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127 IV 193
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127 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
Par jugement du 8 juin 2000, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu B. coupable, notamment, de lésions corporelles simples, injure, menaces, contrainte et faux témoignage, infractions commises à l'encontre de dame C., placée sous tutelle volontaire.
Statuant le 6 novembre 2000 sur recours de l'intéressé, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé les infractions retenues.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, B. a contesté en particulier la validité de la plainte à l'origine de sa condamnation pour lésions corporelles simples, injure et menaces perpétrées à l'encontre de dame C.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce grief.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le Tribunal cantonal a retenu que dame C., placée sous tutelle volontaire mais âgée de plus de dix-huit ans et capable de discernement, a valablement retiré la plainte qu'elle avait elle-même déposée contre le recourant pour lésions corporelles simples, injure et menaces. Les juges cantonaux ont cependant estimé que les conditions de la poursuite pénale subsistent, dès lors que ce retrait n'implique pas celui de la plainte portée conjointement par le tuteur. Sur ce dernier point, le recourant soutient au contraire que le retrait de la plainte de dame C. a entraîné du même coup le retrait de la plainte du tuteur.
a) Selon l'art. 28 CP, lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée pourra porter plainte (al. 1). Si le lésé n'a pas l'exercice des droits civils, le droit de porter plainte appartiendra à son représentant légal; s'il est sous tutelle, le droit de porter plainte appartiendra également à l'autorité tutélaire (al. 2). Si le lésé est âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte (al. 3).
Précisons que cet alinéa 3 est devenu partiellement lettre morte, dès lors que toute personne âgée de dix-huit ans révolus est désormais majeure (cf. nouvel art. 14 CC, entré en vigueur le 1er janvier 1996; voir également JÖRG REHBERG/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht I, 7e éd., Zurich 2001, § 37 note 24).
b) Il convient en premier lieu d'examiner si l'interdit capable de discernement et son tuteur disposent chacun d'un droit indépendant à déposer plainte pénale.
aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d; ATF 125 II 113 consid. 3a, 238 consid. 5a, 480 consid. 4 et les références citées).
bb) Selon la loi, si le lésé est sous tutelle, le droit de porter plainte appartient à son représentant légal et à l'autorité tutélaire (cf. art. 28 al. 2 CP); toutefois, l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement a "aussi" le droit de porter plainte (cf. art. 28 al. 3 CP). L'adverbe "aussi" indique ainsi que l'interdit peut former une plainte pénale "en plus" du représentant légal et de l'autorité tutélaire, à savoir agir de manière indépendante à cet égard. La version francophone correspond du reste aux versions germanophone ("so ist 'auch er' zum Antrage berechtigt") et italophone ("può essa 'pure' presentare la querela"). Si le législateur avait entendu limiter en ce domaine la compétence propre du tuteur, de l'autorité tutélaire ou de l'interdit, il aurait vraisemblablement opté pour une autre formulation. En conséquence, l'adverbe "aussi" institue le droit indépendant d'un interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement de former une plainte pénale, sans pour autant supprimer le droit indépendant de son représentant légal ou de l'autorité tutélaire à agir de même.
cc) Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 28 al. 3 CP corroborent cette interprétation littérale.
La question de savoir si et à quelles conditions il fallait accorder au lésé interdit ou mineur, mais capable de discernement, le droit indépendant de porter plainte a précisément fait l'objet de larges débats aux Chambres. Le Conseil national a d'abord adhéré au projet du Conseil fédéral (alors art. 27, cf. Message du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 1 ss, spéc. p. 127), selon lequel "si le lésé est âgé de seize ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte" (Bull.Stén. 1928 CN p. 97 ss). Cependant, le Conseil des Etats a préféré supprimer cette compétence, évoquant la possibilité de chantage (Bull.Stén. 1931 CE p. 141 s.). Au vu de cette divergence, le Conseil national a alors proposé une nouvelle formulation, selon laquelle "si le lésé est âgé de 'dix-huit' ans au moins et capable de discernement, il aura 'seul' le droit de porter plainte"; le Conseil national se fondait à cet égard sur l'art. 19 al. 2 CC, qui autorise les mineurs et interdits capables de discernement à exercer leurs droits strictement personnels sans le consentement de leur représentant légal, ainsi que sur l'art. 15 CC, qui fixe à dix-huit ans l'âge minimum permettant l'émancipation (Bull.Stén. 1933 CN p. 825). En réponse, le Conseil des Etats a accepté d'élever l'âge prévu à dix-huit ans, mais a refusé de permettre au seul interdit d'agir, dès lors qu'il restait sous tutelle et que l'autorité tutélaire devait également être habilitée à déposer plainte (Bull.Stén. 1935 CE p. 194 s.). Le Conseil national s'est rallié à ce point de vue (Bull.Stén. 1935 CN p. 496 ss), ce qui a permis aux Chambres d'adopter la formulation actuelle de l'art. 28 al. 3 CP.
Il ressort ainsi des travaux des Chambres que le législateur a accordé au lésé remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant de porter plainte, mais a expressément refusé de lui en octroyer l'exclusivité, dès lors qu'il a attribué ce même droit indépendant au représentant légal et à l'autorité tutélaire.
dd) La doctrine reconnaît également au représentant légal, à l'autorité tutélaire et à l'interdit remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant à déposer plainte (PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd. 1976, n. 2 et 3 ad art. 28; REHBERG, Der Strafantrag, in RPS 85/1969 p. 247 ss, spéc. p. 254; WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], thèse Zurich 1967, p. 18; voir aussi REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 5a).
ee) En conséquence, force est de retenir que l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, son représentant légal et l'autorité tutélaire disposent tous trois d'un droit indépendant à porter plainte pénale, cette triple compétence ayant pour but de protéger au mieux les intérêts de l'interdit.
Certes, une autre solution aurait pu entrer en ligne de compte. En effet, l'art. 19 al. 2 CC, auquel s'est référé le législateur, non seulement autorise les interdits (ou les mineurs) capables de discernement à exercer seuls leurs droits strictement personnels (dit "absolus", cf. ATF 117 II 6 consid. 1b), mais exclut toute compétence de leur représentant légal. Ainsi, les interdits (et les mineurs) capables de discernement peuvent, seuls et de manière exclusive, exercer notamment les actions aménagées par la loi pour protéger leur personnalité (art. 28a al. 1 ch. 1 à 3 CC) et celles qui tendent à la réparation d'un tort moral (art. 28a al. 3 et 29 al. 2 CC, art. 47 et 49 CO), dans la mesure où elles n'ont pas un caractère essentiellement pécuniaire (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, n. 153 ss; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Fribourg 1987, p. 434 ss; EUGEN BUCHER, Das Personenrecht, Berner Kommentar, 3e éd. 1976, n. 196, 222 et 225 ad art. 19). En droit pénal, ce principe appliqué par analogie les autorise à assurer seuls leur défense en tant qu'accusés, même contre la volonté de leur représentant légal (ATF 88 IV 111; E. BUCHER, op. cit., n. 294 ss ad art. 19).
Le droit de porter plainte pénale pourrait effectivement suivre la même règle, ce qui permettrait de l'harmoniser avec le droit civil et la procédure pénale. Cependant, c'est délibérément que le législateur ne s'est pas fidèlement calqué sur l'art. 19 al. 2 CC et a entendu doublement amoindrir le caractère strictement personnel du droit de porter plainte pénale accordé à l'interdit capable de discernement, d'une part en attribuant un tel droit indépendant à son tuteur et à l'autorité tutélaire, d'autre part en fixant la limite d'âge à dix-huit ans (cf. HUBER, op. cit., p. 15 ss let. b). Il n'y a pas lieu de s'écarter de sa volonté.
Du reste, encore peut-on souligner qu'en un sens l'art. 28 al. 3 CP accorde à l'interdit un droit plus étendu que l'art. 19 al. 2 CC, dès lors qu'il l'autorise à exercer une action judiciaire même dans les domaines qui ne touchent pas directement sa personnalité, tels que certaines infractions contre le patrimoine commises par des proches ou des familiers.
c) Il sied maintenant de déterminer les personnes habilitées à retirer une plainte pénale au sens de l'art. 31 al. 1 CP et d'examiner ce qu'il advient d'une plainte pénale portée par plusieurs ayants droit lorsque l'un d'entre eux refuse de la retirer.
aa) Aux termes de l'art. 31 al. 1 CP, la plainte pourra être retirée tant que le jugement de première instance n'aura pas été prononcé. Le droit de retirer la plainte est rattaché au droit de la déposer, si bien que le premier n'appartient qu'à celui qui a effectivement exercé le second (HUBER, op. cit., p. 60 let. f).
bb) Selon la majorité de la doctrine, quand une plainte a été portée à la fois par plusieurs ayants droit bénéficiant d'une compétence indépendante à cet égard, le retrait émanant de l'un d'eux demeure sans effet sur la plainte déposée par les autres (REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 9a; REHBERG, op. cit., p. 278 s. n. 1a; LOGOZ, op. cit., n. 1 ad art. 31; HUBER, loc. cit.; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2e éd., Berne 1946, p. 140 n. 5). Ainsi, par exemple, le mineur ou l'interdit qui a entre-temps acquis l'exercice des droits civils ne peut retirer la plainte formée auparavant par son représentant légal (REHBERG, loc. cit.; HUBER, loc. cit.).
En revanche, selon STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 291; du même auteur, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 31), en cas de divergence d'opinions entre le lésé direct et son représentant légal (ou l'autorité tutélaire) sur l'opportunité de retirer la plainte, la volonté du lésé est prépondérante dès lors qu'il exerce un droit strictement personnel.
cc) L'avis de la doctrine majoritaire doit être confirmé. L'interdit, le tuteur et l'autorité tutélaire bénéficiant chacun d'un droit indépendant à porter plainte pénale, il en découle que la décision de retrait de l'un d'eux n'a pas d'effet sur la plainte des autres. Certes, cela autorise le tuteur ou l'autorité tutélaire à s'opposer à la volonté du lésé direct, alors que celui-ci exerce un droit strictement personnel, mais cet inconvénient n'est que le corollaire de la décision du législateur d'accorder à chacune de ces trois parties une compétence indépendante. Les droits indépendants du tuteur et de l'autorité tutélaire seraient pratiquement annihilés si l'interdit était habilité, à lui seul, à retirer les plaintes portées par ces autorités.
d) En conclusion, il convient de confirmer en l'espèce que la plainte du tuteur de dame C. reste valide en dépit du retrait de la plainte de la lésée directe.
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Art. 28 al. 3 et art. 31 al. 1 CP: dépôt et retrait de plainte par un interdit capable de discernement. Lorsque le lésé est un interdit capable de discernement, le droit de porter plainte pénale appartient de manière indépendante au lésé lui-même, à son représentant légal et à l'autorité tutélaire. En conséquence, si l'un d'eux retire sa plainte, cet acte n'a pas d'effet sur celle formée, le cas échéant, par les autres ayants droit (consid. 5).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 193
Par jugement du 8 juin 2000, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a reconnu B. coupable, notamment, de lésions corporelles simples, injure, menaces, contrainte et faux témoignage, infractions commises à l'encontre de dame C., placée sous tutelle volontaire.
Statuant le 6 novembre 2000 sur recours de l'intéressé, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé les infractions retenues.
Dans le pourvoi en nullité formé devant le Tribunal fédéral contre cet arrêt, B. a contesté en particulier la validité de la plainte à l'origine de sa condamnation pour lésions corporelles simples, injure et menaces perpétrées à l'encontre de dame C.
Le Tribunal fédéral a rejeté ce grief.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Le Tribunal cantonal a retenu que dame C., placée sous tutelle volontaire mais âgée de plus de dix-huit ans et capable de discernement, a valablement retiré la plainte qu'elle avait elle-même déposée contre le recourant pour lésions corporelles simples, injure et menaces. Les juges cantonaux ont cependant estimé que les conditions de la poursuite pénale subsistent, dès lors que ce retrait n'implique pas celui de la plainte portée conjointement par le tuteur. Sur ce dernier point, le recourant soutient au contraire que le retrait de la plainte de dame C. a entraîné du même coup le retrait de la plainte du tuteur.
a) Selon l'art. 28 CP, lorsqu'une infraction n'est punie que sur plainte, toute personne lésée pourra porter plainte (al. 1). Si le lésé n'a pas l'exercice des droits civils, le droit de porter plainte appartiendra à son représentant légal; s'il est sous tutelle, le droit de porter plainte appartiendra également à l'autorité tutélaire (al. 2). Si le lésé est âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte (al. 3).
Précisons que cet alinéa 3 est devenu partiellement lettre morte, dès lors que toute personne âgée de dix-huit ans révolus est désormais majeure (cf. nouvel art. 14 CC, entré en vigueur le 1er janvier 1996; voir également JÖRG REHBERG/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht I, 7e éd., Zurich 2001, § 37 note 24).
b) Il convient en premier lieu d'examiner si l'interdit capable de discernement et son tuteur disposent chacun d'un droit indépendant à déposer plainte pénale.
aa) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 126 II 71 consid. 6d; ATF 125 II 113 consid. 3a, 238 consid. 5a, 480 consid. 4 et les références citées).
bb) Selon la loi, si le lésé est sous tutelle, le droit de porter plainte appartient à son représentant légal et à l'autorité tutélaire (cf. art. 28 al. 2 CP); toutefois, l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement a "aussi" le droit de porter plainte (cf. art. 28 al. 3 CP). L'adverbe "aussi" indique ainsi que l'interdit peut former une plainte pénale "en plus" du représentant légal et de l'autorité tutélaire, à savoir agir de manière indépendante à cet égard. La version francophone correspond du reste aux versions germanophone ("so ist 'auch er' zum Antrage berechtigt") et italophone ("può essa 'pure' presentare la querela"). Si le législateur avait entendu limiter en ce domaine la compétence propre du tuteur, de l'autorité tutélaire ou de l'interdit, il aurait vraisemblablement opté pour une autre formulation. En conséquence, l'adverbe "aussi" institue le droit indépendant d'un interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement de former une plainte pénale, sans pour autant supprimer le droit indépendant de son représentant légal ou de l'autorité tutélaire à agir de même.
cc) Les travaux préparatoires relatifs à l'art. 28 al. 3 CP corroborent cette interprétation littérale.
La question de savoir si et à quelles conditions il fallait accorder au lésé interdit ou mineur, mais capable de discernement, le droit indépendant de porter plainte a précisément fait l'objet de larges débats aux Chambres. Le Conseil national a d'abord adhéré au projet du Conseil fédéral (alors art. 27, cf. Message du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 1 ss, spéc. p. 127), selon lequel "si le lésé est âgé de seize ans au moins et capable de discernement, il aura aussi le droit de porter plainte" (Bull.Stén. 1928 CN p. 97 ss). Cependant, le Conseil des Etats a préféré supprimer cette compétence, évoquant la possibilité de chantage (Bull.Stén. 1931 CE p. 141 s.). Au vu de cette divergence, le Conseil national a alors proposé une nouvelle formulation, selon laquelle "si le lésé est âgé de 'dix-huit' ans au moins et capable de discernement, il aura 'seul' le droit de porter plainte"; le Conseil national se fondait à cet égard sur l'art. 19 al. 2 CC, qui autorise les mineurs et interdits capables de discernement à exercer leurs droits strictement personnels sans le consentement de leur représentant légal, ainsi que sur l'art. 15 CC, qui fixe à dix-huit ans l'âge minimum permettant l'émancipation (Bull.Stén. 1933 CN p. 825). En réponse, le Conseil des Etats a accepté d'élever l'âge prévu à dix-huit ans, mais a refusé de permettre au seul interdit d'agir, dès lors qu'il restait sous tutelle et que l'autorité tutélaire devait également être habilitée à déposer plainte (Bull.Stén. 1935 CE p. 194 s.). Le Conseil national s'est rallié à ce point de vue (Bull.Stén. 1935 CN p. 496 ss), ce qui a permis aux Chambres d'adopter la formulation actuelle de l'art. 28 al. 3 CP.
Il ressort ainsi des travaux des Chambres que le législateur a accordé au lésé remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant de porter plainte, mais a expressément refusé de lui en octroyer l'exclusivité, dès lors qu'il a attribué ce même droit indépendant au représentant légal et à l'autorité tutélaire.
dd) La doctrine reconnaît également au représentant légal, à l'autorité tutélaire et à l'interdit remplissant les conditions de l'art. 28 al. 3 CP un droit indépendant à déposer plainte (PAUL LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd. 1976, n. 2 et 3 ad art. 28; REHBERG, Der Strafantrag, in RPS 85/1969 p. 247 ss, spéc. p. 254; WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht [StGB 28-31], thèse Zurich 1967, p. 18; voir aussi REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 5a).
ee) En conséquence, force est de retenir que l'interdit âgé de dix-huit ans au moins et capable de discernement, son représentant légal et l'autorité tutélaire disposent tous trois d'un droit indépendant à porter plainte pénale, cette triple compétence ayant pour but de protéger au mieux les intérêts de l'interdit.
Certes, une autre solution aurait pu entrer en ligne de compte. En effet, l'art. 19 al. 2 CC, auquel s'est référé le législateur, non seulement autorise les interdits (ou les mineurs) capables de discernement à exercer seuls leurs droits strictement personnels (dit "absolus", cf. ATF 117 II 6 consid. 1b), mais exclut toute compétence de leur représentant légal. Ainsi, les interdits (et les mineurs) capables de discernement peuvent, seuls et de manière exclusive, exercer notamment les actions aménagées par la loi pour protéger leur personnalité (art. 28a al. 1 ch. 1 à 3 CC) et celles qui tendent à la réparation d'un tort moral (art. 28a al. 3 et 29 al. 2 CC, art. 47 et 49 CO), dans la mesure où elles n'ont pas un caractère essentiellement pécuniaire (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd. 1999, n. 153 ss; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, Fribourg 1987, p. 434 ss; EUGEN BUCHER, Das Personenrecht, Berner Kommentar, 3e éd. 1976, n. 196, 222 et 225 ad art. 19). En droit pénal, ce principe appliqué par analogie les autorise à assurer seuls leur défense en tant qu'accusés, même contre la volonté de leur représentant légal (ATF 88 IV 111; E. BUCHER, op. cit., n. 294 ss ad art. 19).
Le droit de porter plainte pénale pourrait effectivement suivre la même règle, ce qui permettrait de l'harmoniser avec le droit civil et la procédure pénale. Cependant, c'est délibérément que le législateur ne s'est pas fidèlement calqué sur l'art. 19 al. 2 CC et a entendu doublement amoindrir le caractère strictement personnel du droit de porter plainte pénale accordé à l'interdit capable de discernement, d'une part en attribuant un tel droit indépendant à son tuteur et à l'autorité tutélaire, d'autre part en fixant la limite d'âge à dix-huit ans (cf. HUBER, op. cit., p. 15 ss let. b). Il n'y a pas lieu de s'écarter de sa volonté.
Du reste, encore peut-on souligner qu'en un sens l'art. 28 al. 3 CP accorde à l'interdit un droit plus étendu que l'art. 19 al. 2 CC, dès lors qu'il l'autorise à exercer une action judiciaire même dans les domaines qui ne touchent pas directement sa personnalité, tels que certaines infractions contre le patrimoine commises par des proches ou des familiers.
c) Il sied maintenant de déterminer les personnes habilitées à retirer une plainte pénale au sens de l'art. 31 al. 1 CP et d'examiner ce qu'il advient d'une plainte pénale portée par plusieurs ayants droit lorsque l'un d'entre eux refuse de la retirer.
aa) Aux termes de l'art. 31 al. 1 CP, la plainte pourra être retirée tant que le jugement de première instance n'aura pas été prononcé. Le droit de retirer la plainte est rattaché au droit de la déposer, si bien que le premier n'appartient qu'à celui qui a effectivement exercé le second (HUBER, op. cit., p. 60 let. f).
bb) Selon la majorité de la doctrine, quand une plainte a été portée à la fois par plusieurs ayants droit bénéficiant d'une compétence indépendante à cet égard, le retrait émanant de l'un d'eux demeure sans effet sur la plainte déposée par les autres (REHBERG/DONATSCH, op. cit., § 37 n. 9a; REHBERG, op. cit., p. 278 s. n. 1a; LOGOZ, op. cit., n. 1 ad art. 31; HUBER, loc. cit.; ERNST HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2e éd., Berne 1946, p. 140 n. 5). Ainsi, par exemple, le mineur ou l'interdit qui a entre-temps acquis l'exercice des droits civils ne peut retirer la plainte formée auparavant par son représentant légal (REHBERG, loc. cit.; HUBER, loc. cit.).
En revanche, selon STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 291; du même auteur, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 2 ad art. 31), en cas de divergence d'opinions entre le lésé direct et son représentant légal (ou l'autorité tutélaire) sur l'opportunité de retirer la plainte, la volonté du lésé est prépondérante dès lors qu'il exerce un droit strictement personnel.
cc) L'avis de la doctrine majoritaire doit être confirmé. L'interdit, le tuteur et l'autorité tutélaire bénéficiant chacun d'un droit indépendant à porter plainte pénale, il en découle que la décision de retrait de l'un d'eux n'a pas d'effet sur la plainte des autres. Certes, cela autorise le tuteur ou l'autorité tutélaire à s'opposer à la volonté du lésé direct, alors que celui-ci exerce un droit strictement personnel, mais cet inconvénient n'est que le corollaire de la décision du législateur d'accorder à chacune de ces trois parties une compétence indépendante. Les droits indépendants du tuteur et de l'autorité tutélaire seraient pratiquement annihilés si l'interdit était habilité, à lui seul, à retirer les plaintes portées par ces autorités.
d) En conclusion, il convient de confirmer en l'espèce que la plainte du tuteur de dame C. reste valide en dépit du retrait de la plainte de la lésée directe.
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Art. 28 cpv. 3 e 31 cpv. 1 CP; presentazione e desistenza di querela da parte di un interdetto capace di discernimento. Quando il danneggiato è un interdetto capace di discernimento, il diritto di presentare querela spetta in modo indipendente al danneggiato stesso, al suo rappresentante legale e all'autorità tutoria. Pertanto, se uno dei testé citati desiste dalla sua querela, tale atto non ha alcun effetto su quella presentata, se del caso, dagli altri aventi diritto (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. November 1999 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 5½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 70 Tagen Untersuchungshaft.
Das Obergericht wirft X. zusammengefasst im Wesentlichen vor, er habe seine Stieftochter A. (geb. am 23. August 1974) in der Zeit von ca. August 1984 bis ca. Juni 1991 unter vielen Malen zur Vornahme von sexuellen Handlungen an ihm gezwungen. Er habe sie insbesondere gezwungen, ihn mit der Hand oder, später vor allem, oral zu befriedigen. Einmal, als A. ca. 15 - 16 Jahre alt gewesen sei, habe er sie zur Duldung des Beischlafs genötigt.
Von der Anklage des sexuellen Missbrauchs der Stieftochter B. sprach das Obergericht X. frei.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist..
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
Dem Beschwerdeführer wird unter anderem und im Wesentlichen zur Last gelegt, er habe die Beschwerdegegnerin 1 unter vielen Malen gezwungen, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, durch das inkriminierte Verhalten habe er die Beschwerdegegnerin 1 nicht "zur Duldung", sondern allenfalls zur Vornahme von sexuellen Handlungen genötigt; dies sei aber etwas völlig anderes und werde vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB offensichtlich nicht erfasst. Seine Verurteilung wegen sexueller Nötigung verstosse daher gegen Art. 189 StGB sowie gegen das unter anderem in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip.
Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf die ihres Erachtens herrschende Lehre die Auffassung, der Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB erfasse entgegen seinem Wortlaut auch die Nötigung des Opfers zu einem aktiven Verhalten, mithin die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung. Der insoweit zu enge Wortlaut des Gesetzes beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen.
b) Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt; denn er dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 87 IV 115 E. b S. 118; BGE 95 IV 68 E. 3a S. 72 f., je mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint. Im Rahmen der Auslegung ist auch der Analogieschluss, wie der Umkehrschluss, zulässig (BGE 116 IV 134 E. 2a S. 138 f. mit Hinweisen).
aa) Indem der Beschwerdeführer sein Opfer zwang, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen, hat er es nicht "zur Duldung" einer sexuellen Handlung genötigt. Vielmehr hat er es zur Vornahme einer solchen Handlung gezwungen. Dies wird aber vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB nicht erfasst. Diese Bestimmung erfasst auch nach ihrem französischen und italienischen Wortlaut nur die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen ("Celui qui ... l'aura contrainte à subir ..."; "Chiunque costringe una persona a subire ..."). Die Bestimmung unterscheidet sich insoweit beispielsweise von ihrer Vorgänger-Norm, d.h. von Art. 188 aStGB (Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung), wonach sich strafbar machte, wer eine Person mit Gewalt (etc.) "zur Duldung oder zur Vornahme einer andern unzüchtigen Handlung" zwang. Sie unterscheidet sich insoweit aber auch etwa von Art. 192 StGB (sexuelle Handlungen mit Anstaltspfleglingen, Gefangenen, Beschuldigten) und von Art. 193 StGB (Ausnützung einer Notlage), wonach sich strafbar macht, wer eine Person unter den darin genannten Voraussetzungen veranlasst, "eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden". Für die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebende Beschränkung des Tatbestands von Art. 189 StGB auf die Nötigung "zur Duldung" von sexuellen Handlungen gibt es keine sachlichen Gründe. Die Beschränkung ist sinnlos. Der Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB drückt den Sinn der Strafnorm, der sich aus den Art. 187 ff. StGB im Allgemeinen und Art. 189 StGB im Besonderen zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergibt, nur unvollständig aus. Das Recht auf Selbstbestimmung in sexueller Hinsicht, welches Art. 189 StGB schützt (siehe BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100; BGE 119 IV 309 E. 7a S. 310), wird durch die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung ebenso sehr beeinträchtigt wie durch die Nötigung zur Duldung einer solchen Handlung. Auch die Nötigung, etwas zu tun, ist Nötigung (Art. 181 StGB), und auch die Nötigung, eine sexuelle Handlung vorzunehmen, ist daher "sexuelle Nötigung" (Randtitel von Art. 189 StGB).
Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 189 StGB auf die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen gemäss dem Wortlaut der Bestimmung hat auch der Gesetzgeber nicht gewollt. Vielmehr liegt ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers vor, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien zweifelsfrei ergibt. Nach Art. 191 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person mit Gewalt ... zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt". Im erläuternden Bericht wird dazu ausgeführt, hinsichtlich der Umschreibung des gesetzlichen Tatbestands werde vom geltenden Recht nur wenig abgewichen (S. 42). Gemäss Art. 190 des bundesrätlichen Entwurfs (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt, indem er gegen sie Gewalt anwendet ...". In der Botschaft wird dazu festgehalten, Art. 188 des geltenden Rechts werde zu Art. 190. An seinem Inhalt werde nur wenig geändert. Der Bundesrat erachtete es als "unnötig, im Gesetzestext weiterhin ausdrücklich die beiden Varianten der erzwungenen Handlung - Duldung und Vornahme - zu nennen; auch wenn das Opfer bloss duldet, ist der Tatbestand erfüllt, ohne dass dies besonders gesagt werden muss" (BBl 1985 II 1009 ff., 1075, 1114). Der Ständerat, welcher die Vorlage als Erstrat behandelte, stimmte insoweit der Formulierung gemäss dem bundesrätlichen Entwurf zu (AB 1997 S 387, 399). Der Nationalrat schlug dagegen, seiner Kommission folgend, die Formulierung vor: "Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt, ..." (AB 1990 N 2300, 2323). Die Wendung "zur Duldung" war auch im Vorschlag des Nationalrats zum Tatbestand der Vergewaltigung, insoweit dem bisherigen Tatbestand der Notzucht entsprechend, enthalten ("Wer ... zur Duldung des ... Beischlafs nötigt"; AB 1990 N 2301), während im bundesrätlichen Entwurf, welchem der Ständerat auch insoweit zustimmte, wie schon im Vorentwurf der Expertenkommission kurz vom "Beischlaf" die Rede war ("Wer ... zum ... Beischlaf zwingt ..."). In den parlamentarischen Kommissionen war unter anderem darüber diskutiert worden, ob die beiden Tatbestände der Vergewaltigung und der Nötigung zu andern geschlechtlichen Handlungen in einem einzigen Tatbestand geregelt werden könnten, woraus sich beispielsweise die Formulierung ergeben hätte, dass sich strafbar mache, wer zur Duldung des Beischlafs oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötige. Die Zusammenfassung der beiden Tatbestände in einen einzigen Tatbestand wurde in den Kommissionen aber mehrheitlich abgelehnt. Die beiden Tatbestände wurden getrennt geregelt, doch blieb - in den Vorschlägen der nationalrätlichen Kommission, welchen der Nationalrat und in der Folge auch der Ständerat insoweit zustimmte - die Wendung "zur Duldung" nicht nur beim Tatbestand der Vergewaltigung, sondern auch beim Tatbestand der sexuellen Nötigung bestehen. Niemand bemerkte, dass bei diesem Wortlaut der Anwendungsbereich des Tatbestands der sexuellen Nötigung in sachwidriger Weise eingeschränkt wird.
bb) Unter diesen Umständen ist eine berichtigende Auslegung von Art. 189 Abs. 1 StGB durch die Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern, entsprechend ihrem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers, auch die Nötigung zur Vornahme von sexuellen Handlungen erfasst, mit dem Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB vereinbar. Eine Anwendung der Bestimmung streng nach dem engen Wortlaut, der offensichtlich auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht, würde zu sachwidrigen und offenkundig stossenden Ergebnissen führen. Eine berichtigende Auslegung wird denn auch von der herrschenden Lehre, wenn auch teilweise mit Bedenken, akzeptiert (siehe TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 N. 10; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 8 N. 27; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1997, Art. 189 StGB N. 37; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 389 f.; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 279 ff.; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 - 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 77 f.). Der Gesetzgeber sollte allerdings sein Versehen bei Gelegenheit korrigieren.
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Sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB), Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB). Der Tatbestand der sexuellen Nötigung erfasst entgegen seinem zu engen Wortlaut nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern, entsprechend seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers, auch die Nötigung zur Vornahme von sexuellen Handlungen (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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127 IV 198
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127 IV 198
Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. November 1999 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 5½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 70 Tagen Untersuchungshaft.
Das Obergericht wirft X. zusammengefasst im Wesentlichen vor, er habe seine Stieftochter A. (geb. am 23. August 1974) in der Zeit von ca. August 1984 bis ca. Juni 1991 unter vielen Malen zur Vornahme von sexuellen Handlungen an ihm gezwungen. Er habe sie insbesondere gezwungen, ihn mit der Hand oder, später vor allem, oral zu befriedigen. Einmal, als A. ca. 15 - 16 Jahre alt gewesen sei, habe er sie zur Duldung des Beischlafs genötigt.
Von der Anklage des sexuellen Missbrauchs der Stieftochter B. sprach das Obergericht X. frei.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist..
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
Dem Beschwerdeführer wird unter anderem und im Wesentlichen zur Last gelegt, er habe die Beschwerdegegnerin 1 unter vielen Malen gezwungen, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, durch das inkriminierte Verhalten habe er die Beschwerdegegnerin 1 nicht "zur Duldung", sondern allenfalls zur Vornahme von sexuellen Handlungen genötigt; dies sei aber etwas völlig anderes und werde vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB offensichtlich nicht erfasst. Seine Verurteilung wegen sexueller Nötigung verstosse daher gegen Art. 189 StGB sowie gegen das unter anderem in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip.
Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf die ihres Erachtens herrschende Lehre die Auffassung, der Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB erfasse entgegen seinem Wortlaut auch die Nötigung des Opfers zu einem aktiven Verhalten, mithin die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung. Der insoweit zu enge Wortlaut des Gesetzes beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen.
b) Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt; denn er dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 87 IV 115 E. b S. 118; BGE 95 IV 68 E. 3a S. 72 f., je mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint. Im Rahmen der Auslegung ist auch der Analogieschluss, wie der Umkehrschluss, zulässig (BGE 116 IV 134 E. 2a S. 138 f. mit Hinweisen).
aa) Indem der Beschwerdeführer sein Opfer zwang, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen, hat er es nicht "zur Duldung" einer sexuellen Handlung genötigt. Vielmehr hat er es zur Vornahme einer solchen Handlung gezwungen. Dies wird aber vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB nicht erfasst. Diese Bestimmung erfasst auch nach ihrem französischen und italienischen Wortlaut nur die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen ("Celui qui ... l'aura contrainte à subir ..."; "Chiunque costringe una persona a subire ..."). Die Bestimmung unterscheidet sich insoweit beispielsweise von ihrer Vorgänger-Norm, d.h. von Art. 188 aStGB (Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung), wonach sich strafbar machte, wer eine Person mit Gewalt (etc.) "zur Duldung oder zur Vornahme einer andern unzüchtigen Handlung" zwang. Sie unterscheidet sich insoweit aber auch etwa von Art. 192 StGB (sexuelle Handlungen mit Anstaltspfleglingen, Gefangenen, Beschuldigten) und von Art. 193 StGB (Ausnützung einer Notlage), wonach sich strafbar macht, wer eine Person unter den darin genannten Voraussetzungen veranlasst, "eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden". Für die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebende Beschränkung des Tatbestands von Art. 189 StGB auf die Nötigung "zur Duldung" von sexuellen Handlungen gibt es keine sachlichen Gründe. Die Beschränkung ist sinnlos. Der Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB drückt den Sinn der Strafnorm, der sich aus den Art. 187 ff. StGB im Allgemeinen und Art. 189 StGB im Besonderen zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergibt, nur unvollständig aus. Das Recht auf Selbstbestimmung in sexueller Hinsicht, welches Art. 189 StGB schützt (siehe BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100; BGE 119 IV 309 E. 7a S. 310), wird durch die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung ebenso sehr beeinträchtigt wie durch die Nötigung zur Duldung einer solchen Handlung. Auch die Nötigung, etwas zu tun, ist Nötigung (Art. 181 StGB), und auch die Nötigung, eine sexuelle Handlung vorzunehmen, ist daher "sexuelle Nötigung" (Randtitel von Art. 189 StGB).
Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 189 StGB auf die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen gemäss dem Wortlaut der Bestimmung hat auch der Gesetzgeber nicht gewollt. Vielmehr liegt ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers vor, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien zweifelsfrei ergibt. Nach Art. 191 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person mit Gewalt ... zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt". Im erläuternden Bericht wird dazu ausgeführt, hinsichtlich der Umschreibung des gesetzlichen Tatbestands werde vom geltenden Recht nur wenig abgewichen (S. 42). Gemäss Art. 190 des bundesrätlichen Entwurfs (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt, indem er gegen sie Gewalt anwendet ...". In der Botschaft wird dazu festgehalten, Art. 188 des geltenden Rechts werde zu Art. 190. An seinem Inhalt werde nur wenig geändert. Der Bundesrat erachtete es als "unnötig, im Gesetzestext weiterhin ausdrücklich die beiden Varianten der erzwungenen Handlung - Duldung und Vornahme - zu nennen; auch wenn das Opfer bloss duldet, ist der Tatbestand erfüllt, ohne dass dies besonders gesagt werden muss" (BBl 1985 II 1009 ff., 1075, 1114). Der Ständerat, welcher die Vorlage als Erstrat behandelte, stimmte insoweit der Formulierung gemäss dem bundesrätlichen Entwurf zu (AB 1997 S 387, 399). Der Nationalrat schlug dagegen, seiner Kommission folgend, die Formulierung vor: "Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt, ..." (AB 1990 N 2300, 2323). Die Wendung "zur Duldung" war auch im Vorschlag des Nationalrats zum Tatbestand der Vergewaltigung, insoweit dem bisherigen Tatbestand der Notzucht entsprechend, enthalten ("Wer ... zur Duldung des ... Beischlafs nötigt"; AB 1990 N 2301), während im bundesrätlichen Entwurf, welchem der Ständerat auch insoweit zustimmte, wie schon im Vorentwurf der Expertenkommission kurz vom "Beischlaf" die Rede war ("Wer ... zum ... Beischlaf zwingt ..."). In den parlamentarischen Kommissionen war unter anderem darüber diskutiert worden, ob die beiden Tatbestände der Vergewaltigung und der Nötigung zu andern geschlechtlichen Handlungen in einem einzigen Tatbestand geregelt werden könnten, woraus sich beispielsweise die Formulierung ergeben hätte, dass sich strafbar mache, wer zur Duldung des Beischlafs oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötige. Die Zusammenfassung der beiden Tatbestände in einen einzigen Tatbestand wurde in den Kommissionen aber mehrheitlich abgelehnt. Die beiden Tatbestände wurden getrennt geregelt, doch blieb - in den Vorschlägen der nationalrätlichen Kommission, welchen der Nationalrat und in der Folge auch der Ständerat insoweit zustimmte - die Wendung "zur Duldung" nicht nur beim Tatbestand der Vergewaltigung, sondern auch beim Tatbestand der sexuellen Nötigung bestehen. Niemand bemerkte, dass bei diesem Wortlaut der Anwendungsbereich des Tatbestands der sexuellen Nötigung in sachwidriger Weise eingeschränkt wird.
bb) Unter diesen Umständen ist eine berichtigende Auslegung von Art. 189 Abs. 1 StGB durch die Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern, entsprechend ihrem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers, auch die Nötigung zur Vornahme von sexuellen Handlungen erfasst, mit dem Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB vereinbar. Eine Anwendung der Bestimmung streng nach dem engen Wortlaut, der offensichtlich auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht, würde zu sachwidrigen und offenkundig stossenden Ergebnissen führen. Eine berichtigende Auslegung wird denn auch von der herrschenden Lehre, wenn auch teilweise mit Bedenken, akzeptiert (siehe TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 N. 10; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 8 N. 27; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1997, Art. 189 StGB N. 37; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 389 f.; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 279 ff.; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 - 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 77 f.). Der Gesetzgeber sollte allerdings sein Versehen bei Gelegenheit korrigieren.
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Contrainte sexuelle (art. 189 CP), principe de la légalité (art. 1 CP). L'infraction de contrainte sexuelle, contrairement à son texte trop restrictif, réprime non seulement le fait de contraindre une personne à subir mais également à accomplir des actes d'ordre sexuel; cela correspond au sens et au but de cette disposition ainsi qu'à la volonté du législateur (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 IV 198
Sachverhalt ab Seite 199
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. November 1999 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB sowie der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 5½ Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 70 Tagen Untersuchungshaft.
Das Obergericht wirft X. zusammengefasst im Wesentlichen vor, er habe seine Stieftochter A. (geb. am 23. August 1974) in der Zeit von ca. August 1984 bis ca. Juni 1991 unter vielen Malen zur Vornahme von sexuellen Handlungen an ihm gezwungen. Er habe sie insbesondere gezwungen, ihn mit der Hand oder, später vor allem, oral zu befriedigen. Einmal, als A. ca. 15 - 16 Jahre alt gewesen sei, habe er sie zur Duldung des Beischlafs genötigt.
Von der Anklage des sexuellen Missbrauchs der Stieftochter B. sprach das Obergericht X. frei.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 21. Mai 2001 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von X. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist..
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.
Dem Beschwerdeführer wird unter anderem und im Wesentlichen zur Last gelegt, er habe die Beschwerdegegnerin 1 unter vielen Malen gezwungen, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, durch das inkriminierte Verhalten habe er die Beschwerdegegnerin 1 nicht "zur Duldung", sondern allenfalls zur Vornahme von sexuellen Handlungen genötigt; dies sei aber etwas völlig anderes und werde vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB offensichtlich nicht erfasst. Seine Verurteilung wegen sexueller Nötigung verstosse daher gegen Art. 189 StGB sowie gegen das unter anderem in Art. 1 StGB verankerte Legalitätsprinzip.
Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf die ihres Erachtens herrschende Lehre die Auffassung, der Tatbestand von Art. 189 Abs. 1 StGB erfasse entgegen seinem Wortlaut auch die Nötigung des Opfers zu einem aktiven Verhalten, mithin die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung. Der insoweit zu enge Wortlaut des Gesetzes beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen.
b) Strafbar ist nur, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht (Art. 1 StGB). Der Gesetzestext ist Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann. Sinngemässe Auslegung kann auch zu Lasten des Beschuldigten vom Wortlaut abweichen. Im Rahmen solcher Gesetzesauslegung ist auch der Analogieschluss erlaubt; denn er dient dann lediglich als Mittel sinngemässer Auslegung. Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB) verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 87 IV 115 E. b S. 118; BGE 95 IV 68 E. 3a S. 72 f., je mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse ist allerdings schwierig. Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen Straftatbestand fällt, eben gerade dann stellt, wenn es als strafwürdig erscheint. Im Rahmen der Auslegung ist auch der Analogieschluss, wie der Umkehrschluss, zulässig (BGE 116 IV 134 E. 2a S. 138 f. mit Hinweisen).
aa) Indem der Beschwerdeführer sein Opfer zwang, ihn manuell und/oder oral zu befriedigen, hat er es nicht "zur Duldung" einer sexuellen Handlung genötigt. Vielmehr hat er es zur Vornahme einer solchen Handlung gezwungen. Dies wird aber vom Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB nicht erfasst. Diese Bestimmung erfasst auch nach ihrem französischen und italienischen Wortlaut nur die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen ("Celui qui ... l'aura contrainte à subir ..."; "Chiunque costringe una persona a subire ..."). Die Bestimmung unterscheidet sich insoweit beispielsweise von ihrer Vorgänger-Norm, d.h. von Art. 188 aStGB (Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung), wonach sich strafbar machte, wer eine Person mit Gewalt (etc.) "zur Duldung oder zur Vornahme einer andern unzüchtigen Handlung" zwang. Sie unterscheidet sich insoweit aber auch etwa von Art. 192 StGB (sexuelle Handlungen mit Anstaltspfleglingen, Gefangenen, Beschuldigten) und von Art. 193 StGB (Ausnützung einer Notlage), wonach sich strafbar macht, wer eine Person unter den darin genannten Voraussetzungen veranlasst, "eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden". Für die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebende Beschränkung des Tatbestands von Art. 189 StGB auf die Nötigung "zur Duldung" von sexuellen Handlungen gibt es keine sachlichen Gründe. Die Beschränkung ist sinnlos. Der Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB drückt den Sinn der Strafnorm, der sich aus den Art. 187 ff. StGB im Allgemeinen und Art. 189 StGB im Besonderen zu Grunde liegenden Zwecken und Wertungen ergibt, nur unvollständig aus. Das Recht auf Selbstbestimmung in sexueller Hinsicht, welches Art. 189 StGB schützt (siehe BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100; BGE 119 IV 309 E. 7a S. 310), wird durch die Nötigung zur Vornahme einer sexuellen Handlung ebenso sehr beeinträchtigt wie durch die Nötigung zur Duldung einer solchen Handlung. Auch die Nötigung, etwas zu tun, ist Nötigung (Art. 181 StGB), und auch die Nötigung, eine sexuelle Handlung vorzunehmen, ist daher "sexuelle Nötigung" (Randtitel von Art. 189 StGB).
Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 189 StGB auf die Nötigung zur Duldung von sexuellen Handlungen gemäss dem Wortlaut der Bestimmung hat auch der Gesetzgeber nicht gewollt. Vielmehr liegt ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers vor, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien zweifelsfrei ergibt. Nach Art. 191 des Vorentwurfs der Expertenkommission (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person mit Gewalt ... zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt". Im erläuternden Bericht wird dazu ausgeführt, hinsichtlich der Umschreibung des gesetzlichen Tatbestands werde vom geltenden Recht nur wenig abgewichen (S. 42). Gemäss Art. 190 des bundesrätlichen Entwurfs (Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung) sollte bestraft werden, "wer eine Person zu einer andern geschlechtlichen Handlung zwingt, indem er gegen sie Gewalt anwendet ...". In der Botschaft wird dazu festgehalten, Art. 188 des geltenden Rechts werde zu Art. 190. An seinem Inhalt werde nur wenig geändert. Der Bundesrat erachtete es als "unnötig, im Gesetzestext weiterhin ausdrücklich die beiden Varianten der erzwungenen Handlung - Duldung und Vornahme - zu nennen; auch wenn das Opfer bloss duldet, ist der Tatbestand erfüllt, ohne dass dies besonders gesagt werden muss" (BBl 1985 II 1009 ff., 1075, 1114). Der Ständerat, welcher die Vorlage als Erstrat behandelte, stimmte insoweit der Formulierung gemäss dem bundesrätlichen Entwurf zu (AB 1997 S 387, 399). Der Nationalrat schlug dagegen, seiner Kommission folgend, die Formulierung vor: "Wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt, ..." (AB 1990 N 2300, 2323). Die Wendung "zur Duldung" war auch im Vorschlag des Nationalrats zum Tatbestand der Vergewaltigung, insoweit dem bisherigen Tatbestand der Notzucht entsprechend, enthalten ("Wer ... zur Duldung des ... Beischlafs nötigt"; AB 1990 N 2301), während im bundesrätlichen Entwurf, welchem der Ständerat auch insoweit zustimmte, wie schon im Vorentwurf der Expertenkommission kurz vom "Beischlaf" die Rede war ("Wer ... zum ... Beischlaf zwingt ..."). In den parlamentarischen Kommissionen war unter anderem darüber diskutiert worden, ob die beiden Tatbestände der Vergewaltigung und der Nötigung zu andern geschlechtlichen Handlungen in einem einzigen Tatbestand geregelt werden könnten, woraus sich beispielsweise die Formulierung ergeben hätte, dass sich strafbar mache, wer zur Duldung des Beischlafs oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötige. Die Zusammenfassung der beiden Tatbestände in einen einzigen Tatbestand wurde in den Kommissionen aber mehrheitlich abgelehnt. Die beiden Tatbestände wurden getrennt geregelt, doch blieb - in den Vorschlägen der nationalrätlichen Kommission, welchen der Nationalrat und in der Folge auch der Ständerat insoweit zustimmte - die Wendung "zur Duldung" nicht nur beim Tatbestand der Vergewaltigung, sondern auch beim Tatbestand der sexuellen Nötigung bestehen. Niemand bemerkte, dass bei diesem Wortlaut der Anwendungsbereich des Tatbestands der sexuellen Nötigung in sachwidriger Weise eingeschränkt wird.
bb) Unter diesen Umständen ist eine berichtigende Auslegung von Art. 189 Abs. 1 StGB durch die Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus nicht nur die Nötigung zur Duldung, sondern, entsprechend ihrem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers, auch die Nötigung zur Vornahme von sexuellen Handlungen erfasst, mit dem Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB vereinbar. Eine Anwendung der Bestimmung streng nach dem engen Wortlaut, der offensichtlich auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht, würde zu sachwidrigen und offenkundig stossenden Ergebnissen führen. Eine berichtigende Auslegung wird denn auch von der herrschenden Lehre, wenn auch teilweise mit Bedenken, akzeptiert (siehe TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 N. 10; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 8 N. 27; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1997, Art. 189 StGB N. 37; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 389 f.; PHILIPP MAIER, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994, S. 279 ff.; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 - 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 77 f.). Der Gesetzgeber sollte allerdings sein Versehen bei Gelegenheit korrigieren.
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Coazione sessuale (art. 189 CP), principio della legalità (art. 1 CP). Contrariamente alla lettera troppo restrittiva dell'art. 189 CP, il reato di coazione sessuale consiste nel costringere una persona, non solo a subire, ma altresì a compiere atti sessuali; siffatta interpretazione corrisponde al senso e allo scopo della disposizione nonché alla volontà del legislatore (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 21
X. und Y. wurden am 20. November 1996 bei ihrer Einreise in die Schweiz am Zollamt Stein/Bad Säckingen von den Schweizer Grenzwachtbeamten angehalten und einer Kontrolle unterzogen. Das Zollamt befindet sich aufgrund des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung in Verkehrsmitteln während der Fahrt vom 1. Juni 1961 (SR 0.631.252.913.690, nachfolgend: Rahmenabkommen) auf deutschem Gebiet (Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen am Grenzübergang Stein/Bad Säckingen vom 29. August 1979 [SR 0.631.252.913.693.5]).
Bei der Untersuchung des Fahrzeugs kamen unterhalb des Armaturenbretts eingebaut 650'000.- Deutsche Mark und 280'000.- dänische Kronen zum Vorschein, welche Beträge sichergestellt wurden.
Eine Untersuchung der sichergestellten Banknoten durch das Institut für Rechtsmedizin in Bern (IRM) ergab, dass 35% der DM und 60% der dänischen Kronen mit Kokain kontaminiert waren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Entscheid vom 27. Januar 2000 der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 2 3/4 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung des Vorwurfs der Geldwäscherei, da die Grenzkontrolle auf deutschem Gebiet stattgefunden hat. Seiner Ansicht nach hat der Beschwerdeführer nicht gegen schweizerische Vorschriften zur Grenzabfertigung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens verstossen, womit auch keine Zuständigkeit der Schweiz nach Art. 4 des Rahmenabkommens begründet werden könne; es gelte ausschliesslich das Strafrecht des Gebietsstaates, hier Deutschland.
a) Die Vorinstanz bejaht die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 4 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens. Im vorliegenden Fall handle es sich um ein im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt begangenes Delikt, welches gleich zu behandeln sei wie ein auf dem Gebiet der Schweiz begangenes Delikt.
b) aa) Grenzabfertigung im Sinne des Rahmenabkommens bedeutet die Anwendung aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften der beiden Staaten, die sich auf den Grenzübertritt von Personen sowie die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Waren, Fahrzeugen und anderen Vermögensgegenständen beziehen (Art. 2 Ziff. 1). Sie wird von den Bediensteten des Nachbarstaates im gleichen Umfang und mit den gleichen Folgen wie in ihrem Land durchgeführt (Art. 4 Abs. 1). Die Strafgerichtsbarkeit bei Verstössen gegen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die sich auf die Grenzabfertigung beziehen, wird ebenfalls von den Behörden des Nachbarstaates ausgeübt (Art. 4 Abs. 2). Im Übrigen gilt in der Zone jedoch das Recht des Gebietsstaates (Art. 4 Abs. 3). Festnahmen dürfen nur wegen Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Grenzabfertigung des Nachbarstaates erfolgen, oder wenn Personen von den Behörden des Nachbarstaates gesucht werden (Art. 4 Abs. 1). Angehörige des Gebietsstaates dürfen auf dessen Gebiet nicht festgenommen und in den Nachbarstaat verbracht werden, sondern nur zur Feststellung des Tatbestandes vorgeführt werden, wobei ein Bediensteter des Gebietsstaates beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1).
bb) Das Rahmenabkommen wurde zur Beschleunigung und Vereinfachung der beiderseitigen Grenzabfertigungen geschaffen. Es bildet die notwendige staatsvertragliche Grundlage, damit die Zoll- und Polizeiorgane ihre Aufgaben mit den gleichen Befugnissen wie auf eigenem Staatsgebiet erfüllen können. In zwei gleich lautenden, nicht veröffentlichten Entscheiden von 1988 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass nichts gegen eine teleologische Auslegung von Staatsverträgen spricht und der Begriff der Grenzabfertigung des Rahmenabkommens weit auszulegen ist:
"Der Zweck des Abkommens, den Übergang über die gemeinsame Grenze zu erleichtern, ergibt sich aus der Präambel. Dieses Ziel wollen die beiden Staaten erreichen, indem sie nebeneinander liegende Grenzabfertigungsstellen errichten und die zuständigen Bediensteten des einen Staates ermächtigen, ihre Befugnisse auf dem Gebiet des andern Staates auszuüben (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c). Da diese Befugnisse lediglich im Rahmen des Abkommens ausgeübt werden können (lit. c), ergibt sich auch hieraus nichts für die Auslegung des Art. 2 Ziff. 1. (...) Aus (der) Botschaft ergibt sich, dass eine Zusammenlegung der Grenzabfertigungsstellen nur unter der Bedingung als sinnvoll und zweckmässig erachtet wird, dass der Nachbarstaat in der Zone nebst den Zoll- auch seine Polizeikontrollen durchführen kann. Müssten letztere vorgängig auf eigenem Staatsgebiet vorgenommen werden, würde der Zweck des Rahmenabkommens, den Grenzübergang zu erleichtern, vereitelt. Deshalb drängt sich eine weite Auslegung der 'Rechtsvorschriften, die sich auf den Grenzübertritt beziehen', auf und zwar in dem Sinne, dass darunter nicht nur die eigentlichen Zollbestimmungen (SR 63) fallen, sondern auch Vorschriften nicht zollrechtlicher Bundeserlasse (vgl. Art. 59 Zollgesetz vom 1. Oktober 1925, [ZG; SR 631.0]). Mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens ist übrigens nicht ersichtlich, dass mit dem Staatsvertrag eine Beschränkung der Befugnisse der Zollorgane vorgenommen werden sollte."
(Auszug aus dem nicht veröffentlichten Urteil vom 10. Juni 1988 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen D., 6S.5/1988, E. 5b).
Den Reisenden entsteht durch die Verlegung der Grenzkontrolle in ein fremdes Territorium rechtlich gesehen kein Nachteil. Ob sie bei der Ein- und Ausreise an der Grenze selbst, in einem fahrenden Zug oder bei einem auf dem Gebiet des Nachbarstaates gelegenen Grenzposten kontrolliert werden, bildet keinen wesentlichen Unterschied (Botschaft des Bundesrates zum Rahmenabkommen, BBl 1963 II 1053 ff. mit Verweis auf BBl 1961 I 726 ff.). Die Grenzbeamten müssen ihre Tätigkeit somit nicht auf rein zollrechtliche Belange beschränken. Zu ihrer Tätigkeit gehört zum Beispiel auch die Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und vorgeschriebenen Ausstattung der Fahrzeuge (Art. 136 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1997 [VZV; SR 741.51], was auch die Strafverfolgung im Falle verbotener Zubehörteile umfasst; nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1998 i.S. A., E. 3), oder der Einzug von Gebühren und Bussen bei Fehlen der Autobahn-Vignette (erwähntes Urteil vom 10. Juni 1988 E. 6; Art. 9 Abs. 2 Verordnung über die Abgabe für die Benutzung von Nationalstrassen [NSAV] vom 26. Oktober 1994, SR 741.72). Ebenfalls zu ihren Aufgaben gehört die Hilfestellung bei der Strafverfolgung im Allgemeinen.
Entscheidend ist der Zusammenhang des strafbaren Verhaltens mit dem Grenzübertritt von Personen oder der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Vermögensgegenständen (Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen; HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz im internationalen Strafrecht 1964 bis 1966, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht (SJIR), Band XXIII, 1966 S. 171).
cc) Im vorliegenden Fall sind bei der Grenzkontrolle im Mietwagen des Beschwerdeführers versteckt grössere Bargeldbeträge gefunden worden, deren vermutete kriminelle Herkunft ein Ermittlungsverfahren und eine strafrechtliche Beurteilung durch die schweizerischen Behörden ausgelöst haben. Das Verschieben von Vermögenswerten vom Ausland in die Schweiz kann objektiv betrachtet eine Einziehung verunmöglichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, Art. 305bis StGB, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Zürich 1998, Bd. I, S. 527 f. N. 317). Damit steht der strafrechtliche Vorwurf in einem engen Zusammenhang zum Grenzübertritt des Beschwerdeführers beziehungsweise der Einfuhr des Bargeldes. Es handelt sich nicht um eine Tat, deren Zusammenhang mit dem Grenzübertritt zufällig ist (wie etwa im vom Beschwerdeführer angeführten Beispiel eines Diebstahls in der Wartekolonne vor dem Grenzübergang); der Grenzübertritt ist hier Teil des Tatbestandes, der Rechtspflege einziehbare Vermögenswerte zu entziehen (vgl. auch nachstehend E. 3).
Das schliesst nicht notwendigerweise aus, dass im vorliegenden Fall auch die deutschen Behörden zur Strafverfolgung hätten zuständig sein können. Die Schweizer Beamten hätten keine Rechtsvorschrift verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer mit den beschlagnahmten Geldern den deutschen Behörden übergeben hätten. Ihr Vorgehen war nicht ohne Risiko, da bei ungenügendem Bezug der Straftat zum Grenzübertritt die vorgenommenen Handlungen hätten nichtig werden können; bei so gelagerten Fällen ist Vorsicht am Platze. Da das Delikt aber einen engen Bezug zum Grenzübertritt aufweist, konnten sie dem Fall auch selber nachgehen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von der schweizerischen Strafrechtshoheit ausgegangen.
Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ist auch durch das geschützte Rechtsgut gegeben (BGE 118 Ia 137 E. 2b). Das Verbot der Geldwäscherei will in erster Linie die Rechtspflege gegen den Entzug von einziehbaren Vermögenswerten krimineller Herkunft schützen, mittelbar die Öffentlichkeit vor den Auswirkungen des Verbrechens, das die einziehbaren Vermögenswerte hervorgebracht hat (Botschaft zu Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1081, 1064; BGE 122 IV 211 E. 4 S. 222; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch/Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 6). Der Beschwerdeführer wollte das entdeckte Bargeld aus Deutschland durch die Schweiz der Z. AG in Liechtenstein zuführen. Gegebenenfalls wären damit die Vermögenswerte sowohl in Deutschland, wie in der Schweiz, wie in Liechtenstein einziehbar gewesen; ebenso hätte das Verhalten des Beschwerdeführers in allen drei Ländern den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen können (§ 165 liechtensteinisches StGB; § 261 Abs. 1 deutsches StGB). Ziel des Geldwäschereiverbots ist insbesondere die Bekämpfung internationaler Kriminalität. Soll dieses Ziel effizient verfolgt werden, obliegt es auch den Transitländern, aktiv zu werden, wenn sie Kenntnis von entsprechenden Vorgängen erhalten. Dem Beschwerdeführer war es gelungen, die Ausgangskontrolle der deutschen Behörden zu umgehen. Die Schweiz war als nächstes Land von seinem Vorgehen betroffen. Damit waren die Schweizer Behörden zuständig, die Strafverfolgung aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer ist zudem nicht auf deutschem Boden verhaftet worden, womit weder gegen Art. 4 Abs. 1 noch gegen Art. 5 Abs. 1 des Rahmenabkommens verstossen worden ist. Er ist vielmehr den Beamten freiwillig und im Wissen um die Durchsuchung seines Fahrzeugs auf schweizerisches Territorium gefolgt.
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 305bis StGB geltend. Der blosse Transport von Geld stelle keine Geldwäscherei dar.
a) Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, der Nachweis einer konkreten Vereitelungsgefahr oder einer gelungenen Vereitelung ist nicht erforderlich (Botschaft Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1083; parlamentarische Beratung AB 1989 II N 1854, 1856 f.; AB 1990 S 195; BGE 119 IV 59 E. 2e). Die Rechtsprechung hat bisher das Verstecken (BGE 122 IV 211 E. 2b; BGE 119 IV 59 E. 2e), das Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln von Bargeld (BGE 122 IV 211 E. 2c) als Vereitelungshandlung qualifiziert, nicht jedoch dessen einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort (BGE 124 IV 274 E. 4a) oder den blossen Besitz, beziehungsweise das Aufbewahren (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 24. Januar 2000 i.S. M., 6S.595/1999 E. 2d/aa).
b) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führte der Beschwerdeführer einen erheblichen Geldbetrag, den er zuvor im Mietwagen unterhalb des Armaturenbretts versteckt hatte, in die Schweiz ein mit der Absicht, nach Vaduz/FL weiterzureisen und das Geld dort bei der Z. AG einzuzahlen, einer zur Verschleierung der Herkunft von Geldern gegründeten Gesellschaft. Er ging damit in mehrfacher Hinsicht über den blossen Besitz oder das Einzahlen von Geld auf das eigene Konto hinaus: Erstens durch das Verstecken des Geldes im Fahrzeug, zweitens durch den Transfer über die Landesgrenze hinweg und drittens durch das Einzahlen nicht auf ein eigenes Konto, sondern zuhanden einer Firma, von welcher sowohl er wie andere unauffällig Geld beziehen konnten. Alle drei Elemente sind geeignet, die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln.
Das Verstecken allein kann bereits den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen (BGE 122 IV 211 E. 2b), das Verschieben von Geld über die Landesgrenze kommt erschwerend hinzu. Gewiss stünde den deutschen Behörden im Falle einer Strafverfolgung in Deutschland der Weg über die Rechtshilfe offen (Art. 63 Abs. 2 lit. d Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG; SR 351.1]), doch müssten die deutschen Behörden dazu nebst den formellen Erfordernissen (Art. 27 ff. IRSG) über hinreichend genaue Informationen verfügen, um einen gezielten Zugriff auf das versteckte Geld zu ermöglichen, soll ihr Gesuch nicht als unerlaubte "fishing expedition" gelten (ACKERMANN, a.a.O., S. 527 N. 317). Die blosse Möglichkeit einer erfolgreichen Rechtshilfe genügt im Übrigen nicht, um Geldwäscherei auszuschliessen; auch in BGE 122 IV 211 wurde das versteckte Geld nach Hausdurchsuchung schliesslich entdeckt (a.a.O., E. 1b; ACKERMANN, a.a.O., S. 485 f. N. 246 f., TRECHSEL, a.a.O., N. 17 mit Hinweisen). Gesamthaft gesehen ergeben die Handlungen des Beschwerdeführers eine typische Vorgehensweise, Drogengelder verschwinden zu lassen und neu in Verkehr zu setzen.
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Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen über die Grenzabfertigung mit Deutschland; Art. 3 und 305bis StGB; Geldwäscherei durch versteckten Geldtransport über die Landesgrenze, örtliche Zuständigkeit und anwendbares Recht. Nach dem Rahmenabkommen sind die Schweizer Behörden zur Strafverfolgung zuständig und schweizerisches Recht anwendbar, wenn das strafbare Verhalten mit dem Grenzübertritt in Zusammenhang steht. Bei Geldwäscherei durch internationale Geldtransporte kann die Strafverfolgung auch im Transitstaat erfolgen (E. 2).
Geldwäscherei ist gegeben, wenn aus dem Drogenhandel stammendes Geld in einem Fahrzeug versteckt und über die Grenze gebracht wird (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 21
X. und Y. wurden am 20. November 1996 bei ihrer Einreise in die Schweiz am Zollamt Stein/Bad Säckingen von den Schweizer Grenzwachtbeamten angehalten und einer Kontrolle unterzogen. Das Zollamt befindet sich aufgrund des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung in Verkehrsmitteln während der Fahrt vom 1. Juni 1961 (SR 0.631.252.913.690, nachfolgend: Rahmenabkommen) auf deutschem Gebiet (Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen am Grenzübergang Stein/Bad Säckingen vom 29. August 1979 [SR 0.631.252.913.693.5]).
Bei der Untersuchung des Fahrzeugs kamen unterhalb des Armaturenbretts eingebaut 650'000.- Deutsche Mark und 280'000.- dänische Kronen zum Vorschein, welche Beträge sichergestellt wurden.
Eine Untersuchung der sichergestellten Banknoten durch das Institut für Rechtsmedizin in Bern (IRM) ergab, dass 35% der DM und 60% der dänischen Kronen mit Kokain kontaminiert waren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Entscheid vom 27. Januar 2000 der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 2 3/4 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung des Vorwurfs der Geldwäscherei, da die Grenzkontrolle auf deutschem Gebiet stattgefunden hat. Seiner Ansicht nach hat der Beschwerdeführer nicht gegen schweizerische Vorschriften zur Grenzabfertigung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens verstossen, womit auch keine Zuständigkeit der Schweiz nach Art. 4 des Rahmenabkommens begründet werden könne; es gelte ausschliesslich das Strafrecht des Gebietsstaates, hier Deutschland.
a) Die Vorinstanz bejaht die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 4 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens. Im vorliegenden Fall handle es sich um ein im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt begangenes Delikt, welches gleich zu behandeln sei wie ein auf dem Gebiet der Schweiz begangenes Delikt.
b) aa) Grenzabfertigung im Sinne des Rahmenabkommens bedeutet die Anwendung aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften der beiden Staaten, die sich auf den Grenzübertritt von Personen sowie die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Waren, Fahrzeugen und anderen Vermögensgegenständen beziehen (Art. 2 Ziff. 1). Sie wird von den Bediensteten des Nachbarstaates im gleichen Umfang und mit den gleichen Folgen wie in ihrem Land durchgeführt (Art. 4 Abs. 1). Die Strafgerichtsbarkeit bei Verstössen gegen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die sich auf die Grenzabfertigung beziehen, wird ebenfalls von den Behörden des Nachbarstaates ausgeübt (Art. 4 Abs. 2). Im Übrigen gilt in der Zone jedoch das Recht des Gebietsstaates (Art. 4 Abs. 3). Festnahmen dürfen nur wegen Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Grenzabfertigung des Nachbarstaates erfolgen, oder wenn Personen von den Behörden des Nachbarstaates gesucht werden (Art. 4 Abs. 1). Angehörige des Gebietsstaates dürfen auf dessen Gebiet nicht festgenommen und in den Nachbarstaat verbracht werden, sondern nur zur Feststellung des Tatbestandes vorgeführt werden, wobei ein Bediensteter des Gebietsstaates beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1).
bb) Das Rahmenabkommen wurde zur Beschleunigung und Vereinfachung der beiderseitigen Grenzabfertigungen geschaffen. Es bildet die notwendige staatsvertragliche Grundlage, damit die Zoll- und Polizeiorgane ihre Aufgaben mit den gleichen Befugnissen wie auf eigenem Staatsgebiet erfüllen können. In zwei gleich lautenden, nicht veröffentlichten Entscheiden von 1988 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass nichts gegen eine teleologische Auslegung von Staatsverträgen spricht und der Begriff der Grenzabfertigung des Rahmenabkommens weit auszulegen ist:
"Der Zweck des Abkommens, den Übergang über die gemeinsame Grenze zu erleichtern, ergibt sich aus der Präambel. Dieses Ziel wollen die beiden Staaten erreichen, indem sie nebeneinander liegende Grenzabfertigungsstellen errichten und die zuständigen Bediensteten des einen Staates ermächtigen, ihre Befugnisse auf dem Gebiet des andern Staates auszuüben (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c). Da diese Befugnisse lediglich im Rahmen des Abkommens ausgeübt werden können (lit. c), ergibt sich auch hieraus nichts für die Auslegung des Art. 2 Ziff. 1. (...) Aus (der) Botschaft ergibt sich, dass eine Zusammenlegung der Grenzabfertigungsstellen nur unter der Bedingung als sinnvoll und zweckmässig erachtet wird, dass der Nachbarstaat in der Zone nebst den Zoll- auch seine Polizeikontrollen durchführen kann. Müssten letztere vorgängig auf eigenem Staatsgebiet vorgenommen werden, würde der Zweck des Rahmenabkommens, den Grenzübergang zu erleichtern, vereitelt. Deshalb drängt sich eine weite Auslegung der 'Rechtsvorschriften, die sich auf den Grenzübertritt beziehen', auf und zwar in dem Sinne, dass darunter nicht nur die eigentlichen Zollbestimmungen (SR 63) fallen, sondern auch Vorschriften nicht zollrechtlicher Bundeserlasse (vgl. Art. 59 Zollgesetz vom 1. Oktober 1925, [ZG; SR 631.0]). Mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens ist übrigens nicht ersichtlich, dass mit dem Staatsvertrag eine Beschränkung der Befugnisse der Zollorgane vorgenommen werden sollte."
(Auszug aus dem nicht veröffentlichten Urteil vom 10. Juni 1988 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen D., 6S.5/1988, E. 5b).
Den Reisenden entsteht durch die Verlegung der Grenzkontrolle in ein fremdes Territorium rechtlich gesehen kein Nachteil. Ob sie bei der Ein- und Ausreise an der Grenze selbst, in einem fahrenden Zug oder bei einem auf dem Gebiet des Nachbarstaates gelegenen Grenzposten kontrolliert werden, bildet keinen wesentlichen Unterschied (Botschaft des Bundesrates zum Rahmenabkommen, BBl 1963 II 1053 ff. mit Verweis auf BBl 1961 I 726 ff.). Die Grenzbeamten müssen ihre Tätigkeit somit nicht auf rein zollrechtliche Belange beschränken. Zu ihrer Tätigkeit gehört zum Beispiel auch die Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und vorgeschriebenen Ausstattung der Fahrzeuge (Art. 136 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1997 [VZV; SR 741.51], was auch die Strafverfolgung im Falle verbotener Zubehörteile umfasst; nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1998 i.S. A., E. 3), oder der Einzug von Gebühren und Bussen bei Fehlen der Autobahn-Vignette (erwähntes Urteil vom 10. Juni 1988 E. 6; Art. 9 Abs. 2 Verordnung über die Abgabe für die Benutzung von Nationalstrassen [NSAV] vom 26. Oktober 1994, SR 741.72). Ebenfalls zu ihren Aufgaben gehört die Hilfestellung bei der Strafverfolgung im Allgemeinen.
Entscheidend ist der Zusammenhang des strafbaren Verhaltens mit dem Grenzübertritt von Personen oder der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Vermögensgegenständen (Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen; HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz im internationalen Strafrecht 1964 bis 1966, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht (SJIR), Band XXIII, 1966 S. 171).
cc) Im vorliegenden Fall sind bei der Grenzkontrolle im Mietwagen des Beschwerdeführers versteckt grössere Bargeldbeträge gefunden worden, deren vermutete kriminelle Herkunft ein Ermittlungsverfahren und eine strafrechtliche Beurteilung durch die schweizerischen Behörden ausgelöst haben. Das Verschieben von Vermögenswerten vom Ausland in die Schweiz kann objektiv betrachtet eine Einziehung verunmöglichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, Art. 305bis StGB, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Zürich 1998, Bd. I, S. 527 f. N. 317). Damit steht der strafrechtliche Vorwurf in einem engen Zusammenhang zum Grenzübertritt des Beschwerdeführers beziehungsweise der Einfuhr des Bargeldes. Es handelt sich nicht um eine Tat, deren Zusammenhang mit dem Grenzübertritt zufällig ist (wie etwa im vom Beschwerdeführer angeführten Beispiel eines Diebstahls in der Wartekolonne vor dem Grenzübergang); der Grenzübertritt ist hier Teil des Tatbestandes, der Rechtspflege einziehbare Vermögenswerte zu entziehen (vgl. auch nachstehend E. 3).
