו בספקן כדקאמר רב אשי בפ\"ק.
ואיברא דלמאי דקי\"ל כרבא דביצה אסירא מדאורייתא משום הכנה ומשמע ליה להרשב\"א במשמרת הבית דקט\"ו דלדידיה אף יום טוב דעלמא אסירא מהאי טעמא בלתי טעם דהוי דבר שיש לו מתירין לא היה צריך הרב ז\"ל לומר הכא גבי ביצה דטעמא דאסירא הוא מטעם דבר שיש לו מתירין אלא משום דקושטא דמילתא הוא דאף כי לא הוה מתסר משום הכנה דרבה אלא מטעמא דר\"י ור\"י משום פירות הנושרין ומשקין שזבו אכתי משום דהוי דבר שיל\"מ אסיר ונקיט להאי טעמא דאיתיה אליבא דכ\"ע ואף בשאר איסורים נמי.
ולעניין ה' כבר כתבנו שהרב פ\"ח דחה דברי הרשב\"א ז\"ל והסכים לדברי ה\"ה ז\"ל דבכל ספק מוקצה ונולד תלינן לחומרא מטעם דבר שיל\"מ ורש\"י ז\"ל הכי ס\"ל שכת' בפ\"ג דביצה דכ\"ד דספק מוכן וס' מוקצה אסור וכ\"נ בהדייא ממ\"ש לקמן שם בדכ\"ו גבי ההיא דרב מתנה במוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו דבעינן שיבש היה מאתמול יע\"ש. גם התוס' בפסחים פרק מקום שנהגו דנ\"ו ע\"ב סד\"ה מחלוקת כתבו בשם הירושלמי דספק מוקצה אסור יע\"ש ולענין ספק תחומין עיין במה שאכתוב לקמן בס\"ד פ\"ב ה\"י יע\"ש." + ], + [ + "שורש מוקצה מחמת איסור בית \n שהוא מלא פירות מוכנין ונפחת נוטל ממקום הפחת כו'. נ\"ב הכי איתא בפרק המביא דל\"א ע\"ב בית שהוא מלא פירות ונפחת נוטל ממקום הפחת כו' וכתב רש\"י ז\"ל ונפחת מאליו עכ\"ל ונראה דרש\"י ז\"ל חידושא קמ\"ל דלא מבעיא כשעבר ופחת לכתחילה דמותר ליטול ממקום הפחת דעל ידי פחיתתו גילה דעתו דלא אקצינהו מדעתיה מאתמול דמעשיו מוכיחין אלא אפילו בנפחת מאליו דהשתא ליכא הוכחה דלא אקצינהו אפילו הכי כיון דליכא אלא איסורא דרבנן בשעבר ופיחת כדאוקימנא ליה באוירא דלבני שרי ליטול ממקום הפחת ועיין עוד לקמן ומבואר יוצא מדברי רש\"י דדוקא באוירא דלבני הוא דשרי ליטול דליכא אלא איסורא דרבנן אבל בכותל של אבנים דאיכא בפחיתתו איסו' דאורייתא אסור ליטול ממקום הפחת אפילו כשנפחת מאליו וכן כתב הרא\"ש בהדייא בשמעתין כיע\"ש וקשה למה זה סגרו הדלת דבכותל בנין אסור דאטו מי לא משכחת לה נמי היתרה בכותל בנין כגון סותר על מנת שלא לבנות דליכא בסתירתו אלא איסורא דרבנן כמ\"ש בפ' האורג דק\"ה כל המקלקלין פטורין וכל פטורי שבת פטור אבל אסור מדרבנן דוקא כדאיתא בריש מ' שבת והכי אמרינן בהדייא בפרק במה מדליקין דל\"א ע\"ב. וכ\"כ הר\"ן בשמעתין ע\"ש הרמב\"ן דאפילו בסותר סוכה בריאה ליכא אלא איסורא דרבנן כל שאינו סותר על מנת שלא לבנות ועיין להתוס' בפרק חבית דף קמ\"ו ד\"ה שוכר יע\"ש. ובעירובין דל\"ה ובחידושי הריטב\"א ז\"ל יע\"ש וכיון שכן אף בכותל בנין שנפחת אמאי לא שרינן ליטול ממקום הפחת כיון דבידו לפחות ע\"מ שלא לבנות דאז ליכא אלא איסורא דרבנן והו\"ל כטבל דאם עבר ותקנו מתוקן כמ\"ש רש\"י.
ואפשר לומר כי זה היה טעמו של רבינו ז\"ל כאן שסתם וכתב בית שהוא מלא פירות נוטל ממקום הפחת. וכתב מרן ב\"י בה' יום טוב סי' תקי\"ח דמשמע דאפי' בבית בנוי בנין גמור מיירי וטעמו משום דכיון דלא אוקימנא באוירא דלבני אלא משום דקשיא לר\"מ אית לן למימר דת\"ק מיירי בכל ענין עכ\"ל. ולא ביאר לנו שזהו טעמו של רבינו שסתם וכת' דאפילו בבנין גמור ליטול ממקום הפחת אלא כתב מ\"ש ה\"ה בשם הרשב\"א והרמב\"ן ז\"ל אבללפי האמור דאף בבנין גמו' נמי איתיה להאי טעמא דליכא אלא איסורא דרבנן וכמדובר ניחא ומיהו לבר מן דין איכא למימר דרבינו ז\"ל בשיטת הרמב\"ן שכתב הר\"ן בשמעתין קאי וכמ\"ש בס' לשון למודים הי\"ט סי' קצ\"ה יע\"ש.
ונראה דרש\"י והרא\"ש ז\"ל משמע להו דבבנין גמור אפילו הכי משכחת לה בסותר על מנת שלא לבנות דליכא אלא איסורא דרבנן כיון דבסותר על מנת לבנות איכא איסורא דאורייתא לא שרינן ליה ליטול ממקום הפחת כיון דאיכא סתירה דאסור מדאורייתא. ועוד דכיון דבית זה מיוחד לכך לשמור פירותיו בתוכה ודאי דכי סתר לה על מנת לבנות קא סתר לה. והנה התוס' דחו פירוש רש\"י ז\"ל שהרי גבי סל לפני האפרוחים וגבי גלגל מוכני שיש עליו מעות בין השמשות דליכא בהו אלא איסו' טלטול דרבנן ואפילו הכי אמרינן בהו מגו דאתקצאי לכוליה יומא.
ולכאורה קשה למה זה הביאו ממרחק לחמם מההיא דסל וגלגל מוכני דאתמר במ' שבת וטפי היה להם להביא ההיא דאמרי' לעיל בפרק א\"צ דכ\"ו גבי מוקצה דגרוגרות וצימוקים דכי לא אחזו בין השמשות אפילו אחזו בשבת אסורים דמגו דאתקצאי כו' והכי נמי אמרינן לעיל גבי סוכה שנשברה בי\"ט דאסורה משום מיגו ואפילו בשהיתה רעועה מעי\"ט אסורה לר\"י וה\"נ אמרינן לעיל גבי קורה שנשברה בי\"ט דאסורה משום מוקצה מחמת חסרון כיס ומשום מיגו כמ\"ש רש\"י ז\"ל לעיל ונראה דמכל הני לא קשיא להו להתוס' דמשמע להו דשאני הני דנשתנו גופן וכנולד דמי וכל כי האי אע\"ג דליכא בהו אלא איסורא דרבנן אסירי מה שאין כן בפירות שבבית סתומה ובטבל שנתקן דליכא שום שינוי בפירות עצמן אלא איסור דבר אחר הוא דרביע עלייהו וכל שעבר ותקנן שרו כיון דקיימי השתא כדמעיקרא. ואמטו להכי הוקשה להם מההיא דסל לפני האפרוחים ומההיא דגלגל מוכני דדמו ממש לההיא דבית שנפחת וטבל שנתקן דאיסור דבר אחר הוא דרביע עלייהו וליכא שינוי בסל ובמוכני ואפילו הכי אמרינן בהו מגו דאתקצאי כנלע\"ד נכון ועיין בחידושי מרן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל וכתבו עוד התוס' בשם הר\"מ ז\"ל דההיא דגלגל מוכני וסל לפני האפרוחים המוקצ' אינו מסתלק מן העולם אבל בטבל מיד שתקנו הטבל מסתלק המוקצה מן העולם והוק' להם לפי זה ההיא דאמרי' בחולין השוחט בשבת אסור באכילה ליומא ונסבין חברייא למימ' ר\"י היא דמיגו דאתקצאי כו' אף על גב דנסתלק המוקצה כשנשחט ותירצו דהתם כיון דהמוקצה היה מחמת חסרון מלאכה דאורייתא אע\"פ שנסתלק המוקצה אמרינן מיגו דאתקצאי בין השמשות כו' עכ\"ל וק\"ל דאכתי אמאי לא ק\"ל מאותה ששנינו לעיל בפרק א\"צ דכ\"ז ע\"ב בהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה ואמרי' עלה תנן סתמא לא כר\"ש ומשנינן אפילו תימא ר\"ש מודה ר\"ש בבעלי חיים שמתו שאסורים יע\"ש והשתא לפי תירוץ הר\"מ ז\"ל ואפילו כרבי יאודה נמי לא אתיא דהא כיון שמתה נסתלק המוקצה מן העולם והכא ליכא מוקצה מחמת חסרון מלאכה דאוריי' דבידו לשוחטה כדי לאכול ממנה כזית ודוחק לומר דגזרו י\"ט אטו שבת דאיכא חסרון מלאכה דאורייתא ואפשר דהתם אע\"פ שנסתלק המוקצה מן העולם לא רצו להתיר בשביל צורך הכלבים וכבר חילק חילוק כזה הב\"ח בסי' שכ\"ד ס\"ד יע\"ש.
ודע דהר\"מ ז\"ל לא ליישב מתני' אתא דהא הכא הפחת הוי בעולם כמ\"ש התוס' אלא ליישב ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דגלגל מוכני שיש עליה מעות עם ההיא דטבל דאמרינן שאם עבר ותקנו מתוקן הוא דאתא ומתני' דהכא ע\"כ ליישב ולו' דר\"ש היא דלית ליה מוקצה וכמ\"ש התוס' בתר הכי והתוס' לא הביאו תירוצו של הר\"מ אלא לומר דלדידיה מתני' דהכא אי אפשר ליישבה ע\"פ מ\"ש רש\"י הכא אלא כמ\"ש הם דאתייא כר\"ש כי לולי תירוצו של הר\"מ הוה מצינן לתרוצי לשיטת רש\"י ז\"ל ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דמוכני שיש עליו מעות דלא תקשי לא אמתני' דהכא ולא ההיא דטבל דהתם אף על גב דהוו איסורייהו דרבנן מ\"מ כיון דהוו בסיס לדבר האסור הוה ליה כאלו חל איסור מוקצה בגופן ממש וכבר כתבנו לעיל דכל שחל איסור בגוף הפירות עצמן אף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה דלא הוו אסורי אלא מדרבנן חל עלייהו איסורא אפילו כי הדר אחזי בי\"ט ומדהוצרך הר\"מ ז\"ל לתרץ ההיא דסל לפני האפרוחים וההיא דגלגל מוכני עם ההיא דטבל באופן אחר ודלא כשיט' רש\"י וכדבר האמור ש\"מ דלא ניחא ליה בחי' זה ולזה הוק' להם דאכתי מה יענה הר\"מ למתני' דהכא ותרצו דאתי כר\"ש ודוק. ועיין להתוס' בפ' כירה דמ\"ג ד\"ה טבל.
ודע שתירוץ זה שתירצו התוספות דמתני' אתיא כר\"ש אף רש\"י ז\"ל בפרק בכל מערבין דף ל\"ד ע\"ב אמרו. וראיתי בחידושי הריטב\"א ז\"ל שכת' שכן תירץ רש\"י ז\"ל הכא בשמעתין וכתב הוא ז\"ל וז\"ל ופי' לפירושו דמיירי שהיתה הסתימה רעועה שמצפה עליו אמתי תפתח וכדאמרינן בסוכה רעועה עסקי' דהא מודה ר\"ש בכוס וקערה ועששית לפי שאינו עומד ומצפה אמתי תכבה נרו עכ\"ל. והר\"ן ז\"ל כתב בשם הרמב\"ן ז\"ל דהכא היינו טעמא דלא מיתסרי הפירות משום מוקצה לדעת ת\"ק דאסר לפחות משום דלא אמרינן מוקצה מחמת איסור אלא כשהאיסור בגופן או שנעשו בסיס לדבר האיסור דומיא דנר אבל הכא הפירות ראויין ולא נעשו בסיס לבית אלא שדבר אחר גורם שאינו יכול ליהנות בהן ואינו אלא כאלו היו פירותיו במקום שאינו יכול להלך שם עכ\"ל.
ולדידי ק\"ל בין לתירוץ רש\"י בין לתירוצו של הרמב\"ן כיון דפירות אלו סתומים בתוך הבית ואי אפשר ליהנות בהן משום איסור דרבנן דאסרו לפחות את הבית א\"כ הו\"ל פירות אלו כפירות שבאוצר וכעצים שבמוקצה דאע\"ג דליכא בהו שום איסור משום דאסח דעתיה מינייהו אסורות ביו\"ט משום מוקצה דהסח הדעת ה\"נ כיון שזה אין רצונו לעבור אאיסור זה דפחיתת הבית הרי הסיח דעתו מפירות אלו והו\"ל מוקצה מחמת הסח הדעת ונהי שאם עבר ופיחת דגילה דעתו שלא הסיח דעתו מפירות אלו דשרו דהו\"ל כטבל שאם עבר ותקנו דמתוקן אבל כשנפחת הבית מאיליו והוא לא היה בדעתו לפחות אמאי לא מתסרי משום מוקצה דהסח הדעת כפירות שבאוצר. וליכא למימר דהכא מיירי ביושב ומצפה אימתי תפחת הבית וכגון שהתנה בפירוש מערב יו\"ט שאם תפחת הבית דעתו על הפירות דא\"כ מה להם ז\"ל לומר דהכא לת\"ק ה\"ט דלא אסירי מטעם מוקצה משום דליכא הכא מוקצה מחמת איסור תיפוק לי דאפילו איכא משום מוקצה כל שהתנה כן מערב י\"ט ונפחת מהני תנאו וכמ\"ש הר\"ן ז\"ל לעיל גבי סוכה בריאה שנפלה ביו\"ט דכל שהתנה עליו מעי\"ט מהני תנאו והביא דבריו מרן ב\"י בסימן תקי\"ח ובסימן ש\"ח יע\"ש. ואפשר לומר דהכא כיון דאוקימנא למתני' באוירא דלבני סתמא הו\"ל כסוכה רעועה וכמו שכן נראה מדברי הרא\"ש. ועוד כיון שנפחת הבית מאיליו ממילא היתה רעועה מעט ודעתיה על הפירות ואין כאן מוקצה מחמת הסח הדעת וכעין זה כתבו התוס' בריש מכילתין ד\"ב ע\"ב ד\"ה ואין מבקעין יע\"ש ואע\"ג דגבי סוכה שנפלה בי\"ט לא מהני מה שהיתה רעועה מערב י\"ט לר\"י ואנן קי\"ל כוותיה י\"ל דהיינו דוקא במוקצה מחמת איסור לא מהני מה שהיתה רעועה אבל הכא דליכא מוקצה מחמת איסור לרש\"י כדאית ליה ולהרמב\"ן כדאית ליה וליכא אלא מוקצה דהסח הדעת בלבד כל שהיתה הכותל רעועה הרי ליכא משום הסח הדעת כנלע\"ד. וזה נראה דעת הר\"ן שעמ\"ש הרי\"ף בית שהוא מלא פירות ונפחת נוטל ממקום הפחת כתב לשון רש\"י דת\"ק לא שרי אלא באוירא דלבני וכתב עליו מרן ב\"י בסימן תקי\"ח שלא השגיח בדברי הרי\"ף שלא כתב אלא משנתינו כצורתה ולא כתב דמיירי באוירא דלבני משמע שדעתו כדעת הרמב\"ן דאפי' בבית בנוי בנין גמור שרי לת\"ק יע\"ש ולקוצר דעתי נראה דהר\"ן ז\"ל משמע ליה דאף הרמב\"ן לא התיר אלא באוירא דלבני דוקא ומטעמא דאמרן דאי לא אכתי איכא משום איסור מוקצה ומה שלא פי' הרי\"ף דמיירי באוירא דלבני משמע ליה דסמך אמ\"ש לעיל גבי סוכה דאפילו היתה רעועה לא מהני לר\"י ואף לדר\"ש בעינן רעועה וה\"נ ודאי דברעועה מיירי.
האמנם מדברי ה\"ה כאן מבואר דלהרמב\"ן ז\"ל אפילו היתה הסתימה בריאה אפי\"ה שרי ליטול מהפירות כשנפחת שכתב וז\"ל וכבר שאלו כיון שהיה הבית סתום מערב יו\"ט נמצא שהפירות היו מוקצין מחמת הבית והיאך הותרו כשנפחת בי\"ט וכתב הרשב\"א ז\"ל יראה לי שלא נאמרו דברים הללו אלא בבית רעועה שדעתו שיפחת אבל הרמב\"ן ז\"ל כתב שאפילו בריא ונפחת בי\"ט מותר לפי שאין הפירות מוקצין מחמת עצמן ואינה בסיס לדבר האיסור וכן עיקר וזה דעת רבינו וההלכות עכ\"ל. הנה מבוארין דבריו דלהרמב\"ן ז\"ל אף בכותל בריא שרי ליטול ממקום הפחת והדבר קשה אצלי כמדובר ואפשר כיון דאם עבר ופיחת לא מתסרי פירות אלו אע\"ג דכי לא פיחת גילה דעתו דאסח דעתיה מינייהו והו\"ל מוקצה מ\"מ חכמים לא גזרו איסור מוקצה על פירות אלו כיון דיש בהם צד היתר כמובן ודוק. אך אני תמיה טובא במ\"ש ה\"ה בשם הרשב\"א ליישב קושיית המפרשים שלא נאמרו דברים הללו אלא בבית רעועה שדעתו שיפחת דמה הועיל הרב ז\"ל בזה דהא ניחא לר\"ש דאמר לעיל ד\"ל גבי סוכה רעועה שנפלה בי\"ט דיכול להשתמש בה אבל לרבי יאודה דקי\"ל כוותיה ואסר התם אפילו בסוכה רעועה ה\"נ אפילו היתה הבית רעוע' תאסר ומדברי ה\"ה ז\"ל משמע דאף לדידן דקי\"ל כר\"י תריץ יתיב הרשב\"א האי תירוצא והוא תימא. ומדברי הריטב\"א שכתבנו לעיל מבואר ג\"כ דדוקא כי מוקמינן למתני' כר\"ש מיירי מתני' בכותל רעוע אבל לר\"י אפי' היה הכותל רעוע אכתי איכא משום מוקצה מחמת איסור ושלא כדברי הרשב\"א. ולולי דברי ה\"ה ז\"ל דמשמע ליה דהרשב\"א והרמב\"ן פליגי לענין דינא אנן בדידן מצינן למימר דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי דהרשב\"א אתירוצא דהרמב\"ן סמך ומשום דאכתי ק\"ל לתירוצו מאי דאקשינן לעיל דאכתי הו\"ל מוקצה מחמת היסת הדעת לזה תריץ יתיב דהכא מיירי בבית רעועה וכמדובר לעיל. והרמב\"ן לא הוצרך לפרש זה כדאמרן לעיל דכיון דנפחת הבית מסתמא היתה רעועה וכדברי הרשב\"א כנלע\"ד אך לפי מ\"ש ה\"ה צל\"ע.
ואולי כוונת ה\"ה ז\"ל במ\"ש ע\"ש הרשב\"א ז\"ל דהכא מיירי בבית רעועה היינו לומר דמתני' מיירי באוירא דלבני דוקא וכמ\"ש רש\"י דאף ת\"ק לא התיר אלא באוירא דלבני דמסתמא רעועה היא להכי קאמר שאין הדברים אמורים אלא בבית רעועה וה\"נ משמע מדברי הרא\"ש ז\"ל דאוירא דלבני סתמא רעועה היא יע\"ש. וע\"ז כתב דהרמב\"ן חלוק על זה וכמו שהכריח מההיא דסוכה רעועה וכמ\"ש הר\"ן ואם זו היתה כוונתו לא ידעתי אמאי לא הזכיר לרש\"י דקאי הרשב\"א בשיטתו כדרכו ז\"ל ואולי מפני שחזר בו רש\"י ז\"ל במסכת עירובין לא העלה את שמו על דל שפתיו ועדיין צ\"ע.
ודע שהריטב\"א בפרק בכל מערבין הביא דברי הרמב\"ן ז\"ל וכתב שאין דבר זה מחוור כל הצורך בעיניו והסכים הוא ז\"ל לתירוץ התוס' ורש\"י ז\"ל שם דתירצו דמתני' אתא כר\"ש דלית ליה מוקצה.
הנה עלה בידינו בדין משנתינו ג' שיטות האחת היא שיטת התוספות בשמעתין ורש\"י ז\"ל והריטב\"א במסכת עירובין דמתני' אתא כר\"ש דלית ליה מוקצה ומיירי מתני' בסתימא רעועה דמסתמא יושב ומצפה אימתי תיפול ולפי זה לשיטת הפוסקים בי\"ט כר\"י ולא שרו לעיל גבי סוכה שנפלה בי\"ט אפילו בסוכה רעועה ה\"נ לא שרי ליטול בבית שנפחת בי\"ט ממקום הפחת ואפילו היתה רעועה ובאוירא דלבני ולשיטת הפוסקים כר\"ש גבי סוכה רעועה שנפלה בי\"ט ה\"נ שרי.
השיטה השנית היא שיטת רש\"י והרא\"ש והטו' ז\"ל הכא שתירצו דמתני' מיירי באוירא דלבני דליכא בסתירתה אלא איסורא דרבנן ומה\"ט שרי ליטול ממקום הפחת אבל בבית בנוי בנין גמור דאיכא בסתירתה איסורא דאורייתא אסור ליטול ומה שיש לעמוד בשיטת הרא\"ש ובנו הטור דהכא פסקו כת\"ק דמתני' ודלא כר\"מ דשרי לפחות לכתחילה וגבי עירוב בסימן שצ\"ד פסקו כר\"מ כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ד ע\"ב כבר עמד בזה הרב מ\"א שם בסי' שצ\"ד סק\"ב ותירוצו דחוק הרבה ועיין בספר לשון למודים ה' יום טוב סימן קצ\"ה ולפי תירוצו נמי קשה שלא היה לו להטור לחלק בין שבת לי\"ט ודוק.
השיטה הג' היא שיטת הרמב\"ן לפום מאי דמשמע ליה לה\"ה דאף בבית בנוי בנין גמור ונפחת שרי ליטול ממקום הפחת וזו היא גם כן שיטת הרי\"ף ורבינו לדעתו ודעת מרן ב\"י בסי' תקי\"ח וכן פסק בספר הקצר יע\"ש. ואת זה ראיתי להרב ט\"ז שם ס\"ק ז' עמד מתמיה עמ\"ש הרשב\"א בתשובה הביאה מרן ב\"י בסי' תקט\"ו והר' המפה שם גבי ישראל ששיגר דורון לחבירו על ידי גוי מערב י\"ט ונתעכב הגוי והביאו בי\"ט מחוץ לתחום דשרי לישראל עצמו שהובא בשבילו ואין כאן איסור תחומין ודוקא כשהיה דעתו של ישראל זה שבאו לו הפירות עליהן מערב י\"ט אבל אם לא היה דעתו עלייהו אע\"ג דמשום איסור תחומין ליכא משום איסור מוקצה איכא עכ\"ל ותמה עליו הרב ז\"ל דהכא שרינן ליטול ממקום הפחת ולאכול אע\"ג דלא היה דעתו בין השמשות על הפירות משום איסור סתירת הבית ולא גרע איסור סתירת אוירא דלבני מאיסור תחומין. ולדעת הרמב\"ן אפילו בבית בנוי בנין גמור דאיכא איסור סתירת דאורייתא נמי שרי ליטול ממקום הפחת ומתוך כך דחה הרב תשובת הרשב\"א הלזו מהלכה יע\"ש.
והנה הרשב\"א עצמו לפי מ\"ש ה\"ה על שמו דמתני' דבית שנפחת מיירי בסתירה רעועה דמאתמול דעתיה עלייהו דפירות אין מקום לתמיהת הרב ט\"ז ועיקר תמיהתו היא שעמדה על הר\"ב המפה דבסי' תקט\"ו הסכים לתשו' הרשב\"א ובסימן תקי\"ח הסכים לסברת האומרים דאפילו בבית בנוי בנין גמור שרי ליטול ממקום הפחת ולפי מ\"ש לעיל דהר\"ן ז\"ל חלוק על ה\"ה ומשמע ליה דאף הרמב\"ן והרי\"ף ורבינו לא התירו בבית שנפחת ליטול ממקום הפחת אלא בבית רעוע כגון באוירא דלבני וכיוצא לפ\"ז לא פליגי הרשב\"א והרמב\"ן ז\"ל גם בפירות שבאו מחוץ לתחום דודאי אם לא היה דעתו עליהן מאתמול אסורות משום מוקצה אף להרמב\"ן כמ\"ש הרשב\"א בתשו' כן נלע\"ד והרב מ\"א בסימן תקט\"ו סקכ\"ז הוק' בתשובת הרשב\"א הלזו דמה טעם לאסור הפירות מטעם מוקצה לא יהא אלא פירות הפקר שבאו מחוץ לתחום שמותר לאוכלן אע\"פ שלא היה דעתו עליו וכדאיתא בעירובין דמ\"ה ע\"ב וכ\"כ הר\"ן בסוף ביצה גבי שור של פטם עכ\"ל ולקוצר דעתי ההיא דעירובין דמ\"ה לא מיירי שבאו הפירות מחוץ לתחום אלא בתוך תחומו נמצאו דהיינו בתוך האלפיים אמה שהיה יכול להלך זה המוצאן וכיון שאלו היה יודע שהיו שם פירות היה יכול להלך ברגליו וללוקחן אלא מפני שלא ידע שהיו שם פירות הקצה אותן מדעתו ועיין להלח\"מ בפ\"ב מה' י\"ט די\"ד אבל בפירות שהיו חוץ לתחום כיון שהוא לא היה יכול להלך שם ודאי אקצינהו מדעתיה כיון שהוא אינו יכול לילך משום איסור תחומין כנלע\"ד ולענין הלכה עיין בספר גינת ורדים ס\"א וס\"ב.
והנה עלה דקאמר ר\"מ במתני' אף פוחת לכתחי' ונוטל פריך בגמרא אמאי והא קא סתר אהלא כו' באוירא דלבני והאמר ר\"נ הני לבני כו' שרגינהו ודאי אקצינהו אמר ר\"ז בי\"ט אמרו אבל לא בשבת ע\"כ וכתבו התוס' פירוש התירו מוקצה משום אוכל נפש אבל לא בשבת ומכאן יש ראיה לריצב\"א שפי' לעיל דטלטול מוקצה התירו בי\"ט משום אוכל נפש עכ\"ל דברי ריצב\"א הללו הביאו אות' התוס' לעיל דכ\"ח ד\"ה גריפת תנור ובריש מכילתי' ד\"ח ד\"ה אמר ר\"י וכבר עמדנו על עיקר ראייתם הלזו שהביאו בשמעתי' לדבריו במקום אחר וע' להמרדכי בפרק בכל מערבי' שהביא ג\"כ דברי ריצב\"א הללו ומרן בסי' תקי\"ח הביא דבריו ז\"ל ועיין בספר לשון למודים בהלכות י\"ט סי' קצ\"ו שהאריך בביאור דברי המרדכי שלא לצורך כאשר יראה המעיין יע\"ש ואת זה ראיתי בחי' הריטב\"א למס' עירובין דל\"ד ע\"ב שכתב וז\"ל והקשו התוס' היאך רשאין לפחות דהא קמטלטל האבנים והעפר שהם מוקצי' והריב\"א היה מביא ראיה מכאן דמותר לטלטל בי\"ט מוקצה שהוא של אוכל נפש כדי ליקח האוכל כו' ומסתברא דממתני' ליכא ראיה כלל דה\"ט דמתני' מפני שכיון שניתנו הלבנים הללו לסתום ולהיות כעין דלת והסתימה היא בענין שמותר לפחות אותה אין העפר והלבנה מוקצי' ומעתה אין לו ראיה להתיר טלטול האפר בי\"ט אלא א\"כ הוא בטלטול מן הצד דלא שמיה טלטול לצורך אוכל נפש ואפילו בשבת כדאיתא במסכת שבת בכמה דוכתי עכ\"ל ודבריו תמוהים מסוגייא דשמעתי' דקפרי' תלמודא איני והאמר ר\"נ שרגינהו ודאי אקצינהו והוצרך לשנויי ר\"ז בי\"ט אמרו אבל לא בשבת הרי מבואר דגבי אוירא דלבני שניתנו לסתום הבית קאמר תלמודא דאיכא בהו משום איסור מוקצה היפך דברי הריטב\"א ז\"ל וכעת לא מצאתי דבר נכון בישוב דבריו ז\"ל וצ\"ע." + ], + [ + "שורש גוי שהביא תשורה לישראל ביו\"ט גוי \n שהביא תשורה ביו\"ט אם יש מאותו המין במחובר כו'. נ\"ב הכי איתא בגמרא דכ\"ד ע\"ב ופירש\"י הטעם משום מוקצה ואפילו לר\"ש יש מוקצה בגרוגרות וצימוקים כו' ולערב נמי אסורין בכדי שיעשו פירש רש\"י וכדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט ע\"כ וכתב הר\"ן דטעם זה שלא יהנה ממלאכת י\"ט היה מספיק לאסור י\"ט עצמו ואין אנו צריכין לטעם מוקצה אלא ללמדנו שאף פירות שתלש גוי לעצמו בי\"ט שהן אסורים לישראל ביומן כדמוכח בפרק בכל מערבין בההיא לפתא דאתא למחוזא ובכה\"ג אין לבא עליו אלא מט' מוקצה עכ\"ל ונמצא לדעת רש\"י כשתלש הגוי לצורך ישראל אסורי' הפירות מטעם דשלא יהנה ממלאכת יום טוב וכשתלש הפירות לצורך עצמו אסורי' מטעם מוקצה ונ\"מ דבפירות שתלש לעצמו שאסורות מטעם מוקצה אינן אסורות אלא ביומן אבל לערב מותרות מיד אבל שתלש לצורך ישראל אסורות ג\"כ לערב עד שיעור כדי שיעשו.
ואת זה ראיתי בש\"מ להר\"ב עמ\"ש רש\"י שהט' משום מוקצה ואף ר\"ש מודה בהכי כתב וז\"ל ומינה שמעינן שאם היה דעתו של ישראל עליהן מבערב כגון ששמע לגוי שהיה אומר למחר אתלוש פירות להביא אותן דורון לישראל שהן מותרי' לפי שיש הכנה במחובר וכדחזינן בפירות הנושרים דכל דדעתיה עלייהו מאתמול אינן אסורי' אלא משום גזירה דשמא יעלה ויתלוש כדמוכח בפרק מקום שנהגו גבי אנשי יריחו שהיו אוכלין מתחת הנשר בשבת דכיון דדעתייהו מאתמול עלייהו הרי הן מוכנין ועוד דהא לר\"ש מהני תנאה בכוס וקערה ועשישית כדאיתא בירושלמי ועיין בשבת דמ\"ד ע\"א ובפירות התלושין של גוי אין צריך הכנה כדאיתא בירוש' הביאו מרן בסימן תקט\"ו וכיון שהן מחוברי' די בשדעתו עליהן מבע\"י ואלא מיהו לא מחוור דלא אמרו דמהני תנאה אלא בתלוש וכגון פירות הנושרין שהן מבושלי' וקרובי' לשור וכיוצא בזה כגון סוכה רעועה או קערה ועשישית העשויין לכבות אבל פירות הצריכי' לקרקע שאין דרכן ליפול אין דעת והכן עליהן וכגרוגרות וצימוקים דמו דלא מהני להו מחשבה ואע\"פ שיופל בפירות הנושרים עכ\"ל ולפי האמור בדעת רש\"י דלא הוצרך לטעם מוקצה אלא לפירות שתלש הגוי לעצמו אבל לפירות שתלש הגוי לצורך ישראל בלאו האי טעמא אסורי' הן מטעם דכדי שלא יהנה ממלאכת יו\"ט אין מקום להתיר לדעת רש\"י פירות שדעתייהו עלייהו מאתמול בכה\"ג ששמע לגוי שאמ' למחר אתלוש פירות להביא אותן דורון לישראל דאף אם נאמר דמהני תנאה במחובר ולית בהו משום מוקצה אכתי אסורות הן מטעם נהנה ממלאכת י\"ט העשויה לצורך ישראל ואף בפירות המבושלים דמהני בהו תנאה כל שתלשן הגוי ולא נשרו מאליהן אסורות הן כיון דסוף סוף נעשית בהן מלאכה.
ודע דעיקר סברא זו שכתב הרב דמהני דעת ותנאה בדבר שבמחובר ולית בהו משום מוקצה התוס' ז\"ל בפ\"ק דחולין די\"ד ד\"ה מחתכין כתבו כן ע\"ש ר\"ת דההיא מתני' מחתכין את הדלועין לפני הבהמ' מיירי כשנתלשו מהמחובר בשבת דומיא דנבילה דלית בה משום מוקצה דמיירי ביושב ומצפה אימתי יתלשו וכ\"כ בעירובין פרק בכל מערבין ד\"מ ד\"ה הא ובשבת פרק כ\"כ דקכ\"ב ד\"ה איני יע\"ש וסברא זו שכ' הרב דלא מהני תנאה אלא בדבר שבמחובר העשוי לתלש מאליו כגון פירות המבושלין כתבוה התוספות לעיל בפ\"ק למה שהוק' להם מההיא דמעמיד אדם בהמתו על המחובר יע\"ש. מיהו בשאר דוכתי לא כתבו כן משמע דס\"ל דמהני תנאה אף לפירות שאינן עשויות לתלש מאליהן.
וע\"פ דבריהם הללו מקום יש בראש ליישב דברי הטור ז\"ל בא\"ח סי' שכ\"ה שכתב וז\"ל גוי שצד דגים או לקט פירות או אפה פת או בשל לעצמו כתב בס' המצות יש מתירים כמו שאר מלאכות שעשה לצורכו ויש אוסרים כמו פירות הנושרים כו' ותמה עליו מרן דע\"כ לא התירו המתירין אלא באפה ובשל הגוי לעצמו דאין בהם משום איסור מוקצה אבל בצד דגים ולקט פירות משמע דפשיטא ליה דאסורי' דודאי לא גרעו מפירות הנושרין דאסורין משום מוקצה כו' יע\"ש וע\"פ האמור ומדובר ע\"ש התוס' דכל שדעתו עלייהו מאתמול ויושב ומצפה על כך אפילו במחובר אין כאן מוקצה. אפשר דהטור ז\"ל מיירי בכי האי גוונא שהיה יושב ומצפה מתי ילקוטו הפירות הללו ומתי יצודו הדגים ההם וכגון שהיו בביברין המוכנים דהשתא לית בהו משום מוקצה אלא משום אמיר' לגוי וכל שהגוי צדן לעצמו מותרות הן לדעת היש מתירין וכי תאמר אלי אם איתא דהטור ז\"ל ס\"ל כש' התוס' דמהני דעת והכן במחובר אמאי פי' למתניתין דמחתכין את הדלועין לפני הבהמה כשנתלשו מערב שבת וכמ\"ש בא\"ח סי' שכ\"ד והי\"ל לפרש כמו שפירש ר\"ת שנתלשו בשבת והיה דעתו עלייהו מאתמול. הא לא קשיא דאיכא למימר דאה\"נ אלא דאכתי איכא למיחש משום שמא יעלה ויתלוש ומה שכתבו התוס' לזה לדידיה לא שמיע ליה הלכך פירשה בשתלש מאתמול אבל בגוי העושה לעצמו דאין כאן משום אמירה דשמא יעלה ויתלוש לדעת היש מתירין כל שדעתו עלייהו מאתמול אין כאן משום מוקצה והב\"ח כתב דרבינו ס\"ל דהיש מתירין משמע להו דאע\"ג דבפירות של ישראל גזרו אף על הנושרין שמא יעלה ויתלוש אבל בפי' של גוי אם עלה הגוי ותלשן לעצמו שרי כ\"ש בפי' הנושרין של גוי ולזה דחה ס' המתירין הללו דלא גרע כשתלש הגוי פירותיו מפי' הנושרין מאליהן של ישראל יע\"ש ואם זאת היתה סברת המתירין לא היה צריך הטור ז\"ל להשיב עליהן מהאי טעמא דבלאו הכי אסורות הן משום איסור מוקצה דאסח ישראל דעתיה מדברי' שבמחובר ובשמעתין עלה דגוי שהביא דורון לישראל אפי' דגים המפולמין כו' פרכינן אטו פירות בני יומן מי שרו בטלטול ובפרק בכל מערבין ד\"מ גבי ההוא לפתא דאתא למחוזא מוכח בהדייא דגוי שתלש לעצמו אסור לישראל הפירות משום מוקצה וכמו שהכריח מרן ב\"י כל זה בסי' תקט\"ו.
ולפי מ\"ש בכוונת הטור דמיירי בגוונא דליכא בהו משום מוקצה כי פליג הטור על סברת היש מתירין ואסר פירות שתלש הגוי לעצמו מטעמא דלא גרע מפירות הנושרין כוונתו לומר דכי היכי דבפירות הנושרין גזרינן אטו שמא יעלה ויתלוש ה\"נ בדבר המאכל דנעשה לגוי איכא למגזר מהאי טעמא שמא יעלה ויתלוש פירות מן האילן כיון דלא מינכר בהו אם נתלשו ממילא או תלשן הגוי וכן כתב הר\"ן בפרק כל כתבי עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר וז\"ל וכי תימא אם כן פירות שתלשן גוי לצורך עצמו יהיו מותרים לישראל י\"ל דכיון דפירות האילן עבידי דנתרי ולא מינכר בהו אם נתלשו ממילא או תלשן גוי לא פלוג בהו רבנן וכי תימא עשבין שאין דרכן ליתלש מ\"ט לא שרינן לישראל י\"ל דעשבים וכיוצא אסורות משום מוקצה עכ\"ל וסבור הייתי ליישב עוד דברי הטור ולומר דאע\"ג דליש מתירין איכא למיסר בפירות שתלש וצד הגוי לעצמו משום איסור מוקצה והם לא התירו אלא בפת לבד כמ\"ש מר\"ן ז\"ל מכל מקום נ\"מ לדידהו דלא חיישי באפה גוי פת לעצמו לשמא יאמר הישראל שיעשה בשבילו גם כן בלקט וצד לעצמו לא חיישי להכי ולפי זה גוי שלקט ואפה לעצמו מותרות למוצאי שבת וי\"ט מיד ואין צורך להמתין בכדי שיעשו כיון דליכא למיחש לשמ' יאמר לגוי דמהאי טעמא גוי שהביא דורון לישראל בי\"ט אסור לערב בכ\"ש ועל זה חלק הטור על סברת המתירין דבמידי דאכילה איכא למיגזר טפי וכסבר' האוסרים והמתירים הן הן סברת רבינו יאודה והתוס' בשמעתין דפליגי בהכי לענין גוי שלקט וצד לעצמו אם יש לאסור לערב בכ\"ש או לא אלא דהא ודאי בורכא היא דא\"כ הטור ז\"ל שהסכים לסברת האוסרים פליג דידיה אדידיה דבסימן תקט\"ו כתב דגוי העושה לעצמו מותרי' לישראל לערב מיד ועוד דט' האוסרים הוא משום פירות הנושרים ובפירות הנושרים אין איסור אלא ביומן וכמ\"ש הטור בסי' תקט\"ו ובסי' שכ\"ב ש\"מ דהיש מתירין מתירין אפי' ביומן וזה מבואר.
ודרך אגב ראיתי למרן ב\"י שכתב שדברי הטור הן הן דברי הסמ\"ג ז\"ל שכתב דיש פנים להתיר כמו שאר מלאכות ויש פנים לאסור משום דבדבר מאכל החמירו טפי דחיישינן שמא יאמר לגוי לבשל לו בשבת כיון דאמירה לגוי לא מתסרא אלא מדרבנן כו' יע\"ש ולא זכיתי להבין אמרי קדוש איך ייחס דברי הסמ\"ג הללו בדברי הטור שהרי כתב הטור דטעם יש אוסרים הוא מפני שהמעשה הנעשה על ידי גוי הוי כמו פירות הנושרין שנאסרו אפי' נשרו מאליהן ואין ספק שהן הן דברי הר\"ן בפרק כל כתבי שכתבנו ולא הוי טעמא דידהו משום גזירה שמא יאמר לגוי אלא משום גזירה שמא יעלה ויתלוש פירות האילן ומשום דלא מנכר אי נתלשו ממילא או תלשן גוי. והב\"ח כתב שדברי רבינו הן הן דברי הסמ\"ק שכתב האי טעמא בהדייא יע\"ש עוד כתב מרן דסבר' היש מתירין היא סברת התוס' בריש י\"ט שכתבו שהרא\"מ אכל מדג מליח שצלאתו השפחה לעצמה כי היכי דשרינן לישראל להשתמש לאור שהדליק גוי לעצמו ואף על פי שהם כתבו ולא נהירא הרי כתבו הטעם משום דמכירו אסור מפני שמרגילו לשבת הבאה הא אם לא היה מכירו מודו דמשרא שרי וסברת היש אוסרים היא סברת הסמ\"ג והסמ\"ק והתרומה שכתבו דשמא יש לאסור משום דחיישינן שמא יאמר לגוי לבשל לו בשבת ואפילו באינו מכירו איכא למיחש להכי דליכא למפלג בין מכירו לאינו מכירו אלא כשהגוי עושה לעצמו עכ\"ל הנה זה שכתב שהתוס' ס\"ל כס' היש מתירין ק\"ט שהרי הגהות מיימון בפ\"ו מהלכות שבת כתב שהתוס' בפ\"ק די\"ט קיימי בשיטת הר\"ב התרומות שהסכים לאסור בגוי העושה לעצמו מטעמ' דשמא יאמר הישראל לגוי לאפות בשבילו ולפי דברי מרן ז\"ל בתר איפכא קאזלי דהתוס' לא אסרו אלא בגוי המכירו והר\"ב התרומה אסר אף בגוי שאינו מכירו והיש מתירין נמי לא התירו סתמא אף בגוי המכירו כמ\"ש מר\"ן ז\"ל אלא בגוי שאינו מכירו וכדברי התוס' וא\"כ איך ייחס סברת התוס' עם סברת הר\"ב התרומה לפי דברי מרן ז\"ל ולולי דברי מרן ז\"ל יכולין אנו לומר שאף הר\"ב התרומה לא הסכים לאסור בגוי העושה לעצמו מטעמא דשמא יאמר לגוי לבשל בשבילו אלא בגוי המכירו דוקא ומ\"ש מרן ז\"ל דליכא לחלק בין מכירו לאינו מכירו להאי טעמא דשמא יאמר לגוי אלא כשהחששא היא שמא הגוי יעשה מעצמו לשבת הבאה שהוא הטעם שכתבו התוס' בשם התוספתא אבל כשהחששא היא שמא יאמר לגוי לעשות בשבילו אף באינו מכירו אסור וא\"כ הר\"ב התרומות דנקט טעמא משום שמא יאמר משמע אף באינו מכירו אסור הא לא קשיא דהיא היא כוונת הר\"ב התרומות דאיכא למיחש שמא ירגילנו לשבת הבאה וכשהגוי עושה מעצמו אסור שמא יאמר הישראל לעשותו בשבילו דהיא היא עיקר הטעם דאסרו חכמים גוי העושה בשביל ישראל גזירה שמא יאמר לו בפי' וכמ\"ש התוס' בהדייא בפרק כל כתבי דקכ\"ב ד\"ה ואם בשביל ישראל אסור יע\"ש ונמצא שהר\"ב התרומות נקט עיקר הטעם כשהגוי עושה מעצמו דאסור משום שמא יאמר לו לעשות בשבילו וכונתו לומר דיש לאסור בגוי העושה לעצמו שמא מתוך כך יבא הישראל לומר לו שיעשה בשבילו וחששא זו היא בגוי המכירו דוקא דאיכא למיחש שירגילנו בשבת הבאה ומתוך כך יבא לומר אליו בפי' שיעשה בשבילו אבל בגוי שאינו מכירו ה\"נ דשרי וכסברת התוס'.
והשתא ניחא דמייתי דברי התוס' בהגהות מיימון על דברי הר\"ב התרומות דמשמע דקיימי בשיטתיה ולפי\"ז כשכתב הר\"ב התרו' דיש צדדין להתיר אף במכירו נמי מיירי והיא היא סברת הרא\"ם שכתבו התוס' ז\"ל. או כלך לדרך זה דודאי כשאסר הר\"ב התרומות אף בגוי שאינו מכירו אסר כדמשמע מהטעם שכתב שמא יאמר לגוי וכמ\"ש מרן ז\"ל מיהו כשצידד להתיר וכתב דיש פנים להתיר אף במכירו נמי התיר והיא היא סברת הרא\"ם שכתבו התוס' וע\"ז הביא הגהות מיימון דברי התוס' שדעתם לאסור ולא דס\"ל ממש כסברת הר\"ב התרומה דאסר אף בשאינו מכירו אלא לאפוקי מאותו הצד שכת' להתר הוא בא שהתוס' לא משמע להו הכי ולפי\"ז כשכתב הטור ע\"ש הסמ\"ג והסמ\"ק סברת התרומ' דגוי העושה לעצמו יש אוסרי' ויש מתירין הסברות אזלי מהקצה אל הקצה דלהיש מתירין אף במכירו מתירין וכסברת הרא\"מ שכתבו התוס' וליש אוסרי' אף באינו מכירו אוסרי' ומאחר שהסכים הטור לסבר' האוסרי' שאסרו אף באינו מכירו לא הוצרך להביא הסברא הג' שהיא סברת התוס' מיהו מדברי מרן ז\"ל משמע דסבר' היש מתירין שכתב הטור היא סברת התוס' המתירין בגוי שאינו מכירו דוקא דאחר שהביא ס' הרא\"ם כת' ואע\"פ שהתוס' כתבו ולא נהירא כו' משמע דכונתו לומר דאיך מביא הטור ס' היש מתירין מאחר דסברא דחוייה היא וע\"ז כתב שהתוס' ג\"כ אזלי ומודו דבשאינו מכירו שרי והיא היא סברת היש מתירין ואם זו היתה סבר' המתירין הדרא קושיא לדוכתא מדברי הגהות.
ולפי דברי הסמ\"ק שכתב דטעם האוסרי' הוא משום דגוי העושה לעצמו לא גרע מפירות הנושרין והן הן דברי הטור ז\"ל לא היה לו צורך למרן ז\"ל להכריח דהאוסרים אף בשאינו מכירו אסרו מפני הטעם דנקטו כדי שלא יאמר לגוי דלהאי טעמא אסור לעול' דשערי דחיה לא ננעלו לזה וכמ\"ש דבפשיטות טפי הו\"ל להכריח מדנקט הטור הטעם משום פירות הנושרין דלהאי טעמא אין מקום לחלק בין מכירו לאינו מכירו וכמבואר ממ\"ש ולדברי מרן ז\"ל דמשמע ליה דטעם איסורא משום שמא יאמר לגוי הוא א\"כ אף למ\"ש יש לאסור בכדי שיעשו דמה\"ט כתבו התוס' בשמעתין דגוי המביא דורון צריך שימתין לערב בכ\"ש שאם אתה מתיר לו מיד יבא לומר לו שיעשנו בי\"ט כדי לאכול לערב מיד והשתא לדברי הסמ\"ג דבדבר המאכל שעשה גוי בשבת לעצמו איתיה להך חששא דשמא יאמר לגוי אף לערב נמי אסור בכ\"ש ולפי\"ז הטור ז\"ל שהסכים לסברת האוסרי' כאן אי ס\"ל הטעם משום שמא יאמר לגוי כדברי מרן שדברי רבינו הטור הן הן דברי הסמ\"ג אף לערב נמי אסור בכ\"ש מה\"ט והא ודאי ליתא שהרי הטור ז\"ל בסימן תקט\"ו כתב בהדייא דדבר שעשה גוי לעצמו שרי לישראל לערב מיד ושלא כדברי רבינו יאודה שכתבו התוס' ז\"ל וע\"כ לומר דהטור ז\"ל לא חש לדברי הסמ\"ג דיהיב טעמא משום שמא יאמר ודבריו הן דברי הסמ\"ק שכתב דיש לאסור כמו פירות הנושרין מאליהן ולה\"ט אינו אסור אלא ביומן דוקא דומיא דפירות הנושרין וכמ\"ש הטור בסימן תקט\"ו ושכ\"ב ועיין להב\"ח ז\"ל.
הדרן לדמעיקרא אשר מבואר יוצא מדברי הר\"ן דלרש\"י גוי שתלש הפירות לעצמו אין בהם טעם לאסור אלא משום מוקצה ולפי זה מותרו' הן לערב מיד ולא בעי להמתין כ\"ש אבל הרא\"ש ז\"ל אחר שכתב הטעם של ר\"ת סיים דלטעמו אין לאסור בגוי העושה לעצמו אלא מותר לערב מיד ע\"כ משמע דס\"ל דלפירוש רש\"י אסור לערב בכ\"ש וכן דקדק מדבריו מרן ב\"י בסימן תקט\"ו וכתב שהתוס' בפרק בכל מערבין ורבינו ירוחם והגהות מיימון ז\"ל חלוקים בזה וס\"ל דלרש\"י ז\"ל נמי אין צורך להמתין כשעשה הגוי לעצמו ולא זכר ש\"ר דברי הר\"ן ז\"ל הללו ואי לא דמסתפינא הוה אמינא דאף הרא\"ש ז\"ל לא כיוין לומר דלרש\"י ז\"ל אסיר דאדרבא מדבריו משמע להפך כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דלא הוצרך רש\"י למיהב טעמא דמוקצה אלא ללמדנו דפירות שתלש גוי לעצמו אסורות לישראל ביומן ש\"מ דלערב מותר מיד אלא לחדושא נקט דאף לטעמו של ר\"ת דיהיב שמא יאמר לגוי ולפ\"ז היה סברא להחמיר בדבר שבמחובר וכמו שהיא שיטת רבינו יאודה שכתבו התוס' דס\"ל דאסור לטעמו של ר\"ת אפ\"ה קמ\"ל הרא\"ש דליכא טעמא לאסור וכמ\"ש התוס' כנלע\"ד.
ובעיקר טעמו של רש\"י שכתב דמה\"ט אסור לערב עד כ\"ש משום שלא יהנה ממלאכת י\"ט הקשו התוס' ז\"ל דא\"כ המבשל בשבת בשוגג אמאי יאכל הרי נהנה ממלאכת שבת ע\"כ. ומתרצתא היא עיקר קושיא זו ע\"פ מ\"ש רש\"י ז\"ל בפ\"ק דחולין די\"ד עלה דהאי מתני' דהמבשל בשבת בשוגג יאכל שכתב וז\"ל יאכל הוא עצמו ובו ביום ואין צריך להמתין לערב בכ\"ש דהא דאמרינן בעלמא לערב בכ\"ש לית ליה לר\"מ אלא היכא דעבר ישראל איסורא ובמזיד דאיכא חיובא דלא נמטיה הנאה מאיסורא אבל בשוגג לא ע\"כ ובד\"ה ור\"י אומר בשוגג יאכל במוצאי שבת כתב וז\"ל ולא בשבת וה\"ה לאחריני דאע\"ג דהוי בשוגג וליכא חיוב מיתה עבירה מיהא איכא ובעינן בכ\"ש דלא נמטיה הנאה מעבירה עכ\"ל הנה מבוארים דבריו דהא דאמרינן בכל דוכתא צריך שימתין לערב בכ\"ש אינו אלא לר\"י דאמר בשוגג לא יאכל אבל לר\"מ דאמר בשוגג יאכל ה\"נ דלא בעי לערב בכ\"ש אם לא באיסורא דאיכא עליו חיוב מיתה ובכן שמעתין אזלא כוותיה דר\"י והתוס' ז\"ל משום דמשמע להו הלכה כר\"מ לא הונח להן במ\"ש רש\"י ז\"ל דסוגיין דעלמא אזלא דלא כהלכתא אבל רש\"י ז\"ל בשיטת הרי\"ף והרמב\"ם קאי וכמ\"ש הר\"ן בפרק כירה דס\"ל דהלכה כר\"י ובכן לא קשיא ולא מידי והרא\"ש בפ\"ק דחולין די\"ד ובשמעתין דחה דברי רש\"י מההיא דהמבשל בשבת וכדברי התוס' וזו ראיה דבשי' התוס' קאי דס\"ל הלכה כר\"מ וכמ\"ש הב\"ח ז\"ל בר\"ס שי\"ח ובפ' מרובה מבואר דעתו בהדייא יע\"ש ושלא כדברי מרן ב\"י בר\"ס שי\"ח שייחס שיטת הרי\"ף והרמב\"ם בדעת הרא\"ש דליתא והרא\"ש ז\"ל שם בפ\"ק דחולין הוסיף עוד להקשות על פי' רש\"י ז\"ל דאפי' לר' יאודה דאמר בשוגג אסור למ\"ש בכ\"ש היינו משום דקניס שוגג אטו מזיד אבל משום שלא יהנה ממלאכת שבת שנעשה בו איסור בשוגג לא קאסר וכ\"ש כשהגוי עושה מלאכה לצורך ישראל יע\"ש ואף גם זו יש ליישב לדעת רש\"י ז\"ל דודאי עיקר טעמא דאיסור זה דשלא יהנה ממלאכת איסור אינו אלא מטעמא דשמא יבא לעשות הדבר ההוא הישראל עצמו דמשום היא גופה של מלאכה זו הנעשית ע\"י גוי לצורך ישראל לא הוה לן למיסר דמה איסור ועבירה יש בדבר דאפי' כי אמר הישראל לגוי בפירוש שיעשה המלאכה בשבילו אין כאן אלא שבות מדרבנן שמא יבא הישראל להקל באיסור שבת ולעשות הדבר בעצמו כמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ו מה' שבת וא\"כ ודאי כשכתב רש\"י ז\"ל הטעם כדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט אינו אלא מה\"ט שמא יבא לעשות הדבר בעצמו והיא גופא הוי טעמא דר' יאודה דקניס במבשל בשבת בשוגג דאע\"ג דאין כאן עבירה כיון דשוגג הוא אסרו אותה מלאכה אטו מזיד דאיכא איסור' דאורייתא וכל עיקר הטעם אינו אלא להרחיק את האדם שלא יקל באיסור שבת וכמ\"ש רש\"י בפרק הנזיקין וליכא למימר דקנסו שוגג אטו מזיד הוא משום דילמא אתי לאערומי ולעשות במזיד דהא ליתא כמבואר שם בסוף אותה סוגייא דפרק הנזיקין יע\"ש ובשמעתין כתב הרא\"ש ז\"ל ויש ליישב פי' רש\"י דיותר החמירו בגוי שעושה לצורך ישראל ממה שעשה הישראל בשוגג דמילתא דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן והן הן דברי התוס' בפ\"ק דחולין דט\"ו יע\"ש.
ולכאורה קשיא לי דתירוץ זה נר' מוכרח אף לפי הטעם שכתבו הם ז\"ל דלדידהו תיקשי מ\"ש דהמבשל בשבת בשוגג יאכל מיד ולא חיישינן דאי שרית ליה אתי לבשולי במזיד והכא בגוי המביא דורון חיישינן דילמא יאמר לגוי לבשל בשבילו וע\"כ לומר כמ\"ש התוס' בפרק כ\"כ דקכ\"ב דשמא יבא לעשות במזיד מילתא דלא שכיח היא מה שא\"כ שמא יאמר לגוי כיון דליכא איסורא אלא מדרבנן חיישינן שמא יאמר לו בהדייא וא\"כ היא גופא איכא למימר לשיטת רש\"י ז\"ל דהכא דוקא גזרו שלא יהנה ממלאכת י\"ט העשויה בשביל ישראל משום גזירה שמא יאמר לגוי לעשות בשבילו דשכיח משא\"כ בשוגג אטו מזיד והר\"ן ז\"ל דתפס עיקר בשמעתין פי' רש\"י ז\"ל שלא יהנה ממלאכת י\"ט כתב בפרק כ\"כ עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר כתב וז\"ל ואע\"ג דס\"ל לר\"מ דמבשל בשבת בשוגג יאכל אפי\"ה מחמרינן טפי במלאכת גוי ממלאכת ישראל דבמלאכת ישראל ליכא למגזר שוגג אטו מזיד שלא נחשדו ישראל על השבתות אבל במלאכת גוי איכא למגזר שמא ירגילנו בכך לשבת אחרת והכי איתא בתוספתא והיינו טעמא נמי דבמלאכת גוי העושה לצורך ישראל אפילו לערב אסור בכ\"ש ואלו במבשל בשבת לר\"י דגזר שוגג אטו מזיד א\"נ לר\"מ במזיד איכא למאן דשרי להו ההוא תבשיל במ\"ש מיד ואין צריך להמתין בכ\"ש עכ\"ל הנה מבואר כמ\"ש לדעת רש\"י ומאחר שהתוס' והרא\"ש ז\"ל לפי פירושם צריכים הם לחלק בכך למה לא ניחא להו בכך לפי' רש\"י ז\"ל.
ונראה דהתוס' ז\"ל לא ניחא להו מימר דעיקר טעמו של רש\"י ז\"ל שפירש כדי שלא יהנה ממלאכת י\"ט הוא משום גזירה דשמא יאמר לגוי דא\"כ הי\"ל לרש\"י ז\"ל לאסור מהאי טעמא אף בי\"ט ב' וכמ\"ש הם ז\"ל אלא עיקר טעמו של רש\"י ז\"ל הוא כדי שלא יבא הישראל להקל בי\"ט ולעשות הדבר בעצמו וחכמים גזרו אמירה לגוי ומלאכת הגוי בשביל ישראל בחדא גזירה דילמא יקל הישראל בי\"ט ויעשה הדבר בעצמו ובכן כיון דעיקר הגזירה הוא שמא יבא הישראל בעצמו קשיא להו שפיר מ\"ש מהמבשל בשבת בשוגג דלא גזרו אטו מזיד משום דלא שכיח ה\"נ לא שכיח שלא נחשדו ישראל על כך אכן לפי הטעם שכתבו הם ז\"ל דאסור משום גזירה שמא יאמר לגוי ואע\"ג דהוי כגזירה לגזירה אסרו אותה משום דאי לא הא לא קיימא הא וכל שהורגל לומר לגוי שיעשה בשבילו קרוב הוא לעשות הדבר בעצמו וכ\"כ הרשב\"א בחי' לפרק כ\"כ דקכ\"ב גזרו שפיר כשעשה הגוי מעצמו לצורך ישראל אטו שמא יאמר לגוי דשכיח טובא והרא\"ש ז\"ל שישב פירוש רש\"י ז\"ל באומרו דמלאכת ישראל בשוגג לא שכיח לאו היינו משום דמזיד לא שכיח דלא נחשדו ישראל על כך דזה לא יתכן לפירוש רש\"י ז\"ל כמדובר אלא כוונתו ז\"ל דמלאכת ישראל בשבת בשוגג מילתא דלא שכיח היא דמי זה אשר ישכח מהמלאכה האסורה בשבת או מיום השבת ולא שכיח מילתא ולכן כשעבר ושגג ושכח לא גזרו באותה מלאכה משום דלא שכיח לא כן במלאכת גוי לישראל דשכיח טובא ולכן גזרו באותה מלאכה המצוה שלא יהנה ממנה דילמא יבא להקל בשבת ולעשות הדבר בעצמו ואפשר לומר דהוא הוא הטעם עצמו שכתב הר\"ן ז\"ל שם בפרק כ\"כ שמא ירגילנו לשבת הבאה כלומר דמלאכת גוי בשביל ישראל שכיח ולכן אסרו הנאת אותה מלאכה דכיון דשכיח והורגל להקל בשבת יבא לעשות הדבר בעצמו לא כן בשוגג אטו מזיד לא נחשדו ישראל על השבתות וראיתי להריטב\"א ז\"ל בחידושיו למסכת עירובין דל\"ט הסכים לפרש\"י ז\"ל וסיים וכתב וההיא דהמבשל בשבת לא דמי להא דהתם בשוגג נעשית המלאכה וליכא למגזר ולא למקנס ביה מידי אליבא דר\"מ דליכ' למיחש שמא יעשה במזיד אבל במה שנעשה ע\"י גוי לישראל דאתי לזלזולי במילתא ולומר לו עשה גזרו שלא יהנה ממנה עד כדי שיעשה בחול והאי שני חול הוא ואם הא' חול כ\"ש דשרי עכ\"ל הנה הרב ז\"ל כלל הטעם שכתבו התוס' בתוך הטעם שכתב רש\"י דטעמא דשלא יהנה ממלאכת י\"ט הוא משום דאיכא למגזר דילמא יאמר לגוי לעשות בשבילו ולא גזרו יו\"ט ב' מהאי טעמא וכמ\"ש התוס' דכיון דעבדו רבנן הכירא שלא יהנה בכ\"ש ממילא הוא יודע דאמירה לגוי אסור שהרי לא הניחו אותו ליהנות ממלאכת הגוי שעשה מעצמו עד שיעור כדי שיעשו מי\"ט ב' כדי שיוכל הוא לעשות בהיתר ואע\"ג דמספק הוא אסור מ\"מ מלאכת היתר היא מה נפשך עוד הביא ראיה רש\"י ז\"ל לפירושו ולטעמו שפי' בשמעתי' בפרק בכל מערבין מההיא טביא דאתציד בית ריש גלותא כו' יע\"ש והתוס' שם והרא\"ש ז\"ל בשמעתין דחו לה בדילמא רבינ' לית ליה בכ\"ש כלל לא בי\"ט ראשון ולא בי\"ט ב' יע\"ש ולכאורה איכא למידק דא\"כ תיקשי ליה לרבינא אותה ששנינו במסכת מכשירין פ\"ב גבי מרחץ וירק דצריך להמתין לערב בכ\"ש וי\"ל דבשבת דוקא החמיר.
והנה ה\"ה בספ\"א מה' י\"ט דכ\"ד עמ\"ש רבינו וז\"ל ב' ימים טובים אלו של גליות שני קדושות הן ואינן כיום אחד לפיכך דבר שהיה מוקצה בראשון אם הכין אותו לב' הרי זה מותר וכן דבר המחובר לקרקע שנעקר בראשון מותר בב' כו' כתב ה\"ה ז\"ל מסקנא כרב דאמר שני י\"ט של גלויו' נולדה בזה מותרת בזה דב' קדושות הן ומשם יש ללמוד לדבר שבמחובר שהמחובר שנתלש בי\"ט ראשון אינו מותר עד מוצאי י\"ט בכ\"ש והעיקר כדברי רבינו וכן הסכים הרשב\"א בראיות עכ\"ל והלח\"מ שם כתב וז\"ל משמע דהוא סבור שדעת רבינו כדעת רש\"י דמותר בי\"ט שני וק' לזה שהרי כפי טעמו שכת' בפ\"ו מהלכות שבת משום גזירה שלא יאמר לגוי לעשות משמע שהוא סבור כדעת התוספות דצריך להמתין עד מוצאי י\"ט שני דזהו טעמן של התוס' שהצריכו להמתין עד מוצאי י\"ט ב' כו' ואלו לא היה כותב כן ה\"ה בדעת רבינו היינו יכולין לומר דהוא סבור עד מוצאי י\"ט ב' ומ\"ש כאן דמותר בב' הוא מפני שניצוד מאליו או שנעקר מאליו כמ\"ש התוס' ז\"ל שם אבל אחר שכתב ה\"ה מ\"ש אי אפשר לומר כן עכ\"ל גם הר\"מ מטוולי הביא דבריו בספר יד אהרן בסימן תקט\"ו עמד בזה על דברי מרן ב\"י וכתב דהרמב\"ם ז\"ל קאי בשיטת התוס' והוא לא התיר אלא דבר שניצוד לצורך גוי דוקא וכמו שצדד מרן וסמך אמ\"ש בפ\"ו מהלכות שבת יע\"ש והמחבר לא עמד על כוונת הר\"מ מטוולי ז\"ל כיע\"ש ועפ\"י מ\"ש בשם הר\"ן והריטב\"א ז\"ל דאע\"ג דס\"ל כפי' רש\"י לא הניחו ג\"כ עיקר הטעם שכתבו התוס' ז\"ל כמדובר אין כאן מקום לקושית הלח\"מ והרמ\"ט ז\"ל וכמובן גם מאי דמפשט פשיט' ליה להלח\"מ בדעת ה\"ה ז\"ל דסבור בדעת רבינו ז\"ל שדעתו כדעת רש\"י לדידי מספ\"ל דאפשר דאף ה\"ה ז\"ל סבור בדעת רבינו שדעתו כדעת הר\"ב ה\"ג וס\"ל דכשהתיר דבר הניצוד בי\"ט ראשון או דבר שנתלש בראשון לב' אינו אלא בדבר הניצוד והנתלש לצורך גוי דאף לדעת התוס' והר\"ב ה\"ג מותר בב' כמבואר בדברי התוס' ומ\"ש שי\"א שהמחובר שנתלש בראשון אינו מותר עד מוצאי י\"ט ב' היא היא סברת רבי יאודה שכתבו התוס' בשמעתין דס\"ל דדבר שבמחובר אפי' נתלש וניצוד לצורך גוי אסור לישראל עד לערב בכ\"ש וכמו שביאר כוונתו מרן ב\"י בסימן תקט\"ו וסברת רבינו יאודה הלזו דחאוה התוס' ז\"ל ומפני כך כתב שדברי רבינו עיקר כלומר דבניצוד מאליו או לצורך גוי מותר בי\"ט ב' וכסברת התוס' ז\"ל ויש קצת ראיה לזה מדלא הזכיר ה\"ה לדברי רש\"י ז\"ל דקאי בשיטת רבינו ומוהר\"מ מטוולי ז\"ל אחר שכתב שדעת רבינו היא כדעת התוס' והר\"ב ה\"ג ז\"ל עמד מתמיה על דברי ה\"ה ז\"ל שכתב ברפ\"ו מהלכות שבת דלדעת הרמב\"ם אין חילוק בין ישראל שנעשה בשבילו לישראל אחר וכולם צריכין להמתין לערב בכ\"ש כדי שלא יהנה הישראל ממלאכת שבת ע\"כ ותמה עליו הרב הנז' דלדעת התוס' והר\"ב ה\"ג יש חילוק בין ישראל הנעשה בשבילו לישראל אחר כיון דלדידהו טעמ' דצריך להמתין לערב הוא משום גזירה דשמא יאמר והאי טעמא לא שייך לגבי ישראל אחר וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בשמעתין והוא ז\"ל תירץ דה\"ה ז\"ל חלוק בזה עם הרא\"ש ז\"ל יע\"ש ואשתמיט מהרב ז\"ל דברי רבינו שם באותו פרק הל' ה' והשגת הראב\"ד ז\"ל עליה דהרמב\"ם וישוב ה\"ה ז\"ל לדעת רבינו כמו שיע\"ש גם זה שכתב דלדעת התוס' והר\"ב ה\"ג יש חילוק בין ישראל שנעשה בשבילו לישראל אחר ונסתייע מדברי הרא\"ש הוא לא ידע שהתוס' ז\"ל חלוקים בזו עם הרא\"ש וכמ\"ש הר\"ב ח\"ה ז\"ל וכ\"כ הב\"ח בריש סימן תקט\"ו יע\"ש ומה שגמגם בספר יד אהרן על דברי הר\"ם מטוולי ממ\"ש ה\"ה בספ\"א מהלכו' י\"ט ע\"פ מ\"ש בכוונת ה\"ה ז\"ל אין מקום לדבריו ודוק ולענין הלכה העלה מרן ז\"ל בסי' תקט\"ו כשיטת רש\"י ז\"ל דאין צריך להמתין עד מוצאי י\"ט ב' אלא עד מוצאי י\"ט ראשון.
ובשיעור כדי שיעשו מבואר בדברי הרא\"ש בשמעתין וכן בפ\"ק דחולין די\"ד ומדברי התוס' בפרק בכל מערבין דלשיטת רש\"י אין צורך להמתין אלא שיעור לקיטה לבד ולא בעי שיעור הבאה ג\"כ אבל הר\"ן ז\"ל כתב דאף לטעמו של רש\"י בעינן שיעור כדי שילך הגוי למקום שלקט ונגמר המלאכה ויחזור לכאן ואם נסתפק לו מהיכן הביאן כדי שיבואו מחוץ לתחום וכתב הוא ז\"ל דהכי מוכח במסכת מכשירין דתנן התם מצא בה ירק נמכר אם רוב גוים לוקח מיד כלומר למ\"ש ואם רוב ישראל ממתין בכדי שיבואו ממקום קרוב והאי ירק ודאי איסוריה משום מחובר הוא ולא הזכיר שיעור תלישה לפי שהיא נעשית בשע' מועטת וקאמר דצריך שימתין כדי שיבואו ממקום קרוב אלמא שיעור הבאה נמי בעינן עכ\"ל ותמיה לי טוב' בדבריו ז\"ל שאם דעתו לפרש ההיא מתני' דמסכת מכשירין דקתני ממתין כדי שיבואו ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום מהמקום הקרוב יותר א\"כ עכ\"ל דמתני' מיירי היכא דמספ\"ל אם באו הירקות מחוץ לתחום או לא ועלה קאמר דממתין שיעור הבאה מחוץ לתחום וא\"כ קשה דמנ\"ל להר\"ן ז\"ל בדעת רש\"י דכל שידוע לו מהיכן לקטן דצריך שימתין שיעור הבאת הפירו' ממקום הלקיטה ולא די לו בשיעור הלקיטה לבד דאיכא למי' דדוקא היכא דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום דאיכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום הוא דבעינן שימתין שיעור הבאה מחוץ לתחום אבל כי יודע לו בודאי שנלקטו מתוך התחום דאז ליכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום כי אם איסורא דלקיטה מהמחובר לבד די בהמתנת שיעור לקיטה לבד וכדמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בדעת רש\"י ז\"ל ואם דעתו לפרש מאי דקתני מתני' כדי שיבואו ממקום קרוב דהיינו מתוך התחום מהמקום הקרוב יותר הנמצא שם ירק א\"כ ע\"כ דמתני' מיירי בשידוע לו שלקטן מתוך התחום אלא שאינו ידוע לו מאיזה מקום לקטן שאם ידוע לו ג\"כ מקום הלקיטה לא הו\"ל למתני כדי שיבואו ממקום קרוב דכבר כתב הר\"ן ז\"ל דממתין שיעור שילך למקום הלקיטה וא\"כ קשה כיון דכשידוע לו שהן מתו' התחום ואינו ידוע לו מקום הלקיטה תלינן להקל ואין צריך להמתין אלא שיעור כדי שיבואו ממקום קרוב ולא ממקום רחוק כי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא למה לא תלינן ג\"כ להקל דמתוך התחום באו ולמה זה כתב הר\"ן ז\"ל דממתין כדי שיבואו מחוץ לתחום וסבור הייתי לומר דכי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא כיון דאיכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום תלינן לחומרא שבאו מחוץ לתחום משום איסורא דהבאה מחוץ לתחום אבל כשהדבר ידוע שנלקטו מתוך התחום אלא דמספ\"ל מאיזה מקום נלקטו דליכא איסורא דהבאה מחוץ לתחום אלא איסורא דלקיטה מהמחובר כי מספ\"ל מקום הלקיטה תלינן להקל דממקום קרוב שמתוך התחום באו כיון דליכא הכא איסור' דהבאה מחוץ לתחום וזה שכת' הר\"ן ז\"ל דכי מספ\"ל מאיזה מקום לקטן צריך שימתין כדי שיבואו מחוץ לתחום מסברא כתב כן וכמדובר.
אבל קשה שהרי רש\"י ז\"ל ס\"ל דבס' תחומין תלינן להקל כמ\"ש בשבת פרק שואל דף קנ\"א גבי גוי שהביא חלילין בשבת והביא דבריו הר\"ן ז\"ל בשמעתין וא\"כ אפי' כי מספ\"ל אם באו מחוץ לתחום הי\"ל למתלי לקולא ולא היה צריך להמתין אלא שיעור שיבואו מתוך התחום ולמה זה כת' הר\"ן ז\"ל דימתין שיעור הבאה מחוץ לתחום ואפשר לומר דהר\"ן ז\"ל מפרש לההיא דקתני כדי שיבואו ממקום קרוב דמחוץ לתחום קאמר ומיירי מתני' היכא דמספ\"ל מאיזה מקום נלקטו אם מתוך התחום או מחוץ לתחום ועלה קתני מתני' דתלינן לחומרא וממתין כדי שיבואו מחוץ לתחום מהמקום קרוב יותר ואע\"ג דבעלמא בספק תחומין תלינן להקל היינו היכא דליכא אלא איסור תחומין לבד כי ההיא דגוי שהבי' חלילין בשבת מיהו הכא לאו משום איסור תחומין אתינן עלה אלא משום איסור לקיטה מהמחובר בשבת ומשום איסור זה החמירו חכמים שלא יהנה מאותה מלאכה עד שיעור שיעשה אותה מלאכה בשלימות בכדי שילך וילקט ויביא אותן הפירות ממקום הלקיטה ומשום דשיעור הלקיטה אין בה ממש דבשיעור כל שהו נלקט נתנו לו שיעור הבאת הפירות ממקום הלקיטה ולכן היכא דמספ\"ל אם נלקטו מתוך התחום או לא תלינן לחומרא דמחוץ לתחום באו כיון דעיקר איסור זה משום שלא יהנה ממלאכת המחובר הוא דאיכא איסורא דאורייתא אבל כשידוע בודאי מהיכן נלקטו די בהמתנת שיעור הבאה ממקום הלקיטה אך קשה דמנ\"ל להר\"ן ז\"ל לפרש מתני' דקתני ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום ומשום דתלינן לחומרא דאימא ממקום קרוב שבתוך התחום קאמר ואע\"ג דאיכא איסור מחובר דאורייתא די לנו בשימתין שיעור הבאת הפירות ממקום קרוב כאלו ידענו בודאי שמשם נלקטו דכל שממתין שיעור זה הרי אינו נהנה ממלאכת איסור וכעת הדבר צריך אצלי תלמוד.
ולמאי דמשמע להו להתוס' והרא\"ש ז\"ל בדעת רש\"י ז\"ל דבהמתנת שיעור הלקיטה לבד דיי קשה מה יענו ביום שידובר בהם הך מתני' דמסכ' מכשירין דקתני ממתין בכדי שיבואו ממקום קרוב ולפי שיטתם מה מקום לשיעור המתנה זו ולומר דס\"ל דמתני' מיירי היכא דמספ\"ל אם באו מחוץ לתחום או לא ומשום איסורא דשלא יהנה ממלאכת איסור הבאת מחוץ לתחום הוא דקתני שימתין כדי שיבואו מחוץ לתחום ממקום קרוב אבל באיסור מחובר לבד דיי בהמתנת שיעור לקיטה לבד לדעת רש\"י ז\"ל זה אינו שהרי משום ספק תחומין הו\"ל למיזל לקולא ולא היה לו צורך להמתין שיעור הבאה כלל וכמו שהיא שיטת רש\"י ז\"ל גבי גוי שהביא חלילין בשבת ועיין להרב תי\"ט שם במס' מכשירין פ\"ב מ\"ו שצדד ב' צדדים בכוונת דברי הר\"ן ז\"ל וכמ\"ש אבל לא עמד דבריו ז\"ל והרא\"ש ז\"ל בשמעתין כתב וז\"ל ולפי ר\"ת היה צריך להמתין בכדי שילך הגוי למקום שצד הצבי דאלת\"ה אכתי איכא למיחש שמא יאמר לגוי בי\"ט כדי שיאכל בלילה מיד ושמא י\"ל שלא החמירו כולי האי ויראה שימתין עד שעה שיוכל להביא מאותו המין הנמצא בסמוך לעיר ולא נחמיר כולי האי בכדי שיבא מן המקום שהביאן הגוי עכ\"ל וכ\"כ התוס' בפ' בכל מערבין יע\"ש ונר' מדברי הרא\"ש ז\"ל דאם יש מאותו המין בתוך העיר בעינן שימתין שיעור כדי שיביא מהנמצא מחוץ לעיר ונראה שהוא מפרש ההיא מתני' דמסכת מכשירין דקתני ממקום קרוב דהיינו מחוץ לתחום מהמקום קרוב יותר ואין ספק שזו היתה כוונתו של הרע\"ב בפירושו שם במסכת מכשירין והצד השני שצדד הר\"ב תי\"ט ז\"ל בכוונת דברי הר\"ן ז\"ל שם יע\"ש אלא שמדברי הר\"ן אין ראיה כ\"כ והיה לו להרב להביא דברי הרא\"ש הללו דמוכיחין כן ומה שהרא\"ש ז\"ל לא הביא ההיא מתני' דמכשירין לסיוע לדבריו היינו משום דההיא מתני' אפשר לפרש דמיירי בשאינו יודע מהיכן ליקטן אבל בשידוע מהיכן ליקטן אפשר דדי בשיעור המתנת הבאה ממקום הלקיטה וזה אנו צריכין לומר לדעת ה\"ה ז\"ל שכתב בפ\"ב מהלכות י\"ט הל' יו\"ד דאם לקט הגוי מחוץ לתחום צריך להמתין כשיעור מקום הלקיטה ולא די לו בשיעור שהיית חוץ לתחום לבד ולא כיש מי שכתב שאם הוא רחוק די בשיעור שהיית חוץ לתחום יע\"ש דלפ\"ז מתני' דקתני ממתי' כדי שיבואו ממקום קרוב מיירי בשאינו יודע מהיכן ליקטן דתלינן דממקום קרוב באו אבל כשיודע מקום הלקיטה צריך שיעור שהיית מקום הלקיטה ממש ולענין הלכה העלה מר\"ן ז\"ל בספרו הקצר בסימן תקט\"ו כמ\"ש הר\"ן בדעת רש\"י דבעינן שיעור לקיטה והבאה וכי מספ\"ל ממתין שיעור שיבואו מחוץ לתחום.
ודבר שבמחובר דנתלש ביו\"ט דצריך שימתין לערב בכדי שיעשו אם איסור זה הוי דוקא לאותו ישראל הנעשה בשבילו או דילמא אף לאחרים נמי אסור בזה כתב הרא\"ש ז\"ל בשמעתי' וז\"ל ולפרש\"י אסור לכל ישראל בכדי שיעשו שלא יהנו ממלאכת י\"ט אבל לפי' ר\"ת שפירש משום שמא יאמר לגוי מסתבר שמותר לישראל אחר ולא חיישינן שיאמר לגוי להביא בשביל אחר שאין אדם חוטא ולא לו והא דלא קאמר ומותר לישראל אחר מיד כדקאמר גבי בא מחוץ לתחום כיון דבו ביום אסור לכל בשביל שעה מועטת דבכדי שיעשו לא חש להאריך עכ\"ל הנה מ\"ש דלפי' רש\"י אסור לכל ישראל ליכא מאן דפליג בזה והכי מבואר מדברי רש\"י בפ\"ק דחולין דט\"ו דלר\"י דאסר מבשל בשבת בשוגג בו ביום כתב רש\"י ז\"ל דאף לאחריני נמי אסור שלא יהנו ממלאכת איסור עד לערב בכדי שיעשו יע\"ש ואולם זה שכתב דלר\"ת מסתבר שמותר לישראל אחר הנה התוס' ז\"ל בשמעתי' חלוקין עליו בזה וכמו שדקדק מדבריהם הרב ח\"ה ז\"ל והר\"ב ב\"ח בסימן תקט\"ו וראיתי להרב ח\"ה ז\"ל שהוקשה לו במ\"ש הרא\"ש ז\"ל דהא דלא קאמר ומותר לישראל אחר מיד דבשביל שעה מועטת דבכ\"ש לא חש להאריך כו' דזה אין לו מובן דלשיטת התוס' דאסור עד מוצאי י\"ט ב' מטעמא דשמא יאמר לגוי להביא לאכול בי\"ט ב' השתא דליכא טעמא דשמא יאמר לגוי משום דאין אדם חוטא ולא לו מותר כל יום שני וא\"כ אין כאן שעה מועטת ועוד הוקשה לו בדברי הרא\"ש ז\"ל דמאי ק\"ל דלא קאמר מותר לישראל אחר מיד כדקאמר גבי בא מחוץ לתחום ומאי קושיא דאיכא למימר דקאמר לו בסוף דבריו וקאי אתרווייהו דכה\"ג כתב הוא ז\"ל לקמן גבי בכדי שיעשו דאי הוה קאי נמי אחוץ לתחום לימא ר\"פ בכדי שיעשו בסוף דבריו והוה קאי אתרווייהו וצ\"ע עכ\"ל ואפשר ליישב דברי הרא\"ש ז\"ל דמה שהוקשה לו במ\"ש דאין כאן אלא שעה מועטת י\"ל דכיון דתלמודא לא נחית לאשמועינן איסורא דב' י\"ט אלא איסורא דיום ההבאה ואיסורא דלערב בכ\"ש אלא שמתוך מה שאסרו לערב בכ\"ש אנו אומרים דאסור כל יום ב' דזיל בתר טעמא כמ\"ש התוס' ז\"ל ובכן כיון דתלמודא לא נחית לאשמועינן אלא שיעורא זוטא דלערב בכ\"ש כתב הרא\"ש ז\"ל דהא דלא קאמר דלישראל אחר שרי מיד משום דשיעורא זוטא הוא לא חש להאריך אע\"ג דנ\"מ לענין י\"ט ב' בשני י\"ט של גליות כיון דתלמודא לא נחית השתא להכי גם מה שהוקשה לו בעיקר קושיות הרא\"ש ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל בתר הכי לא קשיא כלל דהכא ליכא למימר דכי קאמר ר\"פ דלישראל אחר שרי מיד קאי לחלוקה דמחובר דקאמר מעיקרא כיון דבחלוקה דמחובר קאמר דבו ביום אסור ולערב אסורין בכ\"ש ולישראל אחר בו ביום אסור ודאי משום מוקצה וא\"כ ע\"כ דכי קאמר ר\"פ בסיפא ולישראל אחר אסור לא מצי קאי אכולה חלוקה דרישא אלא דוקא אמאי דקאמר בריש' ולערב אסורים בכ\"ש וכיון דלא קאי אכולה חלוקה דרישא לא הו\"ל לר\"פ למתני בסיפ' אלא מיד כי קאמר ולערב אסורים בכ\"ש הו\"ל למימר ולאחרים מותר מיד מה שא\"כ למ\"ש הרא\"ש ז\"ל דאי קאי מילתיה דר\"פ דבכדי שיעשו אף אחלוקה דחוץ לתחום נמי לימא מילתיה אסיפא בתר דקאמר מילתא דבא מחוץ לתחום דהשתא קאי מילתיה אכולה רישא בין אחלוק' דמחובר כחלוקה דמחוץ לתחום דבשניהם אסורים לערב בכ\"ש וזה ברור.
ואולם אי קשיא הא קשיא דאיך כתב הרא\"ש ז\"ל דמסתבר דלטעמו של ר\"ת לישראל אחר שרי מיד משום דליכא טעמא דשמא יאמר והלא הרא\"ש ז\"ל גופיה כתב בפרק כל כתבי דקכ\"ב עלה דמתני' דגוי שהדליק את הנר אם בשביל ישראל אסור דאסור לכל ישראל ואף לישראל אחר וכת' דהא דאמרינן בשמעתין והבא בשביל ישראל זה מותר לישראל אחר היינו דוקא באיסור תחומין דרבנן אבל באיסור דאורייתא כי הכא לא עכ\"ל וכ\"כ התוס' ז\"ל שם יע\"ש הרי שאסרו לישראל אחר אע\"ג דליכא טעמא דשמא יאמר וליכא נמי טעמ' דמוקצה כמ\"ש הרא\"ש בשמעתי' והרב\"ח ז\"ל בסימן תקט\"ו כתב דאף הרא\"ש לא התיר לדעת ר\"ת ז\"ל לאכול לערב מיד אלא לערב מוצאי י\"ט ב' אלא שאין צריך להמתין כ\"ש אבל בי\"ט ב' עצמו ודאי אסור מפני שלא חלקו חכמים בדבר שבמחובר בין ישראל עצמו לאחר יע\"ש ואין זה משמעות דברי הרא\"ש ז\"ל כלל גם דברי הטור ז\"ל בסימן תקט\"ו אין מורין כן ועיין בסימן רע\"ו ובדברי הטור שבספר ב\"ח כתוב אבל לאחרים מותר מיד לערב יום ראשון בלילה וכלשון הזה הוא לשון רבינו ירוחם הביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל באופן שאין מקום לדברי הב\"ח ז\"ל בזה ובקיצור פסקי הרא\"ש ראיתי שהגיהו וכתבו מותר בלילה של מוצאי י\"ט מיד ואין ספק שהמגיה הגיה כן לפי מ\"ש הב\"ח ז\"ל ולא כיוון יפה באופן שדברי הרא\"ש והטור לפי שורה המהלכת תחת כתבן מורי' דאף בי\"ט ב' שרי לישראל אחר והדרא קושיין דהרא\"ש ז\"ל תבריה לגזיזיה מהכא למ\"ש בפרק כל כתבי ואולם אפשר דדוקא הכא שהביא דורון לישראל דמשום ספיקא דילמא תלש בשבת הוא דאסור בזה הוא שכתב הרא\"ש ז\"ל דלר\"ת ז\"ל מסתבר שמותר לישראל אחר מטעמא דאין אדם חוטא ולא לו כיון דאין כאן איסור ודאי שנתלש מהמחובר בי\"ט אבל גבי גוי שהדליק הנר לצורך ישראל ועשה כבש דאיכא איסורא ודאי אסור לכל ישראל שלא חלקו באיסור דאורייתא בין ישראל זה לישראל אחר דלאו כ\"ע טעמא גמרי דיש לחלק ביניהם והרואה לישראל אחר נהנה ממלאכת גוי הנעשה בשביל ישראל סבור דלכל שרי ומפני שאין צורך לישראל עצמו לא נהנה בו כנלע\"ד ובהכי ניחא ג\"כ דברי הטור שכתב בהלכות שבת בסימן רע\"ו כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בפרק כל כתבי ובסימן תקט\"ו כתב לדברי הרא\"ש ז\"ל שכת' בשמעתין וניחא נמי דבהלכות שבת בסימן שכ\"ד כתב דאם לקט הגוי וצד היום אסורים לכל בו ביום ולערב בכדי שיעשו עכ\"ל ומשמע מדבריו דלערב נמי אסור לכל עד בכ\"ש וכן מבואר בדברי מרן ז\"ל שם וזה היפך מ\"ש בסימן תקט\"ו דלערב מותר לכל מיד ועפ\"י האמור ניחא דבסימן תקט\"ו מיירי בגוי שהביא דורון דאיסורו מספק משא\"כ בסימן שכ\"ד מיירי באיסור ודאי ואת זה ראיתי למרן הב\"י ז\"ל שם בסי' שכ\"ה שכתב" + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור טלטול מוקצה בי\"ט בהמת \n קדשים שמתה כו' לא יזיזנה ממקומה. נ\"ב הכי איתא בפ' א\"ץ דכ\"ז בהמה שמתה לא יזיזנה ממקומה ובעינן בגמרא לימא תנן סתמא דלא כר\"ש ושקיל וטרי בגמ' ומוקי לה בבהמת קדשים ובמסוכנת זו היא גירסת רש\"י ואתייא מתני' כר\"ש דוקא ולפי גירסת הרי\"ף דגריס במסוכנת ודברי הכל אתייא מתני' אף כר\"י כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפי' ההלכות יע\"ש.
ועפ\"י גירסת הרי\"ף מינח ניחא לי מה שהקשו התוס' בשלהי מסכת שבת דקנ\"ו ד\"ה תרגמא זעירי כו' היכי מוכח תלמודא התם דזעירי ס\"ל כר\"ש מדאוקמא למתני' בבהמת קדשים דקתני עלה ועל החלה דומייא דחלה דקדישא כדאמרינן בשמעתין יע\"ש ולפי גירסתו של הרי\"ף ז\"ל דגריס בשמעתין במסוכנת ודברי הכל דמוכח מינה דאף ר\"י מודה במסוכנת דמותרת בטלטול א\"כ שפיר דייק תלמודא התם דזעירי ס\"ל כר\"ש מדתרגמא למתניתין בבהמת קדשים סתם ולא פירש דמיירי במסוכנת אלמא דאפילו בריאה נמי קאמר תנא דמתני' דאסיר' ומשום דהוייא בהמת קדשים הא דחולין שרייא ואפילו בריאה א\"כ שמעינן מינה דס\"ל כר\"ש ודו\"ק.
ואיכא למידק בשמעתין מאי דוחקי' דתלמודא לומר דמתני' אתייא דלא כר\"ש כיון דאשכחן סתמא אחריתי נמי לקמן בפרק המבי' דסתם לן תנא דלא כר\"ש והיינו מתני' דאין מבקעין עצים מן הקורות דע\"כ אתייא דלא כר\"ש וכדאמרינן בריש מכילתין גבי י\"ט סתם לן תנא כר\"י כו'. ולשיטת הפוסקים כר\"ש אפי' בי\"ט כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל בסוף מכילתין ודחו סוגייא דריש פ\"ק כיע\"ש ניחא דבעי תלמודא לאוקומי מתני' כר\"ש משום דהלכתא כוותיה ואף דההיא סתמא דאין מבקעין כו' אתייא דלא כוותיה לא בעי לאוקומי סתמא אחרינא נמי דלא כוותיה אבל לשיטת הפוסקים בי\"ט קשה למאי קמהדר תלמודא הכא לאוקומי מתני' כר\"ש מאחר דלית הילכתא כוותיה.
וראיתי להר\"ב בש\"מ שכתב דלאו משום דוחקא הוא דבעי לאוקומי מתני' כר\"ש אלא פרושי קמפרש תלמודא אמאי לא אייתי הך מתניתין בריש מכילתין לאוכוחי מינה דסתם לן תנא כר\"י בי\"ט וקאמר דמהכא לא שמעינן מידי דאיכא לאוקומ' כר\"ש נמי יע\"ש. ואין זה נוח לי דא\"כ הו\"ל לאתויי הך שקלא וטרייא לעיל בריש מכילתין ולמימר דמהכא לא שמעינן מידי ולאתויי בתר הכי ההיא מתניתין דאין מבקעין כי ע\"כ נלע\"ד דתלמודא דחיקא ליה לאוקומי מתני' דהכא כר\"ש אף דידע דאידך סתמא דאין מבקעין דלא כוותיה משום דהכא מייתי תנא דמתני' עובדא דר\"ט וחכמים דכולהו ס\"ל דלא כר\"ש וכיון דמעשה רב לא הו\"ל לרבי למסתם גבי שבת כר\"ש מאחר דכל הנך תנאי ס\"ל דלא כוותיה ועבדי נמי עובדא דאע\"ג דאינהו קיימי בי\"ט וגבי יו\"ט הא דסתם לן תנא דלא כר\"ש מ\"מ ס\"ל לתלמודא דהנך תנאי ודאי ס\"ל נמי הכי גבי שבת כי היכי דר\"י ור\"ש הוא בין בשבת ובין בי\"ט ורבי הוא דאשכחן ליה דסתם לן גבי שבת כר\"ש וגבי י\"ט כר\"י ולדידיה קאמר תלמודא דס\"ל דיש חילוק בין י\"ט לשבת אמנם תנא אחרינא לא אשכחן דס\"ל לחלק בין י\"ט לשבת וכיון שכן הנך תנאי דס\"ל גבי י\"ט דלא כר\"ש ה\"נ ס\"ל גבי שבת וא\"כ לא הוה ליה לר' למסתם גבי שבת כר\"ש מאחר דעבדו עובדא כולהו הנך תנאי דמתני' דלא כוותיה ולהכי קמהדר תלמודא לאוקומי סתמא דמתני' כר\"ש כנלע\"ד.
ולענין הלכה לפי גירסת הרי\"ף והיא גירסת רבינו והרא\"ש והטור בא\"ח סי' תקי\"ח דגרסי במסוכנת ודברי הכל שמעינן שאם היתה הבהמה בריאה בערב י\"ט ומת בי\"ט אסורה בטלטול לדברי הכל ואם היתה מסוכנת מותרת לדברי הכל. ואם היתה חולה קצת ומתה בי\"ט פליגי בה ר\"ש ור\"י ולשיטת הפוסקים כר\"י גבי י\"ט אסורה ולשי' הפוסקים כר\"ש מותרת כמ\"ש הטור סימן תקי\"ח.
וכתב מרן הב\"י בס\"ס תצ\"ז דאף דכשהיתה הבהמה בריאה בעי\"ט ומתה בי\"ט אסורה לכ\"ע מיהו אם היתה בריאה ונשחטה בי\"ט ונמצאת טריפה דינה כהיתה חולה קצת ובאנו למחלו' ר\"י ור\"ש ודקדק כן מדברי הטור יע\"ש אבל בשיטת הר\"ב כתב שדינה כבריאה דאסורה לכ\"ע שכתב וז\"ל והלכך השוחט בהמה ונמצאת טריפה הרי זה כבעלי חיים שמתו דאסור לטלטלן לדברי הכל דכשהיא בחיים בחזקת היתר עומדת וכיון שכן השוחט את הבהמה ובא לבודקה לא יבדקנה אלא במקום שיוכל להניח' שם אם תהא טריפה וכעובדא דלוי דשלהי מסכת שבת דכי מייתו בהמה לקמיה ביומא טבא לא הוה חזי לה אלא אקילקלתא וכן הוא בירושלמי עכ\"ל: וק\"ל טובא לפום מאי דמשמע ליה להר\"ב דבהמה שנשחטה ונמצאת טריפה דינה כבהמה בריאה שמתה דאסורה בטלטול לכ\"ע אם כן היכי מוכח התם דקכ\"ו דאף לוי סבר הלכה כר\"י משום דכי מייתו טריפה קמיה לא הוה חזי לה אלא אקלקילתא ומה הוכחה היא זו מאחר דאפשר דבבהמה בריאה שמתה אף ר\"ש אזיל ומודה דאסו' ולא פליגי אלא בחולה קצת כמר בר אמימר דאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו כו' ואפשר דלוי סבירא ליה כוותיה דאמימר אלא ודאי דבהמה שנשחטה ונמצאת טריפה דינה כחולה כמ\"ש מרן ז\"ל ובכן מוכיח שפיר מדהוה חזי ליה אקלקילתא ש\"מ דסבירא ליה הלכה כר\"י. וליכא למימר דמדהוה חזי אקלקילתא כל מין בהמה דמייתו קמיה ולא היה שואל אם היתה חולה קצת מערב יום טוב או לא מינה מוכח הש\"ס דסביר' ליה כר\"י דלר\"ש בהמה חולה שנשחטה לא אסירא בטלטול אבל לעולם אימא לך דבהמה בריאה שנשחטה בי\"ט ונמצאת טריפה אסורה לכ\"ע. הא ודאי ליתא דלדידך מי ניחא אף אם תאמר דס\"ל כר\"י אכתי קשה אמאי לא היה שואל אם היתה מסוכנת מעי\"ט או לא דבהא אפילו לר\"י מות' בטלטול ועכ\"ל דאה\"נ דבהמה כזו לא הוה חזי ליה אקלקילתא וא\"כ ה\"נ איכא למימר בבהמה שהיתה חולה קצת ולעולם דס\"ל כר\"ש.
ואולי נאמר לדעת הר\"ב דבהמה מסוכנת מסתמא לא היה צריך לשאול עליה שכן דרך השוחט בהמה לי\"ט שלא לשחוט מסוכנת אלא בריאה וטובה משום כבוד י\"ט אבל בהמה חולה קצת לא ממנעי מלשחוט משום שירא שמא תסכן ויפסידנה ועיין להרב ב\"ח בס\"ס תצ\"ז. עוד יש לגמגם לפי דברי הר\"ב ז\"ל אמאי לא משני תלמודא בשמעתין למר בר אמימר דמתני' אתא אף כר\"ש ומיירי בבהמה בריאה שנשחטה ונמצאת טריפה דלישנא דמתה נמי שייך בנשחטה כמ\"ש רש\"י בפ\"ז דתמורה דל\"ג ע\"ב ד\"ה הכא במאי עסקינן כו' הא דקתני אם מתו לא מתו ממש אלא בעבר ושחטן יע\"ש.
ודע כי זה שכתבנו דבהמה שהיתה בריאה מעי\"ט ומתה בי\"ט אסורה בטלטול לכ\"ע היינו דוקא למר בר אמימר דאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו כו' אבל למר בר אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו כו' אינה אסורה בטלטול אלא לר\"י ולדידן דקי\"ל בשבת כר\"ש בהמה בריאה נמי שמתה בשבת מותרת בטלטול ולשיטת הפוסקים כר\"ש בי\"ט מותרת בטלטול אף בי\"ט ועיין למרן ב\"י בה' שבת סימן שכ\"ד שכתב דקי\"ל כמר בר רב אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו משום דמוקצה דרבנן ובשל סופרים הלך אחר המקל ודקדק כן מהרי\"ף ורבי' בה' שבת פכ\"א ועמד מתמיה על דברי הטור בסימן תקי\"ח שכתב דבבריאה אסורה לכ\"ע למה כ' להחמיר יע\"ש.
והנה לזה יש ליישב לע\"ד דהטור ז\"ל משמ' ליה דסתמא דש\"ס קאי כמר בר אמימר ומש\"ה פסק כוותיה דבפרק המביא ד\"ל ע\"ב גבי הא דפרכינן התם בסוכה בריאה שנפלה בי\"ט דהיכי שרי ר\"ש ומדמינן לה לנר שכבה בשבת מי דמי התם אדם יושב ומצפה אמתי תכבה נרו הכא יושב אדם ומצפה אמתי תפול סוכתו ומתוך כך מוקי לה בסוכה רעועה יע\"ש. ואם איתא דשרי ר\"ש בבע\"ח שמתו כמר בר אמימר אף בסוכה בריאה הו\"ל להתיר לר\"ש. אלא ודאי דסתמ' קאי דלא כוותיה ומש\"ה מוקי לה בסוכה רעועה דוקא ודוק. עוד הקשה מרן דבסימן שכ\"ד סתם דבריו הטור ז\"ל וכתב מחתכין את הנבלה לפני הכלבים ולא ביאר דבריו דהיינו דוקא בחולה ומסוכנת אבל בבריאה אסורה כיע\"ש. ולדידי ק\"ל עוד ממ\"ש הטור בסימן שי\"ח דהשוחט לחולה בשבת לא שנא חלה מאתמול לא שנא חלה היום מותר לבריא לאוכלו חי וכתב הרא\"ש בפ\"ק דחולין דט\"ו דהטעם משום דאנן קי\"ל כר\"ש דלית ליה מוקצה מחמת איסור אלא בדאיכא תרתי דחינהו בידים ולא חזו והכא לא דחיניהו בידים יע\"ש הרי שלא חילק בין חלה מאתמול ללא חלה מאתמול למאי דקי\"ל כר\"ש וזה נראה הפך ממ\"ש בסימן תקי\"ח דבבריאה מאתמול מודה ר\"ש. ושוב ראיתי להרב\"ח בסימן שכ\"ח שכתב דבסי' שי\"ח מיירי במידי דחזי לאדם הלכך לא חילק אבל בסימן תקי\"ח דמיירי במידי דחזי לכלבים כל שהיתה בריאה מערב י\"ט איכא איסור מוקצה יע\"ש.
ואשר לדידי חזי לי דהטור ז\"ל סבירא ליה דע\"כ מר בר אמימר ומר בר רב יוסף אי אזיל ומודה ר\"ש בבע\"ח שמתו אלא משום דמר בר אמימר חשיב לבריאה שמתה כמוקצה דצימוקים וגרוגרות דמודה בהו ר\"ש. ומר בר ר\"י סבירא ליה דלא חשיב כמוקצה דצימוקים וגרוגרות מיהו לכ\"ע מוקצה זה דבריאה שמתה חמיר טפי משאר מוקצה וחשיב כמוקצה דנולד הילכך לגבי שבת דאף בנולד קי\"ל כר\"ש דשרי וכמ\"ש הטור ע\"ש ר\"ח בס\"ס תצ\"ה פסק סתמא דאף בבהמה בריאה שמתה מותרת בטלטול אבל גבי י\"ט דנולד אסור כר\"י כמ\"ש שם הטור ז\"ל פסק דבהמה בריאה שמתה אסורה בטלטול דלא גרע מאיסור נולד כר\"י דאסר כנלע\"ד נכון והכל יבא לכלל ישוב ודוק.
ובעיקר אוקמתא זו דאוקימנא למתני' בבהמ' קדשים כתב רש\"י שאסורה בהנאה וטעונה קבורה ואינה נפדית דבעיא העמדה והערכה א\"נ אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים ואפילו למ\"ד פודין בי\"ט לא פרקי' ליה עכ\"ל. ורבינו בפי' המשנה כתב כטעמו הב' שכתב רש\"י שאין פודין את הקדשים האכילן לכלבים כיע\"ש ואין להק' לפי טעם זה דאם כן למה לי מתה אפילו לא מתה נמי אלא נטרפה אסורה בטלטול דכה\"ג קאמר הש\"ס בפרק ב' דבכורות דט\"ו עלה דפריך התם ממאי דהאי מתו יקברו משום דבעי העמדה והערכה הוא דילמא משום שאין פודים את הקדשים להאכיל לכלבים הוא אמרי א\"כ נתני אם נעשו טריפה יקברו כו' יע\"ש די\"ל דאה\"נ אלא דאורחא דמילתא נקט תנא דמתני' דכל שלא מתה אין דרך לטלטלה. וא\"נ עובדא דר\"ט במתה הוה ולכך נקט לה נמי תנא במתה וה\"ה נטרפה וק\"ל. ודע דלפי הטעם הזה דאין פודין את הקדשים כו' שמעינן דאפילו בבהמה דקדשי בדק הבית דלא בעי העמדה והערכה לר\"ש כדאיתא בפ\"ז דתמורה דל\"ג א\"נ בבהמה שקדם מום קבוע להקדשה כדאיתא התם ובפ\"ב דבכורות די\"ד אפי\"ה אסורה בטלטול כיון שאין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים דאפי' בקדשי בדק הבית כתבו התוס' בפ\"ק דשבועות די\"א ע\"ב ד\"ה א\"ה ובפ\"ב דפסחים דכ\"ט ד\"ה אין כו' דאיכא איסורא דרבנן לפדותן להאכילן לכלבים יע\"ש ואפשר דמש\"ה רבינו בפירוש המשנה תפס עיקר הטעם הזה דאין פודין את הקדשים לומר דאפי' בקדשי ב\"ה איתיה לאיסור טלטול דמתני'." + ], + [ + "דגים \n ועופות וחיות שהן מוקצה אין משקין אותן ביום טוב ואין נותנין לפניהם מזונות כו'. משנה שם וכתבו התוס' ד\"ה ואין נותנין כו' ותימה דבגמרא פריך כו' עכ\"ל עיין להרב בני שמואל בדקל\"ג שיישב תמיהתם דאף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה לדבריהם דכל שאסורי' בטלטול משום מוקצה אסור ליתן לפניהם מזונות וכמ\"ש רש\"י ז\"ל עצמו בשבת דק\"ו מיהו רש\"י ז\"ל במתניתין חידושא אשמועינן דאפילו כי לא הוו מוקצים כגון שסכר אמת המים בערב י\"ט כל שאין מזונותיו עליו אסור יע\"ש ועיין להרב פ\"ח ז\"ל בר\"ס תצ\"ז.
ולע\"ד אפשר ליישב דעת רש\"י ז\"ל דס\"ל דברייתא דלקמן אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים דאפילו לצורך בהמה דמזונותיה עליו אסור ביו\"ט וכתבו התוס' שם דכ\"א דהכי הלכתא ורש\"י ז\"ל לא הוצרך להאי טעמא דאין מזונותיהן עליך אלא למ\"ד אף נפש בהמה במשמע כמ\"ש בהדייא ואף למ\"ד נפש בהמה במשמע הנ\"מ כו' מכלל דלמ\"ד דאף לבהמה אסור אין צורך לטעם זה דבלא\"ה איכא איסור' מקרא דלכם ולא לכלבים ולעיל דכ\"א דפרכינן למ\"ד לכם ולא לכלבים הני סופלי לחיוותא היכי שדינן להו יע\"ש איברא כי לפי דברי התוס' ז\"ל שם אין מקום לאסור הטלטול לצורך בהמה דהכתוב לא אסר אלא מלאכה דוקא כיע\"ש מיהו מדברי רש\"י ז\"ל במתניתין משמע דאף הטלטול אסור גזירה שמא יעשה מלאכה גמורה דאיכא איסור דאורייתא גם הר\"ב המאור הביא דבריו הרא\"ש ז\"ל לעיל בפ\"ב דכ\"א סובר דמתני' אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים ומשו\"ה אסרו ליתן לפניהם מזונות גזירה שמא יבא לעשות מלאכה גמורה ולפי\"ז כל הנהו מתני' שהביאו התוס' ז\"ל לעיל דמשמ' מינייהו דטלטול מלאכה לצורך בהמה שרי צ\"ל דהיינו דוקא גבי שבת דחמיר דאסור במלאכת אוכל נפש ולא אתו לזלזולי לעשות מלאכה גמורה לצורך בהמתו אבל גבי יו\"ט איכא למיחש טפי וההיא דפרכי' לעיל הני סופלי לחיוותא היכי שדינן להו בשבת ולא משני דבשבת הקלו משום דחמיר ולא אתו לזלזולי י\"ל דסופלי לחיוות' איכא טירחא רבה כמ\"ש התוס' ז\"ל לעיל והוה ליה לאסור אף בשבת ועיין שם בחידושי'.
ולפי האמור בדעת רש\"י ז\"ל דס\"ל דברייתא דאסר ליתן מזונות לחיה ולעוף אתיא כמ\"ד לכם ולא לכלבים ומתני' דשרי אתייא כמ\"ד אף נפש בהמה במשמע ולענין הלכה ודאי דקי\"ל כמתני' ושרי ליתן מזונות לחיה ולעוף בין בביבר גדול בין בביבר קטן ודלא כהרא\"ש והתוס' ז\"ל שפסקו לעיל כמ\"ד לכם ולא לכלבים והשתא הטור ז\"ל דקאי בשי' התוס' והרא\"ש ז\"ל כמ\"ש בסי' תקי\"ב עכ\"ל דפירושא דמתני' לדידיה מפרשא כפירוש התוס' שאם הוא מפרשא כמ\"ש רש\"י ז\"ל תקשי עליה מה שהקשו התו' מברייתא דלקמן ואין ליישב כמ\"ש לשיטת רש\"י דמתני' אתייא כמ\"ד אף נפש בהמה במשמע וברייתא דלקמן אתייא כמ\"ד לכם ולא לכלבים דאם כן הוה ליה למפסק כסתמא דמתני' וזה הפך שיטתו. ועיין למרן ב\"י ז\"ל שכתב שהטור מפרש כפירוש רש\"י והפר\"ח ז\"ל כתב שלא מצא הכרע בדברי הטור להיכן דעתו נוטה ולפי מ\"ש דעתו מבואר שהוא כדעת התוספות מיהו לפי מ\"ש הרב בני שמואל ביישוב דברי רש\"י אכתי אין הכרע בדברי הטור ומרן בס' הקצר העלה כמ\"ש התוס' יע\"ש. ועל מ\"ש רש\"י ז\"ל דדגים אין מזונותיו עליו מפני שאוכלים שרשי עשבים וקרקע כתב הרב פ\"ח ז\"ל דרש\"י גופיה הדר ביה בפרק קמא דסוכה די\"א שכתב דבהמה גדולי קרקע הן שמן קרקע גדלים ונזוני' אבל דגים ומלח לאו גדולי קרקע נינהו עכ\"ל וכ\"כ בריש מרובה והכי אסיקנא בריש פרק בכל מערבין דדגים לאו גדולי קרקע נינהו עכ\"ל. ולפי ק\"ד אין מזה סתירה לדברי רש\"י ז\"ל דהכא דאף ע\"ג שהדגים אוכלים מקרקע הים אכתי לאו גדולי קרקע מיקרו דקרקע הים ים מקרי ואנן גדולי קרקע דומייא דבהמה וחיה בעינן שעיקר גדולן על גבי קרקע הוא אבל דגים שבים גדולי ים מקרו אע\"פ שניזונין בקרקעית הים וזה מבואר במ\"ש רש\"י בפרק ג' מינין דל\"ה ע\"ב וז\"ל ואמעיטו דגים שאינן גדלים על גבי קרקע עכ\"ל ולא כתב שאינן גדלין מן הקרק' ובפרק בכל מערבין פריך תלמודא ומי אמר אביי דגים גדולי קרקע נינהו והאמר אביי אכל פוטיתא כו' ואם איתא דדגים שבים משום שאינן ניזונין מקרק' הים לא מיקרו גדולי קרק' אמאי לא פריך תלמודא עליו דאביי היכי קרי לדגים גידולי קרק' כיון שאינן ניזונין מהקרקע אלא ודאי דדגים שבים ניזוני' מקרק' הים ומה\"ט חשיב להו אביי גידולי קרקע אלא דתלמודא קאמר דהא לא חשיב להו אביי גדולי קרקע כיון דלאו על גבי קרקע ממש גדילין אלא במים שבים ואנן על גבי קרקע בעינן.
עוד הקשה הרב פ\"ח דבגמ' אמרינן דיוני שובך ויוני עליה אע\"פ שבאין לכלובן לערב הצד אותן חייב מפני שאין מזונותן עליו וכיון דדגים נמי אין מזונותן עליו איך אמרו בגמרא דהסוכר אמת המים ולמחר השכים ומצא בה דגים מותרין הא כיון דאין מזונותיו עליו אפי' בסוכר נמי איכא איסור צידה כיוני שובך ועליה עכ\"ל.
ולע\"ד אי מהא לא אירייא דדוקא גבי יוני שובך ועליה שצריך לומר הבא מצוד' וניצודינו לא מהני טעמא דבאים לכלובן לערב כיון דאין מזונותיו עליו ואסור לצודן אבל בסוכר אמת המים דלא מחסרי צידה כלל כמ\"ש מרן ב\"י לדעת הרשב\"א והראב\"ד ז\"ל אע\"פ שאין מזונותן עליו חשיב כניצודין ומותר לצודן. וזה מבואר במ\"ש הר\"ן ז\"ל דעופות דלאו בני תרבות כל היכא שהן במקום מקורה ואין לו מקום לצאת ממנו חשיבי ניצודין עכ\"ל הרי דאפילו עופות שאין מזונותיו עליו כל שהן נתונין במקום מקורה אשר אין דרך לנטות אנה ואנה חשיבי ניצודין. ועיין למרן מלכא מוהרח\"א ז\"ל בספ' מקראי קדש דר\"ז ע\"ב." + ], + [ + "מי \n שהיה לו דקר נעוץ מערב י\"ט ונתקו בי\"ט והעלה עפר אם היה אותו עפר תחוח הרי זה מכסה בו כו'. מדברי רבינו כאן ורפ\"ג נראה שאף אם שחט בדיעבד ויש לו דקר נעוץ אינו מותר לכתחילה לחפור אלא אם ניתקו בדיעבד דוקא יע\"ש והסוגיא הוייא תיובתיה וכמו שתמהו עליו הרב לח\"מ והרפ\"ח בסימן תצ\"ח ומורינו הרב המופלא בספר ישרש יעקב דקמ\"ב ע\"ב כתב וז\"ל וכולם לא נתכוונו בדעת הרמב\"ם ז\"ל ואני אפרש לפי שבש\"ס הק' והא קעביד גומא ומשני כדר\"א כו' וכתבו התוס' דהכא התירו לכתחילה משום שמחת י\"ט מיהו ס\"ל לרבינו דהיינו דוקא לכתחילה למ\"ד משאצ\"ל פטור עליה אבל למ\"ד חייב אפילו במקלקל דפטור עליה לא התירו לכתחילה משום שמחת י\"ט דילמא אתי לעשות גומא אף במקום שאינו מקלקל וחייב ומש\"ה לא התירו כלל ומשום דהך מתניתין לא אתי כר\"ש השמיטה רבינו ע\"כ.
ולדעתי הקצר אף הוא ז\"ל לא כיוין בדעת רבינו ז\"ל שאם כדבריו ז\"ל למה ליה לתלמודא לשנויי כדר\"א כיון דעיקר שינוייא דמתני' ר\"ש היא דאדרבא ההיא דר\"א לא אתמר אלא לר' יאודה כדאמרינן בחגיגה ד\"י יע\"ש אבל לדידי חזי לי שרבינו בתר איפכא דברי התוס' קאזיל ודעתו כמ\"ש רש\"י ז\"ל ופי' דבריו הר\"ב בשיטה מקובצת דהכא איכא תרי טעמי להיתרא חדא דמלאכה שאינה צ\"ל פטור עליה ועוד דהוי מקלקל וכל המקלקלין פטורין ומשום הכי פטור ומותר והשתא מש\"ה מייתי הא דר\"א דמיניה שמעינן דהחופר הוי מקלקל וכן כתבו התוס' בחגיגה ואם כן עכ\"ל דמתני' ר\"ש היא דאי ר' יאודה כיון דמלאכה שאינה צריכה לגופה חייב עליה ליכא טעמא להיתרא אלא משום דהוי מקלקל ואכתי אסור לכתחילה וידוע הוא שרבינו פסק דמשאצ\"ל חייב עליה ואמטו להכי השמיטה למתני' מהלכה ואי קשיא לך דכיון דב\"ה קיימי כר\"ש איך פסק רבינו כר\"י הא לא קשיא דתנא דמתני' דקאי כר\"ש קאמר דב\"ה סברי הכי אבל ר\"י ומאן דקיימי בשיטתיה ס\"ל דב\"ה לא סבירא ליה הכי כדכתבו התוס' ז\"ל בדוכתי טובא.
ואולם לכל הדרכים הנז' קשה אמאי הראב\"ד ז\"ל לא השיגו כיון שהראב\"ד פוסק כר\"ש ומתני' אזלא כוותיה וע\"פ האמור בדעת רבינו אין מקום למה שהקשה הרב לח\"ם בפ\"ג הל' ג' גבי התולש הצמר מן הבהמה שכתב רבינו דתלישת נוצה מן העוף אסור והק' הרב ז\"ל אמאי לא התיר מטעם מלאכה שאצ\"ל דפטור עליה ע\"ש. וע\"פ האמור ע\"כ לא התיר רבינו הכא אלא בדיעבד דוקא דלדידיה מלאכה שאצ\"ל חייב עליה. וניחא לי עוד מה שהוק' לו למורי הרב ה\"י בשיטת רבינו דאית ליה דטחינה בי\"ט הותרה מדאורייתא וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפ\"א די\"ט בפשיטות דא\"כ אמאי לא משני תלמודא הכא בשמעתין למאי דפריך והא קעביד כתישה כו' כיון דליכא אלא איסורא דרבנן משום מצות כיסוי התירו וכדמשני לאידך פירכא דחופר גומא כדר\"א כו' ופי' התוספות דאע\"ג דאיכא איסורא דרבנן משום מצות כיסוי התירו עיין בדברי הרב ח\"ה שם אך על פי דרכינו בדעת רבינו הנה נכון דשניא היא הא דחופר גומא דאיכא ביה תרי טעמי להתירא ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור שריפת קדשים בי\"ט ואם \n היתה עיסה טמאה או שנטמאת החלה כו' וכן אין שורפין אותה ביום טוב שאין שורפין קדשים שנטמאו בי\"ט ששריפת קדשים שנטמאו מ\"ע כו' ועשית מלאכה עשה ול\"ת ואין עשה דוחה את ל\"ת ועשה. ע\"כ. הנה במסכת ביצה דכ\"ז ע\"ב שנינו במתני' מעשה ושאלו עליה ועל החלה שנטמאת ואמרו לא יזיזם ממקומם וכתב עליו רש\"י ז\"ל וז\"ל דחלה שנטמאת אסורה בטלטול מפני שאינה ראויה היום לכהן דאסורה באכילה ואף לתתה לפני כלבו בי\"ט אסורה שאין מבערין קדשים טמאים בי\"ט דרחמ' אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל. ולכאורה משמע דכוונתו ז\"ל לומר דמשום דאיכא בשריפת קדשים טמאי' קיום מצוה לכך חשיבא מלאכה דצורך גבוה לא בטיל לגבי צורך הדיוט וכמ\"ש התו' שם ובשבת פ' ב\"מ דכ\"ד ד\"ה אין שורפין ע\"ש ריב\"א יע\"ש ואם זו היתה כוונתו ז\"ל לא ידעתי אמאי כתבו התוס' דבריהם אלו ע\"ש ריב\"א ולא ייחסו הדברים לרש\"י כי ע\"כ נלע\"ד דכוונת רש\"י ז\"ל לומר דמשום הכי חשיבא מצות הבערת קדשים מלאכ' משום דרחמנא אפקיה לביעורן מן העולם בלשון שריפה דהוייא מלאכה דכיון דמעיקר דינא יכול לבער תרומה וחלה טמאה אפי' בנתינה לפני כלבו ולא בעו שריפה דוקא למה זה אפקיה קרא בלשון שריפה דכתיב באש תשרופו דאע\"ג דנותר ושאר פסולי מוקדשים בעו שריפה דוקא שהרי אינו יכול ליהנות מהם מ\"מ תרומה וחלה טמאה דיכול ליהנות בהן בשעת ביעורן למה כללן הכתוב בקרא דבאש תשרופו ואפשר עוד דרש\"י ז\"ל משמע ליה דאף נותר ושאר פס\"ה לא קפיד קרא לבערן בשריפה דאף דיכול לפרר ולזרות לרוח כל שאינו נהנה ממנו מן התורה מבוער הוא אלא דחכמים גזרו שיהיו בשריפה דוקא כדי שלא יבא ליהנות בהן וכיון דמן התורה יכול לבערן באיזה אופן שיהיה ואפקיה קרא בלשון שריפה אחשביה רחמנא לביעורן כשריפה דהוי מלאכה גמורה אף אם הוא מבערן במידי דלאו מלאכה וכעין זה כתבו התוס' בגיטין ד\"ך ע\"א ד\"ה דילמא כו' והרב חזון נחום ח\"א דקל\"ג ע\"א יע\"ש כן נלע\"ד.
ומ\"מ בשבת פרק ב\"מ דכ\"ה ע\"א ד\"ה מצוה כו' הדר ביה ופירש כמ\"ש התוס' ע\"ש ר\"י דמשום גזירה אטו קדשים נגעו בה יע\"ש. ולא ידעתי למה זה לא העלו התו' זכרונו על דל שפתותם גם בעיקר דבריו שם יש לגמגם למה המתין לפרש כן על מילתיה דרב אשי ולא פירש כן עליה דתנא דבי חזקיה ואביי ורבא הנאמרי' מקדם וכמ\"ש התוס' שם יע\"ש ועל תירוץ ריב\"א ז\"ל יש לגמגם דכיון דאיסור שמן שריפה בי\"ט אינו אלא משום דדמי לנדרים ונדבות דאסורים מקרא דלכם ולא לגבוה אם כן למה לי למתלי טעמא התם הש\"ס משום איסור שריפת קדשים דנפקא לן מקרא דוהנותר ממנו עד בקר למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה כדאיתא התם ואמאי לא קאמר בפשיטות דשמן שריפה אסור מקרא דלכם ולא לגבוה דמיניה אמעיטו נדרים ונדבות כמ\"ש התוס' לעיל ד\"ך ע\"ב ד\"ה לכם יע\"ש אע\"ג דאית בהו עשה דמוצא שפתיך כמ\"ש רבינו פ\"א מהלכות נדרים הל' ד' יע\"ש דהנהו קראי דמייתי התם תלמודא ליכא למילף בהו אלא איסור קדשים דלית בהו צורך הדיוט כלל כנותר ומילה שלא בזמנה אבל תרומ' וחלה טמאה שיש בהם צורך הדיוט אכתי לא שמענו איסורא אם לא מקרא דלכם ולא לגבוה והעיקר חסר לפי תירוץ ריב\"א ז\"ל.
ושוב ראיתי בספר תמים דעים סימן ק\"כ דכ\"ה ע\"ב שכתב וז\"ל הקשה הר' אשר בן הר' משולם ז\"ל בעיקר מילתא דחזקיה ואביי ורבא ורב אשי דיהבו טעמא לאיסורא דשריפת קדשים ביום טוב למר כדאית ליה כו' ותיפוק להו מקרא דלכם ולא לגבוה ולמה להו קראי אחריני יע\"ש ואין לומר דשריפת קדשים כנותר ופיגול שאין בהם צורך הדיוט כלל אי ממעטינן להו מקרא דלכם ולא לגבוה תו ליכא למעוטי נדרים ונדבות שיש בהם צורך הדיוט כשלמים וכיוצא בהם אבל השתא דאית לן הנהו קראי דמייתי התם תלמודא למעט שריפת קדשים דליכא בהו צורך הדיוט אייתר ליה קרא דלכם למעט נדרים ונדבות אע\"ג דאית בהו צורך הדיוט קצת דהא ודאי ליתא דקרא דלכם הא אצטריך למעוטי גוים וכלבים ואכתי לא אייתר קרא דלכם הא דממעטינן נדרים ונדבות לאו מיתורא דקרא הוא אלא פשטיה דלכם משמע כל מידי דאינו לכם אסור בכל גוונא וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא אמאי לא אייתי התם קרא דלכם: ונראה דבתר דילפינן מהנהו קראי דאין עשה דשריפת קדשים דוחה ל\"ת דיום טוב שמעינן דנדרים ונדבות אע\"ג דאית בהו צורך הדיוט קצת כיון דאית בהו צורך גבוה חשיב ככולו לגבוה דצורך הדיוט בטיל לגבי צורך גבוה ודרשינן שפיר קרא דלכם ולא לגבוה למעט נדרים ונדבות אבל כי לית לן הנהו קראי למעט נותר ושריפת קדשים והוה ס\"ד דאתי עשה ודחי ל\"ת ה\"נ הו\"א דנדרים ונדבות דחו יום טוב מהאי טעמא דאתי עשה ודחי ל\"ת ולא הוה דרשינן לכם אלא למעוטי גוים וכלבים דוקא ותו לא. הילכך כי בעי תלמודא מעיקרא מ\"ט דשריפת קדשים לא דחי יום טוב לא מצי לאתויי קרא דלכם דמיניה אמעיטו נדרים ונדבות דהיא גופא הלא קשיא לן ומנא לן למדרש לכם למעוטי נדרים ונדבות כיון דאיכא למימר דאתי עשה ודחי ל\"ת הילכך מהדר תלמודא לאתויי הני קראי וזה נכון לע\"ד.
והנה אף שהתוס' בשמעתין ובפרק ב\"מ דחו תירוץ ריב\"א ז\"ל בפ\"ק דפסחים עלה ה' ד\"ה ואומר בתי' הב' החזיקו בסברתו ויישבו קושייתם שם ע\"פ סברת ריב\"א ז\"ל הלזו יע\"ש. ומה שתירצו עוד שם ע\"ש ר\"י דקרא דתשביתו סברא הוא ומיירי בכל ענין אפילו אינו צריך לגחלתו יע\"ש ק\"ל דאכתי נימא הואיל ויכול ליהנות בגחלתו ליכא איסורא דמלאכה דלמאן דאית ליה הואיל ליכא איסורא דאורייתא כלל וכמו שהוכחנו בחידושינו למס' ביצה די\"ז עלה דת\"ר אין אופין כו' יע\"ש וליכא למימר דאפשר דר\"ע לית ליה הואיל דאם כן קשה אמאי לא קאמר תלמודא התם ש\"מ מדר\"ע תלת ויש ליישב ואין כאן מקומו.
ודע דעיקר טעמו של רש\"י שכתב דחלה שנטמאת אסורה בטלטול מגזירת הכתוב אין צורך לטעם זה למר בר אמימר דקאמר מודה היה ר\"ש בבע\"ח שמתו שאסורים בטלטול משום שלא היה דעתו עליו בה\"ש להאכילה לכלבים דלדידיה אף אם נאמר דלא חשיב הבערת קדשים ביום טוב מלאכה אכתי איכא טעמא לאסור מטעם איסור מוקצה דבין השמשות לא היה דעתו על העיסה להאכילה לכלבים וכשנטמאת ביום טוב דלא חזיא לדידיה ולא לכלבים הוה ליה כבע\"ח שמתו דאסורים לר\"ש בטלטול משום איסור מוקצה אלא דרש\"י ז\"ל נקט טעם זה שהוא כולל אף למר בר רב אשי דאמר חלוק היה ר\"ש אף בבע\"ח שמתו דהשתא למאי דמוקמינן מתני' כר\"ש ליכא טעמא לאסור בחלה שנטמאת אם לא מטעם איסור מלאכה.
והנה מלשון רבינו שכתב כאן אין בדבריו הכרח אי ס\"ל כתירוץ התוס' ז\"ל דתרו' וחלה שנטמאת נאסרו אטו שאר קדשים דאינו יכול ליהנות בשריפתן או אי ס\"ל כתירוץ ריב\"א ז\"ל דאף דיכול ליהנות בשריפתן אכתי הם אסורות מדאורייתא כנדרים ונדבות שנאסרו מקרא דלכם ולא לגבוה ונראה לע\"ד שיש להכריח דס\"ל כתירוץ התוס' דמשום גזירה נגעו בה משום דאי הוה ס\"ל כתי' ריב\"א ע\"כ לומר דשריפת תרומה וחלה טמאה היא מצוה מדאורייתא וכמו שצידדו התוס' בפרק ב\"מ דכ\"ה ד\"ה כך אתה כו' ובפרק כיצד צולין דפ\"ב ע\"ב ד\"ה אבל משמע להו הכי בפשיטות וה\"נ משמע להו בפ\"ק דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה כמו שיראה הרואה במה שהק' שם ע\"ש ר\"י מאי וכ\"כ גם כן בפרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א ד\"ה לא תקרא לה שם כו' יע\"ש ואם כן הי\"ל לרבינו לבאר בהלכות תרומות דאיכא מצוה מדאורייתא בשריפת תרומה וחלה טמאה והוא לא כתב כן ש\"מ דסבירא ליה דאין כאן אלא מצוה מדרבנן שמא יבא לידי תקלה א\"נ משום דאיקרי קדש דנו אותה כדין קדש מדרבנן בעלמא וכיון דס\"ל דליכא אלא מצוה מדרבנן בעלמא אין כאן צורך גבוה לאסור אותן משום טעמא דלכם ולא לגבוה אלא משום גזירה דאטו שאר קדשים טמאים שאינו נהנה בשריפתן ועיין עוד לרבי' ברפי\"ט מהלכות פה\"מ ודוק ולדידי ק\"ל בעי' דברי התוס' ז\"ל דבעו מימר דשריפת תרומה וחלה טמאה נמי מדאורייתא היא כשאר פסולי המוקדשים דתרו' נמי קדש איקרי דאם כן תבעי נמי שריפה ביום דוקא ולא בלילה דומייא דשאר פה\"מ דקפיד קרא ביום ולא בלילה וכמ\"ש רבינו בפי\"ט מהלכות פה\"מ הל' ה' ואלו אנן תנן בפרק א\"ע דמ\"ז כיצד מפרישין חלה בטומאה ביום טוב כו' אלא מפרישתה ומניחתה עד הערב כו' משמע דבערב יכול לשורפה וכלשון הזה כתב רבינו כאן וממתינין עד הערב ושורפין אותה איברא דמדברי רבינו שם בפי\"ט מהלכות פה\"מ משמע דנות' ופיגול דוקא הוא דבעו שריפה ביום ולא בלילה אבל קדשים שנטמאו יכול לשורפן בלילה וכן מבואר שם בדברי מרן כ\"מ ז\"ל שכתב דמשום דפיגול דמי לנותר בחדא שיטה שייכי יע\"ש אבל אני תמיה בזה שהרי בת\"כ פרשת צו דכ\"ח ע\"א דרשו ביום הג' באש ישרף זה בנה אב בכל הנשרפין שלא יהיו נשרפין אלא ביום יע\"ש וא\"כ ודאי דאף טמא לא יצא מן הכלל.
ושוב ראיתי בירושלמי פרק ב\"מ עלה דמתני' דאין מדליקין בשמן שריפה ויהיב טעמא דחזקיה מדכתיב גבי נותר עד בוקר באש תשרופו ליתן בוקר שני לשריפתו ובעי עלה מעתה אין מדלי' בשמן שריפה בלילה ע\"ש שאין שורפין קדשים בלילה ומשני אמר ר\"י ירדו לה בשיטת רבי ישמעאל כמה דר\"י אמר תינוק שעבר זמנו נמול בין ביום ובין בלילה כך עבר זמנו נשרפת בין ביום ובין בלילה. ופריך ומה אית לך שמן שריפה שעבר זמנה ומשני אמר ר\"י בן פזי מכיון שנטמאת כעבר זמנה ע\"כ ובכן מבואר הטעם עפ\"י דברי הירושלמי הלז מה בין טמא לשאר הפסולים דשאני טומאה דחשיבא כמי שעבר זמנה ולהכי נשרף בין ביום ובין בלילה אלא דאכתי קשה דהא ניחא לרבי ישמעאל דס\"ל גבי מילה דאם עבר זמנה נימול בין ביום ובין בלילה אבל לדידן דקי\"ל גבי מילה דאפילו עבר זמנה אינו נימול אלא ביום וכמ\"ש רבינו בפ\"א מה' מילה ה\"ח ה\"נ גבי נותר שלא בזמנו אינו נשרף אלא ביום וכן פסק רבינו בפי\"ט מהלכות פסולי המוקדשים הל' ה' ובפרק הערל דע\"ב דקאמר רבי יוחנן דנותר לאחר זמנו נשרף בין ביום ובין בלילה כמילה שלא בזמנה משמע דהדר ביה כדאיתיביה רבי אלעזר דאפילו מאן דלא דריש וי\"ו גבי מילה דריש גבי נותר וי\"ו וה' יתירה יע\"ש וכיון שכן הדרא קושיין לדוכתא דשמן שריפה יהיה אסור לשרוף בלילה כנותר ושאר פה\"מ אם איתא לסברת התוס' דמדאורייתא בעי שריפה דומיא דנותר וכעת צריך אצלי תלמוד.
והנה הלח\"מ בפ\"ג מהלכות י\"ט הוק' לו בדברי רבינו שכת' דאין שריפת קדשי' דוחה יו\"ט משום דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה דלדידן דקי\"ל כב\"ה דאמרינן מתוך ליכא גבי יו\"ט לא תעשה אלא עשה גרידא מקרא דלכם ולא לגבוה וכמ\"ש התו' בפ\"ק דמכילתין די\"ב ד\"ה דשוחט וניחא ליה דרבינו משמע ליה אהדריה לאיסור ל\"ת אלא דלא לקי מטעם הואיל והותר לאו זה גבי אוכל נפש ועוד דשריפת קדשים דרחמנא אחשביה להבערתן אהדריה קרא ללא תעשה כל מלאכה כמ\"ש רש\"י במתני' את\"ד יע\"ש.
ולדידי אף לשי' התוס' לא קשיא דלדידהו ז\"ל כל דליכא צורך קצת ליו\"ט ליכא טעם מתוך וגבי שוחט עולת נדבה כתבו דאיכא צ\"ק משום טעמא דלא יהא שולחנך מלא כו' ומשום הכי לא לקי לב\"ה אבל בשריפת קדשים טמאים ביום טוב כנותר ופיגול וכיוצא דליכא בהו צ\"ק אין כאן מתוך ואיכא לאו דלא תעשה מלאכה ולקי עליה ועיין עוד להר\"ן ז\"ל בפרק א\"ע עלה דמתני' דכיצד מפרישין חלה בטומאה ביו\"ט. ועוד יש לומר דרב אשי יהיב האי טעמא דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה למאן דלית ליה טעם מתוך דלדידיה איכא עשה ול\"ת ביום טוב אבל למאן דלית ליה מתוך אע\"ג דליכא לא תעשה אכתי איכא עשה ואין עשה דוחה עשה ועיין עוד מה שכתבתי בזה בשורש מתוך על דברי הלח\"מ ז\"ל הללו.
ודע שהרב מש\"ל ז\"ל בפ\"א מהלכות שופר ה\"ד עלה ונסתפק בהא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה אם עבר וקיים העשה וביטל העשה ול\"ת אי לקי מי נימא כיון דקי\"ל דאתי עשה ודחי ל\"ת נמצא שאין כאן אלא עשה לחודיה ומשום דעבר אעשה לא לקי או דילמא כיון דנצטרף לא תעשה זה עם עשה אלים כחו דאפי' אם ביטלו כדי לקיים עשה אחר לקי וכתב שהתוס' ז\"ל בחולין דקמ\"א עמדו בזה ולדעת ריב\"א לא לקי דהלא תעשה כמאן דליתיה דמי דעשה דחי ליה יע\"ש.
וראיתי בס' דברי אמת שנדפס מחדש להרב הגדול כמוהר\"י בר דוד בקונטריסיו דנ\"ח ע\"ג שכתב דהתוס' בפ\"ק דקידושין דל\"ד ד\"ה מעקה הם היפך סברת ריב\"א וגם רבינו פליג אס' ריב\"א ואסברת התוס' והיא סברת שלישית יע\"ש. ולדידי אין מדברי התוס' דקידושין ראיה דפליגי אסברת ריב\"א לפי מ\"ש התוס' בפרק בתרא דחולין דקמ\"א ע\"א ד\"ה לא צריכה כו' וז\"ל מכאן ק' לפי' ריב\"א כו' וצריך לומר לפירושו דשמא דוקא דלא לקי אאותו לאו אבל לא מדחי ליה לגמרי עכ\"ל. דכוונתם מבוארת דק\"ל לפי' ריב\"א אמאי איצטריך תלמודא למימר דכי אצטריך קרא דתשלח לדבר מצוה להיכא דעבר על הלאו איצטריך דהשתא ליכא אלא עשה וסד\"א דאתי עשה דמצורע דאלים ודחי עשה דשילוח הקן דלא אלים. ולדעת ריב\"א ז\"ל הוה ליה לתלמודא בפשיטות לומר דאיצטריך קרא דתשלח לדבר מצוה דסד\"א אתי עשה דמצורע דאלים ודחי ל\"ת ועשה דשילוח הקן דהלא תעשה בלא\"ה נדחי הוא מקמי העשה אפילו דלא אלים והכא דאלים הו\"א דדחי נמי עשה קמ\"ל ולא הוה בעי מימר דמיירי היכא דעבר על הלאו דזה משמע דלא כריב\"א דכי איכא לאו ועשה אלים כחו של הלאו ע\"י העשה ולהכי הוצרך לומר דאצטריך קרא להיכא דעבר על הלאו ולזה תי' וצ\"ל לפירושו כו' כלומר דאף לדעת ריב\"א אלים כחו של הלאו כשהוא עם העשה לענין זה דלא אתי עשה אלים ודחי ליה לכתחילה אלא שבדיעבד אם עבר על הלאו אינו לוקה וזה ברור והשתא מ\"ש התוס' בקי' דעשה דיו\"ט אלומי קמאלים כחו של הלא תעשה דלא ליתי עשה ולידחי ל\"ת דיו\"ט אף לגבי אשה דליכ' בה עשה כו' אף לדעת ריב\"א ז\"ל כתבו כן דלדידיה נמי אלים כחו של הלאו עם העשה לענין זה דלא אתי עשה ודחי ליה לכתחילה כמ\"ש בפ\"ב דחולין וכמדובר.
ועפ\"י זה מינח ניחא לי מאי דקשה עוד לשיטת ריב\"א דאם איתא דכל דמקיים העשה ומבטל עשה ולא תעשה לא לקי עליה דהעשה דחי ללא תעשה למה ליה להש\"ס בכל דוכתא דקאמר דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה לאדכורי הלא תעשה מאחר שהוא נדחי מפני העשה ולא הו\"ל למימר אלא דאין עשה דוחה עשה אך עפ\"י האמור הנה נכון דאף לשיטת ריב\"א ז\"ל אהני הלא תעשה הבא עם העשה לאלומי כחו של העשה דלא ליתי עשה אלים ולידחי ליה לכתחילה ודוק מיהו הא ק\"ל לשיטת ריב\"א ז\"ל מאותה שאמרו בפ\"ק דביצה תני תנא קמיה דר\"י בר אבדימי השוחט עולת נדבה ביו\"ט לוקה אמר ליה דאמר לך מני ב\"ש היא דאמרי לא אמרינן מתוך דאי ב\"ה הא אמרי מתוך כו' יע\"ש והשתא לשיטת ריב\"א ז\"ל דהיכא דמקיים העשה ומבטל עשה ול\"ת לא לקי אף כב\"ש נמי לא לקי דלדידיה נמי דלית ליה מתוך לא לקי דהא בשוחט עולת נדבה קמקיים עשה דמוצא שפתיך וכמ\"ש רבינו בפ\"א מהלכות נדרים הל' ד' ואם כן אע\"ג דקמבטל עשה ול\"ת דיום טוב אכתי לא לקי דאין כאן אלא איסור עשה דהלא תעשה דיום טוב נדחי הוא מקמי העשה וליכא למימר דכיון דעשה זה דמוצא שפתיך אפשר להתקיים למחר וליומא אחרינא אינו דוחה ל\"ת דיו\"ט דאם כן עשה דשריפת קדשים טמאים אפשר למחר ואפי\"ה פריך תלמודא בפרק ב\"מ דלדחי ל\"ת דיו\"ט ועכ\"ל כמ\"ש הרשב\"א ז\"ל שם דאע\"ג דאפשר לקיים עשה זה למחר כיון דהשתא נמי מיחייב יש לו כח לדחות כיע\"ש.
איברא שהתוס' ז\"ל בפרק א\"ע דמ\"ז ע\"ב ד\"ה אחרישה נראה דחולקים על זה ובמקום אחר כתבתי עוד בזה ואולי אפשר דהתוס' ז\"ל משמע להו דשריפת קדשים כנותר ושאר פה\"מ שעבר זמן אכילתן דכתיב בהו באש ישרף הוה ליה קבוע זמן אכילתן כמילה בזמנה דכתיב בה ביום הח' והכי מוכח בפ' הערל דע\"ב ע\"ב דמדמי להו תלמודא אהדדי ולהכי פריך דליתי עשה ולידחי ל\"ת אבל בעשה דמוצא שפתיך דלא קביע ליה זמן לא אתי עשה זה ודחי ל\"ת דיו\"ט כיון דאפשר לקיים העשה למחר. ומיהו בלא\"ה נמי אפשר ליישב ההוא דלעיל דודאי לב\"ש דלית ליה מתוך אתי שפיר ברייתא דהשוחט עולת נדבה דכיון דגלי קרא ואמר לכם ולא לגבוה כדדרשי נמי ב\"ש לעיל ד\"ך ע\"ב אהדריה קרא לשוחט עולת נדבה ללאו דל\"ת כל מלאכה ולקי ואע\"ג דאיכא בהו עשה אבל לב\"ה דאמרי מתוך ליכא למימר כיון דאהדריה אהדריה לאיסור לאו דל\"ת מלאכה וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם יע\"ש.
וחדשות אני מגיד מה שראיתי בספר נצח ישראל בפ\"ק דביצה ד\"ח עלה דאמרינן י\"ט עשה ול\"ת דק\"ל דמאחר דתנא דבי חזקיה ס\"ל דיו\"ט לא תעשה גרידא הוא ומשום הכי דריש קרא דוהנותר ממנו עד בוקר ליתן בוקר שני לשריפתו איך רב אשי שהוא אמורא פליג אתנא דבי חזקיה ואף רבי יעקב נמי ס\"ל כתנא דבי חזקיה כדאיתא בפ\"ק דתמורה ד\"ד ותו ק\"ל דבפ\"ק דתמורה פריך תלמודא לרבי יעקב דפליג אר\"י דקאמר דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה דלדידיה קרא דוהנותר ממנו מאי דריש ביה ומשני דאצטריך לכדתנא דבי חזקיה יע\"ש דהשתא לדידן דקי\"ל כר\"י דאיך לוקין על לאו שאין בו מעשה וקי\"ל כרב אשי דיו\"ט עשה ול\"ת א\"כ למאי איצט' קרא דהנותר ממנו עד בוקר ומתוך כך כתב דאף רב אשי דס\"ל די\"ט עשה ול\"ת לא פליג אתנא דבי חזקיה דלדידיה נמי אצטריך קרא דוהנותר ליתן בוקר שני לשריפת קדשים ולומר דלקי אשריפת קדשים ביום טוב דאתא קרא דעד בוקר ואהדריה לשריפת קדשים ללאו דלא תעשה כל מלאכה דאי לאו האי קרא אע\"ג דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה די\"ט מיהו מלקא לא לקי אם עבר וקיים העשה וביטל הלא תעשה וכסברת ריב\"א שכתבו התו' בפ' שלוח הקן דקמ\"א את\"ד יע\"ש.
ומלבד מה שיש לדקדק עליו דאכתי מה יענה לסברת התוס' החולקים על ריב\"א ז\"ל וס\"ל דאם עבר וקיים העשה וביטל עשה ולא תעשה לקי דלדידהו אכתי ק' קרא דוהנותר ממנו מאי דריש ביה רב אשי עוד בה דאי תנא דבי חזקיה ס\"ל כדרב אשי די\"ט עשה ול\"ת אכתי קרא דונותר למה לי דאי לגלויי אשריפת קדשים דלקי תיפוק ליה מקרא דלכם דדרשינן לכם ולא לגבוה וכיון דאהדריה אהדריה ללאו דלא תעשה כל מלאכה דשריפת קדשים כנותר ופיגול דליכא בהו צורך הדיוט אימעיטו שפיר מקרא דלכם ולא לגבוה ומלקא נמי לקי עלייהו דהא לית בהו טעם מתוך כנדרים ונדבות ועוד דמבואר הוא מדברי התוס' בפרק ב\"מ ד\"ה ולא מילה דס\"ל דר\"א פליג אתנא דבי חזקיה ואאביי ורבא דנפ\"ל איסור שריפת קדשים מקראי אחריני דלדידהו גבי יום טוב ליכא אלא לא תעשה גרידא יע\"ש. ומאי דקשיא ליה איך רב אשי פליג אתנא דבי חזקיה נר' לענ\"ד דר\"א ברייתא אחריתי אשכח דס\"ל דיום טוב עשה ולא תעשה והיינו ההיא ברייתא דמייתי הש\"ס בפרק ואלו קשרים דקי\"ד דקתני יום הכפורים שחל להיות בשבת מותר בקניבת ירק ואמרי' התם דהך תנא ס\"ל דשבתון דכתיב גבי שבת לאיסור עשה הוא דאתא יע\"ש וכיון שכן איכא למי' דה\"נ שבתון דכתיב גבי י\"ט לאיסור עשה הוא דאתא וה\"נ דריש ליה בת\"כ סדר אמור דרנ\"ח ביום הראשון שבתון שבות וביום השמיני שבתון שבות יע\"ש. ותנא דבי חזקיה ס\"ל דשבתון לאיסור קניבת ירק אתא כדדריש אידך תנא דברייתא גבי שבתון דכתיב גבי שבת ואע\"ג דביום טוב הרי הותר מלאכת אוכל נפש ואם כן אין צורך להתיר קניבת ירק מקרא דשבתון. י\"ל דקניבת ירק שהוא מחתך דק דק והוא תולדת טוחן וכמ\"ש התו' שם בפרק ואלו קשרים אף בי\"ט איכא למימר דאסור למאן דאסר ליה גבי שבת דטחינה לא הותרה ביום טוב ואיכא איסורא דאורייתא וכמ\"ש הרב פ\"ח בא\"ח סי' תצ\"ה סק\"ד וכמ\"ש בחי' ביצה בריש פרקין ולהכי אצטריך קרא דשבתון ודוק ואידך דקשיא ליה דלדידן דקי\"ל כר\"י דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה וקי\"ל כרב אשי די\"ט עשה ול\"ת קרא דנותר מאי דריש ביה.
ולכאורה היה אפשר לומר דאף לדידן אצטריך לכדתנא דבי חזקיה ליתן בוקר ב' לשריפתו ולומר דתהא שריפת נותר ביום ולא בלילה שהוא למוצאי י\"ט ואע\"ג דהא שמעי' ליה מקרא דביום הג' באש ישרף הוה אמינא דוקא נותר שנשרף בזמנו כההיא דשלמים דביום הג' הוא זמן שריפתו אבל נותר דפסח דזמן שריפה הוא ביום טוב ונדחה מזמנו הו\"א דאף בלילה יכול לשורפו אתא קרא לומר דוקא בבוקר ולא בלילה. ותירוץ זה למדתיהו מדברי התוס' בפרק הערל דע\"ב ע\"ב ד\"ה שלא בזמנו שכתבו וז\"ל וא\"ת הא דדרשינן ליתן בוקר שני לשריפתו כיון דשלא בזמנו הוא למה צריך בוקר שני ישרפנו במוצאי י\"ט וי\"ל דכיון דלא אפשר בזמנו קבע בוקר שני עכ\"ל ואע\"ג דנותר שלא בזמנו דאינו נשרף אלא ביום שמעינן ליה מקרא דוהנותר כדקאמר התם דאפילו מאן דלא דריש וי\"ו וי\"ו וה\"י דריש אפשר לומר דרב אשי ס\"ל דמאן דלא דריש וי\"ו אף יתורא דוי\"ו וה\"י לא דריש וכסברת ר\"י דהתם ואע\"ג דבתר דאותביה ר\"א לר\"י אשתיק ר\"י אפש' דלא חש להשיבו ולא משום דאודי ליה אשתיק וכדמוכח מדברי הירוש' שכתבנו לעיל דקאמר ר\"י דנותר שלא בזמנו למאן דאית ליה גבי מילה שלא בזמנה דנימול בין ביום בין בלילה ה\"נ נשרף בין ביום ובין בלילה ואי הדר ביה ר\"י כי שמעה מר\"א לא הוה קבעי למילתי' לפום קושטא.
מיהו אין זה מספיק דאכתי קשה דאנן קי\"ל כמאן דדריש גבי מילה וי\"ו דוביום הח' וקי\"ל כרב אשי די\"ט עשה ולא תעשה וא\"כ אכתי קרא דונות' יתירא הוא. ואולי אף לרב אשי אצטריך לכדתנא דבי חזקיה ליתן בוקר שני לשריפתו ואע\"ג דהא שמעינן ליה מכללא דאין עשה דוחה לא תעשה ועשה אתא קרא לעבור עליו בעשה אחר דלאו הבא מכלל עשה וכדאמרינן בעלמא גבי ציצית במנחות דף מ\"ד כל שאין לו ציצית בבגדו עובר בה' עשה כל שאינו מניח תפילין עובר בח' עשה יע\"ש. וה\"נ אם עבר ושרף קדשים טמאים בי\"ט עובר בעשה דשבתון ובעשה דעד בוקר ובעשה דלכם ולא לגבוה למאן דאית ליה מתוך אף שאין בו צורך קצת.
הדרן למאי דאתינן עלה דלסברת ריב\"א ז\"ל נראה דמי שעבר ושרף קדשים טמאים בי\"ט דלא לקי דאתי עשה דשריפת קדשים ודחי ל\"ת די\"ט ואין כאן אלא איסור עשה דשבתון מיהו נראה לענ\"ד דאף לסברת ריב\"א בשורף קדשים לוקה דכיון דגבי שריפת קדשים בי\"ט ליכא טעמא דמתוך דהא אין כאן צורך י\"ט כלל א\"כ אתא קרא דלכם ואהדריה ללאו דלא תעשה מלאכה והוה ליה כשוחט עול' נדבה בי\"ט לב\"ש דלקי עליה מה\"ט וה\"נ בשורף נותר ופיגול ושאר פה\"מ דאסור ליהנות בהדי דקשריף להו וגם ליכא בהו טעמא דשלא יהא שולחנך מלא כו' כדאיכא גבי נדרים ונדבות א\"כ אהדריה קרא לגמרי לאיסור לאו ולקי עלייהו אע\"ג דמקיים עשה דבאש תשרופו אמנם בשורף שמן תרומה וחלה טמאה בי\"ט דיכול ליהנות בשריפתן נראה ודאי דלא לקי דהשתא הו\"ל כנדרים ונדבות דאע\"ג דאמעיטו מקרא דלכם ולא לגבוה כיון דאית בהו צ\"ק להדיוט לא לקי אפי' לב\"ש וכמ\"ש התוס' בפ\"ק דביצה די\"ב ד\"ה השוחט יע\"ש. וכל זה הוא לדעת התוס' ז\"ל דמשמע להו דכל דליכא צורך קצת בי\"ט לא אמרינן ביה מתוך אבל לשי' רש\"י ודעימיה דס\"ל דאמרי' מתוך אפילו שלא לצורך כלל כהוצאת אבנים וכיוצא ודאי דאף בשורף קדשים בי\"ט אמרינן מתוך וא\"כ קרא דלכם לא אהדריה אלא עשה בעלמא ולא לקי עלייהו ודוק.
ולענין אם הנשים איתנהו בעשה דשריפת קדשים טמאים עיין בספר נצח ישראל בחידושיו לקידושי' דל\"ה ד\"ה מעקה שהכריח דאע\"ג דעשה זה הוא ביום ולא בלילה והוה ליה מצוה שהזמן גרמא אפילו הכי הנשים איתניהו בעשה זה יע\"ש." + ], + [ + "שורש הואיל היה \n י\"ט של פסח כו' לא יפריש את החלה בצק אלא יאפה את כל העיסה הטמאה ואחר כך יפריש. עכ\"ל. וכתב ה\"ה ז\"ל בפרק אלו עוברין דמ\"ו שנינו כיצד מפרישין חלה בטומאה בי\"ט פירוש של פסח ר\"א אומר לא תקרא לה שם עד שתאפה וכן פסקו בהלכות עכ\"ל.
והנה מלישנא דקאמר רבי יאושע במתני' לא זהו חמץ שמוזהרין עליו בבל יראה כו' מבואר דלר\"א אם קרא עליה שם והניחה עד שהחמיץ עובר בבל יראה והכי איתא בברייתא דמייתי הש\"ס התם דמ\"ח ע\"א אמ' לי' ר\"א לר' יאוש' לדבריך הרי הוא עובר בבל יראה כו' ולפי מ\"ש רש\"י ז\"ל שם בסוף הסוגייא עיקר פלוגתייהו דר' אליעזר ור' יאושע הוא בטובת הנאה ממון דלר\"א טובת הנאה ממון ולהכי עבר עליה בבל יראה ולר' יאושע טובת הנאה לאו ממון ומשום הכי אמר לא זהו חמץ שמוזהרים עליו בבל יראה ואם זו היא שיטת רבינו ז\"ל ק\"ט שהרי הוא ז\"ל בפ\"ו מהלכות אישות ופרק י\"ב מה' תרומות ובשאר דוכתי פסק דטובת הנאה לאו ממון הוא וא\"כ אמאי פסק כר\"א ולא כר\"י אמנם הדבר מבואר דשי' רבינו ז\"ל היא כשיטת ההלכות שכתבו דלפי המסקנא ר\"א ור\"י קמפלגי בהואיל ובעי מתשיל וכולהו ס\"ל דט\"ה לאו ממון הוא וכדקא' הש\"ס בתחי' הסוג' ודלא כמ\"ש רש\"י דלא גרסי' מעי' דקמיפלגי בהואיל ובעי מתשיל יע\"ש. וא\"ת דכיון דכתב רבינו בדין הקודם לזה דאין מבשלין חלה טמאה בי\"ט משום דעושה מלאכה שלא לצורך י\"ט אם כן כי אפי לה ואחר כך קורא לה שם חלה נמצא למפרע שעשה מלאכה שלא לצורך י\"ט וקא עבר על לא תעשה כל מלאכה ואם כן טפי היה לו לומר דיקרא לה שם ויניחנה אע\"ג דקעבר בבל יראה בשב וא\"ת ולא שיאפה אותה דהשתא קעבר עליה בלא תעשה כל מלאכה בקום עשה הא לק\"מ דכי היכי דלר' אליעזר אמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה ה\"נ אמרינן הואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה דמצי למשקל מכל חדא פורתא לחלה וליכא משום לא תעשה כל מלאכה כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם בדמ\"ח ע\"א ד\"ה מחלוקת כו' וד\"ה אבל הכא כו' יע\"ש ועיין עוד במ\"ש רש\"י בריש הסוגיא בד\"ה לא דכ\"ע טובת הנאה אינה ממון כו' ובמ\"ש התוס' בשם רשב\"א בכוונת רש\"י ז\"ל ועיין למורי הרב בס' שער המלך במה שתמה על דברי הרב תי\"ט ז\"ל ודוק.
והנה רש\"י והתוספות ז\"ל הוקשה להם דכיון דאמרי' הואיל אם כן יקרא לה שם ואחר כך תאפה מטעם הואיל ואי בעי מתשיל והתוס' תירצו בתי' השני דהואיל ואב\"מ לא שכיח הילכך לא אמרינן להתיר כדמוכח לקמן גבי לחם הפנים דאין אפייתן דוחה י\"ט אע\"ג דאיכא למימר הואיל ואי בעי פריק ליה כו' יע\"ש. וראיתי למורי הרב הי\"ו שתמה על דבריהם וז\"ל וי\"ל שהרי קי\"ל דאין פודין ביום טוב משום דדמי למקח וממכר וכן כתב הריב\"ש בסי' קנ\"ו והרב תה\"ד הביא דבריו מרן ז\"ל בי\"ד סימן ס\"ה ס' י\"א וכן כתב רש\"י והר\"ן ז\"ל בפרק ג' דביצה דף כ\"ז ד\"ה בבהמת קדשים יע\"ש ואם כן מאי ק\"ל דיהא אפייתן דוחה י\"ט מטעמא דאי בעי פריק ליה וליכא למימר דכיון דאינו אלא שבות ואין שבות במקדש שרי דליתא דהא דאין שבות במקדש ה\"ד כשהוא לצורך גבוה אבל לצורך עצמו לא וכמ\"ש רש\"י בעירובין דף ק\"ב ע\"ב אמתני' דאין מחזירין רטיה במקדש ויש ליישב בדוחק עכ\"ל.
ולע\"ד מלבד מה שיש להשיב בדוחק דהכא נמי היה לנו להתיר הפדיון מטעם דאין שבות במקדש דכל כה\"ג חשיב צורך גבוה כיון דע\"י היתר הפדיון איכא טעם הואיל ושרי לאפות בי\"ט לחם הפנים ואיכא מצוה באפייתן בי\"ט טפי משום לחם חם וכמ\"ש התוס' במנחות סוף פ' שתי הלחם ד\"ה ב' ימים כו' דאע\"ג דאסור לפדות את המנחות אפילו קודם שנתקדשו בכלי שרת מכל מקום מותר לפדות לחם הפנים מטעם דבעינן לחם חום יע\"ש. ולבר מן דין יש ליישב לענ\"ד דאף הראשונים ז\"ל לא אסרו לפדות בי\"ט משום דמחזי כמקח וממכר אלא דוק' במידי דלית ביה צורך יו\"ט כי ההיא דפדיון בכור וכההיא דפדיון קדשים פסולין לאחר מיתה שכתבו רש\"י והר\"ן והמאירי ז\"ל בפרק ב' דביצה אמנם כי פריק ב' הלחם ולחם הפנים לצורך יום טוב להאכילן למי שאין נכון לו אע\"ג דמיחזי כמקח וממכר שפיר דמי משום שמחת י\"ט כמו שהתירו כמה דברים משום שמחת יום טוב כדאיתא בפרק קמא דביצה ד\"ט וד\"י ועיין להתוספות ז\"ל שם דף ח' ע\"א ד\"ה ואינו צריך אלא לעפרה כו' שכתבו דמשום שמחת י\"ט התירו לכסות דם צפור בדקר נעוץ אע\"ג דפטור אבל אסור יע\"ש ולזה הוצרכו התוס' ז\"ל לומר דכיון דלא שכיח דבר זה שיבא לפדות שתי הלחם ולחם הפנים לצורך י\"ט לא אמרינן הואיל כן נלע\"ד ברור.
ומ\"מ לפום מאי דאסיקנא בריש פרק המנחות והנסכים דק\"א ע\"א דהמנחות והנסכים עד שלא קדשו בכלי אם טהורין הן אינן נפדין ודלא כשמואל ור' אושעייא דאמרו דאפילו טהורין נפדין נידחית ממילא ראייתם הלזו מההיא דלחם הפנים ושתי הלחם דמשום הכי לא אמרינן בהו הואיל כיון דלא מצי למפרקינהו ולשמואל ורבי אושעיא איכא למימר דס\"ל כרב חסדא דלית ביה הואיל א\"נ סבירא ליה דר\"א ורבי יאושע פליגי בהואיל ומוקמי למתני' כמאן דלית ליה הואיל ואם כן אזלא ממילא ראיית התוס' ז\"ל ודוק. תו איכא למידק בדברי התוס' ז\"ל הללו דלפי מה שהכריחו דתנא דלחם הפנים ושתי הלחם ס\"ל דהתנור של חול היה ולא היה מקדשן קדושת הגוף שאלו היה של קדש אם כן היו דוחין שבת וי\"ט דאי לא מפסלי בלינה אם כן תיקשי להו לפום קושטא אמאי לא היו אופין אותן בי\"ט על ידי שאר לחם של חול שהרי קי\"ל כרשב\"א דאמר ממלאה אשה כל התנור פת אע\"פ שאינה צריכה אלא לככר א' מפני שהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא והתוס' ז\"ל לעיל ד\"ה עד שתאפה הוקשה להם כן בעיקר מתני' דאמאי לא שרינן לאפות חלה טמאה מטעם רשב\"א ואפילו נאמר דאסור לאפות מפני שאסור לטלטל מ\"מ כי לא קרא עליה שם אמאי צריך ר\"א לטעמא דהואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה תיפוק לי מטעם רשב\"א שהפת נאפה יפה ותירצו בשם ר\"י דטעמא דרשב\"א לא שייך אלא בתנור ור\"א דאמר לא תקרא לה שם עד שתאפה מיירי אפילו באופה על גבי גחלים משום הכי הוצרך טעמא דהואיל דכל חדא וחדא חזייא ליה יע\"ש והשתא גבי לחם הפנים ושתי הלחם שהיו נאפין בתנור קשה אמאי לא היו אופין אותן ביו\"ט ע\"י שאר לחם חול מה\"ט דרשב\"א.
איברא שלפי מ\"ש התוס' פרק שני דביצה דכ\"א ע\"א ד\"ה עיסה כו' דאף רשב\"א לא התיר אלא כשהפת כולו של ישראל דאיכא נמי טעם הואיל אבל בעיסה חציה של גוי וחציה של ישראל לא שרינן לאפותה כולה מטעם רשב\"א לחוד כיון דליכא נמי טעם הואיל יע\"ש אם כן דכוותא נמי הכא לא שרינן בשל הקדש אפילו דאיכא טעמא דרשב\"א כיון דליכא נמי טעם הואיל אמנם לפי מ\"ש הכא בפסחים מבואר דאפילו מטעם רשב\"א לחוד שרינן לאפות ביום טוב בלתי טעם הואיל וא\"כ הדרא קו' לדוכתא.
וראיתי להרב פר\"ח בהלכות פסח סימן תנ\"ז שדחה דברי התוס' דפסחים מתוך מה שכתבו בביצה יע\"ש ולע\"ד אין זה הכרח דשפיר איכא למימר דלפי מ\"ש בפסחים ההיא דביצה נמי דאסר רב חסדא בעיסה חציה של גוי וחציה של ישראל יתרצו נמי בהכי דרב חסדא מיירי באופה על הגחלי' דליכא טעמא דרשב\"א דהפת נאפה יפה והואיל נמי לר' חסדא לית ליה ולדידן נמי כיון דחציה של גוי ליכא טעם הואיל ועיין למורי הרב הי\"ו שהביא דברי הרב פ\"ח ז\"ל הללו וכתב דלפי מ\"ש בפסחים נ\"ל דיתרצו לההיא דעיסה של גוי כתי' י\"מ שכתב הר\"ן והמרדכי שם בפרק שני דביצה דההיא דרב חסדא מיירי כשיש מעיסה של ישראל כדי למלאות התנור כולו וכת' על זה וז\"ל וק\"ל על תי' י\"מ הללו דאם כן הא דפריך ר\"ח בר חנילאי התם ממתני' דעיסת הכלבים כו' ע\"כ היינו משום דמתני' סתמא קתני דאפילו בדאית ליה בחלק הרועים כדי שיוכל למלאות התנור כו' וכיון שכן קשה דאדפריך ליה לר\"ת ממתני' תיקשי ליה לגופיה ממתני' וברייתא אהדדי דבברייתא לא קשרי ראב\"ש אלא מטעמא שהפת נאפה יפה משמע הלא\"ה אסור ובמתני' קתני נאפית בי\"ט סתמא וא\"כ ק' מתני' מני לא ת\"ק ולא ראב\"ש.
והנה עיקר קו' זו דק\"ל למורי הרב על תי' י\"מ עדיפא מינה הוקשה לו למרן הב\"י ז\"ל בס\"ס תקי\"ב וז\"ל ולדברי הכל איכא למידק אפי' אית ליה נבילה שאפשר לפייסן ביה אמאי שרי לאפות כל העיסה שהרי כיון שהכלבים אוכלין ממנה נמצא שאינה צריכה כולה לאדם בי\"ט ובשלמא למאן דאמר דכי אסרי' לחפות עיסה שחציה של נכרי אפילו בתנור אח' נמי אסרינן כו' אבל למ\"ד דלא אסרינן אלא ביותר מכדי תנור קשייא ובירושלמי פ' א' דחלה מוקי למתניתין כרשב\"א דאמר ממלאה אשה תנור פת כו' מפני שהפת נאפה יפה עכ\"ל הרי שדחה מרן ז\"ל תי' הי\"מ ז\"ל משום דלדידהו אפילו למאי דמשני תלמודא דהכא בדאפשר לפייסינהו בנבילה ס\"ס מתני' קשיא אמאי שרי ביותר מכדי תנור כיון דליכא טעמא דהפת נאפה יפה.
ואת זה ראיתי להרב דרכי משה ז\"ל שכת' על דברי מרן ז\"ל וז\"ל ומה שהקשה הב\"י דאף ע\"ג דאפשר לפייסינהו מכל מקום אמאי שרי לאפות כל העיסה לא ק\"מ דמאחר דאפשר לפייסינהו הוי ככולה של ישראל ולא עשה כלום לכלבים וכן הוא בגמרא עכ\"ל. ולא זכיתי להבין כונתו דקושית מרן היא דמאי אהני לן טעמא דאפשר לפייוסיניהו להתיר לאפות בב' תנורים יותר מכדי צרכו לי\"ט דאי מטעם הואיל הרי כתב מרן ז\"ל מקודם לזה בשם הר\"ן דהאי טעמא דהואיל לא אהני אלא לשלא ילקי אבל איסו' מיהא איכא מדרבנן לאפות שלא לצורך י\"ט וא\"כ הכא כי אפשר לפייסן לכלבים בנבילה אכתי חלק הכלבים כי אפי לה בתנור אחר אסור ואיך התירו לאפות לכתחילה אפילו ביותר מכדי מילוי תנור. והר\"ב לח\"מ ז\"ל בפרקין הל' י\"ד עמ\"ש ה\"ה ז\"ל בשם העיטור והרשב\"א ז\"ל דלדידן דאית לן הואיל אפילו אין לו נבילה עכשיו מותר הואיל ואפשר שתזדמן לו הוקשה לו בדבריהם דאפילו מאן דאית ליה הואיל מכל מקום איסורא מיהא איכא ולא אהני טעמא אלא לאפטורי ממלקות כו' ותי' וז\"ל לכך נראה לומר דודאי כיון דהך עיסה מעורב' של רועים ושל כלבים אינו ראוי לומר שיהא איסור' כ\"כ וכאלו היתה כולה של כלבים ומשום ה\"ט דאפש' למפלגה בלישה תדע דהא רב חנילאי מכחיש ליה להאי טעמא עכ\"ל. ואין טעם זה מספיק דהא ה\"ט דאפשר למפלגה בלישה אלים טובא דחשיבא כאלו פליגה כבר כדאיתא בפרק חלק דקי\"ב לענין עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת דשרינן חלקו של עיר הנדחת משום ה\"ט דכמאן דפליגא דמיא אע\"ג דהוי להתיר את האיסור דאורייתא. ויותר הוה ליה להרב לומר דאף הם ז\"ל לא התירו אלא בתנור אח' ומשום דאיכא טעמא דהפת נאפה יפה וכסברת איכא מ\"ד שכתב הר\"ן ז\"ל וכמו שהסכים מרן ב\"י ז\"ל דאלו לתי' הלח\"מ ז\"ל אכתי קשה קו' מרן הב\"י ז\"ל על סברת העיטור והרשב\"א ז\"ל דאפילו חשיבא כל העיסה של הרועים אכתי ליכא למשרי לכתחילה משום הואיל ודוק.
ובמה שתירצו התוס' בפרק שני דביצה דשאני ההיא דרשב\"א דכל הפת של ישראל והרשות בידו לאכול או זה או זה משא\"כ בעיס' חציה של גוי וחציה של ישראל ראיתי למורי הרב הי\"ו שכ' וז\"ל ואיכא למידק דאם כן מאי מותיב עלה דר' חסדא התם ממתני' דעיס' הכלבים שאני התם שהרשות בידו לאכול זה או זה משא\"כ בעיס' חציה של גוי גם מ\"ש עוד וז\"ל ועוד דילמא מקלעי ליה ק' לכאורה שהרי השתא אליבא דר\"ח קיימי ורב חסדא לית ליה הואיל יע\"ש וכבר קדמו בזה הרב לשון למודים ז\"ל בסימן קצ\"ח דף ק\"ב ע\"ד יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב דבריהם והן קדם אומר דזה שכתבו התוס' שהרשות בידו לאכול או זה או זה כונתם לומר דהואיל ובידו לאכול איזה שירצה דאיכא טעם הואיל מלבד הטעם דהפת נאפה יפה להכי שרי וכדאמרינן בפסחים גבי חלה כיון דכל חדא וחדא חזייא ליה ומ\"ש ועוד דילמא מקלעי ליה אורחים היינו נמי מטעם הואיל אלא שכוונתם לומר דהכא איכא תרתי אופני הואיל א' הואיל והרשות בידו לאכול איזה שירצה ועוד הואיל ומקלעי ליה אורחים ועיקר קושייתם ז\"ל לא היתה לרב חסדא גופיה היאך אסר ולא התיר מטעם רשב\"א דהא ודאי לא קשיא להו דשפיר איכא למימר דרב חסדא לי' ליה ההיא דרשב\"א אלא ס\"ל דה' כחכמים דפליגי ארשב\"א ורבא הוא דפסק הלכה כרשב\"א אבל רב חסדא פליג עליה דרבא ואית ליה הלכתא כחכמים. אבל עיקר קושייתם ז\"ל היתה לדידן דקי\"ל כרבא דהלכת' כרשב\"א וקי\"ל נמי כהך דרב חסדא דעיס' חציה של גוי וחציה של ישראל אסורה מדמייתי הש\"ס סתמא הך מימרא דרב חסדא ושקיל וטרי עלה. ולזה הוצרכו לו' דלדידן נמי לא קשיא דאע\"ג דקיימא לן כרשב\"א היינו משום דאיכא נמי טעמא דהואיל משא\"כ בהך דעיסה חציה של גוי כו' דליכא טעמא דהואיל. ובכן כי פריך הש\"ס אהך מימרא דרב חסדא ממתני' דעיסת הכלבים לא פריך אלא לרב חסדא דלית ליה הואיל אבל לדידן ודאי לא קשיא כיון דאית לן טעמא דהואיל וכי משני הש\"ס שאני עיסת הכלבים הואיל ואפשר לפייסן כו' כוונת התרצן היינו מאי דמסיק בתר הכי כגון דאית לי' נבילה דודאי אפשר לפייסן ולאו משום הואיל קאמר ומאן דמותיב ומי אית ליה לרב חסדא הואיל סבר דלאו בדאי' ליה נבילה קאמר ומש\"ה קמותיב ומי אית ליה לר\"ח הואיל כו' ודוק.
הדרן לדמעיקרא כי לפי דברי התוס' דפרק אלו עוברין דמשמע להו דמטעם רשב\"א לחוד בלתי טעם הואיל נמי שרי לאפות בי\"ט א\"כ אמאי לא התירו לאפות לחם הפנים ושתי הלחם בי\"ט בתנור של חול ע\"י שאר לחם חול מטעם רשב\"א דהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא ואפש' כיון דלחם הפנים היה נאפה ב' ב' ולא יותר וכן שתי הלחם היה נאפה א' א' ולא יותר כמו ששנינו בריש פרק ב' הלחם אפ' דקפיד רחמנא שלא יהיה בתנור טפי מהני אף שהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא.
אבל ראיתי להרב חזו\"ן שכתב דזה ששנינו שהיו נאפין ב' ב' או א' א' לאו לעיכובא וא\"כ הכא איכא למימר דמשו' שיהיו נאפין בזמנן כדי שיהיו נאפין טפי מב' ב' או א' א' כיון דלא מעכבא מיהו אפשר לומר דכיון דמעשה דלחם הפנים וב' הלחם לאו כשאר לחם הוא שהרי אמרו בברייתא שם ג' דפוסין היו שם כו' וכעין דפוס היה לה בתנור כו' וכן כתב רבינו בפ\"ה מה' תו\"מ הל' ח' וג' דפוסין של זהב היו כו' והב' שאופין אותו בו כו' ומשמע דמעשה ב' הלחם נמי הכי הוה ע\"י דפוס וכן משמע לישנא דמתני' דריש פרק שתי הלחם דבתר דתני שתי הלחם ולחם הפנים כו' קתני ובדפוס היה עושה אותם דמשמע דקאי אב' הלחם נמי ועיין במ\"ש רבינו בפ\"ח מה' תו\"מ ה\"ט דב' הלחם מרובעות היו וכתב מרן כ\"מ דאפשר דיליף לה מלחם הפנים יע\"ש א\"כ איכא למימר דבלחם הפנים ושתי הלחם שהיו נאפין בתנור בתוך דפוס בפני עצמו ליכא טעמא דהפת נאפה יפה בזמן שהתנור מלא ומ\"מ עדיין צ\"ע אם הדפוסין היו מעכבים וגם זה שכתבנו דשתי הלחם נמי בעי דפוס או לא וכעת צ\"ע.
ושמעתי אומרים בשם מו\"ר כמהרי\"א זלה\"ה דלהכי לא היו אופין אותו בשאר לחם חול מטעם רשב\"א משום שהיו צריכין להסיק התנור של לחם הפנים וב' הלחם בעצי הקדש ולא היו יכולים לאפות לחם חול בעצי הקדש ואפי' שהיו גורפין התנור בשעת אפיה זה וזה גורם אסור לכתחי' כמ\"ש התוספות בפ' כל שעה דכ\"ה ע\"ב ד\"ה בין חדש יע\"ש. והן עתה נדפס מחדש ספר כרתי ופלתי וראיתי לו וז\"ל בסימן ק\"ח ססק\"ז עמד בחקירה זו על דברי התוס' ותירץ דשתי הלחם כיון דמצי פריק להו הוה ליה דשיל\"מ ואוסרים לשאר הפת הנאפה עמהם ע\"י הריח דאף ע\"ג דריחא לאו מילתא מ\"מ באיסור כל שהוא דחמץ כתבו התוספות דף מ\"ז דריחא מילתא היא יע\"ש.
ובעיקר קו' התוס' שהקשו דאמאי לא שרי ר\"א לקרא לה שם חלה ולאפותה מטעם הואיל ואי בעי מתשיל עלה ראיתי למה\"ר נר\"ו שהוק' לו דהרי קי\"ל דאין נשאלין בשבת אם לא לצורך השבת ומשמע ודאי דה\"ה בי\"ט ובשלמא למאי דקאמר בגמרא דמטעמא דהואיל ואי בעי מתשיל קא עבר בבל יראה איכא למימר דהיינו טעמא משום דהא דאין נשאלין בשבת ויום טוב אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא שרי וכיון דמדאורייתא שרי קעבר בב\"י וא\"נ דלענין בל יראה לא בעינן שיהא בידו לאתשולי באותו יום דוקא אלא כיון דבידו לאתשולי למחר חשיב ממוניה לעבור עליה בב\"י דאי בעי ממתין עד למחר ומתשיל עליה אכן לדברי התוס' שהקשו שיהא מותר לאפותה מטעמא דאי בעי מתשיל קשה כיון דמדרבנן לא מצי לאתשולי באותו יום א\"כ נמצא דעבר על לאו דל\"ת כל מלאכה לפחות מיהא מדרבנן ותו דחשיב' מוקצה ואסור לטלטלה כדתנן בפרק אין צדין חלה שנטמאת אסור לטלטלה ביו\"ט ולדברי התוספות יהא מותר לטלטלה מטעם הואיל ואב\"מ עלה ודוחק לומר דההיא מתני' אתייא דלא כהלכתא ואולי י\"ל דההיא מתני' בחלה ביד כהן דלא מצי לאתשולי עלה עכ\"ל ולע\"ד אפשר ליישב דהתוס' ז\"ל משמע להו דשרי לישאל בי\"ט על חלה כזו כיון דע\"י היתר שאלתו לא מימנע מלאפות לי\"ט דכי לא שרינן ליה לישאל ולא קרי ליה שם חלה ממנע משום מצוה חלה שאינו עושה אותה כתקנה ואינו לש בי\"ט ונמנע משמחת יו\"ט ואף שהוא צריך להפריש אחר שאלתו ממקום אחר מ\"מ כיון דאחר אפייתו יכול להפריש פורתא מכל חדא וחדא ולא ממנע משמחת יו\"ט שפיר דמי והו\"ל נשאל לצורך י\"ט וכ\"ש לר\"א דשמותי הוא ושמעי' להו לב\"ש ברפ\"ק דביצה דשרו לשחוט בי\"ט ולחפור בדקר ולכסו' משום שמחת י\"ט וכדאמרי התם בדף ז' ע\"ב דטעמייהו דב\"ש דאי לא שרית ליה לשחוט ולחפור אתי לאימנועי משמחת י\"ט ומה שהוקשה לו עוד דחשיבא מוקצה ואסור לטלטלה לפי האמור לק\"מ שהרי כתבו התוס' שם בפ\"ק דביצה ד\"ח ע\"א ד\"ה אמר רב יאודה כו' בשם ר\"י דטלטול מוקצה אינו אסור בי\"ט משום שמחת י\"ט וצורך אוכל נפש וכ\"כ בפרק המביא דל\"א ע\"ב ד\"ה אמר רבי זירא כו' יע\"ש והשתא לק\"מ ממתני' דחלה שנטמאת דהתם ליכא למשרי מטעם שמחת יום טוב שהרי אין העיסה טמאה אלא החלה לבד הוא שנטמאת והרי הוא יכול לאפות ולבשל ולעשות כל צורכו בעיסה ודו\"ק.
