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Erwägungen:
1.
1.1.
Am 1. Januar 2001 trat das aargauische Steuergesetz vom 15. Januar 1998 in Kraft. Während zuvor bei der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken erzielte Gewinne einkommenssteuerrechtlich erfasst wurden, werden seither in Beachtung der Vorgaben des Steuerharmonisierungsgesetzes die Gewinne auf land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nur bis zur Höhe der Anlagekosten den Einkünften aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zugerechnet; soweit der Erlös die Anlagekosten übersteigt, unterliegt der Gewinn der Grundstückgewinnsteuer.
1.2.
A. und B.X._ führten ein landwirtschaftliches Gewerbe. Im Zusammenhang mit Ersatzbeschaffungen übertrugen sie die stillen Reserven zwecks Aufschubs der Einkommensbesteuerung mittels Sofort-Abschreibungen auf den neuen Anlagekosten auf die Ersatzobjekte. Im Hinblick auf die Rechtsänderung legte die Veranlagungsbehörde bei ihrer Veranlagung zu den Kantons- und Gemeindesteuern 2001 auch die Buchwerte, die kumulierten Abschreibungen sowie die Ersatzbeschaffungsrückstellungen fest. Die gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache blieb erfolglos. Nach vom Steuerrekursgericht und anschliessend vom Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vorgenommenen Korrekturen ergaben sich folgende Werte: Kumulierte Abschreibungen von Fr. 380'140.-- und ein Buchwert von Fr. 455'841.-- für den Boden; kumulierte Abschreibungen von Fr. 2'074'785.-- und ein Buchwert von Fr. 60'435.- für die Gebäude. Die gegen das entsprechende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_223/2010 vom 19. November 2010 ab, soweit darauf einzutreten war.
1.3.
Im Jahr 2002 veräusserten die Eheleute X._ einen Teil der zu ihrem Geschäftsvermögen gehörenden Grundstücke, für welche im vorerwähnten Urteil des kantonalen Verwaltungsgerichts namentlich die Höhe der kumulierten Abschreibungen festgelegt worden war. Am 26. Januar 2010 wurden die Pflichtigen für die Kantons- und Gemeindesteuern 2002 unter Berücksichtigung der Veräusserungserlöse mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 384'100.-- veranlagt; dabei wurde u.a. der auf den Teil der veräusserten Liegenschaften entfallende Anteil an kumulierten Abschreibungen in Höhe von Fr. 80'824.-- dem Einkommen aufgerechnet (Wiedereinbringung von Abschreibungen). Die gegen diese Veranlagung erhobene Einsprache blieb erfolglos. Den gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs wies das Steuerrekursgericht des Kantons Aargau am 20. September 2012 ab. Die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau teilweise gut und änderte das Urteil des Steuerrekursgerichts in dem Sinn ab, als dieses auf den Rekurs nicht einzutreten hatte.
1.4.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A.X._ und die (übrigen) Erben der verstorbenen B.X._ dem Bundesgericht im Wesentlichen, die Vorinstanzen seien anzuweisen, auf die Begehren der Steuerpflichtigen einzutreten; die Vorinstanz sei anzuweisen, das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit auf Fr. 279'982.-- statt auf Fr. 360'806.-- festzusetzen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1.
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt (schweizerisches, s.
Art. 95 BGG
) Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein, d.h. sich auf den Gegenstand des Rechtsstreits zu beziehen. Die Beschwerde führende Partei muss sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen. Beruht der Rechtsstreit (wie vorliegend) auf kantonalem (Verfahrens-) Recht, kann im Wesentlichen bloss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei entsprechende Rügen spezifischer Geltendmachung und Begründung bedürfen (vgl. BGE
BGE 136 I 49
E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68;
135 III 513
E. 4.3 S. 521 f.
;
134 I 153
E. 4.2.2 S. 158;
134 II 349
E. 3 S. 351 f.;
133 III 462
E. 2.3 S. 466). Dasselbe gilt für Sachverhaltsrügen (s. Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 und
Art. 97 Abs. 2 BGG
, dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62).
2.2.
Gemäss angefochtenem Urteil hätte das Steuerrekursgericht ein Nichteintretensurteil fällen müssen. Begründet wird dies damit, dass im Falle der Beschwerdeführer über die Wiedereinbringung von Abschreibungen rechtskräftig entschieden sei und der rechtskräftige Entscheid bei Teilverkäufen in späteren Veranlagungen nicht mehr infrage gestellt werden könne. Dabei liegt dem angefochtenen Urteil implizit die Annahme zugrunde, dass der hier streitige Betrag von Fr. 80'824.-- die kumulierten Abschreibungen auf den konkret veräusserten Liegenschaften betreffe. Weder wird mit den appellatorischen Ausführungen in der Beschwerde dargelegt, dass das Verwaltungsgericht mit den Erwägungen zur Tragweite der Rechtskraft Verfahrensrecht bzw. Verfahrensgrundsätze in einer mit verfassungsmässigen Rechten oder sonst wie mit schweizerischem Recht nicht vereinbaren Weise angewendet habe, noch aufgezeigt, dass die Zurechnung des Betrags von Fr. 80'824.-- zu den vom Veräusserungsgeschäft betroffenen Grundstücken auf qualifiziert falscher, d.h. willkürlicher Tatsachenfeststellung oder sonst auf einer Rechtsverletzung beruhe.
Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten ist.
2.3.
Die Gerichtskosten (
Art. 65 BGG
) sind in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG), wobei mehrere Personen die ihnen gemeinsam auferlegten Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen haben (
Art. 66 Abs. 5 BGG
).
Gemäss
Art. 66 Abs. 3 BGG
hat unnötige Kosten zu bezahlen, wer sie verursacht. Bereits im Verfahren 2C_223/2010 stellte sich die Frage, ob die Gerichtskosten angesichts der Art der Prozess- bzw. Mandatsführung ausnahmsweise dem Vertreter aufzuerlegen seien; das Bundesgericht sah davon (gerade) noch ab, insbesondere weil es an einer entsprechenden Vorwarnung fehlte (Urteil 2C_223/2010 vom 19. November 2010 E. 4.4). Wie die Vorinstanz richtig feststellt, hat der Vertreter der Beschwerdeführer eine mehrfach entschiedene Rechtsfrage nochmals zwei kantonalen Gerichtsinstanzen zur Prüfung unterbreitet, und dies im Fall von Steuerpflichtigen, über deren konkreten Verhältnisse selber bereits ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Hinzu kommt, dass er es beim Weiterzug an das Bundesgericht unterlassen hat, sich in gebotener Weise gezielt mit dem eingeschränkten verfahrensrechtlichen Gegenstand zu befassen. Unter diesen Umständen sind die Voraussetzungen für eine Kostenauflage an den Vertreter erfüllt.
|
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|
de
|
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung wegen Wirtschaftsdelikten (Versicherungsbetrug und Urkundenfälschung) gegen verschiedene Personen. Strafanzeigerin und mutmassliche Geschädigte ist die Firma X._ (nachfolgend: Geschädigte). Am 2. Juli 2004, 18. März und 13. Oktober 2005 sowie 18. September 2006 liess die Untersuchungsbehörde Rechtshilfeersuchen an Israel stellen, die teilweise noch hängig sind. Ausserdem verfügte die Staatsanwaltschaft (zwischen 2005 und 2006) Verhaftungen und Einvernahmen von Angeschuldigten sowie Hausdurchsuchungen und Vermögensbeschlagnahmungen.
B.
Mit Verfügung vom 12. April 2007 sistierte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich einstweilen die Strafuntersuchung bis zur Erledigung der noch hängigen Rechtshilfeersuchen. Gleichzeitig ordnete sie die Weiterdauer der Vermögensbeschlagnahmungen an. Einen von der Geschädigten gegen die Sistierungsverfügung erhobenen Rekurs wies die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. September 2007 ab.
C.
Gegen den Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft gelangte die Geschädigte mit Beschwerde vom 11. Oktober 2007 an das Bundesgericht. Sie beantragt zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Anweisung an die Untersuchungsbehörde, die Strafuntersuchung weiterzuführen.
Die kantonale Untersuchungsbehörde beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Angefochten wird ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, der sich auf kantonales Strafverfahrensrecht stützt. Zur Prüfung der dagegen erhobenen Beschwerde in Strafsachen zuständig ist die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichtes (
Art. 29 Abs. 3 BGerR
; vgl.
BGE 133 IV 278
E. 1.1 S. 280).
2.
Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
). In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 43 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (
Art. 81 Abs. 1 lit. a-b BGG
). Dazu gehört insbesondere das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG).
Die Beschwerdeführerin setzt sich in wesentlichen Punkten mit der Begründung des angefochtenen Entscheides kaum auseinander und repetiert grossteils ihre Vorbringen im kantonalen Rekursverfahren. Das gilt namentlich für die Rüge der Verletzung von
Art. 5 Abs. 1 BV
(Legalitätsprinzip).
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann offenbleiben, ob schon unter diesem Gesichtspunkt auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre. Ebenso kann dahingestellt bleiben, inwiefern die Beschwerdeführerin als mutmassliche Geschädigte zur Erhebung ihrer diversen Rügen gegen die Untersuchungsführung überhaupt legitimiert wäre.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Sistierungsverfügung verletze ihre Verfahrens- und Parteirechte als Geschädigte. Sie rügt in diesem Zusammenhang insbesondere Verstösse gegen das Legalitätsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
), das Beschleunigungsgebot in Strafsachen (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29 Abs. 1 BV
) und das rechtliche Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es sei unzulässig, die Strafuntersuchung einstweilen zu sistieren, bis ein im Ausland (Israel) hängiges Rechtshilfeersuchen erledigt sei, da weitere konkrete Untersuchungshandlungen dringend geboten seien und ihr in diesem Zusammenhang ein Beweisverlust drohe.
3.1 Gegen andere als die in
Art. 92 BGG
genannten Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nur unter den Voraussetzungen von
Art. 93 BGG
zulässig. Im vorliegenden Fall kommt lediglich eine Anfechtbarkeit gestützt auf
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
in Frage. Danach ist die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Die betreffende Sachurteilsvoraussetzung gilt insbesondere bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide, die sich auf kantonales Strafprozessrecht stützen. Es muss sich dabei um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der durch einen späteren (für den Beschwerdeführer günstigen) Entscheid nicht mehr korrigiert werden könnte. Die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens reichen für die Annahme eines solchen Nachteils nicht aus (
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 140 f., 288 E. 3.1 S. 291, je mit Hinweisen auf die analoge altrechtliche Praxis).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Untersuchungsbehörde habe bisher weder eine Hausdurchsuchung bei einer der von ihr angezeigten Personen vorgenommen, noch diese Person befragt. Würden die beantragte "Hausdurchsuchung bei Herrn Y._" sowie weitere Untersuchungshandlungen erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt, drohe der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da "Beweismaterial beiseite geschafft werden könnte".
3.3 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Schon im angefochtenen Entscheid (S. 6-7, E. 4.1-4.2) wurde dazu Folgendes erwogen:
"Vor Erlass der Sistierungsverfügung ist der Sachverhalt so weit als möglich abzuklären und es sind sämtliche Beweise abzunehmen, deren Verlust zu befürchten ist (...). Die Rekurrentin macht in ihrer Rekursschrift abschliessend geltend, eine Sistierung der Untersuchung sei zum jetzigen Zeitpunkt auch deshalb nicht gerechtfertigt, da trotz ihres förmlichen Antrages bis heute weder eine Einvernahme des Y._ erfolgt, noch eine Hausdurchsuchung bei ihm durchgeführt worden sei, obwohl damit zu rechnen sei, dass die erwähnte Person sachdienliche Hinweise liefern könnte (Rek.-Akten act. 1 S. 8). In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 24. August 2007 legt die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich dar, dass im Vorfeld zu den geplanten Zwangsmassnahmen seitens der Kantonspolizei Zürich Vorabklärungen betreffend Angaben zur Person und Adresse der zu tangierenden Personen durchgeführt worden seien. Dies sei allgemein üblich, um mögliche Verwechslungen zu vermeiden. Diese Vorabklärungen hätten ergeben, dass Y._ - entgegen der Darlegungen der Rekurrentin in deren Rekursschrift (Rek.-Akten act. 1 S. 8) - weder über ein privates Domizil noch über allfällige Geschäftsräumlichkeiten in Zürich verfüge. Jedenfalls konnten seitens der Kantonspolizei Zürich keine entsprechenden Adressen ausfindig gemacht werden. Y._ sei in Zürich lediglich über eine Postfachadresse erreichbar gewesen. Bei der in diesem Zusammenhang bekannten Telefonnummer (...) handle es sich um einen Anschluss in Israel. Diese Erkenntnisse seien in den polizeilichen Berichten betreffend Bankermittlungen in Bezug auf die Person Y._ vom 28. März 2006 und 6. September 2006 festgehalten.
Gestützt auf diese Erkenntnisse kann festgehalten werden, dass sich Y._ offensichtlich nicht in Zürich aufhält. Dessen Ausschreibung in den polizeilichen Fahndungsmitteln erscheint im Hinblick auf die derzeit noch wenig verdichtete Verdachtslage als unverhältnismässig und wäre angesichts der nur unvollständig bekannten aber zur Identifizierung nötigen Personaldaten auch gar nicht möglich. Nachdem diese Person den hiesigen Untersuchungsbehörden für Einvernahmen und weitere Beweiserhebungen nicht zur Verfügung steht, kann das Strafverfahren bis zum Eingang der Ergebnisse der Rechtshilfeersuchen an die israelischen Justizbehörden nicht weiter gefördert werden". Über die bereits erfolgten Verhaftungen, Hausdurchsuchungen und Vermögensbeschlagnahmungen (bei Angeschuldigten) hinaus erscheine die von der Rekurrentin beantragte Durchführung weiterer Zwangsmassnahmen, insbesondere gegenüber nicht angeschuldigten Personen, derzeit "als unverhältnismässig".
3.4 Gemäss den vorliegenden Akten hat die Untersuchungsbehörde (nach Eingang der Beweisanträge der Beschwerdeführerin) sachdienliche Ermittlungen getroffen. Diese ergaben, dass die fragliche beanzeigte Person sich weder in der Schweiz aufhalte, noch hier über ein Geschäfts- oder Wohndomizil verfüge. Bei der von der Beschwerdeführerin genannten reinen Postfachadresse kann nach den einleuchtenden Darlegungen der kantonalen Strafjustizbehörden keine "Hausdurchsuchung" erfolgen. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin dennoch weiterhin auf entsprechenden (gar nicht durchführbaren) Untersuchungshandlungen beharrt.
Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Beweisverlust droht somit nicht. Daran ändert auch ihr Vorbringen nichts, es seien in diesem Zusammenhang bei weiteren (nicht angeschuldigten) Personen Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern diese Personen nicht auch noch in einem späteren Zeitpunkt (soweit nötig) befragt werden könnten. Im Übrigen ist es Sache der Staatsanwaltschaft, die im jetzigen Untersuchungsstadium gebotenen Beweismassnahmen zu treffen. Dass sie bei Untersuchungshandlungen (oder gar Zwangsmassnahmen) gegen nicht angeschuldigte Dritte eine gewisse Zurückhaltung übt, erscheint hier sachgerecht. Die mutmassliche Geschädigte hat keinen unbeschränkten verfassungsmässigen Anspruch auf Durchführung von beantragten Untersuchungsmassnahmen. Nötigenfalls kann sie auch nach Abschluss der Untersuchung noch Beweisergänzungsanträge stellen und begründen.
Was die Berücksichtigung des allgemeinen strafrechtlichen Beschleunigungsgebotes betrifft, wurde bereits im angefochtenen Entscheid (S. 5 f., E. 3.2) darauf hingewiesen, dass die Oberstaatsanwaltschaft (gegenüber der Geschäftskontrolle der zuständigen Untersuchungsbehörde) als ersten Vorlage- bzw. Rechenschaftstermin den 30. Januar 2008 festgelegt habe. Die blosse Verlängerung des Verfahrens begründet im übrigen nach der dargelegten Praxis keinen rechtlichen Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
3.5 Nach dem Gesagten fehlt es im vorliegenden Fall an einem drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
.
4.
Die Beschwerde erweist sich als unzulässig.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (
Art. 68 BGG
).
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|
A.- a) L._ a travaillé en Suisse comme installateur sanitaire dès 1981.
Le 20 février 1992, durant son travail, il a chuté d'une échelle. Consulté le lendemain de l'incident, le docteur D._ a posé le diagnostic d'entorse cervicale, de contusions lombaires et distorsion de l'épaule droite avec multiples hématomes; il a attesté une incapacité de travail totale dès le jour de la consultation (rapport du 4 mars 1992). La Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas. Depuis lors, L._ s'est plaint de douleurs cervicales, de céphalées, de nausées ainsi que de sensations de vertige continuels et n'a plus repris d'activité professionnelle. Il a subi plusieurs examens dont les résultats se sont révélés dans les limites de la norme, ce qui a amené son nouveau médecin traitant, le docteur K._, à conclure, notamment, à un important syndrome subjectif post-traumatique (rapport du 16 juin 1992). En dépit des divers traitements dont il a bénéficié (séances de physiothérapie, cure à la clinique de réadaptation de Bellikon), les plaintes de l'assuré sont demeurées inchangées.
b) Le 26 octobre suivant, L._ été victime d'un accident de circulation, son véhicule à l'arrêt ayant été percuté à l'arrière par une fourgonnette. Compte tenu de l'évolution défavorable du cas, la CNA a requis des renseignements médicaux complémentaires. En particulier, elle a confié une expertise au docteur A._, chef de la clinique de neurologie de l'Hôpital cantonal universitaire de Y._. Ce médecin a fait état de "troubles neurologiques aspécifiques correspondant à un syndrome post-traumatique d'intensité modérée" et entraînant une incapacité de travail de 35 % (rapport du 14 février 1994). Après avoir examiné l'assuré, le docteur R._, médecin d'arrondissement de la CNA, a admis que sur le plan de l'appareil locomoteur, celui-ci n'était plus apte à reprendre son ancienne profession, tout en précisant qu'il existait, théoriquement, une capacité de travail résiduelle - que ce médecin a d'abord évaluée à 75 % puis, plus tard, à 100 % - dans une activité adaptée à son état santé (rapports des 19 mai 1994 et 9 janvier 1996).
c) Entre-temps, le 11 novembre 1993, L._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité, tendant à des mesures de réadaptation professionnelle ou une rente. Pour déterminer les activités encore accessibles à l'assuré, un stage a été organisé au Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité (COPAI) de Genève, du 13 mars au 7 avril 1995. Ce stage a toutefois étéinterrompuaprèsdeuxjourssurlabased'uncertificatmédicaldumédecintraitant. L'OfficeAIducantondeGenève(ci-après : l'office) a alors soumis l'assuré à une expertise confiée aux docteurs U._, psychiatre, et O._, rhumatologue, du Centre Multidisciplinaire de la Douleur de la clinique de
Z._. Ces derniers ont posé le diagnostic de sinistrose compensée et de cervico-lombalgies communes, en concluant à une capacité de travail objective de 100 % (rapport du 31 octobre 1995). Plus tard, lors d'un examen final de l'assuré, le docteur M._, médecin d'arrondissement de la CNA, a constaté une mobilité active libre de la colonne vertébrale (nonobstant les douleurs exprimées par l'intéressé), et mis l'accent sur le comportement d'invalide adopté par ce dernier, rejoignant en cela les observations effectuées par le docteur U._ (rapport du 22 novembre 1996).
Se fondant notamment sur l'expertise du 31 octobre 1995 ainsi que l'appréciation du docteur M._, l'office a, par décision du 12 mai 1997, rejeté la demande de l'assuré. En bref, il a considéré que l'incapacité de travail de ce dernier découlait de motifs qui ne relevaient pas de l'assurance-invalidité. Par ailleurs, la CNA a mis un terme au versement de ses prestations d'assurance avec effet rétroactif au 29 février 1996 (décision du 14 février 1997).
B.- L._ arecourucontreladécisiondel'officedevantlaCommissioncantonalegenevoisederecoursenmatièred'assurance-vieillesse, survivantetinvalidité(ci-après : la commission), en concluant à ce que l'administration procède à une nouvelle évaluation de son taux d'invalidité après avoir mis en oeuvre une expertise psychiatrique complémentaire.
Dans l'intervalle, la CNA a requis une seconde expertise neurologique, dont il est ressorti que l'essentiel du tableau clinique présenté par L._ "(relevait) de répercussions psychiques et de l'évolution d'un syndrome douloureux chronique, sans évidence de lésion organique majeure" et que dans ce contexte, ce dernier était totalement incapable de travailler (rapport du 28 mars 1998 du professeur B._). L'assuré ainsi que l'office, par l'intermédiaire de son médecin-conseil, le docteur C._, ont pu se déterminer sur cette expertise.
Statuant le 5 mars 1999, la commission a rejeté le recours. De son côté, la CNA a confirmé sa première décision par décision sur opposition du 25 juin 1998.
C.- L._ interjette recours de droit administratif le jugement de la commission, dont il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de dépens, principalement, à l'octroi d'une rente fondée sur un taux d'invalidité de 100% et, à titre subsidiaire, à une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise psychiatrique.
L'office conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
D.- Parallèlement à cette procédure, L._ a interjeté recours de droit administratif contre un jugement du 26 janvier 1999, par lequel le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté le recours qu'il avait formé contre la décision sur opposition de la CNA du 25 juin 1998.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a rejeté ce recours (U 83/99).
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Considérant en droit :
1.- A l'instar de ce qui a été le cas dans la procédure parallèle (U 83/99), le recours de droit administratif est prolixe (42 pages). Il convient donc également d'avertir Me Gilbert Bratschi, avocat, représentant du recourant, que de telles écritures lui seront renvoyées s'il devait, à l'avenir, récidiver (
art. 30 al. 3 OJ
; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, pp. 186 ss).
2.- a) Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'il souffre d'une sinistrose, diagnostic à ses yeux infirmé par les nombreux spécialistes qu'il a consultés. D'après lui, son dossier médical établit - au degré de la vraisemblance requis - l'existence de troubles physiques et psychiques dont le caractère invalidant est suffisamment important pour lui ouvrir le droit à une rente d'invalidité entière.
b) En l'occurrence, comme la Cour de céans l'a jugé dans la cause U 83/99 et contrairement à l'opinion qu'il soutient, le recourant ne présente pas de troubles somatiques susceptibles de réduire son aptitude au travail de façon significative et, partant, de justifier des prestations à charge de l'assurance-invalidité (
art. 4 LAI
). C'est dès lors à bon droit que la commission a circonscrit son examen à la question de savoir si la capacité de travail de l'assuré est affectée par un état psychique maladif invalidant au sens de la jurisprudence (
ATF 102 V 165
). Dans la mesure où cet aspect n'a été examiné que par le docteur U._, psychiatre et expert commis par l'assurance-invalidité, c'est sur la base de ses constatations qu'il convient de trancher le litige.
3.- a) Lorsque des expertises ordonnées au stade de la procédure administrative sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (
ATF 122 V 161
consid. 1c et les références).
b) Dans son rapport du 31 octobre 1995, le docteur U._ a noté chez l'assuré une apparence négligée et une attitude démonstrative de ses maux, mais sans indices parlant en faveur de perturbations de type psychotique, ni signes de dépression ou d'anxiété. Prenant en compte les observations des autres médecins et plus particulièrement celles du docteur O._ sur le plan somatique, cet expert est parvenu à la conclusion que les troubles dont se plaint le recourant sont plutôt liés à un problème de comportement qu'à une réelle affection psychologique et qu'ils concordent avec la description médicale d'une "évolution sinistrosique ou névrose de compensation". A ses yeux, l'expression symptomatique des cervico-lombalgies est, dans le cas particulier, fortement influencée par l'élément sinistrosique; quant aux autres troubles exprimés (céphalées, vertiges, fatigue, insomnies), il les a plutôt associés à une dystonie neurovégétative due à la longue période d'inactivité de l'intéressé. En conséquence, il a admis une capacité de travail objective de 100 % "même si (l'assuré) veut faire croire le contraire".
c) Rendue au terme d'une étude fouillée de l'ensemble du dossier médical ainsi qu'à l'issue d'examens spécifiques (sur le plan psychiatrique et somatique), l'expertise précitée remplit toutes les exigences auxquelles la jurisprudence soumet la valeur probante d'un tel document (
ATF 125 V 352
consid. 3a). Cela étant, il ne se justifie pas de s'en écarter pour les raisons qui vont suivre.
D'une part, les conclusions du docteur U._ sont corroborées par deux autres avis médicaux postérieurs, à savoir ceux des docteurs M._ et C._ qui, l'un comme l'autre, ont évoqué l'hypothèse d'une névrose de compensation eu égard, notamment, à la discordance très nette entre l'importance des douleurs ressenties et le status objectivable (rapports des 22 novembre 1996 et 11 juin 1998, respectivement du médecin d'arrondissement de la CNA et du médecin-conseil de l'office). D'autre part, l'expertise (du 29 janvier 1998) du professeur B._, spécialiste en neurologie, ne contient aucun élément déterminant qui serait incompatible avec le diagnostic posé par docteur U._. Dans le même sens, on peut encore citer l'expertise du docteur A._, également neurologue, qui a fait état d'une symptomatologie subjective exagérée par rapport au traumatisme subi, cette dernière ne reflétant pas les réelles capacités de travail de l'assuré (rapport du 14 février 1994). Enfin, au mois d'août 1993 déjà, les résultats d'un test de Rorschach effectué par le docteur L._ - dont l'avis avait été à l'époque requis par la CNA -, ont mis en lumière "une décompensation d'une personnalité fragile utilisant des défenses névrotiques mal adaptées" (rapport du 7 octobre 1993).
d) Au vu de ce qui précède, on peut admettre que le recourant ne présente pas de troubles psychiques invalidants, une reprise d'activité professionnelle à 100 % adaptée à ses aptitudes étant raisonnablement exigible de sa part. Le recourant serait alors en mesure de se procurer un gain suffisant pour exclure le droit à une rente d'invalidité. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise psychiatrique, celle du docteur U._ étant à cet égard complète et probante.
Le jugement entrepris n'est ainsi pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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| 1,285,545,600,000
| 2,010
|
fr
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Considérant en fait et en droit:
1.
1.1 Par demande du 29 avril 2008, A._ et B._, architectes à Vevey, ont assigné X._ SA devant le Juge de paix du district de La Riviera - Pays-d'Enhaut en paiement de 5'423 fr., intérêts en sus, à titre d'honoraires pour l'établissement d'un avant-projet de transformation d'un immeuble appartenant à ladite société. Estimant que le travail fourni ne correspondait pas aux prestations facturées, la défenderesse a conclu à libération. L'expert judiciaire commis pour vérifier la chose a confirmé le bien-fondé de la note d'honoraires.
En date du 10 décembre 2009, le Juge de paix a rendu un jugement, dont les motifs ont été communiqués aux parties le 18 février 2010, au terme duquel il a condamné la défenderesse à payer aux demandeurs la somme de 5'423 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 13 mai 2005, et levé définitivement, dans cette mesure, l'opposition faite par la débitrice au commandement de payer qui lui avait été notifié.
Par arrêt du 20 avril 2010, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la défenderesse, en tant qu'il était recevable, et confirmé le jugement de première instance.
1.2 Le 23 août 2010, la défenderesse, agissant seule, a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise, voire d'un complément d'expertise.
Les intimés et la cour cantonale, qui a produit son dossier, n'ont pas été invités à déposer une réponse.
2.
La valeur litigieuse de la présente contestation se monte à 5'423 fr. Elle est inférieure au seuil de 30'000 fr. fixé à l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
pour la recevabilité du recours en matière civile. Le présent recours, non intitulé, ne peut ainsi être traité que comme un recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 ss LTF
).
3.
3.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour la violation de droits constitutionnels (
art. 116 LTF
) et le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (
art. 106 al. 2 LTF
auquel renvoie l'
art. 117 LTF
).
3.2 Tel qu'il est formulé, le présent recours ne satisfait pas à ces exigences.
La recourante s'en prend, principalement, au Juge de paix et, plus particulièrement, aux modalités de l'expertise judiciaire qu'il a ordonnée. Ce faisant, elle oublie que la décision formant l'objet du recours examiné n'est pas le jugement rendu par ce magistrat, mais l'arrêt subséquent prononcé par la cour cantonale.
Dans l'arrêt attaqué, les juges cantonaux ont considéré que la recourante ne pouvait plus se plaindre de ce que le Juge de paix n'avait pas ordonné un complément d'expertise, respectivement une seconde expertise, au motif qu'elle n'avait pas renouvelé sa requête - précédemment rejetée - à l'audience de jugement. A la recourante, qui soutenait avoir réitéré sa requête, ils ont opposé le fait que le procès-verbal de l'audience n'en faisait nulle mention, en précisant que cet acte valait titre officiel au sens de l'
art. 9 CC
et avait donc "pleine valeur de preuve de son contenu". Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne reproche pas aux magistrats cantonaux d'avoir interprété ou appliqué arbitrairement cette disposition légale, mais se contente de maintenir que le Juge de paix a omis de mentionner au procès-verbal la requête en complément d'expertise qu'elle lui avait soumise. En d'autres termes, elle laisse intact un argument qui suffit à fonder la décision attaquée. Partant, le recours est irrecevable sur ce point aussi.
Soutenir enfin, à l'instar de la recourante, que le Tribunal cantonal a fait "une interprétation ultra formaliste et contraire à la réalité de ce jugement" [i.e. le jugement de première instance] ne constitue qu'une simple affirmation d'une partie et non un grief dûment motivé, fondé sur la violation d'un droit constitutionnel.
3.3 Dans ces conditions, il n'est pas possible d'entrer en matière sur le présent recours. Application sera donc faite de la procédure simplifiée, conformément à l'
art. 108 al. 1 LTF
en liaison avec l'
art. 117 LTF
.
4.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (
art. 66 al. 1 LTF
). En revanche, elle n'aura pas à indemniser les intimés, puisque ceux-ci n'ont pas été invités à déposer une réponse.
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CH_BGer_004
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| 148
| 24
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4D_96/2010
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00209410-2be5-5f5f-bd86-43414dd8b0c7
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Considérant en fait et en droit:
1.
1.1 Par demande du 29 avril 2008, A._ et B._, architectes à Vevey, ont assigné X._ SA devant le Juge de paix du district de La Riviera - Pays-d'Enhaut en paiement de 5'423 fr., intérêts en sus, à titre d'honoraires pour l'établissement d'un avant-projet de transformation d'un immeuble appartenant à ladite société. Estimant que le travail fourni ne correspondait pas aux prestations facturées, la défenderesse a conclu à libération. L'expert judiciaire commis pour vérifier la chose a confirmé le bien-fondé de la note d'honoraires.
En date du 10 décembre 2009, le Juge de paix a rendu un jugement, dont les motifs ont été communiqués aux parties le 18 février 2010, au terme duquel il a condamné la défenderesse à payer aux demandeurs la somme de 5'423 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 13 mai 2005, et levé définitivement, dans cette mesure, l'opposition faite par la débitrice au commandement de payer qui lui avait été notifié.
Par arrêt du 20 avril 2010, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par la défenderesse, en tant qu'il était recevable, et confirmé le jugement de première instance.
1.2 Le 23 août 2010, la défenderesse, agissant seule, a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la mise en oeuvre d'une nouvelle expertise, voire d'un complément d'expertise.
Les intimés et la cour cantonale, qui a produit son dossier, n'ont pas été invités à déposer une réponse.
2.
La valeur litigieuse de la présente contestation se monte à 5'423 fr. Elle est inférieure au seuil de 30'000 fr. fixé à l'
art. 74 al. 1 let. b LTF
pour la recevabilité du recours en matière civile. Le présent recours, non intitulé, ne peut ainsi être traité que comme un recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 ss LTF
).
3.
3.1 Le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour la violation de droits constitutionnels (
art. 116 LTF
) et le Tribunal fédéral n'examine la violation de tels droits que si un grief de ce chef a été invoqué et motivé par le recourant (
art. 106 al. 2 LTF
auquel renvoie l'
art. 117 LTF
).
3.2 Tel qu'il est formulé, le présent recours ne satisfait pas à ces exigences.
La recourante s'en prend, principalement, au Juge de paix et, plus particulièrement, aux modalités de l'expertise judiciaire qu'il a ordonnée. Ce faisant, elle oublie que la décision formant l'objet du recours examiné n'est pas le jugement rendu par ce magistrat, mais l'arrêt subséquent prononcé par la cour cantonale.
Dans l'arrêt attaqué, les juges cantonaux ont considéré que la recourante ne pouvait plus se plaindre de ce que le Juge de paix n'avait pas ordonné un complément d'expertise, respectivement une seconde expertise, au motif qu'elle n'avait pas renouvelé sa requête - précédemment rejetée - à l'audience de jugement. A la recourante, qui soutenait avoir réitéré sa requête, ils ont opposé le fait que le procès-verbal de l'audience n'en faisait nulle mention, en précisant que cet acte valait titre officiel au sens de l'
art. 9 CC
et avait donc "pleine valeur de preuve de son contenu". Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne reproche pas aux magistrats cantonaux d'avoir interprété ou appliqué arbitrairement cette disposition légale, mais se contente de maintenir que le Juge de paix a omis de mentionner au procès-verbal la requête en complément d'expertise qu'elle lui avait soumise. En d'autres termes, elle laisse intact un argument qui suffit à fonder la décision attaquée. Partant, le recours est irrecevable sur ce point aussi.
Soutenir enfin, à l'instar de la recourante, que le Tribunal cantonal a fait "une interprétation ultra formaliste et contraire à la réalité de ce jugement" [i.e. le jugement de première instance] ne constitue qu'une simple affirmation d'une partie et non un grief dûment motivé, fondé sur la violation d'un droit constitutionnel.
3.3 Dans ces conditions, il n'est pas possible d'entrer en matière sur le présent recours. Application sera donc faite de la procédure simplifiée, conformément à l'
art. 108 al. 1 LTF
en liaison avec l'
art. 117 LTF
.
4.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais de la procédure fédérale (
art. 66 al. 1 LTF
). En revanche, elle n'aura pas à indemniser les intimés, puisque ceux-ci n'ont pas été invités à déposer une réponse.
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002691fd-8b95-54e1-87e8-df4fe13d4fde
| 988,588,800,000
| 2,001
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fr
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A.- M._ a obtenu un CFC de dessinateur en chauffage en 1989. Depuis 1995, il dispose également d'un diplôme d'ambulancier, profession qu'il a exercée jusqu'en mai 1998. Par la suite, il a travaillé au service d'une entreprise de pompes funèbres; il a été licencié avec effet au 28 février 1999 pour raisons de santé.
Souffrant de divers troubles lombaires (rapport du docteur I._du 4 juin 1999), l'assuré a sollicité un reclassement professionnel de l'assurance-invalidité, le 15 avril 1999. Plus particulièrement, il a demandé la prise en charge de trois années d'études auprès de l'école X._, afin d'obtenir un diplôme en gestion (lettre du 9 décembre 1999).
Mandaté par l'AI, le docteur R._ a indiqué que la reprise du métier d'ambulancier ou d'employé de pompes funèbres risquait de provoquer de nouvelles dorsalgies, mais qu'en revanche, l'assuré ne subirait aucune incapacité de travail comme dessinateur en chauffage (rapport du 27 août 1999). Ce dernier a toutefois catégoriquement refusé de bénéficier d'un reclassement dans cette profession.
Par décision du 17 février 2000, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel a rejeté la demande de prestations, motif pris que l'assuré ne subirait pas de perte de gain s'il travaillait en qualité de dessinateur en chauffage.
B.- M._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en concluant principalement à la prise en charge d'un cycle de trois ans d'études auprès de X._, subsidiairement au renvoi de la cause à l'administration afin qu'elle réexamine et fixe son droit aux mesures de reclassement les plus adéquates.
Par jugement du 10 novembre 2000, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.- M._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en reprenant ses conclusions formulées en première instance.
Il demande à être entendu par le tribunal.
L'intimé conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
|
Considérant en droit :
1.- a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (
ATF 126 V 132
consid. 2b et les arrêts cités).
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 126 I 16
consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
En revanche, l'
art. 29 al. 2 Cst.
ne garantit pas plus que l'
art. 4 al. 1 aCst.
le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (
ATF 125 I 219
consid. 9b; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, n° 1300).
b) Par ailleurs, l'obligation d'organiser des débats publics dans le contentieux de l'assurance sociale au sens de l'art. 6
§ 1 CEDH
suppose une demande du plaideur. Pour qu'une telle demande puisse être prise en considération, elle doit être formulée de manière claire et indiscutable.
A cet égard, on considère que lorsqu'une partie sollicite sa comparution personnelle, cela n'équivaut pas à une demande de débats publics (
ATF 125 V 38
consid. 2; Jean-Maurice Frésard, L'applicabilité de l'art. 6
§ 1 CEDH
au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, RSA 1994, p. 194 ss).
c) En l'espèce, le recourant a eu largement la possibilité de s'expliquer par écrit tant dans la procédure cantonale, au cours de laquelle il était représenté par un avocat, que devant la juridiction fédérale. Par ailleurs, il demande seulement à être entendu par la Cour de céans, ce qui, selon la jurisprudence précitée, n'équivaut pas à une demande formelle d'organiser des débats.
2.- a) D'après l'
art. 17 LAI
, l'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2).
La jurisprudence entend par reclassement en principe l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et de nature à procurer à l'assuré déjà actif avant la survenance de son invalidité une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. L'assuré n'a pas droit à la prise en charge de la meilleure mesure de réadaptation possible, mais uniquement à celle qui est nécessaire et suffisante; il doit en outre exister une proportion raisonnable entre le succès prévisible d'une mesure et son coût (
ATF 124 V 110
consid. 2a, 121 V 260 consid. 2c et les références).
b) Le Tribunal administratif a rappelé à juste titre que la profession de dessinateur en chauffage n'est, en l'état, plus exigible de la part du recourant, dès lors qu'il n'a plus pratiqué ce métier depuis qu'il a obtenu son CFC en 1989. Toutefois, une remise à niveau de ses connaissances, accompagnée d'une formation destinée à maîtriser les outils informatiques, lui permettrait d'offrir à nouveau ses services sur le marché de l'emploi, sans subir de perte de gain. Cette mesure, adéquate, répond précisément aux objectifs de la rééducation dans la même profession (
art. 17 al. 2 LAI
) et peut être mise en oeuvre rapidement et à moindre coûts (cf. consid. 3b du jugement attaqué). A sa demande, le recourant pourra donc bénéficier de cette mesure de réadaptation, s'il devait changer ultérieurement d'avis.
En conséquence, le recourant n'a pas droit à la prise en charge, par l'AI, de la formation en gestion auprès de X._ dont il souhaite bénéficier. Celle-ci est en effet beaucoup plus longue et plus onéreuse qu'une rééducation dans sa profession de dessinateur en chauffage; de surcroît, l'issue en est incertaine.
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| 1,199,923,200,000
| 2,008
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de
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Sachverhalt:
A.
Der 1944 geborene F._ war bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 4. Januar 2006 stürzte er beim Tragen von drei Schachteln mit Weihnachtsschmuck und dem Tannenbaumfuss auf einer Treppe über ca. 7 Stufen hinunter. Am 12. Februar 2006 begab er sich wegen seit drei Stunden bestehenden krampfartigen Unterbauchschmerzen und der Unmöglichkeit des Wasserlösens notfallmässig ins Spital X._, wo als Hauptdiagnose ein Harnverhalt bei Verdacht auf Prostataproblematik, eine Inguinoskrotalhernie rechts und eine Inguianalhernie links sowie als Nebendiagnose arterielle Hypertonie und ein Status nach Schulteroperation rechts festgestellt wurden; der Versicherte sei bis 26. Februar 2006 zu 50 % arbeitsunfähig. Am 17. Februar 2005 wurde im Spital X._ ein operativer Hernienverschluss inguinal beidseits nach Lichtenstein durchgeführt, worauf der Versicherte daselbst bis 20. Februar 2006 hospitalisiert war. Im Bericht vom 23. Februar 2006 diagnostizierte das Spital X._ direkte Inguinalhernien beidseits, einen Harnverhalt bei Verdacht auf Prostatahyperplasie sowie eine grenzwertige arterielle Hypertonie; der Versicherte sei ab 17. Februar bis 3. März 2006 zu 100 % arbeitsunfähig. Mit Verfügung vom 16. Mai 2006 verneinte die SUVA nach Einholung einer Stellungnahme des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._, Allg. Chirurgie FMH, vom 13. Mai 2006 ihre Leistungspflicht, da es sich beim Hernienleiden mit akutem Harnverhalten nicht um wahrscheinliche Folgen des Unfalls vom 4. Januar 2006 handle. Dagegen erhob der Krankenversicherer des Versicherten, die Helsana Versicherungen AG (nachfolgend Helsana), Einsprache. Die SUVA holte eine weitere Beurteilung des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. W._ vom 23. Juni 2006 ein. Mit ergänzender Begründung vom 25. August 2006 bestätigte sie ihre Verfügung. Mit Stellungnahme vom 30. August 2006 hielt die Helsana an ihrer Einsprache fest. Mit Entscheid vom 22. November 2006 wies die SUVA die Einsprache ab.
B.
Die hiegegen von der Helsana eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. August 2007 ab.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Helsana die Aufhebung des kantonalen Entscheides; die SUVA habe die gesetzlichen UVG-Leistungen zu erbringen. Sie legt neu eine in E-Mail-Form abgegebene Stellungnahme des Dr. med. S._, Leiter vertrauensärztlicher Dienst der Helsana, vom 26. September 2007 auf.
Die SUVA schliesst auf Beschwerdeabweisung und reicht neu eine Beurteilung des Dr. med. P._, Facharzt FMH für Chirurgie, SUVA-Versicherungsmedizin, vom 20. November 2007 ein. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist die Leistungspflicht der SUVA für die Folgen der diagnostizierten Leistenhernien.
Die Vorinstanz hat die Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung im Allgemeinen (
Art. 6 Abs. 1 UVG
) und die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod;
BGE 129 V 177
E. 3.1 S. 181, 119 V 335 E. 2b/bb S. 341 f., je mit Hinweisen), zu dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz (
Art. 61 lit. c ATSG
;
BGE 130 V 64
E 5.2.5 S. 68 f., 125 V 193 E. 2 S. 195; Urteil des Bundesgerichts I 110/07 vom 25. Juni 2007, E 4.2.2) sowie zum erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 129 V 150
E. 2.1 S. 153 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Bauch- und Unterleibsbrüche - dazu gehören unter anderem Leistenbrüche - sind nach medizinischer Erfahrungstatsache, ebenso wie die Diskushernien (hiezu vgl. RKUV 2000 Nr. U 379 S. 190, U 138/99; Urteil U 555/06 vom 10. Dezember 2007, E. 4.2.2), in der Regel krankheitsbedingte Leiden und nur in seltenen Ausnahmefällen Unfallfolge (Mollowitz, Der Unfallmann, 11. Aufl., Berlin 1993, S. 92; Rossetti, Traumatische Schäden von Magen-Darm-Kanal und Peritonealhöhle, in: Baur/Nigst, Versicherungsmedizin, 2. Aufl., Bern 1985, S. 285 f.). Eine Hernie kann als unfallbedingt betrachtet werden, wenn das Unfallereignis mit einer direkten, heftigen sowie bestimmten Einwirkung verbunden ist und die schwerwiegenden Symptome der Hernie unverzüglich und mit sofortiger, mindestens mehrstündiger Arbeitsunfähigkeit auftreten. Die Leistenhernie im Besonderen kann nur als unfallbedingt qualifiziert werden, wenn anlässlich eines bestimmten einmaligen Ereignisses (Überanstrengung, unkoordinierte Bewegung, Sturz, Druck von aussen, usw.) ein angeborener Bruchsack erstmalig und plötzlich mit Eingeweiden gefüllt wurde (vgl. EVGE 1951 S. 147 und S. 149 f. mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat in Würdigung der Aktenlage mit einlässlicher Begründung, auf die verwiesen wird, zutreffend erkannt, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Versicherten vom 4. Januar 2006 und der erstmals am 12. Februar 2006 im Spital X._ festgestellten direkten Leistenhernie beidseits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht gegeben ist.
3.
An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen in der Beschwerde, die über weiteste Strecken denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren entsprechen, nichts zu ändern. Gegen die Annahme, das Hernienleiden des Beschwerdeführers sei ausnahmsweise als Unfallfolge zu betrachten, sprechen folgende Umstände: Der Versicherte musste unmittelbar nach dem Treppensturz vom 4. Januar 2006 keinen Arzt aufsuchen; am 30. März 2006 führte er anlässlich der Besprechung mit der SUVA aus, der nach diesem Sturz aufgetretene starke Schmerz in der Leistengegend beidseits habe nach zwei Stunden Liegen an Intensität verloren. Auch wenn er bei dieser Besprechung und im gleichentags ausgefüllten SUVA-Fragebogen angab, der Schmerz in der Leistengegend sei nicht wieder verschwunden und anfängliches Hauptproblem sei die Schwierigkeit beim Urinieren gewesen, begab er sich erst am 12. Februar 2006, mithin nach einer fünfeinhalbwöchigen Latenzzeit, ins Spital X._, wo die direkte Leistenhernie beidseits festgestellt wurde. Als Spitaleintrittsgrund wurden seit drei Stunden bestehende krampfartige Unterbauchschmerzen und Harnverhalt angegeben. Bei dieser Aktenlage kann nicht von schwerwiegenden Leistenherniensymptomen in der ersten Zeit nach dem Ereignis vom 4. Januar 2006 gesprochen werden. Weiter wurde in den Berichten des Spitals X._ vom 12., 17. und 23. Februar 2006 weder der Unfall des Versicherten vom 4. Januar 2006 erwähnt noch generell ein Unfall als Ursache der Hernienproblematik beschrieben; im Bericht vom 12. Februar 2006 wurde eine davor liegende Arbeitsunfähigkeit nicht festgestellt. Auch enthalten die medizinischen Akten keine Hinweise auf Hämatome oder sichtbare Muskel-/Bänderläsionen als typische Zeichen für eine traumatische Genese einer Leistenhernie (vgl. Urteil U 133/02 vom 4. Juli 2003, E. 2.1). Im Weiteren war der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt 61-jährig, weshalb für die Entstehung der direkten Leistenhernie eine altersbedingte Schwäche der Bauchwandmuskulatur als wahrscheinlich erscheint (vgl. Beurteilung des Dr. med. W._ vom 23. Juni 2006; Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin/New York 2007, S. 782).
Aus dem Urteil U 84/01 vom 22. November 2001, E. 4, worin die Unfallkausalität einer einseitigen Leistenhernie zunächst anerkannt wurde und es um das spätere Dahinfallen der Leistungspflicht ging, kann der Versicherte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Entgegen seinem Vorbringen wurde darin nicht gesagt, degenerative Leistenbrüche träten üblicherweise nicht beidseitig, sondern einseitig auf. Zudem präsentierte sich der Sachverhalt in jenem Fall insofern anders, als die versicherte Person bereits vier Tage nach dem Unfall einen Arzt aufgesucht hatte. Gleich verhielt es sich im erwähnten Urteil EVGE 1951 S. 149.
Das Argument, die Leistenhernien müssten als Unfallfolge gelten, da sie erst nach dem Unfall entstanden seien ("post hoc ergo propter hoc"), stösst schliesslich ins Leere (
BGE 119 V 335
E. 2b/bb S. 341 f.; Urteil U 375/06 vom 6. September 2007, E. 4.2.2).
4.
4.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Helsana die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
; vgl. auch Urteil 8C_74/2007 vom 7. November 2007, E. 5.1 mit Hinweisen). Sie fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand von
Art. 66 Abs. 4 BGG
(vgl. BGE 8C_158/2007 vom 13. November 2007, E. 5.3; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 121 E. 3, K 61/97; Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4305; Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007,
Art. 66 N 46
und N 54).
4.2 Als Organisation mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben hat die obsiegende SUVA keinen Anspruch auf Parteientschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG
;
BGE 126 V 143
E. 4a S. 150; Urteil 8C_228/2007 vom 19. November 2007, E. 6.2).
|
CH_BGer_008
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_008_8C-601-2007_2008-01-10
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|
8C_601/2007
| null | null | null | null | null |
nan
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social_law
| 15
|
|
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| 1,228,176,000,000
| 2,008
|
de
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
X._ wird vorgeworfen, er habe am 3. April 2006 ein Schreiben an einen Mitarbeiter des Verkehrsamtes Schwyz gesandt und darin geschrieben: "Ich zieh Euch den Stecker raus! ... Dänn isch Euch de Pfuus duss! ... Ich erkläre Euch hiermit zur nationalen Gefahr, die beseitigt werden muss ... Muss man Euch den Mund mit 'blauen' Bohnen stopfen, bis Ihr mal zuhört?". Mit dem Schreiben versuchte er zu erreichen, dass ein Administrativmassnahmeverfahren gegen ihn nicht weiter geführt wurde.
Weiter führte X._ in dem Schreiben aus: "So stöbert Ihr schliesslich immer die Falschen auf. Das seht Ihr ja etwa an Hitler, der die Hetzjagd gegen die Juden 'veranlasst' hat. Aber in Wirklichkeit kam diese Idee nicht von ihm. Also wären die wirklichen Verursacher diejenigen, die diesen Gedanken hatten und ihn dazu gezwungen haben. Und es waren selber Juden. Aber eben 'reiche', die das System in den Klauen hatten und heute noch haben. Die Rothschilds. Heute wird aber Hitler als der Böse und der Verursacher angesehen, obwohl er keinem Juden ein Haar gekrümmt hat". Das Schreiben wurde in Kopie an 41 staatliche Stellen, Parteien, Privatpersonen und Zeitungsredaktionen versandt.
Mit Urteil vom 27. September 2007 sprach das Bezirksgericht March X._ der versuchten Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie der Rassendiskriminierung schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 110.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse von Fr. 1'000.-- bzw. ersatzweise 10 Tagen Freiheitsstrafe. Das Kantonsgericht Schwyz wies mit Urteil vom 18. September 2008 eine dagegen gerichtete Berufung ab.
X._ wendet sich mit Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt unter anderem, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Es sei ihm die kostenlose Prozessführung zu bewilligen.
2.
In Anwendung von
Art. 109 Abs. 3 BGG
kann auf die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Aus der Beschwerde, die 55 Seiten und allein schon verschiedene abwegige Anträge umfasst (z.B. seien dem Beschwerdeführer seine Dienstwaffe herauszugeben und ein Diplomatenpass auszustellen), ergibt sich nicht, dass die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
bzw. willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
festgestellt hätte, dass im kantonalen Verfahren die Grundrechte des Beschwerdeführers verletzt worden wären (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) oder dass der angefochtene Entscheid sonst gegen schweizerisches Recht im Sinne von
Art. 95 BGG
verstossen würde. Der Beschwerdeführer schreibt denn auch in der Einleitung, es handle sich bei seinen Ausführungen nicht um ein Plädoyer, sondern "mehr um eine Botschaft" bzw. "einen 'Teppich', dessen Bild sich erst nach und nach erkennen lässt" (Beschwerde S. 3). Bezeichnend ist z.B. das erste Vorbringen, wonach von der Vorinstanz nicht gewürdigt worden sei, dass der Brief an das Verkehrsamt "unschwer als Teil meiner seit 2000 begonnenen und bis 2007 relativ intensiv geführten Think-Tank-Arbeit erkennbar (sei), welche einzig sanfte Reformen zum Ziel hat und den Schlüssel für gesellschaftliche Veränderungen beinhaltet, die schliesslich langfristig zu einer Gesellschaft führt, in der es für jeden lebenswert ist und es auch immer weniger Unfälle und Kranheiten gibt" (Beschwerde S. 3). Solche Ausführungen vermögen nicht zu widerlegen, dass die oben in E. 1 erwähnten Formulierungen ("Ich erkläre Euch hiermit zur nationalen Gefahr, die beseitigt werden muss ... Muss man Euch den Mund mit 'blauen' Bohnen stopfen, bis Ihr mal zuhört?") den Tatbestand der (versuchten) Drohung gegen Behörden und Beamte erfüllen. Ohne dass sich das Bundesgericht im Einzelnen ausdrücklich mit den weitschweifigen Ausführungen der Beschwerde auseinandersetzen müsste, ist diese im Verfahren nach
Art. 109 BGG
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von
Art. 64 BGG
abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers, indessen auch seiner Art der Prozessführung, ist bei der Höhe der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).
|
CH_BGer_006
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_006_6B-932-2008_2008-12-02
|
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|
6B_932/2008
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
penal_law
| 17
|
||
0030d6fa-824c-5fcc-8723-c7ca33271677
| 1,383,609,600,000
| 2,013
|
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde nach
Art. 72 ff. BGG
gegen den Entscheid vom 31. Juli 2013 des Obergerichts des Kantons Thurgau,
|
in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit (ihr Wiedererwägungsgesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege abweisender) Verfügung vom 4. Oktober 2013 samt Nachfristansetzung gemäss
Art. 62 Abs. 3 BGG
unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit abweisender Armenrechtsverfügung vom 9. September 2013 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 15 Tagen seit der am 10. Oktober 2013 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (
Art. 48 Abs. 4 BGG
) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf
Art. 62 Abs. 3 BGG
im Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (
Art. 66 Abs. 1 BGG
),
|
CH_BGer_005
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_005_5A-632-2013_2013-11-05
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|
5A_632/2013
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 20
|
|
00340e2f-6e5e-5b34-8979-aea2f76a8459
| 959,212,800,000
| 2,000
|
de
|
A.- Auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle bei der Firma
N._ AG, Architekten und Planer, verfügte die kanto-
nale Ausgleichskasse am 15. Dezember 1997 die Nachzahlung
von paritätischen und FAK-Beiträgen auf einem Teil der 1992
und 1993 von den Mitarbeitern P._ und R._
bezogenen Spesen in der Höhe von je Fr. 10'000.- jährlich.
B.- Die von der N._ AG, P._ und
R._ hiegegen erhobenen Beschwerden wies das Sozial-
versicherungsgericht des Kantons Zürich nach Vereinigung
der Verfahren und Einholung von Unterlagen über die effek-
tive Höhe der 1992/93 ausgerichteten Spesen mit Entscheid
vom 10. Februar 2000 ab.
C.- Die N._ AG, P._ und R._
lassen gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und
sinngemäss zur Hauptsache beantragen, Entscheid und Ver-
fügung seien aufzuheben.
Die Ausgleichskasse verzichtet unter Hinweis auf die
Vernehmlassung im kantonalen Verfahren auf eine Stellung-
nahme. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht
verlauten lassen.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so
weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge
kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren
ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Bei-
tragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale
Familienzulagen verhält (
BGE 124 V 146
Erw. 1 mit Hinweis).
2.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind,
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen,
ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, ein-
schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich un-
richtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher
Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in
Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2
OG).
Ferner ist
Art. 114 Abs. 1 OG
zu beachten, wonach das
Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten
an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Pro-
zess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrich-
tige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts
geht.
3.- Im angefochtenen Entscheid werden die Rechtsgrund-
lagen für die Beurteilung der streitigen Nachzahlung von
Beiträgen auf 1992 und 1993 von den Beschwerdeführern bezo-
genen Spesen in der Höhe von insgesamt Fr. 40'000.- (Art. 7
Ingress und
Art. 9 Abs. 1 AHVV
in der bis 31. Dezember 1996
gültig gewesenen Fassung und die dazu ergangene Rechtspre-
chung, vgl. auch
BGE 104 V 59
Erw. 2 und AHI 1994 S. 165
Erw. 3b) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.- a) Nach den auf Grund der Akten zu Recht nicht be-
strittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts ist aus
den bei ihm eingereichten und von ihm eingeholten Unter-
lagen die Höhe der effektiven Spesenzahlungen für 1992/93
nicht ersichtlich. Als nachgewiesen im Sinne von alt
Art. 9
Abs. 1 AHVV und auch ausdrücklich anerkannt gelten kann
nur, aber immerhin, dass die Beschwerdeführer in den be-
treffenden Jahren von der Firma, deren Hauptaktionäre sie
sind, zusammen mindestens Fr. 212'253.05 unter dem Titel
"Personalspesen und Fahrzeugkosten" bezogen hatten. Dies
entspricht rund 1/3 der 1992/93 ausbezahlten und verab-
gabten Löhne von Fr. 634'032.- (Fr. 317'255.- +
Fr. 316'777.-).
b) Mit der vorinstanzlich bestätigten Aufrechnung von
insgesamt Fr. 40'000.- (Fr. 10'000.- pro Beitragsjahr und
je Beschwerdeführer) werden im Minimum mehr als 25 %
(Fr. 172'253.05/Fr. 674'032.- x 100 %) des nunmehr mass-
gebenden Lohnes von Fr. 674'032.- als abzugsfähiger Spe-
senersatz anerkannt. Inwiefern die Ausgleichskasse mit der
u.a. durch Vergleich mit den Verhältnissen in den Beitrags-
jahren 1994 und 1995 gemachten Schätzung, ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht haben soll (Erw. 2), ist
nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan.
c) Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichts-
beschwerde kann bei der Ermittlung des (nicht) anrechenba-
ren Spesenersatzes gemäss alt Art. 7 Ingress AHVV nicht auf
einen hypothetischen, bei normalem Geschäftsgang zu erwar-
tenden Lohn abgestellt werden. Dies widerspricht nicht nur
dem klaren Wortlaut von alt
Art. 9 Abs. 1 AHVV
, sondern
trägt auch der Tatsache nicht Rechnung, dass Spesenhöhe und
Geschäftslage in der Regel positiv korrelieren. In diesem
Sinne wird denn auch von den Beschwerde führenden Parteien
selber argumentiert, wenn sie die im Verhältnis zum ausbe-
zahlten Lohn und auch im Vergleich mit 1994/95 hohen Spesen
für 1992/93 mit dem Hinweis auf einen ungewöhnlichen Gross-
auftrag in Leipzig begründen. Soweit im Eventualstandpunkt
beantragt wird, es seien lediglich Fr. 22'044.-, entspre-
chend der Differenz der bezogenen Spesen von Fr. 212'253.-
und 30 % der ausbezahlten Löhne oder Fr. 190'209.-, aufzu-
rechnen, ist dieses Begehren schon deshalb aussichtslos,
weil es auf der, wie gezeigt, nicht nachgewiesenen Annahme
beruht, es seien effektiv Spesen von nicht mehr als
Fr. 212'253.- bezahlt worden.
d) Nach dem Gesagten ist der kantonale Entscheid rech-
tens.
5.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend haben die
Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156
Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
).
|
CH_BGer_016
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CH_BGer
|
CH
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Federation
|
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|
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| 22
|
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| 1,179,273,600,000
| 2,007
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Der 1949 geborene B._ war bei der Sammelstiftung X._ (nachstehend: Sammelstiftung oder Vorsorgeeinrichtung) berufsvorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 ersuchte er um vorzeitige Pensionierung auf den Zeitpunkt des Erreichens seines 55. Altersjahres am 1. Mai 2004, womit sich die Sammelstiftung am 22. August 2001 schriftlich einverstanden erklärte. Am 23. März 2004 gab ihm die Sammelstiftung die Berechnung seiner Altersrente bekannt. Daraus resultierte - unter Berücksichtigung von Zins und Sparbeiträgen bis zur Pensionierung sowie einer noch zu erbringenden Einmaleinlage von Fr. 50'000.- - bei einem Umwandlungssatz im Alter 55 von 5,024 % eine jährliche Rente von Fr. 38'978.65. Auf Anfrage hin bestätigte die Sammelstiftung, dass bis 31. Dezember 2003 im Alter 55 noch ein Umwandlungssatz von 6,2 % zur Anwendung gelangte, dieser ab 1. Januar 2004 aber auf 5,024 % reduziert wurde. Nachdem B._ von der gebotenen Möglichkeit, auch ohne rechtzeitig gestelltes Gesuch um Kapitaloption das ganze Kapital zu beziehen, keinen Gebrauch gemacht hatte, erkundigte sich die Sammelstiftung bei der Y._ als ihrem Rückversicherer, ob vom neuen Umwandlungssatz von 5,024 % im Einzelfall allenfalls abgewichen werden könne, was diese mit Schreiben vom 2. November 2004 indessen verneinte.
B.
Am 13. Januar 2005 erhob B._ beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Begehren, die Sammelstiftung sei zu verpflichten, "mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Rente aus der beruflichen Vorsorge von Fr. 3'750.20 monatlich zu bezahlen; ab 1. Mai 2004 bis zum Zeitpunkt des definitiven, gerichtlichen Entscheides (sei) ein Zins aus fälligen Renten zum aktuellen BVG Satz zu bezahlen". In Gutheissung der Klage wies das kantonale Gericht die Sammelstiftung mit Entscheid vom 3. Oktober 2005 an, ab 1. Mai 2004 eine monatliche Altersrente von Fr. 3'750.20 auszurichten, zuzüglich Verzugszins von 2,25 % bis 31. Dezember 2004 und 2,5 % ab 1. Januar 2005 für die nachzuzahlenden Betreffnisse.
C.
Die Sammelstiftung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, den kantonalen Entscheid aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen.
B._ trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an, während sich das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) der Argumentation des kantonalen Gerichts anschliesst und auf eine weitere Vernehmlassung verzichtet.
D.
Am 29. Dezember 2006 erkundigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht bei der Beschwerdeführerin nach dem im Jahre 2004 bei Männern, welche im Alter von 60 Jahren in Pension gingen, zur Anwendung gebrachten Umwandlungssatz. Nachdem die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2007 geantwortet hatte, wandte sich die seit 1. Januar 2007 anstelle des bisherigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts neu zuständige II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts mit der Bitte um weitere erläuternde Auskünfte erneut an die Beschwerdeführerin. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Februar 2007 wie auch deren frühere Eingaben vom 10. März 2006 und 10. Januar 2007 wurden dem Beschwerdegegner zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unterbreitet, worauf sich dieser am 7. März 2007 vernehmen liess.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (
Art. 132 Abs. 1 BGG
;
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
1.2 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, beurteilt sich der Rentenanspruch des heutigen Beschwerdegegners nach den vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 gültig gewesenen Bestimmungen. Es betrifft dies insbesondere die
Art. 13 BVG
über den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs auf Altersleistungen bei Männern (Abs. 1 lit. a) und die erforderliche Anpassung des Umwandlungssatzes bei reglementarisch vorgesehenen vorzeitigen Altersrücktritten (Abs. 2),
Art. 14 BVG
über die Berechnung der Altersrente (Abs. 1 Satz 1) und die Bestimmung des Mindestumwandlungssatzes durch den Bundesrat (Abs. 1 Satz 2) sowie
Art. 17 BVV 2
(aufgehoben zum 1. Januar 2005) über den ursprünglichen Mindestumwandlungssatz für die Altersrente von 7,2 % des Altersguthabens. Zutreffend sind auch die Ausführungen über die Unterscheidung zwischen obligatorischer und weitergehender beruflicher Vorsorge, über die Bedeutung und Ausgestaltung des Vorsorgereglements sowie über die bei der Auslegung der darin enthaltenen Normen zu beachtenden Grundsätze (vgl. dazu auch
BGE 132 V 149
E. 5 Ingress S. 150 f., 131 V 27 E. 2.1 S. 28 f., je mit Hinweisen auf Lehre und/oder Rechtsprechung).
1.3 Verwiesen werden kann ferner auf die vorinstanzliche Wiedergabe der im - ab 1. Januar 2001 geltenden - Reglement der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung enthaltenen Regelungen bezüglich des ordentlichen Rücktrittsalters am Monatsersten, welcher (bei Männern und Frauen) auf die Vollendung des 60. Altersjahres folgt (Art. 5 Abs. 2), der möglichen vorzeitigen Pensionierung frühestens fünf Jahre vor dem üblichen Rücktrittsalter (Art. 9 Abs. 5) sowie der Berechnung der Altersrente anhand des bis zur Pensionierung geäufneten Sparkapitals (Alterskapital) und des in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatzes (Art. 9 Abs. 2). Korrekt ist schliesslich die Darlegung des reglementarisch vorgeschriebenen Vorgehens bei Änderungen des Vorsorgereglements (Art. 34 Abs. 2) und der Schlüsse, die aus den Nachträgen Nr. 1, 2 und 3 zu dem ab 1. Januar 2001 geltenden Reglement hinsichtlich des ab 1. Januar 2004 aktuellen Umwandlungssatzes zu ziehen sind - oder eben nicht gezogen werden können ("Was fehlt, ist ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes bei ordentlichem Rücktrittsalter per 1. Januar 2004." [Zitat aus E. 4.3 des vorinstanzlichen Entscheids]; vgl. hiezu nachstehende E. 2.1).
2.
2.1 Die Argumentation der Vorinstanz knüpft an den Umstand an, dass der Umwandlungssatz bei Erreichen des Rücktrittsalters von 60 Jahren in Art. 9 Abs. 2 des Vorsorgereglements betraglich genau beziffert wird, die einzelnen Umwandlungssätze für den Fall einer - bis zu fünf Jahre vor dem Rücktrittsalter von 60 Jahren möglichen - vorzeitigen Pensionierung jedoch nicht explizit aufgeführt werden, sondern in Art. 9 Abs. 5 lediglich - in Übereinstimmung mit der Systematik von Gesetz- und Verordnungsgebern (vgl.
Art. 13 Abs. 2 und
Art. 14 BVG
) - pauschal auf eine versicherungstechnische, aber nicht näher definierte Umwandlung verwiesen wird. In Auslegung des Reglements gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, dass die Umwandlungssätze als wesentliche Bestandteile des Vorsorgevertrages jedenfalls denselben Verfahrensvorschriften unterliegen, die auch für die Anpassung des Vorsorgereglements selbst gelten. Es erwog, wenn es der Absicht der zuständigen Vorsorgeorgane entsprach, die Umwandlungssätze direkt von den Vorgaben des Rückversicherers abzuleiten, sei dies jedenfalls für die Versicherten anhand des Vorsorgereglements nicht erkennbar gewesen. Unter Bezugnahme auf dessen Art. 34 Abs. 2, wonach das Reglement durch die Vorsorgekommission unter Vorbehalt der Zustimmung des Stiftungsrates jederzeit im Rahmen der Stiftungsurkunde und des Gesetzes geändert werden kann, stellte das Gericht fest, dass die Nachträge Nr. 1 und 2 nie in das Reglement integriert worden sind und auch in der zum 1. Januar 2004 aufdatierten Version des Reglements keinen Niederschlag gefunden haben; Nachtrag 3 gelte erst ab 1. Januar 2005 und sei daher für die Rechtslage ab 2004 nicht von Belang. Daraus folgerte es, ein Nachtrag für die Herabsetzung des Umwandlungssatzes im ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren per 1. Januar 2004 fehle; eine entsprechende Reglementsänderung sei durch die zuständigen Organe nie rechtsgültig beschlossen worden, weshalb der zuvor geltende Umwandlungssatz auch über den 1. Januar 2004 hinaus wirksam geblieben sei; schon weil kein Dokument vorliegt, aus welchem hervorgehen würde, dass eine Revision per 1. Januar 2004 unter Beachtung der Formvorschriften korrekt durchgeführt worden wäre, sei die Klage gutzuheissen.
2.2 In einem zweiten Schritt führte das kantonale Gericht aus, die Vorsorgeeinrichtung könne auch aus dem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass die Umwandlungssätze für vorzeitige Pensionierungen schon früher nicht im Reglement festgehalten waren; gemäss Vertrauensprinzip sei Art. 9 Abs. 5 des Reglements dahin gehend zu interpretieren, dass sich die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung anhand des ordentlichen Umwandlungssatzes nach Art. 9 Abs. 2 berechnen lassen, jedenfalls auf diesem basieren; hätten die einschlägigen Bestimmungen vorsehen wollen, dass die Umwandlungssätze bei vorzeitiger Pensionierung unabhängig vom Umwandlungssatz im ordentlichen Rücktrittsalter revidiert werden können, wäre nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie einzeln aufgeführt werden; umgekehrt bedeute dies, dass der Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren so lange Geltung hatte, als auch derjenige für das ordentliche Rücktrittsalter von 60 Jahren keine formgültige Änderung erfuhr. Da - so das kantonale Gericht weiter - die Herabsetzung des Umwandlungssatzes per 1. Januar 2004 nicht den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechend erfolgte, sei die Klage gutzuheissen und - nachdem die geltend gemachte Forderung betraglich unbestritten blieb - dem Beschwerdegegner eine monatliche Rente von Fr. 3'750.20 zu gewähren.
3.
Streitig und als Frage des Bundesrechts (
Art. 104 lit. a OG
) frei zu prüfen ist, ob der heutige Beschwerdegegner entweder gestützt auf die reglementarische Lage oder auf Grund einer besonderen vertraglichen Zusicherung im Zusammenhang mit dem von ihm am 20. Juli 2001 eingereichten und von der Vorsorgeeinrichtung am 22. August 2001 bestätigten Antrag auf Auszahlung der zum 30. April 2004 zu kapitalisierenden Altersleistungen die Anwendung eines Umwandlungssatzes von 6,2 % (im Alter 55) beanspruchen kann, dies anstelle des tieferen von 5,024 %, welchen die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung angesichts der geänderten Vorgaben ihres Rückversicherers (Y._) der Rentenberechnung zu Grunde zu legen bereit ist.
3.1 Im Anschluss an das Gesuch um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 ist es nicht zu einer vertraglichen Zusicherung gekommen, wonach dereinst unverändert der vom ursprünglichen gesetzlichen Umwandlungssatz von 7,2 % im Alter 65 abgeleitete Satz von 6,2 % angewendet werde. Auch kann der - vom BSV offenbar geteilten - Auffassung der Vorinstanz, es sei diesbezüglich nie zu einer ordnungsgemässen Reglementsänderung gekommen, nicht beigepflichtet werden. Vielmehr sagt Art. 9 Abs. 2 des Reglements unmissverständlich, dass sich die Höhe der Altersrente nach dem für den Versicherten bei Erreichen des Rücktrittsalters vorhandenen Sparkapital (Alterskapital) und dem in diesem Zeitpunkt gültigen Umwandlungssatz richtet (Satz 1); dieser beträgt zur Zeit ... (Satz 2). Schon die vorinstanzliche Annahme, der Umwandlungssatz bei vorzeitigem Altersrücktritt im Sinne von Art. 9 Abs. 5 des Reglements basiere auf dem Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt nach Art. 9 Abs. 2 des Reglements, ist fraglich. Der Umwandlungssatz bei ordentlichem Rücktritt kann vom versicherungstechnisch richtigen Wert abweichen (vgl.
BGE 130 II 258
E. 3.2.3 S. 265 f.). Ein vorzeitiger Altersrücktritt bedingt demgegenüber einen versicherungstechnisch richtigen Umwandlungssatz. Laut Art. 9 Abs. 2 des Reglements der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung, gültig ab 1. Januar 2001 mit integrierten Nachträgen (Stand 1. Januar 2004), beträgt der Umwandlungssatz für Männer im - bei ihr bei 60 Jahren liegenden - ordentlichen Rücktrittsalter 5,820 %. Dies entspricht dem Umwandlungssatz für das Rücktrittsalter von 55 Jahren von 5,024 %.
Die Anpassung der Umwandlungssätze an die Verhältnisse auf dem Finanzmarkt stellt die dem Beitragsprimat inhärente Vorgehensweise der Vorsorgeeinrichtungen dar. Deswegen und weil der Beschwerdegegner schon auf Grund des Reglements hätte erkennen müssen, dass seine Vorsorgeeinrichtung nur den Sparprozess autonom führt, hingegen sämtliche Risiken bei der Y._ rückversichert, konnte er nicht von einem unabänderbaren Umwandlungssatz ausgehen. Die Risikoabdeckung bei der Y._ hat zur Folge, dass diese versicherungsmässige Lösungen erarbeitet und das notwendige Vorgehen bestimmt. Die Sammelstiftung ist nur ein im Hinblick auf den Numerus clausus der Rechtsformen nach
Art. 48 Abs. 2 BVG
zwischen die anschlusspflichtige Arbeitgeberin und die Versicherungsgesellschaft gestelltes Instrument, das es erst ermöglicht, die berufliche Vorsorge nach den Vorschriften des BVG durchzuführen. Daher sind die bei der Sammelstiftung versicherten Personen an Entscheide des Rückversicherers, welche die Vorsorgeeinrichtung in aller Regel übernehmen muss, gebunden (vgl. hiezu
BGE 127 V 377
, insbesondere E. 5c/bb und 5c/cc S. 385 ff.). Gegen die von der Vorsorgeeinrichtung vorgesehene Herabsetzung des Umwandlungssatzes entsprechend den Vorgaben ihres Rückversicherers ist daher grundsätzlich nichts einzuwenden.
3.2 Zu verwerfen ist die vorinstanzliche Argumentation auch insoweit, als sie den Standpunkt des heutigen Beschwerdegegners gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben schützen möchte (E. 4.4 des kantonalen Entscheids). Zunächst hat die Vorsorgeeinrichtung nach Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Pensionierung vom 20. Juli 2001 nicht nur keine vertragliche Zusicherung eines bestimmten Umwandlungssatzes abgegeben (E. 3.1 hievor), sondern auch sonst keine vertrauensbildenden Schritte unternommen, welche die nunmehrige Erwartung des Beschwerdegegners hätten begründen können, wonach die Berechnung der Altersrente auch im erst drei Jahre später eintretenden Pensionierungszeitpunkt noch unter Anwendung des im Jahre 2001 gültig gewesenen Umwandlungssatzes erfolgen werde. Einzig dass die jeweiligen Umwandlungssätze bei vorzeitigen Altersrücktritten im Reglement der Vorsorgeeinrichtung - anders als heute im Nachtrag Nr. 3 zum Reglement vom 1. Januar 2001, gültig ab 1. Januar 2005 - noch nicht einzeln aufgeführt waren, bildete jedenfalls keine hinreichende Vertrauensgrundlage, um aus Art. 9 Abs. 5 des Reglements abzuleiten, der ordentliche Umwandlungssatz in Art. 9 Abs. 2 werde auch Grundlage für die Ermittlung des bei vorzeitiger Pensionierung zum Tragen kommenden Umwandlungssatzes bilden. Dafür, dass der Beschwerdegegner von irgendeiner kompetenten und zuständigen Stelle in diesem Sinne informiert worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Entsprechendes wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Ist die Anpassung des Umwandlungssatzes als solche nicht zu beanstanden (E. 3.1 hievor) und lässt sich auch gegen die Art und Weise der Vornahme der entsprechenden Reglementsänderung durch die nunmehr Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung (E. 3.2 hievor) grundsätzlich nichts einwenden, stellt sich speziell noch die Frage, ob eine derart weitreichende, die Ansprüche des Beschwerdegegners einschneidend tangierende Vorkehr rechtzeitig in angemessener Form bekannt gegeben wurde. Auch dies gehört zum rechtsgenüglichen Vollzug der zunächst von der Rückversicherung in die Wege geleiteten und danach von den Organen der Vorsorgeeinrichtung beschlossenen Senkung des Umwandlungssatzes. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Beschwerdegegner am 23. März 2004 - rund einen Monat vor der geplanten und wohl auch schon vorbereiteten Pensionierung - mittels eines kurzen E-mails über die zu erwartenden Leistungen und insbesondere über den herabgesetzten Umwandlungssatz informiert. Dem Beschwerdegegner verblieb damit kaum mehr eine Möglichkeit, sich den für ihn neuen Gegebenheiten anzupassen, zumal seine Stelle im Zeitpunkt der Zusendung des E-mails vom 23. März 2004 aller Wahrscheinlichkeit nach bereits gekündigt war, sodass geeignete Vorkehren, um allenfalls absehbaren finanziellen Engpässen wirksam zu begegnen oder gar sich abzeichnende Notlagen abzuwenden, faktisch ausgeschlossen waren. Obschon eine Vorsorgeeinrichtung derart plötzliche, in aller Regel überraschende Leistungseinschränkungen und damit verbundene, für einzelne Versicherte möglicherweise gar existenziell bedrohliche Situationen nach Möglichkeit vermeiden sollte, lässt sich die Bekanntgabe der Senkung des Umwandlungssatzes in zeitlicher Hinsicht nicht beanstanden. Der Beschwerdegegner musste von Anfang an damit rechnen, dass in der langen Zeit bis zur vorzeitigen Pensionierung - und damit während mehrerer Jahre - der Umwandlungssatz gesenkt werden könnte. Deshalb kann er sich nicht darauf berufen, dass die grundsätzlich gebotene Information nicht unter Beachtung einer angemessenen Frist zwischen Mitteilung und Wirksamwerden des geänderten Umwandlungssatzes erfolgte. Die von der Vorsorgeeinrichtung offerierte Auszahlung des akkumulierten Alterskapitals - trotz Fehlens eines entsprechenden Antrags - ist in dieser Lage als Entgegenkommen zu bezeichnen, mit deren Annahme der Beschwerdegegner seinen bisherigen versicherungsrechtlichen Leistungsstatus hätte wahren können.
3.4 Bedenken erweckt allenfalls der Umstand, dass die Vorsorgeeinrichtung - wie auch der Rückversicherer - übergangsrechtlich vorsehen, den herabgesetzten tieferen Umwandlungssatz nur gerade bei Versicherten sofort anzuwenden, welche sich vorzeitig pensionieren lassen, während bei ordentlichen Altersrücktritten zumindest im Jahre 2004 noch der frühere Umwandlungssatz beibehalten wird. Die auch im Bereich der beruflichen Vorsorge gebotene Gleichbehandlung der Destinatäre (vgl.
BGE 132 V 149
E. 5.2.4 und 5.2.5 S. 153 ff. mit Hinweisen) steht dieser übergangsrechtlichen Ordnung jedoch auch bezüglich der Anwendung des bisherigen höheren Umwandlungssatzes im Jahre 2004 auf ordentlich, nicht aber auf vorzeitig in Pension gehende Personen nicht entgegen. Wie die Erkundigungen des Gerichts bei der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung ergeben haben, galt der bisherige Umwandlungssatz im Jahre 2004 übergangsrechtlich nur für Pensionierungen in dem nach
Art. 13 BVG
ordentlichen Rücktrittsalter von 65 Jahren, nicht aber für Personen, welche sich in dem gemäss Reglement der Beschwerde führenden Sammelstiftung als Pensionskasse der Arbeitgeberfirma des Beschwerdegegners geltenden ordentlichen Rücktrittsalter von 60 Jahren pensionieren liessen. Auch für diese galt - wie bereits erwähnt (E. 3.1 hievor) - im Jahr 2004 nicht mehr der bisherige Umwandlungssatz von 6,2 %, sondern der versicherungsmathematisch angepasste tiefere Umwandlungssatz von 5,820 %. Entsprechend wird mit dem für das Pensionierungsalter von 55 Jahren auf 5,024 % herabgesetzten Umwandlungssatz keine Bevorzugung der im ordentlichen reglementarischen Rücktrittsalter von 60 Jahren Pensionierten gegenüber denjenigen, die einen vorzeitigen Altersrücktritt bereits geplant und die notwendigen Schritte zu dessen Umsetzung vorgenommen haben, geschaffen. Abgesehen davon hatte die Beschwerde führende Vorsorgeeinrichtung im Jahre 2004 weder Altersrücktritte im Alter von 60 Jahren noch solche im Alter von 65 Jahren zu verzeichnen, womit eine Ungleichbehandlung der Destinatäre auch faktisch nicht in Betracht fallen konnte. Der Beschwerdegegner kann daher auch unter Berufung auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Destinatäre keinen Anspruch auf eine nach Massgabe des für ihn bis Ende 2003 geltenden früheren Umwandlungssatzes von 6,2 % berechnete Altersrente geltend machen.
4.
Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ging, fallen keine Verfahrenskosten an (
Art. 134 OG
).
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Federation
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|
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a Die 1952 geborene D._ arbeitete seit 1991 während der Winter- und Sommer-Saison als Buffettochter im Restaurant T._. Seit 15. Dezember 1996 war sie im Besitz der Jahresaufenthaltsbewilligung. Ihr Arbeitgeber war seit 1. Januar 1985 für die Durchführung der beruflichen Alters- Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge des Personals der Berna Schweizerische Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung (nachfolgend: Berna) angeschlossen. Grundlage für die Erbringung der reglementarischen Leistungen bildete der Kollektivversicherungs-Vertrag vom 28. Juni 1989 zwischen der Berna und der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Berner Leben).
A.b Wegen lumbaler Beschwerden begab sich D._ im März 1998 in ärztliche Behandlung. Die Abklärungen (MRI) ergaben eine mediane Diskushernie mit kaudaler Sequestration L4/L5. Ab 20. April 1998 bezog D._ Krankentaggelder. Am Tag zuvor hatte die Wintersaison geendet. Beginn der Sommer-Saison war der 1. Juni 1998. Während des Ferienaufenthaltes in Bosnien traten akut Rückenschmerzen auf, weshalb sich D._ am 18. Mai 1998 in spitalärztliche Behandlung begab. Vom 19. Mai bis 8. Juni 1998 hielt sie sich im Spital X._ und danach bis 2. Juli 1998 in der Klinik V._ auf. Ab 7. Dezember 1998 arbeitete D._ wieder bis 15. Februar 1999. Danach war sie zu 100% arbeitsunfähig. Im März 1999 meldete sich D._ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an.
A.c Zum 1. November 1999 wechselte das Restaurant T._ seinen Besitzer. Nach Kündigung des Anschlussvertrages mit der Berna schloss sich die neue Inhaberin auf diesen Zeitpunkt für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals der BAV Gastrosuisse an. Nach Erschöpfung des Taggeldanspruchs am 25. Juni 2000 arbeitete D._ ab 29. Juni 2000 in einem Billard-Club. Nach einem Sturz am 8. August 2000 war sie zu 100% arbeitsunfähig.
A.d Mit Verfügung vom 16. Mai 2003 sprach die IV-Stelle des Kantons Graubünden D._ ab 1. Februar 2000 aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% eine ganze Invalidenrente zu. Mit Schreiben vom selben Tag ersuchte deren Rechtsvertreterin unter Beilage einer Kopie der IV-Rentenverfügung die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft [nachfolgend: Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben]), in welche die Berna fusioniert hatte, um eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge, was diese jedoch ablehnte.
B.
Am 8. Februar 2006 liess D._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Klage gegen die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr mit Wirkung ab 1. Juli 2000 eine volle Invalidenrente von Fr. 4752.- im Jahr zu bezahlen nebst dem gesetzlichen Verzugszins von 5% seit 8. Februar 2006.
Die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage, eventualiter soweit Leistungen vor dem 8. Februar 2001 geltend gemacht werden, sowie die Beiladung der BAV Gastrosuisse (nunmehr: GastroSocial Pensionskasse) zum Verfahren. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die GastroSocial Pensionskasse liess sich dahingehend vernehmen, sie habe seit Ende September 1991 nichts mehr mit der Klägerin zu tun gehabt.
Mit Entscheid vom 3. Juli 2006 hiess das kantonale Verwaltungsgericht die Klage gut und verpflichtete die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben, D._ ab 8. Februar 2001 eine Invalidenrente von jährlich Fr. 4752.- zu bezahlen nebst dem gesetzlichen Verzugszins von 5% seit 8. Februar 2006.
C.
Die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 3. Juli 2006 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, eventualiter insoweit als mehr oder anderes gefordert wird als die halbe obligatorische Rente von jährlich Fr. 1371.-, subeventualiter als die obligatorische Rente von jährlich Fr. 2742.-.
D._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen in seiner Vernehmlassung keinen Antrag stellt.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [SR 173.110]) in Kraft getreten (AS 2006 1205 und 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation de Bundesrechtspflege (OG;
Art. 132 Abs. 1 BGG
;
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
2.
Die Zuständigkeit des kantonalen Verwaltungsgerichts und letztinstanzlich der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) in zeitlicher und sachlicher Hinsicht zum Entscheid über den streitigen Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist gegeben (
BGE 130 V 103
E. 1.1 S. 104, 130 V 112 E. 3.1.2 S. 112;
BGE 128 II 386
E. 2.1.1 S. 389).
3.
Die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben verneint wie schon in der Klageantwort ihre Passivlegitimation. Eine allfällige Leistungspflicht träfe nicht sie, sondern die GastroSocial Pensionskasse. Zur Begründung führt die Sammelstiftung an, der frühere Arbeitgeber der Beschwerdegegnerin habe das Anschlussverhältnis mit der Berna zum 31. Oktober 1999 aufgelöst. Auf diesen Zeitpunkt sei der Betrieb und auch das Arbeitsverhältnis nach
Art. 333 OR
auf die neue Inhaberin übergegangen. Beim Anschlusswechsel seien in gleicher Weise wie in dem in
BGE 127 V 377
beurteilten Fall die Invalidenrentner zur Vorsorgeeinrichtung der Gastrosuisse übergegangen. Diese habe denn auch die bis heute einzige Rentnerin der Einzelfirma Restaurant T._ und damit die Schadenreserve für die Ausrichtung der Invalidenleistungen aus dem aufgelösten Kollektivversicherungs-Vertrag übernommen.
Das kantonale Gericht hat zur Frage der Passivlegitimation der beklagten Sammelstiftung sinngemäss erwogen, das Reglement der Berna sage nicht, was bei einem Anschlusswechsel für die Rentenbezüger zu gelten habe. In Anlehnung an
BGE 127 V 377
sei daher davon auszugehen, dass diese Personen vom Anschlusswechsel nicht berührt worden und bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verblieben seien.
3.1
Im Urteil B 84/00 vom 3. Oktober 2001 (
BGE 127 V 377
) hatte die abgebende Vorsorgeeinrichtung die Risikodeckung im Rahmen eines Kollektivversicherungsvertrages einer Versicherungseinrichtung übergeben (vgl.
Art. 68 BVG
). Die Beendigung des Anschlussverhältnisses hatte die Auflösung dieses Vertrages zur Folge. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht bejahte unter den gegebenen Umständen den Wechsel der eine Rente beziehenden Personen zur neuen Vorsorgeeinrichtung. Es wird zu Recht weder von der Vorinstanz noch den übrigen Verfahrensbeteiligten die Auffassung vertreten,
BGE 127 V 377
sei vorliegend von zwingender präjudizieller Bedeutung. Vielmehr wurde dort auf die konkrete vertragliche und reglementarische Regelung abgestellt. Fehlt es an einer solchen Regelung, so verbleiben die Rentenbezüger bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung (
BGE 125 V 421
E. 6a S. 427 f.;
BGE 127 V 377
E. 5b S. 383 f.; Urteil B 57/00 vom 22. Dezember 2003, publ. in SVR 2004 BVG Nr. 18 E. 5.2).
3.2 Die Beschwerdegegnerin bezog bei Auflösung der Anschlussvereinbarung vom 3. und 17. Juli 1985 zwischen der Berna und dem damaligen Inhaber des Restaurant T._ auf Ende Oktober 1999 Krankentaggelder. Ab 1. November 1999 wurden die Leistungen an die neue Inhaberin ausgerichtet. Aufgrund der Akten ging die Berna, Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin, offenbar davon aus, dass sie für die bei Auflösung der Anschlussvereinbarung zum 31. Oktober 1999 arbeitsunfähige und bei der Invalidenversicherung angemeldete Beschwerdegegnerin allenfalls Leistungen zu erbringen haben wird. So teilte die Berna im Juli 2000 der IV-Stelle mit, die Gesuchstellerin sei im Rahmen der beruflichen Vorsorge durch sie bei der Berner Leben versichert und habe allenfalls Anspruch auf Invalidenleistungen. Und im September 2000 stellte die Berna der Beschwerdegegnerin einen Versicherungsausweis zu mit dem Vermerk «invalid 100%».
Die Beschwerdeführerin ersuchte noch im Januar 2003 die IV-Stelle, sie über sämtliche zukünftige und bereits vorhandene Entscheide zu informieren, dies mit dem Hinweis, die heutige Beschwerdegegnerin sei bei ihr gemäss den Bestimmungen der beruflichen Vorsorge versichert. In den Schreiben vom 26. Februar und 9. Juni 2004 an deren Rechtsvertreterin, in welchen sie einen zu ihren Lasten gehenden Versicherungsfall verneinte, wies sie darauf hin, das angesparte Kapital befinde sich noch im Anschlussvertrag der Firma Restaurant T._. Im erst genannten Schreiben hielt sie zudem erstmals fest, aufgrund der Vertragsauflösung zum 31. Oktober 1999 werde die Versicherungspolice aufgelöst. In der Klageantwort bezeichnete sie sich seit 1. November 1999 als nicht mehr zuständige Vorsorgeeinrichtung. Dabei wies sie u.a. darauf hin, die Vorsorgeeinrichtung der Gastrosuisse, zu welcher das Restaurant T._ auf 1. November 1999 gewechselt hatte, habe den Rentnerbestand und damit die Schadenreserven für die Ausrichtung der Invalidenleistungen aus dem Anschlussvertrag dieser Firma übernommen. Das als Beleg zu den Akten gegebene Schreiben vom 17. Juni 2005 betraf jedoch eine einzelne (andere) Person, welcher ab 1. Juni 2000 Invalidenleistungen ausgerichtet worden waren. Die GastroSocial Pensionskasse liess sich vor Vorinstanz sinngemäss dahingehend vernehmen, die Klägerin sei (seit Ende September 1991) nicht (mehr) bei ihr versichert.
3.3 Im Unterschied zum Sachverhalt von
BGE 127 V 377
regeln hier weder die Anschlussvereinbarung vom 3. und 17. Juli 1985 zwischen der Firma Restaurant T._ und der Berna noch der Kollektivversicherungs-Vertrag vom 28. Juni 1989 zwischen der Berna und der Berner Leben die Frage, was bei Beendigung des Anschlusses mit den eine Invalidenrente beziehenden (früheren) Arbeitnehmern oder solchen, bei denen der Versicherungsfall Invalidität während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses eingetreten, der Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge aber noch offen ist, geschieht. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt wird diese Frage indessen durch Art. 11 Ziff. 2 des Reglements der Berna vom Juni 1989 beantwortet. Danach tritt das Reglement ausser Kraft, sobald der Anschluss der Firma an die Stiftung aufgelöst ist, soweit noch kein Versicherungsfall eingetreten ist. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass das Reglement bei einem vor Auflösung der Anschlussvereinbarung eingetretenen (wenn auch erst nachher festgestellten) Eintritt des Versicherungsfalles weiterhin gilt und die abgebende Vorsorgeeinrichtung allenfalls über das Obligatorium hinausgehende Invalidenleistungen zu erbringen hat. Die betreffenden Personen verbleiben somit bei ihr. Von diesem Verständnis von Art. 11 Ziff. 2 des Reglements war nach den Darlegungen in E. 3.2 im Übrigen auch die Berna ausgegangen. Für diese Lösung spricht auch folgende Überlegung. Gemäss Ziff. 9 der Anschlussvereinbarung war der Arbeitgeber verpflichtet, für die versicherten Arbeitnehmer eine Taggeldversicherung in der Höhe von mindestens 80 Prozent des entgangenen Lohnes mit einer Leistungsdauer von 720 Tagen abzuschliessen, die er mindestens zur Hälfte mitfinanziert. Dieser Verpflichtung war der damalige Inhaber des Restaurant T._ auch bei der Beschwerdegegnerin nachgekommen, für welche im Zeitraum vom 20. April 1998 bis 25. Juni 2000 nach Massgabe der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit Taggelder ausgerichtet wurden. Das Taggeld hatte allenfalls nach Art. 5 Ziff. 2.10 lit. b des Reglements den Aufschub des Anspruchs auf Leistungen bei Erwerbsunfähigkeit bis zum Ablauf der Bezugsdauer zur Folge. Die Taggeldversicherung zu Gunsten der Arbeitnehmer gehörte somit ebenfalls zum Vorsorgeplan, was für ein Verbleiben zumindest der beim Anschlusswechsel ein Taggeld beziehenden Personen bei der abgebenden Vorsorgeeinrichtung spricht. Die beklagte Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben als Rechtsnachfolgerin der Berna ist somit passivlegitimiert. Unter diesen Umständen kann von der beantragten Beiladung der GastroSocial Pensionskasse abgesehen werden.
4.
4.1 In materieller Hinsicht steht fest, dass die Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat (
Art. 23 BVG
, in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) frühestens am 20. April und spätestens am 18. Mai 1998 eingetreten war. Beide Zeitpunkte lagen zwischen dem Ende der Wintersaison (19. April 1998) und dem Beginn der Sommersaison (1. Juni 1998). In dieser Zeit arbeitete die Beschwerdegegnerin nicht und sie bezog auch keinen (Ferien-)Lohn. Ihre berufsvorsorgerechtliche Versicherungspolice war sistiert und Prämien waren keine zu entrichten. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts bestand auch in dieser Zeit Versicherungsschutz, da das Arbeitsverhältnis am 19. April 1998 nicht geendet habe und der Erwerbsunterbruch nur von kurzer Dauer gewesen sei. Unter diesen Umständen anders zu entscheiden wäre, so die Vorinstanz, mit Blick auf die schwerwiegenden Konsequenzen einer länger dauernden Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit unverhältnismässig. Die analoge Anwendung des
Art. 10 Abs. 3 BVG
, wonach der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses für die Risiken Tod und Invalidität versichert bleibt, sei daher zu bejahen mit der Folge, dass die Klägerin sowohl am 20. April als auch am 18. Mai 1998 versichert gewesen sei.
Die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben dagegen verneint einen Versicherungsschutz für die Zeit vom 19. April bis 31. Mai 1998. Es sei von einem mehrjährigen Arbeitsverhältnis mit jährlichen Unterbrüchen auszugehen. Während diesen Unterbrüchen ruhe die Versicherung und es seien keine Prämien geschuldet. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses liege nicht vor. Es gehe nicht um den Zeitraum zwischen dem Verlassen der alten und dem Antritt einer neuen Stelle und auch nicht um einen Stellenwechsel, sodass die sinngemässe Anwendung von
Art. 10 Abs. 3 BVG
ausser Betracht falle. Die massgebende Arbeitsunfähigkeit sei daher zu einem Zeitpunkt eingetreten, als die Beschwerdegegnerin nicht versichert gewesen sei. Die Zeit zwischen Winter- und Sommersaison sei als unbezahlter Urlaub zu betrachten. Mit Beginn des unbezahlten Urlaubs ende die Versicherungspflicht, da der untere koordinierte BVG-Lohn unterschritten werde.
Die Beschwerdegegnerin lässt vorbringen, das Arbeitsverhältnis habe am 18. April 1998 nicht geendet. Dessen Fortsetzung sei vorgesehen gewesen. Die Versicherungspflicht resp. das Versicherungsverhältnis werde entgegen der Vorsorgeeinrichtung durch einen unbezahlten Urlaub nicht grundsätzlich tangiert. Nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c BVG
ende die Versicherungspflicht nur und erst, wenn infolge eines unbezahlten Urlaubs der gesetzliche oder reglementarische Mindestbetrag für das ganze Jahr unterschritten werde. Dies treffe offensichtlich nicht zu. Die einschlägigen Bestimmungen des Landes-Gesamtarbeitsvertrages für das Gastgewerbe gingen noch weiter. Danach habe mindestens bis Ende 1998 Versicherungsschutz bestanden.
4.2 Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die einzelnen Anstellungen während der Sommer- und Wintersaison seit 1991 als einheitliches durchgehendes Arbeitsverhältnis zu betrachten sind, und zwar auch in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht. Dies zeigt sich daran, dass kein Austritt aus der Versicherung wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses jeweils auf Saisonende erfolgte und auch keine Freizügigkeitsleistung ausgerichtet wurde (vgl. Art. 6 Ziff. 3.1.3 und Ziff. 5 des Reglements).
Ob die von der Vorinstanz angenommene analoge Anwendung von
Art. 10 Abs. 3 BVG
zutreffend ist, kann offen bleiben, da im Ergebnis ihre Betrachtung so oder so zutrifft.
4.2.1 Arbeitsrechtlich gilt ein vorübergehender nicht bezahlter Arbeitsunterbruch bei Saisonangestellten als unbezahlter Urlaub, während dem die arbeitsvertraglichen Pflichten suspendiert sind. Die vorsorgerechtlichen Folgen richten sich indessen nach dem Berufsvorsorgerecht. Demnach führt der unbezahlte Urlaub zu einer Beendigung der Versicherungspflicht, wenn infolge des Urlaubs der Mindestlohn (
Art. 7 BVG
) unterschritten wird (
Art. 10 Abs. 2 lit. c BVG
); wird trotz des Urlaubs der Mindestlohn erreicht, so bleibt die Versicherungsdeckung bestehen, sofern die Vorsorgeeinrichtung die Beiträge jährlich abrechnet und das Reglement keine andere Lösung vorsieht. Für die Beurteilung, ob der Mindestlohn erreicht wird, ist auf den (nicht auf ein Jahr umgerechneten) Lohn abzustellen, der im betreffenden Jahr gesamthaft voraussichtlich erzielt wird (Urteil B 37/94 vom 31. März 1995, SZS 1998 S. 128 E. 3; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 213; Markus Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basel 1993, S. 65 f.; Rudolf Küng, Vorsorge bei Arbeitsunterbrüchen, Personalvorsorge 1998, S. 266) resp. erzielt würde, wenn der Versicherungsfall nicht eingetreten wäre (vgl.
BGE 126 V 303
E. 2e S. 208).
Die Beschwerdegegnerin verdiente gemäss IK-Auszug vom 7. Juni 1999 in den Jahren von 1992 bis 1997 jeweils deutlich mehr als den Mindestlohn. Im Jahre 1998 verdiente sie Fr. 16'122.-. was offensichtlich darauf zurückzuführen ist, dass sie infolge ihrer Arbeitsunfähigkeit während der Sommersaison nicht arbeitete. Hätte sie - wie vorgesehen - auch während dieser Saison gearbeitet, wäre auch im Jahre 1998 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein höherer Lohn als der Mindestlohn erzielt worden.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Leitfaden «2. Säule BVG», in welchem vorgesehen ist, dass für abgemeldete Saisonniers für die Zeit des Arbeitsunterbruchs die Prämie sistiert wird und kein Versicherungsschutz besteht. Dementsprechend hat der Arbeitgeber jeweils gegenüber der Vorsorgeeinrichtung die Saisonangestellten während der Zwischensaison abgemeldet und war während dieser Zeit auch die Prämienzahlung sistiert. Eine solche Regelung wäre grundsätzlich zulässig. Sie müsste sich jedoch aus den reglementarischen Grundlagen ergeben, damit die Versicherten Klarheit haben, ob sie während des unbezahlten Urlaubs resp. in der Zwischensaison weiterhin versichert sind und gegebenenfalls selber für eine Versicherungsdeckung sorgen können; manche Pensionskassen sehen zu diesem Zweck ausdrücklich vor, dass die Beurlaubten auf eigene Kosten den Versicherungsschutz weiterführen können (vgl. z.B.
Art. 16 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes [PKBV 1; SR 172.222.034.1]
und Art. 13 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Ergänzungsplan der Pensionskasse des Bundes [PKBV 2; SR 172.222. 034.2]).
Der Leitfaden, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, ist nicht Teil des Reglements und es ist nicht dargetan, dass er der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden wäre. Das Reglement sieht vielmehr in seinem Art. 2 Ziff. 4.3 vor, dass das Jahresgehalt zum Voraus mit Gültigkeit für das ganze Jahr festgesetzt wird und vorübergehende Gehaltsausfälle nur dann berücksichtigt werden, wenn der Versicherte dies ausdrücklich verlangt. Nach Art. 6 Ziff. 1 meldet die Firma der Stiftung unverzüglich versicherte Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aufgelöst wird. Eine entsprechende Meldung für beurlaubte Arbeitnehmer ist im Reglement nicht vorgesehen. Unter diesen Umständen bestand für die Beschwerdegegnerin während der Zwischensaison vom 19. April bis 31. Mai 1998 Versicherungsdeckung im Rahmen des Reglements.
4.3 Gemäss Art. 5 Ziff. 2.1 des Reglements beträgt die jährliche volle Invalidenrente 40% des koordinierten Gehalts, laut Versicherungsausweis vom 7. September 2000 Fr. 4752.-. Die Höhe der Leistungen wird entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit festgelegt. Dieser entspricht mindestens dem von der IV festgestellten Invaliditätsgrad (Ziff. 2.4). Wenn die Erwerbsunfähigkeit 66 2/3% oder mehr beträgt, werden die vollen Leistungen gewährt (Ziff. 2.6).
Nach Art. 2 Ziff. 8 des Reglements liegt Erwerbsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte durch ärztlichen Befund objektiv nachweisbar ganz oder teilweise seinen Beruf oder eine andere seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessene Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann oder wenn er im Sinne der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) invalid ist.
4.3.1 Die IV-Stelle ermittelte einen Invaliditätsgrad von 100%. Dieser ist für die Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben verbindlich, soweit er nicht offensichtlich unrichtig ist (
BGE 132 V 1
, 129 V 73). Es trifft zwar zu, dass die IV-Stelle die Rentenverfügung vom 16. Mai 2003 weder ihr noch allenfalls der Berna eröffnet hatte. Indessen hatte sie von diesem Verwaltungsakt Kenntnis erhalten. Unmittelbar nach Erlass hatte die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin ihr eine Kopie der Verfügung zugestellt und gleichzeitig um Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ersucht. Sie hätte somit die Eröffnung der Verfügung an sie verlangen oder ohne weiteres direkt Einsprache erheben können, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht. Es widerspräche Treu und Glauben und käme einem Rechtsmissbrauch gleich, den von der IV-Stelle ermittelten, nach Reglement für den Anspruch auf Invalidenleistungen sowie deren Höhe bedeutsamen Invaliditätsgrad mit der Begründung als grundsätzlich unverbindlich zu betrachten, die Rentenverfügung vom 16. Mai 2003 sei der Beschwerdeführerin von der IV-Stelle nicht persönlich eröffnet worden.
4.3.2 Es kann offen bleiben, ob der von der IV-Stelle ermittelte Invaliditätsgrad von 100% offensichtlich unrichtig ist. Jedenfalls in Bezug auf einen Invaliditätsgrad von 66 2/3%, welcher bereits Anspruch auf die vollen Leistungen gibt (Art. 5 Ziff. 2.6 des Reglements), könnte aufgrund der Akten nicht von offensichtlicher Unrichtigkeit gesprochen werden. Die Vorbringen der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Leben geben zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Der frühest mögliche Leistungsbeginn am 8. Februar 2001 ist im Übrigen unbestritten.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit unbegründet und die Klage von der Vorinstanz zu Recht auch im Verzugszinspunkt (
BGE 119 V 131
) gutgeheissen worden.
5.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Parteientschädigung (
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
in Verbindung mit
Art. 135 OG
). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist demzufolge gegenstandslos.
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de
|
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1960 geborene B._ war seit Mitte November 1983 als "Hausbursche" im Zentrum X._ angestellt und dadurch bei der ÖKK Öffentliche Krankenkassen Schweiz (nachfolgend: ÖKK) sowie bei der Solida Versicherungen AG (nachfolgend: Solida) u.a. gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert (ÖKK: Heilbehandlung, Taggeld; Solida: Rente, Integritätsentschädigung). Am 21. Oktober 1993 zog er sich bei einem Autounfall eine inkomplette LWK1-Berstungsfraktur mit leichtem Cauda equina-Syndrom zu, weshalb er mehrere Wochen hospitalisiert und längere Zeit arbeitsunfähig war. Seit dem Unfall ist er, abgesehen von einem gescheiterten Arbeitsversuch im Juni 1995, nicht mehr erwerbstätig.
Die IV-Stelle des Kantons Graubünden veranlasste in medizinischer Hinsicht insbesondere eine zweimalige polydisziplinäre Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) der Invalidenversicherung am Kantonsspital Y._ (Expertisen vom 30. Dezember 1996 und 24. April 2002) und holte einen Bericht des Dr. T._, Chiropraktor, vom 8. Oktober 2001 ein. Gestützt darauf verfügte sie am 17. Oktober und 14. November 2003 die Ausrichtung einer Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 64 % für die Zeit vom 1. Oktober 1994 bis 31. Januar 1997, von 50 % für die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 1997 und von 64 % ab 1. Januar 1999. Daran wurde mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2004 und mit - in Rechtskraft erwachsenem - Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 30. September 2004 festgehalten.
A.b Mit Verfügung vom 30. Juli 1997 sprach die Solida B._ eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von 25 % zu, verneinte indessen den Anspruch auf eine Invalidenrente mangels anspruchsbegründender Erwerbsunfähigkeit, woran sie auf Einsprache hin festhielt (Einspracheentscheid vom 22. Oktober 1997). Dieser Entscheid wurde sowohl durch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Entscheid vom 21. April 1998) wie auch durch das Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil vom 19. März 1999 [U 214/98]) bestätigt.
Am 17. Dezember 1999 (und 17. Februar 2000) liess der Versicherte, unter Auflegung von Berichten des Dr. med. F._, Stellvertretender Leitender Arzt, Departement Chirurgie, Orthopädisch-traumatologische Abteilung, Spital K._, vom 5. Januar und 3. Dezember 1999, mit der Begründung, sein Gesundheitszustand habe sich seit der rentenablehnenden Verfügung vom 30. Juli 1997 massiv verschlechtert und die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit sei entsprechend gestiegen, bei der Solida ein Gesuch um Neubeurteilung (Revision) stellen, das diese am 8. März 2000 zunächst formlos ablehnte. Mit Schreiben vom 14. April 2000 wurde B._ alsdann auch bei der ÖKK vorstellig ("Rückfallmeldung; Gewährung einer Invalidenrente gemäss UVG"), die in der Folge u.a. einen weiteren Bericht des Dr. med. F._, welcher bereits 1994 eine Begutachtung vorgenommen hatte (Expertise vom 6. Juni 1994), vom 10. August 2000 beizog. Auf dieser Basis hielten die Unfallversicherer eine Verschlechterung der gesundheitlichen Verhältnisse für nicht ausgewiesen und traten auf die Rückfallmeldung nicht ein ([nach Einspracherückzug rechtskräftig gewordene] Verfügung vom 4. April 2001).
Mit Eingabe vom 22. September 2004 liess B._ - namentlich unter Hinweis auf die Schlussfolgerungen des MEDAS-Gutachtens vom 24. April 2002 - erneut die Revision der Verfügung der Solida vom 30. Juli 1997 beantragen. Der Unfallversicherer prüfte, nachdem er u.a. eine Aktenbeurteilung durch den Vertrauensarzt Dr. med. A._ hatte vornehmen lassen (Stellungnahme vom 24. März 2005), das Ersuchen des Versicherten unter den Titeln der Wiedererwägung und der (prozessualen) Revision, erachtete deren Voraussetzungen aber als nicht gegeben (Verfügung vom 27. April 2005). Die hiegegen erhobene Einsprache wies die Solida, soweit sie darauf eintrat, mit Entscheid vom 30. Januar 2006 ab, wobei auch das Vorhandensein eines Rückfalles und/oder einer Spätfolge verneint wurde.
B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ab (Entscheid vom 27. Oktober 2006).
C.
B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Solida zu verpflichten, ihm rückwirkend ab 1. Januar 1999 eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 64 % auszurichten. Der Eingabe liegt u.a. eine vom 31. Januar 2007 datierte Kostennote für das letztinstanzliche Verfahren bei.
Während das kantonale Gericht und die Solida auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, soweit darauf einzutreten sei, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (
Art. 132 Abs. 1 BGG
;
BGE 132 V 393
E. 1.2 S. 395).
2.
2.1 Der - die Verfügung vom 30. Juli 1997 anfechtungsgegenständlich ersetzende - Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. Oktober 1997, mit welchem die Zusprechung von Rentenleistungen mangels einer aus dem Unfallereignis vom 21. Oktober 1993 resultierenden relevanten Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit abgelehnt worden war, wurde sowohl durch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Entscheid vom 21. April 1998) wie auch letztinstanzlich durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 19. März 1999 bestätigt. Auf Neuanmeldung vom 17. Dezember 1999 (und 17. Februar 2000) bei der Solida bzw. vom 14. April 2000 bei der ÖKK hin nahmen die beiden Unfallversicherer eine Prüfung der Rückfallkausalität vor und verneinten diese nach ergänzenden medizinischen Abklärungen mit Verfügung vom 4. April 2001. Die dagegen erhobene Einsprache zog der Versicherte zurück.
2.2
2.2.1 Vor diesem Hintergrund sind Vorinstanz und Beschwerdegegnerin davon ausgegangen, dass nach einer ersten Leistungsverweigerung (Einspracheentscheid der Solida vom 22. Oktober 1997) in den Jahren 2000/2001 eine erneute materielle Beurteilung auch des Rentenanspruchs vorgenommen und eine diesbezügliche Leistungspflicht nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung und Beweiswürdigung mit Verfügung vom 4. April 2001 wiederum rechtskräftig abgelehnt worden war. Es erscheint mit Blick darauf, dass auf die Neuanmeldung hin zwar die gesundheitliche Situation abermals einer Prüfung unterzogen wurde, die für die Rentenfrage ebenfalls massgeblichen erwerblichen Verhältnisse aber vollständig ausgeklammert blieben - in der Verfügung vom 4. April 2001 war die "Zumutbarkeitsbeurteilung" denn auch ausdrücklich vorbehalten worden -, jedenfalls zweifelhaft, ob von einer umfassenden materiellen Prüfung des Rentenanspruchs (vgl. dazu
BGE 130 V 71
E. 3.2.3 S. 77) gesprochen werden kann. Nachstehend erfolgt deshalb eine Beurteilung des Falles auf der Basis eines mit Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. Oktober 1997 letztmals eingehend geprüften - und abgelehnten - Anspruchs auf Rentenleistungen.
2.2.2 Eine weitere Pflicht der Solida zur Erbringung von Dauerleistungen für Unfallfolgen besteht somit nur für den Fall, dass entweder auf den Einspracheentscheid vom 22. Oktober 1997 zurückzukommen ist (Wiedererwägung, prozessuale Revision; vgl. auch
Art. 53 ATSG
;
BGE 127 V 466
E. 2c [mit Hinweisen] S. 469) oder später eingetretene Umstände einen Anspruch auf Versicherungsleistungen begründen.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Einspracheentscheid vom 30. Januar 2006 nach der Aktenlage in allen Teilen zutreffend dargelegt, dass die Voraussetzungen der Rückkommenstitel der Wiedererwägung und der prozessualen Revision mit Blick auf den Einspracheentscheid vom 22. Oktober 1997 nicht gegeben sind. Diesen Ausführungen opponierte der Versicherte im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht und bekräftigte vielmehr seinerseits, dass es im vorliegenden Prozess weder um die Revision einer rechtskräftigen Verfügung noch um die Wiedererwägung eines beurteilten Sachverhaltes gehe. Die Vorinstanz befasste sich im Folgenden denn in Bezug auf den im Jahre 1997 erlassenen Einspracheentscheid auch (zu Recht) nicht mehr mit diesen Punkten, weshalb darauf letztinstanzlich ebenfalls nicht einzugehen ist (
BGE 125 V 413
E. 2c in fine S. 417 oben).
4.
Es bleibt nach dem Gesagten zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer wegen - im Zeitraum zwischen den beiden Einspracheentscheiden der Beschwerdegegnerin vom 22. Oktober 1997 und 30. Januar 2006 - veränderter tatsächlicher Verhältnisse ein Rentenanspruch zusteht.
4.1 Eine Revision im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 UVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) bzw. - seit 1. Januar 2003 -
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(vgl.
BGE 130 V 343
E. 3.5, 3.5.1-3.5.4 S. 350 ff.) entfällt von vornherein, weil sich diese Bestimmung nur auf die Revision laufender Invalidenrenten bezieht. Hingegen steht auch ein verfügter Fallabschluss durch Einstellung sämtlicher Leistungen unter dem Vorbehalt einer Anpassung an geänderte unfallkausale Verhältnisse. Dieser in der Invalidenversicherung durch das Institut der Neuanmeldung (
Art. 87 Abs. 4 IVV
) geregelte Grundsatz gilt auch im Unfallversicherungsrecht, indem es einer versicherten Person jederzeit frei steht, einen Rückfall oder Spätfolgen (zu beiden Begriffen vgl. namentlich
BGE 118 V 293
E. 2c [mit Hinweisen] S. 296 f. und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 38/01 vom 5. Juni 2003, E. 2 mit Hinweisen, publ. in: RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337) eines rechtskräftig beurteilten Unfallereignisses geltend zu machen und erneut Leistungen der Unfallversicherung zu beanspruchen (vgl.