Das schliesst nicht notwendigerweise aus, dass im vorliegenden Fall auch die deutschen Behörden zur Strafverfolgung hätten zuständig sein können. Die Schweizer Beamten hätten keine Rechtsvorschrift verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer mit den beschlagnahmten Geldern den deutschen Behörden übergeben hätten. Ihr Vorgehen war nicht ohne Risiko, da bei ungenügendem Bezug der Straftat zum Grenzübertritt die vorgenommenen Handlungen hätten nichtig werden können; bei so gelagerten Fällen ist Vorsicht am Platze. Da das Delikt aber einen engen Bezug zum Grenzübertritt aufweist, konnten sie dem Fall auch selber nachgehen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von der schweizerischen Strafrechtshoheit ausgegangen.
Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ist auch durch das geschützte Rechtsgut gegeben (BGE 118 Ia 137 E. 2b). Das Verbot der Geldwäscherei will in erster Linie die Rechtspflege gegen den Entzug von einziehbaren Vermögenswerten krimineller Herkunft schützen, mittelbar die Öffentlichkeit vor den Auswirkungen des Verbrechens, das die einziehbaren Vermögenswerte hervorgebracht hat (Botschaft zu Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1081, 1064; BGE 122 IV 211 E. 4 S. 222; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch/Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 6). Der Beschwerdeführer wollte das entdeckte Bargeld aus Deutschland durch die Schweiz der Z. AG in Liechtenstein zuführen. Gegebenenfalls wären damit die Vermögenswerte sowohl in Deutschland, wie in der Schweiz, wie in Liechtenstein einziehbar gewesen; ebenso hätte das Verhalten des Beschwerdeführers in allen drei Ländern den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen können (§ 165 liechtensteinisches StGB; § 261 Abs. 1 deutsches StGB). Ziel des Geldwäschereiverbots ist insbesondere die Bekämpfung internationaler Kriminalität. Soll dieses Ziel effizient verfolgt werden, obliegt es auch den Transitländern, aktiv zu werden, wenn sie Kenntnis von entsprechenden Vorgängen erhalten. Dem Beschwerdeführer war es gelungen, die Ausgangskontrolle der deutschen Behörden zu umgehen. Die Schweiz war als nächstes Land von seinem Vorgehen betroffen. Damit waren die Schweizer Behörden zuständig, die Strafverfolgung aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer ist zudem nicht auf deutschem Boden verhaftet worden, womit weder gegen Art. 4 Abs. 1 noch gegen Art. 5 Abs. 1 des Rahmenabkommens verstossen worden ist. Er ist vielmehr den Beamten freiwillig und im Wissen um die Durchsuchung seines Fahrzeugs auf schweizerisches Territorium gefolgt.
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 305bis StGB geltend. Der blosse Transport von Geld stelle keine Geldwäscherei dar.
a) Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, der Nachweis einer konkreten Vereitelungsgefahr oder einer gelungenen Vereitelung ist nicht erforderlich (Botschaft Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1083; parlamentarische Beratung AB 1989 II N 1854, 1856 f.; AB 1990 S 195; BGE 119 IV 59 E. 2e). Die Rechtsprechung hat bisher das Verstecken (BGE 122 IV 211 E. 2b; BGE 119 IV 59 E. 2e), das Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln von Bargeld (BGE 122 IV 211 E. 2c) als Vereitelungshandlung qualifiziert, nicht jedoch dessen einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort (BGE 124 IV 274 E. 4a) oder den blossen Besitz, beziehungsweise das Aufbewahren (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 24. Januar 2000 i.S. M., 6S.595/1999 E. 2d/aa).
b) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führte der Beschwerdeführer einen erheblichen Geldbetrag, den er zuvor im Mietwagen unterhalb des Armaturenbretts versteckt hatte, in die Schweiz ein mit der Absicht, nach Vaduz/FL weiterzureisen und das Geld dort bei der Z. AG einzuzahlen, einer zur Verschleierung der Herkunft von Geldern gegründeten Gesellschaft. Er ging damit in mehrfacher Hinsicht über den blossen Besitz oder das Einzahlen von Geld auf das eigene Konto hinaus: Erstens durch das Verstecken des Geldes im Fahrzeug, zweitens durch den Transfer über die Landesgrenze hinweg und drittens durch das Einzahlen nicht auf ein eigenes Konto, sondern zuhanden einer Firma, von welcher sowohl er wie andere unauffällig Geld beziehen konnten. Alle drei Elemente sind geeignet, die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln.
Das Verstecken allein kann bereits den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen (BGE 122 IV 211 E. 2b), das Verschieben von Geld über die Landesgrenze kommt erschwerend hinzu. Gewiss stünde den deutschen Behörden im Falle einer Strafverfolgung in Deutschland der Weg über die Rechtshilfe offen (Art. 63 Abs. 2 lit. d Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG; SR 351.1]), doch müssten die deutschen Behörden dazu nebst den formellen Erfordernissen (Art. 27 ff. IRSG) über hinreichend genaue Informationen verfügen, um einen gezielten Zugriff auf das versteckte Geld zu ermöglichen, soll ihr Gesuch nicht als unerlaubte "fishing expedition" gelten (ACKERMANN, a.a.O., S. 527 N. 317). Die blosse Möglichkeit einer erfolgreichen Rechtshilfe genügt im Übrigen nicht, um Geldwäscherei auszuschliessen; auch in BGE 122 IV 211 wurde das versteckte Geld nach Hausdurchsuchung schliesslich entdeckt (a.a.O., E. 1b; ACKERMANN, a.a.O., S. 485 f. N. 246 f., TRECHSEL, a.a.O., N. 17 mit Hinweisen). Gesamthaft gesehen ergeben die Handlungen des Beschwerdeführers eine typische Vorgehensweise, Drogengelder verschwinden zu lassen und neu in Verkehr zu setzen.
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Art. 4 al. 2 de la Convention avec la République fédérale d'Allemagne sur les contrôles à la frontière; art. 3 et 305bis CP; blanchiment d'argent par le transport, à travers la frontière, de fonds dissimulés; compétence locale et droit applicable. Selon la Convention, les autorités suisses sont compétentes et le droit suisse est applicable lorsque le comportement délictueux est lié au franchissement de la frontière. En matière de blanchiment d'argent, par un transport international de fonds, la poursuite pénale peut avoir lieu également dans l'Etat de transit (consid. 2).
Il y a blanchiment d'argent lorsque des fonds provenant du trafic de stupéfiants sont dissimulés dans un véhicule et transportés de l'autre côté de la frontière (consid. 3).
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127 IV 20
Sachverhalt ab Seite 21
X. und Y. wurden am 20. November 1996 bei ihrer Einreise in die Schweiz am Zollamt Stein/Bad Säckingen von den Schweizer Grenzwachtbeamten angehalten und einer Kontrolle unterzogen. Das Zollamt befindet sich aufgrund des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung in Verkehrsmitteln während der Fahrt vom 1. Juni 1961 (SR 0.631.252.913.690, nachfolgend: Rahmenabkommen) auf deutschem Gebiet (Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen am Grenzübergang Stein/Bad Säckingen vom 29. August 1979 [SR 0.631.252.913.693.5]).
Bei der Untersuchung des Fahrzeugs kamen unterhalb des Armaturenbretts eingebaut 650'000.- Deutsche Mark und 280'000.- dänische Kronen zum Vorschein, welche Beträge sichergestellt wurden.
Eine Untersuchung der sichergestellten Banknoten durch das Institut für Rechtsmedizin in Bern (IRM) ergab, dass 35% der DM und 60% der dänischen Kronen mit Kokain kontaminiert waren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Entscheid vom 27. Januar 2000 der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 2 3/4 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung des Vorwurfs der Geldwäscherei, da die Grenzkontrolle auf deutschem Gebiet stattgefunden hat. Seiner Ansicht nach hat der Beschwerdeführer nicht gegen schweizerische Vorschriften zur Grenzabfertigung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens verstossen, womit auch keine Zuständigkeit der Schweiz nach Art. 4 des Rahmenabkommens begründet werden könne; es gelte ausschliesslich das Strafrecht des Gebietsstaates, hier Deutschland.
a) Die Vorinstanz bejaht die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 4 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens. Im vorliegenden Fall handle es sich um ein im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt begangenes Delikt, welches gleich zu behandeln sei wie ein auf dem Gebiet der Schweiz begangenes Delikt.
b) aa) Grenzabfertigung im Sinne des Rahmenabkommens bedeutet die Anwendung aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften der beiden Staaten, die sich auf den Grenzübertritt von Personen sowie die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Waren, Fahrzeugen und anderen Vermögensgegenständen beziehen (Art. 2 Ziff. 1). Sie wird von den Bediensteten des Nachbarstaates im gleichen Umfang und mit den gleichen Folgen wie in ihrem Land durchgeführt (Art. 4 Abs. 1). Die Strafgerichtsbarkeit bei Verstössen gegen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die sich auf die Grenzabfertigung beziehen, wird ebenfalls von den Behörden des Nachbarstaates ausgeübt (Art. 4 Abs. 2). Im Übrigen gilt in der Zone jedoch das Recht des Gebietsstaates (Art. 4 Abs. 3). Festnahmen dürfen nur wegen Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Grenzabfertigung des Nachbarstaates erfolgen, oder wenn Personen von den Behörden des Nachbarstaates gesucht werden (Art. 4 Abs. 1). Angehörige des Gebietsstaates dürfen auf dessen Gebiet nicht festgenommen und in den Nachbarstaat verbracht werden, sondern nur zur Feststellung des Tatbestandes vorgeführt werden, wobei ein Bediensteter des Gebietsstaates beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1).
bb) Das Rahmenabkommen wurde zur Beschleunigung und Vereinfachung der beiderseitigen Grenzabfertigungen geschaffen. Es bildet die notwendige staatsvertragliche Grundlage, damit die Zoll- und Polizeiorgane ihre Aufgaben mit den gleichen Befugnissen wie auf eigenem Staatsgebiet erfüllen können. In zwei gleich lautenden, nicht veröffentlichten Entscheiden von 1988 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass nichts gegen eine teleologische Auslegung von Staatsverträgen spricht und der Begriff der Grenzabfertigung des Rahmenabkommens weit auszulegen ist:
"Der Zweck des Abkommens, den Übergang über die gemeinsame Grenze zu erleichtern, ergibt sich aus der Präambel. Dieses Ziel wollen die beiden Staaten erreichen, indem sie nebeneinander liegende Grenzabfertigungsstellen errichten und die zuständigen Bediensteten des einen Staates ermächtigen, ihre Befugnisse auf dem Gebiet des andern Staates auszuüben (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c). Da diese Befugnisse lediglich im Rahmen des Abkommens ausgeübt werden können (lit. c), ergibt sich auch hieraus nichts für die Auslegung des Art. 2 Ziff. 1. (...) Aus (der) Botschaft ergibt sich, dass eine Zusammenlegung der Grenzabfertigungsstellen nur unter der Bedingung als sinnvoll und zweckmässig erachtet wird, dass der Nachbarstaat in der Zone nebst den Zoll- auch seine Polizeikontrollen durchführen kann. Müssten letztere vorgängig auf eigenem Staatsgebiet vorgenommen werden, würde der Zweck des Rahmenabkommens, den Grenzübergang zu erleichtern, vereitelt. Deshalb drängt sich eine weite Auslegung der 'Rechtsvorschriften, die sich auf den Grenzübertritt beziehen', auf und zwar in dem Sinne, dass darunter nicht nur die eigentlichen Zollbestimmungen (SR 63) fallen, sondern auch Vorschriften nicht zollrechtlicher Bundeserlasse (vgl. Art. 59 Zollgesetz vom 1. Oktober 1925, [ZG; SR 631.0]). Mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens ist übrigens nicht ersichtlich, dass mit dem Staatsvertrag eine Beschränkung der Befugnisse der Zollorgane vorgenommen werden sollte."
(Auszug aus dem nicht veröffentlichten Urteil vom 10. Juni 1988 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen D., 6S.5/1988, E. 5b).
Den Reisenden entsteht durch die Verlegung der Grenzkontrolle in ein fremdes Territorium rechtlich gesehen kein Nachteil. Ob sie bei der Ein- und Ausreise an der Grenze selbst, in einem fahrenden Zug oder bei einem auf dem Gebiet des Nachbarstaates gelegenen Grenzposten kontrolliert werden, bildet keinen wesentlichen Unterschied (Botschaft des Bundesrates zum Rahmenabkommen, BBl 1963 II 1053 ff. mit Verweis auf BBl 1961 I 726 ff.). Die Grenzbeamten müssen ihre Tätigkeit somit nicht auf rein zollrechtliche Belange beschränken. Zu ihrer Tätigkeit gehört zum Beispiel auch die Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und vorgeschriebenen Ausstattung der Fahrzeuge (Art. 136 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1997 [VZV; SR 741.51], was auch die Strafverfolgung im Falle verbotener Zubehörteile umfasst; nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1998 i.S. A., E. 3), oder der Einzug von Gebühren und Bussen bei Fehlen der Autobahn-Vignette (erwähntes Urteil vom 10. Juni 1988 E. 6; Art. 9 Abs. 2 Verordnung über die Abgabe für die Benutzung von Nationalstrassen [NSAV] vom 26. Oktober 1994, SR 741.72). Ebenfalls zu ihren Aufgaben gehört die Hilfestellung bei der Strafverfolgung im Allgemeinen.
Entscheidend ist der Zusammenhang des strafbaren Verhaltens mit dem Grenzübertritt von Personen oder der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Vermögensgegenständen (Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen; HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz im internationalen Strafrecht 1964 bis 1966, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht (SJIR), Band XXIII, 1966 S. 171).
cc) Im vorliegenden Fall sind bei der Grenzkontrolle im Mietwagen des Beschwerdeführers versteckt grössere Bargeldbeträge gefunden worden, deren vermutete kriminelle Herkunft ein Ermittlungsverfahren und eine strafrechtliche Beurteilung durch die schweizerischen Behörden ausgelöst haben. Das Verschieben von Vermögenswerten vom Ausland in die Schweiz kann objektiv betrachtet eine Einziehung verunmöglichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, Art. 305bis StGB, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Zürich 1998, Bd. I, S. 527 f. N. 317). Damit steht der strafrechtliche Vorwurf in einem engen Zusammenhang zum Grenzübertritt des Beschwerdeführers beziehungsweise der Einfuhr des Bargeldes. Es handelt sich nicht um eine Tat, deren Zusammenhang mit dem Grenzübertritt zufällig ist (wie etwa im vom Beschwerdeführer angeführten Beispiel eines Diebstahls in der Wartekolonne vor dem Grenzübergang); der Grenzübertritt ist hier Teil des Tatbestandes, der Rechtspflege einziehbare Vermögenswerte zu entziehen (vgl. auch nachstehend E. 3).
Das schliesst nicht notwendigerweise aus, dass im vorliegenden Fall auch die deutschen Behörden zur Strafverfolgung hätten zuständig sein können. Die Schweizer Beamten hätten keine Rechtsvorschrift verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer mit den beschlagnahmten Geldern den deutschen Behörden übergeben hätten. Ihr Vorgehen war nicht ohne Risiko, da bei ungenügendem Bezug der Straftat zum Grenzübertritt die vorgenommenen Handlungen hätten nichtig werden können; bei so gelagerten Fällen ist Vorsicht am Platze. Da das Delikt aber einen engen Bezug zum Grenzübertritt aufweist, konnten sie dem Fall auch selber nachgehen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von der schweizerischen Strafrechtshoheit ausgegangen.
Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ist auch durch das geschützte Rechtsgut gegeben (BGE 118 Ia 137 E. 2b). Das Verbot der Geldwäscherei will in erster Linie die Rechtspflege gegen den Entzug von einziehbaren Vermögenswerten krimineller Herkunft schützen, mittelbar die Öffentlichkeit vor den Auswirkungen des Verbrechens, das die einziehbaren Vermögenswerte hervorgebracht hat (Botschaft zu Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1081, 1064; BGE 122 IV 211 E. 4 S. 222; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch/Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 6). Der Beschwerdeführer wollte das entdeckte Bargeld aus Deutschland durch die Schweiz der Z. AG in Liechtenstein zuführen. Gegebenenfalls wären damit die Vermögenswerte sowohl in Deutschland, wie in der Schweiz, wie in Liechtenstein einziehbar gewesen; ebenso hätte das Verhalten des Beschwerdeführers in allen drei Ländern den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen können (§ 165 liechtensteinisches StGB; § 261 Abs. 1 deutsches StGB). Ziel des Geldwäschereiverbots ist insbesondere die Bekämpfung internationaler Kriminalität. Soll dieses Ziel effizient verfolgt werden, obliegt es auch den Transitländern, aktiv zu werden, wenn sie Kenntnis von entsprechenden Vorgängen erhalten. Dem Beschwerdeführer war es gelungen, die Ausgangskontrolle der deutschen Behörden zu umgehen. Die Schweiz war als nächstes Land von seinem Vorgehen betroffen. Damit waren die Schweizer Behörden zuständig, die Strafverfolgung aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer ist zudem nicht auf deutschem Boden verhaftet worden, womit weder gegen Art. 4 Abs. 1 noch gegen Art. 5 Abs. 1 des Rahmenabkommens verstossen worden ist. Er ist vielmehr den Beamten freiwillig und im Wissen um die Durchsuchung seines Fahrzeugs auf schweizerisches Territorium gefolgt.
3. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 305bis StGB geltend. Der blosse Transport von Geld stelle keine Geldwäscherei dar.
a) Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren (Art. 305bis Ziff. 1 StGB). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, der Nachweis einer konkreten Vereitelungsgefahr oder einer gelungenen Vereitelung ist nicht erforderlich (Botschaft Art. 305bis StGB, BBl 1989 II 1083; parlamentarische Beratung AB 1989 II N 1854, 1856 f.; AB 1990 S 195; BGE 119 IV 59 E. 2e). Die Rechtsprechung hat bisher das Verstecken (BGE 122 IV 211 E. 2b; BGE 119 IV 59 E. 2e), das Anlegen (BGE 119 IV 242 E. 1d) sowie das Wechseln von Bargeld (BGE 122 IV 211 E. 2c) als Vereitelungshandlung qualifiziert, nicht jedoch dessen einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort (BGE 124 IV 274 E. 4a) oder den blossen Besitz, beziehungsweise das Aufbewahren (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 24. Januar 2000 i.S. M., 6S.595/1999 E. 2d/aa).
b) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führte der Beschwerdeführer einen erheblichen Geldbetrag, den er zuvor im Mietwagen unterhalb des Armaturenbretts versteckt hatte, in die Schweiz ein mit der Absicht, nach Vaduz/FL weiterzureisen und das Geld dort bei der Z. AG einzuzahlen, einer zur Verschleierung der Herkunft von Geldern gegründeten Gesellschaft. Er ging damit in mehrfacher Hinsicht über den blossen Besitz oder das Einzahlen von Geld auf das eigene Konto hinaus: Erstens durch das Verstecken des Geldes im Fahrzeug, zweitens durch den Transfer über die Landesgrenze hinweg und drittens durch das Einzahlen nicht auf ein eigenes Konto, sondern zuhanden einer Firma, von welcher sowohl er wie andere unauffällig Geld beziehen konnten. Alle drei Elemente sind geeignet, die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln.
Das Verstecken allein kann bereits den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen (BGE 122 IV 211 E. 2b), das Verschieben von Geld über die Landesgrenze kommt erschwerend hinzu. Gewiss stünde den deutschen Behörden im Falle einer Strafverfolgung in Deutschland der Weg über die Rechtshilfe offen (Art. 63 Abs. 2 lit. d Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG; SR 351.1]), doch müssten die deutschen Behörden dazu nebst den formellen Erfordernissen (Art. 27 ff. IRSG) über hinreichend genaue Informationen verfügen, um einen gezielten Zugriff auf das versteckte Geld zu ermöglichen, soll ihr Gesuch nicht als unerlaubte "fishing expedition" gelten (ACKERMANN, a.a.O., S. 527 N. 317). Die blosse Möglichkeit einer erfolgreichen Rechtshilfe genügt im Übrigen nicht, um Geldwäscherei auszuschliessen; auch in BGE 122 IV 211 wurde das versteckte Geld nach Hausdurchsuchung schliesslich entdeckt (a.a.O., E. 1b; ACKERMANN, a.a.O., S. 485 f. N. 246 f., TRECHSEL, a.a.O., N. 17 mit Hinweisen). Gesamthaft gesehen ergeben die Handlungen des Beschwerdeführers eine typische Vorgehensweise, Drogengelder verschwinden zu lassen und neu in Verkehr zu setzen.
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Art. 4 cpv. 2 della Convenzione con la Repubblica federale di Germania relativa agli uffici a controlli nazionali abbinati e al controllo in corso di viaggio; art. 3 e 305bis CP; riciclaggio di denaro per mezzo del trasporto, attraverso il confine, di averi occultati; competenza locale e diritto applicabile. Secondo la Convenzione, le autorità svizzere sono competenti e il diritto svizzero è applicabile quando l'attraversare un confine fa parte del comportamento punibile. In materia di riciclaggio di denaro per mezzo di trasporti internazionali di valori patrimoniali l'azione penale può essere promossa ugualmente nello Stato di transito (consid. 2).
I presupposti del reato di riciclaggio sono adempiuti quando dei valori patrimoniali, proventi di un traffico di stupefacenti, sono occultati in un veicolo e trasportati al di là del confine (consid. 3).
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127 IV 203
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127 IV 203
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Par jugement du 10 avril 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu Gaston-Armand Amaudruz coupable de discrimination raciale (art. 261bis CP) et l'a condamné à la peine d'un an d'emprisonnement ainsi qu'à verser des indemnités pour tort moral à différentes parties civiles. Il a en outre ordonné la confiscation et la destruction des ouvrages qui avaient été séquestrés chez le recourant et la publication du dispositif du jugement.
Par arrêt du 20 novembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du condamné et a réformé le jugement en réduisant la peine d'emprisonnement d'un an à trois mois et en réduisant les indemnités dues aux associations parties civiles. Elle l'a confirmé pour le surplus.
B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants:
a) Depuis 1946, Gaston-Armand Amaudruz édite et distribue, depuis son domicile lausannois, un journal intitulé "Courrier du Continent". Il procède lui-même au tirage de cette revue à raison de quatre cents à cinq cents exemplaires, une dizaine de fois par année. En 1995, le journal en question était diffusé auprès de deux cents abonnés ainsi qu'à divers destinataires, notamment différents services de presse. Gaston-Armand Amaudruz a aussi admis qu'il adressait systématiquement des exemplaires à toutes les adresses de personnes qui lui avaient été citées comme "intéressantes" par ses sympathisants.
b) Au début de l'année 1995, Gaston-Armand Amaudruz a reçu quatre exemplaires du livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il a fait état de cet arrivage dans le "Courrier du Continent" du mois de juin 1995, paru juste avant l'intervention de la police. Dans le bloc-notes de ce journal, le recourant expliquait qu'il s'agissait d'une oeuvre collective de quinze révisionnistes et que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction. Il annonçait qu'il avait pu "mettre la main" sur quelques exemplaires et les vendait 50 francs pièce. Le recourant ne paraît pas avoir pu honorer de commande avant le 9 juin 1995, date de la visite domiciliaire.
Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale.
C.- Gaston-Armand Amaudruz forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 novembre 2000 et conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 261bis al. 1 et 2 CP en le condamnant pour avoir mis en vente, en juin 1995, le livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il estime que l'infraction n'est pas réalisée puisqu'aucune vente n'a eu lieu. Son comportement ne constituerait qu'un acte préparatoire non punissable.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le Tribunal correctionnel n'a pas retenu l'art. 261bis al. 1 et 2 CP pour qualifier la mise en vente du livre incriminé mais l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. La question de l'incitation (al. 1) ou de la propagation (al. 2) n'est donc pas pertinente en l'espèce. Il importe uniquement de déterminer si, par la mise en vente de l'ouvrage, le recourant a publiquement nié, minimisé grossièrement ou cherché à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité (al. 4 i.f.).
Comme l'expose NIGGLI, les différents modes de commission énumérés à la première phrase de l'alinéa 4 (soit par la parole, l'écriture ... et de toute autre manière) concernent également la négation, la minimisation grossière et la justification d'un génocide (NIGGLI, Discrimination raciale, Zurich 2000, n. 1019). Ainsi, celui qui participe à la diffusion publique d'un ouvrage négationniste contribue à la négation ou à la minimisation grossière d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. A cet égard, il importe peu que l'ouvrage n'ait pas été vendu. La mise en vente publique suffit.
Il a été retenu que le recourant avait indiqué, dans son journal de juin 1995, qu'il avait "pu mettre la main" sur quelques exemplaires d'un ouvrage collectif rédigé par des révisionnistes, que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction et qu'il le vendait au prix de 50 fr. Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale. Il a en outre été retenu que le recourant avait agi avec conscience et volonté.
En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant avait publiquement nié voire grossièrement minimisé un génocide en mettant en vente par une annonce dans son journal l'ouvrage "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Sur le plan subjectif, la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par des motifs liés à la race, l'appartenance ethnique ou la religion du groupe de personnes visé peut rester ouverte dans le cas d'espèce puisqu'il a été constaté que le recourant était mû par des mobiles antisémites. Le grief se révèle donc infondé.
7. Le recourant invoque enfin une violation des art. 58 al. 1 CP et 6 par. 1 CEDH (RS 0.101).
a) Le Tribunal correctionnel a prononcé la confiscation, en vertu de l'art. 58 CP, des ouvrages qui figuraient sur la liste de septembre 1994 sous "Révisionnisme historique", de revues, de documentation comprenant des textes et tracts racistes et/ou antisémites ainsi que de certains exemplaires du "Courrier du continent". Il a relevé que l'art. 58 CP n'exigeait pas qu'une personne déterminée soit punissable et que, par conséquent, la confiscation pouvait toucher également les ouvrages pour lesquels la violation de l'art. 261bis CP n'avait pas été retenue à l'encontre du recourant.
La cour cantonale a confirmé la confiscation ordonnée, considérant que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste voire négationniste et que l'existence de ces objets, qui étaient par leur nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister un risque pour l'ordre public.
b) Selon le texte de l'art. 58 al. 1 CP, entré en vigueur le 1er août 1994, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 58 n. 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op. cit., art. 58 n. 9; cf. également FF 1993 III 297s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123).
Pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut, mais il suffit, qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (ATF 125 IV 185 consid. 2a p. 186 s.).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu comme infraction le fait d'avoir mis en vente, en juin 1995, un ouvrage révisionniste et le fait d'avoir écrit et publié trois articles dans le "Courrier du Continent". Elle a en revanche considéré que le recourant n'avait pas commis d'infraction en conservant chez lui, à disposition d'éventuels acheteurs, des livres au contenu révisionniste, négationniste et, pour certains, raciste.
Il a été constaté que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste, voire négationniste. C'est donc à juste titre que le tribunal a considéré qu'ils tombaient objectivement sous l'infraction de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Par ailleurs, il a été retenu que même après l'entrée en vigueur de cette norme, le 1er janvier 1995, le recourant avait gardé ces ouvrages à disposition d'éventuels acheteurs et qu'il avait toujours été prêt à honorer toute commande qui lui était adressée. Les ouvrages en question, dont certains titres étaient stockés en nombre important (plus d'une centaine) par le recourant, étaient donc destinés à la commission d'une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP. Il en va de même des tracts et autres textes racistes saisis chez le recourant, qui étaient, par leur nature, destinés à être diffusés.
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP est classée parmi les infractions contre la paix publique (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2 p. 205 s.) de sorte que l'on peut admettre que la propagation de propos visés par cette disposition comporte un risque pour l'ordre public (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125 s.). Or comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, l'existence de ces objets, par nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister ce risque. Le recourant objecte que depuis 1995 il n'a diffusé aucun de ces livres et que par conséquent la confiscation est disproportionnée. Il omet toutefois de relever que, depuis le 9 juin 1995, il avait reçu l'injonction du juge d'instruction de ne pas se dessaisir des ouvrages qui avaient été saisis mais laissés à son domicile. Par conséquent, l'autorité cantonale était fondée à considérer que la confiscation des ouvrages et documents séquestrés était le moyen adéquat et proportionné pour éviter la mise en danger de l'ordre public au sens de l'art. 58 al. 1 CP.
8. Sur le plan civil, le recourant allègue que la cour cantonale a violé les art. 41 et 49 CO en allouant une indemnité pour tort moral de 1'000 francs à Sigmund Toman, partie civile. Il soutient que la négation d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 CP lèse exclusivement la paix publique et la dignité humaine des défunts. Cette infraction ne protégerait pas la dignité individuelle d'un membre du groupe visé. A défaut de lésion d'un intérêt personnel, les art. 41 et 49 CO seraient inapplicables.
a) En l'espèce, Sigmund Toman s'est porté partie civile en son nom propre. Il a notamment expliqué que ses parents étaient décédés dans un camp de concentration durant la deuxième guerre mondiale et que lui même avait été déporté. Les premiers juges et la cour cantonale ont condamné le recourant à lui verser une indemnité pour tort moral de 1'000 francs, sur la base de l'art. 49 CO.
b) Lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]).
Lorsque la valeur litigieuse de la prétention civile n'atteint pas le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ: 8'000 francs), et qu'en vertu de la procédure civile, un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 44 et 45 OJ), un pourvoi en nullité quant aux conclusions civiles n'est recevable que si la Cour de cassation est saisie en même temps de l'action pénale (art. 271 al. 2 PPF; cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 259 s.).
Toutefois, la loi prévoit que, dans les cas visés à l'art. 271 al. 2 PPF, la Cour de cassation ne statue sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (art. 277quater al. 2 PPF).
c) En l'espèce, la valeur litigieuse devant la dernière instance cantonale était de 1'000 francs, Sigmund Toman n'ayant pas recouru contre cette somme et le recourant contestant toute responsabilité civile à l'égard de cette partie. En outre, la Cour de cassation est également saisie de l'action pénale puisque le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. Cependant, le pourvoi quant à l'action pénale sera rejeté; par conséquent, la Cour de cassation n'est pas habilitée à statuer sur le grief relatif aux conclusions civiles.
9. (Suite de frais).
Le pourvoi a été rejeté quant à l'action pénale et déclaré irrecevable quant à l'action civile.
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Art. 261bis Abs. 4 i.f. StGB. Den Tatbestand erfüllt, wer öffentlich ein den Holocaust leugnendes oder gröblich verharmlosendes Buch zum Verkauf anbietet. Unerheblich ist, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft worden ist. Das öffentliche Verkaufsangebot reicht aus (E. 3).
Art. 58 Abs. 1 StGB.
Einziehung von Büchern und Zeitschriften mit rassendiskriminierendem und negationistischem Inhalt (E. 7).
Art. 41 und 49 OR; Art. 271 Abs. 2 und 277quater Abs. 2 BStP.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt wird bei Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nur eingetreten, wenn die Berufungssumme erreicht ist (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 204
A.- Par jugement du 10 avril 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu Gaston-Armand Amaudruz coupable de discrimination raciale (art. 261bis CP) et l'a condamné à la peine d'un an d'emprisonnement ainsi qu'à verser des indemnités pour tort moral à différentes parties civiles. Il a en outre ordonné la confiscation et la destruction des ouvrages qui avaient été séquestrés chez le recourant et la publication du dispositif du jugement.
Par arrêt du 20 novembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du condamné et a réformé le jugement en réduisant la peine d'emprisonnement d'un an à trois mois et en réduisant les indemnités dues aux associations parties civiles. Elle l'a confirmé pour le surplus.
B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants:
a) Depuis 1946, Gaston-Armand Amaudruz édite et distribue, depuis son domicile lausannois, un journal intitulé "Courrier du Continent". Il procède lui-même au tirage de cette revue à raison de quatre cents à cinq cents exemplaires, une dizaine de fois par année. En 1995, le journal en question était diffusé auprès de deux cents abonnés ainsi qu'à divers destinataires, notamment différents services de presse. Gaston-Armand Amaudruz a aussi admis qu'il adressait systématiquement des exemplaires à toutes les adresses de personnes qui lui avaient été citées comme "intéressantes" par ses sympathisants.
b) Au début de l'année 1995, Gaston-Armand Amaudruz a reçu quatre exemplaires du livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il a fait état de cet arrivage dans le "Courrier du Continent" du mois de juin 1995, paru juste avant l'intervention de la police. Dans le bloc-notes de ce journal, le recourant expliquait qu'il s'agissait d'une oeuvre collective de quinze révisionnistes et que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction. Il annonçait qu'il avait pu "mettre la main" sur quelques exemplaires et les vendait 50 francs pièce. Le recourant ne paraît pas avoir pu honorer de commande avant le 9 juin 1995, date de la visite domiciliaire.
Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale.
C.- Gaston-Armand Amaudruz forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 novembre 2000 et conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 261bis al. 1 et 2 CP en le condamnant pour avoir mis en vente, en juin 1995, le livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il estime que l'infraction n'est pas réalisée puisqu'aucune vente n'a eu lieu. Son comportement ne constituerait qu'un acte préparatoire non punissable.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le Tribunal correctionnel n'a pas retenu l'art. 261bis al. 1 et 2 CP pour qualifier la mise en vente du livre incriminé mais l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. La question de l'incitation (al. 1) ou de la propagation (al. 2) n'est donc pas pertinente en l'espèce. Il importe uniquement de déterminer si, par la mise en vente de l'ouvrage, le recourant a publiquement nié, minimisé grossièrement ou cherché à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité (al. 4 i.f.).
Comme l'expose NIGGLI, les différents modes de commission énumérés à la première phrase de l'alinéa 4 (soit par la parole, l'écriture ... et de toute autre manière) concernent également la négation, la minimisation grossière et la justification d'un génocide (NIGGLI, Discrimination raciale, Zurich 2000, n. 1019). Ainsi, celui qui participe à la diffusion publique d'un ouvrage négationniste contribue à la négation ou à la minimisation grossière d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. A cet égard, il importe peu que l'ouvrage n'ait pas été vendu. La mise en vente publique suffit.
Il a été retenu que le recourant avait indiqué, dans son journal de juin 1995, qu'il avait "pu mettre la main" sur quelques exemplaires d'un ouvrage collectif rédigé par des révisionnistes, que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction et qu'il le vendait au prix de 50 fr. Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale. Il a en outre été retenu que le recourant avait agi avec conscience et volonté.
En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant avait publiquement nié voire grossièrement minimisé un génocide en mettant en vente par une annonce dans son journal l'ouvrage "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Sur le plan subjectif, la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par des motifs liés à la race, l'appartenance ethnique ou la religion du groupe de personnes visé peut rester ouverte dans le cas d'espèce puisqu'il a été constaté que le recourant était mû par des mobiles antisémites. Le grief se révèle donc infondé.
7. Le recourant invoque enfin une violation des art. 58 al. 1 CP et 6 par. 1 CEDH (RS 0.101).
a) Le Tribunal correctionnel a prononcé la confiscation, en vertu de l'art. 58 CP, des ouvrages qui figuraient sur la liste de septembre 1994 sous "Révisionnisme historique", de revues, de documentation comprenant des textes et tracts racistes et/ou antisémites ainsi que de certains exemplaires du "Courrier du continent". Il a relevé que l'art. 58 CP n'exigeait pas qu'une personne déterminée soit punissable et que, par conséquent, la confiscation pouvait toucher également les ouvrages pour lesquels la violation de l'art. 261bis CP n'avait pas été retenue à l'encontre du recourant.
La cour cantonale a confirmé la confiscation ordonnée, considérant que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste voire négationniste et que l'existence de ces objets, qui étaient par leur nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister un risque pour l'ordre public.
b) Selon le texte de l'art. 58 al. 1 CP, entré en vigueur le 1er août 1994, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 58 n. 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op. cit., art. 58 n. 9; cf. également FF 1993 III 297s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123).
Pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut, mais il suffit, qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (ATF 125 IV 185 consid. 2a p. 186 s.).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu comme infraction le fait d'avoir mis en vente, en juin 1995, un ouvrage révisionniste et le fait d'avoir écrit et publié trois articles dans le "Courrier du Continent". Elle a en revanche considéré que le recourant n'avait pas commis d'infraction en conservant chez lui, à disposition d'éventuels acheteurs, des livres au contenu révisionniste, négationniste et, pour certains, raciste.
Il a été constaté que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste, voire négationniste. C'est donc à juste titre que le tribunal a considéré qu'ils tombaient objectivement sous l'infraction de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Par ailleurs, il a été retenu que même après l'entrée en vigueur de cette norme, le 1er janvier 1995, le recourant avait gardé ces ouvrages à disposition d'éventuels acheteurs et qu'il avait toujours été prêt à honorer toute commande qui lui était adressée. Les ouvrages en question, dont certains titres étaient stockés en nombre important (plus d'une centaine) par le recourant, étaient donc destinés à la commission d'une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP. Il en va de même des tracts et autres textes racistes saisis chez le recourant, qui étaient, par leur nature, destinés à être diffusés.
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP est classée parmi les infractions contre la paix publique (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2 p. 205 s.) de sorte que l'on peut admettre que la propagation de propos visés par cette disposition comporte un risque pour l'ordre public (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125 s.). Or comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, l'existence de ces objets, par nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister ce risque. Le recourant objecte que depuis 1995 il n'a diffusé aucun de ces livres et que par conséquent la confiscation est disproportionnée. Il omet toutefois de relever que, depuis le 9 juin 1995, il avait reçu l'injonction du juge d'instruction de ne pas se dessaisir des ouvrages qui avaient été saisis mais laissés à son domicile. Par conséquent, l'autorité cantonale était fondée à considérer que la confiscation des ouvrages et documents séquestrés était le moyen adéquat et proportionné pour éviter la mise en danger de l'ordre public au sens de l'art. 58 al. 1 CP.
8. Sur le plan civil, le recourant allègue que la cour cantonale a violé les art. 41 et 49 CO en allouant une indemnité pour tort moral de 1'000 francs à Sigmund Toman, partie civile. Il soutient que la négation d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 CP lèse exclusivement la paix publique et la dignité humaine des défunts. Cette infraction ne protégerait pas la dignité individuelle d'un membre du groupe visé. A défaut de lésion d'un intérêt personnel, les art. 41 et 49 CO seraient inapplicables.
a) En l'espèce, Sigmund Toman s'est porté partie civile en son nom propre. Il a notamment expliqué que ses parents étaient décédés dans un camp de concentration durant la deuxième guerre mondiale et que lui même avait été déporté. Les premiers juges et la cour cantonale ont condamné le recourant à lui verser une indemnité pour tort moral de 1'000 francs, sur la base de l'art. 49 CO.
b) Lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]).
Lorsque la valeur litigieuse de la prétention civile n'atteint pas le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ: 8'000 francs), et qu'en vertu de la procédure civile, un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 44 et 45 OJ), un pourvoi en nullité quant aux conclusions civiles n'est recevable que si la Cour de cassation est saisie en même temps de l'action pénale (art. 271 al. 2 PPF; cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 259 s.).
Toutefois, la loi prévoit que, dans les cas visés à l'art. 271 al. 2 PPF, la Cour de cassation ne statue sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (art. 277quater al. 2 PPF).
c) En l'espèce, la valeur litigieuse devant la dernière instance cantonale était de 1'000 francs, Sigmund Toman n'ayant pas recouru contre cette somme et le recourant contestant toute responsabilité civile à l'égard de cette partie. En outre, la Cour de cassation est également saisie de l'action pénale puisque le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. Cependant, le pourvoi quant à l'action pénale sera rejeté; par conséquent, la Cour de cassation n'est pas habilitée à statuer sur le grief relatif aux conclusions civiles.
9. (Suite de frais).
Le pourvoi a été rejeté quant à l'action pénale et déclaré irrecevable quant à l'action civile.
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Art. 261bis al. 4 i.f. CP. Celui qui participe à la diffusion publique d'un ouvrage négationniste contribue à la négation ou à la minimisation grossière d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. Il importe peu que l'ouvrage n'ait pas été vendu. La mise en vente publique suffit (consid. 3).
Art. 58 al. 1 CP.
Confiscation d'ouvrages au contenu discriminatoire et négationniste (consid. 7).
Art. 41 et 49 CO; art. 271 al. 2 et 277quater al. 2 PPF.
Lorsque le pourvoi sur l'action pénale est rejeté, le pourvoi sur l'action civile n'est recevable que si la valeur litigieuse de la prétention civile atteint le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 204
A.- Par jugement du 10 avril 2000, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu Gaston-Armand Amaudruz coupable de discrimination raciale (art. 261bis CP) et l'a condamné à la peine d'un an d'emprisonnement ainsi qu'à verser des indemnités pour tort moral à différentes parties civiles. Il a en outre ordonné la confiscation et la destruction des ouvrages qui avaient été séquestrés chez le recourant et la publication du dispositif du jugement.
Par arrêt du 20 novembre 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du condamné et a réformé le jugement en réduisant la peine d'emprisonnement d'un an à trois mois et en réduisant les indemnités dues aux associations parties civiles. Elle l'a confirmé pour le surplus.
B.- Cet arrêt retient notamment les faits suivants:
a) Depuis 1946, Gaston-Armand Amaudruz édite et distribue, depuis son domicile lausannois, un journal intitulé "Courrier du Continent". Il procède lui-même au tirage de cette revue à raison de quatre cents à cinq cents exemplaires, une dizaine de fois par année. En 1995, le journal en question était diffusé auprès de deux cents abonnés ainsi qu'à divers destinataires, notamment différents services de presse. Gaston-Armand Amaudruz a aussi admis qu'il adressait systématiquement des exemplaires à toutes les adresses de personnes qui lui avaient été citées comme "intéressantes" par ses sympathisants.
b) Au début de l'année 1995, Gaston-Armand Amaudruz a reçu quatre exemplaires du livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il a fait état de cet arrivage dans le "Courrier du Continent" du mois de juin 1995, paru juste avant l'intervention de la police. Dans le bloc-notes de ce journal, le recourant expliquait qu'il s'agissait d'une oeuvre collective de quinze révisionnistes et que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction. Il annonçait qu'il avait pu "mettre la main" sur quelques exemplaires et les vendait 50 francs pièce. Le recourant ne paraît pas avoir pu honorer de commande avant le 9 juin 1995, date de la visite domiciliaire.
Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale.
C.- Gaston-Armand Amaudruz forme un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 20 novembre 2000 et conclut à son annulation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 261bis al. 1 et 2 CP en le condamnant pour avoir mis en vente, en juin 1995, le livre "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Il estime que l'infraction n'est pas réalisée puisqu'aucune vente n'a eu lieu. Son comportement ne constituerait qu'un acte préparatoire non punissable.
Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le Tribunal correctionnel n'a pas retenu l'art. 261bis al. 1 et 2 CP pour qualifier la mise en vente du livre incriminé mais l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. La question de l'incitation (al. 1) ou de la propagation (al. 2) n'est donc pas pertinente en l'espèce. Il importe uniquement de déterminer si, par la mise en vente de l'ouvrage, le recourant a publiquement nié, minimisé grossièrement ou cherché à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité (al. 4 i.f.).
Comme l'expose NIGGLI, les différents modes de commission énumérés à la première phrase de l'alinéa 4 (soit par la parole, l'écriture ... et de toute autre manière) concernent également la négation, la minimisation grossière et la justification d'un génocide (NIGGLI, Discrimination raciale, Zurich 2000, n. 1019). Ainsi, celui qui participe à la diffusion publique d'un ouvrage négationniste contribue à la négation ou à la minimisation grossière d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 i.f. CP. A cet égard, il importe peu que l'ouvrage n'ait pas été vendu. La mise en vente publique suffit.
Il a été retenu que le recourant avait indiqué, dans son journal de juin 1995, qu'il avait "pu mettre la main" sur quelques exemplaires d'un ouvrage collectif rédigé par des révisionnistes, que cet ouvrage était recherché par les autorités allemandes en vue de destruction et qu'il le vendait au prix de 50 fr. Les premiers juges ont constaté que ce livre contenait effectivement un avant-propos et une série d'articles mettant en doute ou niant l'existence du génocide juif pendant la seconde guerre mondiale. Il a en outre été retenu que le recourant avait agi avec conscience et volonté.
En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant avait publiquement nié voire grossièrement minimisé un génocide en mettant en vente par une annonce dans son journal l'ouvrage "Grundlagen zur Zeitgeschichte". Sur le plan subjectif, la question de savoir si l'auteur doit avoir été mû par des motifs liés à la race, l'appartenance ethnique ou la religion du groupe de personnes visé peut rester ouverte dans le cas d'espèce puisqu'il a été constaté que le recourant était mû par des mobiles antisémites. Le grief se révèle donc infondé.
7. Le recourant invoque enfin une violation des art. 58 al. 1 CP et 6 par. 1 CEDH (RS 0.101).
a) Le Tribunal correctionnel a prononcé la confiscation, en vertu de l'art. 58 CP, des ouvrages qui figuraient sur la liste de septembre 1994 sous "Révisionnisme historique", de revues, de documentation comprenant des textes et tracts racistes et/ou antisémites ainsi que de certains exemplaires du "Courrier du continent". Il a relevé que l'art. 58 CP n'exigeait pas qu'une personne déterminée soit punissable et que, par conséquent, la confiscation pouvait toucher également les ouvrages pour lesquels la violation de l'art. 261bis CP n'avait pas été retenue à l'encontre du recourant.
La cour cantonale a confirmé la confiscation ordonnée, considérant que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste voire négationniste et que l'existence de ces objets, qui étaient par leur nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister un risque pour l'ordre public.
b) Selon le texte de l'art. 58 al. 1 CP, entré en vigueur le 1er août 1994, "alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public".
Cette disposition permet donc notamment de confisquer des objets qui ont servi à commettre une infraction ou devaient servir à la commettre (les "instrumenta sceleris"; cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 58 n. 7), à la condition toutefois qu'ils compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. On ne saurait cependant émettre des exigences élevées en ce qui concerne ce danger; il suffit qu'il soit vraisemblable qu'il y ait un danger si l'objet n'est pas confisqué en mains de l'ayant droit (TRECHSEL, op. cit., art. 58 n. 9; cf. également FF 1993 III 297s.). Comme il ressort du texte légal, la confiscation sera prononcée même si l'auteur n'est pas punissable (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2a p. 123).
Pour admettre qu'un objet devait servir à commettre une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP, il n'est pas nécessaire que l'infraction ait été commise ou même simplement tentée; certes il ne suffit pas qu'un objet soit généralement destiné ou propre à être éventuellement utilisé pour commettre une infraction; il faut, mais il suffit, qu'il existe un risque sérieux que l'objet puisse servir à commettre une infraction (ATF 125 IV 185 consid. 2a p. 186 s.).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu comme infraction le fait d'avoir mis en vente, en juin 1995, un ouvrage révisionniste et le fait d'avoir écrit et publié trois articles dans le "Courrier du Continent". Elle a en revanche considéré que le recourant n'avait pas commis d'infraction en conservant chez lui, à disposition d'éventuels acheteurs, des livres au contenu révisionniste, négationniste et, pour certains, raciste.
Il a été constaté que les ouvrages séquestrés en mains du recourant contenaient des propos à caractère discriminatoire et révisionniste, voire négationniste. C'est donc à juste titre que le tribunal a considéré qu'ils tombaient objectivement sous l'infraction de discrimination raciale au sens de l'art. 261bis CP. Par ailleurs, il a été retenu que même après l'entrée en vigueur de cette norme, le 1er janvier 1995, le recourant avait gardé ces ouvrages à disposition d'éventuels acheteurs et qu'il avait toujours été prêt à honorer toute commande qui lui était adressée. Les ouvrages en question, dont certains titres étaient stockés en nombre important (plus d'une centaine) par le recourant, étaient donc destinés à la commission d'une infraction au sens de l'art. 58 al. 1 CP. Il en va de même des tracts et autres textes racistes saisis chez le recourant, qui étaient, par leur nature, destinés à être diffusés.
L'infraction prévue par l'art. 261bis CP est classée parmi les infractions contre la paix publique (cf. ATF 123 IV 202 consid. 2 p. 205 s.) de sorte que l'on peut admettre que la propagation de propos visés par cette disposition comporte un risque pour l'ordre public (cf. ATF 124 IV 121 consid. 2c p. 125 s.). Or comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, l'existence de ces objets, par nature destinés à être diffusés, était propre à laisser subsister ce risque. Le recourant objecte que depuis 1995 il n'a diffusé aucun de ces livres et que par conséquent la confiscation est disproportionnée. Il omet toutefois de relever que, depuis le 9 juin 1995, il avait reçu l'injonction du juge d'instruction de ne pas se dessaisir des ouvrages qui avaient été saisis mais laissés à son domicile. Par conséquent, l'autorité cantonale était fondée à considérer que la confiscation des ouvrages et documents séquestrés était le moyen adéquat et proportionné pour éviter la mise en danger de l'ordre public au sens de l'art. 58 al. 1 CP.
8. Sur le plan civil, le recourant allègue que la cour cantonale a violé les art. 41 et 49 CO en allouant une indemnité pour tort moral de 1'000 francs à Sigmund Toman, partie civile. Il soutient que la négation d'un génocide au sens de l'art. 261bis al. 4 CP lèse exclusivement la paix publique et la dignité humaine des défunts. Cette infraction ne protégerait pas la dignité individuelle d'un membre du groupe visé. A défaut de lésion d'un intérêt personnel, les art. 41 et 49 CO seraient inapplicables.
a) En l'espèce, Sigmund Toman s'est porté partie civile en son nom propre. Il a notamment expliqué que ses parents étaient décédés dans un camp de concentration durant la deuxième guerre mondiale et que lui même avait été déporté. Les premiers juges et la cour cantonale ont condamné le recourant à lui verser une indemnité pour tort moral de 1'000 francs, sur la base de l'art. 49 CO.
b) Lorsque les conclusions civiles ont été jugées en même temps que l'action pénale, il appartient au condamné de se pourvoir en nullité en ce qui concerne les conclusions civiles. Il n'y a pas de recours en réforme (art. 271 al. 1 PPF [RS 312.0]).
Lorsque la valeur litigieuse de la prétention civile n'atteint pas le montant exigé par les dispositions applicables au recours en réforme en matière civile (art. 46 OJ: 8'000 francs), et qu'en vertu de la procédure civile, un recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse n'est pas possible (cf. art. 44 et 45 OJ), un pourvoi en nullité quant aux conclusions civiles n'est recevable que si la Cour de cassation est saisie en même temps de l'action pénale (art. 271 al. 2 PPF; cf. MARTIN SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Berne 2001, n. 259 s.).
Toutefois, la loi prévoit que, dans les cas visés à l'art. 271 al. 2 PPF, la Cour de cassation ne statue sur le recours quant aux conclusions civiles que si elle déclare le pourvoi fondé quant à l'action pénale et que son arrêt puisse avoir de l'importance aussi pour le jugement des conclusions civiles (art. 277quater al. 2 PPF).
c) En l'espèce, la valeur litigieuse devant la dernière instance cantonale était de 1'000 francs, Sigmund Toman n'ayant pas recouru contre cette somme et le recourant contestant toute responsabilité civile à l'égard de cette partie. En outre, la Cour de cassation est également saisie de l'action pénale puisque le recourant conteste sa condamnation pour discrimination raciale. Cependant, le pourvoi quant à l'action pénale sera rejeté; par conséquent, la Cour de cassation n'est pas habilitée à statuer sur le grief relatif aux conclusions civiles.
9. (Suite de frais).
Le pourvoi a été rejeté quant à l'action pénale et déclaré irrecevable quant à l'action civile.
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Art. 261bis cpv. 4 in fine CP. Chi partecipa alla diffusione pubblica di un libro negazionista contribuisce a disconoscere o a minimizzare grossolanamente un genocidio ai sensi dell'art. 261bis cpv. 4 in fine CP. Non è importante che il libro sia stato effettivamente venduto. È sufficiente che sia stato esposto alla vendita (consid. 3).
Art. 58 cpv. 1 CP.
Confisca di libri dal contenuto discriminatorio e revisionista (consid. 7).
Art. 41 e 49 CO; art. 271 cpv. 2 e 277quater cpv. 2 PP.
Ove il ricorso per cassazione sull'azione penale venga respinto, l'impugnativa sulle conclusioni civili è ammissibile solamente se il valore litigioso di quest'ultime raggiunge l'importo necessario secondo le disposizioni applicabili al ricorso per riforma nell'ambito civile (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 210
Am 22. März 1997 gegen 21.15 Uhr wurde Z. in Bettlach von den Polizeibeamten S. und U. auf seinem Motorfahrrad ohne Helm angetroffen. Da er sich nicht ausweisen konnte, brachten ihn die beiden Polizeibeamten auf den Bezirksposten Grenchen und schlossen ihn in eine Zelle ein. Nach einiger Zeit versuchte Z. durch wiederholtes Läuten auf sich aufmerksam zu machen. Darauf schloss S. die Zellentüre auf, packte Z. am Hemd, drückte ihn gegen die Zellenwand, versetzte ihm einen Faustschlag gegen die linke Schläfe und rief dabei "Hock ab du Sauhund".
Nach Abschluss der polizeilichen Abklärungen verliessen die beiden Polizisten den Bezirksposten zusammen mit Z., um diesen nach Hause zu begleiten. Im Eingangsbereich des Bezirkspostens sagte Z. zu S.: "Los S., das het Konsequänze für di". Darauf drehte sich S. zu Z. um und versetzte ihm einen Faustschlag ins Gesicht. Durch den Schlag fiel Z. seitwärts zu Boden und schlug mit dem Kinn auf die metallene Eckverstärkung eines Stuhles auf. Während des Falles und als Z. bereits am Boden lag, schlug ihm S. mehrmals auf den Hinterkopf, versetzte ihm Fausthiebe in die Leber- sowie Nierengegend und trat ihm mit dem Fuss an den Oberschenkel. Er drohte Z. an, ihn fertig zu machen.
Wegen dieser Vorfälle wurde S. auf dessen Appellation hin vom Obergericht des Kantons Solothurn am 10. Januar 2001 des Amtsmissbrauchs, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Beschimpfung sowie der Drohung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Überdies erklärte das Gericht S. für die Dauer von zwei Jahren unfähig, Mitglied einer Behörde oder Beamter zu sein, unter Gewährung des bedingten Vollzuges während einer Probezeit von zwei Jahren.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Er macht geltend, die Schläge gegen Z. seien nicht kraft seines Amtes als Polizeibeamter sondern aus einer persönlichen Gefühlslage heraus erfolgt. Der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB sei damit nicht erfüllt.
a/aa) Gemäss Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 48 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 22 E. 2; BGE 113 IV 29 E. 1).
bb) Fraglich ist, wann unerlaubte physische Gewalt eines Beamten während seiner Amtstätigkeit als Ausübung seiner spezifischen Amtsgewalt erscheint und wann nicht. Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung Amtsmissbrauch bejaht bei Tätlichkeiten eines Polizisten gegenüber einem Verdächtigen im Verlauf dessen Befragung, weil dieser sich einer "erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte" (BGE 104 IV 22), sowie bei einem Polizeibeamten, der anlässlich einer Einvernahme Angeschuldigte prügelte (BGE 99 IV 13 E. 1 und 2). Hingegen hat es ein hoheitliches Handeln bei einem Polizeibeamten verneint, der mit einer Tätlichkeit auf die Beschimpfungen einer festgenommenen Frau reagierte (BGE 108 IV 48).
Diese Rechtsprechung wird von der Doktrin unterschiedlich gewürdigt. TRECHSEL führt unter Hinweis auf den Sachverhalt in BGE 99 IV 13 aus, die Anwendung physischer Gewalt sei "bisweilen kaum mehr als Missbrauch der Amtsgewalt anzusehen, z.B. wenn sie bei Anlass einer Amtshandlung geschieht, aber a priori nicht zu den Kompetenzen des Beamten gehört"; andererseits wäre nach seiner Auffassung "eine Privilegierung stossend", weshalb er die Einführung eines Spezialtatbestandes für wünschbar hält (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 312 N. 5). STRATENWERTH kritisiert demgegenüber den Entscheid BGE 108 IV 48 sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis. Er führt aus, das Bundesgericht stelle darin, anders als in seinen früheren Urteilen, offenkundig darauf ab, ob die Amtsgewalt immerhin einen amtlichen Zweck verfolge, ob sie den Betroffenen etwa an der Flucht hindern oder ihn veranlassen solle, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Abgesehen davon jedoch, dass auch die Abwehr von tätlichen oder verbalen Angriffen während der Amtsausübung einen "amtlichen" Zweck bilde, habe eine solche Auffassung die sachwidrige Konsequenz, dass gerade der "krasseste Fall", die Gewaltanwendung zu anderen als amtlichen Zwecken, z.B. die Misshandlung eines Gefangenen aus blossem Sadismus, keinen Missbrauch der Amtsgewalt darstelle. Deshalb könne es nur darauf ankommen, ob die Gewaltanwendung als Ausübung der Macht erscheine, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukomme, ob er gewissermassen unter dem Schutz seiner Amtsstellung handle (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). REHBERG schliesslich räumt ein, dass der Zwang, verstanden als Eingriff in persönliche Freiheitsrechte, nach Art. 312 StGB stets kraft des Amtes des Täters ausgeübt werden muss. An dieser Voraussetzung fehle es gemäss BGE 108 IV 48, wenn der Beamte zwar während einer dienstlichen Verrichtung Zwang anwende, damit jedoch keinen amtlichen Zweck verfolge. Diese Rechtsprechung sei jedoch zu eng. Richtig erscheine es, auch eine keinen amtlichen Zwecken dienende Handlung als Amtsmissbrauch zu werten, wenn sie dem Täter durch Ausnützung seiner besonderen Machtbefugnisse ermöglicht wurde. Ausgehend davon sei BGE 108 IV 48 im Ergebnis aber nicht in der Begründung zutreffend. Der Polizeibeamte habe nicht seine Machtstellung ausgenützt, um tätlich zu werden, da die Frau in diesem Augenblick offenbar nicht von ihm festgehalten worden sei und die Frau den Schlag somit von jedem beliebigen Passanten hätte hinnehmen müssen (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 397 f.).
b) Amtsmissbrauch ist der zweckentfremdete Einsatz staatlicher Macht. Art. 312 StGB schützt einerseits das Interesse des Staates an zuverlässigen Beamten, welche mit der ihnen anvertrauten Machtposition pflichtbewusst umgehen, und andererseits das Interesse der Bürger, nicht unkontrollierter und willkürlicher staatlicher Machtentfaltung ausgesetzt zu werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 312 N. 1).
Nach der bereits dargelegten Rechtsprechung ist der Straftatbestand angesichts der sehr unbestimmt umschriebenen Tathandlung insofern einschränkend auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, der Anwendungsbereich von Art. 312 StGB sei generell auf Fälle zu beschränken, in denen die Amtsgewalt letztlich einen amtlichen Zweck verfolgt (vgl. aber BGE 108 IV 48 E. 2 S. 50). Dagegen spricht schon, dass eine Abgrenzung zwischen Handlungen mit und solchen ohne amtlichen Zweck bei Tätigkeiten im Rahmen einer amtlichen Verrichtung mitunter kaum möglich ist. Auch würde sonst die Abgrenzung und damit die Anwendung des Art. 312 StGB von beweisrechtlichen Zufälligkeiten bei der Abklärung der Intentionen des Täters abhängig gemacht. Schliesslich kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 312 StGB auch bezweckt, die Bürger vor völlig unmotivierten oder jedenfalls nicht von der Erfüllung einer amtlichen Aufgabe motivierten Übergriffen durch Beamte während ihrer dienstlichen Verrichtung zu schützen. Das gilt angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter und des gegenüber anderen Verfehlungen (vgl. etwa BGE 101 IV 407) gesteigerten Schutzinteresses jedenfalls bei physischer Gewalt oder bei Zwang durch Beamte. Nicht nur der einen amtlichen Zweck verfolgende übermässige Zwang im weiteren Sinne stellt sich objektiv als zweckentfremdeter Einsatz staatlicher Macht dar, sondern ebenso der ohne ein solches Ziel erfolgende sinn- und zwecklose Zwang durch Missbrauch der amtlichen Machtstellung.
Mit REHBERG und STRATENWERTH ist BGE 108 IV 48 deshalb dahingehend zu konkretisieren, dass es jedenfalls bei Gewalt und Zwang durch Beamte nur darauf ankommt, ob der Täter seine besonderen Machtbefugnisse ausgenützt hat, er die Tat gewissermassen unter dem Mantel seiner amtlichen Tätigkeit begangen und dabei die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Die Gewaltanwendung bzw. der Zwang müssen als Ausübung der Macht erscheinen, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukommt.
c) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt, als er Z. in der Zelle einen Faustschlag an die Schläfe versetzte. Es könne zwar offen bleiben, ob der Beschwerdeführer damit den Verletzten habe beruhigen wollen, um die Abklärungen ungestört fortsetzen zu können, wie das Richteramt angenommen habe. Selbst wenn S. keinen amtlichen Zweck verfolgt haben sollte, so hätte er dennoch sein Amt missbraucht. Der Verletzte sei im Rahmen der laufenden Identitätsabklärung auf den Posten gebracht und in der Zelle eingesperrt worden. Indem der Beschwerdeführer ihn bei dieser Gelegenheit geschlagen habe, habe er im Schutze seines Amtes gehandelt. Mit dieser Ausnützung der Macht, über die er wegen seiner Amtsstellung verfügte, sei der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt.
Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Z. war wegen einer geringfügigen Übertretung zur Abklärung seiner Identität vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen worden. Er befand sich damit in der Obhut des Beschwerdeführers. Trotz seines mehrfach geäusserten Wunsches wurde Z. die Möglichkeit verweigert, seine Familie über sein Verbleiben telefonisch zu informieren. Da er sich bereits gegen eine halbe Stunde in einer Zelle befand, wollte er mit seinem Läuten an die Forderung nach einem Telefonat erinnern. Als der Beschwerdeführer in die Zelle kam und auf Z. einschlug, war dieser dem Beschwerdeführer wehrlos ausgeliefert. Selbst wenn die Gewaltanwendung des Beschwerdeführers keinen amtlichen Zwecken wie etwa der Beruhigung des Inhaftierten gedient haben sollte, erscheint sie objektiv betrachtet jedenfalls als Ausübung der Macht, die dem Beschwerdeführer als Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukam. Der unzulässige Übergriff wurde dem Täter durch seinen dienstlichen Einsatz und durch die Ausnützung seiner Machtstellung erst ermöglicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt damit den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Im Übrigen ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt, was der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt; insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 312 StGB; Amtsmissbrauch. Wer bei Anlass einer Amtshandlung unrechtmässig Gewalt oder Zwang anwendet und dabei seine besondere Machtstellung ausnützt, begeht einen Amtsmissbrauch (E. 1b; Konkretisierung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 210
Am 22. März 1997 gegen 21.15 Uhr wurde Z. in Bettlach von den Polizeibeamten S. und U. auf seinem Motorfahrrad ohne Helm angetroffen. Da er sich nicht ausweisen konnte, brachten ihn die beiden Polizeibeamten auf den Bezirksposten Grenchen und schlossen ihn in eine Zelle ein. Nach einiger Zeit versuchte Z. durch wiederholtes Läuten auf sich aufmerksam zu machen. Darauf schloss S. die Zellentüre auf, packte Z. am Hemd, drückte ihn gegen die Zellenwand, versetzte ihm einen Faustschlag gegen die linke Schläfe und rief dabei "Hock ab du Sauhund".
Nach Abschluss der polizeilichen Abklärungen verliessen die beiden Polizisten den Bezirksposten zusammen mit Z., um diesen nach Hause zu begleiten. Im Eingangsbereich des Bezirkspostens sagte Z. zu S.: "Los S., das het Konsequänze für di". Darauf drehte sich S. zu Z. um und versetzte ihm einen Faustschlag ins Gesicht. Durch den Schlag fiel Z. seitwärts zu Boden und schlug mit dem Kinn auf die metallene Eckverstärkung eines Stuhles auf. Während des Falles und als Z. bereits am Boden lag, schlug ihm S. mehrmals auf den Hinterkopf, versetzte ihm Fausthiebe in die Leber- sowie Nierengegend und trat ihm mit dem Fuss an den Oberschenkel. Er drohte Z. an, ihn fertig zu machen.
Wegen dieser Vorfälle wurde S. auf dessen Appellation hin vom Obergericht des Kantons Solothurn am 10. Januar 2001 des Amtsmissbrauchs, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Beschimpfung sowie der Drohung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Überdies erklärte das Gericht S. für die Dauer von zwei Jahren unfähig, Mitglied einer Behörde oder Beamter zu sein, unter Gewährung des bedingten Vollzuges während einer Probezeit von zwei Jahren.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Er macht geltend, die Schläge gegen Z. seien nicht kraft seines Amtes als Polizeibeamter sondern aus einer persönlichen Gefühlslage heraus erfolgt. Der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB sei damit nicht erfüllt.
a/aa) Gemäss Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 48 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 22 E. 2; BGE 113 IV 29 E. 1).
bb) Fraglich ist, wann unerlaubte physische Gewalt eines Beamten während seiner Amtstätigkeit als Ausübung seiner spezifischen Amtsgewalt erscheint und wann nicht. Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung Amtsmissbrauch bejaht bei Tätlichkeiten eines Polizisten gegenüber einem Verdächtigen im Verlauf dessen Befragung, weil dieser sich einer "erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte" (BGE 104 IV 22), sowie bei einem Polizeibeamten, der anlässlich einer Einvernahme Angeschuldigte prügelte (BGE 99 IV 13 E. 1 und 2). Hingegen hat es ein hoheitliches Handeln bei einem Polizeibeamten verneint, der mit einer Tätlichkeit auf die Beschimpfungen einer festgenommenen Frau reagierte (BGE 108 IV 48).
Diese Rechtsprechung wird von der Doktrin unterschiedlich gewürdigt. TRECHSEL führt unter Hinweis auf den Sachverhalt in BGE 99 IV 13 aus, die Anwendung physischer Gewalt sei "bisweilen kaum mehr als Missbrauch der Amtsgewalt anzusehen, z.B. wenn sie bei Anlass einer Amtshandlung geschieht, aber a priori nicht zu den Kompetenzen des Beamten gehört"; andererseits wäre nach seiner Auffassung "eine Privilegierung stossend", weshalb er die Einführung eines Spezialtatbestandes für wünschbar hält (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 312 N. 5). STRATENWERTH kritisiert demgegenüber den Entscheid BGE 108 IV 48 sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis. Er führt aus, das Bundesgericht stelle darin, anders als in seinen früheren Urteilen, offenkundig darauf ab, ob die Amtsgewalt immerhin einen amtlichen Zweck verfolge, ob sie den Betroffenen etwa an der Flucht hindern oder ihn veranlassen solle, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Abgesehen davon jedoch, dass auch die Abwehr von tätlichen oder verbalen Angriffen während der Amtsausübung einen "amtlichen" Zweck bilde, habe eine solche Auffassung die sachwidrige Konsequenz, dass gerade der "krasseste Fall", die Gewaltanwendung zu anderen als amtlichen Zwecken, z.B. die Misshandlung eines Gefangenen aus blossem Sadismus, keinen Missbrauch der Amtsgewalt darstelle. Deshalb könne es nur darauf ankommen, ob die Gewaltanwendung als Ausübung der Macht erscheine, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukomme, ob er gewissermassen unter dem Schutz seiner Amtsstellung handle (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). REHBERG schliesslich räumt ein, dass der Zwang, verstanden als Eingriff in persönliche Freiheitsrechte, nach Art. 312 StGB stets kraft des Amtes des Täters ausgeübt werden muss. An dieser Voraussetzung fehle es gemäss BGE 108 IV 48, wenn der Beamte zwar während einer dienstlichen Verrichtung Zwang anwende, damit jedoch keinen amtlichen Zweck verfolge. Diese Rechtsprechung sei jedoch zu eng. Richtig erscheine es, auch eine keinen amtlichen Zwecken dienende Handlung als Amtsmissbrauch zu werten, wenn sie dem Täter durch Ausnützung seiner besonderen Machtbefugnisse ermöglicht wurde. Ausgehend davon sei BGE 108 IV 48 im Ergebnis aber nicht in der Begründung zutreffend. Der Polizeibeamte habe nicht seine Machtstellung ausgenützt, um tätlich zu werden, da die Frau in diesem Augenblick offenbar nicht von ihm festgehalten worden sei und die Frau den Schlag somit von jedem beliebigen Passanten hätte hinnehmen müssen (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 397 f.).
b) Amtsmissbrauch ist der zweckentfremdete Einsatz staatlicher Macht. Art. 312 StGB schützt einerseits das Interesse des Staates an zuverlässigen Beamten, welche mit der ihnen anvertrauten Machtposition pflichtbewusst umgehen, und andererseits das Interesse der Bürger, nicht unkontrollierter und willkürlicher staatlicher Machtentfaltung ausgesetzt zu werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 312 N. 1).
Nach der bereits dargelegten Rechtsprechung ist der Straftatbestand angesichts der sehr unbestimmt umschriebenen Tathandlung insofern einschränkend auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, der Anwendungsbereich von Art. 312 StGB sei generell auf Fälle zu beschränken, in denen die Amtsgewalt letztlich einen amtlichen Zweck verfolgt (vgl. aber BGE 108 IV 48 E. 2 S. 50). Dagegen spricht schon, dass eine Abgrenzung zwischen Handlungen mit und solchen ohne amtlichen Zweck bei Tätigkeiten im Rahmen einer amtlichen Verrichtung mitunter kaum möglich ist. Auch würde sonst die Abgrenzung und damit die Anwendung des Art. 312 StGB von beweisrechtlichen Zufälligkeiten bei der Abklärung der Intentionen des Täters abhängig gemacht. Schliesslich kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 312 StGB auch bezweckt, die Bürger vor völlig unmotivierten oder jedenfalls nicht von der Erfüllung einer amtlichen Aufgabe motivierten Übergriffen durch Beamte während ihrer dienstlichen Verrichtung zu schützen. Das gilt angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter und des gegenüber anderen Verfehlungen (vgl. etwa BGE 101 IV 407) gesteigerten Schutzinteresses jedenfalls bei physischer Gewalt oder bei Zwang durch Beamte. Nicht nur der einen amtlichen Zweck verfolgende übermässige Zwang im weiteren Sinne stellt sich objektiv als zweckentfremdeter Einsatz staatlicher Macht dar, sondern ebenso der ohne ein solches Ziel erfolgende sinn- und zwecklose Zwang durch Missbrauch der amtlichen Machtstellung.