ומיהו הא קשייא לע\"ד בעיקר קושייתם שהרי התוס' ז\"ל בפרק בכל מערבין ד\"ל ע\"ב ד\"ה לפרוש כתבו דע\"כ לא אמרינן הואיל אלא היכא דהשתא מיהא חזי לשום אדם כההיא דמערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה דהשתא מיהא חזי לכהנים אבל במידי דהשתא מיהא לא חזי לשום אדם כגון קדשים ומשום טעם הואיל אתינן לאחשובי כשלו לא אמרינן וכיון שכן חלה טמאה דלא חזי לה לישראל ולא לכהנים דאפילו להסיקה תחת תבשילו לא חזי בי\"ט כמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה לא תקרא לה שם עד שתאפה ליכא למימר בה הואיל ותלמודא דקאמר דטעמא דר\"א דסבר דעובר בבל יראה הוא מטעם דהואיל ואב\"מ אע\"ג דלא חזי לשום אדם איכא למי' כיון דלחומרא הוא אמרינן הואיל ואב\"מ אע\"ג דלא חזי לשום אדם ומ\"ש התוס' בעירובין היינו דוקא להתיר אבל לפי דברי התוס' דהכא קשייא דמשמע דאף להתיר נמי אמרי' הואיל ושוב ראיתי להרשב\"א בתשו' כ\"י הביאה הר\"ב לשון למודים בסי' ק\"ז דנ\"א ע\"ב שכתב דחלה קודם שתחמיץ ראויה היא לכהן אפילו טמאה כיע\"ש וכנראה שזה שלא כדברי התוס' ז\"ל שכתבו דלא הוי ראויה לכהן כלל אפילו להסיקה תחת תבשילו מיהו אפשר לומר דאע\"ג דלא חזי לכהן ביום טוב כלל ואפילו להסיקה תחת תבשילו כיון דחזי לאחר י\"ט מיהא ממונו של כהן מקרי וראויה היא לו ומש\"ה אמרי' בה הואיל ובכן לא קשייא מדברי התוס' שבעירו' כלל.
איברא דלקמן בד\"ה הואיל כתבו וז\"ל ועוד דאמרינן לעיל אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה והא של גבוה נמי חשיב כשלו הואיל ואי בעי מתשיל עליה וכו' והשתא לפי דבריהם בעירובין לק\"מ דשל גבוה כיון דלא חזי לשום אדם לא אמרינן הואיל לאחשובי כשלו וכבר ראיתי למוה\"ר ה\"י בהלכות חמץ ומצה דפ\"ד ע\"ב כתב שדבריהם דפסחים סותרים למ\"ש בעירובין יע\"ש ולע\"ד איכא למימר דלא פליגי ודוקא להתיר ס\"ל דלא אמרי' הואיל לאחשובי כשלו עד דחזי השת' מיהא לשום אדם והיינו ההיא דעירובין אבל להחמיר ולאסור ס\"ל דאמרינן הואיל אע\"ג דלא חזי השתא לשום אדם וכבר הרז\"ה ז\"ל בספר המאור בהך סוגייא דפרק אלו עוברין עלה לחלק בהכי לדעת ר\"א דלהחמיר אית ליה לר\"א הואיל אבל לא להקל כיע\"ש.
אלא דבמה שהקשו בדבור הנז' תחילה בההיא דאמרינן בפרק כ\"ש גבי מצות של מ\"ב דלר\"מ אין אדם יוצא י\"ח בפסח משום דממון גבוה ולא חשיב מצתכם דאמאי לא אמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה וחשיב שפיר מצתכם כו' קשייא דלפי דבריהם בעירובין דכל דלא חזי לשום אדם לא אמרינן הואיל ה\"נ כיון דלא חזי לשום אדם מה\"ט ל\"א הואיל ודוק ותו ק\"ל בין בדבריהם דהכא במה שהכריחו מההיא דלחם הפנים וב' הלחם בין במה שהוקשה להם לקמן בההיא דמצות של מ\"ב כו' דבפרק תמיד נשחט דס\"ב מבואר דע\"כ לא קאמר רבה הואיל אלא היכא דאינו מחוסר מעשה כי הא דהואיל ומקלעי ליה וכההיא דאי בעי מתשיל דלא מחסר אלא דיבורא בעלמא כמ\"ש הר\"ן ז\"ל בפרק כ\"ש עלה דמתני' דנכרי שהלוה לישראל על חמצו יע\"ש אבל במחוסר מעשה לא אמרינן הואיל וא\"כ איכא למי' דמה\"ט לא אמרי' גבי ב' הלחם ולחם הפנים הואיל ואי בעי פריק להו משום דמחוסר מעשה דפדייה וכן בההיא דמצות מ\"ב דאפילו מתשיל על מ\"ב אכתי מחוסר מעשה דבעי להפריש ממקום אחר וי\"ל וכעת צ\"ע.
ולעיקר קושייתם ז\"ל תירצו התוס' ז\"ל בשם רשב\"א דכיון דכי נמי לא קרא לה שם חלה עד שתאפה לא שרינן לה אלא ע\"י הואיל ואם יקרא לה שם קודם שתאפה הוו תרי הואיל ותרי הואיל לא אמרינן עכ\"ל וראיתי למו\"ה ה\"י בה' חו\"מ דפ\"ד ע\"\"ד שתמה על דבריהם ממ\"ש רש\"י בפ' כ\"ש דל\"ח ע\"א ד\"ה א\"ד וז\"ל וא\"ת בחלת מעשר גופיה תרי הואיל איכא הואיל ואלו לא קרא עליה שם והואיל אי מטמא פריק לה כו' הכא לא קרינן הואיל דבר שבידו לעשות לגרום לה טומאה מיד ופריק לה עכ\"ל וכיון שכן יש לדקדק טובא דה\"נ הואיל אי בצע פורתא מכל חדא וחדא הו\"ל דבר שבידו ולא חשיב תרי הואיל כמ\"ש רש\"י ז\"ל את\"ד יע\"ש ולע\"ד יש ליישב דאף רש\"י ז\"ל לא כתב דהואיל שבידו לעשות לא חשיב הואיל אלא דוקא גבי ההיא דחלה ומעשר ב' דקיל דאמרינן ביה נמי הואיל ולא קרא עליה שם חלה להתיר מה שא\"כ בשאר דוכתי דלא אמרינן כי האי הואיל וכמ\"ש שם התוס' בד\"ה או דילמא כו' דמשום דחלה לחודה יש לה היתר במושבות וכן מ\"ב לחודיה יש לה היתר במושבות כי אתו כי הדדי אמרינן הואיל ולא קרא עליה שם חלה יע\"ש הילכך כתב רש\"י ז\"ל דהואי' שבידו גבי חלה של מעשר שני דאמרינן ביה הואיל אפילו לשעבר לא חשיב הואיל וחשיב שפיר יש לה היתר במושבות אבל הכא גבי חלה ביו\"ט דלא אמרינן ביה הואיל לשעבר להתיר לאפותה בי\"ט מטעם הואיל ולא קרא עליה שם חלה אלא אמרינן הואיל ובידו לאתשולי לאסור שיתחשב כשלו לעבור בבל יראה כשאנו באים להתירה באפיה בי\"ט מטעם חד הואיל ובידו להפריש פורתא מכל חדא וחדא אמרינן אבל לקרא לה שם חלה ולהתיר מטעם הואיל ובידו לאתשולי נמי לא אמרינן דתרי הואיל להתיר ל\"א הכא גבי חלה בי\"ט אפי' שיהיו בידו ודו\"ק וכתבו עוד התוס' דר\"י ז\"ל מקשה דהא כי נמי בצע מכל חדא וחדא אסור לאפות כדמוכח בפ\"ב דביצה גבי עיסה חציה של גוי וחציה של ישראל אסור לאפותה בי\"ט כיון דאפשר למפלגה בלישה ותירצו בשם רשב\"א וז\"ל ונראה לחלק דדוקא בעיסת נכרי אסרו מדרבנן אבל גבי חלה לא אסרו משום תיקון חלה עכ\"ל. משמע דמדאורייתא כל היכא דלא פליגא לאו כמפלגא דמי ואיכא למידק דבפרק חלק דקי\"ב גבי עיס' חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת אמרינן דחציה של עיר אחרת שרייא משום דכמאן דפליגא דמייא ולפי דבריהם ז\"ל דמדאורייתא לאו כמאן דפליגא דמייא היאך מדרבנן שרינן איסור תורה דאיכא לאו דלא ידבק בידך מאומה מן החרם וכעת צ\"ע ומדברי רשב\"א ז\"ל הללו ק\"ל למ\"ש הפר\"ח בסימן תנ\"ז סק\"ב והביא דבריו מו\"ה הי\"ו דק\"ל בעיקר מתניתין דאמאי לא תקנו דליבטלה מקמי דתחמיץ דהשתא תו לא קעבר עלה בבל יראה ותירץ הוא ז\"ל דכיון דמדרבנן צריכא ביעור לא עבדינן תקנתא במידי דאסיר מדרבנן יע\"ש.
והשתא לפי דברי רשב\"א ז\"ל שכתבנו אכתי איכא איסורא דרבנן דשרי לאפותה מטעם הואיל דכל חדא וחדא חזייא ליה וכי בצע מכל חדא פורתא נמי אכתי אסור לאפות משום דאפשר למפלגה בלישה וכיון דעכ\"ל דמשום תיקון חלה לא גזרו אכתי תיקשי דתסגי ליה בביטול בעלמא ואע\"ג דמדרבנן צריך ביעור משום תיקון חלה לא היה להם לגזור וליכא למימר דכי אמרינן דסגי לה בביטול ומניחה ליכא תיקון לחלה כיון דתחמיץ מאליה כיון דאסירא דהשתא נמי דאפי לה מאי תקנתא איכ' כיון דחלה טמאה היא ואסירא באכילה ואי משום דשרי להסיקה תחת תבשילו כי החמיצה נמי שרייא לכהן לאחר הפסח להסיקה תחת תבשילו דהא לא קעבר עליה בבל יראה לא הכהן ולא הבעל הבית.
ולעיקר קושייתו ז\"ל נלע\"ד דמשו\"ה לא תקון שיבטלנה משו' דכי מבטל לה קמפקר לה ולא קמקיים מצות נתינת חלה לכהן משא\"כ השתא דאפי' לרבי יאושע דאמר לא זהו חמץ כו' ומפרישה ומניחה אצלו דאפילו החמיצה כיון דלא קעבר עלה בבל יראה לא הכהן ולא הבע\"ה כמ\"ש רש\"י במתני' וא\"כ לאחר הפסח יכול הוא לקיים מצות נתינה לכהן ומסיקה תחת תבשילו כנלע\"ד ודוק ובהכי ניחא לי מה שראיתי למו\"ה ה\"י בהלכות חו\"מ דס\"ד ע\"ד שהוק' לו ממתני' למ\"ש התוס' ז\"ל בפרק כ\"ש דכ\"ט בשם ר\"י ז\"ל דהמשהא חמץ בפסח ודעתו לבערו שאינו עו' באותה שהייה בלאו דלא יראה משום דלא יראה ניתק לעשה וכ\"כ המ\"א ז\"ל בסימן תמ\"ו סק\"ב דהטעם דאמרינן בגמרא דהמוצא חמץ ביו\"ט כופה עליו כלי ואע\"ג דלא היה בכלל הביטול כגון שנתחמץ ביום טוב ואיכא בל יראה דכיון דדעתו לבערו בלילה ליכא בל יראה ומשו\"ה כופה עליו כלי משום איסור מוקצה יע\"ש והשתא לדעת ר\"י ז\"ל קשה אמאי קאמר ר\"א לא תקרא לה שם עד שתאפה ופרש\"י ז\"ל דלשהותה ולשורפה לערב אי אפשר שלא תחמיץ וטעמ' דר\"א אמרינן בגמ' דהיינו משום דס\"ל דאמרינן הואיל ובעי מתשיל עליה ממוניה הוא ופרש\"י ועבר עליה אם מחמיצו גביה ולדעת ר\"י ז\"ל אעפ\"י שיחמיץ אינו עובר עליו כיון שדעתו לשהותו ולשורפו וכההיא דהמוצא חמץ ביו\"ט שכתב המ\"א וליכא למימר דאע\"ג דאינו עובר עליו איסורא דאורייתא איכא לכתחי' דהא ליתא דא\"כ הדרא להו קושייתם לדוכת' דאמאי מעל לר\"י הא מיהא כשיפדו אותו הוי שלו ועבר אאיסור תורה. גם ליכא למימר דאע\"ג דמדאוריית' ליכא איסורא מדרבנן מיהא החמירו שלא יהא חמץ עמו בבית דילמא אתי למיכל כו' דא\"כ היכי קאמר ר' יאושע לא זהו חמץ שמוזהרים עליו כו' הא לר\"א נמי אין מוזהרין עליו אלא משום חומרא דרבנן הוא דקאמר אלא ודאי דלר\"א עובר עליו אם החמיצו ועוד דבברייתא קתני בהדייא א\"ל ר\"א לר\"י לדבריך הרי הוא עובר בבל יראה וכו' ובכן דחה מו\"ה הי\"ו דברי המ\"א ז\"ל וכתב דאף ר\"י ז\"ל לא אמר אלא כשדעתו לבערו מיד ודלא כהר\"ב מ\"א ז\"ל דלדבריו תיקשי מתני' דאלו עוברין אלו ת\"ד נר\"ו.
ועפ\"י האמור נלע\"ד דלא קשייא דכיון דבעינן שיקיים בעה\"ב מצות נתינת חלה לכהן ובי\"ט אי אפשר משום דכיון דלא חזייא לכהן כלל ואפי' להסיקה תחת תבשילו אסורה בטלטול וכמו ששנינו בפרק אין צדין דכ\"ז חלה שנטמאת לא יזיזנה ממקומה וכ\"כ התוס' בשמעתין ד\"ה לא תקרא לה שם כו' א\"כ כי משהא לה בעה\"ב גביה ביו\"ט לא משהא לה כדי לבערה אלא כדי לקיים מצות נתינתה לכהן לערב והכהן מבערה וכיון שכן קאמר ר\"א שפיר דקעבר בבל יראה בעה\"ב מטעם הואיל וכי תימא דיתירו רבנן איסור טלטול מוקצה הכא משום תיקון חלה ויתננה לכהן בי\"ט עד שלא תחמיץ והכהן ישהנה אצלו לשורפה לערב דהשתא אפי' תחמיץ כיון שדעתו של כהן לבערה לא קעבר עליה בבל יראה הא ל\"ק דכיון דאכתי אפי\"ה איכא נמי איסורא דרבנן גבי כהן כשהוא משהא חמץ עמו דילמא אתי למיכל מיניה הילכך עבוד תקנתא טפי דלא תקרא לה שם עד שתאפה אע\"ג דאיכא קצת איסורא דרבנן דמשום תקון חלה לא חששו כמ\"ש רשב\"א ודוק עוד הקשו בתוס' ד\"ה הואיל באותה שאמרו בפרק כל שעה דל\"ח דמצות של מעשר שני לר\"מ דאמר ממון גבוה הוא אין אדם יוצא בה י\"ח בפסח משום דלא חשיב מצתכם ואמאי לא אמרינן דחשיב מצתכם משום הואיל ובעי מתשיל עכ\"ל יע\"ש.
וראיתי למוה\"ר הי\"ו בהלכות חמץ ומצה דף פ\"ד ע\"ב תמה על דבריהם דמאי קשייא להו שאני התם דאפי' מתשיל נמי אכתי הדרא לטיבלא ותנן בפרק כל שעה דאין יוצאין במצה של טבל וליכא למימר דמפריש עליה ממקום אחר דאין מגביהין תרומות ומעשרות ביו\"ט וכעין קושייא זו הוקשה לו להר\"ב שער אפרים בסימן ל\"ח בתשובת הרשב\"א סימן תשמ\"ז כו' אלא שבדברי הרשב\"א ז\"ל אפשר ליישב כמ\"ש הר\"ב כרם שלמה בתשו' שלאחר המפתחות סימן א' אכן בדברי התוס' לא יתכן שום אחד מהתירוצים כו' והעלה הוא נר\"ו ב' תשובות לדעת התוספות דאפשר דס\"ל ז\"ל דלר\"מ אדם יוצא י\"ח במצה של טבל דטעמא דאינו יוצא בטבל קתני בברייתא התם בפרק כל שעה דל\"ג ע\"ב דכתיב לא תאכל עליו חמץ ז' ימים תאכל עליו מצות מי שאיסורו משום בל תאכל חמץ יצא זה שאין איסורו משום בל תאכל חמץ אלא משום בל תאכל טבל ואוקימנא להך ברייתא כר\"ש דאמר אין איסור חל על איסור ולא חייל איסור טבל על איסור חמץ וא\"כ לר\"מ דס\"ל אחע\"א באיסור כולל ואיסור מוסיף חל נמי איסור חמץ על איסור טבל בכולל ויוצא בה י\"ח כו' ועוד תירץ דאפשר דהתוס' אזלי לשיטתם בפ' כל הגט דל\"א ע\"ב ד\"ה במחשבה דשרי לאכול בשבת וי\"ט טבל כשנותן עיניו בצד זה ואוכל מצד אחר יע\"ש. ולע\"ד ב' דרכים אלו בחזקת סכנה הן כמבואר בדבריו נר\"ו דאי לתי' הא' נראה דאף לר\"מ אינו יוצא י\"ח במצה של טבל משום דהו\"ל מצוה הבאה בעבירה וכבר התוס' בפרק לולב הגזול ד\"ל ע\"א ד\"ה משום הכי הוקשה להם למה לי' לתנא דברייתא להך טעמא דלא תאכל עליו חמץ כו' תיפוק ליה משום טעמא דמצוה הבאה בעבירה והניחוה בתימא יע\"ש ואף שמדברי הרמב\"ן במלחמותיו שהביא מו\"ה נר\"ו שם מבואר דליכא במצה של טבל משום מצוה הבה\"ב כיע\"ש בדבריו דבריו ז\"ל צריכין תלמוד מנ\"ל הא וכ\"ש דפשטא דאותה סוגייא בפ' כל שעה דפריך אבל לא בטבל פשיטא מוכחא הכי כמ\"ש מו\"ה נר\"ו גם אידך תירוצא דכתב דהתוס' אזלי לשיטתם בפרק כל הגט כבר כתב מו\"ה נר\"ו ששיטתם הלזו תמוה מההיא דפרק בכל מערבין ודר\"פ מפנין כיע\"ש.
והנכון יותר לע\"ד בכוונת התוס' ז\"ל הוא עפ\"י מ\"ש מרן מלכא בס\"ס מקראי קדש כשהביא דברי הרב שער אפרים ז\"ל במה שהוק' לו בתשו' הרשב\"א ז\"ל דסימן תשמ\"ז דמאי ראי' מייתי מתרומה למודר הנאה דשאני תרומה דאי מתשיל עלה הדרא לטיבלא ואין מגביהין תרומות ביום טוב וכתב הר\"ב ש\"א ז\"ל דאין לתרץ דכיון דהדרא לטיבלא ביו\"ט שרי להפריש ממנה תרומה דומייא דחלה כשנילושה העיסה ביו\"ט שיכול להפרישה ביו\"ט דהא אמרינן בעירובין ד\"ל לסומכוס דאין מערבין לישראל בתרומה מטעמא דאי בעי מתשיל משום דאי בעי מתשיל הדרא לטיבלא וגזרו על השבות בין השמשות ואף דהתם נמי הוי טבל דיומה דומייא דחלה ע\"כ וכתב עליו מרן מלכא ז\"ל וז\"ל ונ\"ל שיכול להפריש תרומה בי\"ט לקיים מ\"ע דלולב מאחר שהוא טבל דיומיה וליכא ראיה מעירוב דהתם ליכא מצוה ואפי' למ\"ד אין מערבין אלא לדבר מצוה מ\"מ ליכא מ\"ע דאורייתא לזה אסרינן גם בה\"ש אע\"ג דהוי טבל דיומיה אבל הכא דאיכא מ\"ע דאורייתא דנטילת לולב שרינן לאפרושי תרומה גם ביו\"ט מאחר דהוי טבל דיומיה עכ\"ל ואף שלפי דברי הרשב\"א בס' הבתים שהביא מורי הרב נר\"ו שם והר\"ב לשון למודים בחא\"ח סי' ק\"ז מבואר שלא עלה על דעת הרשב\"א למימר הכי שהרי הוא ז\"ל דחה ראייתו מההיא דתרומה מכח הקושייא שהוקשה להר\"ב ש\"א ז\"ל וסגר הדלת לפניו כיע\"ש. מ\"מ אי איהו שתק אנן לא שתקינן דאנן בדידן מצינן לממריה שפיר ברווחא להעמיד דבריו וראייתו של תרומה במקומה עומדת לפי מ\"ש מרן מלכא ז\"ל.
ובכן דברי התוס' ז\"ל נוחין הם דשפיר ק\"ל דגבי מצת מעשר שני אמאי לא נפיק ביה י\"ח כיון דע\"י הואיל חשיב מצתכם וכי מתשיל עלה בי\"ט דהשת' הוי טבל דיומיה שפיר מצי להרים תרומה ומעשר ביו\"ט דומייא דחלה כיון דאיכא הכא מ\"ע דאכילת מצה וכמדובר ועיין עוד במ\"ש מו\"ה בהלכות לולב פ\"ח דצ\"ו ע\"ד ד\"ה ובמה שתירץ מוהר\"ם ן' חביב כו' וז\"ל וא\"כ עכ\"ל דסבירא ליה להש\"ס דקרא לא קפיד אלא שיהא זה הראוי לכם לאכילה באיזה שיהיה והילכך גבי דמאי כיון דאיכא ביה זמן דחזי לאכילה אי מפקר לנכסיה קרינן ביה דבר הראוי לכם ויוצא בו דקרא לא כתיב שיהא ראוי לכם בי\"ט עצמו וא\"כ גבי מעשר שני נמי אע\"ג דאין פודין בי\"ט ובי\"ט לא חזי לאכילה מ\"מ כיון דאיכא ביה התר אכילה באיזה זמן שפיר קרינן ביה לכם דומייא דדמאי עכ\"ל יע\"ש וא\"כ לפי זה נמי ממילא נתיישב מה שהוקש' לו בדברי התוס' דהכא נמי מטעם הואיל וחזי להפריש עליה ממקום אחר י\"ט אע\"ג דבי\"ט אסור דאין מגביהין תרומות בי\"ט מ\"מ מצתכם חשיב ודוק.
והנה התוס' ז\"ל תירצו לעיקר קושייתם בתי' ראשון דשאני מעשר שני והקדש דלא אמרי' בהו הואיל כדאמרינן הכא גבי חלה משום דכתיב בהו לה' דאע\"ג דאי בעי מתשיל עליה חשבם הכתוב של גבוה עכ\"ל. ושמעתי מקשים דגבי חלה נמי כתיב ראשית עריסותכם תרימו תרומה לה' ועיין בפ' האיש מקדש דנ\"ג ע\"א במאי דפרי' הש\"ס והרי חלה דכתיב בה תתנו לה' ומשני שאני התם דלא כתיב בי' קדש ואפשר דהיא היא כונת התו' דכיון דלא כתיב ביה קדש בחלה כדכתיב במעשר ב' והקדש כאלו לא כתיב לה'.
ודע שהרב מוצל מאש בח\"א סימן י\"ט דף י\"ד ע\"ב הוקשה לו בהא דשמעתין דמפרשי' טעמא דר\"א משום דס\"ל דאמרינן הואיל ובעי מתשיל וחשיב חלה זו של בע\"ה ולא של כהן ומשום הכי עובר עליה בבל יראה דהא בפרק הנודר מן הירק דף נ\"ט אמרו דדוקא קונמות אמרינן הואיל משום דמצוה לאתשולי עלייהו אבל בתרומה והקדש דליכא מצוה לאתשולי עלייהו לא אמרינן הואיל וכ\"ש הכא דמלבד דליכא מצוה איכא נמי איסור דבל יראה כי מתשיל עלייהו והיכי מחשבינן לחלה זו כשלו מטעם הואיל כזה. גם מתוך סוגייא זו הוקשה לו למ\"ש מוהרימ\"ט בח\"א סימן ה' דמי שאסר נכסיו על חבירו ונתערבו מעותיו של מדיר עם מעות אחרים דיש להם ביטול בששים דלא כהרשב\"ץ דאסר משום דחשיב להו דבר שיל\"מ הואיל ובידו של מדיר לאתשולי והוא ז\"ל חלוק עליו משום דע\"כ לא אמרו בפרק הנודר דנ\"ט דקונמות חשיב דשיל\"מ מטעם הואיל ובידו לאתשולי אלא בקונם שאסר על עצמו דבידו לאתשולי והוה ליה כאלו בא ההיתר ממילא אבל באיסור שחבירו אסר עליו נכסיו ואינו בידו של נודר להתירו אלא תלוי בדעתו של מדיר והרי הוא אינו רשאי לישאל עליו יע\"ש והשתא הוק' לו על דבריו דהא בשמעתין אמרינן הואיל אפילו דאין ההתר בא ממילא ואדרבא אי בעי מתשיל עביד איסו' וגרע טפי מהיכא דההיתר תלוי ביד חבירו דאי בעי מתשיל ולא קעביד איסורא יע\"ש. והא ודאי לא ק' מידי דדוקא לענין דשיל\"מ דבעי' שיבא ההיתר ממילא ובלי טורח והפסד וכיוצא כנודע הוא שאמרו בפ' הנודר דלא חשי' דשיל\"מ מט' הואיל ובעי מתשיל עד דאיכ' מצוה לאתשולי דאז חשיב כאלו כבר בא ההיתר ובזה הוא שכתב מוהרימ\"ט ז\"ל דבעינן נמי שיהיה ההיתר בידו ולא ביד חבירו אבל לשאר מילי כי הא דהכא לענין חמץ דגלי קרא שלך אי אתה רואה כל דאיכא אופן וצד בעולם שיהיה שלו אפילו על ידי הפסד חשיב שלו ושלך קרינן ביה לדעת ר\"א וכבר תפס עליו בזה מו\"ה בס' קול יעקב בחי' על ההלכות ד\"א ע\"ב.
ובכן הראיה שרצה להביא הרב ז\"ל לדברי מוהרימ\"ט ממ\"ש התוס' בפ\"ג שאכלו דמ\"ה ע\"א דג' שמודרי' הנאה זה מזה לא מזמני אהדדי דאע\"ג דאי בעו מתשיל אנדרייהו דהשתא מיהא לא אתשילו וכתב מרן ב\"י בא\"ח סימן קצ\"ו דמשמע להו הכי מאותה ששנינו בריש ערכין הכל חייבים בזימון כהנים ולויים וישראלים ואמרינן בגמ' דכהני' איצטריכא ליה דאע\"ג דישראל לא אכלי תרומה כיון דכהנים מיהא מצו אכלי חולין שפיר דמי ואם איתא דאמרינן הואיל ובעו מתשיל הו\"ל כאלו אתשיל אמאי אצטריך התם בגמרא לטעמא דכהנים מיהא מצו אכלי חולין תיפוק ליה דתרומה עצמה אי בעי אתשיל עליה יע\"ש והשתא כיון דבעלמ' אמרינן הואיל ואע\"ג דלא אתשילו חשיבא ליה כאלו אתשילו אמאי גבי זימון לא אמרינן הכי כיון שיכולין לישאל על נדרן אלא מכאן ראיה לדברי מוהרי\"ט ז\"ל דשאני הכא דלא אמרינן אי בעי מתשיל לגבי חבירו שיהנה ממנו דדוקא לגבי הנודר עצמו אמרינן זיל אתשיל ואכול אבל לגבי הנידר לא אמרינן דמצטרף עם זה המדיר כיון שיוכל המדיר לישאל על נדרו יע\"ש לפי מ\"ש ראיה זו לדברי הרב ז\"ל במכ\"ש אתייא דאי לשאר מילי כההיא דזימון דלא הוי לענין דשיל\"מ לא אמרינן הואיל בכה\"ג כיון שהדבר תלוי ביד חבירו כל שכן לענין דבר שיש לו מתירין דלית לן למימר כי האי הואיל.
וראיתי להרב ז\"ל שדחה ראיה זו וכתב וז\"ל אבל האמ' הוא דאף מהא לא תסייעי' דנ\"ל דשאני התם שמיד הוא בא לעשות אומדות אם יש בו ס' לבטל אנו אומרים מה לך פה לבקש ביטולים זיל אתשיל ואכול אבל הכא אחר שכבר אכלו כל אח' מככרו אין לנו לומר שיצטרפו לזימון מגו דאי בעו מעיקרא לאיתשולי קודם שאכלו דהשתא מיהא כבר אכלו ולא איתשילו וזה פשוט עכ\"ל ועיין ג\"כ למורינו הרב בספר קול יעקב שם ד\"א ע\"ג שתפס עיקר טעם זה יע\"ש ובעוניי לא זכיתי להבין טעם זה דה\"נ אפי' בתר אכילה כי איתשילו אנדרייהו למה לא יצטרפו לזימון דהא כי אתשילו השתא וחכם עוקר הנדר מעיקרו ושוי לנדרייהו כנדר טעות כנודע א\"כ נמצאו למפרע בשעת אכילה כאלו אכלו כולם אכילה הראויה לכולם ועדיפא מינה אמרינן בפרק שבועות ב' בתרא דכ\"ח ע\"א דאם נשבע על הככר ואכלה כולה נשאל עליה ופסקה רבינו בפ\"ו מה' שבועות ע\"ש ועיין בדברי הרא\"ש שם ודוק.
ונלע\"ד לפום קושטא דאי לאחר שאכלו אתשילו אנדרייהו מצו שפיר לזמן אפי' דבשעת אכילה לא היו מותרים דכיון דהשתא דאתשילו נעקר הנדר מעיקרו א\"כ נמצא דלמפרע אכלו אכילה הראויה לכולם ונצטרפו לזימון ואפשר דמה\"ט כתבו התוס' ז\"ל דכל דלא אתשילו לא סמכינן אהואיל לחייבן בזימון משום דבידם לאיתשולי השת' וכל דביד' לאיתשולי ל\"ס אהואיל לכתחי' וכמ\"ש התו' בשמעתין בשם ר\"י דמש\"ה לא שרינן לקרא לה שם חלה ולסמוך אהואיל ובעי מתשיל ואהואיל וכל חדא וחדא חזייא ליה דכיון דאפשר לעשות בלא הואיל אין לנו לעשות ע\"י הואיל ואם כן ה\"נ כיון דאפשר לאתשולי בתר אכילה אין לנו להתירו ע\"י הואיל כן נראה לענ\"ד ותמהני מהרבנים הנז' הרב מוצל מאש והרב לשון למודים בסימן ק\"ו והרב קול יעקב ז\"ל שלא מצאו טעם לדברי התו' ז\"ל וצ\"ע.
וכי תאמר אלי א\"כ היאך התירו לערב בנזיר ביין ואף ישראל בתרומה אי לאו משום דכי אתשיל אתרומה הדרא לטבלא וסמכינן אהואיל לסומכוס כדאיתא בפרק בכל מערבין ד\"ל והא כיון דאפשר לאתשולי נימא להו זילו אתשילו אנדרייכו וערבו הא לא קשייא" + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש כיבוי בי\"ט אין \n מסלקין את פי הנר למעלה כדי שתכבה כו'. וכתב ה\"ה פרק י\"ט שחל עולא איקלע לבי רב יאודה קם שמעיה זקף שרגא איתיביה הנותן שמן בנר חייב משום מבעיר והמסתפק חייב משום מכבה א\"ל לאו אדעתאי ע\"כ ופרש\"י חייב משום מכבה וכבוי בי\"ט לא אישתרי ע\"כ כלומר דאע\"ג דבשרא אגומרי הותר בי\"ט ואיכא כבוי בפחמין כדאמרינן לקמן בדכ\"ג התם שאני דאיכא צורך אוכל נפש וגם אינו מכוין לכבות משא\"כ בהא דעולא דזקף שרגא כחס על השמן והא דלא הותר הכבוי אפילו שלא לצורך אוכל נפש מטעם מתוך כמו שאר מלאכות משום דלא הותר כיבוי לגמרי אלא כיבוי דלאחר יד ועיין במ\"ש בשורש מתוך בענין זה דכיבוי אי אמרינן ביה מתוך ומ\"מ הדבר ברור דהמספק מן השמן שבנר בי\"ט לצורך אוכל נפש ליכא איסור כלל דאע\"פ שהוא מכבה הוה ליה כיבוי זה מלאכה שאינה צריכה לגופה ושרי כי ההיא דבשרא אגומרי דלקמן וההיא דמסתפק ממנו חייב משום מכבה לענין שבת דוקא מתניא וכר\"י דמחייב במלאכה שאצ\"ל כמ\"ש ה\"ה ז\"ל בפי\"ב מה' שבת ולא פרכינן מינה לעולא דזקף שרגא אלא דכיון דלענין שבת חשיב כבוי מניעת השמן שבנר לענין י\"ט נמי איכא איסורא כל דליכא צורך אוכל נפש וזה ברור וכבר הארכתי עוד בזה לעיל בשורש מתוך עיין בד\"ה ולענין כיבוי אי אמרינן ביה מתוך כו' יע\"ש ועיין עוד לקמן דנ\"ח ע\"ב גבי מאי דדריש ר\"ח כמ\"ש הרב בשמו וע\"פ הדברים נוחים הדברים דברי רבינו ז\"ל שבפי\"ב מה' שבת הל' ב' הביא להא דמסתפק מן השמן שבנר ושנה משנתו כלשון הברייתא גופא ואלו בה' י\"ט בפ\"ד הל' ג' כתב אין מסירין השמן מן הנר בי\"ט כו' ולא כתב המסתפק מן השמן חייב משום דגבי י\"ט ודאי ליכא איסורא במסתפק מן השמן כיון דלצורך אוכל נפש הוא והוה ליה כבשרא אגומרי.
ודע שבספר מוצל מאש שבס\"ס אש דת דף כ\"ג ע\"א כתב שיש לחקור למה זה גבי שבת אמרינן דהמסיר שמן מן הנר חייב משום מכבה ואלו גבי מכבה גחלת מעל גבי המזבח לא מחייב אלא עד שיכבה אותה בידים כמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ב מה' תמידין המוריד גחלת מעל המזבח וכיבה אותה כו' והכי אי' בס\"פ כל התדיר ובס\"פ טרף בקלפי ואמאי לא מחייב בשהורידה מעל המזבח וכבתה מעליה יע\"ש ובספר יד אהרן סי' תקי\"ד כתב דע\"פ מ\"ש התוס' ז\"ל דהכא לאו מטעם גרם כיבוי הוא דמחייב אלא מפני שמיד שמסיר את השמן הוא מכהה אורה ל\"ק כלל יע\"ש. ולדידי אף למה שפי' הרא\"ש טעמא משום שגורם כבוי לכבות את הדליקה מהר ניחא שהרי כתב הרא\"ש ז\"ל דגרם כיבוי זה לא דמי לגרם כבוי דבעלמא דהתם אינו נוגע בדבר הדולק אלא עושה דבר חוצה לו הגורם את הכיבוי כשתגיע שמה הדליקה אבל הכא השמן והפתילה שתיהם גורמים הדליקה והממעט מאחת מהם וממהר את הכבוי חייב ע\"ש וכיון שכן איכא למימר דדוקא במסתפק מן השמן שהשמן הוא הגורם את הדליקה וממעטו מן הנר הוא דמחייב משום מכבה דחשבינן ליה כאילו הוציאה כולה וכיבה אות' בידים ובשעה שכיבה הנר מפני מעוט השמן חשיב כאלו הוא באותה שעה כבה אותה מפני שנסתפק מן השמן הגורם הדליקה אבל במוריד גחלת מעל המזבח וכבתה מאליה אין זה מכבה אלא גורם שתכבה אבל אינו עוש' הכבוי ואדרבא גרע זה מגרם כבוי דעלמא כמובן.
ופוק חזי מ\"ש הרב דרכי נועם בא\"ח סימן י\"ג דבמחיטת גוף הפתילה אין בה משום כבוי כיון שכשחותכה עדיין אש בוערה ואי משום דכשמפילו לארץ אחר מעט מתכבה והולך ואלו היה מחובר בפתילה לא היה כבה כ\"כ הא ליתא הא למה זה דומ' לגחלת בין הגחלים שהגחלים היות' מרובות וסמוכות לאלו אינן מתכבות במהרה ומאריך האש בהם אבל אם נפרד מהן גחלת אחת בעצמה מהרה חושה תכבה אותה גחלת ואינה מארכת בביעורה כשאר חברותיה וכי מפני זה נאסר ליטול גחלת מתוך הגחלים הא ודאי ליתא אלא כיון שאינו עושה הכיבוי בעצמו ודבר אחר גורם לו מותר גמור הוא ודבר זה פחות מגרם כבוי עכ\"ל הנך רואה איך מפשט פשיטא ליה טובא להרב הנז' דמוציא גחלת מן הגחלים אע\"פ שממהרת לכבות לא מיקרי המוציא אותה מכבה ואף גם זאת פחיתא ליה מגרם כבוי ומ\"מ לבי מגמגם לפי מ\"ש התוספות ז\"ל דכי הוי הנר חשיב כבוי למה זה לא יתחייב במוציא גחלת מן הגחלים שבמזבח שעין כל רואה שבעוד הגחלת סמוכה לחברותיה הנה היא לוחשת ומבהקת אורה טובא ובהפרדה תכף ומיד מסתלקת זיו אורה ולחישת' ודוחק לומר דאה\"נ דמחייב והא דנקט תלמודא בפרק כל התדיר המוריד גחלת מעל המזבח וכיבה אותה לא מיירי אלא כשהיתה היא לבדה ע\"ג המזבח ולא היתה סמוכה לחברותיה א\"נ שלא היו הגחלים לוחשות אבל אם היו הגחלים לוחשות והפריד גחלת מחברותיה מיד מחייב משום מכבה דכל כי האי הו\"ל לתלמודא לאשמועינן ועוד שהרי שנינו נטל את המחתה ועלה ופינה את הגחלים הלוחשות הילך והילך וכמ\"ש הרמב\"ם בפ\"ב מה' תמיד די\"א וכיון דבמפריד הגחלים איכא משום מכבה לא היה להם לפנותן הילך והילך אלא כל הלוחשות למקום א' ולא להפרידן ואפשר דע\"כ לא כתבו התוס' ז\"ל דכהוי הנר חשיב כבוי אלא בנר דוקא דעשוי לאורה וכהוי כל דהו חשיב כבוי כיון שאינו מאיר טפי לא כן באש הגחלים העשוי למלאכה לבשל ולאפות וכיוצא כל דליכא כבוי גמור לא מחייב וא\"נ י\"ל דאף אם נאמר דלגבי שבת מחייב במפריד גחלת מן הגחלים לדעת ר\"י משום שמיד מכהה אורה וחשיב כבוי לענין אש שעל המזבח אית לן למימר דלא קפיד קרא אלא אכבוי גמור ולא אכבוי כל דהוא שהרי כשהיו מניחין האברים והפדרים של כל הקרבנות ע\"ג המזבח ע\"ג אש המערכה מיד היה מכהה אור הגחלים והאש הבוער בלב המזבח וכיון שכן ודאי דכי כתיב אש תמיד תוקד על המזבח היינו שלא יחסיר אש מעל המזבח אפילו כה\"ג שאינו בוער טובא וכי כתיב לא תכבה שלא יכבה כבוי גמור קאמר ועיין בס\"פ כל התדיר דהוי בעי תלמודא מימר דכבוי במקצת במזבח לא שמיה כבוי ועיין שם בפירוש רש\"י ז\"ל ודוק.
והתוספות ד\"ה והמסתפק כתבו אינו ר\"ל מפני שממהר הכבוי כו' אלא דבשעה שמסתפק מכבה קצת ומכסה אורו כו' והרא\"ש ז\"ל דחה זה שהרי גזרו בשפופרת שמא יסתפק ממנו אע\"פ שאינו מכסה אור הנר ואינו מכבה כלל ועיין להרב ט\"ז ז\"ל בסי' תקי\"ד סק\"ו שישב דבריהם ויותר נכון תירוץ רש\"ל ז\"ל יע\"ש והנה הרא\"ש ז\"ל פי' הטעם דכיון שהשמן והפתילה שניהן גורמין הדליקה והממעט את אחד מהם ממהר הכבוי ובהאי גרם כבוי כ\"ע מודו דחייב משום שהוא נוגע בדבר הדולק וסיים עוד וכתב ואין ליטול פתילה דולקת מנר זה ליתן בנר אחר דמיד שסלקה מן הנר הו\"ל מכבה ומה מועיל אם חזר והדליקה עכ\"ל ועיין למר\"ן מלכא כמוהר\"י הכהן ז\"ל בספר בתי כהונה ח\"א חב\"ד סימן ח\"י דע\"ו ע\"א שכתב שאין האיסור חל בהוספה בשמן בנר וההסתפקות ממנה אלא בשעה שעושה ההבערה והכבוי לא בשעת נתינת השמן ולא בשעה שמסתפק ממנה שאינו נידון בתחילתו על שם סופו כלומר שיחשב לאיש ההוא מיד בשעה שנותן או מסתפק כאילו באות' שעה הבעיר וכבה דלא היא אלא בתר סיפא אזלינן ובשעת גמר מלאכתו בא חיובו דהיינו בשעת עיקר המלאכה החדשה כשיוצאה לאור ונ\"מ שאלו היה שיעור בשמן שבנר להיות דולק והולך עד מוצאי שבת ואין ההסתפקות גורם כבוי בשבת אלא בחול לא יחוייב דלא הוי אלא כמכבה בחול.
וכתב עוד דאם הוסיף בשמן ששיעורו מע' ובא אחר וכיבה הנר עד שלא היה כלה השמן הראשון אינו חייב המוסיף שלא נתחדש מחמת פעולתו מלאכה האסורה ולא אהנו מעשיו וכן לענין הסתפקות אם בא אחר והוסיף עד שלא כבה פטור המסתפק יע\"ש באורך ולבי מגמג' בזה טובא שהרי סיים הרא\"ש וכתב שאין ליטול פתילה דולקת מנר זו ליתן בנר אחר דמיד שסלק' מן הנר הוה ליה מכבה ומה הועיל אם חזר והדליקה עכ\"ל והשתא לפי דבריו ז\"ל איך כתב הרא\"ש ז\"ל דמיד שסלקה הוה ליה מכבה הא כיון דס\"ל שאין האיש נדון על שם סופו כל עוד שהיא דולקת לא מחייב משום מכבה עד שיבא דבר לידי גמר מלאכה דהיינו הכבוי וכיון שקדם ונתנה בנר אחר ולא נכבית איך כתב דהו\"ל מכבה ואין לו' דמש\"ה חשיב ליה מכבה משום דמיד שהוציאה לפתיל' מן השמן א\"א שלא יכבה אורה וכהוי זה חשיב כבוי גמו' שהרי הרא\"ש ז\"ל מיאן בפי' זה שכתבו התוס' דמשום שמכבה מאור הפתילה קצת לא חשיב מכבה ופי' הטעם משום שממהר הכיבוי אח\"כ.
ואולי יאמר הרב ז\"ל דהרא\"ש ז\"ל לא מיאן בפי' התוס' ז\"ל אלא לענין המסתפק מן השמן שבנר דכיון דנשארת הפתילה במקומה ואיכא שמן בנר אפילו הוא דבר מועט ליכא כהוי וכבוי בפתילה אבל במסיר הפתילה מנר הדולק אזיל ומודה דאיכא כהוי וכבוי קצת מיד וחשיב לדידיה מכבה גמור והכי משמע ליה להרב ט\"ז ז\"ל בסק\"ד שכתב דמותר להרחיק השמן מן הנר עד שיסיר הפתילה חוץ לפי הנר ואח\"כ יחזור ויטה השמן אליה וזה כדי שתדלק יפה וכתב דלא דמי למוציא פתילה מנר זה לנר אחר דאסור דשאני התם שלקח כל הפתילה מנר זה דאז הוי מכבה בודאי יע\"ש ועיין בדברי הרב ז\"ל שם בדע\"ז ע\"ג שנראה שזה דעתו ומ\"מ אף אם נאמר שזה דעתו ז\"ל מיהו אנן בדידן לא משמע לן הכי בדעת הרא\"ש ז\"ל ואין ספק שזה הבין הרב פר\"ח בדעת הרא\"ש ז\"ל ומש\"ה יצא לדון בדיני האבוקות הגדולות שאסור לטלטלן ביום שמחת תורה דכיון שהיא מסיר השמן מן הנר הו\"ל מכבה ואע\"פ שאחר זמן לא יבוא הדבר לידי כבוי גמור אפ\"ה מחייב משום מכבה דהאיש הלזה נדון בתחלתו על שם סופו וחשיב כאלו עשה מעשה הכבוי ממש מיד כיון שנגע בדבר הגורם לדליקה ומיעטה וידים מוכיחות כפי' זה בדעת הרא\"ש היינו סיפא שסיים וכתב דאין ליטול הפתילה כדבר האמור.
וראיתי עוד למרן מלכא ז\"ל שם הביא דברי הרב פר\"ח שכתב בתשוב' ז\"ל מסתברא לי שאפילו יהיה אבוקה גדולה עד מאד דלא שייך טעמא דהרא\"ש דאפ\"ה אסור ואפילו תימא דשרי משא\"כ לע\"ד כו' עכ\"ל ועמד מתמיה על כוונת דבריו ז\"ל בזה וכתב דפשט הדברים נראה שכיוין ז\"ל הרב אל החילוק שאמרנו והיינו דקאמר אבוקה גדולה עד מאד כלומר כיון שהיא גדולה אינה נכבית בי\"ט ששיעורה רב שדולקת והולכת עד גמירא במוצאי י\"ט ונמצא שאין שם כבוי ביום טוב והיינו דאמר מר דלא שייך טעמא דהרא\"ש ז\"ל לפי שאין כאן מהירת כבוי אלא בחול ואם זו היתה כוונתו אתמהא מ\"ט אמר מר דאפילו הכי אסור כו' והניח דבריו בתימא יע\"ש ועל חנם טרח ז\"ל בכל זה דהרואה יראה שט\"ס נפל בדברי הרב בעל פר\"ח ז\"ל ובמקום שאפילו יהיה אבוקה גדולה שכתוב בדבריו צ\"ל שאפילו לא יהיה אבוקה גדולה ומבוארי' דבריו ז\"ל דבאבוקה שאינה גדולה לא שייך טעמא דהרא\"ש ז\"ל דכל שאינה גדולה ועבה אין השעוה הסמוכה לפתילה נתכת וממלא את צדדי העגול ברוב הקיפה עד שמחמת נענוע היד נופלת השעוה הנתכת לארץ ואיכא משום מסתפק מן השמן כאשר עינינו הרואות באבוקות שאינם גדולות ועבות כ\"כ ועל זה כתב הרב פר\"ח ז\"ל דאפילו באלו האבוקות יש לאסור מטעם גזרה קטנה אטו גדולה והשתא אין להגי' דברי הרב גזרה גדולה אטו קטנה כאשר הגיה מרן מלכא ז\"ל כי דבריו באו על מכונם דבר דבור על אופניו כדבר האמור.
ועפ\"י האמור מוצל אותו צדיק מורינו הרב המופלא כמוהרח\"א ז\"ל בעיקר עדותו שהעיד על שם הרב בעל פר\"ח ז\"ל שאסר להוליך נר קטן ביום שמחת תורה שהרב ז\"ל בסי' כ\"ד דקכ\"ז ע\"א עמד מתמיה על עדותו בזה וכתב שעמדה שכחה לפניו כי הרב בעל פר\"ח לא אסר אלא באבוקה גדולה ולא בנר קטן וכן בדין בעיקר טעמו לפי שמתמלא פי האבוקה משעוה הנתכת משא\"כ בנר קטן יע\"ש ועפ\"י האמור עדותו נאמנה מאד שהרי מבוארים דברי הרב פר\"ח בתשובה זו דאפילו באבוקה קטנה שאינה מתמלאת האבוקה דעתו לאסור משום גזרה קטנה אטו גדולה כאמור.
ובמ\"ש התוס' שמכאן יש להתיר בקאנדילה של שעוה לחתוך למטה ממנה כו' הנה מרן ז\"ל בב\"י בסי' תקי\"ד כתב שלפי הטעם שפירש הרא\"ש בהא דמסתפק נר' דאסור לחתוך אפי' בעוד כל שהוא דולק דכיון שעוש' מעשה בשעוה ובפתילה חשי' מעשה ואסור ודקדק כן מדברי הטור שכתב נר של שעוה שרוצה להדליקה בי\"ט וחס עליו שלא תשרף יכול ליתן סביביו דבר המונע מלישרף בענין שיכבה כשיגיע שם דגרם כבוי מותר עכ\"ל הרי שלא התיר ליתן סביביו דבר המונע מלשרוף אלא קודם שידליקנה אבל אם היתה דלוקה קודם לכן אינו יכול לעשות שום תיקון עכ\"ל.
וראיתי להרב מ\"א בסק\"ז עמד מתמיה עליו בזה למה אסר לתת סביביו דבר המונע אחר שהדליקה דמ\"ש מטלית שאחז בו האור שמותר ליתן על חציו מים שלא תשרף כולו ככתוב בסי' של\"ד סכ\"ד ולזה כתב ולכן נ\"ל דלא אסיר אלא ליקח מגוף דבר הדולק אבל כשנותן דבר חוצה לה שרי וכ\"מ שם מלשונו ומלשון הטור שלא כתב תיבת קודם שידליקנה משמע אפי' אחר שהדליקה שרי עכ\"ל. ואחרי שאלת המחילה מעצמותיו הקדושים לא עמד על כוונת מרן אשר אין ספק דאף מרן ז\"ל לא כתב דאסור ליתן סביביו דבר המונע הדליקה אחר שהדליק הנר אלא כשיש בנתינת אותו דבר המונע השריפה שום חסרון בשעוה או בפתיל' הדולקת כגון שנותן כלי או סכין או דבר הניטל בתוך הקאנדילה של השעוה שכשיגיע שמה השלהבת תכבה מחמת אותו דבר הניתן שם כמ\"ש מרן ב\"י שם בשם המרדכי דהשתא כשתוחב הסכין או הכלי בתוך גוף הקאנדילא א\"א אם לא יחסר מן השעוה לצורך מקום הסכין או אותו דבר התחוב ובכה\"ג הוא דאסר הרב ז\"ל לדעת הרא\"ש ולא משכחת לה תקון אחר למנוע השריפה מן הקאנדילה של השעוה אם לא באופן זה דאיכא חסרון בשעוה ואיכא איסור מכבה לדעת הרא\"ש ז\"ל אבל בנותן מים על המטלית שאחז בו האור דליכא חסרון בדבר הדולק פשיטא ודאי דשרי לדעת הרא\"ש ז\"ל ואזיל ומודה מרן ז\"ל בזה וכמובן ודקדוק מרן ז\"ל שדקדק מדברי הטור שלא התיר אלא קודם שהדליק הנר הוא דקדוק נכון וכמבואר בדברי הטור ז\"ל ודוק ובמ\"ש עוד רבינו ואינו חותך את ראש הפתילה בכלי כו' הכי איתא בגמרא אמר רבא קנבא שרי וכתבו התוס' ד\"ה קנבא שרי פרש\"י וכו' לכן נ\"ל דקרי חטוי יש כו' ע\"כ לפי קוצר דעתי אף רש\"י ז\"ל אזיל ומודה בהכי דיש תרי חטוי ומש\"ה שני תלמודא בלישניה מיהו משמע ליה היפך דברי התוס' ז\"ל שכתבו דהכא מיירי בחטוי שלאחר שכבה הנר ולקמן בחטוי דבשעה שדולק אלא לדידיה משמע ליה דהכא מיירי בחטוי דבשעה שדולק וז\"ש כאן מוקיי\"ד בלע\"ז ולקמן לא כתב משום דלקמן מיירי בחטוי דלאחר שכבה הנר ומ\"ש עדוי חושכא היינו שמסירין הפחם קודם הדליקה כדי שכשתדליק תאיר יפה והוכרח רש\"י ז\"ל לזה משום דהכא קאי תלמודא בענין מכבה ביו\"ט ועלה מייתי להא דרב דאמר קנבא שרי משמע דשייך להא דרב הכא בענין כבוי וקמ\"ל דליכא משום מתקן מנא וכמ\"ש הרא\"ש ז\"ל ע\"ש הערוך וכיון שכן הא לא שייך הכא דלא עסקינן בהכי והו\"ל לתלמודא לאתויי לקמן בדל\"ב דקעסיק בענין מתקן מנא כדאיתא התם וחטוי דהתם הו\"ל לאתויי הכא דקמ\"ל דליכא משום מכבה דהכא מיירינן במידי דכבוי אמנם לפי פי' רש\"י ז\"ל דאזיל בתר איפכא תלמוד' מסדר ליהו להני מימרי דרב כל חדא וחדא השייכא למקומה ודבר דבור על אופנו ולענ\"ד זו היא שק' טובא על התוס' ז\"ל וצ\"ע.
ולענין הלכה בחטוי הפתילה כתבו הרב ט\"ז בסימן תקי\"ד ס\"ק י\"ב והרב מ\"א ז\"ל בסק\"ך דאסור למחוט באצבעותיו אלא שיטה הפתילה קצת לצד אחד והרב דרכי נועם בסימן י\"ג כת' דאפי' בשתי אצבעותיו ואפילו בגוף הפתילה עצמה שאינה נעשית עדיין פחם שרי למחוט יע\"ש ואת זה חזיתי להרב מ\"א ז\"ל שכתב וז\"ל ואף שהרא\"ש ז\"ל שכתב שמותר לכבות מה שמונע הדלקת הנר אפשר דבידים אסור והכי מסתבר דהא כיבוי לא שרי אלא לצורך א\"נ ולא אמרינן ביה מתוך עכ\"ל ולא ידעתי איך כתב בדעת הרא\"ש ז\"ל דלא אמרינן מתוך בכבוי שהרי כתב הרא\"ש ז\"ל לקמן עלה דאבעיא לן מהו לכבות את הנר מפני דבר אחר דהיינו טעמא דלא שרי' לכבות מטעם מתוך משום דהוי כעין מכשירין וכ\"כ בפ\"ק די\"ב יע\"ש הרי מבואר דעתו דאמרי' מתוך בכבוי אם לא היכא דהוי כעין מכשירין והכא בכבוי הפתילה להאיר חושכה משמע דשרי משום דלא הוי כעין מכשיר דבאותה שעה שהוא מכבה מיד הוא מאיר הנר ושניהם באים כאחד ועיין בחידושינו לעיל בפ\"ק די\"ב יע\"ש.
והנה הרי\"ף ז\"ל גריס קנסא שרי ופירש כעין אבוקה שהיא עשויה מחתיכת עצי' קטנים אם נוטל בי\"ט מאותם העצים שלא אחזה בהם האור שרי וכ\"כ הרא\"ש בשם הערוך וזו היתה גירסת הר\"מ במז\"ל שכתב בפ\"ד מהלכות י\"ט הל' ג' אגודה של עצים שהודלקה במדורה כל עץ שלא אחזה בו האש מותר לשומטו ואינו דומה למסיר שמן מן הנר עכ\"ל ומשמע מדבריהם דכשאחזה בהם האור אסור להוציא מהם משום דהוי כמכבה וכמ\"ש מרן ב\"י בסי' תק\"ב יע\"ש ומיהו נלע\"ד דאפילו שאחזה בהם האור לא מתסר משום מכבה ממש וחייב חטאת בשבת אלא איסורא הוא דאיכא משום דהוי כמכבה דלא דמי למסתפק מן השמן דחייב דשאני התם שהשמן והפתילה שניהם גורמים לדליקה כמ\"ש הרא\"ש ז\"ל וכשמסיר השמן הוה ליה מכבה ממש שא\"א לדליקה בלא שמן ואפי' נשאר בנר עוד שמן מחייב משום דכל השמן שבנר חשוב דבר אחד וכשמסיר ממנו דבר מועט חשוב כאלו הסיר כולו לא כן במסיר עץ מן העצים הדולקים שכל א' ניכר לעצמו ובערה בו אש אלא שכשהם ביחד מתוך שהם באגודה אחת כל אחד מתחזק בחומו של חבירו ולא יכבה מהר וכשנשמטין כל אחד לעצמו יבוא לידי כבוי קל מהרה ואולם לא מפני זה יתחייב המסירו משום מלאכת מכבה וכמש\"ל ע\"ש הרב דרכי נועם בא\"ח סימן י\"ג דמסיר גחלת מן הגחלים אין בו משום מכבה אעפ\"י שגורם שתכבה מהר וכ\"כ מרן ב\"י בסי' תק\"ב ע\"ש הרוקח וז\"ל עצים שבאש אין לסלק דהוי כמכבה עכ\"ל משמע דלא הוי מכבה ממש ושוב מצאתי הדבר מפורש בדברי הרפ\"ח ז\"ל בסי' תק\"ב סק\"ב עמ\"ש רמ\"א ז\"ל בהגה דמותר ליקח עץ הדולק מצד זה של מדורה להניחו בצד אחר הואיל ואינו מכוין לכבוי וכתב ע\"ז הרב הנז' ולפ\"ז משמע דאע\"פ שאסור להוציא (אש) [עץ] שאחזה בו האש מהמדורה מפני שמכבה לאו משום דהוי מכבה ממש כו' אלא משום דדמי למכבה עכ\"ל ומעתה אותה שהקשה הרב ט\"ז ז\"ל בסימן תקי\"ד סק\"ה על דברי הר\"ב המפה ורש\"ל ז\"ל איך התירו ליקח עץ מן המדורה מצד זה ולהניחו בצד זה דמ\"ש ממ\"ש הרא\"ש ז\"ל דאסור להוציא הפתילה מנר זה ליתנה בנר אחר דה\"ל מכבה כו' יע\"ש לפי האמור אין כאן קו' כלל דשאני הוצאת עצים מהמדורה למוציא פתילה מהנר וכמובן ועיין בשיטה מקובצת יע\"ש." + ], + [ + "אין \n מכבין הדליקה כדי להציל ממון בי\"ט כדרך שאין מכבין בשבת כו' ואין מכבין מפני תשמיש המטה כו'. הכי איתא בגמרא בעא מיניה אבא בר מרתא מאביי מהו לכבות את הנר כו' איתיביה אין מכבין את הבקעת כו' איכא למידק דאבא בר מרתא דהוה ידע לההיא ברייתא דאין מכבין ומותיב מינה לאביי מאי קא מספקא ליה מעיקרא דתפשוט מיניה עיקר בעייתו ואין לומר דהיא גופא קא מספקא ליה אי ההיא ברייתא אתייא כרבנן או כר\"י דא\"כ כי קאמר ליה אביי אסור מאי קא מותיב ליה מינה ותו דאם היא גופא קא מספקא ליה תבעי מאביי היא גופא הך ברייתא מאן תני לה ר\"י היא או רבנן ותו איכא למידק דכיון דהך מילתא בפלוגתא דר\"י ורבנן תלייא תיבעי ליה מאביי כמאן הילכתא ומינה תפשוט עיקר בעייא זו. ונלע\"ד דאבא בר מרתא הוה ידע דהלכה כר\"י דמכשירי א\"נ שרי מקרא דלכם כל צרכיכם מיהו הא קמספקא ליה כי שרי ר\"י מכשירי א\"נ דוקא הוא דשרי או אפילו מכשירי שאר הנאות הגוף כי הא דמכבה את הנר מפני דבר אחר א\"נ אפילו נימא דשרי ר\"י מכשירי שאר הנאות הגוף דוקא במכשיר שא\"א לההיא הנאה לעשות' בלא מכשיר כי ההיא דמכבה את הבקעת כדי שלא תתעשן הבית אמנם במכבה את הנר מפני דבר אחר הרי אפשר לדבר אחר בלא כיבוי ואיסורא הוא דרביע עליה כי ע\"כ לשאול הגיע מאביי מהו לכבות את הנר מפני דבר אחר למען דעת אם הותר מכשיר זה כשאר מכשירין או לא והנה אי אביי רביה הוה פשיט ליה סתמא אסור לא הוה מותיב ליה מההיא דאין מכבין את הבקעת כו' דממילא הוה ידע דיש לחלק בין המכשירין כדסליק אדעתיה מעיקרא כאמור ואולם מדשני ליה אביי כל כי הני מילי אפשר בבית אחר ואפשר לעשות מחיצה ואפשר לכפות עליו את הכלי ובתר הכי אסיק ואמר אסור הוה אסיק אדעתיה אבא בר מרתא דעיקר האיסור אינו אלא משום דאפשר לעשות הדבר בהיתר בלא כיבוי ולא התירו המכשירין אלא בשאי אפשר בלא\"ה ואע\"ג דבאין לו בית אחר וכלי לכפות עליו ומחיצה להעמיד לפני הנר הרי אי אפשר בלא כיבוי מ\"מ אסרוהו משום דמילתא כדנא לא שכיח כלל ולאו כ\"ע גברי ערטילאי נינהו ומשום דלא שכיח לא פלוג רבנן ואסרו אפילו לגברא ערטילאי דלית ליה כל כי הני מילי וע\"ז פרי' לי' אבא בר מרתא מההיא דאין מכבין את הבקעת דקתני ואם בשביל שלא יתעשן הקדירה והבית מותר הרי דהתירו סתמא אפילו אפשר בלא\"ה כגון להסיר את הקדירה מאש זה ולהניחו באש אחר וכן אפשר ליה בבית אחר ואפי\"ה שרו ליה דכיון דלדידיה ניחא ליה באש זה ובבית זה לא אמרינן הרי אפשר בבית אחר ובאש אחר וא\"כ מ\"ש לכבות את הנר מפני ד\"א אסור.
והשתא לא מצי לשנויי כדאסיק אדעתיה דשאני מכשיר זה דכיבוי מפני דבר אחר משאר מכשירין כדאמרן דא\"כ הל\"ל סתמא אסור ומדקאמר ליה אפשר בבית אחר כו' משמע דלא שנא ליה לאביי בין מכשיר זה לשאר מכשירין ולא אתי עלה אלא משום דאפשר בענין אחר וע\"ז משני ליה אביי דאה\"נ דלא הותרו המכשירין אלא בשא\"א באופן אחר וההיא דעשון הבית והקדירה דמכבין את הבקעת ר\"י היא דלדידיה הותר לגמרי ואנא דאמרי כרבנן ואנן לא קי\"ל כר\"י במכשירין אלא בשא\"א באופן אחר כמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל והרא\"ש והר\"ן ז\"ל ונמצינו למדין לפי האמור דכל מכשיר שאפ' בלעדו אפי' אם אירע הדבר בשום פנים שא\"א מבלעדו כי ההיא דמכבה מפני ד\"א בגברא דלית ליה לא ב\"א ולא כלי לכפות ולא שאר דבר לעשות מחיצה וכההיא דבקעת שמעשן הקדירה והבית דלית ליה אש אחר ולא ב\"א לילך שם אפי\"ה אסור כיון דמילתא דלא שכיח היא דפעמים הרבה אין צורך לכיבוי זה אפי' בשאי אפשר בלעדו אסור כדפשיט ליה אביי לאבא בר מרתא וזו היא שיטת רבינו והרי\"ף ז\"ל ולזה הסכים מרן בש\"ע סי' קי\"ד ואולם הרא\"ש ז\"ל כתב דהא דאסור לכבות כדי שלא תתעשן הקדירה היינו באפ' להצילה בעשון בלא כיבוי כגון שיסירנו מאש זה ליתנ' באש אבל אם אין לו אש אחר וצריך לבשל קדירתו באש זה ואם לא יכבה תתעשן הקדירה מותר לכבות לצורך א\"נ כמו שמותר לבשל ולאפות עכ\"ל ולפי דבריו ז\"ל צריך לחלק בין כבוי דלצורך ד\"א לכבוי לכדי שלא תתעשן הקדירה שהרי בכבוי דלצורך ד\"א מצינו שאסר אביי אפילו בשאין לו בית וכלי ומחיצה ואילו כבוי זה דכדי שלא תתעשן הקדירה כשאין לו אש אחר מתיר ז\"ל אלא עכ\"ל דשניא היא צורך דבר אחר שאינו אוכל נפש ממש כעשון קדירה ולהכי לא התירו כבוי אפי' אי אפשר לדבר אחר בלי כבוי ולפי זה הוה מצי אביי לתרוצי לאבא בר מרתא כי פריך ליה מההיא דאין מכבין את הבקעת כדי שלא תתעשן הקדירה דשאני כבוי זה מכבוי דלצורך ד\"א אלא משום דאכתי קשיא ליה מכבוי דכדי שלא תתעשן הבית להכי אהדר אשנוייא אחרינא וא\"כ כיון דבברייתא קאמר סתמא דכדי שלא תתעשן הבית והקדירה מותר ומשמע אפילו אית ליה אש אחר לא מצי לשנויי דשאני כבוי דהוי לצורך א\"נ דכיון דאית ליה אש אחר אפילו שיהיה לצורך א\"נ לא מהני מידי ואז הו\"ל כצורך ד\"א כיון שאפשר לבשל ולאפות באש אחר ולהכי מהדר אשינויא אחרינא.
באופן עלה בידינו בדעת הרא\"ש ז\"ל דשאני מכשירי א\"נ ממש כי הא דכבוי לצורך כדי שלא תתעשן הקדירה ממכשירי' דשלא לצורך א\"נ ממש כמכבה לצורך ד\"א דזה הותר בשאי אפשר בלא\"ה וזה לא הותר והן הן דברי רבינו ירוחם ז\"ל שכת' מרן ב\"י ז\"ל בסי' תקי\"ד יע\"ש.
והר\"ן ז\"ל כתב דמכבה כדי שלא תתעשן הבית שהוא יושב בה בי\"ט אין לך א\"נ גדול מזה ושרי וכ\"כ המרדכי בשם רבינו אלחנן ז\"ל דאם אין לו בית אחר אין לך צורך י\"ט גדול מזה ומותר אפילו לרבנן דר\"י וכ\"כ הא\"ח ז\"ל בשם התוס' כמ\"ש מרן ב\"י ז\"ל ולפי דבריהם ז\"ל ק\"ק אמאי לא מוקי אביי האי ברייתא דקתני ואם כדי שלא תתעשן הבית והקדירה כרבנן דר\"י ובשאין לו אש אחר או בית אחרת דשרי לכ\"ע. וי\"ל דא\"כ ליפלוג וליתני בדידה ולמה ליה למתני ברישא במכבה את הבקעת כדי לחוס עליה דאסיר הא אפילו שלא לחוס עליה אלא על הקדירה והבית אסור כשאפשר באופן אחר ולהכי מוקי לה כר\"י.
ולענין שתיית הטוטון בי\"ט מרן החבי\"ב ז\"ל בכנסת הגדולה סימן תר\"ח הסכים לאסור מטעם דהו\"ל מכבה בי\"ט ואין ספק דמשמע ליה להרב ז\"ל דדבר זה אינו שוה לכל נפש כמוגמר ועיין בשיירי כנה\"ג סימן תקס\"ז הגהת ב\"י אות ג' והרב מ\"א בסימן תקי\"ד סק\"ד כתב דאסור משום מוגמר שאינו שוה לכל נפש יע\"ש אבל הרב דרכי נועם בח\"א סימן ט' והביא דבריו הרב בית דוד ז\"ל בסי' רצ\"א כתב דליכא לא משום מוגמר ולא משום מכבה לא משום מוגמר מפני ששתיית הטוטון עינינו הרואות שיד כולם שוה בו אחד עני ואחד עשיר ומיעוטא דמיעוטא הוא שאין שותין אותו ורובו ככולו אמרי' בכל התורה כולה והשתא לא איכפת לן מטעם מכבה דבדבר הנאה השוה לכל נפש אין לאוסרו מטעם מבעיר ומטעם מכבה וכל שכן דבשתיית העשן אין מקום לכיבוי ואי משום דכשמניח מלמצוץ הוא מכבה ליתא דאותו כבוי הוא מאליו ועוד האריך עש\"ד.
ואני בעניותי לבי מגמגם בהתר זה יען בעת לקיחת הגחלת לשים אותה על הטוטון הוא מכבה את הגחלת בין בלקיחתה בצבת שהוא מהדק הגחלת בצבת ומכבה צדדיה ובין בעת נתינתה על הטוטון וכבר כתב רש\"י דמכבה דמוגמר הוא בעת שנותן אבקת בשמים על הגחלים שמכב' הגחלים וכיון שכן אין לך כיבוי גדול מזה שנותן הגחלת על העשן והו\"ל כנותן אבקת בשמים ממש ומ\"ש הרב דרכי נועם דשתיית הטוטון הוי הנא' השוה לכל נפש והות' הכיבוי וההבערה. גם בזה לבי מגמגם דכיון שהכבוי הזה שאמרנו הנה הוא קודם המציצה מעת שלוקח הגחלת לתת אותה על העשן א\"כ הו\"ל כמכבה את הבקעת כדי שלא תעשן הקדירה ולדעת הרי\"ף ורבינו ומרן בש\"ע לא הותר לעולם ואפי' אין לו אש אחר ליתנה עליו אע\"פ שעשן הקדירה הוא דבר השוה לכל נפש מ\"מ כיון דאין הכבוי באוכל נפש עצמו כבשרא אגומרי אסור ואפי' שנאמר דבעת שנותן הגחלת על העשן חשיב כבשרא אגומרי מ\"מ בעת שלוקח הגחלת בצבת הוא מכבה אותה ג\"כ ואז לא הוי כבשרא אגומרי ואפי' לדעת הרא\"ש והר\"ן והמרדכי שכתבו דאוכל נפש כל שא\"א בלא כבוי שרי הכא אפשר להדליק העשן הזה של הטוטון מתוך להבת שלהבת ואין בזה משום מכבה סוף דבר הנה לדעתי הקצרה אף לדעת הרב דרכי נועם דחשיב לשתיית העשן הזה כאוכל נפש ממש אין להתיר להעביר העשן הזה בגחלת אם לא בלהבת אש בוערה דליכא משום מכבה כן נראה לענ\"ד.
ומ\"מ אין למחות ביד העושין כן בי\"ט כיון דכבוי זה אינו אסור אלא מדרבנן ולא מבעייא לדעת הרז\"ה ז\"ל שכתב דהא דאסרי' הכא לכבות לצורך ד\"א וכדי שלא תתעשן הבית ושאר כבוי משום אבוד ממון וכיוצא דהלכה ואין מורין כן קאמר דלפי זה אפי' איסורא מדרבנן ליכא דודאי אין למחות ביד השותים העשן הזה בי\"ט ואפי' שלוקחים גחלת ונותנים עליו דכיון דהוי הנאת כל נפש כמ\"ש הרב דרכי נועם הות' הכיבוי לצורכו דאפי' לא חשיב הכיבוי הזה אלא כמכשיר הרי הותר מכשיר לצורך י\"ט לדעת ר\"י לגמרי אלא אף לדעת הרמב\"ן שכתב דלא הותרו כל המכשירין בי\"ט ומדרבנן מיהא איכא איסורא בכבוי שאינו לצורך אוכל נפש ממש ככבוי דלצורך דבר אחר ואפילו לצורך אוכל נפש לא הותר אלא בשאי אפשר באופן אחר כמ\"ש הרא\"ש גבי כבוי שלא תתעשן הקדרה מ\"מ כיון דליכא אלא איסורא מדרבנן כמ\"ש בהדייא הר\"ן בשם הרמב\"ן אין למחות בדבר זה דודאי לא מקבלי ומוטב שיהיו שוגגין וכ\"ש שיש להם על מה שיסמוכו והן דברי הרז\"ה והרב ט\"ז בסי' תקי\"ד סק\"ב הסכים לסברת הרז\"ה וכ\"כ ע\"ש רש\"ל ז\"ל יע\"ש.
ואף שמרן החבי\"ב בסי' תצ\"ח דחה דברי האומ' בענין שתיית הטוטון ביום טו' מוטב שיהיו שוגגין ע\"פ מ\"ש הרא\"ש בפ' המביא דבדבר המפורש בתורה לא אמרי' הכי יע\"ש אין ס' דהוא ז\"ל משו' דסו' דשתיית הטוטון לא מקרי אוכל נפש ולא מכשירי א\"נ מש\"ה קאמר דחשיב איסור זה מפורש בתורה אבל לפי מ\"ש הרב דרכי נועם דחשיב דבר השוה לכל נפש אין כאן איסור תורה כלל. ודע דמשמעתי' מוכח דשרי לעשות מחיצה בפני הנר בי\"ט לצורך דבר אחר והרב המפה בהלכות שבת סי' שט\"ו כתב דאסור ועיין שם בדברי המ\"א והט\"ז יע\"ש. והנה התוספות ד\"ה אין מכבין כו' כתבו מכאן יש למחות בנשים שרגילות להסיר הפתילה מתוך השמן כשהיא דולקת ומשימין אותה על הקרקע וכן שלא לכסות את האור ע\"כ לא ידעתי למה זה לא דקדקו כן מיד בתחילת הסוגייא בההיא דעולא דזקף לשרגא דאמרי' בהדיא דכבוי אסו' בי\"ט.
וראיתי בשיטה המקובצת שכת' בהא דאין מכבין את הבקעת וז\"ל פירוש ואפי' דעתו להצניעה לצורך סעודה אחרת של י\"ט כיון דהשתא מיהא אין צריך לכבוי חיישי' דילמא לא יהנה בה עכ\"ל והשתא אפשר דמההיא דלעיל לא מצו התוס' ז\"ל לדיוקי אפי' במכבה לצורך י\"ט דאפשר דשמעיה לעולא כי זקף לשרגא לא לצורך י\"ט כיבה אותה אלא כחס על השמן ולהכי איתיביה ר' יאודה דאסור. אמנם מהא דאין מכבין את הבקע' משמ' ליה דאפי' לצורך י\"ט אסור מדלא פליג כולה בדידה בין מכבה לחוס עליה בין מכבה לצורך סעודה אחרת אלא משמע דלעולם אסור וכמ\"ש הרב בשיטה הנז' כי ע\"כ כתבו דיש למחות את הנשים אפילו שעושות כן לצורך י\"ט וכן הבין בדבריהם מרן ב\"י בסי' תקי\"ד שהביא דברי התוס' וסיים אבל בספר אגודה מצאתי כתוב לכסות אש בעפר בליל' כדי שימצאו למחר ביום טוב מותר עכ\"ל משמע דס\"ל דלהתוס' ז\"ל אפילו לצורך יום טוב אסור ועיין להרב פר\"ח ז\"ל בסימן תק\"ב יע\"ש.
עוד איתא בגמ' בעא מיני' אביי מרבא מהו לכבו' את הדליקה כו' איתיביה אין מכבין את הבקעת כו' הנה מלבד מה שיש לדקדק מה שדקדקנו לעיל דמאחר דהוה ידע להך ברייתא דאין מכבין את הבקעת מאי קמבעיא ליה מעיקרא. עוד זאת קשה טובא דהא אביי גופיה שני ליה לאבא בר מרתא דההיא ברייתא דאין מכבין ר\"י היא ואם כן מאי קא מותיב מינה לרבא והרב משפט צדק ז\"ל בח\"א בתוך התשו' תירץ לזה דההיא דאמר ליה אביי לאבא בר מרתא אתמר בתר הא דבעיא אביי מרבא יע\"ש ולא ימלט מהדוחק כי ע\"כ נלע\"ד דאביי אף דהוה ידע דההיא ברייתא דאין מכבין ר\"י היא ולרבנן אסור אכתי ספוקי מספקא ליה במכבה את הדליקה משום איבוד ממון אי שרו רבנן כיון דאי אפשר בלאו הכי ולדידיה משמע ליה דכיון דלר\"י אפילו באפשר להציל את הקדירה ואת הבית בלא כבוי הבקעת כיון דאית ליה אש אחר ובית אחרת אפילו הכי שרי א\"כ לדידן מסתייה דנתסר באפשר שלא בכבוי ואפילו כי אי אפשר מ\"מ כיון דעל הרוב אפשר להציל שלא בכבוי משום דלא שכיח לא חילקו כדאמרן לעיל אבל במכבה את הדליקה משום אבוד ממון דאי אפשר לעולם בלא כבוי אפשר דשרי ועל כן כי פשיט ליה רבא דאסור מותיב ליה מההיא דאין מכבין דלר\"י שרי אפי' באפשר שלא בכבוי וא\"כ לדידן הו\"ל למשרי בדליקה דלא אפש' בלי כבוי ומשני ליה דההיא ר\"י היא ולרבנן אסור לעולם דהכי קבל מרביה וכעין זה י\"ל ממאי דפרכינן בתר הכי מההיא דאין מכבין את הבקע' אמאי דפשיט אמימר דאסור לכחול את העין בי\"ט דמותיב מינה בדרך הדרגא דכיון דלר\"י שרינן אפילו בדליקה הנאת הגוף לדידן מיהא הו\"ל למשרי בהנאת הגוף ככחול לעין ושני ליה דהא נמי הלכה היא לאסור כי לא התירו אלא מכשירי א\"נ שא\"א בלא\"ה כגריפת תנור וכיוצא וכמ\"ש הר\"ן ע\"ש הרמב\"ן." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש ברירה אבל \n אם לקחו חבית בשותפות וחלקו אותה בי\"ט וכו' הואיל ותחומין מד\"ס יש ברירה בהן ונחשוב כאלו חלק שהגיע לזה היה ברור לו כו'. הכי אתמר בגמ' בפרק משילין דל\"ז ע\"ב שנים שלקחו חבית ובהמה בשותפות רב אמר חבית מותרת ובהמה אסורה ושמואל אמר חבית נמי אסורה ופרשינן טעמא דרב דאמר חבית מותרת דס\"ל דיש ברירה ובהמה אסורה משום דינקי תחומין מהדדי ומינה שמעינן דטעמא דשמואל דאסר אף בחבית משום דס\"ל אין ברירה אף בעירובי תחו' דרבנן ובעי הש\"ס מאי הוי עלה ומייתי פלוגתא דר\"א ור\"י דר\"א ס\"ל י\"ב כרב ור\"י ס\"ל אין ברירה כשמואל ושקיל וטרי הש\"ס בדר' אושעייא דשמעינן ליה גבי טומאת פתחים דלית ליה ברירה ומסיק כי אית ליה לר\"א ברירה בדרבנן בדאורייתא לית ליה ברירה דרש מר זוטרא הלכה כרבי אושעייא ע\"כ.
אמר המחבר הנה אנכי ראיתי ששורש זה דברירה יש בו סעיפי' הרבה ואני אמרתי לברר וללבן כל סעיף וסעיף בפני עצמו וזה החלי בס\"ד.
סעיף א הנה במידי דרבנן דאפסיק' הלכתא בהדייא בשמעתין דיש ברירה לא מצינו חולק בשום אחד מהפוסקי' עיין להרי\"ף והרא\"ש ז\"ל בשמעתין וכ\"כ הטור בא\"ח סימן שצ\"ז יע\"ש גם באותה ששנינו בפרק בכל מערבין דל\"ו ע\"ב מתנה אדם על עירובו כו' בא לכאן ולכאן למקום שארצה אלך דס\"ל לתנא דמתני' יש ברירה ופליג אתנא דבי אייו דמייתי הש\"ס במתני' דס\"ל אין אדם מתנה על שני דברים כאחד משום דאין ברירה אפילו בדרבנן פסקו הפוסקים כתנא דמתני' עיין להרי\"ף והרא\"ש שם בפ' בכל מערבין שהביאו המשנה כצורתה יע\"ש וכן הר\"ם במז\"ל בפ\"ג מה' עירובין הביאה ה\"ה ז\"ל דקי\"ל כמתניתין דיש ברירה בשל דבריהם יע\"ש וכ\"כ הטור בא\"ח סימן תי\"ג ואין ספק שסמכו ז\"ל אסוג' דשמעתין דפסק מר זוטרא בהדייא כר' אושעייא דבדרבנן י\"ב.
וראיתי בהגהות מיימון שם בפ\"ח מה' עירו' שכתב על דברי הרמב\"ם וז\"ל וכן נראה למוהר\"ם ז\"ל דאע\"ג דאמר רב ליתא למתני' מקמיה אייו הני מילי לר\"י אבל איהו ס\"ל כרבנן דאמרי יש ברירה ואע\"ג דקי\"ל בכולי תלמו' אין ברירה בתחומין דרבנן י\"ב תדע מדקמתמה תלמודא בסמוך מאן האי תנא דבדרבנן א\"ב אלמא דהלכתא י\"ב ועוד דר\"י אית ליה דליתא לדאייו מקמיה מתני' כדמשמע התם ואפי' ס\"ל לרב ההיא דאייו כיון דלר' יוחנן ליתא רב ור\"י הלכה כר\"י עכ\"ל ועיין בהגהות אשירי שם בפ' בכל מערבין יע\"ש. ותמהני טובא מה צורך היה לו למוהר\"מ ז\"ל להכריע דבעירובי תחומין קי\"ל יש ברירה מההיא דרב ור' יוחנן ומדקדוק אותה סוגייא מאחר דאפסיקא הילכתא בהדייא בשמעתין דבתחומין דרבנן י\"ב גם מ\"ש ועוד דר' יוחנן אית ליה דליתא לדאייו מקמיה מתני' כדמשמע התם כו' ואין ספק שכוונתם ז\"ל למ\"ש התוס' שם בד\"ה לא ס\"ד דלר\"י דלא מחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים איכא למימר דליתא לדאייו מקמיה מתני' דעירובין ומתני' דמי שאחזו מה היא באותם הימים כו' דדייקי' מינה בר\"פ כל הגט דאית ליה לדר' יאודה ברירה וכן כתבו ג\"כ בשמעתי' ד\"ה ואמר ר\"י ובשאר דוכתי יע\"ש וקשה טובא דס\"ס הא שמעינן ליה לר\"י גופיה דלית ליה ברירה אף בתחומין דרבנן כדמשמע בשמעתי' ואיך כתבו דקי\"ל הלכה כר\"י גם מ\"ש דאפילו ס\"ל לרב ההיא דאייו וכו' אנכי לא ידעתי דאיך אפשר לצדד כן בדבר דהא איהו גופיה קאמר בשמעתין בהדיי' דחבית מותרת מטעם דס\"ל די\"ב בדרבנן ועיין עוד בפ' בית כור דק\"ז דלפי מ\"ש שם רשב\"ם ז\"ל ס\"ל לרב די\"ב אפי' בדאורייתא אלא דלפי מ\"ש הרא\"ש ז\"ל אין ראיה וצ\"ע ועיין ג\"כ בדברי התוס' בעירובין ר\"פ כיצד משתתפין ד\"ה ש\"מ א\"ב שכתבו וז\"ל דלא מסתבר דאפי' בעירובי תחומין דרבנן אין ברירה כדאמרינן בפרק בכל מערבין מאן האי תנא דאפי' בדר' לית לי' ברירה עכ\"ל והן הן דברי ההגהות מיימון שכתבנו ויותר היה להם להכריח כן משמעתין דאפסיקא הילכתא בהדייא דבדרבנן י\"ב וצ\"ע.
סעיף ב עוד אחרת יש בדרבנן דסמכינן אברירה והיינו דמייתי הש\"ס בכל מערבין דל\"ז ע\"ב דתניא אמ' לחמשה הריני מערב על איזה מכם שארצה רציתי אלך לא רציתי לא אלך רצה מבעוד יום עירובו ערוב משחשיכ' אין עירובו עירוב ואוקימנא לה התם להך ברייתא כמאן דאמ' א\"ב אפי' בדרבנן ועוד תנייא התם הריני מערב לשבתות של כל השנה רציתי אלך לא רציתי לא אלך רצה מבעוד יום עירובו עירוב לא רצה מבעוד יום אין ערובו עירוב רש\"א אפילו משחשיכה ערובו ערוב יע\"ש ולדידן דקי\"ל דבדרבנן יש ברירה אפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב וכ\"כ רבינו ז\"ל בפ\"ח מהלכות עירובין וז\"ל אמר לחמש' הריני מערב כו' אע\"פ שרצה משחשיכה ילך דבר שהוא מד\"ס יש בו ברירה וכן המערב לשבתות כו' כל שבת שירצה ילך אע\"פ שרצה משתחשך וכן כתב הטור בא\"ח סימן תי\"ג אלא שהפך החלוקות בסדרו בתחילה הביא ההיא דמניח עירוב לכל השבתות ואח\"כ ההיא דהאומר לה' הריני מערב כו' וראיתי להב\"ח ז\"ל שכתב וז\"ל והא דמהפך רבינו הבבות ולא סדרן כמו שהן סדורין בתלמוד נראה דלא זו א\"ז קתני לא מבעייא בעירב לכל השבתות ואמר איזה מהם שארצה אלך דתולה הדבר בדעת עצמו אלא אפילו מתנה לאותו צד שיבא החכם דתולה בדעת אחרים ואפילו למקני עירוב לאחריני אמרינן יש ברירה בדרבנן עכ\"ל ותמוהין דבריו דנראה מדבריו דבתולה בדעת עצמו אית לן למיסמך אברירה טפי מתולה בדעת אחרים ואנן איפכא שמעינן לה מסוגייא דר\"פ כל הגט דכ\"ה דקאמר הש\"ס דאפילו מאן דלית ברירה בתולה בדעת עצמו אית ליה ברירה בתולה בדעת אחרים וכן כתבו התוס' בפרק בכל מערבין דל\"ז ע\"ב בד\"ה לא ס\"ד ובשמעתין ד\"ה ואמר ר\"י ובשאר דוכתי לדעת רב וצ\"ע והרי\"ף והרא\"ש ז\"ל השמיטו הנך ברייתות ולא ידעתי למה וכמו כן קשיא לי דבריש פרק כיצד משתתפין תנן מניח את החבית ואומר הרי זו לכל בני עירי כו' וכל שקיבל עליו מבעוד יום מותר משתחשך אסור ואמרינן עלה בגמרא וכל שקיבל עליו כו' ש\"מ אין ברירה דאי יש ברירה תיגלי מילתא למפרע מבעוד יום הוה ניחא ליה ואמר רב אשי הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני כלומר הודיעוהו אע\"פ שלא נתרצה מבעוד יום ונתרצה משחשיכה אמרי' הוברר הדבר שקודם זמן קניית העירוב דעתו לכך היה לא הודיעוהו עד שחשיכה ליכא בריר' דהא לא ידע דאיכא עירוב דנימא דעתיה עליה הואי ע\"כ והשתא לדידן דקי\"ל דבדרבנן יש ברירה כל שהודיעוהו מבעוד יום אפילו נתרצה משחשיכה אמרינן הוברר הדבר למפרע וכ\"כ הרמב\"ם ז\"ל בפ\"ו מהלכות עירוב' הל' ח\"י וז\"ל ואם הודיעוהו מבעוד יום אע\"פ שלא רצה אלא משתחשך הרי זה עירוב וכ\"כ הטור בר\"ס תי\"ג ואלו הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל הביאו המשנה כצורתה ולא הביאו הא דאמר רב אשי בגמ' והיותר קשה על מרן ב\"י ז\"ל שעמד מתמיה על הסמ\"ג ז\"ל שכתב לשון המשנה סתם ויותר הי\"ל לתמוה על הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל וגם שלא הביאו ג\"כ הנך ברייתות דמייתי הש\"ס בריש פ' בכל מערבין דל\"ז במערב לכל שבתות השנה ואומר לה' הריני מערב וכו'.
והנראה לע\"ד לכאורה דהרי\"ף והרא\"ש ז\"ל טעמם ונימוקם עמם דלדידהו משמע להו דלדידן דקי\"ל דבדרבנן י\"ב ובדאורייתא אין ברירה ע\"כ טעמא הוא דמספקא לן אי סמכינן אברירה או לא הילכך בדרבנן תלינן לקולא ובדאורייתא תלינן לחומרא וכ\"כ הר\"ן בפרק כל הגט דתקס\"ו ע\"א על הא דאמרי' התם וכולן אין פוסלין חוץ מן האחרון יע\"ש הילכך כיון דמתורת ספק אתינן עלה אין לנו לסמוך אברירה בכל כיוצא בזה שאין לו חזקת כושר ברורה בעירוב זה כיון דאי אין ברירה אין כאן עירוב מבעו\"י אלא משחשיכה והרי זה דומה לעירב בתרומה שהיא ספק טמאה ספק טהורה שאינו עירוב מה\"ט כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ו ע\"א על הא דתנייא כיצד אמר ר\"י ספק עירוב כשר כו' ומינה למד הרשב\"א ז\"ל דמי שעירב ספק יום ס' לילה שאינו עירו' וכמ\"ש הרב המגיד בפ\"ו מה' עירו' הי\"ג ומזה הטעם פירשו התוס' והרמב\"ן והרשב\"א והרא\"ש ז\"ל ההיא דאמר רבא בפרק ב\"מ דל\"ד ע\"א אמרו לו שנים צא וערב עלינו כו' דמיירי בעירובי חצרות ולא בע\"ת כמו שכתב כל זה הרב המגיד שם והני תנאי דס\"ל דאפילו עירב משחשיכה סמכינן אברירה דעירובו עירו' היינו משום דס\"ל דיש ברירה ואפי' בדאורייתא ולא מתורת ספק אתו עליה אבל אנן בדידן דספוקי מספקא לן ותלינן בדאורייתא לחומרא ואין ברירה ובדרבנן לקולא ויש ברירה הו\"ל כספק עירו' דכל דלית ליה חזקת כשרות אין עירו' עירו' ורבינו ז\"ל שפסק להנך ברייתות דאפילו רצה משחשיכה עירובו עירו' אזיל לשיטתיה דס\"ל דאפילו ספק עירו' שאין לו חזקת כושר ברורה עירובו עירוב וכמ\"ש ה\"ה ז\"ל שם אבל על הטור ז\"ל יש לתמוה דהוא ז\"ל בשיטת הרא\"ש אביו קאי דספק עירו' שאין לו חזקת כשרות ברורה אינו עירו' ומה\"ט פסק בסימן שצ\"ג ההיא דאמרו לו שנים צא וערב עלינו דוקא עירובי חצרות וכמו שכתב מרן ב\"י ז\"ל וא\"כ איך פסק להנך ברייתות דאפילו רצה משחשיכה דסמכינן אברירה וצ\"ע שוב ראיתי דאף לדעת הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל ק' מ\"ש ממערב לשני רוחות ומתנה למקום שארצה אלך כו' דסמכינן אברירה לכ\"ע וכדכתיבנא לעיל ועכ\"ל דהא לא דמי לספק עירוב שאין לו חזקת כשרות ברורה שכת' ה\"ה בשם הרשב\"א ז\"ל דהתם הספק הוא בעיקר העירוב אם הונח כדינו ואם הוא ראוי לעירו' או לא אבל הכא הספק הוא על איזה מקום חל עירובו ועל איזה אדם ומשו\"ה תלינן לקולא וסמכינן אברירה ובכן הדרא קושיין לדעת הרי\"ף והרא\"ש ז\"ל למה זה השמיטו הני ברייתות דרצה משחשיכה וההיא דקאמר בר\"פ כיצד משתתפין.
ודע דאף לדעת רבינו ז\"ל שפסק שאפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב נר' דדוקא בדיעבד אבל לכתחילה לא וכמ\"ש ה\"ה שם דלכתחילה אין מערבין עירובי תחומין בספק חשיכה מפני שאין לו לבא לבית הספק לכתחילה שיהיה התחלת העירוב בספק הכא נמי אין לו לסמוך אברירה לכתחי' כיון דמתו' ספק אתינן עליה ודוק.
סעיף ג עוד אחרת יש בדרבנן דסמכי' אברירה ואיתיה בפרק הדר דס\"ח דתניא אין משתתפין באוצר ומותבי' מברייתא אחריתי דקתני משתתפין ומשני רב אושעייא ל\"ק הא ב\"ש הא ב\"ה דתנן המת בבית כו' פירש רש\"י אין משתתפין באוצר כגון חביות של יין ופירות המכונסות אין סומכין אמה שבתוכן משום דאין ברירה איזו היא של שתוף וכי מסתפק ממנו איכא למימר אזל ליה שתוף ע\"כ והתו' ז\"ל שם ד\"ה אמר ר\"א כתבו משם ה\"ר מנחם מאיוני ז\"ל דהני ברייתות ל\"פ בענין ברירה וכי אוקימנ' חדא כב\"ש וחדא כב\"ה דפליגי גבי טומאת פתחים לענין אי מהני מחשבה בענין עירו' כי היכי דמהני גבי טומאה הוא דאוקימנא להו אבל התוס' ז\"ל לא הונח להם פירוש זה וכתבו כפרש\"י וכ\"כ הרי\"ף ז\"ל וז\"ל ואסיקנא דהא דתנייא אין משתתפין לב\"ש דלית להו ברירה אבל לב\"ה דאית להו ברירה משתתפי' באוצר עכ\"ל וכ\"כ רבינו ז\"ל בהלכות עירובין פ\"ה הל' ג' אחד מבני המבוי שהיה לו אוצר של יין או של שמן וכיוצא בו הר\"ז מזכה ממנו כו' ואע\"פ שלא הפרישו ולא ייחדו אלא הרי הוא מעורב באוצר הר\"ז שתוף עכ\"ל מבוארין דבריו דמטעם דקי\"ל בדרבנן יש ברי' קי\"ל משתתפין באוצר אעפ\"י שאינו מבורר חלק השיתוף של כל אחד ואחד והטור בא\"ח סימן שפ\"ו כתב וז\"ל אפילו אם אחד מזכה לכולם רביעית יין שיש לו באוצר סגי ע\"כ וראיתי למרן הב\"י שכתב וז\"ל וכתב שם הר' יהונתן לב\"ה משתתפין באוצר ומה שנסתפק מן החבית למ\"ש או למחרתו אומרים זהו של שיתוף שאם לא יאמרו לא יועיל כלום כדאמרינן אי התם מודה כו' ואין זה מוכרח שהרי בפ\"ק דביצה ובסוף ביצה מסיק רב אושעייא דלא פליגי ב\"ש וב\"ה הכא בברירה וכבר כתבו התוס' ז\"ל בזה עכ\"ל כלומ' דלפי מה שפירשו התוס' ז\"ל בשם ה\"ר מנחם מאיוני דמאי דאוקימנא לבריית' דמשתתפין באוצר כב\"ה לאו מטעם ברירה הוא דאוקימנא לה כוותיה דא\"כ קשה דרב אושעיא ארב אושעיא דביצה אלא דהכי אוקימנא לה כב\"ה דס\"ל דלא בעי הנחה לשם עירוב ומחשבה לבד מהנייא כי היכי דמהנייא לענין טומאת פתחים א\"כ אין צורך לומר למ\"ש במה שנשתייר זהו של שיתוף כיון דמחשבה לבד מהנייא ולקוצר דעתי מאחר שרש\"י והרי\"ף ורבינו ז\"ל מבואר דעתם בהדייא דמטעם ברירה הוא דאוקים רב אושעיא לברייתא דמשתתפין כב\"ה וגם התוס' ז\"ל לא נחה דעתם בפי' ה\"ר מנחם ז\"ל וגם רבינו תם ז\"ל עלה ליישב ההיא דר\"א בפ\"ק דביצה ופרק משילין דלא תיקשי אדר\"א דהכא כמו שכתבו התוס' ז\"ל דמבואר דעתו דס\"ל כפרש\"י והרי\"ף ז\"ל לא ידעתי למה זה כתב מרן ז\"ל דאין זה מוכרח.
והנה לפי פי' רש\"י והרי\"ף ז\"ל ק\"ל ההיא דרב אושעייא דפ' כל הגט דכ\"ה דבעי מיניה מר' יאודה באומר ללבלר כתוב לאיזו שתצא מן הפתח תחילה מהו ופשיט ליה ממתני' דכתוב לאיזו שארצה אגרש דפסול לגרש בו והדר מותיב ליה מההיא דאומר לבניו הריני שוחט את הפסח כו' ומשני ליה הא אתמר עלה כדי לזרזן במצות ומשמע דקבלה מיניה רב אושעייא והשתא תיקשי ליה לר\"א הך מתני' דהמת בבית דס\"ל לב\"ה דיש ברירה אפילו בטומאת פתחים דאורייתא וכדמוכח בשמעתין וכמ\"ש הר\"ב תי\"ט בפ\"ז דאהלות מ\"ג על הא דהך מתני' דהמת בבית וכן נראה ג\"כ מדברי הרב שער אפרים סימן צ\"ג וכן דקדוק דברי מוהרימ\"ט בתשו' ח\"א סס\"י צ\"ו וכן כת' הר\"ב דבר שמואל בסימן ר\"ט וסימן קע\"ב וכ\"כ הר\"ב תה\"ד ז\"ל בכתביו סימן כ\"ד.
וראיתי להר\"ב זרע אברהם בחי\"ד סימן י\"ז דס\"ה ע\"א ד\"ה לכן דחה דברי הרב תי\"ט ז\"ל וכת' שלא כיוין יפה בזה שהרי בפרק הדר קאמר ר\"א דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחי' בחשב להוציאו באחד מהם אף למפרע נמי טהורין משום דסמכינן אברירה וכמ\"ש רש\"י ז\"ל וגם רבא שהוא בתרא אסיק נמי בפ\"ק דביצה דאף למפרע נמי מטהרין ב\"ה משום דלית להו ברירה וכיון דרבא ורב אושעייא שהם אמוראי בתראי מפרשי הכי לדברי ב\"ה ודאי דהכי נקטינן וכיון דקי\"ל דבדאורייתא אין ברירה ע\"כ לו' דטומאת פתחים דרבנן היא דאי מדאורייתא היא לא הוה סמכינן אברירה לטהר את הפתחים אף למפרע ומ\"ש רש\"י בפרק משילין דטומאת פתחים הלכה למשה מסיני היא אליבא דר' אושעייא קאמר הכי דס\"ל דב\"ה אינם מטהרין אלא מכאן ולהבא ולא למפרע אבל אנן דקי\"ל כרבא ור\"א דפרק הדר דבתראי נינהו וס\"ל דב\"ה מטהרין אף למפרע ע\"כ לומר דהוייא דרבנן א\"נ בהא פליגי דאינהו סבור דאף דהוייא הלכה למ\"מ דיינינן בה דיש ברירה דהכי גמירי לה וכדמשני ר\"י גבי ערלה דאמר הלכה למ\"מ דאותביניה דאפי' בסורייא ספיקו מותר את\"ד.
ולע\"ד אחר שאלת המחילה הראויה לעוצם רבנותו וחסידותו אין מקום לדבר זה דמאחר דאשכחן להש\"ס בשמעתין דקאמר בפשיטות דהא דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא איך הפה יכולה לדבר דאמוראי פליגי בהך מילתא דאי הוה מאן דפליג בהא והוה דאין סוף טומאה לצאת כמילתא דרבנן כל כי האי הוה קאמר הש\"ס דר' אושעייא דוקא הוא דקסבר הכי דסוף טומא' לצאת דאורייתא היא ובדאורייתא ס\"ל אין ברירה ומדקאמר בפשיטות כי אית לי' לר\"א ברירה בדרבנן בדאורייתא לית ליה ולא נחית הש\"ס למימר דס\"ל נמי דטומאת פתחים דאורייתא היא משמע דבהא ליכא מאן דפליג ועוד דבפ' הדר דקאמר ר' אושעייא דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחים דיש ברירה עלה קאמר רש\"י דהלכה למ\"מ היא ואם כן איך מלאו לבו של הרב ז\"ל לומר דאף רש\"י לא קאמר דהוי הלכה למ\"מ אלא אליבא דר' אושעייא דפרק משילין דקאמר דב\"ה ס\"ל גבי טומאת פתחים דאין ברירה ולמה זה העלים עיניו ממ\"ש רש\"י בפרק הדר על הא דר\"א דקאמר אליבא דב\"ה דיש ברירה גבי טומאת פתחים דהוייא הלכה למשה מסיני ומ\"ש עוד דאפשר דר\"א דפרק הדר ורבא ור\"א דפרק משילין פליגי בהלכה זו אי גמירי לה אף לטהר הפתחים למפרע כל כי האי הו\"ל להש\"ס למימר ומי גילה לנו רז זה וזה שהכריח הרב ז\"ל דסוף טומאה לצאת דרבנן היא לדידן דקי\"ל דאין ברירה בדאורייתא וקי\"ל כר\"א ורבא דאמוראי בתראי נינהו דס\"ל דב\"ה מטהרין את הפתחים אף למפרע לקוצר דעתי אין זה כדאי להכריח היפך מאי דמוכח בסוגייא דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא ואיכא למימר דרבא ור' אושעייא נמי ס\"ל הכי אלא דלדידהו משמע להו דלתנא דמתני' דאהלו' דקתני דב\"ה מטהרין את הפתחים אף למפרע ס\"ל דיש ברירה בדאורייתא ומשו\"ה מטהרין את הפתחים למפרע מטעמא דברירה ואינהו אפשר דס\"ל לענין הלכה דאין ברירה בדאורייתא כדדרש מר זוטרא וכהנך תנאי דס\"ל בעלמא דבדאורייתא אין ברירה ולהנך תנאי ע\"כ לומר דפליגי אתנא דמתני' דאהלות וס\"ל דב\"ה אינן מטהרין את הפתחים למפרע ולא פליגי ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם וכמ\"ש התוס' ז\"ל שם בפ' הדר דס\"ח בד\"ה תניא דהנך תנאי דס\"ל בעלמא אין ברי' סברי דלא נחלקו ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם יע\"ש וההיא דמשני ר\"א בפ' הדר דברייתא דקתני דמערבין באוצר אתייא כב\"ה וס\"ל גבי טומאת פתחי' דיש ברי' כוונתו לומר דההיא ברייתא דמערבין באוצר דסברה יש ברירה אתייא כמ\"ד בעלמא דיש ברירה ומייתי מתני' דטומאת פתחים דלהך תנא ס\"ל דיש ברירה אליבא דב\"ה בדאורייתא וכ\"ש בדרבנן ואנן אע\"ג דלא קי\"ל כוותיה דהך תנא גבי טומאת פתחים דאורייתא בדרבנן ס\"ל כוותיה ולדידן דוקא לטהר את הפתחים להבא מהני מחשבתו ולא לשעבר דבדאורייתא אין ברירה וכמ\"ש רע\"ם והתיו\"ט ז\"ל כנלע\"ד כשנרצה לומר דרבא ור' אושעייא דאמוראי בתראי נינהו ס\"ל כמר זוטרא דדרש דבדאורייתא אין ברירה ויותר אפשר לומר דרבא ור\"א דפרק הדר דמפרשי דב\"ה מטהרין את הפתחי' אף למפרע ס\"ל כמ\"ד דבדאורייתא נמי יש ברירה ואנן לא קי\"ל כוותייהו אע\"ג דאמוראי בתראי נינהו משום דמר זוטרא בריה דרב אשי בתרא מינייהו וס\"ל דבדאורייתא א\"ב ודריש הכי בפרקיה.
וראיתי עוד להרב ז\"ל שם שהכריח שסוף טומאה לצאת דרבנן היא מדברי רבינו ז\"ל פ\"ה מהלכות טומאת מת הל' ב' שכשהביא מתני' דהמת בבית ולו פתחים כו' לא ביאר דהיינו דוק' לטהר את הפתחים מכאן ולהבא אבל לא למפרע. ולע\"ד אדרבא מדלא פירש להדייא דאף למפרע טהור היא גופא ראיה דס\"ל דדוקא להבא הוא טהור אבל לא למפרע דסתמא הכי משמע יותר ורב אושעיא לא הוצר' בשמעתין לומר דדוקא להבא מטהרין ב\"ה אבל לא למפרע אלא לאפוקי מהנך תנאי ואמוראי דס\"ל בעלמא דאף בדאורייתא יש ברירה דלדידהו אפי' למפרע נמי טהור אבל רבינו ז\"ל שכבר גילה דעתו בכמ' מקומות דבדאורייתא אין ברירה לא הוצרך לפרושי דסתמו כפי' ועיין להרב קרית מלך רב בפ\"ב מהלכות גירושין דקי\"ו ע\"ב ועיין עוד להרב זרע אברהם שם סי' כ\"ז שעלה לתרץ דברי רבינו באופן אחר יע\"ש ולקמן בס\"ד נעמוד ע\"ז ועיין בס' סמא דחיי חי\"ד סי\"ט שהאריך להביא ראיות מדברי הפוס' דטומאת פתחים דאורייתא היא יע\"ש.
וראיתי עוד להר\"ב זרע אברהם ז\"ל שם הבי' דברי הש\"ך בי\"ד סימן שע\"ב סק\"ב על מ\"ש הרב בעל המפה כהן השוכב ערום ואמרו לו שמת שם תוך אהלו דמחוייב לצאת ערום וכת' עליו וז\"ל נראה דדוקא באהל המת אבל בבתים הסמוכים לבית שהמת בתוכו אע\"פ שהם ג\"כ טמאים כדלעיל סימן שע\"א מ\"מ י\"ל דאינו אלא טומאה דרבנן כדאית' בטור בסי' זה ובפוסקים עיין בב\"י דדבר תורה אהל שיש בו חלל טפח ויש בו פותח טפח טהור יע\"ש ודוק וכשהבית שהמת בו סתום מכל צד ליכ' בבתים הסמוכים טומאה אלא מדרבנן משום דסוף טומאה לצאת עכ\"ל הש\"ך וכתב עליו הרב ז\"ל וז\"ל והנה משיחתו של הרב ז\"ל ניכר דתרתי קאמר דבין כשהבית שהמת בתוכו סתום בין שיהיה פתוח בכל ענין הבתי' הסמוכים לה אין טומאתם אלא מדרבנן ודבריו תמוהים דכשהבית שהמת בתוכו פתוח אל אחרים ודאי טומאה יוצאה אל אחרים והו\"ל כאהל אחד וכההיא דתנן זיז שהוא סובבת כל הבית כו' ומה שדקדק הש\"ך ממ\"ש הטור בסימן שע\"ב כו' התם שאני שפתוח הארון לחוץ אבל פתוח לבית אחר ודאי הכל טמא כו' ובשלמא כשהבית סתום מכל צדדיו בהא מודינן ליה דטומאה דרבנן היא אבל אם הפתח פתוח ודאי טומ' דאורייתא היא כו' ומצאתי להר\"ב שער אפרים בסימן צ\"ג שגם הוא נטה אחרי הש\"ך דכשהבית שהמת בתוכו פתוח אין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן והם דברים מוקצים מן הדעת כו' ועוד גדלה תמיהתי כי ראיתיו מתרעם על דברי הש\"ך שכת' דכשהבית שהמת בתוכו סתום מכל צדדיו נמי ליכ' בבתי' הסמוכים לה טומאה אלא מדרבנן ותמה עליו דמנא ליה הא דמדברי הטור והפוסקים גבי ההיא דארון שיש בו חלל פותח טפח כו' אין ראיה ותמוהי' דבריו דאדרבא איפכ' מסתברא כו' ולע\"ד ט\"ס נפל בדבריו ז\"ל ובמקום פתוח צ\"ל סתום ובמקום סתום צ\"ל פתוח ודברי מסכימי' לדבריו ודברי הש\"ך לא באו על נכון ע\"כ ת\"ד.
ולפי קע\"ד אף הש\"ך ז\"ל לפי מ\"ש בתחי' דבריו אזיל ומודה שכשהבית שהמת בתוכו פתוח לבתים הסמוכים דרך הפתח שהמת יוצא בו דהבתים הסמוכים טמאים מדאורייתא כיון דסוף טומאה לצאת דרך שם ומ\"ש הש\"ך דכל שהבית שהמת בתוכו פתוחה אין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן כוונתו רצויה לע\"ד כשהבית פתוחה מצד אחד כדרך פתחי הבתים שדרך שם מוציאין את המת ובצד אחד מהבית בתים סמוכים לה וחור או חלון פתוח מבית המת לאותם הבתים דאפילו שאין מוציאין את המת באותו חלון או באותו חור אפי\"ה הבתים הסמוכים טמאים וכמו שנראה מדברי הטור בר\"ס שע\"א דאפי' יש לבית פתח פתוח מצד אחד ואין דרך אותו הפתח יוצאה טומאה אל הבתים אלא דרך חור החלון כולן טמאים וכן כתוב בתשו' התשב\"ץ ח\"ג סימן א' וכל כה\"ג סבור הש\"ך ז\"ל שאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן וכ\"כ הר\"ב משאת משה בחי\"ד סימן כ\"ד יע\"ש ויש להביא ראיה דכל כי האי גוונא טומאה דרבנן היא ממ\"ש הרא\"ש בפ' מי שמתו בשם הירוש' דאין מדקדקים במת בבית המדרש ועיין למרן החבי\"ב בשיירי כנה\"ג חי\"ד סימן שע\"א הגה\"ט אות ו' יע\"ש ודוק ועל זה הביא ראיה הש\"ך ממה שכתבו הפוס' בההיא דמדלגין היינו ע\"ג ארונות דכל שהארון יש בו פותח טפח וחלל טפח אין טומאת המת בוקעת ועולה מדאורייתא אלא דרך יציאת אותו טפח הפתוח ה\"נ אין טומאת המת יוצאה מבית שהמת בתוכו אל הבתים הסמוכים מדאורייתא אלא דרך הפתח שהמת יוצא בו ולא דרך חור החלון והיינו ההיא דביב שהיה קבור תחת הבית דכל שיש בו חלל טפח ופותח טפח לחוץ אע\"פ שיש לו חור בראשו האחד שבתוך הבית אין טומאה שבתוך הביב נכנס בתוך הבית אם לא כשהטומאה בחור עצמו שהבית מאהיל עליו הנה זאת היתה כוונת הש\"ך במ\"ש בתחילת דבריו לע\"ד דהשתא אסיק אדעתיה למימר דסוף טומאה לצאת דאורייתא היא ואח\"כ הוסיף לומר דאפילו כשהבית סתומה מכל צד נמי דאז כל הבתים הסמוכים עומדות בספק שדרכם יוציאו את המת וסוף טומאה לצאת בהם ואפי\"ה כתב דאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן וכדמשמע מלשון רש\"י ז\"ל בפ\"ק דביצה וכמ\"ש הר' בתה\"ד בכתביו סימן כ\"ד ובכן ממילא נוחים הם דברי הר\"ב שער אפרים ז\"ל שהודה לו להש\"ך ז\"ל בחדא ופליג עליה בחדא דמשמע ליה דסוף טומאה לצאת מדאורייתא היא ולכך במ\"ש הש\"ך בבית שהמת בתוכו פתוח שאין טומאה בבתי הסמוכי' אלא מדרבנן מהטעם האמור וכמדובר כיון דאין כאן סוף טומאה לצאת אזיל ומודה ליה הרב בש\"א ז\"ל שאין כאן טומאה אלא מדרבנן אבל במה שהוסיף עוד לומר דאף כשהבית שהמת בתוכו סתום מכל צד דאין טומאה בבתים הסמוכים אלא מדרבנן חרה אפו של הר\"ב ש\"א על הש\"ך ז\"ל בזה שכת' דהוי דרבנן בפשיטות כנראה שסמך במ\"ש תחי' בשם הפוסקים בההיא דארון שיש בו חלל טפח ופותח טפח ולזה כת' דמהתם ליכא ראיה וכמדובר כנלע\"ד כוונת הש\"ך והש\"א ז\"ל ועיין בס' סמא דחיי בי\"ד סי\"ט דנ\"ג ע\"ב ועיין במשנה ר\"פ י\"א דאהלות גבי בית שנסדק כו' טומאה בפנים כלים שבחוץ טהורים כו' דמוכח מהתם דלא אמרינן סוף טומאה לצאת דרך הפתח אלא כשאין סדק בבית שדרך שם יוצא הטומאה ועיין להר\"ץ אשכנזי בתשו' סי' ק\"ג ועיין להרב מ\"א בא\"ח סימן שמ\"ג סק\"ב שעמד על דברי הש\"ך ז\"ל ועיין בספר חזו\"ן בסוף עוקצין בפסק הכהנים יע\"ש.
ואת זה ראיתי להר\"ב דבר שמואל סימן רמ\"ח כת' וז\"ל ומ\"ש הש\"ך בי\"ד סימן שע\"ב דהוי דרבנן היינו דוקא בבית שהמת בתוכו סתום דאז טומ' שאר בתים מדרבנן וז\"ש הרב בהמשך דבריו וז\"ל וי\"ל דאינו אלא טומאה דרבנן כדאיתא בטור כו' וכשהבית שהמת בתוכו סתום כו' ע\"כ כלומר דבהכי מיירי עיקר פסקו שלא להקיץ הכהן השוכב שם ואעיקריה דדיניה קאי כאלו תנא והדר מפרש אע\"ג דבאשגרת לישניה איכא גמגום קצת עכ\"ל והנה מלבד הדוחק שנדחק בלשון הש\"ך ז\"ל לו' דלא דיבר הרב ז\"ל בשפתח הבית שהמת בתוכו פתוח דלשונו ז\"ל מורה דתרתי קאמר בין כשהבית שהמת בתוכו פתוח ובין כשהוא סתום וכמ\"ש הר\"ב ז\"א אנכי לא ידעתי למה זה מפשט פשיטא ליה בבית סתום שאין הבתי' הסמוכי' טמאים כי אם מדרבנן דלפי מ\"ש רבינו בפירושא דמתניתין דהמת בבית ולו פתחים הרבה כולם טמאים משום דהבית נעשה כקבר סתום ומבואר בשמעתין דטומאת פתחים דאורייתא היא א\"כ מוכח דקבר סתום נמי מטמא דאורייתא וכמ\"ש הרב ז\"ל עצמו בסימן ר\"ט יע\"ש. הדרן לדמעיקרא דמאחר שהוכחנו לפום סוגיין דפרק משילין דטומאת פתחים דאורייתא היא ואפי\"ה ס\"ל לרב אושעייא דלב\"ה אית להו ברירה גבי טומאת פתחים א\"כ מאי קא מספקא ליה בפ' כל הגט גבי כתוב לאיזה שתצא בפתח תחילה אי אמרי' דיש ברירה ואמאי לא פשיט מהך מתני' דהמת בבית דלב\"ה אית להו ברירה אפי' בדאורייתא ולפום קושטא דמילתא נמי משמע דרב אושעייא קבלה מיניה דרב יאודה דאין ברירה גבי גט היפך מאי דמשמע לי' הכא גבי טומאת פתחים דיש ברירה בדאורייתא לב\"ה וקשה טובא דכי היכי דאקשיה ליה לר\"י מההי' מתני' דפסחים דהאומר לבניו הריני שוחט כו' אמאי לא אקשיה מהך מתני' דטומאת פתחים לפום מאי דמשמע ליה לרב אושעייא בפרק הדר דלב\"ה יש ברירה.
וראיתי להתוס' ז\"ל בפרק כל הגט דכ\"ד ע\"ב ד\"ה לאיזו שארצה אגרש שכת' בשם ר\"י דאפילו מאן דסבר בעלמא יש ברירה גבי גט מודה דאין ברירה משו' דוכת' לה לשמה משמע שיהיה מבורר בשעת כתיבה וכן כתבו ג\"כ בפ' מרובה דס\"ט ע\"ב ד\"ה אלא יע\"ש ולפי דבריהם הנה נכון דלא תיקשי דרב אושעייא אדרב אושעייא אלא שראיתי לרש\"ל בספר יש\"ש בפ' מרובה בדיני הברירה עמד מתמיה בזה על דברי התוס' מההיא דמותיב ליה ר\"א לר\"י בפרק כל הגט כי פשיט ליה ממתני' דכתוב לאיזו שארצה אגרש דאין ברירה גבי גט מההיא מתני' דפסחים גבי אמר לבניו הריני שוחט את הפסח כו' והוצרך לשנויי ליה הא אתמר עלה אמר רבי יוחנן כדי לזרזן כו' ולפי דברי ר\"י ז\"ל לימא ליה שאני גט דבעינן וכתב לה שיהיה מבורר בשעת כתי' וראיתי למוהר\"ם ן' חביב בספר גט פשוט סימן קכ\"ב תירץ לזה דהיינו דקאמר ליה ר\"י לר\"א מה ענין פסחים אצל גיטין כלומר דשאני גט דבעינן וכתב לה ומאי דקאמר עלה הא אתמר עלה אמר\"י כדי לזרזן במצות הכי קאמר ועוד בלא\"ה נמי הא אתמר עלה כו' ועיין עוד בספר בני חיי בחידושי' לגיטין ותירוץ זה אינו נוח לי דמלבד מה שיש מהדוחק בזה דל\"ק הש\"ס ועוד הא אתמר עלה כו' עוד זאת דחזינא לאביי דקאמר בתר הכי קא בעי מיניה תולה בדעת אחרים ופשיט ליה תולה בדעת עצמו כו' ומאי קושייא הא כיון דעיקר הטעם דאין ברירה גבי גיטין הוא מקרא דוכתב לה דבעי' שיהיה מבואר בשעת כתיבה כמו שכתבו התוספות א\"כ מה מקום יש לחלק בין זה לזה ורבא נמי מאי קאמר ליה לאביי מאי קושיא דילמא מאן דאית ליה ברירה ל\"ש כו' ומאן דלית ליה ברירה ל\"ש כו' כאילו דבר זה תלוי בפלוגתא דתנאי דפליגי בברירה ולפי דברי התוס' הכא כ\"ע מודו מקרא דוכתב לה וכדקאמר ליה ר' יאודה מאי אירייא פסחים אצל גיטין לפי מ\"ש מוהר\"ם ן' חביב ז\"ל ואף דאיכא למדחי דהך שקלא וטרייא דאביי ורבא הוא למאי דקאמר עוד ר' יאודה הא אתמר עלה כו' דהשתא לא בעי לחלק בין גט לשאר דברים לישנא דאביי דקאמר ופשיט ליה כו' והדר מותיב כו' לא משמע הכי כי ע\"כ נראה לי לע\"ד דאף התוס' ז\"ל לא כתבו דגבי גט כ\"ע מודו דאין ברירה מקרא דוכתב לה אלא דוקא בההיא דכתוב לאיזו שארצה אגרש דתולה הדבר בדעת עצמו דכיון דבידו לברר הדבר בשעת הכתיבה ואתני מעיקרא גילה בדעתו דפוסח על שתי הסעיפים הוא כמ\"ש רש\"י ז\"ל שם ד\"ה אמ' אביי ולא קרינן ביה וכתב לה בשעת כתי' אפילו למ\"ד בעלמא די\"ב אבל בההיא דכתוב לאיזו שתצא בפתח בתחילה דבעי ר\"א מר\"י דאין בידו לברר משעת כתי' מי שתצא בפתח תחילה אבל הא קאמר בדעתו לגרש בגט זה למי שתצא בפתח תחילה למ\"ד י\"ב ודאי דשפי' קרינן ביה וכתב לה דמבורר הוא בשעת כתי' שדעתו לגרש לזאת שיצאת תחילה ומש\"ה כי אקשי ליה ר\"א לר\"י ממתני' דשמעי' מינה די\"ב לא דחי ליה דשאני גט דבעינא וכת' לה שיהא מבורר בשעת כתי' דכל כה\"ג דתולה בדעת אחרים שפי' קרינן ביה וכתב לה למ\"ד יש ברירה ולהכי הוצרך לשנויי ליה דהתם בפסחים לאו משו' דסמכינן אברי' הוא אלא כדאמ' ר\"י כדי לזרזן ואם כנים אנחנו בזה בכוונת דבריהם ז\"ל הדרא קו' לדוכתין מרב אושעייא לר\"א וכמדובר. ואולי נאמר דהא דקאמר ר\"א בפ' הדר הא ב\"ש הא ב\"ה ומוקי תלמוד' לברייתא דאית ליה ברי' גבי עירוב כב\"ה גבי טומאת פתחי' לאו דוקא דהא שפי' איכא למימ' דלב\"ה נמי לית להו ברי' ולא נטהרו הפתחים אלא מכאן ולהבא ולא למפרע וכדס\"ל לר\"א בשמעתין אלא משום דלהני תנאי דס\"ל בעלמא די\"ב מוקמו לב\"ה כוותייהו ומטהרי' את הפתחים למפרע משום דאית להו ברירה מייתי רב אושעייא פלוגתייהו דב\"ש וב\"ה בההיא דטומ' פתחים לדוגמא בעלמא וכוונתו לומ' דהני תרי תנאי פליגי בברירה כי היכי דפליגי ב\"ש וב\"ה גבי טומ' פתחים להנך תנאי דאית להו ברי' אע\"ג דר\"א איהו גופיה לא ס\"ל הכי דבהכי פליגי ב\"ש וב\"ה אלא דלפי זה לא הי\"ל צורך להתוס' ז\"ל שם בפ' הדר ד\"ה אמ' רב אושעייא לומ' דר\"א לחוד ור' אושעייא לחוד וצ\"ע.
ושו\"ר בחי' הריטב\"א ז\"ל שם בעירובין שכתב דההיא דמייתי רב אושעייא פלוגת' דב\"ש וב\"ה גבי טומאת פתחים לדוגמא בעלמא נקטיה אליבא דמאן דס\"ל דפליגי בברירה דלכשתמצא לומ' דל\"פ בהא הא איכא תנאי טובא דפליגי בהא עכ\"ל וששתי כעל כל הון אך דברי התוס' צל\"ע.
סעיף ד ודע דעוד אחרת יש בדרבנן דדמי לההיא דמשתתפין באוצר ואייתיה בפ' הדר דע\"א עלה דתנן בעה\"ב שהיה שותף לשכיניו לזה ביין ולזה ביין אינן צריכין לערב לזה ביין ולזה בשמן צריכין לערב ומייתי הש\"ס עלה הא דתני' ר\"א בן תדאי אומ' אחד זה ואחד זה צריכין לערב ומפרש רבה דזה בא בלגינו ושפך וזה בא בלגינו ושפך כ\"ע לא פליגי דהוי עירוב כי פליגי כגון שלקחו חבית של יין בשותפ' ר\"א בר תדאי סבר א\"ב ורבנן סברי יש ברירה ע\"כ וכתב רש\"י ז\"ל זה בא בלגינו כו' עד שמלאו החבית ואפילו שלא לשם שיתוף עשו מתחילה סומכים עליו שהרי הביא כל אחד יין אבל לקחו חבית יין בשותפות ס\"ל לן' תדאי דאין ברירה והו\"ל כמי שנשתתפו במעות שלא הוברר יין לכל אחד ואחד עכ\"ל והתוס' ז\"ל שם ד\"ה ר\"א ן' תדאי כתבו וז\"ל א\"ב כו' אין זה כשאר ברירות דבכל דוכתא אלא כדפי' בקונט' דהו\"ל כמי שנשתתפו במעות שלא הוברר יין לכל אחד ואחד ע\"כ וכ\"כ הריטב\"א ז\"ל שם בחי' וז\"ל פי' ברירה דהכא לאו כברירה דעלמא דהתם הוא בדבר שנתברר בסופו ולא היה מבורר מתחילתו שנחלקו אם דנין למפרע בתחילתו במה שנתברר בסופו אם לאו והכא עדיין לא נתברר כלום ואין כאן דין ברי' למפרע אלא הכא ענין אחר הוא דאנן קי\"ל שאין משתתפין במבוי כשהיו שותפין בחבית ור\"א ן' תדאי סבר אין ברי' שנדון כאילו כבר חלקו וחזר ושפך בחבית בלגינו וקי\"ל כרבנן וזה מן הלשונות שבתלמוד שהלשון אחד ועניינם מתחלף ויפה נשמר רש\"י ז\"ל שפי' כו' עכ\"ל ועיין עוד בחי' לגיטין פרק כל הגט דכ\"ה ע\"ב שכת' שם וז\"ל עוד מצינו לשון ברירה שאינו דומה לאלו כלל במסכת עירו' פ' הדר כו' ופי' יש ברירה דהתם הכי הוא חשוב כאלו הוברר חלק כל אחד ואחד מזה ובא כל אחד ואחד ועירב ומ\"ד אין ברירה לא סבר הכי זהו לשון ברירה שאינו דומה לאלו שכתבנו עכ\"ל. ואנכי לא ידעתי אמאי לא פירשו ברירה זו כברירה דעלמא דלמ\"ד יש ברירה ס\"ל דמאח' דלמחר וליומא אחרינא עתיד כל אחד לברר חלקו חשיב כאילו נברר מעכשיו ולמ\"ד א\"ב לא חשיב מבורר מעכשיו כל עוד שלא חלקו דומה ממש לההיא דשני לוגין שאני עתיד להפריש יהיה תרומה דלמ\"ד י\"ב חשיב כאילו הוברר אותן שני לוגין ומעכשיו אוכל והולך אע\"פ שעדיין לא הובררו אותן שני הלוגין של תרו' עד למחר ודומה לההי' דמשתתפין באוצר דלמ\"ד י\"ב חשיב כאילו הוברר חלק השיתוף מעכשיו אע\"פ שעדיין מעורב באוצר מפני שלמוצאי שבת יתברר וכמ\"ש לעיל בשם מוהר\"ר יהונתן ז\"ל שהביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל יע\"ש דלמ\"ד משתתפין באוצר משום דסמך אברי' למוצאי שבת או למחרתו לאחר שנסתפק מן החבית במה שנשתייר צ\"ל זהו של שיתוף יע\"ש.
והר\"ב ז\"ל בש\"מ כת' בשמעתין וז\"ל לעולם קסב' רב יש ברירה ואע\"ג דרב פריק בפרק הדר דר\"א ן' תדאי ס\"ל דלית ליה ברירה ורבנן פליגי עליה כו' שאני התם שלא חלקו עדיין יינם אלא שהוא בשותפות ולכך א\"ב אבל כיון שחלקו החבית י\"ב עכ\"ל. ונראה מדבריו ז\"ל שהיה גורס בההיא דפרק הדר רב במקום רבה ומש\"ה הוקשה לו אדרב אבל בספרים שבידינו גרסינן רבה והכי משמע דרב יוסף פליג עליה התם ומוקי פלוגת' דר\"א ן' תדאי וחכמים בענין אחר יע\"ש ותירוץ הרב ז\"ל אינו נוח לי דהא חזינן דמאן דאית ליה ברירה אף קודם חלוקה סמיך אברירה כמוכח מההיא דשני לוגין ומההיא דמשתתפין באוצר כמדובר וכי תימא ואי גרסי' רבה מי ניחא הא שמעינן ליה לרבה גופיה דקאמ' בפ\"ק דמכילתין ד\"י גבי פלוגתא דב\"ש וב\"ה בטומ' פתחים דב\"ה אינן מטהרין את הפתחים אלא מכאן ולהבא ולא למפרע ומינה שמעינן דלית ליה ברירה לרבה כב\"ה י\"ל דגבי טומ' פתחים דאורייתא ס\"ל לרבה דא\"ב אבל בעירוב דר' ס\"ל די\"ב.
סעיף ה ועוד אחרת יש בדרבנן דסמכינן אברירה והיא אותה ששנינו בפרקין לקמן דל\"ח בור של יחיד כרגלי היחיד ושל אותה העיר כרגלי אותה העיר כו' וכת' הר\"ן ז\"ל כרגלי אותה העיר כלומר כרגלי הממלא ראשון של אותה העיר דבירא דשותפי הוא לבני אותה העיר וכיון דבדרבנן י\"ב נמצא דכשמילא זה ממנו הוברר הדבר שזה היה חלקו המגיע לו משעה ראשונה ומיהו אם הממלא הוא של עיר אחרת אינו מוליך אלא למקום שכל רגלי העיר יכולין לילך עכ\"ל וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בפ\"ה מהלכות י\"ט די\"ד בשם הרשב\"א ז\"ל דבור של בני העיר כבור של שותפין הוא וי\"ב דכל אחד מוליכו למקום שעירב כו' וכת' עוד ה\"ה ז\"ל וז\"ל ויש מי שכתב דבור של אנשי העיר אין להם אלא אלפיים אמה לכל רוח ואפי' עירב אחד מהם לא יוליכם אלא אלפיים אמה ואין דבר זה מחוור והראשון עיקר עכ\"ל וזה שכת' ה\"ה ויש מי שכת' הן הן דברי רש\"י ז\"ל שפי' במשנתינו וז\"ל כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח חוץ לעבורה עכ\"ל ובעירובין פ' מי שהוציאוהו דמ\"ב ע\"ב כת' וז\"ל כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח ואם עירב זה למערב או למזרח אינו יכול להוציאו חוץ לאלפיים עכ\"ל והריטב\"א ז\"ל בחי' כת' עליו וז\"ל ואין פי' זה נכון דהיינו למ\"ד א\"ב אבל כיון דקי\"ל בדרבנן יש ברירה הרי הם לכל אחד מבני העיר כרגלי הממלא דאמרינן הוברר הדבר שזה חלקו המגיעו והכי מוכח בשלהי פ' בתרא די\"ט בפלוגתא דרב נחמן ורב ששת גבי מילא ונתן לחבירו דרב נחמן אמר כרגלי מי שנתמלאו לו ורב ששת אמר כרגלי הממלא וקא מוקים תלמודא פלוגתייהו מעיקרא בבור אי דהפקירא הוא או דשותפי דר\"ן סבר דשותפי הוא ומש\"ה הם כרגלי מי שנתמלאו לו דקסבר דבדרבנן י\"ב ומר מדידיה קא ממלא ומר מדידיה קממלא כדאיתא התם הילכך הפי' הנכון הוא כו' וכמו שפי' הר\"ן וה\"ה ז\"ל ע\"כ יע\"ש.
וקשה טובא בין בדברי הר\"ן ז\"ל ובין בדברי הריטב\"א ז\"ל למה זה תלה הדב' למאי דקי\"ל די\"ב בדרבנן דמשמ' דאי איכ' איסורא דאורייתא לא הוה סמכינן אברירה לומר דכל אחד וא' מדידיה קממלא ומוליכו ברגליו משום דבאוריית' א\"ב והרי בפ' שור שנגח את הפרה דנ\"א ע\"ב עלה דאפליגו ראב\"י וחכמים בבור של שותפין לענין חיוב כיסוי מאימת מפטר הראשון משמירתו קאמר הש\"ס דלראב\"י לא מפטר ראשון עד שימסור דלייו לשני ולא משהניחו משתמש דלא הוי שני שואל שיהא כולו מוטל עליו לשומרו ומר מדידיה קממלא ומר מדידיה קממלא אבל משמסר דלייו לשני דהיינו כסויו של בור נעשה הב' שומר עליו ואמרינן התם דראב\"י אזיל לשיטתיה גבי שותפין שנדרו הנאה דמותרים ליכנס לחצר של שניהם מה\"ט דכל אחד בשלו נכנס דס\"ל דיש ברירה וקי\"ל הלכה כראב\"י כדאפסיקא הילכתא בהדיא בר\"פ השותפין הרי דאף בדאורייתא סמכינן אברירה בכל כה\"ג וכבר נתנו טעם הרא\"ש והר\"ן ז\"ל שם למה זה סמכינן אברירה בדאורייתא בהאי מילתא כיע\"ש ואם כן לפום הני טעמי שכתבו הם ז\"ל שם דשייכי נמי הכא אפילו נימא דהכא איכא איסורא דאורייתא נמי סמכינן אברירה לומר דמר מדידיה קממלא ולמה זה תלו הטעם בדרבנן וצ\"ע והנה הטור ז\"ל בא\"ח סימן שצ\"ז תפס עיקר פי' רש\"י ז\"ל שכתב וז\"ל ושל אנשי אותה העיר כרגלי אותה העיר אלפיים לכל רוח ואפילו עירב אחד מהם לרוח אחת אינו יכול להוליכם עמו עכ\"ל וראיתי להרב תי\"ט ז\"ל שכתב וז\"ל וק\"ל דלדברי הטור משמע דאע\"ג שזה אינו יכול להוליך למקום שעירב מ\"מ לא הפסידו האחרים בעירובו של זה ואינו מעכב על ידיהם וק\"ל מ\"ש מכלים שאינן מיוחדין לאחד מן האחים שאם עירב אחד מהם לרוח אחת הוא מעכב על ידיהם מלהוליכם אפילו פסיעה אחת מפני חלקו ופסקו ג\"כ הטור לעיל מהך שם באותו סימן והניח דברי הטור בצ\"ע יע\"ש ולדידי פשיטא לי דלדעת הטור ז\"ל דס\"ל דבור של אנשי העיר לא חשיב כבור של שותפין לסמוך אברירה ולומר דכל אחד מדידיה קממלא ודאי דאם עירב אחד מעכב על אחרים ולא הוצרך הטור להאריך ולפרש הדבר דממילא משתמע ממ\"ש דאפילו עירב אחד מהם אינו יכול להוליכו עמו עד מקום שעירב וש\"ר להרפ\"ח ז\"ל בקונט' מים חיים תפס על הרב תי\"ט ז\"ל בזה יע\"ש. עוד ראיתי להתי\"ט ז\"ל שרצה לייחס סברת הרשב\"א והר\"ן וה\"ה בדעת רש\"י ז\"ל ומ\"ש בפיה\"מ דכרגלי העיר היינו אלפיים אמה לכל רוח מיירי בשלא עירב אבל כשעירב כל אחד מוליכה למקום עירובו דמר מדידיה קממלא יע\"ש ואין ספק דאשתמיט מיניה לשון רש\"י בפרק מי שהוציאוהו דמ\"ה שכתב בהדייא דאפילו בשעירב אין לו אלא אלפיים יע\"ש וצ\"ע.
ועוד תנן במתני' המוסר בהמתו לבנו או לרועה הרי אלו כרגלי הבעלים ואמרינן עלה בגמרא מתני' דלא כרבי דוסא דאמר המוסר בהמתו לרועה הרי היא כרגלי הרועה ומשנינן לא קשייא מתני' בשני רועים וברייתא ברועה אחד ופי' רש\"י דבב' רועים לא ידענו להי מינייהו הוייא דעת בעלים הילכך הרי הם כרגלי הבעלים אם אינה אצל הרועה מבעוד יום וכ\"כ הרע\"ב וכדבריו כתבו הרא\"ש והטור בא\"ח סימן שצ\"ז יע\"ש ולפי פי' זה ק' טוב' דאע\"ג דלא ידעינן מערב יו\"ט להי מינייהו הוייא דעת בעלים מ\"מ כשמסרה בי\"ט לאחד מהם תגלי מילתא למפרע דלהאי הוייא דעת בעלים מבעוד יום ונסמוך אברירה בדרבנן ומאי שנא מההיא דהאומ' לה' הריני מערב על איזה מכם שארצה שאפילו רצה משחשיכה עירובו עירוב למ\"ד י\"ב כדאיתא בפרק בכל מערבין דל\"ז וכתבנוה לעיל. וראיתי להר\"ן בפירוש ההלכות שכתב על דברי הרי\"ף וז\"ל מדברי הרי\"ף ז\"ל נראה שהוא מפרש דכי מוקמינן למתני' בשני רועים היינו שמסר אותם מערב יום טוב לשניהם ולא בירר דבריו למחר בירר ומסר שמירתו לאחד מהם ולפיכך הרי הן כרגלי הבעלים דאע\"ג דקי\"ל דבדרבנן י\"ב אפ\"ה כיון שעדיין לא" + ] + ], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור עשיית מלאכה בערב פסח לפיכך \n יום י\"ד בניסן אסור בעשיית מלאכה מד\"ס ואינו אסור אלא מחצי היום ולמעלה שהוא זמן השחיטה כו'. ע\"כ. הנה התוס' ז\"ל בר\"פ מקום שנהגו כתבו בשם ריב\"א דמפרש בירושלמי הטעם דע\"פ אחר חצות אסור מדאורייתא לעשות מלאכה משום הקרבת הקרבן פסח ואפילו בשאר ימות השנה יחיד המביא קרבן אסור בעשיית מלאכה וכתבו דפריך עלה בירו' א\"כ בכל יום יהא אסור במלאכה משום קרבן התמיד ומשני שאני קרבן שהתורה הוציאו מן הכלל דכתיב ואספת דגנך ואם כל ישראל יושבין ובטלין מי יאסוף להם הדגן וכתבו עוד דנראה דאף בזמן הזה דליכא קרבן כיון שנאסר אז אסור לעולם עכ\"ל.
וראיתי למוהר\"ח אלפאנדארי שבס\"ס מוצל מאש ח\"ב סי' ג' שהוקשה לו בדברי הירושלמי הלז שהביא קרא דואספת דגנך ולא הביא קרא דששת ימים תעשה מלאכה הנאמרה בתורה קודם ועוד דהוה ליה לומר מדאסר רחמנא מלאכה ביום טוב שמע מינה דבחול שרי ולמה לי קרא דואספת דגנך יע\"ש. ולע\"ד הדבר מבואר דמהנהו ליכא שום ראיה דמאי דבעי מימר בירוש' דאיכא איסור עשיית מלאכה בחול משום הקרבת התמיד דודאי איסור עשיית מלאכה זו שאסרו בע\"פ מטעם הקרבת הפסח אינו אלא מלאכה רבה כקצירה וטחינה וכיוצא הנעשות לימים הרבה וכאותם המלאכות האסורות בחולו של מועד אבל מלאכה כל דהיא לשעת' לא אסרו בה מטעם הקרבת הקרבן וכ\"כ בהדייא רבינו ז\"ל בדין זה וז\"ל ולפיכך יום י\"ד כו' כמו חולו של מועד והוא קל מחש\"מ והכי משמע ודאי מהטעם שאמרו בירושלמי והביאו ה\"ה וז\"ל אינו בדין שיהא קרבנך קרב ואתה עסוק במלאכה וזה ודאי מסתבר בעוסק במלאכה הנעשית לימים הרבה אבל בעושה מלאכה לשעתה ליכא טעמא לאסור וכן מבואר בהדייא בירושלמי שהביאו התוס' בחגיגה די\"ז ע\"ב ד\"ה אלא כו' יע\"ש והירושלמי הוא במגילה פ\"ק הלכה ו' על מה ששנינו אבל זמן עצי כהנים כו' ועיין בהרב שדה יאושע שם וכיון שכן ליכא שום ראיה מקרא דששת ימים תעשה מלאכה דאיכא למימר דלא התיר הכתוב בחול מלאכות האסורות בשבת ובי\"ט דאפילו דליכא בהו טירחא ולימים הרבה אסו' בשבת וי\"ט ובחול מותרות אבל כל דאיכא טירחא בעשייתן אסורות בחול מטעם הקרבת התמיד לזה הביאו מקרא דואספת דגניך דאפילו במלאכת אסיפת הדגן שהיא מלאכה רבה לימים הרבה התירו הכתו' בחול ודוק.
וע\"פ האמור ניחא לי מאי דק\"ל להרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש הל' יו\"ד באותה ששנינו בפ\"ב דחגיגה ומודים שאם חל עצרת בשבת שיום טבוח אחר שבת כו' ומותרים בהספד ובתענית וביאר הרב ז\"ל משום דיום טבוח הוא יום שמביאין בו קרבנות ואסור בהספד ובתענית ומלאכה הוצרך תנא דמתני' להשמיענו דכשחל עצרת בשבת יום טבו' מותר בהספד ובתענית שלא לקיים דברי האומרים עצרת אחר שבת. אלא דק\"ל דאמאי לא תני במתני' נמי דמותר בעשיית מלאכה נמי כמו שמות' בהספד ובתענית ונדחק לתרץ דחכמים לא רצו לעקור יום טבוח מכל דיניו אלא הניחו קצת לעשות הכר ליום שהוא יום הקרבת קרבן והניחו אותו באיסור עשיית מלאכה והתירו בהספד ובתענית מפני הצדוקים עכ\"ל ותירוץ זה אינו נח לי דא\"כ טפי היה להם לחכמים להתירו במלאכה טפי מהספד ותענית דמלאכה שכיחא ומפרסמא מילתא ובזה נידחה קרו לה לסברת הצדוקים האומרים עצרת אחר שבת אבל בהספד ובתענית דלא שכיחא ולא מפרסמא מילתא אין סברת הצדוקים נדחית בזה.
אמנם ע\"פ האמור דאיסור מלאכה זו דאסיר' ביום הקרבת הקרבן אינה אלא במלאכה האסורה בחש\"מ שיש בה טירחא אין מקום לקושית הרב ז\"ל דלמה להם לחכמים להתיר ביום טבוח שהוא יום הקרבת קרבן מלאכות של טירחא דאי לאפוקי סברת הצדוקים כיון שמותרים הן במלאכות האסורות בי\"ט ממילא נידחית סברתם שאם היה עצרת ביום זה היה להם לאסור כל מלאכה כשם שאסורה בי\"ט ודוק: ועל מ\"ש עוד התוס' דאף בזמן הזה דליכא הקרבה כיון שנאסר אז אסור לעולם ראיתי למוהרח\"א שם שהביא דברי הרא\"ש דמייתי ראיה מההיא דפרק בכל מערבין שאמר ר\"א בר צדוק אני מבני בניו של סנאב בן בנימין פעם א' חל ט\"ב להיות בשבת ודחינוהו לאחר השבת והתענינו בו ולא השלמנוהו מפני שי\"ט שלנו היה הרי דר\"א בר צדוק היה אחר החרבן ומפני שאבותיו היו נוהגין בו י\"ט נהג הוא ג\"כ עכ\"ל והביא ג\"כ דברי הר\"ש בשיטה כ\"י שכת' וז\"ל ובהכי מתיישב לריב\"א הא דאמרי' אמר ר\"א בר צדוק כו' אלמא אף בזמן שלא היה בה\"מ קיים היו עושים י\"ט ה\"נ אין עושים מלאכה בערב פסח והא דמסקינן בפ\"ק דר\"ה קשייא הלכתא אהלכתא לא קשיא כאן בחנוכה ופורים כאן בשאר יומי דכולה מגילת תענית בטלה חוץ מחנוכה ופורים לק\"מ לההיא דר\"א בר צדוק דמשמע דלא בטלה וכההיא מסקנא אתייא דר' יוסי ס\"ל התם דדוקא בזמן שב\"ה קיים אסורים שלא בזמן בה\"מ קיים מותרים ור\"מ פליג עליה וס\"ל דאף בזמן שאין בה\"מ קיים אסורים ור\"א בר צדוק כר\"מ ודלא כר\"י דלר\"י לא קתני בזמן ט\"ב מגילת תענית אע\"ג דמתנייא התם כי היכי דלדידי' לא קתני ההיא דהתם דאתיי' בשורתא טבתא ליאודאי דלא יעדון מן אורייתא דהוייא לאחר החרבן כדאיתא התם מפי רבינו עכ\"ל הר\"ש ז\"ל.
והנה לכאורה דברי הר\"ש ז\"ל הללו נראין כסותרין זה לזה בתוך כדי דיבור דמעיקרא הביא ראיה לסברת ריב\"א דאיסור מלאכה בערב פסח נוהג אף בזמן הזה דליכא הקרבה מההיא דר\"א בר צדוק שנהג י\"ט לאחר החרבן וכשהוק' לו לההיא דר\"א בר צדוק ממאי דמסקי' בפ\"ק דר\"ה דבטלה מגי' תענית כ' דההיא דראב\"צ אתי כר\"מ דס\"ל דלא בטל' מגי' תענית וכיון שכן לדידן דקי\"ל כר\"י דבטלה מגילת תענית חוץ מחנוכה ופורים מאי ראיה איכא מההיא דראב\"צ ואדרבא מינה נשמע דלדידן ליכא איסור עשיית מלאכה בע\"פ בזמן הזה כיון דקי\"ל דבטלה מגילת תענית. ונראה דריב\"א ז\"ל משמע ליה דאסור לעשות מלאכה בע\"פ בזמן הזה אפי' למ\"ד בטלה מגילת תענית דדוקא בהני ימים טובים הכתובים במגילת תענית שקבלו עליהם ע\"י מעשה שאירע להם וכן בההיא דר\"א ב\"צ שמפני שתקנו הנביאים זמן עצי הכהנים הוקבע להם י\"ט באלו הימים יש כח בידם לבטלם למ\"ד בטלה מגילת תענית אבל באיסור מלאכה בע\"פ דמן התורה חיובא רמיא עלייהו להקריב בו קרבן וממילא אסורים במלאכה אין כח ביד ב\"ד לבטל מהם איסו' זה דכל דמעיקרא חל עלייהו חיובא לעשות יום זה י\"ט משום הקרבת קרבן חל על הדורות הבאים ואפי' היכ' דנתבטל הט' ואין כח ביד' לבטלו ולזה הביאו ראיה דכל דמעי' חל עלייהו חיובא משום הקרבת הקרבן חלה לדורות הבאים מההיא דראב\"צ שביטל תקנת חכמים מלהתענות בט\"ב דחוי משום מנהג אבותיו שהיו נוהגין בו י\"ט דאי לא חל חיובא לדורות הבאים אפי' כשנתבטל הטעם לא היה מבטל ראב\"ץ תקנת חכמים משום מנהג אבותיו. והשתא אע\"ג דראב\"ץ ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית ומה\"ט נהג בו י\"ט מ\"מ שמעינן מיניה דכל דמעיקרא נהגו שום מנהג מחמת איזה טעם אף ע\"פ שנתבטל הטעם לא נתבטל המנהג וחיובא רמייא על הדורות הבאים ובכן אע\"ג דלמ\"ד בטלה מגילת תענית בטלו כל הימים שקבלו עליהם כל הראשונים היינו דוקא בשאר י\"ט שהם אמרו והם אמרו אבל בע\"פ דמן התורה חיובא רמייא עלייהו אין כח בידם לעקור.
וע\"פ האמור בכוונת דברי הר\"ש ז\"ל לא מצאתי מקום למ\"ש עוד מוהרח\"א ז\"ל שם שהתו' ז\"ל לא הביאו ראיה זו דראב\"צ משום דאזלי לשיטתייהו שכתבו בפ\"ק דתענית די\"ב גבי ההיא דאמר רב חסדא כל תענית שלא שקעה עליו חמה דמייתי תלמודא דראב\"צ וז\"ל דאף עג\"ב דאמרינן משחרב בה\"מ בטלה מגילת תענית והאי עובדא דראב\"צ היה לאחר החרבן האי תנא סבר דלא בטלה מגילת תענית עכ\"ל. ולא זכיתי להבין אמרי קדוש שהרי אף הר\"ש כת' בהדייא כדברי התוס' דפ\"ק דתענית דההיא דראב\"צ אתיא כמ\"ד לא בטלה מגילת תענית ואעפ\"כ הביא ראיה מינ' לומר דאסור לעשות מלאכה בע\"פ אף בזמן הזה ואין ס' שכיוון למה שכתבנו ולדידיה תיקשי ליה דברי הר\"ש ז\"ל דסותרים זה לזה בתכ\"ד ועיין במה שיישב עוד הרב ז\"ל שם ע\"פ דברי התוס' דפ\"ק דתענית דברי הרב המאור שכתב שבזמן הזה שאין קרבן דין ע\"פ כשאר ערב י\"ט דס\"ל דההיא דראב\"צ אתייא כמ\"ד לא בטלה מגילת תענית וע\"פ דבריו יש ליישב מה שהק' הרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש ה\"י לדברי הרז\"ה מההיא דחגיגה דח\"י דאסר ר' טרפון ההספד ביום טבוח אף ע\"ג דר\"ט לא היה אלא לאחר החרבן ולפי מה שכתב מוהרח\"א ז\"ל י\"ל דר\"ט ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית מיהו לפי מה שכתבנו לעי' בכוונת דברי הר\"ש אין לזה מקום ישוב.
ומ\"מ קשה למה לא הביאו התוס' והר\"ש והרא\"ש ז\"ל ראיה לדברי ריב\"א מאותה שאמרו בפרק קמא דביצה דף ה' דכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אפי' היכא דנתבטל הטעם שבעבורו גזרו הגזרה ומוכחינן לה מההיא דכרם רבעי וכמ\"ש הר\"ן בפרק מקום שנהגו וה\"ה בפ\"ח מה' י\"ט. ואולי אפשר דמהתם ליכא ראיה כ\"ך דאיכא למימר דאיסור מלאכה ביום הקרבת קרבן לא הושיבו חכמים עליה לאסור אלא מעצמם נהגו איסור בדבר מהטעם שאמרו בירו' שאינו בדין שיהא קרבנך קרב ואתה עסוק במלאכה וכעין זה כ' הר\"ן בפ' אין מעמדין דשס\"ב בשם הרמב\"ן לענין איסור גילוח יע\"ש.
ובעמדי בענין זה ראיתי להרב מש\"ל בפ\"ו מה' כלי המקדש ה\"י הק' עמ\"ש מרן ז\"ל בא\"ח סימן תצ\"ד דאסור להתענות במוצאי חג השבועות דלמה לא ביאר שאם חל עצרת בשבת שיום ראשון מותר בהספד ובתענית כמו ששנינו בפרק שני דחגיגה די\"ז ומודים שאם חל עצרת בשבת שיום טבוח לאחר השבת ומותר בהספד ובתענית יע\"ש ובס' מלכי בקדש שם בסימן הנז' הקשה ע\"ש מרן מלכא מוהר\"ח אבועאלפיא בר דוד נר\"ו דנראה דאישתמיטתיה מהרב מש\"ל כלל גדול שבידינו לא בגה\"ז עצרת ומהאי טעמא לא ביאר דין זה דכיון דבזמן הזה לא יחול עצרת בשבת והניחה בצ\"ע יע\"ש.
ולדידי אין ספק דלא נעלם מהרב מש\"ל ז\"ל כלל זה מיהו עיקר קושייתו היתה למה זה לא הביא מרן דין זה דנפקא מינה לדידן דהיכא דנפל עצרת ביום ה\"ו דיום טבוח שלו גם כן הוא ביום א' ומתני' דקתני ומותר בהספד ובתענית ביום טבוח לאו דוקא כשחל עצרת בשבת שיום טבוח שלו לאחר השבת דה\"ה נמי כשחל ביום ה\"ו נמי דיום טבוח שלו הוא לאחר השבת דמותר בהספד ובתענית דכיון דעיקר טעמא אינו אלא לאפוקי מסברת הצדוקים האומרים עצרת לאחר השבת מה לי כשחל עצרת בשבת מה לי כשחל קודם השבת וכ\"כ הר' יד אהרן שם בסי' תצ\"ד ע\"ש הרב גן המלך. וכבר כתבתי פתקא אחת למרן מוהרח\"א הנז' באייר בשנת התקכ\"ה על דנא פתגם והוכשר הדבר בעיניו ועיין בזה בתשובת הרמ\"ע מפאנו סי' י\"ב מ\"ש בזה.
והנה מדברי התוס' ז\"ל בריש פ' מקום שנהגו שכתבו בשם ריב\"א מבואר דסבירא ליה לריב\"א דאיסור מלאכה בע\"פ אחר חצות הוא דאוריי' כמו שדקדק מדברי הירוש' אמנם הר\"ן ז\"ל כתב שהוא אסמכתא והוא דרבנן וראיתי להרב פר\"ח בריש סי' תס\"ח הכריח כשיטת הר\"ן דאיסור זה הוא מדרבנן דגרסינן בריש פרקין מאמתי י\"ד אסור בעשיי' מלאכה ראב\"י אומר משעת האור רי\"א משעת הנץ החמה א\"ל ראב\"י לר\"י וכי היכן מצינו יום שמקצתו אסור בעשיית מלאכה ומקצתו מותר א\"ל הוא עצמו יוכיח שמקצתו מותר באכילת חמץ ומקצתו אסור כו' ופרכינן שפיר קאמר ליה ראב\"י לר\"י ומשנינן ה\"ק לי' ר\"א אמינא לך מלאכה דרבנן ואת אמרת לי חמץ דאורייתא ואידך שעות דרבנן ואידך הרחקה הוא דעבוד רבנן ע\"כ מוכח בהדייא דאיסור מלאכה בע\"פ אינו אלא דרבנן עכ\"ל וכוונת ראייתו סתומה שהרי אף התוספות ז\"ל אזלי ומודו דעד חצות מיהא לא אסירא מדאורייתא וכדמוכח מדברי הירושלמי דמייתו ועיקר ראיית' אינה אלא מחצות ואילך דאיכא ק\"פ ואם כן שפיר קאמר תלמודא בריש פרקין דמלאכת ע\"פ דהיינו מהאור או מהנץ החמה שהוא מדרבנן.
אמנם אחר העיון כונת הרב ז\"ל היא דאם איתא דמחצות ואילך היא מדאורייתא אם כן כי היכי דבחמץ שהיא מדאורייתא אמרי הרחקה הוא דעבוד רבנן הכא נמי נימא הרחקה הוא דעבוד רבנן במלאכה ואם זו היתה כונתו איכא למישדי ביה נרגא טובא דהכא ודאי אם אית' דמשום הרחקה נגעו בה הו\"ל לגזור מה' או מו' שעות כי היכי דגזרו גבי חמץ ולא מהנץ החמה אלא ודאי דלא מטעם הרחקה נגעו בה אלא משום עיקר הגזרה וא\"כ שפיר קדחי תלמוד' וכי היכן מצינו כו' כיון דמלאכה משום עיקר גזירה אתו עלה ושנייא משעות דחמץ דמשום הרחקה הוא דעבוד רבנן." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שביתת יום טוב", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4b4b63e71a4b2b9ac93a28c9b1236d72afbc61f0 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,40 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שביתת עשור", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש תוספת יוה\"כ וצריך \n להוסיף מחול על הקדש בכניסתו וביציאתו שנא' ועניתם את נפשותיכם כו'. ע\"כ. הנה רבינו כתב דיש תוספת לעינוי מקרא דועינתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב ואלו בענין תוספת מלאכה לא כתב. וביומא דפ\"א דדרשו קרא דועינתם לתוספת עינוי דרשו ג\"כ תוספת מלאכה מסיפיה דקרא דכתיב תשבתו שבתכם וכתב ה\"ה ז\"ל שרבינו פסק כברייתא דמיעט תוספת ממילת בעצם היום הזה הכתוב גבי עונש ואזהרה ומפני שמצא ברייתא אחרת המסייע לזו והיינו ההיא דר\"ח מדפתי דדריש קרא ועניתם לומר שכל האוכל בט' כאילו התענה ט' ועשירי פסק כאותה ברייתא. אבל הרי\"ף ז\"ל משמע ליה דשתי ברייתות הללו לא פליגי וכתב לשתיהם באומרו דליכא עונש ואזהרה אבל איכא איסורא. עוד כתב שרבינו פסק כר\"ע בפ\"ק דר\"ה ד\"ט דס\"ל דאין איסור בתוספת דדריש קרא דועניתם לומר דכל האוכל בט' כו' את\"ד ה\"ה ז\"ל וכבר תמהו עליו מוהריב\"ל והלח\"מ והר\"ב ק\"א ז\"ל בדף רנ\"ה ע\"ג שאם פסק כברייתא דמיעט תוספת ממילת בעצם גם שם מיעטו תוספת לענין עינוי ואיך פסק רבינו תוספת לענין עינוי. וכן במ\"ש דלר\"ע לית ליה תוספת דדריש קרא לכל האוכל כו' א\"כ ליכא תוספת בעינוי ואיך פסק דיש תוספת עינוי מהך קרא דועניתם. והיותר קשה אצלי במה ששם ה\"ה מחלוקת בין שתי הברייתות והלא שתיהם נשנו בת\"ך בפרשת אמור זו אחר זו ואין ספק דהרי\"ף ז\"ל ראה לשתיהם ופסקם ובגמרא ששאלו ותנא דעצם עצם קרא דועניתם מאי עביד ליה ומוקי לה לדר\"ח מדפתי כבר כתב הלח\"מ דלא גרסינן ליה ושכן מצא בנוסחא כ\"י וגירסא נכונה היא לפי דעתו.
והנה הלח\"מ ליישב דברי רבינו וה\"ה כתב דלא גרסי בברייתא דמיעט לעונש ואזהרה יכול לא יהא מוזהר על תוספת מלאכה אבל יהא מוזהר על תוספת עינוי ודין הוא כו' שנמצא שאף מעינוי מיעטו עונש ואזהרה מתוספת אלא מעונש לבד מיעטו ממילת בעצם אבל באזהרה לא שמענו שום מיעוט ומדלא מיעטו ש\"מ דאיתיה בכלל אזהרה ולא פסק רבינו כרבינא דאמר דתנא עצם עצם גמר דא\"כ אף מיעוט מעונש לא שמענו כי היכי דנימא מדמיעט עונש ש\"מ איתיה בכלל אזהרה אלא כרב אחא ור\"פ דילפי אזהרה לעינוי מקרא דתשבתו שבתכם והשתא ברייתא אתייא כפשטא ואייתר קרא דעצם עצם למעט עונש ואזהרה מתוספת מלאכה ועונש מתוספת עינוי. ומדמיעט עונש ש\"מ דאיתיה בכלל אזהרה והכי ס\"ל לר\"ח מדפתי ומשו\"ה דריש לקרא דועניתם לאוכל בט' כאילו התענה ט' ועשירי ורבי' דיליף לה מקרא דועניתם דרשא פשוטה נקט כיון דלא נפקא לן מידי לענין דינא עכ\"ל.
וראיתי להר\"ב ק\"א בדרנ\"א ע\"ד דחה דבריו הללו חדא דרב אחא ור\"פ לא ליישב הברייתא באו דהא תנא דברייתא יליף לאזהרת עינוי מג\"ש דעונש דמלאכה ואינהו ילפי לה מקראי דשבת שבתון כו' וראיה לזה דרב אחא דמפיק לה מקרא דשבת שבתון אמרו בגמרא דקרא דתשבתו שבתכם אצטריך לתוספת מלאכה ועינוי ואם ליישב הברייתא הוא בא הרי הברייתא ממעט תוספת ממלאכה ועינוי ושאר הדוחקים שנדחק לומר שרבי' נקט קרא דועניתם אף דלא משמע ליה הכי משום דלא נפקא מינה לענין דינא וגם מ\"ש דלא גרסינן בתנא דעצם עצם כו' לא ישרו בעיניו ועוד תמה עליו דאיך יתכן שיהיה כן גירסת הברייתא דודאי כי ממעטינן עונש כרת מן התוספת אכתי ודאי איתיה בכלל אזהרה ועונש ליכא אבל אזהרה איכא וכיון שכן ע\"כ לגרוס בברייתא יכול ליתיה בכלל עונש אבל איתיה בכלל אזהרה עכ\"ל.
ולא ירדתי לעומק דעתו בזה דמי הגיד לו להרב ז\"ל שהלח\"מ מיאן בזה דודאי כי ליתיה בכלל עונש איתיה בכלל אזהרה ואיסור' שכתב הלח\"מ ז\"ל היינו הא אלא כיון דאזהרה ליתי' בהדייא בקרא קאמר איסורא וכן נראה בהדיא מדבריו במ\"ש דלרבינא ליכא איסור לאו כו' מכלל דלרב אחא ור\"פ איסור לאו איכא. ומ\"ש דא\"כ צריך לגרוס בברייתא יכול איתיה בכלל אזהרה כו' לא ידעתי איך תלה זה בזה דאפשר דאיתיה בכלל אזהרה והתנא לא מיעטו ואדרבא לפי גירסתינו קשה היאך מיעט אותו מאזהרה כמ\"ש ודין הוא כו' והלא ק\"ו פריכא הוא וכמ\"ש הרב עצמו בתחילת ביאור ברייתא הלזו עד שנדחק לומ' דכשחזר התנא ואמר אבל כו' כאן חזר מהק\"ו הזה יע\"ש. עוד כתב הרב הנז' דלפום מאי דהדר תנא דברייתא ויליף אזהרה לעינוי מג\"ש דעונש מלאכ' מינה מתמעט התוספת עינוי מאזהרה שלא יהיה הלמד גדול מן המלמד וכי היכי דבתוספת מלאכה ליכא אזהרה ה\"נ בתוס' עינוי וה\"נ לרב אחא ור\"פ דילפי לאזהרת עינוי משבת שבתון ממילא ליכא ג\"כ אזהרה לתוספת עינוי וכו' יע\"ש. לזה י\"ל דכיון דאיצטריך בתוספת דעינוי למעט מן העונש אף דכבר מיעטו ממלאכה ע\"כ דאיכא שום סברא לרבויי תוס' לעינוי אף דליכא איסור תוספת במלאכה דהואיל וכן י\"ל דמדלא מיעטו גבי אזהרה בהדייא דאכתי בסברתיה קיימא וכי ילפי' אזהרה ממלאכה אמרינן דון מינה ואוקי באתרין.
והדרך השני אשר כתב הלח\"מ במ\"ב ליישב דברי רבינו דחאו הרב שם ולקוצר דעתי דרך ישר ליישב דברי רבינו ולא דברי ה\"ה כמו שהבין הרב שם יע\"ש והדרך אשר ישר בעיניו בדף רנ\"ה ע\"ב לדעתי בחזקת סכנה הוא עומד שכת' דר\"ע דיליף במסכת ר\"ה מבחריש ובקציר לאסור חריש של שישי' לשביעית וכן קציר של שביעית היוצא למוצאי שביעית לית ליה תוספת חול על הקדש בשבתות וי\"ט דשאני התם דאיסורא אתי עלה משום שביעית עצמו ותלמוד' דמייתי התם ברייתא זו ללמוד ממנה דמוסיפי' מחול על הקדש לאו מר\"ע יליף לה אלא מר\"י דיליף ליה מועניתם והגמרא דקאמר האי ועניתם מאי עביד ליה הכי קאמר לדידיה ודאי סיפיה דקרא דתשבתו שבתיכם לא דריש ליה לתוספת שבתות וימים טובים דא\"כ בחריש ובקציר למה לי דא\"כ רישי' דקרא דועניתם מאי דריש ליה דתוספת עינוי לבד או שום דרשא אחרינא וקאמר תלמודא דאיכא דרשא אחרינא בהאי קרא והיינו ההיא דר\"ח מדפתי והכוונה לומר דיתכן דר\"ע ידרוש הכי ולית ליה תוספת אפי' בעינוי לבד ובספיקא תלייא מילתא והיא היא מאי דקאמר תלמודא בסוגיין ותנא דעצם עצם האי ועניתם מאי עביד ליה כלומר דריש ליה לאיסו' תוספת לעינוי ועצם לא מיעט אלא לאזהרה או דילמא אית ליה דרשא אחרת בזה ובודאי כי הוה משמע ליה למדרש לתוספת עינוי היינו לעינוי דוקא ולא לתוס' מלאכה דליכא קרא להכי ומשני תלמודא דאצטריך לדרשת ר\"ח מדפתי כלומ' דאפשר דתנא דעצם יסבור הכי ואכתי בספיקא תלייא מילתא ומשו\"ה פסק רבינו לחומרא בספק זה יע\"ש.
ולא הונח לי תירוץ זה דאי תלמודא במסכת ר\"ה לא הביא ברייתא דחריש וקציר אלא ללמוד ממנה דלר\"י יש תוספת מחול על הקדש מה מקום יש להביא ברייתא זו ולא הו\"ל להביא אלא ברייתא דדריש קרא דועניתם לתוספת מחול על הקדש ואי בר\"ע מספ\"ל אי אית ליה תוספת אפילו בעינוי משום דאפש' דאף בעינוי לית ליה תוספת מאי בעי ור\"י תוספת מחול על הקדש מנ\"ל ומי הגיד לנו דר\"י אית ליה תוספת עד דנבעי מנ\"ל הא כי היכי דלר\"ע לית ליה ה\"נ לר\"י לית ליה גם מ\"ש דדרשא דועניתם לא מצי דריש ר\"ע כדדריש ר\"י דא\"כ בחריש ובקציר למה לי לפי דבריו שכתב דמקרא דבחריש ובקציר אין ללמוד תוספת לשאר ימים טובים דשאני התם דאיסורא משום שביעית עצמו אכתי אפ' דידרוש ר\"ע קרא דועניתם לתוספת ימים טובים משום דהתם ליכא למשמע לחריש של שביעית דהא דחריש של ערב שביעית דעיקר טעמא משום שהוא גדר בשביעית אפילו כי חריש שלשים יום קודם אסיר וכן בקציר של מוצאי שביעית לעולם אסור משא\"כ בשאר תוספת של ימים טובים דאינו אלא תוספת כל דהו להכי אצטריך חריש וקציר. גם מ\"ש דה\"נ דפריך ותנא דעצם עצם קרא דועניתם מאי עביד ליה הכוונה לומ' דמספקא ליה אי דריש ליה לתוספת עינוי או לדרשא אחרת ולא מספקא ליה אלא לעינוי ולא לתוס' מלאכה כו' זה לא ידעתי אמאי לא מספקא ליה לענין מלאכה אי דריש לתשבתו שבתכם לשאר שבתות וי\"ט כדדריש תנא דברייתא שם וכי מיעטיה מבעצם היינו לענין עונש ואזהרה אבל איסורא מיהא איכא ועיין עוד בדרך הב' מ\"ש שם כי הוא דחוק הרבה מצד עצמו ועיין עוד במ\"ש בביאור הסוגייא דקאמר רבינ' תנא עצם עצם יליף מופנה יש לעמוד בכל דבריו ואין הפנאי מסכים.
ומ\"מ לקוצר דעתי רבינו ז\"ל אזיל לשיטתיה שכתב בס' המצוות בשורש השני שכל דבר הנלמד באחד מי\"ג מידות או מריבוי הכתוב ולא מצינו להש\"ס שאמרו שהוא מדאורייתא חשיב דרבנן ואע\"פ שה\"ה ומרן כ\"מ ז\"ל בפ\"א מהל' אישות משמע להו בדעת רבינו דלא חשיב דרבנן אלא לענין מנין המצוות אבל דינו כדאורייתא לכל דבר יע\"ש אנו אין לנו אלא דברי הר\"ב לב שמח ז\"ל שהכריח בראיות ברורות שדינו כמילי דרבנן ממש לכל דבר וכ\"כ בספ' תמים דעים בסימן כ\"ג ועיין להר\"ב דברי אמת בקו' הט' יע\"ש. ובכן אע\"פ שאותה ברייתא שבפ' יוה\"כ מפיק לתוספת עינוי ותוספת מלאכה ליוה\"כ ושבתות וי\"ט מקרא דועניתם ומרבוייא דתשבתו שבתכם מאחר דלא אשכחן בש\"ס דקרי להו מדאורייתא אלא לתוספת עינוי דיוה\"כ אף רבינו ז\"ל לא הזכיר מן התורה אלא דוקא לתוספת עינוי ולא לתוספת מלאכה לא ליוה\"כ ולא לשאר שבתות וי\"ט דומייא דקידושי כסף ושטר דהכסף מד\"ס והשטר דאורייתא לדעת רבינו מה\"ט דלא הזכירו בש\"ס דאורייתא אלא בקידושי שטר ולא בקי' כסף ואע\"ג דמחד קרא נפקא לן תוספת עינוי ותוספת מלאכה מ\"מ תוספת עינוי מבואר יותר בכתוב דכתיב בט' לחדש וכי בט' מתענין כדאמרינן בש\"ס אבל תוס' מלאכה דנפ\"ל מרבוייא דתשבתו שבתכם איכא למימר דאינו אלא מדרבנן.
איברא שלא מצינו לרבינו בה' שבת שכתב דאיכא תוס' מלאכה בשבת ואפילו מדרבנן ומדברי ה\"ה ז\"ל מבואר דמדרבנן מיהא אזיל ומודה רבינו דאיכא תוס' בשבתות וי\"ט שדקדק וכתב שאין תוס' דבר תורה כו' וחזר וכ' שלא הוזכר בדברי רבינו בה' שבת תוספת כלל מן התו' דמבוארי' דבריו דדוקא מן התורה הוא דלית ליה לרבי' תוספת בשבת וי\"ט אבל מדרבנן אית ליה ושוב ראיתי למרן הב\"י ז\"ל בה' שבת סימן רס\"א שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל דדבר תורה שכתב לאו דוקא שהרי מדרבנן נמי לית ליה תוספת מלאכה דאל\"כ לא הי\"ל להשמיטו יע\"ש. מיהו מרן החביב ז\"ל כתב בשם הראנ\"ח ז\"ל דרבינו לא הזכיר דין תוס' מלאכה מדרבנן בפ\"ה מה' שבת גבי תקיעות שתוקעין בע\"ש להשבית העם ממלאכתם וע\"ז סמך ג\"כ שלא הביא איסור מלאכה מן המנחה ולמעלה שנתבארה בפסחים מפני שהוא מובן מדין התקיעות יע\"ש. ואם כנים הדברים כמ\"ש הראנ\"ח ז\"ל מ\"ש בדעת רבינו הנה נכון.
והנה בדברי רבינו לא נתבאר כמה הוא שיעור תוס' יה\"כ שלא כתב אלא מתחיל לצום ולהתענות מערב תשיעי הסמוך לעשירי וכן ביציאה שוהה בעינויו מעט כו' והתוס' ז\"ל בפרק המביא ד\"ל ע\"א עמ\"ש בגמ' תוס' יה\"כ דאורייתא כו' כתבו וז\"ל משמע דיש שיעור לתוס' יה\"כ מדאצטריך להפסיק מבעוד יום דהא ודאי לא היו אוכלים ממש עד חשיכה דעבדי איסורא בדאורייתא כו' ולא הוברר שיעור התוס' הילכך יש להזהר ולהפסיק מבעוד יום עכ\"ל וכונתם מבוארת כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דכיון דלא היו אוכלים עד שחשיכה ממש אלא עד סמוך לחשיכה ג\"כ ע\"כ היו מוסיפין קצת דאי אפשר לצמצם דא\"כ מאי נימא להו אבל אי תוס' עינוי יש לו שיעור ניחא שלא היו נזהרות בכל שיעור התוס' וקאמר שפיר דמשום טעמא דמוטב שיהיו שוגגין לא אמרינן להו מידי. והר\"ן ז\"ל כתב וז\"ל ולי נראה דכיון שציותה תורה תוספת צריך להוסיף מחול על הקודש איזה זמן חוץ מן הזמן שהוא נשאר בו מן הספק שאם לא כן לא היה צריך להזהיר על התוס' וזה על דעת מי שסובר דמאי דאמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא הוא עכ\"ל. והרפ\"ח ז\"ל בה' יה\"כ סימן תר\"ח כתב על דברי הר\"ן ז\"ל הללו וז\"ל כלומר דלדעת הרמב\"ם בפ\"ט מה' טומאת מת ודעימיה דס\"ל דס' דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן דמדאורייתא כל ס' רחמנא שרייא י\"ל דהתוס' נכלל בזמן בין השמשות ולא בעי להוסופי מידי מקמי זמן בה\"ש ולפי זה אם הנשים מושכות האכילה בזמן בה\"ש לא מחינן בידייהו ואינו נראה לי כן דהכא ע\"כ לכ\"ע זמן תוס' הוי מקודם בה\"ש דכתיב ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב דהיינו שיתחיל מבעוד יום כדאמרי' בפ' בתרא דיומא. וכן הרמב\"ם ז\"ל עצמו הזכיר תוספת בפ\"א מהלכות שביתת עשור וכן עיקר עכ\"ל.
ואין ספק דהפר\"ח ז\"ל לא כתב כן אלא משום דמשמע ליה שמ\"ש הר\"ן שצריך להוסיף איזה זמן חוץ מן הזמן שנשאר בו מן הספק דכוונתו היתה על זמן בה\"ש שהוא נשאר בו מחמת ס' ומדתל' הדבר לדעת מי שסובר דספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא משמע דלמאן דס\"ל מדרבנן אינו כן אלא התוס' בכלל זמן בה\"ש. ואם זו היתה כונת הר\"ן ז\"ל עדיפא מינה הו\"ל להרב להקשות בדברי הר\"ן ז\"ל דאיך תלה דבר זה בפלוגתא זאת דספיקא דאורייתא לחומרא דאורייתא או דרבנן והא מילתא כדנא ידעי לה רבנן דכל ספק שחייבים עליהם אשם תלוי כגון חתיכה אחת משתי חתיכות דאקבע איסורא ודאי כ\"ע מודו דמדאורייתא אזלינן לחומרא מדמחייב עלי' קרבן וכיון שכן דבה\"ש דיה\"כ דמחייב עליה אשם תלוי כמ\"ש הר\"ן עצמו במס' יומא פ\"ב דלדידיה משמע לי' דחשיב אקבע איסורא כמ\"ש הרב פר\"ח בי\"ד סימן ק\"י בכללי הס\"ס יע\"ש וטעמו מבואר לע\"ד דס\"ל דבה\"ש משמש יציאה וכניסה אלא שאין הדבר ידוע איזה רגע הוא הכניסה ואיזה הוא היציאה וכיון שכן הו\"ל כחתיכה מב' חתיכות ודאי ומה\"ט מחייב עליה אשם תלוי אם כן איך תלה דבר זה בפלוגתא זו דספיקא דאורייתא או דרבנן והא כיון דאקבע איסור' כ\"ע מודו בה דמחייב מדאורייתא והי\"ל להכריח דתוס' זה הוא חוץ מן הזמן שבה\"ש לכ\"ע אף למ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן דזמן בה\"ש לכ\"ע מחייב דאורייתא אשם תלוי וכ\"כ הוא ז\"ל בפרק יה\"כ וז\"ל ותוספת זה אי אפשר שיהיה ג\"כ בזמן בה\"ש שהרי תוספת זה אינו אלא בעשה ובה\"ש ספק כרת הוא עכ\"ל ועוד שאם כוונת הר\"ן ז\"ל עד זמן בין השמשות אפילו למ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא דרבנן לא אצטריך קרא להכי דהא קמי שמיא גלייא וכמ\"ש בפי' יה\"כ דע\"ד ע\"ב אטו אצטריך קרא לאתויי ספיקא ועיין בדברי התוס' ד\"ה אצטריך שלפי דבריה' זמן בין השמשות דמי ממש לכוי שהוא שוה בכל שעה יע\"ש.
מיהו לזה י\"ל דהר\"ן ז\"ל מפרש דה\"ק אטו אצטריך קרא לאתויי ספיקא הא בלא\"ה קי\"ל ספיקא לחומרא וכמ\"ש מוהר\"מ בן חביב שם יע\"ש ועיין בספר בני דוד ה' כלאים דנ\"ח סע\"ד שדבריו סתומים יע\"ש כי ע\"כ נראה לע\"ד דמ\"ש הר\"ן ז\"ל שצריך להוסיף איזה זמן חוץ מן הזמן שנשאר בו מן הספק אין כוונתו על זמן בה\"ש ממש דהתם ודאי לא תלי בפלוגתא אפי' על כל זמן שמקודם בה\"ש כל שהוא נשאר בו משום ספק ועל ספק זמן זה הוא שכת' הר\"ן דלמ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא לא אצטריך קרא דתוס' להזהיר על הספק שהרי הוא נזור משו' ספיקא דאורייתא לחומרא אבל למ\"ד ספיק' דאורייתא לחומרא דרבנן אפשר שבא הכתוב להזהיר על הזמן שאדם מסתפק בו ואפילו מסתפק קודם בה\"ש ובהכי ניחא אידך דק\"ל להפר\"ח ז\"ל שם על דברי ה\"ה שם יע\"ש.
ובשיטה מקובצת להר\"ב כתב וז\"ל והתוס' אמרו שמהכא שמעינן דתוס' יש לו שיעור ואומר ר\"י דהוא כחצי שעה וה\"ה לתוספת שבת וא\"ת א\"כ מאי האי דאמרינן בפרק ב\"מ ספק חשיכה ספק אינה חשיכה אין מדליקין את הנרות דמשמע הא אינה חשיכה ודאי מדליקה והא תוספ' היום ואסור. וי\"ל דה\"ק ספק חשיכה אין מדליקין ואפילו ע\"י אמירה לגוי אבל אינה חשיכה הוא אינו מדליק אבל ע\"י גוי מדליק משום דשבות בתוס' שרי ועיין להתוס' ז\"ל בפ\"ק דר\"ה ד\"ט ד\"ה ור\"ע שהוק' להם כן ועוד הוסיפו להביא אותה שאמרו בפ' מקום שנהגו דנ\"ד אין בין יה\"כ לט\"ב אלא שזה ספיקו אסור וזה ספיקו מותר ומפרש תלמודא התם דספיקו היינו בה\"ש. וכתבו ושמא משום דסגי בתוס' כל דהו נקט הכי עכ\"ל. מיהו לפי מ\"ש הכא בשמעתין דיש לו שיעור עכ\"ל כמ\"ש הרב ז\"ל דמתני' דפ' ב\"מ אין מדליקין אפי' ע\"י גוי קאמר ואותה שבפר מקו' שנהגו כבר העלו מן הישוב התוס' ז\"ל בפרק מקום שנהגו דאגב סיפא נקט לה יע\"ש ועיין להרע\"ב שם בפירוש המשנה דפרק ב\"מ שכתב כדברי הרב ז\"ל יע\"ש: אך קשה שהטור בה' שבת בסימן שמ\"ב כתב בשם ר\"י דמותר לומר לגוי להדלי' בה\"ש דלא גזרו על שבות של מצוה בה\"ש יע\"ש.