Art. 11 UVV
; RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139 E. 3a; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 54/01 vom 13. Juni 2002, E. 3a, und - nicht publiziert - U 183/97 vom 30. März 1998, E. 4a; Rumo-Jungo, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2003, S. 151). In Analogie zu dem in
Art. 87 Abs. 4 IVV
geregelten Verfahren und zum Vorgehen bei der Anmeldung eines leistungsbegründenden Unfalles (RKUV 1990 Nr. U 86 S. 50) hat die leistungsansprechende Person das Vorliegen einer rechtserheblichen Tatsachenänderung, d.h. eines Rückfalles oder einer Spätfolge, glaubhaft zu machen. Gegebenenfalls ist der Unfallversicherer verpflichtet, auf das neue Leistungsgesuch einzutreten (Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, ZBl 1994, S. 345). Im Eintretensfalle ist zu prüfen, ob seit Erlass des früheren rechtskräftigen Entscheides auch tatsächlich ein Rückfall oder Spätfolgen eingetreten sind (vgl.
BGE 117 V 198
E. 3a). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die versicherte Person sich - bei gleichgebliebenem Leiden - auf eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit beruft (RKUV 1994 Nr. U 189 S. 139 E. 3a; nicht publiziertes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 183/97 vom 30. März 1998, E. 4a).
Rückfälle und Spätfolgen stellen besondere revisionsrechtliche Tatbestände dar (
BGE 127 V 456
E. 4b S. 457, 118 V 293 E. 2d S. 297; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 86/02 vom 20. März 2003, E. 4.2, publ. in: SVR 2003 UV Nr. 14 S. 42). Diesem Umstand ist auch dann Rechnung zu tragen, wenn zu einem früheren Zeitpunkt ein (Renten-)Leistungsanspruch verneint wurde, wie es hier durch den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 22. Oktober 1997 geschehen ist. Unter diesen Titeln kann daher nicht eine uneingeschränkte neuerliche Prüfung vorgenommen werden. Vielmehr ist von der rechtskräftigen Beurteilung auszugehen, und die Anerkennung eines Rückfalls oder von Spätfolgen setzt eine nachträgliche Änderung der anspruchsrelevanten Verhältnisse voraus (vgl.
Art. 17 ATSG
). Demgegenüber vermag die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts keinen Grund für die Anerkennung eines Rückfalls oder von Spätfolgen abzugeben (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 38/01 vom 5. Juni 2003, E. 2 mit Hinweisen, publ. in: RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337).
4.2
4.2.1 In seinem Gutachten vom 6. Juni 1994 hatte Dr. med. F._ eine schwere posttraumatische Keildeformation von LWK1 bei Status nach konservativ behandelter inkompletter Berstungsfraktur mit persistierendem leichtem Cauda equina-Syndrom sowie einen Status nach Closed wedge-Korrekturosteotomie thorako-lumbal von dorsal und Stabilisation mit Universal spine system Th12-L2 am 9. Mai 1994 diagnostiziert. Die Prognose beurteilte er als günstig, da die Keildeformation im thorako-lumbalem Übergang weitgehend operativ hatte korrigiert werden können. Bei guter Stabilität der Implantate sollte, so der Arzt im Weiteren, ein ossärer Durchbau zwischen dem 12. BWK und dem 1. LWK innert drei bis vier Monaten gewährleistet sein. Die zukünftige Arbeitsfähigkeit machte er sodann von den Beschwerden abhängig, die nach Mobilisation ohne 3-Punkte-Korsett auftreten würden. Eventuell seien diese Beschwerden nur geringeren Ausmasses, sodass der Patient seine angestammte Tätigkeit als Hausbursche wiederum zu 50 % und mehr auszuüben vermöge. In einer körperlich nicht belastenden anderen Beschäftigung mit wechselnder Körperposition könne dem Versicherten eventuell eine volle Arbeitsfähigkeit zugemutet werden. Die MEDAS-Ärzte kamen anlässlich ihrer Expertise vom 30. Dezember 1996 - als Ergebnis interdisziplinärer Untersuchungen - zum Schluss, dass ein lumbales Schmerzsyndrom nach in leichter Fehlhaltung verheilter LWK1-Fraktur (Unfall vom 21. Oktober 1993), osteosynthetisch versorgt (9. Mai 1994) mit leichten neurologischen (sensiblen und vegetativen) Restsymptomen sowie eine Cervicalgie vorliege. In seiner früheren Tätigkeit als Hausbursche bescheinigten sie dem Versicherten aus orthopädisch-neurologischer Sicht unter Mitberücksichtigung psychiatrischer Aspekte eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. In körperlich nicht schwer belastenden Verweisungstätigkeiten, insbesondere ohne regelmässiges Heben und ohne ständiges Sitzen, wurde ein uneingeschränktes Leistungsvermögen attestiert.
4.2.2 In seinem Bericht zur Sprechstunde vom 5. Januar 1999 führte Dr. med. F._ aus, dass der Patient gut viereinhalb Jahre nach der Closed wedge-Korrekturosteotomie über in letzter Zeit eher zunehmende thorako-lumbale Rückenbeschwerden wegen chronischer Überlastung der lumbalen Paravertebralmuskulatur infolge der verbliebenen kyphostischen Fehlstellung klage. Auf Grund der chronischen Rückenbeschwerden erachtete der Arzt aus orthopädischer Sicht lediglich noch eine Arbeitsfähigkeit von 25 % für zumutbar. Daran wurde sowohl am 3. Dezember 1999 wie auch am 10. August 2000 festgehalten, indem Dr. med. F._ die seitens der MEDAS-Experten (am 30. Dezember 1996) bescheinigte volle Arbeitsfähigkeit bei körperlich nicht belastender Tätigkeit als keinesfalls realistisch einstufte und diese auf maximal 25 % schätzte. Eine psychiatrische Begutachtung beurteilte er als wenig sinnvoll, da an sich keine psychische Erkrankung, sondern eher eine psychische Fehlverarbeitung des Unfalles und dessen Folgen vorliege. Er bewertete die vom Versicherten angegebenen körperlichen Beschwerden als glaubhaft und schloss eine Aggravierungstendenz ausdrücklich aus. Die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme seien auf Grund der erlittenen Wirbelsäulenverletzung und deren Folgen vom medizinischen Standpunkt aus durchaus nachvollziehbar. Der behandelnde Chiropraktor Dr. T._ bestätigte sodann in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2001 ebenfalls eine 25 %ige Arbeitsfähigkeit bei leichter Tätigkeit. Vom 11. bis 13. März 2002 unterzog die MEDAS den Versicherten einer erneuten interdisziplinären Begutachtung. In ihrer Expertise vom 24. April 2002 diagnostizierten die Ärzte ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom mit in leichter Fehlstellung verheilter LWK1-Fraktur beim Unfall vom 21. Oktober 1993 mit psychogener Überlagerung (ICD-10: F54.4) (osteosynthetisch versorgt am 9. Mai 1994, mit Status nach Cauda equina-Syndrom, residuell Blasenschwäche und Parästhesie im linken Bein, muskuläre Insuffizienz mit Gibbusbildung und Flachrücken im Brustwirbelsäule [BWS]-Bereich) sowie eine Cervikalgie. Es wurde zusammenfassend festgehalten, dass sich sowohl klinisch als auch radiologisch eine deutliche Gibbusbildung im Bereich des thorako-lumbalen Übergangs zeige, wodurch es zu einer inklinierten Überlastung mit konsekutiver muskulärer Insuffizienz gekommen sei. Die Chronifizierung des Schmerzes in Verbindung mit der zunehmenden muskulären Insuffizienz weise auf eine Verschlechterung im Vergleich zum letzten MEDAS-Gutachten (vom 30. Dezember 1996) hin. Auf Grund des langsamen progredienten chronifizierten Verlaufs sei der Zeitpunkt der Verschlechterung schwer festzulegen, es könne jedoch davon ausgegangen werden, dass dieser spätestens auf den 5. Januar 1999, dem Termin der Verlaufsbeurteilung bei Dr. med. F._, zu datieren sei. Aus orthopädisch-neurologischer Sicht bestehe für die bisherige Tätigkeit als Hausbursche eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer rückenadaptierten leichten Tätigkeit in wechselnder Position überwiegend sitzend mit maximalem Heben von 15 Kilogramm ohne Zwangshaltung sei der Explorand zu 50 %, verteilt auf zweimal 2 1/4 Stunden pro Tag, arbeitsfähig. In der psychiatrischen Exploration habe sich eine gewisse psychogene Überlagerung der bestehenden somatischen Schmerzstörung, welche die aktuelle Präsentation der Symptomatik präge, bestätigt. Ausserdem habe sich der Verdacht auf eine panikartige Störung gestellt, die jedoch im Gesamtkontext nur eine Nebenrolle spiele und den Versicherten in seiner Arbeitsfähigkeit nicht einschränke. Anhaltspunkte für eine reaktive depressive Verstimmung zeigten sich nicht. Dr. med. A._, der am 24. März 2005 auf der Basis der medizinischen Aktenlage eine vertrauensärztliche Stellungnahme abgab, erachtete eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Vergleich des MEDAS-Gutachtens vom 30. Dezember 1996 gegenüber der Begutachtung 2001 (recte: 2002) als nicht ausgewiesen. Vielmehr habe man in der späteren Expertise sogar gewisse Verbesserungen feststellen können, so seien etwa die Halswirbelsäule (HWS) und BWS 1996 noch als druckdolent beschrieben worden, während im Jahr 2002 von einer freien Beweglichkeit der HWS sowie dem Fehlen von Druckdolenzen im HWS- und BWS-Bereich die Rede sei. Die funktionellen Verhältnisse hätten sich alsdann ebenfalls verbessert, indem 1996 noch ein Fingerbodenabstand von 40 Zentimetern, 2002 aber ein solcher von nurmehr 26 Zentimetern gemessen worden sei. Es hätten sich schliesslich weder radiologisch noch neurologisch oder psychiatrisch erhebliche Veränderungen eingestellt. Was die Zumutbarkeitsbeurteilung angehe, beruhe diejenige aus dem Jahr 2002 primär auf der subjektiven Selbsteinschätzung des Versicherten (mit der Angabe von zunehmenden Schmerzen seit dem letzten MEDAS-Gutachten vom 30. Dezember 1996), nicht aber auf einer klaren und überzeugenden objektivierbaren Verschlechterung des Rückenzustandes. Zusammenfassend gelangte Dr. med. A._ zum Ergebnis, dass die unterschiedliche Einschätzung der verbliebenen Restarbeitsfähigkeit zur Hauptsache auf den subjektiven Angaben des Beschwerdeführers basierten, welche aber für sich allein nicht genügten, eine neue Zumutbarkeitsbeurteilung zu begründen.
4.3 Aus der dargelegten Aktenlage erhellt, dass der Beschwerdeführer sich anlässlich des 1993 erlittenen Autounfalles eine Fraktur des ersten lumbalen Wirbelkörpers zugezogen hat. Die nachfolgenden Kontrollen ergaben eine zunehmende Gibbusbildung, weshalb im Mai 1994 eine Closed wedge-Korrekurosteotomie thorako-lumbal vorgenommen wurde. Dennoch blieb in der Folge eine neurologische Restsymptomatik mit leichtem Cauda equina-Syndrom in Form von Blasenschwäche und Parästhesien im linken Bein bestehen.
4.3.1 Die 1996 sowie 2002 im Rahmen der MEDAS-Abklärungen durchgeführten orthopädischen Konsilien ergaben für den unbestrittenermassen unfallgeschädigten Bereich der Lendenwirbelsäule (LWS) eine ventrale Gibbusbildung auf Höhe Th12/L1 von rund 30°. Da die besagte Fehlstellung im massgeblichen Vergleichszeitraum keiner weitergehenden - die Arbeitsfähigkeit beeinflussenden - Veränderung unterworfen war, kann sie unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel nicht als relevant eingestuft werden. Gleiches gilt für die im HWS-Bereich festgestellten, sich in Form von Nackenschmerzen manifestierenden degenerativen Veränderungen (Osteochondrose C5/6). Diese belegen zwar eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit 1996 (vgl. MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002, S. 11 unten), weisen jedoch einen eindeutig unfallfremden Charakter auf (Bericht des Dr. med. F._ vom 10. August 2000, S. 2 oben). Anders stellt sich die Sachlage hinsichtlich der angrenzend an die fusionierten Segmente befindlichen degenerativen Veränderungen im Bereich der LWS (Osteochondrose und Spondylose L1/2 [MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002, S. 11] sowie L2/3 [Bericht des Dr. T._ vom 8. Oktober 2001]) dar. Dr. T._ führte diese auf die unfall- bzw. operationsbedingte Fehlstellung thorako-lumbal und nicht auf ein Krankheitsgeschehen zurück, zumal die restliche LWS nicht betroffen sei. Durch die Gibbusbildung im betroffenen Segment L1/2 sei das anschliessende Segment stark fehl- bzw. überlastet, was sich in der Osteochondrose und segmentalen Instabilität L2/3 äussere. Wie ferner dem Bericht des Dr. med. F._ vom 10. August 2000 (S. 2 oben) und dem MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002 (S. 11 unten) entnommen werden kann, ist es auf Grund der Fehlstellung im thorako-lumbalen Übergang trotz Korrekturosteotomie im Mai 1994 zu einer Überdehnung/-lastung der paravertebralen Muskulatur gekommen, wodurch deren Hebelwirkung - und damit auch die Haltekapazität - vermindert und die Belastbarkeit der Wirbelsäule deutlich eingeschränkt wird. Die Arbeitsfähigkeit wurde vor diesem Hintergrund im Rahmen einer leidensangepassten, d.h. rückenschonenden Tätigkeit auf rund 50 % (MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002, S. 14) bzw. 25 % (Berichte des Dr. T._ vom 8. Oktober 2001 und des Dr. med. F._ vom 10. August 2000) geschätzt. Bezüglich des psychischen Gesundheitszustandes war im Gutachten der MEDAS vom 30. Dezember 1996 sodann von einer psychischen Fehlverarbeitung des Unfalles und dessen Folgen ohne Auswirkungen auf das berufliche Leistungsvermögen die Rede gewesen. Anlässlich der am 13. März 2002 durchgeführten konsiliarischen psychiatrischen Untersuchung gelangte Dr. med. S._ demgegenüber zum Schluss, dass aktuell eine psychogene Überlagerung der chronifizierten Schmerzen somatischen Ursprungs (ICD-10: F54) bei psychisch unauffälliger Persönlichkeitsstruktur, frei von Prä- oder Komorbiditäten, vorliege. Gegenüber dem psychiatrischen Konsilium vom 6. November 1996 in der MEDAS habe sich der Zustand des Exploranden insofern verschlechtert, als seine Schmerzen an Intensität gewonnen hätten, mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit und im sozialen Bereich, einhergehend mit einer Abnahme der Lebensqualität. Der Zustand habe sich chronifiziert und auf Kopfschmerzen, vegetative Störungen sowie Schlaflosigkeit ausgeweitet. Aus psychiatrischer Sicht habe sich der Zustand seit 1996 verschlechtert und führe nunmehr zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50 %.
4.3.2 Entgegen den Ausführungen des Dr. med. A._ (vom 24. März 2005), welche - im Gegensatz zu den Angaben des MEDAS-Gutachtens (vom 24. April 2002), des Dr. T._ vom 8. Oktober 2001 sowie des Dr. med. F._ vom 10. August 2000 - nicht das Ergebnis eigener Untersuchungen sondern einer reinen Aktenbeurteilung darstellen (zu den Erfordernissen einer beweiskräftigen ärztlichen Entscheidungsgrundlage:
BGE 125 V 351
E. 3a [mit Hinweisen] S. 352), sind nach dem Gesagten im Bereich der LWS (degenerative Veränderungen, muskuläre Insuffizienz) sowie in psychischer Hinsicht erhebliche Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Gesundheitszustand sich im relevanten Vergleichszeitraum, namentlich seit Januar 1999, verschlechtert hat. Die IV-Stelle hat diese Entwicklung denn auch zum Anlass genommen, dem Beschwerdeführer - nach einer "rentenlosen" Zeit seit 1. Juli 1997 - ab 1. Januar 1999 (abermals) eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 64 % zuzusprechen. Obgleich die Voraussetzungen für eine Rente in diesen Sozialversicherungszweigen trotz des grundsätzlich gleichen Invaliditätsbegriffes verschieden sind, insbesondere berücksichtigt die Invaliditätsschätzung der Unfallversicherung lediglich die natürlich und adäquat kausalen gesundheitlichen und erwerblichen Unfallfolgen, und daher keine Bindungswirkung besteht (zum Ganzen: noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil U 148/06 vom 28. August 2007, E. 6.2 mit Hinweisen;
BGE 131 V 362
E. 2.2.1 und 2.2.2 [mit Hinweisen] S. 367 f.), ist im Umstand der erneuten Rentenzusprechung durch die Invalidenversicherung doch ein gewichtiges Indiz für veränderte gesundheitliche Verhältnisse zu erblicken, zumal dem Beschwerdeführer jegliche Aggravationstendenzen abgesprochen werden (vgl. Bericht des Dr. med. F._ vom 10. August 2000). Schlüssig erscheinen vor diesem medizinischen Hintergrund im Übrigen auch die Aussagen in der Expertise der MEDAS vom 24. April 2002, wonach die aktuell vom Patienten beklagten Beschwerden sich gänzlich mit den bereits 1996 beschriebenen Symptomen deckten, es im Laufe der Jahre jedoch zu einer deutlichen Zunahme der Schmerzen gekommen sei (S. 13 Mitte), sowie des Dr. med. F._, welcher in seinem Bericht vom 10. August 2000 ausführte, die vom Versicherten angegebenen Beschwerden unterschieden sich zwar nicht wesentlich von denjenigen im MEDAS-Gutachten (vom 30. Dezember 1996), die lumbalen Rückenschmerzen hätten indessen in den letzten zwei Jahren an Intensität zugenommen. Schliesslich zeichnet sich auch auf der psychischen Ebene zusehends eine Verschlechterung des Beschwerdebildes in Form einer psychogenen Überlagerung der chronifizierten Schmerzen somatischer Herkunft (ICD-10: F54) ab, welche nach Ansicht des im Rahmen der MEDAS-Begutachtung beigezogenen Psychiaters die Arbeitsfähigkeit zusätzlich einschränkt.
Es kann somit nicht von einer bloss unterschiedlichen - einzig auf den subjektiven Angaben des Beschwerdeführers beruhenden - Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts ausgegangen werden (vgl. E. 4.1 in fine hievor). Vielmehr sind zum einen mit der Unfallverletzung im Zusammenhang stehende Veränderungen im LWS-Bereich erstellt, deren Anteil an der gesamthaft im Rahmen einer leidensadaptierten Tätigkeit auf rund 50 % (MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002) bzw. 75 % (Berichte des Dr. T._ vom 8. Oktober 2001 und des Dr. med. F._ vom 10. August 2000) geschätzten Arbeitsunfähigkeit indes auf Grund der bestehenden Aktenlage unklar und mithin noch abklärungsbedürftig ist. Des Weitern sind in zunehmenden Masse psychische Beschwerden ausgewiesen, deren adäquat kausaler Bezug zum Unfallereignis vom 21. Oktober 1993 nach Massgabe der hierfür relevanten Kriterien aber noch zu prüfen sein wird. Die Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird bei ihrer erneuten Beurteilung sodann auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass dem Versicherten als Ausfluss der Schadenminderungspflicht ein Kraftaufbautraining (der Rumpfmuskulatur) zumutbar erscheint, welches eine Besserung der im LWS-Bereich vorhandenen muskulären Insuffizienz zu bewirken (vgl. MEDAS-Expertise vom 24. April 2002, S. 14; Berichte des Dr. med. A._ vom 24. März 2005, S. 2 unten, und des Dr. T._ vom 8. Oktober 2001, S. 2) und dadurch die auf die Rückenproblematik zurückzuführende Leistungseinbusse zu verringern vermöchte. Ferner wird zu klären sein, ob, soweit adäquanzrechtlich als Unfallfolge zu werten, die aus der psychischen Gesundheitsstörung resultierende Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nicht zumindest teilweise mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar wäre (vgl.
BGE 132 V 393
E. 3.2 in fine [mit Hinweisen] S. 399 oben). Es gilt schliesslich zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Nachzahlung von Leistungen fünf Jahre - rückwärts gerechnet ab dem Zeitpunkt der Neuanmeldung - nach Ende des Monats erlischt, für den sie geschuldet waren (altArt. 51 UVG,
Art. 24 Abs. 1 ATSG
;
BGE 121 V 195
; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 314/05 vom 7. September 2006, E. 6.1, zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2007 S. 168). Nachdem der Versicherte am 22. September 2004 erneut bei der Beschwerdegegnerin vorstellig geworden ist, sind allfällige Rentenbetreffnisse ab September 1999 geschuldet. Neben dem Leistungsanspruch wird die Beschwerdegegnerin zudem über eine allfällige Verzugszinspflicht nach
Art. 26 Abs. 2 ATSG
(in Verbindung mit
Art. 6 und 7 ATSV
;
BGE 133 V 9
, 131 V 358; zur Verzugszinsregelung vor Inkrafttreten des ATSG:
BGE 131 V 358
E. 1.2 [mit Hinweisen] S. 359) zu befinden haben.
4.4 Zu keinem anderen Ergebnis führte im Übrigen die Annahme eines letztmals mit Verfügung der ÖKK/Solida vom 4. April 2001 rechtskräftig beurteilten Rentenanspruchs (vgl. E. 2.2.1 hievor). Diesfalls wären die Voraussetzungen einer Wiedererwägung zwar zu verneinen - insbesondere lag im Zeitpunkt des Verfügungserlasses das zweite MEDAS-Gutachten vom 24. April 2002 noch nicht vor -, diejenigen einer prozessualen Revision nach der geschilderten medizinischen Aktenlage aber als erfüllt anzusehen. Die Verfügung müsste daher auf Grund neuer - ärztlicher - Tatsachen bzw. Beweismittel aufgehoben werden. Auch bei einer derartigen Konstellation könnten in Anbetracht der Neuanmeldung im September 2004 nachträgliche Rentenleistungen zufolge der fünfjährigen Verwirkungsfrist jedoch erst ab September 1999 zugesprochen werden.
5.
Der Prozess ist kostenfrei (
Art. 134 OG
[in der vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung]; E.1 hievor). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend - die Rückweisung der Sache an den Versicherer zur erneuten Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei im Sinne von
Art. 159 OG
- steht dem anwaltlich vertretenen Versicherten eine Parteientschädigung zu. Nicht entsprochen werden kann indessen der für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren eingereichten Kostennote über Fr. 6'051.40, welcher ein Arbeitsaufwand von insgesamt 22 Stunden und 45 Minuten (bei einem Stundenansatz von Fr. 240.-), zuzüglich Barauslagen von Fr. 164.- und Mehrwertsteuer von Fr. 427.40, zugrunde liegt. Unter Berücksichtigung der für die Festsetzung der Entschädigung geltenden - hier noch anwendbaren (vgl. E. 1 hievor; noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil B 8/07 vom 28. Juni 2007, E. 5.2, und U 439/06 vom 29. Mai 2007, E. 5.2) - Regeln (Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht vom 16. November 1992; SR 173.119.2) und eines der Schwierigkeit der Streitsache angemessenen Aufwandes besteht kein Anlass, vom geltenden Normalansatz von Fr. 2'500.- (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) abzugehen.
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Erwägungen:
1.
G._ ist Betreiber des X._ in Basel und Mitglied des Vereins "Fümoar", welcher sich die Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler Restaurants zum Ziel gesetzt hat und den Betrieb von Gastwirtschaften unter ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung der Wirtemitglieder zur Errichtung eines Fumoirs ermöglichen will. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein "Fümoar" angeschlossenen Betrieben aufliegt; sie muss einen Mitgliederbeitrag von jährlich Fr. 10.-- an eines der Wirtemitglieder des Vereins "Fümoar" ausrichten (vgl.
BGE 139 I 242
lit. A).
Mit Verfügung vom 19. Juli 2011 wurde G._ vom Bauinspektorat kostenpflichtig verwarnt, da er in seinem Betrieb das Rauchen zuliess. Die Beschwerden dagegen waren erfolglos.
Vor Bundesgericht beantragt G._, den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht vom 20. März 2013 aufzuheben und den Fall an das Bauinspektorat zurückzuweisen. Er beantragt zudem, das Verfahren mit weiteren Verfahren zusammenzulegen und in einem Entscheid zu behandeln.
2.
Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 139 I 242
die vom gleichen Rechtsvertreter aufgeworfenen Fragen beantwortet. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist deshalb offensichtlich unbegründet, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach
Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG
abgewiesen wird.
2.1.
Der Beschwerdeführer beantragt, dass dieses Verfahren mit weiteren Verfahren zu vereinen sei. Zwar sind in den verschiedenen Verfahren die gleichen Rechtsfragen zu beantworten, doch handelt es sich um verschiedene vorinstanzliche Urteile mit verschiedenen Parteien. Das Bundesgericht sieht deshalb keine Veranlassung, die Verfahren zu vereinen (siehe
Art. 71 BGG
i.V.m.
Art. 24 Abs. 3 BZP
).
2.2.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass die beim Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. März 2013 mitwirkenden Richter befangen seien, da diese bereits am Entscheid des "Pilotfalls" vom 25. Juni 2012 mitgewirkt hätten. Da es sich dabei nicht um den gleichen konkreten Einzelfall gehandelt hat, sondern lediglich die gleichen Rechtsfragen beantwortet wurden, kann keine Rede von einer Vorbefassung und mithin auch nicht von einer Befangenheit sein: Die Anwendung unterschiedlicher Sachverhalte auf die gleichen Normen lässt die erste Subsumtion nicht als Vorbefassung nachfolgender Sachverhaltsanwendungen erscheinen. Zudem darf und muss von einem Richter erwartet werden (vgl.
BGE 133 I 89
E. 3.3 S. 92 f.), dass er die neuen, leicht abweichenden Sachverhalte und neuen Argumente objektiv und unparteiisch beurteilt (vgl. Urteil 2C_220/2013 vom 25. Mai 2013 E. 2.2).
2.3.
Nach Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes zum Schutz vor Passivrauchen vom 3. Oktober 2008 (PaRG; SR 818.31) ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, verboten. Zu den öffentlich zugänglichen Räumen gehören u.a. Restaurations- und Hotelbetriebe (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Für Restaurationsbetriebe gibt es zwei Ausnahmen: Restaurationsbetriebe können unter bestimmten Voraussetzungen als Raucherbetriebe geführt werden (Art. 3 PaRG) oder sie können spezielle Raucherräume einrichten (Art. 2 Abs. 2 PaRG). In beiden Fällen müssen die dort arbeitenden Personen ihre Zustimmung dafür im Arbeitsvertrag geben (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 bzw. Art. 3 lit. c PaRG). Nach Art. 4 PaRG können die Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen (
BGE 139 I 242
E. 2.1 i.f.).
Der Kanton Basel-Stadt hat in Bezug auf Restaurationsbetriebe zwei Verschärfungen vorgenommen: Nach § 34 des Gesetzes vom 15. September 2004 über das Gastgewerbe (GGG; SGBS 563.100) ist in öffentlich zugänglichen Räumen das Rauchen verboten und sind zum Zweck des Rauchens eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs) vom Raucherverbot ausgenommen. § 16 der Verordnung vom 12. Juli 2005 zum Gastgewerbegesetz (V-GGG; SGBS 563.110) regelt, was als öffentlich zugänglich zu gelten hat. Insofern sind nach der basel-städtischen Regelung Raucherbetriebe nicht zulässig und dürfen nur unbediente Fumoirs bestehen. Das Bundesgericht hat die beiden Regelungen in
BGE 139 I 242
(E. 3 und 5) in Bezug auf die kantonale Kompetenz zum Erlass von Gesundheits- und Arbeitnehmerschutz-Vorschriften und in Bezug auf die Rechtsgleichheit und das Diskriminierungsverbot als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt.
2.4.
Der Beschwerdeführer führt einen Restaurationsbetrieb als Raucherbetrieb (vgl.
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dies ist nach dem bundesverfassungsgemässen § 34 GGG unzulässig. Dies trifft auch bei Vereinen zu, deren Zweck in der Umgehung des Gesetzes darin besteht, bei Restaurationsbetrieben trotz allgemeinem Rauchverbot Tabak konsumieren zu können (vgl.
BGE 139 I 242
E. 4).
2.5.
Nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
prüft das Bundesgericht die Verletzung von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 134 I 83
E. 3.2 S. 88). Dies unterlässt der Beschwerdeführer - zwar wortreich - in Bezug auf die Frage, inwiefern die von der Vorinstanz verfügte Gerichtsgebühr willkürlich sein soll.
3.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet.
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fr
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Faits:
A.
A.a C.X._, né le 24 décembre 1931, domicilié de son vivant à D._, est décédé le 4 février 2008 en Espagne, alors qu'il était en vacances. Par testament du 26 janvier 1998, complété par un codicille du 3 février 1998, il a institué héritiers ses deux enfants, A.X._ et B.X._ et légué l'usufruit de sa succession à sa compagne, Z._, précisant toutefois qu'en cas de contestation des dispositions testamentaires, ses enfants seraient réduits à leur réserve et sa compagne instituée héritière de la quotité disponible. Par ailleurs, le de cujus a désigné Me Y._ en qualité d'exécuteur testamentaire.
A.b Le legs d'usufruit a été contesté par les enfants du de cujus, en sorte que le certificat d'héritier établi le 9 septembre 2009 mentionne en qualité d'héritiers institués les descendants du défunt ainsi que la compagne de celui-ci.
A.c Par ordonnance du 15 juillet 2011, la Justice de paix a notamment invité l'exécuteur testamentaire à prendre immédiatement les mesures utiles pour déterminer, faire estimer et conserver tous les biens du défunt, à persister dans ses démarches investigatoires et à établir un inventaire complet des biens successoraux dans un délai fixé au 30 septembre 2011.
B.
B.a Par plaintes des 20 avril 2011 et 13 octobre 2011, complétée le 24 février 2012, A.X._ et B.X._ ont conclu à la révocation de Me Y._ de ses fonctions d'exécuteur testamentaire, reprochant en substance son inaction et faisant état de divers manquements dans le cadre de l'exécution de son mandat. Par courrier du 7 mars 2012, ils ont encore adressé un courrier à la Justice de paix, aux termes duquel ils se sont en particulier plaints de la lenteur de la procédure de liquidation de la succession ainsi que de certains manquements commis par l'exécuteur testamentaire; il ne ressort pas du dossier que ce courrier aurait été transmis à Me Y._ ainsi qu'à Z._.
B.b Par ordonnance du 31 mai 2012, la Justice de paix a notamment prononcé avec effet immédiat la révocation de Me Y._ de ses fonctions d'exécuteur testamentaire.
B.c Par arrêt du 12 septembre 2012, statuant sur appel de Me Y._, la Cour de justice du canton de Genève a annulé l'ordonnance de la Justice de paix et lui a renvoyé la cause pour instruction au sens des considérants et nouvelle décision. L'instance d'appel a considéré en substance que le droit d'être entendu de l'appelant avait été violé et que la cause devait être renvoyée à l'instance inférieure afin qu'elle donne à l'appelant, ainsi qu'à Z._, la possibilité de se prononcer sur le courrier du 7 mars 2012 et qu'elle procède à l'audition de l'exécuteur testamentaire.
C.
Par acte du 15 octobre 2012, A.X._ et B.X._ exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Ils concluent en substance à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'appel de Me Y._ est irrecevable et que l'ordonnance de la Justice de paix du 31 mai 2012 est confirmée.
Des déterminations n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 134 III 115
consid. 1 et les références).
1.1 La recevabilité du recours en matière civile suppose que celui-ci soit dirigé contre une décision finale, à savoir une décision qui met fin à la procédure, que ce soit pour un motif tiré du droit matériel ou de la procédure (
ATF 134 III 426
consid. 1;
133 III 629
consid. 2.2). Le recours est également recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle;
art. 91 let. a et b LTF
), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (
art. 92 al. 1 LTF
); les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. a et b LTF
). Si le recours n'est pas recevable, faute de remplir ces conditions, ou qu'il n'a pas été utilisé, la décision préjudicielle ou incidente peut être attaquée avec la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (
art. 93 al. 3 LTF
).
1.2 L'arrêt attaqué, rendu dans le cadre d'un litige portant sur le prononcé de mesures administratives dans le cadre de la surveillance de l'activité de l'exécuteur testamentaire, a annulé l'ordonnance de l'autorité intimée "révoquant" l'exécuteur testamentaire de ses fonctions et lui a renvoyé la cause pour complément d'instruction. Il s'ensuit que la décision rendue par la Cour de justice - qui ne porte par ailleurs ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (
art. 92 LTF
) - ne met pas fin à la procédure et doit être considérée comme étant une «autre décision incidente» au sens de l'
art. 93 LTF
et non comme une décision finale. Il convient dès lors de statuer sur la recevabilité du recours au regard des conditions fixées par la disposition précitée.
1.3
1.3.1 Les recourants estiment que la décision querellée les expose à un préjudice irréparable sous la forme d'une atteinte à leurs droits successoraux et patrimoniaux, "soit qu'une partie des actifs successoraux revenant aux héritiers C.X._ disparaissent ou qu'à tout le moins, que les recourants n'obtiennent pas tout ce dont ils ont droit dans le cadre de la succession de leur père à cause des manquements de l'exécuteur testamentaire".
Par préjudice irréparable au sens de l'
art. 93 al. 1 let. a LTF
, on entend le dommage juridique qu'une décision finale, même favorable au recourant, ne ferait pas disparaître complètement (
ATF 134 III 426
consid. 1.3.1;
133 III 629
consid. 2.3.1). Il incombe au recourant, si cela n'est pas évident, d'expliquer en quoi il est exposé à un préjudice irréparable et de démontrer ainsi que les conditions de recevabilité de son recours sont réunies à cet égard (
ATF 134 III 426
consid. 1.2 p. 429).
En l'espèce, les recourants évoquent de manière toute générale, sans autres précisions, un risque d'éventuel préjudice patrimonial, s'agissant au demeurant de démarches dont l'exécuteur testamentaire est en charge depuis plusieurs années. Ce faisant, ils ne démontrent manifestement pas que les conditions d'un préjudice irréparable seraient remplies.
1.3.2 Les recourants considèrent par ailleurs que leur recours est également recevable au motif qu'une décision contraire de la cour de céans pourrait mettre fin à la procédure et, ainsi, éviter une procédure longue et coûteuse dans la mesure où la Justice de paix s'est vue imposer de procéder à l'audition de l'exécuteur testamentaire et de permettre à celui-ci, ainsi qu'à Z._, de se déterminer encore sur le courrier du 7 mars 2012.
L'
art. 93 al. 1 let. b LTF
suppose d'abord que le Tribunal fédéral soit en mesure de rendre lui-même un jugement final en réformant la décision préjudicielle ou incidente attaquée, ce qui n'est pas le cas s'il apparaît que, en cas d'admission du recours, il devra de toute manière annuler la décision attaquée et renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision (cf.
ATF 134 III 426
consid. 1.3.2;
133 III 629
consid. 2.4.1 et la jurisprudence citée). L'admission du recours doit ensuite permettre d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Il faut à cet égard apprécier l'ampleur prévisible de la procédure probatoire et porter sur elle un jugement, consistant à dire si le principe de l'économie de procédure justifie d'écarter la règle générale selon laquelle une cause ne peut être soumise au Tribunal fédéral qu'une seule fois; si l'administration des preuves doit se limiter à entendre les parties, leur permettre de produire des pièces et procéder à l'interrogatoire de quelques témoins, il ne s'agit pas d'une telle procédure (Corboz, Commentaire de la LTF, n. 33 et 34 ad
art. 93 LTF
).
En l'espèce, il apparaît d'emblée que les mesures d'instruction évoquées, soit une audition et la possibilité offerte de se prononcer sur une détermination versée au dossier, ne remplissent pas les conditions quant à l'ampleur prévisiblement longue de la procédure probatoire, ni, manifestement, s'agissant du coût des mesures en question.
2.
Vu ce qui précède, le recours est d'emblée irrecevable. Les frais sont mis solidairement à la charge des recourants, qui succombent (
art. 66 al. 1 et 5 LTF
). Il n'est pas alloué de dépens à l'intimé, qui n'a pas été invité à répondre.
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5A_750/2012
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| 29
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| 2,005
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de
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Sachverhalt:
A.
Die Nachbarn X._, Y._ sowie Z._ auf der einen Seite, und V._ sowie W._ auf der anderen Seite, liegen im Streit über eine Fuss- und Fahrwegrechtsdienstbarkeit.
Am 14. Juni 1999 hatte das Kantonsgericht von Graubünden eine Klage von X._, Y._ sowie Z._ gegen V._ (damals noch Alleineigentümerin der Parzelle Nr. vvvv) oberinstanzlich gutgeheissen und wie folgt geurteilt:
- Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte [V._] wird verpflichtet, die Ein- und Zufahrt zum Weg S._ ab der Abzweigung zum Vorplatz auf der Parzelle Nr. vvvv, Grundbuch der Gemeinde G._, bis zum Weg S._ baulich wieder so herzustellen und zu gestalten, dass das zu Gunsten der Parzellen Nrn. xxxx, zzzz und yyyy des Grundbuches der Gemeinde G._ eingetragene Fuss- und Fahrwegrecht nördlich innerhalb der in diesem Bereich verlaufenden Kulturgrenze und südlich mindestens innerhalb der in jenem Bereich verlaufenden Kulturgrenze ungehindert ausgeübt werden kann."
Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. W._, welcher heute mit V._ verheiratet ist, erwarb in der Folge einen Miteigentumsanteil an der wegrechtsbelasteten Parzelle Nr. vvvv.
B.
Am 16. September 2004 stellte W._ beim Kantonsgericht von Graubünden ein Revisionsbegehren bezüglich das Urteil vom 14. Juni 1999. Er beantragte im Wesentlichen folgendes:
- Das Revisionsgesuch sei gutzuheissen, und es sei das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 14. Juni 1999 in Revision zu ziehen und die ursprüngliche Servitutsfläche gemäss den gültigen Grunddienstbarkeitsverträgen aus dem Jahre 1976 (Servitut gemäss den öffentlich beurkundeten Kaufverträgen aus dem Jahre 1976) herzustellen."
Mit Urteil vom 6. Dezember 2004 trat das Kantonsgericht von Graubünden auf das Revisionsgesuch nicht ein.
C.
W._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils vom 6. Dezember 2004.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (
BGE 131 I 153
E. 1 S. 156).
1.1 Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde ist einzig das Urteil des Kantonsgerichts vom 6. Dezember 2004. Nicht eingetreten werden kann daher auf Vorwürfe, die sich nicht darauf beziehen. Dies gilt namentlich für die Rügen der Verletzung des Beschleunigungsgebots in Zusammenhang mit Straf- und Schadenersatzanzeigen, welche der Beschwerdeführer bei bündnerischen Behörden offenbar eingereicht hat. Ebenso wenig ist vorliegend abzuklären, ob sich einzelne kantonale Gerichtsmitglieder strafbar gemacht haben.
1.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wendet das Bundesgericht das Recht nicht von Amtes wegen an. Vielmehr beschränkt es die Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf die vom Beschwerdeführer genügend klar und detailliert erhobenen und, soweit möglich, belegten Rügen. Auf ungenügend begründete Vorbringen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 110 Ia 1
E. 2a S. 3 f.
;
125 I 492
E. 1b S. 495). Wird der kantonalen Instanz Willkür vorgeworfen, so hat der Beschwerdeführer aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar sein soll, d.h. mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder sonst wie dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9
;
130 I 258
E. 1.3 S. 262).
2.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er macht sinngemäss geltend, er habe gegen den Präsidenten des Kantonsgerichts sowie die einzelnen Mitglieder in den vergangenen Jahren mehrere Strafklagen eingereicht. Die Richter des Kantonsgerichts seien daher befangen und hätten von Amtes wegen in Ausstand treten müssen.
Der Beschwerdeführer weist nicht nach, dass er im kantonsgerichtlichen Verfahren den Ausstand der Richter für das vorliegende Revisionsverfahren verlangt hat. Indes sind Ablehnungsgründe nach Treu und Glauben ohne Verzug geltend zu machen. Wer von einem Ablehnungsgrund Kenntnis erhält und nicht unverzüglich ein Begehren um Ablehnung stellt, sondern sich auf den Prozess einlässt, verwirkt nach ständiger Rechtsprechung den Anspruch auf die spätere Anrufung der Garantie des unabhängigen Gerichts (
BGE 124 I 121
E. 2 S. 123;
128 V 82
E. 2b S. 85). Die vorliegende Rüge erweist sich damit als verspätet.
3.
Strittig ist zur Hauptsache das Vorhandensein eines Revisionsgrundes. Die Revision des Urteils des Kantonsgerichts von Graubünden vom 14. Juni 1999 beurteilt sich nach den Bestimmungen der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (nachfolgend: ZPO/GR). Für den vorliegenden Streitfall sind namentlich folgende zwei Artikel von Belang:
Art. 243 ZPO
/GR (Revisionsgründe)
1 Durch die Revision kann die Wirkung eines rechtskräftig gewordenen Urteils wieder aufgehoben und eine neue gerichtliche Verhandlung in folgenden Fällen verlangt werden:
-:-
1. wenn bewiesen wird, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil des Gesuchstellers auf das Urteil eingewirkt wurde; die Verurteilung durch den Strafrichter ist nicht erforderlich; ist ein Strafverfahren nicht möglich, kann der Beweis auf andere Weise erbracht werden,
2. wenn der Gesuchsteller neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte; Tatsachen aber, die erst nach Fällung des Urteils eingetreten sind, können unter Vorbehalt von Artikel 244 dieses Gesetzes keine Revision begründen.
2 Diese Revisionsgründe müssen dem Revisionskläger ohne seine Schuld unbekannt geblieben oder es muss ihm tatsächlich unmöglich gewesen sein, sie geltend zu machen. Darüber kann er, wenn dies nicht schon durch andere Umstände bewiesen erscheint, auf Verlangen der Gegenpartei richterlich befragt werden.
3 Der Revisionsgrund muss für die Beurteilung der betreffenden Streitfrage von wesentlichem Einfluss sein.
Art. 246 ZPO
/GR (Revisionsfrist)
1 Ein Revisionsgesuch kann unter Vorbehalt von Absatz 2 dieses Artikels nur während der Dauer von fünf Jahren nach Erlass des zu revidierenden Urteils anhängig gemacht werden. Es ist aber unter allen Umständen innert drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Revisionskläger den Revisionsgrund kennenlernte oder von diesem Gebrauch machen konnte, einzureichen.
2 Auf Grund eines Verbrechens oder Vergehens kann jedoch die Revision jederzeit verlangt werden, sofern das Gesuch innert sechs Monaten, nachdem das Verbrechen oder Vergehen dem Revisionskläger bekannt geworden ist, anhängig gemacht wird.
4.
Fraglich ist zunächst, inwieweit sich der Beschwerdeführer, welcher erst nach dem Urteil vom 14. Juni 1999 Miteigentümer des dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks geworden ist, das Wissen seiner Ehefrau anrechnen lassen muss, die damals Prozesspartei war.
4.1 Das Kantonsgericht hat ausgeführt, der Beschwerdeführer sei zwar legitimiert, ein Revisionsbegehren zu stellen, obwohl er beim Urteil vom 14. Juni 1999 nicht Partei gewesen sei. Da er einen Anteil der belasteten Parzelle zu Miteigentum übertragen erhalten habe, sei er in diesem Umfang Rechtsnachfolger seiner Ehefrau. Daher habe er sich deren damaligen Kenntnisstand anrechnen zu lassen.
Der Beschwerdeführer erblickt in dieser Wissenszurechnung eine Verletzung des Grundsatzes der rechtsgleichen Behandlung von Bürgern. Es dürfe nicht sein, dass dem Ehemann das Vorwissen seiner Ehefrau zugedacht werde.
4.2 Nach unbestrittener Sachverhaltsfeststellung hat der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau einen (Miteigentums-)Anteil an der Parzelle Nr. vvvv übertragen erhalten. In diesem Umfang ist er ihr (Teil-)Rechtsnachfolger. Die materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich neben den Prozessparteien auch auf ihre Rechtsnachfolger (
BGE 105 II 273
E. 3a S. 278). Wird zudem ein Streitgegenstand während eines Verfahrens veräussert und tritt der Erwerber in den Prozess ein, so nimmt er diesen nach
Art. 36 Abs. 2 ZPO
/GR in der Lage auf, in der er ihn vorfindet.
Diese Grundsätze führen dazu, dass der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren keine Rügen vorbringen kann, welche nicht auch seine Rechtsvorgängerin - hier seine Ehefrau - geltend machen könnte. Entscheidend ist dabei nicht die Ehe der beiden, sondern die Übertragung des Miteigentumsanteils. Im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers würde dies auch für einen beliebigen Dritten gelten, der die Parzelle erwirbt. Von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (
Art. 8 BV
) kann damit keine Rede sein. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
5.
Strittig ist weiter das Vorliegen neuer Tatsachen, welche einen Revisionsgrund nach
Art. 243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO
/GR darstellen können.
5.1 Das Kantonsgericht hat erwogen, aus dem Revisionsgesuch würden sich keinerlei Tatsachen ergeben, welche erheblich und neu sowie innert der relativen Frist von drei Monaten nach
Art. 246 Abs. 1 ZPO
/GR geltend gemacht worden seien. Namentlich seien die im Gesuch angeführten Kaufverträge bereits im zu revidierenden Urteil erwähnt. Dasselbe gelte für die Situationspläne aus dem Jahr 1976.
Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht in diesem Punkt Willkür vor. Er habe den Plan, welcher dem Gerichtsurteil (vom 14. Juni 1999) zu Grunde liege, erst im Jahr 2003 ausgehändigt erhalten. Im Urteil sei lediglich eine schriftliche Umschreibung vorhanden gewesen.
5.2 Der Beschwerdeführer übersieht bei dieser Rüge, dass für die Frage, ob die strittigen Unterlagen neue Tatsachen im Sinne von
Art. 243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO
/GR darstellen, nicht entscheidend ist, wann er selber sie erhalten hat, sondern ob sie dem Kantonsgericht bei Fällung des Urteils vom 14. Juni 1999 sowie den damaligen Prozessparteien bekannt gewesen sind. Da gemäss Feststellung des Kantonsgerichts die Verträge und Pläne im Urteil erwähnt worden sind und sich der Beschwerdeführer die Kenntnisse seiner Rechtsvorgängerin anrechnen lassen muss (vgl. E. 4 oben), hält es dem Willkürverbot stand, wenn das Kantonsgericht angenommen hat, es seien keine neuen Tatsachen nachgewiesen. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.
6.
Weiter ist fraglich, ob der Revisionsgrund eines Verbrechens oder Vergehens nach
Art. 243 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
/GR gegeben ist.
6.1 Das Kantonsgericht hat dargelegt, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten angeblichen strafbaren Handlungen von Gerichtspersonen, Nachbarn und Zeugen (Amtsmissbrauch, Nötigung, Drohung, Erpressung, falsches Zeugnis, Urkundenfälschung, Beleidigung, etc.) würden von ihm schon seit Jahren angeführt. Neue Straftatbestände bzw. Vorwürfe bezüglich des zu revidierenden Urteiles, welche er nicht schon vor sechs Monaten vorgebracht habe, nenne der Beschwerdeführer keine. Das Revisionsgesuch erweise sich daher im Hinblick auf die relative Revisionsfrist nach
Art. 246 Abs. 2 ZPO
/GR als verspätet.
Auf diese Erwägung des Kantonsgerichts geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er behauptet zwar, dass seine Vorbringen nicht verspätet wären, wenn seine Anzeigen rechtzeitig behandelt worden wären. Indes ist im vorliegenden Verfahren - wie oben erwähnt (E. 1.1) - das Verhalten der Strafverfolgungsbehörden nicht zu beurteilen. Zudem bestreitet er nicht, dass er die im Revisionsgesuch geltend gemachten Vorwürfe bereits seit mehr als sechs Monaten kennt. Somit genügt die Beschwerde in diesem Punkt den Begründungsanforderungen nicht, so dass darauf nicht einzutreten ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
6.2 Im Übrigen hat das Kantonsgericht im Rahmen einer Eventualerwägung das Vorliegen eines Revisionsgrundes auch materiell geprüft: Es hat ausgeführt, bei den vom Beschwerdeführer vorgebrachten angeblichen Verbrechen und Vergehen im Sinne von
Art. 243 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO
/GR handle es sich ohnehin nur um blosse Behauptungen, welche er nicht zu beweisen vermöge. Zwar könne der Beweis auch anders als durch ein Strafverfahren erbracht werden. Das blosse Einreichen von Strafanzeigen oder Strafklagen, welche noch nicht anhand genommen worden resp. deren Ergebnisse noch nicht vorliegen, genügten dazu aber nicht. Auch aus den eingereichten Plänen und Urkunden würden keine strafbaren Handlungen ersichtlich. Namentlich bei den Vorwürfen gegen einen Bezirksgerichtspräsidenten liefere der Beschwerdeführer keinerlei Beweise bzw. es sei nicht ersichtlich, inwiefern dessen Verhalten Straftatbestände erfülle. Ohnehin seien diese Vorwürfe gegen den Bezirksgerichtspräsidenten für das zu revidierende Urteil des Kantonsgerichts nicht von Belang.
Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, sondern unterstellt dem Kantonsgericht nur in allgemeiner Weise, in Willkür verfallen zu sein. Hingegen weist er nicht nach, dass er im kantonalen Verfahren - entgegen der Annahme des Kantonsgerichts - für die angeblichen Verbrechen und Vergehen, welche auf das Urteil vom 14. Juni 1999 eingewirkt haben sollen, stichhaltige Beweise vorgelegt habe. Seine Ausführungen gehen über appellatorische Kritik nicht hinaus (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Damit kann auch in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
7.
Dementsprechend ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Er schuldet den Beschwerdegegnern allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.
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5P.302/2005
| null | null | null | null | null |
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0043495d-c55a-5e05-8142-9f9539913c06
| 980,985,600,000
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de
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Darlehensvertrag; Solidarschuldnerschaft, hat sich ergeben:
A.- Die EULESA-Leda Systems Applications Ltd. , eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Langnau am Albis, beabsichtigte die Einrichtung sogenannter Euro Info Points in der Schweiz und in anderen europäischen Ländern und benötigte zur Realisierung eines Projektes im Zürcher Hauptbahnhof Finanzmittel in der Höhe von rund Fr. 1'368'000.--. Am 24. Juli 1992 schloss sie einen Darlehensvertrag mit Stephan Guido Schibli (Beklagter), gemäss welchem dieser der EULESA ein Darlehen von Fr. 456'000.--, auszahlbar in drei Raten, gewährte.
Alfredo A. Baratti, Präsident des Verwaltungsrats der EULESA, garantierte persönlich für die termingerechte Rückzahlung des Darlehens samt Zinsen. In der gleichen Vereinbarung verpflichtete sich Schibli, der EULESA in der Stellung als Delegierter des Verwaltungsrats einen Drittel seiner Arbeitskraft zur Realisierung des Projekts zur Verfügung zu stellen.
Als die vorgesehene Bankfinanzierung für die weiteren zwei Drittel der benötigten Mittel nicht zustande kam, bestand der Beklagte auf der Beibringung weiterer Sicherheiten.
Zu diesem Zweck schloss er am 16. September 1992 eine als "Darlehensvertrag" bezeichnete Vereinbarung mit der EULESA, der EUROLEDA Communication and Information Systems Applications SA und der Stiftung Entropia Promotion (Europa), in welcher sich die EUROLEDA und die Stiftung Entropia solidarisch für die Rückzahlung des Darlehens samt Zinsen haftbar erklärten. Mit ausdrücklichem Vermerk wurde dieser Vertrag zum integrierenden Bestandteil der früheren Vereinbarung zwischen der EULESA und dem Beklagten vom 24. Juli 1992 erklärt.
Die EULESA ging am 12. Oktober 1995 in Konkurs, wobei das Verfahren mangels Aktiven im Dezember 1995 eingestellt wurde. Im August 1997 leitete der Beklagte gegen die Stiftung Entropia Betreibung über den gesamten Darlehensbetrag von Fr. 456'000.-- nebst Zinsen ein, und der Einzelrichter am Bezirksgericht Horgen erteilte ihm dafür am 19. Januar 1998 provisorische Rechtsöffnung.
B.- Am 30. Juni 1998 machte die Stiftung Entropia Promotion (Europa) gegen Stephan Guido Schibli beim Bezirksgericht Horgen die Aberkennungsklage anhängig. Mit Urteil vom 29. September 1999 wies das Bezirksgericht die Aberkennungsklage ab (Dispositivziffer 1) und erteilte ihm für Fr. 456'000.-- nebst 13,5 % Zins seit 1. April 1993 definitive Rechtsöffnung (Dispositivziffer 2). Es hielt sodann in Dispositivziffer 3 fest, dass Dispositivziffer 2 im Umfang von Fr. 90'000.-- vorläufig bis zum Erlass des Urteils über die Verrechnungsforderung nicht vollstreckbar sei; der Klägerin werde eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des Urteils angesetzt, um die Verrechnungsforderung vor dem zuständigen Amt bzw. Richter geltend zu machen; bei Nichterbringung eines entsprechenden Nachweises der fristgemässen Klageanhebung an das zuständige Betreibungsamt werde auch der Betrag von Fr. 90'000.-- vollstreckbar. Eine Berufung der Klägerin wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. Juni 2000 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides ab.
C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit ihrer Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Aberkennungsklage gutzuheissen bzw. die Forderung des Aberkennungs- und Berufungsbeklagten, für die mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 19. Januar 1998 provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, abzuerkennen.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Berufungsverfahren hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (
Art. 63 und 64 OG
;
BGE 126 III 59
E. 2a mit Hinweisen). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, hat die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen. Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, welche über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichts ist von der Berufung ausgeschlossen (
BGE 120 II 97
E. 2b S. 99 mit Hinweisen). Die Klägerin weicht in der Berufungsschrift verschiedentlich von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab, ohne indessen Ausnahmen im genannten Sinne geltend zu machen. Diese Vorbringen können nicht berücksichtigt werden. Auf die Berufung ist nicht einzutreten, soweit die Klägerin ihrer Berufungsbegründung einen vom Obergericht nicht festgestellten Sachverhalt zugrunde legt.
2.- Die Klägerin wendet gegen den Bestand der Forderung des Beklagten ein, dass die Vereinbarung vom 16. September 1992 ausserhalb ihres Stiftungszweckes liege und diesem sogar zuwiderlaufe, weshalb für sie aus der Vereinbarung keine Verpflichtungen erwachsen seien. Mit der Verneinung der Zweckwidrigkeit habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
a) Wer organschaftliche Vertretungsmacht besitzt, ist zu allen Rechtshandlungen ermächtigt, welche der Zweck der vertretenen juristischen Person mit sich bringen kann.
Dies ist ausdrückliche Gesetzesvorschrift für die im OR geregelten Körperschaften (vgl. insbesondere
Art. 718a Abs. 1 OR
für die AG), gilt aber auch für den Verein und die Stiftung (Riemer, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 54/55 ZGB und N. 24 zu
Art. 83 ZGB
; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 54/55 ZGB; Egger, Zürcher Kommentar, N. 5 zu
Art. 83 ZGB
). Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschafts- bzw. Stiftungszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, welche der Gesellschaft bzw. Stiftung nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Zweck der Gesellschaft bzw. der Stiftung begründet sind, das heisst durch diesen zumindest nicht ausgeschlossen werden (
BGE 116 II 320
E. 3a S. 323 mit Hinweisen). Nach der mit
BGE 111 II 284
E. 3b S. 288 ff. vollzogenen Rückkehr zur früheren, vor
BGE 95 II 442
ff. geltenden Praxis erfolgt die Beurteilung dabei generell und abstrakt aufgrund eines objektiven Kriteriums nach der Natur und dem Typ der in Frage stehenden Rechtshandlung, und nicht danach, ob diese im konkreten Zusammenhang tatsächlich der Verfolgung des Gesellschafts- bzw. Stiftungszweckes diente. Die objektivierte, typisierte Betrachtungsweise unterscheidet sich damit von der individuellen und konkreten Betrachtungsweise, nach welcher die Aufsichtsbehörde einer Stiftung zu prüfen hat, ob Anordnungen zu treffen sind, um die Korrektur einer mit dem Stiftungszweck nicht vereinbaren Handlung der Stiftungsorgane zu erwirken (vgl. dazu
BGE 99 Ib 255
E. 4). Liegt eine Rechtshandlung ausserhalb des Gesellschafts- bzw. Stiftungszwecks, ist diese für die vertretene juristische Person nicht rechtswirksam, da eine entsprechende Vertretungsmacht des handelnden Organs fehlte, womit für sie keine Rechte und Pflichten begründet werden. Die Zweckwidrigkeit der Rechtshandlung schliesst auch deren nachträgliche Genehmigung gemäss
Art. 38 OR
aus. Die Einschränkungen, welche sich aus dem Zweck für das Handeln der Organe ergeben, gelten auch für die Vollmachterteilung durch diese an Dritte und den Umfang der Vollmacht von Bevollmächtigten.
b) Zweck der Klägerin ist gemäss Eintrag im Handelsregister die "Bekanntmachung, Bildung, Förderung und Entfaltung von Studien und Projekten bezüglich Alternativ-Entwicklungen und - Erscheinungen in Form von Projekt-Aufträgen und - Bearbeitung von Promotions- und Werbungstheorien mit dem Ziel, neuzeitlich und neuartige Medien, Modelle, Aktionen und Darstellungen einer humanen Promotion und Werbung zu entwickeln. " Die Vorinstanz bezeichnet diese Formulierung des Stiftungszweckes zu Recht als umfassend, allerdings kryptisch, das heisst in ihrer Bedeutung - zumindest teilweise - dunkel. Jedenfalls ist die Tätigkeit der Stiftung nach dieser Umschreibung auf den Bereich der Promotion und Werbung ausgerichtet. Neben der eigenen Entwicklung von Theorien und Projekten gehört auch die Förderung von Aktivitäten Dritter dazu.
Das vom Beklagten gewährte Darlehen diente der Realisierung einer Werbewand im Hauptbahnhof Zürich. Dieses Projekt liegt eindeutig innerhalb des im Stiftungszweck umschriebenen Tätigkeitsbereichs der Klägerin. Nicht massgeblich ist dabei, dass - wie die Klägerin in Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts vorbringt - noch eine weitere Stiftung (die Entropia Constructions) bestanden haben soll, der nach einer internen Aufgabenteilung die kommerzielle Realisierung neuer Werbemethoden zugewiesen gewesen sei. Eine solche interne Aufgabenteilung würde den im Handelsregister eingetragenen Zweck der Klägerin nicht einschränken und könnte nicht dazu führen, dass ein innerhalb dieses Zweckes liegendes Geschäft als unwirksam zu betrachten wäre. Ebenso wenig ist die nach den Vorbringen der Klägerin im Projekt selbst vorgesehene Aufgabenteilung relevant.
Die Sicherstellung des Darlehens, welches für die Realisierung des Projekts erforderlich war, stellte eine Form der Förderung einer Aktivität in einem im Stiftungszweck festgelegten Bereich dar. Nach den Feststellungen der Vorinstanz begleitete die Klägerin selbst aktiv das Projekt und bezeichnete sich auch als Projektleiterin. Gegen die behauptete Zweckwidrigkeit spricht zudem, dass sich die Klägerin mit Fr. 90'000.--, entsprechend 18 % des Kapitals, an der EULESA beteiligt hatte. Weshalb erhöhte Anforderungen zu stellen sind, weil Alfredo A. Baratti in allen genannten Gesellschaften bzw. Stiftungen zeichnungsberechtigt war, ist nicht ersichtlich. Um eine klare Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche der einzelnen juristischen Personen zu erreichen, hätte die entsprechende Differenzierung auf der Ebene des in den Statuten bzw. der Stiftungsurkunde umschriebenen Zweckes erfolgen müssen. Das Obergericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Abschluss der Vereinbarung vom 16. September 1992 innerhalb dessen lag, was der Zweck der Klägerin mit sich bringen konnte.
3.- Die Klägerin bestreitet die Verbindlichkeit der Vereinbarung vom 16. September 1992 auch mit dem Hinweis, dass bei Alfredo A. Baratti, welcher diese namens der Klägerin, der EULESA und der EUROLEDA unterzeichnet hatte, eine erkennbare Interessenkollision vorgelegen habe. Im angefochtenen Urteil finden sich jedoch weder die Feststellung einer solchen Interessenkollision noch die Feststellung ihrer Erkennbarkeit für den Beklagten. Im Gegenteil stellte die Vorinstanz eine enge Interessengemeinschaft der Klägerin mit der EULESA und der EULEDA fest und bejahte ein eigenes Interesse der Klägerin an dem mit dem Darlehen finanzierten Projekt der EUROLESA. In der Berufungsschrift fehlen zudem nähere Angaben darüber, wo sich in den Akten des kantonalen Verfahrens die entsprechenden Sachbehauptungen und Beweisanerbieten der Klägerin finden würden. Damit ist in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten.
4.- Die Klägerin rügt schliesslich als Verletzung von Bundesrecht, dass die Vorinstanz die Vereinbarung vom 16. September 1992 als Schuldbeitritt und nicht als - formungültige - Bürgschaft qualifiziert hat.
a) Der Schuldbeitritt beinhaltet eine kumulative Schuldübernahme, bei welcher der bisherige Schuldner weiterhin verpflichtet bleibt und der Dritte als zusätzlicher Schuldner hinzutritt. Der Inhalt der Verpflichtung des Dritten entspricht wesensmässig der vom bisherigen Schuldner geschuldeten Leistung. Beide Schuldner haften normalerweise dem Gläubiger in gleicher Stellung solidarisch (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 7. Auflage, Zürich 1998, Nr. 3755 ff.). Die Verpflichtung des neuen Schuldners ist jedoch ab dem Zeitpunkt des Schuldbeitritts - abgesehen vom Untergang durch Zahlung oder Verrechnung - in ihrem rechtlichen Bestand und Inhalt unabhängig von der Verpflichtung des bisherigen Schuldners (
Art. 146 und 147 Abs. 2 OR
). In dieser Selbständigkeit stimmt der Schuldbeitritt überein mit dem Garantievertrag. Typischerweise verspricht der Dritte indessen eine andere Leistung als die, welche vom Hauptschuldner geschuldet wird; nämlich Schadenersatz für den Fall, dass der Hauptschuldner seine Leistung nicht erbringt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Nr. 4068 ff. und 4078 mit Hinweisen).
Für die Abgrenzung gegenüber der Bürgschaft werden Schuldbeitritt und Garantievertrag oft unter dem Oberbegriff des selbständigen Schuldversprechens zusammengefasst. Im Gegensatz zu Schuldbeitritt und Garantievertrag hat die Bürgschaft akzessorischen Charakter. Akzessorietät bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (
BGE 113 II 434
E. 2b S. 437). Die Belangbarkeit des Bürgen setzt demgemäss voraus, dass in diesem Zeitpunkt eine Forderung des Gläubigers gegenüber dem Hauptschuldner besteht; als Ausfluss der Akzessorietät stehen dem Bürgen auch alle Einreden des Hauptschuldners zu (
Art. 502 OR
).
Ob die eingegangene Verpflichtung ein selbständiges Schuldversprechen oder eine Bürgschaft darstellt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei gelten die allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung, womit auch in diesem Punkt zwischen dem auf dem gemeinsamen inneren Willen der Parteien beruhenden tatsächlichen Konsens und dem sich aus der Auslegung der Erklärung nach dem Vertrauensprinzip ergebenden normativen Konsens zu unterscheiden ist (
BGE 125 III 305
E. 2b S. 308;
111 II 276
E. 2b S. 279). Massgebliches Kriterium für die Abgrenzung ist der akzessorische oder selbständige Charakter der eingegangenen Verpflichtung (
BGE 125 III 305
E. 2b S. 308 mit Hinweisen). Bei der Auslegung sind insbesondere der Wortlaut sowie der wirtschaftliche und rechtliche Zweck des Geschäfts zu berücksichtigen. Führen diese nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, ist zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen (
BGE 113 II 434
E. 2c S. 437 f.;
111 II 276
E. 2b S. 279 f.;
101 II 323
E. 1 S. 325 mit Hinweisen). In
BGE 111 II 284
E. 2 S. 287 hatte das Bundesgericht den Beizug der weiteren Auslegungselemente noch ausgeschlossen für den Fall, dass der Wortlaut eindeutig und klar erscheint. Demgegenüber wird nun aber in
BGE 125 III 305
E. 2b S. 308 f. festgehalten, dass auch der für sich allein klare Wortlaut bei der Anwendung des Vertrauensgrundsatzes keine ausschlaggebende Bedeutung für sich beanspruchen kann, sondern dieser Grundsatz die Berücksichtigung der Gesamtheit aller Umstände verlangt. Auch das eigene Interesse des Dritten am Geschäft, für welches die Sicherstellung erfolgt, ist nur ein Indiz für das Vorliegen eines selbständigen Schuldversprechens, ohne dass ihm allein aber entscheidende Bedeutung zukommen würde (
BGE 125 III 305
E. 2b S. 309;
111 II 276
E. 2b S. 280;
101 II 323
E. 1a S. 325 f.). Die in
BGE 125 III 305
E. 2b S. 309 und
BGE 113 II 434
E. 3b S. 439 hervorgehobene Übereinstimmung der Leistung des Dritten mit jener des Hauptschuldners als Indiz für das Vorliegen einer Bürgschaft ist im Übrigen dann kein aussagekräftiges Element, wenn Bürgschaft und Schuldbeitritt gegeneinander abzugrenzen sind.
b) Gemäss den Ausführungen des Obergerichts fehlen Anhaltspunkte für eine Absicht bloss bürgschaftlicher, akzessorischer Bindung durch die Vereinbarung vom 16. September 1992. Falls damit ein übereinstimmender innerer Wille der Parteien im Sinne eines tatsächlichen Konsenses festgehalten werden sollte, wäre dies eine Feststellung tatsächlicher Natur, die für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 125 III 305
E. 2b S. 308). Soweit mit der Berufung ein solcher innerer Wille in Frage gestellt bzw. in Abweichung von der Feststellung des Obergerichts dargetan werden soll, kann auf sie nicht eingetreten werden.
Aber auch die Auslegung der Vereinbarung vom 16. September 1992 nach dem Vertrauensprinzip, die vom Bundesgericht als Rechtsfrage überprüft werden kann, führt zur Annahme eines selbständigen Schuldversprechens im Sinne eines Schuldbeitritts. Im gesamten Wortlaut der Vereinbarung findet sich nirgends ein Hinweis auf eine Akzessorietät der Verpflichtung der Klägerin oder eine Bestimmung, welche mit einer solchen im Zusammenhang stehen würde. Auffallend ist, dass die Vereinbarung als "Darlehensvertrag" bezeichnet und mittels handschriftlich vor den Unterschriften angebrachten Vermerks zum Bestandteil des ursprünglichen Darlehensvertrags vom 24. Juli 1992 erklärt wird. Demgemäss ist die Vereinbarung auch von der EULESA als Hauptschuldnerin mitunterzeichnet, was für eine Bürgschaft nicht erforderlich und auch unüblich wäre. Die von der Klägerin eingegangene Verpflichtung diente dazu, den Beklagten zu veranlassen, trotz Ausbleibens der Bankfinanzierung für den überwiegenden weiteren Teil der Projektkosten die zweite Tranche des zugesicherten Darlehens auszuzahlen. Sie war damit erforderlich, um das Projekt der Werbewand im Hauptbahnhof Zürich realisieren zu können. Aufgrund der eigenen kapitalmässigen Beteiligung an der EULESA und der aus dem Projekt erhofften Erträge hatte die Klägerin ein eigenes Interesse an dessen Realisierung. Hinzu kommt, dass die Förderung von Projekten Dritter zum Stiftungszweck der Klägerin gehörte. Wenn die Klägerin in der Berufung ein solches eigenes Interesse zu verneinen versucht, ist sie nicht zu hören, da sie sich damit gegen eine für das Bundesgericht gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindliche Feststellung der Vorinstanz wendet.
Entgegen der Argumentation der Klägerin lassen sich schliesslich aus der Verpflichtung, welche die Ehegatten Baratti später ihrerseits gegenüber dem Beklagten eingegangen sind, keine Rückschlüsse zu ihren Gunsten ziehen. Die von den Ehegatten am 23. Dezember 1992 eingegangene Verpflichtung wurde ausdrücklich als "Bürgschaft" bezeichnet und auch als solche öffentlich beurkundet. Jene Verpflichtung ist zudem anders strukturiert, indem dort ein zahlenmässig bestimmter Höchstbetrag der Haftung festgelegt wird und sich spezifische, dem Bürgschaftsrecht zugehörige und auf die Akzessorietät ausgerichtete Klauseln finden. Im Unterschied zur Vereinbarung vom 16. September 1992 wurde hingegen jene Verpflichtung von der EULESA als Hauptschuldnerin nicht mitunterzeichnet.
Ebensowenig lassen sich Schlüsse aus dem Stiftungszweck der Klägerin ziehen. Weshalb dieser nur eine akzessorische Verpflichtung, nicht aber ein selbständiges Schuldversprechen im Sinne eines Schuldbeitritts zulassen soll, ist unerfindlich. Die Annahme des Obergerichts, dass die von der Klägerin mit der Vereinbarung vom 16. September 1992 eingegangene Verpflichtung einen Schuldbeitritt darstelle und damit formgültig sei, steht somit im Einklang mit dem Bundesrecht.
5.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
).
Sie hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
).
|
CH_BGer_004
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_004_4C-259-2000_2001-02-01
|
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|
4C.259/2000
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 31
|
|
0047abf1-1e8a-5224-bfbf-278977a52f3d
| 1,401,753,600,000
| 2,014
|
de
|
Nach Einsicht
in die (vom Verwaltungsgericht zuständigkeitshalber dem Bundesgericht übermittelten und von diesem als Beschwerde gemäss
Art. 72 ff. BGG
entgegengenommenen) Eingaben gegen das Urteil vom 6. Mai 2014 des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn, das eine Beschwerde der (im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdegegnerin (geschiedene Mutter der 2006 geborenen Tochter A._) gegen die erstinstanzliche Verweigerung der (von der Beschwerdegegnerin geforderten) Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers (Vater) abgewiesen hat,
in das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren,
|
in Erwägung,
dass das Verwaltungsgericht im Wesentlichen erwog, das von der Beschwerdegegnerin beantragte begleitete Besuchsrecht würde eine Gefährdung des Kindeswohles voraussetzen, eine solche sei in keiner Weise ersichtlich, ein Grund für ein begleitetes Besuchsrecht bestehe somit nicht, die grösste Gefahr habe in der Entfremdung des Kindes vom Beschwerdeführer (durch Unterbleiben der Besuche) gelegen, ebenso wenig bestehe ein Grund für eine Verkürzung des Besuchsrechts, sei doch nicht ersichtlich, weshalb das Kind nicht am Freitag um 17.00 Uhr zur Übergabe an den Beschwerdeführer bereit sein sollte,
dass die Zulässigkeit der Beschwerde nach
Art. 72 ff. BGG
voraussetzt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
),
dass im vorliegenden Fall weder dargetan noch ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer durch das - die kantonale Beschwerde der Beschwerdegegnerin abweisende - Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6. Mai 2014 beschwert sein soll und daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieses Urteils hat,
dass schon aus diesem Grund auf die Beschwerde nach
Art. 72 ff. BGG
nicht einzutreten ist,
dass im Übrigen auf die Beschwerde auch deshalb nicht einzutreten wäre, weil sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen der Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG in keiner Weise entspricht,
dass schliesslich der Beschwerdeführer eine allfällige Abänderung der elterlichen Obhut, die über den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens hinausgeht, bei den kantonalen Behörden beantragen müsste,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von
Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG
nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden kann (
Art. 64 Abs. 1 BGG
),
dass mit dem Beschwerdeentscheid die übrigen Verfahrensanträge des Beschwerdeführers gegenstandslos werden,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (
Art. 66 Abs. 1 BGG
),
dass in den Fällen des
Art. 108 Abs. 1 BGG
das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
CH_BGer_005
|
CH_BGer
|
CH
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Federation
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CH_BGer_005_5A-457-2014_2014-06-03
|
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|
5A_457/2014
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 32
|
|
004d8494-dd79-5f47-a443-8038fd58e5da
| 1,418,860,800,000
| 2,014
|
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a.
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N._ (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N._ nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A._ schloss am 13. Mai 2003 mit der Stiftung ein Expertenmandat der beruflichen Vorsorge ab, das rückwirkend per 1. Mai 2003 galt.
A.b.
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O._ und P._ als interimistische Stiftungsräte. P._ erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B._ (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E._ (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A._ - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a.
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B._ (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C._ (Stiftungsrat, Beklagter 2), D._ (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E._ (Stiftungsrat, Beklagter 4), F._ (Stiftungsrat, Beklagter 5), G._ (Stiftungsrat, Beklagter 6), H._ (Stiftungsrat, Beklagter 7), I._ (Stiftungsrat, Beklagter 8), J._ AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), A._ (BVG-Experte, Beklagter 10), K._ GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L._ AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M._ (alleiniger Verwaltungsrat der L._ AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, (Ziff. 1) lit. a und g des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 seien in Bezug auf ihn aufzuheben und es sei auf die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn nicht einzutreten; eventualiter sei die Klage vom 17. Dezember 2010 gegen ihn vollumfänglich abzuweisen. Andernfalls sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A._, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
|
Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat mit Zwischenentscheid vom 10. November 2011 ihre sachliche Zuständigkeit bejaht. Dieser Zwischenentscheid basiert auf sogenannten doppelrelevanten Tatsachen (vgl. dazu
BGE 135 V 373
E. 3.4 S. 381). In Anbetracht des Verfahrensausgangs kann offen bleiben, ob (auch) bei diesem Umstand das Recht zur späteren Anfechtung verwirkt ist (vgl.
Art. 92 Abs. 2 BGG
), was mit Urteil 4A_430/2007 vom 11. Dezember 2007 E. 1.1 und E. 4 lediglich impliziert wird. Das kantonale Gericht ist so oder anders für die vorliegende Streitsache sachlich zuständig (vgl. E. 4 hinten).
2.
2.1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt (
Art. 97 Abs. 1 BGG
) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.1.1.
Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (
BGE 132 I 42
E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl.
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3).
2.1.2.
Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern (Urteile 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3 und 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3). Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (Urteile 8C_260/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.2.2 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 133 III 421
).
2.2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262;
130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
3.
3.1.
3.1.1.
Nach
Art. 52 BVG
in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also
Art. 52 Abs. 1 BVG
und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2.
Art. 52 Abs. 1 BVG
, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG
;
Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
[in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fällt auch der Experte für berufliche Vorsorge, der zu den mit der Kontrolle betrauten Personen gehört (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Lehre). Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in
Art. 52 BVG
erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (
BGE 128 V 124
E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (
BGE 118 V 124
E. 4e S. 132).
3.2.
3.2.1.
Gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass
Art. 56a BVG
nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis der Stiftung (gegenüber den Versicherten) sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den Schaden, der ihm durch die Sicherstellung entstanden ist, die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis der Stiftung), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist
Art. 56a BVG
für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von
Art. 52 BVG
erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach
Art. 56a BVG
nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden, Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (
BGE 135 V 373
E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3).
3.2.2.
Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr
Art. 56a Abs. 1 BVG
- auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden.
3.2.3.
Zur Neureglung von
Art. 56a BVG
auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte.
In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von 33 Mio. Fr. erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von
Art. 56a Abs. 1 BVG
anzuwenden.
3.3.
Art. 52 Abs. 1 BVG
und
Art. 56a Abs. 1 BVG
haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (
Art. 52 BVG
), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (
Art. 56a BVG
). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich
ein
Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9 hinten).
4.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (vgl. E. 2 vorne), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus
Art. 52 BVG
fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat (E. 4.2.1 S. 46 des angefochtenen Entscheids). Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der Funktion des Beschwerdeführers als BVG-Experte resp. Kontrollperson steht hier
Art. 52 Abs. 1 BVG
als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst (kantonaler Entscheid E. 5.4 S. 305). Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
(Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von
Art. 56a Abs. 1 BVG
erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne). Dabei wird nicht über den gesetzlich obliegenden Aufgabenbereich hinausgegangen (vgl. E. 6 hinten).
5.
5.1.
Was den Schaden betrifft, so hat die Vorinstanz dessen Begriff nicht verkannt. Wohl hat sie weder den hypothetischen noch tatsächlichen Vermögensstand berechnet (vgl. dazu Urteile 9C_997/2009 vom 31. Mai 2010 E. 8.1; 9C_238/2009 vom 11. September 2009 E. 3.1). Vielmehr ist sie direkt von der Summe der - unrechtmässigen (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend) - Mittelabflüsse als Schaden ausgegangen. Dies ist jedoch lediglich eine "umgekehrte" Berechnungsweise, die am Ergebnis nichts ändert. Denn bei der Subtraktion des tatsächlichen Stiftungsvermögens vom hypothetischen Stiftungsvermögen (einbezahlte Gelder zuzüglich Verzinsung minus rechtmässige Abflüsse) resultieren hier die (gleichen) unrechtmässigen Geldabflüsse einfach als Differenz. Der Schaden bleibt demnach auch bei der vorinstanzlichen Berechnungsweise ein (einziger) Schaden, bestehend aus mehreren Schadenspositionen, und mutiert nicht zu einer Mehrzahl von (voneinander unabhängigen) Einzelschäden. Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf
BGE 139 V 176
E. 11 S. 192 f. geltend macht, dass verschiedene Gründe hinter einer Verminderung des Stiftungsvermögens stehen können, so berührt dieser Umstand vor allem die Frage nach dem Kausalzusammenhang (vgl. dazu E. 8 hinten). Abgesehen davon steht in concreto ein Schaden zur Diskussion, der allein rechtsgrundloses Handeln zum Gegenstand hat (vgl. E. 5.2.3 nachfolgend).
5.2.
5.2.1.
Das kantonale Gericht hat erwogen, die Abflüsse der Stiftung seien bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 ausreichend substanziiert (E. 4.3.4.6 i.f. S. 65 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer bemängelt, die "ausreichende Substanziierung" des Beschwerdegegners ergebe sich nicht aus den Rechtsschriften, sondern sei aus den Prozessakten zusammengesucht.
5.2.2.
Im Klageverfahren nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
unterscheiden sich Inhalt und Tragweite der Mitwirkungspflicht der Parteien nicht nach dem Streitgegenstand. Ob es um Beiträge, Leistungen oder Schadenersatz geht, die Behauptungs- und Bestreitungspflicht bleibt sich grundsätzlich gleich (
BGE 139 V 176
E. 5.2 S. 185;
138 V 86
E. 5.2.3 S. 97). Mithin gilt für den Schadenersatzprozess wie für den Beitragsprozess, dass die Forderung soweit zu substanziieren ist, dass sie überprüft werden kann. Darüber hinaus ist der eingeklagte Forderungsbetrag zeitlich und masslich zu spezifizieren, also gestützt auf eine Forderungsübersicht zu behaupten, wie er sich zusammensetzt. In
diesem
Zusammenhang verbietet es sich, dass das Berufsvorsorgegericht selber in den Akten nach denjenigen Positionen, die für die Beitragshöhe von Belang sind, forschen und eruieren muss, wie der Forderungsbetrag ermittelt wird (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2).
Die Vorinstanz hat - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (vgl. E. 2.1 vorne) - festgestellt, dass sämtliche direkten Mittelabflüsse aus der Stiftung ausführlich aufgelistet sind (angefochtener Entscheid E. 4.3.4 S. 59 Abs. 2). Ausserdem vermochte sie den Forderungsbetrag in der Höhe von Fr. 30'553'230.39 anhand der Akten leicht nachzuvollziehen (a.a.O. E. 4.3.4.1 ff. S. 59-65). Es ist daher nicht ersichtlich, welcher weitergehenden Erläuterungen es seitens des Beschwerdegegners bedurft hätte.
5.2.3.
Nach Darlegung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer die Abflüsse nicht substanziiert bestritten (a.a.O. E. 4.3.4.6 i.f. S. 65); ebenso wenig hat er eingewendet, die Abflüsse seien rechtmässig gewesen (a.a.O. E. 4.3.5 S. 65). Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen, die für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. E. 2.1 vorne), an und für sich nicht. Entsprechend erübrigt sich die Frage nach dem Beweis der einzelnen Positionen resp. nach demjenigen ihrer Unrechtmässigkeit. Dasselbe gilt für die Frage nach dem Beweiswert des Berichts des Wirtschaftsprüfers Z._ zuhanden der Untersuchungsbehörde, zumal die Beweis (wert) frage davon abhängt, ob die beklagte Partei die Schadenersatzforderung überhaupt substanziiert bestreitet (Urteil 9C_314/2008 vom 25. August 2008 E. 3.2). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe seine Bestreitungen nicht zusätzlich substanziieren können, da er weder an den Mittelabflüssen beteiligt gewesen sei noch sonst über Hintergrundkenntnisse verfügt habe, lässt er ausser Acht, dass sich in der Klage aufschlussreiche Anmerkungen zu den einzelnen Positionen finden. Der Beschwerdeführer hat jedoch nicht einmal ansatzweise erkennen lassen, weshalb - im Umfang oder im Bestand - er die Forderungsbeträge nicht gelten lassen will.
5.3.
Die Vorinstanz hat nicht die Augen davor verschlossen, dass allenfalls Mittel, die im Strafverfahren beschlagnahmt worden sind, dereinst an die Stiftung zurückfliessen. Sie hielt es jedoch für unwahrscheinlich, dass sich der Schadensbetrag wesentlich verringern wird, da u.a. weder ein bestimmter Betrag der beschlagnahmten Vermögenswerte genannt noch dargetan werde, dass es diesbezüglich keine konkurrierenden Ansprüche gibt (E. 4.3.6.3 S. 87 f. des kantonalen Entscheids). Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe zwar Einsicht in das 185-seitige Strafurteil vom 15. Oktober 2013 gehabt, aber keine "Scans" oder Fotografien machen dürfen, weshalb er die vom kantonalen Gericht verlangten Details nicht habe vorbringen können, kann nicht gehört werden. Ob, wie viel und zu wessen Gunsten die im Strafverfahren beschlagnahmten Werte gehen, ist Teil eines jeden strafgerichtlichen Dispositivs. Für den Beschwerdeführer wäre es daher ein Leichtes gewesen, seine Behauptungen zu substanziieren, ohne dass es dafür des stundenlangen Studiums des ganzen Strafurteils bedurft hätte.
Dass sich der eingeklagte Schaden infolge Freigabe der beschlagnahmten Gelder noch reduzieren könnte, ist auch deshalb unwahrscheinlich, weil hier lediglich über einen Teilschaden befunden wird (vgl. Sachverhalt lit. B.a Abs. 2). Der Fehlbetrag im Zeitpunkt der Aufhebung der Stiftung lag über 33 Mio. Fr. (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) und hat sich seit dem Liquidationsbeschluss um mindestens weitere 2,6 Mio. Fr. erhöht, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich (E. 2.1 vorne) festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 4.3.6.3 i.f. S. 88). Grundsätzlich ebenfalls als Schaden zu berücksichtigen wäre zudem der (ebenfalls eingeklagte) entgangene Gewinn bzw. die entgangene Rendite.
Der Vorinstanz lässt sich demnach so oder anders kein Vorwurf machen, dass sie auf die Edition des Strafurteils vom 15. Oktober 2013 verzichtet hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Untersuchungsgrundsatzes oder aber von Art. 42 f. OR ist in diesem Zusammenhang zu verneinen.
6.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er hätte unter dem Aspekt der Anlageorganisation die (angebliche) Bankgarantie prüfen müssen. Es ist unbestritten, dass diese die Vorsorgegelder und die Verzinsung absichern sollte.
6.1.
6.1.1.
Hinsichtlich der gesetzlichen Obliegenheiten des BVG-Experten sieht
Art. 53 Abs. 2 BVG
in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung Folgendes vor: Die Vorsorgeeinrichtung hat durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann (lit. a) und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (lit. b). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (
Art. 40 BVV 2
in der ebenfalls bis Ende 2011 gültigen Fassung). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen. Er muss die Aufsichtsbehörde unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (
Art. 41 BVV 2
). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (
Art. 41a Abs. 1 BVV 2
, in Kraft seit 1. Januar 2005).
Die Vorinstanz hat diese Hauptaufgaben des BVG-Experten unter Bezugnahme auf die Lehre sowie die - im hier fraglichen Zeitraum geltenden - Grundsätze und Richtlinien der Standesorganisation der Pensionskassen-Experten (kurz: GR 2000) näher umschrieben (E. 4.9.1.5 S. 264-267 des angefochtenen Entscheids). Darauf kann vollumfänglich verwiesen werden.
6.1.2.
Obwohl die Begriffe "periodisch" und "jederzeit" in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen, lässt sich nicht sagen, aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG beinhalte lediglich ein punktuelles und spezifisches Tätigwerden. Anhand einer periodischen Überprüfung lässt sich nicht ausreichend garantieren, dass die Vorsorgeeinrichtung wirklich jederzeit Gewähr bietet, ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Im Rahmen der BVG-Strukturreform, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wurde zwar der Zusatz "jederzeit" gestrichen (vgl.
Art. 52e Abs. 1 lit. a BVG
). Hauptgrund, weshalb der Gesetzgeber auf den Begriff der Jederzeitigkeit verzichtet hat, ist jedoch nicht die begriffliche Widersprüchlichkeit. Anlass dazu hat vor allem
Art. 65c Abs. 1 BVG
gegeben, der in Abweichung vom allgemeinen Grundsatz, dass die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, die übernommenen Verpflichtungen erfüllen zu können (
Art. 65 Abs. 1 BVG
), eine temporäre Unterdeckung zulässt (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform] BBl 2007 5669, 5701 Ziff. 2.1). Sinn und Zweck von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG ist somit (auch), die finanzielle Sicherheit der Stiftung fortdauernd zu verfolgen.
6.1.3.
Gemäss Art. 3 Abs. 2 des Mandatsvertrags vom 13. Mai 2003 war der Beschwerdeführer wohl nicht verpflichtet, von sich aus ein versicherungstechnisches Gutachten zu erstellen. Diese Arbeit übernahm er "auf Anfrage" hin. Dessen ungeachtet sind er und die Stiftung ein Dauerverhältnis eingegangen, das die laufende Überwachung ihrer finanziellen Sicherheit im vorgenannten (gesetzlichen) Sinne (vgl. E. 6.1.2 vorne) zum Inhalt hatte. Insoweit bildet der besagte Mandatsvertrag einziger und alleiniger Auftrag, ohne dass ein spezifizierter Einsatzauftrag erforderlich gewesen wäre. Dies ergibt sich zum einen im Zusammenhang mit dem Zweckartikel 1, in welchem das Mandat zur Ausübung der Expertentätigkeit in der beruflichen Vorsorge übergeben wird, und mit Artikel 5, in welchem festgehalten wird, dass die Stiftung dem Experten laufend alle Informationen und Dokumente, die zur Ausübung des Expertenmandats notwendig sind, übermittelt. Zum andern handelt Art. 3 Abs. 2 unmissverständlich von "zusätzliche (n) Arbeiten". Lagen somit Anhaltspunkte vor, dass die Stiftung ihre Verpflichtungen unter Umständen nicht hätte erfüllen können, durfte der Experte nicht untätig bleiben.
6.1.4.
In den ersten 15 Jahren nach Einführung des BVG konzentrierte sich der Experte weitgehend auf die Beurteilung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung und damit auf die Passivseite der Bilanz. Die Kapitalanlagen und -erträge wurden als gegeben und gleichsam garantiert betrachtet. Zentrale Aufgabe des Experten waren die Berechnung der Deckungskapitalien und Rückstellungen und darauf gestützt die Erstellung der (statischen) versicherungstechnischen Bilanz. Die Veränderungen auf den Anlagemärkten anfangs 2000 (Platzen der sog. Dotcom-Blase) haben jedoch gezeigt, dass die dem Experten vom Gesetzgeber übertragene Prüfungsfunktion zwingend eine gesamtheitliche und dynamische Betrachtung von Aktiv- und Passivseite der Bilanz verlangt ( THEODOR KELLER, Kosten und Nutzen des Pensionsversicherungsexperten, Die Rolle des Experten im Wandel der Zeit, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 9/2010 S. 34 f.).
Im Urteil 9C_421/2009 vom 29. September 2009 (publ. in: SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17) hat das Bundesgericht wohl festgehalten, dass die
Bewertung
der Aktiven nicht in erster Linie Sache des BVG-Experten ist (E. 7.5). Damit hat es jedoch nicht gesagt, dass er sich gar nicht um die Aktivseite zu kümmern braucht. Auch die GR 2000 sprechen dafür, dass der BVG-Experte die Anlagen und die Anlagestrategie einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten hat. So muss er nach deren Art. 14 auf die Beziehung zwischen den Kapitalanlagen und den entsprechenden Verpflichtungen achten. Er berücksichtigt dabei die Struktur der Kapitalanlagen und die Fristigkeiten aus den Vorsorgeverpflichtungen. Insbesondere hat er das Vorhandensein und die Höhe einer Wertschwankungsreserve zur Absicherung der von der Vorsorgeeinrichtung gewählten Anlagestrategie in seine Überprüfung gemäss
Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG
einzubeziehen. Der Beschwerdeführer hat denn auch vor Vorinstanz selber eingeräumt, dass es zu seinen Pflichten gehörte, das Anlagekonzept zu prüfen (E. 4.9.1.10 S. 276 f. des kantonalen Entscheids). Die Aufgaben des BVG-Experten unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (
Art. 53 Abs. 1 BVG
;
Art. 35 ff. BVV 2
; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009, E. 5.3 i.f.).
6.1.5.
Beim BSV, der damaligen Aufsichtsbehörde, hatte sich in den hier fraglichen Jahren die Praxis gefestigt, dass mindestens alle 3 Jahre entweder ein Expertengutachten oder eine Expertenbestätigung einzureichen war. Diese Periodizität gelte aber nicht im Falle von Unterdeckungen im Sinne von
Art. 44 BVV 2
(Schreiben des BSV betreffend die Berichterstattung 2004 vom 19. Januar 2005 S. 3 Ziff. 3). Diesfalls gilt von Gesetzes wegen eine jährliche Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.1.1 vorne). Mit diesem Informationsschreiben schloss das BSV jedoch klarerweise weder einen höheren Rhythmus noch eine frühere Überprüfung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG aus. Es stellt lediglich eine Mindestvorgabe - gegenüber der Aufsichtsbehörde - dar (vgl.
Art. 62 Abs. 1 lit. c BVG
). So wurde auch in Art. 12 Abs. 3 GR 2000 empfohlen, eine häufigere Überprüfung zu erstellen, wenn besondere Entwicklungen im Versichertenbestand oder in der Wirtschaft dies wegen Abweichungen zu den früher getroffenen Annahmen notwendig machen oder aber wenn praktische Gründe dafür sprechen. Mit anderen Worten ist die Kontrolle des BVG-Experten nach aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG nicht nur eine "Offizialtätigkeit" auf "Bestellung" der Aufsichtsbehörde. Vielmehr kann sie - bei begründetem Anlass - auch selbstbestimmt (sua sponte) geboten sein. Eine solche Notwendigkeit hatte der Beschwerdeführer im Auge zu behalten und die Stiftung entsprechend darauf aufmerksam zu machen (vgl. E. 6.1.3 vorne).
6.2.
6.2.1.
Dass der BVG-Experte im Gründungsstadium einer Stiftung im Sinne von aArt. 53 Abs. 2 lit. b BVG kontrolliert, ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über Leistung und Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, liegt auf der Hand. Demgegenüber ist mangels erster Anschlüsse nicht zwingend, dass bei der Gründung einer Pensionskasse auch eine
umfassende
Überprüfung der finanziellen Sicherheit mittels einer versicherungstechnischen Bilanz erforderlich ist. Dies heisst jedoch nicht, dass den BVG-Experten in der Gründungsphase überhaupt keine Überprüfungspflicht im Sinne von lit. a der zitierten Gesetzesbestimmung trifft (vgl.
Art. 6 lit. a BVV 1
in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung).
6.2.2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die vorinstanzliche Feststellung, er habe darum gewusst, dass die Stiftung die Vorsorgegelder und zumindest die Mindestverzinsung sämtlicher Altersguthaben mittels der Bankgarantie absichern wollte (vgl. dazu auch E. 6.2.3.1 nachfolgend), nicht (E. 4.9.1.10 S. 274 des angefochtenen Entscheids). "Das Konzept der Anlage der Altersguthaben bei zugelassenen Banken mit Garantien betreffend Substanzerhalt und Zins" war ihm jedoch nicht klar, weshalb er mit Schreiben vom 21. September 2003 die Stiftung um Dokumentation mit den konkreten Verträgen gebeten hatte. Auf Weiterungen verzichtete er jedoch. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2.1 vorne) hatte der Beschwerdeführer weder je abgeklärt, ob es die Bankgarantie überhaupt gab, noch von wem die Garantie abgegeben wurde, worauf sie sich bezog und wie sie ausgestaltet war (E. 4.9.1.13 S. 289 des angefochtenen Entscheids). Dazu bestand aber insoweit Anlass, als die Deckung der Risiken resp. ihre Überprüfung einen Teilaspekt der finanziellen Sicherheit gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG darstellen. Dazu gehört bei einer halbautonomen (Sammel-) Stiftung, wie in concreto (a.a.O. E. 4.9.1.7 S. 270), primär die Frage nach Art und Umfang der Rückversicherung für die Risiken Tod und Invalidität. Aber auch die Bankgarantie diente der Risikodeckung, nämlich - vordergründig - des Anlage- oder Volatilitätsrisikos und - hintergründig - der Deckung des Risikos Alter. Mit einer garantierten, das heisst risikolosen Mindestverzinsung konnte die Stiftung die Gefahr ausschliessen, auf Grund von Marktschwankungen dereinst nicht in der Lage zu sein, die versprochenen Altersleistungen zu erbringen (a.a.O. E. 4.9.1.10 S. 275). Entsprechend oblag dem Beschwerdeführer, vor der Registrierung nicht nur abzuklären, ob die Stiftung die in den Reglementen versprochenen Leistungen tatsächlich auch bei der Rückversicherung abgesichert hatte, welche Überprüfungspflicht unbestritten ist (a.a.O. E. 4.9.1.10 S. 277 f.). Er hätte auch prüfen müssen, ob tatsächlich eine Bankgarantie abgegeben wurde.
6.2.3.
Es bestand aber auch nach der Registrierung vom 24. November 2003 Handlungsbedarf:
6.2.3.1.
Die Finanzmärkte waren eingangs des 21. Jahrhunderts im Tief (vgl. E. 6.1.4 vorne). In seinem Schreiben vom 21. September 2003 (vgl. E. 6.2.2 vorne) hatte der Beschwerdeführer angefügt: "Im Sinne der Sicherstellung der Verpflichtungen der Vorsorgeeinrichtung empfehle ich Ihnen zudem in die Dokumente und Werbeunterlagen keine Garantien aufzunehmen resp. zu erwähnen". Dessen ungeachtet garantierte die Stiftung - sowohl auf dem BVG-Anteil als auch auf dem Überobligatorium - einen um 0,5 % höheren Zins als gesetzlich (
Art. 12 lit. c und d BVV 2
) vorgeschrieben (im Jahr 2004 2,75 % statt 2,25 %, im Jahr 2005 3,0 % statt 2,5 %). Diese konstante Höherverzinsung, die - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne) - spätestens nach Ablauf des ersten Geschäftsjahrs Ende 2004 nicht mehr dem vom Beschwerdeführer geprüften Vorsorgerelement entsprach (vorinstanzlicher Entscheid E. 4.9.1.11 S. 286 oben), erhellt nicht nur aus dem Werbeprospekt, sondern auch aus dem Anhang zur (provisorischen) Jahresrechnung 2004 vom 12. Mai 2005 (Ziff. 7.3.1), die dem Beschwerdeführer gemäss Akten im Juni 2005 vorlag; nach nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung der Vorinstanz (vgl. E. 2.1 vorne) zudem spätestens aus dem Juni-Reporting der Stiftung zuhanden der Aufsichtsbehörde, das der Beschwerdeführer anfangs Juli erhalten hatte (a.a.O. E. 4.9.1.11 S. 281 Abs. 2). Ferner konnte, da die Stiftung erst im Aufbau war und - mit Hilfe ihrer Verzinsungspolitik - auf Neuakquisitionen setzen musste, nicht von Stetigkeit im Versichertenbestand ausgegangen werden. Die Verpflichtungen (und damit die Verzinsungslast) wuchsen kontinuierlich an. Der Schluss der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe spätestens im Juli 2005 bewusst sein müssen, dass die Stiftung die Altersguthaben der Versicherten zum Voraus höher verzinste als zum BVG-Mindestzinssatz (vorinstanzlicher Entscheid E. 4.9.1.11 S. 280-285), erweist sich jedenfalls nicht als unhaltbar (vgl. E. 2.1.1 vorne).
Dass die entsprechenden Gutschriften erst nachträglich, anlässlich des "Geldflusses" erfolgt sind, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Entscheidend ist der fehlende Nachweis, dass der Stiftungsrat je rückwirkend eine Höherverzinsung beschlossen hat. Die "Aufnahme (der Höherverzinsung) in den Rechen- und Berichtswerk der Stiftung" stellt keinen solchen formellen Beschluss dar. Ausserdem lässt sich dem kantonalen Gericht nicht vorwerfen, mit seinem Beweisschluss gegen die Dispositionsmaxime verstossen zu haben. Tatsächliche Feststellungen dürfen auch aus den Akten gewonnen werden, ohne dass damit eine Ausdehnung des Streitgegenstands einhergeht.
6.2.3.2.
Mitte Juni 2005 berechnete der Beschwerdeführer - "auf Anfrage" der Stiftung und da die Jahresrechnung 2004 noch nicht definitiv testiert worden war - einen provisorischen Deckungsgrad per Ende 2004 von rund 101 %. Eine Intervention bei der Stiftung unterblieb (a.a.O. E. 4.9.1.13 S. 289 Abs. 1). In Anbetracht der konkreten Gegebenheiten (vgl. E. 6.2.3.1 vorne) und des knappen Deckungsgrades kann der Beschwerdeführer sein Versäumnis nicht damit rechtfertigen, die "offiziellen" drei Jahre (vgl. E. 6.1.5 vorne) seien noch nicht abgelaufen gewesen; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Infolge der durch die Höherverzinsung "überholten" Rechtslage (vgl. E. 6.2.3.1) drängte sich eine umfassende Überprüfung der finanziellen Sicherheit geradezu auf (vgl. E. 6.1.5 vorne), was spätestens dannzumal (auch) zur Überprüfung - zumindest des Bestandes - der Bankgarantie, die der Absicherung der Vorsorgegelder und der Verzinsung diente, geführt hätte. Wie das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (vgl. E. 2.1 vorne), war und ist üblich, dass der Experte auch bei einer nicht geprüften Jahresrechnung einen provisorischen Entwurf für eine versicherungstechnische Bilanz erstellt (a.a.O. E. 4.9.1.12 S. 287). "Provisorisch" heisst demnach nicht, dass der Experte automatisch von der Überprüfungspflicht gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a BVG entbunden ist.
Der Beschwerdeführer lässt ausser Acht, dass die Bankgarantie - in der Bilanz der Stiftung - weder einen Aktiv- noch Passivposten darstellt. Vielmehr ist sie als "Sicherungsgeschäft" wesentliches Element des ausschliesslich vom BVG-Experten zu überprüfenden Anlagekonzepts (vgl. E. 6.1.4 Abs. 2 vorne). Der Registrierungsakt vom 24. November 2003 ändert daran nichts. Auch wenn "alle Unterlagen, d.h. auch die Bestätigung der V._ AG" (in Wirklichkeit ein Kontoauszug und nicht eine Garantie) unmittelbar an das BSV gingen, wechselte die Überprüfungspflicht im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 lit. a BVG
nicht auf dieses. Aufgabe der Aufsichtsbehörde war und blieb die Rechtmässigkeitskontrolle (
Art. 62 Abs. 1 BVG
in der bis Ende 2011 gültigen Fassung). Davon zu unterscheiden ist die sich - im Schadenersatzverfahren gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) - allenfalls stellende Frage, ob die Registrierungsverfügung zu Recht ergangen ist.
6.2.4.
Ob neben dem Bestand der Bankgarantie auch die Bonität des Garantiegebers zu überprüfen gewesen wäre, braucht angesichts des völlig passiven Verhaltens des Beschwerdeführers nicht beantwortet zu werden.
7.
Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Verhalten in der Gründungsphase der Stiftung (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Anstalten unternommen, die Garantie als elementares Instrument der Leistungs- und Risikoabsicherung zu überprüfen, obwohl er selber in einem Schreiben vom Stiftungsrat verlangt hatte, ihm den Garantievertrag zu unterbreiten - führte dazu, dass nach aussen der falsche Eindruck entstand, die Stiftung sei jederzeit in der Lage, ihren gegenüber den Versicherten eingegangenen Verpflichtungen nachzukommen, worauf bei einem Neuanschluss besonders geachtet wird. Dazu kommt, dass die Aufsichtsübernahme durch das BSV den Beschwerdeführer nicht davon entband, das von ihm offenbar erkannte Problem - Anlagekonzept mit fester Zinszusage - weiter zu verfolgen. Seine anhaltende Passivität in Bezug auf die Bankgarantie wiegt nicht minder schwer, schuf sie doch Raum für einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht.
8.
8.1.
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 132 III 715
E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen).
Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (
BGE 124 III 155
E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (vgl. E. 1.1 vorne). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (
BGE 132 III 305
E. 3.5 S. 311, 715 E. 2.3 S. 718 f.;
115 II 440
E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2).
8.2.
Die Vorinstanz hat sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt (E. 4.9.3 S. 292 ff. des angefochtenen Entscheids). Indes kann - auch bei einer freien Prüfung - nicht der beschwerdeführerischen Sicht der Dinge gefolgt werden.
Der Beschwerdeführer wendet u.a. ein, der Schaden sei nicht die kausale Folge davon gewesen, dass das propagierte Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen sei, sondern dass dieses infolge des kriminellen Verhaltens der Beklagten 1, 4 und 13 nicht umgesetzt werden wollte und sollte. Die Beklagten 1, 4 und 13 hätten ohnehin nicht auf ihn gehört. Dem ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass ein "renitentes" Verhalten seitens des Stiftungsrates, insbesondere der Beklagten 1 und 4, entweder ein Grund für eine Intervention beim BSV oder eine Mandatsniederlegung gewesen wäre, die ebenfalls dem BSV zu melden gewesen wäre (vgl. E. 6.1.1 vorne). Hätte der Beschwerdeführer auf der Vorlage des Garantievertrags beharrt, hätte sich herausgestellt, dass die Stiftung mangels eines solchen nicht einmal in der Lage gewesen wäre, den garantieren Mindestzinssatz auf dem gesamten Alterskapital zu gewährleisten. Die operative Tätigkeit hätte nicht aufgenommen werden können und es wäre nicht zu Neuanschlüssen gekommen. Infolgedessen wären der Stiftung keine Mittel zugeflossen, die unrechtmässig hätten verwendet werden können. Soweit der Beschwerdeführer meint, eine Mitteilung von seiner Seite hätte dem BSV nicht Anlass für irgendwelche Massnahmen gegeben, so übersieht er, dass dieses - da offensichtlich die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel standen - sehr wohl unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Aus dem Umstand, dass das BSV von der Bankgarantie gewusst habe, deren Einforderung aber nicht durchgesetzt habe, kann nicht darauf geschlossen werden, die Aufsichtsbehörde habe die Bankgarantie für die Sicherheit nicht als erforderlich angesehen. Einerseits war und blieb ihre Überprüfung im Aufgabenbereich des Beschwerdeführers (vgl. E. 6.2.3.2 Abs. 2 vorne). Anderseits besteht ein erheblicher und relevanter Unterschied zwischen einem konkludenten "Davon-Ausgehen", dass es einen Garantievertrag gibt, und dem (nachträglich) tatsächlichen Wissen, dass es einen solchen gar nicht gibt. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass letztere Mitteilung die untrügliche Wirkung gehabt hätte, dass das BSV prompt eingegriffen hätte. Dabei hätte es den Blick sofort auf die Vermögensanlage gerichtet, wobei die verschiedenen Missstände rasch ans Tageslicht gekommen wären. Schliesslich hilft auch nicht weiter, dass die Stiftungsmittel nicht unrechtmässig angelegt, sondern veruntreut worden sind, mithin die Passivseite der Bilanz von diesen Schäden nicht betroffen gewesen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers haben die Aufgaben, die ihm gemäss aArt. 53 Abs. 2 lit. a und b BVG obliegen, nicht ausschliesslich die Passivseite im Fokus. Sie dienen auch dem Schutz vor Aktivenverlust (vgl. E. 6.1.4 vorne). Schliesslich verfängt auch der Einwand des Beschwerdeführers, die Stiftung sei im Juli 2005 bereits zahlungsunfähig gewesen, nicht. Einerseits ging das kantonale Gericht aus rein prozessualen Gründen von einer Anrechenbarkeit erst ab 1. Juli 2005 aus (angefochtener Entscheid E. 4.9.5 S. 298 oben). Daran ist (auch) das Bundesgericht gebunden (vgl.
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Anderseits definiert sich die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung, die zu Vorschussleistungen des Sicherheitsfonds führt (
Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG
), nach Art. 25 der Verordnung über den Sicherheitsfonds BVG (SFV; SR 831.432.1). Der Beschwerdeführer äussert sich nicht zu den darin stipulierten Voraussetzungen.
8.3.
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B.
BGE 140 V 405
E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 2.1 vorne), dass die Stiftungsräte den Beschwerdeführer nicht aktiv davon abgehalten haben, seine Aufgabe zu erfüllen; Entsprechendes habe dieser denn auch nicht behauptet (E. 4.9.3.3 S. 296 Abs. 2 des kantonalen Entscheids). Soweit der Beschwerdeführer die Bestreitung im vorliegenden Verfahren nachholt, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen (vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in
BGE 136 III 518
), zu dem nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl.
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Auf den Beizug der Zuger Strafakten (vgl. Sachverhalt lit. A.b Abs. 2) durfte deshalb auch im vorliegenden Punkt verzichtet werden. Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2. und E. 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird.
9.
Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
und damit gleichzeitig auch von
Art. 56a BVG
erfüllt (vgl. E. 4 vorne). Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann.
9.1.
Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich
Art. 56a BVG
(
BGE 139 V 176
E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu
Art. 56a BVG
), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinaus geht (vgl. E. 2.2.1 Abs. 2 vorne).
9.2.
Die mit
Art. 759 Abs. 1 OR
eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 44 OR
gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H.a.
BGE 132 III 564
E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 759 OR
).
Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl.
BGE 128 V 124
E. 4g S. 133 hinsichtlich
Art. 52 BVG
), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, S. 161 f.). Herabsetzungsgründe nach
Art. 43 Abs. 1 OR
und nach dem hier in Frage kommenden
Art. 44 Abs. 2 OR
sind nicht gegeben. Die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers sind als grobfahrlässig anzusehen (vgl. E. 7 vorne). Angesichts der - wenn auch nur "provisorischen" - Bilanzpositionen lässt sich nicht sagen, dass der angerichtete Schaden ausserhalb jeder vernünftiger Proportion liegt. Ein (anderweitiger) mildernder Umstand ist nicht ersichtlich. Soweit die Stiftung ein Selbstverschulden trifft, indem ihr die Handlungen der beklagten Stiftungsräte anzurechnen sind, so besteht wegen der solidarischen Haftung kein Raum für die Anwendung von
Art. 44 Abs. 1 OR
. Vielmehr berührt der Aspekt des Selbstverschuldens die Frage nach der definitiven Schadenstragung im Innenverhältnis, welche hier nicht Prozessthema bildet.
9.3.
Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht (ab 1. Juli 2005) verantwortlich zeichnet, auf Fr. 9'130'000.- (E. 4.9.51 S. 297 f. des angefochtenen Entscheids). Diese Summe ist rechnerisch unbestritten.
9.4.
Soweit das kantonale Dispositiv verschiedene Haftungsbeträge und gleichzeitig eine Solidarschuld stipuliert, ist es nach dem Gesagten (E. 9.1 hievor) nicht zu beanstanden (vgl. dazu auch Anton K. Schnyder, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu
Art. 144 OR
; Alain Gautschi, Solidarschuld und Ausgleich, 2009, S. 7 Rz. 12 i.f.; je mit Hinweis). Die im Dispositiv (Ziff. 1) lit. a, b, g und h jeweils zugleich verwendeten Formulierungen "unter solidarischer Haftung" und "je einzeln" sind dagegen, wie der Beschwerdeführer zutreffend einwirft, missverständlich: Dispositiv- Ziff. 1 lit. a, die sich auf den (eingeklagten) "Gesamtschaden" von 30 Mio. Fr. bezieht, kann in Verbindung mit lit. b, g und h durchaus so verstanden werden, dass die Beklagten 1-4, 9-11 sowie 12 und 13 je die ihnen (gleich hohe) anrechenbare Summe zu bezahlen haben, sofern die (eingeklagte) Maximalhaftungssumme von 30 Mio. Fr. noch nicht erreicht ist. Dies, weil die Formulierung "je einzeln" eine kumulative Zahlungsverpflichtung impliziert. Eine solche steht aber in unüberbrückbarem Widerspruch zu den festgelegten Solidarschuldverhältnissen, da "unter solidarischer Haftung" bedeutet, dass die Leistung eines einzigen Schuldners die übrigen Solidarschuldner - zumindest im Aussenverhältnis - befreit (
Art. 147 Abs. 1 OR
). Hinzu kommt, dass infolge der Haftungszeiträume, die für die Beklagten individuell festgelegt sind, nicht ein Schuldverhältnis, sondern insgesamt sieben Solidarschuldverhältnisse mit jeweils unterschiedlicher personeller Zusammensetzung bestehen. Diese verschiedenen Solidarschuldverhältnisse sind vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die (Teil-) Leistung einer beklagten (natürlichen oder juristischen) Person geht. Da deren Leistung für die übrigen Solidarschuldner befreiend ist, muss der zahlende Schuldner resp. die zahlende Schuldnerin nach
Art. 86 Abs. 1 OR
erklären können, welche Schuld er resp. sie tilgen will oder an welche Schuld die Zahlung angerechnet werden soll. Das vorinstanzliche Dispositiv verunmöglicht eine solche Erklärung und ist daher auch aus diesem Grund - sowie in Anbetracht des ebenfalls heute ergangenen Urteils 9C_230/2014 vom 18. Dezember 2014, zur Publikation vorgesehen - abzuändern.
10.
Damit obsiegt der Beschwerdeführer nur in einem formalen Punkt von untergeordneter Bedeutung, was die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht zwingend macht.
11.
Die elf Beschwerdeverfahren, welche ein und denselben angefochtenen Entscheid betreffen, wurden zwar nicht formell vereinigt (vgl. Urteil 9C_246/2014 E. 2.1). Dennoch sind die jeweiligen Gerichtskosten auf der Grundlage einer gesamthaften Gerichtsgebühr (für alle elf Verfahren zusammen) von rund Fr. 50'000.- festzusetzen (
Art. 65 BGG
; Tarif für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.110.210.1]). Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die (anteilsmässigen) Gerichtskosten zu Lasten des Beschwerdeführers (
Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG
). Dem anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
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Fatti:
A.
G._ è proprietaria del fondo part. xxx di Sementina, di originari 24'871 m2, sito in località "Ciossetto". Dal 13 agosto 2007 la particella presenta una superficie di 20'961 m2 a seguito di un frazionamento che ne ha interessato la parte nord, non oggetto del litigio. Il piano regolatore comunale, approvato il 12 aprile 1988 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino, inseriva circa 15'600 m2 del fondo nella zona per attrezzature ed edifici pubblici (AP-EP), destinata alla costruzione di un centro scolastico e culturale, di sale multiuso, di una chiesa e di altre infrastrutture di interesse pubblico, compreso un posteggio; la superficie restante è stata inclusa nella zona residenziale estensiva R3b, rispettivamente nella zona del nucleo tradizionale NV. Il menzionato vincolo di attrezzature ed edifici pubblici corrispondeva essenzialmente a quello già sancito dal precedente piano regolatore, approvato dal Governo il 6 aprile 1973.
Con atto del 20 maggio 1988 i membri della comunione ereditaria C._, allora proprietari della particella, si erano aggravati dinanzi al Consiglio di Stato, contestando l'attribuzione di parte del fondo alla zona AP-EP e chiedendone l'inserimento nella zona residenziale intensiva R4: la richiesta è stata respinta dal Governo contestualmente all'approvazione del piano regolatore. La comunione ereditaria ha impugnato la decisione governativa dinanzi al Gran Consiglio, che ha tuttavia stralciato dai ruoli il ricorso in seguito al ritiro da parte della proprietaria.
B.