Mit REHBERG und STRATENWERTH ist BGE 108 IV 48 deshalb dahingehend zu konkretisieren, dass es jedenfalls bei Gewalt und Zwang durch Beamte nur darauf ankommt, ob der Täter seine besonderen Machtbefugnisse ausgenützt hat, er die Tat gewissermassen unter dem Mantel seiner amtlichen Tätigkeit begangen und dabei die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Die Gewaltanwendung bzw. der Zwang müssen als Ausübung der Macht erscheinen, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukommt.
c) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt, als er Z. in der Zelle einen Faustschlag an die Schläfe versetzte. Es könne zwar offen bleiben, ob der Beschwerdeführer damit den Verletzten habe beruhigen wollen, um die Abklärungen ungestört fortsetzen zu können, wie das Richteramt angenommen habe. Selbst wenn S. keinen amtlichen Zweck verfolgt haben sollte, so hätte er dennoch sein Amt missbraucht. Der Verletzte sei im Rahmen der laufenden Identitätsabklärung auf den Posten gebracht und in der Zelle eingesperrt worden. Indem der Beschwerdeführer ihn bei dieser Gelegenheit geschlagen habe, habe er im Schutze seines Amtes gehandelt. Mit dieser Ausnützung der Macht, über die er wegen seiner Amtsstellung verfügte, sei der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt.
Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Z. war wegen einer geringfügigen Übertretung zur Abklärung seiner Identität vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen worden. Er befand sich damit in der Obhut des Beschwerdeführers. Trotz seines mehrfach geäusserten Wunsches wurde Z. die Möglichkeit verweigert, seine Familie über sein Verbleiben telefonisch zu informieren. Da er sich bereits gegen eine halbe Stunde in einer Zelle befand, wollte er mit seinem Läuten an die Forderung nach einem Telefonat erinnern. Als der Beschwerdeführer in die Zelle kam und auf Z. einschlug, war dieser dem Beschwerdeführer wehrlos ausgeliefert. Selbst wenn die Gewaltanwendung des Beschwerdeführers keinen amtlichen Zwecken wie etwa der Beruhigung des Inhaftierten gedient haben sollte, erscheint sie objektiv betrachtet jedenfalls als Ausübung der Macht, die dem Beschwerdeführer als Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukam. Der unzulässige Übergriff wurde dem Täter durch seinen dienstlichen Einsatz und durch die Ausnützung seiner Machtstellung erst ermöglicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt damit den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Im Übrigen ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt, was der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt; insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 312 CP; abus d'autorité. Commet un abus d'autorité celui qui, dans l'exercice de ses fonctions, use illicitement de la force ou de la contrainte en profitant de sa position de pouvoir particulière (consid. 1b; concrétisation de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 210
Am 22. März 1997 gegen 21.15 Uhr wurde Z. in Bettlach von den Polizeibeamten S. und U. auf seinem Motorfahrrad ohne Helm angetroffen. Da er sich nicht ausweisen konnte, brachten ihn die beiden Polizeibeamten auf den Bezirksposten Grenchen und schlossen ihn in eine Zelle ein. Nach einiger Zeit versuchte Z. durch wiederholtes Läuten auf sich aufmerksam zu machen. Darauf schloss S. die Zellentüre auf, packte Z. am Hemd, drückte ihn gegen die Zellenwand, versetzte ihm einen Faustschlag gegen die linke Schläfe und rief dabei "Hock ab du Sauhund".
Nach Abschluss der polizeilichen Abklärungen verliessen die beiden Polizisten den Bezirksposten zusammen mit Z., um diesen nach Hause zu begleiten. Im Eingangsbereich des Bezirkspostens sagte Z. zu S.: "Los S., das het Konsequänze für di". Darauf drehte sich S. zu Z. um und versetzte ihm einen Faustschlag ins Gesicht. Durch den Schlag fiel Z. seitwärts zu Boden und schlug mit dem Kinn auf die metallene Eckverstärkung eines Stuhles auf. Während des Falles und als Z. bereits am Boden lag, schlug ihm S. mehrmals auf den Hinterkopf, versetzte ihm Fausthiebe in die Leber- sowie Nierengegend und trat ihm mit dem Fuss an den Oberschenkel. Er drohte Z. an, ihn fertig zu machen.
Wegen dieser Vorfälle wurde S. auf dessen Appellation hin vom Obergericht des Kantons Solothurn am 10. Januar 2001 des Amtsmissbrauchs, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Beschimpfung sowie der Drohung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Überdies erklärte das Gericht S. für die Dauer von zwei Jahren unfähig, Mitglied einer Behörde oder Beamter zu sein, unter Gewährung des bedingten Vollzuges während einer Probezeit von zwei Jahren.
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Er macht geltend, die Schläge gegen Z. seien nicht kraft seines Amtes als Polizeibeamter sondern aus einer persönlichen Gefühlslage heraus erfolgt. Der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB sei damit nicht erfüllt.
a/aa) Gemäss Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 48 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 22 E. 2; BGE 113 IV 29 E. 1).
bb) Fraglich ist, wann unerlaubte physische Gewalt eines Beamten während seiner Amtstätigkeit als Ausübung seiner spezifischen Amtsgewalt erscheint und wann nicht. Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung Amtsmissbrauch bejaht bei Tätlichkeiten eines Polizisten gegenüber einem Verdächtigen im Verlauf dessen Befragung, weil dieser sich einer "erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte" (BGE 104 IV 22), sowie bei einem Polizeibeamten, der anlässlich einer Einvernahme Angeschuldigte prügelte (BGE 99 IV 13 E. 1 und 2). Hingegen hat es ein hoheitliches Handeln bei einem Polizeibeamten verneint, der mit einer Tätlichkeit auf die Beschimpfungen einer festgenommenen Frau reagierte (BGE 108 IV 48).
Diese Rechtsprechung wird von der Doktrin unterschiedlich gewürdigt. TRECHSEL führt unter Hinweis auf den Sachverhalt in BGE 99 IV 13 aus, die Anwendung physischer Gewalt sei "bisweilen kaum mehr als Missbrauch der Amtsgewalt anzusehen, z.B. wenn sie bei Anlass einer Amtshandlung geschieht, aber a priori nicht zu den Kompetenzen des Beamten gehört"; andererseits wäre nach seiner Auffassung "eine Privilegierung stossend", weshalb er die Einführung eines Spezialtatbestandes für wünschbar hält (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 312 N. 5). STRATENWERTH kritisiert demgegenüber den Entscheid BGE 108 IV 48 sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis. Er führt aus, das Bundesgericht stelle darin, anders als in seinen früheren Urteilen, offenkundig darauf ab, ob die Amtsgewalt immerhin einen amtlichen Zweck verfolge, ob sie den Betroffenen etwa an der Flucht hindern oder ihn veranlassen solle, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Abgesehen davon jedoch, dass auch die Abwehr von tätlichen oder verbalen Angriffen während der Amtsausübung einen "amtlichen" Zweck bilde, habe eine solche Auffassung die sachwidrige Konsequenz, dass gerade der "krasseste Fall", die Gewaltanwendung zu anderen als amtlichen Zwecken, z.B. die Misshandlung eines Gefangenen aus blossem Sadismus, keinen Missbrauch der Amtsgewalt darstelle. Deshalb könne es nur darauf ankommen, ob die Gewaltanwendung als Ausübung der Macht erscheine, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukomme, ob er gewissermassen unter dem Schutz seiner Amtsstellung handle (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). REHBERG schliesslich räumt ein, dass der Zwang, verstanden als Eingriff in persönliche Freiheitsrechte, nach Art. 312 StGB stets kraft des Amtes des Täters ausgeübt werden muss. An dieser Voraussetzung fehle es gemäss BGE 108 IV 48, wenn der Beamte zwar während einer dienstlichen Verrichtung Zwang anwende, damit jedoch keinen amtlichen Zweck verfolge. Diese Rechtsprechung sei jedoch zu eng. Richtig erscheine es, auch eine keinen amtlichen Zwecken dienende Handlung als Amtsmissbrauch zu werten, wenn sie dem Täter durch Ausnützung seiner besonderen Machtbefugnisse ermöglicht wurde. Ausgehend davon sei BGE 108 IV 48 im Ergebnis aber nicht in der Begründung zutreffend. Der Polizeibeamte habe nicht seine Machtstellung ausgenützt, um tätlich zu werden, da die Frau in diesem Augenblick offenbar nicht von ihm festgehalten worden sei und die Frau den Schlag somit von jedem beliebigen Passanten hätte hinnehmen müssen (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 397 f.).
b) Amtsmissbrauch ist der zweckentfremdete Einsatz staatlicher Macht. Art. 312 StGB schützt einerseits das Interesse des Staates an zuverlässigen Beamten, welche mit der ihnen anvertrauten Machtposition pflichtbewusst umgehen, und andererseits das Interesse der Bürger, nicht unkontrollierter und willkürlicher staatlicher Machtentfaltung ausgesetzt zu werden (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 312 N. 1).
Nach der bereits dargelegten Rechtsprechung ist der Straftatbestand angesichts der sehr unbestimmt umschriebenen Tathandlung insofern einschränkend auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, der Anwendungsbereich von Art. 312 StGB sei generell auf Fälle zu beschränken, in denen die Amtsgewalt letztlich einen amtlichen Zweck verfolgt (vgl. aber BGE 108 IV 48 E. 2 S. 50). Dagegen spricht schon, dass eine Abgrenzung zwischen Handlungen mit und solchen ohne amtlichen Zweck bei Tätigkeiten im Rahmen einer amtlichen Verrichtung mitunter kaum möglich ist. Auch würde sonst die Abgrenzung und damit die Anwendung des Art. 312 StGB von beweisrechtlichen Zufälligkeiten bei der Abklärung der Intentionen des Täters abhängig gemacht. Schliesslich kann nicht zweifelhaft sein, dass Art. 312 StGB auch bezweckt, die Bürger vor völlig unmotivierten oder jedenfalls nicht von der Erfüllung einer amtlichen Aufgabe motivierten Übergriffen durch Beamte während ihrer dienstlichen Verrichtung zu schützen. Das gilt angesichts der in Frage stehenden Rechtsgüter und des gegenüber anderen Verfehlungen (vgl. etwa BGE 101 IV 407) gesteigerten Schutzinteresses jedenfalls bei physischer Gewalt oder bei Zwang durch Beamte. Nicht nur der einen amtlichen Zweck verfolgende übermässige Zwang im weiteren Sinne stellt sich objektiv als zweckentfremdeter Einsatz staatlicher Macht dar, sondern ebenso der ohne ein solches Ziel erfolgende sinn- und zwecklose Zwang durch Missbrauch der amtlichen Machtstellung.
Mit REHBERG und STRATENWERTH ist BGE 108 IV 48 deshalb dahingehend zu konkretisieren, dass es jedenfalls bei Gewalt und Zwang durch Beamte nur darauf ankommt, ob der Täter seine besonderen Machtbefugnisse ausgenützt hat, er die Tat gewissermassen unter dem Mantel seiner amtlichen Tätigkeit begangen und dabei die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat. Die Gewaltanwendung bzw. der Zwang müssen als Ausübung der Macht erscheinen, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukommt.
c) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe den Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt, als er Z. in der Zelle einen Faustschlag an die Schläfe versetzte. Es könne zwar offen bleiben, ob der Beschwerdeführer damit den Verletzten habe beruhigen wollen, um die Abklärungen ungestört fortsetzen zu können, wie das Richteramt angenommen habe. Selbst wenn S. keinen amtlichen Zweck verfolgt haben sollte, so hätte er dennoch sein Amt missbraucht. Der Verletzte sei im Rahmen der laufenden Identitätsabklärung auf den Posten gebracht und in der Zelle eingesperrt worden. Indem der Beschwerdeführer ihn bei dieser Gelegenheit geschlagen habe, habe er im Schutze seines Amtes gehandelt. Mit dieser Ausnützung der Macht, über die er wegen seiner Amtsstellung verfügte, sei der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB erfüllt.
Diese Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Z. war wegen einer geringfügigen Übertretung zur Abklärung seiner Identität vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen worden. Er befand sich damit in der Obhut des Beschwerdeführers. Trotz seines mehrfach geäusserten Wunsches wurde Z. die Möglichkeit verweigert, seine Familie über sein Verbleiben telefonisch zu informieren. Da er sich bereits gegen eine halbe Stunde in einer Zelle befand, wollte er mit seinem Läuten an die Forderung nach einem Telefonat erinnern. Als der Beschwerdeführer in die Zelle kam und auf Z. einschlug, war dieser dem Beschwerdeführer wehrlos ausgeliefert. Selbst wenn die Gewaltanwendung des Beschwerdeführers keinen amtlichen Zwecken wie etwa der Beruhigung des Inhaftierten gedient haben sollte, erscheint sie objektiv betrachtet jedenfalls als Ausübung der Macht, die dem Beschwerdeführer als Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukam. Der unzulässige Übergriff wurde dem Täter durch seinen dienstlichen Einsatz und durch die Ausnützung seiner Machtstellung erst ermöglicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt damit den objektiven Tatbestand von Art. 312 StGB, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Im Übrigen ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt, was der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt; insoweit kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 312 CP; abuso di autorità. Il reato di abuso di autorità è adempiuto nel caso di colui che, nell'esercizio delle sue funzioni, usa in modo illecito il potere o la costrizione profittando della sua particolare posizione di forza (consid. 1b; concretizzazione della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 216
Am 12. Januar 1997 beging X. einen Raubüberfall auf ein Wohnhaus zum Vollzug der Halbfreiheit, wobei er auf grausame Weise C. ermordete und O. schwer verletzte. C., geboren 1962, war am Geschehen nicht beteiligt und nur am Tatort erschienen, um im Rahmen des Vollzugs einer vierjährigen Zuchthausstrafe in das Wohnhaus überzutreten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. November 2000 wegen vollendeten und versuchten Mordes sowie Raubes zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe. Die Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben. X. wurde verpflichtet, nebst Schadenersatz der Witwe von C., A., Fr. 50'000.- und dem Sohn B. Fr. 30'000.- als Genugtuung zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Januar 1997.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihnen eine Genugtuung von Fr. 80'000.- bzw. Fr. 50'000.- zuzüglich Zinsen zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Genugtuung in unbilliger bzw. in stossender Weise ausgeübt. Sie habe die massgeblichen Bemessungskriterien nicht hinreichend gewichtet, insbesondere das überdurchschnittlich schwere Verschulden des Täters und seine Verurteilung wegen Mordes, des schwersten Tötungsdeliktes des Gesetzes. Die zumeist auf fahrlässigen Tötungsdelikten beruhenden Genugtuungsbeträge, von denen die Vorinstanz ausgegangen sei, hätten im vorliegenden Fall noch weiter erhöht werden müssen.
a) Bei Tötung eines Menschen kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Bemessungskriterien sind dabei vor allem die Art und Schwere des Eingriffs, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 125 III 412 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Umstände der Tat, deren rechtliche Qualifikation, den Verwandtschaftsgrad der Beschwerdeführer zum Opfer und das Alter des Kindes zum Tatzeitpunkt. Sie berücksichtigt die massgeblichen Kriterien, ohne sachfremde Überlegungen einzubeziehen. Bei der Bemessung der Genugtuungssummen geht sie von einem Basisbetrag von Fr. 30'000.- für die Witwe und von Fr. 20'000.- für den Sohn aus, was ebenfalls nicht gegen Bundesrecht verstösst.
c) Das Verhältnis der Ehegatten wird nur sehr knapp erwähnt. Die Vorinstanz geht mangels anderer Angaben von einer normalen, weder besonders engen noch besonders lockeren ehelichen Beziehung aus. Weitere Angaben fehlen. Insbesondere ist unbekannt, wie sich der Vollzug der dem Ehemann auferlegten vierjährigen Freiheitsstrafe auf die familiäre Situation, die gegenseitigen Beziehungen und die Zukunftspläne ausgewirkt hat. Ebensowenig sind Feststellungen vorhanden, wie schwer der Tod des Ehegatten bzw. des Vaters die Beschwerdeführer getroffen hat und wie sie den Verlust zu verarbeiten vermögen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass derartige Elemente die Genugtuung erhöhen können, aber von den Beschwerdeführern zu behaupten und zu beweisen wären.
d) Das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) will die Stellung der Opfer von Straftaten unter anderem dadurch verbessern, dass sie ihre zivilrechtlichen Ansprüche im Strafverfahren geltend machen können. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (BGE 123 IV 78 E. 2a; Botschaft zum OHG, BBl 1990 II 986). Durch die Vorschriften des OHG wird in die Hoheit der Kantone über das Prozessrecht eingegriffen. Dieser Eingriff soll nach dem Willen des Gesetzgebers so geringfügig wie möglich, respektive nur so gross wie zur Erreichung der Ziele des OHG nötig ausfallen. Bei den vom OHG gewährten Rechten handelt es sich um Mindestgarantien (BGE 124 IV 137 E. 2d; BGE 123 IV 78 E. 2a; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux de la LAVI, in: SJ 1996 S. 55; Botschaft, a.a.O., S. 967, 970, 985 mit Hinweisen zur Vernehmlassung zum weiter gehenden Vorentwurf). Die Regelung des Verfahrens bleibt Sache der Kantone (BGE 123 IV 78 E. 2a; CORBOZ, a.a.O., S. 73; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 242 f.).
Dies gilt auch für die Zivilansprüche des Opfers. Bei der in Frage stehenden Genugtuung geht es um eine Forderung zivilrechtlicher Natur, womit die Beweislast für die anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente die Kläger trifft (Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesrecht greift insoweit ein, als der Strafrichter, welcher adhäsionsweise über die Zivilansprüche des Opfers urteilt oder später darüber entscheidet, an seine eigenen Feststellungen im Strafverfahren rechtlich gebunden ist (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108, unabhängig von den Bestimmungen des OHG; Weishaupt, a.a.O.). Für die Rechte und Pflichten der Parteien bleiben aber die Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts massgebend. Das OHG schreibt nicht vor, dass bei der Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers nach Art. 8f OHG der Untersuchungsmaxime zu folgen ist. Inwieweit die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat oder der Verhandlungsmaxime folgen soll, bleibt dem kantonalen Verfahrensrecht überlassen. Eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts oder verfassungsmässiger Rechte ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (BGE 120 Ia 101 E. 3a S. 109 f.). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bleibt das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 269 Abs. 2, Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Die Vorinstanz hat alle ihr bekannten Elemente zur Beurteilung der Genugtuungsforderung unter Einschluss der durch das Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse gewürdigt. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdeführer weitere Elemente zu behaupten und zu beweisen hatten. Die Beschwerdeführer haben keine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung kantonalen Verfahrensrechts geführt (zum Verfahrensrecht des Kantons Zürich in dieser Frage vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 263). Massgebend bleiben damit die Entscheidungsgrundlagen, wie die Vorinstanz sie aufgeführt hat.
e) Die Vorinstanz hat aufgrund der bekannten Elemente den Beschwerdeführern eine Genugtuung zugesprochen, indem sie von den publizierten Werten der Rechtsprechung ausgeht und diese in Anbetracht der Umstände der Tat erhöht. Damit verletzt sie kein Bundesrecht und missbraucht auch nicht das ihr zustehende Ermessen (BGE 125 III 269 E. 2a, 412 E. 2a). Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Das schliesst aber den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne von Richtwerten nicht aus. Der seelische Schmerz entzieht sich in jedem Fall einer genauen geldmässigen Bemessung. Der Richter wird eine Genugtuung aussprechen, wenn sich die erlittene seelische Unbill auf die allgemeine Lebenserfahrung abstützen lässt (BGE 120 II 97 E. 2b; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 1998, N. 21, 62 zu Art. 47 OR; vgl. auch MAX SIDLER, Die Genugtuung und ihre Bemessung, N. 10.43, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999).
Verlangt der Geschädigte eine Genugtuung, die über die Summe hinausgeht, welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung, den publizierten Werten und den bekannten Umständen der Tat zuzusprechen ist, obliegt es ihm, die entsprechenden Elemente im kantonalen Verfahren darzutun und zu beweisen, die eine solche Erhöhung nahelegen. Die Beschwerdeführer begnügen sich damit, die bekannten und von der Vorinstanz bereits gewürdigten Tatumstände erneut vorzubringen. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Urteile des Bundesgerichts (BGE 121 III 252) und des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich (welches noch nicht rechtskräftig ist) vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Die Festlegung einer Genugtuung erweist sich noch nicht als bundesrechtswidrig, weil das Bundesgericht oder eine kantonale Instanz in einem konkreten Fall einen höheren oder tieferen Betrag für angebracht hielt.
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Art. 8 ZGB, Art. 47 OR, Art. 8 und 9 OHG; Zivilansprüche des Opfers, Behauptungs- und Beweispflicht. Das OHG verpflichtet die kantonalen Behörden nicht, Zivilansprüche nach der Untersuchungsmaxime zu beurteilen. Zur Bestimmung der Rechte und Pflichten der Parteien bleibt grundsätzlich das kantonale Verfahrensrecht massgebend (E. 2d).
Verlangt der Geschädigte eine höhere Genugtuungssumme, als veröffentlichte Gerichtspraxis und die dem Gericht bekannten Entscheidungsgrundlagen nahelegen, ist er beweispflichtig für jene Elemente, die eine Erhöhung rechtfertigen könnten (E. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 216
Am 12. Januar 1997 beging X. einen Raubüberfall auf ein Wohnhaus zum Vollzug der Halbfreiheit, wobei er auf grausame Weise C. ermordete und O. schwer verletzte. C., geboren 1962, war am Geschehen nicht beteiligt und nur am Tatort erschienen, um im Rahmen des Vollzugs einer vierjährigen Zuchthausstrafe in das Wohnhaus überzutreten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. November 2000 wegen vollendeten und versuchten Mordes sowie Raubes zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe. Die Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben. X. wurde verpflichtet, nebst Schadenersatz der Witwe von C., A., Fr. 50'000.- und dem Sohn B. Fr. 30'000.- als Genugtuung zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Januar 1997.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihnen eine Genugtuung von Fr. 80'000.- bzw. Fr. 50'000.- zuzüglich Zinsen zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Genugtuung in unbilliger bzw. in stossender Weise ausgeübt. Sie habe die massgeblichen Bemessungskriterien nicht hinreichend gewichtet, insbesondere das überdurchschnittlich schwere Verschulden des Täters und seine Verurteilung wegen Mordes, des schwersten Tötungsdeliktes des Gesetzes. Die zumeist auf fahrlässigen Tötungsdelikten beruhenden Genugtuungsbeträge, von denen die Vorinstanz ausgegangen sei, hätten im vorliegenden Fall noch weiter erhöht werden müssen.
a) Bei Tötung eines Menschen kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Bemessungskriterien sind dabei vor allem die Art und Schwere des Eingriffs, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 125 III 412 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Umstände der Tat, deren rechtliche Qualifikation, den Verwandtschaftsgrad der Beschwerdeführer zum Opfer und das Alter des Kindes zum Tatzeitpunkt. Sie berücksichtigt die massgeblichen Kriterien, ohne sachfremde Überlegungen einzubeziehen. Bei der Bemessung der Genugtuungssummen geht sie von einem Basisbetrag von Fr. 30'000.- für die Witwe und von Fr. 20'000.- für den Sohn aus, was ebenfalls nicht gegen Bundesrecht verstösst.
c) Das Verhältnis der Ehegatten wird nur sehr knapp erwähnt. Die Vorinstanz geht mangels anderer Angaben von einer normalen, weder besonders engen noch besonders lockeren ehelichen Beziehung aus. Weitere Angaben fehlen. Insbesondere ist unbekannt, wie sich der Vollzug der dem Ehemann auferlegten vierjährigen Freiheitsstrafe auf die familiäre Situation, die gegenseitigen Beziehungen und die Zukunftspläne ausgewirkt hat. Ebensowenig sind Feststellungen vorhanden, wie schwer der Tod des Ehegatten bzw. des Vaters die Beschwerdeführer getroffen hat und wie sie den Verlust zu verarbeiten vermögen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass derartige Elemente die Genugtuung erhöhen können, aber von den Beschwerdeführern zu behaupten und zu beweisen wären.
d) Das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) will die Stellung der Opfer von Straftaten unter anderem dadurch verbessern, dass sie ihre zivilrechtlichen Ansprüche im Strafverfahren geltend machen können. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (BGE 123 IV 78 E. 2a; Botschaft zum OHG, BBl 1990 II 986). Durch die Vorschriften des OHG wird in die Hoheit der Kantone über das Prozessrecht eingegriffen. Dieser Eingriff soll nach dem Willen des Gesetzgebers so geringfügig wie möglich, respektive nur so gross wie zur Erreichung der Ziele des OHG nötig ausfallen. Bei den vom OHG gewährten Rechten handelt es sich um Mindestgarantien (BGE 124 IV 137 E. 2d; BGE 123 IV 78 E. 2a; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux de la LAVI, in: SJ 1996 S. 55; Botschaft, a.a.O., S. 967, 970, 985 mit Hinweisen zur Vernehmlassung zum weiter gehenden Vorentwurf). Die Regelung des Verfahrens bleibt Sache der Kantone (BGE 123 IV 78 E. 2a; CORBOZ, a.a.O., S. 73; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 242 f.).
Dies gilt auch für die Zivilansprüche des Opfers. Bei der in Frage stehenden Genugtuung geht es um eine Forderung zivilrechtlicher Natur, womit die Beweislast für die anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente die Kläger trifft (Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesrecht greift insoweit ein, als der Strafrichter, welcher adhäsionsweise über die Zivilansprüche des Opfers urteilt oder später darüber entscheidet, an seine eigenen Feststellungen im Strafverfahren rechtlich gebunden ist (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108, unabhängig von den Bestimmungen des OHG; Weishaupt, a.a.O.). Für die Rechte und Pflichten der Parteien bleiben aber die Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts massgebend. Das OHG schreibt nicht vor, dass bei der Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers nach Art. 8f OHG der Untersuchungsmaxime zu folgen ist. Inwieweit die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat oder der Verhandlungsmaxime folgen soll, bleibt dem kantonalen Verfahrensrecht überlassen. Eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts oder verfassungsmässiger Rechte ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (BGE 120 Ia 101 E. 3a S. 109 f.). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bleibt das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 269 Abs. 2, Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Die Vorinstanz hat alle ihr bekannten Elemente zur Beurteilung der Genugtuungsforderung unter Einschluss der durch das Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse gewürdigt. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdeführer weitere Elemente zu behaupten und zu beweisen hatten. Die Beschwerdeführer haben keine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung kantonalen Verfahrensrechts geführt (zum Verfahrensrecht des Kantons Zürich in dieser Frage vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 263). Massgebend bleiben damit die Entscheidungsgrundlagen, wie die Vorinstanz sie aufgeführt hat.
e) Die Vorinstanz hat aufgrund der bekannten Elemente den Beschwerdeführern eine Genugtuung zugesprochen, indem sie von den publizierten Werten der Rechtsprechung ausgeht und diese in Anbetracht der Umstände der Tat erhöht. Damit verletzt sie kein Bundesrecht und missbraucht auch nicht das ihr zustehende Ermessen (BGE 125 III 269 E. 2a, 412 E. 2a). Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Das schliesst aber den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne von Richtwerten nicht aus. Der seelische Schmerz entzieht sich in jedem Fall einer genauen geldmässigen Bemessung. Der Richter wird eine Genugtuung aussprechen, wenn sich die erlittene seelische Unbill auf die allgemeine Lebenserfahrung abstützen lässt (BGE 120 II 97 E. 2b; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 1998, N. 21, 62 zu Art. 47 OR; vgl. auch MAX SIDLER, Die Genugtuung und ihre Bemessung, N. 10.43, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999).
Verlangt der Geschädigte eine Genugtuung, die über die Summe hinausgeht, welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung, den publizierten Werten und den bekannten Umständen der Tat zuzusprechen ist, obliegt es ihm, die entsprechenden Elemente im kantonalen Verfahren darzutun und zu beweisen, die eine solche Erhöhung nahelegen. Die Beschwerdeführer begnügen sich damit, die bekannten und von der Vorinstanz bereits gewürdigten Tatumstände erneut vorzubringen. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Urteile des Bundesgerichts (BGE 121 III 252) und des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich (welches noch nicht rechtskräftig ist) vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Die Festlegung einer Genugtuung erweist sich noch nicht als bundesrechtswidrig, weil das Bundesgericht oder eine kantonale Instanz in einem konkreten Fall einen höheren oder tieferen Betrag für angebracht hielt.
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Art. 8 CC, art. 47 CO, art. 8 et 9 LAVI; prétentions civiles de la victime, obligation de les faire valoir et de les établir. La LAVI n'oblige pas les autorités cantonales à juger les prétentions civiles selon la maxime d'office. En principe, les droits et les devoirs des parties sont déterminés par le droit cantonal de procédure (consid. 2d).
Lorsque le lésé exige une réparation morale plus élevée que celle qui résulte de la jurisprudence publiée et des circonstances d'espèce déterminantes connues du tribunal, il lui appartient de prouver les éléments qui pourraient justifier une indemnité supérieure (consid. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 216
Am 12. Januar 1997 beging X. einen Raubüberfall auf ein Wohnhaus zum Vollzug der Halbfreiheit, wobei er auf grausame Weise C. ermordete und O. schwer verletzte. C., geboren 1962, war am Geschehen nicht beteiligt und nur am Tatort erschienen, um im Rahmen des Vollzugs einer vierjährigen Zuchthausstrafe in das Wohnhaus überzutreten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. November 2000 wegen vollendeten und versuchten Mordes sowie Raubes zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe. Die Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer Verwahrung aufgeschoben. X. wurde verpflichtet, nebst Schadenersatz der Witwe von C., A., Fr. 50'000.- und dem Sohn B. Fr. 30'000.- als Genugtuung zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Januar 1997.
A. und B. führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihnen eine Genugtuung von Fr. 80'000.- bzw. Fr. 50'000.- zuzüglich Zinsen zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen bei der Festsetzung der Genugtuung in unbilliger bzw. in stossender Weise ausgeübt. Sie habe die massgeblichen Bemessungskriterien nicht hinreichend gewichtet, insbesondere das überdurchschnittlich schwere Verschulden des Täters und seine Verurteilung wegen Mordes, des schwersten Tötungsdeliktes des Gesetzes. Die zumeist auf fahrlässigen Tötungsdelikten beruhenden Genugtuungsbeträge, von denen die Vorinstanz ausgegangen sei, hätten im vorliegenden Fall noch weiter erhöht werden müssen.
a) Bei Tötung eines Menschen kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen (Art. 47 OR). Bemessungskriterien sind dabei vor allem die Art und Schwere des Eingriffs, die Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie der Grad des Verschuldens des Schädigers. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig ausgeübt hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren bzw. im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde frei überprüft. Das Bundesgericht beachtet dabei jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn der Sachrichter grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn er Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn er andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die er in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 125 III 412 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Umstände der Tat, deren rechtliche Qualifikation, den Verwandtschaftsgrad der Beschwerdeführer zum Opfer und das Alter des Kindes zum Tatzeitpunkt. Sie berücksichtigt die massgeblichen Kriterien, ohne sachfremde Überlegungen einzubeziehen. Bei der Bemessung der Genugtuungssummen geht sie von einem Basisbetrag von Fr. 30'000.- für die Witwe und von Fr. 20'000.- für den Sohn aus, was ebenfalls nicht gegen Bundesrecht verstösst.
c) Das Verhältnis der Ehegatten wird nur sehr knapp erwähnt. Die Vorinstanz geht mangels anderer Angaben von einer normalen, weder besonders engen noch besonders lockeren ehelichen Beziehung aus. Weitere Angaben fehlen. Insbesondere ist unbekannt, wie sich der Vollzug der dem Ehemann auferlegten vierjährigen Freiheitsstrafe auf die familiäre Situation, die gegenseitigen Beziehungen und die Zukunftspläne ausgewirkt hat. Ebensowenig sind Feststellungen vorhanden, wie schwer der Tod des Ehegatten bzw. des Vaters die Beschwerdeführer getroffen hat und wie sie den Verlust zu verarbeiten vermögen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass derartige Elemente die Genugtuung erhöhen können, aber von den Beschwerdeführern zu behaupten und zu beweisen wären.
d) Das Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4. Oktober 1991 (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) will die Stellung der Opfer von Straftaten unter anderem dadurch verbessern, dass sie ihre zivilrechtlichen Ansprüche im Strafverfahren geltend machen können. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (BGE 123 IV 78 E. 2a; Botschaft zum OHG, BBl 1990 II 986). Durch die Vorschriften des OHG wird in die Hoheit der Kantone über das Prozessrecht eingegriffen. Dieser Eingriff soll nach dem Willen des Gesetzgebers so geringfügig wie möglich, respektive nur so gross wie zur Erreichung der Ziele des OHG nötig ausfallen. Bei den vom OHG gewährten Rechten handelt es sich um Mindestgarantien (BGE 124 IV 137 E. 2d; BGE 123 IV 78 E. 2a; BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux de la LAVI, in: SJ 1996 S. 55; Botschaft, a.a.O., S. 967, 970, 985 mit Hinweisen zur Vernehmlassung zum weiter gehenden Vorentwurf). Die Regelung des Verfahrens bleibt Sache der Kantone (BGE 123 IV 78 E. 2a; CORBOZ, a.a.O., S. 73; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 242 f.).
Dies gilt auch für die Zivilansprüche des Opfers. Bei der in Frage stehenden Genugtuung geht es um eine Forderung zivilrechtlicher Natur, womit die Beweislast für die anspruchsbegründenden Sachverhaltselemente die Kläger trifft (Art. 8 ZGB; vgl. auch BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesrecht greift insoweit ein, als der Strafrichter, welcher adhäsionsweise über die Zivilansprüche des Opfers urteilt oder später darüber entscheidet, an seine eigenen Feststellungen im Strafverfahren rechtlich gebunden ist (BGE 120 Ia 101 E. 2e S. 108, unabhängig von den Bestimmungen des OHG; Weishaupt, a.a.O.). Für die Rechte und Pflichten der Parteien bleiben aber die Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts massgebend. Das OHG schreibt nicht vor, dass bei der Beurteilung der Zivilansprüche des Opfers nach Art. 8f OHG der Untersuchungsmaxime zu folgen ist. Inwieweit die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat oder der Verhandlungsmaxime folgen soll, bleibt dem kantonalen Verfahrensrecht überlassen. Eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts oder verfassungsmässiger Rechte ist mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (BGE 120 Ia 101 E. 3a S. 109 f.). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bleibt das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 269 Abs. 2, Art. 277bis Abs. 1 BStP).
Die Vorinstanz hat alle ihr bekannten Elemente zur Beurteilung der Genugtuungsforderung unter Einschluss der durch das Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse gewürdigt. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdeführer weitere Elemente zu behaupten und zu beweisen hatten. Die Beschwerdeführer haben keine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung kantonalen Verfahrensrechts geführt (zum Verfahrensrecht des Kantons Zürich in dieser Frage vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 263). Massgebend bleiben damit die Entscheidungsgrundlagen, wie die Vorinstanz sie aufgeführt hat.
e) Die Vorinstanz hat aufgrund der bekannten Elemente den Beschwerdeführern eine Genugtuung zugesprochen, indem sie von den publizierten Werten der Rechtsprechung ausgeht und diese in Anbetracht der Umstände der Tat erhöht. Damit verletzt sie kein Bundesrecht und missbraucht auch nicht das ihr zustehende Ermessen (BGE 125 III 269 E. 2a, 412 E. 2a). Die Genugtuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss dem Einzelfall angepasst werden. Das schliesst aber den Rückgriff auf Präjudizien im Sinne von Richtwerten nicht aus. Der seelische Schmerz entzieht sich in jedem Fall einer genauen geldmässigen Bemessung. Der Richter wird eine Genugtuung aussprechen, wenn sich die erlittene seelische Unbill auf die allgemeine Lebenserfahrung abstützen lässt (BGE 120 II 97 E. 2b; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 1998, N. 21, 62 zu Art. 47 OR; vgl. auch MAX SIDLER, Die Genugtuung und ihre Bemessung, N. 10.43, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel 1999).
Verlangt der Geschädigte eine Genugtuung, die über die Summe hinausgeht, welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung, den publizierten Werten und den bekannten Umständen der Tat zuzusprechen ist, obliegt es ihm, die entsprechenden Elemente im kantonalen Verfahren darzutun und zu beweisen, die eine solche Erhöhung nahelegen. Die Beschwerdeführer begnügen sich damit, die bekannten und von der Vorinstanz bereits gewürdigten Tatumstände erneut vorzubringen. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Urteile des Bundesgerichts (BGE 121 III 252) und des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich (welches noch nicht rechtskräftig ist) vermögen am Ergebnis nichts zu ändern. Die Festlegung einer Genugtuung erweist sich noch nicht als bundesrechtswidrig, weil das Bundesgericht oder eine kantonale Instanz in einem konkreten Fall einen höheren oder tieferen Betrag für angebracht hielt.
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Art. 8 CC, art. 47 CO, art. 8 e 9 LAV; pretese civili della vittima, obbligo di farle valere e di comprovarle. La LAV non obbliga le autorità cantonali a pronunciarsi sulle pretese civili secondo la massima d'ufficio. In linea di principio, il diritto di procedura cantonale determina i diritti e i doveri delle parti (consid. 2d).
Ove il danneggiato esiga un'indennità a titolo di riparazione morale superiore a quella che risulta dalla giurisprudenza pubblicata e dalle circostanze determinanti del caso conosciute dal tribunale, egli deve apportare la prova degli elementi che potrebbero giustificare tale indennità (consid. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Par prononcé préfectoral du 1er février 2000, le Préfet du district de Lausanne a retenu que X. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), mais, qualifiant le cas de très peu de gravité, a renoncé à lui infliger une amende, en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Par prononcé du même jour, le Préfet a considéré que Y. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 OCR et lui a infligé, en application de l'art 96 OCR, une amende de 100 francs.
B.- Par jugement du 21 juillet 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral. Par le même jugement, le Tribunal de police a admis l'appel de Y. et a annulé le prononcé préfectoral le concernant.
En résumé, il en ressort les éléments suivants:
Le 5 mai 1999 vers 8 h 20, un accrochage s'est produit à l'entrée du giratoire de la Maladière à Lausanne depuis le débouché de la route de Chavannes entre la voiture conduite par X. et le trolleybus conduit par Y. Le point de choc se situe sur la voie extérieure du giratoire.
X. a déclaré qu'elle circulait sur la voie de droite de la route de Chavannes dans l'intention d'emprunter la voie extérieure du giratoire pour se rendre à l'avenue de Cour; elle s'est immobilisée en première position derrière la ligne d'attente, en attendant que la voie extérieure du giratoire se libère; elle soutient avoir regardé dans le rétroviseur central et celui de droite et n'avoir vu venir aucun véhicule dans la voie parallèle sur sa droite, c'est-à-dire dans la voie de circulation réservée aux bus; elle a laissé passer quelques véhicules qui venaient sur sa gauche dans le giratoire, puis s'y est engagée après avoir regardé une fois encore dans son rétroviseur central, sans rien remarquer; elle a roulé quelques mètres sur le giratoire et a ressenti un choc, l'angle avant-droit de sa voiture étant heurté par un trolleybus, qui s'était également engagé dans le giratoire à partir de la voie qui lui était réservée.
De son côté, Y. a expliqué qu'il circulait sur la route de Chavannes sur la voie réservée aux bus, à une allure d'environ 40 km/h; à l'approche du giratoire - à une quarantaine de mètres de la ligne d'attente selon le tachygraphe -, il a ralenti et a remarqué qu'une file de véhicules était arrêtée sur sa gauche; celui de X. se trouvait en tête; voyant ce véhicule à l'arrêt, Y. en a déduit qu'il avait été vu et qu'il pouvait s'engager dans le giratoire; il a progressivement réduit sa vitesse de 40 à 5 km/h; lorsque la voie extérieure du giratoire s'est trouvée libre, il a accéléré et poursuivi sa progression; c'est à ce moment-là qu'il a ressenti un choc à l'angle gauche du trolleybus en raison d'une collision avec la voiture de X.
Le Tribunal de police est parvenu à la conclusion que X. devait céder la priorité, conformément à la règle selon laquelle lorsque deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule, il incombe au conducteur circulant sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée.
D.- Le Ministère public a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal de police s'est référé à son jugement et a relevé que la prescription de l'action pénale à l'égard de X. était acquise depuis le 5 mai 2001.
A la suite de cette remarque, X. a invoqué la prescription par courrier du 17 mai 2001.
E.- Le 5 juin 2001, le Tribunal fédéral a par ailleurs invité l'Office fédéral des routes à présenter ses observations sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire. L'office a communiqué son rapport le 28 juin 2001.
F.- Statuant par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé parallèlement contre la même décision, l'a annulée et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'admission du recours de droit public déposé en parallèle a conduit à l'annulation formelle du jugement attaqué. Il importe donc de déterminer si le recours de droit public examiné en premier lieu selon la règle de l'art. 275 al. 5 PPF (RS 312.0) rend sans objet le pourvoi. L'objet du recours de droit public consistait à examiner si c'est arbitrairement que l'autorité cantonale avait retenu en fait que le trolleybus était déjà engagé sur le giratoire au moment où la recourante s'était élancée, ce qui pouvait supposer qu'elle avait forcé le passage. Que l'autorité cantonale doive à nouveau se pencher sur cette question à la suite du renvoi ne prive pas pour autant la recourante d'un intérêt juridique à ce que l'argumentation de fond qu'elle soulève dans son pourvoi en invoquant une violation de la réglementation du droit de priorité soit d'ores et déjà examinée (cf. ATF 119 IV 28 consid. 1a p. 30; ATF 117 IV 401 consid. 2 p. 402/403).
b) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". En présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un tribunal inférieur, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 126 IV 95 consid. 1 p. 97/98). En l'espèce, la recourante a été condamnée dans un premier temps par le préfet, sans citation (art. 70 de la loi vaudoise sur les contraventions [LC/VD]). Elle a demandé le réexamen de la cause et a été entendue par le préfet (art. 70a LC/VD). Celui-ci a rendu un nouveau prononcé et l'a reconnue coupable de l'infraction reprochée mais l'a exemptée de toute peine. Elle a formé un appel contre cette décision devant le Tribunal de police (art. 74 ss LC/VD). L'appel a pour effet de suspendre le prononcé préfectoral (art. 79 LC/VD). Il n'y a pas de recours au plan cantonal contre le jugement rendu sur appel "en matière de contravention de droit fédéral ou de délit" (art. 80a LC/VD). Dans ces conditions, il faut admettre que le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, et non pas en instance cantonale unique (ATF 126 IV 95 consid. 1b p. 97/98). Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
c) La recourante a été exemptée de toute peine. Celui qui est exempté de toute peine est légitimé à se pourvoir en nullité selon l'art. 270 al. 1 aPPF pour contester le principe de sa culpabilité (ATF 120 IV 313 consid. 1 p. 315). L'art. 270 aPPF s'applique au cas d'espèce et non le nouvel art. 270 let. a PPF en vigueur au 1er janvier 2001 (RO 2ATF 000 III 2721et 2723) car la décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (ch. 3 al. 1 des dispositions finales de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991, applicable par analogie; cf. également la Communication de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 4 décembre 2000 reproduite notamment in JdT 2000 IV p. 96, RSJ 97/2001 p. 20, et Revue de l'avocat, Publications de la Fédération suisse des avocats, 1/2001 p. 46). La solution ne serait de toute façon pas différente sous l'angle de l'art 270 let. a PPF.
2. Selon la jurisprudence constante, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation exécutoire (ATF 121 IV 64 consid. 2 p. 65 et les arrêts cités). En l'espèce, l'action pénale ne peut donc se prescrire dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence dès lors qu'une nouvelle réglementation de la prescription est attendue d'ici peu, ainsi qu'en ont décidé les Chambres fédérales (cf. BO 2000 CE p. 909; BO 2001 CN p. 530).
3. La recourante prétend que, comme elle venait de la gauche par rapport au trolleybus, elle jouissait de la priorité.
a) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre. L'art. 41b al. 1 OCR prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". La formulation de l'art. 24 al. 4 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) se calque sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR.
Selon la jurisprudence, il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur; au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d'intersection sans gêner le bénéficiaire; pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui; la conception qui reconnaît la priorité de gauche dans le giratoire à l'encontre de tous les véhicules, et pas uniquement de ceux qui se trouvent déjà sur le cercle, répond aux exigences d'une circulation fluide que doit permettre le giratoire ainsi qu'à celles de la sécurité du droit et du trafic; si à côté de la priorité de gauche pour les véhicules déjà à l'intérieur du giratoire, celui qui arrive à un giratoire devait se soumettre à la priorité de droite à l'égard des véhicules sur les autres voies de circulation débouchant sur le giratoire, il aurait alors à observer simultanément les véhicules venant à sa gauche et à sa droite afin de respecter son devoir de priorité, ce qui serait excessif; cela impliquerait que déjà en présence d'un faible trafic, un conducteur ne pourrait s'engager dans le giratoire sans marquer un temps d'arrêt, ce que cherche précisément à éviter le système du giratoire (ATF 115 IV 139 consid. 2b p. 141/142 et 2d p. 142/143). Le Tribunal fédéral a ultérieurement confirmé cette jurisprudence mais l'a nuancée au regard du principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Il a relevé que sinon, prise à la lettre, elle aurait une portée exorbitante dans la mesure où le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait quasi absolu; ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a notamment pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage; le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire (ATF 124 IV 81 consid. 2b p. 83 ss).
b) Les arrêts précités examinent le droit de priorité de véhicules en provenance de deux chaussées (au sens de l'art. 1 al. 4 OCR) distinctes aboutissant dans le giratoire. Dans le cas d'espèce, le droit de priorité concerne deux véhicules circulant sur des voies (au sens de l'art. 1 al. 5 OCR) parallèles d'une même chaussée débouchant sur le giratoire, disposant lui-même de plusieurs voies. Selon le croquis auquel s'est référé le Tribunal de police, le trafic parallèle débouchant de la route de Chavannes sur le giratoire se divise en trois voies, celle tout à droite étant réservée aux bus (art. 34 et 74 al. 4 OSR); le giratoire comporte lui-même deux voies. De manière générale, la voie de présélection choisie avant le giratoire détermine la voie correspondante du giratoire à emprunter (sur le devoir d'opérer une présélection et le devoir de suivre la direction indiquée par la voie choisie cf. ATF 104 IV 110 consid. 3 p. 112 ss). Située immédiatement à gauche de la voie réservée aux bus, la présélection prise par la recourante impose d'emprunter la voie extérieure du giratoire. La voie réservée aux bus implique également de prendre la voie extérieure du giratoire.
En raison de la voie réservée aux bus sur la droite de la chaussée, on est donc confronté à une configuration particulière où deux voies parallèles avant l'intersection dirigent, après celle-ci, le trafic sur la même voie - extérieure - du giratoire. Cette situation crée un risque de collision entre les véhicules en voies parallèles au moment de l'engagement sur le giratoire (cf. ANDREAS A. ROTH, Kreisverkehr, in Collezione Assista, Genève 1998, p. 512 ss, 523).
c) Le Tribunal de police a retenu que la voie réservée aux bus bénéficiait de la priorité de droite par rapport à celle parallèle sur sa gauche. Il s'est référé à BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, art. 44 LCR n. 6.4.1 lettre a), lesquels citent une décision argovienne de 1972 publiée in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE 1972 p. 124 ss). Il en résulte que dans le cas où deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule chaussée, il y a lieu de déduire de l'art. 34 al. 1 LCR, qui pose la règle générale de tenir sa droite, l'obligation pour l'usager sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement, ainsi que l'impose l'art. 26 al. 1 LCR (cf. aussi SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, n. 522 p. 191). Autrement dit, le Tribunal de police a considéré que la voie extérieure du giratoire s'inscrivait en quelque sorte dans le prolongement "naturel" de la voie réservée aux bus, laquelle, de ce fait, bénéficiait de la priorité.
d) Dans sa détermination sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire, l'Office fédéral des routes a noté qu'il n'existait aucune norme topique réglant cette situation et qu'il convenait d'appliquer les règles générales. Selon lui, les quatre solutions distinctes qui suivent peuvent être envisagées:
D'abord, au titre des conséquences de la jurisprudence qui établit le concept de la priorité de gauche pour ce qui touche les carrefours à sens giratoire (ATF 124 IV 81), on peut conclure que le véhicule sur la voie parallèle de gauche dispose de la priorité.
Deuxièmement, on peut concevoir que l'art. 15 al. 2 OCR s'applique également au cas où deux voies parallèles aboutissent au même endroit. Selon cette disposition, "lorsque deux routes ou plus, munies du signal 'Stop' (3.01) ou 'Cédez le passage' (3.02), débouchent au même endroit sur une route prioritaire, les usagers des routes non prioritaires doivent, entre eux, respecter la règle de la priorité de droite".
En troisième lieu, la solution peut s'inspirer d'un arrêt relativement ancien selon lequel la réunion sur la même chaussée de deux voies de présélection suivant parallèlement la même direction ne constitue pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR ni un changement de voie selon l'art. 44 al. 1 LCR; les conducteurs des deux colonnes sont alors sur pied d'égalité, ce qui supprime la priorité d'une voie sur l'autre (ATF 96 IV 124 consid. 1 p. 128/129).
Enfin, dans la mesure où, selon l'art. 34 al. 1 LCR, les usagers doivent tenir leur droite, celui qui circule sur la voie parallèle de gauche est tenu en entrant dans le giratoire de tenir sa droite et ainsi de modifier sa direction par rapport à la continuation imaginaire de sa voie de circulation; comme l'al. 3 de la disposition précitée prévoit que celui qui modifie sa direction de marche doit avoir égard aux usagers qui le suivent, on peut penser que la voie de droite est prioritaire par rapport à celle de gauche.
Pour l'office, comme aucune des solutions précitées ne donne satisfaction, il est dans l'intérêt du trafic et de la sécurité du droit de créer une situation claire par l'aménagement du giratoire ou, si cela n'est pas possible, par la signalisation et le marquage. La solution adéquate consisterait à supprimer les voies parallèles avant l'entrée dans le giratoire de sorte qu'une seule voie débouche sur celui-ci.
e) Déterminer l'ordre de priorité entre des voies parallèles qui aboutissent à un giratoire constitue certes une question délicate. Cependant, rien ne justifie de s'écarter de la réglementation en vigueur et de son interprétation jurisprudentielle en matière de circulation dans les carrefours à sens giratoire. La priorité de gauche prévaut, en dérogation à la règle générale sur la priorité de droite. Il serait en effet peu compatible avec la sécurité du droit et du trafic d'imposer au conducteur cherchant à s'engager sur le giratoire d'observer simultanément les véhicules à sa droite sur la voie parallèle et le trafic à sa gauche pour satisfaire son devoir de priorité. Il s'agit là de la conception déjà retenue par la jurisprudence (ATF 115 IV 139 consid. 2d p. 143). Bien sûr, il faut garder à l'esprit que la priorité de gauche est tempérée par le principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Ainsi, lorsque le giratoire est suffisamment large pour supporter deux voies de circulation et que deux voies parallèles y aboutissent, le conducteur qui a choisi la présélection de droite peut partir de l'idée que le véhicule à sa gauche va emprunter, conformément à la présélection choisie, la voie interne du giratoire et qu'il ne va donc pas le gêner en s'engageant lui-même sur la voie externe du giratoire. De même, lorsque, comme en l'occurrence, les voies parallèles destinent toutes deux les usagers à emprunter la voie extérieure du giratoire, l'usager sur la voie de droite n'a pas à compter que le véhicule derrière lui sur la voie de gauche va subitement accélérer pour forcer le passage.
Dans la configuration où deux voies parallèles destinent le trafic sur la même voie du giratoire, c'est donc l'usager sur la voie de gauche qui est prioritaire. Cette voie a d'ailleurs l'avantage d'offrir une meilleure visibilité sur le giratoire que celle parallèle de droite dès lors que pour cette dernière la visibilité peut être obstruée par un véhicule sur la voie de gauche. Que la voie de droite soit réservée aux bus comme c'est ici le cas n'influe pas sur la réglementation du droit de priorité. Cette voie spéciale, qui se termine à la ligne d'attente du giratoire, implique uniquement qu'elle est réservée à un certain type de véhicule (cf. art. 34 et 74 al. 4 OSR), mais non qu'elle est prioritaire. Il s'ensuit qu'en arrivant vers le giratoire, le trolleybus était en particulier tenu d'adapter sa conduite de manière à ne pas entraver, sur la surface d'intersection, la recourante à sa gauche. En niant le droit de priorité de la recourante, le Tribunal de police a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Au demeurant, il n'y a pas lieu d'examiner ici quels aménagements concrets pourraient faciliter la circulation des transports publics à l'approche d'un giratoire.
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Art. 269, 275 Abs. 5 und 277ter BStP; Konnexität von staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. Die Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde führt nicht notwendigerweise zur Gegenstandslosigkeit der konnexen Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 268 Ziff. 1 BStP.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen ein Urteil eines Waadtländer Bezirksgerichtes, welches im Appellationsverfahren einen Entscheid des Präfekten zu beurteilen hatte (E. 1b).
Art. 270 Abs. 1 aBStP, Art. 270 lit. a BStP.
Wer schuldig gesprochen, aber von Strafe befreit wurde, kann den Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde anfechten (E. 1c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB; absolute Verfolgungsverjährung; Ruhen während des Verfahrens der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Verfolgungsverjährung läuft während des Verfahrens der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht weiter (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 41b VRV, Art. 26 Abs. 1 SVG; Vortrittsrecht unter Fahrzeuglenkern auf einer in einen Kreisel einmündenden Strasse mit mehreren Fahrstreifen.
Wenn zwei parallele Fahrstreifen auf den gleichen Fahrstreifen eines Kreisels einmünden, ist der Benützer des linken Fahrstreifens vortrittsberechtigt, unter Vorbehalt des Vertrauensgrundsatzes (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Par prononcé préfectoral du 1er février 2000, le Préfet du district de Lausanne a retenu que X. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), mais, qualifiant le cas de très peu de gravité, a renoncé à lui infliger une amende, en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Par prononcé du même jour, le Préfet a considéré que Y. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 OCR et lui a infligé, en application de l'art 96 OCR, une amende de 100 francs.
B.- Par jugement du 21 juillet 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral. Par le même jugement, le Tribunal de police a admis l'appel de Y. et a annulé le prononcé préfectoral le concernant.
En résumé, il en ressort les éléments suivants:
Le 5 mai 1999 vers 8 h 20, un accrochage s'est produit à l'entrée du giratoire de la Maladière à Lausanne depuis le débouché de la route de Chavannes entre la voiture conduite par X. et le trolleybus conduit par Y. Le point de choc se situe sur la voie extérieure du giratoire.
X. a déclaré qu'elle circulait sur la voie de droite de la route de Chavannes dans l'intention d'emprunter la voie extérieure du giratoire pour se rendre à l'avenue de Cour; elle s'est immobilisée en première position derrière la ligne d'attente, en attendant que la voie extérieure du giratoire se libère; elle soutient avoir regardé dans le rétroviseur central et celui de droite et n'avoir vu venir aucun véhicule dans la voie parallèle sur sa droite, c'est-à-dire dans la voie de circulation réservée aux bus; elle a laissé passer quelques véhicules qui venaient sur sa gauche dans le giratoire, puis s'y est engagée après avoir regardé une fois encore dans son rétroviseur central, sans rien remarquer; elle a roulé quelques mètres sur le giratoire et a ressenti un choc, l'angle avant-droit de sa voiture étant heurté par un trolleybus, qui s'était également engagé dans le giratoire à partir de la voie qui lui était réservée.
De son côté, Y. a expliqué qu'il circulait sur la route de Chavannes sur la voie réservée aux bus, à une allure d'environ 40 km/h; à l'approche du giratoire - à une quarantaine de mètres de la ligne d'attente selon le tachygraphe -, il a ralenti et a remarqué qu'une file de véhicules était arrêtée sur sa gauche; celui de X. se trouvait en tête; voyant ce véhicule à l'arrêt, Y. en a déduit qu'il avait été vu et qu'il pouvait s'engager dans le giratoire; il a progressivement réduit sa vitesse de 40 à 5 km/h; lorsque la voie extérieure du giratoire s'est trouvée libre, il a accéléré et poursuivi sa progression; c'est à ce moment-là qu'il a ressenti un choc à l'angle gauche du trolleybus en raison d'une collision avec la voiture de X.
Le Tribunal de police est parvenu à la conclusion que X. devait céder la priorité, conformément à la règle selon laquelle lorsque deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule, il incombe au conducteur circulant sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée.
D.- Le Ministère public a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal de police s'est référé à son jugement et a relevé que la prescription de l'action pénale à l'égard de X. était acquise depuis le 5 mai 2001.
A la suite de cette remarque, X. a invoqué la prescription par courrier du 17 mai 2001.
E.- Le 5 juin 2001, le Tribunal fédéral a par ailleurs invité l'Office fédéral des routes à présenter ses observations sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire. L'office a communiqué son rapport le 28 juin 2001.
F.- Statuant par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé parallèlement contre la même décision, l'a annulée et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'admission du recours de droit public déposé en parallèle a conduit à l'annulation formelle du jugement attaqué. Il importe donc de déterminer si le recours de droit public examiné en premier lieu selon la règle de l'art. 275 al. 5 PPF (RS 312.0) rend sans objet le pourvoi. L'objet du recours de droit public consistait à examiner si c'est arbitrairement que l'autorité cantonale avait retenu en fait que le trolleybus était déjà engagé sur le giratoire au moment où la recourante s'était élancée, ce qui pouvait supposer qu'elle avait forcé le passage. Que l'autorité cantonale doive à nouveau se pencher sur cette question à la suite du renvoi ne prive pas pour autant la recourante d'un intérêt juridique à ce que l'argumentation de fond qu'elle soulève dans son pourvoi en invoquant une violation de la réglementation du droit de priorité soit d'ores et déjà examinée (cf. ATF 119 IV 28 consid. 1a p. 30; ATF 117 IV 401 consid. 2 p. 402/403).
b) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". En présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un tribunal inférieur, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 126 IV 95 consid. 1 p. 97/98). En l'espèce, la recourante a été condamnée dans un premier temps par le préfet, sans citation (art. 70 de la loi vaudoise sur les contraventions [LC/VD]). Elle a demandé le réexamen de la cause et a été entendue par le préfet (art. 70a LC/VD). Celui-ci a rendu un nouveau prononcé et l'a reconnue coupable de l'infraction reprochée mais l'a exemptée de toute peine. Elle a formé un appel contre cette décision devant le Tribunal de police (art. 74 ss LC/VD). L'appel a pour effet de suspendre le prononcé préfectoral (art. 79 LC/VD). Il n'y a pas de recours au plan cantonal contre le jugement rendu sur appel "en matière de contravention de droit fédéral ou de délit" (art. 80a LC/VD). Dans ces conditions, il faut admettre que le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, et non pas en instance cantonale unique (ATF 126 IV 95 consid. 1b p. 97/98). Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
c) La recourante a été exemptée de toute peine. Celui qui est exempté de toute peine est légitimé à se pourvoir en nullité selon l'art. 270 al. 1 aPPF pour contester le principe de sa culpabilité (ATF 120 IV 313 consid. 1 p. 315). L'art. 270 aPPF s'applique au cas d'espèce et non le nouvel art. 270 let. a PPF en vigueur au 1er janvier 2001 (RO 2ATF 000 III 2721et 2723) car la décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (ch. 3 al. 1 des dispositions finales de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991, applicable par analogie; cf. également la Communication de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 4 décembre 2000 reproduite notamment in JdT 2000 IV p. 96, RSJ 97/2001 p. 20, et Revue de l'avocat, Publications de la Fédération suisse des avocats, 1/2001 p. 46). La solution ne serait de toute façon pas différente sous l'angle de l'art 270 let. a PPF.
2. Selon la jurisprudence constante, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation exécutoire (ATF 121 IV 64 consid. 2 p. 65 et les arrêts cités). En l'espèce, l'action pénale ne peut donc se prescrire dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence dès lors qu'une nouvelle réglementation de la prescription est attendue d'ici peu, ainsi qu'en ont décidé les Chambres fédérales (cf. BO 2000 CE p. 909; BO 2001 CN p. 530).
3. La recourante prétend que, comme elle venait de la gauche par rapport au trolleybus, elle jouissait de la priorité.
a) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre. L'art. 41b al. 1 OCR prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". La formulation de l'art. 24 al. 4 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) se calque sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR.
Selon la jurisprudence, il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur; au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d'intersection sans gêner le bénéficiaire; pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui; la conception qui reconnaît la priorité de gauche dans le giratoire à l'encontre de tous les véhicules, et pas uniquement de ceux qui se trouvent déjà sur le cercle, répond aux exigences d'une circulation fluide que doit permettre le giratoire ainsi qu'à celles de la sécurité du droit et du trafic; si à côté de la priorité de gauche pour les véhicules déjà à l'intérieur du giratoire, celui qui arrive à un giratoire devait se soumettre à la priorité de droite à l'égard des véhicules sur les autres voies de circulation débouchant sur le giratoire, il aurait alors à observer simultanément les véhicules venant à sa gauche et à sa droite afin de respecter son devoir de priorité, ce qui serait excessif; cela impliquerait que déjà en présence d'un faible trafic, un conducteur ne pourrait s'engager dans le giratoire sans marquer un temps d'arrêt, ce que cherche précisément à éviter le système du giratoire (ATF 115 IV 139 consid. 2b p. 141/142 et 2d p. 142/143). Le Tribunal fédéral a ultérieurement confirmé cette jurisprudence mais l'a nuancée au regard du principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Il a relevé que sinon, prise à la lettre, elle aurait une portée exorbitante dans la mesure où le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait quasi absolu; ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a notamment pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage; le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire (ATF 124 IV 81 consid. 2b p. 83 ss).
b) Les arrêts précités examinent le droit de priorité de véhicules en provenance de deux chaussées (au sens de l'art. 1 al. 4 OCR) distinctes aboutissant dans le giratoire. Dans le cas d'espèce, le droit de priorité concerne deux véhicules circulant sur des voies (au sens de l'art. 1 al. 5 OCR) parallèles d'une même chaussée débouchant sur le giratoire, disposant lui-même de plusieurs voies. Selon le croquis auquel s'est référé le Tribunal de police, le trafic parallèle débouchant de la route de Chavannes sur le giratoire se divise en trois voies, celle tout à droite étant réservée aux bus (art. 34 et 74 al. 4 OSR); le giratoire comporte lui-même deux voies. De manière générale, la voie de présélection choisie avant le giratoire détermine la voie correspondante du giratoire à emprunter (sur le devoir d'opérer une présélection et le devoir de suivre la direction indiquée par la voie choisie cf. ATF 104 IV 110 consid. 3 p. 112 ss). Située immédiatement à gauche de la voie réservée aux bus, la présélection prise par la recourante impose d'emprunter la voie extérieure du giratoire. La voie réservée aux bus implique également de prendre la voie extérieure du giratoire.
En raison de la voie réservée aux bus sur la droite de la chaussée, on est donc confronté à une configuration particulière où deux voies parallèles avant l'intersection dirigent, après celle-ci, le trafic sur la même voie - extérieure - du giratoire. Cette situation crée un risque de collision entre les véhicules en voies parallèles au moment de l'engagement sur le giratoire (cf. ANDREAS A. ROTH, Kreisverkehr, in Collezione Assista, Genève 1998, p. 512 ss, 523).
c) Le Tribunal de police a retenu que la voie réservée aux bus bénéficiait de la priorité de droite par rapport à celle parallèle sur sa gauche. Il s'est référé à BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, art. 44 LCR n. 6.4.1 lettre a), lesquels citent une décision argovienne de 1972 publiée in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE 1972 p. 124 ss). Il en résulte que dans le cas où deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule chaussée, il y a lieu de déduire de l'art. 34 al. 1 LCR, qui pose la règle générale de tenir sa droite, l'obligation pour l'usager sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement, ainsi que l'impose l'art. 26 al. 1 LCR (cf. aussi SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, n. 522 p. 191). Autrement dit, le Tribunal de police a considéré que la voie extérieure du giratoire s'inscrivait en quelque sorte dans le prolongement "naturel" de la voie réservée aux bus, laquelle, de ce fait, bénéficiait de la priorité.
d) Dans sa détermination sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire, l'Office fédéral des routes a noté qu'il n'existait aucune norme topique réglant cette situation et qu'il convenait d'appliquer les règles générales. Selon lui, les quatre solutions distinctes qui suivent peuvent être envisagées:
D'abord, au titre des conséquences de la jurisprudence qui établit le concept de la priorité de gauche pour ce qui touche les carrefours à sens giratoire (ATF 124 IV 81), on peut conclure que le véhicule sur la voie parallèle de gauche dispose de la priorité.
Deuxièmement, on peut concevoir que l'art. 15 al. 2 OCR s'applique également au cas où deux voies parallèles aboutissent au même endroit. Selon cette disposition, "lorsque deux routes ou plus, munies du signal 'Stop' (3.01) ou 'Cédez le passage' (3.02), débouchent au même endroit sur une route prioritaire, les usagers des routes non prioritaires doivent, entre eux, respecter la règle de la priorité de droite".
En troisième lieu, la solution peut s'inspirer d'un arrêt relativement ancien selon lequel la réunion sur la même chaussée de deux voies de présélection suivant parallèlement la même direction ne constitue pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR ni un changement de voie selon l'art. 44 al. 1 LCR; les conducteurs des deux colonnes sont alors sur pied d'égalité, ce qui supprime la priorité d'une voie sur l'autre (ATF 96 IV 124 consid. 1 p. 128/129).
Enfin, dans la mesure où, selon l'art. 34 al. 1 LCR, les usagers doivent tenir leur droite, celui qui circule sur la voie parallèle de gauche est tenu en entrant dans le giratoire de tenir sa droite et ainsi de modifier sa direction par rapport à la continuation imaginaire de sa voie de circulation; comme l'al. 3 de la disposition précitée prévoit que celui qui modifie sa direction de marche doit avoir égard aux usagers qui le suivent, on peut penser que la voie de droite est prioritaire par rapport à celle de gauche.
Pour l'office, comme aucune des solutions précitées ne donne satisfaction, il est dans l'intérêt du trafic et de la sécurité du droit de créer une situation claire par l'aménagement du giratoire ou, si cela n'est pas possible, par la signalisation et le marquage. La solution adéquate consisterait à supprimer les voies parallèles avant l'entrée dans le giratoire de sorte qu'une seule voie débouche sur celui-ci.
e) Déterminer l'ordre de priorité entre des voies parallèles qui aboutissent à un giratoire constitue certes une question délicate. Cependant, rien ne justifie de s'écarter de la réglementation en vigueur et de son interprétation jurisprudentielle en matière de circulation dans les carrefours à sens giratoire. La priorité de gauche prévaut, en dérogation à la règle générale sur la priorité de droite. Il serait en effet peu compatible avec la sécurité du droit et du trafic d'imposer au conducteur cherchant à s'engager sur le giratoire d'observer simultanément les véhicules à sa droite sur la voie parallèle et le trafic à sa gauche pour satisfaire son devoir de priorité. Il s'agit là de la conception déjà retenue par la jurisprudence (ATF 115 IV 139 consid. 2d p. 143). Bien sûr, il faut garder à l'esprit que la priorité de gauche est tempérée par le principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Ainsi, lorsque le giratoire est suffisamment large pour supporter deux voies de circulation et que deux voies parallèles y aboutissent, le conducteur qui a choisi la présélection de droite peut partir de l'idée que le véhicule à sa gauche va emprunter, conformément à la présélection choisie, la voie interne du giratoire et qu'il ne va donc pas le gêner en s'engageant lui-même sur la voie externe du giratoire. De même, lorsque, comme en l'occurrence, les voies parallèles destinent toutes deux les usagers à emprunter la voie extérieure du giratoire, l'usager sur la voie de droite n'a pas à compter que le véhicule derrière lui sur la voie de gauche va subitement accélérer pour forcer le passage.
Dans la configuration où deux voies parallèles destinent le trafic sur la même voie du giratoire, c'est donc l'usager sur la voie de gauche qui est prioritaire. Cette voie a d'ailleurs l'avantage d'offrir une meilleure visibilité sur le giratoire que celle parallèle de droite dès lors que pour cette dernière la visibilité peut être obstruée par un véhicule sur la voie de gauche. Que la voie de droite soit réservée aux bus comme c'est ici le cas n'influe pas sur la réglementation du droit de priorité. Cette voie spéciale, qui se termine à la ligne d'attente du giratoire, implique uniquement qu'elle est réservée à un certain type de véhicule (cf. art. 34 et 74 al. 4 OSR), mais non qu'elle est prioritaire. Il s'ensuit qu'en arrivant vers le giratoire, le trolleybus était en particulier tenu d'adapter sa conduite de manière à ne pas entraver, sur la surface d'intersection, la recourante à sa gauche. En niant le droit de priorité de la recourante, le Tribunal de police a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Au demeurant, il n'y a pas lieu d'examiner ici quels aménagements concrets pourraient faciliter la circulation des transports publics à l'approche d'un giratoire.
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Art. 269, 275 al. 5 et 277ter PPF; connexité du recours de droit public et du pourvoi en nullité. L'admission du recours de droit public ne rend pas nécessairement sans objet le pourvoi en nullité connexe (consid. 1a; confirmation de jurisprudence).
Art. 268 ch. 1 PPF.
Le pourvoi en nullité est recevable contre le jugement rendu par un tribunal de district vaudois statuant sur l'appel contre un prononcé préfectoral (consid. 1b).
Art. 270 al. 1 aPPF, art. 270 let. a PPF.
Celui qui, déclaré coupable, est exempté de toute peine est légitimé à se pourvoir en nullité pour contester le principe de sa culpabilité (consid. 1c; confirmation de jurisprudence).
Art. 72 ch. 2 al. 2 CP; prescription absolue de l'action pénale; suspension durant la procédure de pourvoi en nullité.
Durant la procédure de pourvoi en nullité au Tribunal fédéral contre un jugement de condamnation, la prescription de l'action pénale cesse de courir (consid. 2; confirmation de jurisprudence).
Art. 41b OCR, art. 26 al. 1 LCR; droit de priorité en cas de chaussée à plusieurs voies aboutissant dans un giratoire.
Lorsque les usagers de deux voies parallèles veulent s'engager sur la même voie d'un giratoire, l'usager sur la parallèle de gauche est prioritaire, sous réserve du principe de la confiance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 221
A.- Par prononcé préfectoral du 1er février 2000, le Préfet du district de Lausanne a retenu que X. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), mais, qualifiant le cas de très peu de gravité, a renoncé à lui infliger une amende, en application de l'art. 100 ch. 1 al. 2 de la loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière (LCR; RS 741.01). Par prononcé du même jour, le Préfet a considéré que Y. avait contrevenu à l'art. 3 al. 1 OCR et lui a infligé, en application de l'art 96 OCR, une amende de 100 francs.