וזה נראה דסותר מ\"ש הר\"ב הכא לדעת ר\"י דמתני' ע\"י גוי קאמר ודוחק לומר דמתני' לא איירי בנרות של מצוה דהא עלה דקתני ברישא שלשה דברים צריך אדם לומר בתוך ביתו עם חשיכה הדליקו את הנר דהיינו נר של שבת קתני סיפא דספק חשיכה לא ידליק. ומצאתי להמרדכי בפרק הקורא את המגילה שכתב בשם ר\"ת דתוספת שבת לאחריו דוקא הוא דאורייתא אבל לא לפניו דהא לא נפקא לן תוספת שבת אלא מקרא דתשבתו שבתכם וקאי לעד ערב דמיניה סליק שהוא תוספת שבת לאחוריו דוקא וניחא ליה בהכי אותה שאמרו בפ\"ק דמ\"ק דתוספת שביעי לר\"י הלכתא גמירי לה ובפ\"ק דר\"ה קאמר הש\"ס דלר\"י נפקא ליה תוס' מחול על הקודש מקרא דועניתם יע\"ש והשתא ניחא דמקרא דועניתם לא נפקא תוס' אלא לאחוריו ולא לפניו ולהכי אצטריך הלכתא ועיין לתוס' שם בפ\"ק דמ\"ק יע\"ש. והשתא אפשר כי זו היא שיטת התוס' דשמעתין דאע\"ג דס\"ל דתוספת יה\"כ יש לו שיעור מיהו בתוס' שבת ס\"ל דליכא תוספת אלא לאחוריו דוקא והשתא ניחא ההיא דמתני' דפרק במה מדליקין וההיא דפרק מקום שנהגו אלא שלא ראיתי מי שהביא שיטת המרדכי הלזו.
ואת זה ראיתי עוד להמרדכי שם שכתב עוד וז\"ל ואנן קי\"ל כר\"מ דלית ליה הלכתא לענין תוספת שביעי ולית לן תוס' גבי שבת לפניו מן התורה עכ\"ל והרב דברי אמת בקונטריסיו דפ\"א ע\"ג תמה עליו בזו דנהי דלר\"ע לית ליה הלכתא אכתי קרא אית ליה דאיהו דריש קרא דבחריש ובקציר תשבות בחריש של ערב שביעית הנכנס לשביעית. ומינה יליף לתוס' שבת וי\"ט וכמ\"ש התוס' בפ\"ק דר\"ה ד\"ט ד\"ה ור\"ע עכ\"ל. ולע\"ד לא ק' מידי דמשמע ליה דתוס' שביעית לא ילפינן לשאר שבתות וי\"ט דתוס' שביעי הוא ל' יום ושל שבת וי\"ט משהו וכי בעי תלמוד' בפ' קמא דר\"ה לר\"ע האי ועניתם מאי דריש ביה אינו מפרש כמ\"ש התוס' דלר\"ע לא אצטריך לתוס' משום דנפקא ליה מתוס' שביעי אלא הכי פריך אי ר\"ע דריש קרא דועניתם לתוס' למה לי קרא דבחריש ובקציר לאסור חריש של ערב שביעית הנכנס לשביעית הא נפקא ליה תוס' מקרא דתשבתו שבתכם דדרשינן כל מקום שובת כו' מכאן שמוסיפין מחול על הקד' ודרך זה משמע ליה לה\"ה בפ\"א מה' שביתת עשור לדעת רבינו כמו שיע\"ש. ודע שסברת המרדכי הלזו שכתב דתוספת שבת מדאורייתא ליכא אלא לאחריו דקרא דתשבתו שבתכם לא קאי אלא למאי דסליק מיניה זה תלוי בפלוגתא דמקרא נדרש לפניו ולפני פניו עיין בפרק קמא דזבחים ד' ע\"ב ועיין להתוס' בפ' השואל את הפרה דצ\"ה ד\"ה אתמר ודוק." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..2faa2c5370afe8dc97198a9c89cdca3e4518d4b2 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,37 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Rest on the Tenth of Tishrei", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Rest_on_the_Tenth_of_Tishrei", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש תוספת יוה\"כ וצריך \n להוסיף מחול על הקדש בכניסתו וביציאתו שנא' ועניתם את נפשותיכם כו'. ע\"כ. הנה רבינו כתב דיש תוספת לעינוי מקרא דועינתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב ואלו בענין תוספת מלאכה לא כתב. וביומא דפ\"א דדרשו קרא דועינתם לתוספת עינוי דרשו ג\"כ תוספת מלאכה מסיפיה דקרא דכתיב תשבתו שבתכם וכתב ה\"ה ז\"ל שרבינו פסק כברייתא דמיעט תוספת ממילת בעצם היום הזה הכתוב גבי עונש ואזהרה ומפני שמצא ברייתא אחרת המסייע לזו והיינו ההיא דר\"ח מדפתי דדריש קרא ועניתם לומר שכל האוכל בט' כאילו התענה ט' ועשירי פסק כאותה ברייתא. אבל הרי\"ף ז\"ל משמע ליה דשתי ברייתות הללו לא פליגי וכתב לשתיהם באומרו דליכא עונש ואזהרה אבל איכא איסורא. עוד כתב שרבינו פסק כר\"ע בפ\"ק דר\"ה ד\"ט דס\"ל דאין איסור בתוספת דדריש קרא דועניתם לומר דכל האוכל בט' כו' את\"ד ה\"ה ז\"ל וכבר תמהו עליו מוהריב\"ל והלח\"מ והר\"ב ק\"א ז\"ל בדף רנ\"ה ע\"ג שאם פסק כברייתא דמיעט תוספת ממילת בעצם גם שם מיעטו תוספת לענין עינוי ואיך פסק רבינו תוספת לענין עינוי. וכן במ\"ש דלר\"ע לית ליה תוספת דדריש קרא לכל האוכל כו' א\"כ ליכא תוספת בעינוי ואיך פסק דיש תוספת עינוי מהך קרא דועניתם. והיותר קשה אצלי במה ששם ה\"ה מחלוקת בין שתי הברייתות והלא שתיהם נשנו בת\"ך בפרשת אמור זו אחר זו ואין ספק דהרי\"ף ז\"ל ראה לשתיהם ופסקם ובגמרא ששאלו ותנא דעצם עצם קרא דועניתם מאי עביד ליה ומוקי לה לדר\"ח מדפתי כבר כתב הלח\"מ דלא גרסינן ליה ושכן מצא בנוסחא כ\"י וגירסא נכונה היא לפי דעתו.
והנה הלח\"מ ליישב דברי רבינו וה\"ה כתב דלא גרסי בברייתא דמיעט לעונש ואזהרה יכול לא יהא מוזהר על תוספת מלאכה אבל יהא מוזהר על תוספת עינוי ודין הוא כו' שנמצא שאף מעינוי מיעטו עונש ואזהרה מתוספת אלא מעונש לבד מיעטו ממילת בעצם אבל באזהרה לא שמענו שום מיעוט ומדלא מיעטו ש\"מ דאיתיה בכלל אזהרה ולא פסק רבינו כרבינא דאמר דתנא עצם עצם גמר דא\"כ אף מיעוט מעונש לא שמענו כי היכי דנימא מדמיעט עונש ש\"מ איתיה בכלל אזהרה אלא כרב אחא ור\"פ דילפי אזהרה לעינוי מקרא דתשבתו שבתכם והשתא ברייתא אתייא כפשטא ואייתר קרא דעצם עצם למעט עונש ואזהרה מתוספת מלאכה ועונש מתוספת עינוי. ומדמיעט עונש ש\"מ דאיתיה בכלל אזהרה והכי ס\"ל לר\"ח מדפתי ומשו\"ה דריש לקרא דועניתם לאוכל בט' כאילו התענה ט' ועשירי ורבי' דיליף לה מקרא דועניתם דרשא פשוטה נקט כיון דלא נפקא לן מידי לענין דינא עכ\"ל.
וראיתי להר\"ב ק\"א בדרנ\"א ע\"ד דחה דבריו הללו חדא דרב אחא ור\"פ לא ליישב הברייתא באו דהא תנא דברייתא יליף לאזהרת עינוי מג\"ש דעונש דמלאכה ואינהו ילפי לה מקראי דשבת שבתון כו' וראיה לזה דרב אחא דמפיק לה מקרא דשבת שבתון אמרו בגמרא דקרא דתשבתו שבתכם אצטריך לתוספת מלאכה ועינוי ואם ליישב הברייתא הוא בא הרי הברייתא ממעט תוספת ממלאכה ועינוי ושאר הדוחקים שנדחק לומר שרבי' נקט קרא דועניתם אף דלא משמע ליה הכי משום דלא נפקא מינה לענין דינא וגם מ\"ש דלא גרסינן בתנא דעצם עצם כו' לא ישרו בעיניו ועוד תמה עליו דאיך יתכן שיהיה כן גירסת הברייתא דודאי כי ממעטינן עונש כרת מן התוספת אכתי ודאי איתיה בכלל אזהרה ועונש ליכא אבל אזהרה איכא וכיון שכן ע\"כ לגרוס בברייתא יכול ליתיה בכלל עונש אבל איתיה בכלל אזהרה עכ\"ל.
ולא ירדתי לעומק דעתו בזה דמי הגיד לו להרב ז\"ל שהלח\"מ מיאן בזה דודאי כי ליתיה בכלל עונש איתיה בכלל אזהרה ואיסור' שכתב הלח\"מ ז\"ל היינו הא אלא כיון דאזהרה ליתי' בהדייא בקרא קאמר איסורא וכן נראה בהדיא מדבריו במ\"ש דלרבינא ליכא איסור לאו כו' מכלל דלרב אחא ור\"פ איסור לאו איכא. ומ\"ש דא\"כ צריך לגרוס בברייתא יכול איתיה בכלל אזהרה כו' לא ידעתי איך תלה זה בזה דאפשר דאיתיה בכלל אזהרה והתנא לא מיעטו ואדרבא לפי גירסתינו קשה היאך מיעט אותו מאזהרה כמ\"ש ודין הוא כו' והלא ק\"ו פריכא הוא וכמ\"ש הרב עצמו בתחילת ביאור ברייתא הלזו עד שנדחק לומ' דכשחזר התנא ואמר אבל כו' כאן חזר מהק\"ו הזה יע\"ש. עוד כתב הרב הנז' דלפום מאי דהדר תנא דברייתא ויליף אזהרה לעינוי מג\"ש דעונש מלאכ' מינה מתמעט התוספת עינוי מאזהרה שלא יהיה הלמד גדול מן המלמד וכי היכי דבתוספת מלאכה ליכא אזהרה ה\"נ בתוס' עינוי וה\"נ לרב אחא ור\"פ דילפי לאזהרת עינוי משבת שבתון ממילא ליכא ג\"כ אזהרה לתוספת עינוי וכו' יע\"ש. לזה י\"ל דכיון דאיצטריך בתוספת דעינוי למעט מן העונש אף דכבר מיעטו ממלאכה ע\"כ דאיכא שום סברא לרבויי תוס' לעינוי אף דליכא איסור תוספת במלאכה דהואיל וכן י\"ל דמדלא מיעטו גבי אזהרה בהדייא דאכתי בסברתיה קיימא וכי ילפי' אזהרה ממלאכה אמרינן דון מינה ואוקי באתרין.
והדרך השני אשר כתב הלח\"מ במ\"ב ליישב דברי רבינו דחאו הרב שם ולקוצר דעתי דרך ישר ליישב דברי רבינו ולא דברי ה\"ה כמו שהבין הרב שם יע\"ש והדרך אשר ישר בעיניו בדף רנ\"ה ע\"ב לדעתי בחזקת סכנה הוא עומד שכת' דר\"ע דיליף במסכת ר\"ה מבחריש ובקציר לאסור חריש של שישי' לשביעית וכן קציר של שביעית היוצא למוצאי שביעית לית ליה תוספת חול על הקדש בשבתות וי\"ט דשאני התם דאיסורא אתי עלה משום שביעית עצמו ותלמוד' דמייתי התם ברייתא זו ללמוד ממנה דמוסיפי' מחול על הקדש לאו מר\"ע יליף לה אלא מר\"י דיליף ליה מועניתם והגמרא דקאמר האי ועניתם מאי עביד ליה הכי קאמר לדידיה ודאי סיפיה דקרא דתשבתו שבתיכם לא דריש ליה לתוספת שבתות וימים טובים דא\"כ בחריש ובקציר למה לי דא\"כ רישי' דקרא דועניתם מאי דריש ליה דתוספת עינוי לבד או שום דרשא אחרינא וקאמר תלמודא דאיכא דרשא אחרינא בהאי קרא והיינו ההיא דר\"ח מדפתי והכוונה לומר דיתכן דר\"ע ידרוש הכי ולית ליה תוספת אפי' בעינוי לבד ובספיקא תלייא מילתא והיא היא מאי דקאמר תלמודא בסוגיין ותנא דעצם עצם האי ועניתם מאי עביד ליה כלומר דריש ליה לאיסו' תוספת לעינוי ועצם לא מיעט אלא לאזהרה או דילמא אית ליה דרשא אחרת בזה ובודאי כי הוה משמע ליה למדרש לתוספת עינוי היינו לעינוי דוקא ולא לתוס' מלאכה דליכא קרא להכי ומשני תלמודא דאצטריך לדרשת ר\"ח מדפתי כלומ' דאפשר דתנא דעצם יסבור הכי ואכתי בספיקא תלייא מילתא ומשו\"ה פסק רבינו לחומרא בספק זה יע\"ש.
ולא הונח לי תירוץ זה דאי תלמודא במסכת ר\"ה לא הביא ברייתא דחריש וקציר אלא ללמוד ממנה דלר\"י יש תוספת מחול על הקדש מה מקום יש להביא ברייתא זו ולא הו\"ל להביא אלא ברייתא דדריש קרא דועניתם לתוספת מחול על הקדש ואי בר\"ע מספ\"ל אי אית ליה תוספת אפילו בעינוי משום דאפש' דאף בעינוי לית ליה תוספת מאי בעי ור\"י תוספת מחול על הקדש מנ\"ל ומי הגיד לנו דר\"י אית ליה תוספת עד דנבעי מנ\"ל הא כי היכי דלר\"ע לית ליה ה\"נ לר\"י לית ליה גם מ\"ש דדרשא דועניתם לא מצי דריש ר\"ע כדדריש ר\"י דא\"כ בחריש ובקציר למה לי לפי דבריו שכתב דמקרא דבחריש ובקציר אין ללמוד תוספת לשאר ימים טובים דשאני התם דאיסורא משום שביעית עצמו אכתי אפ' דידרוש ר\"ע קרא דועניתם לתוספת ימים טובים משום דהתם ליכא למשמע לחריש של שביעית דהא דחריש של ערב שביעית דעיקר טעמא משום שהוא גדר בשביעית אפילו כי חריש שלשים יום קודם אסיר וכן בקציר של מוצאי שביעית לעולם אסור משא\"כ בשאר תוספת של ימים טובים דאינו אלא תוספת כל דהו להכי אצטריך חריש וקציר. גם מ\"ש דה\"נ דפריך ותנא דעצם עצם קרא דועניתם מאי עביד ליה הכוונה לומ' דמספקא ליה אי דריש ליה לתוספת עינוי או לדרשא אחרת ולא מספקא ליה אלא לעינוי ולא לתוס' מלאכה כו' זה לא ידעתי אמאי לא מספקא ליה לענין מלאכה אי דריש לתשבתו שבתכם לשאר שבתות וי\"ט כדדריש תנא דברייתא שם וכי מיעטיה מבעצם היינו לענין עונש ואזהרה אבל איסורא מיהא איכא ועיין עוד בדרך הב' מ\"ש שם כי הוא דחוק הרבה מצד עצמו ועיין עוד במ\"ש בביאור הסוגייא דקאמר רבינ' תנא עצם עצם יליף מופנה יש לעמוד בכל דבריו ואין הפנאי מסכים.
ומ\"מ לקוצר דעתי רבינו ז\"ל אזיל לשיטתיה שכתב בס' המצוות בשורש השני שכל דבר הנלמד באחד מי\"ג מידות או מריבוי הכתוב ולא מצינו להש\"ס שאמרו שהוא מדאורייתא חשיב דרבנן ואע\"פ שה\"ה ומרן כ\"מ ז\"ל בפ\"א מהל' אישות משמע להו בדעת רבינו דלא חשיב דרבנן אלא לענין מנין המצוות אבל דינו כדאורייתא לכל דבר יע\"ש אנו אין לנו אלא דברי הר\"ב לב שמח ז\"ל שהכריח בראיות ברורות שדינו כמילי דרבנן ממש לכל דבר וכ\"כ בספ' תמים דעים בסימן כ\"ג ועיין להר\"ב דברי אמת בקו' הט' יע\"ש. ובכן אע\"פ שאותה ברייתא שבפ' יוה\"כ מפיק לתוספת עינוי ותוספת מלאכה ליוה\"כ ושבתות וי\"ט מקרא דועניתם ומרבוייא דתשבתו שבתכם מאחר דלא אשכחן בש\"ס דקרי להו מדאורייתא אלא לתוספת עינוי דיוה\"כ אף רבינו ז\"ל לא הזכיר מן התורה אלא דוקא לתוספת עינוי ולא לתוספת מלאכה לא ליוה\"כ ולא לשאר שבתות וי\"ט דומייא דקידושי כסף ושטר דהכסף מד\"ס והשטר דאורייתא לדעת רבינו מה\"ט דלא הזכירו בש\"ס דאורייתא אלא בקידושי שטר ולא בקי' כסף ואע\"ג דמחד קרא נפקא לן תוספת עינוי ותוספת מלאכה מ\"מ תוספת עינוי מבואר יותר בכתוב דכתיב בט' לחדש וכי בט' מתענין כדאמרינן בש\"ס אבל תוס' מלאכה דנפ\"ל מרבוייא דתשבתו שבתכם איכא למימר דאינו אלא מדרבנן.
איברא שלא מצינו לרבינו בה' שבת שכתב דאיכא תוס' מלאכה בשבת ואפילו מדרבנן ומדברי ה\"ה ז\"ל מבואר דמדרבנן מיהא אזיל ומודה רבינו דאיכא תוס' בשבתות וי\"ט שדקדק וכתב שאין תוס' דבר תורה כו' וחזר וכ' שלא הוזכר בדברי רבינו בה' שבת תוספת כלל מן התו' דמבוארי' דבריו דדוקא מן התורה הוא דלית ליה לרבי' תוספת בשבת וי\"ט אבל מדרבנן אית ליה ושוב ראיתי למרן הב\"י ז\"ל בה' שבת סימן רס\"א שכתב על דברי ה\"ה ז\"ל דדבר תורה שכתב לאו דוקא שהרי מדרבנן נמי לית ליה תוספת מלאכה דאל\"כ לא הי\"ל להשמיטו יע\"ש. מיהו מרן החביב ז\"ל כתב בשם הראנ\"ח ז\"ל דרבינו לא הזכיר דין תוס' מלאכה מדרבנן בפ\"ה מה' שבת גבי תקיעות שתוקעין בע\"ש להשבית העם ממלאכתם וע\"ז סמך ג\"כ שלא הביא איסור מלאכה מן המנחה ולמעלה שנתבארה בפסחים מפני שהוא מובן מדין התקיעות יע\"ש. ואם כנים הדברים כמ\"ש הראנ\"ח ז\"ל מ\"ש בדעת רבינו הנה נכון.
והנה בדברי רבינו לא נתבאר כמה הוא שיעור תוס' יה\"כ שלא כתב אלא מתחיל לצום ולהתענות מערב תשיעי הסמוך לעשירי וכן ביציאה שוהה בעינויו מעט כו' והתוס' ז\"ל בפרק המביא ד\"ל ע\"א עמ\"ש בגמ' תוס' יה\"כ דאורייתא כו' כתבו וז\"ל משמע דיש שיעור לתוס' יה\"כ מדאצטריך להפסיק מבעוד יום דהא ודאי לא היו אוכלים ממש עד חשיכה דעבדי איסורא בדאורייתא כו' ולא הוברר שיעור התוס' הילכך יש להזהר ולהפסיק מבעוד יום עכ\"ל וכונתם מבוארת כמ\"ש הר\"ן ז\"ל דכיון דלא היו אוכלים עד שחשיכה ממש אלא עד סמוך לחשיכה ג\"כ ע\"כ היו מוסיפין קצת דאי אפשר לצמצם דא\"כ מאי נימא להו אבל אי תוס' עינוי יש לו שיעור ניחא שלא היו נזהרות בכל שיעור התוס' וקאמר שפיר דמשום טעמא דמוטב שיהיו שוגגין לא אמרינן להו מידי. והר\"ן ז\"ל כתב וז\"ל ולי נראה דכיון שציותה תורה תוספת צריך להוסיף מחול על הקודש איזה זמן חוץ מן הזמן שהוא נשאר בו מן הספק שאם לא כן לא היה צריך להזהיר על התוס' וזה על דעת מי שסובר דמאי דאמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא הוא עכ\"ל. והרפ\"ח ז\"ל בה' יה\"כ סימן תר\"ח כתב על דברי הר\"ן ז\"ל הללו וז\"ל כלומר דלדעת הרמב\"ם בפ\"ט מה' טומאת מת ודעימיה דס\"ל דס' דאורייתא לחומרא הוי מדרבנן דמדאורייתא כל ס' רחמנא שרייא י\"ל דהתוס' נכלל בזמן בין השמשות ולא בעי להוסופי מידי מקמי זמן בה\"ש ולפי זה אם הנשים מושכות האכילה בזמן בה\"ש לא מחינן בידייהו ואינו נראה לי כן דהכא ע\"כ לכ\"ע זמן תוס' הוי מקודם בה\"ש דכתיב ועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש בערב דהיינו שיתחיל מבעוד יום כדאמרי' בפ' בתרא דיומא. וכן הרמב\"ם ז\"ל עצמו הזכיר תוספת בפ\"א מהלכות שביתת עשור וכן עיקר עכ\"ל.
ואין ספק דהפר\"ח ז\"ל לא כתב כן אלא משום דמשמע ליה שמ\"ש הר\"ן שצריך להוסיף איזה זמן חוץ מן הזמן שנשאר בו מן הספק דכוונתו היתה על זמן בה\"ש שהוא נשאר בו מחמת ס' ומדתל' הדבר לדעת מי שסובר דספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא משמע דלמאן דס\"ל מדרבנן אינו כן אלא התוס' בכלל זמן בה\"ש. ואם זו היתה כונת הר\"ן ז\"ל עדיפא מינה הו\"ל להרב להקשות בדברי הר\"ן ז\"ל דאיך תלה דבר זה בפלוגתא זאת דספיקא דאורייתא לחומרא דאורייתא או דרבנן והא מילתא כדנא ידעי לה רבנן דכל ספק שחייבים עליהם אשם תלוי כגון חתיכה אחת משתי חתיכות דאקבע איסורא ודאי כ\"ע מודו דמדאורייתא אזלינן לחומרא מדמחייב עלי' קרבן וכיון שכן דבה\"ש דיה\"כ דמחייב עליה אשם תלוי כמ\"ש הר\"ן עצמו במס' יומא פ\"ב דלדידיה משמע לי' דחשיב אקבע איסורא כמ\"ש הרב פר\"ח בי\"ד סימן ק\"י בכללי הס\"ס יע\"ש וטעמו מבואר לע\"ד דס\"ל דבה\"ש משמש יציאה וכניסה אלא שאין הדבר ידוע איזה רגע הוא הכניסה ואיזה הוא היציאה וכיון שכן הו\"ל כחתיכה מב' חתיכות ודאי ומה\"ט מחייב עליה אשם תלוי אם כן איך תלה דבר זה בפלוגתא זו דספיקא דאורייתא או דרבנן והא כיון דאקבע איסור' כ\"ע מודו בה דמחייב מדאורייתא והי\"ל להכריח דתוס' זה הוא חוץ מן הזמן שבה\"ש לכ\"ע אף למ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן דזמן בה\"ש לכ\"ע מחייב דאורייתא אשם תלוי וכ\"כ הוא ז\"ל בפרק יה\"כ וז\"ל ותוספת זה אי אפשר שיהיה ג\"כ בזמן בה\"ש שהרי תוספת זה אינו אלא בעשה ובה\"ש ספק כרת הוא עכ\"ל ועוד שאם כוונת הר\"ן ז\"ל עד זמן בין השמשות אפילו למ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא דרבנן לא אצטריך קרא להכי דהא קמי שמיא גלייא וכמ\"ש בפי' יה\"כ דע\"ד ע\"ב אטו אצטריך קרא לאתויי ספיקא ועיין בדברי התוס' ד\"ה אצטריך שלפי דבריה' זמן בין השמשות דמי ממש לכוי שהוא שוה בכל שעה יע\"ש.
מיהו לזה י\"ל דהר\"ן ז\"ל מפרש דה\"ק אטו אצטריך קרא לאתויי ספיקא הא בלא\"ה קי\"ל ספיקא לחומרא וכמ\"ש מוהר\"מ בן חביב שם יע\"ש ועיין בספר בני דוד ה' כלאים דנ\"ח סע\"ד שדבריו סתומים יע\"ש כי ע\"כ נראה לע\"ד דמ\"ש הר\"ן ז\"ל שצריך להוסיף איזה זמן חוץ מן הזמן שנשאר בו מן הספק אין כוונתו על זמן בה\"ש ממש דהתם ודאי לא תלי בפלוגתא אפי' על כל זמן שמקודם בה\"ש כל שהוא נשאר בו משום ספק ועל ספק זמן זה הוא שכת' הר\"ן דלמ\"ד ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא לא אצטריך קרא דתוס' להזהיר על הספק שהרי הוא נזור משו' ספיקא דאורייתא לחומרא אבל למ\"ד ספיק' דאורייתא לחומרא דרבנן אפשר שבא הכתוב להזהיר על הזמן שאדם מסתפק בו ואפילו מסתפק קודם בה\"ש ובהכי ניחא אידך דק\"ל להפר\"ח ז\"ל שם על דברי ה\"ה שם יע\"ש.
ובשיטה מקובצת להר\"ב כתב וז\"ל והתוס' אמרו שמהכא שמעינן דתוס' יש לו שיעור ואומר ר\"י דהוא כחצי שעה וה\"ה לתוספת שבת וא\"ת א\"כ מאי האי דאמרינן בפרק ב\"מ ספק חשיכה ספק אינה חשיכה אין מדליקין את הנרות דמשמע הא אינה חשיכה ודאי מדליקה והא תוספ' היום ואסור. וי\"ל דה\"ק ספק חשיכה אין מדליקין ואפילו ע\"י אמירה לגוי אבל אינה חשיכה הוא אינו מדליק אבל ע\"י גוי מדליק משום דשבות בתוס' שרי ועיין להתוס' ז\"ל בפ\"ק דר\"ה ד\"ט ד\"ה ור\"ע שהוק' להם כן ועוד הוסיפו להביא אותה שאמרו בפ' מקום שנהגו דנ\"ד אין בין יה\"כ לט\"ב אלא שזה ספיקו אסור וזה ספיקו מותר ומפרש תלמודא התם דספיקו היינו בה\"ש. וכתבו ושמא משום דסגי בתוס' כל דהו נקט הכי עכ\"ל. מיהו לפי מ\"ש הכא בשמעתין דיש לו שיעור עכ\"ל כמ\"ש הרב ז\"ל דמתני' דפ' ב\"מ אין מדליקין אפי' ע\"י גוי קאמר ואותה שבפר מקו' שנהגו כבר העלו מן הישוב התוס' ז\"ל בפרק מקום שנהגו דאגב סיפא נקט לה יע\"ש ועיין להרע\"ב שם בפירוש המשנה דפרק ב\"מ שכתב כדברי הרב ז\"ל יע\"ש: אך קשה שהטור בה' שבת בסימן שמ\"ב כתב בשם ר\"י דמותר לומר לגוי להדלי' בה\"ש דלא גזרו על שבות של מצוה בה\"ש יע\"ש.
וזה נראה דסותר מ\"ש הר\"ב הכא לדעת ר\"י דמתני' ע\"י גוי קאמר ודוחק לומר דמתני' לא איירי בנרות של מצוה דהא עלה דקתני ברישא שלשה דברים צריך אדם לומר בתוך ביתו עם חשיכה הדליקו את הנר דהיינו נר של שבת קתני סיפא דספק חשיכה לא ידליק. ומצאתי להמרדכי בפרק הקורא את המגילה שכתב בשם ר\"ת דתוספת שבת לאחריו דוקא הוא דאורייתא אבל לא לפניו דהא לא נפקא לן תוספת שבת אלא מקרא דתשבתו שבתכם וקאי לעד ערב דמיניה סליק שהוא תוספת שבת לאחוריו דוקא וניחא ליה בהכי אותה שאמרו בפ\"ק דמ\"ק דתוספת שביעי לר\"י הלכתא גמירי לה ובפ\"ק דר\"ה קאמר הש\"ס דלר\"י נפקא ליה תוס' מחול על הקודש מקרא דועניתם יע\"ש והשתא ניחא דמקרא דועניתם לא נפקא תוס' אלא לאחוריו ולא לפניו ולהכי אצטריך הלכתא ועיין לתוס' שם בפ\"ק דמ\"ק יע\"ש. והשתא אפשר כי זו היא שיטת התוס' דשמעתין דאע\"ג דס\"ל דתוספת יה\"כ יש לו שיעור מיהו בתוס' שבת ס\"ל דליכא תוספת אלא לאחוריו דוקא והשתא ניחא ההיא דמתני' דפרק במה מדליקין וההיא דפרק מקום שנהגו אלא שלא ראיתי מי שהביא שיטת המרדכי הלזו.
ואת זה ראיתי עוד להמרדכי שם שכתב עוד וז\"ל ואנן קי\"ל כר\"מ דלית ליה הלכתא לענין תוספת שביעי ולית לן תוס' גבי שבת לפניו מן התורה עכ\"ל והרב דברי אמת בקונטריסיו דפ\"א ע\"ג תמה עליו בזו דנהי דלר\"ע לית ליה הלכתא אכתי קרא אית ליה דאיהו דריש קרא דבחריש ובקציר תשבות בחריש של ערב שביעית הנכנס לשביעית. ומינה יליף לתוס' שבת וי\"ט וכמ\"ש התוס' בפ\"ק דר\"ה ד\"ט ד\"ה ור\"ע עכ\"ל. ולע\"ד לא ק' מידי דמשמע ליה דתוס' שביעית לא ילפינן לשאר שבתות וי\"ט דתוס' שביעי הוא ל' יום ושל שבת וי\"ט משהו וכי בעי תלמוד' בפ' קמא דר\"ה לר\"ע האי ועניתם מאי דריש ביה אינו מפרש כמ\"ש התוס' דלר\"ע לא אצטריך לתוס' משום דנפקא ליה מתוס' שביעי אלא הכי פריך אי ר\"ע דריש קרא דועניתם לתוס' למה לי קרא דבחריש ובקציר לאסור חריש של ערב שביעית הנכנס לשביעית הא נפקא ליה תוס' מקרא דתשבתו שבתכם דדרשינן כל מקום שובת כו' מכאן שמוסיפין מחול על הקד' ודרך זה משמע ליה לה\"ה בפ\"א מה' שביתת עשור לדעת רבינו כמו שיע\"ש. ודע שסברת המרדכי הלזו שכתב דתוספת שבת מדאורייתא ליכא אלא לאחריו דקרא דתשבתו שבתכם לא קאי אלא למאי דסליק מיניה זה תלוי בפלוגתא דמקרא נדרש לפניו ולפני פניו עיין בפרק קמא דזבחים ד' ע\"ב ועיין להתוס' בפ' השואל את הפרה דצ\"ה ד\"ה אתמר ודוק." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שביתת עשור", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6fa113ec54dc92689793b459d466536c0e50fdd6 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,66 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שבת", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [ + "שורש אמירה לגוי שבות אסור \n לנו לומר לגוי לעשות מלאכה אעפ\"י שאינו מצווה על השבת. עיין במ\"ש מרן בא\"ח סי' ש\"ז דאסור לומר לגוי הילך בשר זה ובשל לעצמך. וכתב שם המ\"א סקכ\"ט דבדבר שאין הישראל נהנה ממנו מותר לומר לגוי לעשות והא דאסור לומר לגוי חסום פרתי ודוש בה אפילו הדישה של הגוי התם נהנה בו ישראל שמרבה לו שכר במה שחוסמה אבל חסום פרתך ודוש בה שרי. ויש לשאול דתנן שולח אדם ירך לגוי אעפ\"י שגיד הנשה בתוכה מפני כו' אלמא מותר לומר לגוי אכול ג\"כ ומעשים בכל יום שאנו מאכילין עבדינו טריפות וי\"ל דאכילת הגוי שהדבר מוכיח ונרא' שהגוי להנאת עצמו קמכוין חשיב כאומר לגוי עשה מלאכתך כ\"כ הרקנ\"ט בפסקיו סימן ק\"ן ובהגמ\"ר פ\"ה. וכתב ע\"ז והנה לכאורה ק' מאי קמקשה מדתנן שולח אדם ג\"ה לגוי הא כבר כתב שבדבר שאין הישראל נהנה שרי. וי\"ל דס\"ל דכיון שהישראל נותן לו לאכול חשיב הנאה לישראל דהא כיון שנתן לו ע\"כ ניחא ליה שיאכל וא\"כ אסור ליתן לו בשר שיבשל לעצמו אבל מותר לומר בשל בשר שלך וכ\"כ בא\"ה סס\"י ה' ובי\"ד סימן רצ\"ז. וכ\"כ בת\"ח בשם רא\"ם ומותר לומר לגוי כבה דליקתך עכ\"ל.
ונראה לע\"ד דכל שעושה הגוי בשביל ישראל ומטי ליה הנאה לישראל מלבד דאיכא איסור דאמירה לגוי שבות שייך בזה ג\"כ איסור מטעם שליחות למ\"ד יש שליחות לגוי לחומרא. ובהכי יתיישב קצת מאי דמיבעיי' לן בפ' השוכר את הפועלים ד\"ץ ע\"א כי אמרינן אמירה לגוי שבות הנ\"מ באיסור שבת דאיסור סקילה אבל באיסור לאו לא יע\"ש ולמ\"ד דלחומרא יש שליחות לגוי מאי קמיבעייא ליה. אם לא שנאמר דהכא שאני דהוי מלאכתו של גוי ובהא משום שליחות לגוי ליכא דזה נהנה וזה מתחייב לא מצינו בכל התורה כדאמרינן בקי' אמנם משום אמירה לגוי איכא ודוק. ומיהו היינו דוקא היכא דמטי הנאה לישראל מהנאתו של גוי בכה\"ג יש לאסור אמירה לגוי אמנם לא מטי הנאה לישראל כלל שרי ועיין להתוס' שם בפרק השוכר ד\"ה חסום פרתי כו' ומן האמור בזה אתה תחזה דאסור לומר לגוי לעשות מלאכה בעד גוי אחר כגון להדליק לו שפופרת כל דאית ליה הנאה לישראל ופשוט. והראיה מהא דהילך בשר ובשל לעצמך ועיין להר\"ב חוות יאיר סימן מ\"ט דנ\"ב שנסתפק בזה וזה שנון ערוך בידינו כמדובר ומאי דמטי הרב ז\"ל משום דלחומרא יש שליחות אינה ענין כלל כיון דעיקר ההנאה הוי לגוי וליכא אלא טעמא דאמירה לגוי אפי' אינה אלא בעד הגוי דבעד ישראל אפי' לא אמר לו כלל אסיר כל שעשאו בשביל ישראל שוב ראיתי דשפיר י\"ל בזה דאסיר משום שליחות דהשליח המדליק השפופרת לאו להנאתו קעביד דשליחות דבעה\"ב קא עביד ודוק ועיין לרב אחאי הרב המובהק בס' חקרי לב בסימן ס\"ה שכתב בענין אומר לקטן לעשות דבר איסור דלקי משום שליחות אם לא היכא שאמר לו אכול דבר איסור דזה נהנה וזה מתחייב לא מצינו. אמנם כל שהקטן אינו נהנה לוקה משלחו משו' שליחות ואף דאין שלד\"ע ואפילו למ\"ד כל היכ' דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שלד\"ע קטן כחצר דמי דבע\"כ מותיב ביה ומחייב דומה למ\"ש הרב מש\"ל בפ\"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה י\"ד דבגוי יש שלד\"ע כיון דלא שייך לומר ביה דברי הרב ודברי התלמיד כו'. וכ\"כ בתשו' הרשב\"ץ הביאה מרן בב\"י ח\"מ סס\"י שפ\"ח דבגוי יש שלד\"ע יע\"ש וקטן נמי לגוי דמי ולא שייך ביה האי טעמא דדברי הרב כו' יע\"ש.
ולדידי אין דמיונו עולה יפה לא למ\"ש הר\"ב מש\"ל ולא למ\"ש הרשב\"ץ דע\"כ לא כתב הרב מש\"ל דגבי גוי יש שלד\"ע כיון דלא שייך ביה דברי הרב כו' במידי דהמשלח יש לו שייכות באותו מעש' השליחות שנותן הרבית ליד הגוי להוליכו לישראל בזה הוא שכתב הרב מש\"ל דיש שלד\"ע כיון דבגוי לא שייך לומר אי בעי עביד אי בעי לא עביד וה\"ז ודאי שלוחו של המשלח הוא ואע\"פ שהוא לדבר עבירה. וכן בנדון הרשב\"ץ שהשטר של ראובן שהיה ביד שמעון נתנו ביד גוי או אנס או מוסר ישראל והשליח נתנו לשר ואבדו ה\"ז השליח שלוחו של שמעון כיון שמסר שטרו ביד גוי או מוסר ואינו יכול לפטור עצמו בטענת אין שלד\"ע דלא שייך לומר אי בעי עביד אי בעי לא עביד כיון דודאי עביד וכל כה\"ג אמרינן יש שליח לד\"ע אבל באומר לקטן שיעשה איסור והוא לא עשה שום מעשה באמירתו דבר זה לקטן כי אם אמירה בעלמא מה מקום יש לומר בזה שהקטן יהיה שלוחו של האומר לו שיעשה איסור כאלו עשה האיסור המשלח עצמו הס כי לא להזכיר בענין זה של שליחות כמבואר ובזה ניחא לי מאי דהוה ק\"ל בעיקר דברי הר\"ב מש\"ל שכתב דבגוי יש שלד\"ע לכ\"ע ממ\"ש התוס' בפ\"ק דשבועות ד\"ג ע\"א ד\"ה ועל הזקן שתיים כו' וז\"ל ואסור לישראל להניח לנכרי להקיף ראשו ולהשחית זקנו דהא אמר רב הונא בפרק ב' נזירים המקיף את הקטן חייב וה\"ה איפכא דלא מקיש מקיף לניקף ואע\"ג דהתם פליג עליה רב אדא בר אהבה כו' אין הלכה כרב אדא דסתמא דתלמודא בפ\"ק דבבא מציעא כר\"ה דקאמר איכא בינייהו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן דללישנא דתלי בבר חיובא הכא אשה לאו בר חיובא היא מחייב שולחה משמע דאם אקיף ליה גדול מחייב ועוד נראה דאפילו רב אדא מחייב היכא דניקף בר חיובא אע\"ג דמקיף לאו בר חיובא דלא פטר אלא היכא דניקף לאו בר חיובא הוא מדלא קאמר איש דאמר לקטן או לנכרי אקפי לי גדול והוי נפקות' לרב אדא כו' יע\"ש והשתא לפי דברי הר\"ב מש\"ל דבגוי לכ\"ע יש שלד\"ע היאך הוה מצי למימר הך נפקותא דאמר לנכרי אקפי לי גדול כיון דלכ\"ע חייב אלא ודאי דליתא אלא דאפילו למ\"ד כל היכא דגברא לאו בר חיובא יש שלד\"ע עדיין יש לנו לפוטרו מטעם דאין שליחות לגוי אלא דמדרבנן יש שליחות אמנם על פי האמור דע\"כ לא קאמר הר\"ב מש\"ל ז\"ל אלא במידי דהמשלח יש לו שייכות בשליחות הגוי ממילא לא קשייא מדברי התוס' הללו.
ודע שהר\"ב מח\"א בה' שילוחין סימן י\"א כתב דאפשר דבפועל גוי אף דאין שליחות לגוי כיון דיד פועל כיד בעה\"ב חשיב שפיר שלוחו דידו שאני ויש להביא ראיה לדבריו מהא דתנן בפ\"ג דתרומות משנה ד' מרשה הוא את עבדו ושפחתו כו' תרומתו תרומה והנה האי שפחה היכי דמי אי דאייתי ב' שערות מאי בעייא גביה אי דלא אייתי ב' שערות קטן אין תרומתו תרומה אלא ע\"כ בעבד כנעני מיירי ואפי\"ה אי נתן לו רשות תרומתו תרומה אלמא דיד פועל כיד בעה\"ב דמהני ביה שליחותו אף דאין שליחות לגוי וההיא דפרק כל הגט דכ\"ג דאמרינן דלמ\"ד מה אתם ישר' אף שלוחכם ישראל ממעטינן נמי עבד ל\"ק דהתם היינו למעט עבד שתרם ברשות דבר שאינו של רבו דלא שייך ביה לומר דיד עבד כיד רבו דלמ\"ד מה אתם בני ברית גם בזה מהני דהא עבד בר ברית הוא ולמ\"ד מה אתם ישראל לא מהני עבד ואמנם בתרומת רבו והרשהו מהני אף דליתיה בשליחות מטעם דיד עבד כיד רבו וכדמוכח מהא מתני' דפ\"ג דתרומות כמדובר. ואולם יש לדחות דאפשר דמיירי בתרומת פירות דרבנן ולעולם בעבד עברי מיירי דקטן יש לו שליחות מדרבנן וכעין מאי דאמרינן בגיטין דף ס\"ד שאני שתופי מבואות דרבנן דאית ליה לקטן זכיה מדרבנן אף אנן נמי נאמר דאית ליה שליחות מדרבנן והך תרומה מיירי בתרומה דרבנן וכן מוכח מדברי התוספות בשבועות בענין מקיף. ודע דאמירה לגוי שיאמר לחבירו לגוי לעשות לו מלאכה עיין ברכי יוסף בסימן ש\"ז אות ה' חוות יאיר סי' מ\"ט ונ\"ג בני יאודה דס\"ז בני חיי סימן ס\"ז. ודע עוד שאמירה לגוי שבות אפילו באיסורי' דרבנן כ\"כ מרן ב\"י בסי' רמ\"ד וז\"ל ועוד י\"ל דלא שני לן אמירה לגוי שלא במקום מצוה בין מלאכה דאורייתא למלאכה דרבנן ובאיסורי שבת פשיטא הוא דשבות דשבות שנו רבותינו בכמה דוכתי' במקום מצוה לא גזרו ובשאר איסורי' דרבנן עיין להר\"ב שבות ליעקב ולהר\"ב נחפה בכסף חי\"ד סי' ד' ולהר\"ב ב\"י נר\"ו א\"ח סימן תקנ\"א אות ד'.
עלה בידינו דכל שהגוי עושה מלאכה בעד ישראל ולא מטי הנאה מיניה לגוי שלא שכרו לכך אף בלא אמירה לגוי אסיר וכן כל שאומר לו לעשות ולא מטי הנאה לגוי אסור לישראל משום שליחות דגוי לחומרא ואי גוי בדידיה קטרח כאריס וכן בקבולת כל שאומר לו לעשות בשבת אסור משום אמירה לגוי דהא לא התירו בה אלא עם השמש ואם הוא במלאכתו של גוי אפילו משו' אמירה ליכא עיין בש\"ע סימן רמ\"ד וסי' רנ\"ב וסי' רמ\"ו." + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אומרים לאדם חטוא כדי שיזכה חבירך וז\"ל \n שכח \n והדביק פת בתנור בשבת ונזכר מותר לו לרדותה קודם שתאפה ויבא לידי מלאכה. \n ע\"כ עיין במ\"ש בס' קרית מלך רב וז\"ל עוד נלע\"ד לומר דרבינו ס\"ל דמאי דקאמר תלמודא מעיקרא אלא במזיד כו' אין הכונה לומר שהוא מזיד מעיקרא עד לבסוף כו' אלא ה\"פ כלומר דתחיל' שוגג וסופו מזיד ומאי דקאמר רב ביבי קודם שיבא לידי חיוב חטאת הוא כאלו אמר לידי איסור חטאת אם כן קודם שיבא לידי איסור סקילה שהוא יותר חמור מבעי ליה למנקט כו' ולפ\"ז נראה דאזלה לה קו' התוס' בד\"ה ואלא דהדר כו' גם לפי זה מאי דתריץ רב אשי ואמר לעולם במזיד הוי פירושו נמי הכי ונמצא לפי האמור דרבינו העתיק לשון הש\"ס וכוונתו כאמור.
ולע\"ד אין מקום לפירוש זה כלל דאיך הפה יכולה לדבר דהאי מזיד לאו מעיקרא הוא אלא לבסוף קאמר דא\"כ תקשי ליה למאן התירו דכיון שהוא מזיד לבסוף ואין רצונו לרדותה עד שלא תאפה מי יתיר לו דאי כוונתו לומר דמזיד לאו דוקא אלא דהדר ואידכר קרי ליה מזיד א\"כ למה שינה הש\"ס הלשון בתכ\"ד דמעיקרא קאמר אלא דהדר ואידכר והשתא קאמר מזיד אלא ודאי דמזיד דקאמר הש\"ס היינו מזיד דמעיקרא והשתא הדר ביה ואתא למשאל אי שרי לרדותה וזה ברור וכל מה שהוקשה לו ע\"ד הרשב\"א ז\"ל שהן הן דברי ה\"ה ז\"ל לא ק\"מ מאחר שכתב הרשב\"א ז\"ל דמימרא דרב ביבי לפי המסקנא מתוקמא בין במזיד גמור בין בשוגג מעיקרא והדר אידכר ולא חיוב סקילה ממש קאמר עכ\"ל דמ\"ש ה\"ה ז\"ל ולמעלה מזה מפורש בסוגיין דלאו דוקא הדביק במזיד אלא אפילו בשוגג עכ\"ל אין כוונתו לומר דמההיא איכא פשיטותא למילתא דשרי לרדות אפילו בשוגג אלא כוונתו דמשם מבואר דמימרא דרב ביבי במסקנא דסוגייא דרב ביבי איירי אפילו בשוגג ולאו דוקא במזיד קמיירי אמנם לפום מאי דפשיט רב אחא בר יעקב משמיה דרב ביבי למסקנא דסוגיין דהתירו לרדותה משם תורה יוצאה דשרי לרדות בין בשוגג בין במזיד כיון דרב ביבי איירי בכל גוונא ודוק.
והנה מתוך סוגייא זו דפ\"ק דשבת מבואר דאין אומרים לאדם חטא באיסור קל מדרבנן כרדיית הפת כדי שיזכה חבירך ולא יתחייב איסור חמור כמלאכה בשבת והתו' ז\"ל שם ובעירובין דל\"ב ובפסחים דפ\"ח ע\"ב ובחגיגה ד\"ב ע\"ב ובגיטין דל\"ח ע\"א ובב\"ב די\"ג עמדו בענין זה שמצינו מקומות שאומרי' לאדם חטא בשביל ש\"ח הפך סוגייא זו דשבת והעלו הרבה חלוקים בדבר ואני אמרתי אסוף אסיפם והיו לאחדים בידי.
הא דוקא כשאין החטא בא לחבירו על ידו כההיא דהדביק פת בתנור הוא דאין אומ' לאדם חטא בש\"ח אבל אם בא החטא לחבירו על ידו כההיא דהאומר לחבירו צא ולקט תאנים מתאנתי התירו לו לתרום שלא מן המוקף אפילו דאיכ' איסור מדאורייתא כמ\"ש הרשב\"א בתשובה סימן קכ\"ז כדי שיזכה חבירו שלא יאכל שלא מן המעושר. ולמ\"ד דתרומת פירות דרבנן התירו לו איסור דרבנן לתרום שלא מן המוקף במעשר דרבנן כדי שלא יאכל חבירו שלא מן המעושר דרבנן וסיימו על חילוק זה התוס' בפ\"ק דשבת וז\"ל ואומר ריב\"א דאפילו מדבק עצמו אין לפשוט משם להתיר דהתם עדיין לא נעשה האיסור כו' אבל הכא המעשה של איסור כבר נעשה וממילא יגמר לא יעשה אפילו איסור קל בידים עכ\"ל: וכוונתם דהוקשה להם דכיון דכשבא החטא לחבירו על ידו התיר רבי גבי ההיא דצא ולקוט תאנים לעבור ולתרום שלא מן המוקף כדי שלא יחטא חבירו אם כן משם היה יכול רב ביבי מעיקרא לפשוט הבעייא דהדביק פת בתנור דודאי יכול הוא לרדותה כיון שהחטא בא על ידו ולזה תירצו בשם ריב\"א דדוק' התם התירו מה\"ט דהחטא בא על ידו מפני שעדיין חבירו לא התחיל לעשות איסור וכדי שלא יתחיל ויחטא התירו לזה לתרום שלא מן המוקף אבל גבי הדביק פת בתנור שהתחיל באיסור וממילא יגמור מספקא ליה לרב ביבי אי שרי ליה לעשות איסור קל כדי שלא יגמר האיסור חמור שהתחיל ולפי מאי דמסיק הש\"ס הכא בהדביק פת בתנור דשרינן ליה לרדותה עד שלא יבא לידי איסור סקילה שמעינן דאפילו התחיל הוא באיסור ונגמר ממילא אפילו הכי אומרים לו שיחטא באיסור קל דרדייה כדי שלא יחטא באיסור מלאכה דשבת ודוקא לעצמו התירו לו ולא לאחרים ושמעינן נמי דע\"כ לא התירו לאחרים לחטא כשהחטא בא על ידם אלא דוקא כשלא התחילו האחרים באיסור אבל כשהתחילו באיסור אין אומרים בזה חטא כדי שיזכה חבירך אפי' שהחטא בא על ידו דדוקא גבי ההיא דצא ולקוט תאנים שעדיין לא התחיל חבירו לאכול שלא מן המעושר הוא דהתירו לחבר לתרום שלא מן המוקף אבל אם יהיה באופן שהתחיל חבירו באיסור וממילא יגמר אפשר שאין אנו אומרים חטא כדי שיזכה חבירך אפי' שהחטא בא על ידו ודוק. ומבואר יוצא מתוך דברי ריב\"א ז\"ל דיותר סברא הוא להתיר לחטא קודם שהתחיל באיסור כלל כדי שיזכה שלא יתחיל לחטא באיסור אחר כההיא דצא ולקוט תאנים ממה שנתיר לו לחטא אחר שהתחיל באיסור כדי שיזכה שלא יגמר האיסור ממילא כהא דהדביק פת בתנור.
ובכן אני תמיה למה שראיתי למרן ב\"י ז\"ל בתשובותיו בדיני כתובה סימן ג' שהשיג ז\"ל על אחד מהמורים שרצה להתיר לאשה אחת מינקת לינשא בתוך כ\"ד חדש מפני שהיתה מזנה ואחד מטעמי ההיתר מפני שאומרים לאדם חטא כדי שתזכה כי הא דהדביק פת בתנור וכת' על זה מרן ז\"ל שאין הנדון דומה לראיה אפילו כדי עוכלא לדנא דהתם שאני שאם לא ימהר לרדות ממילא יבא לידי איסור סקילה ומש\"ה התירו אבל הכא דלא יבא האיסור ממילא אלא בקום עשה לא התירו עכ\"ל.
ולפי מ\"ש בשם ריב\"א נראה שראיית המורה מההיא דרדיית הפת במכל שכן אתייא דאם לגבי איסור שכבר התחיל בו וממילא יגמר התירו לו לחטא כדי שיזכה כ\"ש באיסור שעדיין לא התחיל ולא יבא ממילא אלא בקום עשה שיש לנו להתיר וכההיא דצא ולקוט תאנים ודוחק לומר דאף ריב\"א לא קאמר אלא לפום מאי דלא אפשיטא בעייא דרב ביבי מעיקרא דלהכי לא פשיט לה מההיא דר' משום דאיכא למידחי דשאני התם שעדיין לא התחיל באיסור אבל לפום מאי דמסיק הש\"ס דאפשיטא בעייא דרב ביבי השתא אמרינן איפכא דכל שלא התחיל עדיין באיסור גרע טפי ולא אמרינן לו חטא כדי שתזכה ולא תחטא בקום עשה ומה שהתירו בההיא דצא ולקוט תאנים לתרום שלא מן המוקף כדי שיזכה חבירו ולא יאכל שלא מן המעושר היינו משום דהתם נמי חשוב כבא ממילא דודאי יאכל שלא מן המעושר שיסמוך על החבר שנתן לו דזה ודאי דוחק גדול וכמובן.
ותו ק\"ל שאם כדברי מרן ז\"ל היכי הוה בעי תלמודא שם בפ\"ק דשבת ד\"ג ע\"ב למפשט בעייא דרב ביבי מדלא משנינן להנהו תרתי ברייתות דסתרי קתני חדא היתה מלאה פירות והוציאה לחוץ אסור להחזירה ותני אידך מותר להחזירה ומשנינן לא קשיא כאן מבע\"י כאן משחשיכה מבע\"י לא קנסוה רבנן משחשיכה קנסוה רבנן ופרכינן איפכ' מסתבר' מבע\"י דאי שדי להו לא אתי בהו לידי חיוב חטאת לקנסוה רבנן משחשיכה דאי שדי ליה אתי לידי חיוב חטאת לא לקנסו' רבנן ומדלא משנינן הכי תפשוט דרב ביבי כו' הא לא קשיא ותפשוט כו' יע\"ש והשתא לדעת מרן ז\"ל מאי פשיטותא איכא לדרב ביבי מהכא דשאני ההיא דרב ביבי דממילא יגמר האיסור ומשום הכי מספ\"ל אי שרינן ליה איסורא דרבנן אבל הכא שאין האיסור נגמר ממילא אלא בקום עשה דשדי להו לפירו' שבידו לחוץ שפיר איכא למימר דלא חיישי רבנן להכי וקנסוה רבנן שלא יחזירנה אלא ודאי דכל שקרוב הדבר שיעשה איסור אפילו בקום עשה אומרים לו חטא כדי שתזכה וצ\"ע.
עוד כתב מרן ז\"ל שם וז\"ל ועוד יש לחלק דשאני התם דההיא איסורא דרדיית הפת זוטר טובא דרדיית הפת חכמה היא ואינה מלאכה אפי' דרבנן ולאו שבו' היא כשאר שבותין ולא אסרוהו אלא משום דדמי לעובדים דחול כמבואר בדברי הר\"ן ז\"ל ומש\"ה התירוהו קודם שיבא לידי איסור סקילה אבל איסור מינקת דהוא איסורא דרבנן ממש ואיסו' חמור הוא דהא אית ביה סכנת נפש הולד איכא למי' דלא שרו ועוד יש לחלק דהתם שאני דכדי שלא יבא לידי איסור סקילה החמורה התירו לו איסור קל אבל כל היכא דלא אתי לידי איסור סקילה כי הכא שלא חשש המורה אלא דלא ליתי איסור לאו דקדשה ודנידה איכא למימר דלא התירוהו עכ\"ל. וק\"ט שהרי התירו לו לחבר לתרום שלא מן המוקף דהוי איסור דרבנן ממש למ\"ד דתרומת פירות האילן נמי דרבנן כדי שלא יאכל ע\"ה שאינו מעושר דרבנן וכ\"ש למ\"ד תרומת פירות האילן דאורייתא כשאינו מן המוקף דידהו הוי דאורייתא כמ\"ש הרשב\"א בסי' קכ\"ז נמצא דהתירו איסורא דרבנן או דאורייתא מפני איסור טבל דחמור אע\"פ שאין בו איסור סקילה הפך שני החילוקים הללו שחילק מרן ז\"ל ותו קשה שהרי התו' בשבת ובעירובין דל\"ב ובגיטין דל\"ח הכריחו מההיא דאמרינן בהשולח גבי חציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דכופין את רבה לשחררה דמשום שלא יכשלו רבים בלאו דקדשה התירו לרבה לשחררה יע\"ש וא\"כ ה\"נ שהיתה אשה זו מזנה ונכשלי' רבים באיסור נידה ולאו דקדשה כמ\"ש המורה למה לא נתיר לה איסורא דרבנן.
ואולי כוונת מרן ז\"ל לדחות ראיית המורה מההיא דרדיית הפת דמההיא ליכא ראיה כלל ומיהו אע\"פ שממקומות אחרים יש ראיה לדברי המורה וכמ\"ש לא חש להו מרן ז\"ל דכבר דחה עוד ואמר דהכא בנדון זה אין צורך להשיאה כדי לסלק המכשול דמאחר שנתקדש' נסתלק המכשול דכיון דחייבים עליו מיתת ב\"ד לא יבואו לזנות עמה וא\"כ מה צורך להשיאה בתוך כ\"ד חדש ולעבור איסורא דרבנן בלי צורך. ומה שחילק מרן ז\"ל בין איסור סקילה לשאר איסורין ואפילו איסור נידה עיין באותה שאמרו בפרק האשה בתרא דף קי\"ט ע\"א עלה דקאמר רבא מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ועיין במ\"ש שם רש\"י ז\"ל ועיין בספר דברי אמת בתשו' די\"ד ע\"ד יע\"ש.
החילוק הב' כתבו התוס' בשבת ובפסחים ובגטין דל\"ח ע\"א ד\"ה כל המשחר' דבמצוה רבה כמצות פ\"ו וכן במצוה דרבים אומרים לאדם חטא כש\"ח ומש\"ה התירו לרב שיעבור על עשה דלעולם בהם תעבודו כדי שיקיים עבד שחצייו ב\"ח מצות פ\"ו ולמדו דבר זה מההיא דברכות דמ\"ז גבי ר\"א ששיחר' עבדו להשלימו לעשרה ואמרי' התם מצוה דרבים שאני ובפ\"ק דבתרא די\"ג למדו התוס' ז\"ל חילוק זה מההיא דפסחים דנ\"ט דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים הישראל מצות עשה דפסח שיש בו כרת ולההיא דר\"א ששיחרר עבדו דחו שם דמשו' דר\"א גופיה הוה שייך באותה מצוה מש\"ה שיחררו דאומרים לאדם חטא כדי שתזכה יע\"ש ונראה דאף התוס' בשבת ובפסחים וגיטין לא למדו מההיא דר\"א עיקר החילוק דבמצוה רבה אומרים לאדם חכש\"ח דההיא ודאי איכא למידחי' כמו שדחו בפ\"ק דבתרא דשאני התם דר\"א גופיה הוה שייך באותה מצוה אלא עיקר הכרעתם היא מההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דכופין את רבו לשחררו ומה שהביאו ההיא דר\"א הוא לראיה דיש חילוק בין מצוה רבה למצוה זוטא כדקאמר תלמודא גבי ההיא מצוה דרבים שאני ואולם הא ק\"ל אמאי לא הביאו התוס' בשבת ופסחים וגיטין ראיה גמורה לדבריהם דבמצוה רבה אומרים לאדם חכש\"ח מההיא דפסחים דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים הישראל מצות עשה דק\"פ שיש בו כרת כמו שהכריחו בפ\"ק דבתרא.
ואפשר דמשמע להו דמהתם ליכא ראיה גמורה דאיכא למימר דכהנים כיון דשלוחי ישראל שוינהו רחמנא ובמקום בעלים עצמם קיימי הו\"ל כאילו בעלים עצמן עברו אמצוות עשה דהשלמה ואומרים לאדם חטא כדי שתזכה הוא וכן מצאתי להרשב\"ץ ז\"ל בספר התשב\"ץ ח\"ב סי' כ\"ג די\"ב ע\"ב וכעין זה כתב הרב משפטי שמואל בסי' ק\"כ יע\"ש ועפי\"ז ממילא נתיישב אצלי מה שהקשה הרב מוהר\"א זאבי ז\"ל בדרשותיו דל\"ה סע\"ב על תירוץ מוהר\"י אבואלעפייא זלה\"ה בההיא דגדולה תשובה שודחה ל\"ת שבתורה מההיא דפסחים דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים ישראל מ\"ע דפסח יע\"ש ואי קשיא לך לפי מ\"ש התוס' בפ\"ק דבתרא דההיא דר\"א דשיחרר עבדו היינו משום דר\"א גופיה עשה מצוה בכך א\"כ למה ליה לשנויי להש\"ס כי פריך התם והא מצוה הבאה בעבירה היא כו' מצוה דרבים שאני ואמאי לא משני דכיון דר\"א גופיה עשה מצוה בכך אומרים לאדם חטא כדי שתזכה הא ודאי לק\"מ דאי לאו דמשני הכי אכתי קשיא ליה שפיר דע\"כ לא אמרינן אומרים לאדם כו' אלא היכא דחוטא באיסור קל כדי שיזכה באיסור חמור או במצוה רבה דאי לא מאי חזית למדחי הא מקמי הא וכ\"ש כשעוב' על עשה בקום עשה כדי שלא לבטל מצות תפילה בשב ואל תעשה ולהכי הוצרך לשנויי שפיר מצוה דרבי' שאני ומש\"ה ניתן לעבור על מצוה אחרת אפי' בקום עשה דאומ' לאדם חטא כדי שתזכה וזה ברור.
ואולם הא ק\"ל לפי חילוק זה שכתבו התוס' דבמצוה רבה אומרים לאדם חטא כדי שתזכה חבירך א\"כ ברדיית הפת למה לא התירו לאחרים לרדות בשבת כדי שיזכה חבירו במצוה רבה דשבת ששקולה כנגד כל התורה והמחלל שבת כאלו עובד ע\"ז וכ\"ש שאיסור רדיית הפת אינו אלא שבות דרבנן ואם איסור עשה דהשלמה ואיסור עשה דשחרור העבד דהוי דאורייתא שרו רבנן לעבור משום קיום מצוה אחרת רבה כ\"ש דיש לנו להתיר לעבור אאיסור שבות דרבנן משום מצות שבת הגדולה ולפי מה שחילקו עוד התוס' בתר הכי דשאני הכא דפושע הוא ניחא אבל לפי חילוק זה שכתבו השתא קשה ואפשר דהתוס' ז\"ל בחילוק זה סמכו עדיין עמ\"ש בשם ריב\"א לחלק בין ההיא דעירובין דאמרינן ניחא ליה לחבר כו' להא דהכא דמספ\"ל לרב ביבי אם התירו לו לרדות את הפת דהכא שאני שכבר התחיל באיסור וממילא יגמר משא\"כ התם שעדיין לא נעשה האיסור הילכך אפי' לחילוק זה שחילקו דבמצוה רבה אומרים לאדם חטא כדי ש\"ח הכא לא התירו לחבירו אפילו שהיא מצוה רבה כיון שכבר התחיל באיסור וממילא יגמר הו\"ל כאילו כבר נעשה האיסו' ואיסורא דעבד עבד ולדידיה דוק' שרינן לרדות ולא לחבירו משא\"כ במצוה רבה דעלמא כההיא דמצות פ\"ו דחציו עבד וחציו ב\"ח וכההיא דמצוות ק\"פ דכדי לזכות לזה במצוה רבה אומרים לחבירו חטא באיסור קל כיון שזה לא התחיל לעבור על המצוה ואין ביטול המצוה נגמרת מאליה כי הכא ודוק.
ועפ\"י חילוק זה דמצוה רבה או מצו' דרבים שחילקו התוס' ז\"ל ניחא להו נמי בשבת ובעירובין ובגיטין ההיא דאמרינן בהשולח גבי חצייה שפחה וחצייה ב\"ח שנהגו בה מנהג הפקר דכפו את רבה לשחררה דחשיב כמצוה דרבים שימנעו ולא יעברו על לאו דקדשה והתירו לרבה לעבור אעשה דלעולם בהם תעבודו כיע\"ש. ודבריהם ז\"ל הללו נראה דאשתמיט מיניה דבעל ההגהות על הרי\"ף אשר בספר תמים דעים והביא דבריו מרן החבי\"ב בכה\"ג א\"ח סימן ש\"ו שכתב בפ\"ח שרצים וז\"ל הרשב\"א ז\"ל נשאל אם מותר לחלל את השבת כדי להציל איש אחד מן הגוים שלא ימיר דתו והשיב דאסור ואפי' איסורא זוטא לא שרינן ליה למעבד כדי שיציל את חבירו מאיסורא רבה ואני נסתפקתי אם ינהוג זה הדין עצמו לגבי ציבור ויהיה נמנע היחיד מלעבור אפי' כדי להציל את הציבור מאיסור או לא ונסתפקתי בזה מפני שבפ\"ג שאכלו איתא דר\"א שיחרר עבדו להשלימו לעשרה ואע\"ג דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו משום מצוה דרבים. ואולי נחלק דשאני התם דגם הוא זוכה במצוה ההיא של רבים אבל שיעבור היחיד כדי לזכות לרבים והוא לא יזכה עמהם לא וצ\"ע עכ\"ל.
ואין ספק דאשתמיט מיניה דברי התוס' שכתבנו שהונח להם ההיא דחציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דכפו את רבה לשחרר' מפני הטעם דמצוה דרבים היא ומה\"ט התירו לרבה לעבור אעשה דלעולם בהם תעבודו וכ\"כ הרשב\"א בחי' לגיטין דל\"ח ואולי יאמר הרב ז\"ל דהתם רבה ג\"כ הוה נוהג בה מנהג הפקר ואיכא זכיה לרבה ג\"כ במצוה זו ולפי\"ז הו\"ל כאומרים לאדם חטא כדי שתזכה ומדברי התוס' לא משמע הכי ודוק. ודע דמדברי התוס' מבואר דאף מי שחציו עבד וחציו ב\"ח יש בו עשה דלעולם בהם תעבודו משום צד עבדות שבו ומש\"ה הוצרכו לומ' דמה שכופין את רבו לעבו' אעשה דלעולם בהם הוא משום דמצות פ\"ו מצו' רבה הוא וכן ההיא דחציה שפחה וחציה ב\"ח דפרק השולח דל\"ח דכפו את רבה לעבור אעשה זה הוא משו' דנהגו בה מנהג הפקר ואיכא מצוה דרבים וכן נראה ג\"כ מדברי התוס' רפ\"ק דחגיג' ד\"ה כופין את רבו שכתבו וז\"ל ואע\"ג דאמרינן המשחרר עבדו עובר בעשה כו' והתם חציו עבד וחציו בן חורין הוא ואפי\"ה כתבו דעובר בעשה אבל הרשב\"א ז\"ל בחי' לשבת כת' וז\"ל ולי נראה דשאני ההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח כיון דחציו ב\"ח לית ביה משום לעולם בהם תעבודו משום צד חירות שבו. וק\"ל טובא דבפרק השולח דף ל\"ח מבואר דאף בחציו עבד וחציו ב\"ח איכא עשה דלעולם כו' שהרי גבי ההיא אמתא דהוה בפומבדיתא קאמר אביי אי לאו דאמ' ר\"י אמ' שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כאיפנא ליה למריה וכתב לה גיטא דחירותא רבינא אמר כי הא מודה ר\"י משום מילתא דאיסורא. ופרכינן ואביי משום איסורא לא והא אמר רב חנינא מעשה באשה אחת שחציה שפחה וחציה ב\"ח וכפו את רבה ומשני' הכי השתא התם לא לעבד חזייא כו' הכא אפש' דמייחד לה לעבדיה יע\"ש והשתא לדעת הרשב\"א מאי קושיא מההיא דרב חנינא לדאביי דאביי לא מיירי בחציה שפחה אלא בשפחה גמורה דאית בה עשה דלעולם בהם תעבודו וההיא דרב חנינא בחציה שפחה דלית בה עשה דלעולם כו' אלא ודאי דלא שנא דבכולהו אית בהו עשה זה היפך דברי הרשב\"א ועיין להריטב\"א בחי' לגיטין דל\"ח כי שם תפס עיקר תירוץ זה שתירצו התוס' לההיא דמי שחצייו עבד דמשום דפ\"ו מצוה רבה היא הוא דכופין את רבו לשחררה. ואפשר לומר דעד כאן לא קאמר הרשב\"א ז\"ל דבחציו עבד ליכא עשה דלעיל כו' אלא בעבד דוקא משום דלגבי דידיה איכא מצות פ\"ו דהאיש מצווה על פ\"ו ובחציו עבד וחציו ב\"ח דאי איפשר לישא אשה לא שפחה ולא ב\"ח ומתבטל מפ\"ו קאמר ז\"ל דלגבי דידיה ליכא עשה דלעולם תעבודו אבל גבי שפחה דאתתא לא מפקדא על מצות פ\"ו וליכא בה ביטול מצוה אפילו בחציה שפחה וחצי' ב\"ח אית בה עשה דלעולם כו' ודוק.
ואת זה ראיתי להר\"ן ז\"ל בהלכות שם בפרק השולח שכתב וז\"ל כל המשחרר עבדו עובר בעשה משמע דלאו עשה גמור הוא דבגמ' פרכינן מתיבי מעשה בר\"א כו' ומשנינן מצוה שאני ואי עשה גמור היכי דחינן עשה שבתורה משום האי מצוה ויש מתרצים שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא יתן להם מתנת חנם כענין שכתוב בגוים לא תחונן וכיון דאיכא מצוה לאו משום חנינה דידהו קעביד אלא לצורך עצמו והוה ליה כנותן דמי עצמו והנה תירוץ זה שתירץ בשם י\"מ כתבו ג\"כ הרשב\"א בחי' לגיטין בשם הרמב\"ן ז\"ל ומה שתמה עליו בזה הרשב\"א עיין בספר לשון ערומים דע\"ג ע\"ד שהעלה מן הישוב. גם מ\"ש דמשמע דלאו עשה גמור הוא כ\"כ ג\"כ הריטב\"א בחי' שם בשם רבו הרא\"ה ז\"ל דהאי עשה לאו עשה גמור הוא אלא איסורא דרבנן דסמכו ליה אקרא ור\"ע דאמר לקמן חובה חובה דרבנן קאמר עכ\"ל.
וראיתי להרב לשון ערומים שם דע\"ד ע\"א הוקשה לו דאי לאו עשה גמור א\"כ מאי האי דפריך הש\"ס בברכות עלה דהך עובדא דר\"ג והא מצוה הבאה בעבירה היא ואצטריך לשנוי מצוה דרבים שאני והרי הך קושיא לר\"י אמר שמואל היא דאמר כל המשחרר עבדו עובר בעשה וכבר שמעינן ליה לשמואל בר\"פ לולב הגזול דס\"ל דבאיסורא דרבנן לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה היא וכ\"כ התוס' שם ד\"ה מתוך עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו ז\"ל בזה דמה לו להרב ז\"ל לתלות תלונותיו על דברי הר\"ן והריטב\"א ז\"ל הללו דהא אפילו אם נאמר דעשה זה דלעולם דאורייתא ס\"ס אם המצוה שהיה רוצה ר\"ג לקיים היה מצוה דרבנן לשמוע קדושה וברכו כמ\"ש הרא\"ש שם אין כאן משום מצוה הבאה בעבירה לשמואל כמצות לולב בי\"ט שני דיוצא בו לשמואל אפילו דעבר עבירה דאורייתא כגון גזל דאורייתא אלא ודאי דהא לא קשייא דאע\"ג דלשמואל אין בו משום מצוה הבאה בעבירה ויוצא בו י\"ח מ\"מ ודאי אסור לו לעבור האיסור' כדי לקיים מצוה דאטו לשמואל שרי ליה לגזול לולב בי\"ט שני כדי לקיים מצות נטילת לולב וא\"כ היינו דפרכינן בעובדא דר\"ג וכיון דמצו' הבאה בעבירה היא אע\"ג דיצא י\"ח באותה מצוה דרבנן מ\"מ לכתחילה היכי עבד ר\"ג הכי ועבר אעשה דרבנן כדי לקיים מצוה אחר' דמאי אולמיה דהאי מהאי וזה ברור.
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב וז\"ל אי ק\"ל הא ק\"ל במ\"ש הר\"ן דכשהוא משחררו להשלימו לעשרה הו\"ל כנותן דמי עצמו אי משום מצוה וצורך הרב דליכא חנינה מותר דא\"כ כי תריץ תלמוד' מצוה שאני מאי הדר פריך מה\"ב היא דהרי כיון דמשום מצוה היא וצורך הרב מותר דלאו משום חנינה דידהו קעביד אלא לצורך עצמו ולעולם לא נכנס באיסו' עשה דהו\"ל כנותן דמי עצמו ואמאי אצטריך לשנויי מצוה דרבים שאני עכ\"ל. והא נמי ל\"ק לע\"ד דודאי אי לאו האי טעמא דמצוה דרבים שאני אפי' דמשחר' העבד משום צורך מצוה אחרת לאו לצורך הרב מקרי שהרי יוצא שכרו בהפסדו שהוא נשכר המצוה שבא לקיים ומאבד מידו מצוה דלעולם בהם תעבודו דכשהוא תחת ידו ומשתעבד כל יומא ויומא מקיים עשה זה וכשהוא משחררו עכשיו משום מצוה אחרת מה הרויח בזה אם נשכר במצוה זו איבד הוא את האחרת ונמצא שהוא משחררו על חינם והו\"ל מצוה הבאה בעבירה ולזה תריץ יתיב תלמודא שפיר דכיון דמצוה דרבים שאני הרי מרויח הרב בשחרור העבד מצוה רבה טפי ממצות לעולם כו' וכיון דנשכר במצוה זו טפי מהאחרת יש בזה צורך הרב ואין כאן חנינה ודוק.
ואולם הא ק\"ל במ\"ש הר\"ן ז\"ל דהאי עשה לאו עשה גמור הוא דכיון דקרא כתיב בלשון ציווי ועשיה ככל שאר עשין שבתורה לעול' בהם תעבודו למה זה נאמר דאין זה עשה גמור ולמה יגרע עשה זה משאר עשין שבתורה ואם נאמר דלכך לא חשיב עשה גמור משום דאיכא למימר דקרא לא אתא אלא להתיר אחד מכל האומות שבא על הכנענית והוליד ממנה בן שאתה רשאי לקנותו כעבד ואי אתה מצווה עליו בבל תחיה כל נשמה וכדס\"ל לר\"י בפ\"ק דסוטה ד\"ג ע\"ב ואף דר\"ע פליג עליה וס\"ל דהא דר\"י מקרא דמהם תקנו עבד ואמה נפיק ואייתר לי' קרא דלעולם בהם תעבודו לקובעו חובה ואנן קי\"ל כר\"ע כמ\"ש הרי\"ף בפ' השולח אפשר דמשמע להו להר\"ן והריטב\"א דאף ר\"ע אזיל ומוד' בהא לר\"י דליכא עשה גמור ויתורא דקרא אתא לומר בהם תעבודו ולא באחיכם וכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה כדאיתא התם אלא דמדרבנן מיהא ס\"ל לר\"ע דחובה הוא להשתעבד בהם אם זו היתה כוונתם ק\"ט דא\"כ אידך קראי דפליגי ר\"י ור\"ע התם כגון קרא דוקנא האיש את אשתו דלר\"י רשות ולר\"ע חובה וכן קרא דלה יטמא כו' נימא דלר\"ע חובה מדרבנן הוא דהא בהנהו קראי נמי איכא למי' דלא אתא אלא לרשות שלא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה כדאמרי התם אליבא דר\"י וליכא למימר דאה\"נ דא\"כ איך טמאוהו ליוסף הכהן אחיו הכהנים כשמתה אשתו בע\"פ ובטלוהו ממצות ק\"פ כדאיתא בפ' טבול יום ד\"ק ואוקימנן לה התם כר\"ע והא כיון דליכא מצוה דלה יטמא מדרבנן למה זה עקרו מצות ק\"פ דאורייתא הא כיון דאפשר בלא\"ה דאף שיש כח ביד חכמים לעקור ד\"ת ואפילו במקום כרת בשב ואל תעשה כמו שמצינו גבי שכח ולא הביא איזמל מע\"ש שלא התירו להביאו בשבת ואפי' דרך כרמלית עיין בא\"ח סי' של\"א. אין ספק דהיינו דוקא מקום שאסרו מפני חשש שמא יעבור אדאורייתא בקום עשה כההיא דהתם שאם נתיר לו דרך כרמלית יבא להביא דרך ר\"ה אבל הכא אין טעם לבטלו ממ\"ע דפסח שיש בו כרת כדי שיקיים מצוה דלה יטמא מדרבנן אלא ודאי דחובה מדאורייתא קאמ' והדרא קושיא לדוכתא. ואפשר דדוקא קרא דלעולם בהם תעבודו ס\"ל לר\"ע דהוי חוב' מדרבנן משום דקרא דואחיכם בני ישראל לא תרדה בו בפרך אצטריך לכדדרשינן בפ' אז\"נ דע\"ג וכמ\"ש התוס' שם בפ\"ק דסוטה דלר\"ע מייתר ליה האי קרא מה שא\"כ לר\"י והשתא אי חובה מדרבנן קאמ' לא מיית' ליה קרא כדס\"ל לר\"י ודוק.
ודע ששמעתי מקשים באותה סוגיי' דפ\"ק דסוטה ד\"ג ע\"ב דמבואר דר\"ע ס\"ל דכל היכא דאיכא למדרש בריבוי דקרא דרשינן ולא אמרינן דאתא לכדר\"י דכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה ואלו בשבועות פ\"ב דח\"י סע\"ב אמרינן דר\"ע לא דריש או בכל שרץ לומר עד דידע אי בשרץ נטמא אי בנבילה איטמא משו' דס\"ל כר\"י דאמר כל פרשה שנאמרה ונשנית כו' יע\"ש. ולע\"ד לא קשיא מידי דדוקא בהני קראי דסוט' דייתורא דקרא הוא התיבה והמילה עצמה דוקנא או ויטמא אמרינהו קרא ב' פעמים קאמר ר\"ע דאין דרך לכתוב אגב שנשנית הפרשה לדבר אחר אבל בההיא דשבועות דפרט הכתוב מה שבכלל ס\"ל לר\"ע דכיון דפרט מה שבכלל לצורך פרט דבר אחר אפילו שהוא בתוך הכלל דאורחיה דקרא הוא בכל כה\"ג ובהכי דוקא הוא דקאמר רבי ישמעאל כל פ' שנאמרה ונשנית אבל לחזור ולכתוב המילה עצמה לא ודוק. ודרך אגב ראיתי להר\"ב החינוך בפרשת בהר סימן של\"ב שכתב וז\"ל מצוה ז' שנעבוד בכנעני לעולם כלו' שלא נשחרר אותו כו' שנאמר לעולם בהם תעבודו כו' ועבד כנעני נקרא א' מכל האומות שקנאו ישראל לשם עבדות אבל נתייחסו כל העבדים בשם כנען מפני שכנען נתקלל להיות עבד הוא וזרעו לעולם ואע\"פ שפרשה זו שנצטוינו בה מדבר בכנעניים כמ\"ש מאת הגוים אשר סביבותיכם מהם תקנו עבד ואמה וכתוב למעלה מזה לתת לכם את ארץ כנען ידוע לחכמים דלאו משפחת כנען אשר בארצם דוקא נקראים עבדים כנעניים דה\"ה לכל שאר האומות שיש להם דין עבד כנעני לכל דבר עכ\"ל ודבריו תמוהים לע\"ד דמבוארים דבריו דס\"ל דעיקר מ\"ע דלעולם בהם תעבודו בכנעניים עצמן שבא\"י הוא אלא שחכמים למדונו דה\"ה לשאר האומות. וזה תימה דלכנעניים עצמן ליכא עשה זה כלל שהרי אנו מצווין עליהם בלא תחיה כל נשמה ועיקר עשה זה לא נאמר אלא בשאר האומות הבאים על שפחת כנענית שהולד הולך אחר הזכר כדאיתא בהדייא בפ\"ק דסוטה יע\"ש. גם הכתוב הזה מן הגוים אשר סביבותיכם כתב רש\"י ז\"ל בפי' התורה ובפ\"ק דסוטה דמיירי בעבדים שמחוץ לארץ כנען והרב ז\"ל הביא הך קרא לסיוע לדבריו דמיירי בעבדים כנעניים והוא תימה וצ\"ע.
ודע שהרשב\"א ז\"ל בתשו' הביאה מרן ז\"ל בא\"ח סי' ש\"ו כתב דמי ששלחו לו בשבת שהוציאו בתו בחזקה מביתו על ידי ישראל מומר להוציאה מכלל ישראל אם מותר לצאת בשבת חוץ לג' פרסאות להביא חותם מן המלך להצילה כדדחינן שבת גבי ספק נפשות והשיב כך דעתי נוט' שאין דוחין שבת על הצלה מעבירות לפי שאמרו אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ואפילו איסורא זוטא לא שרינן ליה כדי להציל חבירו מאיסורא רבה דע\"כ לא אמרינן בפרק בכל מערבין ניחא ליה לחבר כו' אלא כשאותו האיסור בא לע\"ה על ידי חבר אבל בענין אחר לא כדמוכח פ\"ק דשבת בבעיא דהדביק פת בתנור ועוד צריך תלמוד עד שיעמד הדבר על בורייו עכ\"ל.
ומרן ז\"ל שם כתב עליו וז\"ל והתוס' כתבו בפ\"ק דשבת בתחילה כדברי הרשב\"א ז\"ל ואח\"כ הקשו מדתנן מי שחציו עבד וחציו ב\"ח כו' ותירצו דשאני פ\"ו דמצוה רבה היא. ועוד י\"ל דדוקא היכא דפשע שהדביק פת בתנור סמוך לחשיכה אבל היכא דלא פשע שרי למעבד איסורא זוטא כי היכי דלא לעביד חבריה איסורא רבה והוכיחו כן מפרק תמיד נשחט ומפרק בתרא דעירובין. והשתא אם לתירוצא דמצוה רבה הדבר ברור שאין לך מצוה רבה מלהצילה שלא יפחידוה עד שתמיר דתה ואם לתירוצא דמחלק בין פשע ללא פשע ה\"נ לא פשע והילכך לחלל עליה את השבת לפקח עליה שרי ומצוה נמי איכא ואי לא בעי למעבד כייפינן ליה כדאשכחן במי שחציו עבד וחציו ב\"ח שכופין את רבו כדי שלא יתבטל ממצות פ\"ו כי רבה היא ואפי' לחלל שבת בדברים האסורים מן התורה נר' דשפיר דמי דלגבי שלא תמיר ותעביר כל ימיה בחילול שבת אמרינן איסורא זוטא הוא עכ\"ל.
ולע\"ד אפש' דמש\"ה ספוקי מספ\"ל להרשב\"א בתשו' ולא פשיטא ליה מילתא דשרי מאלו הראיות שהביא מרן ז\"ל בשם תוס' דמוכח מינייהו דאומרי' לאדם חטא באיסורא זוטא כדי שיזכה חבירך במצוה רבה משום דלכולהו אית להו פירכא דאי לההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דכופין את רבו איכא למימ' דהרשב\"א ז\"ל אזיל לשיטתיה שדחה לזו בפרק קמא דשבת בחי' דלאו משום טעמא דפ\"ו מצוה רבה היא הוא דכופין את רבו אלא משום דבחציו עבד ליכא שום איסו' עשה דלעולם בהם תעבודו משום צד חורין שבו כמ\"ש לעיל. ולבר מדין איכא למימר כמ\"ש הר\"ן והריטב\"א ז\"ל דעשה דלעולם בהם תעבודו לאו עשה גמור מדאורייתא הוא אלא מדרבנן בעלמא ומש\"ה נדחה הוא לגבי מצות פ\"ו אבל אכתי אין ראיה לומ' דשרי לאדם לחטא במצוה גמורה דאורייתא כדי שיזכה חבירו במצוה אחרת אף שהיא גדולה ורבה. גם מההיא דפרק תמיד נשחט שכתב מרן ז\"ל שהוכיחו התוס' דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך במצוה רבה ליכא נמי כל כך ראיה לדעת הרשב\"א וכמ\"ש לעיל בשם התשב\"ץ דאיכא למימ' דמשו\"ה דחו הכהני' עשה דהשלמה כדי שיזכה הישראל במצות ק\"פ וכיון דכהנים שלוחי ישראל שוינהו רחמנא ובמקום בעלים עצמן עומדים הו\"ל כאלו הבעלים עצמן עוברים על מ\"ע דהשלמה וכל כה\"ג כ\"ע מודו דאומרים לאדם חטא כדי שתזכה. גם מההיא דפרק בתרא דעירובין שהוכיחו התוס' ליכא ראיה כ\"כ וכמ\"ש הרב משפטי שמואל בסימן ק\"כ דקנ\"ד ע\"ב דאיכא למימר דמשום טעמא דאין שבות במקדש הוא שהתירו לכהן לחתוך יבלת חבירו בשיניו ולאו משום טעמא דמצוה רבה ומ\"מ לפי דברי הריטב\"א בחי' לגיטין דל\"ח שתפס עיקר תירוץ התוס' ז\"ל לההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דמשום דפ\"ו מצוה רבה היא משו\"ה אמרו דכופין את רבו לשחררו צדקו היטב דברי מרן ז\"ל. ועיין בהגהה אשר סביב הרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דשבת שהסכים ג\"כ כתי' התוס' דהיכא דלא פשע אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך. וכ\"כ ג\"כ רבינו ירוחם כמ\"ש הר\"ב משפטי שמואל דקנ\"ב ע\"ד יע\"ש.
והנה אף שמרן ז\"ל מפשט פשיטא ליה בנדון הרשב\"א ז\"ל דשרי לחלל את השבת וכופין אותו ג\"כ כדי להציל נפש מישראל כדי שלא תמיר דתו ופסק כן בשלחנו הטהור בסימן ש\"ו סי\"ד כתב הרב מגן אברהם שם סקפ\"ט והרב ט\"ז ז\"ל שם דע\"כ לא התיר מרן ז\"ל אלא דוקא בנדון זה דהחשש היא שמא תמיר דתה ונמצא כל ימיה בחילול שבת ועובר על כל התורה כולה דכה\"ג דוקא אומרים לאדם חטא בשבת אחד כדי לזכות חבירו שישמור שבתות הרבה אבל אם רוצים לאנוס נפש אחד מישראל שתעבור עבירה אחת ואפילו לעבוד ע\"ז פעם אחת אין אומרים לאדם חטא בחילול שבת כדי שיזכה חבירך ולא יחטא שהרי אמרו המחלל את השבת כאלו עובד ע\"ז כדאי' בעירובין דס\"ח ועיין בחולין ד\"ה ברש\"י ד\"ה האי תנא כו' ומה\"ט כתב הרב המפה בסי' שכ\"ח ס\"י דמי שרוצין לאנסו שיעבור עבירה גדולה אין מחללין עליו את השבת כדי להצילו כלומר דדוקא בבאים לאנסו שיעבור פעם א' את\"ד ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד זה שכת' הרב דאפילו אם רוצין לאנוס נפש אחד מישראל אפילו לעבוד ע\"ז פעם אחת אין אומרים לאדם חטא בחלול שבת כדי שיזכה חבירך משום דהמחלל את השבת כאלו עובד ע\"ז. יש לדון בה דאפ' דדוקא בעובר ומחלל את השבת להכעיס הוא שאמרו דהוי כעע\"ז מפני שעיקר שבת הוא להאמין בבורא כי יש מצוי וברא את העולם בו' ימים ולא כדעת הכופרים שאומרי' שהעולם קדמון וכנודע ולכן המחלל את השבת בשאט בנפש הרי הוא כופר בעיקר הבורא והרי הוא עובד ע\"ז אבל המחלל את השבת להציל חבירו שלא יעבוד ע\"ז דאפילו עוב' אות' באונס הרי הוא מצווה בה דהיא א' מג' עבירות שיהרג ואל יעבור שפיר איכא למימר דכל כי ה\"ג אומרי' לאדם באיסור שבת חכש\"ח שלא יעבוד ע\"ז דחילול זה שמחלל לא מפני שאינו מאמין במצות שבת הוא כדי שנאמר דהרי הוא כעע\"ז אדרב' הוא מחללו כדי שלא יעבוד ע\"ז חבירו והרי בפיקוח נפש שניתן שבת לחלל אצלו מה שלא ניתן לעע\"ז משום פיקוח נפש שהרי אמרו יהרג ואל יעבור ואמרו ג\"כ אין מתרפאין בעצי ע\"ז ולפי זה יראה לע\"ד דאף משום ג\"ע ושפיכות דמים שרי לחלל שבת כדי להציל חבירו שלא יחטא בג\"ע וש\"ד כיון דשבת קיל לגבי דידהו דבהנהו נמי אמרינן דיהרג ואל יעבור ולא ניתנו לידחות מפני פיקוח נפש משא\"כ במצו' שבת וכמבואר בדברי רבינו פ\"א מה' יסודי התורה יע\"ש. ועיין בסנהדרין פ' בן סורר דע\"ג ע\"ב דאמרי' התם דלראב\"ש מחלל את השבת ניתן להצילו בנפשו דאתייא שבת חילול חילול מע\"ז ולפי דברי הרב מג\"א שכתב שהמחלל את השבת אפי' שאינו מכוין לחללו להכעיס הוי כעע\"ז ק' דאיך הותר להצילו בנפשו בשבת כיון דההורגו נמי מחלל שבת והוי כאלו עע\"ז. אמנם לפי מ\"ש ניחא דההורגו דאינו מחלל שבת להכעיס אלא להצילו לזה שעובד במזיד ולהכעיס דגבי דידיה שרי ואין בו משום עע\"ז אבל אותו שהוא מכוין להכעיס הרי הוא כופר במצות שבת והרי הוא כעע\"ז ומשום הכי ניתן להצילו בנפשו.
אמנם ראיתי להתוס' ז\"ל שכתבו שם ד\"ה חד למעוטי ע\"ז וז\"ל ול\"ל קרא למעוטי שבת הא מציל גופיה קמחלל שבת כו' ואיך יחלל שבת הציל חבירו מחילול שבת כו' וי\"ל דמ\"מ ס\"ד דגזרת הכתוב כראב\"ש. ולפי מה שכתבנו אנו יד עניי לא הוו צריכין לזה אלא דשאני מציל גופיה דאינו מחללו את השבת להכעיס אין בו משום עע\"ז משא\"כ העובד ומחללו להכעיס דהרי הוא כעובד ע\"ז וצ\"ע.
וראיתי להרב מש\"ל בפ' כ\"ד מה' שבת הלכה ז' עלה ונסתפק שם ברודף אחר אחד מכל העריות שמותר להצילו בנפשו של רודף אם גם בשבת שרי לחלל את השבת להצילו דרציחה חשיב תיקון שמצילו מן העבירה או דילמא דמשו' הצלה מעבירה לא ניתן לחלל שבת והביא דברי הרי\"ף ז\"ל שכתב בפ' א\"ע גבי הא דאמר ר\"א ע\"ה מות' לנוחרו ביה\"כ כו' דמיירי שהיה רץ אחר הזכור או אחר הנערה המאורסה כו' והעלה הדבר בצ\"ע יע\"ש. ולא ידעתי אמאי לא זכר ש'ר דברי המ\"א ז\"ל בסימן שכ\"ח ס\"י שכתב דמשום הצלת עבירה גדולה אין מחללין עליו את השבת ומסתמיות דבריו נראה דאפילו על איסור עריות כנערה המאורסה וכיוצא אין מחללין עליו את השבת וכמ\"ש הרב מג\"א ז\"ל דאפילו על ע\"ז אין אומרים לאדם חטא כש\"ח. ומ\"מ יש לדחות דאף המ\"א אזיל ומודה בנערה המאורסה וכיוצא דניתן להצילה בנפשו דשרי לחלל שבת כיון דהות' ש\"ד לגבה והוא לא מיירי אלא בשאר עבירות גדולות דלא הותר להצילו בנפשו ועוד כמ\"ש לעיל דכיון דג\"ע חמיר דאמרינן בהו יהרג ואל יעבור משא\"כ במצות שבת הו\"ל קיל לגביה ואומרים לאדם חטא באיסור קל כדי ש\"ח באיסור חמור ודוק.
ומ\"מ נראה לע\"ד להביא ראיה דשרי לרודף אחר העריות בשבת להצילו בנפשו מאות' שאמרו בפ' יה\"כ דפ\"ה ע\"א וכבר היה רבי ישמעאל ור\"א כו' ונשאלה שאלה זו בפניהם מנין לפיקוח נפש שדוחה את השבת נענה רבי ישמעאל ואמר אם במחתרת ימצא הגנב כו' ומה זה שספק על ממון בא ספק על נפשות בא ושפיכות דמים מטמא את הארץ וגורם לשכינה שתסתלק מישראל ניתן להצילו בנפשו ק\"ו לפיקוח נפש שדוחה את השבת כו' והשתא אם איתא שהרודף אחר הערוה אע\"פ שמצילין אותה בנפשו של רודף אין מחללין עליה את השבת הא איכא למיפרך האי ק\"ו דשפיכות דמים קיל מאיסור שבת שהרי הרודף אחר הערוה ניתן לידחות אצלה ומצילין אות' בנפשו של רודף מה שא\"כ איסור שבת שלא ניתן לידחות להציל מן הערוה. ואין לדחות דגבי הצלה מן העריות היינו טעמא דלא דחייא שבת משום דבעי למידחי ב' איסורי' ש\"ד ושבת אבל איסור אחד דשבת יליף שפיר ר\"י מק\"ו דדחי שבת דהא ודאי בורכא הוא וכמבואר.
עוד שמעתי מפי הרב המופלא כמוהרח\"א נר\"ו הביא ראיה דשרי מההיא דפ' בן סורר דע\"ב דיליף תלמודא קנס לאנוס' אע\"פ שהיא מחייבי כריתות מדכתיב חטא כו' ופרכינן דכיון דמסר עצמו למיתה שהרואהו מצילו בנפשו אין אדם מת ומשלם והוצרך רבא לשנויי במניחתו שלא יהרגנה ור' יאודה היא כו' והשתא אם איתא דבשבת אין מצילין אותה בנפשו לוקמא דמיירי בשבת ואתייא ככ\"ע את\"ד נר\"ו. אלא שלזה יש מקום לדחות דאפי' דבשבת אסו' לישראל להצילו בנפשו משום איסור' אכתי אפ' להצילו ע\"י גוים ששוכר גוי להורגו דליכא חילול שבת ע\"י ישראל ואכתי מסר עצמו למיתה מקרי ודוק.
ועוד אפשר להביא ראיה צד היתר להצילו בנפשו ואפי' בשבת מטעם הואיל דהואיל והותר שפיכות דמים להציל את הערוה הותר נמי איסור חילול שבת על דרך שאמרו בפ\"ק דיבמות ד\"ז הואיל והותר לצרעתו הותר נמי לקריו וה\"נ אמרינן בפ\"ק דביצה ד\"ו הואיל והותר בשחיטה הותר נמי מאיסור מוקצה יע\"ש ושוב ראיתי למרן החבי\"ב בח\"מ סימן תכ\"ה הגה\"ט אות נ\"ו שכתב בפשיטות שכל רודף שניתן להצילו בנפשו בשבת נמי דינא הכי יע\"ש.
החילוק הג' כתבו התוספות בשבת ובעירובין ובגיטין דמ\"א ע\"ב ובחגיגה ד\"ב ע\"ב דהא דאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירו ה\"ד כשפשע חבירו כההיא דהדביק פת בתנור שפשע חבירו במה שהדביק סמוך לחשיכה ולא נתן דעתו על איסור שבת אבל כשלא פשע חבירו כההיא דעירובין שסומך על החבר שעישר פירותיו וכההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח וכההיא דר\"א ששיחרר עבדו להשלימו לעשרה וכההיא דפסחים גבי עשה דהשלמה וכההיא דאתתא דחציה שפחה וחציה ב\"ח שהיא הית' מכשיל' בני אדם ודמו לאנוסים כל כה\"ג אומרים לאדם חטא כש\"ח ועוד תירצו לההיא דחציה שפחה דמשום דהוי מצוה דרבים אפילו דלא דמו לאנוסים משום מצוה דרבים כפו את רבה לשחררה יע\"ש. ועיין להר\"ב משפטי שמואל דקנ\"ד ע\"א שכתב בשם המורה דחילוק זה שחילקו התוס' בין פשע ללא פשע תפסו התוס' עיקר ודחו כל הנהו תירוצי דתירצו מעיקרא שהרי בעירובין ובגיטין ובחגיגה לא הזכירו תירוץ של מצוה רבה. ועוד דע\"פ חילוק זה יתיישב ההיא דפרק תמיד נשחט וההיא דעירובין גבי כהן שנמצא בו יבלת משא\"כ בתירוץ שתירצו דיש חילוק בין מצוה רבה לשאר מצוות דלא יתיישב והרב ז\"ל דחה לו דאף לחילוק זה דמצוה רבה יתיישב ההיא דפ' תמיד נשחט דהתם נמי אע\"ג דמצות ק\"פ לא חשיב מצוה רבה מ\"מ כיון דאתי עשה דפסח שיש בו כרת ודחי עשה דהשלמה וכדאמרינן התם מה\"ט נמי שרו הכהנים למדחי עשה דהשלמה דכהנים במקום בעלים קיימי ואין כאן משום אומרי' לאדם חכש\"ח. גם מה שהכריח המורה מדלא תירצו התוס' בעירובין ובגיטין האי תירוץ דמצוה רבה ש\"מ דלא ניחא להו בתירוץ זה כת' דאין זה הכרח דאיכא למימר דהתם לא תירצו הכי משום דמשמע להו דמצות פ\"ו לאו מצוה רבה כל כך היא כמצוה דרבים ומשו\"ה לא תירצו התם הכי אבל במצוה דרבים וכיוצא דמצוה רבה היא אזלי ומודו התוס' דאומרים לאדם חכש\"ח עיין שם ובדקנ\"ג ע\"ב וכנראה דאשתמיט מינייהו דברי התוס' דפ' השולח דל\"ח ע\"א ד\"ה כופין כי שם תירצו בהדייא דמצו' פ\"ו משום דמצוה רבה היא משו\"ה אמרו דכופין את רבו יע\"ש. אלא שיש לגמגם למה בדמ\"א לא הזכיר תי' זה גם אשתמיט מינייהו דברי התוס' דפ\"ק דבתרא די\"ג ע\"א כי שם ישבו ג\"כ ההיא דפרק תמיד נשחט עפ\"י חילוק זה דמצוה רבה שאני כיע\"ש.
וראיתי להרדב\"ז בח\"א סי' ק\"ל שנשאל בחולה שצריך להאכילו בשר בשבת וי" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין עיבוד באוכלין א' \n המעבד וא' המולח שהמליחה מין עיבוד הוא ואין עיבוד באוכלין כו'. עיין להרפ\"ח בי\"ד בה' דם סימן ס\"ח ס\"ק י\"ז ד\"ה ואכתי כו' שעמד בענין אי בליעה ופליטה תלייא בבישול והביא מחלוקת בדבר דלר\"ת כל שאינו מבשל כגון כלי שני אינו מבליע ומפליט ובד\"ה עוד הביא כו' כתב ע\"ש הרשב\"א דהרמב\"ן סובר דלא תלי בבישול והביא ראיה מדין קערה שמלח בה בשר שאסורה כדאיתא בפרק כל הבשר משו' דמליח הרי הוא כרותח ואע\"פ שאין במלח משום מבשל לגבי שבת ואפילו בדקבעי ליה לאורחא כדאיתא בפרק כלל גדול וכתב ע\"ש הר\"ן שבסוף מס' ע\"ז דחה ראיה זו דשם בפרק כלל גדול לא אמרו אלא שאין בו משום מעבד אבל שלא יהא בו משום בישול לא למדנו עכ\"ל ותמה עליו הרפ\"ח דמדקאמר רבא התם אין עיבוד באוכלין משמע ודאי דאתא לאורויי שריות' במליחת אוכלין מן התורה דאם איתא אכתי מחייב משום מבשל. ועוד דאף למאן דמחייב לא מחייב אלא משום עיבוד דוקא ואלו לדברי הר\"ן היה לו לומר אף משום מבשל ועוד דהתם פריך אמתני' דתני באבות מלאכות המולחו והמעבדו היינו מולח היינו מעבד ולא פריך היינו אופה היינו מולח. ותו במאי דמשני אפיק חד מינייהו עייל שירטוט משמע דמולח ואופה תרי ענייני נינהו לגמרי ואין במולח אלא משום מעבד דאל\"כ היה לו לומר אפיק מולח שהרי נכללה תחת סוג אופה ועוד דבירושלמי כו' יע\"ש ואין בכל דחיותיו הללו כדי לדחות דברי הר\"ן ואדרבא יש לתמוה עליו בזה והוא דמה שהקשה מדאמר רבא אין עיבוד באוכלין דמשמע דאתא לאורויי שרייותא כו' אין זה הכרח משום דעלה דקאמר רבה בר רב הונא המולח בשר בשבת חייב משום מעבד קאמר רבא אין עיבוד באוכלין אבל משום בישול מחייב ורבה בר רב הונא קמ\"ל דאם התרו בו משום מעבד חייב ומה שהק' עוד מדלא פריך היינו מעבד היינו אופה משמע דלא מחייב משום מבשל הא לא אירייא דתנא כל מילתא דהוה במשכן קחשיב כדקאמר תלמודא לעיל עלה דפרכינן היינו זורק היינו בורר היינו מרקד ומשני אביי ורבא דאמרי תרווייהו אע\"ג דאיכא דדמייא ליה קחשיב לה כיון דבמשכן היה עיבוד בעורי' ואפייה בסמנים להכי חשיב להו משא\"כ במולחו ומעבדו דכיון דהעיבוד היא המליחה אמאי חשיב לה בתרתי. גם מאי דמשמע ליה בדברי הר\"ן דהמולח בשבת מחייב משום מבשל איכא לאתמוהי עליה טובא דהא קי\"ל דהמבשל בחמי טברייא פטור משום דבעינן תולדה דאש דכל דליכא תולדה דאש לא חשיב בישול כדאיתא בפרק כיצד צולין דמ\"א יע\"ש. וא\"כ איך יתחייב במולח בשבת משום מבשל. כי ע\"כ נראה דכוונת הר\"ן ז\"ל כלפי מאי דמשמע ליה להרמב\"ן ז\"ל באותה סוגייא דפרק כלל גדול דליכא משום בישול כלל במולח מדקאמר רבה אין עיבוד באוכלין דמשמע דשרי לגמרי לזה דחה הר\"ן ז\"ל דליתא דאפשר דאכתי אסיר משום בישול ורבה לא קאמר אלא דלא מחייב חטאת משום עיבוד דאין עיבוד באוכלין אבל איסורא איכא משום בישול אלא דחיוב חטאת משום בישול ליכא דבעינן בישול דאתי מתולדה דאש אבל איסורא מיהא איכא וכיון שכן לענין בליעה ופליטה הא איכא נמי בישול ומה\"ט אסיר. ועיין בספר שער המלך ה' חמץ ומצה פ\"ה הכ\"ד יע\"ש.
ודע שהרב מש\"ל בדין זה הק' דבפ' הקומץ רבה דכ\"א אמרו תקריב מלח ואפי' בשבת דכיון דקי\"ל דאין עיבוד באוכלין למה לי קרא להתי' מליחה בשבת כיון דאין כאן מלאכה ועיין מה שיישב ע\"ש מוהר\"י אלפ'אנדארי. ועיין בספר מוצל מאש שבס\"ס רב יוסף סימן א' כי שם הביא דבריו יותר בארוכה. ועיין בספר שער המלך בהלכות יו\"ט פ\"ג ה\"ד שעמד על דבריהם יע\"ש וראיתי למוהר\"י אלפאנדרי שתירץ בא' מן התירוצים עפ\"י מ\"ש בפסחים פ' אלו דברים שעירי הרגלים כשחל יו\"ט בשבת שהכהנים אוכלין אותם חיין ואמרו בת\"ך פרשת צו כחטאת כאשם מתנה לכהן רצו להפשיט מפשיטין רצו לאכול עם עורותיהן אוכלין. כת' הרא\"ה בס' בדק הבית דס\"ס דגם מה שנאכל לכהנים צריך מליחה והוא בכלל על כל קרבנך תקריב מלח וא\"כ להכי איצטריך קרא כשרצו הכהנים לאוכלן בעורן דמולחים ואפילו בשבת עכ\"ל. ותמיה לי דאיך יתכן שיהיו הכהנים מותרים לאכול שעירי הרגלים חיין וכ\"ש בעודן בעורן שהרי בפרק הזרוע דקל\"ב אמרי אמר ר\"ח מתנות כהונה אינן נאכלות אלא צלי מ\"ט אמ' קרא לך נתתיו למשחה לגדולה כדרך שהמלכים אוכלין ופסקה רבינו בפ\"ט מהל' בכורים ועיין במ\"ש בפ\"י מהלכות מעה\"ק הל' יו\"ד ובס' מש\"ל שם. ועיין בנדרים דף ס\"ה גבי צדקיה דאשכחיה לנבוכדנצר דהוה אכיל ארנבא חיה ופרש\"י דהיינו בשר שאינה מבושלת ואף לאיכא דאמרי שכתב שם רש\"י ארנבא חיה שלא נשחטה היינו ודאי משום דלישנא דארנבא חיה הכי משמע דאי שאינה מבושלת הול\"ל בשר ארנבא אבל לא שאם היה אוכל בשר חי דרך המלכים בכך ובמנחות פרק שתי הלחם דצ\"ט ע\"ב שנינו שעיר של יוה\"כ נאכל לערב והבבליים אוכלים אותו כשהוא חי מפני שדעתם יפה ואמרינן בגמרא לא בבליים היו אלא אלכסנדרים היו ומתוך ששונאים חכמי' את הבבליים קורין אותם על שמם יע\"ש ובתוס' כתבו וז\"ל אע\"ג דמצוה קעבדי שלא יבואו לידי נותר לפי שהרגילו עצמם לאוכלם כמו כן אף בשאר השנים דמחזי כרעבתנותא קורין להם כן יע\"ש.
ועפ\"י האמור אפשר דאפילו שיבואו לידי נותר היו מגנים אותם כיון שלא הותר להם אכילת הקדשים אלא כדרך שהמלכים אוכלים. ומ\"מ יש לדחות דהיכא דאפש' אפש' והכתו' לא הקפיד אלא היכא דאפש' מיהו ההיא דפרק אלו דברים ק\"ט כיון דאפשר לאכול בלילה למה יהיו מותרים בי\"ט חיים מיהו יכולים אנו לומר דר\"פ עדיפא מינה מקשה ליה דאפי' תימא שהיו יכולים הכהנים לאוכלן חיים אכתי ליכא שמחה. אמנם הרב ז\"ל שרצה לומ' דלהכי אצטריך קרא ק\"ט. ועיין עוד במ\"ש הרב תי\"ט שם במנחות גבי הבבליים אוכלים אותו דאע\"ג דהיה צריך מליחה כו' מ\"מ אין עיבוד באוכלים כו' יע\"ש. ולא הזכיר סברת הרא\"ה שכתבנו דמצוה זו דעל כל קרבנך תקריב מלח שייך אף בחלק הנאכל לכהנים. ועדיין יש לעיין בסברת הרוקח שכתב הרב מוצל מאש גבי שעירי הרגלים שנאכלים בלי מלח.
ודע שהרב שער המלך בהלכות יו\"ט דמ\"ט ע\"ד ד\"ה ואיך שיהיה עמד מתמיה על הרב מש\"ל ומוהרי\"א דאשתמיט מינייהו סוגיי' דפ\"ק די\"ט די\"א ת\"ר אין מולחין החלבים בי\"ט וכו' וכתב הר\"ן דמולח את החלבים שייך ביה עיבוד כיון דחלבי' לאו אוכלים גמורים נינהו ולהכי יש בו משום מעבד וכ\"כ שם רש\"י בגמ' ד\"ה התם כו' וכ\"כ הרב המאירי שם בהדייא וא\"כ משו\"ה אצטריך קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח משום דבמליחת האימורים איכא משום עיבוד. ואולם הא ק\"ל כיון דשיעור עיבוד הוא כדי הלוך מיל כמ\"ש ה\"ה בפ\"ו מה' מ\"א הל' יו\"ד והכי איתא בפסחים פרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א עלה דמתני' הבצק החרש כו' אלא שבגירסתינו הוא ד' מילין ועיין בנידה דכ\"ה וכיון שכן ק' דאכתי למה לי קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח ואפי' בשבת כיון דאפשר למולחן ולא יבא לידי עיבוד שהיו מולחין אותם והיו מקריבין אותם מיד ע\"ג מזבח כמ\"ש הרשב\"א בפ' גיד הנשה בשם הראב\"ד ולא היה שוהה שיעור מיל דאז ליכא איסורא דעיבוד ובהכי ניחא ההיא דפרק ד' אחין דף ל\"ד ע\"ב דעלה דאמרינן זר ששמש במקדש בשבת חייב שתיים פרכינן זר ששמש במאי אי בשחיטה שחיטה בזר כשרה ואי בקבלה והולכה טלטול בעלמא הוא ואי בהקטרת האימורין הבערה ללאו יצתה כו' יע\"ש ואמאי לא קאמר כגון זר שמלח אימורין הראש דאיכ' משום זרות דהא מליחת בשר עבודה היא כמ\"ש שם רש\"י בפרק הקומץ דכ\"א עלה דאמרינן תקריב מלח ואפי' בשבת ואיכא משום שבות נמי דהא איכ' איסור עיבוד אלא משום דכיון דבמליחת האברי' ליכ' שיעורא דמיל משו\"ה לא חשיב מליחה זו עיבוד ובכן אכתי קשה למה לי קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח ואפי' בשבת כיון דאין במליחת הקרבן משום עיבוד. ועיין מה שיישב הרב הנז' לדעת ה\"ה ז\"ל עפ\"י מ\"ש בס' רב יוסף בדרשותיו די\"ו בשם מוהר\"מ בתשו' יע\"ש בדף ן' ע\"ג ד\"ה הן אמת יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא דה\"ה ז\"ל מצי לפרש כוונת הברייתא דדריש תקריב מלח ואפי' בשבת היינו מהאי טעמא גופיה דאין במליחה זו שיעור עיבוד ומה\"ט דרשינן תקריב ואפילו בשבת כיון דאין כאן מלאכת עיבוד ודוק." + ] + ], + [ + [ + "שורש צרוף ברזל בשבת המחמם \n את הברזל לצרפו במים ה\"ז תולדת מבעיר וחייב. וכתב ה\"ה שם דלדעת הראב\"ד ורש\"י ז\"ל המצרף את הברזל בשבת יש בו משום מכה בפטיש אמנם לדעתם אין בו חיוב דאורייתא כי הצרוף דרבנן הוא כמ\"ש בפרק אמר להם הממונה דל\"ד ע\"ב. והוא ז\"ל נחלק עליהם וסייע לשיטת רבינו דס\"ל דהצרוף במכוין לצרף חייב מדאורייתא ולא מדרבנן וגם עיקר החיוב אינו משום מכה בפטיש כי אם משום תולדה דמכבה דמכה בפטיש ליכא כיון שאין עושים הצירוף בגמר מלאכה וכתב עוד דמההיא דפרק כירה דמ\"א נראה שהצירוף הוא דבר תורה אלא דבשאינו מכוין לר\"ש דאמר דש\"מ מותר ה\"נ מותר ולא חשיב פסיק רישיה דמוד' ביה ר\"ש דאסור מפני שאפשר שלא הגיע לצרוף ואינו בהכרח גמור שיצרף. והלח\"מ שם תמה עליו מהיכא משמע ליה מאותה סוגייא דהצירוף דאורייתא דאפשר דמאי דמקשה התם והא קא מצרף היינו לומר דס\"ס איכא איסורא דרבנן ועיין בשיטת הריטב\"א למסכת יומא דל\"ד שדקדק מאותה סוגייא דפ' כירה דצירוף דרבנן היפך מ\"ש ה\"ה ז\"ל יע\"ש.
והרב המובהק מוהר\"י נוניס ה\"י בה\"ש כתב דה\"ה ז\"ל דקדק כן מהא דקאמ' התם אלא אי איתמר הכי איתמר כו' ושמואל אמר אפילו שיעור לצרף מותר למימרא דשמואל כר\"ש ס\"ל כו' והאמר שמואל מכבין גחלת של מתכת כו' ואי ס\"ד ס\"ל כר\"ש אפילו של עץ נמי והשתא אם איתא דצירוף דרבנן אמאי לא משני דלעולם דשמואל כר\"י ס\"ל באיסור דאורייתא דדשא\"מ אסור אלא באיסור דרבנן הוא דס\"ל כר\"ש וס\"ל כוותי' בחדא ופליג עליה בחדא דמשו\"ה במשאצ\"ל ס\"ל נמי כר\"י ותדע דבפ' ב\"מ דכ\"ב דקאמר התם בהדייא רב אמר אין הלכה כר\"ש בגרירה ושמואל אמר הלכה כר\"ש בגרירה. והשתא קשה דאמאי נטר תלמודא להקשות עד הכא ולא פריך הכי לעיל מיניה אלא משמע ובההיא לא ק\"ל משום דא\"ל דבגרירה ס\"ל כר\"ש דדשא\"מ מותר משום דאינו אלא מדרבנן דהוי חורש כלאחר יד כדאיתא בס\"פ כירה דמ\"ו ע\"ב זה נ\"ל לומר בכוונת ה\"ה ז\"ל עכ\"ל.
ולע\"ד אדרבא מכאן ראיה דצירוף דרבנן דאי מדאורייתא היאך קאמ' שמואל הלכה כר\"ש בגרירה דמשמע דדוקא בגרירה דהוי דרבנן ס\"ל לשמואל דה' כר\"ש אבל בשאר דברי' דאסירי מדאורייתא אין הלכה כר\"ש ותו אי צירוף דאורייתא ואפי\"ה ס\"ל לשמואל דהלכה כר\"ש דבשגמר שרי כ\"ש בגרירה דרבנן ומאי קמ\"ל בגרירה אלא ודאי משמע דצירוף דרבנן והיא גופה קמ\"ל שמואל דלא תימא צירוף דאורייתא הוא ולא קי\"ל כר\"ש בהא אלא דוקא בגרי' שהוא דרבנן קמ\"ל דאף צירוף דרבנן הוא וקי\"ל כר\"ש והא דלא אקשי הש\"ס לעיל בפ' ב\"מ עלה דאמ' שמואל הלכה כר\"ש בגרירה מהא דאין מכבין גחלת של עץ ונטר עד הכא איכא למימר דהתם לא אייתי הש\"ס מילתא דשמואל אלא אגב גררא דקאמר אביי כל מילתיה דמר עביד כרב כו' ולא קאי בענין דבר שאינו מתכוין דאפליגו ר\"ש ור\"י אלא הכא ומשו\"ה שקיל וטרי הכא אי שמואל כר\"י או כר\"ש והא דלא משני כי אקשי דשמואל אדשמואל דלעולם דשמואל כר\"י באיסו' דאורייתא אבל באיסור דרבנן ס\"ל כר\"ש ולמה ליה לחלק בין דבר שא\"מ למשאצ\"ל הוא דמשום דהמקשה הקשה לדשמואל מההיא דמכבה גחלת של עץ דהוי משאצ\"ל וקמדמי משאצ\"ל לדשא\"מ ואיסו' דאורייתא לדרבנן קמשני ליה דמה אירייא משאצ\"ל לדשא\"מ וה\"נ הוה מצי לשנויי מה אירייא איסו' דאורייתא לדרבנן וחדא מינייהו נקט.
עו\"כ ה\"ה דמהסוגייא דפרק א\"ל הממונה דל\"ד נראה בבאור שהצירוף מדבריהם ושיש לדחותה ולומר שהיא לדעת אביי בלבד ואין הל' כמותו אלא כרב ביבי דאמ' דוקא שלא הגיע לצירוף עכ\"ל. והנה לפי תירוץ זה ק\"ט מ\"ש רבינו בפ\"ב מהל' עיוה\"כ שאם היה כ\"ג זקן או אסטניס מלבנים עששיות של ברזל מבערב ולמחר מטילין אותן במים כדי שתפוג צינתן שאין שבות במקדש ואי ס\"ל לרבי' דהלכה כרב ביבי הו\"ל לחלק ולומר דדוקא בשלא הגיעו לצירוף ותו דאי בשלא הגיעו לצירוף מאי אין שבות במקדש דקאמר הא אפילו שבות ליכא וכדמוכח בהדייא מדברי התוס' דפרק כירה ד\"ה והלא מצרף יע\"ש. ואין לומר דמפני כך כתב ה\"ה ז\"ל אח\"ז כשהביא מה שדחה הרמב\"ן לאותה סוגייא דזה יראה לו דעת רבינו נוטה כמ\"ש בפ\"ב מהלכות עיוה\"כ כו' דא\"כ לא הול\"ל דעת רבינו נוטה שהרי מבואר בהדייא כן והרב מוהר\"י נוניש כתב דאע\"ג דס\"ל דהלכה כרב ביבי לא חילק בין הגיע לצירוף ללא הגיע משו' דרב ביבי לא הוצרך לחלק כן אלא לדעת ר\"י דס\"ל בעלמא דדשא\"מ אסו' אמנם רבינו דפסק כר\"ש דס\"ל דדשא\"מ מותר אפילו בלא הגיע לצירוף שרי ומה שהוצרך לתת טעם דאין שבות במקדש לאו משום ליתא דצירוף הוא דקאמר הכי אלא משום ליתא דכיבוי דהא קי\"ל דכיבוי גחלת של מתכת אסור מדרבנן כמ\"ש רש\"י בפ' כירה ורבינו ז\"ל לקמן א\"כ איך היו מטילין אותן במים הא קא מכבה וע\"ז בא לתרץ דמה שהות' הכיבוי היינו משום דאין שבות במקדש את\"ד יע\"ש.
ולע\"ד אין זה נכון דהא לדעת רבינו ז\"ל טעמ' דצירוף לאו משום דהוי תולדה דמכה בפטיש הוא אלא משום תולדה דמכבה הוא ודוקא במכבה כדי לצרף ומכוין לצרף מחייב משום מכבה אבל במכבה גחלת של מתכת ואינו מצרף או אינו מכוין לצרף תו לא מחייב משום מכבה דאין כאן כיבוי כמבואר ממ\"ש בפרקין ה\"ב וכיון שכן אכתי תקשי למה לו לרבינו בפ\"ב מהלכות עיוה\"כ למיהב טעמ' דאין שבות במקדש מאחר דאיהו ז\"ל פסק כר\"ש דדשא\"מ מות' ובההיא דעששיות לא קמכוין לצירוף אף משום מכבה ליכא ומותר הוא אפילו במדינה ואי ס\"ל דכל כה\"ג לא מיקרי דשא\"מ אלא מלאכה שאינה צריכה לגופה דקי\"ל כר\"י דאסר א\"כ הו\"ל לחלק כרב ביבי ולמימר דדוקא בשלא הגיע לצירוף הוא דשרי ועוד שהרי כתב ה\"ה דאין כאן משום מלאכה שאינה צריכה לגופה דאינו בהכרח שיצרף ואפשר שלא הגיע לצירוף וכיון שכן ע\"כ דלא הוי אלא דשא\"מ דלר\"ש מותר לכתחי' ואיברא דהיא גופה קשה על מ\"ש הלח\"מ ז\"ל הכא בסוף הלשון עמ\"ש ה\"ה דמכבה גחלת של מתכת לדעת רבינו דומה לקטימת קיסם דכל שאינו קוטמו לחצוץ בו שיניו אע\"פ שראוי לכך בקטימתו פטור ותמה עליו דהתם מותר לגמרי והכא פטור אבל אסור וי\"ל דאסור משום הכיבוי שכ\"כ רבינו המכבה את הגחלת כו' אבל מחמת הצירוף אין כאן איסור כלל התם נמי אין שם איסור כלל דקוטמו להריח עכ\"ל. וק\"ט דכיון דלדעת רבינו לא מחייב מצרף אלא משו' תולדה דמכבה א\"כ כי לא מכוין לצרף מאי מכבה איכא. ואולי דאיסו' הכיבוי שכתב הרב ז\"ל הוא משום גזירה דדמי לכיבוי גחלת של עץ דהתם אפי' אינו מכוין לעשות פחמין כיון דפסיק רישיה הוא אסור לכ\"ע גזרו בשל מתכת אטו של עץ ומשום טעמא דאין שבות במקדש התירו.
עוד כתב ה\"ה אבל הרמב\"ן דחה ואמר שאין בעששיות צירוף כמו בגחלת כו' ולזה יראה לי דעת רבינו נוטה כו' עכ\"ל והק' הלח\"מ דאפי' לפי הסכמתו של ה\"ה שדעת רבינו כהרמב\"ן דצירוף עששיות דרבנן וגריס כגירסת התוס' אין שבות במקדש א\"כ למה תלה אביי הטעם היתר בדבר שאינו מתכוין אפילו במתכוין נמי ליכא אלא איסורא דרבנן ואין שבות במקדש וצ\"ע עכ\"ד. ועיין להרב מוהר\"י נוניש הי\"ו מה שישב לזה ע\"פ מה שמצא כתו' להריטב\"א בשיטה כ\"י לשבת יע\"ש. ועיין עוד במ\"ש בחידושי הריטב\"א ז\"ל באותה סוגייא דפרק א\"ל הממונה דל\"ד וז\"ל והא דאצטריכי' למיהדר ולמימ' מלאכת מחשבת אסרה תורה משום דלא התירו במקדש אלא שבות קל אבל שבות חמור שדומה למלאכה נוהג אף במקדש כדמוכח פרק בתרא דעירובין וכדכתי' התם בס\"ד הילכך צירוף במתכוין לא שרי במקדש אבל כשהוא שלא במתכוין דאיכא תרתי למעליותא שרינן ליה כו' יע\"ש ובכן לא קשיא ולא מידי וברור." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..4f9a6efc74302feb96883cd3e628f027778c5cf9 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,63 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sabbath", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Sabbath", + "text": [ + [ + [ + "שורש אמירה לגוי שבות אסור \n לנו לומר לגוי לעשות מלאכה אעפ\"י שאינו מצווה על השבת. עיין במ\"ש מרן בא\"ח סי' ש\"ז דאסור לומר לגוי הילך בשר זה ובשל לעצמך. וכתב שם המ\"א סקכ\"ט דבדבר שאין הישראל נהנה ממנו מותר לומר לגוי לעשות והא דאסור לומר לגוי חסום פרתי ודוש בה אפילו הדישה של הגוי התם נהנה בו ישראל שמרבה לו שכר במה שחוסמה אבל חסום פרתך ודוש בה שרי. ויש לשאול דתנן שולח אדם ירך לגוי אעפ\"י שגיד הנשה בתוכה מפני כו' אלמא מותר לומר לגוי אכול ג\"כ ומעשים בכל יום שאנו מאכילין עבדינו טריפות וי\"ל דאכילת הגוי שהדבר מוכיח ונרא' שהגוי להנאת עצמו קמכוין חשיב כאומר לגוי עשה מלאכתך כ\"כ הרקנ\"ט בפסקיו סימן ק\"ן ובהגמ\"ר פ\"ה. וכתב ע\"ז והנה לכאורה ק' מאי קמקשה מדתנן שולח אדם ג\"ה לגוי הא כבר כתב שבדבר שאין הישראל נהנה שרי. וי\"ל דס\"ל דכיון שהישראל נותן לו לאכול חשיב הנאה לישראל דהא כיון שנתן לו ע\"כ ניחא ליה שיאכל וא\"כ אסור ליתן לו בשר שיבשל לעצמו אבל מותר לומר בשל בשר שלך וכ\"כ בא\"ה סס\"י ה' ובי\"ד סימן רצ\"ז. וכ\"כ בת\"ח בשם רא\"ם ומותר לומר לגוי כבה דליקתך עכ\"ל.
ונראה לע\"ד דכל שעושה הגוי בשביל ישראל ומטי ליה הנאה לישראל מלבד דאיכא איסור דאמירה לגוי שבות שייך בזה ג\"כ איסור מטעם שליחות למ\"ד יש שליחות לגוי לחומרא. ובהכי יתיישב קצת מאי דמיבעיי' לן בפ' השוכר את הפועלים ד\"ץ ע\"א כי אמרינן אמירה לגוי שבות הנ\"מ באיסור שבת דאיסור סקילה אבל באיסור לאו לא יע\"ש ולמ\"ד דלחומרא יש שליחות לגוי מאי קמיבעייא ליה. אם לא שנאמר דהכא שאני דהוי מלאכתו של גוי ובהא משום שליחות לגוי ליכא דזה נהנה וזה מתחייב לא מצינו בכל התורה כדאמרינן בקי' אמנם משום אמירה לגוי איכא ודוק. ומיהו היינו דוקא היכא דמטי הנאה לישראל מהנאתו של גוי בכה\"ג יש לאסור אמירה לגוי אמנם לא מטי הנאה לישראל כלל שרי ועיין להתוס' שם בפרק השוכר ד\"ה חסום פרתי כו' ומן האמור בזה אתה תחזה דאסור לומר לגוי לעשות מלאכה בעד גוי אחר כגון להדליק לו שפופרת כל דאית ליה הנאה לישראל ופשוט. והראיה מהא דהילך בשר ובשל לעצמך ועיין להר\"ב חוות יאיר סימן מ\"ט דנ\"ב שנסתפק בזה וזה שנון ערוך בידינו כמדובר ומאי דמטי הרב ז\"ל משום דלחומרא יש שליחות אינה ענין כלל כיון דעיקר ההנאה הוי לגוי וליכא אלא טעמא דאמירה לגוי אפי' אינה אלא בעד הגוי דבעד ישראל אפי' לא אמר לו כלל אסיר כל שעשאו בשביל ישראל שוב ראיתי דשפיר י\"ל בזה דאסיר משום שליחות דהשליח המדליק השפופרת לאו להנאתו קעביד דשליחות דבעה\"ב קא עביד ודוק ועיין לרב אחאי הרב המובהק בס' חקרי לב בסימן ס\"ה שכתב בענין אומר לקטן לעשות דבר איסור דלקי משום שליחות אם לא היכא שאמר לו אכול דבר איסור דזה נהנה וזה מתחייב לא מצינו. אמנם כל שהקטן אינו נהנה לוקה משלחו משו' שליחות ואף דאין שלד\"ע ואפילו למ\"ד כל היכ' דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שלד\"ע קטן כחצר דמי דבע\"כ מותיב ביה ומחייב דומה למ\"ש הרב מש\"ל בפ\"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה י\"ד דבגוי יש שלד\"ע כיון דלא שייך לומר ביה דברי הרב ודברי התלמיד כו'. וכ\"כ בתשו' הרשב\"ץ הביאה מרן בב\"י ח\"מ סס\"י שפ\"ח דבגוי יש שלד\"ע יע\"ש וקטן נמי לגוי דמי ולא שייך ביה האי טעמא דדברי הרב כו' יע\"ש.
ולדידי אין דמיונו עולה יפה לא למ\"ש הר\"ב מש\"ל ולא למ\"ש הרשב\"ץ דע\"כ לא כתב הרב מש\"ל דגבי גוי יש שלד\"ע כיון דלא שייך ביה דברי הרב כו' במידי דהמשלח יש לו שייכות באותו מעש' השליחות שנותן הרבית ליד הגוי להוליכו לישראל בזה הוא שכתב הרב מש\"ל דיש שלד\"ע כיון דבגוי לא שייך לומר אי בעי עביד אי בעי לא עביד וה\"ז ודאי שלוחו של המשלח הוא ואע\"פ שהוא לדבר עבירה. וכן בנדון הרשב\"ץ שהשטר של ראובן שהיה ביד שמעון נתנו ביד גוי או אנס או מוסר ישראל והשליח נתנו לשר ואבדו ה\"ז השליח שלוחו של שמעון כיון שמסר שטרו ביד גוי או מוסר ואינו יכול לפטור עצמו בטענת אין שלד\"ע דלא שייך לומר אי בעי עביד אי בעי לא עביד כיון דודאי עביד וכל כה\"ג אמרינן יש שליח לד\"ע אבל באומר לקטן שיעשה איסור והוא לא עשה שום מעשה באמירתו דבר זה לקטן כי אם אמירה בעלמא מה מקום יש לומר בזה שהקטן יהיה שלוחו של האומר לו שיעשה איסור כאלו עשה האיסור המשלח עצמו הס כי לא להזכיר בענין זה של שליחות כמבואר ובזה ניחא לי מאי דהוה ק\"ל בעיקר דברי הר\"ב מש\"ל שכתב דבגוי יש שלד\"ע לכ\"ע ממ\"ש התוס' בפ\"ק דשבועות ד\"ג ע\"א ד\"ה ועל הזקן שתיים כו' וז\"ל ואסור לישראל להניח לנכרי להקיף ראשו ולהשחית זקנו דהא אמר רב הונא בפרק ב' נזירים המקיף את הקטן חייב וה\"ה איפכא דלא מקיש מקיף לניקף ואע\"ג דהתם פליג עליה רב אדא בר אהבה כו' אין הלכה כרב אדא דסתמא דתלמודא בפ\"ק דבבא מציעא כר\"ה דקאמר איכא בינייהו איש דאמר לאשה אקפי לי קטן דללישנא דתלי בבר חיובא הכא אשה לאו בר חיובא היא מחייב שולחה משמע דאם אקיף ליה גדול מחייב ועוד נראה דאפילו רב אדא מחייב היכא דניקף בר חיובא אע\"ג דמקיף לאו בר חיובא דלא פטר אלא היכא דניקף לאו בר חיובא הוא מדלא קאמר איש דאמר לקטן או לנכרי אקפי לי גדול והוי נפקות' לרב אדא כו' יע\"ש והשתא לפי דברי הר\"ב מש\"ל דבגוי לכ\"ע יש שלד\"ע היאך הוה מצי למימר הך נפקותא דאמר לנכרי אקפי לי גדול כיון דלכ\"ע חייב אלא ודאי דליתא אלא דאפילו למ\"ד כל היכא דגברא לאו בר חיובא יש שלד\"ע עדיין יש לנו לפוטרו מטעם דאין שליחות לגוי אלא דמדרבנן יש שליחות אמנם על פי האמור דע\"כ לא קאמר הר\"ב מש\"ל ז\"ל אלא במידי דהמשלח יש לו שייכות בשליחות הגוי ממילא לא קשייא מדברי התוס' הללו.
ודע שהר\"ב מח\"א בה' שילוחין סימן י\"א כתב דאפשר דבפועל גוי אף דאין שליחות לגוי כיון דיד פועל כיד בעה\"ב חשיב שפיר שלוחו דידו שאני ויש להביא ראיה לדבריו מהא דתנן בפ\"ג דתרומות משנה ד' מרשה הוא את עבדו ושפחתו כו' תרומתו תרומה והנה האי שפחה היכי דמי אי דאייתי ב' שערות מאי בעייא גביה אי דלא אייתי ב' שערות קטן אין תרומתו תרומה אלא ע\"כ בעבד כנעני מיירי ואפי\"ה אי נתן לו רשות תרומתו תרומה אלמא דיד פועל כיד בעה\"ב דמהני ביה שליחותו אף דאין שליחות לגוי וההיא דפרק כל הגט דכ\"ג דאמרינן דלמ\"ד מה אתם ישר' אף שלוחכם ישראל ממעטינן נמי עבד ל\"ק דהתם היינו למעט עבד שתרם ברשות דבר שאינו של רבו דלא שייך ביה לומר דיד עבד כיד רבו דלמ\"ד מה אתם בני ברית גם בזה מהני דהא עבד בר ברית הוא ולמ\"ד מה אתם ישראל לא מהני עבד ואמנם בתרומת רבו והרשהו מהני אף דליתיה בשליחות מטעם דיד עבד כיד רבו וכדמוכח מהא מתני' דפ\"ג דתרומות כמדובר. ואולם יש לדחות דאפשר דמיירי בתרומת פירות דרבנן ולעולם בעבד עברי מיירי דקטן יש לו שליחות מדרבנן וכעין מאי דאמרינן בגיטין דף ס\"ד שאני שתופי מבואות דרבנן דאית ליה לקטן זכיה מדרבנן אף אנן נמי נאמר דאית ליה שליחות מדרבנן והך תרומה מיירי בתרומה דרבנן וכן מוכח מדברי התוספות בשבועות בענין מקיף. ודע דאמירה לגוי שיאמר לחבירו לגוי לעשות לו מלאכה עיין ברכי יוסף בסימן ש\"ז אות ה' חוות יאיר סי' מ\"ט ונ\"ג בני יאודה דס\"ז בני חיי סימן ס\"ז. ודע עוד שאמירה לגוי שבות אפילו באיסורי' דרבנן כ\"כ מרן ב\"י בסי' רמ\"ד וז\"ל ועוד י\"ל דלא שני לן אמירה לגוי שלא במקום מצוה בין מלאכה דאורייתא למלאכה דרבנן ובאיסורי שבת פשיטא הוא דשבות דשבות שנו רבותינו בכמה דוכתי' במקום מצוה לא גזרו ובשאר איסורי' דרבנן עיין להר\"ב שבות ליעקב ולהר\"ב נחפה בכסף חי\"ד סי' ד' ולהר\"ב ב\"י נר\"ו א\"ח סימן תקנ\"א אות ד'.
עלה בידינו דכל שהגוי עושה מלאכה בעד ישראל ולא מטי הנאה מיניה לגוי שלא שכרו לכך אף בלא אמירה לגוי אסיר וכן כל שאומר לו לעשות ולא מטי הנאה לגוי אסור לישראל משום שליחות דגוי לחומרא ואי גוי בדידיה קטרח כאריס וכן בקבולת כל שאומר לו לעשות בשבת אסור משום אמירה לגוי דהא לא התירו בה אלא עם השמש ואם הוא במלאכתו של גוי אפילו משו' אמירה ליכא עיין בש\"ע סימן רמ\"ד וסי' רנ\"ב וסי' רמ\"ו." + ] + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אומרים לאדם חטוא כדי שיזכה חבירך וז\"ל \n שכח \n והדביק פת בתנור בשבת ונזכר מותר לו לרדותה קודם שתאפה ויבא לידי מלאכה. \n ע\"כ עיין במ\"ש בס' קרית מלך רב וז\"ל עוד נלע\"ד לומר דרבינו ס\"ל דמאי דקאמר תלמודא מעיקרא אלא במזיד כו' אין הכונה לומר שהוא מזיד מעיקרא עד לבסוף כו' אלא ה\"פ כלומר דתחיל' שוגג וסופו מזיד ומאי דקאמר רב ביבי קודם שיבא לידי חיוב חטאת הוא כאלו אמר לידי איסור חטאת אם כן קודם שיבא לידי איסור סקילה שהוא יותר חמור מבעי ליה למנקט כו' ולפ\"ז נראה דאזלה לה קו' התוס' בד\"ה ואלא דהדר כו' גם לפי זה מאי דתריץ רב אשי ואמר לעולם במזיד הוי פירושו נמי הכי ונמצא לפי האמור דרבינו העתיק לשון הש\"ס וכוונתו כאמור.
ולע\"ד אין מקום לפירוש זה כלל דאיך הפה יכולה לדבר דהאי מזיד לאו מעיקרא הוא אלא לבסוף קאמר דא\"כ תקשי ליה למאן התירו דכיון שהוא מזיד לבסוף ואין רצונו לרדותה עד שלא תאפה מי יתיר לו דאי כוונתו לומר דמזיד לאו דוקא אלא דהדר ואידכר קרי ליה מזיד א\"כ למה שינה הש\"ס הלשון בתכ\"ד דמעיקרא קאמר אלא דהדר ואידכר והשתא קאמר מזיד אלא ודאי דמזיד דקאמר הש\"ס היינו מזיד דמעיקרא והשתא הדר ביה ואתא למשאל אי שרי לרדותה וזה ברור וכל מה שהוקשה לו ע\"ד הרשב\"א ז\"ל שהן הן דברי ה\"ה ז\"ל לא ק\"מ מאחר שכתב הרשב\"א ז\"ל דמימרא דרב ביבי לפי המסקנא מתוקמא בין במזיד גמור בין בשוגג מעיקרא והדר אידכר ולא חיוב סקילה ממש קאמר עכ\"ל דמ\"ש ה\"ה ז\"ל ולמעלה מזה מפורש בסוגיין דלאו דוקא הדביק במזיד אלא אפילו בשוגג עכ\"ל אין כוונתו לומר דמההיא איכא פשיטותא למילתא דשרי לרדות אפילו בשוגג אלא כוונתו דמשם מבואר דמימרא דרב ביבי במסקנא דסוגייא דרב ביבי איירי אפילו בשוגג ולאו דוקא במזיד קמיירי אמנם לפום מאי דפשיט רב אחא בר יעקב משמיה דרב ביבי למסקנא דסוגיין דהתירו לרדותה משם תורה יוצאה דשרי לרדות בין בשוגג בין במזיד כיון דרב ביבי איירי בכל גוונא ודוק.
והנה מתוך סוגייא זו דפ\"ק דשבת מבואר דאין אומרים לאדם חטא באיסור קל מדרבנן כרדיית הפת כדי שיזכה חבירך ולא יתחייב איסור חמור כמלאכה בשבת והתו' ז\"ל שם ובעירובין דל\"ב ובפסחים דפ\"ח ע\"ב ובחגיגה ד\"ב ע\"ב ובגיטין דל\"ח ע\"א ובב\"ב די\"ג עמדו בענין זה שמצינו מקומות שאומרי' לאדם חטא בשביל ש\"ח הפך סוגייא זו דשבת והעלו הרבה חלוקים בדבר ואני אמרתי אסוף אסיפם והיו לאחדים בידי.
הא דוקא כשאין החטא בא לחבירו על ידו כההיא דהדביק פת בתנור הוא דאין אומ' לאדם חטא בש\"ח אבל אם בא החטא לחבירו על ידו כההיא דהאומר לחבירו צא ולקט תאנים מתאנתי התירו לו לתרום שלא מן המוקף אפילו דאיכ' איסור מדאורייתא כמ\"ש הרשב\"א בתשובה סימן קכ\"ז כדי שיזכה חבירו שלא יאכל שלא מן המעושר. ולמ\"ד דתרומת פירות דרבנן התירו לו איסור דרבנן לתרום שלא מן המוקף במעשר דרבנן כדי שלא יאכל חבירו שלא מן המעושר דרבנן וסיימו על חילוק זה התוס' בפ\"ק דשבת וז\"ל ואומר ריב\"א דאפילו מדבק עצמו אין לפשוט משם להתיר דהתם עדיין לא נעשה האיסור כו' אבל הכא המעשה של איסור כבר נעשה וממילא יגמר לא יעשה אפילו איסור קל בידים עכ\"ל: וכוונתם דהוקשה להם דכיון דכשבא החטא לחבירו על ידו התיר רבי גבי ההיא דצא ולקוט תאנים לעבור ולתרום שלא מן המוקף כדי שלא יחטא חבירו אם כן משם היה יכול רב ביבי מעיקרא לפשוט הבעייא דהדביק פת בתנור דודאי יכול הוא לרדותה כיון שהחטא בא על ידו ולזה תירצו בשם ריב\"א דדוק' התם התירו מה\"ט דהחטא בא על ידו מפני שעדיין חבירו לא התחיל לעשות איסור וכדי שלא יתחיל ויחטא התירו לזה לתרום שלא מן המוקף אבל גבי הדביק פת בתנור שהתחיל באיסור וממילא יגמור מספקא ליה לרב ביבי אי שרי ליה לעשות איסור קל כדי שלא יגמר האיסור חמור שהתחיל ולפי מאי דמסיק הש\"ס הכא בהדביק פת בתנור דשרינן ליה לרדותה עד שלא יבא לידי איסור סקילה שמעינן דאפילו התחיל הוא באיסור ונגמר ממילא אפילו הכי אומרים לו שיחטא באיסור קל דרדייה כדי שלא יחטא באיסור מלאכה דשבת ודוקא לעצמו התירו לו ולא לאחרים ושמעינן נמי דע\"כ לא התירו לאחרים לחטא כשהחטא בא על ידם אלא דוקא כשלא התחילו האחרים באיסור אבל כשהתחילו באיסור אין אומרים בזה חטא כדי שיזכה חבירך אפי' שהחטא בא על ידו דדוקא גבי ההיא דצא ולקוט תאנים שעדיין לא התחיל חבירו לאכול שלא מן המעושר הוא דהתירו לחבר לתרום שלא מן המוקף אבל אם יהיה באופן שהתחיל חבירו באיסור וממילא יגמר אפשר שאין אנו אומרים חטא כדי שיזכה חבירך אפי' שהחטא בא על ידו ודוק. ומבואר יוצא מתוך דברי ריב\"א ז\"ל דיותר סברא הוא להתיר לחטא קודם שהתחיל באיסור כלל כדי שיזכה שלא יתחיל לחטא באיסור אחר כההיא דצא ולקוט תאנים ממה שנתיר לו לחטא אחר שהתחיל באיסור כדי שיזכה שלא יגמר האיסור ממילא כהא דהדביק פת בתנור.
ובכן אני תמיה למה שראיתי למרן ב\"י ז\"ל בתשובותיו בדיני כתובה סימן ג' שהשיג ז\"ל על אחד מהמורים שרצה להתיר לאשה אחת מינקת לינשא בתוך כ\"ד חדש מפני שהיתה מזנה ואחד מטעמי ההיתר מפני שאומרים לאדם חטא כדי שתזכה כי הא דהדביק פת בתנור וכת' על זה מרן ז\"ל שאין הנדון דומה לראיה אפילו כדי עוכלא לדנא דהתם שאני שאם לא ימהר לרדות ממילא יבא לידי איסור סקילה ומש\"ה התירו אבל הכא דלא יבא האיסור ממילא אלא בקום עשה לא התירו עכ\"ל.
ולפי מ\"ש בשם ריב\"א נראה שראיית המורה מההיא דרדיית הפת במכל שכן אתייא דאם לגבי איסור שכבר התחיל בו וממילא יגמר התירו לו לחטא כדי שיזכה כ\"ש באיסור שעדיין לא התחיל ולא יבא ממילא אלא בקום עשה שיש לנו להתיר וכההיא דצא ולקוט תאנים ודוחק לומר דאף ריב\"א לא קאמר אלא לפום מאי דלא אפשיטא בעייא דרב ביבי מעיקרא דלהכי לא פשיט לה מההיא דר' משום דאיכא למידחי דשאני התם שעדיין לא התחיל באיסור אבל לפום מאי דמסיק הש\"ס דאפשיטא בעייא דרב ביבי השתא אמרינן איפכא דכל שלא התחיל עדיין באיסור גרע טפי ולא אמרינן לו חטא כדי שתזכה ולא תחטא בקום עשה ומה שהתירו בההיא דצא ולקוט תאנים לתרום שלא מן המוקף כדי שיזכה חבירו ולא יאכל שלא מן המעושר היינו משום דהתם נמי חשוב כבא ממילא דודאי יאכל שלא מן המעושר שיסמוך על החבר שנתן לו דזה ודאי דוחק גדול וכמובן.
ותו ק\"ל שאם כדברי מרן ז\"ל היכי הוה בעי תלמודא שם בפ\"ק דשבת ד\"ג ע\"ב למפשט בעייא דרב ביבי מדלא משנינן להנהו תרתי ברייתות דסתרי קתני חדא היתה מלאה פירות והוציאה לחוץ אסור להחזירה ותני אידך מותר להחזירה ומשנינן לא קשיא כאן מבע\"י כאן משחשיכה מבע\"י לא קנסוה רבנן משחשיכה קנסוה רבנן ופרכינן איפכ' מסתבר' מבע\"י דאי שדי להו לא אתי בהו לידי חיוב חטאת לקנסוה רבנן משחשיכה דאי שדי ליה אתי לידי חיוב חטאת לא לקנסו' רבנן ומדלא משנינן הכי תפשוט דרב ביבי כו' הא לא קשיא ותפשוט כו' יע\"ש והשתא לדעת מרן ז\"ל מאי פשיטותא איכא לדרב ביבי מהכא דשאני ההיא דרב ביבי דממילא יגמר האיסור ומשום הכי מספ\"ל אי שרינן ליה איסורא דרבנן אבל הכא שאין האיסור נגמר ממילא אלא בקום עשה דשדי להו לפירו' שבידו לחוץ שפיר איכא למימר דלא חיישי רבנן להכי וקנסוה רבנן שלא יחזירנה אלא ודאי דכל שקרוב הדבר שיעשה איסור אפילו בקום עשה אומרים לו חטא כדי שתזכה וצ\"ע.
עוד כתב מרן ז\"ל שם וז\"ל ועוד יש לחלק דשאני התם דההיא איסורא דרדיית הפת זוטר טובא דרדיית הפת חכמה היא ואינה מלאכה אפי' דרבנן ולאו שבו' היא כשאר שבותין ולא אסרוהו אלא משום דדמי לעובדים דחול כמבואר בדברי הר\"ן ז\"ל ומש\"ה התירוהו קודם שיבא לידי איסור סקילה אבל איסור מינקת דהוא איסורא דרבנן ממש ואיסו' חמור הוא דהא אית ביה סכנת נפש הולד איכא למי' דלא שרו ועוד יש לחלק דהתם שאני דכדי שלא יבא לידי איסור סקילה החמורה התירו לו איסור קל אבל כל היכא דלא אתי לידי איסור סקילה כי הכא שלא חשש המורה אלא דלא ליתי איסור לאו דקדשה ודנידה איכא למימר דלא התירוהו עכ\"ל. וק\"ט שהרי התירו לו לחבר לתרום שלא מן המוקף דהוי איסור דרבנן ממש למ\"ד דתרומת פירות האילן נמי דרבנן כדי שלא יאכל ע\"ה שאינו מעושר דרבנן וכ\"ש למ\"ד תרומת פירות האילן דאורייתא כשאינו מן המוקף דידהו הוי דאורייתא כמ\"ש הרשב\"א בסי' קכ\"ז נמצא דהתירו איסורא דרבנן או דאורייתא מפני איסור טבל דחמור אע\"פ שאין בו איסור סקילה הפך שני החילוקים הללו שחילק מרן ז\"ל ותו קשה שהרי התו' בשבת ובעירובין דל\"ב ובגיטין דל\"ח הכריחו מההיא דאמרינן בהשולח גבי חציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דכופין את רבה לשחררה דמשום שלא יכשלו רבים בלאו דקדשה התירו לרבה לשחררה יע\"ש וא\"כ ה\"נ שהיתה אשה זו מזנה ונכשלי' רבים באיסור נידה ולאו דקדשה כמ\"ש המורה למה לא נתיר לה איסורא דרבנן.
ואולי כוונת מרן ז\"ל לדחות ראיית המורה מההיא דרדיית הפת דמההיא ליכא ראיה כלל ומיהו אע\"פ שממקומות אחרים יש ראיה לדברי המורה וכמ\"ש לא חש להו מרן ז\"ל דכבר דחה עוד ואמר דהכא בנדון זה אין צורך להשיאה כדי לסלק המכשול דמאחר שנתקדש' נסתלק המכשול דכיון דחייבים עליו מיתת ב\"ד לא יבואו לזנות עמה וא\"כ מה צורך להשיאה בתוך כ\"ד חדש ולעבור איסורא דרבנן בלי צורך. ומה שחילק מרן ז\"ל בין איסור סקילה לשאר איסורין ואפילו איסור נידה עיין באותה שאמרו בפרק האשה בתרא דף קי\"ט ע\"א עלה דקאמר רבא מכדי הא דאורייתא והא דאורייתא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ועיין במ\"ש שם רש\"י ז\"ל ועיין בספר דברי אמת בתשו' די\"ד ע\"ד יע\"ש.
החילוק הב' כתבו התוס' בשבת ובפסחים ובגטין דל\"ח ע\"א ד\"ה כל המשחר' דבמצוה רבה כמצות פ\"ו וכן במצוה דרבים אומרים לאדם חטא כש\"ח ומש\"ה התירו לרב שיעבור על עשה דלעולם בהם תעבודו כדי שיקיים עבד שחצייו ב\"ח מצות פ\"ו ולמדו דבר זה מההיא דברכות דמ\"ז גבי ר\"א ששיחר' עבדו להשלימו לעשרה ואמרי' התם מצוה דרבים שאני ובפ\"ק דבתרא די\"ג למדו התוס' ז\"ל חילוק זה מההיא דפסחים דנ\"ט דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים הישראל מצות עשה דפסח שיש בו כרת ולההיא דר\"א ששיחרר עבדו דחו שם דמשו' דר\"א גופיה הוה שייך באותה מצוה מש\"ה שיחררו דאומרים לאדם חטא כדי שתזכה יע\"ש ונראה דאף התוס' בשבת ובפסחים וגיטין לא למדו מההיא דר\"א עיקר החילוק דבמצוה רבה אומרים לאדם חכש\"ח דההיא ודאי איכא למידחי' כמו שדחו בפ\"ק דבתרא דשאני התם דר\"א גופיה הוה שייך באותה מצוה אלא עיקר הכרעתם היא מההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דכופין את רבו לשחררו ומה שהביאו ההיא דר\"א הוא לראיה דיש חילוק בין מצוה רבה למצוה זוטא כדקאמר תלמודא גבי ההיא מצוה דרבים שאני ואולם הא ק\"ל אמאי לא הביאו התוס' בשבת ופסחים וגיטין ראיה גמורה לדבריהם דבמצוה רבה אומרים לאדם חכש\"ח מההיא דפסחים דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים הישראל מצות עשה דק\"פ שיש בו כרת כמו שהכריחו בפ\"ק דבתרא.
ואפשר דמשמע להו דמהתם ליכא ראיה גמורה דאיכא למימר דכהנים כיון דשלוחי ישראל שוינהו רחמנא ובמקום בעלים עצמם קיימי הו\"ל כאילו בעלים עצמן עברו אמצוות עשה דהשלמה ואומרים לאדם חטא כדי שתזכה הוא וכן מצאתי להרשב\"ץ ז\"ל בספר התשב\"ץ ח\"ב סי' כ\"ג די\"ב ע\"ב וכעין זה כתב הרב משפטי שמואל בסי' ק\"כ יע\"ש ועפי\"ז ממילא נתיישב אצלי מה שהקשה הרב מוהר\"א זאבי ז\"ל בדרשותיו דל\"ה סע\"ב על תירוץ מוהר\"י אבואלעפייא זלה\"ה בההיא דגדולה תשובה שודחה ל\"ת שבתורה מההיא דפסחים דדחו הכהנים עשה דהשלמה כדי שיקיים ישראל מ\"ע דפסח יע\"ש ואי קשיא לך לפי מ\"ש התוס' בפ\"ק דבתרא דההיא דר\"א דשיחרר עבדו היינו משום דר\"א גופיה עשה מצוה בכך א\"כ למה ליה לשנויי להש\"ס כי פריך התם והא מצוה הבאה בעבירה היא כו' מצוה דרבים שאני ואמאי לא משני דכיון דר\"א גופיה עשה מצוה בכך אומרים לאדם חטא כדי שתזכה הא ודאי לק\"מ דאי לאו דמשני הכי אכתי קשיא ליה שפיר דע\"כ לא אמרינן אומרים לאדם כו' אלא היכא דחוטא באיסור קל כדי שיזכה באיסור חמור או במצוה רבה דאי לא מאי חזית למדחי הא מקמי הא וכ\"ש כשעוב' על עשה בקום עשה כדי שלא לבטל מצות תפילה בשב ואל תעשה ולהכי הוצרך לשנויי שפיר מצוה דרבי' שאני ומש\"ה ניתן לעבור על מצוה אחרת אפי' בקום עשה דאומ' לאדם חטא כדי שתזכה וזה ברור.
ואולם הא ק\"ל לפי חילוק זה שכתבו התוס' דבמצוה רבה אומרים לאדם חטא כדי שתזכה חבירך א\"כ ברדיית הפת למה לא התירו לאחרים לרדות בשבת כדי שיזכה חבירו במצוה רבה דשבת ששקולה כנגד כל התורה והמחלל שבת כאלו עובד ע\"ז וכ\"ש שאיסור רדיית הפת אינו אלא שבות דרבנן ואם איסור עשה דהשלמה ואיסור עשה דשחרור העבד דהוי דאורייתא שרו רבנן לעבור משום קיום מצוה אחרת רבה כ\"ש דיש לנו להתיר לעבור אאיסור שבות דרבנן משום מצות שבת הגדולה ולפי מה שחילקו עוד התוס' בתר הכי דשאני הכא דפושע הוא ניחא אבל לפי חילוק זה שכתבו השתא קשה ואפשר דהתוס' ז\"ל בחילוק זה סמכו עדיין עמ\"ש בשם ריב\"א לחלק בין ההיא דעירובין דאמרינן ניחא ליה לחבר כו' להא דהכא דמספ\"ל לרב ביבי אם התירו לו לרדות את הפת דהכא שאני שכבר התחיל באיסור וממילא יגמר משא\"כ התם שעדיין לא נעשה האיסור הילכך אפי' לחילוק זה שחילקו דבמצוה רבה אומרים לאדם חטא כדי ש\"ח הכא לא התירו לחבירו אפילו שהיא מצוה רבה כיון שכבר התחיל באיסור וממילא יגמר הו\"ל כאילו כבר נעשה האיסו' ואיסורא דעבד עבד ולדידיה דוק' שרינן לרדות ולא לחבירו משא\"כ במצוה רבה דעלמא כההיא דמצות פ\"ו דחציו עבד וחציו ב\"ח וכההיא דמצוות ק\"פ דכדי לזכות לזה במצוה רבה אומרים לחבירו חטא באיסור קל כיון שזה לא התחיל לעבור על המצוה ואין ביטול המצוה נגמרת מאליה כי הכא ודוק.
ועפ\"י חילוק זה דמצוה רבה או מצו' דרבים שחילקו התוס' ז\"ל ניחא להו נמי בשבת ובעירובין ובגיטין ההיא דאמרינן בהשולח גבי חצייה שפחה וחצייה ב\"ח שנהגו בה מנהג הפקר דכפו את רבה לשחררה דחשיב כמצוה דרבים שימנעו ולא יעברו על לאו דקדשה והתירו לרבה לעבור אעשה דלעולם בהם תעבודו כיע\"ש. ודבריהם ז\"ל הללו נראה דאשתמיט מיניה דבעל ההגהות על הרי\"ף אשר בספר תמים דעים והביא דבריו מרן החבי\"ב בכה\"ג א\"ח סימן ש\"ו שכתב בפ\"ח שרצים וז\"ל הרשב\"א ז\"ל נשאל אם מותר לחלל את השבת כדי להציל איש אחד מן הגוים שלא ימיר דתו והשיב דאסור ואפי' איסורא זוטא לא שרינן ליה למעבד כדי שיציל את חבירו מאיסורא רבה ואני נסתפקתי אם ינהוג זה הדין עצמו לגבי ציבור ויהיה נמנע היחיד מלעבור אפי' כדי להציל את הציבור מאיסור או לא ונסתפקתי בזה מפני שבפ\"ג שאכלו איתא דר\"א שיחרר עבדו להשלימו לעשרה ואע\"ג דאיכא עשה דלעולם בהם תעבודו משום מצוה דרבים. ואולי נחלק דשאני התם דגם הוא זוכה במצוה ההיא של רבים אבל שיעבור היחיד כדי לזכות לרבים והוא לא יזכה עמהם לא וצ\"ע עכ\"ל.
ואין ספק דאשתמיט מיניה דברי התוס' שכתבנו שהונח להם ההיא דחציה שפחה וחציה בת חורין שנהגו בה מנהג הפקר דכפו את רבה לשחרר' מפני הטעם דמצוה דרבים היא ומה\"ט התירו לרבה לעבור אעשה דלעולם בהם תעבודו וכ\"כ הרשב\"א בחי' לגיטין דל\"ח ואולי יאמר הרב ז\"ל דהתם רבה ג\"כ הוה נוהג בה מנהג הפקר ואיכא זכיה לרבה ג\"כ במצוה זו ולפי\"ז הו\"ל כאומרים לאדם חטא כדי שתזכה ומדברי התוס' לא משמע הכי ודוק. ודע דמדברי התוס' מבואר דאף מי שחציו עבד וחציו ב\"ח יש בו עשה דלעולם בהם תעבודו משום צד עבדות שבו ומש\"ה הוצרכו לומ' דמה שכופין את רבו לעבו' אעשה דלעולם בהם הוא משום דמצות פ\"ו מצו' רבה הוא וכן ההיא דחציה שפחה וחציה ב\"ח דפרק השולח דל\"ח דכפו את רבה לעבור אעשה זה הוא משו' דנהגו בה מנהג הפקר ואיכא מצוה דרבים וכן נראה ג\"כ מדברי התוס' רפ\"ק דחגיג' ד\"ה כופין את רבו שכתבו וז\"ל ואע\"ג דאמרינן המשחרר עבדו עובר בעשה כו' והתם חציו עבד וחציו בן חורין הוא ואפי\"ה כתבו דעובר בעשה אבל הרשב\"א ז\"ל בחי' לשבת כת' וז\"ל ולי נראה דשאני ההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח כיון דחציו ב\"ח לית ביה משום לעולם בהם תעבודו משום צד חירות שבו. וק\"ל טובא דבפרק השולח דף ל\"ח מבואר דאף בחציו עבד וחציו ב\"ח איכא עשה דלעולם כו' שהרי גבי ההיא אמתא דהוה בפומבדיתא קאמר אביי אי לאו דאמ' ר\"י אמ' שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כאיפנא ליה למריה וכתב לה גיטא דחירותא רבינא אמר כי הא מודה ר\"י משום מילתא דאיסורא. ופרכינן ואביי משום איסורא לא והא אמר רב חנינא מעשה באשה אחת שחציה שפחה וחציה ב\"ח וכפו את רבה ומשני' הכי השתא התם לא לעבד חזייא כו' הכא אפש' דמייחד לה לעבדיה יע\"ש והשתא לדעת הרשב\"א מאי קושיא מההיא דרב חנינא לדאביי דאביי לא מיירי בחציה שפחה אלא בשפחה גמורה דאית בה עשה דלעולם בהם תעבודו וההיא דרב חנינא בחציה שפחה דלית בה עשה דלעולם כו' אלא ודאי דלא שנא דבכולהו אית בהו עשה זה היפך דברי הרשב\"א ועיין להריטב\"א בחי' לגיטין דל\"ח כי שם תפס עיקר תירוץ זה שתירצו התוס' לההיא דמי שחצייו עבד דמשום דפ\"ו מצוה רבה היא הוא דכופין את רבו לשחררה. ואפשר לומר דעד כאן לא קאמר הרשב\"א ז\"ל דבחציו עבד ליכא עשה דלעיל כו' אלא בעבד דוקא משום דלגבי דידיה איכא מצות פ\"ו דהאיש מצווה על פ\"ו ובחציו עבד וחציו ב\"ח דאי איפשר לישא אשה לא שפחה ולא ב\"ח ומתבטל מפ\"ו קאמר ז\"ל דלגבי דידיה ליכא עשה דלעולם תעבודו אבל גבי שפחה דאתתא לא מפקדא על מצות פ\"ו וליכא בה ביטול מצוה אפילו בחציה שפחה וחצי' ב\"ח אית בה עשה דלעולם כו' ודוק.
ואת זה ראיתי להר\"ן ז\"ל בהלכות שם בפרק השולח שכתב וז\"ל כל המשחרר עבדו עובר בעשה משמע דלאו עשה גמור הוא דבגמ' פרכינן מתיבי מעשה בר\"א כו' ומשנינן מצוה שאני ואי עשה גמור היכי דחינן עשה שבתורה משום האי מצוה ויש מתרצים שלא אמרה תורה לעולם בהם תעבודו אלא משום שלא יתן להם מתנת חנם כענין שכתוב בגוים לא תחונן וכיון דאיכא מצוה לאו משום חנינה דידהו קעביד אלא לצורך עצמו והוה ליה כנותן דמי עצמו והנה תירוץ זה שתירץ בשם י\"מ כתבו ג\"כ הרשב\"א בחי' לגיטין בשם הרמב\"ן ז\"ל ומה שתמה עליו בזה הרשב\"א עיין בספר לשון ערומים דע\"ג ע\"ד שהעלה מן הישוב. גם מ\"ש דמשמע דלאו עשה גמור הוא כ\"כ ג\"כ הריטב\"א בחי' שם בשם רבו הרא\"ה ז\"ל דהאי עשה לאו עשה גמור הוא אלא איסורא דרבנן דסמכו ליה אקרא ור\"ע דאמר לקמן חובה חובה דרבנן קאמר עכ\"ל.
וראיתי להרב לשון ערומים שם דע\"ד ע\"א הוקשה לו דאי לאו עשה גמור א\"כ מאי האי דפריך הש\"ס בברכות עלה דהך עובדא דר\"ג והא מצוה הבאה בעבירה היא ואצטריך לשנוי מצוה דרבים שאני והרי הך קושיא לר\"י אמר שמואל היא דאמר כל המשחרר עבדו עובר בעשה וכבר שמעינן ליה לשמואל בר\"פ לולב הגזול דס\"ל דבאיסורא דרבנן לא אמרינן מצוה הבאה בעבירה היא וכ\"כ התוס' שם ד\"ה מתוך עכ\"ל. ולא זכיתי להבין דבריו ז\"ל בזה דמה לו להרב ז\"ל לתלות תלונותיו על דברי הר\"ן והריטב\"א ז\"ל הללו דהא אפילו אם נאמר דעשה זה דלעולם דאורייתא ס\"ס אם המצוה שהיה רוצה ר\"ג לקיים היה מצוה דרבנן לשמוע קדושה וברכו כמ\"ש הרא\"ש שם אין כאן משום מצוה הבאה בעבירה לשמואל כמצות לולב בי\"ט שני דיוצא בו לשמואל אפילו דעבר עבירה דאורייתא כגון גזל דאורייתא אלא ודאי דהא לא קשייא דאע\"ג דלשמואל אין בו משום מצוה הבאה בעבירה ויוצא בו י\"ח מ\"מ ודאי אסור לו לעבור האיסור' כדי לקיים מצוה דאטו לשמואל שרי ליה לגזול לולב בי\"ט שני כדי לקיים מצות נטילת לולב וא\"כ היינו דפרכינן בעובדא דר\"ג וכיון דמצו' הבאה בעבירה היא אע\"ג דיצא י\"ח באותה מצוה דרבנן מ\"מ לכתחילה היכי עבד ר\"ג הכי ועבר אעשה דרבנן כדי לקיים מצוה אחר' דמאי אולמיה דהאי מהאי וזה ברור.
עוד ראיתי להרב הנז' שכתב וז\"ל אי ק\"ל הא ק\"ל במ\"ש הר\"ן דכשהוא משחררו להשלימו לעשרה הו\"ל כנותן דמי עצמו אי משום מצוה וצורך הרב דליכא חנינה מותר דא\"כ כי תריץ תלמוד' מצוה שאני מאי הדר פריך מה\"ב היא דהרי כיון דמשום מצוה היא וצורך הרב מותר דלאו משום חנינה דידהו קעביד אלא לצורך עצמו ולעולם לא נכנס באיסו' עשה דהו\"ל כנותן דמי עצמו ואמאי אצטריך לשנויי מצוה דרבים שאני עכ\"ל. והא נמי ל\"ק לע\"ד דודאי אי לאו האי טעמא דמצוה דרבים שאני אפי' דמשחר' העבד משום צורך מצוה אחרת לאו לצורך הרב מקרי שהרי יוצא שכרו בהפסדו שהוא נשכר המצוה שבא לקיים ומאבד מידו מצוה דלעולם בהם תעבודו דכשהוא תחת ידו ומשתעבד כל יומא ויומא מקיים עשה זה וכשהוא משחררו עכשיו משום מצוה אחרת מה הרויח בזה אם נשכר במצוה זו איבד הוא את האחרת ונמצא שהוא משחררו על חינם והו\"ל מצוה הבאה בעבירה ולזה תריץ יתיב תלמודא שפיר דכיון דמצוה דרבים שאני הרי מרויח הרב בשחרור העבד מצוה רבה טפי ממצות לעולם כו' וכיון דנשכר במצוה זו טפי מהאחרת יש בזה צורך הרב ואין כאן חנינה ודוק.
ואולם הא ק\"ל במ\"ש הר\"ן ז\"ל דהאי עשה לאו עשה גמור הוא דכיון דקרא כתיב בלשון ציווי ועשיה ככל שאר עשין שבתורה לעול' בהם תעבודו למה זה נאמר דאין זה עשה גמור ולמה יגרע עשה זה משאר עשין שבתורה ואם נאמר דלכך לא חשיב עשה גמור משום דאיכא למימר דקרא לא אתא אלא להתיר אחד מכל האומות שבא על הכנענית והוליד ממנה בן שאתה רשאי לקנותו כעבד ואי אתה מצווה עליו בבל תחיה כל נשמה וכדס\"ל לר\"י בפ\"ק דסוטה ד\"ג ע\"ב ואף דר\"ע פליג עליה וס\"ל דהא דר\"י מקרא דמהם תקנו עבד ואמה נפיק ואייתר לי' קרא דלעולם בהם תעבודו לקובעו חובה ואנן קי\"ל כר\"ע כמ\"ש הרי\"ף בפ' השולח אפשר דמשמע להו להר\"ן והריטב\"א דאף ר\"ע אזיל ומוד' בהא לר\"י דליכא עשה גמור ויתורא דקרא אתא לומר בהם תעבודו ולא באחיכם וכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה כדאיתא התם אלא דמדרבנן מיהא ס\"ל לר\"ע דחובה הוא להשתעבד בהם אם זו היתה כוונתם ק\"ט דא\"כ אידך קראי דפליגי ר\"י ור\"ע התם כגון קרא דוקנא האיש את אשתו דלר\"י רשות ולר\"ע חובה וכן קרא דלה יטמא כו' נימא דלר\"ע חובה מדרבנן הוא דהא בהנהו קראי נמי איכא למי' דלא אתא אלא לרשות שלא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה כדאמרי התם אליבא דר\"י וליכא למימר דאה\"נ דא\"כ איך טמאוהו ליוסף הכהן אחיו הכהנים כשמתה אשתו בע\"פ ובטלוהו ממצות ק\"פ כדאיתא בפ' טבול יום ד\"ק ואוקימנן לה התם כר\"ע והא כיון דליכא מצוה דלה יטמא מדרבנן למה זה עקרו מצות ק\"פ דאורייתא הא כיון דאפשר בלא\"ה דאף שיש כח ביד חכמים לעקור ד\"ת ואפילו במקום כרת בשב ואל תעשה כמו שמצינו גבי שכח ולא הביא איזמל מע\"ש שלא התירו להביאו בשבת ואפי' דרך כרמלית עיין בא\"ח סי' של\"א. אין ספק דהיינו דוקא מקום שאסרו מפני חשש שמא יעבור אדאורייתא בקום עשה כההיא דהתם שאם נתיר לו דרך כרמלית יבא להביא דרך ר\"ה אבל הכא אין טעם לבטלו ממ\"ע דפסח שיש בו כרת כדי שיקיים מצוה דלה יטמא מדרבנן אלא ודאי דחובה מדאורייתא קאמ' והדרא קושיא לדוכתא. ואפשר דדוקא קרא דלעולם בהם תעבודו ס\"ל לר\"ע דהוי חוב' מדרבנן משום דקרא דואחיכם בני ישראל לא תרדה בו בפרך אצטריך לכדדרשינן בפ' אז\"נ דע\"ג וכמ\"ש התוס' שם בפ\"ק דסוטה דלר\"ע מייתר ליה האי קרא מה שא\"כ לר\"י והשתא אי חובה מדרבנן קאמ' לא מיית' ליה קרא כדס\"ל לר\"י ודוק.
ודע ששמעתי מקשים באותה סוגיי' דפ\"ק דסוטה ד\"ג ע\"ב דמבואר דר\"ע ס\"ל דכל היכא דאיכא למדרש בריבוי דקרא דרשינן ולא אמרינן דאתא לכדר\"י דכל פרשה שנאמרה ונשנית לא נשנית אלא משום דבר שנתחדש בה ואלו בשבועות פ\"ב דח\"י סע\"ב אמרינן דר\"ע לא דריש או בכל שרץ לומר עד דידע אי בשרץ נטמא אי בנבילה איטמא משו' דס\"ל כר\"י דאמר כל פרשה שנאמרה ונשנית כו' יע\"ש. ולע\"ד לא קשיא מידי דדוקא בהני קראי דסוט' דייתורא דקרא הוא התיבה והמילה עצמה דוקנא או ויטמא אמרינהו קרא ב' פעמים קאמר ר\"ע דאין דרך לכתוב אגב שנשנית הפרשה לדבר אחר אבל בההיא דשבועות דפרט הכתוב מה שבכלל ס\"ל לר\"ע דכיון דפרט מה שבכלל לצורך פרט דבר אחר אפילו שהוא בתוך הכלל דאורחיה דקרא הוא בכל כה\"ג ובהכי דוקא הוא דקאמר רבי ישמעאל כל פ' שנאמרה ונשנית אבל לחזור ולכתוב המילה עצמה לא ודוק. ודרך אגב ראיתי להר\"ב החינוך בפרשת בהר סימן של\"ב שכתב וז\"ל מצוה ז' שנעבוד בכנעני לעולם כלו' שלא נשחרר אותו כו' שנאמר לעולם בהם תעבודו כו' ועבד כנעני נקרא א' מכל האומות שקנאו ישראל לשם עבדות אבל נתייחסו כל העבדים בשם כנען מפני שכנען נתקלל להיות עבד הוא וזרעו לעולם ואע\"פ שפרשה זו שנצטוינו בה מדבר בכנעניים כמ\"ש מאת הגוים אשר סביבותיכם מהם תקנו עבד ואמה וכתוב למעלה מזה לתת לכם את ארץ כנען ידוע לחכמים דלאו משפחת כנען אשר בארצם דוקא נקראים עבדים כנעניים דה\"ה לכל שאר האומות שיש להם דין עבד כנעני לכל דבר עכ\"ל ודבריו תמוהים לע\"ד דמבוארים דבריו דס\"ל דעיקר מ\"ע דלעולם בהם תעבודו בכנעניים עצמן שבא\"י הוא אלא שחכמים למדונו דה\"ה לשאר האומות. וזה תימה דלכנעניים עצמן ליכא עשה זה כלל שהרי אנו מצווין עליהם בלא תחיה כל נשמה ועיקר עשה זה לא נאמר אלא בשאר האומות הבאים על שפחת כנענית שהולד הולך אחר הזכר כדאיתא בהדייא בפ\"ק דסוטה יע\"ש. גם הכתוב הזה מן הגוים אשר סביבותיכם כתב רש\"י ז\"ל בפי' התורה ובפ\"ק דסוטה דמיירי בעבדים שמחוץ לארץ כנען והרב ז\"ל הביא הך קרא לסיוע לדבריו דמיירי בעבדים כנעניים והוא תימה וצ\"ע.
ודע שהרשב\"א ז\"ל בתשו' הביאה מרן ז\"ל בא\"ח סי' ש\"ו כתב דמי ששלחו לו בשבת שהוציאו בתו בחזקה מביתו על ידי ישראל מומר להוציאה מכלל ישראל אם מותר לצאת בשבת חוץ לג' פרסאות להביא חותם מן המלך להצילה כדדחינן שבת גבי ספק נפשות והשיב כך דעתי נוט' שאין דוחין שבת על הצלה מעבירות לפי שאמרו אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ואפילו איסורא זוטא לא שרינן ליה כדי להציל חבירו מאיסורא רבה דע\"כ לא אמרינן בפרק בכל מערבין ניחא ליה לחבר כו' אלא כשאותו האיסור בא לע\"ה על ידי חבר אבל בענין אחר לא כדמוכח פ\"ק דשבת בבעיא דהדביק פת בתנור ועוד צריך תלמוד עד שיעמד הדבר על בורייו עכ\"ל.
ומרן ז\"ל שם כתב עליו וז\"ל והתוס' כתבו בפ\"ק דשבת בתחילה כדברי הרשב\"א ז\"ל ואח\"כ הקשו מדתנן מי שחציו עבד וחציו ב\"ח כו' ותירצו דשאני פ\"ו דמצוה רבה היא. ועוד י\"ל דדוקא היכא דפשע שהדביק פת בתנור סמוך לחשיכה אבל היכא דלא פשע שרי למעבד איסורא זוטא כי היכי דלא לעביד חבריה איסורא רבה והוכיחו כן מפרק תמיד נשחט ומפרק בתרא דעירובין. והשתא אם לתירוצא דמצוה רבה הדבר ברור שאין לך מצוה רבה מלהצילה שלא יפחידוה עד שתמיר דתה ואם לתירוצא דמחלק בין פשע ללא פשע ה\"נ לא פשע והילכך לחלל עליה את השבת לפקח עליה שרי ומצוה נמי איכא ואי לא בעי למעבד כייפינן ליה כדאשכחן במי שחציו עבד וחציו ב\"ח שכופין את רבו כדי שלא יתבטל ממצות פ\"ו כי רבה היא ואפי' לחלל שבת בדברים האסורים מן התורה נר' דשפיר דמי דלגבי שלא תמיר ותעביר כל ימיה בחילול שבת אמרינן איסורא זוטא הוא עכ\"ל.
ולע\"ד אפש' דמש\"ה ספוקי מספ\"ל להרשב\"א בתשו' ולא פשיטא ליה מילתא דשרי מאלו הראיות שהביא מרן ז\"ל בשם תוס' דמוכח מינייהו דאומרי' לאדם חטא באיסורא זוטא כדי שיזכה חבירך במצוה רבה משום דלכולהו אית להו פירכא דאי לההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דכופין את רבו איכא למימ' דהרשב\"א ז\"ל אזיל לשיטתיה שדחה לזו בפרק קמא דשבת בחי' דלאו משום טעמא דפ\"ו מצוה רבה היא הוא דכופין את רבו אלא משום דבחציו עבד ליכא שום איסו' עשה דלעולם בהם תעבודו משום צד חורין שבו כמ\"ש לעיל. ולבר מדין איכא למימר כמ\"ש הר\"ן והריטב\"א ז\"ל דעשה דלעולם בהם תעבודו לאו עשה גמור מדאורייתא הוא אלא מדרבנן בעלמא ומש\"ה נדחה הוא לגבי מצות פ\"ו אבל אכתי אין ראיה לומ' דשרי לאדם לחטא במצוה גמורה דאורייתא כדי שיזכה חבירו במצוה אחרת אף שהיא גדולה ורבה. גם מההיא דפרק תמיד נשחט שכתב מרן ז\"ל שהוכיחו התוס' דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך במצוה רבה ליכא נמי כל כך ראיה לדעת הרשב\"א וכמ\"ש לעיל בשם התשב\"ץ דאיכא למימ' דמשו\"ה דחו הכהני' עשה דהשלמה כדי שיזכה הישראל במצות ק\"פ וכיון דכהנים שלוחי ישראל שוינהו רחמנא ובמקום בעלים עצמן עומדים הו\"ל כאלו הבעלים עצמן עוברים על מ\"ע דהשלמה וכל כה\"ג כ\"ע מודו דאומרים לאדם חטא כדי שתזכה. גם מההיא דפרק בתרא דעירובין שהוכיחו התוס' ליכא ראיה כ\"כ וכמ\"ש הרב משפטי שמואל בסימן ק\"כ דקנ\"ד ע\"ב דאיכא למימר דמשום טעמא דאין שבות במקדש הוא שהתירו לכהן לחתוך יבלת חבירו בשיניו ולאו משום טעמא דמצוה רבה ומ\"מ לפי דברי הריטב\"א בחי' לגיטין דל\"ח שתפס עיקר תירוץ התוס' ז\"ל לההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח דמשום דפ\"ו מצוה רבה היא משו\"ה אמרו דכופין את רבו לשחררו צדקו היטב דברי מרן ז\"ל. ועיין בהגהה אשר סביב הרא\"ש ז\"ל בפ\"ק דשבת שהסכים ג\"כ כתי' התוס' דהיכא דלא פשע אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך. וכ\"כ ג\"כ רבינו ירוחם כמ\"ש הר\"ב משפטי שמואל דקנ\"ב ע\"ד יע\"ש.
