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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
23,200 | 108 II 398 | 108 II 398
Sachverhalt ab Seite 398
A.- R., qui réside à Genève, a décidé de constituer à Vaduz, pour des motifs d'ordre fiscal, une fondation de famille selon le droit liechtensteinois, ayant pour but de servir son entretien et celui de sa famille.
Au bénéfice d'une cession de créance, la fondation a ouvert action en paiement d'une somme d'argent contre Y. et consorts.
Les défendeurs ont contesté à la demanderesse toute capacité civile en faisant valoir que la fondation était nulle et ne pouvait être reconnue en Suisse, d'une part, parce que son siège est fictif, d'autre part, parce que sa création constitue une fraude à la loi suisse. Ils ont en outre invoqué la nullité de la cession de créance.
B.- Par jugement du 13 novembre 1980, le Tribunal de première instance de Genève a admis la capacité pour agir de la demanderesse, mais l'a déboutée de toutes ses conclusions pour cause de nullité de la cession de créance.
La Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 mars 1982, dit que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique et déclaré la demande irrecevable.
C.- La fondation demanderesse ayant recouru en réforme, en reprenant ses conclusions de première instance, le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Constatant d'une part que le siège réel de l'administration de la fondation demanderesse est à Genève, et non pas au Liechtenstein, d'autre part que l'existence de ladite fondation constitue une fraude à la loi, notamment fiscale, la cour cantonale admet que cette fondation doit être déclarée nulle et qu'étant dépourvue de la personnalité juridique, elle n'a pas la capacité d'agir en justice. La Cour de justice considère subsidiairement que la demande devrait de toute façon être rejetée par le motif que la cession de créance litigieuse est nulle en vertu de l'art. 29 al. 1bis LB.
2. a) La capacité d'être partie, comme la capacité d'ester en justice, relève théoriquement du droit de procédure. Mais ces questions sont inséparables de l'exercice des droits civils et de l'existence de la personne qui entend agir, questions qui relèvent généralement du droit privé fédéral. Le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 77 II 9 consid. 1; WURZBURGER, La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, in RDS 94 (1975) II p. 91 s. et les références citées).
b) Sont irrecevables en instance de réforme, selon l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, les griefs dirigés contre les constatations de fait, ainsi que les faits, dénégations et preuves nouveaux. C'est dès lors en vain que la recourante s'en prend aux constatations de l'arrêt attaqué touchant à la résidence de fait de R. à Genève, à l'absence de preuve d'un domicile ailleurs et au lieu où s'est exercée l'activité de la fondation, et qu'elle produit une nouvelle pièce, soit un "document de voyage" délivré à R. par les autorités italiennes.
3. a) La législation suisse ne contient pas de disposition indiquant selon quel critère ou quelle règle de rattachement doit être déterminé, en droit international privé, le statut personnel des personnes juridiques.
La doctrine est divisée entre deux tendances principales, l'une fondée sur la théorie dite du siège réel et l'autre sur la théorie dite de l'incorporation. La première théorie soumet le statut personnel au droit du lieu où s'exerce effectivement l'administration de la personne morale. Selon la théorie de l'incorporation, en revanche, la personne morale est régie par le droit du lieu où les formalités de constitution ont été accomplies. Une troisième théorie, dite du siège social (ou statutaire), soumet la personne morale au droit du lieu où elle a fixé statutairement son siège; pour certains, cette théorie est assimilée, au moins quant à ses effets, à la théorie de l'incorporation; pour d'autres, elle revêt un caractère un peu différent en raison d'effets particuliers dans certaines situations spécifiques (cf. sur ces diverses théories: VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse I, 4, p. 65; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 46-53 et 91-94; BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, n. 127 s. ad art. 753/754; RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil, n. 538; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3e éd., p. 170 ss; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., I, p. 311-313; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I, 1, p. 113-115, VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 60 ss).
Alors que la tendance des pays européens continentaux reste favorable à la théorie du siège réel, la doctrine suisse dominante soutient toujours davantage la théorie de l'incorporation, et cela dans l'intérêt des relations et de la sécurité juridique et pour des raisons pratiques. La commission d'experts qui a élaboré le projet de loi sur le droit international privé a résolument opté pour le principe de l'incorporation, et a recueilli jusqu'ici l'approbation du Conseil fédéral (Projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 152 ss; cf. aussi rapport écrit du Conseil fédéral à diverses interpellations touchant au statut des personnes juridiques étrangères, in Bull.stén. Conseil national 1979 II p. 944 ss, en particulier p. 946, ch. II, 4; JAAC 1980, n. 104, consid. 5).
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral se dégage des arrêts suivants:
Un arrêt de 1950 (ATF 76 III 62) se bornait à relever que la condition juridique d'une personne morale est déterminée par le droit du pays auquel elle appartient. Dans l'arrêt Vernet et consorts (ATF 76 I 150 ss), rendu presque simultanément, le Tribunal fédéral a précisé (p. 159) qu'en droit international privé suisse le domicile d'une personne morale - lequel est décisif pour fixer sa nationalité - n'est à son siège statutaire que si celui-ci n'est pas un siège fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité; s'il se révèle que tel est le cas, la personne morale sera domiciliée dans le pays où elle a son véritable siège, c'est-à-dire où se situe le centre principal de son administration. Cet arrêt adopte ainsi le critère du siège statutaire, avec une importante réserve en faveur du siège réel si le siège statutaire se révèle fictif et a été choisi pour frauder la loi du siège réel.
Dans des arrêts ultérieurs où ne s'est pas posé le problème d'un siège fictif, le Tribunal fédéral a déclaré se fonder sur le droit du lieu du siège (ATF 79 II 90, ATF 91 II 125 consid. 2). Dans deux arrêts il a pu se borner à constater que le droit applicable était le même, dans les espèces examinées, aussi bien selon la théorie du siège réel que selon celle de l'incorporation (ATF 80 II 59, ATF 99 II 260 consid. 8). Il a précisé dans d'autres arrêts que le statut personnel était déterminé par le droit de l'Etat dans lequel la personne morale a son siège et auquel elle doit sa personnalité (ATF 95 II 448 consid. 1, ATF 102 Ia 580 consid. 7a).
Se référant à l'arrêt Vernet et consorts, l'arrêt ATF 102 Ia 410 consid. 2b déclare que le Tribunal fédéral s'en tient au critère du siège social, et que l'on ne fait exception à ce principe que s'il s'agit d'un siège fictif.
Enfin, dans un arrêt Srouji du 17 mars 1982 (ATF 108 II 122), le Tribunal fédéral relève que le droit international privé soumet en principe le statut de la société anonyme à la loi selon laquelle elle est organisée, et que le siège social n'est pas nécessairement le centre principal de son activité; mais il se réfère expressément à la réserve du siège fictif telle qu'exprimée dans l'arrêt Vernet et consorts.
c) Il ressort de cette jurisprudence que le Tribunal fédéral rattache le statut personnel de la personne morale au droit de l'Etat du siège statutaire et de l'incorporation. Les cas soumis au Tribunal fédéral n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation, la jurisprudence n'a pas eu à dire auquel des deux critères devait être donnée la préférence. Pour la même raison, on peut aussi se dispenser de trancher la question ici.
Quoi qu'il en soit, la jurisprudence du Tribunal fédéral se distingue tant de la théorie de l'incorporation que de celle du siège statutaire par le maintien de la réserve du siège fictif telle qu'elle a été posée dans l'arrêt Vernet et consorts. En effet, le caractère fictif du siège ne joue aucun rôle dans l'application pure de ces deux théories (cf. SCHÖNLE, Die Anerkennung liechtensteinischer juristischer Personen in Deutschland, in NJW 1965, p. 1116). La jurisprudence du Tribunal fédéral tempère ce que celles-ci peuvent avoir de trop absolu en réservant de rattacher le statut personnel de la personne morale au lieu du siège réel de l'administration, si le siège statutaire est fictif. Il y a ainsi présomption que la personnalité morale acquise conformément aux règles du droit de l'Etat où la personne s'est constituée et où elle a son siège social est reconnue en droit suisse (ATF 105 III 111); mais cette présomption peut être renversée en cas de siège fictif. Selon la jurisprudence de l'arrêt Vernet et consorts, le siège est fictif lorsqu'il est sans rapport avec la réalité des choses et qu'il a été choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale, en fait, exerce son activité et a le centre de son administration (cf. VAUCHER, Le statut des étrangers en Suisse, in RDS 86 (1967) II p. 523); il faut donc d'une part dissociation entre le siège statutaire et le siège réel et d'autre part fraude à la loi (cf. PERRIN, op.cit., p. 102 ss), la conséquence d'une telle situation étant l'application du droit du siège effectif pour déterminer le statut personnel de la personne morale.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence, en tout cas lorsqu'il est nettement établi qu'aucun acte d'administration n'est accompli au siège statutaire, et que la fiction adoptée a pour but de tourner des dispositions importantes et impératives du droit matériel normalement applicable (cf. MEIER/BOESCHENSTEIN, Die Nichtanerkennung der liechtensteinischen Anstalt in Italien, in RSJ 71 (1975), p. 361). Les difficultés pratiques qui peuvent découler du fait que l'on dénie la personnalité juridique à la personne morale créée fictivement ne sont pas déterminantes. Ainsi que le relève la cour cantonale, ces difficultés ne doivent en effet pas empêcher le juge de respecter la volonté du législateur et le texte de la loi.
4. En l'espèce, il ressort des constatations de fait que la fondation demanderesse (Stiftung) que R. a statutairement créée et établie au Liechtenstein, conformément au droit de ce pays, n'y exerce aucune activité, qu'elle n'y a ni siège réel, ni même de "boîte aux lettres". Toute l'activité de cette fondation s'est exercée à Genève. Au surplus, son but est de servir l'entretien de R. et de sa famille, et son unique activité, exercée par R. seul, a été de faire des placements spéculatifs de liquidités auprès de la défenderesse. Le siège liechstensteinois de la demanderesse constitue donc bien un siège fictif, au sens de la jurisprudence. Ce siège statutaire est sans rapport avec la réalité, à savoir une activité et une administration totalement centrées à Genève.
Par ailleurs, la création de la fondation, avec siège statutaire au Liechtenstein, a non seulement été réalisée en vue d'éluder la loi fiscale suisse, mais elle a aussi tourné les importantes restrictions posées par la loi suisse quant au but des fondations. Les fondations dites d'entretien sont illicites en droit suisse; ce sont en effet des fondations qui accordent à une personne ou à des membres de la famille la jouissance de la fortune de la fondation ou de ses revenus; elles offrent des prestations qui sortent du cadre de l'art. 335 CC et de l'énumération exhaustive des buts possibles figurant dans cette disposition, et elles ont pour effet d'éluder l'interdiction de constituer des fidéicommis de famille (ATF 93 II 448 ss, consid. 4).
Les conditions jurisprudentielles de la dissociation entre le siège réel et le siège statutaire de la fondation, d'une part, de la fraude à la loi, d'autre part, sont ainsi réalisées en l'espèce. C'est par conséquent le droit suisse, soit le droit du siège effectif, qui doit être appliqué pour déterminer le statut personnel de la fondation litigieuse.
La fondation demanderesse étant illicite au regard du droit suisse, puisque son but n'est pas conforme aux exigences strictes et exhaustives de l'art. 335 CC, elle doit être déclarée nulle, soit inexistante et dépourvue de la personnalité juridique (art. 52 al. 3 CC; ATF 93 II 448 ss, 73 II 81).
La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en prononçant que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique, et le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la demanderesse devrait de toute façon être déboutée en raison de la nullité de la cession de créance litigieuse. | fr | Droit applicable au statut personnel de la personne morale. Examen de la qualité de partie, dans le cadre du recours en réforme (consid. 2a).
Le statut personnel de la personne morale est soumis au droit de l'Etat du siège statutaire et de l'incorporation, sous réserve d'application de la loi du pays du siège réel de l'administration, si le siège statutaire est fictif (confirmation de jurisprudence; consid. 3).
Application du droit suisse, droit du siège effectif, à une fondation dite d'entretien, avec siège fictif au Liechtenstein. Négation de la personnalité juridique de cette fondation, illicite au regard de l'art. 335 CC (consid. 4). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,201 | 108 II 398 | 108 II 398
Sachverhalt ab Seite 398
A.- R., qui réside à Genève, a décidé de constituer à Vaduz, pour des motifs d'ordre fiscal, une fondation de famille selon le droit liechtensteinois, ayant pour but de servir son entretien et celui de sa famille.
Au bénéfice d'une cession de créance, la fondation a ouvert action en paiement d'une somme d'argent contre Y. et consorts.
Les défendeurs ont contesté à la demanderesse toute capacité civile en faisant valoir que la fondation était nulle et ne pouvait être reconnue en Suisse, d'une part, parce que son siège est fictif, d'autre part, parce que sa création constitue une fraude à la loi suisse. Ils ont en outre invoqué la nullité de la cession de créance.
B.- Par jugement du 13 novembre 1980, le Tribunal de première instance de Genève a admis la capacité pour agir de la demanderesse, mais l'a déboutée de toutes ses conclusions pour cause de nullité de la cession de créance.
La Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 12 mars 1982, dit que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique et déclaré la demande irrecevable.
C.- La fondation demanderesse ayant recouru en réforme, en reprenant ses conclusions de première instance, le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Constatant d'une part que le siège réel de l'administration de la fondation demanderesse est à Genève, et non pas au Liechtenstein, d'autre part que l'existence de ladite fondation constitue une fraude à la loi, notamment fiscale, la cour cantonale admet que cette fondation doit être déclarée nulle et qu'étant dépourvue de la personnalité juridique, elle n'a pas la capacité d'agir en justice. La Cour de justice considère subsidiairement que la demande devrait de toute façon être rejetée par le motif que la cession de créance litigieuse est nulle en vertu de l'art. 29 al. 1bis LB.
2. a) La capacité d'être partie, comme la capacité d'ester en justice, relève théoriquement du droit de procédure. Mais ces questions sont inséparables de l'exercice des droits civils et de l'existence de la personne qui entend agir, questions qui relèvent généralement du droit privé fédéral. Le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (ATF 77 II 9 consid. 1; WURZBURGER, La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, in RDS 94 (1975) II p. 91 s. et les références citées).
b) Sont irrecevables en instance de réforme, selon l'art. 55 al. 1 lettre c OJ, les griefs dirigés contre les constatations de fait, ainsi que les faits, dénégations et preuves nouveaux. C'est dès lors en vain que la recourante s'en prend aux constatations de l'arrêt attaqué touchant à la résidence de fait de R. à Genève, à l'absence de preuve d'un domicile ailleurs et au lieu où s'est exercée l'activité de la fondation, et qu'elle produit une nouvelle pièce, soit un "document de voyage" délivré à R. par les autorités italiennes.
3. a) La législation suisse ne contient pas de disposition indiquant selon quel critère ou quelle règle de rattachement doit être déterminé, en droit international privé, le statut personnel des personnes juridiques.
La doctrine est divisée entre deux tendances principales, l'une fondée sur la théorie dite du siège réel et l'autre sur la théorie dite de l'incorporation. La première théorie soumet le statut personnel au droit du lieu où s'exerce effectivement l'administration de la personne morale. Selon la théorie de l'incorporation, en revanche, la personne morale est régie par le droit du lieu où les formalités de constitution ont été accomplies. Une troisième théorie, dite du siège social (ou statutaire), soumet la personne morale au droit du lieu où elle a fixé statutairement son siège; pour certains, cette théorie est assimilée, au moins quant à ses effets, à la théorie de l'incorporation; pour d'autres, elle revêt un caractère un peu différent en raison d'effets particuliers dans certaines situations spécifiques (cf. sur ces diverses théories: VISCHER, Droit international privé, Traité de droit privé suisse I, 4, p. 65; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 46-53 et 91-94; BÜRGI/NORDMANN, Kommentar, n. 127 s. ad art. 753/754; RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftungen, Systematischer Teil, n. 538; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3e éd., p. 170 ss; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 4e éd., I, p. 311-313; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I, 1, p. 113-115, VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2e éd., p. 60 ss).
Alors que la tendance des pays européens continentaux reste favorable à la théorie du siège réel, la doctrine suisse dominante soutient toujours davantage la théorie de l'incorporation, et cela dans l'intérêt des relations et de la sécurité juridique et pour des raisons pratiques. La commission d'experts qui a élaboré le projet de loi sur le droit international privé a résolument opté pour le principe de l'incorporation, et a recueilli jusqu'ici l'approbation du Conseil fédéral (Projet de loi fédérale sur le droit international privé de la commission d'experts, art. 152 ss; cf. aussi rapport écrit du Conseil fédéral à diverses interpellations touchant au statut des personnes juridiques étrangères, in Bull.stén. Conseil national 1979 II p. 944 ss, en particulier p. 946, ch. II, 4; JAAC 1980, n. 104, consid. 5).
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral se dégage des arrêts suivants:
Un arrêt de 1950 (ATF 76 III 62) se bornait à relever que la condition juridique d'une personne morale est déterminée par le droit du pays auquel elle appartient. Dans l'arrêt Vernet et consorts (ATF 76 I 150 ss), rendu presque simultanément, le Tribunal fédéral a précisé (p. 159) qu'en droit international privé suisse le domicile d'une personne morale - lequel est décisif pour fixer sa nationalité - n'est à son siège statutaire que si celui-ci n'est pas un siège fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité; s'il se révèle que tel est le cas, la personne morale sera domiciliée dans le pays où elle a son véritable siège, c'est-à-dire où se situe le centre principal de son administration. Cet arrêt adopte ainsi le critère du siège statutaire, avec une importante réserve en faveur du siège réel si le siège statutaire se révèle fictif et a été choisi pour frauder la loi du siège réel.
Dans des arrêts ultérieurs où ne s'est pas posé le problème d'un siège fictif, le Tribunal fédéral a déclaré se fonder sur le droit du lieu du siège (ATF 79 II 90, ATF 91 II 125 consid. 2). Dans deux arrêts il a pu se borner à constater que le droit applicable était le même, dans les espèces examinées, aussi bien selon la théorie du siège réel que selon celle de l'incorporation (ATF 80 II 59, ATF 99 II 260 consid. 8). Il a précisé dans d'autres arrêts que le statut personnel était déterminé par le droit de l'Etat dans lequel la personne morale a son siège et auquel elle doit sa personnalité (ATF 95 II 448 consid. 1, ATF 102 Ia 580 consid. 7a).
Se référant à l'arrêt Vernet et consorts, l'arrêt ATF 102 Ia 410 consid. 2b déclare que le Tribunal fédéral s'en tient au critère du siège social, et que l'on ne fait exception à ce principe que s'il s'agit d'un siège fictif.
Enfin, dans un arrêt Srouji du 17 mars 1982 (ATF 108 II 122), le Tribunal fédéral relève que le droit international privé soumet en principe le statut de la société anonyme à la loi selon laquelle elle est organisée, et que le siège social n'est pas nécessairement le centre principal de son activité; mais il se réfère expressément à la réserve du siège fictif telle qu'exprimée dans l'arrêt Vernet et consorts.
c) Il ressort de cette jurisprudence que le Tribunal fédéral rattache le statut personnel de la personne morale au droit de l'Etat du siège statutaire et de l'incorporation. Les cas soumis au Tribunal fédéral n'ayant pas révélé de dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation, la jurisprudence n'a pas eu à dire auquel des deux critères devait être donnée la préférence. Pour la même raison, on peut aussi se dispenser de trancher la question ici.
Quoi qu'il en soit, la jurisprudence du Tribunal fédéral se distingue tant de la théorie de l'incorporation que de celle du siège statutaire par le maintien de la réserve du siège fictif telle qu'elle a été posée dans l'arrêt Vernet et consorts. En effet, le caractère fictif du siège ne joue aucun rôle dans l'application pure de ces deux théories (cf. SCHÖNLE, Die Anerkennung liechtensteinischer juristischer Personen in Deutschland, in NJW 1965, p. 1116). La jurisprudence du Tribunal fédéral tempère ce que celles-ci peuvent avoir de trop absolu en réservant de rattacher le statut personnel de la personne morale au lieu du siège réel de l'administration, si le siège statutaire est fictif. Il y a ainsi présomption que la personnalité morale acquise conformément aux règles du droit de l'Etat où la personne s'est constituée et où elle a son siège social est reconnue en droit suisse (ATF 105 III 111); mais cette présomption peut être renversée en cas de siège fictif. Selon la jurisprudence de l'arrêt Vernet et consorts, le siège est fictif lorsqu'il est sans rapport avec la réalité des choses et qu'il a été choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale, en fait, exerce son activité et a le centre de son administration (cf. VAUCHER, Le statut des étrangers en Suisse, in RDS 86 (1967) II p. 523); il faut donc d'une part dissociation entre le siège statutaire et le siège réel et d'autre part fraude à la loi (cf. PERRIN, op.cit., p. 102 ss), la conséquence d'une telle situation étant l'application du droit du siège effectif pour déterminer le statut personnel de la personne morale.
Il n'y a pas de raison de revenir sur cette jurisprudence, en tout cas lorsqu'il est nettement établi qu'aucun acte d'administration n'est accompli au siège statutaire, et que la fiction adoptée a pour but de tourner des dispositions importantes et impératives du droit matériel normalement applicable (cf. MEIER/BOESCHENSTEIN, Die Nichtanerkennung der liechtensteinischen Anstalt in Italien, in RSJ 71 (1975), p. 361). Les difficultés pratiques qui peuvent découler du fait que l'on dénie la personnalité juridique à la personne morale créée fictivement ne sont pas déterminantes. Ainsi que le relève la cour cantonale, ces difficultés ne doivent en effet pas empêcher le juge de respecter la volonté du législateur et le texte de la loi.
4. En l'espèce, il ressort des constatations de fait que la fondation demanderesse (Stiftung) que R. a statutairement créée et établie au Liechtenstein, conformément au droit de ce pays, n'y exerce aucune activité, qu'elle n'y a ni siège réel, ni même de "boîte aux lettres". Toute l'activité de cette fondation s'est exercée à Genève. Au surplus, son but est de servir l'entretien de R. et de sa famille, et son unique activité, exercée par R. seul, a été de faire des placements spéculatifs de liquidités auprès de la défenderesse. Le siège liechstensteinois de la demanderesse constitue donc bien un siège fictif, au sens de la jurisprudence. Ce siège statutaire est sans rapport avec la réalité, à savoir une activité et une administration totalement centrées à Genève.
Par ailleurs, la création de la fondation, avec siège statutaire au Liechtenstein, a non seulement été réalisée en vue d'éluder la loi fiscale suisse, mais elle a aussi tourné les importantes restrictions posées par la loi suisse quant au but des fondations. Les fondations dites d'entretien sont illicites en droit suisse; ce sont en effet des fondations qui accordent à une personne ou à des membres de la famille la jouissance de la fortune de la fondation ou de ses revenus; elles offrent des prestations qui sortent du cadre de l'art. 335 CC et de l'énumération exhaustive des buts possibles figurant dans cette disposition, et elles ont pour effet d'éluder l'interdiction de constituer des fidéicommis de famille (ATF 93 II 448 ss, consid. 4).
Les conditions jurisprudentielles de la dissociation entre le siège réel et le siège statutaire de la fondation, d'une part, de la fraude à la loi, d'autre part, sont ainsi réalisées en l'espèce. C'est par conséquent le droit suisse, soit le droit du siège effectif, qui doit être appliqué pour déterminer le statut personnel de la fondation litigieuse.
La fondation demanderesse étant illicite au regard du droit suisse, puisque son but n'est pas conforme aux exigences strictes et exhaustives de l'art. 335 CC, elle doit être déclarée nulle, soit inexistante et dépourvue de la personnalité juridique (art. 52 al. 3 CC; ATF 93 II 448 ss, 73 II 81).
La cour cantonale n'a dès lors pas violé le droit fédéral en prononçant que la demanderesse n'a pas la personnalité juridique, et le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la demanderesse devrait de toute façon être déboutée en raison de la nullité de la cession de créance litigieuse. | fr | Legge regolatrice di una persona giuridica. Esame della capacità di essere parte, nel quadro del ricorso per riforma (consid. 2a).
La legge regolatrice di una persona giuridica è quella dello Stato in cui la persona giuridica ha la propria sede statutaria e in cui essa è incorporata; rimane riservata la legge dello Stato in cui la persona giuridica è effettivamente amministrata, nel caso in cui la sede statutaria sia fittizia (conferma della giurisprudenza) (consid. 3).
Applicazione della legge svizzera, quale legge della sede effettiva, a una fondazione con scopo di mantenimento e avente una sede fittizia nel Liechtenstein. Diniego della personalità giuridica di tale fondazione, illecita perché contraria all'art. 335 CC (consid. 4). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,202 | 108 II 405 | 108 II 405
Sachverhalt ab Seite 405
Il matrimonio fra il dott. AX e BX fu sciolto per divorzio l'8 ottobre 1969 dal Pretore, che omologò la convenzione sulle conseguenze accessorie stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. L'unica figlia, CX, fu attribuita all'autorità parentale della madre. Il dott. AX passò a nuove nozze il 15 maggio 1971; dal matrimonio nacque una figlia, DX. Il 2 giugno 1978 BX e CX, da una parte, con AX, dall'altra, sottoscrissero un compromesso arbitrale e deferirono al dott. Z, giudice d'appello, le contestazioni sorte sulla convenzione 7 ottobre 1969. Nella stessa, AX si era obbligato a concludere, fra l'altro, un contratto successorio con la figlia CX e a lasciare a quest'ultima alcuni beni mobili e immobili. L'arbitro unico accertò il diritto della figlia CX di ricevere, alla morte del padre, i beni pattuiti alla stregua di una legataria, riconoscendole in particolare il diritto al risarcimento del valore non percepito ove gli oggetti del legato non fossero stati devoluti liberi da gravami.
Il dott. AX insorse alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui domandò di annullare il lodo. La corte condivise il giudizio dell'arbitro e respinse il ricorso per nullità il 13 maggio 1982. Introdotto un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il dott. AX propone l'annullamento del lodo arbitrale e della sentenza di secondo grado. BX e CX auspicano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La possibilità di impugnare la decisione della giurisdizione superiore con quella dell'istanza inferiore presuppone, anzitutto, che quest'ultima decisione emani da un'autorità cantonale. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino si è pronunciata come giurisdizione di ricorso per nullità giusta gli art. 3 lett. f e 36 del concordato intercantonale sull'arbitrato (SR 279), vigente nel Cantone Ticino a norma dell'art. 455 CPC. Il lodo dell'arbitro non costituisce invece una decisione cantonale a norma dell'art. 84 cpv. 1 OG e non può dunque formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico, né direttamente, né attraverso il giudizio di nullità (DTF 107 Ib 64 consid. 1, DTF 105 Ib 432 consid. 1, DTF 103 Ia 357 consid. 1b con rinvii). Nella misura in cui il ricorrente postula l'annullamento del lodo arbitrale, e non soltanto della sentenza cantonale, il rimedio in esame riesce d'acchito inammissibile.
2. La controversia verte, in questa sede, sull'impegno assunto dal dott. AX, nella convenzione 7 ottobre 1969, di concludere un contratto successorio con la figlia CX. Gli altri punti del lodo non sono in contestazione.
a) L'arbitro unico ha giudicato processualmente tardiva e infondata nel merito l'eccezione di nullità sollevata dall'interessato riguardo all'obbligo di stipulare un contratto successorio, rilevando che il requisito formale prescritto dagli art. 512 cpv. 1 e 499 CC non trova applicazione ove il negozio giuridico sia contenuto in una convenzione sulle conseguenze accessorie, divenuta parte integrante della sentenza di divorzio. L'arbitro ha riconosciuto perciò alla figlia CX il diritto di esigere l'adempimento dell'obbligo. L'eventuale lesione della quota legittima spettante alla seconda moglie e alla figlia nata dal secondo matrimonio si sarebbe potuta decidere solo all'apertura della successione. Richiamandosi inoltre alla sentenza pubblicata in DTF 97 II 48, secondo cui un contratto preliminare consente di chiedere in giudizio la conclusione del contratto principale, l'arbitro ha accertato la medesima facoltà a beneficio di CX, surrogando in proposito la dichiarazione di volontà del padre. Il Tribunale di appello non ha ritenuto arbitraria la conclusione che, nella specie, il lodo sostituisse la dichiarazione di volontà che il promettente si è rifiutato di dare.
La sentenza della I Corte civile cui si riferiscono l'arbitro e i giudici (DTF 97 II 48) concerneva una promessa di vendita immobiliare. Il Tribunale federale ha precisato allora che il contratto preliminare (art. 22 CO) permette di interporre non soltanto l'azione di risarcimento, ma anche l'azione di condanna alla stipulazione del contratto principale; il giudizio equivale in tal caso alla dichiarazione di volontà rifiutata dal promettente. L'applicazione del medesimo principio a una disposizione per causa di morte si rivela invece apertamente insostenibile.
L'art. 509 cpv. 1 CC stabilisce che un testamento può essere revocato o modificato in ogni tempo in una delle forme prescritte per la sua confezione. La norma, di carattere imperativo, tutela la facoltà di disporre del testatore: un ipotetico obbligo di non revocare sarebbe nullo sin dall'inizio (TUOR, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 509 CC; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 1 ad art. 509 CC; PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 224 nota 1), così come sarebbe nullo un eventuale impegno di far testamento o di costituire una disposizione per causa di morte secondo una determinata forma. Il contratto successorio non soggiace per contro alla libera revoca del disponente e non può essere sciolto che a precise condizioni (art. 513 a 515 CC): in quest'ambito esso vincola la facoltà di disporre di una persona (art. 494 cpv. 1 CC). Talune legislazioni straniere vietano, di conseguenza, la conclusione di patti successori (si veda l'art. 458 del Codice civile italiano), oppure ne limitano l'ammissibilità ai coniugi o alle convenzioni matrimoniali (§ 602, 1049 e 1050 ABGB, art. 1082 e 1093 del Codice civile francese). La circostanza che il disponente possa obbligarsi direttamente a lasciare la sua successione o un legato alla controparte o a un terzo non significa tuttavia ch'egli possa negoziare anche la propria capacità di disporre e impegnarsi in modo indiretto a sottoscrivere, in futuro, un contratto successorio. La sola promessa di concludere un simile contratto lede la capacità di disporre, che è parte della capacità civile (EGGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 27 CC). Una pattuizione del genere, contravvenendo alla protezione della personalità, è giuridicamente irrilevante (TUOR, op.cit., nota 12 dell'introduzione all'art. 494 CC; BECKER, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. I, pag. 258 nota 55b). La dichiarazione d'ultima volontà, sia essa contenuta in un testamento o in un contratto successorio, è inoltre un diritto altamente personale che esclude ogni forma di rappresentanza (PIOTET, op.cit., pag. 76 e 250; GROSSEN, Das recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. II, pag. 313). Non può quindi essere espressa da terzi e nemmeno dal giudice, il quale - diversamente dai contratti fra vivi - non può sostituirsi al disponente e decidere, in particolare, che cosa spetti al legatario in base a un contratto mai sorto. Nella Repubblica federale tedesca, che conosce l'istituto del contratto successorio, la capacità di disporre è protetta dal § 2302 BGB, che sancisce la nullità di contratti successori preliminari; tale norma configura persino una prescrizione d'ordine pubblico nell'ambito del diritto internazionale privato (LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 2a edizione, pag. 45; cfr. altresì PALANDT, BGB, 41a edizione, pag. 2047; SOERGEL/SIEBERT/JÜRGEN, BGB, vol. VII, 11a edizione, pag. 1066; BGB, Kommentar herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12a edizione, nota 1 al § 2302).
Il ricorrente osserva a giusto titolo, del resto, che sarebbe insostenibile condannarlo a stipulare un contratto successorio con la figlia CX proprio quando siffatta disposizione lederebbe con ogni probabilità la quota legittima sia della seconda moglie sia della figlia nata dal secondo matrimonio, e rinvierebbe a priori queste ultime all'azione di riduzione. Né riesce applicabile, in concreto, l'art. 516 CC, che attiene a casi in cui il disponente abbia già costituito un testamento o un contratto successorio prima di passare a nuove nozze. Tale condizione non si è manifestamente verificata.
La nullità della promessa di stipulare un contratto successorio rende superfluo esaminare se, come afferma la corte cantonale, simile obbligo sfugga al requisito formale dell'art. 512 CC.
3. L'eccezione di nullità opposta dal convenuto è stata giudicata, per di più, processualmente tardiva dall'arbitro. Nel ricorso per nullità l'interessato ha ribadito l'illiceità dell'impegno assunto, ma non si è espresso sulla tempestività dell'eccezione. Ora, la rinuncia parziale o totale alla capacità civile è nulla nel senso dell'art. 20 CO (art. 27 cpv. 1 CC). La nullità di un atto giuridico va rilevata d'ufficio (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 55 ad art. 20 CO; VON TUHR/PETER, op.cit., pag. 225 note 19 e 20; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 205; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, vol. I, pag. 114). Identico principio vige ove un contratto sia contrario all'art. 27 CC e l'interessato rifiuti di adempiere l'obbligo assunto (BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 238). Ne discende che la nullità della promessa di sottoscrivere un contratto successorio non dipende da eccezioni di sorta e doveva in ogni modo essere ravvisata d'ufficio.
4. La corte cantonale, adita come autorità di ricorso per nullità, non ha considerato arbitrario il lodo impugnato. Omettendo in modo insostenibile di annullare un lodo sorretto da una figura giuridica palesemente illecita (la promessa di costituire un contratto successorio), essa è a sua volta incorsa nell'arbitrio (art. 36 lett. f del concordato intercantonale sull'arbitrato; DTF 105 Ib 436 consid. 4b). La nullità del contratto successorio preliminare implica la decadenza, per la legataria, delle altre pretese di carattere ereditario, e segnatamente della facoltà di esigere il risarcimento del valore non percepito qualora gli oggetti del legato non fossero devoluti liberi da gravami.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la sentenza emanata il 13 maggio 1982 dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata. | it | Das Versprechen, einen Erbvertrag abzuschliessen, ist nichtig, gleichgültig ob es in einer Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung oder in einem Schiedsgerichtsurteil enthalten ist. 1. Schiedsgerichtsurteile können weder unmittelbar noch im Anschluss an einen kantonalen Rechtsmittelentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Das Versprechen, einen Erbvertrag abzuschliessen, ist unvereinbar mit dem Schutz der Persönlichkeit, wie ihn Art. 27 ZGB garantiert (E. 2); die Nichtigkeit einer solchen Verpflichtung ist von Amtes wegen festzustellen (E. 3). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,203 | 108 II 405 | 108 II 405
Sachverhalt ab Seite 405
Il matrimonio fra il dott. AX e BX fu sciolto per divorzio l'8 ottobre 1969 dal Pretore, che omologò la convenzione sulle conseguenze accessorie stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. L'unica figlia, CX, fu attribuita all'autorità parentale della madre. Il dott. AX passò a nuove nozze il 15 maggio 1971; dal matrimonio nacque una figlia, DX. Il 2 giugno 1978 BX e CX, da una parte, con AX, dall'altra, sottoscrissero un compromesso arbitrale e deferirono al dott. Z, giudice d'appello, le contestazioni sorte sulla convenzione 7 ottobre 1969. Nella stessa, AX si era obbligato a concludere, fra l'altro, un contratto successorio con la figlia CX e a lasciare a quest'ultima alcuni beni mobili e immobili. L'arbitro unico accertò il diritto della figlia CX di ricevere, alla morte del padre, i beni pattuiti alla stregua di una legataria, riconoscendole in particolare il diritto al risarcimento del valore non percepito ove gli oggetti del legato non fossero stati devoluti liberi da gravami.
Il dott. AX insorse alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui domandò di annullare il lodo. La corte condivise il giudizio dell'arbitro e respinse il ricorso per nullità il 13 maggio 1982. Introdotto un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il dott. AX propone l'annullamento del lodo arbitrale e della sentenza di secondo grado. BX e CX auspicano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La possibilità di impugnare la decisione della giurisdizione superiore con quella dell'istanza inferiore presuppone, anzitutto, che quest'ultima decisione emani da un'autorità cantonale. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino si è pronunciata come giurisdizione di ricorso per nullità giusta gli art. 3 lett. f e 36 del concordato intercantonale sull'arbitrato (SR 279), vigente nel Cantone Ticino a norma dell'art. 455 CPC. Il lodo dell'arbitro non costituisce invece una decisione cantonale a norma dell'art. 84 cpv. 1 OG e non può dunque formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico, né direttamente, né attraverso il giudizio di nullità (DTF 107 Ib 64 consid. 1, DTF 105 Ib 432 consid. 1, DTF 103 Ia 357 consid. 1b con rinvii). Nella misura in cui il ricorrente postula l'annullamento del lodo arbitrale, e non soltanto della sentenza cantonale, il rimedio in esame riesce d'acchito inammissibile.
2. La controversia verte, in questa sede, sull'impegno assunto dal dott. AX, nella convenzione 7 ottobre 1969, di concludere un contratto successorio con la figlia CX. Gli altri punti del lodo non sono in contestazione.
a) L'arbitro unico ha giudicato processualmente tardiva e infondata nel merito l'eccezione di nullità sollevata dall'interessato riguardo all'obbligo di stipulare un contratto successorio, rilevando che il requisito formale prescritto dagli art. 512 cpv. 1 e 499 CC non trova applicazione ove il negozio giuridico sia contenuto in una convenzione sulle conseguenze accessorie, divenuta parte integrante della sentenza di divorzio. L'arbitro ha riconosciuto perciò alla figlia CX il diritto di esigere l'adempimento dell'obbligo. L'eventuale lesione della quota legittima spettante alla seconda moglie e alla figlia nata dal secondo matrimonio si sarebbe potuta decidere solo all'apertura della successione. Richiamandosi inoltre alla sentenza pubblicata in DTF 97 II 48, secondo cui un contratto preliminare consente di chiedere in giudizio la conclusione del contratto principale, l'arbitro ha accertato la medesima facoltà a beneficio di CX, surrogando in proposito la dichiarazione di volontà del padre. Il Tribunale di appello non ha ritenuto arbitraria la conclusione che, nella specie, il lodo sostituisse la dichiarazione di volontà che il promettente si è rifiutato di dare.
La sentenza della I Corte civile cui si riferiscono l'arbitro e i giudici (DTF 97 II 48) concerneva una promessa di vendita immobiliare. Il Tribunale federale ha precisato allora che il contratto preliminare (art. 22 CO) permette di interporre non soltanto l'azione di risarcimento, ma anche l'azione di condanna alla stipulazione del contratto principale; il giudizio equivale in tal caso alla dichiarazione di volontà rifiutata dal promettente. L'applicazione del medesimo principio a una disposizione per causa di morte si rivela invece apertamente insostenibile.
L'art. 509 cpv. 1 CC stabilisce che un testamento può essere revocato o modificato in ogni tempo in una delle forme prescritte per la sua confezione. La norma, di carattere imperativo, tutela la facoltà di disporre del testatore: un ipotetico obbligo di non revocare sarebbe nullo sin dall'inizio (TUOR, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 509 CC; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 1 ad art. 509 CC; PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 224 nota 1), così come sarebbe nullo un eventuale impegno di far testamento o di costituire una disposizione per causa di morte secondo una determinata forma. Il contratto successorio non soggiace per contro alla libera revoca del disponente e non può essere sciolto che a precise condizioni (art. 513 a 515 CC): in quest'ambito esso vincola la facoltà di disporre di una persona (art. 494 cpv. 1 CC). Talune legislazioni straniere vietano, di conseguenza, la conclusione di patti successori (si veda l'art. 458 del Codice civile italiano), oppure ne limitano l'ammissibilità ai coniugi o alle convenzioni matrimoniali (§ 602, 1049 e 1050 ABGB, art. 1082 e 1093 del Codice civile francese). La circostanza che il disponente possa obbligarsi direttamente a lasciare la sua successione o un legato alla controparte o a un terzo non significa tuttavia ch'egli possa negoziare anche la propria capacità di disporre e impegnarsi in modo indiretto a sottoscrivere, in futuro, un contratto successorio. La sola promessa di concludere un simile contratto lede la capacità di disporre, che è parte della capacità civile (EGGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 27 CC). Una pattuizione del genere, contravvenendo alla protezione della personalità, è giuridicamente irrilevante (TUOR, op.cit., nota 12 dell'introduzione all'art. 494 CC; BECKER, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. I, pag. 258 nota 55b). La dichiarazione d'ultima volontà, sia essa contenuta in un testamento o in un contratto successorio, è inoltre un diritto altamente personale che esclude ogni forma di rappresentanza (PIOTET, op.cit., pag. 76 e 250; GROSSEN, Das recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. II, pag. 313). Non può quindi essere espressa da terzi e nemmeno dal giudice, il quale - diversamente dai contratti fra vivi - non può sostituirsi al disponente e decidere, in particolare, che cosa spetti al legatario in base a un contratto mai sorto. Nella Repubblica federale tedesca, che conosce l'istituto del contratto successorio, la capacità di disporre è protetta dal § 2302 BGB, che sancisce la nullità di contratti successori preliminari; tale norma configura persino una prescrizione d'ordine pubblico nell'ambito del diritto internazionale privato (LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 2a edizione, pag. 45; cfr. altresì PALANDT, BGB, 41a edizione, pag. 2047; SOERGEL/SIEBERT/JÜRGEN, BGB, vol. VII, 11a edizione, pag. 1066; BGB, Kommentar herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12a edizione, nota 1 al § 2302).
Il ricorrente osserva a giusto titolo, del resto, che sarebbe insostenibile condannarlo a stipulare un contratto successorio con la figlia CX proprio quando siffatta disposizione lederebbe con ogni probabilità la quota legittima sia della seconda moglie sia della figlia nata dal secondo matrimonio, e rinvierebbe a priori queste ultime all'azione di riduzione. Né riesce applicabile, in concreto, l'art. 516 CC, che attiene a casi in cui il disponente abbia già costituito un testamento o un contratto successorio prima di passare a nuove nozze. Tale condizione non si è manifestamente verificata.
La nullità della promessa di stipulare un contratto successorio rende superfluo esaminare se, come afferma la corte cantonale, simile obbligo sfugga al requisito formale dell'art. 512 CC.
3. L'eccezione di nullità opposta dal convenuto è stata giudicata, per di più, processualmente tardiva dall'arbitro. Nel ricorso per nullità l'interessato ha ribadito l'illiceità dell'impegno assunto, ma non si è espresso sulla tempestività dell'eccezione. Ora, la rinuncia parziale o totale alla capacità civile è nulla nel senso dell'art. 20 CO (art. 27 cpv. 1 CC). La nullità di un atto giuridico va rilevata d'ufficio (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 55 ad art. 20 CO; VON TUHR/PETER, op.cit., pag. 225 note 19 e 20; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 205; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, vol. I, pag. 114). Identico principio vige ove un contratto sia contrario all'art. 27 CC e l'interessato rifiuti di adempiere l'obbligo assunto (BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 238). Ne discende che la nullità della promessa di sottoscrivere un contratto successorio non dipende da eccezioni di sorta e doveva in ogni modo essere ravvisata d'ufficio.
4. La corte cantonale, adita come autorità di ricorso per nullità, non ha considerato arbitrario il lodo impugnato. Omettendo in modo insostenibile di annullare un lodo sorretto da una figura giuridica palesemente illecita (la promessa di costituire un contratto successorio), essa è a sua volta incorsa nell'arbitrio (art. 36 lett. f del concordato intercantonale sull'arbitrato; DTF 105 Ib 436 consid. 4b). La nullità del contratto successorio preliminare implica la decadenza, per la legataria, delle altre pretese di carattere ereditario, e segnatamente della facoltà di esigere il risarcimento del valore non percepito qualora gli oggetti del legato non fossero devoluti liberi da gravami.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la sentenza emanata il 13 maggio 1982 dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata. | it | Nullité d'une promesse de contracter un pacte successoral, que cette promesse soit stipulée dans une convention réglant les effets accessoires du divorce ou qu'elle résulte d'une sentence arbitrale. 1. Une sentence arbitrale ne peut faire l'objet d'un recours de droit public, ni directement, ni à travers le jugement d'une autorité judiciaire statuant comme juridiction de recours en nullité (confirmation de la jurisprudence; consid. 1).
2. La promesse de contracter un pacte successoral est inconciliable avec la protection de la personnalité telle que la garantit l'art. 27 CC (consid. 2); la nullité d'un tel engagement doit être relevée d'office (consid. 3). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,204 | 108 II 405 | 108 II 405
Sachverhalt ab Seite 405
Il matrimonio fra il dott. AX e BX fu sciolto per divorzio l'8 ottobre 1969 dal Pretore, che omologò la convenzione sulle conseguenze accessorie stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. L'unica figlia, CX, fu attribuita all'autorità parentale della madre. Il dott. AX passò a nuove nozze il 15 maggio 1971; dal matrimonio nacque una figlia, DX. Il 2 giugno 1978 BX e CX, da una parte, con AX, dall'altra, sottoscrissero un compromesso arbitrale e deferirono al dott. Z, giudice d'appello, le contestazioni sorte sulla convenzione 7 ottobre 1969. Nella stessa, AX si era obbligato a concludere, fra l'altro, un contratto successorio con la figlia CX e a lasciare a quest'ultima alcuni beni mobili e immobili. L'arbitro unico accertò il diritto della figlia CX di ricevere, alla morte del padre, i beni pattuiti alla stregua di una legataria, riconoscendole in particolare il diritto al risarcimento del valore non percepito ove gli oggetti del legato non fossero stati devoluti liberi da gravami.
Il dott. AX insorse alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui domandò di annullare il lodo. La corte condivise il giudizio dell'arbitro e respinse il ricorso per nullità il 13 maggio 1982. Introdotto un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il dott. AX propone l'annullamento del lodo arbitrale e della sentenza di secondo grado. BX e CX auspicano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. La possibilità di impugnare la decisione della giurisdizione superiore con quella dell'istanza inferiore presuppone, anzitutto, che quest'ultima decisione emani da un'autorità cantonale. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino si è pronunciata come giurisdizione di ricorso per nullità giusta gli art. 3 lett. f e 36 del concordato intercantonale sull'arbitrato (SR 279), vigente nel Cantone Ticino a norma dell'art. 455 CPC. Il lodo dell'arbitro non costituisce invece una decisione cantonale a norma dell'art. 84 cpv. 1 OG e non può dunque formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico, né direttamente, né attraverso il giudizio di nullità (DTF 107 Ib 64 consid. 1, DTF 105 Ib 432 consid. 1, DTF 103 Ia 357 consid. 1b con rinvii). Nella misura in cui il ricorrente postula l'annullamento del lodo arbitrale, e non soltanto della sentenza cantonale, il rimedio in esame riesce d'acchito inammissibile.
2. La controversia verte, in questa sede, sull'impegno assunto dal dott. AX, nella convenzione 7 ottobre 1969, di concludere un contratto successorio con la figlia CX. Gli altri punti del lodo non sono in contestazione.
a) L'arbitro unico ha giudicato processualmente tardiva e infondata nel merito l'eccezione di nullità sollevata dall'interessato riguardo all'obbligo di stipulare un contratto successorio, rilevando che il requisito formale prescritto dagli art. 512 cpv. 1 e 499 CC non trova applicazione ove il negozio giuridico sia contenuto in una convenzione sulle conseguenze accessorie, divenuta parte integrante della sentenza di divorzio. L'arbitro ha riconosciuto perciò alla figlia CX il diritto di esigere l'adempimento dell'obbligo. L'eventuale lesione della quota legittima spettante alla seconda moglie e alla figlia nata dal secondo matrimonio si sarebbe potuta decidere solo all'apertura della successione. Richiamandosi inoltre alla sentenza pubblicata in DTF 97 II 48, secondo cui un contratto preliminare consente di chiedere in giudizio la conclusione del contratto principale, l'arbitro ha accertato la medesima facoltà a beneficio di CX, surrogando in proposito la dichiarazione di volontà del padre. Il Tribunale di appello non ha ritenuto arbitraria la conclusione che, nella specie, il lodo sostituisse la dichiarazione di volontà che il promettente si è rifiutato di dare.
La sentenza della I Corte civile cui si riferiscono l'arbitro e i giudici (DTF 97 II 48) concerneva una promessa di vendita immobiliare. Il Tribunale federale ha precisato allora che il contratto preliminare (art. 22 CO) permette di interporre non soltanto l'azione di risarcimento, ma anche l'azione di condanna alla stipulazione del contratto principale; il giudizio equivale in tal caso alla dichiarazione di volontà rifiutata dal promettente. L'applicazione del medesimo principio a una disposizione per causa di morte si rivela invece apertamente insostenibile.
L'art. 509 cpv. 1 CC stabilisce che un testamento può essere revocato o modificato in ogni tempo in una delle forme prescritte per la sua confezione. La norma, di carattere imperativo, tutela la facoltà di disporre del testatore: un ipotetico obbligo di non revocare sarebbe nullo sin dall'inizio (TUOR, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 509 CC; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 1 ad art. 509 CC; PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 224 nota 1), così come sarebbe nullo un eventuale impegno di far testamento o di costituire una disposizione per causa di morte secondo una determinata forma. Il contratto successorio non soggiace per contro alla libera revoca del disponente e non può essere sciolto che a precise condizioni (art. 513 a 515 CC): in quest'ambito esso vincola la facoltà di disporre di una persona (art. 494 cpv. 1 CC). Talune legislazioni straniere vietano, di conseguenza, la conclusione di patti successori (si veda l'art. 458 del Codice civile italiano), oppure ne limitano l'ammissibilità ai coniugi o alle convenzioni matrimoniali (§ 602, 1049 e 1050 ABGB, art. 1082 e 1093 del Codice civile francese). La circostanza che il disponente possa obbligarsi direttamente a lasciare la sua successione o un legato alla controparte o a un terzo non significa tuttavia ch'egli possa negoziare anche la propria capacità di disporre e impegnarsi in modo indiretto a sottoscrivere, in futuro, un contratto successorio. La sola promessa di concludere un simile contratto lede la capacità di disporre, che è parte della capacità civile (EGGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad art. 27 CC). Una pattuizione del genere, contravvenendo alla protezione della personalità, è giuridicamente irrilevante (TUOR, op.cit., nota 12 dell'introduzione all'art. 494 CC; BECKER, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad art. 22 CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. I, pag. 258 nota 55b). La dichiarazione d'ultima volontà, sia essa contenuta in un testamento o in un contratto successorio, è inoltre un diritto altamente personale che esclude ogni forma di rappresentanza (PIOTET, op.cit., pag. 76 e 250; GROSSEN, Das recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. II, pag. 313). Non può quindi essere espressa da terzi e nemmeno dal giudice, il quale - diversamente dai contratti fra vivi - non può sostituirsi al disponente e decidere, in particolare, che cosa spetti al legatario in base a un contratto mai sorto. Nella Repubblica federale tedesca, che conosce l'istituto del contratto successorio, la capacità di disporre è protetta dal § 2302 BGB, che sancisce la nullità di contratti successori preliminari; tale norma configura persino una prescrizione d'ordine pubblico nell'ambito del diritto internazionale privato (LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 2a edizione, pag. 45; cfr. altresì PALANDT, BGB, 41a edizione, pag. 2047; SOERGEL/SIEBERT/JÜRGEN, BGB, vol. VII, 11a edizione, pag. 1066; BGB, Kommentar herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12a edizione, nota 1 al § 2302).
Il ricorrente osserva a giusto titolo, del resto, che sarebbe insostenibile condannarlo a stipulare un contratto successorio con la figlia CX proprio quando siffatta disposizione lederebbe con ogni probabilità la quota legittima sia della seconda moglie sia della figlia nata dal secondo matrimonio, e rinvierebbe a priori queste ultime all'azione di riduzione. Né riesce applicabile, in concreto, l'art. 516 CC, che attiene a casi in cui il disponente abbia già costituito un testamento o un contratto successorio prima di passare a nuove nozze. Tale condizione non si è manifestamente verificata.
La nullità della promessa di stipulare un contratto successorio rende superfluo esaminare se, come afferma la corte cantonale, simile obbligo sfugga al requisito formale dell'art. 512 CC.
3. L'eccezione di nullità opposta dal convenuto è stata giudicata, per di più, processualmente tardiva dall'arbitro. Nel ricorso per nullità l'interessato ha ribadito l'illiceità dell'impegno assunto, ma non si è espresso sulla tempestività dell'eccezione. Ora, la rinuncia parziale o totale alla capacità civile è nulla nel senso dell'art. 20 CO (art. 27 cpv. 1 CC). La nullità di un atto giuridico va rilevata d'ufficio (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 55 ad art. 20 CO; VON TUHR/PETER, op.cit., pag. 225 note 19 e 20; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 205; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, vol. I, pag. 114). Identico principio vige ove un contratto sia contrario all'art. 27 CC e l'interessato rifiuti di adempiere l'obbligo assunto (BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 238). Ne discende che la nullità della promessa di sottoscrivere un contratto successorio non dipende da eccezioni di sorta e doveva in ogni modo essere ravvisata d'ufficio.
4. La corte cantonale, adita come autorità di ricorso per nullità, non ha considerato arbitrario il lodo impugnato. Omettendo in modo insostenibile di annullare un lodo sorretto da una figura giuridica palesemente illecita (la promessa di costituire un contratto successorio), essa è a sua volta incorsa nell'arbitrio (art. 36 lett. f del concordato intercantonale sull'arbitrato; DTF 105 Ib 436 consid. 4b). La nullità del contratto successorio preliminare implica la decadenza, per la legataria, delle altre pretese di carattere ereditario, e segnatamente della facoltà di esigere il risarcimento del valore non percepito qualora gli oggetti del legato non fossero devoluti liberi da gravami.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la sentenza emanata il 13 maggio 1982 dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata. | it | Nullità di un contratto successorio preliminare, sia esso stipulato in una convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio o accertato in un lodo arbitrale. 1. Il lodo arbitrale non può formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico, né direttamente né attraverso la sentenza di nullità dell'autorità giudiziaria (conferma della giurisprudenza; consid. 1).
2. La promessa di conchiudere un contratto successorio contravviene alla protezione della personalità garantita dall'art. 27 CC (consid. 2); la nullità di tale impegno dev'essere rilevata d'ufficio (consid. 3). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,205 | 108 II 410 | 108 II 410
Sachverhalt ab Seite 410
A. X. ist Eigentümerin zweier Stockwerkeigentumsanteile in M. Am 24. August 1970 errichtete sie zugunsten der Bank Y. (heute Bank Z.; im folgenden Bank genannt) auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 632 des Grundbuches M. eine Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- und auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 631 eine solche über Fr. 250'000.--. Am 23. August 1974 liess sie durch ihren Ehemann als bevollmächtigten Vertreter zugunsten der Bank zwei weitere Maximalgrundpfandverschreibungen auf den beiden Stockwerkeigentumsanteilen errichten, nämlich eine solche über Fr. 50'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 632 und eine andere über Fr. 200'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 631. Alle diese im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen dienten zur Sicherstellung eines Kontokorrentkredites der Bank an B. X., den Ehemann der Pfandeigentümerin. Die Kontokorrentschuld von B. X. bei der betreffenden Bank betrug im Dezember 1969 Fr. 642'000.--, im Dezember 1970 Fr. 1'000'000.-- und im Dezember 1973 Fr. 1'156'000.--. A. X. war schon vor der Errichtung der Grundpfandverschreibungen im Besitz einer Vollmacht ihres Ehemannes, gestützt auf welche ihr das freie Verfügungsrecht über dessen Kontokorrentkonto bei der Bank und dessen dortiges Wertschriftendepot zustand.
Nachdem die Bank gegen B. X. Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet hatte und der von A. X. als Pfandeigentümerin erhobene Rechtsvorschlag rechtskräftig beseitigt worden war, reichte diese gegen die Bank fristgerecht Aberkennungsklage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die zwei Grundpfandverschreibungen vom 24. August 1970 über Fr. 100'000.-- und Fr. 250'000.-- sowie diejenigen vom 23. August 1974 über Fr. 50'000.-- und Fr. 200'000.-- nicht zu Recht bestünden und abzuerkennen seien. Die Beklagte verlangte vollumfängliche Abweisung der Klage.
Bezirks- und Kantonsgericht wiesen die Klage ab.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid vom 2. November 1981 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Hauptantrag, die Klage sei gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat verneint, dass sich die Klägerin in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, als sie die vier Grundpfandverschreibungen, die Gegenstand der Klage bilden, errichtet habe. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, dass die Klägerin einem Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erlegen sei. Sie habe bei der Pfandbestellung zwar damit rechnen müssen, dass das Pfand dereinst möglicherweise zur Deckung der pfandgesicherten Forderung in Anspruch genommen werden könnte. Indessen habe sie nicht gewusst, dass damals bereits mit aller Sicherheit die Inanspruchnahme der von ihr gestellten Pfänder zu erwarten gewesen sei, da sie die rettungslose Verschuldung ihres Ehemannes nicht gekannt habe. Hätte sie von der wirklichen Lage Kenntnis gehabt, so hätte sie die Grundpfandverschreibungen zweifellos nicht errichtet. Dies habe die Beklagte erkennen müssen. Die falsche Vorstellung der Klägerin sei als objektive Vertragsgrundlage zu betrachten.
a) Ein Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR setzt voraus, dass der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der für den Irrenden eine notwendige Grundlage des Vertrages darstellte und von ihm bei objektiver Betrachtungsweise, d.h. nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch als solche betrachtet werden durfte (BGE 97 II 45 f. mit Hinweisen). Wer jemandem ein Pfandrecht einräumt, verschafft ihm damit das Vorzugsrecht, den Pfandgegenstand zur Deckung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen, sofern die Forderung nicht getilgt wird (vgl. für das Grundpfand Art. 816 Abs. 1 ZGB). Diesem Zweck des Pfandrechts würde es in aller Regel widersprechen, die Einschätzung des Risikos einer Pfandverwertung durch den Pfandgeber als notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gelten zu lassen. Das Wesen des Pfandrechts lässt es grundsätzlich nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als Grundlagenirrtum anzuerkennen. Wer eine eigene Sache für eine fremde Schuld zu Pfand gibt, muss vielmehr ungeachtet dessen, wie er die Kreditwürdigkeit des Schuldners eingeschätzt hat, die Verwertung dieser Sache dulden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner bereits im Zeitpunkt der Pfandbestellung überschuldet war. Bereits aus diesem Grund muss der Berufung der Klägerin auf Irrtum der Erfolg versagt bleiben.
b) Dazu kommt, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz im Rahmen seiner auf Rechtsfragen beschränkten Prüfungsbefugnis nur beurteilen kann, ob es sich bei einem bestimmten Irrtum um einen wesentlichen im Sinne des Gesetzes handle; ob aber überhaupt ein Irrtum vorhanden war, ist eine Tatfrage, die sich seiner Beurteilung entzieht. Im angefochtenen Urteil wird aufgrund einer Aussage des Zeugen U. festgehalten, dass die Klägerin wenigstens in groben Zügen über die Angelegenheiten ihres Mannes orientiert gewesen sei. Damit ist aber gleichzeitig festgestellt, dass ihr der Beweis der völligen Unkenntnis der finanziellen Lage ihres Mannes nicht geglückt ist. Was in der Berufung dagegen eingewendet wird, läuft im Ergebnis auf eine unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
...
3. Schliesslich macht die Klägerin geltend, die vier von ihr auf den Stockwerkeigentumsanteilen errichteten Grundpfandverschreibungen seien auch deshalb nicht gültig zustande gekommen, weil sie gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurft hätten. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf Art. 177 Abs. 2 ZGB beruft, wonach Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen, zustimmungsbedürftig sind, geht sie von einer falschen Voraussetzung aus. Sie glaubt, aus dem Prinzip der Kausalität von Grundbucheinträgen ableiten zu können, der Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen müsse ein Verpflichtungsgeschäft zwischen ihr und ihrem Ehemann vorausgegangen sein. Dies ist jedoch weder rechtlich erforderlich noch wurde nach der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz zwischen den Ehegatten X. je ein solches Rechtsgeschäft abgeschlossen. Rechtsgrund für die Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen bildeten vielmehr vier öffentlich beurkundete Verträge zwischen der Klägerin als Pfandeigentümerin und der Beklagten als Gläubigerin. Mangels eines Rechtsgeschäftes zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bestand keinerlei Anlass für die Einholung einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB. Auch von der stillschweigenden Vereinbarung einer Ersatzforderung kann entgegen der klägerischen Auffassung keine Rede sein. Ersatzforderungen gelangen vielmehr aufgrund des Gesetzes erst dann zur Entstehung, wenn Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden sind (Art. 209 Abs. 1 ZGB).
Wenn die Errichtung der Grundpfandverschreibungen zugunsten der Beklagten einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung bedurft hätte, könnte dies höchstens aus Art. 177 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Nach dieser Bestimmung ist eine solche Zustimmung für Verpflichtungen erforderlich, die von der Ehefrau Dritten gegenüber zugunsten des Ehemannes eingegangen werden. In der Berufung wird denn auch die Auffassung vertreten, es liege ein Interzessionsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung vor und die von der Klägerin errichteten Grundpfandverschreibungen seien mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nichtig.
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff "Verpflichtungen" im Sinne von Art. 177 Abs. 3 ZGB eng auszulegen, da es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmevorschrift handelt und die Handlungsfähigkeit der Ehefrau im Interesse der Rechtssicherheit nur mit möglichster Zurückhaltung eingeschränkt werden sollte (BGE 99 II 246 oben). Unter Verpflichtungen gemäss Art. 177 Abs. 3 ZGB sind nur obligatorische Verbindlichkeiten zu verstehen, nicht aber dingliche Verfügungen. Zu den Verfügungen werden insbesondere auch Verpfändungen gezählt, sofern diese nicht mit der Begründung einer Forderung zu Lasten der Ehefrau verbunden sind, wie dies in der Regel bei der Errichtung oder Verpfändung eines Schuldbriefes der Fall ist, im Gegensatz zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung, die sich in der Pfandbelastung des Grundstückes erschöpft (TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 172; LEMP, N. 52 ff., insbesondere N. 55 und 56 zu Art. 177 ZGB). Was die Errichtung von Grundpfandverschreibungen im besonderen betrifft, weist die Klägerin an sich mit Recht darauf hin, dass der dinglichen Verfügung, die in der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch besteht, ein Verpflichtungsgeschäft vorausgeht, nämlich der Abschluss eines auf Bestellung des Pfandrechts gerichteten Vertrags. Indessen hat die Praxis auch für Verpflichtungsgeschäfte vom Erfordernis einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung abgesehen, sofern die dingliche Verfügung dem Vertragsschluss auf dem Fusse folgt, da bei diesen Geschäften der Verfügungscharakter gegenüber der Verpflichtung überwiegt (BGE 71 II 82; BGE 61 II 6, 220; BGE 59 II 218; BGE 57 II 11 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor, indem die Eintragung der Grundpfandverschreibungen in das Grundbuch unmittelbar im Anschluss an die öffentliche Beurkundung der Pfandverträge erfolgte. Die Grundpfanderrichtung bedurfte daher nach der herrschenden Praxis keiner Zustimmung der Vormundschaftsbehörde.
Die Klägerin beanstandet indessen diese Praxis und vertritt vor allem unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Auffassung, der dem Art. 177 ZGB zugrundeliegende Schutzgedanke erfordere eine weite Auslegung des Begriffes "Verpflichtungen". Das Bundesgericht hat sich jedoch bereits in BGE 49 II 44 ff. eingehend mit der Entstehungsgeschichte des Interzessionsverbotes auseinandergesetzt. Es besteht kein Anlass, auf diese auch heute noch massgebenden Ausführungen zurückzukommen und sich mit der abweichenden Auslegung der Klägerin im einzelnen auseinanderzusetzen. Im übrigen ist auch der Überlegung der Vorinstanz beizupflichten, dass es nicht richtig wäre, heute Art. 177 Abs. 3 ZGB gestützt auf eine rein historisch begründete Auslegung plötzlich eine viel weitergehende Bedeutung zuzumessen als während der vergangenen 60 Jahre. Dies würde den gewandelten Auffassungen über die rechtliche Gleichbehandlung der Geschlechter widersprechen, wie sie unter anderem in der bei den eidgenössischen Räten in Beratung stehenden Gesetzesvorlage über die Revision des Eherechts zum Ausdruck kommt; diese sieht bekanntlich die völlige Abschaffung des Interzessionsverbotes vor. Eine Änderung der Praxis drängt sich aber auch im Blick auf die in der Berufung angeführten Lehrmeinungen nicht auf. Bezeichnenderweise lehnen die meisten Autoren, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisieren, das Interzessionsverbot als solches ab. Gegenüber der Auffassung des Bundesgerichts, dass das Interzessionsverbot auf eine Verpflichtung, der die Erfüllung in Form einer Verfügung auf dem Fusse folgt, keine Anwendung findet, mögen dogmatische Bedenken am Platze sein. Sie führt jedoch, wie LEMP mit Recht hervorhebt (N. 60 zu Art. 177 ZGB), zu einem billigen Ergebnis und trägt dem Ausnahmecharakter dieser überholten Bestimmung angemessen Rechnung. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, aus BGE 97 II 294 die Andeutung einer Praxisänderung herauslesen zu können. Die von ihr zitierte Stelle dieser Entscheidung bezieht sich auf Art. 177 Abs. 2 ZGB, und nicht auf Absatz 3 dieser Bestimmung. Auch der Hinweis darauf, dass eine Gült unter dem Gesichtspunkt von Art. 177 Abs. 3 ZGB anders behandelt werde als eine Grundpfandverschreibung (so Lemp, N. 57 zu Art. 177 ZGB), vermag eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen; soweit eine unterschiedliche Behandlung der beiden Grundpfandarten sich tatsächlich nicht rechtfertigen liesse, wäre vielmehr davon abzusehen, Art. 177 Abs. 3 ZGB auf Gülten anzuwenden. Abwegig ist der in der Berufung angestellte Vergleich mit der Bürgschaft, und zwar schon deshalb, weil eine solche im Unterschied zur Grundpfandverschreibung zu einer unbeschränkten Haftung der Ehefrau führt und sich in einer obligatorischen Verpflichtung ohne anschliessende dingliche Verfügung erschöpft.
Eine Ausdehnung des Interzessionsverbots auf einen Fall wie den vorliegenden und die damit verbundene Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aus den dargelegten Gründen nicht näher in Betracht zu ziehen. Damit erweist sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als unbegründet. | de | Errichtung einer Grundpfandverschreibung durch eine verheiratete Frau zu Gunsten des Ehemannes. 1. Der Zweck des Pfandrechts lässt es in aller Regel nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners als Grundlagenirrtum anzuerkennen (E. 1).
2. Die Errichtung einer Grundpfandverschreibung durch eine verheiratete Frau zu Gunsten des Ehemannes bedarf keiner Zustimmung durch die Vormundschaftsbehörde (E. 3). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,206 | 108 II 410 | 108 II 410
Sachverhalt ab Seite 410
A. X. ist Eigentümerin zweier Stockwerkeigentumsanteile in M. Am 24. August 1970 errichtete sie zugunsten der Bank Y. (heute Bank Z.; im folgenden Bank genannt) auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 632 des Grundbuches M. eine Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- und auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 631 eine solche über Fr. 250'000.--. Am 23. August 1974 liess sie durch ihren Ehemann als bevollmächtigten Vertreter zugunsten der Bank zwei weitere Maximalgrundpfandverschreibungen auf den beiden Stockwerkeigentumsanteilen errichten, nämlich eine solche über Fr. 50'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 632 und eine andere über Fr. 200'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 631. Alle diese im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen dienten zur Sicherstellung eines Kontokorrentkredites der Bank an B. X., den Ehemann der Pfandeigentümerin. Die Kontokorrentschuld von B. X. bei der betreffenden Bank betrug im Dezember 1969 Fr. 642'000.--, im Dezember 1970 Fr. 1'000'000.-- und im Dezember 1973 Fr. 1'156'000.--. A. X. war schon vor der Errichtung der Grundpfandverschreibungen im Besitz einer Vollmacht ihres Ehemannes, gestützt auf welche ihr das freie Verfügungsrecht über dessen Kontokorrentkonto bei der Bank und dessen dortiges Wertschriftendepot zustand.
Nachdem die Bank gegen B. X. Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet hatte und der von A. X. als Pfandeigentümerin erhobene Rechtsvorschlag rechtskräftig beseitigt worden war, reichte diese gegen die Bank fristgerecht Aberkennungsklage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die zwei Grundpfandverschreibungen vom 24. August 1970 über Fr. 100'000.-- und Fr. 250'000.-- sowie diejenigen vom 23. August 1974 über Fr. 50'000.-- und Fr. 200'000.-- nicht zu Recht bestünden und abzuerkennen seien. Die Beklagte verlangte vollumfängliche Abweisung der Klage.
Bezirks- und Kantonsgericht wiesen die Klage ab.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid vom 2. November 1981 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Hauptantrag, die Klage sei gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat verneint, dass sich die Klägerin in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, als sie die vier Grundpfandverschreibungen, die Gegenstand der Klage bilden, errichtet habe. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, dass die Klägerin einem Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erlegen sei. Sie habe bei der Pfandbestellung zwar damit rechnen müssen, dass das Pfand dereinst möglicherweise zur Deckung der pfandgesicherten Forderung in Anspruch genommen werden könnte. Indessen habe sie nicht gewusst, dass damals bereits mit aller Sicherheit die Inanspruchnahme der von ihr gestellten Pfänder zu erwarten gewesen sei, da sie die rettungslose Verschuldung ihres Ehemannes nicht gekannt habe. Hätte sie von der wirklichen Lage Kenntnis gehabt, so hätte sie die Grundpfandverschreibungen zweifellos nicht errichtet. Dies habe die Beklagte erkennen müssen. Die falsche Vorstellung der Klägerin sei als objektive Vertragsgrundlage zu betrachten.
a) Ein Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR setzt voraus, dass der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der für den Irrenden eine notwendige Grundlage des Vertrages darstellte und von ihm bei objektiver Betrachtungsweise, d.h. nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch als solche betrachtet werden durfte (BGE 97 II 45 f. mit Hinweisen). Wer jemandem ein Pfandrecht einräumt, verschafft ihm damit das Vorzugsrecht, den Pfandgegenstand zur Deckung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen, sofern die Forderung nicht getilgt wird (vgl. für das Grundpfand Art. 816 Abs. 1 ZGB). Diesem Zweck des Pfandrechts würde es in aller Regel widersprechen, die Einschätzung des Risikos einer Pfandverwertung durch den Pfandgeber als notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gelten zu lassen. Das Wesen des Pfandrechts lässt es grundsätzlich nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als Grundlagenirrtum anzuerkennen. Wer eine eigene Sache für eine fremde Schuld zu Pfand gibt, muss vielmehr ungeachtet dessen, wie er die Kreditwürdigkeit des Schuldners eingeschätzt hat, die Verwertung dieser Sache dulden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner bereits im Zeitpunkt der Pfandbestellung überschuldet war. Bereits aus diesem Grund muss der Berufung der Klägerin auf Irrtum der Erfolg versagt bleiben.
b) Dazu kommt, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz im Rahmen seiner auf Rechtsfragen beschränkten Prüfungsbefugnis nur beurteilen kann, ob es sich bei einem bestimmten Irrtum um einen wesentlichen im Sinne des Gesetzes handle; ob aber überhaupt ein Irrtum vorhanden war, ist eine Tatfrage, die sich seiner Beurteilung entzieht. Im angefochtenen Urteil wird aufgrund einer Aussage des Zeugen U. festgehalten, dass die Klägerin wenigstens in groben Zügen über die Angelegenheiten ihres Mannes orientiert gewesen sei. Damit ist aber gleichzeitig festgestellt, dass ihr der Beweis der völligen Unkenntnis der finanziellen Lage ihres Mannes nicht geglückt ist. Was in der Berufung dagegen eingewendet wird, läuft im Ergebnis auf eine unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
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3. Schliesslich macht die Klägerin geltend, die vier von ihr auf den Stockwerkeigentumsanteilen errichteten Grundpfandverschreibungen seien auch deshalb nicht gültig zustande gekommen, weil sie gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurft hätten. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf Art. 177 Abs. 2 ZGB beruft, wonach Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen, zustimmungsbedürftig sind, geht sie von einer falschen Voraussetzung aus. Sie glaubt, aus dem Prinzip der Kausalität von Grundbucheinträgen ableiten zu können, der Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen müsse ein Verpflichtungsgeschäft zwischen ihr und ihrem Ehemann vorausgegangen sein. Dies ist jedoch weder rechtlich erforderlich noch wurde nach der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz zwischen den Ehegatten X. je ein solches Rechtsgeschäft abgeschlossen. Rechtsgrund für die Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen bildeten vielmehr vier öffentlich beurkundete Verträge zwischen der Klägerin als Pfandeigentümerin und der Beklagten als Gläubigerin. Mangels eines Rechtsgeschäftes zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bestand keinerlei Anlass für die Einholung einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB. Auch von der stillschweigenden Vereinbarung einer Ersatzforderung kann entgegen der klägerischen Auffassung keine Rede sein. Ersatzforderungen gelangen vielmehr aufgrund des Gesetzes erst dann zur Entstehung, wenn Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden sind (Art. 209 Abs. 1 ZGB).
Wenn die Errichtung der Grundpfandverschreibungen zugunsten der Beklagten einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung bedurft hätte, könnte dies höchstens aus Art. 177 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Nach dieser Bestimmung ist eine solche Zustimmung für Verpflichtungen erforderlich, die von der Ehefrau Dritten gegenüber zugunsten des Ehemannes eingegangen werden. In der Berufung wird denn auch die Auffassung vertreten, es liege ein Interzessionsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung vor und die von der Klägerin errichteten Grundpfandverschreibungen seien mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nichtig.
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff "Verpflichtungen" im Sinne von Art. 177 Abs. 3 ZGB eng auszulegen, da es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmevorschrift handelt und die Handlungsfähigkeit der Ehefrau im Interesse der Rechtssicherheit nur mit möglichster Zurückhaltung eingeschränkt werden sollte (BGE 99 II 246 oben). Unter Verpflichtungen gemäss Art. 177 Abs. 3 ZGB sind nur obligatorische Verbindlichkeiten zu verstehen, nicht aber dingliche Verfügungen. Zu den Verfügungen werden insbesondere auch Verpfändungen gezählt, sofern diese nicht mit der Begründung einer Forderung zu Lasten der Ehefrau verbunden sind, wie dies in der Regel bei der Errichtung oder Verpfändung eines Schuldbriefes der Fall ist, im Gegensatz zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung, die sich in der Pfandbelastung des Grundstückes erschöpft (TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 172; LEMP, N. 52 ff., insbesondere N. 55 und 56 zu Art. 177 ZGB). Was die Errichtung von Grundpfandverschreibungen im besonderen betrifft, weist die Klägerin an sich mit Recht darauf hin, dass der dinglichen Verfügung, die in der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch besteht, ein Verpflichtungsgeschäft vorausgeht, nämlich der Abschluss eines auf Bestellung des Pfandrechts gerichteten Vertrags. Indessen hat die Praxis auch für Verpflichtungsgeschäfte vom Erfordernis einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung abgesehen, sofern die dingliche Verfügung dem Vertragsschluss auf dem Fusse folgt, da bei diesen Geschäften der Verfügungscharakter gegenüber der Verpflichtung überwiegt (BGE 71 II 82; BGE 61 II 6, 220; BGE 59 II 218; BGE 57 II 11 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor, indem die Eintragung der Grundpfandverschreibungen in das Grundbuch unmittelbar im Anschluss an die öffentliche Beurkundung der Pfandverträge erfolgte. Die Grundpfanderrichtung bedurfte daher nach der herrschenden Praxis keiner Zustimmung der Vormundschaftsbehörde.
Die Klägerin beanstandet indessen diese Praxis und vertritt vor allem unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Auffassung, der dem Art. 177 ZGB zugrundeliegende Schutzgedanke erfordere eine weite Auslegung des Begriffes "Verpflichtungen". Das Bundesgericht hat sich jedoch bereits in BGE 49 II 44 ff. eingehend mit der Entstehungsgeschichte des Interzessionsverbotes auseinandergesetzt. Es besteht kein Anlass, auf diese auch heute noch massgebenden Ausführungen zurückzukommen und sich mit der abweichenden Auslegung der Klägerin im einzelnen auseinanderzusetzen. Im übrigen ist auch der Überlegung der Vorinstanz beizupflichten, dass es nicht richtig wäre, heute Art. 177 Abs. 3 ZGB gestützt auf eine rein historisch begründete Auslegung plötzlich eine viel weitergehende Bedeutung zuzumessen als während der vergangenen 60 Jahre. Dies würde den gewandelten Auffassungen über die rechtliche Gleichbehandlung der Geschlechter widersprechen, wie sie unter anderem in der bei den eidgenössischen Räten in Beratung stehenden Gesetzesvorlage über die Revision des Eherechts zum Ausdruck kommt; diese sieht bekanntlich die völlige Abschaffung des Interzessionsverbotes vor. Eine Änderung der Praxis drängt sich aber auch im Blick auf die in der Berufung angeführten Lehrmeinungen nicht auf. Bezeichnenderweise lehnen die meisten Autoren, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisieren, das Interzessionsverbot als solches ab. Gegenüber der Auffassung des Bundesgerichts, dass das Interzessionsverbot auf eine Verpflichtung, der die Erfüllung in Form einer Verfügung auf dem Fusse folgt, keine Anwendung findet, mögen dogmatische Bedenken am Platze sein. Sie führt jedoch, wie LEMP mit Recht hervorhebt (N. 60 zu Art. 177 ZGB), zu einem billigen Ergebnis und trägt dem Ausnahmecharakter dieser überholten Bestimmung angemessen Rechnung. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, aus BGE 97 II 294 die Andeutung einer Praxisänderung herauslesen zu können. Die von ihr zitierte Stelle dieser Entscheidung bezieht sich auf Art. 177 Abs. 2 ZGB, und nicht auf Absatz 3 dieser Bestimmung. Auch der Hinweis darauf, dass eine Gült unter dem Gesichtspunkt von Art. 177 Abs. 3 ZGB anders behandelt werde als eine Grundpfandverschreibung (so Lemp, N. 57 zu Art. 177 ZGB), vermag eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen; soweit eine unterschiedliche Behandlung der beiden Grundpfandarten sich tatsächlich nicht rechtfertigen liesse, wäre vielmehr davon abzusehen, Art. 177 Abs. 3 ZGB auf Gülten anzuwenden. Abwegig ist der in der Berufung angestellte Vergleich mit der Bürgschaft, und zwar schon deshalb, weil eine solche im Unterschied zur Grundpfandverschreibung zu einer unbeschränkten Haftung der Ehefrau führt und sich in einer obligatorischen Verpflichtung ohne anschliessende dingliche Verfügung erschöpft.
Eine Ausdehnung des Interzessionsverbots auf einen Fall wie den vorliegenden und die damit verbundene Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aus den dargelegten Gründen nicht näher in Betracht zu ziehen. Damit erweist sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als unbegründet. | de | Constitution d'une hypothèque par une femme mariée en faveur de son époux. 1. La finalité du droit de gage ne permet pas, en règle générale, de qualifier l'erreur dans laquelle s'est trouvé le tiers constituant du gage quant à la situation financière du débiteur d'erreur essentielle (consid. 1).
2. La constitution d'une hypothèque par une femme mariée en faveur de son époux ne nécessite pas l'approbation de l'autorité tutélaire (consid. 3). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,207 | 108 II 410 | 108 II 410
Sachverhalt ab Seite 410
A. X. ist Eigentümerin zweier Stockwerkeigentumsanteile in M. Am 24. August 1970 errichtete sie zugunsten der Bank Y. (heute Bank Z.; im folgenden Bank genannt) auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 632 des Grundbuches M. eine Maximalgrundpfandverschreibung über Fr. 100'000.-- und auf dem Anteil Grundbuchblatt Nr. 50 631 eine solche über Fr. 250'000.--. Am 23. August 1974 liess sie durch ihren Ehemann als bevollmächtigten Vertreter zugunsten der Bank zwei weitere Maximalgrundpfandverschreibungen auf den beiden Stockwerkeigentumsanteilen errichten, nämlich eine solche über Fr. 50'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 632 und eine andere über Fr. 200'000.-- zu Lasten des Anteils Grundbuchblatt Nr. 50 631. Alle diese im Grundbuch eingetragenen Grundpfandverschreibungen dienten zur Sicherstellung eines Kontokorrentkredites der Bank an B. X., den Ehemann der Pfandeigentümerin. Die Kontokorrentschuld von B. X. bei der betreffenden Bank betrug im Dezember 1969 Fr. 642'000.--, im Dezember 1970 Fr. 1'000'000.-- und im Dezember 1973 Fr. 1'156'000.--. A. X. war schon vor der Errichtung der Grundpfandverschreibungen im Besitz einer Vollmacht ihres Ehemannes, gestützt auf welche ihr das freie Verfügungsrecht über dessen Kontokorrentkonto bei der Bank und dessen dortiges Wertschriftendepot zustand.
Nachdem die Bank gegen B. X. Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet hatte und der von A. X. als Pfandeigentümerin erhobene Rechtsvorschlag rechtskräftig beseitigt worden war, reichte diese gegen die Bank fristgerecht Aberkennungsklage ein. Sie beantragte, es sei festzustellen, dass die zwei Grundpfandverschreibungen vom 24. August 1970 über Fr. 100'000.-- und Fr. 250'000.-- sowie diejenigen vom 23. August 1974 über Fr. 50'000.-- und Fr. 200'000.-- nicht zu Recht bestünden und abzuerkennen seien. Die Beklagte verlangte vollumfängliche Abweisung der Klage.
Bezirks- und Kantonsgericht wiesen die Klage ab.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid vom 2. November 1981 hat die Klägerin beim Bundesgericht Berufung erhoben mit dem Hauptantrag, die Klage sei gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat verneint, dass sich die Klägerin in einem wesentlichen Irrtum befunden habe, als sie die vier Grundpfandverschreibungen, die Gegenstand der Klage bilden, errichtet habe. In der Berufung wird demgegenüber geltend gemacht, dass die Klägerin einem Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erlegen sei. Sie habe bei der Pfandbestellung zwar damit rechnen müssen, dass das Pfand dereinst möglicherweise zur Deckung der pfandgesicherten Forderung in Anspruch genommen werden könnte. Indessen habe sie nicht gewusst, dass damals bereits mit aller Sicherheit die Inanspruchnahme der von ihr gestellten Pfänder zu erwarten gewesen sei, da sie die rettungslose Verschuldung ihres Ehemannes nicht gekannt habe. Hätte sie von der wirklichen Lage Kenntnis gehabt, so hätte sie die Grundpfandverschreibungen zweifellos nicht errichtet. Dies habe die Beklagte erkennen müssen. Die falsche Vorstellung der Klägerin sei als objektive Vertragsgrundlage zu betrachten.
a) Ein Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR setzt voraus, dass der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der für den Irrenden eine notwendige Grundlage des Vertrages darstellte und von ihm bei objektiver Betrachtungsweise, d.h. nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, auch als solche betrachtet werden durfte (BGE 97 II 45 f. mit Hinweisen). Wer jemandem ein Pfandrecht einräumt, verschafft ihm damit das Vorzugsrecht, den Pfandgegenstand zur Deckung einer bestimmten Forderung verwerten zu lassen, sofern die Forderung nicht getilgt wird (vgl. für das Grundpfand Art. 816 Abs. 1 ZGB). Diesem Zweck des Pfandrechts würde es in aller Regel widersprechen, die Einschätzung des Risikos einer Pfandverwertung durch den Pfandgeber als notwendige Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR gelten zu lassen. Das Wesen des Pfandrechts lässt es grundsätzlich nicht zu, einen Irrtum des Drittpfandgebers über die finanzielle Lage des Schuldners nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als Grundlagenirrtum anzuerkennen. Wer eine eigene Sache für eine fremde Schuld zu Pfand gibt, muss vielmehr ungeachtet dessen, wie er die Kreditwürdigkeit des Schuldners eingeschätzt hat, die Verwertung dieser Sache dulden, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Schuldner bereits im Zeitpunkt der Pfandbestellung überschuldet war. Bereits aus diesem Grund muss der Berufung der Klägerin auf Irrtum der Erfolg versagt bleiben.
b) Dazu kommt, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz im Rahmen seiner auf Rechtsfragen beschränkten Prüfungsbefugnis nur beurteilen kann, ob es sich bei einem bestimmten Irrtum um einen wesentlichen im Sinne des Gesetzes handle; ob aber überhaupt ein Irrtum vorhanden war, ist eine Tatfrage, die sich seiner Beurteilung entzieht. Im angefochtenen Urteil wird aufgrund einer Aussage des Zeugen U. festgehalten, dass die Klägerin wenigstens in groben Zügen über die Angelegenheiten ihres Mannes orientiert gewesen sei. Damit ist aber gleichzeitig festgestellt, dass ihr der Beweis der völligen Unkenntnis der finanziellen Lage ihres Mannes nicht geglückt ist. Was in der Berufung dagegen eingewendet wird, läuft im Ergebnis auf eine unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hinaus, weshalb darauf nicht näher einzutreten ist.
...
3. Schliesslich macht die Klägerin geltend, die vier von ihr auf den Stockwerkeigentumsanteilen errichteten Grundpfandverschreibungen seien auch deshalb nicht gültig zustande gekommen, weil sie gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde bedurft hätten. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf Art. 177 Abs. 2 ZGB beruft, wonach Rechtsgeschäfte unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betreffen, zustimmungsbedürftig sind, geht sie von einer falschen Voraussetzung aus. Sie glaubt, aus dem Prinzip der Kausalität von Grundbucheinträgen ableiten zu können, der Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen müsse ein Verpflichtungsgeschäft zwischen ihr und ihrem Ehemann vorausgegangen sein. Dies ist jedoch weder rechtlich erforderlich noch wurde nach der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz zwischen den Ehegatten X. je ein solches Rechtsgeschäft abgeschlossen. Rechtsgrund für die Errichtung der vier Grundpfandverschreibungen bildeten vielmehr vier öffentlich beurkundete Verträge zwischen der Klägerin als Pfandeigentümerin und der Beklagten als Gläubigerin. Mangels eines Rechtsgeschäftes zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann bestand keinerlei Anlass für die Einholung einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung gemäss Art. 177 Abs. 2 ZGB. Auch von der stillschweigenden Vereinbarung einer Ersatzforderung kann entgegen der klägerischen Auffassung keine Rede sein. Ersatzforderungen gelangen vielmehr aufgrund des Gesetzes erst dann zur Entstehung, wenn Schulden des Mannes aus dem eingebrachten Frauengut getilgt worden sind (Art. 209 Abs. 1 ZGB).
Wenn die Errichtung der Grundpfandverschreibungen zugunsten der Beklagten einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung bedurft hätte, könnte dies höchstens aus Art. 177 Abs. 3 ZGB abgeleitet werden. Nach dieser Bestimmung ist eine solche Zustimmung für Verpflichtungen erforderlich, die von der Ehefrau Dritten gegenüber zugunsten des Ehemannes eingegangen werden. In der Berufung wird denn auch die Auffassung vertreten, es liege ein Interzessionsgeschäft im Sinne dieser Bestimmung vor und die von der Klägerin errichteten Grundpfandverschreibungen seien mangels Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nichtig.
Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff "Verpflichtungen" im Sinne von Art. 177 Abs. 3 ZGB eng auszulegen, da es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausnahmevorschrift handelt und die Handlungsfähigkeit der Ehefrau im Interesse der Rechtssicherheit nur mit möglichster Zurückhaltung eingeschränkt werden sollte (BGE 99 II 246 oben). Unter Verpflichtungen gemäss Art. 177 Abs. 3 ZGB sind nur obligatorische Verbindlichkeiten zu verstehen, nicht aber dingliche Verfügungen. Zu den Verfügungen werden insbesondere auch Verpfändungen gezählt, sofern diese nicht mit der Begründung einer Forderung zu Lasten der Ehefrau verbunden sind, wie dies in der Regel bei der Errichtung oder Verpfändung eines Schuldbriefes der Fall ist, im Gegensatz zur Errichtung einer Grundpfandverschreibung, die sich in der Pfandbelastung des Grundstückes erschöpft (TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 172; LEMP, N. 52 ff., insbesondere N. 55 und 56 zu Art. 177 ZGB). Was die Errichtung von Grundpfandverschreibungen im besonderen betrifft, weist die Klägerin an sich mit Recht darauf hin, dass der dinglichen Verfügung, die in der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch besteht, ein Verpflichtungsgeschäft vorausgeht, nämlich der Abschluss eines auf Bestellung des Pfandrechts gerichteten Vertrags. Indessen hat die Praxis auch für Verpflichtungsgeschäfte vom Erfordernis einer vormundschaftsbehördlichen Zustimmung abgesehen, sofern die dingliche Verfügung dem Vertragsschluss auf dem Fusse folgt, da bei diesen Geschäften der Verfügungscharakter gegenüber der Verpflichtung überwiegt (BGE 71 II 82; BGE 61 II 6, 220; BGE 59 II 218; BGE 57 II 11 f.). Ein solcher Fall liegt hier vor, indem die Eintragung der Grundpfandverschreibungen in das Grundbuch unmittelbar im Anschluss an die öffentliche Beurkundung der Pfandverträge erfolgte. Die Grundpfanderrichtung bedurfte daher nach der herrschenden Praxis keiner Zustimmung der Vormundschaftsbehörde.
Die Klägerin beanstandet indessen diese Praxis und vertritt vor allem unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes die Auffassung, der dem Art. 177 ZGB zugrundeliegende Schutzgedanke erfordere eine weite Auslegung des Begriffes "Verpflichtungen". Das Bundesgericht hat sich jedoch bereits in BGE 49 II 44 ff. eingehend mit der Entstehungsgeschichte des Interzessionsverbotes auseinandergesetzt. Es besteht kein Anlass, auf diese auch heute noch massgebenden Ausführungen zurückzukommen und sich mit der abweichenden Auslegung der Klägerin im einzelnen auseinanderzusetzen. Im übrigen ist auch der Überlegung der Vorinstanz beizupflichten, dass es nicht richtig wäre, heute Art. 177 Abs. 3 ZGB gestützt auf eine rein historisch begründete Auslegung plötzlich eine viel weitergehende Bedeutung zuzumessen als während der vergangenen 60 Jahre. Dies würde den gewandelten Auffassungen über die rechtliche Gleichbehandlung der Geschlechter widersprechen, wie sie unter anderem in der bei den eidgenössischen Räten in Beratung stehenden Gesetzesvorlage über die Revision des Eherechts zum Ausdruck kommt; diese sieht bekanntlich die völlige Abschaffung des Interzessionsverbotes vor. Eine Änderung der Praxis drängt sich aber auch im Blick auf die in der Berufung angeführten Lehrmeinungen nicht auf. Bezeichnenderweise lehnen die meisten Autoren, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisieren, das Interzessionsverbot als solches ab. Gegenüber der Auffassung des Bundesgerichts, dass das Interzessionsverbot auf eine Verpflichtung, der die Erfüllung in Form einer Verfügung auf dem Fusse folgt, keine Anwendung findet, mögen dogmatische Bedenken am Platze sein. Sie führt jedoch, wie LEMP mit Recht hervorhebt (N. 60 zu Art. 177 ZGB), zu einem billigen Ergebnis und trägt dem Ausnahmecharakter dieser überholten Bestimmung angemessen Rechnung. Zu Unrecht glaubt die Klägerin, aus BGE 97 II 294 die Andeutung einer Praxisänderung herauslesen zu können. Die von ihr zitierte Stelle dieser Entscheidung bezieht sich auf Art. 177 Abs. 2 ZGB, und nicht auf Absatz 3 dieser Bestimmung. Auch der Hinweis darauf, dass eine Gült unter dem Gesichtspunkt von Art. 177 Abs. 3 ZGB anders behandelt werde als eine Grundpfandverschreibung (so Lemp, N. 57 zu Art. 177 ZGB), vermag eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen; soweit eine unterschiedliche Behandlung der beiden Grundpfandarten sich tatsächlich nicht rechtfertigen liesse, wäre vielmehr davon abzusehen, Art. 177 Abs. 3 ZGB auf Gülten anzuwenden. Abwegig ist der in der Berufung angestellte Vergleich mit der Bürgschaft, und zwar schon deshalb, weil eine solche im Unterschied zur Grundpfandverschreibung zu einer unbeschränkten Haftung der Ehefrau führt und sich in einer obligatorischen Verpflichtung ohne anschliessende dingliche Verfügung erschöpft.
Eine Ausdehnung des Interzessionsverbots auf einen Fall wie den vorliegenden und die damit verbundene Änderung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aus den dargelegten Gründen nicht näher in Betracht zu ziehen. Damit erweist sich die Berufung auch in dieser Hinsicht als unbegründet. | de | Costituzione di un'ipoteca da parte di una donna coniugata a favore del marito. 1. Lo scopo del diritto di pegno non permette, di regola, di considerare l'errore in cui versava il terzo proprietario del pegno circa la situazione finanziaria del debitore come errore su di una condizione di fatto ritenuta elemento necessario del contratto (consid. 1).
2. La costituzione di un'ipoteca da parte di una donna coniugata a favore del marito non richiede il consenso dell'autorità tutoria (consid. 3). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-410%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 416
Par contrat du 30 novembre 1964, les CFF ont remis à bail au Garage Cornavin S.A., à Genève, des locaux commerciaux de 730 m2. L'art. 4 du contrat stipule ce qui suit:
"Le preneur déclare ici reconnaître que les "prescriptions concernant
la location des locaux" de même que les "prescriptions concernant
l'établissement, l'exploitation et l'entretien des tanks (citernes) sur le
domaine du chemin de fer", ci-annexées, font, dans tout leur contenu,
partie intégrante du présent bail dans la mesure où celui-ci n'abroge pas
expressément l'une ou l'autre de leurs clauses. Il s'ensuit que ces
prescriptions obligent les parties au même titre que les règles figurant
dans
le corps du présent bail et ce quel que soit leur objet (usage,
résiliation, assurances, etc.)."
L'art. 41 des "prescriptions concernant la location de locaux" des CFF (en abrégé: prescriptions), du 1er août 1962, prévoit:
"Si, au cours du bail, les CFF viennent à avoir besoin, pour leur
propre usage, de tout ou partie des locaux loués ou encore si l'intérêt
public ou la construction, l'entretien d'installations ferroviaires (y
compris les voies de raccordement et de chargement) l'exigent, il leur est
loisible de dénoncer en tout temps, en fixant un délai de trente jours et
en remboursant au preneur le loyer payé d'avance pour le temps où il n'aura
plus la jouissance des locaux.
Les CFF peuvent agir de la même façon lorsque le preneur viole ses
engagements en matière de transport ou de fidélité aux chemins de fer.
En pareil cas, les CFF ne sont tenus à aucune indemnité."
Par lettre du 21 octobre 1980, les CFF, se référant aux problèmes posés par l'extension de la gare de Cornavin en vue de la réalisation du raccordement ferroviaire de l'aéroport de Genève-Cointrin, ont annoncé au Garage Cornavin S.A. que la disparition du garage était inéluctable et ils ont de ce fait résilié le bail au 31 décembre 1981, en se fondant sur l'art. 41 des prescriptions susmentionnées.
Le 11 septembre 1981, le Garage Cornavin S.A. a ouvert action devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 14 janvier 1982, celui-ci a prononcé que la résiliation du bail était nulle et de nul effet.
Statuant sur appel des CFF, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 7 juin 1982, réformé le jugement du Tribunal des baux et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Elle a notamment considéré que l'art. 41 des prescriptions faisait partie intégrante du contrat de bail.
La recourante a interjeté un recours en réforme contre l'arrêt de la cour cantonale précité, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir, en violation de l'art. 8 CC, admis l'existence d'un fait non prouvé, à savoir que l'attention de son propre administrateur avait été attirée sur l'existence de l'art. 41 des prescriptions lors d'une rencontre du 27 janvier 1977 avec le représentant des intimés. Elle soutient que, puisque, au contraire, elle n'a pas eu conscience de l'art. 41 litigieux lors de la conclusion du bail ni ultérieurement et n'a pas contresigné les prescriptions en question, il n'y a pas eu accord à leur sujet (art. 1er et 2 CO).
b) Celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des annexes ou à des conditions générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des annexes ou des conditions générales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm., n. 451, 452 ad art. 1 CO; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ch. 4.1, pp. 34/35, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982; PH. NORDMANN, Le contrat d'adhésion, thèse Lausanne 1974, p. 59). Peu importe donc, en principe, qu'il ait réellement lu le texte qu'il a signé ou auquel se référait le document signé de sa main (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 486/487 ad art. 1er CO; FORSTMOSER, op.cit., ch. 4.4, p. 38). L'application de ces règles de principe doit cependant être limitée lorsque le cocontractant a su - ou, selon l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir - que le contenu de la déclaration n'était pas voulu (ATF 76 I 350, et arrêts cités). De cette restriction, fondée sur le principe de la confiance, une partie de la doctrine a tenté de dégager une règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel). En vertu de cette règle, seraient soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses inhabituelles, soit inhabituellement onéreuses, soit s'écartant du contenu auquel on pouvait raisonnablement s'attendre (MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festschrift Schönenberger, FR 1968, p. 148; et: Le contrôle judiciaire des conditions générales du contrat, in SJ 97 (1975) p. 198; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 498/499, ad art. 1er CO; cf. FORSTMOSER, op.cit., ch. 5.4, pp. 46/47; GIGER, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982, pp. 66/67; critiques in PH. NORDMANN, op.cit., p. 63 ss).
c) En l'espèce, la demanderesse est en principe valablement liée par les prescriptions annexées au contrat. En effet, le texte même du contrat de bail qu'elle a signé comporte à son art. 4 une référence expresse aux prescriptions, de surcroît mentionnées comme "annexes" au bas du contrat. En ce qui concerne plus particulièrement l'art. 41 litigieux, si le texte signé ne comporte pas une référence précise à son sujet, il n'en indique pas moins, toujours à l'art. 4, que les prescriptions "qui obligent les parties au même titre que les règles figurant dans le corps du présent bail" portent sur des objets tels que l'usage, la résiliation ou les assurances. L'attention du preneur était donc attirée sur le fait que les prescriptions contenaient notamment des dispositions sur la résiliation du contrat. Dans une telle situation, l'application éventuelle de la règle de l'inhabituel à la clause de résiliation litigieuse ne pourrait se faire que de manière extrêmement restrictive.
A supposer que l'on veuille appliquer la règle de l'inhabituel, on devrait considérer qu'elle ne peut pas toucher l'art. 41 des prescriptions, au vu des circonstances tenant à la qualité du bailleur; en effet, on est en présence ici d'une entreprise, les CFF, exploitant un service public d'intérêt général, qui s'est vu contrainte d'édicter des prescriptions spéciales en raison des particularités liées à son activité. Celui qui traite avec un tel bailleur doit s'attendre à être contractuellement soumis à des restrictions de tous ordres, et le moins que l'on puisse exiger de lui est qu'il prenne véritablement connaissance des prescriptions en cause. On ne se trouve donc pas, en l'espèce, dans une situation où l'on puisse admettre que le bailleur, d'après l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir que l'une ou l'autre des prescriptions, et notamment celle de l'art. 41, n'était pas voulue par son cocontractant.
d) Dès lors que, comme il résulte de ce qui précède, la recourante est liée par l'art. 41 des prescriptions même si son administrateur n'en a pas réellement pris connaissance, il importe peu de savoir si c'est ou non à tort que l'autorité cantonale a retenu, en l'absence de toute contestation de la part de la demanderesse, que son attention avait été attirée sur la disposition précitée lors d'une rencontre de janvier 1977 avec un représentant des défendeurs. Il est donc superflu d'examiner si la constatation de fait touchant cette absence de contestation a été faite en violation de l'art. 8 CC. | fr | Übereinstimmende Willensäusserung mit Bezug auf Vertragsbestimmungen, die der Vertragsurkunde beigelegt werden (Art. 1 OR). Wer ein Schriftstück unterzeichnet, das ausdrücklich auf Beilagen verweist, ist gebunden, wie wenn er diese noch gesondert unterzeichnet hätte. Ist von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn die in der Beilage enthaltenen Vertragsbestimmungen ungewöhnlich sind? (Frage offen gelassen.) Fall, in dem sich die beigelegten Bestimmungen nicht als ungewöhnlich erweisen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 416
Par contrat du 30 novembre 1964, les CFF ont remis à bail au Garage Cornavin S.A., à Genève, des locaux commerciaux de 730 m2. L'art. 4 du contrat stipule ce qui suit:
"Le preneur déclare ici reconnaître que les "prescriptions concernant
la location des locaux" de même que les "prescriptions concernant
l'établissement, l'exploitation et l'entretien des tanks (citernes) sur le
domaine du chemin de fer", ci-annexées, font, dans tout leur contenu,
partie intégrante du présent bail dans la mesure où celui-ci n'abroge pas
expressément l'une ou l'autre de leurs clauses. Il s'ensuit que ces
prescriptions obligent les parties au même titre que les règles figurant
dans
le corps du présent bail et ce quel que soit leur objet (usage,
résiliation, assurances, etc.)."
L'art. 41 des "prescriptions concernant la location de locaux" des CFF (en abrégé: prescriptions), du 1er août 1962, prévoit:
"Si, au cours du bail, les CFF viennent à avoir besoin, pour leur
propre usage, de tout ou partie des locaux loués ou encore si l'intérêt
public ou la construction, l'entretien d'installations ferroviaires (y
compris les voies de raccordement et de chargement) l'exigent, il leur est
loisible de dénoncer en tout temps, en fixant un délai de trente jours et
en remboursant au preneur le loyer payé d'avance pour le temps où il n'aura
plus la jouissance des locaux.
Les CFF peuvent agir de la même façon lorsque le preneur viole ses
engagements en matière de transport ou de fidélité aux chemins de fer.
En pareil cas, les CFF ne sont tenus à aucune indemnité."
Par lettre du 21 octobre 1980, les CFF, se référant aux problèmes posés par l'extension de la gare de Cornavin en vue de la réalisation du raccordement ferroviaire de l'aéroport de Genève-Cointrin, ont annoncé au Garage Cornavin S.A. que la disparition du garage était inéluctable et ils ont de ce fait résilié le bail au 31 décembre 1981, en se fondant sur l'art. 41 des prescriptions susmentionnées.
Le 11 septembre 1981, le Garage Cornavin S.A. a ouvert action devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 14 janvier 1982, celui-ci a prononcé que la résiliation du bail était nulle et de nul effet.
Statuant sur appel des CFF, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 7 juin 1982, réformé le jugement du Tribunal des baux et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Elle a notamment considéré que l'art. 41 des prescriptions faisait partie intégrante du contrat de bail.
La recourante a interjeté un recours en réforme contre l'arrêt de la cour cantonale précité, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir, en violation de l'art. 8 CC, admis l'existence d'un fait non prouvé, à savoir que l'attention de son propre administrateur avait été attirée sur l'existence de l'art. 41 des prescriptions lors d'une rencontre du 27 janvier 1977 avec le représentant des intimés. Elle soutient que, puisque, au contraire, elle n'a pas eu conscience de l'art. 41 litigieux lors de la conclusion du bail ni ultérieurement et n'a pas contresigné les prescriptions en question, il n'y a pas eu accord à leur sujet (art. 1er et 2 CO).
b) Celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des annexes ou à des conditions générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des annexes ou des conditions générales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm., n. 451, 452 ad art. 1 CO; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ch. 4.1, pp. 34/35, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982; PH. NORDMANN, Le contrat d'adhésion, thèse Lausanne 1974, p. 59). Peu importe donc, en principe, qu'il ait réellement lu le texte qu'il a signé ou auquel se référait le document signé de sa main (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 486/487 ad art. 1er CO; FORSTMOSER, op.cit., ch. 4.4, p. 38). L'application de ces règles de principe doit cependant être limitée lorsque le cocontractant a su - ou, selon l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir - que le contenu de la déclaration n'était pas voulu (ATF 76 I 350, et arrêts cités). De cette restriction, fondée sur le principe de la confiance, une partie de la doctrine a tenté de dégager une règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel). En vertu de cette règle, seraient soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses inhabituelles, soit inhabituellement onéreuses, soit s'écartant du contenu auquel on pouvait raisonnablement s'attendre (MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festschrift Schönenberger, FR 1968, p. 148; et: Le contrôle judiciaire des conditions générales du contrat, in SJ 97 (1975) p. 198; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 498/499, ad art. 1er CO; cf. FORSTMOSER, op.cit., ch. 5.4, pp. 46/47; GIGER, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982, pp. 66/67; critiques in PH. NORDMANN, op.cit., p. 63 ss).
c) En l'espèce, la demanderesse est en principe valablement liée par les prescriptions annexées au contrat. En effet, le texte même du contrat de bail qu'elle a signé comporte à son art. 4 une référence expresse aux prescriptions, de surcroît mentionnées comme "annexes" au bas du contrat. En ce qui concerne plus particulièrement l'art. 41 litigieux, si le texte signé ne comporte pas une référence précise à son sujet, il n'en indique pas moins, toujours à l'art. 4, que les prescriptions "qui obligent les parties au même titre que les règles figurant dans le corps du présent bail" portent sur des objets tels que l'usage, la résiliation ou les assurances. L'attention du preneur était donc attirée sur le fait que les prescriptions contenaient notamment des dispositions sur la résiliation du contrat. Dans une telle situation, l'application éventuelle de la règle de l'inhabituel à la clause de résiliation litigieuse ne pourrait se faire que de manière extrêmement restrictive.
A supposer que l'on veuille appliquer la règle de l'inhabituel, on devrait considérer qu'elle ne peut pas toucher l'art. 41 des prescriptions, au vu des circonstances tenant à la qualité du bailleur; en effet, on est en présence ici d'une entreprise, les CFF, exploitant un service public d'intérêt général, qui s'est vu contrainte d'édicter des prescriptions spéciales en raison des particularités liées à son activité. Celui qui traite avec un tel bailleur doit s'attendre à être contractuellement soumis à des restrictions de tous ordres, et le moins que l'on puisse exiger de lui est qu'il prenne véritablement connaissance des prescriptions en cause. On ne se trouve donc pas, en l'espèce, dans une situation où l'on puisse admettre que le bailleur, d'après l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir que l'une ou l'autre des prescriptions, et notamment celle de l'art. 41, n'était pas voulue par son cocontractant.
d) Dès lors que, comme il résulte de ce qui précède, la recourante est liée par l'art. 41 des prescriptions même si son administrateur n'en a pas réellement pris connaissance, il importe peu de savoir si c'est ou non à tort que l'autorité cantonale a retenu, en l'absence de toute contestation de la part de la demanderesse, que son attention avait été attirée sur la disposition précitée lors d'une rencontre de janvier 1977 avec un représentant des défendeurs. Il est donc superflu d'examiner si la constatation de fait touchant cette absence de contestation a été faite en violation de l'art. 8 CC. | fr | Accord des parties sur des clauses annexées au contrat (art. 1er CO). Celui qui signe un texte se référant expressément à des annexes est lié comme s'il avait signé ces dernières. Une exception à ce principe doit-elle être faite lorsque les clauses annexées sont inhabituelles? (Question laissée ouverte.) Cas d'espèce dans lequel la clause annexée n'a de toute façon pas été considérée comme inhabituelle. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 416
Par contrat du 30 novembre 1964, les CFF ont remis à bail au Garage Cornavin S.A., à Genève, des locaux commerciaux de 730 m2. L'art. 4 du contrat stipule ce qui suit:
"Le preneur déclare ici reconnaître que les "prescriptions concernant
la location des locaux" de même que les "prescriptions concernant
l'établissement, l'exploitation et l'entretien des tanks (citernes) sur le
domaine du chemin de fer", ci-annexées, font, dans tout leur contenu,
partie intégrante du présent bail dans la mesure où celui-ci n'abroge pas
expressément l'une ou l'autre de leurs clauses. Il s'ensuit que ces
prescriptions obligent les parties au même titre que les règles figurant
dans
le corps du présent bail et ce quel que soit leur objet (usage,
résiliation, assurances, etc.)."
L'art. 41 des "prescriptions concernant la location de locaux" des CFF (en abrégé: prescriptions), du 1er août 1962, prévoit:
"Si, au cours du bail, les CFF viennent à avoir besoin, pour leur
propre usage, de tout ou partie des locaux loués ou encore si l'intérêt
public ou la construction, l'entretien d'installations ferroviaires (y
compris les voies de raccordement et de chargement) l'exigent, il leur est
loisible de dénoncer en tout temps, en fixant un délai de trente jours et
en remboursant au preneur le loyer payé d'avance pour le temps où il n'aura
plus la jouissance des locaux.
Les CFF peuvent agir de la même façon lorsque le preneur viole ses
engagements en matière de transport ou de fidélité aux chemins de fer.
En pareil cas, les CFF ne sont tenus à aucune indemnité."
Par lettre du 21 octobre 1980, les CFF, se référant aux problèmes posés par l'extension de la gare de Cornavin en vue de la réalisation du raccordement ferroviaire de l'aéroport de Genève-Cointrin, ont annoncé au Garage Cornavin S.A. que la disparition du garage était inéluctable et ils ont de ce fait résilié le bail au 31 décembre 1981, en se fondant sur l'art. 41 des prescriptions susmentionnées.
Le 11 septembre 1981, le Garage Cornavin S.A. a ouvert action devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève. Par jugement du 14 janvier 1982, celui-ci a prononcé que la résiliation du bail était nulle et de nul effet.
Statuant sur appel des CFF, la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 7 juin 1982, réformé le jugement du Tribunal des baux et débouté la demanderesse de toutes ses conclusions. Elle a notamment considéré que l'art. 41 des prescriptions faisait partie intégrante du contrat de bail.
La recourante a interjeté un recours en réforme contre l'arrêt de la cour cantonale précité, dont elle demande l'annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. a) La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir, en violation de l'art. 8 CC, admis l'existence d'un fait non prouvé, à savoir que l'attention de son propre administrateur avait été attirée sur l'existence de l'art. 41 des prescriptions lors d'une rencontre du 27 janvier 1977 avec le représentant des intimés. Elle soutient que, puisque, au contraire, elle n'a pas eu conscience de l'art. 41 litigieux lors de la conclusion du bail ni ultérieurement et n'a pas contresigné les prescriptions en question, il n'y a pas eu accord à leur sujet (art. 1er et 2 CO).
b) Celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des annexes ou à des conditions générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des annexes ou des conditions générales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm., n. 451, 452 ad art. 1 CO; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ch. 4.1, pp. 34/35, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982; PH. NORDMANN, Le contrat d'adhésion, thèse Lausanne 1974, p. 59). Peu importe donc, en principe, qu'il ait réellement lu le texte qu'il a signé ou auquel se référait le document signé de sa main (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 486/487 ad art. 1er CO; FORSTMOSER, op.cit., ch. 4.4, p. 38). L'application de ces règles de principe doit cependant être limitée lorsque le cocontractant a su - ou, selon l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir - que le contenu de la déclaration n'était pas voulu (ATF 76 I 350, et arrêts cités). De cette restriction, fondée sur le principe de la confiance, une partie de la doctrine a tenté de dégager une règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite (Ungewöhnlichkeitsregel). En vertu de cette règle, seraient soustraites de l'adhésion censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses inhabituelles, soit inhabituellement onéreuses, soit s'écartant du contenu auquel on pouvait raisonnablement s'attendre (MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festschrift Schönenberger, FR 1968, p. 148; et: Le contrôle judiciaire des conditions générales du contrat, in SJ 97 (1975) p. 198; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, n. 498/499, ad art. 1er CO; cf. FORSTMOSER, op.cit., ch. 5.4, pp. 46/47; GIGER, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, vol. 5, Zurich 1982, pp. 66/67; critiques in PH. NORDMANN, op.cit., p. 63 ss).
c) En l'espèce, la demanderesse est en principe valablement liée par les prescriptions annexées au contrat. En effet, le texte même du contrat de bail qu'elle a signé comporte à son art. 4 une référence expresse aux prescriptions, de surcroît mentionnées comme "annexes" au bas du contrat. En ce qui concerne plus particulièrement l'art. 41 litigieux, si le texte signé ne comporte pas une référence précise à son sujet, il n'en indique pas moins, toujours à l'art. 4, que les prescriptions "qui obligent les parties au même titre que les règles figurant dans le corps du présent bail" portent sur des objets tels que l'usage, la résiliation ou les assurances. L'attention du preneur était donc attirée sur le fait que les prescriptions contenaient notamment des dispositions sur la résiliation du contrat. Dans une telle situation, l'application éventuelle de la règle de l'inhabituel à la clause de résiliation litigieuse ne pourrait se faire que de manière extrêmement restrictive.
A supposer que l'on veuille appliquer la règle de l'inhabituel, on devrait considérer qu'elle ne peut pas toucher l'art. 41 des prescriptions, au vu des circonstances tenant à la qualité du bailleur; en effet, on est en présence ici d'une entreprise, les CFF, exploitant un service public d'intérêt général, qui s'est vu contrainte d'édicter des prescriptions spéciales en raison des particularités liées à son activité. Celui qui traite avec un tel bailleur doit s'attendre à être contractuellement soumis à des restrictions de tous ordres, et le moins que l'on puisse exiger de lui est qu'il prenne véritablement connaissance des prescriptions en cause. On ne se trouve donc pas, en l'espèce, dans une situation où l'on puisse admettre que le bailleur, d'après l'expérience générale de la vie, aurait dû raisonnablement savoir que l'une ou l'autre des prescriptions, et notamment celle de l'art. 41, n'était pas voulue par son cocontractant.
d) Dès lors que, comme il résulte de ce qui précède, la recourante est liée par l'art. 41 des prescriptions même si son administrateur n'en a pas réellement pris connaissance, il importe peu de savoir si c'est ou non à tort que l'autorité cantonale a retenu, en l'absence de toute contestation de la part de la demanderesse, que son attention avait été attirée sur la disposition précitée lors d'une rencontre de janvier 1977 avec un représentant des défendeurs. Il est donc superflu d'examiner si la constatation de fait touchant cette absence de contestation a été faite en violation de l'art. 8 CC. | fr | Accordo delle parti su clausole allegate al contratto (art. 1 CO). Chi firma un testo che si riferisce espressamente a degli allegati è vincolato come se avesse firmato questi ultimi. Va consentita una deroga a tale principio laddove le clausole allegate sono inabituali? (Questione lasciata indecisa.) Caso in cui la clausola allegata non può comunque essere considerata come inabituale. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,211 | 108 II 419 | 108 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
Frau A. vermietete B. mit Vertrag vom 5. Oktober 1977 Räume zum Betrieb eines Restaurants für die Zeit bis 30. Juni 1983. Anlässlich der Vertragsverhandlungen, die Frau C. im Auftrag von Frau A. geführt hatte, war B. der durchschnittliche Jahresumsatz mit bisher Fr. 400'000.-- angegeben und das Restaurant als "Goldgrube" bezeichnet worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass dieser Umsatz nicht zu erzielen war, und Verhandlungen über eine Änderung des Mietvertrages zu keinem Ergebnis geführt hatten, gab B. der Vermieterin am 2. August 1978 bekannt, dass er den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung als unverbindlich betrachte. Frau A. hielt an der Verbindlichkeit des Mietvertrages fest und lehnte den Vorschlag des Mieters, das Restaurant bis Ende März 1979 weiterzuführen, ab. B. gab das Mietobjekt Ende März 1979 zurück.
Im August 1979 klagte B. beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Frau A. auf Zahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins. Er behauptete, wegen der absichtlichen Täuschung einen Schaden in dieser Höhe erlitten zu haben. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 7. Mai 1981 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Kantonsgericht St. Gallen. Das Kantonsgericht erliess am 28. Mai 1982 einen Beweisbeschluss, welchen die Beklagte mit Berufung anfocht. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Feststellung, dass B. anlässlich der Vertragsverhandlungen von Frau C. absichtlich getäuscht worden ist und den Vertrag nicht nachträglich genehmigt hat. E. 4: Ablehnung der Auffassung des Kantonsgerichts, die Parteien hätten sich nach der Vertragsanfechtung am 2. August 1978 darauf geeinigt, der Kläger führe das Restaurant bis Ende März 1979 weiter und erhalte von der Beklagten den ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ersetzt.)
3. (Dasselbe)
5. Das Kantonsgericht bejaht für die Zeit bis 2. August 1978 eine Haftung der Beklagten aufgrund von Art. 55 OR. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, dass sie gegenüber Frau C. nicht die Stellung einer Geschäftsherrin im Sinne dieser Bestimmung eingenommen habe und es ihr zudem gelungen sei, den Entlastungsbeweis zu erbringen. Auch der Kläger spricht sich in der Berufungsantwort gegen die Anwendbarkeit des Art. 55 OR aus.
Die Vorinstanz geht zu Recht und unwidersprochen davon aus, dass Frau C. nicht als Dritte im Sinne des Art. 28 Abs. 2 OR, sondern als Abschlussgehilfin der Beklagten zu betrachten ist, und ihre Täuschungshandlungen darum der Beklagten als eigenes Verhalten anzurechnen sind (BGE 81 II 217 E. 2a, BGE 63 II 78 E. 2 mit Hinweisen). Die Auffassung der Vorinstanz, der Schadenersatzanspruch des Getäuschten müsse ausschliesslich nach den Regeln über die ausservertragliche Haftung beurteilt werden und es sei insbesondere Art. 55 OR anzuwenden, ist dagegen in der Lehre umstritten. Zwar besteht insoweit Einigkeit, als angenommen wird, eine absichtliche Täuschung stelle grundsätzlich immer auch eine unerlaubte Handlung dar (GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 130; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 31 zu Art. 31 OR; BUCHER OR Allg. Teil, S. 196). Verschiedene Autoren weisen indessen darauf hin, dass der Täuschende zugleich die Sorgfaltspflicht verletzt, die ihm mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erwächst. Engel vertritt darum die Ansicht, die getäuschte Partei könne ihren Anspruch wahlweise auf culpa in contrahendo oder ausservertragliche Haftung abstützen, ausser wenn die Täuschung nicht von der Gegenpartei, sondern von einem Dritten ausgegangen sei (Traité des obligations, S. 245). Nach VON TUHR/PETER beruht die Haftung im Fall, dass die Partei oder ihr Abschlussgehilfe getäuscht haben, auf dem "quasikontraktlichen Rechtsverhältnis, das durch die Vertragsverhandlungen begründet wird" (S. 339). Auch Bucher erklärt hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 OR die Grundsätze der culpa in contrahendo oder der ausservertraglichen Haftung für anwendbar (a.a.O., S. 195).
Ebenfalls umstritten ist, ob für die culpa in contrahendo die Bestimmungen über die Deliktshaftung oder diejenigen über die Vertragshaftung entsprechend anzuwenden sind. Das Bundesgericht hat in BGE 90 II 458 eine vertragsähnliche Haftung angenommen, später dann aber die Frage offen gelassen und sich darauf beschränkt, die Anspruchsverjährung nach Art. 60 OR zu beurteilen (BGE 101 II 269 E. 4c, BGE 104 II 94). Zur Regelung der Haftung für Hilfspersonen hatte es bis heute noch nicht Stellung zu nehmen. Die Lehre spricht sich diesbezüglich überwiegend für die Anwendung von Art. 101 OR aus (VON TUHR/PETER, S. 193 und 318; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 594 zu Art. 1 OR; ENGEL, a.a.O., S. 506; BUCHER, a.a.O., S. 255). Dem ist für den vorliegenden Fall beizustimmen. Es wäre widersprüchlich und mit sachlichen Gründen kaum zu rechtfertigen, der Beklagten einerseits die Täuschungshandlungen ihrer Abschlussgehilfin wie eigene anzurechnen, ihr aber andererseits zu gestatten, sich der darauf beruhenden Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäss Art. 55 Abs. 1 OR zu entziehen.
Die Beklagte ist somit grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger daraus entstanden ist, dass er durch die absichtliche Täuschung zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst worden ist. | de | Vertragsanfechtung und Schadenersatzanspruch wegen absichtlicher Täuschung, Haftung für Täuschungshandlungen eines Abschlussgehilfens. Die getäuschte Partei kann ihre Schadenersatzforderung sowohl aus unerlaubter Handlung wie aus culpa in contrahendo ableiten. Bei der culpa in contrahendo richtet sich die Haftung für Hilfspersonen nach Art. 101 OR. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,212 | 108 II 419 | 108 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
Frau A. vermietete B. mit Vertrag vom 5. Oktober 1977 Räume zum Betrieb eines Restaurants für die Zeit bis 30. Juni 1983. Anlässlich der Vertragsverhandlungen, die Frau C. im Auftrag von Frau A. geführt hatte, war B. der durchschnittliche Jahresumsatz mit bisher Fr. 400'000.-- angegeben und das Restaurant als "Goldgrube" bezeichnet worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass dieser Umsatz nicht zu erzielen war, und Verhandlungen über eine Änderung des Mietvertrages zu keinem Ergebnis geführt hatten, gab B. der Vermieterin am 2. August 1978 bekannt, dass er den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung als unverbindlich betrachte. Frau A. hielt an der Verbindlichkeit des Mietvertrages fest und lehnte den Vorschlag des Mieters, das Restaurant bis Ende März 1979 weiterzuführen, ab. B. gab das Mietobjekt Ende März 1979 zurück.
Im August 1979 klagte B. beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Frau A. auf Zahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins. Er behauptete, wegen der absichtlichen Täuschung einen Schaden in dieser Höhe erlitten zu haben. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 7. Mai 1981 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Kantonsgericht St. Gallen. Das Kantonsgericht erliess am 28. Mai 1982 einen Beweisbeschluss, welchen die Beklagte mit Berufung anfocht. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Feststellung, dass B. anlässlich der Vertragsverhandlungen von Frau C. absichtlich getäuscht worden ist und den Vertrag nicht nachträglich genehmigt hat. E. 4: Ablehnung der Auffassung des Kantonsgerichts, die Parteien hätten sich nach der Vertragsanfechtung am 2. August 1978 darauf geeinigt, der Kläger führe das Restaurant bis Ende März 1979 weiter und erhalte von der Beklagten den ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ersetzt.)
3. (Dasselbe)
5. Das Kantonsgericht bejaht für die Zeit bis 2. August 1978 eine Haftung der Beklagten aufgrund von Art. 55 OR. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, dass sie gegenüber Frau C. nicht die Stellung einer Geschäftsherrin im Sinne dieser Bestimmung eingenommen habe und es ihr zudem gelungen sei, den Entlastungsbeweis zu erbringen. Auch der Kläger spricht sich in der Berufungsantwort gegen die Anwendbarkeit des Art. 55 OR aus.
Die Vorinstanz geht zu Recht und unwidersprochen davon aus, dass Frau C. nicht als Dritte im Sinne des Art. 28 Abs. 2 OR, sondern als Abschlussgehilfin der Beklagten zu betrachten ist, und ihre Täuschungshandlungen darum der Beklagten als eigenes Verhalten anzurechnen sind (BGE 81 II 217 E. 2a, BGE 63 II 78 E. 2 mit Hinweisen). Die Auffassung der Vorinstanz, der Schadenersatzanspruch des Getäuschten müsse ausschliesslich nach den Regeln über die ausservertragliche Haftung beurteilt werden und es sei insbesondere Art. 55 OR anzuwenden, ist dagegen in der Lehre umstritten. Zwar besteht insoweit Einigkeit, als angenommen wird, eine absichtliche Täuschung stelle grundsätzlich immer auch eine unerlaubte Handlung dar (GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 130; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 31 zu Art. 31 OR; BUCHER OR Allg. Teil, S. 196). Verschiedene Autoren weisen indessen darauf hin, dass der Täuschende zugleich die Sorgfaltspflicht verletzt, die ihm mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erwächst. Engel vertritt darum die Ansicht, die getäuschte Partei könne ihren Anspruch wahlweise auf culpa in contrahendo oder ausservertragliche Haftung abstützen, ausser wenn die Täuschung nicht von der Gegenpartei, sondern von einem Dritten ausgegangen sei (Traité des obligations, S. 245). Nach VON TUHR/PETER beruht die Haftung im Fall, dass die Partei oder ihr Abschlussgehilfe getäuscht haben, auf dem "quasikontraktlichen Rechtsverhältnis, das durch die Vertragsverhandlungen begründet wird" (S. 339). Auch Bucher erklärt hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 OR die Grundsätze der culpa in contrahendo oder der ausservertraglichen Haftung für anwendbar (a.a.O., S. 195).
Ebenfalls umstritten ist, ob für die culpa in contrahendo die Bestimmungen über die Deliktshaftung oder diejenigen über die Vertragshaftung entsprechend anzuwenden sind. Das Bundesgericht hat in BGE 90 II 458 eine vertragsähnliche Haftung angenommen, später dann aber die Frage offen gelassen und sich darauf beschränkt, die Anspruchsverjährung nach Art. 60 OR zu beurteilen (BGE 101 II 269 E. 4c, BGE 104 II 94). Zur Regelung der Haftung für Hilfspersonen hatte es bis heute noch nicht Stellung zu nehmen. Die Lehre spricht sich diesbezüglich überwiegend für die Anwendung von Art. 101 OR aus (VON TUHR/PETER, S. 193 und 318; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 594 zu Art. 1 OR; ENGEL, a.a.O., S. 506; BUCHER, a.a.O., S. 255). Dem ist für den vorliegenden Fall beizustimmen. Es wäre widersprüchlich und mit sachlichen Gründen kaum zu rechtfertigen, der Beklagten einerseits die Täuschungshandlungen ihrer Abschlussgehilfin wie eigene anzurechnen, ihr aber andererseits zu gestatten, sich der darauf beruhenden Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäss Art. 55 Abs. 1 OR zu entziehen.
Die Beklagte ist somit grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger daraus entstanden ist, dass er durch die absichtliche Täuschung zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst worden ist. | de | Invalidation du contrat et demande d'indemnisation pour dol; responsabilité à raison des actes dolosifs d'un auxiliaire ayant servi d'intermédiaire lors de la conclusion du contrat. La partie contractante victime d'un dol peut faire valoir sa créance en réparation du dommage en se prévalant tant d'un acte illicite que d'une culpa in contrahendo. Dans ce dernier cas, la responsabilité pour des auxiliaires se détermine d'après la règle de l'art. 101 CO. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,213 | 108 II 419 | 108 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
Frau A. vermietete B. mit Vertrag vom 5. Oktober 1977 Räume zum Betrieb eines Restaurants für die Zeit bis 30. Juni 1983. Anlässlich der Vertragsverhandlungen, die Frau C. im Auftrag von Frau A. geführt hatte, war B. der durchschnittliche Jahresumsatz mit bisher Fr. 400'000.-- angegeben und das Restaurant als "Goldgrube" bezeichnet worden. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass dieser Umsatz nicht zu erzielen war, und Verhandlungen über eine Änderung des Mietvertrages zu keinem Ergebnis geführt hatten, gab B. der Vermieterin am 2. August 1978 bekannt, dass er den Vertrag wegen absichtlicher Täuschung als unverbindlich betrachte. Frau A. hielt an der Verbindlichkeit des Mietvertrages fest und lehnte den Vorschlag des Mieters, das Restaurant bis Ende März 1979 weiterzuführen, ab. B. gab das Mietobjekt Ende März 1979 zurück.
Im August 1979 klagte B. beim Bezirksgericht St. Gallen gegen Frau A. auf Zahlung von Fr. 180'000.-- nebst Zins. Er behauptete, wegen der absichtlichen Täuschung einen Schaden in dieser Höhe erlitten zu haben. Das Bezirksgericht hiess die Klage am 7. Mai 1981 gut.
Gegen dieses Urteil appellierte die Beklagte beim Kantonsgericht St. Gallen. Das Kantonsgericht erliess am 28. Mai 1982 einen Beweisbeschluss, welchen die Beklagte mit Berufung anfocht. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (Feststellung, dass B. anlässlich der Vertragsverhandlungen von Frau C. absichtlich getäuscht worden ist und den Vertrag nicht nachträglich genehmigt hat. E. 4: Ablehnung der Auffassung des Kantonsgerichts, die Parteien hätten sich nach der Vertragsanfechtung am 2. August 1978 darauf geeinigt, der Kläger führe das Restaurant bis Ende März 1979 weiter und erhalte von der Beklagten den ihm bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ersetzt.)
3. (Dasselbe)
5. Das Kantonsgericht bejaht für die Zeit bis 2. August 1978 eine Haftung der Beklagten aufgrund von Art. 55 OR. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Meinung, dass sie gegenüber Frau C. nicht die Stellung einer Geschäftsherrin im Sinne dieser Bestimmung eingenommen habe und es ihr zudem gelungen sei, den Entlastungsbeweis zu erbringen. Auch der Kläger spricht sich in der Berufungsantwort gegen die Anwendbarkeit des Art. 55 OR aus.
Die Vorinstanz geht zu Recht und unwidersprochen davon aus, dass Frau C. nicht als Dritte im Sinne des Art. 28 Abs. 2 OR, sondern als Abschlussgehilfin der Beklagten zu betrachten ist, und ihre Täuschungshandlungen darum der Beklagten als eigenes Verhalten anzurechnen sind (BGE 81 II 217 E. 2a, BGE 63 II 78 E. 2 mit Hinweisen). Die Auffassung der Vorinstanz, der Schadenersatzanspruch des Getäuschten müsse ausschliesslich nach den Regeln über die ausservertragliche Haftung beurteilt werden und es sei insbesondere Art. 55 OR anzuwenden, ist dagegen in der Lehre umstritten. Zwar besteht insoweit Einigkeit, als angenommen wird, eine absichtliche Täuschung stelle grundsätzlich immer auch eine unerlaubte Handlung dar (GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 130; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 31 zu Art. 31 OR; BUCHER OR Allg. Teil, S. 196). Verschiedene Autoren weisen indessen darauf hin, dass der Täuschende zugleich die Sorgfaltspflicht verletzt, die ihm mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen erwächst. Engel vertritt darum die Ansicht, die getäuschte Partei könne ihren Anspruch wahlweise auf culpa in contrahendo oder ausservertragliche Haftung abstützen, ausser wenn die Täuschung nicht von der Gegenpartei, sondern von einem Dritten ausgegangen sei (Traité des obligations, S. 245). Nach VON TUHR/PETER beruht die Haftung im Fall, dass die Partei oder ihr Abschlussgehilfe getäuscht haben, auf dem "quasikontraktlichen Rechtsverhältnis, das durch die Vertragsverhandlungen begründet wird" (S. 339). Auch Bucher erklärt hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 OR die Grundsätze der culpa in contrahendo oder der ausservertraglichen Haftung für anwendbar (a.a.O., S. 195).
Ebenfalls umstritten ist, ob für die culpa in contrahendo die Bestimmungen über die Deliktshaftung oder diejenigen über die Vertragshaftung entsprechend anzuwenden sind. Das Bundesgericht hat in BGE 90 II 458 eine vertragsähnliche Haftung angenommen, später dann aber die Frage offen gelassen und sich darauf beschränkt, die Anspruchsverjährung nach Art. 60 OR zu beurteilen (BGE 101 II 269 E. 4c, BGE 104 II 94). Zur Regelung der Haftung für Hilfspersonen hatte es bis heute noch nicht Stellung zu nehmen. Die Lehre spricht sich diesbezüglich überwiegend für die Anwendung von Art. 101 OR aus (VON TUHR/PETER, S. 193 und 318; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 594 zu Art. 1 OR; ENGEL, a.a.O., S. 506; BUCHER, a.a.O., S. 255). Dem ist für den vorliegenden Fall beizustimmen. Es wäre widersprüchlich und mit sachlichen Gründen kaum zu rechtfertigen, der Beklagten einerseits die Täuschungshandlungen ihrer Abschlussgehilfin wie eigene anzurechnen, ihr aber andererseits zu gestatten, sich der darauf beruhenden Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäss Art. 55 Abs. 1 OR zu entziehen.
Die Beklagte ist somit grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Kläger daraus entstanden ist, dass er durch die absichtliche Täuschung zum Abschluss des Mietvertrages veranlasst worden ist. | de | Impugnazione del contratto e diritto al risarcimento del danno per dolo; responsabilità per atti dolosi di una persona ausiliaria che ha servito da intermediario nella conclusione del contratto. La parte contraente vittima del dolo può fondare la sua pretesa risarcitoria sia su di un atto illecito, sia su di una colpa precontrattuale. In quest'ultimo caso, la responsabilità per il fatto delle persone ausiliarie si determina a norma dell'art. 101 CO. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,214 | 108 II 422 | 108 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
Il 13 marzo 1972 la quindicenne A. si sottopose a un intervento chirurgico di appendicectomia. A seguito di negligenze commesse dal medico anestesista dott. B., delle quali si dirà nei considerandi di diritto, durante l'operazione la paziente subì un arresto della respirazione e del battito cardiaco; ne seguì un'anossia con gravissime lesioni del cervello. Da allora A. è completamente invalida, ha funzioni cerebrali limitate a reazioni indifferenziate a stimoli esterni e necessita giornalmente di cure intense ad opera di almeno due persone: è assolutamente dipendente per ogni sua funzione vitale e solo con versi e mimiche reagisce in modo primitivo a percezioni che può risentire come piacevoli o spiacevoli. Il perito giudiziario ha asserito che "lo stato di salute di A. è caratterizzato da una tetraspasticità con paralisi di ogni movimento volontario degli arti nonché da una profonda demenza". A dipendenza di questi fatti il dott. B. venne penalmente condannato per gravi lesioni colpose.
Il 30 dicembre 1976 A., rappresentata dal padre, promosse direttamente in appello una causa civile, con la quale chiedeva al medico anestesista il risarcimento del danno subito, valutato nelle conclusioni a Fr. 1'399'818.80 oltre interessi. Il convenuto, che ammise la commissione di un atto illecito, chiese che il risarcimento fosse limitato a Fr. 500'000.--.
Il 12 febbraio 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese condannò il medico a pagare all'attrice Fr. 1'361'727.20 oltre interessi. Riassumendo il risarcimento comprende le spese del periodo precedente il 1975 (Fr. 117'644.40), quelle sopportate tra il 1975 e il 1981 con capitalizzazione per il futuro (Fr. 457'842.80), la perdita di guadagno passata e futura (Fr. 686'240.--) e il torto morale (Fr. 100'000.--).
Contro la sentenza del Tribunale di appello il convenuto ha presentato ricorso per riforma al Tribunale federale, con il quale chiede in via principale che il risarcimento sia contenuto in Fr. 500'000.--, in via subordinata che la causa venga rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Tre sono le censure mosse contro la sentenza impugnata dal ricorrente, che riconosce peraltro la propria responsabilità: con la prima egli rimprovera ai giudici cantonali di avere erroneamente qualificato di grave la sua colpa, impedendo così la riduzione del risarcimento per indigenza del debitore ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 CO; in secondo luogo il ricorrente critica la mancata applicazione del principio della "compensatio lucri cum damno"; da ultimo egli ravvisa una violazione dell'art. 47 CO nella concessione di un'indennità per torto morale a una persona completamente priva di capacità mentali.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Secondo l'art. 44 cpv. 2 CO il giudice può ridurre il risarcimento se l'autore dell'atto illecito che non ha cagionato il danno intenzionalmente o per colpa grave sarebbe ridotto al bisogno dal pagamento. È grave la colpa - o la negligenza, come enunciano le versioni tedesca e francese della norma - di colui che viola le regole della più elementare prudenza, le quali sarebbero invece osservate da ogni persona ragionevole posta nelle medesime circostanze (DTF 105 V 214, DTF 96 II 177, DTF 95 II 578, DTF 93 II 352 e riferimenti). Secondo l'autorità cantonale la colpa commessa dal convenuto è grave; questi ammette di avere violato le regole dell'arte sanitaria ma reputa la sua colpa non grave e, riferendosi a DTF 100 II 338, asserisce ch'essa potrebbe avere un'intensità media.
a) Per chiarire gli aspetti medici della tragedia accaduta il 13 marzo 1972, il Tribunale di appello si è fondato essenzialmente sulla perizia fatta allestire durante il procedimento penale (perizia Gemperle) nonché su quella eseguita per il processo civile (perizia Mumenthaler /Tschirren). Esso ha accertato che prima di iniziare il suo intervento l'anestesista non ha eseguito l'anamnesi della bambina, della quale non conosceva neppure il nome. Il convenuto ha poi adottato una tecnica d'anestesia che la perizia Gemperle - riferendosi, come giustamente osserva il ricorrente, alla mancanza di una "prise en charge complète de la respiration" giustificata dal tipo di rilassante muscolare utilizzato - definisce contraria alle regole dell'arte medica e da proscrivere. Inoltre, il dott. B. ha iniettato nella paziente una dose iniziale eccessiva di alloferina - un miorilassante derivato dal curaro - nonostante le conoscenze che ogni anestesista dovrebbe possedere e le chiare istruzioni fornite con il prodotto: per una bambina di quaranta chilogrammi come l'attrice sarebbero occorsi sei milligrammi di alloferina, mentre l'anestesista ne ha utilizzati otto, com'è usuale per una persona del peso di settanta o ottanta chilogrammi. Infine, sempre secondo il Tribunale di appello, quando lo stato della paziente mostrava chiaramente l'arresto cardiaco, il convenuto ha commesso un ultimo errore riprendendo l'anestesia invece di proseguire l'ossigenazione fino al manifestarsi dei primi sintomi di risveglio.
L'autorità cantonale ha stabilito che tutti gli esperti che si sono pronunciati durante i procedimenti civile e penale sono stati concordi sia nel valutare gravi e contrari alle regole dell'arte medica questi errori ed omissioni commessi dal convenuto durante la narcosi, sia nel considerare che essi - ad esclusione della mancanza di un'anamnesi, giudicata irrilevante nella sentenza impugnata - sono stati la causa delle gravi lesioni cerebrali di cui soffre l'attrice.
b) Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata, fondati sull'apprezzamento delle prove e in particolare sull'interpretazione delle perizie giudiziarie, vincolano il Tribunale federale nella procedura di riforma (art. 63 cpv. 2 OG). Si deve pertanto ammettere che l'anestesista, durante la narcosi di A., ha utilizzato una tecnica errata, ha somministrato una sovraddose di alloferina e ha lasciato proseguire l'operazione dopo l'arresto cardiaco.
La determinazione del grado di colpa da imputare al convenuto nel caso concreto, ossia l'individuazione delle regole della prudenza violate e del comportamento che un medico anestesista ragionevole avrebbe assunto se si fosse trovato nella medesima situazione, è una questione prettamente tecnica; essa coinvolge esclusivamente problemi della scienza medica, che il giudice non può comprendere senza l'ausilio di periti. Pur trattandosi di un esame di diritto, la valutazione dell'intensità della colpa commessa dal dott. B. dipende quindi in modo considerevole dalle conclusioni peritali (cfr. DTF 70 II 209, DTF 61 II 111 /112, DTF 53 II 427). A questo proposito il ricorrente asserisce giustamente che il giudice civile non è vincolato, in virtù dell'art. 53 cpv. 2 CO, all'apprezzamento giuridico della colpa eseguito dal giudice penale; il giudice civile può tuttavia riferirsi - per quanto lo consenta il diritto processuale cantonale - alle risultanze e agli accertamenti di fatto emersi durante il processo penale e valutare in seguito in modo autonomo questi elementi dal profilo giuridico (DTF 107 II 157 consid. 5 e riferimenti). Pertanto, contrariamente a quanto sostiene il convenuto, la sentenza impugnata non viola il diritto federale sotto questo aspetto. È vero che il Tribunale di appello, fors'anche per un'infelice formulazione, ha inizialmente lasciato intendere d'essere vincolato al giudizio penale nell'apprezzamento della colpa; nelle pagine seguenti esso ha però valutato in modo indipendente l'esistenza e l'intensità della colpa commessa dal convenuto, sia pure fondandosi in parte sugli accertamenti contenuti nella perizia esperita durante il procedimento penale.
c) La conclusione del Tribunale di appello secondo cui la colpa del convenuto è grave non può seriamente essere messa in dubbio: essa rispetta il parere degli esperti. Nella perizia Gemperle si legge che il medico "n'a pas prêté toute l'assistance attendue d'un médecin-anesthésiste". Pur ammettendo con il ricorrente che questa affermazione non consente da sola di definire grave la sua negligenza, essa non permette neppure di considerarla leggera o media. La gravità della colpa emerge invece dalle considerazioni generali che l'esperto ha esposto prima di rispondere ai quesiti peritali, considerazioni che non lasciano dubbi sul suo giudizio. Occorre del resto tenere conto del fatto che il tenore dell'affermazione peritale precitata, rilasciata in risposta a una precisa domanda, riprende praticamente i termini utilizzati nella formulazione del quesito; inoltre, ai fini dell'istruzione penale, non era neppure necessario stabilire con esattezza l'intensità della negligenza commessa dal prevenuto.
Ogni dubbio sulla gravità della colpa è comunque levato dalle conclusioni cui sono giunti i periti del processo civile. A loro è stata posta la domanda seguente: "Qualora (essi fossero) del parere che il dott. B abbia commesso in occasione della narcosi di A. errori di arte medica rispettivamente omissioni, sono questi errori ed omissioni talmente gravi, da essere stati fatti in violazione delle più elementari regole di prudenza ovvero che sia stato trascurato ciò che ogni persona ragionevole nella stessa situazione e nelle medesime condizioni avrebbe ritenuto evidente?" Essi hanno risposto: "Ja". Il ricorrente asserisce che questa "laconica" risposta immotivata non permette di trarre conclusioni giuridiche concernenti la colpa. Egli dimentica tuttavia che questa risposta è preceduta da un primo referto peritale di 31 pagine e da un complemento di altre 6 pagine, con i quali i periti hanno delucidato le questioni mediche che si ponevano e hanno complessivamente risposto a 27 domande sottoposte loro dalle parti; essi hanno inoltre confermato espressamente le conclusioni contenute nella perizia esperita durante il procedimento penale.
d) In queste circostanze non può essere mosso alcun rimprovero al Tribunale di appello, che ha giudicato grave la colpa commessa dall'anestesista durante l'operazione subita da A. Gli ulteriori argomenti addotti dal ricorrente nulla mutano a questa conclusione. Nella misura in cui non riguardano l'apprezzamento delle prove, essi si riferiscono a presunte contraddizioni e divergenze d'opinioni dei periti in merito a comportamenti del medico - segnatamente ai metodi d'intubazione, alla possibilità di rilevare subito lo stato anormale della paziente e alla posizione nella quale essa è stata posta durante l'intervento chirurgico - che non sono stati ritenuti dal Tribunale di appello come elementi della colpa. Infine, dev'essere aggiunto che nella procedura di riforma il ricorrente deve esporre in modo conciso le sue censure (art. 55 cpv. 1 lett. c OG); il riferimento agli atti della procedura cantonale non è ammissibile (DTF 104 II 192 consid. 1).
Se il convenuto ha commesso una colpa grave, il risarcimento del danno non può essere ridotto in applicazione dell'art. 44 cpv. 2 CO e l'esame dell'eventuale indigenza del medico diviene superfluo. Anche la questione teorica della possibile esistenza di una colpa media non deve essere esaminata.
3. Con la seconda censura il ricorrente rimprovera al Tribunale di appello di avere deciso il risarcimento dell'intero danno subito dall'attrice, senza compensarlo parzialmente con i risparmi ch'essa può conseguire a dipendenza della sua invalidità. Il ricorrente menziona economie sulle spese di vitto, già computate nel risarcimento per cure speciali, di abbigliamento, di vacanze, di attività sportive e ricreative in genere, di viaggi e trasporti. Con questi argomenti egli chiede un'equa riduzione dell'indennità assegnata all'attrice per perdita di guadagno.
La motivazione di questa censura si situa, a dire il vero, ai limiti dell'ammissibilità: il ricorrente la formula in termini generici e non precisa l'entità dei presunti risparmi conseguiti dall'attrice. Del resto, se gli argomenti del ricorso risultassero fondati, il Tribunale federale potrebbe unicamente rinviare la causa all'autorità cantonale, poiché a questo riguardo mancano accertamenti di fatto sufficienti nella sentenza impugnata (art. 64 cpv. 1 OG). Tale modo di procedere è tuttavia inutile, dal momento che la tesi del ricorrente è infondata nel suo principio.
La riduzione per il risparmio concernente il vitto dell'attrice potrebbe eventualmente essere esaminata se il Tribunale di appello avesse conglobato nel calcolo del risarcimento tutte le spese di sostentamento. In questa posta l'autorità cantonale ha però tenuto conto solo del maggior costo dell'alimentazione speciale di cui necessita l'invalida, per cui essa deve comunque fare fronte alle spese usuali. Per quanto riguarda invece i risparmi dovuti al fatto che la completa infermità non consente all'attrice di dedicare parte del suo reddito alle attività di svago, occorre in primo luogo precisare che il risarcimento non deve permetterle di sopperire ai suoi bisogni, come afferma il ricorrente, ma costituisce la ricompensa della diminuzione del suo patrimonio consecutivo all'atto illecito; in particolare, l'indennità stabilita dal Tribunale di appello per il titolo di perdita di guadagno non è in relazione con i bisogni reali della beneficiaria. Una persona in buona salute è libera di utilizzare il reddito del suo lavoro come meglio crede: c'è chi risparmia, chi investe e chi semplicemente spende, in un modo o nell'altro. Nel diritto della responsabilità civile sarebbe inconcepibile graduare ogni risarcimento in funzione di queste attitudini puramente soggettive e non v'è motivo di trattare una persona completamente invalida diversamente da una persona sana o solo parzialmente minorata. Certo, l'attrice potrà difficilmente praticare attività di svago come quelle menzionate dal ricorrente; non è tuttavia da escludere ch'essa possa utilizzare parte del denaro per l'acquisto di apparecchiature speciali che, pur non essendo strettamente necessarie e non potendo quindi giustificare un risarcimento specifico da parte del convenuto, possano in qualche modo migliorare la sua triste condizione.