B.- Par jugement du 21 juillet 2000, le Tribunal de police du district de Lausanne a rejeté l'appel formé par X. et a confirmé le prononcé préfectoral. Par le même jugement, le Tribunal de police a admis l'appel de Y. et a annulé le prononcé préfectoral le concernant.
En résumé, il en ressort les éléments suivants:
Le 5 mai 1999 vers 8 h 20, un accrochage s'est produit à l'entrée du giratoire de la Maladière à Lausanne depuis le débouché de la route de Chavannes entre la voiture conduite par X. et le trolleybus conduit par Y. Le point de choc se situe sur la voie extérieure du giratoire.
X. a déclaré qu'elle circulait sur la voie de droite de la route de Chavannes dans l'intention d'emprunter la voie extérieure du giratoire pour se rendre à l'avenue de Cour; elle s'est immobilisée en première position derrière la ligne d'attente, en attendant que la voie extérieure du giratoire se libère; elle soutient avoir regardé dans le rétroviseur central et celui de droite et n'avoir vu venir aucun véhicule dans la voie parallèle sur sa droite, c'est-à-dire dans la voie de circulation réservée aux bus; elle a laissé passer quelques véhicules qui venaient sur sa gauche dans le giratoire, puis s'y est engagée après avoir regardé une fois encore dans son rétroviseur central, sans rien remarquer; elle a roulé quelques mètres sur le giratoire et a ressenti un choc, l'angle avant-droit de sa voiture étant heurté par un trolleybus, qui s'était également engagé dans le giratoire à partir de la voie qui lui était réservée.
De son côté, Y. a expliqué qu'il circulait sur la route de Chavannes sur la voie réservée aux bus, à une allure d'environ 40 km/h; à l'approche du giratoire - à une quarantaine de mètres de la ligne d'attente selon le tachygraphe -, il a ralenti et a remarqué qu'une file de véhicules était arrêtée sur sa gauche; celui de X. se trouvait en tête; voyant ce véhicule à l'arrêt, Y. en a déduit qu'il avait été vu et qu'il pouvait s'engager dans le giratoire; il a progressivement réduit sa vitesse de 40 à 5 km/h; lorsque la voie extérieure du giratoire s'est trouvée libre, il a accéléré et poursuivi sa progression; c'est à ce moment-là qu'il a ressenti un choc à l'angle gauche du trolleybus en raison d'une collision avec la voiture de X.
Le Tribunal de police est parvenu à la conclusion que X. devait céder la priorité, conformément à la règle selon laquelle lorsque deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule, il incombe au conducteur circulant sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée.
D.- Le Ministère public a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal de police s'est référé à son jugement et a relevé que la prescription de l'action pénale à l'égard de X. était acquise depuis le 5 mai 2001.
A la suite de cette remarque, X. a invoqué la prescription par courrier du 17 mai 2001.
E.- Le 5 juin 2001, le Tribunal fédéral a par ailleurs invité l'Office fédéral des routes à présenter ses observations sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire. L'office a communiqué son rapport le 28 juin 2001.
F.- Statuant par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé parallèlement contre la même décision, l'a annulée et a renvoyé la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'admission du recours de droit public déposé en parallèle a conduit à l'annulation formelle du jugement attaqué. Il importe donc de déterminer si le recours de droit public examiné en premier lieu selon la règle de l'art. 275 al. 5 PPF (RS 312.0) rend sans objet le pourvoi. L'objet du recours de droit public consistait à examiner si c'est arbitrairement que l'autorité cantonale avait retenu en fait que le trolleybus était déjà engagé sur le giratoire au moment où la recourante s'était élancée, ce qui pouvait supposer qu'elle avait forcé le passage. Que l'autorité cantonale doive à nouveau se pencher sur cette question à la suite du renvoi ne prive pas pour autant la recourante d'un intérêt juridique à ce que l'argumentation de fond qu'elle soulève dans son pourvoi en invoquant une violation de la réglementation du droit de priorité soit d'ores et déjà examinée (cf. ATF 119 IV 28 consid. 1a p. 30; ATF 117 IV 401 consid. 2 p. 402/403).
b) Aux termes de l'art. 268 ch. 1 PPF, le pourvoi en nullité est recevable "contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Font exception les jugements des tribunaux inférieurs statuant en instance cantonale unique". En présence d'un prononcé d'amende émanant d'une autorité administrative susceptible d'appel devant un tribunal inférieur, le Tribunal fédéral a considéré que l'instance d'appel ne statuait pas en instance cantonale unique au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF (ATF 126 IV 95 consid. 1 p. 97/98). En l'espèce, la recourante a été condamnée dans un premier temps par le préfet, sans citation (art. 70 de la loi vaudoise sur les contraventions [LC/VD]). Elle a demandé le réexamen de la cause et a été entendue par le préfet (art. 70a LC/VD). Celui-ci a rendu un nouveau prononcé et l'a reconnue coupable de l'infraction reprochée mais l'a exemptée de toute peine. Elle a formé un appel contre cette décision devant le Tribunal de police (art. 74 ss LC/VD). L'appel a pour effet de suspendre le prononcé préfectoral (art. 79 LC/VD). Il n'y a pas de recours au plan cantonal contre le jugement rendu sur appel "en matière de contravention de droit fédéral ou de délit" (art. 80a LC/VD). Dans ces conditions, il faut admettre que le Tribunal de police - tribunal inférieur - a statué sur l'appel en seconde instance cantonale, et non pas en instance cantonale unique (ATF 126 IV 95 consid. 1b p. 97/98). Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'art. 268 ch. 1 PPF.
c) La recourante a été exemptée de toute peine. Celui qui est exempté de toute peine est légitimé à se pourvoir en nullité selon l'art. 270 al. 1 aPPF pour contester le principe de sa culpabilité (ATF 120 IV 313 consid. 1 p. 315). L'art. 270 aPPF s'applique au cas d'espèce et non le nouvel art. 270 let. a PPF en vigueur au 1er janvier 2001 (RO 2ATF 000 III 2721et 2723) car la décision attaquée a été rendue avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (ch. 3 al. 1 des dispositions finales de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991, applicable par analogie; cf. également la Communication de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 4 décembre 2000 reproduite notamment in JdT 2000 IV p. 96, RSJ 97/2001 p. 20, et Revue de l'avocat, Publications de la Fédération suisse des avocats, 1/2001 p. 46). La solution ne serait de toute façon pas différente sous l'angle de l'art 270 let. a PPF.
2. Selon la jurisprudence constante, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation exécutoire (ATF 121 IV 64 consid. 2 p. 65 et les arrêts cités). En l'espèce, l'action pénale ne peut donc se prescrire dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Il n'y a aucune raison de revenir sur cette jurisprudence dès lors qu'une nouvelle réglementation de la prescription est attendue d'ici peu, ainsi qu'en ont décidé les Chambres fédérales (cf. BO 2000 CE p. 909; BO 2001 CN p. 530).
3. La recourante prétend que, comme elle venait de la gauche par rapport au trolleybus, elle jouissait de la priorité.
a) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre. L'art. 41b al. 1 OCR prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". La formulation de l'art. 24 al. 4 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21) se calque sur celle de l'art. 41b al. 1 OCR.
Selon la jurisprudence, il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur; au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d'intersection sans gêner le bénéficiaire; pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui; la conception qui reconnaît la priorité de gauche dans le giratoire à l'encontre de tous les véhicules, et pas uniquement de ceux qui se trouvent déjà sur le cercle, répond aux exigences d'une circulation fluide que doit permettre le giratoire ainsi qu'à celles de la sécurité du droit et du trafic; si à côté de la priorité de gauche pour les véhicules déjà à l'intérieur du giratoire, celui qui arrive à un giratoire devait se soumettre à la priorité de droite à l'égard des véhicules sur les autres voies de circulation débouchant sur le giratoire, il aurait alors à observer simultanément les véhicules venant à sa gauche et à sa droite afin de respecter son devoir de priorité, ce qui serait excessif; cela impliquerait que déjà en présence d'un faible trafic, un conducteur ne pourrait s'engager dans le giratoire sans marquer un temps d'arrêt, ce que cherche précisément à éviter le système du giratoire (ATF 115 IV 139 consid. 2b p. 141/142 et 2d p. 142/143). Le Tribunal fédéral a ultérieurement confirmé cette jurisprudence mais l'a nuancée au regard du principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Il a relevé que sinon, prise à la lettre, elle aurait une portée exorbitante dans la mesure où le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait quasi absolu; ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a notamment pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule visible va subitement accélérer pour forcer le passage; le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'art. 41b al. 1 OCR, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire (ATF 124 IV 81 consid. 2b p. 83 ss).
b) Les arrêts précités examinent le droit de priorité de véhicules en provenance de deux chaussées (au sens de l'art. 1 al. 4 OCR) distinctes aboutissant dans le giratoire. Dans le cas d'espèce, le droit de priorité concerne deux véhicules circulant sur des voies (au sens de l'art. 1 al. 5 OCR) parallèles d'une même chaussée débouchant sur le giratoire, disposant lui-même de plusieurs voies. Selon le croquis auquel s'est référé le Tribunal de police, le trafic parallèle débouchant de la route de Chavannes sur le giratoire se divise en trois voies, celle tout à droite étant réservée aux bus (art. 34 et 74 al. 4 OSR); le giratoire comporte lui-même deux voies. De manière générale, la voie de présélection choisie avant le giratoire détermine la voie correspondante du giratoire à emprunter (sur le devoir d'opérer une présélection et le devoir de suivre la direction indiquée par la voie choisie cf. ATF 104 IV 110 consid. 3 p. 112 ss). Située immédiatement à gauche de la voie réservée aux bus, la présélection prise par la recourante impose d'emprunter la voie extérieure du giratoire. La voie réservée aux bus implique également de prendre la voie extérieure du giratoire.
En raison de la voie réservée aux bus sur la droite de la chaussée, on est donc confronté à une configuration particulière où deux voies parallèles avant l'intersection dirigent, après celle-ci, le trafic sur la même voie - extérieure - du giratoire. Cette situation crée un risque de collision entre les véhicules en voies parallèles au moment de l'engagement sur le giratoire (cf. ANDREAS A. ROTH, Kreisverkehr, in Collezione Assista, Genève 1998, p. 512 ss, 523).
c) Le Tribunal de police a retenu que la voie réservée aux bus bénéficiait de la priorité de droite par rapport à celle parallèle sur sa gauche. Il s'est référé à BUSSY/RUSCONI (Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, art. 44 LCR n. 6.4.1 lettre a), lesquels citent une décision argovienne de 1972 publiée in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (AGVE 1972 p. 124 ss). Il en résulte que dans le cas où deux voies dans le même sens se rejoignent en une seule chaussée, il y a lieu de déduire de l'art. 34 al. 1 LCR, qui pose la règle générale de tenir sa droite, l'obligation pour l'usager sur la voie de gauche de reprendre la droite de la chaussée sans gêner celui qui y circule normalement, ainsi que l'impose l'art. 26 al. 1 LCR (cf. aussi SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, n. 522 p. 191). Autrement dit, le Tribunal de police a considéré que la voie extérieure du giratoire s'inscrivait en quelque sorte dans le prolongement "naturel" de la voie réservée aux bus, laquelle, de ce fait, bénéficiait de la priorité.
d) Dans sa détermination sur la problématique générale du droit de priorité entre deux voies parallèles qui aboutissent dans un giratoire, l'Office fédéral des routes a noté qu'il n'existait aucune norme topique réglant cette situation et qu'il convenait d'appliquer les règles générales. Selon lui, les quatre solutions distinctes qui suivent peuvent être envisagées:
D'abord, au titre des conséquences de la jurisprudence qui établit le concept de la priorité de gauche pour ce qui touche les carrefours à sens giratoire (ATF 124 IV 81), on peut conclure que le véhicule sur la voie parallèle de gauche dispose de la priorité.
Deuxièmement, on peut concevoir que l'art. 15 al. 2 OCR s'applique également au cas où deux voies parallèles aboutissent au même endroit. Selon cette disposition, "lorsque deux routes ou plus, munies du signal 'Stop' (3.01) ou 'Cédez le passage' (3.02), débouchent au même endroit sur une route prioritaire, les usagers des routes non prioritaires doivent, entre eux, respecter la règle de la priorité de droite".
En troisième lieu, la solution peut s'inspirer d'un arrêt relativement ancien selon lequel la réunion sur la même chaussée de deux voies de présélection suivant parallèlement la même direction ne constitue pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR ni un changement de voie selon l'art. 44 al. 1 LCR; les conducteurs des deux colonnes sont alors sur pied d'égalité, ce qui supprime la priorité d'une voie sur l'autre (ATF 96 IV 124 consid. 1 p. 128/129).
Enfin, dans la mesure où, selon l'art. 34 al. 1 LCR, les usagers doivent tenir leur droite, celui qui circule sur la voie parallèle de gauche est tenu en entrant dans le giratoire de tenir sa droite et ainsi de modifier sa direction par rapport à la continuation imaginaire de sa voie de circulation; comme l'al. 3 de la disposition précitée prévoit que celui qui modifie sa direction de marche doit avoir égard aux usagers qui le suivent, on peut penser que la voie de droite est prioritaire par rapport à celle de gauche.
Pour l'office, comme aucune des solutions précitées ne donne satisfaction, il est dans l'intérêt du trafic et de la sécurité du droit de créer une situation claire par l'aménagement du giratoire ou, si cela n'est pas possible, par la signalisation et le marquage. La solution adéquate consisterait à supprimer les voies parallèles avant l'entrée dans le giratoire de sorte qu'une seule voie débouche sur celui-ci.
e) Déterminer l'ordre de priorité entre des voies parallèles qui aboutissent à un giratoire constitue certes une question délicate. Cependant, rien ne justifie de s'écarter de la réglementation en vigueur et de son interprétation jurisprudentielle en matière de circulation dans les carrefours à sens giratoire. La priorité de gauche prévaut, en dérogation à la règle générale sur la priorité de droite. Il serait en effet peu compatible avec la sécurité du droit et du trafic d'imposer au conducteur cherchant à s'engager sur le giratoire d'observer simultanément les véhicules à sa droite sur la voie parallèle et le trafic à sa gauche pour satisfaire son devoir de priorité. Il s'agit là de la conception déjà retenue par la jurisprudence (ATF 115 IV 139 consid. 2d p. 143). Bien sûr, il faut garder à l'esprit que la priorité de gauche est tempérée par le principe de la confiance déduit de l'art. 26 al. 1 LCR. Ainsi, lorsque le giratoire est suffisamment large pour supporter deux voies de circulation et que deux voies parallèles y aboutissent, le conducteur qui a choisi la présélection de droite peut partir de l'idée que le véhicule à sa gauche va emprunter, conformément à la présélection choisie, la voie interne du giratoire et qu'il ne va donc pas le gêner en s'engageant lui-même sur la voie externe du giratoire. De même, lorsque, comme en l'occurrence, les voies parallèles destinent toutes deux les usagers à emprunter la voie extérieure du giratoire, l'usager sur la voie de droite n'a pas à compter que le véhicule derrière lui sur la voie de gauche va subitement accélérer pour forcer le passage.
Dans la configuration où deux voies parallèles destinent le trafic sur la même voie du giratoire, c'est donc l'usager sur la voie de gauche qui est prioritaire. Cette voie a d'ailleurs l'avantage d'offrir une meilleure visibilité sur le giratoire que celle parallèle de droite dès lors que pour cette dernière la visibilité peut être obstruée par un véhicule sur la voie de gauche. Que la voie de droite soit réservée aux bus comme c'est ici le cas n'influe pas sur la réglementation du droit de priorité. Cette voie spéciale, qui se termine à la ligne d'attente du giratoire, implique uniquement qu'elle est réservée à un certain type de véhicule (cf. art. 34 et 74 al. 4 OSR), mais non qu'elle est prioritaire. Il s'ensuit qu'en arrivant vers le giratoire, le trolleybus était en particulier tenu d'adapter sa conduite de manière à ne pas entraver, sur la surface d'intersection, la recourante à sa gauche. En niant le droit de priorité de la recourante, le Tribunal de police a violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Au demeurant, il n'y a pas lieu d'examiner ici quels aménagements concrets pourraient faciliter la circulation des transports publics à l'approche d'un giratoire.
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Art. 269, 275 cpv. 5 e 277ter PP; connessione del ricorso di diritto pubblico e per cassazione. In caso di accoglimento del ricorso di diritto pubblico, il connesso ricorso per cassazione non diviene necessariamente senza oggetto (consid. 1a; conferma della giurisprudenza).
Art. 268 n. 1 PP.
Il ricorso per cassazione è ammissibile contro la sentenza pronunciata dal tribunale di distretto del cantone di Vaud su ricorso contro una decisione del prefetto (consid. 1b).
Art. 270 cpv. 1 vPP, art. 270 lett. a PP.
Chi è stato dichiarato colpevole, ma esentato da qualsiasi pena, è legittimato a interporre ricorso per cassazione per contestare il principio della sua colpevolezza (consid. 1c; conferma della giurisprudenza).
Art. 72 n. 2 cpv. 2 CP; prescrizione assoluta dell'azione penale; sospensione durante la procedura di ricorso per cassazione.
Durante la procedura di ricorso per cassazione presso il Tribunale federale contro una sentenza di condanna, la prescrizione dell'azione penale cessa di decorrere (consid. 2; conferma della giurisprudenza).
Art. 41b ONC, art. 26 cpv. 1 LCStr; diritto di precedenza in presenza di una strada a più corsie che sfocia in una rotatoria.
Quando gli utenti di due corsie parallele vogliono immettersi sulla stessa corsia di una giratoria, l'utente che proviene da sinistra ha la precedenza, fatto salvo tuttavia il principio dell'affidamento (consid. 3).
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127 IV 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- K. überschritt am 29. Juni 2000 auf dem Gemeindegebiet Rudolfstetten die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 16 km/h (nach Abzug der Toleranz).
Wegen dieses Vorfalls wurde K. vom Bezirksamt Bremgarten mit Strafbefehl gebüsst. Nachdem er dagegen Einsprache erhoben hatte, sprach ihn das Bezirksgericht Bremgarten am 14. Dezember 2000 der einfachen Verkehrsregelverletzung durch Missachtung der Höchstgeschwindigkeit innerorts schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 320.-.
B.- Mit Urteil vom 14. Mai 2001 wies das Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, eine Berufung des Verurteilten ab.
Gestützt auf eine Fotodokumentation der Ortspolizei sowie auf die vom Berufungskläger ins Recht gelegte Videoaufzeichnung und Fotos hält das Obergericht fest, die Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten befinde sich 50 m vor der Signalisation "Generell 50" auf der linken Strassenseite ausgangs der übersichtlichen Rechtskurve in Fahrtrichtung Zürich. Die Signalisation auf der rechten Seite sei erst neben dem doppelspurigen Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn am Fahrleitungsmast angebracht. Beide linksseitigen Signalisationen überragten den entgegenkommenden Personenwagenverkehr und könnten höchstens durch Lastwagenverkehr verdeckt werden. Aus der Videoaufzeichnung sei ersichtlich, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Es bestünden keine Zweifel, dass eine der beiden Signalisationen für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen sei. Wäre die Signalisation "Generell 50" verdeckt gewesen, so hätte er auf Grund der vorausgehenden Ortseinfahrtssignalisation mit einer wie auch immer geregelten Höchstgeschwindigkeit innerorts rechnen und daher auch auf die Signalisation rechts der Bahngeleise achten müssen. Im unwahrscheinlichen Fall, dass beide linksseitigen Tafeln andauernd verdeckt gewesen wären, müsse ihm auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt Unachtsamkeit zur Last gelegt werden. Dabei handle es sich nicht um eine erhöhte Vorsichtspflicht, sondern um eine durchschnittliche Aufmerksamkeit, wie sie im zwischen Inner- und Ausserortsstrecken wechselnden Verkehr zu erwarten sei.
C.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Signale "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" bei der Ortseinfahrt von Rudolfstetten seien nicht gesetzeskonform. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes verpflichteten Gebots- und Verbotssignale nur, wenn sie klar und ohne weiteres erkennbar seien und der Signalisationsordnung entsprächen. Auch der ortsfremde Verkehrsteilnehmer müsse ein Verbot unzweideutig als solches erkennen können. Ein zwingender Ausnahmefall, wonach ein Signal auch nur links angebracht werden könne, liege hier nicht vor. In der Rechtskurve unmittelbar vor der Ortsbeginntafel befinde sich zwischen Fahrbahn und Bahnstrasse ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung. Keine 100 m vor dem Standort der für den Fahrzeuglenker ohne Sorgfaltswidrigkeit nicht erkennbaren Signale auf der linken Strassenseite und jenseits der Bahngeleise bestünde somit problemlos die Möglichkeit, eine Ortsbeginntafel kombiniert mit der Geschwindigkeitsanordnung aufzustellen. Diese könne allenfalls mit einer Distanztafel (5.01 Anhang zur Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]) versehen werden, welche korrekt auf eine nachfolgende Geschwindigkeitsbegrenzung hinweisen würde. Ausser einer rechtsseitigen Vorsignalisation könnte die Signalisation auch ohne weiteres über die Fahrbahn gehängt werden. Das rechtsseitige Signal auf der anderen Seite der Bahngeleise liege vorliegend weit ausserhalb des durch Art. 103 Abs. 4 SSV umschriebenen Bereichs von 2 m bzw. in besonderen Fällen von max. 3,5 m. Für Situationen der offensichtlich zwangsläufig auftretenden temporären Unerkennbarkeit wichtiger Signale dürfe die Verantwortung nicht auf den Verkehrsteilnehmer abgeschoben werden. Dieser sei in seinem Vertrauen auf das Vorhandensein einer ohne speziellen Suchaufwand sichtbaren, den Anforderungen der Signalisationsverordnung genügenden Signalisation zu schützen.
b) Die Vorinstanz erwägt, auf der Höhe der Signalisation sei keine Aufstellung beidseits der Strasse möglich, da ein Signal auf der rechten Strassenseite in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen würde. Es bestehe auch keine Vorschrift, in einem solchen Fall die Signalisation über der Fahrbahn zu montieren oder voranzukündigen.
c/aa) Der Standort von Signalen wird von Art. 103 SSV geregelt. Danach stehen Signale am rechten Strassenrand. Sie können am linken Strassenrand wiederholt, über die Fahrbahn gehängt, auf Inseln gestellt oder in zwingenden Ausnahmefällen ausschliesslich links angebracht werden (Art. 103 Abs. 1 SSV). Signale werden so aufgestellt, dass sie rechtzeitig erkannt und nicht durch Hindernisse verdeckt werden (Art. 103 Abs. 2 SSV). Dabei dürfen Signale nicht in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen. Der Abstand zwischen dem Fahrbahnrand und der nächsten Signalkante beträgt innerorts 0,3 - 2,0 m, (...), in besonderen Fällen maximal 3,5 m (Art. 103 Abs. 4 SSV).
Verbotssignale verpflichten nur, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind (BGE 106 IV 138 E. 3 S. 140 mit Hinweisen; vgl. ferner Entscheid 6A.11/2000 vom 7. September 2000). Ein Signal muss leicht und rechtzeitig erkannt werden können, wobei der Massstab eines Fahrzeuglenkers zu Grunde zu legen ist, der dem Strassenverkehr die notwendige und von ihm vernünftigerweise zu erwartende Aufmerksamkeit zuwendet (BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, N. 1.1 zu Art. 103 SSV unter Hinweis auf BGE 104 IV 201). Diese Rechtsprechung gilt sowohl für Verbots- als auch für Gebotssignale.
bb) Im hier zu beurteilenden Fall wird die Innerorts-Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nach der Ortseinfahrt von Rudolfstetten in Fahrtrichtung Zürich durch zwei Signaltafeln angezeigt. Die eine steht auf der linken Strassenseite; die andere Tafel ist an einem Fahrleitungsmast rechts der parallel zur Hauptstrasse verlaufenden Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn angebracht. Das Baudepartement des Kantons Aargau hält zu Händen des Bezirksamtes Bremgarten fest, auf Grund des vorgeschriebenen Abstandes eines Signales zum Strassenrand gemäss Art. 103 Abs. 4 SSV und des Lichtraumprofils der Bahn könnten zwischen Strasse und Geleise keine Signale aufgestellt werden. Das Aufstellen nur eines Signales auf der linken Seite vermöge indessen zu genügen. Das linke Signal könne als Primär- und das rechte Signal als optionales Wiederholsignal betrachtet werden.
cc) Die fraglichen Signalisationen genügen weder für sich allein noch gesamthaft betrachtet den bundesrechtlichen Anforderungen.
Fest steht, dass die rechts angebrachte Tafel deutlich ausserhalb der nach Art. 103 Abs. 4 SSV noch zulässigen Distanzen zum Fahrbahnrand am Eisenbahnmast angebracht ist. Kein Fahrzeuglenker ist gehalten, nach solchen vorschriftswidrig angebrachten Signalen Ausschau zu halten. Abgesehen davon wird das Signal bei der Durchfahrt eines Zuges verdeckt. Das rechtsseitig aufgestellte Signal vermag damit die Verkehrsteilnehmer nicht zu verpflichten.
Weder dem angefochtenen Entscheid noch den Aktenstücken, auf welche die Vorinstanz verweist, lassen sich Anhaltspunkte für das Vorliegen eines zwingenden Ausnahmefalles im Sinne von Art. 103 Abs. 1 SSV entnehmen, der das Anbringen einer Signalisation ausschliesslich auf der linken Fahrbahnseite erlauben würde. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bietet sich unmittelbar vor der Ortsbeginntafel ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung zwischen Fahrbahn und Bahntrassee als geeigneter Standort für eine Signaltafel geradezu an. Denkbar wäre auch die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, das Signal über die Fahrbahn zu hängen. Die kantonalen Behörden nennen jedenfalls keine Gründe, die gegen diese Lösungen sprechen würden. Gemäss der Signalisationsverordnung dienen Signale am linken Strassenrand grundsätzlich nur der Wiederholung, namentlich weil diese Signale durch den Gegenverkehr verdeckt werden können.
d) Demnach entspricht die zur Diskussion stehende Signalisation nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt begründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht mit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h rechnen müssen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach in einem Ortsbereich vorbehältlich einer abweichenden Signalisation grundsätzlich von einer Tempobeschränkung auf 50 km/h auszugehen sei, verstosse gegen Bundesrecht. Die Höchstgeschwindigkeit innerorts gelte weder grundsätzlich nach einem Signal "Ortsbeginn" noch automatisch in dicht besiedelten Gebieten. Im Übrigen habe er sich bei der geltenden gesetzlichen Regelung auf Grund der örtlichen Gegebenheiten nicht bewusst sein müssen, dass an der Messstelle zwangsläufig Tempo 50 Gültigkeit habe.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz musste der Beschwerdeführer von der allgemeinen Begrenzung der Innerortsgeschwindigkeit ausgehen. Besondere Umstände, um im Sinne von Art. 108 Abs. 3 - 5 SSV von der Höchstgeschwindigkeit abzuweichen, seien auf dem relevanten Innerortsstreckenabschnitt in Rudolfstetten nicht gegeben, da sowohl die Einmündung zum Ortskern als auch die Überbauung beidseits der Strasse ab der Bahn-Haltestelle ein Sicherheitsrisiko darstellten.
b) Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt in Ortschaften unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Sie gilt im ganzen dicht bebauten Gebiet der Ortschaft; sie beginnt beim Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" und endet beim Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (Art. 4a Abs. 2 Satz 1 VRV). Der Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h wird mit dem Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" dort angezeigt, wo die dichte Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten beginnt (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 SSV). Nach dieser klaren gesetzlichen Regelung ist die Höchstgeschwindigkeit innerorts mit den dafür vorgeschriebenen Gebotstafeln zu signalisieren (vgl. auch SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 45 Rz. 66; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3.6 zu Art. 32 SVG und N. 3 zu Art. 22 SSV). Die für unbedeutende Nebenstrassen geltende Ausnahme (Art. 4a Abs. 2 Satz 2 VRV und Art. 22 Abs. 4 SSV; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6A.11/2001 vom 30. März 2001 kommt hier nicht zum Tragen.
Da das Gesetz die Signalisation der Höchstgeschwindigkeit zwingend vorschreibt, muss nicht schon allein aus dem Vorhandensein einer Ortstafel auf die Höchstgeschwindigkeit 50 km/h generell geschlossen werden. Im Übrigen wird das Signal "Ortsbeginn" schon aufgestellt, wo das locker überbaute Ortsgebiet beginnt (Art. 50 Abs. 4 SSV), während die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nur im dichtbebauten Gebiet der Ortschaft gilt (Art. 4a Abs. 2 VZV [SR 741.51]; Art. 22 Abs. 3 SSV spricht von "dichter Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten").
Bei der Beurteilung, ob sich eine Strasse in dicht bebautem Gebiet einer Ortschaft befindet, ist nicht bloss auf ein kurzes Teilstück abzustellen, sondern auf das ganze umliegende Gebiet (Urteil des Bundesgerichts 6S.337/1992 vom 10. Juli 1992). Zwischen der linksseitig angebrachten Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten und dem Radar-Messpunkt steht auf der rechten Strassenseite auf einer Länge von rund 500 m kein einziges Haus; die Strasse führt auf diesem Abschnitt parallel zum Bahngeleise. Nach der Bahnhaltestelle verläuft ebenfalls parallel zum Geleise ein davon abgeschrankter Fussweg. Insoweit lässt nichts auf einen Innerortscharakter schliessen.
Auf der linken Strassenseite befinden sich nach der Signalisation "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" mehrere Häuser, die indessen durch hohe Bäume und Büsche verdeckt sind und zudem an einem Hang liegen. Sie werden nicht von der Durchgangsstrasse her erschlossen. Auch daraus ist für einen ortsfremden Fahrzeuglenker - wie es der Beschwerdeführer gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) war - der Innerortscharakter des fraglichen Streckenabschnitts nicht ersichtlich. Daran vermag die etwa in der Mitte zwischen Ortseingangstafel und Messstelle links in den Ortskern abbiegende Strasse nichts zu ändern; derartige Einmündungen finden sich auch ausserhalb von Lokalitäten.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, wonach das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" durch eine Vorsignalisation angezeigt wurde.
a) Die Vorinstanz führt aus, der vom Beschwerdeführer eingereichten Videoaufzeichnung lasse sich entnehmen, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt sei ihm daher Unachtsamkeit zur Last zu legen.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 3 SSV zeigt die Rückseite der Ortschaftstafel das Signal "Ortsende auf Hauptstrassen" oder "Ortsende auf Nebenstrassen"; sie trägt im oberen Feld den Namen der nächsten Ortschaft, im unteren Feld den Namen des nächsten Fernzieles sowie dessen Entfernung. Folgt eine Gabelung, können zwei Fernziele angegeben werden.
Selbst wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass die Hinweise auf der Rückseite einer Ortsendetafel die nachfolgende Ortseinfahrt "vorsignalisieren", kann darin jedenfalls keine Signalisation der zulässigen Höchstgeschwindigkeit erblickt werden (vgl. oben E. 3b Abs. 3). Eine allfällige Geschwindigkeitsüberschreitung in der folgenden Ortschaft kann deshalb auch nicht auf eine Unachtsamkeit beim Passieren der früheren Ortsendetafel zurückgeführt werden. Die Angabe der nächsten Ortschaft und ihrer Distanz auf einer Ortsendetafel dient zwar der Information des Reisenden über den vor ihm liegenden Streckenabschnitt, zeigt aber selbst keine künftigen Signalisationen an. Abgesehen davon vermochten die fraglichen Geschwindigkeitssignale wie aufgezeigt den Beschwerdeführer rechtlich nicht zu verpflichten.
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de
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Art. 103 Abs. 1, 2 und 4 SSV; Art. 50 Abs. 3 und 4 SSV; Art. 4a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRV sowie Art. 22 SSV; Höchstgeschwindigkeit "50 generell". Verbots- und Gebotssignale verpflichten nur, wenn sie vorschriftsgemäss angebracht und überdies klar und ohne weiteres wahrnehmbar sind (E. 2).
Der Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit ist mit dem Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" anzuzeigen. Eine Ortstafel genügt nicht für die Anzeige der Höchstgeschwindigkeit (E. 3).
Die Angabe der nächsten Ortschaft und ihrer Distanz auf einer Ortsendetafel zeigt keine künftige Signalisation an (E. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,621
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127 IV 229
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127 IV 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- K. überschritt am 29. Juni 2000 auf dem Gemeindegebiet Rudolfstetten die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 16 km/h (nach Abzug der Toleranz).
Wegen dieses Vorfalls wurde K. vom Bezirksamt Bremgarten mit Strafbefehl gebüsst. Nachdem er dagegen Einsprache erhoben hatte, sprach ihn das Bezirksgericht Bremgarten am 14. Dezember 2000 der einfachen Verkehrsregelverletzung durch Missachtung der Höchstgeschwindigkeit innerorts schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 320.-.
B.- Mit Urteil vom 14. Mai 2001 wies das Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, eine Berufung des Verurteilten ab.
Gestützt auf eine Fotodokumentation der Ortspolizei sowie auf die vom Berufungskläger ins Recht gelegte Videoaufzeichnung und Fotos hält das Obergericht fest, die Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten befinde sich 50 m vor der Signalisation "Generell 50" auf der linken Strassenseite ausgangs der übersichtlichen Rechtskurve in Fahrtrichtung Zürich. Die Signalisation auf der rechten Seite sei erst neben dem doppelspurigen Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn am Fahrleitungsmast angebracht. Beide linksseitigen Signalisationen überragten den entgegenkommenden Personenwagenverkehr und könnten höchstens durch Lastwagenverkehr verdeckt werden. Aus der Videoaufzeichnung sei ersichtlich, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Es bestünden keine Zweifel, dass eine der beiden Signalisationen für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen sei. Wäre die Signalisation "Generell 50" verdeckt gewesen, so hätte er auf Grund der vorausgehenden Ortseinfahrtssignalisation mit einer wie auch immer geregelten Höchstgeschwindigkeit innerorts rechnen und daher auch auf die Signalisation rechts der Bahngeleise achten müssen. Im unwahrscheinlichen Fall, dass beide linksseitigen Tafeln andauernd verdeckt gewesen wären, müsse ihm auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt Unachtsamkeit zur Last gelegt werden. Dabei handle es sich nicht um eine erhöhte Vorsichtspflicht, sondern um eine durchschnittliche Aufmerksamkeit, wie sie im zwischen Inner- und Ausserortsstrecken wechselnden Verkehr zu erwarten sei.
C.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Signale "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" bei der Ortseinfahrt von Rudolfstetten seien nicht gesetzeskonform. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes verpflichteten Gebots- und Verbotssignale nur, wenn sie klar und ohne weiteres erkennbar seien und der Signalisationsordnung entsprächen. Auch der ortsfremde Verkehrsteilnehmer müsse ein Verbot unzweideutig als solches erkennen können. Ein zwingender Ausnahmefall, wonach ein Signal auch nur links angebracht werden könne, liege hier nicht vor. In der Rechtskurve unmittelbar vor der Ortsbeginntafel befinde sich zwischen Fahrbahn und Bahnstrasse ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung. Keine 100 m vor dem Standort der für den Fahrzeuglenker ohne Sorgfaltswidrigkeit nicht erkennbaren Signale auf der linken Strassenseite und jenseits der Bahngeleise bestünde somit problemlos die Möglichkeit, eine Ortsbeginntafel kombiniert mit der Geschwindigkeitsanordnung aufzustellen. Diese könne allenfalls mit einer Distanztafel (5.01 Anhang zur Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]) versehen werden, welche korrekt auf eine nachfolgende Geschwindigkeitsbegrenzung hinweisen würde. Ausser einer rechtsseitigen Vorsignalisation könnte die Signalisation auch ohne weiteres über die Fahrbahn gehängt werden. Das rechtsseitige Signal auf der anderen Seite der Bahngeleise liege vorliegend weit ausserhalb des durch Art. 103 Abs. 4 SSV umschriebenen Bereichs von 2 m bzw. in besonderen Fällen von max. 3,5 m. Für Situationen der offensichtlich zwangsläufig auftretenden temporären Unerkennbarkeit wichtiger Signale dürfe die Verantwortung nicht auf den Verkehrsteilnehmer abgeschoben werden. Dieser sei in seinem Vertrauen auf das Vorhandensein einer ohne speziellen Suchaufwand sichtbaren, den Anforderungen der Signalisationsverordnung genügenden Signalisation zu schützen.
b) Die Vorinstanz erwägt, auf der Höhe der Signalisation sei keine Aufstellung beidseits der Strasse möglich, da ein Signal auf der rechten Strassenseite in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen würde. Es bestehe auch keine Vorschrift, in einem solchen Fall die Signalisation über der Fahrbahn zu montieren oder voranzukündigen.
c/aa) Der Standort von Signalen wird von Art. 103 SSV geregelt. Danach stehen Signale am rechten Strassenrand. Sie können am linken Strassenrand wiederholt, über die Fahrbahn gehängt, auf Inseln gestellt oder in zwingenden Ausnahmefällen ausschliesslich links angebracht werden (Art. 103 Abs. 1 SSV). Signale werden so aufgestellt, dass sie rechtzeitig erkannt und nicht durch Hindernisse verdeckt werden (Art. 103 Abs. 2 SSV). Dabei dürfen Signale nicht in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen. Der Abstand zwischen dem Fahrbahnrand und der nächsten Signalkante beträgt innerorts 0,3 - 2,0 m, (...), in besonderen Fällen maximal 3,5 m (Art. 103 Abs. 4 SSV).
Verbotssignale verpflichten nur, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind (BGE 106 IV 138 E. 3 S. 140 mit Hinweisen; vgl. ferner Entscheid 6A.11/2000 vom 7. September 2000). Ein Signal muss leicht und rechtzeitig erkannt werden können, wobei der Massstab eines Fahrzeuglenkers zu Grunde zu legen ist, der dem Strassenverkehr die notwendige und von ihm vernünftigerweise zu erwartende Aufmerksamkeit zuwendet (BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, N. 1.1 zu Art. 103 SSV unter Hinweis auf BGE 104 IV 201). Diese Rechtsprechung gilt sowohl für Verbots- als auch für Gebotssignale.
bb) Im hier zu beurteilenden Fall wird die Innerorts-Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nach der Ortseinfahrt von Rudolfstetten in Fahrtrichtung Zürich durch zwei Signaltafeln angezeigt. Die eine steht auf der linken Strassenseite; die andere Tafel ist an einem Fahrleitungsmast rechts der parallel zur Hauptstrasse verlaufenden Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn angebracht. Das Baudepartement des Kantons Aargau hält zu Händen des Bezirksamtes Bremgarten fest, auf Grund des vorgeschriebenen Abstandes eines Signales zum Strassenrand gemäss Art. 103 Abs. 4 SSV und des Lichtraumprofils der Bahn könnten zwischen Strasse und Geleise keine Signale aufgestellt werden. Das Aufstellen nur eines Signales auf der linken Seite vermöge indessen zu genügen. Das linke Signal könne als Primär- und das rechte Signal als optionales Wiederholsignal betrachtet werden.
cc) Die fraglichen Signalisationen genügen weder für sich allein noch gesamthaft betrachtet den bundesrechtlichen Anforderungen.
Fest steht, dass die rechts angebrachte Tafel deutlich ausserhalb der nach Art. 103 Abs. 4 SSV noch zulässigen Distanzen zum Fahrbahnrand am Eisenbahnmast angebracht ist. Kein Fahrzeuglenker ist gehalten, nach solchen vorschriftswidrig angebrachten Signalen Ausschau zu halten. Abgesehen davon wird das Signal bei der Durchfahrt eines Zuges verdeckt. Das rechtsseitig aufgestellte Signal vermag damit die Verkehrsteilnehmer nicht zu verpflichten.
Weder dem angefochtenen Entscheid noch den Aktenstücken, auf welche die Vorinstanz verweist, lassen sich Anhaltspunkte für das Vorliegen eines zwingenden Ausnahmefalles im Sinne von Art. 103 Abs. 1 SSV entnehmen, der das Anbringen einer Signalisation ausschliesslich auf der linken Fahrbahnseite erlauben würde. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bietet sich unmittelbar vor der Ortsbeginntafel ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung zwischen Fahrbahn und Bahntrassee als geeigneter Standort für eine Signaltafel geradezu an. Denkbar wäre auch die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, das Signal über die Fahrbahn zu hängen. Die kantonalen Behörden nennen jedenfalls keine Gründe, die gegen diese Lösungen sprechen würden. Gemäss der Signalisationsverordnung dienen Signale am linken Strassenrand grundsätzlich nur der Wiederholung, namentlich weil diese Signale durch den Gegenverkehr verdeckt werden können.
d) Demnach entspricht die zur Diskussion stehende Signalisation nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt begründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht mit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h rechnen müssen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach in einem Ortsbereich vorbehältlich einer abweichenden Signalisation grundsätzlich von einer Tempobeschränkung auf 50 km/h auszugehen sei, verstosse gegen Bundesrecht. Die Höchstgeschwindigkeit innerorts gelte weder grundsätzlich nach einem Signal "Ortsbeginn" noch automatisch in dicht besiedelten Gebieten. Im Übrigen habe er sich bei der geltenden gesetzlichen Regelung auf Grund der örtlichen Gegebenheiten nicht bewusst sein müssen, dass an der Messstelle zwangsläufig Tempo 50 Gültigkeit habe.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz musste der Beschwerdeführer von der allgemeinen Begrenzung der Innerortsgeschwindigkeit ausgehen. Besondere Umstände, um im Sinne von Art. 108 Abs. 3 - 5 SSV von der Höchstgeschwindigkeit abzuweichen, seien auf dem relevanten Innerortsstreckenabschnitt in Rudolfstetten nicht gegeben, da sowohl die Einmündung zum Ortskern als auch die Überbauung beidseits der Strasse ab der Bahn-Haltestelle ein Sicherheitsrisiko darstellten.
b) Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt in Ortschaften unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Sie gilt im ganzen dicht bebauten Gebiet der Ortschaft; sie beginnt beim Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" und endet beim Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (Art. 4a Abs. 2 Satz 1 VRV). Der Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h wird mit dem Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" dort angezeigt, wo die dichte Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten beginnt (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 SSV). Nach dieser klaren gesetzlichen Regelung ist die Höchstgeschwindigkeit innerorts mit den dafür vorgeschriebenen Gebotstafeln zu signalisieren (vgl. auch SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 45 Rz. 66; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3.6 zu Art. 32 SVG und N. 3 zu Art. 22 SSV). Die für unbedeutende Nebenstrassen geltende Ausnahme (Art. 4a Abs. 2 Satz 2 VRV und Art. 22 Abs. 4 SSV; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6A.11/2001 vom 30. März 2001 kommt hier nicht zum Tragen.
Da das Gesetz die Signalisation der Höchstgeschwindigkeit zwingend vorschreibt, muss nicht schon allein aus dem Vorhandensein einer Ortstafel auf die Höchstgeschwindigkeit 50 km/h generell geschlossen werden. Im Übrigen wird das Signal "Ortsbeginn" schon aufgestellt, wo das locker überbaute Ortsgebiet beginnt (Art. 50 Abs. 4 SSV), während die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nur im dichtbebauten Gebiet der Ortschaft gilt (Art. 4a Abs. 2 VZV [SR 741.51]; Art. 22 Abs. 3 SSV spricht von "dichter Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten").
Bei der Beurteilung, ob sich eine Strasse in dicht bebautem Gebiet einer Ortschaft befindet, ist nicht bloss auf ein kurzes Teilstück abzustellen, sondern auf das ganze umliegende Gebiet (Urteil des Bundesgerichts 6S.337/1992 vom 10. Juli 1992). Zwischen der linksseitig angebrachten Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten und dem Radar-Messpunkt steht auf der rechten Strassenseite auf einer Länge von rund 500 m kein einziges Haus; die Strasse führt auf diesem Abschnitt parallel zum Bahngeleise. Nach der Bahnhaltestelle verläuft ebenfalls parallel zum Geleise ein davon abgeschrankter Fussweg. Insoweit lässt nichts auf einen Innerortscharakter schliessen.
Auf der linken Strassenseite befinden sich nach der Signalisation "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" mehrere Häuser, die indessen durch hohe Bäume und Büsche verdeckt sind und zudem an einem Hang liegen. Sie werden nicht von der Durchgangsstrasse her erschlossen. Auch daraus ist für einen ortsfremden Fahrzeuglenker - wie es der Beschwerdeführer gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) war - der Innerortscharakter des fraglichen Streckenabschnitts nicht ersichtlich. Daran vermag die etwa in der Mitte zwischen Ortseingangstafel und Messstelle links in den Ortskern abbiegende Strasse nichts zu ändern; derartige Einmündungen finden sich auch ausserhalb von Lokalitäten.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, wonach das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" durch eine Vorsignalisation angezeigt wurde.
a) Die Vorinstanz führt aus, der vom Beschwerdeführer eingereichten Videoaufzeichnung lasse sich entnehmen, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt sei ihm daher Unachtsamkeit zur Last zu legen.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 3 SSV zeigt die Rückseite der Ortschaftstafel das Signal "Ortsende auf Hauptstrassen" oder "Ortsende auf Nebenstrassen"; sie trägt im oberen Feld den Namen der nächsten Ortschaft, im unteren Feld den Namen des nächsten Fernzieles sowie dessen Entfernung. Folgt eine Gabelung, können zwei Fernziele angegeben werden.
Selbst wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass die Hinweise auf der Rückseite einer Ortsendetafel die nachfolgende Ortseinfahrt "vorsignalisieren", kann darin jedenfalls keine Signalisation der zulässigen Höchstgeschwindigkeit erblickt werden (vgl. oben E. 3b Abs. 3). Eine allfällige Geschwindigkeitsüberschreitung in der folgenden Ortschaft kann deshalb auch nicht auf eine Unachtsamkeit beim Passieren der früheren Ortsendetafel zurückgeführt werden. Die Angabe der nächsten Ortschaft und ihrer Distanz auf einer Ortsendetafel dient zwar der Information des Reisenden über den vor ihm liegenden Streckenabschnitt, zeigt aber selbst keine künftigen Signalisationen an. Abgesehen davon vermochten die fraglichen Geschwindigkeitssignale wie aufgezeigt den Beschwerdeführer rechtlich nicht zu verpflichten.
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Art. 103 al. 1, 2 et 4 OSR; art. 50 al. 3 et 4 OSR; art. 4a al. 1 let. a et al. 2 OCR et art. 22 OSR; vitesse maximale "50, Limite générale". Les signaux d'interdiction et de prescription ne sont obligatoires que s'ils ont été placés de façon conforme et si, de plus, ils sont clairs et leur portée est aisément reconnaissable (consid. 2).
Le début de la limitation générale de la vitesse maximale (autorisée) doit être indiqué au moyen du signal "Vitesse maximale 50. Limite générale". Un panneau de localité ne suffit pas pour signaler la limitation de vitesse (consid. 3).
L'indication de la prochaine agglomération et de son éloignement, figurant sur un panneau de localité, n'annonce pas une signalisation suivante (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 IV 229
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127 IV 229
Sachverhalt ab Seite 230
A.- K. überschritt am 29. Juni 2000 auf dem Gemeindegebiet Rudolfstetten die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 16 km/h (nach Abzug der Toleranz).
Wegen dieses Vorfalls wurde K. vom Bezirksamt Bremgarten mit Strafbefehl gebüsst. Nachdem er dagegen Einsprache erhoben hatte, sprach ihn das Bezirksgericht Bremgarten am 14. Dezember 2000 der einfachen Verkehrsregelverletzung durch Missachtung der Höchstgeschwindigkeit innerorts schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 320.-.
B.- Mit Urteil vom 14. Mai 2001 wies das Obergericht des Kantons Aargau, 3. Strafkammer, eine Berufung des Verurteilten ab.
Gestützt auf eine Fotodokumentation der Ortspolizei sowie auf die vom Berufungskläger ins Recht gelegte Videoaufzeichnung und Fotos hält das Obergericht fest, die Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten befinde sich 50 m vor der Signalisation "Generell 50" auf der linken Strassenseite ausgangs der übersichtlichen Rechtskurve in Fahrtrichtung Zürich. Die Signalisation auf der rechten Seite sei erst neben dem doppelspurigen Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn am Fahrleitungsmast angebracht. Beide linksseitigen Signalisationen überragten den entgegenkommenden Personenwagenverkehr und könnten höchstens durch Lastwagenverkehr verdeckt werden. Aus der Videoaufzeichnung sei ersichtlich, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Es bestünden keine Zweifel, dass eine der beiden Signalisationen für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen sei. Wäre die Signalisation "Generell 50" verdeckt gewesen, so hätte er auf Grund der vorausgehenden Ortseinfahrtssignalisation mit einer wie auch immer geregelten Höchstgeschwindigkeit innerorts rechnen und daher auch auf die Signalisation rechts der Bahngeleise achten müssen. Im unwahrscheinlichen Fall, dass beide linksseitigen Tafeln andauernd verdeckt gewesen wären, müsse ihm auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt Unachtsamkeit zur Last gelegt werden. Dabei handle es sich nicht um eine erhöhte Vorsichtspflicht, sondern um eine durchschnittliche Aufmerksamkeit, wie sie im zwischen Inner- und Ausserortsstrecken wechselnden Verkehr zu erwarten sei.
C.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Signale "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" bei der Ortseinfahrt von Rudolfstetten seien nicht gesetzeskonform. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes verpflichteten Gebots- und Verbotssignale nur, wenn sie klar und ohne weiteres erkennbar seien und der Signalisationsordnung entsprächen. Auch der ortsfremde Verkehrsteilnehmer müsse ein Verbot unzweideutig als solches erkennen können. Ein zwingender Ausnahmefall, wonach ein Signal auch nur links angebracht werden könne, liege hier nicht vor. In der Rechtskurve unmittelbar vor der Ortsbeginntafel befinde sich zwischen Fahrbahn und Bahnstrasse ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung. Keine 100 m vor dem Standort der für den Fahrzeuglenker ohne Sorgfaltswidrigkeit nicht erkennbaren Signale auf der linken Strassenseite und jenseits der Bahngeleise bestünde somit problemlos die Möglichkeit, eine Ortsbeginntafel kombiniert mit der Geschwindigkeitsanordnung aufzustellen. Diese könne allenfalls mit einer Distanztafel (5.01 Anhang zur Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]) versehen werden, welche korrekt auf eine nachfolgende Geschwindigkeitsbegrenzung hinweisen würde. Ausser einer rechtsseitigen Vorsignalisation könnte die Signalisation auch ohne weiteres über die Fahrbahn gehängt werden. Das rechtsseitige Signal auf der anderen Seite der Bahngeleise liege vorliegend weit ausserhalb des durch Art. 103 Abs. 4 SSV umschriebenen Bereichs von 2 m bzw. in besonderen Fällen von max. 3,5 m. Für Situationen der offensichtlich zwangsläufig auftretenden temporären Unerkennbarkeit wichtiger Signale dürfe die Verantwortung nicht auf den Verkehrsteilnehmer abgeschoben werden. Dieser sei in seinem Vertrauen auf das Vorhandensein einer ohne speziellen Suchaufwand sichtbaren, den Anforderungen der Signalisationsverordnung genügenden Signalisation zu schützen.
b) Die Vorinstanz erwägt, auf der Höhe der Signalisation sei keine Aufstellung beidseits der Strasse möglich, da ein Signal auf der rechten Strassenseite in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen würde. Es bestehe auch keine Vorschrift, in einem solchen Fall die Signalisation über der Fahrbahn zu montieren oder voranzukündigen.
c/aa) Der Standort von Signalen wird von Art. 103 SSV geregelt. Danach stehen Signale am rechten Strassenrand. Sie können am linken Strassenrand wiederholt, über die Fahrbahn gehängt, auf Inseln gestellt oder in zwingenden Ausnahmefällen ausschliesslich links angebracht werden (Art. 103 Abs. 1 SSV). Signale werden so aufgestellt, dass sie rechtzeitig erkannt und nicht durch Hindernisse verdeckt werden (Art. 103 Abs. 2 SSV). Dabei dürfen Signale nicht in das Lichtraumprofil der Fahrbahn hineinragen. Der Abstand zwischen dem Fahrbahnrand und der nächsten Signalkante beträgt innerorts 0,3 - 2,0 m, (...), in besonderen Fällen maximal 3,5 m (Art. 103 Abs. 4 SSV).
Verbotssignale verpflichten nur, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sind (BGE 106 IV 138 E. 3 S. 140 mit Hinweisen; vgl. ferner Entscheid 6A.11/2000 vom 7. September 2000). Ein Signal muss leicht und rechtzeitig erkannt werden können, wobei der Massstab eines Fahrzeuglenkers zu Grunde zu legen ist, der dem Strassenverkehr die notwendige und von ihm vernünftigerweise zu erwartende Aufmerksamkeit zuwendet (BUSSY/RUSCONI, Code Suisse de la circulation routière, N. 1.1 zu Art. 103 SSV unter Hinweis auf BGE 104 IV 201). Diese Rechtsprechung gilt sowohl für Verbots- als auch für Gebotssignale.
bb) Im hier zu beurteilenden Fall wird die Innerorts-Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nach der Ortseinfahrt von Rudolfstetten in Fahrtrichtung Zürich durch zwei Signaltafeln angezeigt. Die eine steht auf der linken Strassenseite; die andere Tafel ist an einem Fahrleitungsmast rechts der parallel zur Hauptstrasse verlaufenden Geleise der Bremgarten-Dietikon-Bahn angebracht. Das Baudepartement des Kantons Aargau hält zu Händen des Bezirksamtes Bremgarten fest, auf Grund des vorgeschriebenen Abstandes eines Signales zum Strassenrand gemäss Art. 103 Abs. 4 SSV und des Lichtraumprofils der Bahn könnten zwischen Strasse und Geleise keine Signale aufgestellt werden. Das Aufstellen nur eines Signales auf der linken Seite vermöge indessen zu genügen. Das linke Signal könne als Primär- und das rechte Signal als optionales Wiederholsignal betrachtet werden.
cc) Die fraglichen Signalisationen genügen weder für sich allein noch gesamthaft betrachtet den bundesrechtlichen Anforderungen.
Fest steht, dass die rechts angebrachte Tafel deutlich ausserhalb der nach Art. 103 Abs. 4 SSV noch zulässigen Distanzen zum Fahrbahnrand am Eisenbahnmast angebracht ist. Kein Fahrzeuglenker ist gehalten, nach solchen vorschriftswidrig angebrachten Signalen Ausschau zu halten. Abgesehen davon wird das Signal bei der Durchfahrt eines Zuges verdeckt. Das rechtsseitig aufgestellte Signal vermag damit die Verkehrsteilnehmer nicht zu verpflichten.
Weder dem angefochtenen Entscheid noch den Aktenstücken, auf welche die Vorinstanz verweist, lassen sich Anhaltspunkte für das Vorliegen eines zwingenden Ausnahmefalles im Sinne von Art. 103 Abs. 1 SSV entnehmen, der das Anbringen einer Signalisation ausschliesslich auf der linken Fahrbahnseite erlauben würde. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, bietet sich unmittelbar vor der Ortsbeginntafel ein breiter Grünstreifen mit Buschbepflanzung zwischen Fahrbahn und Bahntrassee als geeigneter Standort für eine Signaltafel geradezu an. Denkbar wäre auch die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit, das Signal über die Fahrbahn zu hängen. Die kantonalen Behörden nennen jedenfalls keine Gründe, die gegen diese Lösungen sprechen würden. Gemäss der Signalisationsverordnung dienen Signale am linken Strassenrand grundsätzlich nur der Wiederholung, namentlich weil diese Signale durch den Gegenverkehr verdeckt werden können.
d) Demnach entspricht die zur Diskussion stehende Signalisation nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt begründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht mit der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h rechnen müssen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach in einem Ortsbereich vorbehältlich einer abweichenden Signalisation grundsätzlich von einer Tempobeschränkung auf 50 km/h auszugehen sei, verstosse gegen Bundesrecht. Die Höchstgeschwindigkeit innerorts gelte weder grundsätzlich nach einem Signal "Ortsbeginn" noch automatisch in dicht besiedelten Gebieten. Im Übrigen habe er sich bei der geltenden gesetzlichen Regelung auf Grund der örtlichen Gegebenheiten nicht bewusst sein müssen, dass an der Messstelle zwangsläufig Tempo 50 Gültigkeit habe.
Nach den Erwägungen der Vorinstanz musste der Beschwerdeführer von der allgemeinen Begrenzung der Innerortsgeschwindigkeit ausgehen. Besondere Umstände, um im Sinne von Art. 108 Abs. 3 - 5 SSV von der Höchstgeschwindigkeit abzuweichen, seien auf dem relevanten Innerortsstreckenabschnitt in Rudolfstetten nicht gegeben, da sowohl die Einmündung zum Ortskern als auch die Überbauung beidseits der Strasse ab der Bahn-Haltestelle ein Sicherheitsrisiko darstellten.
b) Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt in Ortschaften unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Sie gilt im ganzen dicht bebauten Gebiet der Ortschaft; sie beginnt beim Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" und endet beim Signal "Ende der Höchstgeschwindigkeit 50 generell" (Art. 4a Abs. 2 Satz 1 VRV). Der Beginn der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h wird mit dem Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" dort angezeigt, wo die dichte Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten beginnt (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 SSV). Nach dieser klaren gesetzlichen Regelung ist die Höchstgeschwindigkeit innerorts mit den dafür vorgeschriebenen Gebotstafeln zu signalisieren (vgl. auch SCHAFFHAUSER, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, S. 45 Rz. 66; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 3.6 zu Art. 32 SVG und N. 3 zu Art. 22 SSV). Die für unbedeutende Nebenstrassen geltende Ausnahme (Art. 4a Abs. 2 Satz 2 VRV und Art. 22 Abs. 4 SSV; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6A.11/2001 vom 30. März 2001 kommt hier nicht zum Tragen.
Da das Gesetz die Signalisation der Höchstgeschwindigkeit zwingend vorschreibt, muss nicht schon allein aus dem Vorhandensein einer Ortstafel auf die Höchstgeschwindigkeit 50 km/h generell geschlossen werden. Im Übrigen wird das Signal "Ortsbeginn" schon aufgestellt, wo das locker überbaute Ortsgebiet beginnt (Art. 50 Abs. 4 SSV), während die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h nur im dichtbebauten Gebiet der Ortschaft gilt (Art. 4a Abs. 2 VZV [SR 741.51]; Art. 22 Abs. 3 SSV spricht von "dichter Überbauung auf einer der beiden Strassenseiten").
Bei der Beurteilung, ob sich eine Strasse in dicht bebautem Gebiet einer Ortschaft befindet, ist nicht bloss auf ein kurzes Teilstück abzustellen, sondern auf das ganze umliegende Gebiet (Urteil des Bundesgerichts 6S.337/1992 vom 10. Juli 1992). Zwischen der linksseitig angebrachten Ortseinfahrtstafel Rudolfstetten und dem Radar-Messpunkt steht auf der rechten Strassenseite auf einer Länge von rund 500 m kein einziges Haus; die Strasse führt auf diesem Abschnitt parallel zum Bahngeleise. Nach der Bahnhaltestelle verläuft ebenfalls parallel zum Geleise ein davon abgeschrankter Fussweg. Insoweit lässt nichts auf einen Innerortscharakter schliessen.
Auf der linken Strassenseite befinden sich nach der Signalisation "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" mehrere Häuser, die indessen durch hohe Bäume und Büsche verdeckt sind und zudem an einem Hang liegen. Sie werden nicht von der Durchgangsstrasse her erschlossen. Auch daraus ist für einen ortsfremden Fahrzeuglenker - wie es der Beschwerdeführer gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]) war - der Innerortscharakter des fraglichen Streckenabschnitts nicht ersichtlich. Daran vermag die etwa in der Mitte zwischen Ortseingangstafel und Messstelle links in den Ortskern abbiegende Strasse nichts zu ändern; derartige Einmündungen finden sich auch ausserhalb von Lokalitäten.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der Vorinstanz, wonach das Signal "Höchstgeschwindigkeit 50 generell" durch eine Vorsignalisation angezeigt wurde.
a) Die Vorinstanz führt aus, der vom Beschwerdeführer eingereichten Videoaufzeichnung lasse sich entnehmen, dass Rudolfstetten vor der Linkskurve in der Anfahrt Richtung Zürich auf der Ortsausfahrtssignalisation der vorausgehenden Gemeinde Mutschellen vorangekündigt werde. Auf Grund der Vorsignalisation einer Ortseinfahrt sei ihm daher Unachtsamkeit zur Last zu legen.
b) Gemäss Art. 50 Abs. 3 SSV zeigt die Rückseite der Ortschaftstafel das Signal "Ortsende auf Hauptstrassen" oder "Ortsende auf Nebenstrassen"; sie trägt im oberen Feld den Namen der nächsten Ortschaft, im unteren Feld den Namen des nächsten Fernzieles sowie dessen Entfernung. Folgt eine Gabelung, können zwei Fernziele angegeben werden.
Selbst wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass die Hinweise auf der Rückseite einer Ortsendetafel die nachfolgende Ortseinfahrt "vorsignalisieren", kann darin jedenfalls keine Signalisation der zulässigen Höchstgeschwindigkeit erblickt werden (vgl. oben E. 3b Abs. 3). Eine allfällige Geschwindigkeitsüberschreitung in der folgenden Ortschaft kann deshalb auch nicht auf eine Unachtsamkeit beim Passieren der früheren Ortsendetafel zurückgeführt werden. Die Angabe der nächsten Ortschaft und ihrer Distanz auf einer Ortsendetafel dient zwar der Information des Reisenden über den vor ihm liegenden Streckenabschnitt, zeigt aber selbst keine künftigen Signalisationen an. Abgesehen davon vermochten die fraglichen Geschwindigkeitssignale wie aufgezeigt den Beschwerdeführer rechtlich nicht zu verpflichten.
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Art. 103 cpv. 1, 2 e 4 OSStr; art. 50 cpv. 3 e 4 OSStr; art. 4a cpv. 1 lett. a e cpv. 2 ONC e art. 22 OSStr; velocità massima "50, Limite generale". I segnali di divieto e di prescrizione sono obbligatori solamente se collocati in modo conforme; inoltre, devono essere univoci e il loro significato deve essere facilmente riconoscibile (consid. 2).
È imperativo che l'inizio della limitazione generale di velocità sia indicato dal segnale "Velocità massima 50, Limite generale". Un cartello di località non è sufficiente per indicare la limitazione della velocità (consid. 3).
L'indicazione dell'agglomerato seguente e della sua distanza, figurante su un cartello di località, non annuncia una prossima segnalazione (consid. 4).
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127 IV 236
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127 IV 236
Sachverhalt ab Seite 236
Im Zusammenhang mit einem heftigen Streit zwischen den verwandten Ehepaaren A. und B. über die Benützung eines sich im Familienbesitz befindenden Chalets wurden drei der beteiligten Personen verletzt. Unter anderem stiess Herr B. mit einer Schaufel gegen den Kopf von Frau A., wodurch diese zur Hauptsache einen "Teilverlust des Zahnes 34" erlitt. Herr B. wurde im kantonalen Verfahren von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung freigesprochen. Frau A. führt gegen diesen Freispruch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Zunächst richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil der Beschwerdeführerin, freigesprochen und die entsprechende Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner zurückgewiesen worden ist.
Im Verlaufe der Auseinandersetzung erlitt die Beschwerdeführerin eine leichte Verletzung an der linken Wange sowie einen "Teilverlust des Zahnes 34". Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin sind diese Verletzungen dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner mit einer Schneeschaufel "wie mit einer Lanze" gegen ihren Kopf gestossen hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei, wie sie behauptet, vom Beschwerdegegner mit der Schneeschaufel getroffen worden, was bei ihr eine Kratz- bzw. oberflächliche Schnittwunde an der linken Wange und einen abgebrochenen Zahn verursacht habe. In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners als einfache Körperverletzung. Er habe mit der Schaufel ungezielt "herumgefuchtelt" und damit eine Verletzung der Beschwerdeführer in Kauf genommen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Eindringen der Beschwerdeführer ins Chalet rechtswidrig und von massiver Gewalteinwirkung begleitet gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich persönlich bedroht gefühlt, um seine körperliche Integrität gefürchtet und sich zu Recht in einer Notwehrlage gewähnt. Angesichts der für den Beschwerdegegner durch den verursachten Lärm offensichtlichen "Bewaffnung" der Beschwerdeführer mit verschiedenen Werkzeugen und unter Berücksichtigung des sich rasant abspielenden "Turbulenzgeschehens" müsse das "Herumfuchteln" mit einer Schneeschaufel schliesslich auch als angemessen bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die Gegenüberstellung der vorliegend in Frage stehenden Rechtsgüter lasse auf eine unverhältnismässige Abwehr durch den Beschwerdegegner schliessen. Es liege ein Notwehrexzess vor.
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert ist.
aa) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde nur dann legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (BBl 1999 S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (sogenanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben durfte, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer vorhanden ist (BGE 110 IV 114 E. 1a). Die Frage, ob der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können, ist auch zu bejahen, wenn der öffentliche Ankläger von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 BStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben.
Die Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner wurden durch Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft Berner Oberland dem Strafgericht Interlaken-Oberhasli zur Beurteilung überwiesen. Erst nachdem die Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatten, verzichtete der Generalprokurator des Kantons Bern auf die weitere Teilnahme am Verfahren. Da die Beschwerdeführerin folglich nicht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage im kantonalen Verfahren vertreten hat, ist sie als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert.
bb) Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
Opfer ist unter anderem, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein, weshalb ein Bagatelldelikt, welches nur eine unerhebliche körperliche Beeinträchtigung bewirkt hat, vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes ausgenommen ist. Das Opferhilfegesetz betrifft anderseits jedoch nicht nur schwer geschädigte Opfer. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Angebote und Schutzrechte des Opferhilfegesetzes in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa).
Der Beschwerdegegner stiess mit der Schneeschaufel gegen den Kopf der Beschwerdeführerin, wobei er in Kauf nahm, sie zu verletzen, und brach ihr durch sein Verhalten einen Teil des Zahns 34 ab. Ein abgebrochener Zahn ist eine recht schwere körperliche Schädigung und hat für den Betroffenen erhebliche Folgen, weshalb die Opfereigenschaft zu bejahen ist.
Auf die Beschwerde ist jedoch in diesem Punkt nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilforderung auswirkt (BGE 125 IV 102 E. 1b; BGE 123 IV 152 E. 1).
cc) Auf die Beschwerde im Zivilpunkt ist mangels Begründung (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und mangels Angabe des Streitwertes (Art. 271 Abs. 2 BStP; BGE 127 IV 141 E. 2) nicht einzutreten.
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Art. 270 lit. g BStP; Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Nur der prinzipale Privatstrafkläger ist zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (E. 2b/aa).
Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Durch Stoss mit einer Schaufel abgebrochener Zahn; Opfereigenschaft der Verletzten bejaht (E. 2b/bb).
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Sachverhalt ab Seite 236
Im Zusammenhang mit einem heftigen Streit zwischen den verwandten Ehepaaren A. und B. über die Benützung eines sich im Familienbesitz befindenden Chalets wurden drei der beteiligten Personen verletzt. Unter anderem stiess Herr B. mit einer Schaufel gegen den Kopf von Frau A., wodurch diese zur Hauptsache einen "Teilverlust des Zahnes 34" erlitt. Herr B. wurde im kantonalen Verfahren von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung freigesprochen. Frau A. führt gegen diesen Freispruch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Zunächst richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil der Beschwerdeführerin, freigesprochen und die entsprechende Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner zurückgewiesen worden ist.
Im Verlaufe der Auseinandersetzung erlitt die Beschwerdeführerin eine leichte Verletzung an der linken Wange sowie einen "Teilverlust des Zahnes 34". Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin sind diese Verletzungen dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner mit einer Schneeschaufel "wie mit einer Lanze" gegen ihren Kopf gestossen hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei, wie sie behauptet, vom Beschwerdegegner mit der Schneeschaufel getroffen worden, was bei ihr eine Kratz- bzw. oberflächliche Schnittwunde an der linken Wange und einen abgebrochenen Zahn verursacht habe. In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners als einfache Körperverletzung. Er habe mit der Schaufel ungezielt "herumgefuchtelt" und damit eine Verletzung der Beschwerdeführer in Kauf genommen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Eindringen der Beschwerdeführer ins Chalet rechtswidrig und von massiver Gewalteinwirkung begleitet gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich persönlich bedroht gefühlt, um seine körperliche Integrität gefürchtet und sich zu Recht in einer Notwehrlage gewähnt. Angesichts der für den Beschwerdegegner durch den verursachten Lärm offensichtlichen "Bewaffnung" der Beschwerdeführer mit verschiedenen Werkzeugen und unter Berücksichtigung des sich rasant abspielenden "Turbulenzgeschehens" müsse das "Herumfuchteln" mit einer Schneeschaufel schliesslich auch als angemessen bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die Gegenüberstellung der vorliegend in Frage stehenden Rechtsgüter lasse auf eine unverhältnismässige Abwehr durch den Beschwerdegegner schliessen. Es liege ein Notwehrexzess vor.
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert ist.
aa) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde nur dann legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (BBl 1999 S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (sogenanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben durfte, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer vorhanden ist (BGE 110 IV 114 E. 1a). Die Frage, ob der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können, ist auch zu bejahen, wenn der öffentliche Ankläger von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 BStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben.
Die Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner wurden durch Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft Berner Oberland dem Strafgericht Interlaken-Oberhasli zur Beurteilung überwiesen. Erst nachdem die Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatten, verzichtete der Generalprokurator des Kantons Bern auf die weitere Teilnahme am Verfahren. Da die Beschwerdeführerin folglich nicht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage im kantonalen Verfahren vertreten hat, ist sie als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert.
bb) Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
Opfer ist unter anderem, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein, weshalb ein Bagatelldelikt, welches nur eine unerhebliche körperliche Beeinträchtigung bewirkt hat, vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes ausgenommen ist. Das Opferhilfegesetz betrifft anderseits jedoch nicht nur schwer geschädigte Opfer. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Angebote und Schutzrechte des Opferhilfegesetzes in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa).