והנה אף שמרן ז\"ל מפשט פשיטא ליה בנדון הרשב\"א ז\"ל דשרי לחלל את השבת וכופין אותו ג\"כ כדי להציל נפש מישראל כדי שלא תמיר דתו ופסק כן בשלחנו הטהור בסימן ש\"ו סי\"ד כתב הרב מגן אברהם שם סקפ\"ט והרב ט\"ז ז\"ל שם דע\"כ לא התיר מרן ז\"ל אלא דוקא בנדון זה דהחשש היא שמא תמיר דתה ונמצא כל ימיה בחילול שבת ועובר על כל התורה כולה דכה\"ג דוקא אומרים לאדם חטא בשבת אחד כדי לזכות חבירו שישמור שבתות הרבה אבל אם רוצים לאנוס נפש אחד מישראל שתעבור עבירה אחת ואפילו לעבוד ע\"ז פעם אחת אין אומרים לאדם חטא בחילול שבת כדי שיזכה חבירך ולא יחטא שהרי אמרו המחלל את השבת כאלו עובד ע\"ז כדאי' בעירובין דס\"ח ועיין בחולין ד\"ה ברש\"י ד\"ה האי תנא כו' ומה\"ט כתב הרב המפה בסי' שכ\"ח ס\"י דמי שרוצין לאנסו שיעבור עבירה גדולה אין מחללין עליו את השבת כדי להצילו כלומר דדוקא בבאים לאנסו שיעבור פעם א' את\"ד ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד זה שכת' הרב דאפילו אם רוצין לאנוס נפש אחד מישראל אפילו לעבוד ע\"ז פעם אחת אין אומרים לאדם חטא בחלול שבת כדי שיזכה חבירך משום דהמחלל את השבת כאלו עובד ע\"ז. יש לדון בה דאפ' דדוקא בעובר ומחלל את השבת להכעיס הוא שאמרו דהוי כעע\"ז מפני שעיקר שבת הוא להאמין בבורא כי יש מצוי וברא את העולם בו' ימים ולא כדעת הכופרים שאומרי' שהעולם קדמון וכנודע ולכן המחלל את השבת בשאט בנפש הרי הוא כופר בעיקר הבורא והרי הוא עובד ע\"ז אבל המחלל את השבת להציל חבירו שלא יעבוד ע\"ז דאפילו עוב' אות' באונס הרי הוא מצווה בה דהיא א' מג' עבירות שיהרג ואל יעבור שפיר איכא למימר דכל כי ה\"ג אומרי' לאדם באיסור שבת חכש\"ח שלא יעבוד ע\"ז דחילול זה שמחלל לא מפני שאינו מאמין במצות שבת הוא כדי שנאמר דהרי הוא כעע\"ז אדרב' הוא מחללו כדי שלא יעבוד ע\"ז חבירו והרי בפיקוח נפש שניתן שבת לחלל אצלו מה שלא ניתן לעע\"ז משום פיקוח נפש שהרי אמרו יהרג ואל יעבור ואמרו ג\"כ אין מתרפאין בעצי ע\"ז ולפי זה יראה לע\"ד דאף משום ג\"ע ושפיכות דמים שרי לחלל שבת כדי להציל חבירו שלא יחטא בג\"ע וש\"ד כיון דשבת קיל לגבי דידהו דבהנהו נמי אמרינן דיהרג ואל יעבור ולא ניתנו לידחות מפני פיקוח נפש משא\"כ במצו' שבת וכמבואר בדברי רבינו פ\"א מה' יסודי התורה יע\"ש. ועיין בסנהדרין פ' בן סורר דע\"ג ע\"ב דאמרי' התם דלראב\"ש מחלל את השבת ניתן להצילו בנפשו דאתייא שבת חילול חילול מע\"ז ולפי דברי הרב מג\"א שכתב שהמחלל את השבת אפי' שאינו מכוין לחללו להכעיס הוי כעע\"ז ק' דאיך הותר להצילו בנפשו בשבת כיון דההורגו נמי מחלל שבת והוי כאלו עע\"ז. אמנם לפי מ\"ש ניחא דההורגו דאינו מחלל שבת להכעיס אלא להצילו לזה שעובד במזיד ולהכעיס דגבי דידיה שרי ואין בו משום עע\"ז אבל אותו שהוא מכוין להכעיס הרי הוא כופר במצות שבת והרי הוא כעע\"ז ומשום הכי ניתן להצילו בנפשו.
אמנם ראיתי להתוס' ז\"ל שכתבו שם ד\"ה חד למעוטי ע\"ז וז\"ל ול\"ל קרא למעוטי שבת הא מציל גופיה קמחלל שבת כו' ואיך יחלל שבת הציל חבירו מחילול שבת כו' וי\"ל דמ\"מ ס\"ד דגזרת הכתוב כראב\"ש. ולפי מה שכתבנו אנו יד עניי לא הוו צריכין לזה אלא דשאני מציל גופיה דאינו מחללו את השבת להכעיס אין בו משום עע\"ז משא\"כ העובד ומחללו להכעיס דהרי הוא כעובד ע\"ז וצ\"ע.
וראיתי להרב מש\"ל בפ' כ\"ד מה' שבת הלכה ז' עלה ונסתפק שם ברודף אחר אחד מכל העריות שמותר להצילו בנפשו של רודף אם גם בשבת שרי לחלל את השבת להצילו דרציחה חשיב תיקון שמצילו מן העבירה או דילמא דמשו' הצלה מעבירה לא ניתן לחלל שבת והביא דברי הרי\"ף ז\"ל שכתב בפ' א\"ע גבי הא דאמר ר\"א ע\"ה מות' לנוחרו ביה\"כ כו' דמיירי שהיה רץ אחר הזכור או אחר הנערה המאורסה כו' והעלה הדבר בצ\"ע יע\"ש. ולא ידעתי אמאי לא זכר ש'ר דברי המ\"א ז\"ל בסימן שכ\"ח ס\"י שכתב דמשום הצלת עבירה גדולה אין מחללין עליו את השבת ומסתמיות דבריו נראה דאפילו על איסור עריות כנערה המאורסה וכיוצא אין מחללין עליו את השבת וכמ\"ש הרב מג\"א ז\"ל דאפילו על ע\"ז אין אומרים לאדם חטא כש\"ח. ומ\"מ יש לדחות דאף המ\"א אזיל ומודה בנערה המאורסה וכיוצא דניתן להצילה בנפשו דשרי לחלל שבת כיון דהות' ש\"ד לגבה והוא לא מיירי אלא בשאר עבירות גדולות דלא הותר להצילו בנפשו ועוד כמ\"ש לעיל דכיון דג\"ע חמיר דאמרינן בהו יהרג ואל יעבור משא\"כ במצות שבת הו\"ל קיל לגביה ואומרים לאדם חטא באיסור קל כדי ש\"ח באיסור חמור ודוק.
ומ\"מ נראה לע\"ד להביא ראיה דשרי לרודף אחר העריות בשבת להצילו בנפשו מאות' שאמרו בפ' יה\"כ דפ\"ה ע\"א וכבר היה רבי ישמעאל ור\"א כו' ונשאלה שאלה זו בפניהם מנין לפיקוח נפש שדוחה את השבת נענה רבי ישמעאל ואמר אם במחתרת ימצא הגנב כו' ומה זה שספק על ממון בא ספק על נפשות בא ושפיכות דמים מטמא את הארץ וגורם לשכינה שתסתלק מישראל ניתן להצילו בנפשו ק\"ו לפיקוח נפש שדוחה את השבת כו' והשתא אם איתא שהרודף אחר הערוה אע\"פ שמצילין אותה בנפשו של רודף אין מחללין עליה את השבת הא איכא למיפרך האי ק\"ו דשפיכות דמים קיל מאיסור שבת שהרי הרודף אחר הערוה ניתן לידחות אצלה ומצילין אות' בנפשו של רודף מה שא\"כ איסור שבת שלא ניתן לידחות להציל מן הערוה. ואין לדחות דגבי הצלה מן העריות היינו טעמא דלא דחייא שבת משום דבעי למידחי ב' איסורי' ש\"ד ושבת אבל איסור אחד דשבת יליף שפיר ר\"י מק\"ו דדחי שבת דהא ודאי בורכא הוא וכמבואר.
עוד שמעתי מפי הרב המופלא כמוהרח\"א נר\"ו הביא ראיה דשרי מההיא דפ' בן סורר דע\"ב דיליף תלמודא קנס לאנוס' אע\"פ שהיא מחייבי כריתות מדכתיב חטא כו' ופרכינן דכיון דמסר עצמו למיתה שהרואהו מצילו בנפשו אין אדם מת ומשלם והוצרך רבא לשנויי במניחתו שלא יהרגנה ור' יאודה היא כו' והשתא אם איתא דבשבת אין מצילין אותה בנפשו לוקמא דמיירי בשבת ואתייא ככ\"ע את\"ד נר\"ו. אלא שלזה יש מקום לדחות דאפי' דבשבת אסו' לישראל להצילו בנפשו משום איסור' אכתי אפ' להצילו ע\"י גוים ששוכר גוי להורגו דליכא חילול שבת ע\"י ישראל ואכתי מסר עצמו למיתה מקרי ודוק.
ועוד אפשר להביא ראיה צד היתר להצילו בנפשו ואפי' בשבת מטעם הואיל דהואיל והותר שפיכות דמים להציל את הערוה הותר נמי איסור חילול שבת על דרך שאמרו בפ\"ק דיבמות ד\"ז הואיל והותר לצרעתו הותר נמי לקריו וה\"נ אמרינן בפ\"ק דביצה ד\"ו הואיל והותר בשחיטה הותר נמי מאיסור מוקצה יע\"ש ושוב ראיתי למרן החבי\"ב בח\"מ סימן תכ\"ה הגה\"ט אות נ\"ו שכתב בפשיטות שכל רודף שניתן להצילו בנפשו בשבת נמי דינא הכי יע\"ש.
החילוק הג' כתבו התוספות בשבת ובעירובין ובגיטין דמ\"א ע\"ב ובחגיגה ד\"ב ע\"ב דהא דאין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירו ה\"ד כשפשע חבירו כההיא דהדביק פת בתנור שפשע חבירו במה שהדביק סמוך לחשיכה ולא נתן דעתו על איסור שבת אבל כשלא פשע חבירו כההיא דעירובין שסומך על החבר שעישר פירותיו וכההיא דמי שחציו עבד וחציו ב\"ח וכההיא דר\"א ששיחרר עבדו להשלימו לעשרה וכההיא דפסחים גבי עשה דהשלמה וכההיא דאתתא דחציה שפחה וחציה ב\"ח שהיא הית' מכשיל' בני אדם ודמו לאנוסים כל כה\"ג אומרים לאדם חטא כש\"ח ועוד תירצו לההיא דחציה שפחה דמשום דהוי מצוה דרבים אפילו דלא דמו לאנוסים משום מצוה דרבים כפו את רבה לשחררה יע\"ש. ועיין להר\"ב משפטי שמואל דקנ\"ד ע\"א שכתב בשם המורה דחילוק זה שחילקו התוס' בין פשע ללא פשע תפסו התוס' עיקר ודחו כל הנהו תירוצי דתירצו מעיקרא שהרי בעירובין ובגיטין ובחגיגה לא הזכירו תירוץ של מצוה רבה. ועוד דע\"פ חילוק זה יתיישב ההיא דפרק תמיד נשחט וההיא דעירובין גבי כהן שנמצא בו יבלת משא\"כ בתירוץ שתירצו דיש חילוק בין מצוה רבה לשאר מצוות דלא יתיישב והרב ז\"ל דחה לו דאף לחילוק זה דמצוה רבה יתיישב ההיא דפ' תמיד נשחט דהתם נמי אע\"ג דמצות ק\"פ לא חשיב מצוה רבה מ\"מ כיון דאתי עשה דפסח שיש בו כרת ודחי עשה דהשלמה וכדאמרינן התם מה\"ט נמי שרו הכהנים למדחי עשה דהשלמה דכהנים במקום בעלים קיימי ואין כאן משום אומרי' לאדם חכש\"ח. גם מה שהכריח המורה מדלא תירצו התוס' בעירובין ובגיטין האי תירוץ דמצוה רבה ש\"מ דלא ניחא להו בתירוץ זה כת' דאין זה הכרח דאיכא למימר דהתם לא תירצו הכי משום דמשמע להו דמצות פ\"ו לאו מצוה רבה כל כך היא כמצוה דרבים ומשו\"ה לא תירצו התם הכי אבל במצוה דרבים וכיוצא דמצוה רבה היא אזלי ומודו התוס' דאומרים לאדם חכש\"ח עיין שם ובדקנ\"ג ע\"ב וכנראה דאשתמיט מינייהו דברי התוס' דפ' השולח דל\"ח ע\"א ד\"ה כופין כי שם תירצו בהדייא דמצו' פ\"ו משום דמצוה רבה היא משו\"ה אמרו דכופין את רבו יע\"ש. אלא שיש לגמגם למה בדמ\"א לא הזכיר תי' זה גם אשתמיט מינייהו דברי התוס' דפ\"ק דבתרא די\"ג ע\"א כי שם ישבו ג\"כ ההיא דפרק תמיד נשחט עפ\"י חילוק זה דמצוה רבה שאני כיע\"ש.
וראיתי להרדב\"ז בח\"א סי' ק\"ל שנשאל בחולה שצריך להאכילו בשר בשבת וי" + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש אין עיבוד באוכלין א' \n המעבד וא' המולח שהמליחה מין עיבוד הוא ואין עיבוד באוכלין כו'. עיין להרפ\"ח בי\"ד בה' דם סימן ס\"ח ס\"ק י\"ז ד\"ה ואכתי כו' שעמד בענין אי בליעה ופליטה תלייא בבישול והביא מחלוקת בדבר דלר\"ת כל שאינו מבשל כגון כלי שני אינו מבליע ומפליט ובד\"ה עוד הביא כו' כתב ע\"ש הרשב\"א דהרמב\"ן סובר דלא תלי בבישול והביא ראיה מדין קערה שמלח בה בשר שאסורה כדאיתא בפרק כל הבשר משו' דמליח הרי הוא כרותח ואע\"פ שאין במלח משום מבשל לגבי שבת ואפילו בדקבעי ליה לאורחא כדאיתא בפרק כלל גדול וכתב ע\"ש הר\"ן שבסוף מס' ע\"ז דחה ראיה זו דשם בפרק כלל גדול לא אמרו אלא שאין בו משום מעבד אבל שלא יהא בו משום בישול לא למדנו עכ\"ל ותמה עליו הרפ\"ח דמדקאמר רבא התם אין עיבוד באוכלין משמע ודאי דאתא לאורויי שריות' במליחת אוכלין מן התורה דאם איתא אכתי מחייב משום מבשל. ועוד דאף למאן דמחייב לא מחייב אלא משום עיבוד דוקא ואלו לדברי הר\"ן היה לו לומר אף משום מבשל ועוד דהתם פריך אמתני' דתני באבות מלאכות המולחו והמעבדו היינו מולח היינו מעבד ולא פריך היינו אופה היינו מולח. ותו במאי דמשני אפיק חד מינייהו עייל שירטוט משמע דמולח ואופה תרי ענייני נינהו לגמרי ואין במולח אלא משום מעבד דאל\"כ היה לו לומר אפיק מולח שהרי נכללה תחת סוג אופה ועוד דבירושלמי כו' יע\"ש ואין בכל דחיותיו הללו כדי לדחות דברי הר\"ן ואדרבא יש לתמוה עליו בזה והוא דמה שהקשה מדאמר רבא אין עיבוד באוכלין דמשמע דאתא לאורויי שרייותא כו' אין זה הכרח משום דעלה דקאמר רבה בר רב הונא המולח בשר בשבת חייב משום מעבד קאמר רבא אין עיבוד באוכלין אבל משום בישול מחייב ורבה בר רב הונא קמ\"ל דאם התרו בו משום מעבד חייב ומה שהק' עוד מדלא פריך היינו מעבד היינו אופה משמע דלא מחייב משום מבשל הא לא אירייא דתנא כל מילתא דהוה במשכן קחשיב כדקאמר תלמודא לעיל עלה דפרכינן היינו זורק היינו בורר היינו מרקד ומשני אביי ורבא דאמרי תרווייהו אע\"ג דאיכא דדמייא ליה קחשיב לה כיון דבמשכן היה עיבוד בעורי' ואפייה בסמנים להכי חשיב להו משא\"כ במולחו ומעבדו דכיון דהעיבוד היא המליחה אמאי חשיב לה בתרתי. גם מאי דמשמע ליה בדברי הר\"ן דהמולח בשבת מחייב משום מבשל איכא לאתמוהי עליה טובא דהא קי\"ל דהמבשל בחמי טברייא פטור משום דבעינן תולדה דאש דכל דליכא תולדה דאש לא חשיב בישול כדאיתא בפרק כיצד צולין דמ\"א יע\"ש. וא\"כ איך יתחייב במולח בשבת משום מבשל. כי ע\"כ נראה דכוונת הר\"ן ז\"ל כלפי מאי דמשמע ליה להרמב\"ן ז\"ל באותה סוגייא דפרק כלל גדול דליכא משום בישול כלל במולח מדקאמר רבה אין עיבוד באוכלין דמשמע דשרי לגמרי לזה דחה הר\"ן ז\"ל דליתא דאפשר דאכתי אסיר משום בישול ורבה לא קאמר אלא דלא מחייב חטאת משום עיבוד דאין עיבוד באוכלין אבל איסורא איכא משום בישול אלא דחיוב חטאת משום בישול ליכא דבעינן בישול דאתי מתולדה דאש אבל איסורא מיהא איכא וכיון שכן לענין בליעה ופליטה הא איכא נמי בישול ומה\"ט אסיר. ועיין בספר שער המלך ה' חמץ ומצה פ\"ה הכ\"ד יע\"ש.
ודע שהרב מש\"ל בדין זה הק' דבפ' הקומץ רבה דכ\"א אמרו תקריב מלח ואפי' בשבת דכיון דקי\"ל דאין עיבוד באוכלין למה לי קרא להתי' מליחה בשבת כיון דאין כאן מלאכה ועיין מה שיישב ע\"ש מוהר\"י אלפ'אנדארי. ועיין בספר מוצל מאש שבס\"ס רב יוסף סימן א' כי שם הביא דבריו יותר בארוכה. ועיין בספר שער המלך בהלכות יו\"ט פ\"ג ה\"ד שעמד על דבריהם יע\"ש וראיתי למוהר\"י אלפאנדרי שתירץ בא' מן התירוצים עפ\"י מ\"ש בפסחים פ' אלו דברים שעירי הרגלים כשחל יו\"ט בשבת שהכהנים אוכלין אותם חיין ואמרו בת\"ך פרשת צו כחטאת כאשם מתנה לכהן רצו להפשיט מפשיטין רצו לאכול עם עורותיהן אוכלין. כת' הרא\"ה בס' בדק הבית דס\"ס דגם מה שנאכל לכהנים צריך מליחה והוא בכלל על כל קרבנך תקריב מלח וא\"כ להכי איצטריך קרא כשרצו הכהנים לאוכלן בעורן דמולחים ואפילו בשבת עכ\"ל. ותמיה לי דאיך יתכן שיהיו הכהנים מותרים לאכול שעירי הרגלים חיין וכ\"ש בעודן בעורן שהרי בפרק הזרוע דקל\"ב אמרי אמר ר\"ח מתנות כהונה אינן נאכלות אלא צלי מ\"ט אמ' קרא לך נתתיו למשחה לגדולה כדרך שהמלכים אוכלין ופסקה רבינו בפ\"ט מהל' בכורים ועיין במ\"ש בפ\"י מהלכות מעה\"ק הל' יו\"ד ובס' מש\"ל שם. ועיין בנדרים דף ס\"ה גבי צדקיה דאשכחיה לנבוכדנצר דהוה אכיל ארנבא חיה ופרש\"י דהיינו בשר שאינה מבושלת ואף לאיכא דאמרי שכתב שם רש\"י ארנבא חיה שלא נשחטה היינו ודאי משום דלישנא דארנבא חיה הכי משמע דאי שאינה מבושלת הול\"ל בשר ארנבא אבל לא שאם היה אוכל בשר חי דרך המלכים בכך ובמנחות פרק שתי הלחם דצ\"ט ע\"ב שנינו שעיר של יוה\"כ נאכל לערב והבבליים אוכלים אותו כשהוא חי מפני שדעתם יפה ואמרינן בגמרא לא בבליים היו אלא אלכסנדרים היו ומתוך ששונאים חכמי' את הבבליים קורין אותם על שמם יע\"ש ובתוס' כתבו וז\"ל אע\"ג דמצוה קעבדי שלא יבואו לידי נותר לפי שהרגילו עצמם לאוכלם כמו כן אף בשאר השנים דמחזי כרעבתנותא קורין להם כן יע\"ש.
ועפ\"י האמור אפשר דאפילו שיבואו לידי נותר היו מגנים אותם כיון שלא הותר להם אכילת הקדשים אלא כדרך שהמלכים אוכלים. ומ\"מ יש לדחות דהיכא דאפש' אפש' והכתו' לא הקפיד אלא היכא דאפש' מיהו ההיא דפרק אלו דברים ק\"ט כיון דאפשר לאכול בלילה למה יהיו מותרים בי\"ט חיים מיהו יכולים אנו לומר דר\"פ עדיפא מינה מקשה ליה דאפי' תימא שהיו יכולים הכהנים לאוכלן חיים אכתי ליכא שמחה. אמנם הרב ז\"ל שרצה לומ' דלהכי אצטריך קרא ק\"ט. ועיין עוד במ\"ש הרב תי\"ט שם במנחות גבי הבבליים אוכלים אותו דאע\"ג דהיה צריך מליחה כו' מ\"מ אין עיבוד באוכלים כו' יע\"ש. ולא הזכיר סברת הרא\"ה שכתבנו דמצוה זו דעל כל קרבנך תקריב מלח שייך אף בחלק הנאכל לכהנים. ועדיין יש לעיין בסברת הרוקח שכתב הרב מוצל מאש גבי שעירי הרגלים שנאכלים בלי מלח.
ודע שהרב שער המלך בהלכות יו\"ט דמ\"ט ע\"ד ד\"ה ואיך שיהיה עמד מתמיה על הרב מש\"ל ומוהרי\"א דאשתמיט מינייהו סוגיי' דפ\"ק די\"ט די\"א ת\"ר אין מולחין החלבים בי\"ט וכו' וכתב הר\"ן דמולח את החלבים שייך ביה עיבוד כיון דחלבי' לאו אוכלים גמורים נינהו ולהכי יש בו משום מעבד וכ\"כ שם רש\"י בגמ' ד\"ה התם כו' וכ\"כ הרב המאירי שם בהדייא וא\"כ משו\"ה אצטריך קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח משום דבמליחת האימורים איכא משום עיבוד. ואולם הא ק\"ל כיון דשיעור עיבוד הוא כדי הלוך מיל כמ\"ש ה\"ה בפ\"ו מה' מ\"א הל' יו\"ד והכי איתא בפסחים פרק אלו עוברין דמ\"ו ע\"א עלה דמתני' הבצק החרש כו' אלא שבגירסתינו הוא ד' מילין ועיין בנידה דכ\"ה וכיון שכן ק' דאכתי למה לי קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח ואפי' בשבת כיון דאפשר למולחן ולא יבא לידי עיבוד שהיו מולחין אותם והיו מקריבין אותם מיד ע\"ג מזבח כמ\"ש הרשב\"א בפ' גיד הנשה בשם הראב\"ד ולא היה שוהה שיעור מיל דאז ליכא איסורא דעיבוד ובהכי ניחא ההיא דפרק ד' אחין דף ל\"ד ע\"ב דעלה דאמרינן זר ששמש במקדש בשבת חייב שתיים פרכינן זר ששמש במאי אי בשחיטה שחיטה בזר כשרה ואי בקבלה והולכה טלטול בעלמא הוא ואי בהקטרת האימורין הבערה ללאו יצתה כו' יע\"ש ואמאי לא קאמר כגון זר שמלח אימורין הראש דאיכ' משום זרות דהא מליחת בשר עבודה היא כמ\"ש שם רש\"י בפרק הקומץ דכ\"א עלה דאמרינן תקריב מלח ואפי' בשבת ואיכא משום שבות נמי דהא איכ' איסור עיבוד אלא משום דכיון דבמליחת האברי' ליכ' שיעורא דמיל משו\"ה לא חשיב מליחה זו עיבוד ובכן אכתי קשה למה לי קרא דעל כל קרבנך תקריב מלח ואפי' בשבת כיון דאין במליחת הקרבן משום עיבוד. ועיין מה שיישב הרב הנז' לדעת ה\"ה ז\"ל עפ\"י מ\"ש בס' רב יוסף בדרשותיו די\"ו בשם מוהר\"מ בתשו' יע\"ש בדף ן' ע\"ג ד\"ה הן אמת יע\"ש ואי לאו דמסתפינא הוה אמינא דה\"ה ז\"ל מצי לפרש כוונת הברייתא דדריש תקריב מלח ואפי' בשבת היינו מהאי טעמא גופיה דאין במליחה זו שיעור עיבוד ומה\"ט דרשינן תקריב ואפילו בשבת כיון דאין כאן מלאכת עיבוד ודוק." + ] + ], + [ + [ + "שורש צרוף ברזל בשבת המחמם \n את הברזל לצרפו במים ה\"ז תולדת מבעיר וחייב. וכתב ה\"ה שם דלדעת הראב\"ד ורש\"י ז\"ל המצרף את הברזל בשבת יש בו משום מכה בפטיש אמנם לדעתם אין בו חיוב דאורייתא כי הצרוף דרבנן הוא כמ\"ש בפרק אמר להם הממונה דל\"ד ע\"ב. והוא ז\"ל נחלק עליהם וסייע לשיטת רבינו דס\"ל דהצרוף במכוין לצרף חייב מדאורייתא ולא מדרבנן וגם עיקר החיוב אינו משום מכה בפטיש כי אם משום תולדה דמכבה דמכה בפטיש ליכא כיון שאין עושים הצירוף בגמר מלאכה וכתב עוד דמההיא דפרק כירה דמ\"א נראה שהצירוף הוא דבר תורה אלא דבשאינו מכוין לר\"ש דאמר דש\"מ מותר ה\"נ מותר ולא חשיב פסיק רישיה דמוד' ביה ר\"ש דאסור מפני שאפשר שלא הגיע לצרוף ואינו בהכרח גמור שיצרף. והלח\"מ שם תמה עליו מהיכא משמע ליה מאותה סוגייא דהצירוף דאורייתא דאפשר דמאי דמקשה התם והא קא מצרף היינו לומר דס\"ס איכא איסורא דרבנן ועיין בשיטת הריטב\"א למסכת יומא דל\"ד שדקדק מאותה סוגייא דפ' כירה דצירוף דרבנן היפך מ\"ש ה\"ה ז\"ל יע\"ש.
והרב המובהק מוהר\"י נוניס ה\"י בה\"ש כתב דה\"ה ז\"ל דקדק כן מהא דקאמ' התם אלא אי איתמר הכי איתמר כו' ושמואל אמר אפילו שיעור לצרף מותר למימרא דשמואל כר\"ש ס\"ל כו' והאמר שמואל מכבין גחלת של מתכת כו' ואי ס\"ד ס\"ל כר\"ש אפילו של עץ נמי והשתא אם איתא דצירוף דרבנן אמאי לא משני דלעולם דשמואל כר\"י ס\"ל באיסור דאורייתא דדשא\"מ אסור אלא באיסור דרבנן הוא דס\"ל כר\"ש וס\"ל כוותי' בחדא ופליג עליה בחדא דמשו\"ה במשאצ\"ל ס\"ל נמי כר\"י ותדע דבפ' ב\"מ דכ\"ב דקאמר התם בהדייא רב אמר אין הלכה כר\"ש בגרירה ושמואל אמר הלכה כר\"ש בגרירה. והשתא קשה דאמאי נטר תלמודא להקשות עד הכא ולא פריך הכי לעיל מיניה אלא משמע ובההיא לא ק\"ל משום דא\"ל דבגרירה ס\"ל כר\"ש דדשא\"מ מותר משום דאינו אלא מדרבנן דהוי חורש כלאחר יד כדאיתא בס\"פ כירה דמ\"ו ע\"ב זה נ\"ל לומר בכוונת ה\"ה ז\"ל עכ\"ל.
ולע\"ד אדרבא מכאן ראיה דצירוף דרבנן דאי מדאורייתא היאך קאמ' שמואל הלכה כר\"ש בגרירה דמשמע דדוקא בגרירה דהוי דרבנן ס\"ל לשמואל דה' כר\"ש אבל בשאר דברי' דאסירי מדאורייתא אין הלכה כר\"ש ותו אי צירוף דאורייתא ואפי\"ה ס\"ל לשמואל דהלכה כר\"ש דבשגמר שרי כ\"ש בגרירה דרבנן ומאי קמ\"ל בגרירה אלא ודאי משמע דצירוף דרבנן והיא גופה קמ\"ל שמואל דלא תימא צירוף דאורייתא הוא ולא קי\"ל כר\"ש בהא אלא דוקא בגרי' שהוא דרבנן קמ\"ל דאף צירוף דרבנן הוא וקי\"ל כר\"ש והא דלא אקשי הש\"ס לעיל בפ' ב\"מ עלה דאמ' שמואל הלכה כר\"ש בגרירה מהא דאין מכבין גחלת של עץ ונטר עד הכא איכא למימר דהתם לא אייתי הש\"ס מילתא דשמואל אלא אגב גררא דקאמר אביי כל מילתיה דמר עביד כרב כו' ולא קאי בענין דבר שאינו מתכוין דאפליגו ר\"ש ור\"י אלא הכא ומשו\"ה שקיל וטרי הכא אי שמואל כר\"י או כר\"ש והא דלא משני כי אקשי דשמואל אדשמואל דלעולם דשמואל כר\"י באיסו' דאורייתא אבל באיסור דרבנן ס\"ל כר\"ש ולמה ליה לחלק בין דבר שא\"מ למשאצ\"ל הוא דמשום דהמקשה הקשה לדשמואל מההיא דמכבה גחלת של עץ דהוי משאצ\"ל וקמדמי משאצ\"ל לדשא\"מ ואיסו' דאורייתא לדרבנן קמשני ליה דמה אירייא משאצ\"ל לדשא\"מ וה\"נ הוה מצי לשנויי מה אירייא איסו' דאורייתא לדרבנן וחדא מינייהו נקט.
עו\"כ ה\"ה דמהסוגייא דפרק א\"ל הממונה דל\"ד נראה בבאור שהצירוף מדבריהם ושיש לדחותה ולומר שהיא לדעת אביי בלבד ואין הל' כמותו אלא כרב ביבי דאמ' דוקא שלא הגיע לצירוף עכ\"ל. והנה לפי תירוץ זה ק\"ט מ\"ש רבינו בפ\"ב מהל' עיוה\"כ שאם היה כ\"ג זקן או אסטניס מלבנים עששיות של ברזל מבערב ולמחר מטילין אותן במים כדי שתפוג צינתן שאין שבות במקדש ואי ס\"ל לרבי' דהלכה כרב ביבי הו\"ל לחלק ולומר דדוקא בשלא הגיעו לצירוף ותו דאי בשלא הגיעו לצירוף מאי אין שבות במקדש דקאמר הא אפילו שבות ליכא וכדמוכח בהדייא מדברי התוס' דפרק כירה ד\"ה והלא מצרף יע\"ש. ואין לומר דמפני כך כתב ה\"ה ז\"ל אח\"ז כשהביא מה שדחה הרמב\"ן לאותה סוגייא דזה יראה לו דעת רבינו נוטה כמ\"ש בפ\"ב מהלכות עיוה\"כ כו' דא\"כ לא הול\"ל דעת רבינו נוטה שהרי מבואר בהדייא כן והרב מוהר\"י נוניש כתב דאע\"ג דס\"ל דהלכה כרב ביבי לא חילק בין הגיע לצירוף ללא הגיע משו' דרב ביבי לא הוצרך לחלק כן אלא לדעת ר\"י דס\"ל בעלמא דדשא\"מ אסו' אמנם רבינו דפסק כר\"ש דס\"ל דדשא\"מ מותר אפילו בלא הגיע לצירוף שרי ומה שהוצרך לתת טעם דאין שבות במקדש לאו משום ליתא דצירוף הוא דקאמר הכי אלא משום ליתא דכיבוי דהא קי\"ל דכיבוי גחלת של מתכת אסור מדרבנן כמ\"ש רש\"י בפ' כירה ורבינו ז\"ל לקמן א\"כ איך היו מטילין אותן במים הא קא מכבה וע\"ז בא לתרץ דמה שהות' הכיבוי היינו משום דאין שבות במקדש את\"ד יע\"ש.
ולע\"ד אין זה נכון דהא לדעת רבינו ז\"ל טעמ' דצירוף לאו משום דהוי תולדה דמכה בפטיש הוא אלא משום תולדה דמכבה הוא ודוקא במכבה כדי לצרף ומכוין לצרף מחייב משום מכבה אבל במכבה גחלת של מתכת ואינו מצרף או אינו מכוין לצרף תו לא מחייב משום מכבה דאין כאן כיבוי כמבואר ממ\"ש בפרקין ה\"ב וכיון שכן אכתי תקשי למה לו לרבינו בפ\"ב מהלכות עיוה\"כ למיהב טעמ' דאין שבות במקדש מאחר דאיהו ז\"ל פסק כר\"ש דדשא\"מ מות' ובההיא דעששיות לא קמכוין לצירוף אף משום מכבה ליכא ומותר הוא אפילו במדינה ואי ס\"ל דכל כה\"ג לא מיקרי דשא\"מ אלא מלאכה שאינה צריכה לגופה דקי\"ל כר\"י דאסר א\"כ הו\"ל לחלק כרב ביבי ולמימר דדוקא בשלא הגיע לצירוף הוא דשרי ועוד שהרי כתב ה\"ה דאין כאן משום מלאכה שאינה צריכה לגופה דאינו בהכרח שיצרף ואפשר שלא הגיע לצירוף וכיון שכן ע\"כ דלא הוי אלא דשא\"מ דלר\"ש מותר לכתחי' ואיברא דהיא גופה קשה על מ\"ש הלח\"מ ז\"ל הכא בסוף הלשון עמ\"ש ה\"ה דמכבה גחלת של מתכת לדעת רבינו דומה לקטימת קיסם דכל שאינו קוטמו לחצוץ בו שיניו אע\"פ שראוי לכך בקטימתו פטור ותמה עליו דהתם מותר לגמרי והכא פטור אבל אסור וי\"ל דאסור משום הכיבוי שכ\"כ רבינו המכבה את הגחלת כו' אבל מחמת הצירוף אין כאן איסור כלל התם נמי אין שם איסור כלל דקוטמו להריח עכ\"ל. וק\"ט דכיון דלדעת רבינו לא מחייב מצרף אלא משו' תולדה דמכבה א\"כ כי לא מכוין לצרף מאי מכבה איכא. ואולי דאיסו' הכיבוי שכתב הרב ז\"ל הוא משום גזירה דדמי לכיבוי גחלת של עץ דהתם אפי' אינו מכוין לעשות פחמין כיון דפסיק רישיה הוא אסור לכ\"ע גזרו בשל מתכת אטו של עץ ומשום טעמא דאין שבות במקדש התירו.
עוד כתב ה\"ה אבל הרמב\"ן דחה ואמר שאין בעששיות צירוף כמו בגחלת כו' ולזה יראה לי דעת רבינו נוטה כו' עכ\"ל והק' הלח\"מ דאפי' לפי הסכמתו של ה\"ה שדעת רבינו כהרמב\"ן דצירוף עששיות דרבנן וגריס כגירסת התוס' אין שבות במקדש א\"כ למה תלה אביי הטעם היתר בדבר שאינו מתכוין אפילו במתכוין נמי ליכא אלא איסורא דרבנן ואין שבות במקדש וצ\"ע עכ\"ד. ועיין להרב מוהר\"י נוניש הי\"ו מה שישב לזה ע\"פ מה שמצא כתו' להריטב\"א בשיטה כ\"י לשבת יע\"ש. ועיין עוד במ\"ש בחידושי הריטב\"א ז\"ל באותה סוגייא דפרק א\"ל הממונה דל\"ד וז\"ל והא דאצטריכי' למיהדר ולמימ' מלאכת מחשבת אסרה תורה משום דלא התירו במקדש אלא שבות קל אבל שבות חמור שדומה למלאכה נוהג אף במקדש כדמוכח פרק בתרא דעירובין וכדכתי' התם בס\"ד הילכך צירוף במתכוין לא שרי במקדש אבל כשהוא שלא במתכוין דאיכא תרתי למעליותא שרינן ליה כו' יע\"ש ובכן לא קשיא ולא מידי וברור." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שבת", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9f9bbac1983ebe308472a6e519bb1cc9dd338e9f --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,117 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות קידוש החודש", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות קידוש החדש\n מ\"ע \n מן התורה כו' ונאמ' ושמרת את החקה הזאת כו'. מצאתי כתו' להרב המובהק משה בן אדרת ז\"ל וז\"ל וק' שהרי מהאי קרא יליף מיניה בעירובין דצ\"ו ע\"א לענין תפילין דשבת לאו זמן תפילין ויש דורשו לפסח וסברת רבינו לא הוזכרה בגמרא וע\"ק דהא האי קרא מבעי ליה לענין תפילין כמ\"ש בפ\"ד מה' תפילין ה\"י." + ] + ], + [ + [], + [ + "שכל \n ישראל בחזקת כשרות כו'. והק' הרב המפרש שהרי כתב רבינו שכל ישראל ע\"ה בחזקת פיסול הם ותי' דהא דאורייתא והא דרבנן. ול\"נ דהתם בדררא דממונא דאיכ' למיחש שמא המלוה או הלוה שכר לעדים מ\"ה החמירו מה שאין כן הכא דלא שייך זה מ\"ה הכא כולן כשרין ומה שתי' דהתם איירי מדרבנן תירוצו לא נראה משום דקשיא שלדבריו הע\"ה כשר לעדות מדאורייתא אף שידוע שאינו הולך בדרכי הכשרים וזה א\"א שהרי אמרו ע\"ה מותר לנחרו ביה\"ך ועוד אמרו שאסור להתלוות עמו בדרך משום דעל חייו לא חס כו' הרי משמע דבחזקת רשע עומד והרשע פסול מדאורייתא." + ], + [], + [], + [], + [ + "אבל \n הראיה שאמרו כו' ובידוע שהעבים הם שנתקשרו כו'. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל וקשה שא\"כ למה הוצרך ר\"ג לומר כך קבלתי מבית אבא פעמים בא בקצרה ופעמים בא בארוכה לימא שהלבנה לא היתה אלא העבים הם שנראו להם. ועוד דמלשון פעמים בא בקצר' משמע דשל שחרית נמי לבנה היתה ולפי רבינו לא היו אלא העבים וצ\"ע." + ], + [], + [ + "ואין \n מקדשין אלא חודש שנר' בזמנו כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל הנה רבינו ז\"ל בפ\"י מה' שמיטה כתב דיובל משמט בתחילתו ופסק כר\"י בנו של ריב\"ב דאמר בפ\"ק דר\"ה דקרא דוקדשתם את שנת החמשים שנה דריש ליה שמקדשת והולכת מתחילתה וק' שהרי רבנן פליגי עליה שהרי פריך שם ד\"ח ע\"ב ורבנן ולפי מ\"ש רבינו דנראה בזמנו מקדשין אותו כראב\"ץ לק\"מ דקרא דוקדשתם עכ\"ל דאתי לומר דמשמע מיד בתחילתו ומשום הכי פסק כר\"י אף דיחיד הוא ועוד דסתם משנה כר\"י אתייא דסתם לן תנא בריש מסכת ר\"ה דבאחד בתשרי ר\"ה ליובלות דזה אתייא כר\"י דוקא אך הרואה יראה שהרע\"ב בפ\"ב מ\"ז ורבינו בפי' המשניות הביאו דרשת דרבנן דקרא דוקדשתם שנים אתה מקדש ואין אתה מקדש חדשים דמה\"ט אין מקדשין שלא בזמנו אלא דמאי דמקדשין בזמנו היינו דרבנן מפני שצריך חזוק וכן משמ' נמי מלשון הש\"ס שם דכ\"ד ע\"א דמייתי האי דשנים אתה מקד' משם ראב\"ץ וא\"כ קשיא הלכתא אהלכתא דבפ\"י מה' שמיטה הל' י\"ד פסק כריב\"ב וא\"כ קרא אתא לומר דמר\"ה הוייא היובל ואלו הכא פסק דשלא בזמנו אין מקדשין וה\"ט דשנים אתה מקדש ואין לומר דתרתי שמעינן מהאי קרא דמההיא סוגייא דפ\"ק דר\"ה לא משמע הכי. וע\"ק דרבינו פסק שם בה' שמיטה ה\"ז דאין הלכה כר\"י דאמר דשנת חמשים עולה לכאן ולכאן ומנין לנו זה דאין עולה לכאן ולכאן ואי משום מ\"ש שם ד\"ט ע\"א דקרא דיובל היא דאתא לאפוקי מדר\"י היינו לדעת רבנן אבל לדעת ר\"י בנו של ריב\"ב קרא אצטרי' למילתא אחריתי וכיון שרבינו פסק כר\"י מעתה לא נשאר לנו ראיה לדחות דברי ר\"י. ודוחק לומר דתרתי שמעינן מינה.
עוד ק\"ל אההיא דפרק המקדיש דכ\"ח ע\"ב דאמר דמשמט בסוף השמיטה דא\"כ למה כתיב השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל לאמר קרבה שנת השבע שנת השמיטה דמשמע דכל השנה כולה היא משמטת את המלוה דאל\"כ למה אמר שנת השבע שנת השמיטה דאפילו שקרבה שנת השביעית עדיין יובל להלותו ולפרוע ממנו כשיגיע זמן השלשים יום וממס' שבועות דמ\"ח ע\"ב משמע דמשמטת שביעי' מיד שהרי קאמר לוה ממנו ערב שביעית כו' יע\"ש וצ\"ע." + ], + [ + "אם \n עדיין לא יצא כוכב כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב המובהק משה בן אדרת ז\"ל וז\"ל עיין במה שהקשה הרלב\"ח ז\"ל ממ\"ש בפ\"ה מה' שבת ועיין שם מה שתי' ועוד נראה לי לתרץ דשנים הוצרכו שיעור ב' ככבים ושיעור משתשקע החמה משום שלפעמים יש עבים ברקיע וא\"כ איך יכול לסמוך על ככב אחד ולו' עדיין הוא יום ולעשות מלאכה בשבת דשמא יש שני ככבים והעבים סתמו הככב האחד ונשאר האחד דכעין זה תמצא לרבינו בפ\"ח מה' אלו הלכה א' יע\"ש ומ\"ה כתב דבזה תלך אחר שקיעת החמה דהוי ספק ולא משום שכך הוא הדין שאם היו ככבים נראין לא הייתי מסתפק בספק בין השמשות אע\"פ דנשקע החמ' דהייתי אומר עדיין יום הוא עד שיצאו שני ככבים אלא דמשו' דרוב פעמים בימות הגשמים יש עבים ברקיע ואז באמת אם תסמוך על דין זה דשני ככבים ותאמ' דכל זמן שלא ראיתי ב' ככבים עדיין יום הוא ותחלל שבת משום דשמא עב קטנה כיסה לככבים מש\"ה נתן כלל אחר בפ\"ה מה' שבת ודוק.
ע\"ק דמאחר שכתב פה שאין קידוש אלא חדש שנראה בזמנו והיינו ליל ל' וזה היה תדיר כמ\"ש במס' ר\"ה פ\"ד מ\"ד פעם אחת נשתהו העדים התקינו שלא יהו מקבלין אלא עד המנחה כו' דמשמע שכל הפעמים לא כן היה א\"כ איך כתב רבינו בפ\"ה ה\"ב שזה שיהיה הראיה קודם הקביעה הוא פלא והוא בארצות המערב דמה שייך פלא וארצות המערב דזהו תדיר לעולם כמ\"ש. ומיהו י\"ל דמ\"ש שהוא פלא הוא בזמן הזה משום הראיה נתמעט ואין כח בחוש לראות כשהיא קטנה דאל\"כ תקשי לך ק\"ו גדולה מזו והוא שאמרו בגמרא דכ\"ד שעי מיכסי סיהרא כו' ורבינו כתב בפ\"א לעיל ה\"ג דביום שלם מיכסי אחר המולד דהיינו מהחדשה אלא על כרחינו לומר כמו שכתבנו." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "היה \n העד שראה את החדש בליל שבת מרכיבין אותו על החמור. הכי איתא בפ\"א דר\"ה באותה ששנינו מי שראה את החדש ואינו יכול להלוך ברגליו מוליכין אותו על החמור והק' הרלב\"ח הביאו התי\"ט דהיאך היו מחללין את השבת על היחיד והוא ספק אם יועיל עדותו שמא לא ימצא אחר שיעיד עמו הא תנן בפי\"ט דשבת נולד לבין השמשות נימול לט' ותירץ הרב תי\"ט ז\"ל דתיקון מועדות שאני שהרי מכשירי מילה אין דוחין את השבת והכא אפי' מכשירין דוחין להרכיבו על החמור וליקח מזונות וכלי זיין וטעמא דזו היא מצוה על כל ישראל בכלל והמילה מצוה על היחיד ועוד שתוכל היא להתקיים למחרתו יע\"ש ולא היה לו צורך לומר דמשום עדות החדש היא מצוה כללית לכל ישראל הוא דדוחה את השבת אלא מפני שהוא צורך גבוה כדאמרי' בפרק ר\"א דמילה דקל\"א ע\"א גבי עומר ושתי הלחם דדחו שבת הן ומכשיריו משום דצורך גבוה הוא ולא ילפינן מינייהו לא לולב ולא סוכ' ולא מצה ולא שופר ולא מילה יע\"ש. גם מ\"ש דמילה שאני שתוכל היא להתקיים למחרתו כן תירץ הלח\"מ ז\"ל שם והכי אמרי' התם דף ק\"מ דלא אתי מילה מכל הנך לר\"א משום דמילה אפשר למחר ודחי' זו דדחי הרב ז\"ל דשאני מצוה שהיא כוללת לכל ישראל לא דחי התם יע\"ש.
ומ\"מ עיקר קושייא ליתא לע\"ד דשאני נולד בין השמשות דמילה דלעולם לא קאי בס' ולא אתי לידי בירור ולכן דוחין אותו לט' לא כן בספק זה דעדות החדש דעתיד ספק זה להתברר כשיבואו לב\"ד והו\"ל כספק דפקוח נפש דדחינן את השבת שמא ימצא אדם תחת הגל אף שיש לדחות דשאני התם משום דכתיב וחי בהם ועוד דס\"ס התירו בפקוח נפש מ\"מ למאן דיליף פקוח נפש ממילה ומבא במחתרת וכיוצא כדאיתא ביומא דפ\"ד ע\"ב טעמו הוא כדאמרן יע\"ש א\"נ י\"ל דשאני מילה דכתיב ביום השמיני ואיכא למימר שמיני ודאי ולא שמיני ספק כדדרשינן בבכורות פ' מעשר בהמ' דנ\"ח עשירי ודאי ולא עשירי ס' משא\"כ הכא גבי דחיית עדות החדש דלא כתיב אלא במועדו ודוק.
ועל מ\"ש עוד רבינו מרכיבין אותו על החמור אפי' במטה הנה התי\"ט כתב וז\"ל דאע\"ג דתנן בפ\"י דשבת מ\"ה דהנושא את החי פטור אף על המטה ונ\"מ חי שאינו כפות כמ\"ש הרב שם אבל חולה ככפות דמי וחייב כמ\"ש הרמב\"ם בפח\"י מה\"ש וכבר כתבתי כן בשם התוס' רפי\"ט דשבת והילכך מטה נמי משוי הוא על הבהמה וקמ\"ל דאפי\"ה מחללין עכ\"ל והנה זה שהוצרך להביא ראיה מדברי רבינו והתוספות דחולה דינו ככפות סוגייא ערוכה היא בפרק שני שעירי דס\"ו ע\"ב גבי מאי דאמרינן התם עתי ואפי' בשבת למאי הילכתא אמר רב ששת לומר שאם היה חולה מרכיבו על כתפו כמאן דלא כר' נתן דאי ר\"ן הא אמר חי נושא את עצמו אפי' תימא ר\"ן חולה שאני ע\"כ וכתב רש\"י דחולה אינו נושא את עצמו והנושא מחלל את השבת יע\"ש ואע\"ג דלר\"ן הוא דאמרינן התם הכי דס\"ל דאף בבהמה אמרינן חי נושא את עצמו מ\"מ מינה ילפינן לרבנן דר\"ן לנוש' את האדם וברור ולפי\"ז לא ידעתי למה זה ה\"ה ז\"ל שם בפי\"ח מהלכות שבת הי\"ו עמ\"ש רבינו דהנושא את החולה חייב לא כתב דנפ\"ל לרבינו הא מהא דפ' שני שעירי והוצרך הרב ז\"ל לומ' דנפקא ליה מההיא דאמרינן בפרק המצניע דצ\"ד הני פרסיאי כמאן דכפיתי דמי יע\"ש. ומ\"מ דברי התי\"ט ז\"ל אינן מובנין אצלי במ\"ש דבכפות מחייב אף על המטה וזה לא ידעתי מנין לו דכיון דהמטה טפלה לו ודאי דפטו' עליה ואי משום דמחייב על הוצאת האיש הכפות מה ענין זל\"ז דאע\"ג דעל האיש הכפות חייב על המטה שהיא טפלה לו פטור שהרי במוציא אוכלין כשיעור בכלי חייב על האוכלין ופטור על הכלי כדאמרינן בהדייא בפ' המצניע דצ\"ג ע\"ב יע\"ש. ואדרבא במוציא את החולה במטה הסברא נותנת שהמטה טפלה לחולה טפי מן החי שאין דרך להוציא את החולה בעצמו אם לא ע\"י דבר אחר משא\"כ החי דיכול להלך ברגליו ולפי דברי הרב תי\"ט ז\"ל במוצי' את החולה במטה כיון שהוא מתחייב על הוצאה מתחייב הוא על המטה והוא תימא גם עיקר קושייתו לא קשייא כלל דהא קמ\"ל מתני' דהמטה נמי מרכיבין על החמור מפני שהמטה טפלה לחולה והרב המפרש לה' קידוש החדש כתב וז\"ל ואפילו במטה לפי שאסור להוציא משא על הבהמה בשבת ואדם חי שאינו כפות או שאינו חולה אינו משא ואם היה חולה הרי הוא משוי וכ\"ש המטה שהוא משא ואע\"פ שהמוציא אדם חי שאינו כפות במטה פטור לפי שהמטה טפלה לו הנ\"מ כשנשאו אדם אבל לענין משוי בהמה הרי האדם והחולה והמטה משוי הם ואסו' להוציאם על הבהמה בשבת אבל התירו חז\"ל בעדות החדש עכ\"ל ולא ידעתי מנ\"ל לחלק בין משא דאדם למשא דבהמה כיון דעיקר טעמא הוא משום דהחי נושא את עצמו והרי ההיא דפרסאי שהביא ה\"ה הוי תיובתיה ועוד דמאי קא קשייא ליה הכא במתני' עד שהוצרך לזה שהרי כיון דמתני' איירי בחולה וכבר הקדים וכת' דאם היה חולה הרי הוא משוי וכ\"ש המטה שהוא משא וא\"כ שפיר קתני ואפילו במטה ומה זה שכתב ואע\"פ שהמוציא אדם חי שאינו כפות כו' דנהי דאדם חי שאינו כפות המטה טפלה אבל כפות וחולה אין המטה טפלה לו ושפיר קתני מתני' אפילו במטה.
ודע שבמוציא אוכלין פחות מכשיעור בכלי דשנינו במתני' דפטור אף על הכלי ופסקה רבינו פ\"ח מהלכות שבת כתב הראב\"ד דבירוש' מפרש דדוקא באוכלין שצריכין לכלים כגון תותין הוא דפטור על הכלים אבל בלא\"ה חייב על הכלים וראיתי לה\"ה שם שכתב וז\"ל ואיני רואה כן דרך גמרתינו אלא כל מידי דמבטל ליה לגביה אע\"פי שאינו צריך לו פטור והכין משמע בהדייא פ' הנוטל דקמ\"א ע\"ב עכ\"ל ולא ידעתי מהיכן משמע לה\"ה ז\"ל כן מפרק הנוטל דאדרבא משם משמע היפך דבריו דעלה דקאמר רבא הוציא תינוק חי וכיסו תלוי בצוארו חייב משום כיס פרכינן וליבטיל כיס גבי תינוק מי לא תנן את החי במטה פטור אף על המטה ומשנינן מטה לגבי חי מבטל ליה כיס לגבי תינוק לא מבטל ליה ופי' רש\"י מטה לגבי חי מבטל ליה להיות טפלה לו שהרי צריך לו עכ\"ל הרי דדוקא היכא דצריך לכלי לא מיבטיל אבל אם אין צריך לו מבטיל.
ואולם מצאתי ראיה לדבריו מאותה שאמרו בפרק לולב הגזול דמ\"ב עלה דאמרינן במתני' ר\"י אומר י\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת ושכח והוציא את הלולב לר\"ה פטור מפני שהוציאו ברשות ואמרינן בגמרא אמר אביי ל\"ש אלא שלא יצא בו חייב ופרכינן והא מדאגביהיה נפק ביה ומשני אביי כשהפכו ורבא אמר כגון שהוציאו בכלי כו' וכת' הר\"ן ז\"ל שם בהלכות דלא מיחייב על הכלי דהא המוציא את החי במטה פטור אף על המטה יע\"ש והשתא אם במוציא את הכלי שלא לצורך מחייב גבי לולב נמי לאיזה צורך הוציאו בכלי ואין לומר דיש לו צורך לכלי משום דלא בעי למיפק ביה דיוציאנו הפוך כדאמר אביי אלא ודאי דכל שהוא מבטל ליה לגביה דבר אחר אעפ\"י שאינו צריך לו פטור אלא דההיא דריש פ' הנוטל משמע להיפך וכדאמרן וצ\"ע ועיין בפרק משילין דל\"ט ע\"א בתוס' ד\"ה ות\"ל משו' מנא שכתבו דלהכי לא בטיל מנא לגבי שלהבת משום דאין בשלהבת ממש ולא חשיב יע\"ש. ודע שזה שהקשינו על המ' שחילק בין משא דאדם למשא דבהמה וס\"ל דבבהמה לא אמרינן המטה טפלה לו ואנו בעניותינו לא ידענו טעמו מה בין משא דאדם לבהמה אחרי כותבי מצאתי כדברינו למרן ב\"י בא\"ח סי' רס\"ז שכת' על שם הגהת מרדכי דהרוכב על הסוס והחשיך לו בדרך מוטב לו לרכוב על החמור ולבא דאז אינו עובר אלא משום שבות אם הוא בתוך התחום דהחי נושא את עצמו דאי משום האוכף שעל הסוס הואיל ופטור על רכיבתו פטור על האוכף שהיא טפלה לו אבל אם ירד יעבור על שביתת בהמתו שנושא האוכף וכמו כן מחמר אחריה עכ\"ל יעו\"ש הרי שכתב דגם על האוכף פטור משום שהיא טפלה לו אבל מדקדוק לשונו שכתב הואיל ופטור על רכיבתו פטור על האוכף משמע שאם היה חייב על רכיבתו היה חייב על האוכף אע\"פ שהיא טפלה לו וזה מורה כדברי התי\"ט ז\"ל וכבר כתבנו דמההיא דהמוציא אוכלין כשיעור בכלי דחייב על האוכלין ופטור על הכלי משמע היפך זה וכעת צ\"ע ולמאי דקשי' לן לדברי ה\"ה ז\"ל שהביא ראיה מפרק הנוטל דאפילו אין הכלי צריך לאוכלין פטור על הכלי מההיא דאמרינן התם דכיס לגבי תינוק לא מבטל ליה וכתב רש\"י ז\"ל מפני שאינה צריכה לו כתוב בחי' הרשב\"א ז\"ל שם דכיס לגבי תינוק ה\"ט דחייב מפני שהוצאת הכיס בתינוק אינו לצורך תשמישו כהוצאה במטה לחי ודוק.
אחרי כותבי כל זה מצאתי כתוב להר' המופלא מוהר\"מ ן' אדרת ז\"ל בהלכה זו וז\"ל כתב המפרש שיש לחלק בין של בהמה לאדם שנושא את האדם דבבהמה הוי משוי ואחר המחילה נעלם ממנו משנה שלמה ששנינו במסכת פסחים פ\"ד מ\"ג בן בתירה מתיר בסוס כמ\"ש הר\"ב ז\"ל שם משום שבעל חי נושא את עצמו אפילו כשהוא על הבהמה ומינה דפטור על המטה דטפלה לו גם מה שחילק בין אדם חולה לבריא גם זה ליתא מדמחלק המשנה במסכת שבת פ\"י מ\"ה בין נושא את החי במטה דפטור לנושא את המת מכלל שאין חילוק אלא במת ועוד יציאת החי במטה פירוש שהוא חולה ומשו\"ה צריך למטה ואפי\"ה אמר שהוא פטור ואם לאיסור הכל אסור בין בריא ובין בבהמה ובין באדם עכ\"ל." + ] + ], + [ + [], + [ + "אם \n תהיה תקופת ניסן בי\"ו בניסן או אחר זמן זה מעברין אותה השנה כו' כדי שיהיה הפסח בזמן האביב כו'. עוד מצאתי כתוב להרב המופלא מוהר\"מ ן' אדרת ז\"ל וז\"ל דמשמע מדברים הללו שעי\"ז יבא הפסח בזמן האביב ואח\"כ כתב בהלכה ג' שעל האביב מעברין אפילו אם היה התקופה קודם י\"ו שנמצא שאין התקופה תלוי בהאביב ואין לומר דכשהתקופה בי\"ו א\"א דיהיה אביב בט\"ו אבל כשהוא קודם י\"ו אז אפשר שיהיה משום דמאי איכפת מהתקופה דסוף סוף לא היה אביב אם היה בט\"ו לניסן ואפשר שלא יהיה אביב ומעתה ל\"ק מידי שהכל תלוי באביב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "ודבר \n זה מפני הדחק. וק\"ל עוד מצאתי כתוב להרב הנז' היאך יכולין לעבר אחר ר\"ה מיד דשמא יהיו פירות אילן ואביב ואז אינם יכולים לעבר דהרי אין מעברין אלא משום התקופה וכו' כמ\"ש בפ\"ק דסנהדרין על שתים מעברין על אחת אין מעברין ונ\"ל דמזה יש סיוע למ\"ש רבינו לעיל בהל' ב' דעל התקופה לבד מעברין דמעתה אחר ר\"ה מיד אע\"ג שעדיין לא ידעו אם יהיה אביב או לא מ\"מ על התקופה יכולין לידע ע\"פ החשבון מר\"ה ומעתה מה שהוק' שם הרמ\"ה והביאו שם הכ\"מ לק\"מ ומיהו מצינן למימר דקו' הרמ\"ה שם עומדת ואין ראיה מזה משום שכוונת השגת הרמ\"ה הוא לומר שרבינו הי\"ל לפרש דזה דמעברין משום התקופה לבד היינו משום תקופת ניסן אבל משום תקופת תשרי אין מעברין עליה לבד דמ\"ש על שנים מהן אין מעברין קאי על תקופת תשרי אבל על דניסן עליה לבד מעבירין וא\"כ מעתה מצינן למימר דמ\"ש דאחר ר\"ה מעברין מיד היינו בתקופת ניסן דעליה לבד מעברין אבל תקופת תשרי אין מעברין מיד אחר ר\"ה משום דעל אחת אין מעברין ולא ידעו אם יהיה פירות ואביב אם לא ונמצא דאין ראיה מכאן לרבינו ז\"ל וק\"ל." + ], + [], + [], + [ + "יראה \n לי כו'. והשיג עליו הרמ\"ה שהרי אלישע תוכיח שהיה טעם אביב ואפי\"ה לא עיבר משום שהיה שנת בצורת ע\"כ עוד מצאתי כתוב להרב מוהר\"מ הנז' וז\"ל ונראה דהתם שאני משום שהיה בצורת גדול ז' שנים כמ\"ש בפ\"ק דתעניות דאכלו בשר בניהם ובנותיהם ואם יעברו יוסיפו חדש אחר ברעב משא\"כ פה דמיירי בבצורת כההיא דמסכת אבות פ\"ח מ\"ח מקצתם רעבים ומקצתם שבעים ומשום זה לא דחינן מ\"ש שמור את חדש האביב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "נמצא \n עיקר דבר זה כו' שאין שלוחי כל תשרי ותשרי מגיעין כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל וק' דמאי ראיה היא זו שאין השלוחים מגיעין דאימא שהדרכים נתקלקלו כמ\"ש במסכת ר\"ה דכ\"ג ע\"ב ובמדרש איכה על פסוק נתיבותי עיוה שמגליל לירוש' היו הולכים בשעה אחת או פחות ועכשיו אינם הולכים כי אם בה' ימים או יותר וא\"כ היל\"ל שיעשו כמנהג אבותיהם לפי שהוא ספק אם היו השלוחים מגיעים ודמי לצור ודמשק ועמון ומואב שכתב בסמוך וע\"ק דלמה כתב דבאושא ושפרעם ולוז ויבנה ונוב וטבריה שיעשו יום אחד מאחר שגם בהם יש ספק אם היו השלוחים מגיעים דנהי דידעינן שהיו ישראל שם באותו זמן מ\"מ אפשר שלא היו השלוחים הולכים שם כמ\"ש בהל' ט' שאפשר שהיה חירום בדרך כדרך שהיה חירום בין יאודה לגליל או מפני הכותים ומפני זה כתב שם דאין עשיית י\"ט ראשון תלוי בקריבת המקום שא\"ת שזה שכתב היינו כשאין ישראל שם דאז אינו תלוי בקריבת המקום אבל כשיש ישראל אז תלוי בקריבת המקום מ\"מ קשה למה כתב במצרים ובעמון ובמואב דאזלינן בתר מנהג אבותיהם נימא דהואיל והיו ישראל שם בודאי יעשו שני ימים שהרי אמרינן בפ\"ק דחגיגה עמון ומואב מעשרין מ\"ע בשביעית משמע מזה שהיו ישראל שם וכן מצרים איתא במס' ידים פ\"ד מ\"ג דמעשרין מ\"ב בשביעי' וכן צור וסורייא נמי היו ישראל שם כדמשמע בספ\"ק דע\"ז דשקיל וטרי על סורייא בדין שדה ומרחץ שלהם וכן בגיטי' דכיבוש יחיד לאו שמיה כיבוש משמע שהיו ישראל דרים שם וא\"כ למה כתב שהולכין אחר המנהג מוכרח לומר שהטעם משום שאע\"פ שישראל היו שם מ\"מ אפשר שהשלוחים לא היו הולכין שם מטעם חירום וכותים א\"כ גם באושא ושפרעם ולוז ויבנה ונוב וטבריה נימ' נמי שאע\"פ שהיו ישראל שם אף שלא היו שלוחים יוצאין מטעם חירום שבין יאודה לגליל או מטעם כותים ומה איכפת לי אם הוא מא\"י או מסורייא וח\"ל ומדכתב וכיוצא בהם גבי אושא כו' משמע שנותן כלל רבינו שכיון שהוא מא\"י עושים יום א' ואינו כן אלא ראוי לתלות במנהג אבותיהם כמו מצרים ועמון ומואב וסורייא וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [ + "ותקופת \n ניסן הית' בשנה הראשונה כו'. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל הנה במסכת ר\"ה ד\"ח ע\"א איתא דר' זירא אמר לתקופות ור\"א הוא דאמר בתשרי נברא העולם ומשמ' מהאי לישנ' דיש נפקותא מרובה בין ר\"א לר\"י וכן משמע נמי מלישנא דברייתא דאיתא התם די\"ב ע\"א ת\"ר חכמי ישראל מונין למבול כר\"א והתקופה כר\"י וכתב שם רש\"י בד\"ה חכמי ישראל דס\"ל דבניסן נברא העולם והתקופות כר\"י וכו' דבתחילת ליל ד' שמשה חמה בניסן לפיכך אין תקופת ניסן נופלת אלא בד' רביעי היום לפי שלעולם יום ורביע בין תקופה כו' וכן מולדות הלבנה מונין מולד ניסן ראשון בט' שעות ותרמ\"ב חלקים עכ\"ל משמע דזה דוקא לדע' ר\"י אבל לדעת ר\"א אין סדר התקופות הכי אלא דיש כמה שאלות בזה האחת דרש\"י שכתב דמולד הלבנה בט' שעות ותרמ\"ב חלקים דזה היפך דברי רבינו שכתב דתקופה ראשונה קדמה למולד ז' ימים וט' שעות ותרמ\"ב חלקי' וכן סדר כל מחשבי העיבור וצ\"ל שפי' דברי רש\"י היינו דבכ\"ג לחדש אדר היתה תקופת החמה בתחילת ליל ד' ובאחד לחדש ניסן בליל ד' היה מולד הלבנה אחר שעבר מליל הד' ט' שעות ותרמ\"ב חלקים א\"כ תחשוב מכ\"ג באדר עד ר\"ח ניסן תמצא ז' ימים צרף הז' ימים עם ט' שעות ותרמ\"ב חלקים א\"כ נמצא שקידם תקופת חמה למולד הלבנה ז\"ט תרמ\"ב ואע\"פ דכתוב כתיב דחמה ולבנה נבראו ביום ד' ביום אחד אה\"נ דהכי הוה דביום אחד נבראו אלא מסיבה שקטרגה הלבנה היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב וכ\"כ המפרש דברי רבינו וכ\"כ הלבוש בא\"ח סימן תכ\"ח בדק\"ח ע\"ב.
ונחזור לעניינינו שכתבנו שיש נפקותא בין ר\"א ור\"י וכ\"כ התוס' שם ד\"ח ד\"ה לתקופות וז\"ל ויש נפקותא מרובה בדבר במה שקודם מנין של זה למנין של זה חצי שנה עכ\"ל ותמיהא לי מילתא טובא שהרי לא יש נפקותא כלל ועיקר שהרי גם ר\"א שאמר בתשרי נברא העולם צריך להסיר ז\"ט ותרמ\"ב כמ\"ש התוס' שם וז\"ל ונמצא דקדמה תקופת ניסן אל המולד ז\"ט תרמ\"ב דלחצי שנה עודפת התקופה על המולד ה\"י תרמ\"ב וכו' עכ\"ל. הא קמן שלדעת ר\"א כשאתה בא לדעת תקופה ראשונה של ניסן של ראש המחזור אתה צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב מטעם דה\"י תרמ\"ב עם אב\"ג עולה לז\"ט תרמ\"ב ולדעת ר\"י נמי דס\"ל דבניסן נברא העולם צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב מטעם שהיתה נזופה הלבנה ז\"ט תרמ\"ב כמו שכתבנו משם המפרשים ובין למר ובין למר התקופה של ניסן של ראש המחזור צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אלא שנחלקו בטעם וכן נמי התקופה של תשרי של ראש המחזור שאתה צריך להסיר ב\"ך ר\"ד בין למר ובין למר דהכי הוי דלדעת ר\"א צריך להסיר יב\"ך ר\"ד מפני שאתה חשבת שנת אחת של תוהו מכלל השנים שעברו ונמצא שיש יב\"א ר\"ד מרובה אחר שהעולם נברא בתשרי עם אב\"ג עולה יב\"ך כמ\"ש באורך הלבוש שם וגם לדעת ר\"י דבניסן נברא העולם צריך להסיר יב\"ך מטעם דחשבת חצי שנה של תוהו ועולה ה\"י תרמ\"ב צרפהו עם ז\"ט תרמ\"ב שהיתה נזופה עולה יב\"ך ר\"ד הרי דבתקופת תשרי בין למר ובין למר צריך להסיר יב\"ך ר\"ד ובתקופת ניסן בין למר ובין למר צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב וא\"כ איך כתבנו דיש נפקותא מרובה בין ר\"א ור\"י. ונ\"ל דאה\"נ דלפי דעת התלמוד יש נפקותא בין ר\"א ור\"י מפני שהם סוברי' דלא היתה לבנה נזופה ז\"ט תרמ\"ב א\"כ יש נפקותא מרובה ביניהם בשתי התקופות דלתקופת ניסן לדעת ר\"י אין צריך להסיר ה\"י תרמ\"ב דכשצרפת יכ\"א ר\"ד משנה ראשונה יפה צרפת שהרי בניסן נברא העולם ומניסן עד ניסן עולה יכ\"א ר\"ד שעודפת החמה ללבנה ולדעת ר\"א צריך להסיר ה\"י תרמ\"ב שהרי בתשרי נברא העולם ומתשרי ועד ניסן הוא ו' חדשים ועולה ה\"י תרמ\"ב ואתה חשבת יכ\"א ר\"ד מניסן ועד ניסן שהוא ב' פעמים ה\"י תרמ\"ב א\"כ חשבת ה\"י תרמ\"ב אחד מרובה וצריך להסירו וכן בחדש תשרי נמי יש נפקותא שלדעת ר\"א צריך להסיר יכ\"א ר\"ד משנה ראשונה שהרי בתשרי נברא העולם ומתשרי ועד תשרי עולה יכ\"ב ר\"ד ונמצא דשנה אחת היתה של תוהו ועולה יכ\"ב ר\"ד וצריך להסירו ולדעת ר\"י אין צריך להסיר כי אם ה\"י תרמ\"ב שהרי בניסן נברא העולם ולא יש תוהו אלא ו' חדשים בלבד דעולה ה\"י תרמ\"ב וצריך להסיר ה\"י תרמ\"ב דתוהו ונמצא שיש נפקותא מרובה בין ר\"א ור\"י ולפי פי' נברא העולם היינו יום ד' שנבראו המאורות דלדעת ר\"א נבראו המאורות בחדש תשרי ולדעת ר\"י בחדש ניסן ונמצא שיש נפקותא בחמה וכן בלבנה יש נפקותא לדעת ר\"א ולדעת ר\"י דלר\"י נבראו המאורות בתחילת ליל ד' בחדש ניסן א\"כ יבא מולד הלבנה של חדש תשרי דלרבא ביום ו' אחר שעבר מליל ו' ד' שעות ותל\"ח חלקים שהוא בדתל\"ח שהרי בדתל\"ח הוא חצי שנה ממולד למולד כמ\"ש התוס' והרי עכשיו יש בדתל\"ח דהיינו שני ימים יום ד' ויום ה' וד' שעות ותל\"ח חלקי' הרי שכשהלבנה נבראת בניסן בתחילת ליל ד' עד ליל ו' אחר שעברו בה ד' שעות ותל\"ח חלקים דהיה המולד של תשרי יש בדתל\"ח לדעת ר\"י ולדעת ר\"א הלבנה נבראת בתחילת ליל ד' בחדש תשרי ומעתה אתי שפיר מ\"ש התוס' ז\"ל שם בסוף דבריהם וז\"ל ודבר תימא הוא במאי נחלקו ר\"א ור\"י והלא יכולין לברר הדבר דכ\"ד שעו' מיכסי סיהרא בין חדתא לעתיקא והם מרחיקין המולד זה מזה בדתל\"ח כולי האי אין ראוי לטעות דאיך יטעו בו ב' ימים עכ\"ל שפי' דבריהם דאחר דכ\"ד שעות מיכסי סיהרא א\"כ הרי ר\"א ור\"י ממה שרואין המולדות בזמנם משם היו יכולין לברר האמת ואיך יש בין זה לזה בדתל\"ח פי' דלר\"א שנבראו המאורות בתחילת ליל ד' של חדש תשרי ולר\"י דנבראו המאו' בתחילת ליל ד' של חדש ניסן א\"כ המאור של לבנה של חדש תשרי הבא אחר ניסן יבא בליל ו' בד' שעות ותל\"ח חלקים הרי שהרחיקו המולדות זה מזה בדתל\"ח שלר\"א הוי מולדו בליל ו' ולר\"י הוי בליל ד' ואין ראוי לטעות ב' ימים דבשלמא אם סיהרא ב' או ג' ימים א\"כ לא היו יכולין לברר ממה שהיו רואין הלבנה בזמנם אבל עכשיו דכ\"ד שעות מיכסי סיהרא א\"כ היו יכולין לברר מהלבנה של זמנם ללבנה של תשרי של בריאת העולם ואיך היו מרחיקים בין זה לזה בדתל\"ח וזה הקשו התוספות לפי תלמודא דידן שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י אבל לפי דעת מחשבי העיבור סוברין שלא יש שום נפקותא בין ר\"א לר\"י דבין ר\"א ובין ר\"י סוברים דמולד תשרי שאינו של תוהו וי\"ד ומולד תשרי של תוהו היה בהר\"ד ומולד ניסן של באמצע היה בליל ד' וט' שעות ותרמ\"ב חלקים אלא שלדעת ר\"א סובר דיו\"ד היה מולד האמת וד\"ט תרמ\"ב דניסן היה ראוי להיות כן אם היה נברא העולם בניסן ולדעת ר\"י האמיתי היה בד\"ט תרמ\"ב בניסן ווי\"ד דתשרי היה הבא אחריו וא\"כ לענין המולד לא יש שום נפקותא בין ר\"א לר\"י בענין דינא וא\"כ לא היו יכולין ר\"א ור\"י לברר מהלבנה של זמנם על המולד של הבריאה וגם על התקופה הגם שיש חילוק ביניהם מ\"מ לא יש נפקותא לענין דינא אחר שכתבנו שלדעת ר\"י מה שנבראת הלבנה בד\"ט תרמ\"ב של ליל ד' פירוש בליל ד' השני דז\"ט תרמ\"ב היתה נזופה כמ\"ש לעיל בפי' דברי רש\"י ולדעת ר\"א דס\"ל דבתשרי נברא העולם קודם התקופה ללבנה כו' וצרפתו עם ה\"י תרמ\"ב עולה ז\"ט תרמ\"ב נמצא בין למר ובין למר צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב כשאתה בא לידע תקופת תשרי של ראש מחזורך וכן כשאתה בא לידע תקופת תשרי של ראש מחזורך שאתה צריך יב\"ך בין למר ובין למר הכי הוי אלא שנחלקו בטעמים דלדעת ר\"א הוא מפני שצרף עם יכ\"א ר\"ד עולה יב\"ך ר\"ד. ולדעת ר\"י הוי טעמא מפני שצרף ה\"י תרמ\"ב של חצי שנה של תוהו עם ז\"ט תרמ\"ב עולה יב\"ך אלא שכל זה דבר תמוה כמו שאכתוב לקמן שאין מרחיקין המולד זה מזה לפי מ\"ש התוס' דוי\"ד היה עולה המולד.
וע\"ק דאיך נעלם זה מחכמי הברייתא ההיא דחכמי ישראל מונין למבול כר\"א ולתקופה כר\"י דמשמע שיש נפקותא ביניהם ולדעת מחשבי העבור לא יש שום נפקותא ביניהם זולת למיסבר קראי דתדשא הארץ ותוצא הארץ כדאיתא שם די\"ו ע\"א עוד יש לתמוה למ\"ש התוס' שם וז\"ל ולא מצינו טעם זה בכל מקום אלא זהו הטעם לפי שהמונ' מבריאת העולם לא מונה בר\"ה עד יום ו' כו' נמצא שנברא העולם בכ\"ה באלול ולתקופה מניסן של תוהו מנינן כו' נמצא דקדמה תקופת ניסן אל המולד ז\"ט תרמ\"ב כו' עכ\"ל.
וכל זה לא אתייא אלא לדעת ר\"א שהרי ממ\"ש התוס' ולתקופה מניסן של תוהו כו' לדעת ר\"י לא הוי ניסן של תוהו וכיון שכן קשיא איך מחשבי העבור כתבו דהלכה כר\"א אחר שכתבו התו' דזה הטעם לא מצינו בשום מקום ונמצא דלא היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב דהרי ברייתא שנינו שחכמי ישראל מונין התקופה כר\"י ונמצא דמחשבי העיבור חלקו עם חכמי ישראל ודוחק לומר דמחשבי העבור ס\"ל דהלכה כסתם משנה דהרי אמרי' שם בגמר' רב חסדא כרבי זירא מתני לה דרבי זירא אמר לתקופה ור\"א היא וא\"כ נמצא דסתם משנה אתייא כר\"א והלכה כסתם משנה וזה פי' מ\"ש התוס' ז\"ל וז\"ל וזה טעם למחשבי העבור לאחר שצרפו כל השעות והתר\"ה של כל מחזורים שמסירים ז\"ט תרמ\"ב עכ\"ל שפי' מן הטעם שאמרו בגמרא שם דסתם משנה דקתני דתשרי הוי ר\"ה לשנים הוא כר\"א נמצא דסתמא דמתני' סברא דאין הלכ' כברייתא דקתני דחכמי ישראל מונין לתקופ' כר\"י דמתני' סברא דחכמי ישראל מונין לתקופה כר\"א והלכה כסתם משנה וזהו הטעם של מחשבי העבור שקבעו ה' כר\"א לפי זה שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י ודלא כמו שרגילים לומר שהיתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב דלפי אותו טעם לא יש נפקותא בין ר\"א לר\"י שהרי בין ר\"א ובין ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אלא שיש לתמוה על זה דלמה כתבו התוס' ולא מצינו טעם זה בכל מקום עכ\"ל דהול\"ל שאם הלבנה היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב א\"כ אפי' לדעת ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב וא\"כ לא יש נפקותא בין ר\"א לר\"י ולמה קתני בברייתא חכמי ישראל מונין לתקופ' כר\"י דמשמ' דיש נפקותא בין ר\"י לר\"א וכן אמרו בש\"ס שם דסתם משנה אתייא כר\"א דמשמע שיש נפקותא דדינא בין זה לזה אלא עכ\"ל דזה שהיתה הלבנה נזופה ז\"ט תרמ\"ב הוא שקר וא\"כ מה שצריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אינו אלא לדעת ר\"א אבל לדעת ר\"י אין צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב דיפה עשית מה שחשבת יכ\"א ר\"ד על שנת בריאת העולם דמניסן לניסן עולה יכ\"א ר\"ד וי\"ל דנוכל לומר שלדעת ר\"א לא יאמר שקדם התקופה למולד תשרי אב\"ג אלא שוים היו המולד והתקופה ונמצא שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י.
ועוד יש לדקדק במ\"ש התוס' שם והם מרחיקים המולד זה מזה בדתל\"ח שהרי לא הרחיקו בדתל\"ח שהרי כתבו התוס' דהמולד הא' לדעת ר\"י היה בד\"ט תרמ\"ב עד וי\"ד לא יש אלא בדתל\"ח ואם כן איך כתבו שמרחיקין זה מזה בדתל\"ח ובשלמא לפי' הא' שכתבנו בדברי התוס' א\"ש שלפי דברי התלמוד המחלו' שיש ביניהם הוא כמ\"ש לעיל וא\"ש דמרחיקין זה מזה אבל לפי מ\"ש התוס' שלדעת ר\"א היה המולד הא' וי\"ד ולדע' ר\"י ד\"ט תרמ\"ב א\"כ לא היה שום הרחקה זה מזה וצ\"ע.
ועוד יש לדקדק על דברי הר\"ב הלבוש שכתב שם וז\"ל דע כי נחלקו רז\"ל במס' סנהדרין אם נברא העולם בתשרי או בניסן כו' ואתה חשבת חשבו' מבהר\"ד ולקחת כנגד כל השנה שעברה כו' ור\"י אמר בניסן נברא העולם כו' דמשמע מדבריו שלדעת ר\"א צריך להסיר יב\"ך כשאתה בא לידע תקופת תשרי וכשאתה בא לידע תקופת ניסן צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב לדעת ר\"י וליתא דבין לדעת ר\"א ובין לדעת ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב בניסן ויב\"ך בתשרי לדעת ר\"א ומטעם צרוף ה\"י תרמ\"ב אאב\"ג דהוי ז\"ט תרמ\"ב ולדעת ר\"י מטעם נזיפה וכן ביב\"ך לדעת ר\"א מטעם צרוף יכ\"א ר\"ד עם אב\"ג ולדעת ר\"י מטעם צרוף ה\"י תרמ\"ב עם ז\"ט תרמ\"ב של נזיפה דעולה יב\"כ וצ\"ע.
אבל אין להקשות מההיא דכתבו התוס' שם די\"ב ע\"א בד\"ה למבול כו' אע\"ג דס\"ל כר\"י דבניסן נברא העולם מדמונין לתקופה כר\"י דמשמע דסבירא ליה דהלכה כר\"י דהכא כתבנו שהלכה כר\"א לא ק\"מ משום דהתם בתוס' לא באו לפסק הלכה אלא לפרש דעת אותה ברייתא אבל לענין הלכה אה\"נ דהלכה כר\"א ומש\"ה מסירין ז\"ט תרמ\"ב אבל לדעת ר\"י אין צריכין להסיר ז\"ט תרמ\"ב וק\"ל." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f8b528182b2f8b424ff195313e9f1ead8dd2de0d --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,114 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sanctification of the New Month", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Sanctification_of_the_New_Month", + "text": [ + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות קידוש החדש\n מ\"ע \n מן התורה כו' ונאמ' ושמרת את החקה הזאת כו'. מצאתי כתו' להרב המובהק משה בן אדרת ז\"ל וז\"ל וק' שהרי מהאי קרא יליף מיניה בעירובין דצ\"ו ע\"א לענין תפילין דשבת לאו זמן תפילין ויש דורשו לפסח וסברת רבינו לא הוזכרה בגמרא וע\"ק דהא האי קרא מבעי ליה לענין תפילין כמ\"ש בפ\"ד מה' תפילין ה\"י." + ] + ], + [ + [], + [ + "שכל \n ישראל בחזקת כשרות כו'. והק' הרב המפרש שהרי כתב רבינו שכל ישראל ע\"ה בחזקת פיסול הם ותי' דהא דאורייתא והא דרבנן. ול\"נ דהתם בדררא דממונא דאיכ' למיחש שמא המלוה או הלוה שכר לעדים מ\"ה החמירו מה שאין כן הכא דלא שייך זה מ\"ה הכא כולן כשרין ומה שתי' דהתם איירי מדרבנן תירוצו לא נראה משום דקשיא שלדבריו הע\"ה כשר לעדות מדאורייתא אף שידוע שאינו הולך בדרכי הכשרים וזה א\"א שהרי אמרו ע\"ה מותר לנחרו ביה\"ך ועוד אמרו שאסור להתלוות עמו בדרך משום דעל חייו לא חס כו' הרי משמע דבחזקת רשע עומד והרשע פסול מדאורייתא." + ], + [], + [], + [], + [ + "אבל \n הראיה שאמרו כו' ובידוע שהעבים הם שנתקשרו כו'. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל וקשה שא\"כ למה הוצרך ר\"ג לומר כך קבלתי מבית אבא פעמים בא בקצרה ופעמים בא בארוכה לימא שהלבנה לא היתה אלא העבים הם שנראו להם. ועוד דמלשון פעמים בא בקצר' משמע דשל שחרית נמי לבנה היתה ולפי רבינו לא היו אלא העבים וצ\"ע." + ], + [], + [ + "ואין \n מקדשין אלא חודש שנר' בזמנו כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל הנה רבינו ז\"ל בפ\"י מה' שמיטה כתב דיובל משמט בתחילתו ופסק כר\"י בנו של ריב\"ב דאמר בפ\"ק דר\"ה דקרא דוקדשתם את שנת החמשים שנה דריש ליה שמקדשת והולכת מתחילתה וק' שהרי רבנן פליגי עליה שהרי פריך שם ד\"ח ע\"ב ורבנן ולפי מ\"ש רבינו דנראה בזמנו מקדשין אותו כראב\"ץ לק\"מ דקרא דוקדשתם עכ\"ל דאתי לומר דמשמע מיד בתחילתו ומשום הכי פסק כר\"י אף דיחיד הוא ועוד דסתם משנה כר\"י אתייא דסתם לן תנא בריש מסכת ר\"ה דבאחד בתשרי ר\"ה ליובלות דזה אתייא כר\"י דוקא אך הרואה יראה שהרע\"ב בפ\"ב מ\"ז ורבינו בפי' המשניות הביאו דרשת דרבנן דקרא דוקדשתם שנים אתה מקדש ואין אתה מקדש חדשים דמה\"ט אין מקדשין שלא בזמנו אלא דמאי דמקדשין בזמנו היינו דרבנן מפני שצריך חזוק וכן משמ' נמי מלשון הש\"ס שם דכ\"ד ע\"א דמייתי האי דשנים אתה מקד' משם ראב\"ץ וא\"כ קשיא הלכתא אהלכתא דבפ\"י מה' שמיטה הל' י\"ד פסק כריב\"ב וא\"כ קרא אתא לומר דמר\"ה הוייא היובל ואלו הכא פסק דשלא בזמנו אין מקדשין וה\"ט דשנים אתה מקדש ואין לומר דתרתי שמעינן מהאי קרא דמההיא סוגייא דפ\"ק דר\"ה לא משמע הכי. וע\"ק דרבינו פסק שם בה' שמיטה ה\"ז דאין הלכה כר\"י דאמר דשנת חמשים עולה לכאן ולכאן ומנין לנו זה דאין עולה לכאן ולכאן ואי משום מ\"ש שם ד\"ט ע\"א דקרא דיובל היא דאתא לאפוקי מדר\"י היינו לדעת רבנן אבל לדעת ר\"י בנו של ריב\"ב קרא אצטרי' למילתא אחריתי וכיון שרבינו פסק כר\"י מעתה לא נשאר לנו ראיה לדחות דברי ר\"י. ודוחק לומר דתרתי שמעינן מינה.
עוד ק\"ל אההיא דפרק המקדיש דכ\"ח ע\"ב דאמר דמשמט בסוף השמיטה דא\"כ למה כתיב השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל לאמר קרבה שנת השבע שנת השמיטה דמשמע דכל השנה כולה היא משמטת את המלוה דאל\"כ למה אמר שנת השבע שנת השמיטה דאפילו שקרבה שנת השביעית עדיין יובל להלותו ולפרוע ממנו כשיגיע זמן השלשים יום וממס' שבועות דמ\"ח ע\"ב משמע דמשמטת שביעי' מיד שהרי קאמר לוה ממנו ערב שביעית כו' יע\"ש וצ\"ע." + ], + [ + "אם \n עדיין לא יצא כוכב כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב המובהק משה בן אדרת ז\"ל וז\"ל עיין במה שהקשה הרלב\"ח ז\"ל ממ\"ש בפ\"ה מה' שבת ועיין שם מה שתי' ועוד נראה לי לתרץ דשנים הוצרכו שיעור ב' ככבים ושיעור משתשקע החמה משום שלפעמים יש עבים ברקיע וא\"כ איך יכול לסמוך על ככב אחד ולו' עדיין הוא יום ולעשות מלאכה בשבת דשמא יש שני ככבים והעבים סתמו הככב האחד ונשאר האחד דכעין זה תמצא לרבינו בפ\"ח מה' אלו הלכה א' יע\"ש ומ\"ה כתב דבזה תלך אחר שקיעת החמה דהוי ספק ולא משום שכך הוא הדין שאם היו ככבים נראין לא הייתי מסתפק בספק בין השמשות אע\"פ דנשקע החמ' דהייתי אומר עדיין יום הוא עד שיצאו שני ככבים אלא דמשו' דרוב פעמים בימות הגשמים יש עבים ברקיע ואז באמת אם תסמוך על דין זה דשני ככבים ותאמ' דכל זמן שלא ראיתי ב' ככבים עדיין יום הוא ותחלל שבת משום דשמא עב קטנה כיסה לככבים מש\"ה נתן כלל אחר בפ\"ה מה' שבת ודוק.
ע\"ק דמאחר שכתב פה שאין קידוש אלא חדש שנראה בזמנו והיינו ליל ל' וזה היה תדיר כמ\"ש במס' ר\"ה פ\"ד מ\"ד פעם אחת נשתהו העדים התקינו שלא יהו מקבלין אלא עד המנחה כו' דמשמע שכל הפעמים לא כן היה א\"כ איך כתב רבינו בפ\"ה ה\"ב שזה שיהיה הראיה קודם הקביעה הוא פלא והוא בארצות המערב דמה שייך פלא וארצות המערב דזהו תדיר לעולם כמ\"ש. ומיהו י\"ל דמ\"ש שהוא פלא הוא בזמן הזה משום הראיה נתמעט ואין כח בחוש לראות כשהיא קטנה דאל\"כ תקשי לך ק\"ו גדולה מזו והוא שאמרו בגמרא דכ\"ד שעי מיכסי סיהרא כו' ורבינו כתב בפ\"א לעיל ה\"ג דביום שלם מיכסי אחר המולד דהיינו מהחדשה אלא על כרחינו לומר כמו שכתבנו." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [ + "היה \n העד שראה את החדש בליל שבת מרכיבין אותו על החמור. הכי איתא בפ\"א דר\"ה באותה ששנינו מי שראה את החדש ואינו יכול להלוך ברגליו מוליכין אותו על החמור והק' הרלב\"ח הביאו התי\"ט דהיאך היו מחללין את השבת על היחיד והוא ספק אם יועיל עדותו שמא לא ימצא אחר שיעיד עמו הא תנן בפי\"ט דשבת נולד לבין השמשות נימול לט' ותירץ הרב תי\"ט ז\"ל דתיקון מועדות שאני שהרי מכשירי מילה אין דוחין את השבת והכא אפי' מכשירין דוחין להרכיבו על החמור וליקח מזונות וכלי זיין וטעמא דזו היא מצוה על כל ישראל בכלל והמילה מצוה על היחיד ועוד שתוכל היא להתקיים למחרתו יע\"ש ולא היה לו צורך לומר דמשום עדות החדש היא מצוה כללית לכל ישראל הוא דדוחה את השבת אלא מפני שהוא צורך גבוה כדאמרי' בפרק ר\"א דמילה דקל\"א ע\"א גבי עומר ושתי הלחם דדחו שבת הן ומכשיריו משום דצורך גבוה הוא ולא ילפינן מינייהו לא לולב ולא סוכ' ולא מצה ולא שופר ולא מילה יע\"ש. גם מ\"ש דמילה שאני שתוכל היא להתקיים למחרתו כן תירץ הלח\"מ ז\"ל שם והכי אמרי' התם דף ק\"מ דלא אתי מילה מכל הנך לר\"א משום דמילה אפשר למחר ודחי' זו דדחי הרב ז\"ל דשאני מצוה שהיא כוללת לכל ישראל לא דחי התם יע\"ש.
ומ\"מ עיקר קושייא ליתא לע\"ד דשאני נולד בין השמשות דמילה דלעולם לא קאי בס' ולא אתי לידי בירור ולכן דוחין אותו לט' לא כן בספק זה דעדות החדש דעתיד ספק זה להתברר כשיבואו לב\"ד והו\"ל כספק דפקוח נפש דדחינן את השבת שמא ימצא אדם תחת הגל אף שיש לדחות דשאני התם משום דכתיב וחי בהם ועוד דס\"ס התירו בפקוח נפש מ\"מ למאן דיליף פקוח נפש ממילה ומבא במחתרת וכיוצא כדאיתא ביומא דפ\"ד ע\"ב טעמו הוא כדאמרן יע\"ש א\"נ י\"ל דשאני מילה דכתיב ביום השמיני ואיכא למימר שמיני ודאי ולא שמיני ספק כדדרשינן בבכורות פ' מעשר בהמ' דנ\"ח עשירי ודאי ולא עשירי ס' משא\"כ הכא גבי דחיית עדות החדש דלא כתיב אלא במועדו ודוק.
ועל מ\"ש עוד רבינו מרכיבין אותו על החמור אפי' במטה הנה התי\"ט כתב וז\"ל דאע\"ג דתנן בפ\"י דשבת מ\"ה דהנושא את החי פטור אף על המטה ונ\"מ חי שאינו כפות כמ\"ש הרב שם אבל חולה ככפות דמי וחייב כמ\"ש הרמב\"ם בפח\"י מה\"ש וכבר כתבתי כן בשם התוס' רפי\"ט דשבת והילכך מטה נמי משוי הוא על הבהמה וקמ\"ל דאפי\"ה מחללין עכ\"ל והנה זה שהוצרך להביא ראיה מדברי רבינו והתוספות דחולה דינו ככפות סוגייא ערוכה היא בפרק שני שעירי דס\"ו ע\"ב גבי מאי דאמרינן התם עתי ואפי' בשבת למאי הילכתא אמר רב ששת לומר שאם היה חולה מרכיבו על כתפו כמאן דלא כר' נתן דאי ר\"ן הא אמר חי נושא את עצמו אפי' תימא ר\"ן חולה שאני ע\"כ וכתב רש\"י דחולה אינו נושא את עצמו והנושא מחלל את השבת יע\"ש ואע\"ג דלר\"ן הוא דאמרינן התם הכי דס\"ל דאף בבהמה אמרינן חי נושא את עצמו מ\"מ מינה ילפינן לרבנן דר\"ן לנוש' את האדם וברור ולפי\"ז לא ידעתי למה זה ה\"ה ז\"ל שם בפי\"ח מהלכות שבת הי\"ו עמ\"ש רבינו דהנושא את החולה חייב לא כתב דנפ\"ל לרבינו הא מהא דפ' שני שעירי והוצרך הרב ז\"ל לומ' דנפקא ליה מההיא דאמרינן בפרק המצניע דצ\"ד הני פרסיאי כמאן דכפיתי דמי יע\"ש. ומ\"מ דברי התי\"ט ז\"ל אינן מובנין אצלי במ\"ש דבכפות מחייב אף על המטה וזה לא ידעתי מנין לו דכיון דהמטה טפלה לו ודאי דפטו' עליה ואי משום דמחייב על הוצאת האיש הכפות מה ענין זל\"ז דאע\"ג דעל האיש הכפות חייב על המטה שהיא טפלה לו פטור שהרי במוציא אוכלין כשיעור בכלי חייב על האוכלין ופטור על הכלי כדאמרינן בהדייא בפ' המצניע דצ\"ג ע\"ב יע\"ש. ואדרבא במוציא את החולה במטה הסברא נותנת שהמטה טפלה לחולה טפי מן החי שאין דרך להוציא את החולה בעצמו אם לא ע\"י דבר אחר משא\"כ החי דיכול להלך ברגליו ולפי דברי הרב תי\"ט ז\"ל במוצי' את החולה במטה כיון שהוא מתחייב על הוצאה מתחייב הוא על המטה והוא תימא גם עיקר קושייתו לא קשייא כלל דהא קמ\"ל מתני' דהמטה נמי מרכיבין על החמור מפני שהמטה טפלה לחולה והרב המפרש לה' קידוש החדש כתב וז\"ל ואפילו במטה לפי שאסור להוציא משא על הבהמה בשבת ואדם חי שאינו כפות או שאינו חולה אינו משא ואם היה חולה הרי הוא משוי וכ\"ש המטה שהוא משא ואע\"פ שהמוציא אדם חי שאינו כפות במטה פטור לפי שהמטה טפלה לו הנ\"מ כשנשאו אדם אבל לענין משוי בהמה הרי האדם והחולה והמטה משוי הם ואסו' להוציאם על הבהמה בשבת אבל התירו חז\"ל בעדות החדש עכ\"ל ולא ידעתי מנ\"ל לחלק בין משא דאדם למשא דבהמה כיון דעיקר טעמא הוא משום דהחי נושא את עצמו והרי ההיא דפרסאי שהביא ה\"ה הוי תיובתיה ועוד דמאי קא קשייא ליה הכא במתני' עד שהוצרך לזה שהרי כיון דמתני' איירי בחולה וכבר הקדים וכת' דאם היה חולה הרי הוא משוי וכ\"ש המטה שהוא משא וא\"כ שפיר קתני ואפילו במטה ומה זה שכתב ואע\"פ שהמוציא אדם חי שאינו כפות כו' דנהי דאדם חי שאינו כפות המטה טפלה אבל כפות וחולה אין המטה טפלה לו ושפיר קתני מתני' אפילו במטה.
ודע שבמוציא אוכלין פחות מכשיעור בכלי דשנינו במתני' דפטור אף על הכלי ופסקה רבינו פ\"ח מהלכות שבת כתב הראב\"ד דבירוש' מפרש דדוקא באוכלין שצריכין לכלים כגון תותין הוא דפטור על הכלים אבל בלא\"ה חייב על הכלים וראיתי לה\"ה שם שכתב וז\"ל ואיני רואה כן דרך גמרתינו אלא כל מידי דמבטל ליה לגביה אע\"פי שאינו צריך לו פטור והכין משמע בהדייא פ' הנוטל דקמ\"א ע\"ב עכ\"ל ולא ידעתי מהיכן משמע לה\"ה ז\"ל כן מפרק הנוטל דאדרבא משם משמע היפך דבריו דעלה דקאמר רבא הוציא תינוק חי וכיסו תלוי בצוארו חייב משום כיס פרכינן וליבטיל כיס גבי תינוק מי לא תנן את החי במטה פטור אף על המטה ומשנינן מטה לגבי חי מבטל ליה כיס לגבי תינוק לא מבטל ליה ופי' רש\"י מטה לגבי חי מבטל ליה להיות טפלה לו שהרי צריך לו עכ\"ל הרי דדוקא היכא דצריך לכלי לא מיבטיל אבל אם אין צריך לו מבטיל.
ואולם מצאתי ראיה לדבריו מאותה שאמרו בפרק לולב הגזול דמ\"ב עלה דאמרינן במתני' ר\"י אומר י\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת ושכח והוציא את הלולב לר\"ה פטור מפני שהוציאו ברשות ואמרינן בגמרא אמר אביי ל\"ש אלא שלא יצא בו חייב ופרכינן והא מדאגביהיה נפק ביה ומשני אביי כשהפכו ורבא אמר כגון שהוציאו בכלי כו' וכת' הר\"ן ז\"ל שם בהלכות דלא מיחייב על הכלי דהא המוציא את החי במטה פטור אף על המטה יע\"ש והשתא אם במוציא את הכלי שלא לצורך מחייב גבי לולב נמי לאיזה צורך הוציאו בכלי ואין לומר דיש לו צורך לכלי משום דלא בעי למיפק ביה דיוציאנו הפוך כדאמר אביי אלא ודאי דכל שהוא מבטל ליה לגביה דבר אחר אעפ\"י שאינו צריך לו פטור אלא דההיא דריש פ' הנוטל משמע להיפך וכדאמרן וצ\"ע ועיין בפרק משילין דל\"ט ע\"א בתוס' ד\"ה ות\"ל משו' מנא שכתבו דלהכי לא בטיל מנא לגבי שלהבת משום דאין בשלהבת ממש ולא חשיב יע\"ש. ודע שזה שהקשינו על המ' שחילק בין משא דאדם למשא דבהמה וס\"ל דבבהמה לא אמרינן המטה טפלה לו ואנו בעניותינו לא ידענו טעמו מה בין משא דאדם לבהמה אחרי כותבי מצאתי כדברינו למרן ב\"י בא\"ח סי' רס\"ז שכת' על שם הגהת מרדכי דהרוכב על הסוס והחשיך לו בדרך מוטב לו לרכוב על החמור ולבא דאז אינו עובר אלא משום שבות אם הוא בתוך התחום דהחי נושא את עצמו דאי משום האוכף שעל הסוס הואיל ופטור על רכיבתו פטור על האוכף שהיא טפלה לו אבל אם ירד יעבור על שביתת בהמתו שנושא האוכף וכמו כן מחמר אחריה עכ\"ל יעו\"ש הרי שכתב דגם על האוכף פטור משום שהיא טפלה לו אבל מדקדוק לשונו שכתב הואיל ופטור על רכיבתו פטור על האוכף משמע שאם היה חייב על רכיבתו היה חייב על האוכף אע\"פ שהיא טפלה לו וזה מורה כדברי התי\"ט ז\"ל וכבר כתבנו דמההיא דהמוציא אוכלין כשיעור בכלי דחייב על האוכלין ופטור על הכלי משמע היפך זה וכעת צ\"ע ולמאי דקשי' לן לדברי ה\"ה ז\"ל שהביא ראיה מפרק הנוטל דאפילו אין הכלי צריך לאוכלין פטור על הכלי מההיא דאמרינן התם דכיס לגבי תינוק לא מבטל ליה וכתב רש\"י ז\"ל מפני שאינה צריכה לו כתוב בחי' הרשב\"א ז\"ל שם דכיס לגבי תינוק ה\"ט דחייב מפני שהוצאת הכיס בתינוק אינו לצורך תשמישו כהוצאה במטה לחי ודוק.
אחרי כותבי כל זה מצאתי כתוב להר' המופלא מוהר\"מ ן' אדרת ז\"ל בהלכה זו וז\"ל כתב המפרש שיש לחלק בין של בהמה לאדם שנושא את האדם דבבהמה הוי משוי ואחר המחילה נעלם ממנו משנה שלמה ששנינו במסכת פסחים פ\"ד מ\"ג בן בתירה מתיר בסוס כמ\"ש הר\"ב ז\"ל שם משום שבעל חי נושא את עצמו אפילו כשהוא על הבהמה ומינה דפטור על המטה דטפלה לו גם מה שחילק בין אדם חולה לבריא גם זה ליתא מדמחלק המשנה במסכת שבת פ\"י מ\"ה בין נושא את החי במטה דפטור לנושא את המת מכלל שאין חילוק אלא במת ועוד יציאת החי במטה פירוש שהוא חולה ומשו\"ה צריך למטה ואפי\"ה אמר שהוא פטור ואם לאיסור הכל אסור בין בריא ובין בבהמה ובין באדם עכ\"ל." + ] + ], + [ + [], + [ + "אם \n תהיה תקופת ניסן בי\"ו בניסן או אחר זמן זה מעברין אותה השנה כו' כדי שיהיה הפסח בזמן האביב כו'. עוד מצאתי כתוב להרב המופלא מוהר\"מ ן' אדרת ז\"ל וז\"ל דמשמע מדברים הללו שעי\"ז יבא הפסח בזמן האביב ואח\"כ כתב בהלכה ג' שעל האביב מעברין אפילו אם היה התקופה קודם י\"ו שנמצא שאין התקופה תלוי בהאביב ואין לומר דכשהתקופה בי\"ו א\"א דיהיה אביב בט\"ו אבל כשהוא קודם י\"ו אז אפשר שיהיה משום דמאי איכפת מהתקופה דסוף סוף לא היה אביב אם היה בט\"ו לניסן ואפשר שלא יהיה אביב ומעתה ל\"ק מידי שהכל תלוי באביב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "ודבר \n זה מפני הדחק. וק\"ל עוד מצאתי כתוב להרב הנז' היאך יכולין לעבר אחר ר\"ה מיד דשמא יהיו פירות אילן ואביב ואז אינם יכולים לעבר דהרי אין מעברין אלא משום התקופה וכו' כמ\"ש בפ\"ק דסנהדרין על שתים מעברין על אחת אין מעברין ונ\"ל דמזה יש סיוע למ\"ש רבינו לעיל בהל' ב' דעל התקופה לבד מעברין דמעתה אחר ר\"ה מיד אע\"ג שעדיין לא ידעו אם יהיה אביב או לא מ\"מ על התקופה יכולין לידע ע\"פ החשבון מר\"ה ומעתה מה שהוק' שם הרמ\"ה והביאו שם הכ\"מ לק\"מ ומיהו מצינן למימר דקו' הרמ\"ה שם עומדת ואין ראיה מזה משום שכוונת השגת הרמ\"ה הוא לומר שרבינו הי\"ל לפרש דזה דמעברין משום התקופה לבד היינו משום תקופת ניסן אבל משום תקופת תשרי אין מעברין עליה לבד דמ\"ש על שנים מהן אין מעברין קאי על תקופת תשרי אבל על דניסן עליה לבד מעבירין וא\"כ מעתה מצינן למימר דמ\"ש דאחר ר\"ה מעברין מיד היינו בתקופת ניסן דעליה לבד מעברין אבל תקופת תשרי אין מעברין מיד אחר ר\"ה משום דעל אחת אין מעברין ולא ידעו אם יהיה פירות ואביב אם לא ונמצא דאין ראיה מכאן לרבינו ז\"ל וק\"ל." + ], + [], + [], + [ + "יראה \n לי כו'. והשיג עליו הרמ\"ה שהרי אלישע תוכיח שהיה טעם אביב ואפי\"ה לא עיבר משום שהיה שנת בצורת ע\"כ עוד מצאתי כתוב להרב מוהר\"מ הנז' וז\"ל ונראה דהתם שאני משום שהיה בצורת גדול ז' שנים כמ\"ש בפ\"ק דתעניות דאכלו בשר בניהם ובנותיהם ואם יעברו יוסיפו חדש אחר ברעב משא\"כ פה דמיירי בבצורת כההיא דמסכת אבות פ\"ח מ\"ח מקצתם רעבים ומקצתם שבעים ומשום זה לא דחינן מ\"ש שמור את חדש האביב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "נמצא \n עיקר דבר זה כו' שאין שלוחי כל תשרי ותשרי מגיעין כו'. ע\"כ. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל וק' דמאי ראיה היא זו שאין השלוחים מגיעין דאימא שהדרכים נתקלקלו כמ\"ש במסכת ר\"ה דכ\"ג ע\"ב ובמדרש איכה על פסוק נתיבותי עיוה שמגליל לירוש' היו הולכים בשעה אחת או פחות ועכשיו אינם הולכים כי אם בה' ימים או יותר וא\"כ היל\"ל שיעשו כמנהג אבותיהם לפי שהוא ספק אם היו השלוחים מגיעים ודמי לצור ודמשק ועמון ומואב שכתב בסמוך וע\"ק דלמה כתב דבאושא ושפרעם ולוז ויבנה ונוב וטבריה שיעשו יום אחד מאחר שגם בהם יש ספק אם היו השלוחים מגיעים דנהי דידעינן שהיו ישראל שם באותו זמן מ\"מ אפשר שלא היו השלוחים הולכים שם כמ\"ש בהל' ט' שאפשר שהיה חירום בדרך כדרך שהיה חירום בין יאודה לגליל או מפני הכותים ומפני זה כתב שם דאין עשיית י\"ט ראשון תלוי בקריבת המקום שא\"ת שזה שכתב היינו כשאין ישראל שם דאז אינו תלוי בקריבת המקום אבל כשיש ישראל אז תלוי בקריבת המקום מ\"מ קשה למה כתב במצרים ובעמון ובמואב דאזלינן בתר מנהג אבותיהם נימא דהואיל והיו ישראל שם בודאי יעשו שני ימים שהרי אמרינן בפ\"ק דחגיגה עמון ומואב מעשרין מ\"ע בשביעית משמע מזה שהיו ישראל שם וכן מצרים איתא במס' ידים פ\"ד מ\"ג דמעשרין מ\"ב בשביעי' וכן צור וסורייא נמי היו ישראל שם כדמשמע בספ\"ק דע\"ז דשקיל וטרי על סורייא בדין שדה ומרחץ שלהם וכן בגיטי' דכיבוש יחיד לאו שמיה כיבוש משמע שהיו ישראל דרים שם וא\"כ למה כתב שהולכין אחר המנהג מוכרח לומר שהטעם משום שאע\"פ שישראל היו שם מ\"מ אפשר שהשלוחים לא היו הולכין שם מטעם חירום וכותים א\"כ גם באושא ושפרעם ולוז ויבנה ונוב וטבריה נימ' נמי שאע\"פ שהיו ישראל שם אף שלא היו שלוחים יוצאין מטעם חירום שבין יאודה לגליל או מטעם כותים ומה איכפת לי אם הוא מא\"י או מסורייא וח\"ל ומדכתב וכיוצא בהם גבי אושא כו' משמע שנותן כלל רבינו שכיון שהוא מא\"י עושים יום א' ואינו כן אלא ראוי לתלות במנהג אבותיהם כמו מצרים ועמון ומואב וסורייא וצ\"ע." + ] + ], + [], + [], + [], + [ + [], + [], + [ + "ותקופת \n ניסן הית' בשנה הראשונה כו'. עוד מצאתי כתוב להרב הנז' וז\"ל הנה במסכת ר\"ה ד\"ח ע\"א איתא דר' זירא אמר לתקופות ור\"א הוא דאמר בתשרי נברא העולם ומשמ' מהאי לישנ' דיש נפקותא מרובה בין ר\"א לר\"י וכן משמע נמי מלישנא דברייתא דאיתא התם די\"ב ע\"א ת\"ר חכמי ישראל מונין למבול כר\"א והתקופה כר\"י וכתב שם רש\"י בד\"ה חכמי ישראל דס\"ל דבניסן נברא העולם והתקופות כר\"י וכו' דבתחילת ליל ד' שמשה חמה בניסן לפיכך אין תקופת ניסן נופלת אלא בד' רביעי היום לפי שלעולם יום ורביע בין תקופה כו' וכן מולדות הלבנה מונין מולד ניסן ראשון בט' שעות ותרמ\"ב חלקים עכ\"ל משמע דזה דוקא לדע' ר\"י אבל לדעת ר\"א אין סדר התקופות הכי אלא דיש כמה שאלות בזה האחת דרש\"י שכתב דמולד הלבנה בט' שעות ותרמ\"ב חלקים דזה היפך דברי רבינו שכתב דתקופה ראשונה קדמה למולד ז' ימים וט' שעות ותרמ\"ב חלקי' וכן סדר כל מחשבי העיבור וצ\"ל שפי' דברי רש\"י היינו דבכ\"ג לחדש אדר היתה תקופת החמה בתחילת ליל ד' ובאחד לחדש ניסן בליל ד' היה מולד הלבנה אחר שעבר מליל הד' ט' שעות ותרמ\"ב חלקים א\"כ תחשוב מכ\"ג באדר עד ר\"ח ניסן תמצא ז' ימים צרף הז' ימים עם ט' שעות ותרמ\"ב חלקים א\"כ נמצא שקידם תקופת חמה למולד הלבנה ז\"ט תרמ\"ב ואע\"פ דכתוב כתיב דחמה ולבנה נבראו ביום ד' ביום אחד אה\"נ דהכי הוה דביום אחד נבראו אלא מסיבה שקטרגה הלבנה היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב וכ\"כ המפרש דברי רבינו וכ\"כ הלבוש בא\"ח סימן תכ\"ח בדק\"ח ע\"ב.
ונחזור לעניינינו שכתבנו שיש נפקותא בין ר\"א ור\"י וכ\"כ התוס' שם ד\"ח ד\"ה לתקופות וז\"ל ויש נפקותא מרובה בדבר במה שקודם מנין של זה למנין של זה חצי שנה עכ\"ל ותמיהא לי מילתא טובא שהרי לא יש נפקותא כלל ועיקר שהרי גם ר\"א שאמר בתשרי נברא העולם צריך להסיר ז\"ט ותרמ\"ב כמ\"ש התוס' שם וז\"ל ונמצא דקדמה תקופת ניסן אל המולד ז\"ט תרמ\"ב דלחצי שנה עודפת התקופה על המולד ה\"י תרמ\"ב וכו' עכ\"ל. הא קמן שלדעת ר\"א כשאתה בא לדעת תקופה ראשונה של ניסן של ראש המחזור אתה צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב מטעם דה\"י תרמ\"ב עם אב\"ג עולה לז\"ט תרמ\"ב ולדעת ר\"י נמי דס\"ל דבניסן נברא העולם צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב מטעם שהיתה נזופה הלבנה ז\"ט תרמ\"ב כמו שכתבנו משם המפרשים ובין למר ובין למר התקופה של ניסן של ראש המחזור צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אלא שנחלקו בטעם וכן נמי התקופה של תשרי של ראש המחזור שאתה צריך להסיר ב\"ך ר\"ד בין למר ובין למר דהכי הוי דלדעת ר\"א צריך להסיר יב\"ך ר\"ד מפני שאתה חשבת שנת אחת של תוהו מכלל השנים שעברו ונמצא שיש יב\"א ר\"ד מרובה אחר שהעולם נברא בתשרי עם אב\"ג עולה יב\"ך כמ\"ש באורך הלבוש שם וגם לדעת ר\"י דבניסן נברא העולם צריך להסיר יב\"ך מטעם דחשבת חצי שנה של תוהו ועולה ה\"י תרמ\"ב צרפהו עם ז\"ט תרמ\"ב שהיתה נזופה עולה יב\"ך ר\"ד הרי דבתקופת תשרי בין למר ובין למר צריך להסיר יב\"ך ר\"ד ובתקופת ניסן בין למר ובין למר צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב וא\"כ איך כתבנו דיש נפקותא מרובה בין ר\"א ור\"י. ונ\"ל דאה\"נ דלפי דעת התלמוד יש נפקותא בין ר\"א ור\"י מפני שהם סוברי' דלא היתה לבנה נזופה ז\"ט תרמ\"ב א\"כ יש נפקותא מרובה ביניהם בשתי התקופות דלתקופת ניסן לדעת ר\"י אין צריך להסיר ה\"י תרמ\"ב דכשצרפת יכ\"א ר\"ד משנה ראשונה יפה צרפת שהרי בניסן נברא העולם ומניסן עד ניסן עולה יכ\"א ר\"ד שעודפת החמה ללבנה ולדעת ר\"א צריך להסיר ה\"י תרמ\"ב שהרי בתשרי נברא העולם ומתשרי ועד ניסן הוא ו' חדשים ועולה ה\"י תרמ\"ב ואתה חשבת יכ\"א ר\"ד מניסן ועד ניסן שהוא ב' פעמים ה\"י תרמ\"ב א\"כ חשבת ה\"י תרמ\"ב אחד מרובה וצריך להסירו וכן בחדש תשרי נמי יש נפקותא שלדעת ר\"א צריך להסיר יכ\"א ר\"ד משנה ראשונה שהרי בתשרי נברא העולם ומתשרי ועד תשרי עולה יכ\"ב ר\"ד ונמצא דשנה אחת היתה של תוהו ועולה יכ\"ב ר\"ד וצריך להסירו ולדעת ר\"י אין צריך להסיר כי אם ה\"י תרמ\"ב שהרי בניסן נברא העולם ולא יש תוהו אלא ו' חדשים בלבד דעולה ה\"י תרמ\"ב וצריך להסיר ה\"י תרמ\"ב דתוהו ונמצא שיש נפקותא מרובה בין ר\"א ור\"י ולפי פי' נברא העולם היינו יום ד' שנבראו המאורות דלדעת ר\"א נבראו המאורות בחדש תשרי ולדעת ר\"י בחדש ניסן ונמצא שיש נפקותא בחמה וכן בלבנה יש נפקותא לדעת ר\"א ולדעת ר\"י דלר\"י נבראו המאורות בתחילת ליל ד' בחדש ניסן א\"כ יבא מולד הלבנה של חדש תשרי דלרבא ביום ו' אחר שעבר מליל ו' ד' שעות ותל\"ח חלקים שהוא בדתל\"ח שהרי בדתל\"ח הוא חצי שנה ממולד למולד כמ\"ש התוס' והרי עכשיו יש בדתל\"ח דהיינו שני ימים יום ד' ויום ה' וד' שעות ותל\"ח חלקי' הרי שכשהלבנה נבראת בניסן בתחילת ליל ד' עד ליל ו' אחר שעברו בה ד' שעות ותל\"ח חלקים דהיה המולד של תשרי יש בדתל\"ח לדעת ר\"י ולדעת ר\"א הלבנה נבראת בתחילת ליל ד' בחדש תשרי ומעתה אתי שפיר מ\"ש התוס' ז\"ל שם בסוף דבריהם וז\"ל ודבר תימא הוא במאי נחלקו ר\"א ור\"י והלא יכולין לברר הדבר דכ\"ד שעו' מיכסי סיהרא בין חדתא לעתיקא והם מרחיקין המולד זה מזה בדתל\"ח כולי האי אין ראוי לטעות דאיך יטעו בו ב' ימים עכ\"ל שפי' דבריהם דאחר דכ\"ד שעות מיכסי סיהרא א\"כ הרי ר\"א ור\"י ממה שרואין המולדות בזמנם משם היו יכולין לברר האמת ואיך יש בין זה לזה בדתל\"ח פי' דלר\"א שנבראו המאורות בתחילת ליל ד' של חדש תשרי ולר\"י דנבראו המאו' בתחילת ליל ד' של חדש ניסן א\"כ המאור של לבנה של חדש תשרי הבא אחר ניסן יבא בליל ו' בד' שעות ותל\"ח חלקים הרי שהרחיקו המולדות זה מזה בדתל\"ח שלר\"א הוי מולדו בליל ו' ולר\"י הוי בליל ד' ואין ראוי לטעות ב' ימים דבשלמא אם סיהרא ב' או ג' ימים א\"כ לא היו יכולין לברר ממה שהיו רואין הלבנה בזמנם אבל עכשיו דכ\"ד שעות מיכסי סיהרא א\"כ היו יכולין לברר מהלבנה של זמנם ללבנה של תשרי של בריאת העולם ואיך היו מרחיקים בין זה לזה בדתל\"ח וזה הקשו התוספות לפי תלמודא דידן שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י אבל לפי דעת מחשבי העיבור סוברין שלא יש שום נפקותא בין ר\"א לר\"י דבין ר\"א ובין ר\"י סוברים דמולד תשרי שאינו של תוהו וי\"ד ומולד תשרי של תוהו היה בהר\"ד ומולד ניסן של באמצע היה בליל ד' וט' שעות ותרמ\"ב חלקים אלא שלדעת ר\"א סובר דיו\"ד היה מולד האמת וד\"ט תרמ\"ב דניסן היה ראוי להיות כן אם היה נברא העולם בניסן ולדעת ר\"י האמיתי היה בד\"ט תרמ\"ב בניסן ווי\"ד דתשרי היה הבא אחריו וא\"כ לענין המולד לא יש שום נפקותא בין ר\"א לר\"י בענין דינא וא\"כ לא היו יכולין ר\"א ור\"י לברר מהלבנה של זמנם על המולד של הבריאה וגם על התקופה הגם שיש חילוק ביניהם מ\"מ לא יש נפקותא לענין דינא אחר שכתבנו שלדעת ר\"י מה שנבראת הלבנה בד\"ט תרמ\"ב של ליל ד' פירוש בליל ד' השני דז\"ט תרמ\"ב היתה נזופה כמ\"ש לעיל בפי' דברי רש\"י ולדעת ר\"א דס\"ל דבתשרי נברא העולם קודם התקופה ללבנה כו' וצרפתו עם ה\"י תרמ\"ב עולה ז\"ט תרמ\"ב נמצא בין למר ובין למר צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב כשאתה בא לידע תקופת תשרי של ראש מחזורך וכן כשאתה בא לידע תקופת תשרי של ראש מחזורך שאתה צריך יב\"ך בין למר ובין למר הכי הוי אלא שנחלקו בטעמים דלדעת ר\"א הוא מפני שצרף עם יכ\"א ר\"ד עולה יב\"ך ר\"ד. ולדעת ר\"י הוי טעמא מפני שצרף ה\"י תרמ\"ב של חצי שנה של תוהו עם ז\"ט תרמ\"ב עולה יב\"ך אלא שכל זה דבר תמוה כמו שאכתוב לקמן שאין מרחיקין המולד זה מזה לפי מ\"ש התוס' דוי\"ד היה עולה המולד.
וע\"ק דאיך נעלם זה מחכמי הברייתא ההיא דחכמי ישראל מונין למבול כר\"א ולתקופה כר\"י דמשמע שיש נפקותא ביניהם ולדעת מחשבי העבור לא יש שום נפקותא ביניהם זולת למיסבר קראי דתדשא הארץ ותוצא הארץ כדאיתא שם די\"ו ע\"א עוד יש לתמוה למ\"ש התוס' שם וז\"ל ולא מצינו טעם זה בכל מקום אלא זהו הטעם לפי שהמונ' מבריאת העולם לא מונה בר\"ה עד יום ו' כו' נמצא שנברא העולם בכ\"ה באלול ולתקופה מניסן של תוהו מנינן כו' נמצא דקדמה תקופת ניסן אל המולד ז\"ט תרמ\"ב כו' עכ\"ל.
וכל זה לא אתייא אלא לדעת ר\"א שהרי ממ\"ש התוס' ולתקופה מניסן של תוהו כו' לדעת ר\"י לא הוי ניסן של תוהו וכיון שכן קשיא איך מחשבי העבור כתבו דהלכה כר\"א אחר שכתבו התו' דזה הטעם לא מצינו בשום מקום ונמצא דלא היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב דהרי ברייתא שנינו שחכמי ישראל מונין התקופה כר\"י ונמצא דמחשבי העיבור חלקו עם חכמי ישראל ודוחק לומר דמחשבי העבור ס\"ל דהלכה כסתם משנה דהרי אמרי' שם בגמר' רב חסדא כרבי זירא מתני לה דרבי זירא אמר לתקופה ור\"א היא וא\"כ נמצא דסתם משנה אתייא כר\"א והלכה כסתם משנה וזה פי' מ\"ש התוס' ז\"ל וז\"ל וזה טעם למחשבי העבור לאחר שצרפו כל השעות והתר\"ה של כל מחזורים שמסירים ז\"ט תרמ\"ב עכ\"ל שפי' מן הטעם שאמרו בגמרא שם דסתם משנה דקתני דתשרי הוי ר\"ה לשנים הוא כר\"א נמצא דסתמא דמתני' סברא דאין הלכ' כברייתא דקתני דחכמי ישראל מונין לתקופ' כר\"י דמתני' סברא דחכמי ישראל מונין לתקופה כר\"א והלכה כסתם משנה וזהו הטעם של מחשבי העבור שקבעו ה' כר\"א לפי זה שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י ודלא כמו שרגילים לומר שהיתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב דלפי אותו טעם לא יש נפקותא בין ר\"א לר\"י שהרי בין ר\"א ובין ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אלא שיש לתמוה על זה דלמה כתבו התוס' ולא מצינו טעם זה בכל מקום עכ\"ל דהול\"ל שאם הלבנה היתה נזופה ז\"ט תרמ\"ב א\"כ אפי' לדעת ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב וא\"כ לא יש נפקותא בין ר\"א לר\"י ולמה קתני בברייתא חכמי ישראל מונין לתקופ' כר\"י דמשמ' דיש נפקותא בין ר\"י לר\"א וכן אמרו בש\"ס שם דסתם משנה אתייא כר\"א דמשמע שיש נפקותא דדינא בין זה לזה אלא עכ\"ל דזה שהיתה הלבנה נזופה ז\"ט תרמ\"ב הוא שקר וא\"כ מה שצריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב אינו אלא לדעת ר\"א אבל לדעת ר\"י אין צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב דיפה עשית מה שחשבת יכ\"א ר\"ד על שנת בריאת העולם דמניסן לניסן עולה יכ\"א ר\"ד וי\"ל דנוכל לומר שלדעת ר\"א לא יאמר שקדם התקופה למולד תשרי אב\"ג אלא שוים היו המולד והתקופה ונמצא שיש נפקותא בין ר\"א לר\"י.
ועוד יש לדקדק במ\"ש התוס' שם והם מרחיקים המולד זה מזה בדתל\"ח שהרי לא הרחיקו בדתל\"ח שהרי כתבו התוס' דהמולד הא' לדעת ר\"י היה בד\"ט תרמ\"ב עד וי\"ד לא יש אלא בדתל\"ח ואם כן איך כתבו שמרחיקין זה מזה בדתל\"ח ובשלמא לפי' הא' שכתבנו בדברי התוס' א\"ש שלפי דברי התלמוד המחלו' שיש ביניהם הוא כמ\"ש לעיל וא\"ש דמרחיקין זה מזה אבל לפי מ\"ש התוס' שלדעת ר\"א היה המולד הא' וי\"ד ולדע' ר\"י ד\"ט תרמ\"ב א\"כ לא היה שום הרחקה זה מזה וצ\"ע.
ועוד יש לדקדק על דברי הר\"ב הלבוש שכתב שם וז\"ל דע כי נחלקו רז\"ל במס' סנהדרין אם נברא העולם בתשרי או בניסן כו' ואתה חשבת חשבו' מבהר\"ד ולקחת כנגד כל השנה שעברה כו' ור\"י אמר בניסן נברא העולם כו' דמשמע מדבריו שלדעת ר\"א צריך להסיר יב\"ך כשאתה בא לידע תקופת תשרי וכשאתה בא לידע תקופת ניסן צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב לדעת ר\"י וליתא דבין לדעת ר\"א ובין לדעת ר\"י צריך להסיר ז\"ט תרמ\"ב בניסן ויב\"ך בתשרי לדעת ר\"א ומטעם צרוף ה\"י תרמ\"ב אאב\"ג דהוי ז\"ט תרמ\"ב ולדעת ר\"י מטעם נזיפה וכן ביב\"ך לדעת ר\"א מטעם צרוף יכ\"א ר\"ד עם אב\"ג ולדעת ר\"י מטעם צרוף ה\"י תרמ\"ב עם ז\"ט תרמ\"ב של נזיפה דעולה יב\"כ וצ\"ע.
אבל אין להקשות מההיא דכתבו התוס' שם די\"ב ע\"א בד\"ה למבול כו' אע\"ג דס\"ל כר\"י דבניסן נברא העולם מדמונין לתקופה כר\"י דמשמע דסבירא ליה דהלכה כר\"י דהכא כתבנו שהלכה כר\"א לא ק\"מ משום דהתם בתוס' לא באו לפסק הלכה אלא לפרש דעת אותה ברייתא אבל לענין הלכה אה\"נ דהלכה כר\"א ומש\"ה מסירין ז\"ט תרמ\"ב אבל לדעת ר\"י אין צריכין להסיר ז\"ט תרמ\"ב וק\"ל." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות קידוש החודש", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..7dc8c4a664235513e1f75dcb76b68b76e7c9e95d --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,73 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מגילה וחנוכה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [ + "והכל \n חייבין בקריאתה וכו' ומחנכין את הקטנים כו'. מצאתי כתוב להרב המופלא משה ן' אדרת שכתב וז\"ל אין לדקדק דכפי מאי דאמרינן בפ\"ק דערכין דטעמ' שאף הן היו באותו הנס א\"כ גבי קטנים נמי אמאי לא חייבו להם חכמים לאביהם שמוטל עליהם די\"ל דלא דמי הא להא דבשלמא גבי אשה איכא נמי פרסומי ניסא ועיקר טעמא דמ\"מ היינו משום פרסומי ניסא וכדאמרינן התם בפ\"ק דמגילה אבל גבי קטנים דלאו בני דיעה נינהו ליכ' פרסומי ניסא אלא חניכה בעלמ' דהתם במחוייב אביו להעלותו בראיה לא\"י סבר פרשינן טעמא בפ\"ק דחגיגה כדי ליתן שכר למביאים וכן נמי אין לדקדק גבי גרים דאמאי חייבים דהא טעמא הוי שהיו באותו הנס וגרים לא היו באותו הנס ולפי מ\"ש א\"ש דלא הוי האי טעמא לחוד אלא מהאי טעמא י\"ל שחייבים הגרים משום שע\"י זה שהוא קוראה איכא פרסומי ניסא לגבי ישראלים והגרים דהא אצטריך טעמא שאף הן היו באותו הנס גבי נשים היינו משום שכיון שאינן עוסקות בתורה ומסתמא אינם יודעים לקרות ולפרסומי ניסא לאחרי' אע\"פ שמתכנסות יחד לשמוע מ\"מ הוי מיהא גילוי הנס מ\"מ לא דמי לאיש שיודע לקרות שכתו' בה הנס ולפרסם הנס לאשה מאחר דסתמא אינה יודעת א\"כ משו\"ה צריך הצטרפות יחד משום טעמא שאף הן היו באותו הנס ובזה הוי מיהא גילוי הנס משא\"כ גבי קטנים דבזה שמתכנסים לשמוע מאחר דלאו בני דיעה נינהו לא שייך בהם כלל טעמ' דפרסומי ניסא דהאי דנקט האי טעמא גבי נשים היינו משום שעול אחרים עליה ואפילו אם היו יודעות לקרות ולפרש מ\"מ לא הוינן מחייבינן לה שהרי כיבוד אב ואם דאורייתא היא ואינה מחוייבת משום שיש עליה עול אחרים אבל עכשיו שנקטינן טעמא שאף הן היו באותו הנס א\"כ חייבת משום פרסומי ניסא במה שיכולה אבל גבי גרים מ\"מ כיון שנכנסו תחת כנפיו של הקב\"ה צריכין הם לפרסם הנס לאחרים דזה רצון הקב\"ה בודאי והוי כמצוה דאורייתא עם מה ששמעתי מפי המקובלים שהנשמות של גרים כולם הם שורש נשמות ישראל א\"כ אף הם היו באותו הנס ודוק ע\"כ מ\"כ." + ], + [], + [], + [ + "שורש זמן קריאת המגילה\n איזהו \n זמן קריאתה זמנים הרבה תקינו לה חכמים כו' וכל מדינה שהיתה מוקפת חומה בימי יאושע ן' נון כו'. וכת' מרן בש\"ע סימן תרפ\"ח והוא שהוקף ואחר כך ישב ע\"כ והכי איתא בפרק קמא דמגילה דף ג' ע\"ב אריב\"ל כרך שישב ולבסוף הוקף נדון ככפר מאי טעמא דכתי' ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה שהוקף ולבסוף ישב ולא שישב ולבסוף הוקף כו'. הנה דעת רש\"י ז\"ל הוא דדוקא לענין בית בבתי ערי חומה הוא דבעינן הוקף ולבסוף ישב אבל לענין מגילה לא וזה נר' דעת רבינו שהשמיט מימרא זו דריב\"ל מה' מגילה ולא הביאה אלא בה' שמיטה ויובל וכמ\"ש הלח\"מ בפ\"א מה' מגילה ה\"ח.
אמנם הרי\"ף והרא\"ש והתוס' והר\"ן והטור ומרן ז\"ל ס\"ל דילפינן מגילה מבתי ערי חומה ודייקו כן מלישנא דריב\"ל דאמר נדון ככפר ולא אמר נדון כבתי החצרים וכן מדהביאה להאי מימרא דריב\"ל הש\"ס במגילה ולא בערכין יע\"ש. אלא דק\"ל לפי שיטה זו מההיא דאמרינן לקמן דף ה' ע\"ב חזקיה קרי בטבריה בי\"ד וט\"ו מספקא ליה משום דחד גיסא שודא דימא ואע\"ג דלענין בתי ערי חומה ממעטינן טבריא מדכתיב אשר לו חומה סביב פרט לטבריא שימה חומתה לענין מגיל' מאי פרזים ומוקפין דכתיב הוא משום דהני מגלו והני לא מגלו והאי נמי מגלייא א\"ד משום דהני מגנו והני לא מגנו והא נמי מגנייא יע\"ש הרי דמספקא ליה אי ילפי' מגילה מבתי ערי חומה או לא והתוס' תירצו דחזקיה לא מספקא ליה אלא דוקא בחומה של טבריה דמלבד דמגנייא אית בה נמי טיבותא דהוקפה ולבסוף ישבה דחשיב שפיר לענין בתי ערי חומה אבל בישב ולבסוף הוקף דלא חשיב חומה לעני' בתי ערי חומה ודאי דה\"ה לעני' מגילה יע\"ש.
אמנם הר\"ן ז\"ל כתב דריב\"ל וחזקיה פליגי בהכי ולריב\"ל דיליף מבתי ערי חומה דס\"ל שישב ולבסוף הוקף לא חשיב חומה לענין מגילה אע\"ג דמגנייא ומכסייא ודאי דטבריא נמי לא חשיב מוקפת חומה לענין מגילה דומיא דבתי ערי חומה אמנם חזקיה דמספק' לי' לענין טבריא הכי נמי מספק' ליה לענין ישב ולבסוף הוקף אי חשיב חומה לענין מגילה יע\"ש ובהכי ניחא מה שהשמיט הרי\"ף ההיא דחזקיה ודוק ועיין במ\"ש הר\"ן ז\"ל שם בד\"ה ולענין עיירות המוקפות יע\"ש.
ושמעתי מפי קדוש הרב המופלא כמוהר\"ח מודעי נר\"ו דק\"ל דאם כדברי הר\"ן ז\"ל כי פריך הש\"ס התם בדף ה' ע\"ב עליה דר' דנטע נטיעה בפורים דהיכי עביד הכי והתניא ויום טוב מלמד שאסור בעשיית מלאכה ומשני רבי בר י\"ד הוה וכי נטע בט\"ו נטע והדר פריך איני והא ר' בטבריא הוה וטבריא מוקפת חומה מימות יאושע ן' נון ומשני ר' בר ט\"ו הוה וכי נטע בארביסר נטע והדר פריך ומי פשיטא ליה דטבריא מוקפת חומה היא והא חזקיה מספקא ליה ומשני לר' פשיטא ליה לחזקי' מס\"ל ע\"כ והשתא לדברי הר\"ן ז\"ל דריב\"ל פליג עם חזקיה וס\"ל דטבריא לאו מוקפת חומה היא דומיא דבתי ערי חומה ולחזקיה מספקא ליה אי ילפינן מגילה מבתי ערי חומה למה ליה להש\"ס למימר דרבי פשיטא ליה דטבריא מוקפת חומה היא וכי נטע בארביסר נטע דהשתא הוה ליה ר' סברא שלישית דלא כריב\"ל ודלא כחזקי' ואמאי לא משני דר' בר ארביסר הוה וסבירא ליה דטבריא לאו מוקפת חומה היא דומיא דבתי ערי חומה וכריב\"ל וכי נטע בט\"ו נטע וחזקיה מספקא ליה לענין מגילה אי ילפינן מערי חומה דהשתא לא מפשינן בפלוגתא ולשיטת התוס' ניחא כמובן את\"ד.
ולע\"ד לא קשייא ולא מידי לפי מ\"ש הרשב\"א בחי' למגילה שם עלה דפריך והא בטבריה הוה כו' וז\"ל וק\"ל והיכי מקשינן הכין בהדייא דטבריא מוקפת חומה היא דאדרבא אמרי' לקמן בסמוך סביב פרט לטבריה שימה חומתה ולענין בית בבתי ערי חומה פשיטא דלאו מוקפת חומה היא ועוד דבתר דפריך ר' בי\"ד נטע אקשי ליה ומי פשיט' ליה כו' ועוד ק\"ל היכי מתרץ לר' פשיטא ליה לחזקיה מספקא ליה ומסתברא דהכי קאמר והא ר' בטבריא הוה וטבריא מן המוקפות מימות יהושע היא כדכתי' ערי מבצר כו' וקי\"ל רקת זו טבריא ומי נימא דס\"ל לרבי דלית ליה דין מוקפות הואיל וצידה אחת ים ודרך קושייא ותירוץ בעי לברורי מאי דס\"ל בהא וא\"ל לא אדרבא ס\"ל דמוקפת חשבינן לה וכי נטע בי\"ד נטע והדר אקשי ליה והא חזקיה מספקא ליה וקס\"ד השתא דחזקיה משום ספיקא דצידה אחת ים ולענין בית בתי ערי חומה נמי מספקא ליה וליכא לפרש הכא דלענין קריאת המגילה בלבד קאמר דפשי' ליה לר' ומשום דמגנו דאם כן מילתא דפשיטא ליה לרבי היכי מספקא ליה לחזקיה אבל השתא ניחא דחזקיה ס\"ל דמספ\"ל משום דרשב\"י עכ\"ל וכנראה שיש חיסור לשון בדברי הרשב\"א הללו ומ\"מ כונתו מבוארת דכי הדר קאמר הש\"ס לרבי פשיטא ליה לחזקיה מספק' ליה הכי קאמר לרבי פשיטא ליה דטבריא אע\"פ שציד' אחת ים חשיב מוקפת חומה בין לענין בית בבתי ערי חומה ובין לענין מגילה ולית ליה לר' הא דתני בברייתא סביב פרט לטבריה שימה חומתה וכיון דר' פליג עלה מש\"ה לחזקיה מספקא ליה לענין הלכה אי הלכ' כר' או כברייתא דדרי' סבי' פרט לטברי' שימה חומתה וכנר' דהרשב\"א הוה גריס באות' בריית' דתני רשב\"י סביב פרט לטבריא וזהו שכת' דחזקי' מספק' ליה משום דרשב\"י וכ\"כ בירושלמי שאין לו פי' באותה ברייתא וכן הוא בירושלמי שבספר קרבן העדה יע\"ש.
ונמצא לפי דברי הרשב\"א דהשתא בעי הש\"ס למימר דחזקיה מספ\"ל בין לענין בתי ערי חומה ובין לענין מגילה אי טבריא שצידה אחת ים חשיב מוקפת חומה או לא משום דפליגי בה ר' ותנא דברייתא דדריש סביב פרט לטבריא שימה חומתה. ובכן תו לא קשיא לדעת הר\"ן ז\"ל מידי דהשתא ודאי ר' לאו סברא שלישית הוא דלא כחזקיה ודלא כריב\"ל דלפום האי אוקמתא ר' אתי נמי כריב\"ל שפיר דלענין ישב ולבסוף הוקף ילפינן שפיר מגילה מבתי ערי חומה. מיהו בענין זה דצידה אחת ים דוקא הוא דהוה בעי הש\"ס למימר דר' ס\"ל דחשיב שפיר מוקפת חומה בין לענין מגי' בין לענין דין בתי ערי חומה ופליג אתנא דברייתא דדריש סביב פרט לטבריא. מיהו חזקיה מספ\"ל בשתיהן משום דאשכח תנא דברייתא דפליג אר' בהא.
ולפום האי אוקמתא אף חזקיה נמי מצי סבר כריב\"ל בדין ישב ולבסוף הוקף דלא חשיב מוקפת חומה לענין מגילה כי היכי דלא חשיב לענין דין בתי ערי חומה מיהו בתר דמסיק תלמודא דר' נטע נטיעה בפורים לאו היינו משום דהוה בר ארביסר או בר חמיסר אלא משום דמלאכה לא קבילו עלייהו או משום דהוה נטיעה של שמחה דהשתא אין הכרח לומר דרבי פליג אההיא ברייתא דדריש סביב פרט לטבריא ומסקינן נמי דחזקיה כי מספקא ליה בטבריא היינו דוקא לענין מגילה אי דמי לבתי ערי חומה או דילמא לענין מגי' במגנייא תלייא מילתא מעתה עכ\"ל דפליג חזקיה אריב\"ל דיליף מגילה מבתי ערי חומה לענין ישב ולבסוף הוקף אע\"ג דמגנייא ומכסייא ולא חשבינן לה מוקפת חומה דומיא דבתי ערי חומה וברור.
ודע שהר\"ן ז\"ל לפי שיטת הסוברים דהא דריב\"ל דאמר דישב ולבסוף הוקף אתמר אף לענין מגילה הוקשה לו דא\"כ כרך מוקף חומה מימות יאושע היאך קורין בט\"ו ואמאי לא חיישי שמא ישבה ולבסוף הוקפה ותירץ הוא ז\"ל דכיון דדרך רוב המדינות להקיף תחילה ואח\"כ לישב אזלינן בתר רובא יע\"ש ואיכא למידק דבפ\"ק דקידושין גבי ההיא דרוב' מסבלי והדר מקדשי כת' הר\"ן ז\"ל דהגי' בגמ' היא לא צריכא דרובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי מהו דתימא לא ניחוש למיעוטא קמ\"ל דחיישי' למיעוטא וכת' הר\"ן דהיינו טעמא דחיישינן למיעוטא ולא אזלינן בתר רובא משום דדבר התלוי במנהג לא אזלינן בתר רובא דהמנהג עשוי להשתנות זולת בדבר התלוי בטבע העולם כההיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוטא מפילות דהתם אזלינן בתר רובא שאין הדבר תלוי במעשה יע\"ש ואם כן ה\"נ כיון דהך מילתא דהוקף ולבסוף ישב תלוי במנהג ומעשה בני אדם אע\"ג דרובא דעלמא נוהגים להקיף את החומה תחילה הוה ליה למיחש למיעוטא כיון דהמנהג עשוי להשתנות ותו קשה למ\"ש הר\"ן בקידושי' דבדבר התלוי במנהג לא אזלינן בתר רובא מהא דגרסינן בריש פרק כל הצלמים אסורין מפני שהן נעבדין פעם אחת בשנה דר\"מ וחכ\"א אינו אסור אלא כל שיש בידו מקל או צפור כו' ואמרינן בגמ' מאי טעמא דרבנן דשרו והלא נעבדין ואי ס\"ל דאינן נעבדין מ\"ט דר\"מ דאסר ומשני' לעולם דאינן נעבדין ובאתרא דר\"מ היו נוהגי' לעובדן פעם אחת בשנה ר\"מ דחייש למיעוטא גזר שאר מקומות כו' וע\"ש בפירוש הר\"ן ז\"ל והשתא קשה דכיון דהוי דבר התלוי במנהג אפילו לרבנן דר\"מ הוה ליה למיחש למיעוטא שמא נהגו לעובדה דהמנהג עשוי להשתנות.
ואפשר לחלק בין מנהג התלוי בפרטות אקרקפתא דגברי כההיא דרובא מסבלי כו' דבהא הוא דס\"ל להר\"ן דבדבר התלוי במנהג לא אזלי' בתר רובא דהמנהג עשוי להשתנות ואפשר דהאיש הלזה יצא מן הכלל ושינה המנהג לקדש תחילה דלא כל הדעות שוות משא\"כ בההיא דספק הוקף תחילה וההיא דכל הצלמים כיון דהוי דבר הנעשה בחבר עיר ובקהל עם אי' סבר' לומר דכולם עלתה הסכמתם הפך המנהג ודוק ועיין עוד במ\"ש הנ\"י פרק המקבל עלה דאמרי' ר\"מ היה דורש לשון הדיוט וז\"ל הילכך שמעינן משמעתין שכל שההדיוטות רגילין לכתו' אע\"פ שלא נכת' כמי שנכתב דמי ואם הוא מנהג שהוא נוהג ברוב המקומות דנין בכל מקום בסתם ואם אינו נוהג אלא בקצת מקומות אין דנין בהם אלא באותם מקומות בלבד והיינו דר\"מ הרנב\"ר ז\"ל עכ\"ל וצ\"ע כעת." + ] + ], + [ + [ + "שורש דין קריאת המגילה וכתיבתה למפרע\n הקורא \n את המגילה למפרע לא יצא כו'. ע\"כ. עיין למוהר\"א אלפאנדארי ז\"ל בספר מרכבת המשנה בפ\"ב מהלכות מגילה שכתב בשם הרב המפולפל כמוהר\"מ דנון ז\"ל דה\"ה אם כתב המגילה למפרע אע\"פ שהקורא קראה כתקנה פסולה ולא יצא י\"ח ודקדק כן מסוגייא שבפרק שני דמגילה דהוה בעי למפשט רבא מקרא דלהיות עושים את ב' הימים האלה ככתבם וכזמנם מה זמנם למפרע לא אף כתבם למפרע לא ודחי תלמודא אטו קריאה כתיבה הכא עשיה כתיבה ומתוך כך מפיק לה מקרא דוהימים האלה נזכרים ונעשים והוק' לו להרב דמאי ס\"ד דרבא להוכיח כן מקרא דככתבם מאחר דתשובתה בצידה אטו קריאה כתיבה הכא ודקארי לה מאי קארי לה ועוד דנימא אם אינו ענין לעשיה תנהו ענין לקריאה ועוד דלקמן בדי\"ט מפיק הש\"ס דבעי כתיבה אשורית מהאי דככתבם ואמאי לא הקשה כי הכא והא עשיה כתיבה ועוד דאי מפיק מככתבם לענין שתהא אשורית ה\"נ לענין למפרע מפיק מדכת' ככתבם כמו שהיא כתובה על הסדר (ולרבא היקשא דנזכרים ונעשים אצטריך למ\"ש בפ\"ק) ועוד דמסקנ' הש\"ס דמפיק לה מקרא דנזכרים ונעשים א\"כ היקשא דככתבם למאי אהני. וע\"ק דבירושלמי מפיק ליה מקרא דככתבם ולא קשייא ליה אטו קריאה כתיבה הכא וליישב כל זה עכ\"ל דרבא ידע דאצטריך ככתבם באם אינו ענין למילף דבעי' אשורית כדלקמן די\"ט ולהכי אצטריך הכא למילף דלמפרע לא מהיקשא דככתבם וכזמנם דמה זמנם למפרע לא אף כתבם למפרע לא ומשמע מינה דכתיבת המגילה למפרע לא ומינה דה\"ה לקריאה דהכי מסתברא והכי ס\"ל להירושלמי אמנם סתמא דש\"ס לא ס\"ל סברא זו למילף הקריאה מן הכתיבה כיון דלא כתיב להיות נזכרים את שני הימים ולהכי אהדר אקרא דנזכרים ונעשים ונמצא לפי המסקנא נמי איצטריך היקשא דככתבם וכזמנם שתהא כתוב' על הסדר ולרבא היקשא דנזכרים ונעשים אצטריך למ\"ש בפ\"ק דמגילה ד\"ב נמצא דבין לרבא ובין לסתמא דש\"ס כתיבת המגילה למפרע וקריאתה פסולה. ועוד הביא ראיה דכתיבת המגי' למפרע דפסולה דכיון דקי\"ל דלענין הקריאה יש למגילה דין אגרת כאותה ששנינו הקורא את המגילה עומד או יושב וכמ\"ש הר\"ן פ\"ב דמגילה מעתה הדברי' ק\"ו בענין למפרע דאם בקריאה דקי\"ל דלא יצא כ\"ש בדבר דהוייא מגופה אי הוייא למפרע דבודאי לא יצא וזכינו לדין דאם היתה כתובה ותפורה למפרע לא יצא דלענין זה דין ספר קרינן ליה עכ\"ל.
והר\"ב הלוי ז\"ל בר פלוגתיה נחלק עליו דאף לרבא מצינן למימר דכתיבת המגילה למפרע לא מפסל מהיקשא דלהיות עושים את שני הימים ככתבם היינו שיהיה הכתיבה בלשון אשורית והיקשא דככתבם לזמנים בא ללמד על הקריאה שלא יהיה למפרע ואפקיה לקריאה בלשון כתיבה משום דהכותב צריך שיוציא התיבה מפיו קודם שיכתוב והיינו דקאמר רבא אף כתבם למפרע לא כלומר הקריאה אבל כתיבת המגילה ותפירתה למפרע לא מיפסיל כיון שהקורא קורא אותה כדרכה ומה שהביא ראיה מק\"ו דקריאה אין זו ראיה דקרי' שאני שיוצא בה י\"ח יע\"ש וחזר הרב מוהר\"מ דנון לחזק ראיה שניה דאפילו אם כתיבת המגילה יהיה דינה כאיגרת אין דרך האיגרת לכתוב העניינים שלא כסדרן ודחה לו הרב\"ה ז\"ל דראיה זו היא מכח הסב' ואין כאן מופת חותך. סוף דבר שלמוהר\"מ דנון מפשט פשיטא ליה דאם קרא את המגילה כשהיא כתובה למפרע לא יצא וצריך לחזור ולברך עליה ולקרותה במגילה כשרה ולהרב\"ה ז\"ל ספוקי מספ\"ל כיון שלא מצינו בשום תנא או אמורא או בשום פוסק ראשון או אחרון שיאמר דבר זה דאם כדברי מוהר\"מ דנון לא הוה משתמיט שום חד מינייהו לכתוב דבר זה שאם קרא אותה למפרע לא יצא כך אם היתה כתובה למפרע לא יצא ולענין הלכה למעשה נראה לע\"ד שצריך לחזור ולקרותה במגילה כתובה ותפורה כתקנה אבל לא יחזור לברך עליה מאחר שלא בא הדבר מבואר בשום אחד מהראשונים ואחרונים וכל כי האי מילתא אין כח ביד האחרונים לחדש דבר כזה מתוך פלפול ובפרט בענין ברכות שאינן מעכבות.
וראיתי בספר נדפס מחדש לרב אחאי הרב המובהק כמוהר\"י חזן הי\"ו זה שמו חקרי לב סימן קל\"ג עמד בענין זה והרחיב הדיבור בו ויש לי לעמוד בכל דבריו תחי' וראש עמד בסוגיית הגמרא דפ\"ק דמגילה ד\"ט דיליף מקרא דככתבם וכלשונם שצריך שיהיה כתובה בכתב אשורית ובדי\"ט יליף לה מקרא דככתבם וכזמנם וע\"ק דקרא דככתבם וכלשונם באגרות ששלח מרדכי בשם המלך קאי ומה שייכות יש לזה למגילת אסתר עכ\"ל.
ואנכי לא ידעתי למה לא זכר שר שכן הוקשה לו להפר\"ח ז\"ל בסימן זה ס\"ט ומתוך כך כתב ואולי ט\"ס יש בש\"ס ד\"ט וצ\"ל ככתבם וכזמנם כיע\"ש. איברא שבתוס' שם ד\"ט ד\"ה כאן במגילה ובחי' הרשב\"א ז\"ל שם ובמלחמות הרמב\"ן בפ\"ב דמגיל' והר\"ן ז\"ל בהלכות גבי לעז יוני וכן בשבת ר\"פ כל כתבי גרסינן ג\"כ ככתבם וכלשונם. ודוחק לומר שנפל טעות בכל אלו הספרים. ושוב ראיתי לרב אחאי לקמן סימן קל\"ד דרס\"ה ע\"ב עמד על דברי הפ\"ח ז\"ל הללו ותמה עליהם מדברי הרמב\"ן והר\"ן ז\"ל ולא זכר דברי התוס' וחי' הרשב\"א הקרובים אליו. ואיך שיהיה ליישב זה כתב רב אחאי כאן ולקמן דרס\"ה סע\"א דהש\"ס הכי קיליף דקרא דככתבם וכלשונם הורה לנו דמה לשונם לא נשתנה אף כתבם לא נשתנה וכמו שדרשו בסנהדרין דכ\"ב וכיון שכן ודאי דהמגילה נכתבה בכתב אשורית ובלה\"ק ובודאי דהכי צריך לקרותה כנתינתה ע\"ד שאמרו ברפ\"ב דברכות דאי ס\"ד בלה\"ק נאמרה והיו דכתב רחמנא למה לי וכתוב בחי' הרשב\"א שם בשם רבינו האיי וכ\"כ התוס' בסוטה דל\"ג ד\"ה כל דכיון דנתינתה כך כך צריך לקרותה ומאי דמייתי בדי\"ט מקרא דככתבם וכזמנם ניחא ליה טפי לאתויי מהתם דבצווי דיני פורים איירי קרא ואה\"נ דמקרא דככתבם וכלשונם נפיק כמדובר את\"ד נר\"ו.
ואני יגעתי ולא מצאתי בדברי התוס' והרשב\"א שכתבו בשם רב האיי ז\"ל בפשיטות דכיון דניתנה התורה בלה\"ק כך צריך לקרותה אלא הם ז\"ל כתבו דלכ\"ע בין לר' ובין לרבנן מרע\"ה לא כתב התורה אלא בכתב אשורית ובלה\"ק ואפ\"ה אפשר לומר שנתן רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב והש\"ס הוה בעי למפשט לדעת רבי דדריש גבי ק\"ש והיו בהוייתן יהיו ששאר התורה נתן רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב ודחי תלמודא דדילמא אצטריך והיו לאפוקי דרשת שמע בכל לשון שאתה שומע ואכתי שאר התורה לרבי אפשר שלא נתן רשות להעתיק דומיא דק\"ש ולדעת רבנן דר' הוה בעי למפשט איפכא ודחי דאכתי איכא למימר דס\"ל לרבנן דשאר התורה נמי ניתן רשות להעתיק בכל לשון דומיא דק\"ש דשמע בכל ל' אצטריך לאפוקי דרשת והיו דלא נדרוש כרבי ונשאר עדיין בס' בין לרבי ובין לרבנן אי ס\"ל דכל התורה נכתב בכל ל' או לא והיינו פלוגתייהו דרבנן ורשב\"ג במתניתין דמגילה אי ספרים נכתבים בכל לשון או לא. אמנם במגילה מבואר הדבר שנתן מרדכי רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב כמו ששנינו אבל קורין אותה ללועזות בלעז וכמ\"ש התוס' שם במגילה ד\"ח ע\"ב ד\"ה עד שיכתוב כו' אלא שאין באותה כתיבה ולשון קדושה לטמא את הידים כיון שאין יוצאין בה אלא המבינים באותו לשון משא\"כ בלה\"ק וכתב אשורית יוצאין בה אף אותם שאין מבינים בה. סוף דבר זה הדרך שכתב רב אחאי דקרא דככתב' וכלשונ' הורה לנו דכל שנכתב תחילה בלה\"ק כך צריך לקרותה ככתיבתם אין זה דרך אמיתי דא\"כ איך התירו ללועזות בלעז לכותבה ולקרותה בלעז אטו פרשיות התורה של חיוב כפרשת זכור וכיוצא שכתבו התוס' ז\"ל ברפ\"ב דברכות ולקמן בפ\"ב דמגילה כותבין אותה ללועזות בלעז ואף שהר\"ן בר\"פ כל כתבי כת' בשם הראב\"ד דכמו שהתירו במגילה גיפטי לגיפטי ועלמית לעלמית ומדיית למדיית וכן כל לשון ולשון מאותם הרגילים בהם אף שבמגילה כתיב בה ככתבם וכלשונם כ\"ש בשאר ספרים הילכך כתבי הקדש למי שניתנו לקרות בהם מצילין אותם במקומם מפני הדליקה יע\"ש. אין ספק שלא התיר הרמב\"ן אלא לכותבה ולקרות בהם קריאה שאינה של חיוב דאורייתא אבל קריאה של חיוב דאורייתא ודאי דלא התירו אלא באשורית ובלה\"ק וזה מבואר בלשון הראב\"ד שכתב כ\"ש בשאר ספרים ודוק. וכי תימא ולדידך מי ניחא דאפי' תימ' דלא נפקא מקרא דככתבם וכלשונם על הדרך הלזה אלא נפק' לן מקרא דככתבם וכזמנם אכתי קשה דכיון דקרא סתמא קאמר להיות עושי' את ב' הימים ככתבם דהיינו בכתב אשורית ובלה\"ק היאך התירו ללועזות בלעז והרי קרא סגר הדלת דוקא ככתבם ומשמע בין למבינים ובין לשאינם מבינים אין לך אלא ככתבם דהיינו בלה\"ק ואשורית כסתם כתבם של היאודי' שהוא כתב אשורית ולה\"ק והיכן מצאו היתר בכתוב ללועזות בלעז אי מהא לא אירייא דמדכתיב ככתבם בכ\"ף הדמיון ולא כתיב בכתבם בבי\"ת דייקו חכמי' להתיר ללועזות בלעז וכן צ\"ל לאביי בד\"ט דמפיק ליה מקרא דככתבם וכלשונם ועיין להפר\"ח בסימן זה סק\"ט אמנם לדרכו של רב אחאי לא יכולתי להלום היאך מצאו היתר ללועזות בלעז ודוק.
ולעיקר קושיית רב אחאי והיא קו' הרפ\"ח היאך יליף תלמודא מקרא דככתבם וכלשונם הנאמר באגרות מרדכי בשם המלך אחשורוש לענין קריאת מגילת אסתר וכתיבתה שיהיה בכת' אשורית ובלה\"ק נלע\"ד ברור דעיקר הילפותא הוא מקר' דככתב' וכזמנ' כמ\"ש בדי\"ט אלא דמהאי קרא ליכא ילפותא אלא לענין הכתיבה לבד שיהיה אשורית אבל הלשון אפשר שיהיה בכל לשון לזה אהני לן קרא דככתבם וכלשונם ללמוד בג\"ש מה התם ככתב' וכלשונם הכא נמי ככתבם וכלשונם א\"נ הכי קיליף כיון דעיקר הנס נכתב להם ככתבם וכלשונם והקפיד הכתוב לכתוב שכך נכתב להם בשם המלך ככתבם וכלשונם ה\"נ ראוי לעשות בקריאת המגילה דאי לא מה צורך לכתוב לנו שהאגרות נכתבו להם ככתבם וכלשונם וזה ברור.
תו חזיתיה לרב אחאי שכתב על דברי מוהר\"מ דנון ז\"ל וז\"ל אך מאי דק\"ל להרב דמאי ס\"ד דרבא כו' נ\"ל ליישב דקריאה נמי שפיר נכלל בלשון עשיה דעקימת פה הוי מעשה כמ\"ש בסנהדרין דס\"ה ובפ\"ק דבב\"ק ד\"ה וזה נ\"ל דעת הירושלמי וכן נראה דעת המתרגם כו' והש\"ס דדחי דברי רבא ס\"ל דשאני התם דבדבורא עבדי מעשה כו' אך רבא והמתרגם והירו' ס\"ל דאף זה נקרא מעשה עכ\"ל ולא נחה דעתי בזה להמציא מחלוקת חדש וסברא שלא שמענוה בש\"ס דהאומר מעיקרא דעקימת פה חשיב מעשה הוא ר\"י ולדידיה עכ\"ל כמ\"ש התוס' בסנהדרין דס\"ל דדוקא היכא דבדיבורו עביד מעשה הוא דחשיב עקימת פה מעשה וכל בר מן דין לא חשיב מעשה ואיך נחדש אנו סברא חדשה דאיכא מאן דס\"ל דאפי' הכי חשיב מעשה וטפי אית לן למימר כמ\"ש מוהר\"ם דנון ז\"ל דרבא והירושלמי משמע להו למדרש קרא דלהיות עושי' באם אינו ענין לקריאת המגילה והיקשא דככתבם וכזמנם לענין כתיבת המגילה דלמפרע לא ומינה יליף רבא והירושלמי לקריאתה נמי. אמנם סתמא דש\"ס לא משמע ליה למילף קריאה מכתיבה לענין למפרע עד דאשכח קרא בהדייא דנזכרים ונעשים והם דברים נכונים וראויין למי שאמרן. ומ\"ש רב אחאי נר\"ו שדעת המתרגם גם כן כרבא והירושלמי לדבר זה יסלח אדוני שהמתרגם שתרגם במכתב רושם עבראי ולא כתב במכתב לשון עבראי דזה מבואר שהוא מפרש ככתבם על כתב האותיות שיהיו בכתב אשורית אבל לא שיהיו בלה\"ק והן הן דברי רש\"י בפירוש המקרא וזו היא מה ששנינו לקמן די\"ט עד שתהא כתובה אשורית דהיינו אותיות אשורית ואמרינן בגמרא מנלן דכתיב ככתבם אמנם ההיקש לקריאה שיהיה בל\"הק לא נפקא לן מקרא דהכא לכ\"ע וכמ\"ש מוהר\"מ דנון ז\"ל.
עו\"כ רב אחאי נר\"ו גם מאי דק\"ל דנימא אם אינו ענין לעשיה כו' אחר המחילה ל\"ק דהרי אצטריך לגופיה דקבלו לקיים ככל אשר כתב מרדכי בדיני פורים וכזמנם אצטריך לומר זמנו של זה לאו כזמנו של זה כמ\"ש במגילה ד\"ב עכ\"ל ולא דק בזה דאם כן איך דריש לקמן די\"ט דבעינן כת' אשורית מדכתיב ככתבם הרי דככתבם לא קאי אלא על מ\"ש מרדכי בדיני פורים אלא ודאי משום דאייתר ליה הוא דדריש ליה לענין כתיבת המגילה ובאם אינו ענין דהיה די באומרו קיימו וקבלו היאודי' לעשות את ימי הפורים האלה ובודאי שהוא כאשר כתב להם מרדכי ומשום הכי ק\"ל להרב דה\"נ מאי קא ק\"ל לרבא דשפיר איכא למימר דרבא נמי דריש קרא לכתיבת המגילה באם אינו ענין וזה ברור.
עו\"כ וז\"ל גם מ\"ש דכי היכי דיליף בדי\"ט כו' ה\"נ נילף דבעי כתיבת המגילה על הסדר כו' הא נמי ל\"ק דככתבם על כתבי מרדכי קאי ואע\"פ כן יליף כתיבה אשורית כיון דכתיבה שלהם היה אשורית כך צריך לכותבה כמ\"ש בפרק ב' דברכות וכמו שכתבנו לעי' עכ\"ל גם אני כבר כתבתי לעיל דמההיא דברכות לא משמע מידי שאע\"פ שלהם היה אשורית וכך נכתבה המגילה מעיקרא אלו נתנו רשות להעתיקה בלשון אחר כותבין בכל לשון ובהא פליגי רבנן ורשב\"ג במתני' אם יש רשות להעתיקה בכל כתב ולשון דלרבנן ס\"ל דיש רשות ולרשב\"ג אין רשות אלא ליונית בלבד וגבי המגילה הרי יש לנו רשות כמ\"ש אבל קורין אותה ללעזות בלעז והיינו מדכתיב ככתבם וכזמנם כמדובר לעיל.
עו\"כ וז\"ל גם מ\"ש דלמסקנא היקש דככתבם וכזמנם למאי אהני כו' הא נמי לא מכרעא שאין אנו אחראין לדרוש כל מגילת אסתר אף על פי שלא ניתנה לידרש כו' עכ\"ל. לא ידענא מאי קאמר מאחר דרבא דריש היקשא ותלמודא לא דחי ליה אלא משום דעשיה כתיבה הכא ולא קריאה שפיר קמקשה הרב דתלמודא היל\"ל דהאי היקש' לא דרשי' ולהכי הוצרך הרב לומר דתלמודא כבר ידע דהאי היקשא אצטריך לענין כתיבת המגילה והוא דרך ישר למעיין היטב.
עוד כתב וכן נראה דבדף ז' דמגילה סבירא ליה לשמואל דמגילת אסתר לא ניתנה ליכתב ואם כן תקשי ליה כל הני רבויי דדריש הש\"ס בכל מס' מגילה בדיני כתיבת המגילה כו' עכ\"ל ואי מהא לא אירייא דכבר כתבו התוס' שם דאפי' לשמואל לא ניתן ליכתב ברוה\"ק כלומר שרוה\"ק לא ציוה בפירו' לכותבה אלא נאמרה הלשון הזה ברוה\"ק ורבנן הוא שצוו לכות' ואסמוך אהנהו קראי הנאמרים ברוה\"ק דרך אסמכתא ואף שמואל מודה בהו.
עוד כתב אך את זה ק\"ל עמ\"ש רש\"י בפירוש המגילה כו' ואולי כו' והרואה יראה שדברי רש\"י הם דברי הש\"ס בדי\"ט על מה ששנינו עד שתהא כתובה אשורית מאי טעמא דכתיב ככתבם וכזמנם ומה שהוק' לרב אחאי בדבריו כבר הוק' לו למוהר\"מ דנון על הש\"ס וע\"פ דרכו דרך ישרה בפירוש הסוגייא יתיישבו דברי רש\"י ז\"ל ואם הוא ז\"ל לא נחה דעתו בדרכו של הרב ז\"ל מה לו כי יצעק על דברי רש\"י ז\"ל איברא כי לעיל מזה ד\"ה אחר יישב הסוגייא לפי דרכו וכבר כתבתי שאינו נכון לע\"ד כמדובר לעיל. עוד כתב גם ראיתי להרב הנז' שהביא ראיה לדברי הר\"ן דבדברים שהם בגופה של מגילה דינה כספר תו' והכא נמי דבר שבגופה הוי ופוסל כס\"ת. ולדידי מלבד מה שדחה הרב היא גופה צריכה רבה בס\"ת אי נפסל בכתיבה למפרע וכבר עמדתי על זה בחלק י\"ד עכ\"ל.
ואני אומר דודאי בס\"ת פסול אי כתב למפרע פסוק אחד או תיבה אחת ואפי' אות אחת כיון שמשנה ענין הספר והרי אמרו בפרק הקומץ הביאו הטור בי\"ד סימן רמ\"ו שאם דילג תיבה או יותר יכול לתלות בין שני השיטין וכתב מרן בבדק הבית בשם התשב\"ץ דאפילו פסוק אחד יכול לתלות בין שני השיטין אעפ\"י שיצטרך הקורא אחר שהשלים קריאתו לחזור למעלה אל פסוק הראשון דאין לחוש לסירוס זה כיון שהכתיבה בתליה דקה יותר מכתיבת שאר הדף מינכרא מילתא דלשם תליה כתוב כך וכן מוכיח זה בירושלמי. וכתב עוד שלכתוב בין הדפין פסול וכבר בא מעשה לידו ופסלו וציוה לתקנו ואף על פי שלא כתבו הרמב\"ם בכלל הדברים הפסולים זה הוא בכלל מ\"ש שספר תורה שחיסר בו אפילו אות אחת פסול שמ\"ש בין הדפין הרי הוא כמו שלא נכתב יע\"ש דון מינה דכל שנכתב שלא במקומו והקור' יסרס המקרא ודאי שהוא כחסר מעיקרא הוא וזה מבואר ממ\"ש שיתלה אותו בין השיטין כן נראה לע\"ד ברור.
עוד כתב וכשאני לעצמי נ\"ל ראיה מעיקר הך סוגייא כו' דאע\"ג דיש לדחות דקריאה חמיר הא נמי לא אירייא דכיון דלהירושלמי והתרגום כו' מנ\"ל לאפושי בפלוגתא ואף כי הוי ספק אין ספק זה מוציא מידי ודאי פיסול דהירושלמי והתרגום כי ע\"כ מצד זה נראה דפסול עכ\"ל. ואני אומר דזה אינו דמהתרגום ליכא ראיה דאיהו לא דריש הקש לקריאת המגילה דפסולה למפרע ופיסול התרגום הוא כשכת' האותיות בצורת כתב גיפטי או עברי או מדיי ומי זה אמר דדריש הקש לכתיבת וקריאת המגילה למפרע ומהירושלמי גם כן ליכא ראיה דאפשר דדריש היקשא לקריאת המגילה דוקא ולא לכתיב' וכמו שדחה מוהר\"ב הלוי ז\"ל למוהר\"מ דנון שדרכו דרך ישר ומדוקדק יותר ממ\"ש רב אחאי דלדידיה דמוהר\"מ דנון ז\"ל אף סתמא דש\"ס דידן דריש כרבא לענין הכתי' לבד ולא לקריאתה עד דאפקי' לקריא' מקרא דנזכרים ונעשים ואפשר דהירוש' לא הוצרך להאריך ואההוא קרא נמי סמיך ודוק.
עוד כתב רב אחאי בדף ס\"ג ע\"ד ד\"ה נראה לי להביא ראיה כו' והן קדם הקשה בסוגיית הגמרא ד\"ט דמפיק כתב אשורית ול' הקדש בתפילין ומזוזות מקרא דוהיו ובריש פ' היה קורא דריש התם קרא דוהיו לרבי לענין ק\"ש וכתב וכ\"ת תרתי ש\"מ אכתי קשה במ\"ש שם ורבנן הא כתיב והיו ומשני דאצטריך שלא יקרא למפרע ואם אית' לימא דאצטריך לכתיבת תו\"מ דבעי' אשורית ולה\"ק. וגם ממ\"ש ורבי שלא יקרא למפרע מנא ליה נראה דלא אמרי' בתיבת והיו תרתי שמע מינ' ואם כן תקשי לכ\"ע מסוגיין דלא אתי כי אם לכתיבת תו\"מ ומנ\"ל בק\"ש לה\"ק וקריאה למפרע ועוד קשה כו' ולזה אך קמייתא קשה עכ\"ד עכ\"ל.
והנה אין ספק כי כל משאו ומתנו בזה הוא בהניח דדרשא זו דדריש הש\"ס הכא בתו\"מ שיהיו בכת' אשורית ולה\"ק היינו ממילת והיו הדברים האלה על לבבך וכמ\"ש רש\"י כאן בסוגיין דלולי דברי רש\"י יכולים היינו לפרש דממילת והיו לטוטפות הוא דדריש וההיא דריש פרק היה קורא היינו ממילת והיו הדברים וכיון דתרי והיו כתיבי תו לא קשייא ולא מידי וכמ\"ש רב אחאי בסוף דבריו. ולדידי אף לרש\"י ז\"ל לא קשיא ולא מידי דאיהו ז\"ל אזיל ומודה דלרבנן דרבי אפשר דממילת והיו לטוטפות נפיק לתו\"מ דבעי אשורית ולה\"ק ומ\"ש כאן דנפיק ממילת והיו הדברים היינו אליבא דרבי דדריש והיו לענין קריאת שמע שיהיו בהוייתן בלה\"ק וממילת הדברים שיקרא אותה כסדרה ולא למפרע ולדידיה אין צורך למדרש קרא דוהיו לטוטפות לענין תפילין כיון דמהך קרא גופיה דוהיו הדברים מצי למילף תרוייהו ק\"ש ותו\"מ וכמ\"ש רש\"י ז\"ל וכיון דפרשה זו כתובה בהן מינה דתו\"מ בעי אשורית ולה\"ק ולדידיה דרבי ודאי תו לא קשיא היכי יליף תרווייהו דדוקא כי דרשי' והיו בהוייתן יהיו לענין הקריאה שיהיה בלה\"ק וגם למדרש מיניה שיהיה הקריאה כסדרה ולא למפרע לא ניחא ליה להש\"ס למדרש מיניה מפני שהן שני עניינים נפרדים ולהכי פריך ולרבי שלא יקרא למפרע מנ\"ל אבל כי דרשינן ממילת והיו שיהיו בהוייתן דהיינו בלה\"ק בין לענין קריאתה ובין לענין תו\"מ דהכל ענין אחד ופרשה זו יהיה בלה\"ק שפיר שמעינן מינה דשתיהן ודאי כמבואר בדברי רש\"י ז\"ל ולדידיה דרבי מילת והיו לטוטפות אצטריך לדרשא אחריתי.
אמנם לרבנן דרבי דדרשי מילת שמע לענין ק\"ש בכל לשון שאתה שומע תו לא מצו למדרש מילת והיו הדברים האלה לענין תו\"מ שיהיו בהוייתן ומשום דפרשה זו כתובה בהן וכמ\"ש רש\"י ז\"ל דהא שמע נמי כתיב בהו דמשמע בכל לשון שאת' שומע ואדיליף ממילת והיו לתו\"מ שיהיו בהוייתן ומיל' שמע בכל לשון שאתה שומע לענין ק\"ש אימא איפכא דק\"ש בעי ככתבה מדכתיב שמע הילכך עכ\"ל דלרבנן דרבי מילת והיו הדברים לענין ק\"ש נמי דרשי' לה ולומר שיהיה כסדרה ולא למפרע ומינה דתו\"מ נמי הכי הוא ולדידהו תו\"מ שיהיה בלה\"ק אפשר דהלמ\"מ הוא או מקרא דוהיו לטוטפות מפיק לה או דס\"ל דכל התורה כולה בלה\"ק נאמרה או בק\"ש דוקא גלי קרא שמע בכל לשון שאתה שומע סוף דבר דברי רש\"י שכתב דממילת והיו הדברים נפיק דרשא דתו\"מ בעי אשורית ולה\"ק אזלי אליבא דר' ותו לא ולא מידי מכל מה שנשא ונתן רב אחאי בזה.
עוד כתב וז\"ל והנה אמת דלדעת הסוברים דק\"ש דרבנן לא קשייא מזה דע\"כ כולה הך סוגייא אסמכתא בעלמא הוא ועיקר הריבוי דכתיבת תפי' ומזוזות דהוי מד\"ת עכ\"ל עי' להתו' בסוט' דל\"ב ע\"ב סד\"ה ורבי שכתבו דכולה הך סוגייא מוכחא דאזלא כמ\"ד ק\"ש דאורייתא ולא אסמכתא הפך מה שכת' רב אחאי ואף שהתוס' הניחו הדבר בתימא איך שמואל וסתמא דש\"ס ס\"ל דהוי דרבנן כבר עמד בזה הרב שאגת אריה ז\"ל ויישב כל הסוגייאות דאף למאן דאמר קריאת שמע דרבנן אצטריכו הני ריבויי ואם כן זה שכת' רב אחאי למאן דאמר כו' ולמ\"ד כו' אינו מן הישוב לפי דברי הרב הנז' האמתיים: ואף לפי דברי רב אחאי דלמ\"ד ק\"ש דרבנן ניחא דאותה סוגייא אסמכתא בעלמא היא ולמ\"ד דאורייתא קשה לא ידעתי מאי קא ק\"ל דלהנהו מ\"ד דאורייתא מפרשו דממילת והיו לטוטפות הוא דנפקא ליה לתו\"מ שלא כדברי רש\"י שכת' דנפקא ליה מוהיו הדברים ולרש\"י ז\"ל אותה סוגייא אסמכתא בעלמא דקריאת שמע דרבנן זהו לפי דבריו נר\"ו אמנם כבר כתבתי דבלאו הכי לא קשיא כמדובר.
עוד כתב בסוף דרס\"ג ע\"ד שיש לחקור לרשב\"ג שהתיר לכתוב יונית בס\"ת אם הוא מד\"ת או מד\"ס עד שלאחר החיפוש מצא למוהרש\"י שכתב דעיקר האיסור וההתר הוא מד\"ס וכתב עליו וקשה דהיכן נזכר איסור זה דחכמים אף ביונית ועוד שכבר ידוע מה שכתב הט\"ז בי\"ד סימן קי\"ז דדבר שהתירו הכתוב אין כח ביד חכמים לאסור ועוד קשה דאיך התירו במעשה דתלמי דהא קי\"ל אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו כמ\"ש בע\"ז דף ל\"ו ואי בימי תלמי התירו משום אונס מלכות לא הותר מפני זה האיסור וכי תימא דהכא נמי אסיר בד' י\"ח דמגילה אמרו דלעז יוני לכל כשר. כי על כן חזר וכתב שנ\"ל דאף על גב דהוי היתר היונית מד\"ת שייך שפיר לשון והתירו כיון שאינו מפורש היתרו בתורה ושוב לא נתקררה דעתו בזה דאפשר דמדרבנן הוא שהתירו היונית ומד\"ת כל הלשונות שוים לאיסור אף בס' תורה ובזה ניחא ליה דלא צריך קרא דוהיו לתו\"מ למעוטי יונית כיון דמד\"ת אסורים בלאו הכי וחזר וכ' דאין זה מספיק וכ\"ש שדעת מוהרש\"י דהיתר יונית הוי ד\"ת וחיזק דבריו דהא קי\"ל אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה ושכן כתב הרמב\"ן והר\"ן דקרא דוהיו וקרא דככתבם בא למעט לשון יונית לרשב\"ג ואם היתר יונית בספר תורה הוי מד\"ס והיינו ודאי במעשה דתלמי דהיה בבית שני ואיך ימעט מילת ככתבם שנכתב בימי מרדכי יונית היה אסור מד\"ת ומד\"ס אלא ודאי דס\"ל דהיתר יונית בס\"ת הוי מד\"ת ועל זה הוקשה לו דאם כן דיפת אלהים ליפת מד\"ת היא להתיר יונית א\"כ ר\"י פליג דידיה אדידיה מהך דמגילה ד\"ט למ\"ש ביומא ד\"ט ע\"ב עכת\"ד נר\"ו.
ואני אומר כמה לא מעלי לדידי הך שמעתתא דשקיל וטרי אי היתר יונית הוי דאוריי' או דרבנן כאלו עיקר האיסור מפשט פשיטא לי' דהוי דאורייתא וזה ממה שאין הפה יכולה לדבר דאם עיקר האיסור דכל לשון הוא דאורייתא איך ההיתר יהיה מדרבנן אטו מי איכא למ\"ד דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה ומעיקרא היה לו לישא וליתן אי איסור כתיבת שאר לשונות הוי דאורייתא או דרבנן ולא הי\"ל לישא וליתן בהיתר אי הוי דרבנן או דאורייתא.