4. Il Tribunale di appello ha condannato il convenuto a pagare all'attrice un'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--. Il debitore osserva che la lesione cerebrale che ha colpito A. non le consente più di avere coscienza del valore di un'indennità pecuniaria e della possibilità di utilizzarla per trovare piaceri morali o spirituali. Il ricorrente ravvisa inoltre una contraddizione nella sentenza impugnata, poiché i giudici cantonali, dopo avere accertato che secondo i periti le capacità intellettive dell'attrice sono praticamente nulle, hanno in seguito concluso di non poter escludere con certezza che essa sia del tutto insensibile al dolore e non soffra per la sua condizione. Con questi argomenti il ricorrente nega la legittimità dell'indennità assegnata per il torto morale.
a) Il Tribunale di appello ha considerato che gli elementi oggettivi per il riconoscimento dell'indennità per torto morale sono realizzati, mentre difettano quelli di natura soggettiva: secondo i periti A. giace infatti in uno stato di profonda demenza, ha perso ogni facoltà intellettiva ed è di conseguenza incapace di percepire dolori dello spirito, di avere coscienza del suo stato di salute e di attribuire ogni importanza al denaro. L'autorità cantonale ha però aggiunto che l'attrice, secondo un medico che la segue tuttora, dimostra "molta sensibilità" e reagisce "con il sorriso o con il pianto" alla presenza di persone care. I giudici cantonali hanno pertanto concluso di non poter "escludere in modo certo che A. sia del tutto insensibile al dolore ed allo stato in cui si trova" e le hanno riconosciuto il diritto di percepire un'indennità per torto morale: a loro avviso la perdita di questo diritto si giustifica solo in casi estremi, quando si può escludere con certezza l'esistenza di funzioni sensitive della vittima. Il Tribunale di appello ha infine stabilito in Fr. 100'000.-- il risarcimento del torto morale, tenuto conto della gravità della colpa del convenuto e delle gravissime conseguenze delle sue negligenze.
Questo riassunto della motivazione della sentenza impugnata mostra che l'autorità cantonale sembra effettivamente essersi contraddetta: d'un canto ha affermato l'assenza dell'elemento soggettivo per la concessione dell'indennità di torto morale; d'altro canto essa ha rilevato di non poter escludere con certezza la presenza di tale elemento. Le reali capacità percettive di A. sono però problemi di fatto, che i giudici debbono valutare apprezzando perizie e testimonianze secondo i precetti del diritto processuale cantonale. Questo esame sfugge alla procedura di riforma (art. 43 cpv. 3 OG) e il Tribunale federale deve limitarsi a costatare che su tale punto gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale non sono completi. Il rinvio della causa per la completazione degli atti secondo l'art. 64 cpv. 1 OG non è tuttavia necessario: come si vedrà, l'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--, stabilita dal Tribunale di appello, appare giustificata anche nell'eventualità in cui l'attrice fosse assolutamente incapace di avere coscienza del proprio stato di salute e di attribuire importanza al denaro.
b) La riparazione del torto morale presuppone in primo luogo una lesione dei diritti della personalità quali la vita, l'integrità fisica e psichica, l'onore, ecc. (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, pag. 289; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, pag. 54; BECKER, art. 47 CO n. 3). Alcuni autori ritengono indispensabile, accanto a questo requisito oggettivo, l'aspetto soggettivo: a mente loro la persona lesa deve essere in grado di percepire il dolore fisico o psichico ed è appunto questa sofferenza soggettiva ad essere oggetto di riparazione (JÄGGI, Fragen des Privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS 79/1960, II, pag. 186a nota 96; DESCHENAUX/TERCIER, loc.cit.; TERCIER, La réparation du tort moral: crise ou évolution?, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, pagg. 309 segg.; La réparation du tort moral en cas d'inconscience totale et définitive de la victime, SJZ 68/1972 pagg. 245 segg.; cfr. OFTINGER, op.cit. pag. 289 nota 17 e pag. 302). La questione è tuttavia controversa ed è stata tra l'altro oggetto del postulato Dillier del 19 dicembre 1972, al quale il Consiglio federale decise di dare seguito nell'ambito dello studio della revisione del diritto della responsabilità civile e della protezione della personalità (Boll.uff. 83/1973, Consiglio degli Stati, pag. 514). OFTINGER (op.cit. pag. 290), con riferimento a STOLL (Verhandlungen des 45. deutschen Juristentages, 1964, I, pagg. 1 segg. e 127 segg.), critica la teoria soggettiva, asserendo che la lesione della personalità come tale costituisce la premessa per l'assegnazione di un'indennità per torto morale, mentre le conseguenze soggettive sono soltanto indici per la valutazione dell'intensità del danno immateriale.
Nel citato articolo apparso in SJZ 68/1972, TERCIER menziona a pag. 246 tre sentenze dei tribunali cantonali di Soletta (SJZ 12/1915-16, pag. 290), Berna (ZBJV 81/1945 pag. 276) e Lucerna (SJZ 65/1969 pag. 297), che sostengono la preponderanza dell'elemento oggettivo del danno morale, nonché una sentenza vallesana che giunge a conclusioni opposte (RVJ 2/1968 pagg. 279 segg.). L'autore trae lo spunto - commentandola e approvandola - da una sentenza della Corte di cassazione francese, con la quale fu deciso che il diritto svizzero non accorda alcuna riparazione del torto morale alla vittima completamente incosciente di un incidente stradale, incapace di soffrire o, perlomeno, di avere coscienza delle sofferenze che subisce.
c) Il Tribunale federale non ha finora risolto definitivamente la controversia. In DTF 97 II 349 esso aveva dovuto esaminare la riparazione del torto morale di una persona lesa cerebralmente, sia pure in modo meno grave dell'attrice; dopo essersi domandato se questa persona poteva ancora trovare riparazione nell'indennità pecuniaria, il Tribunale federale aveva concluso che ciò non poteva essere escluso, poiché era verosimile che l'interessato potesse ancora apprezzare il denaro come il cittadino medio. Questa sentenza ha condotto TERCIER (Mélanges, pag. 310) ad affermare che il Tribunale federale non avrebbe accordato indennità alcuna qualora avesse potuto essere certamente escluso che la vittima potesse provare un qualunque sentimento. La deduzione appare invero un poco affrettata: se essa esprimesse realmente l'opinione del Tribunale federale, sarebbe difficilmente giustificabile l'attribuzione d'indennità per torto morale alle persone giuridiche, le quali godono anch'esse di taluni diritti della personalità suscettibili d'essere lesi, ma non possono ovviamente avere percezioni soggettive del danno e della riparazione (DTF 95 II 488 consid. 4 e 502 consid. 12b e riferimenti). Inoltre, meno comprensibile risulterebbe anche il riconoscimento del diritto alla riparazione morale alle persone prive della capacità di discernimento, pur ammettendo con TERCIER (Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, pagg. 64 e 153) che può esservi sofferenza senza comprensione (DTF 90 II 83, DTF 88 II 461 consid. 4 e riferimenti).
Nel caso di A. bisogna tenere presente che gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità sono strettamente legati e possono a malapena essere distinti; l'eventuale incapacità della vittima di avere coscienza della propria condizione - carenza sostenuta dal convenuto - non è altro che una componente della lesione fisica della sua integrità corporale, ossia della lesione cerebrale. La mancanza dell'elemento soggettivo del torto morale s'identifica praticamente con la lesione oggettiva della personalità e, non lo si dimentichi, è una diretta conseguenza dell'atto illecito commesso dal convenuto. In questa situazione non può essere stata l'intenzione del legislatore quella di voler negare in virtù dell'art. 47 CO ogni riparazione del torto morale alla vittima di una lesione cerebrale resa incosciente dall'atto illecito e di accordare invece il risarcimento a una persona che ha subito una lesione meno grave e che possiede ancora facoltà intellettive.
In definitiva, nei casi di danni all'integrità corporale, occorre quindi conferire preponderanza all'aspetto oggettivo della lesione dei diritti della personalità e riconoscere di conseguenza il diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di coscienza della vittima. A questa soluzione non osta l'obiezione secondo la quale lo scopo della riparazione del torto morale - che è di consentire alla vittima di ritrovare almeno in parte il benessere perduto, mediante una compensazione della sofferenza con un'indennità pecuniaria - non può essere raggiunto qualora la persona lesa sia incapace di comprendere il valore del denaro (BECKER, art. 47 CO n. 1; OFTINGER, op.cit. pagg. 289/290; TERCIER, Mélanges pag. 316 e SJZ 68/1972 pag. 247). Le conseguenze soggettive della lesione, in particolare l'intensità della sofferenza e del dolore, dovranno essere prese in considerazione per la fissazione dell'ammontare dell'indennità.
A titolo di confronto può essere menzionato che nella prassi germanica la predetta obiezione, ritenuta di per sé fondata, non impedisce la concessione d'indennità per torto morale in situazioni analoghe. La Corte suprema federale reputa infatti che l'indennità (Schmerzensgeld) ha due funzioni: una di compensazione (Ausgleich) e una di riparazione (Genugtuung). La prima, normalmente preponderante, cede il passo alla seconda qualora la vittima sia incapace d'intendere e in questo caso la riparazione assume un carattere simbolico e astratto e si concreta in un'indennità pecuniaria ridotta (sentenza del 16 dicembre 1975, in Versicherungsrecht 76 pag. 660). Questa soluzione, che sia pure per motivi diversi si avvicina a quella risultante dall'applicazione del diritto svizzero, manifesta anch'essa la giustificabile volontà di non privare la vittima di gravissime lesioni cerebrali d'ogni indennità per torto morale.
5. Nella valutazione della somma spettante all'attrice per il torto morale occorre in primo luogo considerare l'intensità della lesione della sua personalità. Non è necessario spendere molte parole al fine di dimostrare come non sia immaginabile lesione corporale più grave di quella subita da A.: bambina in ottima salute e non ancora quindicenne essa si ritrovò da un giorno all'altro tetraplegica e demente, senza possibilità - secondo i periti - di mutamento. Il secondo fattore da considerare è la grave colpa commessa dal medico responsabile (cfr. consid. 2). Inoltre, come s'è detto, deve essere esaminata l'intensità della sofferenza morale dell'attrice, che dipende, in sostanza, dalle sue reali capacità cognitive.
In modo generale si può affermare che l'indennità per torto morale può essere ridotta in funzione del grado di coscienza e di consapevolezza della vittima. Ciò non significa tuttavia che nessuna indennità spetti a chi è assolutamente incapace d'attività cerebrali; gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità interagiscono e si combinano tra di loro in modo indipendente e con diverse intensità: se nel caso di A. influisce in modo preponderante o addirittura assoluto il fattore oggettivo, sono facilmente immaginabili eventualità nelle quali prevalga l'elemento soggettivo della sofferenza morale, basti pensare alle conseguenze psichiche che può avere una leggera lesione corporale ad esempio per un concertista o un attore. In questo senso non v'è contraddizione nell'ammettere in un primo momento l'esistenza del diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di attività percettive della vittima e nel considerare in seguito questa mancanza quale fattore di riduzione dell'indennità.
Nel caso concreto occorre infine tenere presente che la condizione fisica e mentale dell'attrice rende indispensabile la continua assistenza dei genitori, specialmente della mamma. Senza dubbio lo stato di salute della figlia suscita in loro un dolore immenso e il doversi continuamente occupare delle cure comporta non pochi inconvenienti. Il sacrificio dei genitori è sicuramente benefico per l'attrice, la quale si vede circondata d'affetto e di calore umano che l'assistenza di personale medico ausiliario difficilmente potrebbe darle. Il fatto che questa situazione particolare dei genitori sia dovuta alle gravi conseguenze dell'atto illecito, segnatamente alla mancanza di coscienza, impone di tenerne conto nel calcolo dell'indennità per torto morale spettante alla figlia. In dottrina è già stata difesa la necessità di valutare questi fattori nel caso di gravi invalidità che richiedono assidua assistenza (OFTINGER, op.cit. pag. 308); la motivazione avanzata si scosta invero leggermente da quella esposta sopra e trae origine dalla volontà di accordare alla vittima di simili gravi lesioni i mezzi necessari per dimostrarsi riconoscente verso i genitori che si curano di lei. Anch'essa traduce però implicitamente il desiderio di prendere in considerazione la sofferenza e il dolore dei genitori, colpiti a volte dalla grave invalidità di un figlio in modo fors'anche più duro della morte. Queste considerazioni sono indipendenti dall'esito che avrebbe potuto avere un'eventuale pretesa di risarcimento del torto morale avanzata direttamente dai genitori di A. e non influenzano la prassi del Tribunale federale, che ha finora esitato a riconoscere il diritto di agire ai familiari delle vittime di lesioni corporali.
In conclusione, tutte le circostanze menzionate permettono di confermare l'indennità di Fr. 100'000.-- stabilita dal Tribunale di appello. Questa somma sarebbe raggiunta anche se si dovesse computare una riduzione per l'impossibilità dell'attrice di rendersi conto della propria condizione d'invalida; si rammenta che tale questione di fatto è rimasta irrisolta nel considerando 4a. La somma tiene conto dell'attuale tendenza del Tribunale federale, che accorda indennità per torto morale più elevate in caso di lesioni corporali con gravi conseguenze (DTF 107 II 348). | it | Haftung des Arztes aus unerlaubter Handlung. 1. Art. 44 Abs. 2 OR. Begriff der groben Fahrlässigkeit und Beurteilung des Grades des Verschuldens unter Berücksichtigung der Ansicht der Experten sowie des vorausgegangenen Strafurteils (E. 2).
2. Art. 43 Abs. 1 OR. Die Schadensberechnung erfolgt unabhängig von der allfälligen Verwendung der Schadenersatzsumme durch den Geschädigten (E. 3).
3. Art. 47 OR. Genugtuung bei fehlendem Bewusstsein des Geschädigten. Anspruch auf Genugtuung (E. 4) und Bemessung der Genugtuungssumme (E. 5). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,215 | 108 II 422 | 108 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
Il 13 marzo 1972 la quindicenne A. si sottopose a un intervento chirurgico di appendicectomia. A seguito di negligenze commesse dal medico anestesista dott. B., delle quali si dirà nei considerandi di diritto, durante l'operazione la paziente subì un arresto della respirazione e del battito cardiaco; ne seguì un'anossia con gravissime lesioni del cervello. Da allora A. è completamente invalida, ha funzioni cerebrali limitate a reazioni indifferenziate a stimoli esterni e necessita giornalmente di cure intense ad opera di almeno due persone: è assolutamente dipendente per ogni sua funzione vitale e solo con versi e mimiche reagisce in modo primitivo a percezioni che può risentire come piacevoli o spiacevoli. Il perito giudiziario ha asserito che "lo stato di salute di A. è caratterizzato da una tetraspasticità con paralisi di ogni movimento volontario degli arti nonché da una profonda demenza". A dipendenza di questi fatti il dott. B. venne penalmente condannato per gravi lesioni colpose.
Il 30 dicembre 1976 A., rappresentata dal padre, promosse direttamente in appello una causa civile, con la quale chiedeva al medico anestesista il risarcimento del danno subito, valutato nelle conclusioni a Fr. 1'399'818.80 oltre interessi. Il convenuto, che ammise la commissione di un atto illecito, chiese che il risarcimento fosse limitato a Fr. 500'000.--.
Il 12 febbraio 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese condannò il medico a pagare all'attrice Fr. 1'361'727.20 oltre interessi. Riassumendo il risarcimento comprende le spese del periodo precedente il 1975 (Fr. 117'644.40), quelle sopportate tra il 1975 e il 1981 con capitalizzazione per il futuro (Fr. 457'842.80), la perdita di guadagno passata e futura (Fr. 686'240.--) e il torto morale (Fr. 100'000.--).
Contro la sentenza del Tribunale di appello il convenuto ha presentato ricorso per riforma al Tribunale federale, con il quale chiede in via principale che il risarcimento sia contenuto in Fr. 500'000.--, in via subordinata che la causa venga rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Tre sono le censure mosse contro la sentenza impugnata dal ricorrente, che riconosce peraltro la propria responsabilità: con la prima egli rimprovera ai giudici cantonali di avere erroneamente qualificato di grave la sua colpa, impedendo così la riduzione del risarcimento per indigenza del debitore ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 CO; in secondo luogo il ricorrente critica la mancata applicazione del principio della "compensatio lucri cum damno"; da ultimo egli ravvisa una violazione dell'art. 47 CO nella concessione di un'indennità per torto morale a una persona completamente priva di capacità mentali.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Secondo l'art. 44 cpv. 2 CO il giudice può ridurre il risarcimento se l'autore dell'atto illecito che non ha cagionato il danno intenzionalmente o per colpa grave sarebbe ridotto al bisogno dal pagamento. È grave la colpa - o la negligenza, come enunciano le versioni tedesca e francese della norma - di colui che viola le regole della più elementare prudenza, le quali sarebbero invece osservate da ogni persona ragionevole posta nelle medesime circostanze (DTF 105 V 214, DTF 96 II 177, DTF 95 II 578, DTF 93 II 352 e riferimenti). Secondo l'autorità cantonale la colpa commessa dal convenuto è grave; questi ammette di avere violato le regole dell'arte sanitaria ma reputa la sua colpa non grave e, riferendosi a DTF 100 II 338, asserisce ch'essa potrebbe avere un'intensità media.
a) Per chiarire gli aspetti medici della tragedia accaduta il 13 marzo 1972, il Tribunale di appello si è fondato essenzialmente sulla perizia fatta allestire durante il procedimento penale (perizia Gemperle) nonché su quella eseguita per il processo civile (perizia Mumenthaler /Tschirren). Esso ha accertato che prima di iniziare il suo intervento l'anestesista non ha eseguito l'anamnesi della bambina, della quale non conosceva neppure il nome. Il convenuto ha poi adottato una tecnica d'anestesia che la perizia Gemperle - riferendosi, come giustamente osserva il ricorrente, alla mancanza di una "prise en charge complète de la respiration" giustificata dal tipo di rilassante muscolare utilizzato - definisce contraria alle regole dell'arte medica e da proscrivere. Inoltre, il dott. B. ha iniettato nella paziente una dose iniziale eccessiva di alloferina - un miorilassante derivato dal curaro - nonostante le conoscenze che ogni anestesista dovrebbe possedere e le chiare istruzioni fornite con il prodotto: per una bambina di quaranta chilogrammi come l'attrice sarebbero occorsi sei milligrammi di alloferina, mentre l'anestesista ne ha utilizzati otto, com'è usuale per una persona del peso di settanta o ottanta chilogrammi. Infine, sempre secondo il Tribunale di appello, quando lo stato della paziente mostrava chiaramente l'arresto cardiaco, il convenuto ha commesso un ultimo errore riprendendo l'anestesia invece di proseguire l'ossigenazione fino al manifestarsi dei primi sintomi di risveglio.
L'autorità cantonale ha stabilito che tutti gli esperti che si sono pronunciati durante i procedimenti civile e penale sono stati concordi sia nel valutare gravi e contrari alle regole dell'arte medica questi errori ed omissioni commessi dal convenuto durante la narcosi, sia nel considerare che essi - ad esclusione della mancanza di un'anamnesi, giudicata irrilevante nella sentenza impugnata - sono stati la causa delle gravi lesioni cerebrali di cui soffre l'attrice.
b) Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata, fondati sull'apprezzamento delle prove e in particolare sull'interpretazione delle perizie giudiziarie, vincolano il Tribunale federale nella procedura di riforma (art. 63 cpv. 2 OG). Si deve pertanto ammettere che l'anestesista, durante la narcosi di A., ha utilizzato una tecnica errata, ha somministrato una sovraddose di alloferina e ha lasciato proseguire l'operazione dopo l'arresto cardiaco.
La determinazione del grado di colpa da imputare al convenuto nel caso concreto, ossia l'individuazione delle regole della prudenza violate e del comportamento che un medico anestesista ragionevole avrebbe assunto se si fosse trovato nella medesima situazione, è una questione prettamente tecnica; essa coinvolge esclusivamente problemi della scienza medica, che il giudice non può comprendere senza l'ausilio di periti. Pur trattandosi di un esame di diritto, la valutazione dell'intensità della colpa commessa dal dott. B. dipende quindi in modo considerevole dalle conclusioni peritali (cfr. DTF 70 II 209, DTF 61 II 111 /112, DTF 53 II 427). A questo proposito il ricorrente asserisce giustamente che il giudice civile non è vincolato, in virtù dell'art. 53 cpv. 2 CO, all'apprezzamento giuridico della colpa eseguito dal giudice penale; il giudice civile può tuttavia riferirsi - per quanto lo consenta il diritto processuale cantonale - alle risultanze e agli accertamenti di fatto emersi durante il processo penale e valutare in seguito in modo autonomo questi elementi dal profilo giuridico (DTF 107 II 157 consid. 5 e riferimenti). Pertanto, contrariamente a quanto sostiene il convenuto, la sentenza impugnata non viola il diritto federale sotto questo aspetto. È vero che il Tribunale di appello, fors'anche per un'infelice formulazione, ha inizialmente lasciato intendere d'essere vincolato al giudizio penale nell'apprezzamento della colpa; nelle pagine seguenti esso ha però valutato in modo indipendente l'esistenza e l'intensità della colpa commessa dal convenuto, sia pure fondandosi in parte sugli accertamenti contenuti nella perizia esperita durante il procedimento penale.
c) La conclusione del Tribunale di appello secondo cui la colpa del convenuto è grave non può seriamente essere messa in dubbio: essa rispetta il parere degli esperti. Nella perizia Gemperle si legge che il medico "n'a pas prêté toute l'assistance attendue d'un médecin-anesthésiste". Pur ammettendo con il ricorrente che questa affermazione non consente da sola di definire grave la sua negligenza, essa non permette neppure di considerarla leggera o media. La gravità della colpa emerge invece dalle considerazioni generali che l'esperto ha esposto prima di rispondere ai quesiti peritali, considerazioni che non lasciano dubbi sul suo giudizio. Occorre del resto tenere conto del fatto che il tenore dell'affermazione peritale precitata, rilasciata in risposta a una precisa domanda, riprende praticamente i termini utilizzati nella formulazione del quesito; inoltre, ai fini dell'istruzione penale, non era neppure necessario stabilire con esattezza l'intensità della negligenza commessa dal prevenuto.
Ogni dubbio sulla gravità della colpa è comunque levato dalle conclusioni cui sono giunti i periti del processo civile. A loro è stata posta la domanda seguente: "Qualora (essi fossero) del parere che il dott. B abbia commesso in occasione della narcosi di A. errori di arte medica rispettivamente omissioni, sono questi errori ed omissioni talmente gravi, da essere stati fatti in violazione delle più elementari regole di prudenza ovvero che sia stato trascurato ciò che ogni persona ragionevole nella stessa situazione e nelle medesime condizioni avrebbe ritenuto evidente?" Essi hanno risposto: "Ja". Il ricorrente asserisce che questa "laconica" risposta immotivata non permette di trarre conclusioni giuridiche concernenti la colpa. Egli dimentica tuttavia che questa risposta è preceduta da un primo referto peritale di 31 pagine e da un complemento di altre 6 pagine, con i quali i periti hanno delucidato le questioni mediche che si ponevano e hanno complessivamente risposto a 27 domande sottoposte loro dalle parti; essi hanno inoltre confermato espressamente le conclusioni contenute nella perizia esperita durante il procedimento penale.
d) In queste circostanze non può essere mosso alcun rimprovero al Tribunale di appello, che ha giudicato grave la colpa commessa dall'anestesista durante l'operazione subita da A. Gli ulteriori argomenti addotti dal ricorrente nulla mutano a questa conclusione. Nella misura in cui non riguardano l'apprezzamento delle prove, essi si riferiscono a presunte contraddizioni e divergenze d'opinioni dei periti in merito a comportamenti del medico - segnatamente ai metodi d'intubazione, alla possibilità di rilevare subito lo stato anormale della paziente e alla posizione nella quale essa è stata posta durante l'intervento chirurgico - che non sono stati ritenuti dal Tribunale di appello come elementi della colpa. Infine, dev'essere aggiunto che nella procedura di riforma il ricorrente deve esporre in modo conciso le sue censure (art. 55 cpv. 1 lett. c OG); il riferimento agli atti della procedura cantonale non è ammissibile (DTF 104 II 192 consid. 1).
Se il convenuto ha commesso una colpa grave, il risarcimento del danno non può essere ridotto in applicazione dell'art. 44 cpv. 2 CO e l'esame dell'eventuale indigenza del medico diviene superfluo. Anche la questione teorica della possibile esistenza di una colpa media non deve essere esaminata.
3. Con la seconda censura il ricorrente rimprovera al Tribunale di appello di avere deciso il risarcimento dell'intero danno subito dall'attrice, senza compensarlo parzialmente con i risparmi ch'essa può conseguire a dipendenza della sua invalidità. Il ricorrente menziona economie sulle spese di vitto, già computate nel risarcimento per cure speciali, di abbigliamento, di vacanze, di attività sportive e ricreative in genere, di viaggi e trasporti. Con questi argomenti egli chiede un'equa riduzione dell'indennità assegnata all'attrice per perdita di guadagno.
La motivazione di questa censura si situa, a dire il vero, ai limiti dell'ammissibilità: il ricorrente la formula in termini generici e non precisa l'entità dei presunti risparmi conseguiti dall'attrice. Del resto, se gli argomenti del ricorso risultassero fondati, il Tribunale federale potrebbe unicamente rinviare la causa all'autorità cantonale, poiché a questo riguardo mancano accertamenti di fatto sufficienti nella sentenza impugnata (art. 64 cpv. 1 OG). Tale modo di procedere è tuttavia inutile, dal momento che la tesi del ricorrente è infondata nel suo principio.
La riduzione per il risparmio concernente il vitto dell'attrice potrebbe eventualmente essere esaminata se il Tribunale di appello avesse conglobato nel calcolo del risarcimento tutte le spese di sostentamento. In questa posta l'autorità cantonale ha però tenuto conto solo del maggior costo dell'alimentazione speciale di cui necessita l'invalida, per cui essa deve comunque fare fronte alle spese usuali. Per quanto riguarda invece i risparmi dovuti al fatto che la completa infermità non consente all'attrice di dedicare parte del suo reddito alle attività di svago, occorre in primo luogo precisare che il risarcimento non deve permetterle di sopperire ai suoi bisogni, come afferma il ricorrente, ma costituisce la ricompensa della diminuzione del suo patrimonio consecutivo all'atto illecito; in particolare, l'indennità stabilita dal Tribunale di appello per il titolo di perdita di guadagno non è in relazione con i bisogni reali della beneficiaria. Una persona in buona salute è libera di utilizzare il reddito del suo lavoro come meglio crede: c'è chi risparmia, chi investe e chi semplicemente spende, in un modo o nell'altro. Nel diritto della responsabilità civile sarebbe inconcepibile graduare ogni risarcimento in funzione di queste attitudini puramente soggettive e non v'è motivo di trattare una persona completamente invalida diversamente da una persona sana o solo parzialmente minorata. Certo, l'attrice potrà difficilmente praticare attività di svago come quelle menzionate dal ricorrente; non è tuttavia da escludere ch'essa possa utilizzare parte del denaro per l'acquisto di apparecchiature speciali che, pur non essendo strettamente necessarie e non potendo quindi giustificare un risarcimento specifico da parte del convenuto, possano in qualche modo migliorare la sua triste condizione.
4. Il Tribunale di appello ha condannato il convenuto a pagare all'attrice un'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--. Il debitore osserva che la lesione cerebrale che ha colpito A. non le consente più di avere coscienza del valore di un'indennità pecuniaria e della possibilità di utilizzarla per trovare piaceri morali o spirituali. Il ricorrente ravvisa inoltre una contraddizione nella sentenza impugnata, poiché i giudici cantonali, dopo avere accertato che secondo i periti le capacità intellettive dell'attrice sono praticamente nulle, hanno in seguito concluso di non poter escludere con certezza che essa sia del tutto insensibile al dolore e non soffra per la sua condizione. Con questi argomenti il ricorrente nega la legittimità dell'indennità assegnata per il torto morale.
a) Il Tribunale di appello ha considerato che gli elementi oggettivi per il riconoscimento dell'indennità per torto morale sono realizzati, mentre difettano quelli di natura soggettiva: secondo i periti A. giace infatti in uno stato di profonda demenza, ha perso ogni facoltà intellettiva ed è di conseguenza incapace di percepire dolori dello spirito, di avere coscienza del suo stato di salute e di attribuire ogni importanza al denaro. L'autorità cantonale ha però aggiunto che l'attrice, secondo un medico che la segue tuttora, dimostra "molta sensibilità" e reagisce "con il sorriso o con il pianto" alla presenza di persone care. I giudici cantonali hanno pertanto concluso di non poter "escludere in modo certo che A. sia del tutto insensibile al dolore ed allo stato in cui si trova" e le hanno riconosciuto il diritto di percepire un'indennità per torto morale: a loro avviso la perdita di questo diritto si giustifica solo in casi estremi, quando si può escludere con certezza l'esistenza di funzioni sensitive della vittima. Il Tribunale di appello ha infine stabilito in Fr. 100'000.-- il risarcimento del torto morale, tenuto conto della gravità della colpa del convenuto e delle gravissime conseguenze delle sue negligenze.
Questo riassunto della motivazione della sentenza impugnata mostra che l'autorità cantonale sembra effettivamente essersi contraddetta: d'un canto ha affermato l'assenza dell'elemento soggettivo per la concessione dell'indennità di torto morale; d'altro canto essa ha rilevato di non poter escludere con certezza la presenza di tale elemento. Le reali capacità percettive di A. sono però problemi di fatto, che i giudici debbono valutare apprezzando perizie e testimonianze secondo i precetti del diritto processuale cantonale. Questo esame sfugge alla procedura di riforma (art. 43 cpv. 3 OG) e il Tribunale federale deve limitarsi a costatare che su tale punto gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale non sono completi. Il rinvio della causa per la completazione degli atti secondo l'art. 64 cpv. 1 OG non è tuttavia necessario: come si vedrà, l'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--, stabilita dal Tribunale di appello, appare giustificata anche nell'eventualità in cui l'attrice fosse assolutamente incapace di avere coscienza del proprio stato di salute e di attribuire importanza al denaro.
b) La riparazione del torto morale presuppone in primo luogo una lesione dei diritti della personalità quali la vita, l'integrità fisica e psichica, l'onore, ecc. (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, pag. 289; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, pag. 54; BECKER, art. 47 CO n. 3). Alcuni autori ritengono indispensabile, accanto a questo requisito oggettivo, l'aspetto soggettivo: a mente loro la persona lesa deve essere in grado di percepire il dolore fisico o psichico ed è appunto questa sofferenza soggettiva ad essere oggetto di riparazione (JÄGGI, Fragen des Privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS 79/1960, II, pag. 186a nota 96; DESCHENAUX/TERCIER, loc.cit.; TERCIER, La réparation du tort moral: crise ou évolution?, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, pagg. 309 segg.; La réparation du tort moral en cas d'inconscience totale et définitive de la victime, SJZ 68/1972 pagg. 245 segg.; cfr. OFTINGER, op.cit. pag. 289 nota 17 e pag. 302). La questione è tuttavia controversa ed è stata tra l'altro oggetto del postulato Dillier del 19 dicembre 1972, al quale il Consiglio federale decise di dare seguito nell'ambito dello studio della revisione del diritto della responsabilità civile e della protezione della personalità (Boll.uff. 83/1973, Consiglio degli Stati, pag. 514). OFTINGER (op.cit. pag. 290), con riferimento a STOLL (Verhandlungen des 45. deutschen Juristentages, 1964, I, pagg. 1 segg. e 127 segg.), critica la teoria soggettiva, asserendo che la lesione della personalità come tale costituisce la premessa per l'assegnazione di un'indennità per torto morale, mentre le conseguenze soggettive sono soltanto indici per la valutazione dell'intensità del danno immateriale.
Nel citato articolo apparso in SJZ 68/1972, TERCIER menziona a pag. 246 tre sentenze dei tribunali cantonali di Soletta (SJZ 12/1915-16, pag. 290), Berna (ZBJV 81/1945 pag. 276) e Lucerna (SJZ 65/1969 pag. 297), che sostengono la preponderanza dell'elemento oggettivo del danno morale, nonché una sentenza vallesana che giunge a conclusioni opposte (RVJ 2/1968 pagg. 279 segg.). L'autore trae lo spunto - commentandola e approvandola - da una sentenza della Corte di cassazione francese, con la quale fu deciso che il diritto svizzero non accorda alcuna riparazione del torto morale alla vittima completamente incosciente di un incidente stradale, incapace di soffrire o, perlomeno, di avere coscienza delle sofferenze che subisce.
c) Il Tribunale federale non ha finora risolto definitivamente la controversia. In DTF 97 II 349 esso aveva dovuto esaminare la riparazione del torto morale di una persona lesa cerebralmente, sia pure in modo meno grave dell'attrice; dopo essersi domandato se questa persona poteva ancora trovare riparazione nell'indennità pecuniaria, il Tribunale federale aveva concluso che ciò non poteva essere escluso, poiché era verosimile che l'interessato potesse ancora apprezzare il denaro come il cittadino medio. Questa sentenza ha condotto TERCIER (Mélanges, pag. 310) ad affermare che il Tribunale federale non avrebbe accordato indennità alcuna qualora avesse potuto essere certamente escluso che la vittima potesse provare un qualunque sentimento. La deduzione appare invero un poco affrettata: se essa esprimesse realmente l'opinione del Tribunale federale, sarebbe difficilmente giustificabile l'attribuzione d'indennità per torto morale alle persone giuridiche, le quali godono anch'esse di taluni diritti della personalità suscettibili d'essere lesi, ma non possono ovviamente avere percezioni soggettive del danno e della riparazione (DTF 95 II 488 consid. 4 e 502 consid. 12b e riferimenti). Inoltre, meno comprensibile risulterebbe anche il riconoscimento del diritto alla riparazione morale alle persone prive della capacità di discernimento, pur ammettendo con TERCIER (Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, pagg. 64 e 153) che può esservi sofferenza senza comprensione (DTF 90 II 83, DTF 88 II 461 consid. 4 e riferimenti).
Nel caso di A. bisogna tenere presente che gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità sono strettamente legati e possono a malapena essere distinti; l'eventuale incapacità della vittima di avere coscienza della propria condizione - carenza sostenuta dal convenuto - non è altro che una componente della lesione fisica della sua integrità corporale, ossia della lesione cerebrale. La mancanza dell'elemento soggettivo del torto morale s'identifica praticamente con la lesione oggettiva della personalità e, non lo si dimentichi, è una diretta conseguenza dell'atto illecito commesso dal convenuto. In questa situazione non può essere stata l'intenzione del legislatore quella di voler negare in virtù dell'art. 47 CO ogni riparazione del torto morale alla vittima di una lesione cerebrale resa incosciente dall'atto illecito e di accordare invece il risarcimento a una persona che ha subito una lesione meno grave e che possiede ancora facoltà intellettive.
In definitiva, nei casi di danni all'integrità corporale, occorre quindi conferire preponderanza all'aspetto oggettivo della lesione dei diritti della personalità e riconoscere di conseguenza il diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di coscienza della vittima. A questa soluzione non osta l'obiezione secondo la quale lo scopo della riparazione del torto morale - che è di consentire alla vittima di ritrovare almeno in parte il benessere perduto, mediante una compensazione della sofferenza con un'indennità pecuniaria - non può essere raggiunto qualora la persona lesa sia incapace di comprendere il valore del denaro (BECKER, art. 47 CO n. 1; OFTINGER, op.cit. pagg. 289/290; TERCIER, Mélanges pag. 316 e SJZ 68/1972 pag. 247). Le conseguenze soggettive della lesione, in particolare l'intensità della sofferenza e del dolore, dovranno essere prese in considerazione per la fissazione dell'ammontare dell'indennità.
A titolo di confronto può essere menzionato che nella prassi germanica la predetta obiezione, ritenuta di per sé fondata, non impedisce la concessione d'indennità per torto morale in situazioni analoghe. La Corte suprema federale reputa infatti che l'indennità (Schmerzensgeld) ha due funzioni: una di compensazione (Ausgleich) e una di riparazione (Genugtuung). La prima, normalmente preponderante, cede il passo alla seconda qualora la vittima sia incapace d'intendere e in questo caso la riparazione assume un carattere simbolico e astratto e si concreta in un'indennità pecuniaria ridotta (sentenza del 16 dicembre 1975, in Versicherungsrecht 76 pag. 660). Questa soluzione, che sia pure per motivi diversi si avvicina a quella risultante dall'applicazione del diritto svizzero, manifesta anch'essa la giustificabile volontà di non privare la vittima di gravissime lesioni cerebrali d'ogni indennità per torto morale.
5. Nella valutazione della somma spettante all'attrice per il torto morale occorre in primo luogo considerare l'intensità della lesione della sua personalità. Non è necessario spendere molte parole al fine di dimostrare come non sia immaginabile lesione corporale più grave di quella subita da A.: bambina in ottima salute e non ancora quindicenne essa si ritrovò da un giorno all'altro tetraplegica e demente, senza possibilità - secondo i periti - di mutamento. Il secondo fattore da considerare è la grave colpa commessa dal medico responsabile (cfr. consid. 2). Inoltre, come s'è detto, deve essere esaminata l'intensità della sofferenza morale dell'attrice, che dipende, in sostanza, dalle sue reali capacità cognitive.
In modo generale si può affermare che l'indennità per torto morale può essere ridotta in funzione del grado di coscienza e di consapevolezza della vittima. Ciò non significa tuttavia che nessuna indennità spetti a chi è assolutamente incapace d'attività cerebrali; gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità interagiscono e si combinano tra di loro in modo indipendente e con diverse intensità: se nel caso di A. influisce in modo preponderante o addirittura assoluto il fattore oggettivo, sono facilmente immaginabili eventualità nelle quali prevalga l'elemento soggettivo della sofferenza morale, basti pensare alle conseguenze psichiche che può avere una leggera lesione corporale ad esempio per un concertista o un attore. In questo senso non v'è contraddizione nell'ammettere in un primo momento l'esistenza del diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di attività percettive della vittima e nel considerare in seguito questa mancanza quale fattore di riduzione dell'indennità.
Nel caso concreto occorre infine tenere presente che la condizione fisica e mentale dell'attrice rende indispensabile la continua assistenza dei genitori, specialmente della mamma. Senza dubbio lo stato di salute della figlia suscita in loro un dolore immenso e il doversi continuamente occupare delle cure comporta non pochi inconvenienti. Il sacrificio dei genitori è sicuramente benefico per l'attrice, la quale si vede circondata d'affetto e di calore umano che l'assistenza di personale medico ausiliario difficilmente potrebbe darle. Il fatto che questa situazione particolare dei genitori sia dovuta alle gravi conseguenze dell'atto illecito, segnatamente alla mancanza di coscienza, impone di tenerne conto nel calcolo dell'indennità per torto morale spettante alla figlia. In dottrina è già stata difesa la necessità di valutare questi fattori nel caso di gravi invalidità che richiedono assidua assistenza (OFTINGER, op.cit. pag. 308); la motivazione avanzata si scosta invero leggermente da quella esposta sopra e trae origine dalla volontà di accordare alla vittima di simili gravi lesioni i mezzi necessari per dimostrarsi riconoscente verso i genitori che si curano di lei. Anch'essa traduce però implicitamente il desiderio di prendere in considerazione la sofferenza e il dolore dei genitori, colpiti a volte dalla grave invalidità di un figlio in modo fors'anche più duro della morte. Queste considerazioni sono indipendenti dall'esito che avrebbe potuto avere un'eventuale pretesa di risarcimento del torto morale avanzata direttamente dai genitori di A. e non influenzano la prassi del Tribunale federale, che ha finora esitato a riconoscere il diritto di agire ai familiari delle vittime di lesioni corporali.
In conclusione, tutte le circostanze menzionate permettono di confermare l'indennità di Fr. 100'000.-- stabilita dal Tribunale di appello. Questa somma sarebbe raggiunta anche se si dovesse computare una riduzione per l'impossibilità dell'attrice di rendersi conto della propria condizione d'invalida; si rammenta che tale questione di fatto è rimasta irrisolta nel considerando 4a. La somma tiene conto dell'attuale tendenza del Tribunale federale, che accorda indennità per torto morale più elevate in caso di lesioni corporali con gravi conseguenze (DTF 107 II 348). | it | Responsabilité civile du médecin. 1. Art. 44 al. 2 CO. Notion de la faute grave et appréciation du degré de la faute, compte tenu de l'avis des experts et d'un jugement pénal préalable (consid. 2).
2. Art. 43 al. 1 CO. Le montant des dommages-intérêts est indépendant de l'usage que le lésé pourra faire de la somme allouée (consid. 3).
3. Art. 47 CO. Réparation morale en cas d'inconscience du lésé. Droit à la réparation (consid. 4) et calcul de l'indemnité (consid. 5). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,216 | 108 II 422 | 108 II 422
Sachverhalt ab Seite 423
Il 13 marzo 1972 la quindicenne A. si sottopose a un intervento chirurgico di appendicectomia. A seguito di negligenze commesse dal medico anestesista dott. B., delle quali si dirà nei considerandi di diritto, durante l'operazione la paziente subì un arresto della respirazione e del battito cardiaco; ne seguì un'anossia con gravissime lesioni del cervello. Da allora A. è completamente invalida, ha funzioni cerebrali limitate a reazioni indifferenziate a stimoli esterni e necessita giornalmente di cure intense ad opera di almeno due persone: è assolutamente dipendente per ogni sua funzione vitale e solo con versi e mimiche reagisce in modo primitivo a percezioni che può risentire come piacevoli o spiacevoli. Il perito giudiziario ha asserito che "lo stato di salute di A. è caratterizzato da una tetraspasticità con paralisi di ogni movimento volontario degli arti nonché da una profonda demenza". A dipendenza di questi fatti il dott. B. venne penalmente condannato per gravi lesioni colpose.
Il 30 dicembre 1976 A., rappresentata dal padre, promosse direttamente in appello una causa civile, con la quale chiedeva al medico anestesista il risarcimento del danno subito, valutato nelle conclusioni a Fr. 1'399'818.80 oltre interessi. Il convenuto, che ammise la commissione di un atto illecito, chiese che il risarcimento fosse limitato a Fr. 500'000.--.
Il 12 febbraio 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello ticinese condannò il medico a pagare all'attrice Fr. 1'361'727.20 oltre interessi. Riassumendo il risarcimento comprende le spese del periodo precedente il 1975 (Fr. 117'644.40), quelle sopportate tra il 1975 e il 1981 con capitalizzazione per il futuro (Fr. 457'842.80), la perdita di guadagno passata e futura (Fr. 686'240.--) e il torto morale (Fr. 100'000.--).
Contro la sentenza del Tribunale di appello il convenuto ha presentato ricorso per riforma al Tribunale federale, con il quale chiede in via principale che il risarcimento sia contenuto in Fr. 500'000.--, in via subordinata che la causa venga rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Tre sono le censure mosse contro la sentenza impugnata dal ricorrente, che riconosce peraltro la propria responsabilità: con la prima egli rimprovera ai giudici cantonali di avere erroneamente qualificato di grave la sua colpa, impedendo così la riduzione del risarcimento per indigenza del debitore ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 CO; in secondo luogo il ricorrente critica la mancata applicazione del principio della "compensatio lucri cum damno"; da ultimo egli ravvisa una violazione dell'art. 47 CO nella concessione di un'indennità per torto morale a una persona completamente priva di capacità mentali.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Secondo l'art. 44 cpv. 2 CO il giudice può ridurre il risarcimento se l'autore dell'atto illecito che non ha cagionato il danno intenzionalmente o per colpa grave sarebbe ridotto al bisogno dal pagamento. È grave la colpa - o la negligenza, come enunciano le versioni tedesca e francese della norma - di colui che viola le regole della più elementare prudenza, le quali sarebbero invece osservate da ogni persona ragionevole posta nelle medesime circostanze (DTF 105 V 214, DTF 96 II 177, DTF 95 II 578, DTF 93 II 352 e riferimenti). Secondo l'autorità cantonale la colpa commessa dal convenuto è grave; questi ammette di avere violato le regole dell'arte sanitaria ma reputa la sua colpa non grave e, riferendosi a DTF 100 II 338, asserisce ch'essa potrebbe avere un'intensità media.
a) Per chiarire gli aspetti medici della tragedia accaduta il 13 marzo 1972, il Tribunale di appello si è fondato essenzialmente sulla perizia fatta allestire durante il procedimento penale (perizia Gemperle) nonché su quella eseguita per il processo civile (perizia Mumenthaler /Tschirren). Esso ha accertato che prima di iniziare il suo intervento l'anestesista non ha eseguito l'anamnesi della bambina, della quale non conosceva neppure il nome. Il convenuto ha poi adottato una tecnica d'anestesia che la perizia Gemperle - riferendosi, come giustamente osserva il ricorrente, alla mancanza di una "prise en charge complète de la respiration" giustificata dal tipo di rilassante muscolare utilizzato - definisce contraria alle regole dell'arte medica e da proscrivere. Inoltre, il dott. B. ha iniettato nella paziente una dose iniziale eccessiva di alloferina - un miorilassante derivato dal curaro - nonostante le conoscenze che ogni anestesista dovrebbe possedere e le chiare istruzioni fornite con il prodotto: per una bambina di quaranta chilogrammi come l'attrice sarebbero occorsi sei milligrammi di alloferina, mentre l'anestesista ne ha utilizzati otto, com'è usuale per una persona del peso di settanta o ottanta chilogrammi. Infine, sempre secondo il Tribunale di appello, quando lo stato della paziente mostrava chiaramente l'arresto cardiaco, il convenuto ha commesso un ultimo errore riprendendo l'anestesia invece di proseguire l'ossigenazione fino al manifestarsi dei primi sintomi di risveglio.
L'autorità cantonale ha stabilito che tutti gli esperti che si sono pronunciati durante i procedimenti civile e penale sono stati concordi sia nel valutare gravi e contrari alle regole dell'arte medica questi errori ed omissioni commessi dal convenuto durante la narcosi, sia nel considerare che essi - ad esclusione della mancanza di un'anamnesi, giudicata irrilevante nella sentenza impugnata - sono stati la causa delle gravi lesioni cerebrali di cui soffre l'attrice.
b) Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata, fondati sull'apprezzamento delle prove e in particolare sull'interpretazione delle perizie giudiziarie, vincolano il Tribunale federale nella procedura di riforma (art. 63 cpv. 2 OG). Si deve pertanto ammettere che l'anestesista, durante la narcosi di A., ha utilizzato una tecnica errata, ha somministrato una sovraddose di alloferina e ha lasciato proseguire l'operazione dopo l'arresto cardiaco.
La determinazione del grado di colpa da imputare al convenuto nel caso concreto, ossia l'individuazione delle regole della prudenza violate e del comportamento che un medico anestesista ragionevole avrebbe assunto se si fosse trovato nella medesima situazione, è una questione prettamente tecnica; essa coinvolge esclusivamente problemi della scienza medica, che il giudice non può comprendere senza l'ausilio di periti. Pur trattandosi di un esame di diritto, la valutazione dell'intensità della colpa commessa dal dott. B. dipende quindi in modo considerevole dalle conclusioni peritali (cfr. DTF 70 II 209, DTF 61 II 111 /112, DTF 53 II 427). A questo proposito il ricorrente asserisce giustamente che il giudice civile non è vincolato, in virtù dell'art. 53 cpv. 2 CO, all'apprezzamento giuridico della colpa eseguito dal giudice penale; il giudice civile può tuttavia riferirsi - per quanto lo consenta il diritto processuale cantonale - alle risultanze e agli accertamenti di fatto emersi durante il processo penale e valutare in seguito in modo autonomo questi elementi dal profilo giuridico (DTF 107 II 157 consid. 5 e riferimenti). Pertanto, contrariamente a quanto sostiene il convenuto, la sentenza impugnata non viola il diritto federale sotto questo aspetto. È vero che il Tribunale di appello, fors'anche per un'infelice formulazione, ha inizialmente lasciato intendere d'essere vincolato al giudizio penale nell'apprezzamento della colpa; nelle pagine seguenti esso ha però valutato in modo indipendente l'esistenza e l'intensità della colpa commessa dal convenuto, sia pure fondandosi in parte sugli accertamenti contenuti nella perizia esperita durante il procedimento penale.
c) La conclusione del Tribunale di appello secondo cui la colpa del convenuto è grave non può seriamente essere messa in dubbio: essa rispetta il parere degli esperti. Nella perizia Gemperle si legge che il medico "n'a pas prêté toute l'assistance attendue d'un médecin-anesthésiste". Pur ammettendo con il ricorrente che questa affermazione non consente da sola di definire grave la sua negligenza, essa non permette neppure di considerarla leggera o media. La gravità della colpa emerge invece dalle considerazioni generali che l'esperto ha esposto prima di rispondere ai quesiti peritali, considerazioni che non lasciano dubbi sul suo giudizio. Occorre del resto tenere conto del fatto che il tenore dell'affermazione peritale precitata, rilasciata in risposta a una precisa domanda, riprende praticamente i termini utilizzati nella formulazione del quesito; inoltre, ai fini dell'istruzione penale, non era neppure necessario stabilire con esattezza l'intensità della negligenza commessa dal prevenuto.
Ogni dubbio sulla gravità della colpa è comunque levato dalle conclusioni cui sono giunti i periti del processo civile. A loro è stata posta la domanda seguente: "Qualora (essi fossero) del parere che il dott. B abbia commesso in occasione della narcosi di A. errori di arte medica rispettivamente omissioni, sono questi errori ed omissioni talmente gravi, da essere stati fatti in violazione delle più elementari regole di prudenza ovvero che sia stato trascurato ciò che ogni persona ragionevole nella stessa situazione e nelle medesime condizioni avrebbe ritenuto evidente?" Essi hanno risposto: "Ja". Il ricorrente asserisce che questa "laconica" risposta immotivata non permette di trarre conclusioni giuridiche concernenti la colpa. Egli dimentica tuttavia che questa risposta è preceduta da un primo referto peritale di 31 pagine e da un complemento di altre 6 pagine, con i quali i periti hanno delucidato le questioni mediche che si ponevano e hanno complessivamente risposto a 27 domande sottoposte loro dalle parti; essi hanno inoltre confermato espressamente le conclusioni contenute nella perizia esperita durante il procedimento penale.
d) In queste circostanze non può essere mosso alcun rimprovero al Tribunale di appello, che ha giudicato grave la colpa commessa dall'anestesista durante l'operazione subita da A. Gli ulteriori argomenti addotti dal ricorrente nulla mutano a questa conclusione. Nella misura in cui non riguardano l'apprezzamento delle prove, essi si riferiscono a presunte contraddizioni e divergenze d'opinioni dei periti in merito a comportamenti del medico - segnatamente ai metodi d'intubazione, alla possibilità di rilevare subito lo stato anormale della paziente e alla posizione nella quale essa è stata posta durante l'intervento chirurgico - che non sono stati ritenuti dal Tribunale di appello come elementi della colpa. Infine, dev'essere aggiunto che nella procedura di riforma il ricorrente deve esporre in modo conciso le sue censure (art. 55 cpv. 1 lett. c OG); il riferimento agli atti della procedura cantonale non è ammissibile (DTF 104 II 192 consid. 1).
Se il convenuto ha commesso una colpa grave, il risarcimento del danno non può essere ridotto in applicazione dell'art. 44 cpv. 2 CO e l'esame dell'eventuale indigenza del medico diviene superfluo. Anche la questione teorica della possibile esistenza di una colpa media non deve essere esaminata.
3. Con la seconda censura il ricorrente rimprovera al Tribunale di appello di avere deciso il risarcimento dell'intero danno subito dall'attrice, senza compensarlo parzialmente con i risparmi ch'essa può conseguire a dipendenza della sua invalidità. Il ricorrente menziona economie sulle spese di vitto, già computate nel risarcimento per cure speciali, di abbigliamento, di vacanze, di attività sportive e ricreative in genere, di viaggi e trasporti. Con questi argomenti egli chiede un'equa riduzione dell'indennità assegnata all'attrice per perdita di guadagno.
La motivazione di questa censura si situa, a dire il vero, ai limiti dell'ammissibilità: il ricorrente la formula in termini generici e non precisa l'entità dei presunti risparmi conseguiti dall'attrice. Del resto, se gli argomenti del ricorso risultassero fondati, il Tribunale federale potrebbe unicamente rinviare la causa all'autorità cantonale, poiché a questo riguardo mancano accertamenti di fatto sufficienti nella sentenza impugnata (art. 64 cpv. 1 OG). Tale modo di procedere è tuttavia inutile, dal momento che la tesi del ricorrente è infondata nel suo principio.
La riduzione per il risparmio concernente il vitto dell'attrice potrebbe eventualmente essere esaminata se il Tribunale di appello avesse conglobato nel calcolo del risarcimento tutte le spese di sostentamento. In questa posta l'autorità cantonale ha però tenuto conto solo del maggior costo dell'alimentazione speciale di cui necessita l'invalida, per cui essa deve comunque fare fronte alle spese usuali. Per quanto riguarda invece i risparmi dovuti al fatto che la completa infermità non consente all'attrice di dedicare parte del suo reddito alle attività di svago, occorre in primo luogo precisare che il risarcimento non deve permetterle di sopperire ai suoi bisogni, come afferma il ricorrente, ma costituisce la ricompensa della diminuzione del suo patrimonio consecutivo all'atto illecito; in particolare, l'indennità stabilita dal Tribunale di appello per il titolo di perdita di guadagno non è in relazione con i bisogni reali della beneficiaria. Una persona in buona salute è libera di utilizzare il reddito del suo lavoro come meglio crede: c'è chi risparmia, chi investe e chi semplicemente spende, in un modo o nell'altro. Nel diritto della responsabilità civile sarebbe inconcepibile graduare ogni risarcimento in funzione di queste attitudini puramente soggettive e non v'è motivo di trattare una persona completamente invalida diversamente da una persona sana o solo parzialmente minorata. Certo, l'attrice potrà difficilmente praticare attività di svago come quelle menzionate dal ricorrente; non è tuttavia da escludere ch'essa possa utilizzare parte del denaro per l'acquisto di apparecchiature speciali che, pur non essendo strettamente necessarie e non potendo quindi giustificare un risarcimento specifico da parte del convenuto, possano in qualche modo migliorare la sua triste condizione.
4. Il Tribunale di appello ha condannato il convenuto a pagare all'attrice un'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--. Il debitore osserva che la lesione cerebrale che ha colpito A. non le consente più di avere coscienza del valore di un'indennità pecuniaria e della possibilità di utilizzarla per trovare piaceri morali o spirituali. Il ricorrente ravvisa inoltre una contraddizione nella sentenza impugnata, poiché i giudici cantonali, dopo avere accertato che secondo i periti le capacità intellettive dell'attrice sono praticamente nulle, hanno in seguito concluso di non poter escludere con certezza che essa sia del tutto insensibile al dolore e non soffra per la sua condizione. Con questi argomenti il ricorrente nega la legittimità dell'indennità assegnata per il torto morale.
a) Il Tribunale di appello ha considerato che gli elementi oggettivi per il riconoscimento dell'indennità per torto morale sono realizzati, mentre difettano quelli di natura soggettiva: secondo i periti A. giace infatti in uno stato di profonda demenza, ha perso ogni facoltà intellettiva ed è di conseguenza incapace di percepire dolori dello spirito, di avere coscienza del suo stato di salute e di attribuire ogni importanza al denaro. L'autorità cantonale ha però aggiunto che l'attrice, secondo un medico che la segue tuttora, dimostra "molta sensibilità" e reagisce "con il sorriso o con il pianto" alla presenza di persone care. I giudici cantonali hanno pertanto concluso di non poter "escludere in modo certo che A. sia del tutto insensibile al dolore ed allo stato in cui si trova" e le hanno riconosciuto il diritto di percepire un'indennità per torto morale: a loro avviso la perdita di questo diritto si giustifica solo in casi estremi, quando si può escludere con certezza l'esistenza di funzioni sensitive della vittima. Il Tribunale di appello ha infine stabilito in Fr. 100'000.-- il risarcimento del torto morale, tenuto conto della gravità della colpa del convenuto e delle gravissime conseguenze delle sue negligenze.
Questo riassunto della motivazione della sentenza impugnata mostra che l'autorità cantonale sembra effettivamente essersi contraddetta: d'un canto ha affermato l'assenza dell'elemento soggettivo per la concessione dell'indennità di torto morale; d'altro canto essa ha rilevato di non poter escludere con certezza la presenza di tale elemento. Le reali capacità percettive di A. sono però problemi di fatto, che i giudici debbono valutare apprezzando perizie e testimonianze secondo i precetti del diritto processuale cantonale. Questo esame sfugge alla procedura di riforma (art. 43 cpv. 3 OG) e il Tribunale federale deve limitarsi a costatare che su tale punto gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale non sono completi. Il rinvio della causa per la completazione degli atti secondo l'art. 64 cpv. 1 OG non è tuttavia necessario: come si vedrà, l'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--, stabilita dal Tribunale di appello, appare giustificata anche nell'eventualità in cui l'attrice fosse assolutamente incapace di avere coscienza del proprio stato di salute e di attribuire importanza al denaro.
b) La riparazione del torto morale presuppone in primo luogo una lesione dei diritti della personalità quali la vita, l'integrità fisica e psichica, l'onore, ecc. (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I, pag. 289; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, pag. 54; BECKER, art. 47 CO n. 3). Alcuni autori ritengono indispensabile, accanto a questo requisito oggettivo, l'aspetto soggettivo: a mente loro la persona lesa deve essere in grado di percepire il dolore fisico o psichico ed è appunto questa sofferenza soggettiva ad essere oggetto di riparazione (JÄGGI, Fragen des Privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS 79/1960, II, pag. 186a nota 96; DESCHENAUX/TERCIER, loc.cit.; TERCIER, La réparation du tort moral: crise ou évolution?, Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, pagg. 309 segg.; La réparation du tort moral en cas d'inconscience totale et définitive de la victime, SJZ 68/1972 pagg. 245 segg.; cfr. OFTINGER, op.cit. pag. 289 nota 17 e pag. 302). La questione è tuttavia controversa ed è stata tra l'altro oggetto del postulato Dillier del 19 dicembre 1972, al quale il Consiglio federale decise di dare seguito nell'ambito dello studio della revisione del diritto della responsabilità civile e della protezione della personalità (Boll.uff. 83/1973, Consiglio degli Stati, pag. 514). OFTINGER (op.cit. pag. 290), con riferimento a STOLL (Verhandlungen des 45. deutschen Juristentages, 1964, I, pagg. 1 segg. e 127 segg.), critica la teoria soggettiva, asserendo che la lesione della personalità come tale costituisce la premessa per l'assegnazione di un'indennità per torto morale, mentre le conseguenze soggettive sono soltanto indici per la valutazione dell'intensità del danno immateriale.
Nel citato articolo apparso in SJZ 68/1972, TERCIER menziona a pag. 246 tre sentenze dei tribunali cantonali di Soletta (SJZ 12/1915-16, pag. 290), Berna (ZBJV 81/1945 pag. 276) e Lucerna (SJZ 65/1969 pag. 297), che sostengono la preponderanza dell'elemento oggettivo del danno morale, nonché una sentenza vallesana che giunge a conclusioni opposte (RVJ 2/1968 pagg. 279 segg.). L'autore trae lo spunto - commentandola e approvandola - da una sentenza della Corte di cassazione francese, con la quale fu deciso che il diritto svizzero non accorda alcuna riparazione del torto morale alla vittima completamente incosciente di un incidente stradale, incapace di soffrire o, perlomeno, di avere coscienza delle sofferenze che subisce.
c) Il Tribunale federale non ha finora risolto definitivamente la controversia. In DTF 97 II 349 esso aveva dovuto esaminare la riparazione del torto morale di una persona lesa cerebralmente, sia pure in modo meno grave dell'attrice; dopo essersi domandato se questa persona poteva ancora trovare riparazione nell'indennità pecuniaria, il Tribunale federale aveva concluso che ciò non poteva essere escluso, poiché era verosimile che l'interessato potesse ancora apprezzare il denaro come il cittadino medio. Questa sentenza ha condotto TERCIER (Mélanges, pag. 310) ad affermare che il Tribunale federale non avrebbe accordato indennità alcuna qualora avesse potuto essere certamente escluso che la vittima potesse provare un qualunque sentimento. La deduzione appare invero un poco affrettata: se essa esprimesse realmente l'opinione del Tribunale federale, sarebbe difficilmente giustificabile l'attribuzione d'indennità per torto morale alle persone giuridiche, le quali godono anch'esse di taluni diritti della personalità suscettibili d'essere lesi, ma non possono ovviamente avere percezioni soggettive del danno e della riparazione (DTF 95 II 488 consid. 4 e 502 consid. 12b e riferimenti). Inoltre, meno comprensibile risulterebbe anche il riconoscimento del diritto alla riparazione morale alle persone prive della capacità di discernimento, pur ammettendo con TERCIER (Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit civil suisse, pagg. 64 e 153) che può esservi sofferenza senza comprensione (DTF 90 II 83, DTF 88 II 461 consid. 4 e riferimenti).
Nel caso di A. bisogna tenere presente che gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità sono strettamente legati e possono a malapena essere distinti; l'eventuale incapacità della vittima di avere coscienza della propria condizione - carenza sostenuta dal convenuto - non è altro che una componente della lesione fisica della sua integrità corporale, ossia della lesione cerebrale. La mancanza dell'elemento soggettivo del torto morale s'identifica praticamente con la lesione oggettiva della personalità e, non lo si dimentichi, è una diretta conseguenza dell'atto illecito commesso dal convenuto. In questa situazione non può essere stata l'intenzione del legislatore quella di voler negare in virtù dell'art. 47 CO ogni riparazione del torto morale alla vittima di una lesione cerebrale resa incosciente dall'atto illecito e di accordare invece il risarcimento a una persona che ha subito una lesione meno grave e che possiede ancora facoltà intellettive.
In definitiva, nei casi di danni all'integrità corporale, occorre quindi conferire preponderanza all'aspetto oggettivo della lesione dei diritti della personalità e riconoscere di conseguenza il diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di coscienza della vittima. A questa soluzione non osta l'obiezione secondo la quale lo scopo della riparazione del torto morale - che è di consentire alla vittima di ritrovare almeno in parte il benessere perduto, mediante una compensazione della sofferenza con un'indennità pecuniaria - non può essere raggiunto qualora la persona lesa sia incapace di comprendere il valore del denaro (BECKER, art. 47 CO n. 1; OFTINGER, op.cit. pagg. 289/290; TERCIER, Mélanges pag. 316 e SJZ 68/1972 pag. 247). Le conseguenze soggettive della lesione, in particolare l'intensità della sofferenza e del dolore, dovranno essere prese in considerazione per la fissazione dell'ammontare dell'indennità.
A titolo di confronto può essere menzionato che nella prassi germanica la predetta obiezione, ritenuta di per sé fondata, non impedisce la concessione d'indennità per torto morale in situazioni analoghe. La Corte suprema federale reputa infatti che l'indennità (Schmerzensgeld) ha due funzioni: una di compensazione (Ausgleich) e una di riparazione (Genugtuung). La prima, normalmente preponderante, cede il passo alla seconda qualora la vittima sia incapace d'intendere e in questo caso la riparazione assume un carattere simbolico e astratto e si concreta in un'indennità pecuniaria ridotta (sentenza del 16 dicembre 1975, in Versicherungsrecht 76 pag. 660). Questa soluzione, che sia pure per motivi diversi si avvicina a quella risultante dall'applicazione del diritto svizzero, manifesta anch'essa la giustificabile volontà di non privare la vittima di gravissime lesioni cerebrali d'ogni indennità per torto morale.
5. Nella valutazione della somma spettante all'attrice per il torto morale occorre in primo luogo considerare l'intensità della lesione della sua personalità. Non è necessario spendere molte parole al fine di dimostrare come non sia immaginabile lesione corporale più grave di quella subita da A.: bambina in ottima salute e non ancora quindicenne essa si ritrovò da un giorno all'altro tetraplegica e demente, senza possibilità - secondo i periti - di mutamento. Il secondo fattore da considerare è la grave colpa commessa dal medico responsabile (cfr. consid. 2). Inoltre, come s'è detto, deve essere esaminata l'intensità della sofferenza morale dell'attrice, che dipende, in sostanza, dalle sue reali capacità cognitive.
In modo generale si può affermare che l'indennità per torto morale può essere ridotta in funzione del grado di coscienza e di consapevolezza della vittima. Ciò non significa tuttavia che nessuna indennità spetti a chi è assolutamente incapace d'attività cerebrali; gli aspetti oggettivi e soggettivi della lesione della personalità interagiscono e si combinano tra di loro in modo indipendente e con diverse intensità: se nel caso di A. influisce in modo preponderante o addirittura assoluto il fattore oggettivo, sono facilmente immaginabili eventualità nelle quali prevalga l'elemento soggettivo della sofferenza morale, basti pensare alle conseguenze psichiche che può avere una leggera lesione corporale ad esempio per un concertista o un attore. In questo senso non v'è contraddizione nell'ammettere in un primo momento l'esistenza del diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di attività percettive della vittima e nel considerare in seguito questa mancanza quale fattore di riduzione dell'indennità.
Nel caso concreto occorre infine tenere presente che la condizione fisica e mentale dell'attrice rende indispensabile la continua assistenza dei genitori, specialmente della mamma. Senza dubbio lo stato di salute della figlia suscita in loro un dolore immenso e il doversi continuamente occupare delle cure comporta non pochi inconvenienti. Il sacrificio dei genitori è sicuramente benefico per l'attrice, la quale si vede circondata d'affetto e di calore umano che l'assistenza di personale medico ausiliario difficilmente potrebbe darle. Il fatto che questa situazione particolare dei genitori sia dovuta alle gravi conseguenze dell'atto illecito, segnatamente alla mancanza di coscienza, impone di tenerne conto nel calcolo dell'indennità per torto morale spettante alla figlia. In dottrina è già stata difesa la necessità di valutare questi fattori nel caso di gravi invalidità che richiedono assidua assistenza (OFTINGER, op.cit. pag. 308); la motivazione avanzata si scosta invero leggermente da quella esposta sopra e trae origine dalla volontà di accordare alla vittima di simili gravi lesioni i mezzi necessari per dimostrarsi riconoscente verso i genitori che si curano di lei. Anch'essa traduce però implicitamente il desiderio di prendere in considerazione la sofferenza e il dolore dei genitori, colpiti a volte dalla grave invalidità di un figlio in modo fors'anche più duro della morte. Queste considerazioni sono indipendenti dall'esito che avrebbe potuto avere un'eventuale pretesa di risarcimento del torto morale avanzata direttamente dai genitori di A. e non influenzano la prassi del Tribunale federale, che ha finora esitato a riconoscere il diritto di agire ai familiari delle vittime di lesioni corporali.
In conclusione, tutte le circostanze menzionate permettono di confermare l'indennità di Fr. 100'000.-- stabilita dal Tribunale di appello. Questa somma sarebbe raggiunta anche se si dovesse computare una riduzione per l'impossibilità dell'attrice di rendersi conto della propria condizione d'invalida; si rammenta che tale questione di fatto è rimasta irrisolta nel considerando 4a. La somma tiene conto dell'attuale tendenza del Tribunale federale, che accorda indennità per torto morale più elevate in caso di lesioni corporali con gravi conseguenze (DTF 107 II 348). | it | Responsabilità per atti illeciti del medico. 1. Art. 44 cpv. 2 CO. Nozione di colpa grave e valutazione giuridica della sua intensità, con riferimento al parere di periti e al giudizio penale (consid. 2).
2. Art. 43 cpv. 1 CO. L'ammontare del risarcimento del danno consecutivo ad atto illecito è indipendente dall'uso che la vittima farà del denaro (consid. 3).
3. Art. 47 CO. Riparazione del torto morale in caso d'incoscienza della vittima. Diritto alla riparazione (consid. 4) e calcolo dell'indennità (consid. 5). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,217 | 108 II 434 | 108 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Berthe Blein, née le 9 juin 1913, est décédée le 10 octobre 1976 des suites d'un accident de circulation causé par la faute exclusive de Pierre Mercadier, assuré en responsabilité civile auprès de la Continentale S.A. Son mari, François Blein, né le 4 février 1913, est retraité des Transports publics genevois depuis 1975.
Les prétentions de François Blein consécutives à cet accident ont été réglées par transaction, sauf une indemnité réclamée à titre de perte de soutien.
B.- François Blein a conclu au paiement par Mercadier et la Continentale, solidairement, de 81'600 francs avec intérêts à 5% dès le 10 octobre 1976 à titre d'indemnité pour perte de soutien.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 16 octobre 1980, confirmé le 5 mars 1982 par la Cour de justice, sous réserve des dépens qu'elle a compensés.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Les défendeurs proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et condamne les défendeurs, solidairement, à payer au demandeur la somme de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Sans dénier à l'épouse la qualité de soutien de son mari au sens de l'art. 45 al. 3 CO, notamment lorsqu'elle tient le ménage, les juridictions cantonales considèrent qu'en l'espèce, le demandeur n'a pas dû réduire son train de vie depuis le décès de son épouse et qu'il n'a pas besoin d'une indemnité pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé.
Le demandeur conteste les bases sur lesquelles la cour cantonale a fondé cette appréciation, à savoir l'estimation de la part du revenu global des époux - 45% - qui était consacrée à l'entretien de dame Blein d'une part, de la valeur économique du travail ménager de la défunte - 600 francs par mois - d'autre part. Selon lui, les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse sont de l'ordre de 3'000 francs par an, alors que la valeur de l'activité ménagère de dame Blein peut être estimée à 1'000 francs par mois. La perte subie s'élève donc à au moins 8'000 francs par an, correspondant à la somme capitalisée de 81'600 francs réclamée en justice.
2. a) Selon la jurisprudence, l'épouse est le soutien de sa famille ou de son mari, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, même si elle ne fait que tenir son ménage; elle n'est cependant considérée comme le soutien de son mari que dans la mesure où la contribution qu'elle apporte par son travail à l'entretien du foyer dépasse ce qu'elle reçoit de son mari, de sorte que son décès contraint ce dernier à réduire son train de vie (ATF 101 II 260 consid. 1a). Le but du droit de la responsabilité est en effet d'assurer le maintien de la situation antérieure et de ne pas obliger les survivants à réduire considérablement leur train de vie (ATF 102 II 93).
Dans l'application de ces principes à des cas concrets, le Tribunal fédéral a d'abord admis que dans les milieux bourgeois le mari ne pouvait prétendre à une indemnité pour perte de soutien en cas de décès d'une épouse se consacrant exclusivement au ménage, les prestations réciproques des époux se compensant généralement (ATF 82 II 39 s.). Mais il a corrigé cette façon de voir par la suite, non seulement pour le cas des milieux urbains modestes, mais aussi pour les milieux urbains bourgeois et les milieux campagnards, en raison de la hausse des salaires (ATF 102 II 94).
b) Pour juger si le survivant a droit à une indemnité destinée à lui permettre de conserver son ancien niveau de vie, on doit d'abord évaluer la valeur économique des prestations que le défunt aurait fournies sans le décès au survivant, soit, dans le cas du décès d'une épouse ménagère, la valeur économique que représentait pour le mari l'activité de son épouse au ménage. On se référera pour cela, ainsi que l'a fait la cour cantonale, au coût des services de la personne que l'on devrait engager pour remplacer au mieux la défunte, le fait que la personne soutenue n'a pas engagé de femme de ménage depuis le décès de son épouse n'étant pas déterminant (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, Berne 1979, pp. 87 et 93).
De la valeur ainsi fixée, il faut déduire les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse. Il s'agit non pas de la part du budget du ménage qui était employée par la défunte, mais des dépenses qui ont disparu ensuite du décès et qui dégrèvent le budget du survivant. En effet, certaines dépenses sont fixes et, en dépit du décès, continuent de grever le budget du survivant (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 92); l'expérience enseigne que les frais d'entretien d'une personne seule sont plus élevés que la part de frais afférente à cette personne au sein du ménage. Le montant déterminant pour l'indemnisation de la perte de soutien est celui dont le survivant a besoin pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé prématurément (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 18 juillet 1956 dans la cause Pouly Transports S.A. c. Lovis, résumé au JdT 1958 I 253 s.).
3. a) Pour fixer la valeur économique de ce que représentait pour le mari l'activité de l'épouse au ménage, il faut déterminer d'abord à combien d'heures de travail cette activité correspond. A défaut de données précises propres au cas particulier, qui sont souvent très difficiles à fournir et ne peuvent raisonnablement être exigées, on se référera à l'expérience générale de la vie, fondée autant que possible sur les études ou statistiques existant dans ce domaine. Parmi celles-ci, la doctrine suisse récente accorde à juste titre une certaine valeur à une étude d'ANNA REGULA BRÜNGGER publiée en 1977 (Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten), bien que l'enquête à la base de cette étude n'ait porté que sur sept ménages, de types différents (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 88, et le résumé que BUSSY donne de cette étude in Festschrift Assista, 1979, p. 162 ss). Cette étude relève notamment que la durée hebdomadaire du travail de la ménagère est de 39 heures dans le cas du ménage d'époux âgés sans enfants, alors qu'elle n'est que de 20-21 heures dans le cas du ménage de célibataire, du jeune ménage sans enfants et du ménage de veuve (ou de veuf) (BRÜNGGER, op.cit., p. 63).
En Allemagne, il existe des statistiques et tabelles destinées à apprécier la valeur du travail ménager selon l'ampleur de la famille et le mode de vie (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, Karlsruhe 1978). Selon ces statistiques, le temps nécessaire aux activités ménagères dans un ménage de deux personnes au mode de vie modeste ou moyen se situe entre 22 et 34 heures par semaine (voir l'ouvrage précité, p. 13, tabelle 1).
La perte du bénéfice de l'activité ménagère de l'épouse que subit le mari devenu veuf, soit sa perte de soutien, n'équivaut pas simplement à la valeur du travail qu'effectuait la défunte dans le ménage, puisque ce travail comportait une part d'activité destinée à l'épouse elle-même. Mais comme une bonne partie du travail n'est pas proportionnée au nombre de personnes du ménage, le temps de travail ménager nécessaire au survivant est très supérieur à la moitié du temps de travail nécessaire au couple. Selon l'ouvrage allemand précité, le temps de travail ménager, après le décès de l'épouse, dans le cas d'un ménage préexistant de deux personnes, se réduit de quelque 5 à 7 heures par semaine; suivant le mode de vie, il passe de 22,6 à 17,9 heures par semaine, et de 33,9 à 27 heures par semaine (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, op.cit., p. 5, n. 2.1.3, et p. 13, tabelle 1).
b) La Cour de justice estime que le montant de 600 francs par mois fixé par le premier juge comme valeur économique de l'activité ménagère de dame Blein n'est pas manifestement insuffisant, vu les circonstances; en effet, relève l'arrêt attaqué, ce montant "représente environ 40 heures de travail d'une femme de ménage, soit 10 heures par semaine, à raison d'un salaire horaire net de 15 francs, ce qui peut être considéré comme constituant une aide suffisante pour sieur Blein, vu les travaux ménagers qu'il peut assurer seul".
c) L'estimation des juridictions cantonales, fondée sur 10 heures par semaine de travail de femme de ménage, se situe nettement en dessous des données ressortant des statistiques existantes et ne correspond pas à la réalité. S'agissant d'un ménage de personnes de 63 ans aux ressources relativement modestes et disposant d'un petit appartement, on peut admettre, en se référant aux statistiques précitées, que le temps de travail ménager qui aurait été nécessaire au demandeur, sans l'accident, est de l'ordre de 25 heures par semaine. Compte tenu d'une part de l'aide au ménage commun que l'on pouvait attendre du demandeur, retraité depuis peu et sachant cuisiner, eu égard d'autre part aux moeurs et conceptions traditionnelles des personnes de la génération du demandeur quant à la primauté de la femme dans l'activité ménagère, la perte de soutien ménager subie par le demandeur est arrêtée à 18 heures par semaine. Ce temps de travail représente 936 heures par an, soit 78 heures par mois.
d) Quant à la valeur de ce travail, il y a lieu de partir du coût des services d'une personne pouvant remplacer le mieux possible la défunte. Mais, contrairement à la pratique suivie jusqu'ici par le Tribunal fédéral, le salaire qui serait dû pour une femme de ménage ou une gouvernante ne peut pas être retenu sans autre. On doit prendre en considération un montant plus élevé correspondant à la qualité du travail de l'épouse ménagère qui se distingue de celui d'une aide extérieure par un apport nettement supérieur d'initiatives, de décisions, de choix, d'attention et de disponibilité, qui valorisent considérablement son travail. Les chiffres retenus par BUSSY (Festschrift Assista, p. 169), qui se réfère à l'étude de REGULA BRÜNGGER, apparaissent dès lors trop bas, même pour la période 1976-1977 qui doit être prise en considération ici. Un salaire horaire de 10 francs à 12 francs correspond à celui d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque; compte tenu de la qualité du travail de l'épouse ménagère, il y a lieu de retenir un montant horaire de 15 francs pour fixer la valeur de son activité.
La perte de soutien subie par le demandeur, avant déduction des dépenses évitées par le décès de l'épouse, s'élève ainsi à 1'170 francs par mois (78 heures à 15 francs).
4. Le calcul exact des frais épargnés au demandeur du fait du décès de sa femme postulerait la connaissance de données concrètes et précises relatives aux divers postes de dépenses du ménage d'abord, puis du veuf. A défaut de telles données, qui ne peuvent toujours être exigées, on doit aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie et sur les renseignements d'ordre général dont on dispose. Il ressort des estimations figurant dans l'ouvrage de ZEN-RUFFINEN (op.cit., p. 79) que pour un ménage disposant d'un revenu de 32'000 francs, entièrement dépensé, les dépenses passent après le décès d'un des époux de 100% au total à 58,63%, plus les impôts et taxes. Au regard des divers postes inventoriés par l'auteur, cette estimation apparaît conforme à la réalité. Comme les impôts et taxes ne semblent pas devoir être inférieurs à 7%, cette estimation équivaut à une diminution de dépenses de l'ordre de 35% du revenu antérieur au décès.
Il y a lieu de s'en tenir en l'espèce à ce taux de 35%, faute d'éléments concrets qui permettraient de retenir que certaines dépenses fixes sont proportionnellement plus importantes ici que dans l'exemple théorique auquel on se réfère. Ainsi, pour pouvoir vivre dans les mêmes conditions que si son épouse n'était pas décédée prématurément, le demandeur doit pouvoir disposer, après le décès, d'un revenu équivalent à 65% du revenu commun.
Les frais épargnés au demandeur par le décès qui doivent être déduits de la perte de soutien correspondent donc à la différence entre ces 65% du revenu du couple et le nouveau revenu du demandeur seul.
5. a) Selon la jurisprudence, la perte de soutien doit être calculée de façon abstraite au jour du décès (ATF 101 II 351 s., ATF 99 II 211, ATF 97 II 131 et les arrêts cités). Sans doute ne peut-on raisonnablement ignorer, dans l'appréciation de la perte de soutien, les faits postérieurs à la mort du soutien, mais le juge doit faire preuve de retenue dans la prise en considération de ces faits (mêmes arrêts).
En l'espèce, les revenus du demandeur et de son épouse consistaient en une pension de retraite et en une rente AVS. Il était donc relativement aisé d'en supputer l'évolution future au moment du décès. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le revenu du demandeur a passé à 1'950 francs par mois après le décès de dame Blein, en octobre 1976, alors que le couple touchait 2'700 francs, compte tenu de la rente extraordinaire AVS de l'épouse; à partir du moment, prévisible, où le couple aurait eu droit à une rente de couple AVS, soit en 1978, son revenu global aurait passé à 2'500 francs, alors que dès lors le demandeur seul n'a plus touché qu'un peu moins de 2'000 francs. Comme ces derniers chiffres se rapportent à une situation peu éloignée du décès et valable pour tout l'avenir prévisible, c'est sur eux qu'il convient de se fonder pour arrêter le montant des frais épargnés au demandeur à la suite du décès de sa femme, qui devra être imputé sur la perte de soutien brute.
Le montant nécessaire au demandeur pour vivre dans les mêmes conditions qu'avant le décès de sa femme est ainsi arrêté à 1'625 francs (65% des 2'500 francs de revenu du couple), ce qui représente une différence de 375 francs par rapport au revenu de 2'000 francs touché par le demandeur depuis le décès de sa femme. Après imputation de cette somme sur le montant de 1'170 francs fixé comme perte de soutien brute (consid. 3d in fine ci-dessus), la perte de soutien nette subie par le demandeur s'élève à 795 francs par mois, soit 9'540 francs par an.
On arrive à un résultat identique si, à partir des mêmes montants, on considère le revenu nécessaire au demandeur pour conserver son train de vie antérieur (1'625 francs par mois, soit 65% de 2'500 francs), qu'on y ajoute les 1'170 francs représentant la perte de soutien due au décès de l'épouse (ce qui donne 2'795 francs de besoins totaux du demandeur) et qu'on en déduit son revenu postérieur au décès (2'000 francs).
b) La perte annuelle ainsi arrêtée justifie l'octroi d'une rente immédiate, capitalisée au taux de 3 1/2% selon les tables de Stauffer/Schaetzle, pour une personne soutenue de sexe masculin âgée de 64 ans et un soutien féminin de 63 ans, l'âge déterminant étant celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance (ATF 96 II 367).
Dans l'arrêt ATF 102 II 90 ss, le Tribunal fédéral a capitalisé la rente due en cas de perte de soutien à la suite du décès d'une épouse ménagère sur la base des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle (consid. 3a in fine, p. 95: référence à la table 27). Cette solution ne peut être confirmée, car elle ne tient pas compte du fait que l'activité ménagère de la plupart des femmes s'exerce jusqu'à un âge avancé. Contrairement à ce que soutient SZÖLLÖSY (L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, Traduction Robert-Tissot, Zurich 1974, p. 263), les facteurs limitatifs de l'activité sur lesquels reposent les tables d'activité et dont résulte la différence entre les coefficients de mortalité et d'activité pèsent, dans ce cas, d'un poids trop lourd au regard de la réalité. On ne saurait en revanche, compte tenu des limites naturelles de toute activité humaine, aller jusqu'à appliquer les tables de mortalité, comme le préconise BUSSY (Festschrift Assista, p. 171). La nature de l'activité ménagère et l'expérience de la vie justifient que l'on se fonde sur une moyenne ou sur une moyenne pondérée entre les coefficients de mortalité et d'activité applicables au cas particulier (par exemple dans la proportion de 2 pour le coefficient de mortalité à 1 pour le coefficient d'activité).
En l'espèce, le coefficient est de 7,94 selon la table 27 (activité) et de 9,96 selon la table 35 (mortalité). La moyenne représente un coefficient de 8,95, tandis que la moyenne pondérée donne un coefficient de 9,29 (7,94 + 2 x 9,96 / 3), déterminant pour la capitalisation de la rente annuelle de 9'540 francs allouée au demandeur. Dans le premier cas, celui-ci a droit à un montant capitalisé de 85'383 francs (9540 x 8,95), et dans le second cas de 88'626 francs (9540 x 9,29).
c) Il ne se justifie pas d'opérer une réduction des prestations dues au demandeur en raison de ses chances théoriques de remariage. En effet, même à l'égard de personnes plus jeunes, la jurisprudence fait preuve de retenue dans l'application des taux théoriques de réduction ressortant de la table 60 de Stauffer/Schaetzle. Elle part certes desdites tables, mais les corrige en fonction des particularités du cas concret (ATF 102 II 96, ATF 101 II 264). Les éléments de fait survenus entre le décès du soutien et le jugement peuvent être pris en considération dans un certaine mesure pour apprécier la situation concrète (cf. ATF 91 II 224 s. consid. 4; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, p. 243 ss; ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 110 ss). Compte tenu en l'espèce de l'âge du demandeur, du taux théorique de réduction de 12% pour chances de remariage à l'âge de 64 ans, et du fait qu'aucun élément postérieur au décès de l'épouse n'a été reconnu comme indice d'une intention ou d'une possibilité de remariage, il y a lieu de faire abstraction de cet élément et de ne pas opérer de réduction.
d) Le demandeur conclut au paiement de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976, à titre d'indemnité pour perte de soutien. Cette somme doit lui être allouée, en capital et intérêt, puisqu'elle est inférieure au montant auquel il pourrait prétendre aussi bien avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne entre les tables de mortalité et d'activité qu'avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne pondérée. La question de la moyenne applicable peut donc rester indécise. | fr | Art. 45 Abs. 3 OR. Berechnung des Versorgerschadens des Ehemannes, wenn dessen Ehefrau im Haushalt tätig war. 1. Festsetzung des wirtschaftlichen Wertes der von der Ehefrau zugunsten des Ehemannes im Haushalt geleisteten Arbeit (E. 3).
2. Anrechnung der Aufwendungen, die der überlebende Ehegatte wegen des Todes einspart (E. 4).
3. Kapitalisierung der Rente mittels eines Faktors, der zwischen den Faktoren der Aktivitäts- und Mortalitätstafeln von Stauffer/Schaetzle liegt (E. 5b).
4. Herabsetzung der Rente wegen Aussicht auf Wiederverheiratung im vorliegenden Fall verneint (E. 5c). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,218 | 108 II 434 | 108 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Berthe Blein, née le 9 juin 1913, est décédée le 10 octobre 1976 des suites d'un accident de circulation causé par la faute exclusive de Pierre Mercadier, assuré en responsabilité civile auprès de la Continentale S.A. Son mari, François Blein, né le 4 février 1913, est retraité des Transports publics genevois depuis 1975.
Les prétentions de François Blein consécutives à cet accident ont été réglées par transaction, sauf une indemnité réclamée à titre de perte de soutien.
B.- François Blein a conclu au paiement par Mercadier et la Continentale, solidairement, de 81'600 francs avec intérêts à 5% dès le 10 octobre 1976 à titre d'indemnité pour perte de soutien.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 16 octobre 1980, confirmé le 5 mars 1982 par la Cour de justice, sous réserve des dépens qu'elle a compensés.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Les défendeurs proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et condamne les défendeurs, solidairement, à payer au demandeur la somme de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Sans dénier à l'épouse la qualité de soutien de son mari au sens de l'art. 45 al. 3 CO, notamment lorsqu'elle tient le ménage, les juridictions cantonales considèrent qu'en l'espèce, le demandeur n'a pas dû réduire son train de vie depuis le décès de son épouse et qu'il n'a pas besoin d'une indemnité pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé.
Le demandeur conteste les bases sur lesquelles la cour cantonale a fondé cette appréciation, à savoir l'estimation de la part du revenu global des époux - 45% - qui était consacrée à l'entretien de dame Blein d'une part, de la valeur économique du travail ménager de la défunte - 600 francs par mois - d'autre part. Selon lui, les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse sont de l'ordre de 3'000 francs par an, alors que la valeur de l'activité ménagère de dame Blein peut être estimée à 1'000 francs par mois. La perte subie s'élève donc à au moins 8'000 francs par an, correspondant à la somme capitalisée de 81'600 francs réclamée en justice.
2. a) Selon la jurisprudence, l'épouse est le soutien de sa famille ou de son mari, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, même si elle ne fait que tenir son ménage; elle n'est cependant considérée comme le soutien de son mari que dans la mesure où la contribution qu'elle apporte par son travail à l'entretien du foyer dépasse ce qu'elle reçoit de son mari, de sorte que son décès contraint ce dernier à réduire son train de vie (ATF 101 II 260 consid. 1a). Le but du droit de la responsabilité est en effet d'assurer le maintien de la situation antérieure et de ne pas obliger les survivants à réduire considérablement leur train de vie (ATF 102 II 93).
Dans l'application de ces principes à des cas concrets, le Tribunal fédéral a d'abord admis que dans les milieux bourgeois le mari ne pouvait prétendre à une indemnité pour perte de soutien en cas de décès d'une épouse se consacrant exclusivement au ménage, les prestations réciproques des époux se compensant généralement (ATF 82 II 39 s.). Mais il a corrigé cette façon de voir par la suite, non seulement pour le cas des milieux urbains modestes, mais aussi pour les milieux urbains bourgeois et les milieux campagnards, en raison de la hausse des salaires (ATF 102 II 94).
b) Pour juger si le survivant a droit à une indemnité destinée à lui permettre de conserver son ancien niveau de vie, on doit d'abord évaluer la valeur économique des prestations que le défunt aurait fournies sans le décès au survivant, soit, dans le cas du décès d'une épouse ménagère, la valeur économique que représentait pour le mari l'activité de son épouse au ménage. On se référera pour cela, ainsi que l'a fait la cour cantonale, au coût des services de la personne que l'on devrait engager pour remplacer au mieux la défunte, le fait que la personne soutenue n'a pas engagé de femme de ménage depuis le décès de son épouse n'étant pas déterminant (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, Berne 1979, pp. 87 et 93).
De la valeur ainsi fixée, il faut déduire les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse. Il s'agit non pas de la part du budget du ménage qui était employée par la défunte, mais des dépenses qui ont disparu ensuite du décès et qui dégrèvent le budget du survivant. En effet, certaines dépenses sont fixes et, en dépit du décès, continuent de grever le budget du survivant (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 92); l'expérience enseigne que les frais d'entretien d'une personne seule sont plus élevés que la part de frais afférente à cette personne au sein du ménage. Le montant déterminant pour l'indemnisation de la perte de soutien est celui dont le survivant a besoin pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé prématurément (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 18 juillet 1956 dans la cause Pouly Transports S.A. c. Lovis, résumé au JdT 1958 I 253 s.).
3. a) Pour fixer la valeur économique de ce que représentait pour le mari l'activité de l'épouse au ménage, il faut déterminer d'abord à combien d'heures de travail cette activité correspond. A défaut de données précises propres au cas particulier, qui sont souvent très difficiles à fournir et ne peuvent raisonnablement être exigées, on se référera à l'expérience générale de la vie, fondée autant que possible sur les études ou statistiques existant dans ce domaine. Parmi celles-ci, la doctrine suisse récente accorde à juste titre une certaine valeur à une étude d'ANNA REGULA BRÜNGGER publiée en 1977 (Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten), bien que l'enquête à la base de cette étude n'ait porté que sur sept ménages, de types différents (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 88, et le résumé que BUSSY donne de cette étude in Festschrift Assista, 1979, p. 162 ss). Cette étude relève notamment que la durée hebdomadaire du travail de la ménagère est de 39 heures dans le cas du ménage d'époux âgés sans enfants, alors qu'elle n'est que de 20-21 heures dans le cas du ménage de célibataire, du jeune ménage sans enfants et du ménage de veuve (ou de veuf) (BRÜNGGER, op.cit., p. 63).
En Allemagne, il existe des statistiques et tabelles destinées à apprécier la valeur du travail ménager selon l'ampleur de la famille et le mode de vie (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, Karlsruhe 1978). Selon ces statistiques, le temps nécessaire aux activités ménagères dans un ménage de deux personnes au mode de vie modeste ou moyen se situe entre 22 et 34 heures par semaine (voir l'ouvrage précité, p. 13, tabelle 1).
La perte du bénéfice de l'activité ménagère de l'épouse que subit le mari devenu veuf, soit sa perte de soutien, n'équivaut pas simplement à la valeur du travail qu'effectuait la défunte dans le ménage, puisque ce travail comportait une part d'activité destinée à l'épouse elle-même. Mais comme une bonne partie du travail n'est pas proportionnée au nombre de personnes du ménage, le temps de travail ménager nécessaire au survivant est très supérieur à la moitié du temps de travail nécessaire au couple. Selon l'ouvrage allemand précité, le temps de travail ménager, après le décès de l'épouse, dans le cas d'un ménage préexistant de deux personnes, se réduit de quelque 5 à 7 heures par semaine; suivant le mode de vie, il passe de 22,6 à 17,9 heures par semaine, et de 33,9 à 27 heures par semaine (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, op.cit., p. 5, n. 2.1.3, et p. 13, tabelle 1).
b) La Cour de justice estime que le montant de 600 francs par mois fixé par le premier juge comme valeur économique de l'activité ménagère de dame Blein n'est pas manifestement insuffisant, vu les circonstances; en effet, relève l'arrêt attaqué, ce montant "représente environ 40 heures de travail d'une femme de ménage, soit 10 heures par semaine, à raison d'un salaire horaire net de 15 francs, ce qui peut être considéré comme constituant une aide suffisante pour sieur Blein, vu les travaux ménagers qu'il peut assurer seul".
c) L'estimation des juridictions cantonales, fondée sur 10 heures par semaine de travail de femme de ménage, se situe nettement en dessous des données ressortant des statistiques existantes et ne correspond pas à la réalité. S'agissant d'un ménage de personnes de 63 ans aux ressources relativement modestes et disposant d'un petit appartement, on peut admettre, en se référant aux statistiques précitées, que le temps de travail ménager qui aurait été nécessaire au demandeur, sans l'accident, est de l'ordre de 25 heures par semaine. Compte tenu d'une part de l'aide au ménage commun que l'on pouvait attendre du demandeur, retraité depuis peu et sachant cuisiner, eu égard d'autre part aux moeurs et conceptions traditionnelles des personnes de la génération du demandeur quant à la primauté de la femme dans l'activité ménagère, la perte de soutien ménager subie par le demandeur est arrêtée à 18 heures par semaine. Ce temps de travail représente 936 heures par an, soit 78 heures par mois.
d) Quant à la valeur de ce travail, il y a lieu de partir du coût des services d'une personne pouvant remplacer le mieux possible la défunte. Mais, contrairement à la pratique suivie jusqu'ici par le Tribunal fédéral, le salaire qui serait dû pour une femme de ménage ou une gouvernante ne peut pas être retenu sans autre. On doit prendre en considération un montant plus élevé correspondant à la qualité du travail de l'épouse ménagère qui se distingue de celui d'une aide extérieure par un apport nettement supérieur d'initiatives, de décisions, de choix, d'attention et de disponibilité, qui valorisent considérablement son travail. Les chiffres retenus par BUSSY (Festschrift Assista, p. 169), qui se réfère à l'étude de REGULA BRÜNGGER, apparaissent dès lors trop bas, même pour la période 1976-1977 qui doit être prise en considération ici. Un salaire horaire de 10 francs à 12 francs correspond à celui d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque; compte tenu de la qualité du travail de l'épouse ménagère, il y a lieu de retenir un montant horaire de 15 francs pour fixer la valeur de son activité.
La perte de soutien subie par le demandeur, avant déduction des dépenses évitées par le décès de l'épouse, s'élève ainsi à 1'170 francs par mois (78 heures à 15 francs).
4. Le calcul exact des frais épargnés au demandeur du fait du décès de sa femme postulerait la connaissance de données concrètes et précises relatives aux divers postes de dépenses du ménage d'abord, puis du veuf. A défaut de telles données, qui ne peuvent toujours être exigées, on doit aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie et sur les renseignements d'ordre général dont on dispose. Il ressort des estimations figurant dans l'ouvrage de ZEN-RUFFINEN (op.cit., p. 79) que pour un ménage disposant d'un revenu de 32'000 francs, entièrement dépensé, les dépenses passent après le décès d'un des époux de 100% au total à 58,63%, plus les impôts et taxes. Au regard des divers postes inventoriés par l'auteur, cette estimation apparaît conforme à la réalité. Comme les impôts et taxes ne semblent pas devoir être inférieurs à 7%, cette estimation équivaut à une diminution de dépenses de l'ordre de 35% du revenu antérieur au décès.
Il y a lieu de s'en tenir en l'espèce à ce taux de 35%, faute d'éléments concrets qui permettraient de retenir que certaines dépenses fixes sont proportionnellement plus importantes ici que dans l'exemple théorique auquel on se réfère. Ainsi, pour pouvoir vivre dans les mêmes conditions que si son épouse n'était pas décédée prématurément, le demandeur doit pouvoir disposer, après le décès, d'un revenu équivalent à 65% du revenu commun.
Les frais épargnés au demandeur par le décès qui doivent être déduits de la perte de soutien correspondent donc à la différence entre ces 65% du revenu du couple et le nouveau revenu du demandeur seul.
5. a) Selon la jurisprudence, la perte de soutien doit être calculée de façon abstraite au jour du décès (ATF 101 II 351 s., ATF 99 II 211, ATF 97 II 131 et les arrêts cités). Sans doute ne peut-on raisonnablement ignorer, dans l'appréciation de la perte de soutien, les faits postérieurs à la mort du soutien, mais le juge doit faire preuve de retenue dans la prise en considération de ces faits (mêmes arrêts).
En l'espèce, les revenus du demandeur et de son épouse consistaient en une pension de retraite et en une rente AVS. Il était donc relativement aisé d'en supputer l'évolution future au moment du décès. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le revenu du demandeur a passé à 1'950 francs par mois après le décès de dame Blein, en octobre 1976, alors que le couple touchait 2'700 francs, compte tenu de la rente extraordinaire AVS de l'épouse; à partir du moment, prévisible, où le couple aurait eu droit à une rente de couple AVS, soit en 1978, son revenu global aurait passé à 2'500 francs, alors que dès lors le demandeur seul n'a plus touché qu'un peu moins de 2'000 francs. Comme ces derniers chiffres se rapportent à une situation peu éloignée du décès et valable pour tout l'avenir prévisible, c'est sur eux qu'il convient de se fonder pour arrêter le montant des frais épargnés au demandeur à la suite du décès de sa femme, qui devra être imputé sur la perte de soutien brute.
Le montant nécessaire au demandeur pour vivre dans les mêmes conditions qu'avant le décès de sa femme est ainsi arrêté à 1'625 francs (65% des 2'500 francs de revenu du couple), ce qui représente une différence de 375 francs par rapport au revenu de 2'000 francs touché par le demandeur depuis le décès de sa femme. Après imputation de cette somme sur le montant de 1'170 francs fixé comme perte de soutien brute (consid. 3d in fine ci-dessus), la perte de soutien nette subie par le demandeur s'élève à 795 francs par mois, soit 9'540 francs par an.
On arrive à un résultat identique si, à partir des mêmes montants, on considère le revenu nécessaire au demandeur pour conserver son train de vie antérieur (1'625 francs par mois, soit 65% de 2'500 francs), qu'on y ajoute les 1'170 francs représentant la perte de soutien due au décès de l'épouse (ce qui donne 2'795 francs de besoins totaux du demandeur) et qu'on en déduit son revenu postérieur au décès (2'000 francs).
b) La perte annuelle ainsi arrêtée justifie l'octroi d'une rente immédiate, capitalisée au taux de 3 1/2% selon les tables de Stauffer/Schaetzle, pour une personne soutenue de sexe masculin âgée de 64 ans et un soutien féminin de 63 ans, l'âge déterminant étant celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance (ATF 96 II 367).
Dans l'arrêt ATF 102 II 90 ss, le Tribunal fédéral a capitalisé la rente due en cas de perte de soutien à la suite du décès d'une épouse ménagère sur la base des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle (consid. 3a in fine, p. 95: référence à la table 27). Cette solution ne peut être confirmée, car elle ne tient pas compte du fait que l'activité ménagère de la plupart des femmes s'exerce jusqu'à un âge avancé. Contrairement à ce que soutient SZÖLLÖSY (L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, Traduction Robert-Tissot, Zurich 1974, p. 263), les facteurs limitatifs de l'activité sur lesquels reposent les tables d'activité et dont résulte la différence entre les coefficients de mortalité et d'activité pèsent, dans ce cas, d'un poids trop lourd au regard de la réalité. On ne saurait en revanche, compte tenu des limites naturelles de toute activité humaine, aller jusqu'à appliquer les tables de mortalité, comme le préconise BUSSY (Festschrift Assista, p. 171). La nature de l'activité ménagère et l'expérience de la vie justifient que l'on se fonde sur une moyenne ou sur une moyenne pondérée entre les coefficients de mortalité et d'activité applicables au cas particulier (par exemple dans la proportion de 2 pour le coefficient de mortalité à 1 pour le coefficient d'activité).
En l'espèce, le coefficient est de 7,94 selon la table 27 (activité) et de 9,96 selon la table 35 (mortalité). La moyenne représente un coefficient de 8,95, tandis que la moyenne pondérée donne un coefficient de 9,29 (7,94 + 2 x 9,96 / 3), déterminant pour la capitalisation de la rente annuelle de 9'540 francs allouée au demandeur. Dans le premier cas, celui-ci a droit à un montant capitalisé de 85'383 francs (9540 x 8,95), et dans le second cas de 88'626 francs (9540 x 9,29).
c) Il ne se justifie pas d'opérer une réduction des prestations dues au demandeur en raison de ses chances théoriques de remariage. En effet, même à l'égard de personnes plus jeunes, la jurisprudence fait preuve de retenue dans l'application des taux théoriques de réduction ressortant de la table 60 de Stauffer/Schaetzle. Elle part certes desdites tables, mais les corrige en fonction des particularités du cas concret (ATF 102 II 96, ATF 101 II 264). Les éléments de fait survenus entre le décès du soutien et le jugement peuvent être pris en considération dans un certaine mesure pour apprécier la situation concrète (cf. ATF 91 II 224 s. consid. 4; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, p. 243 ss; ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 110 ss). Compte tenu en l'espèce de l'âge du demandeur, du taux théorique de réduction de 12% pour chances de remariage à l'âge de 64 ans, et du fait qu'aucun élément postérieur au décès de l'épouse n'a été reconnu comme indice d'une intention ou d'une possibilité de remariage, il y a lieu de faire abstraction de cet élément et de ne pas opérer de réduction.
d) Le demandeur conclut au paiement de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976, à titre d'indemnité pour perte de soutien. Cette somme doit lui être allouée, en capital et intérêt, puisqu'elle est inférieure au montant auquel il pourrait prétendre aussi bien avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne entre les tables de mortalité et d'activité qu'avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne pondérée. La question de la moyenne applicable peut donc rester indécise. | fr | Art. 45 al. 3 CO. Calcul de l'indemnité pour perte de soutien due au veuf, à la suite du décès de l'épouse tenant le ménage. 1. Détermination de la valeur économique de l'activité de l'épouse au ménage, dont bénéficiait le mari. Critères d'appréciation de la durée et de la valeur de cette activité (consid. 3).
2. Imputation des dépenses épargnées au demandeur du fait du décès du soutien (consid. 4).
3. Capitalisation de la rente due pour la perte de soutien consécutive au décès de l'épouse ménagère, à l'aide d'un coefficient intermédiaire entre les coefficients fournis par les tables d'activité et de mortalité de Stauffer/Schaetzle (consid. 5b).
4. Réduction pour chances de remariage niée en l'espèce (consid. 5c). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,219 | 108 II 434 | 108 II 434
Sachverhalt ab Seite 435
A.- Berthe Blein, née le 9 juin 1913, est décédée le 10 octobre 1976 des suites d'un accident de circulation causé par la faute exclusive de Pierre Mercadier, assuré en responsabilité civile auprès de la Continentale S.A. Son mari, François Blein, né le 4 février 1913, est retraité des Transports publics genevois depuis 1975.
Les prétentions de François Blein consécutives à cet accident ont été réglées par transaction, sauf une indemnité réclamée à titre de perte de soutien.
B.- François Blein a conclu au paiement par Mercadier et la Continentale, solidairement, de 81'600 francs avec intérêts à 5% dès le 10 octobre 1976 à titre d'indemnité pour perte de soutien.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 16 octobre 1980, confirmé le 5 mars 1982 par la Cour de justice, sous réserve des dépens qu'elle a compensés.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Les défendeurs proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et condamne les défendeurs, solidairement, à payer au demandeur la somme de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Sans dénier à l'épouse la qualité de soutien de son mari au sens de l'art. 45 al. 3 CO, notamment lorsqu'elle tient le ménage, les juridictions cantonales considèrent qu'en l'espèce, le demandeur n'a pas dû réduire son train de vie depuis le décès de son épouse et qu'il n'a pas besoin d'une indemnité pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé.
Le demandeur conteste les bases sur lesquelles la cour cantonale a fondé cette appréciation, à savoir l'estimation de la part du revenu global des époux - 45% - qui était consacrée à l'entretien de dame Blein d'une part, de la valeur économique du travail ménager de la défunte - 600 francs par mois - d'autre part. Selon lui, les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse sont de l'ordre de 3'000 francs par an, alors que la valeur de l'activité ménagère de dame Blein peut être estimée à 1'000 francs par mois. La perte subie s'élève donc à au moins 8'000 francs par an, correspondant à la somme capitalisée de 81'600 francs réclamée en justice.
2. a) Selon la jurisprudence, l'épouse est le soutien de sa famille ou de son mari, au sens de l'art. 45 al. 3 CO, même si elle ne fait que tenir son ménage; elle n'est cependant considérée comme le soutien de son mari que dans la mesure où la contribution qu'elle apporte par son travail à l'entretien du foyer dépasse ce qu'elle reçoit de son mari, de sorte que son décès contraint ce dernier à réduire son train de vie (ATF 101 II 260 consid. 1a). Le but du droit de la responsabilité est en effet d'assurer le maintien de la situation antérieure et de ne pas obliger les survivants à réduire considérablement leur train de vie (ATF 102 II 93).
Dans l'application de ces principes à des cas concrets, le Tribunal fédéral a d'abord admis que dans les milieux bourgeois le mari ne pouvait prétendre à une indemnité pour perte de soutien en cas de décès d'une épouse se consacrant exclusivement au ménage, les prestations réciproques des époux se compensant généralement (ATF 82 II 39 s.). Mais il a corrigé cette façon de voir par la suite, non seulement pour le cas des milieux urbains modestes, mais aussi pour les milieux urbains bourgeois et les milieux campagnards, en raison de la hausse des salaires (ATF 102 II 94).
b) Pour juger si le survivant a droit à une indemnité destinée à lui permettre de conserver son ancien niveau de vie, on doit d'abord évaluer la valeur économique des prestations que le défunt aurait fournies sans le décès au survivant, soit, dans le cas du décès d'une épouse ménagère, la valeur économique que représentait pour le mari l'activité de son épouse au ménage. On se référera pour cela, ainsi que l'a fait la cour cantonale, au coût des services de la personne que l'on devrait engager pour remplacer au mieux la défunte, le fait que la personne soutenue n'a pas engagé de femme de ménage depuis le décès de son épouse n'étant pas déterminant (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, Berne 1979, pp. 87 et 93).
De la valeur ainsi fixée, il faut déduire les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse. Il s'agit non pas de la part du budget du ménage qui était employée par la défunte, mais des dépenses qui ont disparu ensuite du décès et qui dégrèvent le budget du survivant. En effet, certaines dépenses sont fixes et, en dépit du décès, continuent de grever le budget du survivant (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 92); l'expérience enseigne que les frais d'entretien d'une personne seule sont plus élevés que la part de frais afférente à cette personne au sein du ménage. Le montant déterminant pour l'indemnisation de la perte de soutien est celui dont le survivant a besoin pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé prématurément (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 18 juillet 1956 dans la cause Pouly Transports S.A. c. Lovis, résumé au JdT 1958 I 253 s.).
3. a) Pour fixer la valeur économique de ce que représentait pour le mari l'activité de l'épouse au ménage, il faut déterminer d'abord à combien d'heures de travail cette activité correspond. A défaut de données précises propres au cas particulier, qui sont souvent très difficiles à fournir et ne peuvent raisonnablement être exigées, on se référera à l'expérience générale de la vie, fondée autant que possible sur les études ou statistiques existant dans ce domaine. Parmi celles-ci, la doctrine suisse récente accorde à juste titre une certaine valeur à une étude d'ANNA REGULA BRÜNGGER publiée en 1977 (Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten), bien que l'enquête à la base de cette étude n'ait porté que sur sept ménages, de types différents (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 88, et le résumé que BUSSY donne de cette étude in Festschrift Assista, 1979, p. 162 ss). Cette étude relève notamment que la durée hebdomadaire du travail de la ménagère est de 39 heures dans le cas du ménage d'époux âgés sans enfants, alors qu'elle n'est que de 20-21 heures dans le cas du ménage de célibataire, du jeune ménage sans enfants et du ménage de veuve (ou de veuf) (BRÜNGGER, op.cit., p. 63).
En Allemagne, il existe des statistiques et tabelles destinées à apprécier la valeur du travail ménager selon l'ampleur de la famille et le mode de vie (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, Karlsruhe 1978). Selon ces statistiques, le temps nécessaire aux activités ménagères dans un ménage de deux personnes au mode de vie modeste ou moyen se situe entre 22 et 34 heures par semaine (voir l'ouvrage précité, p. 13, tabelle 1).
La perte du bénéfice de l'activité ménagère de l'épouse que subit le mari devenu veuf, soit sa perte de soutien, n'équivaut pas simplement à la valeur du travail qu'effectuait la défunte dans le ménage, puisque ce travail comportait une part d'activité destinée à l'épouse elle-même. Mais comme une bonne partie du travail n'est pas proportionnée au nombre de personnes du ménage, le temps de travail ménager nécessaire au survivant est très supérieur à la moitié du temps de travail nécessaire au couple. Selon l'ouvrage allemand précité, le temps de travail ménager, après le décès de l'épouse, dans le cas d'un ménage préexistant de deux personnes, se réduit de quelque 5 à 7 heures par semaine; suivant le mode de vie, il passe de 22,6 à 17,9 heures par semaine, et de 33,9 à 27 heures par semaine (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, op.cit., p. 5, n. 2.1.3, et p. 13, tabelle 1).
b) La Cour de justice estime que le montant de 600 francs par mois fixé par le premier juge comme valeur économique de l'activité ménagère de dame Blein n'est pas manifestement insuffisant, vu les circonstances; en effet, relève l'arrêt attaqué, ce montant "représente environ 40 heures de travail d'une femme de ménage, soit 10 heures par semaine, à raison d'un salaire horaire net de 15 francs, ce qui peut être considéré comme constituant une aide suffisante pour sieur Blein, vu les travaux ménagers qu'il peut assurer seul".
c) L'estimation des juridictions cantonales, fondée sur 10 heures par semaine de travail de femme de ménage, se situe nettement en dessous des données ressortant des statistiques existantes et ne correspond pas à la réalité. S'agissant d'un ménage de personnes de 63 ans aux ressources relativement modestes et disposant d'un petit appartement, on peut admettre, en se référant aux statistiques précitées, que le temps de travail ménager qui aurait été nécessaire au demandeur, sans l'accident, est de l'ordre de 25 heures par semaine. Compte tenu d'une part de l'aide au ménage commun que l'on pouvait attendre du demandeur, retraité depuis peu et sachant cuisiner, eu égard d'autre part aux moeurs et conceptions traditionnelles des personnes de la génération du demandeur quant à la primauté de la femme dans l'activité ménagère, la perte de soutien ménager subie par le demandeur est arrêtée à 18 heures par semaine. Ce temps de travail représente 936 heures par an, soit 78 heures par mois.
d) Quant à la valeur de ce travail, il y a lieu de partir du coût des services d'une personne pouvant remplacer le mieux possible la défunte. Mais, contrairement à la pratique suivie jusqu'ici par le Tribunal fédéral, le salaire qui serait dû pour une femme de ménage ou une gouvernante ne peut pas être retenu sans autre. On doit prendre en considération un montant plus élevé correspondant à la qualité du travail de l'épouse ménagère qui se distingue de celui d'une aide extérieure par un apport nettement supérieur d'initiatives, de décisions, de choix, d'attention et de disponibilité, qui valorisent considérablement son travail. Les chiffres retenus par BUSSY (Festschrift Assista, p. 169), qui se réfère à l'étude de REGULA BRÜNGGER, apparaissent dès lors trop bas, même pour la période 1976-1977 qui doit être prise en considération ici. Un salaire horaire de 10 francs à 12 francs correspond à celui d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque; compte tenu de la qualité du travail de l'épouse ménagère, il y a lieu de retenir un montant horaire de 15 francs pour fixer la valeur de son activité.
La perte de soutien subie par le demandeur, avant déduction des dépenses évitées par le décès de l'épouse, s'élève ainsi à 1'170 francs par mois (78 heures à 15 francs).
4. Le calcul exact des frais épargnés au demandeur du fait du décès de sa femme postulerait la connaissance de données concrètes et précises relatives aux divers postes de dépenses du ménage d'abord, puis du veuf. A défaut de telles données, qui ne peuvent toujours être exigées, on doit aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie et sur les renseignements d'ordre général dont on dispose. Il ressort des estimations figurant dans l'ouvrage de ZEN-RUFFINEN (op.cit., p. 79) que pour un ménage disposant d'un revenu de 32'000 francs, entièrement dépensé, les dépenses passent après le décès d'un des époux de 100% au total à 58,63%, plus les impôts et taxes. Au regard des divers postes inventoriés par l'auteur, cette estimation apparaît conforme à la réalité. Comme les impôts et taxes ne semblent pas devoir être inférieurs à 7%, cette estimation équivaut à une diminution de dépenses de l'ordre de 35% du revenu antérieur au décès.
Il y a lieu de s'en tenir en l'espèce à ce taux de 35%, faute d'éléments concrets qui permettraient de retenir que certaines dépenses fixes sont proportionnellement plus importantes ici que dans l'exemple théorique auquel on se réfère. Ainsi, pour pouvoir vivre dans les mêmes conditions que si son épouse n'était pas décédée prématurément, le demandeur doit pouvoir disposer, après le décès, d'un revenu équivalent à 65% du revenu commun.
Les frais épargnés au demandeur par le décès qui doivent être déduits de la perte de soutien correspondent donc à la différence entre ces 65% du revenu du couple et le nouveau revenu du demandeur seul.
5. a) Selon la jurisprudence, la perte de soutien doit être calculée de façon abstraite au jour du décès (ATF 101 II 351 s., ATF 99 II 211, ATF 97 II 131 et les arrêts cités). Sans doute ne peut-on raisonnablement ignorer, dans l'appréciation de la perte de soutien, les faits postérieurs à la mort du soutien, mais le juge doit faire preuve de retenue dans la prise en considération de ces faits (mêmes arrêts).
En l'espèce, les revenus du demandeur et de son épouse consistaient en une pension de retraite et en une rente AVS. Il était donc relativement aisé d'en supputer l'évolution future au moment du décès. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le revenu du demandeur a passé à 1'950 francs par mois après le décès de dame Blein, en octobre 1976, alors que le couple touchait 2'700 francs, compte tenu de la rente extraordinaire AVS de l'épouse; à partir du moment, prévisible, où le couple aurait eu droit à une rente de couple AVS, soit en 1978, son revenu global aurait passé à 2'500 francs, alors que dès lors le demandeur seul n'a plus touché qu'un peu moins de 2'000 francs. Comme ces derniers chiffres se rapportent à une situation peu éloignée du décès et valable pour tout l'avenir prévisible, c'est sur eux qu'il convient de se fonder pour arrêter le montant des frais épargnés au demandeur à la suite du décès de sa femme, qui devra être imputé sur la perte de soutien brute.
Le montant nécessaire au demandeur pour vivre dans les mêmes conditions qu'avant le décès de sa femme est ainsi arrêté à 1'625 francs (65% des 2'500 francs de revenu du couple), ce qui représente une différence de 375 francs par rapport au revenu de 2'000 francs touché par le demandeur depuis le décès de sa femme. Après imputation de cette somme sur le montant de 1'170 francs fixé comme perte de soutien brute (consid. 3d in fine ci-dessus), la perte de soutien nette subie par le demandeur s'élève à 795 francs par mois, soit 9'540 francs par an.
On arrive à un résultat identique si, à partir des mêmes montants, on considère le revenu nécessaire au demandeur pour conserver son train de vie antérieur (1'625 francs par mois, soit 65% de 2'500 francs), qu'on y ajoute les 1'170 francs représentant la perte de soutien due au décès de l'épouse (ce qui donne 2'795 francs de besoins totaux du demandeur) et qu'on en déduit son revenu postérieur au décès (2'000 francs).
b) La perte annuelle ainsi arrêtée justifie l'octroi d'une rente immédiate, capitalisée au taux de 3 1/2% selon les tables de Stauffer/Schaetzle, pour une personne soutenue de sexe masculin âgée de 64 ans et un soutien féminin de 63 ans, l'âge déterminant étant celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance (ATF 96 II 367).
Dans l'arrêt ATF 102 II 90 ss, le Tribunal fédéral a capitalisé la rente due en cas de perte de soutien à la suite du décès d'une épouse ménagère sur la base des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle (consid. 3a in fine, p. 95: référence à la table 27). Cette solution ne peut être confirmée, car elle ne tient pas compte du fait que l'activité ménagère de la plupart des femmes s'exerce jusqu'à un âge avancé. Contrairement à ce que soutient SZÖLLÖSY (L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, Traduction Robert-Tissot, Zurich 1974, p. 263), les facteurs limitatifs de l'activité sur lesquels reposent les tables d'activité et dont résulte la différence entre les coefficients de mortalité et d'activité pèsent, dans ce cas, d'un poids trop lourd au regard de la réalité. On ne saurait en revanche, compte tenu des limites naturelles de toute activité humaine, aller jusqu'à appliquer les tables de mortalité, comme le préconise BUSSY (Festschrift Assista, p. 171). La nature de l'activité ménagère et l'expérience de la vie justifient que l'on se fonde sur une moyenne ou sur une moyenne pondérée entre les coefficients de mortalité et d'activité applicables au cas particulier (par exemple dans la proportion de 2 pour le coefficient de mortalité à 1 pour le coefficient d'activité).
En l'espèce, le coefficient est de 7,94 selon la table 27 (activité) et de 9,96 selon la table 35 (mortalité). La moyenne représente un coefficient de 8,95, tandis que la moyenne pondérée donne un coefficient de 9,29 (7,94 + 2 x 9,96 / 3), déterminant pour la capitalisation de la rente annuelle de 9'540 francs allouée au demandeur. Dans le premier cas, celui-ci a droit à un montant capitalisé de 85'383 francs (9540 x 8,95), et dans le second cas de 88'626 francs (9540 x 9,29).
c) Il ne se justifie pas d'opérer une réduction des prestations dues au demandeur en raison de ses chances théoriques de remariage. En effet, même à l'égard de personnes plus jeunes, la jurisprudence fait preuve de retenue dans l'application des taux théoriques de réduction ressortant de la table 60 de Stauffer/Schaetzle. Elle part certes desdites tables, mais les corrige en fonction des particularités du cas concret (ATF 102 II 96, ATF 101 II 264). Les éléments de fait survenus entre le décès du soutien et le jugement peuvent être pris en considération dans un certaine mesure pour apprécier la situation concrète (cf. ATF 91 II 224 s. consid. 4; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, p. 243 ss; ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 110 ss). Compte tenu en l'espèce de l'âge du demandeur, du taux théorique de réduction de 12% pour chances de remariage à l'âge de 64 ans, et du fait qu'aucun élément postérieur au décès de l'épouse n'a été reconnu comme indice d'une intention ou d'une possibilité de remariage, il y a lieu de faire abstraction de cet élément et de ne pas opérer de réduction.
d) Le demandeur conclut au paiement de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976, à titre d'indemnité pour perte de soutien. Cette somme doit lui être allouée, en capital et intérêt, puisqu'elle est inférieure au montant auquel il pourrait prétendre aussi bien avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne entre les tables de mortalité et d'activité qu'avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne pondérée. La question de la moyenne applicable peut donc rester indécise. | fr | Art. 45 cpv. 3 CO. Calcolo dell'indennità per perdita di sostegno dovuta al vedovo in seguito al decesso della moglie casalinga. 1. Determinazione del valore economico dell'attività casalinga della moglie, di cui beneficiava il marito. Criteri per apprezzare la durata e il valore di tale attività (consid. 3).
2. Imputazione delle spese economizzate dall'attore per il decesso del suo sostegno (consid. 4).
3. Capitalizzazione della rendita dovuta per perdita di sostegno in seguito al decesso della moglie casalinga, mediante un coefficiente intermedio tra quello risultante dalle tavole d'attività e quello risultante dalle tavole di mortalità di Stauffer/Schaetzle (consid. 5b).
4. Riduzione per possibilità di nuove nozze negata nella fattispecie (consid. 5c). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-434%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,220 | 108 II 442 | 108 II 442
Sachverhalt ab Seite 443
A.- En 1974-1975 "The Nile Company for the export of agricultural crops" (Nilexport) a vendu des arachides d'Egypte, destinées à être livrées en Italie, à Unitrac S.A. (Unitrac) à Lausanne, qui les a revendues à Mazet et Cie S.A. à Marseille; celle-ci les a vendues à Tracomin S.A. (Tracomin) à Lausanne, qui les a elle-même revendues à un acheteur italien.
Unitrac et Mazet et Cie S.A. sont convenues que la seconde payerait 30% du prix à Nilexport, conformément à une réglementation relative au trafic des paiements entre l'Egypte et l'Italie.
Mazet et Cie S.A. a adressé pour les marchandises susmentionnées deux factures comportant une clause de paiement selon laquelle 70% devait lui être payé, à elle, et "30% en faveur de Nilexport Le Caire auprès de la National Bank of Egypt Alexandrie", ce qui représentait 1300 et 7650, soit un total de 8950 livres sterling. Tracomin n'a pas protesté à réception des factures et a payé les traites tirées sur elle correspondant à 70% des factures. Elle a obtenu de son acheteur italien la totalité du prix, mais elle a refusé de verser les 30% à Nilexport. Aussi Unitrac a-t-elle dû payer elle-même ces 30%.
B.- Au bénéfice d'une cession des droits de Mazet et Cie S.A. et de Nilexport, Unitrac a agi contre Tracomin en paiement de 9950 livres sterling, avec intérêt.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 8275 livres sterling avec intérêt à 5% dès le 21 septembre 1977, par jugement du 15 juin 1982.
C.- Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse et d'un recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 60 al. 1 lettre c OJ, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
La cour cantonale a admis la demande en application du droit civil fédéral, qu'elle a tenu pour désigné par les règles de rattachement du droit suisse.
Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si, selon le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable au fond (ATF 100 II 205, ATF 99 II 317).
Comme le jugement attaqué le rappelle justement, la qualification d'un rapport de droit se fait selon la lex fori (ATF 99 II 24, ATF 96 II 88, ATF 88 II 473). La cour cantonale voit dans l'accord entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, relatif au paiement de 30% du prix de vente, une stipulation pour autrui, alors que la défenderesse y voit un rapport d'assignation. La question de la qualification de l'accord sur ce point particulier peut rester indécise ici, car elle est sans incidence sur le choix de la circonstance de rattachement.
Qu'elle ait été convenue initialement ou soit issue d'un amendement, qu'elle soit ou non impérative pour l'acheteur, la clause litigieuse n'est qu'une clause figurant dans un contrat de vente, relative au paiement d'une partie du prix. Or, en l'absence d'élection de droit, la vente mobilière est soumise en règle générale au droit de la résidence habituelle du vendeur (art. 3 al. 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, RS 0.221.211.4; cf. aussi ATF 101 II 84, ATF 95 II 111 s. consid. 2a, 122); cette loi régit également les clauses de la vente relatives au paiement du prix. La jurisprudence procède d'ailleurs pour les contrats complexes ou combinés à un rattachement global, les soumettant à une loi unique en fonction de leur élément prépondérant (cf. ATF ATF 100 II 38 s. consid. 3, ATF 94 II 360 s., ATF 78 II 81). Les règles relatives au rattachement d'une assignation ayant un caractère indépendant (ATF 100 II 209, ATF 87 II 237, ATF 78 II 46 s. consid. 1c) ne sont pas applicables. En l'occurrence, la clause litigieuse est ainsi soumise, comme le contrat de vente entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, au droit de la résidence habituelle de la venderesse, soit au droit français. | fr | Internationales Privatrecht. Das auf einen Fahrniskauf anwendbare Recht gilt auch für eine Vertragsklausel, welche sich auf die Zahlung eines Teils des Kaufpreises bezieht. Grundsatz der Anknüpfung an ein einziges Recht, nach dem der gesamte Vertrag zu beurteilen ist. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,221 | 108 II 442 | 108 II 442
Sachverhalt ab Seite 443
A.- En 1974-1975 "The Nile Company for the export of agricultural crops" (Nilexport) a vendu des arachides d'Egypte, destinées à être livrées en Italie, à Unitrac S.A. (Unitrac) à Lausanne, qui les a revendues à Mazet et Cie S.A. à Marseille; celle-ci les a vendues à Tracomin S.A. (Tracomin) à Lausanne, qui les a elle-même revendues à un acheteur italien.
Unitrac et Mazet et Cie S.A. sont convenues que la seconde payerait 30% du prix à Nilexport, conformément à une réglementation relative au trafic des paiements entre l'Egypte et l'Italie.
Mazet et Cie S.A. a adressé pour les marchandises susmentionnées deux factures comportant une clause de paiement selon laquelle 70% devait lui être payé, à elle, et "30% en faveur de Nilexport Le Caire auprès de la National Bank of Egypt Alexandrie", ce qui représentait 1300 et 7650, soit un total de 8950 livres sterling. Tracomin n'a pas protesté à réception des factures et a payé les traites tirées sur elle correspondant à 70% des factures. Elle a obtenu de son acheteur italien la totalité du prix, mais elle a refusé de verser les 30% à Nilexport. Aussi Unitrac a-t-elle dû payer elle-même ces 30%.
B.- Au bénéfice d'une cession des droits de Mazet et Cie S.A. et de Nilexport, Unitrac a agi contre Tracomin en paiement de 9950 livres sterling, avec intérêt.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 8275 livres sterling avec intérêt à 5% dès le 21 septembre 1977, par jugement du 15 juin 1982.
C.- Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse et d'un recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 60 al. 1 lettre c OJ, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
La cour cantonale a admis la demande en application du droit civil fédéral, qu'elle a tenu pour désigné par les règles de rattachement du droit suisse.
Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si, selon le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable au fond (ATF 100 II 205, ATF 99 II 317).
Comme le jugement attaqué le rappelle justement, la qualification d'un rapport de droit se fait selon la lex fori (ATF 99 II 24, ATF 96 II 88, ATF 88 II 473). La cour cantonale voit dans l'accord entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, relatif au paiement de 30% du prix de vente, une stipulation pour autrui, alors que la défenderesse y voit un rapport d'assignation. La question de la qualification de l'accord sur ce point particulier peut rester indécise ici, car elle est sans incidence sur le choix de la circonstance de rattachement.
Qu'elle ait été convenue initialement ou soit issue d'un amendement, qu'elle soit ou non impérative pour l'acheteur, la clause litigieuse n'est qu'une clause figurant dans un contrat de vente, relative au paiement d'une partie du prix. Or, en l'absence d'élection de droit, la vente mobilière est soumise en règle générale au droit de la résidence habituelle du vendeur (art. 3 al. 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, RS 0.221.211.4; cf. aussi ATF 101 II 84, ATF 95 II 111 s. consid. 2a, 122); cette loi régit également les clauses de la vente relatives au paiement du prix. La jurisprudence procède d'ailleurs pour les contrats complexes ou combinés à un rattachement global, les soumettant à une loi unique en fonction de leur élément prépondérant (cf. ATF ATF 100 II 38 s. consid. 3, ATF 94 II 360 s., ATF 78 II 81). Les règles relatives au rattachement d'une assignation ayant un caractère indépendant (ATF 100 II 209, ATF 87 II 237, ATF 78 II 46 s. consid. 1c) ne sont pas applicables. En l'occurrence, la clause litigieuse est ainsi soumise, comme le contrat de vente entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, au droit de la résidence habituelle de la venderesse, soit au droit français. | fr | Droit international privé. Droit applicable à une clause d'un contrat de vente mobilière relative au paiement d'une partie du prix. Principe du rattachement à une loi unique, applicable au contrat de vente dans son ensemble. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,222 | 108 II 442 | 108 II 442
Sachverhalt ab Seite 443
A.- En 1974-1975 "The Nile Company for the export of agricultural crops" (Nilexport) a vendu des arachides d'Egypte, destinées à être livrées en Italie, à Unitrac S.A. (Unitrac) à Lausanne, qui les a revendues à Mazet et Cie S.A. à Marseille; celle-ci les a vendues à Tracomin S.A. (Tracomin) à Lausanne, qui les a elle-même revendues à un acheteur italien.
Unitrac et Mazet et Cie S.A. sont convenues que la seconde payerait 30% du prix à Nilexport, conformément à une réglementation relative au trafic des paiements entre l'Egypte et l'Italie.
Mazet et Cie S.A. a adressé pour les marchandises susmentionnées deux factures comportant une clause de paiement selon laquelle 70% devait lui être payé, à elle, et "30% en faveur de Nilexport Le Caire auprès de la National Bank of Egypt Alexandrie", ce qui représentait 1300 et 7650, soit un total de 8950 livres sterling. Tracomin n'a pas protesté à réception des factures et a payé les traites tirées sur elle correspondant à 70% des factures. Elle a obtenu de son acheteur italien la totalité du prix, mais elle a refusé de verser les 30% à Nilexport. Aussi Unitrac a-t-elle dû payer elle-même ces 30%.
B.- Au bénéfice d'une cession des droits de Mazet et Cie S.A. et de Nilexport, Unitrac a agi contre Tracomin en paiement de 9950 livres sterling, avec intérêt.
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 8275 livres sterling avec intérêt à 5% dès le 21 septembre 1977, par jugement du 15 juin 1982.
C.- Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse et d'un recours joint de la demanderesse, le Tribunal fédéral, en application de l'art. 60 al. 1 lettre c OJ, annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal pour qu'il statue à nouveau dans le sens des motifs.
Erwägungen
Considérant en droit:
La cour cantonale a admis la demande en application du droit civil fédéral, qu'elle a tenu pour désigné par les règles de rattachement du droit suisse.
Le Tribunal fédéral doit examiner d'office si, selon le droit international privé suisse, le droit suisse est applicable au fond (ATF 100 II 205, ATF 99 II 317).
Comme le jugement attaqué le rappelle justement, la qualification d'un rapport de droit se fait selon la lex fori (ATF 99 II 24, ATF 96 II 88, ATF 88 II 473). La cour cantonale voit dans l'accord entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, relatif au paiement de 30% du prix de vente, une stipulation pour autrui, alors que la défenderesse y voit un rapport d'assignation. La question de la qualification de l'accord sur ce point particulier peut rester indécise ici, car elle est sans incidence sur le choix de la circonstance de rattachement.
Qu'elle ait été convenue initialement ou soit issue d'un amendement, qu'elle soit ou non impérative pour l'acheteur, la clause litigieuse n'est qu'une clause figurant dans un contrat de vente, relative au paiement d'une partie du prix. Or, en l'absence d'élection de droit, la vente mobilière est soumise en règle générale au droit de la résidence habituelle du vendeur (art. 3 al. 1 de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, RS 0.221.211.4; cf. aussi ATF 101 II 84, ATF 95 II 111 s. consid. 2a, 122); cette loi régit également les clauses de la vente relatives au paiement du prix. La jurisprudence procède d'ailleurs pour les contrats complexes ou combinés à un rattachement global, les soumettant à une loi unique en fonction de leur élément prépondérant (cf. ATF ATF 100 II 38 s. consid. 3, ATF 94 II 360 s., ATF 78 II 81). Les règles relatives au rattachement d'une assignation ayant un caractère indépendant (ATF 100 II 209, ATF 87 II 237, ATF 78 II 46 s. consid. 1c) ne sont pas applicables. En l'occurrence, la clause litigieuse est ainsi soumise, comme le contrat de vente entre Mazet et Cie S.A. et la défenderesse, au droit de la résidence habituelle de la venderesse, soit au droit français. | fr | Diritto internazionale privato. Legge applicabile ad una clausola di un contratto di compravendita di cose mobili relativa al pagamento di una parte del prezzo. Principio del collegamento a una legge unica, applicabile al contratto nel suo insieme. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,223 | 108 II 444 | 108 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- B. était correcteur à la Tribune de Genève S.A. depuis 1970. De novembre 1979 à décembre 1980, plusieurs avertissements lui ont été adressés, avec la menace qu'une "mesure définitive" fût prise à son égard.
Au début de septembre 1981, B. a été appelé à corriger le texte d'un communiqué de presse, transmis par l'Agence-France-Presse (AFP), intitulé "205 syndicalistes arrêtés en Afrique du Sud". Au bas de l'épreuve à corriger, il a ajouté les neuf mots ci-dessous soulignés:
"Le Bandoustan du Ciskei doit normalement accéder à l'"indépendance"
le 4 décembre prochain. Le Transkei en 1976, le Bophuthatswana, en 1977,
et le Venda, en 1979, l'ont précédé sur cette voie, mais la Communauté
internationale ne reconnaît aucune de ces "indépendances" parce qu'elles ne
sont que de vulgaires parodies."
Le communiqué de presse, annoncé comme étant celui de l'AFP, a paru avec cette adjonction dans la Tribune de Genève, dans l'édition du soir du 8 septembre 1981 et l'édition nationale du lendemain.
Le jeudi 10 septembre 1981 étant férié à Genève, la Tribune de Genève a informé B. le vendredi 11 septembre 1981 qu'elle le congédiait avec effet immédiat pour justes motifs. Elle lui a confirmé cette résiliation par lettre du 14 septembre 1981, dans les termes suivants:
"... votre faute professionnelle, manifestement intentionnelle, nous
paraît d'autant plus grave que le correcteur assume la responsabilité du
dernier contrôle des textes avant leur impression. Dès lors, les rapports
de confiance qui devraient caractériser notre collaboration n'existent plus
et motivent notre décision.
D'autre part, l'incident auquel nous nous référons est survenu après
plusieurs mises en garde dont trois écrites qui vous informaient clairement
des sanctions qui seraient prises si les conditions d'une collaboration
normale n'étaient pas remplies."
B.- Le Tribunal des prud'hommes de Genève, par jugements des 23 octobre et 27 novembre 1981, a admis une demande de B. en paiement de son salaire jusqu'à la date pour laquelle une résiliation ordinaire aurait sorti ses effets, soit 9'966 fr. 60 sous déduction des charges sociales; il a en revanche refusé de considérer la résiliation comme abusive et d'allouer une indemnité pour tort moral au demandeur.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 7 avril 1982.
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la demande est rejetée, en tant qu'elle n'a pas déjà été rejetée par le Tribunal des prud'hommes de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le contrat de travail, l'art. 337 CO permet à chaque partie de résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
La notion de justes motifs est une notion de droit. Dès lors, le Tribunal fédéral examine librement (art. 43 OJ), comme les juridictions inférieures, s'il existe un juste motif de résiliation anticipée (art. 337 al. 3 CO).
Pour déterminer quelles circonstances ne permettent plus d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à leur terme, il faut prendre en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 104 II 29). En général, une violation grave des obligations du travailleur peut motiver une résiliation immédiate sans avertissement; des violations moins importantes peuvent conduire à une telle résiliation si elles ont été précédées d'un avertissement ou si elles sont persistantes (ATF 101 Ia 549).
La faute déterminante du travailleur peut résider dans la violation de ses devoirs professionnels (art. 321 ss CO), notamment de son devoir général d'exécuter avec soin le travail confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO).
a) En l'espèce, les parties sont liées par le contrat collectif de travail pour travailleurs de l'imprimerie, conclu entre l'Association suisse des arts graphiques et le Syndicat suisse des arts graphiques, valable du 1er mai 1980 au 30 avril 1983. Aux termes de l'art. 36 al. 2 de ce contrat, "les travaux de correcteur sont la mise au net et préparation technique des manuscrits, la correction en première, les corrections de mise en pages, la correction en seconde et les tierces". L'art. 27 al. 2 dispose: "Les parties contractantes se placent sur le terrain de l'absolue liberté de presse. Un droit de discussion envers le contenu intellectuel d'un imprimé n'est admissible en aucun cas." A plus forte raison une modification du texte à transcrire est-elle en principe prohibée.
On peut aussi considérer comme une règle fondamentale, dans les entreprises graphiques, que l'organisme chargé d'imprimer un texte ne doit pas modifier le contenu formel du message transmis, sous réserve de corrections mineures (orthographe, certaines fautes de grammaire ou inadvertances ayant échappé à la rédaction); cet organisme ne saurait en aucun cas, notamment, ajouter des commentaires ou explications au message confié, en vue de sa diffusion. L'inobservation de cette règle par un travailleur constitue en soi un manquement caractérisé à ses devoirs professionnels. Quant à l'importance d'une telle violation, pour la confiance devant régir les rapports entre employeur et travailleur, elle dépend de la fonction occupée par celui qui l'a commise, ainsi que de la nature de la faute commise.
Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, dans l'impression de la Tribune de Genève, le correcteur procède au dernier contrôle important du texte avant son impression; en effet, le contrôle exercé après la mise en pages se révèle à la fois rapide et formel. L'éditeur du journal doit donc pouvoir compter sur un travail consciencieux du correcteur, dont l'activité ne peut guère être contrôlée par autrui avant l'impression et la parution du journal; il doit notamment pouvoir compter que le correcteur n'apportera pas de son propre chef des modifications ou adjonctions illicites, que l'éditeur ne pourrait en général pas déceler suffisamment tôt pour en empêcher la publication.
Subjectivement, la confiance que l'employeur peut conserver en un travailleur ayant enfreint cette règle dépendra aussi de la gravité de la faute commise.
b) En l'espèce, on doit admettre qu'en sa qualité de correcteur, le demandeur occupait un poste à responsabilités, s'agissant de la transmission fidèle du contenu du message à diffuser. Il a commis une faute caractérisée, en ajoutant dans le texte même du communiqué de presse de l'AFP - que son employeur avait l'obligation de diffuser tel quel - un commentaire déplacé impliquant un jugement de valeur quant au fond, que ledit communiqué ne contenait pas. Cette adjonction ne peut se fonder sur aucune justification en relation avec le travail, telle qu'une erreur ou une inadvertance. Le demandeur prétend avoir ajouté à l'épreuve un texte dont il pensait qu'il ne serait pas imprimé; la défenderesse lui reproche en revanche d'avoir agi intentionnellement en vue de la publication du rajout, ou du moins par dol éventuel. La cour cantonale ne se prononce pas expressément à ce sujet; affirmant "qu'il n'était pas du tout certain que le compositeur et encore moins un correcteur, lors de la vérification de la mise en pages, aient dû ou pu voir qu'il s'agissait d'un rajout à écarter", elle fait implicitement au correcteur le grief d'avoir apporté à l'épreuve une adjonction dont il pensait ou pouvait sérieusement penser qu'elle serait transcrite dans le texte imprimé. Qu'elle relève du dol, du dol éventuel ou de la négligence, une telle faute est de toute manière grave, car elle constitue une violation caractérisée des obligations du correcteur, dépourvue de toute justification la rendant excusable.
Les circonstances invoquées par la cour cantonale et le demandeur, dans le sens d'une atténuation de la gravité de la faute commise, n'apparaissent pas décisives. Ainsi, la durée écoulée des relations de travail n'est pas déterminante, du moment que ces relations avaient déjà été perturbées par d'autres manquements du travailleur. Au sujet d'un éventuel rectificatif, la défenderesse objecte à juste titre qu'il aurait été propre à attirer davantage l'attention sur l'erreur du journal, commise par la faute du demandeur. Quant aux difficultés éventuelles entre employeur et travailleur, elles ne sont pas non plus propres à atténuer la faute commise par le demandeur.
Dans les conditions de l'espèce, la violation contractuelle gravement fautive commise par le demandeur était de nature à ruiner la confiance de l'employeur dans la capacité et la volonté du travailleur de respecter à l'avenir le contrat. Cette atteinte au rapport de confiance était telle que l'on ne pouvait exiger de la défenderesse qu'elle maintienne le demandeur, jusqu'à l'expiration du délai légal de congé, dans une fonction à responsabilités où il devait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à subir un dommage. La défenderesse était dès lors fondée à résilier avec effet immédiat le contrat liant les parties.
c) Cette solution se justifie d'autant plus que l'on doit prendre en considération les différents et sérieux avertissements donnés par l'employeur au travailleur jusqu'en décembre 1980 pour apprécier les efforts que la défenderesse était tenue de consentir avant de pouvoir résilier le contrat de travail de façon abrupte. Ces mises en garde ne remontaient pas à une époque si reculée qu'elles n'auraient plus sorti aucun effet en septembre 1981, malgré une amélioration de la conduite du demandeur dans l'intervalle; l'écoulement de ce temps relativement court a seulement atténué les effets desdits avertissements. Au demeurant, ceux-ci se rapportaient à l'exécution des devoirs professionnels en général et n'avaient pas un objet totalement différent de la faute commise en septembre 1981, puisqu'il avait été notamment question de plaintes d'un annonceur concernant des textes qui auraient été modifiés par le demandeur. Ce dernier devait donc être conscient qu'une violation grave du contrat, telle que la diffusion illicite dans le journal d'une adjonction à un communiqué de presse, ne serait pas tolérée par la défenderesse et risquait de provoquer la rupture des relations de travail, en dépit du temps écoulé depuis décembre 1980. | fr | Art. 337 OR; Auflösung des Arbeitsvertrags aus wichtigen Gründen. Begriff der wichtigen Gründe. Fall eines Korrektors, der mit der letzten wesentlichen Kontrolle des Textes vor dem Druck betraut ist. Fristlose Entlassung als gerechtfertigt erachtet, nachdem der Korrektor einer Pressemitteilung eine Bemerkung hinzugefügt hatte, von der er annahm oder annehmen konnte, dass sie mitgedruckt werde. Berücksichtigung vorausgegangener Verwarnungen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,224 | 108 II 444 | 108 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- B. était correcteur à la Tribune de Genève S.A. depuis 1970. De novembre 1979 à décembre 1980, plusieurs avertissements lui ont été adressés, avec la menace qu'une "mesure définitive" fût prise à son égard.
Au début de septembre 1981, B. a été appelé à corriger le texte d'un communiqué de presse, transmis par l'Agence-France-Presse (AFP), intitulé "205 syndicalistes arrêtés en Afrique du Sud". Au bas de l'épreuve à corriger, il a ajouté les neuf mots ci-dessous soulignés:
"Le Bandoustan du Ciskei doit normalement accéder à l'"indépendance"
le 4 décembre prochain. Le Transkei en 1976, le Bophuthatswana, en 1977,
et le Venda, en 1979, l'ont précédé sur cette voie, mais la Communauté
internationale ne reconnaît aucune de ces "indépendances" parce qu'elles ne
sont que de vulgaires parodies."
Le communiqué de presse, annoncé comme étant celui de l'AFP, a paru avec cette adjonction dans la Tribune de Genève, dans l'édition du soir du 8 septembre 1981 et l'édition nationale du lendemain.
Le jeudi 10 septembre 1981 étant férié à Genève, la Tribune de Genève a informé B. le vendredi 11 septembre 1981 qu'elle le congédiait avec effet immédiat pour justes motifs. Elle lui a confirmé cette résiliation par lettre du 14 septembre 1981, dans les termes suivants:
"... votre faute professionnelle, manifestement intentionnelle, nous
paraît d'autant plus grave que le correcteur assume la responsabilité du
dernier contrôle des textes avant leur impression. Dès lors, les rapports
de confiance qui devraient caractériser notre collaboration n'existent plus
et motivent notre décision.
D'autre part, l'incident auquel nous nous référons est survenu après
plusieurs mises en garde dont trois écrites qui vous informaient clairement
des sanctions qui seraient prises si les conditions d'une collaboration
normale n'étaient pas remplies."
B.- Le Tribunal des prud'hommes de Genève, par jugements des 23 octobre et 27 novembre 1981, a admis une demande de B. en paiement de son salaire jusqu'à la date pour laquelle une résiliation ordinaire aurait sorti ses effets, soit 9'966 fr. 60 sous déduction des charges sociales; il a en revanche refusé de considérer la résiliation comme abusive et d'allouer une indemnité pour tort moral au demandeur.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 7 avril 1982.
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la demande est rejetée, en tant qu'elle n'a pas déjà été rejetée par le Tribunal des prud'hommes de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le contrat de travail, l'art. 337 CO permet à chaque partie de résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
La notion de justes motifs est une notion de droit. Dès lors, le Tribunal fédéral examine librement (art. 43 OJ), comme les juridictions inférieures, s'il existe un juste motif de résiliation anticipée (art. 337 al. 3 CO).
Pour déterminer quelles circonstances ne permettent plus d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à leur terme, il faut prendre en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 104 II 29). En général, une violation grave des obligations du travailleur peut motiver une résiliation immédiate sans avertissement; des violations moins importantes peuvent conduire à une telle résiliation si elles ont été précédées d'un avertissement ou si elles sont persistantes (ATF 101 Ia 549).