Der Beschwerdegegner stiess mit der Schneeschaufel gegen den Kopf der Beschwerdeführerin, wobei er in Kauf nahm, sie zu verletzen, und brach ihr durch sein Verhalten einen Teil des Zahns 34 ab. Ein abgebrochener Zahn ist eine recht schwere körperliche Schädigung und hat für den Betroffenen erhebliche Folgen, weshalb die Opfereigenschaft zu bejahen ist.
Auf die Beschwerde ist jedoch in diesem Punkt nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilforderung auswirkt (BGE 125 IV 102 E. 1b; BGE 123 IV 152 E. 1).
cc) Auf die Beschwerde im Zivilpunkt ist mangels Begründung (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und mangels Angabe des Streitwertes (Art. 271 Abs. 2 BStP; BGE 127 IV 141 E. 2) nicht einzutreten.
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Art. 270 let. g PPF; qualité de l'accusateur privé pour former un pourvoi en nullité. Seul l'accusateur privé "principal" a qualité pour former un pourvoi en nullité (consid. 2b/aa).
Art. 270 let. e ch. 1 PPF; qualité de la victime pour former un pourvoi en nullité.
Dent cassée à la suite d'un coup assené au moyen d'une pelle; qualité de victime reconnue à la personne blessée (consid. 2b/bb).
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Sachverhalt ab Seite 236
Im Zusammenhang mit einem heftigen Streit zwischen den verwandten Ehepaaren A. und B. über die Benützung eines sich im Familienbesitz befindenden Chalets wurden drei der beteiligten Personen verletzt. Unter anderem stiess Herr B. mit einer Schaufel gegen den Kopf von Frau A., wodurch diese zur Hauptsache einen "Teilverlust des Zahnes 34" erlitt. Herr B. wurde im kantonalen Verfahren von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung freigesprochen. Frau A. führt gegen diesen Freispruch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Zunächst richtet sich die Beschwerde dagegen, dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung der (qualifizierten) einfachen Körperverletzung, angeblich begangen durch einen Stoss mit einer Schneeschaufel zum Nachteil der Beschwerdeführerin, freigesprochen und die entsprechende Zivilklage der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner zurückgewiesen worden ist.
Im Verlaufe der Auseinandersetzung erlitt die Beschwerdeführerin eine leichte Verletzung an der linken Wange sowie einen "Teilverlust des Zahnes 34". Gemäss der Darstellung der Beschwerdeführerin sind diese Verletzungen dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner mit einer Schneeschaufel "wie mit einer Lanze" gegen ihren Kopf gestossen hat. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei, wie sie behauptet, vom Beschwerdegegner mit der Schneeschaufel getroffen worden, was bei ihr eine Kratz- bzw. oberflächliche Schnittwunde an der linken Wange und einen abgebrochenen Zahn verursacht habe. In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdegegners als einfache Körperverletzung. Er habe mit der Schaufel ungezielt "herumgefuchtelt" und damit eine Verletzung der Beschwerdeführer in Kauf genommen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Eindringen der Beschwerdeführer ins Chalet rechtswidrig und von massiver Gewalteinwirkung begleitet gewesen sei. Der Beschwerdegegner habe sich persönlich bedroht gefühlt, um seine körperliche Integrität gefürchtet und sich zu Recht in einer Notwehrlage gewähnt. Angesichts der für den Beschwerdegegner durch den verursachten Lärm offensichtlichen "Bewaffnung" der Beschwerdeführer mit verschiedenen Werkzeugen und unter Berücksichtigung des sich rasant abspielenden "Turbulenzgeschehens" müsse das "Herumfuchteln" mit einer Schneeschaufel schliesslich auch als angemessen bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, die Gegenüberstellung der vorliegend in Frage stehenden Rechtsgüter lasse auf eine unverhältnismässige Abwehr durch den Beschwerdegegner schliessen. Es liege ein Notwehrexzess vor.
b) Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen den Freispruch des Beschwerdegegners legitimiert ist.
aa) Gemäss Art. 270 lit. g BStP (SR 312.0) ist der Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde nur dann legitimiert, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage geführt hat. Dies betrifft jene in einigen Kantonen vorkommenden Fälle, in denen der Privatstrafkläger von Anfang an an die Stelle des öffentlichen Anklägers tritt (BBl 1999 S. 9534), weil die Verfolgung der Straftat wegen ihres geringen Unrechtsgehaltes und mit Rücksicht auf das vorwiegend private Interesse an der Bestrafung dem Geschädigten überlassen wird (sogenanntes prinzipales Privatstrafklageverfahren; vgl. dazu HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. 1999, S. 377 ff.). Voraussetzung für die Legitimation des Privatstrafklägers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist also, dass der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht nicht zur Anklage befugt ist, so dass diese von Anfang an einzig dem Privatstrafkläger zusteht. Mit dieser Regelung ist sichergestellt, dass auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts überhaupt keine Parteirechte ausüben durfte, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer vorhanden ist (BGE 110 IV 114 E. 1a). Die Frage, ob der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren hätte Parteirechte ausüben können, ist auch zu bejahen, wenn der öffentliche Ankläger von seinem Appellationsrecht keinen Gebrauch macht, sondern im Appellationsverfahren auf seine Parteirechte stillschweigend oder ausdrücklich verzichtet. Insoweit ist BGE 115 IV 152 E. 3 zu präzisieren und die zu Art. 270 Abs. 3 BStP in der bis 31. Dezember 1992 geltenden Fassung ergangene abweichende Rechtsprechung (BGE 105 IV 278 E. 1) aufzugeben.
Die Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner wurden durch Beschluss des Untersuchungsrichteramtes und der Staatsanwaltschaft Berner Oberland dem Strafgericht Interlaken-Oberhasli zur Beurteilung überwiesen. Erst nachdem die Beschwerdeführer gegen den erstinstanzlichen Entscheid appelliert hatten, verzichtete der Generalprokurator des Kantons Bern auf die weitere Teilnahme am Verfahren. Da die Beschwerdeführerin folglich nicht allein und ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers die Anklage im kantonalen Verfahren vertreten hat, ist sie als Privatstrafklägerin zur Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt nicht legitimiert.
bb) Gemäss Art. 270 lit. e Ziff. 1 BStP ist das Opfer zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und sofern der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann.
Opfer ist unter anderem, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Art. 2 Abs. 1 OHG [SR 312.5]). Die Beeinträchtigung muss von einem gewissen Gewicht sein, weshalb ein Bagatelldelikt, welches nur eine unerhebliche körperliche Beeinträchtigung bewirkt hat, vom Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes ausgenommen ist. Das Opferhilfegesetz betrifft anderseits jedoch nicht nur schwer geschädigte Opfer. Entscheidend ist, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Angebote und Schutzrechte des Opferhilfegesetzes in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa).
Der Beschwerdegegner stiess mit der Schneeschaufel gegen den Kopf der Beschwerdeführerin, wobei er in Kauf nahm, sie zu verletzen, und brach ihr durch sein Verhalten einen Teil des Zahns 34 ab. Ein abgebrochener Zahn ist eine recht schwere körperliche Schädigung und hat für den Betroffenen erhebliche Folgen, weshalb die Opfereigenschaft zu bejahen ist.
Auf die Beschwerde ist jedoch in diesem Punkt nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darlegt, weshalb sich der angefochtene Entscheid auf ihre Zivilforderung auswirkt (BGE 125 IV 102 E. 1b; BGE 123 IV 152 E. 1).
cc) Auf die Beschwerde im Zivilpunkt ist mangels Begründung (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP) und mangels Angabe des Streitwertes (Art. 271 Abs. 2 BStP; BGE 127 IV 141 E. 2) nicht einzutreten.
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Art. 270 lett. g PP; leggitimazione dell'accusatore privato per interporre ricorso per cassazione. Solo l'accusatore privato "principale" possiede la qualità per ricorrere per cassazione (consid. 2b/aa).
Art. 270 lett. e n. 1 PP; legittimazione della vittima per interporre ricorso per cassazione.
Nel caso di un dente rotto dovuto ad un colpo sferzato con una pala, la persona ferita possiede la qualità di vittima (consid. 2b/bb).
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Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. heiratete im Jahre 1988 Y., der damals jugoslawischer Staatsbürger war und heute kroatischer Staatsangehöriger ist. Im Jahre 1993 verliess Y. die Schweiz, da er hier wegen des Vorwurfs des Betrugs im Fahndungsregister zur Verhaftung ausgeschrieben war. Mit dieser tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz erlosch seine Aufenthaltsbewilligung. Y. kehrte im Frühjahr 1994 in die Schweiz zurück. Seither lebte er - mit einigen Unterbrüchen - zusammen mit seiner Gattin X. in einer Wohnung in Bern. Er unterliess es, sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit bei der Fremdenpolizeibehörde zu melden. Er wurde am 9. September 1999 von der Stadtpolizei Bern angehalten.
X. wird zur Last gelegt, sie habe in der Schweiz von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 ihrem wegen des Vorwurfs des Betrugs zur Verhaftung ausgeschriebenen Ehemann in Kenntnis dieses Umstandes Unterkunft gewährt und es unterlassen, ihren Gatten, der, wie sie gewusst habe, über keine gültige Aufenthaltsbewilligung (mehr) verfügt habe, bei der Ortspolizei zu melden.
B.- Der Gerichtspräsident 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach X. am 3. Februar 2000 der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer durch Beihilfe zu illegalem Aufenthalt schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 26. Mai 2000 von der Anschuldigung der Begünstigung (in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB) frei.
Es verurteilte sie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) durch Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande (unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe) zu einer Haftstrafe von zehn Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Ausländer ist zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach dem Gesetz keiner solchen bedarf (Art. 1 ANAG). Der Ausländer hat sich vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen (Art. 2 Abs. 1 ANAG). Wer einen Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat diesen sofort bei der Ortspolizei zu melden. Wer einen Ausländer ohne Entgelt beherbergt, untersteht dieser Meldepflicht erst, wenn er dem Ausländer länger als einen Monat Unterkunft gewährt; vorbehalten bleiben strengere kantonale Vorschriften (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Diese gesetzliche Anmelde- beziehungsweise Meldepflicht wird in der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer konkretisiert. Danach unterliegt der Ausländer der Anmeldepflicht, der Gastgeber der Meldepflicht; die Erfüllung der einen befreit nicht von der andern. Gastgeber ist, wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht, Unterkunft gewährt. Wer dies gegen Entgelt tut, ist zur Meldung aller Ausländer verpflichtet, wer es ohne Entgelt tut, braucht die in der Schweiz niedergelassenen Ausländer nicht zu melden, sofern nicht strengere kantonale Vorschriften bestehen. Der Ausländer ist verpflichtet, dem Gastgeber zuhanden der Behörde die für die Meldung erforderlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen (Art. 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die Anmelde- und die Meldepflicht sind, nach der Einreise, auch dann zu erfüllen, wenn der Ausländer vom Ausland her eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachgesucht hat und ihm eine solche zugesichert worden ist (Art. 2 Abs. 2 ANAV). Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten unter anderem bestraft, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft (al. 5). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG).
b) Nach der Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ihren Ehemann im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ANAG ohne Entgelt beherbergt beziehungsweise ihm ohne Entgelt Unterkunft gewährt, indem sie ihn nach dessen Rückkehr in die Schweiz im Frühjahr 1994 bei sich aufnahm und fortan, mit gewissen Unterbrüchen, mit ihm zusammenlebte. Daher sei die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ANAG nach Ablauf eines Monats verpflichtet gewesen, ihren Ehemann bei der Ortspolizei zu melden. Diese Verpflichtung habe so lange angedauert, als die Beschwerdeführerin ihrem Ehemann Unterkunft gewährt habe.
Die Beschwerdeführerin habe sich des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (und nicht etwa bloss einer andern Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG) schuldig gemacht, indem sie ihrem nach längerem fluchtbedingten Auslandaufenthalt in die Schweiz zurückgekehrten und sich in der Folge mangels der erforderlichen Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufhaltenden Ehemann von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 (unentgeltlich) Unterkunft gewährt habe, ohne diesen Umstand (spätestens nach Ablauf eines Monats) bei der Ortspolizei zu melden. Auch wenn es letztlich verschiedene Umstände gewesen seien, welche den über fünf Jahre andauernden rechtswidrigen Aufenthalt von Y. in der Schweiz ermöglicht hätten, sei jedenfalls die Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin einer der Hauptgründe dafür gewesen, dass die Fremdenpolizei erst so spät vom Aufenthalt von Y. in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. Ein Freispruch wegen der nahen Beziehung zwischen den Eheleuten falle insoweit ausser Betracht, da das ANAG keine Art. 305 Abs. 2 StGB entsprechende Bestimmung enthalte. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf irgendwelche Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe berufen. Insbesondere seien auch die Voraussetzungen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht erfüllt; der vorliegende Fall unterscheide sich in mehrfacher Hinsicht von dem in BGE 117 IV 170 ff. beurteilten Sachverhalt. In Anbetracht des Dilemmas, in dem sich die Beschwerdeführerin offensichtlich befunden habe, seien ihr jedoch achtenswerte Beweggründe (Art. 64 Abs. 1 StGB) zuzubilligen. Trotzdem sei insbesondere angesichts der langen Dauer des deliktischen Verhaltens von einem nicht (mehr) unerheblichen Tatverschulden auszugehen, ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG zu verneinen und daher eine Freiheitsstrafe auszufällen.
2. a) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, wer Eigentümer beziehungsweise Mieter der ehelichen Wohnung war.
aa) Sollte (auch) der Ehemann Eigentümer beziehungsweise Mieter gewesen sein, fiele die Annahme seiner "Beherbergung" schon aus diesem Grunde ausser Betracht.
bb) Auch wenn die Beschwerdeführerin alleinige Eigentümerin beziehungsweise Mieterin der Wohnung gewesen sein sollte, hätte sie ihren illegal in der Schweiz weilenden Ehemann nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG "beherbergt". Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die Ehegatten gemeinsamen die eheliche Wohnung. Diese gehört zu den Grundlagen einer Ehe (BGE 117 II 6 ff., S. 10, mit Hinweisen). Sie ist der Ort, an dem sich nach dem Willen beider Ehegatten ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Lebens abspielt. Dabei ist es unerheblich, ob beide Ehegatten oder nur einer von ihnen gegenüber Dritten an der ehelichen Wohnung zum Beispiel als Eigentümer oder Mieter berechtigt sind (siehe zum Ganzen HAUSHEER, Berner Kommentar, 1999, Art. 162 ZGB N. 8, 9, 11; BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 162 ZGB N. 8). Weder hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gatten das Verweilen in der ehelichen Wohnung zu erlauben, noch konnte sie es ihm verbieten. Vorbehalten bleiben eine gegenteilige Übereinkunft sowie das Recht eines jeden Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter den in Art. 175 ZGB genannten Voraussetzungen, in welchem Falle auf Begehren eines Ehegatten das Gericht unter anderem die Benützung der Wohnung zu regeln hat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der eine Ehegatte, der alleiniger Mieter beziehungsweise Eigentümer der ehelichen Wohnung ist, den mit ihm in dieser Wohnung in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehepartner im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG beherberge.
cc) Da die Beschwerdeführerin somit ihren rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ehemann nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG beherbergte, war sie nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden.
b) Im Übrigen erfüllt der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG verletzt, dadurch nicht den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; denn die Meldepflicht begründet auch insoweit - genauso wie nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf den Tatbestand der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB - keine Garantenstellung.
Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG) kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall, entsprechend den allgemeinen Regeln, eine Garantenpflicht des Unterlassenden. Diese kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus Ingerenz ergeben. Nicht jede gesetzliche Handlungspflicht begründet aber eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zu Grunde liegt" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., 1996, § 14 N. 12; BGE 120 IV 98 E. 2c S. 106; BGE 123 IV 70 E. 2 S. 72).
Der Beherberger muss den Ausländer, dem er (entgeltlich oder unentgeltlich) Unterkunft gewährt, nicht bei der Fremdenpolizeibehörde, sondern bei der Ortspolizei melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Er muss - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (siehe dazu Art. 2 Abs. 1 ANAV) - jeden Ausländer melden, mithin auch denjenigen, welcher zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt ist, etwa weil er eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Während im Falle der entgeltlichen Beherbergung der Ausländer sofort der Ortspolizei zu melden ist, muss bei der unentgeltlichen Beherbergung die Meldung erst nach einer Beherbergungsdauer von einem Monat erfolgen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Meldepflicht des Beherbergers gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG habe gerade den Zweck, rechtswidriges Verweilen von Ausländern in der Schweiz zu verhindern. Der Beherberger hat nicht die besondere Aufgabe, darüber zu wachen, ob die von ihm beherbergten Ausländer rechtmässig oder rechtswidrig in der Schweiz weilen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 18 des Entwurfs eines neuen Bundesgesetzes für Ausländerinnen und Ausländer hinzuweisen, dessen Abs. 1 bestimmt: "Wer Ausländerinnen oder Ausländer gewerbsmässig beherbergt, muss sie der zuständigen Behörde melden". Im Begleitbericht vom Juni 2000 wird dazu ausgeführt, im Gegensatz zum heutigen Recht sollen nur noch gewerbsmässige Beherberger zur Meldung verpflichtet sein. Andere Gastgeber seien von dieser Pflicht befreit, die in der Praxis bereits heute kaum durchgesetzt werde.
3. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG kann allerdings nicht nur durch Beherbergen, sondern auch auf andere Weise erfüllt werden. Es ist anzunehmen, dass Y. durch das eheliche Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin in einem gemeinsamen Haushalt die Anwesenheit in der Schweiz einfacher gemacht worden ist. In Anbetracht der gesetzlichen Pflichten und Rechte der Ehegatten (siehe insbesondere Art. 159 ZGB) ist eine Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens, die sich aus dem Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt für den illegal in der Schweiz weilenden Ehepartner zwangsläufig ergibt, jedenfalls gemäss Art. 32 StGB nicht rechtswidrig.
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Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers in der Schweiz (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG); Meldepflicht des Beherbergers (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Zusammenleben der Ehegatten in einem gemeinsamen Haushalt. Die Ehefrau, die in der von ihr gemieteten bzw. in ihrem Alleineigentum stehenden Wohnung mit ihrem rechtswidrig in der Schweiz weilenden ausländischen Gatten in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebt, beherbergt diesen nicht. Sie ist daher nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden (E. 2a/bb). Die Meldepflicht des Beherbergers begründet im Übrigen keine Garantenpflicht in Bezug auf den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (E. 2b). Die sich aus dem gemeinsamen Haushalt zwangsläufig ergebende Erleichterung des Verweilens ist in Anbetracht der gesetzlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten jedenfalls nicht rechtswidrig (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. heiratete im Jahre 1988 Y., der damals jugoslawischer Staatsbürger war und heute kroatischer Staatsangehöriger ist. Im Jahre 1993 verliess Y. die Schweiz, da er hier wegen des Vorwurfs des Betrugs im Fahndungsregister zur Verhaftung ausgeschrieben war. Mit dieser tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz erlosch seine Aufenthaltsbewilligung. Y. kehrte im Frühjahr 1994 in die Schweiz zurück. Seither lebte er - mit einigen Unterbrüchen - zusammen mit seiner Gattin X. in einer Wohnung in Bern. Er unterliess es, sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit bei der Fremdenpolizeibehörde zu melden. Er wurde am 9. September 1999 von der Stadtpolizei Bern angehalten.
X. wird zur Last gelegt, sie habe in der Schweiz von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 ihrem wegen des Vorwurfs des Betrugs zur Verhaftung ausgeschriebenen Ehemann in Kenntnis dieses Umstandes Unterkunft gewährt und es unterlassen, ihren Gatten, der, wie sie gewusst habe, über keine gültige Aufenthaltsbewilligung (mehr) verfügt habe, bei der Ortspolizei zu melden.
B.- Der Gerichtspräsident 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach X. am 3. Februar 2000 der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer durch Beihilfe zu illegalem Aufenthalt schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 26. Mai 2000 von der Anschuldigung der Begünstigung (in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB) frei.
Es verurteilte sie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) durch Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande (unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe) zu einer Haftstrafe von zehn Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Ausländer ist zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach dem Gesetz keiner solchen bedarf (Art. 1 ANAG). Der Ausländer hat sich vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen (Art. 2 Abs. 1 ANAG). Wer einen Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat diesen sofort bei der Ortspolizei zu melden. Wer einen Ausländer ohne Entgelt beherbergt, untersteht dieser Meldepflicht erst, wenn er dem Ausländer länger als einen Monat Unterkunft gewährt; vorbehalten bleiben strengere kantonale Vorschriften (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Diese gesetzliche Anmelde- beziehungsweise Meldepflicht wird in der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer konkretisiert. Danach unterliegt der Ausländer der Anmeldepflicht, der Gastgeber der Meldepflicht; die Erfüllung der einen befreit nicht von der andern. Gastgeber ist, wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht, Unterkunft gewährt. Wer dies gegen Entgelt tut, ist zur Meldung aller Ausländer verpflichtet, wer es ohne Entgelt tut, braucht die in der Schweiz niedergelassenen Ausländer nicht zu melden, sofern nicht strengere kantonale Vorschriften bestehen. Der Ausländer ist verpflichtet, dem Gastgeber zuhanden der Behörde die für die Meldung erforderlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen (Art. 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die Anmelde- und die Meldepflicht sind, nach der Einreise, auch dann zu erfüllen, wenn der Ausländer vom Ausland her eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachgesucht hat und ihm eine solche zugesichert worden ist (Art. 2 Abs. 2 ANAV). Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten unter anderem bestraft, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft (al. 5). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG).
b) Nach der Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ihren Ehemann im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ANAG ohne Entgelt beherbergt beziehungsweise ihm ohne Entgelt Unterkunft gewährt, indem sie ihn nach dessen Rückkehr in die Schweiz im Frühjahr 1994 bei sich aufnahm und fortan, mit gewissen Unterbrüchen, mit ihm zusammenlebte. Daher sei die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ANAG nach Ablauf eines Monats verpflichtet gewesen, ihren Ehemann bei der Ortspolizei zu melden. Diese Verpflichtung habe so lange angedauert, als die Beschwerdeführerin ihrem Ehemann Unterkunft gewährt habe.
Die Beschwerdeführerin habe sich des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (und nicht etwa bloss einer andern Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG) schuldig gemacht, indem sie ihrem nach längerem fluchtbedingten Auslandaufenthalt in die Schweiz zurückgekehrten und sich in der Folge mangels der erforderlichen Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufhaltenden Ehemann von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 (unentgeltlich) Unterkunft gewährt habe, ohne diesen Umstand (spätestens nach Ablauf eines Monats) bei der Ortspolizei zu melden. Auch wenn es letztlich verschiedene Umstände gewesen seien, welche den über fünf Jahre andauernden rechtswidrigen Aufenthalt von Y. in der Schweiz ermöglicht hätten, sei jedenfalls die Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin einer der Hauptgründe dafür gewesen, dass die Fremdenpolizei erst so spät vom Aufenthalt von Y. in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. Ein Freispruch wegen der nahen Beziehung zwischen den Eheleuten falle insoweit ausser Betracht, da das ANAG keine Art. 305 Abs. 2 StGB entsprechende Bestimmung enthalte. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf irgendwelche Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe berufen. Insbesondere seien auch die Voraussetzungen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht erfüllt; der vorliegende Fall unterscheide sich in mehrfacher Hinsicht von dem in BGE 117 IV 170 ff. beurteilten Sachverhalt. In Anbetracht des Dilemmas, in dem sich die Beschwerdeführerin offensichtlich befunden habe, seien ihr jedoch achtenswerte Beweggründe (Art. 64 Abs. 1 StGB) zuzubilligen. Trotzdem sei insbesondere angesichts der langen Dauer des deliktischen Verhaltens von einem nicht (mehr) unerheblichen Tatverschulden auszugehen, ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG zu verneinen und daher eine Freiheitsstrafe auszufällen.
2. a) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, wer Eigentümer beziehungsweise Mieter der ehelichen Wohnung war.
aa) Sollte (auch) der Ehemann Eigentümer beziehungsweise Mieter gewesen sein, fiele die Annahme seiner "Beherbergung" schon aus diesem Grunde ausser Betracht.
bb) Auch wenn die Beschwerdeführerin alleinige Eigentümerin beziehungsweise Mieterin der Wohnung gewesen sein sollte, hätte sie ihren illegal in der Schweiz weilenden Ehemann nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG "beherbergt". Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die Ehegatten gemeinsamen die eheliche Wohnung. Diese gehört zu den Grundlagen einer Ehe (BGE 117 II 6 ff., S. 10, mit Hinweisen). Sie ist der Ort, an dem sich nach dem Willen beider Ehegatten ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Lebens abspielt. Dabei ist es unerheblich, ob beide Ehegatten oder nur einer von ihnen gegenüber Dritten an der ehelichen Wohnung zum Beispiel als Eigentümer oder Mieter berechtigt sind (siehe zum Ganzen HAUSHEER, Berner Kommentar, 1999, Art. 162 ZGB N. 8, 9, 11; BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 162 ZGB N. 8). Weder hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gatten das Verweilen in der ehelichen Wohnung zu erlauben, noch konnte sie es ihm verbieten. Vorbehalten bleiben eine gegenteilige Übereinkunft sowie das Recht eines jeden Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter den in Art. 175 ZGB genannten Voraussetzungen, in welchem Falle auf Begehren eines Ehegatten das Gericht unter anderem die Benützung der Wohnung zu regeln hat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der eine Ehegatte, der alleiniger Mieter beziehungsweise Eigentümer der ehelichen Wohnung ist, den mit ihm in dieser Wohnung in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehepartner im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG beherberge.
cc) Da die Beschwerdeführerin somit ihren rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ehemann nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG beherbergte, war sie nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden.
b) Im Übrigen erfüllt der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG verletzt, dadurch nicht den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; denn die Meldepflicht begründet auch insoweit - genauso wie nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf den Tatbestand der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB - keine Garantenstellung.
Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG) kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall, entsprechend den allgemeinen Regeln, eine Garantenpflicht des Unterlassenden. Diese kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus Ingerenz ergeben. Nicht jede gesetzliche Handlungspflicht begründet aber eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zu Grunde liegt" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., 1996, § 14 N. 12; BGE 120 IV 98 E. 2c S. 106; BGE 123 IV 70 E. 2 S. 72).
Der Beherberger muss den Ausländer, dem er (entgeltlich oder unentgeltlich) Unterkunft gewährt, nicht bei der Fremdenpolizeibehörde, sondern bei der Ortspolizei melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Er muss - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (siehe dazu Art. 2 Abs. 1 ANAV) - jeden Ausländer melden, mithin auch denjenigen, welcher zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt ist, etwa weil er eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Während im Falle der entgeltlichen Beherbergung der Ausländer sofort der Ortspolizei zu melden ist, muss bei der unentgeltlichen Beherbergung die Meldung erst nach einer Beherbergungsdauer von einem Monat erfolgen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Meldepflicht des Beherbergers gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG habe gerade den Zweck, rechtswidriges Verweilen von Ausländern in der Schweiz zu verhindern. Der Beherberger hat nicht die besondere Aufgabe, darüber zu wachen, ob die von ihm beherbergten Ausländer rechtmässig oder rechtswidrig in der Schweiz weilen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 18 des Entwurfs eines neuen Bundesgesetzes für Ausländerinnen und Ausländer hinzuweisen, dessen Abs. 1 bestimmt: "Wer Ausländerinnen oder Ausländer gewerbsmässig beherbergt, muss sie der zuständigen Behörde melden". Im Begleitbericht vom Juni 2000 wird dazu ausgeführt, im Gegensatz zum heutigen Recht sollen nur noch gewerbsmässige Beherberger zur Meldung verpflichtet sein. Andere Gastgeber seien von dieser Pflicht befreit, die in der Praxis bereits heute kaum durchgesetzt werde.
3. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG kann allerdings nicht nur durch Beherbergen, sondern auch auf andere Weise erfüllt werden. Es ist anzunehmen, dass Y. durch das eheliche Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin in einem gemeinsamen Haushalt die Anwesenheit in der Schweiz einfacher gemacht worden ist. In Anbetracht der gesetzlichen Pflichten und Rechte der Ehegatten (siehe insbesondere Art. 159 ZGB) ist eine Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens, die sich aus dem Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt für den illegal in der Schweiz weilenden Ehepartner zwangsläufig ergibt, jedenfalls gemäss Art. 32 StGB nicht rechtswidrig.
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Facilitation du séjour illégal d'un étranger en Suisse (art. 23 par. 1 al. 5 LSEE); déclaration obligatoire de celui qui loge un étranger (art. 2 par. 2 LSEE). Epoux vivant en ménage commun. Ne loge pas son mari l'épouse qui vit en ménage commun (dans un logement qu'elle a pris à bail ou dont elle est seule propriétaire) avec son époux étranger séjournant illégalement en Suisse. Elle n'est donc pas tenue de l'annoncer à la police locale (consid. 2a/bb). L'obligation incombant à celui qui loge un étranger d'annoncer sa présence ne crée pas une position de garant en relation avec l'infraction prévue à l'art. 23 par. 1 al. 5 LSEE (consid. 2b). La facilitation du séjour en Suisse résultant nécessairement du ménage commun n'est en tout cas pas illicite au regard des droits et des devoirs des époux prévus par la loi (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 28
A.- X. heiratete im Jahre 1988 Y., der damals jugoslawischer Staatsbürger war und heute kroatischer Staatsangehöriger ist. Im Jahre 1993 verliess Y. die Schweiz, da er hier wegen des Vorwurfs des Betrugs im Fahndungsregister zur Verhaftung ausgeschrieben war. Mit dieser tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz erlosch seine Aufenthaltsbewilligung. Y. kehrte im Frühjahr 1994 in die Schweiz zurück. Seither lebte er - mit einigen Unterbrüchen - zusammen mit seiner Gattin X. in einer Wohnung in Bern. Er unterliess es, sich nach seiner Rückkehr in die Schweiz zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit bei der Fremdenpolizeibehörde zu melden. Er wurde am 9. September 1999 von der Stadtpolizei Bern angehalten.
X. wird zur Last gelegt, sie habe in der Schweiz von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 ihrem wegen des Vorwurfs des Betrugs zur Verhaftung ausgeschriebenen Ehemann in Kenntnis dieses Umstandes Unterkunft gewährt und es unterlassen, ihren Gatten, der, wie sie gewusst habe, über keine gültige Aufenthaltsbewilligung (mehr) verfügt habe, bei der Ortspolizei zu melden.
B.- Der Gerichtspräsident 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach X. am 3. Februar 2000 der Begünstigung sowie der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer durch Beihilfe zu illegalem Aufenthalt schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 45 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach X. am 26. Mai 2000 von der Anschuldigung der Begünstigung (in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB) frei.
Es verurteilte sie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) durch Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande (unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe) zu einer Haftstrafe von zehn Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Ausländer ist zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach dem Gesetz keiner solchen bedarf (Art. 1 ANAG). Der Ausländer hat sich vor Ablauf des dritten Monats seiner Anwesenheit in der Schweiz bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen seiner Anwesenheit anzumelden. Ausländer, die zur Übersiedlung oder zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eingereist sind, haben diese Anmeldung binnen acht Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, vorzunehmen (Art. 2 Abs. 1 ANAG). Wer einen Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat diesen sofort bei der Ortspolizei zu melden. Wer einen Ausländer ohne Entgelt beherbergt, untersteht dieser Meldepflicht erst, wenn er dem Ausländer länger als einen Monat Unterkunft gewährt; vorbehalten bleiben strengere kantonale Vorschriften (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Diese gesetzliche Anmelde- beziehungsweise Meldepflicht wird in der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer konkretisiert. Danach unterliegt der Ausländer der Anmeldepflicht, der Gastgeber der Meldepflicht; die Erfüllung der einen befreit nicht von der andern. Gastgeber ist, wer einer Person, die nicht in seinem Dienst steht, Unterkunft gewährt. Wer dies gegen Entgelt tut, ist zur Meldung aller Ausländer verpflichtet, wer es ohne Entgelt tut, braucht die in der Schweiz niedergelassenen Ausländer nicht zu melden, sofern nicht strengere kantonale Vorschriften bestehen. Der Ausländer ist verpflichtet, dem Gastgeber zuhanden der Behörde die für die Meldung erforderlichen Angaben wahrheitsgetreu zu machen (Art. 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Die Anmelde- und die Meldepflicht sind, nach der Einreise, auch dann zu erfüllen, wenn der Ausländer vom Ausland her eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachgesucht hat und ihm eine solche zugesichert worden ist (Art. 2 Abs. 2 ANAV). Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Der Ausländer kann aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten unter anderem bestraft, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft (al. 5). In leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden (Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG).
b) Nach der Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ihren Ehemann im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 ANAG ohne Entgelt beherbergt beziehungsweise ihm ohne Entgelt Unterkunft gewährt, indem sie ihn nach dessen Rückkehr in die Schweiz im Frühjahr 1994 bei sich aufnahm und fortan, mit gewissen Unterbrüchen, mit ihm zusammenlebte. Daher sei die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ANAG nach Ablauf eines Monats verpflichtet gewesen, ihren Ehemann bei der Ortspolizei zu melden. Diese Verpflichtung habe so lange angedauert, als die Beschwerdeführerin ihrem Ehemann Unterkunft gewährt habe.
Die Beschwerdeführerin habe sich des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens eines Ausländers im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (und nicht etwa bloss einer andern Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften gemäss Art. 23 Abs. 6 ANAG) schuldig gemacht, indem sie ihrem nach längerem fluchtbedingten Auslandaufenthalt in die Schweiz zurückgekehrten und sich in der Folge mangels der erforderlichen Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufhaltenden Ehemann von Frühjahr 1994 bis zum 9. September 1999 (unentgeltlich) Unterkunft gewährt habe, ohne diesen Umstand (spätestens nach Ablauf eines Monats) bei der Ortspolizei zu melden. Auch wenn es letztlich verschiedene Umstände gewesen seien, welche den über fünf Jahre andauernden rechtswidrigen Aufenthalt von Y. in der Schweiz ermöglicht hätten, sei jedenfalls die Verletzung der Meldepflicht durch die Beschwerdeführerin einer der Hauptgründe dafür gewesen, dass die Fremdenpolizei erst so spät vom Aufenthalt von Y. in der Schweiz Kenntnis erhalten habe. Ein Freispruch wegen der nahen Beziehung zwischen den Eheleuten falle insoweit ausser Betracht, da das ANAG keine Art. 305 Abs. 2 StGB entsprechende Bestimmung enthalte. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf irgendwelche Rechtfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe berufen. Insbesondere seien auch die Voraussetzungen des aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen nicht erfüllt; der vorliegende Fall unterscheide sich in mehrfacher Hinsicht von dem in BGE 117 IV 170 ff. beurteilten Sachverhalt. In Anbetracht des Dilemmas, in dem sich die Beschwerdeführerin offensichtlich befunden habe, seien ihr jedoch achtenswerte Beweggründe (Art. 64 Abs. 1 StGB) zuzubilligen. Trotzdem sei insbesondere angesichts der langen Dauer des deliktischen Verhaltens von einem nicht (mehr) unerheblichen Tatverschulden auszugehen, ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 am Ende ANAG zu verneinen und daher eine Freiheitsstrafe auszufällen.
2. a) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, wer Eigentümer beziehungsweise Mieter der ehelichen Wohnung war.
aa) Sollte (auch) der Ehemann Eigentümer beziehungsweise Mieter gewesen sein, fiele die Annahme seiner "Beherbergung" schon aus diesem Grunde ausser Betracht.
bb) Auch wenn die Beschwerdeführerin alleinige Eigentümerin beziehungsweise Mieterin der Wohnung gewesen sein sollte, hätte sie ihren illegal in der Schweiz weilenden Ehemann nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG "beherbergt". Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die Ehegatten gemeinsamen die eheliche Wohnung. Diese gehört zu den Grundlagen einer Ehe (BGE 117 II 6 ff., S. 10, mit Hinweisen). Sie ist der Ort, an dem sich nach dem Willen beider Ehegatten ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Lebens abspielt. Dabei ist es unerheblich, ob beide Ehegatten oder nur einer von ihnen gegenüber Dritten an der ehelichen Wohnung zum Beispiel als Eigentümer oder Mieter berechtigt sind (siehe zum Ganzen HAUSHEER, Berner Kommentar, 1999, Art. 162 ZGB N. 8, 9, 11; BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 162 ZGB N. 8). Weder hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gatten das Verweilen in der ehelichen Wohnung zu erlauben, noch konnte sie es ihm verbieten. Vorbehalten bleiben eine gegenteilige Übereinkunft sowie das Recht eines jeden Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter den in Art. 175 ZGB genannten Voraussetzungen, in welchem Falle auf Begehren eines Ehegatten das Gericht unter anderem die Benützung der Wohnung zu regeln hat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der eine Ehegatte, der alleiniger Mieter beziehungsweise Eigentümer der ehelichen Wohnung ist, den mit ihm in dieser Wohnung in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehepartner im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG beherberge.
cc) Da die Beschwerdeführerin somit ihren rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ehemann nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG beherbergte, war sie nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden.
b) Im Übrigen erfüllt der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG verletzt, dadurch nicht den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; denn die Meldepflicht begründet auch insoweit - genauso wie nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf den Tatbestand der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB - keine Garantenstellung.
Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG) kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall, entsprechend den allgemeinen Regeln, eine Garantenpflicht des Unterlassenden. Diese kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus Ingerenz ergeben. Nicht jede gesetzliche Handlungspflicht begründet aber eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zu Grunde liegt" (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., 1996, § 14 N. 12; BGE 120 IV 98 E. 2c S. 106; BGE 123 IV 70 E. 2 S. 72).
Der Beherberger muss den Ausländer, dem er (entgeltlich oder unentgeltlich) Unterkunft gewährt, nicht bei der Fremdenpolizeibehörde, sondern bei der Ortspolizei melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Er muss - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (siehe dazu Art. 2 Abs. 1 ANAV) - jeden Ausländer melden, mithin auch denjenigen, welcher zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt ist, etwa weil er eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Während im Falle der entgeltlichen Beherbergung der Ausländer sofort der Ortspolizei zu melden ist, muss bei der unentgeltlichen Beherbergung die Meldung erst nach einer Beherbergungsdauer von einem Monat erfolgen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Meldepflicht des Beherbergers gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG habe gerade den Zweck, rechtswidriges Verweilen von Ausländern in der Schweiz zu verhindern. Der Beherberger hat nicht die besondere Aufgabe, darüber zu wachen, ob die von ihm beherbergten Ausländer rechtmässig oder rechtswidrig in der Schweiz weilen.
In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 18 des Entwurfs eines neuen Bundesgesetzes für Ausländerinnen und Ausländer hinzuweisen, dessen Abs. 1 bestimmt: "Wer Ausländerinnen oder Ausländer gewerbsmässig beherbergt, muss sie der zuständigen Behörde melden". Im Begleitbericht vom Juni 2000 wird dazu ausgeführt, im Gegensatz zum heutigen Recht sollen nur noch gewerbsmässige Beherberger zur Meldung verpflichtet sein. Andere Gastgeber seien von dieser Pflicht befreit, die in der Praxis bereits heute kaum durchgesetzt werde.
3. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG kann allerdings nicht nur durch Beherbergen, sondern auch auf andere Weise erfüllt werden. Es ist anzunehmen, dass Y. durch das eheliche Zusammenleben mit der Beschwerdeführerin in einem gemeinsamen Haushalt die Anwesenheit in der Schweiz einfacher gemacht worden ist. In Anbetracht der gesetzlichen Pflichten und Rechte der Ehegatten (siehe insbesondere Art. 159 ZGB) ist eine Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens, die sich aus dem Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt für den illegal in der Schweiz weilenden Ehepartner zwangsläufig ergibt, jedenfalls gemäss Art. 32 StGB nicht rechtswidrig.
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Facilitazione del soggiorno illegale di uno straniero in Svizzera (art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS); notificazione obbligatoria di chiunque alloggi uno straniero (art. 2 n. 2 LDDS). Sposi che vivono in unione coniugale nella stessa dimora. La moglie che vive in unione coniugale in un appartamento (da lei preso in affitto o di cui è unica proprietaria) con il marito straniero, che soggiorna illegalmente in Svizzera, non lo alloggia. Non deve quindi notificare la presenza di quest'ultimo alla polizia locale (consid. 2a/bb). Il dovere che incombe alla persona che alloggia uno straniero di annunciare la sua presenza non la mette in una posizione di garante rispetto al reato sanzionato all'art. 23 n. 1 cpv. 5 LDDS (consid. 2b). Tenuto conto dei diritti e doveri rispettivi dei coniugi previsti dalla legge, la facilitazione del soggiorno in Svizzera, che risulta immancabilmente dall'unione coniugale, non è illegale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 35
A. fuhr am 5. Dezember 1997 mit seinem Tanklastwagen in Basel von der Riehenstrasse her durch die Hammerstrasse. Er beabsichtigte, beim Stoppsignal an der Kreuzung mit der Clarastrasse nach rechts in Richtung Messeplatz einzubiegen. Den rechten Blinker hatte er bereits ca. 100 m vor der Kreuzung gestellt. Am Stoppbalken hielt er sein Fahrzeug mit einem seitlichen Abstand zum rechten Trottoir von ca. 80-100 cm an. Wegen des regen Verkehrs musste A. am Stoppbalken während rund 30 Sekunden warten. Innerhalb dieser Zeitspanne fuhr die Radfahrerin D., geb. 1955, mit ihrem Fahrrad von hinten herkommend rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken, wo sie auf der Höhe der Führerkabine des Lastwagens und mit einem seitlichen Abstand zu diesem von 50-60 cm stehen blieb. D. war auf ihrer Fahrt erst nach A. in die Hammerstrasse eingebogen und von ihm somit nicht überholt worden. Als die Verzweigung frei wurde, fuhr A. wegen des Schwenkbereichs seines langen Fahrzeuges, wegen eines nahe der Verzweigung in der Clarastrasse parkierten Personenwagens und wegen eines an der Haltestelle der gegenüberliegenden Seite der Clarastrasse wartenden Tramzuges zunächst 1-2 m geradeaus und bog anschliessend nach rechts ein. Da ein älterer Fussgänger den Fussgängerstreifen über die Clarastrasse von der Gegenseite her überqueren wollte, bremste er nochmals ab. Nachdem jener auf das Trottoir zurückgetreten war und A. vorbeigewinkt hatte, setzte dieser seine Fahrt "in einem Zug" fort. Gleichzeitig mit dem Tanklastwagen fuhr auch D., die in Eile war, los, um die Kreuzung in gerader Richtung zu überqueren. Dabei kam es zur Kollision zwischen dem Tanklastwagen und der Radfahrerin. D. stürzte und geriet unter den Lastwagen, wo sie von dessen erstem oder zweiten linken Vorderrad überrollt wurde. Sie erlitt dabei schwere Bauch- und Brustverletzungen, denen sie rund zwei Stunden nach dem Unfall erlag.
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 22. März 1999 von der Anklage wegen fahrlässiger Tötung kostenlos frei. Auf Appellation der Geschädigten hin erklärte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) A. mit Urteil vom 14. Juni 2000 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.-, bei Uneinbringlichkeit umwandelbar in Haft, bedingt löschbar, mit einer Probezeit von einem Jahr. Ferner verurteilte es A. zur Leistung von Genugtuungen an die Hinterbliebenen des Unfallopfers.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen Tötung und zur Abweisung der Adhäsionsklagen der Geschädigten zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Geschädigten beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0), dass die Fahrradfahrerin sich beim Halt vor dem Stoppbalken im toten Winkel des Tanklastwagens befunden habe und der Beschwerdeführer sie weder durch die Frontscheibe noch in seinen drei rechtsseitig angebrachten Spiegeln habe sehen können. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe dadurch, dass er in einem Abstand von 80-100 cm zum rechten Trottoirrand angehalten und der Velofahrerin dadurch eine Gasse bis zur Kreuzung geöffnet habe, keine Verkehrsregeln verletzt. Er sei aber aufgrund dieses Umstandes zu besonderer Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen. Desgleichen könne auch dem Opfer keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden, wenn es rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken aufgeschlossen habe. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die Kollision mit der Velofahrerin voraussehen können, obwohl er sie im Zeitpunkt, als sie neben seinem Fahrzeug am Stoppbalken stand, wegen des toten Winkels nicht habe sehen können. In der stark frequentierten Hammerstrasse, wo sich der Unfall ereignet habe, sei besonders während der Stosszeiten immer mit Velofahrern zu rechnen. Dies sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, habe er doch mit seinem Tanklastwagen regelmässig auf dieser Strasse verkehrt. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung habe er daher, auch wenn konkrete Anhaltspunkte hiefür nicht bestanden hätten, damit rechnen müssen, dass eine Velofahrerin sich in seinem sichttoten Winkel befinden könnte, zumal er sein Fahrzeug aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht ganz an den rechten Strassenrand habe halten können. Dafür spreche auch, dass er während rund 30 Sekunden beim Stoppbalken habe warten müssen, bis die Kreuzung für sein Abbiegemanöver frei geworden sei. Dass Velofahrer rechts an wartenden Lastwagen, die nach rechts abzubiegen beabsichtigten und dies mit dem Blinker anzeigten, vorbeifahren und nach vorne aufschliessen, sei trotz der damit verbundenen erheblichen Gefahr für ihr Leben und ihre Gesundheit im städtischen Verkehr nicht selten zu beobachten. Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer sich nicht nur dem Verkehr auf der Kreuzung widmen dürfen, sondern hätte seine besondere Aufmerksamkeit auch auf allfällige Velofahrer richten müssen, welche in der von ihm offen gehaltenen Gasse neben seinem Fahrzeug bis zum Stoppbalken vorfahren konnten. Bei dieser Sachlage hätte er sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend anpassen und langsam ausführen müssen. Da ihm habe bewusst sein müssen, dass er die von seinem Lastwagen ausgehende Gefahrenzone aufgrund des toten Winkels nicht vollumfänglich habe überblicken können, hätte er das Abbiegemanöver quasi nur "wie ein Blinder", der sich bei sehr geringer Geschwindigkeit langsam vorwärts tastet, vornehmen dürfen. Er hätte mit einer Geschwindigkeit abbiegen müssen, welche es der Velofahrerin erlaubt hätte, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne von seinem Lastwagen erfasst zu werden. Bei Anwendung dieser Vorsichtspflichten wäre der Unfall und der Tod der Fahrradfahrerin vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den Tod des Unfallopfers fahrlässig verursacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe während der rund 30 Sekunden dauernden Wartezeit am Stoppbalken mehrmals in den Rückspiegel geblickt, ohne dass er das spätere Unfallopfer gesehen hätte. Er habe nicht damit rechnen können oder müssen, dass eine Fahrradfahrerin an seinem stehenden Fahrzeug entlang vorbeifahren würde. Eine ununterbrochene Beobachtung des rückwärtigen Geschehens durch die Aussenspiegel sei ihm nicht möglich gewesen, weil er seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf den regen Querverkehr in der Clarastrasse, in welche er einbiegen wollte, habe richten müssen. Dies gelte umso mehr, als er sich in einer Stoppstrasse befunden habe, welche Verkehrssituation nicht mit dem Warten vor einem Rotlicht vergleichbar sei. Im Weiteren hätten für ihn keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich eine Velofahrerin im sichttoten Winkel seines Fahrzeugs aufhalten könnte. Dass aufgrund der innerstädtischen Verhältnisse damit zu rechnen sei, dass Velofahrer neben einem Lastwagen bis an den Haltebalken aufschliessen könnten, stelle keinen konkreten Anhaltspunkt dar. Wohl lasse sich die Möglichkeit, dass ein Radfahrer oder ein Fussgänger sich im sichttoten Winkel befinden könnte, nicht mit hundertprozentiger Sicherheit ausschliessen. Dies dürfe aber nicht gleichgesetzt werden mit einer konkreten Vorhersehbarkeit dieses Umstandes. Im Übrigen habe das Beweisverfahren ergeben, dass die Radfahrerin auch bei Verschieben des Fahrers auf dem Sitz oder bei einer kurzen Erhebung von demselben nicht sichtbar gewesen sei. Ausserdem habe diese sich vorschriftswidrig verhalten und treffe sie ein erhebliches Selbstverschulden, welches die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Unfallereignis aufhebe. Schliesslich hält der Beschwerdeführer dafür, er habe während des Rechtsabbiegens wenn nicht angehalten, so doch abgebremst, um einem Fussgänger den Vortritt zu gewähren. Auch wenn diese zusätzliche Verlangsamung des auf einer derart kurzen Anfahrstrecke ohnehin langsam anfahrenden Fahrzeuges nicht bewusst zu Gunsten der Radfahrerin erfolgte, sei sie doch geeignet gewesen, derselben das Anhalten zu erlauben, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Jedenfalls könne ihm in diesem Zusammenhang keine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht oder von Verkehrsregeln vorgeworfen werden.
2. a) Gemäss Art. 117 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 122 IV 17 E. 2b, 133 E. 2a, 145 E. 3b sowie 225 E. 2a; BGE 121 IV 10 E. 3, je mit Hinweisen). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 122 IV 17 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.; RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 201, § 16 N. 44). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb; BGE 121 IV 10 E. 3 und 286 E. 3; BGE 120 IV 300 E. 3e, je mit Hinweisen).
b) Rechtliche Grundlage bildet zunächst Art. 34 Abs. 3 SVG (SR 741.01). Nach dieser Bestimmung hat der Fahrzeugführer, der seine Fahrtrichtung ändern will, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 SVG). Art. 39 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass jede Richtungsänderung mit dem Richtungsanzeiger rechtzeitig anzuzeigen ist. Jedoch entbindet eine pflichtgemässe Zeichengebung den Fahrzeugführer gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nicht von der gebotenen Vorsicht (vgl. hiezu BGE 91 IV 10 E. 1; ferner BGE 125 IV 83 E. 2a). Überdies hat sich, wer rechts abbiegen will, nach Art. 36 Abs. 1 SVG an den rechten Strassenrand zu halten. Muss der Fahrzeugführer wegen der Grösse seines Fahrzeugs oder der örtlichen Verhältnisse vor dem Abbiegen nach der Gegenseite ausholen, hat er nach Art. 13 Abs. 5 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls zu halten. Schliesslich hat der Fahrzeuglenker in einer Stoppstrasse dem Verkehr auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren und darf diesen in seiner Fahrt nicht behindern (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV ([SR 741.21]).
Nach der Rechtsprechung muss sich der nach rechts abbiegende Fahrzeuglenker grundsätzlich durch geeignete Vorkehren nach rückwärts vergewissern, ob er das Manöver gefahrlos durchführen kann. Wo er sich vorschriftsgemäss an den rechten Strassenrand hält und nach rechts abbiegen kann, ohne zuvor brüsk zu bremsen oder nach der Gegenseite ausholen zu müssen, besteht aber keine Veranlassung, ihn vor dem Abbiegen auch zur Beobachtung des nachfolgenden Verkehrs zu verpflichten. Denn wo nach der Verkehrslage objektiv keine Gefahr besteht, hat der sich ordnungsgemäss verhaltende Verkehrsteilnehmer nach dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz auch nicht mit einer solchen zu rechnen. Darauf kann sich indes nicht berufen, wer eine für andere Verkehrsteilnehmer unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft. So ist, wer einen so weiten Abstand vom rechten Strassenrand einhalten muss, dass er rechts überholt werden kann, zu besonderer Vorsicht verpflichtet und muss alle Vorkehren treffen, um den sich aus diesem Umstand ergebenden Gefahren begegnen zu können. Er darf erst dann nach rechts abbiegen, wenn er die Gewissheit erlangt hat, dass er dabei nicht mit einem anderen Verkehrsteilnehmer kollidieren werde (BGE 97 IV 34; BGE 91 IV 19; ferner SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 607). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass es Radfahrern gemäss Art. 42 Abs. 3 VRV, auch wenn sie sich nicht auf einem Radstreifen befinden (vgl. Art. 1 Abs. 7 und Art. 40 VRV), erlaubt ist, rechts neben einer Motorfahrzeugkolonne vorbeizufahren, wenn genügend freier Raum vorhanden ist.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen befand sich das Opfer für den Beschwerdeführer während der Wartezeit im sichttoten Winkel und konnte von diesem beim Halt am Stoppbalken nicht gesehen werden. Der Beschwerdeführer macht aufgrund dessen geltend, er habe den Unfall nicht vorhersehen können und dieser sei nicht vermeidbar gewesen.
b) Das Bundesgericht hat sich schon mehrfach mit dem Problem des sichttoten Winkels zu befassen gehabt, namentlich im Zusammenhang mit Unfällen, bei denen Lastwagen und Fahrradfahrer beteiligt waren. Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich beim sichttoten Winkel um einen in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Fahrzeuglenker grundsätzlich von vornherein in Rechnung zu stellen hat. Dementsprechend hat es verschiedentlich ausgeführt, es gehe nicht an, das Verborgenbleiben eines Verkehrsteilnehmers dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem sichttoten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Vielmehr müsse der Fahrzeuglenker dafür besorgt sein, dass die sich aus jenem Faktor ergebenden Risiken ausgeschaltet werden (BGE 83 IV 163 E. 2; BGE 107 IV 55 E. 2c; vgl. auch die nicht publizierten Entscheide des Kassationshofs vom 23.10.1998 i.S. O., vom 9.11.1999 i.S. J.M. und vom 23.11.1999 i.S. A.). Für den Fall einer Sichtbeschränkung nach vorn, die nicht durch entsprechende Spiegel, welche vom Führersitz aus Einsicht in den sichttoten Winkel erlauben, behoben wird, hat das Bundesgericht dementsprechend erkannt, der Fahrzeugführer müsse sich kurz vom Sitz erheben, sich vorbeugen oder seitlich etwas verschieben, um genügende Sicht zu gewinnen und sich zu vergewissern, dass sich niemand im unüberblickbaren Bereich seines Fahrzeugs befinde. Das sei jedenfalls dann zumutbar, wenn nach den Umständen eine nahe Möglichkeit bestehe, dass Fussgänger unmittelbar vor dem Fahrzeug durchgingen (BGE 107 IV 55 E. 2c). Nichts anderes gilt im Grundsatz auch dort, wo die Sicht - wie im zu beurteilenden Fall - seitlich nach rechts beschränkt ist. Wohl ist einzuräumen, dass in solchen Fällen die vom Bundesgericht für die Sichtverminderung nach vorn genannten Vorsichtsmassnahmen nur beschränkt tauglich sind, den durch den toten Winkel bedingten Gefahren wirksam zu begegnen. So wird ein Sich-vom-Sitz-Erheben oder ein seitliches Verschieben in der Regel nicht genügen, um ausreichenden Einblick in den nicht einsehbaren Bereich auf der rechten Seite des Fahrzeugs zu gewinnen. Auch erlauben die von Art. 112 Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge (VTS; SR 741.41) auf der rechten Seite von schweren Lastwagen nunmehr vorgeschriebenen Rück- und Anfahr- bzw. Rampenspiegel kein volles Ausleuchten des sichttoten Winkels. Wohl bestehen heute weitere technische Möglichkeiten, die das Problem zumindest entschärfen, wozu namentlich ein zusätzlicher, an der oberen rechten Ecke des Lastwagens anzubringender stark gewölbter Spiegel (sog. "TOWISPICK"), und ein, bereits in mehreren Städten, namentlich nunmehr auch in Basel, verwendeter, an Verkehrsampeln oder -schildern zu montierender Spiegel (sog. "TRIXI-Spiegel"), gehören, die einen - wenn auch zum Teil nur verzerrten - Einblick in den verdeckten Sichtbereich erlauben. Diese zusätzlichen Ausrüstungen sind jedoch zum heutigen Zeitpunkt nicht vorgeschrieben, was - wie das Bundesgericht schon in seinem nicht publizierten Entscheid vom 23.11.1999 i.S. A. angemerkt hat - angesichts des Umstandes, dass der sichttote Winkel schon wiederholt Ursache für schwere Unfälle war und ein beträchtliches Gefahrenpotential in sich birgt, nicht ohne weiteres einzuleuchten vermag. Der Chauffeur muss sich jedenfalls den aus dem Problem des sichttoten Winkels resultierenden Gefahren bewusst sein und die ihm möglichen Massnahmen treffen, um das Risiko zu beseitigen, wenn nach den Umständen die nahe Möglichkeit besteht, dass sich Verkehrsteilnehmer rechts von seinem Fahrzeug im verdeckten Sichtbereich befinden könnten. Dazu gehört, dass er dieser Gefahr im Sinne einer vorausschauenden Vorsicht besondere Aufmerksamkeit schenkt und das Verkehrsgeschehen im Hinblick auf sein beabsichtigtes Fahrmanöver beobachtet. Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann dem Lastwagenlenker nur dann nicht zur Last gelegt werden, wenn sich mit Sicherheit ausschliessen lässt, dass er auch bei Aufwendung aller gehörigen und zumutbaren Vorsicht einen im sichttoten Bereich seines Fahrzeugs verborgenen anderen Verkehrsteilnehmer hätte erkennen können und er mit einem solchen aufgrund der konkreten Verhältnisse auch nicht hätte rechnen müssen.
c) aa) Die Vorinstanz gründet die Annahme, der Unfall sei für den Beschwerdeführer vorhersehbar gewesen, im Wesentlichen auf die Erfahrungstatsache, dass auf stark frequentierten städtischen Strassen, insbesondere während der so genannten "rush-hours" immer mit Velofahrern zu rechnen sei.
Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a; BGE 124 IV 81 E. 2b S. 84). Wie bereits ausgeführt, war es dem Opfer aufgrund von Art. 42 Abs. 3 VRV erlaubt, am Tanklastwagen des Beschwerdeführers trotz dessen eingeschaltetem Blinker rechts vorbeizufahren. Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, das Unfallopfer habe sich verkehrswidrig verhalten, ist seine Beschwerde daher unbegründet. Ausserdem war ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst, dass in der fraglichen Strasse generell mit Velofahrern zu rechnen ist. Schliesslich musste er während einer Dauer von rund 30 Sekunden warten, bis die Kreuzung für ihn frei wurde. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich nicht darauf verlassen durfte, dass nachfolgende Fahrradfahrer seine mit eingeschaltetem Blinklicht rechtzeitig kundgegebene Absicht, nach rechts abzubiegen, beachten würden. Ein solches Vertrauen wäre allenfalls dort gerechtfertigt, wo der Radfahrer sich grob verkehrswidrig oder völlig unvernünftig verhielte, wie dies beim BGE 122 IV 225 E. 2c zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war. Im vorliegenden Fall hat das Opfer jedoch keine Verkehrsregeln verletzt. Dass die verunfallte Velofahrerin sich etwa in einen hiefür zu schmalen Raum zwischen Lastwagen und Fahrbahnrand gedrängt hätte, hat die Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. Zwar ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass Art. 42 Abs. 3 VRV gerade in Konstellationen, bei denen das vorderste Fahrzeug einer bei einem Rotlicht oder Stoppsignal wartenden Kolonne nach rechts abbiegen will und sich wegen seiner Grösse nicht nahe genug an den rechten Strassenrand halten kann, zu gefährlichen Situationen führt und sich fragt, ob diese Regelung im Hinblick auf derartige Konstellationen angemessen ist. Doch ist mit der Vorinstanz anzunehmen, im städtischen Strassenverkehr sei nicht selten zu beobachten, dass Velofahrer in Unkenntnis oder falscher Einschätzung der damit verbundenen Gefahren für ihr Leben und ihre Gesundheit bei stehenden Lastwagen rechts vorfahren. Der Beschwerdeführer musste somit grundsätzlich damit rechnen, dass sich rechts neben ihm im offen gehaltenen Raum eine Fahrradfahrerin befindet. Immerhin lag im zu beurteilenden Fall nicht eine derart nahe Möglichkeit hiefür vor, wie dort, wo konkrete Anhaltspunkte für die Anwesenheit eines Radfahrers sprechen, so wenn der Chauffeur etwa einen solchen auf seiner Fahrt zur Kreuzung bereits überholt hat und daher mit Sicherheit darum weiss, dass dieser sich auf der Strasse befindet. Insgesamt hat die Vorinstanz die Vorhersehbarkeit aber zu Recht bejaht.
bb) Fraglich ist allerdings, ob dem Beschwerdeführer bei seinem Abbiegemanöver eine konkrete Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann bzw. ob er die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Dabei werfen ihm die kantonalen Instanzen nicht vor, er hätte während seiner Wartezeit den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müssen, und halten sie ihm zu Gute, dass er während des Haltens auch gelegentlich in die Aussenspiegel geblickt und auch beim Anfahren noch Kontrollblicke in die Spiegel geworfen habe. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer als konkretes Fehlverhalten zur Last, er hätte sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend langsam ausführen müssen und sich "wie ein Blinder" bei geringer Geschwindigkeit so langsam vorwärts tasten müssen, dass einer Velofahrerin möglich gewesen wäre, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Dem ist grundsätzlich ohne weiteres beizupflichten. In der Tat muss von einem Lastwagenchauffeur, der an einer Kreuzung rechts abbiegen will, verlangt werden, dass er entweder während der Wartezeit vor der Ampel oder an der Stoppstrasse sich durch Beobachten des rechten Aussenspiegels vergewissert, ob nicht von hinten Velofahrer aufschliessen und in den toten Winkel hineinfahren, oder dass er jedenfalls, wenn er auf diese Weise nicht die notwendige Gewissheit erlangt hat, sein Abbiegemanöver langsam im Sinne eines schrittweisen Vortastens ausführt, das gegebenenfalls auch einen Sicherheitshalt miteinschliesst. Es trifft ihn insofern dieselbe Pflicht wie den Wartepflichtigen bei der Einfahrt in eine vortrittsberechtigte Strasse, der keine ausreichende Sicht auf den bevorrechtigten Verkehr hat (vgl. BGE 105 IV 339; BGE 122 IV 133 E. 2a S. 136; vgl. ferner JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, § 9 StVO N. 28). Nur mit einer solchen Fahrweise kann sichergestellt werden, dass allfällige sich rechts neben dem abbiegenden Fahrzeug befindende Radfahrer nicht gefährdet werden.
Ob der betreffende Fahrzeuglenker seinen Sorgfaltspflichten im Sinne dieser allgemein formulierten Anforderungen nachgekommen ist, lässt sich aber nicht losgelöst von der konkreten Konstellation beurteilen. Es ist richtig, dass der Massstab für die Sorgfalt, welche Lastwagenlenker aufzubringen haben, angesichts des von ihren Fahrzeugen ausgehenden Gefährdungspotentials hoch anzusetzen ist. Doch muss ein vernünftiges, d.h. die anderen Verkehrsteilnehmer nicht behinderndes Fahren im Verkehr noch möglich sein. Es ist auch zu beachten, dass nicht verlangt werden kann, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt (BGE 122 IV 225 E. 2c a.E.). Dem Fahrzeuglenker muss es in der konkreten Situation möglich sein, den ihm auferlegten Pflichten auch tatsächlich nachzukommen. Die Sorgfaltsanforderungen dürfen deshalb bei völlig normalen Fahrmanövern nicht derart hochgeschraubt werden, dass sie im Einzelfall nicht mehr erfüllt werden können, bzw. dass die Erfüllung der einen Pflicht notwendig die Verletzung einer gleichzeitig ebenfalls zu beachtenden anderen Pflicht bedeutet. Dementsprechend hat das Bundesgericht auch erkannt, das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt werde, richte sich nach den gesamten Umständen; habe dieser sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten, könne ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b mit Hinweis auf BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Im konkreten Fall musste der Beschwerdeführer seine Aufmerksamkeit zunächst den zu erwartenden Gefahren zuwenden, die für ihn tatsächlich erkennbar waren. Dazu gehörte in erster Linie der Querverkehr auf der Clarastrasse, dem er den Vortritt gewähren musste und den er in seiner Fahrt nicht behindern durfte (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV; BGE 122 IV 225 E. 2c; vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 686 ff.). Dass dieser Verkehr zum Unfallzeitpunkt offenbar recht dicht gewesen war, ergibt sich schon aus der Wartezeit von rund 30 Sekunden, während welcher der Beschwerdeführer auf freie Fahrt warten musste. Ausserdem befindet sich auf der Clarastrasse gleich neben der Hammerstrasse ein Fussgängerstreifen, dessen Beobachtung umso mehr geboten war, als zu jenem Zeitpunkt ein Tramzug in der Haltestelle Clarastrasse hielt. Tatsächlich wollte denn nach den Feststellungen der Vorinstanz auch ein Fussgänger den Streifen überschreiten, was den Beschwerdeführer veranlasste, seine Fahrt abzubremsen, um diesem den Vortritt zu lassen. Solange er sich mit dem Passanten nicht verständigt hatte, konnte er seine Aufmerksamkeit somit nicht ausschliesslich anderen Verkehrsteilnehmern zuwenden, die sich möglicherweise, für ihn aber jedenfalls nicht sichtbar, im toten Winkel hätten befinden können. Dass der Beschwerdeführer diese möglichen Gefahren aber nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern gehörig berücksichtigt hat, ergibt sich daraus, dass er während der Wartezeit verschiedentlich in den Rückspiegel geschaut und auch, bevor er langsam anfuhr, noch Kontrollblicke in die Aussenspiegel geworfen hatte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, unterscheiden sich die Verhältnisse insofern vom nicht publizierten Entscheid des Kassationshofs vom 23.11.1999 i.S. A. In jenem Fall hatte der Lastwagenchauffeur das spätere Unfallopfer zuvor überholt und musste vor einem Rotlicht warten. Er musste seine Aufmerksamkeit daher nicht im selben Masse auf den vortrittsberechtigten Verkehr richten wie der Beschwerdeführer im zu beurteilenden Fall, der abwarten musste, bis die Strasse für sein Abbiegemanöver frei wurde. Ebenfalls musste der Lastwagenfahrer im genannten Entscheid bei seinem Abbiegemanöver in Rechnung stellen, dass sich mit Sicherheit ein Fahrradfahrer auf der Strasse befand, da er ihn kurz zuvor überholt hatte. Dass er ihn bei der Ampel nicht mehr sah, durfte ihm nicht die Gewissheit geben, jener sei von seinem Fahrrad abgestiegen und habe die Fahrbahn verlassen. Dem Beschwerdeführer kann nach all dem keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden. Er hat die ihm zumutbaren Vorsichtsmassregeln, namentlich die angemessene Beobachtung des rückwärtigen Verkehrs während der Wartezeit und beim Anfahren sowie das langsame Ausführen des Abbiegemanövers, getroffen. Dies führt zum Ergebnis, dass ihm der Tod des Unfallopfers strafrechtlich nicht zuzurechnen ist. Die Frage nach einer allfälligen zivilrechtlichen Haftung des Lastwagen-Halters bleibt davon unberührt. Auch wenn die besondere Schutzbedürftigkeit von schwächeren Verkehrsteilnehmern, die regelmässig, und häufig mit gravierenden Folgen, von solchen tragischen Unfälle betroffen werden, nicht in Frage steht, kann dies nicht dazu führen, dass im Einzelfall auf den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet wird und einzig vom Erfolg, dem konkreten Unfall, unbesehen auf eine solche Pflichtverletzung rückgeschlossen wird. Der Schuldspruch der fahrlässigen Tötung verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 117 StGB, Art. 34 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 SVG, Art. 13 Abs. 5 VRV; Sorgfaltspflicht des Lastwagenfahrers bei Beschränkung der Sicht durch den toten Winkel. Der Lastwagenlenker, der aus einem Stoppsack heraus nach rechts in eine vortrittsberechtigte Strasse einbiegen will, muss sich der aus dem Problem des sichttoten Winkels resultierenden Gefahren bewusst sein und die notwendigen Vorsichtsmassnahmen zu deren Beseitigung treffen. Die Anforderungen an die hiefür aufzuwendende Sorgfalt dürfen aber nicht derart hoch angesetzt werden, dass deren Einhaltung im Einzelfall notwendig mit sich bringt, dass der Fahrer seine Aufmerksamkeit nicht mehr gebührend anderen, ebenfalls zu beachtenden Gefahren zuwenden kann.
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criminal law and criminal procedure
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127 IV 34
Sachverhalt ab Seite 35
A. fuhr am 5. Dezember 1997 mit seinem Tanklastwagen in Basel von der Riehenstrasse her durch die Hammerstrasse. Er beabsichtigte, beim Stoppsignal an der Kreuzung mit der Clarastrasse nach rechts in Richtung Messeplatz einzubiegen. Den rechten Blinker hatte er bereits ca. 100 m vor der Kreuzung gestellt. Am Stoppbalken hielt er sein Fahrzeug mit einem seitlichen Abstand zum rechten Trottoir von ca. 80-100 cm an. Wegen des regen Verkehrs musste A. am Stoppbalken während rund 30 Sekunden warten. Innerhalb dieser Zeitspanne fuhr die Radfahrerin D., geb. 1955, mit ihrem Fahrrad von hinten herkommend rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken, wo sie auf der Höhe der Führerkabine des Lastwagens und mit einem seitlichen Abstand zu diesem von 50-60 cm stehen blieb. D. war auf ihrer Fahrt erst nach A. in die Hammerstrasse eingebogen und von ihm somit nicht überholt worden. Als die Verzweigung frei wurde, fuhr A. wegen des Schwenkbereichs seines langen Fahrzeuges, wegen eines nahe der Verzweigung in der Clarastrasse parkierten Personenwagens und wegen eines an der Haltestelle der gegenüberliegenden Seite der Clarastrasse wartenden Tramzuges zunächst 1-2 m geradeaus und bog anschliessend nach rechts ein. Da ein älterer Fussgänger den Fussgängerstreifen über die Clarastrasse von der Gegenseite her überqueren wollte, bremste er nochmals ab. Nachdem jener auf das Trottoir zurückgetreten war und A. vorbeigewinkt hatte, setzte dieser seine Fahrt "in einem Zug" fort. Gleichzeitig mit dem Tanklastwagen fuhr auch D., die in Eile war, los, um die Kreuzung in gerader Richtung zu überqueren. Dabei kam es zur Kollision zwischen dem Tanklastwagen und der Radfahrerin. D. stürzte und geriet unter den Lastwagen, wo sie von dessen erstem oder zweiten linken Vorderrad überrollt wurde. Sie erlitt dabei schwere Bauch- und Brustverletzungen, denen sie rund zwei Stunden nach dem Unfall erlag.