והנה אין ספק אצלי דעיקר איסור דשאר לשונות דהוי דרבנן ואף לשון יוני נמי לר' יאודה דאמר בד\"ט דאף דרבותינו לא התירו יונית אלא בס\"ת דוקא ולא בשאר ספרים אין איסורו אלא מדרבנן דמדאורייתא שרי שהרי בשבעים לשון נאמרה כמ\"ש התוס' בריש פרק היה קורא דף י\"ג ד\"ה בלשון הקודש נאמרה שכל דבור ודבור שהיה יוצא מפי הקב\"ה היה מתחלק לע' לשון והכי איתא פרק ר\"ע דף פ\"ח ע\"ב בשם רבי יוחנן על פסוק ה' יתן אומר המבשרות יע\"ש ובסוטה פרק אלו נאמרין דל\"ו ע\"א אמרו כשעברו ישראל את הירדן הביאו אבנים וכתבו עליהן את כל דברי התורה בשבעים לשון שנאמר באר היטב וכן כת' רש\"י בפי' התורה בפרשת כי תבוא ובריש פרשת דברים בפסוק הואיל משה באר התורה כו' והכי איתא בסוטה דף ל\"ה ע\"ב ואין ספק דה\"ט דחכמים דמתני' שאמרו שהספרים נכתבים בכל לשון אלא דחכמים הוא דאסרו לכתוב את הספרים בכל לשון לדעת ר' יאוד' וכן לרשב\"ג משום חשיבות הלשון וקדושתו דקדיש טפי וכ\"כ אותו משה ר' ע\"ה כשמסרו ללויים אלא דלרשב\"ג התירו היונית משום ברכתו של נח ליפת שישכון באהלי שם ומהאי טעמא כתבוהו לתלמי. אמנם לר' יאוד' לא דרישו האי דרשא דיפת אלהים ליפת וס\"ל דלא התירו חכמים אפילו בלשון יוני אלא דוקא בספ' תורה ומשום מעשה דתלמי והואיל ואשתרי באונס אשתרי לכל: ועוד דמאותו מעשה ואילך הורגלו באותו לשון כמ\"ש רבינו בפירוש המשנ' והן הן דברי הרב מוהר\"ש יפה ז\"ל.
ומה שהקשה רב אחאי על דבריו דהיכן הוזכר איסור זה דחכמים אף ביונית לא ידעתי מאי קא ק\"ל דכאן בדברי ר' יאוד' ורשב\"ג נזכר איסור זה שאמרו אף רבותינו לא התירו אלא יונית ובס' תור' לר\"י מכלל דשאר לשונות אסרו דאי מדאורייתא אסור היאך ניתנה בע' לשון והיאך כתבוה בעבר הירדן בע' לשון ועוד דלא מצינו בתורה שום איסור בהדייא ואדרבא דרשו שמע בכל לשון שאתה שומע אלא דמהתם ליכא ראיה לא לאיסור ולא להיתר כמ\"ש בריש פרק היה קורא משום דכתיב והיו כו' כיע\"ש גם מה שהקשה עוד רב אחאי נר\"ו על דברי מוהרש\"י ממ\"ש הט\"ז ז\"ל בי\"ד תמהני טובא דהט\"ז לא כתב אלא דבר שהתירו הכתוב בפירוש בתורה אבל דבר היתר שאינו כתוב בפי' אע\"פ שמסברא הוא מותר מן התורה כיון שאינו מפורש שפיר יש כח לחכמים לאסור. ועיין בספ' לשון למודים חלק א\"ח סימן קס\"ב שעשה סמוכות לדברי הט\"ז. ועיין בספר שם אהרן בקונטריס שבולי הלקט בחי' לקידושין דף ל\"ט ועיין בספר שער המלך למורי הרב בה' יסודי התורה ד\"ב ע\"ג וע\"ב ובחי' למסכת י\"ט ריש פרק אין צדין ושם דל\"ב ע\"א יע\"ש. והכא אין היתרו מפורש בכתוב אלא מסברא הוא ההיתר שלא יש איסור בזה בתורה גם מה שהוקשה לו עוד דאיך התירו במעשה דתלמי כיון דאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו כו' הא לא קשייא ולא מידי דאיכא למימר דמעיקרא כך התנו שאם יצטרכו לאיזה צורך יכתבו כמ\"ש בג' בריש מועד קטן דף ג' וכמ\"ש התו' בפ' מרובה דפ\"ב ע\"ב ד\"ה אתא יע\"ש.
ואיך שיהיה הנה לדעתי מבואר הדבר דאיסור זה דכתיבת ספרים בכל לשון אינו אלא מדרבנן דוקא וליכא שום איסור דאורייתא כיון דהתורה בכל לשון נאמרה כמדובר. ואי קשיא לך שהרי בסוטה דל\"ג ע\"א אמרו ולויים גופייהו מנ\"ל שאמרו הברכות והקללות בלשון הקודש אתייא קול קול ממשה כתיב הכא וענו הלוים קול רם וכתיב התם משה ידבר והאלהים יעננו בקול מה להלן בלשון הקדש אף כאן בלשון הקודש ופירש רש\"י יעננו בקול במתן תורה ובלשון הקודש ניתנה תורה יע\"ש ואפשר דלישראל ניתנה בלשון הקודש ולא בלשון אחר ומפני שישמעו אומות העולם היה מתחלק לע' לשון.
איברא דמקרא דיפת אלהים ליפת משמע דמדאורייתא לא הותר אלא יונית וכן משמע מדברי הרמב\"ן והר\"ן ז\"ל שכתבו דקרא דוהיו אצטריך למעוטי יונית ואפשר דכיון דדרשא היא ואיכא למדרש קרא כההיא דיומא אין כאן איסור תורה ועוד דאין למדין מקודם מתן תורה כל שהוא דרך סיפור כמ\"ש מוהר\"ש אלגאזי ז\"ל בספר יבין שמועה כלל ש' אם לא כשהוא דרך מצוה כגיד הנשה יע\"ש והכתוב הזה מספר שבירך נח ליפת שיזכה לזרע מיופה בלשון עד שיבחרו ישראל לכתוב ספריהם בלשונו היפה ולא שאסר שאר לשונות ודוק. גם מה שהוקשה לו דר\"י אדר\"י ממ\"ש כאן במגילה ד\"ט כדרשא דקרא דיפת אלהים ליפת עם מ\"ש ביומא ד\"ט ע\"ב בדרשת דהך קרא גופיה הא לא קשה ולא מידי דהתם ר\"י קאמר לר\"ל דכיון דאיכא דרשא אחרינא בהאי קרא דיפת אלהים ליפת שאין השכינה שורה אלא באהלי שם דהיינו בית א' שבנאו שלמה דאתי משם ולא בבית שני שבנאו כורש דאתי מיפת היאך מלאו לבו לומר לזעירי אלהא סנינא לכו משום שלא עלו מבבל לא\"י בימי עזרא שזה גרם שלא היה השראת שכינה בבית ב' זעירי יאמר לך שאין זה הטעם אלא מפני שבנאו כורש ואף דלדידי ודידך דרשא דיפת אלהים ליפת אתא לרשב\"ג להתיר לשון יונית בספר תורה היאך מלאך ליבך לומר בשבועה שאתה שונא לו מהך טעמא כיון דאינהו בני בבל דרשי דרשא אחרינא בהאי קרא ולדידהו יש להו במה לסמוך. ועוד יש לו' דבמדרש רבה בפסוק זה דיפת אלהים ליפת משמע דר\"ל הוא דדריש להך קרא הכי אע\"ג דיפת אלהים אין השכינה שורה אלא באהלי שם והשתא ר\"י לשיטתיה דר\"ל השיבו לדידך לאו היינו טעמא מפני שלא עלו בני בבל אלא מפני שבנאו כורש כנ\"ל.
עוד כתב בדרס\"ד ע\"ג וז\"ל ומתוך מה שנתבאר יש להביא ראיה לעיקרא חקירתינו דכתיבה למפרע פוסלת במגילה שהרי בד\"ט דרשו ממילת והיו לתו\"מ דבעי אשורית ולשון הקודש דבמגילה מתיבת ככתבם ש\"מ דמשמעות תיבת ככתבם הוי כתיבת והיו וכיון שנתבאר דגבי תו\"מ פוסל כתיבת שלא כסדר מתיבת והיו מינה נמי למגילה מתיבת ככתבם כו' עכת\"ד נר\"ו.
ואני אומר לדבר הזה יסלח אדוני דאם כדבריו אף במגילה אם התחיל לכותבה מאמצעה ואחר כך כתב תחילתה ותפרה כסדרה פסולה דומייא דתפלין שאם התחיל לכתוב בפרשת והיה כי יביאך ואחר כך פרשת קדש פסולה דבעינן והיו וזה לא אמרה אדם מעולם שהמגילה תפסל בכך ולא אמרו אלא שדינה כספר תורה שקראה הכתוב אמת ובספר תורה אינו פוסל זה כנודע. ובודאי דמילת ככתבם אף לרבא אינו מורה על איסור כתיבתו למפרע אלא מהיקשא דככתבם לזמנם כמו שכתב מוהר\"מ דנון ז\"ל ודברי רב אחאי בזה לא ניתנו ליכתב.
עוד כתב אך מ\"מ כיון שנתבאר כו' דככתבם על כתי' המגי' קאי מינה נשמע דכתיבה פוסל במגילה וכנ\"ל מתוך דברי הרפ\"ח שכתב דבעי' כתיבה אשורית מדכתיב ככתבם וקריאה נמי נפקא מדאתקש זכירה לעשיה וכוונתו נ\"ל דכתבם לימד על הכתיבה דהיינו עשיה ומהיקש ילפינן דאם קרא בה לא יצא ולדבריו ה\"נ ההיקש דמה זמנם למפרע לא קיים למסקנא ומהיקש זה נפיק דאם כתבה למפרע אף שקראה כסדר לא יצא אלא דק\"ל על הרפ\"ח למה לי היקש לקריאה דלמפרע והרי קי\"ל בר\"פ כל כתבי דכל שלא ניתן ליכתב לא ניתנה לקרות. וי\"ל דאצטריך היקשא לומר דאפילו דיעבד לא יצא עכ\"ל.
ואני אומר אריכות דברים יש כאן דמה זה שנתבאר דככתבם על כתיבת המגילה קאי ומי לא ידע זה אטו מוהר\"מ דנון והר' הלוי נחלקו על מ\"ש בדי\"ט דכתב אשורית ולה\"ק מקרא דככתבם וכזמנם נפיק דמבואר מינה דככתבם על כתיבת המגילה קאי והם לא נחלקו אלא אי דרשינן היקשא דככתבם לזמנם למדרש מינה דכתיבת המגילה למפרע לא דלדעת הר' הלוי אף לרבא לא דריש היקשא דכתבם לזמנם אלא לקריאה דוקא ולדעת מוהר\"מ דנון אף לסתמא דש\"ס דרשי' היקש זה לכתיבתה נמי ולא פליגי רבא וסתמא דש\"ס אלא אי קריאה ג\"כ נכלל בהיקש זה ומדברי הרפ\"ח ז\"ל אין שום הכרח דס\"ל דדרשי' היקשא דכתב' לזמנם לענין כתיבה למפרע כמ\"ש רב אחאי נר\"ו אלא כונתו ז\"ל לומר דדרשי' קרא דלהיות עושים כאלו כתיב נמי ונזכרים מאחר שהוקש עשיה לזכירה בקרא דנזכרים ונעשים ה\"נ להיות עושי' ונזכרים קאמר שהעשיה הוא רמז לכתיבת המגילה והזכירה על הקריאה ועל שניהם הוא אומר ככתבם דהיינו שיהיה הכתיבה אשורית והקריאה אשורית דהיינו לה\"ק אבל אי דרשינן היקשא דכתבם לזמנם לומר שיהיה כסדרן ולא למפרע בזה לא דיבר הרב כלל ורב אחאי העמיס בכונתו מה שלא עלה על דעתו איברא שלשון זה של הרפ\"ח ז\"ל הוא קשה ההבנה במה שכתב תחילה וז\"ל ומשמ' דלא קפיד קרא אלא דלהוי אשורית אבל אלשון לא קפיד קרא וחזר וכתב ומיהו מדיוקא דקרא משמ' דכתב אשורית יצא אע\"פ שאינו לשונו ומינה לשאר לשונות אי מכיר נפיק ואי לא לא נפיק עכ\"ל. והן דברים סותרים זה לזה דמתחילת דבריו משמע דס\"ל דפי' כתבם הוי דוקא וכתב דהיינו צורת האותיות ולא הלשון וממ\"ש ומיהו מדיוקא דקרא כו' מבואר דס\"ל דפי' ככתבם הוי אף הלשון שהוא לה\"ק דאע\"פ שאינו מכיר בו יוצא בו וצ\"ע.
עוד כתב ולפי דברי הרפ\"ח ז\"ל נ\"ל פי' הש\"ס במ\"ש מה עשיה למפ' לא היינו הכתיבה דנפ\"ל מככתבם אף זכירה למפרע דהיינו הקריאה ואין הפי' כמ\"ש הלבוש בסי' תר\"ץ עכ\"ל. כבר כתבתי דהפר\"ח ז\"ל לא דיבר בענין כתיבת המגילה למפרע ודברים הללו הי\"ל לכתוב לפי דברי מוהר\"ם דנון ז\"ל דאין הפי' כמ\"ש הלבוש. אמנם מאחר שהלבוש ז\"ל לא פי' כן מבואר דס\"ל כהרב הלוי ודלא כמוהר\"מ דנון והרי מצינו לו חבר להרב הלוי ז\"ל ובכן מה שהעלה רב אחאי לענין הלכה ליתא והעיקר כמ\"ש בתחילת דברי יע\"ש." + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש מגילת תענית אי בטלה או לא\n אסוורין \n בהספד ובתענית כו'. הנה מרן בש\"ע סימן תרפ\"ו ס\"א כתב בחנוכה ופורים מותר להתענות לפניה' ולאחריה' ע\"כ וכן הוא דעת התוס' בפרק שני דתענית דף ח\"י ע\"א ד\"ה רב כו' וכ\"כ הרא\"ש בפרק קמא דמגילה ד\"ח וכן נראה דעת רבינו בפ\"א מה' תענית ה\"ט שכ' שאסור להתענות בפורים וכן כאן ובפרק שני הלכה י\"ג כת' שאסור ימים אלו בהספד ובתענית ומדלא הזכיר באלו המקומות לפניהם ולאחריהם מוכח דס\"ל דלענין לפניהם ולאחריהם מותרים וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בה' תענית ובהלכות מגילה וחנוכה יע\"ש ומרן ז\"ל בכ\"מ פי\"א מה' אבל ובב\"י בריש סימן תרפ\"ו כת' וז\"ל כת' הרמב\"ם בפ' י\"א מהלכות אבל מותר לספוד לפני חנוכה ופורים ולאחריהם בטלה מגילת תענית וכ\"כ מרן בכ\"מ בה' אבל וז\"ל ואפילו דאיפסיקא הלכתא כר\"י דלפניהם ולאחריהם אסור לא עדיף לפניהם ולאחריהם דחנוכה ופורים משאר ימים שבמגילת תענית שבטלה עכ\"ל.
וראיתי למרן המופלא כמוהרח\"א זלה\"ה בס' מ\"ק שכת' וז\"ל וליתא דלא איפסיקא הלכתא כר\"י דק בדלא להתענאה כמ\"ש בש\"ס וא\"כ אסור לאחריהם דכתב הר' לא משכחת לה. גם מ\"ש שהתר ההספד הוי מטעמים הנזכרים ליתא דלפניהם ולאחריהם בתענית אסור ובהספד מותר כמ\"ש בש\"ס בשם ר\"א ואי איכא למידק מדברי הרמב\"ם איפכא איכ' למידק דמדלא התי' רק הספד מכלל דתענית אסור והיינו טעמא דס\"ל דכי אמרינן דחנוכה ופורים לא בטלה גם לפניהם לא בטלה דדברי מרן מרפסן איגרי וצ\"ע עכ\"ל.
והנה זה שתמה על מרן במ\"ש דאפסיק' הלכתא כר\"י דלפניו ולאחריו אסור דזה אינו דלא אפסיקא הלכתא כוותיה אלא בלפניו ולא לאחריו לע\"ד אין זה מן הקושי דאשגרת לישן הוא שעיקרו לא בא אלא לתת טעם למה שפ' רבי' דלפניהם מות' ויותר הי\"ל להר' לתמוה עמ\"ש בב\"י ברס\"י תרפ\"ו וז\"ל וכן לא היה צריך רבינו לכתוב לפניהם ולאחריהם נמי אסור דלענין מה שהוא רוצה לומר דביום שלפני פורים אסור להתענות לא סגי ליה דלימא דלפניהם אסור להתענות אלא לקושטא דמילתא קאמר דכיון דכתוב בו דלא למספד לפניו ולאחריו אסור עכ\"ל: והוא מן התימה איך כתב דקושט' דמילת' הוא דלאחריו נמי אסור מאחר דלא קי\"ל כר\"י בהכי וצ\"ע גם מה שתמה עליו דטעם התר ההספד בלפניהם ולאחריהם אינו מזה הטעם דבטלה מגילת תענית אלא משום דמעיקרא לא נאסר לפניהם ולאחריהם אלא בתענית ולא בהספד וכדקאמר ר\"א בגמרא עיין בדברי הר\"ן בר\"פ שני דתענית דשקיל וטרי אי קי\"ל כר\"א בהא והסכים דהכי קי\"ל וכ\"כ הרפ\"ח ז\"ל כאן.
מ\"מ אפשר ליישב דעת מרן ז\"ל דקושטא קאמר לפום מאי דמשמע ליה בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דמותר להתענות לפניהם ולאחריהם בחנוכה ופורים וכמו שמבואר בדבריו בה' תענית ובה' מגילה וחנוכה וכמ\"ש שם ה\"ה ז\"ל. ומהתימה על מרן מוהרח\"א ז\"ל שכתב שמדברי רבינו בה' אבל יש לדקדק איפכא דס\"ל דאסור להתענות לפניהם ולאחריהם בחנוכה ופורים ואיך לא שת לבו לדברי ה\"ה ז\"ל בה' תענית ובפ\"ג מה' הנז' הי\"ז וצ\"ע. שוב נדפס ספר אור יקרות וראיתי לו שם בחי' על רבינו בהלכות אבל תמה על מוהרח\"א ז\"ל בזה יע\"ש. באופן שדברי מרן שבה' אבל אין בהם אלא גמגומי דברים בעלמא למה ליה למתלי טעמא דמותרים בהספד משום דבטלה מגילת תענית ת\"ל דאפילו לא בטלה נמי לענין הספד שרו ואין זה מן הקושי מאחר דקושטא דמילתא נקט אמנם בדבריו שבב\"י יש לתמוה למה הביא דברי רבינו שבה' אבל להכריח דס\"ל דבטלה מגילת תענית לענין שמותר להתענות לפניהם ולאחריהם כמדובר דמשם אין ראיה כלל דמיירי לענין הספד והיה ליה להביא דבריו שבהלכות תענית ומגילה וכעת צ\"ע.
והנה דעת הרז\"ה ז\"ל הוא דאפילו לפניהם ולאחריהם דחנוכה ופורים לא בטלה מ\"ת אלא דפורים מעיקרא לא נאסר יום שלפניו משום דהוי דברי קבלה וד\"ק אינן צריכין חיזוק דהוה ליה כשבתות וי\"ט יע\"ש וראיתי למרן בספר מ\"ק תמה עליו ע\"ש הרב ראש יוסף דאף דד\"ק אינן צריכין חיזוק כיון שנכתבו במ\"ת צריכין חיזוק כמ\"ש בפרק שני דתעניות גבי מריש ירחא דניסן איתוקם תמיד' ומקשי' ל\"ל למימר מריש ירחא ומשנינן לאסור יום שלפניו כו' והוא ז\"ל תירץ דאצטריך למכתב במ\"ת לאסור את של זה בזה ולא לאסור יום שלפניהם ולאחריה' ותמה עליו דאם כן מנא ליה דלאסור את של זה בזה נכתבו ולא לאסור יום שלפניהן ולאחריהן ותירץ וז\"ל וי\"ל דא\"ה אמאי כתבו במ\"ת ואת יום ט\"ו דיו לכתוב יום י\"ד לאסור יום י\"ג ושמ\"ת אצטריך למכתב יום ט\"ו לאסור יום שלאחריו הניחא לר\"י דאמר לפניו ולאחריו אסור אבל לת\"ק דהלכתא כוותיה דלאחריו שרי למאי הלכתא נכתב יום ט\"ו במ\"ת משום הכי אמר רבא לאסור את של זה בזה עכ\"ל.
ולא ידעתי מאי דוחקיה דלא לאוקמי אליבא דר\"י אף ע\"ג דלית הלכתא כוותיה מאחר דתלמודא גופיה משני הכי עלה דפריך התם תלמודא בפרק שני דתענית עמ\"ש מגילת תענית מתמנייא ביה ע\"ס מועד' אתותב חגא דשבועייא ופרכינן ל\"ל למימר עד המועד מועד גופיה י\"ט הוא ומשני לא נצרכא אלא לאסור יום שלאחריו כמאן כר\"י דאמר בין לפניו בין לאחריו יע\"ש.
ולע\"ד קושייא מעיקרא ליכא דודאי כל דליכא טעמא לאסור יום שלפניו אטו יום גופיה אין מקום לאסור ולהכי לא קאמר רבא דלאסור לפניהן ולאחריהן נכתבו כיון דליכא טעמא לאסור מאחר שד\"ק הן ואינן צריכין חיזוק וההיא דריש ירחא דניסן דמשני תלמודא לאסור יום שלפניו אין הטעם משום דגזרו יום שלפניו אטו ר\"ח גופיה דודאי כיון דר\"ח דאורייתא אין מקום לגזור יום שלפניו אטו ר\"ח אלא לכך אסרו יום שלפניו אטו יום שלאחר ר\"ח שהוא מתקנת חכמים והחמירו לאסור יום שלפני ר\"ח כדי שידעו שחכמים החמירו בימים אלו שלאחר ר\"ח ואל יקלו בהם אע\"פ שהם מתקנת חכמים ואע\"ג דהא איכא ר\"ח לפניהם אין היכר בזה לתקנ' חכמים כיון דר\"ח אסור משום עצומו של יום שהוא דאורייתא ולכך אמרו מריש ירחא לאסור יום שלפני ר\"ח אמנם בפורים דליכא למימר הכי שהם ד\"ק ל\"ל לאסור יום שלפניו ודוק ועיין עוד למרן כמוהרח\"א זלה\"ה בחידושיו על רבינו לה' מגילה מה שתי' עוד לקושית הרב ראש יוסף יע\"ש.
ועפ\"י האמור יש ליישב מ\"ש עוד הרפ\"ח ז\"ל בס\"ב שלפי דברי הרז\"ה ז\"ל נ\"מ לדידן דיתבינן בירושלים דקרי' בט\"ו שיהא אסו' לן להתענות בי\"ג וכן נראה עיקר אע\"פ שלא נהגו כן עכ\"ל ודברים אלו כתבן הרז\"ה בהדייא בספר המאור בפ\"ק דמגי' יע\"ש. ומרן מלכא בספר מ\"ק כתב על דברי הרפ\"ח ז\"ל הללו וז\"ל וליתא דגם לבני י\"ד יאסר יום י\"ג מאחר שנכתב במ\"ת כמ\"ש בש\"ס גבי מריש ירחא דניסן ומאי אית לך למימר דמאחר שלא נכתב במ\"ת אלא לאסור את של זב\"ז אינו כלל בזה מ\"ש כל הכתוב במ\"ת א\"כ ה\"ה לבני ירוש' עכ\"ל וע\"פ מ\"ש דטעמא דריש ירחא לאו מה\"ט הוא אלא מטעמ' דאמרן א\"כ גבי פורים טעמא הוא משום שהם ד\"ק כמ\"ש הרז\"ה ודוקא לבני י\"ד אבל לבני ט\"ו לאו ד\"ק הוא ושפיר דנו הרז\"ה והרפ\"ח דלבני ט\"ו אסורים יום י\"ג וברור. ומהתימה על מרן בס' מ\"ק שלא ראה שדברי הפ\"ח ז\"ל הן הן דברי הרז\"ה גופיה בספר המאור אע\"פ שהפ\"ח לא הזכיר דבר זה בשמו וכתב סתמא ולפי\"ז לדידן דיתבינן בירוש' כו' עיקרן של דברים מגויית הארי לקחו כיע\"ש.
והן עתה חדשים מקרוב באו ס' ברכי יוסף להרב החסיד כמוהר\"י אזולאי נר\"ו וראיתי לו בס\"ג עמד על דברי מרן מלכא כמוהרח\"א ז\"ל הללו וז\"ל ועין רואה דלא דמו בני י\"ד שרצה להכריח הרב דלתסרו בי\"ג כיון שנכתב במ\"ת כו' דלקושטא דמילתא לא נכתב במ\"ת אלא לאסור את של זב\"ז וא\"כ בני י\"ד מה שקורין בי\"ד ועושין בו שמחה לאו ממ\"ת אלא מד\"ק ולא נכתב י\"ד אלא לאסור את בני ט\"ו א\"כ בני ט\"ו מה שעושין שמחה בי\"ד היינו משום מ\"ת דוקא ובני י\"ד מה שאסורין בט\"ו היינו ממגילת תענית ולא דמו אהדדי עכ\"ל וראויים הדברים למי שאמרן אף דאין צורך ליה לפום מאי דאמרן.
ודע דמהא דפריך תלמודא ל\"ל למימר מריש ירחא דניסן לימא מתרין ביה ור\"ח גופיה י\"ט הוא וכו' אני תמיה לכאורה עמ\"ש הטור בא\"ח סימן תק\"ף ע\"ש הר\"ב ה\"ג דר\"ח ניסן יש להתענות בו מן התורה מפני שמתו בו בניו של אהרן ומרן ב\"י ז\"ל כתב ע\"ז שיש לתמוה על מי שתקן להתענות בר\"ח וכתב הר\"ב מ\"א ז\"ל שהוא ראה במגי' תענית שנתקנה בימי חכמי התלמוד שכתוב כן יע\"ש ויש לתמוה לכאורה על הר\"ב ה\"ג והר\"ב מ\"א ז\"ל דנראה דהך סוגייא דתענית הוייא תיובתייהו דאיך מנו ריש ירחא דניסן בכלל ימים טובים והיכי פריך הש\"ס עלה דר\"ח גופיה י\"ט ובלא\"ה אסור ואפשר לומר דע\"כ לא קאמר הר\"ב ה\"ג ז\"ל אלא דוקא להתענות אבל בהספד אזיל ומודה דאסור וההיא דתענית לענין הספד דוקא הוא דקאסר במ\"ת ועלה הוא דפריך הש\"ס דת\"ל דבלא\"ה אסור משום ר\"ח. וכעין זה כתב הר\"ן ז\"ל בפ\"ב דתענית עמ\"ש בשם הראב\"ד ז\"ל דתענית י\"ג באדר מימי מרדכי קבלוהו והקשה עליו דא\"כ איך מנו יום ניקנור בכלל ימים טובים ומאי פרכינן בגמרא בני י\"ד וקרו בתליסר יום ניקנור ותירץ דלענין מותרים בהספד פריך אבל בתענית ודאי אינו אסור ואדרבא מעיקר התקנה עכ\"ל.
איברא שבעיקר דברי הראב\"ד ז\"ל והר\"ן יש לתמוה דאכתי מה יענו למאי דפריך תלמודא התם בתר הכי גבי יום טוריינוס ותיפוק ליה דהו\"ל יום שלפני ניקנור ומשני רב אשי השת' איהו גופיה בטלוה משום יום ניקנור ניקום ונגמר יע\"ש ואם כדברי הראב\"ד דיום ניקנור גופיה מות' בתענית מאי פריך ות\"ל דהו\"ל יום שלפני ניקנור ועיקר הקושייא ודאי דאינו אלא מדקתני מתני' שמותר בתענית דמה שמותר בהספד ל\"ק כלל דהא קאמר ר\"א לעיל כל שלפניו ולאחריו בתענית דוקא הוא דאסור וכיון שכן מאי קושיא דאיכא למימר דע\"כ לא אסרו יום שלפניו בתענית אלא אטו י\"ט גופיה שאסור בתענית אבל הכא בי\"ט של ניקנור דאיהו גופיה שרי בתענית מהי תיתי לגזור יום שלפניו תענית ושמא י\"ל לדעת הראב\"ד דיום שלפני ניקנור אסרו בהספד אטו יום ניקנור כיון דאין מקום לאוסרו בתענית דכיון דחכמים גזרו יום שלפני י\"ט לעשות היכר לי\"ט גופיה שלא יבואו להקל בו הכא ביום ניקנור דלא מצו לעשות היכר ביום שלפניו בתענית עשו היכר בהספד ואסרו ההספד בו ועיין בס' שער המלך בהל' מגילה.
ודע דבגמ' שם בתענית דח\"י ע\"א אמרו אמר מר מתמנייא ביה ע\"ס מועד' איתותב חגא דשבועייא דלא למספד למה לי למימר ע\"ס מועדא לימא עד המועד ומועד גופיה י\"ט הוא ומשנינן אמר רב פפא כדאמר רב לא נצרכה אלא לאסור יום שלפניו ה\"נ לא נצרכה אלא לאסור יום שלאחריו ופרכינן כמאן כר\"י דאמר בין לפניו ובין לאחריו אסור אי הכי בכ\"ט נמי מאי אירייא דהוי יומא דמקמי יומא דמתוקם תמידא תיפוק ליה דהו\"ל יומא דבתר כ\"ח דתנייא בכ\"ח אתא בשורתא טבתא כו' ומשני אמר אביי לא נצרכה אלא לחדש מעובר ופי' רש\"י בשנה מעוברת שיש בה ב' אדר והא' חסר דהשתא כי הוי אדר ב' מלא הוי יום ל' לפני ר\"ח ניסן א\"נ דעברוה לאדר כגון שלא נראה החדש יום ל' דמשום י\"ט דכ\"ח לא מתסר אלא כ\"ט והשתא מתסר יום ל' משום יום שלפני ר\"ח ניסן דמתוקם תמידא עכ\"ל. וקל\"ט דכיון דיום שלשים היו ממתינים את העדים שמא יבואו דמתחילה היו מקבלים עדות החדש כל היום ואף אחר התקנה שלא היו מקבלים אלא עד המנחה היו נוהגים אותו היום קדש ולמחר קדש מספק כמו ששנינו בפרק י\"ט של ר\"ה ד\"ל א\"כ יום ל' של אדר ממה נפשך אסור להתענאה ביה מספק שמא יבואו עדים ויהיה ר\"ח ואפילו לאחר התקנה הרי אותו יום קדש מספק וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא למה ליה למימר מריש ירחא דניסן ואולי דדוקא ביום ל' של אלול הוא ששנינו שנוהגין אותו היום קדש משום י\"ט של ר\"ה אבל לא בשאר יום ל' של שאר ר\"ח וא\"כ אפשר היה להם להתענות והיו מתענין עד שיבואו העדים ויתברר שהוא ר\"ח ואז היו מפסיקין להכי תני מריש ירחא לאסור יום ל' אף קודם שבאו העדים.
וראיתי להתוס' בד\"ה לא נצרכה שכתבו וז\"ל פי' שעברוה לאדר שלא נראה הלבנה עד יום ל' והוי ר\"ח ניסן יום ל\"א פי' וא\"כ האי כ\"ט לא מצינו לאוסרו משום יום שלפני ר\"ח ניסן דיום ל' מפסיק בינתיים משו\"ה אצטריך לאוסרו משום יום שלאחר ר\"ח עכ\"ל ותמוהים דבריהם דעיקר קושיית הש\"ס היתה למה אצטריך למתני מר\"ח ניסן לאסור יום שלפניו דהיינו כ\"ט באדר כיון דיום שלפניו בלא\"ה אסור משום יום כ\"ח דאדר וע\"ז תריץ יתיב דאצטריך למתני ר\"ח משום יום ל' דאדר דאינו נאסר משום יום כ\"ח דאדר וכמ\"ש רש\"י אבל יום כ\"ח בלא\"ה אצטריך למתנייה משום כ\"ח עצמו שאירע בו מה שאירע ועשו אותו יו\"ט ולא משום יום כ\"ט אצטריך למתנייה יום כ\"ח כדי שיתרץ דאצטריך דלא נפיק משום ר\"ח ניסן וצ\"ע.
תו איתא התם אמר מר מתמנייא ביה ע\"ס מועדא אתותב חגא דשבועייא דלא למספד ל\"ל למימר מח' ביה לימא מט' ביה ותמנייא גופיה אסור דהו\"ל יומא דאיתוקם ביה תמידא ומשני כיון דאלו אקלע ליה מילתא ובטליניה לשבעה תמנייא גופיה אסור דהו\"ל יומא דאתותב ביה חגא דשבועייא וכתב רש\"י ז\"ל ואי קשייא אכתי לימא ט' ואפילו אי אירע מילתא דבטלי אכתי הוא אסיר תמנייא גופיה משום קמיה יומא דחג שבועייא דהוי יום שלפניו לאו פירכא היא דהא י\"ט גופיה בטיל ואנן ליקום ולגזור קמי יומא דאיתותב חגא דשבועייא וכה\"ג מתרץ לקמן ביום טוריינוס עכ\"ל והנה לפי תירוצו ז\"ל ק' דא\"כ הא דפריך הש\"ס לקמן גבי יום טוריינוס ות\"ל דהו\"ל יום שלפני ניקנור ואצטריך רב אשי לשנויי השתא איהו גופיה בטלוה משום יום ניקנור ניקום ונגזור כו' למה לא פריך ליה הכי הכא ולשני כדרב אשי כיון דהכא נמי קשייא הך קושייא וצריך לשנויי כדהתם ותו דכיון דיום תמנייא אסור משום חגא דשבועייא יום שבעה נמי אסיר משום יום שלפניו וא\"כ מאי קא ק\"ל לרש\"י לימא יום ט' וממילא אסיר משום יום שלפניו דאה\"ן דיום ח' דאסיר משום יום שלפני ט' אבל יום שבעה לא אסיר משום הכי תני תמנייא לאסור יום שבעה והיא היא מאי דתריץ תלמודא. ותו דהכא מאי קושייא דנהי דתמנייא גופיה אסיר משום קמי יומא דחג שבועייא דהוי יום שלפניו מיהו לא אסיר משום יום שלפניו אלא בתענית אבל בהספד מותר כדמשני רב אשי לעיל מזה אפילו תימא לחדש חסר כל שלאחריו בתענית אסור בהספד מותר וכתבו רש\"י ותוס' דלאו דוקא לאחריו אלא ה\"ה לפניו אינו אסור אלא בתענית לחודיה כו' כיע\"ש ואם כן משום הכי אצטריך למיתני מתמנייא לאוסרו אף בהספד דאלו הוה אסיר משום קמי יומא דט' דאיתותב חגא דשבועי' לא הוה אסיר בהספד אלא בתענית וצ\"ע.
וראיתי להרא\"ש שהביא מה ששנינו במתניתין כל הכתוב במגילת תענית דלא למספד כו' וסיים וז\"ל והאידנא בטלה מ\"ת כדאמרינן בפרק קמא דר\"ה די\"ט כתב הראב\"ד ז\"ל הא דאמרינן בטלה מ\"ת הני מילי לתענית יחיד אבל לתענית ציבור לא גזרי' ביה כדאמרינן בשמעתין רב נחמן גזר תעניתא בתליסר אמרו ליה רבנן האי יום טוריינוס הוא א\"ל יום טוריינוס בטולי בטלוה ולא אמר להו משום דבטל' מגילת תענית דסתמא האי דקאמ' בטלה מ\"ת האידנא בימי האמוראים בתר דשלימו תנאי ואם כן בימי ר\"ן בטלה מ\"ת ואפילו הכי קאמר דוקא משום דבטלוה ליום טוריינוס אבל משום דבטלה מ\"ת סתמא לא היה גוזר תענית ציבור ומה שנהגו להתענות בי\"ג באדר כו' עכ\"ל ותמהני טובא דהאי לישנא דהאידנא בטלה מ\"ת אינו מלישנא דתלמודא דבש\"ס פרק קמא דר\"ה די\"ט אפליגו אמוראי אי בטלה מ\"ת לאחר חרבן הבית כאשר בטלו צום הרביעי וחמישי וצום הז' שהיו ימים טובים בזמן הבית ולאחר החרבן צמין בהם במקום י\"ט בי רב ורבי חנינא אמרי בטלה לאחר החרבן ורבי יוחנן וריב\"ל סברי דלא בטלה לאחר החרבן וכדקיימי קיימי ושקיל וטרי הש\"ס ולבסוף העלו דפלוגתא דתנאי הוא דר\"מ ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית אפילו לאחר החרבן ולהכי ר\"א בן שמוע עשה י\"ט בכ\"ח באדר וכתבו במ\"ת משום שבטלו הגזירה שלא יעסקו בתורה ור\"י ס\"ל דבטלה מ\"ת לאח' החרבן מפני שאבל הוא להם ואסיקו בגמרא והלכתא בטלה והלכתא לא בטלה קשיא הלכתא אהלכתא ומשני לא קשייא כאן בחנוכה ופורים כאן בשאר יומי ע\"כ.
נמצא דר\"י וריב\"ל דס\"ל לא בטלה מגילת תענית אפילו בזמנן דר\"י וריב\"ל נמי כדקיימי קיימי ולא בטלה כר\"א וכר\"א בן שמוע תלמידו דלאחר החרבן לא בטלה ולרב ורבי חנינא בטלה אפי' בזמן התנאים שהיה לאחר החרבן כר\"י וסתמא דתלמו' דהיינו רבינא ור\"א אינהו דפסקו הלכתא כרב ורבי חנינא דבטלה מגילת תענית לאחר החרבן לשאר יומי ולא לחנוכה ופורים דמפורסם ניסייהו והאי לישנא דהאידנא בטלה מגילת תענית הרי\"ף ז\"ל הוא שכתב כן לפום מסקנא דש\"ס דאסיקו רבינא ורב אשי דהלכתא בטלה מגילת תענית בסוף האמוראים אבל קוד' רבינא ורב אשי דלא פסקו הלכתא כמאן ודאי דמי שהיה סובר כר\"י וריב\"ל לא היו גוזרין תענית או הספד בימים הכתובים במ\"ת ומי שהיה סובר כרב ור' חנינא לא היו חוששין והיו אומרים דבטלה וכיון שכן מאי ראיה מייתי הראב\"ד מההיא דר\"ן דגזר תענית' ביום טוריינוס ואמרו ליה רבנן יום טוריינוס הוא והשיב להם יום טוריינוס בטולי בטלוה ומזה הביא ראיה לומר דהשתא נמי דבטלה מגילת תענית אין גוזרין תענית ציבור באלו הימים דשפיר איכא למימר דבזמן ר\"ן שהיה קודם רבינא ורב אשי אכתי לא איפסיקא הלכתא והיו סוברים כר\"י וריב\"ל דלא בטלה מגילת תענית ולהכי אקשו ליה מיום טוריינוס והוצרך להשיב להם דיום טוריינוס אפילו בזמן הבית בטולי בטלוה.
ותו ק\"ט דאם כדברי הראב\"ד ז\"ל כי הקשו בגמ' קשייא הלכתא אהלכתא אמאי לא תי' כאן לתענית ציבור כאן לתענית יחיד ועיין בדברי הר\"ן שם בספ\"ב דתענית שהביא דברי הראב\"ד ז\"ל הללו והוקשה לו מהא דפשיט תלמודא בר\"ה מברייתא דקתני והתענו על מה שהתעניתם ולא בטלה מגילת תענית ואם כדברי הראב\"ד מאי פשיטותא איכא דאפי' למאן דאמר בטלה מגילת תענית אכתי אין גוזרין בו ת\"צ יע\"ש והכי נמי ק\"ל מהא דפשיט התם מר\"א בן שמוע תלמידו של ר\"מ דעשה יום טוב ביום כ\"ח לאדר וס\"ל דלא בטלה ומאי פשיטותא דילמא עשה יום טוב שלא לגזור ת\"צ ועיין בספר תמים דעים בהגהות הראב\"ד על הרז\"ה והרי\"ף סימן רמ\"ג ד\"א ע\"ד כי שם הביא דברי הראב\"ד הללו בחי' למגילה על הרז\"ה ועיין בס' קרבן נתנאל דע\"ח ע\"א ואשתמיט מיניה לשון הראב\"ד ז\"ל בס' תמים דעים שכתב בהדייא דלענין תענית ציבור לא בטלה מ\"ת." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש ימים שהיחיד גומר את הלל\n ימים \n שגומרין בהן את הלל יש לו להפסיק בין פרק לפרק אבל באמצע הפרק לא יפסיק. ע\"כ. וכתב ה\"ה ז\"ל וז\"ל פרק היה קורא אמר רבא ימים שהיחיד גומר בהן את הלל בין פרק לפרק פוסק באמצע הפרק אינו פוסק וימים שאין היחיד גומר בהן את הלל אפילו באמצע הפרק פוסק ע\"כ.
והנה התוס' בד\"ה ימים שהיחיד כו' כתבו וז\"ל לאו דוקא יחיד אלא אפילו ציבור קורא יחיד כיון שאין כל ישראל ביחד ולאו דוקא גומר דודאי קי\"ל דימים שאין היחיד גומר אין חובה לאומרו כלל אפי' בדילוג דהכי משמע בערכין דחשיב כ\"א יום דיחיד גומר ופריך ר\"ה ויה\"ך לימא משמע דבשאר י\"ט כמו בר\"ח פשיטא ליה דאין לומר מדלא חשיב יותר מכ\"א יום וגם מדלא קאמר לגמור בר\"ה ויום הכפורי' דאז הוה משמע דבשאר י\"ט כמו בר\"ח ודאי אין גומרין אבל קורין אבל עתה משמע דאפי' קורין לא עכ\"ל.
הנה בהבנת דבריהם במה שהקדימו וכתבו לאו דוקא יחיד ולאו דוקא גומ' כונתם מבוארת שרצו לשלול שתי דברים דלכאורה הוה משמע דבר\"ח ופסח ור\"ה ויה\"כ ושבת שאלו הימים לא מני להו בברייתא דערכין בכלל הימים שהיחיד גומר בהם את הלל שהצבור דוקא גומרין אותו והם ז\"ל באו לומר שאין חובה לציבור באלו הימים לומר את ההלל ואפילו בדילוג כדמוכח ההיא דפרק שני דתעני' ומפני שמדיוקא דרישא דתני דהימים שהיחיד גומר משמע דבשאר הימים ציבור דוקא גומרין שללו בדבריהם תחילה דיחיד לאו דוקא ומפני שמדיוקא דסיפא משמע שאין גומר אבל אומר בדילוג לזה אמרו דגומר לאו דוקא ולעולם דליכא חיובא לציבור לא לגמור ולא לקרותו בדילוג ולזה הביאו ראיה לדבריהם דקושטא קאי הכי מההיא דפריך בערכין ר\"ה וי\"ה לימא כלומר ומדלא מני תנא דברייתא טפי מכ\"א יום משמע דתו ליכא חיובא לקרות וזו ראיה למה שאמרו תחילה דלאו דוקא יחיד אלא ציבור דאם איתא דיחיד מאי קושייא ר\"ה ויה\"ך לימא דהכי הוא קושטא דמילתא ואם על היחיד פריך הול\"ל ר\"ה ויה\"ך נמי לימא אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דכיון דלא מני להו תנא ליכא חיובא לאומרם ועל מה שכתבו עוד דלאו דוקא גומר הכריחו וכתבו וגם מדלא קא' ר\"ה ויה\"כ לגמור אלא קאמר לימא משמע דסבי' ליה לתלמודא שאפי' בדילוג ליכא חיובא דאי איכא חיובא לומר בדילוג ומתני' לא קתני אלא חיובא דגומר לבד כי פריך תלמודא ר\"ה ויה\"כ לגמור ודאי שאינו אלא מ\"ש שבר\"ה ויה\"ך לא קאמר לגמור אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דאפילו בדילוג ליכא חיובא זהו נראה בכוונתם.
אבל יש לתמוה למה לא הביאו ראיה ממה דפריך תלמודא הן קדם בפסח ושבת ור\"ח ולמה הביאו ראיה מההיא דר\"ה ויה\"ך דאתמר בסוף ואפשר דמפני שבהנך איכא לדחוקי ולמימר דלשון נימא דילמא לאו דוקא אלא כלומר יחיד נמי נימא וכן ההכרח דלגמור נמי איכא למימר דלאו דוקא אבל בר\"ה ויה\"ך דמתרץ תלמודא בההיא דרבי אבהו שאמרו מלאכי השרת לפני הקב\"ה מפני מה אין ישראל אומרי' שירה משמע דהקושיא היתה על כל ישראל אפי' על הציבור ואפי' לאומרו." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות הדלקת נר חנוכה\n הדליקה \n מבפנים והוציאה דלוק כו' לא עשה ולא כלום כו'. מצאתי כתוב להרב המופלא כמוה\"ר משה בן אדרת וז\"ל הק' מוהרח\"א נר\"ו בס' עה\"ח בלשונות וז\"ל דמ\"ש ממנורה שכתב רבינו בפ\"ט מה' ביאת המקדש שאם הוציא כהן את המנורה לחוץ מותר לזר להדליקה ולי נראה לומר עם מה שיש לדקדק דמה צורך יש לרבינו לומר שהוציא לחוץ לימא שמותר לזר ליכנס לפנים דאע\"ג שנאמר ואל יבא בכל עת אל הקודש היינו ביאה ריקנית אבל כשאינה ריקנית כגון הכא שהוא צורך עבודה להדליק הנרות אימא דשרי כההיא דתנן בפ\"ק דכלים עזרת הכהנים כו' שאין ישראל נכנס שם אלא בשעת צרכיהם לשחיטה ולסמיכה ולתנופה אלמא שלצורך עבודה מישרא שרי ה\"נ לצורך הדלקה הוא וכשם שרבנן אסרו שלא ליכנס לעזרת כהנים שלא בשעת שחיטה והתירו בשעת שחיטה ה\"נ נימא דרחמנא אסר ליכנס בהיכל שלא לצורך אבל לצורך אימא דשרי או נימא שהתורה שהתירה להדליק לזר ה\"ד על ידי עץ ארוך שהוא עומד או מיירי שנכנס לצורך לתקן בדק הבית ואגב מדליק או דמיירי שנכנס בשוגג ולעולם שאסור להוציא את המנורה ואם הדליקה בחוץ אימ' דפסולה משום דבמקומה בעינן דומייא דהדלקת נר חנוכה.
ותירץ החכם השלם זה סיני ירוחם וילנה דהב\"ח כתב דטעמא דכתב הטו' טעמא שלא יאמרו לצורכו הדליקה דמ\"ה הדליקה מבפנים והוציאה לבחוץ פסולה והאריך שם הרב לומר שלפום המסקנא לאו משום דבעינן הדלקה במקומה אלא טעמא מפני דיאמרו כו' וגם רבינו נמי יש לפרש דס\"ל כן שלשון רבינו שקול הוא ומעתה אתי שפיר דגבי מנורה דלא שייך לומר לצורכו הדליקה מ\"ה הדליקה בחוץ והכניסה לפנים כשר אפ\"ל לע\"ד דהתם כיון שאמרו הדלקה לאו עבודה היא וק\"ל לרבינו שהרי כתיב בהעלותך גבי כהנים דמשמע דוקא כהנים מ\"ה צ\"ל דהכי קאמר קרא בהעלותך אל מול פני המנורה דפי' שישים הנרות בהיכל נגד ק\"ק דק\"ק מקרי פני המנורה יען שפי נר מערבי היה נוטה לצד ק\"ק או י\"ל דה\"ק אל מול פני פי' שיניח הכהן הבזיכים שהם ז' הנרות בהם לצד נר מערבי הנקרא פני המנורה וזהו פי' אל פני המנורה יאירו ז' הנרות שיניחם כך כדי שאחר כך יאיר אל מול וגו' באופן שכל הקפידה היינו על ההנח' שאפי' הנחה כזו יהיה על ידי כהן ובא לאשמועינן קרא שצריך הנרות במקומם הנחה מכהן ולא יניחוהו ישראל ולזה א\"ש שפסק רבינו ז\"ל דהדלקה בחוץ כשר שהרי הפסוק לא אמר אלא שהנחה יהיה על ידו אבל בהדלקה לא קפיד קרא מדלא קאמר דבר אל אהרן ויעלה את הנרות אבל גבי חנוכה דהדלקה היא מצוה אם הדליקה שלא במקומה פסול.
אחרי כותבי זה ראיתי שרבינו בפרק ג' מה' תמידין הל' יו\"ד שכתב וז\"ל הטבת היינו הדלקתם כמ\"ש בהל' י\"ב מ\"ע שנאמר יערוך אותו אהרן ואם כן מעתה ק' כיון שנאמר אהרן בהדלקה למה כשר בזר ולמה אם הדליק בחוץ כשר. ואפשר לומר מאחר שנאמר לכל דבר המזבח משמע דוקא מזבח בעי כהן וקבלו חכמים דהמזבח אתא למעוטי מנורה לבד ואהרן דנקט היינו לתח\"ה והוא עצמו פי' חקת עולם כמ\"ש רז\"ל בילקוט ע\"ש ולזה אמר יערוך אותו אהרן אבל לעולם כשרה בזר. או י\"ל דנקט אהרן כשהיא בפנים אבל בחוץ גם זר כשר אבל בפנים אסור לזר ליכנס והנחת הנרות במקומו זה צריך כהן ואפשר שלזה אמר יערוך אותו לומר שההנחה יהיה ע\"י הכהן באופן שבין מפרשת בהעלותך בין מפרשת יערוך מדייוק הפסוקים ההנחה היא המצוה ולא הדלקה הוייא המצוה ומשום זה אם הדליקה בחוץ הזר ואח\"כ הכניסה הכהן והניחה במקומה ש\"ד משא\"כ בנר חנוכה שהנס היה ההדלקה ובהיותי נבוך בענין זה ראיתי להרא\"ם בפי' על הסמ\"ג בה' חנוכה דרע\"ו דטעמא שטהרו לפך מכ\"ג מהשמן ולא חששו שמא הסיטו הגוי משו' שהיה פה שלו צר והרי אמרו דבפכים קטנים טהורים משום שא\"א להוסיט אצבעו לפנים. וק\"ל שהרי רבינו לא פסק זו דפכי' קטנים טהורים ואדרבא כתב היפך מזה בפ\"ח מה' משכב ומושב הל' ג' דטבעת שהיתה בלועה בתוך לבינה והסיט שהיא טמאה ולא אמר שהיא טהורה משום שאי אפשר שיגע בה וגם מ\"ש שם התוספות לא אתי שפיר ונמצא דקשיין אהדדי האי להאי ואיך ניישב דינים אלו עם אלו האי דטבעת עם האי דפכים קטנים וצ\"ע ועוד כתב הרא\"ם ז\"ל שבתחילה קודם ב\"ש גזרו שמגע גוי יהיה טמא לתלות ואח\"כ גזרו שישרף משום מגע גוי ותמיהא לי שהרי כתב רבינו בפ\"ב מהלכות מו\"מ בסופו שגוי המסיט אין שורפין קדשים ותרומה והיא גמרא ערוכה במסכת נידה כמ\"ש שם מרן הכ\"מ ז\"ל ואיך כתב הרא\"ם ז\"ל שגזרו לשרוף וצ\"ע.
עוד כתב הרא\"ם ז\"ל דט' שטימאו כל השמנים היינו משום ששנינו כלים שהכניס אוירן לבית ע\"ז טמאי' ואע\"פ שאמ' שהע\"א אינה מטמאה באוהל תקרובת ע\"ז מטמאה באוהל. ויש להקשות שאם כן רבינו ז\"ל בפ\"ו מהלכות שאר אבות הטומאה הל' ז' דפסק דאין תקרובת ע\"ז מטמאה באוהל למה פסק שם מי שהכניס לבית ע\"ז מטמאה באוהל בהל' ו' וכלפי לייא. ועוד יש לדקדק דמאחר שכתבו שהלכה קי\"ל שאין תקרובת ע\"ז מטמא באהל למה טמאו כל השמנים ומטעם זה נ\"ל שאין הדבר כמ\"ש הרא\"ם ז\"ל אלא טעמא הוא משום שבית שמיוחד לעבוד ע\"ז גזרו חכמים טומאה עליו משום מ\"ש במסכת ע\"ז הרחק מעליה דרכך זו ע\"ז שצריך להרחיק ארבע אמות ממנה ומ\"ש רבינו שאין מטמא באהל תקרובת ע\"ז היינו שאם הכניסו מהתקרובת לבית דעלמא שאינו מטמא הבית באהל דמעתה אתי שפיר שטימאו כל השמנים משום שניתנו לדין בית ע\"ז אעפ\"י דקי\"ל דאין תקרובת ע\"ז מטמאה באהל וא\"ש שרבינו ז\"ל פסק תרווייהו שבית ע\"ז מטמאה ופסק שאין תקרובת ע\"ז מטמאה. ועוד שמעתי מקשים משם החכם השלם רב ועצום יצחק הכהן על מ\"ש שם הרא\"ם ז\"ל דטעם שטמאו כל השמנים משום ספק שמא נגעו בגדי הגוים בשמנים וטימאו אותם והרי אמרינן במסכת נזיר שאם שלשה היו בבית אחד הוי ר\"ה וספיקו טהור ולדידי לא קשייא מידי דמ\"ש הרא\"ם ז\"ל דהוי ספיקא לאו דוקא שהרי זה קרוב לודאי שהרי מסתמ' שנכנסו הרבה בני אדם וחפשו בבית למצוא שלל והיו מחפשים בכלי' ובפרט לפי מ\"ש הב\"ח בהלכות חנוכה שכל עיקר כוונתם היה לטמא כל השמנים משום שאמרו כל זמן שעושים מצות הדלקה ישראל נצולים כדאיתא התם ומ\"ש הרב בני חיי ז\"ל דהיה ודאי טומאה בשמנים משום דהשמנים כיון שראו אותם פתוחות ודאי דיש טומאה לא נהירא משום דאם כן מאי מקשו התוספות והרא\"ם ז\"ל גבי הפך החתומה שיהיה טמאה משום שמא הסיטו ומאי קושיא אימא משום דספק טומאה ברה\"ר ספיקו טהור משום הכי טהור הפך אבל לשאר כל השמנים פסלו משום שמא ודאי טומאה אלא עכ\"ל שלא היה פה ודאי טומאה אלא קרוב לודאי כמ\"ש ומשום הכי גבי הפך ועל מה שכתב הב\"ח ע\"כ היו טהורים כהנים דאל\"כ הרי כשנתנו השמן בנרות טמאו אותו שבפך לא ידענא מאי קאמר דמאי הכרח הוא אימא שעשו ע\"י פשוטי כלי עץ כמ\"ש הרא\"ם ז\"ל.
גם מ\"ש הר\"ב ע\"ח דלרבנן דס\"ל דעשו מנורה של מתכת מה יענו בזה לא קשייא מידי משום דרבנן יאמרו שהיו כהנים טהורים והם עשו מנורה טהורה אלא שהרא\"ם ז\"ל ניחא ליה לומר שעשו של עץ משום דע\"כ היו כולם טמאים לדעת ר\"י דאמר דבני חשמונאי עשו של עץ וע\"כ דכולם היו טמאים ולא היו יכולים לעשות של מתכת שאם לא כן יעשו של מתכת ומשו\"ה פי' הדבר שהיו כולם טמאים ועשו של עץ אבל לעולם שלרבנן ס\"ל שהיו נמי טהורים כמ\"ש הר\"ב ב\"ח אלא שהוצרך ח' ימים משום דע\"י שהיה השמן מצוי שם אלא היה רחוק שנים או שלשה ימים. אך מה שיש לתמוה הוא על הרא\"ם ז\"ל דמביא משם רבינו ז\"ל שהיו כל ישראל טמאים ומשו\"ה הוצרך שמנה ימים ואינו כן שרבינו לא כתב זה אלא כתב הוצרך שמנה ימים לעשות שמן אבל לעולם שהיו טהורים ועכ\"ז צריך בטורחו שמנה ימים: עוד מקשה הרא\"ם ז\"ל דאמאי נטמאו כל השמנים מאחר שעדיין לא היה גזירה זו שיהיו כזבים לכל דבריהם ולא ידעתי מאי ק\"ל מאחר דהוא עצמו כתב בסמוך גבי מצאו פך קטן שהע\"ז מטמאה בהיסט אף בזמן שאין הגוים מטמאים גם לפי זה אתי שפיר נמי מ\"ש שם דהא קי\"ל שט\"מ דחוייה בציבור משום דזה דקי\"ל היינו דוקא בט\"מ ולא בשאר טומאות כמ\"ש רבינו ז\"ל בפ\"ז מהלכות ק\"פ הל' ד' ומאחר דטומאת השמנים הוא משום דשמא ע\"ז היסט בשמנים א\"כ לא שייך לומר שיהיה דחוייה בציבור ונמצא שדברי הרב תמוהים וצ\"ע להרב כמוהו איך לא דקדק בזה.
עוד קשה למ\"ש הרא\"ם ז\"ל דאין לומר שנטמאו השמנים בתקרובת ע\"ז שנטמאה באהל משום דההיא מדרבנן דמדאורייתא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו לא ידענא מאי קאמר לו יהיה כדבריו שהוא מדרבנן אימא דמדרבנן טמאו כל השמנים כמו שכתב הרב עצמו שם דאין לומר דמשום שגזרו על הגוים שיהיו זבים נטמאו השמנים שהרי אותה גזירה עדיין לא גזרו משמ' מזה שאילו היתה אז גזרה זו א\"ש הרי שאפילו מדרבנן ה\"א שנטמאו וע\"ק בתי' זה איך מתרץ ליה הרא\"ם ז\"ל ולשונו אינו מדוייק דמאחר שהוא אמר דאין לומר דמשום תקרובת ע\"ז כו' איך אח\"כ ניחא ליה סוף דבר למדנו מדברי הרא\"ם ז\"ל ממ\"ש דההיא מדרבנן היא דמדאורייתא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דמאי דטמאו היינו משום טומאה דאורייתא דבזה מתורץ מ\"ש הר\"ב בני חיי דלמה לא אמר הרא\"ם שנטמאו כל השמנים מטעם ההיא דגרסינן בפרק העור והרוטב דקכ\"ג משום דההיא טומאה דרבנן דמדאורייתא אין עור אדם מטמא אחר שנעבד אלא דחז\"ל גזרו שיטמא וכאן ודאי היה אחר שנעבד שמסתמא מעבדין את עור האדם כדי שיתקיים שכל זמן שאין עובדין אותו לא יתקיים וכמו ששנינו במסכת ידים שעור האדם מטמא מדרבנן כדי שלא יעשה האדם עור אביו שטיח ומאחר דטמאוהו מדרבנן לא ניחא ליה להרא\"ם ז\"ל לומר שנטמאו כל השמנים משום טומאה דרבנן כמ\"ש.
עוד בעומדי על ענין ראיתי במסכת שבת דף כ\"ב ע\"ב עלה דפריך מאי הוי עלה חזינן אם הדלקה עושה מצוה מדליקין מנר לנר וכת' רש\"י דומייא דמנורה דהדלקה עושה מצוה. וקש' דמאחר דהדלקה עושה מצוה במנורה א\"כ למה כתב רבינו דאם הדליקה חוץ להיכל למנורה ואח\"ך הכניסוה להיכל דמהני דמאחר דהדלקה עושה מצוה בעינן ההדלקה שתהיה במקומה בהיכל וע\"ק במ\"ש מרן ב\"י בהלכות חנוכה סימן תר\"ע דאם הדליקה לנר חנוכה במקום גבוה יותר מעשרים אמה ואחר כך הורידוה דולקת לא מהני ויהיב טעמא משום דהדלקה עושה מצוה דלמה הוצרך להאי טעמא דאפי' תימא דהנחה עושה מצוה עכ\"ז לא מהני משום שהרואה אומר לצורכו הוא דקא עביד וכה\"ג אמרינן בגמרא גבי הדליקה בפנים והוציאה לחוץ דלא מהני אף למ\"ד הנחה מצוה היא וכה\"ג יש להקשות לרבותינו בעלי התוס' בדכ\"ג ע\"א שהק' במ\"ש בגמ' דנר שהיה דולקת מע\"ש שצריך להגביהה ולכבותה ולהניחה ולהדליקה במ\"ש למ\"ד דהנחה עושה מצוה שהק' דלמה לי לכבותה ולהדליקה בהגבאה לבד סגי דאחר המחי' בהגבאה לבד לא סגי משום דא\"ל לצורכו הוא דקא עביד דומייא דהדליקה מבפנים והוציאה לחוץ דלא מהני מהאי טעמא דכל שלא הניחה במקומה ואח\"כ דולקה א\"ל לצורכו הוא דקא עביד וזהו התירוץ שמחוור דאילו לתירוץ התוס' שכתבו דהטעם משום שהדלקה מע\"ש לשם נר שבת דמשו\"ה גרע מחש\"ו שהדליקה והניחה גדול ג\"כ לדברי רש\"י ז\"ל שכתב דפי' היתה דולקת מע\"ש היינו שהדליקה בע\"ש לשם מצות חנוכה אם כן תיקשי ליה לרש\"י ז\"ל דבהגבאה סגי אלא ודאי כדכתיבנא. ואיכא למימר דלצורכו הוא דקא עביד והאי ראיה דאם הדליקה חש\"ו שכת' התוספות מי גרע דלוקה ועומדת מהדליקה חש\"ו אינה ראיה דמי הגיד להם שאם הדליקה חרש שוטה וקטן דבהגבהא סגי למאן דאמר הנחה עושה מצוה דאימא דלההוא מאן דאמר אם הדליקה חש\"ו צריך לכבותה ולהגביאה ולהניחה ולהדליקה ואי משום דאמרי' בגמרא והשתא דאמרינן הדלקה עושה מצוה הדליקה חש\"ו לא עשה ולא כלום דמשמע דלמאן דאמר הנחה עושה מצוה הדליקה חש\"ו מהני ולא צריך לכבותה אלא מגביהא ומניחה ודייו היינו לפי הקס\"ד של הפשטן דלעיל דאמר תא שמע דאמר רבא הדליקה בפנים והוציאה לחוץ לא עשה כלום אי אמרת בשלמא הדלקה עושה מצוה הדלקה במקומה בעינן כו' אבל למאן דדחי התם ואמר התם נמי הרואה אומר לצורכו הוא דהדליקה אין הכי נמי דגם למ\"ד הנחה עושה מצוה לא מהני אלא דמאי דאיבעייא לן הנחה עושה מצוה או הדלקה נ\"מ אם הניחה חש\"ו שא\"ת שהנחה עושה מצוה כשהניחה חש\"ו לא מועיל ולמאן דאמר הדלקה מועיל ודו\"ק עד כאן מצאתי כתוב." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..21be68ffc23eeb24594e03ff29bec823f2e11f82 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,70 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Scroll of Esther and Hanukkah", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Scroll_of_Esther_and_Hanukkah", + "text": [ + [ + [ + "והכל \n חייבין בקריאתה וכו' ומחנכין את הקטנים כו'. מצאתי כתוב להרב המופלא משה ן' אדרת שכתב וז\"ל אין לדקדק דכפי מאי דאמרינן בפ\"ק דערכין דטעמ' שאף הן היו באותו הנס א\"כ גבי קטנים נמי אמאי לא חייבו להם חכמים לאביהם שמוטל עליהם די\"ל דלא דמי הא להא דבשלמא גבי אשה איכא נמי פרסומי ניסא ועיקר טעמא דמ\"מ היינו משום פרסומי ניסא וכדאמרינן התם בפ\"ק דמגילה אבל גבי קטנים דלאו בני דיעה נינהו ליכ' פרסומי ניסא אלא חניכה בעלמ' דהתם במחוייב אביו להעלותו בראיה לא\"י סבר פרשינן טעמא בפ\"ק דחגיגה כדי ליתן שכר למביאים וכן נמי אין לדקדק גבי גרים דאמאי חייבים דהא טעמא הוי שהיו באותו הנס וגרים לא היו באותו הנס ולפי מ\"ש א\"ש דלא הוי האי טעמא לחוד אלא מהאי טעמא י\"ל שחייבים הגרים משום שע\"י זה שהוא קוראה איכא פרסומי ניסא לגבי ישראלים והגרים דהא אצטריך טעמא שאף הן היו באותו הנס גבי נשים היינו משום שכיון שאינן עוסקות בתורה ומסתמא אינם יודעים לקרות ולפרסומי ניסא לאחרי' אע\"פ שמתכנסות יחד לשמוע מ\"מ הוי מיהא גילוי הנס מ\"מ לא דמי לאיש שיודע לקרות שכתו' בה הנס ולפרסם הנס לאשה מאחר דסתמא אינה יודעת א\"כ משו\"ה צריך הצטרפות יחד משום טעמא שאף הן היו באותו הנס ובזה הוי מיהא גילוי הנס משא\"כ גבי קטנים דבזה שמתכנסים לשמוע מאחר דלאו בני דיעה נינהו לא שייך בהם כלל טעמ' דפרסומי ניסא דהאי דנקט האי טעמא גבי נשים היינו משום שעול אחרים עליה ואפילו אם היו יודעות לקרות ולפרש מ\"מ לא הוינן מחייבינן לה שהרי כיבוד אב ואם דאורייתא היא ואינה מחוייבת משום שיש עליה עול אחרים אבל עכשיו שנקטינן טעמא שאף הן היו באותו הנס א\"כ חייבת משום פרסומי ניסא במה שיכולה אבל גבי גרים מ\"מ כיון שנכנסו תחת כנפיו של הקב\"ה צריכין הם לפרסם הנס לאחרים דזה רצון הקב\"ה בודאי והוי כמצוה דאורייתא עם מה ששמעתי מפי המקובלים שהנשמות של גרים כולם הם שורש נשמות ישראל א\"כ אף הם היו באותו הנס ודוק ע\"כ מ\"כ." + ], + [], + [], + [ + "שורש זמן קריאת המגילה\n איזהו \n זמן קריאתה זמנים הרבה תקינו לה חכמים כו' וכל מדינה שהיתה מוקפת חומה בימי יאושע ן' נון כו'. וכת' מרן בש\"ע סימן תרפ\"ח והוא שהוקף ואחר כך ישב ע\"כ והכי איתא בפרק קמא דמגילה דף ג' ע\"ב אריב\"ל כרך שישב ולבסוף הוקף נדון ככפר מאי טעמא דכתי' ואיש כי ימכור בית מושב עיר חומה שהוקף ולבסוף ישב ולא שישב ולבסוף הוקף כו'. הנה דעת רש\"י ז\"ל הוא דדוקא לענין בית בבתי ערי חומה הוא דבעינן הוקף ולבסוף ישב אבל לענין מגילה לא וזה נר' דעת רבינו שהשמיט מימרא זו דריב\"ל מה' מגילה ולא הביאה אלא בה' שמיטה ויובל וכמ\"ש הלח\"מ בפ\"א מה' מגילה ה\"ח.
אמנם הרי\"ף והרא\"ש והתוס' והר\"ן והטור ומרן ז\"ל ס\"ל דילפינן מגילה מבתי ערי חומה ודייקו כן מלישנא דריב\"ל דאמר נדון ככפר ולא אמר נדון כבתי החצרים וכן מדהביאה להאי מימרא דריב\"ל הש\"ס במגילה ולא בערכין יע\"ש. אלא דק\"ל לפי שיטה זו מההיא דאמרינן לקמן דף ה' ע\"ב חזקיה קרי בטבריה בי\"ד וט\"ו מספקא ליה משום דחד גיסא שודא דימא ואע\"ג דלענין בתי ערי חומה ממעטינן טבריא מדכתיב אשר לו חומה סביב פרט לטבריא שימה חומתה לענין מגיל' מאי פרזים ומוקפין דכתיב הוא משום דהני מגלו והני לא מגלו והאי נמי מגלייא א\"ד משום דהני מגנו והני לא מגנו והא נמי מגנייא יע\"ש הרי דמספקא ליה אי ילפי' מגילה מבתי ערי חומה או לא והתוס' תירצו דחזקיה לא מספקא ליה אלא דוקא בחומה של טבריה דמלבד דמגנייא אית בה נמי טיבותא דהוקפה ולבסוף ישבה דחשיב שפיר לענין בתי ערי חומה אבל בישב ולבסוף הוקף דלא חשיב חומה לעני' בתי ערי חומה ודאי דה\"ה לעני' מגילה יע\"ש.
אמנם הר\"ן ז\"ל כתב דריב\"ל וחזקיה פליגי בהכי ולריב\"ל דיליף מבתי ערי חומה דס\"ל שישב ולבסוף הוקף לא חשיב חומה לענין מגילה אע\"ג דמגנייא ומכסייא ודאי דטבריא נמי לא חשיב מוקפת חומה לענין מגילה דומיא דבתי ערי חומה אמנם חזקיה דמספק' לי' לענין טבריא הכי נמי מספק' ליה לענין ישב ולבסוף הוקף אי חשיב חומה לענין מגילה יע\"ש ובהכי ניחא מה שהשמיט הרי\"ף ההיא דחזקיה ודוק ועיין במ\"ש הר\"ן ז\"ל שם בד\"ה ולענין עיירות המוקפות יע\"ש.
ושמעתי מפי קדוש הרב המופלא כמוהר\"ח מודעי נר\"ו דק\"ל דאם כדברי הר\"ן ז\"ל כי פריך הש\"ס התם בדף ה' ע\"ב עליה דר' דנטע נטיעה בפורים דהיכי עביד הכי והתניא ויום טוב מלמד שאסור בעשיית מלאכה ומשני רבי בר י\"ד הוה וכי נטע בט\"ו נטע והדר פריך איני והא ר' בטבריא הוה וטבריא מוקפת חומה מימות יאושע ן' נון ומשני ר' בר ט\"ו הוה וכי נטע בארביסר נטע והדר פריך ומי פשיטא ליה דטבריא מוקפת חומה היא והא חזקיה מספקא ליה ומשני לר' פשיטא ליה לחזקי' מס\"ל ע\"כ והשתא לדברי הר\"ן ז\"ל דריב\"ל פליג עם חזקיה וס\"ל דטבריא לאו מוקפת חומה היא דומיא דבתי ערי חומה ולחזקיה מספקא ליה אי ילפינן מגילה מבתי ערי חומה למה ליה להש\"ס למימר דרבי פשיטא ליה דטבריא מוקפת חומה היא וכי נטע בארביסר נטע דהשתא הוה ליה ר' סברא שלישית דלא כריב\"ל ודלא כחזקי' ואמאי לא משני דר' בר ארביסר הוה וסבירא ליה דטבריא לאו מוקפת חומה היא דומיא דבתי ערי חומה וכריב\"ל וכי נטע בט\"ו נטע וחזקיה מספקא ליה לענין מגילה אי ילפינן מערי חומה דהשתא לא מפשינן בפלוגתא ולשיטת התוס' ניחא כמובן את\"ד.
ולע\"ד לא קשייא ולא מידי לפי מ\"ש הרשב\"א בחי' למגילה שם עלה דפריך והא בטבריה הוה כו' וז\"ל וק\"ל והיכי מקשינן הכין בהדייא דטבריא מוקפת חומה היא דאדרבא אמרי' לקמן בסמוך סביב פרט לטבריה שימה חומתה ולענין בית בבתי ערי חומה פשיטא דלאו מוקפת חומה היא ועוד דבתר דפריך ר' בי\"ד נטע אקשי ליה ומי פשיט' ליה כו' ועוד ק\"ל היכי מתרץ לר' פשיטא ליה לחזקיה מספקא ליה ומסתברא דהכי קאמר והא ר' בטבריא הוה וטבריא מן המוקפות מימות יהושע היא כדכתי' ערי מבצר כו' וקי\"ל רקת זו טבריא ומי נימא דס\"ל לרבי דלית ליה דין מוקפות הואיל וצידה אחת ים ודרך קושייא ותירוץ בעי לברורי מאי דס\"ל בהא וא\"ל לא אדרבא ס\"ל דמוקפת חשבינן לה וכי נטע בי\"ד נטע והדר אקשי ליה והא חזקיה מספקא ליה וקס\"ד השתא דחזקיה משום ספיקא דצידה אחת ים ולענין בית בתי ערי חומה נמי מספקא ליה וליכא לפרש הכא דלענין קריאת המגילה בלבד קאמר דפשי' ליה לר' ומשום דמגנו דאם כן מילתא דפשיטא ליה לרבי היכי מספקא ליה לחזקיה אבל השתא ניחא דחזקיה ס\"ל דמספ\"ל משום דרשב\"י עכ\"ל וכנראה שיש חיסור לשון בדברי הרשב\"א הללו ומ\"מ כונתו מבוארת דכי הדר קאמר הש\"ס לרבי פשיטא ליה לחזקיה מספק' ליה הכי קאמר לרבי פשיטא ליה דטבריא אע\"פ שציד' אחת ים חשיב מוקפת חומה בין לענין בית בבתי ערי חומה ובין לענין מגילה ולית ליה לר' הא דתני בברייתא סביב פרט לטבריה שימה חומתה וכיון דר' פליג עלה מש\"ה לחזקיה מספקא ליה לענין הלכה אי הלכ' כר' או כברייתא דדרי' סבי' פרט לטברי' שימה חומתה וכנר' דהרשב\"א הוה גריס באות' בריית' דתני רשב\"י סביב פרט לטבריא וזהו שכת' דחזקי' מספק' ליה משום דרשב\"י וכ\"כ בירושלמי שאין לו פי' באותה ברייתא וכן הוא בירושלמי שבספר קרבן העדה יע\"ש.
ונמצא לפי דברי הרשב\"א דהשתא בעי הש\"ס למימר דחזקיה מספ\"ל בין לענין בתי ערי חומה ובין לענין מגילה אי טבריא שצידה אחת ים חשיב מוקפת חומה או לא משום דפליגי בה ר' ותנא דברייתא דדריש סביב פרט לטבריא שימה חומתה. ובכן תו לא קשיא לדעת הר\"ן ז\"ל מידי דהשתא ודאי ר' לאו סברא שלישית הוא דלא כחזקיה ודלא כריב\"ל דלפום האי אוקמתא ר' אתי נמי כריב\"ל שפיר דלענין ישב ולבסוף הוקף ילפינן שפיר מגילה מבתי ערי חומה. מיהו בענין זה דצידה אחת ים דוקא הוא דהוה בעי הש\"ס למימר דר' ס\"ל דחשיב שפיר מוקפת חומה בין לענין מגי' בין לענין דין בתי ערי חומה ופליג אתנא דברייתא דדריש סביב פרט לטבריא. מיהו חזקיה מספ\"ל בשתיהן משום דאשכח תנא דברייתא דפליג אר' בהא.
ולפום האי אוקמתא אף חזקיה נמי מצי סבר כריב\"ל בדין ישב ולבסוף הוקף דלא חשיב מוקפת חומה לענין מגילה כי היכי דלא חשיב לענין דין בתי ערי חומה מיהו בתר דמסיק תלמודא דר' נטע נטיעה בפורים לאו היינו משום דהוה בר ארביסר או בר חמיסר אלא משום דמלאכה לא קבילו עלייהו או משום דהוה נטיעה של שמחה דהשתא אין הכרח לומר דרבי פליג אההיא ברייתא דדריש סביב פרט לטבריא ומסקינן נמי דחזקיה כי מספקא ליה בטבריא היינו דוקא לענין מגילה אי דמי לבתי ערי חומה או דילמא לענין מגי' במגנייא תלייא מילתא מעתה עכ\"ל דפליג חזקיה אריב\"ל דיליף מגילה מבתי ערי חומה לענין ישב ולבסוף הוקף אע\"ג דמגנייא ומכסייא ולא חשבינן לה מוקפת חומה דומיא דבתי ערי חומה וברור.
ודע שהר\"ן ז\"ל לפי שיטת הסוברים דהא דריב\"ל דאמר דישב ולבסוף הוקף אתמר אף לענין מגילה הוקשה לו דא\"כ כרך מוקף חומה מימות יאושע היאך קורין בט\"ו ואמאי לא חיישי שמא ישבה ולבסוף הוקפה ותירץ הוא ז\"ל דכיון דדרך רוב המדינות להקיף תחילה ואח\"כ לישב אזלינן בתר רובא יע\"ש ואיכא למידק דבפ\"ק דקידושין גבי ההיא דרוב' מסבלי והדר מקדשי כת' הר\"ן ז\"ל דהגי' בגמ' היא לא צריכא דרובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי מהו דתימא לא ניחוש למיעוטא קמ\"ל דחיישי' למיעוטא וכת' הר\"ן דהיינו טעמא דחיישינן למיעוטא ולא אזלינן בתר רובא משום דדבר התלוי במנהג לא אזלינן בתר רובא דהמנהג עשוי להשתנות זולת בדבר התלוי בטבע העולם כההיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוטא מפילות דהתם אזלינן בתר רובא שאין הדבר תלוי במעשה יע\"ש ואם כן ה\"נ כיון דהך מילתא דהוקף ולבסוף ישב תלוי במנהג ומעשה בני אדם אע\"ג דרובא דעלמא נוהגים להקיף את החומה תחילה הוה ליה למיחש למיעוטא כיון דהמנהג עשוי להשתנות ותו קשה למ\"ש הר\"ן בקידושי' דבדבר התלוי במנהג לא אזלינן בתר רובא מהא דגרסינן בריש פרק כל הצלמים אסורין מפני שהן נעבדין פעם אחת בשנה דר\"מ וחכ\"א אינו אסור אלא כל שיש בידו מקל או צפור כו' ואמרינן בגמ' מאי טעמא דרבנן דשרו והלא נעבדין ואי ס\"ל דאינן נעבדין מ\"ט דר\"מ דאסר ומשני' לעולם דאינן נעבדין ובאתרא דר\"מ היו נוהגי' לעובדן פעם אחת בשנה ר\"מ דחייש למיעוטא גזר שאר מקומות כו' וע\"ש בפירוש הר\"ן ז\"ל והשתא קשה דכיון דהוי דבר התלוי במנהג אפילו לרבנן דר\"מ הוה ליה למיחש למיעוטא שמא נהגו לעובדה דהמנהג עשוי להשתנות.
ואפשר לחלק בין מנהג התלוי בפרטות אקרקפתא דגברי כההיא דרובא מסבלי כו' דבהא הוא דס\"ל להר\"ן דבדבר התלוי במנהג לא אזלי' בתר רובא דהמנהג עשוי להשתנות ואפשר דהאיש הלזה יצא מן הכלל ושינה המנהג לקדש תחילה דלא כל הדעות שוות משא\"כ בההיא דספק הוקף תחילה וההיא דכל הצלמים כיון דהוי דבר הנעשה בחבר עיר ובקהל עם אי' סבר' לומר דכולם עלתה הסכמתם הפך המנהג ודוק ועיין עוד במ\"ש הנ\"י פרק המקבל עלה דאמרי' ר\"מ היה דורש לשון הדיוט וז\"ל הילכך שמעינן משמעתין שכל שההדיוטות רגילין לכתו' אע\"פ שלא נכת' כמי שנכתב דמי ואם הוא מנהג שהוא נוהג ברוב המקומות דנין בכל מקום בסתם ואם אינו נוהג אלא בקצת מקומות אין דנין בהם אלא באותם מקומות בלבד והיינו דר\"מ הרנב\"ר ז\"ל עכ\"ל וצ\"ע כעת." + ] + ], + [ + [ + "שורש דין קריאת המגילה וכתיבתה למפרע\n הקורא \n את המגילה למפרע לא יצא כו'. ע\"כ. עיין למוהר\"א אלפאנדארי ז\"ל בספר מרכבת המשנה בפ\"ב מהלכות מגילה שכתב בשם הרב המפולפל כמוהר\"מ דנון ז\"ל דה\"ה אם כתב המגילה למפרע אע\"פ שהקורא קראה כתקנה פסולה ולא יצא י\"ח ודקדק כן מסוגייא שבפרק שני דמגילה דהוה בעי למפשט רבא מקרא דלהיות עושים את ב' הימים האלה ככתבם וכזמנם מה זמנם למפרע לא אף כתבם למפרע לא ודחי תלמודא אטו קריאה כתיבה הכא עשיה כתיבה ומתוך כך מפיק לה מקרא דוהימים האלה נזכרים ונעשים והוק' לו להרב דמאי ס\"ד דרבא להוכיח כן מקרא דככתבם מאחר דתשובתה בצידה אטו קריאה כתיבה הכא ודקארי לה מאי קארי לה ועוד דנימא אם אינו ענין לעשיה תנהו ענין לקריאה ועוד דלקמן בדי\"ט מפיק הש\"ס דבעי כתיבה אשורית מהאי דככתבם ואמאי לא הקשה כי הכא והא עשיה כתיבה ועוד דאי מפיק מככתבם לענין שתהא אשורית ה\"נ לענין למפרע מפיק מדכת' ככתבם כמו שהיא כתובה על הסדר (ולרבא היקשא דנזכרים ונעשים אצטריך למ\"ש בפ\"ק) ועוד דמסקנ' הש\"ס דמפיק לה מקרא דנזכרים ונעשים א\"כ היקשא דככתבם למאי אהני. וע\"ק דבירושלמי מפיק ליה מקרא דככתבם ולא קשייא ליה אטו קריאה כתיבה הכא וליישב כל זה עכ\"ל דרבא ידע דאצטריך ככתבם באם אינו ענין למילף דבעי' אשורית כדלקמן די\"ט ולהכי אצטריך הכא למילף דלמפרע לא מהיקשא דככתבם וכזמנם דמה זמנם למפרע לא אף כתבם למפרע לא ומשמע מינה דכתיבת המגילה למפרע לא ומינה דה\"ה לקריאה דהכי מסתברא והכי ס\"ל להירושלמי אמנם סתמא דש\"ס לא ס\"ל סברא זו למילף הקריאה מן הכתיבה כיון דלא כתיב להיות נזכרים את שני הימים ולהכי אהדר אקרא דנזכרים ונעשים ונמצא לפי המסקנא נמי איצטריך היקשא דככתבם וכזמנם שתהא כתוב' על הסדר ולרבא היקשא דנזכרים ונעשים אצטריך למ\"ש בפ\"ק דמגילה ד\"ב נמצא דבין לרבא ובין לסתמא דש\"ס כתיבת המגילה למפרע וקריאתה פסולה. ועוד הביא ראיה דכתיבת המגי' למפרע דפסולה דכיון דקי\"ל דלענין הקריאה יש למגילה דין אגרת כאותה ששנינו הקורא את המגילה עומד או יושב וכמ\"ש הר\"ן פ\"ב דמגילה מעתה הדברי' ק\"ו בענין למפרע דאם בקריאה דקי\"ל דלא יצא כ\"ש בדבר דהוייא מגופה אי הוייא למפרע דבודאי לא יצא וזכינו לדין דאם היתה כתובה ותפורה למפרע לא יצא דלענין זה דין ספר קרינן ליה עכ\"ל.
והר\"ב הלוי ז\"ל בר פלוגתיה נחלק עליו דאף לרבא מצינן למימר דכתיבת המגילה למפרע לא מפסל מהיקשא דלהיות עושים את שני הימים ככתבם היינו שיהיה הכתיבה בלשון אשורית והיקשא דככתבם לזמנים בא ללמד על הקריאה שלא יהיה למפרע ואפקיה לקריאה בלשון כתיבה משום דהכותב צריך שיוציא התיבה מפיו קודם שיכתוב והיינו דקאמר רבא אף כתבם למפרע לא כלומר הקריאה אבל כתיבת המגילה ותפירתה למפרע לא מיפסיל כיון שהקורא קורא אותה כדרכה ומה שהביא ראיה מק\"ו דקריאה אין זו ראיה דקרי' שאני שיוצא בה י\"ח יע\"ש וחזר הרב מוהר\"מ דנון לחזק ראיה שניה דאפילו אם כתיבת המגילה יהיה דינה כאיגרת אין דרך האיגרת לכתוב העניינים שלא כסדרן ודחה לו הרב\"ה ז\"ל דראיה זו היא מכח הסב' ואין כאן מופת חותך. סוף דבר שלמוהר\"מ דנון מפשט פשיטא ליה דאם קרא את המגילה כשהיא כתובה למפרע לא יצא וצריך לחזור ולברך עליה ולקרותה במגילה כשרה ולהרב\"ה ז\"ל ספוקי מספ\"ל כיון שלא מצינו בשום תנא או אמורא או בשום פוסק ראשון או אחרון שיאמר דבר זה דאם כדברי מוהר\"מ דנון לא הוה משתמיט שום חד מינייהו לכתוב דבר זה שאם קרא אותה למפרע לא יצא כך אם היתה כתובה למפרע לא יצא ולענין הלכה למעשה נראה לע\"ד שצריך לחזור ולקרותה במגילה כתובה ותפורה כתקנה אבל לא יחזור לברך עליה מאחר שלא בא הדבר מבואר בשום אחד מהראשונים ואחרונים וכל כי האי מילתא אין כח ביד האחרונים לחדש דבר כזה מתוך פלפול ובפרט בענין ברכות שאינן מעכבות.
וראיתי בספר נדפס מחדש לרב אחאי הרב המובהק כמוהר\"י חזן הי\"ו זה שמו חקרי לב סימן קל\"ג עמד בענין זה והרחיב הדיבור בו ויש לי לעמוד בכל דבריו תחי' וראש עמד בסוגיית הגמרא דפ\"ק דמגילה ד\"ט דיליף מקרא דככתבם וכלשונם שצריך שיהיה כתובה בכתב אשורית ובדי\"ט יליף לה מקרא דככתבם וכזמנם וע\"ק דקרא דככתבם וכלשונם באגרות ששלח מרדכי בשם המלך קאי ומה שייכות יש לזה למגילת אסתר עכ\"ל.
ואנכי לא ידעתי למה לא זכר שר שכן הוקשה לו להפר\"ח ז\"ל בסימן זה ס\"ט ומתוך כך כתב ואולי ט\"ס יש בש\"ס ד\"ט וצ\"ל ככתבם וכזמנם כיע\"ש. איברא שבתוס' שם ד\"ט ד\"ה כאן במגילה ובחי' הרשב\"א ז\"ל שם ובמלחמות הרמב\"ן בפ\"ב דמגיל' והר\"ן ז\"ל בהלכות גבי לעז יוני וכן בשבת ר\"פ כל כתבי גרסינן ג\"כ ככתבם וכלשונם. ודוחק לומר שנפל טעות בכל אלו הספרים. ושוב ראיתי לרב אחאי לקמן סימן קל\"ד דרס\"ה ע\"ב עמד על דברי הפ\"ח ז\"ל הללו ותמה עליהם מדברי הרמב\"ן והר\"ן ז\"ל ולא זכר דברי התוס' וחי' הרשב\"א הקרובים אליו. ואיך שיהיה ליישב זה כתב רב אחאי כאן ולקמן דרס\"ה סע\"א דהש\"ס הכי קיליף דקרא דככתבם וכלשונם הורה לנו דמה לשונם לא נשתנה אף כתבם לא נשתנה וכמו שדרשו בסנהדרין דכ\"ב וכיון שכן ודאי דהמגילה נכתבה בכתב אשורית ובלה\"ק ובודאי דהכי צריך לקרותה כנתינתה ע\"ד שאמרו ברפ\"ב דברכות דאי ס\"ד בלה\"ק נאמרה והיו דכתב רחמנא למה לי וכתוב בחי' הרשב\"א שם בשם רבינו האיי וכ\"כ התוס' בסוטה דל\"ג ד\"ה כל דכיון דנתינתה כך כך צריך לקרותה ומאי דמייתי בדי\"ט מקרא דככתבם וכזמנם ניחא ליה טפי לאתויי מהתם דבצווי דיני פורים איירי קרא ואה\"נ דמקרא דככתבם וכלשונם נפיק כמדובר את\"ד נר\"ו.
ואני יגעתי ולא מצאתי בדברי התוס' והרשב\"א שכתבו בשם רב האיי ז\"ל בפשיטות דכיון דניתנה התורה בלה\"ק כך צריך לקרותה אלא הם ז\"ל כתבו דלכ\"ע בין לר' ובין לרבנן מרע\"ה לא כתב התורה אלא בכתב אשורית ובלה\"ק ואפ\"ה אפשר לומר שנתן רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב והש\"ס הוה בעי למפשט לדעת רבי דדריש גבי ק\"ש והיו בהוייתן יהיו ששאר התורה נתן רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב ודחי תלמודא דדילמא אצטריך והיו לאפוקי דרשת שמע בכל לשון שאתה שומע ואכתי שאר התורה לרבי אפשר שלא נתן רשות להעתיק דומיא דק\"ש ולדעת רבנן דר' הוה בעי למפשט איפכא ודחי דאכתי איכא למימר דס\"ל לרבנן דשאר התורה נמי ניתן רשות להעתיק בכל לשון דומיא דק\"ש דשמע בכל ל' אצטריך לאפוקי דרשת והיו דלא נדרוש כרבי ונשאר עדיין בס' בין לרבי ובין לרבנן אי ס\"ל דכל התורה נכתב בכל ל' או לא והיינו פלוגתייהו דרבנן ורשב\"ג במתניתין דמגילה אי ספרים נכתבים בכל לשון או לא. אמנם במגילה מבואר הדבר שנתן מרדכי רשות להעתיקה בכל לשון ובכל כתב כמו ששנינו אבל קורין אותה ללועזות בלעז וכמ\"ש התוס' שם במגילה ד\"ח ע\"ב ד\"ה עד שיכתוב כו' אלא שאין באותה כתיבה ולשון קדושה לטמא את הידים כיון שאין יוצאין בה אלא המבינים באותו לשון משא\"כ בלה\"ק וכתב אשורית יוצאין בה אף אותם שאין מבינים בה. סוף דבר זה הדרך שכתב רב אחאי דקרא דככתב' וכלשונ' הורה לנו דכל שנכתב תחילה בלה\"ק כך צריך לקרותה ככתיבתם אין זה דרך אמיתי דא\"כ איך התירו ללועזות בלעז לכותבה ולקרותה בלעז אטו פרשיות התורה של חיוב כפרשת זכור וכיוצא שכתבו התוס' ז\"ל ברפ\"ב דברכות ולקמן בפ\"ב דמגילה כותבין אותה ללועזות בלעז ואף שהר\"ן בר\"פ כל כתבי כת' בשם הראב\"ד דכמו שהתירו במגילה גיפטי לגיפטי ועלמית לעלמית ומדיית למדיית וכן כל לשון ולשון מאותם הרגילים בהם אף שבמגילה כתיב בה ככתבם וכלשונם כ\"ש בשאר ספרים הילכך כתבי הקדש למי שניתנו לקרות בהם מצילין אותם במקומם מפני הדליקה יע\"ש. אין ספק שלא התיר הרמב\"ן אלא לכותבה ולקרות בהם קריאה שאינה של חיוב דאורייתא אבל קריאה של חיוב דאורייתא ודאי דלא התירו אלא באשורית ובלה\"ק וזה מבואר בלשון הראב\"ד שכתב כ\"ש בשאר ספרים ודוק. וכי תימא ולדידך מי ניחא דאפי' תימ' דלא נפקא מקרא דככתבם וכלשונם על הדרך הלזה אלא נפק' לן מקרא דככתבם וכזמנם אכתי קשה דכיון דקרא סתמא קאמר להיות עושי' את ב' הימים ככתבם דהיינו בכתב אשורית ובלה\"ק היאך התירו ללועזות בלעז והרי קרא סגר הדלת דוקא ככתבם ומשמע בין למבינים ובין לשאינם מבינים אין לך אלא ככתבם דהיינו בלה\"ק ואשורית כסתם כתבם של היאודי' שהוא כתב אשורית ולה\"ק והיכן מצאו היתר בכתוב ללועזות בלעז אי מהא לא אירייא דמדכתיב ככתבם בכ\"ף הדמיון ולא כתיב בכתבם בבי\"ת דייקו חכמי' להתיר ללועזות בלעז וכן צ\"ל לאביי בד\"ט דמפיק ליה מקרא דככתבם וכלשונם ועיין להפר\"ח בסימן זה סק\"ט אמנם לדרכו של רב אחאי לא יכולתי להלום היאך מצאו היתר ללועזות בלעז ודוק.
ולעיקר קושיית רב אחאי והיא קו' הרפ\"ח היאך יליף תלמודא מקרא דככתבם וכלשונם הנאמר באגרות מרדכי בשם המלך אחשורוש לענין קריאת מגילת אסתר וכתיבתה שיהיה בכת' אשורית ובלה\"ק נלע\"ד ברור דעיקר הילפותא הוא מקר' דככתב' וכזמנ' כמ\"ש בדי\"ט אלא דמהאי קרא ליכא ילפותא אלא לענין הכתיבה לבד שיהיה אשורית אבל הלשון אפשר שיהיה בכל לשון לזה אהני לן קרא דככתבם וכלשונם ללמוד בג\"ש מה התם ככתב' וכלשונם הכא נמי ככתבם וכלשונם א\"נ הכי קיליף כיון דעיקר הנס נכתב להם ככתבם וכלשונם והקפיד הכתוב לכתוב שכך נכתב להם בשם המלך ככתבם וכלשונם ה\"נ ראוי לעשות בקריאת המגילה דאי לא מה צורך לכתוב לנו שהאגרות נכתבו להם ככתבם וכלשונם וזה ברור.
תו חזיתיה לרב אחאי שכתב על דברי מוהר\"מ דנון ז\"ל וז\"ל אך מאי דק\"ל להרב דמאי ס\"ד דרבא כו' נ\"ל ליישב דקריאה נמי שפיר נכלל בלשון עשיה דעקימת פה הוי מעשה כמ\"ש בסנהדרין דס\"ה ובפ\"ק דבב\"ק ד\"ה וזה נ\"ל דעת הירושלמי וכן נראה דעת המתרגם כו' והש\"ס דדחי דברי רבא ס\"ל דשאני התם דבדבורא עבדי מעשה כו' אך רבא והמתרגם והירו' ס\"ל דאף זה נקרא מעשה עכ\"ל ולא נחה דעתי בזה להמציא מחלוקת חדש וסברא שלא שמענוה בש\"ס דהאומר מעיקרא דעקימת פה חשיב מעשה הוא ר\"י ולדידיה עכ\"ל כמ\"ש התוס' בסנהדרין דס\"ל דדוקא היכא דבדיבורו עביד מעשה הוא דחשיב עקימת פה מעשה וכל בר מן דין לא חשיב מעשה ואיך נחדש אנו סברא חדשה דאיכא מאן דס\"ל דאפי' הכי חשיב מעשה וטפי אית לן למימר כמ\"ש מוהר\"ם דנון ז\"ל דרבא והירושלמי משמע להו למדרש קרא דלהיות עושי' באם אינו ענין לקריאת המגילה והיקשא דככתבם וכזמנם לענין כתיבת המגילה דלמפרע לא ומינה יליף רבא והירושלמי לקריאתה נמי. אמנם סתמא דש\"ס לא משמע ליה למילף קריאה מכתיבה לענין למפרע עד דאשכח קרא בהדייא דנזכרים ונעשים והם דברים נכונים וראויין למי שאמרן. ומ\"ש רב אחאי נר\"ו שדעת המתרגם גם כן כרבא והירושלמי לדבר זה יסלח אדוני שהמתרגם שתרגם במכתב רושם עבראי ולא כתב במכתב לשון עבראי דזה מבואר שהוא מפרש ככתבם על כתב האותיות שיהיו בכתב אשורית אבל לא שיהיו בלה\"ק והן הן דברי רש\"י בפירוש המקרא וזו היא מה ששנינו לקמן די\"ט עד שתהא כתובה אשורית דהיינו אותיות אשורית ואמרינן בגמרא מנלן דכתיב ככתבם אמנם ההיקש לקריאה שיהיה בל\"הק לא נפקא לן מקרא דהכא לכ\"ע וכמ\"ש מוהר\"מ דנון ז\"ל.
עו\"כ רב אחאי נר\"ו גם מאי דק\"ל דנימא אם אינו ענין לעשיה כו' אחר המחילה ל\"ק דהרי אצטריך לגופיה דקבלו לקיים ככל אשר כתב מרדכי בדיני פורים וכזמנם אצטריך לומר זמנו של זה לאו כזמנו של זה כמ\"ש במגילה ד\"ב עכ\"ל ולא דק בזה דאם כן איך דריש לקמן די\"ט דבעינן כת' אשורית מדכתיב ככתבם הרי דככתבם לא קאי אלא על מ\"ש מרדכי בדיני פורים אלא ודאי משום דאייתר ליה הוא דדריש ליה לענין כתיבת המגילה ובאם אינו ענין דהיה די באומרו קיימו וקבלו היאודי' לעשות את ימי הפורים האלה ובודאי שהוא כאשר כתב להם מרדכי ומשום הכי ק\"ל להרב דה\"נ מאי קא ק\"ל לרבא דשפיר איכא למימר דרבא נמי דריש קרא לכתיבת המגילה באם אינו ענין וזה ברור.
עו\"כ וז\"ל גם מ\"ש דכי היכי דיליף בדי\"ט כו' ה\"נ נילף דבעי כתיבת המגילה על הסדר כו' הא נמי ל\"ק דככתבם על כתבי מרדכי קאי ואע\"פ כן יליף כתיבה אשורית כיון דכתיבה שלהם היה אשורית כך צריך לכותבה כמ\"ש בפרק ב' דברכות וכמו שכתבנו לעי' עכ\"ל גם אני כבר כתבתי לעיל דמההיא דברכות לא משמע מידי שאע\"פ שלהם היה אשורית וכך נכתבה המגילה מעיקרא אלו נתנו רשות להעתיקה בלשון אחר כותבין בכל לשון ובהא פליגי רבנן ורשב\"ג במתני' אם יש רשות להעתיקה בכל כתב ולשון דלרבנן ס\"ל דיש רשות ולרשב\"ג אין רשות אלא ליונית בלבד וגבי המגילה הרי יש לנו רשות כמ\"ש אבל קורין אותה ללעזות בלעז והיינו מדכתיב ככתבם וכזמנם כמדובר לעיל.
עו\"כ וז\"ל גם מ\"ש דלמסקנא היקש דככתבם וכזמנם למאי אהני כו' הא נמי לא מכרעא שאין אנו אחראין לדרוש כל מגילת אסתר אף על פי שלא ניתנה לידרש כו' עכ\"ל. לא ידענא מאי קאמר מאחר דרבא דריש היקשא ותלמודא לא דחי ליה אלא משום דעשיה כתיבה הכא ולא קריאה שפיר קמקשה הרב דתלמודא היל\"ל דהאי היקש' לא דרשי' ולהכי הוצרך הרב לומר דתלמודא כבר ידע דהאי היקשא אצטריך לענין כתיבת המגילה והוא דרך ישר למעיין היטב.
עוד כתב וכן נראה דבדף ז' דמגילה סבירא ליה לשמואל דמגילת אסתר לא ניתנה ליכתב ואם כן תקשי ליה כל הני רבויי דדריש הש\"ס בכל מס' מגילה בדיני כתיבת המגילה כו' עכ\"ל ואי מהא לא אירייא דכבר כתבו התוס' שם דאפי' לשמואל לא ניתן ליכתב ברוה\"ק כלומר שרוה\"ק לא ציוה בפירו' לכותבה אלא נאמרה הלשון הזה ברוה\"ק ורבנן הוא שצוו לכות' ואסמוך אהנהו קראי הנאמרים ברוה\"ק דרך אסמכתא ואף שמואל מודה בהו.
עוד כתב אך את זה ק\"ל עמ\"ש רש\"י בפירוש המגילה כו' ואולי כו' והרואה יראה שדברי רש\"י הם דברי הש\"ס בדי\"ט על מה ששנינו עד שתהא כתובה אשורית מאי טעמא דכתיב ככתבם וכזמנם ומה שהוק' לרב אחאי בדבריו כבר הוק' לו למוהר\"מ דנון על הש\"ס וע\"פ דרכו דרך ישרה בפירוש הסוגייא יתיישבו דברי רש\"י ז\"ל ואם הוא ז\"ל לא נחה דעתו בדרכו של הרב ז\"ל מה לו כי יצעק על דברי רש\"י ז\"ל איברא כי לעיל מזה ד\"ה אחר יישב הסוגייא לפי דרכו וכבר כתבתי שאינו נכון לע\"ד כמדובר לעיל. עוד כתב גם ראיתי להרב הנז' שהביא ראיה לדברי הר\"ן דבדברים שהם בגופה של מגילה דינה כספר תו' והכא נמי דבר שבגופה הוי ופוסל כס\"ת. ולדידי מלבד מה שדחה הרב היא גופה צריכה רבה בס\"ת אי נפסל בכתיבה למפרע וכבר עמדתי על זה בחלק י\"ד עכ\"ל.
ואני אומר דודאי בס\"ת פסול אי כתב למפרע פסוק אחד או תיבה אחת ואפי' אות אחת כיון שמשנה ענין הספר והרי אמרו בפרק הקומץ הביאו הטור בי\"ד סימן רמ\"ו שאם דילג תיבה או יותר יכול לתלות בין שני השיטין וכתב מרן בבדק הבית בשם התשב\"ץ דאפילו פסוק אחד יכול לתלות בין שני השיטין אעפ\"י שיצטרך הקורא אחר שהשלים קריאתו לחזור למעלה אל פסוק הראשון דאין לחוש לסירוס זה כיון שהכתיבה בתליה דקה יותר מכתיבת שאר הדף מינכרא מילתא דלשם תליה כתוב כך וכן מוכיח זה בירושלמי. וכתב עוד שלכתוב בין הדפין פסול וכבר בא מעשה לידו ופסלו וציוה לתקנו ואף על פי שלא כתבו הרמב\"ם בכלל הדברים הפסולים זה הוא בכלל מ\"ש שספר תורה שחיסר בו אפילו אות אחת פסול שמ\"ש בין הדפין הרי הוא כמו שלא נכתב יע\"ש דון מינה דכל שנכתב שלא במקומו והקור' יסרס המקרא ודאי שהוא כחסר מעיקרא הוא וזה מבואר ממ\"ש שיתלה אותו בין השיטין כן נראה לע\"ד ברור.
עוד כתב וכשאני לעצמי נ\"ל ראיה מעיקר הך סוגייא כו' דאע\"ג דיש לדחות דקריאה חמיר הא נמי לא אירייא דכיון דלהירושלמי והתרגום כו' מנ\"ל לאפושי בפלוגתא ואף כי הוי ספק אין ספק זה מוציא מידי ודאי פיסול דהירושלמי והתרגום כי ע\"כ מצד זה נראה דפסול עכ\"ל. ואני אומר דזה אינו דמהתרגום ליכא ראיה דאיהו לא דריש הקש לקריאת המגילה דפסולה למפרע ופיסול התרגום הוא כשכת' האותיות בצורת כתב גיפטי או עברי או מדיי ומי זה אמר דדריש הקש לכתיבת וקריאת המגילה למפרע ומהירושלמי גם כן ליכא ראיה דאפשר דדריש היקשא לקריאת המגילה דוקא ולא לכתיב' וכמו שדחה מוהר\"ב הלוי ז\"ל למוהר\"מ דנון שדרכו דרך ישר ומדוקדק יותר ממ\"ש רב אחאי דלדידיה דמוהר\"מ דנון ז\"ל אף סתמא דש\"ס דידן דריש כרבא לענין הכתי' לבד ולא לקריאתה עד דאפקי' לקריא' מקרא דנזכרים ונעשים ואפשר דהירוש' לא הוצרך להאריך ואההוא קרא נמי סמיך ודוק.
עוד כתב רב אחאי בדף ס\"ג ע\"ד ד\"ה נראה לי להביא ראיה כו' והן קדם הקשה בסוגיית הגמרא ד\"ט דמפיק כתב אשורית ול' הקדש בתפילין ומזוזות מקרא דוהיו ובריש פ' היה קורא דריש התם קרא דוהיו לרבי לענין ק\"ש וכתב וכ\"ת תרתי ש\"מ אכתי קשה במ\"ש שם ורבנן הא כתיב והיו ומשני דאצטריך שלא יקרא למפרע ואם אית' לימא דאצטריך לכתיבת תו\"מ דבעי' אשורית ולה\"ק. וגם ממ\"ש ורבי שלא יקרא למפרע מנא ליה נראה דלא אמרי' בתיבת והיו תרתי שמע מינ' ואם כן תקשי לכ\"ע מסוגיין דלא אתי כי אם לכתיבת תו\"מ ומנ\"ל בק\"ש לה\"ק וקריאה למפרע ועוד קשה כו' ולזה אך קמייתא קשה עכ\"ד עכ\"ל.
והנה אין ספק כי כל משאו ומתנו בזה הוא בהניח דדרשא זו דדריש הש\"ס הכא בתו\"מ שיהיו בכת' אשורית ולה\"ק היינו ממילת והיו הדברים האלה על לבבך וכמ\"ש רש\"י כאן בסוגיין דלולי דברי רש\"י יכולים היינו לפרש דממילת והיו לטוטפות הוא דדריש וההיא דריש פרק היה קורא היינו ממילת והיו הדברים וכיון דתרי והיו כתיבי תו לא קשייא ולא מידי וכמ\"ש רב אחאי בסוף דבריו. ולדידי אף לרש\"י ז\"ל לא קשיא ולא מידי דאיהו ז\"ל אזיל ומודה דלרבנן דרבי אפשר דממילת והיו לטוטפות נפיק לתו\"מ דבעי אשורית ולה\"ק ומ\"ש כאן דנפיק ממילת והיו הדברים היינו אליבא דרבי דדריש והיו לענין קריאת שמע שיהיו בהוייתן בלה\"ק וממילת הדברים שיקרא אותה כסדרה ולא למפרע ולדידיה אין צורך למדרש קרא דוהיו לטוטפות לענין תפילין כיון דמהך קרא גופיה דוהיו הדברים מצי למילף תרוייהו ק\"ש ותו\"מ וכמ\"ש רש\"י ז\"ל וכיון דפרשה זו כתובה בהן מינה דתו\"מ בעי אשורית ולה\"ק ולדידיה דרבי ודאי תו לא קשיא היכי יליף תרווייהו דדוקא כי דרשי' והיו בהוייתן יהיו לענין הקריאה שיהיה בלה\"ק וגם למדרש מיניה שיהיה הקריאה כסדרה ולא למפרע לא ניחא ליה להש\"ס למדרש מיניה מפני שהן שני עניינים נפרדים ולהכי פריך ולרבי שלא יקרא למפרע מנ\"ל אבל כי דרשינן ממילת והיו שיהיו בהוייתן דהיינו בלה\"ק בין לענין קריאתה ובין לענין תו\"מ דהכל ענין אחד ופרשה זו יהיה בלה\"ק שפיר שמעינן מינה דשתיהן ודאי כמבואר בדברי רש\"י ז\"ל ולדידיה דרבי מילת והיו לטוטפות אצטריך לדרשא אחריתי.
אמנם לרבנן דרבי דדרשי מילת שמע לענין ק\"ש בכל לשון שאתה שומע תו לא מצו למדרש מילת והיו הדברים האלה לענין תו\"מ שיהיו בהוייתן ומשום דפרשה זו כתובה בהן וכמ\"ש רש\"י ז\"ל דהא שמע נמי כתיב בהו דמשמע בכל לשון שאת' שומע ואדיליף ממילת והיו לתו\"מ שיהיו בהוייתן ומיל' שמע בכל לשון שאתה שומע לענין ק\"ש אימא איפכא דק\"ש בעי ככתבה מדכתיב שמע הילכך עכ\"ל דלרבנן דרבי מילת והיו הדברים לענין ק\"ש נמי דרשי' לה ולומר שיהיה כסדרה ולא למפרע ומינה דתו\"מ נמי הכי הוא ולדידהו תו\"מ שיהיה בלה\"ק אפשר דהלמ\"מ הוא או מקרא דוהיו לטוטפות מפיק לה או דס\"ל דכל התורה כולה בלה\"ק נאמרה או בק\"ש דוקא גלי קרא שמע בכל לשון שאתה שומע סוף דבר דברי רש\"י שכתב דממילת והיו הדברים נפיק דרשא דתו\"מ בעי אשורית ולה\"ק אזלי אליבא דר' ותו לא ולא מידי מכל מה שנשא ונתן רב אחאי בזה.
עוד כתב וז\"ל והנה אמת דלדעת הסוברים דק\"ש דרבנן לא קשייא מזה דע\"כ כולה הך סוגייא אסמכתא בעלמא הוא ועיקר הריבוי דכתיבת תפי' ומזוזות דהוי מד\"ת עכ\"ל עי' להתו' בסוט' דל\"ב ע\"ב סד\"ה ורבי שכתבו דכולה הך סוגייא מוכחא דאזלא כמ\"ד ק\"ש דאורייתא ולא אסמכתא הפך מה שכת' רב אחאי ואף שהתוס' הניחו הדבר בתימא איך שמואל וסתמא דש\"ס ס\"ל דהוי דרבנן כבר עמד בזה הרב שאגת אריה ז\"ל ויישב כל הסוגייאות דאף למאן דאמר קריאת שמע דרבנן אצטריכו הני ריבויי ואם כן זה שכת' רב אחאי למאן דאמר כו' ולמ\"ד כו' אינו מן הישוב לפי דברי הרב הנז' האמתיים: ואף לפי דברי רב אחאי דלמ\"ד ק\"ש דרבנן ניחא דאותה סוגייא אסמכתא בעלמא היא ולמ\"ד דאורייתא קשה לא ידעתי מאי קא ק\"ל דלהנהו מ\"ד דאורייתא מפרשו דממילת והיו לטוטפות הוא דנפקא ליה לתו\"מ שלא כדברי רש\"י שכת' דנפקא ליה מוהיו הדברים ולרש\"י ז\"ל אותה סוגייא אסמכתא בעלמא דקריאת שמע דרבנן זהו לפי דבריו נר\"ו אמנם כבר כתבתי דבלאו הכי לא קשיא כמדובר.
עוד כתב בסוף דרס\"ג ע\"ד שיש לחקור לרשב\"ג שהתיר לכתוב יונית בס\"ת אם הוא מד\"ת או מד\"ס עד שלאחר החיפוש מצא למוהרש\"י שכתב דעיקר האיסור וההתר הוא מד\"ס וכתב עליו וקשה דהיכן נזכר איסור זה דחכמים אף ביונית ועוד שכבר ידוע מה שכתב הט\"ז בי\"ד סימן קי\"ז דדבר שהתירו הכתוב אין כח ביד חכמים לאסור ועוד קשה דאיך התירו במעשה דתלמי דהא קי\"ל אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו כמ\"ש בע\"ז דף ל\"ו ואי בימי תלמי התירו משום אונס מלכות לא הותר מפני זה האיסור וכי תימא דהכא נמי אסיר בד' י\"ח דמגילה אמרו דלעז יוני לכל כשר. כי על כן חזר וכתב שנ\"ל דאף על גב דהוי היתר היונית מד\"ת שייך שפיר לשון והתירו כיון שאינו מפורש היתרו בתורה ושוב לא נתקררה דעתו בזה דאפשר דמדרבנן הוא שהתירו היונית ומד\"ת כל הלשונות שוים לאיסור אף בס' תורה ובזה ניחא ליה דלא צריך קרא דוהיו לתו\"מ למעוטי יונית כיון דמד\"ת אסורים בלאו הכי וחזר וכ' דאין זה מספיק וכ\"ש שדעת מוהרש\"י דהיתר יונית הוי ד\"ת וחיזק דבריו דהא קי\"ל אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה ושכן כתב הרמב\"ן והר\"ן דקרא דוהיו וקרא דככתבם בא למעט לשון יונית לרשב\"ג ואם היתר יונית בספר תורה הוי מד\"ס והיינו ודאי במעשה דתלמי דהיה בבית שני ואיך ימעט מילת ככתבם שנכתב בימי מרדכי יונית היה אסור מד\"ת ומד\"ס אלא ודאי דס\"ל דהיתר יונית בס\"ת הוי מד\"ת ועל זה הוקשה לו דאם כן דיפת אלהים ליפת מד\"ת היא להתיר יונית א\"כ ר\"י פליג דידיה אדידיה מהך דמגילה ד\"ט למ\"ש ביומא ד\"ט ע\"ב עכת\"ד נר\"ו.
ואני אומר כמה לא מעלי לדידי הך שמעתתא דשקיל וטרי אי היתר יונית הוי דאוריי' או דרבנן כאלו עיקר האיסור מפשט פשיטא לי' דהוי דאורייתא וזה ממה שאין הפה יכולה לדבר דאם עיקר האיסור דכל לשון הוא דאורייתא איך ההיתר יהיה מדרבנן אטו מי איכא למ\"ד דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה ומעיקרא היה לו לישא וליתן אי איסור כתיבת שאר לשונות הוי דאורייתא או דרבנן ולא הי\"ל לישא וליתן בהיתר אי הוי דרבנן או דאורייתא.
והנה אין ספק אצלי דעיקר איסור דשאר לשונות דהוי דרבנן ואף לשון יוני נמי לר' יאודה דאמר בד\"ט דאף דרבותינו לא התירו יונית אלא בס\"ת דוקא ולא בשאר ספרים אין איסורו אלא מדרבנן דמדאורייתא שרי שהרי בשבעים לשון נאמרה כמ\"ש התוס' בריש פרק היה קורא דף י\"ג ד\"ה בלשון הקודש נאמרה שכל דבור ודבור שהיה יוצא מפי הקב\"ה היה מתחלק לע' לשון והכי איתא פרק ר\"ע דף פ\"ח ע\"ב בשם רבי יוחנן על פסוק ה' יתן אומר המבשרות יע\"ש ובסוטה פרק אלו נאמרין דל\"ו ע\"א אמרו כשעברו ישראל את הירדן הביאו אבנים וכתבו עליהן את כל דברי התורה בשבעים לשון שנאמר באר היטב וכן כת' רש\"י בפי' התורה בפרשת כי תבוא ובריש פרשת דברים בפסוק הואיל משה באר התורה כו' והכי איתא בסוטה דף ל\"ה ע\"ב ואין ספק דה\"ט דחכמים דמתני' שאמרו שהספרים נכתבים בכל לשון אלא דחכמים הוא דאסרו לכתוב את הספרים בכל לשון לדעת ר' יאוד' וכן לרשב\"ג משום חשיבות הלשון וקדושתו דקדיש טפי וכ\"כ אותו משה ר' ע\"ה כשמסרו ללויים אלא דלרשב\"ג התירו היונית משום ברכתו של נח ליפת שישכון באהלי שם ומהאי טעמא כתבוהו לתלמי. אמנם לר' יאוד' לא דרישו האי דרשא דיפת אלהים ליפת וס\"ל דלא התירו חכמים אפילו בלשון יוני אלא דוקא בספ' תורה ומשום מעשה דתלמי והואיל ואשתרי באונס אשתרי לכל: ועוד דמאותו מעשה ואילך הורגלו באותו לשון כמ\"ש רבינו בפירוש המשנ' והן הן דברי הרב מוהר\"ש יפה ז\"ל.
ומה שהקשה רב אחאי על דבריו דהיכן הוזכר איסור זה דחכמים אף ביונית לא ידעתי מאי קא ק\"ל דכאן בדברי ר' יאוד' ורשב\"ג נזכר איסור זה שאמרו אף רבותינו לא התירו אלא יונית ובס' תור' לר\"י מכלל דשאר לשונות אסרו דאי מדאורייתא אסור היאך ניתנה בע' לשון והיאך כתבוה בעבר הירדן בע' לשון ועוד דלא מצינו בתורה שום איסור בהדייא ואדרבא דרשו שמע בכל לשון שאתה שומע אלא דמהתם ליכא ראיה לא לאיסור ולא להיתר כמ\"ש בריש פרק היה קורא משום דכתיב והיו כו' כיע\"ש גם מה שהקשה עוד רב אחאי נר\"ו על דברי מוהרש\"י ממ\"ש הט\"ז ז\"ל בי\"ד תמהני טובא דהט\"ז לא כתב אלא דבר שהתירו הכתוב בפירוש בתורה אבל דבר היתר שאינו כתוב בפי' אע\"פ שמסברא הוא מותר מן התורה כיון שאינו מפורש שפיר יש כח לחכמים לאסור. ועיין בספ' לשון למודים חלק א\"ח סימן קס\"ב שעשה סמוכות לדברי הט\"ז. ועיין בספר שם אהרן בקונטריס שבולי הלקט בחי' לקידושין דף ל\"ט ועיין בספר שער המלך למורי הרב בה' יסודי התורה ד\"ב ע\"ג וע\"ב ובחי' למסכת י\"ט ריש פרק אין צדין ושם דל\"ב ע\"א יע\"ש. והכא אין היתרו מפורש בכתוב אלא מסברא הוא ההיתר שלא יש איסור בזה בתורה גם מה שהוקשה לו עוד דאיך התירו במעשה דתלמי כיון דאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חבירו כו' הא לא קשייא ולא מידי דאיכא למימר דמעיקרא כך התנו שאם יצטרכו לאיזה צורך יכתבו כמ\"ש בג' בריש מועד קטן דף ג' וכמ\"ש התו' בפ' מרובה דפ\"ב ע\"ב ד\"ה אתא יע\"ש.
ואיך שיהיה הנה לדעתי מבואר הדבר דאיסור זה דכתיבת ספרים בכל לשון אינו אלא מדרבנן דוקא וליכא שום איסור דאורייתא כיון דהתורה בכל לשון נאמרה כמדובר. ואי קשיא לך שהרי בסוטה דל\"ג ע\"א אמרו ולויים גופייהו מנ\"ל שאמרו הברכות והקללות בלשון הקודש אתייא קול קול ממשה כתיב הכא וענו הלוים קול רם וכתיב התם משה ידבר והאלהים יעננו בקול מה להלן בלשון הקדש אף כאן בלשון הקודש ופירש רש\"י יעננו בקול במתן תורה ובלשון הקודש ניתנה תורה יע\"ש ואפשר דלישראל ניתנה בלשון הקודש ולא בלשון אחר ומפני שישמעו אומות העולם היה מתחלק לע' לשון.
איברא דמקרא דיפת אלהים ליפת משמע דמדאורייתא לא הותר אלא יונית וכן משמע מדברי הרמב\"ן והר\"ן ז\"ל שכתבו דקרא דוהיו אצטריך למעוטי יונית ואפשר דכיון דדרשא היא ואיכא למדרש קרא כההיא דיומא אין כאן איסור תורה ועוד דאין למדין מקודם מתן תורה כל שהוא דרך סיפור כמ\"ש מוהר\"ש אלגאזי ז\"ל בספר יבין שמועה כלל ש' אם לא כשהוא דרך מצוה כגיד הנשה יע\"ש והכתוב הזה מספר שבירך נח ליפת שיזכה לזרע מיופה בלשון עד שיבחרו ישראל לכתוב ספריהם בלשונו היפה ולא שאסר שאר לשונות ודוק. גם מה שהוקשה לו דר\"י אדר\"י ממ\"ש כאן במגילה ד\"ט כדרשא דקרא דיפת אלהים ליפת עם מ\"ש ביומא ד\"ט ע\"ב בדרשת דהך קרא גופיה הא לא קשה ולא מידי דהתם ר\"י קאמר לר\"ל דכיון דאיכא דרשא אחרינא בהאי קרא דיפת אלהים ליפת שאין השכינה שורה אלא באהלי שם דהיינו בית א' שבנאו שלמה דאתי משם ולא בבית שני שבנאו כורש דאתי מיפת היאך מלאו לבו לומר לזעירי אלהא סנינא לכו משום שלא עלו מבבל לא\"י בימי עזרא שזה גרם שלא היה השראת שכינה בבית ב' זעירי יאמר לך שאין זה הטעם אלא מפני שבנאו כורש ואף דלדידי ודידך דרשא דיפת אלהים ליפת אתא לרשב\"ג להתיר לשון יונית בספר תורה היאך מלאך ליבך לומר בשבועה שאתה שונא לו מהך טעמא כיון דאינהו בני בבל דרשי דרשא אחרינא בהאי קרא ולדידהו יש להו במה לסמוך. ועוד יש לו' דבמדרש רבה בפסוק זה דיפת אלהים ליפת משמע דר\"ל הוא דדריש להך קרא הכי אע\"ג דיפת אלהים אין השכינה שורה אלא באהלי שם והשתא ר\"י לשיטתיה דר\"ל השיבו לדידך לאו היינו טעמא מפני שלא עלו בני בבל אלא מפני שבנאו כורש כנ\"ל.
עוד כתב בדרס\"ד ע\"ג וז\"ל ומתוך מה שנתבאר יש להביא ראיה לעיקרא חקירתינו דכתיבה למפרע פוסלת במגילה שהרי בד\"ט דרשו ממילת והיו לתו\"מ דבעי אשורית ולשון הקודש דבמגילה מתיבת ככתבם ש\"מ דמשמעות תיבת ככתבם הוי כתיבת והיו וכיון שנתבאר דגבי תו\"מ פוסל כתיבת שלא כסדר מתיבת והיו מינה נמי למגילה מתיבת ככתבם כו' עכת\"ד נר\"ו.
ואני אומר לדבר הזה יסלח אדוני דאם כדבריו אף במגילה אם התחיל לכותבה מאמצעה ואחר כך כתב תחילתה ותפרה כסדרה פסולה דומייא דתפלין שאם התחיל לכתוב בפרשת והיה כי יביאך ואחר כך פרשת קדש פסולה דבעינן והיו וזה לא אמרה אדם מעולם שהמגילה תפסל בכך ולא אמרו אלא שדינה כספר תורה שקראה הכתוב אמת ובספר תורה אינו פוסל זה כנודע. ובודאי דמילת ככתבם אף לרבא אינו מורה על איסור כתיבתו למפרע אלא מהיקשא דככתבם לזמנם כמו שכתב מוהר\"מ דנון ז\"ל ודברי רב אחאי בזה לא ניתנו ליכתב.
עוד כתב אך מ\"מ כיון שנתבאר כו' דככתבם על כתי' המגי' קאי מינה נשמע דכתיבה פוסל במגילה וכנ\"ל מתוך דברי הרפ\"ח שכתב דבעי' כתיבה אשורית מדכתיב ככתבם וקריאה נמי נפקא מדאתקש זכירה לעשיה וכוונתו נ\"ל דכתבם לימד על הכתיבה דהיינו עשיה ומהיקש ילפינן דאם קרא בה לא יצא ולדבריו ה\"נ ההיקש דמה זמנם למפרע לא קיים למסקנא ומהיקש זה נפיק דאם כתבה למפרע אף שקראה כסדר לא יצא אלא דק\"ל על הרפ\"ח למה לי היקש לקריאה דלמפרע והרי קי\"ל בר\"פ כל כתבי דכל שלא ניתן ליכתב לא ניתנה לקרות. וי\"ל דאצטריך היקשא לומר דאפילו דיעבד לא יצא עכ\"ל.
ואני אומר אריכות דברים יש כאן דמה זה שנתבאר דככתבם על כתיבת המגילה קאי ומי לא ידע זה אטו מוהר\"מ דנון והר' הלוי נחלקו על מ\"ש בדי\"ט דכתב אשורית ולה\"ק מקרא דככתבם וכזמנם נפיק דמבואר מינה דככתבם על כתיבת המגילה קאי והם לא נחלקו אלא אי דרשינן היקשא דככתבם לזמנם למדרש מינה דכתיבת המגילה למפרע לא דלדעת הר' הלוי אף לרבא לא דריש היקשא דכתבם לזמנם אלא לקריאה דוקא ולדעת מוהר\"מ דנון אף לסתמא דש\"ס דרשי' היקש זה לכתיבתה נמי ולא פליגי רבא וסתמא דש\"ס אלא אי קריאה ג\"כ נכלל בהיקש זה ומדברי הרפ\"ח ז\"ל אין שום הכרח דס\"ל דדרשי' היקשא דכתב' לזמנם לענין כתיבה למפרע כמ\"ש רב אחאי נר\"ו אלא כונתו ז\"ל לומר דדרשי' קרא דלהיות עושים כאלו כתיב נמי ונזכרים מאחר שהוקש עשיה לזכירה בקרא דנזכרים ונעשים ה\"נ להיות עושי' ונזכרים קאמר שהעשיה הוא רמז לכתיבת המגילה והזכירה על הקריאה ועל שניהם הוא אומר ככתבם דהיינו שיהיה הכתיבה אשורית והקריאה אשורית דהיינו לה\"ק אבל אי דרשינן היקשא דכתבם לזמנם לומר שיהיה כסדרן ולא למפרע בזה לא דיבר הרב כלל ורב אחאי העמיס בכונתו מה שלא עלה על דעתו איברא שלשון זה של הרפ\"ח ז\"ל הוא קשה ההבנה במה שכתב תחילה וז\"ל ומשמ' דלא קפיד קרא אלא דלהוי אשורית אבל אלשון לא קפיד קרא וחזר וכתב ומיהו מדיוקא דקרא משמ' דכתב אשורית יצא אע\"פ שאינו לשונו ומינה לשאר לשונות אי מכיר נפיק ואי לא לא נפיק עכ\"ל. והן דברים סותרים זה לזה דמתחילת דבריו משמע דס\"ל דפי' כתבם הוי דוקא וכתב דהיינו צורת האותיות ולא הלשון וממ\"ש ומיהו מדיוקא דקרא כו' מבואר דס\"ל דפי' ככתבם הוי אף הלשון שהוא לה\"ק דאע\"פ שאינו מכיר בו יוצא בו וצ\"ע.
עוד כתב ולפי דברי הרפ\"ח ז\"ל נ\"ל פי' הש\"ס במ\"ש מה עשיה למפ' לא היינו הכתיבה דנפ\"ל מככתבם אף זכירה למפרע דהיינו הקריאה ואין הפי' כמ\"ש הלבוש בסי' תר\"ץ עכ\"ל. כבר כתבתי דהפר\"ח ז\"ל לא דיבר בענין כתיבת המגילה למפרע ודברים הללו הי\"ל לכתוב לפי דברי מוהר\"ם דנון ז\"ל דאין הפי' כמ\"ש הלבוש. אמנם מאחר שהלבוש ז\"ל לא פי' כן מבואר דס\"ל כהרב הלוי ודלא כמוהר\"מ דנון והרי מצינו לו חבר להרב הלוי ז\"ל ובכן מה שהעלה רב אחאי לענין הלכה ליתא והעיקר כמ\"ש בתחילת דברי יע\"ש." + ] + ], + [ + [], + [], + [ + "שורש מגילת תענית אי בטלה או לא\n אסוורין \n בהספד ובתענית כו'. הנה מרן בש\"ע סימן תרפ\"ו ס\"א כתב בחנוכה ופורים מותר להתענות לפניה' ולאחריה' ע\"כ וכן הוא דעת התוס' בפרק שני דתענית דף ח\"י ע\"א ד\"ה רב כו' וכ\"כ הרא\"ש בפרק קמא דמגילה ד\"ח וכן נראה דעת רבינו בפ\"א מה' תענית ה\"ט שכ' שאסור להתענות בפורים וכן כאן ובפרק שני הלכה י\"ג כת' שאסור ימים אלו בהספד ובתענית ומדלא הזכיר באלו המקומות לפניהם ולאחריהם מוכח דס\"ל דלענין לפניהם ולאחריהם מותרים וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בה' תענית ובהלכות מגילה וחנוכה יע\"ש ומרן ז\"ל בכ\"מ פי\"א מה' אבל ובב\"י בריש סימן תרפ\"ו כת' וז\"ל כת' הרמב\"ם בפ' י\"א מהלכות אבל מותר לספוד לפני חנוכה ופורים ולאחריהם בטלה מגילת תענית וכ\"כ מרן בכ\"מ בה' אבל וז\"ל ואפילו דאיפסיקא הלכתא כר\"י דלפניהם ולאחריהם אסור לא עדיף לפניהם ולאחריהם דחנוכה ופורים משאר ימים שבמגילת תענית שבטלה עכ\"ל.
וראיתי למרן המופלא כמוהרח\"א זלה\"ה בס' מ\"ק שכת' וז\"ל וליתא דלא איפסיקא הלכתא כר\"י דק בדלא להתענאה כמ\"ש בש\"ס וא\"כ אסור לאחריהם דכתב הר' לא משכחת לה. גם מ\"ש שהתר ההספד הוי מטעמים הנזכרים ליתא דלפניהם ולאחריהם בתענית אסור ובהספד מותר כמ\"ש בש\"ס בשם ר\"א ואי איכא למידק מדברי הרמב\"ם איפכא איכ' למידק דמדלא התי' רק הספד מכלל דתענית אסור והיינו טעמא דס\"ל דכי אמרינן דחנוכה ופורים לא בטלה גם לפניהם לא בטלה דדברי מרן מרפסן איגרי וצ\"ע עכ\"ל.
והנה זה שתמה על מרן במ\"ש דאפסיק' הלכתא כר\"י דלפניו ולאחריו אסור דזה אינו דלא אפסיקא הלכתא כוותיה אלא בלפניו ולא לאחריו לע\"ד אין זה מן הקושי דאשגרת לישן הוא שעיקרו לא בא אלא לתת טעם למה שפ' רבי' דלפניהם מות' ויותר הי\"ל להר' לתמוה עמ\"ש בב\"י ברס\"י תרפ\"ו וז\"ל וכן לא היה צריך רבינו לכתוב לפניהם ולאחריהם נמי אסור דלענין מה שהוא רוצה לומר דביום שלפני פורים אסור להתענות לא סגי ליה דלימא דלפניהם אסור להתענות אלא לקושטא דמילתא קאמר דכיון דכתוב בו דלא למספד לפניו ולאחריו אסור עכ\"ל: והוא מן התימה איך כתב דקושט' דמילת' הוא דלאחריו נמי אסור מאחר דלא קי\"ל כר\"י בהכי וצ\"ע גם מה שתמה עליו דטעם התר ההספד בלפניהם ולאחריהם אינו מזה הטעם דבטלה מגילת תענית אלא משום דמעיקרא לא נאסר לפניהם ולאחריהם אלא בתענית ולא בהספד וכדקאמר ר\"א בגמרא עיין בדברי הר\"ן בר\"פ שני דתענית דשקיל וטרי אי קי\"ל כר\"א בהא והסכים דהכי קי\"ל וכ\"כ הרפ\"ח ז\"ל כאן.
מ\"מ אפשר ליישב דעת מרן ז\"ל דקושטא קאמר לפום מאי דמשמע ליה בדעת רבינו ז\"ל דס\"ל דמותר להתענות לפניהם ולאחריהם בחנוכה ופורים וכמו שמבואר בדבריו בה' תענית ובה' מגילה וחנוכה וכמ\"ש שם ה\"ה ז\"ל. ומהתימה על מרן מוהרח\"א ז\"ל שכתב שמדברי רבינו בה' אבל יש לדקדק איפכא דס\"ל דאסור להתענות לפניהם ולאחריהם בחנוכה ופורים ואיך לא שת לבו לדברי ה\"ה ז\"ל בה' תענית ובפ\"ג מה' הנז' הי\"ז וצ\"ע. שוב נדפס ספר אור יקרות וראיתי לו שם בחי' על רבינו בהלכות אבל תמה על מוהרח\"א ז\"ל בזה יע\"ש. באופן שדברי מרן שבה' אבל אין בהם אלא גמגומי דברים בעלמא למה ליה למתלי טעמא דמותרים בהספד משום דבטלה מגילת תענית ת\"ל דאפילו לא בטלה נמי לענין הספד שרו ואין זה מן הקושי מאחר דקושטא דמילתא נקט אמנם בדבריו שבב\"י יש לתמוה למה הביא דברי רבינו שבה' אבל להכריח דס\"ל דבטלה מגילת תענית לענין שמותר להתענות לפניהם ולאחריהם כמדובר דמשם אין ראיה כלל דמיירי לענין הספד והיה ליה להביא דבריו שבהלכות תענית ומגילה וכעת צ\"ע.
והנה דעת הרז\"ה ז\"ל הוא דאפילו לפניהם ולאחריהם דחנוכה ופורים לא בטלה מ\"ת אלא דפורים מעיקרא לא נאסר יום שלפניו משום דהוי דברי קבלה וד\"ק אינן צריכין חיזוק דהוה ליה כשבתות וי\"ט יע\"ש וראיתי למרן בספר מ\"ק תמה עליו ע\"ש הרב ראש יוסף דאף דד\"ק אינן צריכין חיזוק כיון שנכתבו במ\"ת צריכין חיזוק כמ\"ש בפרק שני דתעניות גבי מריש ירחא דניסן איתוקם תמיד' ומקשי' ל\"ל למימר מריש ירחא ומשנינן לאסור יום שלפניו כו' והוא ז\"ל תירץ דאצטריך למכתב במ\"ת לאסור את של זה בזה ולא לאסור יום שלפניהם ולאחריה' ותמה עליו דאם כן מנא ליה דלאסור את של זה בזה נכתבו ולא לאסור יום שלפניהן ולאחריהן ותירץ וז\"ל וי\"ל דא\"ה אמאי כתבו במ\"ת ואת יום ט\"ו דיו לכתוב יום י\"ד לאסור יום י\"ג ושמ\"ת אצטריך למכתב יום ט\"ו לאסור יום שלאחריו הניחא לר\"י דאמר לפניו ולאחריו אסור אבל לת\"ק דהלכתא כוותיה דלאחריו שרי למאי הלכתא נכתב יום ט\"ו במ\"ת משום הכי אמר רבא לאסור את של זה בזה עכ\"ל.
ולא ידעתי מאי דוחקיה דלא לאוקמי אליבא דר\"י אף ע\"ג דלית הלכתא כוותיה מאחר דתלמודא גופיה משני הכי עלה דפריך התם תלמודא בפרק שני דתענית עמ\"ש מגילת תענית מתמנייא ביה ע\"ס מועד' אתותב חגא דשבועייא ופרכינן ל\"ל למימר עד המועד מועד גופיה י\"ט הוא ומשני לא נצרכא אלא לאסור יום שלאחריו כמאן כר\"י דאמר בין לפניו בין לאחריו יע\"ש.
ולע\"ד קושייא מעיקרא ליכא דודאי כל דליכא טעמא לאסור יום שלפניו אטו יום גופיה אין מקום לאסור ולהכי לא קאמר רבא דלאסור לפניהן ולאחריהן נכתבו כיון דליכא טעמא לאסור מאחר שד\"ק הן ואינן צריכין חיזוק וההיא דריש ירחא דניסן דמשני תלמודא לאסור יום שלפניו אין הטעם משום דגזרו יום שלפניו אטו ר\"ח גופיה דודאי כיון דר\"ח דאורייתא אין מקום לגזור יום שלפניו אטו ר\"ח אלא לכך אסרו יום שלפניו אטו יום שלאחר ר\"ח שהוא מתקנת חכמים והחמירו לאסור יום שלפני ר\"ח כדי שידעו שחכמים החמירו בימים אלו שלאחר ר\"ח ואל יקלו בהם אע\"פ שהם מתקנת חכמים ואע\"ג דהא איכא ר\"ח לפניהם אין היכר בזה לתקנ' חכמים כיון דר\"ח אסור משום עצומו של יום שהוא דאורייתא ולכך אמרו מריש ירחא לאסור יום שלפני ר\"ח אמנם בפורים דליכא למימר הכי שהם ד\"ק ל\"ל לאסור יום שלפניו ודוק ועיין עוד למרן כמוהרח\"א זלה\"ה בחידושיו על רבינו לה' מגילה מה שתי' עוד לקושית הרב ראש יוסף יע\"ש.
ועפ\"י האמור יש ליישב מ\"ש עוד הרפ\"ח ז\"ל בס\"ב שלפי דברי הרז\"ה ז\"ל נ\"מ לדידן דיתבינן בירושלים דקרי' בט\"ו שיהא אסו' לן להתענות בי\"ג וכן נראה עיקר אע\"פ שלא נהגו כן עכ\"ל ודברים אלו כתבן הרז\"ה בהדייא בספר המאור בפ\"ק דמגי' יע\"ש. ומרן מלכא בספר מ\"ק כתב על דברי הרפ\"ח ז\"ל הללו וז\"ל וליתא דגם לבני י\"ד יאסר יום י\"ג מאחר שנכתב במ\"ת כמ\"ש בש\"ס גבי מריש ירחא דניסן ומאי אית לך למימר דמאחר שלא נכתב במ\"ת אלא לאסור את של זב\"ז אינו כלל בזה מ\"ש כל הכתוב במ\"ת א\"כ ה\"ה לבני ירוש' עכ\"ל וע\"פ מ\"ש דטעמא דריש ירחא לאו מה\"ט הוא אלא מטעמ' דאמרן א\"כ גבי פורים טעמא הוא משום שהם ד\"ק כמ\"ש הרז\"ה ודוקא לבני י\"ד אבל לבני ט\"ו לאו ד\"ק הוא ושפיר דנו הרז\"ה והרפ\"ח דלבני ט\"ו אסורים יום י\"ג וברור. ומהתימה על מרן בס' מ\"ק שלא ראה שדברי הפ\"ח ז\"ל הן הן דברי הרז\"ה גופיה בספר המאור אע\"פ שהפ\"ח לא הזכיר דבר זה בשמו וכתב סתמא ולפי\"ז לדידן דיתבינן בירוש' כו' עיקרן של דברים מגויית הארי לקחו כיע\"ש.
והן עתה חדשים מקרוב באו ס' ברכי יוסף להרב החסיד כמוהר\"י אזולאי נר\"ו וראיתי לו בס\"ג עמד על דברי מרן מלכא כמוהרח\"א ז\"ל הללו וז\"ל ועין רואה דלא דמו בני י\"ד שרצה להכריח הרב דלתסרו בי\"ג כיון שנכתב במ\"ת כו' דלקושטא דמילתא לא נכתב במ\"ת אלא לאסור את של זב\"ז וא\"כ בני י\"ד מה שקורין בי\"ד ועושין בו שמחה לאו ממ\"ת אלא מד\"ק ולא נכתב י\"ד אלא לאסור את בני ט\"ו א\"כ בני ט\"ו מה שעושין שמחה בי\"ד היינו משום מ\"ת דוקא ובני י\"ד מה שאסורין בט\"ו היינו ממגילת תענית ולא דמו אהדדי עכ\"ל וראויים הדברים למי שאמרן אף דאין צורך ליה לפום מאי דאמרן.
ודע דמהא דפריך תלמודא ל\"ל למימר מריש ירחא דניסן לימא מתרין ביה ור\"ח גופיה י\"ט הוא וכו' אני תמיה לכאורה עמ\"ש הטור בא\"ח סימן תק\"ף ע\"ש הר\"ב ה\"ג דר\"ח ניסן יש להתענות בו מן התורה מפני שמתו בו בניו של אהרן ומרן ב\"י ז\"ל כתב ע\"ז שיש לתמוה על מי שתקן להתענות בר\"ח וכתב הר\"ב מ\"א ז\"ל שהוא ראה במגי' תענית שנתקנה בימי חכמי התלמוד שכתוב כן יע\"ש ויש לתמוה לכאורה על הר\"ב ה\"ג והר\"ב מ\"א ז\"ל דנראה דהך סוגייא דתענית הוייא תיובתייהו דאיך מנו ריש ירחא דניסן בכלל ימים טובים והיכי פריך הש\"ס עלה דר\"ח גופיה י\"ט ובלא\"ה אסור ואפשר לומר דע\"כ לא קאמר הר\"ב ה\"ג ז\"ל אלא דוקא להתענות אבל בהספד אזיל ומודה דאסור וההיא דתענית לענין הספד דוקא הוא דקאסר במ\"ת ועלה הוא דפריך הש\"ס דת\"ל דבלא\"ה אסור משום ר\"ח. וכעין זה כתב הר\"ן ז\"ל בפ\"ב דתענית עמ\"ש בשם הראב\"ד ז\"ל דתענית י\"ג באדר מימי מרדכי קבלוהו והקשה עליו דא\"כ איך מנו יום ניקנור בכלל ימים טובים ומאי פרכינן בגמרא בני י\"ד וקרו בתליסר יום ניקנור ותירץ דלענין מותרים בהספד פריך אבל בתענית ודאי אינו אסור ואדרבא מעיקר התקנה עכ\"ל.
איברא שבעיקר דברי הראב\"ד ז\"ל והר\"ן יש לתמוה דאכתי מה יענו למאי דפריך תלמודא התם בתר הכי גבי יום טוריינוס ותיפוק ליה דהו\"ל יום שלפני ניקנור ומשני רב אשי השת' איהו גופיה בטלוה משום יום ניקנור ניקום ונגמר יע\"ש ואם כדברי הראב\"ד דיום ניקנור גופיה מות' בתענית מאי פריך ות\"ל דהו\"ל יום שלפני ניקנור ועיקר הקושייא ודאי דאינו אלא מדקתני מתני' שמותר בתענית דמה שמותר בהספד ל\"ק כלל דהא קאמר ר\"א לעיל כל שלפניו ולאחריו בתענית דוקא הוא דאסור וכיון שכן מאי קושיא דאיכא למימר דע\"כ לא אסרו יום שלפניו בתענית אלא אטו י\"ט גופיה שאסור בתענית אבל הכא בי\"ט של ניקנור דאיהו גופיה שרי בתענית מהי תיתי לגזור יום שלפניו תענית ושמא י\"ל לדעת הראב\"ד דיום שלפני ניקנור אסרו בהספד אטו יום ניקנור כיון דאין מקום לאוסרו בתענית דכיון דחכמים גזרו יום שלפני י\"ט לעשות היכר לי\"ט גופיה שלא יבואו להקל בו הכא ביום ניקנור דלא מצו לעשות היכר ביום שלפניו בתענית עשו היכר בהספד ואסרו ההספד בו ועיין בס' שער המלך בהל' מגילה.
ודע דבגמ' שם בתענית דח\"י ע\"א אמרו אמר מר מתמנייא ביה ע\"ס מועד' איתותב חגא דשבועייא דלא למספד למה לי למימר ע\"ס מועדא לימא עד המועד ומועד גופיה י\"ט הוא ומשנינן אמר רב פפא כדאמר רב לא נצרכה אלא לאסור יום שלפניו ה\"נ לא נצרכה אלא לאסור יום שלאחריו ופרכינן כמאן כר\"י דאמר בין לפניו ובין לאחריו אסור אי הכי בכ\"ט נמי מאי אירייא דהוי יומא דמקמי יומא דמתוקם תמידא תיפוק ליה דהו\"ל יומא דבתר כ\"ח דתנייא בכ\"ח אתא בשורתא טבתא כו' ומשני אמר אביי לא נצרכה אלא לחדש מעובר ופי' רש\"י בשנה מעוברת שיש בה ב' אדר והא' חסר דהשתא כי הוי אדר ב' מלא הוי יום ל' לפני ר\"ח ניסן א\"נ דעברוה לאדר כגון שלא נראה החדש יום ל' דמשום י\"ט דכ\"ח לא מתסר אלא כ\"ט והשתא מתסר יום ל' משום יום שלפני ר\"ח ניסן דמתוקם תמידא עכ\"ל. וקל\"ט דכיון דיום שלשים היו ממתינים את העדים שמא יבואו דמתחילה היו מקבלים עדות החדש כל היום ואף אחר התקנה שלא היו מקבלים אלא עד המנחה היו נוהגים אותו היום קדש ולמחר קדש מספק כמו ששנינו בפרק י\"ט של ר\"ה ד\"ל א\"כ יום ל' של אדר ממה נפשך אסור להתענאה ביה מספק שמא יבואו עדים ויהיה ר\"ח ואפילו לאחר התקנה הרי אותו יום קדש מספק וא\"כ הדרא קושיין לדוכתא למה ליה למימר מריש ירחא דניסן ואולי דדוקא ביום ל' של אלול הוא ששנינו שנוהגין אותו היום קדש משום י\"ט של ר\"ה אבל לא בשאר יום ל' של שאר ר\"ח וא\"כ אפשר היה להם להתענות והיו מתענין עד שיבואו העדים ויתברר שהוא ר\"ח ואז היו מפסיקין להכי תני מריש ירחא לאסור יום ל' אף קודם שבאו העדים.
וראיתי להתוס' בד\"ה לא נצרכה שכתבו וז\"ל פי' שעברוה לאדר שלא נראה הלבנה עד יום ל' והוי ר\"ח ניסן יום ל\"א פי' וא\"כ האי כ\"ט לא מצינו לאוסרו משום יום שלפני ר\"ח ניסן דיום ל' מפסיק בינתיים משו\"ה אצטריך לאוסרו משום יום שלאחר ר\"ח עכ\"ל ותמוהים דבריהם דעיקר קושיית הש\"ס היתה למה אצטריך למתני מר\"ח ניסן לאסור יום שלפניו דהיינו כ\"ט באדר כיון דיום שלפניו בלא\"ה אסור משום יום כ\"ח דאדר וע\"ז תריץ יתיב דאצטריך למתני ר\"ח משום יום ל' דאדר דאינו נאסר משום יום כ\"ח דאדר וכמ\"ש רש\"י אבל יום כ\"ח בלא\"ה אצטריך למתנייה משום כ\"ח עצמו שאירע בו מה שאירע ועשו אותו יו\"ט ולא משום יום כ\"ט אצטריך למתנייה יום כ\"ח כדי שיתרץ דאצטריך דלא נפיק משום ר\"ח ניסן וצ\"ע.
תו איתא התם אמר מר מתמנייא ביה ע\"ס מועדא אתותב חגא דשבועייא דלא למספד ל\"ל למימר מח' ביה לימא מט' ביה ותמנייא גופיה אסור דהו\"ל יומא דאיתוקם ביה תמידא ומשני כיון דאלו אקלע ליה מילתא ובטליניה לשבעה תמנייא גופיה אסור דהו\"ל יומא דאתותב ביה חגא דשבועייא וכתב רש\"י ז\"ל ואי קשייא אכתי לימא ט' ואפילו אי אירע מילתא דבטלי אכתי הוא אסיר תמנייא גופיה משום קמיה יומא דחג שבועייא דהוי יום שלפניו לאו פירכא היא דהא י\"ט גופיה בטיל ואנן ליקום ולגזור קמי יומא דאיתותב חגא דשבועייא וכה\"ג מתרץ לקמן ביום טוריינוס עכ\"ל והנה לפי תירוצו ז\"ל ק' דא\"כ הא דפריך הש\"ס לקמן גבי יום טוריינוס ות\"ל דהו\"ל יום שלפני ניקנור ואצטריך רב אשי לשנויי השתא איהו גופיה בטלוה משום יום ניקנור ניקום ונגזור כו' למה לא פריך ליה הכי הכא ולשני כדרב אשי כיון דהכא נמי קשייא הך קושייא וצריך לשנויי כדהתם ותו דכיון דיום תמנייא אסור משום חגא דשבועייא יום שבעה נמי אסיר משום יום שלפניו וא\"כ מאי קא ק\"ל לרש\"י לימא יום ט' וממילא אסיר משום יום שלפניו דאה\"ן דיום ח' דאסיר משום יום שלפני ט' אבל יום שבעה לא אסיר משום הכי תני תמנייא לאסור יום שבעה והיא היא מאי דתריץ תלמודא. ותו דהכא מאי קושייא דנהי דתמנייא גופיה אסיר משום קמי יומא דחג שבועייא דהוי יום שלפניו מיהו לא אסיר משום יום שלפניו אלא בתענית אבל בהספד מותר כדמשני רב אשי לעיל מזה אפילו תימא לחדש חסר כל שלאחריו בתענית אסור בהספד מותר וכתבו רש\"י ותוס' דלאו דוקא לאחריו אלא ה\"ה לפניו אינו אסור אלא בתענית לחודיה כו' כיע\"ש ואם כן משום הכי אצטריך למיתני מתמנייא לאוסרו אף בהספד דאלו הוה אסיר משום קמי יומא דט' דאיתותב חגא דשבועי' לא הוה אסיר בהספד אלא בתענית וצ\"ע.
וראיתי להרא\"ש שהביא מה ששנינו במתניתין כל הכתוב במגילת תענית דלא למספד כו' וסיים וז\"ל והאידנא בטלה מ\"ת כדאמרינן בפרק קמא דר\"ה די\"ט כתב הראב\"ד ז\"ל הא דאמרינן בטלה מ\"ת הני מילי לתענית יחיד אבל לתענית ציבור לא גזרי' ביה כדאמרינן בשמעתין רב נחמן גזר תעניתא בתליסר אמרו ליה רבנן האי יום טוריינוס הוא א\"ל יום טוריינוס בטולי בטלוה ולא אמר להו משום דבטל' מגילת תענית דסתמא האי דקאמ' בטלה מ\"ת האידנא בימי האמוראים בתר דשלימו תנאי ואם כן בימי ר\"ן בטלה מ\"ת ואפילו הכי קאמר דוקא משום דבטלוה ליום טוריינוס אבל משום דבטלה מ\"ת סתמא לא היה גוזר תענית ציבור ומה שנהגו להתענות בי\"ג באדר כו' עכ\"ל ותמהני טובא דהאי לישנא דהאידנא בטלה מ\"ת אינו מלישנא דתלמודא דבש\"ס פרק קמא דר\"ה די\"ט אפליגו אמוראי אי בטלה מ\"ת לאחר חרבן הבית כאשר בטלו צום הרביעי וחמישי וצום הז' שהיו ימים טובים בזמן הבית ולאחר החרבן צמין בהם במקום י\"ט בי רב ורבי חנינא אמרי בטלה לאחר החרבן ורבי יוחנן וריב\"ל סברי דלא בטלה לאחר החרבן וכדקיימי קיימי ושקיל וטרי הש\"ס ולבסוף העלו דפלוגתא דתנאי הוא דר\"מ ס\"ל דלא בטלה מגילת תענית אפילו לאחר החרבן ולהכי ר\"א בן שמוע עשה י\"ט בכ\"ח באדר וכתבו במ\"ת משום שבטלו הגזירה שלא יעסקו בתורה ור\"י ס\"ל דבטלה מ\"ת לאח' החרבן מפני שאבל הוא להם ואסיקו בגמרא והלכתא בטלה והלכתא לא בטלה קשיא הלכתא אהלכתא ומשני לא קשייא כאן בחנוכה ופורים כאן בשאר יומי ע\"כ.
נמצא דר\"י וריב\"ל דס\"ל לא בטלה מגילת תענית אפילו בזמנן דר\"י וריב\"ל נמי כדקיימי קיימי ולא בטלה כר\"א וכר\"א בן שמוע תלמידו דלאחר החרבן לא בטלה ולרב ורבי חנינא בטלה אפי' בזמן התנאים שהיה לאחר החרבן כר\"י וסתמא דתלמו' דהיינו רבינא ור\"א אינהו דפסקו הלכתא כרב ורבי חנינא דבטלה מגילת תענית לאחר החרבן לשאר יומי ולא לחנוכה ופורים דמפורסם ניסייהו והאי לישנא דהאידנא בטלה מגילת תענית הרי\"ף ז\"ל הוא שכתב כן לפום מסקנא דש\"ס דאסיקו רבינא ורב אשי דהלכתא בטלה מגילת תענית בסוף האמוראים אבל קוד' רבינא ורב אשי דלא פסקו הלכתא כמאן ודאי דמי שהיה סובר כר\"י וריב\"ל לא היו גוזרין תענית או הספד בימים הכתובים במ\"ת ומי שהיה סובר כרב ור' חנינא לא היו חוששין והיו אומרים דבטלה וכיון שכן מאי ראיה מייתי הראב\"ד מההיא דר\"ן דגזר תענית' ביום טוריינוס ואמרו ליה רבנן יום טוריינוס הוא והשיב להם יום טוריינוס בטולי בטלוה ומזה הביא ראיה לומר דהשתא נמי דבטלה מגילת תענית אין גוזרין תענית ציבור באלו הימים דשפיר איכא למימר דבזמן ר\"ן שהיה קודם רבינא ורב אשי אכתי לא איפסיקא הלכתא והיו סוברים כר\"י וריב\"ל דלא בטלה מגילת תענית ולהכי אקשו ליה מיום טוריינוס והוצרך להשיב להם דיום טוריינוס אפילו בזמן הבית בטולי בטלוה.
ותו ק\"ט דאם כדברי הראב\"ד ז\"ל כי הקשו בגמ' קשייא הלכתא אהלכתא אמאי לא תי' כאן לתענית ציבור כאן לתענית יחיד ועיין בדברי הר\"ן שם בספ\"ב דתענית שהביא דברי הראב\"ד ז\"ל הללו והוקשה לו מהא דפשיט תלמודא בר\"ה מברייתא דקתני והתענו על מה שהתעניתם ולא בטלה מגילת תענית ואם כדברי הראב\"ד מאי פשיטותא איכא דאפי' למאן דאמר בטלה מגילת תענית אכתי אין גוזרין בו ת\"צ יע\"ש והכי נמי ק\"ל מהא דפשיט התם מר\"א בן שמוע תלמידו של ר\"מ דעשה יום טוב ביום כ\"ח לאדר וס\"ל דלא בטלה ומאי פשיטותא דילמא עשה יום טוב שלא לגזור ת\"צ ועיין בספר תמים דעים בהגהות הראב\"ד על הרז\"ה והרי\"ף סימן רמ\"ג ד\"א ע\"ד כי שם הביא דברי הראב\"ד הללו בחי' למגילה על הרז\"ה ועיין בס' קרבן נתנאל דע\"ח ע\"א ואשתמיט מיניה לשון הראב\"ד ז\"ל בס' תמים דעים שכתב בהדייא דלענין תענית ציבור לא בטלה מ\"ת." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש ימים שהיחיד גומר את הלל\n ימים \n שגומרין בהן את הלל יש לו להפסיק בין פרק לפרק אבל באמצע הפרק לא יפסיק. ע\"כ. וכתב ה\"ה ז\"ל וז\"ל פרק היה קורא אמר רבא ימים שהיחיד גומר בהן את הלל בין פרק לפרק פוסק באמצע הפרק אינו פוסק וימים שאין היחיד גומר בהן את הלל אפילו באמצע הפרק פוסק ע\"כ.
והנה התוס' בד\"ה ימים שהיחיד כו' כתבו וז\"ל לאו דוקא יחיד אלא אפילו ציבור קורא יחיד כיון שאין כל ישראל ביחד ולאו דוקא גומר דודאי קי\"ל דימים שאין היחיד גומר אין חובה לאומרו כלל אפי' בדילוג דהכי משמע בערכין דחשיב כ\"א יום דיחיד גומר ופריך ר\"ה ויה\"ך לימא משמע דבשאר י\"ט כמו בר\"ח פשיטא ליה דאין לומר מדלא חשיב יותר מכ\"א יום וגם מדלא קאמר לגמור בר\"ה ויום הכפורי' דאז הוה משמע דבשאר י\"ט כמו בר\"ח ודאי אין גומרין אבל קורין אבל עתה משמע דאפי' קורין לא עכ\"ל.
הנה בהבנת דבריהם במה שהקדימו וכתבו לאו דוקא יחיד ולאו דוקא גומ' כונתם מבוארת שרצו לשלול שתי דברים דלכאורה הוה משמע דבר\"ח ופסח ור\"ה ויה\"כ ושבת שאלו הימים לא מני להו בברייתא דערכין בכלל הימים שהיחיד גומר בהם את הלל שהצבור דוקא גומרין אותו והם ז\"ל באו לומר שאין חובה לציבור באלו הימים לומר את ההלל ואפילו בדילוג כדמוכח ההיא דפרק שני דתעני' ומפני שמדיוקא דרישא דתני דהימים שהיחיד גומר משמע דבשאר הימים ציבור דוקא גומרין שללו בדבריהם תחילה דיחיד לאו דוקא ומפני שמדיוקא דסיפא משמע שאין גומר אבל אומר בדילוג לזה אמרו דגומר לאו דוקא ולעולם דליכא חיובא לציבור לא לגמור ולא לקרותו בדילוג ולזה הביאו ראיה לדבריהם דקושטא קאי הכי מההיא דפריך בערכין ר\"ה וי\"ה לימא כלומר ומדלא מני תנא דברייתא טפי מכ\"א יום משמע דתו ליכא חיובא לקרות וזו ראיה למה שאמרו תחילה דלאו דוקא יחיד אלא ציבור דאם איתא דיחיד מאי קושייא ר\"ה ויה\"ך לימא דהכי הוא קושטא דמילתא ואם על היחיד פריך הול\"ל ר\"ה ויה\"ך נמי לימא אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דכיון דלא מני להו תנא ליכא חיובא לאומרם ועל מה שכתבו עוד דלאו דוקא גומר הכריחו וכתבו וגם מדלא קא' ר\"ה ויה\"כ לגמור אלא קאמר לימא משמע דסבי' ליה לתלמודא שאפי' בדילוג ליכא חיובא דאי איכא חיובא לומר בדילוג ומתני' לא קתני אלא חיובא דגומר לבד כי פריך תלמודא ר\"ה ויה\"כ לגמור ודאי שאינו אלא מ\"ש שבר\"ה ויה\"ך לא קאמר לגמור אלא ודאי דמשמע ליה לתלמודא דאפילו בדילוג ליכא חיובא זהו נראה בכוונתם.
אבל יש לתמוה למה לא הביאו ראיה ממה דפריך תלמודא הן קדם בפסח ושבת ור\"ח ולמה הביאו ראיה מההיא דר\"ה ויה\"ך דאתמר בסוף ואפשר דמפני שבהנך איכא לדחוקי ולמימר דלשון נימא דילמא לאו דוקא אלא כלומר יחיד נמי נימא וכן ההכרח דלגמור נמי איכא למימר דלאו דוקא אבל בר\"ה ויה\"ך דמתרץ תלמודא בההיא דרבי אבהו שאמרו מלאכי השרת לפני הקב\"ה מפני מה אין ישראל אומרי' שירה משמע דהקושיא היתה על כל ישראל אפי' על הציבור ואפי' לאומרו." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מצות הדלקת נר חנוכה\n הדליקה \n מבפנים והוציאה דלוק כו' לא עשה ולא כלום כו'. מצאתי כתוב להרב המופלא כמוה\"ר משה בן אדרת וז\"ל הק' מוהרח\"א נר\"ו בס' עה\"ח בלשונות וז\"ל דמ\"ש ממנורה שכתב רבינו בפ\"ט מה' ביאת המקדש שאם הוציא כהן את המנורה לחוץ מותר לזר להדליקה ולי נראה לומר עם מה שיש לדקדק דמה צורך יש לרבינו לומר שהוציא לחוץ לימא שמותר לזר ליכנס לפנים דאע\"ג שנאמר ואל יבא בכל עת אל הקודש היינו ביאה ריקנית אבל כשאינה ריקנית כגון הכא שהוא צורך עבודה להדליק הנרות אימא דשרי כההיא דתנן בפ\"ק דכלים עזרת הכהנים כו' שאין ישראל נכנס שם אלא בשעת צרכיהם לשחיטה ולסמיכה ולתנופה אלמא שלצורך עבודה מישרא שרי ה\"נ לצורך הדלקה הוא וכשם שרבנן אסרו שלא ליכנס לעזרת כהנים שלא בשעת שחיטה והתירו בשעת שחיטה ה\"נ נימא דרחמנא אסר ליכנס בהיכל שלא לצורך אבל לצורך אימא דשרי או נימא שהתורה שהתירה להדליק לזר ה\"ד על ידי עץ ארוך שהוא עומד או מיירי שנכנס לצורך לתקן בדק הבית ואגב מדליק או דמיירי שנכנס בשוגג ולעולם שאסור להוציא את המנורה ואם הדליקה בחוץ אימ' דפסולה משום דבמקומה בעינן דומייא דהדלקת נר חנוכה.
ותירץ החכם השלם זה סיני ירוחם וילנה דהב\"ח כתב דטעמא דכתב הטו' טעמא שלא יאמרו לצורכו הדליקה דמ\"ה הדליקה מבפנים והוציאה לבחוץ פסולה והאריך שם הרב לומר שלפום המסקנא לאו משום דבעינן הדלקה במקומה אלא טעמא מפני דיאמרו כו' וגם רבינו נמי יש לפרש דס\"ל כן שלשון רבינו שקול הוא ומעתה אתי שפיר דגבי מנורה דלא שייך לומר לצורכו הדליקה מ\"ה הדליקה בחוץ והכניסה לפנים כשר אפ\"ל לע\"ד דהתם כיון שאמרו הדלקה לאו עבודה היא וק\"ל לרבינו שהרי כתיב בהעלותך גבי כהנים דמשמע דוקא כהנים מ\"ה צ\"ל דהכי קאמר קרא בהעלותך אל מול פני המנורה דפי' שישים הנרות בהיכל נגד ק\"ק דק\"ק מקרי פני המנורה יען שפי נר מערבי היה נוטה לצד ק\"ק או י\"ל דה\"ק אל מול פני פי' שיניח הכהן הבזיכים שהם ז' הנרות בהם לצד נר מערבי הנקרא פני המנורה וזהו פי' אל פני המנורה יאירו ז' הנרות שיניחם כך כדי שאחר כך יאיר אל מול וגו' באופן שכל הקפידה היינו על ההנח' שאפי' הנחה כזו יהיה על ידי כהן ובא לאשמועינן קרא שצריך הנרות במקומם הנחה מכהן ולא יניחוהו ישראל ולזה א\"ש שפסק רבינו ז\"ל דהדלקה בחוץ כשר שהרי הפסוק לא אמר אלא שהנחה יהיה על ידו אבל בהדלקה לא קפיד קרא מדלא קאמר דבר אל אהרן ויעלה את הנרות אבל גבי חנוכה דהדלקה היא מצוה אם הדליקה שלא במקומה פסול.
אחרי כותבי זה ראיתי שרבינו בפרק ג' מה' תמידין הל' יו\"ד שכתב וז\"ל הטבת היינו הדלקתם כמ\"ש בהל' י\"ב מ\"ע שנאמר יערוך אותו אהרן ואם כן מעתה ק' כיון שנאמר אהרן בהדלקה למה כשר בזר ולמה אם הדליק בחוץ כשר. ואפשר לומר מאחר שנאמר לכל דבר המזבח משמע דוקא מזבח בעי כהן וקבלו חכמים דהמזבח אתא למעוטי מנורה לבד ואהרן דנקט היינו לתח\"ה והוא עצמו פי' חקת עולם כמ\"ש רז\"ל בילקוט ע\"ש ולזה אמר יערוך אותו אהרן אבל לעולם כשרה בזר. או י\"ל דנקט אהרן כשהיא בפנים אבל בחוץ גם זר כשר אבל בפנים אסור לזר ליכנס והנחת הנרות במקומו זה צריך כהן ואפשר שלזה אמר יערוך אותו לומר שההנחה יהיה ע\"י הכהן באופן שבין מפרשת בהעלותך בין מפרשת יערוך מדייוק הפסוקים ההנחה היא המצוה ולא הדלקה הוייא המצוה ומשום זה אם הדליקה בחוץ הזר ואח\"כ הכניסה הכהן והניחה במקומה ש\"ד משא\"כ בנר חנוכה שהנס היה ההדלקה ובהיותי נבוך בענין זה ראיתי להרא\"ם בפי' על הסמ\"ג בה' חנוכה דרע\"ו דטעמא שטהרו לפך מכ\"ג מהשמן ולא חששו שמא הסיטו הגוי משו' שהיה פה שלו צר והרי אמרו דבפכים קטנים טהורים משום שא\"א להוסיט אצבעו לפנים. וק\"ל שהרי רבינו לא פסק זו דפכי' קטנים טהורים ואדרבא כתב היפך מזה בפ\"ח מה' משכב ומושב הל' ג' דטבעת שהיתה בלועה בתוך לבינה והסיט שהיא טמאה ולא אמר שהיא טהורה משום שאי אפשר שיגע בה וגם מ\"ש שם התוספות לא אתי שפיר ונמצא דקשיין אהדדי האי להאי ואיך ניישב דינים אלו עם אלו האי דטבעת עם האי דפכים קטנים וצ\"ע ועוד כתב הרא\"ם ז\"ל שבתחילה קודם ב\"ש גזרו שמגע גוי יהיה טמא לתלות ואח\"כ גזרו שישרף משום מגע גוי ותמיהא לי שהרי כתב רבינו בפ\"ב מהלכות מו\"מ בסופו שגוי המסיט אין שורפין קדשים ותרומה והיא גמרא ערוכה במסכת נידה כמ\"ש שם מרן הכ\"מ ז\"ל ואיך כתב הרא\"ם ז\"ל שגזרו לשרוף וצ\"ע.
עוד כתב הרא\"ם ז\"ל דט' שטימאו כל השמנים היינו משום ששנינו כלים שהכניס אוירן לבית ע\"ז טמאי' ואע\"פ שאמ' שהע\"א אינה מטמאה באוהל תקרובת ע\"ז מטמאה באוהל. ויש להקשות שאם כן רבינו ז\"ל בפ\"ו מהלכות שאר אבות הטומאה הל' ז' דפסק דאין תקרובת ע\"ז מטמאה באוהל למה פסק שם מי שהכניס לבית ע\"ז מטמאה באוהל בהל' ו' וכלפי לייא. ועוד יש לדקדק דמאחר שכתבו שהלכה קי\"ל שאין תקרובת ע\"ז מטמא באהל למה טמאו כל השמנים ומטעם זה נ\"ל שאין הדבר כמ\"ש הרא\"ם ז\"ל אלא טעמא הוא משום שבית שמיוחד לעבוד ע\"ז גזרו חכמים טומאה עליו משום מ\"ש במסכת ע\"ז הרחק מעליה דרכך זו ע\"ז שצריך להרחיק ארבע אמות ממנה ומ\"ש רבינו שאין מטמא באהל תקרובת ע\"ז היינו שאם הכניסו מהתקרובת לבית דעלמא שאינו מטמא הבית באהל דמעתה אתי שפיר שטימאו כל השמנים משום שניתנו לדין בית ע\"ז אעפ\"י דקי\"ל דאין תקרובת ע\"ז מטמאה באהל וא\"ש שרבינו ז\"ל פסק תרווייהו שבית ע\"ז מטמאה ופסק שאין תקרובת ע\"ז מטמאה. ועוד שמעתי מקשים משם החכם השלם רב ועצום יצחק הכהן על מ\"ש שם הרא\"ם ז\"ל דטעם שטמאו כל השמנים משום ספק שמא נגעו בגדי הגוים בשמנים וטימאו אותם והרי אמרינן במסכת נזיר שאם שלשה היו בבית אחד הוי ר\"ה וספיקו טהור ולדידי לא קשייא מידי דמ\"ש הרא\"ם ז\"ל דהוי ספיקא לאו דוקא שהרי זה קרוב לודאי שהרי מסתמ' שנכנסו הרבה בני אדם וחפשו בבית למצוא שלל והיו מחפשים בכלי' ובפרט לפי מ\"ש הב\"ח בהלכות חנוכה שכל עיקר כוונתם היה לטמא כל השמנים משום שאמרו כל זמן שעושים מצות הדלקה ישראל נצולים כדאיתא התם ומ\"ש הרב בני חיי ז\"ל דהיה ודאי טומאה בשמנים משום דהשמנים כיון שראו אותם פתוחות ודאי דיש טומאה לא נהירא משום דאם כן מאי מקשו התוספות והרא\"ם ז\"ל גבי הפך החתומה שיהיה טמאה משום שמא הסיטו ומאי קושיא אימא משום דספק טומאה ברה\"ר ספיקו טהור משום הכי טהור הפך אבל לשאר כל השמנים פסלו משום שמא ודאי טומאה אלא עכ\"ל שלא היה פה ודאי טומאה אלא קרוב לודאי כמ\"ש ומשום הכי גבי הפך ועל מה שכתב הב\"ח ע\"כ היו טהורים כהנים דאל\"כ הרי כשנתנו השמן בנרות טמאו אותו שבפך לא ידענא מאי קאמר דמאי הכרח הוא אימא שעשו ע\"י פשוטי כלי עץ כמ\"ש הרא\"ם ז\"ל.
גם מ\"ש הר\"ב ע\"ח דלרבנן דס\"ל דעשו מנורה של מתכת מה יענו בזה לא קשייא מידי משום דרבנן יאמרו שהיו כהנים טהורים והם עשו מנורה טהורה אלא שהרא\"ם ז\"ל ניחא ליה לומר שעשו של עץ משום דע\"כ היו כולם טמאים לדעת ר\"י דאמר דבני חשמונאי עשו של עץ וע\"כ דכולם היו טמאים ולא היו יכולים לעשות של מתכת שאם לא כן יעשו של מתכת ומשו\"ה פי' הדבר שהיו כולם טמאים ועשו של עץ אבל לעולם שלרבנן ס\"ל שהיו נמי טהורים כמ\"ש הר\"ב ב\"ח אלא שהוצרך ח' ימים משום דע\"י שהיה השמן מצוי שם אלא היה רחוק שנים או שלשה ימים. אך מה שיש לתמוה הוא על הרא\"ם ז\"ל דמביא משם רבינו ז\"ל שהיו כל ישראל טמאים ומשו\"ה הוצרך שמנה ימים ואינו כן שרבינו לא כתב זה אלא כתב הוצרך שמנה ימים לעשות שמן אבל לעולם שהיו טהורים ועכ\"ז צריך בטורחו שמנה ימים: עוד מקשה הרא\"ם ז\"ל דאמאי נטמאו כל השמנים מאחר שעדיין לא היה גזירה זו שיהיו כזבים לכל דבריהם ולא ידעתי מאי ק\"ל מאחר דהוא עצמו כתב בסמוך גבי מצאו פך קטן שהע\"ז מטמאה בהיסט אף בזמן שאין הגוים מטמאים גם לפי זה אתי שפיר נמי מ\"ש שם דהא קי\"ל שט\"מ דחוייה בציבור משום דזה דקי\"ל היינו דוקא בט\"מ ולא בשאר טומאות כמ\"ש רבינו ז\"ל בפ\"ז מהלכות ק\"פ הל' ד' ומאחר דטומאת השמנים הוא משום דשמא ע\"ז היסט בשמנים א\"כ לא שייך לומר שיהיה דחוייה בציבור ונמצא שדברי הרב תמוהים וצ\"ע להרב כמוהו איך לא דקדק בזה.
עוד קשה למ\"ש הרא\"ם ז\"ל דאין לומר שנטמאו השמנים בתקרובת ע\"ז שנטמאה באהל משום דההיא מדרבנן דמדאורייתא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו לא ידענא מאי קאמר לו יהיה כדבריו שהוא מדרבנן אימא דמדרבנן טמאו כל השמנים כמו שכתב הרב עצמו שם דאין לומר דמשום שגזרו על הגוים שיהיו זבים נטמאו השמנים שהרי אותה גזירה עדיין לא גזרו משמ' מזה שאילו היתה אז גזרה זו א\"ש הרי שאפילו מדרבנן ה\"א שנטמאו וע\"ק בתי' זה איך מתרץ ליה הרא\"ם ז\"ל ולשונו אינו מדוייק דמאחר שהוא אמר דאין לומר דמשום תקרובת ע\"ז כו' איך אח\"כ ניחא ליה סוף דבר למדנו מדברי הרא\"ם ז\"ל ממ\"ש דההיא מדרבנן היא דמדאורייתא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דמאי דטמאו היינו משום טומאה דאורייתא דבזה מתורץ מ\"ש הר\"ב בני חיי דלמה לא אמר הרא\"ם שנטמאו כל השמנים מטעם ההיא דגרסינן בפרק העור והרוטב דקכ\"ג משום דההיא טומאה דרבנן דמדאורייתא אין עור אדם מטמא אחר שנעבד אלא דחז\"ל גזרו שיטמא וכאן ודאי היה אחר שנעבד שמסתמא מעבדין את עור האדם כדי שיתקיים שכל זמן שאין עובדין אותו לא יתקיים וכמו ששנינו במסכת ידים שעור האדם מטמא מדרבנן כדי שלא יעשה האדם עור אביו שטיח ומאחר דטמאוהו מדרבנן לא ניחא ליה להרא\"ם ז\"ל לומר שנטמאו כל השמנים משום טומאה דרבנן כמ\"ש.
עוד בעומדי על ענין ראיתי במסכת שבת דף כ\"ב ע\"ב עלה דפריך מאי הוי עלה חזינן אם הדלקה עושה מצוה מדליקין מנר לנר וכת' רש\"י דומייא דמנורה דהדלקה עושה מצוה. וקש' דמאחר דהדלקה עושה מצוה במנורה א\"כ למה כתב רבינו דאם הדליקה חוץ להיכל למנורה ואח\"ך הכניסוה להיכל דמהני דמאחר דהדלקה עושה מצוה בעינן ההדלקה שתהיה במקומה בהיכל וע\"ק במ\"ש מרן ב\"י בהלכות חנוכה סימן תר\"ע דאם הדליקה לנר חנוכה במקום גבוה יותר מעשרים אמה ואחר כך הורידוה דולקת לא מהני ויהיב טעמא משום דהדלקה עושה מצוה דלמה הוצרך להאי טעמא דאפי' תימא דהנחה עושה מצוה עכ\"ז לא מהני משום שהרואה אומר לצורכו הוא דקא עביד וכה\"ג אמרינן בגמרא גבי הדליקה בפנים והוציאה לחוץ דלא מהני אף למ\"ד הנחה מצוה היא וכה\"ג יש להקשות לרבותינו בעלי התוס' בדכ\"ג ע\"א שהק' במ\"ש בגמ' דנר שהיה דולקת מע\"ש שצריך להגביהה ולכבותה ולהניחה ולהדליקה במ\"ש למ\"ד דהנחה עושה מצוה שהק' דלמה לי לכבותה ולהדליקה בהגבאה לבד סגי דאחר המחי' בהגבאה לבד לא סגי משום דא\"ל לצורכו הוא דקא עביד דומייא דהדליקה מבפנים והוציאה לחוץ דלא מהני מהאי טעמא דכל שלא הניחה במקומה ואח\"כ דולקה א\"ל לצורכו הוא דקא עביד וזהו התירוץ שמחוור דאילו לתירוץ התוס' שכתבו דהטעם משום שהדלקה מע\"ש לשם נר שבת דמשו\"ה גרע מחש\"ו שהדליקה והניחה גדול ג\"כ לדברי רש\"י ז\"ל שכתב דפי' היתה דולקת מע\"ש היינו שהדליקה בע\"ש לשם מצות חנוכה אם כן תיקשי ליה לרש\"י ז\"ל דבהגבאה סגי אלא ודאי כדכתיבנא. ואיכא למימר דלצורכו הוא דקא עביד והאי ראיה דאם הדליקה חש\"ו שכת' התוספות מי גרע דלוקה ועומדת מהדליקה חש\"ו אינה ראיה דמי הגיד להם שאם הדליקה חרש שוטה וקטן דבהגבהא סגי למאן דאמר הנחה עושה מצוה דאימא דלההוא מאן דאמר אם הדליקה חש\"ו צריך לכבותה ולהגביאה ולהניחה ולהדליקה ואי משום דאמרי' בגמרא והשתא דאמרינן הדלקה עושה מצוה הדליקה חש\"ו לא עשה ולא כלום דמשמע דלמאן דאמר הנחה עושה מצוה הדליקה חש\"ו מהני ולא צריך לכבותה אלא מגביהא ומניחה ודייו היינו לפי הקס\"ד של הפשטן דלעיל דאמר תא שמע דאמר רבא הדליקה בפנים והוציאה לחוץ לא עשה כלום אי אמרת בשלמא הדלקה עושה מצוה הדלקה במקומה בעינן כו' אבל למאן דדחי התם ואמר התם נמי הרואה אומר לצורכו הוא דהדליקה אין הכי נמי דגם למ\"ד הנחה עושה מצוה לא מהני אלא דמאי דאיבעייא לן הנחה עושה מצוה או הדלקה נ\"מ אם הניחה חש\"ו שא\"ת שהנחה עושה מצוה כשהניחה חש\"ו לא מועיל ולמאן דאמר הדלקה מועיל ודו\"ק עד כאן מצאתי כתוב." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות מגילה וחנוכה", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6cf000a3a75d6d4ab6af8a69abb78c2de995c0e1 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,35 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שקלים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [ + "שורש מצות מחצית השקל מצות \n עשה מן התורה ליתן כל איש מישראל מחצית השקל בכל שנה ושנה אפי' עני המתפרנס מן הצדקה חייב כו' שנא' העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט כו'. ע\"כ. הנה רבינו לא מנה במנין המצוות כי אם עשה ליתן מחצית השקל בכל שנה ושנה וכאן בחיבורו גם כן לא כתב כי אם מצות עשה ליתן מחצית השקל כו' ולא כת' דאיכא נמי לאו דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט וגם במנין הלאוי' לא מנה לאו זה וגם כל מוני המצוות כהרמב\"ן וסיעתיה ז\"ל לא מנו לאו זה במנין הלאוין וצריך טעם למה.