La faute déterminante du travailleur peut résider dans la violation de ses devoirs professionnels (art. 321 ss CO), notamment de son devoir général d'exécuter avec soin le travail confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO).
a) En l'espèce, les parties sont liées par le contrat collectif de travail pour travailleurs de l'imprimerie, conclu entre l'Association suisse des arts graphiques et le Syndicat suisse des arts graphiques, valable du 1er mai 1980 au 30 avril 1983. Aux termes de l'art. 36 al. 2 de ce contrat, "les travaux de correcteur sont la mise au net et préparation technique des manuscrits, la correction en première, les corrections de mise en pages, la correction en seconde et les tierces". L'art. 27 al. 2 dispose: "Les parties contractantes se placent sur le terrain de l'absolue liberté de presse. Un droit de discussion envers le contenu intellectuel d'un imprimé n'est admissible en aucun cas." A plus forte raison une modification du texte à transcrire est-elle en principe prohibée.
On peut aussi considérer comme une règle fondamentale, dans les entreprises graphiques, que l'organisme chargé d'imprimer un texte ne doit pas modifier le contenu formel du message transmis, sous réserve de corrections mineures (orthographe, certaines fautes de grammaire ou inadvertances ayant échappé à la rédaction); cet organisme ne saurait en aucun cas, notamment, ajouter des commentaires ou explications au message confié, en vue de sa diffusion. L'inobservation de cette règle par un travailleur constitue en soi un manquement caractérisé à ses devoirs professionnels. Quant à l'importance d'une telle violation, pour la confiance devant régir les rapports entre employeur et travailleur, elle dépend de la fonction occupée par celui qui l'a commise, ainsi que de la nature de la faute commise.
Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, dans l'impression de la Tribune de Genève, le correcteur procède au dernier contrôle important du texte avant son impression; en effet, le contrôle exercé après la mise en pages se révèle à la fois rapide et formel. L'éditeur du journal doit donc pouvoir compter sur un travail consciencieux du correcteur, dont l'activité ne peut guère être contrôlée par autrui avant l'impression et la parution du journal; il doit notamment pouvoir compter que le correcteur n'apportera pas de son propre chef des modifications ou adjonctions illicites, que l'éditeur ne pourrait en général pas déceler suffisamment tôt pour en empêcher la publication.
Subjectivement, la confiance que l'employeur peut conserver en un travailleur ayant enfreint cette règle dépendra aussi de la gravité de la faute commise.
b) En l'espèce, on doit admettre qu'en sa qualité de correcteur, le demandeur occupait un poste à responsabilités, s'agissant de la transmission fidèle du contenu du message à diffuser. Il a commis une faute caractérisée, en ajoutant dans le texte même du communiqué de presse de l'AFP - que son employeur avait l'obligation de diffuser tel quel - un commentaire déplacé impliquant un jugement de valeur quant au fond, que ledit communiqué ne contenait pas. Cette adjonction ne peut se fonder sur aucune justification en relation avec le travail, telle qu'une erreur ou une inadvertance. Le demandeur prétend avoir ajouté à l'épreuve un texte dont il pensait qu'il ne serait pas imprimé; la défenderesse lui reproche en revanche d'avoir agi intentionnellement en vue de la publication du rajout, ou du moins par dol éventuel. La cour cantonale ne se prononce pas expressément à ce sujet; affirmant "qu'il n'était pas du tout certain que le compositeur et encore moins un correcteur, lors de la vérification de la mise en pages, aient dû ou pu voir qu'il s'agissait d'un rajout à écarter", elle fait implicitement au correcteur le grief d'avoir apporté à l'épreuve une adjonction dont il pensait ou pouvait sérieusement penser qu'elle serait transcrite dans le texte imprimé. Qu'elle relève du dol, du dol éventuel ou de la négligence, une telle faute est de toute manière grave, car elle constitue une violation caractérisée des obligations du correcteur, dépourvue de toute justification la rendant excusable.
Les circonstances invoquées par la cour cantonale et le demandeur, dans le sens d'une atténuation de la gravité de la faute commise, n'apparaissent pas décisives. Ainsi, la durée écoulée des relations de travail n'est pas déterminante, du moment que ces relations avaient déjà été perturbées par d'autres manquements du travailleur. Au sujet d'un éventuel rectificatif, la défenderesse objecte à juste titre qu'il aurait été propre à attirer davantage l'attention sur l'erreur du journal, commise par la faute du demandeur. Quant aux difficultés éventuelles entre employeur et travailleur, elles ne sont pas non plus propres à atténuer la faute commise par le demandeur.
Dans les conditions de l'espèce, la violation contractuelle gravement fautive commise par le demandeur était de nature à ruiner la confiance de l'employeur dans la capacité et la volonté du travailleur de respecter à l'avenir le contrat. Cette atteinte au rapport de confiance était telle que l'on ne pouvait exiger de la défenderesse qu'elle maintienne le demandeur, jusqu'à l'expiration du délai légal de congé, dans une fonction à responsabilités où il devait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à subir un dommage. La défenderesse était dès lors fondée à résilier avec effet immédiat le contrat liant les parties.
c) Cette solution se justifie d'autant plus que l'on doit prendre en considération les différents et sérieux avertissements donnés par l'employeur au travailleur jusqu'en décembre 1980 pour apprécier les efforts que la défenderesse était tenue de consentir avant de pouvoir résilier le contrat de travail de façon abrupte. Ces mises en garde ne remontaient pas à une époque si reculée qu'elles n'auraient plus sorti aucun effet en septembre 1981, malgré une amélioration de la conduite du demandeur dans l'intervalle; l'écoulement de ce temps relativement court a seulement atténué les effets desdits avertissements. Au demeurant, ceux-ci se rapportaient à l'exécution des devoirs professionnels en général et n'avaient pas un objet totalement différent de la faute commise en septembre 1981, puisqu'il avait été notamment question de plaintes d'un annonceur concernant des textes qui auraient été modifiés par le demandeur. Ce dernier devait donc être conscient qu'une violation grave du contrat, telle que la diffusion illicite dans le journal d'une adjonction à un communiqué de presse, ne serait pas tolérée par la défenderesse et risquait de provoquer la rupture des relations de travail, en dépit du temps écoulé depuis décembre 1980. | fr | Art. 337 CO, résiliation du contrat de travail pour justes motifs. Notion des justes motifs. Résiliation immédiate admise dans le cas d'un correcteur d'imprimerie, chargé du dernier contrôle important du texte avant son impression, ayant apporté à un communiqué de presse une adjonction dont il pensait ou pouvait sérieusement penser qu'elle serait transcrite dans le texte imprimé. Prise en considération d'avertissements antérieurs. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,225 | 108 II 444 | 108 II 444
Sachverhalt ab Seite 445
A.- B. était correcteur à la Tribune de Genève S.A. depuis 1970. De novembre 1979 à décembre 1980, plusieurs avertissements lui ont été adressés, avec la menace qu'une "mesure définitive" fût prise à son égard.
Au début de septembre 1981, B. a été appelé à corriger le texte d'un communiqué de presse, transmis par l'Agence-France-Presse (AFP), intitulé "205 syndicalistes arrêtés en Afrique du Sud". Au bas de l'épreuve à corriger, il a ajouté les neuf mots ci-dessous soulignés:
"Le Bandoustan du Ciskei doit normalement accéder à l'"indépendance"
le 4 décembre prochain. Le Transkei en 1976, le Bophuthatswana, en 1977,
et le Venda, en 1979, l'ont précédé sur cette voie, mais la Communauté
internationale ne reconnaît aucune de ces "indépendances" parce qu'elles ne
sont que de vulgaires parodies."
Le communiqué de presse, annoncé comme étant celui de l'AFP, a paru avec cette adjonction dans la Tribune de Genève, dans l'édition du soir du 8 septembre 1981 et l'édition nationale du lendemain.
Le jeudi 10 septembre 1981 étant férié à Genève, la Tribune de Genève a informé B. le vendredi 11 septembre 1981 qu'elle le congédiait avec effet immédiat pour justes motifs. Elle lui a confirmé cette résiliation par lettre du 14 septembre 1981, dans les termes suivants:
"... votre faute professionnelle, manifestement intentionnelle, nous
paraît d'autant plus grave que le correcteur assume la responsabilité du
dernier contrôle des textes avant leur impression. Dès lors, les rapports
de confiance qui devraient caractériser notre collaboration n'existent plus
et motivent notre décision.
D'autre part, l'incident auquel nous nous référons est survenu après
plusieurs mises en garde dont trois écrites qui vous informaient clairement
des sanctions qui seraient prises si les conditions d'une collaboration
normale n'étaient pas remplies."
B.- Le Tribunal des prud'hommes de Genève, par jugements des 23 octobre et 27 novembre 1981, a admis une demande de B. en paiement de son salaire jusqu'à la date pour laquelle une résiliation ordinaire aurait sorti ses effets, soit 9'966 fr. 60 sous déduction des charges sociales; il a en revanche refusé de considérer la résiliation comme abusive et d'allouer une indemnité pour tort moral au demandeur.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a confirmé ce jugement par arrêt du 7 avril 1982.
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la demande est rejetée, en tant qu'elle n'a pas déjà été rejetée par le Tribunal des prud'hommes de Genève.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans le contrat de travail, l'art. 337 CO permet à chaque partie de résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).
La notion de justes motifs est une notion de droit. Dès lors, le Tribunal fédéral examine librement (art. 43 OJ), comme les juridictions inférieures, s'il existe un juste motif de résiliation anticipée (art. 337 al. 3 CO).
Pour déterminer quelles circonstances ne permettent plus d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail jusqu'à leur terme, il faut prendre en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et les responsabilités du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (ATF 104 II 29). En général, une violation grave des obligations du travailleur peut motiver une résiliation immédiate sans avertissement; des violations moins importantes peuvent conduire à une telle résiliation si elles ont été précédées d'un avertissement ou si elles sont persistantes (ATF 101 Ia 549).
La faute déterminante du travailleur peut résider dans la violation de ses devoirs professionnels (art. 321 ss CO), notamment de son devoir général d'exécuter avec soin le travail confié et de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 1 CO).
a) En l'espèce, les parties sont liées par le contrat collectif de travail pour travailleurs de l'imprimerie, conclu entre l'Association suisse des arts graphiques et le Syndicat suisse des arts graphiques, valable du 1er mai 1980 au 30 avril 1983. Aux termes de l'art. 36 al. 2 de ce contrat, "les travaux de correcteur sont la mise au net et préparation technique des manuscrits, la correction en première, les corrections de mise en pages, la correction en seconde et les tierces". L'art. 27 al. 2 dispose: "Les parties contractantes se placent sur le terrain de l'absolue liberté de presse. Un droit de discussion envers le contenu intellectuel d'un imprimé n'est admissible en aucun cas." A plus forte raison une modification du texte à transcrire est-elle en principe prohibée.
On peut aussi considérer comme une règle fondamentale, dans les entreprises graphiques, que l'organisme chargé d'imprimer un texte ne doit pas modifier le contenu formel du message transmis, sous réserve de corrections mineures (orthographe, certaines fautes de grammaire ou inadvertances ayant échappé à la rédaction); cet organisme ne saurait en aucun cas, notamment, ajouter des commentaires ou explications au message confié, en vue de sa diffusion. L'inobservation de cette règle par un travailleur constitue en soi un manquement caractérisé à ses devoirs professionnels. Quant à l'importance d'une telle violation, pour la confiance devant régir les rapports entre employeur et travailleur, elle dépend de la fonction occupée par celui qui l'a commise, ainsi que de la nature de la faute commise.
Il résulte des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, dans l'impression de la Tribune de Genève, le correcteur procède au dernier contrôle important du texte avant son impression; en effet, le contrôle exercé après la mise en pages se révèle à la fois rapide et formel. L'éditeur du journal doit donc pouvoir compter sur un travail consciencieux du correcteur, dont l'activité ne peut guère être contrôlée par autrui avant l'impression et la parution du journal; il doit notamment pouvoir compter que le correcteur n'apportera pas de son propre chef des modifications ou adjonctions illicites, que l'éditeur ne pourrait en général pas déceler suffisamment tôt pour en empêcher la publication.
Subjectivement, la confiance que l'employeur peut conserver en un travailleur ayant enfreint cette règle dépendra aussi de la gravité de la faute commise.
b) En l'espèce, on doit admettre qu'en sa qualité de correcteur, le demandeur occupait un poste à responsabilités, s'agissant de la transmission fidèle du contenu du message à diffuser. Il a commis une faute caractérisée, en ajoutant dans le texte même du communiqué de presse de l'AFP - que son employeur avait l'obligation de diffuser tel quel - un commentaire déplacé impliquant un jugement de valeur quant au fond, que ledit communiqué ne contenait pas. Cette adjonction ne peut se fonder sur aucune justification en relation avec le travail, telle qu'une erreur ou une inadvertance. Le demandeur prétend avoir ajouté à l'épreuve un texte dont il pensait qu'il ne serait pas imprimé; la défenderesse lui reproche en revanche d'avoir agi intentionnellement en vue de la publication du rajout, ou du moins par dol éventuel. La cour cantonale ne se prononce pas expressément à ce sujet; affirmant "qu'il n'était pas du tout certain que le compositeur et encore moins un correcteur, lors de la vérification de la mise en pages, aient dû ou pu voir qu'il s'agissait d'un rajout à écarter", elle fait implicitement au correcteur le grief d'avoir apporté à l'épreuve une adjonction dont il pensait ou pouvait sérieusement penser qu'elle serait transcrite dans le texte imprimé. Qu'elle relève du dol, du dol éventuel ou de la négligence, une telle faute est de toute manière grave, car elle constitue une violation caractérisée des obligations du correcteur, dépourvue de toute justification la rendant excusable.
Les circonstances invoquées par la cour cantonale et le demandeur, dans le sens d'une atténuation de la gravité de la faute commise, n'apparaissent pas décisives. Ainsi, la durée écoulée des relations de travail n'est pas déterminante, du moment que ces relations avaient déjà été perturbées par d'autres manquements du travailleur. Au sujet d'un éventuel rectificatif, la défenderesse objecte à juste titre qu'il aurait été propre à attirer davantage l'attention sur l'erreur du journal, commise par la faute du demandeur. Quant aux difficultés éventuelles entre employeur et travailleur, elles ne sont pas non plus propres à atténuer la faute commise par le demandeur.
Dans les conditions de l'espèce, la violation contractuelle gravement fautive commise par le demandeur était de nature à ruiner la confiance de l'employeur dans la capacité et la volonté du travailleur de respecter à l'avenir le contrat. Cette atteinte au rapport de confiance était telle que l'on ne pouvait exiger de la défenderesse qu'elle maintienne le demandeur, jusqu'à l'expiration du délai légal de congé, dans une fonction à responsabilités où il devait être à même d'agir seul sans le contrôle de son employeur et sans exposer celui-ci à subir un dommage. La défenderesse était dès lors fondée à résilier avec effet immédiat le contrat liant les parties.
c) Cette solution se justifie d'autant plus que l'on doit prendre en considération les différents et sérieux avertissements donnés par l'employeur au travailleur jusqu'en décembre 1980 pour apprécier les efforts que la défenderesse était tenue de consentir avant de pouvoir résilier le contrat de travail de façon abrupte. Ces mises en garde ne remontaient pas à une époque si reculée qu'elles n'auraient plus sorti aucun effet en septembre 1981, malgré une amélioration de la conduite du demandeur dans l'intervalle; l'écoulement de ce temps relativement court a seulement atténué les effets desdits avertissements. Au demeurant, ceux-ci se rapportaient à l'exécution des devoirs professionnels en général et n'avaient pas un objet totalement différent de la faute commise en septembre 1981, puisqu'il avait été notamment question de plaintes d'un annonceur concernant des textes qui auraient été modifiés par le demandeur. Ce dernier devait donc être conscient qu'une violation grave du contrat, telle que la diffusion illicite dans le journal d'une adjonction à un communiqué de presse, ne serait pas tolérée par la défenderesse et risquait de provoquer la rupture des relations de travail, en dépit du temps écoulé depuis décembre 1980. | fr | Art. 337 CO, risoluzione del contratto di lavoro per cause gravi. Nozione di causa grave. Risoluzione immediata ammessa nel caso di un correttore tipografico, incaricato di procedere all'ultimo controllo importante del testo prima dell'impressione, il quale aveva apportato ad un comunicato stampa un'aggiunta che pensava o poteva pensare sarebbe stata trascritta nel testo impresso. Rilevanza di ammonimenti precedenti. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-444%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 450
A.- Le 8 novembre 1978, les époux S. sont allés manger au restaurant de la Perle du Lac à Genève, appartenant à la ville de Genève qui l'exploite elle-même.
Après avoir franchi un premier hall dans lequel se trouvaient une patère et un écriteau indiquant que le vestiaire n'était pas gardé, les clients pénétraient dans un second hall. Dans ce local, il y avait presque toujours du personnel de service qui allait et venait; une caissière y était installée à un bureau, face à l'entrée du restaurant, où elle encaissait le montant des factures lorsque les clients quittaient l'établissement; dans ce hall se trouvait également un portemanteau amovible qui demeurait sous le regard de la caissière, à quelque 5 m d'elle, alors qu'il était hors de la vue des clients assis dans le restaurant. A son arrivée, le client était accueilli dans ce second hall soit par la caissière, soit par un maître d'hôtel; on l'aidait à se débarrasser de son manteau, de son chapeau, voire de son parapluie, et un employé prenait en charge ces objets pour les placer "presque impérativement" sur ce portemanteau. En l'occurrence, les manteaux des époux S., dont le manteau de vison de dame S., ont été pris en charge par la caissière, qui les a suspendus au portemanteau. Aucun récépissé n'a été remis aux clients.
A la sortie du restaurant, dame S. a demandé son manteau à la caissière. Il s'est alors révélé que le vêtement avait été emporté par une inconnue, entrée dans le restaurant avec un manteau de moindre valeur; à sa sortie, elle s'était servie elle-même au portemanteau; la caissière l'avait aidée à revêtir le manteau en lui demandant si c'était bien le sien et l'inconnue avait répondu affirmativement.
Dans la déclaration de sinistre remise à l'assureur en responsabilité civile de la ville de Genève, le gérant de la Perle du Lac a indiqué que les manteaux avaient été remis à la caissière "qui les a suspendus au vestiaire dont elle assume la surveillance".
B.- le 18 juin 1981, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les époux S. de leur action en paiement de 10'000 francs de dommages-intérêts dirigée contre la ville de Genève et le gérant du restaurant.
La Cour de justice de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 22 avril 1982 et condamné la ville de Genève à payer aux demandeurs la somme de 4'000 francs avec intérêt à 5% dès le 29 février 1980. Elle considère que la responsabilité de la défenderesse est engagée sur la base d'un contrat de dépôt dont elle admet la conclusion sur le vu des circonstances du cas d'espèce.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le restaurant La Perle du Lac n'offre pas à ses clients le logis. Aussi l'art. 487 CO, relatif à la responsabilité des hôteliers et aubergistes pour les "effets apportés par les voyageurs qui logent chez eux" ("die Fremde zur Beherbergung aufnehmen"), n'est-il pas applicable à la responsabilité d'un tel restaurateur, conformément à l'opinion généralement admise en droit suisse (ATF 46 II 118; GAUTSCHI, n. 3a ad art. 487: OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad art. 487; BECKER, n. 4 ad art. 487; BÜHLMANN, Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 41 ss; MICHEL, Der Gastaufnahmevertrag, thèse Zurich 1957, p. 74 ss; PETERMANN, La responsabilité civile des hôteliers pour les choses apportées par des clients, p. 4; BUCHLI, Die Haftung der Gast- und Stallwirte, thèse Berne 1932, p. 16 ss; Rechtsbuch für den Schweizer Hotelier, 2e éd., p. 129 ss; CHAUBERT, La responsabilité civile de l'hôtelier, thèse Lausanne 1914, p. 53 ss; ERNST, Der Gastaufnahmvertrag, thèse Zurich 1903, p. 29 ss).
3. a) Lié avec le consommateur par un contrat sui generis nommé en allemand "Gastaufnahmevertrag", le restaurateur est tenu d'offrir, contre rémunération, des boissons et aliments, ainsi que de laisser le client consommer sur place, sans qu'il en résulte pour lui de préjudice (ATF 71 II 114s. consid. 4). Ce contrat ne lui impose en principe pas l'obligation de prendre sous sa garde les effets personnels du consommateur. Cela résulte en particulier du fait que le législateur n'a pas entendu imposer au restaurateur la responsabilité de l'hôtelier selon l'art. 487 CO. La clause du contrat en vertu de laquelle l'aubergiste laisse au client l'usage d'un emplacement pour ranger ses vêtements et ses effets relève du bail à loyer (cf. par analogie ATF 95 II 543 s. consid. 2) et n'implique pas en elle-même de responsabilité de l'aubergiste quant à la garde et à la restitution des choses que le client y a placées.
Aussi le restaurateur ne répond-il de la restitution des effets du consommateur que s'il s'y est engagé par un contrat de dépôt ou une clause du contrat de restauration, relevant du dépôt. Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants. Dans l'arrêt précité ATF 95 II 543, le Tribunal fédéral a nié qu'un hôtelier réponde comme dépositaire d'objets placés par un client dans une case de coffre-fort parce que, ce faisant, le client n'avait "pas constitué un dépôt au sens des art. 472 à 491 CO. L'hôtelier ignorait la nature des objets placés dans la case et n'avait dès lors pas l'obligation de les restituer. Or l'obligation de restitution constitue un élément essentiel du contrat de dépôt" (consid. 1c). Les mêmes principes s'appliquent au contrat de dépôt conclu avec le restaurateur; celui-ci ne peut exécuter un contrat de dépôt (régulier) que sur des biens dont la possession lui est remise, qu'il doit garder et restituer, ce qui suppose qu'il les a identifiés pour pouvoir les remettre au déposant.
La responsabilité du restaurateur pour le vestiaire étant l'exception, on ne saurait raisonnablement interpréter le comportement du restaurateur comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet.
L'existence d'un tel contrat est admise lorsque le restaurateur, comme l'organisateur de spectacle, se fait confier les effets du client contre récépissé, qu'il les garde dans un local à part et les restitue au client moyennant présentation du justificatif de dépôt.
En effet, dans ce cas, le restaurateur offre clairement de prendre en charge le bien confié (art. 472 CO) et de le restituer à la requête du client (art. 475 CO) (GAUTSCHI, n. 4b ad art. 472; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 472; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 517; BECKER, n. 9 ad art. 472; cf. aussi les arrêts cantonaux RJB 1976 p. 536, SJ 1977 p. 349, RSJ 1963 p. 255).
L'engagement du restaurateur de prendre sous sa garde les effets du consommateur et de les lui restituer à première réquisition peut aussi résulter de circonstances autres que la délivrance d'un récépissé dans un vestiaire gardé. Ainsi en est-il lorsque le restaurateur accède à la demande du client de lui conserver certains effets (ATF 105 II 110 à propos de l'hôtelier), et lorsqu'il offre lui-même, expressément ou par actes concluants, de prendre ces effets sous sa garde et de les restituer au client à sa demande.
Le client ne peut cependant voir un tel engagement dans l'attitude du restaurateur que s'il en résulte que celui-ci prend en charge la chose, pour en assumer la possession immédiate et la restituer ensuite à la requête du client. Or l'obligation de garder et de restituer ne peut être exécutée par le restaurateur que s'il détient la chose en sa possession et l'a individualisée de manière à pouvoir la restituer; aussi le client ne saurait-il de bonne foi interpréter l'attitude du restaurateur comme une offre de s'engager en tant que dépositaire que s'il apparaît que le restaurateur a identifié la chose, s'il a la possibilité d'en assurer la garde et la restitution et s'il a manifesté la volonté d'assumer une telle obligation. La conclusion d'une convention de dépôt par actes concluants ne saurait dès lors être admise, en règle générale, lorsque le restaurateur ou son personnel se borne à aider le client à mettre et enlever des vêtements apparemment non individualisés placés dans un vestiaire ouvert, où les clients peuvent aller les rechercher eux-mêmes.
L'exercice d'une certaine surveillance sur un vestiaire de restaurant dans lequel les différents vêtements n'ont pas été identifiés comme ceux de clients déterminés et où les clients peuvent eux-mêmes se servir implique une activité en vue d'un résultat - soit de s'efforcer d'éviter la commission de vols et de méprises - mais non la promesse d'un résultat, soit la garde et surtout la restitution de la chose confiée.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt attaqué révèlent que le personnel de la Perle du Lac exerçait une certaine surveillance sur le portemanteau, mais elles ne permettent pas de retenir que le restaurateur ait offert par actes concluants de prendre les vêtements en sa possession immédiate et surtout de les restituer aux clients à leur réquisition. Il résulte en effet de ces constatations que le vestiaire était accessible à chacun; aussi le voleur a-t-il pu prendre lui-même possession du manteau volé, obtenant seulement l'aide de la caissière pour l'enfiler. L'arrêt attaqué ne constate au demeurant pas d'autres faits qui auraient permis aux demandeurs de considérer que le restaurateur allait prendre les vêtements en sa possession immédiate et exclusive, pour pouvoir ensuite les restituer au bon client. Rien ne permettait de supposer que le personnel avait identifié ces vêtements; au contraire, le fait que les vêtements des demandeurs, qui étaient apparemment des clients inconnus, étaient pris et rangés au vestiaire sans autre - la cour cantonale n'indique pas qu'on ait eu recours à un signe distinctif quelconque - était propre à faire penser que ces vêtements n'avaient pas été identifiés. Or on ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté de s'engager à restituer au client les vêtements lui appartenant, si rien ne faisait penser qu'il les avait identifiés. Le défaut d'identification des vêtements des demandeurs a d'ailleurs été confirmé par la suite, puisque le voleur a pu s'emparer du manteau de vison après que la caissière se fut contentée de lui demander si c'était bien son manteau. Dans ces conditions, le client ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté d'assumer des obligations qu'il n'était visiblement pas en mesure d'exécuter comme l'exige un véritable dépôt.
Les autres éléments invoqués par la cour cantonale ne sont nullement décisifs. En effet, le rang du restaurant, le fait - du reste fréquent - que le vestiaire n'est pas dans le même local que la salle du restaurant et l'existence d'une surveillance n'impliquent ni séparément, ni ensemble, la conclusion d'un contrat de dépôt, tant que font défaut les éléments caractéristiques de celui-ci.
L'action des demandeurs est ainsi dépourvue de fondement et doit dès lors être rejetée. | fr | Haftung des Gastwirts für die Rückgabe von Sachen, die ein Gast hinterlegt (Art. 472 ff. OR). 1. Art. 487 OR ist auf Gastwirte, die dem Gast keine Unterkunft gewähren, nicht anwendbar (E. 2).
2. Der Gastwirt haftet für die Rückgabe von Sachen des Gastes nur aufgrund eines ausdrücklich oder stillschweigend abgeschlossenen Hinterlegungsvertrags. Der Abschluss eines solchen Vertrags wird namentlich dann angenommen, wenn der Wirt die Sachen gegen einen Empfangsschein in Verwahrung nimmt und dem Gast gegen Vorweis des Belegs für die Hinterlegung wieder aushändigt. Demgegenüber liegt kein Hinterlegungsvertrag vor, wenn der Wirt sich darauf beschränkt, dem Gast beim Ablegen und Anziehen der in einer offenen Garderobe abgelegten Kleidungsstücke behilflich zu sein, wo sie die Gäste selber holen können, indessen eine gewisse Überwachung besteht (E. 3a). Verneinung der Haftung im konkreten Fall (E. 3b). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,227 | 108 II 449 | 108 II 449
Sachverhalt ab Seite 450
A.- Le 8 novembre 1978, les époux S. sont allés manger au restaurant de la Perle du Lac à Genève, appartenant à la ville de Genève qui l'exploite elle-même.
Après avoir franchi un premier hall dans lequel se trouvaient une patère et un écriteau indiquant que le vestiaire n'était pas gardé, les clients pénétraient dans un second hall. Dans ce local, il y avait presque toujours du personnel de service qui allait et venait; une caissière y était installée à un bureau, face à l'entrée du restaurant, où elle encaissait le montant des factures lorsque les clients quittaient l'établissement; dans ce hall se trouvait également un portemanteau amovible qui demeurait sous le regard de la caissière, à quelque 5 m d'elle, alors qu'il était hors de la vue des clients assis dans le restaurant. A son arrivée, le client était accueilli dans ce second hall soit par la caissière, soit par un maître d'hôtel; on l'aidait à se débarrasser de son manteau, de son chapeau, voire de son parapluie, et un employé prenait en charge ces objets pour les placer "presque impérativement" sur ce portemanteau. En l'occurrence, les manteaux des époux S., dont le manteau de vison de dame S., ont été pris en charge par la caissière, qui les a suspendus au portemanteau. Aucun récépissé n'a été remis aux clients.
A la sortie du restaurant, dame S. a demandé son manteau à la caissière. Il s'est alors révélé que le vêtement avait été emporté par une inconnue, entrée dans le restaurant avec un manteau de moindre valeur; à sa sortie, elle s'était servie elle-même au portemanteau; la caissière l'avait aidée à revêtir le manteau en lui demandant si c'était bien le sien et l'inconnue avait répondu affirmativement.
Dans la déclaration de sinistre remise à l'assureur en responsabilité civile de la ville de Genève, le gérant de la Perle du Lac a indiqué que les manteaux avaient été remis à la caissière "qui les a suspendus au vestiaire dont elle assume la surveillance".
B.- le 18 juin 1981, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les époux S. de leur action en paiement de 10'000 francs de dommages-intérêts dirigée contre la ville de Genève et le gérant du restaurant.
La Cour de justice de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 22 avril 1982 et condamné la ville de Genève à payer aux demandeurs la somme de 4'000 francs avec intérêt à 5% dès le 29 février 1980. Elle considère que la responsabilité de la défenderesse est engagée sur la base d'un contrat de dépôt dont elle admet la conclusion sur le vu des circonstances du cas d'espèce.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le restaurant La Perle du Lac n'offre pas à ses clients le logis. Aussi l'art. 487 CO, relatif à la responsabilité des hôteliers et aubergistes pour les "effets apportés par les voyageurs qui logent chez eux" ("die Fremde zur Beherbergung aufnehmen"), n'est-il pas applicable à la responsabilité d'un tel restaurateur, conformément à l'opinion généralement admise en droit suisse (ATF 46 II 118; GAUTSCHI, n. 3a ad art. 487: OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad art. 487; BECKER, n. 4 ad art. 487; BÜHLMANN, Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 41 ss; MICHEL, Der Gastaufnahmevertrag, thèse Zurich 1957, p. 74 ss; PETERMANN, La responsabilité civile des hôteliers pour les choses apportées par des clients, p. 4; BUCHLI, Die Haftung der Gast- und Stallwirte, thèse Berne 1932, p. 16 ss; Rechtsbuch für den Schweizer Hotelier, 2e éd., p. 129 ss; CHAUBERT, La responsabilité civile de l'hôtelier, thèse Lausanne 1914, p. 53 ss; ERNST, Der Gastaufnahmvertrag, thèse Zurich 1903, p. 29 ss).
3. a) Lié avec le consommateur par un contrat sui generis nommé en allemand "Gastaufnahmevertrag", le restaurateur est tenu d'offrir, contre rémunération, des boissons et aliments, ainsi que de laisser le client consommer sur place, sans qu'il en résulte pour lui de préjudice (ATF 71 II 114s. consid. 4). Ce contrat ne lui impose en principe pas l'obligation de prendre sous sa garde les effets personnels du consommateur. Cela résulte en particulier du fait que le législateur n'a pas entendu imposer au restaurateur la responsabilité de l'hôtelier selon l'art. 487 CO. La clause du contrat en vertu de laquelle l'aubergiste laisse au client l'usage d'un emplacement pour ranger ses vêtements et ses effets relève du bail à loyer (cf. par analogie ATF 95 II 543 s. consid. 2) et n'implique pas en elle-même de responsabilité de l'aubergiste quant à la garde et à la restitution des choses que le client y a placées.
Aussi le restaurateur ne répond-il de la restitution des effets du consommateur que s'il s'y est engagé par un contrat de dépôt ou une clause du contrat de restauration, relevant du dépôt. Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants. Dans l'arrêt précité ATF 95 II 543, le Tribunal fédéral a nié qu'un hôtelier réponde comme dépositaire d'objets placés par un client dans une case de coffre-fort parce que, ce faisant, le client n'avait "pas constitué un dépôt au sens des art. 472 à 491 CO. L'hôtelier ignorait la nature des objets placés dans la case et n'avait dès lors pas l'obligation de les restituer. Or l'obligation de restitution constitue un élément essentiel du contrat de dépôt" (consid. 1c). Les mêmes principes s'appliquent au contrat de dépôt conclu avec le restaurateur; celui-ci ne peut exécuter un contrat de dépôt (régulier) que sur des biens dont la possession lui est remise, qu'il doit garder et restituer, ce qui suppose qu'il les a identifiés pour pouvoir les remettre au déposant.
La responsabilité du restaurateur pour le vestiaire étant l'exception, on ne saurait raisonnablement interpréter le comportement du restaurateur comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet.
L'existence d'un tel contrat est admise lorsque le restaurateur, comme l'organisateur de spectacle, se fait confier les effets du client contre récépissé, qu'il les garde dans un local à part et les restitue au client moyennant présentation du justificatif de dépôt.
En effet, dans ce cas, le restaurateur offre clairement de prendre en charge le bien confié (art. 472 CO) et de le restituer à la requête du client (art. 475 CO) (GAUTSCHI, n. 4b ad art. 472; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 472; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 517; BECKER, n. 9 ad art. 472; cf. aussi les arrêts cantonaux RJB 1976 p. 536, SJ 1977 p. 349, RSJ 1963 p. 255).
L'engagement du restaurateur de prendre sous sa garde les effets du consommateur et de les lui restituer à première réquisition peut aussi résulter de circonstances autres que la délivrance d'un récépissé dans un vestiaire gardé. Ainsi en est-il lorsque le restaurateur accède à la demande du client de lui conserver certains effets (ATF 105 II 110 à propos de l'hôtelier), et lorsqu'il offre lui-même, expressément ou par actes concluants, de prendre ces effets sous sa garde et de les restituer au client à sa demande.
Le client ne peut cependant voir un tel engagement dans l'attitude du restaurateur que s'il en résulte que celui-ci prend en charge la chose, pour en assumer la possession immédiate et la restituer ensuite à la requête du client. Or l'obligation de garder et de restituer ne peut être exécutée par le restaurateur que s'il détient la chose en sa possession et l'a individualisée de manière à pouvoir la restituer; aussi le client ne saurait-il de bonne foi interpréter l'attitude du restaurateur comme une offre de s'engager en tant que dépositaire que s'il apparaît que le restaurateur a identifié la chose, s'il a la possibilité d'en assurer la garde et la restitution et s'il a manifesté la volonté d'assumer une telle obligation. La conclusion d'une convention de dépôt par actes concluants ne saurait dès lors être admise, en règle générale, lorsque le restaurateur ou son personnel se borne à aider le client à mettre et enlever des vêtements apparemment non individualisés placés dans un vestiaire ouvert, où les clients peuvent aller les rechercher eux-mêmes.
L'exercice d'une certaine surveillance sur un vestiaire de restaurant dans lequel les différents vêtements n'ont pas été identifiés comme ceux de clients déterminés et où les clients peuvent eux-mêmes se servir implique une activité en vue d'un résultat - soit de s'efforcer d'éviter la commission de vols et de méprises - mais non la promesse d'un résultat, soit la garde et surtout la restitution de la chose confiée.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt attaqué révèlent que le personnel de la Perle du Lac exerçait une certaine surveillance sur le portemanteau, mais elles ne permettent pas de retenir que le restaurateur ait offert par actes concluants de prendre les vêtements en sa possession immédiate et surtout de les restituer aux clients à leur réquisition. Il résulte en effet de ces constatations que le vestiaire était accessible à chacun; aussi le voleur a-t-il pu prendre lui-même possession du manteau volé, obtenant seulement l'aide de la caissière pour l'enfiler. L'arrêt attaqué ne constate au demeurant pas d'autres faits qui auraient permis aux demandeurs de considérer que le restaurateur allait prendre les vêtements en sa possession immédiate et exclusive, pour pouvoir ensuite les restituer au bon client. Rien ne permettait de supposer que le personnel avait identifié ces vêtements; au contraire, le fait que les vêtements des demandeurs, qui étaient apparemment des clients inconnus, étaient pris et rangés au vestiaire sans autre - la cour cantonale n'indique pas qu'on ait eu recours à un signe distinctif quelconque - était propre à faire penser que ces vêtements n'avaient pas été identifiés. Or on ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté de s'engager à restituer au client les vêtements lui appartenant, si rien ne faisait penser qu'il les avait identifiés. Le défaut d'identification des vêtements des demandeurs a d'ailleurs été confirmé par la suite, puisque le voleur a pu s'emparer du manteau de vison après que la caissière se fut contentée de lui demander si c'était bien son manteau. Dans ces conditions, le client ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté d'assumer des obligations qu'il n'était visiblement pas en mesure d'exécuter comme l'exige un véritable dépôt.
Les autres éléments invoqués par la cour cantonale ne sont nullement décisifs. En effet, le rang du restaurant, le fait - du reste fréquent - que le vestiaire n'est pas dans le même local que la salle du restaurant et l'existence d'une surveillance n'impliquent ni séparément, ni ensemble, la conclusion d'un contrat de dépôt, tant que font défaut les éléments caractéristiques de celui-ci.
L'action des demandeurs est ainsi dépourvue de fondement et doit dès lors être rejetée. | fr | Responsabilité du restaurateur pour la restitution des effets déposés par le client (art. 472 ss CO). 1. L'art. 487 CO ne s'applique pas au restaurateur qui n'offre pas à ses clients le logis (consid. 2).
2. Le restaurateur ne répond de la restitution des effets du client que s'il s'y est engagé par un contrat de dépôt, conclu expressément ou par actes concluants. L'existence d'un tel contrat est notamment admise lorsque le restaurateur se fait confier les effets du client contre récépissé et les restitue au client moyennant présentation du justificatif de dépôt. Il n'y a en revanche pas de contrat de dépôt lorsque le restaurateur se borne à aider le client à mettre et enlever des vêtements placés dans un vestiaire ouvert, où les clients peuvent aller les rechercher eux-mêmes, même s'il fait l'objet d'une certaine surveillance (consid. 3a). Négation de la responsabilité du restaurateur en l'espèce (consid. 3b). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 450
A.- Le 8 novembre 1978, les époux S. sont allés manger au restaurant de la Perle du Lac à Genève, appartenant à la ville de Genève qui l'exploite elle-même.
Après avoir franchi un premier hall dans lequel se trouvaient une patère et un écriteau indiquant que le vestiaire n'était pas gardé, les clients pénétraient dans un second hall. Dans ce local, il y avait presque toujours du personnel de service qui allait et venait; une caissière y était installée à un bureau, face à l'entrée du restaurant, où elle encaissait le montant des factures lorsque les clients quittaient l'établissement; dans ce hall se trouvait également un portemanteau amovible qui demeurait sous le regard de la caissière, à quelque 5 m d'elle, alors qu'il était hors de la vue des clients assis dans le restaurant. A son arrivée, le client était accueilli dans ce second hall soit par la caissière, soit par un maître d'hôtel; on l'aidait à se débarrasser de son manteau, de son chapeau, voire de son parapluie, et un employé prenait en charge ces objets pour les placer "presque impérativement" sur ce portemanteau. En l'occurrence, les manteaux des époux S., dont le manteau de vison de dame S., ont été pris en charge par la caissière, qui les a suspendus au portemanteau. Aucun récépissé n'a été remis aux clients.
A la sortie du restaurant, dame S. a demandé son manteau à la caissière. Il s'est alors révélé que le vêtement avait été emporté par une inconnue, entrée dans le restaurant avec un manteau de moindre valeur; à sa sortie, elle s'était servie elle-même au portemanteau; la caissière l'avait aidée à revêtir le manteau en lui demandant si c'était bien le sien et l'inconnue avait répondu affirmativement.
Dans la déclaration de sinistre remise à l'assureur en responsabilité civile de la ville de Genève, le gérant de la Perle du Lac a indiqué que les manteaux avaient été remis à la caissière "qui les a suspendus au vestiaire dont elle assume la surveillance".
B.- le 18 juin 1981, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté les époux S. de leur action en paiement de 10'000 francs de dommages-intérêts dirigée contre la ville de Genève et le gérant du restaurant.
La Cour de justice de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 22 avril 1982 et condamné la ville de Genève à payer aux demandeurs la somme de 4'000 francs avec intérêt à 5% dès le 29 février 1980. Elle considère que la responsabilité de la défenderesse est engagée sur la base d'un contrat de dépôt dont elle admet la conclusion sur le vu des circonstances du cas d'espèce.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le restaurant La Perle du Lac n'offre pas à ses clients le logis. Aussi l'art. 487 CO, relatif à la responsabilité des hôteliers et aubergistes pour les "effets apportés par les voyageurs qui logent chez eux" ("die Fremde zur Beherbergung aufnehmen"), n'est-il pas applicable à la responsabilité d'un tel restaurateur, conformément à l'opinion généralement admise en droit suisse (ATF 46 II 118; GAUTSCHI, n. 3a ad art. 487: OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad art. 487; BECKER, n. 4 ad art. 487; BÜHLMANN, Die Pflicht des Gastwirtes zum Schutz der Sachen des Gastes und die Haftung bei einer Pflichtverletzung, thèse Zurich 1975, p. 41 ss; MICHEL, Der Gastaufnahmevertrag, thèse Zurich 1957, p. 74 ss; PETERMANN, La responsabilité civile des hôteliers pour les choses apportées par des clients, p. 4; BUCHLI, Die Haftung der Gast- und Stallwirte, thèse Berne 1932, p. 16 ss; Rechtsbuch für den Schweizer Hotelier, 2e éd., p. 129 ss; CHAUBERT, La responsabilité civile de l'hôtelier, thèse Lausanne 1914, p. 53 ss; ERNST, Der Gastaufnahmvertrag, thèse Zurich 1903, p. 29 ss).
3. a) Lié avec le consommateur par un contrat sui generis nommé en allemand "Gastaufnahmevertrag", le restaurateur est tenu d'offrir, contre rémunération, des boissons et aliments, ainsi que de laisser le client consommer sur place, sans qu'il en résulte pour lui de préjudice (ATF 71 II 114s. consid. 4). Ce contrat ne lui impose en principe pas l'obligation de prendre sous sa garde les effets personnels du consommateur. Cela résulte en particulier du fait que le législateur n'a pas entendu imposer au restaurateur la responsabilité de l'hôtelier selon l'art. 487 CO. La clause du contrat en vertu de laquelle l'aubergiste laisse au client l'usage d'un emplacement pour ranger ses vêtements et ses effets relève du bail à loyer (cf. par analogie ATF 95 II 543 s. consid. 2) et n'implique pas en elle-même de responsabilité de l'aubergiste quant à la garde et à la restitution des choses que le client y a placées.
Aussi le restaurateur ne répond-il de la restitution des effets du consommateur que s'il s'y est engagé par un contrat de dépôt ou une clause du contrat de restauration, relevant du dépôt. Une telle convention peut être conclue expressément ou par actes concluants. Dans l'arrêt précité ATF 95 II 543, le Tribunal fédéral a nié qu'un hôtelier réponde comme dépositaire d'objets placés par un client dans une case de coffre-fort parce que, ce faisant, le client n'avait "pas constitué un dépôt au sens des art. 472 à 491 CO. L'hôtelier ignorait la nature des objets placés dans la case et n'avait dès lors pas l'obligation de les restituer. Or l'obligation de restitution constitue un élément essentiel du contrat de dépôt" (consid. 1c). Les mêmes principes s'appliquent au contrat de dépôt conclu avec le restaurateur; celui-ci ne peut exécuter un contrat de dépôt (régulier) que sur des biens dont la possession lui est remise, qu'il doit garder et restituer, ce qui suppose qu'il les a identifiés pour pouvoir les remettre au déposant.
La responsabilité du restaurateur pour le vestiaire étant l'exception, on ne saurait raisonnablement interpréter le comportement du restaurateur comme impliquant l'offre de conclure un contrat de dépôt que s'il a clairement exprimé sa volonté de se lier à ce sujet.
L'existence d'un tel contrat est admise lorsque le restaurateur, comme l'organisateur de spectacle, se fait confier les effets du client contre récépissé, qu'il les garde dans un local à part et les restitue au client moyennant présentation du justificatif de dépôt.
En effet, dans ce cas, le restaurateur offre clairement de prendre en charge le bien confié (art. 472 CO) et de le restituer à la requête du client (art. 475 CO) (GAUTSCHI, n. 4b ad art. 472; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad art. 472; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 517; BECKER, n. 9 ad art. 472; cf. aussi les arrêts cantonaux RJB 1976 p. 536, SJ 1977 p. 349, RSJ 1963 p. 255).
L'engagement du restaurateur de prendre sous sa garde les effets du consommateur et de les lui restituer à première réquisition peut aussi résulter de circonstances autres que la délivrance d'un récépissé dans un vestiaire gardé. Ainsi en est-il lorsque le restaurateur accède à la demande du client de lui conserver certains effets (ATF 105 II 110 à propos de l'hôtelier), et lorsqu'il offre lui-même, expressément ou par actes concluants, de prendre ces effets sous sa garde et de les restituer au client à sa demande.
Le client ne peut cependant voir un tel engagement dans l'attitude du restaurateur que s'il en résulte que celui-ci prend en charge la chose, pour en assumer la possession immédiate et la restituer ensuite à la requête du client. Or l'obligation de garder et de restituer ne peut être exécutée par le restaurateur que s'il détient la chose en sa possession et l'a individualisée de manière à pouvoir la restituer; aussi le client ne saurait-il de bonne foi interpréter l'attitude du restaurateur comme une offre de s'engager en tant que dépositaire que s'il apparaît que le restaurateur a identifié la chose, s'il a la possibilité d'en assurer la garde et la restitution et s'il a manifesté la volonté d'assumer une telle obligation. La conclusion d'une convention de dépôt par actes concluants ne saurait dès lors être admise, en règle générale, lorsque le restaurateur ou son personnel se borne à aider le client à mettre et enlever des vêtements apparemment non individualisés placés dans un vestiaire ouvert, où les clients peuvent aller les rechercher eux-mêmes.
L'exercice d'une certaine surveillance sur un vestiaire de restaurant dans lequel les différents vêtements n'ont pas été identifiés comme ceux de clients déterminés et où les clients peuvent eux-mêmes se servir implique une activité en vue d'un résultat - soit de s'efforcer d'éviter la commission de vols et de méprises - mais non la promesse d'un résultat, soit la garde et surtout la restitution de la chose confiée.
b) En l'espèce, les constatations de l'arrêt attaqué révèlent que le personnel de la Perle du Lac exerçait une certaine surveillance sur le portemanteau, mais elles ne permettent pas de retenir que le restaurateur ait offert par actes concluants de prendre les vêtements en sa possession immédiate et surtout de les restituer aux clients à leur réquisition. Il résulte en effet de ces constatations que le vestiaire était accessible à chacun; aussi le voleur a-t-il pu prendre lui-même possession du manteau volé, obtenant seulement l'aide de la caissière pour l'enfiler. L'arrêt attaqué ne constate au demeurant pas d'autres faits qui auraient permis aux demandeurs de considérer que le restaurateur allait prendre les vêtements en sa possession immédiate et exclusive, pour pouvoir ensuite les restituer au bon client. Rien ne permettait de supposer que le personnel avait identifié ces vêtements; au contraire, le fait que les vêtements des demandeurs, qui étaient apparemment des clients inconnus, étaient pris et rangés au vestiaire sans autre - la cour cantonale n'indique pas qu'on ait eu recours à un signe distinctif quelconque - était propre à faire penser que ces vêtements n'avaient pas été identifiés. Or on ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté de s'engager à restituer au client les vêtements lui appartenant, si rien ne faisait penser qu'il les avait identifiés. Le défaut d'identification des vêtements des demandeurs a d'ailleurs été confirmé par la suite, puisque le voleur a pu s'emparer du manteau de vison après que la caissière se fut contentée de lui demander si c'était bien son manteau. Dans ces conditions, le client ne pouvait raisonnablement prêter au restaurateur la volonté d'assumer des obligations qu'il n'était visiblement pas en mesure d'exécuter comme l'exige un véritable dépôt.
Les autres éléments invoqués par la cour cantonale ne sont nullement décisifs. En effet, le rang du restaurant, le fait - du reste fréquent - que le vestiaire n'est pas dans le même local que la salle du restaurant et l'existence d'une surveillance n'impliquent ni séparément, ni ensemble, la conclusion d'un contrat de dépôt, tant que font défaut les éléments caractéristiques de celui-ci.
L'action des demandeurs est ainsi dépourvue de fondement et doit dès lors être rejetée. | fr | Responsabilità del gestore di un ristorante per le cose depositate dal cliente (art. 472 segg. CO). 1. L'art. 487 CO non si applica al gestore di un ristorante che non dà alloggio alla clientela (consid. 2).
2. Il gestore di un ristorante risponde della restituzione delle cose del cliente solo in base ad un contratto di deposito concluso espressamente o mediante atti concludenti. L'esistenza di tale contratto va ammessa ove il personale del ristorante prenda in consegna contro ricevuta le cose del cliente e le restituisca contro presentazione del contrassegno giustificativo del deposito. Non è, per converso, dato un contratto di deposito ove il personale del ristorante si limiti ad aiutare il cliente a togliersi e a rimettersi capi d'abbigliamento posti in una guardaroba aperta, in cui i clienti possono accedere per riprenderli ma che è oggetto di una certa sorveglianza (consid. 3a). Responsabilità del gestore negata nella fattispecie (consid. 3b). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,229 | 108 II 456 | 108 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der in Zürich wohnhafte Dr. iur. Hans W. ist einziger Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der von ihm gegründeten Imwida AG. Diese bezweckt den Kauf und Verkauf, den Bau, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industriefirmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter sowie Finanzoperationen jeder Art. W. gehört sodann dem Verwaltungsrat einer ganzen Reihe weiterer, grösstenteils ebenfalls von ihm gegründeter Aktiengesellschaften an, die ähnliche oder gleiche Zwecke wie die Imwida AG verfolgen. Die in diesen Gesellschaften investierten Geldmittel stammen von Ernst H., einem ausserordentlich finanzkräftigen deutschen Staatsangehörigen, der seit dem 1. Juli 1971 auf Grund einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz wohnt. Aus den Steuererklärungen des W. für die Jahre 1973-1975 ergibt sich, dass Aktiven in der Grösse von 4,7 bis 5,7 Millionen Franken Schulden in ungefähr gleicher Höhe gegenüberstanden. Von den Passiven entfielen 4 bis 5 Millionen Franken auf Schulden gegenüber H.
Am 22. Oktober 1973 schloss die durch W. vertretene Imwida AG mit Rupert Felder aus Chur einen schriftlichen Vorvertrag über den Kauf einer Sieben-Zimmer-Attikawohnung (samt Autoabstellplatz) in einem an der Breitacherstrasse 8 in Uitikon-Waldegg zu erstellenden Haus zum Preise von Fr. 970'000.--. Gleichzeitig wurde eine Anzahlung von Fr. 150'000.-- an den Kaufpreis geleistet. Die Parzelle Nr. 1367, auf die das Haus mit der fraglichen Wohnung zu stehen kommen sollte, gehörte zu jenen Liegenschaften, die R. Felder als Strohmann der STIFA Treuhand-Anstalt in Vaduz/FL erworben hatte, um darauf die als "Residenza Selva" benannte Überbauung auszuführen; es handelte sich dabei um ein fünf Blöcke umfassendes Projekt mit insgesamt 68 Eigentumswohnungen.
Am 3. April 1974 wurde zwischen der Imwida AG und R. Felder der Kaufvertrag über die betreffende Eigentumswohnung öffentlich beurkundet. Am folgenden Tag räumte W. R. Felder ein Darlehen von höchstens Fr. 500'000.-- ein, das durch Errichtung eines Schuldbriefs auf der Parzelle Nr. 1367 sicherzustellen war. Von diesem Darlehen wurden in der Folge Fr. 470'000.-- beansprucht.
Am 5. September 1974 trat die Imwida AG vom Kaufvertrag mit R. Felder zurück. Die Anzahlung von Fr. 150'000.-- wurde zurückbezahlt, während für das Darlehen über Fr. 470'000.-- mit Pfandvertrag vom 12. November 1974 die Errichtung eines Schuldbriefes, lastend auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 in Uitikon, vorgesehen wurde. Am 22. November 1974 ersuchte W. den Bezirksrat Zürich, es sei festzustellen, dass er bezüglich der Errichtung des Schuldbriefs dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 12. Februar 1976 entsprach der Bezirksrat diesem Gesuch. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland wies am 24. September 1976 eine Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich gegen den bezirksrätlichen Entscheid ab. Der Entscheid der Rekurskommission wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Am 5. November 1976 trug hierauf das Grundbuchamt Schlieren den Schuldbrief über Fr. 470'000.-- rückwirkend auf den 12. November 1974 im Grundregister der Gemeinde Uitikon ein.
B.- Nachdem die Erben des am 19. August 1975 verstorbenen R. Felder dessen Nachlass ausgeschlagen hatten, wurde am 25. November 1976 über den Nachlass Felders der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete W. eine Forderung im Betrage von Fr. 470'000.-- nebst Zins zu 7% seit 12. November 1974 an, grundpfandgesichert durch den Inhaberschuldbrief von gleicher Höhe, lastend im ersten Rang auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 der Gemeinde Uitikon. Am 18. Juli 1978 wies die ausserordentliche Konkursverwaltung die Forderung samt Pfandrecht ab.
C.- Am 21. Juli 1978 reichte W. beim Vermittleramt des Kreises Chur gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein. Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden. Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung der Parteien unterbreitete W. die Streitsache mit Eingabe vom 7. März 1980 direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung.
Mit Urteil vom 29./30. März 1982 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen diesen Entscheid hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Kläger finanziell vollständig vom deutschen Staatsangehörigen H., der über ein Vermögen von rund 30 Millionen Franken verfügt habe, abhängig gewesen sei. Sie erachtete es als erwiesen, dass die Summe von insgesamt Fr. 620'000.--, welche der Kläger im Hinblick auf den Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Imwida AG in die Überbauung "Residenza Selva" in Uitikon investiert hatte, aus dessen Mitteln stammte. Sie nahm an, der vom Kläger am 3. April 1974 im Namen der Imwida AG beurkundete Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung und der am 4. April 1974 von ihm in eigenem Namen mit R. Felder abgeschlossene Darlehensvertrag seien offensichtlich darauf angelegt gewesen, einem ausländischen Geldgeber einen beherrschenden Einfluss auf ein in der Schweiz gelegenes Grundstück zu verschaffen; darin sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des Bewilligungsbeschlusses, d.h. des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 bzw. 21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41), zu erblicken, was die Nichtigkeit der beiden Verträge zur Folge habe. Was den Inhaberschuldbrief über Fr. 470'000.-- anbetrifft, der Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, leitete die Vorinstanz aus dem Umstand, dass dieser der Sicherstellung einer nichtigen Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder gedient habe, ab, auch er sei von der Nichtigkeitsfolge erfasst worden. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland entschieden habe, der Kläger unterstehe bezüglich dieses Schuldbriefes dem BewB nicht, selbst wenn das sicherzustellende Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte, da dieser inzwischen nicht mehr als eine Person im Ausland gelte. Zwar sei der Zivilrichter grundsätzlich an den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Diese habe sich aber zur Frage der Gültigkeit der beiden Verträge vom 3. und 4. April 1974 und der Auswirkung der Nichtigkeit dieser Verträge auf den Inhaberschuldbrief nicht geäussert. Hierüber zu entscheiden sei deshalb das Kantonsgericht befugt. Angesichts der ursprünglichen Nichtigkeit des Pfandtitels sei schliesslich auch die Frage ohne Belang, ob dieser bei seiner Freigabe durch das Grundbuchamt Schlieren im November 1976 wegen des Konkurses der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder überhaupt noch geeignet gewesen wäre, einer Person mit Wohnsitz im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung in bezug auf das Pfandobjekt einzuräumen.
In der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten, soweit darin festgestellt wird, der Kläger sei von H. finanziell abhängig gewesen und seine mit R. Felder abgeschlossenen Geschäfte hätten dazu gedient, H. einen beherrschenden Einfluss auf die Eigentumswohnung zu verschaffen, die auf den Namen der Imwida AG erworben worden war. Hingegen wird geltend gemacht, die Vorinstanz sei an den Beschluss der zuständigen Verwaltungsbehörde, wonach die Schuldbrieferrichtung kein bewilligungsbedürftiges Rechtsgeschäft dargestellt habe, gebunden gewesen; das Kantonsgericht hätte deshalb die Nichtigkeit des in Frage stehenden Schuldbriefes nicht bejahen dürfen. Die Beklagte bestreitet, dass der Entscheid der zürcherischen Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 eine den Zivilrichter bindende Wirkung entfalte. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, der Kläger habe für R. Felder auch Verhandlungen mit der Schweizerischen Volksbank über die Finanzierung der Überbauung "Residenza Selva" geführt und er habe in den Jahren 1973 und 1974 Gelder von H. verwendet, um R. Felder für diese Überbauung Kredit zu verschaffen, geht sie über den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus. Dies ist unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb auf die betreffenden Ausführungen nicht eingetreten werden kann.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz befugt war, die Frage der Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes unabhängig vom Entscheid der Rekurskommission über die Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung zu beurteilen.
2. Stellen sich in einem Prozess Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet, deren Beurteilung in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, steht dem Richter nach der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat. Liegt jedoch ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde vor, ist der Richter grundsätzlich daran gebunden, ansonst er sich in unzulässiger Weise in einen fremden Zuständigkeitsbereich einmischen würde. Eine solche Bindung entfällt höchstens dort, wo sich ein Entscheid als absolut nichtig erweist (BGE 102 Ib 369 E. 4; BGE 101 II 151 E. 3 mit Hinweisen; BGE 101 III 8; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 34, Fussnote 14; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 26; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1053 ff.). Das Dargelegte gilt vor allem im Verhältnis zwischen dem Zivilrichter und den Verwaltungsbehörden. Was die Anwendung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht die erwähnten Gründsätze ausdrücklich bestätigt und entschieden, dass der Zivilrichter an einen rechtskräftigen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden ist (BGE 105 II 312 E. 2). Daran haben auch die in der Berufungsantwort zitierten Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 10. Dezember 1981 in Sachen Locher & Cie. AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (BGE 107 II 449 E. 2c) nichts geändert. Dort ging es um die Frage der Bewilligungspflicht für den Erwerb bereits errichteter und in Verkehr gesetzter Schuldbriefe durch die Locher & Cie. AG. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, die bindende Wirkung des Entscheides der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden beschränke sich auf den Schuldbrieferwerb, der allein Gegenstand jenes Verfahrens gebildet hatte; der Zivilrichter bleibe somit befugt zu prüfen, ob die erworbenen Schuldbriefe infolge Umgehung der Vorschriften über den Grunderwerb durch Personen im Ausland von Anfang an nichtig gewesen seien, und zwar um so mehr, als diese Frage von den Verwaltungsbehörden ausdrücklich offen gelassen worden sei. Hier ist hingegen streitig, ob der Zivilrichter die Errichtung eines Schuldbriefes wegen Nichtigkeit der zu sichernden Darlehensforderung als nichtig betrachten dürfe, obwohl die zuständigen Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.
3. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 ist in formelle Rechtskraft erwachsen, da er unbestrittenermassen nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist anzunehmen, dass er auch in materielle Rechtskraft erwuchs, da der BewB einen Widerruf von Entscheiden der Bewilligungsbehörden nur für den Fall vorsieht, dass Auflagen, an die eine Bewilligung geknüpft worden ist, nicht eingehalten werden (Art. 8 Abs. 3). Es ist jedoch nicht erforderlich, hier der Frage weiter nachzugehen, ob die zur Anwendung des BewB eingesetzten Verwaltungsbehörden auf ihre Entscheidungen auch abgesehen von den gesetzlich geregelten Fällen des Widerrufs zurückkommen können. Solange ein formell rechtskräftig gewordener Entscheid nicht aufgehoben worden ist, hat sich der Zivilrichter grundsätzlich daran zu halten. Er ist nicht befugt, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde getroffenen Entscheid auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen, weil dies auf eine Einmischung in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden hinauslaufen und dem Grundsatz der Bindung widersprechen würde. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, dass der von den Verwaltungsbehörden gefällte Entscheid an einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, dass er geradezu als absolut nichtig betrachtet werden muss. Abgesehen von ganz ausserordentlichen Umständen stellt die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids in materieller Beziehung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einen Mangel dar, der zur absoluten Nichtigkeit eines Entscheides führt (BGE 104 Ia 176 /177, BGE 101 II 152).
Mit Recht ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden, dass der Bezirksrat Zürich und die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland als Bewilligungsbehörden am Ort der gelegenen Sache gemäss Art. 11 Abs. 1 BewB zuständig waren, über die Bewilligungspflicht für die Errichtung des streitigen Schuldbriefes zu entscheiden. Auch was das Verfahren vor diesen Behörden anbetrifft, werden keinerlei Mängel geltend gemacht, welche als Nichtigkeitsgründe in Frage kämen. Dass die Beklagte darin keine Parteistellung innehatte, wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, ist zunächst eine Folge davon, dass sie rechtlich erst mit dem Konkurs über den Nachlass von R. Felder zu existieren begann. Die Konkurseröffnung erfolgte indessen erst nach dem Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Bewilligungsinstanzen (nämlich am 25. November 1976). Im übrigen war der Rechtsvorgänger der Beklagten, R. Felder, an der Errichtung des Schuldbriefes selber beteiligt. Er oder seine Erben hätten somit kein schutzwürdiges Interesse gehabt, sich dem Gesuch des Klägers um Feststellung des Nichtbestehens einer Bewilligungspflicht zu widersetzen. Was die materielle Kritik der Beklagten am Entscheid der Rekurskommission anbetrifft, könnte darauf nur eingetreten werden, wenn ein Fehler von einem derartigen Gewicht geltend gemacht würde, dass der Entscheid als absolut nichtig betrachtet werden müsste. Dies behauptet die Beklagte jedoch selber nicht. Hierauf wird noch zurückzukommen sein.
Die bindende Wirkung des Entscheids der zürcherischen Rekurskommission für den Zivilrichter hängt somit davon ab, welches sein Gegenstand war. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffe, dass die Rekurskommission die Rechtsgültigkeit des Schuldbriefes unter dem Gesichtspunkt des BewB nicht umfassend beurteilt habe.
4. Als Gegenstand ihrer Prüfung bezeichnete die Rekurskommission auf S. 4 ihres Entscheides vor allem die Frage, ob der Kläger den Grundpfandvertrag im Auftrag und auf Rechnung von Personen im Ausland abgeschlossen habe. Die Volkswirtschaftsdirektion hatte in ihrer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates ausdrücklich auf den "eindeutigen Zusammenhang" der Schuldbrieferrichtung mit dem (nachträglich rückgängig gemachten) Erwerb einer Eigentumswohnung sowie auf die grosse Darlehensschuld des Klägers gegenüber H. hingewiesen. Die Rekurskommission nahm in ihren Erwägungen auf von ihr beigezogene Steuerunterlagen über die Beziehungen zwischen H. und dem Kläger sowie dessen Gesellschaften Bezug und leitete daraus ab, dass der Kläger und seine Firmen weitgehend mit H. verknüpft seien; es bestehe eine derart enge Verbindung, dass die Steuerbehörden von einer "W./H.-Gruppe" sprächen. Die Rekurskommission gelangte indessen zum Schluss, dass der Kläger der Bewilligungspflicht gleichwohl nicht unterstehe, selbst wenn das zu sichernde Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte (was die Kommission auf Grund der von ihr festgestellten engen Verbindung zwischen dem Kläger und H. offensichtlich als höchst wahrscheinlich betrachtete). Sie stellte fest, der deutsche Staatsangehörige H. sei seit dem Frühjahr 1971 mit Bewilligung der kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizei ununterbrochen in Erlenbach/ZH wohnhaft gewesen und gelte daher seit Frühjahr 1976 gemäss Art. 4 Abs. 2 BewB nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland; Hinweise dafür, dass die Errichtung des Schuldbriefes in anderer Weise durch Personen im Ausland finanziert worden wäre, bestünden nicht. Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion gegen den Entscheid des Bezirksrates abgewiesen und "festgestellt, dass die Errichtung eines Schuldbriefes im Betrage von Fr. 470'000.-- auf der Liegenschaft Breitacherstrasse Nr. 8 in Uitikon durch Dr. Hans W. der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt".
Sowohl aus der Fassung des Dispositivs als auch aus der Begründung des Entscheids der Rekurskommission ergibt sich somit, dass diese die Frage, ob es sich bei der Errichtung des streitigen Schuldbriefes um ein bewilligungsbedürftiges Geschäft im Sinne des BewB gehandelt habe, umfassend geprüft und in abschliessender Weise verneint hat. Insbesondere hat sie den engen Zusammenhang, zwischen den Umständen der Darlehensgewährung und der Frage der Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung nicht etwa ausser acht gelassen. Sowohl der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zwischen der Imwida AG und R. Felder vom 3. April 1974 als auch der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und Felder vom 4. April 1974 bildeten Bestandteil der Akten und waren der Rekurskommission bekannt. Wenn diese die Errichtung des Schuldbriefes zur Sicherung der Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder trotzdem als ein der Bewilligungspflicht nicht unterstehendes Rechtsgeschäft betrachtete, so einzig und allein deshalb, weil H. inzwischen die nach dem BewB erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz erreicht hatte, um nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland zu gelten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz nicht halten, dass die Rekurskommission sich zu den Verträgen vom 3. und 4. April 1974 gar nicht geäussert und die Auswirkung einer allfälligen Nichtigkeit dieser Verträge auf den Schuldbrief nicht beurteilt habe. Aus dem Rekursentscheid ergibt sich vielmehr, dass die Kommission den Zusammenhang zwischen den genannten Verträgen und der Schuldbrieferrichtung durchaus erkannt hatte und dass ihr die enge finanzielle Verflechtung zwischen H. und dem Kläger in keiner Weise entgangen war. Sie betrachtete diese Umstände jedoch als unerheblich, weil H. inzwischen die Eigenschaft als Person mit Wohnsitz im Ausland verloren hatte. Ob dieser Schluss richtig war, mag mit der Beklagten bezweifelt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft der Bewilligungspflicht unterliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs der Rechte an einem Grundstück massgebend. Eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer abweichenden Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht Anlass geben könnte, ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; offen gelassen wurde lediglich, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beteiligten in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig (BGE 107 Ib 16 f. E. 2). Auch wenn die Rekurskommission einer Fehlbeurteilung zum Opfer gefallen sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass der Zivilrichter an ihren Entscheid gebunden ist. Wie bereits früher dargelegt, fehlt ihm die Befugnis, den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen. Dies muss selbst da gelten, wo die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids klar zutage tritt. Würde in solchen Fällen eine abweichende Beurteilung durch den Zivilrichter zugelassen, hätte dies unausweichlich eine Verwischung der beiden Zuständigkeitsbereiche zur Folge. Dies muss aber im Interesse der Einheit der Rechtsordnung unter allen Umständen vermieden werden.
Die bindende Wirkung des Entscheides der Rekurskommission kann entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Rekurskommission habe einen anderen Sachverhalt beurteilt als dem im vorliegenden Verfahren massgebenden. Entscheidend ist, dass Gegenstand des Verfahrens vor der Rekurskommission die auch hier sich stellende Frage bildete, ob die Errichtung des streitigen Schuldbriefes auf Grund des BewB als Umgehungsgeschäft zu betrachten und deshalb der Bewilligungspflicht unterstellt sei. Die Rekurskommission hat diese Frage in voller Kenntnis aller relevanten Tatsachen verneint. Dass sie dabei eine erst nach der Schuldbrieferrichtung eingetretene Tatsache berücksichtigte und dieser entscheidendes Gewicht beimass, ändert an der Identität der Fragestellung nichts. Nicht von Bedeutung ist auch, dass der Kläger bei der Einleitung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden nicht alle für die Beurteilung der Bewilligungspflicht erheblichen Umstände selber darlegte. Wesentlich ist, dass die Rekurskommission von der engen finanziellen Verflechtung zwischen dem Kläger und H. Kenntnis hatte und dass sie die Möglichkeit in Betracht zog, dass das Darlehen des Klägers an R. Felder aus Geldmitteln von H. stammte. Selbst wenn der Kläger versucht haben sollte, durch irreführende Angaben eine Befreiung von der Bewilligungspflicht zu erschleichen, wie die Beklagte geltend macht, so hätte dieser Versuch den Entscheid der Rekurskommission nicht beeinflusst, da diese von den Umständen, die auf ein bewilligungspflichtiges Geschäft hindeuteten, dennoch Kenntnis erhielt. Es kann hier somit offen bleiben, ob ein verwaltungsbehördlicher Entscheid für den Zivilrichter auch dann verbindlich wäre, wenn er in Unkenntnis wesentlicher Tatsachen getroffen wurde.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der formell rechtskräftig gewordene Entscheid der Rekurskommission zur Frage der Bewilligungsbedürftigkeit der Schuldbrieferrichtung im vorliegenden Prozess nicht unbeachtet bleiben und dass der Zivilrichter die Frage des Umgehungscharakters nicht davon abweichend beurteilen kann. Dies hat zur Folge, dass die Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten verneint werden muss. | de | Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB). Bindung des Richters an Entscheide der Verwaltungsbehörden.
Der Zivilrichter ist an einen rechtskräftigen Entscheid der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden. Er darf daher die Errichtung eines Schuldbriefs nicht wegen Verstosses gegen den BewB als nichtig betrachten, wenn die Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,230 | 108 II 456 | 108 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der in Zürich wohnhafte Dr. iur. Hans W. ist einziger Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der von ihm gegründeten Imwida AG. Diese bezweckt den Kauf und Verkauf, den Bau, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industriefirmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter sowie Finanzoperationen jeder Art. W. gehört sodann dem Verwaltungsrat einer ganzen Reihe weiterer, grösstenteils ebenfalls von ihm gegründeter Aktiengesellschaften an, die ähnliche oder gleiche Zwecke wie die Imwida AG verfolgen. Die in diesen Gesellschaften investierten Geldmittel stammen von Ernst H., einem ausserordentlich finanzkräftigen deutschen Staatsangehörigen, der seit dem 1. Juli 1971 auf Grund einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz wohnt. Aus den Steuererklärungen des W. für die Jahre 1973-1975 ergibt sich, dass Aktiven in der Grösse von 4,7 bis 5,7 Millionen Franken Schulden in ungefähr gleicher Höhe gegenüberstanden. Von den Passiven entfielen 4 bis 5 Millionen Franken auf Schulden gegenüber H.
Am 22. Oktober 1973 schloss die durch W. vertretene Imwida AG mit Rupert Felder aus Chur einen schriftlichen Vorvertrag über den Kauf einer Sieben-Zimmer-Attikawohnung (samt Autoabstellplatz) in einem an der Breitacherstrasse 8 in Uitikon-Waldegg zu erstellenden Haus zum Preise von Fr. 970'000.--. Gleichzeitig wurde eine Anzahlung von Fr. 150'000.-- an den Kaufpreis geleistet. Die Parzelle Nr. 1367, auf die das Haus mit der fraglichen Wohnung zu stehen kommen sollte, gehörte zu jenen Liegenschaften, die R. Felder als Strohmann der STIFA Treuhand-Anstalt in Vaduz/FL erworben hatte, um darauf die als "Residenza Selva" benannte Überbauung auszuführen; es handelte sich dabei um ein fünf Blöcke umfassendes Projekt mit insgesamt 68 Eigentumswohnungen.
Am 3. April 1974 wurde zwischen der Imwida AG und R. Felder der Kaufvertrag über die betreffende Eigentumswohnung öffentlich beurkundet. Am folgenden Tag räumte W. R. Felder ein Darlehen von höchstens Fr. 500'000.-- ein, das durch Errichtung eines Schuldbriefs auf der Parzelle Nr. 1367 sicherzustellen war. Von diesem Darlehen wurden in der Folge Fr. 470'000.-- beansprucht.
Am 5. September 1974 trat die Imwida AG vom Kaufvertrag mit R. Felder zurück. Die Anzahlung von Fr. 150'000.-- wurde zurückbezahlt, während für das Darlehen über Fr. 470'000.-- mit Pfandvertrag vom 12. November 1974 die Errichtung eines Schuldbriefes, lastend auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 in Uitikon, vorgesehen wurde. Am 22. November 1974 ersuchte W. den Bezirksrat Zürich, es sei festzustellen, dass er bezüglich der Errichtung des Schuldbriefs dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 12. Februar 1976 entsprach der Bezirksrat diesem Gesuch. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland wies am 24. September 1976 eine Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich gegen den bezirksrätlichen Entscheid ab. Der Entscheid der Rekurskommission wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Am 5. November 1976 trug hierauf das Grundbuchamt Schlieren den Schuldbrief über Fr. 470'000.-- rückwirkend auf den 12. November 1974 im Grundregister der Gemeinde Uitikon ein.
B.- Nachdem die Erben des am 19. August 1975 verstorbenen R. Felder dessen Nachlass ausgeschlagen hatten, wurde am 25. November 1976 über den Nachlass Felders der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete W. eine Forderung im Betrage von Fr. 470'000.-- nebst Zins zu 7% seit 12. November 1974 an, grundpfandgesichert durch den Inhaberschuldbrief von gleicher Höhe, lastend im ersten Rang auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 der Gemeinde Uitikon. Am 18. Juli 1978 wies die ausserordentliche Konkursverwaltung die Forderung samt Pfandrecht ab.
C.- Am 21. Juli 1978 reichte W. beim Vermittleramt des Kreises Chur gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein. Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden. Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung der Parteien unterbreitete W. die Streitsache mit Eingabe vom 7. März 1980 direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung.
Mit Urteil vom 29./30. März 1982 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen diesen Entscheid hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Kläger finanziell vollständig vom deutschen Staatsangehörigen H., der über ein Vermögen von rund 30 Millionen Franken verfügt habe, abhängig gewesen sei. Sie erachtete es als erwiesen, dass die Summe von insgesamt Fr. 620'000.--, welche der Kläger im Hinblick auf den Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Imwida AG in die Überbauung "Residenza Selva" in Uitikon investiert hatte, aus dessen Mitteln stammte. Sie nahm an, der vom Kläger am 3. April 1974 im Namen der Imwida AG beurkundete Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung und der am 4. April 1974 von ihm in eigenem Namen mit R. Felder abgeschlossene Darlehensvertrag seien offensichtlich darauf angelegt gewesen, einem ausländischen Geldgeber einen beherrschenden Einfluss auf ein in der Schweiz gelegenes Grundstück zu verschaffen; darin sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des Bewilligungsbeschlusses, d.h. des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 bzw. 21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41), zu erblicken, was die Nichtigkeit der beiden Verträge zur Folge habe. Was den Inhaberschuldbrief über Fr. 470'000.-- anbetrifft, der Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, leitete die Vorinstanz aus dem Umstand, dass dieser der Sicherstellung einer nichtigen Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder gedient habe, ab, auch er sei von der Nichtigkeitsfolge erfasst worden. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland entschieden habe, der Kläger unterstehe bezüglich dieses Schuldbriefes dem BewB nicht, selbst wenn das sicherzustellende Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte, da dieser inzwischen nicht mehr als eine Person im Ausland gelte. Zwar sei der Zivilrichter grundsätzlich an den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Diese habe sich aber zur Frage der Gültigkeit der beiden Verträge vom 3. und 4. April 1974 und der Auswirkung der Nichtigkeit dieser Verträge auf den Inhaberschuldbrief nicht geäussert. Hierüber zu entscheiden sei deshalb das Kantonsgericht befugt. Angesichts der ursprünglichen Nichtigkeit des Pfandtitels sei schliesslich auch die Frage ohne Belang, ob dieser bei seiner Freigabe durch das Grundbuchamt Schlieren im November 1976 wegen des Konkurses der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder überhaupt noch geeignet gewesen wäre, einer Person mit Wohnsitz im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung in bezug auf das Pfandobjekt einzuräumen.
In der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten, soweit darin festgestellt wird, der Kläger sei von H. finanziell abhängig gewesen und seine mit R. Felder abgeschlossenen Geschäfte hätten dazu gedient, H. einen beherrschenden Einfluss auf die Eigentumswohnung zu verschaffen, die auf den Namen der Imwida AG erworben worden war. Hingegen wird geltend gemacht, die Vorinstanz sei an den Beschluss der zuständigen Verwaltungsbehörde, wonach die Schuldbrieferrichtung kein bewilligungsbedürftiges Rechtsgeschäft dargestellt habe, gebunden gewesen; das Kantonsgericht hätte deshalb die Nichtigkeit des in Frage stehenden Schuldbriefes nicht bejahen dürfen. Die Beklagte bestreitet, dass der Entscheid der zürcherischen Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 eine den Zivilrichter bindende Wirkung entfalte. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, der Kläger habe für R. Felder auch Verhandlungen mit der Schweizerischen Volksbank über die Finanzierung der Überbauung "Residenza Selva" geführt und er habe in den Jahren 1973 und 1974 Gelder von H. verwendet, um R. Felder für diese Überbauung Kredit zu verschaffen, geht sie über den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus. Dies ist unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb auf die betreffenden Ausführungen nicht eingetreten werden kann.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz befugt war, die Frage der Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes unabhängig vom Entscheid der Rekurskommission über die Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung zu beurteilen.
2. Stellen sich in einem Prozess Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet, deren Beurteilung in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, steht dem Richter nach der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat. Liegt jedoch ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde vor, ist der Richter grundsätzlich daran gebunden, ansonst er sich in unzulässiger Weise in einen fremden Zuständigkeitsbereich einmischen würde. Eine solche Bindung entfällt höchstens dort, wo sich ein Entscheid als absolut nichtig erweist (BGE 102 Ib 369 E. 4; BGE 101 II 151 E. 3 mit Hinweisen; BGE 101 III 8; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 34, Fussnote 14; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 26; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1053 ff.). Das Dargelegte gilt vor allem im Verhältnis zwischen dem Zivilrichter und den Verwaltungsbehörden. Was die Anwendung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht die erwähnten Gründsätze ausdrücklich bestätigt und entschieden, dass der Zivilrichter an einen rechtskräftigen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden ist (BGE 105 II 312 E. 2). Daran haben auch die in der Berufungsantwort zitierten Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 10. Dezember 1981 in Sachen Locher & Cie. AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (BGE 107 II 449 E. 2c) nichts geändert. Dort ging es um die Frage der Bewilligungspflicht für den Erwerb bereits errichteter und in Verkehr gesetzter Schuldbriefe durch die Locher & Cie. AG. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, die bindende Wirkung des Entscheides der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden beschränke sich auf den Schuldbrieferwerb, der allein Gegenstand jenes Verfahrens gebildet hatte; der Zivilrichter bleibe somit befugt zu prüfen, ob die erworbenen Schuldbriefe infolge Umgehung der Vorschriften über den Grunderwerb durch Personen im Ausland von Anfang an nichtig gewesen seien, und zwar um so mehr, als diese Frage von den Verwaltungsbehörden ausdrücklich offen gelassen worden sei. Hier ist hingegen streitig, ob der Zivilrichter die Errichtung eines Schuldbriefes wegen Nichtigkeit der zu sichernden Darlehensforderung als nichtig betrachten dürfe, obwohl die zuständigen Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.
3. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 ist in formelle Rechtskraft erwachsen, da er unbestrittenermassen nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist anzunehmen, dass er auch in materielle Rechtskraft erwuchs, da der BewB einen Widerruf von Entscheiden der Bewilligungsbehörden nur für den Fall vorsieht, dass Auflagen, an die eine Bewilligung geknüpft worden ist, nicht eingehalten werden (Art. 8 Abs. 3). Es ist jedoch nicht erforderlich, hier der Frage weiter nachzugehen, ob die zur Anwendung des BewB eingesetzten Verwaltungsbehörden auf ihre Entscheidungen auch abgesehen von den gesetzlich geregelten Fällen des Widerrufs zurückkommen können. Solange ein formell rechtskräftig gewordener Entscheid nicht aufgehoben worden ist, hat sich der Zivilrichter grundsätzlich daran zu halten. Er ist nicht befugt, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde getroffenen Entscheid auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen, weil dies auf eine Einmischung in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden hinauslaufen und dem Grundsatz der Bindung widersprechen würde. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, dass der von den Verwaltungsbehörden gefällte Entscheid an einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, dass er geradezu als absolut nichtig betrachtet werden muss. Abgesehen von ganz ausserordentlichen Umständen stellt die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids in materieller Beziehung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einen Mangel dar, der zur absoluten Nichtigkeit eines Entscheides führt (BGE 104 Ia 176 /177, BGE 101 II 152).
Mit Recht ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden, dass der Bezirksrat Zürich und die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland als Bewilligungsbehörden am Ort der gelegenen Sache gemäss Art. 11 Abs. 1 BewB zuständig waren, über die Bewilligungspflicht für die Errichtung des streitigen Schuldbriefes zu entscheiden. Auch was das Verfahren vor diesen Behörden anbetrifft, werden keinerlei Mängel geltend gemacht, welche als Nichtigkeitsgründe in Frage kämen. Dass die Beklagte darin keine Parteistellung innehatte, wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, ist zunächst eine Folge davon, dass sie rechtlich erst mit dem Konkurs über den Nachlass von R. Felder zu existieren begann. Die Konkurseröffnung erfolgte indessen erst nach dem Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Bewilligungsinstanzen (nämlich am 25. November 1976). Im übrigen war der Rechtsvorgänger der Beklagten, R. Felder, an der Errichtung des Schuldbriefes selber beteiligt. Er oder seine Erben hätten somit kein schutzwürdiges Interesse gehabt, sich dem Gesuch des Klägers um Feststellung des Nichtbestehens einer Bewilligungspflicht zu widersetzen. Was die materielle Kritik der Beklagten am Entscheid der Rekurskommission anbetrifft, könnte darauf nur eingetreten werden, wenn ein Fehler von einem derartigen Gewicht geltend gemacht würde, dass der Entscheid als absolut nichtig betrachtet werden müsste. Dies behauptet die Beklagte jedoch selber nicht. Hierauf wird noch zurückzukommen sein.
Die bindende Wirkung des Entscheids der zürcherischen Rekurskommission für den Zivilrichter hängt somit davon ab, welches sein Gegenstand war. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffe, dass die Rekurskommission die Rechtsgültigkeit des Schuldbriefes unter dem Gesichtspunkt des BewB nicht umfassend beurteilt habe.
4. Als Gegenstand ihrer Prüfung bezeichnete die Rekurskommission auf S. 4 ihres Entscheides vor allem die Frage, ob der Kläger den Grundpfandvertrag im Auftrag und auf Rechnung von Personen im Ausland abgeschlossen habe. Die Volkswirtschaftsdirektion hatte in ihrer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates ausdrücklich auf den "eindeutigen Zusammenhang" der Schuldbrieferrichtung mit dem (nachträglich rückgängig gemachten) Erwerb einer Eigentumswohnung sowie auf die grosse Darlehensschuld des Klägers gegenüber H. hingewiesen. Die Rekurskommission nahm in ihren Erwägungen auf von ihr beigezogene Steuerunterlagen über die Beziehungen zwischen H. und dem Kläger sowie dessen Gesellschaften Bezug und leitete daraus ab, dass der Kläger und seine Firmen weitgehend mit H. verknüpft seien; es bestehe eine derart enge Verbindung, dass die Steuerbehörden von einer "W./H.-Gruppe" sprächen. Die Rekurskommission gelangte indessen zum Schluss, dass der Kläger der Bewilligungspflicht gleichwohl nicht unterstehe, selbst wenn das zu sichernde Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte (was die Kommission auf Grund der von ihr festgestellten engen Verbindung zwischen dem Kläger und H. offensichtlich als höchst wahrscheinlich betrachtete). Sie stellte fest, der deutsche Staatsangehörige H. sei seit dem Frühjahr 1971 mit Bewilligung der kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizei ununterbrochen in Erlenbach/ZH wohnhaft gewesen und gelte daher seit Frühjahr 1976 gemäss Art. 4 Abs. 2 BewB nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland; Hinweise dafür, dass die Errichtung des Schuldbriefes in anderer Weise durch Personen im Ausland finanziert worden wäre, bestünden nicht. Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion gegen den Entscheid des Bezirksrates abgewiesen und "festgestellt, dass die Errichtung eines Schuldbriefes im Betrage von Fr. 470'000.-- auf der Liegenschaft Breitacherstrasse Nr. 8 in Uitikon durch Dr. Hans W. der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt".
Sowohl aus der Fassung des Dispositivs als auch aus der Begründung des Entscheids der Rekurskommission ergibt sich somit, dass diese die Frage, ob es sich bei der Errichtung des streitigen Schuldbriefes um ein bewilligungsbedürftiges Geschäft im Sinne des BewB gehandelt habe, umfassend geprüft und in abschliessender Weise verneint hat. Insbesondere hat sie den engen Zusammenhang, zwischen den Umständen der Darlehensgewährung und der Frage der Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung nicht etwa ausser acht gelassen. Sowohl der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zwischen der Imwida AG und R. Felder vom 3. April 1974 als auch der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und Felder vom 4. April 1974 bildeten Bestandteil der Akten und waren der Rekurskommission bekannt. Wenn diese die Errichtung des Schuldbriefes zur Sicherung der Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder trotzdem als ein der Bewilligungspflicht nicht unterstehendes Rechtsgeschäft betrachtete, so einzig und allein deshalb, weil H. inzwischen die nach dem BewB erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz erreicht hatte, um nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland zu gelten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz nicht halten, dass die Rekurskommission sich zu den Verträgen vom 3. und 4. April 1974 gar nicht geäussert und die Auswirkung einer allfälligen Nichtigkeit dieser Verträge auf den Schuldbrief nicht beurteilt habe. Aus dem Rekursentscheid ergibt sich vielmehr, dass die Kommission den Zusammenhang zwischen den genannten Verträgen und der Schuldbrieferrichtung durchaus erkannt hatte und dass ihr die enge finanzielle Verflechtung zwischen H. und dem Kläger in keiner Weise entgangen war. Sie betrachtete diese Umstände jedoch als unerheblich, weil H. inzwischen die Eigenschaft als Person mit Wohnsitz im Ausland verloren hatte. Ob dieser Schluss richtig war, mag mit der Beklagten bezweifelt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft der Bewilligungspflicht unterliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs der Rechte an einem Grundstück massgebend. Eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer abweichenden Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht Anlass geben könnte, ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; offen gelassen wurde lediglich, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beteiligten in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig (BGE 107 Ib 16 f. E. 2). Auch wenn die Rekurskommission einer Fehlbeurteilung zum Opfer gefallen sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass der Zivilrichter an ihren Entscheid gebunden ist. Wie bereits früher dargelegt, fehlt ihm die Befugnis, den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen. Dies muss selbst da gelten, wo die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids klar zutage tritt. Würde in solchen Fällen eine abweichende Beurteilung durch den Zivilrichter zugelassen, hätte dies unausweichlich eine Verwischung der beiden Zuständigkeitsbereiche zur Folge. Dies muss aber im Interesse der Einheit der Rechtsordnung unter allen Umständen vermieden werden.
Die bindende Wirkung des Entscheides der Rekurskommission kann entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Rekurskommission habe einen anderen Sachverhalt beurteilt als dem im vorliegenden Verfahren massgebenden. Entscheidend ist, dass Gegenstand des Verfahrens vor der Rekurskommission die auch hier sich stellende Frage bildete, ob die Errichtung des streitigen Schuldbriefes auf Grund des BewB als Umgehungsgeschäft zu betrachten und deshalb der Bewilligungspflicht unterstellt sei. Die Rekurskommission hat diese Frage in voller Kenntnis aller relevanten Tatsachen verneint. Dass sie dabei eine erst nach der Schuldbrieferrichtung eingetretene Tatsache berücksichtigte und dieser entscheidendes Gewicht beimass, ändert an der Identität der Fragestellung nichts. Nicht von Bedeutung ist auch, dass der Kläger bei der Einleitung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden nicht alle für die Beurteilung der Bewilligungspflicht erheblichen Umstände selber darlegte. Wesentlich ist, dass die Rekurskommission von der engen finanziellen Verflechtung zwischen dem Kläger und H. Kenntnis hatte und dass sie die Möglichkeit in Betracht zog, dass das Darlehen des Klägers an R. Felder aus Geldmitteln von H. stammte. Selbst wenn der Kläger versucht haben sollte, durch irreführende Angaben eine Befreiung von der Bewilligungspflicht zu erschleichen, wie die Beklagte geltend macht, so hätte dieser Versuch den Entscheid der Rekurskommission nicht beeinflusst, da diese von den Umständen, die auf ein bewilligungspflichtiges Geschäft hindeuteten, dennoch Kenntnis erhielt. Es kann hier somit offen bleiben, ob ein verwaltungsbehördlicher Entscheid für den Zivilrichter auch dann verbindlich wäre, wenn er in Unkenntnis wesentlicher Tatsachen getroffen wurde.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der formell rechtskräftig gewordene Entscheid der Rekurskommission zur Frage der Bewilligungsbedürftigkeit der Schuldbrieferrichtung im vorliegenden Prozess nicht unbeachtet bleiben und dass der Zivilrichter die Frage des Umgehungscharakters nicht davon abweichend beurteilen kann. Dies hat zur Folge, dass die Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten verneint werden muss. | de | Arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE). Pouvoir du juge qui statue après décision des autorités administratives.
Le juge civil est lié par une décision, entrée en force, prise au sujet de l'assujettissement au régime de l'autorisation et, le cas échéant, au sujet de l'octroi ou du refus de l'autorisation, par les autorités administratives compétentes pour l'application de l'AFAIE. Aussi ne doit-il pas considérer comme nulle pour infraction à l'AFAIE la constitution d'une cédule hypothécaire quand les autorités administratives ont décidé que la constitution de la cédule n'est pas soumise au régime de l'autorisation. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,231 | 108 II 456 | 108 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der in Zürich wohnhafte Dr. iur. Hans W. ist einziger Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der von ihm gegründeten Imwida AG. Diese bezweckt den Kauf und Verkauf, den Bau, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industriefirmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter sowie Finanzoperationen jeder Art. W. gehört sodann dem Verwaltungsrat einer ganzen Reihe weiterer, grösstenteils ebenfalls von ihm gegründeter Aktiengesellschaften an, die ähnliche oder gleiche Zwecke wie die Imwida AG verfolgen. Die in diesen Gesellschaften investierten Geldmittel stammen von Ernst H., einem ausserordentlich finanzkräftigen deutschen Staatsangehörigen, der seit dem 1. Juli 1971 auf Grund einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz wohnt. Aus den Steuererklärungen des W. für die Jahre 1973-1975 ergibt sich, dass Aktiven in der Grösse von 4,7 bis 5,7 Millionen Franken Schulden in ungefähr gleicher Höhe gegenüberstanden. Von den Passiven entfielen 4 bis 5 Millionen Franken auf Schulden gegenüber H.
Am 22. Oktober 1973 schloss die durch W. vertretene Imwida AG mit Rupert Felder aus Chur einen schriftlichen Vorvertrag über den Kauf einer Sieben-Zimmer-Attikawohnung (samt Autoabstellplatz) in einem an der Breitacherstrasse 8 in Uitikon-Waldegg zu erstellenden Haus zum Preise von Fr. 970'000.--. Gleichzeitig wurde eine Anzahlung von Fr. 150'000.-- an den Kaufpreis geleistet. Die Parzelle Nr. 1367, auf die das Haus mit der fraglichen Wohnung zu stehen kommen sollte, gehörte zu jenen Liegenschaften, die R. Felder als Strohmann der STIFA Treuhand-Anstalt in Vaduz/FL erworben hatte, um darauf die als "Residenza Selva" benannte Überbauung auszuführen; es handelte sich dabei um ein fünf Blöcke umfassendes Projekt mit insgesamt 68 Eigentumswohnungen.
Am 3. April 1974 wurde zwischen der Imwida AG und R. Felder der Kaufvertrag über die betreffende Eigentumswohnung öffentlich beurkundet. Am folgenden Tag räumte W. R. Felder ein Darlehen von höchstens Fr. 500'000.-- ein, das durch Errichtung eines Schuldbriefs auf der Parzelle Nr. 1367 sicherzustellen war. Von diesem Darlehen wurden in der Folge Fr. 470'000.-- beansprucht.
Am 5. September 1974 trat die Imwida AG vom Kaufvertrag mit R. Felder zurück. Die Anzahlung von Fr. 150'000.-- wurde zurückbezahlt, während für das Darlehen über Fr. 470'000.-- mit Pfandvertrag vom 12. November 1974 die Errichtung eines Schuldbriefes, lastend auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 in Uitikon, vorgesehen wurde. Am 22. November 1974 ersuchte W. den Bezirksrat Zürich, es sei festzustellen, dass er bezüglich der Errichtung des Schuldbriefs dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 12. Februar 1976 entsprach der Bezirksrat diesem Gesuch. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland wies am 24. September 1976 eine Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich gegen den bezirksrätlichen Entscheid ab. Der Entscheid der Rekurskommission wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Am 5. November 1976 trug hierauf das Grundbuchamt Schlieren den Schuldbrief über Fr. 470'000.-- rückwirkend auf den 12. November 1974 im Grundregister der Gemeinde Uitikon ein.
B.- Nachdem die Erben des am 19. August 1975 verstorbenen R. Felder dessen Nachlass ausgeschlagen hatten, wurde am 25. November 1976 über den Nachlass Felders der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete W. eine Forderung im Betrage von Fr. 470'000.-- nebst Zins zu 7% seit 12. November 1974 an, grundpfandgesichert durch den Inhaberschuldbrief von gleicher Höhe, lastend im ersten Rang auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 der Gemeinde Uitikon. Am 18. Juli 1978 wies die ausserordentliche Konkursverwaltung die Forderung samt Pfandrecht ab.
C.- Am 21. Juli 1978 reichte W. beim Vermittleramt des Kreises Chur gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein. Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden. Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung der Parteien unterbreitete W. die Streitsache mit Eingabe vom 7. März 1980 direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung.
Mit Urteil vom 29./30. März 1982 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen diesen Entscheid hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Kläger finanziell vollständig vom deutschen Staatsangehörigen H., der über ein Vermögen von rund 30 Millionen Franken verfügt habe, abhängig gewesen sei. Sie erachtete es als erwiesen, dass die Summe von insgesamt Fr. 620'000.--, welche der Kläger im Hinblick auf den Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Imwida AG in die Überbauung "Residenza Selva" in Uitikon investiert hatte, aus dessen Mitteln stammte. Sie nahm an, der vom Kläger am 3. April 1974 im Namen der Imwida AG beurkundete Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung und der am 4. April 1974 von ihm in eigenem Namen mit R. Felder abgeschlossene Darlehensvertrag seien offensichtlich darauf angelegt gewesen, einem ausländischen Geldgeber einen beherrschenden Einfluss auf ein in der Schweiz gelegenes Grundstück zu verschaffen; darin sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des Bewilligungsbeschlusses, d.h. des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 bzw. 21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41), zu erblicken, was die Nichtigkeit der beiden Verträge zur Folge habe. Was den Inhaberschuldbrief über Fr. 470'000.-- anbetrifft, der Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, leitete die Vorinstanz aus dem Umstand, dass dieser der Sicherstellung einer nichtigen Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder gedient habe, ab, auch er sei von der Nichtigkeitsfolge erfasst worden. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland entschieden habe, der Kläger unterstehe bezüglich dieses Schuldbriefes dem BewB nicht, selbst wenn das sicherzustellende Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte, da dieser inzwischen nicht mehr als eine Person im Ausland gelte. Zwar sei der Zivilrichter grundsätzlich an den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Diese habe sich aber zur Frage der Gültigkeit der beiden Verträge vom 3. und 4. April 1974 und der Auswirkung der Nichtigkeit dieser Verträge auf den Inhaberschuldbrief nicht geäussert. Hierüber zu entscheiden sei deshalb das Kantonsgericht befugt. Angesichts der ursprünglichen Nichtigkeit des Pfandtitels sei schliesslich auch die Frage ohne Belang, ob dieser bei seiner Freigabe durch das Grundbuchamt Schlieren im November 1976 wegen des Konkurses der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder überhaupt noch geeignet gewesen wäre, einer Person mit Wohnsitz im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung in bezug auf das Pfandobjekt einzuräumen.
In der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten, soweit darin festgestellt wird, der Kläger sei von H. finanziell abhängig gewesen und seine mit R. Felder abgeschlossenen Geschäfte hätten dazu gedient, H. einen beherrschenden Einfluss auf die Eigentumswohnung zu verschaffen, die auf den Namen der Imwida AG erworben worden war. Hingegen wird geltend gemacht, die Vorinstanz sei an den Beschluss der zuständigen Verwaltungsbehörde, wonach die Schuldbrieferrichtung kein bewilligungsbedürftiges Rechtsgeschäft dargestellt habe, gebunden gewesen; das Kantonsgericht hätte deshalb die Nichtigkeit des in Frage stehenden Schuldbriefes nicht bejahen dürfen. Die Beklagte bestreitet, dass der Entscheid der zürcherischen Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 eine den Zivilrichter bindende Wirkung entfalte. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, der Kläger habe für R. Felder auch Verhandlungen mit der Schweizerischen Volksbank über die Finanzierung der Überbauung "Residenza Selva" geführt und er habe in den Jahren 1973 und 1974 Gelder von H. verwendet, um R. Felder für diese Überbauung Kredit zu verschaffen, geht sie über den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus. Dies ist unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb auf die betreffenden Ausführungen nicht eingetreten werden kann.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz befugt war, die Frage der Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes unabhängig vom Entscheid der Rekurskommission über die Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung zu beurteilen.
2. Stellen sich in einem Prozess Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet, deren Beurteilung in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, steht dem Richter nach der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat. Liegt jedoch ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde vor, ist der Richter grundsätzlich daran gebunden, ansonst er sich in unzulässiger Weise in einen fremden Zuständigkeitsbereich einmischen würde. Eine solche Bindung entfällt höchstens dort, wo sich ein Entscheid als absolut nichtig erweist (BGE 102 Ib 369 E. 4; BGE 101 II 151 E. 3 mit Hinweisen; BGE 101 III 8; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 34, Fussnote 14; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 26; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1053 ff.). Das Dargelegte gilt vor allem im Verhältnis zwischen dem Zivilrichter und den Verwaltungsbehörden. Was die Anwendung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht die erwähnten Gründsätze ausdrücklich bestätigt und entschieden, dass der Zivilrichter an einen rechtskräftigen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden ist (BGE 105 II 312 E. 2). Daran haben auch die in der Berufungsantwort zitierten Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 10. Dezember 1981 in Sachen Locher & Cie. AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (BGE 107 II 449 E. 2c) nichts geändert. Dort ging es um die Frage der Bewilligungspflicht für den Erwerb bereits errichteter und in Verkehr gesetzter Schuldbriefe durch die Locher & Cie. AG. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, die bindende Wirkung des Entscheides der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden beschränke sich auf den Schuldbrieferwerb, der allein Gegenstand jenes Verfahrens gebildet hatte; der Zivilrichter bleibe somit befugt zu prüfen, ob die erworbenen Schuldbriefe infolge Umgehung der Vorschriften über den Grunderwerb durch Personen im Ausland von Anfang an nichtig gewesen seien, und zwar um so mehr, als diese Frage von den Verwaltungsbehörden ausdrücklich offen gelassen worden sei. Hier ist hingegen streitig, ob der Zivilrichter die Errichtung eines Schuldbriefes wegen Nichtigkeit der zu sichernden Darlehensforderung als nichtig betrachten dürfe, obwohl die zuständigen Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.
3. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 ist in formelle Rechtskraft erwachsen, da er unbestrittenermassen nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist anzunehmen, dass er auch in materielle Rechtskraft erwuchs, da der BewB einen Widerruf von Entscheiden der Bewilligungsbehörden nur für den Fall vorsieht, dass Auflagen, an die eine Bewilligung geknüpft worden ist, nicht eingehalten werden (Art. 8 Abs. 3). Es ist jedoch nicht erforderlich, hier der Frage weiter nachzugehen, ob die zur Anwendung des BewB eingesetzten Verwaltungsbehörden auf ihre Entscheidungen auch abgesehen von den gesetzlich geregelten Fällen des Widerrufs zurückkommen können. Solange ein formell rechtskräftig gewordener Entscheid nicht aufgehoben worden ist, hat sich der Zivilrichter grundsätzlich daran zu halten. Er ist nicht befugt, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde getroffenen Entscheid auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen, weil dies auf eine Einmischung in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden hinauslaufen und dem Grundsatz der Bindung widersprechen würde. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, dass der von den Verwaltungsbehörden gefällte Entscheid an einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, dass er geradezu als absolut nichtig betrachtet werden muss. Abgesehen von ganz ausserordentlichen Umständen stellt die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids in materieller Beziehung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einen Mangel dar, der zur absoluten Nichtigkeit eines Entscheides führt (BGE 104 Ia 176 /177, BGE 101 II 152).
Mit Recht ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden, dass der Bezirksrat Zürich und die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland als Bewilligungsbehörden am Ort der gelegenen Sache gemäss Art. 11 Abs. 1 BewB zuständig waren, über die Bewilligungspflicht für die Errichtung des streitigen Schuldbriefes zu entscheiden. Auch was das Verfahren vor diesen Behörden anbetrifft, werden keinerlei Mängel geltend gemacht, welche als Nichtigkeitsgründe in Frage kämen. Dass die Beklagte darin keine Parteistellung innehatte, wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, ist zunächst eine Folge davon, dass sie rechtlich erst mit dem Konkurs über den Nachlass von R. Felder zu existieren begann. Die Konkurseröffnung erfolgte indessen erst nach dem Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Bewilligungsinstanzen (nämlich am 25. November 1976). Im übrigen war der Rechtsvorgänger der Beklagten, R. Felder, an der Errichtung des Schuldbriefes selber beteiligt. Er oder seine Erben hätten somit kein schutzwürdiges Interesse gehabt, sich dem Gesuch des Klägers um Feststellung des Nichtbestehens einer Bewilligungspflicht zu widersetzen. Was die materielle Kritik der Beklagten am Entscheid der Rekurskommission anbetrifft, könnte darauf nur eingetreten werden, wenn ein Fehler von einem derartigen Gewicht geltend gemacht würde, dass der Entscheid als absolut nichtig betrachtet werden müsste. Dies behauptet die Beklagte jedoch selber nicht. Hierauf wird noch zurückzukommen sein.
Die bindende Wirkung des Entscheids der zürcherischen Rekurskommission für den Zivilrichter hängt somit davon ab, welches sein Gegenstand war. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffe, dass die Rekurskommission die Rechtsgültigkeit des Schuldbriefes unter dem Gesichtspunkt des BewB nicht umfassend beurteilt habe.
4. Als Gegenstand ihrer Prüfung bezeichnete die Rekurskommission auf S. 4 ihres Entscheides vor allem die Frage, ob der Kläger den Grundpfandvertrag im Auftrag und auf Rechnung von Personen im Ausland abgeschlossen habe. Die Volkswirtschaftsdirektion hatte in ihrer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates ausdrücklich auf den "eindeutigen Zusammenhang" der Schuldbrieferrichtung mit dem (nachträglich rückgängig gemachten) Erwerb einer Eigentumswohnung sowie auf die grosse Darlehensschuld des Klägers gegenüber H. hingewiesen. Die Rekurskommission nahm in ihren Erwägungen auf von ihr beigezogene Steuerunterlagen über die Beziehungen zwischen H. und dem Kläger sowie dessen Gesellschaften Bezug und leitete daraus ab, dass der Kläger und seine Firmen weitgehend mit H. verknüpft seien; es bestehe eine derart enge Verbindung, dass die Steuerbehörden von einer "W./H.-Gruppe" sprächen. Die Rekurskommission gelangte indessen zum Schluss, dass der Kläger der Bewilligungspflicht gleichwohl nicht unterstehe, selbst wenn das zu sichernde Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte (was die Kommission auf Grund der von ihr festgestellten engen Verbindung zwischen dem Kläger und H. offensichtlich als höchst wahrscheinlich betrachtete). Sie stellte fest, der deutsche Staatsangehörige H. sei seit dem Frühjahr 1971 mit Bewilligung der kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizei ununterbrochen in Erlenbach/ZH wohnhaft gewesen und gelte daher seit Frühjahr 1976 gemäss Art. 4 Abs. 2 BewB nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland; Hinweise dafür, dass die Errichtung des Schuldbriefes in anderer Weise durch Personen im Ausland finanziert worden wäre, bestünden nicht. Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion gegen den Entscheid des Bezirksrates abgewiesen und "festgestellt, dass die Errichtung eines Schuldbriefes im Betrage von Fr. 470'000.-- auf der Liegenschaft Breitacherstrasse Nr. 8 in Uitikon durch Dr. Hans W. der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt".
Sowohl aus der Fassung des Dispositivs als auch aus der Begründung des Entscheids der Rekurskommission ergibt sich somit, dass diese die Frage, ob es sich bei der Errichtung des streitigen Schuldbriefes um ein bewilligungsbedürftiges Geschäft im Sinne des BewB gehandelt habe, umfassend geprüft und in abschliessender Weise verneint hat. Insbesondere hat sie den engen Zusammenhang, zwischen den Umständen der Darlehensgewährung und der Frage der Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung nicht etwa ausser acht gelassen. Sowohl der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zwischen der Imwida AG und R. Felder vom 3. April 1974 als auch der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und Felder vom 4. April 1974 bildeten Bestandteil der Akten und waren der Rekurskommission bekannt. Wenn diese die Errichtung des Schuldbriefes zur Sicherung der Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder trotzdem als ein der Bewilligungspflicht nicht unterstehendes Rechtsgeschäft betrachtete, so einzig und allein deshalb, weil H. inzwischen die nach dem BewB erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz erreicht hatte, um nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland zu gelten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz nicht halten, dass die Rekurskommission sich zu den Verträgen vom 3. und 4. April 1974 gar nicht geäussert und die Auswirkung einer allfälligen Nichtigkeit dieser Verträge auf den Schuldbrief nicht beurteilt habe. Aus dem Rekursentscheid ergibt sich vielmehr, dass die Kommission den Zusammenhang zwischen den genannten Verträgen und der Schuldbrieferrichtung durchaus erkannt hatte und dass ihr die enge finanzielle Verflechtung zwischen H. und dem Kläger in keiner Weise entgangen war. Sie betrachtete diese Umstände jedoch als unerheblich, weil H. inzwischen die Eigenschaft als Person mit Wohnsitz im Ausland verloren hatte. Ob dieser Schluss richtig war, mag mit der Beklagten bezweifelt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft der Bewilligungspflicht unterliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs der Rechte an einem Grundstück massgebend. Eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer abweichenden Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht Anlass geben könnte, ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; offen gelassen wurde lediglich, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beteiligten in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig (BGE 107 Ib 16 f. E. 2). Auch wenn die Rekurskommission einer Fehlbeurteilung zum Opfer gefallen sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass der Zivilrichter an ihren Entscheid gebunden ist. Wie bereits früher dargelegt, fehlt ihm die Befugnis, den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen. Dies muss selbst da gelten, wo die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids klar zutage tritt. Würde in solchen Fällen eine abweichende Beurteilung durch den Zivilrichter zugelassen, hätte dies unausweichlich eine Verwischung der beiden Zuständigkeitsbereiche zur Folge. Dies muss aber im Interesse der Einheit der Rechtsordnung unter allen Umständen vermieden werden.
Die bindende Wirkung des Entscheides der Rekurskommission kann entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Rekurskommission habe einen anderen Sachverhalt beurteilt als dem im vorliegenden Verfahren massgebenden. Entscheidend ist, dass Gegenstand des Verfahrens vor der Rekurskommission die auch hier sich stellende Frage bildete, ob die Errichtung des streitigen Schuldbriefes auf Grund des BewB als Umgehungsgeschäft zu betrachten und deshalb der Bewilligungspflicht unterstellt sei. Die Rekurskommission hat diese Frage in voller Kenntnis aller relevanten Tatsachen verneint. Dass sie dabei eine erst nach der Schuldbrieferrichtung eingetretene Tatsache berücksichtigte und dieser entscheidendes Gewicht beimass, ändert an der Identität der Fragestellung nichts. Nicht von Bedeutung ist auch, dass der Kläger bei der Einleitung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden nicht alle für die Beurteilung der Bewilligungspflicht erheblichen Umstände selber darlegte. Wesentlich ist, dass die Rekurskommission von der engen finanziellen Verflechtung zwischen dem Kläger und H. Kenntnis hatte und dass sie die Möglichkeit in Betracht zog, dass das Darlehen des Klägers an R. Felder aus Geldmitteln von H. stammte. Selbst wenn der Kläger versucht haben sollte, durch irreführende Angaben eine Befreiung von der Bewilligungspflicht zu erschleichen, wie die Beklagte geltend macht, so hätte dieser Versuch den Entscheid der Rekurskommission nicht beeinflusst, da diese von den Umständen, die auf ein bewilligungspflichtiges Geschäft hindeuteten, dennoch Kenntnis erhielt. Es kann hier somit offen bleiben, ob ein verwaltungsbehördlicher Entscheid für den Zivilrichter auch dann verbindlich wäre, wenn er in Unkenntnis wesentlicher Tatsachen getroffen wurde.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der formell rechtskräftig gewordene Entscheid der Rekurskommission zur Frage der Bewilligungsbedürftigkeit der Schuldbrieferrichtung im vorliegenden Prozess nicht unbeachtet bleiben und dass der Zivilrichter die Frage des Umgehungscharakters nicht davon abweichend beurteilen kann. Dies hat zur Folge, dass die Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten verneint werden muss. | de | Decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (DAFE). Potere del giudice che statuisce dopo una decisione dell'autorità amministrativa.
Il giudice civile è vincolato da una decisione, passata in giudicato, emanata dall'autorità amministrativa competente per l'applicazione del DAFE circa l'obbligo dell'assoggettamento alla disciplina autorizzativa o, dandosene il caso, circa il rilascio o il diniego dell'autorizzazione. Non può quindi il giudice considerare nulla per infrazione al DAFE la costituzione di una cartella ipotecaria che l'autorità amministrativa ha, con decisione passata in giudicato, dichiarato non soggetta alla disciplina autorizzativa. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,232 | 108 II 466 | 108 II 466
Sachverhalt ab Seite 466
Die Brüder K. vermieteten Frau M. mit Vertrag vom 2. November 1978 einen Gewerberaum und ein Kellerabteil in einer Liegenschaft in Adliswil. Die Parteien verwendeten das vom Kantonalzürcherischen Hauseigentümerverband und dem Kantonalen Gewerbeverband Zürich herausgegebene Formular "Mietvertrag für Geschäftsräume". Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer von vier Jahren und zehn Monaten abgeschlossen. Er setzt unter Ziffer 5.1. lit. a fest, die Vermieter seien bei einer nachweisbaren Erhöhung des Hypothekarzinsfusses berechtigt, unter Einhaltung einer dreimonatigen Anzeigefrist auf jeden Monatsersten eine Mietzinserhöhung in Kraft zu setzen, und zwar um höchstens 3,5% des Mietzinses je 1/4% Hypothekarzinsfusserhöhung.
Am 3. Dezember 1980 kündigten die Vermieter eine Mietzinserhöhung ab 1. April 1981 von Fr. 11'556.-- auf Fr. 12'364.90 im Jahr an. Den 7% betragenden Aufschlag begründeten sie mit dem Steigen des Hypothekarzinsfusses um 1/2% auf den 1. April 1981. Frau M. focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem die Einigungsverhandlungen gescheitert waren, klagten die Vermieter beim Mietgericht des Bezirkes Horgen mit dem Antrag, die Mietzinserhöhung als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären.
Das Mietgericht hiess die Klage am 23. April 1981 gut und erklärte den verlangten Nettomietzins von jährlich Fr. 12'364.90 als zulässig. Einen gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1982 ab.
Gegen den Beschluss des Obergerichts erhob die Beklagte Berufung, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 9 BMM können Vereinbarungen, wonach die Höhe des Mietzinses einem Index folgt, gültig nur für Mietverhältnisse getroffen werden, die auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden. Nach Auffassung des Obergerichts sind Vertragsklauseln, die eine Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsehen, nicht als Indexklauseln im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und deshalb auch bei Verträgen mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren zulässig. Die Beklagte hält diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig.
a) In BGE 103 II 267 wurde die vereinbarte Anpassung des Mietzinses an die Veränderungen sowohl des Hypothekarzinsfusses wie des Landesindexes der Konsumentenpreise als Indexierung im Sinne von Art. 9 BMM behandelt. In einem späteren Urteil, das ein Vertragsverhältnis mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren betraf, hat das Bundesgericht eine Klausel, die den Vermieter zur Erhöhung des Mietzinses entsprechend dem Steigen des Hypothekarzinses ermächtigte, für ungültig erklärt, weil sie entweder gegen Art. 9 oder Art. 11 BMM verstosse (BGE 107 II 264). In der Literatur wird nur vereinzelt zu dieser Frage ausdrücklich Stellung genommen. GMÜR/CAVIEZEL betrachten das Abstellen auf die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses als Indexierung (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 91), und im Guide du locataire wird darauf hingewiesen, dass auch eine Indexklausel denkbar sei, welche die Anpassung an die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses vorsehe (S. 125).
b) Bei den parlamentarischen Beratungen über Art. 9 BMM (Art. 11 des Entwurfs) stand die Frage im Vordergrund, ob im Fall der Zulassung der Indexierung die Wahl eines bestimmten Indexes in der Vollziehungsverordnung vorgeschrieben werden sollte. Neben dem Landesindex der Konsumentenpreise, den die Befürworter der Zulassung der Indexierung als am geeignetsten betrachteten, wurden der Miet- und der Baukostenindex genannt (Amtl.Bull. 1972 N 960/1 und S 334). Den Hypothekarzinssatz erwähnte in diesem Zusammenhang einzig Nationalrat Kaufmann, der als Beispiel einer nach seiner Ansicht korrekten Indexierung die Klausel anführte, die zur einen Hälfte auf den Konsumentenindex und zur anderen Hälfte auf den Hypothekarzinsfuss abstellt (Amtl.Bull. 1972 N 960).
Obschon sich somit den Gesetzesmaterialien in bezug auf die hier massgebende Auslegungsfrage nicht viel entnehmen lässt, verdeutlichen sie doch den Zweck und die Stellung von Art. 9 BMM innerhalb des Missbrauchsbeschlusses. Die Indexierung sollte nur in begrenztem Rahmen zugelassen werden, weil befürchtet wurde, dass die periodische Anpassung des Mietzinses während der festen Vertragsdauer an eine bestimmte Preis- oder Kostenentwicklung zu Verzerrungen und Missbräuchen führen könnte (Amtl.Bull. 1972 S 330/1). Andererseits war aber auch zu berücksichtigen, dass die Vermieter im allgemeinen nicht zum Abschluss von Verträgen mit mehrjähriger fester Dauer bereit sind, wenn während dieser Zeit der Mietzins nicht verändert werden darf (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7). Der BMM geht indes grundsätzlich von der Unveränderlichkeit des Mietzinses während der festen Vertragsdauer aus (Art. 18 Abs. 1 BMM und BGE 107 II 263 lit. b zum 1977 eingefügten Art. 19 BMM). Da aber auch dem Bedürfnis der Mieter nach langjährigen festen Verträgen Rechnung zu tragen war, wurde der Interessenausgleich dadurch gefunden, dass die Indexierung nur bei Verträgen von mindestens fünfjähriger Dauer zugelassen wurde (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7).
Dem Sinn und Zweck des Art. 9 BMM entsprechend muss demnach jede Anpassungsklausel, die auf die Veränderungen bestimmter Kosten oder Preise abstellt, als Indexklausel betrachtet werden. Das trifft auch auf die hier streitige Hypothekarzinsklausel zu. Art. 6 VMM, der nach zum Teil vertretener Lehrmeinung bei Wohnungsmieten die Wahl des Konsumentenpreisindexes verbindlich vorschreiben soll (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 24; BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 2. Aufl., S. 56; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1976, S. 119), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, da unbestritten ist, dass es sich beim Vertrag der Parteien um eine Geschäftsmiete handelt.
c) Das Obergericht nimmt demgegenüber an, eine Indexklausel im Sinne des Art. 9 BMM liege nur dann vor, wenn die Kosten- oder Preisentwicklung, welcher der Mietzins anzupassen ist, statistisch ermittelt wird. Das kann indessen nicht entscheidend sein, denn damit wäre grundsätzlich bei auf weniger als fünf Jahre fest abgeschlossenen Mietverträgen jede Anpassungsklausel zulässig, die auf Daten abstellt, welche nicht statistisch erfasst werden. In Anbetracht der Sonderregelung, die der BMM für indexierte Mietverträge vorsieht, kommt auch dem weiteren Argument des Obergerichts, dass der Hypothekarzins die massgebliche Grösse bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die auf einer ungültigen Vertragsklausel beruhende Mietzinserhöhung ist demnach unzulässig. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen. Damit erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten, die geltend macht, das Obergericht habe neben Art. 9 auch Art. 11 und 18 Abs. 1 BMM verletzt. | de | Indexierung des Mietzinses (Art. 9 BMM). Eine Vertragsklausel, welche die Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsieht, ist als Indexklausel zu beurteilen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,233 | 108 II 466 | 108 II 466
Sachverhalt ab Seite 466
Die Brüder K. vermieteten Frau M. mit Vertrag vom 2. November 1978 einen Gewerberaum und ein Kellerabteil in einer Liegenschaft in Adliswil. Die Parteien verwendeten das vom Kantonalzürcherischen Hauseigentümerverband und dem Kantonalen Gewerbeverband Zürich herausgegebene Formular "Mietvertrag für Geschäftsräume". Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer von vier Jahren und zehn Monaten abgeschlossen. Er setzt unter Ziffer 5.1. lit. a fest, die Vermieter seien bei einer nachweisbaren Erhöhung des Hypothekarzinsfusses berechtigt, unter Einhaltung einer dreimonatigen Anzeigefrist auf jeden Monatsersten eine Mietzinserhöhung in Kraft zu setzen, und zwar um höchstens 3,5% des Mietzinses je 1/4% Hypothekarzinsfusserhöhung.
Am 3. Dezember 1980 kündigten die Vermieter eine Mietzinserhöhung ab 1. April 1981 von Fr. 11'556.-- auf Fr. 12'364.90 im Jahr an. Den 7% betragenden Aufschlag begründeten sie mit dem Steigen des Hypothekarzinsfusses um 1/2% auf den 1. April 1981. Frau M. focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem die Einigungsverhandlungen gescheitert waren, klagten die Vermieter beim Mietgericht des Bezirkes Horgen mit dem Antrag, die Mietzinserhöhung als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären.
Das Mietgericht hiess die Klage am 23. April 1981 gut und erklärte den verlangten Nettomietzins von jährlich Fr. 12'364.90 als zulässig. Einen gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1982 ab.
Gegen den Beschluss des Obergerichts erhob die Beklagte Berufung, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 9 BMM können Vereinbarungen, wonach die Höhe des Mietzinses einem Index folgt, gültig nur für Mietverhältnisse getroffen werden, die auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden. Nach Auffassung des Obergerichts sind Vertragsklauseln, die eine Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsehen, nicht als Indexklauseln im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und deshalb auch bei Verträgen mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren zulässig. Die Beklagte hält diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig.
a) In BGE 103 II 267 wurde die vereinbarte Anpassung des Mietzinses an die Veränderungen sowohl des Hypothekarzinsfusses wie des Landesindexes der Konsumentenpreise als Indexierung im Sinne von Art. 9 BMM behandelt. In einem späteren Urteil, das ein Vertragsverhältnis mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren betraf, hat das Bundesgericht eine Klausel, die den Vermieter zur Erhöhung des Mietzinses entsprechend dem Steigen des Hypothekarzinses ermächtigte, für ungültig erklärt, weil sie entweder gegen Art. 9 oder Art. 11 BMM verstosse (BGE 107 II 264). In der Literatur wird nur vereinzelt zu dieser Frage ausdrücklich Stellung genommen. GMÜR/CAVIEZEL betrachten das Abstellen auf die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses als Indexierung (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 91), und im Guide du locataire wird darauf hingewiesen, dass auch eine Indexklausel denkbar sei, welche die Anpassung an die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses vorsehe (S. 125).
b) Bei den parlamentarischen Beratungen über Art. 9 BMM (Art. 11 des Entwurfs) stand die Frage im Vordergrund, ob im Fall der Zulassung der Indexierung die Wahl eines bestimmten Indexes in der Vollziehungsverordnung vorgeschrieben werden sollte. Neben dem Landesindex der Konsumentenpreise, den die Befürworter der Zulassung der Indexierung als am geeignetsten betrachteten, wurden der Miet- und der Baukostenindex genannt (Amtl.Bull. 1972 N 960/1 und S 334). Den Hypothekarzinssatz erwähnte in diesem Zusammenhang einzig Nationalrat Kaufmann, der als Beispiel einer nach seiner Ansicht korrekten Indexierung die Klausel anführte, die zur einen Hälfte auf den Konsumentenindex und zur anderen Hälfte auf den Hypothekarzinsfuss abstellt (Amtl.Bull. 1972 N 960).
Obschon sich somit den Gesetzesmaterialien in bezug auf die hier massgebende Auslegungsfrage nicht viel entnehmen lässt, verdeutlichen sie doch den Zweck und die Stellung von Art. 9 BMM innerhalb des Missbrauchsbeschlusses. Die Indexierung sollte nur in begrenztem Rahmen zugelassen werden, weil befürchtet wurde, dass die periodische Anpassung des Mietzinses während der festen Vertragsdauer an eine bestimmte Preis- oder Kostenentwicklung zu Verzerrungen und Missbräuchen führen könnte (Amtl.Bull. 1972 S 330/1). Andererseits war aber auch zu berücksichtigen, dass die Vermieter im allgemeinen nicht zum Abschluss von Verträgen mit mehrjähriger fester Dauer bereit sind, wenn während dieser Zeit der Mietzins nicht verändert werden darf (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7). Der BMM geht indes grundsätzlich von der Unveränderlichkeit des Mietzinses während der festen Vertragsdauer aus (Art. 18 Abs. 1 BMM und BGE 107 II 263 lit. b zum 1977 eingefügten Art. 19 BMM). Da aber auch dem Bedürfnis der Mieter nach langjährigen festen Verträgen Rechnung zu tragen war, wurde der Interessenausgleich dadurch gefunden, dass die Indexierung nur bei Verträgen von mindestens fünfjähriger Dauer zugelassen wurde (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7).
Dem Sinn und Zweck des Art. 9 BMM entsprechend muss demnach jede Anpassungsklausel, die auf die Veränderungen bestimmter Kosten oder Preise abstellt, als Indexklausel betrachtet werden. Das trifft auch auf die hier streitige Hypothekarzinsklausel zu. Art. 6 VMM, der nach zum Teil vertretener Lehrmeinung bei Wohnungsmieten die Wahl des Konsumentenpreisindexes verbindlich vorschreiben soll (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 24; BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 2. Aufl., S. 56; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1976, S. 119), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, da unbestritten ist, dass es sich beim Vertrag der Parteien um eine Geschäftsmiete handelt.
c) Das Obergericht nimmt demgegenüber an, eine Indexklausel im Sinne des Art. 9 BMM liege nur dann vor, wenn die Kosten- oder Preisentwicklung, welcher der Mietzins anzupassen ist, statistisch ermittelt wird. Das kann indessen nicht entscheidend sein, denn damit wäre grundsätzlich bei auf weniger als fünf Jahre fest abgeschlossenen Mietverträgen jede Anpassungsklausel zulässig, die auf Daten abstellt, welche nicht statistisch erfasst werden. In Anbetracht der Sonderregelung, die der BMM für indexierte Mietverträge vorsieht, kommt auch dem weiteren Argument des Obergerichts, dass der Hypothekarzins die massgebliche Grösse bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die auf einer ungültigen Vertragsklausel beruhende Mietzinserhöhung ist demnach unzulässig. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen. Damit erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten, die geltend macht, das Obergericht habe neben Art. 9 auch Art. 11 und 18 Abs. 1 BMM verletzt. | de | Indexation du loyer (art. 9 AMSL). Une clause contractuelle prévoyant que le loyer sera adapté aux variations du taux de l'intérêt hypothécaire doit être considérée comme une clause d'indexation du loyer. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,234 | 108 II 466 | 108 II 466
Sachverhalt ab Seite 466
Die Brüder K. vermieteten Frau M. mit Vertrag vom 2. November 1978 einen Gewerberaum und ein Kellerabteil in einer Liegenschaft in Adliswil. Die Parteien verwendeten das vom Kantonalzürcherischen Hauseigentümerverband und dem Kantonalen Gewerbeverband Zürich herausgegebene Formular "Mietvertrag für Geschäftsräume". Der Vertrag wurde auf eine feste Dauer von vier Jahren und zehn Monaten abgeschlossen. Er setzt unter Ziffer 5.1. lit. a fest, die Vermieter seien bei einer nachweisbaren Erhöhung des Hypothekarzinsfusses berechtigt, unter Einhaltung einer dreimonatigen Anzeigefrist auf jeden Monatsersten eine Mietzinserhöhung in Kraft zu setzen, und zwar um höchstens 3,5% des Mietzinses je 1/4% Hypothekarzinsfusserhöhung.
Am 3. Dezember 1980 kündigten die Vermieter eine Mietzinserhöhung ab 1. April 1981 von Fr. 11'556.-- auf Fr. 12'364.90 im Jahr an. Den 7% betragenden Aufschlag begründeten sie mit dem Steigen des Hypothekarzinsfusses um 1/2% auf den 1. April 1981. Frau M. focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem die Einigungsverhandlungen gescheitert waren, klagten die Vermieter beim Mietgericht des Bezirkes Horgen mit dem Antrag, die Mietzinserhöhung als nicht missbräuchlich und zulässig zu erklären.
Das Mietgericht hiess die Klage am 23. April 1981 gut und erklärte den verlangten Nettomietzins von jährlich Fr. 12'364.90 als zulässig. Einen gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1982 ab.
Gegen den Beschluss des Obergerichts erhob die Beklagte Berufung, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 9 BMM können Vereinbarungen, wonach die Höhe des Mietzinses einem Index folgt, gültig nur für Mietverhältnisse getroffen werden, die auf mindestens fünf Jahre abgeschlossen werden. Nach Auffassung des Obergerichts sind Vertragsklauseln, die eine Anpassung des Mietzinses an die Hypothekarzinsentwicklung vorsehen, nicht als Indexklauseln im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und deshalb auch bei Verträgen mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren zulässig. Die Beklagte hält diese Betrachtungsweise für bundesrechtswidrig.
a) In BGE 103 II 267 wurde die vereinbarte Anpassung des Mietzinses an die Veränderungen sowohl des Hypothekarzinsfusses wie des Landesindexes der Konsumentenpreise als Indexierung im Sinne von Art. 9 BMM behandelt. In einem späteren Urteil, das ein Vertragsverhältnis mit fester Dauer von weniger als fünf Jahren betraf, hat das Bundesgericht eine Klausel, die den Vermieter zur Erhöhung des Mietzinses entsprechend dem Steigen des Hypothekarzinses ermächtigte, für ungültig erklärt, weil sie entweder gegen Art. 9 oder Art. 11 BMM verstosse (BGE 107 II 264). In der Literatur wird nur vereinzelt zu dieser Frage ausdrücklich Stellung genommen. GMÜR/CAVIEZEL betrachten das Abstellen auf die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses als Indexierung (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 91), und im Guide du locataire wird darauf hingewiesen, dass auch eine Indexklausel denkbar sei, welche die Anpassung an die Veränderungen des Hypothekarzinsfusses vorsehe (S. 125).
b) Bei den parlamentarischen Beratungen über Art. 9 BMM (Art. 11 des Entwurfs) stand die Frage im Vordergrund, ob im Fall der Zulassung der Indexierung die Wahl eines bestimmten Indexes in der Vollziehungsverordnung vorgeschrieben werden sollte. Neben dem Landesindex der Konsumentenpreise, den die Befürworter der Zulassung der Indexierung als am geeignetsten betrachteten, wurden der Miet- und der Baukostenindex genannt (Amtl.Bull. 1972 N 960/1 und S 334). Den Hypothekarzinssatz erwähnte in diesem Zusammenhang einzig Nationalrat Kaufmann, der als Beispiel einer nach seiner Ansicht korrekten Indexierung die Klausel anführte, die zur einen Hälfte auf den Konsumentenindex und zur anderen Hälfte auf den Hypothekarzinsfuss abstellt (Amtl.Bull. 1972 N 960).
Obschon sich somit den Gesetzesmaterialien in bezug auf die hier massgebende Auslegungsfrage nicht viel entnehmen lässt, verdeutlichen sie doch den Zweck und die Stellung von Art. 9 BMM innerhalb des Missbrauchsbeschlusses. Die Indexierung sollte nur in begrenztem Rahmen zugelassen werden, weil befürchtet wurde, dass die periodische Anpassung des Mietzinses während der festen Vertragsdauer an eine bestimmte Preis- oder Kostenentwicklung zu Verzerrungen und Missbräuchen führen könnte (Amtl.Bull. 1972 S 330/1). Andererseits war aber auch zu berücksichtigen, dass die Vermieter im allgemeinen nicht zum Abschluss von Verträgen mit mehrjähriger fester Dauer bereit sind, wenn während dieser Zeit der Mietzins nicht verändert werden darf (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7). Der BMM geht indes grundsätzlich von der Unveränderlichkeit des Mietzinses während der festen Vertragsdauer aus (Art. 18 Abs. 1 BMM und BGE 107 II 263 lit. b zum 1977 eingefügten Art. 19 BMM). Da aber auch dem Bedürfnis der Mieter nach langjährigen festen Verträgen Rechnung zu tragen war, wurde der Interessenausgleich dadurch gefunden, dass die Indexierung nur bei Verträgen von mindestens fünfjähriger Dauer zugelassen wurde (Amtl.Bull. 1972 S 330, 333; N 956/7).
Dem Sinn und Zweck des Art. 9 BMM entsprechend muss demnach jede Anpassungsklausel, die auf die Veränderungen bestimmter Kosten oder Preise abstellt, als Indexklausel betrachtet werden. Das trifft auch auf die hier streitige Hypothekarzinsklausel zu. Art. 6 VMM, der nach zum Teil vertretener Lehrmeinung bei Wohnungsmieten die Wahl des Konsumentenpreisindexes verbindlich vorschreiben soll (RAISSIG, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, S. 24; BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 2. Aufl., S. 56; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1976, S. 119), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, da unbestritten ist, dass es sich beim Vertrag der Parteien um eine Geschäftsmiete handelt.
c) Das Obergericht nimmt demgegenüber an, eine Indexklausel im Sinne des Art. 9 BMM liege nur dann vor, wenn die Kosten- oder Preisentwicklung, welcher der Mietzins anzupassen ist, statistisch ermittelt wird. Das kann indessen nicht entscheidend sein, denn damit wäre grundsätzlich bei auf weniger als fünf Jahre fest abgeschlossenen Mietverträgen jede Anpassungsklausel zulässig, die auf Daten abstellt, welche nicht statistisch erfasst werden. In Anbetracht der Sonderregelung, die der BMM für indexierte Mietverträge vorsieht, kommt auch dem weiteren Argument des Obergerichts, dass der Hypothekarzins die massgebliche Grösse bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei, keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
Die auf einer ungültigen Vertragsklausel beruhende Mietzinserhöhung ist demnach unzulässig. Die Berufung ist daher gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Klage abzuweisen. Damit erübrigt sich die Behandlung der weiteren Vorbringen der Beklagten, die geltend macht, das Obergericht habe neben Art. 9 auch Art. 11 und 18 Abs. 1 BMM verletzt. | de | Indicizzazione della pigione (art. 9 DAL). Una clausola contrattuale che prevede l'adeguamento della pigione alle variazioni del saggio d'interesse ipotecario va considerata quale clausola d'indicizzazione. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,235 | 108 II 47 | 108 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit der Parteien dreht sich nur um die Frage, ob die Klägerin auch für die Forderung von Fr. 60'500.-- die ihr zufolge des deliktischen Verhaltens des Gemeinschuldners B. gegenüber einer ihrer Kundinnen zusteht, das Grundpfandrecht beanspruchen kann, das mit Vertrag vom 3. Oktober 1977 und 28. Juni 1978 zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft im Sinne einer Maximalhypothek im Betrag von Fr. 1'680'000.-- errichtet worden ist. Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass das Grundpfand gemäss der öffentlich beurkundeten Pfandklausel "zur Sicherstellung aller Ansprüche irgendwelcher Art, die der Schweizerischen Bankgesellschaft, Davos, gegenüber B. zur Zeit schon zustehen oder in Zukunft je erwachsen werden", dienen soll. Mit der Abtretung der Forderung der Schweizerischen Bankgesellschaft gegen B. seien die damit verbundenen Vorzugs- und Nebenrechte, insbesondere das Grundpfandrecht, im vereinbarten Umfang von Fr. 1'680'000.-- auf die Klägerin übergegangen. Diese sei daher berechtigt, für alle Ansprüche irgendwelcher Art, die ihr gegenüber B. zustünden oder in Zukunft je erwachsen würden, grundpfandrechtliche Sicherheit bis zum Höchsthaftungsbetrag zu beanspruchen.
2. Mit der Zession konnte die Klägerin nicht mehr Rechte erwerben, als bereits der Zedentin zustanden. Es ist daher vorerst die Frage zu prüfen, in welchem Umfang die Grundpfandbestellung der Schweizerischen Bankgesellschaft als der ursprünglichen Pfandgläubigerin Sicherheit bot.
Nach Art. 824 Abs. 1 ZGB kann durch die Grundpfandverschreibung eine beliebige gegenwärtige oder zukünftige oder bloss mögliche Forderung pfandrechtlich sichergestellt werden. Aus Art. 825 Abs. 1 ZGB ergibt sich sodann, dass die Grundpfandverschreibung auch zur Sicherung einer Forderung mit unbestimmten oder wechselndem Betrag dienen kann. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass die Grundpfandverschreibung nicht in allen Fällen vom Bestehen einer bestimmten Forderung abhängig ist. Wird im Rahmen eines dem Umfang nach wechselnden Kreditverhältnisses (Baukredit, Kontokorrentkredit) der Kredit abbezahlt, so geht das Pfandrecht daher nicht ohne weiteres unter. Vielmehr kann es im gleichen Rahmen zur Sicherstellung eines neuen Kredites verwendet werden, ohne dass eine Pfandrechtserneuerung erfolgen müsste (H. HUBER, Aktuelle Fragen aus dem Grundpfandrecht, ZBGR 39/1958, S. 348 ff., mit weiteren Hinweisen).
Die vorliegende Pfandklausel geht jedoch weit über die Sicherung eines Darlehensverhältnisses mit wechselndem Umfang hinaus und will nach ihrem Wortlaut alle nur denkbaren gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Bank gegen ihren Kunden einschliessen. In der Doktrin sind ernste Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Klausel geäussert worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass ein Pfandrecht für einen unbegrenzten Kreis künftiger Forderungen dem Verpfänder hinsichtlich des Pfandobjekts eine unabsehbare, in alle Zukunft wirkende Belastung auferlegt, weil es praktisch nie mehr gelöscht werden könnte. Eine solche übermässige Bindung verletze das Recht der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB (OFTINGER/BÄR, N. 127a ff. zu Art. 884 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat solche berechtigten Bedenken in BGE 51 II 273 ff. im Zusammenhang mit einer Faustpfandbestellung durch einen Schuldbrief Rechnung getragen. Es hat eine entsprechende Pfandklausel nur insoweit als gültig angesehen, als unter "noch erlaufenden Verbindlichkeiten" solche verstanden würden, an deren Begründung in der Zukunft die Kontrahenten bei Abschluss des Pfandvertrags vernünftigerweise hätten denken können und müssen, mit andern Worten solche Verbindlichkeiten, deren Eingehung in den Bereich der bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Kontrahenten falle. Von solchen Verbindlichkeiten wurde eine Wechselforderung ausgeschlossen, die der Pfandgläubiger von einem Dritten erworben hatte (BGE 51 II 282).
Es besteht kein Grund, weshalb diese einschränkende Auslegung einer solchen Pfandklausel nur für das Faustpfand, nicht aber im Zusammenhang mit einer Grundpfandverschreibung gelten sollte. Es ist daher zu prüfen, ob eine Forderung aus unerlaubter Handlung, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, auch als pfandgesichert hätte angesehen werden können, wenn sie zugunsten der ursprünglichen Pfandgläubigerin entstanden wäre. Das ist nicht der Fall. Die unerlaubte Handlung des Gemeinschuldners, die bei der Klägerin zu einer Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 60'500.-- geführt hat, hat nichts mit dem Kreditverhältnis zu tun, das der Schuldner und die Schweizerische Bankgesellschaft im Zusammenhang mit der Überbauung eines Grundstücks in Davos begründet hatten. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses Forderungen aus unerlaubter Handlung entstehen könnten, die durch eine entsprechende Pfandklausel erfasst wären. Im vorliegenden Fall richtete sich das fragliche deliktische Verhalten jedoch in erster Linie gegen eine weitere Bankkundin, so dass die Bank die Schadenersatzforderung gegen B. erst auf indirektem Weg geltend machen konnte. Damit bleibt aber diese Forderung ausserhalb des Bereichs bestehender oder doch in Aussicht genommener Geschäftsbeziehungen, die bei der Bestellung des Grundpfandes allein in die Pfandklausel einbezogen werden konnten, und es kann dafür keine Pfandsicherung beansprucht werden.
3. Abgesehen davon stellt die Schadenersatzforderung, für welche die Klägerin die Grundpfandsicherheit beansprucht, gar keine künftige Forderung im Rahmen der Geschäftsbeziehungen zwischen der neuen Pfandgläubigerin und dem bisherigen Pfandschuldner im Sinne des Pfandvertrags dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die fraglichen Forderungen aus dem deliktischen Verhalten des B. gegenüber einer Kundin der Klägerin und damit auch die entsprechenden Forderungen der Klägerin gegen B. nämlich bereits am 9. November beziehungsweise am 12. und 14. Dezember 1979 entstanden. Die Zession der grundpfandgesicherten Forderung an die Klägerin erfolgte dagegen erst am 31. Januar 1980. Die Klägerin versucht somit, die als Nebenrecht der abgetretenen Forderung mit der Zession auf sie übergegangene Grundpfandverschreibung auf eine andere, bei ihr im Zeitpunkt der Zession bereits bestehende Forderung zu übertragen. Um eine solche Rechtswirkung zu erreichen bedarf es aber nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jeden Fall eines neuen öffentlich beurkundeten Pfanderrichtungsvertrags, der im vorliegenden Fall nicht abgeschlossen worden ist (BGE 105 II 185 /186 E. 2, BGE 60 II 96 /97; Urteil vom 20. August 1979 i.S. B. & T. AG c. X.-Bank, veröffentlicht in ZBGR 61/1980 S. 58/59 E. 2).
4. Die Berufung erweist sich somit schon unter diesen Gesichtspunkten zum vornherein als unbegründet, so dass auf die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift nicht eingegangen werden muss. Immerhin sei bemerkt, dass dem Eintrag im Gläubigerregister entgegen der Auffassung der Klägerin keinerlei Grundbuchwirkung zukommt (BGE 87 III 69, BGE 40 II 597). | de | Grundpfandverschreibung. 1. Ein Pfandrecht für einen unbegrenzten Kreis zukünftiger Forderungen verstösst gegen das Recht der Persönlichkeit und ist daher ungültig (E. 2).
2. Eine Grundpfandverschreibung kann nicht durch blosse Zession der sichergestellten Forderung auf eine beim Zessionar bereits bestehende Forderung übertragen werden. Um eine solche Wirkung zu erreichen, bedarf es auf jeden Fall eines neuen öffentlich beurkundeten Pfanderrichtungsvertrages (E. 3).
3. Dem Eintrag im Gläubigerregister kommt keine Grundbuchwirkung zu (E. 4). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,236 | 108 II 47 | 108 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit der Parteien dreht sich nur um die Frage, ob die Klägerin auch für die Forderung von Fr. 60'500.-- die ihr zufolge des deliktischen Verhaltens des Gemeinschuldners B. gegenüber einer ihrer Kundinnen zusteht, das Grundpfandrecht beanspruchen kann, das mit Vertrag vom 3. Oktober 1977 und 28. Juni 1978 zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft im Sinne einer Maximalhypothek im Betrag von Fr. 1'680'000.-- errichtet worden ist. Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass das Grundpfand gemäss der öffentlich beurkundeten Pfandklausel "zur Sicherstellung aller Ansprüche irgendwelcher Art, die der Schweizerischen Bankgesellschaft, Davos, gegenüber B. zur Zeit schon zustehen oder in Zukunft je erwachsen werden", dienen soll. Mit der Abtretung der Forderung der Schweizerischen Bankgesellschaft gegen B. seien die damit verbundenen Vorzugs- und Nebenrechte, insbesondere das Grundpfandrecht, im vereinbarten Umfang von Fr. 1'680'000.-- auf die Klägerin übergegangen. Diese sei daher berechtigt, für alle Ansprüche irgendwelcher Art, die ihr gegenüber B. zustünden oder in Zukunft je erwachsen würden, grundpfandrechtliche Sicherheit bis zum Höchsthaftungsbetrag zu beanspruchen.
2. Mit der Zession konnte die Klägerin nicht mehr Rechte erwerben, als bereits der Zedentin zustanden. Es ist daher vorerst die Frage zu prüfen, in welchem Umfang die Grundpfandbestellung der Schweizerischen Bankgesellschaft als der ursprünglichen Pfandgläubigerin Sicherheit bot.
Nach Art. 824 Abs. 1 ZGB kann durch die Grundpfandverschreibung eine beliebige gegenwärtige oder zukünftige oder bloss mögliche Forderung pfandrechtlich sichergestellt werden. Aus Art. 825 Abs. 1 ZGB ergibt sich sodann, dass die Grundpfandverschreibung auch zur Sicherung einer Forderung mit unbestimmten oder wechselndem Betrag dienen kann. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass die Grundpfandverschreibung nicht in allen Fällen vom Bestehen einer bestimmten Forderung abhängig ist. Wird im Rahmen eines dem Umfang nach wechselnden Kreditverhältnisses (Baukredit, Kontokorrentkredit) der Kredit abbezahlt, so geht das Pfandrecht daher nicht ohne weiteres unter. Vielmehr kann es im gleichen Rahmen zur Sicherstellung eines neuen Kredites verwendet werden, ohne dass eine Pfandrechtserneuerung erfolgen müsste (H. HUBER, Aktuelle Fragen aus dem Grundpfandrecht, ZBGR 39/1958, S. 348 ff., mit weiteren Hinweisen).
Die vorliegende Pfandklausel geht jedoch weit über die Sicherung eines Darlehensverhältnisses mit wechselndem Umfang hinaus und will nach ihrem Wortlaut alle nur denkbaren gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Bank gegen ihren Kunden einschliessen. In der Doktrin sind ernste Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Klausel geäussert worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass ein Pfandrecht für einen unbegrenzten Kreis künftiger Forderungen dem Verpfänder hinsichtlich des Pfandobjekts eine unabsehbare, in alle Zukunft wirkende Belastung auferlegt, weil es praktisch nie mehr gelöscht werden könnte. Eine solche übermässige Bindung verletze das Recht der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB (OFTINGER/BÄR, N. 127a ff. zu Art. 884 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat solche berechtigten Bedenken in BGE 51 II 273 ff. im Zusammenhang mit einer Faustpfandbestellung durch einen Schuldbrief Rechnung getragen. Es hat eine entsprechende Pfandklausel nur insoweit als gültig angesehen, als unter "noch erlaufenden Verbindlichkeiten" solche verstanden würden, an deren Begründung in der Zukunft die Kontrahenten bei Abschluss des Pfandvertrags vernünftigerweise hätten denken können und müssen, mit andern Worten solche Verbindlichkeiten, deren Eingehung in den Bereich der bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Kontrahenten falle. Von solchen Verbindlichkeiten wurde eine Wechselforderung ausgeschlossen, die der Pfandgläubiger von einem Dritten erworben hatte (BGE 51 II 282).
Es besteht kein Grund, weshalb diese einschränkende Auslegung einer solchen Pfandklausel nur für das Faustpfand, nicht aber im Zusammenhang mit einer Grundpfandverschreibung gelten sollte. Es ist daher zu prüfen, ob eine Forderung aus unerlaubter Handlung, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, auch als pfandgesichert hätte angesehen werden können, wenn sie zugunsten der ursprünglichen Pfandgläubigerin entstanden wäre. Das ist nicht der Fall. Die unerlaubte Handlung des Gemeinschuldners, die bei der Klägerin zu einer Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 60'500.-- geführt hat, hat nichts mit dem Kreditverhältnis zu tun, das der Schuldner und die Schweizerische Bankgesellschaft im Zusammenhang mit der Überbauung eines Grundstücks in Davos begründet hatten. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses Forderungen aus unerlaubter Handlung entstehen könnten, die durch eine entsprechende Pfandklausel erfasst wären. Im vorliegenden Fall richtete sich das fragliche deliktische Verhalten jedoch in erster Linie gegen eine weitere Bankkundin, so dass die Bank die Schadenersatzforderung gegen B. erst auf indirektem Weg geltend machen konnte. Damit bleibt aber diese Forderung ausserhalb des Bereichs bestehender oder doch in Aussicht genommener Geschäftsbeziehungen, die bei der Bestellung des Grundpfandes allein in die Pfandklausel einbezogen werden konnten, und es kann dafür keine Pfandsicherung beansprucht werden.