A seguito del vincolo AP-EP, dopo una serie di atti che non occorre qui evocare, il Comune ha versato alla proprietaria un'indennità a titolo di espropriazione materiale ed ha successivamente promosso una procedura di espropriazione formale, nell'ambito della quale ha ottenuto l'anticipata immissione in possesso, a partire dal 1° gennaio 2004, di circa 15'699 m2 del fondo part. xxx (cfr. sentenze 1P.132/2002 del 5 agosto 2002 e 1P.477/2004 del 25 gennaio 2005). Frattanto, il Comune ha edificato, nella parte sud del fondo, le opere previste nella prima fase di realizzazione del progetto, vale a dire una sala multiuso, una palestra, un viale di accesso e un'area di posteggio.
C.
Il 7 marzo 2005 il Consiglio comunale di Sementina ha adottato la revisione del piano regolatore, confermando ulteriormente le restrizioni a carico della particella xxx. La superficie riservata a scopi pubblici del fondo è quindi stata vincolata per la realizzazione di un centro scolastico e culturale, di sale multiuso e di ulteriori servizi, di una chiesa, di un posteggio e di una strada di raccolta. La porzione non soggetta al vincolo AP-EP è invece stata attribuita in parte alla zona del nucleo tradizionale NV e per il rimanente alla zona residenziale semi intensiva R3. Per quanto situata a nord del settore AP-EP, la zona residenziale semi intensiva R3 è stata gravata da una linea di arretramento delle costruzioni di 20 m verso l'area vincolata.
Contro tale decisione, la proprietaria si è aggravata dinanzi al Consiglio di Stato che, con risoluzione del 12 giugno 2007, ha accolto il ricorso unicamente per quanto riguarda la definizione della linea di arretramento delle costruzioni. Il Governo ha per il resto respinto le contestazioni della proprietaria e approvato la revisione del piano regolatore.
D.
Con sentenza del 18 aprile 2008 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto un ricorso presentato dalla proprietaria contro la risoluzione governativa, espungendo dal piano regolatore la funzione "chiesa" prevista sul citato comparto AP-EP e ordinando la sospensione dell'evasione del gravame presentato dinanzi al Governo per quanto concerne il vincolo di posteggio "P" previsto lungo via alla Chiesa a carico del fondo part. xxx. La Corte cantonale ha rilevato che il vincolo di "chiesa" esisteva solo sulla carta, ma era in realtà stato abbandonato dal Comune, mentre sul vincolo di posteggio, la cui ubicazione non era peraltro stata condivisa dal Governo, non poteva essere statuito fino a quando non sarebbe stato accertato il fabbisogno di posteggi pubblici.
E.
G._ si aggrava contro questa sentenza con un ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo di modificare il piano regolatore comunale nel senso di limitare il vincolo AP-EP a carico del suo fondo a una superficie di 7'674 m2 e di assegnare la superficie rimanente alla zona residenziale semi intensiva R3. In via subordinata, chiede di limitare l'area soggetta al vincolo AP-EP a un massimo di 11'240 m2. La ricorrente fa valere la violazione di norme del diritto pianificatorio e costituzionale, nonché l'accertamento inesatto dei fatti.
F.
La Corte cantonale e il Consiglio di Stato si riconfermano nelle loro rispettive decisioni, mentre il Comune di Sementina postula la reiezione del gravame nella misura della sua ammissibilità. La ricorrente e il Comune hanno ribadito le loro richieste nell'ambito di un ulteriore scambio di scritti.
|
Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (
DTF 134 IV 36
consid. 1, 133 II 249 consid. 1.1).
1.2 Il giudizio impugnato concerne una procedura ricorsuale in materia di pianificazione del territorio. Giusta l'
art. 82 lett. a LTF
il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico. Questo rimedio è dato anche nel campo del diritto edilizio e della pianificazione del territorio, come è qui il caso. La LTF non prevede infatti un'eccezione al riguardo e l'
art. 34 cpv. 1 LPT
, nella versione in vigore dal 1° gennaio 2007, stabilisce che i rimedi giuridici proponibili dinanzi alle autorità federali sono retti dalle disposizioni generali sull'amministrazione della giustizia federale (cfr.
DTF 133 II 400
consid. 2.1, 409 consid. 1.1).
1.3 La ricorrente ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore (
art. 89 cpv. 1 lett. a LTF
) e, quale proprietaria del fondo oggetto della restrizione di interesse pubblico, è direttamente toccata dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica (art. 89 cpv. 1 lett. b e c LTF). Presentato tempestivamente (
art. 100 cpv. 1 LTF
) contro una decisione pronunciata in una causa di diritto pubblico (
art. 82 lett. a LTF
), da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), il gravame adempie i citati presupposti di ammissibilità.
2.
2.1 Secondo l'
art. 90 LTF
il ricorso al Tribunale federale è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento. Giusta l'
art. 91 LTF
, il ricorso è inoltre ammissibile contro le decisioni parziali, vale a dire che concernono soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre (lett. a), o che pongono fine al procedimento solo per una parte dei litisconsorti (lett. b). Eccettuati i casi disciplinati dall'
art. 92 LTF
, il ricorso contro le decisioni pregiudiziali e incidentali, notificate separatamente, è per contro ammissibile unicamente se possono causare un pregiudizio irreparabile o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (
art. 93 cpv. 1 lett. a e b LTF
).
2.2 Adducendo che la sentenza impugnata comporterebbe l'approvazione del piano regolatore, la ricorrente sostiene ch'essa sarebbe finale giusta l'
art. 90 LTF
. A torto. Nella risoluzione di approvazione del piano regolatore, il Consiglio di Stato ha in effetti sospeso la decisione relativa ai posteggi pubblici, imponendo al Comune di accertarne il fabbisogno. Nel giudizio impugnato, la Corte cantonale ha rilevato che il Governo avrebbe in tale circostanza pure dovuto sospendere l'evasione del gravame della ricorrente per quanto concerne il vincolo di posteggio a carico del suo fondo: tanto più che, per questo specifico impianto, oltre alla mancanza di accertamenti sul fabbisogno, il Governo non aveva nemmeno condiviso l'ubicazione stabilita dal Comune. La Corte cantonale ha quindi disposto nella sua sentenza la sospensione della decisione concernente il posteggio a carico della particella xxx. Su questo aspetto la causa è in sostanza rinviata al Comune per ulteriori accertamenti.
2.3 La decisione impugnata non è quindi una decisione finale, poiché non pone fine al procedimento (cfr.
art. 90 LTF
), ma lascia ancora aperto perlomeno l'aspetto della funzione di posteggio del vincolo AP-EP a carico del fondo della ricorrente. Non è nemmeno una decisione parziale giusta l'
art. 91 LTF
, siccome non si tratta manifestamente di un caso di applicazione dell'
art. 91 lett. b LTF
(decisione che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti), né sono adempiute le condizioni dell'
art. 91 lett. a LTF
(decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre). In quest'ultimo caso, occorre infatti che l'autorità si pronunci a titolo definitivo su una o più domande giudicabili a titolo indipendente (cumulo di azioni). Non si è per contro confrontati con una decisione parziale quando, come in concreto, l'autorità statuisce su taluni aspetti materiali di un'unica domanda (
DTF 133 V 477
consid. 4.1.2). Questa prassi si scosta pertanto dalla previgente giurisprudenza in materia di ricorso di diritto amministrativo, che ammetteva una decisione parziale, quindi di natura finale, laddove il giudizio impugnato risolveva definitivamente un aspetto di principio dell'oggetto litigioso (
DTF 134 II 137
consid. 1.3, 133 V 477 consid. 4.1.3).
2.4 In concreto, i giudici cantonali si sono pronunciati sia sulla necessità del vincolo AP-EP con riferimento alla contenibilità del piano regolatore, sia su talune singole funzioni di tale vincolo, quali in particolare la possibile realizzazione di una nuova scuola elementare e la rinuncia alla destinazione di chiesa. Sulla funzione di posteggio, hanno per contro rinviato la causa al Comune per ulteriori accertamenti. Essi non hanno quindi statuito a titolo definitivo su talune domande giudicabili a titolo indipendente, ma su determinate censure concernenti l'unico oggetto del litigio (cfr.
DTF 134 III 426
consid. 1.2, 133 V 477 consid. 4.3), vale a dire il vincolo AP-EP a carico del fondo part. xxx. Il giudizio sul punto oggetto del rinvio, volto ad accertare il fabbisogno di posteggi, dipende del resto anche dalle caratteristiche degli edifici previsti nel comparto di interesse pubblico. La questione dei posteggi sul fondo part. xxx, riguardo alla quale il Comune beneficia ancora di apprezzamento, è di conseguenza connessa con le funzioni complessive del vincolo AP-EP. In tali circostanze, la sentenza impugnata costituisce una decisione incidentale, che può essere oggetto di un ricorso diretto al Tribunale federale solo alle condizioni poste dall'
art. 93 LTF
(
DTF 133 V 477
consid. 4.2).
2.5 Secondo l'
art. 93 cpv. 1 LTF
il ricorso contro una decisione incidentale è ammissibile se può causare un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (lett. b). Queste condizioni di ammissibilità, il cui adempimento deve di principio essere dimostrato dalla ricorrente (
DTF 134 III 426
consid. 1.2 in fine), mirano a sgravare il Tribunale federale, che deve di massima esprimersi con un'unica decisione sull'oggetto del litigio, evitando di pronunciarsi parzialmente senza un esaustivo accertamento della fattispecie nell'ambito di una fase precedente della procedura. Se eventuali pregiudizi possono essere eliminati in modo proporzionato anche nel contesto di un esame successivo all'emanazione del giudizio finale, il Tribunale federale non entra quindi nel merito di impugnative contro decisioni pregiudiziali e incidentali (cfr. sentenza 1C_119/2008 del 21 novembre 2008, consid. 1.3.2, destinata a pubblicazione).
La ricorrente non sostiene di subire un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'
art. 93 cpv. 1 lett. a LTF
, che non è comunque ravvisabile nel semplice prolungamento della procedura o nell'aumento dei costi legati alla causa (
DTF 134 II 137
consid. 1.3.1, 133 V 477 consid. 5.2.1 e 5.2.2). D'altra parte, un accoglimento del ricorso in esame, nel senso di imporre in questa sede una limitazione della superficie del fondo part. xxx gravata dal vincolo, potrebbe sì rendere superflui ulteriori accertamenti riguardo al posteggio previsto sulla particella, ma non comporterebbe un risparmio rilevante del dispendio sotto il profilo procedurale, poiché gli accertamenti richiesti sono tutto sommato limitati, circoscritti al fabbisogno e all'ubicazione di tale impianto. Essi non comportano quindi una procedura istruttoria defatigante o dispendiosa giusta l'
art. 93 cpv. 1 lett. b LTF
(cfr. sentenza 1C_295/2007 del 23 gennaio 2008, consid. 1.2).
3.
Ne segue che il ricorso è inammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della ricorrente (
art. 66 cpv. 1 LTF
). Non possono essere attribuite ripetibili al Comune di Sementina (
art. 68 cpv. 3 LTF
;
DTF 134 II 117
consid. 7).
|
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CH_BGer
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CH
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1C_251/2008
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nan
| null | null |
public_law
| 40
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| 1,179,792,000,000
| 2,007
|
de
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 5. Oktober 2005 des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Veruntreuung bzw. des Versuchs dazu sowie der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig und bestrafte ihn mit drei Jahren und 11 1⁄2 Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe zu einer früher ausgefällten Strafe.
X._ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Das Verfahren in drei "Komplexen" sei einzustellen.
2.
Der angefochtene Entscheid ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (
Art. 132 Abs. 1 BGG
, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
.
3.
Der Beschwerdeführer hat neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat diese Beschwerde mit Sitzungsbeschluss vom 2. April 2007 teilweise gutgeheissen, unter anderem die Strafe aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Soweit sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Strafe richtet (lit. b), fehlt es infolge des kassationsgerichtlichen Beschlusses im Verfahren vor Bundesgericht an einem Anfechtungsobjekt. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde muss deshalb insoweit als gegenstandslos abgeschrieben werden.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich auch gegen den Schuldpunkt (lit. a), der von der Aufhebung durch das Kassationsgericht nicht betroffen ist. Der Beschwerdeführer beantragt, die Beschwerde insoweit zu behandeln.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt die Behandlung einer Nichtigkeitsbeschwerde, obwohl das Kassationsgericht den angefochtenen Entscheid ganz oder teilweise aufgehoben und die Sache an das Obergericht zurückgewiesen hat, nur ausnahmsweise in Betracht. Dafür sprechen können Rechtsschutzinteressen eines Beteiligten oder Gründe der Verfahrensökonomie (
BGE 119 IV 28
E. 1). Nach Möglichkeit sollte das Bundesgericht jedoch nicht zweimal mit derselben Angelegenheit befasst werden (vgl. Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 163 N 513). Die Literatur spricht sich denn auch für eine ausnahmslose Gegenstandslosigkeit bei ganzer oder teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids aus (Schweri a.a.O. S. 164 f. N 519).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass selbst unter der Voraussetzung, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heute teilweise behandelt wird, ein weiteres Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nicht ausgeschlossen ist. Der Beschwerdeführer bemängelt vor Bundesgericht nicht nur den vom Kassationsgericht bestätigten Schuldpunkt, sondern macht zudem geltend, dass bei der Strafzumessung eine überlange Pass- und Schriftensperre zu berücksichtigen gewesen wäre (Beschwerde lit. b). Mit dieser Frage hat sich das Kassationsgericht, dessen Gutheissung einen anderen Punkt betrifft (vgl. Beschluss S. 23 E. 2.11), nicht befasst. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer gegen die neue Strafzumessung des Obergerichts erneut und damit ein zweites Mal ans Bundesgericht gelangen wird. Dies spricht dagegen, und prozessökonomische Gründe sprechen auch nicht zwingend dafür, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Bezug auf den Schuldpunkt bereits heute behandelt werden müsste. Andere Gründe, die die teilweise Behandlung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gebieterisch nahelegen würden, sind nicht ersichtlich. Folglich ist das gesamte Verfahren als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
4.
Praxisgemäss sind bei diesem Ausgang keine Kosten zu erheben. In einem Fall wie dem vorliegenden wird auch keine Parteientschädigung ausgerichtet, weil der Beschwerdeführer, wenn er einen mehrfachen Rechtsmittelweg beschreitet, das Risiko, dass eines der Rechtsmittel gegenstandslos wird, selber zu tragen hat.
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CH_BGer_006
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CH_BGer
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CH
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Federation
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6S.481/2005
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
penal_law
| 41
|
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005b8ce6-71a4-5f94-9990-aadca6045377
| 1,333,411,200,000
| 2,012
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Der aus dem Kosovo stammende X._ (geb. 1960) heiratete im November 1987 in seiner Heimat seine Landsfrau Y._ (geb. 1962). Aus dieser Ehe gingen die im Kosovo geborenen Kinder A._ (geb. 1988), B._ (geb. 1990) und C._ (geb. 1992) hervor. Der Familienvater reiste im Januar 1988 allein in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Dezember 1993 reisten ihm die Ehefrau mit ihren drei Kindern nach, worauf diesen im Familiennachzug ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Der Vater und die Kinder erhielten im Januar 1999 und die Mutter im Januar 2004 Niederlassungsbewilligungen.
B.
Mit Schreiben vom 1. März 2007 meldete das Bevölkerungsamt der Stadt Zürich dem kantonalen Migrationsamt, die Kinder hätten die Schule im Ausland besucht, sich nur während der Ferien in der Schweiz aufgehalten und beherrschten die deutsche Sprache nicht. Hierauf befragte das Migrationsamt die Familie zum Aufenthalt der Kinder seit ihrer erstmaligen Einreise in die Schweiz. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs stellte es mit Verfügung vom 11. Juli 2007 fest, dass die Niederlassungsbewilligungen von A._, B._ und C._ infolge Verlegung des Lebensmittelpunktes ins Heimatland erloschen seien bzw. eventualiter wegen Verschweigens wesentlicher Tatsachen widerrufen würden. Gleichzeitig setzte es ihnen eine Frist zum Verlassen der Schweiz. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 12. Januar 2011 und vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 1. Juni 2011 abgewiesen.
C.
Mit gemeinsam eingereichter Beschwerde vom 29. Juli 2011 beantragen A._, B._ und C._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 2011 aufzuheben und festzustellen, dass ihre Niederlassungsbewilligungen nicht erloschen seien. Eventualiter stellen sie den Antrag, die Niederlassungsbewilligungen "rückwirkend wieder zu erteilen".
Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung und einen Antrag verzichtet. Der Regierungsrat und die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich haben sich nicht geäussert. Das Bundesamt für Migration hat mit - verspätetem und deshalb nicht zu berücksichtigendem - Schreiben vom 21. November 2011, Abweisung der Beschwerde beantragt. Innert bis zum 12. Dezember 2011 eingeräumter Frist haben sich A._, B._ und C._ nicht mehr geäussert.
|
Erwägungen:
1.
Soweit die ausländischen Beschwerdeführer den weiteren Bestand ihrer Niederlassungsbewilligungen geltend machen, sie mithin deren Erlöschen bestreiten, können sie sich auf einen Anspruch im Sinne von
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
berufen, da diese Bewilligungen ihren Inhabern grundsätzlich ein unbefristetes Aufenthaltsrecht gewähren (vgl. Art. 34 Abs. 1 AuG [SR 142.20] bzw. Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221 227]). Diesbezüglich greift der erwähnte Ausschlussgrund des
Art. 83 BGG
nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_853/2010 vom 22. März 2011 E. 2.1 mit Hinweisen). Insoweit ist auf die form- und fristgerecht gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid des Verwaltungsgerichts eingereichte Beschwerde einzutreten (vgl.
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
).
Falls sich erweisen sollte, dass die Niederlassungsbewilligungen erloschen sind, käme es für das Eintreten auf den Eventualantrag, die Bewilligungen neu bzw. wiederzuerteilen, darauf an, ob sich die Beschwerdeführer diesbezüglich jeweils auf einen Anspruch auf Bewilligung berufen können. Darauf soll - falls überhaupt noch nötig - erst nach Behandlung der Frage des Erlöschens der ursprünglich erteilten Niederlassungsbewilligungen eingegangen werden.
2.
Für die Frage des Erlöschens der Niederlassungsbewilligungen ist entsprechend Art. 126 Abs. 1 AuG noch auf die materiellen Bestimmungen des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden ANAG abzustellen, da die angefochtene Verfügung vor diesem Datum ergangen ist.
3.
3.1 Nach
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
(in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034 1043) haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Dabei ist die auf Grund von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
erworbene Niederlassungsbewilligung des Kindes durch ihren Entstehungsgrund mit derjenigen der Eltern verknüpft, sie hat jedoch grundsätzlich eigenständigen Charakter (vgl.
BGE 127 II 60
E. 1d und e S. 64 ff.), weshalb sie auch gesondert für das Kind erlöschen bzw. widerrufen werden kann (Urteile des Bundesgerichts 2A.533/2006 vom 22. November 2006 E. 2.2 und 2A.153/2002 vom 19. Juli 2002 E. 3.2).
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 ANAG
ist die Niederlassungsbewilligung unbefristet und darf nicht mit Bedingungen verbunden werden. Das Gesetz kennt kein Gültigkeitserfordernis, wonach der Bestand der Niederlassungsbewilligung vom ständigen oder doch überwiegenden Aufenthalt in der Schweiz abhängt. Das gilt grundsätzlich auch für Kinder, die im Familiennachzug in die Schweiz kommen, allerdings mit der Einschränkung, dass sie - wie erwähnt - mit den Eltern zusammen wohnen müssen, damit ihnen überhaupt eine Bewilligung erteilt wird. Die einmal gewährte Niederlassungsbewilligung ist vom Zeitpunkt der Erteilung (bzw. von einem allenfalls ausdrücklich genannten Anfangszeitpunkt) an gültig. Ihre Gültigkeit hängt somit vorerst nicht vom tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz ab. Sie kann aber durch einen Beendigungsgrund in Frage gestellt werden (erwähntes Urteil 2A.533/ 2006 E. 2.5; Urteile des Bundesgerichts 2A.377/1998 vom 1. März 1999 E. 3b und 2A.66/2000 vom 26. Juli 2000 E. 4a).
3.2 Die Niederlassungsbewilligung erlischt nach
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
(in der Fassung vom 8. Oktober 1948, AS 1949 I 221 227) durch Abmeldung oder wenn sich der Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufhält; stellt er vor deren Ablauf das Begehren, so kann die Frist bis auf zwei Jahre verlängert werden. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber zunächst nicht auf den Begriff der Verlegung des Wohnsitzes bzw. Lebensmittelpunktes abgestellt, sondern aus Praktikabilitätsgründen zwei formale Kriterien gewählt: Abmeldung oder sechsmonatiger Aufenthalt im Ausland (
BGE 120 Ib 369
E. 2c S. 372;
112 Ib 1
E. 2a S. 2). Dauert der tatsächliche Aufenthalt im Ausland länger als sechs Monate, erlischt die Niederlassungsbewilligung unabhängig von den Ursachen und Motiven der Abwesenheit; dazu muss sich der Ausländer aber während sechs aufeinanderfolgenden Monaten fortwährend im Ausland aufhalten (
BGE 120 Ib 369
E. 2c S. 372). Eine gesamthaft sechsmonatige Abwesenheit mit Unterbrüchen genügt für das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung mithin grundsätzlich nicht (erwähnte Urteile 2A.377/1998 E. 3b und 2A.66/ 2000 E. 4b). Hat der Ausländer den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen jedoch tatsächlich ins Ausland verlegt, wird die sechsmonatige Frist durch vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Geschäfts- oder Besuchszwecken hingegen nicht unterbrochen (
BGE 120 Ib 369
E. 2c und d S. 372 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_408/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4, in: RtiD 2011 II S. 129; erwähntes Urteil 2A.311/1999 E. 2a).
3.3 Vorliegend gehen die Vorinstanzen davon aus, die Beschwerdeführer hätten infolge des mehrjährigen Schulbesuchs in der Heimat, währenddessen sie von ihrer Grossmutter betreut wurden, ihren Lebensmittelpunkt nicht mehr in der Schweiz. Deshalb hätten ihre Ferienaufenthalte bei den Eltern in der Schweiz im Sommer und zum Jahreswechsel die sechsmonatige Frist nach
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
jeweils nicht unterbrochen. Das bestreiten die Beschwerdeführer. Namentlich seien sie alle noch vor Erreichen des 18. Geburtstages in die Schweiz zurückgekehrt.
3.4 Das Bundesamt für Migration (bzw. damals das Bundesamt für Ausländerfragen) hatte in seinen - bereits bei Erteilung der Niederlassungsbewilligungen an die Beschwerdeführer im Jahre 1999 bestehenden und auf Internet zugänglichen - Weisungen zum ANAG der besonderen Situation junger Ausländer, die sich zwecks Studiums während einiger Jahre im Ausland aufhalten, Rechnung getragen. Danach konnten diese trotz des Umstandes, dass sie während eines gewissen Teils des Jahres im Ausland weilten, ihre Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung beibehalten, sofern sich ihr effektiver Lebensmittelpunkt weiterhin in der Schweiz befand. Dies bedurfte nach einem mehr als vier Jahre dauernden Studium im Ausland aber einer eingehenden Überprüfung (im erwähnten Urteil 2A.311/1999, E. 2b, zitierte Weisungen). Zwar ist das Bundesgericht an solche Weisungen nicht gebunden (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3d S. 41). Im vorliegenden Zusammenhang besteht mit Blick auf das ANAG kein Anlass, davon abzuweichen. Die Niederlassungsbewilligung soll dem Ausländer ermöglichen, dauerhaft in der Schweiz zu leben und sich in die hiesige Gesellschaft zu integrieren. Sie bezweckt indessen nicht, dem Ausländer eine Anwesenheitsberechtigung und Arbeitserlaubnis einzuräumen, auf die er sich falls nötig eines Tages berufen kann. Es rechtfertigt sich somit, hinsichtlich der Dauer des Studiums bzw. Schulbesuchs im Ausland gewisse Grenzen für den Fortbestand der Niederlassungsbewilligung zu setzen, wobei die Umstände des Einzelfalles angemessen zu berücksichtigen sind (erwähntes Urteil 2A.311/1999 E. 2b). Nicht erst unter dem neuen Ausländergesetz (AuG) spielt die erleichterte Integration von Kindern, für die eine umfassende Schulbildung in der Schweiz mit der Vermittlung der sprachlichen Fähigkeiten eine wichtige Basis für eine erfolgreiche Zukunft im Inland darstellt, eine leitende Rolle (vgl. Botschaft zum AuG in BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.7). Auch schon unter dem ANAG kam dem Integrationsgedanken eine wesentliche Bedeutung zu, selbst wenn damals noch keine Nachzugsfristen im Sinne von Art. 47 AuG zwecks frühzeitiger Einschulung in der Schweiz bestanden (vgl.
BGE 133 II 6
E. 3.1.1 S. 11 und E. 5.4 S. 20; erwähntes Urteil 2C_853/2010 E. 5.2).
3.5 Bei Zugrundelegung vorgenannter Prinzipien hat das Bundesgericht unter dem ANAG das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung bei einem Jugendlichen verneint, der diese dank des bewilligten Familiennachzuges als 17-Jähriger gleichzeitig mit seinem jüngeren Bruder erhalten, dann aber noch knapp zwei Jahre in der Heimat die dort bereits begonnene Berufsausbildung fortgeführt hatte (erwähntes Urteil 2A.377/1998). Ebenso entschied es bezüglich eines Jugendlichen, der als 14 1/2-Jähriger im Familiennachzug die Niederlassungsbewilligung erlangt hatte, daraufhin noch während knapp zwei Jahren weiter in die Schule in der Heimat gegangen war und anschliessend in der Schweiz den Unterricht als Vorlehrling besuchte (erwähntes Urteil 2A.533/ 2006). Zum gleichen Ergebnis gelangte es bei einem Buben, der als 9 1/2-Jähriger mit seiner Mutter und seiner älteren Schwester im Familiennachzug zum Vater in die Schweiz gelangte und die Niederlassungsbewilligung erhielt, dann aber noch während fünf weiteren Jahren am in der Heimat bereits aufgenommenen Grundschulunterricht teilnahm und erst als knapp 15-Jähriger in der Schweiz in der Sekundarstufe eingeschult wurde. Hierbei nahm das Bundesgericht aber einen Grenzfall an. Dabei ging es zudem davon aus, dass der kommunalen Einwohnerkontrolle die Fortführung der Schule in der Heimat bekannt war, sie aber die ganzen Jahre über nichts unternommen hatte; die Einschulung in der Schweiz hätte früher stattgefunden, wenn dies für den Fortbestand der Bewilligung gefordert worden wäre (erwähntes Urteil 2A.66/2000).
Ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligung - trotz regelmässiger Ferienaufenthalte in der Schweiz - nahm das Bundesgericht dagegen bei zwei Kindern an, die als 2 bzw. 5-Jährige im Familiennachzug in die Schweiz gelangt waren, hier den Kindergarten und die Primarschule besucht hatten, aber ab dem 12. Lebensjahr im Heimatland in die Mittelschule und das Gymnasium gingen. Insoweit dauerte der Auslandsaufenthalt rund fünf bzw. acht Jahre, als die Ausländerbehörde das Erlöschen der Bewilligungen feststellte (erwähntes Urteil 2A.311/1999). Nicht anders entschied das Bundesgericht zuletzt bei einer Ausländerin, die nach einem anderthalbjährigen Aufenthalt in der Schweiz als 9-Jährige in ihre Heimat zurückkehrte und dort 11 Jahre blieb (unter dem AuG ergangenes, erwähntes Urteil 2C_853/2010).
3.6 Alle drei Beschwerdeführer wurden erstmals in ihrer Heimat eingeschult, obwohl sie bereits vorher über Aufenthaltsbewilligungen für die Schweiz verfügten. Besondere Rechtfertigungsgründe für diesen Schritt werden nicht geltend gemacht. Wohl kamen die Beschwerdeführer regelmässig zweimal pro Jahr während der Ferien in die Schweiz zu ihren Eltern. Diese übten insoweit auch weiterhin die elterliche Gewalt aus. Während der Schulbesuche in der Heimat, welche die überwiegende Zeit des Jahres in Anspruch nahmen, wurden sie von ihrer Grossmutter väterlicherseits betreut. Der Aufenthalt im Herkunftsland dauerte für den Beschwerdeführer 1 von September 1995 bis mindestens Mai 2006, d.h. 10 3/4 Jahre im Alter von 7 bis knapp 18 Jahren, für die Beschwerdeführerin 2 von September 1997 mindestens bis Mai 2006, d.h. 8 3/4 Jahre im Alter von 7 1/2 bis 16 Jahren, und für den (jüngsten) Beschwerdeführer 3 von September 1999 bis Frühjahr 2007, somit über 7 1/2 Jahre im Alter von 7 1/2 bis 15 Jahren.
Demnach sollten die Beschwerdeführer mindestens den Grossteil ihrer Schulzeit in der Heimat verbringen. Erst für eine Berufslehre oder Arbeitsstelle sollten sie in die Schweiz zurückkommen. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, haben sie den überwiegenden Teil ihrer prägenden Kindheit und Jugend in der Heimat verbracht. Ein Integrationsprozess in der Schweiz fand während dieser Zeit nicht statt, was sich auch aus dem Bericht des Einwohnermeldeamtes ergibt, wonach sie Anfang 2007 die deutsche Sprache nicht beherrschten. Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen davon ausgehen, die Beschwerdeführer hätten bis zu ihrer Rückkehr in die Schweiz ihren Lebensmittelpunkt in der Heimat gehabt. Wie ausgeführt (E. 3.2), vermochten ihre damaligen Besuchsaufenthalte die sechsmonatige Frist des Art. 9 Abs. 3 lit. c AuG deshalb nicht zu unterbrechen. Daran ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführer wegen des Krieges in ihrer Heimat vom Frühjahr 1998 bis zum Sommer 1999 in der Schweiz aufgehalten haben sollen. Danach waren sie noch über sechs Jahre wieder überwiegend in ihrer Heimat.
Die Situation der Beschwerdeführer war letztlich nicht anders als diejenige von Kindern, die von den Eltern bei Verwandten in der Heimat zurückgelassen werden, dort die Schulen besuchen, sich in der Schweiz höchstens während der Ferien aufhalten und erst kurz vor Erreichen der Volljährigkeit bzw. nach Abschluss der Schulen in die Schweiz übersiedeln sollen. Insoweit nimmt die Praxis regelmässig einen Rechtsmissbrauch an, weswegen ein Nachzug dieser Kinder untersagt wird (vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 3 S. 88 ff.; erwähntes Urteil 2A. 311/1999 E. 2c in fine). Nicht das familiäre Zusammenleben, sondern die Verschaffung besserer Berufsaussichten stehen insoweit im Vordergrund. Hiezu dienen die Familiennachzugsregelungen jedoch nicht.
Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von den in vorstehender Erwägung 3.5 zitierten Fällen, in denen die Bewilligungen nicht erloschen waren, dadurch, dass die Beschwerdeführer die Schulen im Heimatland - meist deutlich - länger besucht haben, obwohl ihnen bereits ein Aufenthaltstitel für die Schweiz erteilt worden war. Darüber hinaus waren sie in der Schweiz schon wohnhaft, als sie in der Heimat erstmals eingeschult wurden. In den erwähnten Vergleichsfällen ging es hingegen darum, die in der Heimat noch vor Bewilligung des Familiennachzugs begonnene Schule fortzuführen und den insoweit laufenden Ausbildungsabschnitt (z.B. Primarschule oder Lehre) am gleichen Ort abzuschliessen. Zwar wurde das Erlöschen der Bewilligungen behördlich festgestellt, als die beiden jüngeren Beschwerdeführer noch gar nicht 18 Jahre alt waren. Das ist jedoch nicht gesetzwidrig (vgl. E. 3.1 hievor). Auch in dem von ihnen zitierten Bundesgerichtsurteil 2A.311/1999 hatte einer der Betroffenen dieses Alter noch nicht erreicht, als die Ausländerbehörde die gleiche Feststellung traf. Vor allem angesichts der langen Dauer des Schulbesuchs im Ausland bleibt der Umstand, dass die Beschwerdeführer noch als Ledige und Minderjährige - im Alter zwischen 15 und 18 Jahren - in die Schweiz zurückkehrten, ohne Einfluss.
3.7 Die Beschwerdeführer machen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (
Art. 9 BV
) geltend. Den Behörden hätte auffallen müssen, dass sie nicht in der Schweiz eingeschult waren. Dementsprechend hätten die Behörden die Eltern darauf hinweisen müssen, dass die Bewilligungen ihrer Kinder - der Beschwerdeführer - bei einem längeren Schulbesuch in der Heimat erlöschen würden, zumal diese rechtliche Schlussfolgerung bloss auf dem nicht publizierten Bundesgerichtsurteil 2A.311/1999 vom 26. November 1999 beruhe. Auch der Ausländerausweis enthalte keine entsprechende Information.
Diese Einwände der Beschwerdeführer gehen ebenso wie ihr Hinweis auf das bereits zitierte Bundesgerichtsurteil 2A.66/2000 fehl. Im Gegensatz zum zuletzt genannten Urteil ist den Behörden hier nicht (rechtzeitig) bekannt gegeben worden, die Beschwerdeführer würden im Herkunftsland zur Schule gehen. Es kann nicht verlangt werden, dass die Migrationsbehörden - gleichsam auf Vorrat hin - von sich aus in allen Ausländerrechtsfällen abklären, ob ausländische Kinder mit Bewilligung auch wirklich im Inland eingeschult werden. Geht ein Kind nicht in die öffentlichen Schulen, ist zudem denkbar, dass es in einer Privatschule untergebracht ist. Gerade wenn Eltern beabsichtigen, Kinder für eine längere Zeit ausser Landes zur Schule zu schicken und diese dadurch den überwiegenden Teil des Jahres nicht mehr in der Schweiz verweilen, liegt doch auf der Hand, dass sie sich wegen des Aufenthaltsstatus bei den zuständigen Behörden informieren. Umgekehrt dürfen die Behörden bei Bewilligung des Familiennachzugs mangels anderslautender Angaben vom Regelfall ausgehen, dass die Kinder in der Schweiz eingeschult werden. Was das nicht amtlich publizierte Bundesgerichtsurteil 2A.311/1999 anbelangt (namentlich erwähnt bei Andreas Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, Rz. 6.10, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 1. Aufl. 2002; DERS., Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, S. 135, in: Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001), so entsprach dieses dem Regelungsgehalt und Sinn des ANAG, wie es teilweise schon in
BGE 120 Ib 369
zum Ausdruck gebracht worden war.
3.8 Dem Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen steht schliesslich nicht entgegen, dass die Beschwerdeführer seit ihrer Rückkehr in die Schweiz teilweise geglückte Integrationsbemühungen an den Tag gelegt haben. Die vor dieser Rückkehr erloschenen Bewilligungen können dadurch nicht wieder automatisch aufleben.
4.
4.1 Es stellt sich somit die Frage, ob den Beschwerdeführern eine neue Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu erteilen ist. Das Verwaltungsgericht stellt insoweit auf das aktuelle Ausländergesetz (AuG) ab. Gemäss Art. 43 AuG haben ausländische ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Das Verwaltungsgericht verneint einen solchen Anspruch, weil die Beschwerdeführer zum einen bereits volljährig waren, als sie im Februar 2011 mit dem - eventuell gestellten - Bewilligungsgesuch an das Verwaltungsgericht gelangten. Zum anderen hätten sie die in Art. 47 AuG für den Familiennachzug vorgesehenen Fristen nicht eingehalten. Sie könnten sich ebenso wenig auf wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG für ein nachträgliches Begehren berufen. Einen aus
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
abgeleiteten Anspruch verneint die Vorinstanz gleichfalls. Soweit der Regierungsrat "sinngemäss" auch die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen in Ermessensausübung verweigere, sei das nicht rechtsverletzend.
4.2 Wie angedeutet (E. 1 hievor), tritt das Bundesgericht auf Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 5 BGG
nur ein, wenn ein Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung besteht. Soweit kein Anspruch besteht, kann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
grundsätzlich eine formelle Rechtsverweigerung oder die Verletzung anderer geeigneter verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden. Das gilt mangels entsprechender Legitimation jedoch nicht für die Rüge des Willkürverbots (vgl.
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 198 f.;
136 II 383
E. 3.3 S. 388 f.). In Bezug auf die ermessensweise Bewilligung des Aufenthalts machen die Beschwerdeführer keine geeigneten Rügen gemäss Art. 116 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG geltend. Zu prüfen ist daher bloss, ob bzw. inwieweit sie einen Bewilligungsanspruch haben.
4.3 Fraglich ist, ob das Verwaltungsgericht dabei zu Recht nur das aktuelle Ausländerrecht (AuG) anwendet. Zwar stellten die Beschwerdeführer erst vor dem Verwaltungsgericht einen ausdrücklichen Antrag auf (Wieder-)Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung. Doch das Verwaltungsgericht geht selber davon aus, dass der Regierungsrat auf das bei ihm noch vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG und E. 2 hievor) erhobene Rechtsmittel "sinngemäss" die Erteilung einer Bewilligung geprüft hat. Auch könnte im Vorgehen der Beschwerdeführer, mit welchem sie sich schon im Jahr 2007 gegen die - zunächst angedrohte und im Juli 2007 verfügte - Feststellung des Erlöschens ihrer Niederlassungsbewilligungen wehrten, bereits ein inzidenter Eventualantrag erblickt werden, zumindest eine neue Bewilligung zu erhalten, falls die alte erloschen sein sollte. Ziel ihrer Eingaben war und ist es letztlich, in der Schweiz bleiben zu dürfen.
4.4 Wie erwähnt, haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, nach
Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG
Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und - bei Antragstellung (
BGE 136 II 497
E. 3.2 S. 500;
118 Ib 153
E. 1b S. 156 f.) - noch nicht 18 Jahre alt sind. Insoweit bestehen - anders als im aktuellen Ausländerrecht mit Art. 47 AuG - keine Ausschlussfristen. Soweit die Altersgrenze von 18 Jahren nicht zum Vornherein das Entstehen eines Anspruchs verhindert, steht der Familiennachzug immerhin unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots. Wie in vorstehender Erwägung 3.6 ausgeführt wurde, greift hier dieses Verbot, zumal die Beschwerdeführer ihre gesamte bzw. ganz überwiegende Schulzeit im Herkunftsland verbracht haben, obwohl sie sämtliche Schulen in der Schweiz hätten besuchen können. Vorliegend geht es offensichtlich nicht in erster Linie um ein gemeinsames Familienleben, sondern um die Erlangung besserer Erwerbsaussichten. Diesbezüglich gilt nichts anderes unter dem Blickwinkel des Schutzes des Familienlebens nach
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
(vgl.
BGE 119 Ib 81
E. 3 und 4 S. 88 ff.). Dabei ist im Übrigen schon zweifelhaft, ob sich die Beschwerdeführer angesichts dessen, dass sie heute alle über 18 Jahre alt sind, vor Bundesgericht überhaupt noch auf die letztgenannten Bestimmungen berufen können. Es ist weder ersichtlich noch geltend gemacht worden, dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Beschwerdeführern und ihren Eltern besteht (vgl.
BGE 136 II 497
E. 3.2 S. 500;
129 II 11
E. 2 S. 13;
120 Ib 257
E. 1f und 2 S. 262 ff.).
Der Hinweis der Beschwerdeführer auf die bereits zitierten Bundesgerichtsurteile 2A.55/2006 (recte: 2A.533/2006) und 2A.66/2000 ist unbehelflich, da dort entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine identischen Sachverhalte gegeben waren (s. E. 3.5 und 3.6 hievor).
4.5 Sollte die beim Verwaltungsgericht ersuchte Bewilligungserteilung als neues Nachzugsgesuch zu werten sein, würden die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Art. 43 und 47 AuG gemäss vorstehender Erwägung 4.1 zutreffen. Insoweit wird ergänzend auf das angefochtene Urteil verwiesen. Dementsprechend hilft den Beschwerdeführern auch
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
nicht weiter (vgl.
BGE 137 I 284
E. 2.6-2.7 S. 292 ff.). Die Beschwerdeführer behaupten zwar ohne weitere Substanziierungen, die Verweigerung des Aufenthaltes würde sie "äusserst hart treffen" und sie selber seien nicht für diese Situation verantwortlich. Sie übersehen aber, dass sie im massgeblichen Zeitpunkt des auf Art. 43 AuG gestützten Antrags (vgl.
BGE 136 II 497
E. 3 S. 499 ff.) bereits alle das 18. Lebensjahr vollendet hatten. Sie befinden sich schliesslich in der gleichen Lage wie diejenigen ausländischen Kinder, deren Eltern einen Familiennachzug zu spät beantragen. Die diesbezüglichen Entscheide ihrer Eltern als damalige gesetzliche Vertreter müssen sich die Beschwerdeführer daher - entgegen ihrer Auffassung - anrechnen lassen.
4.6 Somit haben die Beschwerdeführer auch keinen durchsetzbaren Anspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung.
5.
Dem Dargelegten zufolge erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
Diesem Ausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer als Solidarschuldner die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (vgl. Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen (vgl.
Art. 68 BGG
).
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CH_BGer_002
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CH
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CH_BGer_002_2C-609-2011_2012-04-03
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2C_609/2011
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nan
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| 42
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| 1,103,068,800,000
| 2,004
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fr
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Faits:
A.
Domiciliée à Genève, X._, née en 1941, y exerce depuis 1993, à titre indépendant, la profession de psychologue et psychothérapeute. Selon sa déclaration d'impôt pour la période fiscale 1997, son revenu imposable s'élevait à 11'416 fr., au taux de 28'624 fr. Elle n'a pas réalisé de revenu imposable lors de la période fiscale 1998. Ce revenu se montait à 22'259 fr., au taux de 36'911 fr., pour la période fiscale 1999.
L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale cantonale) a émis des bordereaux définitifs pour les trois périodes concernées. Selon le bordereau du 20 novembre 1998 pour les impôts cantonal et communal 1997, le revenu était de 57'776 fr. imposable au taux de 64'439 fr. Le bordereau du 17 décembre 1999 pour les impôts 1998 fixait le revenu à 52'722 fr. imposable au taux de 63'988 fr. et celui du 17 novembre 2000 pour les impôts 1999 à 42'607 fr. imposable au taux de 52'809 fr. L'Administration fiscale cantonale n'a admis la déduction des frais généraux professionnels, pour chacune de ces périodes, qu'à hauteur des gains réalisés. Elle a confirmé ces taxations dans trois décisions sur réclamations.
B.
X._ a recouru vainement auprès de la Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct, puis du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif) qui a joint les trois causes.
Ce dernier, statuant par arrêt du 26 octobre 2004, a relevé en substance que l'activité de la recourante avait été déficitaire de 1993 à 2001 et que les bénéfices réalisés en 2002, soit 2'855 fr., et 2003, soit 7'871 fr., étaient bas. Ces résultats, ainsi que le peu de jours de travail annuels, ne permettaient pas de qualifier l'activité en cause de lucrative. En outre, au vu de son âge, X._ ne pourrait pas déployer son activité assez longtemps pour absorber la perte cumulée à fin 2003, soit plus de 100'000 fr.
C.
Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 26 octobre 2004 du Tribunal administratif et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle invoque la violation de la liberté économique (
art. 27 al. 1 Cst.
) et de l'interdiction de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
).
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec plein pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 130 Il 65 consid. 1 p. 67;
129 I 337
consid. 1, 173 consid. 1 p. 174 et les arrêts cités).
Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours de droit public est de nature purement cassatoire (
ATF 129 I 129
consid. 1.2.1 p. 131;
128 III 50
consid. 1b p. 53;
126 II 377
consid. 8c p. 395 et la jurisprudence citée). Dans la mesure où la recourante demande autre chose que l'annulation de l'arrêt attaqué, soit que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants, son recours est irrecevable.
Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision finale prise en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la voie du recours de droit public et qui touche la recourante dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des
art. 84 ss OJ
, sous réserve que les griefs soulevés répondent aux exigences de motivation découlant de l'art. 90 al. 1 lit. b OJ.
2.
Selon l'art. 90 al. 1 lit. b OJ, l'acte de recours doit - sous peine d'irrecevabilité - contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier lui-même si l'arrêt attaqué est en tout point conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les moyens de nature constitutionnelle, invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (
ATF 130 I 26
consid. 2.1 p. 31;
129 III 626
consid. 4 p. 629
; 122 170
consid. 1 c p. 73 et la jurisprudence citée). En outre, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'
art. 9 Cst.
(
art. 4 aCst.
), le recourant ne peut se contenter de critiquer l'arrêt entrepris comme il le ferait dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut revoir librement l'application du droit (ATF 107 la 186). Il doit préciser en quoi cet arrêt serait arbitraire (
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3/4;
128 I 295
consid. 7a p. 312;
125 I 492
consid. 1b p. 495 et la jurisprudence citée).
3.
La recourante invoque la liberté économique. Selon elle, le refus de déduire l'entier des charges liées à son activité l'empêche d'exercer sa profession comme elle l'entend et le peut compte tenu de son âge.
Il est douteux que le grief de la recourante soit recevable car celle-ci se borne à émettre des affirmations toutes générales sur la liberté économique - qui au demeurant ne protège pas contre les impôts généraux (
ATF 125 II 326
consid. 10c p. 347;
125 I 182
consid. 5b p. 198;
99 Ia 638
consid. 6 p. 647) - sans étayer ses propos au moyen d'une argumentation et de faits précis (art. 90 al. 1 lit. b OJ). Quoiqu'il en soit ce grief doit être rejeté sur le fond. Le refus de la déduction de la totalité des charges n'empêche pas la recourante de pratiquer en tant que psychologue. Elle a de toute façon exercé sa profession presque dix ans sans en retirer le moindre bénéfice. Or, la liberté économique protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 128 I 19
consid. 4c/aa p. 29;
125 I 267
consid. 2b p. 269 et les arrêts cités). Ce sont d'ailleurs les pertes de toutes ces années qui font considérer que cette activité n'est pas maintenue pour des raisons économiques. En outre, il paraît douteux que la situation s'améliore puisque la recourante évoque son âge, entre autres raisons, pour justifier le peu de jours travaillés par année.
4.
La recourante estime que le Tribunal administratif a appliqué et interprété le droit cantonal de façon arbitraire. Elle ne mentionne toutefois pas les dispositions cantonales qui seraient concernées. Dans une argumentation purement appellatoire, elle prétend que son activité doit être qualifiée de lucrative au regard du droit cantonal. Elle ne montre pas en quoi l'interprétation du Tribunal administratif serait déraison- nable ou manifestement contraire au sens et au but de la législation (cf.
ATF 117 Ia 97
consid. 5b p. 106, 292 consid. 3a p. 294 et les arrêts cités). Son grief ne répond donc manifestement pas aux exigences de motivation de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
et est irrecevable.
5.
Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être rejeté. La demande d'effet suspensif devient dès lors sans objet.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ
). Il n'est pas alloué de dépens (
art. 159 al. 1 OJ
).
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CH_BGer_002
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_002_2P-304-2004_2004-12-15
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|
2P.304/2004
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
public_law
| 43
|
|
00640e49-52e9-51d4-a5f4-1ffe864a1d69
| 1,367,798,400,000
| 2,013
|
fr
|
Vu:
l'ordonnance du 25 avril 2013 de la Ire Cour de droit social du Tribunal fédéral (8C_1026/2012), qui a omis, par inadvertance, de traiter de la question des dépens à allouer à P._, qui a été invitée à se déterminer sur le recours de l'Hôpital X._,
le courrier déposé par P._ en date du 2 mai 2013, par lequel elle requiert l'octroi de dépens en sa faveur, vu le retrait du recours postérieur à sa réponse, et implicitement la rectification de l'ordonnance du 25 avril 2013 sur ce point,
|
considérant:
que, selon l'
art. 129 al. 1 LTF
, le Tribunal fédéral interprète ou rectifie l'arrêt, si son dispositif est peu clair, incomplet ou équivoque, ou si ses éléments sont contradictoires entre eux ou avec les motifs, ou s'il contient des erreurs de rédaction ou de calcul,
qu'en vertu de l'
art. 66 al. 3 LTF
(auquel renvoie l'
art. 68 al. 3 LTF
), l'Hôpital X._, qui a retiré son recours aux termes de l'ordonnance 8C_1026/2012, est tenu de prendre en charge l'indemnité à titre de dépens que peut prétendre P._, en sa qualité d'intimée assistée d'un avocat dans la cause précitée,
qu'en conséquence, il y a lieu de compléter le dispositif de l'ordonnance précitée par un chiffre 2bis qui prévoit qu'"une indemnité de dépens de 1500 francs est allouée à l'intimée, à la charge du recourant",
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CH_BGer_008
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_008_8G-1-2013_2013-05-06
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8G_1/2013
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nan
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social_law
| 46
|
|
006a31c5-d82f-5230-ada6-fde070918c95
| 1,263,945,600,000
| 2,010
|
de
|
In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2006 eine Klage auf Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins und auf Ausstellung eines Schlusszeugnisses einreichte;
dass das Zivilgericht des Sensebezirks die Beschwerdegegnerin mit Urteil vom 11. November 2008 verpflichtete, 5 % Zins seit dem 1. Juli 2006 auf der anerkannten Forderung von Fr. 3'000.-- sowie einen Betrag von Fr. 60.-- nebst Zins zu zahlen und ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Inhalt auszustellen, und im Übrigen die Klage abwies;
dass die Beschwerdeführerin dieses Urteil mit Berufung anfocht, wobei sie an ihren erstinstanzlich geltend gemachten Forderungen festhielt;
dass das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Urteil vom 11. August 2009 in Anwendung von
Art. 294 und
Art. 300 Abs. 3 ZPO
FR auf die Berufung nicht eintrat, weil diese verspätet eingereicht worden war;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 14. September 2009 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, den Entscheid des Kantonsgerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass von vornherein nicht auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführerin in der Begründung der Beschwerde das Urteil des Zivilgerichts kritisiert, da es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (
Art. 75 Abs. 1 BGG
);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (
Art. 42 Abs. 1 BGG
), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (
Art. 95 BGG
;
BGE 134 II 349
E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass die Beschwerdeschrift diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt, soweit sich die Beschwerdeführerin damit auch zum Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. August 2009 äussert;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde in Anwendung von
Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG
nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG);
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CH_BGer_004
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_004_4A-445-2009_2010-01-20
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|
4A_445/2009
| null | null | null | null | null |
nan
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civil_law
| 48
|
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006cc67e-e49a-55e4-86d8-d9a013c443de
| 1,350,000,000,000
| 2,012
|
de
|
Sachverhalt:
A.
X._ und A._ sind die unverheirateten Eltern von B._. Das Kind kam am 6. Februar 2000 zur Welt. Im Mai desselben Jahres vereinbarten die Eltern, die elterliche Sorge gemeinsam auszuüben. Im Juli 2008 trennten sie sich und begannen, über ihren Sohn zu streiten. Schliesslich wurde B._ im Januar 2010 befristet im Schulheim C._ in D._ untergebracht. Die Auseinandersetzungen der Eltern wurden vor den Behörden und Gerichten des Kantons Bern ausgetragen. Sie dauern bis heute an.
B.
Gestützt auf ein Sorgerechtsgutachten des kinder- und jugendpsychiatrischen Dienstes E._ teilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland mit Verfügung vom 17. Mai 2010 dem Vater die alleinige elterliche Sorge und Obhut über B._ zu. Die von der Mutter hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 27. Juli 2010 ab. Die Konflikte zwischen den Eltern hielten an. Am 10. November 2010 beschloss die Sozial- und Vormundschaftsbehörde Z._ ("Vormundschaftsbehörde"), die Beistandschaft über B._ zu übernehmen und zu erweitern. Sie ermahnte die Eltern und erteilte ihnen Weisungen nach
Art. 307 ZGB
. Erfolglos wehrte sich X._ gegen diesen Entscheid. Das Regierungsstatthalteramt Emmental wies ihre Beschwerde am 16. März 2011 ab, ebenso ihre Begehren, B._ erneut im Schulheim C._ in D._ zu platzieren und über ihn sowie über die Erziehungsfähigkeit des Vaters und dessen Partnerin ein Gutachten zu erstellen.
C.
Im Sommer 2011 thematisierte X._ die Sorgerechtsfrage erneut. Gestützt auf einen Zwischenbericht der Beiständin vom 23. September 2011 verfügte die Vormundschaftsbehörde Z._ - zunächst provisorisch und nach Anhörung von X._ definitiv - unter anderem die Sistierung des persönlichen Verkehrs zwischen B._ und seiner Mutter für mindestens neun Monate (Beschlüsse vom 28. September und 6. Oktober 2011).
D.
Auf Beschwerde der Mutter hin bestätigte das Regierungsstatthalteramt Emmental die Sistierung des persönlichen Verkehrs, bis die Mutter glaubhaft zeige, "dass sie ihre Rolle als Mutter verlässlich wahrnimmt und in der Lage ist, auf die Bedürfnisse von B._ einzugehen sowie den anderen Elternteil unterstützt." Regelmässige Kontakte in einem geschützten Rahmen, wie etwa überwachte Telefongespräche oder kürzere begleitete Besuche, würden jedoch weiterhin möglich bleiben. Das Regierungsstatthalteramt ordnete an, die Sistierung des persönlichen Verkehrs spätestens nach neun Monaten zu überprüfen und die Situation neu zu beurteilen. Überdies wies es die Mutter nach
Art. 307 ZGB
an, alles zu unterlassen, was das Verhältnis von B._ zu seinem Vater trübt (Entscheid vom 7. März 2012).
E.
In ihrer Beschwerde an das Obergericht vom 19. März 2012 verlangte X._ neben der Aufhebung der Besuchsrechtssistierung die Anordnung einer psychologischen Therapie für B._ sowie dessen ärztliche Abklärung bzw. Begutachtung, weiter ein zeitlich festgelegtes Besuchs- und Kontaktrecht und die Begutachtung der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit von A._. Ihr in einer weiteren Eingabe gestelltes Begehren, das Besuchs- und Kontaktrecht sofort anzuordnen und die Sistierung des Besuchsrechts im Sinne einer superprovisorischen Massnahme aufzuheben, wies der Instruktionsrichter des Obergerichts mit Verfügung vom 5. April 2012 ab. Im Rahmen des Schriftenwechsels verlangte die Vormundschaftsbehörde, das persönliche Kontaktrecht weitergehend zu beschränken. Auf diese Rechtsbegehren trat das Obergericht nicht ein; im Übrigen wies es die Beschwerde von X._ ab (Entscheid vom 21. Juni 2012).
F.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. Juli 2012 wendet sich X._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie verlangt, den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 21. Juni 2012 aufzuheben und ihr und ihrem Sohn "wieder ein normales Kontakt- und Besuchsrecht zu ermöglichen". Mit Eingabe vom 25. Juli 2012 stellt sie überdies ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, jedoch keine Vernehmlassungen eingeholt.
|
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht überprüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob eine Beschwerde zulässig ist (
BGE 135 III 212
E. 1 S. 216;
134 III 115
E. 1 S. 117, je mit Hinweisen).
1.2 Die fristgerecht (
Art. 100 BGG
) eingereichte Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (
Art. 90 BGG
) einer letzten kantonalen Instanz (
Art. 75 BGG
), der die Sistierung des persönlichen Verkehrs zwischen der nicht obhutsberechtigten Mutter und ihrem Kind zum Gegenstand hat. Dabei handelt es sich um eine vormundschaftliche Massnahme, also um einen öffentlich-rechtlichen Entscheid, der in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 6). Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig. Von vornherein nicht einzutreten ist jedoch auf die Kritik, welche die Beschwerdeführerin unmittelbar an den Entscheiden der Vormundschaftsbehörde und des Regierungsstatthalters übt, denn Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht kann einzig der obergerichtliche Entscheid sein (
Art. 75 Abs. 1 BGG
).
1.3 Der angefochtene Entscheid betrifft eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
. Von dieser Vorschrift sind auch Massnahmen erfasst, die zwar losgelöst von einem Hauptverfahren angeordnet werden, in zeitlicher Hinsicht jedoch einen bloss vorübergehenden Charakter aufweisen, ein Rechtsverhältnis also lediglich vorläufig regeln (Urteil 4A_640/2009 vom 2. März 2010 E. 3, nicht publ. in:
BGE 136 III 178
). Dies trifft hier zu. Das Obergericht schützt einen Entscheid des Regierungsstatthalters, der den persönlichen Verkehr zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn B._ für die Dauer von höchstens neun Monaten sistiert (s. Sachverhalt Bst. D), mithin provisorischer Natur ist. Gemäss der in
Art. 98 BGG
enthaltenen Vorschrift kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (vgl.
BGE 133 III 585
E. 4.1 S. 588). Für alle Vorbringen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das strenge Rügeprinzip. Das bedeutet, dass die rechtssuchende Partei präzise angeben muss, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen darzulegen hat, worin die Verletzung besteht (
BGE 133 III 439
E. 3.2 S. 444). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (
BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246;
133 II 396
E. 3.1 S. 399 f.).
2.
Soweit die Beschwerde den geschilderten Begründungsanforderungen überhaupt genügt, vermag die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht darzutun, dass der angefochtene Entscheid sie in ihren verfassungsmässigen Rechten verletzen würde.
2.1 So beruft sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den Protokollauszug der Vormundschaftsbehörde vom 28. September 2011 darauf, dass die Beiständin eine gänzliche Sistierung des Besuchsrecht nie gewollt, sondern die Vormundschaftsbehörde lediglich um eine schriftliche Ermahnung gebeten habe. Sie legt jedoch nicht dar, inwiefern auch das Obergericht an die Empfehlung der Beiständin gebunden gewesen wäre und dadurch, dass es eine weitergehende Regelung schützte, eine Gesetzesnorm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt, also willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
entschieden hätte. Vergeblich bemängelt die Beschwerdeführerin auch, die Sistierung des Besuchsrechts sei ohne vorherige schriftliche Mahnung erfolgt. Dem angefochtenen Entscheid zufolge wurde die Beschwerdeführerin von Seiten der Behörden jeweils auf die Interessenlage von B._ respektive auf den Schaden hingewiesen, welchen sie diesem mit einem neuen Sorgerechtsprozess zufügen würde. Zu dieser vorinstanzlichen Feststellung äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Namentlich zeigt sie nicht auf, warum sie in Anbetracht des bereits Geschehenen zusätzlich noch einer schriftlichen Mahnung bedurft hätte. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, es habe die von ihr eingereichten Chat-Protokolle entgegen ihrer ausdrücklichen Bitte nicht vertraulich behandelt, sondern der Gegenpartei zugestellt. Sie legt jedoch nicht näher dar, inwiefern das Obergericht durch diese Vorgehensweise eine Verfahrensvorschrift in offensichtlich unhaltbarer, stossender und damit willkürlicher Weise angewendet hätte.
2.2 In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, dass B._ von sich aus den Kontakt zu ihr gesucht habe und sie ihren Sohn angesichts seiner schwierigen Situation nicht habe abweisen wollen. In Anbetracht der Tatsache, dass ihr lediglich zwei kurze begleitete Besuche am 16. Dezember 2011 und 14. Januar 2012 gewährt worden seien und B._ sie gegen seinen Willen seither weder anrufen noch sehen durfte, sei es nicht erstaunlich, dass ihr Sohn weiterhin Kontaktmöglichkeiten zu ihr gesucht habe. Indes weist das Obergericht in diesem Kontext ausdrücklich darauf hin, es sei weniger entscheidend, ob der Kontakt von B._ oder von der Mutter ausging; jedenfalls habe die Beschwerdeführerin die heimliche Kommunikation unterstützt, was dem Zweck der Kontaktsperre gerade zuwiderlief. Dem hat die Beschwerdeführerin nichts Substantielles entgegenzusetzen. Wenn sie sich darauf beruft, dass ihr gemäss dem angefochtenen Entscheid beliebige überwachte Telefonate und begleitete Besuche zustünden, übersieht sie, dass geheime Kontakte von dieser Regelung offensichtlich nicht gedeckt sein können. Sodann beklagt sich die Beschwerdeführerin darüber, dass sie trotz entsprechender Zusicherungen der Beiständin nie Einsicht in das Schulzeugnis von B._ vom Juli 2011 erhalten habe und auch nicht zu den Elterngesprächen vom Januar 2012 eingeladen worden sei. Nachdem B._ ihr geschrieben habe, dass ihm in der Schule "alles den Bach runter" gehe und der Lehrer die Wiederholung der Klasse in Aussicht gestellt habe, könne ihr ein Loyalitätskonflikt oder eine Instrumentalisierung nicht angelastet werden. In ähnlicher Weise verwahrt sich die Beschwerdeführerin dagegen, ihren Sohn mit neuen Kleidern instrumentalisiert zu haben, und rechtfertigt sich damit, dass ihr Sohn an den Besuchswochenenden nie Ersatzkleider bei sich gehabt habe. Ebenso weist sie den Vorwurf zurück, sie selbst habe B._ wieder im Schulheim C._ in D._ platzieren wollen. All diese Einwände gehen an der Sache vorbei. Denn wie das Obergericht in aller Deutlichkeit zum Ausdruck bringt, liegt der Grund für die Sistierung des persönlichen Verkehrs darin, dass die Beschwerdeführerin B._ in ihre Pläne, ein erneutes Sorgerechtsverfahren einzuleiten, einweihte und dem Kind die Entscheidung zwischen seinen Eltern aufbürdete. Auch dies bestreitet die Beschwerdeführerin zwar vehement. Allein mit solchen Gegenbehauptungen ist eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte aber nicht darzutun. Das Obergericht stützt seine Erkenntnisse auf den besagten Zwischenbericht vom 23. September 2011, der seinerseits die entsprechende Aussage von B._ wiedergibt, die dieser am 31. August 2011 gemacht hatte. Dass das Obergericht diesen Zwischenbericht in qualifizierter Weise falsch gewürdigt hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.
2.3 Von vornherein unbeachtlich sind schliesslich diejenigen Vorbringen, welche die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht neu vorträgt. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nämlich nur so weit vorgetragen werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Soweit die Beschwerdeführerin Geschehnisse ins Spiel bringt, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid zugetragen haben, ist schon begrifflich ausgeschlossen, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Im Übrigen mochte der Umstand, dass das Kind per 27. Mai 2012 distanzplatziert worden war, im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids zwar schon Bestand haben. Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht auf, inwiefern die Voraussetzung gemäss
Art. 99 Abs. 1 BGG
für eine nachträgliche Berücksichtigung erfüllt sein soll.
3.
3.1 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, erschöpfen sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin grösstenteils darin, dem Bundesgericht ihre eigene Sichtweise zu schildern oder blosse Behauptungen aufzustellen, ohne im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern ein konkretes verfassungsmässiges Recht verletzt wäre. Insbesondere geht die Beschwerdeführerin auch nicht auf den rechtlichen Schluss des Obergerichts ein, wonach sie gerade nicht im Sinne des Kindes gehandelt und den persönlichen Kontakt pflichtwidrig ausgeübt habe. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
3.2 Klarzustellen bleibt, dass für die Berechnung der Frist von neun Monaten, bei deren Ablauf die Sistierung des persönlichen Verkehrs spätestens zu überprüfen und die Situation neu zu beurteilen ist, nicht das Datum des regierungsstatthalterlichen Entscheides (7. März 2012) massgeblich ist. Aus Ziffer 2 dieses Entscheids ergibt sich, dass das Regierungsstatthalteramt nicht in Aufhebung des vormundschaftsbehördlichen Beschlusses einen neuen Entscheid gefällt, sondern die Verfügung der Vormundschaftsbehörde ausdrücklich "abgeändert" hat. Daraus folgt, dass das Regierungsstatthalteramt auch zur Bemessung der besagten Frist auf den Zeitpunkt des abgeänderten Entscheides abgestellt hat. Dies ergibt sich im Übrigen aus der Erwägung, wonach die Sistierung des Besuchsrechts mit der Abänderung des Beschlusses vom 6. Oktober 2011 "in sachlicher und zeitlicher Hinsicht verhältnismässig" sei. Demnach begann die Frist spätestens mit der Vollstreckbarkeit des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 6. Oktober 2011 zu laufen. Massgeblich ist der Tag, an dem die Zwischenverfügung des Regierungsstatthalteramts vom 10. November 2011 über die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen diesen Beschluss erhobenen Beschwerde in Rechtskraft erwuchs. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung kein Rechtsmittel ergriffen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die besagte Frist spätestens Ende August 2012 abgelaufen ist, so dass die Vormundschaftsbehörde die Sistierung des persönlichen Verkehrs ohne Verzug zu überprüfen und die Situation neu zu beurteilen hat.
3.3 Als unterliegende Partei ist die Beschwerdeführerin an sich kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Angesichts der besonderen Umstände verzichtet das Bundesgericht jedoch darauf, Gerichtskosten zu erheben (
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
). Damit wird das Gesuch der anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren gegenstandslos. Die Einwohnergemeinde Y._ hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
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5A_523/2012
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| 5
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| 51
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| 1,105,315,200,000
| 2,005
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2003 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) das Gesuch des 1953 geborenen F._, Maschinenbau-Ingenieur FH, um Zustimmung zum Besuch eines Nachdiplomkurses FH in der Vertiefungsrichtung Marketingmanagement an der Schule X._ ab. Auch die dagegen erhobene Einsprache wurde durch das RAV abgewiesen (Einspracheentscheid vom 5. August 2003).
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher F._ sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Übernahme der Kosten von Fr. 6'400.- für das 3. Semester des Nachdiplomstudiums zum Wirtschaftsingenieur FH, Vertiefung Marketingmanagement, beantragte, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 24. Februar 2004 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert F._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren.
Das kantonale Amt für Arbeit und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz wurde u.a. im Bereich arbeitsmarktliche Massnahmen (Art. 59 ff.) am 22. März 2003 teilrevidiert (BBl 2001, 2245). Die Änderung trat am 1. Juli 2003 in Kraft (AS 2003 1728, 1755). In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
Art. 118 Abs. 2 AVIG
;
BGE 127 V 467
Erw. 1). Gegenstand des ablehnenden Einspracheentscheides ist die Kostenübernahme für einen vom 9. April bis 17. November 2003 dauernden Kursbesuch. Das Leistungsgesuch, der Kursbeginn und die ablehnende Verfügung liegen demnach im zeitlichen Anwendungsbereich des alten Rechts, der grössere Teil des streitigen Kurses und der Einspracheentscheid vom 5. August 2003 nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, kann vorliegend indessen offen bleiben, welches Recht konkret zur Anwendung gelangt.
2.
Gemäss
Art. 1a Abs. 2 AVIG
gehört zu den Zielen des Gesetzes, drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten und bestehende zu bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die so genannten arbeitsmarktlichen Massnahmen (
Art. 59-75 AVIG
). Die Arbeitslosenversicherung fördert durch finanzielle Leistungen die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung von Versicherten, deren Vermittlung aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (
Art. 59 Abs. 1 AVIG
). Die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung muss die Vermittlungsfähigkeit verbessern (
Art. 59 Abs. 3 AVIG
). Im per 1. Juli 2003 revidierten
Art. 59 AVIG
wird als Grundsatz formuliert: Die Versicherung erbringt finanzielle Leistungen für arbeitsmarktliche Massnahmen zu Gunsten von versicherten Personen und von Personen, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind (Abs. 1). Mit arbeitsmarktlichen Massnahmen soll die Eingliederung von Versicherten, die aus Gründen des Arbeitsmarktes erschwert vermittelbar sind, gefördert werden (Abs. 2). Nach Gesetz und Rechtsprechung sind Grundausbildung und die allgemeine Förderung der beruflichen Weiterbildung nicht Sache der Arbeitslosenversicherung. Deren Aufgabe ist es lediglich, in gewissen Fällen durch konkrete Eingliederungs- und Weiterbildungsmassnahmen eine bestehende Arbeitslosigkeit zu bekämpfen oder eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhindern. Dabei muss es sich um Vorkehren handeln, welche der versicherten Person erlauben, sich dem industriellen und technischen Fortschritt anzupassen oder welche sie in die Lage versetzen, ihre bereits vorhandenen beruflichen Fähigkeiten ausserhalb der angestammten engen bisherigen Erwerbstätigkeit auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten (
BGE 111 V 274
und 400 f. mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 39 S. 221 Erw. 1b). Voraussetzung für Leistungen der Versicherung an die Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung ist in jedem Fall das Vorliegen einer arbeitsmarktlichen Indikation. Das hat sich auch mit der seit 1. Juli 2003 in Kraft befindlichen Gesetzesrevision nicht geändert (vgl. Urteil B. vom 24. Dezember 2004, C 77/04). Dies bedeutet, dass Massnahmen nach
Art. 59 ff. AVIG
nur einzusetzen sind, wenn die Arbeitsmarktlage dies unmittelbar gebietet. Dadurch soll verhindert werden, dass Leistungen zu Zwecken in Anspruch genommen werden, die nicht mit der Arbeitslosenversicherung in Zusammenhang stehen (Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 610 f.). Diesen Gedanken bringt das Gesetz in Art. 59 Abs. 1 und 3 aAVIG zum Ausdruck (
BGE 112 V 398
Erw. 1a, 111 V 271 ff. und 400 Erw. 2b; ARV 1993/1994 Nr. 6 S. 44 Erw. 1 mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Verwaltung argumentiert in ihrer Verfügung vom 27. Juni 2003, der beabsichtigte Besuch des Nachdiplomkurses in Marketingmanagement dränge sich aus arbeitsmarktlicher Sicht nicht auf, weil es angesichts der beruflichen Qualifikationen des Versicherten an der Voraussetzung der verunmöglichten oder stark erschwerten Vermittelbarkeit fehle. Das kantonale Gericht stellt sich darüber hinaus auf den Standpunkt, der Kursbesuch sei hauptsächlich aus persönlichem Interesse und zudem erfolgt, ohne dass eine Stelle in Aussicht stand, die die Massnahme erfordert hätte.
3.2
3.2.1 Nach einer Lehre als Feinmechaniker hatte der Beschwerdeführer an der Fachhochschule Konstanz ein Studium in Maschinenbau abgeschlossen. In der Folge hat er sich berufsbegleitend im Hinblick auf seine Fremdsprachenkenntnisse (Französisch und Englisch), in seinem Fachbereich (Computerunterstützte Automation und Digitaltechnik für Maschinenbauer) und in wirtschaftswissenschaftlicher Hinsicht (Nachdiplomstudium Wirtschaftsingenieur STV, Vertiefung Beschaffungs- und Produktionslogistik) weitergebildet. Zuletzt war er während acht Jahren als Leiter eines Konstruktions- und Entwicklungsteams bei der Firma N._ AG tätig.
3.2.2 Wie die Vorinstanz erkannt hat, stehen dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Ausbildung, seines Nachdiplomstudiums und der bisherigen Berufserfahrung auf dem Arbeitsmarkt verschiedene Möglichkeiten offen. Seine Arbeitslosigkeit ist nicht ungenügenden beruflichen Vorraussetzungen zuzuschreiben. Es verhält sich nicht so, dass es praktisch keine Arbeitsplätze geben würde, deren Anforderungsprofil der Beschwerdeführer - mit seinen zahlreichen zusätzlich zum Grundstudium erworbenen Qualifikationen und beruflichen Erfahrungen - ohne Absolvierung des gewünschten Nachdiplomkurses nicht erfüllen würde. Trotz allenfalls geringen Angebots von in Betracht fallenden freien Stellen kann deshalb nicht angenommen werden, der beantragte Nachdiplomkurs dränge sich aus Gründen des Arbeitsmarktes auf. Zwar dürfte sich dessen Besuch - wie jede berufliche Weiterbildung (vgl. ARV 1999 Nr. 12 S. 66 Erw. 2) - durchaus positiv auf die Vermittelbarkeit auswirken; von einer Notwendigkeit für das Finden einer neuen Stelle kann indessen nicht gesprochen werden.
3.2.3 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird unter anderem dargelegt, in einem grossen Teil der an Maschineningenieure gerichteten Stelleninseraten werde eine betriebswirtschaftliche Weiterbildung gefordert. Durch diese eröffneten sich weitere Tätigkeitsfelder. Von der Arbeitslosenkasse gebe es für Maschinen-/Elektroingenieure und Informatiker mit langjähriger beruflicher Praxis kein Kursangebot, sodass Betroffene selber für die ihren Bedürfnissen entsprechende Weiterbildung sorgen müssten, um ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern. Wie die Verwaltung in ihrer Vernehmlassung vom 14. Oktober 2003 gegenüber dem kantonalen Gericht indessen zu Recht geltend gemacht hat, kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Ausbildung und der mehrjährigen breitgefächerten Berufserfahrung auch bei angespannter Arbeitsmarktlage noch in der Lage sein sollte, ohne den gewünschten Nachdiplomkurs eine Stelle in seinem angestammten oder einem verwandten Tätigkeitsgebiet zu finden. Da der Beschwerdeführer keine berufliche Erfahrung im Bereich Marketing/Verkauf habe und bisher im Bereich Entwicklung/Konstruktion gearbeitet habe, könne nicht angenommen werden, dass die Arbeitslosigkeit mit dem anbegehrten Kurs beendet werde. Für die Bekämpfung oder Verhinderung der Arbeitslosigkeit bedarf es daher der ins Auge gefassten Weiterbildung nicht und auch der Einsatz von Präventivmassnahmen der Arbeitslosenversicherung ist nicht unmittelbar geboten. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen die Anspruchsvoraussetzung der arbeitsmarktlichen Indikation verneint hat, ist auch unter Berücksichtigung der dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände nicht zu beanstanden.
|
CH_BGer_016
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| 2,003
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Appenzell verurteilte X._ am 10. Juni 2003 wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung (Art. 164 i.V.m.
Art. 172 StGB
) und Unterlassung der Buchführung (
Art. 166 StGB
) zu 6 Monaten Gefängnis bedingt und einer Busse von 2'000 Franken. X._ meldete beim Bezirksgericht Berufung an, worauf dieses sein Urteil begründete.
X._ erhob gegen dieses Urteil Berufung ans Kantonsgericht, welches sie mit Präsidialentscheid vom 14. Oktober 2003 infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses abschrieb.
B.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Treu und Glauben und des Willkürverbotes (
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV
) sowie verschiedener weiterer Bestimmungen der BV, der EMRK und des UNO-Paktes II beantragt X._, diesen Entscheid aufzuheben.
C.
Das Kantonsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde abzuweisen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung und beschränkt sich auf den Hinweis, dass X._ in der staatsrechtlichen Beschwerde den Titel eines st. gallischen Rechtsagenten führe, obwohl ihm die Berufsausübung seit dem 26. August 1997 auf unbefristete Zeit rechtskräftig verboten sei. Die Y._ AG verzichtet auf Vernehmlassung.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Präsidialentscheid schliesst das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ab und ist damit ein End-, kein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Er ist, worauf in der Rechtsmittelbelehrung in Dispositiv-Ziffer 4 ausdrücklich hingewiesen wird, nicht kantonal letztinstanzlich. Nach Art. 39 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 25. April 1999 (GOG) kann binnen sieben Tagen durch einfache Erklärung ein Entscheid des (Gesamt-) Gerichtes verlangt werden. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten (
Art. 86 Abs. 1 OG
).
Sie wäre im Übrigen ohnehin offensichtlich unbegründet: der als ehemaliger st. gallischer Rechtsagent rechtskundige Beschwerdeführer gab in seiner Berufungsschrift ans Kantonsgericht als Adresse einzig "Z._-str. 40, A._ SG" bekannt, weshalb es weder willkürlich noch überspitzt formalistisch noch sonstwie verfassungswidrig ist, dass das Kantonsgericht ihm die Kostenvorschussverfügung an diese Adresse zustellte und das Verfahren androhungsgemäss abschrieb, als der (keineswegs verfassungswidrig hohe) Kostenvorschuss nicht fristgerecht geleistet wurde. Der Beschwerdeführer hat es selber zu vertreten, dass er die notwendigen Vorkehren unterliess, um die an dieser Adresse eingehende Post entgegenzunehmen und dadurch die Frist für den Kostenvorschuss verpasste. Völlig unerfindlich ist, was er aus dem Umstand ableiten will, dass er dem Bezirksgericht als erster Instanz eine andere Adresse als Zustelldomizil verzeigte und von diesem dementsprechend an diese Adresse bedient wurde.
2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 156 OG
).
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CH_BGer_001
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CH_BGer
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1P.702/2003
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nan
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| 53
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| 1,217,808,000,000
| 2,008
|
fr
|
Faits:
A.
Par jugement du 26 janvier 2000, le Tribunal civil de l'arrondissement de X._ a prononcé la dissolution, par le divorce, du mariage conclu en 1990 entre B._ et C._. En ce qui concerne le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle accumulés par les époux au cours du mariage, la juridiction a transmis la cause au Tribunal administratif du canton de Fribourg (aujourd'hui : Tribunal cantonal, Section administrative) comme objet de sa compétence, le 30 mai 2000, afin qu'il l'exécute sur la base de la clef de répartition qu'elle avait arrêtée. L'assistance judiciaire a été accordée à B._ et A._, avocat, a été désigné en qualité de mandataire d'office (ordonnance du 3 septembre 1999).
B.
Le 13 septembre 2000, A._ a fait savoir au Tribunal administratif qu'il partait de l'idée qu'il restait le mandataire d'office de B._ dans cette affaire.
Par jugement du 19 mai 2004, le Tribunal administratif a fixé le montant à transférer (ch. 1 du dispositif). Il a par ailleurs condamné C._ à verser à son ex-épouse la somme de 538 fr. à titre de dépens, TVA comprise (ch. 3).
A._ a vainement tenté d'encaisser l'indemnité de dépens auprès de C._ et s'est vu délivrer un acte de défaut de biens (de février 2005). Il s'est alors adressé au Tribunal administratif, par lettre du 8 juin 2007, en demandant que ses honoraires et débours fussent arrêtés au tarif de l'assistance judiciaire. Par jugement du 12 juillet 2007, le Président du Tribunal administratif a déclaré la requête du 8 juin 2007 irrecevable, au motif que la demande d'assistance judiciaire du 13 septembre 2000 était devenue sans objet en raison de l'allocation d'une indemnité de dépens à teneur du jugement du 19 mai 2004.
C.
A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de frais et dépens, en concluant principalement à ce que la requête d'assistance judiciaire soit déclarée recevable, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal administratif.
Ce dernier, ainsi que l'Office fédéral des assurances sociales, ont renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1.
Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir violé les
art. 9 et 29 al. 3 Cst.
En bref, il soutient que la condamnation de la partie adverse aux dépens n'a pas rendu la requête d'assistance judiciaire du 13 septembre 2000 sans objet. A son avis, si l'on suivait le raisonnement de l'autorité judiciaire cantonale, l'allocation de dépens aboutirait de facto à la suppression du droit à l'assistance judiciaire qui avait préalablement été accordé.
2.
Dans un arrêt du 7 novembre 1996, qui portait sur la question du droit à l'assistance judiciaire gratuite dans une procédure de recours administratif, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 4 aCst.
exige que l'avocat d'un plaideur au bénéfice de l'assistance judiciaire soit indemnisé par l'Etat lorsqu'en cas de gain du procès, la partie adverse à qui incombent les frais de justice ne peut être poursuivie avec succès. Une requête d'assistance judiciaire ne peut donc être rejetée du simple fait que des dépens ont été mis à la charge de l'intimé (
ATF 122 I 322
consid. 2 et 3 pp. 324 ss). Plus récemment, dans une affaire genevoise, la Cour de céans a rappelé que si l'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause rend en principe sa demande d'assistance juridique gratuite sans objet, il faut toutefois réserver le cas où les dépens arrêtés seraient inférieurs au montant que toucherait l'avocat au titre de l'assistance judiciaire accordée à son client. Dans cette éventualité, la juridiction cantonale devrait encore se prononcer sur le droit à l'assistance judiciaire, afin que les frais d'avocat non couverts par les dépens alloués soient - pour autant que les conditions en soient remplies et dans la mesure prévue par la loi - pris en charge par l'Etat (consid. 3.2 de l'arrêt A. du 20 décembre 2007, I 1059/06, résumé dans la Revue de l'avocat 4/2008, p. 177).
En ce qui concerne les procès qui se déroulent devant le Tribunal fédéral, la jurisprudence a précisé, sous l'empire de l'OJ, que lorsqu'une demande d'assistance judiciaire est déclarée sans objet en raison des dépens obtenus et que ceux-ci ne peuvent être recouvrés, la rémunération de l'avocat peut encore faire l'objet d'une décision ultérieure fondée sur l'
art. 152 al. 2 OJ
(arrêt L. du 7 août 1998, 1P.411/1998). Ceci a conduit l'ancien Tribunal fédéral des assurances à accorder le bénéfice de l'assistance judiciaire à la partie intimée qui en avait fait la demande, en lui désignant un avocat d'office afin qu'elle puisse défendre ses droits et déposer une réponse au recours. A cet effet, en se référant à l'
art. 152 al. 2 OJ
et à Poudret (Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, p. 126 en bas), il a garanti les honoraires de l'avocat d'office par la caisse du Tribunal en précisant que ceux-ci seraient fixés dans l'arrêt au fond (décision incidente en la cause E. du 1er septembre 2006, B 26/06).
3.
De ce qui précède, il résulte que le Tribunal administratif aurait dû entrer en matière sur la requête du 8 juin 2007. En déclarant celle-ci irrecevable pour défaut d'objet, il a supprimé sans droit le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite précédemment accordé (
art. 29 al. 3 Cst.
) et a fait preuve d'arbitraire dans l'application du droit (
art. 9 Cst.
).
Il s'ensuit que le jugement attaqué sera annulé, la cause étant renvoyée au Tribunal administratif afin qu'il reprenne l'examen de la demande du 8 juin 2007 et statue à nouveau sur celle-ci.
4.
Le présent arrêt sera rendu sans frais (
art. 66 al. 4 LTF
).
Le recourant, qui obtient gain de cause, a plaidé dans sa propre affaire devant le Tribunal fédéral sans l'assistance d'un mandataire professionnel. Il a néanmoins droit à des dépens (
ATF 125 II 518
; consid. 3 de l'arrêt S. du 22 décembre 2007, 6B_493/2007), à charge du canton de Fribourg (
art. 68 al. 1 LTF
).
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CH_BGer_009
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Sachverhalt:
Mit Verfügungen vom 3. Juni 2002 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis den Anspruch von T._ (geb. 1965) auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2001 und forderte bereits ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 8699.95 zurück.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Kantons Wallis mit Entscheid vom 30. August 2005 hinsichtlich der Rückforderung ab, bezüglich der Anspruchsberechtigung ab 1. Mai 2001 hob die Rekurskommission die entsprechende Feststellungsverfügung auf.
T._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag es sei die Rückforderung aufzuheben.
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) verzichten auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die kantonale Rekurskommission hat die gesetzlichen Vorschriften zur Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen (
Art. 95 Abs. 1 AVIG
) und zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (
BGE 123 V 236
Erw. 7), ebenso richtig dargelegt wie die Praxis zur Wiedererwägung und zur prozessualen Revision (
BGE 122 V 21
Erw. 3a). Sodann trifft zu, dass das ATSG vorliegend nicht anwendbar ist (
BGE 127 V 467
Erw. 1). Darauf wird verwiesen.
2.
Unbestrittenermassen arbeitete die Beschwerdeführerin während der Hauptsaison 2001 und 2002 vollzeitlich und im Frühsommer 2001 teilzeitlich im Restaurant X._ welches der Einzelfirma ihres Ehemanns gehört. Für die Zwischensaison beantragte sie Arbeitslosenentschädigung. Diesem Begehren kann in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht stattgegeben werden. Einerseits ist die Beschwerdeführerin als im Betrieb mitarbeitende Ehegattin einer arbeitgeberähnlichen Person gemäss
BGE 123 V 236
Erw. 7 und der seitherigen Rechtsprechung (vgl. statt vieler Urteil F. vom 11. August 2003, C 30/03) vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Anderseits hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in ARV 2005 S. 211 (Urteil H. vom 24. Dezember 2004, C 157/04) und ARV 2000 Nr. 29 S. 150 (Urteil I. vom 3. Januar 2000, C 24/98) festgehalten, dass Versicherte, die bewusst jeweils eine Sommer- und eine Wintersaisonstelle versehen und nur für die kurzen Zwischensaisons Arbeitslosenentschädigung verlangen, nicht vermittlungsfähig sind (vgl. auch Urteil C. vom 13. Juni 2005, C 244/04). Das ist bei der Beschwerdeführerin der Fall. Aus diesen zwei Gründen hat sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb nicht mehr geprüft werden muss, ob und gegebenenfalls welchen Barlohn sie von ihrem Ehemann effektiv bezogen hat. Dass die Versicherte diese Regelung nicht gekannt hat, hilft ihr nicht weiter, da niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile für sich ableiten kann (
BGE 124 V 220
Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Damit sind Verneinung der Anspruchsberechtigung und damit einhergehende Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Leistungen Rechtens. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss den Erlass der Rückzahlung beantragt haben sollte, liegt hierüber keine anfechtbare Verfügung vor, weshalb diese Frage hier nicht zu prüfen ist. Es steht der Versicherten frei, ein entsprechendes Gesuch an die Verwaltung zu richten.
3.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im Verfahren nach
Art. 36a OG
erledigt.
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CH_BGer_016
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| 1,426,723,200,000
| 2,015
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de
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Erwägungen:
1.
A._ ist Beschuldigter in einem Strafverfahren. Am 23. Dezember 2014 fand eine Durchsuchung des auf den Beschuldigten lautenden Schliessfachs bei der BEKB in Utzenstorf statt. Dabei wurden diverse Schmuckstücke, Bargeld sowie Quittungen beschlagnahmt. Auf Begehren des Verteidigers vor Ort wurden die Vermögenswerte und Gegenstände versiegelt und in der Folge in den Räumlichkeiten der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau eingelagert.
Am 7. Januar 2015 beantragte die Staatsanwaltschaft beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht die Entsiegelung der am 23. Dezember 2014 beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände. Das kantonale Zwangsmassnahmengericht leitete das Entsiegelungsgesuch mit Verfügung vom 9. Januar 2015 zuständigkeitshalber an das regionale Zwangsmassnahmengericht Emmental-Oberaargau weiter. Dieses hob mit Entscheid vom 9. Februar 2015 die Siegelung der am 23. Dezember 2014 sichergestellten Bargeldbeträge, Schmuckstücke und Quittungen auf und ermächtigte die regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, diese in die Untersuchung einzubeziehen.
2.
Gegen den Entscheid des regionalen Zwangsmassnahmengerichts Emmental-Oberaargau führt A._ mit Eingabe vom 12. März 2015 Beschwerde in Strafsachen. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Beim angefochtenen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts handelt es sich um einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid. Unter dem Vorbehalt der hier nicht gegebenen Fälle von
Art. 92 BGG
ist die Beschwerde gegen einen selbstständig eröffneten Zwischenentscheid nur zulässig, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder, was hier von vornherein nicht zutrifft, die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sollen das Bundesgericht entlasten; dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen müssen (
BGE 135 II 30
E. 1.3.2 S. 34). Gegen einstweilen nicht anfechtbare Zwischenentscheide steht die Beschwerde an das Bundesgericht daher erst im Anschluss an den Endentscheid offen.
3.1.
Nach der Rechtsprechung muss es sich im Bereich des Strafrechts beim nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
um einen solchen rechtlicher Natur handeln. Ein solcher liegt vor, wenn er auch mit einem späteren günstigen Endentscheid nicht mehr gänzlich behoben werden könnte. Ein lediglich tatsächlicher Nachteil wie die Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht (
BGE 137 IV 237
E. 1.1 S. 239 f., 172 E. 2.1 S. 173 f.
;
135 I 261
E. 1.2 S. 263; je mit Hinweisen).
3.2.
Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der Beschwerdevoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
einzig ganz allgemein geltend, dass bei der Entsiegelung definitiv entschieden werde, ob Geheimnisinteressen, welche vom Inhaber der versiegelten Gegenstände angerufen werden, einer Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft entgegen stehen. Ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil würde dabei regelmässig vorliegen. Weshalb ihm indessen im vorliegenden Fall konkret ein solcher Nachteil drohen sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und dies ist mit Blick auf die versiegelten Gegenstände auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdevoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
liegen offensichtlich nicht vor, weshalb im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
|
CH_BGer_001
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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1B_81/2015
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nan
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| 60
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| 1,426,464,000,000
| 2,015
|
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 5. Januar 2015 gestützt auf
Art. 62 Abs. 1 BGG
aufgefordert, dem Bundesgericht spätestens am 20. Januar 2015 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen.
Am 15. Januar 2015 stellte der Beschwerdeführer das Gesuch, die Einzahlungsfrist für den Kostenvorschuss sei bis zum 15. April 2015 zu verlängern. Er habe am Jahresende viele Rechnungen bezahlen müssen (act. 10).
Das Bundesgericht teilte dem Beschwerdeführer am 20. Januar 2015 mit, dem Gesuch nicht entsprechen zu können. Einerseits habe es sich an das Beschleunigungsgebot zu halten, andererseits begründe und belege er den angeblichen finanziellen Engpass nicht. Das Bundesgericht setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom gleichen Tag eine nicht erstreckbare Nachfrist zur Vorschussleistung gemäss
Art. 62 Abs. 3 BGG
an bis zum 2. März 2015 mit der Androhung, dass bei Nichtbezahlung des Vorschusses auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (act. 11 und 12).
Mit Eingabe vom 28. Februar 2015 (Poststempel vom 2. März 2015; Eingang beim Bundesgericht am 4. März 2015) ersuchte der Beschwerdeführer um eine weitere Verlängerung der Frist, wenn möglich bis zum 15. Mai 2015. Er könne den Kostenvorschuss momentan nicht aufbringen. Man hätte ihnen am 24. Februar 2015 anlässlich einer Informationsveranstaltung im Betrieb mitgeteilt, dass es bald Entlassungen geben und der Standort Kreuzlingen eventuell geschlossen werde (act. 13).
Indessen wurde dem Beschwerdeführer am 20. Januar 2015 ausdrücklich mitgeteilt, dass die Nachfrist nicht erstreckbar sei. Will man sein Schreiben vom 28. Februar 2015 als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegennehmen, so unterlässt es der Beschwerdeführer, seine Bedürftigkeit nachzuweisen, weshalb das Gesuch abzuweisen ist.
Da der Kostenvorschuss auch innert der angesetzten Nachfrist nicht einging, ist auf die Beschwerde androhungsgemäss im Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
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CH_BGer_006
|
CH_BGer
|
CH
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Federation
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CH_BGer_006_6B-1210-2014_2015-03-16
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6B_1210/2014
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| 61
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| 1,224,720,000,000
| 2,008
|
it
|
Fatti:
A.
Il 26 luglio 2006 la cittadina serbomontenegrina A._ si è sposata a Pristina con il cittadino elvetico B._ ed il 22 novembre seguente è entrata in Svizzera dove, per vivere con il marito, le è stato rilasciato un permesso di dimora annuale. Il 23 ottobre 2007 ha chiesto il rinnovo di tale permesso, indicando quale recapito l'indirizzo di una figlia di primo letto residente a Chiasso. Il marito ha da parte sua segnalato all'Ufficio regionale degli stranieri di vivere separato dalla consorte dal mese di luglio precedente. Interrogati al riguardo, i coniugi hanno dichiarato di essersi conosciuti soltanto alcuni giorni prima delle nozze e di aver incontrato difficoltà sin dai primi tempi di vita in comune. Il marito ha inoltre confermato la rottura del legame, mentre la moglie ha affermato di voler tornare a convivere.
B.
Sulla base di questi accertamenti, il 4 febbraio 2008 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Cantone Ticino ha respinto la domanda di rinnovo del permesso di dimora. Su ricorso, tale decisione è stata confermata dal Consiglio di Stato, il 30 aprile 2008, e quindi dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 3 settembre 2008.
C.
Il 9 ottobre 2008 A._ ha inoltrato un ricorso al Tribunale federale, con cui, oltre alla concessione dell'assistenza giudiziaria, chiede di annullare la decisione del Tribunale cantonale amministrativo e di rinnovarle il permesso di dimora. Non sono state chieste osservazioni sul gravame.
|
Diritto:
1.
Considerato che è tuttora formalmente coniugata con un cittadino svizzero, la ricorrente ha di principio diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora in base all'art. 7 cpv. 1, 1a frase LDDS (RU 1991 1042), applicabile in virtù dell'art. 126 cpv. 1 LStr (RS 142.20). La fattispecie non ricade quindi sotto la clausola dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF ed il ricorso in materia di diritto pubblico risulta perciò ammissibile.
2.
Il diritto alla proroga del permesso di dimora del coniuge straniero di un cittadino svizzero non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di soggiorno degli stranieri (
art. 7 cpv. 2 LDDS
) oppure se, indipendentemente da queste finalità iniziali, il richiamo all'
art. 7 cpv. 1 LDDS
costituisce comunque un abuso di diritto (
DTF 131 II 265
consid. 4.1;
128 II 145
consid. 2.1). Ciò è in particolare il caso se il coniuge straniero, allo scopo di ottenere il rinnovo del suo permesso di soggiorno, invoca un matrimonio esistente ormai solo dal profilo formale, ovvero un legame in cui è intervenuta una rottura definitiva, senza alcuna possibilità di riconciliazione. Le cause e i motivi all'origine di questa rottura non sono determinanti (
DTF 130 II 113
consid. 4.2;
128 II 145
consid. 2.2 e 3.4).
3.
3.1 Nella fattispecie, al di là che è stato organizzato dalla figlia dell'insorgente e contratto senza alcuna frequentazione preliminare tra i coniugi, il matrimonio ha dato adito a difficoltà e contrasti sin dalle prime settimane dopo l'arrivo in Svizzera della moglie, il 22 novembre 2006. Tant'è vero che, come osservato nel gravame, la ricorrente, per timore del marito, ha richiesto l'intervento della polizia già il 4 dicembre 2006 e poi ancora il 10 febbraio 2007. Dopo questo secondo episodio, si è trasferita una prima volta presso la figlia ed ha promosso una procedura giudiziaria a tutela dell'unione coniugale. In seguito vi sono stati vari tentativi di riappacificazione, rivelatisi però di breve durata. Nell'estate del 2007 la vita in comune è poi stata definitivamente interrotta.
3.2 L'insorgente sottolinea in particolare che la responsabilità della disunione sarebbe integralmente del marito, il quale, oltre a non aver mai provveduto al suo sostentamento, sarebbe dedito al consumo di alcool e, se ubriaco, diventerebbe violento. Sennonché, come esposto, le ragioni che conducono alla rottura del legame affettivo, sotto il profilo dell'
art. 7 LDDS
, non sono determinanti. Decisivo è unicamente il fatto che, a differenza della volontà espressa dalla moglie, il marito non ha con tutta evidenza alcuna intenzione di riprendere la vita coniugale. Del resto, i coniugi abitano separati da ormai ben più di un anno. Di conseguenza, anche ammesso che al momento delle nozze essi fossero entrambi animati da sinceri propositi matrimoniali, nel seguito si è in ogni caso creata una profonda rottura ed allo stadio attuale non vi sono assolutamente più prospettive di riconciliazione. In queste circostanze, il richiamo al matrimonio per ottenere il rinnovo del permesso di dimora risulta manifestamente abusivo.
4.
Gli ulteriori argomenti addotti dalla ricorrente non permettono di giungere a conclusioni differenti.
4.1 In effetti, la Corte cantonale ha a giusta ragione rinunciato a richiamare gli incarti relativi agli interventi della polizia ed alle procedure promosse in Pretura nonché ad esperire l'audizione degli agenti e del Pretore. Tali prove erano infatti volte a comprovare i motivi alla base della separazione, che nell'ottica del diritto a soggiornare in Svizzera sono tuttavia irrilevanti. L'apprezzamento anticipato delle prove offerte operato dall'autorità precedente (cfr.
DTF 131 I 153
consid. 3;
130 II 425
consid. 2.1) resiste pertanto alle critiche.
4.2 La procedura svolta in sede cantonale non appare nemmeno in altro modo lesiva del diritto di essere sentito (
art. 29 cpv. 2 Cost.
) e delle altre garanzie genericamente invocate. La ricorrente è infatti stata informata che l'interrogatorio di polizia si rendeva necessario per chiarire i rapporti coniugali. D'altronde ella era certamente consapevole di essere stata autorizzata a risiedere in Svizzera a seguito del suo matrimonio. Non poteva quindi ignorare che sarebbe stata interpellata su questo aspetto e che la fine del legame avrebbe potuto comportare il diniego del permesso. L'autorità di prime cure non aveva inoltre alcun obbligo di prospettarle preventivamente l'esito che intendeva riservare alla domanda di rinnovo. In ogni caso, un'eventuale violazione del diritto di essere sentita commessa in tale contesto risulterebbe sanata in sede ricorsuale, dove l'interessata ha potuto far valere le proprie ragioni dinanzi ad autorità dotate di pieno potere di cognizione (cfr.
DTF 134 I 140
consid. 5.5;
129 I 129
consid. 2.2.3).
4.3 Da ultimo, la ricorrente si appella a torto all'art. 50 LStr, non solo perché tale norma è inapplicabile per ragioni temporali (cfr. consid. 1), ma anche perché nemmeno in virtù della medesima avrebbe diritto all'autorizzazione di soggiorno. In effetti, è vero che l'art. 50 LStr può conferire il diritto alla proroga del permesso di dimora al coniuge che è stato vittima di violenza nel matrimonio. Tuttavia occorre altresì che la reintegrazione sociale nel paese d'origine risulti fortemente compromessa (art. 50 cpv. 2 LStr). Nel caso concreto, quest'ultima condizione non sarebbe comunque adempiuta. La ricorrente è infatti giunta in Svizzera all'età di 62 anni e vi vive da meno di due. Ella non avrebbe quindi problemi a riadattarsi alle condizioni di vita nel suo paese d'origine. Inoltre nemmeno pretende che incontrerebbe particolari difficoltà di reinserimento nella famiglia e nella società proprio a causa del fallimento del suo matrimonio con un cittadino svizzero (Messaggio dell'8 marzo 2002 relativo alla legge federale sugli stranieri, FF 2002 3370 seg., n. 1.3.7.6). Sotto l'imperio della nuova normativa, la situazione giuridica della ricorrente non sarebbe pertanto differente da quella qui esaminata (cfr. art. 42 cpv. 1 e 51 cpv. 1 lett. a LStr).
5.
5.1 In base alle considerazioni che precedono - e rinviando per il resto alle pertinenti argomentazioni della sentenza impugnata (cfr.
art. 109 cpv. 3 LTF
) - il gravame si avvera dunque manifestamente infondato e può perciò essere respinto secondo la procedura prevista dall'
art. 109 cpv. 2 lett. a LTF
.
5.2 Considerato che l'impugnativa era sin dall'inizio priva di ogni possibilità di successo, anche la domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio deve essere respinta (
art. 64 LTF
). La stessa conclusione vale in riferimento alla procedura in sede cantonale. Le spese giudiziarie vanno poste a carico della ricorrente, secondo soccombenza (
art. 65 e 66 cpv. 1 LTF
). Non si assegnano ripetibili ad autorità vincenti (
art. 68 cpv. 3 LTF
).
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CH_BGer_002
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CH_BGer
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Federation
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de
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Sachverhalt:
A.
Am 18. Januar 2004 drang X._ mit einem Komplizen in den Massagesalon A._ ein. In der Folge bedrohten die beiden die dort anwesende B._ und zwangen sie zur Vornahme bzw. Duldung von sexuellen Handlungen. Weiter versetzten sie ihr Schläge, drückten eine Zigarette auf ihrem linken Oberschenkel aus, fesselten und knebelten sie und raubten ihr Fr. 1'500.-- Bargeld, zwei Mobiltelefone und einen Fotoapparat.
Ferner kaufte X._ im Zeitraum vom 30. September 2003 bis zum 27. Januar 2004 in Chur von verschiedenen Personen mindestens 30 Gramm Kokain. Den grössten Teil davon konsumierte er selber, einen Teil gab er gratis an Kollegen weiter. Im genannten Zeitraum konsumierte er ausserdem 10 Joints Marihuana und ca. 15 Ecstasy-Tabletten, die er gratis oder im Tausch gegen Kokain von Kollegen erhalten hatte.
Mit Urteil vom 26. Juli 2004 sprach das Kantonsgericht von Graubünden X._ des Raubes, der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der Freiheitsberaubung, der einfachen Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 und 19a Ziff. 1 BetmG
schuldig und bestrafte ihn mit sechs Jahren Zuchthaus. Ausserdem widerrief das Gericht den mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur am 18. November 2003 gewährten be-dingten Strafvollzug für 30 Tage Gefängnis. Schliesslich ordnete es gestützt auf
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs an.
B.
X._ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt mit beiden Rechtsmitteln, es sei das Urteil des Kantonsgerichts vom 26. Juli 2004 aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an diese Instanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht ersucht um Abweisung der beiden Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft zu den Beschwerden wurde nicht eingeholt.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wird eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit (
Art. 8 BV
) und des Willkürverbots (
Art. 9 BV
) geltend gemacht. In der Rechtsschrift finden sich freilich keine näheren Darlegungen dazu, inwiefern der angefochtene Entscheid eine gegen
Art. 8 BV
verstossende Ungleichbehandlung bewirken sollte. Auf diese Rüge ist daher mangels genügender Begründung (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) nicht einzutreten. Soweit der Beschwerdeführer die Würdigung des vom Untersuchungsrichteramt eingeholten psychiatrischen Gutachtens vom 26. April 2004 als willkürlich kritisiert, begnügt er sich weitgehend damit, seine Sicht jener des Kantonsgerichts gegenüberzustellen. Dies reicht nicht aus, um Willkür darzutun (
BGE 125 I 492
E. 1b S. 495). Auf die an der Beweiswürdigung geübte Kritik kann aus diesem Grund zu grossen Teilen ebenfalls nicht eingetreten werden. Schliesslich betrifft die Frage, in welchem Mass die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers herabgesetzt war, die Anwendung von eidgenössischem Recht im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
. Sie ist daher im Rahmen der ebenfalls erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu prüfen (vgl. E. 3.3).
Nach
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
sind im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids richten oder neue Tatsachen vorbringen, nicht statthaft. In verschiedenen Punkten weicht der Beschwerdeführer bei der Begründung der behaupteten Bundesrechtsverletzungen unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt ab. In diesem - nachstehend näher bezeichneten - Umfang ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen die Würdigung des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. C._ vom 26. April 2004. Die darin enthaltenen Feststellungen über die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Beschwerdeführers zur Tatzeit seien nicht schlüssig. Deshalb sei es willkürlich, wenn sich das Kantonsgericht bei der Beurteilung seiner Zurechnungsfähigkeit trotzdem auf die Einschätzungen des Gutachtens abstütze.
2.1 Gerichte haben Gutachten grundsätzlich frei zu würdigen (vgl.
Art. 249 BStP
). Sie dürfen in Fachfragen aber nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und müssen Abweichungen begründen. Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten gegen
Art. 9 BV
verstossen. Dies ist namentlich der Fall, wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (
BGE 129 I 49
E. 4 S. 57 f.
;
128 I 81
E. 2 S. 86).
2.2 Das Kantonsgericht geht davon aus, dass das psychiatrische Gutachten breit abgestützt und gründlich ist. Es erachtet dessen Erkenntnisse, wonach beim Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt die Einsichtsfähigkeit vollständig vorhanden, die Steuerungsfähigkeit dagegen leicht herabgesetzt gewesen sei, für nachvollziehbar und überzeugend.
Die Umstände, die nach Auffassung des Beschwerdeführers für eine Beeinträchtigung auch der Einsichtsfähigkeit und für eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit sprechen, sind von den Gutachtern gewürdigt worden. Das Kantonsgericht brauchte deshalb nicht noch einmal detailliert darauf einzugehen. Der Beschwerdeführer zeigt denn auch nicht auf, inwiefern die Würdigung im Gutachten geradezu willkürlich sein sollte. Er beschränkt sich vielmehr weitgehend darauf, seine eigene Sicht vorzutragen, was nicht ausreicht, um eine Willkürrüge zu begründen (vgl. E. 1). Im Übrigen trifft zwar zu, dass beim Beschwerdeführer im Tatzeitraum zahlreiche Faktoren zusammenwirkten, welche seine geistige Gesundheit beeinträchtigten. Im Gutachten werden seine vielschichtigen Schwierigkeiten - namentlich seine depressive Phase - denn auch nicht übersehen. Das Mass der Beeinträchtigung seiner Gesundheit wird vielmehr differenziert geprüft, wobei aber auch die Besonnenheit des Beschwerdeführers bei der Deliktsverübung Berücksichtigung findet. Bei dieser Sachlage konnte das Kantonsgericht ohne Willkür auf die Folgerungen des Gutachtens abstellen.
2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher in dem Umfang, in dem auf sie einzutreten ist, als unbegründet.
3.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird zunächst unter verschiedenen Gesichtspunkten die Strafzumessung gerügt. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe von sechs Jahren Zuchthaus sei unangemessen hoch und verstosse gegen bundesrechtliche Grundsätze der Strafzumessung.
3.1 Nach
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Die Schwere des Verschuldens bildet das zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe. Bei deren Bestimmung hat der Richter die Umstände der Tat (sog. Tatkomponente) zu beachten, also das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Neben diesen auf die Tat bezogenen Faktoren sind auch täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponente) zu berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des Täters, weiter aber auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (
BGE 129 IV 6
E. 6.1 S. 20;
127 IV 101
E. 2a S. 103;
117 IV 112
E. 1 S. 113 f.).
Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der genannten Strafzumessungskomponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ausschliesslich eine Rechtsverletzung geltend gemacht werden kann, nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 129 IV 6
E. 6.1 S. 21;
124 IV 286
E. 4a S. 295).
3.2 Das Tatverschulden wiegt nach Ansicht der Vorinstanz äusserst schwer. Der Beschwerdeführer und sein Komplize hätten sich auf rücksichtslose Weise am Opfer vergangen und seien nicht davor zurückgeschreckt, es über zwei Stunden lang psychisch unter Druck zu setzen, es zu bedrohen und auch Gewalt anzuwenden. Darin manifestiere sich ein erheblicher krimineller Wille. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Tat sei nur wenig geplant gewesen und die kriminelle Energie erscheine deshalb nicht sehr gross. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Eine langwierige Planung und Vorbereitung belegen wohl eine hohe kriminelle Energie. Doch bedeutet dies nicht, dass dort, wo die strafbaren Handlungen spontaner erfolgen, der deliktische Wille in jedem Fall geringer sein muss. Dieser kann sich vielmehr aus anderen Umständen ergeben. Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt wird, deuten die festgestellten Tatumstände auf eine sehr grosse kriminelle Energie des Beschwerdeführers.
3.3 Die Vorinstanz nimmt gestützt auf das bereits erwähnte psychiatrische Gutachten eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Tatzeitpunkt an. Dies entspricht dem als nicht willkürlich erkannten Befund, dass seine Steuerungsfähigkeit bei der Deliktsbegehung leicht herabgesetzt war (vgl. E. 2). Die dagegen erhobenen Einwände weichen von diesem Befund ab. Darauf ist im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 1). Die Vorinstanz vermindert die Strafe im Ausmass der festgestellten Verminderung, was mit dem Bundesrecht im Einklang steht (vgl.
BGE 118 IV 1
E. 2 S. 4 f.).
3.4 Die weiteren Rügen, die der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung erhebt, beziehen sich auf die Berücksichtigung des Vorlebens, des Leumunds, der persönlichen Verhältnisse, der Reue und des teilweisen Geständnisses. Im angefochtenen Entscheid werden diese Umstände strafmindernd gewürdigt, nur den Vorstrafen und der Delinquenz während der Probezeit misst die Vorinstanz eine straferhöhende Bedeutung zu.
Der Einwand, die Vorstrafen beträfen Delikte anderer Art und dürften daher nicht straferhöhend berücksichtigt werden, geht fehl. Zunächst trifft es nicht zu, dass nur Vorstrafen, denen gleichartige Straftaten zugrunde liegen, bei der Strafzumessung bedeutsam sind (vgl. etwa
BGE 121 IV 3
E. 1c/cc S. 9), auch wenn solchen in der Regel ein grösseres Gewicht zukommt. Ausserdem legt gerade der Beschwerdeführer selber dar, dass zwischen den früheren Delikten und den hier zu beurteilenden Taten ein enger Zusammenhang besteht, weshalb sich die straferhöhende Berücksichtigung der Vorstrafen aufdrängt.
Die weiteren oben genannten Faktoren zieht die Vorinstanz - wie es der Beschwerdeführer verlangt - strafmindernd in Betracht. Dies gilt auch für sein teilweises Geständnis. Dieses erachtete die Vorinstanz offensichtlich als substanziell, auch wenn es sich nicht auf alle Vorwürfe bezog. Denn andernfalls wäre es überhaupt nicht als strafmindernd berücksichtigt worden. Im Übrigen beschränkt sich der Beschwerdeführer auf eine eingehende Darlegung seiner Sicht der erwähnten Strafzumessungsfaktoren, ohne jedoch aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen verletzt.
3.5 Gesamthaft verstösst die vorinstanzliche Strafzumessung nicht gegen die Grundsätze von
Art. 63 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Der Beschwerdeführer macht ebenfalls geltend, dass das vorinstanzliche Urteil
Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB
verletze, weil es eine ambulante psychiatrische Behandlung während des Strafvollzugs anordne, anstatt eine stationäre Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs vorzusehen.
4.1 Nach
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 6 StGB
kann der Richter einen alkohol- oder drogensüchtigen Täter in eine Heilanstalt einweisen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten, wenn die von ihm begangene Tat mit der Sucht im Zusammenhang steht. In diesem Fall schiebt er den Vollzug der Freiheitsstrafe auf (
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
). Der Richter kann auch eine ambulante Behandlung anordnen. Diese kann während des Strafvollzugs oder bei dessen Aufschub in Freiheit des Täters erfolgen (
BGE 107 IV 20
E. 4a S. 22).
Nach der Rechtsprechung ist eine Einweisung in eine Heilanstalt stets angezeigt, wenn von dieser Massnahme ein besserer oder mindestens gleicher Resozialisierungserfolg erwartet werden darf wie vom Strafvollzug und der Aufenthalt in der Anstalt nach Art und Dauer die Freiheitsstrafe abgilt. Längere Freiheitsstrafen, bei denen das Maximum des Anstaltsaufenthalts von zwei Jahren (
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
) nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkommt, sind demgegenüber nur zwecks stationärer Behandlung auszusetzen, wenn die Erfolgsaussichten besonders günstig erscheinen und vom Strafvollzug verbunden mit ambulanter Behandlung nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden darf. Die Einweisung in eine Anstalt soll nicht zur Abwehr des Strafvollzugs missbraucht werden können, wenn sich das Behandlungsziel etwa in gleicher Weise auch durch Vollzug der Freiheitsstrafe mit ambulanter Behandlung erreichen lässt. Da nach einer erfolgreichen Behandlung ein nachträglicher Vollzug der Freiheitsstrafe in der Regel ausser Betracht fällt (vgl.
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
), besteht die Gefahr, dass bei längeren Strafen die Anstaltseinweisung vom Betroffenen nur angestrebt wird, um eine mildere kürzere Sanktion zu erreichen, auch wenn der sofortige Strafvollzug einer wirksamen Behandlung keineswegs entgegensteht.
Art. 44 StGB
bezweckt indessen nicht die Privilegierung der Alkohol- und Drogensüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Aus diesen Gründen kann eine stationäre Massnahme bei längeren Freiheitsstrafen nur ganz ausnahmsweise in Frage kommen (
BGE 107 IV 20
E. 5b und c S. 23 f.).
4.2 Die Vorinstanz stützt sich auf diese Praxis und stellt zunächst fest, dass die maximale Dauer einer stationären Massnahme von zwei Jahren deutlich weniger als zwei Drittel der verhängten sechsjährigen Zuchthausstrafe ausmache. Zwar werde im psychiatrischen Gutachten die Einweisung in eine Heilanstalt empfohlen, doch bezeichne dieses eine ambulante Behandlung auch mit dem sofortigen Vollzug der Strafe ohne weiteres als vereinbar. Es könne auch nicht gesagt werden, dass bei einer stationären Behandlung - im Vergleich zu einer ambu-lanten während des Strafvollzugs bzw. während der Probezeit bei bedingter Entlassung - die Erfolgsaussichten besonders günstig erschienen. Die Anordnung einer stationären Massnahme komme daher nicht in Betracht.
Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Entscheid erklärt, bei einer Zuchthausstrafe von sechs Jahren sei die Einweisung in eine Anstalt nur zu vertreten, wenn triftige Gründe dafür sprächen, dass diese Massnahme einen Resozialisierungserfolg zu erzielen vermöchte, wie er vom Strafvollzug mit ambulanter Behandlung von vornherein nicht erwartet werden dürfe (
BGE 107 IV 20
E. 6 S. 25). Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe ein Jahr der Dauer der Freiheitsstrafe bereits erstanden, so dass die zeitliche Diskrepanz zwischen Massnahmen- und Strafvollzug kleiner erscheine. Dies ändert aber nichts daran, dass mit einer stationären Massnahme immer noch eine erheblich mildere Sanktion resultieren würde, zumal nach dem Gutachten im vorliegenden Fall lediglich von einem Anstaltsaufenthalt von mindestens sechs Monaten auszugehen ist. Soweit der Beschwerdeführer weiter geltend macht, eine ambulante Behandlung sei mit dem Strafvollzug unvereinbar, weicht er von den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ab, was unzulässig ist. Seine weiteren Ausführungen laufen darauf hinaus, die dargestellte Rechtsprechung in Frage zu stellen. Es besteht indessen kein Anlass, unter den gegebenen Umständen von der bisherigen Praxis abzuweichen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt unbe-gründet und abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten für beide Beschwerdeverfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
;
Art. 278 Abs. 1 BStP
).
|
CH_BGer_006
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CH
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Federation
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|
it
|
Fatti:
A.
A.a Nell'aprile 2004 C._ SA ha incaricato B._ - titolare dell'omonimo studio immobiliare - di trovare in Ticino un terreno adatto ad ospitare un centro commerciale. B._ ha quindi contattato A._ - marito dell'amministratrice unica della D._ SA, società proprietaria di diversi fondi a Morbio Inferiore - e ottenuto il mandato di segnalargli potenziali acquirenti per quei fondi ad un prezzo di fr. 900.-- al mq. Tale accordo è stato formalizzato con contratto del 18 giugno 2004 denominato "mandato di vendita - conferma di commissione", che indicava una provvigione per la mediatrice del 5 %, IVA compresa, nel caso di vendita o costituzione di un diritto di superficie o di compera sui terreni in questione.
A.b Nel maggio 2006 la D._ SA ha concesso alla C._ SA un diritto di superficie trentennale sui fondi in discussione. Quest'ultima ha riconosciuto a B._ una commissione di mediazione di fr. 80'000.-- IVA esclusa, mentre A._ ha obiettato di non doverle nulla.
A.c Con petizione 31 maggio 2007 B._ ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore di Lugano A._ per ottenere il pagamento di fr. 283'905.--, ridotti in sede di conclusioni a fr. 277'500.--, quale mercede del contratto di mediazione e il rigetto dell'opposizione interposta al relativo precetto esecutivo. Il Pretore ha accolto l'azione con sentenza 3 maggio 2010.
B.
La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha, statuendo il 18 giugno 2012 sotto il regime del diritto processuale cantonale, parzialmente accolto un appello del convenuto e ha riformato la sentenza di primo grado nel senso che la petizione è accolta limitatamente a fr. 211'815.75, oltre interessi, e ha respinto per il medesimo importo l'opposizione interposta al relativo precetto esecutivo. I Giudici cantonali hanno disatteso tutte le censure sollevate dall'appellante, ma hanno ritenuto la mercede riconosciuta dal primo giudice eccessiva dal profilo dell'
art. 417 CO
.
C.
Con ricorso in materia civile del 23 agosto 2012 A._ postula l'annullamento della sentenza di appello e la sua riforma nel senso che la petizione sia integralmente respinta, con tasse e spese a carico dell'attrice. Il ricorrente sostiene che la Corte cantonale ha violato il diritto federale e proceduto ad un apprezzamento arbitrario delle prove, riconoscendo la legittimazione attiva e passiva delle parti nonché l'esistenza di un'attività di mediazione con nesso causale. Lamenta pure una violazione dell'art. 412 segg. CO per la sottaciuta doppia mediazione. Ritiene infine che la riduzione della mercede operata dai giudici cantonali sia insufficiente.
B._ propone la reiezione del ricorso con risposta 9 ottobre 2012.
|
Diritto:
1.
Interposto tempestivamente (
art. 46 cpv. 1 lett. b LTF
combinato con l'
art. 100 cpv. 1 LTF
) dalla parte - parzialmente - soccombente in sede cantonale (
art. 76 cpv. 1 lett. a LTF
) contro una decisione finale (
art. 90 LTF
) pronunciata su ricorso dall'autorità ticinese di ultima istanza (
art. 75 LTF
) in una causa civile di carattere pecuniario il cui valore litigioso manifestamente supera fr. 30'000.--, il ricorso in materia civile si rivela in linea di principio ammissibile (art. 72 cpv. 1 e 74 cpv. 1 lett. b LTF).
2.
Il Tribunale federale esamina d'ufficio l'applicazione del diritto federale (
art. 106 cpv. 1 LTF
). Tuttavia, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione imposto dall'
art. 42 cpv. 1 e 2 LTF
, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, considera di regola solo gli argomenti proposti nell'atto di ricorso (
DTF 134 III 102
consid. 1.1). L'
art. 42 cpv. 2 LTF
esige che il ricorrente si confronti almeno concisamente con i considerandi del giudizio impugnato (
DTF 134 II 244
consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono più severe quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali: in questo caso l'
art. 106 cpv. 2 LTF
esige una motivazione puntuale e precisa. Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (
DTF 136 I 65
consid. 1.3.1;
134 II 244
consid. 2.2). Qualora la decisione impugnata si fondi su due motivazioni alternative e indipendenti, occorre confrontarsi con entrambe, sotto pena d'inammissibilità, e il ricorso può essere accolto soltanto se risultano fondate le critiche volte contro le due motivazioni (
DTF 133 IV 119
consid. 6.3 e rif.).
Giusta l'
art. 105 cpv. 1 LTF
il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati nella sentenza impugnata. Esso può scostarsi dall'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore, se questo si è svolto in violazione del diritto ai sensi dell'
art. 95 LTF
o in modo manifestamente inesatto (
art. 105 cpv. 2 LTF
). La parte che non intende basarsi sugli accertamenti di fatto dell'autorità inferiore deve spiegare in maniera circostanziata per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle due eccezioni previste dall'
art. 105 cpv. 2 LTF
siano realizzate, non potendosi altrimenti tener conto di una fattispecie diversa da quella esposta nella sentenza impugnata (
DTF 133 IV 286
consid. 6.2). A tal proposito è utile ricordare che chi intende invocare che i fatti sono stati constatati in modo manifestamente inesatto (
art. 97 cpv. 1 LTF
), e cioè che il loro accertamento è arbitrario nel senso dell'
art. 9 Cost.
(
DTF 133 II 249
consid. 1.4.3 pag. 254 seg.), deve sollevare e motivare tale censura (
art. 106 cpv. 2 LTF
). Per lamentare con un'ammissibile censura la violazione dell'
art. 9 Cost.
(v. sulla nozione di arbitrio
DTF 137 I 1
consid. 2.4) non è segnatamente sufficiente formulare una critica meramente appellatoria (
DTF 136 II 489
consid. 2.8) e contestare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, nella quale l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella del Tribunale cantonale (
DTF 134 II 349
consid. 3).
Per quanto concerne più in particolare l'apprezzamento delle prove e l'accertamento dei fatti, il giudice - il quale in questo ambito dispone di un ampio potere discrezionale - incorre nell'arbitrio se misconosce manifestamente il senso e la portata di un mezzo di prova, se omette senza valida ragione di tener conto di un elemento di prova importante, suscettibile di modificare l'esito della vertenza, oppure se ammette o nega un fatto ponendosi in aperto contrasto con gli atti di causa o interpretandoli in modo insostenibile (
DTF 137 I 58
consid. 4.1.2 pag. 62;
134 V 53
consid. 4.3 pag. 62;
129 I 8
consid. 2.1).
3.
3.1 Con riferimento all'eccezione di carenza di legittimazione attiva, già respinta dal Pretore con la precisazione che l'attrice era firmataria del contratto di mediazione, la Corte cantonale ha ritenuto che l'e-mail inviato da E._ in cui questi ha dichiarato che lo studio della mediatrice "che ci legge in copia ... ci ha ceduto il contratto" è insufficiente per dimostrare la veridicità di tale affermazione, contestata dall'attrice con la replica. I Giudici cantonali hanno poi considerato non solo infondato, ma pure irricevibile perché sollevato la prima volta in appello, l'argomento del convenuto secondo cui la cessione del contratto sarebbe provata dall'assenza di una contestazione alla ricezione del predetto e-mail. Essi hanno pure rilevato che nemmeno risulta che E._ abbia insistito di essere effettivamente il cessionario delle pretese fatte valere dall'attrice.
3.2 Il ricorrente ritiene che la Corte cantonale abbia violato l'
art. 8 CC
, poiché il predetto e-mail era rimasto incontestato e l'attrice non avrebbe fornito alcuna prova della sua legittimazione attiva. Afferma poi che i Giudici cantonali sarebbero incorsi nell'arbitrio, perché egli aveva già sollevato con la risposta l'eccezione di carenza di legittimazione attiva e perché sarebbe pacifico che l'attrice non aveva obiettato nulla rispetto alla predetta comunicazione.
3.3 Nella fattispecie il ricorrente pare dimenticare che, in base agli incontestati accertamenti riportati nella sentenza impugnata, l'opponente ha sottoscritto il contratto di mediazione per l'incasso della cui mercede ha incoato la causa in discussione. Contrariamente a quanto suggerito nel ricorso spettava quindi al convenuto, atteso che l'attrice aveva contestato nella replica l'asserita cessione, provare che questa non fosse più la titolare del credito, circostanza che la Corte cantonale ha negato apprezzando le prove agli atti. La critica meramente appellatoria abbozzata nel ricorso contro la predetta valutazione delle prove si rivela inammissibile, perché insufficientemente motivata (sopra, consid. 2).
4.
4.1 La Corte cantonale ha poi ritenuto irricevibile l'eccezione di carenza di legittimazione passiva, perché sollevata sulla base di fatti nuovi. Ha inoltre reputato priva di fondamento l'argomentazione del convenuto secondo cui egli non avrebbe dovuto versare la provvigione perché non era il proprietario dei terrreni concessi in diritto di superficie, indicando che il ruolo di mandante in un contratto di mediazione non presuppone la titolarità dei beni.
4.2 Il ricorrente contesta nuovamente la sua legittimazione passiva, affermando di aver già precisato con la risposta che i fondi oggetto del contratto di mediazione non erano di sua proprietà, ma appartenevano riconoscibilmente ad una società anonima, per la quale egli avrebbe agito quale mero rappresentante.
4.3 La critica si rivela inammissibile per la sua carente motivazione (sopra, consid. 2). Il ricorrente ignora infatti completamente l'argomentazione della sentenza impugnata secondo cui in un contratto di mediazione il mandante non deve essere proprietario dei beni da alienare e si limita ad apoditticamente affermare che egli avrebbe agito quale rappresentante della società anonima di cui la moglie era amministratrice unica.
5.
5.1 I Giudici di appello hanno considerato, basandosi segnatamente sulle risultanze dell'istruttoria, infondato il rimprovero mosso all'attrice di non aver svolto la sua attività di mediatrice per presentazione, che le imponeva di essersi indirizzata per prima all'acquirente e di averlo in tal modo indotto ad entrare in contatto con il mandante per avviare una trattativa. La Corte cantonale ha poi ritenuto che l'appello era irricevibile per la sua carente motivazione, perché il convenuto non si era minimamente confrontato con le ragioni esposte dal Pretore per escludere che il nominativo dell'interessato gli fosse già noto prima dell'intervento dell'attrice. A titolo abbondanziale l'ultima istanza cantonale ha tuttavia pure giudicato il gravame infondato su tale punto.
5.2 Sotto il titolo "Nessuna attività di mediazione", il ricorrente afferma di aver espressamente contestato la valutazione delle prove effettuata dal Pretore ed assevera che la Corte cantonale sarebbe incorsa nell'arbitrio per avere "eseguito un apprezzamento delle prove altrettanto superficiale e parziale". Egli espone poi una propria prolissa interpretazione delle deposizioni agli atti, sostiene di aver già avviato delle trattative con la C._ SA prima di conoscere l'attrice e nega di non avere sufficientemente motivato il suo appello.
5.3 A seguito del suo carattere meramente appellatorio se non addirittura apodittico, anche questa critica ricorsuale non soddisfa le esigenze di motivazione poste dall'
art. 106 cpv. 2 LTF
alla contestazione dell'apprezzamento delle prove svolto dall'autorità cantonale per quanto attiene all'attività compiuta dalla mediatrice (sopra, consid. 2). Inoltre, quando insiste sulla mancata presenza di un teste alla sottoscrizione del rogito con cui è stato concesso il diritto di superficie, il convenuto pare pure ignorare la natura del contratto di mediazione per presentazione. Riguardo alla pretesa ricevibilità dell'appello, giova poi aggiungere che - sempre in applicazione dell'appena citato articolo - il ricorrente deve indicare con precisione dove egli si sarebbe prevalso, nelle forme previste dal diritto procedurale applicabile, delle censure che ritiene essere state trascurate o interpretate in modo arbitrario dall'autorità inferiore (sentenza 4A_226/2012 del 1° ottobre 2012 consid. 5.3;
DTF 115 II 484
consid. 2a). Nella fattispecie tuttavia il ricorso non contiene alcun rimando all'impugnativa cantonale, motivo per cui esso si rivela inammissibile, a causa della sua carente motivazione, con riferimento alla pretesa ricevibilità dell'appello in merito alle asserite preesistenti relazioni con l'acquirente poste a fondamento della censura di assenza di un nesso causale fra l'attività della mediatrice e la stipula del diritto di superficie. Così stando le cose, non occorre esaminare, perché ininfluenti per l'esito del presente giudizio, le critiche rivolte contro la motivazione abbondanziale della sentenza impugnata, che ha pure ritenuto infondate le doglianze del convenuto (sopra, consid. 2).
6.
6.1 La Corte cantonale ha poi considerato che nel caso di una mediazione per presentazione la pattuizione di una doppia provvigione è di principio lecita e che nella fattispecie l'attrice non doveva neppure fornire particolari chiarimenti al convenuto, essendosi limitata a mettere in contatto le future parti contraenti senza occuparsi delle trattative sul prezzo.
6.2 Il ricorrente, pur riconoscendo la correttezza delle citazioni dottrinali contenute nella sentenza impugnata a sostegno della liceità di una doppia mediazione, sostiene che l'attrice avrebbe perso il diritto alla mercede. Egli ritiene che l'opponente avrebbe violato il proprio dovere di fedeltà e di diligenza, non comunicandogli prima della stipula del contratto di mediazione né l'esistenza dell'altro contratto né il nominativo del potenziale acquirente e afferma che, qualora avesse conosciuto l'identità di quest'ultimo, non avrebbe concluso il contratto di mediazione, perché si trattava di un interessato con cui era già in contatto.
6.3 In concreto il ricorrente basa inammissibilmente (sopra, consid. 5.3) la sua censura sull'asserzione di aver intrattenuto relazioni con la C._ SA prima della conclusione del contratto di mediazione. Non soccorre del resto il ricorrente nemmeno l'apodittica attribuzione di intenzioni truffaldine alla mediatrice.
7.
7.1 Infine, la Corte cantonale ha ridotto - benché il ricorrente non avesse formulato alcuna critica in proposito - la mercede dovuta all'attrice da fr. 277'500.-- a fr. 211'815.75, perché ha ritenuto che la provvigione complessiva non poteva in nessun caso superare il 5 % del prezzo di alienazione.
7.2 Sebbene ammetta che per fondi non edificati sono usuali provvigioni del 3-5 %, il ricorrente reputa insufficiente la riduzione operata dai Giudici d'appello e afferma che la mercede da corrispondere all'attrice non avrebbe potuto in alcun caso superare il 3 % in considerazione dell'operato ridotto di quest'ultima.
7.3 Per stabilire se è stata stipulata una mercede eccessiva nel senso dell'
art. 417 CO
, che può essere ridotta dal giudice, occorre tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto. Ritenuto il carattere aleatorio del contratto di mediazione, occorre partire dal presupposto che la mercede retribuisca il successo del mediatore e non l'attività svolta. Il tasso usuale può variare in ragione del prezzo che serve da referenza e diminuire nella misura in cui questo aumenta. Una mercede può superare leggermente la tariffa o il tasso percentuale usuale senza che per questo essa debba essere considerata eccessiva. In effetti nella misura in cui limita la libertà contrattuale delle parti, l'
art. 417 CO
dev'essere interpretato in maniera restrittiva. La determinazione del carattere eccessivo o no della mercede del mediatore rientra nel potere di apprezzamento del giudice (
art. 4 CC
). Il Tribunale federale esamina con riserbo l'esercizio del potere di apprezzamento da parte dell'ultima autorità cantonale. Interviene solo se il giudice ha disatteso senza ragione principi riconosciuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza, se ha considerato punti di vista inappropriati oppure, al contrario, se non ha tenuto conto di fattori rilevanti. Per giustificare un intervento del Tribunale federale, l'errore di apprezzamento deve inoltre tradursi in un esito manifestamente iniquo e inaccettabilmente ingiusto (
DTF 138 III 669
consid. 3.1 con rinvii).
In concreto, ricordato che la mercede stabilita dalla Corte di appello rientra ancora nella forchetta che lo stesso ricorrente riconosce essere usuale, che la provvigione non rimunera l'estensione del lavoro svolto dal mediatore e che nemmeno un tasso percentuale leggermente superiore a quello usuale giustificherebbe l'intervento del Tribunale federale, la censura si rivela infondata.
8.
Da quanto precede discende che il ricorso si appalesa, nella ridotta misura in cui risulta ammissibile, infondato e come tale va respinto. Le spese giudiziarie e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e 68 cpv. 1 LTF).
|
CH_BGer_004
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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|
4A_467/2012
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 65
|
|
0098860a-b576-59ec-87ad-915e8d8f429b
| 1,011,744,000,000
| 2,002
|
de
|
(Versicherungsprämienabzüge und Sozialabzüge), hat sich ergeben:
A.- X._ ist Mutter der 1971, 1973 und 1978 geborenen Kinder A._, B._ und C._. Sie ist geschieden. Die Kinder standen Ende 1996 noch in der Ausbildung.
Sie erhielten von ihren Vätern Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'200.-- (A._ und B._) bzw. Fr.
1'350.-- (C._). Bei der Veranlagung von X._ für die direkte Bundessteuer 1997/98 gewährte die Veranlagungsbehörde den geltend gemachten Versicherungsabzug von Fr. 1'400.-- gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. g des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642. 11, in der Fassung vom 4. März 1996). Ein Sozialabzug nach
Art. 35 DBG
(ebenfalls in der Fassung vom 4. März 1996) wurde, da nicht begehrt, nicht gewährt. Das steuerbare Einkommen wurde auf Fr. 113'700.-- festgesetzt und dem Tarif nach
Art. 36 Abs. 1 DBG
für Alleinstehende unterstellt.
B.- Im Einspracheverfahren beanspruchte die Pflichtige für ihre Kinder den Sozialabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
zu je Fr. 5'600.-- bzw. eventuell je Fr. 5'100.--, den erhöhten Versicherungsprämienabzug gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG
(Erhöhung um je Fr. 700.--, eventuell Fr. 600.-- pro Kind) sowie den Verheiratetentarif nach
Art. 36 Abs. 2 DBG
. Sie brachte vor, sie bestreite in erheblichem Umfang den Unterhalt ihrer Kinder, die sich alle noch in der Ausbildung befänden und für welche sie keine Unterhaltsbeiträge erhalte; im Übrigen käme sie ohnehin überwiegend für deren Unterhalt auf. Der Steuerkommissär wies die Einsprache am 14. Juni 2000 ab.
X._ erhob hiegegen Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Sie verlangte, das Einkommen sei um Fr. 17'100.-- auf Fr. 96'600.-- herabzusetzen. Mit Entscheid vom 9. August 2001 hiess die Bundessteuer-Rekurskommission die Beschwerde gut.
C.- Am 14. September 2001 hat das Kantonale Steueramt Zürich gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Es stellt den Antrag, es seien der Beschwerdegegnerin für die drei mündigen Kinder A._, B._ und C._ die Kinderabzüge von je Fr. 5'100.-- und die zusätzlichen Versicherungsprämienabzüge von je Fr. 600.-- zu verweigern, sowie es sei die Beschwerdegegnerin für die direkte Bundessteuer 1997/98 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 113'700.-- (zum Tarif gemäss
Art. 36 Abs. 2 DBG
) zu veranlagen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer (Kantonales Steueramt Zürich) ist nach
Art. 146 DBG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach
Art. 104 lit. a und b OG
die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG
). Es kann daher den Entscheid mit Erwägungen aufrecht erhalten, die von denen im angefochtenen Entscheid abweichen, oder eine Beschwerde aus anderen als den darin geltend gemachten Gründen gutheissen (
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117;
120 Ib 379
E. 1b S. 382;
121 III 274
E. 2c S. 275/276;
123 II 385
E. 3 S. 388 f.). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.- a) Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin wie folgt besteuert: Sie musste die für ihre schon volljährigen Kinder erhaltenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeiträge nicht als ihr Einkommen versteuern (
Art. 23 lit. f DBG
a contrario und
Art. 24 lit. e DBG
); gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. g DBG
hatte sie Anspruch auf den um je Fr. 600.-- pro Kind erhöhten Abzug für Versicherungsbeiträge und Zinsen von Sparkapitalien; zudem wurde ihr nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
der Sozialabzug von je Fr. 5'100.-- für die drei in der Berufsausbildung stehenden Kinder gewährt; schliesslich kam der Verheiratetentarif (
Art. 36 Abs. 2 DBG
) zur Anwendung.
Gleichzeitig konnten die Alimente zahlenden Väter ihre Unterhaltsbeiträge für ihre volljährigen Kinder nicht von ihrem steuerbaren Einkommen abziehen (
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
a contrario), dafür aber den Unterstützungsabzug von je Fr. 5'100.-- (
Art. 35 Abs. 1 lit. b DBG
) geltend machen.
b) Das beschwerdeführende Kantonale Steueramt macht zur Hauptsache geltend, die kumulative Gewährung des Kinderabzugs nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
an den unmittelbar für den Unterhalt sorgenden Elternteil und des Unterstützungsabzugs nach
Art. 35 Abs. 1 lit. b DBG
an den Alimente zahlenden Elternteil widerspreche dem Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 lit. b zweiter Halbsatz DBG, wonach der Unterstützungsabzug nach lit. b nicht beansprucht werden kann für den Ehegatten und für Kinder, für die ein Abzug nach lit. a gewährt wird.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
sieht einen Abzug vor für jedes minderjährige oder in der Ausbildung stehende Kind, für dessen Unterhalt der Steuerpflichtige sorgt. Lit. b dieser Bestimmung gewährt einen Abzug für jede erwerbsunfähige oder beschränkt erwerbsfähige Person, an deren Unterhalt der Steuerpflichtige mindestens in der Höhe des Abzuges beiträgt. Der Wortlaut des 2. Halbsatzes von lit. b von
Art. 35 Abs. 1 DBG
schliesst nicht aus, dass das Kumulationsverbot nur auf eine steuerpflichtige Person allein bezogen wird. Eine solche Auslegung drängt sich auf, soll doch die Besteuerung grundsätzlich nicht von der steuerlichen Behandlung einer Drittperson abhängen. Nach der gesetzlichen Regelung in lit. b ist der Unterstützungsabzug gegenüber dem Kinderabzug subsidiär (und nicht umgekehrt).
Die fragliche Bestimmung schliesst somit bei richtigem Verständnis lediglich aus, dass einem Elternteil, der bereits den Kinderabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
geltend macht, zusätzlich noch der Unterstützungsabzug nach lit. b gewährt wird. Dagegen kann daraus - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantonalen Steueramts - nicht abgeleitet werden, einem steuerpflichtigen Elternteil sei der Kinderabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
zu verweigern, wenn dem anderen, Alimente zahlenden Elternteil der Unterstützungsabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. b DBG
gewährt wird. Vorliegend sorgt die Beschwerdegegnerin für den Unterhalt ihrer drei in der Ausbildung stehenden Kinder durch deren unmittelbare Betreuung im gemeinsamen Haushalt (vgl.
Art. 163 und
Art. 276 Abs. 2 ZGB
); deshalb ist ihr der Kinderabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
zuzugestehen (vgl.
Agner/Digeronimo/Neuhaus/Steinmann, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband 2000, N 9a zu
Art. 33 DBG
).
Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin auch der erhöhte Abzug für Versicherungsprämien und Sparzinsen nach Art. 33 Abs. 1 lit. g Abs. 2 DBG zu bewilligen ist, da dieser Abzug u.a. an die Gewährung des Kinderabzugs nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
anknüpft.
Ebenfalls zu Recht hat die Vorinstanz auf die Beschwerdegegnerin den tieferen Verheiratetentarif nach
Art. 36 Abs. 2 DBG
zur Anwendung gebracht, kann doch davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin als der die Kinder beherbergende und unmittelbar betreuende Elternteil im Sinne der gesetzlichen Umschreibung "zur Hauptsache" für deren Unterhalt aufkommt.
c) Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantonalen Steueramts lässt sich hiegegen nicht vorbringen, die kumulative Gewährung des Kinder- und Unterstützungsabzuges widerspreche Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie dem verfassungsmässigen Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.
Zunächst kann hiezu aus den Kreisschreiben und Weisungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Periode 1989/90 nichts abgeleitet werden (vgl. dazu Beschwerde S. 3), ebenso wenig aus der Praxis zu den kantonal-zürcherischen Steuern (vgl. Beschwerde S. 5). Dass die Unterhaltsbeiträge mit Eintritt der Mündigkeit direkt dem mündigen Kind zukommen und fortan weder von der Mutter (vgl.
Art. 23 lit. f DBG
) noch vom Kind selber zu versteuern sind (vgl.
Art. 24 lit. e DBG
, vgl. Beschwerde S. 5), ist eine Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, an die sich die Steuerbehörden zu halten haben.
Der Umstand, dass sich die steuerliche Belastung der Beschwerdegegnerin dadurch gegenüber der früheren Besteuerung erheblich verringert hat, da sie die für die Kinder erhaltenen Unterhaltsbeiträge nun nach
Art. 23 lit. f DBG
nicht mehr versteuern muss, erlaubt es - entgegen den Vorbringen in der Beschwerde (S. 6) - nicht, ihr den gesetzlich vorgesehenen Kinderabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
zu verweigern. Dieser Abzug ist ein Sozialabzug, der nicht an die Steuerpflicht für die erhaltenen Unterhaltsbeiträge anknüpft, sondern an die eigenen, zum Teil in natura erbrachten Unterhaltsleistungen der Beschwerdegegnerin, deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit durch die Kinderbetreuung reduziert wird.
d) Es ist nicht zu entscheiden, ob bei diesem Ergebnis die vom Kantonalen Steueramt behauptete, ungerechtfertigte Privilegierung von Halbfamilien mit mündigen Kindern in Ausbildung gegenüber Halbfamilien mit unmündigen Kindern besteht. Die vom Bundesgesetzgeber gewählte Lösung ist für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 191 BV
).
Ob einem Elternteil, der mündigen Kindern Alimente zahlt, der Kinderabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. a DBG
oder der Unterstützungsabzug nach
Art. 35 Abs. 1 lit. b DBG
zu gewähren ist (vgl. Beschwerde S. 7 ff.), ist hier nicht abschliessend zu prüfen: In der zur Diskussion stehenden Steuerperiode sind diese Abzüge gleich hoch. Zudem geht es im vorliegenden Verfahren nicht um die Veranlagung der Alimente zahlenden Väter. Immerhin lässt sich sagen, dass die - von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgeschlagene - Gewährung des Unterstützungsabzugs an den Alimente zahlenden Elternteil, der die Unterhaltsbeiträge nach
Art. 33 Abs. 1 lit. c DBG
zufolge Eintritts der Volljährigkeit des Kindes nicht mehr abziehen kann, mit dem Wortlaut von
Art. 35 Abs. 1 lit. b DBG
vereinbar ist, kann doch ohne Weiteres angenommen werden, dass ein Kind in der Ausbildung zufolge der damit verbundenen zeitlichen Belastung nicht oder bloss beschränkt erwerbsfähig ist.
3.- Die Beschwerde des Kantonalen Steueramtes erweist sich daher als unbegründet. Bei diesem Ausgang wird der Kanton Zürich kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
) und hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 159 OG
).
|
CH_BGer_002
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_002_2A-406-2001_2002-01-23
|
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|
2A.406/2001
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
public_law
| 66
|
|
0099ad64-ef47-580b-afad-09683bd7a1ee
| 1,378,080,000,000
| 2,013
|
de
|
In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerinnen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 1. Juli 2013 mit Rechtsschrift vom 22. August 2013 beim Bundesgericht anfochten;
dass die Parteien am 28. August 2013 einen Vergleich schlossen, wonach die Beschwerde beim Bundesgericht zurückgezogen werde, die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen seien und jede Partei die Anwaltskosten für das bundesgerichtliche Verfahren selber trage;
dass das bundesgerichtliche Verfahren damit in Anwendung von
Art. 32 Abs. 2 BGG
abgeschrieben werden kann;
dass die Gerichtskosten gemäss dem Vergleich den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind;
|
CH_BGer_004
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_004_4A-378-2013_2013-09-02
|
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|
4A_378/2013
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 67
|
||
009a471d-9031-5708-9945-a8731542fa7c
| 1,274,918,400,000
| 2,010
|
fr
|
Faits:
A.
X._ a porté plainte contre Y._.
Par un arrêt du 8 mars 2010, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours formé par X._ contre le classement de cette plainte.
B.
X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt
|
Considérant en droit:
1.
S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime, au sens des
art. 1, 37 LAVI
et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, et il n'a dès lors pas qualité pour recourir au fond contre une décision relative à la conduite de l'action pénale. Le simple lésé a exclusivement vocation à obtenir l'annulation d'une telle décision lorsque celle-ci a été rendue en violation de droits que la loi de procédure ou le droit constitutionnel applicable lui reconnaît comme partie à la procédure, si cette violation équivaut à un déni de justice formel. Ainsi, il peut faire valoir que l'autorité inférieure a refusé à tort d'entrer en matière sur le recours dont il l'avait saisie ou, encore, qu'elle ne lui a pas donné l'occasion de s'exprimer, de formuler des réquisitions tendant à l'administration de preuves ou de consulter le dossier. Mais, faute d'avoir qualité pour recourir sur le fond, le simple lésé ne peut contester ni l'appréciation des preuves, ni le rejet d'une réquisition de preuve motivé par l'appréciation anticipée de celle-ci ou par le défaut de pertinence juridique du fait à établir (cf. arrêt 6B_274/ 2009 du 16 février 2010 consid. 3.1.1 et les références).
En l'espèce, X._ reproche à Y._, curateur de son épouse, d'avoir sciemment poussé celle-ci à déposer contre son mari une plainte pénale mal fondée. Il n'est dès lors pas une victime au sens de la LAVI. Or, pour autant que l'on comprenne ses griefs, le recourant critique exclusivement la manière dont l'arrêt attaqué apprécie les preuves et applique la loi pénale, ce pour quoi il n'a pas qualité. Son recours doit dès lors être écarté en application de l'
art. 108 al. 1 let. a LTF
.
2.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (
art. 66 al. 1 LTF
), réduits en principe à 800 fr. lorsque l'arrêt est rendu par un juge unique.
|
CH_BGer_006
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_006_6B-338-2010_2010-05-27
|
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|
6B_338/2010
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
penal_law
| 68
|
|
009dc368-596c-580e-b1f7-fc611c0ffa7b
| 1,370,304,000,000
| 2,013
|
fr
|
Considérant:
que, par décision du 17 avril 2013, le Juge de la Chambre civile du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours déposé par la recourante contre le refus du Juge suppléant des districts d'Hérens et Conthey de lever définitivement l'opposition formée par son ex-mari au commandement de payer notifié à son instance (valeur litigieuse de 10'686 fr. 90);
que le juge cantonal a considéré que le premier juge avait à juste titre refusé la mainlevée réclamée faute de titre condamnant l'intimé au paiement d'un montant déterminé, la décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 22 janvier 2004 ne prévoyant que le principe du paiement des frais relatifs à la villa laissée à la jouissance de l'intéressée et celle-ci n'ayant de surcroît produit aucune pièce permettant de déterminer exactement le montant dû par son ex-mari à ce titre;
que la décision cantonale relève pour le surplus que l'intimé paraissait assumer les obligations bancaires qui étaient les siennes dès lors que le contrat de prêt hypothécaire ne semblait pas avoir été dénoncé par son créancier;
que, dans son recours devant le Tribunal de céans, la recourante fait valoir sa propre version des faits, critiquant certes les considérants du Tribunal cantonal, mais sans toutefois démontrer avec précision, en se référant aux dits considérants, quels droits constitutionnels seraient violés et pourquoi;
que, faute de satisfaire aux exigences légales de motivation (
art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF
), son recours doit en conséquence être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue aux
art. 117 et 108 al. 1 let. b LTF
;
que, vu l'issue du recours et dans la mesure où elle n'est pas sans objet, la requête d'assistance judiciaire présentée par la recourante doit être rejetée (
art. 64 al. 1 LTF
), le Tribunal de céans renonçant toutefois à imposer des frais judiciaires à l'intéressée dès lors que sa situation financière se révèle précaire (arrêt 5A_41/2013);
|
CH_BGer_005
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_005_5D-120-2013_2013-06-04
|
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|
5D_120/2013
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 70
|
||
00a2cdb5-dd47-5218-becc-d66fe3d3f09f
| 1,036,972,800,000
| 2,002
|
de
|
In Erwägung,
dass der 1969 geborene H._ sich am 30. Dezember 1996 bei einem Unfall in einem Skigebiet in Österreich schwere Verletzungen zuzog, welche eine längere Zeit dauernde Hospitalisation erforderlich machten und eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit nach sich zogen,
dass die Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura), bei welcher er seit 1. Oktober 1994 versichert war, es mit Schreiben vom 28. August 1997 (vgl. auch Schreiben vom 27. Juli 1998 und 21. Januar 2000) ablehnte, Versicherungsleistungen zu erbringen, dies mit der Begründung, H._ habe den Unfall waghalsig oder grobfahrlässig verschuldet, indem er die Tafel "keine Skiabfahrt" und das angebrachte Absperrband missachtet habe, was nach den anwendbaren Allgemeinen Versicherungsbedingungen (nachfolgend: AVB) zu einem Leistungsausschluss führe,
dass sie mit Verfügung vom 19. April 2000 einen Anspruch des H._ auf Taggeldleistungen aus der Zusatzversicherung Pecunia verneinte und die vom Versicherten hiegegen erhobene Einsprache ablehnte (Entscheid vom 13. November 2000),
dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von H._ hiegegen mit dem Antrag auf Ausrichtung ungekürzter Taggelder ab dem 31. Tag seit dem Unfall eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 5. Dezember 2001 in dem Sinne guthiess, als es den Einspracheentscheid vom 13. November 2000 aufhob, und im Übrigen auf das Rechtsmittel mangels Zuständigkeit nicht eintrat,
dass die Assura mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge,
dass H._ das Rechtsbegehren stellen lässt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen; eventualiter sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter seien der kantonale Entscheid und der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Assura zu verpflichten, ihm ab dem 31. Tag ungekürzte Taggelder gemäss den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen auszurichten,
dass das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet,
dass streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz auf die Beschwerde des H._ materiell zu Recht nicht eingetreten ist und den Einspracheentscheid aufgehoben hat mit der Begründung, der Versicherte habe seine Ansprüche aus der Zusatzversicherung Pecunia mittels Klage beim Zivilrichter geltend zu machen, weil - entgegen der Auffassung der Assura - nicht das KUVG und die ihm unterstehenden AVB Ausgabe 1995, sondern das KVG bzw. das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) und die ihm unterstehenden AVB Ausgabe 1996 anwendbar seien,
dass unter dem bis 31. Dezember 1995 in Kraft gewesenen KUVG für Streitigkeiten betreffend die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen und die diese übersteigenden Zusatzversicherungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 KUVG
einheitliches Verfahrensrecht galt (
Art. 30 ff. KUVG
),
dass sich demgegenüber seit dem Inkrafttreten des KVG auf den 1. Januar 1996 die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts grundsätzlich auf die Überprüfung von Ansprüchen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung gemäss
Art. 67 ff. KVG
beschränkt (vgl.
Art. 80 ff. KVG
; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3c) und Leistungen aufgrund von Zusatzversicherungen, welche gemäss
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
dem VVG unterliegen, soweit es sich nicht um im Sinne der übergangsrechtlichen Regelung in
Art. 102 Abs. 2 KVG
vorläufig nach bisherigem Recht weitergeführte Versicherungen handelt, auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen sind (
BGE 124 V 135
Erw. 3, 123 V 328 Erw. 3a),
dass in übergangsrechtlicher Hinsicht indessen zu beachten ist, dass sich
Art. 102 Abs. 2 KVG
nur auf den Bereich der Krankenpflegeversicherung bezieht, während der Gesetzgeber für die freiwillige Taggeldversicherung keine übergangsrechtliche Anpassungsvorschrift vorgesehen hat,
dass, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in
BGE 125 V 115
Erw. 2e entschieden hat, für die Taggeldversicherung aufgrund von
Art. 102 Abs. 1 KVG
mit Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankenpflege- oder Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen,
dass die Weitergeltung des alten Rechts über den 31. Dezember 1995 hinaus einzig für den Fall vorgesehen ist, in welchem bei Inkrafttreten des KVG bereits Taggelder aus bestehenden Taggeldversicherungen ausgerichtet werden (
Art. 103 Abs. 2 KVG
;
BGE 127 V 93
Erw. 2, 125 V 109 Erw. 1),
dass es vorliegend nicht um bei Inkrafttreten des KVG bereits laufende Taggelder geht, sondern erst für die Zeit danach ein Anspruch geltend gemacht wird,
dass nach dem Gesagten somit das KVG zur Anwendung gelangt, gemäss dessen Art. 12 Abs. 2 und 3 die im Streit liegenden Taggelder dem VVG unterliegen und mithin nicht vor dem Sozialversicherungsgericht, sondern vor dem Zivilgericht geltend zu machen sind, wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat,
dass bei dieser Rechtslage die Auffassung der Assura, wonach das KVG einzig für die Versicherten massgebend sei, welche ausschliesslich die AVB 1996 erhalten hätten, keine Grundlage hat,
dass das Verfahren, da es eine rein prozessrechtliche Frage zum Gegenstand hat, kostenpflichtig ist (
Art. 134 OG
e contrario) und die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135 OG
),
dass dem Beschwerdegegner entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses eine Parteientschädigung zusteht (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 135 OG
),
|
CH_BGer_016
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_016_K-8-02_2002-11-11
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|
K_8/02
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nan
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social_law
| 74
|
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| 1,202,860,800,000
| 2,008
|
de
|
Erwägungen:
1.
X._ führt seit Jahren zahlreiche Verfahren und Prozesse vor sankt-gallischen Verwaltungsbehörden und Gerichten; innert der letzten fünf Jahre ist er allein in der Einschreibkontrolle des Kantonsgerichts mit rund 70 Verfahren verzeichnet. Zurzeit ist vor Kreisgericht St. Gallen ein Verfahren hängig, in welchem X._ gestützt auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz vom 7. Dezember 1959 gegen den Kanton St. Gallen und die Politische Gemeinde St. Gallen klagt; zuständig für die diesbezügliche Verfahrensleitung ist die Kreisgerichtspräsidentin. Mehrere gegen diese gerichtete Ausstandsbegehren von X._ blieben erfolglos (Entscheide des Präsidiums des Kantonsgerichts St. Gallen 31. Juli 2006, zweimal vom 14. Mai 2007; das Kantonsgerichtspräsidium wies am 29. Juni 2007 auch ein diesbezügliches Revisionsgesuch ab; s. zudem Nichteintretensurteil 1P.631/2006 des Bundesgerichts vom 7. November 2006 bezüglich des Entscheids vom 31. Juli 2006).
Am 7. Dezember 2007 gelangte X._ erneut mit einem Ausstandsbegehren an das Kantonsgericht St. Gallen. Im Schreiben hielt er wörtlich fest: "Das KrG St. Gallen, gesamthaft wie im Einzelnen, handelt in allen Teilen und Punkten befangen; es ist in örtlicher, persönlicher, rechtlicher wie auch sachlicher Hinsicht in den Ausstand zu befördern." Der Präsident des Kantonsgerichts St. Gallen wies das Ausstandsbegehren mit Entscheid vom 14. Dezember 2007 ab, soweit darauf überhaupt eingetreten werden konnte; er wies X._ "erneut" ausdrücklich darauf hin, dass auch künftige Ausstandsgesuche in Fällen vergleichbarer Art ohne förmliche Erledigung abgelegt würden.
Am 31. Januar 2008 gelangte X._ ans Bundesgericht und beschwerte sich über den Entscheid des Kantonsgerichts vom 14. Dezember 2007.
2.
Ob die Eingabe des Beschwerdeführers als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten oder als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu betrachten ist, kann offen bleiben, ist ihr doch so oder anders kein Erfolg beschieden:
2.1 Die vorliegende Beschwerde ist am 1. Februar 2008, am letzten Tag der Beschwerdefrist von 30 Tagen (
Art. 100 Abs. 1 BGG
), beim Bundesgericht eingegangen. Als gesetzlich bestimmte Frist kann die Beschwerdefrist nicht verlängert werden (
Art. 47 Abs. 1 BGG
). Eine den formellen Anforderungen genügende, insbesondere mit hinreichender Begründung versehene Rechtsschrift (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
) muss daher spätestens am letzten Tag dieser Frist eingereicht werden. Es fällt grundsätzlich ausser Betracht, dem Beschwerdeführer nach Ablauf der Beschwerdefrist einen unentgeltlichen Rechtsanwalt beizugeben, damit dieser eine Beschwerdeschrift mit hinreichender Begründung verfasst. Vorliegend käme dies zudem wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht in Betracht (s. nachfolgend E. 2.4).
2.2 Der Beschwerdeführer beantragt den Beizug der "angesammelten Vorakten" und die Gewährung der Akteneinsicht. Die kantonalen Akten sind, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nicht erforderlich. Es sind auch keine Instruktionsmassnahmen (Schriftenwechsel usw.) angeordnet worden. Da mithin nur die vom Beschwerdeführer selber eingereichten Dokumente Eingang ins bundesgerichtliche Verfahren gefunden haben, erübrigt es sich, ihm Gelegenheit zur - nochmaligen - Einsichtnahme in seine eigenen Unterlagen zu geben.
2.3 Der Kantonsgerichtspräsident hat dem Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf zahlreiche frühere Ausstandsverfahren erläutert, warum sich ein Ausstandsgrund nicht mit pauschalen, vagen Andeutungen, sondern bloss mit im Ausstandsgesuch konkret dargestellten Umständen belegen lasse. Im Weiteren wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass das neue Ausstandsbegehren vom 7. Dezember 2007 das nämliche Verfahren betreffe, für welches bereits Ablehnungsgesuche abgewiesen worden seien; es beschränke sich auf Rügen hinsichtlich der Verhandlungsführung durch das Kreisgericht, welche nicht ansatzweise geeignet seien, den Anschein von Befangenheit zu begründen; zudem wird dem Beschwerdeführer in Erinnerung gerufen, dass nur der Ausstand eines einzelnen Richters, nicht aber pauschal der Ausstand eines ganzen Gerichts verlangt werden könne, wie er es tue. Ferner wird dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt, dass künftige Ausstandsgesuche oder Aufsichtsbeschwerden in Fällen vergleichbarer Art ohne förmliche Erledigung abgelegt würden.
In seiner Rechtsschrift vom 31. Januar 2008 befasst sich der Beschwerdeführer mit diesen Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht im Einzelnen. Inwiefern das Kantonsgericht durch die Beurteilung der Vorbringen des Beschwerdeführers und die Verneinung von Ablehnungsgründen Recht im Sinne von
Art. 95 BGG
verletzt haben könnte, legt er in keiner Weise dar (und ist übrigens auch nicht ersichtlich). Was die verfahrensrechtliche Rüge betrifft, es sei nicht Einsicht in die gesamten Akten gewährt worden, macht er nicht geltend, es sei vom Kantonsgericht ein konkretes, im Hinblick auf die Behandlung des Ausstandbegehrens gestelltes Gesuch um Akteneinsichtnahme abgewiesen worden. Der Beschwerdeführer genügt seiner ihm nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
obliegenden Begründungspflicht offensichtlich nicht. Ohnehin grenzt seine Prozessführung letztlich an Rechtsmissbrauch (vgl.
Art. 108 Abs. 1 lit. c BGG
); bezeichnend dafür ist der Umstand, dass er dem Kantonsgericht vorwirft, es habe ihm in E. 5 seines Entscheids eine Ausdrucksweise unterstellt, die nicht seine sei: die von ihm selber als Beschwerdebeilage eingereichte Rechtsschrift vom 7. Dezember 2007 besagt das Gegenteil.
2.4 Mangels hinreichender Begründung (
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
) ist auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
2.5 Mit diesem Urteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung, dessen Bedeutung im vorliegenden Kontext ohnehin nicht klar wird, gegenstandslos.
2.6 Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden (
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
).
Damit sind die Gerichtskosten (
Art. 65 BGG
) dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG
).
2.7 Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht weitere Eingaben solcher Art in dieser Angelegenheit als rechtsmissbräuchlich betrachten und darauf gestützt auf
Art. 108 Abs. 1 lit. c BGG
nicht eintreten würde; vorbehalten bleibt zudem, untaugliche Eingaben unbeantwortet abzulegen.
|
CH_BGer_002
|
CH_BGer
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CH
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CH_BGer_002_2C-115-2008_2008-02-13
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2C_115/2008
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nan
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| 75
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00a38d8a-c2e0-547e-a5d9-173edf046331
| 1,443,484,800,000
| 2,015
|
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 31. August 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau, 2. Kammer, vom 13. August 2015,
in die Mitteilung des Bundesgerichts vom 1. September 2015 an A._, worin auf die gesetzlichen Formerfordernisse von Beschwerden hinsichtlich Begehren und Begründung sowie auf die nur innert der Rechtsmittelfrist noch bestehende Verbesserungsmöglichkeit hingewiesen worden ist,
in die daraufhin von A._ am 7. September 2015 (Poststempel) eingereichte Eingabe,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Vorinstanz in Würdigung der in den Akten gelegenen Arztberichte die Höhe der von der Militärversicherung mit Einspracheentscheid vom 3. November 2014 festgelegten Integritätsschadenrente von 5 % bestätigte,
dass der Beschwerdeführer nicht ausführt, inwiefern die vorinstanzlich vorgenommene Würdigung der Arztberichte rechtsfehlerhaft erfolgt sein bzw. auf einer für den Entscheid wesentlichen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 BGG
beruhen soll,
dass er sich statt dessen darauf beschränkt, den Behandlungs- und Heilungsverlauf wie auch sein Schmerzempfinden näher zu erörtern, was nach Gesagtem indessen offenkundig nicht genügt,
dass deshalb bei allem Verständnis für die aktuelle Situation des Beschwerdeführers offensichtlich keine den Mindestanforderungen gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
genügende Beschwerde vorliegt,
dass daher im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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CH_BGer_008
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CH_BGer
|
CH
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8C_615/2015
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nan
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| 76
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| 1,179,705,600,000
| 2,007
|
it
|
Visto in fatto e considerando in diritto che:
per atto del 25 gennaio 2006 M._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con la richiesta di "togliere tutti i precetti esecutivi e attestati di carenza beni" fatti spiccare dalla Cassa malati Supra nei confronti suoi e della moglie per mancato pagamento di premi e di partecipazioni ai costi,
per giudizio del 2 maggio 2006 il Tribunale cantonale delle assicurazioni, nella misura in cui lo ha ritenuto ricevibile, ha respinto il gravame,
il primo giudice ha sostanzialmente osservato che, nella misura in cui tendeva alla cancellazione dei precetti esecutivi e degli attestati di carenza beni emessi nei confronti suoi e dei suoi familiari, la richiesta ricorsuale era inammissibile per incompetenza ratione materiae della Corte adita,
il giudice di primo grado ha pure ritenuto irricevibile, per assenza di una decisione impugnabile su tale questione, l'atto dell'interessato volto a fare accertare l'inesistenza dei crediti dell'assicuratore malattia,
egli l'ha per contro ritenuto ricevibile nella misura in cui poteva essere implicitamente interpretato quale ricorso per denegata giustizia e quale richiesta di "rapida soluzione" giudiziaria, dopo che l'assicuratore non avrebbe dato alcun seguito a una richiesta dell'assicurato di cancellazione delle procedure esecutive in data 17 ottobre 2005,
a questo riguardo, tuttavia, accertata in particolare l'assenza di una domanda di decisione formale da parte dell'assicurato nei confronti dell'assicuratore, il primo giudice ha ritenuto infondato il gravame,
M._ ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) riaffermando le richieste di sede cantonale,
con scritto 19 maggio 2006 questa Corte ha reso attento il ricorrente sul fatto che i requisiti formali di ricevibilità del ricorso, soprattutto quelli inerenti alla sua motivazione, non sembravano essere soddisfatti e ha invitato l'insorgente a rimediarvi entro i termini ricorsuali,
con scritto 25 maggio 2005 l'insorgente ha riformulato le medesime conclusioni,
l'Ufficio federale della sanità pubblica non si è determinato, mentre la Cassa malati Supra, protestate spese e ripetibili, ha concluso, in via principale, per l'irricevibilità del gravame, e, in via subordinata, per la sua reiezione,
pur essendo, il 1° gennaio 2007, entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110), la procedura resta disciplinata dall'OG (
art. 132 cpv. 1 LTF
;
DTF 132 V 393
consid. 1.2 pag 395),
giusta i combinati disposti di cui agli
art. 132 e 108 cpv. 2 OG
, il ricorso di diritto amministrativo deve tra l'altro contenere, pena l'inammissibilità, le conclusioni e i motivi per i quali questo Tribunale dovrebbe dare seguito alle richieste del ricorrente,
per quanto concerne in particolare la motivazione, non occorre che essa sia necessariamente corretta, ma deve in ogni modo essere riferita al tema della causa (
DTF 123 V 335
),
se nel procedimento amministrativo la legge non pone esigenze troppo severe riguardo alla forma e al contenuto dei ricorsi, né l'adempimento di questi requisiti formali va controllato con speciale rigore, il ricorrente deve nondimeno far prova di diligenza e condurre quindi la propria causa con un minimo di cura, esporre le censure in modo intelligibile, precisare perché e in quale misura la decisione impugnata è contestata e formulare infine le proprie conclusioni (
DTF 118 Ib 134
consid. 2 e rinvii; RSAS 2003 pag. 363),
nel caso concreto, l'atto consegnato a questa Corte dall'assicurato non si esprime minimamente sui temi della causa, ossia sulla questione dell'irricevibilità del ricorso, evidenziata dal primo giudice, per incompetenza ratione materiae del giudice delle assicurazioni sociali a ordinare la cancellazione degli atti esecutivi, sull'inammissibilità dello stesso ad ottenere un giudizio di accertamento di inesistenza del debito in assenza di una decisione formale, e sulla legittimità di fare valere un motivo di denegata giustizia,
nemmeno dopo essere stato invitato da questa Corte a rimediare ai vizi di natura formale il ricorrente ha proceduto a sanare il proprio atto ricorsuale,
in questa misura, l'impugnativa in oggetto non soddisfa le necessarie condizioni formali poste dall'
art. 108 cpv. 2 OG
e si rivela pertanto manifestamente inammissibile,
essendo la procedura parzialmente onerosa (
art. 134 OG
a contrario; consid. 8 non pubblicato in SVR 1998 UV no. 11 pag. 29; cfr. inoltre pure la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 760/05 del 24 maggio 2006, consid. 4.2 con riferimento), le spese giudiziarie sono poste a carico dell'assicurato soccombente,
nessuna indennità per ripetibili è per contro assegnata all'assicuratore malattia resistente, quest'ultimo essendo qualificabile alla stregua di un'autorità vincente o di un organismo con compiti di diritto pubblico ai sensi dell'
art. 159 cpv. 2 OG
in relazione con l'
art. 135 OG
(
DTF 118 V 169
consid. 7 con riferimenti),
il Tribunale federale, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'
art. 36a OG
, pronuncia:
1.
Il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile.
2.
Le spese giudiziarie, fissate in fr. 200.-, sono poste a carico del ricorrente.
3.
Non si assegnano ripetibili.
4.
Comunicazione alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica.
|
CH_BGer_016
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_016_K-62-06_2007-05-21
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K_62/06
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nan
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social_law
| 78
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| 981,936,000,000
| 2,001
|
de
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A.- Die 1969 geborene G._ war seit Juni 1995 als gelernte Arztgehilfin in der Klinik X._ tätig und in dieser Eigenschaft bei den Winterthur-Versicherungen (nachfolgend: Winterthur) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. In den Jahren 1989, 1991, 1992 erlitt sie mehrere Skiunfälle, wobei sie sich verschiedene Verletzungen an der Wirbelsäule zuzog. Die Winterthur erbrachte die gesetzlichen Leistungen und erklärte den Unfall von 1992 gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. med. S._, Neurochirurgie FMH, vom 15. November 1993 rückwirkend ab 8. Februar 1993 für abgeschlossen. Am 11. Januar 1997 erlitt die Versicherte erneut einen Skiunfall, für dessen Folgen (Halswirbelsäulen-Distorsion, Schädelprellung) wiederum die Winterthur aufkam. Mit Verfügung vom 10. Juli 1997 teilte sie ihr mit, es lägen im Zusammenhang mit dem letzten Unfallereignis keine unfallkausalen Folgen mehr vor, weshalb die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen ab 1. August 1997 eingestellt würden. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess die Winterthur - gestützt auf die erläuternde Stellungnahme ihres beratenden Arztes, Dr. med. H._, vom 12. Juni 1998 zum Gutachten der Klinik Y._ vom 4. Mai 1998 und die Expertise des Prof. Dr. med. S._ - teilweise gut, als sie die Leistungspflicht für die Heilbehandlung der Halswirbelsäule bis zum 31. Dezember 1997 anerkannte, im Übrigen jedoch an der Verfügung festhielt (Entscheid vom 23. Juni 1998).
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 12. Januar 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Winterthur zur Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen für die Folgen des Unfalles vom 11. Januar 1997 über den 1. August 1997 hinaus zu verpflichten. Eventuell sei die Sache zur Vornahme eines "neurologisch/ neuropsychologischen" Obergutachtens und weiterer Abklärungen, insbesondere des Arbeitsplatzes, an den Unfallversicherer zurückzuweisen.
Die Winterthur schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, wie bereits im kantonalen Verfahren, einzig die Leistungspflicht der Winterthur für den Unfall vom 11. Januar 1997, insbesondere die Frage, ob der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den bestehenden Beschwerden gegeben ist.
2.- a) Die Vorinstanz hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Gewährung von Versicherungsleistungen bei Unfällen (
Art. 6 Abs. 1 UVG
) und den Anspruch auf Taggelder (
Art. 16 UVG
) sowie die vom Eidgenössischen Versicherungsgericht entwickelten Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicherers zunächst vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang (
BGE 119 V 337
Erw. 1) zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) zutreffend dargelegt. Richtig sind ferner die Ausführungen betreffend das Zusammenwirken von Arzt und Verwaltung bzw. Gericht bei der Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs. Auch die Rechtsprechung zum Beweiswert und zur richterlichen Würdigung von medizinischen Berichten und Gutachten (
BGE 122 V 160
Erw. 1c mit Hinweisen) hat die Vorinstanz korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
b) Wird durch den Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (status quo ante) oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (status quo sine), erreicht ist (RKUV 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b).
3.- Gestützt auf die Stellungnahme des Vertrauensarztes der Winterthur, Dr. med. H._, Spezialarzt FMH Chirurgie, vom 12. Juni 1998 zum Gutachten von PD Dr. med. R._, Chefarzt Wirbelsäule/Orthopädie der Klinik Y._, vom 4. Mai 1998 und die Expertise des Prof. Dr. med. S._, Neurochirurgie FMH, vom 15. November 1993 ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 11. Januar 1997 und den bestehenden Beschwerden an der Wirbelsäule nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies mit Hinweis auf das von der Beschwerdegegnerin selbst vorgeschlagene und in Auftrag gegebene Gutachten der Klinik Y._ vom 4. Mai 1998.
4.- a) In Bezug auf die HWS-Beschwerden steht die Stellungnahme des Dr. med. H._ im Widerspruch zum Gutachten des Dr. med. R._; sie stellt insbesondere keine "Erläuterung" dar (angefochtener Entscheid S. 13 unten).
So bezeichnet Dr. med. R._ auf Seite 7 (5a) seines Gutachtens die HWS-Beschwerden der Beschwerdeführerin als unfallbedingt und auf Seite 9 (7c) geht er von der Annahme aus, der Wechsel zu einer leichteren (und schlechter bezahlten) Stelle sei leidensbedingt gewesen; dagegen sei die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit an der weniger belastenden Arbeitsstelle nicht HWS-, sondern LWS-bedingt (7a). Dr. med. H._ hingegen bestreitet zwar das Vorliegen von HWS-Beschwerden nicht, ist jedoch der Meinung, dass diese "nach der allgemeinen Erfahrung und nach dem normalen Lauf der Dinge" nach maximal 12 Monaten auf den Vorzustand zurückzuführen seien. Indessen ist dieser Bericht diesbezüglich weder schlüssig noch nachvollziehbar begründet. Aus diesem Grund ist hinsichtlich der Kausalität der HWS-Beschwerden auf das Gutachten der Klinik Y._ abzustellen. Allerdings können diesem keine klaren Angaben zu der entsprechenden Arbeitsunfähigkeit entnommen werden, weshalb sich ergänzende Abklärungen durch die Beschwerdegegnerin aufdrängen, welche neu verfügen wird.
b) Auch in Bezug auf die LWS-Beschwerden weichen die medizinischen Berichte voneinander ab. Da die Beschwerdegegnerin die diesbezüglichen Leistungen für die vor dem 11. Januar 1997 versicherten Unfälle wegen fehlender Kausalität eingestellt hat (vgl. Gutachten des Dr. med. S._), stellt sich die Frage, ob auf die abweichende ärztliche Beurteilung durch Dr. med. R._ abzustellen ist und ob sie gegebenenfalls - verglichen mit derjenigen von Dr. med. S._ - einen Grund zur prozessualen Revision des früheren Fallabschlusses darstellt. Um dies überprüfen zu können, wird die Beschwerdegegnerin die früheren Unfallakten beiziehen. Somit rechtfertigt sich auch diesbezüglich eine Rückweisung zur ergänzenden Abklärung und neuen Verfügung.
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CH_BGer_016
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_016_U-118-99_2001-02-12
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| 1,381,276,800,000
| 2,013
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de
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In Erwägung,
dass das Bezirksgericht Hinterrhein mit Entscheid vom 25. Juni 2013 das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in einem Forderungsprozess gegen den Beschwerdegegner abwies;
dass das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 17. Juli 2013 die gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid eingelegte Beschwerde abwies;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 9. August 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Kantonsgerichts mit Beschwerde anfechten will;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 137 III 417
E. 1;
136 II 101
E. 1, 470 E. 1;
135 III 212
E. 1);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
);
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht ohne Erhebung tauglicher Sachverhaltsrügen überwiegend auf Sachverhaltselemente beruft, welche im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden;
dass der Beschwerdeführer seine Beanstandungen sodann nicht in Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, sondern losgelöst von den Ausführungen im angefochtenen Entscheid vorträgt, womit die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
offensichtlich nicht genügt;
dass im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 BGG
zu entscheiden ist über Nichteintreten auf Beschwerden, die offensichtlich keine hinreichende Begründung enthalten (Abs. 1 lit. b);
dass die Voraussetzungen von
Art. 108 BGG
vorliegend gegeben sind, weshalb auf die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist;
dass die Gerichtskosten bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (
Art. 66 Abs. 1 BGG
);
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CH_BGer_004
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CH_BGer
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CH
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Federation
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de
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A.- Die 1969 geborene S._ bezog seit 1. August 1990 eine halbe Rente der Invalidenversicherung. Mit zwei Revisionsverfahren wurde die halbe Rente bestätigt (Verfügungen vom 3. Dezember 1992 und 7. März 1994). Anlässlich eines dritten stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, S._ sei in ihrer seit 1991 ausgeübten Tätigkeit als Serviceangestellte im Hotel X._ seit 1994 in rentenausschliessendem Ausmass erwerbstätig.
Mit Verfügung vom 6. Oktober 1997 stellte die IV-Stelle die Invalidenrente rückwirkend per 1. April 1994 ein und verfügte am 9. Dezember 1997 die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Renten für Mai 1994 bis Juli 1996 in der Höhe von Fr. 20'975.-. S._ liess am 8. Januar 1998 ein Gesuch um Erlass der Rückerstattung stellen, welches die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. November 1999 ablehnte.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Februar 2001 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ sinngemäss beantragen, das Erlassgesuch sei gutzuheissen, eventuell sei ihr mit der Höhe des Betrages entgegenzukommen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
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Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Weil es nach ständiger Rechtsprechung im Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (
BGE 122 V 223
Erw. 2 und 136 Erw. 1 mit Hinweisen), gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht lediglich zu prüfen hat, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.- Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen (
Art. 47 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 IVG
;
Art. 85 Abs. 3 IVV
;
Art. 79 Abs. 1 und 2 AHVV
) sowie die Rechtsprechung zum guten Glauben und zur grossen Härte als Voraussetzungen für den Erlass zu Unrecht bezogener Leistungen der Invalidenversicherung (
BGE 112 V 103
Erw. 2c; vgl. ferner
BGE 122 V 223
Erw. 3) richtig dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung zu unterscheiden ist zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann und ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von
Art. 105 Abs. 2 OG
von der Vorinstanz verbindlich beantwortet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (
BGE 122 V 223
Erw. 3, 102 V 246; ARV 1998 Nr. 41 S. 237 Erw. 3; AHI 1994 S. 123 Erw. 2c).
3.- a) Die Vorinstanz hat in verbindlicher Weise (Erw. 1 hievor) festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die massive Erhöhung ihres Einkommens von Fr. 20'112. 30 im Jahr 1992 und Fr. 17'808.- im Jahr 1993 in den folgenden drei Jahren am gleichen Arbeitsplatz nicht gemeldet hat (1994: Fr. 43'022.-, 1995: Fr. 53'820.- und 1996:
Fr. 45'212.-). Dies, obwohl sie in der Verfügung vom 7. März 1994, mit welcher der Anspruch auf die halbe Rente bestätigt wurde, wie auch in den früheren Leistungsverfügungen vom 8. November 1990 und 3. Dezember 1992 darauf hingewiesen worden war, jede Änderung in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, welche den Leistungsanspruch beeinflussen könnte, unverzüglich der IV-Stelle zu melden. Die höheren Einkommen, die im Einkommensvergleich einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad ergaben (1994: 20 %, 1995: 13 %, 1996: 27 %), wurden erst anlässlich der per 17. Mai 1996 eingeleiteten amtlichen Rentenrevision festgestellt.
b)Bei diesen Gegebenheiten hat das kantonale Gericht zu Recht eine grobfahrlässige Meldepflichtverletzung angenommen und damit das Vorliegen des guten Glaubens verneint.
Die Beschwerdeführerin wurde mehrmals auf ihre Meldepflicht hingewiesen. Es hätte ihr unter Beachtung der auch ihr zumutbaren Aufmerksamkeit klar sein müssen, dass eine solch massive Erhöhung des Einkommens um fast das Doppelte nicht ohne Einfluss auf ihren Rentenanspruch sein konnte, zumal sie selbst am 15. September 1993 um Erhöhung ihrer Invalidenrente ersuchte und dies damit begründete, sie verdiene nur 50 %.
Daran vermögen die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwände nichts zu ändern. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei nicht besser informiert gewesen und könne nicht begreifen, dass ihr kein Glauben geschenkt werde, ist darauf hinzuweisen, dass das kantonale Gericht ihr nicht vorgeworfen hat, sie sei sich der Unrechtmässigkeit ihres Verhaltens bewusst gewesen und habe die ihr nicht zustehenden Rentenleistungen wissentlich erwirkt. Vielmehr ist ihr vorzuhalten, dass sie das höhere Einkommen nicht meldete, obwohl auf der Verfügung vom 7. März 1994 (wie auch bereits auf derjenigen vom 2. Dezember 1992, Erw. 3a hievor) der unmissverständliche Hinweis auf die Meldepflicht bei Änderung in den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen angebracht war.
Im Übrigen mag zwar zutreffen, dass die Versicherte auf Grund ihrer schweren Krankheit zeitweise zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten ausser Stande war. Dass es ihr aber über einen Zeitraum von knapp drei Jahren, in welchem sie zudem in der Lage war, ein massiv höheres Einkommen zu erzielen, nicht möglich gewesen wäre, die gebotene Aufmerksamkeit aufzubringen und ihre Meldepflicht wahrzunehmen, überzeugt nicht.
Schliesslich ist bezüglich des Antrages der Beschwerdeführerin, es sei ihr mit der Höhe des Betrages entgegenzukommen, darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit einer Reduktion der Rückerstattungsforderung im Falle der Verneinung des guten Glaubens nicht besteht, die IV-Stelle indes mit der Versicherten eine Abzahlungsvereinbarung treffen kann.
4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig, weil es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (
Art. 134 OG
e contrario; Erw. 1 hievor).
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fr
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Faits:
A.
A.Y._, née le 23 mai 1995, est la fille de B._ et C.Y._, ressortissants portugais domiciliés à Morges.
Par courrier du 22 novembre 2000 adressé à la Justice de paix du cercle de X._, le Dr A.R._, pédiatre, a fait part de ses craintes quant à la situation de A.Y._, qui avait porté des accusations de viol à l'encontre de D.B._, né en 1988 et habitant le même immeuble qu'elle. Bien qu'une procédure pénale eût été ouverte devant le Tribunal des mineurs ensuite de la dénonciation de ces faits, ce médecin estimait que l'hypothèse d'un autre abuseur ne pouvait être exclue, raison pour laquelle l'autorité tutélaire devait intervenir.
B.
Le 30 novembre 2000, le juge de paix a ouvert une enquête concernant la nécessité de prendre des mesures de protection à l'égard de A.Y._.
Entendus le 6 décembre 2000 par le juge de paix, les parents de l'enfant ont indiqué que leur fille était suivie par une pédopsychiatre et ont consenti à relever celle-ci du secret médical. Informés du fait que, selon le Dr A.R._, D.B._ était physiologiquement incapable d'avoir commis les actes qui lui étaient reprochés, les comparants n'ont pas exclu la possibilité de l'existence d'un autre abuseur et ont admis qu'il convenait d'examiner cette éventualité. Le juge de paix leur a exposé qu'il serait utile d'instituer une curatelle, à forme de l'
art. 392 ch. 2 CC
, en faveur de A.Y._ et de mettre en oeuvre une expertise relative à la situation de celle-ci. Par courrier du 8 décembre 2000, le conseil des époux Y._ a toutefois indiqué que ses clients s'opposaient à ces mesures.
A la demande du juge de paix, la pédopsychiatre de l'enfant a fait part de ses constatations par lettre du 18 décembre 2000. Elle a exposé qu'elle suivait la fillette, à raison d'une séance par semaine, depuis le 18 novembre précédent et que celle-ci avait été amenée à sa consultation par ses parents. La mineure était très perturbée et devait lutter contre un "effondrement dépressif". Selon ce médecin, les parents de l'enfant avaient su l'entourer et avaient eu le réflexe de chercher une aide extérieure, de sorte que l'institution d'une curatelle ne lui paraissait pas nécessaire. Si les faits dénoncés par l'enfant devaient être éclaircis, il convenait également de préserver cette mineure, afin de ne pas l'exposer inutilement à des situations pouvant raviver le traumatisme qu'elle avait subi.
C.
Dans un rapport établi à l'intention du président du Tribunal des mineurs, la police de sûreté a indiqué que l'examen gynécologique de A.Y._, effectué le 27 octobre 2000 par une doctoresse de l'Hôpital de Morges, avait révélé une absence d'hymen chez l'enfant.
Compte tenu de l'enquête pénale en cours, le juge de paix a décidé, dans le courant du mois de décembre 2000, de suspendre la procédure civile concernant A.Y._.
Le 28 décembre 2001, le président du Tribunal des mineurs a transmis au juge de paix un courrier du 12 décembre 2001 émanant d'un professeur de l'Unité d'endocrinologie et de diabétologie de l'Hôpital de l'enfance, à Lausanne. Selon ce médecin, D.B._ étant en phase prépubère au moment des actes qui lui étaient reprochés, l'hypothèse d'une pénétration vaginale de la victime par celui-ci était exclue. Des questions restaient ainsi sans réponse, notamment celle de l'éventuelle existence d'un autre abuseur dans l'entourage proche de A.Y._.
Par jugement du 7 juin 2002, le président du Tribunal des mineurs a constaté que D.B._ s'était rendu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance envers A.Y._ et a renoncé à toute mesure ou peine à son encontre. Selon ce jugement, les conclusions de l'expertise excluaient toutefois que la rupture de l'hymen constatée chez la victime puisse être le fait des actes retenus contre l'accusé.
D.
Après que la procédure civile eut été reprise le 8 mars 2002, les époux Y._ ont demandé le 10 juin 2002, par l'intermédiaire de leur avocat, qu'une copie du courrier du Dr A.R._ du 22 novembre 2000 leur soit communiquée.
Le juge de paix ayant refusé le 11 juin 2002 de donner suite à cette requête, A._, B._ et C.Y._ ont recouru contre cette décision à la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
E.
Par décision du 27 juin 2002, la justice de paix a notamment institué une curatelle, à forme de l'
art. 392 ch. 2 CC
, en faveur de A.Y._ et désigné Katia Elkaim, avocate à Lausanne, en qualité de curatrice. A l'appui de sa décision, l'autorité tutélaire a relevé que, même si D.B._ avait été reconnu coupable par le Tribunal des mineurs, certains éléments du dossier laissaient à penser que A.Y._ avait pu faire l'objet d'abus de la part d'une tierce personne. Il convenait dès lors de désigner un curateur à l'enfant, avec pour mission d'effectuer toutes les démarches qui lui sembleraient nécessaires afin de déterminer si la fillette avait été ou était encore victime d'un autre abuseur.
A._, B._ et C.Y._ ont recouru contre cette décision, concluant principalement à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'il n'est pas institué de curatelle de représentation en faveur de l'enfant.
F.
Par arrêt du 24 septembre 2002, la Chambre des tutelles a écarté le recours dirigé contre la décision du juge de paix du 11 juin 2002, pour le motif que cet acte ne constituait pas une décision au fond susceptible de recours. Un recours de droit public contre cet arrêt a été déclaré irrecevable au regard de l'
art. 87 OJ
.
Par arrêt du 25 février 2003, la Chambre des tutelles a également rejeté le recours formé par les susnommés contre la décision de la justice de paix du 27 juin 2002, qu'elle a dès lors confirmée.
G.
Par arrêt du 2 septembre 2003 (5P.136/2003), le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé contre l'arrêt de la Chambre des tutelles du 25 février 2003 par A._, B._ et C.Y._ pour violation du droit d'être entendu, l'autorité cantonale ayant refusé la consultation de la lettre en question sans procéder à une pesée des intérêts en présence. Le recours en réforme interjeté parallèlement a été déclaré sans objet.
Le 22 janvier 2004, la Chambre des tutelles a rendu un nouvel arrêt, communiqué le 24 février suivant, rejetant le recours des intéressés et confirmant la décision de la justice de paix du 27 juin 2002.
H.
Contre ce nouvel arrêt de la Chambre des tutelles, A._, B._ et C.Y._ exercent derechef un recours de droit public et un recours en réforme. Le premier a été rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, par arrêt de ce jour. Par le second, les recourants concluent principalement à l'annulation de l'arrêt du 24 février 2004, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'aucune curatelle de représentation selon l'
art. 392 ch. 2 CC
, ni aucune mesure de même nature ne soient instituées à l'égard de A.Y._.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
1.1 Conformément à l'
art. 44 let
. e OJ, le recours en réforme est recevable contre l'institution d'une curatelle de représentation. Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue par le tribunal suprême du canton, le recours est aussi recevable au regard des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ, sauf dans la mesure où il s'en prend à la décision de première instance et à l'arrêt de la Chambre des tutelles du 25 février 2003.
1.2 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
). Les griefs dirigés à l'encontre des constatations de fait - ou de l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale (
ATF 122 III 61
consid. 2c/cc in fine p. 66;
120 II 97
consid. 2b;
119 II 84
consid. 3) - ainsi que les faits nouveaux sont irrecevables (
art. 55 al. 1 let
. c OJ) même si la maxime d'office est applicable (
ATF 120 II 229
consid. 1c), ce qui est le cas dans le domaine de la protection de l'enfant.
1.3 Les recourants semblent se plaindre de la violation de leur droit d'être entendus, garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
Un tel moyen ne peut toutefois faire l'objet que d'un recours de droit public, de sorte que le recours en réforme est irrecevable sur ce point (art. 43 al. 1 in fine et 84 al. 1 let. a OJ). Les recourants ont du reste soulevé ce grief dans le recours de droit public qu'ils ont déposé parallèlement et que la cour de céans a rejeté par arrêt de ce jour.
2.
Les critiques des recourants sont essentiellement dirigées, de manière irrecevable (cf. consid. 1.1 supra), contre la décision de la justice de paix du 27 juin 2002 et l'arrêt de la Chambre des tutelles du 25 février 2003. Il ressort toutefois de leur écriture que, selon eux, les conditions d'instauration d'une curatelle selon l'
art. 392 ch. 2 CC
ne sont pas remplies, les intérêts de A.Y._ n'étant pas en contradiction avec ceux de ses parents.
2.1 Aux termes de l'
art. 306 al. 2 CC
, les dispositions sur la curatelle de représentation sont applicables lorsque, dans une affaire, les intérêts des père et mère s'opposent à ceux de l'enfant. Cette disposition renvoie ainsi à l'
art. 392 ch. 2 CC
, selon lequel l'autorité tutélaire institue une curatelle lorsque les intérêts du mineur ou de l'interdit sont en opposition avec ceux du représentant légal. Pour qu'il y ait conflit d'intérêts, il suffit que ceux-ci ne soient plus parallèles : un curateur doit être désigné dès qu'une mise en danger des intérêts du représenté apparaît possible (mise en danger "abstraite";
ATF 118 II 101
consid. 4;
107 II 105
consid. 4 p. 109; Langenegger, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd. 2002, n. 26 ad
art. 392 CC
; Schnyder/Murer, Berner Kommentar, Band II/3/1, 1984, n. 84 ad
art. 392 CC
et les références citées).
2.2 Les recourants prétendent qu'en l'occurrence, il n'existerait pas de conflit d'intérêts, même abstrait, entre l'enfant mineur et ses parents. L'argument qu'ils tirent de la reconnaissance, par le Tribunal des mineurs, de la culpabilité de D.B._ n'est cependant pas déterminant. L'autorité cantonale a considéré que si celui-ci avait été condamné (recte: reconnu coupable) pour des actes avérés commis à l'encontre de la fillette, certains doutes au sujet de l'existence d'un autre abuseur demeuraient. Selon l'expertise médicale réalisée durant la procédure pénale, D.B._ n'avait en effet pas pu, d'un point de vue physiologique, causer la lésion de l'hymen constatée chez la victime; or cette lésion paraissait être de nature traumatique et non congénitale. Dans ces conditions, l'hypothèse que l'enfant ait été violentée par une tierce personne évoluant dans son entourage immédiat ne pouvait être exclue. Cette constatation impliquait le risque que ces abus reprennent, voire même perdurent à l'heure actuelle. En outre, il ressortait clairement du dossier que les parents de la fillette considéraient que la reconnaissance de la culpabilité pénale de D.B._ avait mis un terme définitif aux épreuves subies par leur fille et qu'ils estimaient inutile de procéder à d'autres mesures d'investigation. Si cette attitude pouvait paraître compréhensible, compte tenu de la situation dans laquelle cette famille se trouvait depuis plus de trois ans, elle comportait le risque, du moins abstrait, que lesdits parents fissent passer leur volonté de mettre un terme aux procédures judiciaires concernant leur fille avant les intérêts de celle-ci, qui avait avantage à ce que toutes les mesures utiles pour écarter un éventuel danger la concernant fussent ordonnées. Il en découlait que les intérêts des père et mère et ceux de leur fille n'étaient, à cet égard, plus parallèles. Les conditions d'une curatelle de représentation à forme de l'
art. 392 ch. 2 CC
étaient par conséquent réunies.
Cette appréciation n'apparaît pas contraire au droit fédéral, dès lors qu'il suffit que l'existence d'un conflit d'intérêts ne soit pas exclue. Tel est le cas en l'espèce, sur le vu des faits retenus dans l'arrêt entrepris. Les recourants n'apportent du reste aucun élément de nature à démontrer que l'
art. 392 ch. 2 CC
aurait été mal appliqué. Contrairement à ce qu'ils laissent entendre, l'autorité cantonale ne s'est pas uniquement fondée sur la dénonciation du Dr A.R._ pour estimer que la désignation d'un curateur était nécessaire, l'avis de ce médecin concernant l'hypothèse d'un autre abuseur étant corroboré par l'expertise mise en oeuvre dans le cadre de la procédure pénale.
2.3 Quant au grief selon lequel la Chambre des tutelles aurait fait fi de l'opinion de la pédopsychiatre de l'enfant, il n'est pas non plus décisif. Dans la mesure où les recourants reproduisent les déclarations de cette praticienne contenues dans un courrier du 10 septembre 2002, leurs allégations sont irrecevables, car elles ne résultent pas de l'arrêt entrepris (
art. 55 al. 1 let
. c OJ; cf. consid. 1.2 supra). De toute façon, l'autorité cantonale n'a pas ignoré l'avis dudit médecin - exprimé tant dans sa lettre du 18 décembre 2000 que lors de son audition par la justice de paix le 27 juin 2002 -, selon lequel il convenait de protéger la mineure d'une nouvelle procédure judiciaire. La Chambre des tutelles a cependant retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
; cf. consid. 1.2 supra), que cette spécialiste partait du postulat que les traumatismes constatés chez sa patiente étaient le résultat de la seule agression de D.B._, ce qui, comme cela avait déjà été précisé, n'était pas certain. Au demeurant, la mission conférée au curateur tend uniquement à sauvegarder les intérêts de l'enfant. Dès lors, la Chambre des tutelles ne saurait se voir reprocher d'avoir considéré que l'instauration d'une curatelle était justifiée nonobstant les déclarations contraires de la pédopsychiatre.
3.
En définitive, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Partant, les recourants supporteront les frais judiciaires, solidairement entre eux (
art. 156 al. 1 et 7 OJ
).
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CH
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5C.84/2004
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nan
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| 2,010
|
de
|
In Erwägung,
dass das Bundesgericht mit Urteilen vom 12. Februar 2010 auf die von der Gesuchstellerin gegen das Urteil vom 2. November 2009 und den Entscheid vom 17. November 2009 des Kantonsgerichts des Kantons Wallis erhobenen Beschwerden in Anwendung von
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
mangels hinreichender Begründung nicht eintrat und das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands abwies;
dass die Gesuchstellerin dem Bundesgericht eine vom 24. März 2010 datierte Eingabe einreicht, in der sie unter Hinweis auf "
Art. 295 ZPO
,
Art. 296 ZPO
. 1, 2, 3, 4" erklärt, sie ersuche um Revision der Urteile des Bundesgerichts vom 12. Februar 2010;
dass die entsprechenden Artikel in der Zivilprozessordnung des Kantons Wallis vom 24. März 1998 (ZPO; sGS/VS 270.1) nicht die Revision betreffen, und für die Revision vor Bundesgericht ohnehin nicht die kantonalen Bestimmungen der ZPO gelten, sondern
Art. 121 ff. BGG
;
dass die Gesuchstellerin geltend macht, ihre Beschwerden an das Bundesgericht hätten den Begründungsanforderungen genügt, und im Wesentlichen die Vorbringen in ihren Beschwerden wiederholt und die Entscheide des Kantonsgerichts kritisiert;
dass die Beschwerdeführerin damit keinen der im Gesetz (
Art. 121-123 BGG
) abschliessend aufgezählten Revisionsgründe geltend macht, weshalb eine Revision der Urteile des Bundesgerichts vom 12. Februar 2010 ausser Betracht fällt;
dass, soweit den schwer nachvollziehbaren Vorbringen der Gesuchstellerin ein Begehren um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands entnommen werden kann, dieses wegen Aussichtslosigkeit der Revisionsgesuche abzuweisen ist (
Art. 64 Abs. 1 BGG
);
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (
Art. 66 Abs. 1 BGG
);
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Federation
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4F_6/2010
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civil_law
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| 1,292,284,800,000
| 2,010
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fr
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Faits:
A.
Dame X._, née en 1976, et son mari, X._, dont elle est séparée depuis 2006, sont les parents de A._, né en 1999, de B._, né en 2001, de C._, née en 2002, et de D._, née en 2005.
À la suite de signalements divers, le Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud (ci-après: SPJ) est intervenu à plusieurs reprises depuis 2006 pour tenter de pallier les carences éducatives des époux X._.
Le 29 octobre 2010, le SPJ a rendu un rapport d'évaluation concernant la situation des enfants du couple X._ à la Justice de paix des districts de Lausanne et de l'Ouest lausannois. Il a requis, à titre de mesures provisionnelles, le retrait du droit de garde des parents.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 2 décembre 2010, la Justice de paix a retiré provisoirement aux époux X._ leur droit de garde sur leurs enfants A._, B._, C._ et D._ pour le confier au SPJ.
B.
Par courrier du 7 décembre 2010, le SPJ a informé la Justice de paix qu'il entendait étendre sa demande de retrait du droit de garde à l'enfant à naître de dame X._, précisant que l'accouchement était agendé pour le lendemain.
Le 9 décembre 2010, la Justice de paix a ordonné, à titre de mesures préprovisionnelles, le retrait du droit de garde des époux X._ sur E.X._, née le 8 décembre 2010, et l'a confié au SPJ.
C.
La mère exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision, concluant à son annulation. Son recours est doublé d'une requête d'effet suspensif.
Le dépôt d'une réponse n'a pas été requis.
|
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 134 III 115
consid. 1).
1.1 Il a été statué par l'ordonnance entreprise à titre de mesures préprovisionnelles.
En vertu de l'
art. 75 al. 1 LTF
, le recours en matière civile est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance; "le recourant doit donc avoir épuisé toutes les voies de droit cantonales pour les griefs qu'il entend invoquer devant le Tribunal fédéral" (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4109). Cette exigence vise aussi bien les décisions finales (
art. 90 LTF
) que les décisions préjudicielles ou incidentes (
art. 93 LTF
; cf. à cet égard, sur la question de la qualification des décisions de mesures préprovisionnelles, arrêt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 2.1).
Selon la jurisprudence consacrée, la possibilité d'obtenir la modification ou la révocation d'une ordonnance de mesures préprovisionnelles constitue un moyen de droit cantonal qui doit être préalablement épuisé. Il en va de même lorsque le droit cantonal prescrit au juge de fixer l'audience pour entendre les parties et le charge de confirmer, modifier ou révoquer l'ordonnance de mesures préprovisionnelles (arrêt 5A_155/2010 du 3 juin 2010 consid. 1.2; arrêt 5A_678/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3; arrêt 5A_625/2008 du 27 juillet 2009 consid. 3.2; cf.
ATF 120 Ia 61
consid. 1a). Fait exception la décision de mesures préprovisionnelles rendue en matière de suspension de la poursuite, car si le juge a rejeté la requête d'extrême urgence et que la faillite du poursuivi est prononcée, aucune décision de mesures provisionnelles ne pourra se substituer à celle refusant la suspension à titre préprovisoire (arrêt 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 1.2).
1.2 Selon l'
art. 401 CPC
/VD, en cas d'urgence, après avoir entendu ou dûment cité les dénoncés, le juge peut leur retirer provisoirement la garde des enfants et les placer dans une famille ou un établissement, conformément à l'
art. 310 al. 1 CC
(al. 1); s'il y a péril en la demeure, le juge peut ordonner cette mesure immédiatement et sans entendre les dénoncés; il est alors tenu de les convoquer à bref délai et de prendre après les avoir entendus, une nouvelle décision provisionnelle qui confirme, modifie ou abroge sa première décision (al. 2). Vu sa nature, l'ordonnance de mesures préprovisionnelles se trouve ainsi remplacée par une nouvelle ordonnance prise après audition des parties.
1.3 En l'espèce, l'ordonnance déférée a été prise en application de l'
art. 401 al. 2 CPC
/VD, de sorte que l'autorité cantonale est tenue d'entendre les parties à bref délai et de prendre une nouvelle réglementation provisionnelle qui remplacera dès lors l'ordonnance de mesures préprovisionnelles contestée. Parallèlement à son recours en matière civile, la recourante a, en outre, formé une demande de réexamen auprès de l'autorité cantonale. De plus, le retrait juridique du droit de garde à titre préprovisoire a pour effet de transférer au SPJ le droit de déterminer dans l'urgence ce qui est dans l'intérêt de l'enfant. En tant que tel, il n'implique pas nécessairement une interruption de l'allaitement du nourrisson, à moins que la santé de celui-ci ne soit en danger.
Il s'ensuit que la décision attaquée n'a pas été rendue en dernière instance cantonale puisque des mesures provisionnelles qui se substitueront à l'ordonnance de mesures préprovisionnelles seront rendues, cette voie de droit constituant un moyen cantonal qui doit être épuisé avant de saisir le Tribunal fédéral, conformément à l'
art. 75 al. 1 LTF
.
2.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'
art. 108 al. 1 let. a LTF
. Le prononcé du présent arrêt rend la requête d'effet suspensif sans objet. Vu la situation financière de la recourante, il ne sera pas perçu de frais judiciaires et une indemnité de 1'000 fr. lui sera allouée à titre de dépens, à charge de la caisse du Tribunal fédéral (
art. 66 al. 1 et 68 LTF
).
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CH_BGer_005
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_005_5A-871-2010_2010-12-14
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5A_871/2010
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nan
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| 86
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00b8684a-56f4-56b0-9fc3-859c6237412a
| 1,226,361,600,000
| 2,008
|
fr
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Faits:
A.
Le 18 mars 2008, le Ministère public de la Confédération a ordonné la transmission, au Serious Fraud Office du Royaume-Uni (SFO), de documents relatifs à des comptes bancaires détenus par A._ (Panama) et B._. L'entraide judiciaire requise porte sur un versement d'un million de francs, supposé correspondre à des pots-de-vin en relation avec l'achat d'avions militaires par l'armée tchèque.
Par arrêt du 8 octobre 2008, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par A._ et B._. L'autorité requérante exposait de manière suffisante en quoi consistaient les actes de corruption, et pour quelles raisons elle s'intéressait aux comptes visés. L'ensemble de la documentation bancaire, du 1er avril 1999 au 31 mai 2002, paraissait utile à l'enquête, comme l'avaient confirmé les agents étrangers présents lors du tri. La corruption d'agents étrangers était punissable dans l'Etat requérant en vertu d'une loi du 14 février 2002, quand bien même une partie des actes de corruption aurait été commise auparavant.
B.
A._ et B._ forment un recours en matière de droit public. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt de la Cour des plaintes, à l'annulation de la décision de clôture et au rejet de la demande d'entraide judiciaire et de ses compléments.
Le dossier de la cause a été produit, sans observations.
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Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 109 al. 1 LTF
, la cour siège à trois juges lorsqu'elle refuse d'entrer en matière sur un recours soumis à l'exigence de l'
art. 84 LTF
.
1.1 Selon cette disposition, le recours est recevable, à l'encontre d'un arrêt du Tribunal pénal fédéral en matière d'entraide judiciaire internationale, notamment si celui-ci a pour objet la transmission de renseignements concernant le domaine secret. Il doit toutefois s'agir d'un cas particulièrement important (al. 1). Un cas est particulièrement important "notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves" (al. 2). Selon l'
art. 42 al. 2 LTF
, c'est au recourant qu'il appartient de démontrer que ces conditions sont réunies.
1.2 En l'occurrence, la décision de clôture porte bien sur la transmission de documents concernant le domaine secret. Les recourants estiment que les conditions de l'
art. 84 LTF
seraient réunies en raison d'une violation du principe de la spécialité: l'Etat requérant aurait produit, en République Tchèque, des documents remis par le Liechtenstein. Le principe de la double incrimination serait également violé, car le versement litigieux aurait été effectué avant l'entrée en vigueur de la loi réprimant la corruption de fonctionnaires étrangers; l'Etat requérant n'aurait donc pas de compétence répressive.
1.3 En dépit des explications des recourants, le cas ne revêt aucune importance particulière au regard de l'
art. 84 LTF
, dont il convient de rappeler que le but est de limiter fortement l'accès au Tribunal fédéral dans le domaine de l'entraide judiciaire, en ne permettant de recourir que dans un nombre limité de cas jugés particulièrement importants (
ATF 133 IV 125
, 129, 131, 132).
Il n'apparaît pas exclu qu'une partie des actes constitutifs de corruption, en rapport avec le versement litigieux, ait été commise après la date déterminante. L'autorité requérante reconnaît expressément le problème de rétroactivité soulevé par les recourants, et indique que les renseignements bancaires requis pourraient en tout cas servir comme "preuves explicatives"; rien ne permet donc de penser qu'une juridiction de l'Etat requérant pourrait violer le principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Présentés sous l'angle de la double incrimination, les arguments des recourants se rapportent aux conditions d'octroi de l'entraide judiciaire, et non à des défauts de la procédure à l'étranger au sens de l'
art. 84 LTF
.
Quant au grief tiré du principe de la spécialité, il n'a pas été soumis au TPF, ce qui aurait permis à cette juridiction d'instruire, le cas échéant, la question. Devant la juridiction de céans, les recourants se contentent de relever que le SFO aurait transmis des documents obtenus au Liechtenstein aux autorités tchèques alors que ces dernières n'ont pas requis l'entraide judiciaire ni même ouvert de procédure pénale. Les recourants ne précisent toutefois pas de quelle manière les documents auraient été obtenus pas les autorités britanniques; si cela avait été par voie d'entraide, il n'est pas non plus établi que le Liechtenstein aurait imposé des restrictions liées au principe de la spécialité. Le document litigieux a apparemment été remis à l'appui d'une demande d'entraide, et non comme un moyen de preuve destiné à être utilisé en République Tchèque; les recourants relèvent eux-mêmes qu'aucune procédure n'est ouverte à leur encontre dans cet Etat. Leurs allégations ne permettent donc pas d'admettre, ni même de soupçonner l'existence de vices graves dans le cadre de la procédure étrangère.
2.
Le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, aux frais des recourants (
art. 66 al. 1 LTF
).
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CH_BGer_001
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CH_BGer
|
CH
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Federation
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CH_BGer_001_1C-501-2008_2008-11-11
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1C_501/2008
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nan
| null | null |
public_law
| 87
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00b8e94f-706d-5795-90c4-70d14a01b584
| 1,023,753,600,000
| 2,002
|
de
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A.- Der 1943 geborene D._ bezog ab 2. August 1999 Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6717.-. In den Monaten Dezember 2000 bis April 2001 war er von der Arbeitsvermittlung abgemeldet und bezog demzufolge keine Leistungen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2001 verneinte die Arbeitslosenkasse Graubünden die Anspruchsberechtigung ab 2. August 2001 mit der Begründung, der ab 1. Juli 2001 bei der Schweizerischen Post erzielte "Zwischenverdienst" (Fr. 3893. 75) sei höher als die Zumutbarkeitsgrenze von 70 % des (neuen) versicherten Verdienstes (Fr. 5061.-).
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher D._ die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6717.- mindestens bis 1. Dezember 2001 beantragte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden nach Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 24. Januar 2002 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D._ das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6717.- bis mindestens 1. Dezember 2001.
Während die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann lediglich insoweit eingetreten werden, als darin eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid stattfindet, sodass von einer sachbezogenen Begründung gesprochen werden kann (
Art. 108 OG
[in Verbindung mit Art. 132 Ingress OG];
BGE 123 V 336
Erw. 1a mit Hinweisen, 118 Ib 135 Erw. 2). An diesem formellen Gültigkeitserfordernis gebricht es vorliegend mit Ausnahme der in Erw. 2 hiernach behandelten Rüge.
Soweit der Beschwerdeführer wie schon vor Vorinstanz geltend macht, er habe beim ersten Gespräch im RAV die Auskunft erhalten, in seinem Alter werde der anrechenbare Lohn (recte: versicherte Verdienst) immer derselbe bleiben, ist auf dieses Vorbringen und seine daraus gezogenen Schlüsse unter dem Gesichtspunkt des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes als mögliche Anspruchsgrundlage (vgl. dazu
BGE 127 I 36
Erw. 3a, 121 V 66 f. Erw. 2a, je mit Hinweisen) mangels Substanziierung nicht weiter einzugehen.
2.- a) Der Beschwerdeführer rügt, Entscheid und Verfügung bedeuteten, dass diejenigen Personen, die sich um eine zumutbare Arbeit bemühten und diese auch ausführten, dafür bestraft würden. Dieses Vorbringen bezieht sich auf den Umstand, dass aufgrund des in den Monaten Dezember 2000 bis April 2001 erzielten Verdienstes (Fr. 4875.-) in diesem Zeitraum kein Entschädigungsanspruch bestand. Der Beschwerdeführer hatte sich denn auch auf Ende November von der Arbeitsvermittlung abgemeldet.
b) Das kantonale Gericht hat die mit dem Begehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 2. August bis mindestens 1. Dezember 2001 auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6717.- sinngemäss beantragte Verlängerung der am 1. August 2001 ablaufenden resp. abgelaufenen (ersten) Leistungsrahmenfrist mindestens bis
1. Dezember 2001 unter Hinweis auf die gesetzliche Regelung gemäss
Art. 9 Abs. 1 und 4 AVIG
abgelehnt. Dies ist richtig.
aa) Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest. Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal laufende Rahmenfrist grundsätzlich bestehen und kann eine neue frühestens nach deren Ablauf eröffnet werden. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen die Rahmenfrist. Ebenfalls kann die Rahmenfrist nicht durch den Verzicht auf Leistungen verkürzt werden (
BGE 127 V 477
Erw. 2a mit Hinweisen auf die Lehre). Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht nur, aber immerhin unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessualrevisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist (
BGE 127 V 477
Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Ein solcher Tatbestand steht hier indessen nicht zur Diskussion.
bb) Wenn und soweit die gesetzliche Regelung der Bezugsrahmenfristen zu unbefriedigenden Ergebnissen führt, ist dies hinzunehmen. Eine klare gesetzgeberische Entscheidung bindet grundsätzlich das Gericht (
Art. 191 BV
;
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa mit Hinweisen und RKUV 2000 Nr.
KV 118 S. 152 Erw. 2a). Im Übrigen besteht aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Anlass zu einer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung (vgl. zu den Voraussetzungen für eine Praxisänderung
BGE 126 V 40
Erw. 5a, 125 V 207 Erw. 2).
3.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, offensichtlich unbegründet ist, wird sie im vereinfachten Verfahren nach
Art. 36a OG
erledigt.
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CH_BGer_016
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_016_C-75-02_2002-06-11
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C_75/02
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| 88
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| 1,301,529,600,000
| 2,011
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fr
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Faits:
A.
A.a D._ a travaillé en qualité d'infirmière assistante au service de la Résidence X._ SA. Elle a présenté le 3 octobre 2001 une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Sur la base des rapports du 15 novembre 2001 du docteur E._, spécialiste FMH en gastro-entérologie, du 7 décembre 2001 du docteur S._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, et du 21 mai 2002 des docteurs M._ et B._, respectivement médecin chef et médecin assistant du Service de consultation psychiatrique de l'Hôpital Y._, le docteur O._, médecin de l'Office cantonal AI du Valais, a posé les diagnostics d'état dépressif récurrent chez une personnalité de type borderline, de lombalgies sur troubles statiques et dégénératifs et de troubles somatoformes douloureux persistants. Dans un avis du 14 octobre 2002, il indiquait qu'en raison des troubles psychiatriques, la capacité de travail était nulle dans toute activité. L'office AI a conclu à une invalidité de 55 % dès le 15 janvier 2002 et de 72 % dès le 1er avril 2002 (préavis du 15 octobre 2002). Par décisions du 26 novembre 2002, il a alloué à D._ une demi-rente d'invalidité pour la période du 1er janvier au 31 mars 2002 et une rente entière à partir du 1er avril 2002. Lors d'une révision du droit à la rente intervenue dès le 2 octobre 2003, l'office AI a avisé l'assurée qu'elle continuait à avoir droit à une rente entière d'invalidité (communication du 30 janvier 2004).
A.b A partir du 3 janvier 2007, l'office AI a procédé derechef à la révision du droit de D._ à une rente entière d'invalidité. Dans un avis du 15 mai 2007, le docteur O._ a relevé que le trouble dépressif était en rémission et que cela devrait permettre une pleine capacité de travail dans une activité adaptée aux lombalgies, contrairement à l'avis du docteur E._ dans un rapport du 6 février 2007 et des docteurs M._ et J._ dans un rapport du 19 février 2007 qui indiquaient que l'état de santé de la patiente était stationnaire et attestaient une incapacité totale de travail, ce qui justifiait un examen complémentaire. Dans le cadre du Service médical régional de l'assurance-invalidité, le docteur V._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, et la doctoresse P._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont procédé le 23 août 2007 à un examen clinique et consigné leurs conclusions dans un rapport final du 27 novembre 2007, où le docteur V._ a indiqué que toutes pathologies confondues, la capacité de travail de l'assurée était depuis le 23 août 2007 de 20 % dans l'activité habituelle d'infirmière assistante et de 100 % dans une activité adaptée définie par les limitations fonctionnelles (pas de travail avec responsabilité, travail sous supervision avec description précise des tâches, poste de travail compatible avec une résistance au stress diminuée). Dans un préavis de suppression du droit à la rente d'invalidité du 29 juillet 2009, l'office AI a informé D._ que le taux de son invalidité avait subi une modification notable, qui de son côté lui a fait part de ses observations le 1er septembre 2009. Par décision du 1er octobre 2009, l'office AI a supprimé son droit à une rente d'invalidité avec effet au 30 novembre 2009, au motif qu'elle présentait une invalidité de 21 %, taux ne conférant aucun droit à une rente d'invalidité.
B.
Par jugement du 4 mai 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours formé par D._ contre cette décision.
C.
D._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celui-ci et de la décision de suppression de rente du 1er octobre 2009.
|
Considérant en droit:
1.
1.1 Le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), que le Tribunal fédéral applique d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), n'étant ainsi limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf.
ATF 130 III 136
consid. 1.4 p.140). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'
art. 42 al. 2 LTF
et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (
art. 105 al. 1 LTF
). Il examine sur la base des griefs soulevés dans le recours si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (
art. 95 let. a LTF
) y compris une éventuelle constatation des faits manifestement inexacte ou en violation du droit (
art. 97 al. 1,
art. 105 al. 2 LTF
).
1.2 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'
ATF 132 V 393
consid. 3 p. 397 s. continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application du droit par cette dernière (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elle dépend d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (
ATF 132 V 393
consid. 3.2 p. 398). Dans la mesure cependant où il en va de l'évaluation de l'exigibilité d'une activité professionnelle au regard de l'expérience de la vie, il s'agit d'une question de droit qui peut être examinée librement en instance fédérale. Ces principes s'appliquent également en ce qui concerne la question de savoir si la capacité de travail, respectivement l'incapacité de travail, de l'assuré s'est modifiée d'une manière déterminante sous l'angle de la révision au cours d'une certaine période (par exemple arrêts 9C_413/2008 du 14 novembre 2008 et 9C_270/2008 du 12 août 2008).
2.
Le litige porte sur la suppression par voie de révision du droit de la recourante à une rente entière d'invalidité, singulièrement sur le point de savoir si son état de santé s'est amélioré de manière sensible sur le plan psychique de manière à influencer le taux d'invalidité fondant le droit à la prestation.
2.1 S'agissant de la règle relative à la révision du droit à une rente d'invalidité (
art. 17 al. 1 LPGA
) et des principes jurisprudentiels applicables, on peut renvoyer au jugement entrepris, tout en précisant que le point de savoir si le taux d'invalidité a subi une modification notable doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente entière du 26 novembre 2002 et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse du 1er octobre 2009 (
ATF 133 V 108
et 545 consid. 7.1 p. 548, 130 V 343 consid. 3.5 p. 349 s.).
2.2 En cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (
ATF 125 V 351
consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (
ATF 124 I 170
consid. 4 p. 175; arrêt I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert.
3.
Du jugement entrepris, il ressort que le docteur V._ a posé dans un rapport du 28 novembre 2007 le diagnostic associé sans répercussion sur la capacité de travail de fibromyalgie (M79.0) et que la doctoresse P._, dans un rapport du 5 décembre 2007, a posé les diagnostics de trouble dépressif récurrent en rémission chez une personnalité dépendante ([CIM-10] F33.4), de syndrome douloureux de type fibromyalgique (F45.0) et de lombalgies chroniques sur trouble dégénératif. A la lecture du rapport du docteur V._ du 28 novembre 2007, des rapports du docteur S._ des 8 octobre 2008 et 17 mars 2009 et du rapport du docteur E._ du 26 février 2009, la juridiction cantonale a retenu que sur le plan physique, l'état de santé de la recourante ne s'était ni amélioré, ni aggravé pendant la période déterminante. En revanche, il s'était amélioré sur le plan psychique, comme cela résultait du rapport final du 27 novembre 2007 et du rapport de la doctoresse P._ du 5 décembre 2007, dont elle a admis qu'ils avaient pleine valeur probante. Se ralliant aux conclusions des médecins du SMR en ce qui concerne la capacité de travail entière de l'assurée dans une activité adaptée respectant les limitations liées aux responsabilités et au stress, l'autorité précédente a considéré que la recourante présentait un taux d'invalidité de 21 % et que les conditions étaient ainsi réunies pour supprimer son droit à une rente entière.
3.1 La juridiction cantonale a relevé que, sur le plan somatique, l'ensemble des médecins consultés étaient d'avis que l'assurée présentait toujours un état douloureux global diffus répondant aux critères de la fibromyalgie. Ce n'est pas sur ce plan-là que la recourante discute le jugement entrepris en ce qui concerne la fibromyalgie, mais sur le plan psychiatrique, par analogie avec les troubles somatoformes douloureux persistants.
3.2 La recourante conteste toute amélioration de son état de santé sur le plan psychiatrique, aux motifs que l'examen du 23 août 2007 auquel a procédé la doctoresse P._ n'avait pas démontré d'amélioration sur ce plan-là, que les docteurs M._ et J._ avaient mis en évidence un état de santé stationnaire et une impossibilité d'améliorer la capacité de travail et que le docteur V._ ne se fondait pas sur un changement de situation sur le plan médical, mais sur les critères dégagés dans l'arrêt
ATF 130 V 352
en ce qui concerne les troubles somatoformes douloureux pour supprimer la rente en cours.
3.3 Dans son rapport du 5 décembre 2007, la doctoresse P._ a relevé qu'au status psychique, l'assurée ne présentait pas d'élément invalidant de la lignée dépressive. Contrairement à ce que laisse entendre la recourante, il ne s'agit pas là d'une nouvelle appréciation d'une situation qui serait restée la même depuis 2002. Du rapport du 5 décembre 2007, il ressort qu'après son divorce, celle-ci avait retrouvé une vie normale avec un ami, une situation familiale bien réglée et régulière ce qui lui avait permis de remonter sa situation et que son état de santé avait suivi, dans le sens d'une nette amélioration. Le jugement entrepris (début du consid. 3b) mentionne que la doctoresse P._ avait noté une nette amélioration de l'état de santé d'un point de vue psychiatrique, ce que la recourante ne discute pas. En ce qui concerne l'examen du 23 août 2007 par la doctoresse P._, la juridiction cantonale a relevé que ce médecin n'avait pas observé d'élément invalidant de la lignée dépressive, ni aucun autre signe au niveau psychiatrique, avait noté que l'assurée était quasi asymptomatique, tant dans le status pendant l'entretien que dans sa vie quotidienne, et que le trouble dépressif était ainsi en rémission. A l'instar des médecins traitants dans leurs rapports des 8 octobre 2008, 26 février et 17 mars 2009, l'autorité précédente a relevé que l'état dépressif s'était bien stabilisé. Elle a considéré qu'il se justifiait de privilégier les conclusions de la doctoresse P._, d'autant plus que la doctoresse J._, dans son rapport du 19 février 2007 où elle se fondait sur ses observations lors d'un examen du 12 février 2007, avait également constaté une rémission des symptômes dépressifs. Cela n'est pas non plus discuté par la recourante.
3.4 Sur le vu des conclusions de la doctoresse P._ dans son rapport du 5 décembre 2007, les affirmations de la recourante (supra, consid. 3.2) ne permettent pas de considérer que la juridiction cantonale, en retenant que son état de santé s'était amélioré sur le plan psychique pendant la période déterminante et qu'elle présentait une capacité de travail entière dans une activité adaptée respectant les limitations liées aux responsabilités et au stress, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Du rapport mentionné ci-dessus de la doctoresse P._, il ressort que l'assurée avait présenté un état dépressif à répétition qui avait finalement conduit à l'invalidité donnant droit à une rente entière. Dans le rapport final du 27 novembre 2007, le docteur V._ a posé le diagnostic principal de trouble dépressif récurrent en rémission chez une personnalité dépendante et fragile (F33.4). L'amélioration de l'état de santé psychique qui s'ensuit a dès lors une incidence sur la capacité de travail de la recourante dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Ainsi, peu importe que le docteur V._, dans son rapport du 28 novembre 2007, ait nié que la fibromyalgie - par analogie avec les troubles somatoformes douloureux persistants - ait un caractère invalidant faute d'être accompagnée d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité ou sa durée ou que les autres critères dégagés dans l'
ATF 130 V 352
soient remplis. Les arrêts
ATF 135 V 201
et 215 auxquels l'assurée se réfère, qui visent des situations de fait différentes, ne trouvent donc pas application dans le cas d'espèce. Enfin, les médecins traitants (par exemple les docteurs M._ et J._ dans leur rapport du 19 février 2007) n'ont fait état d'aucun élément objectivement vérifiable qui aurait été ignoré par le docteur V._ dans le rapport final du 27 novembre 2007 ou par la doctoresse P._ dans son rapport du 5 décembre 2007 et qui soit suffisamment pertinent pour remettre en cause les conclusions des médecins du SMR (supra, consid. 2.2).
3.5 Le jugement entrepris, qui constate que les conditions étaient réunies pour supprimer le droit de la recourante à une rente entière d'invalidité par la voie de la révision, est ainsi conforme au droit fédéral (supra, consid. 2.1). Le recours est mal fondé.
4.
Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (
art. 66 al. 1 LTF
). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (
art. 68 al. 1 LTF
).
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CH_BGer
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CH
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CH_BGer_009_9C-492-2010_2011-03-31
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9C_492/2010
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nan
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| 90
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| 1,194,307,200,000
| 2,007
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de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 24. September 2007 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. August 2007,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügt, da sie keinen rechtsgenüglichen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern der Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts Bundesrecht verletzen sollte (
Art. 95 lit. a BGG
),
dass die Beschwerdeführerin den ihr vom Bundesgericht angezeigten Mangel an der Rechtsschrift nicht innerhalb der Beschwerdefrist behoben hat,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, weshalb sich das sinngemässe Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos erweist,
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CH_BGer_009
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_009_9C-670-2007_2007-11-06
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9C_670/2007
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| 1,302,825,600,000
| 2,011
|
fr
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Faits:
A.
X._ est un coureur cycliste professionnel licencié de l'Union cycliste internationale; il est citoyen belge et domicilié à Monaco. Z._ Management SA, à Genève, se consacre notamment à la gestion d'une équipe cycliste internationale dénommée Z._.
B.
Le 19 octobre 2008, X._ et Z._ Management SA ont conclu un accord intitulé « contrat de travail standard » par lequel celui-là s'engageait dans l'équipe de celle-ci, en qualité de coureur, du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010. Le salaire annuel était fixé à 385'000 euros.
En cas de suspension du coureur selon les règles de l'Union cycliste internationale, le versement du salaire se poursuivrait durant un mois et il serait ensuite, lui aussi, suspendu.
L'employeuse devait permettre au coureur d'accomplir son activité de manière adéquate, en lui fournissant l'habillement et l'équipement nécessaires et en l'autorisant à participer à un nombre de courses suffisant, soit en qualité de membre de l'équipe, soit individuellement. Le coureur n'était pas autorisé à participer à une épreuve à titre individuel sans le consentement exprès de l'employeuse; celle-ci était néanmoins réputée avoir donné son consentement si elle ne répondait pas à une requête dans un délai de dix jours.
Le coureur pouvait résilier le contrat sans préavis en cas de faute grave de l'employeuse. La faute grave incluait le refus de permettre au coureur, nonobstant ses demandes répétées, de participer à des compétitions durant une période continue de six semaines, ou durant quatre périodes continues de sept jours chacune pendant lesquelles au moins une course d'une journée figurait au calendrier international. Si nécessaire, l'employeuse devait prouver que le coureur ne se trouvait pas en état de prendre part à une course.
L'employeuse pouvait elle aussi résilier le contrat, sans préavis, en cas de faute grave du coureur ou de suspension, selon les règles de l'Union cycliste, pour la durée restante de l'engagement. La faute grave incluait le refus de prendre part à des courses nonobstant les demandes répétées de l'employeuse; le cas échéant, il incombait au coureur de prouver qu'il ne se trouvait pas en état de participer à une course.
Le contrat était soumis au droit suisse et à la juridiction des tribunaux de prud'hommes du canton de Genève.
C.
Le contrat de travail faisait référence à un contrat de licence (« image right licence agreement »), conclu simultanément entre les mêmes parties pour avoir effet, lui aussi, du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010. L'employeuse et preneuse de licence obtenait le droit exclusif d'exploiter le nom et l'image du coureur dans le cadre de manifestations publicitaires, pour des produits ou marques de ses propres clients, en contrepartie d'une redevance annuelle fixée à 165'000 euros et payable par tranches trimestrielles.
Le contrat de licence était également soumis au droit suisse mais en cas de litige, les parties prévoyaient un arbitrage à mettre en oeuvre selon les règles de la Chambre de commerce internationale; le siège de cet arbitrage se trouverait à Genève.
D.
Le 28 avril 2009, l'employeuse a adressé un courrier aux coureurs de Z._ pour les remercier des bons résultats et des victoires obtenus au cours de la première partie de la saison; elle mentionnait notamment les victoires de X._.
Le 11 mai suivant, toutefois, l'employeuse a signifié un avertissement formel à X._ par suite de manque de résultats, rendement insuffisant, condition physique défaillante et blessures non signalées. Elle décidait de ne pas verser la première tranche trimestrielle de la redevance prévue par le contrat de licence. X._ a répondu trois semaines plus tard pour contester ces reproches et expliquer qu'il avait entrepris tous ses efforts pour remédier à ses problèmes de santé.
Dans l'intervalle, le 14 mai 2009, l'employeuse a invité X._ à souscrire deux documents qui étaient des avenants au contrat de travail et à celui de licence. Les obligations contractuelles seraient suspendues avec effet immédiat en cas de résultat positif à un test de dopage, ou de violation des règles de l'Union cycliste sur la lutte contre le dopage; en pareil cas, le coureur s'obligeait aussi à payer une indemnité égale à cinq fois les rémunération et redevance annuelles convenues, et l'employeuse se réservait encore des dommages-intérêts. En dépit de l'insistance opiniâtre de l'employeuse, X._ s'est refusé à signer ces documents. Il a fait valoir que les règles de l'Union cycliste prévoyaient déjà une pénalité égale à un an de salaire, ce qui lui paraissait suffisant.
L'employeuse a ouvert une « procédure interne » contre ce coureur, consécutive à son refus de participer à sa politique de lutte contre le dopage; il en résultait que celui-ci, jusqu'à nouvel avis, ne serait plus inscrit à aucune course sous le maillot Z._. L'employeuse a confirmé cette mesure, à l'intention du coureur, le 23 juin 2009.
Peu avant, ce dernier avait reçu le programme des courses pour les deux prochains mois, où son nom n'apparaissait pas. Le 22 juin, alors que la mesure précitée ne lui était pas encore communiquée, il a signalé ce qui lui semblait être une erreur. Le 1er juillet, il a réécrit pour demander de participer aux courses prévues au programme. Le 16 juillet, il a exigé de l'employeuse qu'elle levât la mesure de suspension prise contre lui et qu'elle versât les sommes contractuellement promises. Le 17, il a fait savoir qu'il ne pouvait pas donner suite à une convocation de l'employeuse qui voulait l'entendre le 20 juillet à Genève; il demandait une autre entrevue et, derechef, la levée de la suspension et le versement des sommes exigibles.