וראיתי להרמב\"ן בפי' התורה בפרש' כי תשא שכת' וז\"ל וטעם העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט שיביאו השקלים בהשוייה ונראה מן הכתוב הזה שאם הביא הדל בשקלו פחות ממחצית השקל שהוא עובר בלאו הזה שהכתוב הזה מניעה שאם נאמר בעשיר לא ירבה שיהיה שלילות לומר שבכך די לו לא נוכל לפרש כן בוהדל לא ימעיט וא\"כ שתיהם מניעות אם שקל העשיר היחיד יותר ושקל הדל פחות עברו בלאו ושמא מה שהיו תורמי' על האבוד ועל העתי' לגבות יתוקן להם זה כי הדל הממעיט במותר עתיד לגבות הוא ומן העשיר המרבה לא יתרומו הגבאים ביתרון ולא יהיו מזכין במותרות וראיתי לבה\"ג ולכל המוני' המצות שלא הזכירו הלאו הזה עכ\"ל.
והנראה לע\"ד בכוונת דבריו דבתחילה כתב שהעשיר ששקל יותר והדל ששקל פחות עוברים בלאו וא\"כ היה ראוי למנות הלאו הזה בכלל מנין הלאוין ואח\"כ כ' דשמא לאו זה איתיה בתקנתא לעולם ואין כאן עברת לאו לנותן דעיקר העברת הלאו הזה אינו בשעת נתינתו ביד הגבאי אלא בשעת קניית הגזבר הקרבנות מהשקלים הגבאים שאם מזכה להם בקניית הקרבנות לכל אחד ואחד לפי שיעור הכסף שנתן אז איכא משום העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט אבל כשהגזבר מזכה לכולם בקרבנות בהשואה ואינו זוכה ביתרון שנותן העשיר כשתורם הקופה בקניית הקרבנות אלא במחצית השקל לבד ואת היותר ממחצית השקל מניחו בקופה לשאר דברים שבמקדש ולא בקרבנות אע\"פ שהעשיר הרבה סתם הגזבר אינו מזכה לו אלא במחצית השקל לבד וגם הדל שמיעט בנתינתו שנתן עכשיו פחות ממחצית השקל הגזבר מזכה לו כשתורם ללקיחת הקרבנות על מה שעתיד לשקול עוד ולהשלים מחצית השקל שהרי ממשכנו וכונת הכתוב דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט הוא שיעשו בצד שבמקדש אופן בענין השקלים של לקיחת הקרבנות שהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט כדי שיהיה יד כולם שוה בו וא\"כ אין זה לאו כשאר לאוין דעלמא ומפני כן לא מנו מוני הלאוין וזהו שסיים הרמב\"ן וכתב וראיתי לכל מוני המצות שלא הזכירו הלאו הזה כלומ' ואפשר שהוא מן הטעם הזה דלאו זה אינו כשאר לאוין אלא תקון שיעשו גזברי המקדש לזכיית הקרבנות שיהיה יד כולם שוה.
והנה בירושלמי דמס' שקלים פרק קמא הלכה א' אתמר רבי חגי בשם רשב\"ן ג' תרומות נאמרו בפרשה זאת תרומת אדנים ותרומת שקלים ותרומת משכן כו' תרומת משכן למשכן מה שירצו יעשו כדי שתהא יד כולם שוה תרומת אדנים לאדנים העשיר לא ירבה כו' ופי' דברי הירושלמי הלזו כתב ה' מג\"א בספר זית רענן בפרשת תרומה ובספר קרבן העדה וז\"ל פי' למשכן מה שירצו יעשו שכל אחד מביא נדבת לבו לקרבן מה שירצו כו' פי' כדאיתא בפ\"ב דשקלים שאם רצו היו שוקלין דרכונות ובלבד שתהא יד כולם שוה שלא יביא אחד יותר מחבירו אבל תרומת אדנים היה צריך דוקא מחצית השקל העשיר לא ירבה כו' עכ\"ל. מבואר יוצא מדברי הירושלמי הנז' דלאו זה העשיר לא ירבה כו' לא נאמר אלא על תרומת אדנים ולא על תרומת שקלים לקרבנות וא\"כ קשה לכאורה למה לא כתב הרמב\"ן דטעם מונה המצוות לא מנו בכלל הלאוין הוא מפני שלאו זה אינו לדורות שלא נאמר לאו זה אלא לתרומת אדנים שאינו נוהג לדורות.
ואפשר לומר דמ\"ש בירושלמי דתרומ' האדנים העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט אין הכונה לומר דקרא דהעשיר לא ירבה כו' לא נאמ' אלא דוקא גבי תרומת האדנים ולא לתרומת שקלים לקרבנות דאדרבא עיקר הכתוב הזה דהעשיר לא ירבה כו' נאמר בריש פרש' כי תשא בציווי מצות מחצית השקל לקרבנות הבאים לכפר על הנפש לא במצות תרומת האדנים ומ\"ש בירוש' תרומת האדנים העשיר לא ירבה לשון מושאל כלומר דאף עפ\"י דלגבי תרומת שקלים לקרבנות מה שירצו יעשו דלא בעינן דוקא מחצית השקל של תורה מעשרים גרה השקל וה\"ה חצי דרכון וחצי מטבע העובר דלא קפיד קרא אלא שיהיה יד כולם שוה בתרומת האדנים שהיו מאת אדנים למאת ככר הכסף שגבו ממחצית השקל של ת\"ר אלף אנשים לא היו צריכין להוסיף עוד ולא לפחות משיעור מחצית השקל הזה כי זהו שיעור מאת הככר ככר לאדן כמ\"ש בפרשת פקודי וזהו שאמרו תרומת אדנים העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט מה שאין כן בתרומת השקלים לקרבנות שאם היו צריכין יותר שוקלי' דרכונות ובלבד שתהא יד כולם שוה באותו מטבע באופ' דעיקר קרא דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט לא בא אלא לומר שיהיה יד כולם שוה בזכיית הקרבנות כדברי הרמב\"ן ודוק." + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..da2d52421db73f8d0e1b815bf94b8689cb411acf --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,32 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Sheqel Dues", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Sheqel_Dues", + "text": [ + [ + [ + "שורש מצות מחצית השקל מצות \n עשה מן התורה ליתן כל איש מישראל מחצית השקל בכל שנה ושנה אפי' עני המתפרנס מן הצדקה חייב כו' שנא' העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט כו'. ע\"כ. הנה רבינו לא מנה במנין המצוות כי אם עשה ליתן מחצית השקל בכל שנה ושנה וכאן בחיבורו גם כן לא כתב כי אם מצות עשה ליתן מחצית השקל כו' ולא כת' דאיכא נמי לאו דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט וגם במנין הלאוי' לא מנה לאו זה וגם כל מוני המצוות כהרמב\"ן וסיעתיה ז\"ל לא מנו לאו זה במנין הלאוין וצריך טעם למה.
וראיתי להרמב\"ן בפי' התורה בפרש' כי תשא שכת' וז\"ל וטעם העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט שיביאו השקלים בהשוייה ונראה מן הכתוב הזה שאם הביא הדל בשקלו פחות ממחצית השקל שהוא עובר בלאו הזה שהכתוב הזה מניעה שאם נאמר בעשיר לא ירבה שיהיה שלילות לומר שבכך די לו לא נוכל לפרש כן בוהדל לא ימעיט וא\"כ שתיהם מניעות אם שקל העשיר היחיד יותר ושקל הדל פחות עברו בלאו ושמא מה שהיו תורמי' על האבוד ועל העתי' לגבות יתוקן להם זה כי הדל הממעיט במותר עתיד לגבות הוא ומן העשיר המרבה לא יתרומו הגבאים ביתרון ולא יהיו מזכין במותרות וראיתי לבה\"ג ולכל המוני' המצות שלא הזכירו הלאו הזה עכ\"ל.
והנראה לע\"ד בכוונת דבריו דבתחילה כתב שהעשיר ששקל יותר והדל ששקל פחות עוברים בלאו וא\"כ היה ראוי למנות הלאו הזה בכלל מנין הלאוין ואח\"כ כ' דשמא לאו זה איתיה בתקנתא לעולם ואין כאן עברת לאו לנותן דעיקר העברת הלאו הזה אינו בשעת נתינתו ביד הגבאי אלא בשעת קניית הגזבר הקרבנות מהשקלים הגבאים שאם מזכה להם בקניית הקרבנות לכל אחד ואחד לפי שיעור הכסף שנתן אז איכא משום העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט אבל כשהגזבר מזכה לכולם בקרבנות בהשואה ואינו זוכה ביתרון שנותן העשיר כשתורם הקופה בקניית הקרבנות אלא במחצית השקל לבד ואת היותר ממחצית השקל מניחו בקופה לשאר דברים שבמקדש ולא בקרבנות אע\"פ שהעשיר הרבה סתם הגזבר אינו מזכה לו אלא במחצית השקל לבד וגם הדל שמיעט בנתינתו שנתן עכשיו פחות ממחצית השקל הגזבר מזכה לו כשתורם ללקיחת הקרבנות על מה שעתיד לשקול עוד ולהשלים מחצית השקל שהרי ממשכנו וכונת הכתוב דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט הוא שיעשו בצד שבמקדש אופן בענין השקלים של לקיחת הקרבנות שהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט כדי שיהיה יד כולם שוה בו וא\"כ אין זה לאו כשאר לאוין דעלמא ומפני כן לא מנו מוני הלאוין וזהו שסיים הרמב\"ן וכתב וראיתי לכל מוני המצות שלא הזכירו הלאו הזה כלומ' ואפשר שהוא מן הטעם הזה דלאו זה אינו כשאר לאוין אלא תקון שיעשו גזברי המקדש לזכיית הקרבנות שיהיה יד כולם שוה.
והנה בירושלמי דמס' שקלים פרק קמא הלכה א' אתמר רבי חגי בשם רשב\"ן ג' תרומות נאמרו בפרשה זאת תרומת אדנים ותרומת שקלים ותרומת משכן כו' תרומת משכן למשכן מה שירצו יעשו כדי שתהא יד כולם שוה תרומת אדנים לאדנים העשיר לא ירבה כו' ופי' דברי הירושלמי הלזו כתב ה' מג\"א בספר זית רענן בפרשת תרומה ובספר קרבן העדה וז\"ל פי' למשכן מה שירצו יעשו שכל אחד מביא נדבת לבו לקרבן מה שירצו כו' פי' כדאיתא בפ\"ב דשקלים שאם רצו היו שוקלין דרכונות ובלבד שתהא יד כולם שוה שלא יביא אחד יותר מחבירו אבל תרומת אדנים היה צריך דוקא מחצית השקל העשיר לא ירבה כו' עכ\"ל. מבואר יוצא מדברי הירושלמי הנז' דלאו זה העשיר לא ירבה כו' לא נאמר אלא על תרומת אדנים ולא על תרומת שקלים לקרבנות וא\"כ קשה לכאורה למה לא כתב הרמב\"ן דטעם מונה המצוות לא מנו בכלל הלאוין הוא מפני שלאו זה אינו לדורות שלא נאמר לאו זה אלא לתרומת אדנים שאינו נוהג לדורות.
ואפשר לומר דמ\"ש בירושלמי דתרומ' האדנים העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט אין הכונה לומר דקרא דהעשיר לא ירבה כו' לא נאמ' אלא דוקא גבי תרומת האדנים ולא לתרומת שקלים לקרבנות דאדרבא עיקר הכתוב הזה דהעשיר לא ירבה כו' נאמר בריש פרש' כי תשא בציווי מצות מחצית השקל לקרבנות הבאים לכפר על הנפש לא במצות תרומת האדנים ומ\"ש בירוש' תרומת האדנים העשיר לא ירבה לשון מושאל כלומר דאף עפ\"י דלגבי תרומת שקלים לקרבנות מה שירצו יעשו דלא בעינן דוקא מחצית השקל של תורה מעשרים גרה השקל וה\"ה חצי דרכון וחצי מטבע העובר דלא קפיד קרא אלא שיהיה יד כולם שוה בתרומת האדנים שהיו מאת אדנים למאת ככר הכסף שגבו ממחצית השקל של ת\"ר אלף אנשים לא היו צריכין להוסיף עוד ולא לפחות משיעור מחצית השקל הזה כי זהו שיעור מאת הככר ככר לאדן כמ\"ש בפרשת פקודי וזהו שאמרו תרומת אדנים העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט מה שאין כן בתרומת השקלים לקרבנות שאם היו צריכין יותר שוקלי' דרכונות ובלבד שתהא יד כולם שוה באותו מטבע באופ' דעיקר קרא דהעשיר לא ירבה והדל לא ימעיט לא בא אלא לומר שיהיה יד כולם שוה בזכיית הקרבנות כדברי הרמב\"ן ודוק." + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שקלים", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/Friedberg Edition.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/Friedberg Edition.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..087d78675ec32918016bc2956bec4b517af7aeea --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/Friedberg Edition.json @@ -0,0 +1,158 @@ +{ + "language": "he", + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav", + "versionSource": "https://fjms.genizah.org", + "versionTitle": "Friedberg Edition", + "status": "locked", + "license": "Public Domain", + "versionTitleInHebrew": "מהדורת פרידברג", + "actualLanguage": "he", + "languageFamilyName": "hebrew", + "isBaseText": true, + "isSource": true, + "isPrimary": true, + "direction": "rtl", + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שופר וסוכה ולולב", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "text": [ + [ + [], + [], + [ + "שורש מצות לאו ליהנות ניתנו וכן \n שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא שאין בקול דין מעילה וא\"ת והרי נהנה בשמיעת הקול מצוות לאו ליהנות ניתנו. עכ\"ל. ראיתי לבאר שורש זה של מצות לאו ליהנות ניתנו הנה הרב לח\"מ ז\"ל פירש כוונת רבינו ז\"ל דהוקשה לו דאע\"ג דאין בקול דין מעילה מ\"מ איסורא דרבנן מיהא איכא וכיון שכן הול\"ל דאם עבר ותקע דלא יצא כדי שלא יהנה מהמצוה ולא יעשה איסור זה דרבנן ותריץ יתיב רבינו דמצות לאו ליהנות ניתנו וליכא נמי איסורא דרבנן ע\"ש ואיכא למידק דא\"כ מעיקרא למה הוצרך רבינו ז\"ל לומר שאין בקול דין מעילה ולמה לא כתב בפשיטות יצא לפי שמצות לאו ליהנות ניתנו וכדקאמר רבא בגמרא ולמאי נ\"מ כתב שאין בקול דין מעילה הא אפילו יהיה בקול דין מעילה כיון שאין הנאה בקיום המצות אין כאן מעילה ואפשר דהוצרך רבינו ז\"ל לומר שאין בקול דין מעילה לאשמועינן דאפילו עבר ותקע לשיר דכל שמכוין לשיר אית ליה נמי הנאה אין אומרים כיון דמעל הרי יצא לחולין ואח\"כ יכול לתקוע בו לכתחילה וכדקאמר רב יאודה בגמרא כיון דתקע ומעל יצא לחולין לכך קאמר דלעולם אסור לתקוע בו לכתחילה משום שאין בקול דין מעילה ולעולם באיסורו קאי ודוק.
וראיתי עוד להרב לח\"מ ז\"ל שהוקשה לו דלפי מ\"ש רבינו דאין בקול דין מעילה והכי אמרינן נמי בפרק כל שעה דכ\"ו איך אמרו בגמ' עולה בת מעילה היא כיון שמעל בה נפקא לחולין ורבא נמי אודי בזה ואמ' אימת מעל בתר דתקע כו' והוא ז\"ל נדחק לתרץ דרב' לפי שיטתיה דר\"י דס\"ל מעל השיבו מיהא איהו ס\"ל בפרק כ\"ש דאין בקול דין מעילה יע\"ש: ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש דמ\"ב ע\"א תמה עליו בזה בשם הרמב\"ח ז\"ל דאם כן היכי ס\"ד דרבא מעיקרא למימר דאחד זה ואחד זה לא יצא משום דהוה ס\"ל דמצות ליהנות ניתנו והא כיון דלדידיה ס\"ל דאין בקול דין מעילה אמאי לא יצא יע\"ש ולא ק\"מ לע\"ד דכיון דאיכא איסורא דרבנן משום הכי קאמר רבא מעיקרא דלא יצא דאם אתה אומר יצא קעביד איסורא דרבנן שאמרו לא נהנין וכמ\"ש הרב לח\"מ ז\"ל בכוונת מ\"ש רבינו וא\"ת כו' וכמדובר.
עוד ראיתי למרן מלכא שתירץ לעיקר קושיית הרב לח\"מ ז\"ל וז\"ל ולכן י\"ל דס\"ד דרבא מעיקרא דבקול זה דמקיים מ\"ע יש בו מעילה כיון שיצא בו י\"ח ומש\"ה קאמר רבא אימת מעל כו' ולבתר אסיק דמצות לאו ליהנות ניתנו וליכא מעילה אף דמקיים מ\"ע וזו היתה כוונת רבינו דמעיקרא כ' דאין בקול דין מעילה ואח\"כ כתב וא\"ת והרי הוא נהנה כלומר שיוצא י\"ח בשמיעת קול זה וכל כה\"ג יש בקול דין מעילה ותריץ יתיב דמצות לאו ליהנות ניתנו אח\"ד יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי הפר\"ח ז\"ל בסי' תקפ\"ו סק\"ה שדחה תירוץ זה וכתב דאין זה מספיק דהא אמרינן התם בגמ' דטעמא דקול ומראה וריח אין בהם דין מעילה הוא משום דאין בהם ממש והיכי ס\"ד דרבא דמעל יע\"ש.
ולכאורה עלה על דעתי להביא ראיה דקיום המצוה חשיב כדבר שיש בו ממש מאותה שכתב רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין דכ\"ז ע\"ב ד\"ה חלה שנטמאת כו' דהמבער קדשים פסולים בי\"ט אפילו על ידי אכילת בהמה אסור דכיון דרחמנא אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל ומשמע דכוונתו לומר דאפילו מידי דלאו מלאכה כל דאחשביה רחמנא למצוה חשיב קיום המצוה מלאכה גמורה וא\"כ ה\"נ אע\"ג דקול בעלמא חשיב דבר שאין בו ממש כיון דרחמנא אחשבי' למצוה דכתיב ותקעתם כו' חשיב קיום המצוה כדבר שיש בו ממש אלא דהא בורכא היא דאין כונת רש\"י לזה וכמ\"ש בחי' למס' ביצה ואין צורך להאריך.
וראיתי עוד להרפ\"ח ז\"ל שכתב וז\"ל ועוד תמהני דאם איכא הנאה בשמיעת הקול מה משיב לזה שמצוות לאו ליהנות ניתנו דההיא היא בהנאת קיום המצוה אבל היכא דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה ליכא שריותא אלא שהרב השמיט דין מודר הנאה ממעיין וגם זה תימא. ושמא י\"ל דלא חשיבא השמיעה והתקיעה הנאה כולי האי כמו גבי הזאה ומודר הנאה ממעיין ועדיין צ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי מי הגיד לו להרב דס\"ל לרבינו דאיכא הנאה בשמיעת קול אף כשאינו מכוין לשיר דאפשר דסבירא ליה לרבינו כמ\"ש התוס' בפרק ראוהו ב\"ד דכ\"ח דכל שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה בשמיעת הקול ומ\"ש רבינו וא\"ת והרי הוא נהנה בשמיעת הקול על הנאת המצוה שיצא בה י\"ח שמיעה קאמר דאף ע\"ג דאין בו ממש מ\"מ איסורא דרבנן מיהא איכא דומיא דקול ומראה וריח דאיכא איסורא דרבנן וכמ\"ש הלח\"מ ז\"ל בכוונת דברי ר' והוא ברור.
ובספר שער המלך למו\"ה נר\"ו שנדפס מחדש בה' לולב דף צ\"ד ע\"א כת' שדעת רבינו כדעת הרשב\"א ז\"ל בחידושיו לנדרים דט\"ו גבי ההיא דהאומר הנאת תשמישך עלי דס\"ל דאפי' בדאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה שרי שכתב שם וז\"ל ומיהו ק\"ל אפי' לאוקמתא דרבינא באומר הנאת תשמישך עלי הא מצווה על מצות עונה ומצות לאו ליהנות ניתנו מ\"ש ממודר הנאה משופר דמותר לתקוע תקיעה של מצוה ותירץ לפי דרכו כיע\"ש. ומדלא תירץ כתירוץ הר\"ן ז\"ל שם דשאני הכא דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה משמע בהדייא דס\"ל דאפי' בדאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה שרי וס\"ל ז\"ל דדוקא גבי הזאה ומודר הנאה ממעיין קאמר רבא דאסור משום דהתם מיד כשהיזה עליו וטבל נגמרה המצוה ואי משהי בהו בתר הכי נמצא נהנה גופו שלא במקום מצוה והילכך קאמר רבא דבימות החמה לא דגזרו שמא ישהא וכה\"ג אשכחן בנדרי' דל\"ח אמתני' דהמודר הנאה מחבירו נכנס לבקרו עומד אבל לא יושב את\"ד נר\"ו.
ולע\"ד מדברי הרשב\"א בחי' ליבמות דק\"ג מבואר דס\"ל כדברי הר\"ן דכל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסיר דעלה דאמרינן התם גבי סנדל של ע\"ז לא יחלוץ ואם חלץ חליצתה כשירה כת' וז\"ל ואי משום איסורי הנאה מצות לאו ליהנות ניתנו ואף ע\"ג דהכא בעיא לאינסובי ובלא חליצה לא נסבי לה כיון דלא מעכ' בה אלא מצוה מצוה לאו הנאה היא עכ\"ל. הנה מבוארין דבריו ז\"ל דהנאה אחרת דלא מעכב בה המצוה כי ההיא דטובל בימות החמה אע\"ג דאיכא מצוה בהדה לא אמרינן ביה מצות לאו ליהנות ניתנו כיון דאיכא הנאת הגוף הפך מה שהכריח מו\"ה נר\"ו מדבריו שבנדרים. וליכא למימר דשאני הנאה זו הבאה לאשה על ידי חליצה שאינה באה מיד בשעת עשיית המצוה אלא אחר כך כי בעייא לאינסובי ומשום הכי הוצרך הרשב\"א לומר ה\"ט כיון דלא מעכב בה אלא המצוה כו' דאדרבא כשהנאת הגוף אינה באה מיד בשעת עשיית המצוה הול\"ל טפי דשרי משום טעמא דמצות לאו ל\"נ דהנאת הגוף הבאה אחר כך אינה אלא גרמא בעלמא וכמ\"ש מו\"ה הי\"ו שם ד\"ה ולדעת הר\"ן יע\"ש ואם כן מדהוצרך הכא לטעמא דכיון דלא מעכ' בה אלא המצוה כו' מבואר דס\"ל דאי לאו האי טעמא כל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסיר. סוף דבר מדברי הרשב\"א לע\"ד אין ראיה לו' דחלוק על ס' הר\"ן דאדתידוק מדבריו שבנדרים לומר דחלוק על הר\"ן דוק מדבריו שביבמות איפכא ועכ\"ל שדבריו באחד מאלו השתי מקומות לאו דוקא וחדא מינייהו נקט ואין הכי נמי דהוה מצי לתרוצי בהכי עיקר קושייתו ודוק.
ועוד נר' לענ\"ד דודאי הרשב\"א ז\"ל אזיל ומודה לסברת הר\"ן ז\"ל וכדמוכחין דבריו שביבמות מיהו בההיא דהאומר הנאת תשמישך עלי הוצרך לתרץ תי' אחר ולא ניחא ליה לתרץ על פי מ\"ש הר\"ן משום דמשמע ליה להרשב\"א דההיא דמודר הנאה ממעיין וההיא דמזה עליו דאסרי להזות ולטבול בימות החמה משום איסור הנאת הגוף אף דאיכא מצוה בהדה הוא משום דאפשר לקיים המצוה בלי איסור הנאה זו כגון שיטבול במקוה שלא נדר הנאה ממנו וגם בהזאה יכול להזות עליו אדם אחר שאינו מודר הנאה ממנו אבל הכא באומר הנאת תשמישך עלי דאי אפשר למצות עונה זו לקיימה באופן אחר אף ע\"ג דאיכא הנאת הגוף איכא למימר כיון דאיכא צד מצוה ומצות לאו ליהנות ניתנו שרי אע\"ג דנהנה בהדי עשיית המצוה ולכך הוצרך לתרץ תירוץ אחר כנלע\"ד.
ועוד יש לי להכריח דכל דאיכא הנאה בהדי מצוה לכ\"ע אסיר ולא אמרינן בהא מצות לאו ליהנות ניתנו מההיא דאפליגו רבה ורב יוסף בפ' הכונס דנ\"ו ובשאר דוכתי גבי שומר אבידה אי הוי ש\"ש או ש\"ח דלר\"י חשי' ש\"ש בההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא בשע' שהוא עוסק בה אע\"ג דאות' הנאה אתי ליה משום מצוה ולא אמרי' מצות לאו ליהנות ניתנו והגאונים והרי\"ף ור' והרמב\"ן והרשב\"א פסקו כר' יוסף מבואר במרן ב\"י ח\"מ סימן ע\"ב ואף רבה דפלי' ארב יוסף כת' התוס' בפרק הכונס דס\"ל דהנאה חשיב אלא דלא חשיב כ\"כ להיות כש\"ש יע\"ש ועיין עוד להתוס' שם ובשבועות דמ\"ד ע\"ב ד\"ה ור\"י כו' ועיין עוד בפ' אין בין המודר דל\"ג עלה דאמרינן דכ\"ע אית להו דר' יוסף ומאן דשרי להחזיר אבידה למודר משום דפרוטה דר' יוסף לא שכיח יע\"ש הרי דחשיב הנאה ואסיר אף ע\"ג דהנאה זו אתי בהדי מצוה ועיין בסוף פ' שבועת הדיינים בתוס' ד\"ה ור' יוסף כו' ובהש\"ך ז\"ל ח\"מ סי' רס\"ז סקי\"ד במה שתמה על מוהרש\"ל ז\"ל דאישתמיט מיניה דברי התו' הללו יע\"ש.
ומ\"מ בדעת רבינו ז\"ל אין הכרח לע\"ד לומר דס\"ל דאפי' דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה דשרי כמ\"ש מורי הרב הי\"ו דאפשר לומר דס\"ל לר' דכל שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה בשמיעה ומשו\"ה קאמר הכא דשרי במודר הנאה משום דמצות לאו ל\"נ כמדובר. ואפילו אם נאמר דס\"ל לרבינו דאיכא הנאה בשמיעת הקול יש ליישב קושיית הרפ\"ח ז\"ל מההיא דמודר הנאה ממעיין והן קדם נעמוד במה שהקשה עוד למה השמיט רבינו מחיבורו דין זה דמודר הנאה ממעיין דטובל בו בימות הגשמים אבל לא בימות החמה וכבר הוקשה לו כן גם למוהר\"ם בן חביב ז\"ל בחי' לפרק ראוהו בית דין שהשמיט לזו ועוד אחרת דאתמר התם המודר הנאה מחבירו מזה עליו מי חטאת בימות הגשמים אבל לא בימות החמה ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש ובס' לשון למודים בה' נדרים סי' ק\"ך ובס' שער המלך דפ\"ו ע\"א שנדחקו בזה יע\"ש.
ולע\"ד אפשר ליישב דעת רבינו על פי מה שראיתי בס' גט מקושר למוהריט\"א נר\"ו דף ל' ע\"ב ד\"ה הן אמת שהוקשה לו בהך דינא דמודר הנאה ממעיין ואידך דאע\"ג דבימות החמה איכ' הנאת הגוף אכתי אמאי אסור כיון דאיהו לא קמכוין ליהנות גופו כי אם לקיום המצוה ואע\"ג דהנאת הגוף באה לו ממילא הו\"ל הנאה הבאה לו לאדם בע\"כ ואמרינן בפרק כ\"ש דף כ\"ה ע\"ב דכל היכא דלא אפשר ולא קא מכוין לכ\"ע שרי והכא מוכרח הוא להזות ולטבול טבי' מצוה ולא אפשר מיקרי דאע\"פ שאפשר להזות על ידי אדם אחר שאינו מודר הנאה ממנו וכן לטבול במי מקוה שאין מי מעיין עכ\"ז לא אפשר מיקרי כמ\"ש הרשב\"א בחי' למסכת סוכה דל\"ה ע\"א גבי ההיא דאתרוג של תרומה כו' יע\"ש וא\"כ כיון דלא אפשר ולא קא מכוין הוה ליה לומר דשרי אפי' איכא הנאת הגוף והצריכה עיון יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפרק כל שעה ומ\"ש שם לא אפשר ולא קמכוין לכ\"ע שרי לאו אר\"י ור\"ש קאמר אלא אאביי ורבא קאמר לדעת ר\"ש דמתיר דבר שאינו מתכוין ודוקא במידי דלא הוי פסיק רישיה דפסיק רישיה אף ר\"ש אסר בדבר שאינו מתכוין וכל הנהו דמייתי הש\"ס התם לר\"ש שרי בדלא הוי פסיק רישיה ע\"ש והשתא איכא למימר דהך דינא דמזה מי חטאת וכן דינא דטובל במעיין דאסר רבא בימות החמה אע\"ג דדבר שאינו מתכוין הוא לר\"י מיהא אסור דרבא אליבא דר\"י קאמר דס\"ל דדבר שאינו מתכוין אסור וא\"נ אליב' דר\"ש נמי קאמר ומשום דפסיק רישיה הוא ובפסיק רישיה אפילו ר\"ש מודה דאסור אף דבר שאינו מתכוין וכמ\"ש התוס' וברור.
ובכן ממילא יתיישב דעת רבינו שהשמיט להך דינא דרבא משום דלדידיה משמע ליה דהך דינא דרבא אליבא דר\"י אמרה דאסר דבר שאינו מתכוין ואיהו ז\"ל בעלמא פסק כר\"ש דדבר שאינו מתכוין מותר ולדידיה ה\"נ אע\"ג דאיכא הנאת הגוף כיון דאינו מכוין אלא למצוה שרי וס\"ל דלא חשיב פסיק רישיה כההיא דמוכרי כסות מוכרין כדרכן דמייתי התם בפרק כל שעה ופסקה רבינו בפ\"י מה' כלאים הי\"ו יע\"ש וא\"כ אפשר דרבינו פליג אהרשב\"א ז\"ל דס\"ל דאפי' באפשר לעשות בדרך אחרת חשיב לא אפשר אלא לדידיה משמע ליה דכל שאפשר לעשות בדרך אחרת ולא קמכוין מיקרי ובאפשר ולא קמכוין לפום לישנא בתרא דרבא בפרק כל שעה לר\"ש שרי והכי קי\"ל התם דהא לישנא קמא איתותב התם וא\"כ הך מימרא דרבא משמע ליה לרבינו דאזיל כוותיה דר\"י לפום האיך לישנא ולדידן דקי\"ל כר\"ש דכל דאפשר ולא קא מכוין שרי הכא נמי שרי להזות ולטבול מש\"ה השמיט רבינו הך דינא דרבא ודוק.
וע\"פ האמור ממילא יתיישב מה שהקשה הרפ\"ח בדברי רבינו גבי תקיעת שופר דהיכי שרי מטעם מצות לאו ליהנות ניתנו כיון דאיכא הנאת השמיעה בהדי מצוה דאפי' אם נודה לו ז\"ל דאפילו כשאינו מכוין לשיר איכא הנאה בשמיעת הקול מ\"מ ס\"ל לרבינו דשרי לתקוע ולא חשבינן להנאת השמיעה משום דלא אפשר ולא מכוין הוא א\"נ אפשר ולא קמכוין הוא וכל כה\"ג שרי לר\"ש דקי\"ל כוותיה ולא הוי פסיק רישיה דאפשר דלא כל שומע ואינו מכוין לשיר יש לו הנאה מקול שופר וההיא דפריך תלמודא בנדרים גבי מתני' דהמודר הנאה מחבירו וחלה נכנס לבקרו כו' אי שרי בשנכסי חולה אסורים על המדיר אפי' עומד נמי כו' דמינה הכריח הרב מחנה אפרים ז\"ל בה' נדרים סי' כ\"ה דכל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסור יע\"ש. לפי האמור בדעת רבינו אית לן למי' דהתם פסיק רישיה הוא ומש\"ה פריך תלמודא בפשיטות דיהא אסור כנלע\"ד.
ודע דממ\"ש רבינו בשופר של עולה לא יתקע לכתחילה הכריח מהר\"מ די בוטון ז\"ל בדף קל\"א ע\"א דמשום טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו לא שרינן אלא בדיעבד ומש\"ה הוצרך לפרש מ\"ש ר' בסוף ה' שחיטה דמותר לכסות בעפר עיר הנידחת דמיירי בעפר קרקעה וכר\"ז דסוף פ' כיסוי הדם דאלו בעפר שריפתה לא שרי רבא התם אלא מטעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו ולפום האי טעמא לכתחי' מיהא אסור יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בה' שחיטה סי' כ\"ח בהגב\"י בסופו דשקיל וטרי בזה על דברי הרב הנז' יע\"ש. ומדברי התוס' ז\"ל שם בס\"פ כיסוי הדם משמע דדוקא באיסור ע\"ז דמאיס לגבוה לא שרינן לכתחילה מהאי טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו אבל בשאר איסורי הנאה דליכא טעמא דמאיס שרי לכתחילה נמי מהאי טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו ולפי דבריהם ז\"ל בשופר היה לנו להתיר אף לכתחילה כיון דליכא טעמא דמאיס ומדקאמר רבא בגמ' אחד זה וא' זה יצא משמע דוקא דיעבד אבל לא לכתחילה.
ואפשר דס\"ל להתוס' דלאו דוקא ואגב דאמר ר\"י לא יצא קאמר רבא יצא אבל אה\"נ דלרבא אף לכתחי' נמי שרי לתקוע בשופר של עולה ושל שלמים מיהו רבינו ז\"ל דכת' בהדייא בשופר של עולה לא יתקע נראה דס\"ל כמ\"ש מוהר\"מ די בוטון ז\"ל דלכתחילה מיהא לא שרינן מה\"ט ואפשר דס\"ל דבכל איסורי הנאה אית לן לאסור לכתחילה דאע\"ג דמצוות לאו ליהנות ניתנו מ\"מ מחזי כמתהני ואסו' וכ\"כ הרמב\"ן והרשב\"א בחי' ליבמות דק\"ג עלה דסנדל של ע\"ז לא תחלוץ כו' וז\"ל ולכתחילה לא תחלוץ מפני שנראה כמתהנית ועוד דכל למצוה מאיס עכ\"ל ואין ספק אצלי דהטעם השני שכתבו דכל למצוה מאיס לרווחא דמילתא כתבו כן דהתם גבי סנדל של ע\"ז קושטא קאי דבלאו טעמא דנראה כנהנית איכא נמי טעמא דמאיס למצוה כיון דשל ע\"ז הוא אבל בשאר איסורי הנאה דלאו ע\"ז כהך דשופר של עולה דלא שייך טעמא דמאיס ודאי דלכתחילה מיהא אסור משום טעמא דנראה כנהנית ועל כרחין לומר הכי שהרי בנדרים דמ\"ז מבואר דלכתחילה אסור לקדש בחליפי איסורי הנאה ואם איתא דכל דליכא טעמא דמאיס שרי אף לכתחילה מקדש בחליפי איסורי הנאה אמאי לא שרינן אף לכתחילה מהאי טעמא דמצוות לאו ליהנו' ניתנו אלא ודאי דכל איסורי הנאה אסור לכתחילה משום טעמא דנראה כנהנה ועיין בספר נאות יעקב בקונטרי' גט מקושר ד\"ל ע\"א ודל\"א ע\"ג ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בריש פ\"ה מה' אישות ה\"ה ודע דסברת הרא\"ש כו' במ\"ש שם מוהר\"י כולי ז\"ל בהגהתו יע\"ש ודוק.
ומיהו יש לדקדק בדברי רבינו מ\"ש דגבי שופר של עולה כתב דלכתחילה לא יתקע בו וגבי מודר הנאה משופר כתב דמותר לתקוע בו אפילו לכתחילה דאי ס\"ל ז\"ל דמשום טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו לא שרינן אלא דוקא דיעבד ומ\"ה כתב דבשופר של עולה לא יתקע בו לכתחי' במודר הנאה נמי היה לו לאסור לכתחילה. ואפשר שרבי' דקדק לישנא דרבא דגבי שופר של עולה קאמר יצא דמשמע דוקא דיעבד וגבי מודר הנאה קאמר מותר לתקוע בו דמשמע לכתחילה לכך הוצרך לחלק ביניהן דעולה שאני דאסורה אכולי עלמ' ועוד דהקדש ליתיה בשאלה הילכך החמירו בה לכתחילה מטעמא דנראה כנהנה אבל במודר הנאה דלא אסיר אכ\"ע כהקדש ועוד דקיל דאיתיה בשאלה הילכך אף לכתחילה שרי מטעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו כנלע\"ד.
ודע שמדברי רבינו שכתב ואם תקע בו יצא לפי שאין בקול דין מעילה הקשה מו\"ה בספר שער המלך בהלכות י\"ט פ\"ה הי\"ו על מ\"ש הרדב\"ז בתשו' החדשות סי' רצ\"ז דע\"כ לא אמרו קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה אלא בששומע קול כלי שיר או שמריח ריח קטורת אחר שתעלה תמרתו או שהיה נר של הקדש דלוק והלך לאורו אבל אם לקח כלי שיר של הקדש ונגן בו או לקח קטורת והריח בו או הדליק מנר של הקדש וכיוצא מדברים אלו שנהנה מגוף של הקדש יש בו דין מעילה עכ\"ל ואם כדבריו ז\"ל איך כתב רבינו כאן שאין בקול דין מעילה הרי כיון שלקח השופר בעצמו ותקע בו יש בו דין מעילה לפי דבריו ז\"ל יע\"ש וסבור הייתי ליישב ולומר דלפי דעתו ז\"ל אין כוונת רבינו ז\"ל באומרו שאין בקול דין מעילה בלוקח שופר בעצמו ותוקע בו דודאי כל שלקח גוף הכלי ונהנה בו מחייב אבל כוונת רבי' ז\"ל הוא דכיון דאין מעילה בשומע קול של הקדש א\"כ בשומע קול שופר של עולה שתוקעים אחרים והוא אינו תוקע אין בו דין מעילה שהרי הוא לא תקע בעצמו וכיון שעיקר מצות תקיעת שופר תלוי בשמיעת הקול א\"כ אף כשתקע בשופר של עולה הוא בעצמו יצא שאעפ\"י שהוא מתחייב במעילה כיון שאינו מתחייב בשביל הקול לבד שהוא עיקר המצוה אלא החיוב בא לו בשביל שלקח השופר בידו ותקע בו יצא דאין כאן משום מצוה הבאה בעבירה שהרי עיקר המצוה שהוא שמיעת הקול היה יכול לקיימה בלתי שיעשה הוא העבירה אלא אחר שתוקע בו הילכך אפי' עבר ותקע יצא הואיל ולא מיחייב במעילה משום שמיעת הקול שהוא עיקר המצוה ואפי' תימא דכיון דאיכא עבירה למי שתוקע בו אף השומע נמי לא יצא משום טעמא דמצוה הבאה בעבירה דמה לי שיעשה הוא עצמו העבירה מה לי אחר ס\"ס הא איכא עבירה במצוה זו אכתי אפשר לומר לדעת הרדב\"ז ז\"ל דסבור רבינו ז\"ל כמ\"ש התוס' ז\"ל דכל תוקע שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה כלל הילכך כשתוקע אחר בשופר של עולה להוציא אחרים והוא אינו מכוין לשיר הרי התוקע ג\"כ אין בו דין מעילה כיון שאין לו הנאה בתקיעה זו שהוא לא תקע אלא להוציא אחרים ידי חובת תקיעה וכיון דמשכחת לה שיצא ידי חובת המצוה בלי איסור מעילה כגון בשומע מפי אחרים אף כשתקע הוא עצמו נמי יצא כיון שאין חיוב המעילה בא מחמת המצוה דוקא כך היה נראה לי לכאורה ליישב דברי הרדב\"ז ז\"ל.
ואולם לא נחה דעתי בזה שהרי לפי מ\"ש בתחילת דברינו דמ\"ש רבינו לפי שאין בקול דין מעילה אתא לאשמועינן דאפילו עבר ותקע לשיר דאית ליה הנאה מיניה אפי\"ה לא אמרינן דמעל ויצא לחולין ואח\"כ יתקע בו לכתחילה אלא לעולם באיסוריה קאי ולא יתקע לכתחילה בו לעולם לפי שאין בקול דין מעילה ולעולם אינו יוצא לחולין ואם זו היתה כונת רבינו ז\"ל מבואר יוצא מדבריו היפך דברי הרדב\"ז ז\"ל דאם כדבריו כשתקע בשופר הוא בעצמו לשיר ונהנה בו הרי מעל ויצא לחולין וא\"כ יכול אח\"כ לתקוע בו לכתחילה ויוצא בו י\"ח ואיך כתב רבינו דלא יתקע בו לעולם לפי שאין בקול דין מעילה. ומ\"מ עיקר דברי הרדב\"ז יש להם סמוכו' מההיא דפרק ראוהו ב\"ד וכמו שהקשה הרב לח\"ם ז\"ל על דברי רבינו דאיך כתב שאין בקול דין מעילה מאחר דבגמרא מבואר דאיכ' מעילה בתקיעת שופר של עולה וזו ראיה לדעת הרדב\"ז ז\"ל אע\"פ שדברי רבינו אזלי בתר איפכא ועיין עוד למו\"ה הי\"ו במה שהוקשה לו עוד שם על דברי הרדב\"ז ז\"ל מאותה ששנינו בפרק המביא דל\"ט ע\"א שלהבת של הקדש לא נהנין ולא מועלין גם מדברי הירושלמי שהביאו התוס' בפרק החליל דף כ\"ג ע\"א ד\"ה אשה הייתה בוררת כו' יע\"ש ועיין עוד בפרק כל שעה דכ\"ו ע\"א עלה דהאי דקול ומראה וריח אין בו משו' מעילה ובדברי רש\"י ז\"ל שם ד\"ה אלא אמר ר\"פ כו' שנראה לכאורה שלא כדברי הרדב\"ז ז\"ל יע\"ש.
ועל מ\"ש רבינו ואם תקע בו יצא כתב מרן בכ\"מ ז\"ל וז\"ל היינו כשתלשו מחיים קודם זריקה דאלו לאחר זריקה אין מעילה לא בעורה ולא בקרניה שהכל ללויים כדאמרינן בזבחים ומנחות יע\"ש והן הן דברי רש\"י ז\"ל בגמרא ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש דע\"ב ע\"א שתמה על מרן ז\"ל דרש\"י ז\"ל לא כתב כן אלא לפי הס\"ד דיש מעילה בתקיעה דמצוות ליהנות ניתנו אמנם לפי המסקנא אין מעילה כיון דאין הנאה ולמה הביא דברי רש\"י מרן ז\"ל והא ודאי לא קשיא כלל דמרן ז\"ל הבי' דברי רש\"י לתת טעם למה הוצרך רבינו לטעם זה דאין בקול דין מעילה ושמצות לאו ליהנות ניתנו דהא בלאו הכי אין מעילה בקרניה בשתלשן לאחר זריקה לזה הוצרך לומר דמיירי בשתלשן מחיים ולזה הוצרך להני טעמי מיהו עוד אחרת הקשה מרן מלכא ז\"ל בדברי מרן והיא תמיהא גדולה דאיך כתב דמיירי רבינו בשתלשו מחיים וקודם זריקה דאיכא מעילה דאלו לאחר זריקה אין מעילה כו' והרי רבינו בפ\"ב מהלכות מעילה כתב דאם פירשו קודם זריקה אין מועלין אחר זריקה אבל אם פירשו אחר זריקה יש מעילה לעולם וא\"כ אדרבא הוה ליה לפרושי דברי רבינו דמיירי בשפירשו לאחר זריקה דיש מעילה לעולם ולא קודם זריקה דלא יש מעילה אלא עד שעת זריקה וצ\"ע עכ\"ל ועיין בס' לשון לימודים בהלכות שופר סימן ר\"ט מה שנדחק בזה ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דמ\"ב ע\"ג שתמה ג\"כ על מרן כ\"מ ואשתמיט מיניה דברי מרן מלכא ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד אפשר ליישב והן קדם אומר דלא על מרן ז\"ל לבד קשה קושייא זו כי אם גם על רש\"י ז\"ל קשה דמאחר דר\"א ורב אדא אפליגו בזבחים בהא מילתא ולר\"א אם תלשו קודם זריקה מיחייב במעילה לעולם ואפילו לאחר זריקה ואם תלשו לאחר זריקה ליכא מעילה דאורייתא למה זה פי' רש\"י ז\"ל שמועתינו אליבא דרב אדא ולא כר\"א ולפחות היה לו לומר דכיון דאיכא פלוגתא בהכי למר מיירי בתלשו מחיים ולמר בתלשו לאחר זריקה ולא היה לו לסתום דבריו כאילו כ\"ע מודים בזה כי על כן נלע\"ד דרש\"י ז\"ל משמע ליה דהך מימרא דהכא ודאי דאזלא כרב אדא מדנקט עולה ושלמים דווקא ולא הזכיר חטאת ואשם משמע דחטאת ואשם שהן קדשי קדשים בכלל עולה הן ובחטאת ואשם לכ\"ע ליכא מעילה אלא בשתלשו קודם זריקה דאלו לאחר זריקה אתאי זריקה ושריתינהו כדאיתא בזבחים וכיון דבחטאת ואשם ע\"כ לומר דמיירי בשתלשו קודם זריקה אף עולה נמי דכייל לה בהדייהו מיירי בהכי ובכן ממילא יתיישבו ג\"כ דברי מרן ז\"ל שהביא לשון רש\"י משום דאף רבינו ז\"ל כלל חטאת ואשם בהדי עולה וכיון שכן עכ\"ל דמיירי בשתלשו מחיים דאלו לאחר זריקה בחטאת ואשם ליכא מעילה דאתאי זריקה ושריתינהו ומשום חטאת ואשם דוקא הוא שכת' מרן האי לישנא דאילו לאחר זריקה כו' אין מעילה כלומר בחטאת ואשם ולא הוצרך לברר שיחותיו יותר וברור.
ודע דבמודר הנאה משופר שכתב רבינו דשרי לתקוע בו תקיעה של מצוה כתב הר\"ן ז\"ל בשם הרז\"ה ז\"ל דכי שרינן היינו דוקא בתקיעות דראש השנה שהן מצות מן התורה אבל בתעניות לא ע\"כ והביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל בסימן תקפ\"ט יע\"ש והרב שער אפרים בסימן ל\"ח תמה עליו מסוגייא דפ' בכל מערבין דל\"א גבי הא דתנן מערבין לנזיר ביין ולכהן בבית הקברות ר\"י אמר אפילו בבית הקברות ומפרש טעמא דרבנן בגמרא דקסברי אסור לקנות בית באיסורי הנאה ופריך מכלל דר\"י סבר מותר ומשני קסבר מצות לאו ליהנות ניתנו ופרש\"י ואין מערבין אלא לדבר מצוה כגון ללכת לבית האבל או לבית המשתה ופרכינן אלא הא דאמר רבא מצוות לאו ליהנות ניתנו לימא כתנאי אמרה לשמעתיה ופרקינן אמר לך רבא אי סבירא לן דאין מערבין אלא לדבר מצוה דכ\"ע מצוות לאו ליהנות ניתנו כו' והכא בהא קמפלגי מר סבר אין מערבין אלא לדבר מצוה ומר סבר מערבין אפילו לדבר הרשות ע\"כ. הרי להדייא דאפילו במצות דרבנן כגון ללכת לבית האבל או לבית המשתה או להקביל פני רבו כמ\"ש הרמב\"ם ז\"ל קאמר מצוות לאו ליהנות ניתנו יע\"ש ועיין בס' לשון למודים הלכות ראש השנה סימן רט\"ו מה שתירץ לזה ובספר שער המלך למורי הרב זלה\"ה ה' לולב דצ\"ד רע\"ב יע\"ש ואני שמעתי מפי מורינו הרב המופלא חיים אבואלעפייא זלה\"ה שהיה מיישב קו' זו ע\"פ מ\"ש מוהרשד\"ם ז\"ל בתשו' לחי\"ד ס\"ד והביא דבריו מוהר\"י אלגאזי בספר ארעא דרבנן מ\"ק אות ע\"ג דאיסור הנאה מקבר המת אין איסורו אלא מדרבנן ואפילו קבר הבנין שבנה עליו פשיטא ליה דלא הוי אלא מדרבנן יע\"ש. ובכן עפ\"י זה היה אומר דע\"כ לא קאמר הרז\"ה ז\"ל דבתקיעות דרבנן לא שרי' במודר הנאה משום טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו אלא דוקא באיסור הנאה דאורייתא כנדר שהוא אסור מן התורה והמצוה הוא דרבנן דלא חשיב מצוה דרבנן כ\"כ לידחות איסור הנאה דאורייתא מפניו מה\"ט דמצוות לאו ליהנות ניתנו. אבל כשהאיסור הנאה גופיה הוא מדרבנן כההיא דאיסור הנאה מקבר המת והמצוה נמי היא מדרבנן כמצות עירובי תחומין כל כה\"ג ודאי אמרינן דשרי ליהנות מקבר המת במצות עירוב מהאי טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו כיון דשניהן מדרבנן אלו דבריו ז\"ל ועיין בספר ארעא דרבנן אות ת' מ\"ש באיסור הנאה מן המת גופיה אם הוא דאורייתא או דרבנן יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב ע\"פ מ\"ש מרן ב\"י ז\"ל בה' עירוב סי' תט\"ו עמ\"ש הטור ז\"ל דאין מערבין ע\"ת אלא לדבר מצוה והיא מימרא דרב יוסף בר\"פ כיצד משתתפין כתב ע\"ז וז\"ל וכתוב עוד שם בשם א\"ז לכאורה הלכה כרבא דמערבין אפי' לדבר הרשות ואם איתא לדברי רב יוסף אם עירב לדבר הרשות אפילו דיעבד אין עירובו עירוב ע\"כ וכת' על זה מרן ז\"ל וז\"ל ודברי תימא הן דלא אשכחן שום אמורא דפליג ארב יוסף והם כותבי' דרבא פליג עליה ושמא טעמם מדגרסינן בפרק בכל מערבין אפלוגתא דר\"י ורבנן בעירוב בבית הקברות כו' והכא מר סבר אין מערבין אלא לדבר מצוה ומר סבר אפילו לדבר הרשות כו' וכיון דקי\"ל כרבנן דרבים נינהו אשתכח דאליבא דרבנן מערבין לדבר הרשות וכיון דרבא בתראה הוא קי\"ל כוותיה זה טעם ההגהות ואין דבר זה דאיתמר בדרך שקלא וטרייא למפרק דלא תהוי מילתא דרבא כתנאי כדאי לדחות מימרא דרב יוסף דאיתמר בדוכתא בפרק כיצד משתתפין סתמא וליכא מאן דפליג עליה התם כלל אדרבא אתמיהו עליה מאי קמ\"ל תנינן כו' וזה דעת כל הפוסקים שפסקוה להא דרב יוסף עכ\"ל והשתא איכא למימר דהא נמי קשיתיה להרז\"ה ז\"ל דההיא סוגייא דפ' כיצד משתתפין הוייא היפך ההיא דפ' בכל מערבין ומתוך כך משמע ליה דלפום סוגייא דפרק כיצד משתתפין דמוכח מינה דליכא מאן דסבר דמערבין לדבר הרשות ע\"כ לומר דלרבא דאמר מצוות לאו ליהנות ניתנו פלוגתא דר\"י ורבנן היא במצוה דרבנן דלר\"י אפילו במצוה דרבנן ס\"ל לאו ליהנות ניתנו ולרבנן ס\"ל במצוה דרבנן דליהנות ניתנו ורבא במצוות דאורייתא דוקא קאמר דלאו ליהנות ניתנו וכרבנן דר\"י ובכן אין מקום להק' על הרז\"ה ז\"ל מאותה סוגיי' דפרק בכל מערבין כיון דלא איתמר אלא בדרך שקלא וטרייא וסוגייא דפ' כיצד משתתפין היא העיקר דאיתמר בדוכתא ודוק.
ודע שראיתי להרב מופת הדור בס' חיים שאל ח\"א סימן ע\"ד שכתב וז\"לראיתי בש\"ות קול אליהו בא\"ח סימן ח\"י במעשה שהיה דביום ש\"ק מצאו ב'ראשי השי\"ן דבוקים למעלה והוציאו ס\"ת אחר ואח\"ך בו ביום חזרו לראותפיסול זה ומצאו שאות השי\"ן כתקנה ותלו הדבר שע\"י משמוש היד בס\"ת יצאהדיו המחבר שני ראשי השין כי הדיו המחבר ראשי השין הנה זה בא מחמתהמגיה ס\"ת בע\"ש וזה הדיו דרכו לצאת במשמוש היד ולהיות שראה הש\"ץ שהס\"תעתה מתוקן הוציאו לקרות בו מנחה והוא ז\"ל גער בש\"ץ כי הס\"ת היה פסוללקרות בו כי הרמב\"ם פס' פכ\"ג דשבת דהמגרר או המתקן חייב משום מכהבפטיש ועוד כתב בפ\"ו דהמבשל בשבת בשוגג מותר למ\"ש וכיון דהוצאת הדיומלאכה פשיטא דאסור ליהנות מאותה מלאכה בו ביום כדין שוגג מיהא עכ\"ד.ועמו הסליחה דאין הנדון דומה לראיה דהכא נעשה הדבר ממילא שלא היהבדעת שום אדם להוציא הדיו ולא דמי למבשל שכיוון לבשל אלא שהיה שוגגדאז קנסוהו רבנן אבל הכא דיו שיפקיד את עצמו בלי כונת אדם להוציאואפילו בשוגג ומכ\"ש במזיד דאחד הרואה ומשמש בידו הוא דבר שאינו מתכויןולא פסי' רישיה ומותר כו' עכ\"ל הרב נר\"ו. לפי דבריו נר\"ו נראה דאזילומודה שאם הזיד לתקן הספר בשבת אסו' לקרא בו באותו שבת ולא כן אנכיעמדי דדוק' בדבר דאיכא הנאה מאותה מלאכה הוא דאסרו חז\"ל אבל קריאתס\"ת בצבור שהוא דבר מצוה מצות לל\"נ ומה מקום לאסו' ובפ' לולב הגזולדל\"ב שנינו היו ענביו מרובות מעליו פסול ואם מיעטן כשר ואין ממעטיןבי\"ט ואמרי' בגמ' דאין ממעטי' משום דהו\"ל מתקן מנא ואפ\"ה אם עברומיעטן כשר ועיין בש\"ע א\"ח סימן תרמ\"ו ס\"ב ומ\"א שם." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור תקיעת שופר בי\"ט שחל להיות בשבת י\"ט \n של ראש השנה שחל להיות בשבת אין תוקעין כו' גזרה שמא יטלנו בידו ויוליכנו ד\"א בר\"ה למי שיתקע בו. וכתב ה\"ה ז\"ל כדרבה דאמר רבה הכל חייבים בתקיעת שופר ואין הכל בקיאים בתקיעת שופר שמא יטלנו בידו ויעבירנו ד\"א בר\"ה.
והנה בהא דאמר רבה שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה כתב הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג וז\"ל אך קשה דבלא גזירה דרבה נמי לא היה לנו לתקוע משום שבות דדבריהם שמא יתקן כלי שיר דיש להם כח לחכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה. וי\"ל דלא אמרי' שב ואל תעשה שאני אלא היכא דאיכא הכשר מצוה כההיא דשופר של ר\"ה אין מפקחין עליו את הגל דבעידנא דקא מעקר שבות דדבריהם לא קא מקיים עשה דתקיעת שופר אבל באיסור תקיעת שופר מדרבנן דאיכא הכשר מצוה דבעידנא דקא מעקרא קמקיים עשה דשופר לית להו כח לחכמים להעמיד דבריהם במקום ביטול תורה תדע דהא בפרק קמא דיבמות תניא יכול יהיה כבוד או\"א דוחה שבת ת\"ל איש אמו ואביו תיראו ואוקימנא כגון דא\"ל בשל לי שחוט לי ופריך התם מה להנך שכן הכשר מצוה כלומר ודין הוא שידחה הלאו ההוא מפני עשה דכבוד אב ואם אע\"פ שכבוד אב ואם עשה גרידא וחילול שבת עשה ולא תעשה שיש בו כרת וסקילה והיינו נמי דפריך רבא לר' לוי בריש פ\"ב דביצה דכ\"ה וכי מלאכה היא דאצטריך קרא למעוטי דמשמע דאלו הואי מלאכה הוה צריך קרא למעוטי אע\"ג דשופר עשה וי\"ט עשה ול\"ת משום דבמקום הכשר מצוה הוא עכ\"ל.
הנה הר\"ב יבין שמועה בדף קכ\"א כלל תנ\"א הביא דברי הרא\"ם ז\"ל הללו וכלל ע\"פ דבריו ב' כללים והאחד מהם דאף דקי\"ל בעלמא אין עשה דוחה ל\"ת ועשה מיהו כל דאיכא הכשר מצוה דבעידנא דמעקר ללא תעשה ועשה מקיים לעשה אז אמרינן דאתי עשה ודחי ל\"ת ועשה והרבה להשיב על דברי הרא\"ש ז\"ל מכמה מקומות בתלמוד דמורי' דליתיה להאי כללא וע\"ע בספ' שארית יעקב ד\"ט ע\"ג ובספר מרכבת המשנה ה' שופר ד\"ק ע\"א ובס' לשון למודים חא\"ח ד\"ו ע\"ב ולדידי ק\"ל תו מהא דרפ\"ק דיבמו' ד\"ה דהוה בעי למיפשט תלמודא דעשה דוחה לא תעשה מהא דתניא ראשו מה ת\"ל לפי שנאמר תער לא יעבור על ראשו שומע אני אף מצורע ונזיר כן ת\"ל ראשו ודחי איכא למפרך מה לנזיר שכן ישנו בשאלה דאי לאת\"ה הא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה ליגמר מנזיר דדחי וכתבו התוס' ד\"ה לגמר מנזיר וז\"ל וא\"ת אדרבא נגמר מכבוד אב ואם דלא דחי לאו ועשה דהטמא ואל תחזיר אבידה וי\"ל דמה לכבוד אב ואם שכן הכשר מצוה כדלקמן עכ\"ל וכוונתם רצויה דאזלי לשיטתם דהכשר מצוה היינו דבעידנא דמקיים לעשה דכבוד אב ואם לא דחי ללאו דטומאה ועשה דאל תחזיר אבידה כמ\"ש לקמן ד\"ו ע\"א ד\"ה שכן הכשר מצוה יע\"ש משא\"כ גבי נזיר דבעידנא דמקיים לעשה דגילוח קא מעקר עשה ול\"ת והשתא לדברי הרא\"ם ז\"ל דכל דבעידנא דמקיים עשה מעקר עשה ול\"ת קושטא קאי דאמרינן אתי עשה ודחי לו מאי האי דקאמר לגמר מנזיר דדחי והא קושטא הכי הוא דכה\"ג דחי ואפשר לומר דתלמודא אכתי לא אסיק אדעתיה הא דדחי בתר הכי לההיא ברייתא דכבוד אב ואם דשאני התם שכן הכשר מצוה דמינה יליף הרא\"ם האי כללא ואה\"נ דלמאי דדחי בתר הכי מצי למדחי היא גופא להך דנזיר שכן הכשר מצוה נמי.
ואמנם לדידי חזי לי דלא עלה על דעת הרא\"ם ז\"ל לומר דהאי כללא קאי לפום קושטא דמילתא דודאי בתר דחזינן בפרק אלו מציאות דדחי תלמודא לההיא דכבוד אב ואם דשאני התם דהוקש כבודם לכבוד המקום ומשום הכי אצטריך קרא לאפוקי דלא נימא דאתי עשה ודחי ל\"ת ועשה ודאי דשוב ליתא להאי כללא דכייל הרא\"ם כיון דעיקר ראייתו אדחיה לה בהכי ואין לנו לחדש מסברתינו. ואולם ראיית הרא\"ם ז\"ל מההיא דיבמות היתה דכיון דההיא סוגייא לא אסיק אדעתיה אותה דחיה דדחי תלמודא בפרק אלו מציאות והוה בעי למפשט הא דעשה דוחה ל\"ת מההיא דכבוד אב ואם ודחי לה שכן הכשר מצוה א\"כ אלימא האי סברא לומר דאפי' עשה ול\"ת נמי דחי וא\"כ דון מינה לשבות דרבנן דאע\"ג דאלים טובא עד שנדחית עשה מפניו מיהו כיון דחזינן לתלמודא דהוה בעי מימר גבי עשה ול\"ת דכל דבעידנ' דמעקר לעשה ול\"ת אתי עשה ודחי להו ה\"נ גבי שבות דרבנן אף אם נחשוב אותו כלא תעשה ועשה כל דבעידנא דמקיים לעשה מעקר ליה שפיר דמי וראיית הרא\"ם מההיא דיבמות אינו אלא כדמיון בעלמא לפום מאי דס\"ד דתלמודא ומ\"ש עוד והיינו דפריך רבא לר\"ל כו' היינו למאי דאסיק רבא למימר דקרא דזכרון תרועה למעוטי שבת הוא דאתא להכי דחי לר\"ל שפיר וכי מלאכה הוא דאצטריך קרא למעוטי כלומר דאלו הואי מלאכה הוה מצינן מימר דקרא דזכרון תרועה גלי לן דכל דבעידנא דמקיים לעשה קמעקר לעשה ול\"ת דחי להו שפיר אבל בתר דדחינן דקרא דזכרון תרועה לאו להכי אתא הדרינן לכללין דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה בשום מקום ואפי' בעידנא כנלע\"ד.
עוד כתב הרא\"ם וז\"ל אבל זהו דבר תימה מאי אולמיה דגזירה דרבה משבות דתקיעה התם נמי נימא יבא עשה של תורה וידחה גזירה דרבה דהתם נמי משום הכשר מצוה הוא עכ\"ל ומהר\"ב הלוי זלה\"ה הובאו דבריו בספר מרכבת המשנה תמה על דבריו אלו דהיכי קרי ליה הכא הכשר מצוה דהיינו בעידנא כיון דאפשר לעשה זה שיתקיים מבלי שיעבירנו ד\"א בר\"ה שאם אינו בקי ילך אצל בקי ויוציאנו בשופר שביד הבקי או שיבא הבקי אצלו ויוציאנו י\"ח בשופר של מי שאינו בקי באופן שיש צדדין שיוכל להתקיים העשה מבלי הכנה זו וכגון דא לא מיקרי בעידנא לכ\"ע ועוד תמה עליו ממ\"ש הרא\"ם עצמו קודם לזה גבי ההיא דשופר של ר\"ה אין מפקחין עליו את הגל ואין מעבירין עליו את התחום דלא קרי להו הכשר מצוה הואיל ובאותה שעה שמפקח את הגל לא קמקיים עשה דתקיעה וא\"כ היכי קרי להך דחיה דגזי' דרב' הכשר מצוה יע\"ש.
ואחר המחילה מעוצם רבנותו לא עמד בכוונת הרא\"ם שהמעיין בדבריו בשימת עין יפה יראה שלא עלה על דעת הרא\"ם לומר דכל שאינו בקי בתקיעה יעביר השופר ד\"א בר\"ה דזה ודאי לא מיקרי הכשר מצוה וכמו שגילה דעתו בההיא דמפקחין עליו את הגל אמנם כוונתו לומר דאמאי גזרו חכמים שלא יתקע כל שאינו צריך לילך אצל בקי משום גזי' דשאינו בקי וילך ד\"א בר\"ה כיון דהשתא מיהא זה שהוא בקי כשהוא תוקע עביד מצוה בעידנא בשעה שהוא תוקע ואמאי לא ידחי גזירה זו דאותו שאינו בקי וילך ד\"א בר\"ה כנלע\"ד ברור בכוונת הרא\"ם ז\"ל והוא ברור. ולעיקר קושיית הרא\"ם עיין להרב מ\"א בסי' ש\"ה ס\"ק י\"א שכתב דאין לדמות גזירות חכמים אלו לאלו דמבטל כלי מהכנו משום צב\"ח התירו וטלטול הבהמה אסרו אף דאיכא משום צב\"ח ועיין במה שכתבתי עוד בזה על דברי הרב מ\"א והרא\"ם בהלכו' מילה פ\"ב הלכה ט' יעש\"ב." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש סוכה שע\"ג גמל\n העושה \n סוכתו כו' ע\"ג בהמה כו'. הכי איתא בגמרא דכ\"ג ע\"ב מתני' מני ר\"מ היא דתניא העושה סוכתו ע\"ג בהמה ר\"מ מכשי' ור\"י פוסל מ\"ט דר\"י אמ' קרא חג הסוכות תעשה לך ז' ימים סוכה הראויה לשבעה שמה סוכה שאינה ראויה לז' לאו שמה סוכה ור\"מ הא נמי מדאורייתא מחזייא חזייא ורבנן הוא דגזרו בה ע\"כ ורבינו פסק כר\"מ.
והקשה אלי החכם השלם והכולל שליח' דרח' אברהם אלחאדיף למה פסק רבינו כר\"מ מאח' דלקמן בפ' לולב הגזול דל\"ה ע\"ב עלה דמתני' דאתרוג של דמאי ב\"ש פוסלין וב\"ה מכשירין מ\"ט דב\"ה כיון דאי בעי מיפקר נכסי והוי עני וחזי ליה השתא נמי לכם קרי' ביה דתנן מאכילי' לעניי' דמאי כו' וב\"ש עני לא אכיל דמאי ופסק רבינו בפ\"ח מהל' לולב הי\"ב כב\"ה ומטעם דאפשר דיפקיר נכסיו ויהיה עני שמותר לאכול דמאי הרי דאע\"פ דאיסור דמאי אינו אלא מדרבנן אי לאו מטעמא דהואיל הוה מפסיל משום דלא קרינן ביה לכם ולא אמרינן כיון דמדאורייתא מחזייא חזי לאכילה לכם קרינן ביה וזה כר\"י דפליג אר\"מ גבי סוכה שע\"ג גמל דלר\"מ בלאו טעמא דהואיל לכם קרינן ביה את\"ד נר\"ו.
ואני אומר דשאני ההיא דאתרוג של דמאי דאף ע\"פ דאיסור אכילתו מדרבנן הוא מ\"מ כיון דאיכא מידי אחרינא דאסור באכילה מדאורייתא כאתרוג של ערלה ושל תרומה טמאה דלא קרינן בהו לכם אף אתרוג של דמאי נמי מפסיל מהאי טעמא דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ולהכי אצטריך תלמודא לטעמא דהואיל משא\"כ הכא בסוכה שעל גבי גמל דליכא מידי אחרינא דאסיר מדאורייתא למדרש קרא דחג הסוכות תעשה לך שבע' ימים לומר דסוכה הראויה לשבעה שמה סוכה ושאינה ראויה לשבעה לאו שמה סוכה דדוקא ר\"א הוא דדריש לקמן דף כ\"ז דאם עשה סוכה בחה\"מ שהיא פסולה מהאי טעמא דאינה ראויה לז' אבל רבנן פליגי עלי' ובד\"ט ע\"א אמרי' דב\"ה ס\"ל כרבנן דר\"א דדרשי הכי עשה סוכה אפי' בחה\"מ יע\"ש וכיון שכן תו ליכא למידרש דראויה לשבעה בעי' לאפוקי סוכה דע\"ג גמל דאסירא מדרבנן דאטו אתא קרא לדרבנן. ועיין למורי הרב בס' שע\"ה ה' לולב דצ\"ב ע\"ד ד\"ה ועוד נראה לחלק שכתב כעין זה וכנר' שלא ראה סו' זו כיע\"ש.
וראיתי למורי הרב שם דצ\"ב רע\"ג שהביא דברי הרב סם חיי בפ' אמור שהוקשה לו בסוגייא זו דודאי ר\"י דדריש דסוכה הראויה לז' שמה סוכה כו' לאו לאפוקי סוכה שע\"ג גמל דהא מדאורייתא מחזייא חזי וכי אתא קרא לדרבנן אלא ודאי דאתא לאפוקי הא דר\"א דדכ\"ו דאם עשה סוכה בחה\"מ פסולה כדאיתא התם ומינה נשמע נמי דסוכה דע\"ג גמל דלא חזייא לז' פסולה וכיון שכן קשה מאי פריך בגמ' ור\"מ כו' אימא דר\"מ ס\"ל כחכמים דהלכה כוותייהו דה\"ק עשה סוכה אפילו בחה\"מ והניח בצ\"ע.
ולדידי נראה לי דתלמודא ודאי מפשט פשיטא ליה דפלוגתא דר\"מ ור\"י תלוי בפלוגתא דר\"א וחכמים גבי אי סוכה העשויה בחה\"מ אי כשרה או לא אלא דרבנן דר\"א הוה ס\"ד למימר דדוק' בסוכה העשויה בחג דליכא איסורא בסוכה מצד עצמה הוא דקאמר קרא דחג הסוכות תעשה לך דאפילו עשויה בחג כשרה אבל בעשויה ע\"ג גמל דאיכא איסורא מצד עצמה פסולה דלא קרינן בה שבעת ימים כיון דמצד עצמה אפילו עשויה בתחילת החג אינה ראויה לשבעת ימים לזה הוצרך תלמודא לומר דלר\"מ ליכא למדרש קרא דז' ימים למיפסל סוכה שע\"ג גמל כיון דמדאו' מחזא חזייא ומדרבנן הוא דמיפסל' דקרא ודאי לא אתא לדרבנן לחוד וזה נר' ברור. ואי קשיא לך לר\"י היכי שביק ב\"ה ואזיל כב\"ש כבר הוקשה להם להתוס' מעין זה בפ\"ק דביצה ד\"ג ע\"ב ד\"ה לדידי. ותירצו דר\"י אמר לך לא נחלקו ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם יע\"ש.
ואולם מה שקשה טובא בזה הוא מ\"ש הר\"ן בהלכות עלה דמתני' דסוכה שעל גבי גמל דרי\"צ גיאת פסק משמייהו דרבוותא הלכתא כר\"י דסוכה שע\"ג גמל פסולה ודלא כסתמא דמתני' יע\"ש והוא תימה דלפי האמור הא דר\"י אזיל כשיטת ר\"א וב\"ש גבי סוכה ישנה ולפי שיטתם צריך לפסוק בההיא דסוכה של חה\"מ וסוכה ישנה פסולה הפך סתמ' דמתני' וצריך ישוב דעת: ודע שע\"פ מ\"ש ליישב קו' החה\"ש והכולל הנ\"ל ממילא נדחית היא ראיית הרב מוהריט\"א בס' גט מקושר סי' ט\"ו דע\"ז ע\"ב מהך סוגייא דסוכה דכ\"ז דקי\"ל כר\"מ יע\"ש דשאני התם מידי דאורייתא למעוטי דאינה ראויה לשבעה ודרבנן לחוד לא אתא קרא למעוטי ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני סכך הסוכה מחצלת \n קנים או כו' קטנה סתמא לשכיבה לפיכך אין מסככין בה אלא א\"כ עשה אותה לסיכוך גדולה סתמא לסיכוך לפיכך מסככין בה כו'. ע\"כ. בסוף פ\"ק דסוכה שנינו מחצלת קנים גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה לסיכוך מסככין בה ואינה מקבלת טומאה ר\"א אומר א' קטנה וא' גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה לסיכוך מסככין בה ואינה מקבלת טומאה ע\"כ ופריך בגמרא בין לדברי ת\"ק בין לדברי ר\"א קשייא דיוקא אדיוקא ומשני רבא דתנא דמתני' ה\"ק מחצלת הקנים גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה טעמא דעשאה לשכיבה הא סתמ' נעשה כמי שעשאה לסיכוך ומסככין בה ואתא ר\"א למימר אחת קטנה ואחת גדולה סתמא כשירה לסיכוך א\"ל אביי אי הכי ר\"א אומר א' קטנה ואחת גדולה אחת גדולה ואחת קטנה מיבעי ליה כו' ופירש רש\"י ז\"ל אי הכי דר\"א קטנה כגדולה אתא לאשמועינן אחת גדולה ואחת קטנה בתמיהא דכי תנא הכי משמע דגדולה כקטנה אתא לאשמועינן כך כתוב הגירסא ולי נראה איפכא דגרס במתני' אחת קטנה ואחת גדולה והכי פריך אחת גדולה וא' קטנה מיבעי ליה דאי כדגרסינן לה לא ידענא פירכא מאי היא דאחת גדולה ואחת קטנה משמע קטנה כגדולה דהכי משמע אחת היא הגדולה ואחת היא הקטנה כלומר כמוה היא ואיכא חלוקה לדין שני וכן דרכי התנאים בכל מקום דההיא דפשיטא ליה תנא ברישא ואותו השני כשבא להשמיענו שהוא שוה לו הוא שונה אחריו כדתנן בר\"ה אחד יבנה ואחד כל מקום ובבבא קמא אחד החופר בור ואחד החופר שיח ומערות ובמסכת סוטה אחד הבונה ואחד הלוקח וא' היורש וטובא תנן התם גבי מערכי מלחמה הכי עכ\"ל והתוס' ז\"ל הביאו דברי רש\"י וכתבו דדוקא היכא דקאי אפלוגתא הוא דתני ליה קודם אבל היכא דלא קאי אפלוגתא לא קפיד תנא למתני הפשוט דוקא קודם ובזבחים בר\"פ דם חטאת דצ\"ב ע\"ב עלה דפריך תלמודא א\"ה א' הנאכלות ואחד הפנימיות אחד הפנימיות ואחד הנאכלות מב\"ל הוסיפו עוד לומר דהיכ' דקאי נמי אקרא רגיל התנא למינקט הפשוט תחילה ואפילו היכא דקאי אקרא נקיט את שאינו פשוט תחילה היכא דאיירי התנא באותו הענין קודם ובהכי ניחא מה ששמעתי מקשים בימי חורפי מהחכם השלם ידידייא טאריקה ז\"ל על מה ששנינו במתני' בפרק במה מדליקין נחום המדי אומר מדליקין בחלב מבושל וחכ\"א אחד מבושל ואחד שאינו מבושל וכתבו התוס' שם ד\"ה הכא מזכיר שאינו פשוט קודם וכן בכמה מקומות עכ\"ל. ולפי מ\"ש הם עצמם שם בזבחים ובפסחים דפ\"ה ד\"ה עצם ובכתובות ד\"ך דהיכא דקאי אקרא או אפלוגתא מזכיר הפשוט קודם הרי מתני' קתני שאינו פשוט קודם אף דקאי אפלוגתא דתנאי אמנם לפי מ\"ש דהיכא דאיירי באותו ענין אף דקאי אקרא או אפלוגתא אפי\"ה מזכיר את שאינו פשוט קודם ניחא דה\"נ כיון דתנא קמא דהיינו נחום המדי תני מדליקין בחלב מבושל נקטו נמי חכמים לישנא דנחום המדי אע\"פ שאינו פשוט ועיין בגיטין ד\"ט ע\"א דתני תנא אחד גיטי נשים וא' שחרורי עבדים שוו למוליך ולמביא וכתבו התוס' שם איפכא הול\"ל ששוו שחרורי עבדים לגיטין אלא אגב דרישא איירי בגיטין נקטיה ברישא ועיין עוד ביומא ד\"ג ע\"ב קח לך משלך ועשה לך משלך ויקחו אליך משל ציבור דברי ר\"י רי\"א בין קח לך בין ויקחו אליך משל ציבור ונקט שאינו פשוט קודם משום דת\"ק נקט תחי' קח לך נקט תנא בתרא נמי אע\"פ שאינו פשוט קודם.
ובדברי התוס' דכתובות שהוק' להם מההיא דארוסות ונשואות כו' לא ידעתי אמאי לא הוקשה להם מרישא דההיא מתני' דתני היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיש לה ג' חדשים הרי דתני חליצה קודם יבום דהוי שאינו פשוט קודם והוק' להם מההיא דארוסות ונשואות דהוי סיפא דההיא מתני'. ואפשר דמההיא לא ק\"ל משום דתנא קאי קודם בענין חליצה משו\"ה תני לא תחלוץ תחילה כמדובר וראיתי להתוס' בפסחים דפ\"ה ע\"א ד\"ה אחד עצם שיש בו מוח שכתבו וז\"ל הכא מזכיר את שאינו פשוט קודם וכן בהחולץ והיכא דאיכא פלוגתא מזכיר הפשוט תחי' יע\"ש וכת' שם הר\"ב ח\"ה ק\"ק דלמאי דאוקי פלוגתייהו ר\"ל לעיל באחד עצם שיש בו כזית כו' תני הפשוט קודם אף דלא קאי לא אקרא ולא אפלוגתא ודוק עכ\"ל ולפי דבריהם דהיכא דלא קאי לא אקרא ולא אפלוגתא לא קפיד לאיזה מהם שונה אין מקום לקושייתו ודוק.
ודע שהריטב\"א ז\"ל בחי' לסוכה שם נחלק על כלל זה שכתבו רש\"י ותוספות ז\"ל דדרך התנאים למינקט ברישא הפשוט שכתב וז\"ל גי' הגמרא א\"ה אחד גדולה ואחד קטנה אחד קטנה ואחד גדולה מ\"ל וק\"ל דהא קטנה דחמירא לרבנן איבעי ליה למתני בברייתא דלא מיבעייא גדולה אלא אפי' קטנה דפסלי רבנן מכשיר איהו מן הסתם ורבינו ז\"ל מפיך לה א' קטנה ואחד גדולה אחד גדולה ואחד קטנה מ\"ל ואין צורך דזימנין דפריך תלמודא הכי דכיון דבקטנה פליגי ובא לומר שהקטנה כגדולה הו\"ל למיתני אחד גדולה ואחד קטנה ומצינו שמדקדק כן בזבחים בפ' דם חטאת א\"ה אחד הנאכלות ואחד הפנימיות א' הפנימיות ואחד הנאכלות מ\"ל עכ\"ל והנה זה שכתב הרב שמצינו שמדקדק כן בזבחים לפי מ\"ש שם רש\"י ותוס' בפי' פירכת א\"ה כו' דחלוקת אחד הפנימיות היא הפשוטה דביה מיירי עיקר קרא דאשר יזה והנאכלות למדים מהפנימיות ואיבעי ליה לתנא למיתני א' הפנימיות תחילה שהיא הפשוטה א\"כ לדידהו ז\"ל הך דסוכה וההיא דזבחים שפה אחת היא דאיבעי ליה לתנא למיתני הפשוטה קודם ולפי דברי הריטב\"א ז\"ל צריך לומר דהתם נמי חלוקת הפנימיות היא החידוש דפשטיה דקרא בנאכלות כתיב וכמ\"ש שם אע\"פ שאין הכתוב מדבר אלא בנאכלות שנאמר במקום קדוש כו' ולפי תירוץ רבא אשמועינן תנא דמתני' דאע\"פ דעיקר קרא כפשטיה משמע דאיירי בנאכלות בין לענין מריקה ושטיפה בין לענין כיבוס מילת יזה אפקיה לקרא מפשטיה דקאי השתא עיקר קרא בפנימיות לענין כיבוס ולמדים ממנו הנאכלות וכל כי הא הו\"ל למיתני אחד הפנימיות שהוא החידוש כיון דאפקיה לקרא מפשטיה ודוק היטב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "סיכך \n בדבר פסול ודבר כשר וכו'. מצאתי כתוב להרב המובהק משה ן' אדרת ז\"ל וז\"ל כתב הראב\"ד ז\"ל לא ידעתי למה אמרו ואולי בסוכה גדולה אמרו כו' וק\"ל דאיך אפשר לומר דרבינו מיירי בסוכה גדולה שהרי כתב רבינו ואין במקום אחד מסכך פסול רוחב שלשה טפחים ואם איתא דמיירי בסוכה גדולה הו\"ל לרבי' לומר רוחב ד' טפחים שהרי בסוכה גדולה אינו מפסל בשלשה טפחים מסכך פסול אלא מד' כמ\"ש רבינו לעיל בהל' י\"ד ועוד קשה לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל משמע דסכך פסול נחשב כמו אויר דאיך אפשר זה שהרי קי\"ל דסכך פסול פוסל בד' טפחים ואויר בג' טפחים ואם איתא לדברי רבינו לפי פי' ה\"ה למה פוסל בד' ולא בשלשה בסוכה גדולה ועוד קשה דאם איתא שהסכך פסול הוי כמו אויר א\"כ למה פסולה כשאינו מעדיף והלא קי\"ל בעירובין די\"ו ע\"א שאפי' יהיה פרוץ מרובה על העומד כשר כשהוא פחות מג' טפחים ופה בהאי דמקרה מיירי שהיה פחות משלשה ברוחב השפודין עצמם כמ\"ש רבינו ועוד ק' לדברי ה\"ה שמדברי רבינו מש' שאם יש כחוט השערה מסכך כשר יותר מסכך פסול כשר ואמאי שהרי כשאתה אומר שהסכך פסול הוי כמו אויר א\"כ יש כזוזא מלעיל איסתירא מלתחת דנמצא שאפילו יש כחוט השערה יותר מסכך פסול אכתי בלתחת רב החמה על הצל ואכתי יש באיסתירא מלתחת האויר יותר מחוט השערה דסכך ומיהו לזה י\"ל שלפי האמת מדאורייתא לא איכפת לן על מלתחת אלא דוקא על מלעיל ורבנן הוא דגזור ולא גזרו אלא דוקא כשלא יש עוד מעדיף מלעיל כחוט השערה.
ולדברי הכ\"מ יש לדקדק דלפי דבריו דאם היה מעובה ברוח ההוא כמין בית כשר וא\"כ למה לו לרבינו לומר בפי' המשנה דמתני' דתני כשרה ביש בה יותר מרויח והיינו במעדיף לימא דכמותם דקתני מיירי בדקדוק וטעמא דכשרה דמיירי בין נתן בין שפוד לשפוד הרבה כבית שלא יש אויר כלל ועיקר ולמה הוצרך לדחוק דכמותם דקתני אינו בדקדוק וכי תימא שרבינו כתב כן משום דכן משני בגמרא במעדיף א\"כ לש\"ס תיקשי דמאי דוחקיה לומ' דמיירי במעדיף ופי' כמותם לאו דוקא אימא דפירוש כמותם דוקא והאי דכשר מיירי שנתן כמין בית דבדיעבד כשר ומתני' המקרה תנא דמשמע דיעבד דוקא ולא לכתחי' שהרי אותה ששנינו בפ\"ק דחולין השוחט בלילה שחיטתו כשרה פריך דיעבד אין לכתחילה לא אלמא דלשון זה דיעבד ולא לכתחילה וה\"נ המקרה בדיעבד דוקא דמיירי שעשה כמין בית וי\"ל דאם כן למה אצטריך למיתני שם לקמן בפ\"ב מ\"ב המעובה כמין בית כשרה הרי כבר אשמועינן דין זה אלא ודאי דהכא לא מיירי שסיכך כמין בית ועוד יש לתמוה לדברי הכ\"מ דלמה אמרו בש\"ס בפ' הישן כזוזא מלעיל כאיסתרא מלתחת הרי לפי דברי מרן אפי' שיהיה זוזא מלתחת נמי פסול משום דבסכך נמי א\"א בלא אויר ומצטרף עם שאר האויר ונמצא שיש רוב אויר ותו קשה לפי' הכ\"מ דמאי משני רבא שם בדט\"ו ע\"א דאם היו שתי נותנן ערב דאכתי יש אויר בסכך כשר נמי ונ\"ל דמסתמא כשנותנה ערב מוכרח לומר שיש הרבה פה מעדיף מהסכך כשר משום שצריך שיהיו אצבע על השפוד מכאן ואצבע מכאן כדי שיתקיים דכיוצא בזה מצינו גבי שתי קורות המתאימות שאין בזה כדי לקבל אריח שצריך שלא יהיה הרחק מטפח מהאי טעמא כמ\"ש הב\"י בטא\"ח סימן שס\"ג אך מדברי התוס' לא משמע הכי שהרי כתבו שם בעירו' דט\"ו ע\"ב בד\"ה רש\"י גריס כו' וז\"ל ומשני רבי אמי במעדיף דבודאי יסתום כל האויר ע\"כ אלמא משמע דיסתום כל האויר וזו אינו זולת במעובה כמין בית שאז אין הכוכבים נראין מתוכה כמ\"ש בפ\"ב דסוכה מ\"ב דמשמע דכל זמן שאין מעובה כמין בית יש אויר וכיון שיש אויר מאי משני רבא שם שאין לו' דמיירי נמי במעובה כמין בית שא\"כ העיקר חסר מהספר וע\"ק שאם מיירי שנסתם כל האויר ואפי\"ה כשר אע\"פ שאין הכוכבים נראין א\"כ למה איצטריך למיתני מ\"ב דאם אין הכוכבים נראין דכשר דה\"ז למדנו ממשנה זו דשפודים ומיהו י\"ל דאצטריך לאשמועינן שם משום דלא נימא דלעולם דאם נסתם ואין הכוכבים נראין פסולה ומשנה דשפודים מיירי במעדיף אבל עכשיו דשמענו דכשרה בשאין נראים הכוכבים מוקמינן נמי האי דשפודים אלא שהתוס' כתבו שם במעדיף היינו נמי שנסתם לגמרי וא\"כ קשה כמ\"ש. עוד תימא ללשון רבינו שכתב ואם היה זה כמו זה בצמצום וכו' פסולה משמע שאם מסכך כשר יותר כחוט השערה כשרה וזה באמת אינו מועיל לפי מ\"ש הכ\"מ דגריס והא א\"א לצמצם בתר דמשני דפי' כמותם היינו בנכנס ויוצא דמשמע מזה שיש יותר כחוט השערה בסכך כשר ואפי\"ה פסול והא א\"א לצמצם הא קמן שאינו מועיל כחוט השערה משום דסתמא מאויר שיש בסכך יותר משני חוטי השערה וכ\"כ התוס' ז\"ל שם בעירובין וז\"ל ונמצא שאין הכשר מרובה על האויר ועל הפסו' או כמוהו כו' ובשלמא לדברי ה\"ה א\"ש שפי' מעדיף היינו עצמו מ\"ש בנכנס אלא שהמקשה לא הבין דברי המתרץ וכמ\"ש שם רש\"י ז\"ל בעירובין ובסוכה וע\"ק להה\"מ דבפרק הישן דייק תלמודא גבי אותה ששנינו שצלתה מרובה מחמתה כשרה הא כי הדדי פסולה ורמינהי כו' יע\"ש דמשני ל\"ק כאן מלמעלה כאן מלמטה ולפי מ\"ש הכ\"מ דפסולה היינו משום שגם בסכך יש אויר א\"כ ההיא דכי הדדי דדייקי' דכשרה למה כשרה אי דמיירי שלא יש אויר בסכך אלא דמעובה כמין בית א\"כ איך משני כאן מלמעלה כאן מלמטה לימא כאן כמין בית כאן כשאינו מין בית ועוד שגם לשון רבינו אינו מדוקדק כמותו שהרי כתב בהל' י\"ט מפני שחמתה תהיה מרובה מצלתה וכל שהחמה מרובה על הצל פסולה כו' ולדברי הכ\"מ לאו מסיבת שהחמה מרובה כו' דהיינו מלתחת דאינו אלא מפני שהסכך עצמו האויר רבה עליו גם סוף הלשון שכת' רבינו אינו מדוקדק כמ\"ש הכ\"מ שהרי כתב ואם היה הסכך רב על האויר כשרה ואם כדברי הכ\"מ לא בעינן שם סכך רב על האויר שהרי פרוץ כעומד כשר ולא בעינן אלא שלא יהיה האויר רב וע\"ק למ\"ש הב\"י בסימן תרכ\"ה דבשפודין של עץ מיירי וכן עשה בש\"ע שהזכיר תחילה דברים שאינם גדולי קרקע ואח\"כ כתב וכן כל השפודים משמע כמ\"ש וק' דאיך לא הביט מ\"ש רבינו במשנתינו דטעם של שפודים משום שאינם גידולי קרקע אלמא דבשל מתכת איירי ולא עץ משמע דעץ כשרים וע\"ק דבפי' המשנה פי' רבינו דהאי כמותם דקתני ר\"ל בקרוב ולא בדיוק דאמאי לא הביא פי' של רבא שאם היה שתי נותנם ערב וכמותם היינו בדיוק דבשלמא כאן לא הביא האי דרבא כבר כתב הכ\"מ דבכלל הוא אבל בפיה\"מ א\"א לומר כן.
ולמ\"ש דרבינו משמ' ליה דמיירי בשל מתכת נ\"ל דיש לו ראיה מההיא דחצים של עץ שכתב הטור בסימן תרכ\"ט דאם אין לו בית קיבול מסככין בו וכן מחצלת שאינה לישיבה מסככין בה אלמא דכשהוא כלי עץ פשוט אף שמקבל טומאה כמ\"ש הר\"ב בריש מסכת כלים מ\"מ כיון דמדאורייתא לא מקבל מסככין בו אבל לדעת הטור והש\"ע ק' דמ\"ש זה השפוד מחץ ומחצלת דההוא לא מקבל טומאה ומסככין ומ\"ש שפודים של עץ שאין מסככין אך ע\"פ זה יש לי להביא ראיה להטור ולהש\"ע מההיא דאמרו בחולין דט\"ו ע\"א דקתני שבת דומייא דיוה\"ך מה יוה\"ך אסור ליומו בשוגג אף שבת כן ה\"נ קתני שפודים דומייא דארוכות המטה מה התם מיירי דבר שהוא עץ ופיסולו משום טומ' ה\"נ בשל עץ ופיסולו משום טומאה א\"ק דא\"כ למה קתני ארוכות שפוד שטומאתו מדרבנן אין מסככין בו כ\"ש דאין מסככין בארוכות וי\"ל דלא תנא ארוכות אלא לגלות על שפוד דמיירי בשל עץ כמ\"ש ע\"כ מצאתי." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני מיטה שבסוכה מטה \n שבתוך הסוכה אם גבוה י\"ט היושב תחתיו לא יצא י\"ח מפני שהיא כסוכה בתוך הסוכה. ע\"כ. הר\"ן ז\"ל בפרק הישן כתב שהרז\"ה ז\"ל הקשה על דברי הרי\"ף שתלה הטעם בסוכה ע\"ג סוכה דמה ענין זה כאן דהול\"ל דמשו\"ה לא יצא י\"ח לפי שהוא יושב תחת אהל ולא תחת סוכה. ותירץ ע\"ש הרמב\"ן ז\"ל דהכא לא הוי פיסולא משום אהל דהא טפח על טפח חשיב אהל לענין טומאה ולא פסול הכא אלא דמדין סוכה ילפינן כיון דקפיד רחמנא למפסל סוכה שתחת סוכה כל שיש בעליונה עשרה ה\"נ במטה שיש תחתיו פוסל בעשרה ולהכי יהיב טעמא משום סוכה שתחת סוכה ודחה דבריו הר\"ן ז\"ל דא\"כ גבי קנופות אמאי פסול בפחות מעשרה ולא ילפינן מדין סוכה שתחת סוכה יע\"ש ולדידי תמיה לי עוד טובא לדבריו של הרמב\"ן ז\"ל דגבי קנופות כתב הרי\"ף דפסולים משום דהוו כסוכה ע\"ג סוכה וכתב שם הרמב\"ן בס' המלחמות דמדסתם הרי\"ף ולא פי' דוקא בגובה עשרה משמע דס\"ל דאפילו בפחות מעשרה נמי פסול וזה תימא דאחר שכת' דהטעם דפסולים הוא משום דהוו כסוכה ע\"ג סוכה מה היה לו עוד לפרש וכמ\"ש כאן הוא גופיה. והרשב\"א ז\"ל בחידושיו בר\"פ הישן דחה תירוץ הרמב\"ן ז\"ל מטעמא אחרינא וכתב דהכא מדין ביטול שאינו יושב תחת הסוכה ומפני שהדין נותן שלא יהא אהל התחתון מבטל העליון שהרי הכל כבגדים וכלים שהעליון מסך עליהם היה בדין שלא תפסל בטפח ולא בד' ובעינן אהל חשוב שיהיה בהם עשרה עכ\"ל.
ולכאורה איכא למידק דא\"כ מאי פריך תלמוד לר\"י דס\"ל דכמלוא אגרוף חשיב אהל מהא דהישן תחת המטה דאיכא כמה אגרופים ולא חשיב ליה אהל ומאי קושיא הכא שאני דהדין נותן שאין התחתון מבטל העליון כי היכי דלרבנן ניחא להו דאע\"ג דבעלמא ס\"ל דטפח חשיב אהל לענין טומאה והכא בעו עשרה ה\"נ לר\"י אע\"ג דלדידיה כמלוא אגרוף חשיב אהל הכא ס\"ל דאין חשו' אהל לבטל את העליון דאפילו איכא כמה אגרופים משום דחשיב כבגדים וכלים שהעליון מסך עליהם ואין לומר דהיא היא מאי דמשני תלמודא דר\"י לטעמיה דסוכה דירת קבע היא ולא אהל עראי ומבטל לה ומה\"ט שכתב הרשב\"א דחשיב כבגדים וכלים לגבי מסך העליון כיון דהעליון חשיב קבע והמקשה דלא ידע האי סברא ס\"ל דלרבנן הכי נמי דבטפח חשיב אהל להפסיק אלא דבתר דמסיק דטעמא דר\"י משום דלא אתי דירת עראי ומבטל דירת קבע אמרינן דרבנן נמי בעו עשרה דהוי אהל חשוב לבטל העליון דזה אינו דא\"כ למה ליה לתלמודא למימר דר\"י לטעמיה דס\"ל דסוכה דירת קבע בעינן דאף אי ס\"ל דהוי דירת עראי אכתי ניחא משום דאין התחתון מבטל העליון שהרי לרבנן דס\"ל דסוכה דירת עראי הוא והכי קי\"ל דתנאי דס\"ל סוכה דירת קבע שיטה נינהו ניחא לן דבעו עשרה מה\"ט דאין התחתון מבטל העליון וא\"כ ה\"נ נימא לר\"י והיישוב לזה ברור.
והתוס' ז\"ל בר\"פ הישן כתבו וז\"ל בגמ' מוקי לה שמואל בגבוה עשרה ומצינן למי' דשמואל לטעמיה דמכשיר בפ\"ק התחתונה כשאין בעליונה עשרה אבל לאידך אמוראי דפסלי אעפ\"י שאינה גבוה עשרה ה\"נ חשיב אהל להפסיק עכ\"ל. וק\"ל טובא על דבריהם דמה יענו ז\"ל לקושית הר\"ן שהקשה בשמעתין דהכא גבי מטה קאמר שמואל דבעי עשרה וגבי קנופות קאמר לעיל בברייתא דאפילו בפחות מעשרה חשיב אהל ומפסיק והר\"ן ז\"ל תירץ דשאני מטה דלגבה עשויה ולא חשיב' אהל ולהכי בעי עשרה ואם התוס' ז\"ל מודים בזה למה להו מימר דהנהו אמוראי דס\"ל גבי סוכה ע\"ג סוכה דאע\"פי שאינה גבוה עשרה דפסול ה\"נ ס\"ל גבי מטה דהא כי היכי דניחא להו אליבא דשמואל מההיא דקנופות משום דמטה לגבה עשויה ה\"נ מצו מימר אליבא דהנהו אמוראי גם אין לומר דהתוס' ז\"ל ס\"ל כשיטת רבינו ז\"ל דבקנופות לא פסיל עד דאיכא עשרה דה\"נ ס\"ל דלשמואל לא פסיל עד דאיכא עשרה שהרי עיק' טעמו של רבינו ביאר ה\"ה משום דס\"ל דההיא סוג' דקנופות אזלא כמ\"ד דשפועי אהלים כאהלים דמו ואנן קי\"ל איפכא וכמו שביאר דבריו הלח\"מ אבל התוס' מיאנו בזה שם באותה סוגייא דקנופות ד\"ה ובלבד כו' יע\"ש.
תו ק\"ל במ\"ש התוס' עוד וז\"ל ושמא מטה שאני משום דהוי אהל עראי כדאמרינן בגמרא הילכך כולהו מודו וכו' עכ\"ל. שהרי לדידן קיימא לן דסוכה נמי אהל עראי היא וקאמרי הנהו אמוראי דבטפח או בד' חשיב אהל להפסי' ואם כן מ\"ש מטה מסוכה כיון דכולהו אהל עראי הוא ודוק.
ודרך אגב ראיתי להרב תי\"ט בר\"פ הישן בהא דאמר ר\"י נוהגין היינו כו' שהק' דאמאי לא פליג ר\"י לעיל בפ\"ק גבי קנופות ואין לומר דדוקא גבי מטה פליג משום דלגבה עשויה דהא בגמרא לעיל קאמר רבה בר רב הונא דלטעמיה דר\"י לאו משום דלגבה עשויה אלא משום דלא אתי אהל עראי ומבטל דירת קבע והניחה בצ\"ע: ולע\"ד ל\"ק כלל דאה\"נ דלרבה בר רב הונא דס\"ל דהלכה כר\"י מה\"ט סתם רבי בההיא דקנופות דלא כר\"י והכא מייתי פלוגתייהו דהו\"ל סתם ואח\"כ מחלוקת והלכה כמחלוקת וא\"נ משום דההיא דקנופות מיירי בשאינן גבוהים עשרה כדתני בברייתא וליכא חידושא לר\"י מייתי לה הכא ודוק.
עוד כתב רבינו ז\"ל וכן כילה כו' וכן המעמיד כו' ה\"ז כסוכה בתוך סוכה וכתב ה\"ה שרבי' דחה ברייתא וסוגייא זו דקנופות דאזלא כמ\"ד שפועי אהלים כאהלים דמו ואנן קי\"ל כמ\"ד דלאו כאהלים דמו בין לקולא בין לחומרא כדמוכח סוגייא דהעושה סוכתו כמין צריף יע\"ש והלח\"מ הק' עליו דלפי דבריו דמדמי פיסול סוכה לשווי' אהלא מה יענה לברייתא דקנופות דפסל אפי' בפחות מעשרה אע\"ג דקי\"ל דסו' פחותה מעשרה דפסולה דלא חשיבא אהל וה\"נ הו\"ל להכשיר כיון דלא חשיב אהל לענין סוכה והוא ז\"ל השיב דאותה סוגייא דצריף סברא דסוכה דמייא לכילה טפי דלא קביע כלל ולהכי הך תנא דסבר דשפועי אהלים כאהלים דמו קאמר דבקנופות אפילו פחות מעשרה כיון דקביעי טפי פסול ובסוכ' דדומה לכילה מכשיר יעש\"ב.
והדבר מתמיה לענ\"ד דאיך יהיה הסברא לומר דסוכה קבועה בחזקה במסמרים וביתדות על גבי קרקע תחשב עראי טפי מנקליטין וקנופות דמטלטלי על גבי המטה ממקום למקום ועוד דאם כן מנין לו לה\"ה לומר דהני סוגייאי פליגי אהדדי דשפיר איכא למימר דאף על גב דגבי נקליטין כל דאיכא עשרה חשיבא אהל היינו דוקא בנקליטין דקביעה אבל בסוכה העשויה כמין צריף דלא קביעה לא חשיבא אהל ופסולה דומייא דכילה אמנם לדידי קושיא מעיקרא ליתא דדמיון זה שדימה ה\"ה פיסול סוכה לשווייה אהלא היינו דוקא גבי שפועי אהלים דודאי כי היכי דלא חשיב אהל גבי סוכה לא חשיב נמי לשווייה אהלא אבל בסוכה פחותה מעשרה דטעמא דפסול' משום דלא מיקרי סוכה כדאמרינן עלה בגמ' מדכתיב וסכות על הארון את הכפורת יע\"ש ודאי דאין מקום לומר דכי היכי דגבי סוכה פסולה לא חשיב אהל ה\"נ גבי לשווייה אהלא דאיכא למימ' דשפיר מיקרי אהל אלא דלא מיקרי סוכה וזה ברור לענ\"ד.
ואולם לדידי ק\"ל לדברי ה\"ה דמהיכא למד הרב ז\"ל מאותה סוגייא דהעושה סוכה כמין צריף דלמאי דקי\"ל דשפועי אהלים כאהלים דמו דהוי בין לקולא בין לחומרא דהא איכא למימר דדוקא גבי פיסול סוכה הוא דקי\"ל דלאו כאהלים דמו אבל לשוויי אהלא ה\"נ דחשיב ואי משום הא דא\"ל אביי לר\"י דגני בכילת חתנים כמאן כר\"א וכמ\"ש בלח\"מ ז\"ל הא איכא למימר דדוקא גבי כילת חתנים דלא קביע כלל ליכא לחלק בהכי וכדקאמר תלמודא בסוגייא דקנופות וי\"ל דא\"כ אמאי לא משני רב יוסף אנן אפי' כרבנן נמי ס\"ל דע\"כ לא קאמרי רבנן אלא גבי סוכה דקביע אבל גבי כילה דלא קביע אזלי ומודו אלא דלית ליה ההיא סוגייא הא דקביע כלל. אך קשה דלמה לו לה\"ה ז\"ל לומר דהך סוגייא אזלא כמ\"ד דסוכה עשויה כמין צריף כשרה ומש\"ה פסלי גבי נקליטין דהא אף אי ס\"ל כמ\"ד דפסולה ס\"ל להאי סוגיא דיש לחלק בין פיסול סוכה לשוויי אהלא ולכך גבי נקליטין חשיב אהל להפסיק ומשום דקביע ומשום דסוגייא דצריף לית ליה הא דקביע פסק רבינו גבי נקליטין וקנופו' דבעי עשרה וי\"ל דהא דחיקא ליה לה\"ה ז\"ל לו' דפליגי בהכי דא\"כ לא אשכחן להו טעמא במאי דפליגי לזה כתב דדבר זה תלוי במחלוקת התנאים דמאן דסבירא ליה דשפועי אהלים כאהלים דמו היינו טעמא משום דקביע ומאן דלית ליה הכי ס\"ל דאין לחלק בין קביעי ללא קביעי." + ] + ], + [ + [ + "נשים \n ועבדים וקטנים פטורים מן הסוכה כו'. ע\"כ. הנה בפרק א' דקידושין דל\"ד ע\"א גבי מ\"ע שהזמן גרמא נשים פטורות פרכינן והרי סוכה דמ\"ע שהזמן גרמא הוא ואצטריך האזרח למעוטי את הנשים ומשני אביי אצטריך סד\"א הואיל וכתיב בסוכות תשבו שבעת ימים תשבו כעין תדורו מה דירה איש ואשתו אף סוכה איש ואשתו קמ\"ל יע\"ש. וק\"ל דמהיכא ס\"ד דתשבו כעין תדורו הוא אי משום דהו\"ל למיכתב בסוכות תהיו וכתיב תשבו הא אשכחן דכתיב במלואים ופתח אהל מועד תשבו יומם ולילה ואי אפשר לפרש התם תשבו כעין תדורו דמהת' ילפי' לכ\"ג ביה\"ך שהיו מפרישין אותו מביתו ומפרשי' בגמ' מאשתו וכ\"כ התוס' ז\"ל שם ובתוס' ישנים דלא יתכן להיות עם אשתו דכיון שהיה יושב במחנה הלויה ובעל קרי אסור ליכנס במחנה לויה ע\"כ היה צריך לפרוש מאשתו. ובפרק לולב וערבה דמ\"ג ע\"ב אמרי' דז' ימים תשבו בסוכות לאו דוקא ימים אלא דה\"ה לילות וילפינן מג\"ש דתשבו תשבו דכתיב במלואים יע\"ש ועיין במ\"ש התוס' שם דלאו ג\"ש גמורה היא דא\"כ אסור לישן בסוכה עם אשתו דומיא דמלואים יע\"ש.
ודרך אגב לא יכולתי להלום דברי התוס' ישנים שם בדף ו' ע\"א ד\"ה מביתו למה פירש שכתבו וז\"ל אע\"ג דבמלואים כתיב ופתח אהל מועד תשבו ומדקאמר תשבו ע\"כ מחנה לויה היה ואם כן פירש מאשתו וי\"ל דשאני אהרן כו' יע\"ש. דלמה זה הוצרכו להוכיח דמחנה לויה היה לעיקר קושייתם דאדרבא אם נאמר דמחנה שכינה היה כ\"ש דאיכא לאוכחי טפי דפריש מאשתו ואין לומר דאתו לאפוקי שהיה חוץ למחנה לויה דזה מהיכ' תיתי ומהיכ' מש' להו ממילת תשבו דבמחנה שכי' אין ישיב' דהא אין ישי' בעזרה אלא למלכי ב\"ד בלבד משא\"כ במחנה לויה דכל הר הבית מחנה לויה הוא כמ\"ש התוס' בשמעתי' ד\"ה מביתו ואיכ' ישי' שם וכעת צ\"י ותו ק\"ל טוב' דחצר אהל מועד קרוי מחנה שכינה כדאמרינן בזבחים דקי\"ו ע\"ב והן הן קלעים שבמשכן וכ\"כ רבינו בה' בית הבחירה פ\"ז הי\"א והתו' בסוכה פ' לו\"ע דמ\"ג ע\"ב ד\"ה תשבו יע\"ש וכעת צ\"י." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "גמר \n מלאכול ביום הז' בשחרית לא יתיר סוכתו אבל מוריד הוא כליו ומפנה אותם מן המנחה ולמעלה אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' ואם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה שמצותה כל שבעה. ע\"כ. וכתב עליו הראב\"ד וז\"ל איני יודע מהו זה ואולי יאמר אם צריך לאכול בסוכה בשאר הימים אינו צרי' לפרוץ אלא יום שמיני שלא יטעה אדם בו אע\"פ שאין לשונו מראה אבל השכל מורה ע\"ז עכ\"ל. ובכוונת דבריו אלה נתקשה הלח\"מ ז\"ל ושתי דרכים לפניו גם בספר לחם יאודה עמד על זה ואין בדבריהם לענ\"ד כדי שביעה.
ולדעתי הקצר כוונת הראב\"ד להשיג דלשונו של רבינו מגומגם דאחר שכתב דביום השביעי פונה סוכתו ואם אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' ופוסלה לא שייך למיתני בתר הכי דאם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה דמשמעו' הלשון משמע דאוכל באותה סוכה הפסולה אלא הכי הו\"ל למיתני גמר מלאכול ביום הז' שחרית לא יתיר סוכתו שאם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה שמצותה כל שבעה אבל מוריד הוא את כליו מן המנחה ולמעלה אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' וע\"ז כתב ואולי יאמר שאם צריך לאכול בסוכה בשאר הימים אינו צריך לפרוץ בה אלא יום שמיני כלומר אולי לכך נקט רבינו תחילה דצריך לפוסל' ביום השביעי לבני ארץ ישראל וממילא שמיני לבני חוצה לארץ ואחר זה כתב דיום הז' מצותה כל היום לרמוז לנו דמ\"ש שצריך לפוסלה כשאין מקום לפנות כליו מן הסוכה היינו דוקא ביום הז' לבני א\"י או ביום השמיני לבני ח\"ל ולא בשאר הימים כלו' בשאר הימים שלאחר שמיני שאם לא פוסלה ביום שמיני ורצה להשתמש בה בתשיעי או בעשירי כו' אין צריך לפוסלה תחילה דדוקא כשנשתמש בשמיני בלא פיסול כיון דיום שביעי מן הדין מצותה כל היום כשנשתמש בה בשמיני בלא פיסול יבואו לטעות בו שעובר על בל תוסיף כיון דשביעי מצותה כל היום וח' סמוך לשביעי ואין הפסק ביניהם אבל כשמשתמש בסוכה בתשיעי דבשמיני ליכא מצוה לא יבואו לטעות בו שעובר על בל תוסיף כיון דביום שלפניו ליכא מצוה וע\"ז כתב אע\"פ שאין לשונו מראה כן השכל מורה ע\"ז כנלע\"ד נכון ודוק היטב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור בל תוסיף כמה \n נוטל מהם לולב א' ואתרוג אחד כו' ושלשה בדי הדס ואם רצה להוסיף בהדס כדי שתהיה אגודה גדולה מוסיף ונויי מצוה הוא כו'. ע\"כ. הנה הרא\"ש עלה דההיא מתני' דר\"י אומר ג' הדסים ושתי ערבות כו' כתב וז\"ל וכל הני שיעורין שלא לפחות מהם אבל להוסיף יכול ואין בהם משום ב\"ת אלא אם כן מוסיף מין אחר כו' ויראה שכן באתרוג ולולב אין בהם משום בל תוסיף אף על גב דכתיב כפת ופרי עץ כיון שאינו מוסיף מין אחר והא דאמרינן פרי אחד אמר רחמנא ולא ב' וג' פירות היינו לענין חובת לקיחה כלומר אם באת להצריך ב' וג' כי היכי דמתנכר פרי אחד אמר רחמנא ולא שתים עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו ז\"ל דאע\"ג דכתיב בקרא כפת ופרי לישנא דיחידאה לא בא למעט יותר אלא חידושא הוא דבהכי לבד די וה\"ה יותר.
ולכאורה איכא למידק עליה מאותה שכתב ז\"ל גופיה בר\"ה דף כ\"ז ע\"ב סי' ד' גבי נתן שופר בתוך שופר אם קול חיצון שמע לא יצא והיינו טעמא משום דשופר אחד אמר רחמנא ולא שני שופרות יע\"ש והשתא אמאי פשיט מהאי טעמא כיון דקרא לא למעט יותר משנים אלא חידושא הוא דבהכי ודאי די. ואפשר לחלק דשאני הכא שהם שני דברים נפרדים וכל א' חשיב לקיחה בפני עצמה ונמצא שכבר קיים מימרת רחמנא בלקיחה האחת אלא שהוסיף בלקיחה האחרת משא\"כ בההיא דשופר בתוך שופר כיון דאי אפשר לשמוע קול חיצון בלא פנימי ופנימי בלא חיצון לא קיים מימרת רחמנא שופר א' ולא שנים. אבל אכתי קשה מאותה שאמרו בגמ' יומא די\"ג עלה דאמר ר\"י אף אשה אחרת מתקנין לו כו' ומי סגי אם כן הוה ליה שני בתים ורחמנא אמר בעד ביתו ולא בעד שני בתים יע\"ש.
ואפשר לומר דהרא\"ש ז\"ל לא אמרה למילתי' אלא כי הכא דמצינן מימר מיעוטא דכפת ופרי עץ אתא לאפוקי פלפלין דלא מנכר לקיחתן אלא בתרתי ובתלתא אבל שני אתרוגים ושתי לולבים לא ממעטינן מיעוטא מעיקר קרא מה שאין כן בההיא דיומא דמיעוטא דביתו משמע ולא ב' בתים אי אפשר לאוקמי אלא בכה\"ג ולא ב' בתים להכי פריך תלמודא שפיר. א\"נ אפשר לומר דשאני מילת פרי שהוא שם כולל כל פירות בין רבים בין יחיד וכן נמי גבי כפת יש אם למקרא כפות קרינן דמשמע גם כן ב' להכי כת' הרא\"ש דלא בא למעט יותר מא' אלא חידושא דבהכי לבד די.
וראיתי להרב מש\"ל בפ\"ג מהלכות עבדים הל' י\"א עמ\"ש רבינו היה לעבד אשה ובני' ולא לרבו אינו נרצע שנאמר כי אהבך ואת ביתך שהקשה הרב ז\"ל דלמה לא אמרינן גבי עבד שאם יש לרבו שני נשים דאינו נרצע משו' דבית א' אמר רחמנא ולא שני בתים וכדאמרינן גבי כהן גדול וכפר בעדו ובעד ביתו בית אחת אמ' רחמנא ולא שני בתים והוא ז\"ל השיב שתי תשובות בדבר אי משום דשאני כ\"ג דאיכא סברא לומר שמא ימשך לבו אחריהן ויבא לידי טומאה משא\"כ גבי עבד. א\"נ דכ\"ג איכא קרא אחרינא והוא אשה בבתוליה יקח דמשמע אשה אחת ולא שתי נשים וכ\"כ רבינו בפי\"ז מה' א\"ב ותלמודא לאו מקרא דביתו מפיק לה אלא מההיא קרא והוא אשה בבתוליה יע\"ש ויש לתמוה עליו מאותה סוגייא גופא דפ\"ק דיומא דפריך תלמודא אלא מעתה דביתו בית א' דוקא שתי יבמות הבאות מאדם אחד לא תתייבם אפי' אחת מהן דהא אשר לא יבנה את בית אחיו כתיב דמשמע בית אחד דוקא ומשני יבימתו יבימתו ריבה. והשתא לפי דברי הר\"ב מש\"ל מאי קושיא דשאני כ\"ג דלאו ממשמעותיה דקרא מפיק לה אלא אי משום סברא ואי משום קרא דואשה בבתוליה משא\"כ גבי יבמה דליכא ס' ולא קרא לא דרשינן הכי.
וכמו כן קשה מאותה שאמרו בפרק החולץ דף מ\"ד ע\"א שאין היבם מייבם ב' יבמות משום דכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד הוא בונה ולא שני בתים אף על גב דהתם ליכא טעמא שכתב הרב גבי כ\"ג. מיהו לזה אפשר לומר דהתם נמי נפקא ליה מיבמה יבא עליה דדרשינן עליה ולא על חברתה כדכתב רבינו בפ\"א מהלכות יבום די\"ב. אלא שעיקר דברי רבינו תמוהים מסוגייא דפרק קמא דיומא וכעת צ\"י. וכמו כן קשה מהא דאמרינן בפרק ראוהו ב\"ד דף כ\"ו ע\"א גבי מתני' דכל השופרות כשרין חוץ משל פרה דקאמר תלמודא דה\"ט משום דשופר אחד אמר רחמנא ולא ב' וג' שופרות והאי שופר של פרה כיון דקאי גילדי גילדי מחזי כשנים וג' שופרות והכי נמי אמרינן בפרק לולב הגזול דל\"ה דפרי עץ הדר היינו אתרוג ולא פלפלין אע\"ג דפלפלין נמי הוי עץ שטעם עצו ופריו שוה מ\"מ כיון דלא מנכרא לקיחה בגרגיר א' אלא בב' ושלש ורחמ' אמר פרי אחד דוקא ולא ב' וג' עכ\"ל דהיינו אתרוג ולא אמרי' דשופר ופרי לאו דוקא אחד הוא דה\"נ אמרינן התם בדל\"ב ע\"א גבי לולב ואימא תרתי כפי דתמרי ומשני כפת כתיב וכל זה דלא כמ\"ש הרב מש\"ל.
וע\"פ דברי הרא\"ש שכתבנו מתיישבים דברי הרב מש\"ל כמו שיראה הרואה ועיין בגיטין דף ך' ע\"ב דפסלינן גט שנכתב בשני דפים משום דכתיב ספר ודרשינן ספר אחד אמר רחמנא ולא שני ספרים ועיין בסוטה דח\"י ע\"א דאמרינן כתבה על ב' דפים פסולה ספר אחד אמר רחמנא ולא שנים וג' ספרים ודוק.
עו\"כ הרא\"ש שם וז\"ל ובהדס שאינו עבות נחלקו הגאונים אם הוא מין הדס ויכול להוסיף ממנו לנוי ובה\"ג כתב דהדס שוטה אפילו בהדי אסא אחרינא פסול וכ\"כ הרב נטורנאי כו' וכ\"כ רב פלטוי עכ\"ל דעת שפתיו ברור מללו דכל שאינו מינו אסור משום ב\"ת ואפי' לנוי אלא שדעת המתירין הוא שהדס כזה מיקרי מינו ולית ביה משום ב\"ת וזה ברור. ויש לתמוה טובא שהרי הוא ז\"ל לקמן גבי מתניתין דאין אוגדין את הלולב אלא במינו כתב דכל שמוסיף לנוי אפילו שהוא מין אחר ואפילו דרך גדילתו לית ביה משום ב\"ת שכן כתב ומינה משמע לרבנן דאם הוסיף מין אחר לנוי אפילו דרך גדילתו לית ביה משום ב\"ת ואע\"ג דבזמנו לא בעי כוונה לבל תוסיף היינו בסתם אבל אם כיוין לנוי אפי' דרך גדילתו הוי כאגד יתירה לר\"י עכ\"ל.
ואפשר דהכא אף שעיקר הטעם שמוסיף אינו אלא לנוי ואפי' שלא במינו שרי מ\"מ הוצרכו הראשונים למיהב טעמא משום דהוי מינו דלאו כ\"ע דינא גמירי וסברי דהוספה זו אינו אלא משום עיקר מצוה ולא משום נויי מצוה דומה למ\"ש הרא\"ש לקמן סי' ל\"ג גבי ברכת הלולב וז\"ל והא דלא משני הכא הכי משום דמיירי באדם שאינו בקי כו' ודוק." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מין במינו אינו חוצץ אגד \n את הלולב עם ההדס והערבה כו' והבדיל ביניהם בעלי הדס אינו חוצץ שמין במינו אינו חוצץ. ע\"כ. הנה רבינו ז\"ל תפס עיקר סברת רבא דאמר בפרק לולב הגזול דל\"ז ע\"ב דמב\"מ אינו חוצץ ומהאי טעמא פסק ג\"כ בפ\"א מה' פסולי המוקדשין ה' כ\"א שאם נתן מזרק בתוך מזרק כשר ונתן טעם דמב\"מ אינו חוצץ וכתב מרן בכ\"מ דאע\"ג דבפרק הוציאו לו דנ\"ח בעא מיניה רמי ב\"ח מר\"ח הניח מזרק בתוך מזרק אי מב\"מ חוצץ ובעי למיפשטיה ודחי ליה יע\"ש אעפ\"כ כיון דאשכחן לרבא דאמר בפרק לולב הגזול דמב\"מ אינו חוצץ פסק רבינו כן עכ\"ל ועיין להתוס' ביומא דנ\"ח ד\"ה מב\"מ כו'.
וראיתי בספר אור יקרות בקונ' אחרון ד\"ה ע\"א שהוק' לו מ\"ש רבינו בפ\"ד מה' בכורות הל' ז' גבי בכור שנכרכה עליו אחותו ויצא הואיל ולא נגע ברחם הר\"ז ספק נפטרה מן הבכורה יע\"ש והיא בעיא בגמרא פרק בהמה המקשה ד\"ע וסלקא בתיקו ולדעת רבינו שפסק כרבא דמב\"מ אינו חוצץ אין כאן ספק דודאי חייב בבכורה וכמ\"ש התוס' בפרק לולב הגזול ד\"ה כי היכי דלא תהוי חציצה כו' יע\"ש וכמו כן ק\"ל מ\"ש רבינו בפ\"י מה' כלי המקדש ה\"ז וז\"ל וצריך ליזהר בשעה שלובש בגדי כהונה שלא יכניס ידו תחת חלוקו לחיקו כו' והיא בעייא בגמרא פ\"ק דזבחים די\"ט הכניס ידו לתוך חיקו מהו גופו מי חייץ או לא וסלקא בתיקו וכתב מרן כ\"מ דכיון דלא איפשיטא פסק רבינו דלכתחילה צריך ליזהר ומיהו בדיעבד אין לנו כח לפסול העבודה יע\"ש. ולפי מה שפסק רבינו כרבא דמב\"מ אינו חוצץ אין כאן ספק כיון דידו וגופו חד מינא הוא ומה צורך ליזהר שלא יכניס ידו תחת חלוקו ואין לומר דאף לרבא דאמר מב\"מ אינו חוצץ לכתחילה מיהא צריך ליזהר שהרי הכא גבי לולב לא כתב רבינו דלכתחילה לא יבדיל בעלי הדס כשאוגד הלולב וכן מבואר בגמ' דאף לכתחי' נמי אין קפידא דהא קשרי רבא למידץ לולב בהושענא ולמיגז לולב בהושענא לכתחי' אע\"ג דנתרי טרפי וחוצץ וכ\"כ הרב מ\"א והרפ\"ח ז\"ל בהל' שופר סימן תקפ\"ו ס\"ק ט\"ו גבי נקב את השופר בתוך זכרותו דשרי אף לכתחילה משום דמב\"מ אינו חוצץ והביאו ראיה מהך דלולב כמדובר.
ולכאורה היה מקום ליישב דברי רבינו ז\"ל ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפרק לולב הגזול ד\"ה א\"ה כו' למה שהוקשה להם לסברת רבא מההיא דפרק ב' מידות דצ\"ד דקאמר היכי לעביד לינפו כולהו בהדי הדדי קא הויא חציצה וכתבו וז\"ל דאפילו לרבא דאמ' הכא מב\"מ אינו חוצץ מ\"מ פירכא היא ועוד מידי דלאו אורחיה סברא הוא דחוצץ כדתנן בפ\"ב דזבחי' ע\"ג רגל חבירו פסול עכ\"ל ולפי זה איכא למימר דגבי אגד לולב וכן מזרק בתוך מזרק משום דאורחיה הוא פסק רבינו דאינו חוצץ כיון דמב\"מ הוא משא\"כ בההיא דכרכתו אחותו וכן בההיא דהניח ידו לתוך חיקו דלאו אורחיה הוא משו\"ה ספוקי מספ\"ל אלא דזה דוחק דמי זה העיד דמזרק לתוך מזרק אורחיה הוא וכן להבדיל בעלי הדס נמי נראה ודאי דלאו אורחיה הוא ומה שנראה מדברי התוס' דהוי אורחיה אין לו מובן שהרי הם ז\"ל כת' קודם לזה ליישב לדעת רבה דסובר הכא גבי לולב דמב\"מ נמי חוצץ מההיא דאמר רב אשי בפ\"ק דבכורות דמב\"מ אינו חוצץ דילמא לידה שאני דאורחייהו דתאומים בהכי ומבואר מדבריהם דהכא גבי לולב לאו אורחיה בהכי ומשו\"ה קאמר רבה הכא דמב\"מ נמי חוצץ וא\"כ איך כתבו ליישב לדעת רבה ההיא דב\"מ דהתם לאו אורחיה הוא כאלו הא דהכא אורחיה הוא ודוחק לומר דרבה ורבא פליגי בהכי גבי לולב אי הוי אורחיה בהכי או לא אם לא שכוונתם ז\"ל לומר דהכא גבי לולב חשיב אורחיה קצת ולא דמי ללידת תאומים דאורחיה גמור הוא בהכי ולא לההיא דמניח ידו תחת יד חבירו להניח דלאו אורחיה כלל בהכי ומ\"מ אין בזה כדי שביעה ליישב דברי רבינו דאי גבי לולב ומזרק לתוך מזרק חשיב אורחיה קצת גם במניח ידו לתוך חיקו נראה דאורחיה קצת בהכי הוא ואין לומר דהכא גבי לולב פסק רבינו דמב\"מ אינו חוצץ משום דמקצתו של אגד ליכא חציצה כלל וכמ\"ש התוס' ז\"ל בפרק לולב הגזול משא\"כ בההיא דכרכתו אחותו דחוצץ בכולו דאכתי מה נענה לההיא דהכניס ידו לתוך חיקו דליכא חציצה בכל גופו ואפי\"ה מספ\"ל אי מב\"מ חוצץ ועוד דגבי מזרק לתוך מזרק איכא חציצה בכל הכלי ואפי\"ה קאמר רבא דמב\"מ אינו חוצץ.
איברא שזה קשה להתוס' כשהקשו לרבא דאמר הכא גבי מב\"מ אינו חוצץ מההיא דפ' ב' מידות דאמרינן נינפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה אמאי לא חלקו דהכא גבי לולב ליכא אלא מקצת חציצה משא\"כ בההיא דהנפה דאיכ' חציצה בכל ולהכי התם אפילו רבא מודה שאפילו מב\"מ חוצץ גם הראיה שהביאו התוספות דבמידי דלאו אורחיה סברא הוא דחוצץ כדתנן ע\"ג רגל חבירו פסל כו' נר' דמשם אין ראיה דהתם שאני דלא מבטל חבירו את רגלו עד שיגמור זה עבודתו כדדחי הש\"ס בפרק הוציאו לו דנ\"ח אבל גבי הנפה דשניהן צריכין להניף וע\"כ צריך מי שהניח ידו תחת יד חבירו להניחה שם עד שיגמור ההנפה שפיר איכא למימר דחשיב אורחיה בהכי. הן אמת דבהנפה נמי איכא למימר דמשו\"ה חוצץ אע\"ג דהוי מב\"מ משום דכיון דשניהם צריכין להניף ומי שמניח ידו תחת הכלי אינו יכול לבטלה לגבי ידו של חבירו העומד עליו משו\"ה קהוייא חציצ' דע\"כ לא אמרינן מב\"מ אינו חוצץ לרבא אלא משום דחשבי' לשני המינין כחד דבטל האחד לגבי חבירו אבל הכא כיון דשניהן צריכין להניף אין לבטל הא' לגבי חבי' ולהחשיבה לידו כמאן דליתא ודוק.
ודע דבההיא דאמרינן בפרק ב' מידות דצ\"ד ננפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה הקשו התוס' בפ\"ק דקידושין דל\"ו ע\"ב ד\"ה מכניס ידו תחת יד הבעלים ומניף וז\"ל וא\"ת והא הוייא חציצה דה\"נ אמרינן במנחות אין תנופה בחיבורין פי' בשותפין לנפו כולהו קהוייא חציצה וי\"ל דלא דמי דהכא ה\"ט דלא הוי חצי' בכה\"ג לפי שהיא גזירת הכתוב דבעינן כהן ובעלים אבל התם גבי ב' שותפין חשוב כה\"ג חציצה לפי שאינה גזירת הכתוב. עוד י\"ל דה\"נ לא מיירי שהכהן מניח ידו תחת יד הבעלים ממש דכה\"ג הוייא חציצה אלא ר\"ל שאוחז הכלי למטה והבעלים אוחזי' למעלה דהשתא ליכא חציצה כלל דה\"נ אשכחן גבי ביכורים שהכהן היה אוחז בשפתיו כו' והבעלים למטה ה\"נ גבי מנחות איפכא שיד הבעלים יהיה למעלה ויד הכהן יהיה למטה עכ\"ל.
והרב ח\"ה נדחק ליישב דבריהם למה במנחות היה איפכא מהך דהכא יע\"ש ואין ספק שט\"ס נפל בדברי התוספות כמ\"ש מוהרימ\"ט בחי' שם וכצ\"ל דומייא דהא דתנן בביכורים מוריד הסל כו' והכהן מניח ידו מלמטה והכי איתא במס' ביכורים יע\"ש. וכ\"כ התוס' בפרק כל המנחות באות מצה דס\"א ע\"ב ד\"ה כהן וכו' ובפרק לולב וערבה דמ\"ז ע\"ב ד\"ה הבכורים יע\"ש וכ\"כ בספר נחלת יעקב בביאורו על הרא\"ם ז\"ל פרשת צו ד\"ה ידיו תביאנה כו' יע\"ש. ושמעתי מקשים על תירוץ זה הב' שתירצו התוס' ז\"ל ממקרא שכתוב בפ' תצוה גבי איל המלואים דכתיב ולקחת מן האיל החלב והאליה כו' וככר לחם כו' ושמת הכל על כפי אהרן ועל כפי בניו והנפת אותם תנופה לפני ה' וכתב רש\"י ז\"ל על כפי אהרן והנפת שניהן עסוקים בתנופה הבעלים והכהן הא כיצד כהן מניח ידו תחת יד הבעלים ומניף ובזה היה אהרן ובניו הבעלים ומשה כהן עכ\"ל והשתא לפי תירוצם השני דההיא דכהן מניח ידו תחת יד הבעלים היינו שהבעלים מניחין ידיהן בשפת הכלי והכהן בשוליו אבל בחוברין דלא משכחת לה כה\"ג שאי אפשר להניח כולן ידיהם בשפת הכלי מפני שאינו מספיק אין תנופה בחוברין מה יענו להאי קרא כדכתיב על כפי אהרן ועל כפי בניו דע\"כ לפרש שהיה על כפי כולם ממש אע\"פ שהיו חוברים אהרן ובניו ואפי\"ה כתיב והנפת אותם תנופה שהיה משה מניף תחת כפיהם כמ\"ש רש\"י ז\"ל אלו דבריהם.
ולע\"ד אפשר ליישב בדוחק ע\"פ מ\"ש מוהרימ\"ט ז\"ל בחי' וז\"ל והרא\"ם בנימוקי החומש פ' צו הקשה לתירוץ שני של תוספות גבי חוברין נמי נעביד בכה\"ג ואמאי אמרינן אין תנופה בחוברין ע\"כ וי\"ל דהכי קאמר אין תנופה מעכבת בכל החוברין אלא אחד על ידי כולם מניף תדע שאל\"כ כשחוברין הם מרובים והכלי הוא קטן היכי נעביד וכי תימא מה בכך והא תנופה לא מעכבא הא קי\"ל כר\"ז דכל שאין ראוי לבילה בילה מעכבת בו אלא ע\"כ אית לן למימר דאחד מניף על ידי כולם ושרי אף מועטים אחד על ידי כולם וה\"ה שאם רצו להניף כולם כאחד ידיהם זה בצד זה שפיר דמי ועוד י\"ל דיד זה בצד זה אי אפשר לצמצם שלא ירים אחד מהם ידו קודם חבירו והו\"ל כשתי תנופות אבל כשידיהן זה תחת זה כולהו בבת אחת הם מניפים עכ\"ל והשתא לפי דבריו שכתב דכשהחברין מועטים אע\"פ שאחד על יד כולם שרי להניף אם רצו להניח ידיהם זה בצד זה שפיר דמי אפשר דה\"נ אהרן ובניו כמועטים חשיבי והניחו ידיהן זה בצד זה והניחו על כפיהם באורך פיסת ידיהן אמורי האיל ושאר דברים עליהן והיו מניחין קצת מן האמורים יוצא לפיסת יד האחרון ושם היה מניח ידו משה ומניף עמהם וכעין זה כת' התוס' בפרק לולב וערבה דמ\"ז ע\"ב גבי תנופת אמורי השלמים יע\"ש ואע\"פ שהיה אפשר לתנופה הזאת להיות באחד מהם שהרי קי\"ל אין תנופה בחוברין גזירת הכתוב היה באיל המילואים שיהיה התנופה באהרן ובניו וא\"כ כיון שאם רצו מועטי' לעשו' על ידם שפיר דמי ציוה הכתוב לעשות כן משום מצוה בעלמא אע\"פ שאינו מעכב התנופה ע\"י כולם וראיתי עוד למוהרימ\"ט ז\"ל שכתב ז\"ל ומצאתי בירושלמי בפרקין וז\"ל וכהן מניח ידו תחתיה ומניף ואין הדבר כעור ומשני מביא מפה ומקשינן ואינו חוצץ ומשני מביא כהן זקן כו' וזה שלא כדברי התוס' בלשון שני שתי' שהבעלים אוחזין בשפת הכלי שאם כן לא היה צריך מפה ואין הדבר כעור כו' יע\"ש ונראה דאישתמיט מיניה דמר דברי התוס' במנחות ובסוף פ' לולב הגזול כי שם הביאו דברי הירושלמי הנז' ודחו דאעפ\"י שידה בשפת הכלי ויד כהן בשולי הכלי אי אפשר שלא יבא ליגע זה בזה יע\"ש.
והנה למאי דקשיא לן בדברי רבינו ממה שפסק בהלכות בכורות גבי כרכתו אחותו דהוי ספק בכור יש ליישב ע\"פ מ\"ש התוס' בפ\"ק דבכורות ד\"ט ע\"א ד\"ה אמר רב אשי דאפילו למ\"ד מב\"מ חוצץ מס\"ל גבי כרכתו אחותו אי חוצץ או לא משום דאחותו אינו מינו טפי מאחיו ועוד דדוקא משום שסייע אחותו בהוצאתו הוא דמס\"ל אי הוייא חציצה אבל אם לא סייע לאחותו להוציאו פשיטא דלא הוייא חציצה עכ\"ל וע\"פ שני החילוקים הללו נוחים דברי רבינו וכמובן אבל אכתי קשה מההיא דהכניס ידו לתוך חיקו דמשמע מב\"מ דלא חייץ לסברת רבא ולמה פסק רבי' דהוי ספק ואולי בקדשים יש להחמיר טפי ועדיין צ\"ע ודע שמרן ב\"י בא\"ח סימן ע\"ד כתב בשם הרב תה\"ד ז\"ל דהרוחץ במים צלולים ורוצה לשתות ולברך לא מהני בשיכסה ערותו בידו דידו לא הוי כיסוי דלב ויד חד גופא אינהו ואין הגוף יכול לכסות את עצמו יע\"ש ועיין בספר יד משה דק\"ס ע\"ד ד\"ה עיין במס' זבחים ועיין להרב בני יעקב בהגהותיו על הטור דרכ\"ה ע\"ב וכתב הרב מג\"א ז\"ל שם סק\"ג דטעמא משום דמב\"מ אינו חוצץ ומה\"ט בשהיה שם כתוב על בשרו ורוצה לעמוד ערום מהני בשיניח ידו עליו כדאיתא בפרק כל כתבי דק\"ך דיד ושם שני מינין הם עכ\"ל.
ואני בעוניי מסתפק הרבה בעיקר דבר זה שכתב התה\"ד ז\"ל דכיון דבגמרא פ\"ק דזבחים די\"ט סלקא בתיקו הך בעייא דהניח ידו לתוך חיקו אי חוצץ או לא ואיסור זה דלבו רואה את הערוה משמע דאינו אלא מדרבנן שהרי איכא למ\"ד דלבו רואה את הערוה מותר כדאיתא בפ' מי שמתו דכ\"ד ע\"ב אע\"ג דאנן קי\"ל כמ\"ד אסור וכמ\"ש הטור בא\"ח סימן ע\"ד מ\"מ נראה דאינו בכלל לא יראה בך ערות דבר כיון דליכא ראיה ממש בעין וכיון שכן איכא למימר ספיקא דרבנן לקולא וכדאמרינן בפרק מי שמתו דכ\"ה גבי ס' מי רגלים דכיון דמדרבנן הוא דאסירי לא גזרו בספקן יע\"ש. ואע\"ג דהרפ\"ח ז\"ל בהלכות טרפות סימן ל' סק\"ב משמע ליה דספק שלא נתברר בש\"ס אינו נכנס בכלל ספק כבר דחה סברא זו הרב פ\"ת ז\"ל שם מכמה דוכתי דמספ\"ל לתלמודא ולא נתברר הספק ופסקו הפוסקים בדרבנן לקולא יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב ז\"ל שם ולפ\"ז נראה דאי איסור לבו רואה את הערוה אינו אלא מדרבנן דמהני כיסוי ידו דלא כהרב תה\"ד ז\"ל.
ואפשר שטעמו של הרב תה\"ד ז\"ל הוא כמ\"ש הרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ד מהלכות בכורות בתשובת הרמה דלא סמכינן אספיקא דרבנן לקולא לעשות מעשה לכתחילה וליכנס לבית הספק דמה\"ט אין מערבין עירובי תחומין בספק חשיכה לכתחילה אע\"ג דאם עבר ועירב עירובו עירוב וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בפ\"ו מהלכות עירובין הי\"ג יע\"ש וא\"כ ה\"נ אע\"ג דאיסור לבו רואה את הערוה הוא מדרבנן וידו אי הוי חציצה ספיקא הוי מ\"מ לכתחילה אין לו לכסות בידו ולבא לבית הספק ואפשר דמה\"ט אמרינן בפרק במה מדליקין דכ\"ג ע\"א ואי ס\"ד כל בדרבנן בעי ברוכי הכא כי קאי ערום היכי מברך יע\"ש ולכאורה קשה דמאי פריך כיון דיכול להתכסות בידו ולברך הרי יכול לברך ע\"י כיסוי ידו וכמו כן שנינו בפ\"ק דתרומות מ\"ו לא יתרומו וחד מינייהו ערום משום שאינו יכול לברך כמ\"ש הר\"ש ז\"ל ואי טעמא הוי משום דמפשט פשיטא ליה דידו בגופו כחד מינא הוא ומב\"מ אינו חוצץ קשה אמאי לא פשיט הש\"ס בפ\"ק דזבחים בההיא דאיבעייא ליה בהכניס ידו לתוך חיקו אי הוייא חציצה מהך מתני' דמב\"מ הוא ואינו חוצץ מיהו לפי מ\"ש דאפי' דהוי ס' אכתי לא מהני לכתחי' אפילו בדרבנן משו\"ה לא פשיט לה מהכא דאיכא למדחי דתנא נמי משום דמספ\"ל אי ידו בגופו חוצץ או לא קאמר דאינו יכול לתרום משום דלא מצי מברך ע\"י כיסוי ידו לכתחילה ודוק ולפי\"ז נראה דאם עבר וכיסה ערותו בידו וקרא ק\"ש דיצא י\"ח כיון דמספק' הוי ועיין להרפ\"ח בהלכות ק\"ש ס\"ס ע\"א ולמרן ב\"י בס\"ס ע\"ו ועדיין צריך ישוב. ועיין להרב מג\"א סימן קל\"א סק\"ב.
וראיתי להרפ\"ח בסימן ע\"ד ס\"ב שכתב וז\"ל ומ\"ש המחבר אבל בידים לא הוי כיסוי היינו דוקא בידים דידיה אבל אם אחרים מכסו לבו בידו משמע דמהני עכ\"ל וכדבריו כת' מרן ב\"י ז\"ל בהל' תפילה סימן צ\"א וז\"ל וכת' התה\"ד ז\"ל דהנחת יד על הראש לא קחשיב כיסוי וטעמא הוא משום דהראש והיד חד גוף אינהו ואין הגוף יכול לכסות עצמו ולפי דבריו משמע שאם אחר הניח ידו על ראשו של זה חשיב שפיר כיסוי עכ\"ל. והנה אי טעמו של הרב תה\"ד ז\"ל הוא משום דמב\"מ אינו חוצץ אפי' יד חבירו נראה דאינו חוצץ דמיקרי מב\"מ שהרי בפרק הוציאו לו דנ\"ח גבי הא דאיבעייא לן במזרק לתוך מזרק אי חוצץ או לא בעא למיפשטיה מאות' ששנינו ע\"ג רגל חבירו פסול ודחי שאני התם דלא מצי מבטל ליה ולא דחי שאני רגל חבירו דמין בשא\"מ הוא ולזה יש לדחות דמזרק לתוך מזרק נמי כעל גבי רגל חבירו דמי וכיון דמספ\"ל במזרק לתוך מזרק ה\"ה ע\"ג רגל חבירו ומשו\"ה לא דחי הכי אבל מדברי התוס' בפרק לולב הגזול דל\"ז ד\"ה כי היכי נראה שיש להוכיח כן דחשיב מב\"מ שכתבו וז\"ל ומההיא דפרק ב' מידות דקאמר וננפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה לא קשייא לרבא דאמר מב\"מ אינו חוצץ דהתם כיון דלאו אורחיה הוא כו' ואם איתא דיד חבירו מין בשא\"מ מיקרי א\"כ מאי קא ק\"ל מהתם דהתם ודאי מודה רבא כיון דיד חבירו כמין בשאינו מינו הוא אלא ודאי דס\"ל דאפילו יד חבירו מב\"מ הוא וא\"כ נראה דאפי\"ה הוייא חציצה ועוד כיון דלא מצי מבטל ידו של חבירו עד שיגמור עבודתו איך יהא חוצץ וכדדחי הש\"ס פרק הוציאו לו דנ\"ח שאני רגל חבירו דלא מצי מבטל ליה ואולם סובר הוא ז\"ל דאותה דחייא לא קיימא לפום איכא דאמרי דאיתמר התם דקא מיבעייא ליה במזרק לתוך מזרק אי דרך שירות בכך או אין דרך שירות בכך ופשיט ליה מקרא דדרך שירות בכך כיע\"ש דהשתא להך איכא דאמרי ס\"ל דטעמא דע\"ג רגל חבירו דפסול הוא משום דאין דרך שירות בכך וקמיבעייא ליה במזרק לתוך מזרק אי חשיב דרך שירות בכך אבל לדידיה ס\"ל דחשי' שפיר רגל חבירו מב\"מ ולא מפסיל אלא משום דאין דרך שירות בכך וזה נראה דעת התוס' בזבחים פ' השוחט ומעלה דק\"י ע\"א שכתבו וז\"ל מב\"מ אינו חוצץ והא דאמרינן לעיל ע\"ג רגל חבירו פסול אין שירות בכך עכ\"ל וק\"ט אמאי לא תירצו דע\"ג רגל חבירו משום הכי פסל אע\"ג דהוי מב\"מ משום דלא מצי מבטל ליה כדדחי הש\"ס בפרק הוציאו לו דנ\"ח ולעולם דהפיסול הוא משום חציצה דה\"נ אמרינן בפ\"ב דזבחים דכ\"ד ע\"א דטעמא דע\"ג רגל חבירו פסול הוא משום חציצה כדאיתא התם אלא משום דמשמע להו דלאיכא דאמרי ס\"ל דטעמא דע\"ג רגל חבירו משום דאין דרך שירות בכך משו\"ה נקטו קושטא דמילתא אך אכתי קשה ומי הכריחם לומר דאאיכא דאמרי חולק אלישנא קמא בזה דשפיר איכא למימר דאף דאאיכא דאמרי ס\"ל דטעמא דעל גבי רגל חבירו דפסול משום חציצה הוא וכדמוכח הא סוגייא דפ\"ב דזבחים דכ\"ד אפי\"ה ס\"ל במזרק לתוך מזרק חשיב כמב\"מ ואינו חוצץ אלא דספוקי מספ\"ל אי דרך שירות בכך או לא וצ\"ע אחר זמן רב נדפס ספר ברכי יוסף להרב הגדול פאר הדור הי\"ו וראיתי לו שם בא\"ח סי' ע\"ד אות ה' שהקשה כן בשם גדול א'.
ודע דבזבחים פרק השוחט דק\"י ע\"א עלה דתנן המקריב קדשים ואמוריהן בחוץ חיי' פריך הש\"ס והא איכא חציצה ואמר שמואל בשהפכן ור\"י אמר אפי' תימא בשלא הפכן הא מני ר\"ש היא דאמר אפי' העלהו על הסלע חייב ורב אמר מב\"מ אינו חו' יע\"ש משמע דשמואל ור\"י פליגי אדרב וס\"ל דמב\"מ חוצץ וקשה דא\"כ שמואל פליג אאבוה דאמר בפ' ראוהו ב\"ד דכ\"ז ע\"ב גבי שופר שקדחו בזכרותו דכשר דמב\"מ אינו חוצץ ודוחק דאה\"נ דפליג אאבוה שהרי בפ\"ק דביצה ד\"ט ע\"א אמרינן דשמואל פליג אאבוה ומשני רבא כו' יע\"ש והשתא אי הכא פליג אאבוה הוה ליה להש\"ס לפרושי.
ואפשר לומר דהתם גבי שופר ודאי מודה שמואל לאבוה דמין במינו הוא ואינו חוצץ משום דאורחיה הוא בהכי אבל הכא גבי הקטרת אמורין ובשר על גבי המזבח כיון דלאו ארחיה דהקטרת מזבח בהכי ס\"ל דאפי' דהוי מב\"מ כשלא במינו דמי. וע\"כ לומר כן כי היכי דלא תקשי לשמואל ור\"י מההיא דאמרינן בפ' קמא דבכורות ד\"ט גבי חמור שלא בכרה וילדה שני זכרים ורבנן לימא קא סברי מקצת רחם מקדש כו' ומשני רב אשי מב\"מ הוא ואינו חוצץ יע\"ש דשמואל ור\"י נמי מודו לההיא משום דהתם אורחייהו של תאומים בהכי וכמ\"ש התוס' ז\"ל בפרק לולב הגזול דל\"ז לרבא דסבירא ליה גבי אגד לולב דמב\"מ אינו חוצץ והנה רבינו ז\"ל בפי\"ט מהלכות מעה\"ק הל' ז' פסק כרב דמקטיר בשר ואמורין בחוץ אפי' לא הפכן חייב ונתן טעם דאין הבשר חוצץ משום דמין במינו הוא יע\"ש וכתב מרן הכ\"מ דאע\"ג דשמואל ור\"י פליגי עליה דרב פסק רבינו כרב משום דהלכתא כרב לגבי שמואל דהלכתא כוותיה באיסורי ודחה גם כן לדר\"י משום דאיהו מוקי למתני' כיחידאה והוא דוחק הילכך פסק כרב הכא דמסתבר טעמיה יע\"ש. ולא ידעתי למה לא כתב דטעמו של רבינו משום דרבא שהוא בתרא ס\"ל כרב דמב\"מ אינו חוצץ כדאיתא בפ' לולב הגזול ומשום הכי דחה לדשמואל ור\"י דס\"ל דמב\"מ חוצץ. ומרן ז\"ל גופיה בפ\"א מהלכות פסולי המוקדשין הכ\"א כתב זה הטעם למה שפסק שם רבי' גבי נתן מזרק בתוך מזרק דכשר דמין במינו אינו חוצץ משום דרבא ס\"ל הכי גבי לולב וכעת צ\"ע.
ודע שהתוס' ז\"ל בפ' טרף בקלפי דמ\"ד ע\"ב ד\"ה בכל יום כתבו וז\"ל ונראה לריב\"א דכעין נרתק של עור היה עשוי סביב ידה של מחתה לאחוז בה שלא יכוה ופריך בירושלמי ואינו חוצץ ומשני קובעו במסמר כלומר על ידי מסמרים היה נקבע אותו נרתק לבית היד שיהא בטילה ויחשב כגוף המחתה ע\"כ מבואר מדבריהם שכל שנקבע הטפל בגוף הדבר העיקרי היטב ואינו זז משם בטל הוא לגבי גוף הדבר ואינו חוצץ ואפי' מין בשא\"מ דהא נרתק של עור שאינו ממין המחתה היה נותן במחתה ואפי\"ה אינו חוצץ משום דקבוע היטב במסמרים. ומכאן תשובה למ\"ש הטור בה' שופר סי' תקפ\"ו בשם י\"מ גבי ציפהו זהב במקום הנחת פיו פסול דטעמ' דפסול לאו משום דמוסיף על אורך השופר אלא מטעם שהזהב חוצץ בין שפתיו לשופר וכתב מרן ב\"י ז\"ל וז\"ל דלהא י\"מ פי' ציפהו זהב הוא כשנתן הזהב באורך השופר מיד סמוך לראשו בצד הקצר דלית ביה משום מוסיף עליו ואפי' הכי פסול משום שהזהב חוצץ בין שפתיו לשופר יע\"ש וק' מאי שנא מנרתק של עור העשוי למחתה דליכא ביה משום חציצה כיון שקבוע בו במסמרים ובטל הוא לגבי המחתה ה\"נ גבי ציפהו זהב בראשו כיון שקבוע בו היטב ואינו זז משם למה לא יהא בטל לגבי השופר ויחשב כשופר עצמו ועיין להב\"ח ז\"ל שם יע\"ש ודוק.
ועוד יש לדקדק לדברי הי\"מ דמפסיל השופר משום חציצה אם נתן הזהב כדי לנאותו למה יפסל משום חציצה הרי אמר רבא בפרק לולב הגזול דל\"ז דכל לנאותו אינו חוצץ וה\"נ אמרינן בפ\"ק דסוכה ד\"י עלה דמתני' דפרש עליה סדין מפני הנשר אמר ר\"ח לא שנו אלא מפני הנשר אבל לנאותה כשירה ופריך פשיטא כו' יע\"ש איברא דמאי דפריך הש\"ס התם פשיטא ק\"ל דכיון דרבה פליג עליה דרבא התם גבי לולב וס\"ל דאפי' לנאותו חוצץ היכי פריך פשיטא וי\"ל ודוק.
ודע שכתב רבינו בפ\"ו מה' חו\"מ ה\"ב דאם בלע מצה ומרור כאחד ידי מצה יצא ידי מרור לא יצא שהמרור כטפילה למצה כרכן בסיב כו' אפי' ידי מצה לא יצא כו' וכתב ה\"ה ז\"ל וז\"ל וכשבלע מצה ומרור כאחד כתב רבינו שיצא ידי מצה ואע\"פ שהמרור מפסיק בין מצה לפיו אינו חשוב הפסק לפי שהמרור טפילה למצה כשכרך המצה בסיב הסיב מפסיק וחשיב הפסק ולפיכך לא יצא אפי' ידי מצה זהו דעת רבינו וכן נראה מפרש\"י ז\"ל כו' עכ\"ל וכ' הלח\"מ ז\"ל ואם תאמר ומה טעם לחלק בין סיב למרור וכי תימה משום דבסיב מיירי בשכרכן ובמרור לא כרכן אם כן ליפלוג במרור גופיה בין כרכן ללא כרכן וי\"ל דבמרור אע\"ג דכרכן מותר כיון דביה אתעביד מצוה אע\"ג דלא יצא ידי חובתו מכל מקום לא הוי הפסק כיון דמעין המצוה הוא אבל כרכן בסיב דאין הסיב עניין למצוה כלל ודאי דהוי הפסק עכ\"ל וקשה דאם כן עדיפא מינ' הוה ליה לאשמועינן דאפי' לא כרכן בסיב אלא שבלע סיב עמהן כאחד אף ידי מצה לא יצא כיון דאין הסיב ענין למצוה כלל אפילו דליכא אלא מקצת חציצה חשיב הפסק ולמה לי כרכן ואפילו גבי מצה ומרור הוה ליה לרבינו לאשמועי' דאפילו כרך מצה ומרור דאיכא חציצה בכולו אפילו הכי יצא י\"ח כיון דמרור מענין המצוה הוא אינו חוצץ.
ולכן נראה לע\"ד דרבי' בכל אחד חי' אשמועי' דגבי בלע מצה ומרור אפילו דמרור מידי דאכילה הוא והוה אמינא דמידי דאכילה אינו חוצץ משום דהוי מינו ומב\"מ אינו חוצץ קמ\"ל דדוקא בלען כאחד יצא ידי מצה משום דליכא אלא מקצת חציצה אבל אם כרך מצה ומרור ובלע אף ידי מצה לא יצא משום דהמרור חוצץ בכל המצה ואפי' דהוי מב\"מ כיון דאיכא חציצה בכוליה לא יצא י\"ח מצה ובסיפ' אשמו' דאפי' בסיב דלא הוי מידי דאכילה דוקא אם כרכן בסיב דאיכא חציצה בכוליה לא יצא י\"ח אבל אם בלע סיב עמהן יצא י\"ח כיון דליכא חציצה בכוליה. אך קשה מההיא דפ\"ק דבכורו' ד\"ט דקאמר ורבנן לימא קסברי מקצת רחם מקדש דאי כוליה רחם מקדש חציצה מיהא הוי ומשני רב אשי מב\"מ אינו חוצץ הרי דהתם ליכא אלא מקצת חציצה וקאמר רב אשי דמשום דהוי מב\"מ אינו חוצץ משמע בהדייא דאי הוי מין בשא\"מ הויא חציצה וכ\"כ שם התוס' בד\"ה ורב אשי וז\"ל תימא בפ' בהמה המקשה בעי כרכתו אחותו והוציאתו מהו י\"ל הכא דמקצתו פנוי איכא למימר טפי במינו אינו חו' יע\"ש.
ואפשר דשאני הכא גבי אכילה דמקצת חציצה לא חשיבא משום דדרך אכילה בכך שהרי כל אוכל כזית מצומצם איכא מקצת חציצה בגרונו דליכא נגיעה בכל גרונו משא\"כ גבי פטר רחם ואפשר עוד דכיון דדרך האוכל לאכול דבר עיקר עם טפל אף על גב דהטפל חוצץ מעט לדבר העיקר דרך אכילה בכך משום הכי מקצת חציצה לא חשיב חציצה לענין האכילה וזה מדוקדק במה שכתב רבינו שהמרור כטפילה למצה כלומר ומהאי טעמא מקצת חציצה לא חשיבא חציצה לענין האכילה כיון דדרך אכילה לאכול עיקר עם טפל יחד. וזה נ\"ל טעם נכון דאי לת\"ה מאי אהני לן ה\"ט שהמרור כטפילה למצה ומה בכך אם הוא טפל הא ס\"ס איכא חציצה והרי גבי לקיחת המחתה על יד בית יד של עור אמרו בירוש' והביאוהו התוס' בפ' טרף בקלפי כתבנו לשונם לעיל דאיכ' משום חציצה אע\"ג דאינו אלא טפל למחתה אמנם על פי האמור הנה נכון. ומכלל האמור עלה בידינו דאפילו במרור דמידי דאכיל' הוא אם כרך מצה עמו ובלעו אית ביה משום חציצה ולא יצא י\"ח מצה כיון דאיכ' חציצה בכוליה ולא כתב רבינו אלא היכא דבלע מצה ומרור דליכא אלא מקצת חציצה דיצא י\"ח.
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל בפי\"ד מה' מ\"א די\"ב דעלה ונסתפק אי גבי אכילת איסורין איתיה להאי דינא שכתב רבינו הכא גבי מצה שאם כרך דבר איסור בסיב וכיוצא אם הוא פטור דזה לא חשיבא אכילה והביא לזה אותה שאמרו בירושלמי פ\"ג דשבועות ה\"ג שבועה שלא אוכל פת וכרכו בעלי קנים ועלי גפנים ואכל אינו חייב אלא אחת שבועה שלא אוכל פת חרצנים וזגים וכרכן בחרצנים וזגים חייב על כל אחת ואחת ושקיל וטרי הרב בדברי הירוש' ובסוף דבריו העלה דט\"ס נפל בדברי הירוש' ועי' הגי' היא שבועה שלא אוכל פת ועלי קנים ועלי גפנים אינו חייב אלא אחת שבועה שלא אוכל פת וחרצנים וזגים ואכל חייב על כל אחת ואחת ופירש הרב ז\"ל כוונת הירושלמי דרצו ללמדינו דלא מיבעיא היכא דלא נשב' על עלי קנים ועל עלי גפנים וכרך בהם את הפת ואכלן דאינו חייב אלא אחת על הפת דכיון דלאו מידי דאכילה נינהו הוה ליה מין בשא\"מ וחוצץ אלא אפי' נשבע עליהן דאחשבינהו אכילה יהיה דינם כמו אוכל ויהיה חשוב כמו מב\"מ דאינו חוצץ קמ\"ל דלא דנהי דהוא אחשביה אוכל מ\"מ לענין חציצה לא חשיב' אוכל וחוצץ ואינו חייב אלא אחת והיינו על עלי קנים ועל עלי גפנים דנוגעים בגרונו והדר קאמר שאם נשבע שלא יאכל פת וחרצנים וזגים שחייב על כל אחת וא' ונקט האי בבא בחרצנים וזגים משום דהני לאו אוכל גמור נינהו שלא מתאכלים בעינייהו כי אם על ידי תערובת כדאמרינן בפ\"ג דשבועות דכ\"ב וסבירא ליה להירושלמי דכיון דלא מתאכלי בעינייהו אלא על ידי תערובת אם נשבע עליהן אז חשיב אוכל ואין חוצצין וחייב על כל אחת וא' אך אם לא נשבע עליהן אז לא חשיבי אוכל וחוצצין ונמצא דלפי זה יש ד' חילוקי דינים דבדבר שאינו ראוי לאכילה כלל אפי' על ידי תערובת דוקא אם נשבע עלי' חשיבי אוכל ואינו חוצץ ואם לאו לא חשיבי אוכל וחוצץ ובדבר הנאכל בעיניה אף שלא נשבע עליו אינו חו' דמב\"מ אינו חו' עכ\"ל.
והנה זה שכתב הרב דכל דבר הראוי לאכילה בעיניה או שאינו ראוי בעיניה ונשב' עליו דחשיב אוכל ואינו חוצ' אפי' בשכרכו משום דהוי מב\"מ ואינו חו'. לפי האמור ומדובר בכוונת רבינו דלהכי נקט בלע מצה ומרור ולא נקט כרך כי היכי דנקט גבי סיב משום דס\"ל דעל ידי כריכה אפי' דהוי מינו כיון דאיכא חצי' בכולי חוצץ הוי הפך ס' הרב ז\"ל ואפשר לומר לדעת הרב ז\"ל דגבי אכילת מצה דוקא חשי' בליע' מרור בהדיה מין בשא\"מ אע\"ג דמרור מידי דאכילה הוא משום דבבליעת מצה איכא מצוה ובבליעת מרור ליכא מצוה ומש\"ה כי איכא כוליה חציצה לא יצא י\"ח מה שאין כן בנדון הירושלמי שהביא הרב מש\"ל ז\"ל וכעין זה כתבו התוס' בפ\"ק דבכורות ד\"ט ד\"ה אמר רב אשי למה שהוקשה להם מההיא דכרכתו אחותו וז\"ל א\"נ אחותו הוי אינו מינו טפי מאחיו עכ\"ל כלו' דגבי יצאו שניה' זכרים להכי חשיב מינו משו' דאיתנהו במצות פטר רחם משא\"כ באחותו וכן מבואר בדברי הרא\"ש ז\"ל שם יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד בדברי הר' הרל\"מ והרב מש\"ל עיין בדרושי' אשר לי.
ודע דבמ\"ש רבינו דאם בלע מצה ומרור כאחד דיצא ידי חובת מצה הקשו התוס' בפרק ע\"פ דקט\"ו ע\"ב ד\"ה ידי מצה וז\"ל ואם תאמר כיון שאין במרור זה מצוה מדרבנן לבטיל מרור להאי מצה דבהדיה וי\"ל דלא שייך ביטול אלא כשלועסן יחד דאז מבטל טעם אחד את חבירו אבל כשהן שלמין אפילו יהיה יותר מחבירו לא מבטל ליה עכ\"ל ודברי התוס' הללו אשתמיטתיה להרב בית יעקב סימן ס\"א דעלה בדעתו לומר דמצוות מבטלות זו את זו אף במידי דלאו בר אכילה כמצות שחיטה וכסוי בבת אחת יע\"ש ועל פי דברי התוס' הללו מתורץ אצלי מה ששמעתי מקשים באותה שאמרו בפרק התערובות דף ע\"ח אמר ר\"ל הפיגול והנותר והטמא שבללן ואכלן פטור אי אפשר שלא ירבה מין על חבירו ויבטלנו יע\"ש ואלו בפרק גיד הנשה דק\"ג ע\"ב אמרינן אכל בשר מן החי ובשר מן הטריפה לר\"ל חייב שתיים ולר\"י אינו חייב אלא א' וכתב רש\"י ז\"ל דלר\"ל חייב שתיים משום דאיכא תרי לאוי ואע\"ג דבחדא אכיל' וחדא התראה אכלינהו יע\"ש והשתא קשה כיון דלר\"ל איסורין מבטלין זה את זה היכי מחייב בבשר חי ובשר טריפה בחדא אכילה לא אחת ולא שתים דהא אי אפשר שלא ירבה מן א' על חבירו ויבטלנו וליכא למימר דהכא מיירי באוכל כזית אחד מבהמה אחת שיש בה שני איסורין הללו דהא מבואר התם בפרק ג\"ה דמיירי בב' בהמות דאי בבהמה אחת לא מחייב לר\"ל אלא אחת כדאיתא התם יע\"ש.
אמנם ע\"פ האמור ניחא דהתם מיירי כשבלען כאחת דליכא ביטול אלא בלעיס' וכמ\"ש התוס' ודוק ובזה יתיישב אצלי מה ששמעתי מקשים ע\"ש חכמי ירושלים במ\"ש המרדכי בפסחים בסדר של פסח עמ\"ש בהלל שהיה כורכן ואוכלן בבת אחת וז\"ל פירוש היה נוטל כזית מצה וכזית מרור וכזית חרוסת ואוכלן וא\"ת הא אין מחזיק בית הבליעה כל כך דהא אמרינן דשיעור בית הבליעה מחזיק היינו כביצה י\"ל ה\"מ כשהאוכל שלם אבל כשהוא מרוסק מחזיק טפי וכשמגיע לבית הבליעה מרוסק הוא ולכך מחזיק כולי האי עכ\"ל.
ודבריו נראים הפך סוגייא דפרק אמרו לו דף י\"ד ע\"א עלה דמתני' יש אוכל אכילה א' וחייבין עליה ד' חטאות ואשם אחד ואמרינן בגמ' רב אדא בר אחא מתני חמש חטאות ומתריץ לה כגון דאכל כזית פיגול ופרכינן וניתני שש חטאות ונוקמה כגון דאכל כזית דם ומשני בחדא אכילה מיירי בשתי אכילות לא מיירי ושיערו חכמים דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים ע\"כ והשתא לפי דברי המרדכי דכשהוא מרוסק מחזיק עד שלשה זתים מאי משני דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים כיון דמצי למתני שש חטאות כשאוכלן באכילה אחת ועל ידי לעיסה וכשהוא מרוסק הרי מחזיק עד ג' זת\"ד.
ואולם ע\"פ האמור הנה נכון דודאי כי פריך הש\"ס וניתני שש חטאות ונוקמה בשאכל כזית דם באוכלן שלא על ידי לעיסה קא פריך שבולען כא' דאי על ידי לעיסה לא קפריך מידי דכיון דאיכא מ\"ד איסורין מבטלין זה את זה והיינו רבנן דפליגי אהלל הזקן כדאיתא התם בזבחים דע\"ט ובפ' ע\"פ דקט\"ו א\"כ. איכא למימר דהאי תנא דתני חמש חטאות ס\"ל הכי ומש\"ה לא מצי למתני שש חטאות ובדאכיל נמי כזית דם ע\"י לעיסה דהא מתבטל הוא בלעיסה עם כזית האחר של שאר איסורין ולא מיחייב לא משום דם ולא משום שאר איסורין דאי אפשר שלא ירבה מן הא' על חבירו ויבטלנו ועכ\"ל דקושיית הש\"ס היא דליתני שש חטאות ובדאכיל כזית דם עם שני זתים של איסורין אחרים על ידי בליעה ולא לעיסה והשתא ליכא משום ביטול איסורין וכמ\"ש התוס' בפרק ע\"פ וע\"ז תריץ יתיב שפיר דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים ודוק ועיין בספר ארעא דרבנן מ\"ב סי' קל\"ה דמה שהקשה שם בדברי הטור דסתרי דבריו אהדדי שהוא ז\"ל פסק בה' פסח כהלל שהיה כורכן ולדידיה אין מצות מבטלות זא\"ז ואין מבטלין זא\"ז כדאמר ר' אלעזר בזבחים דע\"ט ובפרק ע\"פ דף קט\"ו ואלו בי\"ד ס\"ס צ\"ח פסק כר\"ל דאיסורין מבטלין זה את זה וכתב דהנכון בזה דהא דפס' בי\"ד דאיסו' מבטלין זא\"ז ה\"ד מין במינו אבל מין בשא\"מ לא ע\"כ. ודבריו תמוהים מלשון הטור ז\"ל שכתב שם בי\"ד וז\"ל וכן ג' מיני איסורין ביבש כל שני מיני רבים על הג' ומבטלין אותו ופטורין על ג' ע\"כ וג' מיני איסו' לא משכחת לה אלא במין בשא\"מ כגון כזית חלב ודם ונבלה ולעיקר קו' ע' בס' כרתי ופלתי הנדפס מחדש שם בי\"ד ס\"ס צ\"ח ודוק.
ודע דיש מין בשא\"מ דאינו חוצץ כההיא דאמרי' בשבת פרק כל כתבי לענין טבילה דהדם והדיו והחלב והדבש לחים אינן חוצצין דדבר לח אינו חוצץ ועיין ביומא דנ\"ח ע\"א עלה דבעי רמי בר חמא הניח סיב בתוך המזרק וקיבל בו את הדם מהו. ושמעתי מקשים על מה שנסתפק הרב מש\"ל בפרק ב' מהלכות עיה\"ך הל' ב' אמ\"ש שם רבינו גבי טבילת כ\"ג טובל ועולה ומסתפג כו' אי ספוג זה הוא חיוב או אורחא דמילתא וכת' דמדברי רבינו שכתב ומסתפג משמע דחיובא הוא וחיוב זה הוא משום דקי\"ל דאפי' נימא או עפר בין בשר לבגד הוי חציצה ועבודתו פסולה כמ\"ש רבינו בפ\"י מה' כלי המקדש ולפ\"ז יש לחוש שמא נדבק בבשרו מעפרותיו נימא או עפר ואף דנימא דאין לחוש לזה הרי כתב רבינו שם הל' ז' שצריך ליזהר שלא תכנס הרוח בשעת עבודה בין בשרו לבגדו עד שיתרחק הבגד מעליו ופרש\"י דלא גרע מים מרוח וא\"כ צריך לספוג דשמא המים יהיו מבדילי' בין הבגד לבשר את\"ד יע\"ש ותמהו על דבריו מאחר דקי\"ל דדבר לח אינו חוצץ ומה מקום לומר דספוג זה הוא משו' חציצת המים ולדידי אי מהא לא אירייא דהתם לא אמרו דאינו חוצץ אלא לענין טבילה דכיון שהדם והדיו שעל בשרו הן לחים אין חוצצין בין הבשר למי הטבילה דכיון דמי הטבילה הן לחים הרי המים והדיו מתבטלים עם המים שבמקוה וליכא משום חציצה אבל לגבי לבישת הבגדים של כהנים איכא למי' דהמים חייצי בין הבשר.
אמנם אי קשי' הא קשי' דאמרי' ס\"פ תמיד נשחט דס\"ה ע\"ב ובזבחים דל\"ה ע\"א שבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם ומקשים והא קא הוי חציצה ומשנינן לח הוא ואינו חוצץ כדתניא הדם כו' הרי בהדייא דלא הוי חציצה דבר לח אפילו בין רגליו לרצפה וה\"ה בין בשר לבגדיהם. ועיין תשו' שבות יעקב סי' ס\"ט.
שוב ראיתי אותה ששנינו בר\"פ חומר בקדש לא כמידת הקדש מידת התרומה שבקדש מתיר ומנגב ומטביל כו' ופירש רש\"י ומנגב אם לח הוא מנגבו תחילה דהוי כחוצץ כו' יע\"ש נראה מבואר דזה חומרא של קדש דאע\"ג דבעלמא קי\"ל דדבר לח אינו חוצץ לענין קדש החמירו דצריך לנגב דבר לח שעליו שלא יהא נראה כחוצץ ולפי זה ההיא דאמרינן בפרק תמיד נשחט שבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם ולא חששו לחצי' אע\"ג דהוי דבר לח מפני שלא החמירו ח' בקדש אלא לענין טבילה דוק' א\"נ התם לא החמירו מפני שיש בדבר שבח לבני אהרן שהולכין עד ארכובותיהם בדם דמפני שיש שבח בדבר הניחו הדבר לדין תורה ולא חששו לחציצה מה שא\"כ בשאר דברים חששו לזה מפני חומרו של קדש והשתא ממילא נוחים ג\"כ דברי הרב מש\"ל שהוא ז\"ל נסתפק בההיא דעלה ונסתפג אם סיפוג זה משום חיו' ומשו' דדמי לחציצה דאע\"ג דבעלמא דבר לח אינו חוצץ הכא גבי טבילת כ\"ג החמירו כההיא דטבילת כלים לקדש ששנינו מנגב ואח\"כ מטביל משום חומרא או דילמא שאני טבילת כלים שמפני שעד השתא לא היו ראויים לקדש החמירו בטהרתן מה שאין כן בטבילת כ\"ג שבא לעבוד עבודה וכבר טבל ונטהר כדינו שאין כאן חשש חציצה לענין טהרה אלא לענין עבודה חיישי' לחציצה זו ואין כאן עבודה וכל כה\"ג אפשר דלא חיישינן מדרבנן. וא\"נ אפשר דספקו של הרב ז\"ל הוא דאפשר דע\"כ לא חיישי רבנן לחציצה דדבר לח בקדש אלא דוקא בדבר לח שיש בו ממשות כדם ודיו וחלב דאף ע\"פ שהן לחים הלחות שבהן יש בו ממשות אבל המים הן לחים ואין בהם ממשות כלל.
וזה נראה דעת הרע\"ב ז\"ל שכתב בפירוש המשנה שם בפרק חומר בקדש וז\"ל ומנגב אם לח הוא מנגבו תחילה דשמנונית שעליו הוי כחוצץ עכ\"ל הנה הוסיף הרב ז\"ל על פי' רש\"י ז\"ל מילת שמנונית כנראה שדעתו ז\"ל דלא החמירו בקדש בדבר לח אלא במידי דאית ביה ממשות כשמנונית דם ודיו וכיוצא אבל אם הוא דבר לח שאין בו שמנונית כמים לא בעי' ניגוב אפי' בקדש כיון דאין בהם ממש כלנע\"ד.
ואולם מאי דפשיטא ליה להרב ז\"ל לעיקר ספקו ממ\"ש רבינו שצריך ליזהר שלא תכנס הרוק בין בשרו לבגדו דלא גרעי מים מרוח אחרי המחילה הראויה לפי כבודו נראה שאין דמיונו עולה יפה דשפי' איכ' למי' דגרעי המים מהרוח הרבה דהרוח מדחי הבג' מעל בשרו ולא קרי' בי' יהיו על בשרו אבל המים נבלעים בבגד ואינן מרחיקים הבגד מעל בשרו והואיל ולא חייצי שפיר קרינן ביה יהיו על בשרו ועיין בספר ברכי יוסף א\"ח סי' ז\"ך אות א' ומ\"מ לענין הלכה לפי מה שדקדק הרב ז\"ל מדברי ר' דעלה ונסתפג דקתני מתני' חיובא הוא נלע\"ד שדעתו ז\"ל הוא מפני אות' ששנינו בפ' חומר בקדש דחכמים עשו מעלה בקדש דאפי' דבר לח חוצץ ושאני ההיא דפרק תמיד נשחט דאמרי' שבח הוא לבני אהרן כו' דמה\"ט דשבח לא חששו לחציצה ועיין בספר הר' חמדת ימים בפ\"ג דשבת שכתב וז\"ל ומנהג האר\"י ז\"ל שלא לנגב עצמו ממימי המקוה כי מימי שבח המה וראוי לגוף לשואבן ואל תתעקש מאותה ששנינו עלה ונסתפג דכ\"ג שאני דלא ליהוי דבר חוצץ בינו לבין הכתונ' וזה פשוט עכ\"ל ומיהו הא ק\"ל בעיקר כלל זה שכתבנו דדבר לח אינו חוצץ מההיא דאמרינן בר\"פ כסוי הדם נהי דלמטה לא אפשר למעלה אפשר לעביד כסוי מי לא תניא רבי יונתן בר יוסף אומר שחט חיה ואח\"כ שחט בהמה פטור מלכסות בהמה ואחר כך חיה חייב לכסות ופרש\"י פטור מלכסות שהרי דם בהמה למעלה ומה יכסה חייב לכסות ואע\"ג דליכא עפר למטה בינו לדם הבהמה ה\"נ אע\"ג דאין למטה יתן למעלה עכ\"ל יע\"ש והשתא כיון דקי\"ל דדבר לח אינו חוצץ אפילו שחט חיה ואח\"כ שחט בהמה למה לא יהא חייב לכסות כיון שדם הבהמה הוא דבר לח אפילו למעלה מדם החיה אינו חוצץ וכשמכסה עליה הו\"ל כאילו מכסה על דם החיה וכמו כן ק' כששחט הבהמה על עפר ואח\"כ שחט דם החיה עליה אין דם הבהמה חוצץ בין העפר לדם החיה אלא הו\"ל כאלו שחט החיה על העפר ממש כיון שדם הבהמה שהוא דבר לח אינו חוצץ והיכי מוכח הש\"ס מהך ברייתא דאפילו היכא דאי אפשר ליתן עפר למטה צריך ליתן למעלה דהכא כיון דדבר לח אינו חוצץ הא הו\"ל כאלו נתן ג\"כ עפר למטה ואולי אפשר דמה\"ט השמיטו הרי\"ף והרא\"ש ורבינו ברייתא זו מהלכה ועיין בהרב פרי תואר ז\"ל בסכ\"ח סקי\"ט באורך ודוק ועיין עוד בפ\"ק דגיטין ד\"ז ע\"ב עלה דאמרינן התם תני חדא המביא גט בספינה כמביא גט בארץ ישראל ותנייא אידך כמביא בח\"ל אמר רבי ירמיה ל\"ק הא ר' יאודה הא רבנן דתנן עפר ח\"ל הבא בספינה לארץ חייב במעשר ובשביעית אמ' ר' יאודה אימתי בזמן שהספינה גוששת אבל אין הספינה גוששת פטור אביי אמר הא והא רבי יאודה היא ול\"ק כאן בזמן שאין הספינה גוששת כאן בזמן שהספינה גוששת אמר ר\"ז עציץ נקוב שמונח ע\"ג יתדות באנו למחלוקת ר\"י ורבנן אמ' רבא לא היא ע\"כ לא קאמר ר\"י התם אלא בספינה העשויה לברוח אבל עציץ שאינו עשוי לברוח לא א\"נ ע\"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בספינה דלא מפסיק אוירא דמייא כי ארעא סמיכתא דמייא אבל עציץ דמפסיק אוירא לא ע\"כ.
והשתא לרבנן דפליגי אר\"י וס\"ל דאפי' אין הספינה גוששת בארץ חייבת במעשר ובזה משמע ד" + ], + [ + "שורש ספיקא דרבנן וספק ספיקא דאורייתא מצות \n לולב להנטל ביום הא' של חג בלבד בכל מקום ובכל זמן ואפילו בשבת כו'. הנה בר\"פ לולב וערבה שנינו די\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת כל העם מוליכין את לולביהם להר הבית כו' ומלמדין אותם לומר כל מי שמגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה וכת' רש\"י ומלמדין ב\"ד את כולם לומר אם יבא ליד חבירי הרי הוא שלו במתנה. וראיתי להרב המופלא מוהריט\"א בספר שמחת י\"ט בדף רל\"ד ע\"א שהקשה דמה היו צריכין ללמד דעת את כל העם שהוא טורח גדול למה שילמדו כן לשנים לשלשה בני אדם שיאמרו כן או ב\"ד עצמן שיאמרו ויתנו על לולביהם כן סגי שהרי כיון דאיכא שלשה בני אדם שיתנו כן הרי למחר כשלוקח כל א' לולבו שפיר יוצא מספק ספיקא ספק בא לידו את שלו ואת\"ל הוא של חבירו ספק בא לידו מאותם שאמרו כל מי שמגיע לולבי לידו הרי הוא שלו במתנה וספק ספק' המתהפך הוא דילמא מאותם שהתנו הוא ואת\"ל לא בא מאותם שהתנו ספק בא לידו את שלו דהא ודאי לא חמיר עשה זה משאר איסורים דאורייתא דמקלינן בספק ספיקא כו' וע\"כ צ\"ל במתני' דמטעם ס\"ס היו יוצאין אף אם יאמרו כולם שהרי כל העם היו מוליכין את לולביהם ולא יבצר מהיות ביניהם קטנים שמביאין נמי לולביהם ע\"ג האצטבא דאלו היו מניחים של קטנים במקום אחר לא הוה שתיק תנא מהא כדלא שתיק בזקנים לומר שהיו מניחים בלשכה וא\"כ אף אם יאמרו הקטנים כל מי שיגיע לולבי לא מהני דקטן אקנויי לא מקני אם לא שנאמר דמטעם ס\"ס ש\"ד כו' עכ\"ל ותמהני טובא דנראה דאישתמיט מיניה מ\"ש הרא\"ם בתשו' ח\"א סימן כ\"ה והביא דבריו הר\"ב כנה\"ג בא\"ה סימן ס\"ח הגה\"ט אות כ\"ז שנשאל על מי שגירש אשתו מפני שאמר שראה גוי אחד משרת שלו שנשק אותה וחבקה אבל לא בא עליה אם מותר להשיאו עצה להחזיר גרושתו כיון שלא ראה שנטמא' או יהיה אסור להשיאו עצה כזו כיון שהיא פרוצה אצלו אע\"פ שלא ראה בה דבר טומאה משום הרחק מן הכיעור ומן הדומה לו כי בודאי מעשה הפריצות כזה מוכיח שהיה רגיל אצלה מקודם ולבו גס בה ובודאי נסתרה והיא נטמאה ואחר שהביא דברי רבינו בפכ\"ד מה' אישות דעל ענין כזה אין כופין אותו להוציא כל דליכא שני עדים שיעידו שזינתה בפניהם ברצונה ונראה מדקדוק דבריו דלא כפינן לו להוציאה וגם אין משיאין לו עצה להחזיקה בידו משום דילמא קושטא קאמר ואע\"פ שיש בענין זה כמו ס\"ס דילמא מה שאמר הבעל שראה את הגוי שחבקה ונשקה שקר קאמר ואת\"ל דקושטא קאמר מאן לימא לן שזינתה דילמא לא נעשה בה אלא נישוק וחיבוק לבד ותו לא וכיון דאיכא ס\"ס יכולים אנו להשיאו עצה שיחזירנה וכ\"ש שאם לא גירשה נותנין לו עצה שלא לגרשה לזה כתב דאיכא למימר דהא דמקלינן בס\"ס אינו אלא בדבר שכבר נעשה אבל לעשות מעשה לכתחי' לא יע\"ש. גם הרב מוהרשד\"ם בחי\"ד סימן קי\"ג הביא דבריו מרן החבי\"ב שם בא\"ה כתב כלשון הזה של הרא\"ם דלא אמרינן ס\"ס לקולא אלא בדבר הנעשה כבר אבל לא לכתחילה יע\"ש וא\"כ מאי קא ק\"ל להרב מוהריט\"א שיאמרו כן לב' או לשלשה בני אדם כו' ושיסמכו אס\"ס לכתחילה מאחר דלפי דברי הרבנים הנז' אין לסמוך אס\"ס לכתחילה.