3. Abgesehen davon stellt die Schadenersatzforderung, für welche die Klägerin die Grundpfandsicherheit beansprucht, gar keine künftige Forderung im Rahmen der Geschäftsbeziehungen zwischen der neuen Pfandgläubigerin und dem bisherigen Pfandschuldner im Sinne des Pfandvertrags dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die fraglichen Forderungen aus dem deliktischen Verhalten des B. gegenüber einer Kundin der Klägerin und damit auch die entsprechenden Forderungen der Klägerin gegen B. nämlich bereits am 9. November beziehungsweise am 12. und 14. Dezember 1979 entstanden. Die Zession der grundpfandgesicherten Forderung an die Klägerin erfolgte dagegen erst am 31. Januar 1980. Die Klägerin versucht somit, die als Nebenrecht der abgetretenen Forderung mit der Zession auf sie übergegangene Grundpfandverschreibung auf eine andere, bei ihr im Zeitpunkt der Zession bereits bestehende Forderung zu übertragen. Um eine solche Rechtswirkung zu erreichen bedarf es aber nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jeden Fall eines neuen öffentlich beurkundeten Pfanderrichtungsvertrags, der im vorliegenden Fall nicht abgeschlossen worden ist (BGE 105 II 185 /186 E. 2, BGE 60 II 96 /97; Urteil vom 20. August 1979 i.S. B. & T. AG c. X.-Bank, veröffentlicht in ZBGR 61/1980 S. 58/59 E. 2).
4. Die Berufung erweist sich somit schon unter diesen Gesichtspunkten zum vornherein als unbegründet, so dass auf die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift nicht eingegangen werden muss. Immerhin sei bemerkt, dass dem Eintrag im Gläubigerregister entgegen der Auffassung der Klägerin keinerlei Grundbuchwirkung zukommt (BGE 87 III 69, BGE 40 II 597). | de | Hypothèque. 1. La constitution d'un droit de gage pour un nombre indéterminé de créances futures porte une atteinte illicite aux droits de la personnalité et, partant, n'est pas valable (consid. 2).
2. Une hypothèque garantissant une créance ne peut pas, moyennant une simple cession de cette créance, être étendue à une autre créance dont le cessionnaire disposait déjà au moment de la cession. Il faut à tout le moins un nouveau contrat de gage immobilier passé en la forme authentique (consid. 3).
3. L'inscription dans le registre des créanciers ne bénéficie pas des effets qui s'attachent au registre foncier (consid. 4). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,237 | 108 II 47 | 108 II 47
Erwägungen ab Seite 47
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit der Parteien dreht sich nur um die Frage, ob die Klägerin auch für die Forderung von Fr. 60'500.-- die ihr zufolge des deliktischen Verhaltens des Gemeinschuldners B. gegenüber einer ihrer Kundinnen zusteht, das Grundpfandrecht beanspruchen kann, das mit Vertrag vom 3. Oktober 1977 und 28. Juni 1978 zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft im Sinne einer Maximalhypothek im Betrag von Fr. 1'680'000.-- errichtet worden ist. Die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, dass das Grundpfand gemäss der öffentlich beurkundeten Pfandklausel "zur Sicherstellung aller Ansprüche irgendwelcher Art, die der Schweizerischen Bankgesellschaft, Davos, gegenüber B. zur Zeit schon zustehen oder in Zukunft je erwachsen werden", dienen soll. Mit der Abtretung der Forderung der Schweizerischen Bankgesellschaft gegen B. seien die damit verbundenen Vorzugs- und Nebenrechte, insbesondere das Grundpfandrecht, im vereinbarten Umfang von Fr. 1'680'000.-- auf die Klägerin übergegangen. Diese sei daher berechtigt, für alle Ansprüche irgendwelcher Art, die ihr gegenüber B. zustünden oder in Zukunft je erwachsen würden, grundpfandrechtliche Sicherheit bis zum Höchsthaftungsbetrag zu beanspruchen.
2. Mit der Zession konnte die Klägerin nicht mehr Rechte erwerben, als bereits der Zedentin zustanden. Es ist daher vorerst die Frage zu prüfen, in welchem Umfang die Grundpfandbestellung der Schweizerischen Bankgesellschaft als der ursprünglichen Pfandgläubigerin Sicherheit bot.
Nach Art. 824 Abs. 1 ZGB kann durch die Grundpfandverschreibung eine beliebige gegenwärtige oder zukünftige oder bloss mögliche Forderung pfandrechtlich sichergestellt werden. Aus Art. 825 Abs. 1 ZGB ergibt sich sodann, dass die Grundpfandverschreibung auch zur Sicherung einer Forderung mit unbestimmten oder wechselndem Betrag dienen kann. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass die Grundpfandverschreibung nicht in allen Fällen vom Bestehen einer bestimmten Forderung abhängig ist. Wird im Rahmen eines dem Umfang nach wechselnden Kreditverhältnisses (Baukredit, Kontokorrentkredit) der Kredit abbezahlt, so geht das Pfandrecht daher nicht ohne weiteres unter. Vielmehr kann es im gleichen Rahmen zur Sicherstellung eines neuen Kredites verwendet werden, ohne dass eine Pfandrechtserneuerung erfolgen müsste (H. HUBER, Aktuelle Fragen aus dem Grundpfandrecht, ZBGR 39/1958, S. 348 ff., mit weiteren Hinweisen).
Die vorliegende Pfandklausel geht jedoch weit über die Sicherung eines Darlehensverhältnisses mit wechselndem Umfang hinaus und will nach ihrem Wortlaut alle nur denkbaren gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Bank gegen ihren Kunden einschliessen. In der Doktrin sind ernste Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Klausel geäussert worden. Es wurde darauf hingewiesen, dass ein Pfandrecht für einen unbegrenzten Kreis künftiger Forderungen dem Verpfänder hinsichtlich des Pfandobjekts eine unabsehbare, in alle Zukunft wirkende Belastung auferlegt, weil es praktisch nie mehr gelöscht werden könnte. Eine solche übermässige Bindung verletze das Recht der Persönlichkeit im Sinne von Art. 27 ZGB (OFTINGER/BÄR, N. 127a ff. zu Art. 884 ZGB, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat solche berechtigten Bedenken in BGE 51 II 273 ff. im Zusammenhang mit einer Faustpfandbestellung durch einen Schuldbrief Rechnung getragen. Es hat eine entsprechende Pfandklausel nur insoweit als gültig angesehen, als unter "noch erlaufenden Verbindlichkeiten" solche verstanden würden, an deren Begründung in der Zukunft die Kontrahenten bei Abschluss des Pfandvertrags vernünftigerweise hätten denken können und müssen, mit andern Worten solche Verbindlichkeiten, deren Eingehung in den Bereich der bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen Beziehungen zwischen den Kontrahenten falle. Von solchen Verbindlichkeiten wurde eine Wechselforderung ausgeschlossen, die der Pfandgläubiger von einem Dritten erworben hatte (BGE 51 II 282).
Es besteht kein Grund, weshalb diese einschränkende Auslegung einer solchen Pfandklausel nur für das Faustpfand, nicht aber im Zusammenhang mit einer Grundpfandverschreibung gelten sollte. Es ist daher zu prüfen, ob eine Forderung aus unerlaubter Handlung, wie sie von der Klägerin geltend gemacht wird, auch als pfandgesichert hätte angesehen werden können, wenn sie zugunsten der ursprünglichen Pfandgläubigerin entstanden wäre. Das ist nicht der Fall. Die unerlaubte Handlung des Gemeinschuldners, die bei der Klägerin zu einer Schadenersatzforderung im Betrag von Fr. 60'500.-- geführt hat, hat nichts mit dem Kreditverhältnis zu tun, das der Schuldner und die Schweizerische Bankgesellschaft im Zusammenhang mit der Überbauung eines Grundstücks in Davos begründet hatten. Zwar ist nicht auszuschliessen, dass auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses Forderungen aus unerlaubter Handlung entstehen könnten, die durch eine entsprechende Pfandklausel erfasst wären. Im vorliegenden Fall richtete sich das fragliche deliktische Verhalten jedoch in erster Linie gegen eine weitere Bankkundin, so dass die Bank die Schadenersatzforderung gegen B. erst auf indirektem Weg geltend machen konnte. Damit bleibt aber diese Forderung ausserhalb des Bereichs bestehender oder doch in Aussicht genommener Geschäftsbeziehungen, die bei der Bestellung des Grundpfandes allein in die Pfandklausel einbezogen werden konnten, und es kann dafür keine Pfandsicherung beansprucht werden.
3. Abgesehen davon stellt die Schadenersatzforderung, für welche die Klägerin die Grundpfandsicherheit beansprucht, gar keine künftige Forderung im Rahmen der Geschäftsbeziehungen zwischen der neuen Pfandgläubigerin und dem bisherigen Pfandschuldner im Sinne des Pfandvertrags dar. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die fraglichen Forderungen aus dem deliktischen Verhalten des B. gegenüber einer Kundin der Klägerin und damit auch die entsprechenden Forderungen der Klägerin gegen B. nämlich bereits am 9. November beziehungsweise am 12. und 14. Dezember 1979 entstanden. Die Zession der grundpfandgesicherten Forderung an die Klägerin erfolgte dagegen erst am 31. Januar 1980. Die Klägerin versucht somit, die als Nebenrecht der abgetretenen Forderung mit der Zession auf sie übergegangene Grundpfandverschreibung auf eine andere, bei ihr im Zeitpunkt der Zession bereits bestehende Forderung zu übertragen. Um eine solche Rechtswirkung zu erreichen bedarf es aber nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jeden Fall eines neuen öffentlich beurkundeten Pfanderrichtungsvertrags, der im vorliegenden Fall nicht abgeschlossen worden ist (BGE 105 II 185 /186 E. 2, BGE 60 II 96 /97; Urteil vom 20. August 1979 i.S. B. & T. AG c. X.-Bank, veröffentlicht in ZBGR 61/1980 S. 58/59 E. 2).
4. Die Berufung erweist sich somit schon unter diesen Gesichtspunkten zum vornherein als unbegründet, so dass auf die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift nicht eingegangen werden muss. Immerhin sei bemerkt, dass dem Eintrag im Gläubigerregister entgegen der Auffassung der Klägerin keinerlei Grundbuchwirkung zukommt (BGE 87 III 69, BGE 40 II 597). | de | Ipoteca. 1. La costituzione di un pegno per un numero indeterminato di crediti futuri viola i diritti della personalità e non è pertanto valida (consid. 2).
2. Un'ipoteca relativa a un credito non può, mediante semplice cessione di tale credito, essere estesa ad altro credito di cui il cessionario già disponeva al momento della cessione. Per conseguire questo effetto occorre in ogni caso che sia stipulato con atto pubblico un nuovo contratto di costituzione di pegno immobiliare (consid. 3).
3. L'iscrizione nel registro dei creditori non comporta gli effetti di un'iscrizione nel registro fondiario (consid. 4). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,238 | 108 II 470 | 108 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Clara Jaeggi-Sehn vermietete Heinz Heck mit Vertrag vom 24. April 1981 ein Einfamilienhaus in Basel für eine feste Mietdauer von fünf Jahren ab 1. Juni 1981. Die Parteien unterzeichneten den "Basler Mietvertrag", der unter § 1 Abs. 5 folgende Bestimmung enthält:
"Ist eine feste Mietdauer vereinbart, können Mietzinsanpassungen während der festen Dauer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unter Einhaltung der Voranzeigefrist von mindestens drei Monaten und zehn Tagen auf den Quartalsersten begehrt werden."
Am 19. Juni 1981 kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung ab 1. Oktober 1981 von Fr. 1'350.-- auf Fr. 1'444.50 im Monat an. Die 7% betragende Erhöhung begründete sie mit dem Steigen des Hypothekarzinses um 1/2% auf den 1. Oktober 1981. Am 9. September 1981 focht der Mieter den Mietzinsaufschlag bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin am 26. November 1981 beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung zulässig und nicht missbräuchlich sei.
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 4. Februar 1982 mit der Begründung ab, § 1 Abs. 5 des Mietvertrags sei nichtig. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Klägerin wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 27. April 1982 ab. Das Gericht trat auf die Frage, ob der Mieter die Erhöhung bei der Schlichtungsstelle verspätet angefochten habe, nicht ein und liess offen, ob die Vertragsklausel nichtig sei. In Anwendung von Art. 6 VMM stellte es dagegen fest, dass vom 1. bis 19. Juni 1981 der Landesindex der Konsumentenpreise nicht gestiegen und die Mietzinserhöhung deshalb unzulässig und missbräuchlich sei.
Die Klägerin reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung ein. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und stellt in Gutheissung der Klage fest, dass die angekündigte Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Frage nach der Gültigkeit der vertraglichen Anpassungsklausel lässt die Vorinstanz mit der Begründung offen, ihre Auswirkungen hätten sich jedenfalls im Rahmen von Art. 6 VMM zu halten, wonach Mietzinserhöhungen unzulässig sind, die vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise überschreiten. Sie führt im weitern aus, da sich dieser Index zwischen dem Mietbeginn am 1. Juni und der Ankündigung des Mietzinsaufschlages am 19. Juni 1981 nicht verändert habe, sei die Erhöhung klar unzulässig und missbräuchlich.
Diese Auffassung ist unabhängig von ihrer rechtlichen Problematik, auf die in den folgenden Erwägungen einzugehen ist, bereits in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar. Das Appellationsgericht hatte nicht nur die Entwicklung zwischen 1. und 19. Juni, sondern darüber hinaus bis zum 1. Oktober 1981 zu berücksichtigen, denn auf diesen Zeitpunkt sollte die Erhöhung wirksam werden und mussten darum auch ihre Voraussetzungen gegeben sein. Selbstverständlich obliegt es dem Vermieter, im Prozess das Eintreten dieser Voraussetzungen darzutun. Bei einer im voraus angekündigten Hypothekarzinssteigerung bietet das keine Probleme; aber auch bezüglich der Indexentwicklung ergaben sich vorliegend keine Schwierigkeiten, da erstinstanzlich erst im Dezember 1981 verhandelt und im Februar 1982 entschieden worden ist.
Nach unbestrittener Darstellung der Klägerin in der Berufungsschrift ist der Lebenskostenindex vom 1. Juni bis 1. Oktober 1981 um 2,8% gestiegen. Gemäss Art. 6 VMM ergäbe dies eine zulässige Mietzinserhöhung von 2,24% oder Fr. 30.25 im Monat.
4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verbietet der BMM nicht, bei Mietverträgen mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren Anpassungstermine vorzusehen, die sowohl den Vermieter wie den Mieter berechtigen, auf diese Zeitpunkte hin eine Erhöhung oder Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (BGE 108 II 321). Die Parteien können allerdings in solchen Fällen einer unwillkommenen Anpassung nicht dadurch entgehen, dass sie das Mietverhältnis kündigen. Das steht indes in Übereinstimmung mit den Vorschriften des BMM, die bei unkündbaren Verträgen mit Indexklauseln oder gestaffelten Mietzinsen die Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich vorbehalten (BGE 103 II 271 E. 3).
Bereits aufgrund dieser Rechtsprechung ergibt sich die Anwendbarkeit des BMM auf den vorliegenden Mietvertrag, und zwar selbst dann, wenn mit dem Zivilgerichtspräsidenten anzunehmen wäre, die Anpassungsklausel sei inhaltlich nicht gültig. Da die Mindestdauer von fünf Jahren gegeben ist und die Parteien Anpassungstermine vereinbart haben, würde die Wahl einer unzulässigen Berechnungsweise die Anpassungsklausel nicht schlechthin ungültig machen. Wo bei einem auf fünf und mehr Jahre abgeschlossenen Vertrag eine periodische Mietzinsanpassung ausdrücklich vereinbart wird, verstiesse es gegen Treu und Glauben wegen der Wahl einer mangelhaften Berechnungsmethode eine Anpassung überhaupt abzulehnen; dem ist vielmehr bereits durch Vertragsauslegung, allenfalls unter Heranziehung der Grundsätze des BMM, zu begegnen.
5. Die Besonderheit der streitigen Klausel besteht darin, dass auf jeden vertraglichen Index verzichtet und einzig festgelegt wird, es könnten Mietzinsanpassungen "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen" begehrt werden. Der Zivilgerichtspräsident nahm an, es liege darin gar keine Indexklausel, vielmehr habe sich der Vermieter einseitige Erhöhungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Als nichtig müsse die Vertragsbestimmung aber auch darum beurteilt werden, weil die sich aus Art. 15 BMM ergebenden Erhöhungen nicht voraussehbar seien.
a) Nichtig sind gemäss Art. 11 BMM Vertragsklauseln, die dem Vermieter die Erhöhung des Mietzinses durch einseitige Erklärung erlauben. Es liegt auf der Hand, dass diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist. Einerseits haben Vermieter wie Mieter das Recht, Anpassungen zu verlangen. Anderseits ist es jeder Partei möglich, durch die Anfechtung bei der Schlichtungsstelle und das anschliessende gerichtliche Verfahren abklären zu lassen, ob die Mietzinsänderung mit den Vorschriften des BMM vereinbar sei.
b) Wie der Zivilgerichtspräsident beanstandet auch der Beklagte, dass die blosse Verweisung auf die gesetzlichen Regeln zur Bestimmbarkeit der Mietzinshöhe nicht genüge, weil damit sowohl die Kostenmiete nach Art. 14 als auch die Vergleichsmiete nach Art. 15 lit. a BMM gemeint sein könne. Dem ist nicht beizupflichten. Auch wenn die Parteien einen genauen Index vereinbart hätten, unterläge dieser schon nach Art. 9 BMM der Missbrauchsprüfung mit einem ebensowenig voraussehbaren Ergebnis. Es ist nicht einzusehen, warum den Parteien verwehrt sein sollte, durch vertragliche Abmachung auf die Fixierung des Mietzinses für die feste Vertragsdauer zu verzichten und eine Anpassung nach den Grundsätzen des BMM zu vereinbaren. Der Schutz des Mieters ist dadurch voll gewährleistet. Eine sinnlose Leerformel wird die Vertragsbestimmung damit nicht, auch wenn jegliche Anpassung nur im Rahmen des BMM möglich ist, denn ohne Klausel wäre eben nach der erwähnten Rechtsprechung jede Mietzinsänderung während der festen Vertragsdauer, auch eine solche im Rahmen des BMM, ausgeschlossen. Die streitige Anpassungsklausel ist demnach als gültig zu betrachten.
6. Es bleibt zu prüfen, ob die verlangte Mietzinserhöhung im Sinn des BMM missbräuchlich sei. Dazu ist schon in Erwägung 3 ausgeführt worden, dass die Vorinstanz von der unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzung ausgeht, es sei im massgebenden Zeitraum gar keine Steigerung des Lebenskostenindexes eingetreten.
Das Appellationsgericht nimmt zu Recht an, der in § 1 Abs. 5 des Mietvertrags enthaltene Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen komme einer Indexierung des Mietzinses gleich. Es ist der Auffassung, der damit anwendbare Art. 6 VMM verbiete Mietzinserhöhungen, die über vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise hinausgehen. Das Appellationsgericht versteht diese Vorschrift offenbar so, dass sich jeder Mietzinsaufschlag, ungeachtet der Art seiner Begründung, in diesem Rahmen halten muss. Art. 6 Abs. 1 VMM kann aber auch so aufgefasst werden, dass nur Anpassungsklauseln betroffen sind, die ausschliesslich auf den Lebenskostenindex abstellen, während z.B. reine Hypothekarzinsklauseln nicht berührt werden. Die erste Auslegungsart lässt sich nur schwer mit den Art. 14 und 15 BMM, die auch für indexierte Verträge gelten (Art. 9 BMM, BGE 103 II 272), in Einklang bringen. Gemäss den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen fällt der Landesindex nur zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und lediglich mit 40% des Anstiegs in Betracht (Art. 11 VMM). Eine Hypothekarzinserhöhung ist dagegen als Kostensteigerung voll zu berücksichtigen, wobei im vorliegenden Fall ein Mietzinsaufschlag von höchstens 7% berechtigt wäre (Art. 9 Abs. 2 VMM). Art. 6 VMM liesse dagegen wie ausgeführt (E. 3) nur eine Erhöhung um 2,24% zu. Die sich aufdrängende Frage, ob eine solche Verordnungsbestimmung sich noch im Rahmen der auf blosse Ausführungsvorschriften beschränkten Delegationsnorm des Art. 36 BMM hält, kann offen bleiben, da die zweite Auslegungsvariante zu einem Ergebnis führt, das nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des BMM steht.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass der Hypothekarzins auf den 1. Oktober 1981 um 1/2% gestiegen ist. Wie aufgezeigt wurde, berechtigt dies die Klägerin zu einer Mietzinserhöhung von 7% oder Fr. 94.50 im Monat. | de | "Basler Mietvertrag"; Bedeutung und Zulässigkeit der Klausel, wonach die Parteien bei Mietverträgen mit fester Dauer Mietzinsanpassungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen verlangen können (Art. 9, 11, 14 und 15 BMM; Art. 6, 9 und 11 VMM). 1. Bei der Prüfung, ob eine Mietzinsanpassung zulässig ist, ist die Entwicklung bis zum Zeitpunkt, auf den sie wirksam werden soll, zu berücksichtigen (E. 3).
2. Mietverträge mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren und Vereinbarung einer periodischen Mietzinsanpassung unterstehen dem BMM selbst dann, wenn die vereinbarte Berechnungsweise unzulässig ist (E. 4).
3. Die Verabredung einer Mietzinsanpassung "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung" ist gültig (E. 5).
4. Auf eine Mietzinserhöhung, die mit dem Steigen des Hypothekarzinses begründet wird, findet Art. 6 VMM keine Anwendung (E. 6). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,239 | 108 II 470 | 108 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Clara Jaeggi-Sehn vermietete Heinz Heck mit Vertrag vom 24. April 1981 ein Einfamilienhaus in Basel für eine feste Mietdauer von fünf Jahren ab 1. Juni 1981. Die Parteien unterzeichneten den "Basler Mietvertrag", der unter § 1 Abs. 5 folgende Bestimmung enthält:
"Ist eine feste Mietdauer vereinbart, können Mietzinsanpassungen während der festen Dauer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unter Einhaltung der Voranzeigefrist von mindestens drei Monaten und zehn Tagen auf den Quartalsersten begehrt werden."
Am 19. Juni 1981 kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung ab 1. Oktober 1981 von Fr. 1'350.-- auf Fr. 1'444.50 im Monat an. Die 7% betragende Erhöhung begründete sie mit dem Steigen des Hypothekarzinses um 1/2% auf den 1. Oktober 1981. Am 9. September 1981 focht der Mieter den Mietzinsaufschlag bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin am 26. November 1981 beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung zulässig und nicht missbräuchlich sei.
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 4. Februar 1982 mit der Begründung ab, § 1 Abs. 5 des Mietvertrags sei nichtig. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Klägerin wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 27. April 1982 ab. Das Gericht trat auf die Frage, ob der Mieter die Erhöhung bei der Schlichtungsstelle verspätet angefochten habe, nicht ein und liess offen, ob die Vertragsklausel nichtig sei. In Anwendung von Art. 6 VMM stellte es dagegen fest, dass vom 1. bis 19. Juni 1981 der Landesindex der Konsumentenpreise nicht gestiegen und die Mietzinserhöhung deshalb unzulässig und missbräuchlich sei.
Die Klägerin reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung ein. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und stellt in Gutheissung der Klage fest, dass die angekündigte Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Frage nach der Gültigkeit der vertraglichen Anpassungsklausel lässt die Vorinstanz mit der Begründung offen, ihre Auswirkungen hätten sich jedenfalls im Rahmen von Art. 6 VMM zu halten, wonach Mietzinserhöhungen unzulässig sind, die vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise überschreiten. Sie führt im weitern aus, da sich dieser Index zwischen dem Mietbeginn am 1. Juni und der Ankündigung des Mietzinsaufschlages am 19. Juni 1981 nicht verändert habe, sei die Erhöhung klar unzulässig und missbräuchlich.
Diese Auffassung ist unabhängig von ihrer rechtlichen Problematik, auf die in den folgenden Erwägungen einzugehen ist, bereits in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar. Das Appellationsgericht hatte nicht nur die Entwicklung zwischen 1. und 19. Juni, sondern darüber hinaus bis zum 1. Oktober 1981 zu berücksichtigen, denn auf diesen Zeitpunkt sollte die Erhöhung wirksam werden und mussten darum auch ihre Voraussetzungen gegeben sein. Selbstverständlich obliegt es dem Vermieter, im Prozess das Eintreten dieser Voraussetzungen darzutun. Bei einer im voraus angekündigten Hypothekarzinssteigerung bietet das keine Probleme; aber auch bezüglich der Indexentwicklung ergaben sich vorliegend keine Schwierigkeiten, da erstinstanzlich erst im Dezember 1981 verhandelt und im Februar 1982 entschieden worden ist.
Nach unbestrittener Darstellung der Klägerin in der Berufungsschrift ist der Lebenskostenindex vom 1. Juni bis 1. Oktober 1981 um 2,8% gestiegen. Gemäss Art. 6 VMM ergäbe dies eine zulässige Mietzinserhöhung von 2,24% oder Fr. 30.25 im Monat.
4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verbietet der BMM nicht, bei Mietverträgen mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren Anpassungstermine vorzusehen, die sowohl den Vermieter wie den Mieter berechtigen, auf diese Zeitpunkte hin eine Erhöhung oder Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (BGE 108 II 321). Die Parteien können allerdings in solchen Fällen einer unwillkommenen Anpassung nicht dadurch entgehen, dass sie das Mietverhältnis kündigen. Das steht indes in Übereinstimmung mit den Vorschriften des BMM, die bei unkündbaren Verträgen mit Indexklauseln oder gestaffelten Mietzinsen die Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich vorbehalten (BGE 103 II 271 E. 3).
Bereits aufgrund dieser Rechtsprechung ergibt sich die Anwendbarkeit des BMM auf den vorliegenden Mietvertrag, und zwar selbst dann, wenn mit dem Zivilgerichtspräsidenten anzunehmen wäre, die Anpassungsklausel sei inhaltlich nicht gültig. Da die Mindestdauer von fünf Jahren gegeben ist und die Parteien Anpassungstermine vereinbart haben, würde die Wahl einer unzulässigen Berechnungsweise die Anpassungsklausel nicht schlechthin ungültig machen. Wo bei einem auf fünf und mehr Jahre abgeschlossenen Vertrag eine periodische Mietzinsanpassung ausdrücklich vereinbart wird, verstiesse es gegen Treu und Glauben wegen der Wahl einer mangelhaften Berechnungsmethode eine Anpassung überhaupt abzulehnen; dem ist vielmehr bereits durch Vertragsauslegung, allenfalls unter Heranziehung der Grundsätze des BMM, zu begegnen.
5. Die Besonderheit der streitigen Klausel besteht darin, dass auf jeden vertraglichen Index verzichtet und einzig festgelegt wird, es könnten Mietzinsanpassungen "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen" begehrt werden. Der Zivilgerichtspräsident nahm an, es liege darin gar keine Indexklausel, vielmehr habe sich der Vermieter einseitige Erhöhungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Als nichtig müsse die Vertragsbestimmung aber auch darum beurteilt werden, weil die sich aus Art. 15 BMM ergebenden Erhöhungen nicht voraussehbar seien.
a) Nichtig sind gemäss Art. 11 BMM Vertragsklauseln, die dem Vermieter die Erhöhung des Mietzinses durch einseitige Erklärung erlauben. Es liegt auf der Hand, dass diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist. Einerseits haben Vermieter wie Mieter das Recht, Anpassungen zu verlangen. Anderseits ist es jeder Partei möglich, durch die Anfechtung bei der Schlichtungsstelle und das anschliessende gerichtliche Verfahren abklären zu lassen, ob die Mietzinsänderung mit den Vorschriften des BMM vereinbar sei.
b) Wie der Zivilgerichtspräsident beanstandet auch der Beklagte, dass die blosse Verweisung auf die gesetzlichen Regeln zur Bestimmbarkeit der Mietzinshöhe nicht genüge, weil damit sowohl die Kostenmiete nach Art. 14 als auch die Vergleichsmiete nach Art. 15 lit. a BMM gemeint sein könne. Dem ist nicht beizupflichten. Auch wenn die Parteien einen genauen Index vereinbart hätten, unterläge dieser schon nach Art. 9 BMM der Missbrauchsprüfung mit einem ebensowenig voraussehbaren Ergebnis. Es ist nicht einzusehen, warum den Parteien verwehrt sein sollte, durch vertragliche Abmachung auf die Fixierung des Mietzinses für die feste Vertragsdauer zu verzichten und eine Anpassung nach den Grundsätzen des BMM zu vereinbaren. Der Schutz des Mieters ist dadurch voll gewährleistet. Eine sinnlose Leerformel wird die Vertragsbestimmung damit nicht, auch wenn jegliche Anpassung nur im Rahmen des BMM möglich ist, denn ohne Klausel wäre eben nach der erwähnten Rechtsprechung jede Mietzinsänderung während der festen Vertragsdauer, auch eine solche im Rahmen des BMM, ausgeschlossen. Die streitige Anpassungsklausel ist demnach als gültig zu betrachten.
6. Es bleibt zu prüfen, ob die verlangte Mietzinserhöhung im Sinn des BMM missbräuchlich sei. Dazu ist schon in Erwägung 3 ausgeführt worden, dass die Vorinstanz von der unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzung ausgeht, es sei im massgebenden Zeitraum gar keine Steigerung des Lebenskostenindexes eingetreten.
Das Appellationsgericht nimmt zu Recht an, der in § 1 Abs. 5 des Mietvertrags enthaltene Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen komme einer Indexierung des Mietzinses gleich. Es ist der Auffassung, der damit anwendbare Art. 6 VMM verbiete Mietzinserhöhungen, die über vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise hinausgehen. Das Appellationsgericht versteht diese Vorschrift offenbar so, dass sich jeder Mietzinsaufschlag, ungeachtet der Art seiner Begründung, in diesem Rahmen halten muss. Art. 6 Abs. 1 VMM kann aber auch so aufgefasst werden, dass nur Anpassungsklauseln betroffen sind, die ausschliesslich auf den Lebenskostenindex abstellen, während z.B. reine Hypothekarzinsklauseln nicht berührt werden. Die erste Auslegungsart lässt sich nur schwer mit den Art. 14 und 15 BMM, die auch für indexierte Verträge gelten (Art. 9 BMM, BGE 103 II 272), in Einklang bringen. Gemäss den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen fällt der Landesindex nur zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und lediglich mit 40% des Anstiegs in Betracht (Art. 11 VMM). Eine Hypothekarzinserhöhung ist dagegen als Kostensteigerung voll zu berücksichtigen, wobei im vorliegenden Fall ein Mietzinsaufschlag von höchstens 7% berechtigt wäre (Art. 9 Abs. 2 VMM). Art. 6 VMM liesse dagegen wie ausgeführt (E. 3) nur eine Erhöhung um 2,24% zu. Die sich aufdrängende Frage, ob eine solche Verordnungsbestimmung sich noch im Rahmen der auf blosse Ausführungsvorschriften beschränkten Delegationsnorm des Art. 36 BMM hält, kann offen bleiben, da die zweite Auslegungsvariante zu einem Ergebnis führt, das nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des BMM steht.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass der Hypothekarzins auf den 1. Oktober 1981 um 1/2% gestiegen ist. Wie aufgezeigt wurde, berechtigt dies die Klägerin zu einer Mietzinserhöhung von 7% oder Fr. 94.50 im Monat. | de | "Contrat de bail bâlois"; signification et admissibilité d'une clause autorisant les parties, dans un contrat de bail de durée déterminée, à adapter le loyer dans le cadre des prescriptions légales en vigueur (art. 9, 11, 14 et 15 AMSL; art. 6, 9 et 11 OSL). 1. Lors de l'examen relatif à l'admissibilité d'une adaptation du loyer, on doit tenir compte des variations du taux hypothécaire ou de l'indice jusqu'au moment où une telle adaptation est censée devenir effective (consid. 3).
2. Les conventions prévoyant une adaptation périodique du loyer, dans les contrats de bail conclus pour cinq ans au moins, sont soumises à l'AMSL même lorsque la méthode de calcul convenue n'est pas admissible (consid. 4).
3. Est valable l'accord portant sur une adaptation du loyer "dans le cadre des prescriptions légales en vigueur" (consid. 5).
4. L'art. 6 OSL ne s'applique pas dans le cas d'une majoration de loyer liée à la hausse du taux hypothécaire (consid. 6). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,240 | 108 II 470 | 108 II 470
Sachverhalt ab Seite 471
Clara Jaeggi-Sehn vermietete Heinz Heck mit Vertrag vom 24. April 1981 ein Einfamilienhaus in Basel für eine feste Mietdauer von fünf Jahren ab 1. Juni 1981. Die Parteien unterzeichneten den "Basler Mietvertrag", der unter § 1 Abs. 5 folgende Bestimmung enthält:
"Ist eine feste Mietdauer vereinbart, können Mietzinsanpassungen während der festen Dauer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unter Einhaltung der Voranzeigefrist von mindestens drei Monaten und zehn Tagen auf den Quartalsersten begehrt werden."
Am 19. Juni 1981 kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung ab 1. Oktober 1981 von Fr. 1'350.-- auf Fr. 1'444.50 im Monat an. Die 7% betragende Erhöhung begründete sie mit dem Steigen des Hypothekarzinses um 1/2% auf den 1. Oktober 1981. Am 9. September 1981 focht der Mieter den Mietzinsaufschlag bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin am 26. November 1981 beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung zulässig und nicht missbräuchlich sei.
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 4. Februar 1982 mit der Begründung ab, § 1 Abs. 5 des Mietvertrags sei nichtig. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Klägerin wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 27. April 1982 ab. Das Gericht trat auf die Frage, ob der Mieter die Erhöhung bei der Schlichtungsstelle verspätet angefochten habe, nicht ein und liess offen, ob die Vertragsklausel nichtig sei. In Anwendung von Art. 6 VMM stellte es dagegen fest, dass vom 1. bis 19. Juni 1981 der Landesindex der Konsumentenpreise nicht gestiegen und die Mietzinserhöhung deshalb unzulässig und missbräuchlich sei.
Die Klägerin reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung ein. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und stellt in Gutheissung der Klage fest, dass die angekündigte Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Frage nach der Gültigkeit der vertraglichen Anpassungsklausel lässt die Vorinstanz mit der Begründung offen, ihre Auswirkungen hätten sich jedenfalls im Rahmen von Art. 6 VMM zu halten, wonach Mietzinserhöhungen unzulässig sind, die vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise überschreiten. Sie führt im weitern aus, da sich dieser Index zwischen dem Mietbeginn am 1. Juni und der Ankündigung des Mietzinsaufschlages am 19. Juni 1981 nicht verändert habe, sei die Erhöhung klar unzulässig und missbräuchlich.
Diese Auffassung ist unabhängig von ihrer rechtlichen Problematik, auf die in den folgenden Erwägungen einzugehen ist, bereits in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar. Das Appellationsgericht hatte nicht nur die Entwicklung zwischen 1. und 19. Juni, sondern darüber hinaus bis zum 1. Oktober 1981 zu berücksichtigen, denn auf diesen Zeitpunkt sollte die Erhöhung wirksam werden und mussten darum auch ihre Voraussetzungen gegeben sein. Selbstverständlich obliegt es dem Vermieter, im Prozess das Eintreten dieser Voraussetzungen darzutun. Bei einer im voraus angekündigten Hypothekarzinssteigerung bietet das keine Probleme; aber auch bezüglich der Indexentwicklung ergaben sich vorliegend keine Schwierigkeiten, da erstinstanzlich erst im Dezember 1981 verhandelt und im Februar 1982 entschieden worden ist.
Nach unbestrittener Darstellung der Klägerin in der Berufungsschrift ist der Lebenskostenindex vom 1. Juni bis 1. Oktober 1981 um 2,8% gestiegen. Gemäss Art. 6 VMM ergäbe dies eine zulässige Mietzinserhöhung von 2,24% oder Fr. 30.25 im Monat.
4. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verbietet der BMM nicht, bei Mietverträgen mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren Anpassungstermine vorzusehen, die sowohl den Vermieter wie den Mieter berechtigen, auf diese Zeitpunkte hin eine Erhöhung oder Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (BGE 108 II 321). Die Parteien können allerdings in solchen Fällen einer unwillkommenen Anpassung nicht dadurch entgehen, dass sie das Mietverhältnis kündigen. Das steht indes in Übereinstimmung mit den Vorschriften des BMM, die bei unkündbaren Verträgen mit Indexklauseln oder gestaffelten Mietzinsen die Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich vorbehalten (BGE 103 II 271 E. 3).
Bereits aufgrund dieser Rechtsprechung ergibt sich die Anwendbarkeit des BMM auf den vorliegenden Mietvertrag, und zwar selbst dann, wenn mit dem Zivilgerichtspräsidenten anzunehmen wäre, die Anpassungsklausel sei inhaltlich nicht gültig. Da die Mindestdauer von fünf Jahren gegeben ist und die Parteien Anpassungstermine vereinbart haben, würde die Wahl einer unzulässigen Berechnungsweise die Anpassungsklausel nicht schlechthin ungültig machen. Wo bei einem auf fünf und mehr Jahre abgeschlossenen Vertrag eine periodische Mietzinsanpassung ausdrücklich vereinbart wird, verstiesse es gegen Treu und Glauben wegen der Wahl einer mangelhaften Berechnungsmethode eine Anpassung überhaupt abzulehnen; dem ist vielmehr bereits durch Vertragsauslegung, allenfalls unter Heranziehung der Grundsätze des BMM, zu begegnen.
5. Die Besonderheit der streitigen Klausel besteht darin, dass auf jeden vertraglichen Index verzichtet und einzig festgelegt wird, es könnten Mietzinsanpassungen "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen" begehrt werden. Der Zivilgerichtspräsident nahm an, es liege darin gar keine Indexklausel, vielmehr habe sich der Vermieter einseitige Erhöhungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Als nichtig müsse die Vertragsbestimmung aber auch darum beurteilt werden, weil die sich aus Art. 15 BMM ergebenden Erhöhungen nicht voraussehbar seien.
a) Nichtig sind gemäss Art. 11 BMM Vertragsklauseln, die dem Vermieter die Erhöhung des Mietzinses durch einseitige Erklärung erlauben. Es liegt auf der Hand, dass diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist. Einerseits haben Vermieter wie Mieter das Recht, Anpassungen zu verlangen. Anderseits ist es jeder Partei möglich, durch die Anfechtung bei der Schlichtungsstelle und das anschliessende gerichtliche Verfahren abklären zu lassen, ob die Mietzinsänderung mit den Vorschriften des BMM vereinbar sei.
b) Wie der Zivilgerichtspräsident beanstandet auch der Beklagte, dass die blosse Verweisung auf die gesetzlichen Regeln zur Bestimmbarkeit der Mietzinshöhe nicht genüge, weil damit sowohl die Kostenmiete nach Art. 14 als auch die Vergleichsmiete nach Art. 15 lit. a BMM gemeint sein könne. Dem ist nicht beizupflichten. Auch wenn die Parteien einen genauen Index vereinbart hätten, unterläge dieser schon nach Art. 9 BMM der Missbrauchsprüfung mit einem ebensowenig voraussehbaren Ergebnis. Es ist nicht einzusehen, warum den Parteien verwehrt sein sollte, durch vertragliche Abmachung auf die Fixierung des Mietzinses für die feste Vertragsdauer zu verzichten und eine Anpassung nach den Grundsätzen des BMM zu vereinbaren. Der Schutz des Mieters ist dadurch voll gewährleistet. Eine sinnlose Leerformel wird die Vertragsbestimmung damit nicht, auch wenn jegliche Anpassung nur im Rahmen des BMM möglich ist, denn ohne Klausel wäre eben nach der erwähnten Rechtsprechung jede Mietzinsänderung während der festen Vertragsdauer, auch eine solche im Rahmen des BMM, ausgeschlossen. Die streitige Anpassungsklausel ist demnach als gültig zu betrachten.
6. Es bleibt zu prüfen, ob die verlangte Mietzinserhöhung im Sinn des BMM missbräuchlich sei. Dazu ist schon in Erwägung 3 ausgeführt worden, dass die Vorinstanz von der unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzung ausgeht, es sei im massgebenden Zeitraum gar keine Steigerung des Lebenskostenindexes eingetreten.
Das Appellationsgericht nimmt zu Recht an, der in § 1 Abs. 5 des Mietvertrags enthaltene Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen komme einer Indexierung des Mietzinses gleich. Es ist der Auffassung, der damit anwendbare Art. 6 VMM verbiete Mietzinserhöhungen, die über vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise hinausgehen. Das Appellationsgericht versteht diese Vorschrift offenbar so, dass sich jeder Mietzinsaufschlag, ungeachtet der Art seiner Begründung, in diesem Rahmen halten muss. Art. 6 Abs. 1 VMM kann aber auch so aufgefasst werden, dass nur Anpassungsklauseln betroffen sind, die ausschliesslich auf den Lebenskostenindex abstellen, während z.B. reine Hypothekarzinsklauseln nicht berührt werden. Die erste Auslegungsart lässt sich nur schwer mit den Art. 14 und 15 BMM, die auch für indexierte Verträge gelten (Art. 9 BMM, BGE 103 II 272), in Einklang bringen. Gemäss den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen fällt der Landesindex nur zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und lediglich mit 40% des Anstiegs in Betracht (Art. 11 VMM). Eine Hypothekarzinserhöhung ist dagegen als Kostensteigerung voll zu berücksichtigen, wobei im vorliegenden Fall ein Mietzinsaufschlag von höchstens 7% berechtigt wäre (Art. 9 Abs. 2 VMM). Art. 6 VMM liesse dagegen wie ausgeführt (E. 3) nur eine Erhöhung um 2,24% zu. Die sich aufdrängende Frage, ob eine solche Verordnungsbestimmung sich noch im Rahmen der auf blosse Ausführungsvorschriften beschränkten Delegationsnorm des Art. 36 BMM hält, kann offen bleiben, da die zweite Auslegungsvariante zu einem Ergebnis führt, das nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des BMM steht.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass der Hypothekarzins auf den 1. Oktober 1981 um 1/2% gestiegen ist. Wie aufgezeigt wurde, berechtigt dies die Klägerin zu einer Mietzinserhöhung von 7% oder Fr. 94.50 im Monat. | de | "Contratto di locazione basilese"; portata ed ammissibilità della clausola che autorizza le parti di un rapporto di locazione a tempo determinato ad adeguare la pigione nel quadro delle disposizioni legali vigenti (art. 9, 11, 14 e 15 DAL; art. 6, 9 e 11 OAL). 1. Nell'esaminare se sia consentito un adeguamento della pigione, va tenuto conto dell'evoluzione della situazione sino al momento in cui l'adeguamento dovrebbe divenire effettivo (consid. 3).
2. I contratti di locazione con una durata di cinque e più anni che prevedano un adeguamento periodico della pigione sono soggetti al DAL anche se il metodo di calcolo convenuto non sia ammissibile (consid. 4).
3. È valido il patto che prevede un adeguamento della pigione "nel quadro delle disposizioni legali vigenti" (consid. 5).
4. L'art. 6 OAL non si applica ad un aumento della pigione fondato sull'aumento del saggio d'interesse ipotecario (consid. 6). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,241 | 108 II 475 | 108 II 475
Sachverhalt ab Seite 476
A.- Die Generaldirektion PTT lässt durch ihren Pressedienst wöchentlich Zeitungsartikel, die sich mit Anliegen von Post, Telefon, Telegraf, Radio oder Fernsehen befassen, unter dem Titel "ptt-intern" zusammenstellen. Auch vom Verfasser gezeichnete Originalbeiträge werden darin aufgenommen. Die Schrift wird auf einem handelsüblichen Kopiergerät in 530 Exemplaren angefertigt und den Chefbeamten der Generaldirektion, den Kreisdirektoren sowie den Mitgliedern des PTT-Verwaltungsrates, der konsultativen PTT-Konferenz und den parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen abgegeben; sie kann nicht abonniert werden.
Die Nummer vom 25. März 1981 enthielt u.a. einen am Vortag in der NZZ erschienenen Originalbeitrag von Dr. Uchtenhagen, Direktor der SUISA, der sich darin unter der Überschrift "Das Urheberrecht im Kreuzfeuer der Medien" zu aktuellen Fragen des Kabelfernsehens äusserte. Wiedergabe und Weiterverbreitung des Artikels mit vollem Wortlaut veranlassten die Genossenschaft PRO LITTERIS, deren Direktor ebenfalls Dr. Uchtenhagen ist, zum Einschreiten. Die seit 1975 bestehende PRO LITTERIS verwaltet Urheberrechte, die mit der Verbreitung literarischer Werke nichttheatralischer Art zusammenhängen. Ihre Tätigkeit stützt sich auf Verträge mit den Mitgliedern und auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die Genossenschaft umfasste im September 1982 angeblich 354 Autoren sowie 20 Verleger, von denen jeder zahlreiche weitere Autoren vertreten soll.
B.- Am 30. April 1981 klagte die PRO LITTERIS beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) auf Feststellung, dass die Beklagte ganze Werke der von ihr vertretenen Urheber nur mit ihrer Erlaubnis für den PTT-Pressedienst kopieren darf.
Die Beklagte hielt die Klage zunächst mangels eines Feststellungsinteresses der Klägerin und wegen ungenügenden Streitwertes für unzulässig. Diese Einreden wurden mit Zwischenbeschluss vom 1. September 1981 verworfen, weil die Möglichkeit einer Leistungs- oder Unterlassungsklage ein Feststellungsinteresse nicht ausschliesse und nach den Tarifvorstellungen der Klägerin ein Streitwert von rund Fr. 40'000.-- anzunehmen sei.
Daraufhin beantragte die Beklagte, die Feststellungsklage ganz oder jedenfalls insoweit abzuweisen, als es nicht um Originalbeiträge von Autoren gehe, welche die Klägerin vertrete. In der Duplik bestritt sie zudem die Aktivlegitimation der Klägerin.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil sich weder aus den Statuten noch aus dem Mustervertrag ergebe, dass der Klägerin Reprographierechte (Wiedergabe durch Vervielfältigen oder Kopieren) übertragen worden seien.
a) Die Klägerin hält die erst in der Duplik erhobene Einrede fehlender Aktivlegitimation für verspätet, da ihre Sachdarstellung von der Beklagten in der Klageantwort stillschweigend anerkannt worden sei. Dazu komme, dass Art. 19 Abs. 2 BZP in weiteren Rechtsschriften nur noch Ergänzungen zulasse und ihr Feststellungsinteresse mit dem Zwischenbeschluss bejaht worden sei; ihr Klagerecht setze nicht voraus, dass sie selbst materiell am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt sei.
Die Klägerin hat in der Klageschrift indes nicht behauptet, es seien ihr Reprographierechte abgetreten worden; im Stillschweigen der Beklagten kann deshalb keine Anerkennung liegen, die einer ergänzenden Bestreitung in der Duplik entgegenstünde. Dies ist daher auch insoweit zulässig, als es sich nicht ohnehin um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (BGE 107 II 85). Gewiss können sodann auch Rechtsverhältnisse Dritter Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Klägers gegeben ist (BGE 93 II 16 mit Zitaten). Darauf kann die Klägerin sich jedoch nicht berufen. Sie verkennt, dass ihr Klagebegehren nicht auf Feststellung von Ansprüchen lautet, die von ihr vertretene Autoren gegen die Beklagte haben; es geht vielmehr dahin, dass Artikel solcher Autoren nur mit Erlaubnis der Klägerin in "ptt-intern" aufgenommen werden dürfen. Das setzt voraus, dass sie selbst Reprographierechte erworben hat und geltend machen kann.
b) Es fällt auf, dass die der Klägerin zur Wahrung abgetretenen Urheberrechte weder in deren Statuten noch in den Verträgen mit den Mitgliedern umfassend umschrieben, sondern einzeln aufgezählt werden, wobei das Reprographierecht nicht erwähnt wird. Die gesetzliche Vermutung des Art. 9 Abs. 2 URG spricht daher gegen die Übertragung weiterer Befugnisse. Die Klägerin macht geltend, die Lücke in den Verträgen sei teils einem redaktionellen Versehen, teils dem Umstand zuzuschreiben, dass der Mustervertrag angesichts der hängigen Gesetzesrevision von einem Vergütungsanspruch ausgehe, der ihr von den Mitgliedern abgetreten worden sei. Sie offeriert Beweis dafür, dass nach dem wirklichen Willen der Beteiligten stets auch die Reprographierechte übertragen worden seien. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abgeklärt zu werden.
Im Falle Dr. Uchtenhagen, dessen Artikel Anlass zur Klage gegeben hat, ist nämlich bewiesen, dass der Klägerin auch die Reprographierechte abgetreten worden sind; das geschah offenbar auch in weiteren Einzelfällen. Mit dem Einwand angeblicher Befangenheit ist dagegen nicht aufzukommen. Die Beklagte irrt auch insofern, als sie seit der Rechtshängigkeit der Streitsache eingetretene Tatsachen nicht berücksichtigt wissen will; denn im Verfahren vor dem Bundesgericht folgt aus der Rechtshängigkeit nicht, dass der Sachverhalt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung festgelegt werde (Art. 21 Abs. 3 BZP). Es muss deshalb genügen, wenn die Aktivlegitimation der Klägerin im Zeitpunkt des Urteils gegeben ist (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377 Anm. 62/b).
Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin Statuten und Verträge im beanstandeten Punkt ändern und ergänzen will. Das entspricht zudem der Aufgabe, die ihr als Verwertungsgesellschaft zukommt und vom Bundesrat hinsichtlich der Weitersenderechte bereits anerkannt worden ist. Wie beim Kabelfernsehen können die Autoren ihre Rechte auch im Bereich der Reprographie praktisch nicht allein wahrnehmen. Das eine wie das andere darf im Rahmen einer Feststellungsklage mitberücksichtigt werden. Das gilt sinngemäss auch für die Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften, denen die Beklagte einstweilen eine entsprechende Berechtigung ebenfalls abspricht. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Geschäftsführung ohne Auftrag, die der Klägerin nach ihren Statuten im Interesse von Nichtmitgliedern obliegt, als Grundlage einer Feststellungsklage ausreichen würde oder ob das Klagerecht sich diesfalls erst aus einem staatlichen Verwertungsauftrag ergäbe.
c) Die Klägerin ist daher zur Klage legitimiert. Ihr Rechtsbegehren kann sich aber zum vorneherein nur auf Werke von Autoren beziehen, die ihr tatsächlich auch die Reprographierechte abgetreten haben.
2. Gemäss Art. 25 URG dürfen in Zeitungen oder Zeitschriften veröffentlichte Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand nur mit Zustimmung des Urhebers wiedergegeben werden (Abs. 1). Ausgenommen ist insbesondere die Wiedergabe von Artikeln über Tagesfragen wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur in der Presse, wenn die Wiedergabe nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist oder die Artikel nicht ausdrücklich als Originalbeiträge oder Originalberichte bezeichnet worden sind (Abs. 2). Erlaubt sind ferner kurze Zitate aus Zeitungs- oder Zeitschriftenartikeln, auch in Form von Presseübersichten (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um blosse Zitate im Sinne der zweiten Ausnahme, da nach dem Wortlaut des Feststellungsbegehrens nur die Wiedergabe "ganzer Werke" von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden soll. Die Beklagte beruft sich hingegen auf die erste Ausnahmebestimmung; denn sie beantragt, das Feststellungsbegehren sei jedenfalls insoweit abzuweisen, als es sich nicht um Artikel mit ausdrücklich vorbehaltenem Wiedergaberecht handelt. Indem die Klägerin einen Originalartikel von Dr. Uchtenhagen zum Anlass ihrer Klage nahm, erweckte sie vorerst den Eindruck, sie wolle der Beklagten die Berufung auf diese Bestimmung zugestehen. Ihr Klagebegehren ging indes von Anfang an darüber hinaus, und sie machte in der Folge auch klar, dass sie eine Anwendung der Bestimmung auf "ptt-intern" ablehnt.
Die Wiedergabe von Zeitungsartikeln "in andern Zeitungen" war schon nach Art. 25 Abs. 1 aURG unter ähnlichen Vorbehalten erlaubt. In der parlamentarischen Beratung über die Fassung von 1922 machte Berichterstatter Wettstein ausdrücklich auf diese Beschränkung erlaubten Nachdrucks aufmerksam (Sten.Bull. 1920 StR S. 409/10). Anlässlich der Revision von 1955 wurde das Sonderrecht für die Zeitungen auf Zeitschriftenartikel ausgedehnt; es sollte gemäss Art. 9 Abs. 2 der revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) vom 26. Januar 1948 aber weiterhin nur "zugunsten der Presse" bestehen (vgl. Botschaft zur Novelle, BBl 1954 II S. 658). Der geltende Art. 25 Abs. 2 URG erlaubt übereinstimmend damit, vom Nachdruckverbot ausgenommene Artikel "in der Presse wiederzugeben" (reproduire par la presse, riprodurre mediante la stampa).
Mit dieser Regelung sollten national wie international kleinere Blätter die Möglichkeit erhalten, Artikel aus grösseren Zeitungen im Interesse der öffentlichen Meinungsbildung zu übernehmen (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 804; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 213; LUTZ, Die Schranken des Urheberrechts im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1964, S. 9). Diese Rechtfertigung trifft auf eine innerbetriebliche Dokumentationshilfe wie "ptt-intern" nicht zu. Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einmal um eine sogenannte Hauszeitung, weil sie keine eigenen Artikel enthält; eine solche fiele übrigens nach dem gesetzgeberischen Motiv ebenfalls nicht unter die Ausnahmebestimmung. Fehl geht auch der Einwand, dass es widersinnig wäre, einem Dritten gegen Bezahlung die Herausgabe einer Presseübersicht zu gestatten, nicht aber dem PTT-Pressedienst, der keinen Gewinnzweck verfolge. Sollte die Beklagte dabei an Unternehmen wie "Argus der Presse" denken, so übersieht sie, dass die Weiterleitung von Zeitungsausschnitten keine Wiedergabe im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URG bedeutet.
Die Beklagte kann sich somit nicht auf das Sonderrecht zugunsten der Presse berufen. Ihr Einwand, dass zwischen Originalbeiträgen und andern Artikeln zu unterscheiden sei, ist daher gegenstandslos.
3. Nach Art. 22 URG ist, vom Bereich der Baukunst abgesehen, die Wiedergabe eines Werkes zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch und zudem nicht zu Gewinnzwecken erfolgt. Die Bestimmung stützt sich nicht auf die RBÜ, sondern ist bereits 1922 ins Gesetz eingefügt und seither unverändert beibehalten worden. Die Beklagte hält ihre Voraussetzungen im vorliegenden Fall für erfüllt, weil "ptt-intern" sich nicht an die Öffentlichkeit wende und keine Gewinnzwecke verfolge; ein Privatgebrauch müsse auch zugunsten von juristischen Personen und grösseren Betrieben anerkannt werden. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, dass es sich um eine gewerbliche Wiedergabe mit Gewinnzwecken handle, weshalb Art. 22 URG nicht anwendbar sei.
a) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass "ptt-intern" für den Eigengebrauch bestimmt ist; dies lässt sich ohne Bedenken selbst für die Abgabe der Zeitschrift an die Mitglieder der konsultativen PTT-Konferenz und der parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen sagen, obschon diese nicht den PTT-Betrieben angehören. Dass Art. 22 URG sich nach seiner Entstehungsgeschichte nur auf den Gebrauch dessen bezieht, der die Wiedergabe des Werkes vornimmt, wie die Klägerin unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien darzutun versucht, und dass sich dafür auch die romanischen Gesetzestexte (usage ... de celui qui y procède; uso ... di chi la compie) anführen lassen, rechtfertigt jedenfalls aus heutiger Sicht eine derart einschränkende Auslegung nicht; sie wäre mit einem vernünftigen Sinn und Zweck des Gesetzes schon angesichts der einfachen und billigen Vervielfältigungsmethoden, welche die Technik inzwischen geschaffen hat, nicht zu vereinbaren (vgl. BGE 83 I 178 mit Hinweisen; LUTZ, S. 230/31 und 235). Nach Art. 22 URG muss es sich indes nicht nur um einen eigenen, sondern auch um einen privaten Gebrauch handeln; das erhellt aus den romanischen Texten (usage personnel et privé; uso personale e privato) noch deutlicher als aus dem deutschen.
Der Begriff des privaten Gebrauchs ist umstritten (TROLLER, II S. 793 ff.; LUTZ, S. 208 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht an, ihn mit Hilfe von Definitionen der Öffentlichkeit für Radio- und Fernsehkonzessionen, für das Weitersendungsrecht (BGE 107 II 71 und 81/82) oder gar im Strassenverkehrsrecht (BGE 92 IV 11) abgrenzen zu wollen. Der private Gebrauch ist hier nicht als Gegensatz zu einem öffentlichen zu verstehen; näher liegt, ihn der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen (TROLLER, II S. 795; ders. in Rechtsgutachten über die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke ... durch Mikrofilme und Photokopien, 1954, S. 23 ff.; LUTZ, S. 223 und 236).
Das heisst nicht, ein privater Gebrauch sei im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zum vorneherein ausgeschlossen und, wie TROLLER (Gutachten S. 16 und 23) und LUTZ (S. 236) annehmen, bei juristischen Personen überhaupt nicht denkbar; andernfalls bleibt man beim Wortlaut der Bestimmung stehen. Bei ihrer Auslegung nach dem Sinn und Zweck sowie nach den Wertungen, auf denen unter den heutigen Verhältnissen die Geltung der Norm beruht (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen), ergeben sich selbst zugunsten juristischer Personen, freier Berufe und des Gemeinwesens erlaubte Verwendungen. So ist nicht zu beanstanden, dass z.B. Anwälte und juristische Sachbearbeiter einer Gesellschaft oder einer Behörde einschlägige Seiten eines Kommentars kopieren lassen, statt das Buch beizulegen, um sich und andern die Arbeit in einem bestimmten Einzelfall zu erleichtern. Solche Fälle vertragen sich durchaus mit dem Grundgedanken der Bestimmung. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das Erfordernis des eigenen und privaten Gebrauchs nicht für sich allein, sondern zusammen mit der negativen Voraussetzung des Art. 22 URG, wonach mit dem Gebrauch kein Gewinnzweck verfolgt werden darf, ausgelegt wird.
b) Diese Voraussetzung eignet sich am besten zur Abgrenzung, auch wenn dabei nicht übersehen werden darf, dass sie kumulativ mit den beiden andern gegeben sein muss. Wer mit Kopien einzelner Seiten eines Werkes bloss Zeit gewinnen oder sich oder anderen die Arbeit im Sinne der angeführten Beispiele erleichtern will, ist nicht auf geldwerte Vorteile, geschweige denn auf einen verpönten Gewinn bedacht. Mit Gewinnzweck handelt dagegen nicht nur, wer ein Werk wiedergibt oder gar vervielfältigt, um sich daraus Einnahmen zu verschaffen, sondern auch, wer durch das Kopieren oder Vervielfältigen die Kosten für die Anschaffung von Werkexemplaren einsparen will (TROLLER, Gutachten S. 10; LUTZ, S. 233). Der Beklagten hilft es daher nichts, dass sie "ptt-intern" kostenlos abgibt, wie dies für Eigengebrauch ohnehin typisch ist.
Immerhin rechtfertigt sich in der Anwendung dieses Grundsatzes eine gewisse Zurückhaltung, wobei die Umstände des Einzelfalles zu mitzuberücksichtigen sind. Auch ist dabei der Gewinnzweck nicht bloss auf den bescheidenen Vergütungsanspruch des Urhebers, sondern auf den Preis des Werkes zu beziehen. So liegt der Gewinnzweck auf der Hand, wenn ein Anwalt einen Kommentar entlehnt und für Selbstkosten von 60 Franken kopiert, statt ihn für 140 Franken selbst anzuschaffen. Ein Unternehmen sodann kann eine Zeitung oder einen Zeitungsausschnitt zwecks betriebsinterner Information ohne weitere Umtriebe zirkulieren lassen, wenn die Sache nicht eilt und nur für wenige Adressaten bestimmt ist; kopiert es statt dessen, so bedeutet das im Ernst keine Einsparung zusätzlicher Werkexemplare, folglich auch keinen geldwerten Vorteil. Handelt es sich dagegen wie vorliegend um über 500 Adressaten, so ist eine zulässige Information auf dem Zirkulationswege, wie die Klägerin mit Recht einwendet, praktisch und innert angemessener Zeit nur möglich, wenn die Zeitungen jeweils in einer Vielzahl von Exemplaren angeschafft werden. Dies hat der PTT-Pressedienst durch Vervielfältigung vermeiden wollen, weshalb sein Vorgehen neben dem Rationalisierungs- offensichtlich auch einem Gewinnzweck gedient hat.
c) Auch wenn der Gewinnzweck darin zu sehen ist, dass der Kauf weiterer Werkexemplare vermieden wird, geht das im Ergebnis auf Kosten des Urhebers oder des Verlegers, der ihn vertritt. Gerade darin liegt nach der jüngeren Entwicklung der RBÜ das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung des zulässigen Privatgebrauchs von der dem Urheber vorbehaltenen Werkwiedergabe. Sowohl die Stockholmer Fassung vom 14. Juli 1967 (SR 0.231.14) wie die Pariser Fassung vom 24. Juli 1971, von denen erstere im massgebenden (materiellrechtlichen) Teil und letztere von der Schweiz überhaupt noch nicht ratifiziert worden ist, behalten dem Urheber im neuen Art. 9 Abs. 1 das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung seines Werks vor; sie überlassen es in Abs. 2 aber der nationalen Gesetzgebung, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen zu gestatten, wenn dadurch weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt werden (zu diesen Fassungen: SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.; MASOUYE, in Droit d'auteur, 1982 S. 81 ff.; KOUMANTOS, ebendort 98/1978 S. 3 ff.; COLLOVA, ebendort 99/1979 S. 77 ff.). Die neuere internationale Entwicklung entspricht damit der Empfehlung TROLLERS von 1954 (Gutachten S. 11), für die Abgrenzung des privaten Gebrauchs die mechanische Vervielfältigung schon de lege lata insoweit zu tolerieren, als die Interessen des Urhebers damit nicht ernstlich gefährdet werden. Diese Gefahr droht dem Urheber aber gerade dann, wenn ein Betrieb wie hier die interne Information nur durch Ankauf einer grossen Zahl weiterer Werkexemplare erreichen könnte, würde er die Presseausschnitte nicht zu einer eigenen Schrift zusammenstellen und diese vervielfältigen lassen.
4. Art. 22 URG so verstehen, heisst nach Meinung der Beklagten, die Bestimmung anders als in der gesamten Privatwirtschaft, in der Bundesverwaltung, in den Kantonen und Gemeinden auslegen und sich über die heute massgebende Rechtsauffassung hinwegsetzen. Dem widerspricht die Klägerin zu Recht.
a) Was die Beklagte als allgemeine Rechtsauffassung gewürdigt wissen will, ist nur ein faktischer Zustand, der sich aus der rasanten Entwicklung der Technik ergeben hat, aber die Rechte der Urheber so wenig wie im Fall des Kabelfernsehens zu beseitigen vermag (BGE 107 II 81). Nach Art. 12 Ziff. 1 URG steht dem Urheber das ausschliessliche Recht auf Wiedergabe seines Werkes durch irgendwelche Verfahren zu, selbst durch solche, die bei Erlass des Gesetzes noch gar nicht bekannt gewesen sind (Sten.Bull. 1922 NR S. 266; TROLLER, II S. 781; ders. Gutachten S. 8; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch S. 123; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 1980 S. 230). Dass selbst die Urheber der technischen Entwicklung lange untätig zugesehen haben, kann ihnen nicht schaden, zumal eine Wahrung ihrer Rechte durch diese Entwicklung ausserordentlich erschwert worden ist.
Reprographierechte sind seit Jahren weltweit ein Hauptgegenstand urheberrechtlicher Erörterung (ULMER, a.a.O., S. 309). Von einer allgemeinen Rechtsauffassung, wonach die beliebige Vervielfältigung geschützter Rechte zur betriebsinternen Information gemeinfrei sei, kann dabei keine Rede sein. Deutschland hat das Problem in den §§ 53/54 des Urheberrechtsgesetzes von 1965 dahin gelöst, dass Vervielfältigung zur betriebsinternen Information nicht gemeinfreier Privatgebrauch ist, sondern unter den sonstigen Eigengebrauch fällt, wobei aber nur "einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes" (offenbar 6-7) erstellt werden dürfen und bei Verfolgung gewerblicher Zwecke eine angemessene Vergütung zu zahlen ist (SCHULZE, Urheberrechtskommentar, insbes. zu § 54 Ziff. 4a; ULMER, a.a.O., S. 296 ff.; HUBMANN, Urheber- und Verlagsrecht, 1978 S. 157 ff.). Wie schwierig solche Abgrenzungen sind, erhellt aus der seitherigen Auseinandersetzung in Deutschland und weiteren Revisionsbemühungen (vgl. die Streitgutachten in UFITA 84/1979 S. 79 ff. und 85/1979 S. 99 ff.; zu den Revisionsarbeiten HOEPFFNER, in GRUR 82/1980 S. 533 ff.). In Frankreich gilt nach Art. 41 des Gesetzes vom 11. Mai 1957 eine strikte Beschränkung des Privatgebrauchs unter Ausschluss jeder kollektiven Benützung (DESBOIS, La Reprographie et le Droit d'Auteur en France, in Festschrift für Alois Troller, 1976 S. 167; ders., in le Droit d'Auteur en France, 1978 S. 306 ff. und 354 ff.; PLAISANT, in Juris classeur, Propriété littéraire et artistique, fasc. 4bis). Die allgemeine Tendenz geht jedenfalls nicht dahin, das Urheberrecht zugunsten betriebsinterner Information schlicht zu durchbrechen, sondern es gegen Vergütung bloss begrenzt freizugeben (ULMER, in Festschrift für Alois Troller, S. 201/2; SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.).
b) Die schweizerische Gesetzgebung ist auch in diesem Bereich in Rückstand geraten. Mit der technischen Entwicklung aufkommende Probleme, namentlich im Kopierbereich, waren schon bei der Vorbereitung des Gesetzes von 1955 bekannt, wenn auch nicht im heutigen Ausmass (BUSER, in SJZ 49/1953 S. 136 ff.). Der Entwurf des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum von 1953 wollte in einem Art. 22bis für die Wiedergabe durch Photokopie zugunsten der Bibliotheken eine Ausnahme machen (TROLLER, Gutachten S. 31/32 zum Entwurf Bolla). Bundesrat und Parlament anerkannten die Dringlichkeit, dieses und andere Probleme der technischen Entwicklung zu lösen, wollten Entscheide darüber aber wegen deren Tragweite und grosser Meinungsverschiedenheiten der baldigen Totalrevision vorbehalten (Botschaft zur Novelle, in BBl 1954 II S. 643 und 649; Sten.Bull. 1955 NR S. 87/88 und StR S. 80). Das heisst entgegen der Auffassung der Beklagten indes nicht, dass heute insoweit eine Gesetzeslücke anzunehmen sei (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten); es bleibt vielmehr beim geltenden Recht, das den Ausschliesslichkeitsanspruch des Urhebers auch vor neuen Wiedergabeformen schützt.
Die seitherigen Revisionsarbeiten bestätigen, dass in der Schweiz ebenfalls nach einer Lösung gesucht wird, welche Urheberrechte nicht leichthin dem technischen Fortschritt opfert. Nach dem Vorentwurf 1971 der ersten Expertenkommission sollte zwar das betriebsinterne Kopieren freigegeben werden, wenn dafür ein rechtmässig erworbenes Werkexemplar verwendet wird (Art. 29 Abs. 3; vgl. auch DITTRICH, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in Festgabe Georg Roeber, S. 109 ff.). Der Vorentwurf 1974 der zweiten Expertenkommission rückte davon aber deutlich ab; er beschränkte den erlaubten Privatgebrauch ausdrücklich auf einen privaten Kreis von Freunden und Verwandten (Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 1), liess dagegen als Eigengebrauch auch die Wiedergabe zur Information von Mitarbeitern in Instituten, Verwaltungen und Betrieben zu, jedoch nur gegen angemessene Vergütung (Art. 31; Erläuterungen S. 33 ff.; dazu ULMER, in Festschrift Troller, S. 200 f.). Diese Lösung wurde in den weiteren Bearbeitungen durch das Bundesamt für geistiges Eigentum dem Sinn nach beibehalten und durch eine Bestimmung über die Vergütung ergänzt (Art. 29/30 der Fassung vom 21. Mai 1981; überholt PERRET, in SJ 104/1982 S. 113 ff.).
c) Die Bemühungen gehen also auch in der Schweiz dahin, zwischen den offensichtlichen Bedürfnissen privater und öffentlicher Unternehmen, den technischen Fortschritt zur Rationalisierung zu nutzen, einerseits und den Ansprüchen der Urheber auf Vergütung für ihr geistiges Schaffen anderseits einen vernünftigen Ausgleich zu finden. Dies kann, wie u.a. schon LUTZ (S. 238) befürwortet hat, mittels einer gesetzlichen Lizenz geschehen, welche die Wiedergabeerlaubnis mit dem Vergütungsanspruch verbindet.
Das geltende Recht sieht indes noch keine solche Lösung vor; es fehlt zudem an einer vertraglichen oder gesetzlichen Verwertungsordnung, welche den Benützern den Erwerb der Rechte ermöglicht und den Urhebern die Vergütung vermittelt.
Der PTT-Pressedienst bedarf daher vorerst für sein Vorgehen noch der Erlaubnis des Urhebers bzw. der Klägerin, wenn diese im Rahmen einer Abtretung als Berechtigte auftritt; die Erlaubnis kann von einer Vergütung abhängig gemacht werden. Die Rechte der Urheber brauchen dem Druck des technischen Fortschritts sowenig wie im Falle des Kabelfernsehens (BGE 107 II 81) zu weichen. Daran ändert auch der Einwand nichts, falls die Klage gutgeheissen werde, bestehe die Schweiz noch mehr als nach den Kabelfernsehentscheiden aus einem Volk von Urheberrechtsdelinquenten; das wäre so oder anders nicht die Folge dieses Urteils, sondern der Tatsache, dass man der technischen Entwicklung zu lange bedenkenlos und ohne Rücksicht auf das Urheberrecht freien Lauf gelassen hat. Die zweite Expertenkommission hat 1974 ihren Vorschlag denn u.a. auch damit begründet, dass der gegenwärtige "Zustand der Illegalität" beseitigt werden müsse (Erläuterungen S. 35 und 41).
Unerheblich ist schliesslich die Befürchtung, bei Gutheissung der Klage würden - wie beim Kabelfernsehen - für Benützer wie für Urheber grosse Probleme entstehen, weil die Fotokopie weit verbreitet sei. Drohende Schwierigkeiten entbinden namentlich den Gesetzgeber nicht davon, das vor mehr als 25 Jahren abgegebene Versprechen ohne weiteren Verzug einzulösen. Ausländische Beispiele im Bereiche der Reprographie wie bei Ton- und Bildkassetten zeigen, dass praktikable Lösungen durchaus möglich sind. Die Gutheissung der Klage wird den Weg dafür ebnen, durch Verhandlungen und staatliche Beihilfe den Urhebern zu einem angemessenen Entgelt für ihre Leistung zu verhelfen, was nicht nur den Absichten des Gesetzgebers (Sten.Bull. 1955 StR S. 78), sondern auch dem einzigen Zweck entspricht, den die Klägerin mit diesem Prozess verfolgt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Beklagte für den Pressedienst der Generaldirektion PTT ganze Werke der von der Klägerin vertretenen Urheber, die ihr auch das Wiedergaberecht abgetreten haben, nur mit Erlaubnis der Klägerin kopieren darf. | de | Reprographierechte an literarischen Werken. 1. Feststellungsklage: Aktivlegitimation einer Genossenschaft, der die Reprographierechte abgetreten werden; massgebender Zeitpunkt (E. 1).
2. Art. 25 Abs. 2 URG gilt nur zugunsten der Presse. Ein Unternehmen, das für die betriebsinterne Information Zeitungsartikel vervielfältigen lässt, kann sich nicht auf diese Ausnahmebestimmung berufen (E. 2).
3. Art. 22 URG. Wann ist nach einer zeitgemässen Auslegung dieser Bestimmung eine Wiedergabe zu eigenem, privatem Gebrauch ohne Gewinnzweck anzunehmen? Umstände, unter denen offensichtlich eine Wiedergabe mit Gewinnzweck vorliegt (E. 3).
4. Notwendigkeit und Möglichkeiten einer gesetzgeberischen Lösung (E. 4). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,242 | 108 II 475 | 108 II 475
Sachverhalt ab Seite 476
A.- Die Generaldirektion PTT lässt durch ihren Pressedienst wöchentlich Zeitungsartikel, die sich mit Anliegen von Post, Telefon, Telegraf, Radio oder Fernsehen befassen, unter dem Titel "ptt-intern" zusammenstellen. Auch vom Verfasser gezeichnete Originalbeiträge werden darin aufgenommen. Die Schrift wird auf einem handelsüblichen Kopiergerät in 530 Exemplaren angefertigt und den Chefbeamten der Generaldirektion, den Kreisdirektoren sowie den Mitgliedern des PTT-Verwaltungsrates, der konsultativen PTT-Konferenz und den parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen abgegeben; sie kann nicht abonniert werden.
Die Nummer vom 25. März 1981 enthielt u.a. einen am Vortag in der NZZ erschienenen Originalbeitrag von Dr. Uchtenhagen, Direktor der SUISA, der sich darin unter der Überschrift "Das Urheberrecht im Kreuzfeuer der Medien" zu aktuellen Fragen des Kabelfernsehens äusserte. Wiedergabe und Weiterverbreitung des Artikels mit vollem Wortlaut veranlassten die Genossenschaft PRO LITTERIS, deren Direktor ebenfalls Dr. Uchtenhagen ist, zum Einschreiten. Die seit 1975 bestehende PRO LITTERIS verwaltet Urheberrechte, die mit der Verbreitung literarischer Werke nichttheatralischer Art zusammenhängen. Ihre Tätigkeit stützt sich auf Verträge mit den Mitgliedern und auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die Genossenschaft umfasste im September 1982 angeblich 354 Autoren sowie 20 Verleger, von denen jeder zahlreiche weitere Autoren vertreten soll.
B.- Am 30. April 1981 klagte die PRO LITTERIS beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) auf Feststellung, dass die Beklagte ganze Werke der von ihr vertretenen Urheber nur mit ihrer Erlaubnis für den PTT-Pressedienst kopieren darf.
Die Beklagte hielt die Klage zunächst mangels eines Feststellungsinteresses der Klägerin und wegen ungenügenden Streitwertes für unzulässig. Diese Einreden wurden mit Zwischenbeschluss vom 1. September 1981 verworfen, weil die Möglichkeit einer Leistungs- oder Unterlassungsklage ein Feststellungsinteresse nicht ausschliesse und nach den Tarifvorstellungen der Klägerin ein Streitwert von rund Fr. 40'000.-- anzunehmen sei.
Daraufhin beantragte die Beklagte, die Feststellungsklage ganz oder jedenfalls insoweit abzuweisen, als es nicht um Originalbeiträge von Autoren gehe, welche die Klägerin vertrete. In der Duplik bestritt sie zudem die Aktivlegitimation der Klägerin.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil sich weder aus den Statuten noch aus dem Mustervertrag ergebe, dass der Klägerin Reprographierechte (Wiedergabe durch Vervielfältigen oder Kopieren) übertragen worden seien.
a) Die Klägerin hält die erst in der Duplik erhobene Einrede fehlender Aktivlegitimation für verspätet, da ihre Sachdarstellung von der Beklagten in der Klageantwort stillschweigend anerkannt worden sei. Dazu komme, dass Art. 19 Abs. 2 BZP in weiteren Rechtsschriften nur noch Ergänzungen zulasse und ihr Feststellungsinteresse mit dem Zwischenbeschluss bejaht worden sei; ihr Klagerecht setze nicht voraus, dass sie selbst materiell am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt sei.
Die Klägerin hat in der Klageschrift indes nicht behauptet, es seien ihr Reprographierechte abgetreten worden; im Stillschweigen der Beklagten kann deshalb keine Anerkennung liegen, die einer ergänzenden Bestreitung in der Duplik entgegenstünde. Dies ist daher auch insoweit zulässig, als es sich nicht ohnehin um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (BGE 107 II 85). Gewiss können sodann auch Rechtsverhältnisse Dritter Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Klägers gegeben ist (BGE 93 II 16 mit Zitaten). Darauf kann die Klägerin sich jedoch nicht berufen. Sie verkennt, dass ihr Klagebegehren nicht auf Feststellung von Ansprüchen lautet, die von ihr vertretene Autoren gegen die Beklagte haben; es geht vielmehr dahin, dass Artikel solcher Autoren nur mit Erlaubnis der Klägerin in "ptt-intern" aufgenommen werden dürfen. Das setzt voraus, dass sie selbst Reprographierechte erworben hat und geltend machen kann.
b) Es fällt auf, dass die der Klägerin zur Wahrung abgetretenen Urheberrechte weder in deren Statuten noch in den Verträgen mit den Mitgliedern umfassend umschrieben, sondern einzeln aufgezählt werden, wobei das Reprographierecht nicht erwähnt wird. Die gesetzliche Vermutung des Art. 9 Abs. 2 URG spricht daher gegen die Übertragung weiterer Befugnisse. Die Klägerin macht geltend, die Lücke in den Verträgen sei teils einem redaktionellen Versehen, teils dem Umstand zuzuschreiben, dass der Mustervertrag angesichts der hängigen Gesetzesrevision von einem Vergütungsanspruch ausgehe, der ihr von den Mitgliedern abgetreten worden sei. Sie offeriert Beweis dafür, dass nach dem wirklichen Willen der Beteiligten stets auch die Reprographierechte übertragen worden seien. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abgeklärt zu werden.
Im Falle Dr. Uchtenhagen, dessen Artikel Anlass zur Klage gegeben hat, ist nämlich bewiesen, dass der Klägerin auch die Reprographierechte abgetreten worden sind; das geschah offenbar auch in weiteren Einzelfällen. Mit dem Einwand angeblicher Befangenheit ist dagegen nicht aufzukommen. Die Beklagte irrt auch insofern, als sie seit der Rechtshängigkeit der Streitsache eingetretene Tatsachen nicht berücksichtigt wissen will; denn im Verfahren vor dem Bundesgericht folgt aus der Rechtshängigkeit nicht, dass der Sachverhalt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung festgelegt werde (Art. 21 Abs. 3 BZP). Es muss deshalb genügen, wenn die Aktivlegitimation der Klägerin im Zeitpunkt des Urteils gegeben ist (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377 Anm. 62/b).
Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin Statuten und Verträge im beanstandeten Punkt ändern und ergänzen will. Das entspricht zudem der Aufgabe, die ihr als Verwertungsgesellschaft zukommt und vom Bundesrat hinsichtlich der Weitersenderechte bereits anerkannt worden ist. Wie beim Kabelfernsehen können die Autoren ihre Rechte auch im Bereich der Reprographie praktisch nicht allein wahrnehmen. Das eine wie das andere darf im Rahmen einer Feststellungsklage mitberücksichtigt werden. Das gilt sinngemäss auch für die Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften, denen die Beklagte einstweilen eine entsprechende Berechtigung ebenfalls abspricht. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Geschäftsführung ohne Auftrag, die der Klägerin nach ihren Statuten im Interesse von Nichtmitgliedern obliegt, als Grundlage einer Feststellungsklage ausreichen würde oder ob das Klagerecht sich diesfalls erst aus einem staatlichen Verwertungsauftrag ergäbe.
c) Die Klägerin ist daher zur Klage legitimiert. Ihr Rechtsbegehren kann sich aber zum vorneherein nur auf Werke von Autoren beziehen, die ihr tatsächlich auch die Reprographierechte abgetreten haben.
2. Gemäss Art. 25 URG dürfen in Zeitungen oder Zeitschriften veröffentlichte Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand nur mit Zustimmung des Urhebers wiedergegeben werden (Abs. 1). Ausgenommen ist insbesondere die Wiedergabe von Artikeln über Tagesfragen wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur in der Presse, wenn die Wiedergabe nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist oder die Artikel nicht ausdrücklich als Originalbeiträge oder Originalberichte bezeichnet worden sind (Abs. 2). Erlaubt sind ferner kurze Zitate aus Zeitungs- oder Zeitschriftenartikeln, auch in Form von Presseübersichten (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um blosse Zitate im Sinne der zweiten Ausnahme, da nach dem Wortlaut des Feststellungsbegehrens nur die Wiedergabe "ganzer Werke" von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden soll. Die Beklagte beruft sich hingegen auf die erste Ausnahmebestimmung; denn sie beantragt, das Feststellungsbegehren sei jedenfalls insoweit abzuweisen, als es sich nicht um Artikel mit ausdrücklich vorbehaltenem Wiedergaberecht handelt. Indem die Klägerin einen Originalartikel von Dr. Uchtenhagen zum Anlass ihrer Klage nahm, erweckte sie vorerst den Eindruck, sie wolle der Beklagten die Berufung auf diese Bestimmung zugestehen. Ihr Klagebegehren ging indes von Anfang an darüber hinaus, und sie machte in der Folge auch klar, dass sie eine Anwendung der Bestimmung auf "ptt-intern" ablehnt.
Die Wiedergabe von Zeitungsartikeln "in andern Zeitungen" war schon nach Art. 25 Abs. 1 aURG unter ähnlichen Vorbehalten erlaubt. In der parlamentarischen Beratung über die Fassung von 1922 machte Berichterstatter Wettstein ausdrücklich auf diese Beschränkung erlaubten Nachdrucks aufmerksam (Sten.Bull. 1920 StR S. 409/10). Anlässlich der Revision von 1955 wurde das Sonderrecht für die Zeitungen auf Zeitschriftenartikel ausgedehnt; es sollte gemäss Art. 9 Abs. 2 der revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) vom 26. Januar 1948 aber weiterhin nur "zugunsten der Presse" bestehen (vgl. Botschaft zur Novelle, BBl 1954 II S. 658). Der geltende Art. 25 Abs. 2 URG erlaubt übereinstimmend damit, vom Nachdruckverbot ausgenommene Artikel "in der Presse wiederzugeben" (reproduire par la presse, riprodurre mediante la stampa).
Mit dieser Regelung sollten national wie international kleinere Blätter die Möglichkeit erhalten, Artikel aus grösseren Zeitungen im Interesse der öffentlichen Meinungsbildung zu übernehmen (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 804; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 213; LUTZ, Die Schranken des Urheberrechts im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1964, S. 9). Diese Rechtfertigung trifft auf eine innerbetriebliche Dokumentationshilfe wie "ptt-intern" nicht zu. Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einmal um eine sogenannte Hauszeitung, weil sie keine eigenen Artikel enthält; eine solche fiele übrigens nach dem gesetzgeberischen Motiv ebenfalls nicht unter die Ausnahmebestimmung. Fehl geht auch der Einwand, dass es widersinnig wäre, einem Dritten gegen Bezahlung die Herausgabe einer Presseübersicht zu gestatten, nicht aber dem PTT-Pressedienst, der keinen Gewinnzweck verfolge. Sollte die Beklagte dabei an Unternehmen wie "Argus der Presse" denken, so übersieht sie, dass die Weiterleitung von Zeitungsausschnitten keine Wiedergabe im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URG bedeutet.
Die Beklagte kann sich somit nicht auf das Sonderrecht zugunsten der Presse berufen. Ihr Einwand, dass zwischen Originalbeiträgen und andern Artikeln zu unterscheiden sei, ist daher gegenstandslos.
3. Nach Art. 22 URG ist, vom Bereich der Baukunst abgesehen, die Wiedergabe eines Werkes zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch und zudem nicht zu Gewinnzwecken erfolgt. Die Bestimmung stützt sich nicht auf die RBÜ, sondern ist bereits 1922 ins Gesetz eingefügt und seither unverändert beibehalten worden. Die Beklagte hält ihre Voraussetzungen im vorliegenden Fall für erfüllt, weil "ptt-intern" sich nicht an die Öffentlichkeit wende und keine Gewinnzwecke verfolge; ein Privatgebrauch müsse auch zugunsten von juristischen Personen und grösseren Betrieben anerkannt werden. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, dass es sich um eine gewerbliche Wiedergabe mit Gewinnzwecken handle, weshalb Art. 22 URG nicht anwendbar sei.
a) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass "ptt-intern" für den Eigengebrauch bestimmt ist; dies lässt sich ohne Bedenken selbst für die Abgabe der Zeitschrift an die Mitglieder der konsultativen PTT-Konferenz und der parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen sagen, obschon diese nicht den PTT-Betrieben angehören. Dass Art. 22 URG sich nach seiner Entstehungsgeschichte nur auf den Gebrauch dessen bezieht, der die Wiedergabe des Werkes vornimmt, wie die Klägerin unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien darzutun versucht, und dass sich dafür auch die romanischen Gesetzestexte (usage ... de celui qui y procède; uso ... di chi la compie) anführen lassen, rechtfertigt jedenfalls aus heutiger Sicht eine derart einschränkende Auslegung nicht; sie wäre mit einem vernünftigen Sinn und Zweck des Gesetzes schon angesichts der einfachen und billigen Vervielfältigungsmethoden, welche die Technik inzwischen geschaffen hat, nicht zu vereinbaren (vgl. BGE 83 I 178 mit Hinweisen; LUTZ, S. 230/31 und 235). Nach Art. 22 URG muss es sich indes nicht nur um einen eigenen, sondern auch um einen privaten Gebrauch handeln; das erhellt aus den romanischen Texten (usage personnel et privé; uso personale e privato) noch deutlicher als aus dem deutschen.
Der Begriff des privaten Gebrauchs ist umstritten (TROLLER, II S. 793 ff.; LUTZ, S. 208 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht an, ihn mit Hilfe von Definitionen der Öffentlichkeit für Radio- und Fernsehkonzessionen, für das Weitersendungsrecht (BGE 107 II 71 und 81/82) oder gar im Strassenverkehrsrecht (BGE 92 IV 11) abgrenzen zu wollen. Der private Gebrauch ist hier nicht als Gegensatz zu einem öffentlichen zu verstehen; näher liegt, ihn der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen (TROLLER, II S. 795; ders. in Rechtsgutachten über die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke ... durch Mikrofilme und Photokopien, 1954, S. 23 ff.; LUTZ, S. 223 und 236).
Das heisst nicht, ein privater Gebrauch sei im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zum vorneherein ausgeschlossen und, wie TROLLER (Gutachten S. 16 und 23) und LUTZ (S. 236) annehmen, bei juristischen Personen überhaupt nicht denkbar; andernfalls bleibt man beim Wortlaut der Bestimmung stehen. Bei ihrer Auslegung nach dem Sinn und Zweck sowie nach den Wertungen, auf denen unter den heutigen Verhältnissen die Geltung der Norm beruht (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen), ergeben sich selbst zugunsten juristischer Personen, freier Berufe und des Gemeinwesens erlaubte Verwendungen. So ist nicht zu beanstanden, dass z.B. Anwälte und juristische Sachbearbeiter einer Gesellschaft oder einer Behörde einschlägige Seiten eines Kommentars kopieren lassen, statt das Buch beizulegen, um sich und andern die Arbeit in einem bestimmten Einzelfall zu erleichtern. Solche Fälle vertragen sich durchaus mit dem Grundgedanken der Bestimmung. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das Erfordernis des eigenen und privaten Gebrauchs nicht für sich allein, sondern zusammen mit der negativen Voraussetzung des Art. 22 URG, wonach mit dem Gebrauch kein Gewinnzweck verfolgt werden darf, ausgelegt wird.
b) Diese Voraussetzung eignet sich am besten zur Abgrenzung, auch wenn dabei nicht übersehen werden darf, dass sie kumulativ mit den beiden andern gegeben sein muss. Wer mit Kopien einzelner Seiten eines Werkes bloss Zeit gewinnen oder sich oder anderen die Arbeit im Sinne der angeführten Beispiele erleichtern will, ist nicht auf geldwerte Vorteile, geschweige denn auf einen verpönten Gewinn bedacht. Mit Gewinnzweck handelt dagegen nicht nur, wer ein Werk wiedergibt oder gar vervielfältigt, um sich daraus Einnahmen zu verschaffen, sondern auch, wer durch das Kopieren oder Vervielfältigen die Kosten für die Anschaffung von Werkexemplaren einsparen will (TROLLER, Gutachten S. 10; LUTZ, S. 233). Der Beklagten hilft es daher nichts, dass sie "ptt-intern" kostenlos abgibt, wie dies für Eigengebrauch ohnehin typisch ist.
Immerhin rechtfertigt sich in der Anwendung dieses Grundsatzes eine gewisse Zurückhaltung, wobei die Umstände des Einzelfalles zu mitzuberücksichtigen sind. Auch ist dabei der Gewinnzweck nicht bloss auf den bescheidenen Vergütungsanspruch des Urhebers, sondern auf den Preis des Werkes zu beziehen. So liegt der Gewinnzweck auf der Hand, wenn ein Anwalt einen Kommentar entlehnt und für Selbstkosten von 60 Franken kopiert, statt ihn für 140 Franken selbst anzuschaffen. Ein Unternehmen sodann kann eine Zeitung oder einen Zeitungsausschnitt zwecks betriebsinterner Information ohne weitere Umtriebe zirkulieren lassen, wenn die Sache nicht eilt und nur für wenige Adressaten bestimmt ist; kopiert es statt dessen, so bedeutet das im Ernst keine Einsparung zusätzlicher Werkexemplare, folglich auch keinen geldwerten Vorteil. Handelt es sich dagegen wie vorliegend um über 500 Adressaten, so ist eine zulässige Information auf dem Zirkulationswege, wie die Klägerin mit Recht einwendet, praktisch und innert angemessener Zeit nur möglich, wenn die Zeitungen jeweils in einer Vielzahl von Exemplaren angeschafft werden. Dies hat der PTT-Pressedienst durch Vervielfältigung vermeiden wollen, weshalb sein Vorgehen neben dem Rationalisierungs- offensichtlich auch einem Gewinnzweck gedient hat.
c) Auch wenn der Gewinnzweck darin zu sehen ist, dass der Kauf weiterer Werkexemplare vermieden wird, geht das im Ergebnis auf Kosten des Urhebers oder des Verlegers, der ihn vertritt. Gerade darin liegt nach der jüngeren Entwicklung der RBÜ das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung des zulässigen Privatgebrauchs von der dem Urheber vorbehaltenen Werkwiedergabe. Sowohl die Stockholmer Fassung vom 14. Juli 1967 (SR 0.231.14) wie die Pariser Fassung vom 24. Juli 1971, von denen erstere im massgebenden (materiellrechtlichen) Teil und letztere von der Schweiz überhaupt noch nicht ratifiziert worden ist, behalten dem Urheber im neuen Art. 9 Abs. 1 das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung seines Werks vor; sie überlassen es in Abs. 2 aber der nationalen Gesetzgebung, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen zu gestatten, wenn dadurch weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt werden (zu diesen Fassungen: SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.; MASOUYE, in Droit d'auteur, 1982 S. 81 ff.; KOUMANTOS, ebendort 98/1978 S. 3 ff.; COLLOVA, ebendort 99/1979 S. 77 ff.). Die neuere internationale Entwicklung entspricht damit der Empfehlung TROLLERS von 1954 (Gutachten S. 11), für die Abgrenzung des privaten Gebrauchs die mechanische Vervielfältigung schon de lege lata insoweit zu tolerieren, als die Interessen des Urhebers damit nicht ernstlich gefährdet werden. Diese Gefahr droht dem Urheber aber gerade dann, wenn ein Betrieb wie hier die interne Information nur durch Ankauf einer grossen Zahl weiterer Werkexemplare erreichen könnte, würde er die Presseausschnitte nicht zu einer eigenen Schrift zusammenstellen und diese vervielfältigen lassen.
4. Art. 22 URG so verstehen, heisst nach Meinung der Beklagten, die Bestimmung anders als in der gesamten Privatwirtschaft, in der Bundesverwaltung, in den Kantonen und Gemeinden auslegen und sich über die heute massgebende Rechtsauffassung hinwegsetzen. Dem widerspricht die Klägerin zu Recht.
a) Was die Beklagte als allgemeine Rechtsauffassung gewürdigt wissen will, ist nur ein faktischer Zustand, der sich aus der rasanten Entwicklung der Technik ergeben hat, aber die Rechte der Urheber so wenig wie im Fall des Kabelfernsehens zu beseitigen vermag (BGE 107 II 81). Nach Art. 12 Ziff. 1 URG steht dem Urheber das ausschliessliche Recht auf Wiedergabe seines Werkes durch irgendwelche Verfahren zu, selbst durch solche, die bei Erlass des Gesetzes noch gar nicht bekannt gewesen sind (Sten.Bull. 1922 NR S. 266; TROLLER, II S. 781; ders. Gutachten S. 8; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch S. 123; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 1980 S. 230). Dass selbst die Urheber der technischen Entwicklung lange untätig zugesehen haben, kann ihnen nicht schaden, zumal eine Wahrung ihrer Rechte durch diese Entwicklung ausserordentlich erschwert worden ist.
Reprographierechte sind seit Jahren weltweit ein Hauptgegenstand urheberrechtlicher Erörterung (ULMER, a.a.O., S. 309). Von einer allgemeinen Rechtsauffassung, wonach die beliebige Vervielfältigung geschützter Rechte zur betriebsinternen Information gemeinfrei sei, kann dabei keine Rede sein. Deutschland hat das Problem in den §§ 53/54 des Urheberrechtsgesetzes von 1965 dahin gelöst, dass Vervielfältigung zur betriebsinternen Information nicht gemeinfreier Privatgebrauch ist, sondern unter den sonstigen Eigengebrauch fällt, wobei aber nur "einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes" (offenbar 6-7) erstellt werden dürfen und bei Verfolgung gewerblicher Zwecke eine angemessene Vergütung zu zahlen ist (SCHULZE, Urheberrechtskommentar, insbes. zu § 54 Ziff. 4a; ULMER, a.a.O., S. 296 ff.; HUBMANN, Urheber- und Verlagsrecht, 1978 S. 157 ff.). Wie schwierig solche Abgrenzungen sind, erhellt aus der seitherigen Auseinandersetzung in Deutschland und weiteren Revisionsbemühungen (vgl. die Streitgutachten in UFITA 84/1979 S. 79 ff. und 85/1979 S. 99 ff.; zu den Revisionsarbeiten HOEPFFNER, in GRUR 82/1980 S. 533 ff.). In Frankreich gilt nach Art. 41 des Gesetzes vom 11. Mai 1957 eine strikte Beschränkung des Privatgebrauchs unter Ausschluss jeder kollektiven Benützung (DESBOIS, La Reprographie et le Droit d'Auteur en France, in Festschrift für Alois Troller, 1976 S. 167; ders., in le Droit d'Auteur en France, 1978 S. 306 ff. und 354 ff.; PLAISANT, in Juris classeur, Propriété littéraire et artistique, fasc. 4bis). Die allgemeine Tendenz geht jedenfalls nicht dahin, das Urheberrecht zugunsten betriebsinterner Information schlicht zu durchbrechen, sondern es gegen Vergütung bloss begrenzt freizugeben (ULMER, in Festschrift für Alois Troller, S. 201/2; SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.).
b) Die schweizerische Gesetzgebung ist auch in diesem Bereich in Rückstand geraten. Mit der technischen Entwicklung aufkommende Probleme, namentlich im Kopierbereich, waren schon bei der Vorbereitung des Gesetzes von 1955 bekannt, wenn auch nicht im heutigen Ausmass (BUSER, in SJZ 49/1953 S. 136 ff.). Der Entwurf des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum von 1953 wollte in einem Art. 22bis für die Wiedergabe durch Photokopie zugunsten der Bibliotheken eine Ausnahme machen (TROLLER, Gutachten S. 31/32 zum Entwurf Bolla). Bundesrat und Parlament anerkannten die Dringlichkeit, dieses und andere Probleme der technischen Entwicklung zu lösen, wollten Entscheide darüber aber wegen deren Tragweite und grosser Meinungsverschiedenheiten der baldigen Totalrevision vorbehalten (Botschaft zur Novelle, in BBl 1954 II S. 643 und 649; Sten.Bull. 1955 NR S. 87/88 und StR S. 80). Das heisst entgegen der Auffassung der Beklagten indes nicht, dass heute insoweit eine Gesetzeslücke anzunehmen sei (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten); es bleibt vielmehr beim geltenden Recht, das den Ausschliesslichkeitsanspruch des Urhebers auch vor neuen Wiedergabeformen schützt.
Die seitherigen Revisionsarbeiten bestätigen, dass in der Schweiz ebenfalls nach einer Lösung gesucht wird, welche Urheberrechte nicht leichthin dem technischen Fortschritt opfert. Nach dem Vorentwurf 1971 der ersten Expertenkommission sollte zwar das betriebsinterne Kopieren freigegeben werden, wenn dafür ein rechtmässig erworbenes Werkexemplar verwendet wird (Art. 29 Abs. 3; vgl. auch DITTRICH, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in Festgabe Georg Roeber, S. 109 ff.). Der Vorentwurf 1974 der zweiten Expertenkommission rückte davon aber deutlich ab; er beschränkte den erlaubten Privatgebrauch ausdrücklich auf einen privaten Kreis von Freunden und Verwandten (Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 1), liess dagegen als Eigengebrauch auch die Wiedergabe zur Information von Mitarbeitern in Instituten, Verwaltungen und Betrieben zu, jedoch nur gegen angemessene Vergütung (Art. 31; Erläuterungen S. 33 ff.; dazu ULMER, in Festschrift Troller, S. 200 f.). Diese Lösung wurde in den weiteren Bearbeitungen durch das Bundesamt für geistiges Eigentum dem Sinn nach beibehalten und durch eine Bestimmung über die Vergütung ergänzt (Art. 29/30 der Fassung vom 21. Mai 1981; überholt PERRET, in SJ 104/1982 S. 113 ff.).
c) Die Bemühungen gehen also auch in der Schweiz dahin, zwischen den offensichtlichen Bedürfnissen privater und öffentlicher Unternehmen, den technischen Fortschritt zur Rationalisierung zu nutzen, einerseits und den Ansprüchen der Urheber auf Vergütung für ihr geistiges Schaffen anderseits einen vernünftigen Ausgleich zu finden. Dies kann, wie u.a. schon LUTZ (S. 238) befürwortet hat, mittels einer gesetzlichen Lizenz geschehen, welche die Wiedergabeerlaubnis mit dem Vergütungsanspruch verbindet.
Das geltende Recht sieht indes noch keine solche Lösung vor; es fehlt zudem an einer vertraglichen oder gesetzlichen Verwertungsordnung, welche den Benützern den Erwerb der Rechte ermöglicht und den Urhebern die Vergütung vermittelt.
Der PTT-Pressedienst bedarf daher vorerst für sein Vorgehen noch der Erlaubnis des Urhebers bzw. der Klägerin, wenn diese im Rahmen einer Abtretung als Berechtigte auftritt; die Erlaubnis kann von einer Vergütung abhängig gemacht werden. Die Rechte der Urheber brauchen dem Druck des technischen Fortschritts sowenig wie im Falle des Kabelfernsehens (BGE 107 II 81) zu weichen. Daran ändert auch der Einwand nichts, falls die Klage gutgeheissen werde, bestehe die Schweiz noch mehr als nach den Kabelfernsehentscheiden aus einem Volk von Urheberrechtsdelinquenten; das wäre so oder anders nicht die Folge dieses Urteils, sondern der Tatsache, dass man der technischen Entwicklung zu lange bedenkenlos und ohne Rücksicht auf das Urheberrecht freien Lauf gelassen hat. Die zweite Expertenkommission hat 1974 ihren Vorschlag denn u.a. auch damit begründet, dass der gegenwärtige "Zustand der Illegalität" beseitigt werden müsse (Erläuterungen S. 35 und 41).
Unerheblich ist schliesslich die Befürchtung, bei Gutheissung der Klage würden - wie beim Kabelfernsehen - für Benützer wie für Urheber grosse Probleme entstehen, weil die Fotokopie weit verbreitet sei. Drohende Schwierigkeiten entbinden namentlich den Gesetzgeber nicht davon, das vor mehr als 25 Jahren abgegebene Versprechen ohne weiteren Verzug einzulösen. Ausländische Beispiele im Bereiche der Reprographie wie bei Ton- und Bildkassetten zeigen, dass praktikable Lösungen durchaus möglich sind. Die Gutheissung der Klage wird den Weg dafür ebnen, durch Verhandlungen und staatliche Beihilfe den Urhebern zu einem angemessenen Entgelt für ihre Leistung zu verhelfen, was nicht nur den Absichten des Gesetzgebers (Sten.Bull. 1955 StR S. 78), sondern auch dem einzigen Zweck entspricht, den die Klägerin mit diesem Prozess verfolgt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Beklagte für den Pressedienst der Generaldirektion PTT ganze Werke der von der Klägerin vertretenen Urheber, die ihr auch das Wiedergaberecht abgetreten haben, nur mit Erlaubnis der Klägerin kopieren darf. | de | Droits de reproduction graphique d'oeuvres littéraires. 1. Action en constatation de droit: qualité pour agir d'une société coopérative à qui sont cédés les droits de reproduction; moment déterminant (consid. 1).
2. L'art. 25 al. 2 LDA ne vaut que pour la presse. Une entreprise qui fait polycopier des articles de journaux pour son information interne ne peut pas se prévaloir de cette disposition d'exception (consid. 2).
3. Art. 22 LDA. Quand faut-il admettre, en interprétant cette disposition selon les conditions actuelles, qu'une reproduction est destinée exclusivement à l'usage personnel et privé de celui qui y procède, sans être utilisée dans un dessein de lucre? Circonstances dans lesquelles il y a manifestement utilisation dans un dessein de lucre (consid. 3).
4. Nécessité d'une solution légale; solutions possibles (consid. 4). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,243 | 108 II 475 | 108 II 475
Sachverhalt ab Seite 476
A.- Die Generaldirektion PTT lässt durch ihren Pressedienst wöchentlich Zeitungsartikel, die sich mit Anliegen von Post, Telefon, Telegraf, Radio oder Fernsehen befassen, unter dem Titel "ptt-intern" zusammenstellen. Auch vom Verfasser gezeichnete Originalbeiträge werden darin aufgenommen. Die Schrift wird auf einem handelsüblichen Kopiergerät in 530 Exemplaren angefertigt und den Chefbeamten der Generaldirektion, den Kreisdirektoren sowie den Mitgliedern des PTT-Verwaltungsrates, der konsultativen PTT-Konferenz und den parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen abgegeben; sie kann nicht abonniert werden.
Die Nummer vom 25. März 1981 enthielt u.a. einen am Vortag in der NZZ erschienenen Originalbeitrag von Dr. Uchtenhagen, Direktor der SUISA, der sich darin unter der Überschrift "Das Urheberrecht im Kreuzfeuer der Medien" zu aktuellen Fragen des Kabelfernsehens äusserte. Wiedergabe und Weiterverbreitung des Artikels mit vollem Wortlaut veranlassten die Genossenschaft PRO LITTERIS, deren Direktor ebenfalls Dr. Uchtenhagen ist, zum Einschreiten. Die seit 1975 bestehende PRO LITTERIS verwaltet Urheberrechte, die mit der Verbreitung literarischer Werke nichttheatralischer Art zusammenhängen. Ihre Tätigkeit stützt sich auf Verträge mit den Mitgliedern und auf Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften. Die Genossenschaft umfasste im September 1982 angeblich 354 Autoren sowie 20 Verleger, von denen jeder zahlreiche weitere Autoren vertreten soll.
B.- Am 30. April 1981 klagte die PRO LITTERIS beim Bundesgericht gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) auf Feststellung, dass die Beklagte ganze Werke der von ihr vertretenen Urheber nur mit ihrer Erlaubnis für den PTT-Pressedienst kopieren darf.
Die Beklagte hielt die Klage zunächst mangels eines Feststellungsinteresses der Klägerin und wegen ungenügenden Streitwertes für unzulässig. Diese Einreden wurden mit Zwischenbeschluss vom 1. September 1981 verworfen, weil die Möglichkeit einer Leistungs- oder Unterlassungsklage ein Feststellungsinteresse nicht ausschliesse und nach den Tarifvorstellungen der Klägerin ein Streitwert von rund Fr. 40'000.-- anzunehmen sei.
Daraufhin beantragte die Beklagte, die Feststellungsklage ganz oder jedenfalls insoweit abzuweisen, als es nicht um Originalbeiträge von Autoren gehe, welche die Klägerin vertrete. In der Duplik bestritt sie zudem die Aktivlegitimation der Klägerin.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung der Beklagten ist die Klägerin nicht aktivlegitimiert, weil sich weder aus den Statuten noch aus dem Mustervertrag ergebe, dass der Klägerin Reprographierechte (Wiedergabe durch Vervielfältigen oder Kopieren) übertragen worden seien.
a) Die Klägerin hält die erst in der Duplik erhobene Einrede fehlender Aktivlegitimation für verspätet, da ihre Sachdarstellung von der Beklagten in der Klageantwort stillschweigend anerkannt worden sei. Dazu komme, dass Art. 19 Abs. 2 BZP in weiteren Rechtsschriften nur noch Ergänzungen zulasse und ihr Feststellungsinteresse mit dem Zwischenbeschluss bejaht worden sei; ihr Klagerecht setze nicht voraus, dass sie selbst materiell am festzustellenden Rechtsverhältnis beteiligt sei.
Die Klägerin hat in der Klageschrift indes nicht behauptet, es seien ihr Reprographierechte abgetreten worden; im Stillschweigen der Beklagten kann deshalb keine Anerkennung liegen, die einer ergänzenden Bestreitung in der Duplik entgegenstünde. Dies ist daher auch insoweit zulässig, als es sich nicht ohnehin um eine Frage der Rechtsanwendung handelt (BGE 107 II 85). Gewiss können sodann auch Rechtsverhältnisse Dritter Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Klägers gegeben ist (BGE 93 II 16 mit Zitaten). Darauf kann die Klägerin sich jedoch nicht berufen. Sie verkennt, dass ihr Klagebegehren nicht auf Feststellung von Ansprüchen lautet, die von ihr vertretene Autoren gegen die Beklagte haben; es geht vielmehr dahin, dass Artikel solcher Autoren nur mit Erlaubnis der Klägerin in "ptt-intern" aufgenommen werden dürfen. Das setzt voraus, dass sie selbst Reprographierechte erworben hat und geltend machen kann.
b) Es fällt auf, dass die der Klägerin zur Wahrung abgetretenen Urheberrechte weder in deren Statuten noch in den Verträgen mit den Mitgliedern umfassend umschrieben, sondern einzeln aufgezählt werden, wobei das Reprographierecht nicht erwähnt wird. Die gesetzliche Vermutung des Art. 9 Abs. 2 URG spricht daher gegen die Übertragung weiterer Befugnisse. Die Klägerin macht geltend, die Lücke in den Verträgen sei teils einem redaktionellen Versehen, teils dem Umstand zuzuschreiben, dass der Mustervertrag angesichts der hängigen Gesetzesrevision von einem Vergütungsanspruch ausgehe, der ihr von den Mitgliedern abgetreten worden sei. Sie offeriert Beweis dafür, dass nach dem wirklichen Willen der Beteiligten stets auch die Reprographierechte übertragen worden seien. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abgeklärt zu werden.
Im Falle Dr. Uchtenhagen, dessen Artikel Anlass zur Klage gegeben hat, ist nämlich bewiesen, dass der Klägerin auch die Reprographierechte abgetreten worden sind; das geschah offenbar auch in weiteren Einzelfällen. Mit dem Einwand angeblicher Befangenheit ist dagegen nicht aufzukommen. Die Beklagte irrt auch insofern, als sie seit der Rechtshängigkeit der Streitsache eingetretene Tatsachen nicht berücksichtigt wissen will; denn im Verfahren vor dem Bundesgericht folgt aus der Rechtshängigkeit nicht, dass der Sachverhalt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung festgelegt werde (Art. 21 Abs. 3 BZP). Es muss deshalb genügen, wenn die Aktivlegitimation der Klägerin im Zeitpunkt des Urteils gegeben ist (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377 Anm. 62/b).
Zu bedenken ist ferner, dass die Klägerin Statuten und Verträge im beanstandeten Punkt ändern und ergänzen will. Das entspricht zudem der Aufgabe, die ihr als Verwertungsgesellschaft zukommt und vom Bundesrat hinsichtlich der Weitersenderechte bereits anerkannt worden ist. Wie beim Kabelfernsehen können die Autoren ihre Rechte auch im Bereich der Reprographie praktisch nicht allein wahrnehmen. Das eine wie das andere darf im Rahmen einer Feststellungsklage mitberücksichtigt werden. Das gilt sinngemäss auch für die Gegenseitigkeitsverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften, denen die Beklagte einstweilen eine entsprechende Berechtigung ebenfalls abspricht. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Geschäftsführung ohne Auftrag, die der Klägerin nach ihren Statuten im Interesse von Nichtmitgliedern obliegt, als Grundlage einer Feststellungsklage ausreichen würde oder ob das Klagerecht sich diesfalls erst aus einem staatlichen Verwertungsauftrag ergäbe.
c) Die Klägerin ist daher zur Klage legitimiert. Ihr Rechtsbegehren kann sich aber zum vorneherein nur auf Werke von Autoren beziehen, die ihr tatsächlich auch die Reprographierechte abgetreten haben.
2. Gemäss Art. 25 URG dürfen in Zeitungen oder Zeitschriften veröffentlichte Werke der Literatur, Wissenschaft oder Kunst grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand nur mit Zustimmung des Urhebers wiedergegeben werden (Abs. 1). Ausgenommen ist insbesondere die Wiedergabe von Artikeln über Tagesfragen wirtschaftlicher, politischer oder religiöser Natur in der Presse, wenn die Wiedergabe nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist oder die Artikel nicht ausdrücklich als Originalbeiträge oder Originalberichte bezeichnet worden sind (Abs. 2). Erlaubt sind ferner kurze Zitate aus Zeitungs- oder Zeitschriftenartikeln, auch in Form von Presseübersichten (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall geht es nicht um blosse Zitate im Sinne der zweiten Ausnahme, da nach dem Wortlaut des Feststellungsbegehrens nur die Wiedergabe "ganzer Werke" von einer Erlaubnis abhängig gemacht werden soll. Die Beklagte beruft sich hingegen auf die erste Ausnahmebestimmung; denn sie beantragt, das Feststellungsbegehren sei jedenfalls insoweit abzuweisen, als es sich nicht um Artikel mit ausdrücklich vorbehaltenem Wiedergaberecht handelt. Indem die Klägerin einen Originalartikel von Dr. Uchtenhagen zum Anlass ihrer Klage nahm, erweckte sie vorerst den Eindruck, sie wolle der Beklagten die Berufung auf diese Bestimmung zugestehen. Ihr Klagebegehren ging indes von Anfang an darüber hinaus, und sie machte in der Folge auch klar, dass sie eine Anwendung der Bestimmung auf "ptt-intern" ablehnt.
Die Wiedergabe von Zeitungsartikeln "in andern Zeitungen" war schon nach Art. 25 Abs. 1 aURG unter ähnlichen Vorbehalten erlaubt. In der parlamentarischen Beratung über die Fassung von 1922 machte Berichterstatter Wettstein ausdrücklich auf diese Beschränkung erlaubten Nachdrucks aufmerksam (Sten.Bull. 1920 StR S. 409/10). Anlässlich der Revision von 1955 wurde das Sonderrecht für die Zeitungen auf Zeitschriftenartikel ausgedehnt; es sollte gemäss Art. 9 Abs. 2 der revidierten Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ) vom 26. Januar 1948 aber weiterhin nur "zugunsten der Presse" bestehen (vgl. Botschaft zur Novelle, BBl 1954 II S. 658). Der geltende Art. 25 Abs. 2 URG erlaubt übereinstimmend damit, vom Nachdruckverbot ausgenommene Artikel "in der Presse wiederzugeben" (reproduire par la presse, riprodurre mediante la stampa).
Mit dieser Regelung sollten national wie international kleinere Blätter die Möglichkeit erhalten, Artikel aus grösseren Zeitungen im Interesse der öffentlichen Meinungsbildung zu übernehmen (TROLLER, Immaterialgüterrecht II S. 804; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 213; LUTZ, Die Schranken des Urheberrechts im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1964, S. 9). Diese Rechtfertigung trifft auf eine innerbetriebliche Dokumentationshilfe wie "ptt-intern" nicht zu. Es handelt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einmal um eine sogenannte Hauszeitung, weil sie keine eigenen Artikel enthält; eine solche fiele übrigens nach dem gesetzgeberischen Motiv ebenfalls nicht unter die Ausnahmebestimmung. Fehl geht auch der Einwand, dass es widersinnig wäre, einem Dritten gegen Bezahlung die Herausgabe einer Presseübersicht zu gestatten, nicht aber dem PTT-Pressedienst, der keinen Gewinnzweck verfolge. Sollte die Beklagte dabei an Unternehmen wie "Argus der Presse" denken, so übersieht sie, dass die Weiterleitung von Zeitungsausschnitten keine Wiedergabe im Sinne von Art. 25 Abs. 2 URG bedeutet.
Die Beklagte kann sich somit nicht auf das Sonderrecht zugunsten der Presse berufen. Ihr Einwand, dass zwischen Originalbeiträgen und andern Artikeln zu unterscheiden sei, ist daher gegenstandslos.
3. Nach Art. 22 URG ist, vom Bereich der Baukunst abgesehen, die Wiedergabe eines Werkes zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch und zudem nicht zu Gewinnzwecken erfolgt. Die Bestimmung stützt sich nicht auf die RBÜ, sondern ist bereits 1922 ins Gesetz eingefügt und seither unverändert beibehalten worden. Die Beklagte hält ihre Voraussetzungen im vorliegenden Fall für erfüllt, weil "ptt-intern" sich nicht an die Öffentlichkeit wende und keine Gewinnzwecke verfolge; ein Privatgebrauch müsse auch zugunsten von juristischen Personen und grösseren Betrieben anerkannt werden. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, dass es sich um eine gewerbliche Wiedergabe mit Gewinnzwecken handle, weshalb Art. 22 URG nicht anwendbar sei.
a) Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass "ptt-intern" für den Eigengebrauch bestimmt ist; dies lässt sich ohne Bedenken selbst für die Abgabe der Zeitschrift an die Mitglieder der konsultativen PTT-Konferenz und der parlamentarischen Geschäftsprüfungskommissionen sagen, obschon diese nicht den PTT-Betrieben angehören. Dass Art. 22 URG sich nach seiner Entstehungsgeschichte nur auf den Gebrauch dessen bezieht, der die Wiedergabe des Werkes vornimmt, wie die Klägerin unter Hinweis auf Gesetzesmaterialien darzutun versucht, und dass sich dafür auch die romanischen Gesetzestexte (usage ... de celui qui y procède; uso ... di chi la compie) anführen lassen, rechtfertigt jedenfalls aus heutiger Sicht eine derart einschränkende Auslegung nicht; sie wäre mit einem vernünftigen Sinn und Zweck des Gesetzes schon angesichts der einfachen und billigen Vervielfältigungsmethoden, welche die Technik inzwischen geschaffen hat, nicht zu vereinbaren (vgl. BGE 83 I 178 mit Hinweisen; LUTZ, S. 230/31 und 235). Nach Art. 22 URG muss es sich indes nicht nur um einen eigenen, sondern auch um einen privaten Gebrauch handeln; das erhellt aus den romanischen Texten (usage personnel et privé; uso personale e privato) noch deutlicher als aus dem deutschen.
Der Begriff des privaten Gebrauchs ist umstritten (TROLLER, II S. 793 ff.; LUTZ, S. 208 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es nicht an, ihn mit Hilfe von Definitionen der Öffentlichkeit für Radio- und Fernsehkonzessionen, für das Weitersendungsrecht (BGE 107 II 71 und 81/82) oder gar im Strassenverkehrsrecht (BGE 92 IV 11) abgrenzen zu wollen. Der private Gebrauch ist hier nicht als Gegensatz zu einem öffentlichen zu verstehen; näher liegt, ihn der gewerblichen oder beruflichen Verwendung gegenüberzustellen (TROLLER, II S. 795; ders. in Rechtsgutachten über die Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke ... durch Mikrofilme und Photokopien, 1954, S. 23 ff.; LUTZ, S. 223 und 236).
Das heisst nicht, ein privater Gebrauch sei im Rahmen einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zum vorneherein ausgeschlossen und, wie TROLLER (Gutachten S. 16 und 23) und LUTZ (S. 236) annehmen, bei juristischen Personen überhaupt nicht denkbar; andernfalls bleibt man beim Wortlaut der Bestimmung stehen. Bei ihrer Auslegung nach dem Sinn und Zweck sowie nach den Wertungen, auf denen unter den heutigen Verhältnissen die Geltung der Norm beruht (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen), ergeben sich selbst zugunsten juristischer Personen, freier Berufe und des Gemeinwesens erlaubte Verwendungen. So ist nicht zu beanstanden, dass z.B. Anwälte und juristische Sachbearbeiter einer Gesellschaft oder einer Behörde einschlägige Seiten eines Kommentars kopieren lassen, statt das Buch beizulegen, um sich und andern die Arbeit in einem bestimmten Einzelfall zu erleichtern. Solche Fälle vertragen sich durchaus mit dem Grundgedanken der Bestimmung. Das leuchtet namentlich dann ein, wenn das Erfordernis des eigenen und privaten Gebrauchs nicht für sich allein, sondern zusammen mit der negativen Voraussetzung des Art. 22 URG, wonach mit dem Gebrauch kein Gewinnzweck verfolgt werden darf, ausgelegt wird.
b) Diese Voraussetzung eignet sich am besten zur Abgrenzung, auch wenn dabei nicht übersehen werden darf, dass sie kumulativ mit den beiden andern gegeben sein muss. Wer mit Kopien einzelner Seiten eines Werkes bloss Zeit gewinnen oder sich oder anderen die Arbeit im Sinne der angeführten Beispiele erleichtern will, ist nicht auf geldwerte Vorteile, geschweige denn auf einen verpönten Gewinn bedacht. Mit Gewinnzweck handelt dagegen nicht nur, wer ein Werk wiedergibt oder gar vervielfältigt, um sich daraus Einnahmen zu verschaffen, sondern auch, wer durch das Kopieren oder Vervielfältigen die Kosten für die Anschaffung von Werkexemplaren einsparen will (TROLLER, Gutachten S. 10; LUTZ, S. 233). Der Beklagten hilft es daher nichts, dass sie "ptt-intern" kostenlos abgibt, wie dies für Eigengebrauch ohnehin typisch ist.
Immerhin rechtfertigt sich in der Anwendung dieses Grundsatzes eine gewisse Zurückhaltung, wobei die Umstände des Einzelfalles zu mitzuberücksichtigen sind. Auch ist dabei der Gewinnzweck nicht bloss auf den bescheidenen Vergütungsanspruch des Urhebers, sondern auf den Preis des Werkes zu beziehen. So liegt der Gewinnzweck auf der Hand, wenn ein Anwalt einen Kommentar entlehnt und für Selbstkosten von 60 Franken kopiert, statt ihn für 140 Franken selbst anzuschaffen. Ein Unternehmen sodann kann eine Zeitung oder einen Zeitungsausschnitt zwecks betriebsinterner Information ohne weitere Umtriebe zirkulieren lassen, wenn die Sache nicht eilt und nur für wenige Adressaten bestimmt ist; kopiert es statt dessen, so bedeutet das im Ernst keine Einsparung zusätzlicher Werkexemplare, folglich auch keinen geldwerten Vorteil. Handelt es sich dagegen wie vorliegend um über 500 Adressaten, so ist eine zulässige Information auf dem Zirkulationswege, wie die Klägerin mit Recht einwendet, praktisch und innert angemessener Zeit nur möglich, wenn die Zeitungen jeweils in einer Vielzahl von Exemplaren angeschafft werden. Dies hat der PTT-Pressedienst durch Vervielfältigung vermeiden wollen, weshalb sein Vorgehen neben dem Rationalisierungs- offensichtlich auch einem Gewinnzweck gedient hat.
c) Auch wenn der Gewinnzweck darin zu sehen ist, dass der Kauf weiterer Werkexemplare vermieden wird, geht das im Ergebnis auf Kosten des Urhebers oder des Verlegers, der ihn vertritt. Gerade darin liegt nach der jüngeren Entwicklung der RBÜ das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung des zulässigen Privatgebrauchs von der dem Urheber vorbehaltenen Werkwiedergabe. Sowohl die Stockholmer Fassung vom 14. Juli 1967 (SR 0.231.14) wie die Pariser Fassung vom 24. Juli 1971, von denen erstere im massgebenden (materiellrechtlichen) Teil und letztere von der Schweiz überhaupt noch nicht ratifiziert worden ist, behalten dem Urheber im neuen Art. 9 Abs. 1 das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung seines Werks vor; sie überlassen es in Abs. 2 aber der nationalen Gesetzgebung, die Vervielfältigung in gewissen Sonderfällen zu gestatten, wenn dadurch weder die normale Auswertung des Werks beeinträchtigt noch die berechtigten Interessen des Urhebers unzumutbar verletzt werden (zu diesen Fassungen: SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.; MASOUYE, in Droit d'auteur, 1982 S. 81 ff.; KOUMANTOS, ebendort 98/1978 S. 3 ff.; COLLOVA, ebendort 99/1979 S. 77 ff.). Die neuere internationale Entwicklung entspricht damit der Empfehlung TROLLERS von 1954 (Gutachten S. 11), für die Abgrenzung des privaten Gebrauchs die mechanische Vervielfältigung schon de lege lata insoweit zu tolerieren, als die Interessen des Urhebers damit nicht ernstlich gefährdet werden. Diese Gefahr droht dem Urheber aber gerade dann, wenn ein Betrieb wie hier die interne Information nur durch Ankauf einer grossen Zahl weiterer Werkexemplare erreichen könnte, würde er die Presseausschnitte nicht zu einer eigenen Schrift zusammenstellen und diese vervielfältigen lassen.
4. Art. 22 URG so verstehen, heisst nach Meinung der Beklagten, die Bestimmung anders als in der gesamten Privatwirtschaft, in der Bundesverwaltung, in den Kantonen und Gemeinden auslegen und sich über die heute massgebende Rechtsauffassung hinwegsetzen. Dem widerspricht die Klägerin zu Recht.
a) Was die Beklagte als allgemeine Rechtsauffassung gewürdigt wissen will, ist nur ein faktischer Zustand, der sich aus der rasanten Entwicklung der Technik ergeben hat, aber die Rechte der Urheber so wenig wie im Fall des Kabelfernsehens zu beseitigen vermag (BGE 107 II 81). Nach Art. 12 Ziff. 1 URG steht dem Urheber das ausschliessliche Recht auf Wiedergabe seines Werkes durch irgendwelche Verfahren zu, selbst durch solche, die bei Erlass des Gesetzes noch gar nicht bekannt gewesen sind (Sten.Bull. 1922 NR S. 266; TROLLER, II S. 781; ders. Gutachten S. 8; TROLLER/TROLLER, Kurzlehrbuch S. 123; ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 1980 S. 230). Dass selbst die Urheber der technischen Entwicklung lange untätig zugesehen haben, kann ihnen nicht schaden, zumal eine Wahrung ihrer Rechte durch diese Entwicklung ausserordentlich erschwert worden ist.
Reprographierechte sind seit Jahren weltweit ein Hauptgegenstand urheberrechtlicher Erörterung (ULMER, a.a.O., S. 309). Von einer allgemeinen Rechtsauffassung, wonach die beliebige Vervielfältigung geschützter Rechte zur betriebsinternen Information gemeinfrei sei, kann dabei keine Rede sein. Deutschland hat das Problem in den §§ 53/54 des Urheberrechtsgesetzes von 1965 dahin gelöst, dass Vervielfältigung zur betriebsinternen Information nicht gemeinfreier Privatgebrauch ist, sondern unter den sonstigen Eigengebrauch fällt, wobei aber nur "einzelne Vervielfältigungsstücke eines Werkes" (offenbar 6-7) erstellt werden dürfen und bei Verfolgung gewerblicher Zwecke eine angemessene Vergütung zu zahlen ist (SCHULZE, Urheberrechtskommentar, insbes. zu § 54 Ziff. 4a; ULMER, a.a.O., S. 296 ff.; HUBMANN, Urheber- und Verlagsrecht, 1978 S. 157 ff.). Wie schwierig solche Abgrenzungen sind, erhellt aus der seitherigen Auseinandersetzung in Deutschland und weiteren Revisionsbemühungen (vgl. die Streitgutachten in UFITA 84/1979 S. 79 ff. und 85/1979 S. 99 ff.; zu den Revisionsarbeiten HOEPFFNER, in GRUR 82/1980 S. 533 ff.). In Frankreich gilt nach Art. 41 des Gesetzes vom 11. Mai 1957 eine strikte Beschränkung des Privatgebrauchs unter Ausschluss jeder kollektiven Benützung (DESBOIS, La Reprographie et le Droit d'Auteur en France, in Festschrift für Alois Troller, 1976 S. 167; ders., in le Droit d'Auteur en France, 1978 S. 306 ff. und 354 ff.; PLAISANT, in Juris classeur, Propriété littéraire et artistique, fasc. 4bis). Die allgemeine Tendenz geht jedenfalls nicht dahin, das Urheberrecht zugunsten betriebsinterner Information schlicht zu durchbrechen, sondern es gegen Vergütung bloss begrenzt freizugeben (ULMER, in Festschrift für Alois Troller, S. 201/2; SCHULZE, in UFITA 93/1982 S. 73 ff.).
b) Die schweizerische Gesetzgebung ist auch in diesem Bereich in Rückstand geraten. Mit der technischen Entwicklung aufkommende Probleme, namentlich im Kopierbereich, waren schon bei der Vorbereitung des Gesetzes von 1955 bekannt, wenn auch nicht im heutigen Ausmass (BUSER, in SJZ 49/1953 S. 136 ff.). Der Entwurf des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum von 1953 wollte in einem Art. 22bis für die Wiedergabe durch Photokopie zugunsten der Bibliotheken eine Ausnahme machen (TROLLER, Gutachten S. 31/32 zum Entwurf Bolla). Bundesrat und Parlament anerkannten die Dringlichkeit, dieses und andere Probleme der technischen Entwicklung zu lösen, wollten Entscheide darüber aber wegen deren Tragweite und grosser Meinungsverschiedenheiten der baldigen Totalrevision vorbehalten (Botschaft zur Novelle, in BBl 1954 II S. 643 und 649; Sten.Bull. 1955 NR S. 87/88 und StR S. 80). Das heisst entgegen der Auffassung der Beklagten indes nicht, dass heute insoweit eine Gesetzeslücke anzunehmen sei (BGE 103 Ia 503 mit Zitaten); es bleibt vielmehr beim geltenden Recht, das den Ausschliesslichkeitsanspruch des Urhebers auch vor neuen Wiedergabeformen schützt.
Die seitherigen Revisionsarbeiten bestätigen, dass in der Schweiz ebenfalls nach einer Lösung gesucht wird, welche Urheberrechte nicht leichthin dem technischen Fortschritt opfert. Nach dem Vorentwurf 1971 der ersten Expertenkommission sollte zwar das betriebsinterne Kopieren freigegeben werden, wenn dafür ein rechtmässig erworbenes Werkexemplar verwendet wird (Art. 29 Abs. 3; vgl. auch DITTRICH, Die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch, in Festgabe Georg Roeber, S. 109 ff.). Der Vorentwurf 1974 der zweiten Expertenkommission rückte davon aber deutlich ab; er beschränkte den erlaubten Privatgebrauch ausdrücklich auf einen privaten Kreis von Freunden und Verwandten (Art. 29 Abs. 2, 30 Abs. 1), liess dagegen als Eigengebrauch auch die Wiedergabe zur Information von Mitarbeitern in Instituten, Verwaltungen und Betrieben zu, jedoch nur gegen angemessene Vergütung (Art. 31; Erläuterungen S. 33 ff.; dazu ULMER, in Festschrift Troller, S. 200 f.). Diese Lösung wurde in den weiteren Bearbeitungen durch das Bundesamt für geistiges Eigentum dem Sinn nach beibehalten und durch eine Bestimmung über die Vergütung ergänzt (Art. 29/30 der Fassung vom 21. Mai 1981; überholt PERRET, in SJ 104/1982 S. 113 ff.).
c) Die Bemühungen gehen also auch in der Schweiz dahin, zwischen den offensichtlichen Bedürfnissen privater und öffentlicher Unternehmen, den technischen Fortschritt zur Rationalisierung zu nutzen, einerseits und den Ansprüchen der Urheber auf Vergütung für ihr geistiges Schaffen anderseits einen vernünftigen Ausgleich zu finden. Dies kann, wie u.a. schon LUTZ (S. 238) befürwortet hat, mittels einer gesetzlichen Lizenz geschehen, welche die Wiedergabeerlaubnis mit dem Vergütungsanspruch verbindet.
Das geltende Recht sieht indes noch keine solche Lösung vor; es fehlt zudem an einer vertraglichen oder gesetzlichen Verwertungsordnung, welche den Benützern den Erwerb der Rechte ermöglicht und den Urhebern die Vergütung vermittelt.
Der PTT-Pressedienst bedarf daher vorerst für sein Vorgehen noch der Erlaubnis des Urhebers bzw. der Klägerin, wenn diese im Rahmen einer Abtretung als Berechtigte auftritt; die Erlaubnis kann von einer Vergütung abhängig gemacht werden. Die Rechte der Urheber brauchen dem Druck des technischen Fortschritts sowenig wie im Falle des Kabelfernsehens (BGE 107 II 81) zu weichen. Daran ändert auch der Einwand nichts, falls die Klage gutgeheissen werde, bestehe die Schweiz noch mehr als nach den Kabelfernsehentscheiden aus einem Volk von Urheberrechtsdelinquenten; das wäre so oder anders nicht die Folge dieses Urteils, sondern der Tatsache, dass man der technischen Entwicklung zu lange bedenkenlos und ohne Rücksicht auf das Urheberrecht freien Lauf gelassen hat. Die zweite Expertenkommission hat 1974 ihren Vorschlag denn u.a. auch damit begründet, dass der gegenwärtige "Zustand der Illegalität" beseitigt werden müsse (Erläuterungen S. 35 und 41).
Unerheblich ist schliesslich die Befürchtung, bei Gutheissung der Klage würden - wie beim Kabelfernsehen - für Benützer wie für Urheber grosse Probleme entstehen, weil die Fotokopie weit verbreitet sei. Drohende Schwierigkeiten entbinden namentlich den Gesetzgeber nicht davon, das vor mehr als 25 Jahren abgegebene Versprechen ohne weiteren Verzug einzulösen. Ausländische Beispiele im Bereiche der Reprographie wie bei Ton- und Bildkassetten zeigen, dass praktikable Lösungen durchaus möglich sind. Die Gutheissung der Klage wird den Weg dafür ebnen, durch Verhandlungen und staatliche Beihilfe den Urhebern zu einem angemessenen Entgelt für ihre Leistung zu verhelfen, was nicht nur den Absichten des Gesetzgebers (Sten.Bull. 1955 StR S. 78), sondern auch dem einzigen Zweck entspricht, den die Klägerin mit diesem Prozess verfolgt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Beklagte für den Pressedienst der Generaldirektion PTT ganze Werke der von der Klägerin vertretenen Urheber, die ihr auch das Wiedergaberecht abgetreten haben, nur mit Erlaubnis der Klägerin kopieren darf. | de | Diritti di riproduzione grafica di opere letterarie. 1. Azione d'accertamento; legittimazione attiva di una società cooperativa a cui sono ceduti i diritti di riproduzione; momento determinante (consid. 1).
2. L'art. 25 cpv. 2 LDA vale soltanto per la stampa. Un'impresa che fa riprodurre in molti esemplari articoli di giornali per la propria informazione non può invocare questa disposizione derogatoria (consid. 2).
3. Art. 22 LDA. Quando può ammettersi, mediante un'interpretazione adeguata alle attuali condizioni, che una riproduzione è destinata esclusivamente all'uso personale e privato di chi la compie, senza scopo di lucro? Circostanze nelle quali è data manifestamente una riproduzione a scopo di lucro (consid. 3).
4. Necessità e possibilità di una soluzione legislativa (consid. 4). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,244 | 108 II 487 | 108 II 487
Erwägungen ab Seite 487
Erwägungen:
1. Die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG in Schacht-Audorf (BRD) ist Inhaberin der im internationalen Register unter Nr. 454 681 eingetragenen Wortmarke "Vantage", die für elektronische Geräte und Musikinstrumente (Warenklassen 9, 11 und 15) bestimmt ist.
Mit Verfügung vom 26. August 1982 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum dieser Marke endgültig den Schutz in der Schweiz. Es fand, "Vantage" sei ein Deskriptivzeichen und deshalb nicht schutzfähig.
Diesen Entscheid ficht die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Obschon ihre Beschwerdeschrift entgegen Art. 108 Abs. 2 OG keinen förmlichen Antrag enthält, schadet ihr das nicht, da der Begründung entnommen werden kann, dass sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Eintragung ihres Zeichens in das schweizerische Register erreichen will. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
2. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; SR 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA ist ein Verbandsland berechtigt, einer international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, sofern nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden darf. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit von Erzeugnissen dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht gemäss ständiger Rechtsprechung die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung einer Marke zu verweigern ist, wenn diese als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 66).
3. Als Gemeingut im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG gelten insbesondere offene oder leicht erkennbare Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (BGE 104 Ib 66 mit Hinweisen).
Das Amt vertritt die Auffassung, das Zeichen "Vantage" enthalte einen direkten Hinweis auf die Qualität der so bezeichneten Produkte, weil das englische Hauptwort "vantage" den Sinn von "Vorteil", "Überlegenheit" oder "günstiger Gelegenheit" habe. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, "vantage" sei in der englischen Umgangssprache nicht mehr gebräuchlich und werde lediglich in der Tennisfachsprache mit der Bedeutung "starke Ausgangsposition" oder "Punktegewinne" gebraucht; die Verwendung eines umgangssprachlich nicht gebräuchlichen Fachwortes als Marke verleihe dieser Unterscheidungskraft und mache sie damit schutzfähig.
Das Amt weist zu Recht darauf hin, dass das Substantiv "vantage" in den Wortverbindungen "point of vantage" und "vantage-ground" in der englischen Umgangssprache auch heute noch gebraucht wird. Ebenfalls beizustimmen ist seiner Feststellung, dass jemand mit durchschnittlichen Englisch- und Französischkenntnissen "vantage" ohne weiteres mit den gleichbedeutenden englischen und französischen Hauptwörtern "advantage" und "avantage" in Verbindung bringt. Fragen kann sich allenfalls, ob diese Kenntnisse bei den im vorliegenden Fall massgeblichen Käuferkreisen, vorwiegend Musikern, vorhanden sind. Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit Markenrechtsverfahren schon verschiedentlich über den Bekanntheitsgrad von Ausdrücken der englischen Sprache zu befinden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass insbesondere folgende Wörter weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung bekannt seien: more, top, set, ever, fresh, tender, advance, fit, soft, line, mix, master, hot und pot (BGE 103 II 343, BGE 97 I 83, BGE 91 I 359; PMMBl 1981 I S. 73, 1979 I S. 30 und 33, 1978 I S. 34 und 65, 1974 I S. 66). Zu diesem durchschnittlich vorhandenen Grundwortschatz gehört auch der Ausdruck "advantage", der wie erwähnt ohne weiteres mit dem sinngleichen "vantage" assoziiert wird. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Auffassung des Amtes, dass die Marke "Vantage" als Beschaffenheits- und Qualitätsangabe für die damit versehenen Waren verstanden wird; denn sie verspricht Erzeugnisse, die verglichen mit solchen anderer Hersteller vorteilhafter und günstiger sein sollen. Aus allen diesen Gründen ist markenrechtlich unerheblich, dass der Ausdruck "vantage" in der englischen Umgangssprache nicht verwendet wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Eintragung einer international registrierten Marke im schweizerischen Register; Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG und Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ. Die für elektronische Geräte und Musikinstrumente bestimmte internationale Wortmarke "Vantage" wird von den massgeblichen schweizerischen Käuferkreisen als Beschaffenheitsangabe für die so bezeichneten Waren verstanden und ist daher im schweizerischen Register nicht einzutragen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,245 | 108 II 487 | 108 II 487
Erwägungen ab Seite 487
Erwägungen:
1. Die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG in Schacht-Audorf (BRD) ist Inhaberin der im internationalen Register unter Nr. 454 681 eingetragenen Wortmarke "Vantage", die für elektronische Geräte und Musikinstrumente (Warenklassen 9, 11 und 15) bestimmt ist.
Mit Verfügung vom 26. August 1982 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum dieser Marke endgültig den Schutz in der Schweiz. Es fand, "Vantage" sei ein Deskriptivzeichen und deshalb nicht schutzfähig.
Diesen Entscheid ficht die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Obschon ihre Beschwerdeschrift entgegen Art. 108 Abs. 2 OG keinen förmlichen Antrag enthält, schadet ihr das nicht, da der Begründung entnommen werden kann, dass sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Eintragung ihres Zeichens in das schweizerische Register erreichen will. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
2. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; SR 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA ist ein Verbandsland berechtigt, einer international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, sofern nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden darf. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit von Erzeugnissen dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht gemäss ständiger Rechtsprechung die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung einer Marke zu verweigern ist, wenn diese als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 66).
3. Als Gemeingut im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG gelten insbesondere offene oder leicht erkennbare Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (BGE 104 Ib 66 mit Hinweisen).
Das Amt vertritt die Auffassung, das Zeichen "Vantage" enthalte einen direkten Hinweis auf die Qualität der so bezeichneten Produkte, weil das englische Hauptwort "vantage" den Sinn von "Vorteil", "Überlegenheit" oder "günstiger Gelegenheit" habe. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, "vantage" sei in der englischen Umgangssprache nicht mehr gebräuchlich und werde lediglich in der Tennisfachsprache mit der Bedeutung "starke Ausgangsposition" oder "Punktegewinne" gebraucht; die Verwendung eines umgangssprachlich nicht gebräuchlichen Fachwortes als Marke verleihe dieser Unterscheidungskraft und mache sie damit schutzfähig.
Das Amt weist zu Recht darauf hin, dass das Substantiv "vantage" in den Wortverbindungen "point of vantage" und "vantage-ground" in der englischen Umgangssprache auch heute noch gebraucht wird. Ebenfalls beizustimmen ist seiner Feststellung, dass jemand mit durchschnittlichen Englisch- und Französischkenntnissen "vantage" ohne weiteres mit den gleichbedeutenden englischen und französischen Hauptwörtern "advantage" und "avantage" in Verbindung bringt. Fragen kann sich allenfalls, ob diese Kenntnisse bei den im vorliegenden Fall massgeblichen Käuferkreisen, vorwiegend Musikern, vorhanden sind. Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit Markenrechtsverfahren schon verschiedentlich über den Bekanntheitsgrad von Ausdrücken der englischen Sprache zu befinden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass insbesondere folgende Wörter weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung bekannt seien: more, top, set, ever, fresh, tender, advance, fit, soft, line, mix, master, hot und pot (BGE 103 II 343, BGE 97 I 83, BGE 91 I 359; PMMBl 1981 I S. 73, 1979 I S. 30 und 33, 1978 I S. 34 und 65, 1974 I S. 66). Zu diesem durchschnittlich vorhandenen Grundwortschatz gehört auch der Ausdruck "advantage", der wie erwähnt ohne weiteres mit dem sinngleichen "vantage" assoziiert wird. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Auffassung des Amtes, dass die Marke "Vantage" als Beschaffenheits- und Qualitätsangabe für die damit versehenen Waren verstanden wird; denn sie verspricht Erzeugnisse, die verglichen mit solchen anderer Hersteller vorteilhafter und günstiger sein sollen. Aus allen diesen Gründen ist markenrechtlich unerheblich, dass der Ausdruck "vantage" in der englischen Umgangssprache nicht verwendet wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Enregistrement en Suisse d'une marque au bénéfice de l'enregistrement international; art. 14 al. 1 ch. 2 LMF et art. 6quinquies lettre B ch. 2 CUP. La marque verbale internationale "Vantage", destinée à des appareils électroniques et à des instruments de musique, est comprise par les cercles d'acheteurs suisses déterminants comme une désignation qualitative des produits auxquels elle s'applique; elle ne peut dès lors pas être enregistrée au registre suisse. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,246 | 108 II 487 | 108 II 487
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Erwägungen:
1. Die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG in Schacht-Audorf (BRD) ist Inhaberin der im internationalen Register unter Nr. 454 681 eingetragenen Wortmarke "Vantage", die für elektronische Geräte und Musikinstrumente (Warenklassen 9, 11 und 15) bestimmt ist.
Mit Verfügung vom 26. August 1982 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum dieser Marke endgültig den Schutz in der Schweiz. Es fand, "Vantage" sei ein Deskriptivzeichen und deshalb nicht schutzfähig.
Diesen Entscheid ficht die M. M. Paiste & Sohn GmbH & Co. KG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Obschon ihre Beschwerdeschrift entgegen Art. 108 Abs. 2 OG keinen förmlichen Antrag enthält, schadet ihr das nicht, da der Begründung entnommen werden kann, dass sie die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Eintragung ihres Zeichens in das schweizerische Register erreichen will. Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
2. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gelten seit 1970 das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; SR 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA ist ein Verbandsland berechtigt, einer international registrierten Marke den Schutz zu verweigern, sofern nach den in der PVÜ genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register abgelehnt werden darf. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ insbesondere zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit von Erzeugnissen dienen können.
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht gemäss ständiger Rechtsprechung die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung einer Marke zu verweigern ist, wenn diese als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 66).
3. Als Gemeingut im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG gelten insbesondere offene oder leicht erkennbare Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist. Dass eine Marke aus Wörtern einer Sprache besteht, die in der Schweiz weder Amts- noch Nationalsprache ist, schliesst ihre Würdigung als Gemeingut nicht aus (BGE 104 Ib 66 mit Hinweisen).
Das Amt vertritt die Auffassung, das Zeichen "Vantage" enthalte einen direkten Hinweis auf die Qualität der so bezeichneten Produkte, weil das englische Hauptwort "vantage" den Sinn von "Vorteil", "Überlegenheit" oder "günstiger Gelegenheit" habe. Die Beschwerdeführerin wendet demgegenüber ein, "vantage" sei in der englischen Umgangssprache nicht mehr gebräuchlich und werde lediglich in der Tennisfachsprache mit der Bedeutung "starke Ausgangsposition" oder "Punktegewinne" gebraucht; die Verwendung eines umgangssprachlich nicht gebräuchlichen Fachwortes als Marke verleihe dieser Unterscheidungskraft und mache sie damit schutzfähig.
Das Amt weist zu Recht darauf hin, dass das Substantiv "vantage" in den Wortverbindungen "point of vantage" und "vantage-ground" in der englischen Umgangssprache auch heute noch gebraucht wird. Ebenfalls beizustimmen ist seiner Feststellung, dass jemand mit durchschnittlichen Englisch- und Französischkenntnissen "vantage" ohne weiteres mit den gleichbedeutenden englischen und französischen Hauptwörtern "advantage" und "avantage" in Verbindung bringt. Fragen kann sich allenfalls, ob diese Kenntnisse bei den im vorliegenden Fall massgeblichen Käuferkreisen, vorwiegend Musikern, vorhanden sind. Das Bundesgericht hatte im Zusammenhang mit Markenrechtsverfahren schon verschiedentlich über den Bekanntheitsgrad von Ausdrücken der englischen Sprache zu befinden. Dabei ist es davon ausgegangen, dass insbesondere folgende Wörter weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung bekannt seien: more, top, set, ever, fresh, tender, advance, fit, soft, line, mix, master, hot und pot (BGE 103 II 343, BGE 97 I 83, BGE 91 I 359; PMMBl 1981 I S. 73, 1979 I S. 30 und 33, 1978 I S. 34 und 65, 1974 I S. 66). Zu diesem durchschnittlich vorhandenen Grundwortschatz gehört auch der Ausdruck "advantage", der wie erwähnt ohne weiteres mit dem sinngleichen "vantage" assoziiert wird. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Auffassung des Amtes, dass die Marke "Vantage" als Beschaffenheits- und Qualitätsangabe für die damit versehenen Waren verstanden wird; denn sie verspricht Erzeugnisse, die verglichen mit solchen anderer Hersteller vorteilhafter und günstiger sein sollen. Aus allen diesen Gründen ist markenrechtlich unerheblich, dass der Ausdruck "vantage" in der englischen Umgangssprache nicht verwendet wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Protezione in Svizzera di una marca al beneficio di una registrazione internazionale; art. 14 cpv. 1 n. 2 LMF e art. 6quinquies lett. B n. 2 della Convenzione d'Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale. La marca verbale internazionale "Vantage", destinata ad apparecchi elettronici e a strumenti musicali, è compresa dalle cerchie determinanti degli acquirenti svizzeri come una designazione qualitativa dei prodotti a cui si riferisce, e non può quindi essere iscritta nel registro svizzero. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-487%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,247 | 108 II 490 | 108 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Der am 15. Mai 1963 verstorbene Willibald Klinke hinterliess als gesetzliche Erben seine Witwe, zwei Schwestern und die Nachkommen vorverstorbener Brüder. Testamentarisch setzte er u.a. Albrecht Müller, Sohn einer Schwester, als Erben ein. Die Auslegung des Testaments ist streitig; diesbezüglich ist in Zürich ein Erbteilungsprozess hängig.