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 22. März 1999 von der Anklage wegen fahrlässiger Tötung kostenlos frei. Auf Appellation der Geschädigten hin erklärte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) A. mit Urteil vom 14. Juni 2000 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.-, bei Uneinbringlichkeit umwandelbar in Haft, bedingt löschbar, mit einer Probezeit von einem Jahr. Ferner verurteilte es A. zur Leistung von Genugtuungen an die Hinterbliebenen des Unfallopfers.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen Tötung und zur Abweisung der Adhäsionsklagen der Geschädigten zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Geschädigten beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0), dass die Fahrradfahrerin sich beim Halt vor dem Stoppbalken im toten Winkel des Tanklastwagens befunden habe und der Beschwerdeführer sie weder durch die Frontscheibe noch in seinen drei rechtsseitig angebrachten Spiegeln habe sehen können. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe dadurch, dass er in einem Abstand von 80-100 cm zum rechten Trottoirrand angehalten und der Velofahrerin dadurch eine Gasse bis zur Kreuzung geöffnet habe, keine Verkehrsregeln verletzt. Er sei aber aufgrund dieses Umstandes zu besonderer Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen. Desgleichen könne auch dem Opfer keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden, wenn es rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken aufgeschlossen habe. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die Kollision mit der Velofahrerin voraussehen können, obwohl er sie im Zeitpunkt, als sie neben seinem Fahrzeug am Stoppbalken stand, wegen des toten Winkels nicht habe sehen können. In der stark frequentierten Hammerstrasse, wo sich der Unfall ereignet habe, sei besonders während der Stosszeiten immer mit Velofahrern zu rechnen. Dies sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, habe er doch mit seinem Tanklastwagen regelmässig auf dieser Strasse verkehrt. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung habe er daher, auch wenn konkrete Anhaltspunkte hiefür nicht bestanden hätten, damit rechnen müssen, dass eine Velofahrerin sich in seinem sichttoten Winkel befinden könnte, zumal er sein Fahrzeug aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht ganz an den rechten Strassenrand habe halten können. Dafür spreche auch, dass er während rund 30 Sekunden beim Stoppbalken habe warten müssen, bis die Kreuzung für sein Abbiegemanöver frei geworden sei. Dass Velofahrer rechts an wartenden Lastwagen, die nach rechts abzubiegen beabsichtigten und dies mit dem Blinker anzeigten, vorbeifahren und nach vorne aufschliessen, sei trotz der damit verbundenen erheblichen Gefahr für ihr Leben und ihre Gesundheit im städtischen Verkehr nicht selten zu beobachten. Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer sich nicht nur dem Verkehr auf der Kreuzung widmen dürfen, sondern hätte seine besondere Aufmerksamkeit auch auf allfällige Velofahrer richten müssen, welche in der von ihm offen gehaltenen Gasse neben seinem Fahrzeug bis zum Stoppbalken vorfahren konnten. Bei dieser Sachlage hätte er sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend anpassen und langsam ausführen müssen. Da ihm habe bewusst sein müssen, dass er die von seinem Lastwagen ausgehende Gefahrenzone aufgrund des toten Winkels nicht vollumfänglich habe überblicken können, hätte er das Abbiegemanöver quasi nur "wie ein Blinder", der sich bei sehr geringer Geschwindigkeit langsam vorwärts tastet, vornehmen dürfen. Er hätte mit einer Geschwindigkeit abbiegen müssen, welche es der Velofahrerin erlaubt hätte, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne von seinem Lastwagen erfasst zu werden. Bei Anwendung dieser Vorsichtspflichten wäre der Unfall und der Tod der Fahrradfahrerin vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den Tod des Unfallopfers fahrlässig verursacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe während der rund 30 Sekunden dauernden Wartezeit am Stoppbalken mehrmals in den Rückspiegel geblickt, ohne dass er das spätere Unfallopfer gesehen hätte. Er habe nicht damit rechnen können oder müssen, dass eine Fahrradfahrerin an seinem stehenden Fahrzeug entlang vorbeifahren würde. Eine ununterbrochene Beobachtung des rückwärtigen Geschehens durch die Aussenspiegel sei ihm nicht möglich gewesen, weil er seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf den regen Querverkehr in der Clarastrasse, in welche er einbiegen wollte, habe richten müssen. Dies gelte umso mehr, als er sich in einer Stoppstrasse befunden habe, welche Verkehrssituation nicht mit dem Warten vor einem Rotlicht vergleichbar sei. Im Weiteren hätten für ihn keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich eine Velofahrerin im sichttoten Winkel seines Fahrzeugs aufhalten könnte. Dass aufgrund der innerstädtischen Verhältnisse damit zu rechnen sei, dass Velofahrer neben einem Lastwagen bis an den Haltebalken aufschliessen könnten, stelle keinen konkreten Anhaltspunkt dar. Wohl lasse sich die Möglichkeit, dass ein Radfahrer oder ein Fussgänger sich im sichttoten Winkel befinden könnte, nicht mit hundertprozentiger Sicherheit ausschliessen. Dies dürfe aber nicht gleichgesetzt werden mit einer konkreten Vorhersehbarkeit dieses Umstandes. Im Übrigen habe das Beweisverfahren ergeben, dass die Radfahrerin auch bei Verschieben des Fahrers auf dem Sitz oder bei einer kurzen Erhebung von demselben nicht sichtbar gewesen sei. Ausserdem habe diese sich vorschriftswidrig verhalten und treffe sie ein erhebliches Selbstverschulden, welches die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Unfallereignis aufhebe. Schliesslich hält der Beschwerdeführer dafür, er habe während des Rechtsabbiegens wenn nicht angehalten, so doch abgebremst, um einem Fussgänger den Vortritt zu gewähren. Auch wenn diese zusätzliche Verlangsamung des auf einer derart kurzen Anfahrstrecke ohnehin langsam anfahrenden Fahrzeuges nicht bewusst zu Gunsten der Radfahrerin erfolgte, sei sie doch geeignet gewesen, derselben das Anhalten zu erlauben, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Jedenfalls könne ihm in diesem Zusammenhang keine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht oder von Verkehrsregeln vorgeworfen werden.
2. a) Gemäss Art. 117 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 122 IV 17 E. 2b, 133 E. 2a, 145 E. 3b sowie 225 E. 2a; BGE 121 IV 10 E. 3, je mit Hinweisen). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 122 IV 17 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.; RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 201, § 16 N. 44). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb; BGE 121 IV 10 E. 3 und 286 E. 3; BGE 120 IV 300 E. 3e, je mit Hinweisen).
b) Rechtliche Grundlage bildet zunächst Art. 34 Abs. 3 SVG (SR 741.01). Nach dieser Bestimmung hat der Fahrzeugführer, der seine Fahrtrichtung ändern will, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 SVG). Art. 39 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass jede Richtungsänderung mit dem Richtungsanzeiger rechtzeitig anzuzeigen ist. Jedoch entbindet eine pflichtgemässe Zeichengebung den Fahrzeugführer gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nicht von der gebotenen Vorsicht (vgl. hiezu BGE 91 IV 10 E. 1; ferner BGE 125 IV 83 E. 2a). Überdies hat sich, wer rechts abbiegen will, nach Art. 36 Abs. 1 SVG an den rechten Strassenrand zu halten. Muss der Fahrzeugführer wegen der Grösse seines Fahrzeugs oder der örtlichen Verhältnisse vor dem Abbiegen nach der Gegenseite ausholen, hat er nach Art. 13 Abs. 5 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls zu halten. Schliesslich hat der Fahrzeuglenker in einer Stoppstrasse dem Verkehr auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren und darf diesen in seiner Fahrt nicht behindern (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV ([SR 741.21]).
Nach der Rechtsprechung muss sich der nach rechts abbiegende Fahrzeuglenker grundsätzlich durch geeignete Vorkehren nach rückwärts vergewissern, ob er das Manöver gefahrlos durchführen kann. Wo er sich vorschriftsgemäss an den rechten Strassenrand hält und nach rechts abbiegen kann, ohne zuvor brüsk zu bremsen oder nach der Gegenseite ausholen zu müssen, besteht aber keine Veranlassung, ihn vor dem Abbiegen auch zur Beobachtung des nachfolgenden Verkehrs zu verpflichten. Denn wo nach der Verkehrslage objektiv keine Gefahr besteht, hat der sich ordnungsgemäss verhaltende Verkehrsteilnehmer nach dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz auch nicht mit einer solchen zu rechnen. Darauf kann sich indes nicht berufen, wer eine für andere Verkehrsteilnehmer unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft. So ist, wer einen so weiten Abstand vom rechten Strassenrand einhalten muss, dass er rechts überholt werden kann, zu besonderer Vorsicht verpflichtet und muss alle Vorkehren treffen, um den sich aus diesem Umstand ergebenden Gefahren begegnen zu können. Er darf erst dann nach rechts abbiegen, wenn er die Gewissheit erlangt hat, dass er dabei nicht mit einem anderen Verkehrsteilnehmer kollidieren werde (BGE 97 IV 34; BGE 91 IV 19; ferner SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 607). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass es Radfahrern gemäss Art. 42 Abs. 3 VRV, auch wenn sie sich nicht auf einem Radstreifen befinden (vgl. Art. 1 Abs. 7 und Art. 40 VRV), erlaubt ist, rechts neben einer Motorfahrzeugkolonne vorbeizufahren, wenn genügend freier Raum vorhanden ist.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen befand sich das Opfer für den Beschwerdeführer während der Wartezeit im sichttoten Winkel und konnte von diesem beim Halt am Stoppbalken nicht gesehen werden. Der Beschwerdeführer macht aufgrund dessen geltend, er habe den Unfall nicht vorhersehen können und dieser sei nicht vermeidbar gewesen.
b) Das Bundesgericht hat sich schon mehrfach mit dem Problem des sichttoten Winkels zu befassen gehabt, namentlich im Zusammenhang mit Unfällen, bei denen Lastwagen und Fahrradfahrer beteiligt waren. Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich beim sichttoten Winkel um einen in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Fahrzeuglenker grundsätzlich von vornherein in Rechnung zu stellen hat. Dementsprechend hat es verschiedentlich ausgeführt, es gehe nicht an, das Verborgenbleiben eines Verkehrsteilnehmers dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem sichttoten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Vielmehr müsse der Fahrzeuglenker dafür besorgt sein, dass die sich aus jenem Faktor ergebenden Risiken ausgeschaltet werden (BGE 83 IV 163 E. 2; BGE 107 IV 55 E. 2c; vgl. auch die nicht publizierten Entscheide des Kassationshofs vom 23.10.1998 i.S. O., vom 9.11.1999 i.S. J.M. und vom 23.11.1999 i.S. A.). Für den Fall einer Sichtbeschränkung nach vorn, die nicht durch entsprechende Spiegel, welche vom Führersitz aus Einsicht in den sichttoten Winkel erlauben, behoben wird, hat das Bundesgericht dementsprechend erkannt, der Fahrzeugführer müsse sich kurz vom Sitz erheben, sich vorbeugen oder seitlich etwas verschieben, um genügende Sicht zu gewinnen und sich zu vergewissern, dass sich niemand im unüberblickbaren Bereich seines Fahrzeugs befinde. Das sei jedenfalls dann zumutbar, wenn nach den Umständen eine nahe Möglichkeit bestehe, dass Fussgänger unmittelbar vor dem Fahrzeug durchgingen (BGE 107 IV 55 E. 2c). Nichts anderes gilt im Grundsatz auch dort, wo die Sicht - wie im zu beurteilenden Fall - seitlich nach rechts beschränkt ist. Wohl ist einzuräumen, dass in solchen Fällen die vom Bundesgericht für die Sichtverminderung nach vorn genannten Vorsichtsmassnahmen nur beschränkt tauglich sind, den durch den toten Winkel bedingten Gefahren wirksam zu begegnen. So wird ein Sich-vom-Sitz-Erheben oder ein seitliches Verschieben in der Regel nicht genügen, um ausreichenden Einblick in den nicht einsehbaren Bereich auf der rechten Seite des Fahrzeugs zu gewinnen. Auch erlauben die von Art. 112 Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge (VTS; SR 741.41) auf der rechten Seite von schweren Lastwagen nunmehr vorgeschriebenen Rück- und Anfahr- bzw. Rampenspiegel kein volles Ausleuchten des sichttoten Winkels. Wohl bestehen heute weitere technische Möglichkeiten, die das Problem zumindest entschärfen, wozu namentlich ein zusätzlicher, an der oberen rechten Ecke des Lastwagens anzubringender stark gewölbter Spiegel (sog. "TOWISPICK"), und ein, bereits in mehreren Städten, namentlich nunmehr auch in Basel, verwendeter, an Verkehrsampeln oder -schildern zu montierender Spiegel (sog. "TRIXI-Spiegel"), gehören, die einen - wenn auch zum Teil nur verzerrten - Einblick in den verdeckten Sichtbereich erlauben. Diese zusätzlichen Ausrüstungen sind jedoch zum heutigen Zeitpunkt nicht vorgeschrieben, was - wie das Bundesgericht schon in seinem nicht publizierten Entscheid vom 23.11.1999 i.S. A. angemerkt hat - angesichts des Umstandes, dass der sichttote Winkel schon wiederholt Ursache für schwere Unfälle war und ein beträchtliches Gefahrenpotential in sich birgt, nicht ohne weiteres einzuleuchten vermag. Der Chauffeur muss sich jedenfalls den aus dem Problem des sichttoten Winkels resultierenden Gefahren bewusst sein und die ihm möglichen Massnahmen treffen, um das Risiko zu beseitigen, wenn nach den Umständen die nahe Möglichkeit besteht, dass sich Verkehrsteilnehmer rechts von seinem Fahrzeug im verdeckten Sichtbereich befinden könnten. Dazu gehört, dass er dieser Gefahr im Sinne einer vorausschauenden Vorsicht besondere Aufmerksamkeit schenkt und das Verkehrsgeschehen im Hinblick auf sein beabsichtigtes Fahrmanöver beobachtet. Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann dem Lastwagenlenker nur dann nicht zur Last gelegt werden, wenn sich mit Sicherheit ausschliessen lässt, dass er auch bei Aufwendung aller gehörigen und zumutbaren Vorsicht einen im sichttoten Bereich seines Fahrzeugs verborgenen anderen Verkehrsteilnehmer hätte erkennen können und er mit einem solchen aufgrund der konkreten Verhältnisse auch nicht hätte rechnen müssen.
c) aa) Die Vorinstanz gründet die Annahme, der Unfall sei für den Beschwerdeführer vorhersehbar gewesen, im Wesentlichen auf die Erfahrungstatsache, dass auf stark frequentierten städtischen Strassen, insbesondere während der so genannten "rush-hours" immer mit Velofahrern zu rechnen sei.
Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a; BGE 124 IV 81 E. 2b S. 84). Wie bereits ausgeführt, war es dem Opfer aufgrund von Art. 42 Abs. 3 VRV erlaubt, am Tanklastwagen des Beschwerdeführers trotz dessen eingeschaltetem Blinker rechts vorbeizufahren. Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, das Unfallopfer habe sich verkehrswidrig verhalten, ist seine Beschwerde daher unbegründet. Ausserdem war ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst, dass in der fraglichen Strasse generell mit Velofahrern zu rechnen ist. Schliesslich musste er während einer Dauer von rund 30 Sekunden warten, bis die Kreuzung für ihn frei wurde. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich nicht darauf verlassen durfte, dass nachfolgende Fahrradfahrer seine mit eingeschaltetem Blinklicht rechtzeitig kundgegebene Absicht, nach rechts abzubiegen, beachten würden. Ein solches Vertrauen wäre allenfalls dort gerechtfertigt, wo der Radfahrer sich grob verkehrswidrig oder völlig unvernünftig verhielte, wie dies beim BGE 122 IV 225 E. 2c zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war. Im vorliegenden Fall hat das Opfer jedoch keine Verkehrsregeln verletzt. Dass die verunfallte Velofahrerin sich etwa in einen hiefür zu schmalen Raum zwischen Lastwagen und Fahrbahnrand gedrängt hätte, hat die Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. Zwar ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass Art. 42 Abs. 3 VRV gerade in Konstellationen, bei denen das vorderste Fahrzeug einer bei einem Rotlicht oder Stoppsignal wartenden Kolonne nach rechts abbiegen will und sich wegen seiner Grösse nicht nahe genug an den rechten Strassenrand halten kann, zu gefährlichen Situationen führt und sich fragt, ob diese Regelung im Hinblick auf derartige Konstellationen angemessen ist. Doch ist mit der Vorinstanz anzunehmen, im städtischen Strassenverkehr sei nicht selten zu beobachten, dass Velofahrer in Unkenntnis oder falscher Einschätzung der damit verbundenen Gefahren für ihr Leben und ihre Gesundheit bei stehenden Lastwagen rechts vorfahren. Der Beschwerdeführer musste somit grundsätzlich damit rechnen, dass sich rechts neben ihm im offen gehaltenen Raum eine Fahrradfahrerin befindet. Immerhin lag im zu beurteilenden Fall nicht eine derart nahe Möglichkeit hiefür vor, wie dort, wo konkrete Anhaltspunkte für die Anwesenheit eines Radfahrers sprechen, so wenn der Chauffeur etwa einen solchen auf seiner Fahrt zur Kreuzung bereits überholt hat und daher mit Sicherheit darum weiss, dass dieser sich auf der Strasse befindet. Insgesamt hat die Vorinstanz die Vorhersehbarkeit aber zu Recht bejaht.
bb) Fraglich ist allerdings, ob dem Beschwerdeführer bei seinem Abbiegemanöver eine konkrete Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann bzw. ob er die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Dabei werfen ihm die kantonalen Instanzen nicht vor, er hätte während seiner Wartezeit den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müssen, und halten sie ihm zu Gute, dass er während des Haltens auch gelegentlich in die Aussenspiegel geblickt und auch beim Anfahren noch Kontrollblicke in die Spiegel geworfen habe. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer als konkretes Fehlverhalten zur Last, er hätte sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend langsam ausführen müssen und sich "wie ein Blinder" bei geringer Geschwindigkeit so langsam vorwärts tasten müssen, dass einer Velofahrerin möglich gewesen wäre, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Dem ist grundsätzlich ohne weiteres beizupflichten. In der Tat muss von einem Lastwagenchauffeur, der an einer Kreuzung rechts abbiegen will, verlangt werden, dass er entweder während der Wartezeit vor der Ampel oder an der Stoppstrasse sich durch Beobachten des rechten Aussenspiegels vergewissert, ob nicht von hinten Velofahrer aufschliessen und in den toten Winkel hineinfahren, oder dass er jedenfalls, wenn er auf diese Weise nicht die notwendige Gewissheit erlangt hat, sein Abbiegemanöver langsam im Sinne eines schrittweisen Vortastens ausführt, das gegebenenfalls auch einen Sicherheitshalt miteinschliesst. Es trifft ihn insofern dieselbe Pflicht wie den Wartepflichtigen bei der Einfahrt in eine vortrittsberechtigte Strasse, der keine ausreichende Sicht auf den bevorrechtigten Verkehr hat (vgl. BGE 105 IV 339; BGE 122 IV 133 E. 2a S. 136; vgl. ferner JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, § 9 StVO N. 28). Nur mit einer solchen Fahrweise kann sichergestellt werden, dass allfällige sich rechts neben dem abbiegenden Fahrzeug befindende Radfahrer nicht gefährdet werden.
Ob der betreffende Fahrzeuglenker seinen Sorgfaltspflichten im Sinne dieser allgemein formulierten Anforderungen nachgekommen ist, lässt sich aber nicht losgelöst von der konkreten Konstellation beurteilen. Es ist richtig, dass der Massstab für die Sorgfalt, welche Lastwagenlenker aufzubringen haben, angesichts des von ihren Fahrzeugen ausgehenden Gefährdungspotentials hoch anzusetzen ist. Doch muss ein vernünftiges, d.h. die anderen Verkehrsteilnehmer nicht behinderndes Fahren im Verkehr noch möglich sein. Es ist auch zu beachten, dass nicht verlangt werden kann, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt (BGE 122 IV 225 E. 2c a.E.). Dem Fahrzeuglenker muss es in der konkreten Situation möglich sein, den ihm auferlegten Pflichten auch tatsächlich nachzukommen. Die Sorgfaltsanforderungen dürfen deshalb bei völlig normalen Fahrmanövern nicht derart hochgeschraubt werden, dass sie im Einzelfall nicht mehr erfüllt werden können, bzw. dass die Erfüllung der einen Pflicht notwendig die Verletzung einer gleichzeitig ebenfalls zu beachtenden anderen Pflicht bedeutet. Dementsprechend hat das Bundesgericht auch erkannt, das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt werde, richte sich nach den gesamten Umständen; habe dieser sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten, könne ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b mit Hinweis auf BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Im konkreten Fall musste der Beschwerdeführer seine Aufmerksamkeit zunächst den zu erwartenden Gefahren zuwenden, die für ihn tatsächlich erkennbar waren. Dazu gehörte in erster Linie der Querverkehr auf der Clarastrasse, dem er den Vortritt gewähren musste und den er in seiner Fahrt nicht behindern durfte (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV; BGE 122 IV 225 E. 2c; vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 686 ff.). Dass dieser Verkehr zum Unfallzeitpunkt offenbar recht dicht gewesen war, ergibt sich schon aus der Wartezeit von rund 30 Sekunden, während welcher der Beschwerdeführer auf freie Fahrt warten musste. Ausserdem befindet sich auf der Clarastrasse gleich neben der Hammerstrasse ein Fussgängerstreifen, dessen Beobachtung umso mehr geboten war, als zu jenem Zeitpunkt ein Tramzug in der Haltestelle Clarastrasse hielt. Tatsächlich wollte denn nach den Feststellungen der Vorinstanz auch ein Fussgänger den Streifen überschreiten, was den Beschwerdeführer veranlasste, seine Fahrt abzubremsen, um diesem den Vortritt zu lassen. Solange er sich mit dem Passanten nicht verständigt hatte, konnte er seine Aufmerksamkeit somit nicht ausschliesslich anderen Verkehrsteilnehmern zuwenden, die sich möglicherweise, für ihn aber jedenfalls nicht sichtbar, im toten Winkel hätten befinden können. Dass der Beschwerdeführer diese möglichen Gefahren aber nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern gehörig berücksichtigt hat, ergibt sich daraus, dass er während der Wartezeit verschiedentlich in den Rückspiegel geschaut und auch, bevor er langsam anfuhr, noch Kontrollblicke in die Aussenspiegel geworfen hatte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, unterscheiden sich die Verhältnisse insofern vom nicht publizierten Entscheid des Kassationshofs vom 23.11.1999 i.S. A. In jenem Fall hatte der Lastwagenchauffeur das spätere Unfallopfer zuvor überholt und musste vor einem Rotlicht warten. Er musste seine Aufmerksamkeit daher nicht im selben Masse auf den vortrittsberechtigten Verkehr richten wie der Beschwerdeführer im zu beurteilenden Fall, der abwarten musste, bis die Strasse für sein Abbiegemanöver frei wurde. Ebenfalls musste der Lastwagenfahrer im genannten Entscheid bei seinem Abbiegemanöver in Rechnung stellen, dass sich mit Sicherheit ein Fahrradfahrer auf der Strasse befand, da er ihn kurz zuvor überholt hatte. Dass er ihn bei der Ampel nicht mehr sah, durfte ihm nicht die Gewissheit geben, jener sei von seinem Fahrrad abgestiegen und habe die Fahrbahn verlassen. Dem Beschwerdeführer kann nach all dem keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden. Er hat die ihm zumutbaren Vorsichtsmassregeln, namentlich die angemessene Beobachtung des rückwärtigen Verkehrs während der Wartezeit und beim Anfahren sowie das langsame Ausführen des Abbiegemanövers, getroffen. Dies führt zum Ergebnis, dass ihm der Tod des Unfallopfers strafrechtlich nicht zuzurechnen ist. Die Frage nach einer allfälligen zivilrechtlichen Haftung des Lastwagen-Halters bleibt davon unberührt. Auch wenn die besondere Schutzbedürftigkeit von schwächeren Verkehrsteilnehmern, die regelmässig, und häufig mit gravierenden Folgen, von solchen tragischen Unfälle betroffen werden, nicht in Frage steht, kann dies nicht dazu führen, dass im Einzelfall auf den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet wird und einzig vom Erfolg, dem konkreten Unfall, unbesehen auf eine solche Pflichtverletzung rückgeschlossen wird. Der Schuldspruch der fahrlässigen Tötung verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 117 CP, art. 34 al. 3 et art. 36 al. 1 LCR, art. 13 al. 5 OCR; devoir de prudence du conducteur de camion en cas de visibilité restreinte due à l'angle mort. Le conducteur d'un camion désireux de quitter un stop pour s'engager sur sa droite dans une rue prioritaire doit être conscient du danger résultant de l'angle mort; il doit prendre les précautions qui s'imposent. Toutefois, les exigences à cet égard ne doivent pas être à ce point draconiennes qu'elles impliqueraient nécessairement, dans le cas concret, une impossibilité de vouer son attention à d'autres dangers auxquels il faut également prendre garde.
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criminal law and criminal procedure
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127 IV 34
Sachverhalt ab Seite 35
A. fuhr am 5. Dezember 1997 mit seinem Tanklastwagen in Basel von der Riehenstrasse her durch die Hammerstrasse. Er beabsichtigte, beim Stoppsignal an der Kreuzung mit der Clarastrasse nach rechts in Richtung Messeplatz einzubiegen. Den rechten Blinker hatte er bereits ca. 100 m vor der Kreuzung gestellt. Am Stoppbalken hielt er sein Fahrzeug mit einem seitlichen Abstand zum rechten Trottoir von ca. 80-100 cm an. Wegen des regen Verkehrs musste A. am Stoppbalken während rund 30 Sekunden warten. Innerhalb dieser Zeitspanne fuhr die Radfahrerin D., geb. 1955, mit ihrem Fahrrad von hinten herkommend rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken, wo sie auf der Höhe der Führerkabine des Lastwagens und mit einem seitlichen Abstand zu diesem von 50-60 cm stehen blieb. D. war auf ihrer Fahrt erst nach A. in die Hammerstrasse eingebogen und von ihm somit nicht überholt worden. Als die Verzweigung frei wurde, fuhr A. wegen des Schwenkbereichs seines langen Fahrzeuges, wegen eines nahe der Verzweigung in der Clarastrasse parkierten Personenwagens und wegen eines an der Haltestelle der gegenüberliegenden Seite der Clarastrasse wartenden Tramzuges zunächst 1-2 m geradeaus und bog anschliessend nach rechts ein. Da ein älterer Fussgänger den Fussgängerstreifen über die Clarastrasse von der Gegenseite her überqueren wollte, bremste er nochmals ab. Nachdem jener auf das Trottoir zurückgetreten war und A. vorbeigewinkt hatte, setzte dieser seine Fahrt "in einem Zug" fort. Gleichzeitig mit dem Tanklastwagen fuhr auch D., die in Eile war, los, um die Kreuzung in gerader Richtung zu überqueren. Dabei kam es zur Kollision zwischen dem Tanklastwagen und der Radfahrerin. D. stürzte und geriet unter den Lastwagen, wo sie von dessen erstem oder zweiten linken Vorderrad überrollt wurde. Sie erlitt dabei schwere Bauch- und Brustverletzungen, denen sie rund zwei Stunden nach dem Unfall erlag.
Der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt sprach A. mit Urteil vom 22. März 1999 von der Anklage wegen fahrlässiger Tötung kostenlos frei. Auf Appellation der Geschädigten hin erklärte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) A. mit Urteil vom 14. Juni 2000 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.-, bei Uneinbringlichkeit umwandelbar in Haft, bedingt löschbar, mit einer Probezeit von einem Jahr. Ferner verurteilte es A. zur Leistung von Genugtuungen an die Hinterbliebenen des Unfallopfers.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von der Anklage der fahrlässigen Tötung und zur Abweisung der Adhäsionsklagen der Geschädigten zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Geschädigten beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP; SR 312.0), dass die Fahrradfahrerin sich beim Halt vor dem Stoppbalken im toten Winkel des Tanklastwagens befunden habe und der Beschwerdeführer sie weder durch die Frontscheibe noch in seinen drei rechtsseitig angebrachten Spiegeln habe sehen können. Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe dadurch, dass er in einem Abstand von 80-100 cm zum rechten Trottoirrand angehalten und der Velofahrerin dadurch eine Gasse bis zur Kreuzung geöffnet habe, keine Verkehrsregeln verletzt. Er sei aber aufgrund dieses Umstandes zu besonderer Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet gewesen. Desgleichen könne auch dem Opfer keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden, wenn es rechts am Tanklastwagen vorbei bis zum Stoppbalken aufgeschlossen habe. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die Kollision mit der Velofahrerin voraussehen können, obwohl er sie im Zeitpunkt, als sie neben seinem Fahrzeug am Stoppbalken stand, wegen des toten Winkels nicht habe sehen können. In der stark frequentierten Hammerstrasse, wo sich der Unfall ereignet habe, sei besonders während der Stosszeiten immer mit Velofahrern zu rechnen. Dies sei dem Beschwerdeführer bewusst gewesen, habe er doch mit seinem Tanklastwagen regelmässig auf dieser Strasse verkehrt. Aufgrund der allgemeinen Erfahrung habe er daher, auch wenn konkrete Anhaltspunkte hiefür nicht bestanden hätten, damit rechnen müssen, dass eine Velofahrerin sich in seinem sichttoten Winkel befinden könnte, zumal er sein Fahrzeug aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse nicht ganz an den rechten Strassenrand habe halten können. Dafür spreche auch, dass er während rund 30 Sekunden beim Stoppbalken habe warten müssen, bis die Kreuzung für sein Abbiegemanöver frei geworden sei. Dass Velofahrer rechts an wartenden Lastwagen, die nach rechts abzubiegen beabsichtigten und dies mit dem Blinker anzeigten, vorbeifahren und nach vorne aufschliessen, sei trotz der damit verbundenen erheblichen Gefahr für ihr Leben und ihre Gesundheit im städtischen Verkehr nicht selten zu beobachten. Nach der Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer sich nicht nur dem Verkehr auf der Kreuzung widmen dürfen, sondern hätte seine besondere Aufmerksamkeit auch auf allfällige Velofahrer richten müssen, welche in der von ihm offen gehaltenen Gasse neben seinem Fahrzeug bis zum Stoppbalken vorfahren konnten. Bei dieser Sachlage hätte er sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend anpassen und langsam ausführen müssen. Da ihm habe bewusst sein müssen, dass er die von seinem Lastwagen ausgehende Gefahrenzone aufgrund des toten Winkels nicht vollumfänglich habe überblicken können, hätte er das Abbiegemanöver quasi nur "wie ein Blinder", der sich bei sehr geringer Geschwindigkeit langsam vorwärts tastet, vornehmen dürfen. Er hätte mit einer Geschwindigkeit abbiegen müssen, welche es der Velofahrerin erlaubt hätte, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne von seinem Lastwagen erfasst zu werden. Bei Anwendung dieser Vorsichtspflichten wäre der Unfall und der Tod der Fahrradfahrerin vermeidbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe daher den Tod des Unfallopfers fahrlässig verursacht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe während der rund 30 Sekunden dauernden Wartezeit am Stoppbalken mehrmals in den Rückspiegel geblickt, ohne dass er das spätere Unfallopfer gesehen hätte. Er habe nicht damit rechnen können oder müssen, dass eine Fahrradfahrerin an seinem stehenden Fahrzeug entlang vorbeifahren würde. Eine ununterbrochene Beobachtung des rückwärtigen Geschehens durch die Aussenspiegel sei ihm nicht möglich gewesen, weil er seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf den regen Querverkehr in der Clarastrasse, in welche er einbiegen wollte, habe richten müssen. Dies gelte umso mehr, als er sich in einer Stoppstrasse befunden habe, welche Verkehrssituation nicht mit dem Warten vor einem Rotlicht vergleichbar sei. Im Weiteren hätten für ihn keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass sich eine Velofahrerin im sichttoten Winkel seines Fahrzeugs aufhalten könnte. Dass aufgrund der innerstädtischen Verhältnisse damit zu rechnen sei, dass Velofahrer neben einem Lastwagen bis an den Haltebalken aufschliessen könnten, stelle keinen konkreten Anhaltspunkt dar. Wohl lasse sich die Möglichkeit, dass ein Radfahrer oder ein Fussgänger sich im sichttoten Winkel befinden könnte, nicht mit hundertprozentiger Sicherheit ausschliessen. Dies dürfe aber nicht gleichgesetzt werden mit einer konkreten Vorhersehbarkeit dieses Umstandes. Im Übrigen habe das Beweisverfahren ergeben, dass die Radfahrerin auch bei Verschieben des Fahrers auf dem Sitz oder bei einer kurzen Erhebung von demselben nicht sichtbar gewesen sei. Ausserdem habe diese sich vorschriftswidrig verhalten und treffe sie ein erhebliches Selbstverschulden, welches die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und dem Unfallereignis aufhebe. Schliesslich hält der Beschwerdeführer dafür, er habe während des Rechtsabbiegens wenn nicht angehalten, so doch abgebremst, um einem Fussgänger den Vortritt zu gewähren. Auch wenn diese zusätzliche Verlangsamung des auf einer derart kurzen Anfahrstrecke ohnehin langsam anfahrenden Fahrzeuges nicht bewusst zu Gunsten der Radfahrerin erfolgte, sei sie doch geeignet gewesen, derselben das Anhalten zu erlauben, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Jedenfalls könne ihm in diesem Zusammenhang keine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht oder von Verkehrsregeln vorgeworfen werden.
2. a) Gemäss Art. 117 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht. Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB; BGE 122 IV 17 E. 2b, 133 E. 2a, 145 E. 3b sowie 225 E. 2a; BGE 121 IV 10 E. 3, je mit Hinweisen). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 122 IV 17 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.; RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, S. 201, § 16 N. 44). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb; BGE 121 IV 10 E. 3 und 286 E. 3; BGE 120 IV 300 E. 3e, je mit Hinweisen).
b) Rechtliche Grundlage bildet zunächst Art. 34 Abs. 3 SVG (SR 741.01). Nach dieser Bestimmung hat der Fahrzeugführer, der seine Fahrtrichtung ändern will, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen (vgl. auch Art. 44 Abs. 1 SVG). Art. 39 Abs. 1 SVG schreibt vor, dass jede Richtungsänderung mit dem Richtungsanzeiger rechtzeitig anzuzeigen ist. Jedoch entbindet eine pflichtgemässe Zeichengebung den Fahrzeugführer gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nicht von der gebotenen Vorsicht (vgl. hiezu BGE 91 IV 10 E. 1; ferner BGE 125 IV 83 E. 2a). Überdies hat sich, wer rechts abbiegen will, nach Art. 36 Abs. 1 SVG an den rechten Strassenrand zu halten. Muss der Fahrzeugführer wegen der Grösse seines Fahrzeugs oder der örtlichen Verhältnisse vor dem Abbiegen nach der Gegenseite ausholen, hat er nach Art. 13 Abs. 5 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls zu halten. Schliesslich hat der Fahrzeuglenker in einer Stoppstrasse dem Verkehr auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren und darf diesen in seiner Fahrt nicht behindern (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV ([SR 741.21]).
Nach der Rechtsprechung muss sich der nach rechts abbiegende Fahrzeuglenker grundsätzlich durch geeignete Vorkehren nach rückwärts vergewissern, ob er das Manöver gefahrlos durchführen kann. Wo er sich vorschriftsgemäss an den rechten Strassenrand hält und nach rechts abbiegen kann, ohne zuvor brüsk zu bremsen oder nach der Gegenseite ausholen zu müssen, besteht aber keine Veranlassung, ihn vor dem Abbiegen auch zur Beobachtung des nachfolgenden Verkehrs zu verpflichten. Denn wo nach der Verkehrslage objektiv keine Gefahr besteht, hat der sich ordnungsgemäss verhaltende Verkehrsteilnehmer nach dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz auch nicht mit einer solchen zu rechnen. Darauf kann sich indes nicht berufen, wer eine für andere Verkehrsteilnehmer unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft. So ist, wer einen so weiten Abstand vom rechten Strassenrand einhalten muss, dass er rechts überholt werden kann, zu besonderer Vorsicht verpflichtet und muss alle Vorkehren treffen, um den sich aus diesem Umstand ergebenden Gefahren begegnen zu können. Er darf erst dann nach rechts abbiegen, wenn er die Gewissheit erlangt hat, dass er dabei nicht mit einem anderen Verkehrsteilnehmer kollidieren werde (BGE 97 IV 34; BGE 91 IV 19; ferner SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 607). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass es Radfahrern gemäss Art. 42 Abs. 3 VRV, auch wenn sie sich nicht auf einem Radstreifen befinden (vgl. Art. 1 Abs. 7 und Art. 40 VRV), erlaubt ist, rechts neben einer Motorfahrzeugkolonne vorbeizufahren, wenn genügend freier Raum vorhanden ist.
3. a) Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen befand sich das Opfer für den Beschwerdeführer während der Wartezeit im sichttoten Winkel und konnte von diesem beim Halt am Stoppbalken nicht gesehen werden. Der Beschwerdeführer macht aufgrund dessen geltend, er habe den Unfall nicht vorhersehen können und dieser sei nicht vermeidbar gewesen.
b) Das Bundesgericht hat sich schon mehrfach mit dem Problem des sichttoten Winkels zu befassen gehabt, namentlich im Zusammenhang mit Unfällen, bei denen Lastwagen und Fahrradfahrer beteiligt waren. Nach seiner Rechtsprechung handelt es sich beim sichttoten Winkel um einen in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Fahrzeuglenker grundsätzlich von vornherein in Rechnung zu stellen hat. Dementsprechend hat es verschiedentlich ausgeführt, es gehe nicht an, das Verborgenbleiben eines Verkehrsteilnehmers dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem sichttoten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Vielmehr müsse der Fahrzeuglenker dafür besorgt sein, dass die sich aus jenem Faktor ergebenden Risiken ausgeschaltet werden (BGE 83 IV 163 E. 2; BGE 107 IV 55 E. 2c; vgl. auch die nicht publizierten Entscheide des Kassationshofs vom 23.10.1998 i.S. O., vom 9.11.1999 i.S. J.M. und vom 23.11.1999 i.S. A.). Für den Fall einer Sichtbeschränkung nach vorn, die nicht durch entsprechende Spiegel, welche vom Führersitz aus Einsicht in den sichttoten Winkel erlauben, behoben wird, hat das Bundesgericht dementsprechend erkannt, der Fahrzeugführer müsse sich kurz vom Sitz erheben, sich vorbeugen oder seitlich etwas verschieben, um genügende Sicht zu gewinnen und sich zu vergewissern, dass sich niemand im unüberblickbaren Bereich seines Fahrzeugs befinde. Das sei jedenfalls dann zumutbar, wenn nach den Umständen eine nahe Möglichkeit bestehe, dass Fussgänger unmittelbar vor dem Fahrzeug durchgingen (BGE 107 IV 55 E. 2c). Nichts anderes gilt im Grundsatz auch dort, wo die Sicht - wie im zu beurteilenden Fall - seitlich nach rechts beschränkt ist. Wohl ist einzuräumen, dass in solchen Fällen die vom Bundesgericht für die Sichtverminderung nach vorn genannten Vorsichtsmassnahmen nur beschränkt tauglich sind, den durch den toten Winkel bedingten Gefahren wirksam zu begegnen. So wird ein Sich-vom-Sitz-Erheben oder ein seitliches Verschieben in der Regel nicht genügen, um ausreichenden Einblick in den nicht einsehbaren Bereich auf der rechten Seite des Fahrzeugs zu gewinnen. Auch erlauben die von Art. 112 Abs. 1 und 4 der Verordnung vom 19. Juni 1995 über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge (VTS; SR 741.41) auf der rechten Seite von schweren Lastwagen nunmehr vorgeschriebenen Rück- und Anfahr- bzw. Rampenspiegel kein volles Ausleuchten des sichttoten Winkels. Wohl bestehen heute weitere technische Möglichkeiten, die das Problem zumindest entschärfen, wozu namentlich ein zusätzlicher, an der oberen rechten Ecke des Lastwagens anzubringender stark gewölbter Spiegel (sog. "TOWISPICK"), und ein, bereits in mehreren Städten, namentlich nunmehr auch in Basel, verwendeter, an Verkehrsampeln oder -schildern zu montierender Spiegel (sog. "TRIXI-Spiegel"), gehören, die einen - wenn auch zum Teil nur verzerrten - Einblick in den verdeckten Sichtbereich erlauben. Diese zusätzlichen Ausrüstungen sind jedoch zum heutigen Zeitpunkt nicht vorgeschrieben, was - wie das Bundesgericht schon in seinem nicht publizierten Entscheid vom 23.11.1999 i.S. A. angemerkt hat - angesichts des Umstandes, dass der sichttote Winkel schon wiederholt Ursache für schwere Unfälle war und ein beträchtliches Gefahrenpotential in sich birgt, nicht ohne weiteres einzuleuchten vermag. Der Chauffeur muss sich jedenfalls den aus dem Problem des sichttoten Winkels resultierenden Gefahren bewusst sein und die ihm möglichen Massnahmen treffen, um das Risiko zu beseitigen, wenn nach den Umständen die nahe Möglichkeit besteht, dass sich Verkehrsteilnehmer rechts von seinem Fahrzeug im verdeckten Sichtbereich befinden könnten. Dazu gehört, dass er dieser Gefahr im Sinne einer vorausschauenden Vorsicht besondere Aufmerksamkeit schenkt und das Verkehrsgeschehen im Hinblick auf sein beabsichtigtes Fahrmanöver beobachtet. Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann dem Lastwagenlenker nur dann nicht zur Last gelegt werden, wenn sich mit Sicherheit ausschliessen lässt, dass er auch bei Aufwendung aller gehörigen und zumutbaren Vorsicht einen im sichttoten Bereich seines Fahrzeugs verborgenen anderen Verkehrsteilnehmer hätte erkennen können und er mit einem solchen aufgrund der konkreten Verhältnisse auch nicht hätte rechnen müssen.
c) aa) Die Vorinstanz gründet die Annahme, der Unfall sei für den Beschwerdeführer vorhersehbar gewesen, im Wesentlichen auf die Erfahrungstatsache, dass auf stark frequentierten städtischen Strassen, insbesondere während der so genannten "rush-hours" immer mit Velofahrern zu rechnen sei.
Nach dem aus der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz darf jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 118 IV 277 E. 4a; BGE 124 IV 81 E. 2b S. 84). Wie bereits ausgeführt, war es dem Opfer aufgrund von Art. 42 Abs. 3 VRV erlaubt, am Tanklastwagen des Beschwerdeführers trotz dessen eingeschaltetem Blinker rechts vorbeizufahren. Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, das Unfallopfer habe sich verkehrswidrig verhalten, ist seine Beschwerde daher unbegründet. Ausserdem war ihm nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst, dass in der fraglichen Strasse generell mit Velofahrern zu rechnen ist. Schliesslich musste er während einer Dauer von rund 30 Sekunden warten, bis die Kreuzung für ihn frei wurde. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich nicht darauf verlassen durfte, dass nachfolgende Fahrradfahrer seine mit eingeschaltetem Blinklicht rechtzeitig kundgegebene Absicht, nach rechts abzubiegen, beachten würden. Ein solches Vertrauen wäre allenfalls dort gerechtfertigt, wo der Radfahrer sich grob verkehrswidrig oder völlig unvernünftig verhielte, wie dies beim BGE 122 IV 225 E. 2c zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war. Im vorliegenden Fall hat das Opfer jedoch keine Verkehrsregeln verletzt. Dass die verunfallte Velofahrerin sich etwa in einen hiefür zu schmalen Raum zwischen Lastwagen und Fahrbahnrand gedrängt hätte, hat die Vorinstanz jedenfalls nicht festgestellt. Zwar ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass Art. 42 Abs. 3 VRV gerade in Konstellationen, bei denen das vorderste Fahrzeug einer bei einem Rotlicht oder Stoppsignal wartenden Kolonne nach rechts abbiegen will und sich wegen seiner Grösse nicht nahe genug an den rechten Strassenrand halten kann, zu gefährlichen Situationen führt und sich fragt, ob diese Regelung im Hinblick auf derartige Konstellationen angemessen ist. Doch ist mit der Vorinstanz anzunehmen, im städtischen Strassenverkehr sei nicht selten zu beobachten, dass Velofahrer in Unkenntnis oder falscher Einschätzung der damit verbundenen Gefahren für ihr Leben und ihre Gesundheit bei stehenden Lastwagen rechts vorfahren. Der Beschwerdeführer musste somit grundsätzlich damit rechnen, dass sich rechts neben ihm im offen gehaltenen Raum eine Fahrradfahrerin befindet. Immerhin lag im zu beurteilenden Fall nicht eine derart nahe Möglichkeit hiefür vor, wie dort, wo konkrete Anhaltspunkte für die Anwesenheit eines Radfahrers sprechen, so wenn der Chauffeur etwa einen solchen auf seiner Fahrt zur Kreuzung bereits überholt hat und daher mit Sicherheit darum weiss, dass dieser sich auf der Strasse befindet. Insgesamt hat die Vorinstanz die Vorhersehbarkeit aber zu Recht bejaht.
bb) Fraglich ist allerdings, ob dem Beschwerdeführer bei seinem Abbiegemanöver eine konkrete Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann bzw. ob er die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Dabei werfen ihm die kantonalen Instanzen nicht vor, er hätte während seiner Wartezeit den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müssen, und halten sie ihm zu Gute, dass er während des Haltens auch gelegentlich in die Aussenspiegel geblickt und auch beim Anfahren noch Kontrollblicke in die Spiegel geworfen habe. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer als konkretes Fehlverhalten zur Last, er hätte sein Abbiegemanöver der vorhandenen Gefahr entsprechend langsam ausführen müssen und sich "wie ein Blinder" bei geringer Geschwindigkeit so langsam vorwärts tasten müssen, dass einer Velofahrerin möglich gewesen wäre, sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, ohne vom Lastwagen erfasst zu werden. Dem ist grundsätzlich ohne weiteres beizupflichten. In der Tat muss von einem Lastwagenchauffeur, der an einer Kreuzung rechts abbiegen will, verlangt werden, dass er entweder während der Wartezeit vor der Ampel oder an der Stoppstrasse sich durch Beobachten des rechten Aussenspiegels vergewissert, ob nicht von hinten Velofahrer aufschliessen und in den toten Winkel hineinfahren, oder dass er jedenfalls, wenn er auf diese Weise nicht die notwendige Gewissheit erlangt hat, sein Abbiegemanöver langsam im Sinne eines schrittweisen Vortastens ausführt, das gegebenenfalls auch einen Sicherheitshalt miteinschliesst. Es trifft ihn insofern dieselbe Pflicht wie den Wartepflichtigen bei der Einfahrt in eine vortrittsberechtigte Strasse, der keine ausreichende Sicht auf den bevorrechtigten Verkehr hat (vgl. BGE 105 IV 339; BGE 122 IV 133 E. 2a S. 136; vgl. ferner JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, § 9 StVO N. 28). Nur mit einer solchen Fahrweise kann sichergestellt werden, dass allfällige sich rechts neben dem abbiegenden Fahrzeug befindende Radfahrer nicht gefährdet werden.
Ob der betreffende Fahrzeuglenker seinen Sorgfaltspflichten im Sinne dieser allgemein formulierten Anforderungen nachgekommen ist, lässt sich aber nicht losgelöst von der konkreten Konstellation beurteilen. Es ist richtig, dass der Massstab für die Sorgfalt, welche Lastwagenlenker aufzubringen haben, angesichts des von ihren Fahrzeugen ausgehenden Gefährdungspotentials hoch anzusetzen ist. Doch muss ein vernünftiges, d.h. die anderen Verkehrsteilnehmer nicht behinderndes Fahren im Verkehr noch möglich sein. Es ist auch zu beachten, dass nicht verlangt werden kann, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt (BGE 122 IV 225 E. 2c a.E.). Dem Fahrzeuglenker muss es in der konkreten Situation möglich sein, den ihm auferlegten Pflichten auch tatsächlich nachzukommen. Die Sorgfaltsanforderungen dürfen deshalb bei völlig normalen Fahrmanövern nicht derart hochgeschraubt werden, dass sie im Einzelfall nicht mehr erfüllt werden können, bzw. dass die Erfüllung der einen Pflicht notwendig die Verletzung einer gleichzeitig ebenfalls zu beachtenden anderen Pflicht bedeutet. Dementsprechend hat das Bundesgericht auch erkannt, das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt werde, richte sich nach den gesamten Umständen; habe dieser sein Augenmerk im Wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten, könne ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 122 IV 225 E. 2b mit Hinweis auf BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Im konkreten Fall musste der Beschwerdeführer seine Aufmerksamkeit zunächst den zu erwartenden Gefahren zuwenden, die für ihn tatsächlich erkennbar waren. Dazu gehörte in erster Linie der Querverkehr auf der Clarastrasse, dem er den Vortritt gewähren musste und den er in seiner Fahrt nicht behindern durfte (Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 14 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 1 SSV; BGE 122 IV 225 E. 2c; vgl. auch SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 686 ff.). Dass dieser Verkehr zum Unfallzeitpunkt offenbar recht dicht gewesen war, ergibt sich schon aus der Wartezeit von rund 30 Sekunden, während welcher der Beschwerdeführer auf freie Fahrt warten musste. Ausserdem befindet sich auf der Clarastrasse gleich neben der Hammerstrasse ein Fussgängerstreifen, dessen Beobachtung umso mehr geboten war, als zu jenem Zeitpunkt ein Tramzug in der Haltestelle Clarastrasse hielt. Tatsächlich wollte denn nach den Feststellungen der Vorinstanz auch ein Fussgänger den Streifen überschreiten, was den Beschwerdeführer veranlasste, seine Fahrt abzubremsen, um diesem den Vortritt zu lassen. Solange er sich mit dem Passanten nicht verständigt hatte, konnte er seine Aufmerksamkeit somit nicht ausschliesslich anderen Verkehrsteilnehmern zuwenden, die sich möglicherweise, für ihn aber jedenfalls nicht sichtbar, im toten Winkel hätten befinden können. Dass der Beschwerdeführer diese möglichen Gefahren aber nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern gehörig berücksichtigt hat, ergibt sich daraus, dass er während der Wartezeit verschiedentlich in den Rückspiegel geschaut und auch, bevor er langsam anfuhr, noch Kontrollblicke in die Aussenspiegel geworfen hatte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, unterscheiden sich die Verhältnisse insofern vom nicht publizierten Entscheid des Kassationshofs vom 23.11.1999 i.S. A. In jenem Fall hatte der Lastwagenchauffeur das spätere Unfallopfer zuvor überholt und musste vor einem Rotlicht warten. Er musste seine Aufmerksamkeit daher nicht im selben Masse auf den vortrittsberechtigten Verkehr richten wie der Beschwerdeführer im zu beurteilenden Fall, der abwarten musste, bis die Strasse für sein Abbiegemanöver frei wurde. Ebenfalls musste der Lastwagenfahrer im genannten Entscheid bei seinem Abbiegemanöver in Rechnung stellen, dass sich mit Sicherheit ein Fahrradfahrer auf der Strasse befand, da er ihn kurz zuvor überholt hatte. Dass er ihn bei der Ampel nicht mehr sah, durfte ihm nicht die Gewissheit geben, jener sei von seinem Fahrrad abgestiegen und habe die Fahrbahn verlassen. Dem Beschwerdeführer kann nach all dem keine Verkehrsregelverletzung vorgeworfen werden. Er hat die ihm zumutbaren Vorsichtsmassregeln, namentlich die angemessene Beobachtung des rückwärtigen Verkehrs während der Wartezeit und beim Anfahren sowie das langsame Ausführen des Abbiegemanövers, getroffen. Dies führt zum Ergebnis, dass ihm der Tod des Unfallopfers strafrechtlich nicht zuzurechnen ist. Die Frage nach einer allfälligen zivilrechtlichen Haftung des Lastwagen-Halters bleibt davon unberührt. Auch wenn die besondere Schutzbedürftigkeit von schwächeren Verkehrsteilnehmern, die regelmässig, und häufig mit gravierenden Folgen, von solchen tragischen Unfälle betroffen werden, nicht in Frage steht, kann dies nicht dazu führen, dass im Einzelfall auf den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung verzichtet wird und einzig vom Erfolg, dem konkreten Unfall, unbesehen auf eine solche Pflichtverletzung rückgeschlossen wird. Der Schuldspruch der fahrlässigen Tötung verletzt daher Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich somit als begründet.
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Art. 117 CP, art. 34 cpv. 3 e art. 36 cpv. 1 LCStr, art. 13 cpv. 5 ONC; dovere di prudenza di un conducente di camion in caso di visibilità ridotta a causa dell'angolo morto. Il conducente di un camion che da uno stop vuole immettersi alla sua destra in una strada prioritaria deve essere cosciente del pericolo provocato dall'angolo morto e prendere le dovute precauzioni. Tuttavia, le esigenze al riguardo non devono essere così severe da impedire al conducente, nel caso concreto, di stare attento ad altri pericoli a cui si deve ugualmente fare attenzione.
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Erwägungen ab Seite 47
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zur Hauptsache mangels Beweisen freigesprochen.
Die Beschwerdeführerin geht zu Recht davon aus, dass die Beweiswürdigung gestützt auf Art. 273 und 277bis BStP (SR 312.0) nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Sie wirft jedoch die Frage auf, ob die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Art. 249 und allenfalls Art. 251 BStP missachtet habe.
b) Inwieweit die Vorinstanz Art. 251 BStP verletzt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht richtig eröffnet, die Eröffnung gegebenenfalls nicht im Protokoll eingetragen, die möglichen Rechtsmittel nicht angegeben oder der Beschwerdeführerin keine schriftliche Ausfertigung unentgeltlich zugestellt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 251 BStP bezieht, ist darauf nicht einzutreten.
c) Unter dem Titel "Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind", bestimmt Art. 249 BStP, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 115 IV 267 E. 1).
d) Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde eine Fachexpertise über die Persönlichkeit einer Geschädigten eingeholt. Die Vorinstanz stellt dazu fest, der Gutachter sei zum Schluss gelangt, dass bei einer differenzierten Beurteilung Kriterien für eine Persönlichkeitsstörung vorlägen und dass aufgrund der Persönlichkeit und der Diagnose einer Persönlichkeitsstörung geringe Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit (verstanden als Aspekt der Zeugentüchtigkeit) der Geschädigten am Platz seien. Die Vorinstanz sehe sich deshalb veranlasst, den Aussagen der Geschädigten als einziger Belastungszeugin mit noch grösserer Zurückhaltung zu begegnen, als dies bereits die erste Instanz getan habe. Die Glaubwürdigkeit im Hinblick auf die konkreten Aussagen sei gemäss dem Gutachten durch das Gericht oder durch eine ausgewiesene Fachperson zu beurteilen. Grundsätzlich gehöre die Beurteilung der Aussagen zu den Aufgaben des Richters. Im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Aussagen eines Kindes oder einer psychisch abnormen, altersdementen oder vorübergehend gestörten Person gehe, könne auf den Beizug einer Fachperson verzichtet werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dieser kurzen Stellungnahme habe die Vorinstanz "das Erfordernis einer freien Beweiswürdigung nicht erfüllt".
Darauf ist nicht einzutreten. Eine Verletzung von Art. 249 BStP hätte vorgelegen, wenn die Vorinstanz gewissen Gutachten in allgemeiner Weise und damit von vornherein die Beweiseignung abgesprochen hätte. Dies hat sie jedoch nicht getan. Indem sie gestützt auf die Fachexpertise über die Persönlichkeit der Geschädigten darauf schloss, dass deren Aussagen "mit Zurückhaltung zu begegnen" sei, und dann auf die Einholung eines eigentlichen Glaubwürdigkeitsgutachtens verzichtete, weil im konkreten Fall keine Anzeichen dafür sprächen, dass dies notwendig sei, würdigte sie die Umstände dieses Einzelfalles frei und gemäss ihrer Überzeugung. Selbst wenn die Schlussfolgerungen der Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin annimmt - willkürlich gewesen sein sollten, verletzten sie den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht. Die Anklagebehörde kann im Verfahren vor Bundesgericht die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht vorbringen, auch nicht gestützt auf Art. 249 BStP.
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Art. 249, 269 und 270 Abs. 1 BStP (a.F.) resp. 270 lit. c (n.F.). Der öffentliche Ankläger kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht vorbringen, auch nicht gestützt auf den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP (E. 1).
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Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zur Hauptsache mangels Beweisen freigesprochen.
Die Beschwerdeführerin geht zu Recht davon aus, dass die Beweiswürdigung gestützt auf Art. 273 und 277bis BStP (SR 312.0) nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Sie wirft jedoch die Frage auf, ob die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Art. 249 und allenfalls Art. 251 BStP missachtet habe.
b) Inwieweit die Vorinstanz Art. 251 BStP verletzt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht richtig eröffnet, die Eröffnung gegebenenfalls nicht im Protokoll eingetragen, die möglichen Rechtsmittel nicht angegeben oder der Beschwerdeführerin keine schriftliche Ausfertigung unentgeltlich zugestellt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 251 BStP bezieht, ist darauf nicht einzutreten.
c) Unter dem Titel "Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind", bestimmt Art. 249 BStP, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 115 IV 267 E. 1).
d) Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde eine Fachexpertise über die Persönlichkeit einer Geschädigten eingeholt. Die Vorinstanz stellt dazu fest, der Gutachter sei zum Schluss gelangt, dass bei einer differenzierten Beurteilung Kriterien für eine Persönlichkeitsstörung vorlägen und dass aufgrund der Persönlichkeit und der Diagnose einer Persönlichkeitsstörung geringe Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit (verstanden als Aspekt der Zeugentüchtigkeit) der Geschädigten am Platz seien. Die Vorinstanz sehe sich deshalb veranlasst, den Aussagen der Geschädigten als einziger Belastungszeugin mit noch grösserer Zurückhaltung zu begegnen, als dies bereits die erste Instanz getan habe. Die Glaubwürdigkeit im Hinblick auf die konkreten Aussagen sei gemäss dem Gutachten durch das Gericht oder durch eine ausgewiesene Fachperson zu beurteilen. Grundsätzlich gehöre die Beurteilung der Aussagen zu den Aufgaben des Richters. Im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Aussagen eines Kindes oder einer psychisch abnormen, altersdementen oder vorübergehend gestörten Person gehe, könne auf den Beizug einer Fachperson verzichtet werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dieser kurzen Stellungnahme habe die Vorinstanz "das Erfordernis einer freien Beweiswürdigung nicht erfüllt".
Darauf ist nicht einzutreten. Eine Verletzung von Art. 249 BStP hätte vorgelegen, wenn die Vorinstanz gewissen Gutachten in allgemeiner Weise und damit von vornherein die Beweiseignung abgesprochen hätte. Dies hat sie jedoch nicht getan. Indem sie gestützt auf die Fachexpertise über die Persönlichkeit der Geschädigten darauf schloss, dass deren Aussagen "mit Zurückhaltung zu begegnen" sei, und dann auf die Einholung eines eigentlichen Glaubwürdigkeitsgutachtens verzichtete, weil im konkreten Fall keine Anzeichen dafür sprächen, dass dies notwendig sei, würdigte sie die Umstände dieses Einzelfalles frei und gemäss ihrer Überzeugung. Selbst wenn die Schlussfolgerungen der Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin annimmt - willkürlich gewesen sein sollten, verletzten sie den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht. Die Anklagebehörde kann im Verfahren vor Bundesgericht die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht vorbringen, auch nicht gestützt auf Art. 249 BStP.
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Art. 249, 269 et 270 al. 1 PPF ancienne teneur, respectivement art. 270 let. c PPF nouvelle teneur. L'accusateur public n'est pas habilité à invoquer l'arbitraire de l'appréciation des preuves dans le cadre d'un pourvoi en nullité, même en se référant à la libre appréciation des preuves garantie à l'art. 249 PPF (consid. 1).
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Erwägungen ab Seite 47
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner zur Hauptsache mangels Beweisen freigesprochen.
Die Beschwerdeführerin geht zu Recht davon aus, dass die Beweiswürdigung gestützt auf Art. 273 und 277bis BStP (SR 312.0) nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann. Sie wirft jedoch die Frage auf, ob die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen Art. 249 und allenfalls Art. 251 BStP missachtet habe.
b) Inwieweit die Vorinstanz Art. 251 BStP verletzt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht richtig eröffnet, die Eröffnung gegebenenfalls nicht im Protokoll eingetragen, die möglichen Rechtsmittel nicht angegeben oder der Beschwerdeführerin keine schriftliche Ausfertigung unentgeltlich zugestellt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf Art. 251 BStP bezieht, ist darauf nicht einzutreten.
c) Unter dem Titel "Das Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind", bestimmt Art. 249 BStP, dass die entscheidende Behörde die Beweise frei würdigen soll und nicht an gesetzliche Beweisregeln gebunden ist. Die Bestimmung will sicherstellen, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Daraus folgt, dass die Bestimmung dem Richter bloss verbietet, bei der Erhebung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - z.B. Verwertungsverboten - zu folgen, die die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft von Beweismitteln ausschliessen. Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 115 IV 267 E. 1).
d) Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde eine Fachexpertise über die Persönlichkeit einer Geschädigten eingeholt. Die Vorinstanz stellt dazu fest, der Gutachter sei zum Schluss gelangt, dass bei einer differenzierten Beurteilung Kriterien für eine Persönlichkeitsstörung vorlägen und dass aufgrund der Persönlichkeit und der Diagnose einer Persönlichkeitsstörung geringe Zweifel an der allgemeinen Glaubwürdigkeit (verstanden als Aspekt der Zeugentüchtigkeit) der Geschädigten am Platz seien. Die Vorinstanz sehe sich deshalb veranlasst, den Aussagen der Geschädigten als einziger Belastungszeugin mit noch grösserer Zurückhaltung zu begegnen, als dies bereits die erste Instanz getan habe. Die Glaubwürdigkeit im Hinblick auf die konkreten Aussagen sei gemäss dem Gutachten durch das Gericht oder durch eine ausgewiesene Fachperson zu beurteilen. Grundsätzlich gehöre die Beurteilung der Aussagen zu den Aufgaben des Richters. Im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Aussagen eines Kindes oder einer psychisch abnormen, altersdementen oder vorübergehend gestörten Person gehe, könne auf den Beizug einer Fachperson verzichtet werden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dieser kurzen Stellungnahme habe die Vorinstanz "das Erfordernis einer freien Beweiswürdigung nicht erfüllt".
Darauf ist nicht einzutreten. Eine Verletzung von Art. 249 BStP hätte vorgelegen, wenn die Vorinstanz gewissen Gutachten in allgemeiner Weise und damit von vornherein die Beweiseignung abgesprochen hätte. Dies hat sie jedoch nicht getan. Indem sie gestützt auf die Fachexpertise über die Persönlichkeit der Geschädigten darauf schloss, dass deren Aussagen "mit Zurückhaltung zu begegnen" sei, und dann auf die Einholung eines eigentlichen Glaubwürdigkeitsgutachtens verzichtete, weil im konkreten Fall keine Anzeichen dafür sprächen, dass dies notwendig sei, würdigte sie die Umstände dieses Einzelfalles frei und gemäss ihrer Überzeugung. Selbst wenn die Schlussfolgerungen der Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin annimmt - willkürlich gewesen sein sollten, verletzten sie den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht. Die Anklagebehörde kann im Verfahren vor Bundesgericht die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung nicht vorbringen, auch nicht gestützt auf Art. 249 BStP.
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Art. 249, 269 e 270 cpv. 1 PP vecchia versione, rispettivamente art. 270 lett. c PP nuova versione. In sede di ricorso per cassazione, l'accusatore pubblico non è legittimato a prevalersi dell'arbitrio nella valutazione delle prove, neppure se si riferisce al principio della libera valutazione delle prove garantito all'art. 249 PP (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 50
A.- Par jugement du 16 novembre 1999, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné A., pour abus de confiance (art. 140 ch. 1 al. 2 aCP) et complicité de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (art. 317 CP), à la peine de 2 ans d'emprisonnement, le libérant en revanche des chefs d'accusation d'abus de confiance qualifié, de faux dans les titres et d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, B., pour des infractions similaires, statuant en outre sur le sort d'avoirs séquestrés, sur des conclusions civiles et sur les frais.
B.- La condamnation de A. pour abus de confiance repose, en résumé, sur les faits suivants.
a) Né en 1931, A., après avoir exercé diverses activités, a ouvert un bureau de gérance immobilière à Aigle. Dès 1984, il s'est consacré exclusivement au courtage immobilier.
En mai 1987, il s'est associé avec B., architecte, et feu C., notaire bien implanté de la place, pour constituer une société simple, en vue d'une importante promotion immobilière sur une parcelle d'Ormont-Dessous, où se trouvait un hôtel voué à la démolition. Souscrit le 15 mai 1987, le contrat de société simple conférait notamment à A. le pouvoir de gérer le compte bancaire de la promotion, ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, d'arrêter les prix de vente, de signer les actes de vente et les actes administratifs nécessaires à la réalisation du but de la société et de signer et avaliser les plans et documents à établir par l'architecte B. La vente immobilière a été instrumentée le même jour par le notaire C., A. devenant propriétaire de l'immeuble.
b) Le 4 mars 1988, A. et ses deux associés se sont vus accorder par la Banque vaudoise de crédit un prêt de fr. 10'500'000.-, sous la forme d'un crédit de construction "exploitable au fur et à mesure de l'avancement des travaux et sur le vu de bons signés par l'architecte et visés par les propriétaires". Comme A. était au bénéfice d'une procuration lui permettant d'exploiter le crédit de construction et qu'il était également le propriétaire formel de l'immeuble ainsi que le maître de l'ouvrage, la banque n'a rien objecté au fait qu'il utilise le crédit de construction à la manière d'un compte courant, donc sous son seul nom et sans présentation de bons d'architecte. C'est dans ces conditions que, de novembre 1988 à mai 1991, A. a débité, à l'insu des autres sociétaires, un montant total de fr. 1'640'008.- du crédit précité, qu'il a affecté à l'achat de bijoux et d'une villa pour sa maîtresse, à l'aménagement de cette villa ainsi qu'au financement d'un salon de beauté déficitaire.
De mars 1989 à octobre 1990, A., avec B., a en outre débité, à l'insu de C., le compte crédit de construction d'un montant de fr. 20'680.-, qui a été utilisé pour financer des sorties nocturnes sans rapport avec le projet immobilier. Il a encore retiré, sans quittance et à l'insu de C., une somme de fr. 31'300.- que B. avait reçue, en dehors de son mandat d'architecte, entre décembre 1989 et avril 1990.
c) Lié par une amitié ancienne à A., D. lui a confié, le 8 janvier 1988, fr. 87'000.- pour "être conservés chez lui ou pour placement éventuel selon possibilités". Le 19 juin 1990, D., qui comptait s'installer en Thaïlande, a confié un mandat et une procuration plus larges à A., l'autorisant à traiter, avec toutes les instances communales et cantonales, les affaires pouvant concerner D., ainsi qu'à retirer tous mandats postaux adressés à ce dernier. A. a payé les factures de D. et lui a rétrocédé le solde de l'argent, utilisant toutefois une partie des fonds pour sa satisfaction personnelle. Le 30 décembre 1992, il a débité le compte de D. d'une somme de fr. 7'000.-, qu'il s'est attribuée. Il a admis avoir prélevé et déposé sur son compte personnel auprès de l'UBS un montant de fr. 70'270.- provenant des avoirs de son mandant.
d) De fin 1988 au milieu de l'année 1992, alors qu'ils étaient respectivement administrateur et président de la société E. SA, A. et B. ont exploité leur position pour puiser régulièrement dans les comptes de la société ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit afin de financer des sorties nocturnes sans rapport avec leur mandat. Ils ont pu agir à l'insu du conseil d'administration, en répartissant leurs prélèvements dans des comptes de charges. Le montant total des détournements a été évalué à quelques 60'000 francs.
En 1990, A. et B. ont en outre retiré fr. 30'000.- du compte de la société à titre d'honoraires de surveillances de chantier. Ils se sont répartis la somme à concurrence de fr. 20'000.- pour A. et de fr. 10'000.- pour B. Ces montants n'ont en réalité aucunement profité à la société anonyme.
e) Dès 1985, F. et G., employés au cabaret H. à Monthey, ont fait la connaissance de A., qui fréquentait régulièrement l'établissement. En 1991, les deux employés ont acquis le cabaret. A. a mené les tractations avec la Banque vaudoise de crédit en vue d'obtenir les crédits nécessaires. Les nouveaux propriétaires de l'établissement lui ont alors confié un mandat de gestion pour la rénovation de l'immeuble ainsi que pour la comptabilité. A. s'est vu conférer la signature individuelle sur le compte commercial ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, avec une limite de crédit arrêtée à 1'100'000 francs. Il a abusé de son mandat pour détourner environ fr. 98'000.- entre mai 1991 et décembre 1992.
f) En 1991, les époux I., avec lesquels A. s'était lié d'amitié, ont vendu quatre cabarets dont ils étaient propriétaires, retirant de l'opération un bénéfice de fr. 6'000'000.-, qui a été réparti sur différents comptes ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit au nom de l'épouse. Le 9 juillet 1991, peu avant le décès de son mari, celle-ci a rédigé une procuration générale en faveur de A., par laquelle elle conférait à ce dernier le pouvoir d'agir en toutes circonstances et en tous lieux au mieux de ses intérêts, en la représentant devant toutes autorités, administrations, régies immobilières ou autres, en gérant et administrant tous ses biens tant mobiliers qu'immobiliers et en prenant toutes les décisions utiles. Après le décès de son mari, elle a confirmé, le 6 août 1991, les pouvoirs ainsi conférés.
A. a débité abusivement les comptes bancaires de sa mandante, soit en opérant des prélèvements directs, soit en faisant bonifier des sommes sur son compte personnel auprès de l'UBS. Il a en outre fait verser sur ce compte les indemnités, représentant une somme totale d'environ fr. 1'000'000.-, allouées par deux assurances ensuite du décès de Monsieur I. A. a ainsi détourné au total quelques 1'732'961 francs. Il a affecté fr. 1'000'000.- à une promotion immobilière pour le compte d'une tierce personne, dont il répondait en qualité de codébiteur solidaire, a utilisé fr. 380'000.- pour combler des retraits abusifs sur le compte du crédit de construction du projet d'Ormont-Dessous, a financé à concurrence de fr. 64'331.- le train de vie de sa maîtresse et a utilisé le solde pour lui-même.
g) Considérant que l'accusé, soit parce qu'il n'avait pas de pouvoir décisionnel entier, soit parce qu'il n'avait pas été prévu qu'il soit rémunéré pour ses services, n'avait agi dans aucun des cas en tant que gérant de fortune, le tribunal a estimé que l'abus de confiance qualifié ne pouvait être retenu.