Le 5 août 2009, par l'entremise de son conseil, le coureur a résilié le contrat de travail avec effet immédiat et il a annoncé des prétentions pécuniaires. Le 13 août, il a aussi résilié le contrat de licence.
L'employeuse avait alors versé 160'300,28 euros à titre de salaire pour les mois de janvier à mai 2009.
E.
Le 16 octobre 2009, X._ a ouvert action contre Z._ Management SA devant le Tribunal de prud'hommes du canton de Genève. Le tribunal était requis de constater la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail et du contrat de licence, et de condamner la défenderesse au paiement de 980'699,72 euros.
La défenderesse a conclu au rejet de l'action; elle a présenté des conclusions reconventionnelles tendant au paiement de 668'437,50 euros avec intérêts au taux de 5% par an dès le 5 août 2009.
Le demandeur a conclu au rejet de l'action reconventionnelle.
Le tribunal s'est prononcé le 21 mai 2010. Il a jugé que les conclusions tendant à une constatation étaient irrecevables; pour le surplus, accueillant partiellement l'action principale, il a condamné la défenderesse à payer 739'583,50 euros plus intérêts au taux de 5% par an dès le 6 août 2009. Le tribunal a rejeté l'action reconventionnelle.
La Cour d'appel a statué le 22 décembre 2010 sur l'appel de la défenderesse. Elle a déclaré la demande irrecevable, faute de compétence de la juridiction des prud'hommes, en tant qu'elle portait sur une prétention de 330'000 euros, en capital, admise par les premiers juges et fondée sur le contrat de licence; pour le surplus, la Cour a rejeté l'appel et condamné la défenderesse à payer 409'583,50 euros avec intérêts au taux de 5% par an dès le 6 août 2009.
F.
Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel, de confirmer la compétence de la juridiction prud'homale sur toutes les pré-tentions en cause et de confirmer le jugement du 21 mai 2010.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Agissant elle aussi par la voie du recours en matière civile, la défenderesse requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Cour d'appel en ce sens que l'action du demandeur soit entièrement rejetée.
Le demandeur conclut au rejet de ce recours, dans la mesure où il est recevable.
|
Considérant en droit:
1.
Dirigés contre la même décision, les deux recours sont étroitement connexes et il se justifie donc de joindre les causes.
2.
Les recours sont dirigés contre un jugement final (
art. 90 LTF
), rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) et en dernière instance cantonale (
art. 75 al. 1 LTF
). Leurs auteurs ont pris part à l'instance précédente et succombé dans leurs conclusions (
art. 76 al. 1 LTF
). La valeur litigieuse excède le minimum légal de 15'000 fr. prévu en matière de droit du travail (art. 51 al. 1 let. a et 74 al. 1 let. a LTF); les mémoires de recours ont été introduits en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et ils répondent aux exigences légales (art. 42 al. 1 à 3 LTF).
Le recours est ouvert pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office, hormis les droits fondamentaux (
art. 106 LTF
). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant, d'ordinaire, aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (
art. 42 al. 2 LTF
;
ATF 135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
133 II 249
consid. 1.4.1 p. 254), et il ne se prononce sur la violation de droits fondamentaux que s'il se trouve saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 134 I 83
consid. 3.2 p. 88;
134 II 244
consid. 2.2 p. 246;
133 II 249
consid. 1.4.2). Il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (
art. 105 al. 1 LTF
).
3.
Le recours du demandeur porte exclusivement sur la compétence de la juridiction prud'homale, déclinée par la Cour d'appel, pour connaître d'une prétention de 330'000 euros fondée sur le contrat de licence.
A teneur de l'art. 22 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (aOJ gen.), demeurée en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, le Tribunal de première instance connaissait en premier ou dernier ressort, selon la valeur litigieuse, de toutes les contestations en matière civile et commerciale, mobilière et immobilière. Sa compétence était toutefois exclue dans les causes qui ressortissaient au Tribunal de prud'hommes, selon la loi sur la juridiction des prud'hommes du 25 février 1999 (aLJP gen.); il s'agissait surtout, selon l'art. 1er al. 1 let. a aLJP gen., des contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concernait leurs rapports découlant d'un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations. La législation genevoise actuelle, depuis le 1er janvier 2011, continue de délimiter ainsi les compétences respectives des juridictions ordinaire et prud'homale (
art. 86 al. 1 OJ
gen.; art. 1er al. 1 let. a LJP gen.).
L'
art. 18 CO
régit l'interprétation des déclarations et manifestations de volonté réciproques des cocontractants (cf.
ATF 135 III 410
consid. 3.2 p. 412;
133 III 675
consid. 3.3 p. 681). Le demandeur s'y réfère pour soutenir que la Cour d'appel n'a pas élucidé correctement l'objet des contrats conclus le 19 octobre 2008. Il est vrai que l'application de l'art. 1er al. 1 let. a LJP gen. nécessite de qualifier la relation contractuelle des parties sur la base des règles de droit civil fédéral relatives au contrat de travail. Néanmoins, le droit fédéral n'impose pas aux cantons d'attribuer le contentieux du contrat de travail à une juridiction distincte de celles compétentes dans d'autres domaines, et depuis le 1er janvier 2011, leur liberté est consacrée par l'
art. 4 al. 1 CPC
; c'est pourquoi les compétences fonctionnelles respectives du Tribunal de première instance et du Tribunal de prud'hommes sont délimitées exclusivement par le droit cantonal, alors même que celui-ci incorpore une définition appartenant au droit fédéral; en conséquence, et pour autant qu'un tribunal soit accessible selon l'organisation judiciaire cantonale, une décision relative à la compétence, telle que celle présentement litigieuse, ne peut pas contrevenir à ce droit-ci (
ATF 128 III 76
consid. 1a p. 80;
125 III 461
consid. 2 p. 463;
115 II 237
consid. 1c p. 241). En particulier, elle ne peut pas non plus contrevenir à l'
art. 18 CO
.
Le demandeur se réfère également à l'art. 5 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP). Cette disposition concerne les conventions d'élection de for; elle permet aux cocontractants, selon les modalités qu'elle spécifie, de soumettre un différend à naître aux tribunaux compétents du lieu voulu par eux et désigné dans leur accord, mais pour le surplus, elle ne leur garantit pas la faculté de déroger aux prescriptions cantonales délimitant les compétences fonctionnelles des tribunaux accessibles au lieu choisi.
Le demandeur invoque encore l'
art. 9 Cst.
et se plaint d'une application arbitraire du droit cantonal. Il insiste sur la clause d'élection de for insérée dans le contrat de travail; il tente de démontrer que les deux contrats conclus le 19 octobre 2008, étroitement connexes, n'en sont en réalité qu'un seul, et que cette clause d'élection de for vise aussi les prétentions à élever sur la base du contrat de licence. Cette argumentation passe entièrement sous silence que ce contrat-ci prévoit un mode de règlement des litiges - un arbitrage international - excluant la compétence du Tribunal de prud'hommes, de sorte que le grief d'arbitraire apparaît d'emblée inconsistant. Le recours du demandeur se révèle mal fondé et il sera donc rejeté.
4.
La défenderesse conteste que le demandeur se trouvât en droit, le 5 août 2009, de résilier le contrat de travail.
Les parties se sont liées par un contrat de travail de durée déterminée, soumis au droit suisse, qui devait se poursuivre jusqu'au 31 décembre 2010; ce contrat pouvait néanmoins, le cas échéant et en application de l'
art. 337 al. 1 CO
, être résilié sans délai pour de justes motifs.
D'après l'
art. 337 al. 2 CO
, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 31;
129 III 380
consid. 2.2 p. 382).
Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l'équité (
art. 4 CC
), si le congé abrupt répond à de justes motifs (
art. 337 al. 3 CO
). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 32;
127 III 351
consid. 4a p. 354). Le Tribunal fédéral ne contrôle qu'avec réserve une décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 130 III 28
consid. 4.1 p. 32;
130 III 213
consid. 3.1 p. 220;
129 III 380
consid. 2 p. 382).
Dans sa décision, la Cour d'appel retient que les parties à un contrat de travail ont la faculté de définir conventionnellement certains justes motifs de résiliation immédiate. Cette affirmation doit être nuancée; en réalité, les cocontractants ne sont pas autorisés à restreindre le pouvoir d'appréciation que la loi confère au juge, et les motifs de résiliation conventionnels ont pour seule portée d'aider celui-ci à reconnaître, dans l'évaluation des circonstances, quelles étaient les attentes réciproques les plus importantes selon l'opinion commune des parties (arrêt 4C.149/2002 du 12 août 2002, consid. 1.1; Ullin Streiff et Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd., 2006, n° 26 ad
art. 337 CO
; Christiane Brunner et al., Commentaire du contrat de travail, 3e éd., 2004, n° 7 ad
art. 337 CO
; Manfred Rehbinder, in Commentaire bernois, 1992, n° 4 ad
art. 337 CO
; voir aussi Piermarco Zen-Ruffinen, Droit du sport, 2002, p, 214 n° 629). Il s'ensuit que les juges d'appel ne pouvaient pas se référer simplement, sans plus de discussion, au droit de résiliation qui était censément conféré au coureur cycliste, selon le contrat de travail de 19 octobre 2008, au cas où l'employeuse l'empêcherait de participer aux compétitions durant une période continue de six semaines. Il s'imposait plutôt d'examiner si la résiliation du 5 août 2009 répondait effectivement à un juste motif.
5.
Dès mi-mai 2009, le demandeur a refusé la modification du contrat de travail demandée par l'employeuse, modification consistant à prévoir des sanctions conventionnelles en cas de dopage. Ces sanctions devaient s'ajouter à celles déjà prévues par les règles de l'Union cycliste internationale. Le refus de modifier le contrat ne pouvait évidemment pas être considéré comme une violation de ce même contrat, si louable que fût l'intention de la défenderesse de lutter énergiquement contre le dopage; le demandeur jouissait au contraire de la liberté contractuelle, qui inclut la liberté de ne pas contracter (
ATF 129 III 35
consid. 6.1 p. 42), et il l'a exercée en n'acceptant pas l'avenant qui lui était proposé. On observe d'ailleurs que la peine conventionnelle envisagée - cinq années de salaire - était grossièrement exagérée et sujette à réduction selon l'
art. 163 al. 3 CO
.
En conséquence du refus qui lui était opposé, la défenderesse a établi et distribué un programme de courses, semble-t-il pour les mois de juillet et août 2009, où la participation du demandeur n'était pas prévue. La teneur de ce programme n'est pas constatée et le document n'a d'ailleurs pas été produit. Le 23 juin 2009, la défenderesse a confirmé au demandeur que jusqu'à nouvel avis, il ne serait plus inscrit à aucune course sous le maillot Z._. A plusieurs reprises, avant de déclarer la résiliation du contrat de travail le 5 août 2009, le demandeur a vainement exigé d'être réintégré dans l'équipe.
La défenderesse a ainsi exclu le demandeur des compétitions en équipe, pour une durée indéterminée qui était apparemment laissée à sa seule discrétion. Cette mesure n'était justifiée par aucun motif valable; en particulier, elle ne l'était pas par le refus du demandeur d'accepter des sanctions conventionnelles supplémentaires en cas de dopage. Il importe peu que les autres coureurs aient accepté, eux, des avenants identiques à ceux refusés par le demandeur. Il importe également peu que la défenderesse fût, selon ses affirmations, mécontente des prestations sportives du demandeur; les juges ne sont d'ailleurs pas en mesure d'apprécier les performances d'un coureur cycliste et il eût incombé à la demanderesse de requérir une expertise à ce sujet. Ladite mesure constituait une violation grave du contrat de travail, en tant qu'elle empêchait le demandeur de prendre part à « un nombre suffisant de courses » aux termes de ce même contrat.
Le demandeur a plusieurs fois protesté et exigé sa réintégration. Certes, il n'a pas textuellement menacé la défenderesse d'une résiliation du contrat; néanmoins, selon les circonstances, un avertissement même dépourvu de cette menace explicite peut être concluant au regard de l'
art. 337 CO
(
ATF 127 III 153
consid. 1b-c p. 155). En l'occurrence, au regard des stipulations du contrat de travail visant spécialement le cas où l'employeuse entraverait l'activité du coureur pendant plus de six semaines, la défenderesse pouvait de toute manière s'attendre à une éventuelle résiliation.
6.
Le Tour de France s'est disputé du 4 au 26 juillet 2009, semble-t-il avec la participation de Z._ mais certainement sans celle du demandeur. A l'appui de son recours, la défenderesse met en doute que le demandeur eût la volonté et la capacité d'y prendre part, et elle relève que la Cour d'appel n'a fait aucune constatation à ce sujet. Elle relève aussi que la Cour n'a constaté « ni l'existence d'autres courses ayant eu lieu pendant la période de suspension (du 23 juin au 5 août 2009), ni l'incapacité [du demandeur] d'y participer à titre individuel ».
La défenderesse ne prétend pas que sur ces points, les juges d'appel aient méconnu des allégués topiques et des preuves concluantes. Or, si elle entendait faire valoir que le demandeur était exclu du Tour de France pour des motifs autres que son refus d'accepter les avenants proposés par elle dès le 14 mai 2009, il lui incombait, au regard de l'
art. 8 CC
qui répartit le fardeau de la preuve dans les causes soumises au droit civil fédéral, de l'alléguer et de le prouver.
De même, si la défenderesse voulait faire valoir que le demandeur aurait pu prendre part à des compétitions autres que le Tour de France, à titre individuel, il lui incombait d'alléguer et de prouver l'existence de ces compétitions. Elle ne peut donc rien déduire, en sa faveur, du silence de la décision attaquée au sujet d'un contexte qui n'est pas décrit et qu'elle tient pour important. Cette décision indique seulement que le demandeur aurait pu demander l'autorisation de participer individuellement au Championnat de Belgique, dont la date n'est pas précisée. Au regard de ce seul élément, on ne peut pas retenir que le demandeur se soit de son propre chef, indépendamment de la suspension décidée par la défenderesse, abstenu de prendre part à un « nombre suffisant de courses ».
La défenderesse ne peut non plus rien déduire de ce que le demandeur a refusé une entrevue proposée à Genève le 20 juillet 2009. La possibilité de prendre part à un entretien ne remplaçait pas celle de prendre part à des compétitions cyclistes.
7.
En définitive, il se confirme que l'exclusion imposée au demandeur, pour une durée indéterminée et sans motif pertinent, était gravement contraire aux obligations contractuelles de la défenderesse. Celle-ci a persisté dans son attitude nonobstant les protestations de son cocontractant. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les juges d'appel, en reconnaissant la validité de la résiliation du 5 août 2009, aient abusé du pouvoir d'appréciation à eux conféré par l'
art. 337 al. 3 CO
.
Pour le surplus, la défenderesse ne met pas en doute que le montant de 409'583,50 euros soit alloué au demandeur conformément aux règles applicables au contrat de travail. Le recours de la défenderesse se révèle donc, lui aussi, privé de fondement.
8.
Chaque partie doit acquitter l'émolument judiciaire afférent à son propre recours. Les dépens sont compensés à concurrence de l'indemnité la plus faible et un montant résiduel de 1'500 fr. sera alloué au demandeur.
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civil_law
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de
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Sachverhalt:
A.
B._ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdegegner) arbeitete seit September 2008 als Simulatorpilot im Stundenlohn für die A._ SA (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdeführerin). Zunächst beruhte das Arbeitsverhältnis auf einem mündlichen Vertrag. Am 2. bzw. 10. Oktober 2008 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag ab. Sie vereinbarten dabei einen Basisstundenlohn von Fr. 40.80 brutto zusätzlich eines Anteils für Ferien von 8.33 % bzw. Fr. 3.40 und eines Anteils 13. Monatslohn von 8.33 % bzw. Fr. 3.70. Die einzelnen Arbeitseinsätze sollten auf Veranlassung der Arbeitgeberin, unter Berücksichtigung von deren betrieblichen Bedürfnissen sowie der Verfügbarkeit des Arbeitnehmers erfolgen. Dem Arbeitnehmer stand das Recht zu, einen vorgeschlagenen Einsatz abzulehnen. In verschiedenen schriftlichen Nachträgen wurde der Basisstundenlohn schrittweise auf Fr. 53.45 brutto erhöht, wobei jeweils ein Anteil 13. Monatslohn von 8.33 %, ein Anteil Feiertage von 4 % sowie ein Anteil Ferien von 8.33 % ausgewiesen wurden. Der Arbeitnehmer kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 14. Juni 2013 auf den 31. Juli 2013.
B.
B.a.
Mit Klage vom 15. Oktober 2013 beantragte der Arbeitnehmer dem Bezirksgericht Uster, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten, ihm brutto Fr. 16'463.35 zu bezahlen nebst 5 % Verzugszins seit dem 1. August 2013.
Mit Urteil vom 22. Juli 2014 hiess das Bezirksgericht Uster die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Fr. 16'300.-- brutto, nebst Zins zu 5 % seit dem 1. August 2013 zu bezahlen.
B.b.
Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches die Berufung mit Urteil vom 16. Dezember 2014 abwies und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2014 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.
|
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 137 III 417
E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid (
Art. 90 BGG
) einer oberen kantonalen Instanz, die auf ein Rechtsmittel hin kantonal letztinstanzlich in einer Zivilsache entschieden hat (Art. 75 i.V.m.
Art. 72 BGG
). Der erforderliche Streitwert nach
Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG
ist erreicht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Gemäss
Art. 42 Abs. 1 BGG
hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf
Art. 42 Abs. 2 BGG
, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die Beschwerdeführerin soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.).
2.2.
In tatsächlicher Hinsicht legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 135 III 397
E. 1.5 S. 401). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).
Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (vgl.
BGE 136 II 508
E. 1.2 S. 511 f.;
133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.;
133 III 350
E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1 S. 398). Soweit sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteil 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 570
).
3.
Umstritten ist die Abgeltung des Ferienlohnanspruchs (
Art. 329d OR
). Die Beschwerdeführerin macht nach wie vor geltend, dem Beschwerdegegner zusammen mit den jeweiligen Lohnzahlungen auch die im Arbeitsvertrag vereinbarten Anteile für die Ferien bezahlt zu haben, weswegen dieser kein Anspruch auf Doppelzahlung beanspruchen könne.
3.1.
Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien als unechte Arbeit auf Abruf qualifiziert wurde, was die Beschwerdeführerin nicht bestritten hat. Im Arbeitsvertrag vom 2./10. Oktober 2008 sei festgehalten worden, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitszeiten festlege, welche sie dem Beschwerdegegner als Arbeitseinsatz vorschlage, wobei dieser den vorgeschlagenen Einsatz ablehnen könne. Keine der Parteien habe Anrecht auf eine Mindestzahl von Arbeitsstunden. Trotz dieser beidseitigen Abschlussfreiheit bezüglich der einzelnen Arbeitseinsätze, habe das Arbeitsverhältnis beinahe fünf Jahre gedauert, wobei es regelmässig zu Arbeitseinsätzen des Beschwerdegegners gekommen sei, durchschnittlich während rund 66 Stunden pro Monat. Ein Ferienlohn sei jedoch auf den periodischen Lohnabrechnungen nicht ausgewiesen worden, womit die Beschwerdeführerin dem von der Rechtsprechung festgelegten Spezifikationserfordernis nicht nachgekommen sei.
3.2.
Nach
Art. 329d Abs. 1 OR
hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Abs. 2). Das Abgeltungsverbot gehört zu den absolut zwingenden, die Bestimmung über den Ferienlohn zu den relativ zwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts (
Art. 361 und 362 OR
).
Das Bundesgericht hat eine Abgeltung mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen unter der doppelten formellen Voraussetzung zugelassen, dass in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil ausdrücklich ausgewiesen wird und zudem - sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt - auch in diesem schriftlich der entsprechende Lohnanteil festgehalten wird. Aufgrund der in der Lehre geübten Kritik hat das Bundesgericht die Zulässigkeit dieser laufenden Ausrichtung auch unter den genannten strengen formellen Bedingungen in Frage gestellt, die Frage der Zulässigkeit dann aber offen gelassen (
BGE 129 III 493
E. 3.2 f. S. 495 f. mit Hinweisen auf die Lehre; vgl. auch Urteile 4A_463/2010 vom 30. November 2010 E. 3.1; 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.3, nicht publ. in:
BGE 134 III 399
; je mit Hinweisen).
3.3.
Ob eine Abgeltung des Ferienlohnes im laufenden Lohn bei unregelmässiger Arbeit - wie eine solche bei vorliegendem Vertrag bezüglich unechte Arbeit auf Abruf mit unregelmässigen Arbeitseinsätzen unbestrittenermassen gegeben ist - zulässig ist, muss auch im hier zu beurteilenden Fall nicht beantwortet werden, da bereits die formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung nicht erfüllt sind: Denn der für die Ferien bestimmte Betrag muss nach dem Gesagten sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den einzelnen Lohnabrechnungen eindeutig hervorgehen. Nur so besteht für den Arbeitnehmer die notwendige Klarheit und erlaubt ihm, den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt festzustellen. Es ist somit in allen Fällen unerlässlich, dass der Ferienlohn auf jeder periodischen Lohnabrechnung oder Lohnquittung ausgewiesen wird.
3.4.
Nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen wurde der Ferienlohnanteil in den monatlichen Lohnabrechnungen der Beschwerdeführerin nicht ausgewiesen. Der Prozentsatz des Ferienlohnanteils wurde nur im Arbeitsvertrag vom 2./10. Oktober 2008 bzw. in den verschiedenen schriftlichen Nachträgen genannt, nicht jedoch in den einzelnen Lohnabrechnungen. Der Beschwerdegegner hat somit aufgrund der Lohnabrechnung nicht erkennen können, in welcher Höhe ein Zuschlag zum Leistungslohn als Feriengeld errichtet wurde. Damit ist die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht nicht nachgekommen, womit sie grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohnes verpflichtet werden kann. Daran ändert nichts, ob das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, welches als unechte Arbeit auf Abruf qualifiziert wurde (vgl. E. 3.1 hiervor), ein andauerndes Vertragsverhältnis oder eine Mehrzahl von einzelnen Arbeitsverhältnissen dargestellt hat, wie dies von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird. Das Spezifikationserfordernis gilt für alle Arbeitsverhältnisse (
BGE 129 III 493
E. 3.3 S. 496, "in allen Fällen";
BGE 125 III 65
E. 3b S. 67, wonach die zwingenden Vorschriften von
Art. 361 sowie 362 OR
auch auf die Arbeit auf Abruf Anwendung findet). Der Ferienlohn muss mithin auf jeder Lohnabrechnung, die auf eine unregelmässige oder teilzeitliche Beschäftigung erfolgt, wie sie im Rahmen einer unechten Arbeit auf Abruf ohne weiteres angenommen werden kann, hinreichend spezifiziert hervorgehen bzw. gegenüber dem Arbeitslohn deutlich ausgeschieden werden.
3.5.
Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein, es sei erstellt, dass der Beschwerdegegner, nicht zuletzt aufgrund des klaren Wortlauts im Arbeitsvertrag, gewusst habe, dass ihm mit den jeweiligen Lohnzahlungen auch sein Ferienlohn abgegolten worden sei. Zur Untermauerung ihrer Rüge bezieht sie sich hauptsächlich auf
BGE 116 II 515
.
In diesem Entscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Spezifikationserfordernis auch dann gilt, wenn der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat. Begründet hat es dies damit, dass obwohl das Abgeltungsverbot in diesen Fällen keine Rolle spielt, der Arbeitnehmer aufgrund einer unklaren Vertragsklausel in den falschen Glauben versetzt werden kann, mit dem vereinbarten Lohn werde er bloss für die Arbeitsleistung, nicht aber für den Anspruch auf Ferienlohn entschädigt, womit die Gefahr eines vorzeitigen Verbrauchs des Feriengeldes besteht. Dabei verwies das Bundesgericht auf zwei frühere (unpublizierte) Entscheide, in welchen der jeweilige Arbeitnehmer seine Ferien bereits bezogen hatte, womit sich die Frage der Verletzung des Abgeltungsverbots gar nicht erst gestellt hat, das Spezifikationserfordernis aber dennoch galt. Festgehalten hat das Bundesgericht dabei aber immerhin, dass falls es die besonderen Umstände des Einzelfalles gebieten sollten, weil beispielsweise kein schriftlicher, sondern nur ein mündlicher Arbeitsvertrag vorliegen sollte, das Vertrauensprinzip als massgebender Grundsatz auch eine weniger strenge Beurteilung nahelegen kann (
BGE 116 II 515
E. 4b S. 517 f. mit Hinweis auf die Urteile C 366/1987 vom 25. November 1987 sowie 4C.224/1988 vom 30. November 1988). Daraus kann jedoch entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden, dass der Ferienlohn in der Lohnabrechnung nicht mehr ausgeschieden werden müsste.
Denn wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist das Bundesgericht in
BGE 116 II 515
nicht vom Grundsatz abgewichen, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich sein muss, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Soweit sich die Beschwerdeführerin diesbezüglich überhaupt in rechtsgenüglicher Hinsicht mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt, ist ihre Rüge unbegründet, womit sich eine weitergehende Auseinandersetzung mit ihren Vorbringen erübrigt.
3.6.
Es fragt sich jedoch, ob die Geltendmachung des Ferienlohns durch den Beschwerdegegner gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstösst:
3.6.1.
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (
BGE 121 III 60
E. 3d. S. 63 mit Hinweis), wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (
BGE 125 III 257
E. 2a S. 259;
120 II 100
E. 3a S. 108 mit Hinweisen). Zu diesen Fallgruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (
BGE 123 III 200
E. 2b S. 203;
120 II 100
E. 3a S. 108 mit Hinweisen). Ebenso kann allgemein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 125 III 257
E. 2a S. 259;
123 III 70
E. 3c S. 74 f., je mit Hinweisen). Indessen ist im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über
Art. 2 ZGB
wieder entzogen (
BGE 126 III 337
E. 7 S. 344;
110 II 168
E. 3c S. 171 mit Hinweis). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren (vgl.
BGE 127 III 257
E. 6c S. 267, 357 E. 4c/bb S. 364;
116 II 428
E. 2 S. 431;
94 II 37
E. 6b ff. S. 41 ff.; vgl. zum Ganzen auch
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497 f.).
3.6.2.
Die Beschwerdeführerin zählt unter dem Titel des Rechtsmissbrauchs verschiedene Fallgruppen auf, weshalb sich der Beschwerdegegner rechtsmissbräuchlich verhalten haben soll. Dabei bringt sie abermals vor, der Beschwerdegegner habe seit Beginn des Arbeitsverhältnisses gewusst, dass in seiner Lohnzahlung die Anteile für den Ferienlohn inbegriffen waren. Hinzu komme, dass er als ausgebildeter Jurist und Rechtsanwalt die Rechtslage seit Vertragsbeginn bestens gekannt und damit gewusst habe, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die ausnahmsweise zulässige Abgeltung der Ferien durch Geldleistungen voraussetze, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den periodischen Lohnabrechnungen klar habe hervorgehen müssen, welcher Teil des Lohnbetrages zur Abgeltung des Ferienanspruchs zu bestimmen sei. Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt sei diesbezüglich richtig zu stellen.
Entgegen ihrer Ansicht reicht jedoch allein die Tatsache, dass der Beschwerdegegner angeblich gewusst haben soll, dass die Anteile für Ferien in den Lohnzahlungen enthalten waren, nicht aus, um einen Rechtsmissbrauch zu begründen (vgl. dazu auch
BGE 129 III 493
E. 5 S. 497 ff.). Denn wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, würde das Spezifikationsprinzip ausgehebelt, wenn allein aus der gesonderten Ausweisung des Ferienlohnes im Arbeitsvertrag und in den Nachträgen darauf geschlossen würde, der Beschwerdegegner habe die ziffernmässige Höhe des Zuschlags genau gekannt. Vielmehr müssen für die Annahme des Rechtsmissbrauchs besondere Umstände gegeben sein (vgl. E. 3.6.1 hiervor), welche allenfalls darin liegen könnten, dass dem Beschwerdegegner als Rechtsanwalt die Rechtslage klar war, weshalb seine Berufung auf den Formmangel treuwidrig wäre.
3.6.3.
Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, es sei unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Dezember 2009 nach der Lektüre eines Beobachterratgebers auf die Mangelhaftigkeit der Lohnabrechnungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der separaten Darstellung der Ferienlohnabgeltung gestossen sei. Ebenso unbestritten sei, dass der Beschwerdegegner diese Erkenntnis nicht für sich behalten habe, sondern dies einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin mitgeteilt habe. Seitens der Beschwerdeführerin sei jedoch nichts unternommen worden, weshalb der Beschwerdegegner mit E-Mail vom 16. Januar 2012 erneut an die Beschwerdeführerin gelangt sei und diese darauf hingewiesen habe, dass der Ferienlohnanteil in der Lohnabrechnung nicht ausgewiesen werde. Erst im Mai 2013 habe die Beschwerdeführerin ihre Lohnabrechnungen angepasst und den Ferienlohnanteil gesondert angegeben.
Habe der Beschwerdegegner damit auf eine separate Darstellung der Ferienlohnabgeltung in den einzelnen Gehaltsabrechnungen bestanden, habe die Beschwerdeführerin nicht darauf vertrauen dürfen, dass dieser aus der gesonderten Ausweisung des Ferienlohnes im Arbeitsvertrag und den Nachträgen dazu, die ziffernmässige Höhe des Zuschlages genau gekannt habe. Auch wenn dem Beschwerdegegner ab einem bestimmten Zeitpunkt (spätestens Dezember 2009) habe bewusst sein müssen, dass die Ferienentschädigung nach Auffassung der Beschwerdeführerin im Lohn inbegriffen gewesen sei, und ihm die Berechnungsweise grundsätzlich bekannt gewesen sei, habe seinerseits ein berechtigtes Interesse an der Ausweisung der ziffernmässigen Höhe des Zuschlags in den einzelnen Lohnabrechnungen bestanden. Dies nur schon deshalb, weil die Lohnhöhe stets variiert habe. Indem die Beschwerdeführerin ihrer entsprechenden Obliegenheit trotz mehrmaliger Aufforderung nicht nachgekommen sei, habe sie das Risiko einer Doppelzahlung bewusst in Kauf genommen.
3.6.4.
Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin grösstenteils nicht auseinander. Soweit auf ihre weitgehend appellatorischen Vorbringen überhaupt eingegangen werden kann, beschränken sie sich darauf, dass das Wissen des Beschwerdegegners bereits im 2008 bestanden habe und dass allein aus der Tatsache, wonach der Beschwerdegegner in einem Beobachterratgeber über den Ferienstundenlohn gelesen haben wolle, nicht geschlossen werden könne, dass er die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht schon vorher gekannt habe. Dies kann jedoch letztlich offen gelassen werden. Denn es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin im Dezember 2009 auf die mangelhafte Lohnabrechnung aufmerksam gemacht hat, die Beschwerdeführerin jedoch erst über drei Jahre später die notwendigen Änderungen in ihrer Lohnabrechnung angebracht und den Ferienlohn gesondert ausgewiesen hat. Mit seiner Mitteilung hat der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt, allfällige Fehler zu korrigieren und damit eine mögliche Doppelzahlungspflicht zu vermeiden. Dadurch kann ihm nicht vorgeworfen werden, unredlich gehandelt zu haben, weshalb die nachträgliche Geltendmachung der Verletzung zwingenden Rechts nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden kann.
3.7.
Wie die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht erkannt hat, liegen somit keine besonderen Umstände bzw. kein offenbar rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdegegners vor, welches die Beschwerdeführerin in Abweichung zur konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung von ihrer Zahlungspflicht wegen nicht erfolgter Hervorhebung der Ferienabgeltung in den einzelnen Lohnabrechnungen befreien könnte.
4.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
). Mit Blick auf den Streitwert und die Natur der Streitigkeit kommen reduzierte Kosten in Ansatz (
Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG
). Dagegen ist die volle Parteientschädigung geschuldet.
|
CH_BGer_004
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CH_BGer
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CH
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Federation
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|
4A_72/2015
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 94
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00c702dc-f534-5ce2-a1ca-35bd06f9b9fe
| 1,182,729,600,000
| 2,007
|
fr
|
Faits:
A.
A.a Né en 1963, M._ a travaillé en qualité de maçon au service de la société X._ SA jusqu'au 20 janvier 1994, date à laquelle il a été mis en arrêt de travail en raison de cervico-dorsalgies. Au cours de l'instruction ouverte par l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) après le dépôt d'une demande de prestations de l'assurance-invalidité, le prénommé a effectué un stage au Centre d'observation professionnelle de l'assurance-invalidité (COPAI) en automne 1997. Présentant un conflit sous-acromial à l'épaule, il a par ailleurs subi une intervention chirurgicale en juin 2000. Après avoir demandé notamment l'avis de son médecin-conseil (note du docteur C._ du 26 juin 2000), l'office AI a, par prononcé du 27 juillet 2000, fixé à 100 % le degré d'invalidité de M._ dès le 20 janvier 1995. Le 20 octobre suivant, il l'a mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à partir du 1er novembre 2000, avant de lui allouer, le 1er décembre 2000, une rente entière pour la période du 1er janvier 1995 au 31 octobre 2000.
A.b Dans une procédure de révision du droit à la rente initiée en mai 2004, l'office AI a recueilli divers avis médicaux et chargé le Centre d'observation médicale (COMAI) d'une expertise, qui a été rendue le 17 janvier 2004. Se fondant sur les conclusions de celle-ci, qu'il a soumises à l'appréciation de son Service médical régional (SMR; avis des docteurs L._ et H._ du 8 février 2005), l'office AI a supprimé le droit de l'assuré à une rente d'invalidité à partir du 1er décembre 2005, en retenant que des mesures d'ordre professionnel ne se justifiaient pas (décision du 31 octobre 2005). M._ s'étant opposé à cette décision, l'administration l'a confirmée par décision sur opposition du 7 juin 2006.
B.
Saisi d'un recours formé par l'assuré, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève l'a partiellement admis, par jugement du 20 décembre 2006. Confirmant la décision sur opposition du 7 juin 2006 en tant qu'elle supprimait la rente d'invalidité (chiffre 4 du dispositif), il l'a annulée en ce qu'elle refusait des mesures d'ordre professionnel.
C.
M._ a interjeté un recours de droit administratif, en concluant en substance au maintien du droit à une rente d'invalidité. Il a par ailleurs requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'office AI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
|
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (
art. 132 al. 1 LTF
;
ATF 132 V 393
consid. 1.2 p. 395).
2.
Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 132 al. 2 OJ
[dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
3.
Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète la réglementation légale sur la révision (
art. 17 al. 1 LPGA
) et la reconsidération (
art. 53 al. 2 LPGA
), ainsi que la jurisprudence concernant les conditions auxquelles le juge peut confirmer une décision de révision de l'administration au motif substitué que la décision de rente initiale était sans nul doute erronée (
ATF 125 V 368
consid. 2 p. 369). Il suffit d'y renvoyer.
4.
La juridiction cantonale a admis le droit du recourant à des mesures de reclassement d'ordre professionnel, tandis qu'elle a nié que les conditions d'une révision au sens de l'
art. 17 LPGA
étaient remplies. Elle a en revanche retenu que les conditions d'une reconsidération de la décision du 20 octobre 2000 étaient réalisées et confirmé, pour ce motif substitué, la suppression de la rente à partir du 1er décembre 2005. Seul ce dernier point est contesté par le recourant, si bien qu'il convient d'examiner si la décision du 20 octobre 2000 était manifestement erronée, l'importance notable de sa rectification au sens de l'
art. 53 al. 2 LPGA
ne faisant aucun doute pour les parties.
4.1 Les premiers juges ont considéré que la décision initiale de l'intimé reposait sur une appréciation des pièces médicales manifestement erronée, dès lors que l'administration avait reconnu au recourant une incapacité de travail entière dans toute activité, sans évaluer sa situation après l'intervention chirurgicale de juin 2000. Celle-ci devait, de l'avis des docteurs V._, médecin traitant, et C._, apporter une amélioration qui eût permis la mise en oeuvre d'une capacité de travail résiduelle de 70 %. Par ailleurs, l'office AI avait ignoré l'évaluation du COPAI, selon laquelle l'assuré avait conservé une capacité de travail avec un rendement de 70 % dans une activité adaptée, de même qu'il n'avait pas procédé à une comparaison des revenus qui s'imposait pourtant au regard de l'art. 28 al. 2 aLAI (cf. pour la situation après le 31 décembre 2003, l'
art. 16 LPGA
auquel renvoie l'
art. 28 al. 2 LAI
). Aussi, la juridiction cantonale a-t-elle examiné les répercussions de la capacité de travail résiduelle du recourant (avec un rendement de 70 %) sur sa situation économique. Elle a déduit de la comparaison des revenus avant et après invalidité, compte tenu d'un abattement de 15 % sur le revenu d'invalide, qu'il présentait un taux d'invalidité de 31,4 %. De ce fait, la décision du 20 octobre 2000 par laquelle le recourant avait été mis au bénéfice d'une rente d'invalidité était manifestement erronée.
4.2 Le recourant conteste que la décision initiale fût entachée d'une erreur manifeste. Ses arguments ne sont toutefois pas suffisants pour remettre en cause les conclusions auxquelles est arrivée la juridiction cantonale. Quoiqu'il en dise, l'avis du docteur C._ fondé sur les renseignements que celui-ci a pris auprès de la doctoresse V._ (cf. note du 26 juin 2000) suffisait à admettre la probabilité qu'après une période de convalescence de quelques mois suivant l'intervention chirurgicale du début du mois de juin 2000, le recourant serait en mesure de de mettre à profit une capacité résiduelle de travail avec un rendement réduit à 70 %. Ayant revu son patient après l'intervention du 8 juin 2000, la doctoresse V._ a expliqué au médecin du SMR qu'après trois mois de convalescence, elle l'estimait capable de travailler dans les postes décrits lors du stage du COPAI. Au regard de ces constatations médicales, une nouvelle évaluation de l'état de santé du recourant après une période de convalescence s'imposait, mesure que l'intimé a précisément omis de mettre en oeuvre avant de rendre sa décision. Quant à l'argument selon lequel le docteur L._ du SMR aurait conclu que le taux d'invalidité du recourant n'avait pas changé suffisamment pour modifier son droit à la rente en septembre 2000, pour se contredire par la suite en estimant que la décision d'allocation d'une rente en 2000 n'était pas étayée, il repose sur une lecture incomplète du dossier. On ne saurait qualifier de contradictoire l'appréciation du docteur L._, dès lors qu'il a toujours été d'avis que l'allocation d'une rente entière d'invalidité ne tenait pas compte de la capacité résiduelle effective du recourant.
Enfin, c'est en vain que M._ fait valoir que le dossier à disposition de l'office AI et de la juridiction cantonale serait incomplet. Compte tenu des nombreux rapports médicaux au dossier, en particulier celui des experts du COMAI et des médecins du SMR qui se prononcent de manière circonstanciée sur sa situation, une nouvelle évaluation de la capacité de travail du recourant auprès du COPAI n'est pas nécessaire.
4.3 Cela étant, les griefs soulevés par le recourant en ce qui concerne les montants retenus pas l'autorité cantonale de recours au titre de salaire sans et avec invalidité en application de la méthode de la comparaison des revenus sont bien fondés.
4.3.1 Tout d'abord, pour déterminer le revenu sans invalidité, la juridiction cantonale s'est référée, en l'absence de données établies par l'ancien employeur du recourant tombé en faillite, aux statistiques de l'Enquête sur la structure des salaires de l'Office fédéral de la statistique (ESS). Plus précisément, elle s'est fondée sur le salaire obtenu par les hommes exerçant une activité simple et répétitive dans le domaine de la construction - ce que le recourant ne remet pas en cause - et retenu le montant de 4'608 fr. par mois, soit un revenu annuel de 55'296 fr. Comme le fait valoir à bon droit le recourant, elle n'a cependant pas tenu compte du fait que les salaires mensuels standardisés de l'ESS (tableaux de type A) sont fondés sur un horaire hebdomadaire de 40 heures, tandis que l'horaire hebdomadaire usuel de travail dans les entreprises dans le domaine de la construction en 2000 comportait 42 heures (Die Volkswirtschaft, 1-2/2007, p. 94, B 9.2). Il s'agit là d'un facteur dont la jurisprudence impose de tenir compte lors de l'application des tableaux ESS de type A (
ATF 126 V 75
consid. 3b/bb p. 77), de sorte que la juridiction cantonale aurait dû adapter le montant de 55'296 fr. à cet horaire usuel de travail - ce qui aurait donné 58'060 fr. 80.
4.3.2 S'agissant ensuite du revenu d'invalide, l'autorité cantonale de recours a pris comme référence le salaire de 4'437 fr., correspondant à celui versé à des hommes pour des activités simples et répétitives dans les secteurs de la production et des services en 2000 (TA1, ESS 2000), qu'elle a adapté à l'horaire usuel de travail de 41,9 heures (tous domaines confondus), pour obtenir un montant de 4'647 fr. 75 par mois, soit un salaire annuel de 55'773 fr. Retenant ensuite que le rendement du recourant était diminué à 70 %, les premiers juges ont constaté que «compte tenu de cette diminution de rendement, il résulte un salaire de 44'619 fr.». Cette constatation est toutefois manifestement inexacte puisque 70 % de 55'773 donne 39'041.
4.3.3 Compte tenu des vices qui entachent la comparaison des revenus effectuée en instance cantonale, il convient de s'écarter des constatations des premiers juges et d'effectuer le calcul du taux d'invalidité en comparant un revenu sans invalidité de 58'060 fr. au salaire d'invalide de 39'041 fr. en prenant en considération l'abattement de 15 % appliqué en instance cantonale à ce revenu (33'184 fr.). Sur ce dernier point, le grief du recourant selon lequel cet abattement «ne paraît pas adéquat» au regard de sa situation personnelle et un taux de 25 % aurait dû être appliqué n'est pas pertinent. L'étendue de l'abattement dans le cadre de la fixation du revenu d'invalide en raison de circonstances particulières relève du pouvoir d'appréciation de la juridiction cantonale (
ATF 132 V 393
consid. 3.3 p. 399). Or, l'argumentation du recourant ne laisse pas apparaître que celle-ci aurait abusé de ce pouvoir. Dans la mesure au demeurant où le recourant invoquerait l'inopportunité de la décision des premiers juges sur cette question, son grief n'est pas admissible dans le cadre du recours de droit administratif (supra consid. 2).
La comparaison des revenus ainsi déterminés ([58'060 fr. - 33'184 fr.] x 100/58'060 fr.) donne un taux d'invalidité arrondi au pour- cent supérieur (voir
ATF 130 V 121
) de 43 %.
4.4 En conséquence de ce qui précède, il apparaît que ce n'est pas le principe même du versement d'une rente d'invalidité qui était manifestement erroné dans la décision initiale, comme l'ont considéré les premiers juges, mais l'allocation d'une rente entière d'invalidité. La rectification de cette décision conduit à supprimer, par substitution de motifs, la rente entière d'invalidité allouée au recourant et la remplacer par le droit à un quart de rente (compte tenu de l'échelonnement du droit à la rente prévu à l'
art. 28 al. 1 LAI
), à partir du 1er janvier 2006 (
art. 88bis al. 2 let. a RAI
).
Partant, le recours s'avère bien fondé.
5.
La présente procédure, qui a trait à des prestations de l'assurance-invalidité, est onéreuse (
art. 134 2
ème phrase OJ). L'office AI qui succombe doit en supporter les frais (art. 156 al. 1 en corrélation avec l'
art. 135 OJ
). Par ailleurs, obtenant gain de cause et représenté par un avocat, le recourant a droit à des dépens à la charge de l'intimé (
art. 156 al. 1 OJ
). Sa requête d'assistance judiciaire est dès lors sans objet.
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CH_BGer_009
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CH
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Federation
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| 2,008
|
de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG gegen den Entscheid vom 12. Dezember 2007 des Präsidenten des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau,
|
in Erwägung,
dass die Beschwerdeführer mit (ihr Gesuch um Wiedererwägung der abweisenden Armenrechtsverfügung vom 21. Dezember 2007 abweisender) Verfügung vom 15. Januar 2008 samt Nachfristansetzung gemäss
Art. 62 Abs. 3 BGG
unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden sind, den (ihnen mit der Armenrechtsverfügung vom 21. Dezember 2007 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 700.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 5 Tagen seit der am 17. Januar 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (
Art. 48 Abs. 4 BGG
) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführer am letzten Tag der Nachfrist ein zweites Wiedererwägungsgesuch betreffend die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege eingereicht haben, das jedoch abzuweisen ist, weil die Beschwerdeführer nichts vorbringen, was die Richtigkeit der Abweisung des Armenrechtsgesuchs (wegen Aussichtslosigkeit) in Frage zu stellen vermöchte,
dass die Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihnen obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht haben, weshalb androhungsgemäss gestützt auf
Art. 62 Abs. 3 BGG
im Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. a BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die solidarisch haftenden, für sich und als gesetzliche Vertreter der minderjährigen Beschwerdeführerin Nr. 2 handelnden Beschwerdeführer Nr. 1 kostenpflichtig werden (
Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG
),
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| 1,039,651,200,000
| 2,002
|
fr
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Faits:
A.
A.a La société C._ SA, propriétaire d'un immeuble sis à la rue C._ à Carouge (Genève), en a confié la gestion à la société G._ SA le 1er avril 1996.
Le 20 décembre 1996, C._ SA a signé en faveur de la Banque X._, créancière hypothécaire, une cession de créance portant sur l'ensemble de l'état locatif de l'immeuble précité. Le 10 août 1998, C._ SA a mis la G._ SA en demeure de lui verser le solde du revenu locatif au 30 juin 1998, à savoir 1'121'081 fr. 25. Par lettre du 21 août 1998, la Banque X._ a fait interdiction à la G._ SA de s'acquitter de ce montant en mains de tiers.
A.b Le 21 septembre 1998, la G._ SA a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une requête en désignation du lieu de consignation pour la somme de 1'121'081 fr. 25 (
art. 168 al. 1 CO
; art. 7 al. 1 let. a LACCS/GE). Le 2 février 1999, faisant droit à cette demande, le Tribunal a désigné la Caisse de l'Etat de Genève pour recevoir le montant en cause, lequel y a été versé le 11 mars 1999.
A.c Le 18 septembre 2000, la Banque X._ a assigné C._ SA et la G._ SA devant le Tribunal de première instance. Par jugement du 22 mars 2001, celui-ci a révoqué l'ordonnance du 2 février 1999, dit que la Banque X._ était l'unique ayant droit de la somme consignée, à savoir 1'121'081 fr. 25 plus les intérêts générés depuis lors, ordonné le paiement dudit montant en mains de la Banque X._ et alloué à celle-ci des dépens à la charge des défenderesses.
B.
B.a Le 3 avril 2001, pendant le délai d'appel du jugement du 22 mars 2001, la G._ SA a été déclarée en faillite.
B.b Le 26 avril 2001, la Banque X._ a sollicité du Greffe de la Cour de justice du canton de Genève la délivrance d'un certificat de non-appel relatif au jugement du 22 mars 2001. Cette requête a été rejetée, par lettre de la Présidente de la Cour de justice du 15 juin 2001, pour le motif que la faillite de la G._ SA était intervenue alors que ledit jugement n'était pas définitif.
Statuant le 22 avril 2002 sur le recours de droit public formé par la Banque X._, le Tribunal fédéral a annulé cette décision, pour défaut de motivation (
art. 29 al. 2 Cst.
).
C.
Après avoir invité les parties à s'exprimer par le dépôt d'observations écrites, la Présidente de la Cour de justice, par décision du 23 juillet 2002, a refusé de remettre le certificat demandé.
D.
Contre cette décision, la Banque X._ interjette un recours de droit public, concluant à son annulation. Elle fait valoir la violation des
art. 9 et 29 al. 2 Cst.
Dans sa réponse, la masse en faillite de la G._ SA conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
C._ SA s'en est remise à la justice.
|
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 128 II 311
consid. 1 p. 315, 67 consid. 1 principio et les arrêts cités).
1.1 La délivrance du certificat de non-appel de la procédure genevoise (
art. 149 al. 2 LPC
/GE; cf. à ce sujet Mermoud, Loi de procédure civile genevoise annotée, Genève 1988, ad art. 151 ss) relève de la juridiction gracieuse. Ne figurant pas au nombre des exceptions énumérées aux art. 44 let. a-f et 45 let. b OJ, le refus de remettre une telle attestation n'est pas susceptible d'un recours en réforme. En revanche, la décision de la Présidente de la Cour de justice, qui clôt la procédure cantonale relative à la délivrance du certificat de non-appel, constitue une décision finale rendue en dernière instance cantonale (
art. 86 al. 1 OJ
et
art. 87 OJ
a contrario) ouvrant la voie du recours de droit public. Formé en temps utile, le présent recours est en outre recevable au regard de l'
art. 89 al. 1 OJ
.
1.2 Il y a lieu d'examiner en outre si la Banque X._ a la qualité pour recourir selon l'
art. 88 OJ
.
1.2.1 Selon l'intimée n° 2, la recourante est dépourvue de la qualité pour recourir, car elle n'a plus la légitimation active pour faire valoir la prétention qui a fait l'objet du procès au fond. En effet, selon des informations datant du 11 avril 2002, celle-ci aurait été cédée à la Fondation de valorisation des actifs de la Banque X._, entité distincte de la Banque X._. De ce fait, la recourante aurait déjà perdu la qualité pour requérir la délivrance du certificat de non-appel. L'intimée n° 2 a déjà soulevé cet argument devant la Cour de justice le 23 mai 2002. Dans ses observations du 13 juin 2002, la recourante a affirmé qu'elle était l'unique ayant droit des fonds consignés et que ses éventuels rapports internes avec la Fondation de valorisation ne concernaient en rien l'intimée n° 2.
1.2.2 En vertu de l'
art. 88 OJ
, seul peut recourir celui qui est atteint dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder un intérêt général ou de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (
ATF 126 I 81
consid. 3b, 43 consid. 1a p. 44;
123 I 41
consid. 5b).
Selon la jurisprudence, le droit à la protection judiciaire étatique présuppose que l'intéressé soit lésé (Beschwer). Il est formellement lésé lorsque, en tant que partie, il n'a pas obtenu ce à quoi il avait conclu. Ce critère formel ne suffit toutefois pas. Il faut encore que l'intéressé soit matériellement lésé, c'est-à-dire que la décision attaquée l'atteigne dans sa situation juridique, lui soit désavantageuse dans ses effets juridiques et, partant, qu'il ait intérêt à sa modification. Cette double condition est valable pour toutes les voies de recours au Tribunal fédéral (
ATF 120 II 5
consid. 2a; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 63 ss). L'intérêt au recours, qui est une condition de recevabilité, ne se confond toutefois pas avec l'intérêt à l'action, c'est-à-dire la qualité pour agir, qui est une condition de droit matériel. Il ne faut donc pas examiner le litige au fond pour décider si le recours est recevable. Pour que le recourant soit matériellement lésé, il suffit que, selon son argumentation, il apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient en propre (cf. Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II p. 29-31).
1.2.3 En l'espèce, le jugement du Tribunal de première instance du 22 mars 2001 a été rendu dans une procédure opposant, d'une part, la Banque X._, et, d'autre part, C._ SA et la G._ SA. Le 26 avril 2001, lorsque la recourante a requis qu'un certificat de non-appel lui soit délivré, il n'était pas contesté qu'elle avait la qualité pour le faire. La question de savoir si elle avait encore cette qualité le 23 juillet 2002, au moment du prononcé de la décision attaquée, et si elle l'a toujours aujourd'hui n'a pas à être tranchée lors de l'examen de la qualité pour recourir. Dès lors que, d'une part, la recourante était partie au jugement du Tribunal de première instance, pour lequel elle demande un certificat de non-appel, et que, d'autre part, selon son argumentation, elle apparaît lésée par le refus qui lui a été opposé, la qualité pour recourir doit lui être reconnue.
2.
La question de fond relative à la légitimation de la recourante pour demander la délivrance d'un certificat de non-appel peut rester indécise, puisque le recours doit, de toute manière, être rejeté, dans la mesure où il est recevable, pour les motifs qui suivent.
3.
La recourante se plaint d'abord de la violation de son droit d'être entendue garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
Elle prétend que la décision attaquée est insuffisamment motivée, car elle ne fait que se référer, de façon générale, aux considérants du jugement de première instance du 22 mars 2001, sans se prononcer sur le bien-fondé des arguments qu'elle a elle-même présentés, de sorte que si elle n'avait pas déposé d'observations, la motivation de la décision serait identique. Cela étant, la décision déférée ne lui permettrait pas de faire correctement usage de ses droits de partie (afin d'évaluer ses chances de recours ou de comprendre de quelle manière le syllogisme judiciaire a été effectué) et, de surcroît, empêcherait l'autorité de recours d'exercer son contrôle.
3.1 Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond, le grief y relatif doit être examiné en premier lieu (
ATF 127 V 431
consid. 3d/aa;
126 V 130
consid. 2b p. 132 et les arrêts cités); le Tribunal fédéral en connaît librement (
ATF 127 III 193
consid. 3 principio;
126 I 15
consid. 2a et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, le droit d'être entendu - tel qu'il était déduit de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 et tel qu'il est désormais garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 - implique notamment l'obligation pour le juge de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et recourir en connaissance de cause, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (
ATF 126 I 97
consid. 2b;
124 V 180
consid. 1a;
122 IV 8
consid. 2c et les arrêts cités).
3.2 Dans l'arrêt qu'il a précédemment rendu, le Tribunal fédéral a admis le grief tiré de la violation de l'
art. 29 al. 2 Cst.
du fait que la décision déférée n'indiquait pas pour quel motif la Présidente de la Cour de justice avait considéré, apparemment en application de l'
art. 207 al. 1 LP
, que le procès visant à débloquer l'argent consigné en faveur de la Banque X._ pouvait influer sur la masse en faillite de la société qui avait procédé à la consignation alors qu'elle était encore solvable.
Selon la décision qui est présentement attaquée, la faillite de la G._ SA a, en application de l'
art. 207 LP
, suspendu le procès, ainsi que le délai de recours en appel. Il est relevé que la G._ SA avait allégué devant le Tribunal de première instance que la recourante n'était que créancière du montant consigné, et non pas propriétaire de celui-ci, le juge ayant toutefois admis cette dernière qualité. La Présidente de la Cour de justice a estimé que la question de savoir si la recourante est propriétaire des fonds, ou en est simple créancière, est un point qui peut avoir une influence sur l'état de la masse en faillite au sens de l'
art. 207 LP
. Cette motivation est suffisante au regard de la jurisprudence, de sorte que le moyen soulevé se révèle mal fondé.
4.
La recourante se plaint également d'arbitraire dans l'appréciation des faits pertinents.
4.1 Selon l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, l'acte de recours doit contenir - sous peine d'irrecevabilité - un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs exprimés de manière claire et détaillée (
ATF 125 I 71
consid. 1c, 492 consid. 1b p. 495), ce qui suppose la désignation exacte des passages du jugement qui sont visés, ainsi que des pièces du dossier sur lesquelles repose la critique. S'il soulève en particulier une violation de l'
art. 9 Cst.
, le recourant ne peut se contenter de prétendre que la décision déférée est arbitraire, mais doit au contraire démontrer, par une argumentation précise, qu'elle est insoutenable, les critiques de nature purement appellatoire étant irrecevables (
ATF 125 I 492
consid. 1b p. 495;
117 Ia 10
consid. 4b p. 12;
107 Ia 186
). Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 126 III 438
consid. 3 p. 440;
125 I 166
consid. 2a;
120 Ia 369
consid. 3a). La violation incriminée doit être manifeste et reconnaissable d'emblée (
ATF 102 Ia 1
consid. 2a p. 4). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution différente serait concevable, voire préférable (
ATF 126 III 438
consid. 3 p. 440;
125 II 129
consid. 5b). Enfin, pour que la décision soit annulée, il ne suffit pas que ses motifs soient insoutenables; encore faut-il qu'elle apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 125 II 129
consid. 5b;
118 Ia 118
consid. 1c p. 124).
4.2 Selon la recourante, la situation de fait permettant de déterminer s'il convient de délivrer le certificat de non-appel n'est pas incertaine et ressort clairement des pièces qu'elle a versées à la procédure. Par conséquent, en retenant implicitement que l'application de l'
art. 207 LP
dépend des considérants du jugement de première instance, reproduisant de surcroît les allégués d'une partie qui n'ont pas été retenus par le Tribunal, la décision attaquée ignorerait et contredirait manifestement la situation de fait pertinente. Ce faisant, l'autorité cantonale aurait également ignoré le principe de l'immutabilité du litige de l'
art. 312 LPC
/GE, lequel interdit aux parties de modifier leurs conclusions en appel, et aurait, à tort, omis de constater qu'un appel n'était pas susceptible de modifier l'objet du litige et que, par conséquent, il ne pouvait en aucun cas influer sur la faillite en cours.
Pour autant qu'on la comprenne, cette critique ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
. La recourante ne démontre nullement que les faits sur lesquels repose la décision attaquée seraient arbitraires. Elle ne tente pas non plus d'établir en quoi et pourquoi la Présidente de la Cour de justice aurait appliqué l'
art. 207 LP
de façon manifestement insoutenable en considérant que la question de savoir si la recourante est propriétaire ou seulement créancière du montant consigné est un point qui peut avoir une influence sur l'état de la masse en faillite. Partant, son grief est irrecevable.
5.
Vu le sort du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante. Celle-ci devra en outre verser une indemnité à titre de dépens à la masse en faillite de la G._ SA, qui a déposé une réponse détaillée.
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Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt du 13 juillet 2015, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que A._, ressortissante algérienne, a déposé contre le refus prononcé le 20 février 2015 par le Service de la population du canton de Vaud de lui délivrer une autorisation de séjour pour rentier.
2.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire pour violation de son droit d'être entendue protégé par l'
art. 29 Cst.
, A._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision.
3.
Selon l'
art. 83 let
. c ch. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. En raison de sa formulation potestative, l'art. 28 LEtr ne confère aucun droit à la recourante. C'est à bon droit qu'elle a choisi la voie du recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 LTF
a contrario) pour violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
).
4.
4.1.
La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose toutefois un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (
art. 115 let. b LTF
). La recourante, qui ne peut se prévaloir de l'art. 28 LEtr au vu de sa formulation potestative (cf. consid. 3 ci-dessus), n'a pas une position juridique protégée lui conférant la qualité pour agir au fond sous cet angle (
ATF 133 I 185
).
4.2.
Même si elle n'a pas qualité pour agir au fond, la recourante peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf.
ATF 129 I 217
consid. 1.4 p. 222), pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond (cf.
ATF 133 I 185
consid. 6. p. 198 s.;
114 Ia 307
consid. 3c p. 312 s.).
La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue pour appréciation anticipée arbitraire des preuves dûment offertes en relation avec les liens personnels particuliers qu'elle allègue entretenir avec la Suisse. Du moment qu'il s'agit d'une des conditions prévues par l'art. 28 LEtr, le moyen invoqué ne peut pas être séparé du fond et est par conséquent irrecevable.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité manifeste du recours (
art. 108 al. 1 let. a et b LTF
) qui est prononcée selon la procédure simplifiée de l'
art. 108 LTF
, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, la recourante doit supporter les frais de justice devant le Tribunal fédéral (
art. 66 al. 1 LTF
). Il n'est pas alloué de dépens (
art. 68 al. 3 LTF
).
|
CH_BGer_002
|
CH_BGer
|
CH
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Federation
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|
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nan
| null | null |
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| 100
|
||
00ce7ac9-3659-5594-a358-0f42e0307658
| 1,290,643,200,000
| 2,010
|
de
|
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._ AG (Beschwerdeführerin 1) und die Y._ AG (Beschwerdeführerin 2) sind Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, die sich Baukonsortium Q._ nennt und die Überbauung Q._ auf dem Grundstück 111._ in P._ erstellt hat. Die Beschwerdeführerin 1 bezweckt die Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf sowie die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von Aufträgen und Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstellung von Expertisen und Schätzungen. Die Beschwerdeführerin 2 bezweckt den Betrieb eines Holzbaugeschäftes mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei sowie den Handel mit Holz.
Die Z._ AG (Beklagte 1, Beschwerdegegnerin) hat die Vornahme geotechnischer Beratung, die Ausarbeitung von hydrogeologischen und geotechnischen Gutachten und die Durchführung von entsprechenden Untersuchungen wie Sondierungen, Messungen etc. zum Zweck. Die R._ AG (Beklagte 2) bezweckt unter anderem die Ausführung aller Bohr-, Spreng- und Messarbeiten und der damit zusammenhängenden Ingenieurtätigkeiten im In- und Ausland, Beratungen und Expertisen auf dem Gebiet der Spreng- und Messtechnik und die Ausführung von Ankerbohrungen und Verankerungen aller Art. Zweck der S._ AG (Beklagte 3) ist die Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie, aus dem Umweltbereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im nördlichen Teil des Kantons Zürich und in dessen angrenzenden Gebieten.
A.b Im Oktober 2004 starteten die Beschwerdeführerinnen die Überbauung Q._ in P._. Kurz nach Aufnahme der Bauarbeiten begann der Hang zu rutschen. Die Beschwerdeführerinnen besichtigten daraufhin im November 2004 den Hang mit der Beklagten 3 und nahmen wenig später zwecks Erstellung einer Hangsicherung mit den Beklagten 1 und 2 Kontakt auf. Die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führte indes nicht zum gewünschten Ergebnis. Nach fortdauernden Hangrutschungen veranlassten die Beschwerdeführerinnen im Januar 2005 die Wiederauffüllung der Baugrube und die Projektierung und Ausführung einer anderen Hangsicherung.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen von allen drei Beklagten unter solidarischer Haftung Schadenersatz mit der Begründung, sie hätten ihre vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung verletzt.
B.
Am 4. April 2006 reichten die Beschwerdeführerinnen beim zuständigen Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die drei Beklagten ein. Gemäss Eingabe vom 4. Juli 2008 beantragten sie unter anderem, die Beklagten 1, 2 und 3 seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen Fr. 1'500'000.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 21. August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt.
Mit (nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildendem) Teilurteil vom 13. Oktober 2008 wies das Handelsgericht die Klage gegen die Beklagte 3 ab.
Mit Teilurteil vom 17. Dezember 2008 wies das Handelsgericht die Klage auch gegen die Beklagte 1 ab. Es qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien als gemischten Vertrag, der überwiegend Verpflichtungen werkvertraglicher Natur, indessen auch solche auftragsrechtlicher Natur enthalte. Die Pflichten, deren Verletzung die Beschwerdeführerinnen geltend machten, ordnete es denjenigen werkvertraglicher Natur zu, weshalb es die Haftung der Beklagten 1 nach den werkvertraglichen Vorschriften prüfte. Mangels rechtzeitiger Mängelrüge ging das Handelsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen ihre Mängelrechte gemäss
Art. 368 OR
gegenüber der Beklagten 1 verwirkt hätten.
Gegen das Teilurteil des Handelsgerichts vom 17. Dezember 2008 erhoben die Beschwerdeführerinnen kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Zirkulationsbeschluss vom 26. März 2010 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Teilurteil des Handelsgerichts vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und die Beklagte 1 unter solidarischer Haftbarkeit mit der Beklagten 2 zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen Fr. 1'500'000.-- zuzüglich Zins seit dem 21. August 2007 zu bezahlen; unter Nachklagevorbehalt. Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. Den Beschluss des Kassationsgerichts fechten die Beschwerdeführerinnen nicht an.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 100 Abs. 6 BGG
beginnt die Beschwerdefrist, wenn der Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle Rügen nach den Artikeln 95-98 zulässt, bei einer zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz angefochten worden ist, erst mit der Eröffnung des Entscheids dieser Instanz. Die innert 30 Tagen seit Eröffnung des Kassationsgerichtsbeschlusses gegen das Teilurteil des Handelsgerichts eingereichte Beschwerde ist damit rechtzeitig erfolgt.
Damit ein kantonaler Entscheid mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden kann, muss der Instanzenzug im Kanton erschöpft sein (
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Für Rügen, die mit der Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden können, darf kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stehen (
BGE 134 III 524
E. 1.3 S. 527).
Gegen das angefochtene Teilurteil des Handelsgerichts war die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich nach § 281 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271) zulässig, weshalb es insoweit nicht kantonal letztinstanzlich ist, als es vom Kassationsgericht hätte überprüft werden können. Nach
§ 281 ZPO
/ZH kann mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers auf einer Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes (Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3). Ausgeschlossen ist die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn das Bundesgericht einen Mangel frei überprüfen kann, wobei sie gemäss
§ 285 Abs. 2 ZPO
/ZH stets zulässig ist, wenn eine Verletzung von Art. 8, 9, 29 oder 30 BV oder von
Art. 6 EMRK
geltend gemacht wird.
Das angefochtene Teilurteil des Handelsgerichts stellt daher insoweit keinen letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das Handelsgericht habe darin willkürliche tatsächliche Feststellungen getroffen, den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör verletzt oder kantonale Verfahrensbestimmungen willkürlich angewendet. Soweit die Beschwerdeführerinnen entsprechende Rügen erheben, kann auf die Beschwerde mangels Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Teilurteils nicht eingetreten werden.
Soweit die Beschwerdeführerinnen die Verletzung von Bundeszivilrecht rügen, ist das Handelsgerichtsurteil ein letztinstanzlicher Entscheid. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, namentlich ein anfechtbarer Teilentscheid vorliegt (
Art. 91 lit. b BGG
), ist insoweit - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (
Art. 42 Abs. 2 BGG
) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 135 III 397
E. 1.5).
Gegen das Teilurteil des Handelsgerichts ist einzig die Rüge zulässig, dieses habe bei der Sachverhaltsermittlung
Art. 8 ZGB
verletzt. Vorbehältlich solcher Rügen ist durchwegs vom Sachverhalt auszugehen, wie ihn das Handelsgericht festgestellt hat. Soweit die Beschwerdeführerinnen ihrer Beschwerdebegründung einen davon abweichenden Sachverhalt zugrunde legen, ohne zu begründen, inwiefern
Art. 8 ZGB
verletzt wäre, kann darauf nicht eingetreten werden.
3.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Unerlässlich ist im Hinblick auf
Art. 42 Abs. 2 BGG
, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 134 V 138
E. 2.1;
133 II 396
E. 3.1 S. 399), denn es ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte.
Diese Grundsätze lassen die Beschwerdeführerinnen weitgehend ausser Acht, sind ihre Vorbringen doch über weite Strecken appellatorischer Natur. Darauf ist ohne weitere Erwägungen nicht einzutreten. Soweit hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist dazu Folgendes auszuführen:
4.
Die Vorinstanz qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien als gemischten Vertrag, der überwiegend Verpflichtungen werkvertraglicher Natur, indessen auch solche auftragsrechtlicher Natur enthalte. Die Beschwerdeführerinnen rügen, diese Qualifikation verletze Bundesrecht. Ihrer Ansicht nach überwiegen die auftragsrechtlichen Verpflichtungen.
4.1 Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (
Art. 363 OR
), hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen (
Art. 394 Abs. 1 OR
). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (
BGE 127 III 328
E. 2a S. 329 mit Hinweisen).
Die rechtliche Einordnung des Architekturvertrags und des - insoweit analog zu beurteilenden - Ingenieurvertrags des Bauwesens kann nicht allgemeingültig vorgenommen werden. Zu Recht weist Gauch darauf hin, dass es den Architekturvertrag oder den Ingenieurvertrag mit stets gleichem Inhalt nicht gibt. Vielmehr ist darauf abzustellen, welche Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart haben (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, S. 15 Rz. 48; ebenso Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 168 zu
Art. 363 OR
). Das Bundesgericht qualifiziert den Gesamtvertrag des Architekten als gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu finden (
BGE 134 III 361
E. 5.1;
127 III 543
E. 2a S. 545;
114 II 53
E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Zu den Leistungen werkvertraglicher Natur zählen etwa die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, die in einem zu erstellenden Projekt ihren Niederschlag finden, das Verfassen von Plänen und Kostenvoranschlägen, während die Bauleitung und die Vergebung von Arbeiten auftragsrechtlichen Charakter haben (
BGE 114 II 53
E. 2b S. 56; Gauch, a.a.O., S. 16 f. Rz. 49 ff.; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2007, N. 17 zu
Art. 363 OR
). Die Vereinbarung, mit der sich ein Geometer verpflichtet, ein Grundstück zu vermessen und die Messwerte in einen Situationsplan einzutragen, untersteht den Regeln des Werkvertrags (
BGE 109 II 34
E. 3c S. 38). Der Vorinstanz ist sodann beizupflichten, dass Ingenieurleistungen, bei denen ein mess- und objektivierbarer Erfolg geschuldet ist, dem Werkvertragsrecht zu unterstellen sind. Entsprechend wendete das Bundesgericht auf Ingenieurleistungen wie etwa Vorarbeiten, Vorstudien, Vorprojekte, Ausführungspläne und Ausschreibungsunterlagen Werkvertragsrecht an (
BGE 119 II 40
E. 2e S. 46).
Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar ist, indem sich etwa die Haftung für einen Planungsfehler nach werkvertraglichen Regeln, jene für unsorgfältige Bauleitung nach auftragsrechtlichen Regeln richten kann (
BGE 109 II 462
E. 3d S. 466).
4.2 Die Vorinstanz nahm einen gemischten Vertrag an und ordnete die im Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik aufgelisteten und Inhalt des Vertrags vom 16. Dezember 2004 bildenden Leistungen wie folgt den werkvertraglichen bzw. auftragsrechtlichen Elementen zu:
- Werkvertrag: In der Phase der Projektierung die boden- und felsmechanischen Stabilitätsberechnungen (Tragfähigkeit, Setzungen Stabilität), die Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung, das Zeichnen von schematischen geotechnischen Schnitten, die Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts und die Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen. In der Phase der Realisierung die Verifizierung der den boden- und felsmechanischen Berechnungen zugrunde gelegten Kennwerte und Modelle sowie Kontrollrechnungen.
- Auftrag: In der Phase der Projektierung die Teilnahme an Begehungen und Besprechungen, Archivarbeiten und Aktenstudium, die Mitarbeit bei der Bereinigung von Nachtragsofferten und die eventuelle Teilnahme an Unternehmergesprächen. In der Phase der Realisierung die Begleitung der Tiefbauarbeiten, die Beurteilung der Bauabläufe, die Rapportierung über Feststellungen bezüglich Bauausführung und Kommentierung der Messergebnisse der Überwachung, die Mitwirkung bei der Lösung anstehender Probleme und das eventuelle Verfassen von fachspezifischen Protokollen.
4.3 Diese von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Qualifikation des Vertrags vom 16. Dezember 2004 stimmt mit den oben dargestellten Grundsätzen überein. Die Beschwerdeführerinnen zeigen mit ihrer ausführlichen Darstellung der eigenen Sicht der Dinge keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz bei der Vertragsqualifikation auf.
Namentlich spielt es keine Rolle, wie die Parteien den Vertrag bezeichneten bzw. von welcher Qualifikation sie ausgingen. Die rechtliche Einordnung des Vertrags ist Sache des Richters und daher dem Parteiwillen entzogen. Das folgt aus dem Grundsatz "iura novit curia"; der Richter hat nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (Urteil 4C.216/1994 vom 21. März 1995 E. 1d). Unerheblich ist ferner, wie die technische Expertin, die T._ AG, die Leistungen der Beschwerdegegnerin qualifizierte. Die Rechtsfrage der Vertragsqualifikation entzieht sich der Beurteilung eines technischen Gutachters.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.284/2006 vom 7. November 2006, das ebenfalls einen Ingenieurvertrag betraf. Das Bundesgericht prüfte dort, ob die beklagte Ingenieurfirma die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 1.4.1 der SIA-Ordnung 103 verletzt hatte, indem sie trotz erkannter Untauglichkeit der Unternehmervariante die Bauherrschaft nicht auf die daraus resultierenden Gefahren aufmerksam gemacht hatte (E. 2.3). Das Bundesgericht führte jedoch keine Erwägungen zur Vertragsqualifikation an und nahm keine Zuordnung der einzelnen Elemente des Vertrags zum Auftrags- bzw. Werkvertragsrecht vor. Da es auf den konkreten Inhalt des Ingenieurvertrags ankommt und nicht ersichtlich ist, dass der Ingenieurvertrag, der dem Urteil 4C.284/2006 zugrunde liegt, und der vorliegende Vertrag inhaltlich übereinstimmen, können die Beschwerdeführerinnen aus dem von ihnen angerufenen Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten.
Es trifft sodann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht zu, dass die Vorinstanz den vorliegenden Vertrag einheitlich als Werkvertrag qualifiziert hätte. Vielmehr ging sie von einem gemischten Vertrag aus, wobei sie einzelne Elemente dem Werkvertragsrecht, andere dem Auftrag unterstellte. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe die der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Verletzung von auftragsrechtlichen Pflichten nicht geprüft. Die Beschwerdeführerinnen sind nicht zu hören, wenn sie weiterhin auf ihrer Behauptung beharren, der Beschwerdegegnerin habe die Bauleitung oblegen und sie habe damit verbundene Pflichten verletzt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz findet sich im Vertrag vom 16. Dezember 2004 keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bauleitung. Von dieser Feststellung ist mangels zulässiger Sachverhaltsrügen auszugehen (Erwägung 2). Hatte die Beschwerdegegnerin keine Pflicht zur Bauleitung, brauchte die Vorinstanz auch nicht (nach auftragsrechtlichen Regeln) zu prüfen, ob eine solche Pflicht verletzt wurde. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe darüber hinweggesehen und damit die Vorschriften des Auftrags- und Werkvertragsrechts verletzt, geht daher fehl.
Im Zusammenhang mit der Behauptung, die Beschwerdegegnerin sei zur Bauleitung verpflichtet gewesen, bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten zum mündlichen Vertragsabschluss Beweisanträge gestellt. Diese seien nicht abgenommen worden, womit die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
verletzt habe. Auf diesen pauschalen, nicht weiter begründeten Vorwurf kann nicht eingetreten werden. Er ist zudem kaum verständlich. Denn die Vorinstanz hat den mündlichen Vertragsabschluss am 22./29. November 2004 gar nicht in Abrede gestellt. Von den Beschwerdeführerinnen wird indessen nicht dargelegt und auch nicht mit Aktenstellen belegt, dass sie zum Inhalt des mündlichen Vertragsabschlusses Behauptungen erhoben und welche Beweisanträge sie dazu gestellt hätten. Die Beschwerdeführerinnen reichen dem Bundesgericht das Beweisverhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2009 im Verfahren vor Handelsgericht gegen die Beklagte 2 ein. Mit einzelnen dort protokollierten Aussagen wollen sie die Feststellung der Vorinstanz widerlegen, dass ein gemeinsamer übereinstimmender Wille hinsichtlich der Projektierung der Hangsicherung und der Verantwortung der Beschwerdegegnerin für die Ausführbarkeit der Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht behauptet sei. Vor Bundesgericht dürfen jedoch neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Diese Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu, weshalb das neu eingereichte Beweisverhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2009 nicht berücksichtigt werden kann.
Was schliesslich die Kritik gegen die vorinstanzliche Zuordnung der einzelnen im Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik enthaltenen Aufgaben zum Werkvertrag bzw. Auftrag anbelangt, so vermögen die Beschwerdeführerinnen auch damit keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie unterbreiten dem Bundesgericht im Wesentlichen lediglich ihre eigene Sicht der Dinge, wobei sie ihren Darlegungen teilweise einen vom angefochtenen Teilurteil abweichenden oder frei ergänzten Sachverhalt zugrunde legen. Unzutreffend argumentieren sie sodann, wenn sie meinen, Leistungen, die zu einem nicht-körperlichen Resultat führen, dürften nicht dem Werkvertragsrecht unterstellt werden (vgl. Erwägung 4.1). Entscheidend ist, ob die dem Werkvertrag zugeordneten Arbeiten zu einem Resultat führen, das nach objektiven Kriterien überprüft und somit als Erfolg versprochen werden kann. Dass dies auf die von der Vorinstanz dem Werkvertragsrecht unterstellten Arbeiten nicht zutreffen soll, zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht, jedenfalls nicht rechtsgenügend, auf und ist nicht ersichtlich. Am ehesten könnte die werkvertragliche Natur für den Punkt der Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen zweifelhaft sein. Hier überzeugt aber die Überlegung der Vorinstanz, dass aus Gründen der Koordination zwischen Ingenieur- und Bauleistungen eine einheitliche Subsumtion unter das Werkvertragsrecht angezeigt sein kann (S. 23 des Urteils der Vorinstanz mit Hinweis auf Bühler, a.a.O., N. 173 zu
Art. 363 OR
), allerdings nur, soweit die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln mit den strengen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten (
Art. 367 ff. OR
) nicht als unsachgerecht erscheint. Letzteres ist für den strittigen Punkt nicht dargetan. Die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen kann als Erfolg garantiert werden. Entsprechend rechtfertigt es sich, auch die Mitverantwortung für das Erreichen dieses Erfolgs dem Werkvertrag zu unterstellen.
4.4 Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsqualifikation bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen, das heisst die Wahl des falschen Ankerkonzeptes (auch) durch die Beschwerdegegnerin und deren falsche Berechnung der Hangsicherung unter Weitergabe falscher Weisungen an die Beklagte 2 (Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit der Konstruktionen und Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung, Stabilitätsberechnungen), die Unterlassung der Verifizierung der Bemessung des angenommenen Ankerwiderstandes sowie der fehlende Sicherheits-, Kontroll- und Überwachungsplan betreffen allesamt Pflichten werkvertraglicher Natur. Daher ist es folgerichtig, wenn die Vorinstanz die Haftung der Beschwerdegegnerin nach den werkvertraglichen Regeln prüfte.
5.
5.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (
Art. 367 Abs. 1 OR
). Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (
Art. 370 Abs. 1 OR
). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (
Art. 370 Abs. 2 OR
). Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (
Art. 370 Abs. 3 OR
).
5.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Arbeiten der Beklagten 2 am 22. Dezember 2004 tatsächlich abgeschlossen und am 3. Januar 2005 für die Beschwerdeführerinnen erkennbar vollendet. Die Zusatzarbeiten waren am 28. Januar 2005 beendet. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin sei mindestens bis am 3. Januar 2005 und längstens bis am 28. Januar 2005 in die Projektierung und Realisierung der vertraglich vereinbarten Hangsicherung involviert gewesen. Der genaue Tag der Vollendung der werkvertraglichen Leistungen der Beschwerdegegnerin spiele dabei keine Rolle. Spätestens am 28. Januar 2005 sei die Hangsicherung seitens der Beschwerdegegnerin jedenfalls abgeliefert bzw. seitens der Beschwerdeführerinnen abgenommen (nicht aber genehmigt) gewesen.
5.3 Die Ablieferung des Werkes setzt voraus, dass das Werk vollendet ist (
BGE 118 II 142
E. 4 in fine S. 149). Das Werk ist vollendet, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, das Werk also fertiggestellt ist. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Der Ablieferung entspricht, vom Besteller aus gesehen, die Abnahme des Werkes. Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (
BGE 115 II 456
E. 4 S. 458 f.; Urteile 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.2; 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997 E. 2a; je mit Hinweisen).
5.4 Die Begriffe der Ablieferung und Abnahme sowie der Vollendung des Werkes als Voraussetzung für die Ablieferung resp. Abnahme sind rechtlicher Natur. Folgerichtig kann das Bundesgericht überprüfen, ob die Vorinstanz diese Rechtsbegriffe richtig erkannt hat. Hingegen beschlägt die Frage, ob die rechtlich relevanten Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht gegeben sind, den Sachverhalt, der im vorliegenden Verfahren einer bundesgerichtlichen Überprüfung grundsätzlich entzogen ist (vgl. Erwägung 2). Diese Differenzierung lassen die Beschwerdeführerinnen in ihrer weitgehend appellatorischen Kritik gegen die vorinstanzliche Bejahung der erfolgten Vollendung und Ablieferung des Werkes teilweise ausser Acht. Zu beurteilen sind einzig die Vorbringen, die - rechtsgenügend begründet - eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich einer Verkennung der bundesrechtlichen Begriffe der Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes, erkennen lassen.
5.4.1 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, nicht ausgeführt und begründet zu haben, welches Werk die Beschwerdegegnerin vollendet und "als Vertragserfüllung verfügbar hingestellt habe". Dem angefochtenen Urteil ist indes zu entnehmen, dass es um die Aufgaben gemäss Vertrag vom 16. Dezember 2004 sowohl bei der Projektierung als auch bei der Realisierung der von der Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung ging.
5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, nur ein vollendetes Werk könne abgeliefert werden. Die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern sei indessen völlig unzureichend und unbrauchbar gewesen. Unter diesen Umständen habe die Beschwerdegegnerin das Werk nicht im Sinne der Vollendung (erfüllungshalber) anbieten können. Die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen hätten für die Beschwerdeführerinnen keinerlei Wert gehabt. Ihre Leistungen seien mangelhaft gewesen und dies habe den Schaden (mit)verursacht. Die Vorinstanz vertrete die völlig verfehlte Ansicht, dass die Beschwerdeführerinnen dieses untaugliche, nicht vollendete, ja nie gebrauchsfähige Werk erfüllungshalber abgenommen hätten.
Die Vollendung ist zu unterscheiden von der Mängelfreiheit des Werkes. Ein Werk kann mit einem Mangel behaftet und dennoch vollendet sein. Die Mängelfreiheit des Werkes bildet keine Voraussetzung für dessen Ablieferung und Abnahme (
BGE 115 II 456
E. 4 S. 458). Die Mangelhaftigkeit des Werkes hindert die Ablieferung und Abnahme nicht, gleichgültig von welcher Art die Mängel sind (Gauch, a.a.O., S. 31 Rz. 106). Der Umstand, dass die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht zum Erfolg führte und nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen unbrauchbar gewesen sein soll, bedeutet, dass das Werk mangelhaft war, hindert aber nicht, von einer Vollendung und Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes auszugehen. Der Vorinstanz ist daher in diesem Zusammenhang keine Verkennung des bundesrechtlichen Begriffs der Vollendung vorzuwerfen. Ohnehin hatte die Beschwerdegegnerin nicht die Ausführung der Hangsicherung zu erbringen, sondern sie schuldete die Leistungen gemäss Vertrag vom 16. Dezember 2004 bei der Projektierung und Realisierung der von der Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung. Dass sie diese Leistungen nach den Behauptungen der Beschwerdeführerinnen nur mangelhaft erbrachte, steht der Bejahung der Vollendung und Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes nach dem Ausgeführten nicht entgegen und die Vorinstanz hat auch insofern den bundesrechtlichen Begriff der Vollendung nicht verkannt.
5.4.3 Da es demnach für die Frage der Vollendung nicht darauf ankommt, ob das Werk mit Mängeln behaftet ist, verletzte die Vorinstanz auch den Beweisführungsanspruch nach
Art. 8 ZGB
nicht, wenn sie zu der behaupteten Mangelhaftigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der beschwerdegegnerischen Leistungen keinen Beweis abnahm.
5.4.4 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich vor, die Beschwerdegegnerin habe eine bestimmte Behauptung gar nicht erhoben oder eine von ihnen aufgestellte Behauptung nicht bestritten, was die Vorinstanz übergangen habe. So rügen sie etwa, eine Vollen-dung des Werkes sei nie behauptet worden und die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, das Werk sei nicht abgenommen worden, sei unbestritten. Diese Rügen betreffen eine Verletzung der kantonalrechtlichen Verhandlungsmaxime (
§ 54 ZPO
/ZH). Sie konnten dem Kassationsgericht unterbreitet werden und die Beschwerdeführerinnen sind mit ihnen vor Bundesgericht nicht zu hören (vgl. Erwägung 1).
5.4.5 Wenn die Beschwerdeführerinnen schliesslich rügen, die Vorinstanz habe die Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes ohne genügende Begründung bejaht, kann darauf vorliegend nicht eingetreten werden. Die Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
) war zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor dem Kassationsgericht geltend zu machen (vgl. Erwägung 1). Wenn das Kassationsgericht auf entsprechende Rügen zu Unrecht nicht eintrat, hätte dies mittels Beschwerde gegen den kassationsgerichtlichen Beschluss vorgebracht werden müssen, führt aber nicht dazu, dass das Bundesgericht auf entsprechende Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts einzutreten hätte (vgl. Urteil 4A_141/2008 vom 8. Dezember 2009 E. 13.3).
5.5 Zusammenfassend zeigen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung von Bundesrecht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Bejahung der Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes auf.
6.
6.1 Bei der Prüfung, ob die Beschwerdeführerinnen gegenüber der Beschwerdegegnerin eine rechtzeitige Mängelrüge erhoben haben, ging die Vorinstanz bezüglich der behaupteten Mängel der Planung und Berechnung der Hangsicherung von geheimen Mängeln im Sinne von
Art. 370 Abs. 3 OR
aus, da diese erst im Zeitpunkt der Vollendung der Hangsicherung oder sogar noch später, bei Erhalt der Ergebnisse der Spannproben und bei Erhalt des Gutachtens der T._ AG, zutage getreten seien. Unverzüglich nach Erhalt des Privatgutachtens der T._ AG am 10. Oktober 2005 hätten die Beschwerdeführerinnen die geheimen Mängel der Hangsicherung gegenüber der Beschwerdegegnerin spätestens rügen müssen. Die Beschwerdeführerinnen behaupteten nicht, dass sie die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel dieser gegenüber jemals gerügt hätten, und stellten erst recht keine für die Berufung auf geheime Mängel nötigen Tatsachenbehauptungen auf. Die Vorinstanz prüfte trotzdem, ob in den drei Schreiben vom 30. Dezember 2004, vom 22. März 2006 und vom 3. Mai 2006, auf welche die Beschwerdeführerinnen Bezug genommen hatten, eine rechtzeitige und hinreichend detaillierte Mängelrüge zu erblicken sei, was sie verneinte.
6.2 Für geheime Mängel schreibt
Art. 370 Abs. 3 OR
vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt. Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (
BGE 107 II 172
E. 1a S. 175). Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des Mangels zu laufen. Erkannt sind geheime Mängel, sobald der Besteller über deren Vorliegen Gewissheit hat, das heisst wenn er vom Mangel eine solche Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann (
BGE 118 II 142
E. 3b S. 148). Will der Besteller aus
Art. 370 Abs. 3 OR
Rechte ableiten, so hat er nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun. Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat (
BGE 107 II 172
E. 1a S. 176;
118 II 142
E. 3a S. 147).
6.3 Auch in diesem Punkt erschöpfen sich die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen weitgehend in appellatorischer Kritik, auf die nicht eingetreten werden kann. Sie bezeichnen die Annahme der Vorinstanz, dass sie nicht behauptet hätten, die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel je gerügt zu haben, als unzutreffend und unterbreiten dem Bundesgericht in der Folge einen frei ergänzten Sachverhalt, aus dem sie verschiedentlich ableiten, eine Mängelrüge erhoben und der Beschwerdegegnerin angezeigt zu haben. So behaupten sie namentlich, das Gutachten der T._ AG sei durch die Vertreterin der Beschwerdeführerinnen, die U._ Versicherung, der Beschwerdegegnerin zugestellt worden, womit eine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden sei. Das Bundesgericht ist indessen an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden und kann einen davon abweichenden oder ergänzten Sachverhalt mangels zulässiger Sachverhaltsrügen nicht berücksichtigen. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Zustellung des Privatgutachtens der T._ AG ihrem Urteil nicht zugrunde gelegt, obwohl die Zustellung nicht nur behauptet, sondern durch Einreichung der entsprechenden Begleitschreiben der U._ Versicherung nachgewiesen worden sei, hätten die Beschwerdeführerinnen dem Kassationsgericht unterbreiten müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht gehört werden (vgl. Erwägung 1 f.).
6.4 Inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage des verbindlich festgestellten Sachverhalts gemäss angefochtenem Teilurteil Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie das Vorliegen einer rechtsgenüglichen und rechtzeitigen Mängelrüge an die Beschwerdegegnerin verneinte, tun die Beschwerdeführerinnen nicht dar. So ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass die Beschwerdeführerinnen spätestens mit dem Erhalt des Privatgutachtens der T._ AG am 10. Oktober 2005 hinreichende Kenntnis von den geheimen Mängeln der Hangsicherung hatten, um gegenüber der Beschwerdegegnerin eine substanziierte Mängelrüge erheben zu können. In Anbetracht der Rechtsprechung zur Unverzüglichkeit der Mängelrüge, nach welcher das Bundesgericht grundsätzlich eine siebentägige Rügefrist für angemessen hält (Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3 mit Hinweis), kann der Vorinstanz jedenfalls keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie die rund fünfeinhalb bzw. rund sieben Monate nach Erhalt des Privatgutachtens der T._ AG verfassten Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen vom 22. März 2006 und vom 3. Mai 2006 - unbesehen ihres Inhalts - als verspätet betrachtete. Wenn die Beschwerdeführerinnen vortragen, mit Schreiben vom 3. Mai 2006 sei ein neu entdeckter Mangel gerügt worden, den die T._ AG gar nie beurteilt habe, weshalb die Vorinstanz in Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse angenommen habe, es sei auch zu diesem neu entdeckten Mangel keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden, so beanstanden sie - richtig besehen - die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, aber nicht die Anwendung von Bundesrecht. Die Vorinstanz stellte nämlich zu diesem Schreiben (und zu demjenigen vom 22. März 2006) fest, es betreffe lediglich Stützmassnahmen ober- und unterhalb des Hauses V._, nicht aber die eigentliche Hangsicherung, welche Gegenstand dieses Prozesses bilde. Wenn diese Feststellung nach Meinung der Beschwerdeführerinnen unzutreffend ist, hätten sie eine entsprechende Rüge beim Kassationsgericht erheben müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht gehört werden (vgl. Erwägung 1 f.) und eine Bundesrechtsverletzung ist mit diesem Vorbringen nicht dargetan.
Die Vorinstanz qualifizierte auch das Schreiben vom 30. Dezember 2004 bundesrechtskonform nicht als rechtsgenügende Mängelrüge, allein schon deshalb, weil ihm entgegen der anderslautenden Behauptung der Beschwerdeführerinnen keine für ein hinlängliches Rügeschreiben notwendige Willenskundgabe zu entnehmen sei, dass die Beschwerdeführerinnen die Beschwerdegegnerin für konkret gerügte Mängel haftbar machen wollen. Der vorinstanzlichen Interpretation ist beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin das Schreiben als Warnung für die Zukunft verstehen musste, indem die Beschwerdeführerinnen ihre Beunruhigung über die gegenwärtigen inakzeptablen Hangbewegungen zum Ausdruck brachten und die Beschwerdegegnerin zur Wahrnehmung ihrer spezifischen Verantwortung für die Dimensionierung und Bauabläufe mahnten, wobei sie wissen wollten, ob und welche weiteren Weisungen sie für vorsorgliche Massnahmen zu erteilen gedenke. Eine rechtsgenügende Mängelrüge kann darin nicht erblickt werden.
6.5 Die Beschwerdeführerinnen wenden schliesslich ein, die Beschwerdegegnerin habe gar nicht behauptet, es sei keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden, was die Vorinstanz übergangen habe. Dieses Vorbringen betrifft die kantonalrechtliche Verhandlungsmaxime, weshalb vorliegend darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Erwägungen 1 und 5.4.4).
6.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtzeitigen Mängelrüge ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Zu Recht nahm sie demnach eine Verwirkung der Mängelrechte der Beschwerdeführerinnen an, was zur Abweisung der Klage führte.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie
Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG
).
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CH_BGer_004
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de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 19. Januar 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2014,
in die Verfügung vom 11. März 2015, mit der das Gesuch der A._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen und ihr eine Frist zur Zahlung eines Kostenvorschusses gesetzt wurde,
in die Verfügung vom 23. April 2015, mit welcher A._ zur Bezahlung eines Kostenvorschusses innert einer Nachfrist bis zum 4. Mai 2015 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde,
in die Eingabe der A._ vom 2. Mai 2015, mit der sie die Beschwerde zurückziehen lässt, falls auf die Erhebung des Kostenvorschusses nicht verzichtet werde,
|
in Erwägung,
dass ein bedingter Beschwerderückzug unzulässig ist (vgl.
BGE 134 III 332
),
dass ohnehin keine Veranlassung besteht, auf die Verfügungen vom 11. März und 23. April 2015 zurückzukommen und auf die Erhebung des Kostenvorschusses (vgl.
Art. 62 Abs. 1 BGG
) zu verzichten,
dass die Beschwerdeführerin den Vorschuss auch innerhalb der Nachfrist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf
Art. 62 Abs. 3 BGG
im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
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|
fr
|
A.- M._, ressortissant yougoslave né le 10 décembre 1959, a épousé le 7 avril 1983 T._ qui lui a donné trois enfants. Ce mariage a été dissous par un jugement de divorce prononcé le 8 juillet 1994, la garde des enfants étant confiée à la mère. M._ est arrivé seul en Suisse le 18 février 1995, les autorités vaudoises compétentes l'ayant autorisé le 23 janvier 1995 à faire un séjour de trois mois sans prolongation à La Tour-de-Peilz pour se marier.
Le 17 mars 1995, l'intéressé a épousé P._, ressortissante suisse née le 21 août 1968. M._ s'est alors vu délivrer une autorisation de séjour à l'année qui a été régulièrement prolongée, la dernière fois jusqu'au 16 mars 2000.
Le 17 mai 2000, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M._, subsidiairement de la transformer en autorisation d'établissement. Il a en conséquence imparti à l'intéressé un délai d'un mois dès la notification de cette décision pour quitter le territoire vaudois. Le Service cantonal a considéré que M._ avait très certainement conclu un mariage dans le seul but d'obtenir une autorisation [de séjour] et qu'en tout cas, il se prévalait de manière abusive du droit découlant de l'art. 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142. 20) pour continuer à bénéficier d'une autorisation de séjour.
B.- M._ a recouru contre la décision du Service cantonal du 17 mai 2000 au Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) qui, par arrêt du 17 novembre 2000, a rejeté le recours, confirmé la décision attaquée et fixé à l'intéressé un délai échéant le 10 janvier 2001 pour quitter le territoire vaudois. En substance, le Tribunal administratif a repris et développé l'argumentation du Service cantonal.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, M._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 17 novembre 2000 et de renvoyer "le dossier de la cause" à l'autorité intimée pour nouvelles instruction et décision. Il invoque les
art. 9 et 29 al. 2 Cst.
Il se plaint essentiellement d'arbitraire et de violation du droit d'être entendu.
Le Tribunal administratif a renoncé à déposer une réponse, tout en se référant à l'arrêt attaqué. Le Service cantonal s'en remet aux déterminations de l'autorité intimée.
D.- Par ordonnance du 25 janvier 2001, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet suspensif présentée par M._.
|
Considérant en droit :
1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 126 III 274
consid. 1 p. 275;
125 I 412
consid. 1a p. 414).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (
art. 84 al. 2 OJ
), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte. Si tel est le cas, le recours de droit public est exclu.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit.
D'après l'
art. 4 LSEE
, les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 126 I 81
consid. 1a p. 83).
D'après l'
art. 7 al. 1 LSEE
, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, pour juger de la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (
ATF 124 II 289
consid. 2b p. 291). M._ est marié avec une Suissesse de sorte que le recours, qui respecte au surplus les formes prescrites par la loi, est recevable en tant que recours de droit administratif.
b) En conséquence, le mémoire du recourant n'est pas recevable en tant que recours de droit public.
2.- D'après l'
art. 104 OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, sous réserve de l'
art. 105 al. 2 OJ
, (lettre b).
Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 124 II 517
consid. 1 p. 519;
123 II 385
consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (
art. 105 al. 2 OJ
). La possibilité de faire valoir des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation de règles essentielles de procédure (
ATF 124 II 409
consid. 3a p. 421;
121 II 97
consid. 1c p. 99). En outre, le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'arrêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).
3.- Le recourant reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas donné suite à ses réquisitions d'instruction (son audition et celle de quatre témoins) ainsi que d'avoir essentiellement fondé l'arrêt attaqué sur un rapport de renseignements (ci-après: le rapport) établi le 15 mars 2000 par la Police municipale de La Tour-de-Peilz (ci-après: la Police) et sur ses éléments (auditions des époux M._ notamment).
Il considère qu'en procédant ainsi, l'autorité intimée a violé son droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
et le principe de l'interdiction de l'arbitraire consacré par l'
art. 9 Cst.
a) aa) Le droit d'être entendu, garanti constitutionnellement, comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 124 II 132
consid. 2b p. 137 et la jurisprudence citée).
Au surplus, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (
ATF 124 I 208
consid. 4a p. 211).
bb) Dans le cadre de la procédure de recours cantonal, l'intéressé a requis l'audition de quatre témoins par le Tribunal administratif. Il voulait prouver par ces témoignages qu'il avait fait ménage commun avec sa femme de la date de leur mariage jusqu'à fin 1999, le couple M._ n'ayant pas rencontré de problèmes jusqu'au 15 décembre 1999, que c'était en raison de l'éloignement de son lieu de travail ou par manque de voiture qu'il n'avait pas toujours dormi au domicile conjugal et que la résiliation du bail portant sur l'appartement conjugal était due à des problèmes financiers, le couple M._ n'envisageant qu'une séparation temporaire en attendant de trouver un logement conforme à ses moyens. Dans son audition du 15 mars 2000 par la Police, le recourant n'a pas contesté avoir quitté sa femme au bout de quinze jours de mariage. Il a expliqué que cette séparation était due à des raisons professionnelles et qu'il avait loué une chambre à X._. Il a précisé qu'il téléphonait régulièrement à sa femme, la voyait chaque week-end et prenait avec elle une dizaine de repas par mois. En revanche, il a éludé la question relative au nombre de nuits qu'il passait avec elle par mois. Au surplus, il a déclaré vouloir garder son adresse principale à La Tour-de-Peilz afin que ses enfants puissent venir en Suisse. L'autorité intimée a considéré que l'intéressé n'avait plus fait ménage commun avec sa femme après quinze jours de mariage, tout en admettant qu'il pouvait exister une vie commune de pure façade. Le Tribunal administratif ne s'est pas fondamentalement écarté des déclarations du recourant. Leur divergence réside apparemment dans le contenu de la notion de ménage commun. En ce qui concerne la distance à parcourir entre La Tour-de-Peilz (domicile conjugal) et Y._ (lieu de travail), avec ou sans voiture, il s'agit d'un élément qui se détermine sur la base de connaissances de géographie et des moyens de transport. Quant aux problèmes financiers provoqués par le loyer du domicile conjugal du couple M._, ils résultent des pièces du dossier et ont été retenus par l'autorité intimée. Enfin, le caractère temporaire de la séparation du couple M._ est démentie par la requête de mesures protectrices de l'union conjugale et par la demande en divorce déposées respectivement le 15 décembre 1999 et le 24 mai 2000 par la femme de l'intéressé. Par ailleurs, le recourant a demandé sa propre audition pour que le Tribunal administratif constate qu'il a de la peine à s'exprimer en français. Il a fait valoir qu'il n'avait peut-être pas bien compris le sens des questions que la Police lui avait posées lors de son audition du 15 mars 2000. Il n'a cependant contesté aucune de ses réponses et le procès-verbal de cette audition ne reflète aucun malentendu ou décalage entre les questions et les réponses.
On ne voit dès lors pas quelles preuves pertinentes des témoins ou l'intéressé auraient pu apporter si l'autorité intimée avait procédé à leur audition.
Compte tenu de ce qui précède, le Tribunal administratif pouvait, sans violer le droit d'être entendu du recourant ni tomber dans l'arbitraire, écarter les réquisitions d'auditions présentées, par une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire en estimant sur la base des pièces du dossier qu'il était suffisamment renseigné et que les preuves proposées ne lui seraient pas utiles. Le moyen tiré sur ce point d'une prétendue violation des
art. 9 et 29 al. 2 Cst.
n'est par conséquent pas fondé.
b) aa) Bien que l'intéressé invoque la violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire (cf. l'
art. 9 Cst.
), il se plaint en réalité de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, grief que le Tribunal fédéral examine dans les limites de l'
art. 105 al. 2 OJ
.
bb) Il ressort de l'arrêt attaqué que, pour statuer, le Tribunal administratif ne s'est pas fondé uniquement sur le rapport et sur les auditions des époux M._, mais qu'il a pris en considération l'ensemble des pièces versées au dossier. Dans l'état de fait, en particulier, il s'est référé à différentes pièces, dont il a résumé certaines. Il est vrai que plusieurs de ces pièces ont été rassemblées par la Police qui les a annexées au rapport, mais cela est sans importance.
La Police avait en effet été chargée par le Service cantonal d'effectuer une enquête sur le recourant et de procéder à son audition et à celle de sa femme. Elle a donc joint au rapport les documents sur lesquels elle l'avait fondé.
Ces pièces n'en sont pas moins des documents indépendants du rapport. En outre, l'autorité intimée a tenu compte de l'audition du recourant aussi bien que de celle de sa femme.
En réalité, l'intéressé reproche au Tribunal administratif de n'avoir pas suivi sa version, mais la solution de l'autorité intimée est suffisamment étayée pour échapper à toute critique.
Le Tribunal administratif n'a pas établi les faits de façon manifestement inexacte ou incomplète, de sorte qu'il convient d'écarter le moyen que le recourant tire à cet égard d'une prétendue violation de l'
art. 9 Cst.
4.- Au demeurant, c'est avec raison que l'autorité intimée a admis l'existence en l'espèce d'un mariage fictif.
a) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf.
ATF 98 II 1
); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable. Il en va de même lorsqu'une somme d'argent a été convenue en échange du mariage. A l'inverse, la constitution d'une véritable communauté conjugale ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (
ATF 122 II 289
consid. 2b p. 295;
121 II 1
consid. 2b p. 3, 97 consid. 3b p. 101/102; Peter Kottusch, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss; Susanne Diekmann, Familienrechtliche Probleme sogenannter Scheinehen im deutschen Recht unter Einbeziehung des österreichischen und schweizerischen Zivilrechts, Francfort-sur-le-Main 1991, p. 174 ss).
En outre, pour que l'
art. 7 al. 2 LSEE
soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (
ATF 121 II 97
consid. 3b et 3c p. 102).
b) D'après le dossier, le recourant est arrivé en Suisse le 18 février 1995, au bénéfice d'une autorisation d'y séjourner trois mois sans prolongation pour se marier, et il a immédiatement travaillé. Dès lors, le mariage était pour lui le seul moyen de rester en Suisse et d'y garder son emploi.
L'intéressé, qui n'a pas passé la nuit de noces avec sa femme, a quitté le domicile conjugal quinze jours après le mariage et, depuis lors, les époux M._ n'ont pas vécu ensemble, même s'ils ont essayé de sauver les apparences.
C'est dire que la vie commune - pour autant qu'elle ait réellement existé - a été exceptionnellement brève. Les époux M._ n'avaient pas cohabité avant le mariage et ils admettent qu'ils n'ont pas d'intérêts communs. Par ailleurs, le recourant a déclaré vouloir garder son adresse principale à La Tour-de-Peilz afin que ses enfants puissent venir en Suisse.
Enfin, les motifs professionnels avancés pour justifier la séparation du couple M._ ne sont pas convaincants.
En effet, l'intéressé a quitté La Tour-de-Peilz pour s'installer dans une chambre à X._, son lieu de travail étant à Y._. Toutefois, on ne comprend pas que les époux M._ n'aient pas plutôt cherché un logement à proximité immédiate de Y._ - qui, au demeurant, n'est pas si loin de La Tour-de-Peilz - d'autant plus que la femme du recourant ne travaillait apparemment qu'à temps partiel, avant de bénéficier d'une rente d'invalidité, et avait donc des obligations professionnelles moins astreignantes que son mari. On ne voit pas non plus pourquoi l'intéressé n'a pas réintégré le domicile conjugal quand il s'est trouvé au chômage.
L'ensemble de ces éléments constitue un faisceau d'indices permettant de conclure qu'en l'espèce, il n'y a pas eu volonté de créer une véritable union conjugale.
5.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ
) et n'a pas droit à des dépens (
art. 159 al. 1 OJ
).
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CH_BGer_002
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CH_BGer
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CH
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2P.305/2000
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|
de
|
Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1961, arbeitete zuletzt als Pflegehelferin mit 60%-Pensum in einem Alterspflegeheim. Am 8. März 1994 meldete sie sich zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Sie gab an, seit sieben Jahren unter psychomotorischer Verlangsamung, Blockierung, Konzentrationsstörung, depressiver Entwicklung und Kraftlosigkeit zu leiden. Die IV-Stelle des Kantons Bern sprach ihr mit Verfügung vom 25. August 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 76 % rückwirkend ab 1. September 1993 eine ganze Invalidenrente zu. Sie stützte sich dabei auf die Einschätzungen des behandelnden Arztes Prof. Dr. med. V._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH ab, welcher der Versicherten ab September 1992 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit infolge schwerer Depression (mit Differenzialdiagnose Schizophrenie) attestierte (Bericht vom 11. Mai 1994). In den Jahren 1997, 2000 und 2003 überprüfte die Verwaltung den Leistungsanspruch von Amtes wegen. Sie holte dazu jeweils Kurzberichte des Prof. V._ ein. Mit Verfügungen vom 2. Mai 1997, 24. Januar 2000 und 22. Januar 2003 beschied sie A._, weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente zu haben.
Am 5. Januar 2006 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein und gab in diesem Rahmen bei Dr. med. S._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein am 21. Februar 2007 erstattetes Gutachten in Auftrag. Dr. med. S._ diagnostizierte eine rezidivierende depressive Störung z.Z. leichten Grades (ICD-10 F33.0) sowie eine abhängige Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.7). Er erachtete die Versicherte in der bisherigen wie auch anderen Vollzeittätigkeiten mit einer Leistungseinbusse von 40 % arbeitsfähig. Gestützt auf den Abklärungsbericht Haushalt vom 30. Juli 2007, in welchem im Gesundheitsfall von einem Status von 60 % Erwerb (mit Einschränkung von 40 %) und 40 % Haushalt (mit einer solchen von 31 %) ausgegangen wurde, ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 36 %. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 21. November 2007, in der Folge ersetzt durch die Verfügung vom 3. Dezember 2007, auf das Ende des der Zustellung des Entscheides folgenden Monats auf unter der Annahme eines Invaliditätsgrades von 36 %.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. März 2009 ab.
C.
A._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der Verfügung vom 3. Dezember 2007 eine Invalidenrente zuzusprechen.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzung gemäss
Art. 95 und
Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
Streitig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung dieser Frage einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Die revisionsweise Anpassung der Invalidenrente setzt nach
Art. 17 ATSG
Tatsachenänderungen (des Gesundheitszustandes, der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit usw.) im massgeblichen Vergleichszeitraum (
BGE 133 V 108
) voraus.
3.1 Die Vorinstanz hat die anspruchsrelevante Verbesserung des Gesundheitszustandes bejaht und hierzu Feststellungen getroffen, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (E. 1). Die Beschwerdeführerin wendet ein, es sei keine Verbesserung eingetreten; die Vorinstanz habe die Stellungnahmen des behandelnden Facharztes nicht berücksichtigt und alleine auf die gutachterlichen Aussagen abgestützt; damit habe sie den medizinischen Sachverhalt mangelhaft und einseitig festgestellt.
3.2 Die Vorinstanz stützte den Entscheid in der Tat und zu Recht auf das Gutachten des Dr. med. S._ vom 21. Februar 2007 (mit Zusatzbericht vom 24. Januar 2008) ab. Das Gutachten und der Zusatzbericht sind das Ergebnis einer umfassenden und sorgfältigen Untersuchung, die sämtliche von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen erfüllt (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 mit Hinweisen) und beweiskräftig ist. Die Rüge einer einseitigen Berücksichtigung der gutachterlichen Erkenntnisse ist unbegründet: Die Vorinstanz hat die entsprechenden Gründe für den konkreten Fall korrekt und auf die Rechtsprechung abgestützt dargelegt. Dies betrifft auch die Auseinandersetzung mit dem im kantonalen Verfahren eingereichten Bericht des Therapiezentrums vom 12. März 2008 (Dres. med. E._ und N._). Bei der Würdigung von divergierenden ärztlichen Stellungnahmen zur Arbeitsfähigkeit ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass allenfalls von unterschiedlichen Krankheitsbegriffen ausgegangen wurde. Das in der Medizin verbreitete bio-psycho-soziale Krankheitsmodell (vgl. dazu CHRISTFRIED-ULRICH MAYER, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 95) ist weiter gefasst als der für die Belange der Rechtsanwendung massgebende sozialversicherungsrechtliche Begriff der invalidisierenden gesundheitlichen Beeinträchtigung (vgl.
BGE 127 V 294
E. 5a S. 299). Beruht die Abweichung allein auf der Verwendung unterschiedlicher krankheitsbegrifflicher Prämissen, so liegen keine einander widersprechenden Einschätzungen im Sinne von
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 vor. Von der beantragten Anordnung eines Gerichtsgutachtens ist schon deshalb abzusehen, weil das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen kann, wenn sie offensichtlich unrichtig ist (E. 1), was hier nach dem Gesagten aber gerade nicht der Fall ist. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass die von Prof. V._ ursprünglich erhobene massive psychische Störung, die zur Berentung führte, nicht mehr feststellbar ist, womit ein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 17 ATSG
vorliegt. Der Einkommens- und Betätigungsvergleich zur Bestimmung des Invaliditätsgrades ist nicht zu beanstanden und letztinstanzlich nicht gerügt.
4.
Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach
Art. 109 BGG
als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a), ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid erledigt wird.
5.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei auferlegt (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
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CH_BGer_009
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CH_BGer
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CH
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|
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte den Beschwerdeführer am 26. Januar 2006 wegen Mordes, versuchter Vergewaltigung und Hausfriedensbruchs, begangen jeweils zum Nachteil seiner Ehefrau, zu 19 Jahren Zuchthaus, abzüglich 1330 Tage Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft, und zu 15 Jahren Landesverweisung. Er verbüsst die Strafe zurzeit in der Interkantonalen Strafanstalt Bostadel.
Am 10. März bzw. 23. April 2014 wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern ein Gesuch des Bescherdeführers um Vollzugslockerungen ab. Dagegen gerichtete Beschwerden wiesen die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern am 29. August 2014 und das Obergericht des Kantons Bern am 4. Dezember 2014 ab, soweit darauf eingetreten wurde.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben.
2.
Die Vorinstanz stellt fest, gemäss den Akten sei der Beschwerdeführer uneinsichtig. Es scheine ihm aufgrund seiner nazisstischen, paranoiden und dissozialen Persönlichkeit nicht möglich zu sein, sich mit der Tat auseinanderzusetzen. Für die Zeit nach einer allfälligen Entlassung fehle ihm ein stützendes soziales Umfeld. Hinzu komme die konlfiktträchtige Beziehung zu seinen Kindern. Gesamthaft gesehen erscheine der Beschwerdeführer als rückfallgefährdet. Dies werde denn auch im aktuellen und mangelfreien psychiatrischen Gutachten vom 26. September 2014 bestätigt. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass gegenwärtig keine Vollzugslockerungen möglich sind (Beschluss S. 5 E. 4).
Gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
ist in einer Beschwerde ans Bundesgericht unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid anzugeben, inwieweit dieser nach Auffassung des Beschwerdeführers gegen das Recht verstossen soll. Die vorliegende Beschwerde genügt diesen Anforderungen nicht. Der Beschwerdeführer zählt ausschliesslich eine Vielzahl von Bestimmungen, allgemeinen Grundsätzen und generellen Überlegungen auf, ohne diese auf seinen konkreten Fall anzuwenden. Daraus ergibt sich nicht, was an den Erwägungen der Vorinstanz seiner Ansicht nach unrichtig sein soll bzw. dass und inwieweit die Ablehnung von Vollzugslockerungen gegen das Recht verstossen könnte. Eine einigermassen hinreichend begründete Beschwerde zu erstellen wäre auch ihm zumutbar gewesen, zumal er selber angibt, Akademiker und Jurist zu sein (Beschwerde S. 3), und auch die Vorinstanz auf seine juristische Ausbildung hinweist (Beschluss S. 6 E. 4). Auf die Beschwerde ist im Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Dieser macht geltend, er könne sich als Insasse der Strafanstalt Bostadel keinen Anwalt leisten. Das damit sinngemäss gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist in Anwendung von
Art. 64 BGG
abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen. Der finanziellen Lage des zu einer langen Freiheitsstrafe und Landesverweisung verurteilten Beschwerdeführers ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).
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CH_BGer_006
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|
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Im Zusammenhang mit einer gegen ihn geführten Strafuntersuchung reichte der Beschwerdeführer gegen verschiedene Personen eine Strafanzeige wegen Urkundenfälschung ein. Die Staatsanwaltschaft, Abteilung 1, Luzern nahm die Untersuchung am 17. März 2015 nicht an die Hand. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 27. April 2015 ab, soweit es darauf eintrat.
Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt sinngemäss, es sei gegen die Beschuldigten eine Strafuntersuchung an die Hand zu nehmen.
2.
Der Privatkläger ist zur Beschwerde in Strafsachen nur legitimiert, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG). In erster Linie geht es um Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gemäss
Art. 41 ff. OR
, die üblicherweise vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden müssen. Richtet sich die Beschwerde gegen die Einstellung oder Nichtanhandnahme eines Verfahrens, hat der Privatkläger nicht notwendigerweise bereits vor den kantonalen Behörden eine Zivilforderung geltend gemacht. In jedem Fall muss er im Verfahren vor Bundesgericht darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderungen auswirken kann. Das Bundesgericht stellt an die Begründung der Legitimation strenge Anforderungen. Genügt die Beschwerde diesen Begründungsanforderungen nicht, kann darauf nur eingetreten werden, wenn aufgrund der Natur der untersuchten Straftat ohne Weiteres ersichtlich ist, um welche Zivilforderung es geht (
BGE 141 I 1
E.1.1 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer äussert sich zu seiner Legitimation und zu einer allfälligen Zivilforderung nicht. Auch dem angefochtenen Entscheid ist insoweit nichts zu entnehmen. Bei einer Strafklage wegen Urkundenfälschung, die im Zusammenhang mit einem Strafverfahren steht, ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, um welche Zivilforderung es gehen könnte. Auf die Beschwerde ist mangels Legitimation des Beschwerdeführers im Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art 66 Abs. 2 BGG
).
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|
fr
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Considérant en fait et en droit :
1.
Le 15 juillet 2014, A._ a recouru contre deux ordonnances de non-entrée en matière rendues par le Ministère public de l'Etat de Fribourg le 3 juillet 2014 auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg.
Le 24 janvier 2015, il a déposé un recours pour déni de justice et retard injustifié contre cette juridiction auprès du Tribunal fédéral qui l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité au terme d'un arrêt rendu le 25 février 2015.
Par acte du 7 avril 2015, A._ demande la révision de cet arrêt.
Il n'a pas été demandé de réponses.
2.
Le requérant sollicite la récusation des juges Fonjallaz, Eusebio et Kneubühler au motif qu'ils auraient violé les règles sur la récusation. Dans son arrêt du 25 février 2015, la Cour de céans n'aurait à tort pas traité la demande de récusation qu'il avait formulée le 10 juin 2014 alors qu'elle valait également pour son recours pour déni de justice et retard injustifié. Elle n'aurait pas davantage traité la demande de récusation mentionnée dans l'arrêt 1F_42/2014 du 8 décembre 2014. Le Président Fonjallaz ne pouvait au surplus pas consentir à ce que le Juge fédéral Eusebio participe au jugement des causes 6B_589/293, 6B_868/2013, 6B_694/2013 et 6F_3/2014 à 6F_7/2014 rendu le 23 mars 2015 tant que la requête de récusation le concernant n'avait pas été tranchée. Enfin, les règles sur la composition de la cour et les dispositions concernant l'avance de frais n'auraient pas été respectées.
Le recours pour déni de justice et retard injustifié formé par A._ ne renfermait aucune demande formelle de récusation visant les juges de la Ire Cour de droit public, de sorte que l'on discerne mal en quoi les règles sur la récusation pourraient avoir été violées. Le requérant se réfère à cet égard à sa demande de récusation du 10 juin 2014 qui serait restée sans suite et qui continuerait, de ce fait, à déployer ses effets indépendamment d'une demande formulée dans l'acte de recours. Même si on voulait le suivre sur ce point, ce grief est à l'évidence infondé et abusif. Comme déjà indiqué dans les arrêts rendus sur révision dans la cause 1F_27/2014 du 25 septembre 2014 et la cause 1F_4/2015 du 23 février 2015, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la requête de récusation des membres de la Ire Cour de droit public déposée le 10 juin 2014 par A._ dans les arrêts 1F_20/2014, 1F_21/2014 et 1B_202/2014 du 23 juillet 2014 en la déclarant irrecevable. La demande de récusation mentionnée dans l'arrêt 1F_42/2014 du 8 décembre 2014 a également été traitée; la Cour de céans a en effet précisé dans cet arrêt que "la notification du jugement du 25 septembre 2014 le 15 octobre suivant, dans la mesure où un vice dans cette procédure aurait pu constituer un motif de récusation au sens des
art. 34 ss LTF
, permet de rejeter toute demande de récusation, notamment celle concernant le Président de la Ire Cour de droit public, sans avoir à trancher la question de sa recevabilité". Ce n'est que par surabondance qu'elle a considéré la demande de récusation comme sans objet en tant qu'elle visait le Président Fonjallaz parce qu'il ne faisait pas partie de la composition de la cour appelée à statuer. Il n'y a donc aucune demande de récusation qui n'aurait pas été traitée, comme le soutient le recourant, et qui serait susceptible de fonder un motif de prévention du Président de la cour ou des autres membres de celle-ci qui les empêcheraient de statuer sur la présente demande de révision. Cela étant, on ne saurait reprocher au Président Fonjallaz d'avoir donné son accord à ce que le Juge fédéral Eusebio participe au jugement des causes 6B_589/293, 6B_868/2013, 6B_694/2013 et 6F_3/2014 à 6F_7/2014 tant que les requêtes de récusation le concernant n'avaient pas été tranchées.
Le grief tiré de la violation des règles sur la composition de la cour est incompréhensible. Si le requérant entend soutenir que le Président Fonjallaz ne pouvait pas faire partie de la composition de la cour parce qu'il faisait l'objet d'une requête de récusation qui n'avait pas été traitée, il peut être renvoyé à cet égard à ce qu'il a été dit ci-dessus.
Le moyen pris de la violation des dispositions concernant l'avance de frais n'est pas plus compréhensible. Le requérant semble se plaindre du fait qu'aucune ordonnance d'avance de frais ne lui a été notifiée alors que son paiement est obligatoire selon l'
art. 62 al. 1 LTF
. Il avait toutefois requis l'assistance judiciaire à l'appui de son recours pour déni de justice et retard injustifié, de sorte qu'il ne se justifiait pas de lui demander une avance de frais en application de cette disposition. La Cour de céans pouvait au contraire statuer sur cette question dans l'arrêt au fond (cf.
ATF 139 III 396
consid. 1.1 p. 397; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2014, ch. 67 ad
art. 64 LTF
, p. 532). On ne constate ainsi aucune violation des règles de procédure dans la manière dont a été instruite et jugée la cause 1B_28/2015, propre à justifier la récusation des juges qui ont statué à son sujet.
Cela étant, la demande de récusation est manifestement mal fondée voire même abusive, ce que la Cour de céans peut constater elle-même en vertu d'une jurisprudence publiée et connue du requérant (
ATF 129 III 445
consid. 4.2.2 p. 464).
3.
A._ sollicite la révision de l'arrêt 1B_28/2015 au motif que ses requêtes de récusation auraient été ignorées. A cet égard, il suffit de le renvoyer à la motivation retenue au considérant précédent.
La demande de révision n'est pas mieux fondée en tant qu'elle porte sur la violation alléguée des dispositions concernant l'avance de frais. Le requérant peut aussi être renvoyé à l'argumentation développée sur ce point dans le cadre de la requête de récusation.
Pour le surplus, la voie de la révision n'est pas ouverte pour remettre en cause l'appréciation juridique contenue dans l'arrêt dont la révision est demandée, lorsque celle-ci ne répond pas aux attentes de la partie requérante (arrêt 1F_10/2011 du 29 mars 2011 consid. 4). Les griefs que le requérant invoque sur le fond sont ainsi irrecevables sans qu'il soit besoin d'examiner s'ils concernent ou non l'arrêt rendu dans la cause 1B_28/2015.
4.
La demande de révision doit ainsi être rejetée dans la mesure où elle est recevable, sans mesure d'instruction ni frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2
ème
phrase, LTF). La demande d'effet suspensif présentée par le requérant est sans objet. Ce dernier est rendu attentif au fait qu'il ne sera donné aucune suite à des demandes abusives ou manifestement mal fondées en lien avec la procédure ayant donné lieu à l'arrêt 1B_28/2015 et au présent arrêt.
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it
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Fatti:
A.
A.A._ e B.A._, domiciliati a D._, sono comproprietari di una piccola casa di abitazione, sita nel nucleo di Miglieglia. L'immobile, acquistato all'inizio di agosto 1988, è stato utilizzato dai proprietari come casa di vacanza sino al 1994. Da allora e sino alla fine del 2001 è stato dato in locazione a persone domiciliate nel Comune, che l'hanno utilizzato come abitazione primaria.
Con istanza del 29 ottobre 2002 i proprietari hanno chiesto al Municipio di accertare che l'immobile era vuoto da parecchio tempo, che non è adibito a casa primaria e che non è adatto a tale destinazione: con risoluzione dell'11 novembre 2002 il Municipio ha tuttavia ritenuto non adempiuti i presupposti di una deroga al vincolo di abitazione primaria. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione dell'8 gennaio 2003, ha accolto parzialmente un ricorso dei proprietari e annullato la risoluzione municipale; esso ha ritenuto che deroghe al vincolo potevano essere esaminate soltanto nell'ambito di una procedura ordinaria di rilascio del permesso di costruzione.
B.
Gli istanti hanno impugnato la decisione governativa dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo che, con sentenza del 9 aprile 2003, ha respinto il gravame. I Giudici cantonali hanno rilevato che la risoluzione municipale era stata annullata, per cui non era atta a pregiudicare gli interessi degli insorgenti; hanno ritenuto nondimeno che, in quanto la decisione governativa aveva accolto parzialmente il ricorso, obbligando gli istanti a chiedere una licenza edilizia per trasformare la casa in residenza secondaria, essa ne pregiudicava gli interessi. Poiché, al momento dell'entrata in vigore del nuovo piano regolatore del 2002, l'immobile era destinato all'abitazione primaria, la Corte cantonale ha confermato la tesi governativa secondo cui il cambiamento di destinazione (da residenza primaria a secondaria) è soggetto alla procedura di licenza edilizia.
C.
A.A._ e B.A._ impugnano la sentenza della Corte cantonale con un ricorso di diritto amministrativo, e sussidiariamente con un ricorso di diritto pubblico, al Tribunale federale. Chiedono, con il primo gravame, in via principale, di ordinare al Municipio di concedere l'autorizzazione a vendere il loro immobile e, in via sussidiaria, di rinviare gli atti alla Corte cantonale affinché decida in loro favore nel senso dei considerandi; con il secondo gravame postulano di annullare la decisione impugnata.
D.
Con il medesimo allegato la patrocinatrice, unitamente ai ricorrenti, presenta un ricorso di diritto pubblico concernente l'omissione da parte della Corte cantonale del suo titolo accademico di dottore. Chiedono di annullare la sentenza impugnata nella misura in cui omette di indicare il titolo e di correggerla nel senso di menzionarlo.
La Corte cantonale, il Consiglio di Stato e il Municipio di Miglieglia non formulano osservazioni e si riconfermano nella sentenza impugnata.
|
Diritto:
1.
1.1
Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (
DTF 128 I 177
consid. 1, 128 II 46 consid. 2a).
1.2 Quando, come in concreto, la parte ricorrente agisca simultaneamente con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso di diritto amministrativo occorre, per la sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico (
art. 84 cpv. 2 OG
), esaminare in primo luogo, con piena cognizione e liberamente, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (
DTF 126 I 81
consid. 1, 126 II 377 consid. 1).
1.2.1 Secondo gli art. 97 e 98 lett. g OG, combinati con l'
art. 5 PA
, la via del ricorso di diritto amministrativo è aperta contro le decisioni delle Autorità cantonali d'ultima istanza fondate sul diritto federale - o che vi si sarebbero dovute fondare - purché non sia realizzata nessuna delle eccezioni previste agli
art. 99 a 102
OG o nella legislazione speciale (
DTF 126 I 50
consid. 1, 126 II 171 consid. 1a, 125 II 10 consid. 2a).
1.2.2 La decisione impugnata riguarda l'applicazione di una norma di attuazione del piano regolatore concernente la destinazione esclusiva di costruzioni, in determinate zone, alla residenza primaria (art. 39 NAPR). Contro tale decisione il ricorso di diritto amministrativo non è di massima dato poiché essa è impugnabile, secondo l'
art. 34 cpv. 3 LPT
, con il ricorso di diritto pubblico. Il ricorso di diritto amministrativo tende d'altra parte a far accertare, in via sussidiaria, nell'ipotesi in cui venisse ammesso il diritto del Comune di imporre il contestato vincolo, un asserito diritto al risarcimento per espropriazione. La questione di un'eventuale indennità per restrizioni della proprietà secondo gli
art. 34 cpv. 1 e 5 LPT
è manifestamente prematura, per cui le Autorità cantonali, e il Tribunale federale, non devono pronunciarsi su tale questione. Nel quadro del ricorso di diritto amministrativo i ricorrenti aggiungono che sarebbero state violate le garanzie della CEDU inerenti al doppio grado di giurisdizione e a un'udienza pubblica. Queste critiche, attinenti all'implicita lesione degli
art. 30 Cost.
e 6 CEDU, riguardano una pretesa violazione di diritti costituzionali e sono, di massima, proponibili con il ricorso di diritto pubblico (
art. 84 cpv. 1 lett. a OG
;
DTF 128 I 288
). Ne segue che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere dichiarato inammissibile.
2.
2.1 Il Consiglio di Stato aveva annullato la risoluzione municipale ritenendo che, per una deroga al vincolo di residenza primaria, i ricorrenti dovevano presentare una domanda di costruzione volta al cambiamento di destinazione della loro casa. La Corte cantonale, respingendo il ricorso, ha confermato la tesi governativa. Per i ricorrenti questa sentenza comporta unicamente l'obbligo di inoltrare una domanda di costruzione al Municipio. L'impugnato giudizio non conclude pertanto la lite: esso non costituisce una decisione finale e può pertanto essere impugnato davanti al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico solo se le condizioni dell'
art. 87 OG
sono adempiute. Certo, i Giudici cantonali non hanno emanato una decisione formale di rinvio, di massima qualificabile come incidentale (
DTF 122 II 39
consid. 1a/aa, 116 Ia 221 consid. 1d). Che alla sentenza impugnata non possa essere riconosciuto il carattere di decisione finale appare però chiaro alla luce degli obiettivi dell'
art. 87 OG
, adottato per esigenze d'economia processuale e quindi al fine di limitare l'accesso al Tribunale federale: con la norma si è infatti inteso sgravare quest'autorità, la quale deve, di massima, esprimersi una volta sola nella medesima causa (
DTF 117 Ia 251
consid. 1b, 106 Ia 229 consid. 3d).
Poiché non si è in presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale sulla competenza o su una domanda di ricusazione ai sensi dell'
art. 87 cpv. 1 OG
, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile solo se la decisione impugnata, notificata separatamente dal merito, può causare un danno irreparabile secondo l'
art. 87 cpv. 2 OG
. In effetti, se il ricorso di diritto pubblico di cui al capoverso testé citato non è ammissibile o non è stato interposto, la decisione pregiudiziale o incidentale interessata può essere impugnata soltanto mediante ricorso contro la decisione finale (
art. 87 cpv. 3 OG
): la menzionata giurisprudenza è stata confermata anche sotto il regime del nuovo
art. 87 OG
(
DTF 127 I 92
consid. 1c, 126 I 207 consid. 1b e 2).
2.2 Conformemente all'
art. 87 OG
, il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro decisioni pregiudiziali e incidentali solo se possono cagionare un pregiudizio irreparabile per l'interessato. Ove non risulti un danno irreparabile, tali decisioni possono essere impugnate soltanto mediante ricorso contro la decisione finale. Una decisione è finale quando conclude la vertenza, per ragioni procedurali o per motivi di merito; è invece incidentale quando non pone fine alla lite, ma concerne soltanto una fase del procedimento ed assume una funzione strumentale rispetto a quella destinata a concluderlo (
DTF 128 I 3
consid. 1b, 127 I 92 consid. 1c).
2.3 Secondo la costante giurisprudenza, il prolungamento della procedura o un suo conseguente maggior costo non rappresenta un danno di natura irreparabile, poiché non si tratta di pregiudizi di natura giuridica (
DTF 123 I 325
consid. 3c, 117 Ia 251 consid. 1c). Contro un'eventuale decisione d'ultima istanza cantonale che neghi loro definitivamente l'autorizzazione richiesta, i ricorrenti potranno riproporre le attuali censure, se non saranno divenute prive d'oggetto; del resto, la Corte cantonale ha considerato ineccepibile la decisione governativa di far aprire una procedura di domanda di costruzione.
2.4 Ne segue che il ricorso di diritto pubblico, per quanto concerne l'obbligo imposto agli istanti di presentare una domanda di costruzione, dev'essere dichiarato inammissibile in applicazione dell'
art. 87 OG
.
3.
La patrocinatrice lamenta l'omissione da parte della Corte cantonale del suo titolo accademico e presenta anche a questo riguardo, pure a nome degli istanti, un ricorso di diritto pubblico. Lamenta una violazione degli
art. 6 e 8 CEDU
e degli
art. 4 vCost.
, e 5, 9, 27 e 36 Cost., ma non specifica secondo le esigenze di motivazione dell'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
perché l'omissione del titolo di dottore lederebbe quelle norme. Il ricorso è quindi irricevibile (
DTF 129 I 113
consid. 2.1).
3.1 Comunque, le digressioni della legale non reggerebbero nel merito. Già nella sentenza del 7 ottobre 2002 (causa 1P.455/2002) il Tribunale federale aveva rilevato che l'indicazione con il solo titolo di avvocato, e non anche con quello universitario di dottore, rappresenta una forma redazionale che non significa nulla contro la patrocinatrice e tanto meno ha l'effetto di toglierle il titolo (consid. 1.4). Inoltre, in una sentenza del 2 maggio 2003 (causa 2P.36/2003), sempre concernente la patrocinatrice e la mancata indicazione del titolo accademico, il Tribunale federale aveva ritenuto che il ricorso era manifestamente infondato e per ampi tratti temerario. Infine, l'esercizio della professione d'avvocato non è per nulla limitato dal fatto che, nel testo o nell'intestazione di una sentenza, non sia indicato, accanto a quello di avvocato anche il titolo di dottore. Il semplice accenno ricorsuale alla circostanza che, in un altro caso, la Corte cantonale avrebbe indicato anche il titolo accademico dell'avvocato, non dimostrerebbe l'implicita violazione del principio della parità di trattamento (cfr.
DTF 125 I 166
consid. 2a).
3.2 La domanda di assistenza giudiziaria presentata il 21 maggio 2003 dalla patrocinatrice in suo favore e limitatamente a questa questione, dev'essere pure respinta, visto che l'impugnativa non aveva, sin dall'inizio alcuna possibilità di esito favorevole (
art. 152 OG
).
4.
Ne segue che il ricorso di diritto amministrativo e i ricorsi di diritto pubblico sono inammissibili.
Le spese seguono la soccombenza (
art. 156 cpv. 1 OG
).
|
CH_BGer_001
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CH_BGer
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CH
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Federation
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|
1P.306/2003
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nan
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| 113
|
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00ea773d-aa66-55f9-a8a3-7f8330acc3fd
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| 2,004
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Der 1956 geborene G._ war ab 1991 als Pflegeassistent im Heim X._ beschäftigt. Er meldete sich am 30. Oktober 2000 wegen Rückenbeschwerden, psychischen Beschwerden und Schlafstörungen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Berichte der behandelnden Ärzte, ihres Berufsberaters und des Arbeitgebers ein, und sie liess Dr. med. Y._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten (vom 6. April 2001) erstellen. Mit Verfügung vom 12. Juli 2002 sprach sie G._ ab 1. Oktober 2000 bis 31. Juli 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 40 % eine Viertelsrente zu.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 19. Juni 2003 teilweise gut. Es bestätigte die Zusprechung der Viertelsrente, wobei es einen Invaliditätsgrad von 48,2 % berechnete. Die Befristung des Rentenanspruchs hob es auf; es wies diesbezüglich die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie nach ergänzenden Abklärungen hinsichtlich einer anspruchsrelevanten Verbesserung der Erwerbsfähigkeit über die Rentenaufhebung neu verfüge.
C.
G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihm ab dem 1. Oktober 2000 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 127 V 467
Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Juli 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (
BGE 121 V 366
Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2.
Das kantonale Gericht hat die Regelungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (
Art. 4 Abs. 1 IVG
), den Umfang des Rentenanspruchs (
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode [
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
BGE 104 V 136
Erw. 2a und b]) unter Verweis auf die entsprechenden Angaben in der Verfügung ebenso zutreffend dargelegt wie jene über die Revision der Invalidenrente (
Art. 41 IVG
;
BGE 113 V 275
Erw. 1a, 112 V 373 Erw. 2b und 387 Erw. 1b) sowie die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (
BGE 125 V 369
Erw. 2 mit Hinweis, 112 V 372 Erw. 2b und 390 Erw. 1b, 109 V 265 Erw. 4a). Darauf wird verwiesen.
3.
Streitig ist nach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur noch die Höhe des Rentenanspruchs, wobei hier lediglich umstritten ist, welches Invalideneinkommen im Einkommensvergleich beizuziehen ist. Darauf hat sich die letztinstanzliche Prüfung zu beschränken, enthalten die Akten doch keinerlei Anhaltspunkte, welche die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung sonstwie als unrichtig erscheinen liessen (vgl.
BGE 110 V 53
).
4.
Die Vorinstanz hat sich bei der Festlegung des Invalideneinkommens praxisgemäss auf die vom Bundesamt für Statistik im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten standardisierten Bruttolöhne (Zentralwert) gestützt (
BGE 126 V 76
Erw. 3b/bb). Sie hat dabei anhand der dem Beschwerdeführer verbliebenen Betätigungsmöglichkeiten auf die Tabelle TA1, Ziffer 15-37 (verarbeitendes Gewerbe; Industrie), Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) der LSE 2000 abgestellt. Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, beträgt das mittlere Monatseinkommen in der genannten Branche indes nicht Fr. 4'863.-, sondern Fr. 4'618.-. Damit ergibt sich bei sonst unveränderten Berechnungselementen im Einkommensvergleich ein Invaliditätsgrad von 50,8 % und somit ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.
5.
Dem Beschwerdeführer steht somit ab dem unstreitigen Datum des Leistungsbeginns am 1. Oktober 2000 - ein Jahr nach Eintritt der invalidisierenden Rückenbeschwerden am 28. Oktober 1999 (
Art. 29 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IVG
) - statt einer Viertels- eine halbe Invalidenrente zu. Dieser Anspruch unterliegt ebenfalls der vorinstanzlich angeordneten Rückweisung betreffend die Frage, ob auf den 1. August 2001 die Voraussetzungen für eine revisionsweise Aufhebung oder nunmehr Herabsetzung (
Art. 41 IVG
) eingetreten sind. Die diesbezügliche Anordnung ergänzender medizinischer Abklärungen durch das kantonale Gericht ist nach Lage der Akten ebenfalls nicht näher zu prüfen, sondern ohne weiteres zu bestätigen (Erw. 3 in fine).
|
CH_BGer_016
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_016_I-498-03_2004-01-16
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I_498/03
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nan
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| 2,002
|
de
|
A.- Mit Verfügung vom 18. September 2000 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Aargau den Entscheid über die Zusprechung einer Ergänzungsleistung zur Invalidenrente für W._ bis zum Eintreffen der von ihr angeforderten Unterlagen aus.
B.- Dagegen erhob W._ beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde, auf welche mangels Prozessfähigkeit mit Entscheid vom 6. Februar 2001 nicht eingetreten wurde.
C.- Mit Eingabe vom 18. Februar 2001 gelangt W._ an das Eidgenössische Versicherungsgericht. Nach Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses reicht W._ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss
Art. 108 Abs. 2 OG
muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten, widrigenfalls auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werden kann. Setzt sich eine Beschwerdeschrift, welche sich gegen einen prozessualen Nichteintretensentscheid richtet, lediglich mit der materiellen Seite des Falles auseinander, so weist diese Eingabe keine sachbezogene Begründung im Sinne von
Art. 108 Abs. 2 OG
auf und stellt damit keine rechtsgenügliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde dar (
BGE 123 V 335
, 118 Ib 134).
b) Nachdem die Eingabe der Beschwerdeführerin jeden Bezug auf das vorinstanzliche Nichteintreten vermissen lässt, kann darauf mangels sachbezogener Begründung im Verfahren nach
Art. 36a OG
nicht eingetreten werden. Im Übrigen wäre den Erwägungen der Vorinstanz beizupflichten.
2.- In Berücksichtigung der gesamten Umständen wird auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet, womit sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos erweist.
|
CH_BGer_016
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CH
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|
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| 2,007
|
de
|
Der Präsident zieht in Erwägung:
1.
Die von der Beschwerdeführerin als "Beschwerde gegen das Urteil vom 20. April 2007 Bezirksgericht Brugg" bezeichnete Eingabe wurde dem Bundesgericht von der Inspektionskommission des Obergerichts des Kantons Aargau am 28. August 2007 zuständigkeitshalber zur Beurteilung überwiesen. Mangels Gegenberichts wird die erwähnte Eingabe als Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 ff. BGG
entgegengenommen (vgl. act. 9 und 10).
2.
Mit Beschluss/Strafbefehl des Gemeinderats Birrhard vom 23. Januar 2006 wurde die Beschwerdeführerin wegen Verstosses gegen § 1 des kantonalen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes mit Fr. 200.-- gebüsst. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Gerichtspräsidium Brugg mit Urteil vom 20. April 2007 ab. Die vorliegende Beschwerde in Strafsachen richtet sich gegen die Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz. Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen und damit im Sinne von
Art. 9 BV
willkürlichen Sachverhaltsfeststellung gelten die strengen Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
(vgl. zur amtlichen Publikation vorgesehenes Bundesgerichtsurteil 6B_178/2007 vom 23. Juli 2007, E. 1.4). Diesen Begründungsanforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich ausschliesslich in unzulässiger appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, behauptet sie im Ergebnis doch einzig, sich rechtzeitig in der Gemeinde Birrhard angemeldet zu haben. Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen fehlt vollständig. Ebenso wenig werden die Begründungsanforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
erfüllt, soweit die Beschwerdeführerin hinsichtlich Nichtanbringen einer Rechtsmittelbelehrung sinngemäss eine formelle Rechtsverweigerung geltend macht. Auf die Beschwerde ist deshalb im Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
3.
Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
|
CH_BGer_006
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Federation
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6B_563/2007
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|
fr
|
A.- Le 6 décembre 1999, le Juge de la Commune de Nendaz a admis l'action en revendication et bornage introduite par dame L._ contre dame F._. Il a fondé sa décision sur l'art. 286 al. 2 du Code de procédure civile valaisan du 24 mars 1998, entré en vigueur le 1er janvier 1999, selon lequel, si le défendeur ne comparaît pas sans motif suffisant [...], les faits présentés par le demandeur sont réputés exacts dans la mesure où leur inexactitude ne ressort pas du dossier. En l'occurrence, dame F._ avait omis de comparaître à l'audience du 29 octobre 1999, sans justifier son absence.
Par exploit du 6 janvier 2000, dame F._ a demandé au magistrat prénommé le relief de ce jugement. Le 14 janvier suivant, le juge de commune a retourné cette écriture à l'intéressée, l'avisant qu'il ne pouvait y donner suite, les dispositions du Code de procédure civile valaisan sur le relief étant inapplicables en procédure sommaire.
Statuant le 31 mars 2000, le Juge II des districts d'Hérens et Conthey a rejeté le pourvoi en nullité interjeté par dame F._ contre cette décision.
B.- Dame F._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation du jugement cantonal.
L'autorité cantonale et l'intimée n'ont pas été invitées à répondre.
C.- Par ordonnance du 14 juin 2000, le Président de la IIe Cour civile a accordé l'effet suspensif au recours.
|
Considérant en droit :
1.- Interjeté en temps utile - compte tenu de la règle de l'
art. 32 al. 2 OJ
et des féries de Pâques (
art. 34 al. 1 let. a OJ
) - contre une décision finale rendue en dernière instance cantonale (art. 22 al. 5 et 289 al. 2 CPC/VS), le recours est recevable selon les art. 86 al. 1, 87 (a contrario) et 89 al. 1 OJ.
2.- La recourante se plaint d'une violation du droit d'accès aux tribunaux garanti implicitement par les
art. 29 et 30 Cst.
, 6 CEDH et 14 du Pacte II ONU. Elle n'établit toutefois pas avoir déjà soulevé ce grief en instance cantonale; il ne ressort par ailleurs pas de l'arrêt attaqué que tel aurait été le cas. Invoqué pour la première fois dans le recours de droit public, ce moyen est donc nouveau et, partant, irrecevable au regard de l'
art. 86 al. 1 OJ
(
ATF 123 I 87
consid. 2b p. 89;
119 II 6
consid. 4a p. 7;
119 Ia 88
consid. 1a p. 90/91;
118 III 37
consid. 2a p. 39 et les arrêts cités).
Il en va de même du grief pris de la privation de la garantie de la double instance.
Le recours n'est pas plus recevable, dans la mesure où il tend à qualifier de formalisme excessif le refus du juge de commune de reporter la séance du 29 octobre 1999. Ce faisant, la recourante ne s'en prend en effet pas aux considérations de l'autorité cantonale selon lesquelles un tel refus ne peut faire l'objet que d'une plainte pour déni de justice matériel au sens de l'
art. 248 CPC
/VS et est, dès lors, irrecevable dans le cadre d'un pourvoi en nullité.
3.- La recourante reproche au juge de district d'avoir arbitrairement interprété les
art. 282 ss CPC
/VS en considérant que la voie du relief n'est pas ouverte en procédure sommaire. Elle soutient que, dans ce domaine, le législateur valaisan a rattaché les effets d'un jugement contumacial au défaut de comparution du défendeur, en sorte que le relief pourrait être demandé. A l'appui de son argumentation, elle se réfère à la note marginale et à la teneur de l'
art. 285 CPC
/VS, à la similitude entre les art. 286 al. 2 et 102 al. 1er CPC/VS, au renvoi de l'
art. 282 al. 2 CPC
/VS aux dispositions ordinaires de procédure, ainsi qu'au Commentaire à l'usage des autorités judiciaires communales, dont l'annexe 14b mentionne la possibilité du relief. Elle conteste en outre la pertinence de la jurisprudence valaisanne rendue sous l'empire de l'ancien droit, dès lors que celle-là reposait, pour l'essentiel, sur des règles spéciales contenues dans des lois d'application. Pour étayer cette assertion, elle cite - sans pour autant donner de références précises - la jurisprudence rendue dans le cadre de la mainlevée d'opposition.
A cet égard, elle affirme que l'absence de relief se comprend dans la mesure où le débiteur "défaillant" peut faire valoir son droit dans le cadre d'une action en libération ou en reconnaissance de dette, donc auprès d'une autorité disposant d'un plein pouvoir d'examen.
a) Se référant à Ducrot (Le contentieux civil selon le code de procédure civile, la loi d'application du code civil et la loi sur le travail, Martigny 1998, p. 41) et aux travaux préparatoires (BSGC 1996 p. 545 (recte 556) et 1998 p. 761 ss), l'autorité intimée a considéré que les conséquences du défaut font l'objet d'une réglementation particulière en procédure sommaire, en ce sens que le défaut de comparution ne donne pas lieu à un jugement contumacial susceptible de relief (
art. 286 CPC
/VS). Le législateur valaisan aurait repris les principes arrêtés par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien code (RVJ 1972 p. 45 et 1984 p. 210), laquelle a toujours exclu, en la matière, l'application des conséquences ordinaires du défaut (art. 113 ss aCPC/VS); il aurait par ailleurs calqué les nouveaux
art. 282 ss CPC
/VS, et particulièrement l'
art. 286 CPC
/VS, sur les dispositions de la procédure civile zurichoise (§§ 207 et 208 ZPO), lesquelles prévoient, s'agissant des suites du défaut en procédure sommaire, une réglementation spéciale dérogeant à celle prévalant en procédure ordinaire, excluant ainsi tout renvoi aux règles régissant cette dernière. L'application des
art. 108 ss CPC
/VS - de même que le prononcé d'un jugement contumacial - serait ainsi, comme par le passé, exclu en procédure sommaire. Le juge de district a enfin qualifié de non pertinente l'indication - qui résulterait d'une inadvertance manifeste - de la voie du relief dans le Commentaire à l'usage des autorités judiciaires communales.
b) Ces considérations résistent au grief de la recourante.
Il ne suffit en effet pas qu'une autre solution que celle de l'autorité cantonale soit concevable, voire préférable; une décision n'est arbitraire que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 125 II 129
consid. 5b p. 134). Or, en l'espèce, il résulte effectivement des travaux préparatoires que l'
art. 286 CPC
/VS s'inspire des §§ 207 et 208 ZPO/ZH, qui régissent de façon particulière les conséquences du défaut en procédure sommaire zurichoise (cf. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3e éd., ad §§ 207 et 208), et reprend les principes posés en la matière par la jurisprudence valaisanne. Celle-ci excluait expressément, en procédure sommaire, le prononcé d'un jugement contumacial et, partant, l'application des art. 113 ss aCPC/VS réglant les "suites du défaut" en procédure ordinaire (notamment: RVJ 1984 206 consid. 2b p. 210, 1987 176 consid. 1a p. 177; Roland Fux, Die Walliser Zivilprozessordnung, Leuk-Stadt 1988, p. 190). Si, pour partie, cette jurisprudence a certes été rendue sur la base de règles découlant de lois d'application (cf. RVJ 1987 précitée), il n'en demeure pas moins que le législateur valaisan a apparemment entendu étendre le régime adopté dans ces domaines particuliers aux causes dont le juge connaît définitivement en vertu de l'
art. 21 al. 2 CPC
/VS et qui sont soumises à la procédure sommaire (
art. 282 al. 1 let
. c CPC/VS). Dans ce contexte, il s'agit moins de déterminer si le juge de district a arbitrairement interprété la loi que d'examiner si la volonté du législateur ne viole pas des garanties fédérales, ce qu'a fait valoir sans succès la recourante (cf. supra, consid. 2).
L'argument pris de la lettre et de la systématique de la loi n'est, par ailleurs, pas de nature à démontrer le caractère arbitraire de l'opinion de l'autorité cantonale. Il n'est en effet pas manifestement insoutenable de considérer que les
art. 108 ss CPC
/VS, qui régissent le relief du jugement contumacial, ne s'appliquent pas en procédure sommaire.
Le jugement contumacial est en effet la conséquence, "sauf disposition contraire", d'un deuxième défaut des parties (
art. 100 CPC
/VS). Il est défini à l'
art. 102 al. 1er CPC
/VS, selon lequel "les faits allégués et les conclusions de la partie non défaillante sont admis à moins qu'il ne résulte du dossier ou de la situation juridique que la prétention est manifestement irrecevable ou infondée". En procédure sommaire, l'
art. 285 CPC
/VS dispose en revanche que le défaut est encouru déjà en cas d'inobservation d'un unique délai ou lors de la non-comparution à l'audience. L'
art. 286 CPC
/VS en définit les suites: si le demandeur ne comparaît pas, il est statué sur la base du dossier, les faits présentés par le défendeur étant réputés exacts dans la mesure où leur inexactitude ne ressort pas du dossier (al. 1); si, comme en l'espèce, le défendeur est défaillant, les faits présentés par le demandeur sont réputés exacts dans la mesure où leur inexactitude ne ressort pas du dossier (al. 2). Ainsi, alors même que l'
art. 102 al. 1er CPC
/VS prévoit non seulement l'admission des faits allégués, mais aussi celle des conclusions de la partie non défaillante, sous réserve de la prétention qui serait manifestement irrecevable ou mal fondée, et ne distingue pas la position du demandeur de celle du défendeur, l'
art. 286 CPC
/VS opère cette dernière distinction et, en cas de défaut du défendeur (al. 2), ne pose que la présomption d'exactitude des faits présentés par le demandeur. Il n'est ainsi pas insoutenable de considérer qu'en procédure sommaire le défaut et ses conséquences ont reçu une réglementation particulière, qui, au vu de la réserve de l'
art. 282 al. 2 CPC
/VS, exclut l'application des autres règles de procédure et, en particulier, de celles régissant le relief d'un jugement contumacial au sens de l'
art. 102 al. 1er CPC
/VS. Le fait qu'en procédure accélérée l'
art. 306 CPC
/VS prévoit le prononcé d'un jugement contumacial en cas de défaut des parties à la première audience et réserve les dispositions sur le relevé du défaut et le relief constitue un indice en ce sens.
Enfin, que le Commentaire à l'usage des autorités judiciaires communales mentionne la voie du relief ne signifie pas encore que l'opinion du juge de district serait insoutenable, ce d'autant plus lorsqu'un autre auteur soutient - il est vrai sans aucune motivation - la thèse contraire (Ducrot, op. cit. , et plus récemment in: Le droit judiciaire privé valaisan, Martigny 2000, p. 415); il ne suffit en effet pas qu'une autorité s'écarte d'un avis pour s'exposer au reproche d'arbitraire.
4.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (
art. 156 al. 1 OJ
). Il n'y a, en revanche, pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre (
art. 159 al. 1 et 2 OJ
; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, n. 2 ad
art. 159 OJ
).
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| 2,011
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it
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Fatti:
A.
B._, cittadino italiano residente in Italia, ha lavorato in Svizzera in qualità di meccanico dal 1977 versando regolari contributi all'AVS/AI. Il 25 aprile 2005 l'assicurato è rimasto vittima di un incidente della circolazione che è stato assunto dall'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI), il quale gli ha erogato, dal 1° dicembre 2007, una rendita d'invalidità LAINF per un grado d'incapacità al guadagno del 46 % nonché una indennità per menomazione dell'integrità del 30 % (decisione del 6 maggio 2009, cresciuta incontestata in giudicato).
Nel frattempo, il 24 aprile 2006 l'interessato ha presentato una domanda di prestazioni AI. Esperiti gli accertamenti del caso, l'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero (UAIE) gli ha riconosciuto una rendita intera d'invalidità dal 1° aprile 2006 al 31 dicembre 2007. Per il periodo successivo l'amministrazione ha per contro negato l'erogazione di ulteriori prestazioni accertando un tasso d'invalidità del 37 % (decisione del 22 luglio 2009).
B.
Adito dall'assicurato, che chiedeva l'assegnazione di una mezza rendita dal 1° gennaio 2008, il Tribunale amministrativo federale ha parzialmente accolto il ricorso e gli ha riconosciuto, da tale data, il diritto a un quarto di rendita per un grado d'invalidità del 41 % (pronuncia del 2 novembre 2010).
C.
L'UAIE si è aggravato al Tribunale federale, al quale chiede l'annullamento del giudizio di primo grado e la conferma della propria decisione o quantomeno il rinvio degli atti per complemento istruttorio.
B._ postula la reiezione del gravame e la conferma del giudizio impugnato, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi.
D.
Con decreto dell'8 febbraio 2011 il giudice dell'istruzione della II Corte di diritto sociale ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso.
|
Diritto:
1.
Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli
art. 95 e 96 LTF
. Il Tribunale federale fonda però la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (
art. 105 cpv. 1 LTF
). Può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'
art. 95 LTF
(
art. 105 cpv. 2 LTF
).
2.
Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, cui si rinvia, l'autorità giudiziaria di primo grado ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, rammentando in particolare i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (
art. 28 LAI
), il metodo ordinario di confronto dei redditi per la determinazione del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (
art. 16 LPGA
), i compiti del medico ai fini di tale valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (
DTF 125 V 256
consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353;
115 V 133
consid. 2;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid. 1 pag. 158).
A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione non senza tuttavia ricordare che in caso di assegnazione retroattiva di una rendita temporanea, come in concreto, la data di modifica del diritto dev'essere stabilita conformemente all'
art. 88a OAI
(v. pure
DTF 109 V 125
) e che se una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità, ha realizzato un reddito considerevolmente inferiore alla media svizzera (tale limite essendo stato fissato al 5 %:
DTF 135 V 297
) nello specifico settore economico (RtiD II-2009 II pag. 194 [9C_83/2008]) senza che vi si sia spontaneamente accontentata, si procede a un parallelismo dei due redditi di paragone (ma soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5 %:
DTF 135 V 297
), che può avvenire a livello di reddito da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico (
DTF 134 V 322
).
3.
Controverso è il reddito da invalido accertato dai primi giudici. Non più contestati sono per contro in questa sede la valutazione del (migliorato) tasso di capacità lavorativa residua del 70 % in attività confacenti riconosciuto dal Tribunale amministrativo federale sulla base degli atti medici all'inserto come neppure l'accertamento del reddito da valido, quantificato in fr. 56'371.- (anno di riferimento: 2007).
3.1 Nel valutare le premesse per un eventuale parallelismo dei redditi di raffronto conformemente alla giurisprudenza in materia (v. sopra, consid. 2), il Tribunale amministrativo federale ha osservato che il salario usuale in Svizzera nel settore del commercio e della riparazione di veicoli a motore ammontava, nel 2007, a fr. 63'563.-. L'autorità giudiziaria di primo grado ha ricavato tale importo dalla inchiesta svizzera sulla struttura dei salari [ISS] edita dall'Ufficio federale di statistica facendo capo ai dati validi per il personale maschile con conoscenze professionali specialistiche (ISS 2006, Tabella TA1, categoria 3, cifra 50). Rilevando in questo modo una differenza dell'11.32 % tra il reddito conseguito e la media nazionale usuale nel settore, i primi giudici hanno ridotto, per la parte eccedente il 5 % (ossia il 6.32 %), il reddito base da invalido di fr. 60'144.-, a sua volta determinato sulla base dell'ISS 2006, Tabella TA1, categoria 4 (attività semplici e ripetitive) e dopo averlo adeguato all'orario settimanale usuale come pure all'evoluzione dei salari per l'anno di riferimento 2007. In questo modo hanno ottenuto un reddito (parziale) di fr. 56'324.- che, diminuito del 30 % (incapacità lavorativa residua) e del 15 % (per le particolarità personali e professionali del caso:
DTF 126 V 75
), si è poi attestato a fr. 33'524.-. Il reddito da invalido così determinato è infine stato contrapposto al reddito da valido di fr. 56'371.-, originando una perdita di guadagno complessiva del 40.53 %, pari a un grado di invalidità (arrotondato) del 41 %.
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| 2,015
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de
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Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1978, war seit 1. April 2010 als Schwimmbadbaumonteur für die B._ AG tätig und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 17. Juni 2012 zog sich der Versicherte bei einem Kopfsprung in einen untiefen Swimmingpool unter anderem eine Berstungsfraktur des Halswirbelkörpers (HWK) 6 mit der Folge einer inkompletten Tetraplegie zu. Nachdem der Versicherte zunächst im Spital C._ und anschliessend im Paraplegikerzentrum D._ bis zum 16. April 2013 stationär hospitalisiert blieb, sprach ihm die SUVA ab dem Bezug einer eigenen, baulich angepassten Wohnung am 17. April 2013 eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit leichten Grades zu (Verfügung vom 19. Juli 2013). Auf Einsprache hin hielt die SUVA an der Verfügung fest (Einspracheentscheid vom 13. September 2013).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._ wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 8. August 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides beantragen, die SUVA habe ihm eine Hilflosenentschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades zu entrichten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung der Hilflosigkeit und anschliessender Neuverfügung an die SUVA zurückzuweisen.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 137 II 313
E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis; vgl. auch
BGE 139 V 127
E. 1.2 S. 129 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht - vorbehältlich offensichtlicher Fehler - nur die in seinem Verfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 135 II 384
E. 2.2.1 S. 389; vgl. auch
BGE 137 III 580
E. 1.3 S. 584; je mit Hinweisen). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (
Art. 97 Abs. 2 und
Art. 105 Abs. 3 BGG
).
2.
Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen für die Gewährung einer Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung (
Art. 26 UVG
in Verbindung mit
Art. 9 ATSG
), die nach Massgabe von drei unterschiedlichen Schweregraden der Hilflosigkeit festzusetzende Höhe der Entschädigung (
Art. 38 UVV
) und die sechs rechtsprechungsgemäss für die Bestimmung des jeweiligen Hilflosigkeitsgrades relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen (Ankleiden/Auskleiden, Aufstehen/Absitzen/Abliegen, Essen, Körperpflege, Verrichten der Notdurft, Fortbewegung [im oder ausser Haus]/Kontaktaufnahme; vgl.
BGE 127 V 94
E. 3c S. 97, 125 V 297 E. 4a i.f. S. 303, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen über die bei Lebensverrichtungen, welche mehrere Teilfunktionen umfassen, zu beachtenden Kriterien (
BGE 121 V 88
E. 3c S. 91 mit Hinweisen) sowie über den Begriff und die Bedeutung der indirekten Dritthilfe (
BGE 107 V 136
E. 1b S. 139 mit Hinweisen). Beizufügen ist, dass sich die Bemessung der Hilflosigkeit im Unfallversicherungsrecht nach den gleichen Kriterien richtet wie in der Alters- und Hinterlassenen- sowie in der Invalidenversicherung (
BGE 127 V 113
E. 1d S. 115; SVR 2004 AHV Nr. 19 S. 61, H 150/03 E. 1.2), weshalb auch die in diesen Sozialversicherungszweigen ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (Urteil des EVG [Eidg. Versicherungsgericht; heute: sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] U 442/04 vom 25. April 2005 E. 1 i.f.). Darauf wird verwiesen.
3.
Strittig ist der Grad der Hilflosigkeit ab 17. April 2013. Während die SUVA gemäss Verfügung vom 19. Juli 2013 von einer Hilflosigkeit leichten Grades ausgeht, beantragt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht eine Hilflosenentschädigung auf Grund einer Hilflosigkeit mittleren Grades.
4.
Fest steht und vor Bundesgericht unbestritten ist, dass der Versicherte hinsichtlich der Lebensverrichtung "Fortbewegung" auf regelmässige Dritthilfe angewiesen und auch in Bezug auf die Verrichtungen "Aufstehen/Absitzen/Abliegen" hilfsbedürftig ist. Mit Blick auf die Lebensverrichtungen des "Ankleidens und Auskleidens" anerkennt der Beschwerdeführer vor Bundesgericht, unter den in zeitlicher Hinsicht hier massgebenden Umständen sowie unter dem Vorbehalt der Geltendmachung einer späteren anspruchserheblichen Änderung der relevanten Verhältnisse einstweilen ohne Dritthilfe auszukommen.
5.
Zu prüfen bleibt demnach, ob der Versicherte, welcher unbestritten bereits in zwei alltäglichen Lebensverrichtungen (vgl. E. 4 hievor) im Sinne von
Art. 38 Abs. 4 lit. a UVV
hilfsbedürftig ist, unter zusätzlicher Mitberücksichtigung allfälliger Einschränkungen in Bezug auf die Körperpflege, das Essen und die Verrichtung der Notdurft in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und folglich nach
Art. 38 Abs. 3 lit. a UVV
Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades hat.
5.1.
Soweit die Vorinstanz betreffend Körperpflege eine Hilfsbedürftigkeit verneint hat, kann dem angefochtenen Entscheid nicht gefolgt werden. Bereits dem Abschlussbericht des Paraplegikerzentrums D._ vom 13. Juni 2013 ist zu entnehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt des Austrittes aus dem Paraplegikerzentrum D._ bei der morgendlichen Körperpflege von der Spitex unterstützt wurde. Gestützt auf die unmittelbar nach Verfügungserlass (vom 19. Juli 2013) erstellte SCIM III (Spinal Cord Independence Measure Version III) -Auswertung vom 21. Juli 2013 zum Patientenbesuch vom 17. Juli 2013 (nachfolgend: SCIM-Auswertung) ist erstellt, dass der Beschwerdeführer beim Transfer in und aus dem Duschrollstuhl auf Hilfeleistungen angewiesen ist, wie dies die SUVA im Einspracheentscheid vom 13. September 2013 ursprünglich zutreffend berücksichtigt hatte. Auf diese Einschätzung ist abzustellen. Diese Hilfsbedürftigkeit ist praxisgemäss bei der Lebensverrichtung "Körperpflege" zu berücksichtigen (Urteil des EVG I 214/03 vom 3. September 2003 E. 3.2; vgl. auch Alexandra Rumo-Jungo/André Pierre Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 174 f.).
5.2.
In Bezug auf die Lebensverrichtung des Essens mit seinen Teilfunktionen ist die Beschwerde unbegründet. Zwar steht aktenkundig fest, dass der Versicherte hinsichtlich der Handfunktionen unfallbedingt infolge der inkompletten Tetraplegie C6 teilweise eingeschränkt ist. Warum er jedoch nicht bereits früher, sondern erstmals mit Einsprache vom 14. August 2013 geltend machte, dass er Fleisch und andere harte Speisen wegen den fehlenden Handfunktionen nicht selber schneiden könne, ihm jemand Getränke bereit stellen und in ein geeignetes Glas einschenken müsse, und es ihm auch nicht möglich sei, Speisen selber zuzubereiten und zu kochen, legt er nicht dar. Er vermag sich auch nicht auf entsprechende, fachmedizinisch bestätigte Einschränkungen zu berufen. Statt dessen zeugen nicht nur die im Wesentlichen auf Angaben des Beschwerdeführers beruhenden aktenkundigen Abklärungsergebnisse der SUVA vom 11. Juni 2013, sondern auch der Abschlussbericht der Ergotherapie im Paraplegikerzentrum D._ vom 8. Mai 2013 und die SCIM-Auswertung allesamt einheitlich von einer - abgesehen von einem leicht erhöhten Zeit- und Energieaufwand - grundsätzlich uneingeschränkten Selbstständigkeit im Lebensverrichtungsbereich des Essens, auch wenn der Versicherte beim Zerkleinern der Speisen auf ein Messer mit einem kantigen Griff angewiesen ist. Dass diese übereinstimmenden Abklärungsergebnisse auf rechtsfehlerhaften Sachverhaltsermittlungen basieren oder tatsachenwidrige Angaben enthalten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Auf diese ursprünglichen Ermittlungsergebnisse, welche zumindest zum Teil auf den unbefangenen, noch nicht von nachträglichen sozialversicherungsrechtlichen Überlegungen beeinflussten Angaben des Versicherten beruhen, ist nach der Beweismaxime der Aussage der ersten Stunde (
BGE 121 V 45
E. 2a S. 47; SVR 2008 UV Nr. 12 S. 38, U 71/07 E. 4.1) abzustellen. Demnach bleibt es bei der vorinstanzlichen Verneinung einer Hilfsbedürftigkeit hinsichtlich der Lebensverrichtung des Essens.
5.3.
Betreffend die Verrichtung der Notdurft hat das kantonale Gericht unter Berufung auf die Praxis (vgl. insbesondere das Urteil 9C_604/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 5 mit Hinweisen) nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, weshalb mit Blick auf die konkret zu beurteilenden Verhältnisse verschiedene Gründe gegen die Annahme einer Hilflosigkeit in diesem Lebensverrichtungsbereich sprechen. Obwohl die Vorinstanz die Frage letztlich offen lassen konnte, weil ohnehin - selbst bei Bejahung der Hilfsbedürftigkeit in Bezug auf die Notdurft - insgesamt keine Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades resultierte, ist eine Hilflosigkeit im Bereich der Notdurft nach Aktenlage klar zu verneinen. Es ist auf die Begründung der vorangehenden Erwägung 5.2 zu verweisen, welche in analoger Weise auch hinsichtlich der strittigen Hilfsbedürftigkeit im hier zu beurteilenden Lebensverrichtungsbereich zutrifft. Denn auch hier stehen die erst nach Verfügungserlass von Seiten des Beschwerdeführers erstmals erhobenen Einwände im Widerspruch zur klaren Aktenlage. Vermag eine blosse Erschwerung oder verlangsamte Vornahme von Lebensverrichtungen nicht bereits eine Hilflosigkeit zu begründen (ZAK 1986 S. 481, I 25/85 E. 2b), so bleibt es dabei, dass der Versicherte auch unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen bei Verrichtung der Notdurft aktenkundig nicht in regelmässiger und erheblicher Weise auf Hilfe Dritter angewiesen ist.
5.4.
Steht demnach zusammenfassend fest, dass der Beschwerdeführer nur - aber immerhin - in drei alltäglichen Lebensverrichtungen (vgl. E. 4 und 5.1 hievor) hilfsbedürftig ist, so hat das kantonale Gericht mit angefochtenem Entscheid basierend auf der einschlägigen Rechtsprechung (vgl.
BGE 107 V 145
E. 2c S. 152; Urteil U 595/06 vom 19. Juni 2007 E. 3; Rz. 8009 des vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]) zutreffend auf eine Hilflosigkeit leichten Grades geschlossen. Zudem ist nicht zu beanstanden, dass Verwaltung und Vorinstanz unter den gegebenen Umständen in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (
BGE 136 I 229
E. 5.3 S. 236
;
134 I 140
E. 5.3 S. 148;
124 V 90
E. 4b S. 94) auf weitere Abklärungen verzichtet haben. Demzufolge hat das kantonale Gericht im Ergebnis zu Recht die von der SUVA am 19. Juli 2013 verfügte und mit Einspracheentscheid vom 13. September 2013 bestätigte Hilflosenentschädigung geschützt. Die Beschwerde ist demnach unbegründet und daher abzuweisen.
6.
Der unterliegende Beschwerdeführer trägt die Verfahrenskosten (
Art. 66 Abs. 1,
Art. 68 Abs. 2 BGG
).
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de
|
Sachverhalt:
A.
Der 1958 geborene E._ war bei der Z._ GmbH, vollzeitlich als Lagermitarbeiter angestellt und dort zusätzlich 40 bis 48 Stunden pro Monat als Hausmeister und Reinigungsmitarbeiter tätig. Er war bei der Winterthur Versicherungen (nachfolgend: Winterthur) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 2. Oktober 1998 rutschte er während der Arbeit mit einer schweren Last aus und fiel auf das Becken. Vom 10. bis 27. Januar 1999 hielt er sich im Spital Y._ und vom 17. März bis 21. April 1999 in der Klinik X._ auf. Die Winterthur liess den Versicherten durch das Institut für medizinische Begutachtung, beurteilen. Die Ärzte kamen zum Schluss, dass keine krankheitswertige körperliche Diagnose gestellt werden könne und die beim Versicherten vorliegende Befindlichkeitsstörung ohne pathologisch-anatomisches Substrat sei (Gutachten vom 29. November 1999). Mit Verfügung vom 7. Februar 2000 stellte die Winterthur die Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung per 1. Dezember 1999 ein.
Auf Ende September 1999 wurde E._ die Arbeitsstelle gekündigt. Er meldete sich am 2. Juli 1999 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug und ("wenn möglich") zur Eingliederung an. Die IV-Stelle Bern holte Berichte des behandelnden Arztes Dr. med. B._, Spezialarzt FMH für Allgemeine Medizin (u.a. vom 22. Januar 2000), und der Ärzte des Hauses V._ des Spitals Q._ (vom 17. Oktober 2000) ein, wo der Versicherte vom 8. August bis 14. September 2000 hospitalisiert war. Die Berichte bezeichneten ihn übereinstimmend als zum damaligen Zeitpunkt 100 % arbeits- und erwerbsunfähig. Vom 18. bis 21. Dezember 2000 hielt sich E._ im Zentrum für Medizinische Begutachtung in S._ auf. Dessen Ärzte erachteten laut Expertise vom 23. Januar 2001 die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Magaziner aus somatischer Sicht als zu 100 % zumutbar, und nach einer ergänzenden Stellungnahme vom 8. November 2001 galt dies auch für die Tätigkeit als Hauswart oder Reinigungsmitarbeiter. Die für die Experten im Vordergrund stehende psychosomatische Entwicklung und Überlagerung der geklagten Schmerzen sowie eine leichte Depressivität schränkten die Arbeitsfähigkeit jedoch auf 70 % ein. Mit Verfügung vom 18. April 2002 sprach die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 46 % für die Zeit vom 1. Oktober 1999 bis 31. Dezember 2000 eine halbe Härtefallrente und ab 1. Januar 2001 eine Viertelsrente sowie die entsprechenden Zusatzrenten für die Ehefrau und die Kinder zu.
B.
Die von E._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 1. April 2003 ab.
C.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente zuzusprechen. Das Verfahren sei zu sistieren, bis das Ergebnis weiterer medizinischer Abklärungen vorliege. In der Folge werden bis zum 24. Oktober 2003 Berichte der Frau Dr. med. C._, Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, des Dr. med. D._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH und Spinale Chirurgie, und der Chirurgischen Klinik der Spital S._ AG eingelegt. Aus diesen geht nach der Feststellung der Rechtsvertreterin hervor, dass die chronische Schmerzproblematik offensichtlich auch auf eine organische Ursache zurückzuführen ist.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 127 V 467
Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 18. April 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (
BGE 121 V 366
Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2.
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
3.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (
Art. 4 Abs. 1 IVG
), den Umfang des Rentenanspruchs (
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten (Einkommensvergleichsmethode [
Art. 28 Abs. 2 IVG
in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung;
BGE 104 V 136
Erw. 2a und b]) sowie zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (
BGE 125 V 261
Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 105 V 158 Erw. 1) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte (
BGE 125 V 352
f. Erw. 3 mit Hinweisen) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
Streitig ist nach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde noch die Höhe des Rentenanspruchs, wobei hier lediglich die Ermittlung des Invalideneinkommens umstritten ist, indem der Beschwerdeführer vorbringen lässt, es sei ihm keine Erwerbstätigkeit mehr zumutbar. Darauf hat sich die letztinstanzliche Prüfung zu beschränken, enthalten die Akten doch keinerlei Anhaltspunkte, welche die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung sonst wie als unrichtig erscheinen liessen (vgl.
BGE 110 V 53
).
5.
5.1 Die Vorinstanz hat sich hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf das Gutachten und den ergänzenden Bericht des ZMB vom 23. Januar und 8. November 2001 abgestützt, laut welchen beim Beschwerdeführer (in Übereinstimmung mit den behandelnden Ärzten) somatische und psychosomatische Leiden festgestellt wurden. Die Experten, denen die vollständigen medizinischen Akten zur Verfügung standen, diagnostizierten chronische Lumbalgien, beginnende Osteochondrosen L3/4 und L4/5, eine kleine foraminale Diskushernie L3/4 rechts ohne radikuläre Reiz- oder Ausfallsyndrome, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, eine leichte depressive Episode sowie den schädlichen Gebrauch von Opioiden (Tramal). Sie führten aus, dass im somatischen Bereich relativ bescheidene Befunde erhoben werden konnten, welche die Arbeitsfähigkeit in körperlicher Schwerarbeit einschränkten. Sie hielten darum dem Versicherten Tätigkeiten nicht mehr für zumutbar, die mit dem repetitiven Heben von Gewichten über 15 Kilogramm sowie dem Arbeiten in einer körperlichen Zwangshaltung, mit vornüber geneigtem Körper oder anderweitiger, ausgesprochen schwerer körperlicher Arbeit verbunden sind.
5.2 Alle anderen Tätigkeiten, so auch die zuletzt ausgeübte als Magaziner (resp. als Hauswart oder Reinigungsmitarbeiter), erachteten sie aus somatischer Sicht als zu 100 % zumutbar. Im Vordergrund stand für sie eine psychosomatische Entwicklung und Überlagerung der geklagten Schmerzen sowie eine leichte, vorwiegend agiert-dysphorische Depressivität. Insgesamt attestierten sie dem Versicherten deshalb in der zuletzt ausgeübten Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 70 %. In diesem Zusammenhang vertraten sie die Auffassung, dass das psychosomatische Leiden noch nicht genügend chronifiziert und fixiert sei und immer noch die Hoffnung bestehe, dass sich der Versicherte von seinen Symptomen lösen könne. Es sei ihm auch eine Willensanstrengung zur Überwindung seines psychosomatischen Leidens zumutbar, denn er könne im aufgeführten Rahmen ohne jegliche Gefährdung seiner Gesundheit eine berufliche Tätigkeit ausüben.
5.3 Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, erfüllt das Gutachten des ZMB zusammen mit dem ergänzenden Bericht sämtliche von der Rechtsprechung hinsichtlich des Beweiswertes ärztlicher Berichte aufgestellten Anforderungen. Die Ärzte haben auf Grund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstattet und sind bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangt. Ihren Ausführungen ist damit bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (
BGE 125 V 352
f. Erw. 3 mit Hinweisen), was auch nach der Beibringung neuer Beweismittel im letztinstanzlichen Verfahren nicht der Fall ist (vgl. nachfolgende Erw. 6.1).
6.
6.1 In Änderung der Rechtsprechung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in
BGE 127 V 353
erkannt, dass es auch in Verfahren, in welchen es nicht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts gebunden ist (
Art. 132 lit. b OG
), im Lichte von
Art. 108 Abs. 2 OG
grundsätzlich unzulässig ist, nach Ablauf der Beschwerdefrist neue Beweismittel beizubringen, es sei denn, dass ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel (
Art. 110 Abs. 4 OG
) angeordnet wurde. Namentlich ist es nicht zulässig, dass eine Person in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ihre Absicht kundtut, nach Ablauf der Beschwerdefrist ein künftiges Beweismittel einzureichen, oder dass sie zu diesem Zweck die Sistierung des Verfahrens beantragt. Zu berücksichtigen sind in der Regel nur solche Eingaben, die dem Gericht innert der gesetzlichen Frist (
Art. 106 Abs. 1 OG
) vorliegen. Anders verhält es sich lediglich dann, wenn die nach Ablauf der Beschwerdefrist oder nach Abschluss eines zweiten Schriftenwechsels unaufgefordert eingereichten Schriftstücke neue erhebliche Tatsachen oder schlüssige Beweismittel enthalten, welche eine Revision im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
zu rechtfertigen vermöchten.
6.2 Diese zuletzt genannten Voraussetzungen erfüllen die mit Eingaben vom 5. Juni, 1. September und 24. Oktober 2003 ins Recht gelegten Berichte der Frau Dr. med. C._, des Dr. med. D._, des PD Dr. med. F._ und der Chirurgischen Klinik der S._ AG nicht. Noch am 3. Juli 2003 berichtete Dr. med. D._ als Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH und Spinale Chirurgie dem Hausarzt Dr. med. B._, die Resultate einer am 17. Juni 2003, also mehr als ein Jahr nach dem Verfügungszeitpunkt durchgeführten Diskographie (Röntgenkontrastdarstellung der Bandscheibe) auf Höhe L4 und L5 sowie L5/S1 seien klar als negativ zu bewerten. Mit grosser Zurückhaltung erklärte er sich "allenfalls" bereit, einen Fixateur externe anzulegen, falls bei einer zusätzlichen Untersuchung unter Beteiligung eines Kinesiologen doch noch eine Instabilität aufgezeigt werde. Sollten nach dem Anlegen einer solchen Konstruktion die Beschwerden nachweislich zurückgehen, könne dann eine Operation diskutiert werden. Gegenwärtig sei er einer operativen Therapie gegenüber äusserst zurückhaltend eingestellt. Im Bericht von PD Dr. med. F._, Spezialarzt für Orthopädische Chirurgie FMH und Spinale Chirurgie im Rückenzentrum T._, vom 19. August 2003 an Dr. med. B._ war nach der Durchführung der erwähnten zusätzlichen Untersuchung als Diagnose immer noch ein "chronisches lokales Schmerzsyndrom" aufgeführt. Nach dem Montieren des probatorischen (d.h. zur Klärung der Diagnose angebrachten) Fixateur externe L4 auf S1 am 30. September 2003 lautete die Diagnose zunächst ebenfalls noch auf "Chronisches lokales lumbales Schmerzsyndrom (M54.5)" (Operationsbericht des PD Dr. med. F._ vom 30. September 2003), also nach der Terminologie der ICD-10-Klassifikation auf "Kreuzschmerz" (resp. "Lendenschmerz", "Lumbago", "Überlastung in der Kreuzbeingegend"). In der betreffenden Krankheitsgruppe M54 werden die verschiedenen Arten von Rückenschmerzen zusammengefasst, die nicht Bandscheibenschäden oder sonstigen Krankheiten der Wirbelsäule und des Rückens (d.h. den Krankheitsgruppen M50-M53) zuzuordnen sind. Da die Diagnose eines Bandscheibenschadens sich somit trotz zwischenzeitlich intensiver medizinischer Untersuchungen erstmals eineinhalb Jahre nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung im provisorischen Austrittsbericht der Chirurgischen Klinik der Spital S._ AG vom 8. Oktober 2003 findet, wäre diese Diagnose, selbst wenn sie gesichert würde, auf Grund des Gesagten nicht als neue erhebliche Tatsache zu werten, die eine Revision im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
zu rechtfertigen vermöchte.
7.
Nach dem Gesagten ist für den Einkommensvergleich der Invalidenlohn so festzulegen, wie wenn der Beschwerdeführer eine leidensangepasste Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte. In einer solchen Beschäftigung wäre ihm eine volle Erwerbstätigkeit mit einem Rendement von 70 % zumutbar. Das vorinstanzlich gestellte Leistungsbegehren wurde damit zu Recht abgewiesen.
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de
|
Sachverhalt:
A.
Z._, geboren 1979, arbeitete ab November 1996 als Kondukteurin für die Eisenbahn X._. Am 11. Mai 2001 kündigte sie ihre Stelle auf den 31. August 2001, um Sprachaufenthalte durchzuführen und sich anschliessend zur Reiseleiterin ausbilden zu lassen; am 9. August 2001 gab sie ihre Dienstsachen ab. Mit Schreiben vom 5. September 2001 wies die Eisenbahn X._ Z._ darauf hin, dass die Unfalldeckung durch den Unfallversicherer der ehemaligen Arbeitgeberin einen Monat nach dem Austritt enden werde.
Am 16. November 2001 wurde Z._ in Spanien Opfer eines Verkehrsunfalls. Nachdem sie sich zuerst an die ehemalige Arbeitgeberin gewandt hatte, reichte sie am 17. April 2002 eine Unfallmeldung bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), dem Unfallversicherer der Eisenbahn X._, ein. Mit Verfügung vom 11. Juli 2002 lehnte die SUVA ihre Leistungspflicht ab, da Z._ im Unfallzeitpunkt nicht mehr versichert gewesen sei. Mit Einsprache vom 12. Juli 2002 liess Z._ geltend machen, sie sei von der ehemaligen Arbeitgeberin nicht auf die Möglichkeit der Abredeversicherung hingewiesen worden; damit sei sie so zu stellen, wie wenn eine solche abgeschlossen worden wäre. Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2002 bestätigte die SUVA die leistungsverweigernde Verfügung von Juli 2002, da Z._ durch Aushänge in den Aufenthalts- und Reserveräumen sowie durch das Schreiben der Eisenbahn X._ vom 5. September 2001 genügend informiert worden sei.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 8. September 2003 ab, soweit es darauf eingetreten war.
C.
Z._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien ihr Versicherungsleistungen zuzusprechen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung, Abteilung Kranken- und Unfallversicherung (seit dem 1. Januar 2004 im Bundesamt für Gesundheit), auf eine Vernehmlassung verzichtet.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das kantonale Gericht zu Recht festgehalten hat, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides (Dezember 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (
BGE 129 V 4
Erw. 1.2; RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2). Die Vorinstanz hat im Weiteren die Informationspflicht der Unfallversicherer und Arbeitgeber korrekt dargelegt (
Art. 72 UVV
;
BGE 121 V 28
).
2.
Zu Recht nicht umstritten ist, dass die Beschwerdeführerin im November 2001 nicht mehr obligatorisch bei der SUVA versichert gewesen ist (
Art. 3 Abs. 2 UVG
) und dass sie keine Abredeversicherung nach
Art. 3 Abs. 3 UVG
abgeschlossen hat. Streitig ist dagegen, ob die ehemalige Arbeitgeberin über die Möglichkeit der Abredeversicherung genügend informiert hat und sich die SUVA diese Unterlassung in der Weise anrechnen lassen muss, dass sie aus Vertrauensschutz (
BGE 121 V 66
Erw. 2a) leistungspflichtig wird (vgl.
BGE 121 V 34
Erw. 2c). Zu prüfen ist damit, ob und welche Informationspflichten die SUVA und die ehemalige Arbeitgeberin (als Organ der Versicherungsdurchführung;
BGE 121 V 34
Erw. 2c) wahrzunehmen haben, ob diese im vorliegenden Fall verletzt wurden und welche Folgen sich bejahendenfalls daraus ergeben.
2.1 In einem Fall, in welchem es um die Tragweite der Informationspflichten von Versicherer und Arbeitgeber hinsichtlich einer Abredeversicherung nach Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ging, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zunächst in Bestätigung der Auffassung des damaligen kantonalen Gerichts erkannt,
Art. 3 UVG
umschliesse lediglich die Obliegenheit des Versicherers, die Abredeversicherung zu führen und anzubieten, nicht jedoch die Verpflichtung, jeden einzelnen Versicherten im Rahmen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig über die Möglichkeit der Verlängerung des Versicherungsschutzes durch Abschluss einer Abredeversicherung zu informieren (
BGE 121 V 31
f. Erw. 1c). Hingegen ergebe sich aus der allgemeinen Informationspflicht des Versicherers (
Art. 72 UVV
) die Verpflichtung, nebst anderem über die Möglichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung zu informieren. Der Versicherer und auch der Arbeitgeber sind in diesem Regelungszusammenhang Organe der Versicherungsdurchführung und die Erfüllung ihrer Informationspflicht muss manifestiert werden und insbesondere im Hinblick auf die Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers (
Art. 72 Satz 2 UVV
) vom Versicherten erkennbar sein. Damit wird von den Durchführungsorganen organisatorisch nicht mehr verlangt, als nach jahrzehntelanger Verwaltungspraxis in der von der SUVA betriebenen obligatorischen Unfallversicherung schon unter der Geltung des KUVG beachtet wurde, nämlich beispielsweise ein Aushang am ständigen Anschlag im unterstellten Betrieb, Informationen an Betriebsversammlungen usw. Da sich Versicherer und Arbeitgeber den Beweis der ihnen obliegenden Information mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit durch zumutbare Vorkehren ohne weiteres sichern können, rechtfertigt es sich, dem Versicherer die Beweislast hiefür auch insoweit aufzuerlegen, als die Erfüllung der Informationspflichten des Arbeitgebers in Frage steht (
BGE 121 V 32
ff. Erw. 2a und b mit Hinweisen). Bei Verletzung der Informationspflichten hat der Versicherer für seine sowie die Unterlassungen des Arbeitgebers einzustehen, wobei dies unter dem Vorbehalt steht, dass die weiteren Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz, insbesondere die kausal verursachte Disposition seitens des Arbeitnehmers aus unterbliebener Information, erfüllt sind (
BGE 121 V 34
Erw. 2c mit Hinweisen; RKUV 2000 Nr. U 387 S. 274 f. Erw. 3b).
2.2 Wie die Abklärung der SUVA ergeben hat, sind in den vom Personal der Eisenbahn X._ benutzten Räumen Informationen der SUVA über die Abredeversicherung angeschlagen; weiter haben Arbeitskollegen der Beschwerdeführerin Abredeversicherungen abgeschlossen, was bedeutet, dass sie über diese Möglichkeit informiert worden sind. Eine - hier erfolgte - Information durch allgemeinen Anschlag ist für die Erfüllung der Informationspflicht gemäss
Art. 72 UVV
ausreichend (vgl.
BGE 121 V 33
Erw. 2b mit Literaturhinweis), so wurde denn auch in RKUV 2000 Nr. U 387 S. 277 Erw. 4c implizit eine Information durch Broschüren als grundsätzlich genügend vorausgesetzt (auch wenn dies im konkreten Fall nicht ausreichend gewesen und nicht korrekt erfolgt ist). Das Genügen eines allgemein zugänglichen Aushangs für die Erfüllung der Informationspflicht ist insbesondere auch im Zusammenhang mit der Eigenverantwortung (
Art. 6 BV
) zu sehen: Von einer mündigen Bürgerin wie der Beschwerdeführerin kann ohne weiteres verlangt werden, dass sie sich zumindest Gedanken über den Versicherungsschutz macht und in dieser Hinsicht minimalste Abklärungen unternimmt (und sei es auch nur durch das Lesen der Anschläge in den Personalräumen), wenn sie ihre Arbeitsstelle kündet, um - offenbar während längerer Zeit - Sprachaufenthalte zu absolvieren und sich zur Reiseleiterin ausbilden zu lassen. Dies ist hier um so mehr der Fall, als in den Lohnabrechnungen jeweils der vorgenommene Abzug für die Nichtberufsunfallversicherung ausgewiesen und damit monatlich die Problematik der Unfallversicherung in Erinnerung gerufen worden ist. Eine Sensibilisierung für den Unfallversicherungsschutz wäre im Übrigen um so mehr zu erwarten gewesen, als die Beschwerdeführerin bereits im Juni 2001 einen Unfall erlitten hatte und in der Folge bis zum 8. August 2001 arbeitsunfähig gewesen ist. Würde der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gefolgt, welche letztlich eine explizite Information in jedem Einzelfall verlangt, liefe dies schlussendlich darauf hinaus, einem Arbeitnehmer bei der Kündigung alles und jedes - nicht nur betreffend Abredeversicherung - mitteilen zu müssen; ein dermassen umfangreicher Informationskatalog würde in der Folge nicht mehr gelesen (vgl. das Beispiel bei Gunther Arzt, Strafbarkeit juristischer Personen: Andersen, vom Märchen zum Alptraum, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2002, S. 233 Fn 23: Viele Käufer eines Fernglases werden die voluminöse Bedienungsanleitung mit absurden Warnungen nicht lesen, sodass ihnen auch der sinnvolle Hinweis entgeht, mit dem Fernglas nicht in die Sonne zu schauen). Im Übrigen kann die Beschwerdeführerin auch nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass ein vom Inspektor der SUVA im Juni 2002 befragter Angestellter der Eisenbahn X._ den Aushang über die Abredeversicherung nicht gekannt hat, da dieser Mitarbeiter - anders als die Beschwerdeführerin - allenfalls gar keine Veranlassung hatte, sich über die Versicherungsdeckung nach einer Kündigung Gedanken zu machen.
2.3 An der Erfüllung der Informationspflicht (Erw. 2.2 hievor) ändert die Tatsache nichts, dass der Inspektor der SUVA am 20. Juni 2002 festgestellt hat, die Informationen der SUVA seien am Bahnhof in Y._ - Arbeitsort der Beschwerdeführerin - nicht angeschlagen gewesen; dies war offenbar nach einem erfolgten Umbau des Gebäudes unterlassen worden. Die Beschwerdeführerin hatte einerseits während ihrer Anstellung seit 1996 Gelegenheit, die angeschlagenen Informationen in den diversen von ihr benutzten Räumen in unterschiedlichen Bahnstationen zur Kenntnis zu nehmen. Diese Informationen waren andererseits auch ab dem Zeitpunkt des Umbaus in Y._ in den für das Personal vorgesehenen Räumen in anderen Bahnhöfen angeschlagen, wobei ausser Zweifel steht, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Kondukteurin an solchen Orten aufgehalten hat. Damit ist die Informationspflicht im Sinne des
Art. 72 UVV
jedoch auch während der Zeit erfüllt worden, in der in Y._ keine Informationen ausgehängt gewesen sind.
2.4 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 5. September 2001 nicht auf die Abredeversicherung hingewiesen habe, und dass ihr dieser Brief zu spät geschickt worden sei, da sie sich zu dieser Zeit bereits im Ausland aufgehalten habe, was der Eisenbahn X._ bekannt gewesen sei. Es trifft zwar zu, dass die ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 5. September 2001 nicht auf die Möglichkeit der Abredeversicherung (jedoch auf das Ende des Unfallversicherungsschutzes) hingewiesen hat. Da jedoch eine Information mittels Aushang am Anschlagbrett ausreichend ist (vgl. Erw. 2.2 hievor), ändert die Nichterwähnung der Abredeversicherung im Schreiben nichts an der Rechtslage.
Damit haben die SUVA und die ehemalige Arbeitgeberin die Informationspflicht gemäss
Art. 72 UVV
mittels Aushang korrekt erfüllt; eine Verletzung der Informationspflicht ist nicht erstellt und eine Leistungspflicht der SUVA in der Folge zu verneinen (vgl.
BGE 121 V 34
Erw. 2b in fine).
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de
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Sachverhalt:
A.
Im Frühjahr 2008 orientierte die Gemeinde Bühler die Bevölkerung über ihr Vorhaben, die Gebäude- und Strassenadressierung zu erneuern. Am 5. Dezember 2009 nahm der Gemeinderat von Bühler von einer unter dem Titel "Adressen Revision Bühler" lancierten Petition Kenntnis. Am 16. Dezember 2009 beschloss der Gemeinderat die neuen Strassennamen und Hausnummern (Adressenplan 1) und bestimmte, dass sie ab 1. Juni 2010 gelten würden. Nach einem Gespräch mit den Petitionären veröffentlichte der Gemeinderat seinen Beschluss am 12. Januar 2010. Am 20. Januar 2010 verlangten die "Erstunterzeichner Adressrevision Bühler" mittels "offenem Brief" vom Gemeinderat den sofortigen Stopp aller angekündigten Schritte und die Wiedererwägung der Petition unter Einbezug der Bevölkerung.
Im März und im April 2010 versandte die Gemeinde Bühler Informationsschreiben an die Bevölkerung mit den neuen, ab 1. Juni 2010 gültigen Adressen.
Am 3. April 2010 rekurrierten A._ und D._ ans Departement Bau und Umwelt des Kantons Appenzell Ausserrhoden, wobei sie u.a. beantragten, den Rekursen aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die nach ihrer Auffassung Verfügungen darstellenden Adressänderungen und den Strassenplan aufzuheben. Am 25. April 2010 erhob E._ wegen der neuen Gebäudeadressierung Aufsichtsbeschwerde gegen den Gemeinderat Bühler. Am 19. Mai 2010 reichten mehrere Einwohner weitere Rekurse ein.
Am 7. Oktober 2010 hiess das Departement die Rekurse, soweit es darauf eintrat, gut (Dispositiv-Ziffer 1) und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück (Dispositiv-Ziffer 2). Es erwog, die behördliche Anordnung der Neuadressierung sei für die Privaten mit intensivem Aufwand verbunden und habe für diese unmittelbare Rechtswirkungen. Die Schreiben der Gemeinde vom März und April 2010 seien damit anfechtbare Verfügungen. Die Adressrevision erscheine für das Gemeindegebiet von Bühler als nicht sachgerecht und die Neuzuteilung der Adressen als unangemessen. Das Departement wies die Gemeinde an, in Bezug auf die Neuzuteilung der Adressen eine sachgerechte Lösung zu realisieren und empfahl ihr, sich durch Fachpersonen beraten zu lassen und mit den Rekurrenten bzw. Petitionären das Gespräch zu suchen und allenfalls eine zweite Volksdiskussion durchzuführen. Es erhob keine Staatsgebühr (Dispositiv-Ziffer 3) und verpflichtete die Gemeinde Bühler, den Rekurrenten eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.-- zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 4).
Die Gemeinde Bühler focht diesen Departementsentscheid beim Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden an mit den Anträgen, ihn aufzuheben und auf die Rekurse nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen. A._ (Beschwerdegegner 1), D._ (Beschwerdegegnerin 2), E._ (Beschwerdegegner 3) sowie eine von Rechtsanwalt Gassmann vertretene Gruppe von weiteren Rekurrenten (Beschwerdegegner 4) widersetzten sich der Beschwerde.
Im Oktober 2010 setzte der Gemeinderat Bühler eine Arbeitsgruppe unter der Leitung von Oberrichter Nänny ein mit dem Auftrag, den umstrittenen Adressenplan zu überarbeiten. Am 6. Juni 2011 präsentierte die Arbeitsgruppe ein Teilresultat. Dieser Adressenplan 2 wurde in der Folge öffentlich aufgelegt.
Am 30. Juni 2011 beantragte die Gemeinde Bühler, das Verwaltungsgerichtsverfahren zu sistieren. Die Beschwerdegegner widersetzten sich dem Antrag.
Am 22. November 2012 gab der Gemeinderat Bühler bekannt, dass er die Adressen gemäss Vorschlag der Arbeitsgruppe Nänny am 1. Januar 2013 in Kraft setzen werde.
Am 3. August 2011 wurde das Verfahren auf Antrag der Gemeinde Bühler sistiert. Am 17. September 2012 beantragte diese, die Sistierung aufzuheben.
Am 23. November 2012 beantragten die Beschwerdegegner, das Verfahren ohne weitere Diskussion abzuschreiben. Am 15. Januar 2013 beantragte die Gemeinde Bühler, das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Am 11. Februar 2013 schrieb der Obergerichtspräsident das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit ab (Dispositiv-Ziffer 1). Er hob den Entscheid des Departements vom 7. Oktober 2010 bezüglich der den damaligen Rekurrenten zugesprochenen Parteientschädigung auf und befreite die Gemeinde Bühler von der Bezahlung einer Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'000.-- (Dispositiv-Ziffer 2). Die Kosten des Verwaltungsgerichtsverfahrens in Höhe von Fr. 1'200.-- auferlegte er den Beschwerdegegnern 1 - 4 je zu gleichen Teilen (Dispositiv-Ziffer 3). Er stellte fest, das keine Partei der anderen eine Parteientschädigung schulde (Dispositiv-Ziffer 4).
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A._ sowie B.X._ und C.X._, es sei die Nichtigkeit von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids festzustellen, oder sie sei eventuell aufzuheben. Dispositiv-Ziffer 3 sei aufzuheben. Dispositiv-Ziffer 4 sei aufzuheben und den Beschwerdeführern für das Verwaltungsgerichtsverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ausserdem ersuchen sie, ihrer Beschwerde in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 3 aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
C.
Am 17. April 2013 erkannte der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
D.
Das Departement Bau und Umwelt teilt in seiner Vernehmlassung die Ansicht der Beschwerdeführer, dass der angefochtene Entscheid insofern widersprüchlich sei, indem er das Verfahren einerseits infolge Gegenstandslosigkeit abschreibe, aber anderseits dennoch den Entscheid des Departements vom 7. Oktober 2010 teilweise aufhebe. Im Übrigen verzichtete des Departement auf Vernehmlassung.
Die Gemeinde Bühler beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit sie von C.X._ geführt werde, und sie abzuweisen, soweit sie von A._ und B.X._ erhoben worden sei. Das Obergericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführer halten in ihrer Replik an der Beschwerde fest.
|
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Entscheid des Obergerichtspräsidenten handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Es liegt keine Ausnahme im Sinn von
Art. 83 BGG
vor. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig, womit für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde kein Raum bleibt. Die Beschwerdeführer haben am kantonalen Verfahren als Parteien teilgenommen; sie sind durch die Auferlegung von Kosten vom angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Ob sich B.X._ am kantonalen Verfahren gemeinsam mit seiner Ehefrau C.X._ beteiligte und letztere irrtümlicherweise im Rubrum des angefochtenen Entscheids nicht aufgeführt wurde, oder, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, als Einzelperson mit der Folge, dass C.X._ nicht beschwerdebefugt wäre, kann offen bleiben. Es spielt für den Ausgang des Verfahrens keine Rolle, ob B.X._ allein oder gemeinsam mit seiner Ehefrau Beschwerde führt. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Soweit im Folgenden auf Vorbringen der Beschwerdeführer und Gegenbemerkungen der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen wird, sind sie für den Ausgang des Verfahrens unerheblich.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin (und damalige Beschwerdeführerin) hat sich dem Departementsentscheid vom 7. Oktober 2010 einerseits unterzogen, indem sie nach dessen Anweisung die Überarbeitung des Adressenplans 1 einleitete. Anderseits hielt sie sich für den Fall eines Scheiterns der Überarbeitung des Adressenplans 1 den Rechtsweg offen, indem sie gegen den Departementsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhob. Dieses zweigleisige Vorgehen ist, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer, durchaus legitim und keineswegs widersprüchlich.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin (und damalige Beschwerdeführerin) hatte auf dem politischen Weg Erfolg und konnte auf den 1. Januar 2013 den Adressenplan 2 nach dem Vorschlag der Arbeitsgruppe Nänny in Kraft setzen. Unbestritten ist, dass das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren damit gegenstandslos wurde und dementsprechend vom Obergerichtspräsidenten zu Recht abgeschrieben wurde. Damit hatte er neben den Kosten- und Entschädigungsfolgen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auch diejenigen des Verwaltungsverfahrens zu regeln oder regeln zu lassen. Da der Departementsentscheid nie in Rechtskraft erwuchs, war die Aufhebung von dessen Dispositiv-Ziffer 4 betreffend der Zusprechung einer Parteientschädigung an die damaligen Rekurrenten durch den Obergerichtspräsidenten allerdings falsch und überflüssig. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids des Obergerichtspräsidenten ist dementsprechend aufzuheben, ohne dass dies an der Rechtslage etwas ändern würde.
2.3.
Nach den unbestrittenen Ausführungen des Obergerichtspräsidenten im angefochtenen Entscheid regelt das einschlägige kantonale Verfahrensrecht die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den Fall, dass das Verfahren gegenstandslos wird, nicht explizit. Er ist daher davon ausgegangen, dass die Verfahrenkosten bei Gegenstandslosigkeit die Partei zu tragen hat, die deren Eintritt verursacht hat. Ist sie ohne Zutun der Parteien eingetreten, sind die Kosten nach der Sachlage vor dem Eintreten zu verlegen (angefochtener Entscheid E. 3 Absatz 2 S. 12). Dies entspricht im Wesentlichen der Praxis des Bundesgerichts, wonach die Kosten, wenn keine der Parteien die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens zu verlegen sind; die Prüfung der Prozessaussichten soll dabei keine weiteren Umstände verursachen und keine heiklen Rechtsfragen präjudizieren. Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll kein materielles Urteil gefällt werden, weshalb es bei einer summarischen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben muss (
BGE 125 V 373
E. 2a; Urteil 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1). Da es vorliegend um die Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht geht, prüft das Bundesgericht die hier umstrittene Kosten- und Entschädigungsregelung nur auf Willkür.
2.3.1.
Wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, hat sich die Beschwerdegegnerin dem Entscheid des Departements klarerweise unterzogen und einen abgeänderten, von keiner Seite angefochtenen Adressenplan 2 erlassen. Mit dessen In-Kraft-Treten war der Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bildende Adressenplan 1 überholt und das Verfahren gegenstandslos. Der Obergerichtspräsident hält dazu zwar fest, der Adressenplan 2 beruhe auf einer geänderten gesetzlichen Grundlage und berücksichtige nicht alle Anliegen der Beschwerdeführer, weshalb nicht davon gesprochen werden könne, die Gemeinde habe sich dem Entscheid des Departements unterzogen.
Das überzeugt nicht. Art. 34 der am 1. November 2012 in Kraft getretenen kantonalen Verordnung über die amtliche Vermessung, auf den der Obergerichtspräsident in diesem Zusammenhang verweist, legt lediglich fest, dass die zuständige Gemeindebehörde - hier der Gemeinderat - neue oder geänderte Strassennamen beschliesst. Diese Kompetenz hat indessen der Gemeinderat mit dem Beschluss vom 16. Dezember 2009 schon vorher für sich in Anspruch genommen. Vor allem aber ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Änderung der Rechtsgrundlagen die Überarbeitung des Adressenplans 1 beeinflusst haben könnte. Das Departement hat von der Gemeinde auch keineswegs verlangt, einseitig alle Standpunkte der Beschwerdeführer (und damaligen Rekurrenten) zu übernehmen, sondern nur, deren berechtigten Anliegen Rechnung zu tragen und den als teilweise unsachgemäss beurteilten Adressen- bzw. Strassenplan zu überarbeiten. Das tat die Gemeinde offenbar mit Erfolg, blieb doch der Adressenplan 2 unangefochten.
2.3.2.
Der Obergerichtspräsident hat im angefochtenen Entscheid erwogen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde mutmasslich hätte gutgeheissen werden müssen. Das Departement hätte auf die Verwaltungsbeschwerde nicht eintreten dürfen, weil die angefochtenen Schreiben der Gemeinde mit der Mitteilung der neuen Adressen keine anfechtbaren Verfügungen, sondern nicht anfechtbare Realakte darstellten. Diese Rechtsauffassung, die sich auf Tobias Jaag (Zur Rechtsnatur der Strassenbezeichnung, in: Recht 1993, S. 53 ff.) stützen kann, hat Einiges für sich. Dementsprechend ist die Einschätzung des Obergerichtspräsidenten, die Beschwerdegegnerin hätte im Verfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegt, bei summarischer Prüfung jedenfalls vertretbar. Das ist allerdings für die Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen unerheblich, da sich die Beschwerdegegnerin dem Departementsentscheid unterzogen (oben E. 2.3.1) und dadurch die Gegenstandslosigkeit verursacht hat.
2.3.3.
Für das Verwaltungsverfahren vor dem Departement hat der Obergerichtspräsident keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Der Beschwerdeführer 1 war als Partei und als Parteienvertreter am Verfahren beteiligt. Das Bundesgericht spricht in bei ihm hängigen Verfahren nicht anwaltlich vertretenen Parteien und sich selber vertretenden Anwälten nur ausnahmsweise - etwa bei einem ausserordentlich hohen Aufwand - Parteientschädigungen zu (
BGE 129 V 113
E. 4.1;
129 II 297
E. 5;
119 Ia 374
nicht publ. E. 6;
110 V 132
E. 4d; Urteile 1B_596/2012 vom 14. März 2013 E. 3 und 1B_158/2012 vom 15. Oktober 2012 E. 3). Da weder dargetan noch ersichtlich ist, dass im Verwaltungsverfahren ein besonderer, das übliche Mass sprengender Aufwand erforderlich war, ist es jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführer (bzw. die damaligen Rekurrenten) keine Parteientschädigung zugesprochen erhalten. Die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
2.3.4.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren hätten den Beschwerdeführern (bzw. damaligen Beschwerdegegnern) nach dem Gesagten klarerweise keine Kosten auferlegt werden dürfen; die Kostenauflage in Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids ist somit als willkürlich aufzuheben. Was die Zusprechung einer Parteientschädigung betrifft, gilt grundsätzlich das Gleiche wie für das erstinstanzliche Verfahren: deren Verweigerung ist im Ergebnis haltbar und die Beschwerde insoweit unbegründet.
3.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben; im Übrigen ist sie abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). In Bezug auf eine allfällige Parteientschädigung fällt nach der in E. 2.3.3 angeführten Praxis in Betracht, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht entschädigt wurden und gesamthaft betrachtet, über drei Instanzen und einen langen Zeitraum von rund vier Jahren hinweg einen insgesamt hohen Aufwand treiben mussten. Es rechtfertigt sich daher, ihnen ausnahmsweise eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
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de
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Sachverhalt:
A.
Das Betreibungsamt Schaffhausen vollzog in der gegen X._ laufenden Betreibung Nr. 1 (Gläubigerin: Y._ AG) am 14. Januar 2009 die Pfändung (Pfändungsurkunde vom 6. Februar 2009). Am 23. Februar 2009 verlangte die Gläubigerin die Nachpfändung von 100 Inhaberaktien der A._ AG, deren Alleinaktionär der Schuldner sein soll. Am folgenden Tag lud das Betreibungsamt X._ auf den 4. März 2009 zur Nachpfändung vor. Nachdem der Schuldner ausblieb, liess ihn das Betreibungsamt am 17. März 2009 (rechtshilfeweise durch das Gemeindeammann- und Betreibungsamt Niederglatt) einvernehmen. Auf die Frage nach 100 Inhaberaktien der A._ AG, welche gemäss Begehren der Gläubigerin zu pfänden seien, erklärte er, keine Aktien zu besitzen; diese seien auch nicht bei seiner Mutter. Er werde die Namen der Aktionäre nicht bekanntgeben. Mit Schreiben vom 25. März 2009 forderte das Betreibungsamt Schaffhausen X._ unter Strafandrohung auf, "die Eigentümer der Inhaberaktien der A._ AG mitzuteilen".
B.
Gegen diese Aufforderung gelangte X._ an das Obergericht des Kantons Schaffhausen als Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen. Er beklagte sich über das Vorgehen des Betreibungsamtes und beantragte die Aufhebung der Aufforderung vom 25. März 2009. Mit Entscheid vom 24. Juli 2009 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab und gab der Aufsichtsanzeige keine Folge.
C.
X._ ist mit als "staatsrechtliche Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 5. August 2009 (Postaufgabe) an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer verlangt sinngemäss die Aufhebung des Entscheides der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 24. Juli 2009 und der Aufforderung des Betreibungsamtes zur Auskunft vom 25. März 2009. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Präsidialverfügung vom 28. August 2009 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
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Erwägungen:
1.
1.1 Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen (
Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG
). Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden über eine Verfügung eines Vollstreckungsorganes gemäss
Art. 17 SchKG
- wie sie die mit Strafandrohung verbundene Aufforderung des Betreibungsamtes zur Angabe von Vermögenswerten nach
Art. 91 SchKG
ist (
BGE 117 III 61
ff.) - stellen einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
dar (
BGE 133 III 350
E. 1.2 S. 351). Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig und die Eingabe des Beschwerdeführers ist als solche zu behandeln.
1.2 Auf Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
hin kann überprüft werden, ob die Aufforderung zur Angabe von Vermögenswerten sich im gesetzlichen Rahmen bewegt (vgl.
BGE 117 III 61
E. 2 und 3 S. 62 ff.;
129 III 239
E. 3 S. 241). Wenn das Betreibungsamt den Betroffenen in konkreter Weise auf seine in
Art. 91 SchKG
festgelegten Pflichten (wie die Anwesenheits-, Auskunfts- und Offenbarungspflicht des Schuldners) und die Straffolgen ausdrücklich aufmerksam macht (
Art. 91 Abs. 6 SchKG
), gehört dies zum Pfändungsvollzug als materiellem Akt der Zwangsvollstreckung (vgl.
BGE 69 III 75
ff.; KUHN, Die Auskunftspflicht des Schuldners, 1956, S. 37 f.; vgl. BGE 5A_197/2009 E. 1.2, "acte matériel"). Da die angefochtene Anordnung insoweit nicht durch einen einstweiligen, prozessualen Charakter geprägt ist, fällt sie nicht unter die vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 98 BGG
(vgl.
BGE 133 III 589
E. 1 S. 590) bzw. sind die Beschwerdegründe nicht beschränkt, sondern es können die Beschwerdegründe nach
Art. 95 ff. BGG
erhoben werden.
1.3 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
), zu welchem nach der Begriffsbestimmung auch das Verfassungsrecht gehört. In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), wobei das Rügeprinzip gilt (
BGE 133 III 589
E. 2 S. 591). Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung seines Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) rügt, fehlt es in der Beschwerdeschrift an einer Begründung und ist die Beschwerde unzulässig.
1.4 Im Weiteren legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Unzulässig ist, was der Beschwerdeführer (wie unter dem Titel "Vorgeschichte") u.a. an neuen Tatsachen vorbringt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
) oder wenn er sich nicht auf den Gegenstand des angefochtenen Entscheides bezieht.
2.
2.1 Die Aufsichtsbehörde hat erwogen, dass die Gläubigerin gestützt auf ihre (leere) Pfändungsurkunde vom 6. Februar 2009 berechtigt gewesen sei, an das Betreibungsamt zu gelangen, um gemäss
Art. 115 Abs. 3 SchKG
die Nachpfändung von 100 Inhaberaktien der A._ AG zu verlangen, deren Alleinaktionär der Beschwerdeführer in den Augen der Gläubigerin sein soll. Der Beschwerdeführer sei gemäss
Art. 91 SchKG
zur Auskunft verpflichtet, wo sich die in Frage stehenden 100 Inhaberaktien befinden. Seine Ablehnung der Auskunft sei nicht berechtigt, zumal es Sache des Betreibungsamtes sei, über den Pfändungsbeschlag zu entscheiden. Die Aufsichtsbehörde hat geschlossen, die ausdrückliche Aufforderung des Betreibungsamtes vom 25. März 2009 an den Beschwerdeführer, unter Strafandrohung Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A._ AG zu geben, sei nicht zu beanstanden.
2.2 Der Beschwerdeführer führt aus, dass er lediglich Kenntnis von der Identität einiger, jedoch nicht aller Aktionäre habe. Die Aufsichtsbehörde gehe jedoch zu Unrecht davon aus, dass die Inhaberaktien entweder in seinem Eigentum oder Gewahrsam seien und er Alleinaktionär sei. Er sei seiner Auskunftspflicht gemäss
Art. 91 SchKG
hinreichend nachgekommen. Die Aufsichtsbehörde verpflichte ihn zu Unrecht, über Vermögenswerte Dritter, von welchen er zufällig oder aus beruflichen Gründen Kenntnis habe, Auskunft zu geben.
3.
Im Wesentlichen wirft der Beschwerdeführer der Aufsichtsbehörde eine Verletzung der Regeln über die Auskunftspflicht des Schuldners gemäss
Art. 91 SchKG
sowie von
Art. 9 BV
vor.
3.1 Vorliegend hat die Gläubigerin am 23. Februar 2009 die Nachpfändung von 100 Inhaberaktien der A._ AG verlangt, da der Beschwerdeführer nicht nur alleiniger Verwaltungsrat und Geschäftsführer, sondern (seit der Übernahme im Jahre 2005) auch Alleinaktionär der AG sei. Zu Recht ist unbestritten, dass im Fall, in dem ein Gläubiger behauptet, ein gewisser Vermögensgegenstand stehe im Eigentum des Schuldners, dieser gegebenenfalls nachzupfänden ist (
BGE 42 III 116
S. 118), und dass die Regeln der Pfändung auch für die Nachpfändung gemäss
Art. 115 Abs. 3 SchKG
gelten. Der Schuldner ist daher bei Straffolge verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, die sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist (
Art. 91 SchKG
Abs. 1 Ziff. 2 SchKG).
3.2 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat die Aufsichtsbehörde nicht über die Nachpfändung der erwähnten Aktien entschieden. Anlass zur Beschwerde gibt einzig die Frage, ob das Betreibungsamt den Beschwerdeführer (gemäss
Art. 91 Abs. 6 SchKG
) bei Straffolge auf seine Pflicht aufmerksam machen durfte, Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A._ AG zu erteilen.
3.2.1 Der Einwand des Beschwerdeführers, die Aufsichtsbehörde könne ihn nicht zur Auskunft über "Vermögenswerte Dritter" verpflichten, geht fehl. Zwar trifft zu, dass nur gepfändet werden darf, was dem Schuldner rechtlich gehört (
BGE 105 III 107
E. 4 S. 115; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz. 2 ff.). Über die Pfändbarkeit entscheidet allerdings nicht der Beschwerdeführer als Schuldner, sondern - wie die Aufsichtsbehörde zu Recht erwogen hat - das Betreibungsamt (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 6 und 7 zu Art. 91). Ebenso ist es Sache des Betreibungsamtes, eine Pfändung unter Vormerkung von Ansprüchen Dritter vorzunehmen (
Art. 106 ff. SchKG
).
3.2.2 Der Beschwerdeführer übergeht, dass er als Schuldner dem Betreibungsamt umfassend, d.h. auch bei konkreten Anfragen nach bestimmten Vermögensstücken Auskunft zu geben hat, z.B. über Objekte, von denen der Beamte kraft eigenen Wissens, auf Grund von Angaben seitens Dritter oder des Gläubigers Kenntnis hat (vgl. Jeandin, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 9 zu art. 91; KUHN, a.a.O., S. 38). Die Auskunftspflicht des Schuldners kann sich im Hinblick auf mögliche Anfechtungsgeschäfte auch auf die sogenannte Verdachtsperiode beziehen (
BGE 129 III 239
E. 3.2 S. 241 f.; Urteil 7B.109/2004 vom 17. August 2004 E. 4.2), so dass der Schuldner dem Betreibungsbeamten auch Aufschluss z.B. über Veräusserungen zu erteilen hat (Kuhn, a.a.O., S. 61 f.). Vorliegend steht nach dem angefochtenen Entscheid fest, dass das Betreibungsamt von der Gläubigerin konkrete Hinweise auf mögliche pfändbare Vermögenswerte erhalten hat. Wenn die Aufsichtsbehörde die Auskunftspflicht des Beschwerdeführers bestätigt hat, obwohl dieser selber der Meinung ist, die 100 Inhaberaktien der A._ AG gehörten ihm nicht, kann von einer Rechtsverletzung nicht gesprochen werden.
3.2.3 Aus dem angefochtenen Entscheid geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer die Auskunft über die 100 Inhaberaktien abgelehnt hat. Diese Ablehnung der Auskunft ist eine für das Bundesgericht verbindliche Tatsachenfeststellung (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhe oder offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich festgestellt worden sei (
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 393
E. 7.1 S. 398). Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Auskunft "ungeahnte Wirkungen", z.B. auf die Privatsphäre derjenigen Personen habe, welche die betreffenden Aktien in der Hand halten, ist unbehelflich. Das Gesetz sieht vor, dass Dritte, welche Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren, im gleichen Umfang wie der Schuldner auskunftspflichtig sind (
Art. 91 Abs. 4 SchKG
), und dass sie allenfalls ihre Ansprüche im Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
) geltend zu machen haben. Der Beschwerdeführer legt insoweit nicht dar, inwiefern die Aufforderung des Betreibungsamtes, Auskunft über die 100 Inhaberaktien der A._ AG zu erteilen, und der Hinweis auf die Straffolgen eine Rechtsverletzung darstellen sollen (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).
3.3 Nach dem Dargelegten ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Aufsichtsbehörde habe die Regeln über seine Pflichten als Schuldner im Pfändungsverfahren unrichtig angewendet, unbegründet.
4.
Aus diesen Gründen ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Eine Entschädigungspflicht entfällt, da die Gläubigerin als Beschwerdegegnerin mit ihren Anträgen in der Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht durchgedrungen ist; in der Sache sind keine Vernehmlassung eingeholt worden, weshalb ihr keine weiteren Kosten entstanden sind.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, zumal die Bedürftigkeit innert der gewährten Frist nicht belegt worden ist (
Art. 64 Abs. 1 BGG
).
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de
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Sachverhalt:
A.
D._, geboren 1957, arbeitete von 1991 bis Ende 2005 als Maschinenführer für die Firma H._ AG, bevor er arbeitsunfähig wurde und diese Arbeitsstelle per Ende September 2006 verlor. Am 19. Januar 2007 meldete er sich bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen zum Rentenbezug an. Nach medizinischen Abklärungen und insbesondere gestützt auf das interdisziplinäre Gutachten vom 1. April 2008 des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 37 % (Verfügung vom 1. Dezember 2010).
B.
Dagegen beantragte D._ beschwerdeweise, ihm sei unter Aufhebung der Verfügung der IV-Stelle vom 1. Dezember 2010 nach Durchführung einer neuerlichen Begutachtung bei einem Invaliditätsgrad von über 47 % eine Invalidenrente zuzusprechen. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Januar 2013 gut, hob die Verfügung vom 1. Dezember 2010 auf und sprach dem Versicherten bei einem neu auf 48 % ermittelten Invaliditätsgrad mit Wirkung ab 1. Dezember 2006 eine Viertelsrente zu; zur Festsetzung der Rentenhöhe und Ausrichtung der geschuldeten Leistungen wies es die Sache an die IV-Stelle zurück.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die IV-Stelle beantragen, der angefochtene Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Verfügung vom 1. Dezember 2010 zu bestätigen; zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Ohne Einwände gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu erheben, schloss D._ auf Beschwerdeabweisung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2013 Gutheissung der Beschwerde.
D.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2013 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
|
Erwägungen:
1.
1.1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 134 V 250
E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen;
133 III 545
E. 2.2 S. 550;
130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
1.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 105 Abs. 2 BGG
und
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerde führende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten oder ergänzen will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid Festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleibt die Berichtigung oder Ergänzung des Sachverhalts von Amtes wegen bei offensichtlichen Sachverhaltsmängeln im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG
, die dem Richter geradezu in die Augen springen (
BGE 133 IV 286
E. 6.2 S. 288 und Urteil 4A_235/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 3.2, je mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2013 AlV Nr. 4 S. 11, 8C_431/2012 vom 12. Dezember 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3.
Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (
Art. 95 lit. a BGG
), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Tatsächlicher Natur sind die Feststellungen zur Arbeits (un) fähigkeit, die das Sozialversicherungsgericht gestützt auf medizinische Untersuchungen trifft. Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine Rechtsfrage (
BGE 132 V 393
E. 3.2 S. 397 ff.). Der Untersuchungsgrundsatz (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
) zählt zu den in
Art. 95 BGG
erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften. Die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (
BGE 135 V 23
E. 2 S. 25 mit Hinweisen; Ulrich Meyer/Johanna Dormann, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25, 36 und 58-61 zu
Art. 105 BGG
; Hansjörg Seiler, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 24 zu
Art. 97 BGG
), die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (statt vieler: Urteil 9C_850/2008 vom 6. Februar 2009 E. 2.2 mit Hinweis; Ulrich Meyer/Johanna Dormann, a.a.O., N. 60 zu
Art. 105 BGG
; Markus Schott, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 17 ff. zu
Art. 97 BGG
) sowie die Verletzung der Pflicht zu inhaltsbezogener, umfassender, sorgfältiger und objektiver Beweiswürdigung (
Art. 61 lit. c ATSG
;
BGE 132 V 393
E. 4.1 S. 400) stellen eine Rechtsverletzung gemäss
Art. 95 lit. a BGG
dar. Hat das Sozialversicherungsgericht die rechtserheblichen tatsächlichen Feststellungen in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes getroffen, sind sie für das Bundesgericht nicht verbindlich (SVR 2011 IV Nr. 71 S. 213, 9C_994/2010 E. 1 mit Hinweisen).
1.4.
Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - namentlich bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie bei der Festsetzung von Validen- und Invalideneinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen von den (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakten der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in
BGE 132 V 393
E. 3 S. 397 ff. für die bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des seither aufgehobenen OG entwickelt wurden. Soweit die Beurteilung der Zumutbarkeit von Arbeitsleistungen auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird, geht es um eine
Rechtsfrage
; dazu gehören auch Folgerungen, die sich auf medizinische Empirie stützen, zum Beispiel die Vermutung, dass eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer ätiologisch unklarer syndromaler Zustand mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sei (
BGE 131 V 49
mit Hinweisen; SVR 2008 IV Nr. 8 S. 24, I 649/06 E. 3.2 am Ende). Im Übrigen gilt in diesem Zusammenhang Folgendes: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (oder ein damit vergleichbarer syndromaler Zustand) vorliegt, und bejahendenfalls sodann, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (Urteil 9C_917/2012 vom 14. August 2013 E. 1.2 mit Hinweis auf SVR 2008 IV Nr. 23 S. 72, I 683/06 E. 2.2).
2.
Streitig ist der Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Invalidenversicherung. Vorweg zu klären ist, ob bei gegebenem Aktenstand in Bezug auf die grundsätzlich massgebenden tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 1. Dezember 2010 (
BGE 131 V 242
E. 2.1 S. 243;
121 V 362
E. 1b S. 366) die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs vorausgesetzten rechtserheblichen Tatsachen mit dem geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in bundesrechtskonformer Weise festgestellt wurden.
2.1.
Nach dem Untersuchungsgrundsatz (
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
) hat die Verwaltung und im Streitfall das Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (SVR 2010 AlV Nr. 2 S. 3, 8C_269/2009 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.2.
Verwaltung und Vorinstanz stützten sich in tatsächlicher Hinsicht betreffend Feststellung des Gesundheitsschadens und der Arbeitsfähigkeit übereinstimmend auf ein und dasselbe, angeblich den Anforderungen von
BGE 134 V 232
E. 5.1 genügende interdisziplinäre Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._, zogen jedoch gegenteilige Schlussfolgerungen daraus. Wie sogleich zu zeigen ist, kann der angefochtene Entscheid angesichts der offensichtlichen Sachverhaltsmängel mit Blick auf die diesem zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen nicht bestätigt werden, sondern ist der Sachverhalt vielmehr von Amtes wegen zu berichtigen (vgl. E. 1.2 i.f. hievor).
2.2.1.
Offensichtlich aktenwidrig ist die laut kantonalem Gericht "entscheidende" Feststellung, wonach "die Gutachter die quantitative Einschränkung der für leidensangepasste Tätigkeiten bestehenden Arbeitsunfähigkeit einzig mit dem depressiven Leidensbild begründeten". Der psychiatrische Gutachter Dr. med. K._ listete in seinem Teilgutachten vom 20. Februar 2008 bei den "Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit" vielmehr nicht nur eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode mit somatischen Symptomen (ICD-10: F33.01, F33.11) und einen Verdacht auf emotional instabile Persönlichkeitsstörung, impulsiver Typus (ICD-10: F60.30), sondern explizit auch eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4) auf. Die unmittelbar anschliessende Tatsachenfeststellung der Vorinstanz, wonach der psychiatrische Gutachter ausdrücklich festgehalten habe, "dass die ebenfalls diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung keine quantitative Einschränkung [der Arbeitsfähigkeit] begründe", ist in dieser Absolutheit ebenfalls aktenwidrig, ist doch an der zitierten Stelle dem psychiatrischen Teilgutachten klar und deutlich zu entnehmen, dass sich diese Arbeitsfähigkeitsbeurteilung nur auf eine "leichte, den körperlichen Leiden angepasste Tätigkeit" bezieht. Dass nach fachärztlicher Auffassung offensichtlich auch der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine die Leistungsfähigkeit einschränkende Auswirkung zukommt, belegen weitere Fundstellen auf derselben Seite des psychiatrischen Teilgutachtens, wonach der Versicherte in der angestammten Tätigkeit "wegen der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung [...] 0 % arbeitsfähig" ist. Auf die nach Auffassung des kantonalen Gerichts ausschlaggebenden, jedoch aktenwidrigen Tatsachenfeststellungen gemäss angefochtenem Entscheid ist nach dem Gesagten nicht abzustellen.
2.2.2.
Soweit die Vorinstanz jedoch das Vorgehen der Beschwerdeführerin als widersprüchlich rügt, ist dem kantonalen Gericht beizupflichten. Nachdem der Regionale Ärztliche Dienst der IV-Stelle (RAD) am 6. November 2007 eine rheumatologisch-psychiatrische Begutachtung des Versicherten empfohlen hatte, qualifizierte dieselbe RAD-Ärztin das Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ am 5. Juni 2008 als "umfassend, kohärent, in sich widerspruchsfrei und nachvollziehbar." Dementsprechend ermittelte die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung eines Valideneinkommens von Fr. 78'624.- und einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der angestammten, körperlich schweren Tätigkeit sowie einer 30%ige Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten mittelschweren Tätigkeit zunächst einen Invaliditätsgrad von (gerundet) 47 %. Sodann nahm die gleiche RAD-Ärztin am 2. Oktober 2008 nochmals zur Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ Stellung und bestätigte, dass einstweilen von der 30%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen, jedoch bei guter beruflicher Integration und Rückbildung der depressiven Symptome prognostisch mit einer vollen Arbeitsfähigkeit zu rechnen sei. Nach Durchführung eines Assessmentgespräches ermittelte die IV-Stelle nunmehr basierend auf einem neu um mehr als Fr. 12'000.- tiefer festgesetzten Validenlohn von Fr. 66'430.- einen IV-Grad von nur noch (gerundet) 37 %. Dabei berief sich die Beschwerdeführerin weiterhin auf die Beweiskraft des Gutachtens des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ sowie eine massgebende Arbeitsunfähigkeit von 30 % und verneinte angesichts des resultierenden Invaliditätsgrades von 37 % einen Rentenanspruch (Verfügung vom 1. Dezember 2010). Erstmals im kantonalen Beschwerdeverfahren machte die IV-Stelle geltend, auf die 30%ige Arbeitsunfähigkeit könne in Anwendung der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen nicht abgestellt werden. Basierend auf einem jetzt wieder auf Fr. 78'169.- erhöhten Valideneinkommen plädierte die Beschwerdeführerin nunmehr dafür, aufgrund der uneingeschränkten Leistungsfähigkeit hinsichtlich einer angepassten Tätigkeit sei von einem Invaliditätsgrad von diesmal 25 % auszugehen.
2.2.3.
Entgegen des von der Beschwerdeführerin nach Massgabe des Untersuchungsgrundsatzes (
Art. 43 Abs. 1 ATSG
) selber veranlassten interdisziplinären Gutachtens des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ behauptet die IV-Stelle vor Bundesgericht (wie bereits im kantonalen Verfahren) abweichend von ihrem im Administrativverfahren eingenommenen Standpunkt, der Versicherte leide nicht an einer invalidisierenden Gesundheitsstörung. Statt auf die 30%ige Arbeitsunfähigkeit abzustellen, will sie nunmehr von den Ergebnissen des psychiatrischen Teilgutachtens abweichen, indem sie aus den Feststellungen anlässlich der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) auf eine fehlende Zuverlässigkeit der Leistungsfähigkeitsbeurteilung schliesst. Dass die IV-Stelle im Administrativverfahren die im Zusammenhang mit somatoformen Schmerzstörungen erforderlichen Tatsachenfeststellungen gemäss Erwägung Ziffer 1.4 hievor getroffen hätte, ist nicht ersichtlich. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin ist widersprüchlich und verstösst gegen den Vertrauensgrundsatz.