Da sich die Regelung des Erbgangs hinzog, veranlagte die Finanzdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 1973 provisorisch die Erbschaftssteuern. Als Erben wurden dabei die Witwe Klinke, die beiden Schwestern, zwei Nichten und der Neffe Albrecht Müller aufgeführt. Die Witwe wurde steuerfrei erklärt, den andern wurden Steuerbetreffnisse zwischen Fr. 5'364.-- und Fr. 7'780.--, ausmachend insgesamt Fr. 33'668.--, auferlegt, wobei die Erben solidarisch haftbar erklärt wurden. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diese Verfügung im wesentlichen bestätigt hatte, setzte die Finanzdirektion den ganzen Betrag gegen die Witwe in Betreibung. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlags und Erlass der Pfändungsankündigung bezahlte diese den Betrag, der sich inzwischen samt Zinsen und Kosten auf Fr. 38'998.-- belief.
B.- Im Juli 1978 erhob Frau Klinke gegen Albrecht Müller Klage auf Ersatz der von ihr ausgelegten Fr. 38'998.-- nebst Zins. Nach dem Tod der Klägerin trat der Alleinerbe Werner Klinke an ihrer Stelle in den Prozess ein. Er reduzierte die Forderung auf den Betrag von Fr. 15'224.--, der sich zusammensetzt aus den Steuerbetreffnissen des Beklagten und dessen inzwischen verstorbener Mutter sowie aus einem verhältnismässigen Zins- und Kostenanteil.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 30. November 1981 die Klage dagegen für einen Betrag von Fr. 15'169.80 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 1977 und Fr. 22.50 Betreibungskosten gut.
Auf die vom Beklagten erhobene Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze über die örtliche und sachliche Zuständigkeit, ebenso die Art. 143 ff., 149, 62 ff., 419 ff. und 105 Abs. 3 OR, Art. 2 und 566 ff. ZGB und Art. 80 Abs. 2 SchKG; schliesslich lägen offensichtliche Versehen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vor.
Wie es sich damit verhält, braucht vorerst nicht näher geprüft zu werden. Denn das Bundesgericht hat, bevor es einen Entscheid auf seine materielle Begründetheit prüfen darf, von Amtes wegen abzuklären, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist. Erste Voraussetzung für die Berufungsfähigkeit ist das Vorliegen einer Zivilsache beziehungsweise einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44-46 OG (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 120; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 63). Wie weit das angefochtene Urteil überhaupt eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft - darüber schweigen sich die Parteien aus - ist daher vorweg zu entscheiden.
2. Der streitigen Regressforderung liegt eine Erbschaftssteuerzahlung an den Zürcher Fiskus zugrunde, die auf dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) beruht. Nach dessen § 26 ist die Steuer von demjenigen Erben zu bezahlen, dem sie auferlegt wird; die Erben haften jedoch solidarisch bis zum Betrag ihrer nicht mit Nutzniessung belasteten Bereicherung aus dem Vermögensanfall. Auf dieser Grundlage erliess die Finanzdirektion ihre Verfügung vom 4. Dezember 1973, in der sie die Erbschaftssteuer für jeden Erben einzeln festsetzte und zugleich die Erben solidarisch haftbar erklärte. Diese Verfügung gehört, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, dem öffentlichen Recht an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Steuerrecht vorfrageweise auf einen erbrechtlichen Sachverhalt abstellt (BGE 106 II 367 mit Hinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, S. 169).
Was der Beklagte hinsichtlich der beschränkten Tragweite einer provisorischen Veranlagung der zürcherischen Erbschaftssteuer oder zur Erbenstellung der Witwe Klinke und zur offenen Ausschlagungsfrist vorbringt, betrifft deshalb ausschliesslich kantonales Fiskalrecht. Auf die Berufung ist insoweit schon nach Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten.
3. Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, dass die von der Finanzdirektion verfügte, auf § 26 Abs. 2 ESchG beruhende Solidarität der Erben öffentlichrechtlicher Natur ist. Richtig ist überdies, dass die zürcherische Erbschaftssteuer, die je nach dem Erbanfall den verschiedenen Erben individuell und in unterschiedlicher Höhe auferlegt wird, nicht den Nachlass oder die Erbengemeinschaft belastet, weshalb die interne Auseinandersetzung der Erben auch nicht zur Erbteilung gehört. Damit entfällt insbesondere die Solidarität gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB.
Dass das Verhältnis der Erben zur verfügenden Finanzdirektion ein öffentlichrechtliches ist, ändert nach Ansicht der Vorinstanz nichts an der Anwendbarkeit der Art. 143 ff. OR auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Sie nimmt wie schon das Amtsgericht an, die Witwe Klinke hätte der Finanzdirektion gegenüber die Nichtvollstreckbarkeit der provisorischen Veranlagungsverfügung geltend machen sollen, verwirft aber im Unterschied zu diesem die Einrede aus Art. 145 Abs. 2 OR mangels Verschulden. Demgemäss gewährt das Obergericht dem Kläger den Rückgriff auf den Beklagten für den auf diesen entfallenden Teilbetrag der Steuerzahlung.
Laut Berufungsschrift beurteilt sich das Verhältnis zwischen den Parteien nach Bundesrecht. Im Widerspruch dazu wird freilich an anderer Stelle erklärt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, indem sie Betrachtungen über steuer- und obligationenrechtliche Vorschriften angestellt habe, statt auf die Veranlagungsverfügung und den Entscheid des Verwaltungsgerichts abzustellen. Der Beklagte beruft sich denn auch nur eventuell auf die Art. 145 Abs. 2 und 146 OR.
Der Kläger wendet dagegen ein, mit § 26 Abs. 2 ESchG seien die privatrechtlichen Grundsätze der Solidarität im Sinne von Art. 143 ff. OR ins öffentliche kantonale Recht übernommen worden und daher als öffentlichrechtliche Vorschriften vom Verwaltungsrichter entsprechend anzuwenden. Das Verhältnis unter den Parteien wird indes auch vom Kläger für ein zivilrechtliches gehalten.
4. Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen der eigentlichen Solidarität und der solidarischen Mithaftung, wobei im ersteren Fall jeder Haftende auch selbst Steuerschuldner ist, während im letzteren für die Steuerschuld eines andern gehaftet wird. Die Steuerveranlagung der Finanzdirektion setzte nicht eine Gesamtschuld zu Lasten aller Betroffenen fest, sondern veranlagte jeden von ihnen selbständig und in unterschiedlicher Höhe, weshalb ein Fall von solidarischer Mithaftung gegeben sein dürfte (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 60 und 66; FRANZ BREGGER, Die Solidarität im Steuerrecht, Diss. Bern 1948, S. 74 f.). Eine gesetzliche Grundlage im Steuerrecht ist in beiden Fällen erforderlich (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 45 und 67).
Die vorliegend in § 26 Abs. 2 ESchG enthaltene gesetzliche Grundlage stellt indessen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht einen der vom Gesetz geregelten Fälle im Sinne von Art. 143 Abs. 2 OR dar. Dieser Hinweis wird in der Lehre ausschliesslich auf zivilrechtliche Beispiele bezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und BECKER, N. 3 f. zu Art. 143 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 441). Es entspricht dies dem Grundsatz von Art. 7 ZGB, wonach die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts nur auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden, nicht also im Bereich öffentlichen Rechts (FRIEDRICH, N. 45 ff. zu Art. 7 ZGB; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht II, S. 57).
5. Es steht ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den haftenden Personen selbst regeln kann.
So sieht bei der Verrechnungssteuer Art. 14 VStG zwingend die Überwälzung des bei der Bank erhobenen Steuerbetrags auf den Bankkunden vor, wobei abweichende Vereinbarungen nichtig erklärt werden. Es besteht auch zwischen Bank und Kunden ein öffentlichrechtliches Verhältnis, über das bei Anständen die Eidgenössische Steuerverwaltung entscheidet (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 68; PFUND, Verrechnungssteuer, N. 1.3 zu Art. 14 VStG).
Bei der Warenumsatzsteuer greift Art. 29 WUStB insofern in das Regressverhältnis ein, als die Überwälzung auf den Warenabnehmer ausdrücklich gestattet, bei Detaillieferungen aber der Form nach geregelt wird. Im übrigen beurteilt sich die Frage nach der Parteiabrede, insbesondere im Kaufvertrag (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, S. 454, N. 967).
Mit Art. 13 ZG wird sodann die Zollzahlungspflicht den verschiedenen Beteiligten solidarisch auferlegt und bestimmt, dass der Rückgriff unter ihnen sich nach den Bestimmungen des Zivilrechts richtet.
Aus diesen Beispielen erhellt, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nimmt, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Der Bundesgesetzgeber kann dies selbst dann tun, wenn die Frage bereits im Bundeszivilrecht geregelt ist. Anders verhält es sich für den kantonalen Gesetzgeber. Sofern bei öffentlichrechtlicher Solidarität die internen Regressbeziehungen dem Privatrecht angehören, sind diese mit Art. 143 ff. OR geregelt und kann der kantonale Steuergesetzgeber nicht eingreifen. Der Vorbehalt von Art. 6 ZGB gewährleistet ihm dagegen gesetzgeberische Freiheit, soweit es um öffentliches Recht geht. Wenn deshalb auch den Kantonen das Recht zugestanden wird, in Fällen steuerlicher Solidarhaftung in das Regressverhältnis einzugreifen (BGE 48 I 138 f., BGE 38 I 387 ff.), so weist das darauf hin, dass es sich wie beim Aussen- auch beim Innenverhältnis um öffentliches Recht handelt.
6. Es liegt nahe, auch das interne Verhältnis von Personen, die kraft öffentlichen Rechts für die gleiche Schuld haften, grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen (BGE 77 II 80, BGE 49 II 109).
Die spärliche einschlägige Literatur geht indes offenbar davon aus, dass das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern an sich dem Zivilrecht unterstehe, dass aber der kantonale Fiskalgesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Rechts, insbesondere aus volkswirtschaftlichen und steuerpolitischen Rücksichten, abweichende Regeln vorsehen könne, wobei er regelmässig auch das Verfahren bei Anständen ordne. In solchen Fällen seien zivil- und steuerrechtliche Vorschriften nebeneinander anzuwenden (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 70 f.; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 181a f.; HANS STEINEMANN, Steuersolidarität, Diss. Zürich 1945, S. 84; BREGGER, a.a.O., S. 14).
Fehlt es an jeder Sondervorschrift des Steuerrechts, so beurteilt sich gemäss dieser These das Regressverhältnis nach Privatrecht (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 46; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 191a und 275a). Dabei werden jedoch Abweichungen mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Natur des Steuerrechts vorbehalten (BREGGER, a.a.O., S. 33 und 35).
7. Nicht zu bestreiten ist, dass in Ermangelung steuerrechtlicher Sonderregeln im Regressverhältnis auf das Privatrecht zurückgegriffen werden kann. Das mag in der Weise geschehen, dass die ausführliche Privatrechtsordnung analog herbeigezogen wird, um Lücken im öffentlichen Recht zu schliessen, oder dass aus ihr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet wird. An der Charakterisierung des Rechtsstreits ändert dies freilich nichts, vielmehr werden die so übernommenen Privatrechtsnormen als ergänzendes öffentliches Recht angewandt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 52 f.; HUBER, N. 58 f. zu Art. 6 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 151 vor Art. 1 OR; KNAPP, Précis de droit administratif, S. 12 ff.). Dieser Unterscheidung wird in der angeführten Steuerrechtsliteratur kaum Beachtung geschenkt. Für das Bundesgericht ist sie jedoch entscheidend, weil die Berufung eine Zivilrechtsstreitigkeit voraussetzt und ausgeschlossen ist, wenn Bundesrecht als kantonales öffentliches Recht Anwendung findet (BGE 89 II 212, 271; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 123). So verhält es sich namentlich, wenn Bestimmungen des allgemeinen Vertragsrechts auf öffentlichrechtliche Verträge angewandt werden (BGE 103 II 319, BGE 102 II 58), insbesondere hinsichtlich der Anfechtung wegen Willensmangels und bei der Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche (BGE 105 Ia 211 f., BGE 105 Ib 267 f.).
Es drängt sich auf, das Regressverhältnis, das aus Steuersolidarität entsteht, ebenfalls dem Steuerrecht zu unterstellen und Privatrecht nur als Ersatzrecht anzuwenden. Dies allein trägt der engen Verknüpfung von Aussen- und Innenverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden Rechnung. So entfällt wie bereits dargelegt ein Rückgriff auf die erbrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten, weshalb höchstens die Art. 143 ff. OR in Betracht kommen. Auch diese können indes nicht unbesehen auf öffentlichrechtliche Solidarschuldverhältnisse, geschweige denn auf Fälle blosser solidarischer Mithaftung, angewandt werden. Dass die Steuer von Frau Klinke bezahlt werden musste, die selbst steuerfrei erklärt wurde, widerspricht Art. 143 Abs. 1 OR. Das Ausmass des Regresses sodann ergibt sich hier unbekümmert um Art. 148 Abs. 1 OR aus der Steuerverfügung. Will man den Rückgriff gleichwohl im Grundsatz auf Art. 148 Abs. 2 OR stützen, so gilt es jedenfalls zu beachten, dass gemäss § 26 Abs. 2 ESchG die Haftung für illiquide Mitschuldner entgegen Art. 148 Abs. 3 OR auf die Bereicherung beschränkt ist. Die Problematik einer Übernahme von Art. 146 OR hat schon die Vorinstanz erkannt, indem sie dessen Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Aussenverhältnis relativierte. Um dem Kläger alle Einreden aus der Steuerforderung entgegenzuhalten, beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf Art. 149 OR. Denn die rechtliche Natur der Steuer verbietet es, aus diesem Artikel eine gesetzliche Subrogation des leistenden Steuerschuldners in die Stellung des Gemeinwesens abzuleiten (STEINEMANN, a.a.O., S. 85). Schliesslich sind die Konsequenzen einer Übernahme von Art. 145 Abs. 2 OR bezeichnend, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil und der Berufungsschrift ergeben: Die Prüfung, ob Frau Klinke seinerzeit bei den Steuerbehörden alle möglichen Einreden erhoben habe, führte zu aufwendigen und heiklen Untersuchungen des solothurnischen Zivilrichters über zürcherisches Steuerrecht.
Abgesehen von der Tatsache, dass sich an der Natur der Forderung mit der Verlagerung auf die Ebene des Regresses nichts ändert, sind es mithin auch gewisse praktische Überlegungen, die den Schluss bekräftigen, bei Steuersolidarität das Regressverhältnis ganz öffentlichem Recht zu unterwerfen.
Weil das öffentliche Recht bei von ihm statuierter Solidarität somit auch das Innenverhältnis beherrscht, fehlt es vorliegend an der Voraussetzung der Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 44-46 OG. Das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern untersteht öffentlichem Recht. Ein kantonales Urteil über eine entsprechende Regressforderung befindet daher nicht über eine Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb es nicht mit Berufung angefochten werden kann. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,248 | 108 II 490 | 108 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Der am 15. Mai 1963 verstorbene Willibald Klinke hinterliess als gesetzliche Erben seine Witwe, zwei Schwestern und die Nachkommen vorverstorbener Brüder. Testamentarisch setzte er u.a. Albrecht Müller, Sohn einer Schwester, als Erben ein. Die Auslegung des Testaments ist streitig; diesbezüglich ist in Zürich ein Erbteilungsprozess hängig.
Da sich die Regelung des Erbgangs hinzog, veranlagte die Finanzdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 1973 provisorisch die Erbschaftssteuern. Als Erben wurden dabei die Witwe Klinke, die beiden Schwestern, zwei Nichten und der Neffe Albrecht Müller aufgeführt. Die Witwe wurde steuerfrei erklärt, den andern wurden Steuerbetreffnisse zwischen Fr. 5'364.-- und Fr. 7'780.--, ausmachend insgesamt Fr. 33'668.--, auferlegt, wobei die Erben solidarisch haftbar erklärt wurden. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diese Verfügung im wesentlichen bestätigt hatte, setzte die Finanzdirektion den ganzen Betrag gegen die Witwe in Betreibung. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlags und Erlass der Pfändungsankündigung bezahlte diese den Betrag, der sich inzwischen samt Zinsen und Kosten auf Fr. 38'998.-- belief.
B.- Im Juli 1978 erhob Frau Klinke gegen Albrecht Müller Klage auf Ersatz der von ihr ausgelegten Fr. 38'998.-- nebst Zins. Nach dem Tod der Klägerin trat der Alleinerbe Werner Klinke an ihrer Stelle in den Prozess ein. Er reduzierte die Forderung auf den Betrag von Fr. 15'224.--, der sich zusammensetzt aus den Steuerbetreffnissen des Beklagten und dessen inzwischen verstorbener Mutter sowie aus einem verhältnismässigen Zins- und Kostenanteil.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 30. November 1981 die Klage dagegen für einen Betrag von Fr. 15'169.80 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 1977 und Fr. 22.50 Betreibungskosten gut.
Auf die vom Beklagten erhobene Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze über die örtliche und sachliche Zuständigkeit, ebenso die Art. 143 ff., 149, 62 ff., 419 ff. und 105 Abs. 3 OR, Art. 2 und 566 ff. ZGB und Art. 80 Abs. 2 SchKG; schliesslich lägen offensichtliche Versehen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vor.
Wie es sich damit verhält, braucht vorerst nicht näher geprüft zu werden. Denn das Bundesgericht hat, bevor es einen Entscheid auf seine materielle Begründetheit prüfen darf, von Amtes wegen abzuklären, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist. Erste Voraussetzung für die Berufungsfähigkeit ist das Vorliegen einer Zivilsache beziehungsweise einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44-46 OG (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 120; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 63). Wie weit das angefochtene Urteil überhaupt eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft - darüber schweigen sich die Parteien aus - ist daher vorweg zu entscheiden.
2. Der streitigen Regressforderung liegt eine Erbschaftssteuerzahlung an den Zürcher Fiskus zugrunde, die auf dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) beruht. Nach dessen § 26 ist die Steuer von demjenigen Erben zu bezahlen, dem sie auferlegt wird; die Erben haften jedoch solidarisch bis zum Betrag ihrer nicht mit Nutzniessung belasteten Bereicherung aus dem Vermögensanfall. Auf dieser Grundlage erliess die Finanzdirektion ihre Verfügung vom 4. Dezember 1973, in der sie die Erbschaftssteuer für jeden Erben einzeln festsetzte und zugleich die Erben solidarisch haftbar erklärte. Diese Verfügung gehört, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, dem öffentlichen Recht an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Steuerrecht vorfrageweise auf einen erbrechtlichen Sachverhalt abstellt (BGE 106 II 367 mit Hinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, S. 169).
Was der Beklagte hinsichtlich der beschränkten Tragweite einer provisorischen Veranlagung der zürcherischen Erbschaftssteuer oder zur Erbenstellung der Witwe Klinke und zur offenen Ausschlagungsfrist vorbringt, betrifft deshalb ausschliesslich kantonales Fiskalrecht. Auf die Berufung ist insoweit schon nach Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten.
3. Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, dass die von der Finanzdirektion verfügte, auf § 26 Abs. 2 ESchG beruhende Solidarität der Erben öffentlichrechtlicher Natur ist. Richtig ist überdies, dass die zürcherische Erbschaftssteuer, die je nach dem Erbanfall den verschiedenen Erben individuell und in unterschiedlicher Höhe auferlegt wird, nicht den Nachlass oder die Erbengemeinschaft belastet, weshalb die interne Auseinandersetzung der Erben auch nicht zur Erbteilung gehört. Damit entfällt insbesondere die Solidarität gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB.
Dass das Verhältnis der Erben zur verfügenden Finanzdirektion ein öffentlichrechtliches ist, ändert nach Ansicht der Vorinstanz nichts an der Anwendbarkeit der Art. 143 ff. OR auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Sie nimmt wie schon das Amtsgericht an, die Witwe Klinke hätte der Finanzdirektion gegenüber die Nichtvollstreckbarkeit der provisorischen Veranlagungsverfügung geltend machen sollen, verwirft aber im Unterschied zu diesem die Einrede aus Art. 145 Abs. 2 OR mangels Verschulden. Demgemäss gewährt das Obergericht dem Kläger den Rückgriff auf den Beklagten für den auf diesen entfallenden Teilbetrag der Steuerzahlung.
Laut Berufungsschrift beurteilt sich das Verhältnis zwischen den Parteien nach Bundesrecht. Im Widerspruch dazu wird freilich an anderer Stelle erklärt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, indem sie Betrachtungen über steuer- und obligationenrechtliche Vorschriften angestellt habe, statt auf die Veranlagungsverfügung und den Entscheid des Verwaltungsgerichts abzustellen. Der Beklagte beruft sich denn auch nur eventuell auf die Art. 145 Abs. 2 und 146 OR.
Der Kläger wendet dagegen ein, mit § 26 Abs. 2 ESchG seien die privatrechtlichen Grundsätze der Solidarität im Sinne von Art. 143 ff. OR ins öffentliche kantonale Recht übernommen worden und daher als öffentlichrechtliche Vorschriften vom Verwaltungsrichter entsprechend anzuwenden. Das Verhältnis unter den Parteien wird indes auch vom Kläger für ein zivilrechtliches gehalten.
4. Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen der eigentlichen Solidarität und der solidarischen Mithaftung, wobei im ersteren Fall jeder Haftende auch selbst Steuerschuldner ist, während im letzteren für die Steuerschuld eines andern gehaftet wird. Die Steuerveranlagung der Finanzdirektion setzte nicht eine Gesamtschuld zu Lasten aller Betroffenen fest, sondern veranlagte jeden von ihnen selbständig und in unterschiedlicher Höhe, weshalb ein Fall von solidarischer Mithaftung gegeben sein dürfte (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 60 und 66; FRANZ BREGGER, Die Solidarität im Steuerrecht, Diss. Bern 1948, S. 74 f.). Eine gesetzliche Grundlage im Steuerrecht ist in beiden Fällen erforderlich (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 45 und 67).
Die vorliegend in § 26 Abs. 2 ESchG enthaltene gesetzliche Grundlage stellt indessen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht einen der vom Gesetz geregelten Fälle im Sinne von Art. 143 Abs. 2 OR dar. Dieser Hinweis wird in der Lehre ausschliesslich auf zivilrechtliche Beispiele bezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und BECKER, N. 3 f. zu Art. 143 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 441). Es entspricht dies dem Grundsatz von Art. 7 ZGB, wonach die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts nur auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden, nicht also im Bereich öffentlichen Rechts (FRIEDRICH, N. 45 ff. zu Art. 7 ZGB; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht II, S. 57).
5. Es steht ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den haftenden Personen selbst regeln kann.
So sieht bei der Verrechnungssteuer Art. 14 VStG zwingend die Überwälzung des bei der Bank erhobenen Steuerbetrags auf den Bankkunden vor, wobei abweichende Vereinbarungen nichtig erklärt werden. Es besteht auch zwischen Bank und Kunden ein öffentlichrechtliches Verhältnis, über das bei Anständen die Eidgenössische Steuerverwaltung entscheidet (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 68; PFUND, Verrechnungssteuer, N. 1.3 zu Art. 14 VStG).
Bei der Warenumsatzsteuer greift Art. 29 WUStB insofern in das Regressverhältnis ein, als die Überwälzung auf den Warenabnehmer ausdrücklich gestattet, bei Detaillieferungen aber der Form nach geregelt wird. Im übrigen beurteilt sich die Frage nach der Parteiabrede, insbesondere im Kaufvertrag (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, S. 454, N. 967).
Mit Art. 13 ZG wird sodann die Zollzahlungspflicht den verschiedenen Beteiligten solidarisch auferlegt und bestimmt, dass der Rückgriff unter ihnen sich nach den Bestimmungen des Zivilrechts richtet.
Aus diesen Beispielen erhellt, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nimmt, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Der Bundesgesetzgeber kann dies selbst dann tun, wenn die Frage bereits im Bundeszivilrecht geregelt ist. Anders verhält es sich für den kantonalen Gesetzgeber. Sofern bei öffentlichrechtlicher Solidarität die internen Regressbeziehungen dem Privatrecht angehören, sind diese mit Art. 143 ff. OR geregelt und kann der kantonale Steuergesetzgeber nicht eingreifen. Der Vorbehalt von Art. 6 ZGB gewährleistet ihm dagegen gesetzgeberische Freiheit, soweit es um öffentliches Recht geht. Wenn deshalb auch den Kantonen das Recht zugestanden wird, in Fällen steuerlicher Solidarhaftung in das Regressverhältnis einzugreifen (BGE 48 I 138 f., BGE 38 I 387 ff.), so weist das darauf hin, dass es sich wie beim Aussen- auch beim Innenverhältnis um öffentliches Recht handelt.
6. Es liegt nahe, auch das interne Verhältnis von Personen, die kraft öffentlichen Rechts für die gleiche Schuld haften, grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen (BGE 77 II 80, BGE 49 II 109).
Die spärliche einschlägige Literatur geht indes offenbar davon aus, dass das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern an sich dem Zivilrecht unterstehe, dass aber der kantonale Fiskalgesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Rechts, insbesondere aus volkswirtschaftlichen und steuerpolitischen Rücksichten, abweichende Regeln vorsehen könne, wobei er regelmässig auch das Verfahren bei Anständen ordne. In solchen Fällen seien zivil- und steuerrechtliche Vorschriften nebeneinander anzuwenden (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 70 f.; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 181a f.; HANS STEINEMANN, Steuersolidarität, Diss. Zürich 1945, S. 84; BREGGER, a.a.O., S. 14).
Fehlt es an jeder Sondervorschrift des Steuerrechts, so beurteilt sich gemäss dieser These das Regressverhältnis nach Privatrecht (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 46; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 191a und 275a). Dabei werden jedoch Abweichungen mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Natur des Steuerrechts vorbehalten (BREGGER, a.a.O., S. 33 und 35).
7. Nicht zu bestreiten ist, dass in Ermangelung steuerrechtlicher Sonderregeln im Regressverhältnis auf das Privatrecht zurückgegriffen werden kann. Das mag in der Weise geschehen, dass die ausführliche Privatrechtsordnung analog herbeigezogen wird, um Lücken im öffentlichen Recht zu schliessen, oder dass aus ihr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet wird. An der Charakterisierung des Rechtsstreits ändert dies freilich nichts, vielmehr werden die so übernommenen Privatrechtsnormen als ergänzendes öffentliches Recht angewandt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 52 f.; HUBER, N. 58 f. zu Art. 6 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 151 vor Art. 1 OR; KNAPP, Précis de droit administratif, S. 12 ff.). Dieser Unterscheidung wird in der angeführten Steuerrechtsliteratur kaum Beachtung geschenkt. Für das Bundesgericht ist sie jedoch entscheidend, weil die Berufung eine Zivilrechtsstreitigkeit voraussetzt und ausgeschlossen ist, wenn Bundesrecht als kantonales öffentliches Recht Anwendung findet (BGE 89 II 212, 271; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 123). So verhält es sich namentlich, wenn Bestimmungen des allgemeinen Vertragsrechts auf öffentlichrechtliche Verträge angewandt werden (BGE 103 II 319, BGE 102 II 58), insbesondere hinsichtlich der Anfechtung wegen Willensmangels und bei der Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche (BGE 105 Ia 211 f., BGE 105 Ib 267 f.).
Es drängt sich auf, das Regressverhältnis, das aus Steuersolidarität entsteht, ebenfalls dem Steuerrecht zu unterstellen und Privatrecht nur als Ersatzrecht anzuwenden. Dies allein trägt der engen Verknüpfung von Aussen- und Innenverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden Rechnung. So entfällt wie bereits dargelegt ein Rückgriff auf die erbrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten, weshalb höchstens die Art. 143 ff. OR in Betracht kommen. Auch diese können indes nicht unbesehen auf öffentlichrechtliche Solidarschuldverhältnisse, geschweige denn auf Fälle blosser solidarischer Mithaftung, angewandt werden. Dass die Steuer von Frau Klinke bezahlt werden musste, die selbst steuerfrei erklärt wurde, widerspricht Art. 143 Abs. 1 OR. Das Ausmass des Regresses sodann ergibt sich hier unbekümmert um Art. 148 Abs. 1 OR aus der Steuerverfügung. Will man den Rückgriff gleichwohl im Grundsatz auf Art. 148 Abs. 2 OR stützen, so gilt es jedenfalls zu beachten, dass gemäss § 26 Abs. 2 ESchG die Haftung für illiquide Mitschuldner entgegen Art. 148 Abs. 3 OR auf die Bereicherung beschränkt ist. Die Problematik einer Übernahme von Art. 146 OR hat schon die Vorinstanz erkannt, indem sie dessen Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Aussenverhältnis relativierte. Um dem Kläger alle Einreden aus der Steuerforderung entgegenzuhalten, beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf Art. 149 OR. Denn die rechtliche Natur der Steuer verbietet es, aus diesem Artikel eine gesetzliche Subrogation des leistenden Steuerschuldners in die Stellung des Gemeinwesens abzuleiten (STEINEMANN, a.a.O., S. 85). Schliesslich sind die Konsequenzen einer Übernahme von Art. 145 Abs. 2 OR bezeichnend, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil und der Berufungsschrift ergeben: Die Prüfung, ob Frau Klinke seinerzeit bei den Steuerbehörden alle möglichen Einreden erhoben habe, führte zu aufwendigen und heiklen Untersuchungen des solothurnischen Zivilrichters über zürcherisches Steuerrecht.
Abgesehen von der Tatsache, dass sich an der Natur der Forderung mit der Verlagerung auf die Ebene des Regresses nichts ändert, sind es mithin auch gewisse praktische Überlegungen, die den Schluss bekräftigen, bei Steuersolidarität das Regressverhältnis ganz öffentlichem Recht zu unterwerfen.
Weil das öffentliche Recht bei von ihm statuierter Solidarität somit auch das Innenverhältnis beherrscht, fehlt es vorliegend an der Voraussetzung der Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 44-46 OJ. Le droit de recours entre débiteurs fiscaux solidairement responsables est soumis au droit public. Un jugement cantonal portant sur une telle prétention récursoire ne tranche donc pas une contestation civile et, partant, ne peut être attaqué par la voie du recours en réforme. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,249 | 108 II 490 | 108 II 490
Sachverhalt ab Seite 490
A.- Der am 15. Mai 1963 verstorbene Willibald Klinke hinterliess als gesetzliche Erben seine Witwe, zwei Schwestern und die Nachkommen vorverstorbener Brüder. Testamentarisch setzte er u.a. Albrecht Müller, Sohn einer Schwester, als Erben ein. Die Auslegung des Testaments ist streitig; diesbezüglich ist in Zürich ein Erbteilungsprozess hängig.
Da sich die Regelung des Erbgangs hinzog, veranlagte die Finanzdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 1973 provisorisch die Erbschaftssteuern. Als Erben wurden dabei die Witwe Klinke, die beiden Schwestern, zwei Nichten und der Neffe Albrecht Müller aufgeführt. Die Witwe wurde steuerfrei erklärt, den andern wurden Steuerbetreffnisse zwischen Fr. 5'364.-- und Fr. 7'780.--, ausmachend insgesamt Fr. 33'668.--, auferlegt, wobei die Erben solidarisch haftbar erklärt wurden. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich diese Verfügung im wesentlichen bestätigt hatte, setzte die Finanzdirektion den ganzen Betrag gegen die Witwe in Betreibung. Nach Beseitigung des Rechtsvorschlags und Erlass der Pfändungsankündigung bezahlte diese den Betrag, der sich inzwischen samt Zinsen und Kosten auf Fr. 38'998.-- belief.
B.- Im Juli 1978 erhob Frau Klinke gegen Albrecht Müller Klage auf Ersatz der von ihr ausgelegten Fr. 38'998.-- nebst Zins. Nach dem Tod der Klägerin trat der Alleinerbe Werner Klinke an ihrer Stelle in den Prozess ein. Er reduzierte die Forderung auf den Betrag von Fr. 15'224.--, der sich zusammensetzt aus den Steuerbetreffnissen des Beklagten und dessen inzwischen verstorbener Mutter sowie aus einem verhältnismässigen Zins- und Kostenanteil.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies die Klage ab. Auf Appellation des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Solothurn am 30. November 1981 die Klage dagegen für einen Betrag von Fr. 15'169.80 nebst 5% Zins seit 5. Dezember 1977 und Fr. 22.50 Betreibungskosten gut.
Auf die vom Beklagten erhobene Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Grundsätze über die örtliche und sachliche Zuständigkeit, ebenso die Art. 143 ff., 149, 62 ff., 419 ff. und 105 Abs. 3 OR, Art. 2 und 566 ff. ZGB und Art. 80 Abs. 2 SchKG; schliesslich lägen offensichtliche Versehen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vor.
Wie es sich damit verhält, braucht vorerst nicht näher geprüft zu werden. Denn das Bundesgericht hat, bevor es einen Entscheid auf seine materielle Begründetheit prüfen darf, von Amtes wegen abzuklären, ob das eingelegte Rechtsmittel zulässig ist. Erste Voraussetzung für die Berufungsfähigkeit ist das Vorliegen einer Zivilsache beziehungsweise einer Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der Art. 44-46 OG (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 120; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 63). Wie weit das angefochtene Urteil überhaupt eine Zivilrechtsstreitigkeit betrifft - darüber schweigen sich die Parteien aus - ist daher vorweg zu entscheiden.
2. Der streitigen Regressforderung liegt eine Erbschaftssteuerzahlung an den Zürcher Fiskus zugrunde, die auf dem zürcherischen Gesetz über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) beruht. Nach dessen § 26 ist die Steuer von demjenigen Erben zu bezahlen, dem sie auferlegt wird; die Erben haften jedoch solidarisch bis zum Betrag ihrer nicht mit Nutzniessung belasteten Bereicherung aus dem Vermögensanfall. Auf dieser Grundlage erliess die Finanzdirektion ihre Verfügung vom 4. Dezember 1973, in der sie die Erbschaftssteuer für jeden Erben einzeln festsetzte und zugleich die Erben solidarisch haftbar erklärte. Diese Verfügung gehört, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, dem öffentlichen Recht an. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Steuerrecht vorfrageweise auf einen erbrechtlichen Sachverhalt abstellt (BGE 106 II 367 mit Hinweisen; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Auflage, S. 169).
Was der Beklagte hinsichtlich der beschränkten Tragweite einer provisorischen Veranlagung der zürcherischen Erbschaftssteuer oder zur Erbenstellung der Witwe Klinke und zur offenen Ausschlagungsfrist vorbringt, betrifft deshalb ausschliesslich kantonales Fiskalrecht. Auf die Berufung ist insoweit schon nach Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG nicht einzutreten.
3. Das Obergericht hält zutreffend und unwidersprochen fest, dass die von der Finanzdirektion verfügte, auf § 26 Abs. 2 ESchG beruhende Solidarität der Erben öffentlichrechtlicher Natur ist. Richtig ist überdies, dass die zürcherische Erbschaftssteuer, die je nach dem Erbanfall den verschiedenen Erben individuell und in unterschiedlicher Höhe auferlegt wird, nicht den Nachlass oder die Erbengemeinschaft belastet, weshalb die interne Auseinandersetzung der Erben auch nicht zur Erbteilung gehört. Damit entfällt insbesondere die Solidarität gemäss Art. 603 Abs. 1 ZGB.
Dass das Verhältnis der Erben zur verfügenden Finanzdirektion ein öffentlichrechtliches ist, ändert nach Ansicht der Vorinstanz nichts an der Anwendbarkeit der Art. 143 ff. OR auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Sie nimmt wie schon das Amtsgericht an, die Witwe Klinke hätte der Finanzdirektion gegenüber die Nichtvollstreckbarkeit der provisorischen Veranlagungsverfügung geltend machen sollen, verwirft aber im Unterschied zu diesem die Einrede aus Art. 145 Abs. 2 OR mangels Verschulden. Demgemäss gewährt das Obergericht dem Kläger den Rückgriff auf den Beklagten für den auf diesen entfallenden Teilbetrag der Steuerzahlung.
Laut Berufungsschrift beurteilt sich das Verhältnis zwischen den Parteien nach Bundesrecht. Im Widerspruch dazu wird freilich an anderer Stelle erklärt, die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit überschritten, indem sie Betrachtungen über steuer- und obligationenrechtliche Vorschriften angestellt habe, statt auf die Veranlagungsverfügung und den Entscheid des Verwaltungsgerichts abzustellen. Der Beklagte beruft sich denn auch nur eventuell auf die Art. 145 Abs. 2 und 146 OR.
Der Kläger wendet dagegen ein, mit § 26 Abs. 2 ESchG seien die privatrechtlichen Grundsätze der Solidarität im Sinne von Art. 143 ff. OR ins öffentliche kantonale Recht übernommen worden und daher als öffentlichrechtliche Vorschriften vom Verwaltungsrichter entsprechend anzuwenden. Das Verhältnis unter den Parteien wird indes auch vom Kläger für ein zivilrechtliches gehalten.
4. Im Steuerrecht wird unterschieden zwischen der eigentlichen Solidarität und der solidarischen Mithaftung, wobei im ersteren Fall jeder Haftende auch selbst Steuerschuldner ist, während im letzteren für die Steuerschuld eines andern gehaftet wird. Die Steuerveranlagung der Finanzdirektion setzte nicht eine Gesamtschuld zu Lasten aller Betroffenen fest, sondern veranlagte jeden von ihnen selbständig und in unterschiedlicher Höhe, weshalb ein Fall von solidarischer Mithaftung gegeben sein dürfte (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 60 und 66; FRANZ BREGGER, Die Solidarität im Steuerrecht, Diss. Bern 1948, S. 74 f.). Eine gesetzliche Grundlage im Steuerrecht ist in beiden Fällen erforderlich (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 45 und 67).
Die vorliegend in § 26 Abs. 2 ESchG enthaltene gesetzliche Grundlage stellt indessen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht einen der vom Gesetz geregelten Fälle im Sinne von Art. 143 Abs. 2 OR dar. Dieser Hinweis wird in der Lehre ausschliesslich auf zivilrechtliche Beispiele bezogen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und BECKER, N. 3 f. zu Art. 143 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, S. 441). Es entspricht dies dem Grundsatz von Art. 7 ZGB, wonach die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts nur auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden, nicht also im Bereich öffentlichen Rechts (FRIEDRICH, N. 45 ff. zu Art. 7 ZGB; DESCHENAUX, Schweizerisches Privatrecht II, S. 57).
5. Es steht ausser Frage, dass das öffentliche Recht das interne Verhältnis zwischen den haftenden Personen selbst regeln kann.
So sieht bei der Verrechnungssteuer Art. 14 VStG zwingend die Überwälzung des bei der Bank erhobenen Steuerbetrags auf den Bankkunden vor, wobei abweichende Vereinbarungen nichtig erklärt werden. Es besteht auch zwischen Bank und Kunden ein öffentlichrechtliches Verhältnis, über das bei Anständen die Eidgenössische Steuerverwaltung entscheidet (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 68; PFUND, Verrechnungssteuer, N. 1.3 zu Art. 14 VStG).
Bei der Warenumsatzsteuer greift Art. 29 WUStB insofern in das Regressverhältnis ein, als die Überwälzung auf den Warenabnehmer ausdrücklich gestattet, bei Detaillieferungen aber der Form nach geregelt wird. Im übrigen beurteilt sich die Frage nach der Parteiabrede, insbesondere im Kaufvertrag (WELLAUER, Warenumsatzsteuer, S. 454, N. 967).
Mit Art. 13 ZG wird sodann die Zollzahlungspflicht den verschiedenen Beteiligten solidarisch auferlegt und bestimmt, dass der Rückgriff unter ihnen sich nach den Bestimmungen des Zivilrechts richtet.
Aus diesen Beispielen erhellt, dass der Fiskalgesetzgeber das Recht für sich in Anspruch nimmt, bei von ihm angeordneter Solidarität auch das Regressverhältnis selbständig und abweichend vom Privatrecht zu ordnen. Der Bundesgesetzgeber kann dies selbst dann tun, wenn die Frage bereits im Bundeszivilrecht geregelt ist. Anders verhält es sich für den kantonalen Gesetzgeber. Sofern bei öffentlichrechtlicher Solidarität die internen Regressbeziehungen dem Privatrecht angehören, sind diese mit Art. 143 ff. OR geregelt und kann der kantonale Steuergesetzgeber nicht eingreifen. Der Vorbehalt von Art. 6 ZGB gewährleistet ihm dagegen gesetzgeberische Freiheit, soweit es um öffentliches Recht geht. Wenn deshalb auch den Kantonen das Recht zugestanden wird, in Fällen steuerlicher Solidarhaftung in das Regressverhältnis einzugreifen (BGE 48 I 138 f., BGE 38 I 387 ff.), so weist das darauf hin, dass es sich wie beim Aussen- auch beim Innenverhältnis um öffentliches Recht handelt.
6. Es liegt nahe, auch das interne Verhältnis von Personen, die kraft öffentlichen Rechts für die gleiche Schuld haften, grundsätzlich dem öffentlichen Recht zu unterstellen (BGE 77 II 80, BGE 49 II 109).
Die spärliche einschlägige Literatur geht indes offenbar davon aus, dass das Regressverhältnis zwischen solidarisch haftenden Steuerschuldnern an sich dem Zivilrecht unterstehe, dass aber der kantonale Fiskalgesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Rechts, insbesondere aus volkswirtschaftlichen und steuerpolitischen Rücksichten, abweichende Regeln vorsehen könne, wobei er regelmässig auch das Verfahren bei Anständen ordne. In solchen Fällen seien zivil- und steuerrechtliche Vorschriften nebeneinander anzuwenden (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 70 f.; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 181a f.; HANS STEINEMANN, Steuersolidarität, Diss. Zürich 1945, S. 84; BREGGER, a.a.O., S. 14).
Fehlt es an jeder Sondervorschrift des Steuerrechts, so beurteilt sich gemäss dieser These das Regressverhältnis nach Privatrecht (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 46; BLUMENSTEIN in ZSR 52/1933, S. 191a und 275a). Dabei werden jedoch Abweichungen mit Rücksicht auf die öffentlichrechtliche Natur des Steuerrechts vorbehalten (BREGGER, a.a.O., S. 33 und 35).
7. Nicht zu bestreiten ist, dass in Ermangelung steuerrechtlicher Sonderregeln im Regressverhältnis auf das Privatrecht zurückgegriffen werden kann. Das mag in der Weise geschehen, dass die ausführliche Privatrechtsordnung analog herbeigezogen wird, um Lücken im öffentlichen Recht zu schliessen, oder dass aus ihr ein allgemeiner Rechtsgrundsatz abgeleitet wird. An der Charakterisierung des Rechtsstreits ändert dies freilich nichts, vielmehr werden die so übernommenen Privatrechtsnormen als ergänzendes öffentliches Recht angewandt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 52 f.; HUBER, N. 58 f. zu Art. 6 ZGB; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 151 vor Art. 1 OR; KNAPP, Précis de droit administratif, S. 12 ff.). Dieser Unterscheidung wird in der angeführten Steuerrechtsliteratur kaum Beachtung geschenkt. Für das Bundesgericht ist sie jedoch entscheidend, weil die Berufung eine Zivilrechtsstreitigkeit voraussetzt und ausgeschlossen ist, wenn Bundesrecht als kantonales öffentliches Recht Anwendung findet (BGE 89 II 212, 271; BIRCHMEIER, a.a.O., S. 123). So verhält es sich namentlich, wenn Bestimmungen des allgemeinen Vertragsrechts auf öffentlichrechtliche Verträge angewandt werden (BGE 103 II 319, BGE 102 II 58), insbesondere hinsichtlich der Anfechtung wegen Willensmangels und bei der Verjährung öffentlichrechtlicher Ansprüche (BGE 105 Ia 211 f., BGE 105 Ib 267 f.).
Es drängt sich auf, das Regressverhältnis, das aus Steuersolidarität entsteht, ebenfalls dem Steuerrecht zu unterstellen und Privatrecht nur als Ersatzrecht anzuwenden. Dies allein trägt der engen Verknüpfung von Aussen- und Innenverhältnis in Fällen wie dem vorliegenden Rechnung. So entfällt wie bereits dargelegt ein Rückgriff auf die erbrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten, weshalb höchstens die Art. 143 ff. OR in Betracht kommen. Auch diese können indes nicht unbesehen auf öffentlichrechtliche Solidarschuldverhältnisse, geschweige denn auf Fälle blosser solidarischer Mithaftung, angewandt werden. Dass die Steuer von Frau Klinke bezahlt werden musste, die selbst steuerfrei erklärt wurde, widerspricht Art. 143 Abs. 1 OR. Das Ausmass des Regresses sodann ergibt sich hier unbekümmert um Art. 148 Abs. 1 OR aus der Steuerverfügung. Will man den Rückgriff gleichwohl im Grundsatz auf Art. 148 Abs. 2 OR stützen, so gilt es jedenfalls zu beachten, dass gemäss § 26 Abs. 2 ESchG die Haftung für illiquide Mitschuldner entgegen Art. 148 Abs. 3 OR auf die Bereicherung beschränkt ist. Die Problematik einer Übernahme von Art. 146 OR hat schon die Vorinstanz erkannt, indem sie dessen Anwendung auf ein öffentlichrechtliches Aussenverhältnis relativierte. Um dem Kläger alle Einreden aus der Steuerforderung entgegenzuhalten, beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf Art. 149 OR. Denn die rechtliche Natur der Steuer verbietet es, aus diesem Artikel eine gesetzliche Subrogation des leistenden Steuerschuldners in die Stellung des Gemeinwesens abzuleiten (STEINEMANN, a.a.O., S. 85). Schliesslich sind die Konsequenzen einer Übernahme von Art. 145 Abs. 2 OR bezeichnend, wie sie sich aus dem angefochtenen Urteil und der Berufungsschrift ergeben: Die Prüfung, ob Frau Klinke seinerzeit bei den Steuerbehörden alle möglichen Einreden erhoben habe, führte zu aufwendigen und heiklen Untersuchungen des solothurnischen Zivilrichters über zürcherisches Steuerrecht.
Abgesehen von der Tatsache, dass sich an der Natur der Forderung mit der Verlagerung auf die Ebene des Regresses nichts ändert, sind es mithin auch gewisse praktische Überlegungen, die den Schluss bekräftigen, bei Steuersolidarität das Regressverhältnis ganz öffentlichem Recht zu unterwerfen.
Weil das öffentliche Recht bei von ihm statuierter Solidarität somit auch das Innenverhältnis beherrscht, fehlt es vorliegend an der Voraussetzung der Zivilrechtsstreitigkeit, weshalb auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. | de | Art. 44-46 OG. Il diritto di regresso tra debitori fiscali solidalmente responsabili è regolato dal diritto pubblico. Una sentenza cantonale concernente tale diritto di regresso non decide quindi una causa civile e non può pertanto essere impugnata con ricorso per riforma. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-490%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,250 | 108 II 497 | 108 II 497
Sachverhalt ab Seite 498
Als Mitglieder des Schweizerischen Maler- und Gipserverbandes (SMGV) unterstanden Hans Buess und verschiedene Arbeitnehmer seines Unternehmens, der Malerei Buess AG, dem Versicherungsobligatorium hinsichtlich der AHV-Zusatzversicherung des erwähnten Verbandes bei der Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im Schweizerischen Gewerbe (im folgenden Gemeinschaftsstiftung genannt). Nachdem die Buess AG eine eigene Personalfürsorgestiftung errichtet hatte, stellte sie ein Gesuch um Befreiung von der genannten Versicherungspflicht. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes liess sie mit Schreiben vom 28. September 1977 wissen, dass dem Gesuch entsprochen worden sei, und zwar rückwirkend auf den 31. Dezember 1976. In der Folge überwies die erwähnte Ausgleichskasse der Buess AG gestützt auf Art. 21 des Reglementes für die AHV-Zusatzversicherung des SMGV den Betrag von insgesamt Fr. 25'950.--. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus dem vollen Rückerstattungswert zu Gunsten des als Verbandsmitglied ausscheidenden Hans Buess und der Summe der persönlich erbrachten Beiträge der Arbeitnehmer. Die Personalfürsorgestiftung der Buess AG erklärte sich mit der Abfindung der Arbeitnehmer nicht einverstanden. Ein Gesuch, auch für sie den vollen Rückerstattungswert, d.h. eine Nachzahlung von insgesamt Fr. 18'343.-- zu leisten, wurde jedoch abgewiesen.
Mit Eingabe vom 6. Juni 1980 wandten sich die betroffenen Destinatäre der Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG (im folgenden Destinatäre genannt), die Personalfürsorgestiftung selbst und die Malerei Buess AG an das Bundesamt für Sozialversicherung und stellten das Gesuch, die Gemeinschaftsstiftung sei anzuweisen, den von ihnen geltend gemachten Betrag von Fr. 18'343.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1977 an die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG zu überweisen. Unter dem 25. März 1981 teilte ihnen das Bundesamt mit, dass dem Gesuch nicht entsprochen werden könne. Diesen Standpunkt bestätigte es mit Schreiben vom 9. Dezember 1981.
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG erhoben hiegegen Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Das EDI erliess am 22. April 1982 folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird unter dem Gesichtspunkt der Stiftungsaufsicht
abgewiesen.
2. Den Beschwerdeführern bleibt hiermit unbenommen, die strittige
Forderung von Fr. 18'343.-- vor dem Zivilrichter geltend zu machen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG haben hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 22. April 1982 sei aufzuheben.
2. Die Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im
Schweizerischen Gewerbe sei anzuweisen, den Beschwerdeführern bzw. der
Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG das gesamte Vorsorgekapital
der Destinatäre bzw. den noch ausstehenden Differenzbetrag von
Fr. 18'343.-- zuzüglich Zins von 5% ab 1. Januar 1977 zu überweisen.
Eventuell sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin oder direkt
an das Bundesamt für Sozialversicherung zu neuer Beurteilung im Sinne des
obigen Rechtsbegehrens zurückzuweisen."
Die Gemeinschaftsstiftung beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ihre Ansprüche gegenüber der Gemeinschaftsstiftung können die Destinatäre als frühere Begünstigte gemäss Art. 89bis Abs. 5 ZGB klageweise geltend machen. Das Bundesamt für Sozialversicherung und das EDI haben denn auch ausdrücklich auf diesen Weg hingewiesen. Zu prüfen ist indessen, ob die Destinatäre neben dem Zivilrichter auch die Aufsichtsbehörde anrufen können, um ihre Ansprüche durchzusetzen. Letztlich geht es dabei darum zu entscheiden, ob das EDI die Gemeinschaftsstiftung zur Bezahlung der geltend gemachten Forderung anzuhalten befugt sei.
5. Die Kompetenzen der Aufsichtsbehörden ergeben sich aus Art. 84 Abs. 2 ZGB. Danach hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (vgl. BGE 106 II 269 E. 3c; BGE 105 II 73 E. 3b). In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 235 f. E. 2 mit Hinweisen).
Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass die Stiftungsaufsicht nicht etwa einer Vormundschaft gleichkommt. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig. Die Aufsichtsbehörde darf deshalb nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten (BGE 100 Ib 135 E. 3). Die Aufsichtsbehörde darf nur einschreiten, wenn die Stiftungsorgane das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten wenn einer ihrer Entscheide unhaltbar ist, d.h. auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 101 Ib 236 oben).
6. Der Gemeinschaftsstiftung droht eine Forderungsklage der beschwerdeführenden Destinatäre. Für einen solchen Fall ist aus dem Gesagten abzuleiten, dass die Aufsichtsbehörde die Stiftung nur dann zur Anerkennung und Bezahlung ohne richterlichen Entscheid anhalten darf, wenn der geltend gemachte Anspruch ohne weiteres ausgewiesen ist. Lehnt nämlich die Stiftung unter solchen Umständen die Zahlung ab und lässt sie es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen, setzt sie sich der Gefahr aus, Verfahrenskosten und Prozessentschädigung entrichten zu müssen. Die Tragung der Kosten und Entschädigungsfolgen eines verlorenen Zivilprozesses stellt aber keine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens dar. Bestehen dagegen an der Berechtigung der von Destinatären geltend gemachten Ansprüche ernsthafte Zweifel, so muss der Entscheid dem Zivilrichter überlassen bleiben (vgl. RIEMER, N. 141 und 142 zu Art. 84 ZGB). Die Stiftung in einem solchen Fall anzuweisen, die Forderung anzuerkennen, ginge nicht an, würden doch dadurch unter Umständen die Ansprüche der übrigen Destinatäre gefährdet.
Auf Grund des Gesagten ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Gemeinschaftsstiftung nicht in jedem Fall, da zivilrechtliche Klage erhoben werden kann, die Anrufung der Aufsichtsbehörde ausgeschlossen ist. Bei klaren Verhältnissen im oben erwähnten Sinn kann durchaus eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde gegeben sein (vgl. RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1974, S. 49 ff.). Allerdings bleibt der richterliche Entscheid über einen strittigen Anspruch eines Destinatärs in jedem Falle vorbehalten (vgl. BGE 100 Ib 146 f.; WALSER, a.a.O., S. 50).
7. Von den Destinatären wird nicht bestritten, dass am 31. Dezember 1976, als sie aus der AHV-Zusatzversicherung austraten, um in die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG einzutreten, d.h. als die strittigen Ansprüche entstanden, die Art. 331a-331c des revidierten OR für die Gemeinschaftsstiftung noch nicht in Kraft getreten waren. Die Gemeinschaftsstiftung unterstand damals noch dem früheren Art. 343bis OR. Diese Bestimmung sah in Abs. 3 vor, dass dem Dienstpflichtigen, der selbst auch Beiträge entrichtet hat, bei der Auflösung des Dienstverhältnisses mindestens die Summe der von ihm geleisteten Beiträge herauszugeben sei. Eine entsprechende Regelung fand sich denn auch in Art. 21 des Reglements von 1969 über die AHV-Zusatzversicherung des SMGV. Darauf beruhte die geleistete Barabfindung von insgesamt Fr. 25'950.--.
Die Destinatäre, die mehr beanspruchen als nur die persönlich erbrachten Beiträge, sind der Ansicht, dass die erwähnten Bestimmungen des früheren OR und des Reglementes von 1969 auf ihren Fall nicht direkt zur Anwendung gelangen können, da der Grund ihres Austritts nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei, sondern der Wechsel zur Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG. Da dieser Sachverhalt im Gesetz nicht geregelt gewesen sei, müsse das Bestehen einer echten Lücke angenommen werden, die im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB unter Berücksichtigung der allgemeinen Zielvorstellungen des Personalfürsorgestiftungsrechtes auszufüllen sei. Die Destinatäre verweisen sodann auf die Stellungnahme des Amtes für Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Landschaft, dem die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG untersteht. Dieses Amt hat die Ansicht geäussert, es müsse von Gesetzes wegen das gesamte Vorsorgekapital ausbezahlt werden, das für die Destinatäre bei der AHV-Zusatzversicherung des SMGV bereit gestellt worden sei. Diese Lösung trägt jedoch allein dem Interesse der Destinatäre Rechnung, durch den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung keine Schmälerung ihrer Ansprüche zu erleiden. Bei der Beurteilung der Ansprüche der Destinatäre muss indessen auch die Stellung der Gemeinschaftsstiftung denjenigen gegenüber berücksichtigt werden, die bei ihr weiterhin versichert bleiben. Weiter darf nicht ausser acht gelassen werden, dass die Gemeinschaftsstiftung dadurch bereits eine gewisse Leistung erbracht hat, dass sie den beschwerdeführenden Destinatären bis zu ihrem Austritt Versicherungsschutz gewährt hatte.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die von den Destinatären geltend gemachten Ansprüche nicht als offensichtlich ausgewiesen erscheinen und dass sich die Gemeinschaftsstiftung nicht einem für sie von vornherein verlorenen Prozess aussetzt, wenn sie die Ansprüche nicht von sich aus anerkennt. Das EDI hat deshalb mit Recht davon abgesehen, eine entsprechende Weisung zu erteilen. | de | Stiftungsaufsicht; Konkurrenz zwischen zivilrechtlicher Klage und Anrufung der Aufsichtsbehörde. Verweigert eine Personalfürsorgestiftung austretenden Destinatären die Auszahlung der geltend gemachten Abgangsansprüche, können die Betroffenen zivilrechtliche Klage erheben oder, falls die Ansprüche offensichtlich ausgewiesen sind, bei der zuständigen Aufsichtsbehörde die Erteilung entsprechender Weisungen an die Stiftung verlangen. Sind jedoch die geltend gemachten Ansprüche nicht offensichtlich ausgewiesen, ist nur der Weg der gerichtlichen Klage offen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 498
Als Mitglieder des Schweizerischen Maler- und Gipserverbandes (SMGV) unterstanden Hans Buess und verschiedene Arbeitnehmer seines Unternehmens, der Malerei Buess AG, dem Versicherungsobligatorium hinsichtlich der AHV-Zusatzversicherung des erwähnten Verbandes bei der Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im Schweizerischen Gewerbe (im folgenden Gemeinschaftsstiftung genannt). Nachdem die Buess AG eine eigene Personalfürsorgestiftung errichtet hatte, stellte sie ein Gesuch um Befreiung von der genannten Versicherungspflicht. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes liess sie mit Schreiben vom 28. September 1977 wissen, dass dem Gesuch entsprochen worden sei, und zwar rückwirkend auf den 31. Dezember 1976. In der Folge überwies die erwähnte Ausgleichskasse der Buess AG gestützt auf Art. 21 des Reglementes für die AHV-Zusatzversicherung des SMGV den Betrag von insgesamt Fr. 25'950.--. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus dem vollen Rückerstattungswert zu Gunsten des als Verbandsmitglied ausscheidenden Hans Buess und der Summe der persönlich erbrachten Beiträge der Arbeitnehmer. Die Personalfürsorgestiftung der Buess AG erklärte sich mit der Abfindung der Arbeitnehmer nicht einverstanden. Ein Gesuch, auch für sie den vollen Rückerstattungswert, d.h. eine Nachzahlung von insgesamt Fr. 18'343.-- zu leisten, wurde jedoch abgewiesen.
Mit Eingabe vom 6. Juni 1980 wandten sich die betroffenen Destinatäre der Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG (im folgenden Destinatäre genannt), die Personalfürsorgestiftung selbst und die Malerei Buess AG an das Bundesamt für Sozialversicherung und stellten das Gesuch, die Gemeinschaftsstiftung sei anzuweisen, den von ihnen geltend gemachten Betrag von Fr. 18'343.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1977 an die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG zu überweisen. Unter dem 25. März 1981 teilte ihnen das Bundesamt mit, dass dem Gesuch nicht entsprochen werden könne. Diesen Standpunkt bestätigte es mit Schreiben vom 9. Dezember 1981.
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG erhoben hiegegen Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Das EDI erliess am 22. April 1982 folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird unter dem Gesichtspunkt der Stiftungsaufsicht
abgewiesen.
2. Den Beschwerdeführern bleibt hiermit unbenommen, die strittige
Forderung von Fr. 18'343.-- vor dem Zivilrichter geltend zu machen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG haben hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 22. April 1982 sei aufzuheben.
2. Die Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im
Schweizerischen Gewerbe sei anzuweisen, den Beschwerdeführern bzw. der
Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG das gesamte Vorsorgekapital
der Destinatäre bzw. den noch ausstehenden Differenzbetrag von
Fr. 18'343.-- zuzüglich Zins von 5% ab 1. Januar 1977 zu überweisen.
Eventuell sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin oder direkt
an das Bundesamt für Sozialversicherung zu neuer Beurteilung im Sinne des
obigen Rechtsbegehrens zurückzuweisen."
Die Gemeinschaftsstiftung beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ihre Ansprüche gegenüber der Gemeinschaftsstiftung können die Destinatäre als frühere Begünstigte gemäss Art. 89bis Abs. 5 ZGB klageweise geltend machen. Das Bundesamt für Sozialversicherung und das EDI haben denn auch ausdrücklich auf diesen Weg hingewiesen. Zu prüfen ist indessen, ob die Destinatäre neben dem Zivilrichter auch die Aufsichtsbehörde anrufen können, um ihre Ansprüche durchzusetzen. Letztlich geht es dabei darum zu entscheiden, ob das EDI die Gemeinschaftsstiftung zur Bezahlung der geltend gemachten Forderung anzuhalten befugt sei.
5. Die Kompetenzen der Aufsichtsbehörden ergeben sich aus Art. 84 Abs. 2 ZGB. Danach hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (vgl. BGE 106 II 269 E. 3c; BGE 105 II 73 E. 3b). In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 235 f. E. 2 mit Hinweisen).
Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass die Stiftungsaufsicht nicht etwa einer Vormundschaft gleichkommt. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig. Die Aufsichtsbehörde darf deshalb nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten (BGE 100 Ib 135 E. 3). Die Aufsichtsbehörde darf nur einschreiten, wenn die Stiftungsorgane das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten wenn einer ihrer Entscheide unhaltbar ist, d.h. auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 101 Ib 236 oben).
6. Der Gemeinschaftsstiftung droht eine Forderungsklage der beschwerdeführenden Destinatäre. Für einen solchen Fall ist aus dem Gesagten abzuleiten, dass die Aufsichtsbehörde die Stiftung nur dann zur Anerkennung und Bezahlung ohne richterlichen Entscheid anhalten darf, wenn der geltend gemachte Anspruch ohne weiteres ausgewiesen ist. Lehnt nämlich die Stiftung unter solchen Umständen die Zahlung ab und lässt sie es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen, setzt sie sich der Gefahr aus, Verfahrenskosten und Prozessentschädigung entrichten zu müssen. Die Tragung der Kosten und Entschädigungsfolgen eines verlorenen Zivilprozesses stellt aber keine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens dar. Bestehen dagegen an der Berechtigung der von Destinatären geltend gemachten Ansprüche ernsthafte Zweifel, so muss der Entscheid dem Zivilrichter überlassen bleiben (vgl. RIEMER, N. 141 und 142 zu Art. 84 ZGB). Die Stiftung in einem solchen Fall anzuweisen, die Forderung anzuerkennen, ginge nicht an, würden doch dadurch unter Umständen die Ansprüche der übrigen Destinatäre gefährdet.
Auf Grund des Gesagten ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Gemeinschaftsstiftung nicht in jedem Fall, da zivilrechtliche Klage erhoben werden kann, die Anrufung der Aufsichtsbehörde ausgeschlossen ist. Bei klaren Verhältnissen im oben erwähnten Sinn kann durchaus eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde gegeben sein (vgl. RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1974, S. 49 ff.). Allerdings bleibt der richterliche Entscheid über einen strittigen Anspruch eines Destinatärs in jedem Falle vorbehalten (vgl. BGE 100 Ib 146 f.; WALSER, a.a.O., S. 50).
7. Von den Destinatären wird nicht bestritten, dass am 31. Dezember 1976, als sie aus der AHV-Zusatzversicherung austraten, um in die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG einzutreten, d.h. als die strittigen Ansprüche entstanden, die Art. 331a-331c des revidierten OR für die Gemeinschaftsstiftung noch nicht in Kraft getreten waren. Die Gemeinschaftsstiftung unterstand damals noch dem früheren Art. 343bis OR. Diese Bestimmung sah in Abs. 3 vor, dass dem Dienstpflichtigen, der selbst auch Beiträge entrichtet hat, bei der Auflösung des Dienstverhältnisses mindestens die Summe der von ihm geleisteten Beiträge herauszugeben sei. Eine entsprechende Regelung fand sich denn auch in Art. 21 des Reglements von 1969 über die AHV-Zusatzversicherung des SMGV. Darauf beruhte die geleistete Barabfindung von insgesamt Fr. 25'950.--.
Die Destinatäre, die mehr beanspruchen als nur die persönlich erbrachten Beiträge, sind der Ansicht, dass die erwähnten Bestimmungen des früheren OR und des Reglementes von 1969 auf ihren Fall nicht direkt zur Anwendung gelangen können, da der Grund ihres Austritts nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei, sondern der Wechsel zur Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG. Da dieser Sachverhalt im Gesetz nicht geregelt gewesen sei, müsse das Bestehen einer echten Lücke angenommen werden, die im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB unter Berücksichtigung der allgemeinen Zielvorstellungen des Personalfürsorgestiftungsrechtes auszufüllen sei. Die Destinatäre verweisen sodann auf die Stellungnahme des Amtes für Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Landschaft, dem die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG untersteht. Dieses Amt hat die Ansicht geäussert, es müsse von Gesetzes wegen das gesamte Vorsorgekapital ausbezahlt werden, das für die Destinatäre bei der AHV-Zusatzversicherung des SMGV bereit gestellt worden sei. Diese Lösung trägt jedoch allein dem Interesse der Destinatäre Rechnung, durch den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung keine Schmälerung ihrer Ansprüche zu erleiden. Bei der Beurteilung der Ansprüche der Destinatäre muss indessen auch die Stellung der Gemeinschaftsstiftung denjenigen gegenüber berücksichtigt werden, die bei ihr weiterhin versichert bleiben. Weiter darf nicht ausser acht gelassen werden, dass die Gemeinschaftsstiftung dadurch bereits eine gewisse Leistung erbracht hat, dass sie den beschwerdeführenden Destinatären bis zu ihrem Austritt Versicherungsschutz gewährt hatte.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die von den Destinatären geltend gemachten Ansprüche nicht als offensichtlich ausgewiesen erscheinen und dass sich die Gemeinschaftsstiftung nicht einem für sie von vornherein verlorenen Prozess aussetzt, wenn sie die Ansprüche nicht von sich aus anerkennt. Das EDI hat deshalb mit Recht davon abgesehen, eine entsprechende Weisung zu erteilen. | de | Surveillance des fondations; concours entre l'action de droit privé et l'appel à l'autorité de surveillance. Lorsqu'une fondation en faveur du personnel refuse de payer aux bénéficiaires sortants les prestations de départ qu'ils réclament, ceux-ci peuvent agir contre elle par la voie d'une action civile ou, pour le cas où leurs prétentions s'avèrent manifestement bien fondées, demander à l'autorité de surveillance compétente qu'elle donne à la fondation les instructions nécessaires. Cependant, lorsque les prétentions invoquées ne sont pas manifestement bien fondées, seule est alors ouverte aux intéressés la voie de l'action judiciaire. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,252 | 108 II 497 | 108 II 497
Sachverhalt ab Seite 498
Als Mitglieder des Schweizerischen Maler- und Gipserverbandes (SMGV) unterstanden Hans Buess und verschiedene Arbeitnehmer seines Unternehmens, der Malerei Buess AG, dem Versicherungsobligatorium hinsichtlich der AHV-Zusatzversicherung des erwähnten Verbandes bei der Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im Schweizerischen Gewerbe (im folgenden Gemeinschaftsstiftung genannt). Nachdem die Buess AG eine eigene Personalfürsorgestiftung errichtet hatte, stellte sie ein Gesuch um Befreiung von der genannten Versicherungspflicht. Die Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes liess sie mit Schreiben vom 28. September 1977 wissen, dass dem Gesuch entsprochen worden sei, und zwar rückwirkend auf den 31. Dezember 1976. In der Folge überwies die erwähnte Ausgleichskasse der Buess AG gestützt auf Art. 21 des Reglementes für die AHV-Zusatzversicherung des SMGV den Betrag von insgesamt Fr. 25'950.--. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus dem vollen Rückerstattungswert zu Gunsten des als Verbandsmitglied ausscheidenden Hans Buess und der Summe der persönlich erbrachten Beiträge der Arbeitnehmer. Die Personalfürsorgestiftung der Buess AG erklärte sich mit der Abfindung der Arbeitnehmer nicht einverstanden. Ein Gesuch, auch für sie den vollen Rückerstattungswert, d.h. eine Nachzahlung von insgesamt Fr. 18'343.-- zu leisten, wurde jedoch abgewiesen.
Mit Eingabe vom 6. Juni 1980 wandten sich die betroffenen Destinatäre der Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG (im folgenden Destinatäre genannt), die Personalfürsorgestiftung selbst und die Malerei Buess AG an das Bundesamt für Sozialversicherung und stellten das Gesuch, die Gemeinschaftsstiftung sei anzuweisen, den von ihnen geltend gemachten Betrag von Fr. 18'343.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Januar 1977 an die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG zu überweisen. Unter dem 25. März 1981 teilte ihnen das Bundesamt mit, dass dem Gesuch nicht entsprochen werden könne. Diesen Standpunkt bestätigte es mit Schreiben vom 9. Dezember 1981.
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG erhoben hiegegen Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI). Das EDI erliess am 22. April 1982 folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde wird unter dem Gesichtspunkt der Stiftungsaufsicht
abgewiesen.
2. Den Beschwerdeführern bleibt hiermit unbenommen, die strittige
Forderung von Fr. 18'343.-- vor dem Zivilrichter geltend zu machen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Parteikosten werden wettgeschlagen."
Die Destinatäre, die Personalfürsorgestiftung und die Malerei Buess AG haben hiegegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 22. April 1982 sei aufzuheben.
2. Die Gemeinschaftsstiftung für Alters- und Hinterlassenenvorsorge im
Schweizerischen Gewerbe sei anzuweisen, den Beschwerdeführern bzw. der
Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG das gesamte Vorsorgekapital
der Destinatäre bzw. den noch ausstehenden Differenzbetrag von
Fr. 18'343.-- zuzüglich Zins von 5% ab 1. Januar 1977 zu überweisen.
Eventuell sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin oder direkt
an das Bundesamt für Sozialversicherung zu neuer Beurteilung im Sinne des
obigen Rechtsbegehrens zurückzuweisen."
Die Gemeinschaftsstiftung beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Das EDI schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Ihre Ansprüche gegenüber der Gemeinschaftsstiftung können die Destinatäre als frühere Begünstigte gemäss Art. 89bis Abs. 5 ZGB klageweise geltend machen. Das Bundesamt für Sozialversicherung und das EDI haben denn auch ausdrücklich auf diesen Weg hingewiesen. Zu prüfen ist indessen, ob die Destinatäre neben dem Zivilrichter auch die Aufsichtsbehörde anrufen können, um ihre Ansprüche durchzusetzen. Letztlich geht es dabei darum zu entscheiden, ob das EDI die Gemeinschaftsstiftung zur Bezahlung der geltend gemachten Forderung anzuhalten befugt sei.
5. Die Kompetenzen der Aufsichtsbehörden ergeben sich aus Art. 84 Abs. 2 ZGB. Danach hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind (vgl. BGE 106 II 269 E. 3c; BGE 105 II 73 E. 3b). In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (BGE 101 Ib 235 f. E. 2 mit Hinweisen).
Es ist indessen darauf hinzuweisen, dass die Stiftungsaufsicht nicht etwa einer Vormundschaft gleichkommt. Die Stiftung ist grundsätzlich voll handlungsfähig. Die Aufsichtsbehörde darf deshalb nicht einfach an Stelle des Stiftungsrates handeln. In reinen Ermessensfragen hat sie sich zurückzuhalten (BGE 100 Ib 135 E. 3). Die Aufsichtsbehörde darf nur einschreiten, wenn die Stiftungsorgane das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten wenn einer ihrer Entscheide unhaltbar ist, d.h. auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 101 Ib 236 oben).
6. Der Gemeinschaftsstiftung droht eine Forderungsklage der beschwerdeführenden Destinatäre. Für einen solchen Fall ist aus dem Gesagten abzuleiten, dass die Aufsichtsbehörde die Stiftung nur dann zur Anerkennung und Bezahlung ohne richterlichen Entscheid anhalten darf, wenn der geltend gemachte Anspruch ohne weiteres ausgewiesen ist. Lehnt nämlich die Stiftung unter solchen Umständen die Zahlung ab und lässt sie es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen, setzt sie sich der Gefahr aus, Verfahrenskosten und Prozessentschädigung entrichten zu müssen. Die Tragung der Kosten und Entschädigungsfolgen eines verlorenen Zivilprozesses stellt aber keine zweckgemässe Verwendung des Stiftungsvermögens dar. Bestehen dagegen an der Berechtigung der von Destinatären geltend gemachten Ansprüche ernsthafte Zweifel, so muss der Entscheid dem Zivilrichter überlassen bleiben (vgl. RIEMER, N. 141 und 142 zu Art. 84 ZGB). Die Stiftung in einem solchen Fall anzuweisen, die Forderung anzuerkennen, ginge nicht an, würden doch dadurch unter Umständen die Ansprüche der übrigen Destinatäre gefährdet.
Auf Grund des Gesagten ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Gemeinschaftsstiftung nicht in jedem Fall, da zivilrechtliche Klage erhoben werden kann, die Anrufung der Aufsichtsbehörde ausgeschlossen ist. Bei klaren Verhältnissen im oben erwähnten Sinn kann durchaus eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und Aufsichtsbehörde gegeben sein (vgl. RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1974, S. 49 ff.). Allerdings bleibt der richterliche Entscheid über einen strittigen Anspruch eines Destinatärs in jedem Falle vorbehalten (vgl. BGE 100 Ib 146 f.; WALSER, a.a.O., S. 50).
7. Von den Destinatären wird nicht bestritten, dass am 31. Dezember 1976, als sie aus der AHV-Zusatzversicherung austraten, um in die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG einzutreten, d.h. als die strittigen Ansprüche entstanden, die Art. 331a-331c des revidierten OR für die Gemeinschaftsstiftung noch nicht in Kraft getreten waren. Die Gemeinschaftsstiftung unterstand damals noch dem früheren Art. 343bis OR. Diese Bestimmung sah in Abs. 3 vor, dass dem Dienstpflichtigen, der selbst auch Beiträge entrichtet hat, bei der Auflösung des Dienstverhältnisses mindestens die Summe der von ihm geleisteten Beiträge herauszugeben sei. Eine entsprechende Regelung fand sich denn auch in Art. 21 des Reglements von 1969 über die AHV-Zusatzversicherung des SMGV. Darauf beruhte die geleistete Barabfindung von insgesamt Fr. 25'950.--.
Die Destinatäre, die mehr beanspruchen als nur die persönlich erbrachten Beiträge, sind der Ansicht, dass die erwähnten Bestimmungen des früheren OR und des Reglementes von 1969 auf ihren Fall nicht direkt zur Anwendung gelangen können, da der Grund ihres Austritts nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen sei, sondern der Wechsel zur Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG. Da dieser Sachverhalt im Gesetz nicht geregelt gewesen sei, müsse das Bestehen einer echten Lücke angenommen werden, die im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ZGB unter Berücksichtigung der allgemeinen Zielvorstellungen des Personalfürsorgestiftungsrechtes auszufüllen sei. Die Destinatäre verweisen sodann auf die Stellungnahme des Amtes für Stiftungsaufsicht des Kantons Basel-Landschaft, dem die Personalfürsorgestiftung der Malerei Buess AG untersteht. Dieses Amt hat die Ansicht geäussert, es müsse von Gesetzes wegen das gesamte Vorsorgekapital ausbezahlt werden, das für die Destinatäre bei der AHV-Zusatzversicherung des SMGV bereit gestellt worden sei. Diese Lösung trägt jedoch allein dem Interesse der Destinatäre Rechnung, durch den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung keine Schmälerung ihrer Ansprüche zu erleiden. Bei der Beurteilung der Ansprüche der Destinatäre muss indessen auch die Stellung der Gemeinschaftsstiftung denjenigen gegenüber berücksichtigt werden, die bei ihr weiterhin versichert bleiben. Weiter darf nicht ausser acht gelassen werden, dass die Gemeinschaftsstiftung dadurch bereits eine gewisse Leistung erbracht hat, dass sie den beschwerdeführenden Destinatären bis zu ihrem Austritt Versicherungsschutz gewährt hatte.
Aus dem Gesagten erhellt, dass die von den Destinatären geltend gemachten Ansprüche nicht als offensichtlich ausgewiesen erscheinen und dass sich die Gemeinschaftsstiftung nicht einem für sie von vornherein verlorenen Prozess aussetzt, wenn sie die Ansprüche nicht von sich aus anerkennt. Das EDI hat deshalb mit Recht davon abgesehen, eine entsprechende Weisung zu erteilen. | de | Vigilanza sulle fondazioni; concorso tra l'azione di diritto privato e la richiesta all'autorità di vigilanza. Ove una fondazione di previdenza a favore del personale rifiuti di pagare ai beneficiari le prestazioni da essi reclamate per il caso di uscita dalla fondazione, i beneficiari possono promuovere azione civile contro quest'ultima oppure, se le loro pretese sono manifestamente fondate, chiedere all'autorità di vigilanza competente che dia alla fondazione le istruzioni necessarie. Qualora le pretese fatte valere non siano tuttavia manifestamente fondate, è esperibile solo l'azione giudiziaria. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 503
F. H., geboren 1929, und H. R., geboren 1927, heirateten nach kurzer Bekanntschaft am 29. Oktober 1951. Ein Jahr später wurde den Ehegatten ein Sohn geboren. Nachdem die Eheleute H. während acht Jahren im Ausland gelebt hatten, kehrten sie im Jahre 1962 wieder in die Schweiz zurück. In der Folge lernte der Ehemann eine andere Frau kennen, mit welcher er zwei Kinder zeugte und seit anfangs 1964 zusammenlebt.
Am 6. Dezember 1966 machte der Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig, der sich die Ehefrau widersetzte. Das Amtsgericht des Kantons X. wies die Klage mit rechtkräftigem Urteil vom 21. Juli 1967 wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Im Urteil wurde festgehalten, dem Kläger sei der Nachweis, dass die eheliche Zerrüttung schon vor der Aufnahme seiner Beziehungen zu seiner Geliebten bestanden habe, nicht gelungen. Einziger Zerrüttungsgrund sei demnach sein ehebrecherisches Verhältnis zu dieser Frau.
Mit Urteil vom 19. November 1981 hiess das Kantonsgericht des Kantons Y. eine erneute Scheidungsklage von F. H. trotz des Widerstandes der Beklagten gut und schied die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB. Es betrachtete den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht mehr bereit sei, das Zusammenleben mit dem Kläger wieder aufzunehmen.
Das Obergericht hob mit Urteil vom 7. Mai 1982 auf Appellation der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab. Es erblickte im Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung keinen Rechtsmissbrauch.
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Scheidungsklage gutzuheissen.
In ihrer Berufungsantwort schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat mit Recht festgehalten, dass aufgrund der vom Kläger im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen an eine vom früheren Urteil abweichende Beurteilung der Verschuldensfrage nicht gedacht werden könne. Es finden sich in der Tat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe der Parteien vor Aufnahme der Beziehungen des Klägers zu seiner jetzigen Geliebten bereits tief und unheilbar zerrüttet oder jedenfalls bereits so stark gestört gewesen wäre, dass das ehebrecherische Verhältnis des Klägers für den Eintritt der Zerrüttung nicht mehr als die wesentliche Ursache hätte betrachtet werden dürfen (BGE 98 II 162 /63, BGE 87 II 4 ff. mit Hinweis auf BGE 68 II 65 ff. und BGE 78 II 301; BÜHLER/SPÜHLER, N. 31 zu Art. 137 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 76; Zusatzband, S. 35 ff.).
Trifft den Schuldner somit das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung der Ehe, hat die Beklagte gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB das Recht, sich der Scheidungsklage zu widersetzen. Allerdings findet dieses Recht seine Schranke im allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 Abs. 2 ZGB, auf das sich der Kläger beruft. Indessen hat das Bundesgericht die Berufung auf Rechtsmissbrauch in diesem Zusammenhang nur mit grosser Zurückhaltung zugelassen, einerseits, weil Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, anderseits, weil das in Art. 142 Abs. 2 ZGB verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehegatten selbst dann zu widersetzen, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (BGE 105 II 225). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 142 Abs. 2 ZGB nur dann bejaht, wenn der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte es ablehnte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Partner dazu unter Verzicht auf sein ehewidriges Verhalten bereit gewesen wäre (BGE 92 II 76). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen neuesten Entscheidungen dahingehend gemildert, dass rechtsmissbräuchliches Festhalten an der zerrütteten Ehe bereits dann bejaht wurde, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit war, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erschien und dieser keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen konnte (BGE 104 II 152 /53, BGE 105 II 225 und BGE 108 II 28).
Den Nachweis, dass die Aufrechterhaltung der Ehe völlig sinnlos geworden sei und dass schützenswerte Interessen des der Scheidung widersprechenden Ehegatten an der Fortdauer der Ehe fehlten, hat das Bundesgericht in den beiden Entscheiden 104 II 145 ff. und 108 II 25 ff. als erbracht angesehen. Dem erstgenannten Urteil lagen insofern ausserordentliche Umstände zugrunde, als eine 32 Jahre andauernde faktische Trennung zwischen den Ehegatten bestand und der Scheidungskläger im Ausland eine neue Ehe eingegangen war, aus der Kinder hervorgegangen waren; zudem standen die Ehegatten schon in sehr fortgeschrittenem Alter, und der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte hatte nicht dargetan, dass ihn die Scheidung in schutzwürdigen materiellen oder ideellen Interessen treffen würde. Als nicht schutzwürdig hat das Bundesgericht in BGE 108 II 25 das rein finanzielle Interesse an der Fortdauer der Ehe angesehen, wenn der widersprechende Ehegatte selber im Konkubinat lebt und dadurch bekundet, dass er sich seinerseits endgültig von seinem Ehepartner abgewendet hat. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 2. Oktober 1980 in Sachen K. hat das Bundesgericht die von den kantonalen Instanzen ausgesprochene Scheidung trotz des überwiegenden Verschuldens des klagenden Ehemannes und des Widerspruchs der Ehefrau gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot bestätigt angesichts der völligen Entfremdung, die durch die seit gut zwanzig Jahren bestehende Trennung bewirkt worden war, und des fortgeschrittenen Alters der Parteien. Zudem machte die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der nur noch dem Bande nach bestehenden Ehe glaubhaft.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 105 II 218 ff. den Widerspruch einer Ehefrau, deren eheliche Gesinnung noch nicht völlig erloschen war und die aus achtenswerten Gründen an der Ehe festhielt, gegenüber der Scheidungsklage eines Mannes, der nach dreizehnjähriger faktischer Trennung seine Konkubine heiraten wollte, geschützt. Ganz ähnliche Verhältnisse liegen BGE 108 II 165 ff. zugrunde, was ebenfalls zur Abweisung der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehemannes führte.
3. Diese neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie vor allem in BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. konkretisiert worden ist und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat, lässt noch keine fest umschriebene Kriterien erkennen, nach denen im Einzelfall die Frage beantwortet werden könnte, unter welchen Umständen die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich, d.h. das Festhalten an der Ehe als völlig sinnlos erscheinen müsse und der schuldlose Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne (vgl. auch die Stellungnahmen zu den beiden zitierten Bundesgerichtsurteilen von HINDERLING, a.a.O., Zusatzband, S. 24 ff., und HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff. und 117/1981 S. 80 ff.). Dass sich die kantonalen Gerichte mit der bisherigen Rechtsprechung in den Entscheiden BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. schwer tun, zeigt gerade auch der vorliegende Fall, in dem die erste Instanz den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidung unter Berufung auf das Bundesgericht als rechtsmissbräuchlich betrachtet, während das Obergericht die Berufung der Beklagten auf Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zugelassen hat, ohne dass der einen oder andern Instanz ein klares Versehen vorzuwerfen wäre. Um diesen Abgrenzungsschwierigkeiten zu begegnen, sind objektive Abgrenzungskriterien anzustreben. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass nach 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen ist, es sei einerseits auch beim widersprechenden Ehegatten der wirkliche Ehewille erloschen und es bestehe anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach. Diese Lösung entspricht auch der Lebenserfahrung. Danach lässt eine Trennung von 15 Jahren in aller Regel eine echte Bindung an die Ehe und den klagenden Ehegatten erlöschen. Der widersprechende Ehegatte gibt sich meist einer Täuschung hin, wenn er glaubt, er sei nach so langer Zeit in der Lage, bei vorbehaltloser Rückkehr des schuldigen Gatten wieder eine harmonische Ehegemeinschaft aufzubauen. Immerhin muss er aber zum Gegenbeweis zugelassen werden, damit dem immer noch gültigen Art. 142 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen wird. Auf diese Weise findet eine Umkehrung der Beweislast statt. Bisher hatte der schuldige Ehegatte stets den Nachweis zu erbringen, dass das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Gatten an der Ehe nicht ernsthaft gemeint sei. Nun soll nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage das Erlöschen des Ehewillens auf beiden Seiten vermutet werden. Zwar mag der Festsetzung einer solchen zeitlichen Limite etwas Willkürliches anhaften, doch ist das Abstellen auf ein objektiv, das heisst in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten (siehe auch REY, Tendenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Familienrecht, in "recht", Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1/1983, S. 64, unter Berufung auf HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 98). Leben die Ehegatten mehr als 15 Jahre getrennt, soll dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten aber immer noch die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Nachweis zu erbringen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen sei oder dass er schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft habe. Dabei ist vor allem an Fälle von materieller Härte zu denken, während der Widerstand gegen die Scheidung aus rein ideellen Gründen kaum je genügen dürfte, um die zugunsten des klagenden Ehegatten aufgestellte Tatsachenvermutung umzustossen.
4. Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit anfangs 1964 faktisch getrennt. Die Trennung dauerte somit bis zur neuen Scheidungsklage mehr als 15 Jahre. Der Kläger ist nicht bereit, seine Lebensgefährtin und die mit ihr gezeugten beiden Kinder zu verlassen und vorbehaltlos zur Beklagten zurückzukehren. Nach dem Ausgeführten ist anzunehmen, dass auch der Ehewille der Beklagten inzwischen erloschen ist und keine schützenswerten Interessen am Fortbestand der Ehe dem Bande nach bestehen. Allerdings hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Ehelebens mit dem Kläger immer wieder betont, so insbesondere auch in der formellen Parteibefragung vor erster Instanz. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie den Kläger verschiedentlich brieflich um eine Rückkehr zu ihr und ihrem gemeinsamen Sohn gebeten hat. Nach den Angaben in der Klageantwort haben sich die Parteien während der Trennungszeit zweimal getroffen, nämlich 1974 und 1976, wobei es jeweils zwischen ihnen zu intimen Beziehungen gekommen sein soll. Die Begegnung im Jahre 1976 hat der Kläger sogar in seiner Einvernahme vor erster Instanz zugegeben. Im übrigen berief sich die Beklagte im kantonalen Verfahren auf ihren katholischen Glauben und machte geltend, sie könne aus grundsätzlichen Erwägungen einer Scheidung nicht zustimmen. Demgegenüber legte das Kantonsgericht besonderes Gewicht auf die Äusserung der Beklagten zum Sohn der Parteien, wenn der Kläger jetzt noch kommen würde, dann könnte sie mit ihm nicht mehr zusammenleben; er solle da bleiben, wo der Pfeffer wachse. Dabei handelt es sich jedoch um eine vereinzelte Aussage, aus der allein noch nicht geschlossen werden kann, die Beklagte lehne den Kläger grundsätzlich ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Sohn seit langem gespannt sind und sie keinen Kontakt mehr miteinander pflegen.
Ob die von der Beklagten bisher angeführten Gründe ausreichen würden, um die erwähnte tatsächliche Vermutung umzustossen, ist fraglich. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beklagte nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gar keine Veranlassung hatte, weitere Gründe anzuführen.
Insbesondere macht sie auch keine materiellen Interessen am Fortbestand der Ehe geltend. Dabei wäre denkbar, dass sie durch den Verlust ihrer Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes hart getroffen würde. Es soll ihr nicht verwehrt sein, den Gegenbeweis anzutreten. Doch ist es Sache der Vorinstanz, die Beweisanträge entgegenzunehmen und die entsprechenden Tatsachen festzustellen. Je nach Ausgang der Beweiswürdigung wird die Vorinstanz die Scheidung mit den Nebenfolgen auszusprechen oder die Scheidungsklage abzuweisen haben. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 142 Abs. 2 ZGB: Wann ist die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich? Leben die Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage seit 15 Jahren getrennt, so ist anzunehmen, dass einerseits beim Gatten, der sich auf das Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage beruft, der wirkliche Ehewille erloschen sei und dass anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach bestehe, sofern der widersprechende Ehegatte nicht den Gegenbeweis erbringt. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,254 | 108 II 503 | 108 II 503
Sachverhalt ab Seite 503
F. H., geboren 1929, und H. R., geboren 1927, heirateten nach kurzer Bekanntschaft am 29. Oktober 1951. Ein Jahr später wurde den Ehegatten ein Sohn geboren. Nachdem die Eheleute H. während acht Jahren im Ausland gelebt hatten, kehrten sie im Jahre 1962 wieder in die Schweiz zurück. In der Folge lernte der Ehemann eine andere Frau kennen, mit welcher er zwei Kinder zeugte und seit anfangs 1964 zusammenlebt.
Am 6. Dezember 1966 machte der Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig, der sich die Ehefrau widersetzte. Das Amtsgericht des Kantons X. wies die Klage mit rechtkräftigem Urteil vom 21. Juli 1967 wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Im Urteil wurde festgehalten, dem Kläger sei der Nachweis, dass die eheliche Zerrüttung schon vor der Aufnahme seiner Beziehungen zu seiner Geliebten bestanden habe, nicht gelungen. Einziger Zerrüttungsgrund sei demnach sein ehebrecherisches Verhältnis zu dieser Frau.
Mit Urteil vom 19. November 1981 hiess das Kantonsgericht des Kantons Y. eine erneute Scheidungsklage von F. H. trotz des Widerstandes der Beklagten gut und schied die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB. Es betrachtete den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht mehr bereit sei, das Zusammenleben mit dem Kläger wieder aufzunehmen.
Das Obergericht hob mit Urteil vom 7. Mai 1982 auf Appellation der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab. Es erblickte im Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung keinen Rechtsmissbrauch.
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Scheidungsklage gutzuheissen.
In ihrer Berufungsantwort schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat mit Recht festgehalten, dass aufgrund der vom Kläger im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen an eine vom früheren Urteil abweichende Beurteilung der Verschuldensfrage nicht gedacht werden könne. Es finden sich in der Tat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe der Parteien vor Aufnahme der Beziehungen des Klägers zu seiner jetzigen Geliebten bereits tief und unheilbar zerrüttet oder jedenfalls bereits so stark gestört gewesen wäre, dass das ehebrecherische Verhältnis des Klägers für den Eintritt der Zerrüttung nicht mehr als die wesentliche Ursache hätte betrachtet werden dürfen (BGE 98 II 162 /63, BGE 87 II 4 ff. mit Hinweis auf BGE 68 II 65 ff. und BGE 78 II 301; BÜHLER/SPÜHLER, N. 31 zu Art. 137 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 76; Zusatzband, S. 35 ff.).
Trifft den Schuldner somit das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung der Ehe, hat die Beklagte gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB das Recht, sich der Scheidungsklage zu widersetzen. Allerdings findet dieses Recht seine Schranke im allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 Abs. 2 ZGB, auf das sich der Kläger beruft. Indessen hat das Bundesgericht die Berufung auf Rechtsmissbrauch in diesem Zusammenhang nur mit grosser Zurückhaltung zugelassen, einerseits, weil Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, anderseits, weil das in Art. 142 Abs. 2 ZGB verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehegatten selbst dann zu widersetzen, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (BGE 105 II 225). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 142 Abs. 2 ZGB nur dann bejaht, wenn der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte es ablehnte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Partner dazu unter Verzicht auf sein ehewidriges Verhalten bereit gewesen wäre (BGE 92 II 76). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen neuesten Entscheidungen dahingehend gemildert, dass rechtsmissbräuchliches Festhalten an der zerrütteten Ehe bereits dann bejaht wurde, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit war, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erschien und dieser keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen konnte (BGE 104 II 152 /53, BGE 105 II 225 und BGE 108 II 28).
Den Nachweis, dass die Aufrechterhaltung der Ehe völlig sinnlos geworden sei und dass schützenswerte Interessen des der Scheidung widersprechenden Ehegatten an der Fortdauer der Ehe fehlten, hat das Bundesgericht in den beiden Entscheiden 104 II 145 ff. und 108 II 25 ff. als erbracht angesehen. Dem erstgenannten Urteil lagen insofern ausserordentliche Umstände zugrunde, als eine 32 Jahre andauernde faktische Trennung zwischen den Ehegatten bestand und der Scheidungskläger im Ausland eine neue Ehe eingegangen war, aus der Kinder hervorgegangen waren; zudem standen die Ehegatten schon in sehr fortgeschrittenem Alter, und der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte hatte nicht dargetan, dass ihn die Scheidung in schutzwürdigen materiellen oder ideellen Interessen treffen würde. Als nicht schutzwürdig hat das Bundesgericht in BGE 108 II 25 das rein finanzielle Interesse an der Fortdauer der Ehe angesehen, wenn der widersprechende Ehegatte selber im Konkubinat lebt und dadurch bekundet, dass er sich seinerseits endgültig von seinem Ehepartner abgewendet hat. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 2. Oktober 1980 in Sachen K. hat das Bundesgericht die von den kantonalen Instanzen ausgesprochene Scheidung trotz des überwiegenden Verschuldens des klagenden Ehemannes und des Widerspruchs der Ehefrau gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot bestätigt angesichts der völligen Entfremdung, die durch die seit gut zwanzig Jahren bestehende Trennung bewirkt worden war, und des fortgeschrittenen Alters der Parteien. Zudem machte die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der nur noch dem Bande nach bestehenden Ehe glaubhaft.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 105 II 218 ff. den Widerspruch einer Ehefrau, deren eheliche Gesinnung noch nicht völlig erloschen war und die aus achtenswerten Gründen an der Ehe festhielt, gegenüber der Scheidungsklage eines Mannes, der nach dreizehnjähriger faktischer Trennung seine Konkubine heiraten wollte, geschützt. Ganz ähnliche Verhältnisse liegen BGE 108 II 165 ff. zugrunde, was ebenfalls zur Abweisung der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehemannes führte.
3. Diese neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie vor allem in BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. konkretisiert worden ist und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat, lässt noch keine fest umschriebene Kriterien erkennen, nach denen im Einzelfall die Frage beantwortet werden könnte, unter welchen Umständen die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich, d.h. das Festhalten an der Ehe als völlig sinnlos erscheinen müsse und der schuldlose Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne (vgl. auch die Stellungnahmen zu den beiden zitierten Bundesgerichtsurteilen von HINDERLING, a.a.O., Zusatzband, S. 24 ff., und HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff. und 117/1981 S. 80 ff.). Dass sich die kantonalen Gerichte mit der bisherigen Rechtsprechung in den Entscheiden BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. schwer tun, zeigt gerade auch der vorliegende Fall, in dem die erste Instanz den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidung unter Berufung auf das Bundesgericht als rechtsmissbräuchlich betrachtet, während das Obergericht die Berufung der Beklagten auf Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zugelassen hat, ohne dass der einen oder andern Instanz ein klares Versehen vorzuwerfen wäre. Um diesen Abgrenzungsschwierigkeiten zu begegnen, sind objektive Abgrenzungskriterien anzustreben. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass nach 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen ist, es sei einerseits auch beim widersprechenden Ehegatten der wirkliche Ehewille erloschen und es bestehe anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach. Diese Lösung entspricht auch der Lebenserfahrung. Danach lässt eine Trennung von 15 Jahren in aller Regel eine echte Bindung an die Ehe und den klagenden Ehegatten erlöschen. Der widersprechende Ehegatte gibt sich meist einer Täuschung hin, wenn er glaubt, er sei nach so langer Zeit in der Lage, bei vorbehaltloser Rückkehr des schuldigen Gatten wieder eine harmonische Ehegemeinschaft aufzubauen. Immerhin muss er aber zum Gegenbeweis zugelassen werden, damit dem immer noch gültigen Art. 142 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen wird. Auf diese Weise findet eine Umkehrung der Beweislast statt. Bisher hatte der schuldige Ehegatte stets den Nachweis zu erbringen, dass das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Gatten an der Ehe nicht ernsthaft gemeint sei. Nun soll nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage das Erlöschen des Ehewillens auf beiden Seiten vermutet werden. Zwar mag der Festsetzung einer solchen zeitlichen Limite etwas Willkürliches anhaften, doch ist das Abstellen auf ein objektiv, das heisst in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten (siehe auch REY, Tendenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Familienrecht, in "recht", Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1/1983, S. 64, unter Berufung auf HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 98). Leben die Ehegatten mehr als 15 Jahre getrennt, soll dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten aber immer noch die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Nachweis zu erbringen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen sei oder dass er schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft habe. Dabei ist vor allem an Fälle von materieller Härte zu denken, während der Widerstand gegen die Scheidung aus rein ideellen Gründen kaum je genügen dürfte, um die zugunsten des klagenden Ehegatten aufgestellte Tatsachenvermutung umzustossen.
4. Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit anfangs 1964 faktisch getrennt. Die Trennung dauerte somit bis zur neuen Scheidungsklage mehr als 15 Jahre. Der Kläger ist nicht bereit, seine Lebensgefährtin und die mit ihr gezeugten beiden Kinder zu verlassen und vorbehaltlos zur Beklagten zurückzukehren. Nach dem Ausgeführten ist anzunehmen, dass auch der Ehewille der Beklagten inzwischen erloschen ist und keine schützenswerten Interessen am Fortbestand der Ehe dem Bande nach bestehen. Allerdings hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Ehelebens mit dem Kläger immer wieder betont, so insbesondere auch in der formellen Parteibefragung vor erster Instanz. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie den Kläger verschiedentlich brieflich um eine Rückkehr zu ihr und ihrem gemeinsamen Sohn gebeten hat. Nach den Angaben in der Klageantwort haben sich die Parteien während der Trennungszeit zweimal getroffen, nämlich 1974 und 1976, wobei es jeweils zwischen ihnen zu intimen Beziehungen gekommen sein soll. Die Begegnung im Jahre 1976 hat der Kläger sogar in seiner Einvernahme vor erster Instanz zugegeben. Im übrigen berief sich die Beklagte im kantonalen Verfahren auf ihren katholischen Glauben und machte geltend, sie könne aus grundsätzlichen Erwägungen einer Scheidung nicht zustimmen. Demgegenüber legte das Kantonsgericht besonderes Gewicht auf die Äusserung der Beklagten zum Sohn der Parteien, wenn der Kläger jetzt noch kommen würde, dann könnte sie mit ihm nicht mehr zusammenleben; er solle da bleiben, wo der Pfeffer wachse. Dabei handelt es sich jedoch um eine vereinzelte Aussage, aus der allein noch nicht geschlossen werden kann, die Beklagte lehne den Kläger grundsätzlich ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Sohn seit langem gespannt sind und sie keinen Kontakt mehr miteinander pflegen.
Ob die von der Beklagten bisher angeführten Gründe ausreichen würden, um die erwähnte tatsächliche Vermutung umzustossen, ist fraglich. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beklagte nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gar keine Veranlassung hatte, weitere Gründe anzuführen.
Insbesondere macht sie auch keine materiellen Interessen am Fortbestand der Ehe geltend. Dabei wäre denkbar, dass sie durch den Verlust ihrer Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes hart getroffen würde. Es soll ihr nicht verwehrt sein, den Gegenbeweis anzutreten. Doch ist es Sache der Vorinstanz, die Beweisanträge entgegenzunehmen und die entsprechenden Tatsachen festzustellen. Je nach Ausgang der Beweiswürdigung wird die Vorinstanz die Scheidung mit den Nebenfolgen auszusprechen oder die Scheidungsklage abzuweisen haben. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 142 al. 2 CC: quand y a-t-il abus de droit à invoquer l'art. 142 al. 2 CC? Lorsque, au moment de l'introduction de l'action en divorce, les conjoints vivent séparés depuis 15 ans, on doit admettre d'une part que l'époux qui prétend s'opposer au divorce a en fait perdu la réelle volonté de poursuivre le mariage, d'autre part, qu'il n'existe plus d'intérêt digne de protection au maintien du lien conjugal, pour autant que l'époux qui s'oppose au divorce n'apporte pas la preuve du contraire. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,255 | 108 II 503 | 108 II 503
Sachverhalt ab Seite 503
F. H., geboren 1929, und H. R., geboren 1927, heirateten nach kurzer Bekanntschaft am 29. Oktober 1951. Ein Jahr später wurde den Ehegatten ein Sohn geboren. Nachdem die Eheleute H. während acht Jahren im Ausland gelebt hatten, kehrten sie im Jahre 1962 wieder in die Schweiz zurück. In der Folge lernte der Ehemann eine andere Frau kennen, mit welcher er zwei Kinder zeugte und seit anfangs 1964 zusammenlebt.
Am 6. Dezember 1966 machte der Ehemann eine erste Scheidungsklage anhängig, der sich die Ehefrau widersetzte. Das Amtsgericht des Kantons X. wies die Klage mit rechtkräftigem Urteil vom 21. Juli 1967 wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Im Urteil wurde festgehalten, dem Kläger sei der Nachweis, dass die eheliche Zerrüttung schon vor der Aufnahme seiner Beziehungen zu seiner Geliebten bestanden habe, nicht gelungen. Einziger Zerrüttungsgrund sei demnach sein ehebrecherisches Verhältnis zu dieser Frau.
Mit Urteil vom 19. November 1981 hiess das Kantonsgericht des Kantons Y. eine erneute Scheidungsklage von F. H. trotz des Widerstandes der Beklagten gut und schied die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB. Es betrachtete den Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht mehr bereit sei, das Zusammenleben mit dem Kläger wieder aufzunehmen.
Das Obergericht hob mit Urteil vom 7. Mai 1982 auf Appellation der Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab. Es erblickte im Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung keinen Rechtsmissbrauch.
Der Kläger legt beim Bundesgericht Berufung ein und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Scheidungsklage gutzuheissen.
In ihrer Berufungsantwort schliesst die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat mit Recht festgehalten, dass aufgrund der vom Kläger im vorliegenden Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen an eine vom früheren Urteil abweichende Beurteilung der Verschuldensfrage nicht gedacht werden könne. Es finden sich in der Tat keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ehe der Parteien vor Aufnahme der Beziehungen des Klägers zu seiner jetzigen Geliebten bereits tief und unheilbar zerrüttet oder jedenfalls bereits so stark gestört gewesen wäre, dass das ehebrecherische Verhältnis des Klägers für den Eintritt der Zerrüttung nicht mehr als die wesentliche Ursache hätte betrachtet werden dürfen (BGE 98 II 162 /63, BGE 87 II 4 ff. mit Hinweis auf BGE 68 II 65 ff. und BGE 78 II 301; BÜHLER/SPÜHLER, N. 31 zu Art. 137 ZGB; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 76; Zusatzband, S. 35 ff.).
Trifft den Schuldner somit das überwiegende Verschulden an der tiefen Zerrüttung der Ehe, hat die Beklagte gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB das Recht, sich der Scheidungsklage zu widersetzen. Allerdings findet dieses Recht seine Schranke im allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 Abs. 2 ZGB, auf das sich der Kläger beruft. Indessen hat das Bundesgericht die Berufung auf Rechtsmissbrauch in diesem Zusammenhang nur mit grosser Zurückhaltung zugelassen, einerseits, weil Art. 2 Abs. 2 ZGB nur dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Schutz versagt, anderseits, weil das in Art. 142 Abs. 2 ZGB verankerte Recht, sich der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehegatten selbst dann zu widersetzen, wenn die Ehe unheilbar zerrüttet ist, nicht durch eine allzu weitgehende Relativierung ausgehöhlt werden darf (BGE 105 II 225). In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 142 Abs. 2 ZGB nur dann bejaht, wenn der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte es ablehnte, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Partner dazu unter Verzicht auf sein ehewidriges Verhalten bereit gewesen wäre (BGE 92 II 76). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in seinen neuesten Entscheidungen dahingehend gemildert, dass rechtsmissbräuchliches Festhalten an der zerrütteten Ehe bereits dann bejaht wurde, wenn zwar der überwiegend schuldige Ehegatte nicht bereit war, sein ehewidriges Verhalten aufzugeben, das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten an der Ehe aber als völlig sinnlos erschien und dieser keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen konnte (BGE 104 II 152 /53, BGE 105 II 225 und BGE 108 II 28).
Den Nachweis, dass die Aufrechterhaltung der Ehe völlig sinnlos geworden sei und dass schützenswerte Interessen des der Scheidung widersprechenden Ehegatten an der Fortdauer der Ehe fehlten, hat das Bundesgericht in den beiden Entscheiden 104 II 145 ff. und 108 II 25 ff. als erbracht angesehen. Dem erstgenannten Urteil lagen insofern ausserordentliche Umstände zugrunde, als eine 32 Jahre andauernde faktische Trennung zwischen den Ehegatten bestand und der Scheidungskläger im Ausland eine neue Ehe eingegangen war, aus der Kinder hervorgegangen waren; zudem standen die Ehegatten schon in sehr fortgeschrittenem Alter, und der sich der Scheidung widersetzende Ehegatte hatte nicht dargetan, dass ihn die Scheidung in schutzwürdigen materiellen oder ideellen Interessen treffen würde. Als nicht schutzwürdig hat das Bundesgericht in BGE 108 II 25 das rein finanzielle Interesse an der Fortdauer der Ehe angesehen, wenn der widersprechende Ehegatte selber im Konkubinat lebt und dadurch bekundet, dass er sich seinerseits endgültig von seinem Ehepartner abgewendet hat. In einem nicht veröffentlichten Urteil vom 2. Oktober 1980 in Sachen K. hat das Bundesgericht die von den kantonalen Instanzen ausgesprochene Scheidung trotz des überwiegenden Verschuldens des klagenden Ehemannes und des Widerspruchs der Ehefrau gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot bestätigt angesichts der völligen Entfremdung, die durch die seit gut zwanzig Jahren bestehende Trennung bewirkt worden war, und des fortgeschrittenen Alters der Parteien. Zudem machte die Ehefrau kein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der nur noch dem Bande nach bestehenden Ehe glaubhaft.
Demgegenüber hat das Bundesgericht in BGE 105 II 218 ff. den Widerspruch einer Ehefrau, deren eheliche Gesinnung noch nicht völlig erloschen war und die aus achtenswerten Gründen an der Ehe festhielt, gegenüber der Scheidungsklage eines Mannes, der nach dreizehnjähriger faktischer Trennung seine Konkubine heiraten wollte, geschützt. Ganz ähnliche Verhältnisse liegen BGE 108 II 165 ff. zugrunde, was ebenfalls zur Abweisung der Scheidungsklage des vorwiegend schuldigen Ehemannes führte.
3. Diese neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie vor allem in BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. konkretisiert worden ist und dabei zu unterschiedlichen Ergebnissen geführt hat, lässt noch keine fest umschriebene Kriterien erkennen, nach denen im Einzelfall die Frage beantwortet werden könnte, unter welchen Umständen die Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich, d.h. das Festhalten an der Ehe als völlig sinnlos erscheinen müsse und der schuldlose Ehegatte keinerlei schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen könne (vgl. auch die Stellungnahmen zu den beiden zitierten Bundesgerichtsurteilen von HINDERLING, a.a.O., Zusatzband, S. 24 ff., und HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 93 ff. und 117/1981 S. 80 ff.). Dass sich die kantonalen Gerichte mit der bisherigen Rechtsprechung in den Entscheiden BGE 104 II 145 ff. und BGE 105 II 218 ff. schwer tun, zeigt gerade auch der vorliegende Fall, in dem die erste Instanz den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidung unter Berufung auf das Bundesgericht als rechtsmissbräuchlich betrachtet, während das Obergericht die Berufung der Beklagten auf Art. 142 Abs. 2 ZGB auch im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zugelassen hat, ohne dass der einen oder andern Instanz ein klares Versehen vorzuwerfen wäre. Um diesen Abgrenzungsschwierigkeiten zu begegnen, sind objektive Abgrenzungskriterien anzustreben. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass nach 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen ist, es sei einerseits auch beim widersprechenden Ehegatten der wirkliche Ehewille erloschen und es bestehe anderseits auch kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung der Ehe dem Bande nach. Diese Lösung entspricht auch der Lebenserfahrung. Danach lässt eine Trennung von 15 Jahren in aller Regel eine echte Bindung an die Ehe und den klagenden Ehegatten erlöschen. Der widersprechende Ehegatte gibt sich meist einer Täuschung hin, wenn er glaubt, er sei nach so langer Zeit in der Lage, bei vorbehaltloser Rückkehr des schuldigen Gatten wieder eine harmonische Ehegemeinschaft aufzubauen. Immerhin muss er aber zum Gegenbeweis zugelassen werden, damit dem immer noch gültigen Art. 142 Abs. 2 ZGB Rechnung getragen wird. Auf diese Weise findet eine Umkehrung der Beweislast statt. Bisher hatte der schuldige Ehegatte stets den Nachweis zu erbringen, dass das Festhalten des schuldlosen oder weniger schuldigen Gatten an der Ehe nicht ernsthaft gemeint sei. Nun soll nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten bei Einreichung der Scheidungsklage das Erlöschen des Ehewillens auf beiden Seiten vermutet werden. Zwar mag der Festsetzung einer solchen zeitlichen Limite etwas Willkürliches anhaften, doch ist das Abstellen auf ein objektiv, das heisst in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten (siehe auch REY, Tendenzen richterlicher Rechtsfortbildung im Familienrecht, in "recht", Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1/1983, S. 64, unter Berufung auf HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 98). Leben die Ehegatten mehr als 15 Jahre getrennt, soll dem schuldlosen oder weniger schuldigen Ehegatten aber immer noch die Möglichkeit gewahrt bleiben, den Nachweis zu erbringen, dass seine eheliche Gesinnung noch nicht endgültig erloschen sei oder dass er schützenswerte Interessen - ideelle oder materielle - am Fortbestand der Ehegemeinschaft habe. Dabei ist vor allem an Fälle von materieller Härte zu denken, während der Widerstand gegen die Scheidung aus rein ideellen Gründen kaum je genügen dürfte, um die zugunsten des klagenden Ehegatten aufgestellte Tatsachenvermutung umzustossen.
4. Im vorliegenden Fall leben die Parteien seit anfangs 1964 faktisch getrennt. Die Trennung dauerte somit bis zur neuen Scheidungsklage mehr als 15 Jahre. Der Kläger ist nicht bereit, seine Lebensgefährtin und die mit ihr gezeugten beiden Kinder zu verlassen und vorbehaltlos zur Beklagten zurückzukehren. Nach dem Ausgeführten ist anzunehmen, dass auch der Ehewille der Beklagten inzwischen erloschen ist und keine schützenswerten Interessen am Fortbestand der Ehe dem Bande nach bestehen. Allerdings hat die Beklagte ihre Bereitschaft zur Wiederaufnahme des Ehelebens mit dem Kläger immer wieder betont, so insbesondere auch in der formellen Parteibefragung vor erster Instanz. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie den Kläger verschiedentlich brieflich um eine Rückkehr zu ihr und ihrem gemeinsamen Sohn gebeten hat. Nach den Angaben in der Klageantwort haben sich die Parteien während der Trennungszeit zweimal getroffen, nämlich 1974 und 1976, wobei es jeweils zwischen ihnen zu intimen Beziehungen gekommen sein soll. Die Begegnung im Jahre 1976 hat der Kläger sogar in seiner Einvernahme vor erster Instanz zugegeben. Im übrigen berief sich die Beklagte im kantonalen Verfahren auf ihren katholischen Glauben und machte geltend, sie könne aus grundsätzlichen Erwägungen einer Scheidung nicht zustimmen. Demgegenüber legte das Kantonsgericht besonderes Gewicht auf die Äusserung der Beklagten zum Sohn der Parteien, wenn der Kläger jetzt noch kommen würde, dann könnte sie mit ihm nicht mehr zusammenleben; er solle da bleiben, wo der Pfeffer wachse. Dabei handelt es sich jedoch um eine vereinzelte Aussage, aus der allein noch nicht geschlossen werden kann, die Beklagte lehne den Kläger grundsätzlich ab, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Beziehungen zwischen der Beklagten und ihrem Sohn seit langem gespannt sind und sie keinen Kontakt mehr miteinander pflegen.
Ob die von der Beklagten bisher angeführten Gründe ausreichen würden, um die erwähnte tatsächliche Vermutung umzustossen, ist fraglich. Indessen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beklagte nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auch gar keine Veranlassung hatte, weitere Gründe anzuführen.
Insbesondere macht sie auch keine materiellen Interessen am Fortbestand der Ehe geltend. Dabei wäre denkbar, dass sie durch den Verlust ihrer Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes hart getroffen würde. Es soll ihr nicht verwehrt sein, den Gegenbeweis anzutreten. Doch ist es Sache der Vorinstanz, die Beweisanträge entgegenzunehmen und die entsprechenden Tatsachen festzustellen. Je nach Ausgang der Beweiswürdigung wird die Vorinstanz die Scheidung mit den Nebenfolgen auszusprechen oder die Scheidungsklage abzuweisen haben. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 142 cpv. 2 CC: quando il richiamo all'art. 142 cpv. 2 CC costituisce un abuso di diritto? Ove al momento in cui è promossa l'azione di divorzio i coniugi vivano separati da 15 anni, devesi presumere, da un lato, che al coniuge che invoca il suo diritto di opporsi sia venuta meno la volontà effettiva di continuare il matrimonio e, dall'altro, che più neppure sussista un interesse degno di protezione a mantenere il vincolo coniugale; rimane peraltro salva la prova del contrario da parte del coniuge che si oppone al divorzio. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,256 | 108 II 509 | 108 II 509
Sachverhalt ab Seite 510
A.- Les époux R. sont en instance de divorce, depuis le 2 février 1982, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 1982, le président du tribunal a donné l'ordre au conservateur du registre foncier de la Glâne "d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble art. 228 du registre foncier de la commune d'Ursy, pour la durée de la procédure de divorce". La femme allègue que la villa qui y est édifiée a été construite grâce à des avances de fonds consenties par elle-même et par ses enfants d'un premier mariage, alors qu'elle n'avait pas encore épousé R.
B.- Le 10 mai 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne a rejeté un recours de R. contre l'ordonnance présidentielle. Cette décision est motivée comme il suit:
R. a l'intention de vendre l'immeuble en raison de ses difficultés financières, alors que dame R. a contribué à la construction de la villa et a donc, de ce chef, une créance contre son mari. L'inscription d'une interdiction d'aliéner pour la durée de la procédure de divorce signifie que le conservateur du registre foncier ne pourra procéder, durant un laps de temps déterminé ou déterminable, à aucun transfert de propriété de l'immeuble. Or, en 1952, le Tribunal fédéral a dit qu'il n'est pas admissible, sur la base de l'art. 145 CC, de faire annoter au feuillet d'un immeuble du mari une restriction du droit d'aliéner conformément à l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, pour garantir une créance de la femme tirée du régime matrimonial, car il y aurait là un séquestre déguisé, proscrit en l'absence des conditions de l'art. 271 LP (ATF 78 II 91ss consid. 2). Toutefois, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir s'il est admissible que le droit de procédure cantonal prévoie, à côté de la restriction judiciaire du droit d'aliéner au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, un moyen de garantie plus fort, sous la forme d'un blocage, ordonné par le juge, de l'immeuble au registre foncier, en particulier pour empêcher l'aliénation ou la modification de l'objet du litige (ATF 91 II 422 consid. 1). DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139) semblent d'ailleurs l'admettre. Or, l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner est une mesure un peu plus souple, prévue à l'art. 368 al. 1 litt. d du code de procédure civile fribourgeois (CPC frib.), aux termes duquel le juge peut, entre autres mesures, ordonner selon sa prudence et sans être lié par les conclusions des parties l'interdiction d'aliéner ou de grever l'objet litigieux.
C.- R. a recouru en nullité au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il concluait à l'annulation de l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne, le dossier étant renvoyé au tribunal pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Dans la mesure où, au moment du mariage, l'intimée était titulaire, contre le recourant, d'une créance née antérieurement, cette créance doit être qualifiée d'apport au sens de l'art. 195 al. 1 CC. La femme continue d'en être titulaire après le mariage et l'usufruit du mari sur cet apport n'entraîne pas l'extinction de la dette par confusion. Tout au plus les intérêts, s'il en a été stipulé, s'éteignent par confusion (art. 195 al. 3 CC; cf. LEMP, n. 10 ad art. 195 CC et n. 11 ad art. 201 CC). Le litige a donc bien pour base une créance de la femme du chef de ses apports.
Pour le surplus, quand, dans sa réponse au recours, dame R. affirme que ses enfants nés d'un premier lit ont, eux aussi, fait des avances au recourant antérieurement au mariage, en prélevant ces fonds sur leurs biens propres, il s'agit d'allégations nouvelles, qui n'entrent pas en considération (art. 55 al. 1 litt. c, 63 al. 2, 74 OJ). On ne voit guère, d'ailleurs, comment la créance de tiers au procès pourrait fonder des mesures provisionnelles en faveur de l'une des parties.
7. Au terme d'un raisonnement fondé sur deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 78 II 89ss et ATF 91 II 422 consid. d) et sur l'ouvrage de DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139), l'autorité cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas exclu, en l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine, que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge du divorce puisse, par mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC, interdire au mari de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage au registre foncier. A juste titre, le recourant ne se plaint pas d'une violation du droit fédéral sur ce point: ce serait un moyen de réforme au sens des art. 43 ss OJ. Néanmoins, il convient d'examiner la question à titre préalable, car, si l'application du droit cantonal conduisait au même résultat que l'application du droit fédéral, il n'y aurait pas de préjudice et, partant, R. n'aurait pas qualité pour interjeter un recours en nullité (ATF 85 II 289 consid. 2, 81 II 324).
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (art. 38 al. 1 LP). Dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le 1er janvier 1892, les dispositions contraires du droit fédéral, des législations cantonales et des concordats ont été abrogées (art. 318 al. 3 LP). Or, la mesure qui permet au créancier d'une somme d'argent, non garanti par gage, de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur, pour l'empêcher de compromettre le résultat d'une poursuite pendante ou future, est le séquestre, régi par les art. 271 ss LP. Certains auteurs ont admis que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge peut interdire au mari, par mesure provisionnelle, de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage du registre foncier: ils ont tiré argument de ce que l'art. 145 CC est une disposition légale spéciale, postérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 344, 373 et 374 ad art. 145 CC). Ce raisonnement se heurte cependant à la jurisprudence fédérale récente.
Dans l'arrêt ATF 103 II 1 ss (sp. 5 consid. 3 b et c), que l'autorité cantonale ne mentionne pas, le Tribunal fédéral a dit que les mesures provisoires, dont l'art. 145 CC ne précise pas la nature, peuvent découler du droit fédéral et du droit cantonal de procédure. Le blocage, uniquement partiel, d'un immeuble n'est connu du droit fédéral que dans certains cas prévus par des dispositions particulières (art. 841 CC, 42/43 LEx, 7 de la loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations assumées par les sociétés suisses d'assurances sur la vie, 137 LP). En dehors de ces cas légaux exceptionnels, le droit fédéral n'accorde à un tiers une protection contre des actes de disposition au registre foncier que sous la forme de l'annotation selon les art. 959-961 CC. Une restriction du droit d'aliéner, au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, ne peut pas être annotée au registre foncier en garantie du droit de la femme à la restitution de ses apports, car ce droit ne se rapporte pas directement à l'immeuble (ATF 103 II 3 consid. 2; cf. ATF 104 II 176 consid. 5).
L'arrêt ATF 103 II 1 ss, rendu le 20 janvier 1977, a été analysé par HAUSHERR (RJB 115/1979 p. 226 ss), sans que cet auteur soulève de critiques. Le Tribunal fédéral l'a confirmé récemment (arrêt Mehl c. Mehl et Obergericht du canton de Lucerne, du 30 avril 1981, et arrêt Hengärtner c. Hengärtner et Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, du 18 décembre 1981, non publiés). Il relève que, dans le message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), du 11 juillet 1979, la mention au registre foncier de l'interdiction faite à un époux de disposer de son immeuble en vue de protéger le conjoint contre tout acte de disposition (art. 178 al. 3 du projet) est présentée comme une institution nouvelle, donc actuellement inconnue du droit fédéral (cf. FF 1979 II 1265 et 1383).
RIEMER (Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, RNRF 57/1976 p. 65 ss) propose que le juge du divorce puisse garantir la créance de la femme découlant de la liquidation du régime matrimonial en ordonnant l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles du mari (loc.cit., p. 77/78). Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si une telle mesure est compatible avec le droit fédéral, dans le cadre de l'application de l'art. 145 CC: l'autorité cantonale n'y a pas eu recours.
8. Pour justifier la décision présidentielle ordonnant au conservateur du registre foncier d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble du mari, l'autorité cantonale s'est également, et avant tout, fondée sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib.
a) Dans la mesure où l'inscription a pour but d'assurer à la femme la possibilité de poursuivre son mari sur l'immeuble, elle est destinée à garantir le recouvrement d'une créance pécuniaire en empêchant le débiteur de disposer d'un bien qui n'est pas lui-même l'objet du litige. C'est là, on l'a vu, la fonction du séquestre, réglé par les art. 271 ss LP (cf. ATF 107 III 35 consid. 2, 101/102; MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", JdT 1957 III 98ss, sp. 107/108). Le juge du divorce ne saurait, en se fondant sur le droit cantonal, assurer à la femme, sous le couvert de mesures provisionnelles, la possibilité de procéder à un séquestre à des conditions différentes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: ce serait méconnaître le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Dans ce sens, on peut dire qu'est tranchée la question, laissée indécise, de savoir si l'on peut, sur la base de l'art. 145 CC, ordonner une limitation du droit de disposer ou même un blocage de l'immeuble pour garantir une créance d'argent (ATF 91 II 422 consid. d, ATF 103 II 5 /6; cf. ATF 104 II 178 ss consid. 6). Si le Tribunal fédéral n'a pas pris position sur l'ensemble du problème, il a néanmoins dit qu'une telle mesure ne pouvait découler du droit fédéral. Dès l'instant que le blocage d'un immeuble sert à la garantie d'une créance pécuniaire n'ayant pas pour objet l'immeuble lui-même, seules sont applicables les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
On ne peut pas tirer argument du fait que, dans certains cas déterminés, comme on l'a vu ci-dessus, le droit fédéral connaît un blocage au registre foncier: une réglementation fédérale exceptionnelle n'autorise pas les cantons à introduire des règles exceptionnelles analogues dans un domaine qui relève exclusivement de la législation fédérale (cf. ATF 108 III 107 consid. 3). Au demeurant, l'art. 37 al. 2 CPC frib. dispose qu'il ne peut pas être pris de mesures provisionnelles pour la sûreté de créances soumises à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
b) Ce n'est pas à dire cependant que le juge du divorce ne peut pas, par la voie de mesures provisoires, rendre indisponibles certains éléments du patrimoine d'un conjoint, mobiliers comme immobiliers, pour autant que ces mesures ont pour but, non pas la protection de l'autre conjoint, mais les nécessités de la procédure, laquelle est du ressort des cantons (art. 64 al. 3 Cst.; cf. art. 6 CC et ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
aa) Un jugement se fonde sur un état de fait que le juge constate et sur la base duquel il dit le droit. La décision doit donc être prise en fonction de données stables: pour arrêter le cadre du litige, il faut fixer provisoirement la situation de fait. Ainsi, non seulement le jugement pourra être rendu, mais, lorsqu'il interviendra, il ne sera pas lettre morte faute de correspondre à la réalité. Il est dès lors conforme aux exigences de la procédure que le juge puisse donner l'ordre aux parties de ne pas modifier, en cours d'instance, l'état de choses existant (cf. GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., p. 574 ss et, p. 578 n. 24, la liste des législations, fédérale et cantonales, qui prévoient expressément des mesures de ce type; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 406 ss). Lorsque les plaideurs ne pourraient enfreindre cet ordre qu'avec le concours d'un tiers, notamment d'un officier public, le moyen le plus efficace de prévenir leurs manoeuvres est d'enjoindre aux tiers de ne pas prêter la main à l'opération requise (cf. GULDENER, op.cit., p. 579): la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP n'a qu'un effet indirect, car elle ne permet pas le rétablissement de l'état de choses modifié.
bb) Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la procédure de divorce doit permettre au juge de déterminer en quoi consistent les biens matrimoniaux, pour qu'il puisse ensuite en régler le sort selon les règles applicables. Il faut aussi que la décision prise sur la base de l'art. 154 CC puisse sortir ses effets, ce qui risque de ne pas être possible si la qualité et la quantité des biens se sont modifiées au cours du procès.
Le juge du divorce doit donc être autorisé à donner l'ordre aux parties, dans le cadre de l'art. 145 CC et sur la base des règles de procédure, de ne pas changer la consistance des biens matrimoniaux et à assortir cet ordre de l'injonction aux tiers dont la collaboration est nécessaire de ne pas coopérer à un acte qui entraînerait la modification prohibée. Ce faisant, il ne garantit qu'indirectement l'exécution de la créance qu'il déterminera. Le but visé est d'intérêt public: assurer la sécurité et l'efficacité de la procédure. La voie exclusive de la poursuite pour dettes ne sera ouverte qu'au moment où le jugement de divorce sera devenu définitif et exécutoire, soit après que les mesures provisoires, qui ne sont prises que pour la durée du procès, seront devenues caduques.
Ainsi, le blocage de droit cantonal a pour objet d'empêcher que ne se modifie un état de choses donné, avant que ne puissent être mis en oeuvre les art. 271 ss LP et 959-961 CC, dont le champ d'application est différent. Ces dispositions renforcent un droit qui est en relation directe avec un immeuble ou assurent l'exécution d'une créance exigible. Le blocage de droit cantonal, lui, concerne les règles de procédure nécessaires à la constatation d'un droit sans rapport direct avec un immeuble, existant et déterminable, mais qui n'est pas encore déterminé, à savoir la créance de la femme du chef de ses apports et de son expectative de bénéfice. Il est destiné à permettre au juge du divorce de la déterminer sur des bases fixes et de telle manière que la décision à prendre corresponde à l'état de choses existant au moment où elle sera rendue.
cc) En l'espèce, le prononcé présidentiel, confirmé par le Tribunal de la Glâne, a pour effet d'empêcher la modification de la situation en ce qui concerne l'immeuble du mari. Du fait de l'ordre qui lui est donné, le conservateur du registre foncier ne peut pas collaborer aux opérations que pourrait entreprendre le recourant pour changer la qualité et la quantité des biens matrimoniaux. De telles mesures sont licites quand elles sont prises, dans le cadre de l'art. 145 CC, sur la base du droit cantonal. Le Tribunal de la Glâne s'est fondé sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib. Saisi d'un recours en nullité, le Tribunal fédéral est lié par l'interprétation du droit cantonal donnée par l'autorité cantonale (ATF 102 II 156 consid. 3). Il doit donc admettre que la disposition légale invoquée permet un blocage au registre foncier pour satisfaire aux exigences de la procédure. Dans ces conditions, il n'y a pas eu application du droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant. Le recours est dès lors mal fondé et doit être rejeté. | fr | Art. 145 ZGB, 68 Abs. 1 lit. a OG. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen von Art. 145 ZGB kann der Scheidungsrichter weder aufgrund von Bundesrecht noch aufgrund von kantonalem Recht zur Sicherung der Frauengutsforderung eine Grundbuchsperre über eine Liegenschaft des Ehemannes verfügen (E. 7 und 8a). Hingegen kann er eine solche Massnahme aufgrund von kantonalem Recht treffen, soweit die Sperre dazu bestimmt ist, den Bestand des ehelichen Vermögens festzustellen, sodass er die Verteilung dieses Vermögens vornehmen und ein Urteil fällen kann, das dem bestehenden Zustand entspricht (E. 8b). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,257 | 108 II 509 | 108 II 509
Sachverhalt ab Seite 510
A.- Les époux R. sont en instance de divorce, depuis le 2 février 1982, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 1982, le président du tribunal a donné l'ordre au conservateur du registre foncier de la Glâne "d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble art. 228 du registre foncier de la commune d'Ursy, pour la durée de la procédure de divorce". La femme allègue que la villa qui y est édifiée a été construite grâce à des avances de fonds consenties par elle-même et par ses enfants d'un premier mariage, alors qu'elle n'avait pas encore épousé R.
B.- Le 10 mai 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne a rejeté un recours de R. contre l'ordonnance présidentielle. Cette décision est motivée comme il suit:
R. a l'intention de vendre l'immeuble en raison de ses difficultés financières, alors que dame R. a contribué à la construction de la villa et a donc, de ce chef, une créance contre son mari. L'inscription d'une interdiction d'aliéner pour la durée de la procédure de divorce signifie que le conservateur du registre foncier ne pourra procéder, durant un laps de temps déterminé ou déterminable, à aucun transfert de propriété de l'immeuble. Or, en 1952, le Tribunal fédéral a dit qu'il n'est pas admissible, sur la base de l'art. 145 CC, de faire annoter au feuillet d'un immeuble du mari une restriction du droit d'aliéner conformément à l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, pour garantir une créance de la femme tirée du régime matrimonial, car il y aurait là un séquestre déguisé, proscrit en l'absence des conditions de l'art. 271 LP (ATF 78 II 91ss consid. 2). Toutefois, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir s'il est admissible que le droit de procédure cantonal prévoie, à côté de la restriction judiciaire du droit d'aliéner au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, un moyen de garantie plus fort, sous la forme d'un blocage, ordonné par le juge, de l'immeuble au registre foncier, en particulier pour empêcher l'aliénation ou la modification de l'objet du litige (ATF 91 II 422 consid. 1). DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139) semblent d'ailleurs l'admettre. Or, l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner est une mesure un peu plus souple, prévue à l'art. 368 al. 1 litt. d du code de procédure civile fribourgeois (CPC frib.), aux termes duquel le juge peut, entre autres mesures, ordonner selon sa prudence et sans être lié par les conclusions des parties l'interdiction d'aliéner ou de grever l'objet litigieux.
C.- R. a recouru en nullité au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il concluait à l'annulation de l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne, le dossier étant renvoyé au tribunal pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Dans la mesure où, au moment du mariage, l'intimée était titulaire, contre le recourant, d'une créance née antérieurement, cette créance doit être qualifiée d'apport au sens de l'art. 195 al. 1 CC. La femme continue d'en être titulaire après le mariage et l'usufruit du mari sur cet apport n'entraîne pas l'extinction de la dette par confusion. Tout au plus les intérêts, s'il en a été stipulé, s'éteignent par confusion (art. 195 al. 3 CC; cf. LEMP, n. 10 ad art. 195 CC et n. 11 ad art. 201 CC). Le litige a donc bien pour base une créance de la femme du chef de ses apports.
Pour le surplus, quand, dans sa réponse au recours, dame R. affirme que ses enfants nés d'un premier lit ont, eux aussi, fait des avances au recourant antérieurement au mariage, en prélevant ces fonds sur leurs biens propres, il s'agit d'allégations nouvelles, qui n'entrent pas en considération (art. 55 al. 1 litt. c, 63 al. 2, 74 OJ). On ne voit guère, d'ailleurs, comment la créance de tiers au procès pourrait fonder des mesures provisionnelles en faveur de l'une des parties.
7. Au terme d'un raisonnement fondé sur deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 78 II 89ss et ATF 91 II 422 consid. d) et sur l'ouvrage de DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139), l'autorité cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas exclu, en l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine, que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge du divorce puisse, par mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC, interdire au mari de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage au registre foncier. A juste titre, le recourant ne se plaint pas d'une violation du droit fédéral sur ce point: ce serait un moyen de réforme au sens des art. 43 ss OJ. Néanmoins, il convient d'examiner la question à titre préalable, car, si l'application du droit cantonal conduisait au même résultat que l'application du droit fédéral, il n'y aurait pas de préjudice et, partant, R. n'aurait pas qualité pour interjeter un recours en nullité (ATF 85 II 289 consid. 2, 81 II 324).
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (art. 38 al. 1 LP). Dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le 1er janvier 1892, les dispositions contraires du droit fédéral, des législations cantonales et des concordats ont été abrogées (art. 318 al. 3 LP). Or, la mesure qui permet au créancier d'une somme d'argent, non garanti par gage, de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur, pour l'empêcher de compromettre le résultat d'une poursuite pendante ou future, est le séquestre, régi par les art. 271 ss LP. Certains auteurs ont admis que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge peut interdire au mari, par mesure provisionnelle, de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage du registre foncier: ils ont tiré argument de ce que l'art. 145 CC est une disposition légale spéciale, postérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 344, 373 et 374 ad art. 145 CC). Ce raisonnement se heurte cependant à la jurisprudence fédérale récente.
Dans l'arrêt ATF 103 II 1 ss (sp. 5 consid. 3 b et c), que l'autorité cantonale ne mentionne pas, le Tribunal fédéral a dit que les mesures provisoires, dont l'art. 145 CC ne précise pas la nature, peuvent découler du droit fédéral et du droit cantonal de procédure. Le blocage, uniquement partiel, d'un immeuble n'est connu du droit fédéral que dans certains cas prévus par des dispositions particulières (art. 841 CC, 42/43 LEx, 7 de la loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations assumées par les sociétés suisses d'assurances sur la vie, 137 LP). En dehors de ces cas légaux exceptionnels, le droit fédéral n'accorde à un tiers une protection contre des actes de disposition au registre foncier que sous la forme de l'annotation selon les art. 959-961 CC. Une restriction du droit d'aliéner, au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, ne peut pas être annotée au registre foncier en garantie du droit de la femme à la restitution de ses apports, car ce droit ne se rapporte pas directement à l'immeuble (ATF 103 II 3 consid. 2; cf. ATF 104 II 176 consid. 5).
L'arrêt ATF 103 II 1 ss, rendu le 20 janvier 1977, a été analysé par HAUSHERR (RJB 115/1979 p. 226 ss), sans que cet auteur soulève de critiques. Le Tribunal fédéral l'a confirmé récemment (arrêt Mehl c. Mehl et Obergericht du canton de Lucerne, du 30 avril 1981, et arrêt Hengärtner c. Hengärtner et Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, du 18 décembre 1981, non publiés). Il relève que, dans le message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), du 11 juillet 1979, la mention au registre foncier de l'interdiction faite à un époux de disposer de son immeuble en vue de protéger le conjoint contre tout acte de disposition (art. 178 al. 3 du projet) est présentée comme une institution nouvelle, donc actuellement inconnue du droit fédéral (cf. FF 1979 II 1265 et 1383).
RIEMER (Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, RNRF 57/1976 p. 65 ss) propose que le juge du divorce puisse garantir la créance de la femme découlant de la liquidation du régime matrimonial en ordonnant l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles du mari (loc.cit., p. 77/78). Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si une telle mesure est compatible avec le droit fédéral, dans le cadre de l'application de l'art. 145 CC: l'autorité cantonale n'y a pas eu recours.
8. Pour justifier la décision présidentielle ordonnant au conservateur du registre foncier d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble du mari, l'autorité cantonale s'est également, et avant tout, fondée sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib.
a) Dans la mesure où l'inscription a pour but d'assurer à la femme la possibilité de poursuivre son mari sur l'immeuble, elle est destinée à garantir le recouvrement d'une créance pécuniaire en empêchant le débiteur de disposer d'un bien qui n'est pas lui-même l'objet du litige. C'est là, on l'a vu, la fonction du séquestre, réglé par les art. 271 ss LP (cf. ATF 107 III 35 consid. 2, 101/102; MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", JdT 1957 III 98ss, sp. 107/108). Le juge du divorce ne saurait, en se fondant sur le droit cantonal, assurer à la femme, sous le couvert de mesures provisionnelles, la possibilité de procéder à un séquestre à des conditions différentes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: ce serait méconnaître le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Dans ce sens, on peut dire qu'est tranchée la question, laissée indécise, de savoir si l'on peut, sur la base de l'art. 145 CC, ordonner une limitation du droit de disposer ou même un blocage de l'immeuble pour garantir une créance d'argent (ATF 91 II 422 consid. d, ATF 103 II 5 /6; cf. ATF 104 II 178 ss consid. 6). Si le Tribunal fédéral n'a pas pris position sur l'ensemble du problème, il a néanmoins dit qu'une telle mesure ne pouvait découler du droit fédéral. Dès l'instant que le blocage d'un immeuble sert à la garantie d'une créance pécuniaire n'ayant pas pour objet l'immeuble lui-même, seules sont applicables les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
On ne peut pas tirer argument du fait que, dans certains cas déterminés, comme on l'a vu ci-dessus, le droit fédéral connaît un blocage au registre foncier: une réglementation fédérale exceptionnelle n'autorise pas les cantons à introduire des règles exceptionnelles analogues dans un domaine qui relève exclusivement de la législation fédérale (cf. ATF 108 III 107 consid. 3). Au demeurant, l'art. 37 al. 2 CPC frib. dispose qu'il ne peut pas être pris de mesures provisionnelles pour la sûreté de créances soumises à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
b) Ce n'est pas à dire cependant que le juge du divorce ne peut pas, par la voie de mesures provisoires, rendre indisponibles certains éléments du patrimoine d'un conjoint, mobiliers comme immobiliers, pour autant que ces mesures ont pour but, non pas la protection de l'autre conjoint, mais les nécessités de la procédure, laquelle est du ressort des cantons (art. 64 al. 3 Cst.; cf. art. 6 CC et ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
aa) Un jugement se fonde sur un état de fait que le juge constate et sur la base duquel il dit le droit. La décision doit donc être prise en fonction de données stables: pour arrêter le cadre du litige, il faut fixer provisoirement la situation de fait. Ainsi, non seulement le jugement pourra être rendu, mais, lorsqu'il interviendra, il ne sera pas lettre morte faute de correspondre à la réalité. Il est dès lors conforme aux exigences de la procédure que le juge puisse donner l'ordre aux parties de ne pas modifier, en cours d'instance, l'état de choses existant (cf. GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., p. 574 ss et, p. 578 n. 24, la liste des législations, fédérale et cantonales, qui prévoient expressément des mesures de ce type; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 406 ss). Lorsque les plaideurs ne pourraient enfreindre cet ordre qu'avec le concours d'un tiers, notamment d'un officier public, le moyen le plus efficace de prévenir leurs manoeuvres est d'enjoindre aux tiers de ne pas prêter la main à l'opération requise (cf. GULDENER, op.cit., p. 579): la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP n'a qu'un effet indirect, car elle ne permet pas le rétablissement de l'état de choses modifié.
bb) Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la procédure de divorce doit permettre au juge de déterminer en quoi consistent les biens matrimoniaux, pour qu'il puisse ensuite en régler le sort selon les règles applicables. Il faut aussi que la décision prise sur la base de l'art. 154 CC puisse sortir ses effets, ce qui risque de ne pas être possible si la qualité et la quantité des biens se sont modifiées au cours du procès.
Le juge du divorce doit donc être autorisé à donner l'ordre aux parties, dans le cadre de l'art. 145 CC et sur la base des règles de procédure, de ne pas changer la consistance des biens matrimoniaux et à assortir cet ordre de l'injonction aux tiers dont la collaboration est nécessaire de ne pas coopérer à un acte qui entraînerait la modification prohibée. Ce faisant, il ne garantit qu'indirectement l'exécution de la créance qu'il déterminera. Le but visé est d'intérêt public: assurer la sécurité et l'efficacité de la procédure. La voie exclusive de la poursuite pour dettes ne sera ouverte qu'au moment où le jugement de divorce sera devenu définitif et exécutoire, soit après que les mesures provisoires, qui ne sont prises que pour la durée du procès, seront devenues caduques.
Ainsi, le blocage de droit cantonal a pour objet d'empêcher que ne se modifie un état de choses donné, avant que ne puissent être mis en oeuvre les art. 271 ss LP et 959-961 CC, dont le champ d'application est différent. Ces dispositions renforcent un droit qui est en relation directe avec un immeuble ou assurent l'exécution d'une créance exigible. Le blocage de droit cantonal, lui, concerne les règles de procédure nécessaires à la constatation d'un droit sans rapport direct avec un immeuble, existant et déterminable, mais qui n'est pas encore déterminé, à savoir la créance de la femme du chef de ses apports et de son expectative de bénéfice. Il est destiné à permettre au juge du divorce de la déterminer sur des bases fixes et de telle manière que la décision à prendre corresponde à l'état de choses existant au moment où elle sera rendue.
cc) En l'espèce, le prononcé présidentiel, confirmé par le Tribunal de la Glâne, a pour effet d'empêcher la modification de la situation en ce qui concerne l'immeuble du mari. Du fait de l'ordre qui lui est donné, le conservateur du registre foncier ne peut pas collaborer aux opérations que pourrait entreprendre le recourant pour changer la qualité et la quantité des biens matrimoniaux. De telles mesures sont licites quand elles sont prises, dans le cadre de l'art. 145 CC, sur la base du droit cantonal. Le Tribunal de la Glâne s'est fondé sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib. Saisi d'un recours en nullité, le Tribunal fédéral est lié par l'interprétation du droit cantonal donnée par l'autorité cantonale (ATF 102 II 156 consid. 3). Il doit donc admettre que la disposition légale invoquée permet un blocage au registre foncier pour satisfaire aux exigences de la procédure. Dans ces conditions, il n'y a pas eu application du droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant. Le recours est dès lors mal fondé et doit être rejeté. | fr | Art. 145 CC, 68 al. 1 litt. a OJ. Dans le cadre des mesures provisoires de l'art. 145 CC, le juge du divorce ne peut, ni en vertu du droit fédéral ni en vertu du droit cantonal, bloquer un immeuble du mari au registre foncier pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports (consid. 7 et 8a). Mais il peut le faire en vertu du droit cantonal, dans la mesure où le blocage est destiné à lui permettre de déterminer la consistance des biens matrimoniaux de façon qu'il puisse en régler le sort et rendre un jugement qui corresponde à l'état de choses existant au moment où il est rendu (consid. 8b). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 510
A.- Les époux R. sont en instance de divorce, depuis le 2 février 1982, devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 6 avril 1982, le président du tribunal a donné l'ordre au conservateur du registre foncier de la Glâne "d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble art. 228 du registre foncier de la commune d'Ursy, pour la durée de la procédure de divorce". La femme allègue que la villa qui y est édifiée a été construite grâce à des avances de fonds consenties par elle-même et par ses enfants d'un premier mariage, alors qu'elle n'avait pas encore épousé R.
B.- Le 10 mai 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne a rejeté un recours de R. contre l'ordonnance présidentielle. Cette décision est motivée comme il suit:
R. a l'intention de vendre l'immeuble en raison de ses difficultés financières, alors que dame R. a contribué à la construction de la villa et a donc, de ce chef, une créance contre son mari. L'inscription d'une interdiction d'aliéner pour la durée de la procédure de divorce signifie que le conservateur du registre foncier ne pourra procéder, durant un laps de temps déterminé ou déterminable, à aucun transfert de propriété de l'immeuble. Or, en 1952, le Tribunal fédéral a dit qu'il n'est pas admissible, sur la base de l'art. 145 CC, de faire annoter au feuillet d'un immeuble du mari une restriction du droit d'aliéner conformément à l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, pour garantir une créance de la femme tirée du régime matrimonial, car il y aurait là un séquestre déguisé, proscrit en l'absence des conditions de l'art. 271 LP (ATF 78 II 91ss consid. 2). Toutefois, dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir s'il est admissible que le droit de procédure cantonal prévoie, à côté de la restriction judiciaire du droit d'aliéner au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, un moyen de garantie plus fort, sous la forme d'un blocage, ordonné par le juge, de l'immeuble au registre foncier, en particulier pour empêcher l'aliénation ou la modification de l'objet du litige (ATF 91 II 422 consid. 1). DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139) semblent d'ailleurs l'admettre. Or, l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner est une mesure un peu plus souple, prévue à l'art. 368 al. 1 litt. d du code de procédure civile fribourgeois (CPC frib.), aux termes duquel le juge peut, entre autres mesures, ordonner selon sa prudence et sans être lié par les conclusions des parties l'interdiction d'aliéner ou de grever l'objet litigieux.
C.- R. a recouru en nullité au Tribunal fédéral sur la base de l'art. 68 al. 1 litt. a OJ. Il concluait à l'annulation de l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne, le dossier étant renvoyé au tribunal pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. Dans la mesure où, au moment du mariage, l'intimée était titulaire, contre le recourant, d'une créance née antérieurement, cette créance doit être qualifiée d'apport au sens de l'art. 195 al. 1 CC. La femme continue d'en être titulaire après le mariage et l'usufruit du mari sur cet apport n'entraîne pas l'extinction de la dette par confusion. Tout au plus les intérêts, s'il en a été stipulé, s'éteignent par confusion (art. 195 al. 3 CC; cf. LEMP, n. 10 ad art. 195 CC et n. 11 ad art. 201 CC). Le litige a donc bien pour base une créance de la femme du chef de ses apports.