Le tribunal a par ailleurs constaté que les divers abus de confiance avaient tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel article 138 CP; il a observé que le nouveau droit érige l'abus de confiance simple en crime, alors qu'il s'agissait d'un délit selon l'ancien droit; il en a déduit que l'art. 140 aCP était applicable, parce que plus favorable à l'accusé en ce qui concerne la prescription.
Examinant la question de la prescription, le tribunal a considéré que les actes de l'accusé constituaient une entité sous l'angle de la prescription; l'art. 71 al. 2 CP était donc applicable; comme les derniers actes commis par l'accusé remontaient au 31 décembre 1992, la prescription absolue n'était pas encore acquise au moment du jugement.
C.- Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement. Elle a notamment considéré qu'aucun des abus de confiance reprochés à l'accusé n'était atteint par la prescription absolue au moment où elle statuait.
D.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, par le dépôt d'un mémoire motivé et d'un mémoire complémentaire déposés en temps utile. Soutenant que la quasi totalité des abus de confiance retenus sont prescrits, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Ce dernier a été accordé superprovisoirement le 5 juillet 2000.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Invoquant une violation de l'art. 71 al. 2 CP en relation avec l'art. 140 ch. 1 aCP, le recourant fait valoir que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance qui lui sont reprochés sont absolument prescrits.
a) Les abus de confiance simples reprochés au recourant, dont le dernier remonte au 31 décembre 1992, ont tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel art. 138 ch. 1 CP et du nouvel art. 70 al. 2 CP. L'ancien droit, sous l'angle de la prescription, étant plus favorable au recourant (cf. art. 2 al. 2 et art. 337 CP; ATF 124 IV 5 consid. 2a p. 6), il a été admis à juste titre qu'il est applicable.
b) Conformément à l'art. 71 al. 2 CP, si le délinquant a exercé son activité coupable à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte.
Pour déterminer si plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis, l'ancienne jurisprudence se fondait sur la notion de délit successif, mais aussi de délit par métier; plusieurs infractions de même nature étaient considérées comme une entité juridique, si elles lésaient le même bien juridiquement protégé et procédaient d'une intention unique. La notion de délit successif a toutefois été abandonnée dans l' ATF 117 IV 408; désormais, savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique au regard de l'art. 71 al. 2 CP doit être tranché exclusivement en fonction de critères objectifs; le critère subjectif de l'intention unique n'entre plus en considération; plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toute-fois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP; la question de savoir si cette condition est réalisée ne peut être définie exhaustivement en une formule abstraite; elle doit être tranchée en fonction du cas concret, en tenant compte du sens et du but de la prescription ainsi que des circonstances de l'état de fait du cas d'espèce; dans tous les cas, il faut que l'infraction en cause implique, expressément ou par son but, la violation durable d'un devoir permanent (ATF 126 IV 141 consid. 1a p. 142 s.; ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 7 et les arrêts cités).
L'existence d'une unité du point de vue de la prescription ne doit être admise que restrictivement, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif (ATF 124 IV 59 consid. 3b/aa p. 61). Le Tribunal fédéral a notamment admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription en cas de gestion déloyale, de violation d'une obligation d'entretien, d'infractions répétées à la loi sur les douanes ou encore d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis sur les mêmes élèves par un maître d'école primaire (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); récemment, il a également admis qu'une unité du point de vue de la prescription pouvait se présenter en cas de corruption au sens de l'art. 288 CP (ATF 126 IV 141 consid. 1b et c p. 143 s.). Il l'a en revanche nié en cas d'acceptation d'un avantage et en cas d'atteinte à l'honneur (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); il a aussi nié que plusieurs escroqueries constituent une unité sous l'angle de la prescription, même si l'auteur a agi par métier, car la condition d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur fait défaut en cas d'escroquerie, dont les éléments constitutifs objectifs n'impliquent pas l'existence d'un tel comportement (ATF 124 IV 59 consid. 3b p. 60 s.).
En ce qui concerne l'abus de confiance, le Tribunal fédéral a notamment été amené à examiner la question dans l' ATF 124 IV 5 ss, où il a admis que plusieurs abus de confiance formaient une unité du point de vue de la prescription dans le cas d'un responsable financier qui avait détourné à des intervalles réguliers pendant une longue durée des sommes d'argent qui lui avaient été confiées par son employeur pour qu'il les gère (ATF 124 IV 5 consid. 3a p. 8). Antérieurement, il l'avait également admis dans un arrêt non publié 6S.201/1994 du 9 juin 1994, soit celui auquel se réfère la cour cantonale à la page 29 let. c de son arrêt, s'agissant de divers abus de confiance liés à des préfinancements; dans ce cas, l'auteur s'était attribué des sommes d'argent destinées à des sociétés qu'il administrait; or, en sa qualité d'administrateur, il avait une obligation générale et permanente d'appliquer toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales, en vertu de l'art. 722 aCO qui était applicable dans le cas particulier, de sorte qu'il était tenu de veiller constamment aux intérêts des sociétés qu'il administrait (arrêt 6S.201/1994 consid. 3b).
c) Il est établi en fait que le recourant a commis plusieurs séries d'abus de confiance. Dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous, profitant notamment d'une procuration qui lui avait été confiée, il a détourné, en plusieurs fois, un montant total de plus de fr. 1'600'000.- entre novembre 1988 et mai 1991, agissant parfois de connivence avec B., mais toujours à l'insu de C. Dans le cadre du mandat que lui avait confié un ami, D., il a détourné à son profit une partie des avoirs que celui-ci lui avait confiés en 1988, le dernier acte délictueux remontant au 30 décembre 1992. En tant qu'administrateur de la société E. SA, dont B. était le président, il a, avec ce dernier, détourné, en plusieurs fois, quelques fr. 90'000.- au total entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992, à l'insu du conseil d'administration. Entre mai 1991 et décembre 1992, il a détourné une partie de l'argent qui lui avait été confié pour la rénovation du cabaret "H.", s'appropriant ainsi quelques fr. 98'000.- au préjudice des propriétaires, F. et G. Enfin, entre octobre 1991 et juillet 1992, il a détourné un montant total de plus de fr. 1'700'000.- au préjudice de dame I. dans le cadre du mandat que celle-ci lui avait confié. Dans chacun de ces cinq cas, le recourant a agi en plusieurs fois, détournant au total plus de fr. 3'500'000.-; il a toujours utilisé cet argent en sa faveur ou en faveur de tiers, notamment de sa maîtresse.
d) Dans le cas de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous (cf. supra, let. B/b), le recourant a toujours agi de la même manière, en profitant de la procuration qui lui avait été confiée et des fonctions qu'il occupait dans le cadre du projet immobilier, pour détourner des montants. Par le contrat de société simple conclu le 15 mai 1997, les associés du recourant lui avaient confié la gestion du compte bancaire de la promotion immobilière, de sorte qu'il pouvait disposer de ce compte, mais uniquement dans le but de régler les travaux en relation avec la construction de l'immeuble; envers ses associés, le recourant avait donc un devoir permanent d'utiliser le compte de crédit de la construction conformément aux instructions et au but fixés par le contrat; en utilisant les avoirs de ce compte à son profit ou au profit de tiers entre novembre 1988 et mai 1991, il a durablement violé ce devoir. Les divers abus de confiance commis par le recourant dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous forment donc une entité du point de vue de la prescription.
Dans le cas de la société E. SA (cf. supra, let. B/d), le recourant a exploité sa position d'administrateur pour puiser régulièrement dans les comptes bancaires de la société, agissant de concert avec son coaccusé B., qui en était le président. Là encore, le recourant a toujours procédé de la même manière et lésé le même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine de la société. En tant qu'administrateur, il avait un devoir permanent d'utiliser les comptes bancaires de la société conformément aux instructions reçues et au but prévu, devoir qu'il a violé durablement en puisant à réitérées reprises dans ces comptes pour financer des sorties nocturnes sans aucun rapport avec son mandat d'administrateur. Les divers abus de confiance ainsi commis forment donc également une entité du point de vue de la prescription.
Il en va de même dans chacun des trois autres cas (cf. supra, let. B/c, B/e et B/f). Le recourant a abusé des mandats qui lui avaient été confiés, respectivement, par D., par les propriétaires du cabaret H. et par dame I., pour s'attribuer, par des prélèvements ou des virements, une partie des avoirs de ses différents mandants, qu'il a utilisés à son profit ou au profit de tiers. Envers chacun de ses mandants, il avait un devoir d'utiliser de la manière et dans le but convenus les avoirs confiés; il a durablement violé ce devoir par les divers détournements qu'il a commis au préjudice de chacun d'eux, entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992 dans le cas de la société E. SA, entre mai 1991 et décembre 1992 dans le cas du cabaret "H." et entre octobre 1991 et juillet 1992 dans le cas de dame I.
Ainsi, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance commis par le recourant forment une unité sous l'angle de la prescription.
e) Reste à examiner si, comme l'a admis la cour cantonale, tous les abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme formant ensemble une seule entité du point de vue de la prescription.
Certes, contrairement à ce qu'estime le recourant, les divers abus de confiance commis sont de même nature et lèsent le même bien juridiquement protégé. Que ce soit en tant que promoteur, administrateur d'une société anonyme ou mandataire, le recourant a toujours abusé de pouvoirs qui lui avaient été conférés par les personnes qui ont été lésées pour s'attribuer, en puisant dans leurs comptes, et utiliser, à son profit ou au profit de tiers, une partie des avoirs qu'elles lui avaient confiés. Il a toujours porté atteinte au même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine d'autrui.
Peu importe que, dans chacun des cinq cas, le recourant n'ait pas commencé et terminé son activité coupable aux mêmes dates; cela ne fait que souligner qu'il a agi à plusieurs reprises, sans quoi la question de l'application de l'art. 71 al. 2 CP ne se poserait pas. De même, le nombre des victimes n'est pas déterminant; que l'auteur s'en soit pris à plusieurs personnes n'exclut pas que ses actes puissent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP (cf. ATF 120 IV 6 ss). Quant au fait que les agissements du recourant n'aient pas procédé d'une décision unique, il ne saurait être pris en compte, dès lors que le critère de l'intention unique n'entre plus en considération depuis que la jurisprudence a abandonné la notion de délit successif (cf. supra, let. 1b).
Toutefois, dans chacun des cinq cas évoqués, le recourant s'est vu confier des avoirs par des personnes physiques ou morales distinctes, sans lien entre elles, de sorte que le devoir permanent qu'il avait d'utiliser conformément aux instructions reçues et dans le but prévu les avoirs qui lui avaient été confiés par ces différentes personnes reposait sur un rapport juridique distinct. Contrairement à ce qui était le cas dans les affaires où, jusqu'ici, le Tribunal fédéral a admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription (cf. supra, let. 1b), le recourant a donc violé durablement plusieurs devoirs permanents indépendants, résultant de rapports juridiques distincts, établis avec des personnes différentes et sans lien entre elles. On se trouve dès lors en présence non pas d'une seule, mais de plusieurs activités coupables. Dans la mesure où chacune d'elles s'est exercée à plusieurs reprises, il se justifiait de faire application de l'art. 71 al. 2 CP. En revanche, ces diverses activités coupables ne sauraient être considérées comme formant une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une seule activité globale pour laquelle le délai de prescription commencerait à courir du jour où le dernier acte a été commis. Admettre le contraire pourrait aboutir à réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif.
f) Il résulte de ce qui précède que, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis. Le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il soutient que la prescription a commencé à courir, pour chacun des abus de confiance qui lui sont reprochés, du jour où il a été perpétré et en conclut que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance retenus sont absolument prescrits. En revanche, c'est à tort que l'arrêt attaqué considère que l'ensemble des abus de confiance commis forment une seule entité du point de vue de la prescription et en déduit que, les derniers actes du recourant - soit ceux commis au préjudice de D. - remontant au 31 décembre 1992, aucun des abus de confiance qui lui sont reprochés n'est atteint par la prescription absolue.
Comme le dernier des abus de confiance perpétrés dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous remonte à mai 1991, la prescription absolue - de 7 1/2 ans - était acquise, pour ces infractions, depuis novembre 1998, donc depuis environ 1 an et demi, au moment où la cour cantonale a statué, le 15 mai 2000. De même, le dernier des abus de confiance commis au préjudice de la société E. SA remontant au milieu de l'année 1992 et le dernier de ceux commis au préjudice de dame I. remontant à juillet 1992, ces infractions étaient absolument prescrites, depuis plusieurs mois, au moment où l'arrêt attaqué a été rendu. En revanche, le dernier des abus de confiance commis au détriment de D. remontant au 30 décembre 1992 et le dernier des abus de confiance commis au détriment des propriétaires du cabaret "H." remontant à décembre 1992, ces infractions n'étaient pas encore atteintes par la prescription absolue à la date de l'arrêt attaqué.
Le pourvoi doit par conséquent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 71 Abs. 2 StGB und Art. 140 Ziff. 1 aStGB; Beginn der Verjährung bei der Begehung mehrerer Serien von Veruntreuungen. Kriterien nach denen mehrere strafbare Handlungen eine verjährungsrechtliche Einheit bilden; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 1b).
Wenn der Täter mehrere Serien von Veruntreuungen begangen hat, stellen die verschiedenen Veruntreuungen, die für sich je eine Serie bilden, eine verjährungsrechtliche Einheit dar, sofern sie in Verletzung einer andauernden Pflicht des Täters, das anvertraute Gut im Einklang mit den Instruktionen und zu einem bestimmten Verwendungszweck zu nutzen, verübt worden sind (E. 1d); im Gegensatz dazu bilden die verschiedenen Serien von Veruntreuungen keine verjährungsrechtliche Einheit, wenn der Täter mehrere unabhängige andauernde Pflichten verletzt hat, die sich aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen ergaben, welche mit verschiedenen Personen eingegangen wurden, und die unabhängig voneinander waren (E. 1e). In einem solchen Fall beginnt die Verjährung nicht mit dem Tag, an welchem die letzte aller Veruntreuungen begangen worden ist, sondern, für jede Serie, mit dem Tag, an welchem die letzte der Veruntreuungen, die die Serie bilden, ausgeführt worden ist (E. 1f).
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A.- Par jugement du 16 novembre 1999, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné A., pour abus de confiance (art. 140 ch. 1 al. 2 aCP) et complicité de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (art. 317 CP), à la peine de 2 ans d'emprisonnement, le libérant en revanche des chefs d'accusation d'abus de confiance qualifié, de faux dans les titres et d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, B., pour des infractions similaires, statuant en outre sur le sort d'avoirs séquestrés, sur des conclusions civiles et sur les frais.
B.- La condamnation de A. pour abus de confiance repose, en résumé, sur les faits suivants.
a) Né en 1931, A., après avoir exercé diverses activités, a ouvert un bureau de gérance immobilière à Aigle. Dès 1984, il s'est consacré exclusivement au courtage immobilier.
En mai 1987, il s'est associé avec B., architecte, et feu C., notaire bien implanté de la place, pour constituer une société simple, en vue d'une importante promotion immobilière sur une parcelle d'Ormont-Dessous, où se trouvait un hôtel voué à la démolition. Souscrit le 15 mai 1987, le contrat de société simple conférait notamment à A. le pouvoir de gérer le compte bancaire de la promotion, ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, d'arrêter les prix de vente, de signer les actes de vente et les actes administratifs nécessaires à la réalisation du but de la société et de signer et avaliser les plans et documents à établir par l'architecte B. La vente immobilière a été instrumentée le même jour par le notaire C., A. devenant propriétaire de l'immeuble.
b) Le 4 mars 1988, A. et ses deux associés se sont vus accorder par la Banque vaudoise de crédit un prêt de fr. 10'500'000.-, sous la forme d'un crédit de construction "exploitable au fur et à mesure de l'avancement des travaux et sur le vu de bons signés par l'architecte et visés par les propriétaires". Comme A. était au bénéfice d'une procuration lui permettant d'exploiter le crédit de construction et qu'il était également le propriétaire formel de l'immeuble ainsi que le maître de l'ouvrage, la banque n'a rien objecté au fait qu'il utilise le crédit de construction à la manière d'un compte courant, donc sous son seul nom et sans présentation de bons d'architecte. C'est dans ces conditions que, de novembre 1988 à mai 1991, A. a débité, à l'insu des autres sociétaires, un montant total de fr. 1'640'008.- du crédit précité, qu'il a affecté à l'achat de bijoux et d'une villa pour sa maîtresse, à l'aménagement de cette villa ainsi qu'au financement d'un salon de beauté déficitaire.
De mars 1989 à octobre 1990, A., avec B., a en outre débité, à l'insu de C., le compte crédit de construction d'un montant de fr. 20'680.-, qui a été utilisé pour financer des sorties nocturnes sans rapport avec le projet immobilier. Il a encore retiré, sans quittance et à l'insu de C., une somme de fr. 31'300.- que B. avait reçue, en dehors de son mandat d'architecte, entre décembre 1989 et avril 1990.
c) Lié par une amitié ancienne à A., D. lui a confié, le 8 janvier 1988, fr. 87'000.- pour "être conservés chez lui ou pour placement éventuel selon possibilités". Le 19 juin 1990, D., qui comptait s'installer en Thaïlande, a confié un mandat et une procuration plus larges à A., l'autorisant à traiter, avec toutes les instances communales et cantonales, les affaires pouvant concerner D., ainsi qu'à retirer tous mandats postaux adressés à ce dernier. A. a payé les factures de D. et lui a rétrocédé le solde de l'argent, utilisant toutefois une partie des fonds pour sa satisfaction personnelle. Le 30 décembre 1992, il a débité le compte de D. d'une somme de fr. 7'000.-, qu'il s'est attribuée. Il a admis avoir prélevé et déposé sur son compte personnel auprès de l'UBS un montant de fr. 70'270.- provenant des avoirs de son mandant.
d) De fin 1988 au milieu de l'année 1992, alors qu'ils étaient respectivement administrateur et président de la société E. SA, A. et B. ont exploité leur position pour puiser régulièrement dans les comptes de la société ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit afin de financer des sorties nocturnes sans rapport avec leur mandat. Ils ont pu agir à l'insu du conseil d'administration, en répartissant leurs prélèvements dans des comptes de charges. Le montant total des détournements a été évalué à quelques 60'000 francs.
En 1990, A. et B. ont en outre retiré fr. 30'000.- du compte de la société à titre d'honoraires de surveillances de chantier. Ils se sont répartis la somme à concurrence de fr. 20'000.- pour A. et de fr. 10'000.- pour B. Ces montants n'ont en réalité aucunement profité à la société anonyme.
e) Dès 1985, F. et G., employés au cabaret H. à Monthey, ont fait la connaissance de A., qui fréquentait régulièrement l'établissement. En 1991, les deux employés ont acquis le cabaret. A. a mené les tractations avec la Banque vaudoise de crédit en vue d'obtenir les crédits nécessaires. Les nouveaux propriétaires de l'établissement lui ont alors confié un mandat de gestion pour la rénovation de l'immeuble ainsi que pour la comptabilité. A. s'est vu conférer la signature individuelle sur le compte commercial ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, avec une limite de crédit arrêtée à 1'100'000 francs. Il a abusé de son mandat pour détourner environ fr. 98'000.- entre mai 1991 et décembre 1992.
f) En 1991, les époux I., avec lesquels A. s'était lié d'amitié, ont vendu quatre cabarets dont ils étaient propriétaires, retirant de l'opération un bénéfice de fr. 6'000'000.-, qui a été réparti sur différents comptes ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit au nom de l'épouse. Le 9 juillet 1991, peu avant le décès de son mari, celle-ci a rédigé une procuration générale en faveur de A., par laquelle elle conférait à ce dernier le pouvoir d'agir en toutes circonstances et en tous lieux au mieux de ses intérêts, en la représentant devant toutes autorités, administrations, régies immobilières ou autres, en gérant et administrant tous ses biens tant mobiliers qu'immobiliers et en prenant toutes les décisions utiles. Après le décès de son mari, elle a confirmé, le 6 août 1991, les pouvoirs ainsi conférés.
A. a débité abusivement les comptes bancaires de sa mandante, soit en opérant des prélèvements directs, soit en faisant bonifier des sommes sur son compte personnel auprès de l'UBS. Il a en outre fait verser sur ce compte les indemnités, représentant une somme totale d'environ fr. 1'000'000.-, allouées par deux assurances ensuite du décès de Monsieur I. A. a ainsi détourné au total quelques 1'732'961 francs. Il a affecté fr. 1'000'000.- à une promotion immobilière pour le compte d'une tierce personne, dont il répondait en qualité de codébiteur solidaire, a utilisé fr. 380'000.- pour combler des retraits abusifs sur le compte du crédit de construction du projet d'Ormont-Dessous, a financé à concurrence de fr. 64'331.- le train de vie de sa maîtresse et a utilisé le solde pour lui-même.
g) Considérant que l'accusé, soit parce qu'il n'avait pas de pouvoir décisionnel entier, soit parce qu'il n'avait pas été prévu qu'il soit rémunéré pour ses services, n'avait agi dans aucun des cas en tant que gérant de fortune, le tribunal a estimé que l'abus de confiance qualifié ne pouvait être retenu.
Le tribunal a par ailleurs constaté que les divers abus de confiance avaient tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel article 138 CP; il a observé que le nouveau droit érige l'abus de confiance simple en crime, alors qu'il s'agissait d'un délit selon l'ancien droit; il en a déduit que l'art. 140 aCP était applicable, parce que plus favorable à l'accusé en ce qui concerne la prescription.
Examinant la question de la prescription, le tribunal a considéré que les actes de l'accusé constituaient une entité sous l'angle de la prescription; l'art. 71 al. 2 CP était donc applicable; comme les derniers actes commis par l'accusé remontaient au 31 décembre 1992, la prescription absolue n'était pas encore acquise au moment du jugement.
C.- Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement. Elle a notamment considéré qu'aucun des abus de confiance reprochés à l'accusé n'était atteint par la prescription absolue au moment où elle statuait.
D.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, par le dépôt d'un mémoire motivé et d'un mémoire complémentaire déposés en temps utile. Soutenant que la quasi totalité des abus de confiance retenus sont prescrits, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Ce dernier a été accordé superprovisoirement le 5 juillet 2000.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Invoquant une violation de l'art. 71 al. 2 CP en relation avec l'art. 140 ch. 1 aCP, le recourant fait valoir que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance qui lui sont reprochés sont absolument prescrits.
a) Les abus de confiance simples reprochés au recourant, dont le dernier remonte au 31 décembre 1992, ont tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel art. 138 ch. 1 CP et du nouvel art. 70 al. 2 CP. L'ancien droit, sous l'angle de la prescription, étant plus favorable au recourant (cf. art. 2 al. 2 et art. 337 CP; ATF 124 IV 5 consid. 2a p. 6), il a été admis à juste titre qu'il est applicable.
b) Conformément à l'art. 71 al. 2 CP, si le délinquant a exercé son activité coupable à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte.
Pour déterminer si plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis, l'ancienne jurisprudence se fondait sur la notion de délit successif, mais aussi de délit par métier; plusieurs infractions de même nature étaient considérées comme une entité juridique, si elles lésaient le même bien juridiquement protégé et procédaient d'une intention unique. La notion de délit successif a toutefois été abandonnée dans l' ATF 117 IV 408; désormais, savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique au regard de l'art. 71 al. 2 CP doit être tranché exclusivement en fonction de critères objectifs; le critère subjectif de l'intention unique n'entre plus en considération; plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toute-fois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP; la question de savoir si cette condition est réalisée ne peut être définie exhaustivement en une formule abstraite; elle doit être tranchée en fonction du cas concret, en tenant compte du sens et du but de la prescription ainsi que des circonstances de l'état de fait du cas d'espèce; dans tous les cas, il faut que l'infraction en cause implique, expressément ou par son but, la violation durable d'un devoir permanent (ATF 126 IV 141 consid. 1a p. 142 s.; ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 7 et les arrêts cités).
L'existence d'une unité du point de vue de la prescription ne doit être admise que restrictivement, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif (ATF 124 IV 59 consid. 3b/aa p. 61). Le Tribunal fédéral a notamment admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription en cas de gestion déloyale, de violation d'une obligation d'entretien, d'infractions répétées à la loi sur les douanes ou encore d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis sur les mêmes élèves par un maître d'école primaire (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); récemment, il a également admis qu'une unité du point de vue de la prescription pouvait se présenter en cas de corruption au sens de l'art. 288 CP (ATF 126 IV 141 consid. 1b et c p. 143 s.). Il l'a en revanche nié en cas d'acceptation d'un avantage et en cas d'atteinte à l'honneur (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); il a aussi nié que plusieurs escroqueries constituent une unité sous l'angle de la prescription, même si l'auteur a agi par métier, car la condition d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur fait défaut en cas d'escroquerie, dont les éléments constitutifs objectifs n'impliquent pas l'existence d'un tel comportement (ATF 124 IV 59 consid. 3b p. 60 s.).
En ce qui concerne l'abus de confiance, le Tribunal fédéral a notamment été amené à examiner la question dans l' ATF 124 IV 5 ss, où il a admis que plusieurs abus de confiance formaient une unité du point de vue de la prescription dans le cas d'un responsable financier qui avait détourné à des intervalles réguliers pendant une longue durée des sommes d'argent qui lui avaient été confiées par son employeur pour qu'il les gère (ATF 124 IV 5 consid. 3a p. 8). Antérieurement, il l'avait également admis dans un arrêt non publié 6S.201/1994 du 9 juin 1994, soit celui auquel se réfère la cour cantonale à la page 29 let. c de son arrêt, s'agissant de divers abus de confiance liés à des préfinancements; dans ce cas, l'auteur s'était attribué des sommes d'argent destinées à des sociétés qu'il administrait; or, en sa qualité d'administrateur, il avait une obligation générale et permanente d'appliquer toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales, en vertu de l'art. 722 aCO qui était applicable dans le cas particulier, de sorte qu'il était tenu de veiller constamment aux intérêts des sociétés qu'il administrait (arrêt 6S.201/1994 consid. 3b).
c) Il est établi en fait que le recourant a commis plusieurs séries d'abus de confiance. Dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous, profitant notamment d'une procuration qui lui avait été confiée, il a détourné, en plusieurs fois, un montant total de plus de fr. 1'600'000.- entre novembre 1988 et mai 1991, agissant parfois de connivence avec B., mais toujours à l'insu de C. Dans le cadre du mandat que lui avait confié un ami, D., il a détourné à son profit une partie des avoirs que celui-ci lui avait confiés en 1988, le dernier acte délictueux remontant au 30 décembre 1992. En tant qu'administrateur de la société E. SA, dont B. était le président, il a, avec ce dernier, détourné, en plusieurs fois, quelques fr. 90'000.- au total entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992, à l'insu du conseil d'administration. Entre mai 1991 et décembre 1992, il a détourné une partie de l'argent qui lui avait été confié pour la rénovation du cabaret "H.", s'appropriant ainsi quelques fr. 98'000.- au préjudice des propriétaires, F. et G. Enfin, entre octobre 1991 et juillet 1992, il a détourné un montant total de plus de fr. 1'700'000.- au préjudice de dame I. dans le cadre du mandat que celle-ci lui avait confié. Dans chacun de ces cinq cas, le recourant a agi en plusieurs fois, détournant au total plus de fr. 3'500'000.-; il a toujours utilisé cet argent en sa faveur ou en faveur de tiers, notamment de sa maîtresse.
d) Dans le cas de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous (cf. supra, let. B/b), le recourant a toujours agi de la même manière, en profitant de la procuration qui lui avait été confiée et des fonctions qu'il occupait dans le cadre du projet immobilier, pour détourner des montants. Par le contrat de société simple conclu le 15 mai 1997, les associés du recourant lui avaient confié la gestion du compte bancaire de la promotion immobilière, de sorte qu'il pouvait disposer de ce compte, mais uniquement dans le but de régler les travaux en relation avec la construction de l'immeuble; envers ses associés, le recourant avait donc un devoir permanent d'utiliser le compte de crédit de la construction conformément aux instructions et au but fixés par le contrat; en utilisant les avoirs de ce compte à son profit ou au profit de tiers entre novembre 1988 et mai 1991, il a durablement violé ce devoir. Les divers abus de confiance commis par le recourant dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous forment donc une entité du point de vue de la prescription.
Dans le cas de la société E. SA (cf. supra, let. B/d), le recourant a exploité sa position d'administrateur pour puiser régulièrement dans les comptes bancaires de la société, agissant de concert avec son coaccusé B., qui en était le président. Là encore, le recourant a toujours procédé de la même manière et lésé le même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine de la société. En tant qu'administrateur, il avait un devoir permanent d'utiliser les comptes bancaires de la société conformément aux instructions reçues et au but prévu, devoir qu'il a violé durablement en puisant à réitérées reprises dans ces comptes pour financer des sorties nocturnes sans aucun rapport avec son mandat d'administrateur. Les divers abus de confiance ainsi commis forment donc également une entité du point de vue de la prescription.
Il en va de même dans chacun des trois autres cas (cf. supra, let. B/c, B/e et B/f). Le recourant a abusé des mandats qui lui avaient été confiés, respectivement, par D., par les propriétaires du cabaret H. et par dame I., pour s'attribuer, par des prélèvements ou des virements, une partie des avoirs de ses différents mandants, qu'il a utilisés à son profit ou au profit de tiers. Envers chacun de ses mandants, il avait un devoir d'utiliser de la manière et dans le but convenus les avoirs confiés; il a durablement violé ce devoir par les divers détournements qu'il a commis au préjudice de chacun d'eux, entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992 dans le cas de la société E. SA, entre mai 1991 et décembre 1992 dans le cas du cabaret "H." et entre octobre 1991 et juillet 1992 dans le cas de dame I.
Ainsi, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance commis par le recourant forment une unité sous l'angle de la prescription.
e) Reste à examiner si, comme l'a admis la cour cantonale, tous les abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme formant ensemble une seule entité du point de vue de la prescription.
Certes, contrairement à ce qu'estime le recourant, les divers abus de confiance commis sont de même nature et lèsent le même bien juridiquement protégé. Que ce soit en tant que promoteur, administrateur d'une société anonyme ou mandataire, le recourant a toujours abusé de pouvoirs qui lui avaient été conférés par les personnes qui ont été lésées pour s'attribuer, en puisant dans leurs comptes, et utiliser, à son profit ou au profit de tiers, une partie des avoirs qu'elles lui avaient confiés. Il a toujours porté atteinte au même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine d'autrui.
Peu importe que, dans chacun des cinq cas, le recourant n'ait pas commencé et terminé son activité coupable aux mêmes dates; cela ne fait que souligner qu'il a agi à plusieurs reprises, sans quoi la question de l'application de l'art. 71 al. 2 CP ne se poserait pas. De même, le nombre des victimes n'est pas déterminant; que l'auteur s'en soit pris à plusieurs personnes n'exclut pas que ses actes puissent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP (cf. ATF 120 IV 6 ss). Quant au fait que les agissements du recourant n'aient pas procédé d'une décision unique, il ne saurait être pris en compte, dès lors que le critère de l'intention unique n'entre plus en considération depuis que la jurisprudence a abandonné la notion de délit successif (cf. supra, let. 1b).
Toutefois, dans chacun des cinq cas évoqués, le recourant s'est vu confier des avoirs par des personnes physiques ou morales distinctes, sans lien entre elles, de sorte que le devoir permanent qu'il avait d'utiliser conformément aux instructions reçues et dans le but prévu les avoirs qui lui avaient été confiés par ces différentes personnes reposait sur un rapport juridique distinct. Contrairement à ce qui était le cas dans les affaires où, jusqu'ici, le Tribunal fédéral a admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription (cf. supra, let. 1b), le recourant a donc violé durablement plusieurs devoirs permanents indépendants, résultant de rapports juridiques distincts, établis avec des personnes différentes et sans lien entre elles. On se trouve dès lors en présence non pas d'une seule, mais de plusieurs activités coupables. Dans la mesure où chacune d'elles s'est exercée à plusieurs reprises, il se justifiait de faire application de l'art. 71 al. 2 CP. En revanche, ces diverses activités coupables ne sauraient être considérées comme formant une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une seule activité globale pour laquelle le délai de prescription commencerait à courir du jour où le dernier acte a été commis. Admettre le contraire pourrait aboutir à réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif.
f) Il résulte de ce qui précède que, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis. Le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il soutient que la prescription a commencé à courir, pour chacun des abus de confiance qui lui sont reprochés, du jour où il a été perpétré et en conclut que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance retenus sont absolument prescrits. En revanche, c'est à tort que l'arrêt attaqué considère que l'ensemble des abus de confiance commis forment une seule entité du point de vue de la prescription et en déduit que, les derniers actes du recourant - soit ceux commis au préjudice de D. - remontant au 31 décembre 1992, aucun des abus de confiance qui lui sont reprochés n'est atteint par la prescription absolue.
Comme le dernier des abus de confiance perpétrés dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous remonte à mai 1991, la prescription absolue - de 7 1/2 ans - était acquise, pour ces infractions, depuis novembre 1998, donc depuis environ 1 an et demi, au moment où la cour cantonale a statué, le 15 mai 2000. De même, le dernier des abus de confiance commis au préjudice de la société E. SA remontant au milieu de l'année 1992 et le dernier de ceux commis au préjudice de dame I. remontant à juillet 1992, ces infractions étaient absolument prescrites, depuis plusieurs mois, au moment où l'arrêt attaqué a été rendu. En revanche, le dernier des abus de confiance commis au détriment de D. remontant au 30 décembre 1992 et le dernier des abus de confiance commis au détriment des propriétaires du cabaret "H." remontant à décembre 1992, ces infractions n'étaient pas encore atteintes par la prescription absolue à la date de l'arrêt attaqué.
Le pourvoi doit par conséquent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 71 al. 2 CP et art. 140 ch. 1 aCP; point de départ de la prescription en cas de commission de plusieurs séries d'abus de confiance. Conditions auxquelles plusieurs infractions forment une unité du point de vue de la prescription; rappel de la jurisprudence (consid. 1b).
Lorsque l'auteur a commis plusieurs séries d'abus de confiance, les divers abus de confiance qui composent chacune des séries forment une unité du point de vue de la prescription s'ils ont été perpétrés en violation d'un devoir permanent de l'auteur d'utiliser les avoirs confiés conformément aux instructions et au but prévus (consid. 1d); en revanche, les diverses séries d'abus de confiance ne forment pas ensemble une unité sous l'angle de la prescription si l'auteur a ainsi violé plusieurs devoirs permanents indépendants, résultant de rapports juridiques distincts, établis avec des personnes différentes et sans liens entre elles (consid. 1e). En pareil cas, la prescription court donc, non pas du jour où le dernier de l'ensemble des abus de confiance a été perpétré, mais, pour chacune des séries, du jour où le dernier des abus de confiance qui la composent a été commis (consid. 1f).
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criminal law and criminal procedure
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A.- Par jugement du 16 novembre 1999, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné A., pour abus de confiance (art. 140 ch. 1 al. 2 aCP) et complicité de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques (art. 317 CP), à la peine de 2 ans d'emprisonnement, le libérant en revanche des chefs d'accusation d'abus de confiance qualifié, de faux dans les titres et d'obtention frauduleuse d'une constatation fausse. Il a par ailleurs condamné un coaccusé, B., pour des infractions similaires, statuant en outre sur le sort d'avoirs séquestrés, sur des conclusions civiles et sur les frais.
B.- La condamnation de A. pour abus de confiance repose, en résumé, sur les faits suivants.
a) Né en 1931, A., après avoir exercé diverses activités, a ouvert un bureau de gérance immobilière à Aigle. Dès 1984, il s'est consacré exclusivement au courtage immobilier.
En mai 1987, il s'est associé avec B., architecte, et feu C., notaire bien implanté de la place, pour constituer une société simple, en vue d'une importante promotion immobilière sur une parcelle d'Ormont-Dessous, où se trouvait un hôtel voué à la démolition. Souscrit le 15 mai 1987, le contrat de société simple conférait notamment à A. le pouvoir de gérer le compte bancaire de la promotion, ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, d'arrêter les prix de vente, de signer les actes de vente et les actes administratifs nécessaires à la réalisation du but de la société et de signer et avaliser les plans et documents à établir par l'architecte B. La vente immobilière a été instrumentée le même jour par le notaire C., A. devenant propriétaire de l'immeuble.
b) Le 4 mars 1988, A. et ses deux associés se sont vus accorder par la Banque vaudoise de crédit un prêt de fr. 10'500'000.-, sous la forme d'un crédit de construction "exploitable au fur et à mesure de l'avancement des travaux et sur le vu de bons signés par l'architecte et visés par les propriétaires". Comme A. était au bénéfice d'une procuration lui permettant d'exploiter le crédit de construction et qu'il était également le propriétaire formel de l'immeuble ainsi que le maître de l'ouvrage, la banque n'a rien objecté au fait qu'il utilise le crédit de construction à la manière d'un compte courant, donc sous son seul nom et sans présentation de bons d'architecte. C'est dans ces conditions que, de novembre 1988 à mai 1991, A. a débité, à l'insu des autres sociétaires, un montant total de fr. 1'640'008.- du crédit précité, qu'il a affecté à l'achat de bijoux et d'une villa pour sa maîtresse, à l'aménagement de cette villa ainsi qu'au financement d'un salon de beauté déficitaire.
De mars 1989 à octobre 1990, A., avec B., a en outre débité, à l'insu de C., le compte crédit de construction d'un montant de fr. 20'680.-, qui a été utilisé pour financer des sorties nocturnes sans rapport avec le projet immobilier. Il a encore retiré, sans quittance et à l'insu de C., une somme de fr. 31'300.- que B. avait reçue, en dehors de son mandat d'architecte, entre décembre 1989 et avril 1990.
c) Lié par une amitié ancienne à A., D. lui a confié, le 8 janvier 1988, fr. 87'000.- pour "être conservés chez lui ou pour placement éventuel selon possibilités". Le 19 juin 1990, D., qui comptait s'installer en Thaïlande, a confié un mandat et une procuration plus larges à A., l'autorisant à traiter, avec toutes les instances communales et cantonales, les affaires pouvant concerner D., ainsi qu'à retirer tous mandats postaux adressés à ce dernier. A. a payé les factures de D. et lui a rétrocédé le solde de l'argent, utilisant toutefois une partie des fonds pour sa satisfaction personnelle. Le 30 décembre 1992, il a débité le compte de D. d'une somme de fr. 7'000.-, qu'il s'est attribuée. Il a admis avoir prélevé et déposé sur son compte personnel auprès de l'UBS un montant de fr. 70'270.- provenant des avoirs de son mandant.
d) De fin 1988 au milieu de l'année 1992, alors qu'ils étaient respectivement administrateur et président de la société E. SA, A. et B. ont exploité leur position pour puiser régulièrement dans les comptes de la société ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit afin de financer des sorties nocturnes sans rapport avec leur mandat. Ils ont pu agir à l'insu du conseil d'administration, en répartissant leurs prélèvements dans des comptes de charges. Le montant total des détournements a été évalué à quelques 60'000 francs.
En 1990, A. et B. ont en outre retiré fr. 30'000.- du compte de la société à titre d'honoraires de surveillances de chantier. Ils se sont répartis la somme à concurrence de fr. 20'000.- pour A. et de fr. 10'000.- pour B. Ces montants n'ont en réalité aucunement profité à la société anonyme.
e) Dès 1985, F. et G., employés au cabaret H. à Monthey, ont fait la connaissance de A., qui fréquentait régulièrement l'établissement. En 1991, les deux employés ont acquis le cabaret. A. a mené les tractations avec la Banque vaudoise de crédit en vue d'obtenir les crédits nécessaires. Les nouveaux propriétaires de l'établissement lui ont alors confié un mandat de gestion pour la rénovation de l'immeuble ainsi que pour la comptabilité. A. s'est vu conférer la signature individuelle sur le compte commercial ouvert auprès de la Banque vaudoise de crédit, avec une limite de crédit arrêtée à 1'100'000 francs. Il a abusé de son mandat pour détourner environ fr. 98'000.- entre mai 1991 et décembre 1992.
f) En 1991, les époux I., avec lesquels A. s'était lié d'amitié, ont vendu quatre cabarets dont ils étaient propriétaires, retirant de l'opération un bénéfice de fr. 6'000'000.-, qui a été réparti sur différents comptes ouverts auprès de la Banque vaudoise de crédit au nom de l'épouse. Le 9 juillet 1991, peu avant le décès de son mari, celle-ci a rédigé une procuration générale en faveur de A., par laquelle elle conférait à ce dernier le pouvoir d'agir en toutes circonstances et en tous lieux au mieux de ses intérêts, en la représentant devant toutes autorités, administrations, régies immobilières ou autres, en gérant et administrant tous ses biens tant mobiliers qu'immobiliers et en prenant toutes les décisions utiles. Après le décès de son mari, elle a confirmé, le 6 août 1991, les pouvoirs ainsi conférés.
A. a débité abusivement les comptes bancaires de sa mandante, soit en opérant des prélèvements directs, soit en faisant bonifier des sommes sur son compte personnel auprès de l'UBS. Il a en outre fait verser sur ce compte les indemnités, représentant une somme totale d'environ fr. 1'000'000.-, allouées par deux assurances ensuite du décès de Monsieur I. A. a ainsi détourné au total quelques 1'732'961 francs. Il a affecté fr. 1'000'000.- à une promotion immobilière pour le compte d'une tierce personne, dont il répondait en qualité de codébiteur solidaire, a utilisé fr. 380'000.- pour combler des retraits abusifs sur le compte du crédit de construction du projet d'Ormont-Dessous, a financé à concurrence de fr. 64'331.- le train de vie de sa maîtresse et a utilisé le solde pour lui-même.
g) Considérant que l'accusé, soit parce qu'il n'avait pas de pouvoir décisionnel entier, soit parce qu'il n'avait pas été prévu qu'il soit rémunéré pour ses services, n'avait agi dans aucun des cas en tant que gérant de fortune, le tribunal a estimé que l'abus de confiance qualifié ne pouvait être retenu.
Le tribunal a par ailleurs constaté que les divers abus de confiance avaient tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel article 138 CP; il a observé que le nouveau droit érige l'abus de confiance simple en crime, alors qu'il s'agissait d'un délit selon l'ancien droit; il en a déduit que l'art. 140 aCP était applicable, parce que plus favorable à l'accusé en ce qui concerne la prescription.
Examinant la question de la prescription, le tribunal a considéré que les actes de l'accusé constituaient une entité sous l'angle de la prescription; l'art. 71 al. 2 CP était donc applicable; comme les derniers actes commis par l'accusé remontaient au 31 décembre 1992, la prescription absolue n'était pas encore acquise au moment du jugement.
C.- Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par A. contre ce jugement. Elle a notamment considéré qu'aucun des abus de confiance reprochés à l'accusé n'était atteint par la prescription absolue au moment où elle statuait.
D.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, par le dépôt d'un mémoire motivé et d'un mémoire complémentaire déposés en temps utile. Soutenant que la quasi totalité des abus de confiance retenus sont prescrits, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, sollicitant par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Ce dernier a été accordé superprovisoirement le 5 juillet 2000.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Invoquant une violation de l'art. 71 al. 2 CP en relation avec l'art. 140 ch. 1 aCP, le recourant fait valoir que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance qui lui sont reprochés sont absolument prescrits.
a) Les abus de confiance simples reprochés au recourant, dont le dernier remonte au 31 décembre 1992, ont tous été commis avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, du nouvel art. 138 ch. 1 CP et du nouvel art. 70 al. 2 CP. L'ancien droit, sous l'angle de la prescription, étant plus favorable au recourant (cf. art. 2 al. 2 et art. 337 CP; ATF 124 IV 5 consid. 2a p. 6), il a été admis à juste titre qu'il est applicable.
b) Conformément à l'art. 71 al. 2 CP, si le délinquant a exercé son activité coupable à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte.
Pour déterminer si plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis, l'ancienne jurisprudence se fondait sur la notion de délit successif, mais aussi de délit par métier; plusieurs infractions de même nature étaient considérées comme une entité juridique, si elles lésaient le même bien juridiquement protégé et procédaient d'une intention unique. La notion de délit successif a toutefois été abandonnée dans l' ATF 117 IV 408; désormais, savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique au regard de l'art. 71 al. 2 CP doit être tranché exclusivement en fonction de critères objectifs; le critère subjectif de l'intention unique n'entre plus en considération; plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toute-fois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP; la question de savoir si cette condition est réalisée ne peut être définie exhaustivement en une formule abstraite; elle doit être tranchée en fonction du cas concret, en tenant compte du sens et du but de la prescription ainsi que des circonstances de l'état de fait du cas d'espèce; dans tous les cas, il faut que l'infraction en cause implique, expressément ou par son but, la violation durable d'un devoir permanent (ATF 126 IV 141 consid. 1a p. 142 s.; ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 7 et les arrêts cités).
L'existence d'une unité du point de vue de la prescription ne doit être admise que restrictivement, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif (ATF 124 IV 59 consid. 3b/aa p. 61). Le Tribunal fédéral a notamment admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription en cas de gestion déloyale, de violation d'une obligation d'entretien, d'infractions répétées à la loi sur les douanes ou encore d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis sur les mêmes élèves par un maître d'école primaire (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); récemment, il a également admis qu'une unité du point de vue de la prescription pouvait se présenter en cas de corruption au sens de l'art. 288 CP (ATF 126 IV 141 consid. 1b et c p. 143 s.). Il l'a en revanche nié en cas d'acceptation d'un avantage et en cas d'atteinte à l'honneur (ATF 124 IV 5 consid. 2b p. 8, 59 consid. 3b/aa p. 61 et les arrêts cités); il a aussi nié que plusieurs escroqueries constituent une unité sous l'angle de la prescription, même si l'auteur a agi par métier, car la condition d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur fait défaut en cas d'escroquerie, dont les éléments constitutifs objectifs n'impliquent pas l'existence d'un tel comportement (ATF 124 IV 59 consid. 3b p. 60 s.).
En ce qui concerne l'abus de confiance, le Tribunal fédéral a notamment été amené à examiner la question dans l' ATF 124 IV 5 ss, où il a admis que plusieurs abus de confiance formaient une unité du point de vue de la prescription dans le cas d'un responsable financier qui avait détourné à des intervalles réguliers pendant une longue durée des sommes d'argent qui lui avaient été confiées par son employeur pour qu'il les gère (ATF 124 IV 5 consid. 3a p. 8). Antérieurement, il l'avait également admis dans un arrêt non publié 6S.201/1994 du 9 juin 1994, soit celui auquel se réfère la cour cantonale à la page 29 let. c de son arrêt, s'agissant de divers abus de confiance liés à des préfinancements; dans ce cas, l'auteur s'était attribué des sommes d'argent destinées à des sociétés qu'il administrait; or, en sa qualité d'administrateur, il avait une obligation générale et permanente d'appliquer toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales, en vertu de l'art. 722 aCO qui était applicable dans le cas particulier, de sorte qu'il était tenu de veiller constamment aux intérêts des sociétés qu'il administrait (arrêt 6S.201/1994 consid. 3b).
c) Il est établi en fait que le recourant a commis plusieurs séries d'abus de confiance. Dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous, profitant notamment d'une procuration qui lui avait été confiée, il a détourné, en plusieurs fois, un montant total de plus de fr. 1'600'000.- entre novembre 1988 et mai 1991, agissant parfois de connivence avec B., mais toujours à l'insu de C. Dans le cadre du mandat que lui avait confié un ami, D., il a détourné à son profit une partie des avoirs que celui-ci lui avait confiés en 1988, le dernier acte délictueux remontant au 30 décembre 1992. En tant qu'administrateur de la société E. SA, dont B. était le président, il a, avec ce dernier, détourné, en plusieurs fois, quelques fr. 90'000.- au total entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992, à l'insu du conseil d'administration. Entre mai 1991 et décembre 1992, il a détourné une partie de l'argent qui lui avait été confié pour la rénovation du cabaret "H.", s'appropriant ainsi quelques fr. 98'000.- au préjudice des propriétaires, F. et G. Enfin, entre octobre 1991 et juillet 1992, il a détourné un montant total de plus de fr. 1'700'000.- au préjudice de dame I. dans le cadre du mandat que celle-ci lui avait confié. Dans chacun de ces cinq cas, le recourant a agi en plusieurs fois, détournant au total plus de fr. 3'500'000.-; il a toujours utilisé cet argent en sa faveur ou en faveur de tiers, notamment de sa maîtresse.
d) Dans le cas de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous (cf. supra, let. B/b), le recourant a toujours agi de la même manière, en profitant de la procuration qui lui avait été confiée et des fonctions qu'il occupait dans le cadre du projet immobilier, pour détourner des montants. Par le contrat de société simple conclu le 15 mai 1997, les associés du recourant lui avaient confié la gestion du compte bancaire de la promotion immobilière, de sorte qu'il pouvait disposer de ce compte, mais uniquement dans le but de régler les travaux en relation avec la construction de l'immeuble; envers ses associés, le recourant avait donc un devoir permanent d'utiliser le compte de crédit de la construction conformément aux instructions et au but fixés par le contrat; en utilisant les avoirs de ce compte à son profit ou au profit de tiers entre novembre 1988 et mai 1991, il a durablement violé ce devoir. Les divers abus de confiance commis par le recourant dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous forment donc une entité du point de vue de la prescription.
Dans le cas de la société E. SA (cf. supra, let. B/d), le recourant a exploité sa position d'administrateur pour puiser régulièrement dans les comptes bancaires de la société, agissant de concert avec son coaccusé B., qui en était le président. Là encore, le recourant a toujours procédé de la même manière et lésé le même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine de la société. En tant qu'administrateur, il avait un devoir permanent d'utiliser les comptes bancaires de la société conformément aux instructions reçues et au but prévu, devoir qu'il a violé durablement en puisant à réitérées reprises dans ces comptes pour financer des sorties nocturnes sans aucun rapport avec son mandat d'administrateur. Les divers abus de confiance ainsi commis forment donc également une entité du point de vue de la prescription.
Il en va de même dans chacun des trois autres cas (cf. supra, let. B/c, B/e et B/f). Le recourant a abusé des mandats qui lui avaient été confiés, respectivement, par D., par les propriétaires du cabaret H. et par dame I., pour s'attribuer, par des prélèvements ou des virements, une partie des avoirs de ses différents mandants, qu'il a utilisés à son profit ou au profit de tiers. Envers chacun de ses mandants, il avait un devoir d'utiliser de la manière et dans le but convenus les avoirs confiés; il a durablement violé ce devoir par les divers détournements qu'il a commis au préjudice de chacun d'eux, entre la fin 1988 et le milieu de l'année 1992 dans le cas de la société E. SA, entre mai 1991 et décembre 1992 dans le cas du cabaret "H." et entre octobre 1991 et juillet 1992 dans le cas de dame I.
Ainsi, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance commis par le recourant forment une unité sous l'angle de la prescription.
e) Reste à examiner si, comme l'a admis la cour cantonale, tous les abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme formant ensemble une seule entité du point de vue de la prescription.
Certes, contrairement à ce qu'estime le recourant, les divers abus de confiance commis sont de même nature et lèsent le même bien juridiquement protégé. Que ce soit en tant que promoteur, administrateur d'une société anonyme ou mandataire, le recourant a toujours abusé de pouvoirs qui lui avaient été conférés par les personnes qui ont été lésées pour s'attribuer, en puisant dans leurs comptes, et utiliser, à son profit ou au profit de tiers, une partie des avoirs qu'elles lui avaient confiés. Il a toujours porté atteinte au même bien juridiquement protégé, soit le patrimoine d'autrui.
Peu importe que, dans chacun des cinq cas, le recourant n'ait pas commencé et terminé son activité coupable aux mêmes dates; cela ne fait que souligner qu'il a agi à plusieurs reprises, sans quoi la question de l'application de l'art. 71 al. 2 CP ne se poserait pas. De même, le nombre des victimes n'est pas déterminant; que l'auteur s'en soit pris à plusieurs personnes n'exclut pas que ses actes puissent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP (cf. ATF 120 IV 6 ss). Quant au fait que les agissements du recourant n'aient pas procédé d'une décision unique, il ne saurait être pris en compte, dès lors que le critère de l'intention unique n'entre plus en considération depuis que la jurisprudence a abandonné la notion de délit successif (cf. supra, let. 1b).
Toutefois, dans chacun des cinq cas évoqués, le recourant s'est vu confier des avoirs par des personnes physiques ou morales distinctes, sans lien entre elles, de sorte que le devoir permanent qu'il avait d'utiliser conformément aux instructions reçues et dans le but prévu les avoirs qui lui avaient été confiés par ces différentes personnes reposait sur un rapport juridique distinct. Contrairement à ce qui était le cas dans les affaires où, jusqu'ici, le Tribunal fédéral a admis la réunion de plusieurs infractions en une seule entité sous l'angle de la prescription (cf. supra, let. 1b), le recourant a donc violé durablement plusieurs devoirs permanents indépendants, résultant de rapports juridiques distincts, établis avec des personnes différentes et sans lien entre elles. On se trouve dès lors en présence non pas d'une seule, mais de plusieurs activités coupables. Dans la mesure où chacune d'elles s'est exercée à plusieurs reprises, il se justifiait de faire application de l'art. 71 al. 2 CP. En revanche, ces diverses activités coupables ne sauraient être considérées comme formant une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une seule activité globale pour laquelle le délai de prescription commencerait à courir du jour où le dernier acte a été commis. Admettre le contraire pourrait aboutir à réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif.
f) Il résulte de ce qui précède que, dans chacun des cinq cas évoqués, les divers abus de confiance perpétrés doivent être considérés comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, c'est-à-dire comme une activité globale pour laquelle le délai de prescription commence à courir du jour où le dernier acte a été commis. Le recourant ne saurait donc être suivi lorsqu'il soutient que la prescription a commencé à courir, pour chacun des abus de confiance qui lui sont reprochés, du jour où il a été perpétré et en conclut que, sous réserve de celui qui a été commis au préjudice de D. le 30 décembre 1992, tous les abus de confiance retenus sont absolument prescrits. En revanche, c'est à tort que l'arrêt attaqué considère que l'ensemble des abus de confiance commis forment une seule entité du point de vue de la prescription et en déduit que, les derniers actes du recourant - soit ceux commis au préjudice de D. - remontant au 31 décembre 1992, aucun des abus de confiance qui lui sont reprochés n'est atteint par la prescription absolue.
Comme le dernier des abus de confiance perpétrés dans le cadre de la promotion immobilière d'Ormont-Dessous remonte à mai 1991, la prescription absolue - de 7 1/2 ans - était acquise, pour ces infractions, depuis novembre 1998, donc depuis environ 1 an et demi, au moment où la cour cantonale a statué, le 15 mai 2000. De même, le dernier des abus de confiance commis au préjudice de la société E. SA remontant au milieu de l'année 1992 et le dernier de ceux commis au préjudice de dame I. remontant à juillet 1992, ces infractions étaient absolument prescrites, depuis plusieurs mois, au moment où l'arrêt attaqué a été rendu. En revanche, le dernier des abus de confiance commis au détriment de D. remontant au 30 décembre 1992 et le dernier des abus de confiance commis au détriment des propriétaires du cabaret "H." remontant à décembre 1992, ces infractions n'étaient pas encore atteintes par la prescription absolue à la date de l'arrêt attaqué.
Le pourvoi doit par conséquent être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
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Art. 71 cpv. 2 CP e art. 140 n. 1 vCP; punto di partenza della prescrizione in caso di commissione di più serie di appropriazioni indebite. Condizioni in cui più atti illeciti costituiscono un'unità dal punto di vista della prescrizione; riassunto della giurisprudenza (consid. 1b).
Quando l'agente ha commesso più serie di appropriazioni indebite, le singole appropriazioni, che formano ognuna delle serie, devono essere considerate come un'unità dal punto di vista della prescrizione se perpetrate in violazione di un dovere permanente dell'agente di utilizzare gli averi affidati in modo conforme alle istruzioni e allo scopo previsti (consid. 1d); per converso, le diverse serie di appropriazioni indebite non costituiscono nel loro insieme un'unità se l'agente ha violato più doveri permanenti indipendenti, derivanti da rapporti giuridici distinti tra persone diverse e senza alcun legame tra di loro (consid. 1e). In questo caso, la prescrizione non decorre a partire dal giorno in cui è stata commessa l'ultima appropriazione indebita, bensì, per ciascuna delle serie, dal giorno in cui è stata perpetrata l'ultima delle appropriazioni indebite che la costituiscono (consid. 1f).
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Sachverhalt ab Seite 60
Am 28. November 1998 griff A. im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung B. tätlich an, warf ihn zu Boden und trat ihn mit den Füssen mehrfach in den Oberkörper. Gleichzeitig griff sein Kollege C. den D. an und brachte diesen zu Fall. B. zog sich bei dieser Auseinandersetzung Schwellungen und Rötungen hinter dem linken Ohr und im Bereich der linken Augenbraue sowie eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. D. verstauchte sich das Fussgelenk.
Auf Grund dieses und weiterer Sachverhalte sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld A. mit Urteil vom 15. September 1999 unter anderem der Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten unbedingt sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von drei Jahren. Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 9. März 2000 das Urteil, gewährte aber den bedingten Vollzug für die Gefängnisstrafe bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf die unterlassene Anwendung von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) bb) In der Lehre wird die Frage kontrovers beantwortet, ob für die Abgrenzung zwischen Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB allein auf die objektiven Verletzungsfolgen oder auf die gesamten Umstände der Tat abzustellen ist (vgl. REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 30; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Zürich 1983, S. 42). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 119 IV 25 diese Frage noch offen gelassen. Im nicht publizierten Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. L.M. hat der Kassationshof die Frage jedoch im Sinne der zweiten Variante entschieden: Danach sind für diese Abgrenzung sämtliche objektiven und subjektiven Umstände der Tat zu berücksichtigen. Der Kassationshof liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:
Der Begriff des "leichten Falles" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der richterlichen Auslegung bedarf. Die Abgrenzung des leichten Falles vom Grunddelikt allein nach objektiven Kriterien dürfte schwierig sein und wäre mit den Grundstrukturen des Strafrechts nicht vereinbar: Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sieht als Strafzumessungsregel Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 66 StGB vor. Würde die Abgrenzung des leichten Falles allein unter objektivem Gesichtspunkt vorgenommen, würde die für die Strafzumessung gerade wesentliche subjektive Komponente ausgeklammert. Deshalb wird auch in Bezug auf andere Tatbestände, welche Strafmilderung für leichte Fälle vorsehen, auf die Gesamtheit der objektiven und der subjektiven Umstände abgestellt (Art. 251 Ziff. 2 StGB, vgl. dazu BGE 114 IV 126 E. 2c; Art. 19a Ziff. 2 BetmG [SR 812.121], vgl. dazu BGE 106 IV 75 E. 2a-c; Art. 21 Abs. 1 ANAG [SR 142.20], vgl. dazu BGE 112 IV 121 E. 2; vgl. auch Art. 225 Abs. 2 StGB, dazu TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 225 N. 5, mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), dass der Beschwerdeführer den Geschädigten im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung überraschend gepackt, zu Boden geworfen und ihm dann mehrere Fusstritte in den Oberkörper versetzt hat. Im Laufe der Auseinandersetzung zog sich der Geschädigte zwei je ca. 2 x 5 cm grosse Schwellungen und Rötungen im Bereich der linken Augenbraue und des linken Ohrs und eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. Diese objektiven Verletzungsfolgen sind nicht sehr erheblich und überschreiten die Grenze zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung - wenn überhaupt - nur knapp. Auch nach dem allgemeinen Kriterium, das bei der Frage ansetzt, ob bloss eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens oder aber ein krankhafter Zustand verursacht worden ist, ergibt sich nichts anderes (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., § 3 N. 8). Da die Abgrenzung zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung begrifflich nur schwer zu fixieren ist, billigt das Bundesgericht den Sachrichtern einen gewissen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 119 IV 1 E. 4a). Die Qualifikation der Tat als Körperverletzung ist nicht bestritten und wäre auch nicht zu beanstanden. Hingegen liegt in der Tatsache, dass die Grenze zur Körperverletzung nur knapp überschritten ist, ein klares Indiz dafür, dass es sich unter objektivem Gesichtspunkt um einen leichten Fall nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB handelt.
Zu prüfen bleibt somit, ob auch die übrigen Umstände der Tat als leicht im Sinne dieser Gesetzesnorm zu qualifizieren sind. Die konkreten Tatumstände belasten den Beschwerdeführer erheblich. Zwar gab ihm der Geschädigte einen geringfügigen Anlass zur Tat, indem er sich als Gast in einem Lokal in eine Sache einmischte, die nur den Beschwerdeführer und den Lokalinhaber betraf und im Übrigen auch nicht von Belang war. Die Reaktion des Beschwerdeführers war aber dennoch unmässig. Insbesondere der Umstand, dass er den Geschädigten nach einem ersten Abschluss der Auseinandersetzung von hinten angriff, als dieser das Lokal bereits verlassen hatte, zu Boden warf und mit den Füssen traktierte, spricht gegen die Annahme eines leichten Falles, zumal der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen ein erhebliches aggressives Potenzial offenbarte. Daraus ergibt sich, dass er, was seinen Vorsatz betrifft, durchaus auch gravierendere Verletzungsfolgen in Kauf genommen hat als diejenigen, die faktisch eingetreten sind. Demnach kann vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne des Gesetzes gesprochen werden.
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Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB; leichter Fall einer Körperverletzung. Für die Beantwortung der Frage, ob ein leichter Fall einer Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB vorliegt, ist auf die gesamten Umstände der Tat, nicht bloss auf die objektiven Verletzungsfolgen abzustellen (E. 2a/bb).
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Sachverhalt ab Seite 60
Am 28. November 1998 griff A. im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung B. tätlich an, warf ihn zu Boden und trat ihn mit den Füssen mehrfach in den Oberkörper. Gleichzeitig griff sein Kollege C. den D. an und brachte diesen zu Fall. B. zog sich bei dieser Auseinandersetzung Schwellungen und Rötungen hinter dem linken Ohr und im Bereich der linken Augenbraue sowie eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. D. verstauchte sich das Fussgelenk.
Auf Grund dieses und weiterer Sachverhalte sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld A. mit Urteil vom 15. September 1999 unter anderem der Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten unbedingt sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von drei Jahren. Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 9. März 2000 das Urteil, gewährte aber den bedingten Vollzug für die Gefängnisstrafe bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf die unterlassene Anwendung von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) bb) In der Lehre wird die Frage kontrovers beantwortet, ob für die Abgrenzung zwischen Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB allein auf die objektiven Verletzungsfolgen oder auf die gesamten Umstände der Tat abzustellen ist (vgl. REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 30; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Zürich 1983, S. 42). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 119 IV 25 diese Frage noch offen gelassen. Im nicht publizierten Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. L.M. hat der Kassationshof die Frage jedoch im Sinne der zweiten Variante entschieden: Danach sind für diese Abgrenzung sämtliche objektiven und subjektiven Umstände der Tat zu berücksichtigen. Der Kassationshof liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:
Der Begriff des "leichten Falles" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der richterlichen Auslegung bedarf. Die Abgrenzung des leichten Falles vom Grunddelikt allein nach objektiven Kriterien dürfte schwierig sein und wäre mit den Grundstrukturen des Strafrechts nicht vereinbar: Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sieht als Strafzumessungsregel Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 66 StGB vor. Würde die Abgrenzung des leichten Falles allein unter objektivem Gesichtspunkt vorgenommen, würde die für die Strafzumessung gerade wesentliche subjektive Komponente ausgeklammert. Deshalb wird auch in Bezug auf andere Tatbestände, welche Strafmilderung für leichte Fälle vorsehen, auf die Gesamtheit der objektiven und der subjektiven Umstände abgestellt (Art. 251 Ziff. 2 StGB, vgl. dazu BGE 114 IV 126 E. 2c; Art. 19a Ziff. 2 BetmG [SR 812.121], vgl. dazu BGE 106 IV 75 E. 2a-c; Art. 21 Abs. 1 ANAG [SR 142.20], vgl. dazu BGE 112 IV 121 E. 2; vgl. auch Art. 225 Abs. 2 StGB, dazu TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 225 N. 5, mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), dass der Beschwerdeführer den Geschädigten im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung überraschend gepackt, zu Boden geworfen und ihm dann mehrere Fusstritte in den Oberkörper versetzt hat. Im Laufe der Auseinandersetzung zog sich der Geschädigte zwei je ca. 2 x 5 cm grosse Schwellungen und Rötungen im Bereich der linken Augenbraue und des linken Ohrs und eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. Diese objektiven Verletzungsfolgen sind nicht sehr erheblich und überschreiten die Grenze zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung - wenn überhaupt - nur knapp. Auch nach dem allgemeinen Kriterium, das bei der Frage ansetzt, ob bloss eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens oder aber ein krankhafter Zustand verursacht worden ist, ergibt sich nichts anderes (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., § 3 N. 8). Da die Abgrenzung zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung begrifflich nur schwer zu fixieren ist, billigt das Bundesgericht den Sachrichtern einen gewissen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 119 IV 1 E. 4a). Die Qualifikation der Tat als Körperverletzung ist nicht bestritten und wäre auch nicht zu beanstanden. Hingegen liegt in der Tatsache, dass die Grenze zur Körperverletzung nur knapp überschritten ist, ein klares Indiz dafür, dass es sich unter objektivem Gesichtspunkt um einen leichten Fall nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB handelt.
Zu prüfen bleibt somit, ob auch die übrigen Umstände der Tat als leicht im Sinne dieser Gesetzesnorm zu qualifizieren sind. Die konkreten Tatumstände belasten den Beschwerdeführer erheblich. Zwar gab ihm der Geschädigte einen geringfügigen Anlass zur Tat, indem er sich als Gast in einem Lokal in eine Sache einmischte, die nur den Beschwerdeführer und den Lokalinhaber betraf und im Übrigen auch nicht von Belang war. Die Reaktion des Beschwerdeführers war aber dennoch unmässig. Insbesondere der Umstand, dass er den Geschädigten nach einem ersten Abschluss der Auseinandersetzung von hinten angriff, als dieser das Lokal bereits verlassen hatte, zu Boden warf und mit den Füssen traktierte, spricht gegen die Annahme eines leichten Falles, zumal der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen ein erhebliches aggressives Potenzial offenbarte. Daraus ergibt sich, dass er, was seinen Vorsatz betrifft, durchaus auch gravierendere Verletzungsfolgen in Kauf genommen hat als diejenigen, die faktisch eingetreten sind. Demnach kann vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne des Gesetzes gesprochen werden.
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Art. 123 ch. 1 al. 1 et 2 CP; lésions corporelles simples; cas de peu de gravité. Pour déterminer si l'on se trouve dans un cas de lésions corporelles simples de peu de gravité au sens de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, il faut se fonder sur l'ensemble des circonstances de l'acte, non seulement sur les lésions objectivement subies (consid. 2a/bb).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
Am 28. November 1998 griff A. im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung B. tätlich an, warf ihn zu Boden und trat ihn mit den Füssen mehrfach in den Oberkörper. Gleichzeitig griff sein Kollege C. den D. an und brachte diesen zu Fall. B. zog sich bei dieser Auseinandersetzung Schwellungen und Rötungen hinter dem linken Ohr und im Bereich der linken Augenbraue sowie eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. D. verstauchte sich das Fussgelenk.
Auf Grund dieses und weiterer Sachverhalte sprach die Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld A. mit Urteil vom 15. September 1999 unter anderem der Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten unbedingt sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von drei Jahren. Auf Berufung von A. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 9. März 2000 das Urteil, gewährte aber den bedingten Vollzug für die Gefängnisstrafe bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Gegen diesen Entscheid führt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei in Bezug auf die unterlassene Anwendung von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) bb) In der Lehre wird die Frage kontrovers beantwortet, ob für die Abgrenzung zwischen Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB allein auf die objektiven Verletzungsfolgen oder auf die gesamten Umstände der Tat abzustellen ist (vgl. REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 30; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, Zürich 1983, S. 42). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 119 IV 25 diese Frage noch offen gelassen. Im nicht publizierten Entscheid vom 20. Dezember 1999 i.S. L.M. hat der Kassationshof die Frage jedoch im Sinne der zweiten Variante entschieden: Danach sind für diese Abgrenzung sämtliche objektiven und subjektiven Umstände der Tat zu berücksichtigen. Der Kassationshof liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:
Der Begriff des "leichten Falles" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, welcher der richterlichen Auslegung bedarf. Die Abgrenzung des leichten Falles vom Grunddelikt allein nach objektiven Kriterien dürfte schwierig sein und wäre mit den Grundstrukturen des Strafrechts nicht vereinbar: Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sieht als Strafzumessungsregel Strafmilderung nach freiem Ermessen gemäss Art. 66 StGB vor. Würde die Abgrenzung des leichten Falles allein unter objektivem Gesichtspunkt vorgenommen, würde die für die Strafzumessung gerade wesentliche subjektive Komponente ausgeklammert. Deshalb wird auch in Bezug auf andere Tatbestände, welche Strafmilderung für leichte Fälle vorsehen, auf die Gesamtheit der objektiven und der subjektiven Umstände abgestellt (Art. 251 Ziff. 2 StGB, vgl. dazu BGE 114 IV 126 E. 2c; Art. 19a Ziff. 2 BetmG [SR 812.121], vgl. dazu BGE 106 IV 75 E. 2a-c; Art. 21 Abs. 1 ANAG [SR 142.20], vgl. dazu BGE 112 IV 121 E. 2; vgl. auch Art. 225 Abs. 2 StGB, dazu TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 225 N. 5, mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP [SR 312.0]), dass der Beschwerdeführer den Geschädigten im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung überraschend gepackt, zu Boden geworfen und ihm dann mehrere Fusstritte in den Oberkörper versetzt hat. Im Laufe der Auseinandersetzung zog sich der Geschädigte zwei je ca. 2 x 5 cm grosse Schwellungen und Rötungen im Bereich der linken Augenbraue und des linken Ohrs und eine Druckschmerzhaftigkeit am unteren linken Rippenbogen zu. Diese objektiven Verletzungsfolgen sind nicht sehr erheblich und überschreiten die Grenze zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung - wenn überhaupt - nur knapp. Auch nach dem allgemeinen Kriterium, das bei der Frage ansetzt, ob bloss eine vorübergehende harmlose Störung des Wohlbefindens oder aber ein krankhafter Zustand verursacht worden ist, ergibt sich nichts anderes (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., § 3 N. 8). Da die Abgrenzung zwischen Tätlichkeit und Körperverletzung begrifflich nur schwer zu fixieren ist, billigt das Bundesgericht den Sachrichtern einen gewissen Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 119 IV 1 E. 4a). Die Qualifikation der Tat als Körperverletzung ist nicht bestritten und wäre auch nicht zu beanstanden. Hingegen liegt in der Tatsache, dass die Grenze zur Körperverletzung nur knapp überschritten ist, ein klares Indiz dafür, dass es sich unter objektivem Gesichtspunkt um einen leichten Fall nach Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB handelt.