איברא דלפי מ\"ש הרב מוצל מאש דת סימן י\"ג שהביא דברי הרא\"ם ז\"ל הללו וכתב וז\"ל פי' דבריו שהוא ר\"ל דכיון שזה האיש שאמר שראה את הגוי כו' איכא למימר דילמא משקר ואת\"ל דלא משקר דילמא לא היה רק אותו כיעור לבד ותו לא כו' ע\"ז כתב דבנדון כזה שצריכין אנו לומר להתיר לו שהוא משקר ולהד\"מ הא ודאי לא עבדינן ס\"ס כזה אלא דוקא אם היה שכבר נעשה מעשה אז היה ראוי לומר דילמא משקר ולכך עשה מעשה נגד מה שהוא אמר בפיו אבל כשבא לישאל אם מותר או אסור כדי לעשות מעשה איך נאמר דמה שאמר מפיו שקורי קמשקר כדי לעשות ס\"ס ולהתירה לכתחילה כו' יע\"ש הנה לפי דבריו הללו אף הרא\"ם ז\"ל אזיל ומודה דסמכינן אס\"ס אפילו לכתחילה אלא דבנדון הרא\"ם דוקא קאמר דלא סמכינן אס\"ס לכתחילה. האמנם ממה שסיים הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי וכתב וז\"ל אמנם יש לעיין במסכת נידה ר\"פ האשה דמשם מוכח בהדייא בגמרא דלא אמרינן ס\"ס לכתחילה. דלכאורה נראה דהרב ז\"ל משם למד חילוק זה ועיין במוהרא\"ש סי' כ\"ד עכ\"ל מבואר מדבריו דבכל ס\"ס ס\"ל להרא\"ם דלא סמכינן לכתחילה היפך מ\"ש הרב מוהריט\"א הן אמת כי לא ידעתי מהיכן הוכיח הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי מאותה סוג' דנידה דלא סמכינן אס\"ס לכתחילה דאדרבא מאותה סוגייא משמע להיפך דאף לכתחי' שרי דהכי איתא התם עלה דתני במתני' האשה שהיא עושה צרכיה וראתה דם רמ\"א אם עומדת טמאה ואם יושבת טהורה רבי יוסי אומר בין כך ובין כך טהורה איש ואשה שעשו צרכיהן בתוך הספל ונמצא דם על המים רבי יוסי מטהר ור\"ש מטמא שאין דרך האיש להוציא דם אלא שחזקת דמים מן האשה ובגמרא פרכינן עלה דתני איש ואשה דר\"י מטהר השתא בחדא ספיקא מטהר בס\"ס מיבעייא מהו דתימא דיעבד אבל לכתחילה לא קמ\"ל ופי' רש\"י ז\"ל דיעבד כגון שנתעסקה בטהרות אבל לכתחי' אומרים לה אל תתעסק קמ\"ל ממשנה יתירתה דאפי' לכתחילה קאמר ועיין להרע\"ב ולהרב תי\"ט שם והמבואר מסוג' הלזו דאי הוה תני בספק אחד לבד ר\"י מטהר הו\"א דהיינו דוקא דיעבד ולא לכתחילה אבל השתא דתני דמטהר בס\"ס נמי דמייתר שמעינן דבספק אחד מטהר אפילו לכתחילה דהו\"ל כאילו תני שדין הספק האחר כדין השתי ספיקות דפשיט לן דאפילו לכתחי' מתיר ר\"י בשתי ספיקות וכן ראיתי בחי' הרמב\"ן שם בר\"פ האשה שכתב דמשנה יתירה אשמועינן דחדא ספיקא דומייא דשתי ספיקי הוא ואפילו לכתחילה וזה מבואר היפך דברי המ\"מ שכתב דמסוגייא זו מוכח בהדייא דלא אמרינן ס\"ס בלכתחילה דאדרבא איפכא שמעי' מינה כמדובר וצ\"ע וראיתי לרבינו בפ\"ה מהלכות א\"ב די\"ז שפסק כר\"י דבין עומדת ובין יושבת טהורה ולא ידעתי אמאי לא ביאר דאפילו לכתחילה היא עוסקת בטהרות והנה לכאורה מסוג' זו היינו יכולים ללמוד דבספק אחד דבדרבנן אזלינן לקולא כל עוד שלא מצינו גילוי בפי' דאף לכתחילה תלינן לקולא לא סמכינן אהאי כללא להתיר הספק לכתחילה אלא דיעבד כי היכי דהכא אי לאו משנה יתירתא הו\"א דר\"י דיעבד דוקא קאמר דספק אחד בדרבנן תלי' לקולא ולא לכתחילה ובזה היינו יכולים לומר דמכאן למד הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בהלכות מגילה שהביא הרפ\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס סימן ד' גבי טומטום אינו מוציא את מינו דאפילו בספק דרבנן לא תלינן לקולא לכתחילה וכתב עליו הרפ\"ח ולא נהירא דהא בכל דוכתא מקלינן בחד ספק בדרבנן או בתרי ספיקי בדאורייתא ואף לכתחילה וכן מבואר בתשו' הרשב\"א סימן תצ\"ז עכ\"ל ודברי הרשב\"א הוא שכתב דכלי גוים שהצריך הכתוב הגעלה בכלי מדין דשורת הדין היה נותן בלי הגעלה מטעם ס\"ס חדא דדילמא לא בשלו בו היום ואת\"ל היום שמא לא נשתמשו בו דברי' האסורים ואת\"ל בדברים האסורים שמא בדברים הפוגמים התבשיל כגון חומץ בגריסין ואפשר דבדין היה להשתמש בו לכתחילה ככל ס\"ס דמותר אפי' לכתחי' אלא דעשו הרחקה יתירה באיסורי גוים.
ואולם נראה דמסוגייא זו אין ראיה לדברי הרא\"ם לענין ספק אחד בדרבנן בעלמא דקי\"ל ספיקא דרבנן לקולא לומ' דהיינו דוקא דיעבד דהכא כיון דר\"י לא קאמר בהאי לישנא ספקא דרבנן הוא בעומדת וטהורה אלא הכי קתני שר' יוסי אומר בין כך ובין כך טהורה להכי מספ\"ל להש\"ס דילמא דוקא קאמר ועוד דאפשר דמשום דאפושי בפלוגתא לא מפשינן משו\"ה מספ\"ל לתלמודא ר\"י דיעבד קאמר או אפילו לכתחילה והוצרך להוכיח ממשנה יתירתא דאפילו לכתחילה קאמר ואיך שיהיה הנה מדברי הרא\"ם ז\"ל אין מקום להקשות ע\"ד מוהריט\"א אי משום דאפשר דהרא\"ם לא קאמר דאין סומכין אס\"ס אלא בנדונו וכמ\"ש הר\"ב מוצל מאש ואי משום דרבים דחו דבריו כמ\"ש משם הרפ\"ח ומרן החבי\"ב בא\"ה סימן ס\"ח בכללי הס\"ס ואולם אין ס' דאישתמיט מיניה דהרב מוהריט\"א מ\"ש בתשו' מוהר\"י הלוי סימן כ\"ב ליישב מ\"ש מוהרשד\"ם בחי\"ד סימן קי\"ג דלא אמרינן ס\"ס לקולא אלא בדבר הנעשה כבר אבל לא לכתחי' שזה נראה היפך מ\"ש בשאר תשובותיו שבא\"ה אפילו לכתחילה סמכינן אס\"ס להתיר וכתב הרב הנז' דבי\"ד סימן קי\"ג לא כתב אלא שלא לעשות מעשה בידים דע\"י אותו מעשה נעשה ס\"ס כההיא דנדון הרב דליכ' ס\"ס אלא ע\"י עשיית התרת הציבור כל כה\"ג אין לנו לעשות התרה לכתחילה לציבור ולהוליד הס\"ס בידים יע\"ש דלפי\"ז אין מקום לקושיית הרב מוהריט\"א כמובן גם מ\"ש הרב מוהריט\"א דלא חמיר מ\"ע משאר איסורים דאורייתא דמקלינן בס\"ס כו' לא ידעתי אמאי לא זכר ש\"ר דברי הר\"ב מ\"מ שכ' היפך דבריו הללו ליישב דברי הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בענין טומטום אינו מוציא את מינו דלא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא אלא בדיעבד אבל לכתחי' לא וכן בס\"ס דאורייתא ה\"נ ותמהו עליו רבי' שהרי כל האיסורים אנו מתירין בס\"ס לכתחילה איסור ערוה ואיסור מאכל ובדרבנן בספק אחד אפי' לכתחי' וכתב ע\"ז הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי דכוונת הרא\"ם לומר דדוקא לענין איסור שהוא ל\"ת שרינן ספק ספיקא אפילו לכתחילה משום דממזר אסרה תורה ס' ממזר אינו בבל יבא וכן בכל האיסורי' ספקן לא אסרה תורה אבל לענין קיום מצוה או דרבנן או דאורייתא שהיא עשה כו\"כ אין לפוטרו מטעם ס\"ס שהרי אפילו באלף ספיקות כיון שיש ס' א' מני אלף כי הוא חייב הרי לא קיים העשה דהרי החיוב מוטל עליו ולכך אין לומר שזה הספק אם הוא זכר יוצא מידי חיובו לכתחילה ע\"י אותו הקורא משום דס\"ס הוא אם יוצא י\"ח או לא לכך אמרו שיקרא הוא בעצמו הרי שחילק בין איסור למצוה הפך מאי דפשיטא ליה לה' מוהריט\"א ז\"ל והחילוק נר' נכון וברור.
גם עיקר קו' הרב מוהריט\"א לא שמיע לי דכיון דהלולבים כולם אינן שוים במראה ובדומה שיש בהם קצרים וארוכים ומשונים במראה ומי שהיה בידו לולב קצר והגיע לידו לולב ארוך או להפך וכן בשינוי המראה שיודע בודאי שהלולב שהגיע לידו אינו שלו איך יתכן לעשות ס\"ס ס' שהוא שלו ס' שהוא של מי שאמר כל מי שהגיע לולבי בידו מאחר שהס' שהוא שלו ליתיה בעולם לפי מה שברור לו שזה הלולב אינו שלו ומכירו. גם מה שהכריח מההיא דקטנים אינו הכרח דאיכא למימר דהקטנים עצמן היו מוליכין את לולביהם ביום השבת ולא היו חוששים לחילול שבת כמ\"ש ביבמות אפי' מפתחות דבי מדרשא זיל דבר טלי וטלייתא, א\"נ אביהם של תנוקות לא היו מקנים להם הלולב עד יום השבת א\"נ לולביהם של תנוקות ניכרים היו שהיו קצרים, א\"נ ביום שבת לא היו נוטלין לולב.", + "שורש איסור נטילת לולב בשבת חל \n יום השבת להיות בתוך ימי החג אינו ניטל בשבת גזירה שמא יוליכנו ד' אמות בר\"ה כמו שגזרו בשופר כו'. וכתב המ\"מ הכי איתא בפ' לולב וערבה ששה וז' כו' והקשו בגמ' ושאר כל הימים ששה אמאי טלטול בעלמא הוא ותיר' רבא שמא ילך אצל בקי ללמוד ויעבירנו ד\"א כו' הנה הר\"ן ז\"ל בריש פרק בתרא דר\"ה הק' דמ\"ש הני דגזרינן ומ\"ש מילה דלא גזרינן שמא יעביר תינוק או אזמל בר\"ה וכתב וי\"ל דהני שאני מפני שהכל טרודים בהם ולא מדכר חד אחבריה משא\"כ במילה. ושוב הקשה מההיא דטמא מת שחל שביעי שלו בערב פסח דגזרו ביה משו' שמא יעבירנו בר\"ה ותירץ דהתם נמי טרודים בפסחיהם.
ושמעתי מפי מורי הרב בעל שער המלך שהקשה על דברי הר\"ן ז\"ל הללו דמה יענה ביום שידובר בו אותה שאמרו ביומא דף ח' ע\"ב גבי כ\"ג שהיו מפרישין אותו שבעת ימים קודם יום הכפורים והיו מזין עליו כל שבעה משום חשש טמא מת דפריך התם תלמודא בשלמא ראשון ושני וג' ניחא וכן חמישי ושישי ושביעי אלא רביעי למה לי הזאה כלל וקאמר התם ולטעמיך הזאה כל ז' מי איכא והא הזא' שבות היא ואינ' דוחה שבת אלא מאי אית לך למימר לבד משבת ה\"נ לבד מרביעי יע\"ש והרי הכא דליכא שום טירדא לשאר העם וקאמ' דלא דחייא שבת משום שבות.
ולע\"ד יש ליישב ולומר דלא הוצרך הר\"ן ז\"ל להאי טעמא דטרודים אלא גבי הזאת טמא מת שחל שביעי שלו בערב פסח דעקרו רבנן בגזרתם מצות ק\"פ ולהכי הוצרך לומר טעמ' דטרודים להחזיק כח הגזירה עד שתעקר מפניה מצוה מן התורה משא\"כ הכא שמה שמזין עליו שלישי ושביעי אינו אלא משום חששא שמא נטמא ואינו אלא מדרבנן וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה ע\"א ד\"ה הזאה בסיני כו' אם כן תו לא צריכנן לה\"ט דטרידי דבלאו הכי בגזירה כל דהו שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה גזרו ועקרו להזאה דרבנן ואפילו משום שבות דעלמא משום דמחזי כמתקן גברא: ומצאתי להרשב\"א ז\"ל שהק' בשמעתין דקאמר תלמודא והיינו טעמא דמגילה דלמה ליה לתלמודא להאי טעמא דת\"ל דמגילה הוייא דרבנן ויש כח בידם לעקור דבריהם משום שבות דעלמא דהם אמרו והם אמרו יע\"ש והכי נמי דכוותא היא ודוק.
ובהכי ניחא לי מה שהקשה עוד בספר לשון למודים ע\"ד הר\"ן ז\"ל מההיא דטבילת כלים בשבת דאמר רבא דהיינו טעמא משום יעבירנו ד\"א בר\"ה אף דליכא שום טירדא והניחה בצ\"ע ועפ\"י האמור ישנו מן היישוב דהתם דלא עקרו רבנן שום מצוה וגזרתם תו לא צרכינן לטעמא דטירדא לחזק גזרתם דבכל דהו חששו וגזרו ומיהו בלאו הכי נמי לא קשיא מטבילת כלים דהתם שאני דאפשר דמטביל בלילה לצורך הכלי ולית מאן דחזי ליה משא\"כ במילה ומן האמור בתירוצנו הראשון דשאני התם דלא עקרו רבנן שום מצוה יעלה מן היישוב מה שהקשה עוד בס' לשון למודים אמאי לא מני רבא בהנו תלת מילי דשופר ולולב כו' גם טבילת כלים בשבת דהאי נמי מהאי טעמא הוא וכדקאמר רבא גופיה בי\"ט דח\"י: ובהכי ניחא דלא מני אלא מילתא דרמי חיובא אגברא דזמנו קבוע ביום זה ואפי\"ה גזרו רבנן ועקרו אותה משא\"כ בטבילת כלים דליכא עקירת מצוה ודוק.
וראיתי בס' הנז' שתירץ דכיון דאיכא טעמי אחריני גבי טבילת כלים לבד מטעמא דרבא להכי לא מני לה יע\"ש ומן התימה עליו דאם כן איך מני בהדייהו מגילה כיון דאיכ' טעמא אחריני דיהיב ר\"י בפ\"ק דמגילה מפני שעיניהם של עניים תלוייות במקרא מגילה ואמרי' התם דברייתא מסייע ליה וצ\"ע." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "כיצד \n עושה לוקח בד אחד כו' וחובט בה על הקרקע או על כו' בלא ברכה שדבר זה מנהג נביאים הוא כו'. ע\"כ. בפרק לולב וערבה דמ\"ד קאמר רבי יוחנן דערבה יסוד נביאים הוא ולא מנהג פריך עליה תלמודא והא אמר ר\"י שהיא הלכה למ\"מ ומשני שכחום וחזרו ויסדום והדר פריך והא אמרינן דילכון אמרי דילהון היא. ומשני כאן במקדש כאן בגבולין ופירשו בתוס' דכוונת קושיית הגמ' והא דילכון אמרי כו' דמאחר דאמר ר\"י שהיא יסוד נביאים איך אמרי דילהון היא דמשמ' שהוא מנהג ולא יסוד יע\"ש ואיכא למיד' דלפי פירושם הלזו כי משני תלמודא כאן במקדש כאן בגבולין עכ\"ל דהכי פירושו דבמקדש הוא יסוד ובגבולין הוא מנהג והתוס' בדבור שאחר זה לא פירשו כן אלא כפרש\"י דבמקדש הוא הל\"מ ובגבולין יסוד נביאים והוא תימא ואפשר ליישב פירושם הלזו דהשתא כיון דהדר תלמודא ואמר דמ\"ש ר\"י הלכה הוא למקדש ויסוד הוא לגבולין השתא ודאי אפשר לפרש דמאי דאמר ר\"י דילהון היא הכונה שהוא יסוד ולא הלכה אבל למאי דאסיק אדעתיה דהלכה ויסוד חדא מילתא היא לא שייך לומר דילהון היא אם לא שמנהג הוא ומשום הכי הוה אקשי שפיר ודוק היטב." + ], + [ + "שורש מצות הקפת המזבח בכל \n יום ויום מקיפין את המזבח בלולביהם בידיהם פעם אחת כו'. ע\"כ. וכתב הכ\"מ ז\"ל בפרק לולב וערבה אפליגו אמוראי אהא דתנן בכל יום מקיפין את המזבח אי הוי בלולבין או בערבה ופסק רבינו כרבא דאמר לר\"י תא ואימא לך כו' הכי אמר אבוך בלולב ופסק כרבא שהוא בתרא עכ\"ל. ואני תמיה דמאחר דרבינו פסק דמצות ערבה היתה בנטיל' ולא בזקיפה לבד וכמ\"ש בהל' כ\"ב וז\"ל ובאים העם ולוקחים ממנה ונוטלין אותה כדרך שעושים בכל יום איך פסק דבלולב לבד היה ההקפה דהא בגמ' משמע דאי מצות ערבה היתה בנטילה ע\"כ שהיה ג\"כ ההקפה בה שהרי עלה דקאמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח פריך עליה רבי יוחנן מי אמרת בנטילה דילמא בזקיפה כלומר דאם היא בנטילה ניחא שהכהנים בעלי מומין נכנסין כדי להקיף את המזבח אלא אי אמרת בזקיפה אחד זוקף ע\"י כולם וכמ\"ש שם רש\"י והתוס' נראה ודאי בהדייא דאם היתה הערבה בנטילה עכ\"ל שהיו מקיפין בה הפך דברי רבינו שהוא פוסק שהיתה ניטלת ולא היו מקיפין בה ואפ' דלדעת רבינו [מקיפין היו] הכהנים קודם זקיפת הערבה במזבח ואחר כך זוקפין אותה אלא שהיה לו לרבינו לבאר זה וצ\"ע.
ודע שבתשו' הנדפסות מחדש להרב מהר\"י ן' מיגש סי' מ\"ד כתב וז\"ל וששאלת הא דתנן בסוכה דמ\"ה ע\"א בכל יום מקיפין את המזבח פעם א' ואותו היום שבעה פעמים וקשה לך היאך מקיפין אותו והא בין האולם ולמזבח מקום הכהנים הוא ואין רשות ליכנס שם תשובה האי מקיפין לאו הקפה בהילו' הוא אלא הקפה בעמידה היא כי ההיא דגרסינן ביומא דף כ\"ה ע\"א מקיפין היו הכהני' כמין כולייאר ומפרשי' שהכהנים היו עומדים סביב המזבח בינו לבין האולם וישראל עומדים מצידו למזבח שבצפונו עד צידו האחר שבדרומו והיו בכל יום מקיפין אותו פעם אחת ואותו היום שהוא יום ערבה היו מקיפין אותו ז' פעמים שהיו עומדים סביבותיו ואח\"כ הולכים להם וחוזרים ומקיפין ועומדים סביבותיו פעם שניה והולכים להם כו' ואיכא לפרושי ליה נמי כדקאמרת שהיו הכהנים עומדים סביבות המזבח בינו ובין האולם וישר' מקיפין מצד דרום ועד צפון וחוזרים ומקיפין מצפון ועד דרום והיו עושים כן בכל יום פעם אחת ויום ערבה היו עושין כן ז\"פ וגם זה פי' נכון הוא אלא שהפירוש הראשון הוא שקבלנו מרבינו הרב ז\"ל וכן מצינו שפי' הגאונים בתשובותי' עכ\"ל.
ושאלני חד צורבא מרבנן דבגמ' שם בפרק לולב וערבה דמ\"ד ע\"א אמרו אמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה ופרש\"י ז\"ל כהנים בעלי מומין אף הם דוחקים ונכנסים להקיף ברגליהם וערבה בידם ואי אפשר להקיף אם לא יכנסו בין האולם ולמזבח וכל השנה אסורים ליכנס שם כדאמרינן במ' כלים בגמ' אמר לו רבי יוחנן לר\"ל מי אמרה פרש\"י השתא ס\"ד דה\"ק מי אמרה שהוא חובה דקאמ' לצאת בה י\"ח ולהכי פריך מאן אמרה בתמיה הא איהו אמרה דאמר רב אשי אמר רבי יוחנן משום רבי נחוניא איש בקעת חורתן עשר נטיעות ערבה וניסוך המים הלכה למ\"מ אלא מי אמרה בנטילה דילמא בזקיפה מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים ופרש\"י מי אמרה בנטילה ותהא חובת כהנים דקאמר לצאת י\"ח דילמא בזקיפה וכהן אחד זוקפן ע\"י הכל ואין חובה על כולם עכ\"ל גם התוס' שם ד\"ה א\"ל רבי יוחנן כתבו כפירש\"י ז\"ל והוסיפו לפרש דילמא בזקיפה וכיון דאין מקיפין את המזבח ולא בעו אלא זקיפה בעלמא אחד זוקף ע\"י כולם א\"נ בעלי מומים אפשר להו לזקוף בשאר רוחות ולא יכנסו בין האולם ולמזבח ואפילו אם תמ\"ל בנטילה כדאסיקנא לעיל דאיתותב מ\"ד בזקיפה מי אמרה בבעלי מומין דילמא אין הלמ\"מ אלא בתמימים הראויים לעבודה כמו שאין הלמ\"מ בזרים אלא בכהנים דבהא מודית מדלא אמרת זרים נכנסים יע\"ש.
מבואר יוצא מדבריהם דלרבי יוחנן זה ששנינו בכל יום מקיפין את המזבח פעם א' כו' כהנים תמימי' דוקא הוא שהיו מקיפין את המזבח ולא כהנים בעלי מומים וכ\"ש זרים ולר\"ל אף כהנים בעלי מומין נכנסים אבל לא זרים לפי מ\"ש התוספות ואפילו אם נרצה לומר דלר\"ל לאו דוקא בעלי מומים דה\"ה זרים הרי דלר\"י דהלכה כוותיה לגבי ר\"ל ס\"ל דדוקא כהנים תמימים הוא שהיו מקיפין המזבח בערב' שבידם ועוד דעכ\"ל דבין לר\"י ובין לר\"ל ס\"ל דפירושא דמתני' ששנינו בכל יום מקיפין את המזבח פעם אחת ואותו היום ז\"פ הכוונה שהיו מקיפין בהילוך כמו שאנו עושים בהקפת התיבה ולא כמו שפי' הר' מוהר\"י ן' מיגאש ז\"ל שאם כפירושו מנ\"ל לר\"ל לומר דכהנים בעלי מומים נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה הרי אפשר להקיף מצד צפונו של מזבח עד צד דרומו או בעמידה או בהילוך כמו שכתב הרב ז\"ל. וגם לר\"י למה ליה למימר מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים לימא מי אמרה היקף בהילוך דילמא היקף ובעמידה או מצד צפון או לצד דרום ואפילו היו בעלי מומין וזרים עד כאן ת\"ד השואל.
וכה היתה תשובתי אליו כנראה דלא שלטו עיניך במה שציין החכם השלם המגיה לתשו' הר\"י ן' מיגאש ז\"ל הנז\"ל עיין להרב מוהרח\"א בקונט' דרך הקדש די\"ו ע\"ב עכ\"ל. וכוונתו כי שם הוקשה לו למוהרח\"א מעין זה על הרב הגדול מוהרימ\"ט שכתב על מה ששנינו במתני' דכלי' בין האולם ולמזבח מקודש ממנו שאין בעלי מומין ופרועי ראש נכנסי' לשם וז\"ל וק\"ל הא דאמרינן בכל יום מקיפין את המזבח פעם אחת כו' ומשמע דכל ישראל מקיפין והלא אף הכהנים בזמן שאין בגדיהם עליהם שאין כהונתן עליהם אינן יכולין ליכנס כ\"ש ישראל.
וראיתי בתשובות הגאונים ז\"ל שכתבו הקף זה ברגל היה ולא בעמידה דהא לא שייך ז' פעמי' ולא תקשי דאיך היו נכנסים ישראל בין האולם ולמזבח דבשעת צורכיהן שרי עכ\"ל וכתב עליו מוהרח\"א ז\"ל וז\"ל ותימה מה צורך הוא להקיף בערבה ואם הוא מן התורה והותר ליכנס למה לא מפרש לה מתני'. ועוד הרי אמרו שם דאמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה וא\"ל רבי יוחנן מי אמרה כו' ואסיק מי אמרה כו' ואסיק מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים והכי איתא בירושלמי רשב\"ל בעי קומי ר' יוחנן בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח א\"ל כשרים היו והרב הנז' ז\"ל כל התלמוד כשולחן ערוך לפניו לא ידעתי איך לא השגיח בזה עכ\"ל. והנה מה שהוקשה לו להרב ע\"ד מוהרימ\"ט ז\"ל דאם הוא מן התורה להקיף בערבה ומש\"ה הותר לזרים ליכנס בין האולם ולמזבח למה לא מפרש לה מתניתין אם כוונת הרב ז\"ל על מתני' דבין האולם ולמזבח דקתני שאין בעלי מומין נכנסים לשם דהוה ליה לפרש דלמצות ערבה היו נכנסים ואפילו זרים לא על הרב מוהרימ\"ט תלונותיו כי היא גופה תקשי ליה לר\"ל דקאמר בגמ' דבעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח לצאת בערבה דלדידיה אמאי לא מפרש לה מתניתין כי היכי דתני מקמי הכי גבי עזרת כהנים מקודשת ממנה שאין ישראל נכנסים לשם אלא לשעת צרכיהן לסמיכה כו' ועכ\"ל דכיון דמתני' תני הכא תרתי בעלי מומין ופרועי ראש וגבי פרועי ראש לא שרי כלל תני סתמא שאין נכנסים לשם ואה\"נ דבעלי מומין לצורך מצות ערבה היו נכנסים מק\"ו דזרים ולא הוצר' לפרש ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ט מה' ביאת מקדש דס\"א ע\"א ד\"ה ודע כו' מ\"ש בענין אמאי לא תני מתני' נמי זרים יע\"ש.
גם מה שהוקש' עוד ע\"ד מוהרימ\"ט ז\"ל ממימרא דר\"י דאמר מי אמרה בבעלי מומין או\"ד בתמימים דלפי זה אין בעלי מומין וזרים נכנסים בין האולם ולמזבח היפך מ\"ש הרב ז\"ל דמפני צורך מצות הערבה היו נכנסים אפילו זרים הנה לפי האמור לא דברי הרב מוהרימ\"ט לבד ז\"ל קשים מהך מימרא דר\"י כי גם תשו' הר\"י הלוי ז\"ל הלזו נראה שהיא היפך מימרא דר\"י ור\"ל כמו ששאלת. ונלע\"ד דלא קשייא לא על הרב מוהרימ\"ט ז\"ל ולא על תשו' הרא\"ם מהך דר\"י ור\"ל דהקפה זו ששנינו במתני' שהיו מקיפין את המזבח בכל יום פ\"א וביום הז' ז\"פ לא בערבה היה כי אם בלולב וכמ\"ש בגמרא דמ\"ג ע\"ב וכמו שפסק רבינו כאן וכמ\"ש מרן בכ\"מ וזו היתה בכל ישראל כמו שאנו עושי' היום זכר למקדש אמנם מצות ערבה שהיו מביאין במקדש והיו זוקפין אותה על צידי המזבח כמו ששנינו במתני' דמ\"ה ע\"א מצות ערבה כיצד כו' ובאים וזוקפין אותה בצידי המזבח כו' בין לר\"י בין לר\"ל כיון שצורך מזבח היא לא היו מתעסקים בה אלא כהנים לר\"י כהנים תמימים ולר\"ל אף כהנים בעלי מומין אבל לא זרים לכ\"ע דזר אינו קרב ע\"ג המזבח אפילו במידי דלאו עבודה וכמ\"ש התוספות בפ\"ב דיומא דכ\"ג ד\"ה יש והביא דבריהם הרב מש\"ל בפ\"ט מהלכות ביאת המקדש הט\"ו דס\"א ע\"ב ובכן אף עפ\"י שמצות ערבה בנטילתה וזקיפתה ע\"ג המזבח לא היתה אלא בכהנים תמימים לר\"י משום דעיקרא היא לצורך זקיפתה בצידי המזבח אעפ\"י שאינה עבודה ולר\"ל אף בבעלי מומין הקפת המזבח בלולביהם שהיה בכל ישראל אפשר דלכ\"ע אפי' זרים היו נכנסים בין האולם ולמזבח לצורך ההקפה וכמ\"ש הרב מוהרימ\"ט או כמ\"ש מוהר\"י ן' מיגאש ז\"ל בתשו' שלא היו ישראל מקיפין אלא מצד דרום לצד צפון לבד כו' כנלע\"ד לדעת הרא\"ם ומוהרימ\"ט.
וראיתי להר\"ב מש\"ל שם בפ\"ט מהלכות ביאת המקדש שהביא דעת התוס' והרמב\"ן בס' המצוות דס\"ל דמעלות דרבנן ולפי\"ז זרים יכולים ליכנס בין האולם ולמזבח מדאורייתא והק' הוא ז\"ל לשיטתם מדאמרינן ביומא דמ\"ה א\"ל ר\"ש וכי תעלה לדעתך שזר קרב ע\"ג המזבח והעלה מן הישוב ושוב הוקשה לו ממ\"ש התוס' ביומא דכ\"ג ד\"ה יש דלר\"ל דאית ליה דהרמת הדשן והוצאת הדשן לאו עבוד' היא טעמא דת\"ק דפוסל בעל מום וטעמא דר\"א דאצטריך קרא לרבות בעל מום הוא משום דבעל מום חשוב כזר וש\"ד וכי תעלה על דעתך שזר קרב ע\"ג המזבח משו\"ה אצטריך קרא לרבות בעל מום לר\"א וה\"ט דת\"ק דפוסל בעל מום להרמת הדשן ומשמע דמשום איסור כניסה הוא דאסור והוא דברי התוס' והרמב\"ן וכתב הרב דאפשר דרשב\"ל ס\"ל כמ\"ד בפ' טרף בקלפי דמ\"ד דאיסור מעלות היא דאורייתא יע\"א ויש לתמוה על דבריו דא\"כ היכי אמר רשב\"ל בפרק לולב וערבה דכהנים בעלי מומין נכנסי' בין האולם ולמזבח מאחר דס\"ל דמעלות דאורייתא ואיך דחינן מעלות דאורייתא משום מצות ערבה דמ\"ש מהרמת הדשן והוצאת הדשן ודוחק לומר דר\"ל סבר כר\"א דרבי קרא לבעל מום להרמת הדשן דלאו עבודה היא ומינה יליף למצות ערבה ועיין במה שכתבתי עוד בזה בהלכות מילה פ\"א ה\"ט ובשורש נשבע לבטל את המצוה יעש\"ב ותו לא מידי." + ] + ], + [ + [ + "שורש לולב הגזול ומיניהם ד' \n מינים שהיה אחד מהם גנוב או גזול אפילו לאחר יאוש כו' ה\"ז פסול. כתב הלח\"מ ז\"ל שרבינו מפרש דשמואל ס\"ל דמצוה הבאה בעבירה בי\"ט ראשון פסול כיון דבשאר פסולים נמי פסול אבל בי\"ט שני פליג כיון דבשאר פסולים כשר ויוצא י\"ח ומשום דלא דמי לקרבן יע\"ש ועפ\"י דרכו היינו יכולים ליישב דברי רבינו באופן אחר והוא דס\"ל כשיטת הרמב\"ן והיא שיטת הר\"ן ז\"ל דר' יוחנן דפסל משום מה\"ב אינו אלא במצוה דאורייתא ומתני' דפסל אף בי\"ט שני מיירי במקדש דהוי דאורייתא כל שבעה והן הן דברי רבינו שפסל בי\"ט ראשון שהוא דאורייתא אף לגבולין וה\"ה במקדש כל שבעה ומ\"ש בסוף הפרק הזה דבי\"ט שני מותר הגזול מיירי בגבולין די\"ט שני דרבנן משא\"כ במקדש דהוי כל שבעה דאורייתא ובהכי ידוקדק דברי ה\"ה ז\"ל שכת' ומבואר בגמרא כו' וזה ברור בגמרא וכמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל ואולם מה שקשה לזה הוא דברי רבינו בפ\"ה מהלכות איסורי מזבח ה\"ז שכת' דקרבן הגזול אחר יאוש כשר ולא פסל משום מה\"ב אע\"ג דקרבן הוי דאורייתא דמשם למד ר\"י הא דמה\"ב פסול בדאורייתא לפי דרך זה והוא תימא על הרב לח\"מ איך אשתמיטתי' ההיא דאיסורי מזבח ועיין להלח\"מ בפ\"י מה' מעה\"ק מ\"ש על דברי רבינו שבה' איסורי מזבח יע\"ש ואפשר ליישב דברי רבינו שבפ\"ה מה' איסורי מזבח ולהצילו מתמיהת מרן כ\"מ ומתמיהות הלח\"מ ז\"ל ומהשגת הראב\"ד שם שכת' א\"א אין כאן אפילו יע\"ש בהקדים לומר שדברי רבינו הם כעולא דאמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת ומה טעם יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו חכמים כשלא נודעה מכפרת שלא יהיו כהנים עצבים והנה שם בגמרא הקשו ממתני' שאמרו ועל חטאת הגזולה כו' בשלמא לעולא היינו דנקט חטאת דאיכא אכילת כהנים אלא לר\"י קשייא ותירצו מה שתירצו ומשמע מהכא דטעמו של עולא לא שייך כי אם בחטאת ולא בעולה וקשה לכאורה דבעולה נמי הא איכא איסורא דשחיטת חולין בעזרה ולדידיה מה טעם חששו באכילת כהנים יותר מאיסור שחיטה וצ\"ל עפ\"י מ\"ש התוס' בחולין דאיסור אכילה מאיס יותר משאר איסורים כמ\"ש שם גבי אין הקב\"ה מביא תקלה ע\"י בהמתן של צדיקים ועוד קשה דכיון דלעולא לא חששו כי אם בחטאת א\"כ כי הקשו בגמרא שם לעולא מברייתא דתנייא גנב והקדיש כו' אם שחטו בחוץ חייב כרת ואמאי הא כיון דמדאורייתא לא חל ההקדש אמאי חייב כרת כו' אמאי לא הקשו דמהך ברייתא משמע דאפילו בקרבן עולה נמי אם הקדישה חייב אע\"ג דלא חל ההקדש אפילו מדרבנן והא הקדש סתם קתני לעניין חיוב דו\"ה ושייך ג\"כ בעולה כי ע\"כ הכריע רבינו דלעולא נמי כי היכי דחששו בחטאת לאכילת כהנים ה\"נ בקרבן עולה נמי איכא למיחש לשחיטת חולין בעזרה ומה שאמרו בגמרא בשלמא לעולא ניחא דנקט חטאת ולא עולה היינו לפום מאי דלא ידע תירוצא דנקט חטאת לחידושא כדתריץ לרבי יאודה להכי ס\"ד לומר דלעולא לחטאת דוקא חששו דאיכא אכילה ולא בעולה וכדאמרן אבל בתר דתריץ דנקט חטאת לחידושא אע\"ג דאיכא אכילת כהנים דמאיסה והו\"ל לחכמים לומר שלא יכפר ואפי\"ה אמרו שיכפר כ\"ש גבי עולה ובהכי יתיישב השגת הראב\"ד דאמר אין כאן אפילו כמובן. ומ\"ש עוד רבי' בסוף דבריו שהטעם שאמרו שכשנודעה אינה מכפרת הוא כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות ואם פסק כעולא למה לי האי טעמא ת\"ל משו' דדבר תורה יאוש כדי לא קני והניחו חכמי' כשנודעה אדבר תורה שלא יהיה מכפרת י\"ל שזה הוצרך לומר ליישב מה שהקשה התי\"ט דבירושלמי אמרו דנודעה לרבים היינו ג' בני אדם והק' הוא ז\"ל דאכתי כיון שהכהנים לא ידעו בזה אכתי היה להם לחכמים לתקן שיכפר שלא יהיו הכהנים עצבים לעולא. והיישוב לזה הוא שנודעה לג' בני אדם ואיכא חששא שיאמרו העולם מזבח אוכל גזלות לא חששו חכמים לתקנת הכהנים כיון דאיכא קלקול אחד שיאמרו העולם מזבח אוכל גזלות נמצא דאף לעולא אכתי גבי נודעה נמי צריכינן לטעמא דשלא יאמרו מזבח אוכל גזלות וזהו מ\"ש רבי' שהטעם שלא תקנו חכמים כשנודעה שיכפר כמו כשלא נודעה הוא מה\"ט ודוק היטב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש זכיית קטן אין \n אדם יוצא בי\"ט בלולבו של חבירו ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה כו'. אמר הי\"ם הנה נא הואלתי לבאר כמה מיני אופנים יש בזכיית קטן ואם זכייתו בהם הוא מדאורייתא או מדרבנן ואומר כי י\"ב אופנים יש בזכיית קטן יש מהם שזוכה ויש מהם שאינו זוכה.
האחת זכייה בעצמו ובידו מבלי דעת אחרת מקנה לו כגון זכייה מן ההפקר כמציאה ולקט שכחה ופאה וכירושה הבאה אליו ממילא או דבר שזכה בו בשכר טרחו ועמלו. השני זכייתו מיד אחר כמתנה או מכר שדעת אחרת מקנה לו. הג' זכייתו מדעת אחרת מקנה לו ע\"י אחר שיד אחר זוכה בעדו חשיב כידו מדין שליחות שזכין לאדם שלא בפניו. הד' זכייתו בחצר מדעת אחרת מקנה לו בתוך חצר המשתמר' שיזכה לו. הה' זכייתו בחצרו שלא מדעת אחרת מקנה כגון מציאה שנפל לתוך חצרו. הו' זכייתו של קטן מיד אחר ע\"י קנין חליפין. הז' זכייתו בגוף עצמו של קטן כגון עבד קטן של גר שמת רבו אם זוכה בעצמו לצאת לחירות. הח' זכייתו בגופו להיות גר ולקבל עליו עול תורה ומצוות ולהיות ככל ישראל. הט' זכיית קטן לאחר מדעת אחרת מקנה ע\"י לאחר. הי' זכייתו לאחר שלא מדעת אחרת אלא שהוא מקנה לאחר דבר שהוא שלו שירש מאביו א\"נ שהגביה מציאה לחבירו. הי\"א קטן שאין בו דעת כלל אפילו לזרוק צרור וליטול אגוז. הי\"ב שיש בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור. אלו הן האופנים הנמצאים בזכיית קטן.
והנה בירושה הבאה לקטן ממילא א\"נ מה שנתנו לו אחרים בשכר טורחו ועמלו מבואר מדברי התוס' בסנהדרין פרק בן סורר דס\"ח ע\"ב ד\"ה קטן ובפ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין שזוכה בו הקטן שזכייתו הוא דבר תורה וכ\"כ בתשובות הרשב\"א ז\"ל שנדפס מחדש סי' צ\"ט והובאה בקיצור במרן ב\"י ח\"מ ר\"ס ע\"ר לענין דמי שכירותו דמי שמעכב אותם מוציאין מידו דלא דמי למציאה דאין דעת אחרת מקנה ואינו בדיני השומרים דאיש כתוב בפרשה משא\"כ בשכירות דכתי' לא תלין פעולת שכיר אתך כל שפעולתו איתך כדאיתא בפרק המקבל ועוד מאחיך והרי מאחיך הוא כו' יע\"ש ולא ידעתי איך לא הביא ראיה מדברי התוס' שבסנהדרין ודכתובות וגם מרן ז\"ל לא זכר דבריהם ועיין להר' מח\"א ז\"ל ה' שומרים סי' י'.
ולענין זכיית קטן במציאה וכיוצא כגון לקט שכחה ופאה שזוכ' מן ההפקר בלי דעת אחרת מקנה אותו שנינו בפרק הניזקין דנ\"ט ע\"ב מציאת שוטה וקטן יש בהם משום גזל מפני דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור ואמרינן שם בגמר' דס\"א דאפילו לרבי יוסי דאמר גזל גמור אינו אלא מדבריהם ופירש רש\"י מפני דרכי שלום למאי נפקא מינה להוציאו בדיינים דלת\"ק דאינו גזל גמור אין מוציאין אותו בדיינים ולרבי יוסי נהי דמדאורייתא לא הוי גזל ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו אבל מדרבנן הוי גזל גמור יע\"ש מבואר מזה דזכיית קטן במציאה לת\"ק דר\"י דקי\"ל כוותיהו אינו אלא תקנתא דרבנן מפני דרכי שלום ואינה יוצאה בדיינים.
והנה לכאורה משמע דאף לדעת ת\"ק דר\"י דוקא גבי מציאה דעיקר התקנה דתקינו רבנן דמציאת קטן יש בה משום גזל אינה אלא מפני ד\"ש הוא שאמרו שאינה יוצאה בדיינין אבל שאר קניינין דרבנן כגון במתנת שכ\"מ או במעמד שלשתן אף על פי שקניינם אינה אלא קניין דרבנן הרי היא יוצאה בדייני' דקניינם קנין גמור הוא אע\"פ שהוא מדרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. וכן נר' מדברי הריב\"ש שהביא הרב בצלאל בשיטה המקובצת למציעא דף י\"ב ע\"ב בשיטתו דמ\"ד ע\"ג ובתשו' הר\"ב סי' כ\"ז דף פ\"ה ע\"א עלה דאמרינן התם בגמ' ופליגא דשמואל אמ' ר\"ח בר אבא כו' וז\"ל לא פליגא אמאי דאמר שמואל קטן לית ליה זכייה דאורייתא דהא לא פליג ר\"י אמאי דתנן מציאת חש\"ו יש בהן משום גזל מפני ד\"ש וקי\"ל כת\"ק ודלא כר\"י דאפילו גזל גמור מדבריהם לא הוי דמאי דאמרינן בגיטין קטן שנותנין לו צרור כו' זוכ' לעצמו היינו בדאיכא דעת אחרת מקנה דהתם זוכה לעצמו מדרבנן והוי גזל גמור להוציאו בדיינים אבל במציאה אפילו מדרבנן לא זכי אלא מפני ד\"ש כו' עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דכל קנין אפי' מדרבנן כל שאינו מפני ד\"ש מוציאין אותו בדיינים וכן נראה מלשונו של הרמב\"ם פי\"ז מהלכות גזילה הל' י\"ב ומלשון הטור ומרן בש\"ע ח\"מ ר\"ס ע\"ר שכתבו וז\"ל מציאת חש\"ו אין בהם משום גזל אלא מפני ד\"ש לפיכך אם גזל' אחר מידם אין מוציאין אותם מידם ע\"כ משמ' בהדייא דאם תקנתא דרבנן היה דחש\"ו זוכים במציאה כמי שיש להם יד ולא מפני ד\"ש היה יוצאה בדיינים וכן דקדק הר\"ב באותה תשובה דפ\"ד ע\"ג יע\"ש.
ואולם הרב המבי\"ט בח\"ג סימן קכ\"ב ספוקי מספ\"ל מילת' שנשאל על אשה שנתנה כל נכסיה במתנת ש\"מ לבתה המומרת ועומדת בגיות ויש לה ג\"כ בן ובת אחרים יאודים וגם יש לבת המומרת בן בנה קטן יאודי והבן והבת אחי המומרת רוצים לזכות בנכסים שזכתה אמם לאחותם המומרת במתנת ש\"מ ואמם של בן בנה של המומרת רוצה היא לזכות לבנה באלו הנכסי' שהניחה הזקנה לזו המומרת מפני שזה הבן הקטן לו משפט הירושה לזו המומרת כמ\"ש הרמב\"ם בספ\"ו מהלכות נחלות דאע\"פ שישראל מומר יורש את אביו ישראל דבר תורה מ\"מ אם ראו ב\"ד לקונסו שלא יירש הרשות בידם ואם יש לו בנים מישראל תנתן ירושת אביהן המומר להם וכן המנהג במערב כו' וא\"כ זו המומרת שזכתה במתנת אמה שהיא מתנת שכ\"מ לא תנתן אלא ליורשיה שהוא לבן בנה. והשיב הרב ז\"ל דכיון דמתנה זו היא מתנ' שכ\"מ דאינה קונה מדאורייתא ראוי לקונסה ולזכות ליורשיה הקודמין והוא בן בנה העומד ביהדות ויש בה משום גזל לגבי אחרים כי ההיא דמציאת חש\"ו דיש בהם משום גזל מפני ד\"ש ובנ\"ד נמי כיון דקנייה דרבנן היא אפשר לומ' דאם גזלה אחר אינה יוצאה בדיינים ואפילו תימא דדוקא בהני קניות דהוו מפני ד\"ש הוא דאינה יוצאה בדיינים ממי שגזלה מהם אבל בנ\"ד הוי קנין גמור אע\"ג דהוי מדבריהם ויוצאת בדיינים מ\"מ כיון דאנן קנסינן ליה אם תפס אחר לא מפקינן מיניה לכ\"ע עכ\"ל הרי ספוקי מספ\"ל מילתא אי בכל קניות דרבנן אמרי' אין מוציאין אותם בדיינים או נימא דוקא באותן שאמרו מפני ד\"ש.
וכבר ראיתי להש\"ך ז\"ל בח\"מ ריש סי' ע\"ר שציין תשו' המבי\"ט הלזו וכתב וז\"ל עיין בתשו' המבי\"ט דאם גזל דבר מקטן שהקנו לו במתנת שכ\"מ שהיא מדרבנן אינה יוצאה בדיינים ודבריו צ\"ע ועיין בתשו' הר\"ב סימן כ\"ו וכ\"ז ול\"ח עכ\"ל וראיתי בס' הלכה למשה פי\"ז מהלכות גזילה הי\"ב דקל\"ז ע\"ג הביא דברי הש\"ך הללו וכתב עליו וז\"ל ואחר המחילה הרב המבי\"ט לא אמר כן ואדרבא אם היה בכה\"ג דנתנו לקטן במתנת שכ\"מ אף שקנה מדבריהם כבר כתב הוא ז\"ל בהדייא לבסוף דמפקי' מהגוזל ממנו דדוקא בכל הני קנייות דמשום ד\"ש אמרו דאינה יוצאה בדיינים אלא דבנדונו שאני דהוי טעם אחר מטעם דקנסינן לאמה שהיה בגיות ולדידי אין כאן קושיא על הש\"ך ז\"ל דעל מה שצידד המבי\"ט וכתב תחילה דבנדון דידן נמי כיון דקניה דרבנן היא אפשר לומר דאם גזלה אחר אינה יוצאה בדיינים הוא שכתב הש\"ך משמו שדעתו ז\"ל דבקנייה דרבנן אם בא אחר וגזלה אין מוציאין אותו מידו ועל זה כתב דצ\"ע דבר זה וציין דברי הר\"ב ז\"ל בתשו' דמבואר מהנהו דלא אמרו כן אלא בקנייות דמשום ד\"ש ואע\"פ שהרב המבי\"ט בדרך אפשר אמרה למילתיה וכבר הדר ואפילו תימא כו' מ\"מ הש\"ך קאמר נמי בצ\"ע האי דינא דאפשר דאין לחלק כמו שכתב המבי\"ט תחילה ואע\"פ שמתשו' הר\"ב ז\"ל אין נראה כן.
ואדרבא אני תמיה על הרב המבי\"ט וגם על הש\"ך ז\"ל וכ\"ש על תשו' הר\"ב דמשמע מתלמודא דידן דאין לחלק בין קניות דרבנן סתמא לקניות דמפני דרכי שלום דבכולהו נראה דאין מוציאין בדיינים למאי דקי\"ל כת\"ק דר\"י גבי מצי' חש\"ו דאין מוציאין בדיינים שהרי בפרק שבו' הדיינים דמ\"א ע\"א עלה דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א\"ב מיפך שבו' כו' פרכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן א\"ב מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתי' לנכסיה והדר פרכינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה דתנן מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש רי\"א גזל גמור ואמ' רב חסדא גזל גמור מדבריהם למאי נ\"מ להוציאו בדיינים מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן א\"ב שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אפכינן בדרבנן לא אפכינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן והדר פרכינן ולרבנן דפליגי אר' יוסי ואמרו בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדי' ליה כו' משמתינן ליה עד דמטי זמן נגידיה ונגדינן ליה ושבקינן ליה ע\"כ הרי דקאמ' הש\"ס דרבנן ור\"י קמיפלגי סתמא אי בדרבנן נחתי' לנכסיה או לא נחתינן אלא משמתינן ליה עד זמן נגידיה ונגדינן ליה ותו לא עבדינן ליה ולא מידי ולא קאמר דדוקא בהני דמשום ד\"ש הוא דס\"ל הכי וכ\"כ הרא\"ש ז\"ל שם דרבנן ור\"י בהא קמפלגי אי בדרבנן נחתי' לנכסיה או לא והתוס' ז\"ל בד\"ה ולר\"י דאמר בדרבנן נמי נחתי' כתבו וז\"ל וקצת תימא דרבנן נמי לא איירי אלא בההיא דלא הוי גזילה אלא מפני ד\"ש אבל היכא דהוי גזל גמור מודו דנחתי' לנכסיה וה\"נ היכא דאיכא שבועה דרבנן עכ\"ל. גם הרמב\"ם בספ\"ו מהלכות גזילה והטו' ומרן בש\"ע ח\"מ סי' ש\"ע כתבו סתמא דגזל של דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים ולא כתבו דוקא בגזל של דבריהם שאמרו מפני ד\"ש יע\"ש וא\"כ במתנת שכ\"מ דתקנת חז\"ל היא שקונה המקבל דככתובים וכמסורים דמו כל עוד שלא באו ליד המקבל מתנה וזכה בהם אם היורש לא רצה לקיים דברי שכ\"מ א\"נ אם בא אחר ונטלם אין כאן גזל אלא מדבריהם שאמרו דברי ש\"מ ככתובי' וכמסורים דמו ואין מוציאי' מידם אלא משמתי' ליה עד דמטי זמן נגידיה נגדי' ליה ושבקי' ליה ואולי המבי\"ט מפני שראה דברי התוס' דפרק שבועת הדיינים שכתבו קצת תימא כו' ומשמע דכוונתם דיש ליישב דתלמודא דקאמר דרב' ור\"י קמפלגי אי נחתי' לנכסיה בדרבנן הכוונה בדרב' במידי דמשום ד\"ש ולא בכל מידי דרב' סתם דבכל מידי דרב' שתקנו סתם שיקנה ולא משום ד\"ש היינו דר\"י דאמר גזל גמור וכן נראה מההיא דפ\"ק דסנהדרין דכ\"ה עלה דאמרו אר\"א משום ד\"ש בעלמא ואה\"ן דהוה מצי תלמודא למימר ולרב' מאי בינייהו במידי דרבנן דלא תקנו משום שאלת שלום ודוק.
ולענין דינא מאחר דהריב\"ש והר\"ב ז\"ל בתשו' והתוספות ז\"ל מפשט פשיטא להו דבתקנתא דרבנן דתקינו שיקנה כמתנת שכ\"מ וכמעמד ג' ולא מפני ד\"ש דהוי קנין גמור ומוציאי' מידו אע\"פי שהרב המבי\"ט ספוקי מספ\"ל מילתא ודאי מוציאי' מידו וכ\"כ בהדייא בהגהות מרדכי דסוף סנהדרין וכמו שציין הש\"ך ז\"ל יע\"ש ובעיקר הדין שכתב המבי\"ט דמתנת שכ\"מ למי שהוא מומר דראוי לאבדו ולקונסו משא\"כ במתנ' בריא עיין למרן החבי\"ב סימן רפ\"ג הגה\"ט אות ג' שכתב בשם תשו' מוהר\"א גאליקו כ\"י דאף מתנ' ש\"מ קנה המומר יע\"ש.
ודע דבפ\"ק דמציעא די\"ב ע\"א שנינו מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו משלו ואפליגו בגמ' שמואל ור\"ח בר אבא בשם רבי יוחנן דלשמואל טעמא דמתני' דמציאת בנו הקטן של אביו ולא של קטן עצמו משום דתנא דמתני' ס\"ל כת\"ק דר\"י דמציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש בעלמא ואין זכייתו מדאורייתא ואפילו מדרבנן אין לו זכייה גמורה להוציאו בדיינים אלא מפני ד\"ש וגם הקטן בשעה שמוצאה אינו מאחרה בידו ומריצה אצל אביו ומיד זוכה בו אביו ולכך אמרו דמציאת קטן לאביו בכל קטן כיון דדרכן של קטנים כן ואם יש אחד או שנים דאינן מרצים מציאתן לאביהן בטלה דעתן ושמואל לא ס\"ל כתנא דמתני' אלא כר\"י ולרבי יוסי מציאת קטן זוכה בו זכיה גמורה מדאורייתא ולא ס\"ל לשמואל כרב חסדא דאמר דכי קאמר ר\"י גזל גמור היינו גזל גמור מדבריהם אלא איהו ס\"ל דרבי יוסי גזל גמור מדאורייתא קאמר משום דלדידיה ס\"ל דאית ליה לקטן זכיה גמורה מדאורייתא ומה\"ט קאמר רבי יוסי גבי השוכר את הפועל דאפילו שכרו למחצה לשליש ולרביע דילקט בנו אחריו משום דאבוה מיניה דבן קזכי אמנם לרב חסדא טעמא דר\"י דמלקט בנו אחריו אע\"פ שהבן אין זכייתו זכיה גמורה מדאורייתא ונמצא שאביו זוכה באותו לקט של בנו הוא כזוכה מן השדה עצמו והרי הוא עשיר ואסור בלקט מדאורייתא דהרי הוא גוזל את העניים היינו טעמא כדאמר רבא דעשו חכמים את הבן של האריס הזה לגבי לקט כזוכה זכיה גמורה אע\"פ דמדאורייתא אין לו זכיה גמורה דאין כאן גזל מן העניים דעניים גופייהו ניחא להו כי היכי דכי אגרו להו לדידהו תלקוט בנייהו בתרייהו ולשמואל מציאת בנו ובתו הקטנים דמתני' איירי אפי' בקטן שאינו סמוך על שולחן אביו ואפי\"ה מציאתו לאביו מטעמא דאין לו זכייה לעצמו אלא מפני ד\"ש בעלמא דהקטן אין לו דעת לזכות בעצמו ומריצה אצל אביו.
אמנם לרבי יוחנן בין לת\"ק דר\"י דמציאת קטן יש בו גזל מפני ד\"ש בעלמ' ואינה יוצאה בדיינים בין לר\"י דהוי גזל גמור מדבריהם יש לו זכיה לקטן מדבריהם והמציאה שלו היא אלא דבסמוך על שולחן אביו דוקא אמרו שמציאתו לאביו ואפילו בגדול ממש שיש לו יד מדאורייתא לזכות לעצמו אם הוא סמוך על שולחן אביו תקנו חכמים שיהיה של אביו וקטן דמתני' לאו דוקא אלא כיון שהוא סמוך על שולחן אביו קרי ליה קטן. ולענין הלכה קי\"ל כרבי יוחנן דמציאה ולקט קטן זוכה לעצמו מדבריהם מפני ד\"ש אע\"פ דאין דעת אחרת מקנה לו ואם סמוך על שולחן אביו המציאה והלקט לאביו אפי' הוא גדול דקי\"ל כר\"י דפוע' מלק' בנו אחריו אפילו שכרו למחצה לשליש ולרביע דעשו את שאינו זוכה כזוכה מטעמא דעניים גופייהו ניחא להו בהכי ואפילו בנו קטן שאינו סמוך על שולחנו וכ\"ש גדול דאית לו זכיה לעצמו שזוכה לעצמו מדאורייתא וכ\"פ הרמב\"ם בפ\"ד מהלכות מתנות עניים הלכה י\"ח. נמצינו למדין דבמציאה ולקט דאין דעת אחרת מקנה תקינו רבנן זכיה לקטן מפני ד\"ש ולקמן נבאר אי קטן זה הוא דוקא שאין בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור או אפי' שיש בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור.
ולענין עבד קטן אי זוכה בעצמו במיתת האדון כגון גר שאין לו יורשי' אמרי' בגיטין פרק השולח דל\"ט ע\"א גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין קטנים בין גדולים קנו עצמן בני חורין אבא שאול אומר גדולים קנו עצמן ב\"ח קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם ואמרי' התם אמר ריב\"ל הלכה כאבא שאול ור\"ח בר אבא אמר אין הלכה כאבא שאול וכתבו שם התוספות ד\"ה הלכה כאבא שאול דקי\"ל הלכה כריב\"ל לגבי ר\"י וכן כתבו בפ\"ק דקידושי' דכ\"ב ע\"ב ד\"ה איכא דאמרי כו' וכ\"כ שם הרא\"ש ז\"ל בגיטין ובקידושין וכ\"כ הרמב\"ם פי\"ב מהלכות זכיה הי\"ז וכתבו התוספות בד\"ה קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם וז\"ל דאין להם יד לזכות בעצמן וכן בפרק מי שמת דקנ\"ו גבי פלוגתא דזכין לקטן ואין זכי' לגדול כלומר דשם נמי מוכח דאין יד לקטן לזכות בעצמו שהרי לר\"א אמרו במתניתי' זכי' לקטן ואין זכי' לגדול וכתב רש\"י זכי' לקטן הואיל ואין לו יד לזכות לעצמו ורבי יאושע אמר לקטן אמרו ק\"ו לגדול וכתב רש\"י לקטן אמרו משום דזכי' לו שלא בפניו וכ\"ש לגדול שיש לו יד לקבל ולזכות ושליח נמי מצי משוי והילכך כ\"ש דזכי' לאדם שלא בפניו ובגמרא אמרו שם דמתני' רבי יאודה היא אבל ר\"מ תני בשם ר\"א הכי זכין לגדול ואין זכין לקטן רבי יאושע אומר בגדול אמרו ק\"ו לקטן וכתבו התוספות זכין לגדול ואין זכין לקטן וא\"ת ולמה אין זכין לקטן הלא זכין לאדם שלא בפניו. וי\"ל כיון דזכיה מטעם שליחות מאן דמצי משוי שליח יש לו זכייה מאן דלא מצי משוי שליח אין לו זכייה ומאן דס\"ל זכין לקטן ואין זכין לגדול ס\"ל כיון דגדול יכול לקנות לא תקינו ליה רבנן זכייה כמו לקטן עכ\"ל מבואר מזה דזכייה לקטן לכ\"ע אינו אלא תקנתא דרבנן משום דאין יד לקטן לזכות בעצמו ואע\"ג דאית ליה זכייה במציאה כדאמרי' בהניזקי' דס\"א היינו מדרבנן מפני ד\"ש והכא לא שייך ההוא טעמא. וא\"ת בפרק לולב וערבה דמ\"ו אמרי' לא ליקני איניש לולבא לינוקא בי\"ט ראשון דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני וליכא למימר דהתם בפקח כגון צרור וזורקו אגוז ונוטלו כלומר והכא בעבדים שאין בהם יד דעת כלל דהא בפ\"ק דקידושין דכ\"ב כההיא עובדא דשלוף מסנאי משמע דהיה בו דעת וקאמר התם איכא דאמרי קטן הוה כו' וי\"ל דדעת אחרת מקנה לו שאני עכ\"ל. וק\"ל דלפי תירוצם ז\"ל דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה קטן זוכה לעצמו א\"כ למה תקנו זכיה לקטן לר\"א דמתני' דפרק מי שמת כיון דמצי איהו גופייהו לזכות בעצמו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דהשתא קטן וגדול שוים הם שוב ראיתי להתוס' לקמן בפרק התקבל דס\"ה ע\"א ד\"ה צרור וזורקו שהוק' להם כן וז\"ל וא\"ת והא דתנן במי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול הא קטן גופיה אמרינן הכא דזכי י\"ל דהתם בפחות מצרור וזורקו א\"נ בקנין חליפין דאינו מבחין עכ\"ל ועיין במה שאכתוב לקמן בשם חידושי הריטב\"א דף ס\"ד ובמה שהוק' להם מההיא דפ' לולב וערבה ראיתי להר\"ב פני יאושע שכתב וז\"ל הנה רש\"י ז\"ל כתב שם להדייא דהא דאמרינן דינוקא מקנא קני היינו דמדרבנן אית ליה זכיה מפני ד\"ש ונראה שהתוס' לא רצו לפרש כן דמשמע להו דלא שייך ד\"ש בכה\"ג כיון שלא הקנו לו מעיקרא אלא ע\"מ לצאת בו וא\"כ אמאי קאמר אקנויי לא מקני כיון דברצון החזירו למי שנתנו מאי ד\"ש שייך בזה אלא ע\"כ משמע להו דיש להו זכיה גמורה עכ\"ל ושיחתו ז\"ל איני מכיר כי מי הגיד לו דרש\"י ז\"ל כתב שם דמפני ד\"ש תקינו ליה רבנן זכיה לקטן דרש\"י ז\"ל לא כתב אלא דינוקא מקנא קני דרבנן תקינו ליה זכיה לנפשיה ומי זה אמר שהוא מפני ד\"ש דד\"ש לא שמענו אלא במציאה ולא במתנה דמאי ד\"ש שייך במתנה שהנותן לו חוזר ולוקחה ועכ\"ל דכוונת רש\"י ז\"ל לו' דבמתנ' נמי תקינו ליה רבנן זכיה והיינו ההיא דאמר רב אסי לקמן דס\"ד ע\"ב דקטן שנותנין לו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים דמשמע ליה לרש\"י ז\"ל דזוכה לעצמו מדרבנן ואינו זוכה לאחרים במתנה ואפילו מדרבנן לבד במידי דרבנן כשיתופי מבואות וכיוצ' דתקינו ליה רבנן זכיה בין לעצמו בין לאחרים וכ\"כ בחידושי הריטב\"א לסוכה דמ\"ו ע\"ב עלה דלא ליקני איניש לולבא לינוקא וז\"ל מיהו ודאי ליתא לדר' זירא אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטו' כגון שנותנין לו צרור וזורקו וכו' שזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים שאפילו לדברי האומר דזכותא לקטן מדרבנן היא כשיש דעת אחרת מקנה אותו משא\"כ במציאה שאין לו בה זכיה אפילו מדרבנן כדתנן מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש ולא גזל גמור מדבריהם וכדפרישנא בדוכתא מ\"מ זכיה דרבנן זכיה גמורה היא דהפקר ב\"ד הפקר וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא הלה יוצא בלולב שאינו שלו אף מדין תורה אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אף הקנאתו הקנאה כתקנתא דרבנן משום כדי חייו כדאיתא במסכת גיטין וכשם שקונה מדבריהם חוזר ומקנה מדבריהם שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלי' והוא שאין לו אפוטרופוס שאם יש לו אין הקנאתו הקנאה כדאיתא במסכת כתובות וקטן שיש לו אב שסמוך על שולחן אביו דינו כמי שיש לו אפוטרופוס לדעת מקצת חכמים כמ\"ש שם עכ\"ל וע\"ז הוקשה להם להתוס' דכיון דאין לו יד לקטן ומה\"ט תקינו ליה זכיה ע\"י אחרים כדמוכח ההיא דפרק מי שמת למה זה תקינו ליה רבנן זכיה לעצמו במתנה. ולזה תירצו דהיכא דאיכא דעת מקנה שאני כלומר דאז קנייתו מדאורייתא וכשיטתם לקמן דס\"ד ע\"ב ד\"ה שאני שתופי דרבנן וכו' דמבואר מדבריהם דקטן שיש לו דעת לזרוק צרור וליטול אגוז זוכה לעצמו מדאורייתא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה וההיא דפרק מי שמת בשאין בו דעת כלל יע\"ש גם בר\"פ ן' סורר דס\"ח ע\"ב ד\"ה קטן כו' וכן בפ\"ק דקידושין די\"ט ע\"ב ד\"ה אומר אדם לבתו הקטנה כו' משמע להו מתוך סוגייא זו דלקמן דס\"ד ע\"ב דקטן שיש לו דעת לזכות כגון שנותנים צרור וזורקו כו' דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה זוכה לעצמו מדאורייתא וכ\"כ בבב\"ק דק\"ט ע\"ב ד\"ה קטן וכל היכא דזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים דאע\"ג דזכיה לאחרים מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן כמו ששנינו בגיטין דס\"ה ע\"א שאין קטן עושה שליח וה\"נ אמרינן בפ\"ב דקידושי' דמ\"ב והא קטנים לאו בני שליחות נינהו וכתב רש\"י דגבי ושלח ושלחה איש כתי' כי יקח איש ומינה ילפינן דאין קטן עושה שליח יע\"ש וכ\"כ בפ\"ק דמציעא ד\"י ע\"ב ד\"ה וכי היכי דשליחות לית ליה דכי כתיב שליחות בין לגיטין בין לפסח איש כתיב בענין יע\"ש מ\"מ אין למעט קטן משליחות לר' אסי דאמר דכשיש לו דעת להחזיר חפץ שנותנין לו לאחר שעה זוכה בין לעצמו ובין לאחרים וכן הפעוטות לרבא אלא במילתא דליתיה קטן גופיה בהו כגון תרומה ופסח וגט אבל בזכיה כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים ועיין בדברי התוס' פ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין כו' שכתבו כעין זה יע\"ש וכתבו עוד בר\"פ ן' סורר דקצת משמע בירוש' בפרק חלון דקטן בן דעת אית לי' זכייה מדאורייתא דאמרי' התם רבנן דקסרי אמרי כאן בתינוק שיש בו דעת כאן בתינוק שאין בו דעת ואולם מההיא דפ' אז\"ן דע\"א ע\"א שאמרו קטן נהי דשליחות לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה משמע דאפילו בדעת אחרת מקנה לית ליה זכיה מדאורייתא וכתבו דיש ספרים דלא גרסי מדרבנן יע\"ש וכ\"כ בפ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין אותו כנראה דספוקי מספ\"ל מילתא לפי גירסת רוב הספרים דגרסי מדרבנן ולהכי בקשו ליישב אותה סוגייא דריש פרק ן' סורר דס\"ח וההיא דפ\"ק דכתובות די\"א גבי ההוא דגר קטן מטבילין אותו ע\"ד ב\"ד אפי' אם נאמר דזכיית קטן בדעת אחרת מקנה היא דרבנן כיע\"ש ועיין להש\"ך בס' נקודות הכסף בי\"ד סימן ש\"א ס\"ק י\"א מה שהוקשה לו בדברי התוספות דכתובות.
והרשב\"א בחידושיו לגיטין דס\"ה גבי ההיא דאומר אדם לבנו ולבתו כו' הא לכם מעות הללו ופדו בהם מ\"ב כתב וז\"ל מהכא משמע דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא אפי' בממון דאל\"כ אין פודין אלא משל אב והיה להם להוסיף חומש אלא ודאי ש\"מ דזוכה הוא דבר תורה כשיש דעת אחרת מקנה ואי ק\"ל הא דתנן בפרק מי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול תירצו התוס' דהתם בקטן שאינו מבחין בין צרור לאגוז וא\"נ בקנין סודר שאין לו דעת להבחין קנין חליפי סודר וא\"נ כיון דקי\"ל דקוני' בכליו של קונה אין לו דעת להקנות כליו עד שיגיע לעונת הפעוטות וההיא בשלא הגיע לעונת הפעוטות וההיא נמי דאמרי' בסוכה לא ליקני איניש לולבא לינוקא כו' מיירי קודם שיגיע לעונת הפעו' אבל אם הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה וא\"כ בשיש לו אב המפרנסו א\"נ אפוטרופוס כדאמרי' בכתו' ס\"פ מציאת האשה ד\"ע ע\"א עכ\"ל וכתב עוד וא\"ת היאך מדקדק מכאן דקטן זוכה לאחרים דכיון דהאב זוכה להם המעות הללו וזכו בהם ד\"ת כמו שכתבנו א\"כ לעצמן הם פודים זוכים י\"ל כיון דאין זה אלא בהערמה וכוונתן לפדות אותו לצורך אביהם והמעשר חוזר הוא לאביהם אי לאו דזוכי' לאחרים אין פדיונן פדיון בכיוצא בזה ע\"כ עוד כתב הא דאמרי' בפרק הא\"מ איש זוכה ואין קטן זוכה נראה דלרב חסדא אין קטן זוכה לאחרים דבר תורה ואפילו כשיש דעת אחרת מקנה ולרב יאודה דאמר דקטן זוכה לאחרים הוי פירושא אין קטן ממנה על פסחו עכ\"ל וגבי ההיא דצרור וזורקו כו' כתב וז\"ל באחרים מקנין לו זוכה לעצמו אבל בשאין דעת אחרת מקנה לו אף לעצמו אינו זוכה כדתנן לעיל פרק הנזקי' מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש אבל גזל גמור אין בהם אפילו מדרבנן עכ\"ל. מבואר יוצא דס\"ל בפשיטות דבדעת אחרת מקנה לקטן שמבחי' בין צרור לאגוז זוכה מדאורייתא.
ובדף ל\"ט עלה דההיא דקטנים כל המחזיק בהם זכה בהם כתב וז\"ל כלומר לפי שאין להם יד לזכות בעצמן קשייא לן דהכא משמע דקטן אין לו זכיה וכן נמי משמע בפרק מי שמת דאמרי' התם זכי' לקטן ואין זכי' לגדול וטעמא משום דגדול יש לו יד לזכות לעצמו אבל קטן דאין לו יד לזכות זוכי' בעבורו ובפרק לולב וערבה אמרי' לא ליקני איניש לולבא כו' ולקמן נמי ד\"מ ע\"א גבי עבד של ב' שותפים אמרי' אזל אקנייה לבנו קטן וכן נמי בבבא מציעא דע\"ב ע\"א ובב\"ב דקל\"ז ע\"ב אזל אקנייה לבנו קטן תירץ ר\"י דמדאורייתא אין לו זכיה אבל מדרב' אית ליה זכיה מפני ד\"ש א\"נ שאני התם דאיכא דעת אחרת ובקידושין פרק הא\"מ כתבתי יותר בס\"ד עכ\"ל. הנה מתירוץ הראשו' שתירץ בשם ר\"י משמע דאפי' בדעת אחרת מקנה אין זכיה לקטן אלא מדרבנן מפני ד\"ש כמו מציאה ותירוץ זה ליתיה בתוס' שבידינו. ולא ידעתי מה יענו לההיא דלקמן דס\"ה שהכריחו התוס' וגם הרשב\"א דהיכא דאיכ' דעת אחרת זוכה לקטן מדאורייתא כמו שכתבנו גם הרשב\"א עצמו בחידושיו לקידושי' די\"ט ע\"א עלה דאומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קדושיך כו' כת' וז\"ל וא\"ת א\"כ היאך היא מתקדשת דהא אין זכיה לקטן ואפילו לר\"י דאמר במציאת קטן שיש בה גזל גמור הא אסיקנא דגזל גמור מדבריהם קאמר אבל דאורייתא לית ליה זכיה כלל. וי\"ל דדעת אחרת מקנה שאני וכדמשמע בגיטי' פרק האומר דקטן שמבין בין צרור לאגוז זוכה לעצמו דבר תורה ואכתי לא ניחא דזו זוכה לאחרים היא דכסף קידושיה דאביה הוא והתם משמע דאינו זוכה לאחרי' עד שיגדיל ויביא ב' שערו' וכדאמרי' התם חפץ ומחזירו זוכה בין לעצמו בין לאחרים ושמו' אמר דא ודא חדא היא זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים ופסק שם הרי\"ף כשמואל.
ושמא נאמר דטעמא דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים משום שליחות עצמו נות' דעתו ומתכוין הוא לזכות אבל לזכות לאחרים אינו נותן דעתו כל כך ואינו זוכה להם והכא כיון שהמקדש נותן לה והיא מתכוונת לזכות לעצמה אע\"פ שהוא חוזר ונוטל ממנה משום שבח נעוריה שזכתה לו תו' מ\"מ זכייתה זכיה א\"נ איכא למימר דידה כיד אביה לזכות לו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דלא גרע מחצרו דקונה לו בזכות שלא מדעתו ואיכא למידק בהא משום דחצרו המהלכת היא. ונראה דרבותינו בעלי התוס' דעתם לפסוק כרב יאודה אמר רב אסי דאמר חפץ ומחזירו זוכה בין לעצמו בין לאחרי' דהא אותיבו רב חנינא ורב אוייא עליה דשמואל מברייתא ואע\"ג דשנינהו שינויי דחיקי נינהו ולדעתם לא תיקשי מידי דמוקמינן קטנה זו ביודעת להחזיר החפץ לאח' שעה שזוכה בין לעצמו בין לאחרים עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו הללו ג\"כ דס\"ל דדעת אחרת מקנה לקטן עצמו זוכה מדאורייתא אלא דלזכות אחרים אפליגו הרי\"ף והתוס' ולא הכריע. ואיך שיהיה לפי תי' זה שהביא בשם ר\"י דאפי' בדעת אחרת מקנה אינו זוכה הקטן מדאורייתא אלא מדרבנן ק\"ט ההיא סוגייא דלקמן דס\"ה דמשמע מינה דכי אמר זוכה לעצמו מדאורייתא קאמר דומייא דזוכה לאחרים בחפץ ומחזירו.
ושוב ראיתי בחידושי הריטב\"א ז\"ל לקמן דף ס\"ה אמר ר' אסי צרור כו' זוכה לעצמו כו' חפץ ומחזירו כו' זוכה בין לעצמו בין לאחרים ושמואל אמר דא ודא חדא היא זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים כו' והא דאמרי' הכא זוכה לעצמו ולעיל פרק הניזקין תנן דמציאת חש\"ו אין בהם גזל אלא מפני ד\"ש (ונראה לע\"ד דיש כאן חיסור לשון וקודם א\"נ צ\"ל התם בשאין דעת אחרים מקנה כו' וכן כתב הר\"ן בפי' ההלכות) א\"נ מפני שאין דעתו של קטן לזכות לעצמו אלא לאביו והוא אינו זוכה לאחרי' כדאמרי' פ\"ק דמציעא די\"ב ע\"א שבשעה שמוצא' מריצה אצל אביו אבל בדבר אחר זוכה ודאי לעצמו. ודעת רבותינו דקטן כשזוכה דוקא במטלטלין אבל בקרקעות לא דאין לו יד לקנות והוא אינו בדרכי ההקנאה כלל וחזקתו אינה חזקה. ואפילו במטלטלין אינו זוכה אלא בדבר שהוא תחת ידו אבל בחליפין לא שהוא אינו בדרכי הקנאה כלל לא לקנות ולא להקנות והילכך אין אדם זוכה במטלטלין של קטן אף על פי שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כשהגיע לעונת הפעוטות אלא א\"כ מחזיק בהם הקונה דכיון דברשותו מחזיק בהם נתנו לו רשות לזכות בהם כדי חייו.
ולפ\"ז מי שמתחייב לקטן בין בקנין ע\"י השטר בין שמתחייב לו במנה בשטר אינו זוכה כיון שאין הדבר תחת ידו אלא א\"כ במזכה להם ע\"י אחר ולענין פסק הלכה קי\"ל כשמואל דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים עד שהוא גדול דבין שיעור זה דחפץ ומחזירו עד שיהא גדול ליכ' כלום ותדע לך דהא מקשינן ליה לקמן משפחה ואמאי לא משני התם כשגדלה טפי אלא ש\"מ דליכא כלום בשיעור זה ואינו זוכה לאחרים אלא עד שהוא גדול ממש. וזכיה דאמרי' הכא דאית ליה לקטן איכא מ\"ד דאורייתא היא מדאקשינן מההיא דמעשר שני ואיכא מ\"ד דקטן לית ליה זכיה אלא מדרבנן ואע\"ג דמקשינן מההיא דמ\"ב משום דאיהו לא אמר בהדייא אי אית לי' זכיה דאורייתא או דרבנן להכי מקשה סתם ולא אמר ליה ולטעמיך ולבסוף דמתרצו לא קשה מידי וכן דעת ר' נר\"ו עכ\"ל.
הנה דעת הריטב\"א ז\"ל ורבו ז\"ל דזכיית קטן לאחרים ואפילו לעצמו אפילו בדע' אחרת מקנה אינו אלא דרבנן וכבר יישב הסוגייא דלקמן דס\"ה לפי שיטתו כמדובר ואולם הא ק\"ל במה שכתב הריטב\"א שדעת רבותינו דאין זכיה לקטן אלא במטלטל' ודוקא כשבאו תחת ידו ולא בקנין חליפין ובקרקעות כלל כלל לא דא\"כ בעבדים נמי לית בהו קנין לקטן כיון שאינן יכולים להיות תחת ידו כמטלטלי' ואלו בההיא דעבד של שני שותפים דפ' השולח ד\"מ ע\"א אמרי' אזל אקנייה לבנו קטן ובפרק יש נוחלין דף קל\"ז אמרי' ההיא אתתא דהוה ליה דיקלא בארעא דרב ביבי בר אביי כל אימת דהות אזלא למגזריה הוה קפיד עילוה אקנייה ניהליה כל שני חייו אזל איהו אקניה ניהליה לבנו קטן וכתב רשב\"ם כרשב\"ג דאמרי אין לב' אלא מה ששייר ראשון והאי דאקנייה לבנו קטן היינו כדי שלא תוכל האשה לחזור ולקנות ממנו כו' יע\"ש וכעין זה כתוב בשיטה מקובצת פרק אז\"נ דע\"ב ע\"א גבי עובדא דפרדיסא דק\"ס ע\"ב דמאלו מקומות הכריח הריטב\"א בדל\"ז דיש קנין לקטן כשדעת אחרת מקנה כמ\"ש לשונו לעיל.
ושוב ראיתי להרב מוהרימ\"ט בחח\"מ סימן כ\"א שתמה על ה\"ה שלא הכריח מההיא דעבד כן יע\"ש ואפשר דהריטב\"א ז\"ל לא חייש לראית הרשב\"א הלזו דאיהו משמע ליה דאזל אקנייה לבנו קטן דקאמר כשזיכה להם ע\"י אחר דזכין לקטן ע\"י אחר כמו ששנינו ר\"פ מי שמת ולא שהקנה האב לבן עצמו דודאי כל כה\"ג לא מהני וראיתי במרדכי בגיטי' פ' התקבל סי' תי\"ג שכתב וז\"ל הפעוטות מקחן מקח וההיא דסוכה פרק לולב וערבה דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני קודם שהגיע לעונת הפעוטות דאם הגיע מתנתו מתנה א\"נ בשיש לו אב ומפרנסו דהתם לא תקנו משום כדי חייו אבל אם אין לו אב מתנתו מתנה אפילו יש לו אפוטרופוס וההוא עבדא דהוה לבי תרי ואזל חד ואקנייה לבנו קטן כו' פרק השולח דף מ' התם הו\"ל אב או לא הגיע לפעוטות כו' עכ\"ל מה שהוק' לו מההוא עבדא כו' הכוונה דמאי אהני במאי דאקנייה לבנו קטן כי היכי דלא לקני לגדול לשחררו דקטן אקנויי לא מקני הרי הפעוטות ממכרן מכר לזה כתב דמיירי שלא הגיע א\"נ כיון שיש לו אב אין ממכרו ממכר ולא פירש לנו דא\"כ היכי אקנו ליה מעיקרא כיון שהיה לו אב וגם לא הגיע לעונת הפעוטות וע\"כ צ\"ל שזיכו לו על ידי אחר ודוק כי היה לו לפרש.
ודע שזה שכתב הריטב\"א ודעת רבותינו שאין קטן זוכה אלא במטלטלי' וכשהן תחת ידו ולא בקנין חליפין ולא בקנין אגב הן הן דברי הר\"ם במז\"ל בפרק כ\"ט מה' מכירה הל' יו\"ד שאין הקטן זוכה בדרכים של גדולים כו' והתוס' שכתבנו לעיל שכתבו בדף ס\"ה ע\"א ד\"ה צרור כו' שהוק' להם מתני' דפרק מי שמת דקנ\"ו דמשמע מינה דאין זכיה לקטן כלל ואפי' בדעת אחרת מקנה משום דאין לו יד ותירצו דההיא בקנין חליפי' א\"נ כשלא הגיע להבחין בין צרור לאגוז ודברי הריטב\"א בפרק התקבל הן הן התירוץ שתירצו דההיא בקנין חליפין: גם הר\"ן בפרק התקבל דף קע\"ב ע\"א והביא דבריו מרן ב\"י ח\"מ סי' רע\"ג סי\"ט הביא שני תירוצים הללו ליישב ההיא מתני' דפרק מי שמת דמשמע מינה דאפילו בדעת אחרת מקנה אין זכיה לקטן וכ\"כ הרמב\"ם בפכ\"ט מה' מכירה ה\"ח וה\"ט ולההיא דמציאת חש\"ו יש בהם גזל מפני דרכי שלום תירץ אין דעת אחרת מקנה יע\"ע.
ולענין זכיה לאחרים בדעת אחרת מקנה אם הוא דאורייתא או דרבנן הר\"ן נראה דהוי מדרבנן כמ\"ש הריטב\"א משם רבו שכתב בפי' ההלכות שם וז\"ל צרור וזורקו כו' חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה אף לאחרים מדרבנן כך כתב רש\"י ונראה שהזקיקו לפרש כן משום דזכיה מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן כדאיתא בר\"פ הא\"מ דמ\"א אבל התוס' כתבו דלרב יאודה אפילו מדאוריי' זוכה לאחרים ולשמואל דאמר אין זוכה לאחרים דוקא מדאורייתא אבל מדרבנן מיהא זוכה דבגמרא פרכינן עליה דשמואל מדתנן כיצד משתתפין במבוי ומפרקינן שאני שתופי מבואות דרבנן ואם איתא דלשמואל לא זכין לאחרים אפילו מדרבנן אמאי זכיא להו בשתופי מבואות אלא ודאי משמע דאפי' לשמואל זכיה לאחרים מדרבנן ומש\"ה מהני דרבנן לדרבנן ומינה דלרב יאודה זוכה לאחרים אפילו מדאורייתא.
וכי תימא אמאי והא אין שליחות לקטן תירצו דכי אמעיט מקטן משליחות מהנהו קראי דמוכחי' שליחות מינייהו בפרק הא\"מ הנ\"מ במילתא דליתיה לקטן כגו' תרומה וגירושין וקידושין אבל בזכיה כיון דליתיה דהא זוכה לעצמו הוה ליה כגדול וזוכה אף לאחרים לרבי יאודה אף מדאורייתא ושמואל פליג משום דס\"ל דלאו בר שליחות הוא כלל ומיהו מודה דמדרבנן מיהא זכי ומש\"ה מהני בשתו' מבואות ואני תמיה אי מודה שמואל דזכיה מדרב' אית להו למה לן לפרוקי שאני שתופי מבואות דרב' אפילו הוא מדאורייתא אמאי לא מהני כיון דרבנן תקון לי' זכיה והא קי\"ל דהפקר ב\"ד הפקר.
ומיהו אשכחן זכיה דרבנן דקלישא מזכיה דאורייתא דגרסי' בפרק מי שמת ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אע\"ג דאמר שמואל המוכר שט\"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש\"מ שאינו יכול למחול אא\"ב דאורייתא מש\"ה אינו יכול למחול אא\"א דרבנן אמאי אינו יכול למחול יע\"ש אלמא כיון דאכתי ממונא לא אתא לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרב' לא אלימא זכיה דיליה כדאורייתא ומצי מחיל והכא נמי אם איתא דאינו זוכה לאחרים מדאורייתא לא מהנייא כדאורייתא ומיהו התם איכ' למי' דרב' הכי תקון דהם אמרו והם אמרו אבל הכא היכי מפרקי' בפשיטות דלא להני כדאורייתא. ולפיכך נראין לי דבריו של רש\"י עיקר. וכן נראה דעת הרי\"ף שכתב סתם דזוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים דמשמע דלית ליה זכיה לאחרים כלל ומיהו במידי דרבנן זוכה אף לאחרים.
ומ\"ש הרי\"ף שאינו זוכה לאחרים עד שיביא שתי שערות אע\"ג דממילתיה דשמואל לא משמע הכי בהדייא דייק לה מדפרכי' עליה דשמואל מההיא דכיצד משתתפי' במבוי כו' ואמרי' האי שפחה היכי דמייא כו' אלא לאו דלא אתייא ב' שערות ואם איתא דשמואל מודה דקודם שתי שערות זוכה לאחרי' כל שיש לו דעת יותר גדול מחפץ ומחזירו לאחר שעה לוקמה בהכי אלא ודאי לשמואל לעולם אינו זוכה לאחר עד שיביא שתי שערות ובתוס' פסקו כרב יאודה אמר רב אסי משום דפשטא דמתני' הכי מוכחא ולשמו' צריכי' לדחיינהו כדאיתא בגמ' עכ\"ל.
והנה לדברי רש\"י שהביא הר\"ן משמע דוק' לזכות את אחרים אין זכיה לקטן ונותנין לו חפץ ומחזירו אלא מדרבנן ומשום דאין שליחות לקטן אבל במבחין בין צרור לאגוז שזוכה לעצמו לכ\"ע הוי מדאורייתא דהתם ליכא שליחות הוא הזוכה בעצמו לפי זה קשה מ\"ש רש\"י בפרק לולב וערבה דמ\"ו גבי לא לקני איניש לולבא לינוקא מקנא קני ופירש רש\"י ז\"ל דרבנן תקינו ליה זכיה לנפשיה ולמה לא כתב דהוי זכייתו מדאורייתא כיון דהוא הוא הזוכה בעצמו. ואולי רש\"י משמע ליה דינוק' היינו קטן פחות מצרור וזורקו וכל כי האי גוונא משמע ליה לרש\"י דתקינו ליה זכיה לנפשיה במציאה מפני ד\"ש אבל כשידע להבחין בין צרור ואגוז זוכה מדאורייתא והוא דוחק ומיהו אכתי לא ידעינן דעת הר\"ן בזה דאפשר דאיהו ז\"ל לא נראו לו דברי רש\"י אלא במ\"ש דלזכות לאחרים בשעור שנותנים לו חפץ ונוטלו דהוי זכייתו מדרבנן לרב יאודה ולשמואל אפילו מדרבנן לית ליה זכיה עד שיגדיל אבל במאי דמשמע ליה לרש\"י דבנותנים לו צרור וזורקו דהוי זכייתו לעצמו מדאורייתא אפשר דלדידיה לא ס\"ל הכי אלא דזכייתו לעצמו נמי אינו אלא מדרב' ולא מדאורייתא.
אמנם ראיתי להר\"ב בשיטה מקובצת למציעא השייך לדף י\"א סע\"ב כתב שם בשיטה דל\"ט ספ\"ד בשם חידושי הר\"ן וז\"ל ואבע\"א מר אמר חדא ומר אמר חדא כו' פי' מר איירי בקטן דלית ליה יד וחצר מדאורייתא כלל דלא ילפי' קטן מקטנה כו'. נקטינן השתא דקטנה יש לה יד וחצר מדאורייתא ויש לה ד\"א מתקנת חכמים ומדין חצר בין במציאה בין במתנה אבל בגט חצר אית לה ד\"א לית לה אבל קטן אין לו יד ואין לו חצר מדאורייתא דאי הו\"ל יד חצר נמי הוה לה והא דאמרינן בפ' התקב' אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים דאלמא זכיה אית ליה היינו מדרבנן והא דתנן מציאת חש\"ו יש בהם מפני ד\"ש דאלמא מדרבנן נמי לית ליה אלא מפני ד\"ש בלחוד התם במציאה דליכא דעת אחר מקנה אבל במכר ובמתנה דאיכא דעת אחר מקנה זכיה גמורה אית ליה מדרבנן ומיהו חצר וד\"א לא אשכחן דתקון ליה רבנן אלא יד בלחוד הוא דתקון ליה למה שתופס בידו עכ\"ל וכלשון הר\"ן הלזה כתב הרב הנמקי יוסף שם כיע\"ש. מבואר יוצא שדעת הר\"ן והרב הנ\"י והריטב\"א ורבו שכתבנו לעיל כולהו סבירא להו דקטן אין לו זכיה אפילו לעצמו אפי' בדעת אחר מקנה אלא מדרבנן.
ועלה בידינו שדעת התוספות לפי מה שכתבו בגיטין דף ס\"ד ע\"ב ד\"ה שאני שתופי ובקידושין די\"ט ובקמא דק\"ט דזכיית קטן בין לעצמו בין לאחרים בדעת אחר מקנה הוי דאורייתא לרב אסי ולשמואל לאחרים הוי דרבנן ולעצמו דאורייתא וקי\"ל כרב אסי כמ\"ש הריטב\"א בפ\"ק דקידושי' די\"ט בשם התוס' וזה דעת הרשב\"א בחידושיו לגיטין ובחי' לקידושין דף י\"ט וזה נראה דעת רש\"י שכתב בגיטין דס\"ד ע\"ב גבי נותנים לו חפץ ומחזירו לאחר שעה דמזכה לאחרים דמדרבנן קאמר ופירש הר\"ן דכוונתו משום דאין שליחות לקטן משמע דהיכא שזוכה לעצמו הוי דאורייתא כיון דליכא שליחות אלא הוא עצמו הזוכה.
אמנם ראיתי בחידושי הרשב\"א לקידושי' דף מ\"ב ע\"א עלה דאמרי' התם ותסברא דהא שליחות הוא א\"כ מצינו שליחות לקטן אלא כי הא דרב גידל אמר רב מנין שזכין לאדם שלא בפניו כו' כתב וז\"ל משמע דזכיה לאו מדין שליחות הוא וזכין לקטן ד\"ת דאלת\"ה כי אקשי' ותסברא כו' מאי קא משני אלא מנין שזוכי' לאדם כו' תרתי תקשי לן ותסברא הא משום זכיה הוא והא זכיה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן והכי נמי משמע לעיל בפ\"ק עבד כנעני קונה לעצמו בשטר ע\"י אחרים ותניא התם רשב\"א אומר אף בשטר ע\"י אחרים אין ע\"י עצמו לא ובעי רבא לרשב\"א עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו כלומר דע\"י אחרים דאמרי' היינו כשאמר להם הרב זכו בגט שיחרור לעבדי ולא מחמ' שעשה העבד שלוחי' או דילמא אף כשעשאם העבד שלוחים שפיר דמי דאלמ' ש\"מ דזכיה שמזכה לו הרב בעצמו ע\"י אחרים והם זוכים לו שלא בפניו לאו מתורת שליחות הוא ולגבי קטן נמי לא שנא דאע\"פ שאינן בני שליחות" + ] + ] + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file diff --git a/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/merged.json b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/merged.json new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e56f8a7aa371dae248f27d2b9f49dea508bc2263 --- /dev/null +++ b/json/Halakhah/Mishneh Torah/Commentary/Shorshei HaYam/Sefer Zemanim/Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav/Hebrew/merged.json @@ -0,0 +1,155 @@ +{ + "title": "Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Shofar, Sukkah and Lulav", + "language": "he", + "versionTitle": "merged", + "versionSource": "https://www.sefaria.org/Shorshei_HaYam_on_Mishneh_Torah,_Shofar,_Sukkah_and_Lulav", + "text": [ + [ + [], + [], + [ + "שורש מצות לאו ליהנות ניתנו וכן \n שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא שאין בקול דין מעילה וא\"ת והרי נהנה בשמיעת הקול מצוות לאו ליהנות ניתנו. עכ\"ל. ראיתי לבאר שורש זה של מצות לאו ליהנות ניתנו הנה הרב לח\"מ ז\"ל פירש כוונת רבינו ז\"ל דהוקשה לו דאע\"ג דאין בקול דין מעילה מ\"מ איסורא דרבנן מיהא איכא וכיון שכן הול\"ל דאם עבר ותקע דלא יצא כדי שלא יהנה מהמצוה ולא יעשה איסור זה דרבנן ותריץ יתיב רבינו דמצות לאו ליהנות ניתנו וליכא נמי איסורא דרבנן ע\"ש ואיכא למידק דא\"כ מעיקרא למה הוצרך רבינו ז\"ל לומר שאין בקול דין מעילה ולמה לא כתב בפשיטות יצא לפי שמצות לאו ליהנות ניתנו וכדקאמר רבא בגמרא ולמאי נ\"מ כתב שאין בקול דין מעילה הא אפילו יהיה בקול דין מעילה כיון שאין הנאה בקיום המצות אין כאן מעילה ואפשר דהוצרך רבינו ז\"ל לומר שאין בקול דין מעילה לאשמועינן דאפילו עבר ותקע לשיר דכל שמכוין לשיר אית ליה נמי הנאה אין אומרים כיון דמעל הרי יצא לחולין ואח\"כ יכול לתקוע בו לכתחילה וכדקאמר רב יאודה בגמרא כיון דתקע ומעל יצא לחולין לכך קאמר דלעולם אסור לתקוע בו לכתחילה משום שאין בקול דין מעילה ולעולם באיסורו קאי ודוק.
וראיתי עוד להרב לח\"מ ז\"ל שהוקשה לו דלפי מ\"ש רבינו דאין בקול דין מעילה והכי אמרינן נמי בפרק כל שעה דכ\"ו איך אמרו בגמ' עולה בת מעילה היא כיון שמעל בה נפקא לחולין ורבא נמי אודי בזה ואמ' אימת מעל בתר דתקע כו' והוא ז\"ל נדחק לתרץ דרב' לפי שיטתיה דר\"י דס\"ל מעל השיבו מיהא איהו ס\"ל בפרק כ\"ש דאין בקול דין מעילה יע\"ש: ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש דמ\"ב ע\"א תמה עליו בזה בשם הרמב\"ח ז\"ל דאם כן היכי ס\"ד דרבא מעיקרא למימר דאחד זה ואחד זה לא יצא משום דהוה ס\"ל דמצות ליהנות ניתנו והא כיון דלדידיה ס\"ל דאין בקול דין מעילה אמאי לא יצא יע\"ש ולא ק\"מ לע\"ד דכיון דאיכא איסורא דרבנן משום הכי קאמר רבא מעיקרא דלא יצא דאם אתה אומר יצא קעביד איסורא דרבנן שאמרו לא נהנין וכמ\"ש הרב לח\"מ ז\"ל בכוונת מ\"ש רבינו וא\"ת כו' וכמדובר.
עוד ראיתי למרן מלכא שתירץ לעיקר קושיית הרב לח\"מ ז\"ל וז\"ל ולכן י\"ל דס\"ד דרבא מעיקרא דבקול זה דמקיים מ\"ע יש בו מעילה כיון שיצא בו י\"ח ומש\"ה קאמר רבא אימת מעל כו' ולבתר אסיק דמצות לאו ליהנות ניתנו וליכא מעילה אף דמקיים מ\"ע וזו היתה כוונת רבינו דמעיקרא כ' דאין בקול דין מעילה ואח\"כ כתב וא\"ת והרי הוא נהנה כלומר שיוצא י\"ח בשמיעת קול זה וכל כה\"ג יש בקול דין מעילה ותריץ יתיב דמצות לאו ליהנות ניתנו אח\"ד יע\"ש. ואשתמיט מיניה דברי הפר\"ח ז\"ל בסי' תקפ\"ו סק\"ה שדחה תירוץ זה וכתב דאין זה מספיק דהא אמרינן התם בגמ' דטעמא דקול ומראה וריח אין בהם דין מעילה הוא משום דאין בהם ממש והיכי ס\"ד דרבא דמעל יע\"ש.
ולכאורה עלה על דעתי להביא ראיה דקיום המצוה חשיב כדבר שיש בו ממש מאותה שכתב רש\"י ז\"ל בפרק אין צדין דכ\"ז ע\"ב ד\"ה חלה שנטמאת כו' דהמבער קדשים פסולים בי\"ט אפילו על ידי אכילת בהמה אסור דכיון דרחמנא אחשביה להבערתן דכתיב באש תשרופו הילכך מלאכה היא עכ\"ל ומשמע דכוונתו לומר דאפילו מידי דלאו מלאכה כל דאחשביה רחמנא למצוה חשיב קיום המצוה מלאכה גמורה וא\"כ ה\"נ אע\"ג דקול בעלמא חשיב דבר שאין בו ממש כיון דרחמנא אחשבי' למצוה דכתיב ותקעתם כו' חשיב קיום המצוה כדבר שיש בו ממש אלא דהא בורכא היא דאין כונת רש\"י לזה וכמ\"ש בחי' למס' ביצה ואין צורך להאריך.
וראיתי עוד להרפ\"ח ז\"ל שכתב וז\"ל ועוד תמהני דאם איכא הנאה בשמיעת הקול מה משיב לזה שמצוות לאו ליהנות ניתנו דההיא היא בהנאת קיום המצוה אבל היכא דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה ליכא שריותא אלא שהרב השמיט דין מודר הנאה ממעיין וגם זה תימא. ושמא י\"ל דלא חשיבא השמיעה והתקיעה הנאה כולי האי כמו גבי הזאה ומודר הנאה ממעיין ועדיין צ\"ע עכ\"ל. ולא ידעתי מי הגיד לו להרב דס\"ל לרבינו דאיכא הנאה בשמיעת קול אף כשאינו מכוין לשיר דאפשר דסבירא ליה לרבינו כמ\"ש התוס' בפרק ראוהו ב\"ד דכ\"ח דכל שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה בשמיעת הקול ומ\"ש רבינו וא\"ת והרי הוא נהנה בשמיעת הקול על הנאת המצוה שיצא בה י\"ח שמיעה קאמר דאף ע\"ג דאין בו ממש מ\"מ איסורא דרבנן מיהא איכא דומיא דקול ומראה וריח דאיכא איסורא דרבנן וכמ\"ש הלח\"מ ז\"ל בכוונת דברי ר' והוא ברור.
ובספר שער המלך למו\"ה נר\"ו שנדפס מחדש בה' לולב דף צ\"ד ע\"א כת' שדעת רבינו כדעת הרשב\"א ז\"ל בחידושיו לנדרים דט\"ו גבי ההיא דהאומר הנאת תשמישך עלי דס\"ל דאפי' בדאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה שרי שכתב שם וז\"ל ומיהו ק\"ל אפי' לאוקמתא דרבינא באומר הנאת תשמישך עלי הא מצווה על מצות עונה ומצות לאו ליהנות ניתנו מ\"ש ממודר הנאה משופר דמותר לתקוע תקיעה של מצוה ותירץ לפי דרכו כיע\"ש. ומדלא תירץ כתירוץ הר\"ן ז\"ל שם דשאני הכא דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה משמע בהדייא דס\"ל דאפי' בדאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה שרי וס\"ל ז\"ל דדוקא גבי הזאה ומודר הנאה ממעיין קאמר רבא דאסור משום דהתם מיד כשהיזה עליו וטבל נגמרה המצוה ואי משהי בהו בתר הכי נמצא נהנה גופו שלא במקום מצוה והילכך קאמר רבא דבימות החמה לא דגזרו שמא ישהא וכה\"ג אשכחן בנדרי' דל\"ח אמתני' דהמודר הנאה מחבירו נכנס לבקרו עומד אבל לא יושב את\"ד נר\"ו.
ולע\"ד מדברי הרשב\"א בחי' ליבמות דק\"ג מבואר דס\"ל כדברי הר\"ן דכל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסיר דעלה דאמרינן התם גבי סנדל של ע\"ז לא יחלוץ ואם חלץ חליצתה כשירה כת' וז\"ל ואי משום איסורי הנאה מצות לאו ליהנות ניתנו ואף ע\"ג דהכא בעיא לאינסובי ובלא חליצה לא נסבי לה כיון דלא מעכ' בה אלא מצוה מצוה לאו הנאה היא עכ\"ל. הנה מבוארין דבריו ז\"ל דהנאה אחרת דלא מעכב בה המצוה כי ההיא דטובל בימות החמה אע\"ג דאיכא מצוה בהדה לא אמרינן ביה מצות לאו ליהנות ניתנו כיון דאיכא הנאת הגוף הפך מה שהכריח מו\"ה נר\"ו מדבריו שבנדרים. וליכא למימר דשאני הנאה זו הבאה לאשה על ידי חליצה שאינה באה מיד בשעת עשיית המצוה אלא אחר כך כי בעייא לאינסובי ומשום הכי הוצרך הרשב\"א לומר ה\"ט כיון דלא מעכב בה אלא המצוה כו' דאדרבא כשהנאת הגוף אינה באה מיד בשעת עשיית המצוה הול\"ל טפי דשרי משום טעמא דמצות לאו ל\"נ דהנאת הגוף הבאה אחר כך אינה אלא גרמא בעלמא וכמ\"ש מו\"ה הי\"ו שם ד\"ה ולדעת הר\"ן יע\"ש ואם כן מדהוצרך הכא לטעמא דכיון דלא מעכ' בה אלא המצוה כו' מבואר דס\"ל דאי לאו האי טעמא כל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסיר. סוף דבר מדברי הרשב\"א לע\"ד אין ראיה לו' דחלוק על ס' הר\"ן דאדתידוק מדבריו שבנדרים לומר דחלוק על הר\"ן דוק מדבריו שביבמות איפכא ועכ\"ל שדבריו באחד מאלו השתי מקומות לאו דוקא וחדא מינייהו נקט ואין הכי נמי דהוה מצי לתרוצי בהכי עיקר קושייתו ודוק.
ועוד נר' לענ\"ד דודאי הרשב\"א ז\"ל אזיל ומודה לסברת הר\"ן ז\"ל וכדמוכחין דבריו שביבמות מיהו בההיא דהאומר הנאת תשמישך עלי הוצרך לתרץ תי' אחר ולא ניחא ליה לתרץ על פי מ\"ש הר\"ן משום דמשמע ליה להרשב\"א דההיא דמודר הנאה ממעיין וההיא דמזה עליו דאסרי להזות ולטבול בימות החמה משום איסור הנאת הגוף אף דאיכא מצוה בהדה הוא משום דאפשר לקיים המצוה בלי איסור הנאה זו כגון שיטבול במקוה שלא נדר הנאה ממנו וגם בהזאה יכול להזות עליו אדם אחר שאינו מודר הנאה ממנו אבל הכא באומר הנאת תשמישך עלי דאי אפשר למצות עונה זו לקיימה באופן אחר אף ע\"ג דאיכא הנאת הגוף איכא למימר כיון דאיכא צד מצוה ומצות לאו ליהנות ניתנו שרי אע\"ג דנהנה בהדי עשיית המצוה ולכך הוצרך לתרץ תירוץ אחר כנלע\"ד.
ועוד יש לי להכריח דכל דאיכא הנאה בהדי מצוה לכ\"ע אסיר ולא אמרינן בהא מצות לאו ליהנות ניתנו מההיא דאפליגו רבה ורב יוסף בפ' הכונס דנ\"ו ובשאר דוכתי גבי שומר אבידה אי הוי ש\"ש או ש\"ח דלר\"י חשי' ש\"ש בההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפתא לעניא בשע' שהוא עוסק בה אע\"ג דאות' הנאה אתי ליה משום מצוה ולא אמרי' מצות לאו ליהנות ניתנו והגאונים והרי\"ף ור' והרמב\"ן והרשב\"א פסקו כר' יוסף מבואר במרן ב\"י ח\"מ סימן ע\"ב ואף רבה דפלי' ארב יוסף כת' התוס' בפרק הכונס דס\"ל דהנאה חשיב אלא דלא חשיב כ\"כ להיות כש\"ש יע\"ש ועיין עוד להתוס' שם ובשבועות דמ\"ד ע\"ב ד\"ה ור\"י כו' ועיין עוד בפ' אין בין המודר דל\"ג עלה דאמרינן דכ\"ע אית להו דר' יוסף ומאן דשרי להחזיר אבידה למודר משום דפרוטה דר' יוסף לא שכיח יע\"ש הרי דחשיב הנאה ואסיר אף ע\"ג דהנאה זו אתי בהדי מצוה ועיין בסוף פ' שבועת הדיינים בתוס' ד\"ה ור' יוסף כו' ובהש\"ך ז\"ל ח\"מ סי' רס\"ז סקי\"ד במה שתמה על מוהרש\"ל ז\"ל דאישתמיט מיניה דברי התו' הללו יע\"ש.
ומ\"מ בדעת רבינו ז\"ל אין הכרח לע\"ד לומר דס\"ל דאפי' דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה דשרי כמ\"ש מורי הרב הי\"ו דאפשר לומר דס\"ל לר' דכל שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה בשמיעה ומשו\"ה קאמר הכא דשרי במודר הנאה משום דמצות לאו ל\"נ כמדובר. ואפילו אם נאמר דס\"ל לרבינו דאיכא הנאה בשמיעת הקול יש ליישב קושיית הרפ\"ח ז\"ל מההיא דמודר הנאה ממעיין והן קדם נעמוד במה שהקשה עוד למה השמיט רבינו מחיבורו דין זה דמודר הנאה ממעיין דטובל בו בימות הגשמים אבל לא בימות החמה וכבר הוקשה לו כן גם למוהר\"ם בן חביב ז\"ל בחי' לפרק ראוהו בית דין שהשמיט לזו ועוד אחרת דאתמר התם המודר הנאה מחבירו מזה עליו מי חטאת בימות הגשמים אבל לא בימות החמה ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש ובס' לשון למודים בה' נדרים סי' ק\"ך ובס' שער המלך דפ\"ו ע\"א שנדחקו בזה יע\"ש.
ולע\"ד אפשר ליישב דעת רבינו על פי מה שראיתי בס' גט מקושר למוהריט\"א נר\"ו דף ל' ע\"ב ד\"ה הן אמת שהוקשה לו בהך דינא דמודר הנאה ממעיין ואידך דאע\"ג דבימות החמה איכ' הנאת הגוף אכתי אמאי אסור כיון דאיהו לא קמכוין ליהנות גופו כי אם לקיום המצוה ואע\"ג דהנאת הגוף באה לו ממילא הו\"ל הנאה הבאה לו לאדם בע\"כ ואמרינן בפרק כ\"ש דף כ\"ה ע\"ב דכל היכא דלא אפשר ולא קא מכוין לכ\"ע שרי והכא מוכרח הוא להזות ולטבול טבי' מצוה ולא אפשר מיקרי דאע\"פ שאפשר להזות על ידי אדם אחר שאינו מודר הנאה ממנו וכן לטבול במי מקוה שאין מי מעיין עכ\"ז לא אפשר מיקרי כמ\"ש הרשב\"א בחי' למסכת סוכה דל\"ה ע\"א גבי ההיא דאתרוג של תרומה כו' יע\"ש וא\"כ כיון דלא אפשר ולא קא מכוין הוה ליה לומר דשרי אפי' איכא הנאת הגוף והצריכה עיון יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפרק כל שעה ומ\"ש שם לא אפשר ולא קמכוין לכ\"ע שרי לאו אר\"י ור\"ש קאמר אלא אאביי ורבא קאמר לדעת ר\"ש דמתיר דבר שאינו מתכוין ודוקא במידי דלא הוי פסיק רישיה דפסיק רישיה אף ר\"ש אסר בדבר שאינו מתכוין וכל הנהו דמייתי הש\"ס התם לר\"ש שרי בדלא הוי פסיק רישיה ע\"ש והשתא איכא למימר דהך דינא דמזה מי חטאת וכן דינא דטובל במעיין דאסר רבא בימות החמה אע\"ג דדבר שאינו מתכוין הוא לר\"י מיהא אסור דרבא אליבא דר\"י קאמר דס\"ל דדבר שאינו מתכוין אסור וא\"נ אליב' דר\"ש נמי קאמר ומשום דפסיק רישיה הוא ובפסיק רישיה אפילו ר\"ש מודה דאסור אף דבר שאינו מתכוין וכמ\"ש התוס' וברור.
ובכן ממילא יתיישב דעת רבינו שהשמיט להך דינא דרבא משום דלדידיה משמע ליה דהך דינא דרבא אליבא דר\"י אמרה דאסר דבר שאינו מתכוין ואיהו ז\"ל בעלמא פסק כר\"ש דדבר שאינו מתכוין מותר ולדידיה ה\"נ אע\"ג דאיכא הנאת הגוף כיון דאינו מכוין אלא למצוה שרי וס\"ל דלא חשיב פסיק רישיה כההיא דמוכרי כסות מוכרין כדרכן דמייתי התם בפרק כל שעה ופסקה רבינו בפ\"י מה' כלאים הי\"ו יע\"ש וא\"כ אפשר דרבינו פליג אהרשב\"א ז\"ל דס\"ל דאפי' באפשר לעשות בדרך אחרת חשיב לא אפשר אלא לדידיה משמע ליה דכל שאפשר לעשות בדרך אחרת ולא קמכוין מיקרי ובאפשר ולא קמכוין לפום לישנא בתרא דרבא בפרק כל שעה לר\"ש שרי והכי קי\"ל התם דהא לישנא קמא איתותב התם וא\"כ הך מימרא דרבא משמע ליה לרבינו דאזיל כוותיה דר\"י לפום האיך לישנא ולדידן דקי\"ל כר\"ש דכל דאפשר ולא קא מכוין שרי הכא נמי שרי להזות ולטבול מש\"ה השמיט רבינו הך דינא דרבא ודוק.
וע\"פ האמור ממילא יתיישב מה שהקשה הרפ\"ח בדברי רבינו גבי תקיעת שופר דהיכי שרי מטעם מצות לאו ליהנות ניתנו כיון דאיכא הנאת השמיעה בהדי מצוה דאפי' אם נודה לו ז\"ל דאפילו כשאינו מכוין לשיר איכא הנאה בשמיעת הקול מ\"מ ס\"ל לרבינו דשרי לתקוע ולא חשבינן להנאת השמיעה משום דלא אפשר ולא מכוין הוא א\"נ אפשר ולא קמכוין הוא וכל כה\"ג שרי לר\"ש דקי\"ל כוותיה ולא הוי פסיק רישיה דאפשר דלא כל שומע ואינו מכוין לשיר יש לו הנאה מקול שופר וההיא דפריך תלמודא בנדרים גבי מתני' דהמודר הנאה מחבירו וחלה נכנס לבקרו כו' אי שרי בשנכסי חולה אסורים על המדיר אפי' עומד נמי כו' דמינה הכריח הרב מחנה אפרים ז\"ל בה' נדרים סי' כ\"ה דכל דאיכא הנאת הגוף בהדי מצוה אסור יע\"ש. לפי האמור בדעת רבינו אית לן למי' דהתם פסיק רישיה הוא ומש\"ה פריך תלמודא בפשיטות דיהא אסור כנלע\"ד.
ודע דממ\"ש רבינו בשופר של עולה לא יתקע לכתחילה הכריח מהר\"מ די בוטון ז\"ל בדף קל\"א ע\"א דמשום טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו לא שרינן אלא בדיעבד ומש\"ה הוצרך לפרש מ\"ש ר' בסוף ה' שחיטה דמותר לכסות בעפר עיר הנידחת דמיירי בעפר קרקעה וכר\"ז דסוף פ' כיסוי הדם דאלו בעפר שריפתה לא שרי רבא התם אלא מטעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו ולפום האי טעמא לכתחי' מיהא אסור יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב בה' שחיטה סי' כ\"ח בהגב\"י בסופו דשקיל וטרי בזה על דברי הרב הנז' יע\"ש. ומדברי התוס' ז\"ל שם בס\"פ כיסוי הדם משמע דדוקא באיסור ע\"ז דמאיס לגבוה לא שרינן לכתחילה מהאי טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו אבל בשאר איסורי הנאה דליכא טעמא דמאיס שרי לכתחילה נמי מהאי טעמא דמצות לאו ליהנות ניתנו ולפי דבריהם ז\"ל בשופר היה לנו להתיר אף לכתחילה כיון דליכא טעמא דמאיס ומדקאמר רבא בגמ' אחד זה וא' זה יצא משמע דוקא דיעבד אבל לא לכתחילה.
ואפשר דס\"ל להתוס' דלאו דוקא ואגב דאמר ר\"י לא יצא קאמר רבא יצא אבל אה\"נ דלרבא אף לכתחי' נמי שרי לתקוע בשופר של עולה ושל שלמים מיהו רבינו ז\"ל דכת' בהדייא בשופר של עולה לא יתקע נראה דס\"ל כמ\"ש מוהר\"מ די בוטון ז\"ל דלכתחילה מיהא לא שרינן מה\"ט ואפשר דס\"ל דבכל איסורי הנאה אית לן לאסור לכתחילה דאע\"ג דמצוות לאו ליהנות ניתנו מ\"מ מחזי כמתהני ואסו' וכ\"כ הרמב\"ן והרשב\"א בחי' ליבמות דק\"ג עלה דסנדל של ע\"ז לא תחלוץ כו' וז\"ל ולכתחילה לא תחלוץ מפני שנראה כמתהנית ועוד דכל למצוה מאיס עכ\"ל ואין ספק אצלי דהטעם השני שכתבו דכל למצוה מאיס לרווחא דמילתא כתבו כן דהתם גבי סנדל של ע\"ז קושטא קאי דבלאו טעמא דנראה כנהנית איכא נמי טעמא דמאיס למצוה כיון דשל ע\"ז הוא אבל בשאר איסורי הנאה דלאו ע\"ז כהך דשופר של עולה דלא שייך טעמא דמאיס ודאי דלכתחילה מיהא אסור משום טעמא דנראה כנהנית ועל כרחין לומר הכי שהרי בנדרים דמ\"ז מבואר דלכתחילה אסור לקדש בחליפי איסורי הנאה ואם איתא דכל דליכא טעמא דמאיס שרי אף לכתחילה מקדש בחליפי איסורי הנאה אמאי לא שרינן אף לכתחילה מהאי טעמא דמצוות לאו ליהנו' ניתנו אלא ודאי דכל איסורי הנאה אסור לכתחילה משום טעמא דנראה כנהנה ועיין בספר נאות יעקב בקונטרי' גט מקושר ד\"ל ע\"א ודל\"א ע\"ג ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בריש פ\"ה מה' אישות ה\"ה ודע דסברת הרא\"ש כו' במ\"ש שם מוהר\"י כולי ז\"ל בהגהתו יע\"ש ודוק.
ומיהו יש לדקדק בדברי רבינו מ\"ש דגבי שופר של עולה כתב דלכתחילה לא יתקע בו וגבי מודר הנאה משופר כתב דמותר לתקוע בו אפילו לכתחילה דאי ס\"ל ז\"ל דמשום טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו לא שרינן אלא דוקא דיעבד ומ\"ה כתב דבשופר של עולה לא יתקע בו לכתחי' במודר הנאה נמי היה לו לאסור לכתחילה. ואפשר שרבי' דקדק לישנא דרבא דגבי שופר של עולה קאמר יצא דמשמע דוקא דיעבד וגבי מודר הנאה קאמר מותר לתקוע בו דמשמע לכתחילה לכך הוצרך לחלק ביניהן דעולה שאני דאסורה אכולי עלמ' ועוד דהקדש ליתיה בשאלה הילכך החמירו בה לכתחילה מטעמא דנראה כנהנה אבל במודר הנאה דלא אסיר אכ\"ע כהקדש ועוד דקיל דאיתיה בשאלה הילכך אף לכתחילה שרי מטעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו כנלע\"ד.
ודע שמדברי רבינו שכתב ואם תקע בו יצא לפי שאין בקול דין מעילה הקשה מו\"ה בספר שער המלך בהלכות י\"ט פ\"ה הי\"ו על מ\"ש הרדב\"ז בתשו' החדשות סי' רצ\"ז דע\"כ לא אמרו קול ומראה וריח אין בהם משום מעילה אלא בששומע קול כלי שיר או שמריח ריח קטורת אחר שתעלה תמרתו או שהיה נר של הקדש דלוק והלך לאורו אבל אם לקח כלי שיר של הקדש ונגן בו או לקח קטורת והריח בו או הדליק מנר של הקדש וכיוצא מדברים אלו שנהנה מגוף של הקדש יש בו דין מעילה עכ\"ל ואם כדבריו ז\"ל איך כתב רבינו כאן שאין בקול דין מעילה הרי כיון שלקח השופר בעצמו ותקע בו יש בו דין מעילה לפי דבריו ז\"ל יע\"ש וסבור הייתי ליישב ולומר דלפי דעתו ז\"ל אין כוונת רבינו ז\"ל באומרו שאין בקול דין מעילה בלוקח שופר בעצמו ותוקע בו דודאי כל שלקח גוף הכלי ונהנה בו מחייב אבל כוונת רבי' ז\"ל הוא דכיון דאין מעילה בשומע קול של הקדש א\"כ בשומע קול שופר של עולה שתוקעים אחרים והוא אינו תוקע אין בו דין מעילה שהרי הוא לא תקע בעצמו וכיון שעיקר מצות תקיעת שופר תלוי בשמיעת הקול א\"כ אף כשתקע בשופר של עולה הוא בעצמו יצא שאעפ\"י שהוא מתחייב במעילה כיון שאינו מתחייב בשביל הקול לבד שהוא עיקר המצוה אלא החיוב בא לו בשביל שלקח השופר בידו ותקע בו יצא דאין כאן משום מצוה הבאה בעבירה שהרי עיקר המצוה שהוא שמיעת הקול היה יכול לקיימה בלתי שיעשה הוא העבירה אלא אחר שתוקע בו הילכך אפי' עבר ותקע יצא הואיל ולא מיחייב במעילה משום שמיעת הקול שהוא עיקר המצוה ואפי' תימא דכיון דאיכא עבירה למי שתוקע בו אף השומע נמי לא יצא משום טעמא דמצוה הבאה בעבירה דמה לי שיעשה הוא עצמו העבירה מה לי אחר ס\"ס הא איכא עבירה במצוה זו אכתי אפשר לומר לדעת הרדב\"ז ז\"ל דסבור רבינו ז\"ל כמ\"ש התוס' ז\"ל דכל תוקע שאינו מכוין לשיר ליכא הנאה כלל הילכך כשתוקע אחר בשופר של עולה להוציא אחרים והוא אינו מכוין לשיר הרי התוקע ג\"כ אין בו דין מעילה כיון שאין לו הנאה בתקיעה זו שהוא לא תקע אלא להוציא אחרים ידי חובת תקיעה וכיון דמשכחת לה שיצא ידי חובת המצוה בלי איסור מעילה כגון בשומע מפי אחרים אף כשתקע הוא עצמו נמי יצא כיון שאין חיוב המעילה בא מחמת המצוה דוקא כך היה נראה לי לכאורה ליישב דברי הרדב\"ז ז\"ל.
ואולם לא נחה דעתי בזה שהרי לפי מ\"ש בתחילת דברינו דמ\"ש רבינו לפי שאין בקול דין מעילה אתא לאשמועינן דאפילו עבר ותקע לשיר דאית ליה הנאה מיניה אפי\"ה לא אמרינן דמעל ויצא לחולין ואח\"כ יתקע בו לכתחילה אלא לעולם באיסוריה קאי ולא יתקע לכתחילה בו לעולם לפי שאין בקול דין מעילה ולעולם אינו יוצא לחולין ואם זו היתה כונת רבינו ז\"ל מבואר יוצא מדבריו היפך דברי הרדב\"ז ז\"ל דאם כדבריו כשתקע בשופר הוא בעצמו לשיר ונהנה בו הרי מעל ויצא לחולין וא\"כ יכול אח\"כ לתקוע בו לכתחילה ויוצא בו י\"ח ואיך כתב רבינו דלא יתקע בו לעולם לפי שאין בקול דין מעילה. ומ\"מ עיקר דברי הרדב\"ז יש להם סמוכו' מההיא דפרק ראוהו ב\"ד וכמו שהקשה הרב לח\"ם ז\"ל על דברי רבינו דאיך כתב שאין בקול דין מעילה מאחר דבגמרא מבואר דאיכ' מעילה בתקיעת שופר של עולה וזו ראיה לדעת הרדב\"ז ז\"ל אע\"פ שדברי רבינו אזלי בתר איפכא ועיין עוד למו\"ה הי\"ו במה שהוקשה לו עוד שם על דברי הרדב\"ז ז\"ל מאותה ששנינו בפרק המביא דל\"ט ע\"א שלהבת של הקדש לא נהנין ולא מועלין גם מדברי הירושלמי שהביאו התוס' בפרק החליל דף כ\"ג ע\"א ד\"ה אשה הייתה בוררת כו' יע\"ש ועיין עוד בפרק כל שעה דכ\"ו ע\"א עלה דהאי דקול ומראה וריח אין בו משו' מעילה ובדברי רש\"י ז\"ל שם ד\"ה אלא אמר ר\"פ כו' שנראה לכאורה שלא כדברי הרדב\"ז ז\"ל יע\"ש.
ועל מ\"ש רבינו ואם תקע בו יצא כתב מרן בכ\"מ ז\"ל וז\"ל היינו כשתלשו מחיים קודם זריקה דאלו לאחר זריקה אין מעילה לא בעורה ולא בקרניה שהכל ללויים כדאמרינן בזבחים ומנחות יע\"ש והן הן דברי רש\"י ז\"ל בגמרא ועיין למרן מלכא בספר מקראי קדש דע\"ב ע\"א שתמה על מרן ז\"ל דרש\"י ז\"ל לא כתב כן אלא לפי הס\"ד דיש מעילה בתקיעה דמצוות ליהנות ניתנו אמנם לפי המסקנא אין מעילה כיון דאין הנאה ולמה הביא דברי רש\"י מרן ז\"ל והא ודאי לא קשיא כלל דמרן ז\"ל הבי' דברי רש\"י לתת טעם למה הוצרך רבינו לטעם זה דאין בקול דין מעילה ושמצות לאו ליהנות ניתנו דהא בלאו הכי אין מעילה בקרניה בשתלשן לאחר זריקה לזה הוצרך לומר דמיירי בשתלשן מחיים ולזה הוצרך להני טעמי מיהו עוד אחרת הקשה מרן מלכא ז\"ל בדברי מרן והיא תמיהא גדולה דאיך כתב דמיירי רבינו בשתלשו מחיים וקודם זריקה דאיכא מעילה דאלו לאחר זריקה אין מעילה כו' והרי רבינו בפ\"ב מהלכות מעילה כתב דאם פירשו קודם זריקה אין מועלין אחר זריקה אבל אם פירשו אחר זריקה יש מעילה לעולם וא\"כ אדרבא הוה ליה לפרושי דברי רבינו דמיירי בשפירשו לאחר זריקה דיש מעילה לעולם ולא קודם זריקה דלא יש מעילה אלא עד שעת זריקה וצ\"ע עכ\"ל ועיין בס' לשון לימודים בהלכות שופר סימן ר\"ט מה שנדחק בזה ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דמ\"ב ע\"ג שתמה ג\"כ על מרן כ\"מ ואשתמיט מיניה דברי מרן מלכא ז\"ל יע\"ש.
ולע\"ד אפשר ליישב והן קדם אומר דלא על מרן ז\"ל לבד קשה קושייא זו כי אם גם על רש\"י ז\"ל קשה דמאחר דר\"א ורב אדא אפליגו בזבחים בהא מילתא ולר\"א אם תלשו קודם זריקה מיחייב במעילה לעולם ואפילו לאחר זריקה ואם תלשו לאחר זריקה ליכא מעילה דאורייתא למה זה פי' רש\"י ז\"ל שמועתינו אליבא דרב אדא ולא כר\"א ולפחות היה לו לומר דכיון דאיכא פלוגתא בהכי למר מיירי בתלשו מחיים ולמר בתלשו לאחר זריקה ולא היה לו לסתום דבריו כאילו כ\"ע מודים בזה כי על כן נלע\"ד דרש\"י ז\"ל משמע ליה דהך מימרא דהכא ודאי דאזלא כרב אדא מדנקט עולה ושלמים דווקא ולא הזכיר חטאת ואשם משמע דחטאת ואשם שהן קדשי קדשים בכלל עולה הן ובחטאת ואשם לכ\"ע ליכא מעילה אלא בשתלשו קודם זריקה דאלו לאחר זריקה אתאי זריקה ושריתינהו כדאיתא בזבחים וכיון דבחטאת ואשם ע\"כ לומר דמיירי בשתלשו קודם זריקה אף עולה נמי דכייל לה בהדייהו מיירי בהכי ובכן ממילא יתיישבו ג\"כ דברי מרן ז\"ל שהביא לשון רש\"י משום דאף רבינו ז\"ל כלל חטאת ואשם בהדי עולה וכיון שכן עכ\"ל דמיירי בשתלשו מחיים דאלו לאחר זריקה בחטאת ואשם ליכא מעילה דאתאי זריקה ושריתינהו ומשום חטאת ואשם דוקא הוא שכת' מרן האי לישנא דאילו לאחר זריקה כו' אין מעילה כלומר בחטאת ואשם ולא הוצרך לברר שיחותיו יותר וברור.
ודע דבמודר הנאה משופר שכתב רבינו דשרי לתקוע בו תקיעה של מצוה כתב הר\"ן ז\"ל בשם הרז\"ה ז\"ל דכי שרינן היינו דוקא בתקיעות דראש השנה שהן מצות מן התורה אבל בתעניות לא ע\"כ והביא דבריו מרן ב\"י ז\"ל בסימן תקפ\"ט יע\"ש והרב שער אפרים בסימן ל\"ח תמה עליו מסוגייא דפ' בכל מערבין דל\"א גבי הא דתנן מערבין לנזיר ביין ולכהן בבית הקברות ר\"י אמר אפילו בבית הקברות ומפרש טעמא דרבנן בגמרא דקסברי אסור לקנות בית באיסורי הנאה ופריך מכלל דר\"י סבר מותר ומשני קסבר מצות לאו ליהנות ניתנו ופרש\"י ואין מערבין אלא לדבר מצוה כגון ללכת לבית האבל או לבית המשתה ופרכינן אלא הא דאמר רבא מצוות לאו ליהנות ניתנו לימא כתנאי אמרה לשמעתיה ופרקינן אמר לך רבא אי סבירא לן דאין מערבין אלא לדבר מצוה דכ\"ע מצוות לאו ליהנות ניתנו כו' והכא בהא קמפלגי מר סבר אין מערבין אלא לדבר מצוה ומר סבר מערבין אפילו לדבר הרשות ע\"כ. הרי להדייא דאפילו במצות דרבנן כגון ללכת לבית האבל או לבית המשתה או להקביל פני רבו כמ\"ש הרמב\"ם ז\"ל קאמר מצוות לאו ליהנות ניתנו יע\"ש ועיין בס' לשון למודים הלכות ראש השנה סימן רט\"ו מה שתירץ לזה ובספר שער המלך למורי הרב זלה\"ה ה' לולב דצ\"ד רע\"ב יע\"ש ואני שמעתי מפי מורינו הרב המופלא חיים אבואלעפייא זלה\"ה שהיה מיישב קו' זו ע\"פ מ\"ש מוהרשד\"ם ז\"ל בתשו' לחי\"ד ס\"ד והביא דבריו מוהר\"י אלגאזי בספר ארעא דרבנן מ\"ק אות ע\"ג דאיסור הנאה מקבר המת אין איסורו אלא מדרבנן ואפילו קבר הבנין שבנה עליו פשיטא ליה דלא הוי אלא מדרבנן יע\"ש. ובכן עפ\"י זה היה אומר דע\"כ לא קאמר הרז\"ה ז\"ל דבתקיעות דרבנן לא שרי' במודר הנאה משום טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו אלא דוקא באיסור הנאה דאורייתא כנדר שהוא אסור מן התורה והמצוה הוא דרבנן דלא חשיב מצוה דרבנן כ\"כ לידחות איסור הנאה דאורייתא מפניו מה\"ט דמצוות לאו ליהנות ניתנו. אבל כשהאיסור הנאה גופיה הוא מדרבנן כההיא דאיסור הנאה מקבר המת והמצוה נמי היא מדרבנן כמצות עירובי תחומין כל כה\"ג ודאי אמרינן דשרי ליהנות מקבר המת במצות עירוב מהאי טעמא דמצוות לאו ליהנות ניתנו כיון דשניהן מדרבנן אלו דבריו ז\"ל ועיין בספר ארעא דרבנן אות ת' מ\"ש באיסור הנאה מן המת גופיה אם הוא דאורייתא או דרבנן יע\"ש.
ולע\"ד יש ליישב ע\"פ מ\"ש מרן ב\"י ז\"ל בה' עירוב סי' תט\"ו עמ\"ש הטור ז\"ל דאין מערבין ע\"ת אלא לדבר מצוה והיא מימרא דרב יוסף בר\"פ כיצד משתתפין כתב ע\"ז וז\"ל וכתוב עוד שם בשם א\"ז לכאורה הלכה כרבא דמערבין אפי' לדבר הרשות ואם איתא לדברי רב יוסף אם עירב לדבר הרשות אפילו דיעבד אין עירובו עירוב ע\"כ וכת' על זה מרן ז\"ל וז\"ל ודברי תימא הן דלא אשכחן שום אמורא דפליג ארב יוסף והם כותבי' דרבא פליג עליה ושמא טעמם מדגרסינן בפרק בכל מערבין אפלוגתא דר\"י ורבנן בעירוב בבית הקברות כו' והכא מר סבר אין מערבין אלא לדבר מצוה ומר סבר אפילו לדבר הרשות כו' וכיון דקי\"ל כרבנן דרבים נינהו אשתכח דאליבא דרבנן מערבין לדבר הרשות וכיון דרבא בתראה הוא קי\"ל כוותיה זה טעם ההגהות ואין דבר זה דאיתמר בדרך שקלא וטרייא למפרק דלא תהוי מילתא דרבא כתנאי כדאי לדחות מימרא דרב יוסף דאיתמר בדוכתא בפרק כיצד משתתפין סתמא וליכא מאן דפליג עליה התם כלל אדרבא אתמיהו עליה מאי קמ\"ל תנינן כו' וזה דעת כל הפוסקים שפסקוה להא דרב יוסף עכ\"ל והשתא איכא למימר דהא נמי קשיתיה להרז\"ה ז\"ל דההיא סוגייא דפ' כיצד משתתפין הוייא היפך ההיא דפ' בכל מערבין ומתוך כך משמע ליה דלפום סוגייא דפרק כיצד משתתפין דמוכח מינה דליכא מאן דסבר דמערבין לדבר הרשות ע\"כ לומר דלרבא דאמר מצוות לאו ליהנות ניתנו פלוגתא דר\"י ורבנן היא במצוה דרבנן דלר\"י אפילו במצוה דרבנן ס\"ל לאו ליהנות ניתנו ולרבנן ס\"ל במצוה דרבנן דליהנות ניתנו ורבא במצוות דאורייתא דוקא קאמר דלאו ליהנות ניתנו וכרבנן דר\"י ובכן אין מקום להק' על הרז\"ה ז\"ל מאותה סוגיי' דפרק בכל מערבין כיון דלא איתמר אלא בדרך שקלא וטרייא וסוגייא דפ' כיצד משתתפין היא העיקר דאיתמר בדוכתא ודוק.
ודע שראיתי להרב מופת הדור בס' חיים שאל ח\"א סימן ע\"ד שכתב וז\"לראיתי בש\"ות קול אליהו בא\"ח סימן ח\"י במעשה שהיה דביום ש\"ק מצאו ב'ראשי השי\"ן דבוקים למעלה והוציאו ס\"ת אחר ואח\"ך בו ביום חזרו לראותפיסול זה ומצאו שאות השי\"ן כתקנה ותלו הדבר שע\"י משמוש היד בס\"ת יצאהדיו המחבר שני ראשי השין כי הדיו המחבר ראשי השין הנה זה בא מחמתהמגיה ס\"ת בע\"ש וזה הדיו דרכו לצאת במשמוש היד ולהיות שראה הש\"ץ שהס\"תעתה מתוקן הוציאו לקרות בו מנחה והוא ז\"ל גער בש\"ץ כי הס\"ת היה פסוללקרות בו כי הרמב\"ם פס' פכ\"ג דשבת דהמגרר או המתקן חייב משום מכהבפטיש ועוד כתב בפ\"ו דהמבשל בשבת בשוגג מותר למ\"ש וכיון דהוצאת הדיומלאכה פשיטא דאסור ליהנות מאותה מלאכה בו ביום כדין שוגג מיהא עכ\"ד.ועמו הסליחה דאין הנדון דומה לראיה דהכא נעשה הדבר ממילא שלא היהבדעת שום אדם להוציא הדיו ולא דמי למבשל שכיוון לבשל אלא שהיה שוגגדאז קנסוהו רבנן אבל הכא דיו שיפקיד את עצמו בלי כונת אדם להוציאואפילו בשוגג ומכ\"ש במזיד דאחד הרואה ומשמש בידו הוא דבר שאינו מתכויןולא פסי' רישיה ומותר כו' עכ\"ל הרב נר\"ו. לפי דבריו נר\"ו נראה דאזילומודה שאם הזיד לתקן הספר בשבת אסו' לקרא בו באותו שבת ולא כן אנכיעמדי דדוק' בדבר דאיכא הנאה מאותה מלאכה הוא דאסרו חז\"ל אבל קריאתס\"ת בצבור שהוא דבר מצוה מצות לל\"נ ומה מקום לאסו' ובפ' לולב הגזולדל\"ב שנינו היו ענביו מרובות מעליו פסול ואם מיעטן כשר ואין ממעטיןבי\"ט ואמרי' בגמ' דאין ממעטי' משום דהו\"ל מתקן מנא ואפ\"ה אם עברומיעטן כשר ועיין בש\"ע א\"ח סימן תרמ\"ו ס\"ב ומ\"א שם." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור תקיעת שופר בי\"ט שחל להיות בשבת י\"ט \n של ראש השנה שחל להיות בשבת אין תוקעין כו' גזרה שמא יטלנו בידו ויוליכנו ד\"א בר\"ה למי שיתקע בו. וכתב ה\"ה ז\"ל כדרבה דאמר רבה הכל חייבים בתקיעת שופר ואין הכל בקיאים בתקיעת שופר שמא יטלנו בידו ויעבירנו ד\"א בר\"ה.
והנה בהא דאמר רבה שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה כתב הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג וז\"ל אך קשה דבלא גזירה דרבה נמי לא היה לנו לתקוע משום שבות דדבריהם שמא יתקן כלי שיר דיש להם כח לחכמים לעקור דבר מן התורה בשב ואל תעשה. וי\"ל דלא אמרי' שב ואל תעשה שאני אלא היכא דאיכא הכשר מצוה כההיא דשופר של ר\"ה אין מפקחין עליו את הגל דבעידנא דקא מעקר שבות דדבריהם לא קא מקיים עשה דתקיעת שופר אבל באיסור תקיעת שופר מדרבנן דאיכא הכשר מצוה דבעידנא דקא מעקרא קמקיים עשה דשופר לית להו כח לחכמים להעמיד דבריהם במקום ביטול תורה תדע דהא בפרק קמא דיבמות תניא יכול יהיה כבוד או\"א דוחה שבת ת\"ל איש אמו ואביו תיראו ואוקימנא כגון דא\"ל בשל לי שחוט לי ופריך התם מה להנך שכן הכשר מצוה כלומר ודין הוא שידחה הלאו ההוא מפני עשה דכבוד אב ואם אע\"פ שכבוד אב ואם עשה גרידא וחילול שבת עשה ולא תעשה שיש בו כרת וסקילה והיינו נמי דפריך רבא לר' לוי בריש פ\"ב דביצה דכ\"ה וכי מלאכה היא דאצטריך קרא למעוטי דמשמע דאלו הואי מלאכה הוה צריך קרא למעוטי אע\"ג דשופר עשה וי\"ט עשה ול\"ת משום דבמקום הכשר מצוה הוא עכ\"ל.
הנה הר\"ב יבין שמועה בדף קכ\"א כלל תנ\"א הביא דברי הרא\"ם ז\"ל הללו וכלל ע\"פ דבריו ב' כללים והאחד מהם דאף דקי\"ל בעלמא אין עשה דוחה ל\"ת ועשה מיהו כל דאיכא הכשר מצוה דבעידנא דמעקר ללא תעשה ועשה מקיים לעשה אז אמרינן דאתי עשה ודחי ל\"ת ועשה והרבה להשיב על דברי הרא\"ש ז\"ל מכמה מקומות בתלמוד דמורי' דליתיה להאי כללא וע\"ע בספ' שארית יעקב ד\"ט ע\"ג ובספר מרכבת המשנה ה' שופר ד\"ק ע\"א ובס' לשון למודים חא\"ח ד\"ו ע\"ב ולדידי ק\"ל תו מהא דרפ\"ק דיבמו' ד\"ה דהוה בעי למיפשט תלמודא דעשה דוחה לא תעשה מהא דתניא ראשו מה ת\"ל לפי שנאמר תער לא יעבור על ראשו שומע אני אף מצורע ונזיר כן ת\"ל ראשו ודחי איכא למפרך מה לנזיר שכן ישנו בשאלה דאי לאת\"ה הא דקי\"ל דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה ליגמר מנזיר דדחי וכתבו התוס' ד\"ה לגמר מנזיר וז\"ל וא\"ת אדרבא נגמר מכבוד אב ואם דלא דחי לאו ועשה דהטמא ואל תחזיר אבידה וי\"ל דמה לכבוד אב ואם שכן הכשר מצוה כדלקמן עכ\"ל וכוונתם רצויה דאזלי לשיטתם דהכשר מצוה היינו דבעידנא דמקיים לעשה דכבוד אב ואם לא דחי ללאו דטומאה ועשה דאל תחזיר אבידה כמ\"ש לקמן ד\"ו ע\"א ד\"ה שכן הכשר מצוה יע\"ש משא\"כ גבי נזיר דבעידנא דמקיים לעשה דגילוח קא מעקר עשה ול\"ת והשתא לדברי הרא\"ם ז\"ל דכל דבעידנא דמקיים עשה מעקר עשה ול\"ת קושטא קאי דאמרינן אתי עשה ודחי לו מאי האי דקאמר לגמר מנזיר דדחי והא קושטא הכי הוא דכה\"ג דחי ואפשר לומר דתלמודא אכתי לא אסיק אדעתיה הא דדחי בתר הכי לההיא ברייתא דכבוד אב ואם דשאני התם שכן הכשר מצוה דמינה יליף הרא\"ם האי כללא ואה\"נ דלמאי דדחי בתר הכי מצי למדחי היא גופא להך דנזיר שכן הכשר מצוה נמי.
ואמנם לדידי חזי לי דלא עלה על דעת הרא\"ם ז\"ל לומר דהאי כללא קאי לפום קושטא דמילתא דודאי בתר דחזינן בפרק אלו מציאות דדחי תלמודא לההיא דכבוד אב ואם דשאני התם דהוקש כבודם לכבוד המקום ומשום הכי אצטריך קרא לאפוקי דלא נימא דאתי עשה ודחי ל\"ת ועשה ודאי דשוב ליתא להאי כללא דכייל הרא\"ם כיון דעיקר ראייתו אדחיה לה בהכי ואין לנו לחדש מסברתינו. ואולם ראיית הרא\"ם ז\"ל מההיא דיבמות היתה דכיון דההיא סוגייא לא אסיק אדעתיה אותה דחיה דדחי תלמודא בפרק אלו מציאות והוה בעי למפשט הא דעשה דוחה ל\"ת מההיא דכבוד אב ואם ודחי לה שכן הכשר מצוה א\"כ אלימא האי סברא לומר דאפי' עשה ול\"ת נמי דחי וא\"כ דון מינה לשבות דרבנן דאע\"ג דאלים טובא עד שנדחית עשה מפניו מיהו כיון דחזינן לתלמודא דהוה בעי מימר גבי עשה ול\"ת דכל דבעידנ' דמעקר לעשה ול\"ת אתי עשה ודחי להו ה\"נ גבי שבות דרבנן אף אם נחשוב אותו כלא תעשה ועשה כל דבעידנא דמקיים לעשה מעקר ליה שפיר דמי וראיית הרא\"ם מההיא דיבמות אינו אלא כדמיון בעלמא לפום מאי דס\"ד דתלמודא ומ\"ש עוד והיינו דפריך רבא לר\"ל כו' היינו למאי דאסיק רבא למימר דקרא דזכרון תרועה למעוטי שבת הוא דאתא להכי דחי לר\"ל שפיר וכי מלאכה הוא דאצטריך קרא למעוטי כלומר דאלו הואי מלאכה הוה מצינן מימר דקרא דזכרון תרועה גלי לן דכל דבעידנא דמקיים לעשה קמעקר לעשה ול\"ת דחי להו שפיר אבל בתר דדחינן דקרא דזכרון תרועה לאו להכי אתא הדרינן לכללין דאין עשה דוחה ל\"ת ועשה בשום מקום ואפי' בעידנא כנלע\"ד.
עוד כתב הרא\"ם וז\"ל אבל זהו דבר תימה מאי אולמיה דגזירה דרבה משבות דתקיעה התם נמי נימא יבא עשה של תורה וידחה גזירה דרבה דהתם נמי משום הכשר מצוה הוא עכ\"ל ומהר\"ב הלוי זלה\"ה הובאו דבריו בספר מרכבת המשנה תמה על דבריו אלו דהיכי קרי ליה הכא הכשר מצוה דהיינו בעידנא כיון דאפשר לעשה זה שיתקיים מבלי שיעבירנו ד\"א בר\"ה שאם אינו בקי ילך אצל בקי ויוציאנו בשופר שביד הבקי או שיבא הבקי אצלו ויוציאנו י\"ח בשופר של מי שאינו בקי באופן שיש צדדין שיוכל להתקיים העשה מבלי הכנה זו וכגון דא לא מיקרי בעידנא לכ\"ע ועוד תמה עליו ממ\"ש הרא\"ם עצמו קודם לזה גבי ההיא דשופר של ר\"ה אין מפקחין עליו את הגל ואין מעבירין עליו את התחום דלא קרי להו הכשר מצוה הואיל ובאותה שעה שמפקח את הגל לא קמקיים עשה דתקיעה וא\"כ היכי קרי להך דחיה דגזי' דרב' הכשר מצוה יע\"ש.
ואחר המחילה מעוצם רבנותו לא עמד בכוונת הרא\"ם שהמעיין בדבריו בשימת עין יפה יראה שלא עלה על דעת הרא\"ם לומר דכל שאינו בקי בתקיעה יעביר השופר ד\"א בר\"ה דזה ודאי לא מיקרי הכשר מצוה וכמו שגילה דעתו בההיא דמפקחין עליו את הגל אמנם כוונתו לומר דאמאי גזרו חכמים שלא יתקע כל שאינו צריך לילך אצל בקי משום גזי' דשאינו בקי וילך ד\"א בר\"ה כיון דהשתא מיהא זה שהוא בקי כשהוא תוקע עביד מצוה בעידנא בשעה שהוא תוקע ואמאי לא ידחי גזירה זו דאותו שאינו בקי וילך ד\"א בר\"ה כנלע\"ד ברור בכוונת הרא\"ם ז\"ל והוא ברור. ולעיקר קושיית הרא\"ם עיין להרב מ\"א בסי' ש\"ה ס\"ק י\"א שכתב דאין לדמות גזירות חכמים אלו לאלו דמבטל כלי מהכנו משום צב\"ח התירו וטלטול הבהמה אסרו אף דאיכא משום צב\"ח ועיין במה שכתבתי עוד בזה על דברי הרב מ\"א והרא\"ם בהלכו' מילה פ\"ב הלכה ט' יעש\"ב." + ] + ], + [], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש סוכה שע\"ג גמל\n העושה \n סוכתו כו' ע\"ג בהמה כו'. הכי איתא בגמרא דכ\"ג ע\"ב מתני' מני ר\"מ היא דתניא העושה סוכתו ע\"ג בהמה ר\"מ מכשי' ור\"י פוסל מ\"ט דר\"י אמ' קרא חג הסוכות תעשה לך ז' ימים סוכה הראויה לשבעה שמה סוכה שאינה ראויה לז' לאו שמה סוכה ור\"מ הא נמי מדאורייתא מחזייא חזייא ורבנן הוא דגזרו בה ע\"כ ורבינו פסק כר\"מ.
והקשה אלי החכם השלם והכולל שליח' דרח' אברהם אלחאדיף למה פסק רבינו כר\"מ מאח' דלקמן בפ' לולב הגזול דל\"ה ע\"ב עלה דמתני' דאתרוג של דמאי ב\"ש פוסלין וב\"ה מכשירין מ\"ט דב\"ה כיון דאי בעי מיפקר נכסי והוי עני וחזי ליה השתא נמי לכם קרי' ביה דתנן מאכילי' לעניי' דמאי כו' וב\"ש עני לא אכיל דמאי ופסק רבינו בפ\"ח מהל' לולב הי\"ב כב\"ה ומטעם דאפשר דיפקיר נכסיו ויהיה עני שמותר לאכול דמאי הרי דאע\"פ דאיסור דמאי אינו אלא מדרבנן אי לאו מטעמא דהואיל הוה מפסיל משום דלא קרינן ביה לכם ולא אמרינן כיון דמדאורייתא מחזייא חזי לאכילה לכם קרינן ביה וזה כר\"י דפליג אר\"מ גבי סוכה שע\"ג גמל דלר\"מ בלאו טעמא דהואיל לכם קרינן ביה את\"ד נר\"ו.
ואני אומר דשאני ההיא דאתרוג של דמאי דאף ע\"פ דאיסור אכילתו מדרבנן הוא מ\"מ כיון דאיכא מידי אחרינא דאסור באכילה מדאורייתא כאתרוג של ערלה ושל תרומה טמאה דלא קרינן בהו לכם אף אתרוג של דמאי נמי מפסיל מהאי טעמא דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון ולהכי אצטריך תלמודא לטעמא דהואיל משא\"כ הכא בסוכה שעל גבי גמל דליכא מידי אחרינא דאסיר מדאורייתא למדרש קרא דחג הסוכות תעשה לך שבע' ימים לומר דסוכה הראויה לשבעה שמה סוכה ושאינה ראויה לשבעה לאו שמה סוכה דדוקא ר\"א הוא דדריש לקמן דף כ\"ז דאם עשה סוכה בחה\"מ שהיא פסולה מהאי טעמא דאינה ראויה לז' אבל רבנן פליגי עלי' ובד\"ט ע\"א אמרי' דב\"ה ס\"ל כרבנן דר\"א דדרשי הכי עשה סוכה אפי' בחה\"מ יע\"ש וכיון שכן תו ליכא למידרש דראויה לשבעה בעי' לאפוקי סוכה דע\"ג גמל דאסירא מדרבנן דאטו אתא קרא לדרבנן. ועיין למורי הרב בס' שע\"ה ה' לולב דצ\"ב ע\"ד ד\"ה ועוד נראה לחלק שכתב כעין זה וכנר' שלא ראה סו' זו כיע\"ש.
וראיתי למורי הרב שם דצ\"ב רע\"ג שהביא דברי הרב סם חיי בפ' אמור שהוקשה לו בסוגייא זו דודאי ר\"י דדריש דסוכה הראויה לז' שמה סוכה כו' לאו לאפוקי סוכה שע\"ג גמל דהא מדאורייתא מחזייא חזי וכי אתא קרא לדרבנן אלא ודאי דאתא לאפוקי הא דר\"א דדכ\"ו דאם עשה סוכה בחה\"מ פסולה כדאיתא התם ומינה נשמע נמי דסוכה דע\"ג גמל דלא חזייא לז' פסולה וכיון שכן קשה מאי פריך בגמ' ור\"מ כו' אימא דר\"מ ס\"ל כחכמים דהלכה כוותייהו דה\"ק עשה סוכה אפילו בחה\"מ והניח בצ\"ע.
ולדידי נראה לי דתלמודא ודאי מפשט פשיטא ליה דפלוגתא דר\"מ ור\"י תלוי בפלוגתא דר\"א וחכמים גבי אי סוכה העשויה בחה\"מ אי כשרה או לא אלא דרבנן דר\"א הוה ס\"ד למימר דדוק' בסוכה העשויה בחג דליכא איסורא בסוכה מצד עצמה הוא דקאמר קרא דחג הסוכות תעשה לך דאפילו עשויה בחג כשרה אבל בעשויה ע\"ג גמל דאיכא איסורא מצד עצמה פסולה דלא קרינן בה שבעת ימים כיון דמצד עצמה אפילו עשויה בתחילת החג אינה ראויה לשבעת ימים לזה הוצרך תלמודא לומר דלר\"מ ליכא למדרש קרא דז' ימים למיפסל סוכה שע\"ג גמל כיון דמדאו' מחזא חזייא ומדרבנן הוא דמיפסל' דקרא ודאי לא אתא לדרבנן לחוד וזה נר' ברור. ואי קשיא לך לר\"י היכי שביק ב\"ה ואזיל כב\"ש כבר הוקשה להם להתוס' מעין זה בפ\"ק דביצה ד\"ג ע\"ב ד\"ה לדידי. ותירצו דר\"י אמר לך לא נחלקו ב\"ש וב\"ה בדבר זה מעולם יע\"ש.
ואולם מה שקשה טובא בזה הוא מ\"ש הר\"ן בהלכות עלה דמתני' דסוכה שעל גבי גמל דרי\"צ גיאת פסק משמייהו דרבוותא הלכתא כר\"י דסוכה שע\"ג גמל פסולה ודלא כסתמא דמתני' יע\"ש והוא תימה דלפי האמור הא דר\"י אזיל כשיטת ר\"א וב\"ש גבי סוכה ישנה ולפי שיטתם צריך לפסוק בההיא דסוכה של חה\"מ וסוכה ישנה פסולה הפך סתמ' דמתני' וצריך ישוב דעת: ודע שע\"פ מ\"ש ליישב קו' החה\"ש והכולל הנ\"ל ממילא נדחית היא ראיית הרב מוהריט\"א בס' גט מקושר סי' ט\"ו דע\"ז ע\"ב מהך סוגייא דסוכה דכ\"ז דקי\"ל כר\"מ יע\"ש דשאני התם מידי דאורייתא למעוטי דאינה ראויה לשבעה ודרבנן לחוד לא אתא קרא למעוטי ודוק." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני סכך הסוכה מחצלת \n קנים או כו' קטנה סתמא לשכיבה לפיכך אין מסככין בה אלא א\"כ עשה אותה לסיכוך גדולה סתמא לסיכוך לפיכך מסככין בה כו'. ע\"כ. בסוף פ\"ק דסוכה שנינו מחצלת קנים גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה לסיכוך מסככין בה ואינה מקבלת טומאה ר\"א אומר א' קטנה וא' גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה לסיכוך מסככין בה ואינה מקבלת טומאה ע\"כ ופריך בגמרא בין לדברי ת\"ק בין לדברי ר\"א קשייא דיוקא אדיוקא ומשני רבא דתנא דמתני' ה\"ק מחצלת הקנים גדולה עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה טעמא דעשאה לשכיבה הא סתמ' נעשה כמי שעשאה לסיכוך ומסככין בה ואתא ר\"א למימר אחת קטנה ואחת גדולה סתמא כשירה לסיכוך א\"ל אביי אי הכי ר\"א אומר א' קטנה ואחת גדולה אחת גדולה ואחת קטנה מיבעי ליה כו' ופירש רש\"י ז\"ל אי הכי דר\"א קטנה כגדולה אתא לאשמועינן אחת גדולה ואחת קטנה בתמיהא דכי תנא הכי משמע דגדולה כקטנה אתא לאשמועינן כך כתוב הגירסא ולי נראה איפכא דגרס במתני' אחת קטנה ואחת גדולה והכי פריך אחת גדולה וא' קטנה מיבעי ליה דאי כדגרסינן לה לא ידענא פירכא מאי היא דאחת גדולה ואחת קטנה משמע קטנה כגדולה דהכי משמע אחת היא הגדולה ואחת היא הקטנה כלומר כמוה היא ואיכא חלוקה לדין שני וכן דרכי התנאים בכל מקום דההיא דפשיטא ליה תנא ברישא ואותו השני כשבא להשמיענו שהוא שוה לו הוא שונה אחריו כדתנן בר\"ה אחד יבנה ואחד כל מקום ובבבא קמא אחד החופר בור ואחד החופר שיח ומערות ובמסכת סוטה אחד הבונה ואחד הלוקח וא' היורש וטובא תנן התם גבי מערכי מלחמה הכי עכ\"ל והתוס' ז\"ל הביאו דברי רש\"י וכתבו דדוקא היכא דקאי אפלוגתא הוא דתני ליה קודם אבל היכא דלא קאי אפלוגתא לא קפיד תנא למתני הפשוט דוקא קודם ובזבחים בר\"פ דם חטאת דצ\"ב ע\"ב עלה דפריך תלמודא א\"ה א' הנאכלות ואחד הפנימיות אחד הפנימיות ואחד הנאכלות מב\"ל הוסיפו עוד לומר דהיכ' דקאי נמי אקרא רגיל התנא למינקט הפשוט תחילה ואפילו היכא דקאי אקרא נקיט את שאינו פשוט תחילה היכא דאיירי התנא באותו הענין קודם ובהכי ניחא מה ששמעתי מקשים בימי חורפי מהחכם השלם ידידייא טאריקה ז\"ל על מה ששנינו במתני' בפרק במה מדליקין נחום המדי אומר מדליקין בחלב מבושל וחכ\"א אחד מבושל ואחד שאינו מבושל וכתבו התוס' שם ד\"ה הכא מזכיר שאינו פשוט קודם וכן בכמה מקומות עכ\"ל. ולפי מ\"ש הם עצמם שם בזבחים ובפסחים דפ\"ה ד\"ה עצם ובכתובות ד\"ך דהיכא דקאי אקרא או אפלוגתא מזכיר הפשוט קודם הרי מתני' קתני שאינו פשוט קודם אף דקאי אפלוגתא דתנאי אמנם לפי מ\"ש דהיכא דאיירי באותו ענין אף דקאי אקרא או אפלוגתא אפי\"ה מזכיר את שאינו פשוט קודם ניחא דה\"נ כיון דתנא קמא דהיינו נחום המדי תני מדליקין בחלב מבושל נקטו נמי חכמים לישנא דנחום המדי אע\"פ שאינו פשוט ועיין בגיטין ד\"ט ע\"א דתני תנא אחד גיטי נשים וא' שחרורי עבדים שוו למוליך ולמביא וכתבו התוס' שם איפכא הול\"ל ששוו שחרורי עבדים לגיטין אלא אגב דרישא איירי בגיטין נקטיה ברישא ועיין עוד ביומא ד\"ג ע\"ב קח לך משלך ועשה לך משלך ויקחו אליך משל ציבור דברי ר\"י רי\"א בין קח לך בין ויקחו אליך משל ציבור ונקט שאינו פשוט קודם משום דת\"ק נקט תחי' קח לך נקט תנא בתרא נמי אע\"פ שאינו פשוט קודם.
ובדברי התוס' דכתובות שהוק' להם מההיא דארוסות ונשואות כו' לא ידעתי אמאי לא הוקשה להם מרישא דההיא מתני' דתני היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיש לה ג' חדשים הרי דתני חליצה קודם יבום דהוי שאינו פשוט קודם והוק' להם מההיא דארוסות ונשואות דהוי סיפא דההיא מתני'. ואפשר דמההיא לא ק\"ל משום דתנא קאי קודם בענין חליצה משו\"ה תני לא תחלוץ תחילה כמדובר וראיתי להתוס' בפסחים דפ\"ה ע\"א ד\"ה אחד עצם שיש בו מוח שכתבו וז\"ל הכא מזכיר את שאינו פשוט קודם וכן בהחולץ והיכא דאיכא פלוגתא מזכיר הפשוט תחי' יע\"ש וכת' שם הר\"ב ח\"ה ק\"ק דלמאי דאוקי פלוגתייהו ר\"ל לעיל באחד עצם שיש בו כזית כו' תני הפשוט קודם אף דלא קאי לא אקרא ולא אפלוגתא ודוק עכ\"ל ולפי דבריהם דהיכא דלא קאי לא אקרא ולא אפלוגתא לא קפיד לאיזה מהם שונה אין מקום לקושייתו ודוק.
ודע שהריטב\"א ז\"ל בחי' לסוכה שם נחלק על כלל זה שכתבו רש\"י ותוספות ז\"ל דדרך התנאים למינקט ברישא הפשוט שכתב וז\"ל גי' הגמרא א\"ה אחד גדולה ואחד קטנה אחד קטנה ואחד גדולה מ\"ל וק\"ל דהא קטנה דחמירא לרבנן איבעי ליה למתני בברייתא דלא מיבעייא גדולה אלא אפי' קטנה דפסלי רבנן מכשיר איהו מן הסתם ורבינו ז\"ל מפיך לה א' קטנה ואחד גדולה אחד גדולה ואחד קטנה מ\"ל ואין צורך דזימנין דפריך תלמודא הכי דכיון דבקטנה פליגי ובא לומר שהקטנה כגדולה הו\"ל למיתני אחד גדולה ואחד קטנה ומצינו שמדקדק כן בזבחים בפ' דם חטאת א\"ה אחד הנאכלות ואחד הפנימיות א' הפנימיות ואחד הנאכלות מ\"ל עכ\"ל והנה זה שכתב הרב שמצינו שמדקדק כן בזבחים לפי מ\"ש שם רש\"י ותוס' בפי' פירכת א\"ה כו' דחלוקת אחד הפנימיות היא הפשוטה דביה מיירי עיקר קרא דאשר יזה והנאכלות למדים מהפנימיות ואיבעי ליה לתנא למיתני א' הפנימיות תחילה שהיא הפשוטה א\"כ לדידהו ז\"ל הך דסוכה וההיא דזבחים שפה אחת היא דאיבעי ליה לתנא למיתני הפשוטה קודם ולפי דברי הריטב\"א ז\"ל צריך לומר דהתם נמי חלוקת הפנימיות היא החידוש דפשטיה דקרא בנאכלות כתיב וכמ\"ש שם אע\"פ שאין הכתוב מדבר אלא בנאכלות שנאמר במקום קדוש כו' ולפי תירוץ רבא אשמועינן תנא דמתני' דאע\"פ דעיקר קרא כפשטיה משמע דאיירי בנאכלות בין לענין מריקה ושטיפה בין לענין כיבוס מילת יזה אפקיה לקרא מפשטיה דקאי השתא עיקר קרא בפנימיות לענין כיבוס ולמדים ממנו הנאכלות וכל כי הא הו\"ל למיתני אחד הפנימיות שהוא החידוש כיון דאפקיה לקרא מפשטיה ודוק היטב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "סיכך \n בדבר פסול ודבר כשר וכו'. מצאתי כתוב להרב המובהק משה ן' אדרת ז\"ל וז\"ל כתב הראב\"ד ז\"ל לא ידעתי למה אמרו ואולי בסוכה גדולה אמרו כו' וק\"ל דאיך אפשר לומר דרבינו מיירי בסוכה גדולה שהרי כתב רבינו ואין במקום אחד מסכך פסול רוחב שלשה טפחים ואם איתא דמיירי בסוכה גדולה הו\"ל לרבי' לומר רוחב ד' טפחים שהרי בסוכה גדולה אינו מפסל בשלשה טפחים מסכך פסול אלא מד' כמ\"ש רבינו לעיל בהל' י\"ד ועוד קשה לפי מ\"ש ה\"ה ז\"ל משמע דסכך פסול נחשב כמו אויר דאיך אפשר זה שהרי קי\"ל דסכך פסול פוסל בד' טפחים ואויר בג' טפחים ואם איתא לדברי רבינו לפי פי' ה\"ה למה פוסל בד' ולא בשלשה בסוכה גדולה ועוד קשה דאם איתא שהסכך פסול הוי כמו אויר א\"כ למה פסולה כשאינו מעדיף והלא קי\"ל בעירובין די\"ו ע\"א שאפי' יהיה פרוץ מרובה על העומד כשר כשהוא פחות מג' טפחים ופה בהאי דמקרה מיירי שהיה פחות משלשה ברוחב השפודין עצמם כמ\"ש רבינו ועוד ק' לדברי ה\"ה שמדברי רבינו מש' שאם יש כחוט השערה מסכך כשר יותר מסכך פסול כשר ואמאי שהרי כשאתה אומר שהסכך פסול הוי כמו אויר א\"כ יש כזוזא מלעיל איסתירא מלתחת דנמצא שאפילו יש כחוט השערה יותר מסכך פסול אכתי בלתחת רב החמה על הצל ואכתי יש באיסתירא מלתחת האויר יותר מחוט השערה דסכך ומיהו לזה י\"ל שלפי האמת מדאורייתא לא איכפת לן על מלתחת אלא דוקא על מלעיל ורבנן הוא דגזור ולא גזרו אלא דוקא כשלא יש עוד מעדיף מלעיל כחוט השערה.
ולדברי הכ\"מ יש לדקדק דלפי דבריו דאם היה מעובה ברוח ההוא כמין בית כשר וא\"כ למה לו לרבינו לומר בפי' המשנה דמתני' דתני כשרה ביש בה יותר מרויח והיינו במעדיף לימא דכמותם דקתני מיירי בדקדוק וטעמא דכשרה דמיירי בין נתן בין שפוד לשפוד הרבה כבית שלא יש אויר כלל ועיקר ולמה הוצרך לדחוק דכמותם דקתני אינו בדקדוק וכי תימא שרבינו כתב כן משום דכן משני בגמרא במעדיף א\"כ לש\"ס תיקשי דמאי דוחקיה לומ' דמיירי במעדיף ופי' כמותם לאו דוקא אימא דפירוש כמותם דוקא והאי דכשר מיירי שנתן כמין בית דבדיעבד כשר ומתני' המקרה תנא דמשמע דיעבד דוקא ולא לכתחי' שהרי אותה ששנינו בפ\"ק דחולין השוחט בלילה שחיטתו כשרה פריך דיעבד אין לכתחילה לא אלמא דלשון זה דיעבד ולא לכתחילה וה\"נ המקרה בדיעבד דוקא דמיירי שעשה כמין בית וי\"ל דאם כן למה אצטריך למיתני שם לקמן בפ\"ב מ\"ב המעובה כמין בית כשרה הרי כבר אשמועינן דין זה אלא ודאי דהכא לא מיירי שסיכך כמין בית ועוד יש לתמוה לדברי הכ\"מ דלמה אמרו בש\"ס בפ' הישן כזוזא מלעיל כאיסתרא מלתחת הרי לפי דברי מרן אפי' שיהיה זוזא מלתחת נמי פסול משום דבסכך נמי א\"א בלא אויר ומצטרף עם שאר האויר ונמצא שיש רוב אויר ותו קשה לפי' הכ\"מ דמאי משני רבא שם בדט\"ו ע\"א דאם היו שתי נותנן ערב דאכתי יש אויר בסכך כשר נמי ונ\"ל דמסתמא כשנותנה ערב מוכרח לומר שיש הרבה פה מעדיף מהסכך כשר משום שצריך שיהיו אצבע על השפוד מכאן ואצבע מכאן כדי שיתקיים דכיוצא בזה מצינו גבי שתי קורות המתאימות שאין בזה כדי לקבל אריח שצריך שלא יהיה הרחק מטפח מהאי טעמא כמ\"ש הב\"י בטא\"ח סימן שס\"ג אך מדברי התוס' לא משמע הכי שהרי כתבו שם בעירו' דט\"ו ע\"ב בד\"ה רש\"י גריס כו' וז\"ל ומשני רבי אמי במעדיף דבודאי יסתום כל האויר ע\"כ אלמא משמע דיסתום כל האויר וזו אינו זולת במעובה כמין בית שאז אין הכוכבים נראין מתוכה כמ\"ש בפ\"ב דסוכה מ\"ב דמשמע דכל זמן שאין מעובה כמין בית יש אויר וכיון שיש אויר מאי משני רבא שם שאין לו' דמיירי נמי במעובה כמין בית שא\"כ העיקר חסר מהספר וע\"ק שאם מיירי שנסתם כל האויר ואפי\"ה כשר אע\"פ שאין הכוכבים נראין א\"כ למה איצטריך למיתני מ\"ב דאם אין הכוכבים נראין דכשר דה\"ז למדנו ממשנה זו דשפודים ומיהו י\"ל דאצטריך לאשמועינן שם משום דלא נימא דלעולם דאם נסתם ואין הכוכבים נראין פסולה ומשנה דשפודים מיירי במעדיף אבל עכשיו דשמענו דכשרה בשאין נראים הכוכבים מוקמינן נמי האי דשפודים אלא שהתוס' כתבו שם במעדיף היינו נמי שנסתם לגמרי וא\"כ קשה כמ\"ש. עוד תימא ללשון רבינו שכתב ואם היה זה כמו זה בצמצום וכו' פסולה משמע שאם מסכך כשר יותר כחוט השערה כשרה וזה באמת אינו מועיל לפי מ\"ש הכ\"מ דגריס והא א\"א לצמצם בתר דמשני דפי' כמותם היינו בנכנס ויוצא דמשמע מזה שיש יותר כחוט השערה בסכך כשר ואפי\"ה פסול והא א\"א לצמצם הא קמן שאינו מועיל כחוט השערה משום דסתמא מאויר שיש בסכך יותר משני חוטי השערה וכ\"כ התוס' ז\"ל שם בעירובין וז\"ל ונמצא שאין הכשר מרובה על האויר ועל הפסו' או כמוהו כו' ובשלמא לדברי ה\"ה א\"ש שפי' מעדיף היינו עצמו מ\"ש בנכנס אלא שהמקשה לא הבין דברי המתרץ וכמ\"ש שם רש\"י ז\"ל בעירובין ובסוכה וע\"ק להה\"מ דבפרק הישן דייק תלמודא גבי אותה ששנינו שצלתה מרובה מחמתה כשרה הא כי הדדי פסולה ורמינהי כו' יע\"ש דמשני ל\"ק כאן מלמעלה כאן מלמטה ולפי מ\"ש הכ\"מ דפסולה היינו משום שגם בסכך יש אויר א\"כ ההיא דכי הדדי דדייקי' דכשרה למה כשרה אי דמיירי שלא יש אויר בסכך אלא דמעובה כמין בית א\"כ איך משני כאן מלמעלה כאן מלמטה לימא כאן כמין בית כאן כשאינו מין בית ועוד שגם לשון רבינו אינו מדוקדק כמותו שהרי כתב בהל' י\"ט מפני שחמתה תהיה מרובה מצלתה וכל שהחמה מרובה על הצל פסולה כו' ולדברי הכ\"מ לאו מסיבת שהחמה מרובה כו' דהיינו מלתחת דאינו אלא מפני שהסכך עצמו האויר רבה עליו גם סוף הלשון שכת' רבינו אינו מדוקדק כמ\"ש הכ\"מ שהרי כתב ואם היה הסכך רב על האויר כשרה ואם כדברי הכ\"מ לא בעינן שם סכך רב על האויר שהרי פרוץ כעומד כשר ולא בעינן אלא שלא יהיה האויר רב וע\"ק למ\"ש הב\"י בסימן תרכ\"ה דבשפודין של עץ מיירי וכן עשה בש\"ע שהזכיר תחילה דברים שאינם גדולי קרקע ואח\"כ כתב וכן כל השפודים משמע כמ\"ש וק' דאיך לא הביט מ\"ש רבינו במשנתינו דטעם של שפודים משום שאינם גידולי קרקע אלמא דבשל מתכת איירי ולא עץ משמע דעץ כשרים וע\"ק דבפי' המשנה פי' רבינו דהאי כמותם דקתני ר\"ל בקרוב ולא בדיוק דאמאי לא הביא פי' של רבא שאם היה שתי נותנם ערב וכמותם היינו בדיוק דבשלמא כאן לא הביא האי דרבא כבר כתב הכ\"מ דבכלל הוא אבל בפיה\"מ א\"א לומר כן.
ולמ\"ש דרבינו משמ' ליה דמיירי בשל מתכת נ\"ל דיש לו ראיה מההיא דחצים של עץ שכתב הטור בסימן תרכ\"ט דאם אין לו בית קיבול מסככין בו וכן מחצלת שאינה לישיבה מסככין בה אלמא דכשהוא כלי עץ פשוט אף שמקבל טומאה כמ\"ש הר\"ב בריש מסכת כלים מ\"מ כיון דמדאורייתא לא מקבל מסככין בו אבל לדעת הטור והש\"ע ק' דמ\"ש זה השפוד מחץ ומחצלת דההוא לא מקבל טומאה ומסככין ומ\"ש שפודים של עץ שאין מסככין אך ע\"פ זה יש לי להביא ראיה להטור ולהש\"ע מההיא דאמרו בחולין דט\"ו ע\"א דקתני שבת דומייא דיוה\"ך מה יוה\"ך אסור ליומו בשוגג אף שבת כן ה\"נ קתני שפודים דומייא דארוכות המטה מה התם מיירי דבר שהוא עץ ופיסולו משום טומ' ה\"נ בשל עץ ופיסולו משום טומאה א\"ק דא\"כ למה קתני ארוכות שפוד שטומאתו מדרבנן אין מסככין בו כ\"ש דאין מסככין בארוכות וי\"ל דלא תנא ארוכות אלא לגלות על שפוד דמיירי בשל עץ כמ\"ש ע\"כ מצאתי." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש דיני מיטה שבסוכה מטה \n שבתוך הסוכה אם גבוה י\"ט היושב תחתיו לא יצא י\"ח מפני שהיא כסוכה בתוך הסוכה. ע\"כ. הר\"ן ז\"ל בפרק הישן כתב שהרז\"ה ז\"ל הקשה על דברי הרי\"ף שתלה הטעם בסוכה ע\"ג סוכה דמה ענין זה כאן דהול\"ל דמשו\"ה לא יצא י\"ח לפי שהוא יושב תחת אהל ולא תחת סוכה. ותירץ ע\"ש הרמב\"ן ז\"ל דהכא לא הוי פיסולא משום אהל דהא טפח על טפח חשיב אהל לענין טומאה ולא פסול הכא אלא דמדין סוכה ילפינן כיון דקפיד רחמנא למפסל סוכה שתחת סוכה כל שיש בעליונה עשרה ה\"נ במטה שיש תחתיו פוסל בעשרה ולהכי יהיב טעמא משום סוכה שתחת סוכה ודחה דבריו הר\"ן ז\"ל דא\"כ גבי קנופות אמאי פסול בפחות מעשרה ולא ילפינן מדין סוכה שתחת סוכה יע\"ש ולדידי תמיה לי עוד טובא לדבריו של הרמב\"ן ז\"ל דגבי קנופות כתב הרי\"ף דפסולים משום דהוו כסוכה ע\"ג סוכה וכתב שם הרמב\"ן בס' המלחמות דמדסתם הרי\"ף ולא פי' דוקא בגובה עשרה משמע דס\"ל דאפילו בפחות מעשרה נמי פסול וזה תימא דאחר שכת' דהטעם דפסולים הוא משום דהוו כסוכה ע\"ג סוכה מה היה לו עוד לפרש וכמ\"ש כאן הוא גופיה. והרשב\"א ז\"ל בחידושיו בר\"פ הישן דחה תירוץ הרמב\"ן ז\"ל מטעמא אחרינא וכתב דהכא מדין ביטול שאינו יושב תחת הסוכה ומפני שהדין נותן שלא יהא אהל התחתון מבטל העליון שהרי הכל כבגדים וכלים שהעליון מסך עליהם היה בדין שלא תפסל בטפח ולא בד' ובעינן אהל חשוב שיהיה בהם עשרה עכ\"ל.
ולכאורה איכא למידק דא\"כ מאי פריך תלמוד לר\"י דס\"ל דכמלוא אגרוף חשיב אהל מהא דהישן תחת המטה דאיכא כמה אגרופים ולא חשיב ליה אהל ומאי קושיא הכא שאני דהדין נותן שאין התחתון מבטל העליון כי היכי דלרבנן ניחא להו דאע\"ג דבעלמא ס\"ל דטפח חשיב אהל לענין טומאה והכא בעו עשרה ה\"נ לר\"י אע\"ג דלדידיה כמלוא אגרוף חשיב אהל הכא ס\"ל דאין חשו' אהל לבטל את העליון דאפילו איכא כמה אגרופים משום דחשיב כבגדים וכלים שהעליון מסך עליהם ואין לומר דהיא היא מאי דמשני תלמודא דר\"י לטעמיה דסוכה דירת קבע היא ולא אהל עראי ומבטל לה ומה\"ט שכתב הרשב\"א דחשיב כבגדים וכלים לגבי מסך העליון כיון דהעליון חשיב קבע והמקשה דלא ידע האי סברא ס\"ל דלרבנן הכי נמי דבטפח חשיב אהל להפסיק אלא דבתר דמסיק דטעמא דר\"י משום דלא אתי דירת עראי ומבטל דירת קבע אמרינן דרבנן נמי בעו עשרה דהוי אהל חשוב לבטל העליון דזה אינו דא\"כ למה ליה לתלמודא למימר דר\"י לטעמיה דס\"ל דסוכה דירת קבע בעינן דאף אי ס\"ל דהוי דירת עראי אכתי ניחא משום דאין התחתון מבטל העליון שהרי לרבנן דס\"ל דסוכה דירת עראי הוא והכי קי\"ל דתנאי דס\"ל סוכה דירת קבע שיטה נינהו ניחא לן דבעו עשרה מה\"ט דאין התחתון מבטל העליון וא\"כ ה\"נ נימא לר\"י והיישוב לזה ברור.