Pour le surplus, quand, dans sa réponse au recours, dame R. affirme que ses enfants nés d'un premier lit ont, eux aussi, fait des avances au recourant antérieurement au mariage, en prélevant ces fonds sur leurs biens propres, il s'agit d'allégations nouvelles, qui n'entrent pas en considération (art. 55 al. 1 litt. c, 63 al. 2, 74 OJ). On ne voit guère, d'ailleurs, comment la créance de tiers au procès pourrait fonder des mesures provisionnelles en faveur de l'une des parties.
7. Au terme d'un raisonnement fondé sur deux arrêts du Tribunal fédéral (ATF 78 II 89ss et ATF 91 II 422 consid. d) et sur l'ouvrage de DESCHENAUX ET TERCIER (Le mariage et le divorce, 2e éd., p. 139), l'autorité cantonale parvient à la conclusion qu'il n'est pas exclu, en l'état actuel de la jurisprudence et de la doctrine, que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge du divorce puisse, par mesures provisoires au sens de l'art. 145 CC, interdire au mari de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage au registre foncier. A juste titre, le recourant ne se plaint pas d'une violation du droit fédéral sur ce point: ce serait un moyen de réforme au sens des art. 43 ss OJ. Néanmoins, il convient d'examiner la question à titre préalable, car, si l'application du droit cantonal conduisait au même résultat que l'application du droit fédéral, il n'y aurait pas de préjudice et, partant, R. n'aurait pas qualité pour interjeter un recours en nullité (ATF 85 II 289 consid. 2, 81 II 324).
L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (art. 38 al. 1 LP). Dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le 1er janvier 1892, les dispositions contraires du droit fédéral, des législations cantonales et des concordats ont été abrogées (art. 318 al. 3 LP). Or, la mesure qui permet au créancier d'une somme d'argent, non garanti par gage, de faire mettre sous main de justice des biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier au préjudice de son débiteur, pour l'empêcher de compromettre le résultat d'une poursuite pendante ou future, est le séquestre, régi par les art. 271 ss LP. Certains auteurs ont admis que, pour protéger les créances de la femme du chef de ses apports, le juge peut interdire au mari, par mesure provisionnelle, de disposer de son immeuble, en ordonnant un blocage du registre foncier: ils ont tiré argument de ce que l'art. 145 CC est une disposition légale spéciale, postérieure à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 344, 373 et 374 ad art. 145 CC). Ce raisonnement se heurte cependant à la jurisprudence fédérale récente.
Dans l'arrêt ATF 103 II 1 ss (sp. 5 consid. 3 b et c), que l'autorité cantonale ne mentionne pas, le Tribunal fédéral a dit que les mesures provisoires, dont l'art. 145 CC ne précise pas la nature, peuvent découler du droit fédéral et du droit cantonal de procédure. Le blocage, uniquement partiel, d'un immeuble n'est connu du droit fédéral que dans certains cas prévus par des dispositions particulières (art. 841 CC, 42/43 LEx, 7 de la loi fédérale du 25 juin 1930 sur la garantie des obligations assumées par les sociétés suisses d'assurances sur la vie, 137 LP). En dehors de ces cas légaux exceptionnels, le droit fédéral n'accorde à un tiers une protection contre des actes de disposition au registre foncier que sous la forme de l'annotation selon les art. 959-961 CC. Une restriction du droit d'aliéner, au sens de l'art. 960 al. 1 ch. 1 CC, ne peut pas être annotée au registre foncier en garantie du droit de la femme à la restitution de ses apports, car ce droit ne se rapporte pas directement à l'immeuble (ATF 103 II 3 consid. 2; cf. ATF 104 II 176 consid. 5).
L'arrêt ATF 103 II 1 ss, rendu le 20 janvier 1977, a été analysé par HAUSHERR (RJB 115/1979 p. 226 ss), sans que cet auteur soulève de critiques. Le Tribunal fédéral l'a confirmé récemment (arrêt Mehl c. Mehl et Obergericht du canton de Lucerne, du 30 avril 1981, et arrêt Hengärtner c. Hengärtner et Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, du 18 décembre 1981, non publiés). Il relève que, dans le message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), du 11 juillet 1979, la mention au registre foncier de l'interdiction faite à un époux de disposer de son immeuble en vue de protéger le conjoint contre tout acte de disposition (art. 178 al. 3 du projet) est présentée comme une institution nouvelle, donc actuellement inconnue du droit fédéral (cf. FF 1979 II 1265 et 1383).
RIEMER (Zur Frage der Zulässigkeit von Grundbuchsperren, RNRF 57/1976 p. 65 ss) propose que le juge du divorce puisse garantir la créance de la femme découlant de la liquidation du régime matrimonial en ordonnant l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles du mari (loc.cit., p. 77/78). Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si une telle mesure est compatible avec le droit fédéral, dans le cadre de l'application de l'art. 145 CC: l'autorité cantonale n'y a pas eu recours.
8. Pour justifier la décision présidentielle ordonnant au conservateur du registre foncier d'opérer l'inscription d'une interdiction d'aliéner l'immeuble du mari, l'autorité cantonale s'est également, et avant tout, fondée sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib.
a) Dans la mesure où l'inscription a pour but d'assurer à la femme la possibilité de poursuivre son mari sur l'immeuble, elle est destinée à garantir le recouvrement d'une créance pécuniaire en empêchant le débiteur de disposer d'un bien qui n'est pas lui-même l'objet du litige. C'est là, on l'a vu, la fonction du séquestre, réglé par les art. 271 ss LP (cf. ATF 107 III 35 consid. 2, 101/102; MATILE, Les mesures provisionnelles ordonnant l'exécution et la garantie d'obligations de "donner", JdT 1957 III 98ss, sp. 107/108). Le juge du divorce ne saurait, en se fondant sur le droit cantonal, assurer à la femme, sous le couvert de mesures provisionnelles, la possibilité de procéder à un séquestre à des conditions différentes de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite: ce serait méconnaître le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Dans ce sens, on peut dire qu'est tranchée la question, laissée indécise, de savoir si l'on peut, sur la base de l'art. 145 CC, ordonner une limitation du droit de disposer ou même un blocage de l'immeuble pour garantir une créance d'argent (ATF 91 II 422 consid. d, ATF 103 II 5 /6; cf. ATF 104 II 178 ss consid. 6). Si le Tribunal fédéral n'a pas pris position sur l'ensemble du problème, il a néanmoins dit qu'une telle mesure ne pouvait découler du droit fédéral. Dès l'instant que le blocage d'un immeuble sert à la garantie d'une créance pécuniaire n'ayant pas pour objet l'immeuble lui-même, seules sont applicables les dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
On ne peut pas tirer argument du fait que, dans certains cas déterminés, comme on l'a vu ci-dessus, le droit fédéral connaît un blocage au registre foncier: une réglementation fédérale exceptionnelle n'autorise pas les cantons à introduire des règles exceptionnelles analogues dans un domaine qui relève exclusivement de la législation fédérale (cf. ATF 108 III 107 consid. 3). Au demeurant, l'art. 37 al. 2 CPC frib. dispose qu'il ne peut pas être pris de mesures provisionnelles pour la sûreté de créances soumises à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite.
b) Ce n'est pas à dire cependant que le juge du divorce ne peut pas, par la voie de mesures provisoires, rendre indisponibles certains éléments du patrimoine d'un conjoint, mobiliers comme immobiliers, pour autant que ces mesures ont pour but, non pas la protection de l'autre conjoint, mais les nécessités de la procédure, laquelle est du ressort des cantons (art. 64 al. 3 Cst.; cf. art. 6 CC et ATF 104 Ia 108 consid. 4a).
aa) Un jugement se fonde sur un état de fait que le juge constate et sur la base duquel il dit le droit. La décision doit donc être prise en fonction de données stables: pour arrêter le cadre du litige, il faut fixer provisoirement la situation de fait. Ainsi, non seulement le jugement pourra être rendu, mais, lorsqu'il interviendra, il ne sera pas lettre morte faute de correspondre à la réalité. Il est dès lors conforme aux exigences de la procédure que le juge puisse donner l'ordre aux parties de ne pas modifier, en cours d'instance, l'état de choses existant (cf. GULDENER, Schweizerisches Prozessrecht, 3e éd., p. 574 ss et, p. 578 n. 24, la liste des législations, fédérale et cantonales, qui prévoient expressément des mesures de ce type; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2e éd., p. 406 ss). Lorsque les plaideurs ne pourraient enfreindre cet ordre qu'avec le concours d'un tiers, notamment d'un officier public, le moyen le plus efficace de prévenir leurs manoeuvres est d'enjoindre aux tiers de ne pas prêter la main à l'opération requise (cf. GULDENER, op.cit., p. 579): la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP n'a qu'un effet indirect, car elle ne permet pas le rétablissement de l'état de choses modifié.
bb) Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, la procédure de divorce doit permettre au juge de déterminer en quoi consistent les biens matrimoniaux, pour qu'il puisse ensuite en régler le sort selon les règles applicables. Il faut aussi que la décision prise sur la base de l'art. 154 CC puisse sortir ses effets, ce qui risque de ne pas être possible si la qualité et la quantité des biens se sont modifiées au cours du procès.
Le juge du divorce doit donc être autorisé à donner l'ordre aux parties, dans le cadre de l'art. 145 CC et sur la base des règles de procédure, de ne pas changer la consistance des biens matrimoniaux et à assortir cet ordre de l'injonction aux tiers dont la collaboration est nécessaire de ne pas coopérer à un acte qui entraînerait la modification prohibée. Ce faisant, il ne garantit qu'indirectement l'exécution de la créance qu'il déterminera. Le but visé est d'intérêt public: assurer la sécurité et l'efficacité de la procédure. La voie exclusive de la poursuite pour dettes ne sera ouverte qu'au moment où le jugement de divorce sera devenu définitif et exécutoire, soit après que les mesures provisoires, qui ne sont prises que pour la durée du procès, seront devenues caduques.
Ainsi, le blocage de droit cantonal a pour objet d'empêcher que ne se modifie un état de choses donné, avant que ne puissent être mis en oeuvre les art. 271 ss LP et 959-961 CC, dont le champ d'application est différent. Ces dispositions renforcent un droit qui est en relation directe avec un immeuble ou assurent l'exécution d'une créance exigible. Le blocage de droit cantonal, lui, concerne les règles de procédure nécessaires à la constatation d'un droit sans rapport direct avec un immeuble, existant et déterminable, mais qui n'est pas encore déterminé, à savoir la créance de la femme du chef de ses apports et de son expectative de bénéfice. Il est destiné à permettre au juge du divorce de la déterminer sur des bases fixes et de telle manière que la décision à prendre corresponde à l'état de choses existant au moment où elle sera rendue.
cc) En l'espèce, le prononcé présidentiel, confirmé par le Tribunal de la Glâne, a pour effet d'empêcher la modification de la situation en ce qui concerne l'immeuble du mari. Du fait de l'ordre qui lui est donné, le conservateur du registre foncier ne peut pas collaborer aux opérations que pourrait entreprendre le recourant pour changer la qualité et la quantité des biens matrimoniaux. De telles mesures sont licites quand elles sont prises, dans le cadre de l'art. 145 CC, sur la base du droit cantonal. Le Tribunal de la Glâne s'est fondé sur l'art. 368 al. 1 litt. d CPC frib. Saisi d'un recours en nullité, le Tribunal fédéral est lié par l'interprétation du droit cantonal donnée par l'autorité cantonale (ATF 102 II 156 consid. 3). Il doit donc admettre que la disposition légale invoquée permet un blocage au registre foncier pour satisfaire aux exigences de la procédure. Dans ces conditions, il n'y a pas eu application du droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant. Le recours est dès lors mal fondé et doit être rejeté. | fr | Art. 145 CC, 68 cpv. 1 lett. a OG. Nel quadro delle misure provvisionali di cui all'art. 145 CC, il giudice del divorzio non può, né in virtù del diritto federale né in virtù di quello cantonale, bloccare nel registro fondiario la disponibilità di un immobile per tutelare i crediti della moglie per i propri apporti (consid. 7, 8a). Egli può nondimeno ordinare tale restrizione in virtù del diritto cantonale, in quanto essa sia destinata a permettergli di determinare la consistenza dei beni matrimoniali in modo da poter deciderne l'attribuzione e pronunciare una sentenza che tenga conto della situazione esistente nel momento in cui è emanata (consid. 8b). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,259 | 108 II 51 | 108 II 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 21. Oktober 1977 fuhr Zimmermann mit dem leichten Sattelanhängerzug der Firma Wisar, Wyser + Anliker durch Wangen an der Aare. Bei der Durchfahrt durch das Nordtor rammte der Anhänger den zweiten Torbogen, wobei dieser leicht und der Sattelanhängerzug schwer beschädigt wurden. Zimmermann wurde erstinstanzlich wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs mit Busse bestraft, vom Obergericht des Kantons Bern dagegen freigesprochen.
Die Fahrzeughalterin Wisar, Wyser + Anliker klagte im November 1979 gegen den Staat Bern als Eigentümer sowohl der Strasse wie des zum Amthaus gehörenden Torbogens auf Ersatz des Fahrzeugschadens von Fr. 9'350.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und forderte widerklageweise Ersatz der Reparaturkosten des Torbogens von Fr. 2'032.15 nebst Zins.
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte am 5. Mai 1981 die Hauptklage in vollem Umfang und hiess die Widerklage im Betrage von Fr. 1'016.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977 gut.
B.- Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen; eventuell begehrt er Abweisung der Klage im Fr. 2'337.50 übersteigenden Betrag und Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'524.10, je nebst Zins.
Eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV blieb erfolglos.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- wird zwar von der Hauptklage mit Fr. 9'350.--, nicht aber von der Widerklage mit Fr. 2'032.15 erreicht. Für diese ist daher die Berufung nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschliessen (Art. 47 Abs. 3 OG). Dies ist dann der Fall, wenn es logisch widerspruchsvoll wäre, trotz voller Gutheissung der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen, mithin wenn aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der andern folgt (BGE 95 II 283, BGE 59 II 73; BIRCHMEIER, N. 7 zu Art. 47 OG). Nach dem angefochtenen Urteil trifft dies nicht zu, weil sowohl die Hauptklage als auch teilweise die Widerklage gutgeheissen werden. Das erklärt sich damit, dass jene auf der Kausalhaftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR, diese dagegen auf der Kausalhaftung des Fahrzeughalters nach Art. 58/59 SVG beruht, wobei die Bejahung der einen Haftung nicht zwingend die Verneinung der andern nach sich zieht.
Der Beklagte geht indes davon aus, dass die Abweisung der Hauptklage auch die Gutheissung seiner Widerklage zur Folge habe, beziehungsweise dass teilweise Abweisung der Klage zur entsprechenden teilweisen Gutheissung der Widerklage führe. Es ergibt sich aus späteren Ausführungen, dass diese Konnexität besteht. Das spricht dafür, auch hinsichtlich der Widerklage auf die Berufung einzutreten.
2. Mit der Hauptklage macht die Klägerin gestützt auf Art. 58 OR ihren Fahrzeugschaden geltend. Es steht fest, dass das Nordtor für Fahrzeuge mit einer Höhe von 4 m nicht passierbar ist, weshalb gemäss Art. 19 Abs. 2 der damals gültigen Signalisationsverordnung das Signal Nr. 215 (Höchsthöhe) hätte angebracht werden müssen. Der Appellationshof erblickt in der fehlenden Signalisation einen Werkmangel, für den der Beklagte als Eigentümer von Strasse und Amthaus nach Art. 58 OR einzustehen habe. Das wird vom Beklagten unter Hinweis auf BGE 103 II 240 ff. zu Recht anerkannt.
3. Da auch der Fahrzeugschaden als solcher nicht streitig ist, hängt die Haftpflicht des Beklagten davon ab, ob der Schaden auf den genannten Werkmangel zurückzuführen ist. Dem angefochtenen Urteil liegt die Auffassung zugrunde, es wäre nicht zur Kollision mit dem Torbogen gekommen, wenn die ungenügende Höhe vorschriftsgemäss signalisiert gewesen wäre. Dies ist tatsächliche Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs, die mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten wurde und im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann (BGE 103 II 244 mit Hinweisen).
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte dagegen zulässigerweise den adäquaten Kausalzusammenhang. Er geht zutreffend davon aus, dass Ursachen dann adäquat kausal sind, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Die vom Beklagten gemachten Ausführungen darüber, wie die Tordurchfahrt richtigerweise hätte signalisiert sein müssen, sind unerheblich. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob die heute signalisierte Höchsthöhe von 3,5 m richtig ist. Vorliegend allein massgebend ist, ob das damalige Fehlen der Signalisation adäquat kausal für das schädigende Ereignis war. Wenn der Beklagte argumentiert, Zimmermann hätte sich trotz richtiger Signalisation nicht anders verhalten, bestreitet er in unzulässiger Weise den natürlichen Kausalzusammenhang. An der Adäquanz fehlt es jedenfalls nicht, selbst wenn eine Höchsthöhe von 3,5 m hätte signalisiert werden müssen. Da das Fahrzeug, mit dem Zimmermann fuhr, eine Höhe von 3,48 m aufwies, wäre dieser nach allgemeiner Erfahrung zu erhöhter Vorsicht veranlasst worden, konnte er doch beim Fehlen des Signals mit einer für 4 m hohe Fahrzeuge freien Durchfahrt und daher mit viel mehr Raumreserve rechnen.
Zu Recht macht der Beklagte zwar geltend, dass Zimmermann wie schon früher ungehindert durchs Stadttor hätte fahren können, wenn er nicht innerhalb des Torbereichs ein Ausweichmanöver gemacht hätte. Dass dafür keine Notwendigkeit bestanden habe, ist indes eine unzulässige Behauptung, stellt der Appellationshof doch verbindlich fest, Zimmermann sei einer Fussgängerin oder einem andern Hindernis ausgewichen. Im übrigen steht fest, dass er nur 65 cm von der Mittelachse der Durchfahrt abwich, wobei er in den Torbogen stiess. Wer mit einer Höchsthöhe von 3,5 m, statt, wie er meint, mit mindestens 4 m, und deshalb auch mit einer geringeren Gewölbeöffnung rechnen muss, wird erfahrungsgemäss ein solches Manöver vermeiden. Es kann folglich auch keine Rede davon sein, dass dieses den Werkmangel als Unfallursache derart in den Hintergrund gedrängt hatte, dass er nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 103 II 246, BGE 91 II 210).
Der Beklagte haftet daher nach Art. 58 OR für den Schaden der Klägerin. Im Hauptantrag erweist sich seine Berufung somit als unbegründet.
4. Mit seinem Eventualbegehren verlangt der Beklagte die Herabsetzung seiner Ersatzpflicht auf einen Viertel des Schadens. Auch im Verhältnis mehrerer Kausalhaftungen gelte Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen habe, in der Regel zur Ermässigung der Ersatzpflicht führen. Als Herabsetzungsgründe im Sinne dieser Bestimmung nennt der Beklagte die Betriebsgefahr des Lastwagens und das Verschulden des Fahrers.
a) Die Vorinstanz verneint ein Verschulden Zimmermanns. Sie hält ihm zugute, dass er ohne Gefahr bis 60 cm von der Mitte habe abweichen können und dass die örtlichen Verhältnisse für den Benützer der Tordurchfahrt eine perspektivische Verzerrung zur Folge haben. Nach Ansicht der Parteien widerspricht dem, dass der Appellationshof bei der Behandlung der Widerklage Zimmermann das Ausweichmanöver zur Last legt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn das Bundesgericht hat ohnehin aufgrund des festgestellten Sachverhalts die Verschuldensfrage selbst zu beantworten.
Das Fehlen eines die zulässige Höchsthöhe anzeigenden Signals enthebt den Fahrzeugführer nicht der Pflicht, die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit und Vorsicht walten zu lassen (BGE 103 II 247). Weil Zimmermann in der Strassenmitte gefahrlos durchfahren konnte, kann ein Verschulden jedoch höchstens in seinem Ausweichmanöver erblickt werden. Dass dieses nicht unnötig war, sondern durch ein Hindernis bewirkt wurde, steht fest. Der Beklagte wirft Zimmermann vor, er hätte statt auszuweichen anhalten müssen. Ob dies möglich war, ist nicht festgestellt, aber auch nicht erheblich. Gemäss angefochtenem Urteil konnte er gefahrlos bis 60 cm von der Mittellinie abweichen; er rammte den Torbogen, weil er wenige Zentimeter darüber hinausgeriet. Konnte Zimmermann annehmen, das Tor erlaube Fahrzeugen bis 4 m Höhe die Durchfahrt, so durfte er für sein nur 3,48 m hohes Gefährt mit einem erweiterten seitlichen Spielraum rechnen. Massgebend zu dieser Fehleinschätzung trug die bauliche Besonderheit des Nordtors bei, dessen Scheitelhöhe zwischen Ein- und Ausfahrt um 24 cm abnimmt, was auch den seitlichen Freiraum beeinflusst. Unter solchen Umständen kann die Fahrweise von Zimmermann nicht beanstandet und diesem kein Verschulden zur Last gelegt werden.
b) Der Beklagte haftet aus Art. 58 OR ohne Verschulden. Die Vorinstanz nimmt denn auch nur im Zusammenhang mit der Widerklage ein Verschulden des Beklagten an, welches nicht als grob zu qualifizieren sei. Obschon sich dieser vor Bundesgericht dazu nicht äussert, ist diese Annahme zu überprüfen. Wenn es die zuständigen Organe während Jahren versäumt haben, die vorgeschriebene Signalisation anzubringen, so trifft den Beklagten tatsächlich ein gewisses Verschulden, das zu seiner Haftung als Werkeigentümer hinzutritt. Es handelte sich hier um einen konkreten, an sich erkennbaren Mangel, der mit geringem Aufwand zu beheben gewesen wäre. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von jenen Fällen, bei denen der Werkeigentümer für einen Mangel einzustehen hat, von dessen Vorliegen er keine Kenntnis haben konnte.
5. Der Appellationshof anerkennt, dass vorliegend eine Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR mit einer Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG kollidiert. Ausgehend von Lehre und Rechtsprechung, namentlich zu Art. 60 Abs. 2 SVG, hält er fest, der einer Gefährdungshaftung unterstehende Geschädigte habe wegen der von ihm zu vertretenden Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen, soweit nicht das vom andern Beteiligten zu vertretende Verschulden die einzige adäquate Schadensursache sei. Zugunsten der Klägerin nimmt die Vorinstanz jedoch an, die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich hier nicht in rechtserheblicher Weise auf den Schaden ausgewirkt, weshalb von einer Haftungsreduktion abzusehen sei.
a) Der Beklagte pflichtet dem im Grundsätzlichen bei, widerspricht dagegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz. Er macht geltend, die wesentliche Unfallursache liege im Betrieb des Motorfahrzeugs, in der damit verbundenen kinetischen Energie. Dies kann nicht in Abrede gestellt werden. Das Schadensereignis und besonders auch das Ausmass des Schadens waren offensichtlich massgebend mitbestimmt durch die Betriebsrisiken des klägerischen Fahrzeugs, nämlich durch seine Geschwindigkeit, seine Masse und seine Dimensionen (BGE 105 II 213 f.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Auflage, S. 324; TERCIER, Les nouvelles dispositions de la LCR, Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, Nr. 49 (1975), S. 66). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem, der dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1962 in Sachen Einwohnergemeinde Liestal gegen Stutz (BGE 88 II 362) zugrunde lag (GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, Diss. Lausanne 1969, S. 142). Von diesem Entscheid abgesehen, finden sich in der Rechtsprechung zu Motorfahrzeugschäden infolge Werkmängeln kaum Hinweise auf die Betriebsgefahr, so auch nicht in BGE 103 II 240 ff. Häufig war die Frage gegenstandslos, weil es an den Voraussetzungen gemäss Art. 58 OR fehlte oder weil ausschliesslich Selbstverschulden gegeben war.
Im Falle der Kollision von Motorfahrzeugen mit Tieren folgen Lehre und Rechtsprechung den in BGE 85 II 246 E. 2 aufgestellten Grundsätzen. Weil dabei eine Gefährdungshaftung des Motorfahrzeughalters und eine gewöhnliche Kausalhaftung des Tierhalters zusammentreffen, hat - sofern auf keiner Seite ein Verschulden vorliegt - jener den grösseren Teil des Schadens zu tragen, weil er Dritte besonders gefährdet. Die Doktrin wendet dieses Prinzip auch auf andere Kollisionen von Gefährdungs- und gewöhnlicher Kausalhaftung an und lässt daher den Motorfahrzeughalter trotz Haftung des Werkeigentümers vorweg einen Teil seines Schadens selbst tragen, Abweichungen nach der Verschuldenslage vorbehalten (OFTINGER, a.a.O., S. 330; BREHM, Die Haftung des Werkeigentümers, SJK 1006a, S. 4; GIGER/SCHLEGEL, SVG, S. 204; GREC, a.a.O., S. 145). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz von Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, seinen Ersatzanspruch mässigen; zu diesen kann eben auch die Betriebsgefahr gehören (BGE 85 II 520; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 109).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil und der herrschenden Lehre ergibt sich somit, dass bei derartigen Haftungskollisionen die Betriebsgefahr zu berücksichtigen ist, soweit sie sich auf das Schadensereignis konkret ausgewirkt hat. Weil dies im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz bejaht werden muss, ist die Berufung des Beklagten in diesem Punkt begründet.
b) Bei der Kollision von Motorfahrzeug- und Tierhalterhaftung scheint es üblich zu sein, falls keinen Beteiligten ein Verschulden trifft, von einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 zu Lasten des Motorfahrzeughalters auszugehen (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 297). Was bei der Haftung für ein Tier gelten mag, ist jedoch nicht ohne weiteres auf diejenige für ein Werk übertragbar. Die Risiken, die dem Strassenverkehr aus der Tierhaltung erwachsen, sind lediglich sporadische, während die Gefahren mangelhaften Strassenunterhalts in der Regel länger, vorliegend über Jahre, bestehen und meist auch schwerere Schäden bewirken. Zu berücksichtigen gilt es anderseits die Natur des betreffenden Werkmangels. Bei der im vorliegenden Fall fehlenden Signalisation handelte es sich um einen Mangel, der für den gewöhnlichen Strassenverkehr bedeutungslos war und sich nur bei einem besonders hohen und zudem von der Mittelachse abweichenden Fahrzeug schädlich auswirken konnte. Er wiegt deshalb weniger schwer als ein Mangel, der zu häufigen Unfällen hätte führen können. Unter diesen Umständen ist es angemessen, den Werkmangel etwa gleich zu bewerten wie die Betriebsgefahr des Lastwagens. Wird das zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen, so rechtfertigt es sich, diesen mit zwei Dritteln des Schadens zu belasten.
Das führt zur Gutheissung der Hauptklage für Fr. 6'234.--, entsprechend zwei Dritteln des in der Höhe unbestrittenen Schadensbetrages von Fr. 9'350.--. Hinzu kommen 5% Verzugszins seit 21. Oktober 1977.
6. Während der Appellationshof bei der Hauptklage zutreffend vom Vorliegen einer Haftungskollision zwischen Werkeigentümer und Motorfahrzeughalter ausgeht, beurteilt er die Widerklage ausschliesslich nach Art. 58/59 SVG, ohne dieses Abweichen zu begründen. Weil der Entlastungsbeweis gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG der Klägerin misslinge, aber doch ein Verschulden des Beklagten bewiesen sei, habe der Richter die Ersatzpflicht in Würdigung aller Umstände zu beurteilen. Dabei wird neben dem in der fehlenden Signalisation gesehenen Verschulden des Beklagten berücksichtigt, dass der Lenker Zimmermann durch den Rechtsschwenker infolge eines Ausweichmanövers belastet werde. Es ergab sich daraus eine hälftige Schadensteilung und damit Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'016.-- nebst Zins.
Der Beklagte macht demgegenüber mit Recht geltend, dass die Grundsätze der Haftungskollision auch bei der Widerklage gelten müssen. Dies führt folgerichtig dazu, den Gebäudeschaden des Beklagten im gleichen Verhältnis wie bei der Hauptklage zu verteilen (BGE 85 II 247 /48). Der im Betrage unbestrittene Schaden von Fr. 2'032.15 müsste daher von der Klägerin nur zu einem Drittel statt nach dem angefochtenen Urteil zur Hälfte ersetzt werden. Die Berufung des Beklagten, der Ersatz im Umfang von drei Vierteln verlangt, erweist sich damit als unbegründet. Da die Klägerin ihrerseits das Urteil nicht angefochten hat, muss es diesbezüglich bei der vorinstanzlichen Entscheidung sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. Mai 1981 aufgehoben. Demgemäss werden in teilweiser Gutheissung von Haupt- und Widerklage der Beklagte zur Zahlung von Fr. 6'234.-- an die Klägerin und diese zur Zahlung von Fr. 1'016.-- an den Beklagten verpflichtet, je nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. | de | Art. 47 Abs. 3 OG. Werkeigentümer- und Motorfahrzeughalterhaftung. 1. Voraussetzungen der Berufungsfähigkeit einer Widerklage, die den Streitwert von Art. 46 OG nicht erreicht (E. 1).
2. Die fehlende Signalisierung einer Tordurchfahrt stellt einen Werkmangel dar (E. 2). Adäquater Kausalzusammenhang mit dem Schaden an einem Lastwagen, der den Torbogen gerammt hat (E. 3). Verschulden des Fahrzeugführers und des Werkeigentümers (E. 4).
3. Kollision von Werkeigentümer- und Motorfahrzeughalterhaftung. Berücksichtigung der Betriebsgefahr des Lastwagens. Aufteilung des Schadens (E. 5 und 6). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,260 | 108 II 51 | 108 II 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 21. Oktober 1977 fuhr Zimmermann mit dem leichten Sattelanhängerzug der Firma Wisar, Wyser + Anliker durch Wangen an der Aare. Bei der Durchfahrt durch das Nordtor rammte der Anhänger den zweiten Torbogen, wobei dieser leicht und der Sattelanhängerzug schwer beschädigt wurden. Zimmermann wurde erstinstanzlich wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs mit Busse bestraft, vom Obergericht des Kantons Bern dagegen freigesprochen.
Die Fahrzeughalterin Wisar, Wyser + Anliker klagte im November 1979 gegen den Staat Bern als Eigentümer sowohl der Strasse wie des zum Amthaus gehörenden Torbogens auf Ersatz des Fahrzeugschadens von Fr. 9'350.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und forderte widerklageweise Ersatz der Reparaturkosten des Torbogens von Fr. 2'032.15 nebst Zins.
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte am 5. Mai 1981 die Hauptklage in vollem Umfang und hiess die Widerklage im Betrage von Fr. 1'016.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977 gut.
B.- Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen; eventuell begehrt er Abweisung der Klage im Fr. 2'337.50 übersteigenden Betrag und Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'524.10, je nebst Zins.
Eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV blieb erfolglos.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- wird zwar von der Hauptklage mit Fr. 9'350.--, nicht aber von der Widerklage mit Fr. 2'032.15 erreicht. Für diese ist daher die Berufung nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschliessen (Art. 47 Abs. 3 OG). Dies ist dann der Fall, wenn es logisch widerspruchsvoll wäre, trotz voller Gutheissung der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen, mithin wenn aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der andern folgt (BGE 95 II 283, BGE 59 II 73; BIRCHMEIER, N. 7 zu Art. 47 OG). Nach dem angefochtenen Urteil trifft dies nicht zu, weil sowohl die Hauptklage als auch teilweise die Widerklage gutgeheissen werden. Das erklärt sich damit, dass jene auf der Kausalhaftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR, diese dagegen auf der Kausalhaftung des Fahrzeughalters nach Art. 58/59 SVG beruht, wobei die Bejahung der einen Haftung nicht zwingend die Verneinung der andern nach sich zieht.
Der Beklagte geht indes davon aus, dass die Abweisung der Hauptklage auch die Gutheissung seiner Widerklage zur Folge habe, beziehungsweise dass teilweise Abweisung der Klage zur entsprechenden teilweisen Gutheissung der Widerklage führe. Es ergibt sich aus späteren Ausführungen, dass diese Konnexität besteht. Das spricht dafür, auch hinsichtlich der Widerklage auf die Berufung einzutreten.
2. Mit der Hauptklage macht die Klägerin gestützt auf Art. 58 OR ihren Fahrzeugschaden geltend. Es steht fest, dass das Nordtor für Fahrzeuge mit einer Höhe von 4 m nicht passierbar ist, weshalb gemäss Art. 19 Abs. 2 der damals gültigen Signalisationsverordnung das Signal Nr. 215 (Höchsthöhe) hätte angebracht werden müssen. Der Appellationshof erblickt in der fehlenden Signalisation einen Werkmangel, für den der Beklagte als Eigentümer von Strasse und Amthaus nach Art. 58 OR einzustehen habe. Das wird vom Beklagten unter Hinweis auf BGE 103 II 240 ff. zu Recht anerkannt.
3. Da auch der Fahrzeugschaden als solcher nicht streitig ist, hängt die Haftpflicht des Beklagten davon ab, ob der Schaden auf den genannten Werkmangel zurückzuführen ist. Dem angefochtenen Urteil liegt die Auffassung zugrunde, es wäre nicht zur Kollision mit dem Torbogen gekommen, wenn die ungenügende Höhe vorschriftsgemäss signalisiert gewesen wäre. Dies ist tatsächliche Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs, die mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten wurde und im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann (BGE 103 II 244 mit Hinweisen).
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte dagegen zulässigerweise den adäquaten Kausalzusammenhang. Er geht zutreffend davon aus, dass Ursachen dann adäquat kausal sind, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Die vom Beklagten gemachten Ausführungen darüber, wie die Tordurchfahrt richtigerweise hätte signalisiert sein müssen, sind unerheblich. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob die heute signalisierte Höchsthöhe von 3,5 m richtig ist. Vorliegend allein massgebend ist, ob das damalige Fehlen der Signalisation adäquat kausal für das schädigende Ereignis war. Wenn der Beklagte argumentiert, Zimmermann hätte sich trotz richtiger Signalisation nicht anders verhalten, bestreitet er in unzulässiger Weise den natürlichen Kausalzusammenhang. An der Adäquanz fehlt es jedenfalls nicht, selbst wenn eine Höchsthöhe von 3,5 m hätte signalisiert werden müssen. Da das Fahrzeug, mit dem Zimmermann fuhr, eine Höhe von 3,48 m aufwies, wäre dieser nach allgemeiner Erfahrung zu erhöhter Vorsicht veranlasst worden, konnte er doch beim Fehlen des Signals mit einer für 4 m hohe Fahrzeuge freien Durchfahrt und daher mit viel mehr Raumreserve rechnen.
Zu Recht macht der Beklagte zwar geltend, dass Zimmermann wie schon früher ungehindert durchs Stadttor hätte fahren können, wenn er nicht innerhalb des Torbereichs ein Ausweichmanöver gemacht hätte. Dass dafür keine Notwendigkeit bestanden habe, ist indes eine unzulässige Behauptung, stellt der Appellationshof doch verbindlich fest, Zimmermann sei einer Fussgängerin oder einem andern Hindernis ausgewichen. Im übrigen steht fest, dass er nur 65 cm von der Mittelachse der Durchfahrt abwich, wobei er in den Torbogen stiess. Wer mit einer Höchsthöhe von 3,5 m, statt, wie er meint, mit mindestens 4 m, und deshalb auch mit einer geringeren Gewölbeöffnung rechnen muss, wird erfahrungsgemäss ein solches Manöver vermeiden. Es kann folglich auch keine Rede davon sein, dass dieses den Werkmangel als Unfallursache derart in den Hintergrund gedrängt hatte, dass er nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 103 II 246, BGE 91 II 210).
Der Beklagte haftet daher nach Art. 58 OR für den Schaden der Klägerin. Im Hauptantrag erweist sich seine Berufung somit als unbegründet.
4. Mit seinem Eventualbegehren verlangt der Beklagte die Herabsetzung seiner Ersatzpflicht auf einen Viertel des Schadens. Auch im Verhältnis mehrerer Kausalhaftungen gelte Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen habe, in der Regel zur Ermässigung der Ersatzpflicht führen. Als Herabsetzungsgründe im Sinne dieser Bestimmung nennt der Beklagte die Betriebsgefahr des Lastwagens und das Verschulden des Fahrers.
a) Die Vorinstanz verneint ein Verschulden Zimmermanns. Sie hält ihm zugute, dass er ohne Gefahr bis 60 cm von der Mitte habe abweichen können und dass die örtlichen Verhältnisse für den Benützer der Tordurchfahrt eine perspektivische Verzerrung zur Folge haben. Nach Ansicht der Parteien widerspricht dem, dass der Appellationshof bei der Behandlung der Widerklage Zimmermann das Ausweichmanöver zur Last legt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn das Bundesgericht hat ohnehin aufgrund des festgestellten Sachverhalts die Verschuldensfrage selbst zu beantworten.
Das Fehlen eines die zulässige Höchsthöhe anzeigenden Signals enthebt den Fahrzeugführer nicht der Pflicht, die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit und Vorsicht walten zu lassen (BGE 103 II 247). Weil Zimmermann in der Strassenmitte gefahrlos durchfahren konnte, kann ein Verschulden jedoch höchstens in seinem Ausweichmanöver erblickt werden. Dass dieses nicht unnötig war, sondern durch ein Hindernis bewirkt wurde, steht fest. Der Beklagte wirft Zimmermann vor, er hätte statt auszuweichen anhalten müssen. Ob dies möglich war, ist nicht festgestellt, aber auch nicht erheblich. Gemäss angefochtenem Urteil konnte er gefahrlos bis 60 cm von der Mittellinie abweichen; er rammte den Torbogen, weil er wenige Zentimeter darüber hinausgeriet. Konnte Zimmermann annehmen, das Tor erlaube Fahrzeugen bis 4 m Höhe die Durchfahrt, so durfte er für sein nur 3,48 m hohes Gefährt mit einem erweiterten seitlichen Spielraum rechnen. Massgebend zu dieser Fehleinschätzung trug die bauliche Besonderheit des Nordtors bei, dessen Scheitelhöhe zwischen Ein- und Ausfahrt um 24 cm abnimmt, was auch den seitlichen Freiraum beeinflusst. Unter solchen Umständen kann die Fahrweise von Zimmermann nicht beanstandet und diesem kein Verschulden zur Last gelegt werden.
b) Der Beklagte haftet aus Art. 58 OR ohne Verschulden. Die Vorinstanz nimmt denn auch nur im Zusammenhang mit der Widerklage ein Verschulden des Beklagten an, welches nicht als grob zu qualifizieren sei. Obschon sich dieser vor Bundesgericht dazu nicht äussert, ist diese Annahme zu überprüfen. Wenn es die zuständigen Organe während Jahren versäumt haben, die vorgeschriebene Signalisation anzubringen, so trifft den Beklagten tatsächlich ein gewisses Verschulden, das zu seiner Haftung als Werkeigentümer hinzutritt. Es handelte sich hier um einen konkreten, an sich erkennbaren Mangel, der mit geringem Aufwand zu beheben gewesen wäre. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von jenen Fällen, bei denen der Werkeigentümer für einen Mangel einzustehen hat, von dessen Vorliegen er keine Kenntnis haben konnte.
5. Der Appellationshof anerkennt, dass vorliegend eine Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR mit einer Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG kollidiert. Ausgehend von Lehre und Rechtsprechung, namentlich zu Art. 60 Abs. 2 SVG, hält er fest, der einer Gefährdungshaftung unterstehende Geschädigte habe wegen der von ihm zu vertretenden Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen, soweit nicht das vom andern Beteiligten zu vertretende Verschulden die einzige adäquate Schadensursache sei. Zugunsten der Klägerin nimmt die Vorinstanz jedoch an, die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich hier nicht in rechtserheblicher Weise auf den Schaden ausgewirkt, weshalb von einer Haftungsreduktion abzusehen sei.
a) Der Beklagte pflichtet dem im Grundsätzlichen bei, widerspricht dagegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz. Er macht geltend, die wesentliche Unfallursache liege im Betrieb des Motorfahrzeugs, in der damit verbundenen kinetischen Energie. Dies kann nicht in Abrede gestellt werden. Das Schadensereignis und besonders auch das Ausmass des Schadens waren offensichtlich massgebend mitbestimmt durch die Betriebsrisiken des klägerischen Fahrzeugs, nämlich durch seine Geschwindigkeit, seine Masse und seine Dimensionen (BGE 105 II 213 f.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Auflage, S. 324; TERCIER, Les nouvelles dispositions de la LCR, Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, Nr. 49 (1975), S. 66). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem, der dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1962 in Sachen Einwohnergemeinde Liestal gegen Stutz (BGE 88 II 362) zugrunde lag (GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, Diss. Lausanne 1969, S. 142). Von diesem Entscheid abgesehen, finden sich in der Rechtsprechung zu Motorfahrzeugschäden infolge Werkmängeln kaum Hinweise auf die Betriebsgefahr, so auch nicht in BGE 103 II 240 ff. Häufig war die Frage gegenstandslos, weil es an den Voraussetzungen gemäss Art. 58 OR fehlte oder weil ausschliesslich Selbstverschulden gegeben war.
Im Falle der Kollision von Motorfahrzeugen mit Tieren folgen Lehre und Rechtsprechung den in BGE 85 II 246 E. 2 aufgestellten Grundsätzen. Weil dabei eine Gefährdungshaftung des Motorfahrzeughalters und eine gewöhnliche Kausalhaftung des Tierhalters zusammentreffen, hat - sofern auf keiner Seite ein Verschulden vorliegt - jener den grösseren Teil des Schadens zu tragen, weil er Dritte besonders gefährdet. Die Doktrin wendet dieses Prinzip auch auf andere Kollisionen von Gefährdungs- und gewöhnlicher Kausalhaftung an und lässt daher den Motorfahrzeughalter trotz Haftung des Werkeigentümers vorweg einen Teil seines Schadens selbst tragen, Abweichungen nach der Verschuldenslage vorbehalten (OFTINGER, a.a.O., S. 330; BREHM, Die Haftung des Werkeigentümers, SJK 1006a, S. 4; GIGER/SCHLEGEL, SVG, S. 204; GREC, a.a.O., S. 145). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz von Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, seinen Ersatzanspruch mässigen; zu diesen kann eben auch die Betriebsgefahr gehören (BGE 85 II 520; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 109).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil und der herrschenden Lehre ergibt sich somit, dass bei derartigen Haftungskollisionen die Betriebsgefahr zu berücksichtigen ist, soweit sie sich auf das Schadensereignis konkret ausgewirkt hat. Weil dies im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz bejaht werden muss, ist die Berufung des Beklagten in diesem Punkt begründet.
b) Bei der Kollision von Motorfahrzeug- und Tierhalterhaftung scheint es üblich zu sein, falls keinen Beteiligten ein Verschulden trifft, von einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 zu Lasten des Motorfahrzeughalters auszugehen (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 297). Was bei der Haftung für ein Tier gelten mag, ist jedoch nicht ohne weiteres auf diejenige für ein Werk übertragbar. Die Risiken, die dem Strassenverkehr aus der Tierhaltung erwachsen, sind lediglich sporadische, während die Gefahren mangelhaften Strassenunterhalts in der Regel länger, vorliegend über Jahre, bestehen und meist auch schwerere Schäden bewirken. Zu berücksichtigen gilt es anderseits die Natur des betreffenden Werkmangels. Bei der im vorliegenden Fall fehlenden Signalisation handelte es sich um einen Mangel, der für den gewöhnlichen Strassenverkehr bedeutungslos war und sich nur bei einem besonders hohen und zudem von der Mittelachse abweichenden Fahrzeug schädlich auswirken konnte. Er wiegt deshalb weniger schwer als ein Mangel, der zu häufigen Unfällen hätte führen können. Unter diesen Umständen ist es angemessen, den Werkmangel etwa gleich zu bewerten wie die Betriebsgefahr des Lastwagens. Wird das zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen, so rechtfertigt es sich, diesen mit zwei Dritteln des Schadens zu belasten.
Das führt zur Gutheissung der Hauptklage für Fr. 6'234.--, entsprechend zwei Dritteln des in der Höhe unbestrittenen Schadensbetrages von Fr. 9'350.--. Hinzu kommen 5% Verzugszins seit 21. Oktober 1977.
6. Während der Appellationshof bei der Hauptklage zutreffend vom Vorliegen einer Haftungskollision zwischen Werkeigentümer und Motorfahrzeughalter ausgeht, beurteilt er die Widerklage ausschliesslich nach Art. 58/59 SVG, ohne dieses Abweichen zu begründen. Weil der Entlastungsbeweis gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG der Klägerin misslinge, aber doch ein Verschulden des Beklagten bewiesen sei, habe der Richter die Ersatzpflicht in Würdigung aller Umstände zu beurteilen. Dabei wird neben dem in der fehlenden Signalisation gesehenen Verschulden des Beklagten berücksichtigt, dass der Lenker Zimmermann durch den Rechtsschwenker infolge eines Ausweichmanövers belastet werde. Es ergab sich daraus eine hälftige Schadensteilung und damit Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'016.-- nebst Zins.
Der Beklagte macht demgegenüber mit Recht geltend, dass die Grundsätze der Haftungskollision auch bei der Widerklage gelten müssen. Dies führt folgerichtig dazu, den Gebäudeschaden des Beklagten im gleichen Verhältnis wie bei der Hauptklage zu verteilen (BGE 85 II 247 /48). Der im Betrage unbestrittene Schaden von Fr. 2'032.15 müsste daher von der Klägerin nur zu einem Drittel statt nach dem angefochtenen Urteil zur Hälfte ersetzt werden. Die Berufung des Beklagten, der Ersatz im Umfang von drei Vierteln verlangt, erweist sich damit als unbegründet. Da die Klägerin ihrerseits das Urteil nicht angefochten hat, muss es diesbezüglich bei der vorinstanzlichen Entscheidung sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. Mai 1981 aufgehoben. Demgemäss werden in teilweiser Gutheissung von Haupt- und Widerklage der Beklagte zur Zahlung von Fr. 6'234.-- an die Klägerin und diese zur Zahlung von Fr. 1'016.-- an den Beklagten verpflichtet, je nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. | de | Art. 47 al. 3 OJ. Responsabilité du propriétaire d'ouvrage et du détenteur de véhicule automobile. 1. Conditions auxquelles une demande reconventionnelle n'atteignant pas la valeur litigieuse de l'art. 46 OJ peut faire l'objet d'un recours en réforme (consid. 1).
2. Le défaut de signalisation d'un passage sous une porte constitue un défaut de l'ouvrage (consid. 2). Rapport de causalité adéquate entre ce défaut et le dommage subi par un camion, entré en collision avec l'arceau de la porte (consid. 3). Faute du conducteur du véhicule et du propriétaire de l'ouvrage (consid. 4).
3. Collision de responsabilités opposant un propriétaire d'ouvrage et un détenteur de véhicule automobile. Prise en considération du risque inhérent à l'emploi du camion. Répartition du dommage (consid. 5 et 6). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,261 | 108 II 51 | 108 II 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Am 21. Oktober 1977 fuhr Zimmermann mit dem leichten Sattelanhängerzug der Firma Wisar, Wyser + Anliker durch Wangen an der Aare. Bei der Durchfahrt durch das Nordtor rammte der Anhänger den zweiten Torbogen, wobei dieser leicht und der Sattelanhängerzug schwer beschädigt wurden. Zimmermann wurde erstinstanzlich wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs mit Busse bestraft, vom Obergericht des Kantons Bern dagegen freigesprochen.
Die Fahrzeughalterin Wisar, Wyser + Anliker klagte im November 1979 gegen den Staat Bern als Eigentümer sowohl der Strasse wie des zum Amthaus gehörenden Torbogens auf Ersatz des Fahrzeugschadens von Fr. 9'350.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und forderte widerklageweise Ersatz der Reparaturkosten des Torbogens von Fr. 2'032.15 nebst Zins.
Der Appellationshof des Kantons Bern schützte am 5. Mai 1981 die Hauptklage in vollem Umfang und hiess die Widerklage im Betrage von Fr. 1'016.-- nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977 gut.
B.- Der Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage vollumfänglich gutzuheissen; eventuell begehrt er Abweisung der Klage im Fr. 2'337.50 übersteigenden Betrag und Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'524.10, je nebst Zins.
Eine gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV blieb erfolglos.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- wird zwar von der Hauptklage mit Fr. 9'350.--, nicht aber von der Widerklage mit Fr. 2'032.15 erreicht. Für diese ist daher die Berufung nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschliessen (Art. 47 Abs. 3 OG). Dies ist dann der Fall, wenn es logisch widerspruchsvoll wäre, trotz voller Gutheissung der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen, mithin wenn aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der andern folgt (BGE 95 II 283, BGE 59 II 73; BIRCHMEIER, N. 7 zu Art. 47 OG). Nach dem angefochtenen Urteil trifft dies nicht zu, weil sowohl die Hauptklage als auch teilweise die Widerklage gutgeheissen werden. Das erklärt sich damit, dass jene auf der Kausalhaftung des Werkeigentümers gemäss Art. 58 OR, diese dagegen auf der Kausalhaftung des Fahrzeughalters nach Art. 58/59 SVG beruht, wobei die Bejahung der einen Haftung nicht zwingend die Verneinung der andern nach sich zieht.
Der Beklagte geht indes davon aus, dass die Abweisung der Hauptklage auch die Gutheissung seiner Widerklage zur Folge habe, beziehungsweise dass teilweise Abweisung der Klage zur entsprechenden teilweisen Gutheissung der Widerklage führe. Es ergibt sich aus späteren Ausführungen, dass diese Konnexität besteht. Das spricht dafür, auch hinsichtlich der Widerklage auf die Berufung einzutreten.
2. Mit der Hauptklage macht die Klägerin gestützt auf Art. 58 OR ihren Fahrzeugschaden geltend. Es steht fest, dass das Nordtor für Fahrzeuge mit einer Höhe von 4 m nicht passierbar ist, weshalb gemäss Art. 19 Abs. 2 der damals gültigen Signalisationsverordnung das Signal Nr. 215 (Höchsthöhe) hätte angebracht werden müssen. Der Appellationshof erblickt in der fehlenden Signalisation einen Werkmangel, für den der Beklagte als Eigentümer von Strasse und Amthaus nach Art. 58 OR einzustehen habe. Das wird vom Beklagten unter Hinweis auf BGE 103 II 240 ff. zu Recht anerkannt.
3. Da auch der Fahrzeugschaden als solcher nicht streitig ist, hängt die Haftpflicht des Beklagten davon ab, ob der Schaden auf den genannten Werkmangel zurückzuführen ist. Dem angefochtenen Urteil liegt die Auffassung zugrunde, es wäre nicht zur Kollision mit dem Torbogen gekommen, wenn die ungenügende Höhe vorschriftsgemäss signalisiert gewesen wäre. Dies ist tatsächliche Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs, die mit staatsrechtlicher Beschwerde erfolglos angefochten wurde und im Berufungsverfahren nicht geprüft werden kann (BGE 103 II 244 mit Hinweisen).
Mit der Berufung bestreitet der Beklagte dagegen zulässigerweise den adäquaten Kausalzusammenhang. Er geht zutreffend davon aus, dass Ursachen dann adäquat kausal sind, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen. Die vom Beklagten gemachten Ausführungen darüber, wie die Tordurchfahrt richtigerweise hätte signalisiert sein müssen, sind unerheblich. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob die heute signalisierte Höchsthöhe von 3,5 m richtig ist. Vorliegend allein massgebend ist, ob das damalige Fehlen der Signalisation adäquat kausal für das schädigende Ereignis war. Wenn der Beklagte argumentiert, Zimmermann hätte sich trotz richtiger Signalisation nicht anders verhalten, bestreitet er in unzulässiger Weise den natürlichen Kausalzusammenhang. An der Adäquanz fehlt es jedenfalls nicht, selbst wenn eine Höchsthöhe von 3,5 m hätte signalisiert werden müssen. Da das Fahrzeug, mit dem Zimmermann fuhr, eine Höhe von 3,48 m aufwies, wäre dieser nach allgemeiner Erfahrung zu erhöhter Vorsicht veranlasst worden, konnte er doch beim Fehlen des Signals mit einer für 4 m hohe Fahrzeuge freien Durchfahrt und daher mit viel mehr Raumreserve rechnen.
Zu Recht macht der Beklagte zwar geltend, dass Zimmermann wie schon früher ungehindert durchs Stadttor hätte fahren können, wenn er nicht innerhalb des Torbereichs ein Ausweichmanöver gemacht hätte. Dass dafür keine Notwendigkeit bestanden habe, ist indes eine unzulässige Behauptung, stellt der Appellationshof doch verbindlich fest, Zimmermann sei einer Fussgängerin oder einem andern Hindernis ausgewichen. Im übrigen steht fest, dass er nur 65 cm von der Mittelachse der Durchfahrt abwich, wobei er in den Torbogen stiess. Wer mit einer Höchsthöhe von 3,5 m, statt, wie er meint, mit mindestens 4 m, und deshalb auch mit einer geringeren Gewölbeöffnung rechnen muss, wird erfahrungsgemäss ein solches Manöver vermeiden. Es kann folglich auch keine Rede davon sein, dass dieses den Werkmangel als Unfallursache derart in den Hintergrund gedrängt hatte, dass er nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (BGE 103 II 246, BGE 91 II 210).
Der Beklagte haftet daher nach Art. 58 OR für den Schaden der Klägerin. Im Hauptantrag erweist sich seine Berufung somit als unbegründet.
4. Mit seinem Eventualbegehren verlangt der Beklagte die Herabsetzung seiner Ersatzpflicht auf einen Viertel des Schadens. Auch im Verhältnis mehrerer Kausalhaftungen gelte Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen habe, in der Regel zur Ermässigung der Ersatzpflicht führen. Als Herabsetzungsgründe im Sinne dieser Bestimmung nennt der Beklagte die Betriebsgefahr des Lastwagens und das Verschulden des Fahrers.
a) Die Vorinstanz verneint ein Verschulden Zimmermanns. Sie hält ihm zugute, dass er ohne Gefahr bis 60 cm von der Mitte habe abweichen können und dass die örtlichen Verhältnisse für den Benützer der Tordurchfahrt eine perspektivische Verzerrung zur Folge haben. Nach Ansicht der Parteien widerspricht dem, dass der Appellationshof bei der Behandlung der Widerklage Zimmermann das Ausweichmanöver zur Last legt. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, denn das Bundesgericht hat ohnehin aufgrund des festgestellten Sachverhalts die Verschuldensfrage selbst zu beantworten.
Das Fehlen eines die zulässige Höchsthöhe anzeigenden Signals enthebt den Fahrzeugführer nicht der Pflicht, die durch die Umstände gebotene Aufmerksamkeit und Vorsicht walten zu lassen (BGE 103 II 247). Weil Zimmermann in der Strassenmitte gefahrlos durchfahren konnte, kann ein Verschulden jedoch höchstens in seinem Ausweichmanöver erblickt werden. Dass dieses nicht unnötig war, sondern durch ein Hindernis bewirkt wurde, steht fest. Der Beklagte wirft Zimmermann vor, er hätte statt auszuweichen anhalten müssen. Ob dies möglich war, ist nicht festgestellt, aber auch nicht erheblich. Gemäss angefochtenem Urteil konnte er gefahrlos bis 60 cm von der Mittellinie abweichen; er rammte den Torbogen, weil er wenige Zentimeter darüber hinausgeriet. Konnte Zimmermann annehmen, das Tor erlaube Fahrzeugen bis 4 m Höhe die Durchfahrt, so durfte er für sein nur 3,48 m hohes Gefährt mit einem erweiterten seitlichen Spielraum rechnen. Massgebend zu dieser Fehleinschätzung trug die bauliche Besonderheit des Nordtors bei, dessen Scheitelhöhe zwischen Ein- und Ausfahrt um 24 cm abnimmt, was auch den seitlichen Freiraum beeinflusst. Unter solchen Umständen kann die Fahrweise von Zimmermann nicht beanstandet und diesem kein Verschulden zur Last gelegt werden.
b) Der Beklagte haftet aus Art. 58 OR ohne Verschulden. Die Vorinstanz nimmt denn auch nur im Zusammenhang mit der Widerklage ein Verschulden des Beklagten an, welches nicht als grob zu qualifizieren sei. Obschon sich dieser vor Bundesgericht dazu nicht äussert, ist diese Annahme zu überprüfen. Wenn es die zuständigen Organe während Jahren versäumt haben, die vorgeschriebene Signalisation anzubringen, so trifft den Beklagten tatsächlich ein gewisses Verschulden, das zu seiner Haftung als Werkeigentümer hinzutritt. Es handelte sich hier um einen konkreten, an sich erkennbaren Mangel, der mit geringem Aufwand zu beheben gewesen wäre. Insofern unterscheidet sich dieser Fall von jenen Fällen, bei denen der Werkeigentümer für einen Mangel einzustehen hat, von dessen Vorliegen er keine Kenntnis haben konnte.
5. Der Appellationshof anerkennt, dass vorliegend eine Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR mit einer Haftung des Motorfahrzeughalters nach Art. 58 SVG kollidiert. Ausgehend von Lehre und Rechtsprechung, namentlich zu Art. 60 Abs. 2 SVG, hält er fest, der einer Gefährdungshaftung unterstehende Geschädigte habe wegen der von ihm zu vertretenden Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selbst zu tragen, soweit nicht das vom andern Beteiligten zu vertretende Verschulden die einzige adäquate Schadensursache sei. Zugunsten der Klägerin nimmt die Vorinstanz jedoch an, die Betriebsgefahr des Lastwagens habe sich hier nicht in rechtserheblicher Weise auf den Schaden ausgewirkt, weshalb von einer Haftungsreduktion abzusehen sei.
a) Der Beklagte pflichtet dem im Grundsätzlichen bei, widerspricht dagegen der Schlussfolgerung der Vorinstanz. Er macht geltend, die wesentliche Unfallursache liege im Betrieb des Motorfahrzeugs, in der damit verbundenen kinetischen Energie. Dies kann nicht in Abrede gestellt werden. Das Schadensereignis und besonders auch das Ausmass des Schadens waren offensichtlich massgebend mitbestimmt durch die Betriebsrisiken des klägerischen Fahrzeugs, nämlich durch seine Geschwindigkeit, seine Masse und seine Dimensionen (BGE 105 II 213 f.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht I, 4. Auflage, S. 324; TERCIER, Les nouvelles dispositions de la LCR, Mémoires publiés par la faculté de droit de Genève, Nr. 49 (1975), S. 66). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von jenem, der dem Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 1962 in Sachen Einwohnergemeinde Liestal gegen Stutz (BGE 88 II 362) zugrunde lag (GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, Diss. Lausanne 1969, S. 142). Von diesem Entscheid abgesehen, finden sich in der Rechtsprechung zu Motorfahrzeugschäden infolge Werkmängeln kaum Hinweise auf die Betriebsgefahr, so auch nicht in BGE 103 II 240 ff. Häufig war die Frage gegenstandslos, weil es an den Voraussetzungen gemäss Art. 58 OR fehlte oder weil ausschliesslich Selbstverschulden gegeben war.
Im Falle der Kollision von Motorfahrzeugen mit Tieren folgen Lehre und Rechtsprechung den in BGE 85 II 246 E. 2 aufgestellten Grundsätzen. Weil dabei eine Gefährdungshaftung des Motorfahrzeughalters und eine gewöhnliche Kausalhaftung des Tierhalters zusammentreffen, hat - sofern auf keiner Seite ein Verschulden vorliegt - jener den grösseren Teil des Schadens zu tragen, weil er Dritte besonders gefährdet. Die Doktrin wendet dieses Prinzip auch auf andere Kollisionen von Gefährdungs- und gewöhnlicher Kausalhaftung an und lässt daher den Motorfahrzeughalter trotz Haftung des Werkeigentümers vorweg einen Teil seines Schadens selbst tragen, Abweichungen nach der Verschuldenslage vorbehalten (OFTINGER, a.a.O., S. 330; BREHM, Die Haftung des Werkeigentümers, SJK 1006a, S. 4; GIGER/SCHLEGEL, SVG, S. 204; GREC, a.a.O., S. 145). Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz von Art. 44 Abs. 1 OR, wonach Umstände, für die der Geschädigte einzustehen hat, seinen Ersatzanspruch mässigen; zu diesen kann eben auch die Betriebsgefahr gehören (BGE 85 II 520; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 109).
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil und der herrschenden Lehre ergibt sich somit, dass bei derartigen Haftungskollisionen die Betriebsgefahr zu berücksichtigen ist, soweit sie sich auf das Schadensereignis konkret ausgewirkt hat. Weil dies im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz bejaht werden muss, ist die Berufung des Beklagten in diesem Punkt begründet.
b) Bei der Kollision von Motorfahrzeug- und Tierhalterhaftung scheint es üblich zu sein, falls keinen Beteiligten ein Verschulden trifft, von einer Aufteilung des Schadens im Verhältnis von 2/3 zu 1/3 zu Lasten des Motorfahrzeughalters auszugehen (KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3. Auflage, S. 297). Was bei der Haftung für ein Tier gelten mag, ist jedoch nicht ohne weiteres auf diejenige für ein Werk übertragbar. Die Risiken, die dem Strassenverkehr aus der Tierhaltung erwachsen, sind lediglich sporadische, während die Gefahren mangelhaften Strassenunterhalts in der Regel länger, vorliegend über Jahre, bestehen und meist auch schwerere Schäden bewirken. Zu berücksichtigen gilt es anderseits die Natur des betreffenden Werkmangels. Bei der im vorliegenden Fall fehlenden Signalisation handelte es sich um einen Mangel, der für den gewöhnlichen Strassenverkehr bedeutungslos war und sich nur bei einem besonders hohen und zudem von der Mittelachse abweichenden Fahrzeug schädlich auswirken konnte. Er wiegt deshalb weniger schwer als ein Mangel, der zu häufigen Unfällen hätte führen können. Unter diesen Umständen ist es angemessen, den Werkmangel etwa gleich zu bewerten wie die Betriebsgefahr des Lastwagens. Wird das zusätzliche Verschulden des Werkeigentümers in Betracht gezogen, so rechtfertigt es sich, diesen mit zwei Dritteln des Schadens zu belasten.
Das führt zur Gutheissung der Hauptklage für Fr. 6'234.--, entsprechend zwei Dritteln des in der Höhe unbestrittenen Schadensbetrages von Fr. 9'350.--. Hinzu kommen 5% Verzugszins seit 21. Oktober 1977.
6. Während der Appellationshof bei der Hauptklage zutreffend vom Vorliegen einer Haftungskollision zwischen Werkeigentümer und Motorfahrzeughalter ausgeht, beurteilt er die Widerklage ausschliesslich nach Art. 58/59 SVG, ohne dieses Abweichen zu begründen. Weil der Entlastungsbeweis gemäss Art. 59 Abs. 1 SVG der Klägerin misslinge, aber doch ein Verschulden des Beklagten bewiesen sei, habe der Richter die Ersatzpflicht in Würdigung aller Umstände zu beurteilen. Dabei wird neben dem in der fehlenden Signalisation gesehenen Verschulden des Beklagten berücksichtigt, dass der Lenker Zimmermann durch den Rechtsschwenker infolge eines Ausweichmanövers belastet werde. Es ergab sich daraus eine hälftige Schadensteilung und damit Gutheissung der Widerklage für Fr. 1'016.-- nebst Zins.
Der Beklagte macht demgegenüber mit Recht geltend, dass die Grundsätze der Haftungskollision auch bei der Widerklage gelten müssen. Dies führt folgerichtig dazu, den Gebäudeschaden des Beklagten im gleichen Verhältnis wie bei der Hauptklage zu verteilen (BGE 85 II 247 /48). Der im Betrage unbestrittene Schaden von Fr. 2'032.15 müsste daher von der Klägerin nur zu einem Drittel statt nach dem angefochtenen Urteil zur Hälfte ersetzt werden. Die Berufung des Beklagten, der Ersatz im Umfang von drei Vierteln verlangt, erweist sich damit als unbegründet. Da die Klägerin ihrerseits das Urteil nicht angefochten hat, muss es diesbezüglich bei der vorinstanzlichen Entscheidung sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. Mai 1981 aufgehoben. Demgemäss werden in teilweiser Gutheissung von Haupt- und Widerklage der Beklagte zur Zahlung von Fr. 6'234.-- an die Klägerin und diese zur Zahlung von Fr. 1'016.-- an den Beklagten verpflichtet, je nebst 5% Zins seit 21. Oktober 1977. | de | Art. 47 cpv. 3 OG. Responsabilità del proprietario di un'opera e del detentore di un veicolo a motore. 1. Condizioni alle quali una domanda riconvenzionale che non raggiunge il valore litigioso stabilito dall'art. 46 OG può essere oggetto di un ricorso per riforma (consid. 1).
2. Il fatto che, in un caso in cui ciò sia prescritto, il passaggio sotto una porta non sia segnalizzato costituisce un difetto dell'opera (consid. 2). Rapporto di causalità adeguata fra l'assenza di tale segnalizzazione necessaria e il danno subito da un autocarro entrato in collisione con l'arco della porta (consid. 3). Colpa del conducente del veicolo e del proprietario dell'opera (consid. 4).
3. Collisione tra la responsabilità di un proprietario d'opera e quella di un detentore di un veicolo a motore. Considerazione del rischio inerente all'esercizio dell'autocarro. Ripartizione del danno (consid. 5 e 6). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,262 | 108 II 516 | 108 II 516
Sachverhalt ab Seite 517
A.- In der von Alfred R. gegen Willi S. für den Betrag von Fr. 92'215.80 angehobenen Betreibung Nr. 30 652 pfändete das Betreibungsamt Flawil am 30. November 1979 unter anderem folgende Vermögensstücke:
"10. Bankguthaben, Konto-Nr. 40.2.785-07/00, bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31.12.1978 Fr. 58'350.--
11. Bankguthaben, Konto-Nr. 146.132/00 (Sparheft), bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31.12.1978 Fr. 57'579.40."
Die Ehefrau des Schuldners, Berta S., sprach diese auf ihren Namen lautenden Guthaben (bei Ziffer 10 handelt es sich in Wirklichkeit um ein Bankdepot, das Aktien, Kassenobligationen und ein Sparheft enthält) zu Eigentum an.
B.- Am 23. Mai 1980 erhob Alfred R. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen Berta S. Widerspruchsklage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei in der Betreibung Nr. 30 652 des Betreibungsamtes Flawil (Pfändungsurkunde vom 30. November 1979/3. Januar 1980) gerichtlich zu erkennen, dass die gepfändeten Bankguthaben
- Konto Nr. 40.2.785-07/00 bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 58'350.--, bis zum Wertbetrage von Fr. 22'000.--
und
- Konto Nr. 146.132/00 (Sparheft) bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 57'579.20, bis zum Wertbetrag von Fr. 18'000.--,
Ziffer 10 und 11 der Pfändungsurkunde, nicht der Beklagten gehören und das Betreibungsverfahren bezüglich der genannten Wertbeträge ohne Rücksicht auf den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch seinen Fortgang nehmen kann."
Der Kläger machte in erster Linie geltend, die betreffenden Vermögenswerte stünden im Eigentum des Schuldners. Für den Fall, dass das Gericht diese Ansicht nicht teilen würde, brachte er vor, sie seien grösstenteils aus unentgeltlichen Zuwendungen des Schuldners gebildet worden, die gestützt auf Art. 285 ff. SchKG angefochten würden.
Mit Urteil vom 23. Juli 1981 wurde die Klage im Teilbetrag von Fr. 38.-- (Ziffer 10 der Pfändungsurkunde) und von Fr. 4'000.-- (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) gutgeheissen.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Klägers schützte das Kantonsgericht St. Gallen die Klage mit Urteil vom 14. Mai 1982 im Teilbetrag von Fr. 7'778.35 bzw. Fr. 18'000.--. Im übrigen wies es die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, soweit sie nicht vor erster Instanz geschützt wurde.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Mit Anschlussberufung verlangt er sodann die vollumfängliche Gutheissung der Klage.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Anschlussberufung.
Das Bundesgericht weist Berufung und Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat vorerst die Frage des Eigentums an den gepfändeten Vermögenswerten geprüft. Sie ist dabei zum Ergebnis gelangt, diese stünden der Beklagten zu. Soweit es sich um Inhaberpapiere handelt, hat sie einen Eigentumsübergang auf deren Ehemann Willi S. aufgrund von Art. 201 Abs. 3 ZGB verneint mit der Begründung, durch die Einlage in das auf den Namen der Beklagten lautende Bankdepot seien die Titel genügend individualisiert worden. Der Kläger macht mit der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz habe damit bundesrechtliche Beweisvorschriften, nämlich Art. 8 und 196 Abs. 1 ZGB, verletzt und darüber hinaus gegen Art. 195 Abs. 1 und 201 Abs. 3 ZGB verstossen. Wollte man aber das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten als bewiesen betrachten, so gehörten Willi S. nach Art. 201 Abs. 1 ZGB jedenfalls die Erträgnisse dieser Werte.
Soweit sich diese Kritik auch gegen das Bankkonto der Beklagten bei der Glarner Kantonalbank (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) richtet, kann auf die Anschlussberufung zum vornherein nicht eingetreten werden. Der Kläger hat mit der Klage nur verlangt, dass dieses Konto bis zum Betrag von Fr. 18'000.-- in die Pfändung einzubeziehen sei. In diesem Umfang hat die Vorinstanz die Klage aber auch gutgeheissen, so dass der Kläger diesbezüglich durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist. Zu prüfen sind daher nur die Eigentumsverhältnisse an den im Depot bei der St. Gallischen Kantonalbank liegenden Vermögensstücken.
2. Dieses Depot umfasst ein auf den Namen der Beklagten lautendes Sparheft, Kassenobligationen sowie Namen- und Inhaberaktien. Gemäss Art. 196 Abs. 1 ZGB hat die Beklagte zu beweisen, dass diese Vermögenswerte Frauengut darstellen.
a) Dieser Beweis ist ohne weiteres erbracht, soweit es sich um die Namenaktien handelt. Diese können keinen andern Eigentümer haben als denjenigen, der durch das Indossament ausgewiesen ist (vgl. Art. 684 Abs. 2 OR). Da die Aktien auf den Namen der Beklagten lauten, können sie daher nur ihr gehören. An den Eigentumsverhältnissen würde sich auch dann nichts ändern, wenn sie aus Mitteln des Ehemannes erworben worden wären. Dieser hätte alsdann zwar eine entsprechende Ersatzforderung gegen die Beklagte. Eine solche ist jedoch nicht gepfändet und bildet nicht Gegenstand des vorliegenen Widerspruchsprozesses.
b) Entsprechend verhält es sich mit dem auf den Namen der Beklagten lautenden und in deren Besitz befindlichen Sparheft. Gläubiger der durch dieses Sparheft ausgewiesenen Forderung gegen die St. Gallische Kantonalbank kann nur die Beklagte sein, auch wenn es teilweise aus Mitteln ihres Ehemannes gespiesen worden sein sollte (EGGER, N. 11 zu Art. 195 ZGB; LEMP, N. 44 zu Art. 195 ZGB; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 52 N. 214). Wie das Sparguthaben güterrechtlich zu behandeln ist, ist für die Frage, ob es in der Betreibung gegen den Ehemann der Beklagten verwertet werden darf, ohne Belang.
c) Hinsichtlich der Inhaberaktien und der Kassenobligationen hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 201 Abs. 3 ZGB zu Recht verneint. Damit ist jedoch, wie der Kläger zutreffend geltend macht, das Eigentum der Beklagten an diesen Titeln noch nicht bewiesen. Anderseits kann sich die Beklagte, in deren Depot die Titel liegen, nicht als Besitzerin auf die Eigentumsvermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen. Diese Vermutung hat im Streit um das Eigentum am ehelichen Vermögen grundsätzlich hinter diejenige des Art. 196 Abs. 1 ZGB zurückzutreten (LEMP, N. 6 zu Art. 196 ZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 196 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 64 N. 260). Man kann sich freilich fragen, ob dies bei einem nicht gemeinsamen Bankdepot wirklich gerechtfertigt ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beklagte den ihr nach Art. 196 Abs. 1 ZGB obliegenden Beweis erbracht hat.
Aus den Akten, auf die sich die Vorinstanz abstützt, ergibt sich, dass der Beklagten aus Erbschaft 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt und 7 Inhaberaktien Schweizerische Kreditanstalt zugegangen sind. Aus dem Verkaufserlös von drei Aktien Schweizerische Kreditanstalt erwarb sie im Jahre 1968 eine Kassenobligation der St. Gallischen Kantonalbank. Die 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt wurden im Jahre 1976 in 24 Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt umgetauscht. Die übrigen Kassenobligationen wie auch der Erwerb weiterer Aktien der Schweizerischen Kreditanstalt aus Kapitalerhöhung wurden durch Mittel finanziert, welche dem Sparheft der Beklagten bei der St. Gallischen Kantonalbank in Form von Kapitalerträgnissen zugeflossen waren. Sollte das für vier Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt nicht zutreffen, da die Akten darüber keinen eindeutigen Aufschluss zu geben vermögen, so wären die Bezugsrechte zugunsten der Beklagten zusammen mit dem Indossament eine hinreichende Grundlage für eine Zuordnung der Aktien an diese. Auf jeden Fall steht fest, dass die Erträgnisse aus dem bei der St. Gallischen Kantonalbank verwahrten Vermögen in den Jahren 1972 bis 1979 einen Betrag von Fr. 22'090.65 ausmachten und dass dieser Betrag für sich allein schon weitgehend ausreichte, um die Anschaffung der neben der Kassenobligation des Jahres 1968 neu erworbenen Werttitel zu finanzieren.
d) Der Kläger macht freilich geltend, die Erträgnisse der Wertschriften und der Sparhefte seien nach Art. 201 Abs. 1 ZGB in das Eigentum des Ehemanns der Beklagten gefallen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, diese Erträgnisse seien der Beklagten von ihrem Ehemann geschenkt worden. Eine Schenkung hätte nur durch schriftliche Abtretungserklärung erfolgen können.
Es ist richtig, dass die Erträgnisse von eingebrachtem Frauengut gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB grundsätzlich dem nutzungsberechtigten Ehemann zufallen. Indessen wurden die Vermögenserträgnisse der Beklagten schon dadurch deren Eigentum, dass sie dem auf ihren Namen lautenden Sparheft bei der St. Gallischen Kantonalbank gutgeschrieben wurden, selbst wenn dies zu Unrecht geschehen sein sollte. Wie bereits ausgeführt worden ist, steht die durch das Sparheft ausgewiesene Forderung der Beklagten zu. Sie kann unmöglich für einzelne Teilbeträge einen andern Gläubiger haben. Ob Willi S. allenfalls Ersatzforderungen gegen die Beklagte hat oder gar selbständige Ansprüche gegen die St. Gallische Kantonalbank, weil diese ihm die Erträgnisse nicht abgeliefert hat, ist für das vorliegende Widerspruchsverfahren unerheblich. In diesem Verfahren ist nur zu prüfen, ob die im gepfändeten Bankdepot liegenden Werte dem Schuldner zustehen oder nicht.
Im übrigen verstösst die Annahme der Vorinstanz, Willi S. habe auf sein Nutzungsrecht am eingebrachten Gut der Beklagten verzichtet, nicht gegen Bundesrecht. Ein solcher Verzicht ist durchaus möglich (BGE 62 II 198; LEMP, N. 3 zu Art. 201 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376), wenigstens insoweit, als nicht das Nutzungsrecht als solches, sondern nur einzelne Erträgnisse des eingebrachten Frauenguts in Frage stehen (BGE 74 II 74). Eine schenkungsweise Forderungsabtretung ist hiefür nicht unbedingt erforderlich. Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine Schenkung nicht nur durch Sachübergabe oder Forderungszession vollzogen werden (was auch kaum die Meinung von CAVIN, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 187, sein dürfte), sondern auch durch andere Verfügungen (VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 269). Aus der Tatsache, dass der Beklagten entgegen der gesetzlichen Regel die Verwaltung über ihr eingebrachtes Gut bzw. einen Teil davon überlassen worden ist, darf nun ohne Bedenken geschlossen werden, es habe dem Willen beider Ehegatten entsprochen, dass die Nutzung dieses Vermögens ihr zukomme (so implizite wohl BGE 74 II 74; vgl. auch KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376). Nachdem die Vermögenserträgnisse seit Jahren dem Sparguthaben der Beklagten gutgeschrieben worden sind, ist übrigens auch nicht ersichtlich, was für Rechte dieser von ihrem Ehemann hätten abgetreten werden können. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen, die Erträgnisse des der Beklagten zu eigener Verwaltung überlassenen eingebrachten Frauengutes seien ihr schenkungsweise überlassen worden. Damit ist gleichzeitig der Nachweis erbracht, dass die aus diesen Erträgnissen erworbenen Wertschriften Eigentum der Beklagten darstellen. Die Bestreitung der Eigentumsansprache der Beklagten erweist sich somit vollumfänglich als unbegründet, weshalb die Anschlussberufung diesbezüglich abzuweisen ist.
3. Für den Fall, dass das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten bejaht werden sollte, macht der Kläger geltend, die Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte seien im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG bejaht und die in den letzten sechs Monaten vor dem Pfändungsvollzug vom 30. November 1979 getätigten Schenkungen als anfechtbar erklärt. Es handelt sich dabei um Beträge von Fr. 38.-- (Pfändungsposition Nr. 10) und Fr. 4'000.-- (Pfändungsposition Nr. 11). Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Anfechtungsfrist von sechs Monaten nicht auf die letzte Pfändung vom 30. November 1979, sondern auf die vorangehende vom 18. November 1977 abstellen müssen. Richtigerweise unterlägen sämtliche Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte vom 18. Mai 1977 an der Schenkungsanfechtung.
Die Vorinstanz hat die in Frage kommenden Zuwendungen indessen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 288 SchKG berücksichtigt, so dass der Kläger diesbezüglich gar nicht beschwert ist. Im übrigen hat sie zu Recht angenommen, mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG anfechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, könne nur diejenige in der laufenden Betreibung gemeint sein (bzw. diejenige, die zur Ausstellung des den Gläubiger zur Anfechtungsklage legitimierenden Verlustscheins geführt hat). Würde man anders entscheiden, erhielte die Schenkungspauliana eine vom Gesetzgeber, der in Art. 286 SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung spricht, nicht gewollte Ausdehnung. Dass die Frist im Konkurs von einer der Konkurseröffnung vorausgehenden ungenügenden Pfändung an zu berechnen ist (so JAEGER, N. 5 zu Art. 286 SchKG), ist darauf zurückzuführen, dass der Pfändungsgläubiger mit der Konkurseröffnung die Befugnis verliert, seine Betreibung zu Ende zu führen und seinen Anfechtungsanspruch selbständig geltend zu machen. Im vorliegenden Fall hatten aber die früheren Pfändungsgläubiger diese Möglichkeit, sofern sie mit ihren Betreibungen überhaupt zu Verlust kamen. Wenn sie dies unterliessen, besteht keinerlei Anlass, dem späteren Gläubiger zu ermöglichen, an ihrer Stelle das Anfechtungsrecht auszuüben. | de | Eingebrachtes Gut der Ehefrau (Art. 196, 201 ZGB). Überlässt ein Mann seiner Ehefrau während Jahren die Verwaltung des von dieser eingebrachten Gutes, so ist anzunehmen, er habe insoweit auf sein Nutzungsrecht verzichten und die während dieser Zeit angefallenen Erträgnisse des eingebrachten Gutes der Frau zuwenden wollen (E. 2).
Anfechtungsklage nach Art. 286 SchKG.
Mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG aufechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, ist grundsätzlich diejenige in der laufenden Betreibung gemeint (E. 3). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 517
A.- In der von Alfred R. gegen Willi S. für den Betrag von Fr. 92'215.80 angehobenen Betreibung Nr. 30 652 pfändete das Betreibungsamt Flawil am 30. November 1979 unter anderem folgende Vermögensstücke:
"10. Bankguthaben, Konto-Nr. 40.2.785-07/00, bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31.12.1978 Fr. 58'350.--
11. Bankguthaben, Konto-Nr. 146.132/00 (Sparheft), bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31.12.1978 Fr. 57'579.40."
Die Ehefrau des Schuldners, Berta S., sprach diese auf ihren Namen lautenden Guthaben (bei Ziffer 10 handelt es sich in Wirklichkeit um ein Bankdepot, das Aktien, Kassenobligationen und ein Sparheft enthält) zu Eigentum an.
B.- Am 23. Mai 1980 erhob Alfred R. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen Berta S. Widerspruchsklage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei in der Betreibung Nr. 30 652 des Betreibungsamtes Flawil (Pfändungsurkunde vom 30. November 1979/3. Januar 1980) gerichtlich zu erkennen, dass die gepfändeten Bankguthaben
- Konto Nr. 40.2.785-07/00 bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 58'350.--, bis zum Wertbetrage von Fr. 22'000.--
und
- Konto Nr. 146.132/00 (Sparheft) bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 57'579.20, bis zum Wertbetrag von Fr. 18'000.--,
Ziffer 10 und 11 der Pfändungsurkunde, nicht der Beklagten gehören und das Betreibungsverfahren bezüglich der genannten Wertbeträge ohne Rücksicht auf den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch seinen Fortgang nehmen kann."
Der Kläger machte in erster Linie geltend, die betreffenden Vermögenswerte stünden im Eigentum des Schuldners. Für den Fall, dass das Gericht diese Ansicht nicht teilen würde, brachte er vor, sie seien grösstenteils aus unentgeltlichen Zuwendungen des Schuldners gebildet worden, die gestützt auf Art. 285 ff. SchKG angefochten würden.
Mit Urteil vom 23. Juli 1981 wurde die Klage im Teilbetrag von Fr. 38.-- (Ziffer 10 der Pfändungsurkunde) und von Fr. 4'000.-- (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) gutgeheissen.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Klägers schützte das Kantonsgericht St. Gallen die Klage mit Urteil vom 14. Mai 1982 im Teilbetrag von Fr. 7'778.35 bzw. Fr. 18'000.--. Im übrigen wies es die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, soweit sie nicht vor erster Instanz geschützt wurde.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Mit Anschlussberufung verlangt er sodann die vollumfängliche Gutheissung der Klage.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Anschlussberufung.
Das Bundesgericht weist Berufung und Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat vorerst die Frage des Eigentums an den gepfändeten Vermögenswerten geprüft. Sie ist dabei zum Ergebnis gelangt, diese stünden der Beklagten zu. Soweit es sich um Inhaberpapiere handelt, hat sie einen Eigentumsübergang auf deren Ehemann Willi S. aufgrund von Art. 201 Abs. 3 ZGB verneint mit der Begründung, durch die Einlage in das auf den Namen der Beklagten lautende Bankdepot seien die Titel genügend individualisiert worden. Der Kläger macht mit der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz habe damit bundesrechtliche Beweisvorschriften, nämlich Art. 8 und 196 Abs. 1 ZGB, verletzt und darüber hinaus gegen Art. 195 Abs. 1 und 201 Abs. 3 ZGB verstossen. Wollte man aber das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten als bewiesen betrachten, so gehörten Willi S. nach Art. 201 Abs. 1 ZGB jedenfalls die Erträgnisse dieser Werte.
Soweit sich diese Kritik auch gegen das Bankkonto der Beklagten bei der Glarner Kantonalbank (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) richtet, kann auf die Anschlussberufung zum vornherein nicht eingetreten werden. Der Kläger hat mit der Klage nur verlangt, dass dieses Konto bis zum Betrag von Fr. 18'000.-- in die Pfändung einzubeziehen sei. In diesem Umfang hat die Vorinstanz die Klage aber auch gutgeheissen, so dass der Kläger diesbezüglich durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist. Zu prüfen sind daher nur die Eigentumsverhältnisse an den im Depot bei der St. Gallischen Kantonalbank liegenden Vermögensstücken.
2. Dieses Depot umfasst ein auf den Namen der Beklagten lautendes Sparheft, Kassenobligationen sowie Namen- und Inhaberaktien. Gemäss Art. 196 Abs. 1 ZGB hat die Beklagte zu beweisen, dass diese Vermögenswerte Frauengut darstellen.
a) Dieser Beweis ist ohne weiteres erbracht, soweit es sich um die Namenaktien handelt. Diese können keinen andern Eigentümer haben als denjenigen, der durch das Indossament ausgewiesen ist (vgl. Art. 684 Abs. 2 OR). Da die Aktien auf den Namen der Beklagten lauten, können sie daher nur ihr gehören. An den Eigentumsverhältnissen würde sich auch dann nichts ändern, wenn sie aus Mitteln des Ehemannes erworben worden wären. Dieser hätte alsdann zwar eine entsprechende Ersatzforderung gegen die Beklagte. Eine solche ist jedoch nicht gepfändet und bildet nicht Gegenstand des vorliegenen Widerspruchsprozesses.
b) Entsprechend verhält es sich mit dem auf den Namen der Beklagten lautenden und in deren Besitz befindlichen Sparheft. Gläubiger der durch dieses Sparheft ausgewiesenen Forderung gegen die St. Gallische Kantonalbank kann nur die Beklagte sein, auch wenn es teilweise aus Mitteln ihres Ehemannes gespiesen worden sein sollte (EGGER, N. 11 zu Art. 195 ZGB; LEMP, N. 44 zu Art. 195 ZGB; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 52 N. 214). Wie das Sparguthaben güterrechtlich zu behandeln ist, ist für die Frage, ob es in der Betreibung gegen den Ehemann der Beklagten verwertet werden darf, ohne Belang.
c) Hinsichtlich der Inhaberaktien und der Kassenobligationen hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 201 Abs. 3 ZGB zu Recht verneint. Damit ist jedoch, wie der Kläger zutreffend geltend macht, das Eigentum der Beklagten an diesen Titeln noch nicht bewiesen. Anderseits kann sich die Beklagte, in deren Depot die Titel liegen, nicht als Besitzerin auf die Eigentumsvermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen. Diese Vermutung hat im Streit um das Eigentum am ehelichen Vermögen grundsätzlich hinter diejenige des Art. 196 Abs. 1 ZGB zurückzutreten (LEMP, N. 6 zu Art. 196 ZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 196 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 64 N. 260). Man kann sich freilich fragen, ob dies bei einem nicht gemeinsamen Bankdepot wirklich gerechtfertigt ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beklagte den ihr nach Art. 196 Abs. 1 ZGB obliegenden Beweis erbracht hat.
Aus den Akten, auf die sich die Vorinstanz abstützt, ergibt sich, dass der Beklagten aus Erbschaft 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt und 7 Inhaberaktien Schweizerische Kreditanstalt zugegangen sind. Aus dem Verkaufserlös von drei Aktien Schweizerische Kreditanstalt erwarb sie im Jahre 1968 eine Kassenobligation der St. Gallischen Kantonalbank. Die 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt wurden im Jahre 1976 in 24 Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt umgetauscht. Die übrigen Kassenobligationen wie auch der Erwerb weiterer Aktien der Schweizerischen Kreditanstalt aus Kapitalerhöhung wurden durch Mittel finanziert, welche dem Sparheft der Beklagten bei der St. Gallischen Kantonalbank in Form von Kapitalerträgnissen zugeflossen waren. Sollte das für vier Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt nicht zutreffen, da die Akten darüber keinen eindeutigen Aufschluss zu geben vermögen, so wären die Bezugsrechte zugunsten der Beklagten zusammen mit dem Indossament eine hinreichende Grundlage für eine Zuordnung der Aktien an diese. Auf jeden Fall steht fest, dass die Erträgnisse aus dem bei der St. Gallischen Kantonalbank verwahrten Vermögen in den Jahren 1972 bis 1979 einen Betrag von Fr. 22'090.65 ausmachten und dass dieser Betrag für sich allein schon weitgehend ausreichte, um die Anschaffung der neben der Kassenobligation des Jahres 1968 neu erworbenen Werttitel zu finanzieren.
d) Der Kläger macht freilich geltend, die Erträgnisse der Wertschriften und der Sparhefte seien nach Art. 201 Abs. 1 ZGB in das Eigentum des Ehemanns der Beklagten gefallen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, diese Erträgnisse seien der Beklagten von ihrem Ehemann geschenkt worden. Eine Schenkung hätte nur durch schriftliche Abtretungserklärung erfolgen können.
Es ist richtig, dass die Erträgnisse von eingebrachtem Frauengut gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB grundsätzlich dem nutzungsberechtigten Ehemann zufallen. Indessen wurden die Vermögenserträgnisse der Beklagten schon dadurch deren Eigentum, dass sie dem auf ihren Namen lautenden Sparheft bei der St. Gallischen Kantonalbank gutgeschrieben wurden, selbst wenn dies zu Unrecht geschehen sein sollte. Wie bereits ausgeführt worden ist, steht die durch das Sparheft ausgewiesene Forderung der Beklagten zu. Sie kann unmöglich für einzelne Teilbeträge einen andern Gläubiger haben. Ob Willi S. allenfalls Ersatzforderungen gegen die Beklagte hat oder gar selbständige Ansprüche gegen die St. Gallische Kantonalbank, weil diese ihm die Erträgnisse nicht abgeliefert hat, ist für das vorliegende Widerspruchsverfahren unerheblich. In diesem Verfahren ist nur zu prüfen, ob die im gepfändeten Bankdepot liegenden Werte dem Schuldner zustehen oder nicht.
Im übrigen verstösst die Annahme der Vorinstanz, Willi S. habe auf sein Nutzungsrecht am eingebrachten Gut der Beklagten verzichtet, nicht gegen Bundesrecht. Ein solcher Verzicht ist durchaus möglich (BGE 62 II 198; LEMP, N. 3 zu Art. 201 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376), wenigstens insoweit, als nicht das Nutzungsrecht als solches, sondern nur einzelne Erträgnisse des eingebrachten Frauenguts in Frage stehen (BGE 74 II 74). Eine schenkungsweise Forderungsabtretung ist hiefür nicht unbedingt erforderlich. Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine Schenkung nicht nur durch Sachübergabe oder Forderungszession vollzogen werden (was auch kaum die Meinung von CAVIN, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 187, sein dürfte), sondern auch durch andere Verfügungen (VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 269). Aus der Tatsache, dass der Beklagten entgegen der gesetzlichen Regel die Verwaltung über ihr eingebrachtes Gut bzw. einen Teil davon überlassen worden ist, darf nun ohne Bedenken geschlossen werden, es habe dem Willen beider Ehegatten entsprochen, dass die Nutzung dieses Vermögens ihr zukomme (so implizite wohl BGE 74 II 74; vgl. auch KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376). Nachdem die Vermögenserträgnisse seit Jahren dem Sparguthaben der Beklagten gutgeschrieben worden sind, ist übrigens auch nicht ersichtlich, was für Rechte dieser von ihrem Ehemann hätten abgetreten werden können. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen, die Erträgnisse des der Beklagten zu eigener Verwaltung überlassenen eingebrachten Frauengutes seien ihr schenkungsweise überlassen worden. Damit ist gleichzeitig der Nachweis erbracht, dass die aus diesen Erträgnissen erworbenen Wertschriften Eigentum der Beklagten darstellen. Die Bestreitung der Eigentumsansprache der Beklagten erweist sich somit vollumfänglich als unbegründet, weshalb die Anschlussberufung diesbezüglich abzuweisen ist.
3. Für den Fall, dass das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten bejaht werden sollte, macht der Kläger geltend, die Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte seien im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG bejaht und die in den letzten sechs Monaten vor dem Pfändungsvollzug vom 30. November 1979 getätigten Schenkungen als anfechtbar erklärt. Es handelt sich dabei um Beträge von Fr. 38.-- (Pfändungsposition Nr. 10) und Fr. 4'000.-- (Pfändungsposition Nr. 11). Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Anfechtungsfrist von sechs Monaten nicht auf die letzte Pfändung vom 30. November 1979, sondern auf die vorangehende vom 18. November 1977 abstellen müssen. Richtigerweise unterlägen sämtliche Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte vom 18. Mai 1977 an der Schenkungsanfechtung.
Die Vorinstanz hat die in Frage kommenden Zuwendungen indessen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 288 SchKG berücksichtigt, so dass der Kläger diesbezüglich gar nicht beschwert ist. Im übrigen hat sie zu Recht angenommen, mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG anfechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, könne nur diejenige in der laufenden Betreibung gemeint sein (bzw. diejenige, die zur Ausstellung des den Gläubiger zur Anfechtungsklage legitimierenden Verlustscheins geführt hat). Würde man anders entscheiden, erhielte die Schenkungspauliana eine vom Gesetzgeber, der in Art. 286 SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung spricht, nicht gewollte Ausdehnung. Dass die Frist im Konkurs von einer der Konkurseröffnung vorausgehenden ungenügenden Pfändung an zu berechnen ist (so JAEGER, N. 5 zu Art. 286 SchKG), ist darauf zurückzuführen, dass der Pfändungsgläubiger mit der Konkurseröffnung die Befugnis verliert, seine Betreibung zu Ende zu führen und seinen Anfechtungsanspruch selbständig geltend zu machen. Im vorliegenden Fall hatten aber die früheren Pfändungsgläubiger diese Möglichkeit, sofern sie mit ihren Betreibungen überhaupt zu Verlust kamen. Wenn sie dies unterliessen, besteht keinerlei Anlass, dem späteren Gläubiger zu ermöglichen, an ihrer Stelle das Anfechtungsrecht auszuüben. | de | Apports de la femme mariée (art. 196, 201 CC). Lorsqu'un mari laisse sa femme administrer, durant plusieurs années, ses propres apports à elle, on doit admettre qu'il a, dans cette mesure, renoncé à son droit de jouissance et entendu faire bénéficier sa femme des revenus de ses apports échus pendant cette période (consid. 2).
Action révocatoire selon l'art. 286 LP.
La saisie déterminante pour le calcul du délai dans les limites duquel les actes visés à l'art. 286 al. 1 LP sont considérés comme nuls est, en principe, celle de la poursuite en cours (consid. 3). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,264 | 108 II 516 | 108 II 516
Sachverhalt ab Seite 517
A.- In der von Alfred R. gegen Willi S. für den Betrag von Fr. 92'215.80 angehobenen Betreibung Nr. 30 652 pfändete das Betreibungsamt Flawil am 30. November 1979 unter anderem folgende Vermögensstücke:
"10. Bankguthaben, Konto-Nr. 40.2.785-07/00, bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31.12.1978 Fr. 58'350.--
11. Bankguthaben, Konto-Nr. 146.132/00 (Sparheft), bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31.12.1978 Fr. 57'579.40."
Die Ehefrau des Schuldners, Berta S., sprach diese auf ihren Namen lautenden Guthaben (bei Ziffer 10 handelt es sich in Wirklichkeit um ein Bankdepot, das Aktien, Kassenobligationen und ein Sparheft enthält) zu Eigentum an.
B.- Am 23. Mai 1980 erhob Alfred R. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen Berta S. Widerspruchsklage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei in der Betreibung Nr. 30 652 des Betreibungsamtes Flawil (Pfändungsurkunde vom 30. November 1979/3. Januar 1980) gerichtlich zu erkennen, dass die gepfändeten Bankguthaben
- Konto Nr. 40.2.785-07/00 bei der St. Gallischen Kantonalbank in Degersheim, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 58'350.--, bis zum Wertbetrage von Fr. 22'000.--
und
- Konto Nr. 146.132/00 (Sparheft) bei der Glarner Kantonalbank, Agentur Niederurnen, Stand per 31. Dezember 1978 Fr. 57'579.20, bis zum Wertbetrag von Fr. 18'000.--,
Ziffer 10 und 11 der Pfändungsurkunde, nicht der Beklagten gehören und das Betreibungsverfahren bezüglich der genannten Wertbeträge ohne Rücksicht auf den von der Beklagten geltend gemachten Anspruch seinen Fortgang nehmen kann."
Der Kläger machte in erster Linie geltend, die betreffenden Vermögenswerte stünden im Eigentum des Schuldners. Für den Fall, dass das Gericht diese Ansicht nicht teilen würde, brachte er vor, sie seien grösstenteils aus unentgeltlichen Zuwendungen des Schuldners gebildet worden, die gestützt auf Art. 285 ff. SchKG angefochten würden.
Mit Urteil vom 23. Juli 1981 wurde die Klage im Teilbetrag von Fr. 38.-- (Ziffer 10 der Pfändungsurkunde) und von Fr. 4'000.-- (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) gutgeheissen.
In teilweiser Gutheissung einer Berufung des Klägers schützte das Kantonsgericht St. Gallen die Klage mit Urteil vom 14. Mai 1982 im Teilbetrag von Fr. 7'778.35 bzw. Fr. 18'000.--. Im übrigen wies es die Klage ab.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, soweit sie nicht vor erster Instanz geschützt wurde.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung. Mit Anschlussberufung verlangt er sodann die vollumfängliche Gutheissung der Klage.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Anschlussberufung.
Das Bundesgericht weist Berufung und Anschlussberufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat vorerst die Frage des Eigentums an den gepfändeten Vermögenswerten geprüft. Sie ist dabei zum Ergebnis gelangt, diese stünden der Beklagten zu. Soweit es sich um Inhaberpapiere handelt, hat sie einen Eigentumsübergang auf deren Ehemann Willi S. aufgrund von Art. 201 Abs. 3 ZGB verneint mit der Begründung, durch die Einlage in das auf den Namen der Beklagten lautende Bankdepot seien die Titel genügend individualisiert worden. Der Kläger macht mit der Anschlussberufung geltend, die Vorinstanz habe damit bundesrechtliche Beweisvorschriften, nämlich Art. 8 und 196 Abs. 1 ZGB, verletzt und darüber hinaus gegen Art. 195 Abs. 1 und 201 Abs. 3 ZGB verstossen. Wollte man aber das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten als bewiesen betrachten, so gehörten Willi S. nach Art. 201 Abs. 1 ZGB jedenfalls die Erträgnisse dieser Werte.
Soweit sich diese Kritik auch gegen das Bankkonto der Beklagten bei der Glarner Kantonalbank (Ziffer 11 der Pfändungsurkunde) richtet, kann auf die Anschlussberufung zum vornherein nicht eingetreten werden. Der Kläger hat mit der Klage nur verlangt, dass dieses Konto bis zum Betrag von Fr. 18'000.-- in die Pfändung einzubeziehen sei. In diesem Umfang hat die Vorinstanz die Klage aber auch gutgeheissen, so dass der Kläger diesbezüglich durch das angefochtene Urteil nicht beschwert ist. Zu prüfen sind daher nur die Eigentumsverhältnisse an den im Depot bei der St. Gallischen Kantonalbank liegenden Vermögensstücken.
2. Dieses Depot umfasst ein auf den Namen der Beklagten lautendes Sparheft, Kassenobligationen sowie Namen- und Inhaberaktien. Gemäss Art. 196 Abs. 1 ZGB hat die Beklagte zu beweisen, dass diese Vermögenswerte Frauengut darstellen.
a) Dieser Beweis ist ohne weiteres erbracht, soweit es sich um die Namenaktien handelt. Diese können keinen andern Eigentümer haben als denjenigen, der durch das Indossament ausgewiesen ist (vgl. Art. 684 Abs. 2 OR). Da die Aktien auf den Namen der Beklagten lauten, können sie daher nur ihr gehören. An den Eigentumsverhältnissen würde sich auch dann nichts ändern, wenn sie aus Mitteln des Ehemannes erworben worden wären. Dieser hätte alsdann zwar eine entsprechende Ersatzforderung gegen die Beklagte. Eine solche ist jedoch nicht gepfändet und bildet nicht Gegenstand des vorliegenen Widerspruchsprozesses.
b) Entsprechend verhält es sich mit dem auf den Namen der Beklagten lautenden und in deren Besitz befindlichen Sparheft. Gläubiger der durch dieses Sparheft ausgewiesenen Forderung gegen die St. Gallische Kantonalbank kann nur die Beklagte sein, auch wenn es teilweise aus Mitteln ihres Ehemannes gespiesen worden sein sollte (EGGER, N. 11 zu Art. 195 ZGB; LEMP, N. 44 zu Art. 195 ZGB; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, S. 52 N. 214). Wie das Sparguthaben güterrechtlich zu behandeln ist, ist für die Frage, ob es in der Betreibung gegen den Ehemann der Beklagten verwertet werden darf, ohne Belang.
c) Hinsichtlich der Inhaberaktien und der Kassenobligationen hat die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 201 Abs. 3 ZGB zu Recht verneint. Damit ist jedoch, wie der Kläger zutreffend geltend macht, das Eigentum der Beklagten an diesen Titeln noch nicht bewiesen. Anderseits kann sich die Beklagte, in deren Depot die Titel liegen, nicht als Besitzerin auf die Eigentumsvermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen. Diese Vermutung hat im Streit um das Eigentum am ehelichen Vermögen grundsätzlich hinter diejenige des Art. 196 Abs. 1 ZGB zurückzutreten (LEMP, N. 6 zu Art. 196 ZGB; EGGER, N. 5 zu Art. 196 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 64 N. 260). Man kann sich freilich fragen, ob dies bei einem nicht gemeinsamen Bankdepot wirklich gerechtfertigt ist. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Beklagte den ihr nach Art. 196 Abs. 1 ZGB obliegenden Beweis erbracht hat.
Aus den Akten, auf die sich die Vorinstanz abstützt, ergibt sich, dass der Beklagten aus Erbschaft 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt und 7 Inhaberaktien Schweizerische Kreditanstalt zugegangen sind. Aus dem Verkaufserlös von drei Aktien Schweizerische Kreditanstalt erwarb sie im Jahre 1968 eine Kassenobligation der St. Gallischen Kantonalbank. Die 8 Aktien Schweizerische Bodenkreditanstalt wurden im Jahre 1976 in 24 Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt umgetauscht. Die übrigen Kassenobligationen wie auch der Erwerb weiterer Aktien der Schweizerischen Kreditanstalt aus Kapitalerhöhung wurden durch Mittel finanziert, welche dem Sparheft der Beklagten bei der St. Gallischen Kantonalbank in Form von Kapitalerträgnissen zugeflossen waren. Sollte das für vier Namenaktien Schweizerische Kreditanstalt nicht zutreffen, da die Akten darüber keinen eindeutigen Aufschluss zu geben vermögen, so wären die Bezugsrechte zugunsten der Beklagten zusammen mit dem Indossament eine hinreichende Grundlage für eine Zuordnung der Aktien an diese. Auf jeden Fall steht fest, dass die Erträgnisse aus dem bei der St. Gallischen Kantonalbank verwahrten Vermögen in den Jahren 1972 bis 1979 einen Betrag von Fr. 22'090.65 ausmachten und dass dieser Betrag für sich allein schon weitgehend ausreichte, um die Anschaffung der neben der Kassenobligation des Jahres 1968 neu erworbenen Werttitel zu finanzieren.
d) Der Kläger macht freilich geltend, die Erträgnisse der Wertschriften und der Sparhefte seien nach Art. 201 Abs. 1 ZGB in das Eigentum des Ehemanns der Beklagten gefallen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, diese Erträgnisse seien der Beklagten von ihrem Ehemann geschenkt worden. Eine Schenkung hätte nur durch schriftliche Abtretungserklärung erfolgen können.
Es ist richtig, dass die Erträgnisse von eingebrachtem Frauengut gemäss Art. 201 Abs. 1 ZGB grundsätzlich dem nutzungsberechtigten Ehemann zufallen. Indessen wurden die Vermögenserträgnisse der Beklagten schon dadurch deren Eigentum, dass sie dem auf ihren Namen lautenden Sparheft bei der St. Gallischen Kantonalbank gutgeschrieben wurden, selbst wenn dies zu Unrecht geschehen sein sollte. Wie bereits ausgeführt worden ist, steht die durch das Sparheft ausgewiesene Forderung der Beklagten zu. Sie kann unmöglich für einzelne Teilbeträge einen andern Gläubiger haben. Ob Willi S. allenfalls Ersatzforderungen gegen die Beklagte hat oder gar selbständige Ansprüche gegen die St. Gallische Kantonalbank, weil diese ihm die Erträgnisse nicht abgeliefert hat, ist für das vorliegende Widerspruchsverfahren unerheblich. In diesem Verfahren ist nur zu prüfen, ob die im gepfändeten Bankdepot liegenden Werte dem Schuldner zustehen oder nicht.
Im übrigen verstösst die Annahme der Vorinstanz, Willi S. habe auf sein Nutzungsrecht am eingebrachten Gut der Beklagten verzichtet, nicht gegen Bundesrecht. Ein solcher Verzicht ist durchaus möglich (BGE 62 II 198; LEMP, N. 3 zu Art. 201 ZGB; KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376), wenigstens insoweit, als nicht das Nutzungsrecht als solches, sondern nur einzelne Erträgnisse des eingebrachten Frauenguts in Frage stehen (BGE 74 II 74). Eine schenkungsweise Forderungsabtretung ist hiefür nicht unbedingt erforderlich. Entgegen der Auffassung des Klägers kann eine Schenkung nicht nur durch Sachübergabe oder Forderungszession vollzogen werden (was auch kaum die Meinung von CAVIN, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 187, sein dürfte), sondern auch durch andere Verfügungen (VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 269). Aus der Tatsache, dass der Beklagten entgegen der gesetzlichen Regel die Verwaltung über ihr eingebrachtes Gut bzw. einen Teil davon überlassen worden ist, darf nun ohne Bedenken geschlossen werden, es habe dem Willen beider Ehegatten entsprochen, dass die Nutzung dieses Vermögens ihr zukomme (so implizite wohl BGE 74 II 74; vgl. auch KNAPP, a.a.O., S. 114 N. 376). Nachdem die Vermögenserträgnisse seit Jahren dem Sparguthaben der Beklagten gutgeschrieben worden sind, ist übrigens auch nicht ersichtlich, was für Rechte dieser von ihrem Ehemann hätten abgetreten werden können. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen, die Erträgnisse des der Beklagten zu eigener Verwaltung überlassenen eingebrachten Frauengutes seien ihr schenkungsweise überlassen worden. Damit ist gleichzeitig der Nachweis erbracht, dass die aus diesen Erträgnissen erworbenen Wertschriften Eigentum der Beklagten darstellen. Die Bestreitung der Eigentumsansprache der Beklagten erweist sich somit vollumfänglich als unbegründet, weshalb die Anschlussberufung diesbezüglich abzuweisen ist.
3. Für den Fall, dass das Eigentum der Beklagten an den gepfändeten Vermögenswerten bejaht werden sollte, macht der Kläger geltend, die Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte seien im Sinne von Art. 285 ff. SchKG anfechtbar.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG bejaht und die in den letzten sechs Monaten vor dem Pfändungsvollzug vom 30. November 1979 getätigten Schenkungen als anfechtbar erklärt. Es handelt sich dabei um Beträge von Fr. 38.-- (Pfändungsposition Nr. 10) und Fr. 4'000.-- (Pfändungsposition Nr. 11). Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Der Kläger macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung der Anfechtungsfrist von sechs Monaten nicht auf die letzte Pfändung vom 30. November 1979, sondern auf die vorangehende vom 18. November 1977 abstellen müssen. Richtigerweise unterlägen sämtliche Zuwendungen des Schuldners an die Beklagte vom 18. Mai 1977 an der Schenkungsanfechtung.
Die Vorinstanz hat die in Frage kommenden Zuwendungen indessen auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 288 SchKG berücksichtigt, so dass der Kläger diesbezüglich gar nicht beschwert ist. Im übrigen hat sie zu Recht angenommen, mit der Pfändung, die massgebend ist für die Berechnung der Frist, innert welcher die nach Art. 286 Abs. 1 SchKG anfechtbaren Rechtshandlungen vorgenommen worden sein müssen, könne nur diejenige in der laufenden Betreibung gemeint sein (bzw. diejenige, die zur Ausstellung des den Gläubiger zur Anfechtungsklage legitimierenden Verlustscheins geführt hat). Würde man anders entscheiden, erhielte die Schenkungspauliana eine vom Gesetzgeber, der in Art. 286 SchKG nur von der (bestimmten) Pfändung spricht, nicht gewollte Ausdehnung. Dass die Frist im Konkurs von einer der Konkurseröffnung vorausgehenden ungenügenden Pfändung an zu berechnen ist (so JAEGER, N. 5 zu Art. 286 SchKG), ist darauf zurückzuführen, dass der Pfändungsgläubiger mit der Konkurseröffnung die Befugnis verliert, seine Betreibung zu Ende zu führen und seinen Anfechtungsanspruch selbständig geltend zu machen. Im vorliegenden Fall hatten aber die früheren Pfändungsgläubiger diese Möglichkeit, sofern sie mit ihren Betreibungen überhaupt zu Verlust kamen. Wenn sie dies unterliessen, besteht keinerlei Anlass, dem späteren Gläubiger zu ermöglichen, an ihrer Stelle das Anfechtungsrecht auszuüben. | de | Apporti della moglie (art. 196, 201 CC). Ove un marito consenta alla moglie di amministrare durante vari anni i di lei apporti, deve ammettersi che egli abbia rinunciato in tal misura al suo diritto di godimento ed abbia inteso far beneficiare la moglie dei redditi risultanti durante questo periodo dai detti apporti (consid. 2).
Azione revocatoria ai sensi dell'art. 286 LEF.
Il pignoramento da considerare ai fini del calcolo del termine entro i cui limiti devono essere stati effettuati gli atti soggetti a revoca previsti dall'art. 286 cpv. 1 LEF è, in linea di principio, il pignoramento che ha luogo nell'esecuzione in corso (consid. 3). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-516%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,265 | 108 II 523 | 108 II 523
Sachverhalt ab Seite 523
A.- a) Le 3 septembre 1974, Brigitte X. a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé Jacques. Aucun lien de filiation n'a été établi entre l'enfant et son père naturel.
Jacques a d'abord été pourvu d'un tuteur, puis, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, soit dès le 1er janvier 1978, il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère, sans pour autant quitter les époux Y., à Villars-sur-Glâne, chez lesquels il se trouve depuis le 14 décembre 1976. Du 11 novembre 1974 au 14 décembre 1976, l'enfant avait été confié aux époux Z., également à Villars-sur-Glâne.
b) Le 11 février 1980, la Justice de paix de Belfaux a institué une curatelle en vue d'aménager les relations personnelles entre la mère et l'enfant. En même temps, elle a décidé de maintenir Jacques dans la famille Y. Un recours de la mère tendant à obtenir le droit de garde sur l'enfant a été rejeté par la Chambre des tutelles de la Sarine le 28 septembre 1981.
c) Le 8 août 1980, les époux Y. ont présenté une requête tendant à l'adoption de Jacques X. La mère y a fait opposition le 31 octobre 1981. Le 1er décembre 1981, le Département de la justice du canton de Fribourg a décidé de faire abstraction de l'absence de consentement de Brigitte X., par le motif qu'elle ne s'était pas souciée sérieusement de l'enfant, et a prononcé l'adoption.
B.- Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté un recours de Brigitte X. et confirmé l'adoption, par arrêté du 18 mai 1982.
C.- Brigitte X. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que l'adoption soit annulée; subsidiairement que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et prenne une nouvelle décision; plus subsidiairement, que le recours soit traité, le cas échéant, comme un recours de droit public pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption et de refus de l'adoption (art. 265c ch. 2 et art. 268 al. 1 CC). La liste de l'art. 44 lettres a à e OJ étant limitative, la voie du recours en réforme n'est donc pas ouverte contre le prononcé d'adoption. Dès lors, il n'y a lieu d'entrer en matière que dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision de faire abstraction de son consentement.
2. Brigitte X. n'a jamais eu la responsabilité de son fils, bien qu'elle l'ait vu à quelques reprises et qu'elle ait entrepris des démarches pour l'avoir auprès d'elle. Elle n'a plus revu l'enfant depuis la fin de l'année 1979. En effet, selon le médecin qui soigne l'enfant depuis sa naissance et l'Institut universitaire de pédagogie curative de Fribourg, les visites, voire les tentatives de visite de la mère perturbent violemment Jacques au point de vue psychique et physique: à la fin du mois de juillet 1981, notamment, lorsque dame Y. a voulu le préparer à une visite éventuelle de dlle X., il a manifesté un état de tension extrême, proche du désespoir, le refus total de sa mère s'accompagnant d'insomnie, d'anorexie, de vomissements et d'asthme.
On se trouve là, selon le Conseil d'Etat, dans un cas spécifique d'application de l'art. 265c ch. 2 CC. Il n'existe aucun lien vivant entre la mère et l'enfant: peu importe, selon la doctrine et la jurisprudence, que cela soit dû à des circonstances objectives, et non à la faute du parent (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références).
3. a) Aux termes de l'art. 265c ch. 2 CC, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. "Se soucier de l'enfant" ("sich um das Kind kümmern", "curarsi del figlio"), c'est, selon l'usage courant tel qu'il est entériné par les dictionnaires, s'en inquiéter, lui porter intérêt. Dans le Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (adoption et art. 321 CC), du 12 mai 1971, il est dit que "le père ou la mère ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il en laisse tout le soin à d'autres sans s'informer à son sujet ni se préoccuper de sa santé" (FF 1971 I 1250). Le cas par excellence où l'on doit se passer du consentement du parent est celui où ce dernier n'a, pendant longtemps, manifesté aucun intérêt pour son enfant, ne faisant rien pour établir ou entretenir des liens vivants avec lui, puis, devenu un étranger, intervient brusquement pour s'opposer à l'adoption au mépris du bien de l'enfant: un tel comportement constitue un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 76; cf. la déclaration du conseiller aux Etats Wenk, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1972, p. 395).
Le souci de l'intérêt de l'enfant a amené à mettre l'accent sur l'existence de liens vivants avec le parent. C'est ce qui est dit dans le message, quelques lignes après le passage cité ci-dessus; le Conseil fédéral conclut: "Du moment surtout où l'intérêt de l'enfant est aussi en jeu, peu importe que les parents aient négligé leurs devoirs par leur faute ou que les circonstances en soient la cause" (FF 1971 I 1250). La jurisprudence et la doctrine l'ont répété (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références). Mais ce critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non à l'attitude du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'art. 265c ch. 2 CC ne soit pas appliqué extensivement par les autorités, de manière quasi routinière (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger, rapporteur, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1971, p. 723).
b) Les circonstances de la présente espèce sont très différentes de celles du cas qui fait l'objet de l'arrêt ATF 107 II 18 ss.
aa) Dans cette dernière affaire, le père avait lui-même donné naissance, dans une large mesure, aux circonstances qui l'empêchaient d'avoir des liens vivants avec son fils, puisqu'il était retourné dans son pays d'origine, où il vivait. Ayant perdu tout contact avec l'enfant, il s'opposait à une adoption qui correspondait manifestement à l'intérêt de ce dernier: l'adoption par le mari de la mère (art. 264a al. 3 CC), avec lequel le garçon vivait depuis son plus jeune âge; l'enfant avait une soeur et deux frères utérins et l'adoption achevait de l'intégrer au milieu familial où il était élevé et se développait harmonieusement.
bb) En l'espèce, la mère vit en Suisse comme son fils. Si elle n'a pas pu entretenir des relations suivies avec lui, c'est en raison de circonstances en tous points étrangères à sa volonté: une maladie, avec état dépressif, de 1974 à 1976, les décisions des autorités de tutelle et les réactions pathologiques de l'enfant à ses visites, sans que rien permette de dire qu'elle les ait provoquées par son attitude.
L'adoption n'a pas été envisagée dès le placement. La décision de faire abstraction du consentement de la mère n'est intervenue qu'au moment de l'adoption. C'est sur la situation telle qu'elle se présentait alors qu'il faut se fonder pour dire si l'on peut appliquer l'art. 265c ch. 2 CC (ATF 108 II 388 consid. 1). A cette époque, loin de ne pas se préoccuper de son fils, dlle X. manifestait l'intérêt qu'elle lui portait, mais ses démarches pour en obtenir la garde se heurtaient à des échecs. Quant aux visites, elle a dû les éviter pour le bien même de Jacques: la santé de l'enfant commandait qu'elle s'en abstînt. Son comportement n'atteste aucune indifférence, mais le désir d'établir des liens vivants avec son fils (cf. HEGNAUER, Absehen von der Zustimmung zur Adoption (Art. 265c Ziff. 2 ZGB), RDT 35, 1980, p. 55 ss, spéc. 56/57 no 3). Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire, dans de telles conditions, qu'elle ne s'est pas souciée sérieusement de l'enfant.
4. Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 265c ch. 2 CC. Le recours doit dès lors être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | fr | Adoption. 1. Art. 44 lit. c OG. Gegen den Entscheid, mit welchem die Adoption ausgesprochen wird, ist die Berufung nicht zulässig (E. 1).
2. Art. 265c Ziff. 2 ZGB. Für die Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat, ist das Kriterium, ob es zwischen ihm und dem Kind eine echte Beziehung gibt, nicht allein massgebend. Wenn besondere Umstände vorliegen und den Elternteil kein Verschulden trifft, kann von diesem Grundsatz abgesehen werden (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 2-4). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,266 | 108 II 523 | 108 II 523
Sachverhalt ab Seite 523
A.- a) Le 3 septembre 1974, Brigitte X. a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé Jacques. Aucun lien de filiation n'a été établi entre l'enfant et son père naturel.
Jacques a d'abord été pourvu d'un tuteur, puis, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, soit dès le 1er janvier 1978, il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère, sans pour autant quitter les époux Y., à Villars-sur-Glâne, chez lesquels il se trouve depuis le 14 décembre 1976. Du 11 novembre 1974 au 14 décembre 1976, l'enfant avait été confié aux époux Z., également à Villars-sur-Glâne.
b) Le 11 février 1980, la Justice de paix de Belfaux a institué une curatelle en vue d'aménager les relations personnelles entre la mère et l'enfant. En même temps, elle a décidé de maintenir Jacques dans la famille Y. Un recours de la mère tendant à obtenir le droit de garde sur l'enfant a été rejeté par la Chambre des tutelles de la Sarine le 28 septembre 1981.
c) Le 8 août 1980, les époux Y. ont présenté une requête tendant à l'adoption de Jacques X. La mère y a fait opposition le 31 octobre 1981. Le 1er décembre 1981, le Département de la justice du canton de Fribourg a décidé de faire abstraction de l'absence de consentement de Brigitte X., par le motif qu'elle ne s'était pas souciée sérieusement de l'enfant, et a prononcé l'adoption.
B.- Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté un recours de Brigitte X. et confirmé l'adoption, par arrêté du 18 mai 1982.
C.- Brigitte X. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que l'adoption soit annulée; subsidiairement que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et prenne une nouvelle décision; plus subsidiairement, que le recours soit traité, le cas échéant, comme un recours de droit public pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption et de refus de l'adoption (art. 265c ch. 2 et art. 268 al. 1 CC). La liste de l'art. 44 lettres a à e OJ étant limitative, la voie du recours en réforme n'est donc pas ouverte contre le prononcé d'adoption. Dès lors, il n'y a lieu d'entrer en matière que dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision de faire abstraction de son consentement.
2. Brigitte X. n'a jamais eu la responsabilité de son fils, bien qu'elle l'ait vu à quelques reprises et qu'elle ait entrepris des démarches pour l'avoir auprès d'elle. Elle n'a plus revu l'enfant depuis la fin de l'année 1979. En effet, selon le médecin qui soigne l'enfant depuis sa naissance et l'Institut universitaire de pédagogie curative de Fribourg, les visites, voire les tentatives de visite de la mère perturbent violemment Jacques au point de vue psychique et physique: à la fin du mois de juillet 1981, notamment, lorsque dame Y. a voulu le préparer à une visite éventuelle de dlle X., il a manifesté un état de tension extrême, proche du désespoir, le refus total de sa mère s'accompagnant d'insomnie, d'anorexie, de vomissements et d'asthme.
On se trouve là, selon le Conseil d'Etat, dans un cas spécifique d'application de l'art. 265c ch. 2 CC. Il n'existe aucun lien vivant entre la mère et l'enfant: peu importe, selon la doctrine et la jurisprudence, que cela soit dû à des circonstances objectives, et non à la faute du parent (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références).
3. a) Aux termes de l'art. 265c ch. 2 CC, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. "Se soucier de l'enfant" ("sich um das Kind kümmern", "curarsi del figlio"), c'est, selon l'usage courant tel qu'il est entériné par les dictionnaires, s'en inquiéter, lui porter intérêt. Dans le Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (adoption et art. 321 CC), du 12 mai 1971, il est dit que "le père ou la mère ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il en laisse tout le soin à d'autres sans s'informer à son sujet ni se préoccuper de sa santé" (FF 1971 I 1250). Le cas par excellence où l'on doit se passer du consentement du parent est celui où ce dernier n'a, pendant longtemps, manifesté aucun intérêt pour son enfant, ne faisant rien pour établir ou entretenir des liens vivants avec lui, puis, devenu un étranger, intervient brusquement pour s'opposer à l'adoption au mépris du bien de l'enfant: un tel comportement constitue un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 76; cf. la déclaration du conseiller aux Etats Wenk, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1972, p. 395).
Le souci de l'intérêt de l'enfant a amené à mettre l'accent sur l'existence de liens vivants avec le parent. C'est ce qui est dit dans le message, quelques lignes après le passage cité ci-dessus; le Conseil fédéral conclut: "Du moment surtout où l'intérêt de l'enfant est aussi en jeu, peu importe que les parents aient négligé leurs devoirs par leur faute ou que les circonstances en soient la cause" (FF 1971 I 1250). La jurisprudence et la doctrine l'ont répété (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références). Mais ce critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non à l'attitude du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'art. 265c ch. 2 CC ne soit pas appliqué extensivement par les autorités, de manière quasi routinière (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger, rapporteur, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1971, p. 723).
b) Les circonstances de la présente espèce sont très différentes de celles du cas qui fait l'objet de l'arrêt ATF 107 II 18 ss.
aa) Dans cette dernière affaire, le père avait lui-même donné naissance, dans une large mesure, aux circonstances qui l'empêchaient d'avoir des liens vivants avec son fils, puisqu'il était retourné dans son pays d'origine, où il vivait. Ayant perdu tout contact avec l'enfant, il s'opposait à une adoption qui correspondait manifestement à l'intérêt de ce dernier: l'adoption par le mari de la mère (art. 264a al. 3 CC), avec lequel le garçon vivait depuis son plus jeune âge; l'enfant avait une soeur et deux frères utérins et l'adoption achevait de l'intégrer au milieu familial où il était élevé et se développait harmonieusement.
bb) En l'espèce, la mère vit en Suisse comme son fils. Si elle n'a pas pu entretenir des relations suivies avec lui, c'est en raison de circonstances en tous points étrangères à sa volonté: une maladie, avec état dépressif, de 1974 à 1976, les décisions des autorités de tutelle et les réactions pathologiques de l'enfant à ses visites, sans que rien permette de dire qu'elle les ait provoquées par son attitude.
L'adoption n'a pas été envisagée dès le placement. La décision de faire abstraction du consentement de la mère n'est intervenue qu'au moment de l'adoption. C'est sur la situation telle qu'elle se présentait alors qu'il faut se fonder pour dire si l'on peut appliquer l'art. 265c ch. 2 CC (ATF 108 II 388 consid. 1). A cette époque, loin de ne pas se préoccuper de son fils, dlle X. manifestait l'intérêt qu'elle lui portait, mais ses démarches pour en obtenir la garde se heurtaient à des échecs. Quant aux visites, elle a dû les éviter pour le bien même de Jacques: la santé de l'enfant commandait qu'elle s'en abstînt. Son comportement n'atteste aucune indifférence, mais le désir d'établir des liens vivants avec son fils (cf. HEGNAUER, Absehen von der Zustimmung zur Adoption (Art. 265c Ziff. 2 ZGB), RDT 35, 1980, p. 55 ss, spéc. 56/57 no 3). Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire, dans de telles conditions, qu'elle ne s'est pas souciée sérieusement de l'enfant.
4. Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 265c ch. 2 CC. Le recours doit dès lors être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | fr | Adoption. 1. Art. 44 litt. c OJ. La voie du recours en réforme n'est pas ouverte contre le prononcé d'adoption (consid. 1).
2. Art. 265c ch. 2 CC. Il ne faut pas appliquer automatiquement dans toute sa rigueur le critère selon lequel, pour qu'on retienne qu'un parent "ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant", il suffit qu'il n'y ait pas de liens vivants entre eux. Ce principe peut souffrir des exceptions en présence de circonstances particulières et de l'absence de faute du parent (précision de jurisprudence) (consid. 2-4). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 523
A.- a) Le 3 septembre 1974, Brigitte X. a donné naissance, hors mariage, à un garçon prénommé Jacques. Aucun lien de filiation n'a été établi entre l'enfant et son père naturel.
Jacques a d'abord été pourvu d'un tuteur, puis, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, soit dès le 1er janvier 1978, il a été placé sous l'autorité parentale de sa mère, sans pour autant quitter les époux Y., à Villars-sur-Glâne, chez lesquels il se trouve depuis le 14 décembre 1976. Du 11 novembre 1974 au 14 décembre 1976, l'enfant avait été confié aux époux Z., également à Villars-sur-Glâne.
b) Le 11 février 1980, la Justice de paix de Belfaux a institué une curatelle en vue d'aménager les relations personnelles entre la mère et l'enfant. En même temps, elle a décidé de maintenir Jacques dans la famille Y. Un recours de la mère tendant à obtenir le droit de garde sur l'enfant a été rejeté par la Chambre des tutelles de la Sarine le 28 septembre 1981.
c) Le 8 août 1980, les époux Y. ont présenté une requête tendant à l'adoption de Jacques X. La mère y a fait opposition le 31 octobre 1981. Le 1er décembre 1981, le Département de la justice du canton de Fribourg a décidé de faire abstraction de l'absence de consentement de Brigitte X., par le motif qu'elle ne s'était pas souciée sérieusement de l'enfant, et a prononcé l'adoption.
B.- Le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a rejeté un recours de Brigitte X. et confirmé l'adoption, par arrêté du 18 mai 1982.
C.- Brigitte X. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande que l'adoption soit annulée; subsidiairement que la décision attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète les constatations de fait et prenne une nouvelle décision; plus subsidiairement, que le recours soit traité, le cas échéant, comme un recours de droit public pour arbitraire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 44 lettre c OJ, le recours en réforme est recevable en cas de dispense du consentement d'un des parents à l'adoption et de refus de l'adoption (art. 265c ch. 2 et art. 268 al. 1 CC). La liste de l'art. 44 lettres a à e OJ étant limitative, la voie du recours en réforme n'est donc pas ouverte contre le prononcé d'adoption. Dès lors, il n'y a lieu d'entrer en matière que dans la mesure où la recourante s'en prend à la décision de faire abstraction de son consentement.
2. Brigitte X. n'a jamais eu la responsabilité de son fils, bien qu'elle l'ait vu à quelques reprises et qu'elle ait entrepris des démarches pour l'avoir auprès d'elle. Elle n'a plus revu l'enfant depuis la fin de l'année 1979. En effet, selon le médecin qui soigne l'enfant depuis sa naissance et l'Institut universitaire de pédagogie curative de Fribourg, les visites, voire les tentatives de visite de la mère perturbent violemment Jacques au point de vue psychique et physique: à la fin du mois de juillet 1981, notamment, lorsque dame Y. a voulu le préparer à une visite éventuelle de dlle X., il a manifesté un état de tension extrême, proche du désespoir, le refus total de sa mère s'accompagnant d'insomnie, d'anorexie, de vomissements et d'asthme.
On se trouve là, selon le Conseil d'Etat, dans un cas spécifique d'application de l'art. 265c ch. 2 CC. Il n'existe aucun lien vivant entre la mère et l'enfant: peu importe, selon la doctrine et la jurisprudence, que cela soit dû à des circonstances objectives, et non à la faute du parent (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références).
3. a) Aux termes de l'art. 265c ch. 2 CC, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents lorsqu'il ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant. "Se soucier de l'enfant" ("sich um das Kind kümmern", "curarsi del figlio"), c'est, selon l'usage courant tel qu'il est entériné par les dictionnaires, s'en inquiéter, lui porter intérêt. Dans le Message du Conseil fédéral concernant la revision du Code civil suisse (adoption et art. 321 CC), du 12 mai 1971, il est dit que "le père ou la mère ne se soucie pas sérieusement de l'enfant lorsqu'il en laisse tout le soin à d'autres sans s'informer à son sujet ni se préoccuper de sa santé" (FF 1971 I 1250). Le cas par excellence où l'on doit se passer du consentement du parent est celui où ce dernier n'a, pendant longtemps, manifesté aucun intérêt pour son enfant, ne faisant rien pour établir ou entretenir des liens vivants avec lui, puis, devenu un étranger, intervient brusquement pour s'opposer à l'adoption au mépris du bien de l'enfant: un tel comportement constitue un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 76; cf. la déclaration du conseiller aux Etats Wenk, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1972, p. 395).
Le souci de l'intérêt de l'enfant a amené à mettre l'accent sur l'existence de liens vivants avec le parent. C'est ce qui est dit dans le message, quelques lignes après le passage cité ci-dessus; le Conseil fédéral conclut: "Du moment surtout où l'intérêt de l'enfant est aussi en jeu, peu importe que les parents aient négligé leurs devoirs par leur faute ou que les circonstances en soient la cause" (FF 1971 I 1250). La jurisprudence et la doctrine l'ont répété (ATF 107 II 23 consid. 5 et les références). Mais ce critère purement objectif, qui se réfère uniquement à un résultat et non à l'attitude du parent, ne peut pas être utilisé automatiquement dans toute sa rigueur: la situation doit être examinée soigneusement de cas en cas, de façon que l'art. 265c ch. 2 CC ne soit pas appliqué extensivement par les autorités, de manière quasi routinière (cf. la déclaration du conseiller aux Etats Broger, rapporteur, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1971, p. 723).
b) Les circonstances de la présente espèce sont très différentes de celles du cas qui fait l'objet de l'arrêt ATF 107 II 18 ss.
aa) Dans cette dernière affaire, le père avait lui-même donné naissance, dans une large mesure, aux circonstances qui l'empêchaient d'avoir des liens vivants avec son fils, puisqu'il était retourné dans son pays d'origine, où il vivait. Ayant perdu tout contact avec l'enfant, il s'opposait à une adoption qui correspondait manifestement à l'intérêt de ce dernier: l'adoption par le mari de la mère (art. 264a al. 3 CC), avec lequel le garçon vivait depuis son plus jeune âge; l'enfant avait une soeur et deux frères utérins et l'adoption achevait de l'intégrer au milieu familial où il était élevé et se développait harmonieusement.
bb) En l'espèce, la mère vit en Suisse comme son fils. Si elle n'a pas pu entretenir des relations suivies avec lui, c'est en raison de circonstances en tous points étrangères à sa volonté: une maladie, avec état dépressif, de 1974 à 1976, les décisions des autorités de tutelle et les réactions pathologiques de l'enfant à ses visites, sans que rien permette de dire qu'elle les ait provoquées par son attitude.
L'adoption n'a pas été envisagée dès le placement. La décision de faire abstraction du consentement de la mère n'est intervenue qu'au moment de l'adoption. C'est sur la situation telle qu'elle se présentait alors qu'il faut se fonder pour dire si l'on peut appliquer l'art. 265c ch. 2 CC (ATF 108 II 388 consid. 1). A cette époque, loin de ne pas se préoccuper de son fils, dlle X. manifestait l'intérêt qu'elle lui portait, mais ses démarches pour en obtenir la garde se heurtaient à des échecs. Quant aux visites, elle a dû les éviter pour le bien même de Jacques: la santé de l'enfant commandait qu'elle s'en abstînt. Son comportement n'atteste aucune indifférence, mais le désir d'établir des liens vivants avec son fils (cf. HEGNAUER, Absehen von der Zustimmung zur Adoption (Art. 265c Ziff. 2 ZGB), RDT 35, 1980, p. 55 ss, spéc. 56/57 no 3). Le fait qu'il n'en existe pas ne permet pas de dire, dans de telles conditions, qu'elle ne s'est pas souciée sérieusement de l'enfant.
4. Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 265c ch. 2 CC. Le recours doit dès lors être admis dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée. | fr | Adozione. 1. Art. 44 lett. c OG. Contro la decisione con cui è pronunciata l'adozione non è esperibile il ricorso per riforma (consid. 1).
2. Art. 265c n. 2 CC. Per decidere se un genitore "non si è curato seriamente del figlio", non deve applicarsi automaticamente e rigorosamente il criterio dell'esistenza di vincoli effettivi tra di essi. A tale principio può essere derogato ove siano date circostanze particolari e non sia imputabile alcuna colpa al genitore (precisazione della giurisprudenza) (consid. 2-4). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-523%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,268 | 108 II 527 | 108 II 527
Sachverhalt ab Seite 528
A.- F. S., am 22. Mai 1975 als Tochter der V. S. geboren, erhob im Januar 1976 gegen O. A. gestützt auf Art. 307/319 aZGB Vaterschaftsklage. Ein biostatistisches Gutachten ergab eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten von 99,9%, worauf dieser anerkannte, der Vater des Kindes zu sein. Kurz vor Inkrafttreten der Änderung der Bestimmungen des ZGB betreffend das Kindesverhältnis am 1. Januar 1978 stritten die Parteien vor Obergericht des Kantons Zürich noch über die Unterhaltsleistungen des Beklagten. In ihrer Anschlussberufung vom 30. Januar 1978 verlangte die Klägerin eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge und stellte zusätzlich folgenden Antrag:
"Im Sinne von Art. 13 SchlT des neuen Kindesrechts sei die Klage von Amtes wegen nach neuem Recht zu beurteilen. Demzufolge sei
a) das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen;
b) der Beklagte in Änderung des Klagebegehrens zu verpflichten, die eingeklagten Unterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit des Kindes und weiterhin, bis seine Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, zu erbringen."
Im Laufe der Berufungsverhandlung liess der Beklagte vorbringen, er sei gegen eine formelle Feststellung der Vaterschaft, überlasse die Prüfung dieser Frage aber dem Gericht. Daraufhin nahmen die Parteien Vergleichsverhandlungen auf, die zu einer Einigung über die strittigen Unterhaltsbeiträge und die aussergerichtlichen Prozessentschädigungen führten. Aus vollstreckungsrechtlichen Gründen ersuchten die Parteien das Obergericht um Erlass eines formellen Urteils. Dieses fällte daher am 12. September 1978 einen entsprechenden Entscheid. Damit unterblieb aber die von der Klägerin beantragte Feststellung des Kindesverhältnisses zum Beklagten.
Ein Erläuterungsgesuch der Klägerin, womit sie eine Ergänzung des Urteils vom 12. September 1978 mit der Feststellung, dass ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe, anstrebte, wurde vom Obergericht am 11. Dezember 1978 abgewiesen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine von der Klägerin dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1979 ebenfalls ab. Schliesslich erhob die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Berufung, auf die wegen Verspätung mit Urteil vom 2. Mai 1979 nicht eingetreten werden konnte.
B.- Am 19. Juni 1979 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich eine Feststellungsklage ein, die sie auf Art. 13a SchlT ZGB stützte. Mit Urteil vom 13. Mai 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin das Kind des Beklagten sei. Dieser zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, welches die Berufung am 8. Dezember 1981 guthiess und die Klage abwies. Es hielt fest, dass die Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB ausser Betracht falle, dass aber auch Art. 13 SchlT ZGB nicht mehr angerufen werden könne, weil das Urteil vom 12. September 1978 durch rechtzeitige Berufung an das Bundesgericht hätte geändert werden können. Da diese verspätet erhoben worden sei, könne die Korrektur nun nicht mehr vorgenommen werden.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht und stellt den Antrag, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 8. Dezember 1981 sei festzustellen, dass mit Wirkung ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Klägerin wurde vor dem 1. Januar 1978 geboren. Vor diesem Zeitpunkt kannte das schweizerische ZGB zwei Arten von Rechtsverhältnissen zwischen dem Vater und seinem ausserhalb der Ehe geborenen Kind. Einerseits bestand ein dem ehelichen weitgehend gleichgestelltes Kindesverhältnis mit sogenannter Standesfolge, anderseits beschränkten sich die rechtlichen Beziehungen zwischen Vater und Kind auf die blosse Unterhaltspflicht, was als Zahlvaterschaft umschrieben wurde. Wenn der Vater das Kind nicht anerkannte, konnte der Richter das volle verwandtschaftliche Kindesverhältnis im Sinne von Art. 323 aZGB nur unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen begründen. Diese waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Klägerin blieb daher nur die Möglichkeit, eine Klage auf Vermögensleistungen im Sinne von Art. 319 aZGB zu erheben.
b) Mit dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 hat der Gesetzgeber den Dualismus von Zahlvaterschaft und Zusprechung mit Standesfolge aufgehoben (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 1 ff., 15 ff. und insbesondere 18). An dessen Stelle ist im neuen Recht unter weitmöglichster Angleichung an die Stellung des in der Ehe geborenen Kindes das volle Kindesverhältnis zwischen dem Vater und seinem nicht in der Ehe geborenen Kind getreten. Eine blosse Zahlvaterschaft gibt es nicht mehr (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 22; HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 26; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Supplement zur 9. Aufl., S. 20). Damit ist aber auch die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen, die ihren Grund in der Vaterschaft des Leistungspflichtigen hat, notwendigerweise mit einem verwandtschaftlichen Verhältnis zwischen Vater und Kind verknüpft.
Zwar erwähnt die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf für das neue Kindesrecht die auch unter dem neuen Recht bestehende Möglichkeit, rein obligationenrechtliche Unterhaltsverträge abzuschliessen (BBl 1974 II 64). Indessen haben solche Verträge mit der Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen, wie sie von der Klägerin vor dem 1. Januar 1978 geltend gemacht, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht abschliessend beurteilt worden ist, nichts gemeinsam (HEGNAUER, a.a.O., S. 123; HAUSHEER, a.a.O., S. 31). Solche schuldrechtliche Unterhaltsverträge bleiben auch unter dem neuen Recht der richterlichen Genehmigung durch Urteil in einem Vaterschaftsprozess grundsätzlich entzogen. Sie können u.a. dann vorkommen, wenn die unverheiratete Mutter den Namen des Vaters dem Beistand des Kindes verschweigt oder der verheiratete durch das Zivilstandsregister ausgewiesene Vater die Ehelichkeit des Kindes nicht anficht, aber unter der Hand mit dem Erzeuger des Kindes Abmachungen über Unterhaltsbeiträge getroffen werden (BBl 1974 II 64; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für juristische Praxis 1977, S. 70). Auch das neue Recht spricht zwar in Art. 287 ZGB von Unterhaltsverträgen; das Marginale lässt aber keinen Zweifel daran, dass hier "Verträge über die Unterhaltspflicht" im Sinne der Art. 276 ff. ZGB gemeint sind, die ihrerseits ihren Rechtsgrund nur in einem rechtlich anerkannten Kindesverhältnis haben. Demnach haben Vereinbarungen über den Unterhalt für ein Kind unter neuem Recht ihre Grundlage entweder im schon bestehenden familienrechtlichen Kindesverhältnis oder in einer rein schuldrechtlichen Willensübereinstimmung. Im zweiten Fall bleiben die Ansprüche des nicht in der Ehe geborenen Kindes auf Begründung des Kindesverhältnisses zu seinem Vater mit der gesetzlichen Rechtsfolge der Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 ff. ZGB unberührt. Werden diese Ansprüche vor dem Richter durchgesetzt, so wird dabei die Begründung des Kindesverhältnisses zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht. Die Regelung der Unterhaltspflicht dagegen kann nur dann selbständiger und ausschliesslicher Prozessgegenstand bilden, wenn schon ein Kindesverhältnis mit den vielfältigen Rechtsfolgen besteht, die damit von Gesetzes wegen verbunden sind.
Damit entfällt aber auch eine entsprechende Dispositionsfreiheit der Parteien. Sie beschränkt sich für das ausserhalb der Ehe geborene Kind und dessen Vertreter auf die Frage, ob die Vaterschaftsklage angehoben werde oder nicht. Da der Gesetzgeber im neuen Recht grundsätzlich ein familienrechtliches Verhältnis hergestellt wissen will, ist der Entscheidungsfreiraum des behördlich bestellten Beistandes des Kindes noch weiter eingeschränkt (HAUSHEER, a.a.O., S. 31 ff.). Auf jeden Fall ist nach neuem Recht ein nachträglicher Verzicht auf die Vaterschaftsklage bzw. deren Rückzug gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB nur mit Genehmigung der Vormundschaftsbehörde zulässig (HEGNAUER, a.a.O., S. 57).
c) Auf diese Rechtslage hat auch der Richter zu achten. Urteilt er nur über die Leistung von Unterhaltsbeiträgen, ohne dass ein Kindesverhältnis zum Vater besteht, lässt er eine Frage ungeregelt, über die im Zusammenhang mit einer Klage auf Unterhaltsleistungen notwendigerweise entschieden werden muss. Dabei auferlegt der Gesetzgeber in Art. 254 Ziff. 1 ZGB dem Richter die Verpflichtung, sich nicht nur vom Wahrheitsgehalt von Sachverhaltsbehauptungen zu überzeugen, sondern auch auf eigene Initiative, d.h. von Amtes wegen die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (BBl 1974 II 26; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 9; HAUSHEER, a.a.O., S. 14; HEGNAUER, a.a.O., S. 89). Mit dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung, die das Bundesgericht schon vor der Revision in Analogie zu Art. 158 ZGB entwickelt hatte (BGE 95 II 295 E. 3 und BGE 85 II 174 f.), Gesetz geworden.
Gestützt auf Art. 158 ZGB hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung auch angenommen, ein unvollständiges Scheidungsurteil sei vom urteilenden Richter selber in einem Nachverfahren zu ergänzen (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315 und BGE 44 I 155; das Nachverfahren wurde auch zugelassen, wenn es sich um Ansprüche im Scheidungsverfahren handelte, die weitgehend der Parteidisposition unterstehen). Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solches Nachverfahren nicht auch im Zusammenhang mit einem unvollständig gebliebenen Urteil betreffend Unterhaltsbeiträge für ein nicht in der Ehe geborenes Kind zulässig sein sollte. Die Durchführung eines Nachverfahrens lässt sich sachlich rechtfertigen, weil der Fortbestand eines unvollständigen Urteils im Anwendungsbereich des Familienrechts, wo der Gesetzgeber dem Richter eine besondere Verantwortung überbindet, von erheblicher Tragweite wäre. Das gilt um so mehr, als die im vorliegenden Fall nicht beurteilte Frage, nämlich die Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten, vom Richter von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen. Der Klägerin kann daher nicht einfach entgegengehalten werden, sie hätte das unvollständige Urteil seinerzeit mit einem Rechtsmittel weiterziehen können. Für die Durchführung des Nachverfahrens bleibt von Bundesrechts wegen der Richter zuständig, welcher das unvollständige Urteil gefällt hat (BGE 104 II 291).
2. Ist es nach dem Ausgeführten grundsätzlich möglich, ein in einem Vaterschaftsprozess ergangenes unvollständiges Urteil analog zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren zu ergänzen, so bleibt im vorliegenden Fall zu prüfen, ob sich die Klägerin auf das neue Kindesrecht berufen kann und ob das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. September 1978, das sich nur über die Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die Klägerin ausgesprochen hat, als unvollständig bezeichnet werden muss. Sind diese beiden Fragen zu bejahen, ist das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 aufzuheben und das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen.
a) Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht befassen sich vor allem in Art. 13 und 13a SchlT ZGB mit der Rechtsstellung des vor dem 1. Januar 1978 ausserhalb der Ehe geborenen Kindes. Art. 13a SchlT ZGB sieht die Unterstellung dieses Kindes unter das neue Recht vor und zwar mit der Wirkung, dass es wie das Adoptivkind für die Zukunft so behandelt wird, wie wenn es seit Geburt in einem vollen Eltern-Kindesverhältnis gestanden wäre (vgl. HAUSHEER, Das neue Adoptionsrecht - eine Bewährungsprobe für Gesetzgebung und Rechtspraxis, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 31). Diese Unterstellung, die beim Richter bis zum 31. Dezember 1979 mit einer Klage beantragt werden konnte, setzt unter anderem eine vor dem 1. Januar 1978 richterlich oder vertraglich begründete Verpflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen an das Kind voraus. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das Obergericht hat daher zu Recht beanstandet, dass das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 13. Mai 1981 die Feststellung der Vaterschaft des Beklagten auf Art. 13a SchlT ZGB gestützt hat.