2.3.
Da jedoch ebenso wenig auf die massgebenden, dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz abzustellen ist (E. 2.2.1 hievor) und auch das Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - den praxisgemässen Anforderungen nicht genügt, ist die Sache zur weiteren Abklärung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
2.3.1.
Entgegen Verwaltung und Vorinstanz ist das Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ weder als widerspruchsfrei (vgl. E. 2.2.1 hievor) noch als nachvollziehbar, schlüssig und überzeugend zu qualifizieren. Zunächst ist mit Blick auf das psychiatrische Teilgutachten des Dr. med. K._ festzuhalten, dass dieser zwar drei psychische Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (E. 2.2.1 hievor) diagnostizierte, jedoch gleichzeitig ausdrücklich darauf hinwies, der Versicherte habe die vom Gutachter angestrebten testpsychologischen Untersuchungen nicht vollständig absolviert und einen nur wenig motivierten Eindruck gemacht, so dass alle drei "Testergebnisse nicht aussagekräftig" seien. Dass der psychiatrische Gutachter dennoch konkrete psychische Störungen zu bezeichnen und diese standardisierten Diagnosen zuzuordnen vermochte, erscheint unter diesen Umständen weder als nachvollziehbar noch als schlüssig. Eine Rücksprache mit dem behandelnden Psychiater Dr. med. C._ erfolgte ausweislich der Akten nicht. Trotz der im Zeitpunkt der Begutachtung fast bereits einjährigen psychiatrischen Behandlungsdauer und der bisher fehlenden Behandlungsergebnisse empfahl Dr. med. K._ eine konsequente Fortsetzung der ambulanten psychiatrischen Behandlung und gleichzeitig eine schnellstmögliche berufliche Eingliederung, hielt aber zugleich fest, der Versicherte "fühle sich nicht in der Lage, irgendwelcher Arbeit nachzugehen", dabei handle es sich jedoch nicht um Aggravation, sondern "um die bekannte negative Selbstwahrnehmungsstörung im Rahmen der Depression". Hier bleibt unklar, ob nun die Depression der beruflichen Eingliederung oder die fehlende berufliche Eingliederung der psychischen Genesung im Wege steht. Die Tests im Rahmen der EFL zeigten sodann klare Anzeichen für eine "deutliche Selbstlimitierung". Die Konsistenz der Tests war schlecht. So gelangten die Fachärzte im Hauptgutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ zur Schlussfolgerung, infolge der gezeigten Symptomausweitung, Selbstlimitierung und Inkonsistenz seien "die Resultate der Belastbarkeitstests für die Beurteilung [der Leistungsfähigkeit] nicht verwertbar." Auf dieser zweifelhaften Grundlage attestierten die Gutachter dem Versicherten dennoch aus rein psychiatrischer Sicht - welche auch der interdisziplinären Einschätzung entsprach - in Bezug auf eine angepasste, ganztags zu verrichtende mittelschwere wechselpositionierte Tätigkeit ein um 30 % eingeschränktes Rendement. Die Aussagekraft des Gutachtens des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ wird zusätzlich dadurch relativiert, dass dem rheumatologischen Gutachter offenbar das gesamte Röntgendossier nicht zur Verfügung stand. Auch wenn dieser angeblich aufgrund der klinischen Untersuchung keine Indikationen für eine Neuerstellung der Bilder erkennen konnte, ist doch im Hinblick auf die erforderliche Neubegutachtung festzuhalten, dass sich der Rheumatologe anlässlich der Begutachtung des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ mit bereits ein Jahr zurückliegenden schriftlichen Röntgenbefunden anderer Ärzte begnügen musste und auch das Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ seinerseits im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bereits mehr als zweieinhalb Jahre alt war.
2.3.2.
Folglich steht fest, dass die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung gemäss Gutachten des arbeitsmedizinischen Zentrums X._ auf nicht aussagekräftigen Untersuchungsergebnissen basiert, welche auf abgebrochenen testpsychologischen Abklärungen sowie einem selbstlimitierenden Verhalten anlässlich der EFL beruhen. Nach dem Gesagten ist weder auf die Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid noch auf diejenige der Beschwerdeführerin abzustellen. Die Sache ist daher zur nicht vorbefassten Neubegutachtung und anschliessenden Neubeurteilung der Beschwerde an die Vorinstanz (
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.4 S. 264) zurückzuweisen. Aufgrund der mannigfaltig geklagten gesundheitlichen Beeinträchtigungen, welche auch somatische Leiden wie Rückenschmerzen und Wassereinlagerungen in Händen und Beinen umfassen, ist es geboten, eine polydisziplinäre Expertise durch eine medizinische Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) anzuordnen (siehe dazu
BGE 137 V 210
), welche nebst der psychischen Situation auch die somatischen Aspekte des Krankheitsbildes prüft (Urteil 9C_603/2012 vom 18. März 2013 E. 3.2), wobei die IV-Stelle unter den gegebenen Umständen angesichts des ihr zur Last zu legenden widersprüchlichen Verhaltens (E. 2.2.2) die Kosten für diese Neubegutachtung zu tragen haben wird.
3.
Die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht oder an den Versicherungsträger zur erneuten Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss (
BGE 132 V 215
E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen) für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt, oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Gerichtskosten daher grundsätzlich dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (Urteil 8C_654/2012 vom 27. März 2012 E. 7 mit Hinweis). Angesichts des zweifelhaften Vorgehens (vgl. E. 2.2.2 hievor) der Beschwerdeführerin sind dieser unter den gegebenen Umständen (vgl.
Art. 66 Abs. 3 BGG
) die Gerichtskosten aufzuerlegen. Trotz Obsiegens steht der IV-Stelle nach Massgabe von
Art. 68 Abs. 3 BGG
keine Parteientschädigung zu.
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CH_BGer_008
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CH_BGer
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de
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Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 23. Januar 2009 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 2008,
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in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
u.a. die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt;
Art. 95 ff. BGG
nennt dabei die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe,
dass bei Beschwerden, die sich - wie vorliegend - gegen einen in Anwendung kantonalen Rechts ergangenen Entscheid richten, die Verletzung blossen kantonalen Rechts keinen selbstständigen Beschwerdegrund bildet; vielmehr hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern der beanstandete Akt gegen verfassungsmässige Rechte, wie etwa das Willkürverbot oder das Recht auf persönliche Freiheit, verstossen soll; hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in
Art. 106 Abs. 1 BGG
verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht, weshalb insofern eine qualifizierte Rügepflicht besteht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 S. 254; vgl. auch
BGE 133 IV 286
ff.): es obliegt daher dem Beschwerdeführer, namentlich klar und detailliert darzulegen, inwiefern der in Frage stehende Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll (
BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246 mit weiteren Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe indessen nichts dergleichen anruft, sondern sich darauf beschränkt, die von den kantonalen Behörden im vorliegenden Fall getroffene Anwendung kantonalen Rechts - § 5 ff. des Zürcherischen Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer (KZG/ZH) sowie § 4a der dazugehörigen Vollziehungs- verordnung - als unrichtig zu rügen, was nach dem Gesagten keinen zulässigen Beschwerdegrund bilden kann,
dass mithin keine hinreichende Begründung und daher kein gültiges Rechtsmittel vorliegt,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer nach
Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG
kostenpflichtig wird,
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CH_BGer_008
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CH_BGer
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de
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Sachverhalt:
A.
Der 1975 geborene D._ war als Hilfsgipser der A._ AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 20. Januar 2006 kam es nach einer Meinungsverschiedenheit auf dem Parkplatz des Restaurants N._ zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen ihm und seinem Cousin. Beim Versuch zu flüchten, rannte er, ohne auf den Verkehr zu achten, über die angrenzende Strasse, wurde dort von einem Fahrzeug erfasst und vor ein zweites geschleudert, wobei er multiple Verletzungen erlitt. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Sie kürzte jedoch die Geldleistungen mit Verfügung vom 27. März 2008, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 15. Mai 2008, wegen Beteiligung an einer Schlägerei um 50 %.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 20. Oktober 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentliche-rechtlichen Angelegenheiten lässt der Versicherte beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides seien ihm die gesetzlichen Leistungen ungekürzt auszurichten. Gleichzeitig wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
|
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl.
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262;
130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (
Art. 97 Abs. 2 und
Art. 105 Abs. 3 BGG
).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die SUVA zu Recht ihre Geldleistungen um 50 % kürzte.
3.
Im Einspracheentscheid und im kantonalen Gerichtsentscheid werden die massgebenden Bestimmungen über die Kürzung von Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung bei aussergewöhnlichen Gefahren und Wagnissen gemäss
Art. 39 UVG
, insbesondere
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
, wo eine mindestens hälftige Herabsetzung der Geldleistungen bei Beteiligung an Raufereien und Schlägereien vorgesehen ist, sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich am 20. Januar 2006 an einer Schlägerei/Rauferei im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
beteiligt hatte. Die Verletzungen, welche er an diesem Tag erlitt, sind jedoch nicht auf die direkte körperliche Gewalt bei der Schlägerei zurückzuführen, sondern auf einen unmittelbar anschliessenden Verkehrsunfall. Zu diesem kam es, als der Versicherte im Anschluss an die Schlägerei aus Angst vor seinem Cousin das Weite suchte und dabei ohne die gebotene Aufmerksamkeit die Fahrbahn der Strasse betrat. Der Beschwerdeführer macht dazu im Wesentlichen geltend, eine Kürzung nach
Art. 49 UVV
sei lediglich für die unmittelbaren Folgen der Schlägerei, nicht jedoch für die Folgen der anschliessenden Verkehrsunfälle zulässig. Das Überqueren der Strasse und das Erfasstwerden von einem Motorfahrzeug gehörten nicht zu den spezifischen Gefahren der Handlung im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
.
4.2 Mit der Vorinstanz setzt eine Leistungskürzung nach
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
gemäss geltender Rechtsprechung voraus, dass zwischen dem als Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei zu qualifizierenden Verhalten und dem Unfall ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht. Die Beurteilung der Adäquanz im Besonderen hat retrospektiv zu erfolgen. Es ist zu fragen, ob und inwiefern die objektiv unter
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
fallende Handlung als eine wesentliche Ursache des Unfalles erscheint. Dies ist dann zu bejahen, wenn die spezifischen Gefahren des allenfalls zu sanktionierenden Verhaltens des Versicherten sich beim Unfallereignis konkret ausgewirkt haben und nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet sind, einen Unfall von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Dabei ist auch ein gewisser zeitlicher Konnex notwendig (in
BGE 132 V 27
nicht publizierte E. 1.2 des Urteil U 325/05 vom 5. Januar 2006, publiziert in SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Der Tatbestand der Beteiligung an einer Rauferei oder Schlägerei im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 lit. a UVV
kann zeitlich nicht als beendet gelten, solange nicht alle daran Beteiligten klar erkennbar mit dem verbal oder handgreiflich ausgefochtenen Streit aufgehört haben und nicht mit einer Fortsetzung bei nächster Gelegenheit gerechnet werden muss (SVR 2006 UV Nr. 13 S. 46, U 325/05 E. 1.3 mit Hinweis). Es ist natürlich und nachvollziehbar und entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Person, die sich an einer Schlägerei beteiligt hat, mitunter durch Flucht einer Eskalation zu entkommen versucht, um allenfalls gravierende oder sogar tödliche Verletzungen zu verhindern. Trotzdem muss gemäss Rechtsprechung bei Verwirklichung einer damit verbundenen, voraussehbaren Unfallgefahr die vorausgehende Auseinandersetzung als eine hiefür adäquate Ursache betrachtet werden (SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45, U 325/05 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). So wurde im genannten Entscheid ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Beteiligung an einem Raufhandel und den Verletzungen einer versicherten Person bejaht, welche diese sich zuzog, nachdem sie verletzt auf ihr Hotelzimmer gebracht worden war und dieses, als sie alleine war, aus Angst vor weiteren Nachsetzungen über den Balkon zu verlassen versuchte, wobei sie abstürzte (vgl. SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45, U 325/05 E. 2.2.2).
4.4 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwogen hat, erscheint im Lichte dieser Rechtsprechung der Kausalzusammenhang zwischen der Schlägerei und den Verletzungen, welche sich der Versicherte auf der Flucht durch die Motorfahrzeugunfälle zugezogen hat, als adäquat. Wer unmittelbar nach einer Schlägerei auf der Flucht ohne auf den Verkehr zu achten die Fahrbahn einer Hauptstrasse überquert, muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne weiteres damit rechnen, von einem Auto angefahren zu werden. Dabei ist unerheblich, dass der mehr als 30 m vom Tatort entfernte Unfallort nicht sichtbar war, wie behauptet wird. Entgegen den Vorbringen des Versicherten ist dieser Kausalitätsverlauf zudem nicht vergleichbar mit demjenigen, welcher dem (nicht veröffentlichten) Urteil U 42/77 vom 2. August 1978 (vgl. auch RKUV 1996 Nr. U 250 S. 181, U 131/95 E. 3b) zugrunde lag, in dem ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Provokation und dem Sturz verneint wurde. Jener Versicherte flüchtete, nachdem er den Ehemann seiner Geliebten provoziert hatte, nachts vor diesem in einen nahe gelegenen Wald, wo er eine fünfzehn Meter hohe Felswand hinunterstürzte und sich verletzte. Abgesehen vom entfernteren zeitlichen Konnex zwischen dem tadelnswerten Handeln und der Verletzung im Vergleich zum vorliegenden Fall, ist die Gefahr, nachts in einem Wald eine Felswand herunterzustürzen, ungleich geringer als jene, von einem Fahrzeug angefahren zu werden, wenn man beim Versuch nach einer Schlägerei zu fliehen ohne die gebotene Aufmerksamkeit auf die Fahrbahn einer Hauptstrasse hinausrennt.
4.5 Nachdem die erlittenen Verletzungen zwar mittelbare, aber noch adäquat kausale Folge der Schlägerei, an welcher sich der Versicherte beteiligt hatte, waren, erweist sich die Kürzung der Geldleistungen um die Hälfte als rechtens, womit der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
5.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit mit Blick auf die letztinstanzlich eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
). Es wird indessen ausdrücklich auf
Art. 64 Abs. 4 BGG
aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
|
CH_BGer_008
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CH
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Federation
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|
fr
|
Faits:
A.
Le 16 septembre 2005, l'Association "Les Amis de la Passerelle" a requis des Conseils communaux de Saillon et de Leytron une autorisation de construire un parcours d'escalade ("via ferrata") sur des terrains situés sur ces communes, au lieu-dit "Gorges de la Salentze", classés en zone agricole protégée, selon les plans de zone homologués par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Par avis paru au Bulletin officiel du canton du Valais du 30 septembre 2005, cette demande d'autorisation de construire a été mise à l'enquête publique. L'avis indiquait un délai d'opposition de dix jours dès la publication, conformément à l'art. 41 al. 1 de la loi cantonale sur les constructions du 8 février 1996 (LC; RS/VS 705.1).
B.
Le 24 octobre 2005, la Fondation WWF Suisse (ci-après: le WWF Suisse) et l'Association WWF Valais ont formé opposition en invoquant une atteinte à un site bien préservé. Elles estimaient notamment que l'avis mentionnait inexactement un délai d'opposition de dix jours, contrairement à ce que prévoyait la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 (LPN; RS 451).
Par décision du 20 février 2007, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la Commission des constructions), autorité compétente pour autoriser les projets d'installations hors zone à bâtir, a accordé le permis de construire et déclaré l'opposition du 24 octobre 2005 irrecevable puisque tardive.
Le 11 juin 2007, un recours contre cette décision a été déposé par le WWF Suisse (en accord avec le WWF Valais) auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais qui l'a jugé irrecevable par décision du 10 décembre 2007. Contre cette décision, le WWF Suisse a recouru auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) en date du 14 janvier 2008.
C.
Par arrêt du 28 mars 2008, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Il a préalablement considéré que la décision du Conseil d'Etat du canton du Valais, présentée par inadvertance comme une décision d'irrecevabilité, déboutait en réalité le recourant sur le fond. Il a ensuite établi que l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
(en vigueur du 1er janvier 2000 au 30 juin 2007) repris dans l'actuel
art. 12b al. 1 LPN
(en vigueur depuis le 1er juillet 2007) qui prévoit une durée de mise à l'enquête "en règle générale" de trente jours, est "une règle de droit fédéral qui, tout en préférant un délai d'opposition de l'ordre d'un mois, s'accommode de délais plus courts que les cantons peuvent conserver, en attendant de les allonger s'ils pensent y avoir motif". Le Tribunal cantonal a estimé ne pas être lié par son arrêt du 2 juin 2003, dans lequel il avait retenu que l'
art. 12b al. 1 LPN
fixait le délai de l'enquête publique à trente jours.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le WWF Suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 28 mars 2008 et de déclarer recevable l'opposition qu'il a déposée le 24 octobre 2005. Il conclut également à ce que la cause soit renvoyée à la Commission des constructions pour qu'elle rende une décision au fond. Il conteste l'interprétation que fait le Tribunal cantonal de la seconde phrase de l'
art. 12b LPN
.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, l'Association "Les Amis de la Passerelle" et la Commune de Saillon se sont déterminés et concluent au rejet du recours. La Municipalité de Leytron se réfère à la position de la Commune de Saillon.
E.
Par ordonnance du 29 septembre 2008, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
|
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 134 III 235
consid. 1 p. 236).
1.1 La voie du recours en matière de droit public est ouverte contre une décision finale (
art. 90 LTF
) prise par l'autorité cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d LTF) dans une contestation de droit public (
art. 82 let. a LTF
) portant sur l'application des règles relatives à la procédure d'autorisation de construire hors de la zone à bâtir au sens des art. 24 ss de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT; RS 700). Aucune des exceptions mentionnées à l'
art. 83 LTF
n'est réalisée.
1.2 Le WWF Suisse a manifestement qualité pour recourir au sens des
art. 89 al. 1 let. a et al. 2 let
. d LTF (
ATF 123 II 289
consid. 1e p. 292 et les arrêts cités;
art. 12 LPN
en relation avec l'art. 1 et le ch. 3 de l'annexe de l'ordonnance relative à la désignation des organisations habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 LTF
) et dans les formes prescrites par la loi (
art. 42 LTF
). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir appliqué le délai de dix jours prévu par l'art. 41 de la loi valaisanne sur les constructions et d'avoir estimé que le délai de trente jours prévu par la seconde phrase de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
repris dans l'actuel
art. 12b al. 1 LPN
(la seule disposition à laquelle on se référera ci-après est l'
art. 12b al. 1 LPN
, étant donné que la teneur de la seconde phrase de ces deux articles est identique) n'était pas impératif pour les cantons. Il critique l'interprétation de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
que l'autorité cantonale aurait faite en se fondant principalement sur une interprétation littérale du terme "en règle générale" et sur l'intervention du Conseiller aux Etats rapporteur lors des débats parlementaires, sans tenir compte du but de la loi qui l'a introduite et de l'intégralité desdits débats.
2.1 Il y a d'abord lieu de poser le cadre dans lequel s'inscrit le présent litige. L'installation hors de la zone à bâtir de la "via ferrata" ne peut être réalisée sans l'octroi préalable d'une autorisation exceptionnelle délivrée par l'autorité compétente (
art. 24 ss LAT
). Le droit cantonal règle la procédure relative aux oppositions qui peuvent frapper les autorisations de construire (cf.
art. 25 LAT
). Dans le canton du Valais, de telles oppositions doivent se faire dans les dix jours à compter de la publication dans le Bulletin officiel (art. 41 al. 1 LC).
Or, selon la jurisprudence, l'application des
art. 24 ss LAT
relève de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'
art. 2 LPN
et de l'
art. 78 Cst.
, pour autant que la mesure contestée soit susceptible de porter atteinte notamment aux intérêts de la nature et du paysage (
ATF 123 II 289
consid. 1e p. 292; 5 consid. 2c p. 7;
115 Ib 508
consid. 5a/bb p. 510). Dès lors, les
art. 12 ss LPN
confèrent aux organisations reconnues et aux communes le droit de recourir contre de telles décisions. Dans ce cadre, la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
règle également la participation de ces organisations aux phases antérieures de la procédure, notamment au stade de l'opposition. Elle prévoit que "en règle générale, la durée de la mise à l'enquête publique est de trente jours". Ces règles fédérales sont complémentaires à celles du droit cantonal et doivent s'appliquer en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (
art. 49 Cst.
).
Il s'agit donc en l'espèce d'interpréter la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
, afin de déterminer la place qu'elle laisse aux règles de procédure cantonale. La Cour de céans n'a pas encore eu l'occasion d'examiner cette question laissée ouverte dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2006 du 14 décembre 2006, in DEP 2007 p. 196 consid 3.4 p. 199).
2.2 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 133 III 175
consid. 3.3.1 p. 178;
133 V 57
consid. 6.1 p. 61;
132 III 226
consid. 3.3.5 p. 237;
131 III 314
consid. 2.2 p. 315 s.).
2.3 En l'occurrence, l'interprétation littérale ne permet pas d'aboutir à un résultat clair, l'indication précise de la durée de la mise à l'enquête publique (trente jours) étant relativisée par la locution adverbiale "en règle générale". Il s'agit dès lors d'examiner les travaux préparatoires.
2.3.1 La seconde phrase de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
a été introduite lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination et la simplification des procédures de décision (RO 1999 3071 ss). Elle ne figurait cependant pas dans le texte du projet de loi du Conseil fédéral (FF 1998 2221 ss), mais a été introduite au stade des débats parlementaires sur proposition de la Conseillère nationale Nabholz (BO 1999 CN 57-58). En l'absence de message du Conseil fédéral ou de prises de position écrites émanant des commissions législatives, il y a lieu d'examiner les déclarations des parlementaires et plus particulièrement celles de l'auteur de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
.
La Conseillère nationale Nabholz a présenté sa proposition en rappelant tout d'abord que lors de la révision de la LPN entrée en vigueur le 1er février 1996, le Conseil fédéral avait renoncé à introduire un délai pour la durée de la mise à l'enquête publique, afin de ne pas empiéter sur la souveraineté cantonale (BO 1999 CN 57). Dans son message, il avait cependant relevé qu' "en obligeant les autorités à fixer un délai d'opposition raisonnable, on entend garantir que l'exercice du droit de recours ne soit pas entravé par des délais trop brefs. Eu égard au nombre relativement élevé de projets pouvant faire l'objet d'un recours et aux possibilités restreintes des organisations habilitées à recourir, le délai ne devrait en principe pas être inférieur à trente jours" (Message concernant la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 26 juin 1991, FF 1991 III 1156 ch. 22).
La Conseillère nationale Nabholz a ensuite illustré ses propos en relevant la rigueur du système du droit valaisan si l'on combine les délais et les modalités d'exercice de l'opposition (notamment lorsque la mise à l'enquête publique débute un vendredi et que le délai de dix jours compte ainsi deux week-ends ou lorsque les heures d'ouverture des guichets des administrations communales sont limitées à quelques heures par semaine). Elle a dénoncé le fait qu'un tel traitement procédural pouvait empêcher l'exercice du droit de recours et en a tiré la conclusion que les courts délais d'opposition, inférieurs à vingt jours, étaient inacceptables (BO 1999 CN 57).
Cette proposition a suscité un débat au sein du Conseil national, les parlementaires Grobet et Baumgartner s'y étant opposés, relevant notamment l'absence de clarté de l'expression "en règle générale" et le caractère récent de la révision de la LPN entrée en vigueur le 1er février 1996, soit trois ans auparavant (BO 1999 CN 58). Le Conseiller fédéral Leuenberger a également recommandé de rejeter cette proposition, au motif qu'elle empiétait sur la souveraineté des cantons (BO 1999 CN 58).
La proposition de la Conseillère nationale Nabholz n'en fut pas moins adoptée par le Conseil national à 76 voix contre 58, dans la forme proposée. Il faut en déduire que ledit Conseil n'a pas tenu pour décisive l'argumentation des opposants à la proposition et a voulu exclure les délais d'opposition cantonaux excessivement brefs, soit ceux inférieurs à vingt jours. Devant le Conseil des Etats, le Conseiller aux Etats rapporteur a expliqué que la phrase litigieuse devait être comprise "pour ce qui concerne les autorités et les procédures cantonales [...] comme une invitation aux cantons à fixer dans la loi un délai de trente jours" puisque "dans le cas où la décision relève de la compétence cantonale, il est clair que c'est le droit cantonal ou même le droit de procédure cantonale qui s'applique" (BO 1999 CE 440). Le Conseil des Etats a voté ce texte sans discussion. L'intervention du parlementaire rapporteur ne saurait remettre en cause l'interprétation retenue par le Conseil national, dans la mesure où le Conseil des Etats connaissait les opinions exprimées devant le Conseil précédent et le sort qui leur avait été réservé.
2.3.2 Ainsi, l'analyse des travaux préparatoires montre que le législateur a introduit la locution "en règle générale" dans le but de ne pas conférer une portée absolument contraignante à la norme en cause, tout en excluant ainsi les délais inférieurs à vingt jours. Au surplus, de manière générale, la doctrine récente en matière de procédure administrative fédérale se montre critique à l'encontre des délais inférieurs à vingt jours (Patrick Sutter, in Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, n° 9 ad
art. 30a al. 2 PA
). Dans ces conditions et pour des motifs de sécurité du droit, il y a lieu de retenir que l'
art. 12b al. 1 LPN
interdit les délais cantonaux, respectivement de mise à l'enquête publique et d'opposition, inférieurs à vingt jours.
2.4 Le délai prévu à l'
art. 12b al. 1 LPN
ne vaut que pour les communes et les organisations reconnues au sens des
art. 12ss LPN
. Se pose dès lors la question de savoir quel délai accorder à tout autre opposant. Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement interdit de faire des distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (
ATF 134 I 257
consid. 3.1 p. 260s.;
132 I 68
consid. 4.1 p. 74;
129 I 1
consid. 3 p. 3). En l'espèce, il paraît contraire au principe d'égalité de traitement de soumettre à un régime procédural différent les opposants à un même permis de construire. En effet, les difficultés auxquelles peuvent être confrontées certaines organisations dans l'exercice de leur droit d'opposition peuvent tout aussi bien être rencontrées par des particuliers, notamment lorsqu'ils ne sont pas domiciliés dans la commune en question.
Le principe de la coordination ancré à l'
art. 25a al. 1 LAT
conduit également à imposer le même délai à tout opposant concerné par une procédure soumise à l'
art. 12b LPN
. Selon le Conseil fédéral, cette disposition-là exige en effet la coordination des procédures applicables à toutes les décisions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de construire (Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 30 mai 1994, FF 1994 III 1071, ch. 222.2).
2.5 Vu ce qui précède, le délai d'opposition prévu par le droit cantonal valaisan à l'art. 41 al. 1 LC n'est pas conforme au droit fédéral. L'
art. 12b al. 1 LPN
impose en effet que toute opposition soit déposée dans un délai d'au moins vingt jours. A cet égard, il appartiendra à l'autorité compétente d'adapter la législation et la pratique cantonales au droit fédéral, en arrêtant le délai précité à une durée de vingt jours au moins.
3.
A titre subsidiaire, le recourant se prévaut du droit à la protection de la bonne foi et du principe de la sécurité du droit. Il allègue avoir légitimement agi en se fondant sur un arrêt du Tribunal cantonal du 2 juin 2003, dans lequel celui-ci affirmait que dans la mesure où une organisation reconnue de protection de la nature agissait en application des
art. 12 ss LPN
, le délai légal d'opposition devait être fixé à trente jours.
3.1 Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal avait jugé que le délai de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
valait pour toutes les affaires où étaient applicables les art. 12 ss de cette loi. Il y était expressément admis que l'ancien
art. 12a LPN
fixait le délai de l'enquête publique à trente jours et prévalait sur l'art. 34 al. 4 de la loi cantonale valaisanne du 23 janvier 1987 concernant l'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (RS/VS 701.1), dans sa teneur du 1er juin 1999.
3.2 Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs (
ATF 122 I 57
consid. 3c/aa et les arrêts cités).
En principe, une nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (
ATF 132 II 153
consid. 5.1 p. 159;
122 I 57
consid. 3c/bb p. 59 s. et les arrêts cités). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l'
art. 9 Cst.
, doit néanmoins être pris en considération. Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d'un recours, notamment à la computation des délais de recours, ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (
ATF 122 I 57
consid. 3c/bb p. 60;
94 I 15
consid. 1 p. 6).
3.3 En l'espèce, l'arrêt attaqué instaure une nouvelle solution jurisprudentielle, considérant que le précédent raisonnement "tablait sur une prémisse erronée" qui ne correspondait ni à la volonté du législateur ni au texte de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
. Ce changement de jurisprudence repose ainsi sur des motifs objectifs tirés à la fois du texte de la norme et de sa genèse, qui suffisent à justifier la nouvelle interprétation.
Par ailleurs, on peut concevoir qu'en abrégeant le délai pour déposer une opposition, l'autorité empêche en définitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors qu'il eût été en mesure de les invoquer en temps utile s'il avait connu la nouvelle jurisprudence. Le recourant n'avait en outre aucune raison de penser que le Tribunal cantonal reviendrait sur son arrêt du 2 juin 2003. Dès lors, le principe de la bonne foi commandait audit tribunal d'avertir préalablement les justiciables de son changement de jurisprudence ou à tout le moins de ne pas les empêcher de faire valoir leurs droits dans le cas particulier.
Par conséquent, le recourant doit être mis au bénéfice de la pratique retenue par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 2 juin 2003, dès lors qu'aucune information sur un changement à ce sujet n'a été donnée. Dans ces conditions, le prononcé d'irrecevabilité pour tardiveté viole le droit à la protection de la bonne foi. Le recours doit être admis pour ce dernier motif et l'autorité cantonale doit admettre à titre exceptionnel que l'opposition a été formée en temps utile.
4.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et l'affaire renvoyée au Tribunal cantonal, à charge pour ce dernier de désigner l'autorité qui devra se saisir de la cause, afin qu'il soit à nouveau statué sur l'opposition et sur l'autorisation de construire (
art. 107 al. 2 LTF
).
L'Association "Les Amis de la Passerelle", qui succombe, supportera des frais judiciaires réduits vu les circonstances (
art. 66 al. 1 LTF
); les communes et le canton sont quant à eux dispensés de par la loi du paiement des frais de justice (
art. 66 al. 4 LTF
). Obtenant gain de cause avec l'assistance d'un avocat, le recourant a droit à des dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral (
art. 68 al. 1 et 2 LTF
). Ceux-ci sont mis à la charge de l'Association "Les Amis de la Passerelle".
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Federation
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Sachverhalt:
A.
Der 1955 geborene, an Multipler Sklerose leidende S._ meldete sich im September 2004 bei der Gemeindezweigstelle Y._ der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, Ausgleichskasse, zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur Invalidenrente an. Verfügungsweise hielt die Sozialversicherungsanstalt am 15. Oktober 2004 fest, "die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung (müsse) im Kanton Zürich vorgenommen werden". Mit seinem Heimeintritt in der Stadt X._ habe der Versicherte in dieser (zürcherischen) Gemeinde zivilrechtlichen Wohnsitz genommen und den bisherigen, in Y._ gelegenen aufgegeben. Folglich sei nicht der Kanton Aargau für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen zuständig. Die von der Stadt X._ hiegegen erhobene Einsprache wies die Sozialversicherungsanstalt mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat auf die von der Stadt X._ gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mangels Aktivlegitimation dieser Gemeinde nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids vom 16. August 2005).
Zur Begründung seines Nichteintretensentscheids führte das kantonale Gericht aus, die Sozialversicherungsanstalt hätte, da sie sich als örtlich unzuständig erachtete, auf das EL-Gesuch von S._ nicht eintreten dürfen. Aus diesem Grunde nahm das Gericht von Amtes wegen eine Berichtigung des Dispositivs der Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 vor, welches neu wie folgt laute: "'Auf die Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur IV-Rente wird nicht eingetreten'" (Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids vom 16. August 2005). Im Falle dieser richtigen Formulierung als Nichteintretensverfügung wäre die Verwaltungsverfügung vom 15. Oktober 2004 einzig an S._ gerichtet gewesen, womit ein "Berührtsein" und demzufolge die Aktivlegitimation der Stadt X._ zur Einsprache entfalle. Richtigerweise hätte daher die Sozialversicherungsanstalt auf die Einsprache nicht eintreten dürfen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau nahm deshalb von Amtes wegen auch eine entsprechende Berichtigung des Dispositivs des Einspracheentscheids vom 4. Mai 2005 vor, welches neu wie folgt laute: "'Auf die Einsprache wird nicht eingetreten'" (Dispositiv-Ziffer 2 des Entscheids vom 16. August 2005). "Aus dem soeben ausgeführten Grund" müsse auch die Berechtigung der Stadt X._ zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid verneint werden. S._ stehe es frei, "eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen in X._ einzureichen" und einen "allfällig negative(n) Entscheid (...) mittels Rechtsmittel einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen".
C.
Die Stadt X._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zur materiellen Behandlung ihrer vorinstanzlich eingereichten Beschwerde; überdies sei die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau für die "per 1. August 2004" rückwirkende Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen als zuständig zu erklären.
Während die Sozialversicherungsanstalt auf Abweisung und S._ auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf eine Vernehmlassung.
|
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag (Entscheidung über die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) hier nicht eingetreten werden (
BGE 125 V 505
Erw. 1 mit Hinweis).
1.2 Da der angefochtene Entscheid nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat, prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Zudem ist das letztinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (
Art. 134 OG
e contrario; Art. 135 in Verbindung mit
Art. 156 OG
).
2.
Verwaltungsverfügungen sind nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist - vorbehältlich der hier nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes - nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (
BGE 120 V 497
Erw. 1; SVR 2004 AlV Nr. 16 S. 50 Erw. 3.1, ARV 2000 Nr. 38 S. 204 Erw. 2b, Nr. 40 S. 210 Erw. 1a). Dem kantonalen Gericht ist insofern beizupflichten, als die streitige Verfügung der Sozialversicherungsanstalt vom 15. Oktober 2004 ihrem rechtlichen Bedeutungsgehalt nach eine Nichteintretensverfügung (mangels örtlicher Zuständigkeit) darstellt. Im Folgenden ist der Frage nachzugehen, ob die (vor- wie letztinstanzlich) Beschwerde führende Stadt X._ überhaupt berechtigt war, gegen diese an den Versicherten gerichtete Nichteintretensverfügung Einsprache zu erheben.
3.
3.1 Erlässt ein Versicherungsträger eine Verfügung, welche die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, so hat er auch ihm die Verfügung zu eröffnen; dieser kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen wie die versicherte Person (
Art. 49 Abs. 4 ATSG
). Der Ausdruck des "Berührtseins" findet sich auch in
Art. 59 ATSG
, wonach zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Zu letzterer, die Aktivlegitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren (wie auch im Einspracheverfahren:
BGE 130 V 562
Erw. 3.2) betreffenden Norm hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt, dass die Begriffe des "Berührtseins" und des "schutzwürdigen Interesses" in gleicher Weise auszulegen sind wie für das bundesrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nach
Art. 103 lit. a OG
(
BGE 130 V 390
Erw. 2.2, 563 Erw. 3.2 in fine). Nichts anderes kann für den Anwendungsbereich von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
gelten. Auch hier ist demnach derjenige anderweitige Versicherungsträger berührt, der in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht, mithin in rechtlichen oder tatsächlichen Interessen spürbar betroffen ist (je zu
Art. 103 lit. a OG
:
BGE 131 V 365
Erw. 2.1 und Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz 582 ff., insbesondere Rz 597 in fine).
3.2
3.2.1 In
BGE 131 V 362
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass der Unfallversicherer auch unter der Herrschaft des ATSG an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung nicht gebunden ist. Entsprechend fehlt es dem Unfallversicherer am "Berührtsein" im Sinne von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
, weshalb er nicht zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt ist. Ebenso fehlt dem Unfallversicherer die Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung (
BGE 131 V 365
Erw. 2, insbesondere 366 f. Erw. 2.2 mit Hinweisen).
3.2.2 Im zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil N. vom 9. Dezember 2005 [I 66/05] äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Verhältnis zwischen erster Säule (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche Vorsorge) und stellte fest, dass im Unterschied zum Verhältnis zwischen Invalidenversicherung und Unfallversicherung die durch die Judikatur näher umschriebene Bindungswirkung der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die (obligatorische) berufliche Vorsorge (
BGE 115 V 208
und 215, 118 V 39 ff. Erw. 2 und 3 sowie seitherige Urteile) in den
Art. 23 ff. BVG
positivrechtlich ausdrücklich verankert ist. An dieser gesetzlichen Konzeption hat sich mit In-Kraft-Treten des ATSG, welchem die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht untersteht, nichts geändert. Indem die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge somit nach wie vor prinzipiell bindend ist, ist sie geeignet, die Leistungspflicht des BVG-Versicherers in grundsätzlicher, zeitlicher und masslicher Hinsicht im Sinne von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
(unmittelbar) zu berühren. Die Organe der beruflichen Vorsorge sind daher zur Einsprache gegen die Verfügung oder zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der IV-Stelle über den Rentenanspruch als solchen oder den Invaliditätsgrad berechtigt; ebenso ist der BVG-Versicherer befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht gegen Entscheide kantonaler Gerichte in Streitigkeiten um eine Rente der Invalidenversicherung zu führen (Erw. 3.2 und 3.3.1 des genannten, zur Publikation vorgesehenen Urteils N. [I 66/05]).
4.
4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob die Stadt X._ im unter Erw. 3.1 hievor angeführten Sinne durch die Nichteintretensverfügung der Beschwerdegegnerin spürbar betroffen war, kommt der im EL-Bereich geltenden Zuständigkeitsordnung entscheidende Bedeutung zu:
4.1.1 Gemäss
Art. 1a ELG
leistet der Bund Beiträge an die Kantone, die aufgrund eigener, den Anforderungen dieses Gesetzes entsprechender Bestimmungen den Bezügern von Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie der Invalidenversicherung (IV) Ergänzungsleistungen gewähren. Die Kantone bezeichnen die Organe, denen die Entgegennahme der Gesuche, die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen obliegen; sie können mit diesen Aufgaben die kantonalen Ausgleichskassen betrauen (Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Satz ELG). Während der Kanton Aargau - wie die meisten Kantone - die kantonale Ausgleichskasse mit der EL-Durchführung betraut hat (§ 16 des aargauischen Gesetzes über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [Ergänzungsleistungsgesetz; SAR 831.200]), hat der Kanton Zürich diese Aufgabe den politischen Gemeinden übertragen (§ 2 des Zürcher Gesetzes über die Zusatzleistungen zur eidgenössischen AHV/IV [Zusatzleistungsgesetz; LS 831.3]). Diese haben grösstenteils für die Finanzierung der auszurichtenden Ergänzungsleistungen aufzukommen und die mit der jeweiligen Fallführung verbundenen Verwaltungskosten gänzlich zu übernehmen (§§ 33 ff. des zürcherischen Zusatzleistungsgesetzes in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 letzter Satz und
Art. 9 ELG
).
4.1.2 Nach
Art. 1a Abs. 3 ELG
ist für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung der Kanton zuständig, in dem der Bezüger seinen Wohnsitz hat. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss
Art. 13 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 ELG
nach den
Art. 23-26 ZGB
. Bei streitiger Zuständigkeit haben die kantonalen Versicherungsgerichte und letztinstanzlich das Eidgenössische Versicherungsgericht über die Wohnsitzfrage zu entscheiden (
BGE 127 V 238
Erw. 1, 108 V 24 Erw. 2a, 99 V 107 Erw. 1). Im letztzitierten, bereits am 3. Juli 1973 ergangenen Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht überdies festgestellt, in der geltenden gesetzlichen Ordnung klaffe eine sozial unerfreuliche Lücke, welche es bei negativen Kompetenzkonflikten geschehen lässt, dass ein Rentenbezüger unter Umständen jahrelang warten muss, bis auf sein Gesuch um eine Ergänzungsleistung überhaupt eingetreten wird. Es obläge dem Gesetzgeber, diese Lücke durch eine entsprechende Ergänzung des ELG zu schliessen. Denkbar wäre etwa, den vom Rentenbezüger zuerst angegangenen Kanton zur vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen zu verhalten, sofern der laut
Art. 1 Abs. 3 ELG
(in der damals geltenden Fassung, welche dem heutigen
Art. 1a Abs. 3 ELG
entspricht) massgebende Wohnsitz umstritten und solange er nicht rechtskräftig ermittelt ist (
BGE 99 V 109
Erw. 5).
Eine entsprechende Reaktion des Gesetzgebers ist bisher ausgeblieben. Hingegen hat nach der (in
BGE 108 V 24
Erw. 2a wiedergegebenen) Verwaltungspraxis im Streitfall die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons - nach Rücksprache mit den anderen möglicherweise zuständigen kantonalen EL-Stellen - eine ihren einschlägigen Bestimmungen gemäss festgesetzte Ergänzungsleistung provisorisch auszuzahlen. Dies gilt auch dann, wenn die EL-ansprechende Person in ein Heim oder eine Anstalt eingetreten oder dort untergebracht worden ist. Wird schliesslich - sei es durch eine Verständigung unter den in Frage kommenden Kantonen oder durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil - ein anderer als der Aufenthaltskanton für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung als zuständig bezeichnet, so hat dieser Kanton dem Aufenthaltskanton die dem Versicherten provisorisch ausgerichteten Ergänzungsleistungen im Rahmen seiner eigenen EL-Bestimmungen zurückzuvergüten (Rz 1025 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV [WEL] in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
4.2 Aufgrund vorstehender Ausführungen ergibt sich, dass die mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründete Nichteintretensverfügung der EL-Durchführungsstelle eines anderen Kantons für den Aufenthaltskanton bzw. (bei entsprechender kantonaler Zuständigkeitsregelung) die Aufenthaltsgemeinde eine Bindungswirkung entfaltet, welche gar noch weiter geht als diejenige einer Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung für die obligatorische berufliche Vorsorge (Erw. 3.2.2 hievor): Die EL-Behörde am Aufenthaltsort der versicherten Person hat nach ständig geübter Verwaltungspraxis das im anderweitigen Kanton eingereichte EL-Gesuch umgehend zu übernehmen sowie die Leistungen nach den eigenen Berechnungsgrundlagen vorläufig festzusetzen und vorschussweise auszurichten. Damit ist die Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons durch die streitige Nichteintretensverfügung sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher (finanzieller) Hinsicht unmittelbar und direkt (vgl. hiezu Häner, a.a.O., Rz 587 f.) betroffen. Dieses auf die einschlägige Zuständigkeitsordnung im EL-Bereich zurückzuführende "Berührtsein" legitimiert die Durchführungsstelle am Aufenthaltsort als "anderen (Versicherungs-)Träger" im Sinne von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
zur Ergreifung der gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person. Allein eine solche Lösung garantiert die im Lichte der genannten Gesetzesbestimmung ebenfalls anzustrebende raschestmögliche Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in einem einzigen Rechtsmittelzug. Letzteres ist insofern von nicht zu unterschätzender Bedeutung, als die vorschussweise ausgerichteten Ergänzungsleistungen mit Blick auf die von Kanton zu Kanton festzustellenden - im Rahmen des ELG erlaubten - Unterschiede in der Berechnungsweise allenfalls deutlich höher ausfallen als diejenigen, welche im schliesslich als zuständig bezeichneten Kanton geschuldet werden. Je länger unter diesen Umständen die Frage der Zuständigkeit nach
Art. 1a Abs. 3 ELG
offen bleibt, desto stärker könnte gegebenenfalls die aus den zu Unrecht bezogenen Differenzbetreffnissen resultierende Rückerstattungsschuld der versicherten Person anwachsen. Diesen allfälligen negativen Auswirkungen einer vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistungen wird auf jeden Fall mit der dargelegten Bejahung einer hinreichenden Beziehungsnähe der Durchführungsstelle des Aufenthaltskantons und demzufolge mit der Anerkennung ihrer Einsprachebefugnis gegen eine mangels örtlicher Zuständigkeit ergangene Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderweitigen Kantons am wirksamsten begegnet. Anzumerken bleibt, dass vor In-Kraft-Treten des ATSG in vergleichbaren Fällen die Aktivlegitimation von potenziell zuständigen EL-Durchführungsstellen zur Beschwerdeerhebung gegen die Nichteintretensverfügung der EL-Behörde eines anderen Kantons von der Rechtsprechung im Hinblick auf alt
Art. 7 ELG
und alt
Art. 84 AHVG
(stillschweigend) anerkannt wurde (
BGE 99 V 106
; unveröffentlichter Entscheid P. vom 10. Januar 1969, P 27/68).
5.
Die Stadt X._, wo sich S._ seit seinem im September 2002 erfolgten Heimeintritt aufhält, war nach dem Gesagten als (vom kantonalen Recht bezeichnete) EL-Durchführungsstelle von der mit mangelnder örtlicher Zuständigkeit begründeten Nichteintretensverfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau (Ausgleichskasse) vom 15. Oktober 2004 im Sinne von
Art. 49 Abs. 4 ATSG
"berührt" und daher zur Einspracheerhebung und in der Folge zur Beschwerdeführung berechtigt. Die Sozialversicherungsanstalt ist somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu Recht auf die Einsprache eingetreten. Das kantonale Gericht seinerseits wird auf die von der Stadt X._ gegen den ablehnenden Einspracheentscheid erhobene Beschwerde einzutreten und deren materielle Behandlung (d.h. die Beantwortung der Frage nach der örtlichen Zuständigkeit für die Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistungen) nachzuholen haben.
|
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| 2,013
|
fr
|
Faits:
A.
A.a.
A._ a fait l'objet d'une décision de taxation fiscale pour l'année 2001 contre laquelle il a formé une réclamation auprès de l'Intendance des impôts du canton de Berne (ci-après: l'Intendance).
Le 13 avril 2005, l'Intendance a rendu sa décision en tenant compte de plusieurs griefs soulevés par A._.
A.b.
Le 9 mai 2005, A._ a formé un recours et une plainte contre cette décision auprès de la Commission des recours en matière fiscale (ci-après: la Commission).
Par décision du 12 août 2008, la Commission a partiellement admis le recours et la plainte de A._ et renvoyé la cause à l'Intendance pour nouvelle décision.
A.c.
En date du 19 février 2009, l'Intendance a transmis à A._ la nouvelle décision de taxation fiscale pour l'année 2001, laquelle fixait le montant dû au titre de l'impôt pour l'année en question à xxxx fr.
Sur la base de cette nouvelle décision de taxation, un commandement de payer n° xxxx a été adressé à A._ en date du 1er avril 2011. Ce dernier y a fait opposition.
A.d.
Par décision du 31 juillet 2012, le Tribunal régional du Jura bernois-Seeland a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition pour un montant de xxxx fr. plus intérêts à 4.25% dès le 29 mars 2011 sur xxxx fr.
B.
Statuant le 18 janvier 2013, la 2e Chambre civile de la Cour suprême du canton de Berne (ci-après: la Cour) a rejeté le recours formé le 10 août 2012 par A._, confirmant ainsi la mainlevée définitive prononcée.
C.
Par acte du 23 février 2013, A._ interjette un recours au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut principalement à l'admission de son recours en ce sens que l'entrée en force de la décision de taxation pour l'année fiscale 2001 soit "levée". A l'appui de ses conclusions, le recourant se plaint d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves, et de la violation du principe de la bonne foi.
Des réponses n'ont pas été requises.
|
Considérant en droit:
1.
1.1.
Le recourant n'a pas dénommé son écriture. Le défaut d'intitulé ou l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui serait ouvert soient réunies (
ATF 134 III 379
consid. 1.2 p. 382 et les arrêts cités).
1.2.
Le prononcé de mainlevée (définitive ou provisoire) de l'opposition peut faire l'objet d'un recours en matière civile (
art. 72 al. 2 let. a LTF
) lorsque la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
;
ATF 133 III 399
consid. 1.3 p. 399/400) ou, exceptionnellement et pour autant que cela soit démontré (
art. 42 al. 2 LTF
; cf.
ATF 133 III 439
consid. 2.2.2.1 p. 442), lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (
art. 74 al. 2 let. a LTF
). Lorsque - comme en l'espèce - aucune de ces conditions n'est remplie, le prononcé de mainlevée doit être attaqué par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 LTF
).
1.3.
Le présent recours a été interjeté dans le délai légal (
art. 100 al. 1 et 117 LTF
) à l'encontre d'un prononcé rendu par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (
art. 75 et 114 LTF
). Le recourant qui a succombé devant l'autorité précédente a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision (
art. 115 LTF
).
1.4.
Les conclusions prises par le recourant devant l'instance précédente tendaient à l'annulation respectivement de la poursuite n° xxxx et de la mainlevée de l'opposition formée contre celle-ci. Devant le Tribunal de céans il se borne à conclure à l'admission de son recours, ainsi qu'à la "levée" de l'entrée en force de la décision de taxation définitive pour l'année fiscale 2001. Il ressort toutefois du rapprochement du mémoire de recours, de l'arrêt attaqué et des conclusions prises par le recourant dans son mémoire de recours contre le jugement de première instance qu'il entend en réalité - du moins implicitement - obtenir l'annulation de la mainlevée définitive prononcée, considérant que le titre de mainlevée sur lequel elle se fonde n'est pas exécutoire. Ses conclusions sur le fond apparaissent dès lors recevables.
2.
2.1.
Le recours constitutionnel peut être exclusivement formé pour violation des «droits constitutionnels» (
art. 116 LTF
). Conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
(applicable en vertu du renvoi de l'
art. 117 LTF
), le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux - notion qui englobe les droits constitutionnels (
ATF 133 III 638
consid. 2) - que si un tel moyen a été invoqué et motivé par le recourant, à savoir exposé de manière claire et détaillée (
ATF 136 I 332
consid. 2.1;
133 III 439
consid. 3.2 et les arrêts cités).
2.2.
Selon l'
art. 75 al. 1 LTF
(applicable par renvoi de l'
art. 114 LTF
), le recours n'est en principe ouvert qu'à l'encontre des décisions rendues en dernière instance cantonale, ce qui signifie que le recourant doit avoir épuisé toutes les voies de droit cantonales pour les griefs qu'il entend invoquer devant le Tribunal fédéral (
ATF 134 III 524
consid. 1.3 p. 527 et les références).
3.
3.1.
La décision entreprise retient que l'autorité de première instance a considéré à juste titre que la poursuite introduite contre A._ se fondait sur un titre de mainlevée exécutoire, de sorte que la mainlevée définitive devait être prononcée. Elle a relevé à cet égard que la décision de l'Intendance des impôts du 19 février 2009 constituait une décision de taxation fiscale qui a qualité de jugement exécutoire et donc de titre de mainlevée définitive. Cette nouvelle décision de taxation concernant l'année fiscale 2001 était entrée en force, dans la mesure où le recourant n'avait introduit aucune réclamation à son encontre, ainsi qu'en atteste le timbre dont elle a été frappée en date du 6 juin 2011. En outre, bien que le recourant soutienne qu'aucune décision définitive de taxation n'ait pu être établie pour l'année fiscale 2001 et qu'il n'y ait par conséquent pas de jugement exécutoire et a fortiori pas de titre de mainlevée, elle a relevé que celui-ci n'était cependant pas parvenu à apporter la preuve stricte de ce qu'il avançait, de sorte qu'elle a rejeté ses griefs. S'agissant du montant réclamé, elle a relevé que la poursuite litigieuse ne portait plus que sur le solde d'impôt encore dû, à savoir un montant de xxxx fr., intérêts et frais compris, de sorte que, contrairement à ce que soutenait le recourant, les versements d'ores et déjà effectués avaient bel et bien été pris en compte puisque la décision de taxation portait initialement sur un montant de xxxx fr.
3.2.
Le recourant soutient ne jamais avoir reçu la nouvelle décision de taxation du 19 février 2009, de sorte que cette décision ne serait selon lui jamais entrée en force à défaut de lui avoir été notifiée correctement et ne constituerait en conséquence pas un titre de mainlevée. Il invoque à cet égard la violation de plusieurs dispositions légales relatives à la notification de décisions fiscales (art. 159 LI BE,
art. 46 LHID
et
art. 131 LIFD
) et allègue que les dossiers des autorités fiscales et judiciaires ne comporteraient aucune pièce susceptible de démontrer que la décision de taxation lui aurait été notifiée. La copie de la décision de taxation qui lui aurait été adressée comporte en outre selon lui une adresse qui n'était alors pas encore valable. Le timbre attestant de l'entrée en force de la décision de taxation est daté du 6 juin 2011, ce qui démontrerait selon lui que la décision n'était pas encore en force en 2008 et 2009. Dans la mesure où les autorités fiscales n'auraient en outre pas tenu compte du partage de la charge fiscale convenu avec son épouse dans le cadre de la procédure de divorce, il soutient qu'une décision définitive de taxation ne pouvait quoi qu'il en soit pas être rendue.
4.
Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition (
art. 80 al. 1 LP
). Les décisions des autorités administratives suisses sont à cet égard assimilées à des jugements (
art. 80 al. 2 ch. 2 LP
).
De jurisprudence constante, les décisions qui n'ont pas été notifiées valablement à la personne concernée ne déploient pas d'effets juridiques et n'acquièrent pas force de chose jugée. L'autorité supporte le fardeau de la preuve de la notification lorsqu'il est contesté que cette dernière ait bien eu lieu. Lorsqu'une décision ou une ordonnance porte sur le paiement d'une somme d'argent, il appartient en principe au créancier qui produit un titre de mainlevée sur la base duquel il requiert la mainlevée définitive de démontrer que celui-ci est exécutoire au sens de l'
art. 80 al. 1 LP
, ce qui implique qu'il ait été notifié valablement. Une attestation d'entrée en force de chose jugée ne suffit pas à apporter cette preuve. Le Tribunal fédéral a en outre précisé que l'absence de notification était a priori impossible à démontrer pour le débiteur, alors que la preuve d'une notification effective était relativement aisée pour les autorités impliquées. En conséquence, si l'on devait admettre que l'attestation d'entrée en force est suffisante à démontrer le caractère exécutoire d'une décision, cela reviendrait à admettre l'existence d'une fiction de notification qui serait à son tour impossible à renverser pour le débiteur, notamment dans l'hypothèse où la décision aurait été égarée par les services postaux avant d'être notifiée au débiteur ou lorsque le timbre certifiant l'entrée en force d'une décision y aurait été apposé par erreur (arrêts joints 5A_264/2007 et 5A_495/2007 du 25 janvier 2008 consid. 3.3 et les références).
5.
En l'espèce, l'essentiel de l'argumentation du recourant repose sur l'affirmation selon laquelle la nouvelle décision de taxation du 19 février 2009 ne lui aurait jamais été notifiée. Force est toutefois de constater, à l'examen du recours cantonal interjeté en date du 10 août 2012 contre la décision de mainlevée définitive de première instance, que le recourant soulève ce grief pour la première fois devant le Tribunal de céans. Par conséquent, faute d'avoir épuisé toutes les voies de droit cantonales, son grief est irrecevable (cf. supra consid. 2.2).
S'agissant du grief selon lequel les autorités fiscales n'auraient pas tenu compte du partage de la charge fiscale convenu avec son épouse, ce qui ferait obstacle à toute décision de taxation définitive, force est de constater que ce grief n'est pas motivé conformément aux exigences de l'
art. 106 al. 2 LTF
- applicable par renvoi de l'
art. 117 LTF
-et que le recourant ne réfute aucunement le raisonnement développé à cet égard par la cour cantonale, laquelle a jugé que cette question relevait de la procédure de taxation et non de la procédure de mainlevée. Ce grief est par conséquent irrecevable.
6.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé (
art. 68 al. 1 et 3 LTF
).
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CH_BGer_005
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5D_37/2013
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|
de
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Erwägungen:
1.
Die türkische Staatsangehörige X._, geb. 1959, reiste am 4. Juli 2003 als 44-Jährige mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein, wo ihr Sohn in Basel mit seiner Familie lebt. Nach Ablauf des Visums wurde ihr eine bis 25. Januar 2004 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ausbildung ohne Erwerbstätigkeit erteilt (Sprachkurs). Kurz vor der Ablauf der Bewilligungsfrist heiratete sie einen um 15 Jahre jüngeren Schweizer Bürger. Die Ausländerrechtsbehörde des Kantons Aargau vermutete, es liege ein Scheinehe vor, weil X._ nicht beim Ehemann, sondern bei ihrem Sohn in Basel zu leben scheine. Im Juli 2004 meldeten sich die Ehegatten nach Basel ab, wo der Ehefrau am 3. September 2004 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Ende 2008 meldete sich der Ehemann in Basel ab; er lebt seither in Deutschland. Die Ehe ist heute geschieden.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2011 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ und verfügte deren Wegweisung aus der Schweiz. Ein Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt blieb erfolglos, und mit Urteil vom 4. April 2013 wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht den gegen den Rekursentscheid des Departements vom 8. März 2012 erhobenen Rekurs ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Mai 2013 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und es sei ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; die Wegweisung sei aufzuheben.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1 Gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei muss sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen. Besonderes gilt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Diese sind für das Bundesgericht verbindlich, es sei denn, die Partei zeige auf, dass sie qualifiziert falsch, d.h. willkürlich, oder in Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen worden sind; entsprechende Rügen bedürfen besonderer Geltendmachung und Begründung (Art. 106 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 und 2 und
Art. 97 Abs. 1 BGG
; dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass sie eine Bewilligungsverlängerung höchstens unter dem Aspekt von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG beanspruchen kann. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist denn auch allein diesbezüglich zulässig (vgl.
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
).
Das Appellationsgericht hält fest, dass vorliegend keine Ehegemeinschaft während mindestens drei Jahren bestanden habe, was unerlässliche Voraussetzung für eine Bewilligungsverlängerung nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG wäre. Es kommt darüber hinaus zum Schluss, dass die Ehe der Beschwerdeführerin aus rein ausländerrechtlichen Beweggründen geschlossen wurde und es sich dabei um eine Scheinehe handelte, womit Bewilligungsansprüche nach Art. 42 bzw. 50 AuG erloschen bzw. gar nie entstanden wären (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a AuG). Es erkennt klare Indizien für das Fehlen eines echten Ehewillens, die auf zahlreichen tatsächlichen Gegebenheiten und Umständen beruhen, die es umfassend darstellt. Die Beschwerdeführerin äussert sich dazu nur sehr partiell; mit ihren appellatorischen Ausführungen zeigt sie nicht auf, inwiefern die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 BGG
offensichtlich unzutreffend wären. Sie bemängelt zwar, dass eine von ihr benannte Zeugin nicht befragt worden sei; das Appellationsgericht hat indessen befunden, dass deren Befragung nicht geeignet wäre, den rechtserheblichen Sachverhalt anders erscheinen zu lassen; mit dieser antizipierten Beweiswürdigung setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Es fehlt hinsichtlich der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung an einer tauglichen Rüge. Inwiefern beim mithin für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt die Bewilligungsverweigerung Bundesrecht (namentlich Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder sonst wie schweizerisches Recht verletzen soll, lässt sich der Beschwerdeschrift selbst nicht ansatzweise entnehmen.
2.3 Die Beschwerde entbehrt offensichtlich in jeder Hinsicht einer hinreichenden Begründung (Art. 108 Abs. 1 lit. b AuG), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten ist.
2.4 Die Gerichtskosten (
Art. 65 BGG
) sind entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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CH_BGer_002
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CH_BGer
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CH
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2C_462/2013
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| 2,014
|
de
|
Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.
Das Kreisgericht Rheintal verurteilte die Beschwerdegegnerin 2 am 3. November/21. Dezember 2010 wegen Betrugs, versuchten Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und falscher Anschuldigung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Von den Vorwürfen des Betrugs zum Nachteil der Beschwerdeführer und der Erschleichung einer falschen Beurkundung sprach es sie frei. Den Mitbeschuldigten, den Beschwerdegegner, sprach es vollumfänglich frei. In beiden Verfahren verwies es die Zivilklagen der Beschwerdeführer auf den Zivilweg.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufungen der Beschwerdeführer am 28. Mai 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Beschwerdeführer beantragen beim Bundesgericht im Wesentlichen, die Entscheide des Kantonsgerichts seien aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin 1 führt ihrerseits Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 6B_909/2013).
2.
Die beiden Beschwerden lauten hauptsächlich gleich und richten sich gegen zwei weitestgehend identische Urteile. Es rechtfertigt sich, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu erledigen (
BGE 133 IV 215
E. 1;
131 V 59
E. 1; je mit Hinweisen).
3.
Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesgericht ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid (
Art. 80 Abs. 1 BGG
). Das sind vorliegend die Urteile des Kantonsgerichts. Auf die Beschwerden ist nicht einzutreten, soweit erstinstanzliche Erwägungen gerügt werden oder die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheide beantragt wird (Beschwerden S. 2 und z.B. S. 5 Ziff. 3 oder S. 6 Ziff. 1).
4.
In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
). Dies setzt voraus, dass sich die Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen (
BGE 134 II 244
E. 2.1). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von kantonalem Recht. Solche Rügen prüft das Bundesgericht nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden sind. Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 136 I 65
E. 1.3.1 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdeführer seien gemäss anwendbarem kantonalem Verfahrensrecht als Privatkläger nicht legitimiert, den Schuld- oder Strafpunkt der erstinstanzlichen Urteile anzufechten. Sie seien auch keine Opfer im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 OHG
. Auf ihre Berufungen könne nur eingetreten werden, soweit sie die Zivilklagen beträfen (Urteile S. 4-6 E. II). Die erste Instanz habe diese zu Recht auf den Zivilweg verwiesen. Der von den Privatklägern geltend gemachte Schaden sei nicht die Folge einer strafbaren Handlung, sondern hänge vielmehr mit der ungeklärten zivilrechtlichen Situation zusammen (Urteil S. 6 f. E. III). Mit diesen Erwägungen setzen sich die Beschwerdeführer nicht (substanziiert) auseinander. Ihre Ausführungen genügen den qualifizierten Begründungsanforderungen nicht. Auf die Beschwerden ist nicht einzutreten.
Auf die Anträge, den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ist mangels Begründung ebenfalls nicht einzutreten.
5.
Auf die Beschwerden ist im Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten. Ausgangsgemäss tragen die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
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CH_BGer
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6B_904/2013
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| 2,007
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de
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Sachverhalt:
A.
Die 1961 geborene U._ war als Personalassistentin im Rahmen eines 50 % Pensums bei der Firma X._ angestellt und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert. Sie wurde am 9. Dezember 2002 als Fussgängerin von einem abbiegenden Auto angefahren und erlitt dabei verschiedene Kontusionen an beiden Knien, dem Kinn occipital und temporal, am linken Handgelenk sowie gluteal. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht, kam für die Heilbehandlung auf und richtete Taggelder aus. Eine Woche nach dem Ereignis bestand wieder eine 50%ige, ab 20. Januar 2003 eine volle Arbeitsfähigkeit, welche ab 31. März 2003 wegen persistierenden Schmerzen von Perioden mit schwankenden Graden von Arbeitsunfähigkeiten zwischen 0 und 40 % abgelöst wurde. U._ stand bei ihrem Hausarzt, Dr. med. E._ und bei Dr. med. L._, Facharzt für Rheumatologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation, Co-Chefarzt an der Klinik A._, in Behandlung und wurde von zwei SUVA-Kreisärzten untersucht und von Dr. med. K._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, abgeklärt (Bericht vom 18. Dezember 2004). Das Arbeitsverhältnis wurde auf Ende November 2004 aufgelöst. Mit Verfügung vom 12. Januar 2005 teilte die SUVA der Versicherten mit, es lägen keine behandlungsbedürftigen Unfallfolgen mehr vor. Die geklagten Beschwerden seien organisch nicht als Folgen des Unfalls erklärbar, wahrscheinlich seien psychische Gründe dafür verantwortlich, welche nicht in einem rechtserheblichen Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis ständen. Die Versicherungsleistungen würden auf den 1. Februar 2005 eingestellt. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Entscheid vom 16. Juni 2005).
B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz ab (Entscheid vom 6. Dezember 2005).
C.
U._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit ergänzender Eingabe vom 2. März 2006 legt U._ ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Prof. Dr. med. S._, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 20. Februar 2006 auf.
Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den Parteien im Sinne der Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Eingabe zu äussern. Davon haben vorerst die SUVA und - replizierend - auch die Versicherte Gebrauch gemacht.
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurde das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (
Art. 132 Abs. 1 BGG
). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 6. Dezember 2005 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl.
BGE 132 V 393
[I618/06] Erw. 1.2 S. 395).
2.
Akten, die ausserhalb der Rechtsmittelfrist und nicht im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (
Art. 110 Abs. 4 OG
) eingereicht werden, sind nur beachtlich, soweit sie neue erhebliche Tatsachen oder entscheidende Beweismittel im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
enthalten und diese eine Revision des Gerichtsurteils rechtfertigen könnten (
BGE 127 V 353
ff.; SVR 2003 IV Nr. 11 S. 32 Erw. 2.2 [I 761/01]).
Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 2. März 2006 mit dem beigelegten Gutachten vom 20. Februar 2006 erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Es handelt sich dabei um eine (weitere) Zusammenfassung der Akten mit einer ärztlichen Beurteilung des Gesundheitszustandes. Es werden keine neuen bisher unbekannten Befunde erhoben oder Diagnosen gestellt. Die in der Eingabe enthaltenen Tatsachen oder Beweismittel können mithin nicht als "neu" qualifiziert werden (vgl.
BGE 127 V 353
Erw. 5b S. 358). Sie werden daher im vorliegenden Verfahren nicht beachtet. Auf den mit der Eingabe vom 2. März 2006 nach Ablauf der Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (31. Januar 2006) gestellten Antrag auf Überbindung der Gutachtenskosten an die Beschwerdegegnerin ist daher nicht einzutreten.
3.
Strittig ist der von der Beschwerdegegnerin verfügte und vorinstanzlich bestätigte Fallabschluss (Einstellung sämtlicher Leistungen aus dem Ereignis vom 9. Dezember 2002) per 31. Januar 2005 und die Frage, ob der Sachverhalt genügend abgeklärt sei. Während die SUVA und das kantonale Gericht hinsichtlich der über den genannten Zeitpunkt hinaus von der Versicherten geklagten Beschwerden die Adäquanz des Kausalzusammenhanges mit dem Unfall verneinen, macht die Beschwerdeführerin geltend, der anhaltende Gesundheitsschaden sei somatischer Natur und stehe in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit dem versicherten Ereignis. Die Beschwerdegegnerin sei daher weiterhin leistungspflichtig.
4.
4.1 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz setzt die grundsätzliche Leistungspflicht des Unfallversicherers nach
Art. 6 Abs. 1 UVG
voraus, dass zwischen Unfallereignis und eingetretenem Gesundheitsschaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher (
BGE 129 V 181
Erw. 3.1 mit Hinweisen) und adäquater (
BGE 129 V 181
Erw. 3.2, 405 Erw. 2.2, 127 V 102 f. Erw. 5b, 125 V 461 Erw. 5a mit Hinweisen) Kausalzusammenhang besteht. Dabei werden im kantonalen Entscheid die in der Rechtsprechung entwickelten und ungeachtet der konkret in Betracht fallenden Leistungen (wie Heilbehandlung [
Art. 10 UVG
], Taggeld [
Art. 16 UVG
], Integritätsentschädigung [
Art. 24 UVG
] oder Invalidenrente [
Art. 18 UVG
]) massgebenden Kriterien der Adäquanzbeurteilung bei psychischen Fehlentwicklungen mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit nach Unfällen (
BGE 115 V 133
ff.; vgl.
BGE 123 V 99
Erw. 2a mit Hinweisen) richtig dargelegt. Richtig wiedergegeben ist ferner die Rechtsprechung zum im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 129 V 181
Erw. 3.1, 126 V 360 Erw. 5b je mit Hinweisen; RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (
BGE 125 V 352
Erw. 3a und b mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
4.2 Anzumerken bleibt, dass die hievor genannte Beweislastregel erst Platz greift, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 117 V 264
Erw. 3b mit Hinweisen). Sodann muss der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhanges nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliegt, oder dass die versicherte Person nun bei voller Gesundheit ist. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen eines Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind oder nicht (Urteil F. vom 23. November 2005, U 173/05, Erw. 2.2 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab, SUVA und Vorinstanz hätten das Verfahren zu Unrecht nicht mit der Leistungsabklärung durch die Invalidenversicherung koordiniert. Insbesondere hätte vor der Entscheidung über die unfallversicherungsrechtliche Leistungspflicht das Ergebnis einer von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen Begutachtung durch die MEDAS abgewartet werden müssen.
Zusätzlich wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Resultat dieses inzwischen erstatteten Gutachtens gerügt und in seiner Beweiskraft bestritten. Die Expertise der MEDAS vom 13. Oktober 2005 wird dem Bundesgericht nicht vorgelegt.
5.2 Mit dem Einspracheentscheid vom 16. Juni 2005 wurde der Anspruch auf weitere Versicherungsleistungen verneint, weil zwischen den geltend gemachten Beschwerden und dem Unfall vom 9. Dezember 2002 kein Kausalzusammenhang mehr bestehe. Bei dieser Ausgangslage hat sich die SUVA nicht zu einer eventuell bestehenden Arbeits- oder Erwerbsunfähigkeit geäussert, da diese nur hinsichtlich der Art und der Höhe geschuldeter Leistungen relevant sind, hingegen nicht, wenn es um die Frage der Kausalität geht. Da für den Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung Kausalitätsfragen keine Rolle spielen, hat sich ein von dieser Versicherung in Auftrag gegebenes (MEDAS-)Gutachten nicht über Ursachen von eventuell festgestellten Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit zu äussern. Die SUVA musste daher vor Erlass ihres Einspracheentscheides nicht abwarten, bis das Gutachten zu Handen der Invalidenversicherung vorlag. Zudem ist es entgegen der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht "eine gesetzliche Selbstverständlichkeit", dass die Unfallversicherung ihr Verfahren mit demjenigen der Invalidenversicherung koordinieren muss. Vielmehr hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt festgestellt, dass die Invaliditätsschätzung der Invalidenversicherung gegenüber dem Unfallversicherer keine Bindungswirkung entfaltet (
BGE 131 V 362
Erw. 2.2, S. 366). Umso weniger besteht ein Anlass zur Koordination, wenn die grundsätzliche Leistungspflicht der Unfallversicherung zur Diskussion steht.
6.
6.1 Bei der Kollision mit dem nach einem Halt in der Einspurstrecke eben erst anfahrenden Personenwagen zog sich die Beschwerdeführerin, die sich auf der Motorhaube festhalten konnte bis das Auto hielt, verschiedene Kontusionen, insbesondere beider Knie, des Kinns, des linken Handgelenks und am Gesäss zu. Der erstbehandelnde Arzt riet zur Schonung und attestierte vorerst während einer Woche eine volle, darauf während eines Monats eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Infolge persistierender Beschwerden, insbesondere im Steissbeinbereich und am Beckenkamm wurde die Arbeitsfähigkeit ab Anfang April 2003 wieder reduziert. Dr. med. L._, stellte am 25. Juli 2003 die Diagnose eines chronifizierten lumbosakralen Schmerzsyndroms beidseits bei Status nach Anfahrkollision im Dezember 2002, bei einer muskulären Dysbalance posttraumatisch und einer ISG-Dysfunktion beidseits. Eine Ursache für die in der klinischen Untersuchung gefundene Dysfunktion im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule und der Iliosakralgelenke (ISG) rechts mehr als links, gab er nicht an. Das Röntgenbild zeige normale Verhältnisse. Denkbar sei eine durch den Autounfall verursachte radiologisch nicht fassbare Verletzung in den genannten Bereichen im Sinne einer Distorsion. Hinweise für eine relevante Diskuspathologie und/oder eine Kompression neuronaler Strukturen lägen klinisch nicht vor. In der Folge wurde die Beschwerdeführer von verschiedenen Spezialärzten untersucht. Es wurde eine Computertomographie angefertigt und eine Szintigraphie durchgeführt. Keine der Untersuchungsmethoden zeigten Befunde, welche die Beschwerden erklären konnten. Im Bericht vom 20. Juli 2004 äusserte Dr. med. L._ den Verdacht, dass auch gewisse psychische Belastungen mit Stressoren vorhanden seien, welche die Weichteilbeschwerden unterhalten könnten. Dr. med. K._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie stellte in seinem Bericht vom 18. Dezember 2004 denn auch die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung mit teils somatogener, teils psychogener Ursache.
6.2 Entgegen der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde haben die verschiedenen Ärzte nach der Erstbehandlung keine somatischen Befunde mehr erhoben, welche ihre Ursache im versicherten Unfall vom 9. Dezember 2002 haben. Das gilt insbesondere auch für den Rheumatologen Dr. L._. Wenn er ein "lumbospondylogenes Schmerzsyndrom" diagnostiziert, ist dies nicht ein "somatischer, organischer Unfallbefund", sondern lediglich die Umschreibung der von der Patientin geäusserten Beschwerden. Auch dieser Arzt stellte keine eigentliche Weichteilverletzung fest, sondern äussert lediglich die Vermutung ("es ist denkbar"), dass eine solche vorliegen könnte. Hingegen ist der psychiatrischen Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung zu entnehmen, dass gerade keine die Schmerzen erklärenden somatische Befunde hatten erhoben werden können. Gemäss ICD-10 F45.4 ist diese definiert als: "anhaltend, schwerer und quälender Schmerz, der durch einen physiologischen Prozess oder eine körperliche Störung nicht vollständig erklärt werden kann". Auf Grund der medizinischen Aktenlage unter Berücksichtigung der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt ist von einer sehr untergeordneten Rolle der physischen Anteile bei den Beschwerden der Versicherten auszugehen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass solche behandlungsbedürftig wären oder die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würden. Damit hat die SUVA für körperliche Unfallfolgen keine Leistungen mehr zu erbringen.
7.
Damit bleibt zu prüfen, ob die festgestellten psychischen Beschwerden in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zum Unfall stehen.
7.1 Gestützt auf die zur Verfügung stehenden medizinischen Akten kann die Frage, ob es sich bei den heute bestehenden psychischen Gesundheitsstörungen um eine natürliche Folge des versicherten Unfalles handelt, nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa mit Hinweisen) beantwortet werden. Eine Rückweisung der Sache zwecks Einholung eines weiteren Gutachtens erübrigt sich aber, wenn aufgrund zusätzlicher Abklärungen der natürliche Kausalzusammenhang zu bejahen wäre, es indessen - wie die nachstehenden Erwägungen zeigen - an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs fehlt.
7.2 Hinsichtlich der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem versicherten Unfall und dem psychischen Gesundheitsschaden kann auf die Erwägungen des kantonalen Gerichts verwiesen werden. Dieses hat in Anwendung der unfallbezogenen Kriterien gemäss
BGE 115 V 140
Erw. 6c/aa mit überzeugender Begründung festgehalten, dass das als mittelschwer einzustufende Ereignis vom 9. Dezember 2002 erfahrungsgemäss nicht geeignet ist, eine psychische Fehlentwicklung zu verursachen. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen eingewendet wird, ist unbehelflich. Der Unfallhergang, bei dem die Beschwerdeführerin als Fussgängerin von einem eben erst nach einem Stopp anfahrenden Personenwagen angefahren wurde, wobei sie sich auf der Haube festhalten konnte und nicht auf den Boden stürzte, kann nicht als besonders eindrücklich bezeichnet werden und ist objektiv nicht in besonderer Weise geeignet, eine psychische Beeinträchtigung auszulösen. Es kann auch entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht von körperlichen Dauerschmerzen gesprochen werden, jedenfalls nicht in ausgeprägter Weise, da bereits kurz nach dem Unfall eine psychisch auffällige Entwicklung im Sinne einer Diskrepanz zwischen den objektiven und subjektiven Befunden festgestellt wurde. Auch ein schwieriger Heilungsverlauf ist auszuschliessen. Das Kriterium der Dauer und Schwere der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit ist nicht ausgeprägt erfüllt. Für die nach dem Unfall aufgetretene psychische Fehlentwicklung ist daher mit der Vorinstanz der adäquate Kausalzusammenhang zu verneinen.
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fr
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considérant:
que, par arrêt du 25 mars 2011, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud, en qualité d'autorité de surveillance supérieure des Offices de poursuites et faillites, a rejeté le recours interjeté par A._ contre une décision du Président du Tribunal d'arrondissement de Lausanne, statuant en qualité d'autorité de surveillance inférieure et rejetant la plainte qu'il avait déposée contre un avis de saisie pour un montant de 1'259 fr. 45;
que, selon l'arrêt attaqué, la décision de mainlevée était définitive et la réquisition de poursuite avait été formée dans le délai prévu par l'
art. 88 al. 2 LP
, en tenant compte de la suspension de délai induite par la procédure de mainlevée;
que c'était en conséquence en conformité avec les art. 88 à 90 LP que l'Office des poursuites avait notifié l'avis de saisie contesté, le bien-fondé de la créance en poursuite ne pouvant pas être examiné par les autorités de surveillance et le dépôt d'une action selon l'
art. 85a LP
n'étant en outre pas établi;
que le recours interjeté par l'intéressé est incompréhensible, de sorte qu'il ne correspond aucunement aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF;
que le recourant procède en outre de manière abusive (
art. 42 al. 7 LTF
);
que, manifestement irrecevable, le présent recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'
art. 108 al. 1 let. b LTF
;
que les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant (
art. 66 al. 1 LTF
);
que toute nouvelle écriture du même genre dans cette affaire, notamment une demande de révision abusive, sera classée sans réponse;
|
CH_BGer_005
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_005_5A-262-2011_2011-04-11
|
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|
5A_262/2011
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
civil_law
| 151
|
||
013d9a80-245e-5d90-9f9d-fd2c6600f06f
| 1,272,326,400,000
| 2,010
|
fr
|
Faits:
A.
X._ a porté plainte contre inconnu pour diffamation (
art. 173 CP
).
Par arrêt du 5 janvier 2010, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a confirmé le refus du juge d'instruction compétent de donner suite à cette plainte.
B.
X._ recourt au Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Elle demande l'assistance judiciaire.
|
Considérant en droit:
1.
S'il ne se plaint pas d'une infraction qui l'ait directement atteint dans son intégrité physique, psychique ou sexuelle, le lésé ne bénéficie pas du statut procédural de victime, au sens des
art. 1, 37 LAVI
et 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, et il n'a dès lors pas qualité pour recourir au fond contre le refus des autorités de poursuite ou de jugement d'exercer ou d'admettre l'action pénale. Il peut recourir exclusivement pour faire valoir que ces autorités lui auraient dénié à tort le droit de porter plainte si l'infraction ne se poursuit pas d'office (art. 81 al. 1 let. b ch. 6 LTF) ou qu'elles auraient violé un droit formel, entièrement séparé du fond, que la Constitution ou la loi de procédure applicable lui attribue en sa qualité de partie à la procédure (
ATF 133 IV 228
et les références; arrêt 6B_733/ 2008 du 11 octobre 2008 et les références).
Dans le cas présent, la recourante se plaint d'un délit contre l'honneur. Elle ne soutient pas, ni ne rend vraisemblable, que l'infraction l'aurait atteinte dans son intégrité psychique. Elle n'est dès lors pas une victime au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF. Aussi est-elle sans qualité pour contester la constatation des faits ou l'application de la loi pénale. Motivé exclusivement par de tels griefs, son recours est manifestement irrecevable et doit être écarté en application de l'
art. 108 al. 1 let. a LTF
.
2.
Comme ses conclusions sont apparues d'emblée dénuées de toute chance de succès, la recourante doit être déboutée de sa demande d'assistance judiciaire (
art. 64 al. 1 LTF
a contrario) et supporter les frais de justice (
art. 66 al. 1 LTF
). Ceux-ci seront réduits pour tenir compte de sa situation financière.
|
CH_BGer_006
|
CH_BGer
|
CH
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Federation
|
CH_BGer_006_6B-264-2010_2010-04-27
|
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|
6B_264/2010
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
penal_law
| 154
|
|
014562f2-d6bf-5ea2-aca6-585eb7bf8549
| 1,384,473,600,000
| 2,013
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Der italienische Staatsangehörige Y._ wurde 1967 im Kanton St. Gallen geboren, wo er aufwuchs. Er verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Bereits 1985 wurde er in einem Drogenrehabilitationszentrum platziert. Im Jahre 1992 kam seine Tochter zur Welt. Da er - wie auch die ebenfalls drogensüchtige Kindsmutter - nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen, wurde dieses fremdplatziert. Er wurde 1986 erstmals strafrechtlich zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt u.a. wegen Unzucht mit Kindern, wiederholten und fortgesetzten Diebstahls und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Insgesamt ergingen 28 strafrechtliche Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von total über sieben Jahren, vor allem wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, daneben u.a. wegen Diebstahls, Hehlerei, Hausfriedensbruchs, Körperverletzung und Vergehen gegen das Waffengesetz. Die längste ausgesprochene Freiheitsstrafe betrug 18 Monate im Jahre 2008 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Hehlerei und einfacher Körperverletzung; die letzte Verurteilung (zu sechs Monaten) datiert vom 11. März 2011: Gemäss der dem nicht begründeten Urteil zugrunde liegenden Anklageschrift handelte er als Mittäter seiner Lebensgefährtin X._ bei deren Drogenhandel, wobei diese im Zeitraum von gut einem Jahr mindestens 5,5 kg Heroin verkaufte.
Aufgrund seiner Drogenabhängigkeit war Y._ häufig arbeitslos und fürsorgeabhängig; er wurde vom Sozialamt mit insgesamt rund Fr. 172'000.-- unterstützt, wovon noch rund Fr. 85'000.-- offen sind, zusätzlich Fr. 30'000.-- übernommene Kindesunterhaltsbeiträge. Zudem sind offene Verlustscheine im Betrag von über Fr. 77'000.-- registriert.
B.
Am 15. Dezember 2011 widerrief das Migrationsamt des Kantons St. Gallen die Niederlassungsbewilligung von Y._ und forderte ihn auf, die Schweiz bis am 12. Februar 2012 zu verlassen. Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements vom 2. November 2012 bzw. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2013, das die Beschwerde abwies und das Migrationsamt anwies, eine neue angemessene Ausreisefrist anzusetzen).
C.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 erhebt Y._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu verzichten. Zudem beantragt er Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Sicherheits- und Justizdepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie das Bundesamt für Migration beantragen Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 13. Mai 2013 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
|
Erwägungen:
1.
1.1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
), da auf den Fortbestand dieser Bewilligung ein Rechtsanspruch besteht (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
).
1.2.
Das Bundesgericht prüft frei die Anwendung von Bundesrecht mit Einschluss des Verfassungs- und Völkerrechts (
Art. 95 lit. a und b BGG
). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d. h. willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Solche Mängel müssen in der Beschwerde rechtsgenüglich gerügt werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
).
1.3.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Echte Noven, das heisst solche Tatsachen, die erst nach dem angefochtenen Entscheid aufgetreten sind, können nicht durch den angefochtenen Entscheid veranlasst sein und sind deshalb unzulässig (
BGE 133 IV 342
E. 2.1 S. 344 mit Hinweisen). Dies betrifft vorliegend die mit der Beschwerde eingereichten Unterlagen (Berichte Kantonsspital St. Gallen vom 22. und 24. April 2013; Verlaufsbericht Soziale Dienste St. Gallen vom 19. April 2013).
2.
Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist oder wenn er in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. a [i.V.m. Art. 62 lit. b] und lit. b AuG [SR 142.20];
BGE 137 II 297
E. 2 S. 299 ff.;
135 II 377
E. 4.2 S. 381). Diese Widerrufsgründe, die auch bei ausländischen Personen, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, zur Anwendung kommen (Art. 63 Abs. 2 AuG), sind hier offensichtlich erfüllt. Der Beschwerdeführer ist jedoch der Auffassung, der Widerruf sei unverhältnismässig und verletze Art. 96 AuG,
Art. 5 Anhang I FZA
(SR 0.142.112.681) sowie
Art. 8 EMRK
.
3.
3.1.
Nach der Praxis des Bundesgerichts, welche sich sowohl auf Art. 96 AuG als auch auf
Art. 8 EMRK
stützt, muss der Widerruf der Niederlassungsbewilligung verhältnismässig sein. Dabei sind praxisgemäss namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (
BGE 139 I 145
E. 2.4 S. 149;
135 II 377
E. 4.3 S. 381 f.; vgl. auch das Urteil des EGMR
Trabelsi gegen Deutschland
vom 13. Oktober 2011 [41548/06] §§ 53 ff. bezüglich der Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers). Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (
BGE 139 I 16
E. 2.2.1 S. 19). Bei schweren Straftaten, wozu namentlich Drogendelikte aus finanziellen Motiven gehören, und bei Rückfall bzw. wiederholter Delinquenz besteht regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse, die Anwesenheit eines Ausländers zu beenden, der dermassen die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigt. Dabei ist auch auf
Art. 121 Abs. 3-6 BV
hinzuweisen, wonach Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, wenn sie unter anderem wegen Drogenhandels rechtskräftig verurteilt worden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Bestimmung zwar nicht unmittelbar anwendbar, doch ist den darin enthaltenen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen Rechnung zu tragen, soweit dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (
BGE 139 I 31
E. 2.3.2 S. 34, 145 E. 2.5).
3.2.
Nach
Art. 5 Anhang I FZA
i.V.m. Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG dürfen die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Dabei darf ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Personen ausschlaggebend sein; strafrechtliche Verurteilungen allein können diese Massnahmen nicht begründen. Sie dürfen nur - aber immerhin - insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (vgl. insb. Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 30/77
Bouchereau
, Slg. 1977 S. 1999 Randnr. 28; vom 19. Januar 1999 C-348/96
Calfa
, Slg. 1999 I-11 Randnr. 24; vom 27. April 2006 C-441/02
Kommission gegen Deutschland
, Slg. 2006 I-3449 Randnr. 33).
Art. 5 Anhang I FZA
steht aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Dabei kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen, welche an die hinzunehmende Rückfallgefahr zu stellen sind (Urteil 2C_903/2010 vom 6. Juni 2011 E. 4.3, nicht publ. in:
BGE 137 II 233
;
BGE 136 II 5
E. 4.2 S. 20; je mit Hinweisen). Namentlich kann auch der Drogenhandel angesichts der grossen sozialen und wirtschaftlichen Gefahr, welche von der Drogensucht für die Menschheit ausgeht, eine Ausweisung rechtfertigen (vgl. Urteil des EuGH vom 23. November 2010 C-145/09
Tsakouridis
, Slg. 2010 I-11979 Randnr. 46 f.).
3.3.
Die Vorinstanz geht ohne weiteres davon aus, dass auf den Beschwerdeführer
Art. 5 Anhang I FZA
anwendbar sei. Dies setzt allerdings voraus, dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch gemäss FZA besteht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer seit mehr als 20 Jahren nicht mehr erwerbstätig; er kann sich daher weder auf Art. 2 noch
Art. 12 Anhang I FZA
berufen. Ob ein Anspruch nach
Art. 24 Anhang I FZA
besteht, ist angesichts der zumindest zeitweiligen Sozialhilfeabhängigkeit fraglich. Möglich ist, dass der Beschwerdeführer ein Verbleiberecht gemäss
Art. 4 Anhang I FZA
hat, doch ist weder vorinstanzlich festgestellt noch vom Beschwerdeführer dargetan, dass die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 der Verordnung [EWG] 1251/70 i.V.m.
Art. 4 Anhang I FZA
). Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, da - wie sich aus dem Folgenden ergibt - auch die Voraussetzungen für eine Einschränkung gemäss
Art. 5 Anhang I FZA
erfüllt sind.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat sich an die oben dargelegten Grundsätze gehalten: Sie hat den Widerruf nicht allein mit der erfolgten strafrechtlichen Verurteilung begründet, sondern festgestellt, dass der Beschwerdeführer seit über 25 Jahren drogensüchtig sei und nebst seinem permanenten Konsum in den letzten fünf Jahren zusammen mit seiner Partnerin einen regen Betäubungsmittelhandel betrieben habe, wobei es auch zu Gewaltanwendung gekommen sei. Obwohl die Strafverfolgungsbehörden immer wieder zu seinen Gunsten angenommen hätten, dass er sich künftig wohl verhalten werde, habe er immer wieder delinquiert; namentlich habe er auch nach seiner bedingten Verurteilung zu 18 Monaten im Jahre 2008 noch während der Probezeit erneut delinquiert. Der Beschwerdeführer habe die einschlägigen Delikte in den letzten Jahren nicht mehr nur als Drogenkonsument, sondern auch als Drogenhändler begangen, wobei er nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter gewesen sei. Damit habe er die Gesundheit einer Vielzahl von Personen erheblich gefährdet. Er habe sich als unbelehrbarer Straftäter erwiesen und dabei eine erhebliche Geringschätzung der hiesigen Gesellschaft und ihrer Rechtsordnung gegenüber an den Tag gelegt. Die qualifizierten Drogendelikte habe er begangen, obwohl er seit Jahren am staatlichen Methadonprogramm teilnehme, womit er legal genügend Ersatzstoffe hätte beziehen können. Er lebe wieder mit seiner Partnerin zusammen, die ihn zum getätigten Drogenhandel verleitet habe und weiterhin weder fähig noch willens sei, vom Konsum illegaler Drogen abzulassen. Damit stelle er weiterhin eine grosse Gefahr für die hiesige öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Er weise nicht nach, inwiefern er seine bisherigen Lebensgewohnheiten durchbrochen habe; er habe sich zwar 2011 gewünscht, von Drogen wegzukommen und mit seiner Partnerin eine Familientherapie zu machen, sei den Tatbeweis aber schuldig geblieben. Seine Betreuerin im Methadonsubstitutionsprogramm habe bestätigt, dass er bis auf ein paar Ausrutscher ein sehr anständiger Patient gewesen sei, aber eingeräumt, dass sämtliche Entzugstherapien gescheitert seien. Er habe seit vielen Jahren erfolglos die Absicht gehegt, drogen- und straffrei zu leben, doch sei ihm dies nicht gelungen. Es sei nicht erkennbar, inwiefern ihm dies nunmehr möglich sein soll, zumal er an seiner Lebenssituation nichts geändert habe. Damit bestehe auch künftig eine schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit.
4.2.
Soweit es sich bei diesen vorinstanzlichen Erwägungen um Sachverhaltsfeststellungen handelt, bringt der Beschwerdeführer nichts vor, was diese als offensichtlich unrichtig erscheinen liessen, so dass sie für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. E. 1.2 hiervor). Bei dieser sachverhaltlichen Ausgangslage ist die vorinstanzliche Folgerung, der Beschwerdeführer stelle eine schwere und gegenwärtige Gefährdung dar, richtig: Mit der Mittäterschaft am Verkauf von grossen Mengen Heroin hat er die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet (
BGE 109 IV 143
E. 3b S. 144 f.;
119 IV 180
E. 2d S. 185 f.). Da die verkauften Drogen nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel auch konsumiert werden, stellt dieser Drogenverkauf nicht nur ein abstraktes Gefährdungspotenzial dar, sondern eine schwere, konkrete und unmittelbare Gefährdung. Dass die Delinquenz einzig im Zusammenhang mit der Suchtmittelabhängigkeit steht, wie der Beschwerdeführer einwendet, ändert daran nichts; im Gegenteil: Wenn seine Abhängigkeit die Ursache für die jahrzehntelange Deliktserie war, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass er auch weiterhin delinquieren wird, solange die Drogenabhängigkeit besteht. Dass er diese überwunden hätte, macht er selber nicht geltend, so dass nach wie vor von einer erheblichen Gefährdung auszugehen ist.
4.3.
Die Vorinstanz hat zu Gunsten des Beschwerdeführers gewürdigt, dass dieser sein ganzes Leben in der Schweiz verbracht hat und durch den Widerruf der Niederlassungsbewilligung hart getroffen wird. Sie hat aber auch erwogen, dass er seit mehr als 20 Jahren nicht mehr erwerbstätig und auch sonst kaum integriert sei; die Tochter sei inzwischen volljährig und selbständig; für ihren Unterhalt und ihre Erziehung habe er kaum etwas beigetragen. Den bisherigen Kontakt könne er auch besuchsweise vom benachbarten Italien her aufrecht erhalten. Dem Beschwerdeführer sei sein Heimatland auf Grund verschiedener Besuche und Urlaube vertraut; zudem werde auch seine Lebenspartnerin nach Italien ausreisen müssen, welche dort noch ihre Familie habe. Die soziokulturellen und ökonomischen Rahmenbedingungen in Italien seien mit den hiesigen vergleichbar; auch Methadon- und Buprenorphinbehandlungen seien dort möglich.
4.4.
Auch diesbezüglich erhebt der Beschwerdeführer keine substantiierten Sachverhaltsrügen. Er beruft sich auf die Beziehung zu seiner Tochter, die aber unbestritten inzwischen volljährig ist. Nach der Rechtsprechung umfasst der Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
in erster Linie die Kernfamilie (Ehepaare und ihre minderjährigen Kinder) sowie andere faktische Familienverhältnisse, in denen die Parteien zusammenleben (
BGE 137 I 113
E. 6.1 S. 118); die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern wird aber bloss erfasst, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (
BGE 137 I 154
E. 3.4.2 S. 159;
129 II 11
E. 2 S. 13 f.). Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird weder von der Vorinstanz festgestellt noch vom Beschwerdeführer substantiiert behauptet; der blosse Umstand, dass er eine enge und gelebte Beziehung zur Tochter habe, stellt keine solche Abhängigkeit dar. Der Beschwerdeführer legt auch nicht dar, inwiefern die Tochter auf die Unterstützung der Eltern angewiesen sein soll.
4.5.
Der Beschwerdeführer betont seine gesundheitliche Situation, legt aber nicht dar, weshalb eine medizinische Behandlung in Italien nicht möglich sein soll. Nach seiner Darstellung hält der behandelnde Arzt fest, dass der Erfolg der bisherigen Therapie auf einer ganzheitlichen Betreuung und dem ganzen Kleinsystem zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin beruhe. Dazu ist zu bemerken, dass die Lebenspartnerin ebenfalls italienische Staatsangehörige ist, zusammen mit ihm delinquiert hat und ihr mit Urteil vom heutigen Tag (Verfahren 2C_407/2013) ebenfalls die Niederlassungsbewilligung widerrufen wird. Das Paar kann zusammen in Italien leben und dort weiterhin gemeinsam Therapien befolgen. Insoweit werden die faktischen Familienbande nicht getrennt und wird das Familienleben nicht beeinträchtigt.
4.6.
Insgesamt erweist sich die vorinstanzliche Beurteilung als rechtmässig und die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Angesichts der bekannten Rechtsprechung, an welche sich die Vorinstanz gehalten hat, muss die Beschwerde als aussichtslos beurteilt werden, so dass die nachgesuchte unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (
Art. 64 Abs. 1 BGG
).
|
CH_BGer_002
|
CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_002_2C-408-2013_2013-11-15
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|
2C_408/2013
| null | null | null | null | null |
nan
| null | null |
public_law
| 158
|
|
0146a277-4413-55fa-883c-60150803edc3
| 1,360,195,200,000
| 2,013
|
fr
|
Considérant en fait et en droit:
1.
Par arrêt du 13 décembre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours interjeté par X._, contre la décision du Service de l'emploi, contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 19 septembre 2012, l'enjoignant à respecter les procédures d'engagement de la main d'?uvre étrangère et mettant à sa charge les frais de contrôle sur chantier. Les inspecteurs ont constaté la présence sur un chantier au service de l'intéressé de Y._, alors qu'il ne disposait pas d'autorisations de séjour et de travail.
2.
Par courrier du 14 janvier 2013, X._ a écrit au Tribunal cantonal du canton de Vaud. Il lui indiquait que Y._, qui avait été contrôlé sans papier sur un chantier, ne pouvait pas être à son service puisqu'il était au Kosovo pendant l'année 2011. Ce courrier a été transmis au Tribunal fédéral comme objet de sa compétence. Sur demande de la Chancellerie de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, l'intéressé a produit l'arrêt attaqué.
3.
Aux termes de l'
art. 97 LTF
, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 134 V 53
consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Il lui appartient d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée ces deux conditions. Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux, parmi lesquels figurent l'interdiction de l'arbitraire tiré de l'
art. 9 Cst.
, que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
En l'espèce, le recourant ne démontre pas en quoi les faits retenus par l'instance précédente auraient été établis de manière insoutenable. Il ne démontre pas non plus en quoi la correction d'un éventuel vice serait susceptible d'influer sur le sort de la cause, puisqu'il demande uniquement de corriger un paragraphe de la décision attaquée.
4.
Le recours est ainsi manifestement irrecevable (
art. 108 al. 1 let. b LTF
) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'
art. 108 LTF
, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral (
art. 66 al. 1 LTF
). Il n'a pas droit à des dépens (
art. 68 LTF
).
|
CH_BGer_002
|
CH_BGer
|
CH
|
Federation
|
CH_BGer_002_2C-85-2013_2013-02-07
|
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|
2C_85/2013
| 1,355,356,800,000
| 148
| 24
| 380
|
T 0/2
|
nan
| null | null |
public_law
| 160
|
||
014b1db1-483d-58ba-ab53-49e4453b86ae
| 1,407,369,600,000
| 2,014
|
it
|
Fatti:
A.
Il 4 novembre 2013, D._ ha inoltrato ricorso davanti al Tribunale amministrativo federale "contro la decisione emessa dalla Confederazione, verosimilmente dall'Ufficio federale della migrazione (e/o da altra autorità competente: DPPS, DFGP, ecc.), opponente, concernente l'installazione per tre anni di un centro asilanti nell'ex Caserma S. Giorgio di Losone", di cui sarebbe venuto a conoscenza tramite la trasmissione televisiva "il Quotidiano" del 7 ottobre precedente. Il 6 novembre 2013, A.A._, B.A._ e C.A._, tutti rappresentati da D._, hanno anch'essi inoltrato un ricorso contro la "decisione" menzionata, formulando gli stessi argomenti e le medesime richieste di quest'ultimo.
I ricorsi citati erano denominati, in subordine, anche come "istanza tesa alla resa di una decisione formale impugnabile al Tribunale amministrativo federale".
B.
Con scritto del 12 dicembre 2013, gli insorgenti hanno poi segnalato al Tribunale amministrativo federale che il Comune di Losone aveva recapitato a tutti i fuochi un bollettino informativo nel quale era riprodotto il testo della lettera inviata il 28 ottobre precedente dalla Confederazione al Municipio di Losone in merito all'installazione di asilanti nell'ex Caserma S. Giorgio, così come il testo delle risposte del Municipio e del Consiglio di Stato del Cantone Ticino alla stessa. A sostegno della sussistenza di una decisione impugnabile, gli insorgenti hanno quindi precisato quanto segue:
"La lettera della Confederazione, di cui i ricorrenti sono venuti a conoscenza negli scorsi giorni grazie al bollettino informativo, lascia emergere la chiara volontà di installare un centro asilanti nell'ex Caserma a partire dall'estate 2014. I diritti e i doveri del diritto pubblico federale sono chiaramente modificati e stabiliti d'imperio dall'autorità amministrativa. Si tratta a tutti gli effetti di una decisione (...) ".
C.
Con sentenza del 28 gennaio 2014, il Tribunale amministrativo federale ha dichiarato inammissibili i gravami davanti ad esso interposti.
In via principale, ha in effetti constatato la mancanza di una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021). In via abbondanziale, ha quindi aggiunto che - contrariamente a quanto vale nel caso di un uso duraturo di edifici per l'alloggio di richiedenti l'asilo o a quanto vale quando è necessario costruirne di nuovi, dove l'intervento è subordinato al rilascio di una licenza di costruzione secondo la procedura cantonale - un'utilizzazione di infrastrutture ed edifici ai sensi dell'art. 26a della legge federale sull'asilo del 26 giugno 1998 (LAsi; RS 142.31) non è subordinata all'emanazione di nessuna decisione formale soggetta a ricorso davanti al Tribunale amministrativo federale.
D.
Con ricorso in materia di diritto pubblico del 10 marzo 2014, D._ e i suoi rappresentati hanno impugnato detto giudizio davanti al Tribunale federale, formulando le seguenti conclusioni:
1.
Il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata al Tribunale amministrativo federale per nuovo giudizio.
2.
Non si percepiscono spese né si assegnano ripetibili.
Subordinatamente
1.
Il ricorso è accolto, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'UFM (o ad altra autorità ritenuta competente) per nuova decisione.
2.
Non si prelevano spese né si assegnano ripetibili per la procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale.
3.
Non si prelevano spese né si assegnano ripetibili.
subordinatamente
1.
Il ricorso è parzialmente accolto e il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è annullato.
2.
I "ricorsi" al Tribunale amministrativo federale sono rinviati all'autorità federale competente per l'emanazione di una decisione formale impugnabile.
3.
Non si percepiscono spese né si assegnano ripetibili.
Il Tribunale amministrativo federale ha rinunciato a presentare osservazioni. Anch'essi interpellati, il Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e dello sport (DDPS) e l'Ufficio federale della migrazione (UFM) hanno chiesto che l'impugnativa sia respinta. I ricorrenti hanno poi formulato ulteriori osservazioni, di cui verrà detto, per quanto necessario, nel seguito.
|
Diritto:
1.
II Tribunale federale esamina d'ufficio la sua competenza (
art. 29 cpv. 1 LTF
) e l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (
DTF 137 I 371
consid. 1 pag. 372).
Esso applica d'ufficio anche le norme della legge sul Tribunale federale che regolano la composizione della Corte a tre o a cinque Giudici, sulle quali i ricorrenti attirano in particolare l'attenzione (sentenza 2C_365/2012 dell'11 febbraio 2013 consid. 3.1 con ulteriori rinvii).
2.
2.1.
Diretto contro una decisione finale resa dal Tribunale amministrativo federale (
art. 86 cpv. 1 lett. a e 90 LTF
), il ricorso concerne una causa di diritto pubblico (
art. 82 lett. a LTF
) che non ricade sotto nessuna delle eccezioni previste dall'
art. 83 LTF
. Non vertendo la stessa sul diritto d'asilo, inteso quale protezione che uno Stato accorda sul proprio territorio a un individuo che ne fa richiesta (Yves Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral - Commentaire, 2008, ad art. 83 n. 2817), rispettivamente su una decisione direttamente correlata alla domanda di una simile protezione (Florence Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, ad art. 83 n. 65 segg., 67; Thomas Häberli, Basler Kommentar - Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, ad art. 83 n. 128 segg., 131), l'art. 83 lett. d cifra 1 LTF non trova in effetti applicazione.
Presentata in tempo utile (
art. 100 cpv. 1 LTF
) dai destinatari della pronuncia contestata, con interesse al suo annullamento (
art. 89 cpv. 1 LTF
), l'impugnativa è quindi di massima ammissibile quale ricorso ordinario giusta l'art. 82 segg. LTF.
2.2.
La procedura verte sull'utilizzazione di infrastrutture ed edifici della Confederazione per l'alloggio di richiedenti l'asilo, quindi una questione che può trovarsi ai confini tra la pianificazione del territorio rispettivamente il diritto edilizio e il diritto degli stranieri, materie di competenza della I rispettivamente della II Corte di diritto pubblico (
art. 22 LTF
; art. 29 cpv. 1 lett. b e 30 cpv. 1 lett. a del Regolamento del Tribunale federale del 20 novembre 2006 [RTF; RS 173.110.131]).
Nel caso concreto, in cui in discussione è l'esistenza rispettivamente la necessità dell'esistenza di una decisione formale in merito ad una simile utilizzazione, prevista dall'
art. 26a LAsi
, è stato deciso che la causa andasse trattata dalla II Corte di diritto pubblico.
3.
3.1.
Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto federale (
art. 106 cpv. 1 LTF
); ciò nonostante, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dalla legge (
art. 42 cpv. 1 e 2 LTF
), si confronta di regola unicamente con le censure sollevate (
DTF 134 II 244
consid. 2.1 pag. 245 seg.). Esigenze più severe valgono poi in relazione alla denuncia della violazione di diritti fondamentali, inclusi quelli ancorati direttamente nel diritto internazionale. Il Tribunale federale esamina infatti simili censure solo se sono state sollevate in modo chiaro, circostanziato ed esaustivo (
art. 106 cpv. 2 LTF
;
DTF 134 II 244
consid. 2.2 pag. 246; sentenza 2C_788/2013 del 25 gennaio 2014 consid. 2.1).
Nella fattispecie, e come precisato anche più oltre, una motivazione sufficientemente precisa delle singole censure aventi per oggetto la violazione di norme di carattere costituzionale rispettivamente convenzionale è ravvisabile solo in parte. Nella misura in cui i requisiti esposti sono disattesi, il gravame è pertanto inammissibile.
3.2.
Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (
art. 105 cpv. 1 LTF
). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'
art. 95 LTF
o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario, profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove agli atti (
DTF 136 III 552
consid. 4.2 pag. 560; sentenza 2C_959/2010 del 24 maggio 2011 consid. 2.2).
A meno che non ne dia motivo la decisione impugnata, condizione il cui adempimento dev'essere dimostrato dal ricorrente, il Tribunale federale non tiene inoltre conto di fatti o mezzi di prova nuovi, i quali non possono in ogni caso essere posteriori al giudizio impugnato (
art. 99 cpv. 1 LTF
;
DTF 133 IV 343
consid. 2.1 pag. 343 seg.).
4.
Come detto, il Tribunale amministrativo federale ha dichiarato inammissibili i ricorsi davanti ad esso interposti, dopo aver constatato l'assenza di una decisione impugnabile.
Ha in effetti rilevato come la non meglio precisata comunicazione di cui i ricorrenti avrebbero preso conoscenza dalla trasmissione "il Quotidiano" non possa certo costituire una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
. Nel contempo, ha anche escluso che simile carattere possa essere attribuito allo scritto del 28 ottobre 2013, riportato nell'opuscolo distribuito dal Comune di Losone, poiché lo stesso risulta essere teso ad una mera comunicazione alle parti.
Ciò sancito, ha in via abbondanziale proceduto all'interpretazione dell'
art. 26a LAsi
, giungendo alla conclusione che - per volere del legislatore medesimo e contrariamente a quanto vale nel caso di un uso duraturo di edifici per l'alloggio di richiedenti l'asilo o a quanto vale quando è necessario costruirne di nuovi, dove l'intervento continua ad essere subordinato al rilascio di una licenza di costruzione - un'utilizzazione di infrastrutture ed edifici ai sensi di tale norma non è in realtà subordinata all'emanazione di nessuna decisione formale.
5.
Una prima serie di critiche dei ricorrenti mira a contestare la constatazione della mancanza di una decisione impugnabile: unico vero oggetto del litigio anche davanti al Tribunale federale ( sentenza 2C_415/2012 del 2 novembre 2012 consid. 6.3). Nel gravame, essi considerano infatti che "sia dall'intervista alla direttrice supplente dell'UFM del 7 ottobre 2013 sia soprattutto dallo scritto del 28 ottobre 2013, al di là della sua forma e della sua intitolazione ("consultazione"), emerge in maniera inequivocabile che l'autorità federale (UFM e/o DDPS) ha stabilito in maniera vincolante ed eseguibile, in applicazione del diritto amministrativo, un atto d'imperio teso all'installazione di un centro asilanti nell'ex-caserma S. Giorgio di Losone".
5.1.
Nel diritto amministrativo federale e in via di principio, la protezione giuridica presuppone ancora oggi il sussistere di una decisione (
art. 44 PA
); la procedura di ricorso costituisce la sede in cui un atto emanato dall'autorità amministrativa, alla quale viene rimproverato di avere violato il diritto, viene sottoposto a controllo (
DTF 128 II 156
consid. 3a pag. 162 seg.). Giusta l'
art. 5 PA
, sono decisioni i provvedimenti adottati dalle autorità in singoli casi, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti la costituzione, la modifica o l'annullamento di diritti o di obblighi (lett. a), l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi (lett. b) e il rigetto o la dichiarazione di inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, all'annullamento o all'accertamento di diritti ed obblighi (lett. c).
5.2.
Nel querelato giudizio, cui può essere su questo punto sostanzialmente rinviato, i Giudici federali di prima istanza hanno esposto in maniera del tutto corretta le varie componenti della nozione di decisione deducibili dall'
art. 5 PA
, così come la giurisprudenza e la dottrina in materia. In particolare, essi hanno a ragione sottolineato anche l'importanza di distinguere tra decisioni e altri modi di agire dell'autorità amministrativa, che non sono direttamente volti a provocare conseguenze giuridiche vincolanti nei confronti dei singoli cittadini (
DTF 128 II 156
consid. 3a pag. 162 seg.;
121 II 473
consid. 2 pag. 477 segg.;
116 Ib 260
consid. 1d pag. 264 seg.; Ulrich Häfelin, Georg Müller, Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6a ed. 2010, n. 866 segg.; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2011, n. 663 segg. e 799 segg., autore - quest'ultimo - che attira per altro espressamente l'attenzione sul fatto che non tutto quanto viene "deciso" dall'amministrazione, costituisce automaticamente una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
[n. 666]).
5.3.
Proprio la distinzione sottolineata dai Giudici federali di prima istanza permette in effetti di escludere il carattere di decisione, sia per quanto riguarda la comunicazione di cui i ricorrenti avrebbero preso conoscenza dalla trasmissione "il Quotidiano", sia per quanto attiene allo scritto del 28 ottobre 2013, riportato nell'opuscolo distribuito dal Comune di Losone.
5.3.1.
Per quanto riguarda la prima, sulla quale pure i ricorrenti di fatto sorvolano, le ragioni dell'esclusione del sussistere di una decisione appaiono invero evidenti. Va infatti da sé che una notizia rispettivamente un'intervista trasmessa nell'ambito di un'emissione televisiva non ha nessun altro obiettivo che non sia quello di informare in merito ad un determinato tema il pubblico al quale si rivolge.
5.3.2.
Come concluso nel giudizio impugnato, una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
non può però essere ravvisata nemmeno nella lettera del 28 ottobre 2013, indirizzata dal Dipartimento della difesa, della protezione della popolazione e dello sport al Comune di Losone.
Secondo quanto inequivocabilmente risulta dal titolo e dal testo dello scritto medesimo, che non sono aspetti meramente formali, bensì di contenuto, esso ha infatti solo scopi consultativi e precede ad ogni modo anche la comunicazione del cambiamento di destinazione vera e propria che, secondo quanto previsto dall'
art. 26a cpv. 3 LAsi
, la Confederazione è tenuta a fare al Cantone e al Comune in cui è ubicata l'infrastruttura utilizzata al più tardi 60 giorni prima della sua messa in esercizio.
5.4.
Per quanto precede, le critiche indirizzate contro la costatazione dell'assenza di una decisione impugnabile ai sensi dell'
art. 5 PA
sono infondate e devono essere respinte.
6.
Una second a serie di critiche dei ricorrenti è volta a contestare l'interpretazione data dal Tribunale amministrativo federale all'
art. 26a LAsi
e quindi la conclusione tratta in via abbondanziale secondo cui - per volere del legislatore medesimo e contrariamente a quanto vale nel caso di un uso duraturo di edifici per l'alloggio di richiedenti l'asilo o a quanto vale quando è necessario costruirne di nuovi, dove l'intervento è subordinato al rilascio di una licenza di costruzione secondo la procedura ordinaria - un'utilizzazione di infrastrutture ed edifici ai sensi di tale norma non è subordinata all'emanazione di nessuna decisione formale giusta l'
art. 5 PA
.
6.1.
Come rilevato nel querelato giudizio, la legge s'interpreta esaminandone dapprima il testo (interpretazione letterale). Quando una norma non è assolutamente chiara, si presta a più interpretazioni o vi sono motivi fondati per ritenere che la lettera non riproduca il senso vero della disposizione, occorre quindi delinearne la portata tenendo conto del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), della relazione con altri disposti (interpretazione sistematica) e dei lavori preparatori (interpretazione storica). Applicando tali metodi, il Tribunale federale non ne privilegia uno in particolare, preferendo ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 136 II 233
consid. 4.1 pag. 236;
134 II 308
consid. 5.2 pag. 311;
131 II 562
consid. 3.5 pag. 567); nel caso siano possibili più interpretazioni, esso opta inoltre per quella che corrisponde al meglio alle prescrizioni di rango costituzionale (
DTF 136 II 149
consid. 3 pag. 154 con rinvii).
6.2.
A differenza di quanto sostenuto nel ricorso, proprio un tale procedere porta però sostanzialmente a confermare il giudizio impugnato anche riguardo alla conclusione formulata in via abbondanziale, dopo avere comunque già dichiarato inammissibile il ricorso.
6.2.1.