והתוס' ז\"ל בר\"פ הישן כתבו וז\"ל בגמ' מוקי לה שמואל בגבוה עשרה ומצינן למי' דשמואל לטעמיה דמכשיר בפ\"ק התחתונה כשאין בעליונה עשרה אבל לאידך אמוראי דפסלי אעפ\"י שאינה גבוה עשרה ה\"נ חשיב אהל להפסיק עכ\"ל. וק\"ל טובא על דבריהם דמה יענו ז\"ל לקושית הר\"ן שהקשה בשמעתין דהכא גבי מטה קאמר שמואל דבעי עשרה וגבי קנופות קאמר לעיל בברייתא דאפילו בפחות מעשרה חשיב אהל ומפסיק והר\"ן ז\"ל תירץ דשאני מטה דלגבה עשויה ולא חשיב' אהל ולהכי בעי עשרה ואם התוס' ז\"ל מודים בזה למה להו מימר דהנהו אמוראי דס\"ל גבי סוכה ע\"ג סוכה דאע\"פי שאינה גבוה עשרה דפסול ה\"נ ס\"ל גבי מטה דהא כי היכי דניחא להו אליבא דשמואל מההיא דקנופות משום דמטה לגבה עשויה ה\"נ מצו מימר אליבא דהנהו אמוראי גם אין לומר דהתוס' ז\"ל ס\"ל כשיטת רבינו ז\"ל דבקנופות לא פסיל עד דאיכא עשרה דה\"נ ס\"ל דלשמואל לא פסיל עד דאיכא עשרה שהרי עיק' טעמו של רבינו ביאר ה\"ה משום דס\"ל דההיא סוג' דקנופות אזלא כמ\"ד דשפועי אהלים כאהלים דמו ואנן קי\"ל איפכא וכמו שביאר דבריו הלח\"מ אבל התוס' מיאנו בזה שם באותה סוגייא דקנופות ד\"ה ובלבד כו' יע\"ש.
תו ק\"ל במ\"ש התוס' עוד וז\"ל ושמא מטה שאני משום דהוי אהל עראי כדאמרינן בגמרא הילכך כולהו מודו וכו' עכ\"ל. שהרי לדידן קיימא לן דסוכה נמי אהל עראי היא וקאמרי הנהו אמוראי דבטפח או בד' חשיב אהל להפסי' ואם כן מ\"ש מטה מסוכה כיון דכולהו אהל עראי הוא ודוק.
ודרך אגב ראיתי להרב תי\"ט בר\"פ הישן בהא דאמר ר\"י נוהגין היינו כו' שהק' דאמאי לא פליג ר\"י לעיל בפ\"ק גבי קנופות ואין לומר דדוקא גבי מטה פליג משום דלגבה עשויה דהא בגמרא לעיל קאמר רבה בר רב הונא דלטעמיה דר\"י לאו משום דלגבה עשויה אלא משום דלא אתי אהל עראי ומבטל דירת קבע והניחה בצ\"ע: ולע\"ד ל\"ק כלל דאה\"נ דלרבה בר רב הונא דס\"ל דהלכה כר\"י מה\"ט סתם רבי בההיא דקנופות דלא כר\"י והכא מייתי פלוגתייהו דהו\"ל סתם ואח\"כ מחלוקת והלכה כמחלוקת וא\"נ משום דההיא דקנופות מיירי בשאינן גבוהים עשרה כדתני בברייתא וליכא חידושא לר\"י מייתי לה הכא ודוק.
עוד כתב רבינו ז\"ל וכן כילה כו' וכן המעמיד כו' ה\"ז כסוכה בתוך סוכה וכתב ה\"ה שרבי' דחה ברייתא וסוגייא זו דקנופות דאזלא כמ\"ד שפועי אהלים כאהלים דמו ואנן קי\"ל כמ\"ד דלאו כאהלים דמו בין לקולא בין לחומרא כדמוכח סוגייא דהעושה סוכתו כמין צריף יע\"ש והלח\"מ הק' עליו דלפי דבריו דמדמי פיסול סוכה לשווי' אהלא מה יענה לברייתא דקנופות דפסל אפי' בפחות מעשרה אע\"ג דקי\"ל דסו' פחותה מעשרה דפסולה דלא חשיבא אהל וה\"נ הו\"ל להכשיר כיון דלא חשיב אהל לענין סוכה והוא ז\"ל השיב דאותה סוגייא דצריף סברא דסוכה דמייא לכילה טפי דלא קביע כלל ולהכי הך תנא דסבר דשפועי אהלים כאהלים דמו קאמר דבקנופות אפילו פחות מעשרה כיון דקביעי טפי פסול ובסוכ' דדומה לכילה מכשיר יעש\"ב.
והדבר מתמיה לענ\"ד דאיך יהיה הסברא לומר דסוכה קבועה בחזקה במסמרים וביתדות על גבי קרקע תחשב עראי טפי מנקליטין וקנופות דמטלטלי על גבי המטה ממקום למקום ועוד דאם כן מנין לו לה\"ה לומר דהני סוגייאי פליגי אהדדי דשפיר איכא למימר דאף על גב דגבי נקליטין כל דאיכא עשרה חשיבא אהל היינו דוקא בנקליטין דקביעה אבל בסוכה העשויה כמין צריף דלא קביעה לא חשיבא אהל ופסולה דומייא דכילה אמנם לדידי קושיא מעיקרא ליתא דדמיון זה שדימה ה\"ה פיסול סוכה לשווייה אהלא היינו דוקא גבי שפועי אהלים דודאי כי היכי דלא חשיב אהל גבי סוכה לא חשיב נמי לשווייה אהלא אבל בסוכה פחותה מעשרה דטעמא דפסול' משום דלא מיקרי סוכה כדאמרינן עלה בגמ' מדכתיב וסכות על הארון את הכפורת יע\"ש ודאי דאין מקום לומר דכי היכי דגבי סוכה פסולה לא חשיב אהל ה\"נ גבי לשווייה אהלא דאיכא למימ' דשפיר מיקרי אהל אלא דלא מיקרי סוכה וזה ברור לענ\"ד.
ואולם לדידי ק\"ל לדברי ה\"ה דמהיכא למד הרב ז\"ל מאותה סוגייא דהעושה סוכה כמין צריף דלמאי דקי\"ל דשפועי אהלים כאהלים דמו דהוי בין לקולא בין לחומרא דהא איכא למימר דדוקא גבי פיסול סוכה הוא דקי\"ל דלאו כאהלים דמו אבל לשוויי אהלא ה\"נ דחשיב ואי משום הא דא\"ל אביי לר\"י דגני בכילת חתנים כמאן כר\"א וכמ\"ש בלח\"מ ז\"ל הא איכא למימר דדוקא גבי כילת חתנים דלא קביע כלל ליכא לחלק בהכי וכדקאמר תלמודא בסוגייא דקנופות וי\"ל דא\"כ אמאי לא משני רב יוסף אנן אפי' כרבנן נמי ס\"ל דע\"כ לא קאמרי רבנן אלא גבי סוכה דקביע אבל גבי כילה דלא קביע אזלי ומודו אלא דלית ליה ההיא סוגייא הא דקביע כלל. אך קשה דלמה לו לה\"ה ז\"ל לומר דהך סוגייא אזלא כמ\"ד דסוכה עשויה כמין צריף כשרה ומש\"ה פסלי גבי נקליטין דהא אף אי ס\"ל כמ\"ד דפסולה ס\"ל להאי סוגיא דיש לחלק בין פיסול סוכה לשוויי אהלא ולכך גבי נקליטין חשיב אהל להפסיק ומשום דקביע ומשום דסוגייא דצריף לית ליה הא דקביע פסק רבינו גבי נקליטין וקנופו' דבעי עשרה וי\"ל דהא דחיקא ליה לה\"ה ז\"ל לו' דפליגי בהכי דא\"כ לא אשכחן להו טעמא במאי דפליגי לזה כתב דדבר זה תלוי במחלוקת התנאים דמאן דסבירא ליה דשפועי אהלים כאהלים דמו היינו טעמא משום דקביע ומאן דלית ליה הכי ס\"ל דאין לחלק בין קביעי ללא קביעי." + ] + ], + [ + [ + "נשים \n ועבדים וקטנים פטורים מן הסוכה כו'. ע\"כ. הנה בפרק א' דקידושין דל\"ד ע\"א גבי מ\"ע שהזמן גרמא נשים פטורות פרכינן והרי סוכה דמ\"ע שהזמן גרמא הוא ואצטריך האזרח למעוטי את הנשים ומשני אביי אצטריך סד\"א הואיל וכתיב בסוכות תשבו שבעת ימים תשבו כעין תדורו מה דירה איש ואשתו אף סוכה איש ואשתו קמ\"ל יע\"ש. וק\"ל דמהיכא ס\"ד דתשבו כעין תדורו הוא אי משום דהו\"ל למיכתב בסוכות תהיו וכתיב תשבו הא אשכחן דכתיב במלואים ופתח אהל מועד תשבו יומם ולילה ואי אפשר לפרש התם תשבו כעין תדורו דמהת' ילפי' לכ\"ג ביה\"ך שהיו מפרישין אותו מביתו ומפרשי' בגמ' מאשתו וכ\"כ התוס' ז\"ל שם ובתוס' ישנים דלא יתכן להיות עם אשתו דכיון שהיה יושב במחנה הלויה ובעל קרי אסור ליכנס במחנה לויה ע\"כ היה צריך לפרוש מאשתו. ובפרק לולב וערבה דמ\"ג ע\"ב אמרי' דז' ימים תשבו בסוכות לאו דוקא ימים אלא דה\"ה לילות וילפינן מג\"ש דתשבו תשבו דכתיב במלואים יע\"ש ועיין במ\"ש התוס' שם דלאו ג\"ש גמורה היא דא\"כ אסור לישן בסוכה עם אשתו דומיא דמלואים יע\"ש.
ודרך אגב לא יכולתי להלום דברי התוס' ישנים שם בדף ו' ע\"א ד\"ה מביתו למה פירש שכתבו וז\"ל אע\"ג דבמלואים כתיב ופתח אהל מועד תשבו ומדקאמר תשבו ע\"כ מחנה לויה היה ואם כן פירש מאשתו וי\"ל דשאני אהרן כו' יע\"ש. דלמה זה הוצרכו להוכיח דמחנה לויה היה לעיקר קושייתם דאדרבא אם נאמר דמחנה שכינה היה כ\"ש דאיכא לאוכחי טפי דפריש מאשתו ואין לומר דאתו לאפוקי שהיה חוץ למחנה לויה דזה מהיכ' תיתי ומהיכ' מש' להו ממילת תשבו דבמחנה שכי' אין ישיב' דהא אין ישי' בעזרה אלא למלכי ב\"ד בלבד משא\"כ במחנה לויה דכל הר הבית מחנה לויה הוא כמ\"ש התוס' בשמעתי' ד\"ה מביתו ואיכ' ישי' שם וכעת צ\"י ותו ק\"ל טוב' דחצר אהל מועד קרוי מחנה שכינה כדאמרינן בזבחים דקי\"ו ע\"ב והן הן קלעים שבמשכן וכ\"כ רבינו בה' בית הבחירה פ\"ז הי\"א והתו' בסוכה פ' לו\"ע דמ\"ג ע\"ב ד\"ה תשבו יע\"ש וכעת צ\"י." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "גמר \n מלאכול ביום הז' בשחרית לא יתיר סוכתו אבל מוריד הוא כליו ומפנה אותם מן המנחה ולמעלה אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' ואם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה שמצותה כל שבעה. ע\"כ. וכתב עליו הראב\"ד וז\"ל איני יודע מהו זה ואולי יאמר אם צריך לאכול בסוכה בשאר הימים אינו צרי' לפרוץ אלא יום שמיני שלא יטעה אדם בו אע\"פ שאין לשונו מראה אבל השכל מורה ע\"ז עכ\"ל. ובכוונת דבריו אלה נתקשה הלח\"מ ז\"ל ושתי דרכים לפניו גם בספר לחם יאודה עמד על זה ואין בדבריהם לענ\"ד כדי שביעה.
ולדעתי הקצר כוונת הראב\"ד להשיג דלשונו של רבינו מגומגם דאחר שכתב דביום השביעי פונה סוכתו ואם אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' ופוסלה לא שייך למיתני בתר הכי דאם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה דמשמעו' הלשון משמע דאוכל באותה סוכה הפסולה אלא הכי הו\"ל למיתני גמר מלאכול ביום הז' שחרית לא יתיר סוכתו שאם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה שמצותה כל שבעה אבל מוריד הוא את כליו מן המנחה ולמעלה אין לו מקום לפנות פוחת בה ד' על ד' וע\"ז כתב ואולי יאמר שאם צריך לאכול בסוכה בשאר הימים אינו צריך לפרוץ בה אלא יום שמיני כלומר אולי לכך נקט רבינו תחילה דצריך לפוסל' ביום השביעי לבני ארץ ישראל וממילא שמיני לבני חוצה לארץ ואחר זה כתב דיום הז' מצותה כל היום לרמוז לנו דמ\"ש שצריך לפוסלה כשאין מקום לפנות כליו מן הסוכה היינו דוקא ביום הז' לבני א\"י או ביום השמיני לבני ח\"ל ולא בשאר הימים כלו' בשאר הימים שלאחר שמיני שאם לא פוסלה ביום שמיני ורצה להשתמש בה בתשיעי או בעשירי כו' אין צריך לפוסלה תחילה דדוקא כשנשתמש בשמיני בלא פיסול כיון דיום שביעי מן הדין מצותה כל היום כשנשתמש בה בשמיני בלא פיסול יבואו לטעות בו שעובר על בל תוסיף כיון דשביעי מצותה כל היום וח' סמוך לשביעי ואין הפסק ביניהם אבל כשמשתמש בסוכה בתשיעי דבשמיני ליכא מצוה לא יבואו לטעות בו שעובר על בל תוסיף כיון דביום שלפניו ליכא מצוה וע\"ז כתב אע\"פ שאין לשונו מראה כן השכל מורה ע\"ז כנלע\"ד נכון ודוק היטב." + ] + ], + [ + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש איסור בל תוסיף כמה \n נוטל מהם לולב א' ואתרוג אחד כו' ושלשה בדי הדס ואם רצה להוסיף בהדס כדי שתהיה אגודה גדולה מוסיף ונויי מצוה הוא כו'. ע\"כ. הנה הרא\"ש עלה דההיא מתני' דר\"י אומר ג' הדסים ושתי ערבות כו' כתב וז\"ל וכל הני שיעורין שלא לפחות מהם אבל להוסיף יכול ואין בהם משום ב\"ת אלא אם כן מוסיף מין אחר כו' ויראה שכן באתרוג ולולב אין בהם משום בל תוסיף אף על גב דכתיב כפת ופרי עץ כיון שאינו מוסיף מין אחר והא דאמרינן פרי אחד אמר רחמנא ולא ב' וג' פירות היינו לענין חובת לקיחה כלומר אם באת להצריך ב' וג' כי היכי דמתנכר פרי אחד אמר רחמנא ולא שתים עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו ז\"ל דאע\"ג דכתיב בקרא כפת ופרי לישנא דיחידאה לא בא למעט יותר אלא חידושא הוא דבהכי לבד די וה\"ה יותר.
ולכאורה איכא למידק עליה מאותה שכתב ז\"ל גופיה בר\"ה דף כ\"ז ע\"ב סי' ד' גבי נתן שופר בתוך שופר אם קול חיצון שמע לא יצא והיינו טעמא משום דשופר אחד אמר רחמנא ולא שני שופרות יע\"ש והשתא אמאי פשיט מהאי טעמא כיון דקרא לא למעט יותר משנים אלא חידושא הוא דבהכי ודאי די. ואפשר לחלק דשאני הכא שהם שני דברים נפרדים וכל א' חשיב לקיחה בפני עצמה ונמצא שכבר קיים מימרת רחמנא בלקיחה האחת אלא שהוסיף בלקיחה האחרת משא\"כ בההיא דשופר בתוך שופר כיון דאי אפשר לשמוע קול חיצון בלא פנימי ופנימי בלא חיצון לא קיים מימרת רחמנא שופר א' ולא שנים. אבל אכתי קשה מאותה שאמרו בגמ' יומא די\"ג עלה דאמר ר\"י אף אשה אחרת מתקנין לו כו' ומי סגי אם כן הוה ליה שני בתים ורחמנא אמר בעד ביתו ולא בעד שני בתים יע\"ש.
ואפשר לומר דהרא\"ש ז\"ל לא אמרה למילתי' אלא כי הכא דמצינן מימר מיעוטא דכפת ופרי עץ אתא לאפוקי פלפלין דלא מנכר לקיחתן אלא בתרתי ובתלתא אבל שני אתרוגים ושתי לולבים לא ממעטינן מיעוטא מעיקר קרא מה שאין כן בההיא דיומא דמיעוטא דביתו משמע ולא ב' בתים אי אפשר לאוקמי אלא בכה\"ג ולא ב' בתים להכי פריך תלמודא שפיר. א\"נ אפשר לומר דשאני מילת פרי שהוא שם כולל כל פירות בין רבים בין יחיד וכן נמי גבי כפת יש אם למקרא כפות קרינן דמשמע גם כן ב' להכי כת' הרא\"ש דלא בא למעט יותר מא' אלא חידושא דבהכי לבד די.
וראיתי להרב מש\"ל בפ\"ג מהלכות עבדים הל' י\"א עמ\"ש רבינו היה לעבד אשה ובני' ולא לרבו אינו נרצע שנאמר כי אהבך ואת ביתך שהקשה הרב ז\"ל דלמה לא אמרינן גבי עבד שאם יש לרבו שני נשים דאינו נרצע משו' דבית א' אמר רחמנא ולא שני בתים וכדאמרינן גבי כהן גדול וכפר בעדו ובעד ביתו בית אחת אמ' רחמנא ולא שני בתים והוא ז\"ל השיב שתי תשובות בדבר אי משום דשאני כ\"ג דאיכא סברא לומר שמא ימשך לבו אחריהן ויבא לידי טומאה משא\"כ גבי עבד. א\"נ דכ\"ג איכא קרא אחרינא והוא אשה בבתוליה יקח דמשמע אשה אחת ולא שתי נשים וכ\"כ רבינו בפי\"ז מה' א\"ב ותלמודא לאו מקרא דביתו מפיק לה אלא מההיא קרא והוא אשה בבתוליה יע\"ש ויש לתמוה עליו מאותה סוגייא גופא דפ\"ק דיומא דפריך תלמודא אלא מעתה דביתו בית א' דוקא שתי יבמות הבאות מאדם אחד לא תתייבם אפי' אחת מהן דהא אשר לא יבנה את בית אחיו כתיב דמשמע בית אחד דוקא ומשני יבימתו יבימתו ריבה. והשתא לפי דברי הר\"ב מש\"ל מאי קושיא דשאני כ\"ג דלאו ממשמעותיה דקרא מפיק לה אלא אי משום סברא ואי משום קרא דואשה בבתוליה משא\"כ גבי יבמה דליכא ס' ולא קרא לא דרשינן הכי.
וכמו כן קשה מאותה שאמרו בפרק החולץ דף מ\"ד ע\"א שאין היבם מייבם ב' יבמות משום דכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד הוא בונה ולא שני בתים אף על גב דהתם ליכא טעמא שכתב הרב גבי כ\"ג. מיהו לזה אפשר לומר דהתם נמי נפקא ליה מיבמה יבא עליה דדרשינן עליה ולא על חברתה כדכתב רבינו בפ\"א מהלכות יבום די\"ב. אלא שעיקר דברי רבינו תמוהים מסוגייא דפרק קמא דיומא וכעת צ\"י. וכמו כן קשה מהא דאמרינן בפרק ראוהו ב\"ד דף כ\"ו ע\"א גבי מתני' דכל השופרות כשרין חוץ משל פרה דקאמר תלמודא דה\"ט משום דשופר אחד אמר רחמנא ולא ב' וג' שופרות והאי שופר של פרה כיון דקאי גילדי גילדי מחזי כשנים וג' שופרות והכי נמי אמרינן בפרק לולב הגזול דל\"ה דפרי עץ הדר היינו אתרוג ולא פלפלין אע\"ג דפלפלין נמי הוי עץ שטעם עצו ופריו שוה מ\"מ כיון דלא מנכרא לקיחה בגרגיר א' אלא בב' ושלש ורחמ' אמר פרי אחד דוקא ולא ב' וג' עכ\"ל דהיינו אתרוג ולא אמרי' דשופר ופרי לאו דוקא אחד הוא דה\"נ אמרינן התם בדל\"ב ע\"א גבי לולב ואימא תרתי כפי דתמרי ומשני כפת כתיב וכל זה דלא כמ\"ש הרב מש\"ל.
וע\"פ דברי הרא\"ש שכתבנו מתיישבים דברי הרב מש\"ל כמו שיראה הרואה ועיין בגיטין דף ך' ע\"ב דפסלינן גט שנכתב בשני דפים משום דכתיב ספר ודרשינן ספר אחד אמר רחמנא ולא שני ספרים ועיין בסוטה דח\"י ע\"א דאמרינן כתבה על ב' דפים פסולה ספר אחד אמר רחמנא ולא שנים וג' ספרים ודוק.
עו\"כ הרא\"ש שם וז\"ל ובהדס שאינו עבות נחלקו הגאונים אם הוא מין הדס ויכול להוסיף ממנו לנוי ובה\"ג כתב דהדס שוטה אפילו בהדי אסא אחרינא פסול וכ\"כ הרב נטורנאי כו' וכ\"כ רב פלטוי עכ\"ל דעת שפתיו ברור מללו דכל שאינו מינו אסור משום ב\"ת ואפי' לנוי אלא שדעת המתירין הוא שהדס כזה מיקרי מינו ולית ביה משום ב\"ת וזה ברור. ויש לתמוה טובא שהרי הוא ז\"ל לקמן גבי מתניתין דאין אוגדין את הלולב אלא במינו כתב דכל שמוסיף לנוי אפילו שהוא מין אחר ואפילו דרך גדילתו לית ביה משום ב\"ת שכן כתב ומינה משמע לרבנן דאם הוסיף מין אחר לנוי אפילו דרך גדילתו לית ביה משום ב\"ת ואע\"ג דבזמנו לא בעי כוונה לבל תוסיף היינו בסתם אבל אם כיוין לנוי אפי' דרך גדילתו הוי כאגד יתירה לר\"י עכ\"ל.
ואפשר דהכא אף שעיקר הטעם שמוסיף אינו אלא לנוי ואפי' שלא במינו שרי מ\"מ הוצרכו הראשונים למיהב טעמא משום דהוי מינו דלאו כ\"ע דינא גמירי וסברי דהוספה זו אינו אלא משום עיקר מצוה ולא משום נויי מצוה דומה למ\"ש הרא\"ש לקמן סי' ל\"ג גבי ברכת הלולב וז\"ל והא דלא משני הכא הכי משום דמיירי באדם שאינו בקי כו' ודוק." + ], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש מין במינו אינו חוצץ אגד \n את הלולב עם ההדס והערבה כו' והבדיל ביניהם בעלי הדס אינו חוצץ שמין במינו אינו חוצץ. ע\"כ. הנה רבינו ז\"ל תפס עיקר סברת רבא דאמר בפרק לולב הגזול דל\"ז ע\"ב דמב\"מ אינו חוצץ ומהאי טעמא פסק ג\"כ בפ\"א מה' פסולי המוקדשין ה' כ\"א שאם נתן מזרק בתוך מזרק כשר ונתן טעם דמב\"מ אינו חוצץ וכתב מרן בכ\"מ דאע\"ג דבפרק הוציאו לו דנ\"ח בעא מיניה רמי ב\"ח מר\"ח הניח מזרק בתוך מזרק אי מב\"מ חוצץ ובעי למיפשטיה ודחי ליה יע\"ש אעפ\"כ כיון דאשכחן לרבא דאמר בפרק לולב הגזול דמב\"מ אינו חוצץ פסק רבינו כן עכ\"ל ועיין להתוס' ביומא דנ\"ח ד\"ה מב\"מ כו'.
וראיתי בספר אור יקרות בקונ' אחרון ד\"ה ע\"א שהוק' לו מ\"ש רבינו בפ\"ד מה' בכורות הל' ז' גבי בכור שנכרכה עליו אחותו ויצא הואיל ולא נגע ברחם הר\"ז ספק נפטרה מן הבכורה יע\"ש והיא בעיא בגמרא פרק בהמה המקשה ד\"ע וסלקא בתיקו ולדעת רבינו שפסק כרבא דמב\"מ אינו חוצץ אין כאן ספק דודאי חייב בבכורה וכמ\"ש התוס' בפרק לולב הגזול ד\"ה כי היכי דלא תהוי חציצה כו' יע\"ש וכמו כן ק\"ל מ\"ש רבינו בפ\"י מה' כלי המקדש ה\"ז וז\"ל וצריך ליזהר בשעה שלובש בגדי כהונה שלא יכניס ידו תחת חלוקו לחיקו כו' והיא בעייא בגמרא פ\"ק דזבחים די\"ט הכניס ידו לתוך חיקו מהו גופו מי חייץ או לא וסלקא בתיקו וכתב מרן כ\"מ דכיון דלא איפשיטא פסק רבינו דלכתחילה צריך ליזהר ומיהו בדיעבד אין לנו כח לפסול העבודה יע\"ש. ולפי מה שפסק רבינו כרבא דמב\"מ אינו חוצץ אין כאן ספק כיון דידו וגופו חד מינא הוא ומה צורך ליזהר שלא יכניס ידו תחת חלוקו ואין לומר דאף לרבא דאמר מב\"מ אינו חוצץ לכתחילה מיהא צריך ליזהר שהרי הכא גבי לולב לא כתב רבינו דלכתחילה לא יבדיל בעלי הדס כשאוגד הלולב וכן מבואר בגמ' דאף לכתחי' נמי אין קפידא דהא קשרי רבא למידץ לולב בהושענא ולמיגז לולב בהושענא לכתחי' אע\"ג דנתרי טרפי וחוצץ וכ\"כ הרב מ\"א והרפ\"ח ז\"ל בהל' שופר סימן תקפ\"ו ס\"ק ט\"ו גבי נקב את השופר בתוך זכרותו דשרי אף לכתחילה משום דמב\"מ אינו חוצץ והביאו ראיה מהך דלולב כמדובר.
ולכאורה היה מקום ליישב דברי רבינו ז\"ל ע\"פ מ\"ש התוס' שם בפרק לולב הגזול ד\"ה א\"ה כו' למה שהוקשה להם לסברת רבא מההיא דפרק ב' מידות דצ\"ד דקאמר היכי לעביד לינפו כולהו בהדי הדדי קא הויא חציצה וכתבו וז\"ל דאפילו לרבא דאמ' הכא מב\"מ אינו חוצץ מ\"מ פירכא היא ועוד מידי דלאו אורחיה סברא הוא דחוצץ כדתנן בפ\"ב דזבחי' ע\"ג רגל חבירו פסול עכ\"ל ולפי זה איכא למימר דגבי אגד לולב וכן מזרק בתוך מזרק משום דאורחיה הוא פסק רבינו דאינו חוצץ כיון דמב\"מ הוא משא\"כ בההיא דכרכתו אחותו וכן בההיא דהניח ידו לתוך חיקו דלאו אורחיה הוא משו\"ה ספוקי מספ\"ל אלא דזה דוחק דמי זה העיד דמזרק לתוך מזרק אורחיה הוא וכן להבדיל בעלי הדס נמי נראה ודאי דלאו אורחיה הוא ומה שנראה מדברי התוס' דהוי אורחיה אין לו מובן שהרי הם ז\"ל כת' קודם לזה ליישב לדעת רבה דסובר הכא גבי לולב דמב\"מ נמי חוצץ מההיא דאמר רב אשי בפ\"ק דבכורות דמב\"מ אינו חוצץ דילמא לידה שאני דאורחייהו דתאומים בהכי ומבואר מדבריהם דהכא גבי לולב לאו אורחיה בהכי ומשו\"ה קאמר רבה הכא דמב\"מ נמי חוצץ וא\"כ איך כתבו ליישב לדעת רבה ההיא דב\"מ דהתם לאו אורחיה הוא כאלו הא דהכא אורחיה הוא ודוחק לומר דרבה ורבא פליגי בהכי גבי לולב אי הוי אורחיה בהכי או לא אם לא שכוונתם ז\"ל לומר דהכא גבי לולב חשיב אורחיה קצת ולא דמי ללידת תאומים דאורחיה גמור הוא בהכי ולא לההיא דמניח ידו תחת יד חבירו להניח דלאו אורחיה כלל בהכי ומ\"מ אין בזה כדי שביעה ליישב דברי רבינו דאי גבי לולב ומזרק לתוך מזרק חשיב אורחיה קצת גם במניח ידו לתוך חיקו נראה דאורחיה קצת בהכי הוא ואין לומר דהכא גבי לולב פסק רבינו דמב\"מ אינו חוצץ משום דמקצתו של אגד ליכא חציצה כלל וכמ\"ש התוס' ז\"ל בפרק לולב הגזול משא\"כ בההיא דכרכתו אחותו דחוצץ בכולו דאכתי מה נענה לההיא דהכניס ידו לתוך חיקו דליכא חציצה בכל גופו ואפי\"ה מספ\"ל אי מב\"מ חוצץ ועוד דגבי מזרק לתוך מזרק איכא חציצה בכל הכלי ואפי\"ה קאמר רבא דמב\"מ אינו חוצץ.
איברא שזה קשה להתוס' כשהקשו לרבא דאמר הכא גבי מב\"מ אינו חוצץ מההיא דפ' ב' מידות דאמרינן נינפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה אמאי לא חלקו דהכא גבי לולב ליכא אלא מקצת חציצה משא\"כ בההיא דהנפה דאיכ' חציצה בכל ולהכי התם אפילו רבא מודה שאפילו מב\"מ חוצץ גם הראיה שהביאו התוספות דבמידי דלאו אורחיה סברא הוא דחוצץ כדתנן ע\"ג רגל חבירו פסל כו' נר' דמשם אין ראיה דהתם שאני דלא מבטל חבירו את רגלו עד שיגמור זה עבודתו כדדחי הש\"ס בפרק הוציאו לו דנ\"ח אבל גבי הנפה דשניהן צריכין להניף וע\"כ צריך מי שהניח ידו תחת יד חבירו להניחה שם עד שיגמור ההנפה שפיר איכא למימר דחשיב אורחיה בהכי. הן אמת דבהנפה נמי איכא למימר דמשו\"ה חוצץ אע\"ג דהוי מב\"מ משום דכיון דשניהם צריכין להניף ומי שמניח ידו תחת הכלי אינו יכול לבטלה לגבי ידו של חבירו העומד עליו משו\"ה קהוייא חציצ' דע\"כ לא אמרינן מב\"מ אינו חוצץ לרבא אלא משום דחשבי' לשני המינין כחד דבטל האחד לגבי חבירו אבל הכא כיון דשניהן צריכין להניף אין לבטל הא' לגבי חבי' ולהחשיבה לידו כמאן דליתא ודוק.
ודע דבההיא דאמרינן בפרק ב' מידות דצ\"ד ננפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה הקשו התוס' בפ\"ק דקידושין דל\"ו ע\"ב ד\"ה מכניס ידו תחת יד הבעלים ומניף וז\"ל וא\"ת והא הוייא חציצה דה\"נ אמרינן במנחות אין תנופה בחיבורין פי' בשותפין לנפו כולהו קהוייא חציצה וי\"ל דלא דמי דהכא ה\"ט דלא הוי חצי' בכה\"ג לפי שהיא גזירת הכתוב דבעינן כהן ובעלים אבל התם גבי ב' שותפין חשוב כה\"ג חציצה לפי שאינה גזירת הכתוב. עוד י\"ל דה\"נ לא מיירי שהכהן מניח ידו תחת יד הבעלים ממש דכה\"ג הוייא חציצה אלא ר\"ל שאוחז הכלי למטה והבעלים אוחזי' למעלה דהשתא ליכא חציצה כלל דה\"נ אשכחן גבי ביכורים שהכהן היה אוחז בשפתיו כו' והבעלים למטה ה\"נ גבי מנחות איפכא שיד הבעלים יהיה למעלה ויד הכהן יהיה למטה עכ\"ל.
והרב ח\"ה נדחק ליישב דבריהם למה במנחות היה איפכא מהך דהכא יע\"ש ואין ספק שט\"ס נפל בדברי התוספות כמ\"ש מוהרימ\"ט בחי' שם וכצ\"ל דומייא דהא דתנן בביכורים מוריד הסל כו' והכהן מניח ידו מלמטה והכי איתא במס' ביכורים יע\"ש. וכ\"כ התוס' בפרק כל המנחות באות מצה דס\"א ע\"ב ד\"ה כהן וכו' ובפרק לולב וערבה דמ\"ז ע\"ב ד\"ה הבכורים יע\"ש וכ\"כ בספר נחלת יעקב בביאורו על הרא\"ם ז\"ל פרשת צו ד\"ה ידיו תביאנה כו' יע\"ש. ושמעתי מקשים על תירוץ זה הב' שתירצו התוס' ז\"ל ממקרא שכתוב בפ' תצוה גבי איל המלואים דכתיב ולקחת מן האיל החלב והאליה כו' וככר לחם כו' ושמת הכל על כפי אהרן ועל כפי בניו והנפת אותם תנופה לפני ה' וכתב רש\"י ז\"ל על כפי אהרן והנפת שניהן עסוקים בתנופה הבעלים והכהן הא כיצד כהן מניח ידו תחת יד הבעלים ומניף ובזה היה אהרן ובניו הבעלים ומשה כהן עכ\"ל והשתא לפי תירוצם השני דההיא דכהן מניח ידו תחת יד הבעלים היינו שהבעלים מניחין ידיהן בשפת הכלי והכהן בשוליו אבל בחוברין דלא משכחת לה כה\"ג שאי אפשר להניח כולן ידיהם בשפת הכלי מפני שאינו מספיק אין תנופה בחוברין מה יענו להאי קרא כדכתיב על כפי אהרן ועל כפי בניו דע\"כ לפרש שהיה על כפי כולם ממש אע\"פ שהיו חוברים אהרן ובניו ואפי\"ה כתיב והנפת אותם תנופה שהיה משה מניף תחת כפיהם כמ\"ש רש\"י ז\"ל אלו דבריהם.
ולע\"ד אפשר ליישב בדוחק ע\"פ מ\"ש מוהרימ\"ט ז\"ל בחי' וז\"ל והרא\"ם בנימוקי החומש פ' צו הקשה לתירוץ שני של תוספות גבי חוברין נמי נעביד בכה\"ג ואמאי אמרינן אין תנופה בחוברין ע\"כ וי\"ל דהכי קאמר אין תנופה מעכבת בכל החוברין אלא אחד על ידי כולם מניף תדע שאל\"כ כשחוברין הם מרובים והכלי הוא קטן היכי נעביד וכי תימא מה בכך והא תנופה לא מעכבא הא קי\"ל כר\"ז דכל שאין ראוי לבילה בילה מעכבת בו אלא ע\"כ אית לן למימר דאחד מניף על ידי כולם ושרי אף מועטים אחד על ידי כולם וה\"ה שאם רצו להניף כולם כאחד ידיהם זה בצד זה שפיר דמי ועוד י\"ל דיד זה בצד זה אי אפשר לצמצם שלא ירים אחד מהם ידו קודם חבירו והו\"ל כשתי תנופות אבל כשידיהן זה תחת זה כולהו בבת אחת הם מניפים עכ\"ל והשתא לפי דבריו שכתב דכשהחברין מועטים אע\"פ שאחד על יד כולם שרי להניף אם רצו להניח ידיהם זה בצד זה שפיר דמי אפשר דה\"נ אהרן ובניו כמועטים חשיבי והניחו ידיהן זה בצד זה והניחו על כפיהם באורך פיסת ידיהן אמורי האיל ושאר דברים עליהן והיו מניחין קצת מן האמורים יוצא לפיסת יד האחרון ושם היה מניח ידו משה ומניף עמהם וכעין זה כת' התוס' בפרק לולב וערבה דמ\"ז ע\"ב גבי תנופת אמורי השלמים יע\"ש ואע\"פ שהיה אפשר לתנופה הזאת להיות באחד מהם שהרי קי\"ל אין תנופה בחוברין גזירת הכתוב היה באיל המילואים שיהיה התנופה באהרן ובניו וא\"כ כיון שאם רצו מועטי' לעשו' על ידם שפיר דמי ציוה הכתוב לעשות כן משום מצוה בעלמא אע\"פ שאינו מעכב התנופה ע\"י כולם וראיתי עוד למוהרימ\"ט ז\"ל שכתב ז\"ל ומצאתי בירושלמי בפרקין וז\"ל וכהן מניח ידו תחתיה ומניף ואין הדבר כעור ומשני מביא מפה ומקשינן ואינו חוצץ ומשני מביא כהן זקן כו' וזה שלא כדברי התוס' בלשון שני שתי' שהבעלים אוחזין בשפת הכלי שאם כן לא היה צריך מפה ואין הדבר כעור כו' יע\"ש ונראה דאישתמיט מיניה דמר דברי התוס' במנחות ובסוף פ' לולב הגזול כי שם הביאו דברי הירושלמי הנז' ודחו דאעפ\"י שידה בשפת הכלי ויד כהן בשולי הכלי אי אפשר שלא יבא ליגע זה בזה יע\"ש.
והנה למאי דקשיא לן בדברי רבינו ממה שפסק בהלכות בכורות גבי כרכתו אחותו דהוי ספק בכור יש ליישב ע\"פ מ\"ש התוס' בפ\"ק דבכורות ד\"ט ע\"א ד\"ה אמר רב אשי דאפילו למ\"ד מב\"מ חוצץ מס\"ל גבי כרכתו אחותו אי חוצץ או לא משום דאחותו אינו מינו טפי מאחיו ועוד דדוקא משום שסייע אחותו בהוצאתו הוא דמס\"ל אי הוייא חציצה אבל אם לא סייע לאחותו להוציאו פשיטא דלא הוייא חציצה עכ\"ל וע\"פ שני החילוקים הללו נוחים דברי רבינו וכמובן אבל אכתי קשה מההיא דהכניס ידו לתוך חיקו דמשמע מב\"מ דלא חייץ לסברת רבא ולמה פסק רבי' דהוי ספק ואולי בקדשים יש להחמיר טפי ועדיין צ\"ע ודע שמרן ב\"י בא\"ח סימן ע\"ד כתב בשם הרב תה\"ד ז\"ל דהרוחץ במים צלולים ורוצה לשתות ולברך לא מהני בשיכסה ערותו בידו דידו לא הוי כיסוי דלב ויד חד גופא אינהו ואין הגוף יכול לכסות את עצמו יע\"ש ועיין בספר יד משה דק\"ס ע\"ד ד\"ה עיין במס' זבחים ועיין להרב בני יעקב בהגהותיו על הטור דרכ\"ה ע\"ב וכתב הרב מג\"א ז\"ל שם סק\"ג דטעמא משום דמב\"מ אינו חוצץ ומה\"ט בשהיה שם כתוב על בשרו ורוצה לעמוד ערום מהני בשיניח ידו עליו כדאיתא בפרק כל כתבי דק\"ך דיד ושם שני מינין הם עכ\"ל.
ואני בעוניי מסתפק הרבה בעיקר דבר זה שכתב התה\"ד ז\"ל דכיון דבגמרא פ\"ק דזבחים די\"ט סלקא בתיקו הך בעייא דהניח ידו לתוך חיקו אי חוצץ או לא ואיסור זה דלבו רואה את הערוה משמע דאינו אלא מדרבנן שהרי איכא למ\"ד דלבו רואה את הערוה מותר כדאיתא בפ' מי שמתו דכ\"ד ע\"ב אע\"ג דאנן קי\"ל כמ\"ד אסור וכמ\"ש הטור בא\"ח סימן ע\"ד מ\"מ נראה דאינו בכלל לא יראה בך ערות דבר כיון דליכא ראיה ממש בעין וכיון שכן איכא למימר ספיקא דרבנן לקולא וכדאמרינן בפרק מי שמתו דכ\"ה גבי ס' מי רגלים דכיון דמדרבנן הוא דאסירי לא גזרו בספקן יע\"ש. ואע\"ג דהרפ\"ח ז\"ל בהלכות טרפות סימן ל' סק\"ב משמע ליה דספק שלא נתברר בש\"ס אינו נכנס בכלל ספק כבר דחה סברא זו הרב פ\"ת ז\"ל שם מכמה דוכתי דמספ\"ל לתלמודא ולא נתברר הספק ופסקו הפוסקים בדרבנן לקולא יע\"ש ועיין למרן החבי\"ב ז\"ל שם ולפ\"ז נראה דאי איסור לבו רואה את הערוה אינו אלא מדרבנן דמהני כיסוי ידו דלא כהרב תה\"ד ז\"ל.
ואפשר שטעמו של הרב תה\"ד ז\"ל הוא כמ\"ש הרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ד מהלכות בכורות בתשובת הרמה דלא סמכינן אספיקא דרבנן לקולא לעשות מעשה לכתחילה וליכנס לבית הספק דמה\"ט אין מערבין עירובי תחומין בספק חשיכה לכתחילה אע\"ג דאם עבר ועירב עירובו עירוב וכ\"כ ה\"ה ז\"ל בפ\"ו מהלכות עירובין הי\"ג יע\"ש וא\"כ ה\"נ אע\"ג דאיסור לבו רואה את הערוה הוא מדרבנן וידו אי הוי חציצה ספיקא הוי מ\"מ לכתחילה אין לו לכסות בידו ולבא לבית הספק ואפשר דמה\"ט אמרינן בפרק במה מדליקין דכ\"ג ע\"א ואי ס\"ד כל בדרבנן בעי ברוכי הכא כי קאי ערום היכי מברך יע\"ש ולכאורה קשה דמאי פריך כיון דיכול להתכסות בידו ולברך הרי יכול לברך ע\"י כיסוי ידו וכמו כן שנינו בפ\"ק דתרומות מ\"ו לא יתרומו וחד מינייהו ערום משום שאינו יכול לברך כמ\"ש הר\"ש ז\"ל ואי טעמא הוי משום דמפשט פשיטא ליה דידו בגופו כחד מינא הוא ומב\"מ אינו חוצץ קשה אמאי לא פשיט הש\"ס בפ\"ק דזבחים בההיא דאיבעייא ליה בהכניס ידו לתוך חיקו אי הוייא חציצה מהך מתני' דמב\"מ הוא ואינו חוצץ מיהו לפי מ\"ש דאפי' דהוי ס' אכתי לא מהני לכתחי' אפילו בדרבנן משו\"ה לא פשיט לה מהכא דאיכא למדחי דתנא נמי משום דמספ\"ל אי ידו בגופו חוצץ או לא קאמר דאינו יכול לתרום משום דלא מצי מברך ע\"י כיסוי ידו לכתחילה ודוק ולפי\"ז נראה דאם עבר וכיסה ערותו בידו וקרא ק\"ש דיצא י\"ח כיון דמספק' הוי ועיין להרפ\"ח בהלכות ק\"ש ס\"ס ע\"א ולמרן ב\"י בס\"ס ע\"ו ועדיין צריך ישוב. ועיין להרב מג\"א סימן קל\"א סק\"ב.
וראיתי להרפ\"ח בסימן ע\"ד ס\"ב שכתב וז\"ל ומ\"ש המחבר אבל בידים לא הוי כיסוי היינו דוקא בידים דידיה אבל אם אחרים מכסו לבו בידו משמע דמהני עכ\"ל וכדבריו כת' מרן ב\"י ז\"ל בהל' תפילה סימן צ\"א וז\"ל וכת' התה\"ד ז\"ל דהנחת יד על הראש לא קחשיב כיסוי וטעמא הוא משום דהראש והיד חד גוף אינהו ואין הגוף יכול לכסות עצמו ולפי דבריו משמע שאם אחר הניח ידו על ראשו של זה חשיב שפיר כיסוי עכ\"ל. והנה אי טעמו של הרב תה\"ד ז\"ל הוא משום דמב\"מ אינו חוצץ אפי' יד חבירו נראה דאינו חוצץ דמיקרי מב\"מ שהרי בפרק הוציאו לו דנ\"ח גבי הא דאיבעייא לן במזרק לתוך מזרק אי חוצץ או לא בעא למיפשטיה מאות' ששנינו ע\"ג רגל חבירו פסול ודחי שאני התם דלא מצי מבטל ליה ולא דחי שאני רגל חבירו דמין בשא\"מ הוא ולזה יש לדחות דמזרק לתוך מזרק נמי כעל גבי רגל חבירו דמי וכיון דמספ\"ל במזרק לתוך מזרק ה\"ה ע\"ג רגל חבירו ומשו\"ה לא דחי הכי אבל מדברי התוס' בפרק לולב הגזול דל\"ז ד\"ה כי היכי נראה שיש להוכיח כן דחשיב מב\"מ שכתבו וז\"ל ומההיא דפרק ב' מידות דקאמר וננפו כולהו בהדי הדדי קהוייא חציצה לא קשייא לרבא דאמר מב\"מ אינו חוצץ דהתם כיון דלאו אורחיה הוא כו' ואם איתא דיד חבירו מין בשא\"מ מיקרי א\"כ מאי קא ק\"ל מהתם דהתם ודאי מודה רבא כיון דיד חבירו כמין בשאינו מינו הוא אלא ודאי דס\"ל דאפילו יד חבירו מב\"מ הוא וא\"כ נראה דאפי\"ה הוייא חציצה ועוד כיון דלא מצי מבטל ידו של חבירו עד שיגמור עבודתו איך יהא חוצץ וכדדחי הש\"ס פרק הוציאו לו דנ\"ח שאני רגל חבירו דלא מצי מבטל ליה ואולם סובר הוא ז\"ל דאותה דחייא לא קיימא לפום איכא דאמרי דאיתמר התם דקא מיבעייא ליה במזרק לתוך מזרק אי דרך שירות בכך או אין דרך שירות בכך ופשיט ליה מקרא דדרך שירות בכך כיע\"ש דהשתא להך איכא דאמרי ס\"ל דטעמא דע\"ג רגל חבירו דפסול הוא משום דאין דרך שירות בכך וקמיבעייא ליה במזרק לתוך מזרק אי חשיב דרך שירות בכך אבל לדידיה ס\"ל דחשי' שפיר רגל חבירו מב\"מ ולא מפסיל אלא משום דאין דרך שירות בכך וזה נראה דעת התוס' בזבחים פ' השוחט ומעלה דק\"י ע\"א שכתבו וז\"ל מב\"מ אינו חוצץ והא דאמרינן לעיל ע\"ג רגל חבירו פסול אין שירות בכך עכ\"ל וק\"ט אמאי לא תירצו דע\"ג רגל חבירו משום הכי פסל אע\"ג דהוי מב\"מ משום דלא מצי מבטל ליה כדדחי הש\"ס בפרק הוציאו לו דנ\"ח ולעולם דהפיסול הוא משום חציצה דה\"נ אמרינן בפ\"ב דזבחים דכ\"ד ע\"א דטעמא דע\"ג רגל חבירו פסול הוא משום חציצה כדאיתא התם אלא משום דמשמע להו דלאיכא דאמרי ס\"ל דטעמא דע\"ג רגל חבירו משום דאין דרך שירות בכך משו\"ה נקטו קושטא דמילתא אך אכתי קשה ומי הכריחם לומר דאאיכא דאמרי חולק אלישנא קמא בזה דשפיר איכא למימר דאף דאאיכא דאמרי ס\"ל דטעמא דעל גבי רגל חבירו דפסול משום חציצה הוא וכדמוכח הא סוגייא דפ\"ב דזבחים דכ\"ד אפי\"ה ס\"ל במזרק לתוך מזרק חשיב כמב\"מ ואינו חוצץ אלא דספוקי מספ\"ל אי דרך שירות בכך או לא וצ\"ע אחר זמן רב נדפס ספר ברכי יוסף להרב הגדול פאר הדור הי\"ו וראיתי לו שם בא\"ח סי' ע\"ד אות ה' שהקשה כן בשם גדול א'.
ודע דבזבחים פרק השוחט דק\"י ע\"א עלה דתנן המקריב קדשים ואמוריהן בחוץ חיי' פריך הש\"ס והא איכא חציצה ואמר שמואל בשהפכן ור\"י אמר אפי' תימא בשלא הפכן הא מני ר\"ש היא דאמר אפי' העלהו על הסלע חייב ורב אמר מב\"מ אינו חו' יע\"ש משמע דשמואל ור\"י פליגי אדרב וס\"ל דמב\"מ חוצץ וקשה דא\"כ שמואל פליג אאבוה דאמר בפ' ראוהו ב\"ד דכ\"ז ע\"ב גבי שופר שקדחו בזכרותו דכשר דמב\"מ אינו חוצץ ודוחק דאה\"נ דפליג אאבוה שהרי בפ\"ק דביצה ד\"ט ע\"א אמרינן דשמואל פליג אאבוה ומשני רבא כו' יע\"ש והשתא אי הכא פליג אאבוה הוה ליה להש\"ס לפרושי.
ואפשר לומר דהתם גבי שופר ודאי מודה שמואל לאבוה דמין במינו הוא ואינו חוצץ משום דאורחיה הוא בהכי אבל הכא גבי הקטרת אמורין ובשר על גבי המזבח כיון דלאו ארחיה דהקטרת מזבח בהכי ס\"ל דאפי' דהוי מב\"מ כשלא במינו דמי. וע\"כ לומר כן כי היכי דלא תקשי לשמואל ור\"י מההיא דאמרינן בפ' קמא דבכורות ד\"ט גבי חמור שלא בכרה וילדה שני זכרים ורבנן לימא קא סברי מקצת רחם מקדש כו' ומשני רב אשי מב\"מ הוא ואינו חוצץ יע\"ש דשמואל ור\"י נמי מודו לההיא משום דהתם אורחייהו של תאומים בהכי וכמ\"ש התוס' ז\"ל בפרק לולב הגזול דל\"ז לרבא דסבירא ליה גבי אגד לולב דמב\"מ אינו חוצץ והנה רבינו ז\"ל בפי\"ט מהלכות מעה\"ק הל' ז' פסק כרב דמקטיר בשר ואמורין בחוץ אפי' לא הפכן חייב ונתן טעם דאין הבשר חוצץ משום דמין במינו הוא יע\"ש וכתב מרן הכ\"מ דאע\"ג דשמואל ור\"י פליגי עליה דרב פסק רבינו כרב משום דהלכתא כרב לגבי שמואל דהלכתא כוותיה באיסורי ודחה גם כן לדר\"י משום דאיהו מוקי למתני' כיחידאה והוא דוחק הילכך פסק כרב הכא דמסתבר טעמיה יע\"ש. ולא ידעתי למה לא כתב דטעמו של רבינו משום דרבא שהוא בתרא ס\"ל כרב דמב\"מ אינו חוצץ כדאיתא בפ' לולב הגזול ומשום הכי דחה לדשמואל ור\"י דס\"ל דמב\"מ חוצץ. ומרן ז\"ל גופיה בפ\"א מהלכות פסולי המוקדשין הכ\"א כתב זה הטעם למה שפסק שם רבי' גבי נתן מזרק בתוך מזרק דכשר דמין במינו אינו חוצץ משום דרבא ס\"ל הכי גבי לולב וכעת צ\"ע.
ודע שהתוס' ז\"ל בפ' טרף בקלפי דמ\"ד ע\"ב ד\"ה בכל יום כתבו וז\"ל ונראה לריב\"א דכעין נרתק של עור היה עשוי סביב ידה של מחתה לאחוז בה שלא יכוה ופריך בירושלמי ואינו חוצץ ומשני קובעו במסמר כלומר על ידי מסמרים היה נקבע אותו נרתק לבית היד שיהא בטילה ויחשב כגוף המחתה ע\"כ מבואר מדבריהם שכל שנקבע הטפל בגוף הדבר העיקרי היטב ואינו זז משם בטל הוא לגבי גוף הדבר ואינו חוצץ ואפי' מין בשא\"מ דהא נרתק של עור שאינו ממין המחתה היה נותן במחתה ואפי\"ה אינו חוצץ משום דקבוע היטב במסמרים. ומכאן תשובה למ\"ש הטור בה' שופר סי' תקפ\"ו בשם י\"מ גבי ציפהו זהב במקום הנחת פיו פסול דטעמ' דפסול לאו משום דמוסיף על אורך השופר אלא מטעם שהזהב חוצץ בין שפתיו לשופר וכתב מרן ב\"י ז\"ל וז\"ל דלהא י\"מ פי' ציפהו זהב הוא כשנתן הזהב באורך השופר מיד סמוך לראשו בצד הקצר דלית ביה משום מוסיף עליו ואפי' הכי פסול משום שהזהב חוצץ בין שפתיו לשופר יע\"ש וק' מאי שנא מנרתק של עור העשוי למחתה דליכא ביה משום חציצה כיון שקבוע בו במסמרים ובטל הוא לגבי המחתה ה\"נ גבי ציפהו זהב בראשו כיון שקבוע בו היטב ואינו זז משם למה לא יהא בטל לגבי השופר ויחשב כשופר עצמו ועיין להב\"ח ז\"ל שם יע\"ש ודוק.
ועוד יש לדקדק לדברי הי\"מ דמפסיל השופר משום חציצה אם נתן הזהב כדי לנאותו למה יפסל משום חציצה הרי אמר רבא בפרק לולב הגזול דל\"ז דכל לנאותו אינו חוצץ וה\"נ אמרינן בפ\"ק דסוכה ד\"י עלה דמתני' דפרש עליה סדין מפני הנשר אמר ר\"ח לא שנו אלא מפני הנשר אבל לנאותה כשירה ופריך פשיטא כו' יע\"ש איברא דמאי דפריך הש\"ס התם פשיטא ק\"ל דכיון דרבה פליג עליה דרבא התם גבי לולב וס\"ל דאפי' לנאותו חוצץ היכי פריך פשיטא וי\"ל ודוק.
ודע שכתב רבינו בפ\"ו מה' חו\"מ ה\"ב דאם בלע מצה ומרור כאחד ידי מצה יצא ידי מרור לא יצא שהמרור כטפילה למצה כרכן בסיב כו' אפי' ידי מצה לא יצא כו' וכתב ה\"ה ז\"ל וז\"ל וכשבלע מצה ומרור כאחד כתב רבינו שיצא ידי מצה ואע\"פ שהמרור מפסיק בין מצה לפיו אינו חשוב הפסק לפי שהמרור טפילה למצה כשכרך המצה בסיב הסיב מפסיק וחשיב הפסק ולפיכך לא יצא אפי' ידי מצה זהו דעת רבינו וכן נראה מפרש\"י ז\"ל כו' עכ\"ל וכ' הלח\"מ ז\"ל ואם תאמר ומה טעם לחלק בין סיב למרור וכי תימה משום דבסיב מיירי בשכרכן ובמרור לא כרכן אם כן ליפלוג במרור גופיה בין כרכן ללא כרכן וי\"ל דבמרור אע\"ג דכרכן מותר כיון דביה אתעביד מצוה אע\"ג דלא יצא ידי חובתו מכל מקום לא הוי הפסק כיון דמעין המצוה הוא אבל כרכן בסיב דאין הסיב עניין למצוה כלל ודאי דהוי הפסק עכ\"ל וקשה דאם כן עדיפא מינ' הוה ליה לאשמועינן דאפי' לא כרכן בסיב אלא שבלע סיב עמהן כאחד אף ידי מצה לא יצא כיון דאין הסיב ענין למצוה כלל אפילו דליכא אלא מקצת חציצה חשיב הפסק ולמה לי כרכן ואפילו גבי מצה ומרור הוה ליה לרבינו לאשמועי' דאפילו כרך מצה ומרור דאיכא חציצה בכולו אפילו הכי יצא י\"ח כיון דמרור מענין המצוה הוא אינו חוצץ.
ולכן נראה לע\"ד דרבי' בכל אחד חי' אשמועי' דגבי בלע מצה ומרור אפילו דמרור מידי דאכילה הוא והוה אמינא דמידי דאכילה אינו חוצץ משום דהוי מינו ומב\"מ אינו חוצץ קמ\"ל דדוקא בלען כאחד יצא ידי מצה משום דליכא אלא מקצת חציצה אבל אם כרך מצה ומרור ובלע אף ידי מצה לא יצא משום דהמרור חוצץ בכל המצה ואפי' דהוי מב\"מ כיון דאיכא חציצה בכוליה לא יצא י\"ח מצה ובסיפ' אשמו' דאפי' בסיב דלא הוי מידי דאכילה דוקא אם כרכן בסיב דאיכא חציצה בכוליה לא יצא י\"ח אבל אם בלע סיב עמהן יצא י\"ח כיון דליכא חציצה בכוליה. אך קשה מההיא דפ\"ק דבכורו' ד\"ט דקאמר ורבנן לימא קסברי מקצת רחם מקדש דאי כוליה רחם מקדש חציצה מיהא הוי ומשני רב אשי מב\"מ אינו חוצץ הרי דהתם ליכא אלא מקצת חציצה וקאמר רב אשי דמשום דהוי מב\"מ אינו חוצץ משמע בהדייא דאי הוי מין בשא\"מ הויא חציצה וכ\"כ שם התוס' בד\"ה ורב אשי וז\"ל תימא בפ' בהמה המקשה בעי כרכתו אחותו והוציאתו מהו י\"ל הכא דמקצתו פנוי איכא למימר טפי במינו אינו חו' יע\"ש.
ואפשר דשאני הכא גבי אכילה דמקצת חציצה לא חשיבא משום דדרך אכילה בכך שהרי כל אוכל כזית מצומצם איכא מקצת חציצה בגרונו דליכא נגיעה בכל גרונו משא\"כ גבי פטר רחם ואפשר עוד דכיון דדרך האוכל לאכול דבר עיקר עם טפל אף על גב דהטפל חוצץ מעט לדבר העיקר דרך אכילה בכך משום הכי מקצת חציצה לא חשיב חציצה לענין האכילה וזה מדוקדק במה שכתב רבינו שהמרור כטפילה למצה כלומר ומהאי טעמא מקצת חציצה לא חשיבא חציצה לענין האכילה כיון דדרך אכילה לאכול עיקר עם טפל יחד. וזה נ\"ל טעם נכון דאי לת\"ה מאי אהני לן ה\"ט שהמרור כטפילה למצה ומה בכך אם הוא טפל הא ס\"ס איכא חציצה והרי גבי לקיחת המחתה על יד בית יד של עור אמרו בירוש' והביאוהו התוס' בפ' טרף בקלפי כתבנו לשונם לעיל דאיכ' משום חציצה אע\"ג דאינו אלא טפל למחתה אמנם על פי האמור הנה נכון. ומכלל האמור עלה בידינו דאפילו במרור דמידי דאכיל' הוא אם כרך מצה עמו ובלעו אית ביה משום חציצה ולא יצא י\"ח מצה כיון דאיכ' חציצה בכוליה ולא כתב רבינו אלא היכא דבלע מצה ומרור דליכא אלא מקצת חציצה דיצא י\"ח.
וראיתי להרב מש\"ל ז\"ל בפי\"ד מה' מ\"א די\"ב דעלה ונסתפק אי גבי אכילת איסורין איתיה להאי דינא שכתב רבינו הכא גבי מצה שאם כרך דבר איסור בסיב וכיוצא אם הוא פטור דזה לא חשיבא אכילה והביא לזה אותה שאמרו בירושלמי פ\"ג דשבועות ה\"ג שבועה שלא אוכל פת וכרכו בעלי קנים ועלי גפנים ואכל אינו חייב אלא אחת שבועה שלא אוכל פת חרצנים וזגים וכרכן בחרצנים וזגים חייב על כל אחת ואחת ושקיל וטרי הרב בדברי הירוש' ובסוף דבריו העלה דט\"ס נפל בדברי הירוש' ועי' הגי' היא שבועה שלא אוכל פת ועלי קנים ועלי גפנים אינו חייב אלא אחת שבועה שלא אוכל פת וחרצנים וזגים ואכל חייב על כל אחת ואחת ופירש הרב ז\"ל כוונת הירושלמי דרצו ללמדינו דלא מיבעיא היכא דלא נשב' על עלי קנים ועל עלי גפנים וכרך בהם את הפת ואכלן דאינו חייב אלא אחת על הפת דכיון דלאו מידי דאכילה נינהו הוה ליה מין בשא\"מ וחוצץ אלא אפי' נשבע עליהן דאחשבינהו אכילה יהיה דינם כמו אוכל ויהיה חשוב כמו מב\"מ דאינו חוצץ קמ\"ל דלא דנהי דהוא אחשביה אוכל מ\"מ לענין חציצה לא חשיב' אוכל וחוצץ ואינו חייב אלא אחת והיינו על עלי קנים ועל עלי גפנים דנוגעים בגרונו והדר קאמר שאם נשבע שלא יאכל פת וחרצנים וזגים שחייב על כל אחת וא' ונקט האי בבא בחרצנים וזגים משום דהני לאו אוכל גמור נינהו שלא מתאכלים בעינייהו כי אם על ידי תערובת כדאמרינן בפ\"ג דשבועות דכ\"ב וסבירא ליה להירושלמי דכיון דלא מתאכלי בעינייהו אלא על ידי תערובת אם נשבע עליהן אז חשיב אוכל ואין חוצצין וחייב על כל אחת וא' אך אם לא נשבע עליהן אז לא חשיבי אוכל וחוצצין ונמצא דלפי זה יש ד' חילוקי דינים דבדבר שאינו ראוי לאכילה כלל אפי' על ידי תערובת דוקא אם נשבע עלי' חשיבי אוכל ואינו חוצץ ואם לאו לא חשיבי אוכל וחוצץ ובדבר הנאכל בעיניה אף שלא נשבע עליו אינו חו' דמב\"מ אינו חו' עכ\"ל.
והנה זה שכתב הרב דכל דבר הראוי לאכילה בעיניה או שאינו ראוי בעיניה ונשב' עליו דחשיב אוכל ואינו חוצ' אפי' בשכרכו משום דהוי מב\"מ ואינו חו'. לפי האמור ומדובר בכוונת רבינו דלהכי נקט בלע מצה ומרור ולא נקט כרך כי היכי דנקט גבי סיב משום דס\"ל דעל ידי כריכה אפי' דהוי מינו כיון דאיכא חצי' בכולי חוצץ הוי הפך ס' הרב ז\"ל ואפשר לומר לדעת הרב ז\"ל דגבי אכילת מצה דוקא חשי' בליע' מרור בהדיה מין בשא\"מ אע\"ג דמרור מידי דאכילה הוא משום דבבליעת מצה איכא מצוה ובבליעת מרור ליכא מצוה ומש\"ה כי איכא כוליה חציצה לא יצא י\"ח מה שאין כן בנדון הירושלמי שהביא הרב מש\"ל ז\"ל וכעין זה כתבו התוס' בפ\"ק דבכורות ד\"ט ד\"ה אמר רב אשי למה שהוקשה להם מההיא דכרכתו אחותו וז\"ל א\"נ אחותו הוי אינו מינו טפי מאחיו עכ\"ל כלו' דגבי יצאו שניה' זכרים להכי חשיב מינו משו' דאיתנהו במצות פטר רחם משא\"כ באחותו וכן מבואר בדברי הרא\"ש ז\"ל שם יע\"ש ומה שיש לעמוד עוד בדברי הר' הרל\"מ והרב מש\"ל עיין בדרושי' אשר לי.
ודע דבמ\"ש רבינו דאם בלע מצה ומרור כאחד דיצא ידי חובת מצה הקשו התוס' בפרק ע\"פ דקט\"ו ע\"ב ד\"ה ידי מצה וז\"ל ואם תאמר כיון שאין במרור זה מצוה מדרבנן לבטיל מרור להאי מצה דבהדיה וי\"ל דלא שייך ביטול אלא כשלועסן יחד דאז מבטל טעם אחד את חבירו אבל כשהן שלמין אפילו יהיה יותר מחבירו לא מבטל ליה עכ\"ל ודברי התוס' הללו אשתמיטתיה להרב בית יעקב סימן ס\"א דעלה בדעתו לומר דמצוות מבטלות זו את זו אף במידי דלאו בר אכילה כמצות שחיטה וכסוי בבת אחת יע\"ש ועל פי דברי התוס' הללו מתורץ אצלי מה ששמעתי מקשים באותה שאמרו בפרק התערובות דף ע\"ח אמר ר\"ל הפיגול והנותר והטמא שבללן ואכלן פטור אי אפשר שלא ירבה מין על חבירו ויבטלנו יע\"ש ואלו בפרק גיד הנשה דק\"ג ע\"ב אמרינן אכל בשר מן החי ובשר מן הטריפה לר\"ל חייב שתיים ולר\"י אינו חייב אלא א' וכתב רש\"י ז\"ל דלר\"ל חייב שתיים משום דאיכא תרי לאוי ואע\"ג דבחדא אכיל' וחדא התראה אכלינהו יע\"ש והשתא קשה כיון דלר\"ל איסורין מבטלין זה את זה היכי מחייב בבשר חי ובשר טריפה בחדא אכילה לא אחת ולא שתים דהא אי אפשר שלא ירבה מן א' על חבירו ויבטלנו וליכא למימר דהכא מיירי באוכל כזית אחד מבהמה אחת שיש בה שני איסורין הללו דהא מבואר התם בפרק ג\"ה דמיירי בב' בהמות דאי בבהמה אחת לא מחייב לר\"ל אלא אחת כדאיתא התם יע\"ש.
אמנם ע\"פ האמור ניחא דהתם מיירי כשבלען כאחת דליכא ביטול אלא בלעיס' וכמ\"ש התוס' ודוק ובזה יתיישב אצלי מה ששמעתי מקשים ע\"ש חכמי ירושלים במ\"ש המרדכי בפסחים בסדר של פסח עמ\"ש בהלל שהיה כורכן ואוכלן בבת אחת וז\"ל פירוש היה נוטל כזית מצה וכזית מרור וכזית חרוסת ואוכלן וא\"ת הא אין מחזיק בית הבליעה כל כך דהא אמרינן דשיעור בית הבליעה מחזיק היינו כביצה י\"ל ה\"מ כשהאוכל שלם אבל כשהוא מרוסק מחזיק טפי וכשמגיע לבית הבליעה מרוסק הוא ולכך מחזיק כולי האי עכ\"ל.
ודבריו נראים הפך סוגייא דפרק אמרו לו דף י\"ד ע\"א עלה דמתני' יש אוכל אכילה א' וחייבין עליה ד' חטאות ואשם אחד ואמרינן בגמ' רב אדא בר אחא מתני חמש חטאות ומתריץ לה כגון דאכל כזית פיגול ופרכינן וניתני שש חטאות ונוקמה כגון דאכל כזית דם ומשני בחדא אכילה מיירי בשתי אכילות לא מיירי ושיערו חכמים דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים ע\"כ והשתא לפי דברי המרדכי דכשהוא מרוסק מחזיק עד שלשה זתים מאי משני דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים כיון דמצי למתני שש חטאות כשאוכלן באכילה אחת ועל ידי לעיסה וכשהוא מרוסק הרי מחזיק עד ג' זת\"ד.
ואולם ע\"פ האמור הנה נכון דודאי כי פריך הש\"ס וניתני שש חטאות ונוקמה בשאכל כזית דם באוכלן שלא על ידי לעיסה קא פריך שבולען כא' דאי על ידי לעיסה לא קפריך מידי דכיון דאיכא מ\"ד איסורין מבטלין זה את זה והיינו רבנן דפליגי אהלל הזקן כדאיתא התם בזבחים דע\"ט ובפ' ע\"פ דקט\"ו א\"כ. איכא למימר דהאי תנא דתני חמש חטאות ס\"ל הכי ומש\"ה לא מצי למתני שש חטאות ובדאכיל נמי כזית דם ע\"י לעיסה דהא מתבטל הוא בלעיסה עם כזית האחר של שאר איסורין ולא מיחייב לא משום דם ולא משום שאר איסורין דאי אפשר שלא ירבה מן הא' על חבירו ויבטלנו ועכ\"ל דקושיית הש\"ס היא דליתני שש חטאות ובדאכיל כזית דם עם שני זתים של איסורין אחרים על ידי בליעה ולא לעיסה והשתא ליכא משום ביטול איסורין וכמ\"ש התוס' בפרק ע\"פ וע\"ז תריץ יתיב שפיר דאין בית הבליעה מחזיק יותר משני זתים ודוק ועיין בספר ארעא דרבנן מ\"ב סי' קל\"ה דמה שהקשה שם בדברי הטור דסתרי דבריו אהדדי שהוא ז\"ל פסק בה' פסח כהלל שהיה כורכן ולדידיה אין מצות מבטלות זא\"ז ואין מבטלין זא\"ז כדאמר ר' אלעזר בזבחים דע\"ט ובפרק ע\"פ דף קט\"ו ואלו בי\"ד ס\"ס צ\"ח פסק כר\"ל דאיסורין מבטלין זה את זה וכתב דהנכון בזה דהא דפס' בי\"ד דאיסו' מבטלין זא\"ז ה\"ד מין במינו אבל מין בשא\"מ לא ע\"כ. ודבריו תמוהים מלשון הטור ז\"ל שכתב שם בי\"ד וז\"ל וכן ג' מיני איסורין ביבש כל שני מיני רבים על הג' ומבטלין אותו ופטורין על ג' ע\"כ וג' מיני איסו' לא משכחת לה אלא במין בשא\"מ כגון כזית חלב ודם ונבלה ולעיקר קו' ע' בס' כרתי ופלתי הנדפס מחדש שם בי\"ד ס\"ס צ\"ח ודוק.
ודע דיש מין בשא\"מ דאינו חוצץ כההיא דאמרי' בשבת פרק כל כתבי לענין טבילה דהדם והדיו והחלב והדבש לחים אינן חוצצין דדבר לח אינו חוצץ ועיין ביומא דנ\"ח ע\"א עלה דבעי רמי בר חמא הניח סיב בתוך המזרק וקיבל בו את הדם מהו. ושמעתי מקשים על מה שנסתפק הרב מש\"ל בפרק ב' מהלכות עיה\"ך הל' ב' אמ\"ש שם רבינו גבי טבילת כ\"ג טובל ועולה ומסתפג כו' אי ספוג זה הוא חיוב או אורחא דמילתא וכת' דמדברי רבינו שכתב ומסתפג משמע דחיובא הוא וחיוב זה הוא משום דקי\"ל דאפי' נימא או עפר בין בשר לבגד הוי חציצה ועבודתו פסולה כמ\"ש רבינו בפ\"י מה' כלי המקדש ולפ\"ז יש לחוש שמא נדבק בבשרו מעפרותיו נימא או עפר ואף דנימא דאין לחוש לזה הרי כתב רבינו שם הל' ז' שצריך ליזהר שלא תכנס הרוח בשעת עבודה בין בשרו לבגדו עד שיתרחק הבגד מעליו ופרש\"י דלא גרע מים מרוח וא\"כ צריך לספוג דשמא המים יהיו מבדילי' בין הבגד לבשר את\"ד יע\"ש ותמהו על דבריו מאחר דקי\"ל דדבר לח אינו חוצץ ומה מקום לומר דספוג זה הוא משו' חציצת המים ולדידי אי מהא לא אירייא דהתם לא אמרו דאינו חוצץ אלא לענין טבילה דכיון שהדם והדיו שעל בשרו הן לחים אין חוצצין בין הבשר למי הטבילה דכיון דמי הטבילה הן לחים הרי המים והדיו מתבטלים עם המים שבמקוה וליכא משום חציצה אבל לגבי לבישת הבגדים של כהנים איכא למי' דהמים חייצי בין הבשר.
אמנם אי קשי' הא קשי' דאמרי' ס\"פ תמיד נשחט דס\"ה ע\"ב ובזבחים דל\"ה ע\"א שבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם ומקשים והא קא הוי חציצה ומשנינן לח הוא ואינו חוצץ כדתניא הדם כו' הרי בהדייא דלא הוי חציצה דבר לח אפילו בין רגליו לרצפה וה\"ה בין בשר לבגדיהם. ועיין תשו' שבות יעקב סי' ס\"ט.
שוב ראיתי אותה ששנינו בר\"פ חומר בקדש לא כמידת הקדש מידת התרומה שבקדש מתיר ומנגב ומטביל כו' ופירש רש\"י ומנגב אם לח הוא מנגבו תחילה דהוי כחוצץ כו' יע\"ש נראה מבואר דזה חומרא של קדש דאע\"ג דבעלמא קי\"ל דדבר לח אינו חוצץ לענין קדש החמירו דצריך לנגב דבר לח שעליו שלא יהא נראה כחוצץ ולפי זה ההיא דאמרינן בפרק תמיד נשחט שבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם ולא חששו לחצי' אע\"ג דהוי דבר לח מפני שלא החמירו ח' בקדש אלא לענין טבילה דוק' א\"נ התם לא החמירו מפני שיש בדבר שבח לבני אהרן שהולכין עד ארכובותיהם בדם דמפני שיש שבח בדבר הניחו הדבר לדין תורה ולא חששו לחציצה מה שא\"כ בשאר דברים חששו לזה מפני חומרו של קדש והשתא ממילא נוחים ג\"כ דברי הרב מש\"ל שהוא ז\"ל נסתפק בההיא דעלה ונסתפג אם סיפוג זה משום חיו' ומשו' דדמי לחציצה דאע\"ג דבעלמא דבר לח אינו חוצץ הכא גבי טבילת כ\"ג החמירו כההיא דטבילת כלים לקדש ששנינו מנגב ואח\"כ מטביל משום חומרא או דילמא שאני טבילת כלים שמפני שעד השתא לא היו ראויים לקדש החמירו בטהרתן מה שאין כן בטבילת כ\"ג שבא לעבוד עבודה וכבר טבל ונטהר כדינו שאין כאן חשש חציצה לענין טהרה אלא לענין עבודה חיישי' לחציצה זו ואין כאן עבודה וכל כה\"ג אפשר דלא חיישינן מדרבנן. וא\"נ אפשר דספקו של הרב ז\"ל הוא דאפשר דע\"כ לא חיישי רבנן לחציצה דדבר לח בקדש אלא דוקא בדבר לח שיש בו ממשות כדם ודיו וחלב דאף ע\"פ שהן לחים הלחות שבהן יש בו ממשות אבל המים הן לחים ואין בהם ממשות כלל.
וזה נראה דעת הרע\"ב ז\"ל שכתב בפירוש המשנה שם בפרק חומר בקדש וז\"ל ומנגב אם לח הוא מנגבו תחילה דשמנונית שעליו הוי כחוצץ עכ\"ל הנה הוסיף הרב ז\"ל על פי' רש\"י ז\"ל מילת שמנונית כנראה שדעתו ז\"ל דלא החמירו בקדש בדבר לח אלא במידי דאית ביה ממשות כשמנונית דם ודיו וכיוצא אבל אם הוא דבר לח שאין בו שמנונית כמים לא בעי' ניגוב אפי' בקדש כיון דאין בהם ממש כלנע\"ד.
ואולם מאי דפשיטא ליה להרב ז\"ל לעיקר ספקו ממ\"ש רבינו שצריך ליזהר שלא תכנס הרוק בין בשרו לבגדו דלא גרעי מים מרוח אחרי המחילה הראויה לפי כבודו נראה שאין דמיונו עולה יפה דשפי' איכ' למי' דגרעי המים מהרוח הרבה דהרוח מדחי הבג' מעל בשרו ולא קרי' בי' יהיו על בשרו אבל המים נבלעים בבגד ואינן מרחיקים הבגד מעל בשרו והואיל ולא חייצי שפיר קרינן ביה יהיו על בשרו ועיין בספר ברכי יוסף א\"ח סי' ז\"ך אות א' ומ\"מ לענין הלכה לפי מה שדקדק הרב ז\"ל מדברי ר' דעלה ונסתפג דקתני מתני' חיובא הוא נלע\"ד שדעתו ז\"ל הוא מפני אות' ששנינו בפ' חומר בקדש דחכמים עשו מעלה בקדש דאפי' דבר לח חוצץ ושאני ההיא דפרק תמיד נשחט דאמרי' שבח הוא לבני אהרן כו' דמה\"ט דשבח לא חששו לחציצה ועיין בספר הר' חמדת ימים בפ\"ג דשבת שכתב וז\"ל ומנהג האר\"י ז\"ל שלא לנגב עצמו ממימי המקוה כי מימי שבח המה וראוי לגוף לשואבן ואל תתעקש מאותה ששנינו עלה ונסתפג דכ\"ג שאני דלא ליהוי דבר חוצץ בינו לבין הכתונ' וזה פשוט עכ\"ל ומיהו הא ק\"ל בעיקר כלל זה שכתבנו דדבר לח אינו חוצץ מההיא דאמרינן בר\"פ כסוי הדם נהי דלמטה לא אפשר למעלה אפשר לעביד כסוי מי לא תניא רבי יונתן בר יוסף אומר שחט חיה ואח\"כ שחט בהמה פטור מלכסות בהמה ואחר כך חיה חייב לכסות ופרש\"י פטור מלכסות שהרי דם בהמה למעלה ומה יכסה חייב לכסות ואע\"ג דליכא עפר למטה בינו לדם הבהמה ה\"נ אע\"ג דאין למטה יתן למעלה עכ\"ל יע\"ש והשתא כיון דקי\"ל דדבר לח אינו חוצץ אפילו שחט חיה ואח\"כ שחט בהמה למה לא יהא חייב לכסות כיון שדם הבהמה הוא דבר לח אפילו למעלה מדם החיה אינו חוצץ וכשמכסה עליה הו\"ל כאילו מכסה על דם החיה וכמו כן ק' כששחט הבהמה על עפר ואח\"כ שחט דם החיה עליה אין דם הבהמה חוצץ בין העפר לדם החיה אלא הו\"ל כאלו שחט החיה על העפר ממש כיון שדם הבהמה שהוא דבר לח אינו חוצץ והיכי מוכח הש\"ס מהך ברייתא דאפילו היכא דאי אפשר ליתן עפר למטה צריך ליתן למעלה דהכא כיון דדבר לח אינו חוצץ הא הו\"ל כאלו נתן ג\"כ עפר למטה ואולי אפשר דמה\"ט השמיטו הרי\"ף והרא\"ש ורבינו ברייתא זו מהלכה ועיין בהרב פרי תואר ז\"ל בסכ\"ח סקי\"ט באורך ודוק ועיין עוד בפ\"ק דגיטין ד\"ז ע\"ב עלה דאמרינן התם תני חדא המביא גט בספינה כמביא גט בארץ ישראל ותנייא אידך כמביא בח\"ל אמר רבי ירמיה ל\"ק הא ר' יאודה הא רבנן דתנן עפר ח\"ל הבא בספינה לארץ חייב במעשר ובשביעית אמ' ר' יאודה אימתי בזמן שהספינה גוששת אבל אין הספינה גוששת פטור אביי אמר הא והא רבי יאודה היא ול\"ק כאן בזמן שאין הספינה גוששת כאן בזמן שהספינה גוששת אמר ר\"ז עציץ נקוב שמונח ע\"ג יתדות באנו למחלוקת ר\"י ורבנן אמ' רבא לא היא ע\"כ לא קאמר ר\"י התם אלא בספינה העשויה לברוח אבל עציץ שאינו עשוי לברוח לא א\"נ ע\"כ לא קאמרי רבנן התם אלא בספינה דלא מפסיק אוירא דמייא כי ארעא סמיכתא דמייא אבל עציץ דמפסיק אוירא לא ע\"כ.
והשתא לרבנן דפליגי אר\"י וס\"ל דאפי' אין הספינה גוששת בארץ חייבת במעשר ובזה משמע ד" + ], + [ + "שורש ספיקא דרבנן וספק ספיקא דאורייתא מצות \n לולב להנטל ביום הא' של חג בלבד בכל מקום ובכל זמן ואפילו בשבת כו'. הנה בר\"פ לולב וערבה שנינו די\"ט הראשון של חג שחל להיות בשבת כל העם מוליכין את לולביהם להר הבית כו' ומלמדין אותם לומר כל מי שמגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה וכת' רש\"י ומלמדין ב\"ד את כולם לומר אם יבא ליד חבירי הרי הוא שלו במתנה. וראיתי להרב המופלא מוהריט\"א בספר שמחת י\"ט בדף רל\"ד ע\"א שהקשה דמה היו צריכין ללמד דעת את כל העם שהוא טורח גדול למה שילמדו כן לשנים לשלשה בני אדם שיאמרו כן או ב\"ד עצמן שיאמרו ויתנו על לולביהם כן סגי שהרי כיון דאיכא שלשה בני אדם שיתנו כן הרי למחר כשלוקח כל א' לולבו שפיר יוצא מספק ספיקא ספק בא לידו את שלו ואת\"ל הוא של חבירו ספק בא לידו מאותם שאמרו כל מי שמגיע לולבי לידו הרי הוא שלו במתנה וספק ספק' המתהפך הוא דילמא מאותם שהתנו הוא ואת\"ל לא בא מאותם שהתנו ספק בא לידו את שלו דהא ודאי לא חמיר עשה זה משאר איסורים דאורייתא דמקלינן בספק ספיקא כו' וע\"כ צ\"ל במתני' דמטעם ס\"ס היו יוצאין אף אם יאמרו כולם שהרי כל העם היו מוליכין את לולביהם ולא יבצר מהיות ביניהם קטנים שמביאין נמי לולביהם ע\"ג האצטבא דאלו היו מניחים של קטנים במקום אחר לא הוה שתיק תנא מהא כדלא שתיק בזקנים לומר שהיו מניחים בלשכה וא\"כ אף אם יאמרו הקטנים כל מי שיגיע לולבי לא מהני דקטן אקנויי לא מקני אם לא שנאמר דמטעם ס\"ס ש\"ד כו' עכ\"ל ותמהני טובא דנראה דאישתמיט מיניה מ\"ש הרא\"ם בתשו' ח\"א סימן כ\"ה והביא דבריו הר\"ב כנה\"ג בא\"ה סימן ס\"ח הגה\"ט אות כ\"ז שנשאל על מי שגירש אשתו מפני שאמר שראה גוי אחד משרת שלו שנשק אותה וחבקה אבל לא בא עליה אם מותר להשיאו עצה להחזיר גרושתו כיון שלא ראה שנטמא' או יהיה אסור להשיאו עצה כזו כיון שהיא פרוצה אצלו אע\"פ שלא ראה בה דבר טומאה משום הרחק מן הכיעור ומן הדומה לו כי בודאי מעשה הפריצות כזה מוכיח שהיה רגיל אצלה מקודם ולבו גס בה ובודאי נסתרה והיא נטמאה ואחר שהביא דברי רבינו בפכ\"ד מה' אישות דעל ענין כזה אין כופין אותו להוציא כל דליכא שני עדים שיעידו שזינתה בפניהם ברצונה ונראה מדקדוק דבריו דלא כפינן לו להוציאה וגם אין משיאין לו עצה להחזיקה בידו משום דילמא קושטא קאמר ואע\"פ שיש בענין זה כמו ס\"ס דילמא מה שאמר הבעל שראה את הגוי שחבקה ונשקה שקר קאמר ואת\"ל דקושטא קאמר מאן לימא לן שזינתה דילמא לא נעשה בה אלא נישוק וחיבוק לבד ותו לא וכיון דאיכא ס\"ס יכולים אנו להשיאו עצה שיחזירנה וכ\"ש שאם לא גירשה נותנין לו עצה שלא לגרשה לזה כתב דאיכא למימר דהא דמקלינן בס\"ס אינו אלא בדבר שכבר נעשה אבל לעשות מעשה לכתחי' לא יע\"ש. גם הרב מוהרשד\"ם בחי\"ד סימן קי\"ג הביא דבריו מרן החבי\"ב שם בא\"ה כתב כלשון הזה של הרא\"ם דלא אמרינן ס\"ס לקולא אלא בדבר הנעשה כבר אבל לא לכתחילה יע\"ש וא\"כ מאי קא ק\"ל להרב מוהריט\"א שיאמרו כן לב' או לשלשה בני אדם כו' ושיסמכו אס\"ס לכתחילה מאחר דלפי דברי הרבנים הנז' אין לסמוך אס\"ס לכתחילה.
איברא דלפי מ\"ש הרב מוצל מאש דת סימן י\"ג שהביא דברי הרא\"ם ז\"ל הללו וכתב וז\"ל פי' דבריו שהוא ר\"ל דכיון שזה האיש שאמר שראה את הגוי כו' איכא למימר דילמא משקר ואת\"ל דלא משקר דילמא לא היה רק אותו כיעור לבד ותו לא כו' ע\"ז כתב דבנדון כזה שצריכין אנו לומר להתיר לו שהוא משקר ולהד\"מ הא ודאי לא עבדינן ס\"ס כזה אלא דוקא אם היה שכבר נעשה מעשה אז היה ראוי לומר דילמא משקר ולכך עשה מעשה נגד מה שהוא אמר בפיו אבל כשבא לישאל אם מותר או אסור כדי לעשות מעשה איך נאמר דמה שאמר מפיו שקורי קמשקר כדי לעשות ס\"ס ולהתירה לכתחילה כו' יע\"ש הנה לפי דבריו הללו אף הרא\"ם ז\"ל אזיל ומודה דסמכינן אס\"ס אפילו לכתחילה אלא דבנדון הרא\"ם דוקא קאמר דלא סמכינן אס\"ס לכתחילה. האמנם ממה שסיים הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי וכתב וז\"ל אמנם יש לעיין במסכת נידה ר\"פ האשה דמשם מוכח בהדייא בגמרא דלא אמרינן ס\"ס לכתחילה. דלכאורה נראה דהרב ז\"ל משם למד חילוק זה ועיין במוהרא\"ש סי' כ\"ד עכ\"ל מבואר מדבריו דבכל ס\"ס ס\"ל להרא\"ם דלא סמכינן לכתחילה היפך מ\"ש הרב מוהריט\"א הן אמת כי לא ידעתי מהיכן הוכיח הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי מאותה סוג' דנידה דלא סמכינן אס\"ס לכתחילה דאדרבא מאותה סוגייא משמע להיפך דאף לכתחי' שרי דהכי איתא התם עלה דתני במתני' האשה שהיא עושה צרכיה וראתה דם רמ\"א אם עומדת טמאה ואם יושבת טהורה רבי יוסי אומר בין כך ובין כך טהורה איש ואשה שעשו צרכיהן בתוך הספל ונמצא דם על המים רבי יוסי מטהר ור\"ש מטמא שאין דרך האיש להוציא דם אלא שחזקת דמים מן האשה ובגמרא פרכינן עלה דתני איש ואשה דר\"י מטהר השתא בחדא ספיקא מטהר בס\"ס מיבעייא מהו דתימא דיעבד אבל לכתחילה לא קמ\"ל ופי' רש\"י ז\"ל דיעבד כגון שנתעסקה בטהרות אבל לכתחי' אומרים לה אל תתעסק קמ\"ל ממשנה יתירתה דאפי' לכתחילה קאמר ועיין להרע\"ב ולהרב תי\"ט שם והמבואר מסוג' הלזו דאי הוה תני בספק אחד לבד ר\"י מטהר הו\"א דהיינו דוקא דיעבד ולא לכתחילה אבל השתא דתני דמטהר בס\"ס נמי דמייתר שמעינן דבספק אחד מטהר אפילו לכתחילה דהו\"ל כאילו תני שדין הספק האחר כדין השתי ספיקות דפשיט לן דאפילו לכתחי' מתיר ר\"י בשתי ספיקות וכן ראיתי בחי' הרמב\"ן שם בר\"פ האשה שכתב דמשנה יתירה אשמועינן דחדא ספיקא דומייא דשתי ספיקי הוא ואפילו לכתחילה וזה מבואר היפך דברי המ\"מ שכתב דמסוגייא זו מוכח בהדייא דלא אמרינן ס\"ס בלכתחילה דאדרבא איפכא שמעי' מינה כמדובר וצ\"ע וראיתי לרבינו בפ\"ה מהלכות א\"ב די\"ז שפסק כר\"י דבין עומדת ובין יושבת טהורה ולא ידעתי אמאי לא ביאר דאפילו לכתחילה היא עוסקת בטהרות והנה לכאורה מסוג' זו היינו יכולים ללמוד דבספק אחד דבדרבנן אזלינן לקולא כל עוד שלא מצינו גילוי בפי' דאף לכתחילה תלינן לקולא לא סמכינן אהאי כללא להתיר הספק לכתחילה אלא דיעבד כי היכי דהכא אי לאו משנה יתירתא הו\"א דר\"י דיעבד דוקא קאמר דספק אחד בדרבנן תלי' לקולא ולא לכתחילה ובזה היינו יכולים לומר דמכאן למד הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בהלכות מגילה שהביא הרפ\"ח בי\"ד סי' ק\"י בכללי הס\"ס סימן ד' גבי טומטום אינו מוציא את מינו דאפילו בספק דרבנן לא תלינן לקולא לכתחילה וכתב עליו הרפ\"ח ולא נהירא דהא בכל דוכתא מקלינן בחד ספק בדרבנן או בתרי ספיקי בדאורייתא ואף לכתחילה וכן מבואר בתשו' הרשב\"א סימן תצ\"ז עכ\"ל ודברי הרשב\"א הוא שכתב דכלי גוים שהצריך הכתוב הגעלה בכלי מדין דשורת הדין היה נותן בלי הגעלה מטעם ס\"ס חדא דדילמא לא בשלו בו היום ואת\"ל היום שמא לא נשתמשו בו דברי' האסורים ואת\"ל בדברים האסורים שמא בדברים הפוגמים התבשיל כגון חומץ בגריסין ואפשר דבדין היה להשתמש בו לכתחילה ככל ס\"ס דמותר אפי' לכתחי' אלא דעשו הרחקה יתירה באיסורי גוים.
ואולם נראה דמסוגייא זו אין ראיה לדברי הרא\"ם לענין ספק אחד בדרבנן בעלמא דקי\"ל ספיקא דרבנן לקולא לומ' דהיינו דוקא דיעבד דהכא כיון דר\"י לא קאמר בהאי לישנא ספקא דרבנן הוא בעומדת וטהורה אלא הכי קתני שר' יוסי אומר בין כך ובין כך טהורה להכי מספ\"ל להש\"ס דילמא דוקא קאמר ועוד דאפשר דמשום דאפושי בפלוגתא לא מפשינן משו\"ה מספ\"ל לתלמודא ר\"י דיעבד קאמר או אפילו לכתחילה והוצרך להוכיח ממשנה יתירתא דאפילו לכתחילה קאמר ואיך שיהיה הנה מדברי הרא\"ם ז\"ל אין מקום להקשות ע\"ד מוהריט\"א אי משום דאפשר דהרא\"ם לא קאמר דאין סומכין אס\"ס אלא בנדונו וכמ\"ש הר\"ב מוצל מאש ואי משום דרבים דחו דבריו כמ\"ש משם הרפ\"ח ומרן החבי\"ב בא\"ה סימן ס\"ח בכללי הס\"ס ואולם אין ס' דאישתמיט מיניה דהרב מוהריט\"א מ\"ש בתשו' מוהר\"י הלוי סימן כ\"ב ליישב מ\"ש מוהרשד\"ם בחי\"ד סימן קי\"ג דלא אמרינן ס\"ס לקולא אלא בדבר הנעשה כבר אבל לא לכתחי' שזה נראה היפך מ\"ש בשאר תשובותיו שבא\"ה אפילו לכתחילה סמכינן אס\"ס להתיר וכתב הרב הנז' דבי\"ד סימן קי\"ג לא כתב אלא שלא לעשות מעשה בידים דע\"י אותו מעשה נעשה ס\"ס כההיא דנדון הרב דליכ' ס\"ס אלא ע\"י עשיית התרת הציבור כל כה\"ג אין לנו לעשות התרה לכתחילה לציבור ולהוליד הס\"ס בידים יע\"ש דלפי\"ז אין מקום לקושיית הרב מוהריט\"א כמובן גם מ\"ש הרב מוהריט\"א דלא חמיר מ\"ע משאר איסורים דאורייתא דמקלינן בס\"ס כו' לא ידעתי אמאי לא זכר ש\"ר דברי הר\"ב מ\"מ שכ' היפך דבריו הללו ליישב דברי הרא\"ם בתוספותיו על הסמ\"ג בענין טומטום אינו מוציא את מינו דלא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא אלא בדיעבד אבל לכתחי' לא וכן בס\"ס דאורייתא ה\"נ ותמהו עליו רבי' שהרי כל האיסורים אנו מתירין בס\"ס לכתחילה איסור ערוה ואיסור מאכל ובדרבנן בספק אחד אפי' לכתחי' וכתב ע\"ז הרב מוהר\"י אלפ'אנדארי דכוונת הרא\"ם לומר דדוקא לענין איסור שהוא ל\"ת שרינן ספק ספיקא אפילו לכתחילה משום דממזר אסרה תורה ס' ממזר אינו בבל יבא וכן בכל האיסורי' ספקן לא אסרה תורה אבל לענין קיום מצוה או דרבנן או דאורייתא שהיא עשה כו\"כ אין לפוטרו מטעם ס\"ס שהרי אפילו באלף ספיקות כיון שיש ס' א' מני אלף כי הוא חייב הרי לא קיים העשה דהרי החיוב מוטל עליו ולכך אין לומר שזה הספק אם הוא זכר יוצא מידי חיובו לכתחילה ע\"י אותו הקורא משום דס\"ס הוא אם יוצא י\"ח או לא לכך אמרו שיקרא הוא בעצמו הרי שחילק בין איסור למצוה הפך מאי דפשיטא ליה לה' מוהריט\"א ז\"ל והחילוק נר' נכון וברור.
גם עיקר קו' הרב מוהריט\"א לא שמיע לי דכיון דהלולבים כולם אינן שוים במראה ובדומה שיש בהם קצרים וארוכים ומשונים במראה ומי שהיה בידו לולב קצר והגיע לידו לולב ארוך או להפך וכן בשינוי המראה שיודע בודאי שהלולב שהגיע לידו אינו שלו איך יתכן לעשות ס\"ס ס' שהוא שלו ס' שהוא של מי שאמר כל מי שהגיע לולבי בידו מאחר שהס' שהוא שלו ליתיה בעולם לפי מה שברור לו שזה הלולב אינו שלו ומכירו. גם מה שהכריח מההיא דקטנים אינו הכרח דאיכא למימר דהקטנים עצמן היו מוליכין את לולביהם ביום השבת ולא היו חוששים לחילול שבת כמ\"ש ביבמות אפי' מפתחות דבי מדרשא זיל דבר טלי וטלייתא, א\"נ אביהם של תנוקות לא היו מקנים להם הלולב עד יום השבת א\"נ לולביהם של תנוקות ניכרים היו שהיו קצרים, א\"נ ביום שבת לא היו נוטלין לולב.", + "שורש איסור נטילת לולב בשבת חל \n יום השבת להיות בתוך ימי החג אינו ניטל בשבת גזירה שמא יוליכנו ד' אמות בר\"ה כמו שגזרו בשופר כו'. וכתב המ\"מ הכי איתא בפ' לולב וערבה ששה וז' כו' והקשו בגמ' ושאר כל הימים ששה אמאי טלטול בעלמא הוא ותיר' רבא שמא ילך אצל בקי ללמוד ויעבירנו ד\"א כו' הנה הר\"ן ז\"ל בריש פרק בתרא דר\"ה הק' דמ\"ש הני דגזרינן ומ\"ש מילה דלא גזרינן שמא יעביר תינוק או אזמל בר\"ה וכתב וי\"ל דהני שאני מפני שהכל טרודים בהם ולא מדכר חד אחבריה משא\"כ במילה. ושוב הקשה מההיא דטמא מת שחל שביעי שלו בערב פסח דגזרו ביה משו' שמא יעבירנו בר\"ה ותירץ דהתם נמי טרודים בפסחיהם.
ושמעתי מפי מורי הרב בעל שער המלך שהקשה על דברי הר\"ן ז\"ל הללו דמה יענה ביום שידובר בו אותה שאמרו ביומא דף ח' ע\"ב גבי כ\"ג שהיו מפרישין אותו שבעת ימים קודם יום הכפורים והיו מזין עליו כל שבעה משום חשש טמא מת דפריך התם תלמודא בשלמא ראשון ושני וג' ניחא וכן חמישי ושישי ושביעי אלא רביעי למה לי הזאה כלל וקאמר התם ולטעמיך הזאה כל ז' מי איכא והא הזא' שבות היא ואינ' דוחה שבת אלא מאי אית לך למימר לבד משבת ה\"נ לבד מרביעי יע\"ש והרי הכא דליכא שום טירדא לשאר העם וקאמ' דלא דחייא שבת משום שבות.
ולע\"ד יש ליישב ולומר דלא הוצרך הר\"ן ז\"ל להאי טעמא דטרודים אלא גבי הזאת טמא מת שחל שביעי שלו בערב פסח דעקרו רבנן בגזרתם מצות ק\"פ ולהכי הוצרך לומר טעמ' דטרודים להחזיק כח הגזירה עד שתעקר מפניה מצוה מן התורה משא\"כ הכא שמה שמזין עליו שלישי ושביעי אינו אלא משום חששא שמא נטמא ואינו אלא מדרבנן וכמ\"ש התוס' לעיל ד\"ה ע\"א ד\"ה הזאה בסיני כו' אם כן תו לא צריכנן לה\"ט דטרידי דבלאו הכי בגזירה כל דהו שמא יעבירנו ד\"א בר\"ה גזרו ועקרו להזאה דרבנן ואפילו משום שבות דעלמא משום דמחזי כמתקן גברא: ומצאתי להרשב\"א ז\"ל שהק' בשמעתין דקאמר תלמודא והיינו טעמא דמגילה דלמה ליה לתלמודא להאי טעמא דת\"ל דמגילה הוייא דרבנן ויש כח בידם לעקור דבריהם משום שבות דעלמא דהם אמרו והם אמרו יע\"ש והכי נמי דכוותא היא ודוק.
ובהכי ניחא לי מה שהקשה עוד בספר לשון למודים ע\"ד הר\"ן ז\"ל מההיא דטבילת כלים בשבת דאמר רבא דהיינו טעמא משום יעבירנו ד\"א בר\"ה אף דליכא שום טירדא והניחה בצ\"ע ועפ\"י האמור ישנו מן היישוב דהתם דלא עקרו רבנן שום מצוה וגזרתם תו לא צרכינן לטעמא דטירדא לחזק גזרתם דבכל דהו חששו וגזרו ומיהו בלאו הכי נמי לא קשיא מטבילת כלים דהתם שאני דאפשר דמטביל בלילה לצורך הכלי ולית מאן דחזי ליה משא\"כ במילה ומן האמור בתירוצנו הראשון דשאני התם דלא עקרו רבנן שום מצוה יעלה מן היישוב מה שהקשה עוד בס' לשון למודים אמאי לא מני רבא בהנו תלת מילי דשופר ולולב כו' גם טבילת כלים בשבת דהאי נמי מהאי טעמא הוא וכדקאמר רבא גופיה בי\"ט דח\"י: ובהכי ניחא דלא מני אלא מילתא דרמי חיובא אגברא דזמנו קבוע ביום זה ואפי\"ה גזרו רבנן ועקרו אותה משא\"כ בטבילת כלים דליכא עקירת מצוה ודוק.
וראיתי בס' הנז' שתירץ דכיון דאיכא טעמי אחריני גבי טבילת כלים לבד מטעמא דרבא להכי לא מני לה יע\"ש ומן התימה עליו דאם כן איך מני בהדייהו מגילה כיון דאיכ' טעמא אחריני דיהיב ר\"י בפ\"ק דמגילה מפני שעיניהם של עניים תלוייות במקרא מגילה ואמרי' התם דברייתא מסייע ליה וצ\"ע." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "כיצד \n עושה לוקח בד אחד כו' וחובט בה על הקרקע או על כו' בלא ברכה שדבר זה מנהג נביאים הוא כו'. ע\"כ. בפרק לולב וערבה דמ\"ד קאמר רבי יוחנן דערבה יסוד נביאים הוא ולא מנהג פריך עליה תלמודא והא אמר ר\"י שהיא הלכה למ\"מ ומשני שכחום וחזרו ויסדום והדר פריך והא אמרינן דילכון אמרי דילהון היא. ומשני כאן במקדש כאן בגבולין ופירשו בתוס' דכוונת קושיית הגמ' והא דילכון אמרי כו' דמאחר דאמר ר\"י שהיא יסוד נביאים איך אמרי דילהון היא דמשמ' שהוא מנהג ולא יסוד יע\"ש ואיכא למיד' דלפי פירושם הלזו כי משני תלמודא כאן במקדש כאן בגבולין עכ\"ל דהכי פירושו דבמקדש הוא יסוד ובגבולין הוא מנהג והתוס' בדבור שאחר זה לא פירשו כן אלא כפרש\"י דבמקדש הוא הל\"מ ובגבולין יסוד נביאים והוא תימא ואפשר ליישב פירושם הלזו דהשתא כיון דהדר תלמודא ואמר דמ\"ש ר\"י הלכה הוא למקדש ויסוד הוא לגבולין השתא ודאי אפשר לפרש דמאי דאמר ר\"י דילהון היא הכונה שהוא יסוד ולא הלכה אבל למאי דאסיק אדעתיה דהלכה ויסוד חדא מילתא היא לא שייך לומר דילהון היא אם לא שמנהג הוא ומשום הכי הוה אקשי שפיר ודוק היטב." + ], + [ + "שורש מצות הקפת המזבח בכל \n יום ויום מקיפין את המזבח בלולביהם בידיהם פעם אחת כו'. ע\"כ. וכתב הכ\"מ ז\"ל בפרק לולב וערבה אפליגו אמוראי אהא דתנן בכל יום מקיפין את המזבח אי הוי בלולבין או בערבה ופסק רבינו כרבא דאמר לר\"י תא ואימא לך כו' הכי אמר אבוך בלולב ופסק כרבא שהוא בתרא עכ\"ל. ואני תמיה דמאחר דרבינו פסק דמצות ערבה היתה בנטיל' ולא בזקיפה לבד וכמ\"ש בהל' כ\"ב וז\"ל ובאים העם ולוקחים ממנה ונוטלין אותה כדרך שעושים בכל יום איך פסק דבלולב לבד היה ההקפה דהא בגמ' משמע דאי מצות ערבה היתה בנטילה ע\"כ שהיה ג\"כ ההקפה בה שהרי עלה דקאמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח פריך עליה רבי יוחנן מי אמרת בנטילה דילמא בזקיפה כלומר דאם היא בנטילה ניחא שהכהנים בעלי מומין נכנסין כדי להקיף את המזבח אלא אי אמרת בזקיפה אחד זוקף ע\"י כולם וכמ\"ש שם רש\"י והתוס' נראה ודאי בהדייא דאם היתה הערבה בנטילה עכ\"ל שהיו מקיפין בה הפך דברי רבינו שהוא פוסק שהיתה ניטלת ולא היו מקיפין בה ואפ' דלדעת רבינו [מקיפין היו] הכהנים קודם זקיפת הערבה במזבח ואחר כך זוקפין אותה אלא שהיה לו לרבינו לבאר זה וצ\"ע.
ודע שבתשו' הנדפסות מחדש להרב מהר\"י ן' מיגש סי' מ\"ד כתב וז\"ל וששאלת הא דתנן בסוכה דמ\"ה ע\"א בכל יום מקיפין את המזבח פעם א' ואותו היום שבעה פעמים וקשה לך היאך מקיפין אותו והא בין האולם ולמזבח מקום הכהנים הוא ואין רשות ליכנס שם תשובה האי מקיפין לאו הקפה בהילו' הוא אלא הקפה בעמידה היא כי ההיא דגרסינן ביומא דף כ\"ה ע\"א מקיפין היו הכהני' כמין כולייאר ומפרשי' שהכהנים היו עומדים סביב המזבח בינו לבין האולם וישראל עומדים מצידו למזבח שבצפונו עד צידו האחר שבדרומו והיו בכל יום מקיפין אותו פעם אחת ואותו היום שהוא יום ערבה היו מקיפין אותו ז' פעמים שהיו עומדים סביבותיו ואח\"כ הולכים להם וחוזרים ומקיפין ועומדים סביבותיו פעם שניה והולכים להם כו' ואיכא לפרושי ליה נמי כדקאמרת שהיו הכהנים עומדים סביבות המזבח בינו ובין האולם וישר' מקיפין מצד דרום ועד צפון וחוזרים ומקיפין מצפון ועד דרום והיו עושים כן בכל יום פעם אחת ויום ערבה היו עושין כן ז\"פ וגם זה פי' נכון הוא אלא שהפירוש הראשון הוא שקבלנו מרבינו הרב ז\"ל וכן מצינו שפי' הגאונים בתשובותי' עכ\"ל.
ושאלני חד צורבא מרבנן דבגמ' שם בפרק לולב וערבה דמ\"ד ע\"א אמרו אמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה ופרש\"י ז\"ל כהנים בעלי מומין אף הם דוחקים ונכנסים להקיף ברגליהם וערבה בידם ואי אפשר להקיף אם לא יכנסו בין האולם ולמזבח וכל השנה אסורים ליכנס שם כדאמרינן במ' כלים בגמ' אמר לו רבי יוחנן לר\"ל מי אמרה פרש\"י השתא ס\"ד דה\"ק מי אמרה שהוא חובה דקאמ' לצאת בה י\"ח ולהכי פריך מאן אמרה בתמיה הא איהו אמרה דאמר רב אשי אמר רבי יוחנן משום רבי נחוניא איש בקעת חורתן עשר נטיעות ערבה וניסוך המים הלכה למ\"מ אלא מי אמרה בנטילה דילמא בזקיפה מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים ופרש\"י מי אמרה בנטילה ותהא חובת כהנים דקאמר לצאת י\"ח דילמא בזקיפה וכהן אחד זוקפן ע\"י הכל ואין חובה על כולם עכ\"ל גם התוס' שם ד\"ה א\"ל רבי יוחנן כתבו כפירש\"י ז\"ל והוסיפו לפרש דילמא בזקיפה וכיון דאין מקיפין את המזבח ולא בעו אלא זקיפה בעלמא אחד זוקף ע\"י כולם א\"נ בעלי מומים אפשר להו לזקוף בשאר רוחות ולא יכנסו בין האולם ולמזבח ואפילו אם תמ\"ל בנטילה כדאסיקנא לעיל דאיתותב מ\"ד בזקיפה מי אמרה בבעלי מומין דילמא אין הלמ\"מ אלא בתמימים הראויים לעבודה כמו שאין הלמ\"מ בזרים אלא בכהנים דבהא מודית מדלא אמרת זרים נכנסים יע\"ש.
מבואר יוצא מדבריהם דלרבי יוחנן זה ששנינו בכל יום מקיפין את המזבח פעם א' כו' כהנים תמימי' דוקא הוא שהיו מקיפין את המזבח ולא כהנים בעלי מומים וכ\"ש זרים ולר\"ל אף כהנים בעלי מומין נכנסים אבל לא זרים לפי מ\"ש התוספות ואפילו אם נרצה לומר דלר\"ל לאו דוקא בעלי מומים דה\"ה זרים הרי דלר\"י דהלכה כוותיה לגבי ר\"ל ס\"ל דדוקא כהנים תמימים הוא שהיו מקיפין המזבח בערב' שבידם ועוד דעכ\"ל דבין לר\"י ובין לר\"ל ס\"ל דפירושא דמתני' ששנינו בכל יום מקיפין את המזבח פעם אחת ואותו היום ז\"פ הכוונה שהיו מקיפין בהילוך כמו שאנו עושים בהקפת התיבה ולא כמו שפי' הר' מוהר\"י ן' מיגאש ז\"ל שאם כפירושו מנ\"ל לר\"ל לומר דכהנים בעלי מומים נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה הרי אפשר להקיף מצד צפונו של מזבח עד צד דרומו או בעמידה או בהילוך כמו שכתב הרב ז\"ל. וגם לר\"י למה ליה למימר מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים לימא מי אמרה היקף בהילוך דילמא היקף ובעמידה או מצד צפון או לצד דרום ואפילו היו בעלי מומין וזרים עד כאן ת\"ד השואל.
וכה היתה תשובתי אליו כנראה דלא שלטו עיניך במה שציין החכם השלם המגיה לתשו' הר\"י ן' מיגאש ז\"ל הנז\"ל עיין להרב מוהרח\"א בקונט' דרך הקדש די\"ו ע\"ב עכ\"ל. וכוונתו כי שם הוקשה לו למוהרח\"א מעין זה על הרב הגדול מוהרימ\"ט שכתב על מה ששנינו במתני' דכלי' בין האולם ולמזבח מקודש ממנו שאין בעלי מומין ופרועי ראש נכנסי' לשם וז\"ל וק\"ל הא דאמרינן בכל יום מקיפין את המזבח פעם אחת כו' ומשמע דכל ישראל מקיפין והלא אף הכהנים בזמן שאין בגדיהם עליהם שאין כהונתן עליהם אינן יכולין ליכנס כ\"ש ישראל.
וראיתי בתשובות הגאונים ז\"ל שכתבו הקף זה ברגל היה ולא בעמידה דהא לא שייך ז' פעמי' ולא תקשי דאיך היו נכנסים ישראל בין האולם ולמזבח דבשעת צורכיהן שרי עכ\"ל וכתב עליו מוהרח\"א ז\"ל וז\"ל ותימה מה צורך הוא להקיף בערבה ואם הוא מן התורה והותר ליכנס למה לא מפרש לה מתני'. ועוד הרי אמרו שם דאמר ר\"ל כהנים בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח כדי לצאת בערבה וא\"ל רבי יוחנן מי אמרה כו' ואסיק מי אמרה כו' ואסיק מי אמרה בבעלי מומין דילמא בתמימים והכי איתא בירושלמי רשב\"ל בעי קומי ר' יוחנן בעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח א\"ל כשרים היו והרב הנז' ז\"ל כל התלמוד כשולחן ערוך לפניו לא ידעתי איך לא השגיח בזה עכ\"ל. והנה מה שהוקשה לו להרב ע\"ד מוהרימ\"ט ז\"ל דאם הוא מן התורה להקיף בערבה ומש\"ה הותר לזרים ליכנס בין האולם ולמזבח למה לא מפרש לה מתניתין אם כוונת הרב ז\"ל על מתני' דבין האולם ולמזבח דקתני שאין בעלי מומין נכנסים לשם דהוה ליה לפרש דלמצות ערבה היו נכנסים ואפילו זרים לא על הרב מוהרימ\"ט תלונותיו כי היא גופה תקשי ליה לר\"ל דקאמר בגמ' דבעלי מומין נכנסים בין האולם ולמזבח לצאת בערבה דלדידיה אמאי לא מפרש לה מתניתין כי היכי דתני מקמי הכי גבי עזרת כהנים מקודשת ממנה שאין ישראל נכנסים לשם אלא לשעת צרכיהן לסמיכה כו' ועכ\"ל דכיון דמתני' תני הכא תרתי בעלי מומין ופרועי ראש וגבי פרועי ראש לא שרי כלל תני סתמא שאין נכנסים לשם ואה\"נ דבעלי מומין לצורך מצות ערבה היו נכנסים מק\"ו דזרים ולא הוצר' לפרש ועיין להרב מש\"ל ז\"ל בפ\"ט מה' ביאת מקדש דס\"א ע\"א ד\"ה ודע כו' מ\"ש בענין אמאי לא תני מתני' נמי זרים יע\"ש.
גם מה שהוקש' עוד ע\"ד מוהרימ\"ט ז\"ל ממימרא דר\"י דאמר מי אמרה בבעלי מומין או\"ד בתמימים דלפי זה אין בעלי מומין וזרים נכנסים בין האולם ולמזבח היפך מ\"ש הרב ז\"ל דמפני צורך מצות הערבה היו נכנסים אפילו זרים הנה לפי האמור לא דברי הרב מוהרימ\"ט לבד ז\"ל קשים מהך מימרא דר\"י כי גם תשו' הר\"י הלוי ז\"ל הלזו נראה שהיא היפך מימרא דר\"י ור\"ל כמו ששאלת. ונלע\"ד דלא קשייא לא על הרב מוהרימ\"ט ז\"ל ולא על תשו' הרא\"ם מהך דר\"י ור\"ל דהקפה זו ששנינו במתני' שהיו מקיפין את המזבח בכל יום פ\"א וביום הז' ז\"פ לא בערבה היה כי אם בלולב וכמ\"ש בגמרא דמ\"ג ע\"ב וכמו שפסק רבינו כאן וכמ\"ש מרן בכ\"מ וזו היתה בכל ישראל כמו שאנו עושי' היום זכר למקדש אמנם מצות ערבה שהיו מביאין במקדש והיו זוקפין אותה על צידי המזבח כמו ששנינו במתני' דמ\"ה ע\"א מצות ערבה כיצד כו' ובאים וזוקפין אותה בצידי המזבח כו' בין לר\"י בין לר\"ל כיון שצורך מזבח היא לא היו מתעסקים בה אלא כהנים לר\"י כהנים תמימים ולר\"ל אף כהנים בעלי מומין אבל לא זרים לכ\"ע דזר אינו קרב ע\"ג המזבח אפילו במידי דלאו עבודה וכמ\"ש התוספות בפ\"ב דיומא דכ\"ג ד\"ה יש והביא דבריהם הרב מש\"ל בפ\"ט מהלכות ביאת המקדש הט\"ו דס\"א ע\"ב ובכן אף עפ\"י שמצות ערבה בנטילתה וזקיפתה ע\"ג המזבח לא היתה אלא בכהנים תמימים לר\"י משום דעיקרא היא לצורך זקיפתה בצידי המזבח אעפ\"י שאינה עבודה ולר\"ל אף בבעלי מומין הקפת המזבח בלולביהם שהיה בכל ישראל אפשר דלכ\"ע אפי' זרים היו נכנסים בין האולם ולמזבח לצורך ההקפה וכמ\"ש הרב מוהרימ\"ט או כמ\"ש מוהר\"י ן' מיגאש ז\"ל בתשו' שלא היו ישראל מקיפין אלא מצד דרום לצד צפון לבד כו' כנלע\"ד לדעת הרא\"ם ומוהרימ\"ט.
וראיתי להר\"ב מש\"ל שם בפ\"ט מהלכות ביאת המקדש שהביא דעת התוס' והרמב\"ן בס' המצוות דס\"ל דמעלות דרבנן ולפי\"ז זרים יכולים ליכנס בין האולם ולמזבח מדאורייתא והק' הוא ז\"ל לשיטתם מדאמרינן ביומא דמ\"ה א\"ל ר\"ש וכי תעלה לדעתך שזר קרב ע\"ג המזבח והעלה מן הישוב ושוב הוקשה לו ממ\"ש התוס' ביומא דכ\"ג ד\"ה יש דלר\"ל דאית ליה דהרמת הדשן והוצאת הדשן לאו עבוד' היא טעמא דת\"ק דפוסל בעל מום וטעמא דר\"א דאצטריך קרא לרבות בעל מום הוא משום דבעל מום חשוב כזר וש\"ד וכי תעלה על דעתך שזר קרב ע\"ג המזבח משו\"ה אצטריך קרא לרבות בעל מום לר\"א וה\"ט דת\"ק דפוסל בעל מום להרמת הדשן ומשמע דמשום איסור כניסה הוא דאסור והוא דברי התוס' והרמב\"ן וכתב הרב דאפשר דרשב\"ל ס\"ל כמ\"ד בפ' טרף בקלפי דמ\"ד דאיסור מעלות היא דאורייתא יע\"א ויש לתמוה על דבריו דא\"כ היכי אמר רשב\"ל בפרק לולב וערבה דכהנים בעלי מומין נכנסי' בין האולם ולמזבח מאחר דס\"ל דמעלות דאורייתא ואיך דחינן מעלות דאורייתא משום מצות ערבה דמ\"ש מהרמת הדשן והוצאת הדשן ודוחק לומר דר\"ל סבר כר\"א דרבי קרא לבעל מום להרמת הדשן דלאו עבודה היא ומינה יליף למצות ערבה ועיין במה שכתבתי עוד בזה בהלכות מילה פ\"א ה\"ט ובשורש נשבע לבטל את המצוה יעש\"ב ותו לא מידי." + ] + ], + [ + [ + "שורש לולב הגזול ומיניהם ד' \n מינים שהיה אחד מהם גנוב או גזול אפילו לאחר יאוש כו' ה\"ז פסול. כתב הלח\"מ ז\"ל שרבינו מפרש דשמואל ס\"ל דמצוה הבאה בעבירה בי\"ט ראשון פסול כיון דבשאר פסולים נמי פסול אבל בי\"ט שני פליג כיון דבשאר פסולים כשר ויוצא י\"ח ומשום דלא דמי לקרבן יע\"ש ועפ\"י דרכו היינו יכולים ליישב דברי רבינו באופן אחר והוא דס\"ל כשיטת הרמב\"ן והיא שיטת הר\"ן ז\"ל דר' יוחנן דפסל משום מה\"ב אינו אלא במצוה דאורייתא ומתני' דפסל אף בי\"ט שני מיירי במקדש דהוי דאורייתא כל שבעה והן הן דברי רבינו שפסל בי\"ט ראשון שהוא דאורייתא אף לגבולין וה\"ה במקדש כל שבעה ומ\"ש בסוף הפרק הזה דבי\"ט שני מותר הגזול מיירי בגבולין די\"ט שני דרבנן משא\"כ במקדש דהוי כל שבעה דאורייתא ובהכי ידוקדק דברי ה\"ה ז\"ל שכת' ומבואר בגמרא כו' וזה ברור בגמרא וכמ\"ש הרמב\"ן ז\"ל ואולם מה שקשה לזה הוא דברי רבינו בפ\"ה מהלכות איסורי מזבח ה\"ז שכת' דקרבן הגזול אחר יאוש כשר ולא פסל משום מה\"ב אע\"ג דקרבן הוי דאורייתא דמשם למד ר\"י הא דמה\"ב פסול בדאורייתא לפי דרך זה והוא תימא על הרב לח\"מ איך אשתמיטתי' ההיא דאיסורי מזבח ועיין להלח\"מ בפ\"י מה' מעה\"ק מ\"ש על דברי רבינו שבה' איסורי מזבח יע\"ש ואפשר ליישב דברי רבינו שבפ\"ה מה' איסורי מזבח ולהצילו מתמיהת מרן כ\"מ ומתמיהות הלח\"מ ז\"ל ומהשגת הראב\"ד שם שכת' א\"א אין כאן אפילו יע\"ש בהקדים לומר שדברי רבינו הם כעולא דאמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת ומה טעם יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו חכמים כשלא נודעה מכפרת שלא יהיו כהנים עצבים והנה שם בגמרא הקשו ממתני' שאמרו ועל חטאת הגזולה כו' בשלמא לעולא היינו דנקט חטאת דאיכא אכילת כהנים אלא לר\"י קשייא ותירצו מה שתירצו ומשמע מהכא דטעמו של עולא לא שייך כי אם בחטאת ולא בעולה וקשה לכאורה דבעולה נמי הא איכא איסורא דשחיטת חולין בעזרה ולדידיה מה טעם חששו באכילת כהנים יותר מאיסור שחיטה וצ\"ל עפ\"י מ\"ש התוס' בחולין דאיסור אכילה מאיס יותר משאר איסורים כמ\"ש שם גבי אין הקב\"ה מביא תקלה ע\"י בהמתן של צדיקים ועוד קשה דכיון דלעולא לא חששו כי אם בחטאת א\"כ כי הקשו בגמרא שם לעולא מברייתא דתנייא גנב והקדיש כו' אם שחטו בחוץ חייב כרת ואמאי הא כיון דמדאורייתא לא חל ההקדש אמאי חייב כרת כו' אמאי לא הקשו דמהך ברייתא משמע דאפילו בקרבן עולה נמי אם הקדישה חייב אע\"ג דלא חל ההקדש אפילו מדרבנן והא הקדש סתם קתני לעניין חיוב דו\"ה ושייך ג\"כ בעולה כי ע\"כ הכריע רבינו דלעולא נמי כי היכי דחששו בחטאת לאכילת כהנים ה\"נ בקרבן עולה נמי איכא למיחש לשחיטת חולין בעזרה ומה שאמרו בגמרא בשלמא לעולא ניחא דנקט חטאת ולא עולה היינו לפום מאי דלא ידע תירוצא דנקט חטאת לחידושא כדתריץ לרבי יאודה להכי ס\"ד לומר דלעולא לחטאת דוקא חששו דאיכא אכילה ולא בעולה וכדאמרן אבל בתר דתריץ דנקט חטאת לחידושא אע\"ג דאיכא אכילת כהנים דמאיסה והו\"ל לחכמים לומר שלא יכפר ואפי\"ה אמרו שיכפר כ\"ש גבי עולה ובהכי יתיישב השגת הראב\"ד דאמר אין כאן אפילו כמובן. ומ\"ש עוד רבי' בסוף דבריו שהטעם שאמרו שכשנודעה אינה מכפרת הוא כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות ואם פסק כעולא למה לי האי טעמא ת\"ל משו' דדבר תורה יאוש כדי לא קני והניחו חכמי' כשנודעה אדבר תורה שלא יהיה מכפרת י\"ל שזה הוצרך לומר ליישב מה שהקשה התי\"ט דבירושלמי אמרו דנודעה לרבים היינו ג' בני אדם והק' הוא ז\"ל דאכתי כיון שהכהנים לא ידעו בזה אכתי היה להם לחכמים לתקן שיכפר שלא יהיו הכהנים עצבים לעולא. והיישוב לזה הוא שנודעה לג' בני אדם ואיכא חששא שיאמרו העולם מזבח אוכל גזלות לא חששו חכמים לתקנת הכהנים כיון דאיכא קלקול אחד שיאמרו העולם מזבח אוכל גזלות נמצא דאף לעולא אכתי גבי נודעה נמי צריכינן לטעמא דשלא יאמרו מזבח אוכל גזלות וזהו מ\"ש רבי' שהטעם שלא תקנו חכמים כשנודעה שיכפר כמו כשלא נודעה הוא מה\"ט ודוק היטב." + ], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [], + [ + "שורש זכיית קטן אין \n אדם יוצא בי\"ט בלולבו של חבירו ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה כו'. אמר הי\"ם הנה נא הואלתי לבאר כמה מיני אופנים יש בזכיית קטן ואם זכייתו בהם הוא מדאורייתא או מדרבנן ואומר כי י\"ב אופנים יש בזכיית קטן יש מהם שזוכה ויש מהם שאינו זוכה.
האחת זכייה בעצמו ובידו מבלי דעת אחרת מקנה לו כגון זכייה מן ההפקר כמציאה ולקט שכחה ופאה וכירושה הבאה אליו ממילא או דבר שזכה בו בשכר טרחו ועמלו. השני זכייתו מיד אחר כמתנה או מכר שדעת אחרת מקנה לו. הג' זכייתו מדעת אחרת מקנה לו ע\"י אחר שיד אחר זוכה בעדו חשיב כידו מדין שליחות שזכין לאדם שלא בפניו. הד' זכייתו בחצר מדעת אחרת מקנה לו בתוך חצר המשתמר' שיזכה לו. הה' זכייתו בחצרו שלא מדעת אחרת מקנה כגון מציאה שנפל לתוך חצרו. הו' זכייתו של קטן מיד אחר ע\"י קנין חליפין. הז' זכייתו בגוף עצמו של קטן כגון עבד קטן של גר שמת רבו אם זוכה בעצמו לצאת לחירות. הח' זכייתו בגופו להיות גר ולקבל עליו עול תורה ומצוות ולהיות ככל ישראל. הט' זכיית קטן לאחר מדעת אחרת מקנה ע\"י לאחר. הי' זכייתו לאחר שלא מדעת אחרת אלא שהוא מקנה לאחר דבר שהוא שלו שירש מאביו א\"נ שהגביה מציאה לחבירו. הי\"א קטן שאין בו דעת כלל אפילו לזרוק צרור וליטול אגוז. הי\"ב שיש בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור. אלו הן האופנים הנמצאים בזכיית קטן.
והנה בירושה הבאה לקטן ממילא א\"נ מה שנתנו לו אחרים בשכר טורחו ועמלו מבואר מדברי התוס' בסנהדרין פרק בן סורר דס\"ח ע\"ב ד\"ה קטן ובפ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין שזוכה בו הקטן שזכייתו הוא דבר תורה וכ\"כ בתשובות הרשב\"א ז\"ל שנדפס מחדש סי' צ\"ט והובאה בקיצור במרן ב\"י ח\"מ ר\"ס ע\"ר לענין דמי שכירותו דמי שמעכב אותם מוציאין מידו דלא דמי למציאה דאין דעת אחרת מקנה ואינו בדיני השומרים דאיש כתוב בפרשה משא\"כ בשכירות דכתי' לא תלין פעולת שכיר אתך כל שפעולתו איתך כדאיתא בפרק המקבל ועוד מאחיך והרי מאחיך הוא כו' יע\"ש ולא ידעתי איך לא הביא ראיה מדברי התוס' שבסנהדרין ודכתובות וגם מרן ז\"ל לא זכר דבריהם ועיין להר' מח\"א ז\"ל ה' שומרים סי' י'.
ולענין זכיית קטן במציאה וכיוצא כגון לקט שכחה ופאה שזוכ' מן ההפקר בלי דעת אחרת מקנה אותו שנינו בפרק הניזקין דנ\"ט ע\"ב מציאת שוטה וקטן יש בהם משום גזל מפני דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור ואמרינן שם בגמר' דס\"א דאפילו לרבי יוסי דאמר גזל גמור אינו אלא מדבריהם ופירש רש\"י מפני דרכי שלום למאי נפקא מינה להוציאו בדיינים דלת\"ק דאינו גזל גמור אין מוציאין אותו בדיינים ולרבי יוסי נהי דמדאורייתא לא הוי גזל ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו אבל מדרבנן הוי גזל גמור יע\"ש מבואר מזה דזכיית קטן במציאה לת\"ק דר\"י דקי\"ל כוותיהו אינו אלא תקנתא דרבנן מפני דרכי שלום ואינה יוצאה בדיינים.
והנה לכאורה משמע דאף לדעת ת\"ק דר\"י דוקא גבי מציאה דעיקר התקנה דתקינו רבנן דמציאת קטן יש בה משום גזל אינה אלא מפני ד\"ש הוא שאמרו שאינה יוצאה בדיינין אבל שאר קניינין דרבנן כגון במתנת שכ\"מ או במעמד שלשתן אף על פי שקניינם אינה אלא קניין דרבנן הרי היא יוצאה בדייני' דקניינם קנין גמור הוא אע\"פ שהוא מדרבנן דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. וכן נר' מדברי הריב\"ש שהביא הרב בצלאל בשיטה המקובצת למציעא דף י\"ב ע\"ב בשיטתו דמ\"ד ע\"ג ובתשו' הר\"ב סי' כ\"ז דף פ\"ה ע\"א עלה דאמרינן התם בגמ' ופליגא דשמואל אמ' ר\"ח בר אבא כו' וז\"ל לא פליגא אמאי דאמר שמואל קטן לית ליה זכייה דאורייתא דהא לא פליג ר\"י אמאי דתנן מציאת חש\"ו יש בהן משום גזל מפני ד\"ש וקי\"ל כת\"ק ודלא כר\"י דאפילו גזל גמור מדבריהם לא הוי דמאי דאמרינן בגיטין קטן שנותנין לו צרור כו' זוכ' לעצמו היינו בדאיכא דעת אחרת מקנה דהתם זוכה לעצמו מדרבנן והוי גזל גמור להוציאו בדיינים אבל במציאה אפילו מדרבנן לא זכי אלא מפני ד\"ש כו' עכ\"ל מבואר יוצא מדבריו דכל קנין אפי' מדרבנן כל שאינו מפני ד\"ש מוציאין אותו בדיינים וכן נראה מלשונו של הרמב\"ם פי\"ז מהלכות גזילה הל' י\"ב ומלשון הטור ומרן בש\"ע ח\"מ ר\"ס ע\"ר שכתבו וז\"ל מציאת חש\"ו אין בהם משום גזל אלא מפני ד\"ש לפיכך אם גזל' אחר מידם אין מוציאין אותם מידם ע\"כ משמ' בהדייא דאם תקנתא דרבנן היה דחש\"ו זוכים במציאה כמי שיש להם יד ולא מפני ד\"ש היה יוצאה בדיינים וכן דקדק הר\"ב באותה תשובה דפ\"ד ע\"ג יע\"ש.
ואולם הרב המבי\"ט בח\"ג סימן קכ\"ב ספוקי מספ\"ל מילת' שנשאל על אשה שנתנה כל נכסיה במתנת ש\"מ לבתה המומרת ועומדת בגיות ויש לה ג\"כ בן ובת אחרים יאודים וגם יש לבת המומרת בן בנה קטן יאודי והבן והבת אחי המומרת רוצים לזכות בנכסים שזכתה אמם לאחותם המומרת במתנת ש\"מ ואמם של בן בנה של המומרת רוצה היא לזכות לבנה באלו הנכסי' שהניחה הזקנה לזו המומרת מפני שזה הבן הקטן לו משפט הירושה לזו המומרת כמ\"ש הרמב\"ם בספ\"ו מהלכות נחלות דאע\"פ שישראל מומר יורש את אביו ישראל דבר תורה מ\"מ אם ראו ב\"ד לקונסו שלא יירש הרשות בידם ואם יש לו בנים מישראל תנתן ירושת אביהן המומר להם וכן המנהג במערב כו' וא\"כ זו המומרת שזכתה במתנת אמה שהיא מתנת שכ\"מ לא תנתן אלא ליורשיה שהוא לבן בנה. והשיב הרב ז\"ל דכיון דמתנה זו היא מתנ' שכ\"מ דאינה קונה מדאורייתא ראוי לקונסה ולזכות ליורשיה הקודמין והוא בן בנה העומד ביהדות ויש בה משום גזל לגבי אחרים כי ההיא דמציאת חש\"ו דיש בהם משום גזל מפני ד\"ש ובנ\"ד נמי כיון דקנייה דרבנן היא אפשר לומ' דאם גזלה אחר אינה יוצאה בדיינים ואפילו תימא דדוקא בהני קניות דהוו מפני ד\"ש הוא דאינה יוצאה בדיינים ממי שגזלה מהם אבל בנ\"ד הוי קנין גמור אע\"ג דהוי מדבריהם ויוצאת בדיינים מ\"מ כיון דאנן קנסינן ליה אם תפס אחר לא מפקינן מיניה לכ\"ע עכ\"ל הרי ספוקי מספ\"ל מילתא אי בכל קניות דרבנן אמרי' אין מוציאין אותם בדיינים או נימא דוקא באותן שאמרו מפני ד\"ש.
וכבר ראיתי להש\"ך ז\"ל בח\"מ ריש סי' ע\"ר שציין תשו' המבי\"ט הלזו וכתב וז\"ל עיין בתשו' המבי\"ט דאם גזל דבר מקטן שהקנו לו במתנת שכ\"מ שהיא מדרבנן אינה יוצאה בדיינים ודבריו צ\"ע ועיין בתשו' הר\"ב סימן כ\"ו וכ\"ז ול\"ח עכ\"ל וראיתי בס' הלכה למשה פי\"ז מהלכות גזילה הי\"ב דקל\"ז ע\"ג הביא דברי הש\"ך הללו וכתב עליו וז\"ל ואחר המחילה הרב המבי\"ט לא אמר כן ואדרבא אם היה בכה\"ג דנתנו לקטן במתנת שכ\"מ אף שקנה מדבריהם כבר כתב הוא ז\"ל בהדייא לבסוף דמפקי' מהגוזל ממנו דדוקא בכל הני קנייות דמשום ד\"ש אמרו דאינה יוצאה בדיינים אלא דבנדונו שאני דהוי טעם אחר מטעם דקנסינן לאמה שהיה בגיות ולדידי אין כאן קושיא על הש\"ך ז\"ל דעל מה שצידד המבי\"ט וכתב תחילה דבנדון דידן נמי כיון דקניה דרבנן היא אפשר לומר דאם גזלה אחר אינה יוצאה בדיינים הוא שכתב הש\"ך משמו שדעתו ז\"ל דבקנייה דרבנן אם בא אחר וגזלה אין מוציאין אותו מידו ועל זה כתב דצ\"ע דבר זה וציין דברי הר\"ב ז\"ל בתשו' דמבואר מהנהו דלא אמרו כן אלא בקנייות דמשום ד\"ש ואע\"פ שהרב המבי\"ט בדרך אפשר אמרה למילתיה וכבר הדר ואפילו תימא כו' מ\"מ הש\"ך קאמר נמי בצ\"ע האי דינא דאפשר דאין לחלק כמו שכתב המבי\"ט תחילה ואע\"פ שמתשו' הר\"ב ז\"ל אין נראה כן.
ואדרבא אני תמיה על הרב המבי\"ט וגם על הש\"ך ז\"ל וכ\"ש על תשו' הר\"ב דמשמע מתלמודא דידן דאין לחלק בין קניות דרבנן סתמא לקניות דמפני דרכי שלום דבכולהו נראה דאין מוציאין בדיינים למאי דקי\"ל כת\"ק דר\"י גבי מצי' חש\"ו דאין מוציאין בדיינים שהרי בפרק שבו' הדיינים דמ\"א ע\"א עלה דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן א\"ב מיפך שבו' כו' פרכינן ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן א\"ב מיחת לנכסיה בדאורייתא נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתי' לנכסיה והדר פרכינן ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה דתנן מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש רי\"א גזל גמור ואמ' רב חסדא גזל גמור מדבריהם למאי נ\"מ להוציאו בדיינים מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן א\"ב שכנגדו חשוד על השבועה בדאורייתא אפכינן בדרבנן לא אפכינן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן והדר פרכינן ולרבנן דפליגי אר' יוסי ואמרו בדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדי' ליה כו' משמתינן ליה עד דמטי זמן נגידיה ונגדינן ליה ושבקינן ליה ע\"כ הרי דקאמ' הש\"ס דרבנן ור\"י קמיפלגי סתמא אי בדרבנן נחתי' לנכסיה או לא נחתינן אלא משמתינן ליה עד זמן נגידיה ונגדינן ליה ותו לא עבדינן ליה ולא מידי ולא קאמר דדוקא בהני דמשום ד\"ש הוא דס\"ל הכי וכ\"כ הרא\"ש ז\"ל שם דרבנן ור\"י בהא קמפלגי אי בדרבנן נחתי' לנכסיה או לא והתוס' ז\"ל בד\"ה ולר\"י דאמר בדרבנן נמי נחתי' כתבו וז\"ל וקצת תימא דרבנן נמי לא איירי אלא בההיא דלא הוי גזילה אלא מפני ד\"ש אבל היכא דהוי גזל גמור מודו דנחתי' לנכסיה וה\"נ היכא דאיכא שבועה דרבנן עכ\"ל. גם הרמב\"ם בספ\"ו מהלכות גזילה והטו' ומרן בש\"ע ח\"מ סי' ש\"ע כתבו סתמא דגזל של דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים ולא כתבו דוקא בגזל של דבריהם שאמרו מפני ד\"ש יע\"ש וא\"כ במתנת שכ\"מ דתקנת חז\"ל היא שקונה המקבל דככתובים וכמסורים דמו כל עוד שלא באו ליד המקבל מתנה וזכה בהם אם היורש לא רצה לקיים דברי שכ\"מ א\"נ אם בא אחר ונטלם אין כאן גזל אלא מדבריהם שאמרו דברי ש\"מ ככתובי' וכמסורים דמו ואין מוציאי' מידם אלא משמתי' ליה עד דמטי זמן נגידיה נגדי' ליה ושבקי' ליה ואולי המבי\"ט מפני שראה דברי התוס' דפרק שבועת הדיינים שכתבו קצת תימא כו' ומשמע דכוונתם דיש ליישב דתלמודא דקאמר דרב' ור\"י קמפלגי אי נחתי' לנכסיה בדרבנן הכוונה בדרב' במידי דמשום ד\"ש ולא בכל מידי דרב' סתם דבכל מידי דרב' שתקנו סתם שיקנה ולא משום ד\"ש היינו דר\"י דאמר גזל גמור וכן נראה מההיא דפ\"ק דסנהדרין דכ\"ה עלה דאמרו אר\"א משום ד\"ש בעלמא ואה\"ן דהוה מצי תלמודא למימר ולרב' מאי בינייהו במידי דרבנן דלא תקנו משום שאלת שלום ודוק.
ולענין דינא מאחר דהריב\"ש והר\"ב ז\"ל בתשו' והתוספות ז\"ל מפשט פשיטא להו דבתקנתא דרבנן דתקינו שיקנה כמתנת שכ\"מ וכמעמד ג' ולא מפני ד\"ש דהוי קנין גמור ומוציאי' מידו אע\"פי שהרב המבי\"ט ספוקי מספ\"ל מילתא ודאי מוציאי' מידו וכ\"כ בהדייא בהגהות מרדכי דסוף סנהדרין וכמו שציין הש\"ך ז\"ל יע\"ש ובעיקר הדין שכתב המבי\"ט דמתנת שכ\"מ למי שהוא מומר דראוי לאבדו ולקונסו משא\"כ במתנ' בריא עיין למרן החבי\"ב סימן רפ\"ג הגה\"ט אות ג' שכתב בשם תשו' מוהר\"א גאליקו כ\"י דאף מתנ' ש\"מ קנה המומר יע\"ש.
ודע דבפ\"ק דמציעא די\"ב ע\"א שנינו מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו משלו ואפליגו בגמ' שמואל ור\"ח בר אבא בשם רבי יוחנן דלשמואל טעמא דמתני' דמציאת בנו הקטן של אביו ולא של קטן עצמו משום דתנא דמתני' ס\"ל כת\"ק דר\"י דמציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש בעלמא ואין זכייתו מדאורייתא ואפילו מדרבנן אין לו זכייה גמורה להוציאו בדיינים אלא מפני ד\"ש וגם הקטן בשעה שמוצאה אינו מאחרה בידו ומריצה אצל אביו ומיד זוכה בו אביו ולכך אמרו דמציאת קטן לאביו בכל קטן כיון דדרכן של קטנים כן ואם יש אחד או שנים דאינן מרצים מציאתן לאביהן בטלה דעתן ושמואל לא ס\"ל כתנא דמתני' אלא כר\"י ולרבי יוסי מציאת קטן זוכה בו זכיה גמורה מדאורייתא ולא ס\"ל לשמואל כרב חסדא דאמר דכי קאמר ר\"י גזל גמור היינו גזל גמור מדבריהם אלא איהו ס\"ל דרבי יוסי גזל גמור מדאורייתא קאמר משום דלדידיה ס\"ל דאית ליה לקטן זכיה גמורה מדאורייתא ומה\"ט קאמר רבי יוסי גבי השוכר את הפועל דאפילו שכרו למחצה לשליש ולרביע דילקט בנו אחריו משום דאבוה מיניה דבן קזכי אמנם לרב חסדא טעמא דר\"י דמלקט בנו אחריו אע\"פ שהבן אין זכייתו זכיה גמורה מדאורייתא ונמצא שאביו זוכה באותו לקט של בנו הוא כזוכה מן השדה עצמו והרי הוא עשיר ואסור בלקט מדאורייתא דהרי הוא גוזל את העניים היינו טעמא כדאמר רבא דעשו חכמים את הבן של האריס הזה לגבי לקט כזוכה זכיה גמורה אע\"פ דמדאורייתא אין לו זכיה גמורה דאין כאן גזל מן העניים דעניים גופייהו ניחא להו כי היכי דכי אגרו להו לדידהו תלקוט בנייהו בתרייהו ולשמואל מציאת בנו ובתו הקטנים דמתני' איירי אפי' בקטן שאינו סמוך על שולחן אביו ואפי\"ה מציאתו לאביו מטעמא דאין לו זכייה לעצמו אלא מפני ד\"ש בעלמא דהקטן אין לו דעת לזכות בעצמו ומריצה אצל אביו.
אמנם לרבי יוחנן בין לת\"ק דר\"י דמציאת קטן יש בו גזל מפני ד\"ש בעלמ' ואינה יוצאה בדיינים בין לר\"י דהוי גזל גמור מדבריהם יש לו זכיה לקטן מדבריהם והמציאה שלו היא אלא דבסמוך על שולחן אביו דוקא אמרו שמציאתו לאביו ואפילו בגדול ממש שיש לו יד מדאורייתא לזכות לעצמו אם הוא סמוך על שולחן אביו תקנו חכמים שיהיה של אביו וקטן דמתני' לאו דוקא אלא כיון שהוא סמוך על שולחן אביו קרי ליה קטן. ולענין הלכה קי\"ל כרבי יוחנן דמציאה ולקט קטן זוכה לעצמו מדבריהם מפני ד\"ש אע\"פ דאין דעת אחרת מקנה לו ואם סמוך על שולחן אביו המציאה והלקט לאביו אפי' הוא גדול דקי\"ל כר\"י דפוע' מלק' בנו אחריו אפילו שכרו למחצה לשליש ולרביע דעשו את שאינו זוכה כזוכה מטעמא דעניים גופייהו ניחא להו בהכי ואפילו בנו קטן שאינו סמוך על שולחנו וכ\"ש גדול דאית לו זכיה לעצמו שזוכה לעצמו מדאורייתא וכ\"פ הרמב\"ם בפ\"ד מהלכות מתנות עניים הלכה י\"ח. נמצינו למדין דבמציאה ולקט דאין דעת אחרת מקנה תקינו רבנן זכיה לקטן מפני ד\"ש ולקמן נבאר אי קטן זה הוא דוקא שאין בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור או אפי' שיש בו דעת ליטול אגוז ולזרוק צרור.
ולענין עבד קטן אי זוכה בעצמו במיתת האדון כגון גר שאין לו יורשי' אמרי' בגיטין פרק השולח דל\"ט ע\"א גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו והיו בהם עבדים בין קטנים בין גדולים קנו עצמן בני חורין אבא שאול אומר גדולים קנו עצמן ב\"ח קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם ואמרי' התם אמר ריב\"ל הלכה כאבא שאול ור\"ח בר אבא אמר אין הלכה כאבא שאול וכתבו שם התוספות ד\"ה הלכה כאבא שאול דקי\"ל הלכה כריב\"ל לגבי ר\"י וכן כתבו בפ\"ק דקידושי' דכ\"ב ע\"ב ד\"ה איכא דאמרי כו' וכ\"כ שם הרא\"ש ז\"ל בגיטין ובקידושין וכ\"כ הרמב\"ם פי\"ב מהלכות זכיה הי\"ז וכתבו התוספות בד\"ה קטנים כל המחזיק בהם זכה בהם וז\"ל דאין להם יד לזכות בעצמן וכן בפרק מי שמת דקנ\"ו גבי פלוגתא דזכין לקטן ואין זכי' לגדול כלומר דשם נמי מוכח דאין יד לקטן לזכות בעצמו שהרי לר\"א אמרו במתניתי' זכי' לקטן ואין זכי' לגדול וכתב רש\"י זכי' לקטן הואיל ואין לו יד לזכות לעצמו ורבי יאושע אמר לקטן אמרו ק\"ו לגדול וכתב רש\"י לקטן אמרו משום דזכי' לו שלא בפניו וכ\"ש לגדול שיש לו יד לקבל ולזכות ושליח נמי מצי משוי והילכך כ\"ש דזכי' לאדם שלא בפניו ובגמרא אמרו שם דמתני' רבי יאודה היא אבל ר\"מ תני בשם ר\"א הכי זכין לגדול ואין זכין לקטן רבי יאושע אומר בגדול אמרו ק\"ו לקטן וכתבו התוספות זכין לגדול ואין זכין לקטן וא\"ת ולמה אין זכין לקטן הלא זכין לאדם שלא בפניו. וי\"ל כיון דזכיה מטעם שליחות מאן דמצי משוי שליח יש לו זכייה מאן דלא מצי משוי שליח אין לו זכייה ומאן דס\"ל זכין לקטן ואין זכין לגדול ס\"ל כיון דגדול יכול לקנות לא תקינו ליה רבנן זכייה כמו לקטן עכ\"ל מבואר מזה דזכייה לקטן לכ\"ע אינו אלא תקנתא דרבנן משום דאין יד לקטן לזכות בעצמו ואע\"ג דאית ליה זכייה במציאה כדאמרי' בהניזקי' דס\"א היינו מדרבנן מפני ד\"ש והכא לא שייך ההוא טעמא. וא\"ת בפרק לולב וערבה דמ\"ו אמרי' לא ליקני איניש לולבא לינוקא בי\"ט ראשון דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני וליכא למימר דהתם בפקח כגון צרור וזורקו אגוז ונוטלו כלומר והכא בעבדים שאין בהם יד דעת כלל דהא בפ\"ק דקידושין דכ\"ב כההיא עובדא דשלוף מסנאי משמע דהיה בו דעת וקאמר התם איכא דאמרי קטן הוה כו' וי\"ל דדעת אחרת מקנה לו שאני עכ\"ל. וק\"ל דלפי תירוצם ז\"ל דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה קטן זוכה לעצמו א\"כ למה תקנו זכיה לקטן לר\"א דמתני' דפרק מי שמת כיון דמצי איהו גופייהו לזכות בעצמו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דהשתא קטן וגדול שוים הם שוב ראיתי להתוס' לקמן בפרק התקבל דס\"ה ע\"א ד\"ה צרור וזורקו שהוק' להם כן וז\"ל וא\"ת והא דתנן במי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול הא קטן גופיה אמרינן הכא דזכי י\"ל דהתם בפחות מצרור וזורקו א\"נ בקנין חליפין דאינו מבחין עכ\"ל ועיין במה שאכתוב לקמן בשם חידושי הריטב\"א דף ס\"ד ובמה שהוק' להם מההיא דפ' לולב וערבה ראיתי להר\"ב פני יאושע שכתב וז\"ל הנה רש\"י ז\"ל כתב שם להדייא דהא דאמרינן דינוקא מקנא קני היינו דמדרבנן אית ליה זכיה מפני ד\"ש ונראה שהתוס' לא רצו לפרש כן דמשמע להו דלא שייך ד\"ש בכה\"ג כיון שלא הקנו לו מעיקרא אלא ע\"מ לצאת בו וא\"כ אמאי קאמר אקנויי לא מקני כיון דברצון החזירו למי שנתנו מאי ד\"ש שייך בזה אלא ע\"כ משמע להו דיש להו זכיה גמורה עכ\"ל ושיחתו ז\"ל איני מכיר כי מי הגיד לו דרש\"י ז\"ל כתב שם דמפני ד\"ש תקינו ליה רבנן זכיה לקטן דרש\"י ז\"ל לא כתב אלא דינוקא מקנא קני דרבנן תקינו ליה זכיה לנפשיה ומי זה אמר שהוא מפני ד\"ש דד\"ש לא שמענו אלא במציאה ולא במתנה דמאי ד\"ש שייך במתנה שהנותן לו חוזר ולוקחה ועכ\"ל דכוונת רש\"י ז\"ל לו' דבמתנ' נמי תקינו ליה רבנן זכיה והיינו ההיא דאמר רב אסי לקמן דס\"ד ע\"ב דקטן שנותנין לו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים דמשמע ליה לרש\"י ז\"ל דזוכה לעצמו מדרבנן ואינו זוכה לאחרים במתנה ואפילו מדרבנן לבד במידי דרבנן כשיתופי מבואות וכיוצ' דתקינו ליה רבנן זכיה בין לעצמו בין לאחרים וכ\"כ בחידושי הריטב\"א לסוכה דמ\"ו ע\"ב עלה דלא ליקני איניש לולבא לינוקא וז\"ל מיהו ודאי ליתא לדר' זירא אלא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטו' כגון שנותנין לו צרור וזורקו וכו' שזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים שאפילו לדברי האומר דזכותא לקטן מדרבנן היא כשיש דעת אחרת מקנה אותו משא\"כ במציאה שאין לו בה זכיה אפילו מדרבנן כדתנן מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש ולא גזל גמור מדבריהם וכדפרישנא בדוכתא מ\"מ זכיה דרבנן זכיה גמורה היא דהפקר ב\"ד הפקר וכיון דלא ידע לאקנויי נמצא הלה יוצא בלולב שאינו שלו אף מדין תורה אבל אם הגיע לעונת הפעוטות אף הקנאתו הקנאה כתקנתא דרבנן משום כדי חייו כדאיתא במסכת גיטין וכשם שקונה מדבריהם חוזר ומקנה מדבריהם שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלי' והוא שאין לו אפוטרופוס שאם יש לו אין הקנאתו הקנאה כדאיתא במסכת כתובות וקטן שיש לו אב שסמוך על שולחן אביו דינו כמי שיש לו אפוטרופוס לדעת מקצת חכמים כמ\"ש שם עכ\"ל וע\"ז הוקשה להם להתוס' דכיון דאין לו יד לקטן ומה\"ט תקינו ליה זכיה ע\"י אחרים כדמוכח ההיא דפרק מי שמת למה זה תקינו ליה רבנן זכיה לעצמו במתנה. ולזה תירצו דהיכא דאיכא דעת מקנה שאני כלומר דאז קנייתו מדאורייתא וכשיטתם לקמן דס\"ד ע\"ב ד\"ה שאני שתופי דרבנן וכו' דמבואר מדבריהם דקטן שיש לו דעת לזרוק צרור וליטול אגוז זוכה לעצמו מדאורייתא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה וההיא דפרק מי שמת בשאין בו דעת כלל יע\"ש גם בר\"פ ן' סורר דס\"ח ע\"ב ד\"ה קטן כו' וכן בפ\"ק דקידושין די\"ט ע\"ב ד\"ה אומר אדם לבתו הקטנה כו' משמע להו מתוך סוגייא זו דלקמן דס\"ד ע\"ב דקטן שיש לו דעת לזכות כגון שנותנים צרור וזורקו כו' דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה זוכה לעצמו מדאורייתא וכ\"כ בבב\"ק דק\"ט ע\"ב ד\"ה קטן וכל היכא דזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים דאע\"ג דזכיה לאחרים מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן כמו ששנינו בגיטין דס\"ה ע\"א שאין קטן עושה שליח וה\"נ אמרינן בפ\"ב דקידושי' דמ\"ב והא קטנים לאו בני שליחות נינהו וכתב רש\"י דגבי ושלח ושלחה איש כתי' כי יקח איש ומינה ילפינן דאין קטן עושה שליח יע\"ש וכ\"כ בפ\"ק דמציעא ד\"י ע\"ב ד\"ה וכי היכי דשליחות לית ליה דכי כתיב שליחות בין לגיטין בין לפסח איש כתיב בענין יע\"ש מ\"מ אין למעט קטן משליחות לר' אסי דאמר דכשיש לו דעת להחזיר חפץ שנותנין לו לאחר שעה זוכה בין לעצמו ובין לאחרים וכן הפעוטות לרבא אלא במילתא דליתיה קטן גופיה בהו כגון תרומה ופסח וגט אבל בזכיה כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים ועיין בדברי התוס' פ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין כו' שכתבו כעין זה יע\"ש וכתבו עוד בר\"פ ן' סורר דקצת משמע בירוש' בפרק חלון דקטן בן דעת אית לי' זכייה מדאורייתא דאמרי' התם רבנן דקסרי אמרי כאן בתינוק שיש בו דעת כאן בתינוק שאין בו דעת ואולם מההיא דפ' אז\"ן דע\"א ע\"א שאמרו קטן נהי דשליחות לית ליה זכיה מדרבנן אית ליה משמע דאפילו בדעת אחרת מקנה לית ליה זכיה מדאורייתא וכתבו דיש ספרים דלא גרסי מדרבנן יע\"ש וכ\"כ בפ\"ק דכתובות די\"א ע\"א ד\"ה מטבילין אותו כנראה דספוקי מספ\"ל מילתא לפי גירסת רוב הספרים דגרסי מדרבנן ולהכי בקשו ליישב אותה סוגייא דריש פרק ן' סורר דס\"ח וההיא דפ\"ק דכתובות די\"א גבי ההוא דגר קטן מטבילין אותו ע\"ד ב\"ד אפי' אם נאמר דזכיית קטן בדעת אחרת מקנה היא דרבנן כיע\"ש ועיין להש\"ך בס' נקודות הכסף בי\"ד סימן ש\"א ס\"ק י\"א מה שהוקשה לו בדברי התוספות דכתובות.
והרשב\"א בחידושיו לגיטין דס\"ה גבי ההיא דאומר אדם לבנו ולבתו כו' הא לכם מעות הללו ופדו בהם מ\"ב כתב וז\"ל מהכא משמע דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא אפי' בממון דאל\"כ אין פודין אלא משל אב והיה להם להוסיף חומש אלא ודאי ש\"מ דזוכה הוא דבר תורה כשיש דעת אחרת מקנה ואי ק\"ל הא דתנן בפרק מי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול תירצו התוס' דהתם בקטן שאינו מבחין בין צרור לאגוז וא\"נ בקנין סודר שאין לו דעת להבחין קנין חליפי סודר וא\"נ כיון דקי\"ל דקוני' בכליו של קונה אין לו דעת להקנות כליו עד שיגיע לעונת הפעוטות וההיא בשלא הגיע לעונת הפעוטות וההיא נמי דאמרי' בסוכה לא ליקני איניש לולבא לינוקא כו' מיירי קודם שיגיע לעונת הפעו' אבל אם הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה וא\"כ בשיש לו אב המפרנסו א\"נ אפוטרופוס כדאמרי' בכתו' ס\"פ מציאת האשה ד\"ע ע\"א עכ\"ל וכתב עוד וא\"ת היאך מדקדק מכאן דקטן זוכה לאחרים דכיון דהאב זוכה להם המעות הללו וזכו בהם ד\"ת כמו שכתבנו א\"כ לעצמן הם פודים זוכים י\"ל כיון דאין זה אלא בהערמה וכוונתן לפדות אותו לצורך אביהם והמעשר חוזר הוא לאביהם אי לאו דזוכי' לאחרים אין פדיונן פדיון בכיוצא בזה ע\"כ עוד כתב הא דאמרי' בפרק הא\"מ איש זוכה ואין קטן זוכה נראה דלרב חסדא אין קטן זוכה לאחרים דבר תורה ואפילו כשיש דעת אחרת מקנה ולרב יאודה דאמר דקטן זוכה לאחרים הוי פירושא אין קטן ממנה על פסחו עכ\"ל וגבי ההיא דצרור וזורקו כו' כתב וז\"ל באחרים מקנין לו זוכה לעצמו אבל בשאין דעת אחרת מקנה לו אף לעצמו אינו זוכה כדתנן לעיל פרק הנזקי' מציאת חש\"ו יש בהם משום גזל מפני ד\"ש אבל גזל גמור אין בהם אפילו מדרבנן עכ\"ל. מבואר יוצא דס\"ל בפשיטות דבדעת אחרת מקנה לקטן שמבחי' בין צרור לאגוז זוכה מדאורייתא.
ובדף ל\"ט עלה דההיא דקטנים כל המחזיק בהם זכה בהם כתב וז\"ל כלומר לפי שאין להם יד לזכות בעצמן קשייא לן דהכא משמע דקטן אין לו זכיה וכן נמי משמע בפרק מי שמת דאמרי' התם זכי' לקטן ואין זכי' לגדול וטעמא משום דגדול יש לו יד לזכות לעצמו אבל קטן דאין לו יד לזכות זוכי' בעבורו ובפרק לולב וערבה אמרי' לא ליקני איניש לולבא כו' ולקמן נמי ד\"מ ע\"א גבי עבד של ב' שותפים אמרי' אזל אקנייה לבנו קטן וכן נמי בבבא מציעא דע\"ב ע\"א ובב\"ב דקל\"ז ע\"ב אזל אקנייה לבנו קטן תירץ ר\"י דמדאורייתא אין לו זכיה אבל מדרב' אית ליה זכיה מפני ד\"ש א\"נ שאני התם דאיכא דעת אחרת ובקידושין פרק הא\"מ כתבתי יותר בס\"ד עכ\"ל. הנה מתירוץ הראשו' שתירץ בשם ר\"י משמע דאפי' בדעת אחרת מקנה אין זכיה לקטן אלא מדרבנן מפני ד\"ש כמו מציאה ותירוץ זה ליתיה בתוס' שבידינו. ולא ידעתי מה יענו לההיא דלקמן דס\"ה שהכריחו התוס' וגם הרשב\"א דהיכא דאיכ' דעת אחרת זוכה לקטן מדאורייתא כמו שכתבנו גם הרשב\"א עצמו בחידושיו לקידושי' די\"ט ע\"א עלה דאומר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קדושיך כו' כת' וז\"ל וא\"ת א\"כ היאך היא מתקדשת דהא אין זכיה לקטן ואפילו לר\"י דאמר במציאת קטן שיש בה גזל גמור הא אסיקנא דגזל גמור מדבריהם קאמר אבל דאורייתא לית ליה זכיה כלל. וי\"ל דדעת אחרת מקנה שאני וכדמשמע בגיטי' פרק האומר דקטן שמבין בין צרור לאגוז זוכה לעצמו דבר תורה ואכתי לא ניחא דזו זוכה לאחרים היא דכסף קידושיה דאביה הוא והתם משמע דאינו זוכה לאחרי' עד שיגדיל ויביא ב' שערו' וכדאמרי' התם חפץ ומחזירו זוכה בין לעצמו בין לאחרים ושמו' אמר דא ודא חדא היא זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים ופסק שם הרי\"ף כשמואל.
ושמא נאמר דטעמא דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים משום שליחות עצמו נות' דעתו ומתכוין הוא לזכות אבל לזכות לאחרים אינו נותן דעתו כל כך ואינו זוכה להם והכא כיון שהמקדש נותן לה והיא מתכוונת לזכות לעצמה אע\"פ שהוא חוזר ונוטל ממנה משום שבח נעוריה שזכתה לו תו' מ\"מ זכייתה זכיה א\"נ איכא למימר דידה כיד אביה לזכות לו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דלא גרע מחצרו דקונה לו בזכות שלא מדעתו ואיכא למידק בהא משום דחצרו המהלכת היא. ונראה דרבותינו בעלי התוס' דעתם לפסוק כרב יאודה אמר רב אסי דאמר חפץ ומחזירו זוכה בין לעצמו בין לאחרי' דהא אותיבו רב חנינא ורב אוייא עליה דשמואל מברייתא ואע\"ג דשנינהו שינויי דחיקי נינהו ולדעתם לא תיקשי מידי דמוקמינן קטנה זו ביודעת להחזיר החפץ לאח' שעה שזוכה בין לעצמו בין לאחרים עכ\"ל. מבואר יוצא מדבריו הללו ג\"כ דס\"ל דדעת אחרת מקנה לקטן עצמו זוכה מדאורייתא אלא דלזכות אחרים אפליגו הרי\"ף והתוס' ולא הכריע. ואיך שיהיה לפי תי' זה שהביא בשם ר\"י דאפי' בדעת אחרת מקנה אינו זוכה הקטן מדאורייתא אלא מדרבנן ק\"ט ההיא סוגייא דלקמן דס\"ה דמשמע מינה דכי אמר זוכה לעצמו מדאורייתא קאמר דומייא דזוכה לאחרים בחפץ ומחזירו.
ושוב ראיתי בחידושי הריטב\"א ז\"ל לקמן דף ס\"ה אמר ר' אסי צרור כו' זוכה לעצמו כו' חפץ ומחזירו כו' זוכה בין לעצמו בין לאחרים ושמואל אמר דא ודא חדא היא זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים כו' והא דאמרי' הכא זוכה לעצמו ולעיל פרק הניזקין תנן דמציאת חש\"ו אין בהם גזל אלא מפני ד\"ש (ונראה לע\"ד דיש כאן חיסור לשון וקודם א\"נ צ\"ל התם בשאין דעת אחרים מקנה כו' וכן כתב הר\"ן בפי' ההלכות) א\"נ מפני שאין דעתו של קטן לזכות לעצמו אלא לאביו והוא אינו זוכה לאחרי' כדאמרי' פ\"ק דמציעא די\"ב ע\"א שבשעה שמוצא' מריצה אצל אביו אבל בדבר אחר זוכה ודאי לעצמו. ודעת רבותינו דקטן כשזוכה דוקא במטלטלין אבל בקרקעות לא דאין לו יד לקנות והוא אינו בדרכי ההקנאה כלל וחזקתו אינה חזקה. ואפילו במטלטלין אינו זוכה אלא בדבר שהוא תחת ידו אבל בחליפין לא שהוא אינו בדרכי הקנאה כלל לא לקנות ולא להקנות והילכך אין אדם זוכה במטלטלין של קטן אף על פי שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כשהגיע לעונת הפעוטות אלא א\"כ מחזיק בהם הקונה דכיון דברשותו מחזיק בהם נתנו לו רשות לזכות בהם כדי חייו.
ולפ\"ז מי שמתחייב לקטן בין בקנין ע\"י השטר בין שמתחייב לו במנה בשטר אינו זוכה כיון שאין הדבר תחת ידו אלא א\"כ במזכה להם ע\"י אחר ולענין פסק הלכה קי\"ל כשמואל דזוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים עד שהוא גדול דבין שיעור זה דחפץ ומחזירו עד שיהא גדול ליכ' כלום ותדע לך דהא מקשינן ליה לקמן משפחה ואמאי לא משני התם כשגדלה טפי אלא ש\"מ דליכא כלום בשיעור זה ואינו זוכה לאחרים אלא עד שהוא גדול ממש. וזכיה דאמרי' הכא דאית ליה לקטן איכא מ\"ד דאורייתא היא מדאקשינן מההיא דמעשר שני ואיכא מ\"ד דקטן לית ליה זכיה אלא מדרבנן ואע\"ג דמקשינן מההיא דמ\"ב משום דאיהו לא אמר בהדייא אי אית לי' זכיה דאורייתא או דרבנן להכי מקשה סתם ולא אמר ליה ולטעמיך ולבסוף דמתרצו לא קשה מידי וכן דעת ר' נר\"ו עכ\"ל.
הנה דעת הריטב\"א ז\"ל ורבו ז\"ל דזכיית קטן לאחרים ואפילו לעצמו אפילו בדע' אחרת מקנה אינו אלא דרבנן וכבר יישב הסוגייא דלקמן דס\"ה לפי שיטתו כמדובר ואולם הא ק\"ל במה שכתב הריטב\"א שדעת רבותינו דאין זכיה לקטן אלא במטלטל' ודוקא כשבאו תחת ידו ולא בקנין חליפין ובקרקעות כלל כלל לא דא\"כ בעבדים נמי לית בהו קנין לקטן כיון שאינן יכולים להיות תחת ידו כמטלטלי' ואלו בההיא דעבד של שני שותפים דפ' השולח ד\"מ ע\"א אמרי' אזל אקנייה לבנו קטן ובפרק יש נוחלין דף קל\"ז אמרי' ההיא אתתא דהוה ליה דיקלא בארעא דרב ביבי בר אביי כל אימת דהות אזלא למגזריה הוה קפיד עילוה אקנייה ניהליה כל שני חייו אזל איהו אקניה ניהליה לבנו קטן וכתב רשב\"ם כרשב\"ג דאמרי אין לב' אלא מה ששייר ראשון והאי דאקנייה לבנו קטן היינו כדי שלא תוכל האשה לחזור ולקנות ממנו כו' יע\"ש וכעין זה כתוב בשיטה מקובצת פרק אז\"נ דע\"ב ע\"א גבי עובדא דפרדיסא דק\"ס ע\"ב דמאלו מקומות הכריח הריטב\"א בדל\"ז דיש קנין לקטן כשדעת אחרת מקנה כמ\"ש לשונו לעיל.
ושוב ראיתי להרב מוהרימ\"ט בחח\"מ סימן כ\"א שתמה על ה\"ה שלא הכריח מההיא דעבד כן יע\"ש ואפשר דהריטב\"א ז\"ל לא חייש לראית הרשב\"א הלזו דאיהו משמע ליה דאזל אקנייה לבנו קטן דקאמר כשזיכה להם ע\"י אחר דזכין לקטן ע\"י אחר כמו ששנינו ר\"פ מי שמת ולא שהקנה האב לבן עצמו דודאי כל כה\"ג לא מהני וראיתי במרדכי בגיטי' פ' התקבל סי' תי\"ג שכתב וז\"ל הפעוטות מקחן מקח וההיא דסוכה פרק לולב וערבה דינוקא מקנא קני אקנויי לא מקני קודם שהגיע לעונת הפעוטות דאם הגיע מתנתו מתנה א\"נ בשיש לו אב ומפרנסו דהתם לא תקנו משום כדי חייו אבל אם אין לו אב מתנתו מתנה אפילו יש לו אפוטרופוס וההוא עבדא דהוה לבי תרי ואזל חד ואקנייה לבנו קטן כו' פרק השולח דף מ' התם הו\"ל אב או לא הגיע לפעוטות כו' עכ\"ל מה שהוק' לו מההוא עבדא כו' הכוונה דמאי אהני במאי דאקנייה לבנו קטן כי היכי דלא לקני לגדול לשחררו דקטן אקנויי לא מקני הרי הפעוטות ממכרן מכר לזה כתב דמיירי שלא הגיע א\"נ כיון שיש לו אב אין ממכרו ממכר ולא פירש לנו דא\"כ היכי אקנו ליה מעיקרא כיון שהיה לו אב וגם לא הגיע לעונת הפעוטות וע\"כ צ\"ל שזיכו לו על ידי אחר ודוק כי היה לו לפרש.
ודע שזה שכתב הריטב\"א ודעת רבותינו שאין קטן זוכה אלא במטלטלי' וכשהן תחת ידו ולא בקנין חליפין ולא בקנין אגב הן הן דברי הר\"ם במז\"ל בפרק כ\"ט מה' מכירה הל' יו\"ד שאין הקטן זוכה בדרכים של גדולים כו' והתוס' שכתבנו לעיל שכתבו בדף ס\"ה ע\"א ד\"ה צרור כו' שהוק' להם מתני' דפרק מי שמת דקנ\"ו דמשמע מינה דאין זכיה לקטן כלל ואפי' בדעת אחרת מקנה משום דאין לו יד ותירצו דההיא בקנין חליפי' א\"נ כשלא הגיע להבחין בין צרור לאגוז ודברי הריטב\"א בפרק התקבל הן הן התירוץ שתירצו דההיא בקנין חליפין: גם הר\"ן בפרק התקבל דף קע\"ב ע\"א והביא דבריו מרן ב\"י ח\"מ סי' רע\"ג סי\"ט הביא שני תירוצים הללו ליישב ההיא מתני' דפרק מי שמת דמשמע מינה דאפילו בדעת אחרת מקנה אין זכיה לקטן וכ\"כ הרמב\"ם בפכ\"ט מה' מכירה ה\"ח וה\"ט ולההיא דמציאת חש\"ו יש בהם גזל מפני דרכי שלום תירץ אין דעת אחרת מקנה יע\"ע.
ולענין זכיה לאחרים בדעת אחרת מקנה אם הוא דאורייתא או דרבנן הר\"ן נראה דהוי מדרבנן כמ\"ש הריטב\"א משם רבו שכתב בפי' ההלכות שם וז\"ל צרור וזורקו כו' חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה אף לאחרים מדרבנן כך כתב רש\"י ונראה שהזקיקו לפרש כן משום דזכיה מטעם שליחות הוא ואין שליחות לקטן כדאיתא בר\"פ הא\"מ דמ\"א אבל התוס' כתבו דלרב יאודה אפילו מדאוריי' זוכה לאחרים ולשמואל דאמר אין זוכה לאחרים דוקא מדאורייתא אבל מדרבנן מיהא זוכה דבגמרא פרכינן עליה דשמואל מדתנן כיצד משתתפין במבוי ומפרקינן שאני שתופי מבואות דרבנן ואם איתא דלשמואל לא זכין לאחרים אפילו מדרבנן אמאי זכיא להו בשתופי מבואות אלא ודאי משמע דאפי' לשמואל זכיה לאחרים מדרבנן ומש\"ה מהני דרבנן לדרבנן ומינה דלרב יאודה זוכה לאחרים אפילו מדאורייתא.
וכי תימא אמאי והא אין שליחות לקטן תירצו דכי אמעיט מקטן משליחות מהנהו קראי דמוכחי' שליחות מינייהו בפרק הא\"מ הנ\"מ במילתא דליתיה לקטן כגו' תרומה וגירושין וקידושין אבל בזכיה כיון דליתיה דהא זוכה לעצמו הוה ליה כגדול וזוכה אף לאחרים לרבי יאודה אף מדאורייתא ושמואל פליג משום דס\"ל דלאו בר שליחות הוא כלל ומיהו מודה דמדרבנן מיהא זכי ומש\"ה מהני בשתו' מבואות ואני תמיה אי מודה שמואל דזכיה מדרב' אית להו למה לן לפרוקי שאני שתופי מבואות דרב' אפילו הוא מדאורייתא אמאי לא מהני כיון דרבנן תקון לי' זכיה והא קי\"ל דהפקר ב\"ד הפקר.
ומיהו אשכחן זכיה דרבנן דקלישא מזכיה דאורייתא דגרסי' בפרק מי שמת ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אע\"ג דאמר שמואל המוכר שט\"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת ש\"מ שאינו יכול למחול אא\"ב דאורייתא מש\"ה אינו יכול למחול אא\"א דרבנן אמאי אינו יכול למחול יע\"ש אלמא כיון דאכתי ממונא לא אתא לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרב' לא אלימא זכיה דיליה כדאורייתא ומצי מחיל והכא נמי אם איתא דאינו זוכה לאחרים מדאורייתא לא מהנייא כדאורייתא ומיהו התם איכ' למי' דרב' הכי תקון דהם אמרו והם אמרו אבל הכא היכי מפרקי' בפשיטות דלא להני כדאורייתא. ולפיכך נראין לי דבריו של רש\"י עיקר. וכן נראה דעת הרי\"ף שכתב סתם דזוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים דמשמע דלית ליה זכיה לאחרים כלל ומיהו במידי דרבנן זוכה אף לאחרים.
ומ\"ש הרי\"ף שאינו זוכה לאחרים עד שיביא שתי שערות אע\"ג דממילתיה דשמואל לא משמע הכי בהדייא דייק לה מדפרכי' עליה דשמואל מההיא דכיצד משתתפי' במבוי כו' ואמרי' האי שפחה היכי דמייא כו' אלא לאו דלא אתייא ב' שערות ואם איתא דשמואל מודה דקודם שתי שערות זוכה לאחרי' כל שיש לו דעת יותר גדול מחפץ ומחזירו לאחר שעה לוקמה בהכי אלא ודאי לשמואל לעולם אינו זוכה לאחר עד שיביא שתי שערות ובתוס' פסקו כרב יאודה אמר רב אסי משום דפשטא דמתני' הכי מוכחא ולשמו' צריכי' לדחיינהו כדאיתא בגמ' עכ\"ל.
והנה לדברי רש\"י שהביא הר\"ן משמע דוק' לזכות את אחרים אין זכיה לקטן ונותנין לו חפץ ומחזירו אלא מדרבנן ומשום דאין שליחות לקטן אבל במבחין בין צרור לאגוז שזוכה לעצמו לכ\"ע הוי מדאורייתא דהתם ליכא שליחות הוא הזוכה בעצמו לפי זה קשה מ\"ש רש\"י בפרק לולב וערבה דמ\"ו גבי לא לקני איניש לולבא לינוקא מקנא קני ופירש רש\"י ז\"ל דרבנן תקינו ליה זכיה לנפשיה ולמה לא כתב דהוי זכייתו מדאורייתא כיון דהוא הוא הזוכה בעצמו. ואולי רש\"י משמע ליה דינוק' היינו קטן פחות מצרור וזורקו וכל כי האי גוונא משמע ליה לרש\"י דתקינו ליה זכיה לנפשיה במציאה מפני ד\"ש אבל כשידע להבחין בין צרור ואגוז זוכה מדאורייתא והוא דוחק ומיהו אכתי לא ידעינן דעת הר\"ן בזה דאפשר דאיהו ז\"ל לא נראו לו דברי רש\"י אלא במ\"ש דלזכות לאחרים בשעור שנותנים לו חפץ ונוטלו דהוי זכייתו מדרבנן לרב יאודה ולשמואל אפילו מדרבנן לית ליה זכיה עד שיגדיל אבל במאי דמשמע ליה לרש\"י דבנותנים לו צרור וזורקו דהוי זכייתו לעצמו מדאורייתא אפשר דלדידיה לא ס\"ל הכי אלא דזכייתו לעצמו נמי אינו אלא מדרב' ולא מדאורייתא.
אמנם ראיתי להר\"ב בשיטה מקובצת למציעא השייך לדף י\"א סע\"ב כתב שם בשיטה דל\"ט ספ\"ד בשם חידושי הר\"ן וז\"ל ואבע\"א מר אמר חדא ומר אמר חדא כו' פי' מר איירי בקטן דלית ליה יד וחצר מדאורייתא כלל דלא ילפי' קטן מקטנה כו'. נקטינן השתא דקטנה יש לה יד וחצר מדאורייתא ויש לה ד\"א מתקנת חכמים ומדין חצר בין במציאה בין במתנה אבל בגט חצר אית לה ד\"א לית לה אבל קטן אין לו יד ואין לו חצר מדאורייתא דאי הו\"ל יד חצר נמי הוה לה והא דאמרינן בפ' התקב' אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים דאלמא זכיה אית ליה היינו מדרבנן והא דתנן מציאת חש\"ו יש בהם מפני ד\"ש דאלמא מדרבנן נמי לית ליה אלא מפני ד\"ש בלחוד התם במציאה דליכא דעת אחר מקנה אבל במכר ובמתנה דאיכא דעת אחר מקנה זכיה גמורה אית ליה מדרבנן ומיהו חצר וד\"א לא אשכחן דתקון ליה רבנן אלא יד בלחוד הוא דתקון ליה למה שתופס בידו עכ\"ל וכלשון הר\"ן הלזה כתב הרב הנמקי יוסף שם כיע\"ש. מבואר יוצא שדעת הר\"ן והרב הנ\"י והריטב\"א ורבו שכתבנו לעיל כולהו סבירא להו דקטן אין לו זכיה אפילו לעצמו אפי' בדעת אחר מקנה אלא מדרבנן.
ועלה בידינו שדעת התוספות לפי מה שכתבו בגיטין דף ס\"ד ע\"ב ד\"ה שאני שתופי ובקידושין די\"ט ובקמא דק\"ט דזכיית קטן בין לעצמו בין לאחרים בדעת אחר מקנה הוי דאורייתא לרב אסי ולשמואל לאחרים הוי דרבנן ולעצמו דאורייתא וקי\"ל כרב אסי כמ\"ש הריטב\"א בפ\"ק דקידושי' די\"ט בשם התוס' וזה דעת הרשב\"א בחידושיו לגיטין ובחי' לקידושין דף י\"ט וזה נראה דעת רש\"י שכתב בגיטין דס\"ד ע\"ב גבי נותנים לו חפץ ומחזירו לאחר שעה דמזכה לאחרים דמדרבנן קאמר ופירש הר\"ן דכוונתו משום דאין שליחות לקטן משמע דהיכא שזוכה לעצמו הוי דאורייתא כיון דליכא שליחות אלא הוא עצמו הזוכה.
אמנם ראיתי בחידושי הרשב\"א לקידושי' דף מ\"ב ע\"א עלה דאמרי' התם ותסברא דהא שליחות הוא א\"כ מצינו שליחות לקטן אלא כי הא דרב גידל אמר רב מנין שזכין לאדם שלא בפניו כו' כתב וז\"ל משמע דזכיה לאו מדין שליחות הוא וזכין לקטן ד\"ת דאלת\"ה כי אקשי' ותסברא כו' מאי קא משני אלא מנין שזוכי' לאדם כו' תרתי תקשי לן ותסברא הא משום זכיה הוא והא זכיה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן והכי נמי משמע לעיל בפ\"ק עבד כנעני קונה לעצמו בשטר ע\"י אחרים ותניא התם רשב\"א אומר אף בשטר ע\"י אחרים אין ע\"י עצמו לא ובעי רבא לרשב\"א עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו כלומר דע\"י אחרים דאמרי' היינו כשאמר להם הרב זכו בגט שיחרור לעבדי ולא מחמ' שעשה העבד שלוחי' או דילמא אף כשעשאם העבד שלוחים שפיר דמי דאלמ' ש\"מ דזכיה שמזכה לו הרב בעצמו ע\"י אחרים והם זוכים לו שלא בפניו לאו מתורת שליחות הוא ולגבי קטן נמי לא שנא דאע\"פ שאינן בני שליחות" + ] + ] + ], + "versions": [ + [ + "Friedberg Edition", + "https://fjms.genizah.org" + ] + ], + "heTitle": "שורשי הים על משנה תורה, הלכות שופר וסוכה ולולב", + "categories": [ + "Halakhah", + "Mishneh Torah", + "Commentary", + "Shorshei HaYam", + "Sefer Zemanim" + ], + "sectionNames": [ + "Chapter", + "Halakhah", + "Comment" + ] +} \ No newline at end of file