Art. 13 SchlT ZGB regelt jenen Fall, in dem eine Vaterschaftsklage nach bisherigem Recht auf Vermögensleistungen eingereicht, aber bis zum Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch nicht mit rechtskräftigem Urteil erledigt worden ist. Für diesen Fall, der auf die Klägerin zutrifft, schreibt das Gesetz zwingend vor, dass die hängige Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu beurteilen sei. Die nach neuem Recht nicht mehr zulässige Zahlvaterschaftsklage wird somit von Gesetzes wegen in eine neurechtliche Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater gemäss Art. 261 ZGB, verbunden mit einer Unterhaltsklage im Sinne von Art. 279 ZGB, umgewandelt (HEGNAUER, a.a.O., S. 64, und TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 23 f.). Es steht daher ausser Zweifel, dass im hier zu beurteilenden Fall das neue Recht anzuwenden ist.
b) Da das obergerichtliche Urteil vom 12. September 1978 sich auf die Regelung der Unterhaltsbeiträge, die der Beklagte für die Klägerin zu leisten hat, beschränkte, ist es nach neuem Recht als unvollständig zu betrachten. Dies könnte nur verneint werden, wenn in diesem Verfahren trotz des Wortlauts des Dispositivs ein Kindesverhältnis zum Beklagten begründet worden wäre. Es ist durchaus denkbar, dass eine Anerkennung der Vaterschaft vor dem Richter zustande kommt (Art. 260 Abs. 3 ZGB), wie dies nach der Rechtsprechung schon nach bisherigem Recht durch Anerkennung einer hängigen Vaterschaftsklage möglich war (BGE 65 II 120). Indessen setzt dies eine deutliche Willensäusserung des Beklagten voraus. Es genügt nicht, dass er eine richterliche Feststellung des Kindesverhältnisses dem urteilenden Gericht zwar anheimstellt, aber nicht aus eigenem Antrieb bejaht, wie dies im vorliegenden Fall in der ersten Berufungsverhandlung vor Obergericht geschehen ist. Eine Anerkennung der Klägerin durch den Beklagten liegt daher nicht vor.
c) Angesichts dieser Rechtslage hat das Obergericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 1981 die durch das Bezirksgericht am 13. Mai 1981 ausgesprochene Unterstellung der Klägerin unter das neue Recht mit Recht aufgehoben. Hingegen hätte es nicht auch davon ausgehen dürfen, dass sein eigenes unvollständiges Urteil vom 12. September 1978 keiner Ergänzung mehr zugänglich sei. Das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 ist dementsprechend in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Indessen erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Nachverfahrens im Sinne der Rechtsprechung. Da die Vaterschaft des Beklagten an sich nicht bestritten ist, sind keine tatbeständlichen Abklärungen mehr nötig. Auch die Anwendung kantonalen Rechts fällt ausser Betracht. Ob die gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eingeleitete Klage aufgrund von Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB zu schützen ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht selber beurteilt werden kann. Nachdem es nach neuem Recht nicht möglich ist, einem ausserhalb der Ehe geborenen Kind lediglich Unterhaltsbeiträge zuzusprechen, ist festzustellen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht. | de | Ergänzung eines Vaterschaftsurteils. Eine beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts noch hängige, nur auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage wird gemäss Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB von Gesetzes wegen in eine neurechtliche Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater nach Art. 261 ZGB, verbunden mit einer Unterhaltsklage im Sinne von Art. 279 ZGB, umgewandelt. Entscheidet der Richter trotzdem nur über die Unterhaltspflicht und nicht auch über das Kindesverhältnis, so ist das Vaterschaftsurteil unvollständig. Es ist vom urteilenden Richter analog zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren mit der Feststellung des Kindesverhältnisses zu ergänzen. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,269 | 108 II 527 | 108 II 527
Sachverhalt ab Seite 528
A.- F. S., am 22. Mai 1975 als Tochter der V. S. geboren, erhob im Januar 1976 gegen O. A. gestützt auf Art. 307/319 aZGB Vaterschaftsklage. Ein biostatistisches Gutachten ergab eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten von 99,9%, worauf dieser anerkannte, der Vater des Kindes zu sein. Kurz vor Inkrafttreten der Änderung der Bestimmungen des ZGB betreffend das Kindesverhältnis am 1. Januar 1978 stritten die Parteien vor Obergericht des Kantons Zürich noch über die Unterhaltsleistungen des Beklagten. In ihrer Anschlussberufung vom 30. Januar 1978 verlangte die Klägerin eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge und stellte zusätzlich folgenden Antrag:
"Im Sinne von Art. 13 SchlT des neuen Kindesrechts sei die Klage von Amtes wegen nach neuem Recht zu beurteilen. Demzufolge sei
a) das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen;
b) der Beklagte in Änderung des Klagebegehrens zu verpflichten, die eingeklagten Unterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit des Kindes und weiterhin, bis seine Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, zu erbringen."
Im Laufe der Berufungsverhandlung liess der Beklagte vorbringen, er sei gegen eine formelle Feststellung der Vaterschaft, überlasse die Prüfung dieser Frage aber dem Gericht. Daraufhin nahmen die Parteien Vergleichsverhandlungen auf, die zu einer Einigung über die strittigen Unterhaltsbeiträge und die aussergerichtlichen Prozessentschädigungen führten. Aus vollstreckungsrechtlichen Gründen ersuchten die Parteien das Obergericht um Erlass eines formellen Urteils. Dieses fällte daher am 12. September 1978 einen entsprechenden Entscheid. Damit unterblieb aber die von der Klägerin beantragte Feststellung des Kindesverhältnisses zum Beklagten.
Ein Erläuterungsgesuch der Klägerin, womit sie eine Ergänzung des Urteils vom 12. September 1978 mit der Feststellung, dass ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe, anstrebte, wurde vom Obergericht am 11. Dezember 1978 abgewiesen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine von der Klägerin dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1979 ebenfalls ab. Schliesslich erhob die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Berufung, auf die wegen Verspätung mit Urteil vom 2. Mai 1979 nicht eingetreten werden konnte.
B.- Am 19. Juni 1979 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich eine Feststellungsklage ein, die sie auf Art. 13a SchlT ZGB stützte. Mit Urteil vom 13. Mai 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin das Kind des Beklagten sei. Dieser zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, welches die Berufung am 8. Dezember 1981 guthiess und die Klage abwies. Es hielt fest, dass die Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB ausser Betracht falle, dass aber auch Art. 13 SchlT ZGB nicht mehr angerufen werden könne, weil das Urteil vom 12. September 1978 durch rechtzeitige Berufung an das Bundesgericht hätte geändert werden können. Da diese verspätet erhoben worden sei, könne die Korrektur nun nicht mehr vorgenommen werden.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht und stellt den Antrag, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 8. Dezember 1981 sei festzustellen, dass mit Wirkung ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Klägerin wurde vor dem 1. Januar 1978 geboren. Vor diesem Zeitpunkt kannte das schweizerische ZGB zwei Arten von Rechtsverhältnissen zwischen dem Vater und seinem ausserhalb der Ehe geborenen Kind. Einerseits bestand ein dem ehelichen weitgehend gleichgestelltes Kindesverhältnis mit sogenannter Standesfolge, anderseits beschränkten sich die rechtlichen Beziehungen zwischen Vater und Kind auf die blosse Unterhaltspflicht, was als Zahlvaterschaft umschrieben wurde. Wenn der Vater das Kind nicht anerkannte, konnte der Richter das volle verwandtschaftliche Kindesverhältnis im Sinne von Art. 323 aZGB nur unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen begründen. Diese waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Klägerin blieb daher nur die Möglichkeit, eine Klage auf Vermögensleistungen im Sinne von Art. 319 aZGB zu erheben.
b) Mit dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 hat der Gesetzgeber den Dualismus von Zahlvaterschaft und Zusprechung mit Standesfolge aufgehoben (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 1 ff., 15 ff. und insbesondere 18). An dessen Stelle ist im neuen Recht unter weitmöglichster Angleichung an die Stellung des in der Ehe geborenen Kindes das volle Kindesverhältnis zwischen dem Vater und seinem nicht in der Ehe geborenen Kind getreten. Eine blosse Zahlvaterschaft gibt es nicht mehr (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 22; HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 26; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Supplement zur 9. Aufl., S. 20). Damit ist aber auch die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen, die ihren Grund in der Vaterschaft des Leistungspflichtigen hat, notwendigerweise mit einem verwandtschaftlichen Verhältnis zwischen Vater und Kind verknüpft.
Zwar erwähnt die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf für das neue Kindesrecht die auch unter dem neuen Recht bestehende Möglichkeit, rein obligationenrechtliche Unterhaltsverträge abzuschliessen (BBl 1974 II 64). Indessen haben solche Verträge mit der Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen, wie sie von der Klägerin vor dem 1. Januar 1978 geltend gemacht, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht abschliessend beurteilt worden ist, nichts gemeinsam (HEGNAUER, a.a.O., S. 123; HAUSHEER, a.a.O., S. 31). Solche schuldrechtliche Unterhaltsverträge bleiben auch unter dem neuen Recht der richterlichen Genehmigung durch Urteil in einem Vaterschaftsprozess grundsätzlich entzogen. Sie können u.a. dann vorkommen, wenn die unverheiratete Mutter den Namen des Vaters dem Beistand des Kindes verschweigt oder der verheiratete durch das Zivilstandsregister ausgewiesene Vater die Ehelichkeit des Kindes nicht anficht, aber unter der Hand mit dem Erzeuger des Kindes Abmachungen über Unterhaltsbeiträge getroffen werden (BBl 1974 II 64; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für juristische Praxis 1977, S. 70). Auch das neue Recht spricht zwar in Art. 287 ZGB von Unterhaltsverträgen; das Marginale lässt aber keinen Zweifel daran, dass hier "Verträge über die Unterhaltspflicht" im Sinne der Art. 276 ff. ZGB gemeint sind, die ihrerseits ihren Rechtsgrund nur in einem rechtlich anerkannten Kindesverhältnis haben. Demnach haben Vereinbarungen über den Unterhalt für ein Kind unter neuem Recht ihre Grundlage entweder im schon bestehenden familienrechtlichen Kindesverhältnis oder in einer rein schuldrechtlichen Willensübereinstimmung. Im zweiten Fall bleiben die Ansprüche des nicht in der Ehe geborenen Kindes auf Begründung des Kindesverhältnisses zu seinem Vater mit der gesetzlichen Rechtsfolge der Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 ff. ZGB unberührt. Werden diese Ansprüche vor dem Richter durchgesetzt, so wird dabei die Begründung des Kindesverhältnisses zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht. Die Regelung der Unterhaltspflicht dagegen kann nur dann selbständiger und ausschliesslicher Prozessgegenstand bilden, wenn schon ein Kindesverhältnis mit den vielfältigen Rechtsfolgen besteht, die damit von Gesetzes wegen verbunden sind.
Damit entfällt aber auch eine entsprechende Dispositionsfreiheit der Parteien. Sie beschränkt sich für das ausserhalb der Ehe geborene Kind und dessen Vertreter auf die Frage, ob die Vaterschaftsklage angehoben werde oder nicht. Da der Gesetzgeber im neuen Recht grundsätzlich ein familienrechtliches Verhältnis hergestellt wissen will, ist der Entscheidungsfreiraum des behördlich bestellten Beistandes des Kindes noch weiter eingeschränkt (HAUSHEER, a.a.O., S. 31 ff.). Auf jeden Fall ist nach neuem Recht ein nachträglicher Verzicht auf die Vaterschaftsklage bzw. deren Rückzug gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB nur mit Genehmigung der Vormundschaftsbehörde zulässig (HEGNAUER, a.a.O., S. 57).
c) Auf diese Rechtslage hat auch der Richter zu achten. Urteilt er nur über die Leistung von Unterhaltsbeiträgen, ohne dass ein Kindesverhältnis zum Vater besteht, lässt er eine Frage ungeregelt, über die im Zusammenhang mit einer Klage auf Unterhaltsleistungen notwendigerweise entschieden werden muss. Dabei auferlegt der Gesetzgeber in Art. 254 Ziff. 1 ZGB dem Richter die Verpflichtung, sich nicht nur vom Wahrheitsgehalt von Sachverhaltsbehauptungen zu überzeugen, sondern auch auf eigene Initiative, d.h. von Amtes wegen die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (BBl 1974 II 26; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 9; HAUSHEER, a.a.O., S. 14; HEGNAUER, a.a.O., S. 89). Mit dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung, die das Bundesgericht schon vor der Revision in Analogie zu Art. 158 ZGB entwickelt hatte (BGE 95 II 295 E. 3 und BGE 85 II 174 f.), Gesetz geworden.
Gestützt auf Art. 158 ZGB hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung auch angenommen, ein unvollständiges Scheidungsurteil sei vom urteilenden Richter selber in einem Nachverfahren zu ergänzen (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315 und BGE 44 I 155; das Nachverfahren wurde auch zugelassen, wenn es sich um Ansprüche im Scheidungsverfahren handelte, die weitgehend der Parteidisposition unterstehen). Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solches Nachverfahren nicht auch im Zusammenhang mit einem unvollständig gebliebenen Urteil betreffend Unterhaltsbeiträge für ein nicht in der Ehe geborenes Kind zulässig sein sollte. Die Durchführung eines Nachverfahrens lässt sich sachlich rechtfertigen, weil der Fortbestand eines unvollständigen Urteils im Anwendungsbereich des Familienrechts, wo der Gesetzgeber dem Richter eine besondere Verantwortung überbindet, von erheblicher Tragweite wäre. Das gilt um so mehr, als die im vorliegenden Fall nicht beurteilte Frage, nämlich die Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten, vom Richter von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen. Der Klägerin kann daher nicht einfach entgegengehalten werden, sie hätte das unvollständige Urteil seinerzeit mit einem Rechtsmittel weiterziehen können. Für die Durchführung des Nachverfahrens bleibt von Bundesrechts wegen der Richter zuständig, welcher das unvollständige Urteil gefällt hat (BGE 104 II 291).
2. Ist es nach dem Ausgeführten grundsätzlich möglich, ein in einem Vaterschaftsprozess ergangenes unvollständiges Urteil analog zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren zu ergänzen, so bleibt im vorliegenden Fall zu prüfen, ob sich die Klägerin auf das neue Kindesrecht berufen kann und ob das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. September 1978, das sich nur über die Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die Klägerin ausgesprochen hat, als unvollständig bezeichnet werden muss. Sind diese beiden Fragen zu bejahen, ist das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 aufzuheben und das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen.
a) Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht befassen sich vor allem in Art. 13 und 13a SchlT ZGB mit der Rechtsstellung des vor dem 1. Januar 1978 ausserhalb der Ehe geborenen Kindes. Art. 13a SchlT ZGB sieht die Unterstellung dieses Kindes unter das neue Recht vor und zwar mit der Wirkung, dass es wie das Adoptivkind für die Zukunft so behandelt wird, wie wenn es seit Geburt in einem vollen Eltern-Kindesverhältnis gestanden wäre (vgl. HAUSHEER, Das neue Adoptionsrecht - eine Bewährungsprobe für Gesetzgebung und Rechtspraxis, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 31). Diese Unterstellung, die beim Richter bis zum 31. Dezember 1979 mit einer Klage beantragt werden konnte, setzt unter anderem eine vor dem 1. Januar 1978 richterlich oder vertraglich begründete Verpflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen an das Kind voraus. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das Obergericht hat daher zu Recht beanstandet, dass das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 13. Mai 1981 die Feststellung der Vaterschaft des Beklagten auf Art. 13a SchlT ZGB gestützt hat.
Art. 13 SchlT ZGB regelt jenen Fall, in dem eine Vaterschaftsklage nach bisherigem Recht auf Vermögensleistungen eingereicht, aber bis zum Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch nicht mit rechtskräftigem Urteil erledigt worden ist. Für diesen Fall, der auf die Klägerin zutrifft, schreibt das Gesetz zwingend vor, dass die hängige Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu beurteilen sei. Die nach neuem Recht nicht mehr zulässige Zahlvaterschaftsklage wird somit von Gesetzes wegen in eine neurechtliche Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater gemäss Art. 261 ZGB, verbunden mit einer Unterhaltsklage im Sinne von Art. 279 ZGB, umgewandelt (HEGNAUER, a.a.O., S. 64, und TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 23 f.). Es steht daher ausser Zweifel, dass im hier zu beurteilenden Fall das neue Recht anzuwenden ist.
b) Da das obergerichtliche Urteil vom 12. September 1978 sich auf die Regelung der Unterhaltsbeiträge, die der Beklagte für die Klägerin zu leisten hat, beschränkte, ist es nach neuem Recht als unvollständig zu betrachten. Dies könnte nur verneint werden, wenn in diesem Verfahren trotz des Wortlauts des Dispositivs ein Kindesverhältnis zum Beklagten begründet worden wäre. Es ist durchaus denkbar, dass eine Anerkennung der Vaterschaft vor dem Richter zustande kommt (Art. 260 Abs. 3 ZGB), wie dies nach der Rechtsprechung schon nach bisherigem Recht durch Anerkennung einer hängigen Vaterschaftsklage möglich war (BGE 65 II 120). Indessen setzt dies eine deutliche Willensäusserung des Beklagten voraus. Es genügt nicht, dass er eine richterliche Feststellung des Kindesverhältnisses dem urteilenden Gericht zwar anheimstellt, aber nicht aus eigenem Antrieb bejaht, wie dies im vorliegenden Fall in der ersten Berufungsverhandlung vor Obergericht geschehen ist. Eine Anerkennung der Klägerin durch den Beklagten liegt daher nicht vor.
c) Angesichts dieser Rechtslage hat das Obergericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 1981 die durch das Bezirksgericht am 13. Mai 1981 ausgesprochene Unterstellung der Klägerin unter das neue Recht mit Recht aufgehoben. Hingegen hätte es nicht auch davon ausgehen dürfen, dass sein eigenes unvollständiges Urteil vom 12. September 1978 keiner Ergänzung mehr zugänglich sei. Das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 ist dementsprechend in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Indessen erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Nachverfahrens im Sinne der Rechtsprechung. Da die Vaterschaft des Beklagten an sich nicht bestritten ist, sind keine tatbeständlichen Abklärungen mehr nötig. Auch die Anwendung kantonalen Rechts fällt ausser Betracht. Ob die gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eingeleitete Klage aufgrund von Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB zu schützen ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht selber beurteilt werden kann. Nachdem es nach neuem Recht nicht möglich ist, einem ausserhalb der Ehe geborenen Kind lediglich Unterhaltsbeiträge zuzusprechen, ist festzustellen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht. | de | Complètement d'un jugement de paternité. Une action en paternité tendant uniquement à l'obtention de prestations pécuniaires, encore pendante lors de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, est transformée de par la loi, conformément à l'art. 13 al. 1 Tit.fin. CC, en une action du nouveau droit tendant à la constatation de la filiation à l'égard du père selon l'art. 261 CC doublée d'une demande d'aliments au sens de l'art. 279 CC. Si le juge se contente de se prononcer sur la question de l'obligation d'entretien sans statuer en même temps sur le lien de filiation, le jugement de paternité est incomplet. Il incombe alors au juge qui l'a rendu, par analogie avec les règles du droit de divorce, de compléter, dans le cadre d'une procédure complémentaire, les lacunes du jugement touchant la constatation du lien de filiation. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 528
A.- F. S., am 22. Mai 1975 als Tochter der V. S. geboren, erhob im Januar 1976 gegen O. A. gestützt auf Art. 307/319 aZGB Vaterschaftsklage. Ein biostatistisches Gutachten ergab eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten von 99,9%, worauf dieser anerkannte, der Vater des Kindes zu sein. Kurz vor Inkrafttreten der Änderung der Bestimmungen des ZGB betreffend das Kindesverhältnis am 1. Januar 1978 stritten die Parteien vor Obergericht des Kantons Zürich noch über die Unterhaltsleistungen des Beklagten. In ihrer Anschlussberufung vom 30. Januar 1978 verlangte die Klägerin eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge und stellte zusätzlich folgenden Antrag:
"Im Sinne von Art. 13 SchlT des neuen Kindesrechts sei die Klage von Amtes wegen nach neuem Recht zu beurteilen. Demzufolge sei
a) das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen;
b) der Beklagte in Änderung des Klagebegehrens zu verpflichten, die eingeklagten Unterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit des Kindes und weiterhin, bis seine Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann, zu erbringen."
Im Laufe der Berufungsverhandlung liess der Beklagte vorbringen, er sei gegen eine formelle Feststellung der Vaterschaft, überlasse die Prüfung dieser Frage aber dem Gericht. Daraufhin nahmen die Parteien Vergleichsverhandlungen auf, die zu einer Einigung über die strittigen Unterhaltsbeiträge und die aussergerichtlichen Prozessentschädigungen führten. Aus vollstreckungsrechtlichen Gründen ersuchten die Parteien das Obergericht um Erlass eines formellen Urteils. Dieses fällte daher am 12. September 1978 einen entsprechenden Entscheid. Damit unterblieb aber die von der Klägerin beantragte Feststellung des Kindesverhältnisses zum Beklagten.
Ein Erläuterungsgesuch der Klägerin, womit sie eine Ergänzung des Urteils vom 12. September 1978 mit der Feststellung, dass ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe, anstrebte, wurde vom Obergericht am 11. Dezember 1978 abgewiesen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine von der Klägerin dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1979 ebenfalls ab. Schliesslich erhob die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts beim Bundesgericht Berufung, auf die wegen Verspätung mit Urteil vom 2. Mai 1979 nicht eingetreten werden konnte.
B.- Am 19. Juni 1979 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich eine Feststellungsklage ein, die sie auf Art. 13a SchlT ZGB stützte. Mit Urteil vom 13. Mai 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und stellte fest, dass die Klägerin das Kind des Beklagten sei. Dieser zog das Urteil an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, welches die Berufung am 8. Dezember 1981 guthiess und die Klage abwies. Es hielt fest, dass die Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB ausser Betracht falle, dass aber auch Art. 13 SchlT ZGB nicht mehr angerufen werden könne, weil das Urteil vom 12. September 1978 durch rechtzeitige Berufung an das Bundesgericht hätte geändert werden können. Da diese verspätet erhoben worden sei, könne die Korrektur nun nicht mehr vorgenommen werden.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht und stellt den Antrag, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 8. Dezember 1981 sei festzustellen, dass mit Wirkung ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene Urteil auf. Es stellt fest, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Klägerin wurde vor dem 1. Januar 1978 geboren. Vor diesem Zeitpunkt kannte das schweizerische ZGB zwei Arten von Rechtsverhältnissen zwischen dem Vater und seinem ausserhalb der Ehe geborenen Kind. Einerseits bestand ein dem ehelichen weitgehend gleichgestelltes Kindesverhältnis mit sogenannter Standesfolge, anderseits beschränkten sich die rechtlichen Beziehungen zwischen Vater und Kind auf die blosse Unterhaltspflicht, was als Zahlvaterschaft umschrieben wurde. Wenn der Vater das Kind nicht anerkannte, konnte der Richter das volle verwandtschaftliche Kindesverhältnis im Sinne von Art. 323 aZGB nur unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen begründen. Diese waren im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der Klägerin blieb daher nur die Möglichkeit, eine Klage auf Vermögensleistungen im Sinne von Art. 319 aZGB zu erheben.
b) Mit dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 hat der Gesetzgeber den Dualismus von Zahlvaterschaft und Zusprechung mit Standesfolge aufgehoben (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 1 ff., 15 ff. und insbesondere 18). An dessen Stelle ist im neuen Recht unter weitmöglichster Angleichung an die Stellung des in der Ehe geborenen Kindes das volle Kindesverhältnis zwischen dem Vater und seinem nicht in der Ehe geborenen Kind getreten. Eine blosse Zahlvaterschaft gibt es nicht mehr (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 22; HAUSHEER, Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 26; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Supplement zur 9. Aufl., S. 20). Damit ist aber auch die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen, die ihren Grund in der Vaterschaft des Leistungspflichtigen hat, notwendigerweise mit einem verwandtschaftlichen Verhältnis zwischen Vater und Kind verknüpft.
Zwar erwähnt die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf für das neue Kindesrecht die auch unter dem neuen Recht bestehende Möglichkeit, rein obligationenrechtliche Unterhaltsverträge abzuschliessen (BBl 1974 II 64). Indessen haben solche Verträge mit der Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen, wie sie von der Klägerin vor dem 1. Januar 1978 geltend gemacht, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht abschliessend beurteilt worden ist, nichts gemeinsam (HEGNAUER, a.a.O., S. 123; HAUSHEER, a.a.O., S. 31). Solche schuldrechtliche Unterhaltsverträge bleiben auch unter dem neuen Recht der richterlichen Genehmigung durch Urteil in einem Vaterschaftsprozess grundsätzlich entzogen. Sie können u.a. dann vorkommen, wenn die unverheiratete Mutter den Namen des Vaters dem Beistand des Kindes verschweigt oder der verheiratete durch das Zivilstandsregister ausgewiesene Vater die Ehelichkeit des Kindes nicht anficht, aber unter der Hand mit dem Erzeuger des Kindes Abmachungen über Unterhaltsbeiträge getroffen werden (BBl 1974 II 64; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für juristische Praxis 1977, S. 70). Auch das neue Recht spricht zwar in Art. 287 ZGB von Unterhaltsverträgen; das Marginale lässt aber keinen Zweifel daran, dass hier "Verträge über die Unterhaltspflicht" im Sinne der Art. 276 ff. ZGB gemeint sind, die ihrerseits ihren Rechtsgrund nur in einem rechtlich anerkannten Kindesverhältnis haben. Demnach haben Vereinbarungen über den Unterhalt für ein Kind unter neuem Recht ihre Grundlage entweder im schon bestehenden familienrechtlichen Kindesverhältnis oder in einer rein schuldrechtlichen Willensübereinstimmung. Im zweiten Fall bleiben die Ansprüche des nicht in der Ehe geborenen Kindes auf Begründung des Kindesverhältnisses zu seinem Vater mit der gesetzlichen Rechtsfolge der Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 ff. ZGB unberührt. Werden diese Ansprüche vor dem Richter durchgesetzt, so wird dabei die Begründung des Kindesverhältnisses zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht. Die Regelung der Unterhaltspflicht dagegen kann nur dann selbständiger und ausschliesslicher Prozessgegenstand bilden, wenn schon ein Kindesverhältnis mit den vielfältigen Rechtsfolgen besteht, die damit von Gesetzes wegen verbunden sind.
Damit entfällt aber auch eine entsprechende Dispositionsfreiheit der Parteien. Sie beschränkt sich für das ausserhalb der Ehe geborene Kind und dessen Vertreter auf die Frage, ob die Vaterschaftsklage angehoben werde oder nicht. Da der Gesetzgeber im neuen Recht grundsätzlich ein familienrechtliches Verhältnis hergestellt wissen will, ist der Entscheidungsfreiraum des behördlich bestellten Beistandes des Kindes noch weiter eingeschränkt (HAUSHEER, a.a.O., S. 31 ff.). Auf jeden Fall ist nach neuem Recht ein nachträglicher Verzicht auf die Vaterschaftsklage bzw. deren Rückzug gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB nur mit Genehmigung der Vormundschaftsbehörde zulässig (HEGNAUER, a.a.O., S. 57).
c) Auf diese Rechtslage hat auch der Richter zu achten. Urteilt er nur über die Leistung von Unterhaltsbeiträgen, ohne dass ein Kindesverhältnis zum Vater besteht, lässt er eine Frage ungeregelt, über die im Zusammenhang mit einer Klage auf Unterhaltsleistungen notwendigerweise entschieden werden muss. Dabei auferlegt der Gesetzgeber in Art. 254 Ziff. 1 ZGB dem Richter die Verpflichtung, sich nicht nur vom Wahrheitsgehalt von Sachverhaltsbehauptungen zu überzeugen, sondern auch auf eigene Initiative, d.h. von Amtes wegen die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (BBl 1974 II 26; TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 9; HAUSHEER, a.a.O., S. 14; HEGNAUER, a.a.O., S. 89). Mit dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung, die das Bundesgericht schon vor der Revision in Analogie zu Art. 158 ZGB entwickelt hatte (BGE 95 II 295 E. 3 und BGE 85 II 174 f.), Gesetz geworden.
Gestützt auf Art. 158 ZGB hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung auch angenommen, ein unvollständiges Scheidungsurteil sei vom urteilenden Richter selber in einem Nachverfahren zu ergänzen (BGE 104 II 291, BGE 81 II 315 und BGE 44 I 155; das Nachverfahren wurde auch zugelassen, wenn es sich um Ansprüche im Scheidungsverfahren handelte, die weitgehend der Parteidisposition unterstehen). Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solches Nachverfahren nicht auch im Zusammenhang mit einem unvollständig gebliebenen Urteil betreffend Unterhaltsbeiträge für ein nicht in der Ehe geborenes Kind zulässig sein sollte. Die Durchführung eines Nachverfahrens lässt sich sachlich rechtfertigen, weil der Fortbestand eines unvollständigen Urteils im Anwendungsbereich des Familienrechts, wo der Gesetzgeber dem Richter eine besondere Verantwortung überbindet, von erheblicher Tragweite wäre. Das gilt um so mehr, als die im vorliegenden Fall nicht beurteilte Frage, nämlich die Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten, vom Richter von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen. Der Klägerin kann daher nicht einfach entgegengehalten werden, sie hätte das unvollständige Urteil seinerzeit mit einem Rechtsmittel weiterziehen können. Für die Durchführung des Nachverfahrens bleibt von Bundesrechts wegen der Richter zuständig, welcher das unvollständige Urteil gefällt hat (BGE 104 II 291).
2. Ist es nach dem Ausgeführten grundsätzlich möglich, ein in einem Vaterschaftsprozess ergangenes unvollständiges Urteil analog zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren zu ergänzen, so bleibt im vorliegenden Fall zu prüfen, ob sich die Klägerin auf das neue Kindesrecht berufen kann und ob das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. September 1978, das sich nur über die Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die Klägerin ausgesprochen hat, als unvollständig bezeichnet werden muss. Sind diese beiden Fragen zu bejahen, ist das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 aufzuheben und das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten festzustellen.
a) Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht befassen sich vor allem in Art. 13 und 13a SchlT ZGB mit der Rechtsstellung des vor dem 1. Januar 1978 ausserhalb der Ehe geborenen Kindes. Art. 13a SchlT ZGB sieht die Unterstellung dieses Kindes unter das neue Recht vor und zwar mit der Wirkung, dass es wie das Adoptivkind für die Zukunft so behandelt wird, wie wenn es seit Geburt in einem vollen Eltern-Kindesverhältnis gestanden wäre (vgl. HAUSHEER, Das neue Adoptionsrecht - eine Bewährungsprobe für Gesetzgebung und Rechtspraxis, in: Beiträge zur Anwendung des neuen Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 31). Diese Unterstellung, die beim Richter bis zum 31. Dezember 1979 mit einer Klage beantragt werden konnte, setzt unter anderem eine vor dem 1. Januar 1978 richterlich oder vertraglich begründete Verpflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen an das Kind voraus. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das Obergericht hat daher zu Recht beanstandet, dass das Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 13. Mai 1981 die Feststellung der Vaterschaft des Beklagten auf Art. 13a SchlT ZGB gestützt hat.
Art. 13 SchlT ZGB regelt jenen Fall, in dem eine Vaterschaftsklage nach bisherigem Recht auf Vermögensleistungen eingereicht, aber bis zum Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch nicht mit rechtskräftigem Urteil erledigt worden ist. Für diesen Fall, der auf die Klägerin zutrifft, schreibt das Gesetz zwingend vor, dass die hängige Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu beurteilen sei. Die nach neuem Recht nicht mehr zulässige Zahlvaterschaftsklage wird somit von Gesetzes wegen in eine neurechtliche Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater gemäss Art. 261 ZGB, verbunden mit einer Unterhaltsklage im Sinne von Art. 279 ZGB, umgewandelt (HEGNAUER, a.a.O., S. 64, und TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 23 f.). Es steht daher ausser Zweifel, dass im hier zu beurteilenden Fall das neue Recht anzuwenden ist.
b) Da das obergerichtliche Urteil vom 12. September 1978 sich auf die Regelung der Unterhaltsbeiträge, die der Beklagte für die Klägerin zu leisten hat, beschränkte, ist es nach neuem Recht als unvollständig zu betrachten. Dies könnte nur verneint werden, wenn in diesem Verfahren trotz des Wortlauts des Dispositivs ein Kindesverhältnis zum Beklagten begründet worden wäre. Es ist durchaus denkbar, dass eine Anerkennung der Vaterschaft vor dem Richter zustande kommt (Art. 260 Abs. 3 ZGB), wie dies nach der Rechtsprechung schon nach bisherigem Recht durch Anerkennung einer hängigen Vaterschaftsklage möglich war (BGE 65 II 120). Indessen setzt dies eine deutliche Willensäusserung des Beklagten voraus. Es genügt nicht, dass er eine richterliche Feststellung des Kindesverhältnisses dem urteilenden Gericht zwar anheimstellt, aber nicht aus eigenem Antrieb bejaht, wie dies im vorliegenden Fall in der ersten Berufungsverhandlung vor Obergericht geschehen ist. Eine Anerkennung der Klägerin durch den Beklagten liegt daher nicht vor.
c) Angesichts dieser Rechtslage hat das Obergericht in seinem Urteil vom 8. Dezember 1981 die durch das Bezirksgericht am 13. Mai 1981 ausgesprochene Unterstellung der Klägerin unter das neue Recht mit Recht aufgehoben. Hingegen hätte es nicht auch davon ausgehen dürfen, dass sein eigenes unvollständiges Urteil vom 12. September 1978 keiner Ergänzung mehr zugänglich sei. Das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember 1981 ist dementsprechend in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Indessen erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Nachverfahrens im Sinne der Rechtsprechung. Da die Vaterschaft des Beklagten an sich nicht bestritten ist, sind keine tatbeständlichen Abklärungen mehr nötig. Auch die Anwendung kantonalen Rechts fällt ausser Betracht. Ob die gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eingeleitete Klage aufgrund von Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB zu schützen ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht selber beurteilt werden kann. Nachdem es nach neuem Recht nicht möglich ist, einem ausserhalb der Ehe geborenen Kind lediglich Unterhaltsbeiträge zuzusprechen, ist festzustellen, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht. | de | Completamento di una sentenza di paternità. Un'azione di paternità tendente solo al conseguimento di prestazioni pecuniarie e ancora pendente al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto di filiazione è convertita, per effetto della legge, in azione del nuovo diritto tendente all'accertamento della filiazione paterna secondo l'art. 261 CC, combinata con un'azione di mantenimento ai sensi dell'art. 279 CC. Se il giudice si limita a decidere sull'obbligo di mantenimento e non anche sul vincolo di filiazione, la sentenza di paternità è incompleta. Analogamente a ciò che è il caso in materia di divorzio, incombe al giudice che ha pronunciato tale sentenza di completarla, nel quadro di una procedura complementare, con l'accertamento del vincolo di filiazione. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-527%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,271 | 108 II 535 | 108 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt.
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen.
2. Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers.
a) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu Art. 518 ZGB). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu Art. 518 ZGB). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu Art. 518 ZGB). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu Art. 518 ZGB).
d) In BGE 97 II 17 E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu benennen sei, hat das Bundesgericht in BGE 90 II 381 f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss Art. 560 ZGB, während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
3. Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten BGE 97 II 11 ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf (BGE 97 II 20). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise.
4. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
5. In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt.
6. Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
7. Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl. BGE 101 II 53 f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide. | de | Pflichten des Willensvollstreckers. Sind die Schulden des Erblassers bezahlt und die Vermächtnisse ausgerichtet, hat sich der Willensvollstrecker nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilung des Nachlasses zu erkundigen; er hat diesen Wünschen Rechnung zu tragen, sofern sie mit dem Gesetz und den Anordnungen des Erblassers vereinbar sind. Der Willensvollstrecker, der eine Erbschaftssache verkauft, ohne das Einverständnis der Erben zum Preis einzuholen oder den Erben die Möglichkeit einzuräumen, dass einer von ihnen die Sache zum offerierten Preis übernehme, verletzt seine Pflichten. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,272 | 108 II 535 | 108 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt.
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen.
2. Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers.
a) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu Art. 518 ZGB). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu Art. 518 ZGB). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu Art. 518 ZGB). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu Art. 518 ZGB).
d) In BGE 97 II 17 E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu benennen sei, hat das Bundesgericht in BGE 90 II 381 f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss Art. 560 ZGB, während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
3. Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten BGE 97 II 11 ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf (BGE 97 II 20). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise.
4. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
5. In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt.
6. Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
7. Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl. BGE 101 II 53 f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide. | de | Devoirs de l'exécuteur testamentaire. Une fois les dettes du défunt payées et la délivrance des legs opérée, l'exécuteur testamentaire doit s'enquérir auprès des héritiers de leurs désirs en ce qui concerne le partage de la succession; il doit prendre en considération de tels souhaits, dans la mesure où ils sont conciliables avec la loi et avec les ordres du défunt. Viole ses devoirs l'exécuteur testamentaire qui vend un bien de la succession sans requérir l'accord des héritiers sur le prix ou sans donner à l'un ou l'autre d'entre eux la possibilité d'acquérir ledit bien au prix proposé. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,273 | 108 II 535 | 108 II 535
Sachverhalt ab Seite 535
Der am 16. Januar 1973 verstorbene Z. hinterliess als Erbinnen A. X. und B. Y.-Z., seine Schwester. Als Willensvollstrecker hatte er R. eingesetzt.
Zum Nachlass des Z. gehörte unter anderem ein Mehrfamilienhaus in F., dessen Verkehrswert Architekt S. in seinem Bericht vom 7. Mai 1974 auf Fr. 850'000.-- schätzte. Zwecks Liquidation des Nachlasses fanden verschiedene Besprechungen zwischen dem Willensvollstrecker und den Anwälten der Erbinnen statt. Man kam dabei überein, die Liegenschaft in F. zu verkaufen. Der Verwalter der Liegenschaft, T., war im Oktober 1974 an einer Übernahme zum Preis von Fr. 850'000.-- interessiert, doch kam es zu keiner Einigung, weil der Willensvollstrecker Fr. 950'000.-- verlangte. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1974 wurde T. jedoch ein zunächst bis Ende 1974 befristetes Optionsrecht für den Kauf der Liegenschaft zum Preis von Fr. 950'000.-- eingeräumt. Als die Verhandlungen auf der Basis dieses Betrages scheiterten, erklärten sich die Erbinnen bereit, die Liegenschaft für Fr. 870'000.-- zu verkaufen.
T. teilte dem Willensvollstrecker in der Folge mit, er habe in der Person des U. einen Käufer gefunden, der Fr. 820'000.-- zu zahlen gewillt sei, wobei die Kommission für T. in der Höhe von Fr. 20'000.-- zu Lasten des Nachlasses gehen sollte. Der Willensvollstrecker machte eine Gegenofferte von Fr. 840'000.--, worauf T. schliesslich antwortete, U. sei bereit, Fr. 830'000.-- zu zahlen, abzüglich Fr. 20'000.-- für den neu einzubauenden Öltank. Der Willensvollstrecker willigte ein. Indessen weigerte sich B. Y., den Vertrag zu diesen Bedingungen abzuschliessen. Sie erklärte, die Liegenschaft zum erwähnten tieferen Preis selbst übernehmen zu wollen.
U. verlangte in der Folge Schadenersatz wegen culpa in contrahendo. Der Rechtsstreit zwischen ihm und B. Y. endete mit einem Vergleich. B. Y. verpflichtete sich dabei, Fr. 30'000.-- zuzüglich Fr. 1'000.-- für Anwaltskosten zu zahlen.
Mit Eingabe vom 9. Mai 1979 reichte B. Y. beim Amtsgericht gegen R. Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 36'300.-- nebst Zins zu 5% seit 9. Mai 1979 zu bezahlen. Unter Berufung auf die Verantwortlichkeit des Beklagten als Willensvollstrecker verlangte sie damit Ersatz des durch den Abschluss des Vergleichs mit U. erlittenen Schadens.
Das Amtsgericht und das kantonale Obergericht haben die Klage mit Urteilen vom 9. Juli 1981 bzw. vom 25. Mai 1982 abgewiesen.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat B. Y. gegen den obergerichtlichen Entscheid Berufung an das Bundesgericht erhoben. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dass der Beklagte die Erbinnen Dritten gegenüber habe vertreten und sie namentlich auch für den Verkauf der Liegenschaft in F. an U. habe rechtsgültig verpflichten können, bestreitet die Klägerin nicht. Indessen macht sie geltend, der Beklagte habe die ihn den Erbinnen gegenüber treffenden Pflichten verletzt, indem er sich über deren Willen hinweggesetzt habe. Zu beachten sei insbesondere, dass der Verkauf nicht etwa erforderlich gewesen sei, um Schulden des Erblassers zu zahlen oder Vermächtnisse auszurichten, sondern dass es darum gegangen sei, die Teilung durchzuführen.
2. Das Schicksal der Klage hängt unter anderem davon ab, ob der Beklagte als Willensvollstrecker verpflichtet gewesen wäre, vor der endgültigen Zusage an U. die Meinung der Erbinnen einzuholen. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach Sinn und Zweck des Amtes des Willensvollstreckers.
a) Gemäss Art. 518 Abs. 2 ZGB hat der Willensvollstrecker den Willen des Erblassers zu vertreten und gilt er insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung auszuführen, und zwar nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes. Hat der Erblasser wie hier hinsichtlich der Teilung nichts angeordnet und hat sich der Willensvollstrecker demnach an die gesetzliche Regelung zu halten, muss er namentlich Art. 607 Abs. 2 ZGB beachten, wonach gesetzliche und eingesetzte Erben die Teilung frei vereinbaren können.
b) Beim Amt des Willensvollstreckers geht es nach dem Gesagten unter anderem darum, die Vermögenswerte des Erblassers auf die einzelnen Erben zu übertragen, wobei möglichst auf die Interessen der Erben Rücksicht zu nehmen ist. Um die Teilungsart festlegen zu können, muss der Willensvollstrecker die Bedürfnisse und Wünsche der einzelnen Erben kennen. Stehen die Bedürfnisse und Wünsche der Erben im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung oder zu den Anordnungen des Erblassers, so hat sie der Willensvollstrecker unbeachtet zu lassen. Gehen die Interessen der einzelnen Erben auseinander und lässt sich keine Einigung herbeiführen, obliegt der Entscheid dem Willensvollstrecker, unter Vorbehalt einer Beschwerde der Betroffenen an die zuständige Aufsichtsbehörde. Sind jedoch die Interessen der Erben untereinander wie auch mit Gesetz und letztwilliger Verfügung vereinbar, ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Willensvollstrecker sich sollte über die Wünsche der Erben hinwegsetzen dürfen.
c) Dass der Willensvollstrecker verpflichtet ist, sich nach den Wünschen der Erben zu erkundigen und ihnen bei seinem Vorgehen im Hinblick auf die Teilung grundsätzlich Rechnung zu tragen, wird auch von der Lehre angenommen. PIOTET (Erbrecht, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. IV/1, S. 166 f.) führt sogar aus, der Willensvollstrecker scheine selbst dann an einen von sämtlichen Erben abgeschlossenen Teilungsvertrag gebunden zu sein, wenn dieser von Teilungsvorschriften des Erblassers abweiche, sofern er nur nicht rechtswidrig oder unsittlich sei; sicherlich habe der Willensvollstrecker die von sämtlichen Erben gewollte Teilung anzunehmen, wenn es der Wille des Erblassers gewesen sei, das gesetzliche Erbrecht zur Anwendung kommen zu lassen. Tuor bemerkt, dass der Willensvollstrecker sich bei der Teilung den Wünschen der Erben zu fügen habe, soweit diese sich einig seien und sofern ihre Abmachungen nicht gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen oder gegen Anordnungen des Erblassers verstiessen (N. 16 zu Art. 518 ZGB). Sodann hält dieser Autor dafür, dass der Willensvollstrecker, der einen Teilungsplan aufgesetzt habe, den Erben Gelegenheit geben sollte, sich dazu zu äussern (N. 17 zu Art. 518 ZGB). Unter Hinweis auf seine Verantwortlichkeit empfiehlt er dem Willensvollstrecker ganz allgemein, sich in Zweifelsfällen bei wichtigen Handlungen die Zustimmung der Erben einzuholen (N. 20 zu Art. 518 ZGB). Auch ESCHER ist der Ansicht, dass der Willensvollstrecker gut daran tue, sich mit den Erben über die Teilung zu verständigen (N. 17 zu Art. 518 ZGB).
d) In BGE 97 II 17 E. 3 wurde festgehalten, dass bei der Erbteilung der Willensvollstrecker in allen Punkten, über welche die Erben einig seien, deren Willen zu respektieren habe. Soweit eine Einigung der Erben, um die er sich bemühen soll, nicht zustande komme, habe er unter Vorbehalt des Beschwerderechts der Erben und der gerichtlichen Klage wegen Verletzung materiellen Rechts die Aufgaben zu erfüllen, die beim Fehlen eines Willensvollstreckers der zuständigen Behörde oblägen. Ob der Willensvollstrecker als Vertreter des Erblassers, als Vertreter des Nachlasses, als gesetzlicher Bevollmächtigter oder als Treuhänder zu benennen sei, hat das Bundesgericht in BGE 90 II 381 f. letztlich offen gelassen. Nehme man ein Treuhandverhältnis an, so bleibe es beim unmittelbaren Erbschaftserwerb der Erben gemäss Art. 560 ZGB, während dem Willensvollstrecker bloss sekundäre, wenn auch aus Privatrecht abgeleitete Rechte zustünden. Mit dem Ausdruck Treuhand werde einerseits die vom Willen der Erben unabhängige Stellung des Willensvollstreckers und andererseits seine Pflicht zur Beachtung der widerstreitenden Interessen und zu unparteilicher Amtsführung hervorgehoben.
3. Die Vorinstanz nimmt zwar durchaus an, der Willensvollstrecker sei verpflichtet, sich nach den Wünschen der Erben hinsichtlich der Teilungsart zu erkundigen. Indessen ist sie der Ansicht, dass der Willensvollstrecker frei handeln könne und dass er namentlich an keine Preislimite gebunden sei, wenn die Erben sich einmal für einen Freihandverkauf entschieden hätten. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass Erbschaftssachen grundsätzlich in natura unter die Erben verteilt werden sollen. Daraus ist abzuleiten, dass die Erben jederzeit auf einen Entscheid zur Durchführung eines Freihandverkaufes zurückkommen und die Zuweisung einer bestimmten Erbschaftssache an einen von ihnen verlangen können, wenn sie die Angebote Dritter für unzureichend halten. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz zitierten BGE 97 II 11 ff. nicht. In jenem Urteil hob das Bundesgericht das Recht der Erben hervor, eine Versteigerung zu verlangen, wobei es darauf hinwies, dass die Versteigerung die Gleichberechtigung der Erben besser wahre als der Freihandverkauf (BGE 97 II 20). Dass für den Willensvollstrecker der Weg der Versilberung durch Freihandverkauf durch kein gesetzliches Hindernis mehr versperrt wäre, wenn die Erben keine Versteigerung verlangen, sagt das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Vorinstanz in keiner Weise.
4. Im vorliegenden Fall ist der Beklagte insofern richtig vorgegangen, als er die Erbinnen im Hinblick auf die Erbteilung konsultiert hat. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich entnehmen, dass eine Reihe von Sitzungen zwischen ihm und den Anwälten der Erbinnen stattfand und dass vor allem auch über den Verkauf der verschiedenen Liegenschaften verhandelt worden sei, wobei der Beklagte die Meinungen der Vertreter der Erbinnen angehört und deren Zustimmung eingeholt habe. Was die Veräusserung des Hauses in F. im besonderen betrifft, so hat der Beklagte die Zustimmung der Erbinnen eingeholt für einen Verkauf zum Preis von zunächst Fr. 950'000.-- und später Fr. 870'000.--. Wenn er in der Folge gedachte, das Haus zu einem noch tieferen Preis zu veräussern, hätte er von neuem das Einverständnis der Erbinnen einholen sollen, denn dafür, dass die Zuweisung an eine der beiden unter keinen Umständen in Frage kam und dass die beiden Erbinnen bereit gewesen wären, das Haus in F. zu jedem angemessenen Preis zu veräussern, bestanden nach dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Es ist übrigens unverständlich, weshalb der Beklagte mit den Erbinnen Rücksprache nahm, als die Angebote noch höher lagen, dann aber darauf verzichtete, als sie sanken.
Die Vorinstanz führt aus, Preislimiten seitens der Erben seien regelmässig subjektiv, sie würden dem Wunsch entspringen, möglichst viel zu lösen und hätten oft einen unrealistischen Anstrich. Daraus ableiten zu wollen, der Willensvollstrecker könne an solche Preislimiten nicht gebunden sein, geht indessen nicht an. Das Obergericht übersieht, dass die Erben jederzeit die Zuweisung an einen von ihnen verlangen können, falls sich der gewünschte Kaufpreis nicht verwirklichen lässt.
5. In seinem Schreiben vom 14. November 1975 legte der Beklagte den Erbinnen dar, was er mit T. im Hinblick auf eine Veräusserung der Liegenschaft in F. verhandelt habe. Dass er sich in ihrem Namen zum Verkauf an U. fest verpflichtet hatte, sagte er dabei nicht. Wenn er aber die erwähnte Verpflichtung bereits eingegangen war, hätte es keinen Sinn gehabt, die Erbinnen zur Stellungnahme aufzufordern. Die Vorinstanz wirft der Klägerin zu Unrecht vor, sie hätte ihre ablehnende Haltung früher bekannt geben sollen. Das Schreiben des Beklagten vom 14. November 1975 war nicht so abgefasst, dass ein Stillschweigen der Erbinnen als Zustimmung auszulegen gewesen wäre.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin auch keinen Anlass, sich bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gegen das Vorgehen des Beklagten zu beschweren. Sie durfte davon ausgehen, der Beklagte würde ihrer Meinung zum Liegenschaftenverkauf Rechnung tragen. Grund zu einer Beschwerde hätte sie nur dann gehabt, wenn der Beklagte sie hätte wissen lassen, dass er sich über ihren Willen hinwegsetzen werde. Letzteres war dem Schreiben vom 14. November 1975 jedoch nicht zu entnehmen.
Der Klägerin hätte im übrigen weder ein sofortiger Einspruch beim Beklagten gegen den Verkauf an U. noch eine Beschwerde an die zuständige Aufsichtsbehörde etwas genützt. Als sie vom Ergebnis der Verhandlungen mit U. erfuhr, hatte der Beklagte dessen Offerte bereits vorbehaltlos angenommen. Diese pflichtwidrige Handlung des Beklagten liess sich nicht mehr rückgängig machen. Dass der mit U. vereinbarte Kaufpreis sich im Bereiche der Expertise von Architekt S. bewege und durchaus marktgerecht sei, wie das Obergericht ausführt, ist unerheblich. Aufgabe des Beklagten als Willensvollstrecker war es, die Erbteilung durchzuführen, wobei gemäss Art. 612 Abs. 2 ZGB unter den konkreten Umständen nur dann zum Verkauf der Liegenschaft in F. zu schreiten gewesen wäre, wenn eine Zuweisung in natura an eine der Erbinnen zu den von U. angebotenen Bedingungen sich nicht hätte verwirklichen lassen. Wie sich gezeigt hat, war diese Voraussetzung nicht erfüllt.
6. Was der Beklagte gegen die Berufung einwendet, ist unbehelflich. Dass die Erbinnen eine Teilung in natura absolut ausgeschlossen hätten und - ohne Rücksicht auf den Erlös - nur an einen Verkauf gedacht hätten, lässt sich den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Dass die Klägerin bis zu ihrer Stellungnahme zum Verkauf an U. längere Zeit verstreichen liess, kann höchstens zu einer Reduktion eines allfälligen Schadenersatzanspruches führen. Unbehelflich ist schliesslich auch das Vorbringen des Beklagten, er habe die Liegenschaften in G. und H. zu einem höheren Preis verkauft als mit den Erbinnen besprochen.
7. Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beklagten eine Verletzung seiner Pflichten als Willensvollstrecker, mithin ein rechtswidriges Verhalten, zur Last zu legen ist. Zu prüfen bleibt jedoch, ob zwischen der Pflichtwidrigkeit des Beklagten und einem von der Klägerin - vor allem auch der Höhe nach - noch nachzuweisenden Schaden ein Kausalzusammenhang bestehe. Der Beklagte wird sodann die Möglichkeit haben darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe (vgl. BGE 101 II 53 f. E. 2). Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese zu den erwähnten Punkten die notwendigen Abklärungen treffe und alsdann neu entscheide. | de | Obblighi dell'esecutore testamentario. Pagati i debiti del defunto e soddisfatti i legati, l'esecutore testamentario deve informarsi presso gli eredi dei loro desideri circa la divisione della successione; egli è tenuto a prendere in considerazione tali desideri nella misura in cui sono compatibili con la legge e con le disposizioni del defunto. Viola i propri doveri l'esecutore testamentario che vende un bene della successione senza chiedere l'accordo degli eredi sul prezzo o senza dare ad uno di essi la possibilità di acquistare detto bene al prezzo proposto. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-535%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,274 | 108 II 542 | 108 II 542
Sachverhalt ab Seite 542
A.- L. hatte in X. ein grosses Stück Land erworben, um es zu erschliessen und zu überbauen, bzw. parzellenweise als Bauland zu verkaufen. Bei der Parzellierung seines Grundbesitzes liess er im Jahre 1961 auf den neu gebildeten Grundstücken eine als Baubeschränkung bezeichnete Grunddienstbarkeit im Grundbuch eintragen, und zwar auf jedem Grundstück gleichzeitig als Last zugunsten und als Recht zulasten der übrigen Parzellen. In dem für die Eintragung massgebenden Grundbuchbeleg wurde diese Baubeschränkung wie folgt umschrieben:
"Die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 1920 bis 1931, 1934 bis 1941 und 1943 bis 1951 verpflichten sich gegenseitig dinglich, auf ihren Parzellen Bauten zu erstellen, die lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss ( = Parterre) und ein Dachgeschoss enthalten. Die auszuführenden Bauten dürfen keine Flachdächer aufweisen."
Nach den Aussagen, die L. im vorliegenden Prozess als Zeuge machte, war äusserer Anlass der Servitutsbegründung die Kritik der einheimischen Bevölkerung gegenüber den Fremden, die mit der Überbauung des betreffenden Landes nach X. kommen sollten. Mit der Servitut hätten der bauliche Charakter, wie er damals in jenem Gebiet vorgeherrscht habe, erhalten und grössere Bauvorhaben verhindert werden wollen. Auf entsprechend häufige Fragen von Bauinteressenten hin habe sodann auf Grund der Dienstbarkeit versichert werden können, dass die Aussicht garantiert sei. Wichtig sei vor allem gewesen, dass bloss kleine Chalets wie im betreffenden Gebiet üblich und keine halben Hotels im Chaletstil gebaut würden. Zweck der Servitut sei demnach gewesen, die Dimension und die Höhe der Häuser zu beschränken.
B.- Eine der aus der Parzellierung des Landes von L. hervorgegangenen Parzellen (Grundbuchblatt-Nr. 1938) war von I. erworben worden. Dieser stellte am 22. April 1977 ein Baugesuch zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück. Verschiedene Eigentümer von Nachbargrundstücken bekämpften dieses Projekt und fochten die Baubewilligung vor sämtlichen kantonalen Instanzen an. Diesen Bemühungen blieb indessen der Erfolg versagt. Mit Urteil vom 27. April 1981 wies letztinstanzlich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde der Nachbarn gegen die Bestätigung der Baubewilligung durch den Regierungsrat ab. Inzwischen war das Eigentum am betreffenden Grundstück von I. auf die B. AG übergegangen, die anstelle des bisherigen Eigentümers in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingetreten war.
Die B. AG reichte am 19. April 1982 gestützt auf Baupläne vom 18. und 30. November 1981 ein Gesuch um Abänderung des ursprünglichen Projektes ein, das sie mit einem Entgegenkommen gegenüber den Nachbarn begründete. Die abgeänderten Pläne sehen eine Reduktion der Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und eine solche der Gebäudebreite um 2 m vor.
C.- Am 27. April 1981 erhoben vier Eigentümer von Nachbargrundstücken der B. AG beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen diese. Sie verlangten die Feststellung, dass das Bauprojekt der Beklagten die Baubeschränkungsservitut verletze (Klagebegehren Ziff. 1), und beantragten, es sei der Beklagten die Erstellung des geplanten Mehrfamilienhauses unter Strafandrohung zu verbieten (Klagebegehren Ziff. 2). Nachdem die Beklagte das ursprüngliche Projekt am 19. April 1982 abgeändert hatte, beantragten die Kläger im Sinne einer Klageänderung neu, es sei festzustellen, dass auch das Projekt gemäss Abänderungsgesuch der Beklagten die Dienstbarkeit verletze, und es sei der Beklagten unter der gleichen Androhung zu verbieten, auf ihrem Grundstück ein Haus nach den abgeänderten Plänen zu bauen. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Klageänderung und erklärte, sich den Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klage zu unterziehen.
Mit Urteil vom 19. Mai 1982 nahm und gab der Appellationshof davon Akt, dass sich die Beklagte der Klage mit Bezug auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 unterzogen habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sodann stellte er fest, dass auch das Projekt der Beklagten gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 1982, das sich auf die Pläne vom 18. und 30. November 1981 stützte, die zulasten des Grundstücks der Beklagten und zugunsten der Grundstücke der Kläger im Grundbuch eingetragene Baubeschränkungsservitut verletze (Ziffer 2 des Dispositivs). Schliesslich verbot der Appellationshof der Beklagten, ein Mehrfamilienhaus nach den erwähnten Plänen auf Parzelle Nr. 1938 zu erstellen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 403 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern im Widerhandlungsfall (Ziffer 3 des Dispositivs). Die Ziffern 4 und 5 des Urteilsdispositivs regelten die Kostentragungs- und Entschädigungspflicht.
D.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es seien die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs dieses Urteils aufzuheben und die Klage sei insoweit abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 738 Abs. 1 ZGB ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in guten Treuen ausgeübt worden ist. Die hier zu beurteilende Dienstbarkeit ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Baubeschränkung" eingetragen, unter Hinweis auf den massgebenden Grundbuchbeleg. Da dem Grundbucheintrag somit über den Inhalt der Baubeschränkung nichts Näheres entnommen werden kann, muss für dessen Ermittlung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Darüber sind sich die Parteien einig.
Erwerbsgrund bildet hier die Urkunde, mit welcher L. als früherer Eigentümer die Dienstbarkeit als gegenseitiges Recht und gleichzeitige Last sämtlicher Parzellen gestützt auf Art. 733 ZGB errichtet hat. Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Tragweite der Servitut massgebend auf die Aussagen von L. abgestellt. Sie hat diesen als Zeugen darüber befragt, was mit der Errichtung der Dienstbarkeit beabsichtigt gewesen sei. Im angefochtenen Entscheid wird die Auffassung vertreten, es könne auf die Aussagen von L. als "authentische Interpretation" abgestellt werden, wobei dessen Absichten und Vorstellungen so auszulegen seien, wie sie vernünftigerweise verstanden werden müssten. Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens hat sich die Vorinstanz auf PIOTET berufen, der im Gegensatz zu LIVER die Meinung vertreten habe, bei der Auslegung des Erwerbstitels müsse versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber zu ermitteln.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Vorinstanz von einem Unterschied in den Auffassungen LIVERS und PIOTETS ausgegangen ist, der jedenfalls in dem von ihr hervorgehobenen Ausmass nicht besteht. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, kann höchstens von einer Nuance gesprochen werden, worin sich die Meinungen LIVERS und PIOTETS unterscheiden. Beide Autoren stimmen darin überein, dass die Auslegung des Erwerbstitels grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat. Soweit es sich um Dritte handelt, die an der Servitutserrichtung nicht beteiligt waren, vertritt LIVER die Auffassung, dass "ganz individuelle persönliche Umstände und Motive, die für die Willensbildung der Parteien bestimmend waren, nicht berücksichtigt werden" dürfen. Auch seiner Meinung nach sind die im Erwerbstitel zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen jedoch in dem Sinne massgebend, "in welchem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden". (LIVER, 2. Aufl., N. 94 zu Art. 738 ZGB.) LIVER spricht in diesem Zusammenhang von einer Objektivierung, die "gegenüber einem Vertrag, dessen Zweck sich in der Begründung eines obligatorischen Verhältnisses erschöpft, um einen Grad verstärkt" sei. Er schliesst sich sodann der Ausdrucksweise eines deutschen Autors, WESTERMANN, an, der von einer "Auslegung nach den objektiv erkennbaren Umständen" spricht (a.a.O. N. 95). Die im angefochtenen Entscheid zitierten Ausführungen LIVERS in Note 38 zu Art. 738 ZGB beziehen sich hingegen nicht auf die Auslegung des Erwerbstitels, sondern auf jene des Grundbucheintrags, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat. - Nach PIOTET muss bei der Auslegung "versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber des Erwerbstitels zu ermitteln (Art. 18 OR); allen Umständen, welche dem Erklärungsempfänger bekannt sind oder sein müssen, ist, sofern es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung handelt, deshalb Rechnung zu tragen". Auch PIOTET räumt aber ein, "dass der gutgläubige Dritte dann geschützt wird, wenn er, um die Eintragung zu präzisieren, dem Sinn, der dem Titel vernünftigerweise für ihn zukam, vertraut hat, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, die ihm bekannt waren oder sein mussten" (Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 584 oben).
Unter den ganz individuellen persönlichen Umständen und Motiven der an der Errichtung einer Dienstbarkeit Beteiligten, die im Falle eines Dritterwerbers bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden sollen, versteht LIVER offenbar solche, die für einen Dritten normalerweise nicht erkennbar sind. Es würde in der Tat der Publizitätsfunktion des Grundbuchs, als dessen Bestandteil auch der Erwerbstitel zu betrachten ist, widersprechen, wenn auf solche individuelle Absichten, die aus dem Titel selber nicht hervorgehen, abgestellt werden wollte (in diesem Sinne auch K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1935, S. 137). Soweit PIOTET dem Willen des Urhebers des Erwerbstitels in einem darüber hinausgehenden Mass Rechnung tragen möchte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
3. Im vorliegenden Fall ergab sich für die Beklagte aus dem als Erwerbsgrund dienenden Grundbuchbeleg, dass die im Grundbuch als Recht und gleichzeitig als Last eingetragene Baubeschränkung in einer Begrenzung der zulässigen Geschosse auf ein Untergeschoss, ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss sowie im Verbot von Flachdächern bestand. An diese Umschreibung des Servitutsinhalts durfte sie sich halten. Sie war nicht verpflichtet, den für die Errichtung dieser Baubeschränkung massgebenden Beweggründen weiter nachzuforschen, indem sie z.B. L. über die von ihm mit der Dienstbarkeit verfolgten Absichten befragte. Der in der Berufungsantwort hervorgehobene Umstand, der Beklagten sei anlässlich des Erwerbs der belasteten Liegenschaft bekannt gewesen, dass verschiedene Nachbarn das Bauprojekt als mit der Dienstbarkeit in Widerspruch stehend bekämpften, ist für die Frage des Umfangs der Baubeschränkung ohne Bedeutung. Nachdem im Erwerbstitel keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit vorgesehen war als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern, durfte die Beklagte ungeachtet der von den Nachbarn vertretenen Auffassung davon ausgehen, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit darin erschöpfe. Auch die bisherige Art der Quartierüberbauung gab ihr keinen Anlass, die Dienstbarkeit anders zu verstehen, als sie im Erwerbstitel formuliert war. Wenn die andern Grundeigentümer ihre Parzellen baulich nicht stärker genutzt hatten, musste, von der Geschosszahl abgesehen, der Grund hiefür entgegen der Auffassung der Kläger nicht in der Baubeschränkungsservitut gesucht werden, die auf jedem Grundstück lastete. Die Beklagte durfte vielmehr davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Bauweise der Nachbarn berechtigt sei, auf ihrem Grundstück ein Gebäude zu errichten, das der Umschreibung der Dienstbarkeit im Erwerbstitel entspreche.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Dienstbarkeit, den die Beklagte auf Grund des Wortlauts des Errichtungsaktes in guten Treuen als massgebend betrachten durfte. Die von L. mit der Servitutsbegründung verfolgten Absichten haben im Erwerbstitel nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als die Zahl der zulässigen Baugeschosse und die Art der Dachgestaltung beschränkt wurden. Als Zweck der Dienstbarkeit liess sich daraus in keiner Weise eine allgemeine Beschränkung des Bauvolumens und insbesondere keine solche des Gebäudegrundrisses ableiten, sondern höchstens eine solche der Gebäudehöhe und der Dachgestaltung. Aber auch die Höhenbegrenzung war bloss eine ungefähre, da sie sich nur in unbestimmter Weise aus der Beschränkung der Geschosszahl ergab.
Dadurch, dass die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von L. der Servitut einen weit über ihren Wortlaut hinausreichenden Inhalt beilegte, hat sie die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze über die Auslegung der Dienstbarkeiten verletzt. Ungeachtet der vom Urheber der Baubeschränkung verfolgten Absichten kann als Zweck der Dienstbarkeit nicht eine allgemeine Beschränkung der äusseren Dimensionen der Bauten auf den Dienstbarkeitsparzellen anerkannt werden. Dass das Bauprojekt der Beklagten hinsichtlich der Gebäudelänge und -breite erheblich von den übrigen Gebäuden in diesem Gebiet abweicht und ein wesentlich grösseres Bauvolumen als diese aufweist, verstösst deshalb nicht gegen die Servitut. Auf die subjektiven Vorstellungen von L. kann es im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz und der Kläger nicht ankommen. Unmassgeblich ist auch, von welchen Überlegungen sich die übrigen Grundeigentümer bei der Überbauung ihrer Parzellen haben leiten lassen. Entscheidend ist allein, dass sich dem zu den Grundbuchbelegen gehörenden Errichtungsakt keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern entnehmen lässt. | de | Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Die Auslegung des Erwerbstitels einer Dienstbarkeit hat nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Die darin zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen der Parteien sind in dem Sinne massgebend, in dem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden. Individuelle Absichten und Motive der an der Errichtung der Dienstbarkeit Beteiligten, die für einen Dritten nicht erkennbar sind, dürfen bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,275 | 108 II 542 | 108 II 542
Sachverhalt ab Seite 542
A.- L. hatte in X. ein grosses Stück Land erworben, um es zu erschliessen und zu überbauen, bzw. parzellenweise als Bauland zu verkaufen. Bei der Parzellierung seines Grundbesitzes liess er im Jahre 1961 auf den neu gebildeten Grundstücken eine als Baubeschränkung bezeichnete Grunddienstbarkeit im Grundbuch eintragen, und zwar auf jedem Grundstück gleichzeitig als Last zugunsten und als Recht zulasten der übrigen Parzellen. In dem für die Eintragung massgebenden Grundbuchbeleg wurde diese Baubeschränkung wie folgt umschrieben:
"Die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 1920 bis 1931, 1934 bis 1941 und 1943 bis 1951 verpflichten sich gegenseitig dinglich, auf ihren Parzellen Bauten zu erstellen, die lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss ( = Parterre) und ein Dachgeschoss enthalten. Die auszuführenden Bauten dürfen keine Flachdächer aufweisen."
Nach den Aussagen, die L. im vorliegenden Prozess als Zeuge machte, war äusserer Anlass der Servitutsbegründung die Kritik der einheimischen Bevölkerung gegenüber den Fremden, die mit der Überbauung des betreffenden Landes nach X. kommen sollten. Mit der Servitut hätten der bauliche Charakter, wie er damals in jenem Gebiet vorgeherrscht habe, erhalten und grössere Bauvorhaben verhindert werden wollen. Auf entsprechend häufige Fragen von Bauinteressenten hin habe sodann auf Grund der Dienstbarkeit versichert werden können, dass die Aussicht garantiert sei. Wichtig sei vor allem gewesen, dass bloss kleine Chalets wie im betreffenden Gebiet üblich und keine halben Hotels im Chaletstil gebaut würden. Zweck der Servitut sei demnach gewesen, die Dimension und die Höhe der Häuser zu beschränken.
B.- Eine der aus der Parzellierung des Landes von L. hervorgegangenen Parzellen (Grundbuchblatt-Nr. 1938) war von I. erworben worden. Dieser stellte am 22. April 1977 ein Baugesuch zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück. Verschiedene Eigentümer von Nachbargrundstücken bekämpften dieses Projekt und fochten die Baubewilligung vor sämtlichen kantonalen Instanzen an. Diesen Bemühungen blieb indessen der Erfolg versagt. Mit Urteil vom 27. April 1981 wies letztinstanzlich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde der Nachbarn gegen die Bestätigung der Baubewilligung durch den Regierungsrat ab. Inzwischen war das Eigentum am betreffenden Grundstück von I. auf die B. AG übergegangen, die anstelle des bisherigen Eigentümers in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingetreten war.
Die B. AG reichte am 19. April 1982 gestützt auf Baupläne vom 18. und 30. November 1981 ein Gesuch um Abänderung des ursprünglichen Projektes ein, das sie mit einem Entgegenkommen gegenüber den Nachbarn begründete. Die abgeänderten Pläne sehen eine Reduktion der Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und eine solche der Gebäudebreite um 2 m vor.
C.- Am 27. April 1981 erhoben vier Eigentümer von Nachbargrundstücken der B. AG beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen diese. Sie verlangten die Feststellung, dass das Bauprojekt der Beklagten die Baubeschränkungsservitut verletze (Klagebegehren Ziff. 1), und beantragten, es sei der Beklagten die Erstellung des geplanten Mehrfamilienhauses unter Strafandrohung zu verbieten (Klagebegehren Ziff. 2). Nachdem die Beklagte das ursprüngliche Projekt am 19. April 1982 abgeändert hatte, beantragten die Kläger im Sinne einer Klageänderung neu, es sei festzustellen, dass auch das Projekt gemäss Abänderungsgesuch der Beklagten die Dienstbarkeit verletze, und es sei der Beklagten unter der gleichen Androhung zu verbieten, auf ihrem Grundstück ein Haus nach den abgeänderten Plänen zu bauen. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Klageänderung und erklärte, sich den Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klage zu unterziehen.
Mit Urteil vom 19. Mai 1982 nahm und gab der Appellationshof davon Akt, dass sich die Beklagte der Klage mit Bezug auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 unterzogen habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sodann stellte er fest, dass auch das Projekt der Beklagten gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 1982, das sich auf die Pläne vom 18. und 30. November 1981 stützte, die zulasten des Grundstücks der Beklagten und zugunsten der Grundstücke der Kläger im Grundbuch eingetragene Baubeschränkungsservitut verletze (Ziffer 2 des Dispositivs). Schliesslich verbot der Appellationshof der Beklagten, ein Mehrfamilienhaus nach den erwähnten Plänen auf Parzelle Nr. 1938 zu erstellen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 403 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern im Widerhandlungsfall (Ziffer 3 des Dispositivs). Die Ziffern 4 und 5 des Urteilsdispositivs regelten die Kostentragungs- und Entschädigungspflicht.
D.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es seien die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs dieses Urteils aufzuheben und die Klage sei insoweit abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 738 Abs. 1 ZGB ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in guten Treuen ausgeübt worden ist. Die hier zu beurteilende Dienstbarkeit ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Baubeschränkung" eingetragen, unter Hinweis auf den massgebenden Grundbuchbeleg. Da dem Grundbucheintrag somit über den Inhalt der Baubeschränkung nichts Näheres entnommen werden kann, muss für dessen Ermittlung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Darüber sind sich die Parteien einig.
Erwerbsgrund bildet hier die Urkunde, mit welcher L. als früherer Eigentümer die Dienstbarkeit als gegenseitiges Recht und gleichzeitige Last sämtlicher Parzellen gestützt auf Art. 733 ZGB errichtet hat. Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Tragweite der Servitut massgebend auf die Aussagen von L. abgestellt. Sie hat diesen als Zeugen darüber befragt, was mit der Errichtung der Dienstbarkeit beabsichtigt gewesen sei. Im angefochtenen Entscheid wird die Auffassung vertreten, es könne auf die Aussagen von L. als "authentische Interpretation" abgestellt werden, wobei dessen Absichten und Vorstellungen so auszulegen seien, wie sie vernünftigerweise verstanden werden müssten. Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens hat sich die Vorinstanz auf PIOTET berufen, der im Gegensatz zu LIVER die Meinung vertreten habe, bei der Auslegung des Erwerbstitels müsse versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber zu ermitteln.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Vorinstanz von einem Unterschied in den Auffassungen LIVERS und PIOTETS ausgegangen ist, der jedenfalls in dem von ihr hervorgehobenen Ausmass nicht besteht. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, kann höchstens von einer Nuance gesprochen werden, worin sich die Meinungen LIVERS und PIOTETS unterscheiden. Beide Autoren stimmen darin überein, dass die Auslegung des Erwerbstitels grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat. Soweit es sich um Dritte handelt, die an der Servitutserrichtung nicht beteiligt waren, vertritt LIVER die Auffassung, dass "ganz individuelle persönliche Umstände und Motive, die für die Willensbildung der Parteien bestimmend waren, nicht berücksichtigt werden" dürfen. Auch seiner Meinung nach sind die im Erwerbstitel zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen jedoch in dem Sinne massgebend, "in welchem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden". (LIVER, 2. Aufl., N. 94 zu Art. 738 ZGB.) LIVER spricht in diesem Zusammenhang von einer Objektivierung, die "gegenüber einem Vertrag, dessen Zweck sich in der Begründung eines obligatorischen Verhältnisses erschöpft, um einen Grad verstärkt" sei. Er schliesst sich sodann der Ausdrucksweise eines deutschen Autors, WESTERMANN, an, der von einer "Auslegung nach den objektiv erkennbaren Umständen" spricht (a.a.O. N. 95). Die im angefochtenen Entscheid zitierten Ausführungen LIVERS in Note 38 zu Art. 738 ZGB beziehen sich hingegen nicht auf die Auslegung des Erwerbstitels, sondern auf jene des Grundbucheintrags, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat. - Nach PIOTET muss bei der Auslegung "versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber des Erwerbstitels zu ermitteln (Art. 18 OR); allen Umständen, welche dem Erklärungsempfänger bekannt sind oder sein müssen, ist, sofern es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung handelt, deshalb Rechnung zu tragen". Auch PIOTET räumt aber ein, "dass der gutgläubige Dritte dann geschützt wird, wenn er, um die Eintragung zu präzisieren, dem Sinn, der dem Titel vernünftigerweise für ihn zukam, vertraut hat, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, die ihm bekannt waren oder sein mussten" (Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 584 oben).
Unter den ganz individuellen persönlichen Umständen und Motiven der an der Errichtung einer Dienstbarkeit Beteiligten, die im Falle eines Dritterwerbers bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden sollen, versteht LIVER offenbar solche, die für einen Dritten normalerweise nicht erkennbar sind. Es würde in der Tat der Publizitätsfunktion des Grundbuchs, als dessen Bestandteil auch der Erwerbstitel zu betrachten ist, widersprechen, wenn auf solche individuelle Absichten, die aus dem Titel selber nicht hervorgehen, abgestellt werden wollte (in diesem Sinne auch K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1935, S. 137). Soweit PIOTET dem Willen des Urhebers des Erwerbstitels in einem darüber hinausgehenden Mass Rechnung tragen möchte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
3. Im vorliegenden Fall ergab sich für die Beklagte aus dem als Erwerbsgrund dienenden Grundbuchbeleg, dass die im Grundbuch als Recht und gleichzeitig als Last eingetragene Baubeschränkung in einer Begrenzung der zulässigen Geschosse auf ein Untergeschoss, ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss sowie im Verbot von Flachdächern bestand. An diese Umschreibung des Servitutsinhalts durfte sie sich halten. Sie war nicht verpflichtet, den für die Errichtung dieser Baubeschränkung massgebenden Beweggründen weiter nachzuforschen, indem sie z.B. L. über die von ihm mit der Dienstbarkeit verfolgten Absichten befragte. Der in der Berufungsantwort hervorgehobene Umstand, der Beklagten sei anlässlich des Erwerbs der belasteten Liegenschaft bekannt gewesen, dass verschiedene Nachbarn das Bauprojekt als mit der Dienstbarkeit in Widerspruch stehend bekämpften, ist für die Frage des Umfangs der Baubeschränkung ohne Bedeutung. Nachdem im Erwerbstitel keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit vorgesehen war als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern, durfte die Beklagte ungeachtet der von den Nachbarn vertretenen Auffassung davon ausgehen, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit darin erschöpfe. Auch die bisherige Art der Quartierüberbauung gab ihr keinen Anlass, die Dienstbarkeit anders zu verstehen, als sie im Erwerbstitel formuliert war. Wenn die andern Grundeigentümer ihre Parzellen baulich nicht stärker genutzt hatten, musste, von der Geschosszahl abgesehen, der Grund hiefür entgegen der Auffassung der Kläger nicht in der Baubeschränkungsservitut gesucht werden, die auf jedem Grundstück lastete. Die Beklagte durfte vielmehr davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Bauweise der Nachbarn berechtigt sei, auf ihrem Grundstück ein Gebäude zu errichten, das der Umschreibung der Dienstbarkeit im Erwerbstitel entspreche.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Dienstbarkeit, den die Beklagte auf Grund des Wortlauts des Errichtungsaktes in guten Treuen als massgebend betrachten durfte. Die von L. mit der Servitutsbegründung verfolgten Absichten haben im Erwerbstitel nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als die Zahl der zulässigen Baugeschosse und die Art der Dachgestaltung beschränkt wurden. Als Zweck der Dienstbarkeit liess sich daraus in keiner Weise eine allgemeine Beschränkung des Bauvolumens und insbesondere keine solche des Gebäudegrundrisses ableiten, sondern höchstens eine solche der Gebäudehöhe und der Dachgestaltung. Aber auch die Höhenbegrenzung war bloss eine ungefähre, da sie sich nur in unbestimmter Weise aus der Beschränkung der Geschosszahl ergab.
Dadurch, dass die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von L. der Servitut einen weit über ihren Wortlaut hinausreichenden Inhalt beilegte, hat sie die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze über die Auslegung der Dienstbarkeiten verletzt. Ungeachtet der vom Urheber der Baubeschränkung verfolgten Absichten kann als Zweck der Dienstbarkeit nicht eine allgemeine Beschränkung der äusseren Dimensionen der Bauten auf den Dienstbarkeitsparzellen anerkannt werden. Dass das Bauprojekt der Beklagten hinsichtlich der Gebäudelänge und -breite erheblich von den übrigen Gebäuden in diesem Gebiet abweicht und ein wesentlich grösseres Bauvolumen als diese aufweist, verstösst deshalb nicht gegen die Servitut. Auf die subjektiven Vorstellungen von L. kann es im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz und der Kläger nicht ankommen. Unmassgeblich ist auch, von welchen Überlegungen sich die übrigen Grundeigentümer bei der Überbauung ihrer Parzellen haben leiten lassen. Entscheidend ist allein, dass sich dem zu den Grundbuchbelegen gehörenden Errichtungsakt keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern entnehmen lässt. | de | L'interprétation d'une servitude (art. 738 al. 2 CC). L'interprétation du titre d'acquisition d'une servitude doit se faire selon le principe de la bonne foi. Les déclarations des parties qui y sont consignées sont déterminantes dans le sens où elles sont comprises, selon les règles de la bonne foi, par un homme attentif et raisonnant objectivement. Les intentions et les motifs individuels, non reconnaissables pour un tiers, de ceux qui ont pris part à la constitution de la servitude ne sauraient être pris en considération lors de l'interprétation du titre d'acquisition. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,276 | 108 II 542 | 108 II 542
Sachverhalt ab Seite 542
A.- L. hatte in X. ein grosses Stück Land erworben, um es zu erschliessen und zu überbauen, bzw. parzellenweise als Bauland zu verkaufen. Bei der Parzellierung seines Grundbesitzes liess er im Jahre 1961 auf den neu gebildeten Grundstücken eine als Baubeschränkung bezeichnete Grunddienstbarkeit im Grundbuch eintragen, und zwar auf jedem Grundstück gleichzeitig als Last zugunsten und als Recht zulasten der übrigen Parzellen. In dem für die Eintragung massgebenden Grundbuchbeleg wurde diese Baubeschränkung wie folgt umschrieben:
"Die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 1920 bis 1931, 1934 bis 1941 und 1943 bis 1951 verpflichten sich gegenseitig dinglich, auf ihren Parzellen Bauten zu erstellen, die lediglich ein Untergeschoss, ein Obergeschoss ( = Parterre) und ein Dachgeschoss enthalten. Die auszuführenden Bauten dürfen keine Flachdächer aufweisen."
Nach den Aussagen, die L. im vorliegenden Prozess als Zeuge machte, war äusserer Anlass der Servitutsbegründung die Kritik der einheimischen Bevölkerung gegenüber den Fremden, die mit der Überbauung des betreffenden Landes nach X. kommen sollten. Mit der Servitut hätten der bauliche Charakter, wie er damals in jenem Gebiet vorgeherrscht habe, erhalten und grössere Bauvorhaben verhindert werden wollen. Auf entsprechend häufige Fragen von Bauinteressenten hin habe sodann auf Grund der Dienstbarkeit versichert werden können, dass die Aussicht garantiert sei. Wichtig sei vor allem gewesen, dass bloss kleine Chalets wie im betreffenden Gebiet üblich und keine halben Hotels im Chaletstil gebaut würden. Zweck der Servitut sei demnach gewesen, die Dimension und die Höhe der Häuser zu beschränken.
B.- Eine der aus der Parzellierung des Landes von L. hervorgegangenen Parzellen (Grundbuchblatt-Nr. 1938) war von I. erworben worden. Dieser stellte am 22. April 1977 ein Baugesuch zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf seinem Grundstück. Verschiedene Eigentümer von Nachbargrundstücken bekämpften dieses Projekt und fochten die Baubewilligung vor sämtlichen kantonalen Instanzen an. Diesen Bemühungen blieb indessen der Erfolg versagt. Mit Urteil vom 27. April 1981 wies letztinstanzlich das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde der Nachbarn gegen die Bestätigung der Baubewilligung durch den Regierungsrat ab. Inzwischen war das Eigentum am betreffenden Grundstück von I. auf die B. AG übergegangen, die anstelle des bisherigen Eigentümers in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eingetreten war.
Die B. AG reichte am 19. April 1982 gestützt auf Baupläne vom 18. und 30. November 1981 ein Gesuch um Abänderung des ursprünglichen Projektes ein, das sie mit einem Entgegenkommen gegenüber den Nachbarn begründete. Die abgeänderten Pläne sehen eine Reduktion der Gebäudehöhe um ca. 0,95 m und eine solche der Gebäudebreite um 2 m vor.
C.- Am 27. April 1981 erhoben vier Eigentümer von Nachbargrundstücken der B. AG beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen diese. Sie verlangten die Feststellung, dass das Bauprojekt der Beklagten die Baubeschränkungsservitut verletze (Klagebegehren Ziff. 1), und beantragten, es sei der Beklagten die Erstellung des geplanten Mehrfamilienhauses unter Strafandrohung zu verbieten (Klagebegehren Ziff. 2). Nachdem die Beklagte das ursprüngliche Projekt am 19. April 1982 abgeändert hatte, beantragten die Kläger im Sinne einer Klageänderung neu, es sei festzustellen, dass auch das Projekt gemäss Abänderungsgesuch der Beklagten die Dienstbarkeit verletze, und es sei der Beklagten unter der gleichen Androhung zu verbieten, auf ihrem Grundstück ein Haus nach den abgeänderten Plänen zu bauen. Die Beklagte erhob keine Einwendungen gegen die Klageänderung und erklärte, sich den Rechtsbegehren Ziffern 1 und 2 der Klage zu unterziehen.
Mit Urteil vom 19. Mai 1982 nahm und gab der Appellationshof davon Akt, dass sich die Beklagte der Klage mit Bezug auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2 unterzogen habe (Ziffer 1 des Dispositivs). Sodann stellte er fest, dass auch das Projekt der Beklagten gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 1982, das sich auf die Pläne vom 18. und 30. November 1981 stützte, die zulasten des Grundstücks der Beklagten und zugunsten der Grundstücke der Kläger im Grundbuch eingetragene Baubeschränkungsservitut verletze (Ziffer 2 des Dispositivs). Schliesslich verbot der Appellationshof der Beklagten, ein Mehrfamilienhaus nach den erwähnten Plänen auf Parzelle Nr. 1938 zu erstellen, unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 403 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern im Widerhandlungsfall (Ziffer 3 des Dispositivs). Die Ziffern 4 und 5 des Urteilsdispositivs regelten die Kostentragungs- und Entschädigungspflicht.
D.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, es seien die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs dieses Urteils aufzuheben und die Klage sei insoweit abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt die Ziffern 2 bis 5 des Dispositivs des angefochtenen Urteils auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 738 Abs. 1 ZGB ist für den Inhalt einer Dienstbarkeit der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in guten Treuen ausgeübt worden ist. Die hier zu beurteilende Dienstbarkeit ist im Grundbuch nur mit dem Stichwort "Baubeschränkung" eingetragen, unter Hinweis auf den massgebenden Grundbuchbeleg. Da dem Grundbucheintrag somit über den Inhalt der Baubeschränkung nichts Näheres entnommen werden kann, muss für dessen Ermittlung auf den Erwerbsgrund abgestellt werden. Darüber sind sich die Parteien einig.
Erwerbsgrund bildet hier die Urkunde, mit welcher L. als früherer Eigentümer die Dienstbarkeit als gegenseitiges Recht und gleichzeitige Last sämtlicher Parzellen gestützt auf Art. 733 ZGB errichtet hat. Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Tragweite der Servitut massgebend auf die Aussagen von L. abgestellt. Sie hat diesen als Zeugen darüber befragt, was mit der Errichtung der Dienstbarkeit beabsichtigt gewesen sei. Im angefochtenen Entscheid wird die Auffassung vertreten, es könne auf die Aussagen von L. als "authentische Interpretation" abgestellt werden, wobei dessen Absichten und Vorstellungen so auszulegen seien, wie sie vernünftigerweise verstanden werden müssten. Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens hat sich die Vorinstanz auf PIOTET berufen, der im Gegensatz zu LIVER die Meinung vertreten habe, bei der Auslegung des Erwerbstitels müsse versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber zu ermitteln.
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Vorinstanz von einem Unterschied in den Auffassungen LIVERS und PIOTETS ausgegangen ist, der jedenfalls in dem von ihr hervorgehobenen Ausmass nicht besteht. Wie in der Berufungsantwort zutreffend ausgeführt wird, kann höchstens von einer Nuance gesprochen werden, worin sich die Meinungen LIVERS und PIOTETS unterscheiden. Beide Autoren stimmen darin überein, dass die Auslegung des Erwerbstitels grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen hat. Soweit es sich um Dritte handelt, die an der Servitutserrichtung nicht beteiligt waren, vertritt LIVER die Auffassung, dass "ganz individuelle persönliche Umstände und Motive, die für die Willensbildung der Parteien bestimmend waren, nicht berücksichtigt werden" dürfen. Auch seiner Meinung nach sind die im Erwerbstitel zum Ausdruck gelangenden Willenserklärungen jedoch in dem Sinne massgebend, "in welchem sie von einem aufmerksamen, sachlich denkenden Menschen nach Treu und Glauben verstanden werden". (LIVER, 2. Aufl., N. 94 zu Art. 738 ZGB.) LIVER spricht in diesem Zusammenhang von einer Objektivierung, die "gegenüber einem Vertrag, dessen Zweck sich in der Begründung eines obligatorischen Verhältnisses erschöpft, um einen Grad verstärkt" sei. Er schliesst sich sodann der Ausdrucksweise eines deutschen Autors, WESTERMANN, an, der von einer "Auslegung nach den objektiv erkennbaren Umständen" spricht (a.a.O. N. 95). Die im angefochtenen Entscheid zitierten Ausführungen LIVERS in Note 38 zu Art. 738 ZGB beziehen sich hingegen nicht auf die Auslegung des Erwerbstitels, sondern auf jene des Grundbucheintrags, was die Vorinstanz offenbar übersehen hat. - Nach PIOTET muss bei der Auslegung "versucht werden, den wirklichen Willen des oder der Urheber des Erwerbstitels zu ermitteln (Art. 18 OR); allen Umständen, welche dem Erklärungsempfänger bekannt sind oder sein müssen, ist, sofern es sich um eine empfangsbedürftige Erklärung handelt, deshalb Rechnung zu tragen". Auch PIOTET räumt aber ein, "dass der gutgläubige Dritte dann geschützt wird, wenn er, um die Eintragung zu präzisieren, dem Sinn, der dem Titel vernünftigerweise für ihn zukam, vertraut hat, unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, die ihm bekannt waren oder sein mussten" (Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 584 oben).
Unter den ganz individuellen persönlichen Umständen und Motiven der an der Errichtung einer Dienstbarkeit Beteiligten, die im Falle eines Dritterwerbers bei der Auslegung des Erwerbstitels nicht berücksichtigt werden sollen, versteht LIVER offenbar solche, die für einen Dritten normalerweise nicht erkennbar sind. Es würde in der Tat der Publizitätsfunktion des Grundbuchs, als dessen Bestandteil auch der Erwerbstitel zu betrachten ist, widersprechen, wenn auf solche individuelle Absichten, die aus dem Titel selber nicht hervorgehen, abgestellt werden wollte (in diesem Sinne auch K. R. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, Diss. Zürich 1935, S. 137). Soweit PIOTET dem Willen des Urhebers des Erwerbstitels in einem darüber hinausgehenden Mass Rechnung tragen möchte, könnte ihm nicht gefolgt werden.
3. Im vorliegenden Fall ergab sich für die Beklagte aus dem als Erwerbsgrund dienenden Grundbuchbeleg, dass die im Grundbuch als Recht und gleichzeitig als Last eingetragene Baubeschränkung in einer Begrenzung der zulässigen Geschosse auf ein Untergeschoss, ein Obergeschoss und ein Dachgeschoss sowie im Verbot von Flachdächern bestand. An diese Umschreibung des Servitutsinhalts durfte sie sich halten. Sie war nicht verpflichtet, den für die Errichtung dieser Baubeschränkung massgebenden Beweggründen weiter nachzuforschen, indem sie z.B. L. über die von ihm mit der Dienstbarkeit verfolgten Absichten befragte. Der in der Berufungsantwort hervorgehobene Umstand, der Beklagten sei anlässlich des Erwerbs der belasteten Liegenschaft bekannt gewesen, dass verschiedene Nachbarn das Bauprojekt als mit der Dienstbarkeit in Widerspruch stehend bekämpften, ist für die Frage des Umfangs der Baubeschränkung ohne Bedeutung. Nachdem im Erwerbstitel keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit vorgesehen war als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern, durfte die Beklagte ungeachtet der von den Nachbarn vertretenen Auffassung davon ausgehen, dass sich der Inhalt der Dienstbarkeit darin erschöpfe. Auch die bisherige Art der Quartierüberbauung gab ihr keinen Anlass, die Dienstbarkeit anders zu verstehen, als sie im Erwerbstitel formuliert war. Wenn die andern Grundeigentümer ihre Parzellen baulich nicht stärker genutzt hatten, musste, von der Geschosszahl abgesehen, der Grund hiefür entgegen der Auffassung der Kläger nicht in der Baubeschränkungsservitut gesucht werden, die auf jedem Grundstück lastete. Die Beklagte durfte vielmehr davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Bauweise der Nachbarn berechtigt sei, auf ihrem Grundstück ein Gebäude zu errichten, das der Umschreibung der Dienstbarkeit im Erwerbstitel entspreche.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Dienstbarkeit, den die Beklagte auf Grund des Wortlauts des Errichtungsaktes in guten Treuen als massgebend betrachten durfte. Die von L. mit der Servitutsbegründung verfolgten Absichten haben im Erwerbstitel nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als die Zahl der zulässigen Baugeschosse und die Art der Dachgestaltung beschränkt wurden. Als Zweck der Dienstbarkeit liess sich daraus in keiner Weise eine allgemeine Beschränkung des Bauvolumens und insbesondere keine solche des Gebäudegrundrisses ableiten, sondern höchstens eine solche der Gebäudehöhe und der Dachgestaltung. Aber auch die Höhenbegrenzung war bloss eine ungefähre, da sie sich nur in unbestimmter Weise aus der Beschränkung der Geschosszahl ergab.
Dadurch, dass die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von L. der Servitut einen weit über ihren Wortlaut hinausreichenden Inhalt beilegte, hat sie die sich aus dem Bundesrecht ergebenden Grundsätze über die Auslegung der Dienstbarkeiten verletzt. Ungeachtet der vom Urheber der Baubeschränkung verfolgten Absichten kann als Zweck der Dienstbarkeit nicht eine allgemeine Beschränkung der äusseren Dimensionen der Bauten auf den Dienstbarkeitsparzellen anerkannt werden. Dass das Bauprojekt der Beklagten hinsichtlich der Gebäudelänge und -breite erheblich von den übrigen Gebäuden in diesem Gebiet abweicht und ein wesentlich grösseres Bauvolumen als diese aufweist, verstösst deshalb nicht gegen die Servitut. Auf die subjektiven Vorstellungen von L. kann es im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz und der Kläger nicht ankommen. Unmassgeblich ist auch, von welchen Überlegungen sich die übrigen Grundeigentümer bei der Überbauung ihrer Parzellen haben leiten lassen. Entscheidend ist allein, dass sich dem zu den Grundbuchbelegen gehörenden Errichtungsakt keine weitergehende Beschränkung der Baufreiheit als die Begrenzung der Geschosszahl und das Verbot von Flachdächern entnehmen lässt. | de | Interpretazione di una servitù (art. 738 cpv. 2 CC). L'interpretazione del titolo d'acquisto di una servitù va effettuata secondo il principio della buona fede. Le dichiarazioni delle parti ivi espresse sono determinanti nel senso in cui sono comprese, secondo le regole della buona fede, da una persona attenta e che ragiona obiettivamente. Gli intenti e i motivi individuali, non riconoscibili per un terzo, di coloro che hanno partecipato alla costituzione della servitù non possono essere considerati nell'interpretazione del titolo d'acquisto. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-542%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,277 | 108 II 548 | 108 II 548
Erwägungen ab Seite 548
Extrait des considérants:
4. Le pouvoir d'examen du conservateur du registre foncier appelé à procéder à une inscription est limité. Selon l'art. 965 al. 3 CC, le conservateur ne peut que contrôler si les formes auxquelles est subordonnée la validité du titre ont été observées. Sans doute ces termes de la loi sont-ils trop étroits (HOMBERGER, n. 43 ad art. 965 CC). Il n'en demeure pas moins que les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité du titre sur lequel se fonde le requérant: il faut, pour qu'elles rejettent la réquisition, que l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaisse manifestement nul (ATF 107 II 213 consid. 1 et les références).
En l'espèce, la régularité de la forme de l'acte de vente comme tel n'est pas litigieuse. Ce qui l'est, en revanche, c'est celle des pièces annexes dont la production est imposée par la législation spéciale concernant le transfert d'immeubles agricoles. L'art. 13 LPR est complété et précisé par la législation d'application cantonale, notamment par l'art. 1er du règlement d'exécution des 8 janvier et 2 mars 1954 concernant la loi d'application dans le canton de Fribourg de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale. Aux termes de cette disposition, le notaire qui présente l'acte de vente au registre foncier peut joindre à la liste des titulaires d'un droit de préemption les déclarations de ces titulaires renonçant à leur droit. Selon l'art. 2 du même règlement, lorsque le conservateur estime que la vente donne ouverture au droit de préemption, il avise immédiatement les titulaires qui n'ont pas renoncé à leur droit et sursoit à statuer sur la réquisition d'inscription.
On doit admettre que le pouvoir d'examen du conservateur n'est pas plus étendu dans la mesure où il vise les pièces annexes à l'acte de transfert que dans la mesure où il concerne l'acte de transfert lui-même. En effet, aucune disposition de la législation spéciale ne prévoit un contrôle plus ample que celui qui découle des art. 965 ss CC et 14 ss ORF. | fr | Grundbuch. Abweisung einer Anmeldung betreffend Eintragung eines Käufers als Grundeigentümer. Die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters bezüglich der Beilagen zum Kaufvertrag geht grundsätzlich nicht weiter als diejenige bezüglich des Kaufvertrages selbst. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,278 | 108 II 548 | 108 II 548
Erwägungen ab Seite 548
Extrait des considérants:
4. Le pouvoir d'examen du conservateur du registre foncier appelé à procéder à une inscription est limité. Selon l'art. 965 al. 3 CC, le conservateur ne peut que contrôler si les formes auxquelles est subordonnée la validité du titre ont été observées. Sans doute ces termes de la loi sont-ils trop étroits (HOMBERGER, n. 43 ad art. 965 CC). Il n'en demeure pas moins que les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité du titre sur lequel se fonde le requérant: il faut, pour qu'elles rejettent la réquisition, que l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaisse manifestement nul (ATF 107 II 213 consid. 1 et les références).
En l'espèce, la régularité de la forme de l'acte de vente comme tel n'est pas litigieuse. Ce qui l'est, en revanche, c'est celle des pièces annexes dont la production est imposée par la législation spéciale concernant le transfert d'immeubles agricoles. L'art. 13 LPR est complété et précisé par la législation d'application cantonale, notamment par l'art. 1er du règlement d'exécution des 8 janvier et 2 mars 1954 concernant la loi d'application dans le canton de Fribourg de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale. Aux termes de cette disposition, le notaire qui présente l'acte de vente au registre foncier peut joindre à la liste des titulaires d'un droit de préemption les déclarations de ces titulaires renonçant à leur droit. Selon l'art. 2 du même règlement, lorsque le conservateur estime que la vente donne ouverture au droit de préemption, il avise immédiatement les titulaires qui n'ont pas renoncé à leur droit et sursoit à statuer sur la réquisition d'inscription.
On doit admettre que le pouvoir d'examen du conservateur n'est pas plus étendu dans la mesure où il vise les pièces annexes à l'acte de transfert que dans la mesure où il concerne l'acte de transfert lui-même. En effet, aucune disposition de la législation spéciale ne prévoit un contrôle plus ample que celui qui découle des art. 965 ss CC et 14 ss ORF. | fr | Registre foncier. Rejet d'une réquisition tendant à l'inscription d'un acheteur comme propriétaire d'un immeuble. En principe, le pouvoir d'examen du conservateur n'est pas plus étendu dans la mesure où il vise les pièces annexes à l'acte de transfert que dans la mesure où il vise l'acte de transfert lui-même. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,279 | 108 II 548 | 108 II 548
Erwägungen ab Seite 548
Extrait des considérants:
4. Le pouvoir d'examen du conservateur du registre foncier appelé à procéder à une inscription est limité. Selon l'art. 965 al. 3 CC, le conservateur ne peut que contrôler si les formes auxquelles est subordonnée la validité du titre ont été observées. Sans doute ces termes de la loi sont-ils trop étroits (HOMBERGER, n. 43 ad art. 965 CC). Il n'en demeure pas moins que les autorités du registre foncier n'ont en principe pas à examiner la validité du titre sur lequel se fonde le requérant: il faut, pour qu'elles rejettent la réquisition, que l'acte juridique qui lui sert de fondement apparaisse manifestement nul (ATF 107 II 213 consid. 1 et les références).
En l'espèce, la régularité de la forme de l'acte de vente comme tel n'est pas litigieuse. Ce qui l'est, en revanche, c'est celle des pièces annexes dont la production est imposée par la législation spéciale concernant le transfert d'immeubles agricoles. L'art. 13 LPR est complété et précisé par la législation d'application cantonale, notamment par l'art. 1er du règlement d'exécution des 8 janvier et 2 mars 1954 concernant la loi d'application dans le canton de Fribourg de la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale. Aux termes de cette disposition, le notaire qui présente l'acte de vente au registre foncier peut joindre à la liste des titulaires d'un droit de préemption les déclarations de ces titulaires renonçant à leur droit. Selon l'art. 2 du même règlement, lorsque le conservateur estime que la vente donne ouverture au droit de préemption, il avise immédiatement les titulaires qui n'ont pas renoncé à leur droit et sursoit à statuer sur la réquisition d'inscription.
On doit admettre que le pouvoir d'examen du conservateur n'est pas plus étendu dans la mesure où il vise les pièces annexes à l'acte de transfert que dans la mesure où il concerne l'acte de transfert lui-même. En effet, aucune disposition de la législation spéciale ne prévoit un contrôle plus ample que celui qui découle des art. 965 ss CC et 14 ss ORF. | fr | Registro fondiario. Reiezione di una notificazione tendente all'iscrizione di un compratore quale proprietario di un fondo. In linea di principio, il potere d'esame dell'ufficiale del registro fondiario non è, con riferimento ai documenti allegati all'atto di trasferimento, più esteso di quello di cui dispone per l'atto di trasferimento stesso. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-548%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,280 | 108 II 550 | 108 II 550
Sachverhalt ab Seite 551
A.- V. N., ein in Zürich wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, stellte am 9. März 1977 bei der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft einen Antrag auf Abschluss einer Rentenversicherung. Danach sollte er im Falle der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf eine jährliche Rente von Fr. 12'000.-- haben, und zwar nach einer Wartefrist von 90 Tagen. Unter den gleichen Voraussetzungen sollte er auch von der Bezahlung der Prämien befreit sein. Die Versicherung sollte am 15. März 1977 beginnen und eine Dauer von 20 Jahren haben. Zur Prüfung des Antrages verlangte die Versicherungsgesellschaft eine ärztliche Untersuchung. Sie liess dem Antragsteller zu diesem Zweck ein in deutscher Sprache abgefasstes Formular mit dem Titel "Bericht des Vertrauensarztes" zukommen und stellte ihm die Wahl des Arztes frei. N. begab sich damit zu seinem Hausarzt, Dr. med. V. Dieser übersetzte ihm die im Formular unter der Rubrik "Erklärungen der zu versichernden Person" aufgeführten Fragen in die italienische Sprache und setzte die Antworten auf deutsch ein. Dieser Teil des Fragebogens wurde von beiden unterzeichnet, währenddem der Arzt die Antworten auf die unter der Überschrift "Ärztliche Untersuchung" enthaltenen Fragen allein unterzeichnete. Nach Erhalt des Arztberichtes stellte die Versicherungsgesellschaft am 7. April 1977 die Versicherungspolice Nr. 330 557 aus, die in allen Teilen dem von N. gestellten Antrag entsprach.
Am 26. August 1977 meldete N. der Versicherungsgesellschaft einen Unfall an, den er am 12. April 1977 erlitten habe. Für die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit erhielt er einen Betrag von Fr. 1'712.90 ausbezahlt. Ein am 18. Oktober 1977 angemeldeter Anspruch auf Versicherungsleistungen wegen erneuter Arbeitsunfähigkeit veranlasste die Versicherungsgesellschaft zu Nachforschungen betreffend eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht. Mit Schreiben vom 10. April 1978 teilte sie N. mit, dass dieser schon vor dem Abschluss des Versicherungsvertrages in ärztlicher Behandlung gestanden sei, wovon sie bisher keine Kenntnis gehabt habe; unter diesen Umständen habe sie das Risiko beim Vertragsschluss nicht richtig abschätzen können. Sie sehe sich deshalb veranlasst, jegliche Leistungen zu verweigern und gestützt auf Art. 6 VVG vom Vertrag zurückzutreten; der von ihr bereits früher ausbezahlte Betrag von Fr. 1'712.90 sei ihr zurückzuerstatten.
B.- Am 24. Januar 1979 reichte V. N. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft Klage ein, mit der er vorerst das Begehren um Zusprechung einer Forderung stellte. Im Laufe des Verfahrens wandelte er das ursprüngliche Begehren in eine Feststellungsklage um. Er verlangte nunmehr, es sei festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten auf Grund des Rentenversicherungsvertrages anspruchsberechtigt sei. Das Bezirksgericht schrieb hierauf die ursprüngliche Klage als durch Rückzug erledigt ab. Die Feststellungsklage hiess es mit Urteil vom 11. Dezember 1980 gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. Februar 1982 eine von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab und stellte fest, dass der Kläger gegenüber der Beklagten aus dem in der Police Nr. 330 557 verurkundeten Rentenversicherungsvertrag vom März/April 1977 anspruchsberechtigt sei.
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Berufung wird in erster Linie gerügt, dass die Vorinstanz das Recht der Beklagten verneinte, gestützt auf Art. 6 VVG vom Versicherungsvertrag zurückzutreten.
a) Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass verschiedene, im Formular "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltene Fragen, die an den Kläger als zu versichernde Person gerichtet waren, falsch beantwortet wurden. So fehlte nicht nur eine Angabe über die ärztliche Behandlung des Klägers wegen Lumboischialgie, sondern es wurde die Frage nach einem allfälligen Spitalaufenthalt des Klägers zu Unrecht verneint. Der Kläger war seit Februar 1974 wegen Rückenbeschwerden in der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist in Behandlung gestanden; es war ihm dort eine physikalische Therapie verordnet worden, und vom 18. Mai bis 5. Juni 1976 war er sogar dort hospitalisiert gewesen. Im Zeitpunkt der Fragenbeantwortung lag dieser Klinikaufenthalt weniger als ein Jahr zurück, so dass der Kläger und sein Arzt sich damals zweifellos noch daran erinnerten oder erinnern mussten.
Was die Ausfüllung des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" anbetrifft, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Arzt dem Kläger die im Fragebogen auf deutsch formulierten Fragen in dessen italienischer Muttersprache wiedergegeben habe, wobei nicht sicher sei, ob dies auch hinsichtlich der unrichtig beantworteten Fragen geschehen sei. Die Glaubwürdigkeit des Arztes sei mehr als fragwürdig. Dieser hätte bei der Ausfüllung des Fragebogens die Krankengeschichte des Klägers konsultieren müssen, habe dies aber zugegebenermassen nicht getan. Ein Arzt, der derart unsorgfältig vorgehe, sei im höchsten Grad unglaubwürdig, besonders wenn seine Aussagen wie im vorliegenden Fall unsicher und teilweise widersprüchlich seien. Auf Grund der lückenhaften und unglaubwürdigen Aussagen des Arztes könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Kläger die Erkrankung und Hospitalisierung verschwiegen oder ob er den Arzt darauf hingewiesen habe. Was die Sprachkenntnisse des Klägers anbelange, sei auf Grund von Zeugenaussagen davon auszugehen, dass der Kläger nicht Deutsch verstehe.
Über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arzt und den beiden Parteien wird im angefochtenen Urteil folgendes ausgeführt: Obwohl der Arzt vom Kläger ausgewählt worden sei, habe er mit der Übergabe des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" die Stellung eines unabhängigen Gutachters erhalten, der eine selbständige Aufgabe zu erfüllen gehabt habe. Die Beantwortung der von der Beklagten gestellten Fragen sei zu deren Handen und mindestens vorwiegend auch in deren Interesse erfolgt. Sei aber der Arzt nicht Hilfsperson des Klägers, sondern ein unabhängiger Dritter gewesen, so müsse sich der Kläger dessen Fehlleistungen nicht anrechnen lassen. Dies sei um so mehr gerechtfertigt, als es nicht angehe, dass die Versicherungsgesellschaft es dem Versicherungsnehmer freistelle, einen von ihm gewählten Arzt beizuziehen, und auf diese Weise die Verantwortung auf den Versicherungsnehmer abschiebe; die Versicherungsgesellschaft müsse sich vielmehr den Titel des Formulars entgegenhalten lassen.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei nicht sicher, ob der Kläger sich über den Sinn und die Bedeutung der Fragestellung überhaupt im klaren gewesen sei. Habe er aber die Tragweite seiner Erklärungen nicht verstanden oder lasse sich wenigstens nicht nachweisen, dass er sie verstanden habe, so könne von einer wissentlichen Verletzung der Deklarationspflicht nicht die Rede sein.
b) Das Rücktrittsrecht des Versicherers setzt nach Art. 6 VVG voraus, dass der Anzeigepflichtige eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und die Gegenstand einer schriftlichen Frage des Versicherers im Sinne von Art. 4 VVG bildete, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Soweit in der Berufung ausgeführt wird, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, dem Arzt gegenüber die "Erklärungen der zu versichernden Person" richtig zu beantworten, und es stehe fest, dass er dies nicht getan habe, handelt es sich um eine unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Vorinstanz ist in Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. zum Schluss gelangt, es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Kläger den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen habe. Sie hat somit den Beweis dafür, dass der Kläger dem Arzt falsche Angaben gemacht oder etwas verschwiegen habe, als nicht geleistet betrachtet. Diese Beweiswürdigung könnte in einer Berufung an das Bundesgericht selbst dann nicht in Frage gestellt werden, wenn sie geradezu willkürlich wäre. Für einen solchen Fall bleibt ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV vorbehalten. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. ist daher nicht näher einzugehen. Unbeachtlich ist auch der Einwand, der Kläger habe nie behauptet, den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen zu haben. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, inwieweit der Richter auf Umstände abstellen darf, die von keiner Partei behauptet worden sind. Eine ungerechtfertigte Anwendung der Offizialmaxime könnte höchstens auf dem Wege einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts gerügt werden. Und was schliesslich die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht anbetrifft, geht die Beklagte fehl, wenn sie ausführt, diese habe den Kläger getroffen. Da die Beklagte aus der von ihr geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung Rechte ableitet, obliegt ihr der Beweis dafür, dass der Kläger die Deklarationspflicht verletzte (ROELLI-KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 125F f.).
c) Ist es aber nach der im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbaren Auffassung des kantonalen Richters möglich, dass die Falschbeantwortung der im "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltenen Fragen auf ein Versehen des Arztes, der den Fragebogen ausfüllte, zurückzuführen war, so ist zu prüfen, ob ein allfälliges Fehlverhalten des Arztes dem Kläger anzurechnen sei. Dies wird in der Berufung im Gegensatz zum angefochtenen Urteil bejaht. Es wird geltend gemacht, der Arzt habe als Beauftragter des Klägers bzw. als dessen Hilfsperson gehandelt.
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Beklagten auf BGE 52 II 297 f. ist nicht stichhaltig. Im dort beurteilten Fall hatte der Arzt die im Fragebogen des Versicherers enthaltenen Fragen im Einverständnis des Antragstellers diesem vorgelesen und die Antworten niedergeschrieben. Wenn das Bundesgericht den Arzt diesbezüglich als Beauftragten des Antragstellers bezeichnete, so deshalb, weil der Arzt eine Aufgabe übernommen hatte, die normalerweise dem Antragsteller oblag. Im vorliegenden Fall verhielt es sich jedoch anders. Aus dem Formular, das die Beklagte dem Kläger zuhanden des Arztes zukommen liess, geht hervor, dass nicht nur die Antworten auf die Fragen im Zusammenhang mit der ärztlichen Untersuchung, sondern auch jene, die unter dem Titel "Erklärungen der zu versichernden Person" einzusetzen waren, vom Arzt niederzuschreiben waren. Es war somit der Wille der Beklagten, dass der Arzt den Fragebogen ausfülle. Wenn Dr. V. dieser Aufforderung nachkam, handelte er diesbezüglich im Auftrag der Beklagten. Dass die Beklagte die Auswahl des Arztes dem Kläger überlassen hatte, vermag daran nichts zu ändern. Dr. V. ist trotzdem als Vertrauensarzt der Beklagten tätig geworden. Die Vorinstanz hat deshalb die Ausführungen in BGE 72 II 130 f. E. 4 über die Rechtsstellung des Vertrauensarztes des Versicherers zu Recht auch im vorliegenden Fall als massgebend betrachtet. Dem Arzt kam somit in bezug auf die Ausfüllung des Formulars die gleiche Rechtsstellung zu wie einem vom Versicherer beauftragten Vermittlungsagenten (vgl. auch ROELLI-KELLER, a.a.O., S. 95 oben). Dies führt dazu, dass sich die Beklagte allfällige Fehler des Arztes grundsätzlich anrechnen lassen muss.
d) Nun hat der Kläger den vom Arzt ausgefüllten Fragebogen allerdings mitunterzeichnet, und zwar unterhalb folgender Erklärung, die auf dem Formular enthalten war:
"Ich erkläre hiermit, dass ich die vorstehenden Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen habe. ..."
Nach der Rechtsprechung hat sich der Befragte über die richtige Ausfüllung des Fragebogens durch den Arzt zu vergewissern und darf die Augen vor einer unrichtigen Angabe nicht verschliessen (BGE 72 II 132). Diese Pflicht setzt jedoch voraus, dass dem Befragten eine solche Nachkontrolle überhaupt möglich ist, d.h. dass er die Fragen und die vom Arzt eingesetzten Antworten lesen und verstehen kann (vgl. KIENTSCH, Die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Arztes gegenüber dem privaten Versicherer, Diss. Bern 1967, S. 76). Im vorliegenden Fall ist auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig war. Unter diesen Umständen war es ihm aber nicht möglich, eine Nachprüfung vorzunehmen und die falsche Beantwortung einzelner Fragen zu erkennen. Die Beklagte kann deshalb aus dem Umstand, dass der Kläger den Fragebogen unterschrieb, nichts zu ihren Gunsten ableiten. In einem solchen Fall trifft den Vertrauensarzt oder Agenten des Versicherers die alleinige Verantwortung für die richtige Ausfüllung des Fragebogens. Eine Verletzung der Anzeigepflicht läge nur vor, wenn nachgewiesen wäre, dass der Antragsteller die ihm vom Arzt oder Agenten gestellten Fragen diesem gegenüber falsch beantwortet hätte. Das ist hier nicht der Fall. Mit der von ihm unterzeichneten Erklärung bescheinigte der Kläger nur, die im Fragebogen enthaltenen Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen zu haben. Den Nachweis, dass der Kläger die ihm vom Arzt gestellten Fragen nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe, konnte die Beklagte nicht erbringen. Aus seiner Unterschrift konnte sie unter den gegebenen Umständen nicht ableiten, dass der Kläger die vom Arzt eingesetzten Antworten als richtig bestätige. Die vorgedruckte Erklärung enthielt übrigens auch keine dahingehende Aussage.
Fehlt es aus den dargelegten Gründen am Nachweis einer Verletzung der Anzeigepflicht durch den Kläger, hat die Vorinstanz Art. 6 VVG nicht verletzt, wenn sie feststellte, dass die Beklagte nicht berechtigt war, von dem mit dem Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrag zurückzutreten. | de | Art. 6 VVG. Rücktritt vom Versicherungsvertrag wegen Anzeigepflichtverletzung. Erteilt die Versicherung dem Arzt den Auftrag, den Fragebogen auszufüllen, so kommt ihm die gleiche Stellung zu wie einem von der Versicherung beauftragten Vermittlungsagenten. Dass der Antragsteller den Arzt selber wählen konnte, ändert daran nichts. Die Versicherungsgesellschaft muss sich daher allfällige Fehler des Arztes anrechnen lassen.
Ist der Antragsteller der deutschen Sprache nicht mächtig, so kann die Versicherung aus dem Umstand, dass der Antragsteller den Fragebogen unterschrieben hat, nicht ableiten, er bestätige, dass die vom Arzt in das Formular eingesetzten Antworten richtig seien. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,281 | 108 II 550 | 108 II 550
Sachverhalt ab Seite 551
A.- V. N., ein in Zürich wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, stellte am 9. März 1977 bei der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft einen Antrag auf Abschluss einer Rentenversicherung. Danach sollte er im Falle der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf eine jährliche Rente von Fr. 12'000.-- haben, und zwar nach einer Wartefrist von 90 Tagen. Unter den gleichen Voraussetzungen sollte er auch von der Bezahlung der Prämien befreit sein. Die Versicherung sollte am 15. März 1977 beginnen und eine Dauer von 20 Jahren haben. Zur Prüfung des Antrages verlangte die Versicherungsgesellschaft eine ärztliche Untersuchung. Sie liess dem Antragsteller zu diesem Zweck ein in deutscher Sprache abgefasstes Formular mit dem Titel "Bericht des Vertrauensarztes" zukommen und stellte ihm die Wahl des Arztes frei. N. begab sich damit zu seinem Hausarzt, Dr. med. V. Dieser übersetzte ihm die im Formular unter der Rubrik "Erklärungen der zu versichernden Person" aufgeführten Fragen in die italienische Sprache und setzte die Antworten auf deutsch ein. Dieser Teil des Fragebogens wurde von beiden unterzeichnet, währenddem der Arzt die Antworten auf die unter der Überschrift "Ärztliche Untersuchung" enthaltenen Fragen allein unterzeichnete. Nach Erhalt des Arztberichtes stellte die Versicherungsgesellschaft am 7. April 1977 die Versicherungspolice Nr. 330 557 aus, die in allen Teilen dem von N. gestellten Antrag entsprach.
Am 26. August 1977 meldete N. der Versicherungsgesellschaft einen Unfall an, den er am 12. April 1977 erlitten habe. Für die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit erhielt er einen Betrag von Fr. 1'712.90 ausbezahlt. Ein am 18. Oktober 1977 angemeldeter Anspruch auf Versicherungsleistungen wegen erneuter Arbeitsunfähigkeit veranlasste die Versicherungsgesellschaft zu Nachforschungen betreffend eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht. Mit Schreiben vom 10. April 1978 teilte sie N. mit, dass dieser schon vor dem Abschluss des Versicherungsvertrages in ärztlicher Behandlung gestanden sei, wovon sie bisher keine Kenntnis gehabt habe; unter diesen Umständen habe sie das Risiko beim Vertragsschluss nicht richtig abschätzen können. Sie sehe sich deshalb veranlasst, jegliche Leistungen zu verweigern und gestützt auf Art. 6 VVG vom Vertrag zurückzutreten; der von ihr bereits früher ausbezahlte Betrag von Fr. 1'712.90 sei ihr zurückzuerstatten.
B.- Am 24. Januar 1979 reichte V. N. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft Klage ein, mit der er vorerst das Begehren um Zusprechung einer Forderung stellte. Im Laufe des Verfahrens wandelte er das ursprüngliche Begehren in eine Feststellungsklage um. Er verlangte nunmehr, es sei festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten auf Grund des Rentenversicherungsvertrages anspruchsberechtigt sei. Das Bezirksgericht schrieb hierauf die ursprüngliche Klage als durch Rückzug erledigt ab. Die Feststellungsklage hiess es mit Urteil vom 11. Dezember 1980 gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. Februar 1982 eine von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab und stellte fest, dass der Kläger gegenüber der Beklagten aus dem in der Police Nr. 330 557 verurkundeten Rentenversicherungsvertrag vom März/April 1977 anspruchsberechtigt sei.
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Berufung wird in erster Linie gerügt, dass die Vorinstanz das Recht der Beklagten verneinte, gestützt auf Art. 6 VVG vom Versicherungsvertrag zurückzutreten.
a) Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass verschiedene, im Formular "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltene Fragen, die an den Kläger als zu versichernde Person gerichtet waren, falsch beantwortet wurden. So fehlte nicht nur eine Angabe über die ärztliche Behandlung des Klägers wegen Lumboischialgie, sondern es wurde die Frage nach einem allfälligen Spitalaufenthalt des Klägers zu Unrecht verneint. Der Kläger war seit Februar 1974 wegen Rückenbeschwerden in der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist in Behandlung gestanden; es war ihm dort eine physikalische Therapie verordnet worden, und vom 18. Mai bis 5. Juni 1976 war er sogar dort hospitalisiert gewesen. Im Zeitpunkt der Fragenbeantwortung lag dieser Klinikaufenthalt weniger als ein Jahr zurück, so dass der Kläger und sein Arzt sich damals zweifellos noch daran erinnerten oder erinnern mussten.
Was die Ausfüllung des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" anbetrifft, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Arzt dem Kläger die im Fragebogen auf deutsch formulierten Fragen in dessen italienischer Muttersprache wiedergegeben habe, wobei nicht sicher sei, ob dies auch hinsichtlich der unrichtig beantworteten Fragen geschehen sei. Die Glaubwürdigkeit des Arztes sei mehr als fragwürdig. Dieser hätte bei der Ausfüllung des Fragebogens die Krankengeschichte des Klägers konsultieren müssen, habe dies aber zugegebenermassen nicht getan. Ein Arzt, der derart unsorgfältig vorgehe, sei im höchsten Grad unglaubwürdig, besonders wenn seine Aussagen wie im vorliegenden Fall unsicher und teilweise widersprüchlich seien. Auf Grund der lückenhaften und unglaubwürdigen Aussagen des Arztes könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Kläger die Erkrankung und Hospitalisierung verschwiegen oder ob er den Arzt darauf hingewiesen habe. Was die Sprachkenntnisse des Klägers anbelange, sei auf Grund von Zeugenaussagen davon auszugehen, dass der Kläger nicht Deutsch verstehe.
Über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arzt und den beiden Parteien wird im angefochtenen Urteil folgendes ausgeführt: Obwohl der Arzt vom Kläger ausgewählt worden sei, habe er mit der Übergabe des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" die Stellung eines unabhängigen Gutachters erhalten, der eine selbständige Aufgabe zu erfüllen gehabt habe. Die Beantwortung der von der Beklagten gestellten Fragen sei zu deren Handen und mindestens vorwiegend auch in deren Interesse erfolgt. Sei aber der Arzt nicht Hilfsperson des Klägers, sondern ein unabhängiger Dritter gewesen, so müsse sich der Kläger dessen Fehlleistungen nicht anrechnen lassen. Dies sei um so mehr gerechtfertigt, als es nicht angehe, dass die Versicherungsgesellschaft es dem Versicherungsnehmer freistelle, einen von ihm gewählten Arzt beizuziehen, und auf diese Weise die Verantwortung auf den Versicherungsnehmer abschiebe; die Versicherungsgesellschaft müsse sich vielmehr den Titel des Formulars entgegenhalten lassen.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei nicht sicher, ob der Kläger sich über den Sinn und die Bedeutung der Fragestellung überhaupt im klaren gewesen sei. Habe er aber die Tragweite seiner Erklärungen nicht verstanden oder lasse sich wenigstens nicht nachweisen, dass er sie verstanden habe, so könne von einer wissentlichen Verletzung der Deklarationspflicht nicht die Rede sein.
b) Das Rücktrittsrecht des Versicherers setzt nach Art. 6 VVG voraus, dass der Anzeigepflichtige eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und die Gegenstand einer schriftlichen Frage des Versicherers im Sinne von Art. 4 VVG bildete, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Soweit in der Berufung ausgeführt wird, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, dem Arzt gegenüber die "Erklärungen der zu versichernden Person" richtig zu beantworten, und es stehe fest, dass er dies nicht getan habe, handelt es sich um eine unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Vorinstanz ist in Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. zum Schluss gelangt, es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Kläger den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen habe. Sie hat somit den Beweis dafür, dass der Kläger dem Arzt falsche Angaben gemacht oder etwas verschwiegen habe, als nicht geleistet betrachtet. Diese Beweiswürdigung könnte in einer Berufung an das Bundesgericht selbst dann nicht in Frage gestellt werden, wenn sie geradezu willkürlich wäre. Für einen solchen Fall bleibt ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV vorbehalten. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. ist daher nicht näher einzugehen. Unbeachtlich ist auch der Einwand, der Kläger habe nie behauptet, den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen zu haben. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, inwieweit der Richter auf Umstände abstellen darf, die von keiner Partei behauptet worden sind. Eine ungerechtfertigte Anwendung der Offizialmaxime könnte höchstens auf dem Wege einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts gerügt werden. Und was schliesslich die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht anbetrifft, geht die Beklagte fehl, wenn sie ausführt, diese habe den Kläger getroffen. Da die Beklagte aus der von ihr geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung Rechte ableitet, obliegt ihr der Beweis dafür, dass der Kläger die Deklarationspflicht verletzte (ROELLI-KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 125F f.).
c) Ist es aber nach der im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbaren Auffassung des kantonalen Richters möglich, dass die Falschbeantwortung der im "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltenen Fragen auf ein Versehen des Arztes, der den Fragebogen ausfüllte, zurückzuführen war, so ist zu prüfen, ob ein allfälliges Fehlverhalten des Arztes dem Kläger anzurechnen sei. Dies wird in der Berufung im Gegensatz zum angefochtenen Urteil bejaht. Es wird geltend gemacht, der Arzt habe als Beauftragter des Klägers bzw. als dessen Hilfsperson gehandelt.
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Beklagten auf BGE 52 II 297 f. ist nicht stichhaltig. Im dort beurteilten Fall hatte der Arzt die im Fragebogen des Versicherers enthaltenen Fragen im Einverständnis des Antragstellers diesem vorgelesen und die Antworten niedergeschrieben. Wenn das Bundesgericht den Arzt diesbezüglich als Beauftragten des Antragstellers bezeichnete, so deshalb, weil der Arzt eine Aufgabe übernommen hatte, die normalerweise dem Antragsteller oblag. Im vorliegenden Fall verhielt es sich jedoch anders. Aus dem Formular, das die Beklagte dem Kläger zuhanden des Arztes zukommen liess, geht hervor, dass nicht nur die Antworten auf die Fragen im Zusammenhang mit der ärztlichen Untersuchung, sondern auch jene, die unter dem Titel "Erklärungen der zu versichernden Person" einzusetzen waren, vom Arzt niederzuschreiben waren. Es war somit der Wille der Beklagten, dass der Arzt den Fragebogen ausfülle. Wenn Dr. V. dieser Aufforderung nachkam, handelte er diesbezüglich im Auftrag der Beklagten. Dass die Beklagte die Auswahl des Arztes dem Kläger überlassen hatte, vermag daran nichts zu ändern. Dr. V. ist trotzdem als Vertrauensarzt der Beklagten tätig geworden. Die Vorinstanz hat deshalb die Ausführungen in BGE 72 II 130 f. E. 4 über die Rechtsstellung des Vertrauensarztes des Versicherers zu Recht auch im vorliegenden Fall als massgebend betrachtet. Dem Arzt kam somit in bezug auf die Ausfüllung des Formulars die gleiche Rechtsstellung zu wie einem vom Versicherer beauftragten Vermittlungsagenten (vgl. auch ROELLI-KELLER, a.a.O., S. 95 oben). Dies führt dazu, dass sich die Beklagte allfällige Fehler des Arztes grundsätzlich anrechnen lassen muss.
d) Nun hat der Kläger den vom Arzt ausgefüllten Fragebogen allerdings mitunterzeichnet, und zwar unterhalb folgender Erklärung, die auf dem Formular enthalten war:
"Ich erkläre hiermit, dass ich die vorstehenden Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen habe. ..."
Nach der Rechtsprechung hat sich der Befragte über die richtige Ausfüllung des Fragebogens durch den Arzt zu vergewissern und darf die Augen vor einer unrichtigen Angabe nicht verschliessen (BGE 72 II 132). Diese Pflicht setzt jedoch voraus, dass dem Befragten eine solche Nachkontrolle überhaupt möglich ist, d.h. dass er die Fragen und die vom Arzt eingesetzten Antworten lesen und verstehen kann (vgl. KIENTSCH, Die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Arztes gegenüber dem privaten Versicherer, Diss. Bern 1967, S. 76). Im vorliegenden Fall ist auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig war. Unter diesen Umständen war es ihm aber nicht möglich, eine Nachprüfung vorzunehmen und die falsche Beantwortung einzelner Fragen zu erkennen. Die Beklagte kann deshalb aus dem Umstand, dass der Kläger den Fragebogen unterschrieb, nichts zu ihren Gunsten ableiten. In einem solchen Fall trifft den Vertrauensarzt oder Agenten des Versicherers die alleinige Verantwortung für die richtige Ausfüllung des Fragebogens. Eine Verletzung der Anzeigepflicht läge nur vor, wenn nachgewiesen wäre, dass der Antragsteller die ihm vom Arzt oder Agenten gestellten Fragen diesem gegenüber falsch beantwortet hätte. Das ist hier nicht der Fall. Mit der von ihm unterzeichneten Erklärung bescheinigte der Kläger nur, die im Fragebogen enthaltenen Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen zu haben. Den Nachweis, dass der Kläger die ihm vom Arzt gestellten Fragen nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe, konnte die Beklagte nicht erbringen. Aus seiner Unterschrift konnte sie unter den gegebenen Umständen nicht ableiten, dass der Kläger die vom Arzt eingesetzten Antworten als richtig bestätige. Die vorgedruckte Erklärung enthielt übrigens auch keine dahingehende Aussage.
Fehlt es aus den dargelegten Gründen am Nachweis einer Verletzung der Anzeigepflicht durch den Kläger, hat die Vorinstanz Art. 6 VVG nicht verletzt, wenn sie feststellte, dass die Beklagte nicht berechtigt war, von dem mit dem Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrag zurückzutreten. | de | Art. 6 LCA. Dénonciation du contrat d'assurance pour cause de réticence. Lorsque l'assurance confie le soin de remplir le questionnaire portant sur les déclarations obligatoires lors de la conclusion du contrat au médecin, ce dernier occupe une position identique à celle d'un agent chargé par l'assurance d'une telle mission; peu importe à cet égard que le proposant puisse s'adresser au médecin de son choix. La compagnie d'assurance doit dès lors répondre des éventuelles fautes commises par le médecin en question dans l'accomplissement de cette tâche.
Si le proposant ne maîtrise pas la langue allemande, le fait qu'il ait signé le questionnaire ne peut signifier, pour l'assurance, qu'il aurait par là confirmé l'exactitude des réponses consignées par le médecin dans le formulaire. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,282 | 108 II 550 | 108 II 550
Sachverhalt ab Seite 551
A.- V. N., ein in Zürich wohnhafter italienischer Staatsangehöriger, stellte am 9. März 1977 bei der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft einen Antrag auf Abschluss einer Rentenversicherung. Danach sollte er im Falle der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf eine jährliche Rente von Fr. 12'000.-- haben, und zwar nach einer Wartefrist von 90 Tagen. Unter den gleichen Voraussetzungen sollte er auch von der Bezahlung der Prämien befreit sein. Die Versicherung sollte am 15. März 1977 beginnen und eine Dauer von 20 Jahren haben. Zur Prüfung des Antrages verlangte die Versicherungsgesellschaft eine ärztliche Untersuchung. Sie liess dem Antragsteller zu diesem Zweck ein in deutscher Sprache abgefasstes Formular mit dem Titel "Bericht des Vertrauensarztes" zukommen und stellte ihm die Wahl des Arztes frei. N. begab sich damit zu seinem Hausarzt, Dr. med. V. Dieser übersetzte ihm die im Formular unter der Rubrik "Erklärungen der zu versichernden Person" aufgeführten Fragen in die italienische Sprache und setzte die Antworten auf deutsch ein. Dieser Teil des Fragebogens wurde von beiden unterzeichnet, währenddem der Arzt die Antworten auf die unter der Überschrift "Ärztliche Untersuchung" enthaltenen Fragen allein unterzeichnete. Nach Erhalt des Arztberichtes stellte die Versicherungsgesellschaft am 7. April 1977 die Versicherungspolice Nr. 330 557 aus, die in allen Teilen dem von N. gestellten Antrag entsprach.
Am 26. August 1977 meldete N. der Versicherungsgesellschaft einen Unfall an, den er am 12. April 1977 erlitten habe. Für die dadurch bedingte Arbeitsunfähigkeit erhielt er einen Betrag von Fr. 1'712.90 ausbezahlt. Ein am 18. Oktober 1977 angemeldeter Anspruch auf Versicherungsleistungen wegen erneuter Arbeitsunfähigkeit veranlasste die Versicherungsgesellschaft zu Nachforschungen betreffend eine allfällige Verletzung der Anzeigepflicht. Mit Schreiben vom 10. April 1978 teilte sie N. mit, dass dieser schon vor dem Abschluss des Versicherungsvertrages in ärztlicher Behandlung gestanden sei, wovon sie bisher keine Kenntnis gehabt habe; unter diesen Umständen habe sie das Risiko beim Vertragsschluss nicht richtig abschätzen können. Sie sehe sich deshalb veranlasst, jegliche Leistungen zu verweigern und gestützt auf Art. 6 VVG vom Vertrag zurückzutreten; der von ihr bereits früher ausbezahlte Betrag von Fr. 1'712.90 sei ihr zurückzuerstatten.
B.- Am 24. Januar 1979 reichte V. N. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft Klage ein, mit der er vorerst das Begehren um Zusprechung einer Forderung stellte. Im Laufe des Verfahrens wandelte er das ursprüngliche Begehren in eine Feststellungsklage um. Er verlangte nunmehr, es sei festzustellen, dass er gegenüber der Beklagten auf Grund des Rentenversicherungsvertrages anspruchsberechtigt sei. Das Bezirksgericht schrieb hierauf die ursprüngliche Klage als durch Rückzug erledigt ab. Die Feststellungsklage hiess es mit Urteil vom 11. Dezember 1980 gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. Februar 1982 eine von der Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung ab und stellte fest, dass der Kläger gegenüber der Beklagten aus dem in der Police Nr. 330 557 verurkundeten Rentenversicherungsvertrag vom März/April 1977 anspruchsberechtigt sei.
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Berufung wird in erster Linie gerügt, dass die Vorinstanz das Recht der Beklagten verneinte, gestützt auf Art. 6 VVG vom Versicherungsvertrag zurückzutreten.
a) Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass verschiedene, im Formular "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltene Fragen, die an den Kläger als zu versichernde Person gerichtet waren, falsch beantwortet wurden. So fehlte nicht nur eine Angabe über die ärztliche Behandlung des Klägers wegen Lumboischialgie, sondern es wurde die Frage nach einem allfälligen Spitalaufenthalt des Klägers zu Unrecht verneint. Der Kläger war seit Februar 1974 wegen Rückenbeschwerden in der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist in Behandlung gestanden; es war ihm dort eine physikalische Therapie verordnet worden, und vom 18. Mai bis 5. Juni 1976 war er sogar dort hospitalisiert gewesen. Im Zeitpunkt der Fragenbeantwortung lag dieser Klinikaufenthalt weniger als ein Jahr zurück, so dass der Kläger und sein Arzt sich damals zweifellos noch daran erinnerten oder erinnern mussten.
Was die Ausfüllung des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" anbetrifft, wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Arzt dem Kläger die im Fragebogen auf deutsch formulierten Fragen in dessen italienischer Muttersprache wiedergegeben habe, wobei nicht sicher sei, ob dies auch hinsichtlich der unrichtig beantworteten Fragen geschehen sei. Die Glaubwürdigkeit des Arztes sei mehr als fragwürdig. Dieser hätte bei der Ausfüllung des Fragebogens die Krankengeschichte des Klägers konsultieren müssen, habe dies aber zugegebenermassen nicht getan. Ein Arzt, der derart unsorgfältig vorgehe, sei im höchsten Grad unglaubwürdig, besonders wenn seine Aussagen wie im vorliegenden Fall unsicher und teilweise widersprüchlich seien. Auf Grund der lückenhaften und unglaubwürdigen Aussagen des Arztes könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Kläger die Erkrankung und Hospitalisierung verschwiegen oder ob er den Arzt darauf hingewiesen habe. Was die Sprachkenntnisse des Klägers anbelange, sei auf Grund von Zeugenaussagen davon auszugehen, dass der Kläger nicht Deutsch verstehe.
Über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Arzt und den beiden Parteien wird im angefochtenen Urteil folgendes ausgeführt: Obwohl der Arzt vom Kläger ausgewählt worden sei, habe er mit der Übergabe des Formulars "Bericht des Vertrauensarztes" die Stellung eines unabhängigen Gutachters erhalten, der eine selbständige Aufgabe zu erfüllen gehabt habe. Die Beantwortung der von der Beklagten gestellten Fragen sei zu deren Handen und mindestens vorwiegend auch in deren Interesse erfolgt. Sei aber der Arzt nicht Hilfsperson des Klägers, sondern ein unabhängiger Dritter gewesen, so müsse sich der Kläger dessen Fehlleistungen nicht anrechnen lassen. Dies sei um so mehr gerechtfertigt, als es nicht angehe, dass die Versicherungsgesellschaft es dem Versicherungsnehmer freistelle, einen von ihm gewählten Arzt beizuziehen, und auf diese Weise die Verantwortung auf den Versicherungsnehmer abschiebe; die Versicherungsgesellschaft müsse sich vielmehr den Titel des Formulars entgegenhalten lassen.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, es sei nicht sicher, ob der Kläger sich über den Sinn und die Bedeutung der Fragestellung überhaupt im klaren gewesen sei. Habe er aber die Tragweite seiner Erklärungen nicht verstanden oder lasse sich wenigstens nicht nachweisen, dass er sie verstanden habe, so könne von einer wissentlichen Verletzung der Deklarationspflicht nicht die Rede sein.
b) Das Rücktrittsrecht des Versicherers setzt nach Art. 6 VVG voraus, dass der Anzeigepflichtige eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und die Gegenstand einer schriftlichen Frage des Versicherers im Sinne von Art. 4 VVG bildete, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Soweit in der Berufung ausgeführt wird, der Kläger wäre verpflichtet gewesen, dem Arzt gegenüber die "Erklärungen der zu versichernden Person" richtig zu beantworten, und es stehe fest, dass er dies nicht getan habe, handelt es sich um eine unzulässige Kritik an dem für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Vorinstanz ist in Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. zum Schluss gelangt, es lasse sich nicht mehr feststellen, ob der Kläger den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen habe. Sie hat somit den Beweis dafür, dass der Kläger dem Arzt falsche Angaben gemacht oder etwas verschwiegen habe, als nicht geleistet betrachtet. Diese Beweiswürdigung könnte in einer Berufung an das Bundesgericht selbst dann nicht in Frage gestellt werden, wenn sie geradezu willkürlich wäre. Für einen solchen Fall bleibt ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV vorbehalten. Auf die Ausführungen der Beklagten zur Würdigung der Aussagen des Zeugen Dr. V. ist daher nicht näher einzugehen. Unbeachtlich ist auch der Einwand, der Kläger habe nie behauptet, den Arzt auf die Erkrankung und Hospitalisierung hingewiesen zu haben. Es ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, inwieweit der Richter auf Umstände abstellen darf, die von keiner Partei behauptet worden sind. Eine ungerechtfertigte Anwendung der Offizialmaxime könnte höchstens auf dem Wege einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung des kantonalen Prozessrechts gerügt werden. Und was schliesslich die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht anbetrifft, geht die Beklagte fehl, wenn sie ausführt, diese habe den Kläger getroffen. Da die Beklagte aus der von ihr geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung Rechte ableitet, obliegt ihr der Beweis dafür, dass der Kläger die Deklarationspflicht verletzte (ROELLI-KELLER, Kommentar zum VVG, Bd. I, S. 125F f.).
c) Ist es aber nach der im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbaren Auffassung des kantonalen Richters möglich, dass die Falschbeantwortung der im "Bericht des Vertrauensarztes" enthaltenen Fragen auf ein Versehen des Arztes, der den Fragebogen ausfüllte, zurückzuführen war, so ist zu prüfen, ob ein allfälliges Fehlverhalten des Arztes dem Kläger anzurechnen sei. Dies wird in der Berufung im Gegensatz zum angefochtenen Urteil bejaht. Es wird geltend gemacht, der Arzt habe als Beauftragter des Klägers bzw. als dessen Hilfsperson gehandelt.
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Beklagten auf BGE 52 II 297 f. ist nicht stichhaltig. Im dort beurteilten Fall hatte der Arzt die im Fragebogen des Versicherers enthaltenen Fragen im Einverständnis des Antragstellers diesem vorgelesen und die Antworten niedergeschrieben. Wenn das Bundesgericht den Arzt diesbezüglich als Beauftragten des Antragstellers bezeichnete, so deshalb, weil der Arzt eine Aufgabe übernommen hatte, die normalerweise dem Antragsteller oblag. Im vorliegenden Fall verhielt es sich jedoch anders. Aus dem Formular, das die Beklagte dem Kläger zuhanden des Arztes zukommen liess, geht hervor, dass nicht nur die Antworten auf die Fragen im Zusammenhang mit der ärztlichen Untersuchung, sondern auch jene, die unter dem Titel "Erklärungen der zu versichernden Person" einzusetzen waren, vom Arzt niederzuschreiben waren. Es war somit der Wille der Beklagten, dass der Arzt den Fragebogen ausfülle. Wenn Dr. V. dieser Aufforderung nachkam, handelte er diesbezüglich im Auftrag der Beklagten. Dass die Beklagte die Auswahl des Arztes dem Kläger überlassen hatte, vermag daran nichts zu ändern. Dr. V. ist trotzdem als Vertrauensarzt der Beklagten tätig geworden. Die Vorinstanz hat deshalb die Ausführungen in BGE 72 II 130 f. E. 4 über die Rechtsstellung des Vertrauensarztes des Versicherers zu Recht auch im vorliegenden Fall als massgebend betrachtet. Dem Arzt kam somit in bezug auf die Ausfüllung des Formulars die gleiche Rechtsstellung zu wie einem vom Versicherer beauftragten Vermittlungsagenten (vgl. auch ROELLI-KELLER, a.a.O., S. 95 oben). Dies führt dazu, dass sich die Beklagte allfällige Fehler des Arztes grundsätzlich anrechnen lassen muss.
d) Nun hat der Kläger den vom Arzt ausgefüllten Fragebogen allerdings mitunterzeichnet, und zwar unterhalb folgender Erklärung, die auf dem Formular enthalten war:
"Ich erkläre hiermit, dass ich die vorstehenden Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen habe. ..."
Nach der Rechtsprechung hat sich der Befragte über die richtige Ausfüllung des Fragebogens durch den Arzt zu vergewissern und darf die Augen vor einer unrichtigen Angabe nicht verschliessen (BGE 72 II 132). Diese Pflicht setzt jedoch voraus, dass dem Befragten eine solche Nachkontrolle überhaupt möglich ist, d.h. dass er die Fragen und die vom Arzt eingesetzten Antworten lesen und verstehen kann (vgl. KIENTSCH, Die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Arztes gegenüber dem privaten Versicherer, Diss. Bern 1967, S. 76). Im vorliegenden Fall ist auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Kläger der deutschen Sprache nicht mächtig war. Unter diesen Umständen war es ihm aber nicht möglich, eine Nachprüfung vorzunehmen und die falsche Beantwortung einzelner Fragen zu erkennen. Die Beklagte kann deshalb aus dem Umstand, dass der Kläger den Fragebogen unterschrieb, nichts zu ihren Gunsten ableiten. In einem solchen Fall trifft den Vertrauensarzt oder Agenten des Versicherers die alleinige Verantwortung für die richtige Ausfüllung des Fragebogens. Eine Verletzung der Anzeigepflicht läge nur vor, wenn nachgewiesen wäre, dass der Antragsteller die ihm vom Arzt oder Agenten gestellten Fragen diesem gegenüber falsch beantwortet hätte. Das ist hier nicht der Fall. Mit der von ihm unterzeichneten Erklärung bescheinigte der Kläger nur, die im Fragebogen enthaltenen Fragen in Gegenwart des Arztes wahrheitsgetreu beantwortet und nichts verschwiegen zu haben. Den Nachweis, dass der Kläger die ihm vom Arzt gestellten Fragen nicht wahrheitsgemäss beantwortet habe, konnte die Beklagte nicht erbringen. Aus seiner Unterschrift konnte sie unter den gegebenen Umständen nicht ableiten, dass der Kläger die vom Arzt eingesetzten Antworten als richtig bestätige. Die vorgedruckte Erklärung enthielt übrigens auch keine dahingehende Aussage.
Fehlt es aus den dargelegten Gründen am Nachweis einer Verletzung der Anzeigepflicht durch den Kläger, hat die Vorinstanz Art. 6 VVG nicht verletzt, wenn sie feststellte, dass die Beklagte nicht berechtigt war, von dem mit dem Kläger abgeschlossenen Versicherungsvertrag zurückzutreten. | de | Art. 6 LCA. Recesso dal contratto d'assicurazione per reticenza. Ove l'assicurazione affidi a un medico il compito di riempire il questionario concernente le dichiarazioni obbligatorie per la conclusione del contratto, egli adempie la stessa funzione di un agente incaricato dall'assicurazione di svolgere questa incombenza. Irrilevante è al proposito che il proponente possa rivolgersi a un medico di sua scelta. La compagnia d'assicurazione deve pertanto rispondere degli eventuali errori commessi dal medico nell'esecuzione di detto compito.
Se il proponente non conosce il tedesco, il fatto che abbia firmato il questionario stampato e riempito in questa lingua non può significare per l'assicurazione che egli abbia confermato in tal modo l'esattezza delle risposte appostevi dal medico. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-550%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,283 | 108 II 59 | 108 II 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Dame X. craignait d'être atteinte d'une affection grave aux seins. En janvier 1971, elle consulta le docteur Z., chirurgien à Lausanne. Après étude du dossier et divers examens, le docteur Z. proposa à sa patiente une opération de réduction des seins ayant pour objet l'excision de kystes et une correction plastique. Il suggéra de faire appel, pour la partie esthétique, à un second médecin, le docteur Y., spécialiste en chirurgie plastique. Dame X. accepta cette proposition.
Le docteur Z. adressa sa patiente au docteur Y., lequel la reçut le 3 février et fixa l'opération au 23 mars 1971, mais sans en avertir son confrère. Le soir du 22 mars, le docteur Z. apprit incidemment de sa patiente que l'intervention aurait lieu le lendemain; il lui déclara qu'il n'y participerait pas.
Le docteur Y. opéra dame X. l'après-midi du 23 mars 1971. Il procéda à une mammectomie sous-cutanée totale. L'excision des masses mammaires ayant laissé sur le thorax deux sacs cutanés vides, le chirurgien posa immédiatement des prothèses de type Ashley. L'examen histologique du matériel excisé permit de constater, pour les deux seins, une hyperplasie scléro-kystique des glandes mammaires, soit la présence d'une multitude de kystes d'une taille variant entre celle d'une tête d'épingle et celle d'un petit pois.
Dame X. quitta la clinique le 28 mars 1971. Des complications se produisirent, notamment une nécrose cutanée du sein gauche. Le docteur Y. décida l'ablation des prothèses, qui eut lieu le 17 mai 1971. Dame X. dut subir plusieurs interventions de chirurgie réparatrice. Elle continue à souffrir de l'échec de l'opération faite par le docteur Y.