Come rammentato dai Giudici di prima istanza, l'
art. 26a LAsi
rientra nel pacchetto di modifiche urgenti alla legge federale sull'asilo licenziato dal Parlamento il 28 settembre 2012 e destinato a restare in vigore fino al 28 settembre 2015 (RU 2012 5359). Non previsto nel progetto di modifica legislativa trasmesso alle Camere federali con Messaggio del 28 settembre 2012 (FF 2010 3889) e nemmeno incluso nel Messaggio aggiuntivo del 23 settembre 2011 (FF 2011 6503), esso è stato introdotto nel pacchetto di modifiche urgenti della legge sull'asilo nel corso dei lavori parlamentari, al fine di contrastare almeno provvisoriamente il problema dell'alloggio dei richiedenti l'asilo ed è stato definitivamente accettato in votazione popolare il 9 giugno 2013, insieme alle altre norme toccate dalla modifica legislativa (Rapporto esplicativo del Dipartimento federale di giustizia e polizia del giugno 2013, concernente l'avamprogetto di modifica della legge sull'asilo, pag. 20 seg.; risposta del Consiglio federale del 21 novembre 2012 alla mozione 12.3785; Decreto del Consiglio federale del 26 luglio 2013 che accerta l'esito della votazione popolare del 9 giugno 2013, FF 2013 5705).
6.2.2.
Nato come norma a validità determinata e voluto per perseguire gli obiettivi appena indicati, l'
art. 26a LAsi
ha il seguente tenore:
Utilizzazione di infrastrutture ed edifici della Confederazione per l'alloggio di richiedenti l'asilo
1 Le infrastrutture e gli edifici della Confederazione possono essere utilizzati senza autorizzazione cantonale o comunale per l'alloggio di richiedenti per al massimo tre anni se il cambiamento di destinazione non richiede provvedimenti edilizi rilevanti e non avviene nessuna modifica essenziale in relazione all'occupazione dell'infrastruttura o dell'edificio.
2 Non sono provvedimenti edilizi rilevanti ai sensi del capoverso 1, in particolare:
a. i lavori usuali di manutenzione agli edifici e alle infrastrutture;
b. le trasformazioni edilizie di esigua entità;
c. le installazioni di importanza secondaria quali gli impianti sanitari o i raccordi idraulici ed elettrici;
d. le costruzioni mobiliari.
3 Dopo averli consultati, la Confederazione annuncia il cambiamento di destinazione al Cantone e al Comune d'ubicazione al più tardi 60 giorni prima della messa in esercizio dell'alloggio.
6.2.3.
Come emerge dal testo di legge e come del resto risulta anche dai dibattiti parlamentari che hanno portato alla sua adozione (BU CS 2012 690 e BU 2012 CN 1428), attraverso l'
art. 26a LAsi
il legislatore federale ha in sostanza inteso sottrarre a Cantoni e Comuni la facoltà di decidere in merito a una determinata fattispecie di natura edilizia (
art. 26a cpv. 1 e 2 LAsi
), e di riconoscere loro in tale ambito unicamente un diritto di essere consultati (
art. 26a cpv. 3 LAsi
).
Come rilevato nel giudizio impugnato, il testo di legge, confermato ancora una volta dai materiali legislativi ad esso relativi, permette però anche di concludere che alla sottrazione di detta facoltà a Cantoni e Comuni - limitata al periodo di validità della norma in questione - non sia affatto stata sostituita l'introduzione di una procedura formale di autorizzazione a livello federale e quindi di rilascio di una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
.
L'
art. 26a cpv. 3 LAsi
, i cui contenuti non risultano per altro concretizzati da altre norme, si limita in effetti inequivocabilmente ad indicare che la Confederazione "annuncia" il cambiamento di destinazione al Cantone e al Comune di ubicazione al più tardi 60 giorni prima della "messa in esercizio" dell'alloggio e quindi a porre quale unica formalità la consultazione del Cantone e del Comune di ubicazione (in tedesco: "der Bund zeigt dem Kanton und der Standortgemeinde nach einer Konsultation die Nutzungsänderung [...] an"; in francese: "après les avoir consultés, la Confédération annonce le changement d'utilisation au canton et à la commune dans laquelle se trouve le centre d'enregistrement").
I verbali delle deliberazioni parlamentari sono inoltre disseminati di indicazioni che confermano anch'esse - in maniera piuttosto esplicita - che la messa in esercizio di infrastrutture ed edifici della Confederazione per l'alloggio di richiedenti l'asilo ai sensi dell'
art. 26a LAsi
non è in realtà sottoposta a nessuna formale procedura di autorizzazione.
Come dimostrano le citazioni che seguono, l'uso di termini quali "bewilligungslose vorübergehende Nutzung von Bundesunterkünften" (BU 2012 CN 1098), "bewilligungsfreie Nutzung von Bundesanlagen" (BU 2012 CN 1110), "bewilligungsfreie Nutzung von Anlagen und Bauten zur Unterbringung von Asylsuchenden" (BU 2012 CS 673), "bewilligungsfreie Benutzung von Anlagen und Bauten des Bundes" (BU 2012 CS 678), "bewilligungsfreie vorübergehende Umnutzung von Bundesanlagen" (BU 2012 CS 685), "vorübergehende, bewilligungsfreie Nutzung von militärischen Anlagen" (BU 2012 CN 1425), "bewilligungsfreie Nutzung von militärischen Anlagen" (BU 2012 CN 1428), si riscontra infatti a più riprese nelle discussioni tenute in entrambi i rami del Parlamento, durante le quali vi è per altro pure stato chi ha a chiare lettere affermato che: "wir haben uns in der Kommission erkundigt, wie sich eine Gemeinde oder ein Nachbar, eine Nachbarin einer solchen Anlage gegen eine solche Nutzung wehren kann. Ein eigentliches Rechtsmittel dagegen besteht nicht. Es wird keine Verfügung geben, die anfechtbar ist" (BU 2012 CN 1428).
6.2.4.
Quanto appena rilevato, evidentemente in consonanza con lo scopo perseguito con l'introduzione dell'
art. 26a LAsi
, che era proprio quello di contrastare almeno provvisoriamente il problema dell'alloggio dei richiedenti l'asilo, risulta nel contempo dal già citato Rapporto esplicativo concernente l'avampogetto di modifica della legge sull'asilo, redatto dal Dipartimento federale di giustizia (DFGP) nel giugno 2013.
Pure in tale atto - nel quale, considerato che per usare in modo duraturo e a scopi civili infrastrutture militari dev'essere oggi condotta una procedura cantonale per il rilascio di un'autorizzazione di costruzione, viene tra l'altro espressa l'intenzione di sostituire le procedure cantonali con una procedura federale di approvazione dei piani (pag. 21) - viene in effetti ricordato come, in considerazione del problema dell'alloggio dei richiedenti l'asilo, nel quadro del diritto d'urgenza adotato il 28 settembre 2012, "il Parlamento ha emanato una disposizione sull'utilizzo senza obbligo di autorizzazione di edifici e infrastrutture della Confederazione".
6.2.5.
Come già detto, anche la conclusione tratta in via abbondanziale, secondo cui l'utilizzazione di infrastrutture a norma dell'
art. 26a LAsi
non necessita di autorizzazione e quindi dell'emanazione di decisioni ai sensi dell'
art. 5 PA
, dev'essere pertanto confermata.
6.3.
Appurato che l'uso di edifici secondo l'
art. 26a LAsi
non necessita l'emanazione di decisioni ai sensi dell'
art. 5 PA
, condivisa dev'essere infine l'osservazione del Tribunale amministrativo federale volta a sottolineare che è solo se le condizioni previste dall'
art. 26a LAsi
sono adempiute che non è richiesta autorizzazione e nel contempo a ricordare che, per gli edifici utilizzati per alloggiare in maniera duratura i richiedenti l'asilo o per quelli che devono essere costruiti a tal fine, occorre invece continuare ad adire le autorità cantonali competenti in materia di rilascio di un permesso di costruzione.
Detta osservazione, che trova riscontro nel già citato rapporto esplicativo del DFGP (ivi, pag. 21), dev'essere tuttavia esplicitata rispettivamente completata sottolineando nel contempo che alle stesse autorità cantonali occorre di principio rivolgersi anche quando si ritenga che i requisiti per applicare l'
art. 26a LAsi
non siano adempiuti e che le modifiche previste debbano essere oggetto di una procedura ordinaria (in questo senso, cfr. tra l'altro pure BU 2012 CN 1428 in fine e 1429). L'
art. 26a LAsi
stesso esclude del resto la richiesta di un'autorizzazione cantonale o comunale solo davanti a provvedimenti edilizi che non siano rilevanti, non invece negli altri casi, che continuano quindi a essere sottoposti alle autorità amministrative e giudiziarie competenti.
Per quanto precede e per quanto ammissibili dal profilo della motivazione, pure le censure volte a denunciare la totale impossibilità di verifica del rispetto delle condizioni per applicare l'
art. 26a LAsi
in un caso specifico risultano quindi a priori infondate.
7.
Con un'ulteriore serie di critiche, i ricorrenti sostengono che il Tribunale amministrativo federale non poteva limitarsi a dichiarare inammissibile il loro ricorso ma avrebbe dovuto: (a) tenere conto del fatto che lo stesso era definito in subordine come istanza tesa alla resa di una decisione formale impugnabile al Tribunale amministrativo federale e quindi trasmettere d'ufficio il ricorso all'autorità competente o comunque procedere a uno scambio di opinioni (
art. 8 PA
); (b) non delineare solo "al negativo" il carattere decisionale degli scritti impugnati, ma affermare "al positivo" se fosse possibile in qualche modo la resa di una decisione di accertamento sull'illiceità per evitare di cadere nel diniego di giustizia (
art. 29 Cost.
); (c) pronunciarsi sulla possibilità dell'emanazione di una decisione circa atti materiali (
art. 25a PA
).
Come esposto di seguito, anche il richiamo a tutte le norme indicate non giova tuttavia alla loro causa.
7.1.
L'impugnativa inoltrata davanti all'istanza inferiore è effettivamente intitolata "ricorso, subordinatamente istanza tesa alla resa di una decisione formale impugnabile al Tribunale amministrativo federale".
Preso atto dei contenuti del querelato giudizio, mal si comprende tuttavia come alla Corte federale di prima istanza possa essere rimproverato di non avere rispettato l'
art. 8 PA
, che ha il seguente tenore:
Trasmissione e scambio di opinioni
1 L'autorità che si reputa incompetente trasmette senza indugio la causa a quella competente.
2 L'autorità che dubita di essere competente provoca senza indugio uno scambio di opinioni con quella che potrebbe esserlo.
La sentenza impugnata non verte infatti sull'incompetenza del Tribunale amministrativo federale, bensì sull'assenza di una decisione impugnabile ai sensi dell'
art. 5 PA
; inoltre, essa stabilisce che l'assenza di una decisione impugnabile ai sensi dell'
art. 5 PA
non è il frutto di un errore, di una dimenticanza o di una negligenza, cui potrebbe essere posto rimedio per mezzo della trasmissione dell'incarto all'autorità federale tenuta a decidere, ma è prevista come tale dal diritto federale.
Entrambe le argomentazioni escludono quindi un'applicazione dell'
art. 8 PA
al caso che ci occupa, nel quale l'esposto delle parti - che era intitolato "ricorso" e, in subordine, "istanza tesa alla resa di una decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale" - è del resto stato trattato inequivocabilmente quale ricorso.
7.2.
Già poiché la conclusione secondo cui un'utilizzazione di infrastrutture ed edifici giusta l'
art. 26a LAsi
non è subordinata all'emanazione di nessuna decisione formale è stata formulata a mero titolo abbondanziale (precedenti consid. C e consid. 4), dopo aver dichiarato inammissibile il ricorso a causa della manifesta assenza di una decisione impugnabile, a priori escluso è anche un diniego di giustizia ai sensi dell'
art. 29 Cost.
, che i ricorrenti denunciano per altro solo in modo sommario e quindi sostanzialmente lesivo dell'
art. 106 cpv. 2 LTF
.
Chiamato ad esprimersi sul sussistere rispettivamente sul diritto all'emanazione di una decisione davanti ad esso impugnabile, il Tribunale amministrativo federale ha ad ogni modo dato una risposta a entrambi i quesiti, ragione per la quale non si capisce cosa gli possa essere in definitiva rimproverato.
7.3.
Gli insorgenti non possono infine dedurre alcunché nemmeno dal richiamo ai contenuti dell'
art. 25a PA
, che tratta dei cosiddetti "atti materiali" e che prevede testualmente quanto segue:
Decisione circa atti materiali
1 Chiunque ha un interesse degno di protezione può esigere che l'autorità competente per atti materiali che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono diritti od obblighi:
a. ometta, cessi o revochi atti materiali illeciti;
b. elimini le conseguenze di atti materiali illeciti;
c. accerti l'illiceità di atti materiali.
2 L'autorità pronuncia mediante decisione formale.
Come ancora di recente indicato da questa stessa Corte in un suo giudizio di principio (sentenza 2C_255/2013 dell'11 aprile 2014, destinata alla pubblicazione), il riconoscimento della liceità del richiamo all'
art. 25a PA
per ottenere una decisione in merito a un determinato atto materiale è subordinato - tra l'altro, anche se non solo - al fatto che la legislazione in materia non escluda a priori la facoltà di ricorrere contro l'atto medesimo (citata sentenza 2C_255/2013 dell'11 aprile 2014 consid. 3.1).
Per quanto esposto nel precedente considerando 6, e segnatamente per il fatto che un uso di infrastrutture ed edifici della Confederazione a norma dell'
art. 26a LAsi
non prevede l'emanazione di nessuna decisione impugnabile ai sensi dell'
art. 5 PA
, proprio così è tuttavia nella fattispecie che qui concretamente ci occupa.
8.
Un'ultima critica dei ricorrenti è rivolta contro la decisione di far loro pagare, in solido, un importo complessivo di fr. 1'000.-- a titolo di spese processuali.
Essi ritengono in effetti che, davanti ad una richiesta di esenzione dal pagamento di spese processuali, giustificata in sostanza dalla mancanza di trasparenza delle autorità e dalla condotta non proprio "brillante" della procedura da parte delle medesime, il Tribunale amministrativo federale avrebbe dovuto spiegare le ragioni di una sua diversa decisione e che, non avendolo fatto, abbia violato il loro diritto di essere sentiti. Parallelamente, sono inoltre dell'avviso che la fissazione delle spese processuali in fr. 1'000.-- sia comunque il risultato di un manifesto abuso del potere di apprezzamento dell'autorità giudicante.
8.1.
Ancorato nell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, il diritto di essere sentito comprende vari aspetti e, tra questi, il diritto ad una decisione motivata (
DTF 134 I 83
consid. 4.1 pag. 88;
129 I 232
consid. 3.2 pag. 236 seg.). Secondo giurisprudenza, una motivazione può tuttavia essere implicita, risultare dai diversi considerandi della decisione o da rinvii ad altri atti (sentenze 2C_103/2010 del 27 settembre 2010 consid. 6.1; 2C_505/2009 del 29 marzo 2010 consid. 3.1).
Così è anche nel caso in esame. Denunciando la violazione dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
, i ricorrenti dimenticano infatti di considerare che le conclusioni che riguardano le spese processuali non costituiscono un elemento isolato, ma chiudono un ragionamento nell'ambito del quale l'agire dell'autorità - posto a fondamento della richiesta di esonero - è stato di fatto tutelato su tutta la linea e che, così stando le cose, anche il Tribunale amministrativo federale poteva quindi limitarsi a statuire sulle spese dopo aver fatto un semplice rinvio a quanto da lui detto in precedenza.
8.2.
Nel merito, neppure la fissazione delle spese processuali in fr. 1'000.-- in luogo del riconoscimento dell'esonero, presta poi il fianco a critica alcuna.
8.2.1.
L'
art. 6 lett. b del
regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008 (TS-TAF; RS 173.320.2), di carattere potestativo, non conferisce nessun diritto all'esonero dal pagamento delle spese processuali (Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2a ed. 2013, n. 4.61) ed i ricorrenti - che si sono visti dichiarare inammissibile il loro gravame a causa dell'evidente assenza di una decisione impugnata e quindi della mancanza di un presupposto processuale, senza che ciò potesse in qualche modo essere imputato alle autorità - non dimostrano affatto che i Giudici di prima istanza hanno in concreto manifestamente abusato del potere di apprezzamento loro conferito.
8.2.2.
Nel potere di apprezzamento riconosciuto al Tribunale amministrativo federale riguardo alla fissazione delle spese processuali (sentenza 2C_343/2010 dell'11 aprile 2011 consid. 8.2) si situa nel contempo la decisione di stabilire le spese dovute in fr. 1'000.--.
Giusta l'
art. 3 TS-TAF
, che regola l'ammontare della tassa di giustizia nelle cause senza interesse pecuniario, l'importo posto a carico delle parti può infatti variare tra fr. 200.-- e fr. 3'000.--, se la causa è giudicata da un giudice unico (lett. a ), e tra fr. 200.-- e fr. 5'000.--, negli altri casi (lett. b). L'importo complessivo di fr. 1'000.--, addossato a tutti e quattro i ricorrenti in solido nel contesto appena richiamato, rispetta pertanto anche questa norma e appare del resto del tutto adeguato, giacché viene fissato entro limiti contenuti e ben lontani dai massimi previsti.
9.
Per quanto precede, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso deve essere respinto, sia per quanto riguarda le domande presentate in via principale che subordinata.
Ritenuto che nessuno dei motivi esposti nell'impugnativa giustifica la rinuncia al loro prelievo - e segnatamente perché l'indicazione dei rimedi di diritto fornita dall'istanza inferiore non era affatto errata, come paiono sostenere i ricorrenti, e il quadro giuridico descritto dal Tribunale amministrativo federale, sostanzialmente confermato da questa Corte, non giustifica per sé solo di prendere una decisione senza spese per motivi di equità - le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico dei ricorrenti, in solido (
art. 66 cpv. 1 e 5 LTF
). Non si assegnano ripetibili (
art. 68 cpv. 3 LTF
).
L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo e alla decisione di ulteriori misure cautelari, formulata contestualmente al ricorso.
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2C_246/2014
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nan
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| 163
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|
fr
|
A.- La société B._ S.A. est propriétaire d'un immeuble locatif dans le canton de Vaud.
Par contrat du 14 octobre 1991, l'actionnaire unique de B._ S.A. a vendu la totalité des actions à A._ pour le prix de 5'200'000 fr. Un mois plus tard, ce dernier a revendu les actions à C._ pour le prix de 6'800'000 fr., mais cette vente a été annulée conventionnellement le 13 décembre 1991.
Le 16 décembre 1991, A._ a vendu les actions de B._ S.A. à Z._ pour le prix de 6'000'000 fr. L'acheteur et le vendeur se connaissaient. Z._, qui est ingénieur civil de profession, s'occupait d'affaires immobilières. Après déduction des dettes hypothécaires, Z._ a payé 900'000 fr. à A._ en espèces et par compensation de créances résultant de la reprise par ce dernier de deux appartements.
L'avocat et notaire X._ a établi l'acte authentique de vente de l'un de ces appartements en signalant expressément l'application à ce contrat de l'arrêté fédéral du 6 octobre 1989 concernant un délai d'interdiction de revente des immeubles non agricoles (ci-après: AFIR). Il n'a en revanche rien indiqué lors de la signature, le même jour, de la convention de vente des actions de B._ S.A., à laquelle il assistait en tant que conseiller juridique des parties et pour laquelle il a exigé une rémunération.
La vente s'étant révélée nulle en application de l'AFIR, Z._ a, selon une convention du 23 septembre 1993, restitué les actions de B._ S.A. à A._, lequel s'est reconnu débiteur de 900'000 fr. Comme ce dernier était insolvable, Z._ n'a pas pu récupérer le prix de vente.
B.- Estimant qu'il avait été mal conseillé par l'avocat et notaire X._, Z._ a ouvert, le 21 septembre 1994, une action en dommages-intérêts contre celui-ci devant les tribunaux valaisans. Il lui a réclamé en dernier lieu la somme de 900'000 fr. avec intérêt.
Par jugement du 2 mai 1997, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a rejeté la demande avec suite de frais.
Le recours en réforme déposé par Z._ à l'encontre de ce jugement a été partiellement admis par le Tribunal fédéral, le 14 octobre 1998. Par arrêt du même jour, la Cour de céans a déclaré sans objet le recours de droit public formé parallèlement. En substance, il a été considéré que l'avocat et notaire, en ne parlant pas de l'AFIR, avait violé son devoir de diligence et que cette violation apparaissait en relation de causalité adéquate avec le dommage allégué; la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine la quotité du dommage et qu'elle statue sur une éventuelle faute concomitante.
Par jugement du 16 juin 1999, la IIe Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a fixé le dommage total à 820'000 fr. Retenant une faute concomitante de la part de Z._, elle a réduit l'indemnité qui lui était due d'un tiers. En conséquence, X._ a été condamné à payer à Z._ la somme de 546'670 fr. avec intérêt à 5% dès le 23 septembre 1993.
C.- Contre le jugement du 16 juin 1999, X._ a interjeté, par l'entremise de son avocat, un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de son droit d'être entendu et l'arbitraire, il conclut à l'annulation du jugement entrepris.
Parallèlement à son recours de droit public, X._ a également formé un recours en réforme au Tribunal fédéral.
En outre, sur le plan cantonal, il a demandé la révision du jugement du 16 juin 1999.
Par ordonnance du 26 octobre 1999, le Président de la Cour de céans a suspendu la procédure du recours de droit public jusqu'à droit connu sur la demande de révision. Celle-ci a été déclarée irrecevable par jugement du 3 septembre 2001.
Invité à se prononcer sur le recours de droit public, Z._ a proposé principalement de le déclarer irrecevable, subsidiairement de le rejeter dans la mesure de sa recevabilité. Quant à la cour cantonale, elle a renoncé à présenter des observations, se référant aux considérants de son jugement.
En cours de procédure, l'avocat de X._ a informé le Tribunal fédéral qu'il avait résilié le mandat que lui avait confié le recourant.
|
Considérant en droit :
1.- Rien ne justifie de déroger en l'espèce au principe de l'
art. 57 al. 5 OJ
(cf.
ATF 123 III 213
con-sid. 1;
122 I 81
consid. 1;
120 Ia 377
consid. 1). Il sera donc tout d'abord statué sur le recours de droit public.
2.- Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu. Il reproche en substance à la cour cantonale d'avoir admis le dépôt de nouvelles pièces par le demandeur, sans lui permettre de se déterminer sur leur contenu, bien que le caractère indispensable de ces moyens de preuve ait été admis.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 126 I 19
consid. 2a p. 22;
125 I 257
consid. 3a).
A l'appui de son grief, le recourant soutient, à titre subsidiaire, que l'art. 174 de l'ancien Code de procédure civile valaisan (ci-après: aCPC), applicable au moment où la cour cantonale a eu à se prononcer sur les pièces produites par l'intimé, aurait été violé. Cette disposition prévoit que, si une partie soulève une exception contre l'admissibilité ou la pertinence des moyens de preuve, le juge cite d'office les parties pour liquider ces exceptions par la voie de la procédure incidente. Elle traite donc du point de savoir si le juge peut ou non prendre en considération certaines preuves. Or, la violation du droit d'être entendu dont se plaint le recourant ne porte pas sur le principe de l'admission, en cours de procédure, des documents déposés par la partie adverse, dont il reconnaît du reste qu'il a pu s'y opposer. Elle concerne l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de se prononcer sur le contenu de ces nouveaux moyens de preuve. Le droit cantonal cité par le recourant ne traitant pas de cet aspect, il convient d'envisager le grief exclusivement à la lumière des garanties prévues par la Constitution, dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect (
ATF 126 I 15
consid. 2a et les arrêts cités).
b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu découlant de l'
art. 29 al. 2 Cst.
(
art. 4 aCst.
), en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (
ATF 125 V 332
consid. 3a p. 335), celui d'avoir accès au dossier (
ATF 126 I 7
consid. 2b p. 10), ainsi que celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos lorsque celles-ci sont de nature à influencer la décision à rendre (
ATF 127 I 54
consid. 2b p. 56;
126 I 15
consid. 2a/aa;
124 I 49
consid. 3a).
Il convient d'examiner si ces garanties ont été respectées s'agissant des pièces produites par l'intimé. Selon le jugement entrepris et d'après les actes de la procédure figurant au dossier, la cour cantonale a invité les parties, à la suite de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 14 octobre 1998, à présenter leurs observations en vue du nouveau jugement, en précisant qu'il n'y aurait pas de complément d'instruction. Puis, la Présidente de la IIe Cour civile du Tribunal cantonal a indiqué qu'elle considérait comme déterminant de connaître la valeur de la société B._ S.A. en 1994. L'intimé ayant requis le dépôt de pièces relatives à cette valeur, elle a imparti un délai de 15 jours au recourant pour se prononcer sur le principe de la production de ces nouveaux moyens de preuve. Celui-ci s'y est opposé par courrier du 27 janvier 1999. Les pièces en cause ont été annexées au mémoire de l'intimé du 29 janvier 1999. Le recourant a présenté ses déterminations le même jour. Il n'a ensuite plus eu l'occasion de s'exprimer, avant le jugement du 16 juin 1999. C'est dans cette décision que la cour cantonale a admis que le dépôt des nouvelles pièces produites par l'intimé était indispensable. Elle s'est fondée sur ces documents pour évaluer la valeur de l'immeuble propriété de B._ S.A. en 1994. Constatant que celle-ci avait fortement baissé, elle a considéré que, même si l'intimé avait commis une faute en restituant les actions sans se prévaloir de l'exceptio non adimpleti contractus, le dommage n'aurait pasété différent.
Dans ces circonstances, il apparaît que, si le recourant a eu l'occasion de se prononcer sur la question de l'admission des pièces que l'intimé entendait déposer dans son mémoire final, il n'a jamais pu se déterminer sur le contenu de celles-ci. Pourtant, la cour cantonale s'est fondée sur ces documents pour ne pas tenir compte d'une faute concomitante de l'acheteur et, partant, réduire dans une moindre mesure les dommages-intérêts mis à la charge de l'avocat-notaire. En ne permettant pas au recourant de se prononcer sur ces nouveaux moyens de preuve, la cour cantonale a par conséquent violé le droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
c) Selon la jurisprudence, un tel vice peut être considéré comme guéri lorsque le pouvoir de cognition de l'instance de recours n'est pas limité par rapport à celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le recourant. Cette façon de remédier à une telle violation est exclue lorsqu'elle comprend une atteinte particulièrement grave au droit des parties et doit demeurer l'exception (
ATF 126 I 68
consid. 2 p. 72, V 130 consid. 2b p. 132;
125 I 209
consid. 9a p. 219, V 368 consid. 4c/aa p. 371;
107 Ia 1
consid. 1 p. 2 s.).
En l'occurrence, la violation du droit d'être entendu retenue, à supposer que l'on admette qu'elle puisse être guérie, ne l'a en tous les cas pas été sur le plan cantonal, puisque la demande de révision déposée par le recourant a été déclarée irrecevable. Ce vice n'a en outre pas été réparé dans le cadre de la présente procédure. En effet, le recours de droit public étant formé essentiellement pour arbitraire dans l'établissement des faits et dans l'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral ne dispose pas, en l'espèce, d'une cognition aussi étendue de celle de la cour cantonale.
d) Dans ces circonstances, compte tenu de la nature formelle du droit d'être entendu (
ATF 126 V 130
consid. 2b p. 132;
125 I 113
consid. 3;
122 II 464
consid. 4a), il convient d'admettre le recours et d'annuler le jugement attaqué pour ce seul motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant et indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
3.- Eu égard à l'issue du litige, l'intimé, qui succombe, sera condamné aux frais (
art. 156 al. 1 OJ
).
Il se justifie d'allouer des dépens au recourant, dont l'avocat a résilié son mandat après le dépôt du mémoire de recours. Ceux-ci seront également supportés par l'intimé (
art. 159 al. 1 OJ
).
|
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CH
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|
4P.244/1999
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| 2,012
|
de
|
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte den Beschwerdeführer am 17. März 2011 wegen gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Urkundenfälschung und Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, unter Einbezug der Reststrafe von 61 Tagen aus dem Vollzug eines Urteils vom 24. Januar 2005. Das Kantonsgericht St. Gallen wies am 14. September 2011 eine dagegen gerichtete Berufung ab. Der Beschwerdeführer wendet sich ans Bundesgericht und beantragt, die im Urteil vom 14. September 2011 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten sei angemessen zu reduzieren oder in eine entsprechende Geldstrafe umzuwandeln.
Gemäss
Art. 47 Abs. 1 StGB
misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit er nach den innern und äussern Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 136 IV 55
E. 5.6;
135 IV 130
E. 5.3.1;
134 IV 17
E. 2.1).
In Anwendung von
Art. 109 Abs. 3 BGG
kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtenen Entscheid S. 3-7).
Der Beschwerdeführer rügt, es seien bereits verbüsste und im Register gelöschte Strafen berücksichtigt worden. Das Kreisgericht St. Gallen, auf dessen Urteil die Vorinstanz verweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. d), hat indessen ausdrücklich festgehalten, es sei nur die neueste Vorstrafe aus dem Jahr 2005 straferhöhend zu werten. Die älteren Vorstrafen, die in der Anklageschrift aufgeführt seien, seien gelöscht worden und würden bei der Strafzumessung und beim Entscheid über den Strafaufschub nicht beachtet (Urteil vom 17. März 2011 S. 8). Die Vorinstanz bezieht sich denn auch ausdrücklich nur auf die letzte Verurteilung. Dass der Beschwerdeführer diese Vorstrafe von 2005 teilweise verbüsst hat, ändert nichts daran, dass sie bei der Bemessung der neuen Strafe berücksichtigt werden muss.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dem psychiatrischen Gutachten sei zu wenig Rechnung getragen worden. Der Gutachter kam zum Schluss, der Beschwerdeführer sei leichtgradig vermindert schuldfähig. Die Vorinstanz reduzierte aus diesem Grund die von ihr angenommene Einsatzstrafe um sechs Monate (vgl. angefochtenen Entscheid S. 5), was innerhalb ihres weiten Ermessens liegt.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass eine unbedingte Strafe von 12 Monaten existenzielle, negative Auswirkungen haben würde, da eine normale Weiterführung des Familien- und Arbeitslebens nicht mehr möglich wäre. Dem hält das Kreisgericht, auf dessen Urteil die Vorinstanz bei der Frage der Strafminderung hinweist (angefochtener Entscheid S. 6 lit. ee), entgegen, dass grundsätzlich die Möglichkeit bestehe, die ausgesprochene Strafe in Form von Halbgefangenschaft zu verbüssen, womit der Beschwerdeführer voraussichtlich seine Anstellung behalten und die Auswirkungen der Sanktion auf ihn und sein soziales Umfeld in wirtschaftlicher Hinsicht nicht besonders einschneidend sein dürften (Urteil vom 17. März 2011 S. 9). Was an dieser Erwägung gegen das Recht im Sinne von
Art. 95 BGG
verstossen könnte, ist nicht ersichtlich. Dass eine "normale" Weiterführung des bisherigen Lebens nicht möglich ist, stellt eine zwangsläufige Auswirkung des unbedingten Freiheitsentzugs dar und schliesst dessen Anordnung nicht aus.
Gesamthaft gesehen ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung das ihr zustehende Ermessen überschritten hat. Die Beschwerde ist im Verfahren nach
Art. 109 BGG
abzuweisen.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
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6B_828/2011
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| 165
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| 1,227,744,000,000
| 2,008
|
de
|
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht des Kantons Zug verurteilte H._ am 17. April 2007 wegen gewerbsmässigen Betrugs und Urkundenfälschung zu 24 Monaten Freiheitsstrafe, teilweise als Zusatzstrafe zu zwei früheren Urteilen. Hievon schob es 15 Monate auf und erklärte 9 Monate als vollziehbar.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 24. Juni 2008 eine Berufung der Verurteilten ab, während es die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug guthiess. Es bestrafte H._ wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung mit 26 Monaten Freiheitsstrafe, wobei diese Strafe neu auch als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D vom 5. Juli 2007 ausgefällt wurde. Das Obergericht schob den Vollzug der Strafe im Umfang von 17 Monaten auf.
B.
Die Staatsanwaltschaft erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt sinngemäss, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und H._ mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens 24 Monaten zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.
Mit Verfügung vom 26. August 2008 wurde ein Gesuch von Rechtsanwalt Dr. B._ um Bestellung als unentgeltlicher Anwalt von H._ abgewiesen.
D.
Das Obergericht des Kantons Zug hat auf Gegenbemerkungen verzichtet und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. H._ hat sich nicht vernehmen lassen.
|
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zusatzstrafe von 26 Monaten müsse zwingend unbedingt ausgesprochen werden, weil sie Teil einer Gesamtstrafe von weit über 36 Monaten sei, was den teilbedingten Vollzug ausschliesse. Zudem lasse sich die hypothetische Gesamtstrafe dem angefochtenen Urteil nicht genau entnehmen, was einen weiteren Mangel in der Urteilsbegründung darstelle.
2.
2.1 Ob der bedingte oder teilbedingte Vollzug einer Zusatzstrafe nach
Art. 49 Abs. 2 StGB
(Art. 68 Ziff. 2 aStGB) objektiv zulässig ist, richtet sich nach der gesamten Strafdauer der Grund- und Zusatzstrafe (vgl.
BGE 109 IV 68
E. 1). Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil ausgefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen Geltungsbereich des StGB fallen (
BGE 132 IV 102
E. 8.2 S. 105 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hat eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten ausgesprochen, und zwar als Zusatzstrafe (auch) zum Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D vom 5. Juli 2007, mit welchem die Beschwerdegegnerin wegen Betrugs zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Damit würde die gesamte Strafdauer der Grund- und Zusatzstrafe 44 Monate betragen, was über der zulässigen Obergrenze der teilbedingten Strafe liegt (
Art. 43 StGB
).
2.3 Die Beschwerdeführerin weist aber auch zurecht darauf hin, dass sich die hypothetische Gesamtstrafe dem angefochtenen Urteil nicht genau entnehmen lässt. Sie rügt in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine Verletzung von
Art. 49 Abs. 2 StGB
. Damit macht sie geltend, die Vorinstanz habe die Zusatzstrafe unzutreffend festgelegt bzw. ungenügend begründet. Es steht der Beschwerdeführerin frei, allenfalls auch zugunsten eines Angeklagten Beschwerdegründe vorzubringen (vgl.
BGE 134 IV 36
E. 1.4.2 S. 39).
Die Vorinstanz hat die erstinstanzliche Freiheitsstrafe mit der Begründung heraufgesetzt, es sei nunmehr von mehrfacher Urkundenfälschung auszugehen, was einen grösseren Unrechtsgehalt bedeute. Deshalb sei die Beschwerdegegnerin mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten zu bestrafen. Sie erwähnt dabei, dass es sich um eine (teilweise) Zusatzstrafe handelt.
Nachdem neu die Strafe des Amtsgerichts Öhringen/D im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 StGB
in die Strafzumessung einzubeziehen war, hätte die Vorinstanz begründen müssen, wie sie auf die ausgefällte Zusatzstrafe kommt. Das Bundesgericht hat sich wiederholt darüber ausgesprochen, auf welche Art bei der Festsetzung einer (teilweisen) Zusatzstrafe vorzugehen ist (
BGE 132 IV 102
E. 8;
129 IV 113
E. 1.1; je mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hätte zunächst begründen müssen, welche Freiheitsstrafe angemessen wäre, wenn die in der Schweiz verübten und die dem Urteil des Amtsgerichts Öhringen/D zugrunde liegenden Straftaten gleichzeitig beurteilt würden. Von dieser hypothetischen Gesamtstrafe sind die in Deutschland ausgesprochenen 18 Monate Freiheitsstrafe sowie die Strafe des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 25. Juni 2002 (teilweise) und die Strafe der Bezirksanwaltschaft Uster vom 10. April 2003 (1 Monat) abzuziehen. Daraus ergibt sich die neu auszufällende Zusatzstrafe. Ob diese teilbedingt ausgefällt werden kann, hängt davon ab, ob die hypothetische Gesamtstrafe 36 Monate (
Art. 43 Abs. 1 StGB
) übersteigt oder nicht. Indem die Vorinstanz nicht darlegt, wie sie die ausgesprochene Zusatzstrafe errechnet, verletzt sie ihre Begründungspflicht nach
Art. 50 StGB
.
3.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Kosten zu erheben, und der obsiegenden Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung zuzusprechen (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
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CH_BGer_006
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CH
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Federation
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6B_574/2008
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nan
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| 166
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| 1,408,320,000,000
| 2,014
|
fr
|
Faits :
A.
A.a.
Par jugement du 14 août 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour diverses infractions contre le patrimoine, menaces, et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants à quatorze mois d'emprisonnement ferme, révoqué les sursis dont étaient assorties diverses peines prononcées antérieurement contre le condamné pour des infractions de même nature et suspendu l'exécution de l'ensemble de ces peines au profit d'un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP.
Les infractions commises sont toutes liées à la toxicomanie du condamné, les unes parce qu'il les a commises sous l'emprise de stupéfiants, les autres parce qu'il les a perpétrées dans le but de financer sa consommation. L'intéressé a fait l'objet de plusieurs expertises psychiatriques. Les experts psychiatres ont diagnostiqué une schizophrénie paranoïde continue ainsi qu'une dépendance à des substances psycho-actives multiples dont opiacés, avec abstinence en milieu protégé.
A.b.
Par jugement du 26 novembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le placement institutionnel de l'intéressé en application de l'
art. 59 CP
, en lieu et place de l'internement ordonné précédemment. X._ a intégré dès le 20 novembre 2007 l'EMS Y._, où il réside toujours actuellement.
A.c.
X._ s'est vu refuser la libération conditionnelle par décision rendue le 3 novembre 2011 par le Juge d'application des peines.
A.d.
Dans un avis du 21 septembre 2012, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a constaté que la situation de X._ devait appeler une évaluation contrastée. La commission a relevé que d'une part, l'intéressé avait bien réussi son insertion au sein de l'EMS, l'ensemble des intervenants estimant que son évolution était globalement positive, eu égard à la gravité de la pathologie psycho-relationnelle qu'il présentait, mais que, d'autre part, la fragilité persistante de ce dernier et sa vulnérabilité addictive s'étaient manifestées à plusieurs reprises à l'occasion de moments d'ouverture de cadre. D'après la commission, laissé seul à lui-même, l'intéressé courrait, à chaque fois, un grand risque de perdre, dans son comportement et ses conduites, les limites qu'il était capable de respecter lorsqu'il était soutenu et encadré par l'environnement sociothérapeutique institutionnel.
Le 29 octobre 2012, le Juge d'application des peines a été saisi par l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) d'une proposition d'octroi de la libération de la mesure thérapeutique institutionnelle subordonnée à diverses conditions. Selon l'OEP, la libération conditionnelle de X._ devait être assortie au maintien d'un encadrement étroit, afin de garantir la pérennité d'une prise en charge thérapeutique et d'un environnement sociothérapeutique sécurisant, ces objectifs pouvant être atteints par le biais d'une combinaison entre une prise en charge ambulatoire et la mise en oeuvre d'une mesure civile de protection. Le suivi ambulatoire comprendrait une psychothérapie et des contrôles réguliers d'abstinence aux stupéfiants, tandis que le mandat civil aurait pour vocation de définir le lieu de vie du prénommé et de le seconder dans la gestion de ses finances et de ses affaires courantes, afin de réduire son exposition à des situations de stress. Une activité régulière dans un établissement spécialisé était également préconisée par l'OEP, ce dans le but de compléter l'encadrement de l'intéressé et de diminuer son temps d'oisiveté et, par voie de conséquence, la possibilité d'accéder aux substances prohibées.
A.e.
Par décision du 13 décembre 2013, la Justice de paix du district du Jura-Nord vaudois (ci-après : la Justice de paix) a notamment institué, en faveur de X._, une curatelle de représentation au sens de l'
art. 394 al. 1 CC
(pour le représenter dans ses rapports avec les tiers, en particulier en matière de logement, affaires sociales, administration et affaires juridiques) ainsi qu'une curatelle de gestion au sens de l'
art. 395 al. 1 CC
(pour veiller à la gestion de ses revenus, de sa fortune et administrer ses biens).
B.
B.a.
Par ordonnance du 18 mars 2014, le Juge d'application des peines a libéré conditionnellement X._ de la mesure thérapeutique institutionnelle ordonnée le 26 novembre 2007 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne (I), a fixé le délai d'épreuve à cinq ans à compter de la libération (II), a ordonné une assistance de probation pendant la durée du délai d'épreuve (III), a dit que l'intéressé devra, pendant toute la durée du délai d'épreuve, poursuivre son suivi psychiatrique et d'addiction aux stupéfiants ainsi qu'à l'alcool, au sein de l'EMS Y._ et du Département de psychiatrie du CHUV, ou auprès de tout (s) autre (s) institut (s) que l'OEP désignerait (IV), a dit qu'il devrait, pendant toute la durée du délai d'épreuve, continuer de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP (V), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve se conformer strictement aux règles de l'EMS Y._ ou de tout autre lieu de domicile (VI), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve continuer à se soumettre à des contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants (VII), a chargé l'OEP de mettre en oeuvre l'exécution des conditions fixées sous chiffres III à VII ci-dessus et d'informer le Juge d'application des peines de tout manquement de X._ aux modalités de libération conditionnelle précitées (VIII) et a laissé les frais à la charge de l'Etat (IX).
B.b.
Le 11 avril 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision.
C.
X._ dépose un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction du délai d'épreuve assortissant la libération conditionnelle et conteste les points IV à VIII du dispositif de l'ordonnance du 18 mars 2014. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. Il n'a pas été requis de déterminations.
|
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 138 I 367
consid. 1 p. 369).
1.1.
En tant que le recourant conclut à l'annulation de l'ordonnance du 18 mars 2014 rendue par le Juge d'application des peines, son recours est irrecevable, faute d'être dirigé contre une décision sujette à un recours auprès du Tribunal fédéral (cf.
art. 80 al. 1 LTF
). On comprend toutefois qu'il conteste les règles de conduite qui lui ont été imposées ainsi que la durée du délai d'épreuve et qu'il souhaite dans cette mesure la réforme du jugement cantonal qui rejette son recours sur ces questions. Sous cet angle, ses conclusions sont recevables.
Dans la mesure où le recourant discute le bien-fondé de la mesure de curatelle de représentation et de gestion prononcée à son endroit par le juge de paix, cette décision ne fait pas l'objet de la présente procédure qui a trait aux seules modalités de sa libération conditionnelle. Le recours est irrecevable sur cette question, étant précisé que la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'intéressé formé contre le prononcé de cette mesure, confirmée en instance cantonale (arrêt 5A_347/2014 du 5 juin 2014).
1.2.
Le recours en matière pénale peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 140 III 86
consid. 2 p. 88 s.;
135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
134 III 102
consid. 1.1 p. 104 s.). L'
art. 42 al. 2 LTF
exige par ailleurs que le recourant discute les motifs de la décision entreprise et indique précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (
ATF 140 III 86
consid. 2 p. 89).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (
art. 97 al. 1 LTF
), à savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 134 IV 36
consid. 1.4.1 p. 39;
133 II 249
consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (
art. 106 al. 2 LTF
). Au surplus, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
2.
2.1.
Selon l'
art. 62 al. 3 CP
, la personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d'épreuve. L'autorité d'exécution peut ordonner, pour la durée du délai d'épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite. L'
art. 94 CP
prévoit que les règles de conduite portent en particulier sur l'activité professionnelle du condamné, son lieu de séjour, la conduite de véhicules à moteur, la réparation du dommage ainsi que les soins médicaux et psychologiques.
Le traitement ambulatoire est appréhendé dans le cadre de la libération conditionnelle comme une règle de conduite particulière ( ROTH/THALMANN, Commentaire romand CP I, 2009, n° 38 ad
art. 62 CP
). Il doit répondre aux mêmes conditions d'application que la mesure de traitement ambulatoire ordonnée en application de l'
art. 63 CP
( MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd. 2013, n° 41 ad
art. 62 CP
). Les règles de conduite doivent servir à la prévention de crimes ou de délits ( ROTH/THALMANN, op. cit., n° 41 ad
art. 62 CP
; MARIANNE HEER, op. cit., n° 41 ad
art. 62 CP
) et respecter le principe de proportionnalité ( ANDREA BAECHTOLD, Exécution des peines, 2008, n° 19 p. 266).
L'autorité cantonale n'a ainsi pas enfreint le droit fédéral en constatant que les règles de conduite, critiquées par le recourant, ordonnées par le juge d'application des peines telles que figurant sous chiffres IV à VIII, sont toutes susceptibles d'assortir une décision de libération conditionnelle d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
En outre, au vu des constatations qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) et que le recourant ne discute pas, ou du moins pas conformément aux exigences de motivation accrues posées en matière d'appréciation de preuves (
art. 106 al. 2 LTF
), il est établi que les infractions commises sont en lien avec l'état mental du recourant qui souffre d'une schizophrénie paranoïde ainsi que d'une dépendance aux substances psycho-actives multiples. La poursuite d'un traitement ambulatoire psychiatrique et addictologique pour prévenir le risque de récidive et favoriser la stabilisation du recourant s'avère justifiée, ce que l'autorité cantonale a constaté sans violation du droit fédéral. Il en va de même des autres règles de conduite, en particulier de la nécessité de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP. L'obligation de résider en un lieu déterminé est une règle de conduite prévue par l'
art. 94 CP
et elle est indispensable de l'avis de tous les intervenants (
art. 105 al. 1 LTF
) pour assurer au recourant un cadre structurant et sécuritaire, compte tenu de la gravité de ses troubles psychiques et de sa longue addiction aux stupéfiants. Les contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants constituent également une règle de conduite adéquate pour prévenir le risque de rechute.
Le recourant ne discute nullement de manière conforme aux exigences de motivation une quelconque violation du droit fédéral de sorte que le recours se révèle irrecevable sur ces questions.
2.2.
Le recourant conteste aussi la durée du délai d'épreuve de cinq ans assortissant sa libération conditionnelle. L'
art. 62 al. 2 CP
prévoit que le délai d'épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l'
art. 59 CP
.
Le recourant n'explique pas en quoi la motivation cantonale, qui expose que ce délai est justifié au motif que l'évolution du recourant, quoique positive, demeure lente et doit se faire progressivement afin de consolider les acquis et bénéficier d'une amélioration significative de ses troubles psychiques, violerait le droit fédéral; il ne prétend pas davantage qu'elle reposerait sur des constatations établies arbitrairement. Le recours se révèle irrecevable sur ce point également (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). Au demeurant, l'appréciation de la durée du délai d'épreuve telle qu'elle est motivée ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 127 IV 145
consid. 2c aa p. 147), quand bien même l'autorité a retenu la durée maximum.
3.
Dans la mesure où le recourant se plaint de la violation du droit à une défense efficace, son grief est irrecevable, faute de satisfaire à toute exigence de motivation accrue posée en matière de violation de droits fondamentaux (
art. 106 al. 2 LTF
). On ne discerne au surplus dans le recours aucune circonstance qui permettrait de considérer que le défenseur d'office du recourant qui l'a assisté durant la procédure cantonale ait négligé ses devoirs professionnels à son détriment (sur ces questions, voir
ATF 126 I 194
consid. 3d p. 198 s.). Il ne peut donc être reproché à l'autorité cantonale de ne pas avoir procédé à un changement de défenseur d'office.
4.
Le recours se révèle irrecevable. Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (
art. 64 al. 1 LTF
,
a contrario
) et supporter les frais judiciaires, réduits pour tenir compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
|
CH_BGer_006
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6B_433/2014
| 1,395,100,800,000
| 148
| 24
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6B_433/2014
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Faits :
A.
A.a.
Par jugement du 14 août 2003, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X._ pour diverses infractions contre le patrimoine, menaces, et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants à quatorze mois d'emprisonnement ferme, révoqué les sursis dont étaient assorties diverses peines prononcées antérieurement contre le condamné pour des infractions de même nature et suspendu l'exécution de l'ensemble de ces peines au profit d'un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 aCP.
Les infractions commises sont toutes liées à la toxicomanie du condamné, les unes parce qu'il les a commises sous l'emprise de stupéfiants, les autres parce qu'il les a perpétrées dans le but de financer sa consommation. L'intéressé a fait l'objet de plusieurs expertises psychiatriques. Les experts psychiatres ont diagnostiqué une schizophrénie paranoïde continue ainsi qu'une dépendance à des substances psycho-actives multiples dont opiacés, avec abstinence en milieu protégé.
A.b.
Par jugement du 26 novembre 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a ordonné le placement institutionnel de l'intéressé en application de l'
art. 59 CP
, en lieu et place de l'internement ordonné précédemment. X._ a intégré dès le 20 novembre 2007 l'EMS Y._, où il réside toujours actuellement.
A.c.
X._ s'est vu refuser la libération conditionnelle par décision rendue le 3 novembre 2011 par le Juge d'application des peines.
A.d.
Dans un avis du 21 septembre 2012, la Commission interdisciplinaire concernant les délinquants nécessitant une prise en charge psychiatrique (ci-après: CIC) a constaté que la situation de X._ devait appeler une évaluation contrastée. La commission a relevé que d'une part, l'intéressé avait bien réussi son insertion au sein de l'EMS, l'ensemble des intervenants estimant que son évolution était globalement positive, eu égard à la gravité de la pathologie psycho-relationnelle qu'il présentait, mais que, d'autre part, la fragilité persistante de ce dernier et sa vulnérabilité addictive s'étaient manifestées à plusieurs reprises à l'occasion de moments d'ouverture de cadre. D'après la commission, laissé seul à lui-même, l'intéressé courrait, à chaque fois, un grand risque de perdre, dans son comportement et ses conduites, les limites qu'il était capable de respecter lorsqu'il était soutenu et encadré par l'environnement sociothérapeutique institutionnel.
Le 29 octobre 2012, le Juge d'application des peines a été saisi par l'Office d'exécution des peines (ci-après: OEP) d'une proposition d'octroi de la libération de la mesure thérapeutique institutionnelle subordonnée à diverses conditions. Selon l'OEP, la libération conditionnelle de X._ devait être assortie au maintien d'un encadrement étroit, afin de garantir la pérennité d'une prise en charge thérapeutique et d'un environnement sociothérapeutique sécurisant, ces objectifs pouvant être atteints par le biais d'une combinaison entre une prise en charge ambulatoire et la mise en oeuvre d'une mesure civile de protection. Le suivi ambulatoire comprendrait une psychothérapie et des contrôles réguliers d'abstinence aux stupéfiants, tandis que le mandat civil aurait pour vocation de définir le lieu de vie du prénommé et de le seconder dans la gestion de ses finances et de ses affaires courantes, afin de réduire son exposition à des situations de stress. Une activité régulière dans un établissement spécialisé était également préconisée par l'OEP, ce dans le but de compléter l'encadrement de l'intéressé et de diminuer son temps d'oisiveté et, par voie de conséquence, la possibilité d'accéder aux substances prohibées.
A.e.
Par décision du 13 décembre 2013, la Justice de paix du district du Jura-Nord vaudois (ci-après : la Justice de paix) a notamment institué, en faveur de X._, une curatelle de représentation au sens de l'
art. 394 al. 1 CC
(pour le représenter dans ses rapports avec les tiers, en particulier en matière de logement, affaires sociales, administration et affaires juridiques) ainsi qu'une curatelle de gestion au sens de l'
art. 395 al. 1 CC
(pour veiller à la gestion de ses revenus, de sa fortune et administrer ses biens).
B.
B.a.
Par ordonnance du 18 mars 2014, le Juge d'application des peines a libéré conditionnellement X._ de la mesure thérapeutique institutionnelle ordonnée le 26 novembre 2007 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne (I), a fixé le délai d'épreuve à cinq ans à compter de la libération (II), a ordonné une assistance de probation pendant la durée du délai d'épreuve (III), a dit que l'intéressé devra, pendant toute la durée du délai d'épreuve, poursuivre son suivi psychiatrique et d'addiction aux stupéfiants ainsi qu'à l'alcool, au sein de l'EMS Y._ et du Département de psychiatrie du CHUV, ou auprès de tout (s) autre (s) institut (s) que l'OEP désignerait (IV), a dit qu'il devrait, pendant toute la durée du délai d'épreuve, continuer de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP (V), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve se conformer strictement aux règles de l'EMS Y._ ou de tout autre lieu de domicile (VI), a dit qu'il devrait pendant toute la durée du délai d'épreuve continuer à se soumettre à des contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants (VII), a chargé l'OEP de mettre en oeuvre l'exécution des conditions fixées sous chiffres III à VII ci-dessus et d'informer le Juge d'application des peines de tout manquement de X._ aux modalités de libération conditionnelle précitées (VIII) et a laissé les frais à la charge de l'Etat (IX).
B.b.
Le 11 avril 2014, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision.
C.
X._ dépose un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction du délai d'épreuve assortissant la libération conditionnelle et conteste les points IV à VIII du dispositif de l'ordonnance du 18 mars 2014. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. Il n'a pas été requis de déterminations.
|
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 138 I 367
consid. 1 p. 369).
1.1.
En tant que le recourant conclut à l'annulation de l'ordonnance du 18 mars 2014 rendue par le Juge d'application des peines, son recours est irrecevable, faute d'être dirigé contre une décision sujette à un recours auprès du Tribunal fédéral (cf.
art. 80 al. 1 LTF
). On comprend toutefois qu'il conteste les règles de conduite qui lui ont été imposées ainsi que la durée du délai d'épreuve et qu'il souhaite dans cette mesure la réforme du jugement cantonal qui rejette son recours sur ces questions. Sous cet angle, ses conclusions sont recevables.
Dans la mesure où le recourant discute le bien-fondé de la mesure de curatelle de représentation et de gestion prononcée à son endroit par le juge de paix, cette décision ne fait pas l'objet de la présente procédure qui a trait aux seules modalités de sa libération conditionnelle. Le recours est irrecevable sur cette question, étant précisé que la deuxième Cour civile du Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'intéressé formé contre le prononcé de cette mesure, confirmée en instance cantonale (arrêt 5A_347/2014 du 5 juin 2014).
1.2.
Le recours en matière pénale peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une autorité de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 140 III 86
consid. 2 p. 88 s.;
135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
134 III 102
consid. 1.1 p. 104 s.). L'
art. 42 al. 2 LTF
exige par ailleurs que le recourant discute les motifs de la décision entreprise et indique précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (
ATF 140 III 86
consid. 2 p. 89).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
), et si la correction du vice est susceptible d'influencer le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (
art. 97 al. 1 LTF
), à savoir que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'
art. 9 Cst.
(
ATF 134 IV 36
consid. 1.4.1 p. 39;
133 II 249
consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (
art. 106 al. 2 LTF
). Au surplus, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
2.
2.1.
Selon l'
art. 62 al. 3 CP
, la personne libérée conditionnellement peut être obligée de se soumettre à un traitement ambulatoire pendant le délai d'épreuve. L'autorité d'exécution peut ordonner, pour la durée du délai d'épreuve, une assistance de probation et lui imposer des règles de conduite. L'
art. 94 CP
prévoit que les règles de conduite portent en particulier sur l'activité professionnelle du condamné, son lieu de séjour, la conduite de véhicules à moteur, la réparation du dommage ainsi que les soins médicaux et psychologiques.
Le traitement ambulatoire est appréhendé dans le cadre de la libération conditionnelle comme une règle de conduite particulière ( ROTH/THALMANN, Commentaire romand CP I, 2009, n° 38 ad
art. 62 CP
). Il doit répondre aux mêmes conditions d'application que la mesure de traitement ambulatoire ordonnée en application de l'
art. 63 CP
( MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd. 2013, n° 41 ad
art. 62 CP
). Les règles de conduite doivent servir à la prévention de crimes ou de délits ( ROTH/THALMANN, op. cit., n° 41 ad
art. 62 CP
; MARIANNE HEER, op. cit., n° 41 ad
art. 62 CP
) et respecter le principe de proportionnalité ( ANDREA BAECHTOLD, Exécution des peines, 2008, n° 19 p. 266).
L'autorité cantonale n'a ainsi pas enfreint le droit fédéral en constatant que les règles de conduite, critiquées par le recourant, ordonnées par le juge d'application des peines telles que figurant sous chiffres IV à VIII, sont toutes susceptibles d'assortir une décision de libération conditionnelle d'une mesure thérapeutique institutionnelle.
En outre, au vu des constatations qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) et que le recourant ne discute pas, ou du moins pas conformément aux exigences de motivation accrues posées en matière d'appréciation de preuves (
art. 106 al. 2 LTF
), il est établi que les infractions commises sont en lien avec l'état mental du recourant qui souffre d'une schizophrénie paranoïde ainsi que d'une dépendance aux substances psycho-actives multiples. La poursuite d'un traitement ambulatoire psychiatrique et addictologique pour prévenir le risque de récidive et favoriser la stabilisation du recourant s'avère justifiée, ce que l'autorité cantonale a constaté sans violation du droit fédéral. Il en va de même des autres règles de conduite, en particulier de la nécessité de résider à l'EMS Y._ ou dans tout autre lieu adapté à sa situation et agréé par l'OEP. L'obligation de résider en un lieu déterminé est une règle de conduite prévue par l'
art. 94 CP
et elle est indispensable de l'avis de tous les intervenants (
art. 105 al. 1 LTF
) pour assurer au recourant un cadre structurant et sécuritaire, compte tenu de la gravité de ses troubles psychiques et de sa longue addiction aux stupéfiants. Les contrôles réguliers d'abstinence à l'alcool et aux stupéfiants constituent également une règle de conduite adéquate pour prévenir le risque de rechute.
Le recourant ne discute nullement de manière conforme aux exigences de motivation une quelconque violation du droit fédéral de sorte que le recours se révèle irrecevable sur ces questions.
2.2.
Le recourant conteste aussi la durée du délai d'épreuve de cinq ans assortissant sa libération conditionnelle. L'
art. 62 al. 2 CP
prévoit que le délai d'épreuve est de un an à cinq ans en cas de libération conditionnelle de la mesure prévue à l'
art. 59 CP
.
Le recourant n'explique pas en quoi la motivation cantonale, qui expose que ce délai est justifié au motif que l'évolution du recourant, quoique positive, demeure lente et doit se faire progressivement afin de consolider les acquis et bénéficier d'une amélioration significative de ses troubles psychiques, violerait le droit fédéral; il ne prétend pas davantage qu'elle reposerait sur des constatations établies arbitrairement. Le recours se révèle irrecevable sur ce point également (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF). Au demeurant, l'appréciation de la durée du délai d'épreuve telle qu'elle est motivée ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 127 IV 145
consid. 2c aa p. 147), quand bien même l'autorité a retenu la durée maximum.
3.
Dans la mesure où le recourant se plaint de la violation du droit à une défense efficace, son grief est irrecevable, faute de satisfaire à toute exigence de motivation accrue posée en matière de violation de droits fondamentaux (
art. 106 al. 2 LTF
). On ne discerne au surplus dans le recours aucune circonstance qui permettrait de considérer que le défenseur d'office du recourant qui l'a assisté durant la procédure cantonale ait négligé ses devoirs professionnels à son détriment (sur ces questions, voir
ATF 126 I 194
consid. 3d p. 198 s.). Il ne peut donc être reproché à l'autorité cantonale de ne pas avoir procédé à un changement de défenseur d'office.
4.
Le recours se révèle irrecevable. Comme ses conclusions étaient dénuées de toute chance de succès, le recourant doit être débouté de sa demande d'assistance judiciaire (
art. 64 al. 1 LTF
,
a contrario
) et supporter les frais judiciaires, réduits pour tenir compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
|
penal_law
| 167
|
|
014e8a34-99ae-52dd-9a79-3f9a27c09285
| 1,327,622,400,000
| 2,012
|
de
|
Nach Einsicht
in die Beschwerde des K._ vom 5. Dezember 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2011,
in die nach Erlass der Verfügung des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2011 unter anderem betreffend fehlende Beilage (vorinstanzlicher Entscheid) und betreffend Gültigkeitsanforderungen an Beschwerden am 3. Januar 2012 erfolgte neue Eingabe mit Nachreichung des angefochtenen Entscheides,
|
in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt; dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person konkret mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (
BGE 136 I 65
E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Eingaben des Beschwerdeführers diesen Mindestanforderungen offensichtlich nicht genügen, da sie kein rechtsgenügliches Begehren enthalten und sich der Rechtsuchende nicht in konkreter Weise mit den entscheidenden Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, indem den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern das vorinstanzliche Gericht mit seinen Erwägungen im Sinne von Art. 95 f. BGG Recht verletzt bzw. - soweit überhaupt beanstandet - den Sachverhalt gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt haben sollte,
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, offensichtlich kein gültiges Rechtsmittel erhoben wurde, obwohl der angefochtene vorinstanzliche Entscheid gemäss Verfügung des Bundesgerichts vom 7. Dezember 2011 nachgereicht wurde,
dass somit - ohne Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung (
BGE 134 II 244
E. 2.4 S. 247) - auf die Beschwerde in Anwendung von
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
nicht eingetreten werden kann,
dass angesichts dieses Verfahrensausganges auf die weiteren Gültigkeitsanforderungen an Rechtsschriften (Art. 42 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 137 V 57
E. 1.3 S. 60
;
136 I 65
E. 1.3.1 S. 68;
134 II 244
E. 2.2 S. 246), deren Erfüllung mit der vorliegenden Beschwerde ebenfalls nicht als gegeben erscheint, ebenso wenig mehr eingegangen zu werden braucht wie auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Eingabe vom 3. Januar 2012 (
Art. 100 Abs. 1 BGG
),
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (
Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG
), weshalb sich das sinngemässe Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos erweist,
dass hingegen das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsvorkehr abzuweisen ist (
Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG
),
dass in den Fällen des
Art. 108 Abs. 1 BGG
das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist,
|
CH_BGer_008
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_008_8C-10-2012_2012-01-27
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8C_10/2012
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nan
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social_law
| 168
|
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| 1,286,409,600,000
| 2,010
|
fr
|
Faits:
A.
Par lettre du 25 septembre 2002, Y._ SA, société active dans le domaine de l'informatique dont le siège est à Lausanne, a engagé en qualité d'"ingénieur système/chef de projet", dès le 1er octobre 2002, X._, qui dispose d'une solide formation dans le domaine informatique ainsi que d'une expérience professionnelle.
Durant l'année 2004, X._ a reçu un certificat de travail intermédiaire très élogieux, ainsi que la gratification la plus élevée accordée à un collaborateur de l'entreprise. Il a été nommé fondé de pouvoir avec signature collective à deux au début de l'année 2005.
A fin juillet 2005, un nouveau directeur, A._, a été nommé.
X._ lui a posé deux questions, l'une relative à la possibilité d'obtenir des commissions et l'autre à la rémunération des heures supplémentaires. Il n'est pas établi qu'il ait été répondu à ces deux questions.
X._ a eu un entretien avec A._ le 2 septembre 2005, qui s'est révélé houleux.
Le 5 septembre 2005, Y._ SA a adressé à X._ une lettre d'avertissement lui donnant un délai à fin septembre 2005 pour faire un premier point de la situation et en précisant que si celle-ci ne s'améliorait pas très sensiblement, les termes de leur collaboration seraient revus. Il était reproché à X._ une irritabilité à fleur de peau, une attitude négative et de nombreux manquements sur le plan de l'esprit d'entreprise.
X._ s'est trouvé en incapacité de travail, en relation avec un stress professionnel, du 8 au 18 septembre 2005.
Par lettre de son avocat, daté du 1er novembre 2005, X._ a pris position sur les reproches qui lui avaient été adressés dans la lettre d'avertissement du 5 septembre 2005. L'employeur a accusé réception de ce courrier le 29 novembre 2005, en annonçant qu'elle allait se déterminer.
Par lettre du 13 décembre 2005, Y._ SA a résilié le contrat de travail pour sa prochaine échéance, soit à fin février 2006, libérant l'employé de son obligation de travailler jusque-là. L'employeur a considéré que l'attitude de son employé ne s'était pas améliorée, mais, au contraire, qu'elle déstabilisait l'entreprise et mettait en danger les relations avec la clientèle.
|
X._ s'est opposé au congé, qu'il considère comme abusif.
B.
Par demande du 25 août 2006, X._ a ouvert action devant les tribunaux vaudois contre Y._ SA, concluant à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 48'807 fr. 70 avec intérêts.
De nombreux témoignages ont été recueillis. A._ ne s'est pas directement exprimé sur la question d'un état conflictuel dans l'entreprise. B._, qui n'a rien remarqué de particulier, ne travaillait pas dans l'entreprise - selon l'arrêt attaqué - pendant la période pertinente. C._ n'était qu'un tiers client. Deux employés, D._ et E._, ont déclaré que X._ n'avait pas de problèmes relationnels. En revanche, deux autres témoins, F._ et G._ ont parlé d'une situation de tension entre X._ et H._. Tous les autres témoins, en des termes différents mais de manière convergente, ont relevé le caractère irritable de X._ et admis qu'il nuisait au climat dans l'entreprise. Ainsi, I._ a déclaré que l'ambiance s'était détendue suite à son départ. J._ a dit que X._ avait un tempérament intempestif, voire irritable, et qu'il était en conflit avec certains collègues. K._ a déclaré que X._ s'emportait facilement, créant ainsi un climat malsain au sein de la société. L._ a souligné que X._ manquait de courtoisie à l'égard des collaborateurs et des clients. M._ a affirmé que, vers juillet 2005, le comportement de X._ a changé à un tel point que lui-même a sérieusement songé à chercher un nouvel emploi. H._ a déclaré que la situation s'était dégradée à partir du printemps de l'année 2003 et que X._ avait commencé à lui envoyer des courriels agressifs; il a estimé que son caractère était incompatible avec un travail d'équipe. N._, pour qui X._ avait effectué un travail privé, a affirmé que celui-ci l'avait menacé de mort.
Par jugement du 19 juin 2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a condamné Y._ SA à payer à X._ la somme de 3'807 fr. 70 sous déduction des cotisations sociales et avec intérêts, pour un solde de vacances, rejetant la demande pour le surplus. Les premiers juges ont considéré que le caractère abusif du congé n'avait pas été démontré et que le demandeur ne pouvait prétendre à une indemnité de ce chef.
Saisi d'un recours émanant de X._, dans lequel celui-ci a repris ses conclusions de première instance, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 16 avril 2010, a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais. La cour cantonale a retenu que le congé avait pour motif le comportement de X._ à l'égard des autres, et non pas des prétentions qu'il aurait formulées ou des pannes informatiques dont il serait responsable. Elle a estimé que l'employeur n'avait pas failli à son obligation d'apaiser les conflits, en relevant que X._ ne se trouvait pas impliqué dans un conflit interpersonnel dans le cadre duquel il aurait éprouvé un besoin de protection; le problème résulte en réalité de sa tendance à s'emporter et avoir des écarts de langage, ayant notamment traité son directeur de "petit bonhomme".
C.
X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 16 avril 2010. Invoquant une violation du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) et une transgression des
art. 328 et 336 CO
, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de ses conclusions prises en première instance ou au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
L'intimée a conclu au rejet des recours avec suite de dépens.
Considérant en droit:
1.
1.1 Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 136 I 42
consid. 1 p. 43;
136 II 101
consid. 1 p. 103;
136 IV 46
consid. 1). Il convient d'examiner en premier lieu si le recours en matière civile (
art. 72 ss LTF
) est recevable.
1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (portant sur 48'807 fr. 70 en capital, seuls 3'807 fr. 70 ayant été alloués) (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
), rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. requis en matière de droit du travail (
art. 74 al. 1 let. a LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
1.3 Dès lors que le recours en matière civile est recevable, il en résulte nécessairement que le recours constitutionnel, qui est subsidiaire (
art. 113 LTF
), est irrecevable.
1.4 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (
ATF 135 III 670
consid. 1.4 p. 674;
134 III 379
consid. 1.2 p. 382). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (
ATF 135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
134 III 102
consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
135 II 387
consid. 2.2 p. 389).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (
art. 106 al. 2 LTF
).
1.5 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (
ATF 135 III 127
consid. 1.5 p. 130; 397 consid. 1.5 p. 401;
135 II 145
consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (
ATF 133 IV 286
consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut d'ailleurs être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
1.6 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
2.
2.1 Invoquant une violation du droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir motivé correctement sa constatation selon laquelle les problèmes relationnels du recourant sont à l'origine de son licenciement.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu l'obligation, pour l'autorité, de motiver sa décision, afin que son destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu (
ATF 133 I 270
consid. 3.1 p. 277;
133 III 439
consid. 3.3 p. 445). Le juge n'a cependant pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; il suffit qu'il mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
133 III 439
consid. 3.3 p. 445).
Déterminer les motifs réels d'une résiliation est une question de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
130 III 699
consid. 4.1 p. 702). Sur cette question pertinente, la cour cantonale a pris position de manière claire : elle a retenu que la cause principale du licenciement résidait dans les difficultés relationnelles du recourant, et non pas dans des demandes qu'il a formulées ou des pannes informatiques dont il serait responsable. Sous cet angle, la décision attaquée est dépourvue d'ambiguïté et permettait au recourant d'exercer son droit de recours sans aucune hésitation sur l'état de fait déterminant, comme le montre d'ailleurs sa motivation.
Il reste à examiner si la cour cantonale a suffisamment motivé la constatation de fait à laquelle elle est parvenue. Sous cet angle, le recours n'est pas dépourvu de tout fondement. Suivant une pratique vaudoise regrettable - qui pourrait un jour être sanctionnée sous l'angle de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
- la cour cantonale, sous le titre "en fait", ne fait que résumer le contenu de son dossier, à savoir les pièces produites, les procès-verbaux d'audience, les actes des parties et les décisions judiciaires (sur le constat, cf. récemment: arrêt 4A_231/2010 du 10 août 2010 consid. 2.2). Bien que ce résumé paraisse très détaillé, allant jusqu'à reproduire certains documents in extenso, on n'y trouve aucune véritable appréciation des preuves permettant de savoir ce que les juges tiennent ou non pour avéré. Ce n'est que dans la partie intitulée "en droit" qu'il est indiqué que la cour cantonale retient en fait que le congé est motivé par les difficultés relationnelles du recourant.
Malgré ses défauts évidents, la décision attaquée fait apparaître aisément, si on la considère dans son entier, les raisons qui ont amené les juges à une conviction quant au motif réel du licenciement. Sous peine de tomber dans le formalisme excessif, on s'aperçoit d'emblée, en lisant l'état de fait cantonal, que les demandes formulées par l'employé n'étaient pas de nature à importuner l'employeur au point de justifier un licenciement; quant à la question des pannes informatiques, leur cause reste totalement obscure. En revanche, un nombre significatif de témoins - et on sait que les témoins répugnent à tenir des propos négatifs susceptibles de provoquer l'inimitié - ont indiqué, certes en des termes différents, mais avec une remarquable convergence, que le recourant s'était montré irritable et qu'il avait tenu des propos agressifs, créant une mauvaise ambiance au lieu de travail; un conflit avec l'un des employés a été expressément évoqué et le recourant ne conteste pas par ailleurs avoir eu une altercation avec son directeur et avoir traité celui-ci de "petit bonhomme". Au vu de ces éléments, la cour cantonale n'a assurément pas apprécié les preuves de manière arbitraire - d'ailleurs le recourant n'invoque pas ce grief (cf.
art. 106 al. 2 LTF
) - en considérant que la cause réelle du licenciement résidait dans ses difficultés relationnelles.
Le grief doit donc être rejeté.
2.2 Le recourant reproche aux juges cantonaux une mauvaise application de l'
art. 336 CO
, ceux-ci n'ayant, en particulier, pas correctement tenu compte de l'
art. 328 CO
.
Pour trancher les questions posées, il convient préalablement de rappeler les principes applicables en la matière.
2.3 Selon l'
art. 335 al. 1 CO
, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
127 III 86
consid. 2a p. 88).
Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (
art. 336 ss CO
) (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
130 III 699
consid. 4.1 p. 701).
L'
art. 336 al. 1 et 2 CO
énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'
art. 336 CO
(
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116 s.;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (
ATF 135 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538;
125 III 70
consid. 2b p. 73), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538 s.), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (
ATF 132 III 115
consid. 2.4 p. 118;
131 III 535
consid. 4.2 p. 539).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt 4C.282/2006 du 1er mars 2007 consid. 4.3). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (cf. supra consid. 2.1).
2.4 S'agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. arrêt 4A_102/2008 du 27 mai 2008 publié in PJA 2008 p. 1177 consid. 2). Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3; arrêt 4C.229/2002 du 29 octobre 2002 in Pra 2003 n. 106 p. 574 consid. 3); cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (arrêt 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3a in SJ 1995 p. 791 et les auteurs cités).
2.5 Quant à l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, il déclare abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun, sans qu'il y ait à se demander si de telles caractéristiques constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
(arrêt 4C.253/2001 du 18 décembre 2001 consid. 2a et b;
ATF 127 III 86
consid. 2b p. 88;
125 III 70
consid. 2c p. 74). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle qui nuit notablement au travail en commun (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
125 III 70
consid. 2c p. 74).
2.6 En l'espèce, il ressort de l'état de fait cantonal - qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le recourant, au moins à partir d'une certaine date, s'est montré irritable et a tenu des propos agressifs, créant ainsi un mauvais climat au lieu de travail. Le recourant n'a pas été licencié brutalement et sans ménagement. Un premier entretien a eu lieu avec le directeur, qui a mal tourné; ensuite, un sévère avertissement a été donné par écrit au recourant; il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation se serait améliorée, de sorte que l'intimée, de guerre lasse, s'est résolue à licencier le recourant, ce qui a apporté une amélioration du climat dans l'entreprise. Dans de telles circonstances (manifestement admises par la cour cantonale), on ne peut pas dire que le congé ne répond à aucun intérêt digne de protection ou qu'il a été donné sans ménagement.
Comme il a été retenu que les traits de caractère du recourant ont perturbé le climat au travail, l'
art. 336 al. 1 let. a CO
n'est pas applicable, sans qu'il y ait lieu d'examiner si ces traits de caractère constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de cette disposition.
Le recourant reproche à l'employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates, en présence d'un conflit, pour préserver sa personnalité, comme l'exige l'
art. 328 al. 1 CO
. Il faut tout d'abord observer que l'on ne se trouve pas dans la situation où l'employeur, pour mettre fin à un conflit entre deux de ses employés, choisit arbitrairement de licencier l'un d'eux, sans n'avoir rien tenté pour améliorer la situation. Il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant était en conflit au moins avec le directeur et un autre employé et que les témoins qui se sont exprimés sur l'état conflictuel ont clairement désigné l'attitude du recourant comme la cause de ces tensions. Dans cette situation, l'employeur a estimé que la seule mesure à prendre était d'inviter le recourant à faire un effort et à changer d'attitude; on ne saurait dire qu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière. On ne voit pas que l'employeur ait manqué à son obligation de protéger la personnalité du recourant.
Le recourant reproche à l'employeur d'avoir adopté une attitude contradictoire, en lui impartissant un délai à fin septembre pour changer d'attitude et en le licenciant ensuite sans nouvel entretien. Il faut tout d'abord observer que le recourant a été malade du 8 au 18 septembre, ce qui constitue un fait inattendu qui faussait évidemment la période de test imaginée par l'employeur et justifiait un nouvel examen. Par ailleurs, le recourant n'a pas admis les reproches qui lui étaient adressés, mais a adressé une réponse, le 1er novembre 2005, rédigée par un avocat qu'il avait mandaté à cette fin, ce qui dénote un incontestable raidissement de la situation. Estimant que la situation ne s'était pas améliorée comme espéré, l'employeur a licencié le recourant. On ne saurait dire cependant, sur la base de cet état de fait, que l'employeur a joué un double jeu, qu'il a fait preuve de duplicité dès le début et qu'il avait d'emblée l'intention de licencier le travailleur. De tels faits ne sont pas établis, de sorte que l'on ne peut conclure que l'employeur, en résiliant le contrat, a agi de manière contraire aux règles de la bonne foi.
Pour tenter une contre-attaque, le recourant reproche à l'employeur de ne pas lui avoir remis un certificat de travail intermédiaire, d'avoir supprimé son mot de passe et de ne pas avoir répondu aux deux questions qu'il avait posées. Ces arguments sont vains, parce qu'ils ne touchent pas au motif réel du congé ou à la manière dont il a été donné. La seule question pertinente est en effet de savoir si le congé contrevient aux règles de la bonne foi; il ne s'agit pas de rechercher si l'employeur a rempli toutes ses obligations et s'il a, en toute circonstance, adopté un comportement irréprochable.
Le recourant soutient enfin que la résiliation est abusive en vertu de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, parce qu'elle est donnée pour le motif qu'il faisait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Il est vrai qu'il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant avait demandé des renseignements sur la possibilité d'obtenir des commissions, sur la politique en matière d'heures supplémentaires ainsi que sur la date de ses vacances; par ailleurs, il avait demandé un nouveau certificat de travail intermédiaire. La cour cantonale a estimé que ces demandes, qui n'étaient pas de nature à déranger véritablement l'employeur, n'avaient pas joué de rôle causal dans la décision de le licencier. Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601, 699 consid. 4.1 p. 402;
128 III 22
consid. 2d p. 25). Le Tribunal fédéral est donc lié par la constatation de l'autorité cantonale (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant n'invoque pas l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'établissement de ce point de fait; le grief constitutionnel n'étant pas soulevé, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière à ce sujet (
art. 106 al. 2 LTF
). Au demeurant, on ne voit pas pourquoi ces demandes auraient pu déranger l'employeur à un point tel qu'il décide de licencier son employé; la conclusion cantonale ne peut donc pas être taxée d'arbitraire. Dès lors que les demandes de l'employé n'ont joué aucun rôle causal dans le licenciement, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO n'est pas applicable.
Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé les
art. 328 et 336 CO
et le recours doit être rejeté.
3.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
|
CH_BGer_004
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CH_BGer
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CH
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Federation
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CH_BGer_004_4A-408-2010_2010-10-07
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4A_408/2010
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| 148
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4A_408/2010
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01521784-a997-579b-b2b3-3985dcab84f5
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Faits:
A.
Par lettre du 25 septembre 2002, Y._ SA, société active dans le domaine de l'informatique dont le siège est à Lausanne, a engagé en qualité d'"ingénieur système/chef de projet", dès le 1er octobre 2002, X._, qui dispose d'une solide formation dans le domaine informatique ainsi que d'une expérience professionnelle.
Durant l'année 2004, X._ a reçu un certificat de travail intermédiaire très élogieux, ainsi que la gratification la plus élevée accordée à un collaborateur de l'entreprise. Il a été nommé fondé de pouvoir avec signature collective à deux au début de l'année 2005.
A fin juillet 2005, un nouveau directeur, A._, a été nommé.
X._ lui a posé deux questions, l'une relative à la possibilité d'obtenir des commissions et l'autre à la rémunération des heures supplémentaires. Il n'est pas établi qu'il ait été répondu à ces deux questions.
X._ a eu un entretien avec A._ le 2 septembre 2005, qui s'est révélé houleux.
Le 5 septembre 2005, Y._ SA a adressé à X._ une lettre d'avertissement lui donnant un délai à fin septembre 2005 pour faire un premier point de la situation et en précisant que si celle-ci ne s'améliorait pas très sensiblement, les termes de leur collaboration seraient revus. Il était reproché à X._ une irritabilité à fleur de peau, une attitude négative et de nombreux manquements sur le plan de l'esprit d'entreprise.
X._ s'est trouvé en incapacité de travail, en relation avec un stress professionnel, du 8 au 18 septembre 2005.
Par lettre de son avocat, daté du 1er novembre 2005, X._ a pris position sur les reproches qui lui avaient été adressés dans la lettre d'avertissement du 5 septembre 2005. L'employeur a accusé réception de ce courrier le 29 novembre 2005, en annonçant qu'elle allait se déterminer.
Par lettre du 13 décembre 2005, Y._ SA a résilié le contrat de travail pour sa prochaine échéance, soit à fin février 2006, libérant l'employé de son obligation de travailler jusque-là. L'employeur a considéré que l'attitude de son employé ne s'était pas améliorée, mais, au contraire, qu'elle déstabilisait l'entreprise et mettait en danger les relations avec la clientèle.
|
X._ s'est opposé au congé, qu'il considère comme abusif.
B.
Par demande du 25 août 2006, X._ a ouvert action devant les tribunaux vaudois contre Y._ SA, concluant à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de 48'807 fr. 70 avec intérêts.
De nombreux témoignages ont été recueillis. A._ ne s'est pas directement exprimé sur la question d'un état conflictuel dans l'entreprise. B._, qui n'a rien remarqué de particulier, ne travaillait pas dans l'entreprise - selon l'arrêt attaqué - pendant la période pertinente. C._ n'était qu'un tiers client. Deux employés, D._ et E._, ont déclaré que X._ n'avait pas de problèmes relationnels. En revanche, deux autres témoins, F._ et G._ ont parlé d'une situation de tension entre X._ et H._. Tous les autres témoins, en des termes différents mais de manière convergente, ont relevé le caractère irritable de X._ et admis qu'il nuisait au climat dans l'entreprise. Ainsi, I._ a déclaré que l'ambiance s'était détendue suite à son départ. J._ a dit que X._ avait un tempérament intempestif, voire irritable, et qu'il était en conflit avec certains collègues. K._ a déclaré que X._ s'emportait facilement, créant ainsi un climat malsain au sein de la société. L._ a souligné que X._ manquait de courtoisie à l'égard des collaborateurs et des clients. M._ a affirmé que, vers juillet 2005, le comportement de X._ a changé à un tel point que lui-même a sérieusement songé à chercher un nouvel emploi. H._ a déclaré que la situation s'était dégradée à partir du printemps de l'année 2003 et que X._ avait commencé à lui envoyer des courriels agressifs; il a estimé que son caractère était incompatible avec un travail d'équipe. N._, pour qui X._ avait effectué un travail privé, a affirmé que celui-ci l'avait menacé de mort.
Par jugement du 19 juin 2008, le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a condamné Y._ SA à payer à X._ la somme de 3'807 fr. 70 sous déduction des cotisations sociales et avec intérêts, pour un solde de vacances, rejetant la demande pour le surplus. Les premiers juges ont considéré que le caractère abusif du congé n'avait pas été démontré et que le demandeur ne pouvait prétendre à une indemnité de ce chef.
Saisi d'un recours émanant de X._, dans lequel celui-ci a repris ses conclusions de première instance, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 16 avril 2010, a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais. La cour cantonale a retenu que le congé avait pour motif le comportement de X._ à l'égard des autres, et non pas des prétentions qu'il aurait formulées ou des pannes informatiques dont il serait responsable. Elle a estimé que l'employeur n'avait pas failli à son obligation d'apaiser les conflits, en relevant que X._ ne se trouvait pas impliqué dans un conflit interpersonnel dans le cadre duquel il aurait éprouvé un besoin de protection; le problème résulte en réalité de sa tendance à s'emporter et avoir des écarts de langage, ayant notamment traité son directeur de "petit bonhomme".
C.
X._ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 16 avril 2010. Invoquant une violation du droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) et une transgression des
art. 328 et 336 CO
, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de ses conclusions prises en première instance ou au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
L'intimée a conclu au rejet des recours avec suite de dépens.
Considérant en droit:
1.
1.1 Le Tribunal fédéral examine librement et d'office la recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 136 I 42
consid. 1 p. 43;
136 II 101
consid. 1 p. 103;
136 IV 46
consid. 1). Il convient d'examiner en premier lieu si le recours en matière civile (
art. 72 ss LTF
) est recevable.
1.2 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement (portant sur 48'807 fr. 70 en capital, seuls 3'807 fr. 70 ayant été alloués) (
art. 76 al. 1 LTF
) et dirigé contre un arrêt final (
art. 90 LTF
), rendu en matière civile (
art. 72 al. 1 LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 LTF
) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 15'000 fr. requis en matière de droit du travail (
art. 74 al. 1 let. a LTF
), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (
art. 42 LTF
) prévus par la loi.
1.3 Dès lors que le recours en matière civile est recevable, il en résulte nécessairement que le recours constitutionnel, qui est subsidiaire (
art. 113 LTF
), est irrecevable.
1.4 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les
art. 95 et 96 LTF
. Il peut donc également être formé pour violation d'un droit constitutionnel (
ATF 135 III 670
consid. 1.4 p. 674;
134 III 379
consid. 1.2 p. 382). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (
ATF 135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
134 III 102
consid. 1.1 p. 104). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 135 III 397
consid. 1.4 p. 400;
135 II 387
consid. 2.2 p. 389).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (
art. 106 al. 2 LTF
).
1.5 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (
ATF 135 III 127
consid. 1.5 p. 130; 397 consid. 1.5 p. 401;
135 II 145
consid. 8.1 p. 153) - ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (
ATF 133 IV 286
consid. 1.4 et 6.2). Une rectification de l'état de fait ne peut d'ailleurs être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
).
1.6 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (
art. 99 al. 2 LTF
).
2.
2.1 Invoquant une violation du droit d'être entendu garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.
, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir motivé correctement sa constatation selon laquelle les problèmes relationnels du recourant sont à l'origine de son licenciement.
La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu l'obligation, pour l'autorité, de motiver sa décision, afin que son destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu (
ATF 133 I 270
consid. 3.1 p. 277;
133 III 439
consid. 3.3 p. 445). Le juge n'a cependant pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; il suffit qu'il mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (
ATF 134 I 83
consid. 4.1 p. 88;
133 III 439
consid. 3.3 p. 445).
Déterminer les motifs réels d'une résiliation est une question de fait (
ATF 131 III 535
consid. 4.3 p. 540;
130 III 699
consid. 4.1 p. 702). Sur cette question pertinente, la cour cantonale a pris position de manière claire : elle a retenu que la cause principale du licenciement résidait dans les difficultés relationnelles du recourant, et non pas dans des demandes qu'il a formulées ou des pannes informatiques dont il serait responsable. Sous cet angle, la décision attaquée est dépourvue d'ambiguïté et permettait au recourant d'exercer son droit de recours sans aucune hésitation sur l'état de fait déterminant, comme le montre d'ailleurs sa motivation.
Il reste à examiner si la cour cantonale a suffisamment motivé la constatation de fait à laquelle elle est parvenue. Sous cet angle, le recours n'est pas dépourvu de tout fondement. Suivant une pratique vaudoise regrettable - qui pourrait un jour être sanctionnée sous l'angle de l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
- la cour cantonale, sous le titre "en fait", ne fait que résumer le contenu de son dossier, à savoir les pièces produites, les procès-verbaux d'audience, les actes des parties et les décisions judiciaires (sur le constat, cf. récemment: arrêt 4A_231/2010 du 10 août 2010 consid. 2.2). Bien que ce résumé paraisse très détaillé, allant jusqu'à reproduire certains documents in extenso, on n'y trouve aucune véritable appréciation des preuves permettant de savoir ce que les juges tiennent ou non pour avéré. Ce n'est que dans la partie intitulée "en droit" qu'il est indiqué que la cour cantonale retient en fait que le congé est motivé par les difficultés relationnelles du recourant.
Malgré ses défauts évidents, la décision attaquée fait apparaître aisément, si on la considère dans son entier, les raisons qui ont amené les juges à une conviction quant au motif réel du licenciement. Sous peine de tomber dans le formalisme excessif, on s'aperçoit d'emblée, en lisant l'état de fait cantonal, que les demandes formulées par l'employé n'étaient pas de nature à importuner l'employeur au point de justifier un licenciement; quant à la question des pannes informatiques, leur cause reste totalement obscure. En revanche, un nombre significatif de témoins - et on sait que les témoins répugnent à tenir des propos négatifs susceptibles de provoquer l'inimitié - ont indiqué, certes en des termes différents, mais avec une remarquable convergence, que le recourant s'était montré irritable et qu'il avait tenu des propos agressifs, créant une mauvaise ambiance au lieu de travail; un conflit avec l'un des employés a été expressément évoqué et le recourant ne conteste pas par ailleurs avoir eu une altercation avec son directeur et avoir traité celui-ci de "petit bonhomme". Au vu de ces éléments, la cour cantonale n'a assurément pas apprécié les preuves de manière arbitraire - d'ailleurs le recourant n'invoque pas ce grief (cf.
art. 106 al. 2 LTF
) - en considérant que la cause réelle du licenciement résidait dans ses difficultés relationnelles.
Le grief doit donc être rejeté.
2.2 Le recourant reproche aux juges cantonaux une mauvaise application de l'
art. 336 CO
, ceux-ci n'ayant, en particulier, pas correctement tenu compte de l'
art. 328 CO
.
Pour trancher les questions posées, il convient préalablement de rappeler les principes applicables en la matière.
2.3 Selon l'
art. 335 al. 1 CO
, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
127 III 86
consid. 2a p. 88).
Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (
art. 336 ss CO
) (
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116;
131 III 535
consid. 4.1 p. 538;
130 III 699
consid. 4.1 p. 701).
L'
art. 336 al. 1 et 2 CO
énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'
art. 336 CO
(
ATF 132 III 115
consid. 2.1 p. 116 s.;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538). Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538), parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi (
ATF 135 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538;
125 III 70
consid. 2b p. 73), lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
131 III 535
consid. 4.2 p. 538 s.), quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (
ATF 132 III 115
consid. 2.4 p. 118;
131 III 535
consid. 4.2 p. 539).
Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel (arrêt 4C.282/2006 du 1er mars 2007 consid. 4.3). Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (cf. supra consid. 2.1).
2.4 S'agissant des cas de congés abusifs prévus spécialement par la loi, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (cf. arrêt 4A_102/2008 du 27 mai 2008 publié in PJA 2008 p. 1177 consid. 2). Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3). Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas (arrêt 4C_237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.3; arrêt 4C.229/2002 du 29 octobre 2002 in Pra 2003 n. 106 p. 574 consid. 3); cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (arrêt 4C.247/1993 du 6 avril 1994 consid. 3a in SJ 1995 p. 791 et les auteurs cités).
2.5 Quant à l'
art. 336 al. 1 let. a CO
, il déclare abusif le congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. Cette disposition protectrice ne s'applique donc pas lorsque le travailleur présente des manquements ou des défauts de caractère qui nuisent au travail en commun, sans qu'il y ait à se demander si de telles caractéristiques constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de l'
art. 336 al. 1 let. a CO
(arrêt 4C.253/2001 du 18 décembre 2001 consid. 2a et b;
ATF 127 III 86
consid. 2b p. 88;
125 III 70
consid. 2c p. 74). Ainsi, il a été jugé que le congé n'était pas abusif lorsqu'il était donné au travailleur qui, en raison de son caractère difficile, crée une situation conflictuelle qui nuit notablement au travail en commun (
ATF 132 III 115
consid. 2.2 p. 117;
125 III 70
consid. 2c p. 74).
2.6 En l'espèce, il ressort de l'état de fait cantonal - qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le recourant, au moins à partir d'une certaine date, s'est montré irritable et a tenu des propos agressifs, créant ainsi un mauvais climat au lieu de travail. Le recourant n'a pas été licencié brutalement et sans ménagement. Un premier entretien a eu lieu avec le directeur, qui a mal tourné; ensuite, un sévère avertissement a été donné par écrit au recourant; il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation se serait améliorée, de sorte que l'intimée, de guerre lasse, s'est résolue à licencier le recourant, ce qui a apporté une amélioration du climat dans l'entreprise. Dans de telles circonstances (manifestement admises par la cour cantonale), on ne peut pas dire que le congé ne répond à aucun intérêt digne de protection ou qu'il a été donné sans ménagement.
Comme il a été retenu que les traits de caractère du recourant ont perturbé le climat au travail, l'
art. 336 al. 1 let. a CO
n'est pas applicable, sans qu'il y ait lieu d'examiner si ces traits de caractère constituent ou non une "raison inhérente à la personnalité" au sens de cette disposition.
Le recourant reproche à l'employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates, en présence d'un conflit, pour préserver sa personnalité, comme l'exige l'
art. 328 al. 1 CO
. Il faut tout d'abord observer que l'on ne se trouve pas dans la situation où l'employeur, pour mettre fin à un conflit entre deux de ses employés, choisit arbitrairement de licencier l'un d'eux, sans n'avoir rien tenté pour améliorer la situation. Il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant était en conflit au moins avec le directeur et un autre employé et que les témoins qui se sont exprimés sur l'état conflictuel ont clairement désigné l'attitude du recourant comme la cause de ces tensions. Dans cette situation, l'employeur a estimé que la seule mesure à prendre était d'inviter le recourant à faire un effort et à changer d'attitude; on ne saurait dire qu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation en la matière. On ne voit pas que l'employeur ait manqué à son obligation de protéger la personnalité du recourant.
Le recourant reproche à l'employeur d'avoir adopté une attitude contradictoire, en lui impartissant un délai à fin septembre pour changer d'attitude et en le licenciant ensuite sans nouvel entretien. Il faut tout d'abord observer que le recourant a été malade du 8 au 18 septembre, ce qui constitue un fait inattendu qui faussait évidemment la période de test imaginée par l'employeur et justifiait un nouvel examen. Par ailleurs, le recourant n'a pas admis les reproches qui lui étaient adressés, mais a adressé une réponse, le 1er novembre 2005, rédigée par un avocat qu'il avait mandaté à cette fin, ce qui dénote un incontestable raidissement de la situation. Estimant que la situation ne s'était pas améliorée comme espéré, l'employeur a licencié le recourant. On ne saurait dire cependant, sur la base de cet état de fait, que l'employeur a joué un double jeu, qu'il a fait preuve de duplicité dès le début et qu'il avait d'emblée l'intention de licencier le travailleur. De tels faits ne sont pas établis, de sorte que l'on ne peut conclure que l'employeur, en résiliant le contrat, a agi de manière contraire aux règles de la bonne foi.
Pour tenter une contre-attaque, le recourant reproche à l'employeur de ne pas lui avoir remis un certificat de travail intermédiaire, d'avoir supprimé son mot de passe et de ne pas avoir répondu aux deux questions qu'il avait posées. Ces arguments sont vains, parce qu'ils ne touchent pas au motif réel du congé ou à la manière dont il a été donné. La seule question pertinente est en effet de savoir si le congé contrevient aux règles de la bonne foi; il ne s'agit pas de rechercher si l'employeur a rempli toutes ses obligations et s'il a, en toute circonstance, adopté un comportement irréprochable.
Le recourant soutient enfin que la résiliation est abusive en vertu de l'
art. 336 al. 1 let
. d CO, parce qu'elle est donnée pour le motif qu'il faisait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Il est vrai qu'il ressort de l'état de fait cantonal que le recourant avait demandé des renseignements sur la possibilité d'obtenir des commissions, sur la politique en matière d'heures supplémentaires ainsi que sur la date de ses vacances; par ailleurs, il avait demandé un nouveau certificat de travail intermédiaire. La cour cantonale a estimé que ces demandes, qui n'étaient pas de nature à déranger véritablement l'employeur, n'avaient pas joué de rôle causal dans la décision de le licencier. Déterminer s'il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601, 699 consid. 4.1 p. 402;
128 III 22
consid. 2d p. 25). Le Tribunal fédéral est donc lié par la constatation de l'autorité cantonale (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant n'invoque pas l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'établissement de ce point de fait; le grief constitutionnel n'étant pas soulevé, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière à ce sujet (
art. 106 al. 2 LTF
). Au demeurant, on ne voit pas pourquoi ces demandes auraient pu déranger l'employeur à un point tel qu'il décide de licencier son employé; la conclusion cantonale ne peut donc pas être taxée d'arbitraire. Dès lors que les demandes de l'employé n'ont joué aucun rôle causal dans le licenciement, l'
art. 336 al. 1 let
. d CO n'est pas applicable.
Ainsi, la cour cantonale n'a pas violé les
art. 328 et 336 CO
et le recours doit être rejeté.
3.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).
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civil_law
| 170
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015a877a-8139-5c9e-99db-08b89483187a
| 1,366,934,400,000
| 2,013
|
de
|
Erwägungen:
1.
Bei den Veranlagungen zu den Staats- und Gemeindesteuern sowie zur direkten Bundessteuer 2011 rechnete die Veranlagungsbehörde der Stadt Luzern die X._ von einer deutschen Rentenversicherungsinstitution zugesprochene Altersrente in der Höhe von EUR 250.73 pro Monat zu dessen steuerbaren Einkommen hinzu. Die dagegen erhobene Einsprache des Pflichtigen blieb erfolglos. Mit Urteil vom 18. März 2013 des Präsidenten der Abgaberechtlichen Abteilung wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde sowohl betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2011 wie auch betreffend direkte Bundessteuer 2011 ab.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 24. April 2013 (eine Rechtsschrift für die Staats- und Gemeindesteuern sowie die direkte Bundessteuer) bemängelt X._ die Vorgehensweise und das Urteil des Verwaltungsgerichts und "weist das Urteil aus diesen Gründen zurück".
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2.
2.1 Einleitend hält der Beschwerdeführer fest, dass die Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer von ihm nie bestritten worden seien; indessen habe der Verwaltungsrichter die Abweisung seiner Beschwerde mit Wort- und Sinn-Verdrehungen der Gegenpartei begründet. Es fragt sich daher, ob er zur Beschwerde legitimiert ist, d.h. ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
). Durch das verwaltungsgerichtliche Urteil wird die Veranlagung der Steuern per 2011 unter Einschluss des deutschen Renteneinkommens bestätigt; soweit der Beschwerdeführer diese Veranlagung im Ergebnis nicht geändert haben will, läuft seine Beschwerde letztlich auf eine blosse Überprüfung der Entscheidgründe des angefochtenen Urteils hinaus, was zur Beschwerdeführung nicht berechtigt (
BGE 111 II 398
E. 2 S. 399 f.; Urteil 2C_191/2011 vom 3. März 2011 E. 2.2); insofern erweist sie sich als unzulässig.
2.2 Selbst wenn sich die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Weise interpretieren liessen, dass er das verwaltungsgerichtliche Urteil im Sinne einer Korrektur der Veranlagung geändert sehen möchte, führte seine Beschwerde nicht zum Erfolg:
Gemäss
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Beschwerde führende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Urteils massgeblichen Erwägungen auseinanderzusetzen.
Das Verwaltungsgericht hat erläutert, dass und warum die fragliche Altersrente grundsätzlich dem Beschwerdeführer zufliessendes Einkommen darstellt. Weiter hat es dargelegt, warum die Art der Verwendung dieser Rente einkommenssteuerrechtlich im Prinzip unerheblich sei, namentlich die Pfändung oder selbst die Abtretung der Rentenforderung nicht einkommensvermindernd wirke, weil dies nur zu einer Vermögensumschichtung führe, so auch für das hier streitige Steuerjahr 2011. Die Ausführungen des Beschwerdeführers über tatsächliche Verhältnisse gehen weitgehend an der Sache vorbei und sind jedenfalls in keiner Weise geeignet, die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zum hier rechtserheblichen Sachverhalt in Frage zu stellen (vgl. Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2,
Art. 106 Abs. 2 BGG
; dazu
BGE 137 I 58
E. 4.1.2 S. 62 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer zeigt alsdann selbst nicht im Ansatz auf, inwiefern die steuerliche Erfassung seiner Altersrente auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts rechtsverletzend sein könnte.
2.3 Da die - unter dem Gesichtswinkel der Legitimation - wohl ohnehin unzulässige Beschwerde offensichtlich keine hinreichende Begründung enthält (
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
), ist darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach
Art. 108 BGG
nicht einzutreten.
2.4 Die Gerichtskosten (
Art. 65 BGG
) sind entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG).
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2C_366/2013
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nan
| null | null |
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| 173
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| 1,064,448,000,000
| 2,003
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de
|
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Das Betreibungsamt Schwyz pfändete am 13. September 2001 in den gegen X._ laufenden Betreibungen für die Pfändungsgruppe ... unter anderem Kühe, Kälber, einen Personenwagen Subaru sowie verschiedene Liegenschaften (Pfändungsurkunde vom 5. November 2001). Mit Verfügung vom 22. Januar 2002 des Bezirksgerichtspräsidenten Schwyz als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wurde eine neue Schätzung des gepfändeten Viehs durch das Betreibungsamt angeordnet (vgl. Urteil 7B.240/2002, E. 1). Nach der Zwangsversteigerung der Liegenschaften am 13. November 2001 und der nachfolgenden Ausweisung von X._ stellte das Betreibungsamt am 7. Mai 2003 die Vieh- und Fahrhabe sicher, schätzte diese erneut und verwertete das Vieh am 13. Mai 2003 vorzeitig durch Freihandverkauf (nach Art. 124 Abs. 2 i.V.m.
Art. 130 Abs. 4 SchKG
). Hiergegen erhob X._ gleichentags Beschwerde, welche die untere Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 28. Mai 2003 abwies (soweit darauf eingetreten wurde). Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs wies mit Beschluss vom 1. Juli 2003 die Beschwerde gegen die erstinstanzliche Verfügung ebenfalls ab (soweit darauf eingetreten wurde).
X._ hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 11. Juli 2003 (Postaufgabe) rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt im Wesentlichen, das Betreibungsamt sei anzuweisen, "sämtliche Betreibungsakten" mit "Bestätigungen der Post" zu edieren sowie das Vieh erneut zu schätzen; sodann sei die Zwangsversteigerung der Liegenschaften vom 13. November 2001 sowie die Ausweisung vom Hof H._ zu annullieren und ihm Schadenersatz zu leisten. Weiter ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege sowie allenfalls sinngemäss um aufschiebende Wirkung.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung keine Gegenbemerkungen (
Art. 80 OG
) angebracht und auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde geschlossen. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2.
Gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (
BGE 119 III 49
E. 1). Diesen Anforderungen genügt die Eingabe des Beschwerdeführers nicht.
2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat zunächst - in formeller Hinsicht - festgehalten, der vom Beschwerdeführer gegenüber der unteren Aufsichtsbehörde erhobene Vorwurf der Befangenheit sei nicht konkretisiert und im Übrigen unbegründet, zumal allein die Tatsache, vor Gericht unterlegen zu sein, einen entsprechenden Verdacht nicht zu begründen vermöge. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren seinen Vorwurf erneuert, "sämtliche Gerichte" seien befangen bzw. nun auch gegenüber der oberen Aufsichtsbehörde erhebt, kann er nicht gehört werden. Er legt nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die Regeln über die Ausstandspflicht (vgl.
Art. 10 SchKG
) verkannt habe, wenn sie zur Auffassung gelangt ist, der Bezirksgerichtspräsident Schwyz als untere Aufsichtsbehörde habe zur Behandlung der Beschwerden nicht in den Ausstand treten müssen. Ebenso wenig setzt er auseinander, inwiefern die Mitglieder der oberen Aufsichtsbehörde die Ausstandsregeln verletzt haben sollen.
2.2 Die Vorinstanz hat erwogen, das Gesuch des Beschwerdeführers um Durchführung einer Neuschätzung und diese nur in seiner Anwesenheit sei rechtsmissbräuchlich, da er die Schätzung in seiner Anwesenheit vereitelt habe; sodann habe das Betreibungsamt zur Schätzung der Viehhabe zwei Sachverständige beigezogen, so dass weder Vorgehen noch Schätzungsergebnis - gemäss Akten zugleich der Erlös aus dem Freihandverkauf - unter Ermessensgesichtspunkten zu beanstanden seien. Darauf geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er legt nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde sein Vorgehen zu Unrecht als rechtsmissbräuchlich erachtet habe, und ihre Schlussfolgerung, bei Rechtsmissbrauch die erneute Schätzung von vornherein auszuschliessen, bundesrechtswidrig sei. Abgesehen davon könnten blosse Fragen der Angemessenheit der Schätzung im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht überprüft werden (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
). Das Ergebnis der oberen Aufsichtsbehörde, wonach die vorzeitige Verwertung des Viehs durch Freihandverkauf rechtens sei, wird im Übrigen vom Beschwerdeführer (sofern erkennbar) nicht in einer den Begründungsanforderungen genügenden Weise gerügt.
2.3 Soweit der Beschwerdeführer den Antrag stellt, "sämtliche Betreibungsakten" mit "Bestätigungen der Post" seien herauszugeben, kann mangels hinreichender Begründung einer Bundesrechtsverletzung ebenfalls nicht eingetreten werden, zumal aus dem angefochtenen Beschluss nicht hervorgeht (Art. 63 Abs. 2 i.V.m.
Art. 81 OG
), das Betreibungsamt habe ihm als Schuldner verweigert, in die Protokolle und Register Einsicht zu nehmen und sich Auszüge daraus geben zu lassen (vgl.
Art. 8a SchKG
;
Art. 9 und 12 GebV SchKG
). Die weitere Kritik des Beschwerdeführers, wonach das Betreibungsamt seine Mitteilungen nicht durch eingeschriebenen Brief gemäss
Art. 34 SchKG
zugestellt habe, ist unbehelflich. Denn im Falle einer nicht in der richtigen Form erfolgten Mitteilung kann - innert zehn Tagen (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
) - Beschwerde geführt werden. Anhaltspunkte in tatsächlicher Hinsicht dafür, dass eine rechtzeitig erhobene Beschwerde unbehandelt geblieben wäre, lassen sich dem angefochtenen Beschluss indessen nicht entnehmen.
2.4 Mit seinen Rechtsbegehren und Vorbringen richtet sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen gegen "die Steigerung vom 13. November 2001", womit er sich offenbar - wie bereits in anderen Verfahren - auf die an diesem Datum durchgeführte Zwangsverwertung seines Hofes H._ bezieht. Damit geht er von vornherein fehl: Anfechtungsobjekt der Beschwerde gemäss
Art. 19 SchKG
ist einzig der Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde vom 1. Juli 2003, welche indessen nicht die Zwangsverwertung der Liegenschaften zum Gegenstand hat. Die Beschwerden, die der Beschwerdeführer im Grundstücksverwertungsverfahren erhoben hat, sind längst erledigt (Urteil des Bundesgerichts 7B.279/2001, ferner 7B.278/2001 und 7B.102/1999).
2.5 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich Schadenersatz verlangt und offenbar bezweckt, die Pflichtwidrigkeit einer Handlung oder Unterlassung eines Vollstreckungsorganes feststellen zu lassen, kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden (
BGE 99 III 58
E. 2 S. 60;
120 III 107
E. 2 S. 109). Auf die insgesamt nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
3.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung erweist sich mit dem vorliegenden Urteil als hinfällig.
4.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (
Art. 20a Abs. 1 SchKG
), so dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos ist.
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Considérant en fait et en droit:
1.
X._, ressortissant tunisien né en 1959, est entré en Suisse, selon ses dires, le 14 juillet 2013.
Par décision du 28 janvier 2014, l'Office fédéral des migrations (devenu depuis le 1er janvier 2015 le Secrétariat d'Etat aux migrations) n'est pas entré en matière sur la demande d'asile que l'intéressé a déposée le 19 juillet 2013. Il a également prononcé son renvoi immédiat de Suisse et chargé le canton d'Argovie de procéder au renvoi. Par arrêt du 17 mars 2014, le Tribunal administratif fédéral a confirmé la décision du 28 janvier 2014. Un nouveau délai au 7 avril 2014 a été imparti à l'intéressé pour quitter la Suisse. Le 25 avril 2014, l'Office fédéral des migrations s'est adressé à l'Ambassade de Tunisie aux fins d'identification de l'intéressé et de délivrance de documents de voyage de remplacement.
Entre-temps, l'intéressé a demandé un changement de canton d'Argovie à Berne. L'Office fédéral des migrations n'est pas entré en matière sur cette demande par décision du 18 juin 2014.
Le 8 août 2014, le Service pour la migration et l'intégration du canton d'Argovie a décidé de mettre en détention en vue de renvoi X._, ce que le juge unique du Tribunal administratif du canton d'Argovie a confirmé par arrêt du 8 août 2014 pour une durée allant du 8 août 2014 au 6 novembre 2014 à 12h00.
La décision du 28 octobre 2014 du Service pour la migration et l'intégration du canton d'Argovie de prolonger la détention en vue de renvoi de l'intéressé pour trois mois a été confirmée par arrêt du 31 octobre 2014 du juge unique du Tribunal administratif du canton d'Argovie pour une durée allant du 31 octobre 2014 au 6 février 2015 à 12h00.
Le 8 décembre 2014, l'Office fédéral des migrations a communiqué au Service pour la migration et l'intégration du canton d'Argovie que les autorités tunisiennes avaient identifié l'intéressé et s'étaient déclarées prêtes à délivrer des documents de voyage. Le 15 janvier 2015, l'intéressé a refusé d'entrer dans l'avion pour Tunis dans lequel une place lui avait été réservée.
2.
La décision du 26 janvier 2015 du Service pour la migration et l'intégration du canton d'Argovie de prolonger la détention en vue de renvoi de l'intéressé pour trois mois a été confirmée par arrêt du 29 janvier 2015 du juge unique du Tribunal administratif du canton d'Argovie pour une durée allant jusqu'au 6 mai 2015 à 12h00. A l'appui de son arrêt, le juge unique a considéré que les conditions de l'art. 79 al. 2 LEtr pour prolonger la détention en vue de renvoi au-delà du maximum de six mois étaient remplies, puisque l'intéressé avait refusé de prendre le vol non accompagné réservé pour lui en direction de Tunis le 15 janvier 2015 et avait une fois encore déclaré, lors de son audition par le juge le 26 janvier 2015, ne pas vouloir retourner en Tunisie. Il avait ainsi démontré qu'il refusait de coopérer avec l'autorité compétente. Le maintien en détention était en outre conforme au principe de proportionnalité du moment qu'il n'y avait pas de mesure moins contraignante qui permette d'exécuter la décision de renvoi entrée en force de chose jugée.
3.
Par courrier du 30 janvier 2015, X._ écrit au Tribunal fédéral. Il déclare formuler un recours contre la décision du 29 janvier 2015, dont il ne fournit que le dispositif. Il se plaint de la violation de l'art. 2 (droit et liberté), 3 (interdiction de la torture), 5 (droit à la liberté et à la sûreté), 6, 3 a et b (droit à un procès équitable), article 13 (droit à un recours), sans préciser d'où il tire ces articles. Il dénonce en résumé l'attitude du Service pour la migration et l'intégration, celles du juge et de son avocat ainsi que les conditions de sa détention. Il se plaint du procureur du canton d'Argovie.
Le 12 février 2015, il a écrit à nouveau au Tribunal fédéral pour expliquer qu'il n'a pas pu obtenir la traduction de l'arrêt du 29 janvier 2015. Il se plaint de l'avocat qui lui a été désigné d'office. Il demande une copie complète de l'arrêt du 29 janvier 2015.
Par fax du 26 février 2015, la Chancellerie du Tribunal fédéral a donné une copie complète de l'arrêt du 29 janvier 2015 à l'intéressé.
En réponse à un courrier du 6 mars 2015 du Greffier de la IIe Cour de droit public, X._ a écrit une nouvelle fois au Tribunal fédéral le 9 mars 2015. Il se plaint de pas avoir reçu de traduction de l'arrêt du 29 janvier 2015.
4.
4.1.
Conformément à l'art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), bien que la langue de la décision attaqué soit l'allemand, le présent arrêt est rendu en français, qui est la langue du recourant.
4.2.
Les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (art. 105 al. 1 LTF).
En l'espèce, les courriers rédigés par l'intéressé à l'attention du Tribunal fédéral n'exposent pas de manière suffisante eu égard aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF en quoi l'arrêt du 29 janvier 2015 et les motifs qu'il retient à l'appui du maintien en détention violent le droit. Le recours est par conséquent irrecevable.
4.3.
A supposer que le recours eût été recevable, ce qu'il n'est pas le cas (cf consid. 4.2 ci-dessus), il aurait dû être rejeté. En effet, la mise en détention du recourant en vue de son renvoi de Suisse est justifiée en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr. qui prévoit que, "
lorsqu'une décision de renvoi a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer
". Le recourant se trouve en détention administrative en vue de son renvoi depuis le 8 août 2014. La nouvelle prolongation de la détention, accordée jusqu'au 6 mai 2015, reste donc dans les limites et conditions prévues par l'art. 79 al. 2 let a LEtr, dès lors que le recourant refuse de coopérer, comme le démontre son refus d'accepter un vol ordinaire pour être rapatrié. Dans ce contexte et compte tenu du risque concret que le recourant ne se soustraie à son renvoi, puisqu'il répète son refus de se rendre en Tunisie, la durée de la détention prolongée reste encore proportionnée. En l'état, aucun élément ne permettrait donc de considérer que la deuxième prolongation de détention prononcée par le Juge unique ne respecte pas les exigences légales.
5.
Dès lors que les courriers du recourant énoncent des griefs irrecevables et ne présentent au surplus pas de griefs répondant aux exigences de motivation de l'art. 42 al. 2 LTF relatifs à son maintien en détention, son recours est manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 108 LTF, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (art. 66 al. 1 LTF).
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Subsets and Splits
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