B.- Le 13 septembre 1972, dame X. a intenté à Y. une action en paiement d'un million de francs.
Par jugement du 12 août 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 10'000 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. Elle a alloué à la demanderesse des dépens réduits. La Cour a considéré que le défendeur n'avait violé les règles de l'art ni lors de l'intervention, ni ultérieurement. Elle lui a toutefois reproché de ne pas avoir avisé sa patiente de ce qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses. Elle a néanmoins refusé d'allouer des dommages et intérêts de ce chef, niant tout lien de causalité entre le défaut d'information et de consentement et le dommage subi par la demanderesse. Celle-là n'avait en effet pas établi qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. La Cour a jugé en revanche que le médecin avait provoqué chez sa patiente une atteinte psychique grave, pour ne l'avoir pas dûment avertie. La demanderesse n'était pas préparée au choc que représentait pour elle le fait de porter des prothèses, avec le risque inhérent aux phénomènes de rejet. La Cour a dès lors estimé justifié de lui allouer une indemnité pour tort moral, qu'elle a arrêtée à 10'000 fr.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au paiement de 134'570 fr. 10 avec intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1972.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Celui qui agit contre un médecin en invoquant une faute de diagnostic ou de traitement doit établir l'inobservation d'une des règles de l'art, l'existence d'un dommage et celle d'un lien de causalité entre l'erreur et le préjudice (ATF 105 II 285 s.). Les règles de l'art sont les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 64 II 205 consid. 4a). Or, selon le jugement attaqué, l'examen histologique du matériel excisé a démontré que l'opération faite par le défendeur était objectivement justifiée. La mammectomie sous-cutanée totale était généralement conseillée en pareil cas, même si elle ne constituait pas une nécessité absolue. Le défendeur n'avait pas mésusé du pouvoir d'appréciation laissé aux chirurgiens sur l'opportunité d'une intervention et le choix de la technique opératoire. La Cour a fondé son opinion sur les rapports et avis d'experts. Les griefs de la demanderesse qui tendent à faire admettre l'inobservation d'une des règles de l'art n'apparaissent dès lors que comme une critique de l'appréciation des preuves. La demanderesse, au reste, ne démontre ni ne soutient que la cour cantonale se soit inspirée d'une notion erronée des règles de l'art.
2. Le médecin, en principe, a l'obligation d'informer son patient sur la nature et les risques des traitements qu'il entend appliquer, à moins qu'il ne s'agisse d'actes courants, sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle. Le patient doit être suffisamment renseigné sur l'intervention ou le traitement considéré pour pouvoir y consentir en connaissance de cause. L'information qui lui est donnée ne doit cependant pas susciter en lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé (ATF 105 II 287 s.).
La demanderesse avait donné son accord à une opération de réduction des seins avec excision de kystes. En procédant à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses, le défendeur a fait une opération plus mutilante et donc autre que celle que la demanderesse pouvait envisager en se fiant aux informations reçues, différente de celle à laquelle elle avait consenti. L'acte chirurgical accompli en l'espèce représentait une atteinte grave et irrémédiable à l'intégrité corporelle de la patiente. Et la cour cantonale, se fondant sur l'avis d'experts, a constaté que l'intolérance aux prothèses n'avait rien d'exceptionnel. Dans ces conditions, le défendeur avait l'obligation de signaler à la demanderesse qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée avec pose de prothèses; il était tenu de la renseigner sur la nature et les risques de l'opération, notamment ceux inhérents aux phénomènes de rejet. Il importerait peu, au demeurant, que le défendeur n'eût été amené qu'en cours d'intervention à choisir ce type d'opération. Le chirurgien que le déroulement d'une opération place devant le choix d'une intervention mutilante ne peut se passer du consentement de son patient, à moins que l'acte envisagé ne s'impose de manière urgente ou indubitablement nécessaire. Il doit s'interrompre s'il peut le faire sans danger pour son patient (arrêt du Tribunal fédéral allemand du 2 novembre 1976, Neue Juristische Wochenschrift 1977, p. 337 s.).
3. L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle; elle est liée à l'existence d'un risque inhérent à tout acte médical, risque qui ne peut être assumé que par celui qui y est exposé. Le médecin donc qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même correctement exécutés du point de vue médical. Le médecin doit donc réparation pour tout dommage découlant de l'échec total ou partiel de l'opération, lors même qu'il n'aurait violé aucune des règles de l'art (HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, p. 74; LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, p. 16 et 96 s.; SAVATIER, La responsabilité civile, 2e éd., no 782; SAVATIER/AUBY/SAVATIER/PÉQUIGNOT, Traité de droit médical, p. 229 et 259; LAUFS, Arztrecht, 2e éd., no 69; STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10/11e éd., no 398 ad par. 823). Le risque de l'acte médical, normalement supporté par le patient, passe au praticien qui intervient sans obtenir le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter (KORNPROBST, Responsabilités du médecin, p. 438; NEY, La responsabilité des médecins, thèse Lausanne 1979, p. 106 s.).
Le fait auquel l'ordre juridique attache le devoir de réparation est l'acte accompli en violation d'une obligation contractuelle ou d'une norme générale de comportement. Or l'opération faite sans le consentement éclairé du patient est contraire au droit et l'est tout entière. L'existence d'un lien de causalité, condition de toute responsabilité, doit donc s'apprécier entre l'intervention chirurgicale, considérée dans son ensemble, et le préjudice subi par le patient. Ce lien existe, de manière naturelle et adéquate, lorsque l'opération aboutit à un échec, c'est-à-dire à une atteinte à la vie, la santé ou l'intégrité corporelle, et qu'elle apparaît normalement propre, selon le cours ordinaire des choses, à provoquer un résultat du genre de celui qui s'est produit. L'opération faite par le défendeur peut dès lors être considérée comme la cause naturelle et adéquate de la mutilation irrémédiable subie par la demanderesse.
La cour cantonale a nié qu'un lien de causalité fût établi entre l'attitude du défendeur et le préjudice de la demanderesse, faute pour celle-là d'avoir prouvé qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. Cette exigence supplémentaire en matière de preuve repose sur une conception erronée du fait générateur de l'obligation de réparer. Ce fait, l'acte contraire au droit, est l'opération faite sans consentement éclairé, considérée comme un tout indivisible. Le patient peut donc se contenter de démontrer qu'il n'aurait vraisemblablement pas été lésé dans son intégrité corporelle si son médecin s'était abstenu de l'intervention considérée, que l'opération lui a dès lors fait perdre une chance de conserver la santé. Il n'a pas à prouver l'attitude qu'il aurait adoptée par hypothèse dans des circonstances qui ne se sont pas produites. Celui qui agit pour violation des règles de l'art se voit certes imposer une preuve plus stricte, puisqu'il doit démontrer que l'erreur même de diagnostic ou de traitement, et non pas seulement l'acte médical dans son ensemble, est la condition "sine qua non" de son préjudice. Ces exigences différentes tiennent au fondement même de la responsabilité dans l'un et l'autre cas. Car si l'absence de consentement entraîne l'illicéité de toute l'opération, la violation des règles de l'art ne rend contraire au droit que le geste diagnostique ou thérapeutique erroné.
On peut se demander si l'on doit, à l'instar de la jurisprudence allemande, permettre au médecin d'échapper à une condamnation en établissant que son patient aurait de toute manière consenti au traitement, s'il en avait connu la nature et les risques (arrêts du Tribunal fédéral allemand du 22 janvier 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980 p. 1334, du 5 juillet 1973, BGHZ 61 p. 123, et du 16 janvier 1959, BGHZ 29 p. 187). Dans son arrêt du 20 février 1940 en la cause E. c. X., la Cour de céans n'a pas eu à trancher la question, car elle avait nié l'existence d'un devoir d'information (ATF 66 II 34 ss). Elle peut s'en dispenser également en l'espèce. La faculté qui pourrait être reconnue au médecin de s'exonérer en invoquant le consentement hypothétique de son patient, à titre de motif justificatif ou de fait interruptif de la causalité, constituerait un moyen de défense. Le fardeau de la preuve incomberait donc à celui qui l'exerce (cf. arrêts précités du Tribunal fédéral allemand). Le médecin devrait dès lors alléguer et prouver l'existence de circonstances permettant d'affirmer que son patient aurait donné son accord au traitement considéré, exécuté par le même praticien et dans les mêmes conditions, s'il avait été dûment informé et consulté. Or le défendeur n'a rien établi de tel en l'espèce.
4. La demanderesse a subi un dommage. Elle a dû payer les frais de l'opération litigieuse et ceux des interventions réparatrices auxquelles elle s'est soumise. Selon les constatations du jugement attaqué, ces frais se montent à 34'570 fr. 10.
Le défendeur, par une attitude inexcusable, a lésé de manière grave et permanente les intérêts personnels de sa patiente, alors âgée de cinquante-quatre ans. La demanderesse a droit à une réparation pour les souffrances que lui ont causées tant l'échec de l'opération litigieuse que le choc psychique éprouvé à l'annonce d'une mutilation imprévue et irrémédiable. Elle a été lésée dans sa liberté personnelle, dans son intégrité corporelle, dans sa féminité. Il apparaît dès lors équitable de lui allouer une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation de son préjudice moral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que Y. est condamné à payer à dame X. la somme de 59'570 fr. 10 avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. | fr | Haftung des Chirurgen. Der Chirurg ist haftbar, wenn er eine Operation vornimmt, ohne den Patienten aufgeklärt und von ihm die Einwilligung erhalten zu haben, obschon dies möglich und erforderlich gewesen wäre. Er ist dann für allen Schaden verantwortlich, der infolge Misslingens der Operation entstanden ist, selbst wenn er keinen Kunstfehler begangen hat. Kann er sich befreien, indem er beweist, dass sein Patient in die Behandlung eingewilligt hätte, selbst wenn er deren genaue Natur und die Risiken gekannt hätte? | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,284 | 108 II 59 | 108 II 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Dame X. craignait d'être atteinte d'une affection grave aux seins. En janvier 1971, elle consulta le docteur Z., chirurgien à Lausanne. Après étude du dossier et divers examens, le docteur Z. proposa à sa patiente une opération de réduction des seins ayant pour objet l'excision de kystes et une correction plastique. Il suggéra de faire appel, pour la partie esthétique, à un second médecin, le docteur Y., spécialiste en chirurgie plastique. Dame X. accepta cette proposition.
Le docteur Z. adressa sa patiente au docteur Y., lequel la reçut le 3 février et fixa l'opération au 23 mars 1971, mais sans en avertir son confrère. Le soir du 22 mars, le docteur Z. apprit incidemment de sa patiente que l'intervention aurait lieu le lendemain; il lui déclara qu'il n'y participerait pas.
Le docteur Y. opéra dame X. l'après-midi du 23 mars 1971. Il procéda à une mammectomie sous-cutanée totale. L'excision des masses mammaires ayant laissé sur le thorax deux sacs cutanés vides, le chirurgien posa immédiatement des prothèses de type Ashley. L'examen histologique du matériel excisé permit de constater, pour les deux seins, une hyperplasie scléro-kystique des glandes mammaires, soit la présence d'une multitude de kystes d'une taille variant entre celle d'une tête d'épingle et celle d'un petit pois.
Dame X. quitta la clinique le 28 mars 1971. Des complications se produisirent, notamment une nécrose cutanée du sein gauche. Le docteur Y. décida l'ablation des prothèses, qui eut lieu le 17 mai 1971. Dame X. dut subir plusieurs interventions de chirurgie réparatrice. Elle continue à souffrir de l'échec de l'opération faite par le docteur Y.
B.- Le 13 septembre 1972, dame X. a intenté à Y. une action en paiement d'un million de francs.
Par jugement du 12 août 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 10'000 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. Elle a alloué à la demanderesse des dépens réduits. La Cour a considéré que le défendeur n'avait violé les règles de l'art ni lors de l'intervention, ni ultérieurement. Elle lui a toutefois reproché de ne pas avoir avisé sa patiente de ce qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses. Elle a néanmoins refusé d'allouer des dommages et intérêts de ce chef, niant tout lien de causalité entre le défaut d'information et de consentement et le dommage subi par la demanderesse. Celle-là n'avait en effet pas établi qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. La Cour a jugé en revanche que le médecin avait provoqué chez sa patiente une atteinte psychique grave, pour ne l'avoir pas dûment avertie. La demanderesse n'était pas préparée au choc que représentait pour elle le fait de porter des prothèses, avec le risque inhérent aux phénomènes de rejet. La Cour a dès lors estimé justifié de lui allouer une indemnité pour tort moral, qu'elle a arrêtée à 10'000 fr.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au paiement de 134'570 fr. 10 avec intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1972.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Celui qui agit contre un médecin en invoquant une faute de diagnostic ou de traitement doit établir l'inobservation d'une des règles de l'art, l'existence d'un dommage et celle d'un lien de causalité entre l'erreur et le préjudice (ATF 105 II 285 s.). Les règles de l'art sont les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 64 II 205 consid. 4a). Or, selon le jugement attaqué, l'examen histologique du matériel excisé a démontré que l'opération faite par le défendeur était objectivement justifiée. La mammectomie sous-cutanée totale était généralement conseillée en pareil cas, même si elle ne constituait pas une nécessité absolue. Le défendeur n'avait pas mésusé du pouvoir d'appréciation laissé aux chirurgiens sur l'opportunité d'une intervention et le choix de la technique opératoire. La Cour a fondé son opinion sur les rapports et avis d'experts. Les griefs de la demanderesse qui tendent à faire admettre l'inobservation d'une des règles de l'art n'apparaissent dès lors que comme une critique de l'appréciation des preuves. La demanderesse, au reste, ne démontre ni ne soutient que la cour cantonale se soit inspirée d'une notion erronée des règles de l'art.
2. Le médecin, en principe, a l'obligation d'informer son patient sur la nature et les risques des traitements qu'il entend appliquer, à moins qu'il ne s'agisse d'actes courants, sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle. Le patient doit être suffisamment renseigné sur l'intervention ou le traitement considéré pour pouvoir y consentir en connaissance de cause. L'information qui lui est donnée ne doit cependant pas susciter en lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé (ATF 105 II 287 s.).
La demanderesse avait donné son accord à une opération de réduction des seins avec excision de kystes. En procédant à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses, le défendeur a fait une opération plus mutilante et donc autre que celle que la demanderesse pouvait envisager en se fiant aux informations reçues, différente de celle à laquelle elle avait consenti. L'acte chirurgical accompli en l'espèce représentait une atteinte grave et irrémédiable à l'intégrité corporelle de la patiente. Et la cour cantonale, se fondant sur l'avis d'experts, a constaté que l'intolérance aux prothèses n'avait rien d'exceptionnel. Dans ces conditions, le défendeur avait l'obligation de signaler à la demanderesse qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée avec pose de prothèses; il était tenu de la renseigner sur la nature et les risques de l'opération, notamment ceux inhérents aux phénomènes de rejet. Il importerait peu, au demeurant, que le défendeur n'eût été amené qu'en cours d'intervention à choisir ce type d'opération. Le chirurgien que le déroulement d'une opération place devant le choix d'une intervention mutilante ne peut se passer du consentement de son patient, à moins que l'acte envisagé ne s'impose de manière urgente ou indubitablement nécessaire. Il doit s'interrompre s'il peut le faire sans danger pour son patient (arrêt du Tribunal fédéral allemand du 2 novembre 1976, Neue Juristische Wochenschrift 1977, p. 337 s.).
3. L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle; elle est liée à l'existence d'un risque inhérent à tout acte médical, risque qui ne peut être assumé que par celui qui y est exposé. Le médecin donc qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même correctement exécutés du point de vue médical. Le médecin doit donc réparation pour tout dommage découlant de l'échec total ou partiel de l'opération, lors même qu'il n'aurait violé aucune des règles de l'art (HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, p. 74; LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, p. 16 et 96 s.; SAVATIER, La responsabilité civile, 2e éd., no 782; SAVATIER/AUBY/SAVATIER/PÉQUIGNOT, Traité de droit médical, p. 229 et 259; LAUFS, Arztrecht, 2e éd., no 69; STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10/11e éd., no 398 ad par. 823). Le risque de l'acte médical, normalement supporté par le patient, passe au praticien qui intervient sans obtenir le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter (KORNPROBST, Responsabilités du médecin, p. 438; NEY, La responsabilité des médecins, thèse Lausanne 1979, p. 106 s.).
Le fait auquel l'ordre juridique attache le devoir de réparation est l'acte accompli en violation d'une obligation contractuelle ou d'une norme générale de comportement. Or l'opération faite sans le consentement éclairé du patient est contraire au droit et l'est tout entière. L'existence d'un lien de causalité, condition de toute responsabilité, doit donc s'apprécier entre l'intervention chirurgicale, considérée dans son ensemble, et le préjudice subi par le patient. Ce lien existe, de manière naturelle et adéquate, lorsque l'opération aboutit à un échec, c'est-à-dire à une atteinte à la vie, la santé ou l'intégrité corporelle, et qu'elle apparaît normalement propre, selon le cours ordinaire des choses, à provoquer un résultat du genre de celui qui s'est produit. L'opération faite par le défendeur peut dès lors être considérée comme la cause naturelle et adéquate de la mutilation irrémédiable subie par la demanderesse.
La cour cantonale a nié qu'un lien de causalité fût établi entre l'attitude du défendeur et le préjudice de la demanderesse, faute pour celle-là d'avoir prouvé qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. Cette exigence supplémentaire en matière de preuve repose sur une conception erronée du fait générateur de l'obligation de réparer. Ce fait, l'acte contraire au droit, est l'opération faite sans consentement éclairé, considérée comme un tout indivisible. Le patient peut donc se contenter de démontrer qu'il n'aurait vraisemblablement pas été lésé dans son intégrité corporelle si son médecin s'était abstenu de l'intervention considérée, que l'opération lui a dès lors fait perdre une chance de conserver la santé. Il n'a pas à prouver l'attitude qu'il aurait adoptée par hypothèse dans des circonstances qui ne se sont pas produites. Celui qui agit pour violation des règles de l'art se voit certes imposer une preuve plus stricte, puisqu'il doit démontrer que l'erreur même de diagnostic ou de traitement, et non pas seulement l'acte médical dans son ensemble, est la condition "sine qua non" de son préjudice. Ces exigences différentes tiennent au fondement même de la responsabilité dans l'un et l'autre cas. Car si l'absence de consentement entraîne l'illicéité de toute l'opération, la violation des règles de l'art ne rend contraire au droit que le geste diagnostique ou thérapeutique erroné.
On peut se demander si l'on doit, à l'instar de la jurisprudence allemande, permettre au médecin d'échapper à une condamnation en établissant que son patient aurait de toute manière consenti au traitement, s'il en avait connu la nature et les risques (arrêts du Tribunal fédéral allemand du 22 janvier 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980 p. 1334, du 5 juillet 1973, BGHZ 61 p. 123, et du 16 janvier 1959, BGHZ 29 p. 187). Dans son arrêt du 20 février 1940 en la cause E. c. X., la Cour de céans n'a pas eu à trancher la question, car elle avait nié l'existence d'un devoir d'information (ATF 66 II 34 ss). Elle peut s'en dispenser également en l'espèce. La faculté qui pourrait être reconnue au médecin de s'exonérer en invoquant le consentement hypothétique de son patient, à titre de motif justificatif ou de fait interruptif de la causalité, constituerait un moyen de défense. Le fardeau de la preuve incomberait donc à celui qui l'exerce (cf. arrêts précités du Tribunal fédéral allemand). Le médecin devrait dès lors alléguer et prouver l'existence de circonstances permettant d'affirmer que son patient aurait donné son accord au traitement considéré, exécuté par le même praticien et dans les mêmes conditions, s'il avait été dûment informé et consulté. Or le défendeur n'a rien établi de tel en l'espèce.
4. La demanderesse a subi un dommage. Elle a dû payer les frais de l'opération litigieuse et ceux des interventions réparatrices auxquelles elle s'est soumise. Selon les constatations du jugement attaqué, ces frais se montent à 34'570 fr. 10.
Le défendeur, par une attitude inexcusable, a lésé de manière grave et permanente les intérêts personnels de sa patiente, alors âgée de cinquante-quatre ans. La demanderesse a droit à une réparation pour les souffrances que lui ont causées tant l'échec de l'opération litigieuse que le choc psychique éprouvé à l'annonce d'une mutilation imprévue et irrémédiable. Elle a été lésée dans sa liberté personnelle, dans son intégrité corporelle, dans sa féminité. Il apparaît dès lors équitable de lui allouer une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation de son préjudice moral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que Y. est condamné à payer à dame X. la somme de 59'570 fr. 10 avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. | fr | Responsabilité du chirurgien. Le chirurgien engage sa responsabilité s'il fait une opération sans avoir obtenu de son patient le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter. Il répond alors de tout le préjudice consécutif à l'échec de l'opération, même s'il n'a pas violé les règles de l'art. Peut-il se libérer en prouvant que son patient aurait consenti au traitement même s'il en avait connu la nature exacte et les risques? | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,285 | 108 II 59 | 108 II 59
Sachverhalt ab Seite 59
A.- Dame X. craignait d'être atteinte d'une affection grave aux seins. En janvier 1971, elle consulta le docteur Z., chirurgien à Lausanne. Après étude du dossier et divers examens, le docteur Z. proposa à sa patiente une opération de réduction des seins ayant pour objet l'excision de kystes et une correction plastique. Il suggéra de faire appel, pour la partie esthétique, à un second médecin, le docteur Y., spécialiste en chirurgie plastique. Dame X. accepta cette proposition.
Le docteur Z. adressa sa patiente au docteur Y., lequel la reçut le 3 février et fixa l'opération au 23 mars 1971, mais sans en avertir son confrère. Le soir du 22 mars, le docteur Z. apprit incidemment de sa patiente que l'intervention aurait lieu le lendemain; il lui déclara qu'il n'y participerait pas.
Le docteur Y. opéra dame X. l'après-midi du 23 mars 1971. Il procéda à une mammectomie sous-cutanée totale. L'excision des masses mammaires ayant laissé sur le thorax deux sacs cutanés vides, le chirurgien posa immédiatement des prothèses de type Ashley. L'examen histologique du matériel excisé permit de constater, pour les deux seins, une hyperplasie scléro-kystique des glandes mammaires, soit la présence d'une multitude de kystes d'une taille variant entre celle d'une tête d'épingle et celle d'un petit pois.
Dame X. quitta la clinique le 28 mars 1971. Des complications se produisirent, notamment une nécrose cutanée du sein gauche. Le docteur Y. décida l'ablation des prothèses, qui eut lieu le 17 mai 1971. Dame X. dut subir plusieurs interventions de chirurgie réparatrice. Elle continue à souffrir de l'échec de l'opération faite par le docteur Y.
B.- Le 13 septembre 1972, dame X. a intenté à Y. une action en paiement d'un million de francs.
Par jugement du 12 août 1981, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 10'000 fr. avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. Elle a alloué à la demanderesse des dépens réduits. La Cour a considéré que le défendeur n'avait violé les règles de l'art ni lors de l'intervention, ni ultérieurement. Elle lui a toutefois reproché de ne pas avoir avisé sa patiente de ce qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses. Elle a néanmoins refusé d'allouer des dommages et intérêts de ce chef, niant tout lien de causalité entre le défaut d'information et de consentement et le dommage subi par la demanderesse. Celle-là n'avait en effet pas établi qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. La Cour a jugé en revanche que le médecin avait provoqué chez sa patiente une atteinte psychique grave, pour ne l'avoir pas dûment avertie. La demanderesse n'était pas préparée au choc que représentait pour elle le fait de porter des prothèses, avec le risque inhérent aux phénomènes de rejet. La Cour a dès lors estimé justifié de lui allouer une indemnité pour tort moral, qu'elle a arrêtée à 10'000 fr.
C.- La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au paiement de 134'570 fr. 10 avec intérêt à 5% à compter du 13 septembre 1972.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Celui qui agit contre un médecin en invoquant une faute de diagnostic ou de traitement doit établir l'inobservation d'une des règles de l'art, l'existence d'un dommage et celle d'un lien de causalité entre l'erreur et le préjudice (ATF 105 II 285 s.). Les règles de l'art sont les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 64 II 205 consid. 4a). Or, selon le jugement attaqué, l'examen histologique du matériel excisé a démontré que l'opération faite par le défendeur était objectivement justifiée. La mammectomie sous-cutanée totale était généralement conseillée en pareil cas, même si elle ne constituait pas une nécessité absolue. Le défendeur n'avait pas mésusé du pouvoir d'appréciation laissé aux chirurgiens sur l'opportunité d'une intervention et le choix de la technique opératoire. La Cour a fondé son opinion sur les rapports et avis d'experts. Les griefs de la demanderesse qui tendent à faire admettre l'inobservation d'une des règles de l'art n'apparaissent dès lors que comme une critique de l'appréciation des preuves. La demanderesse, au reste, ne démontre ni ne soutient que la cour cantonale se soit inspirée d'une notion erronée des règles de l'art.
2. Le médecin, en principe, a l'obligation d'informer son patient sur la nature et les risques des traitements qu'il entend appliquer, à moins qu'il ne s'agisse d'actes courants, sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle. Le patient doit être suffisamment renseigné sur l'intervention ou le traitement considéré pour pouvoir y consentir en connaissance de cause. L'information qui lui est donnée ne doit cependant pas susciter en lui un état d'appréhension préjudiciable à sa santé (ATF 105 II 287 s.).
La demanderesse avait donné son accord à une opération de réduction des seins avec excision de kystes. En procédant à une mammectomie sous-cutanée totale avec pose de prothèses, le défendeur a fait une opération plus mutilante et donc autre que celle que la demanderesse pouvait envisager en se fiant aux informations reçues, différente de celle à laquelle elle avait consenti. L'acte chirurgical accompli en l'espèce représentait une atteinte grave et irrémédiable à l'intégrité corporelle de la patiente. Et la cour cantonale, se fondant sur l'avis d'experts, a constaté que l'intolérance aux prothèses n'avait rien d'exceptionnel. Dans ces conditions, le défendeur avait l'obligation de signaler à la demanderesse qu'il allait ou devrait peut-être procéder à une mammectomie sous-cutanée avec pose de prothèses; il était tenu de la renseigner sur la nature et les risques de l'opération, notamment ceux inhérents aux phénomènes de rejet. Il importerait peu, au demeurant, que le défendeur n'eût été amené qu'en cours d'intervention à choisir ce type d'opération. Le chirurgien que le déroulement d'une opération place devant le choix d'une intervention mutilante ne peut se passer du consentement de son patient, à moins que l'acte envisagé ne s'impose de manière urgente ou indubitablement nécessaire. Il doit s'interrompre s'il peut le faire sans danger pour son patient (arrêt du Tribunal fédéral allemand du 2 novembre 1976, Neue Juristische Wochenschrift 1977, p. 337 s.).
3. L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle; elle est liée à l'existence d'un risque inhérent à tout acte médical, risque qui ne peut être assumé que par celui qui y est exposé. Le médecin donc qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même correctement exécutés du point de vue médical. Le médecin doit donc réparation pour tout dommage découlant de l'échec total ou partiel de l'opération, lors même qu'il n'aurait violé aucune des règles de l'art (HINDERLING, Die ärztliche Aufklärungspflicht, p. 74; LOEFFLER, Die Haftung des Arztes aus ärztlicher Behandlung, p. 16 et 96 s.; SAVATIER, La responsabilité civile, 2e éd., no 782; SAVATIER/AUBY/SAVATIER/PÉQUIGNOT, Traité de droit médical, p. 229 et 259; LAUFS, Arztrecht, 2e éd., no 69; STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 10/11e éd., no 398 ad par. 823). Le risque de l'acte médical, normalement supporté par le patient, passe au praticien qui intervient sans obtenir le consentement éclairé qu'il aurait pu et dû solliciter (KORNPROBST, Responsabilités du médecin, p. 438; NEY, La responsabilité des médecins, thèse Lausanne 1979, p. 106 s.).
Le fait auquel l'ordre juridique attache le devoir de réparation est l'acte accompli en violation d'une obligation contractuelle ou d'une norme générale de comportement. Or l'opération faite sans le consentement éclairé du patient est contraire au droit et l'est tout entière. L'existence d'un lien de causalité, condition de toute responsabilité, doit donc s'apprécier entre l'intervention chirurgicale, considérée dans son ensemble, et le préjudice subi par le patient. Ce lien existe, de manière naturelle et adéquate, lorsque l'opération aboutit à un échec, c'est-à-dire à une atteinte à la vie, la santé ou l'intégrité corporelle, et qu'elle apparaît normalement propre, selon le cours ordinaire des choses, à provoquer un résultat du genre de celui qui s'est produit. L'opération faite par le défendeur peut dès lors être considérée comme la cause naturelle et adéquate de la mutilation irrémédiable subie par la demanderesse.
La cour cantonale a nié qu'un lien de causalité fût établi entre l'attitude du défendeur et le préjudice de la demanderesse, faute pour celle-là d'avoir prouvé qu'elle n'eût pas consenti à l'opération si elle en avait connu la nature exacte et les risques. Cette exigence supplémentaire en matière de preuve repose sur une conception erronée du fait générateur de l'obligation de réparer. Ce fait, l'acte contraire au droit, est l'opération faite sans consentement éclairé, considérée comme un tout indivisible. Le patient peut donc se contenter de démontrer qu'il n'aurait vraisemblablement pas été lésé dans son intégrité corporelle si son médecin s'était abstenu de l'intervention considérée, que l'opération lui a dès lors fait perdre une chance de conserver la santé. Il n'a pas à prouver l'attitude qu'il aurait adoptée par hypothèse dans des circonstances qui ne se sont pas produites. Celui qui agit pour violation des règles de l'art se voit certes imposer une preuve plus stricte, puisqu'il doit démontrer que l'erreur même de diagnostic ou de traitement, et non pas seulement l'acte médical dans son ensemble, est la condition "sine qua non" de son préjudice. Ces exigences différentes tiennent au fondement même de la responsabilité dans l'un et l'autre cas. Car si l'absence de consentement entraîne l'illicéité de toute l'opération, la violation des règles de l'art ne rend contraire au droit que le geste diagnostique ou thérapeutique erroné.
On peut se demander si l'on doit, à l'instar de la jurisprudence allemande, permettre au médecin d'échapper à une condamnation en établissant que son patient aurait de toute manière consenti au traitement, s'il en avait connu la nature et les risques (arrêts du Tribunal fédéral allemand du 22 janvier 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980 p. 1334, du 5 juillet 1973, BGHZ 61 p. 123, et du 16 janvier 1959, BGHZ 29 p. 187). Dans son arrêt du 20 février 1940 en la cause E. c. X., la Cour de céans n'a pas eu à trancher la question, car elle avait nié l'existence d'un devoir d'information (ATF 66 II 34 ss). Elle peut s'en dispenser également en l'espèce. La faculté qui pourrait être reconnue au médecin de s'exonérer en invoquant le consentement hypothétique de son patient, à titre de motif justificatif ou de fait interruptif de la causalité, constituerait un moyen de défense. Le fardeau de la preuve incomberait donc à celui qui l'exerce (cf. arrêts précités du Tribunal fédéral allemand). Le médecin devrait dès lors alléguer et prouver l'existence de circonstances permettant d'affirmer que son patient aurait donné son accord au traitement considéré, exécuté par le même praticien et dans les mêmes conditions, s'il avait été dûment informé et consulté. Or le défendeur n'a rien établi de tel en l'espèce.
4. La demanderesse a subi un dommage. Elle a dû payer les frais de l'opération litigieuse et ceux des interventions réparatrices auxquelles elle s'est soumise. Selon les constatations du jugement attaqué, ces frais se montent à 34'570 fr. 10.
Le défendeur, par une attitude inexcusable, a lésé de manière grave et permanente les intérêts personnels de sa patiente, alors âgée de cinquante-quatre ans. La demanderesse a droit à une réparation pour les souffrances que lui ont causées tant l'échec de l'opération litigieuse que le choc psychique éprouvé à l'annonce d'une mutilation imprévue et irrémédiable. Elle a été lésée dans sa liberté personnelle, dans son intégrité corporelle, dans sa féminité. Il apparaît dès lors équitable de lui allouer une indemnité de 25'000 fr. à titre de réparation de son préjudice moral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que Y. est condamné à payer à dame X. la somme de 59'570 fr. 10 avec intérêt à 5% l'an à compter du 13 septembre 1972. | fr | Responsabilità del chirurgo. Il chirurgo è responsabile se intraprende un'operazione senza aver reso edotto il paziente e aver ottenuto da lui il consenso che avrebbe potuto e dovuto esigere. Nel caso l'operazione si risolva in un insuccesso egli risponde altrimenti di ogni pregiudizio, anche qualora non abbia trasgredito le regole dell'arte. Può liberarsi ove provi che il paziente avrebbe consentito all'intervento pur conoscendone la natura esatta e i rischi? | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,286 | 108 II 6 | 108 II 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Verschiedene Firmen, die sich mit dem Rohstoffterminhandel befassen, ergriffen im Herbst 1979 die Initiative, zum Zweck der Selbstregulierung ihrer Branche unter dem Namen "Swiss Commodity Industry Association" einen Verein zu gründen. Am 22. November 1979 veranstalteten sie eine Informationstagung, an welcher beschlossen wurde, auf den 16. Januar 1980 eine Gründungsversammlung einzuberufen. Die Teilnehmer an dieser Informationstagung erhielten ein Protokoll, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass jedes in Frage kommende Vereinsmitglied, das bis zum 14. Januar 1980 auf einem Formular II "Membership Application" seine Bewerbung um Aufnahme in den Verein bekanntgebe, zur Gründungsversammlung zugelassen werde, dass über die endgültige Aufnahme in den Verein indessen der an der Gründungsversammlung zu bestellende Vereinsvorstand später entscheiden werde. Dementsprechend enthielt das Anmeldeformular folgenden Vorbehalt:
"I/We are aware that our admission as a member of the forthcoming "Swiss Commodity Industry Association" will be decided by the Board in due course."
Die Interessenten wurden ferner aufgefordert, allfällige Vorschläge für den Vereinsvorstand auf einem Formular I zu machen.
Um die Aufnahme in den Verein bewarb sich auch die Comvalor Paradiso AG, die sich unter anderem mit der Vermittlung von Warentermingeschäften und insbesondere mit dem Verkauf von Rohstoffoptionen beschäftigt. Ihr Vertreter kandidierte zudem durch Unterzeichnung des Formulars I für einen Sitz im Vorstand. Die Gründungsversammlung fand wie vorgesehen am 16. Januar 1980 statt. Der Vertreter der Comvalor Paradiso AG nahm daran teil, während drei liechtensteinische Gesellschaften, die sich ebenfalls um eine Mitgliedschaft im Verein beworben hatten, vom Stimm- und Wahlrecht ausgeschlossen wurden, da man nur in der Schweiz domizilierte Firmen als Mitglieder zulassen wollte. Die Teilnehmer an der Versammlung nahmen die Statuten an, legten die Mitgliederbeiträge fest und wählten den Vorstand und die Kontrollstelle. Der Vertreter der Comvalor wurde nicht in den Vorstand gewählt.
Am 6. Februar 1980 hielt der Vorstand seine erste Sitzung ab. Dabei bestätigte er die Vereinsmitgliedschaft einer grösseren Zahl von Interessenten. Die Bewerbung der Comvalor wurde jedoch, mindestens vorläufig, abgewiesen.
B.- Am 18. Februar 1980 erhob die Comvalor beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Swiss Commodity Industry Association Klage mit folgenden, nachträglich ergänzten Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Swiss Commodity Industry Association ein Kartell bzw. eine kartellähnliche Organisation i.S. von Art. 2 und 3 KG darstellt.
2. Es sei festzustellen, dass Art. 5 der Vereinsstatuten widerrechtlich ist, soweit er auf die Mitglieder angewendet wird bzw. würde, die an der Gründerversammlung vom 16. Januar 1980 teilgenommen haben.
Es sei ferner festzustellen, dass ein Ausschluss von Neubewerbern ohne Grundangabe nicht erfolgen kann, wenn jene bereit sind, die durch die Statuten und Standesregeln festgesetzten Bedingungen zu erfüllen.
Art. 5 Abs. 3 der Statuten ist demnach als widerrechtlich und, gegen Art. 4 KG verstossend, zu streichen.
3. Es sei festzustellen, dass sich Art. 5 Abs. 2 der Vereinsstatuten nur auf die Gesellschaft als solche bezieht, und somit nicht auf einzelne Gesellschafter (Aktionäre) ausgedehnt werden darf.
Insbesondere bleibt das Prinzip der Drittorganschaft sowie der Anonymität der Aktieninhaber gewährleistet.
4. Es sei festzustellen, dass Art. 27 der Statuten widerrechtlich ist, weil gegen Art. 15 KG verstossend.
5. Es sei in Ergänzung und Präzisierung von Antrag 2) der Anfechtungsklage vom 18. Februar 1980 festzustellen, dass die Klägerin Mitglied des beklagtischen Vereins ist.
6. Es sei eventualiter festzustellen, dass der Gründungsvorgang der Beklagten vom 16. Januar 1980 ungültig, insbesondere nichtig ist.
7. Es sei bei dieser Gelegenheit ebenfalls festzustellen, dass der Vorstand der Beklagten nicht rechtsgültig gewählt wurde, weil die Wahl durch Nichtmitglieder erfolgte.
8. Es sei subeventualiter der Anspruch der Klägerin auf Mitgliedschaft am beklagtischen Kartell festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in den Verein aufzunehmen."
Mit Urteil vom 18. Mai 1981 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Es verneinte, dass die Klägerin durch Teilnahme an der Gründungsversammlung oder durch spätere Aufnahme Mitglied der Beklagten geworden sei, und sprach ihr deshalb für die Klagebegehren 2 bis 4 die Legitimation und für die Klagebegehren 6 und 7 das Feststellungsinteresse ab. Ferner kam es zum Schluss, die Beklagte sei auch unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts nicht zur Aufnahme der Klägerin verpflichtet, da ihr, sofern sie überhaupt ein Kartell darstellen sollte, hinsichtlich der Fernhaltung der Klägerin jedenfalls ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG zugebilligt werden müsse.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 1982 nicht ein. Mit der Berufung hält die Klägerin an ihren Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nicht vermögensrechtlicher Natur und daher nach Art. 44 Abs. 1 OG stets berufungsfähig (BGE 108 II 78 /79 E. 1a, BGE 82 II 296). Anderseits ist nach Art. 8 KG bei kartellrechtlichen Streitigkeiten der Weiterzug an das Bundesgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Auf die Berufung ist daher einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, welches vermögenswerte Interesse die Klägerin an der Gutheissung der Klage hat.
2. Mit ihrer Klage will die Klägerin in erster Linie feststellen lassen, dass sie Mitglied der Beklagten sei. Sie macht geltend, durch die Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 habe sie automatisch die Mitgliedschaft beim damals gegründeten Verein erworben.
Mitglied eines Vereins wird man entweder durch Teilnahme an der Gründung oder durch nachträglichen Beitritt. Die Klägerin behauptet nicht, sie sei von der Beklagten nach der Gründung als Mitglied aufgenommen worden. Zu prüfen ist daher allein, ob sie kraft ihrer Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 die Vereinsmitgliedschaft erworben hat. Dabei stellt sich vorerst die Frage, ob die Vereinsgründung an jenem Tag überhaupt rechtsgültig zustandegekommen ist.
Nach Art. 60 Abs. 1 ZGB erlangen Vereine die Rechtspersönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. Es ist unbestritten, dass die am 16. Januar 1980 beratenen und angenommenen Statuten den formellen Anforderungen des Gesetzes genügten und alle für einen Verein wesentlichen Angaben enthielten. Fraglich ist dagegen, ob damals auch der für die Vereinsgründung erforderliche rechtsgeschäftliche Wille vorhanden war, die an der Gründungsversammlung anwesenden Personen zu Vereinsmitgliedern zu verbinden.
Normalerweise gehen diese beiden Elemente bei der Vereinsgründung Hand in Hand, indem die Personen, die bei der Bereinigung und Genehmigung der Statuten und bei der Bestellung der statutarisch vorgesehenen Vereinsorgane mitwirken, sich gleichzeitig auch gegenseitig in einem zusammenfassenden rechtsgeschäftlichen Willensakt zu Vereinsmitgliedern erklären und als solche akzeptieren. Im vorliegenden Fall lagen indessen besondere Verhältnisse vor. Zwar sollten die Statutenbereinigung und die Wahl der Organe durch alle Teilnehmer an der Gründungsversammlung erfolgen, denen man ein entsprechendes Stimm- und Wahlrecht eingeräumt hatte. Für eine Bestätigung der Einzelmitgliedschaften sollte dagegen der an der Versammlung gewählte Vereinsvorstand zuständig sein. Der Verein sollte seine rechtliche Gestalt somit durch Personen erhalten, die nicht notwendig auch Vereinsmitglieder werden sollten, sondern deren Mitgliedschaft von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhing. Er hätte demzufolge anfänglich gar keine vollgültigen Mitglieder gehabt. Eine Körperschaft ohne Mitglieder ist aber begrifflich nicht denkbar. Die Vorstellung einer bis zur Bestätigung durch den Vorstand suspensiv bedingten Mitgliedschaft vermag über diese Schwierigkeit nicht hinwegzuhelfen. Wenn die Mitgliedschaft an der Gründungsversammlung nur suspensiv bedingt erworben worden wäre, hätte auch der Vereinsvorstand nur mit suspensiv bedingter Wirkung gewählt werden können. Dann stellt sich aber sogleich die Frage, wie der nur unter Vorbehalt des Eintritts der Bedingung gewählte Vorstand, der selbst mit nicht endgültigen Vereinsmitgliedern besetzt war, über den Eintritt der Bedingung befinden und die Mitgliedschaft der Teilnehmer an der Gründungsversammlung definitiv machen konnte. Dieses Problem ist logisch nicht lösbar. So oder so blieben auf jeden Fall jene suspensiv bedingten Vereinsmitglieder, die dann letztlich nicht in den Verein aufgenommen wurden, einerseits an der Vereinsgründung beteiligt und anderseits doch wieder unbeteiligt. Die Gründung würde somit auf einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Willensbildung beruhen, je nachdem ob die rechtliche Gestaltgebung oder die konkrete Mitgliedschaft in Frage steht. Der Gründungsvorgang als rechtsgeschäftlicher Gesamtakt lässt sich jedoch nicht auf diese Weise aufspalten. Der Verein konnte daher so nicht gegründet werden.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Teilnehmer an der Gründungsversammlung ganz offensichtlich den Willen hatten, am 16. Januar 1980 den Verein zu gründen. Der Wille der Beteiligten ändert nichts daran, dass der Verein an jenem Tag noch keine vollgültigen Mitglieder hatte und deshalb die Rechtspersönlichkeit nicht erlangen konnte. Dem Gründungswillen könnte gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der einzelnen Vereinsmitgliedschaften höchstens dann der Vorrang zukommen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestünden, dass die Gründer die Frage der endgültigen Einzelmitgliedschaften im Vergleich zur Vereinsgründung als solcher nur als nebensächlich betrachteten. Das ist jedoch nicht der Fall. Sowohl bei der Vorbereitung der Vereinsgründung wie anlässlich der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 wurde der Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der Mitgliedschaft in gleicher Weise betont wie der Wille zur Vereinsgründung im allgemeinen. Dass nur Personen oder Firmen, die für ein seriöses Geschäftsgebaren Gewähr boten, Mitglied des Vereins werden sollten, musste jedem das Stimm- und Wahlrecht ausübenden Teilnehmer an der Gründungsversammlung klar sein. Damit ist auch der Berufung auf das Vertrauensprinzip der Boden entzogen. Die Klägerin durfte nicht damit rechnen, durch die blosse Teilnahme an der Gründungsversammlung von den andern Teilnehmern als Gründungsmitglied akzeptiert zu werden, nachdem sie das Formular I unterzeichnet hatte, gemäss welchem der Vereinsvorstand über die definitive Aufnahme in den Verein befinden sollte.
Es bleibt somit dabei, dass der Gründungsvorgang vom 16. Januar 1980 an einem nicht lösbaren inneren Widerspruch leidet, so dass die Vereinsgründung an jenem Tag nicht zustandekommen und die Klägerin durch die Teilnahme an der Versammlung die Vereinsmitgliedschaft nicht erwerben konnte. Auf welche Weise der Verein später gegründet worden ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Heute, nachdem er zwei Jahre lang eine statutengemässe Tätigkeit ausgeübt hat, kann seine Existenz auf jeden Fall wohl kaum mehr in Frage gestellt werden.
3. Das Klagebegehren 5, mit dem die Klägerin ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten feststellen lassen möchte, ist demzufolge abzuweisen. Ist die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten, so fehlt ihr für die Klagebegehren 2, 3, 4, 6 und 7 teils die Legitimation und teils das Feststellungsinteresse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Aus einer Feststellung, dass der Vereinsvorstand am 16. Januar 1980 allenfalls auch im Hinblick auf einen später zustandegekommenen Verein ungültig gewählt war, könnte nichts für die Frage abgeleitet werden, ob er im Zeitpunkt einer tatsächlichen Aufnahme der Klägerin in den Verein weiterhin als nicht rechtsgültig gewählt angesehen werden müsste. Im übrigen fehlt der Klägerin als Nichtmitglied des Vereins hinsichtlich der Anfechtung der Wahl des Vorstandes auf jeden Fall die Legitimation. Das ganz allgemeine Interesse der Klägerin daran, dass die Feststellung des Verstosses gewisser statutarischer Bestimmungen gegen das Kartellgesetz im Zusammenhang mit einer noch völlig unbestimmten Leistungsklage irgendeinmal bedeutsam werden könnte, genügt sodann keinesweg. Was aber die konkrete Feststellung darüber anbetrifft, dass es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle, geht das Feststellungsinteresse im weiteren Begehren auf, dass die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen in den Verein aufzunehmen sei (Klagebegehren 8).
4. Mit diesem Begehren macht die Klägerin geltend, die Beklagte stelle ein Kartell dar, das sie durch die Fernhaltung in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere. Zur Beseitung dieser unzulässigen Wettbewerbsbehinderung habe der Richter gestützt auf Art. 6 Abs. 2 KG die Aufnahme in den Verein anzuordnen.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle und ob die Fernhaltung der Klägerin eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung darstelle, da sich die Beklagte auf jeden Fall auf den Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG berufen könne. Diese Bestimmung anerkennt als schutzwürdiges Interesse, das eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung gemäss Art. 4 KG zu rechtfertigen vermag, "die Verwirklichung angemessener beruflicher und betrieblicher Voraussetzungen". Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, angesichts der bedenklichen Verhältnisse in der Branche des Rohstoffterminhandels seien die Bestrebungen der Beklagten um Selbstregulierung dieser Branche als ausgesprochen erwünscht zu betrachten. Die Beklagte habe mit gutem Grund einstweilen von der Aufnahme der Klägerin absehen dürfen, nachdem diese, obwohl erst am 14. August 1979 mit einem Aktienkapital von nur Fr. 50'000.-- gegründet, sich beharrlich geweigert habe, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen näher Auskunft zu erteilen. Bedenken habe zudem erwecken müssen, dass sich an der gleichen Adresse wie die Klägerin eine Zweigniederlassung einer liechtensteinischen Anstalt mit fast gleichem Namen befinde, was Irreführungen und Täuschungen des Publikums ermögliche. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ihr Ziel nur erreichen könne, wenn sie die Bewerber um ihre Mitgliedschaft wie die Klägerin einer genauen Prüfung unterziehe, um sicher zu sein, dass sich unter ihnen keine "schwarzen Schafe" befänden; ein unerkanntes "schwarzes Schaf" könnte die Vereinsmitgliedschaft geradezu als Deckmantel für seine Aktivitäten benützen.
Mit dieser Begründung durfte die Vorinstanz indessen das Begehren der Klägerin um Aufnahme in den beklagten Verein nicht abweisen. Es ist grundsätzlich Sache des Kartells, den Beweis dafür zu erbringen, dass für eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 KG besteht (BGE 102 II 439 /440, BGE 96 I 301, BGE 94 II 339, BGE 91 II 32). Das gilt insbesondere auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG. Wenn die Beklagte daher geltend macht, die Klägerin erfülle die für eine Tätigkeit im Rohstoffterminhandel erforderlichen beruflichen und betrieblichen Anforderungen nicht, so ist sie hierfür beweispflichtig. Sie durfte demnach die Fernhaltung der Klägerin nicht einfach damit begründen, diese habe sich geweigert, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen nähere Auskunft zu erteilen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits vor dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes im Rahmen seiner Boykottrechtsprechung entschieden (BGE 76 II 290/291). Indem sich die Vorinstanz der Betrachtungsweise der Beklagten anschloss, hat sie die Beweislast unrichtig verteilt.
Dazu kommt, dass eine Wettbewerbsbehinderung nach Art. 5 Abs. 1 KG nur zulässig ist, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbs weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse genügt somit für sich allein für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsbehinderung nicht, sondern es bedarf zusätzlich des Nachweises, dass die Wettbewerbsbehinderung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (vgl. hiezu BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 /236 E. 3). Zudem muss der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt sein (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, S. 52 ff.; MICHELI, Les exceptions à l'illicité des entraves à la concurrence de tiers, Diss. Lausanne 1972, S. 59 ff.). Dieser Grundsatz ist gerade beim Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG von Bedeutung. Ein Kartell soll für den Zugang zu einem Beruf oder einem Wirtschaftszweig nicht Anforderungen stellen dürfen, die seine eigenen Mitglieder nicht erfüllen (MERZ, a.a.O., S. 58/59; MICHELI, a.a.O., S. 83). Zu diesen beiden Gesichtspunkten hat sich die Vorinstanz, von der blossen Zitierung der entsprechenden Gesetzesbestimmung abgesehen, nicht geäussert. Insbesondere hat sie sich mit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei den andern Bewerbern um die Mitgliedschaft nicht verlangt, den Namen ihrer Aktionäre bekanntzugeben, nicht auseinandergesetzt.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann das Bundesgericht die Frage nicht entscheiden, ob die Fernhaltung der Klägerin von der Beklagten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung standhält und ob sie sich durch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG rechtfertigen lässt. Die Sache ist daher zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage zu prüfen haben, ob die Beklagte überhaupt ein Kartell im Sinne von Art. 1-3 KG darstellt und ob die Klägerin durch die Fernhaltung von der Beklagten in der Ausübung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise behindert wird (Art. 4 KG). In beiderlei Hinsicht trifft die Beweislast die Klägerin, während die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtmässigkeit der Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Art. 5 KG nach dem Gesagten von der Beklagten zu beweisen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1981 aufgehoben; die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückgewiesen. | de | Vereinsrecht, Kartellgesetz. 1. Ein Verein kann nicht auf die Weise gegründet werden, dass über die endgültige Aufnahme der Teilnehmer an der Gründungsversammlung in den Verein der an dieser Versammlung gewählte Vereinsvorstand befinden soll (E. 2).
2. Das Kartell trägt die Beweislast dafür, dass eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung durch überwiegend schutzwürdige Interessen im Sinne von Art. 5 KG gerechtfertigt ist und nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst, Bedeutung des Grundsatzes der Gleichbehandlung beim Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG (E. 4). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- Verschiedene Firmen, die sich mit dem Rohstoffterminhandel befassen, ergriffen im Herbst 1979 die Initiative, zum Zweck der Selbstregulierung ihrer Branche unter dem Namen "Swiss Commodity Industry Association" einen Verein zu gründen. Am 22. November 1979 veranstalteten sie eine Informationstagung, an welcher beschlossen wurde, auf den 16. Januar 1980 eine Gründungsversammlung einzuberufen. Die Teilnehmer an dieser Informationstagung erhielten ein Protokoll, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass jedes in Frage kommende Vereinsmitglied, das bis zum 14. Januar 1980 auf einem Formular II "Membership Application" seine Bewerbung um Aufnahme in den Verein bekanntgebe, zur Gründungsversammlung zugelassen werde, dass über die endgültige Aufnahme in den Verein indessen der an der Gründungsversammlung zu bestellende Vereinsvorstand später entscheiden werde. Dementsprechend enthielt das Anmeldeformular folgenden Vorbehalt:
"I/We are aware that our admission as a member of the forthcoming "Swiss Commodity Industry Association" will be decided by the Board in due course."
Die Interessenten wurden ferner aufgefordert, allfällige Vorschläge für den Vereinsvorstand auf einem Formular I zu machen.
Um die Aufnahme in den Verein bewarb sich auch die Comvalor Paradiso AG, die sich unter anderem mit der Vermittlung von Warentermingeschäften und insbesondere mit dem Verkauf von Rohstoffoptionen beschäftigt. Ihr Vertreter kandidierte zudem durch Unterzeichnung des Formulars I für einen Sitz im Vorstand. Die Gründungsversammlung fand wie vorgesehen am 16. Januar 1980 statt. Der Vertreter der Comvalor Paradiso AG nahm daran teil, während drei liechtensteinische Gesellschaften, die sich ebenfalls um eine Mitgliedschaft im Verein beworben hatten, vom Stimm- und Wahlrecht ausgeschlossen wurden, da man nur in der Schweiz domizilierte Firmen als Mitglieder zulassen wollte. Die Teilnehmer an der Versammlung nahmen die Statuten an, legten die Mitgliederbeiträge fest und wählten den Vorstand und die Kontrollstelle. Der Vertreter der Comvalor wurde nicht in den Vorstand gewählt.
Am 6. Februar 1980 hielt der Vorstand seine erste Sitzung ab. Dabei bestätigte er die Vereinsmitgliedschaft einer grösseren Zahl von Interessenten. Die Bewerbung der Comvalor wurde jedoch, mindestens vorläufig, abgewiesen.
B.- Am 18. Februar 1980 erhob die Comvalor beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Swiss Commodity Industry Association Klage mit folgenden, nachträglich ergänzten Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Swiss Commodity Industry Association ein Kartell bzw. eine kartellähnliche Organisation i.S. von Art. 2 und 3 KG darstellt.
2. Es sei festzustellen, dass Art. 5 der Vereinsstatuten widerrechtlich ist, soweit er auf die Mitglieder angewendet wird bzw. würde, die an der Gründerversammlung vom 16. Januar 1980 teilgenommen haben.
Es sei ferner festzustellen, dass ein Ausschluss von Neubewerbern ohne Grundangabe nicht erfolgen kann, wenn jene bereit sind, die durch die Statuten und Standesregeln festgesetzten Bedingungen zu erfüllen.
Art. 5 Abs. 3 der Statuten ist demnach als widerrechtlich und, gegen Art. 4 KG verstossend, zu streichen.
3. Es sei festzustellen, dass sich Art. 5 Abs. 2 der Vereinsstatuten nur auf die Gesellschaft als solche bezieht, und somit nicht auf einzelne Gesellschafter (Aktionäre) ausgedehnt werden darf.
Insbesondere bleibt das Prinzip der Drittorganschaft sowie der Anonymität der Aktieninhaber gewährleistet.
4. Es sei festzustellen, dass Art. 27 der Statuten widerrechtlich ist, weil gegen Art. 15 KG verstossend.
5. Es sei in Ergänzung und Präzisierung von Antrag 2) der Anfechtungsklage vom 18. Februar 1980 festzustellen, dass die Klägerin Mitglied des beklagtischen Vereins ist.
6. Es sei eventualiter festzustellen, dass der Gründungsvorgang der Beklagten vom 16. Januar 1980 ungültig, insbesondere nichtig ist.
7. Es sei bei dieser Gelegenheit ebenfalls festzustellen, dass der Vorstand der Beklagten nicht rechtsgültig gewählt wurde, weil die Wahl durch Nichtmitglieder erfolgte.
8. Es sei subeventualiter der Anspruch der Klägerin auf Mitgliedschaft am beklagtischen Kartell festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in den Verein aufzunehmen."
Mit Urteil vom 18. Mai 1981 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Es verneinte, dass die Klägerin durch Teilnahme an der Gründungsversammlung oder durch spätere Aufnahme Mitglied der Beklagten geworden sei, und sprach ihr deshalb für die Klagebegehren 2 bis 4 die Legitimation und für die Klagebegehren 6 und 7 das Feststellungsinteresse ab. Ferner kam es zum Schluss, die Beklagte sei auch unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts nicht zur Aufnahme der Klägerin verpflichtet, da ihr, sofern sie überhaupt ein Kartell darstellen sollte, hinsichtlich der Fernhaltung der Klägerin jedenfalls ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG zugebilligt werden müsse.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 1982 nicht ein. Mit der Berufung hält die Klägerin an ihren Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nicht vermögensrechtlicher Natur und daher nach Art. 44 Abs. 1 OG stets berufungsfähig (BGE 108 II 78 /79 E. 1a, BGE 82 II 296). Anderseits ist nach Art. 8 KG bei kartellrechtlichen Streitigkeiten der Weiterzug an das Bundesgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Auf die Berufung ist daher einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, welches vermögenswerte Interesse die Klägerin an der Gutheissung der Klage hat.
2. Mit ihrer Klage will die Klägerin in erster Linie feststellen lassen, dass sie Mitglied der Beklagten sei. Sie macht geltend, durch die Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 habe sie automatisch die Mitgliedschaft beim damals gegründeten Verein erworben.
Mitglied eines Vereins wird man entweder durch Teilnahme an der Gründung oder durch nachträglichen Beitritt. Die Klägerin behauptet nicht, sie sei von der Beklagten nach der Gründung als Mitglied aufgenommen worden. Zu prüfen ist daher allein, ob sie kraft ihrer Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 die Vereinsmitgliedschaft erworben hat. Dabei stellt sich vorerst die Frage, ob die Vereinsgründung an jenem Tag überhaupt rechtsgültig zustandegekommen ist.
Nach Art. 60 Abs. 1 ZGB erlangen Vereine die Rechtspersönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. Es ist unbestritten, dass die am 16. Januar 1980 beratenen und angenommenen Statuten den formellen Anforderungen des Gesetzes genügten und alle für einen Verein wesentlichen Angaben enthielten. Fraglich ist dagegen, ob damals auch der für die Vereinsgründung erforderliche rechtsgeschäftliche Wille vorhanden war, die an der Gründungsversammlung anwesenden Personen zu Vereinsmitgliedern zu verbinden.
Normalerweise gehen diese beiden Elemente bei der Vereinsgründung Hand in Hand, indem die Personen, die bei der Bereinigung und Genehmigung der Statuten und bei der Bestellung der statutarisch vorgesehenen Vereinsorgane mitwirken, sich gleichzeitig auch gegenseitig in einem zusammenfassenden rechtsgeschäftlichen Willensakt zu Vereinsmitgliedern erklären und als solche akzeptieren. Im vorliegenden Fall lagen indessen besondere Verhältnisse vor. Zwar sollten die Statutenbereinigung und die Wahl der Organe durch alle Teilnehmer an der Gründungsversammlung erfolgen, denen man ein entsprechendes Stimm- und Wahlrecht eingeräumt hatte. Für eine Bestätigung der Einzelmitgliedschaften sollte dagegen der an der Versammlung gewählte Vereinsvorstand zuständig sein. Der Verein sollte seine rechtliche Gestalt somit durch Personen erhalten, die nicht notwendig auch Vereinsmitglieder werden sollten, sondern deren Mitgliedschaft von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhing. Er hätte demzufolge anfänglich gar keine vollgültigen Mitglieder gehabt. Eine Körperschaft ohne Mitglieder ist aber begrifflich nicht denkbar. Die Vorstellung einer bis zur Bestätigung durch den Vorstand suspensiv bedingten Mitgliedschaft vermag über diese Schwierigkeit nicht hinwegzuhelfen. Wenn die Mitgliedschaft an der Gründungsversammlung nur suspensiv bedingt erworben worden wäre, hätte auch der Vereinsvorstand nur mit suspensiv bedingter Wirkung gewählt werden können. Dann stellt sich aber sogleich die Frage, wie der nur unter Vorbehalt des Eintritts der Bedingung gewählte Vorstand, der selbst mit nicht endgültigen Vereinsmitgliedern besetzt war, über den Eintritt der Bedingung befinden und die Mitgliedschaft der Teilnehmer an der Gründungsversammlung definitiv machen konnte. Dieses Problem ist logisch nicht lösbar. So oder so blieben auf jeden Fall jene suspensiv bedingten Vereinsmitglieder, die dann letztlich nicht in den Verein aufgenommen wurden, einerseits an der Vereinsgründung beteiligt und anderseits doch wieder unbeteiligt. Die Gründung würde somit auf einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Willensbildung beruhen, je nachdem ob die rechtliche Gestaltgebung oder die konkrete Mitgliedschaft in Frage steht. Der Gründungsvorgang als rechtsgeschäftlicher Gesamtakt lässt sich jedoch nicht auf diese Weise aufspalten. Der Verein konnte daher so nicht gegründet werden.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Teilnehmer an der Gründungsversammlung ganz offensichtlich den Willen hatten, am 16. Januar 1980 den Verein zu gründen. Der Wille der Beteiligten ändert nichts daran, dass der Verein an jenem Tag noch keine vollgültigen Mitglieder hatte und deshalb die Rechtspersönlichkeit nicht erlangen konnte. Dem Gründungswillen könnte gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der einzelnen Vereinsmitgliedschaften höchstens dann der Vorrang zukommen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestünden, dass die Gründer die Frage der endgültigen Einzelmitgliedschaften im Vergleich zur Vereinsgründung als solcher nur als nebensächlich betrachteten. Das ist jedoch nicht der Fall. Sowohl bei der Vorbereitung der Vereinsgründung wie anlässlich der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 wurde der Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der Mitgliedschaft in gleicher Weise betont wie der Wille zur Vereinsgründung im allgemeinen. Dass nur Personen oder Firmen, die für ein seriöses Geschäftsgebaren Gewähr boten, Mitglied des Vereins werden sollten, musste jedem das Stimm- und Wahlrecht ausübenden Teilnehmer an der Gründungsversammlung klar sein. Damit ist auch der Berufung auf das Vertrauensprinzip der Boden entzogen. Die Klägerin durfte nicht damit rechnen, durch die blosse Teilnahme an der Gründungsversammlung von den andern Teilnehmern als Gründungsmitglied akzeptiert zu werden, nachdem sie das Formular I unterzeichnet hatte, gemäss welchem der Vereinsvorstand über die definitive Aufnahme in den Verein befinden sollte.
Es bleibt somit dabei, dass der Gründungsvorgang vom 16. Januar 1980 an einem nicht lösbaren inneren Widerspruch leidet, so dass die Vereinsgründung an jenem Tag nicht zustandekommen und die Klägerin durch die Teilnahme an der Versammlung die Vereinsmitgliedschaft nicht erwerben konnte. Auf welche Weise der Verein später gegründet worden ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Heute, nachdem er zwei Jahre lang eine statutengemässe Tätigkeit ausgeübt hat, kann seine Existenz auf jeden Fall wohl kaum mehr in Frage gestellt werden.
3. Das Klagebegehren 5, mit dem die Klägerin ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten feststellen lassen möchte, ist demzufolge abzuweisen. Ist die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten, so fehlt ihr für die Klagebegehren 2, 3, 4, 6 und 7 teils die Legitimation und teils das Feststellungsinteresse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Aus einer Feststellung, dass der Vereinsvorstand am 16. Januar 1980 allenfalls auch im Hinblick auf einen später zustandegekommenen Verein ungültig gewählt war, könnte nichts für die Frage abgeleitet werden, ob er im Zeitpunkt einer tatsächlichen Aufnahme der Klägerin in den Verein weiterhin als nicht rechtsgültig gewählt angesehen werden müsste. Im übrigen fehlt der Klägerin als Nichtmitglied des Vereins hinsichtlich der Anfechtung der Wahl des Vorstandes auf jeden Fall die Legitimation. Das ganz allgemeine Interesse der Klägerin daran, dass die Feststellung des Verstosses gewisser statutarischer Bestimmungen gegen das Kartellgesetz im Zusammenhang mit einer noch völlig unbestimmten Leistungsklage irgendeinmal bedeutsam werden könnte, genügt sodann keinesweg. Was aber die konkrete Feststellung darüber anbetrifft, dass es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle, geht das Feststellungsinteresse im weiteren Begehren auf, dass die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen in den Verein aufzunehmen sei (Klagebegehren 8).
4. Mit diesem Begehren macht die Klägerin geltend, die Beklagte stelle ein Kartell dar, das sie durch die Fernhaltung in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere. Zur Beseitung dieser unzulässigen Wettbewerbsbehinderung habe der Richter gestützt auf Art. 6 Abs. 2 KG die Aufnahme in den Verein anzuordnen.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle und ob die Fernhaltung der Klägerin eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung darstelle, da sich die Beklagte auf jeden Fall auf den Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG berufen könne. Diese Bestimmung anerkennt als schutzwürdiges Interesse, das eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung gemäss Art. 4 KG zu rechtfertigen vermag, "die Verwirklichung angemessener beruflicher und betrieblicher Voraussetzungen". Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, angesichts der bedenklichen Verhältnisse in der Branche des Rohstoffterminhandels seien die Bestrebungen der Beklagten um Selbstregulierung dieser Branche als ausgesprochen erwünscht zu betrachten. Die Beklagte habe mit gutem Grund einstweilen von der Aufnahme der Klägerin absehen dürfen, nachdem diese, obwohl erst am 14. August 1979 mit einem Aktienkapital von nur Fr. 50'000.-- gegründet, sich beharrlich geweigert habe, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen näher Auskunft zu erteilen. Bedenken habe zudem erwecken müssen, dass sich an der gleichen Adresse wie die Klägerin eine Zweigniederlassung einer liechtensteinischen Anstalt mit fast gleichem Namen befinde, was Irreführungen und Täuschungen des Publikums ermögliche. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ihr Ziel nur erreichen könne, wenn sie die Bewerber um ihre Mitgliedschaft wie die Klägerin einer genauen Prüfung unterziehe, um sicher zu sein, dass sich unter ihnen keine "schwarzen Schafe" befänden; ein unerkanntes "schwarzes Schaf" könnte die Vereinsmitgliedschaft geradezu als Deckmantel für seine Aktivitäten benützen.
Mit dieser Begründung durfte die Vorinstanz indessen das Begehren der Klägerin um Aufnahme in den beklagten Verein nicht abweisen. Es ist grundsätzlich Sache des Kartells, den Beweis dafür zu erbringen, dass für eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 KG besteht (BGE 102 II 439 /440, BGE 96 I 301, BGE 94 II 339, BGE 91 II 32). Das gilt insbesondere auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG. Wenn die Beklagte daher geltend macht, die Klägerin erfülle die für eine Tätigkeit im Rohstoffterminhandel erforderlichen beruflichen und betrieblichen Anforderungen nicht, so ist sie hierfür beweispflichtig. Sie durfte demnach die Fernhaltung der Klägerin nicht einfach damit begründen, diese habe sich geweigert, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen nähere Auskunft zu erteilen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits vor dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes im Rahmen seiner Boykottrechtsprechung entschieden (BGE 76 II 290/291). Indem sich die Vorinstanz der Betrachtungsweise der Beklagten anschloss, hat sie die Beweislast unrichtig verteilt.
Dazu kommt, dass eine Wettbewerbsbehinderung nach Art. 5 Abs. 1 KG nur zulässig ist, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbs weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse genügt somit für sich allein für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsbehinderung nicht, sondern es bedarf zusätzlich des Nachweises, dass die Wettbewerbsbehinderung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (vgl. hiezu BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 /236 E. 3). Zudem muss der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt sein (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, S. 52 ff.; MICHELI, Les exceptions à l'illicité des entraves à la concurrence de tiers, Diss. Lausanne 1972, S. 59 ff.). Dieser Grundsatz ist gerade beim Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG von Bedeutung. Ein Kartell soll für den Zugang zu einem Beruf oder einem Wirtschaftszweig nicht Anforderungen stellen dürfen, die seine eigenen Mitglieder nicht erfüllen (MERZ, a.a.O., S. 58/59; MICHELI, a.a.O., S. 83). Zu diesen beiden Gesichtspunkten hat sich die Vorinstanz, von der blossen Zitierung der entsprechenden Gesetzesbestimmung abgesehen, nicht geäussert. Insbesondere hat sie sich mit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei den andern Bewerbern um die Mitgliedschaft nicht verlangt, den Namen ihrer Aktionäre bekanntzugeben, nicht auseinandergesetzt.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann das Bundesgericht die Frage nicht entscheiden, ob die Fernhaltung der Klägerin von der Beklagten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung standhält und ob sie sich durch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG rechtfertigen lässt. Die Sache ist daher zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage zu prüfen haben, ob die Beklagte überhaupt ein Kartell im Sinne von Art. 1-3 KG darstellt und ob die Klägerin durch die Fernhaltung von der Beklagten in der Ausübung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise behindert wird (Art. 4 KG). In beiderlei Hinsicht trifft die Beweislast die Klägerin, während die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtmässigkeit der Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Art. 5 KG nach dem Gesagten von der Beklagten zu beweisen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1981 aufgehoben; die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückgewiesen. | de | Droit d'association, loi sur les cartels. 1. Une association ne peut être constituée de telle manière que l'admission définitive en son sein des participants à l'assemblée de fondation est décidée par la direction désignée au cours de cette assemblée (consid. 2).
2. C'est au cartel d'apporter la preuve qu'une entrave en soi inadmissible est justifiée par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 LCart. et ne viole pas le principe de la proportionnalité. Signification du principe d'égalité de traitement lorsqu'il est appliqué au motif de justification de l'art. 5 al. 2 litt. b LCart. (consid. 4). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,288 | 108 II 6 | 108 II 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Verschiedene Firmen, die sich mit dem Rohstoffterminhandel befassen, ergriffen im Herbst 1979 die Initiative, zum Zweck der Selbstregulierung ihrer Branche unter dem Namen "Swiss Commodity Industry Association" einen Verein zu gründen. Am 22. November 1979 veranstalteten sie eine Informationstagung, an welcher beschlossen wurde, auf den 16. Januar 1980 eine Gründungsversammlung einzuberufen. Die Teilnehmer an dieser Informationstagung erhielten ein Protokoll, in welchem darauf hingewiesen wurde, dass jedes in Frage kommende Vereinsmitglied, das bis zum 14. Januar 1980 auf einem Formular II "Membership Application" seine Bewerbung um Aufnahme in den Verein bekanntgebe, zur Gründungsversammlung zugelassen werde, dass über die endgültige Aufnahme in den Verein indessen der an der Gründungsversammlung zu bestellende Vereinsvorstand später entscheiden werde. Dementsprechend enthielt das Anmeldeformular folgenden Vorbehalt:
"I/We are aware that our admission as a member of the forthcoming "Swiss Commodity Industry Association" will be decided by the Board in due course."
Die Interessenten wurden ferner aufgefordert, allfällige Vorschläge für den Vereinsvorstand auf einem Formular I zu machen.
Um die Aufnahme in den Verein bewarb sich auch die Comvalor Paradiso AG, die sich unter anderem mit der Vermittlung von Warentermingeschäften und insbesondere mit dem Verkauf von Rohstoffoptionen beschäftigt. Ihr Vertreter kandidierte zudem durch Unterzeichnung des Formulars I für einen Sitz im Vorstand. Die Gründungsversammlung fand wie vorgesehen am 16. Januar 1980 statt. Der Vertreter der Comvalor Paradiso AG nahm daran teil, während drei liechtensteinische Gesellschaften, die sich ebenfalls um eine Mitgliedschaft im Verein beworben hatten, vom Stimm- und Wahlrecht ausgeschlossen wurden, da man nur in der Schweiz domizilierte Firmen als Mitglieder zulassen wollte. Die Teilnehmer an der Versammlung nahmen die Statuten an, legten die Mitgliederbeiträge fest und wählten den Vorstand und die Kontrollstelle. Der Vertreter der Comvalor wurde nicht in den Vorstand gewählt.
Am 6. Februar 1980 hielt der Vorstand seine erste Sitzung ab. Dabei bestätigte er die Vereinsmitgliedschaft einer grösseren Zahl von Interessenten. Die Bewerbung der Comvalor wurde jedoch, mindestens vorläufig, abgewiesen.
B.- Am 18. Februar 1980 erhob die Comvalor beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Swiss Commodity Industry Association Klage mit folgenden, nachträglich ergänzten Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Swiss Commodity Industry Association ein Kartell bzw. eine kartellähnliche Organisation i.S. von Art. 2 und 3 KG darstellt.
2. Es sei festzustellen, dass Art. 5 der Vereinsstatuten widerrechtlich ist, soweit er auf die Mitglieder angewendet wird bzw. würde, die an der Gründerversammlung vom 16. Januar 1980 teilgenommen haben.
Es sei ferner festzustellen, dass ein Ausschluss von Neubewerbern ohne Grundangabe nicht erfolgen kann, wenn jene bereit sind, die durch die Statuten und Standesregeln festgesetzten Bedingungen zu erfüllen.
Art. 5 Abs. 3 der Statuten ist demnach als widerrechtlich und, gegen Art. 4 KG verstossend, zu streichen.
3. Es sei festzustellen, dass sich Art. 5 Abs. 2 der Vereinsstatuten nur auf die Gesellschaft als solche bezieht, und somit nicht auf einzelne Gesellschafter (Aktionäre) ausgedehnt werden darf.
Insbesondere bleibt das Prinzip der Drittorganschaft sowie der Anonymität der Aktieninhaber gewährleistet.
4. Es sei festzustellen, dass Art. 27 der Statuten widerrechtlich ist, weil gegen Art. 15 KG verstossend.
5. Es sei in Ergänzung und Präzisierung von Antrag 2) der Anfechtungsklage vom 18. Februar 1980 festzustellen, dass die Klägerin Mitglied des beklagtischen Vereins ist.
6. Es sei eventualiter festzustellen, dass der Gründungsvorgang der Beklagten vom 16. Januar 1980 ungültig, insbesondere nichtig ist.
7. Es sei bei dieser Gelegenheit ebenfalls festzustellen, dass der Vorstand der Beklagten nicht rechtsgültig gewählt wurde, weil die Wahl durch Nichtmitglieder erfolgte.
8. Es sei subeventualiter der Anspruch der Klägerin auf Mitgliedschaft am beklagtischen Kartell festzustellen und die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin in den Verein aufzunehmen."
Mit Urteil vom 18. Mai 1981 wies das Handelsgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Es verneinte, dass die Klägerin durch Teilnahme an der Gründungsversammlung oder durch spätere Aufnahme Mitglied der Beklagten geworden sei, und sprach ihr deshalb für die Klagebegehren 2 bis 4 die Legitimation und für die Klagebegehren 6 und 7 das Feststellungsinteresse ab. Ferner kam es zum Schluss, die Beklagte sei auch unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts nicht zur Aufnahme der Klägerin verpflichtet, da ihr, sofern sie überhaupt ein Kartell darstellen sollte, hinsichtlich der Fernhaltung der Klägerin jedenfalls ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG zugebilligt werden müsse.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin beim Bundesgericht sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 1982 nicht ein. Mit der Berufung hält die Klägerin an ihren Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nicht vermögensrechtlicher Natur und daher nach Art. 44 Abs. 1 OG stets berufungsfähig (BGE 108 II 78 /79 E. 1a, BGE 82 II 296). Anderseits ist nach Art. 8 KG bei kartellrechtlichen Streitigkeiten der Weiterzug an das Bundesgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Auf die Berufung ist daher einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, welches vermögenswerte Interesse die Klägerin an der Gutheissung der Klage hat.
2. Mit ihrer Klage will die Klägerin in erster Linie feststellen lassen, dass sie Mitglied der Beklagten sei. Sie macht geltend, durch die Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 habe sie automatisch die Mitgliedschaft beim damals gegründeten Verein erworben.
Mitglied eines Vereins wird man entweder durch Teilnahme an der Gründung oder durch nachträglichen Beitritt. Die Klägerin behauptet nicht, sie sei von der Beklagten nach der Gründung als Mitglied aufgenommen worden. Zu prüfen ist daher allein, ob sie kraft ihrer Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 die Vereinsmitgliedschaft erworben hat. Dabei stellt sich vorerst die Frage, ob die Vereinsgründung an jenem Tag überhaupt rechtsgültig zustandegekommen ist.
Nach Art. 60 Abs. 1 ZGB erlangen Vereine die Rechtspersönlichkeit, sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten ersichtlich ist. Es ist unbestritten, dass die am 16. Januar 1980 beratenen und angenommenen Statuten den formellen Anforderungen des Gesetzes genügten und alle für einen Verein wesentlichen Angaben enthielten. Fraglich ist dagegen, ob damals auch der für die Vereinsgründung erforderliche rechtsgeschäftliche Wille vorhanden war, die an der Gründungsversammlung anwesenden Personen zu Vereinsmitgliedern zu verbinden.
Normalerweise gehen diese beiden Elemente bei der Vereinsgründung Hand in Hand, indem die Personen, die bei der Bereinigung und Genehmigung der Statuten und bei der Bestellung der statutarisch vorgesehenen Vereinsorgane mitwirken, sich gleichzeitig auch gegenseitig in einem zusammenfassenden rechtsgeschäftlichen Willensakt zu Vereinsmitgliedern erklären und als solche akzeptieren. Im vorliegenden Fall lagen indessen besondere Verhältnisse vor. Zwar sollten die Statutenbereinigung und die Wahl der Organe durch alle Teilnehmer an der Gründungsversammlung erfolgen, denen man ein entsprechendes Stimm- und Wahlrecht eingeräumt hatte. Für eine Bestätigung der Einzelmitgliedschaften sollte dagegen der an der Versammlung gewählte Vereinsvorstand zuständig sein. Der Verein sollte seine rechtliche Gestalt somit durch Personen erhalten, die nicht notwendig auch Vereinsmitglieder werden sollten, sondern deren Mitgliedschaft von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhing. Er hätte demzufolge anfänglich gar keine vollgültigen Mitglieder gehabt. Eine Körperschaft ohne Mitglieder ist aber begrifflich nicht denkbar. Die Vorstellung einer bis zur Bestätigung durch den Vorstand suspensiv bedingten Mitgliedschaft vermag über diese Schwierigkeit nicht hinwegzuhelfen. Wenn die Mitgliedschaft an der Gründungsversammlung nur suspensiv bedingt erworben worden wäre, hätte auch der Vereinsvorstand nur mit suspensiv bedingter Wirkung gewählt werden können. Dann stellt sich aber sogleich die Frage, wie der nur unter Vorbehalt des Eintritts der Bedingung gewählte Vorstand, der selbst mit nicht endgültigen Vereinsmitgliedern besetzt war, über den Eintritt der Bedingung befinden und die Mitgliedschaft der Teilnehmer an der Gründungsversammlung definitiv machen konnte. Dieses Problem ist logisch nicht lösbar. So oder so blieben auf jeden Fall jene suspensiv bedingten Vereinsmitglieder, die dann letztlich nicht in den Verein aufgenommen wurden, einerseits an der Vereinsgründung beteiligt und anderseits doch wieder unbeteiligt. Die Gründung würde somit auf einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Willensbildung beruhen, je nachdem ob die rechtliche Gestaltgebung oder die konkrete Mitgliedschaft in Frage steht. Der Gründungsvorgang als rechtsgeschäftlicher Gesamtakt lässt sich jedoch nicht auf diese Weise aufspalten. Der Verein konnte daher so nicht gegründet werden.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Teilnehmer an der Gründungsversammlung ganz offensichtlich den Willen hatten, am 16. Januar 1980 den Verein zu gründen. Der Wille der Beteiligten ändert nichts daran, dass der Verein an jenem Tag noch keine vollgültigen Mitglieder hatte und deshalb die Rechtspersönlichkeit nicht erlangen konnte. Dem Gründungswillen könnte gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der einzelnen Vereinsmitgliedschaften höchstens dann der Vorrang zukommen, wenn konkrete Anzeichen dafür bestünden, dass die Gründer die Frage der endgültigen Einzelmitgliedschaften im Vergleich zur Vereinsgründung als solcher nur als nebensächlich betrachteten. Das ist jedoch nicht der Fall. Sowohl bei der Vorbereitung der Vereinsgründung wie anlässlich der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 wurde der Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich der Mitgliedschaft in gleicher Weise betont wie der Wille zur Vereinsgründung im allgemeinen. Dass nur Personen oder Firmen, die für ein seriöses Geschäftsgebaren Gewähr boten, Mitglied des Vereins werden sollten, musste jedem das Stimm- und Wahlrecht ausübenden Teilnehmer an der Gründungsversammlung klar sein. Damit ist auch der Berufung auf das Vertrauensprinzip der Boden entzogen. Die Klägerin durfte nicht damit rechnen, durch die blosse Teilnahme an der Gründungsversammlung von den andern Teilnehmern als Gründungsmitglied akzeptiert zu werden, nachdem sie das Formular I unterzeichnet hatte, gemäss welchem der Vereinsvorstand über die definitive Aufnahme in den Verein befinden sollte.
Es bleibt somit dabei, dass der Gründungsvorgang vom 16. Januar 1980 an einem nicht lösbaren inneren Widerspruch leidet, so dass die Vereinsgründung an jenem Tag nicht zustandekommen und die Klägerin durch die Teilnahme an der Versammlung die Vereinsmitgliedschaft nicht erwerben konnte. Auf welche Weise der Verein später gegründet worden ist, braucht hier nicht geprüft zu werden. Heute, nachdem er zwei Jahre lang eine statutengemässe Tätigkeit ausgeübt hat, kann seine Existenz auf jeden Fall wohl kaum mehr in Frage gestellt werden.
3. Das Klagebegehren 5, mit dem die Klägerin ihre Mitgliedschaft bei der Beklagten feststellen lassen möchte, ist demzufolge abzuweisen. Ist die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten, so fehlt ihr für die Klagebegehren 2, 3, 4, 6 und 7 teils die Legitimation und teils das Feststellungsinteresse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Aus einer Feststellung, dass der Vereinsvorstand am 16. Januar 1980 allenfalls auch im Hinblick auf einen später zustandegekommenen Verein ungültig gewählt war, könnte nichts für die Frage abgeleitet werden, ob er im Zeitpunkt einer tatsächlichen Aufnahme der Klägerin in den Verein weiterhin als nicht rechtsgültig gewählt angesehen werden müsste. Im übrigen fehlt der Klägerin als Nichtmitglied des Vereins hinsichtlich der Anfechtung der Wahl des Vorstandes auf jeden Fall die Legitimation. Das ganz allgemeine Interesse der Klägerin daran, dass die Feststellung des Verstosses gewisser statutarischer Bestimmungen gegen das Kartellgesetz im Zusammenhang mit einer noch völlig unbestimmten Leistungsklage irgendeinmal bedeutsam werden könnte, genügt sodann keinesweg. Was aber die konkrete Feststellung darüber anbetrifft, dass es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle, geht das Feststellungsinteresse im weiteren Begehren auf, dass die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen in den Verein aufzunehmen sei (Klagebegehren 8).
4. Mit diesem Begehren macht die Klägerin geltend, die Beklagte stelle ein Kartell dar, das sie durch die Fernhaltung in der Ausübung des Wettbewerbs erheblich behindere. Zur Beseitung dieser unzulässigen Wettbewerbsbehinderung habe der Richter gestützt auf Art. 6 Abs. 2 KG die Aufnahme in den Verein anzuordnen.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich bei der Beklagten um ein Kartell handle und ob die Fernhaltung der Klägerin eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung darstelle, da sich die Beklagte auf jeden Fall auf den Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG berufen könne. Diese Bestimmung anerkennt als schutzwürdiges Interesse, das eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung gemäss Art. 4 KG zu rechtfertigen vermag, "die Verwirklichung angemessener beruflicher und betrieblicher Voraussetzungen". Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang fest, angesichts der bedenklichen Verhältnisse in der Branche des Rohstoffterminhandels seien die Bestrebungen der Beklagten um Selbstregulierung dieser Branche als ausgesprochen erwünscht zu betrachten. Die Beklagte habe mit gutem Grund einstweilen von der Aufnahme der Klägerin absehen dürfen, nachdem diese, obwohl erst am 14. August 1979 mit einem Aktienkapital von nur Fr. 50'000.-- gegründet, sich beharrlich geweigert habe, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen näher Auskunft zu erteilen. Bedenken habe zudem erwecken müssen, dass sich an der gleichen Adresse wie die Klägerin eine Zweigniederlassung einer liechtensteinischen Anstalt mit fast gleichem Namen befinde, was Irreführungen und Täuschungen des Publikums ermögliche. Es liege auf der Hand, dass die Beklagte ihr Ziel nur erreichen könne, wenn sie die Bewerber um ihre Mitgliedschaft wie die Klägerin einer genauen Prüfung unterziehe, um sicher zu sein, dass sich unter ihnen keine "schwarzen Schafe" befänden; ein unerkanntes "schwarzes Schaf" könnte die Vereinsmitgliedschaft geradezu als Deckmantel für seine Aktivitäten benützen.
Mit dieser Begründung durfte die Vorinstanz indessen das Begehren der Klägerin um Aufnahme in den beklagten Verein nicht abweisen. Es ist grundsätzlich Sache des Kartells, den Beweis dafür zu erbringen, dass für eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 KG besteht (BGE 102 II 439 /440, BGE 96 I 301, BGE 94 II 339, BGE 91 II 32). Das gilt insbesondere auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG. Wenn die Beklagte daher geltend macht, die Klägerin erfülle die für eine Tätigkeit im Rohstoffterminhandel erforderlichen beruflichen und betrieblichen Anforderungen nicht, so ist sie hierfür beweispflichtig. Sie durfte demnach die Fernhaltung der Klägerin nicht einfach damit begründen, diese habe sich geweigert, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen nähere Auskunft zu erteilen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht bereits vor dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes im Rahmen seiner Boykottrechtsprechung entschieden (BGE 76 II 290/291). Indem sich die Vorinstanz der Betrachtungsweise der Beklagten anschloss, hat sie die Beweislast unrichtig verteilt.
Dazu kommt, dass eine Wettbewerbsbehinderung nach Art. 5 Abs. 1 KG nur zulässig ist, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbs weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse genügt somit für sich allein für die Rechtfertigung einer Wettbewerbsbehinderung nicht, sondern es bedarf zusätzlich des Nachweises, dass die Wettbewerbsbehinderung nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst (vgl. hiezu BGE 102 II 441, BGE 99 II 235 /236 E. 3). Zudem muss der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt sein (MERZ, Das schweizerische Kartellgesetz, S. 52 ff.; MICHELI, Les exceptions à l'illicité des entraves à la concurrence de tiers, Diss. Lausanne 1972, S. 59 ff.). Dieser Grundsatz ist gerade beim Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG von Bedeutung. Ein Kartell soll für den Zugang zu einem Beruf oder einem Wirtschaftszweig nicht Anforderungen stellen dürfen, die seine eigenen Mitglieder nicht erfüllen (MERZ, a.a.O., S. 58/59; MICHELI, a.a.O., S. 83). Zu diesen beiden Gesichtspunkten hat sich die Vorinstanz, von der blossen Zitierung der entsprechenden Gesetzesbestimmung abgesehen, nicht geäussert. Insbesondere hat sie sich mit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei den andern Bewerbern um die Mitgliedschaft nicht verlangt, den Namen ihrer Aktionäre bekanntzugeben, nicht auseinandergesetzt.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann das Bundesgericht die Frage nicht entscheiden, ob die Fernhaltung der Klägerin von der Beklagten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung standhält und ob sie sich durch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG rechtfertigen lässt. Die Sache ist daher zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage zu prüfen haben, ob die Beklagte überhaupt ein Kartell im Sinne von Art. 1-3 KG darstellt und ob die Klägerin durch die Fernhaltung von der Beklagten in der Ausübung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise behindert wird (Art. 4 KG). In beiderlei Hinsicht trifft die Beweislast die Klägerin, während die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtmässigkeit der Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Art. 5 KG nach dem Gesagten von der Beklagten zu beweisen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1981 aufgehoben; die Sache wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückgewiesen. | de | Diritto associativo, legge sui cartelli. 1. Un'associazione non può essere costituita in modo che l'ammissione definitiva ad essa dei partecipanti all'assemblea di fondazione sia decisa dalla direzione designata nel corso di tale assemblea (consid. 2).
2. Incombe al cartello di fornire la prova che un ostacolo di per sé inammissibile è giustificato da interessi legittimi preponderanti ai sensi dell'art. 5 LC e non viola il principio della proporzionalità. Rilevanza del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'applicazione della causa giustificativa menzionata dall'art. 5 cpv. 2 lett. b LC (consid. 4). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,289 | 108 II 65 | 108 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Israel M. Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen sechsfarbigen Spielwürfel, der seit 1975 unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Am 23. März 1981 ersuchte er den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, vorsorglich bei Strafe zu verbieten.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch am 27. März 1981 durch eine superprovisorische Verfügung gut. Auf Einwendungen der Gegenpartei änderte er die Verfügung am 28. April 1981 dahin ab, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf, Vertrieb und Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tätige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Massnahmenbegehren Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zum Entscheid an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend.
Die Firma Pinguin und das Obergericht haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG können letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden in Zivilsachen, die nicht berufungsfähig sind, mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem angefochten werden, wenn Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden verletzt worden sind (lit. b). Der Beschwerdeführer sieht eine solche Verletzung darin, dass das Obergericht nach dem 9. Juni 1981, als der Hauptprozess hängig war, den Entscheid über das Massnahmenbegehren entgegen der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG nicht dem Bezirksgericht überlassen hat; denn gemäss dieser Bestimmung sei nach Anhebung der Klage ausschliesslich der Richter des Hauptprozesses zuständig, vorsorgliche Massnahmen zu verfügen oder aufzuheben.
a) Art. 11 Abs. 3 UWG regelt diese Zuständigkeit bloss für die Dauer des Hauptprozesses, sagt aber nicht, ob das Gesamtgericht, dessen Präsident oder allenfalls der Instruktionsrichter über Massnahmenbegehren zu entscheiden habe. Wie in BGE 104 II 57 anhand der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ausgeführt wird, bestimmt dies vielmehr das kantonale Recht, das schon aus praktischen Gründen eine interne Delegation vorsehen kann. Das Bundesrecht befasst sich auch nicht mit der Frage, in welchem Verfahren Massnahmenbegehren, die vor Eröffnung des Hauptprozesses gestellt werden, zu behandeln sind. Es bestimmt in Art. 11 Abs. 2 UWG nur, dass die Kantone die Behörden bezeichnen, die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig sind, und dass sie nötigenfalls ihre Vorschriften über das Verfahren ergänzen. Dass dieses Verfahren auch ein summarisches sein kann, ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck solcher Massnahmen sowie aus den Mindestvoraussetzungen, die gemäss Art. 9 UWG für ihre Anordnung erfüllt sein müssen (vgl. BGE 56 II 325 E. 5).
Da die Kantone in Streitigkeiten wegen unlauteren Wettbewerbs die Zuständigkeit zu regeln haben, wenn bereits vor Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen sind, ist ihnen auch nicht verwehrt, für solche Fälle eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen; denn das Recht, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (BGE 104 II 122 E. 2). Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob im Kanton Aargau Massnahmenbegehren entsprechend der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG jedenfalls im Rahmen des Hauptprozesses weiterzubehandeln sind oder ob die obere Instanz nach Anhebung der Klage noch über ein hängiges Rechtsmittel entscheiden darf.
b) Der Beschwerdeführer hat sich schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren auf VON BÜREN (N. 18 zu Art. 8-12 UWG) berufen. Nach Auffassung dieses Autors sind bis zur Einleitung des Hauptprozesses unerledigt gebliebene Massnahmenbegehren, und zwar auch solche, gegen die ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dem erkennenden Gericht zu überweisen, das den Fall ganz behandeln und nicht genötigt sein solle, Akten einzufordern oder abzugeben. Der Beschwerdeführer hält daran auch vor Bundesgericht fest. Er macht geltend, bei richtiger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 UWG sei die Zuständigkeit des Obergerichts am 9. Juni 1981, als er die Firma Pinguin wegen unlauteren Wettbewerbs eingeklagt habe, entfallen und nur noch das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig gewesen, die bereits vorprozessual anhängig gemachten Massnahmenbegehren weiterzubehandeln.
Gemäss §§ 245 ff. der aargauischen ZPO hat der Präsident des Bezirksgerichts im Befehlsverfahren über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden, gleichviel ob sie von einer Partei schon vor oder erst nach Hängigkeit der Klage verlangt werden (EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 209 ff.). Solche Entscheide sind zudem auch nach Anhebung der Klage im Befehlsverfahren, also nicht als Teil des Hauptprozesses weiterzubehandeln, wenn darauf zurückzukommen ist (§ 254 ZPO) oder dagegen Beschwerde geführt wird (§ 255 ZPO). Der Präsident des Bezirksgerichts kann sie in diesem Verfahren nötigenfalls selber aufheben oder abändern, wenn neue Tatsachen das eine oder andere rechtfertigen. Für die Beschwerde gilt dagegen, wie das Obergericht hervorhebt, das Novenverbot; zu überprüfen bleibt diesfalls insbesondere, ob die getroffenen Massnahmen zur Zeit ihrer Anordnung begründet gewesen oder ob sie allenfalls ex tunc aufzuheben seien (EICHENBERGER, a.a.O., S. 229/30).
Wollte man VON BÜREN folgend selbst unerledigte Beschwerden gegen vorsorgliche Verfügungen dem erkennenden Richter zur weiteren Behandlung überweisen, so würde die Befugnis der Kantone illusorisch, solche Verfügungen auch dann durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen, wenn sie vom Präsidenten des Bezirksgerichts bereits vor Einleitung des Hauptprozesses getroffen werden. Die Lösung wäre in Fällen, wie hier, wo der im Befehlsverfahren zuständige Gerichtspräsident offensichtlich identisch ist mit dem Vorsitzenden im ordentlichen Verfahren, auch sachlich nicht gerechtfertigt, liefe sie doch darauf hinaus, dass die gleiche Amtsperson nach Anhängigmachung des Hauptprozesses die Beschwerde als neue Einwendung behandeln, sich also ein drittes Mal mit dem Massnahmenbegehren befassen müsste, bevor die Verfügung an die obere Instanz weitergezogen werden kann.
Einem Kanton eine solche Lösung auferlegen zu wollen, die das Befehlsverfahren erschwert und verzögert, Richter und Parteien zudem über das weitere Vorgehen verunsichert, kann nicht der Sinn und Zweck des Art. 11 Abs. 3 UWG sein. Solche Folgen lassen sich vermeiden, wenn die obere kantonale Instanz Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen, die vom Präsidenten des Bezirksgerichts schon vor Anhebung der Klage angeordnet worden sind, auch nachher noch selber überprüfen darf. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 3 UWG steht dem nicht entgegen. Er beruht auf der Überlegung, dass während des Hauptprozesses der Richter des ordentlichen Verfahrens auch über vorsorgliche Massnahmen zu befinden hat, wenn solche anzuordnen, abzuändern oder aufzuheben sind (BGE 104 II 56; BBl 1942 S. 708). In den romanischen Gesetzestexten ist insbesondere von Zuständigkeit "pour révoquer" bzw. "a revocare" die Rede, was für eine Aufhebung ex nunc spricht. Die Frage der Zuständigkeit, die der Gesetzgeber damit einheitlich geregelt wissen wollte, stellt sich aber gar nicht, wenn vorsorgliche Anordnungen, wie hier, schon vor Anhebung der Klage getroffen worden sind. Nicht übersehen werden darf schliesslich, dass Art. 11 Abs. 2 und 3 UWG das den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht berühren (Art. 64 Abs. 3 BV); sie sind daher eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen (BGE 104 II 121 /22).
c) Das Obergericht hat somit dadurch, dass es die Beschwerden der Parteien gegen die vorsorgliche Verfügung vom 28. April 1981 auch nach Einleitung des Hauptprozesses weiterbehandelte, statt sie dem Bezirksgericht Rheinfelden zu überweisen, keine bundesrechtlichen Vorschriften über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG verletzt. Ob es dabei das materielle Recht richtig angewandt habe, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer verlangt dies auch nicht, sondern anerkennt, dass "nur eine einzige Rechtsfrage zu klären ist", nämlich die Zuständigkeit der Behörden (vgl. BGE 104 II 122 E. 3, BGE 95 II 305 /6, BGE 91 II 399, BGE 82 II 124).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Vorsorgliche Massnahmen wegen unlauteren Wettbewerbs. Zuständigkeit. Art. 11 Abs. 3 UWG verbietet den Kantonen nicht, die Zuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen, die bereits vor Einleitung des Hauptprozesses anzuordnen sind, selber zu regeln und die getroffenen Massnahmen durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen; das gilt auch dann, wenn inzwischen die Klage anhängig gemacht worden ist. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,290 | 108 II 65 | 108 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Israel M. Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen sechsfarbigen Spielwürfel, der seit 1975 unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Am 23. März 1981 ersuchte er den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, vorsorglich bei Strafe zu verbieten.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch am 27. März 1981 durch eine superprovisorische Verfügung gut. Auf Einwendungen der Gegenpartei änderte er die Verfügung am 28. April 1981 dahin ab, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf, Vertrieb und Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tätige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Massnahmenbegehren Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zum Entscheid an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend.
Die Firma Pinguin und das Obergericht haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG können letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden in Zivilsachen, die nicht berufungsfähig sind, mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem angefochten werden, wenn Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden verletzt worden sind (lit. b). Der Beschwerdeführer sieht eine solche Verletzung darin, dass das Obergericht nach dem 9. Juni 1981, als der Hauptprozess hängig war, den Entscheid über das Massnahmenbegehren entgegen der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG nicht dem Bezirksgericht überlassen hat; denn gemäss dieser Bestimmung sei nach Anhebung der Klage ausschliesslich der Richter des Hauptprozesses zuständig, vorsorgliche Massnahmen zu verfügen oder aufzuheben.
a) Art. 11 Abs. 3 UWG regelt diese Zuständigkeit bloss für die Dauer des Hauptprozesses, sagt aber nicht, ob das Gesamtgericht, dessen Präsident oder allenfalls der Instruktionsrichter über Massnahmenbegehren zu entscheiden habe. Wie in BGE 104 II 57 anhand der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ausgeführt wird, bestimmt dies vielmehr das kantonale Recht, das schon aus praktischen Gründen eine interne Delegation vorsehen kann. Das Bundesrecht befasst sich auch nicht mit der Frage, in welchem Verfahren Massnahmenbegehren, die vor Eröffnung des Hauptprozesses gestellt werden, zu behandeln sind. Es bestimmt in Art. 11 Abs. 2 UWG nur, dass die Kantone die Behörden bezeichnen, die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig sind, und dass sie nötigenfalls ihre Vorschriften über das Verfahren ergänzen. Dass dieses Verfahren auch ein summarisches sein kann, ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck solcher Massnahmen sowie aus den Mindestvoraussetzungen, die gemäss Art. 9 UWG für ihre Anordnung erfüllt sein müssen (vgl. BGE 56 II 325 E. 5).
Da die Kantone in Streitigkeiten wegen unlauteren Wettbewerbs die Zuständigkeit zu regeln haben, wenn bereits vor Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen sind, ist ihnen auch nicht verwehrt, für solche Fälle eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen; denn das Recht, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (BGE 104 II 122 E. 2). Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob im Kanton Aargau Massnahmenbegehren entsprechend der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG jedenfalls im Rahmen des Hauptprozesses weiterzubehandeln sind oder ob die obere Instanz nach Anhebung der Klage noch über ein hängiges Rechtsmittel entscheiden darf.
b) Der Beschwerdeführer hat sich schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren auf VON BÜREN (N. 18 zu Art. 8-12 UWG) berufen. Nach Auffassung dieses Autors sind bis zur Einleitung des Hauptprozesses unerledigt gebliebene Massnahmenbegehren, und zwar auch solche, gegen die ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dem erkennenden Gericht zu überweisen, das den Fall ganz behandeln und nicht genötigt sein solle, Akten einzufordern oder abzugeben. Der Beschwerdeführer hält daran auch vor Bundesgericht fest. Er macht geltend, bei richtiger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 UWG sei die Zuständigkeit des Obergerichts am 9. Juni 1981, als er die Firma Pinguin wegen unlauteren Wettbewerbs eingeklagt habe, entfallen und nur noch das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig gewesen, die bereits vorprozessual anhängig gemachten Massnahmenbegehren weiterzubehandeln.
Gemäss §§ 245 ff. der aargauischen ZPO hat der Präsident des Bezirksgerichts im Befehlsverfahren über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden, gleichviel ob sie von einer Partei schon vor oder erst nach Hängigkeit der Klage verlangt werden (EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 209 ff.). Solche Entscheide sind zudem auch nach Anhebung der Klage im Befehlsverfahren, also nicht als Teil des Hauptprozesses weiterzubehandeln, wenn darauf zurückzukommen ist (§ 254 ZPO) oder dagegen Beschwerde geführt wird (§ 255 ZPO). Der Präsident des Bezirksgerichts kann sie in diesem Verfahren nötigenfalls selber aufheben oder abändern, wenn neue Tatsachen das eine oder andere rechtfertigen. Für die Beschwerde gilt dagegen, wie das Obergericht hervorhebt, das Novenverbot; zu überprüfen bleibt diesfalls insbesondere, ob die getroffenen Massnahmen zur Zeit ihrer Anordnung begründet gewesen oder ob sie allenfalls ex tunc aufzuheben seien (EICHENBERGER, a.a.O., S. 229/30).
Wollte man VON BÜREN folgend selbst unerledigte Beschwerden gegen vorsorgliche Verfügungen dem erkennenden Richter zur weiteren Behandlung überweisen, so würde die Befugnis der Kantone illusorisch, solche Verfügungen auch dann durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen, wenn sie vom Präsidenten des Bezirksgerichts bereits vor Einleitung des Hauptprozesses getroffen werden. Die Lösung wäre in Fällen, wie hier, wo der im Befehlsverfahren zuständige Gerichtspräsident offensichtlich identisch ist mit dem Vorsitzenden im ordentlichen Verfahren, auch sachlich nicht gerechtfertigt, liefe sie doch darauf hinaus, dass die gleiche Amtsperson nach Anhängigmachung des Hauptprozesses die Beschwerde als neue Einwendung behandeln, sich also ein drittes Mal mit dem Massnahmenbegehren befassen müsste, bevor die Verfügung an die obere Instanz weitergezogen werden kann.
Einem Kanton eine solche Lösung auferlegen zu wollen, die das Befehlsverfahren erschwert und verzögert, Richter und Parteien zudem über das weitere Vorgehen verunsichert, kann nicht der Sinn und Zweck des Art. 11 Abs. 3 UWG sein. Solche Folgen lassen sich vermeiden, wenn die obere kantonale Instanz Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen, die vom Präsidenten des Bezirksgerichts schon vor Anhebung der Klage angeordnet worden sind, auch nachher noch selber überprüfen darf. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 3 UWG steht dem nicht entgegen. Er beruht auf der Überlegung, dass während des Hauptprozesses der Richter des ordentlichen Verfahrens auch über vorsorgliche Massnahmen zu befinden hat, wenn solche anzuordnen, abzuändern oder aufzuheben sind (BGE 104 II 56; BBl 1942 S. 708). In den romanischen Gesetzestexten ist insbesondere von Zuständigkeit "pour révoquer" bzw. "a revocare" die Rede, was für eine Aufhebung ex nunc spricht. Die Frage der Zuständigkeit, die der Gesetzgeber damit einheitlich geregelt wissen wollte, stellt sich aber gar nicht, wenn vorsorgliche Anordnungen, wie hier, schon vor Anhebung der Klage getroffen worden sind. Nicht übersehen werden darf schliesslich, dass Art. 11 Abs. 2 und 3 UWG das den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht berühren (Art. 64 Abs. 3 BV); sie sind daher eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen (BGE 104 II 121 /22).
c) Das Obergericht hat somit dadurch, dass es die Beschwerden der Parteien gegen die vorsorgliche Verfügung vom 28. April 1981 auch nach Einleitung des Hauptprozesses weiterbehandelte, statt sie dem Bezirksgericht Rheinfelden zu überweisen, keine bundesrechtlichen Vorschriften über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG verletzt. Ob es dabei das materielle Recht richtig angewandt habe, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer verlangt dies auch nicht, sondern anerkennt, dass "nur eine einzige Rechtsfrage zu klären ist", nämlich die Zuständigkeit der Behörden (vgl. BGE 104 II 122 E. 3, BGE 95 II 305 /6, BGE 91 II 399, BGE 82 II 124).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Mesures provisionnelles en matière de concurrence déloyale. Compétence. L'art. 11 al. 3 LCD n'interdit pas aux cantons de régler eux-mêmes la question de la compétence pour des mesures provisionnelles qui doivent être ordonnées avant l'introduction du procès principal, et de soumettre ces mesures au contrôle d'une instance supérieure; cela est aussi valable lorsque, entre-temps, l'action a été introduite. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,291 | 108 II 65 | 108 II 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Israel M. Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen sechsfarbigen Spielwürfel, der seit 1975 unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Am 23. März 1981 ersuchte er den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, vorsorglich bei Strafe zu verbieten.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch am 27. März 1981 durch eine superprovisorische Verfügung gut. Auf Einwendungen der Gegenpartei änderte er die Verfügung am 28. April 1981 dahin ab, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf, Vertrieb und Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tätige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Massnahmenbegehren Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Sache zum Entscheid an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend.
Die Firma Pinguin und das Obergericht haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 68 Abs. 1 OG können letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden in Zivilsachen, die nicht berufungsfähig sind, mit der Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem angefochten werden, wenn Vorschriften des eidgenössischen Rechts über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit der Behörden verletzt worden sind (lit. b). Der Beschwerdeführer sieht eine solche Verletzung darin, dass das Obergericht nach dem 9. Juni 1981, als der Hauptprozess hängig war, den Entscheid über das Massnahmenbegehren entgegen der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG nicht dem Bezirksgericht überlassen hat; denn gemäss dieser Bestimmung sei nach Anhebung der Klage ausschliesslich der Richter des Hauptprozesses zuständig, vorsorgliche Massnahmen zu verfügen oder aufzuheben.
a) Art. 11 Abs. 3 UWG regelt diese Zuständigkeit bloss für die Dauer des Hauptprozesses, sagt aber nicht, ob das Gesamtgericht, dessen Präsident oder allenfalls der Instruktionsrichter über Massnahmenbegehren zu entscheiden habe. Wie in BGE 104 II 57 anhand der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ausgeführt wird, bestimmt dies vielmehr das kantonale Recht, das schon aus praktischen Gründen eine interne Delegation vorsehen kann. Das Bundesrecht befasst sich auch nicht mit der Frage, in welchem Verfahren Massnahmenbegehren, die vor Eröffnung des Hauptprozesses gestellt werden, zu behandeln sind. Es bestimmt in Art. 11 Abs. 2 UWG nur, dass die Kantone die Behörden bezeichnen, die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig sind, und dass sie nötigenfalls ihre Vorschriften über das Verfahren ergänzen. Dass dieses Verfahren auch ein summarisches sein kann, ergibt sich schon aus dem Sinn und Zweck solcher Massnahmen sowie aus den Mindestvoraussetzungen, die gemäss Art. 9 UWG für ihre Anordnung erfüllt sein müssen (vgl. BGE 56 II 325 E. 5).
Da die Kantone in Streitigkeiten wegen unlauteren Wettbewerbs die Zuständigkeit zu regeln haben, wenn bereits vor Einleitung des Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen zu treffen sind, ist ihnen auch nicht verwehrt, für solche Fälle eine Rechtsmittelinstanz vorzusehen; denn das Recht, den zuständigen Richter zu bestimmen, schliesst die Befugnis in sich, die von ihm getroffenen Massnahmen durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen (BGE 104 II 122 E. 2). Fragen kann sich daher im vorliegenden Fall bloss, ob im Kanton Aargau Massnahmenbegehren entsprechend der Vorschrift des Art. 11 Abs. 3 UWG jedenfalls im Rahmen des Hauptprozesses weiterzubehandeln sind oder ob die obere Instanz nach Anhebung der Klage noch über ein hängiges Rechtsmittel entscheiden darf.
b) Der Beschwerdeführer hat sich schon im kantonalen Rechtsmittelverfahren auf VON BÜREN (N. 18 zu Art. 8-12 UWG) berufen. Nach Auffassung dieses Autors sind bis zur Einleitung des Hauptprozesses unerledigt gebliebene Massnahmenbegehren, und zwar auch solche, gegen die ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dem erkennenden Gericht zu überweisen, das den Fall ganz behandeln und nicht genötigt sein solle, Akten einzufordern oder abzugeben. Der Beschwerdeführer hält daran auch vor Bundesgericht fest. Er macht geltend, bei richtiger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 UWG sei die Zuständigkeit des Obergerichts am 9. Juni 1981, als er die Firma Pinguin wegen unlauteren Wettbewerbs eingeklagt habe, entfallen und nur noch das Bezirksgericht Rheinfelden zuständig gewesen, die bereits vorprozessual anhängig gemachten Massnahmenbegehren weiterzubehandeln.
Gemäss §§ 245 ff. der aargauischen ZPO hat der Präsident des Bezirksgerichts im Befehlsverfahren über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden, gleichviel ob sie von einer Partei schon vor oder erst nach Hängigkeit der Klage verlangt werden (EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 209 ff.). Solche Entscheide sind zudem auch nach Anhebung der Klage im Befehlsverfahren, also nicht als Teil des Hauptprozesses weiterzubehandeln, wenn darauf zurückzukommen ist (§ 254 ZPO) oder dagegen Beschwerde geführt wird (§ 255 ZPO). Der Präsident des Bezirksgerichts kann sie in diesem Verfahren nötigenfalls selber aufheben oder abändern, wenn neue Tatsachen das eine oder andere rechtfertigen. Für die Beschwerde gilt dagegen, wie das Obergericht hervorhebt, das Novenverbot; zu überprüfen bleibt diesfalls insbesondere, ob die getroffenen Massnahmen zur Zeit ihrer Anordnung begründet gewesen oder ob sie allenfalls ex tunc aufzuheben seien (EICHENBERGER, a.a.O., S. 229/30).
Wollte man VON BÜREN folgend selbst unerledigte Beschwerden gegen vorsorgliche Verfügungen dem erkennenden Richter zur weiteren Behandlung überweisen, so würde die Befugnis der Kantone illusorisch, solche Verfügungen auch dann durch eine obere Instanz überprüfen zu lassen, wenn sie vom Präsidenten des Bezirksgerichts bereits vor Einleitung des Hauptprozesses getroffen werden. Die Lösung wäre in Fällen, wie hier, wo der im Befehlsverfahren zuständige Gerichtspräsident offensichtlich identisch ist mit dem Vorsitzenden im ordentlichen Verfahren, auch sachlich nicht gerechtfertigt, liefe sie doch darauf hinaus, dass die gleiche Amtsperson nach Anhängigmachung des Hauptprozesses die Beschwerde als neue Einwendung behandeln, sich also ein drittes Mal mit dem Massnahmenbegehren befassen müsste, bevor die Verfügung an die obere Instanz weitergezogen werden kann.
Einem Kanton eine solche Lösung auferlegen zu wollen, die das Befehlsverfahren erschwert und verzögert, Richter und Parteien zudem über das weitere Vorgehen verunsichert, kann nicht der Sinn und Zweck des Art. 11 Abs. 3 UWG sein. Solche Folgen lassen sich vermeiden, wenn die obere kantonale Instanz Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen, die vom Präsidenten des Bezirksgerichts schon vor Anhebung der Klage angeordnet worden sind, auch nachher noch selber überprüfen darf. Der Wortlaut des Art. 11 Abs. 3 UWG steht dem nicht entgegen. Er beruht auf der Überlegung, dass während des Hauptprozesses der Richter des ordentlichen Verfahrens auch über vorsorgliche Massnahmen zu befinden hat, wenn solche anzuordnen, abzuändern oder aufzuheben sind (BGE 104 II 56; BBl 1942 S. 708). In den romanischen Gesetzestexten ist insbesondere von Zuständigkeit "pour révoquer" bzw. "a revocare" die Rede, was für eine Aufhebung ex nunc spricht. Die Frage der Zuständigkeit, die der Gesetzgeber damit einheitlich geregelt wissen wollte, stellt sich aber gar nicht, wenn vorsorgliche Anordnungen, wie hier, schon vor Anhebung der Klage getroffen worden sind. Nicht übersehen werden darf schliesslich, dass Art. 11 Abs. 2 und 3 UWG das den Kantonen vorbehaltene Prozessrecht berühren (Art. 64 Abs. 3 BV); sie sind daher eng, d.h. verfassungskonform, nicht verfassungswidrig auszulegen (BGE 104 II 121 /22).
c) Das Obergericht hat somit dadurch, dass es die Beschwerden der Parteien gegen die vorsorgliche Verfügung vom 28. April 1981 auch nach Einleitung des Hauptprozesses weiterbehandelte, statt sie dem Bezirksgericht Rheinfelden zu überweisen, keine bundesrechtlichen Vorschriften über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. b OG verletzt. Ob es dabei das materielle Recht richtig angewandt habe, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer verlangt dies auch nicht, sondern anerkennt, dass "nur eine einzige Rechtsfrage zu klären ist", nämlich die Zuständigkeit der Behörden (vgl. BGE 104 II 122 E. 3, BGE 95 II 305 /6, BGE 91 II 399, BGE 82 II 124).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Provvedimenti d'urgenza in materia di concorrenza sleale. Competenza. L'art. 11 cpv. 3 LCSl non vieta ai Cantoni di disciplinare la competenza per provvedimenti d'urgenza che devono essere pronunciati prima che sia promossa la causa principale, e di assoggettare detti provvedimenti al controllo di un'autorità superiore; ciò vale anche laddove l'azione sia stata proposta nel frattempo. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,292 | 108 II 69 | 108 II 69
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete, schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate, die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als unbegründet (BGE 108 II 66 ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne von Art. 87 OG anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu, so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (BGE 106 Ia 233 E. 3c und BGE 103 II 122 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (BGE 106 Ia 54 mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Sinne von Art. 86 und 87 OG dürfen weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (BGE 104 Ia 26, BGE 104 II 254). Das Bundesgericht macht allerdings eine Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl. BGE 105 II 3 E. 1, BGE 94 II 5, BGE 82 II 245).
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer Gerichte über ähnliche Streitfälle.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (Art. 9 Abs. 2 UWG). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus, dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne, was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem Art. 9 Abs. 2 UWG ähnliche Vorschriften sind insbesondere in Art. 53 Ziff. 1 URG und Art. 77 Abs. 2 PatG enthalten. Das Bundesgericht hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage (BGE 104 Ia 412 /13, BGE 103 II 289 /90, BGE 99 II 346 /47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch BGE 97 I 486 E. 3a, BGE 96 I 301 E. 3, BGE 88 I 14; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 110 ZPO/ZH; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss §§ 245 ff. ZPO, in dem Massnahmen im Sinne von Art. 9 UWG anzuordnen sind, summarisch und auf sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen einleitenden Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG in Frage kommen, einlässlich auseinander. In tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind, ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 UWG genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch "zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht, vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss, ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor Art. 4 BV standhält. Das lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 104 II 222 /23, BGE 104 III 97, BGE 102 Ia 3 mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nur unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich aussehen, ihre Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung allein herzustellen (BGE 104 II 333 E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise, Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im Sinne von Art. 3 MMG (BGE 104 II 328 E. 3b mit Zitaten), sondern auch die Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung gemäss Art. 66 lit. a PatG vorliegt (BGE 97 II 87 E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper, die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (BGE 106 II 249, BGE 103 Ib 270 unten, BGE 103 II 215 E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen, mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (BGE 104 II 332 E. 5a und 103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als erster eine bestimmte Ware auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist, sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt, es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot, grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen, sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes auf wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet, lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen, Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin "ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht, steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August 1981 aufgehoben. | de | Vorsorgliche Massnahmen wegen unlauteren Wettbewerbs. 1. Art. 87 OG. Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid über solche Massnahmen; Voraussetzungen. Neue Vorbringen (E. 1).
2. Art. 9 Abs. 2 UWG. Anforderungen an den Nachweis von Tatsachen und an deren Beurteilung im Massnahmenverfahren (E. 2a).
3. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Wann liegt eine Nachahmung vor, die im Sinne dieser Bestimmung gegen Treu und Glauben verstösst; wann nicht (E. 2b)? Umstände, unter denen ersteres offensichtlich zutrifft (E. 2c). | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,293 | 108 II 69 | 108 II 69
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete, schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate, die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als unbegründet (BGE 108 II 66 ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne von Art. 87 OG anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu, so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (BGE 106 Ia 233 E. 3c und BGE 103 II 122 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (BGE 106 Ia 54 mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Sinne von Art. 86 und 87 OG dürfen weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (BGE 104 Ia 26, BGE 104 II 254). Das Bundesgericht macht allerdings eine Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl. BGE 105 II 3 E. 1, BGE 94 II 5, BGE 82 II 245).
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer Gerichte über ähnliche Streitfälle.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (Art. 9 Abs. 2 UWG). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus, dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne, was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem Art. 9 Abs. 2 UWG ähnliche Vorschriften sind insbesondere in Art. 53 Ziff. 1 URG und Art. 77 Abs. 2 PatG enthalten. Das Bundesgericht hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage (BGE 104 Ia 412 /13, BGE 103 II 289 /90, BGE 99 II 346 /47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch BGE 97 I 486 E. 3a, BGE 96 I 301 E. 3, BGE 88 I 14; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 110 ZPO/ZH; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss §§ 245 ff. ZPO, in dem Massnahmen im Sinne von Art. 9 UWG anzuordnen sind, summarisch und auf sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen einleitenden Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG in Frage kommen, einlässlich auseinander. In tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind, ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 UWG genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch "zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht, vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss, ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor Art. 4 BV standhält. Das lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 104 II 222 /23, BGE 104 III 97, BGE 102 Ia 3 mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nur unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich aussehen, ihre Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung allein herzustellen (BGE 104 II 333 E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise, Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im Sinne von Art. 3 MMG (BGE 104 II 328 E. 3b mit Zitaten), sondern auch die Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung gemäss Art. 66 lit. a PatG vorliegt (BGE 97 II 87 E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper, die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (BGE 106 II 249, BGE 103 Ib 270 unten, BGE 103 II 215 E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen, mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (BGE 104 II 332 E. 5a und 103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als erster eine bestimmte Ware auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist, sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt, es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot, grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen, sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes auf wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet, lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen, Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin "ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht, steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August 1981 aufgehoben. | de | Mesures provisionnelles pour cause de concurrence déloyale. 1. Art. 87 OJ. Recours de droit public dirigé contre une décision portant sur de telles mesures; conditions. Nova (consid. 1).
2. Art. 9 al. 2 LCD. Exigences quant à la preuve des faits et à leur appréciation dans la procécure de mesures provisionnelles (consid. 2a).
3. Art. 1 al. 2 lettre d LCD. Quand y a-t-il imitation enfreignant les règles de la bonne foi au sens de cette disposition (consid. 2b)? Circonstances dans lesquelles une telle imitation est manifestement réalisée (consid. 2c). | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,294 | 108 II 69 | 108 II 69
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete, schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate, die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des "Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine 30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als unbegründet (BGE 108 II 66 ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne von Art. 87 OG anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu, so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (BGE 106 Ia 233 E. 3c und BGE 103 II 122 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (BGE 106 Ia 54 mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide im Sinne von Art. 86 und 87 OG dürfen weder neue rechtliche oder tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden (BGE 104 Ia 26, BGE 104 II 254). Das Bundesgericht macht allerdings eine Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl. BGE 105 II 3 E. 1, BGE 94 II 5, BGE 82 II 245).
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer Gerichte über ähnliche Streitfälle.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (Art. 9 Abs. 2 UWG). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus, dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne, was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem Art. 9 Abs. 2 UWG ähnliche Vorschriften sind insbesondere in Art. 53 Ziff. 1 URG und Art. 77 Abs. 2 PatG enthalten. Das Bundesgericht hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage (BGE 104 Ia 412 /13, BGE 103 II 289 /90, BGE 99 II 346 /47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch BGE 97 I 486 E. 3a, BGE 96 I 301 E. 3, BGE 88 I 14; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 110 ZPO/ZH; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss §§ 245 ff. ZPO, in dem Massnahmen im Sinne von Art. 9 UWG anzuordnen sind, summarisch und auf sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen einleitenden Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG in Frage kommen, einlässlich auseinander. In tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind, ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des Art. 9 Abs. 2 UWG genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch "zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht, vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss, ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor Art. 4 BV standhält. Das lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 104 II 222 /23, BGE 104 III 97, BGE 102 Ia 3 mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nur unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich aussehen, ihre Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung allein herzustellen (BGE 104 II 333 E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise, Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im Sinne von Art. 3 MMG (BGE 104 II 328 E. 3b mit Zitaten), sondern auch die Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung einer patentierten Erfindung gemäss Art. 66 lit. a PatG vorliegt (BGE 97 II 87 E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper, die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (BGE 106 II 249, BGE 103 Ib 270 unten, BGE 103 II 215 E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen, mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (BGE 104 II 332 E. 5a und 103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als erster eine bestimmte Ware auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist, sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt, es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot, grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen, sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes auf wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet, lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen, Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin "ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht, steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August 1981 aufgehoben. | de | Provvedimenti d'urgenza in seguito a concorrenza sleale. 1. Art. 87 OG. Ricorso di diritto pubblico contro una decisione relativa a tali provvedimenti; condizioni. Nuove allegazioni (consid. 1).
2. Art. 9 cpv. 2 LCSl. Requisiti concernenti la prova dei fatti e l'apprezzamento di questi ultimi nella procedura relativa ai provvedimenti d'urgenza (consid. 2a).
3. Art. 1 cpv. 2 lett. d LCSl. Quando è data un'imitazione contraria alle norme della buona fede ai sensi di questa disposizione (consid. 2b)? Circostanze nelle quali sussiste manifestamente una siffatta imitazione (consid. 2c). | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-69%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,295 | 108 II 77 | 108 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
M. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. in Münchenstein. Vor seiner Wohnung stand ein stattlicher Zierahorn. Dieser wurde im Jahre 1978 gegen den Willen von M. gefällt. Am 26. März 1979 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigentümer, von der Pflanzung eines neuen Baumes anstelle des Zierahorns abzusehen. Gegen diesen Beschluss erhob M. Klage, die jedoch vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen wurde. Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei der vorliegenden Streitigkeit handle es sich um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art im Sinne von Art. 44 OG. Eine Begründung wird hiefür allerdings nicht gegeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung richtig sei.
a) Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über Rechte zu betrachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 126, N. 3 zu Art. 44; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au TF, Lausanner Diss. 1964, S. 111 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 109; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, N. 11 zu § 17; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 109; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 140/141 und S. 513; S. SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Zürcher Diss. 1974, S. 72 ff.). Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Grundsätze bereiten der Praxis jene Fälle, die sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweisen. In solchen Grenzfällen pflegt das Bundesgericht darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse des Klägers überwiegt (BGE 82 II 296 f.; BGE 80 II 75 f.; BGE 66 II 46). Im Unterschied zum Streit über die Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft, den das Bundesgericht wegen der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen als einen solchen vermögensrechtlicher Natur betrachtet (BGE 80 II 75 mit Zitat), gelten Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als solche nicht vermögensrechtlicher Art, weil das persönlichkeitsrechtliche Element dabei im Vordergrund steht (BGE 82 II 296 f.). Was den Streit um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft anbetrifft, hat das Bundesgericht dessen Natur während langer Zeit als nicht vermögensrechtlich eingestuft (BGE 56 II 297; WURZBURGER, a.a.O. S. 118 No 167 mit Zitaten). Von dieser Rechtsprechung wurde später in einem Fall abgewichen, wo die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft sich in einem rein wirtschaftlichen Interesse erschöpfte (BGE 80 II 75 f. betreffend die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse). WURZBURGER schlägt vor, noch einen Schritt weiter zu gehen und Klagen betreffend die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit Rücksicht auf die in Art. 828 Abs. 1 OR hervorgehobenen wirtschaftlichen Interessen immer als vermögensrechtliche Streitigkeiten zu betrachten (a.a.O. S. 119 No 167). Hingegen billigt er die Qualifikation des Streits um die Vereinsmitgliedschaft als nicht vermögensrechtliche Angelegenheit unter der Voraussetzung, dass strikte am Erfordernis des Fehlens eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB festgehalten wird (a.a.O. S. 118 No 166).
b) Das Stockwerkeigentum als besondere Form des Miteigentums an einem Grundstück stellt wie das Eigentum an einer Sache überhaupt ein typisches Vermögensrecht dar. Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum sind deshalb grundsätzlich als solche vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. Es fragt sich hier, ob dies auch gelten soll hinsichtlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer und der Anfechtung der von ihr gefassten Beschlüsse, wofür das Gesetz bekanntlich auf das Vereinsrecht verweist (Art. 712m Abs. 2 ZGB).
Die Anwendbarkeit des Vereinsrechts für die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung führt nicht dazu, dass die Rechtsnatur dieser Beschlüsse jener von Vereinsbeschlüssen angeglichen würde. Der Inhalt der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung wird vielmehr dadurch geprägt, dass nicht persönlichkeitsrechtliche Elemente im Vordergrund stehen, sondern die wirtschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer an der Ausübung des gemeinschaftlichen Eigentums. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bleibt deshalb grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, auch wenn sie Gegenstand von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung bildet. Dies trifft insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden zu, wo ein Stockwerkeigentümer einen Versammlungsbeschluss anficht, weil er ihn für sein Stockwerkeigentum als schädlich erachtet. Er nimmt damit eindeutig wirtschaftliche und nicht ideelle Interessen wahr. Auf den Anfechtungsgrund (Missachtung früherer Versammlungsbeschlüsse, angeblich ungenügende Traktandierung, behauptete Verletzung des Reglements) kann es nicht ankommen. Abzustellen ist vielmehr einzig darauf, dass der Kläger mit seinem Beharren auf der Neuanpflanzung eines Baumes eine Verbesserung seines eigenen Stockwerkeigentums anstrebt.
Der vorliegende Rechtsstreit ist daher als ein solcher vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. | de | Art. 44, 46 OG. Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer.
Der Streit um die Gültigkeit von Beschlüssen der Versammlung der Stockwerkeigentümer ist im Sinne von Art. 44 Abs. 1 und 46 OG vermögensrechtlicher Natur. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,296 | 108 II 77 | 108 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
M. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. in Münchenstein. Vor seiner Wohnung stand ein stattlicher Zierahorn. Dieser wurde im Jahre 1978 gegen den Willen von M. gefällt. Am 26. März 1979 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigentümer, von der Pflanzung eines neuen Baumes anstelle des Zierahorns abzusehen. Gegen diesen Beschluss erhob M. Klage, die jedoch vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen wurde. Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei der vorliegenden Streitigkeit handle es sich um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art im Sinne von Art. 44 OG. Eine Begründung wird hiefür allerdings nicht gegeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung richtig sei.
a) Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über Rechte zu betrachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 126, N. 3 zu Art. 44; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au TF, Lausanner Diss. 1964, S. 111 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 109; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, N. 11 zu § 17; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 109; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 140/141 und S. 513; S. SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Zürcher Diss. 1974, S. 72 ff.). Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Grundsätze bereiten der Praxis jene Fälle, die sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweisen. In solchen Grenzfällen pflegt das Bundesgericht darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse des Klägers überwiegt (BGE 82 II 296 f.; BGE 80 II 75 f.; BGE 66 II 46). Im Unterschied zum Streit über die Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft, den das Bundesgericht wegen der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen als einen solchen vermögensrechtlicher Natur betrachtet (BGE 80 II 75 mit Zitat), gelten Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als solche nicht vermögensrechtlicher Art, weil das persönlichkeitsrechtliche Element dabei im Vordergrund steht (BGE 82 II 296 f.). Was den Streit um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft anbetrifft, hat das Bundesgericht dessen Natur während langer Zeit als nicht vermögensrechtlich eingestuft (BGE 56 II 297; WURZBURGER, a.a.O. S. 118 No 167 mit Zitaten). Von dieser Rechtsprechung wurde später in einem Fall abgewichen, wo die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft sich in einem rein wirtschaftlichen Interesse erschöpfte (BGE 80 II 75 f. betreffend die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse). WURZBURGER schlägt vor, noch einen Schritt weiter zu gehen und Klagen betreffend die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit Rücksicht auf die in Art. 828 Abs. 1 OR hervorgehobenen wirtschaftlichen Interessen immer als vermögensrechtliche Streitigkeiten zu betrachten (a.a.O. S. 119 No 167). Hingegen billigt er die Qualifikation des Streits um die Vereinsmitgliedschaft als nicht vermögensrechtliche Angelegenheit unter der Voraussetzung, dass strikte am Erfordernis des Fehlens eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB festgehalten wird (a.a.O. S. 118 No 166).
b) Das Stockwerkeigentum als besondere Form des Miteigentums an einem Grundstück stellt wie das Eigentum an einer Sache überhaupt ein typisches Vermögensrecht dar. Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum sind deshalb grundsätzlich als solche vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. Es fragt sich hier, ob dies auch gelten soll hinsichtlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer und der Anfechtung der von ihr gefassten Beschlüsse, wofür das Gesetz bekanntlich auf das Vereinsrecht verweist (Art. 712m Abs. 2 ZGB).
Die Anwendbarkeit des Vereinsrechts für die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung führt nicht dazu, dass die Rechtsnatur dieser Beschlüsse jener von Vereinsbeschlüssen angeglichen würde. Der Inhalt der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung wird vielmehr dadurch geprägt, dass nicht persönlichkeitsrechtliche Elemente im Vordergrund stehen, sondern die wirtschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer an der Ausübung des gemeinschaftlichen Eigentums. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bleibt deshalb grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, auch wenn sie Gegenstand von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung bildet. Dies trifft insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden zu, wo ein Stockwerkeigentümer einen Versammlungsbeschluss anficht, weil er ihn für sein Stockwerkeigentum als schädlich erachtet. Er nimmt damit eindeutig wirtschaftliche und nicht ideelle Interessen wahr. Auf den Anfechtungsgrund (Missachtung früherer Versammlungsbeschlüsse, angeblich ungenügende Traktandierung, behauptete Verletzung des Reglements) kann es nicht ankommen. Abzustellen ist vielmehr einzig darauf, dass der Kläger mit seinem Beharren auf der Neuanpflanzung eines Baumes eine Verbesserung seines eigenen Stockwerkeigentums anstrebt.
Der vorliegende Rechtsstreit ist daher als ein solcher vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. | de | Art. 44, 46 OJ. Action en contestation des décisions de l'assemblée des propriétaires d'étages.
Le litige sur la validité de décisions prises par l'assemblée des propriétaires d'étages est de nature pécuniaire au sens des art. 44 al. 1 et 46 OJ. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,297 | 108 II 77 | 108 II 77
Sachverhalt ab Seite 77
M. ist Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. in Münchenstein. Vor seiner Wohnung stand ein stattlicher Zierahorn. Dieser wurde im Jahre 1978 gegen den Willen von M. gefällt. Am 26. März 1979 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigentümer, von der Pflanzung eines neuen Baumes anstelle des Zierahorns abzusehen. Gegen diesen Beschluss erhob M. Klage, die jedoch vom Bezirksgericht Arlesheim und vom Obergericht des Kantons Basel-Landschaft abgewiesen wurde. Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei der vorliegenden Streitigkeit handle es sich um eine solche nicht vermögensrechtlicher Art im Sinne von Art. 44 OG. Eine Begründung wird hiefür allerdings nicht gegeben. Es stellt sich die Frage, ob diese Auffassung richtig sei.
a) Als nicht vermögensrechtlich sind Streitigkeiten über Rechte zu betrachten, die ihrer Natur nach nicht in Geld geschätzt werden können. Es muss sich um Rechte handeln, die weder zum Vermögen einer Person gehören noch mit einem vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis eng verbunden sind. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder dessen Schätzung schwierig ist, genügt aber nicht, um eine Streitsache als eine solche nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Massgebend ist, ob mit der Klage letztlich ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 126, N. 3 zu Art. 44; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au TF, Lausanner Diss. 1964, S. 111 ff.; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 109; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, N. 11 zu § 17; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 109; HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, 2. Aufl., S. 140/141 und S. 513; S. SCHULLER, Die Berechnung des Streitwertes, Zürcher Diss. 1974, S. 72 ff.). Schwierigkeiten bei der Anwendung dieser Grundsätze bereiten der Praxis jene Fälle, die sowohl vermögensrechtliche als auch nicht vermögensrechtliche Aspekte aufweisen. In solchen Grenzfällen pflegt das Bundesgericht darauf abzustellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse des Klägers überwiegt (BGE 82 II 296 f.; BGE 80 II 75 f.; BGE 66 II 46). Im Unterschied zum Streit über die Mitgliedschaft bei einer Aktiengesellschaft, den das Bundesgericht wegen der damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen als einen solchen vermögensrechtlicher Natur betrachtet (BGE 80 II 75 mit Zitat), gelten Streitigkeiten betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als solche nicht vermögensrechtlicher Art, weil das persönlichkeitsrechtliche Element dabei im Vordergrund steht (BGE 82 II 296 f.). Was den Streit um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft anbetrifft, hat das Bundesgericht dessen Natur während langer Zeit als nicht vermögensrechtlich eingestuft (BGE 56 II 297; WURZBURGER, a.a.O. S. 118 No 167 mit Zitaten). Von dieser Rechtsprechung wurde später in einem Fall abgewichen, wo die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft sich in einem rein wirtschaftlichen Interesse erschöpfte (BGE 80 II 75 f. betreffend die Mitgliedschaft bei einer Krankenkasse). WURZBURGER schlägt vor, noch einen Schritt weiter zu gehen und Klagen betreffend die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft mit Rücksicht auf die in Art. 828 Abs. 1 OR hervorgehobenen wirtschaftlichen Interessen immer als vermögensrechtliche Streitigkeiten zu betrachten (a.a.O. S. 119 No 167). Hingegen billigt er die Qualifikation des Streits um die Vereinsmitgliedschaft als nicht vermögensrechtliche Angelegenheit unter der Voraussetzung, dass strikte am Erfordernis des Fehlens eines wirtschaftlichen Zweckes im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB festgehalten wird (a.a.O. S. 118 No 166).
b) Das Stockwerkeigentum als besondere Form des Miteigentums an einem Grundstück stellt wie das Eigentum an einer Sache überhaupt ein typisches Vermögensrecht dar. Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum sind deshalb grundsätzlich als solche vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. Es fragt sich hier, ob dies auch gelten soll hinsichtlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer und der Anfechtung der von ihr gefassten Beschlüsse, wofür das Gesetz bekanntlich auf das Vereinsrecht verweist (Art. 712m Abs. 2 ZGB).
Die Anwendbarkeit des Vereinsrechts für die Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung führt nicht dazu, dass die Rechtsnatur dieser Beschlüsse jener von Vereinsbeschlüssen angeglichen würde. Der Inhalt der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerversammlung wird vielmehr dadurch geprägt, dass nicht persönlichkeitsrechtliche Elemente im Vordergrund stehen, sondern die wirtschaftlichen Interessen der Stockwerkeigentümer an der Ausübung des gemeinschaftlichen Eigentums. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums bleibt deshalb grundsätzlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit, auch wenn sie Gegenstand von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung bildet. Dies trifft insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden zu, wo ein Stockwerkeigentümer einen Versammlungsbeschluss anficht, weil er ihn für sein Stockwerkeigentum als schädlich erachtet. Er nimmt damit eindeutig wirtschaftliche und nicht ideelle Interessen wahr. Auf den Anfechtungsgrund (Missachtung früherer Versammlungsbeschlüsse, angeblich ungenügende Traktandierung, behauptete Verletzung des Reglements) kann es nicht ankommen. Abzustellen ist vielmehr einzig darauf, dass der Kläger mit seinem Beharren auf der Neuanpflanzung eines Baumes eine Verbesserung seines eigenen Stockwerkeigentums anstrebt.
Der vorliegende Rechtsstreit ist daher als ein solcher vermögensrechtlicher Natur zu betrachten. | de | Art. 44, 46 OG. Impugnazione di decisioni dell'assemblea di proprietari di piani.
La causa sulla validità di decisioni adottate dall'assemblea dei proprietari di piani è di carattere pecuniario ai sensi degli art. 44 cpv. 1 e 46 OG. | it | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,298 | 108 II 81 | 108 II 81
Erwägungen ab Seite 81
Aus den Erwägungen:
3. Zu den Vermögensrechten, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden und für die der schuldige Ehegatte dem schuldlosen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, gehört insbesondere der sich aus Art. 160 Abs. 2 ZGB ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (BGE 105 III 54, BGE 98 II 165, BGE 95 II 597, BGE 90 II 72 E. 4). Dabei hat sich die Ehefrau anrechnen zu lassen, was sie infolge der durch die Scheidung erfolgten Befreiung von den Pflichten aus Ehe und Haushalt durch eigene Erwerbstätigkeit verdienen kann. Dieser Grundsatz ist immerhin nicht schematisch zu handhaben; es ist zu berücksichtigen, dass eine Ehefrau, selbst wenn sie schon während der Ehe einem Beruf nachging, normalerweise damit rechnen kann, ihre Berufstätigkeit mit zunehmendem Alter einzuschränken oder ganz aufzugeben, und dass der Verdienst einer älteren Frau mit fehlender Berufsausbildung in Zeiten wirtschaftlicher Rezession erfahrungsgemäss unsicherer ist als derjenige eines Mannes (BGE 99 II 357 /358; BGE 95 II 598; BÜHLER/SPÜHLER, N. 42 zu Art. 151 ZGB). Im übrigen ist für die Bemessung der Entschädigung die Verschuldenslage, das Alter der Ehegatten, die Dauer der Ehe sowie der Gesundheitszustand und die Ausbildung des berechtigten Ehegatten massgebend (BGE 99 II 357, BGE 98 II 165 /166).
Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte erzielt der Beklagte einen Verdienst von monatlich Fr. 2'900.-- netto zuzüglich 13. Monatslohn. Die beiden ihm zugeteilten Söhne werden ihn nur noch während kurzer Zeit belasten, da sie bereits in der Lehre sind und ihren Lebensunterhalt bald selbst verdienen werden. Nach der allgemeinen Regel (vgl. BGE 90 II 75) steht der Klägerin bei den gegebenen Einkommens- und Familienverhältnissen grundsätzlich rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zu. Dass die Klägerin gegenwärtig rund Fr. 800.-- pro Monat verdient, braucht sie sich nach dem Gesagten nicht voll anrechnen zu lassen. Bei Fortdauer der Ehe wäre sie angesichts der Einkommensverhältnisse des Beklagten kaum gezwungen gewesen, einer schlecht bezahlten und unsicheren Aushilfsbeschäftigung nachzugehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die beruflichen Aussichten der heute 48jährigen Klägerin, die nach den Akten kaum Deutsch versteht und die über keinerlei Berufsausbildung verfügt, sich mit zunehmendem Alter eher verschlechtern werden. Zieht man ferner die lange Dauer der Ehe in Betracht, so wäre eine Entschädigungsrente in der Höhe von Fr. 500.-- trotz des Mitverschuldens der Klägerin keineswegs übersetzt gewesen.
Die Vorinstanz hat die aufgrund von Art. 151 Abs. 1 ZGB geschuldete Rente nur auf Fr. 200.-- pro Monat bemessen, ohne konkret darzulegen, wie sie auf diesen Betrag gekommen ist. Anderseits hat sie der Klägerin zusätzlich eine Bedürftigkeitsrente in der Höhe von Fr. 300.-- zugesprochen. Diese kumulative Anwendung von Art. 151 und 152 ZGB erweckt Bedenken. Grundsätzlich ist der Rentenanspruch aus Art. 152 ZGB gegenüber demjenigen aus Art. 151 ZGB subsidiär. Die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB ist daher ausgeschlossen, wenn die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB behoben werden kann (BGE 105 III 54, BGE 90 II 74 /75; BÜHLER/SPÜHLER, N. 6 zu Art. 152 ZGB). So verhält es sich hier. Die Rente hätte daher im Gesamtbetrag von Fr. 500.-- pro Monat auf Art. 151 Abs. 1 ZGB gestützt werden müssen, da Art. 152 ZGB auch nach Auffassung der Vorinstanz die Zusprechung eines höheren Betrages nicht erlaubt. Nachdem die Klägerin keine Berufung erhoben hat, muss es jedoch diesbezüglich beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben. | de | Ehescheidung, Unterhaltsrente (Art. 151/152 ZGB). Zusprechung einer Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB als Ersatz für den entgangenen Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann. Verhältnis zur Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB. Wird durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten behoben, so kann eine Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB nicht zugesprochen werden. | de | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
23,299 | 108 II 81 | 108 II 81
Erwägungen ab Seite 81
Aus den Erwägungen:
3. Zu den Vermögensrechten, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden und für die der schuldige Ehegatte dem schuldlosen nach Art. 151 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, gehört insbesondere der sich aus Art. 160 Abs. 2 ZGB ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (BGE 105 III 54, BGE 98 II 165, BGE 95 II 597, BGE 90 II 72 E. 4). Dabei hat sich die Ehefrau anrechnen zu lassen, was sie infolge der durch die Scheidung erfolgten Befreiung von den Pflichten aus Ehe und Haushalt durch eigene Erwerbstätigkeit verdienen kann. Dieser Grundsatz ist immerhin nicht schematisch zu handhaben; es ist zu berücksichtigen, dass eine Ehefrau, selbst wenn sie schon während der Ehe einem Beruf nachging, normalerweise damit rechnen kann, ihre Berufstätigkeit mit zunehmendem Alter einzuschränken oder ganz aufzugeben, und dass der Verdienst einer älteren Frau mit fehlender Berufsausbildung in Zeiten wirtschaftlicher Rezession erfahrungsgemäss unsicherer ist als derjenige eines Mannes (BGE 99 II 357 /358; BGE 95 II 598; BÜHLER/SPÜHLER, N. 42 zu Art. 151 ZGB). Im übrigen ist für die Bemessung der Entschädigung die Verschuldenslage, das Alter der Ehegatten, die Dauer der Ehe sowie der Gesundheitszustand und die Ausbildung des berechtigten Ehegatten massgebend (BGE 99 II 357, BGE 98 II 165 /166).
Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte erzielt der Beklagte einen Verdienst von monatlich Fr. 2'900.-- netto zuzüglich 13. Monatslohn. Die beiden ihm zugeteilten Söhne werden ihn nur noch während kurzer Zeit belasten, da sie bereits in der Lehre sind und ihren Lebensunterhalt bald selbst verdienen werden. Nach der allgemeinen Regel (vgl. BGE 90 II 75) steht der Klägerin bei den gegebenen Einkommens- und Familienverhältnissen grundsätzlich rund ein Drittel des ehemännlichen Einkommens zu. Dass die Klägerin gegenwärtig rund Fr. 800.-- pro Monat verdient, braucht sie sich nach dem Gesagten nicht voll anrechnen zu lassen. Bei Fortdauer der Ehe wäre sie angesichts der Einkommensverhältnisse des Beklagten kaum gezwungen gewesen, einer schlecht bezahlten und unsicheren Aushilfsbeschäftigung nachzugehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die beruflichen Aussichten der heute 48jährigen Klägerin, die nach den Akten kaum Deutsch versteht und die über keinerlei Berufsausbildung verfügt, sich mit zunehmendem Alter eher verschlechtern werden. Zieht man ferner die lange Dauer der Ehe in Betracht, so wäre eine Entschädigungsrente in der Höhe von Fr. 500.-- trotz des Mitverschuldens der Klägerin keineswegs übersetzt gewesen.
Die Vorinstanz hat die aufgrund von Art. 151 Abs. 1 ZGB geschuldete Rente nur auf Fr. 200.-- pro Monat bemessen, ohne konkret darzulegen, wie sie auf diesen Betrag gekommen ist. Anderseits hat sie der Klägerin zusätzlich eine Bedürftigkeitsrente in der Höhe von Fr. 300.-- zugesprochen. Diese kumulative Anwendung von Art. 151 und 152 ZGB erweckt Bedenken. Grundsätzlich ist der Rentenanspruch aus Art. 152 ZGB gegenüber demjenigen aus Art. 151 ZGB subsidiär. Die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB ist daher ausgeschlossen, wenn die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von Art. 151 Abs. 1 ZGB behoben werden kann (BGE 105 III 54, BGE 90 II 74 /75; BÜHLER/SPÜHLER, N. 6 zu Art. 152 ZGB). So verhält es sich hier. Die Rente hätte daher im Gesamtbetrag von Fr. 500.-- pro Monat auf Art. 151 Abs. 1 ZGB gestützt werden müssen, da Art. 152 ZGB auch nach Auffassung der Vorinstanz die Zusprechung eines höheren Betrages nicht erlaubt. Nachdem die Klägerin keine Berufung erhoben hat, muss es jedoch diesbezüglich beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben. | de | Divorce, rentes d'entretien (art. 151/152 CC). Attribution d'une rente en vertu de l'art. 151 al. 1 CC pour compenser la perte des prestations d'entretien de l'épouse envers le mari. Rapport avec la pension alimentaire de l'art. 152 CC. Si le dénuement de l'époux concerné est compensé par l'octroi d'une équitable indemnité en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, il ne peut être attribué de rente d'entretien au sens de l'art. 152 CC. | fr | civil law | 1,982 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-II-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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