Zu prüfen bleibt somit, ob auch die übrigen Umstände der Tat als leicht im Sinne dieser Gesetzesnorm zu qualifizieren sind. Die konkreten Tatumstände belasten den Beschwerdeführer erheblich. Zwar gab ihm der Geschädigte einen geringfügigen Anlass zur Tat, indem er sich als Gast in einem Lokal in eine Sache einmischte, die nur den Beschwerdeführer und den Lokalinhaber betraf und im Übrigen auch nicht von Belang war. Die Reaktion des Beschwerdeführers war aber dennoch unmässig. Insbesondere der Umstand, dass er den Geschädigten nach einem ersten Abschluss der Auseinandersetzung von hinten angriff, als dieser das Lokal bereits verlassen hatte, zu Boden warf und mit den Füssen traktierte, spricht gegen die Annahme eines leichten Falles, zumal der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen ein erhebliches aggressives Potenzial offenbarte. Daraus ergibt sich, dass er, was seinen Vorsatz betrifft, durchaus auch gravierendere Verletzungsfolgen in Kauf genommen hat als diejenigen, die faktisch eingetreten sind. Demnach kann vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne des Gesetzes gesprochen werden.
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Art. 123 n. 1 cpv. 1 e 2 CP; lesioni personali semplici; caso poco grave. Per determinare se si tratta di un caso di lesioni personali semplici ai sensi dell'art. 123 n. 1 cpv. 2 CP, bisogna considerare le circostanze dell'atto nel loro insieme e non solo le lesioni oggettivamente subite (consid. 2a/bb).
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127 IV 62
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127 IV 62
Sachverhalt ab Seite 62
Am 13. September 1996 erteilte X. im Reitsportzentrum "Höldihof" in Rupperswil einer Gruppe von sechs Mädchen im Alter von 10-12 Jahren Reitunterricht. Da er zum vereinbarten Zeitpunkt noch an einer in der Nähe stattfindenden Springkonkurrenz anwesend war, wählten die Schülerinnen mit seinem Einverständnis die Pferde, welche sie auch sonst ritten, selber aus und stellten sie bereit. X. kontrollierte, nachdem er mit rund fünfzehn Minuten Verspätung in den Stallungen erschienen war, das Bereitmachen der Tiere und prüfte, bevor er mit dem Unterricht begann, in der Halle die Einstellung der Steigbügel und Gurten. Wegen der kühlen Witterung und der Springkonkurrenz zeigten die Pferde eine gewisse Unruhe. Als X. nach fünfzehn Minuten befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln, scherte das Pferd "Amigo" aus. Die anderen Pferde, darunter das von A., geboren 1986, gerittene Pferd "Dubai" taten es ihm gleich und trabten ebenfalls aus der Reihe los. X. gelang es, die Tiere mit der Stimme zu beruhigen, und ordnete wiederum eine Schrittphase an. Nach einigen Minuten wiederholte sich der Vorgang, die Tiere brachen aus und X. konnte sie wiederum beruhigen. Nachdem er in der Folge ein drittes Mal den Übergang vom Schritt in den Trab befohlen hatte, begann "Amigo" erneut zu bocken und galoppierte los, wobei es "Dubai" und die andern Pferde mitzog. Die Pferde liessen sich dieses Mal nicht mehr beruhigen und galoppierten schliesslich kreuz und quer durch die Halle. Es herrschte ein Durcheinander, bei dem mehrere Reiterinnen vom Pferd fielen. Dabei warf "Dubai" seine Reiterin, A., vornüber ab, so dass sie vor die Vorderhufe des Pferdes stürzte. Dieses rannte über das Kind hinweg und traf es mit einem Huf am Hinterkopf. A. erlitt dabei ein Schädel-Hirntrauma mit diversen Frakturen.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X. mit Urteil vom 29. April 1999 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Es stellte fest, dass der Geschädigten dem Grundsatz nach Zivilansprüche zustehen und verwies die Zivilkläger im Übrigen an das Zivilgericht. Eine von X. hiegegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 8. Juni 2000 teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf einen Monat herab. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe keine Sorgfaltspflichten verletzt und die Reitstunde fachgerecht aufgebaut. Pferde seien Fluchttiere, die oft schreckhaft und in gewissem Masse unberechenbar seien. Der Reitsport sei daher grundsätzlich gefährlich, was jedem Reiter bewusst sei. Er habe, indem er die Pferde nach dem zweiten Ausbrechen erneut habe im Schritt dem Hufgang entlang schreiten lassen, angemessen reagiert. Ausserdem sei für ihn nicht voraussehbar gewesen, dass seine wiederholte Anordnung, vom Schritt in den Trab überzugehen, eine derart unglückliche Verletzung der Beschwerdegegnerin bewirken würde.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens dann sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Schülerinnen zum dritten Mal anwies, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Pferdes "Amigo" habe er davon ausgehen müssen, dass dieses ein weiteres Mal bocken und losgaloppieren könnte. Er hätte es daher nicht erneut mit derselben Massnahme, nämlich der Beruhigungsphase im Schritt, bewenden lassen dürfen, die sich bereits vorgängig als untauglich erwiesen hatte. Überhaupt hätte der Beschwerdeführer angesichts des Risikos, dass die Pferde erneut durchbrennen könnten, nicht ein weiteres Mal den Wechsel in den Trab anordnen dürfen, es sei denn, er hätte das Pferd "Amigo" selber geritten. Überdies sei voraussehbar gewesen, dass ein nochmaliges Durchbrennen von "Amigo" die übrigen Pferde veranlassen würde, es ihm gleich zu tun, und dass dies zum Sturz einzelner Schülerinnen und damit zu mehr oder minder schweren Verletzungen führen könnte. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
c) Ein Schuldspruch gemäss Art. 125 StGB setzt unter anderm voraus, dass der strafbare Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten und seine Anordnung sei adäquat kausal für die Verletzungen der Geschädigten gewesen. Die Prüfung der weiteren Tatbestandselemente der fahrlässigen Körperverletzung kann somit unterbleiben (BGE 124 IV 53 E. 1).
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb).
e) Für die Erteilung von Reitunterricht bestehen in der Schweiz keine staatlichen Vorschriften. Auch der Schweizerische Verband für Berufsreiter und Reitschulbesitzer (S.V.B.R) hat in dieser Hinsicht bisher keine Regeln aufgestellt. Indes hat die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Jahre 1996 in Zusammenarbeit mit dem S.V.B.R., dem Schweizerischen Verband für Pferdesport (SVP) und der Eidgenössischen Sportschule Magglingen (ESSM) das Merkblatt "Reiten. Aber sicher" (Mb 9623/1) herausgegeben. Darin werden Hinweise auf die speziellen Verhaltensweisen der Pferde gegeben und Ratschläge für deren Pflege und den Umgang mit ihnen erteilt. Ferner werden die Ausrüstung für Reiter und Pferd sowie das Verhalten im Gelände und die Sicherheit durch qualifizierte Ausbildung erläutert. Welche Vorsichtsmassnahmen vom Reitlehrer im Unterricht allgemein zu treffen sind und wie in heiklen Situationen zu reagieren ist, lässt sich dem Merkblatt indes nicht entnehmen. Immerhin geht daraus hervor, dass Pferde mit sehr feinen Sinnesorganen ausgestattet sind und sofort auf jede Bewegung, fremde Geräusche oder Gerüche reagieren, auf etwas Neues oder Unbekanntes oft mit Flucht, und dass sie sich als Herdentiere von ihren Artgenossen beeinflussen lassen.
Der Pferdefachmann B. hat in seinem Bericht an das Bezirksgericht Lenzburg festgehalten, dass Anlässe wie die Springkonkurrenz, die in unmittelbarer Nähe stattfand, beim Gewohnheitstier Pferd die tägliche, gleichmässige Ruhe störe und gespannte, nervöse Reaktionen hervorrufe. Dies sei zwar normal, rufe aber nach erhöhter Sorgfalt beim Erteilen des Unterrichts, insbesondere bei Kinder- und Anfängerklassen. Der Sachverständige C. vom S.V.B.R hat anlässlich der Ortsschau des erstinstanzlichen Gerichts zum konkreten Vorfall Stellung genommen. Nach seiner Ansicht hätte der Reitlehrer nach dem zweiten Ausscheren des Pferdes "Amigo" eine Massnahme treffen, etwa das Tier selber übernehmen und von zuhinterst die Klasse führen, müssen. Aus dieser Position hätte er ganz sicher Einfluss auf das Geschehen behalten können.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Pferd "Amigo" zum zweiten Mal ausgebrochen war, sich nicht damit hätte begnügen dürfen, die Pferde noch einmal in den Schrittgang zurückzubeordern, sondern beim erneuten Wechsel in den Trab eine weitergehende Sicherheitsmassnahme hätte treffen müssen. Wohl wäre ein Abbruch der Reitstunde nicht unbedingt notwendig, wenn auch immerhin empfehlenswert gewesen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, das unruhige Pferd selber zu reiten und erst dann erneut einen Wechsel vom Schritt zum Trab zu befehlen. Nur eine solche Vorkehr hätte es dem Beschwerdeführer erlaubt, die Lage in der Reithalle im Griff zu behalten. Indem er davon absah und seine Lektion wie zuvor weiterführte, schuf er eine Gefahrensituation, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Da er um das eingegangene Risiko und die Gefährdung der Schülerinnen wusste, muss ihm dies als Verletzung seiner Sorgfaltspflicht als Reitlehrer vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, auch die Pferde "Dubai" und "Aron" seien unruhig gewesen, so dass ungewiss gewesen sei, welches Pferd er hätte übernehmen sollen, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Wenn er in diesem Zusammenhang auch die Ablehnung der Zeugen D. und E. durch die Vorinstanz beanstandet, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 269 Abs. 2 BStP). Im Übrigen hätte die erwähnte Sicherheitsmassnahme nicht bloss der Überwachung der Pferde dienen sollen, die nach der Auffassung des Beschwerdeführers vom Boden aus ebenso gut hätte erfolgen können, sondern der Erfüllung seiner Pflicht, die Situation während der ganzen Lektion zu beherrschen und die Tiere sicher zu führen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit dem Reitsport immer verbundenen Gefahren entledigen. Dass er zudem in der heiklen Lage nicht auf seine Schülerinnen vertrauen durfte, versteht sich von selber. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
f) Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang bestreitet. Nach dem Verlauf der Unterrichtsstunde bis zum zweiten Ausbrechen der Tiere war es für den Beschwerdeführer voraussehbar, dass es beim erneuten Wechsel vom Schritt in den Trab zu einem weiteren Ausscheren von "Amigo", zu allgemeiner Unruhe und zum Abwerfen einer Reiterin mit den entsprechenden Verletzungsgefahren kommen könnte. Insoweit ist die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verletzungen gegeben. Mitursachen, mit denen schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen und die das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängen würden, sind nicht ersichtlich. Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
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Art. 125 Abs. 2 StGB; fahrlässige schwere Körperverletzung, Reitunfall. Sorgfaltspflichten des Reitlehrers bei mehrmaligem Ausbrechen der Pferde während einer Reitlektion in der Halle (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 62
Am 13. September 1996 erteilte X. im Reitsportzentrum "Höldihof" in Rupperswil einer Gruppe von sechs Mädchen im Alter von 10-12 Jahren Reitunterricht. Da er zum vereinbarten Zeitpunkt noch an einer in der Nähe stattfindenden Springkonkurrenz anwesend war, wählten die Schülerinnen mit seinem Einverständnis die Pferde, welche sie auch sonst ritten, selber aus und stellten sie bereit. X. kontrollierte, nachdem er mit rund fünfzehn Minuten Verspätung in den Stallungen erschienen war, das Bereitmachen der Tiere und prüfte, bevor er mit dem Unterricht begann, in der Halle die Einstellung der Steigbügel und Gurten. Wegen der kühlen Witterung und der Springkonkurrenz zeigten die Pferde eine gewisse Unruhe. Als X. nach fünfzehn Minuten befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln, scherte das Pferd "Amigo" aus. Die anderen Pferde, darunter das von A., geboren 1986, gerittene Pferd "Dubai" taten es ihm gleich und trabten ebenfalls aus der Reihe los. X. gelang es, die Tiere mit der Stimme zu beruhigen, und ordnete wiederum eine Schrittphase an. Nach einigen Minuten wiederholte sich der Vorgang, die Tiere brachen aus und X. konnte sie wiederum beruhigen. Nachdem er in der Folge ein drittes Mal den Übergang vom Schritt in den Trab befohlen hatte, begann "Amigo" erneut zu bocken und galoppierte los, wobei es "Dubai" und die andern Pferde mitzog. Die Pferde liessen sich dieses Mal nicht mehr beruhigen und galoppierten schliesslich kreuz und quer durch die Halle. Es herrschte ein Durcheinander, bei dem mehrere Reiterinnen vom Pferd fielen. Dabei warf "Dubai" seine Reiterin, A., vornüber ab, so dass sie vor die Vorderhufe des Pferdes stürzte. Dieses rannte über das Kind hinweg und traf es mit einem Huf am Hinterkopf. A. erlitt dabei ein Schädel-Hirntrauma mit diversen Frakturen.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X. mit Urteil vom 29. April 1999 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Es stellte fest, dass der Geschädigten dem Grundsatz nach Zivilansprüche zustehen und verwies die Zivilkläger im Übrigen an das Zivilgericht. Eine von X. hiegegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 8. Juni 2000 teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf einen Monat herab. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe keine Sorgfaltspflichten verletzt und die Reitstunde fachgerecht aufgebaut. Pferde seien Fluchttiere, die oft schreckhaft und in gewissem Masse unberechenbar seien. Der Reitsport sei daher grundsätzlich gefährlich, was jedem Reiter bewusst sei. Er habe, indem er die Pferde nach dem zweiten Ausbrechen erneut habe im Schritt dem Hufgang entlang schreiten lassen, angemessen reagiert. Ausserdem sei für ihn nicht voraussehbar gewesen, dass seine wiederholte Anordnung, vom Schritt in den Trab überzugehen, eine derart unglückliche Verletzung der Beschwerdegegnerin bewirken würde.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens dann sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Schülerinnen zum dritten Mal anwies, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Pferdes "Amigo" habe er davon ausgehen müssen, dass dieses ein weiteres Mal bocken und losgaloppieren könnte. Er hätte es daher nicht erneut mit derselben Massnahme, nämlich der Beruhigungsphase im Schritt, bewenden lassen dürfen, die sich bereits vorgängig als untauglich erwiesen hatte. Überhaupt hätte der Beschwerdeführer angesichts des Risikos, dass die Pferde erneut durchbrennen könnten, nicht ein weiteres Mal den Wechsel in den Trab anordnen dürfen, es sei denn, er hätte das Pferd "Amigo" selber geritten. Überdies sei voraussehbar gewesen, dass ein nochmaliges Durchbrennen von "Amigo" die übrigen Pferde veranlassen würde, es ihm gleich zu tun, und dass dies zum Sturz einzelner Schülerinnen und damit zu mehr oder minder schweren Verletzungen führen könnte. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
c) Ein Schuldspruch gemäss Art. 125 StGB setzt unter anderm voraus, dass der strafbare Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten und seine Anordnung sei adäquat kausal für die Verletzungen der Geschädigten gewesen. Die Prüfung der weiteren Tatbestandselemente der fahrlässigen Körperverletzung kann somit unterbleiben (BGE 124 IV 53 E. 1).
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb).
e) Für die Erteilung von Reitunterricht bestehen in der Schweiz keine staatlichen Vorschriften. Auch der Schweizerische Verband für Berufsreiter und Reitschulbesitzer (S.V.B.R) hat in dieser Hinsicht bisher keine Regeln aufgestellt. Indes hat die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Jahre 1996 in Zusammenarbeit mit dem S.V.B.R., dem Schweizerischen Verband für Pferdesport (SVP) und der Eidgenössischen Sportschule Magglingen (ESSM) das Merkblatt "Reiten. Aber sicher" (Mb 9623/1) herausgegeben. Darin werden Hinweise auf die speziellen Verhaltensweisen der Pferde gegeben und Ratschläge für deren Pflege und den Umgang mit ihnen erteilt. Ferner werden die Ausrüstung für Reiter und Pferd sowie das Verhalten im Gelände und die Sicherheit durch qualifizierte Ausbildung erläutert. Welche Vorsichtsmassnahmen vom Reitlehrer im Unterricht allgemein zu treffen sind und wie in heiklen Situationen zu reagieren ist, lässt sich dem Merkblatt indes nicht entnehmen. Immerhin geht daraus hervor, dass Pferde mit sehr feinen Sinnesorganen ausgestattet sind und sofort auf jede Bewegung, fremde Geräusche oder Gerüche reagieren, auf etwas Neues oder Unbekanntes oft mit Flucht, und dass sie sich als Herdentiere von ihren Artgenossen beeinflussen lassen.
Der Pferdefachmann B. hat in seinem Bericht an das Bezirksgericht Lenzburg festgehalten, dass Anlässe wie die Springkonkurrenz, die in unmittelbarer Nähe stattfand, beim Gewohnheitstier Pferd die tägliche, gleichmässige Ruhe störe und gespannte, nervöse Reaktionen hervorrufe. Dies sei zwar normal, rufe aber nach erhöhter Sorgfalt beim Erteilen des Unterrichts, insbesondere bei Kinder- und Anfängerklassen. Der Sachverständige C. vom S.V.B.R hat anlässlich der Ortsschau des erstinstanzlichen Gerichts zum konkreten Vorfall Stellung genommen. Nach seiner Ansicht hätte der Reitlehrer nach dem zweiten Ausscheren des Pferdes "Amigo" eine Massnahme treffen, etwa das Tier selber übernehmen und von zuhinterst die Klasse führen, müssen. Aus dieser Position hätte er ganz sicher Einfluss auf das Geschehen behalten können.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Pferd "Amigo" zum zweiten Mal ausgebrochen war, sich nicht damit hätte begnügen dürfen, die Pferde noch einmal in den Schrittgang zurückzubeordern, sondern beim erneuten Wechsel in den Trab eine weitergehende Sicherheitsmassnahme hätte treffen müssen. Wohl wäre ein Abbruch der Reitstunde nicht unbedingt notwendig, wenn auch immerhin empfehlenswert gewesen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, das unruhige Pferd selber zu reiten und erst dann erneut einen Wechsel vom Schritt zum Trab zu befehlen. Nur eine solche Vorkehr hätte es dem Beschwerdeführer erlaubt, die Lage in der Reithalle im Griff zu behalten. Indem er davon absah und seine Lektion wie zuvor weiterführte, schuf er eine Gefahrensituation, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Da er um das eingegangene Risiko und die Gefährdung der Schülerinnen wusste, muss ihm dies als Verletzung seiner Sorgfaltspflicht als Reitlehrer vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, auch die Pferde "Dubai" und "Aron" seien unruhig gewesen, so dass ungewiss gewesen sei, welches Pferd er hätte übernehmen sollen, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Wenn er in diesem Zusammenhang auch die Ablehnung der Zeugen D. und E. durch die Vorinstanz beanstandet, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 269 Abs. 2 BStP). Im Übrigen hätte die erwähnte Sicherheitsmassnahme nicht bloss der Überwachung der Pferde dienen sollen, die nach der Auffassung des Beschwerdeführers vom Boden aus ebenso gut hätte erfolgen können, sondern der Erfüllung seiner Pflicht, die Situation während der ganzen Lektion zu beherrschen und die Tiere sicher zu führen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit dem Reitsport immer verbundenen Gefahren entledigen. Dass er zudem in der heiklen Lage nicht auf seine Schülerinnen vertrauen durfte, versteht sich von selber. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
f) Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang bestreitet. Nach dem Verlauf der Unterrichtsstunde bis zum zweiten Ausbrechen der Tiere war es für den Beschwerdeführer voraussehbar, dass es beim erneuten Wechsel vom Schritt in den Trab zu einem weiteren Ausscheren von "Amigo", zu allgemeiner Unruhe und zum Abwerfen einer Reiterin mit den entsprechenden Verletzungsgefahren kommen könnte. Insoweit ist die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verletzungen gegeben. Mitursachen, mit denen schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen und die das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängen würden, sind nicht ersichtlich. Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
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Art. 125 al. 2 CP; lésion corporelle grave par négligence, accident d'équitation. Devoirs de prudence du maître d'équitation en cas de dérobades répétées des chevaux au cours d'une leçon d'équitation se déroulant dans un manège (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 62
Am 13. September 1996 erteilte X. im Reitsportzentrum "Höldihof" in Rupperswil einer Gruppe von sechs Mädchen im Alter von 10-12 Jahren Reitunterricht. Da er zum vereinbarten Zeitpunkt noch an einer in der Nähe stattfindenden Springkonkurrenz anwesend war, wählten die Schülerinnen mit seinem Einverständnis die Pferde, welche sie auch sonst ritten, selber aus und stellten sie bereit. X. kontrollierte, nachdem er mit rund fünfzehn Minuten Verspätung in den Stallungen erschienen war, das Bereitmachen der Tiere und prüfte, bevor er mit dem Unterricht begann, in der Halle die Einstellung der Steigbügel und Gurten. Wegen der kühlen Witterung und der Springkonkurrenz zeigten die Pferde eine gewisse Unruhe. Als X. nach fünfzehn Minuten befahl, vom Schritt in den Trab zu wechseln, scherte das Pferd "Amigo" aus. Die anderen Pferde, darunter das von A., geboren 1986, gerittene Pferd "Dubai" taten es ihm gleich und trabten ebenfalls aus der Reihe los. X. gelang es, die Tiere mit der Stimme zu beruhigen, und ordnete wiederum eine Schrittphase an. Nach einigen Minuten wiederholte sich der Vorgang, die Tiere brachen aus und X. konnte sie wiederum beruhigen. Nachdem er in der Folge ein drittes Mal den Übergang vom Schritt in den Trab befohlen hatte, begann "Amigo" erneut zu bocken und galoppierte los, wobei es "Dubai" und die andern Pferde mitzog. Die Pferde liessen sich dieses Mal nicht mehr beruhigen und galoppierten schliesslich kreuz und quer durch die Halle. Es herrschte ein Durcheinander, bei dem mehrere Reiterinnen vom Pferd fielen. Dabei warf "Dubai" seine Reiterin, A., vornüber ab, so dass sie vor die Vorderhufe des Pferdes stürzte. Dieses rannte über das Kind hinweg und traf es mit einem Huf am Hinterkopf. A. erlitt dabei ein Schädel-Hirntrauma mit diversen Frakturen.
Das Bezirksgericht Lenzburg erklärte X. mit Urteil vom 29. April 1999 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Es stellte fest, dass der Geschädigten dem Grundsatz nach Zivilansprüche zustehen und verwies die Zivilkläger im Übrigen an das Zivilgericht. Eine von X. hiegegen erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 8. Juni 2000 teilweise gut und setzte die Freiheitsstrafe auf einen Monat herab. Im Übrigen wies es die Berufung ab.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung. Er macht geltend, er habe keine Sorgfaltspflichten verletzt und die Reitstunde fachgerecht aufgebaut. Pferde seien Fluchttiere, die oft schreckhaft und in gewissem Masse unberechenbar seien. Der Reitsport sei daher grundsätzlich gefährlich, was jedem Reiter bewusst sei. Er habe, indem er die Pferde nach dem zweiten Ausbrechen erneut habe im Schritt dem Hufgang entlang schreiten lassen, angemessen reagiert. Ausserdem sei für ihn nicht voraussehbar gewesen, dass seine wiederholte Anordnung, vom Schritt in den Trab überzugehen, eine derart unglückliche Verletzung der Beschwerdegegnerin bewirken würde.
b) Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens dann sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Schülerinnen zum dritten Mal anwies, vom Schritt in den Trab zu wechseln. Aufgrund des vorangegangenen Verhaltens des Pferdes "Amigo" habe er davon ausgehen müssen, dass dieses ein weiteres Mal bocken und losgaloppieren könnte. Er hätte es daher nicht erneut mit derselben Massnahme, nämlich der Beruhigungsphase im Schritt, bewenden lassen dürfen, die sich bereits vorgängig als untauglich erwiesen hatte. Überhaupt hätte der Beschwerdeführer angesichts des Risikos, dass die Pferde erneut durchbrennen könnten, nicht ein weiteres Mal den Wechsel in den Trab anordnen dürfen, es sei denn, er hätte das Pferd "Amigo" selber geritten. Überdies sei voraussehbar gewesen, dass ein nochmaliges Durchbrennen von "Amigo" die übrigen Pferde veranlassen würde, es ihm gleich zu tun, und dass dies zum Sturz einzelner Schülerinnen und damit zu mehr oder minder schweren Verletzungen führen könnte. Damit habe der Beschwerdeführer den Tatbestand der fahrlässigen schweren Körperverletzung erfüllt.
c) Ein Schuldspruch gemäss Art. 125 StGB setzt unter anderm voraus, dass der strafbare Erfolg durch ein sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht worden ist. Der Beschwerdeführer wendet sich einzig gegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, er habe sich pflichtwidrig unvorsichtig verhalten und seine Anordnung sei adäquat kausal für die Verletzungen der Geschädigten gewesen. Die Prüfung der weiteren Tatbestandselemente der fahrlässigen Körperverletzung kann somit unterbleiben (BGE 124 IV 53 E. 1).
d) Fahrlässig begeht der Täter ein Verbrechen oder Vergehen, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass er die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 StGB). Ein Schuldspruch wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die Handlungsweise, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (Art. 18 Abs. 3 Satz 2 StGB). Wo besondere Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der dabei zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt sind. Das schliesst nicht aus, dass der Vorwurf der Fahrlässigkeit auch auf allgemeine Rechtsgrundsätze wie etwa den allgemeinen Gefahrensatz gestützt werden kann (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb mit Hinweisen).
Grundvoraussetzung für das Bestehen einer Sorgfaltspflichtverletzung und mithin für die Fahrlässigkeitshaftung ist die Vorhersehbarkeit des Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in seinen wesentlichen Zügen voraussehbar sein (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl., Bern 1996, § 16 N. 16; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5. Aufl., Zürich 1998, S. 269 f.). Zunächst ist daher zu fragen, ob der Täter eine Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte voraussehen bzw. erkennen können und müssen. Für die Beantwortung dieser Frage gilt der Massstab der Adäquanz. Danach muss sein Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Die Adäquanz ist nur zu verneinen, wenn ganz aussergewöhnliche Umstände, wie das Mitverschulden eines Dritten oder Material- oder Konstruktionsfehler, als Mitursachen hinzutreten, mit denen schlechthin nicht gerechnet werden musste und die derart schwer wiegen, dass sie als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des Erfolges erscheinen und so alle anderen mitverursachenden Faktoren - namentlich das Verhalten des Angeschuldigten - in den Hintergrund drängen (BGE 126 IV 13 E. 7a/bb; BGE 122 II 315 E. 3c; BGE 122 IV 17 E. 2c/bb).
e) Für die Erteilung von Reitunterricht bestehen in der Schweiz keine staatlichen Vorschriften. Auch der Schweizerische Verband für Berufsreiter und Reitschulbesitzer (S.V.B.R) hat in dieser Hinsicht bisher keine Regeln aufgestellt. Indes hat die Schweizerische Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu) im Jahre 1996 in Zusammenarbeit mit dem S.V.B.R., dem Schweizerischen Verband für Pferdesport (SVP) und der Eidgenössischen Sportschule Magglingen (ESSM) das Merkblatt "Reiten. Aber sicher" (Mb 9623/1) herausgegeben. Darin werden Hinweise auf die speziellen Verhaltensweisen der Pferde gegeben und Ratschläge für deren Pflege und den Umgang mit ihnen erteilt. Ferner werden die Ausrüstung für Reiter und Pferd sowie das Verhalten im Gelände und die Sicherheit durch qualifizierte Ausbildung erläutert. Welche Vorsichtsmassnahmen vom Reitlehrer im Unterricht allgemein zu treffen sind und wie in heiklen Situationen zu reagieren ist, lässt sich dem Merkblatt indes nicht entnehmen. Immerhin geht daraus hervor, dass Pferde mit sehr feinen Sinnesorganen ausgestattet sind und sofort auf jede Bewegung, fremde Geräusche oder Gerüche reagieren, auf etwas Neues oder Unbekanntes oft mit Flucht, und dass sie sich als Herdentiere von ihren Artgenossen beeinflussen lassen.
Der Pferdefachmann B. hat in seinem Bericht an das Bezirksgericht Lenzburg festgehalten, dass Anlässe wie die Springkonkurrenz, die in unmittelbarer Nähe stattfand, beim Gewohnheitstier Pferd die tägliche, gleichmässige Ruhe störe und gespannte, nervöse Reaktionen hervorrufe. Dies sei zwar normal, rufe aber nach erhöhter Sorgfalt beim Erteilen des Unterrichts, insbesondere bei Kinder- und Anfängerklassen. Der Sachverständige C. vom S.V.B.R hat anlässlich der Ortsschau des erstinstanzlichen Gerichts zum konkreten Vorfall Stellung genommen. Nach seiner Ansicht hätte der Reitlehrer nach dem zweiten Ausscheren des Pferdes "Amigo" eine Massnahme treffen, etwa das Tier selber übernehmen und von zuhinterst die Klasse führen, müssen. Aus dieser Position hätte er ganz sicher Einfluss auf das Geschehen behalten können.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer, nachdem das Pferd "Amigo" zum zweiten Mal ausgebrochen war, sich nicht damit hätte begnügen dürfen, die Pferde noch einmal in den Schrittgang zurückzubeordern, sondern beim erneuten Wechsel in den Trab eine weitergehende Sicherheitsmassnahme hätte treffen müssen. Wohl wäre ein Abbruch der Reitstunde nicht unbedingt notwendig, wenn auch immerhin empfehlenswert gewesen. Jedenfalls wäre es geboten gewesen, das unruhige Pferd selber zu reiten und erst dann erneut einen Wechsel vom Schritt zum Trab zu befehlen. Nur eine solche Vorkehr hätte es dem Beschwerdeführer erlaubt, die Lage in der Reithalle im Griff zu behalten. Indem er davon absah und seine Lektion wie zuvor weiterführte, schuf er eine Gefahrensituation, ohne gleichzeitig die erforderlichen Sicherheitsmassnahmen zu treffen. Da er um das eingegangene Risiko und die Gefährdung der Schülerinnen wusste, muss ihm dies als Verletzung seiner Sorgfaltspflicht als Reitlehrer vorgeworfen werden. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, auch die Pferde "Dubai" und "Aron" seien unruhig gewesen, so dass ungewiss gewesen sei, welches Pferd er hätte übernehmen sollen, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP [SR 312.0]). Wenn er in diesem Zusammenhang auch die Ablehnung der Zeugen D. und E. durch die Vorinstanz beanstandet, macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, worauf im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden kann (Art. 269 Abs. 2 BStP). Im Übrigen hätte die erwähnte Sicherheitsmassnahme nicht bloss der Überwachung der Pferde dienen sollen, die nach der Auffassung des Beschwerdeführers vom Boden aus ebenso gut hätte erfolgen können, sondern der Erfüllung seiner Pflicht, die Situation während der ganzen Lektion zu beherrschen und die Tiere sicher zu führen. Von dieser Pflicht kann er sich nicht einfach mit dem Hinweis auf die mit dem Reitsport immer verbundenen Gefahren entledigen. Dass er zudem in der heiklen Lage nicht auf seine Schülerinnen vertrauen durfte, versteht sich von selber. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
f) Ebenfalls unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer den adäquaten Kausalzusammenhang bestreitet. Nach dem Verlauf der Unterrichtsstunde bis zum zweiten Ausbrechen der Tiere war es für den Beschwerdeführer voraussehbar, dass es beim erneuten Wechsel vom Schritt in den Trab zu einem weiteren Ausscheren von "Amigo", zu allgemeiner Unruhe und zum Abwerfen einer Reiterin mit den entsprechenden Verletzungsgefahren kommen könnte. Insoweit ist die adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verletzungen gegeben. Mitursachen, mit denen schlechthin nicht hätte gerechnet werden müssen und die das Verhalten des Beschwerdeführers in den Hintergrund drängen würden, sind nicht ersichtlich. Der Schuldspruch der fahrlässigen schweren Körperverletzung verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.
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Art. 125 cpv. 2 CP; lesioni colpose gravi, incidente di equitazione. Dovere di prudenza che incombe a un maestro di equitazione quando, durante una lezione in maneggio, i cavalli scartano ripetutamente (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 69
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 21. Dezember 1999 wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) und wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG [SR 812.121]) unter Annahme einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit zu 10 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1995. Der X. gewährte bedingte Vollzug hinsichtlich Gefängnisstrafen von 3 und von 14 Monaten gemäss Urteilen vom 2. November 1993 und vom 7. November 1995 (wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) wurde widerrufen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Im April 1996 gründete A. die K. GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-, wovon Fr. 10'000.- liberiert waren. Die GmbH mit Sitz in Hemberg/SG wurde am 22. April 1996 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte den "Handel mit Sammelobjekten und Antiquitäten; Kauf und Verkauf von Restposten und weiteren Gegenständen; Erwerb, Verwaltung, Nutzung und Veräusserung von Gütern". Gesellschafterinnen waren zwei Frauen. B. wurde als Angestellter genannt. Im Mai 1996 wurden die beiden Gesellschafterinnen durch den Beschwerdeführer als neuen, alleinigen Gesellschafter abgelöst, der auch als Geschäftsführer der K. GmbH mit Einzelunterschrift in das Handelsregister eingetragen wurde. A. meldete den Beschwerdeführer bei der Einwohnerkontrolle in Inwil/LU an, obschon dieser nicht dort wohnte. Es wurde aber in Inwil ein Postfach auf den Namen des Beschwerdeführers gemietet, damit die an die K. GmbH gerichtete Post dorthin geleitet werden konnte. Nach der Eintragung der K. GmbH im Handelsregister zog A. den Betrag von Fr. 10'000.-, den er zur Teilliberierung des Stammkapitals zur Verfügung gestellt hatte, wieder ab und verwendete das Geld für eigene Zwecke.
A. und der Beschwerdeführer kamen überein, Kreditkarten, Zahlkarten sowie WIR-Karten und WIR-Buchungsaufträge auf den Namen der K. GmbH ausstellen zu lassen, um damit die betreffenden Konti zu überziehen beziehungsweise die fraglichen Gesellschaften "abzuzocken". Irgendeine legale Geschäftstätigkeit übte die K. GmbH nicht aus.
Am 22. Mai 1996 beantragten A. und B. unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des in der Folge für mehrere Monate nach Thailand verreisten Beschwerdeführers bei der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft die Eröffnung eines WIR-Kontos für die K. GmbH. Dem Antrag wurde stattgegeben, und es wurden drei Zahlkarten ausgestellt, lautend auf A., B. und den Beschwerdeführer. In der Zeit vom 19. Juni bis zum 8. Oktober 1996 stellten A. und B. WIR-Buchungsaufträge im Gesamtbetrag von Fr. 30'882.05 aus. A. und B. beantragten unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des Beschwerdeführers bei der BP (Switzerland) AG drei Kundenkarten für drei "Vertreter" der K. GmbH und bei der Shell (Switzerland) AG drei Kundenkarten für "Geschäftsleitung", "Aussendienst Ost" und "Aussendienst West" der K. GmbH. Den Anträgen wurde entsprochen. In der Zeit vom 30. August bis zum 19. Oktober 1996 tätigten A. und B. Waren- und Benzinbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 29'537.15 (mit den Shell-Karten) und Fr. 20'628.50 (mit den BP-Karten). Die Rechnungen hätten im Lastschriftverfahren über ein vom Beschwerdeführer bei der St. Galler Kantonalbank eingerichtetes Konto beglichen werden sollen. Belastungen auf diesem Konto konnten indessen nicht erfolgen, da keine Deckung vorhanden war und weil die Bank die K. GmbH nicht kannte. Die Shell- und die BP-Kundenkarten wurden in der Folge gesperrt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt.
2. Die kantonalen Behörden haben nicht (nur) die Erlangung der Karten durch (ihres Erachtens arglistige) Täuschung der Aussteller, sondern (auch) die Verwendung der dergestalt erlangten Karten während mehrerer Wochen zum Bezug von Waren etc. im Wert von insgesamt mehreren 10'000 Franken als (gewerbsmässigen) Betrug qualifiziert. Dies ergibt sich deutlich unter anderem aus den erstinstanzlichen Erwägungen zur Gewerbsmässigkeit, auf welche die Vorinstanz verweist. Nach der Auffassung der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer durch die ihm zur Last gelegte Mitwirkung bei der Erlangung der Karten durch arglistige Täuschung einen Beitrag zur anschliessenden Verwendung dieser Karten durch A. und B. geleistet und sich daher der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig gemacht.
Damit stellt sich die Frage, ob derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers über die Zahlungsfähigkeit und/oder den Zahlungswillen erlangt und anschliessend die ihm vom Aussteller überlassene Karte, obschon er zahlungsunfähig und/oder zahlungsunwillig ist, zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwendet, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) oder aber unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) falle.
a) aa) Durch Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 13. Januar 1998 wurde die Untersuchung gegen den Beschwerdeführer unter anderem wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB "eingestellt". In demselben Entscheid wurde der Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB dem Kriminalgericht des Kantons Luzern zur Beurteilung überwiesen. Die Akten wurden der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern zur Anklageerhebung überwiesen. Gemäss den Erwägungen im Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee kommt beim vorliegenden Sachverhalt Betrug gemäss Art. 146 StGB, nicht jedoch Kreditkartenmissbrauch nach Art. 148 StGB zur Prüfung. Diesbezüglich erfolge eine Einstellung des Verfahrens. Grundsätzlich bestehe zwischen den beiden Tatbeständen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität. Wenn der berechtigte Karteninhaber die Karte kartenspezifisch missbrauche, gehe Kreditkartenmissbrauch vor. Werde hingegen der Kartenaussteller bereits bei der Erlangung der Karte durch den Täter arglistig getäuscht, komme Betrug zur Anwendung, wie sich aus BGE 122 IV 149 ergebe.
bb) Die Einstellung der Untersuchung unter anderm wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 30. Januar 1998 visiert.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 28. April 1998 gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug. In der Anklageschrift wird unter Berufung auf BGE 122 IV 149 E. 3 S. 152 ff. ausgeführt, im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre sei grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde. Wenn allerdings bereits der Kartenaussteller getäuscht werde, damit die Karte erlangt werden könne, erweise sich Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) gegenüber Art. 146 StGB (Betrug) subsidiär. Mit guten Gründen habe der Amtsstatthalter den Fall nur unter dem Aspekt des Betrugs dem Kriminalgericht überwiesen, da sich die Täterschaft bereits zur Erlangung der Karten täuschender Machenschaften bedient habe.
cc) Die erste Instanz hält in ihrem Urteil fest, dass Art. 148 StGB betreffend Check- und Kreditkartenmissbrauch vorliegend nicht anwendbar sei, "weil - soweit es um Kundenkarten geht - bereits die Kartenaussteller arglistig getäuscht worden sind". In solchen Fällen sei "Art. 148 StGB gegenüber Art. 146 StGB subsidiär (BGE 122 IV 153; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N. 14 ...)".
dd) Die Vorinstanz befasst sich nicht ausdrücklich mit der Frage nach dem Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB und legt nicht dar, weshalb vorliegend die Anwendung von Art. 148 StGB ausser Betracht falle.
ee) In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer hätte im Falle eines Schuldspruchs richtigerweise wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch statt wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verurteilt werden müssen.
Das Bundesgericht kann diese Rechtsfrage von Amtes wegen prüfen.
b) Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen, und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, nach Art. 148 Abs. 1 StGB wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft.
aa) Gemäss BGE 122 IV 149, auf den sich die erste Instanz und die Staatsanwaltschaft berufen, findet Art. 148 StGB auch im Zweiparteiensystem Anwendung, so etwa beim Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle, und geht Art. 148 StGB dem Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) vor. In BGE 122 IV 149 E. 3b S. 153 werden einige Meinungsäusserungen in der Lehre zum Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB wiedergegeben. Während für STRATENWERTH und ECKERT der spezielle Art. 148 StGB Vorrang vor dem allgemeinen Art. 146 StGB habe, sei nach der Ansicht von SCHMID Art. 148 StGB nur anwendbar, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können. Als Beispiele dafür nenne SCHMID jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt oder der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen. In diesem Sinne müsse wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede sei, nämlich dass Betrug vorgehe, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liege. Im Anschluss an diese Hinweise wird in BGE 122 IV 149 E. 3b S. 154 festgehalten, es sei im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde.
bb) Aus diesen Erwägungen ergibt sich nicht, dass die kartenspezifische Verwendung einer Kunden- oder Kreditkarte durch den Inhaber, dem sie vom Aussteller überlassen worden ist, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) falle, wenn der Inhaber die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Zwar könnte die zitierte Meinungsäusserung von SCHMID, wonach Art. 146 StGB zur Anwendung gelange, wenn der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen, in diesem Sinne verstanden werden; doch wird in BGE 122 IV 149 zu dieser Meinungsäusserung nicht Stellung genommen. Allerdings ist im Entscheid von der Verwendung "durch den berechtigten Inhaber" die Rede; doch wird nicht dargelegt, was darunter zu verstehen sei. In BGE 122 IV 149 ging es nicht um die Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte, und daher war nicht im Einzelnen zu prüfen, ob ein solches Verhalten von Art. 146 StGB oder aber von Art. 148 StGB erfasst werde.
c) aa) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein ähnliches Zahlungsmittel zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen etc. verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), nicht unter Art. 146 StGB (Betrug). Dies gilt auch dann, wenn derjenige, welcher die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwendet, die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat und bereits bei der Stellung des Antrags auf Aushändigung der Karte die Absicht hatte, diese trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zu verwenden. Auch in diesem Fall wird die Verwendung der Karte, welche dem Inhaber vom Aussteller überlassen worden ist, von Art. 148 StGB erfasst. Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich von der Verwendung einer Karte, welche der Inhaber beispielsweise gefunden, gestohlen oder gefälscht hat, die ihm somit nicht vom Aussteller überlassen worden ist. Wohl mag auch derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat, nicht ein berechtigter Inhaber sein. Kein berechtigter Inhaber in diesem Sinne ist aber auch derjenige, welcher die Karte durch eine nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Die kartenspezifische Verwendung einer durch nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte ist, da Betrug mangels Arglist von vornherein ausser Betracht fällt, gemäss Art. 148 StGB strafbar, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es gibt keinen sachlichen Grund, die kartenspezifische Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte rechtlich anders zu qualifizieren. Im einen wie im andern Fall ist die Karte dem Inhaber, was entscheidend ist, vom Aussteller überlassen worden.
bb) Die Erlangung der Karte durch (arglistige oder nicht arglistige) Täuschung des Ausstellers ist das eine, die anschliessende Verwendung der vom (arglistig oder nicht arglistig) getäuschten Aussteller überlassenen Karte ist etwas anderes. Zwar räumt der Aussteller durch die Überlassung der Karte dem Inhaber die Möglichkeit ein, den Aussteller zur Zahlung zu verpflichten. Der Aussteller wird indessen nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass der Inhaber, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, die Karte verwendet (siehe dazu nachfolgend E. 2d). Diese Verwendung der Karte durch den Inhaber kann nicht etwa als ein Akt einer mehraktigen Vermögensverfügung betrachtet werden, mit der Folge, dass die Verwendung der durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte durch den Inhaber als Betrug zu qualifizieren ist (so aber, unter dem Geltungsbereich des alten Rechts, SCHMID, Zur strafrechtlichen Erfassung von Missbräuchen im Bereiche des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, in: ZStrR 104/1987 S. 129 ff., 143 ff.; dagegen JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in: ZBJV 124/1988 S. 393 ff., 408 ff.). Zu solchen Konstruktionen besteht jedenfalls nach dem geltenden Recht, in Anbetracht des neu geschaffenen Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), kein Anlass.
cc) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kreditkarte oder Kundenkarte zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, ist somit für die Verwendung der Karte unter den in Art. 148 StGB genannten Voraussetzungen auch dann gemäss dieser Bestimmung zu bestrafen, wenn er die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat.
d) Es stellt sich die Frage, ob bereits die Erlangung der Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers als solche den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (bejahend zum Beispiel REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., 1997, S. 197; verneinend zum Beispiel JENNY, a.a.O., S. 408 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 64 zu Art. 148 (a)StGB; GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Straftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149 ff., in: ZBJV 133/1997 S. 1 ff., 3 Fn. 8). Die Frage ist zu verneinen. Der Aussteller wird nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass dieser die Karte tatsächlich verwendet. Das Risiko beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit, dass der zahlungsunfähige oder zahlungsunwillige Inhaber die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwenden wird, stellt noch keinen rechtlich relevanten Vermögensschaden dar. Ein solcher Vermögensschaden tritt erst dann ein, wenn der Inhaber die ihm überlassene Karte verwendet und die damit entstandene Forderung des Ausstellers infolge der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Inhabers der Karte in ihrem Wert vermindert ist.
Mit Recht hat denn auch die Vorinstanz nicht angenommen, dass die Straftat des (gewerbsmässigen) Betrugs, zu welcher ihres Erachtens der Beschwerdeführer Gehilfenschaft leistete, schon mit der Erlangung der Karten vollendet gewesen sei.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verstösst demnach gegen Bundesrecht, da das inkriminierte Verhalten nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB fällt.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz Arglist im Sinne des Betrugstatbestands zu Recht bejaht habe.
3. a) Ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm in tatsächlicher Hinsicht zur Last gelegte Verhalten stattdessen allenfalls der Gehilfenschaft zu (gewerbsmässigem) Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe, hängt unter anderem davon ab, ob die Kartenaussteller im Sinne der in Art. 148 StGB umschriebenen objektiven Strafbarkeitsbedingung die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
Der Kassationshof kann diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht selber entscheiden. Denn erstens hat sich die Vorinstanz damit nicht ausdrücklich befasst und liegt daher insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Zweitens hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keinen Anlass, sich mit dieser Frage auseinander zu setzen, nachdem die Untersuchung wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs durch Verfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee und der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 13./31. Januar 1998 "eingestellt" worden war und die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer einzig wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug Anklage erhoben hatte. Und drittens reichen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht aus, um unter anderem zu entscheiden, ob die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karten ergriffen haben.
b) Die Vorinstanz wird, sofern dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich und zulässig ist (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c; 116 IV 371 E. 2e), prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe.
aa) Dabei wird die Vorinstanz allerdings die objektive Strafbarkeitsbedingung (betreffend Ergreifung der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte) nicht kurzerhand mit den Erwägungen bejahen können, mit welchen sie im angefochtenen Urteil die Arglist im Sinne des Betrugstatbestands als gegeben erachtet hat. So ist es beispielsweise unerheblich, dass der Zahlungswille, der vorgetäuscht wurde, als innere Tatsache grundsätzlich nicht direkt überprüfbar ist. Der Zahlungswille ist immerhin indirekt überprüfbar; denn wer nicht zahlungsfähig ist, kann keinen ernsthaften Zahlungswillen haben. Unerheblich ist auch, dass das Vorschieben einer Scheinfirma zwecks Erlangung von Kundenkarten für angebliche Mitarbeiter des Unternehmens allenfalls als eine besondere Machenschaft zu betrachten ist. Massgebend ist vielmehr, ob die zumutbaren Abklärungen von Seiten der Kartenaussteller ergeben hätten, dass die K. GmbH keine seriöse, zahlungsfähige Unternehmung sei. Vom Erfordernis der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte kann auch nicht mit der Überlegung abgesehen werden, dass nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bei einer (neu gegründeten) GmbH grundsätzlich redliche Geschäftsabsichten vermutet werden dürfen. Dass die K. GmbH laut Handelsregistereintrag über ein Stammkapital von Fr. 20'000.- verfügte, wovon die Hälfte liberiert war, sagt über ihre Zahlungsfähigkeit nichts Wesentliches aus. Die GmbH konnte, gerade in der kurzen Zeit seit ihrer Gründung, bereits verschiedene (zum Beispiel fixe Kosten begründende) Verpflichtungen eingegangen sein, denen noch keine entsprechenden Einkünfte gegenüberstanden. Unerheblich ist auch, dass offenbar der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete und damit dessen Unterschrift fälschte. Der Beschwerdeführer stellte sich als alleiniger Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH zur Verfügung, und er war damit einverstanden, dass A. im Namen der GmbH Kredit- beziehungsweise Kundenkarten beschaffte. Indem der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete, hat er eine Überprüfung der Kreditwürdigkeit der GmbH und des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers nicht erschwert.
bb) Welche Massnahmen im Sinne von Art. 148 StGB zumutbar sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Auch wenn die Ausstellung von Kreditkarten und insbesondere Kundenkarten heute ein Massengeschäft geworden ist, muss der Aussteller, insbesondere auch bei neuen, ihm nicht bekannten Antragstellern, im Rahmen seiner "Opfermitverantwortung" sachdienliche Angaben betreffend die Zahlungsfähigkeit des Antragstellers fordern und diese Angaben auch überprüfen. Der Kartenaussteller, der dies unterlässt, etwa weil er aus wirtschaftlichen Gründen (Kundenbindung, Umsatzsteigerung) an der Überlassung von Kundenkarten in grosser Zahl interessiert ist, verdient den besonderen Schutz des Strafrechts nicht. Wohl mag wegen der hohen Zahl der beantragten und abgegebenen Kundenkarten der Prüfungsaufwand insgesamt erheblich sein; dies bedeutet aber nicht, dass die Überprüfung der Zahlungsfähigkeit des einzelnen Antragstellers unzumutbar sei.
cc) Die Vorinstanz wird demnach gegebenenfalls abklären, welche Angaben die einzelnen Kartenaussteller von der Antragstellerin verlangten, ob und inwiefern die Aussteller die Angaben überprüften, ob die Aussteller auch Auskünfte von Dritten über die Antragstellerin einholten und gegebenenfalls welche (siehe dazu BGE 125 IV 260 ff.). Die den Ausstellern obliegende Überprüfung durfte sich allerdings nicht auf die Antragstellerin, das heisst auf die K. GmbH, beschränken, sondern musste sich, da dieses Unternehmen erst kurze Zeit vor der Einreichung des Antrags gegründet und im Handelsregister eingetragen worden war, auch auf den Beschwerdeführer selbst erstrecken, der laut Handelsregistereintrag der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung des Unternehmens war. Die Vorinstanz wird daher abklären, welche Angaben zur Person des Beschwerdeführers die einzelnen Kartenaussteller verlangten, ob und inwiefern sie diese Angaben überprüften, ob die Aussteller allenfalls weitere Auskünfte über den Beschwerdeführer einholten und gegebenenfalls welche. Die Vorinstanz wird sodann entscheiden, ob die von den Kartenausstellern getroffenen Vorkehrungen vor Aushändigung der jeweils mehreren Karten mit unbeschränkter Limite an die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der "Opfermitverantwortung" genügten, ob also die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
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Betrug (Art. 146 StGB), Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 StGB); Verhältnis. Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kredit- oder Kundenkarte trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwendet, fällt auch dann nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug), sondern unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), wenn er die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat und bereits bei der Antragstellung die Absicht hatte, die Karte trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zu verwenden (E. 2c).
Wer eine Kredit- oder Kundenkarte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt, erfüllt nicht den Tatbestand des Betrugs (E. 2d).
Rückweisung der Sache an die kantonalen Behörden, damit diese, sofern nach dem kantonalen Prozessrecht möglich und zulässig, prüfen, ob im konkreten Fall anstatt des Tatbestands des Betrugs der Tatbestand des Kreditkartenmissbrauchs erfüllt sei und die Kartenaussteller die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karten ergriffen haben (E. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 IV 68
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127 IV 68
Sachverhalt ab Seite 69
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 21. Dezember 1999 wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) und wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG [SR 812.121]) unter Annahme einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit zu 10 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1995. Der X. gewährte bedingte Vollzug hinsichtlich Gefängnisstrafen von 3 und von 14 Monaten gemäss Urteilen vom 2. November 1993 und vom 7. November 1995 (wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) wurde widerrufen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Im April 1996 gründete A. die K. GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-, wovon Fr. 10'000.- liberiert waren. Die GmbH mit Sitz in Hemberg/SG wurde am 22. April 1996 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte den "Handel mit Sammelobjekten und Antiquitäten; Kauf und Verkauf von Restposten und weiteren Gegenständen; Erwerb, Verwaltung, Nutzung und Veräusserung von Gütern". Gesellschafterinnen waren zwei Frauen. B. wurde als Angestellter genannt. Im Mai 1996 wurden die beiden Gesellschafterinnen durch den Beschwerdeführer als neuen, alleinigen Gesellschafter abgelöst, der auch als Geschäftsführer der K. GmbH mit Einzelunterschrift in das Handelsregister eingetragen wurde. A. meldete den Beschwerdeführer bei der Einwohnerkontrolle in Inwil/LU an, obschon dieser nicht dort wohnte. Es wurde aber in Inwil ein Postfach auf den Namen des Beschwerdeführers gemietet, damit die an die K. GmbH gerichtete Post dorthin geleitet werden konnte. Nach der Eintragung der K. GmbH im Handelsregister zog A. den Betrag von Fr. 10'000.-, den er zur Teilliberierung des Stammkapitals zur Verfügung gestellt hatte, wieder ab und verwendete das Geld für eigene Zwecke.
A. und der Beschwerdeführer kamen überein, Kreditkarten, Zahlkarten sowie WIR-Karten und WIR-Buchungsaufträge auf den Namen der K. GmbH ausstellen zu lassen, um damit die betreffenden Konti zu überziehen beziehungsweise die fraglichen Gesellschaften "abzuzocken". Irgendeine legale Geschäftstätigkeit übte die K. GmbH nicht aus.
Am 22. Mai 1996 beantragten A. und B. unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des in der Folge für mehrere Monate nach Thailand verreisten Beschwerdeführers bei der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft die Eröffnung eines WIR-Kontos für die K. GmbH. Dem Antrag wurde stattgegeben, und es wurden drei Zahlkarten ausgestellt, lautend auf A., B. und den Beschwerdeführer. In der Zeit vom 19. Juni bis zum 8. Oktober 1996 stellten A. und B. WIR-Buchungsaufträge im Gesamtbetrag von Fr. 30'882.05 aus. A. und B. beantragten unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des Beschwerdeführers bei der BP (Switzerland) AG drei Kundenkarten für drei "Vertreter" der K. GmbH und bei der Shell (Switzerland) AG drei Kundenkarten für "Geschäftsleitung", "Aussendienst Ost" und "Aussendienst West" der K. GmbH. Den Anträgen wurde entsprochen. In der Zeit vom 30. August bis zum 19. Oktober 1996 tätigten A. und B. Waren- und Benzinbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 29'537.15 (mit den Shell-Karten) und Fr. 20'628.50 (mit den BP-Karten). Die Rechnungen hätten im Lastschriftverfahren über ein vom Beschwerdeführer bei der St. Galler Kantonalbank eingerichtetes Konto beglichen werden sollen. Belastungen auf diesem Konto konnten indessen nicht erfolgen, da keine Deckung vorhanden war und weil die Bank die K. GmbH nicht kannte. Die Shell- und die BP-Kundenkarten wurden in der Folge gesperrt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt.
2. Die kantonalen Behörden haben nicht (nur) die Erlangung der Karten durch (ihres Erachtens arglistige) Täuschung der Aussteller, sondern (auch) die Verwendung der dergestalt erlangten Karten während mehrerer Wochen zum Bezug von Waren etc. im Wert von insgesamt mehreren 10'000 Franken als (gewerbsmässigen) Betrug qualifiziert. Dies ergibt sich deutlich unter anderem aus den erstinstanzlichen Erwägungen zur Gewerbsmässigkeit, auf welche die Vorinstanz verweist. Nach der Auffassung der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer durch die ihm zur Last gelegte Mitwirkung bei der Erlangung der Karten durch arglistige Täuschung einen Beitrag zur anschliessenden Verwendung dieser Karten durch A. und B. geleistet und sich daher der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig gemacht.
Damit stellt sich die Frage, ob derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers über die Zahlungsfähigkeit und/oder den Zahlungswillen erlangt und anschliessend die ihm vom Aussteller überlassene Karte, obschon er zahlungsunfähig und/oder zahlungsunwillig ist, zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwendet, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) oder aber unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) falle.
a) aa) Durch Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 13. Januar 1998 wurde die Untersuchung gegen den Beschwerdeführer unter anderem wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB "eingestellt". In demselben Entscheid wurde der Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB dem Kriminalgericht des Kantons Luzern zur Beurteilung überwiesen. Die Akten wurden der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern zur Anklageerhebung überwiesen. Gemäss den Erwägungen im Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee kommt beim vorliegenden Sachverhalt Betrug gemäss Art. 146 StGB, nicht jedoch Kreditkartenmissbrauch nach Art. 148 StGB zur Prüfung. Diesbezüglich erfolge eine Einstellung des Verfahrens. Grundsätzlich bestehe zwischen den beiden Tatbeständen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität. Wenn der berechtigte Karteninhaber die Karte kartenspezifisch missbrauche, gehe Kreditkartenmissbrauch vor. Werde hingegen der Kartenaussteller bereits bei der Erlangung der Karte durch den Täter arglistig getäuscht, komme Betrug zur Anwendung, wie sich aus BGE 122 IV 149 ergebe.
bb) Die Einstellung der Untersuchung unter anderm wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 30. Januar 1998 visiert.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 28. April 1998 gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug. In der Anklageschrift wird unter Berufung auf BGE 122 IV 149 E. 3 S. 152 ff. ausgeführt, im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre sei grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde. Wenn allerdings bereits der Kartenaussteller getäuscht werde, damit die Karte erlangt werden könne, erweise sich Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) gegenüber Art. 146 StGB (Betrug) subsidiär. Mit guten Gründen habe der Amtsstatthalter den Fall nur unter dem Aspekt des Betrugs dem Kriminalgericht überwiesen, da sich die Täterschaft bereits zur Erlangung der Karten täuschender Machenschaften bedient habe.
cc) Die erste Instanz hält in ihrem Urteil fest, dass Art. 148 StGB betreffend Check- und Kreditkartenmissbrauch vorliegend nicht anwendbar sei, "weil - soweit es um Kundenkarten geht - bereits die Kartenaussteller arglistig getäuscht worden sind". In solchen Fällen sei "Art. 148 StGB gegenüber Art. 146 StGB subsidiär (BGE 122 IV 153; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N. 14 ...)".
dd) Die Vorinstanz befasst sich nicht ausdrücklich mit der Frage nach dem Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB und legt nicht dar, weshalb vorliegend die Anwendung von Art. 148 StGB ausser Betracht falle.
ee) In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer hätte im Falle eines Schuldspruchs richtigerweise wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch statt wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verurteilt werden müssen.
Das Bundesgericht kann diese Rechtsfrage von Amtes wegen prüfen.
b) Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen, und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, nach Art. 148 Abs. 1 StGB wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft.
aa) Gemäss BGE 122 IV 149, auf den sich die erste Instanz und die Staatsanwaltschaft berufen, findet Art. 148 StGB auch im Zweiparteiensystem Anwendung, so etwa beim Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle, und geht Art. 148 StGB dem Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) vor. In BGE 122 IV 149 E. 3b S. 153 werden einige Meinungsäusserungen in der Lehre zum Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB wiedergegeben. Während für STRATENWERTH und ECKERT der spezielle Art. 148 StGB Vorrang vor dem allgemeinen Art. 146 StGB habe, sei nach der Ansicht von SCHMID Art. 148 StGB nur anwendbar, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können. Als Beispiele dafür nenne SCHMID jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt oder der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen. In diesem Sinne müsse wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede sei, nämlich dass Betrug vorgehe, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liege. Im Anschluss an diese Hinweise wird in BGE 122 IV 149 E. 3b S. 154 festgehalten, es sei im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde.
bb) Aus diesen Erwägungen ergibt sich nicht, dass die kartenspezifische Verwendung einer Kunden- oder Kreditkarte durch den Inhaber, dem sie vom Aussteller überlassen worden ist, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) falle, wenn der Inhaber die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Zwar könnte die zitierte Meinungsäusserung von SCHMID, wonach Art. 146 StGB zur Anwendung gelange, wenn der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen, in diesem Sinne verstanden werden; doch wird in BGE 122 IV 149 zu dieser Meinungsäusserung nicht Stellung genommen. Allerdings ist im Entscheid von der Verwendung "durch den berechtigten Inhaber" die Rede; doch wird nicht dargelegt, was darunter zu verstehen sei. In BGE 122 IV 149 ging es nicht um die Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte, und daher war nicht im Einzelnen zu prüfen, ob ein solches Verhalten von Art. 146 StGB oder aber von Art. 148 StGB erfasst werde.
c) aa) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein ähnliches Zahlungsmittel zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen etc. verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), nicht unter Art. 146 StGB (Betrug). Dies gilt auch dann, wenn derjenige, welcher die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwendet, die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat und bereits bei der Stellung des Antrags auf Aushändigung der Karte die Absicht hatte, diese trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zu verwenden. Auch in diesem Fall wird die Verwendung der Karte, welche dem Inhaber vom Aussteller überlassen worden ist, von Art. 148 StGB erfasst. Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich von der Verwendung einer Karte, welche der Inhaber beispielsweise gefunden, gestohlen oder gefälscht hat, die ihm somit nicht vom Aussteller überlassen worden ist. Wohl mag auch derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat, nicht ein berechtigter Inhaber sein. Kein berechtigter Inhaber in diesem Sinne ist aber auch derjenige, welcher die Karte durch eine nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Die kartenspezifische Verwendung einer durch nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte ist, da Betrug mangels Arglist von vornherein ausser Betracht fällt, gemäss Art. 148 StGB strafbar, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es gibt keinen sachlichen Grund, die kartenspezifische Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte rechtlich anders zu qualifizieren. Im einen wie im andern Fall ist die Karte dem Inhaber, was entscheidend ist, vom Aussteller überlassen worden.
bb) Die Erlangung der Karte durch (arglistige oder nicht arglistige) Täuschung des Ausstellers ist das eine, die anschliessende Verwendung der vom (arglistig oder nicht arglistig) getäuschten Aussteller überlassenen Karte ist etwas anderes. Zwar räumt der Aussteller durch die Überlassung der Karte dem Inhaber die Möglichkeit ein, den Aussteller zur Zahlung zu verpflichten. Der Aussteller wird indessen nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass der Inhaber, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, die Karte verwendet (siehe dazu nachfolgend E. 2d). Diese Verwendung der Karte durch den Inhaber kann nicht etwa als ein Akt einer mehraktigen Vermögensverfügung betrachtet werden, mit der Folge, dass die Verwendung der durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte durch den Inhaber als Betrug zu qualifizieren ist (so aber, unter dem Geltungsbereich des alten Rechts, SCHMID, Zur strafrechtlichen Erfassung von Missbräuchen im Bereiche des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, in: ZStrR 104/1987 S. 129 ff., 143 ff.; dagegen JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in: ZBJV 124/1988 S. 393 ff., 408 ff.). Zu solchen Konstruktionen besteht jedenfalls nach dem geltenden Recht, in Anbetracht des neu geschaffenen Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), kein Anlass.
cc) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kreditkarte oder Kundenkarte zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, ist somit für die Verwendung der Karte unter den in Art. 148 StGB genannten Voraussetzungen auch dann gemäss dieser Bestimmung zu bestrafen, wenn er die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat.
d) Es stellt sich die Frage, ob bereits die Erlangung der Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers als solche den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (bejahend zum Beispiel REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., 1997, S. 197; verneinend zum Beispiel JENNY, a.a.O., S. 408 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 64 zu Art. 148 (a)StGB; GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Straftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149 ff., in: ZBJV 133/1997 S. 1 ff., 3 Fn. 8). Die Frage ist zu verneinen. Der Aussteller wird nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass dieser die Karte tatsächlich verwendet. Das Risiko beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit, dass der zahlungsunfähige oder zahlungsunwillige Inhaber die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwenden wird, stellt noch keinen rechtlich relevanten Vermögensschaden dar. Ein solcher Vermögensschaden tritt erst dann ein, wenn der Inhaber die ihm überlassene Karte verwendet und die damit entstandene Forderung des Ausstellers infolge der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Inhabers der Karte in ihrem Wert vermindert ist.
Mit Recht hat denn auch die Vorinstanz nicht angenommen, dass die Straftat des (gewerbsmässigen) Betrugs, zu welcher ihres Erachtens der Beschwerdeführer Gehilfenschaft leistete, schon mit der Erlangung der Karten vollendet gewesen sei.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verstösst demnach gegen Bundesrecht, da das inkriminierte Verhalten nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB fällt.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz Arglist im Sinne des Betrugstatbestands zu Recht bejaht habe.
3. a) Ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm in tatsächlicher Hinsicht zur Last gelegte Verhalten stattdessen allenfalls der Gehilfenschaft zu (gewerbsmässigem) Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe, hängt unter anderem davon ab, ob die Kartenaussteller im Sinne der in Art. 148 StGB umschriebenen objektiven Strafbarkeitsbedingung die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
Der Kassationshof kann diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht selber entscheiden. Denn erstens hat sich die Vorinstanz damit nicht ausdrücklich befasst und liegt daher insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Zweitens hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keinen Anlass, sich mit dieser Frage auseinander zu setzen, nachdem die Untersuchung wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs durch Verfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee und der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 13./31. Januar 1998 "eingestellt" worden war und die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer einzig wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug Anklage erhoben hatte. Und drittens reichen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht aus, um unter anderem zu entscheiden, ob die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karten ergriffen haben.
b) Die Vorinstanz wird, sofern dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich und zulässig ist (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c; 116 IV 371 E. 2e), prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe.
aa) Dabei wird die Vorinstanz allerdings die objektive Strafbarkeitsbedingung (betreffend Ergreifung der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte) nicht kurzerhand mit den Erwägungen bejahen können, mit welchen sie im angefochtenen Urteil die Arglist im Sinne des Betrugstatbestands als gegeben erachtet hat. So ist es beispielsweise unerheblich, dass der Zahlungswille, der vorgetäuscht wurde, als innere Tatsache grundsätzlich nicht direkt überprüfbar ist. Der Zahlungswille ist immerhin indirekt überprüfbar; denn wer nicht zahlungsfähig ist, kann keinen ernsthaften Zahlungswillen haben. Unerheblich ist auch, dass das Vorschieben einer Scheinfirma zwecks Erlangung von Kundenkarten für angebliche Mitarbeiter des Unternehmens allenfalls als eine besondere Machenschaft zu betrachten ist. Massgebend ist vielmehr, ob die zumutbaren Abklärungen von Seiten der Kartenaussteller ergeben hätten, dass die K. GmbH keine seriöse, zahlungsfähige Unternehmung sei. Vom Erfordernis der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte kann auch nicht mit der Überlegung abgesehen werden, dass nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bei einer (neu gegründeten) GmbH grundsätzlich redliche Geschäftsabsichten vermutet werden dürfen. Dass die K. GmbH laut Handelsregistereintrag über ein Stammkapital von Fr. 20'000.- verfügte, wovon die Hälfte liberiert war, sagt über ihre Zahlungsfähigkeit nichts Wesentliches aus. Die GmbH konnte, gerade in der kurzen Zeit seit ihrer Gründung, bereits verschiedene (zum Beispiel fixe Kosten begründende) Verpflichtungen eingegangen sein, denen noch keine entsprechenden Einkünfte gegenüberstanden. Unerheblich ist auch, dass offenbar der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete und damit dessen Unterschrift fälschte. Der Beschwerdeführer stellte sich als alleiniger Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH zur Verfügung, und er war damit einverstanden, dass A. im Namen der GmbH Kredit- beziehungsweise Kundenkarten beschaffte. Indem der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete, hat er eine Überprüfung der Kreditwürdigkeit der GmbH und des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers nicht erschwert.
bb) Welche Massnahmen im Sinne von Art. 148 StGB zumutbar sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Auch wenn die Ausstellung von Kreditkarten und insbesondere Kundenkarten heute ein Massengeschäft geworden ist, muss der Aussteller, insbesondere auch bei neuen, ihm nicht bekannten Antragstellern, im Rahmen seiner "Opfermitverantwortung" sachdienliche Angaben betreffend die Zahlungsfähigkeit des Antragstellers fordern und diese Angaben auch überprüfen. Der Kartenaussteller, der dies unterlässt, etwa weil er aus wirtschaftlichen Gründen (Kundenbindung, Umsatzsteigerung) an der Überlassung von Kundenkarten in grosser Zahl interessiert ist, verdient den besonderen Schutz des Strafrechts nicht. Wohl mag wegen der hohen Zahl der beantragten und abgegebenen Kundenkarten der Prüfungsaufwand insgesamt erheblich sein; dies bedeutet aber nicht, dass die Überprüfung der Zahlungsfähigkeit des einzelnen Antragstellers unzumutbar sei.
cc) Die Vorinstanz wird demnach gegebenenfalls abklären, welche Angaben die einzelnen Kartenaussteller von der Antragstellerin verlangten, ob und inwiefern die Aussteller die Angaben überprüften, ob die Aussteller auch Auskünfte von Dritten über die Antragstellerin einholten und gegebenenfalls welche (siehe dazu BGE 125 IV 260 ff.). Die den Ausstellern obliegende Überprüfung durfte sich allerdings nicht auf die Antragstellerin, das heisst auf die K. GmbH, beschränken, sondern musste sich, da dieses Unternehmen erst kurze Zeit vor der Einreichung des Antrags gegründet und im Handelsregister eingetragen worden war, auch auf den Beschwerdeführer selbst erstrecken, der laut Handelsregistereintrag der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung des Unternehmens war. Die Vorinstanz wird daher abklären, welche Angaben zur Person des Beschwerdeführers die einzelnen Kartenaussteller verlangten, ob und inwiefern sie diese Angaben überprüften, ob die Aussteller allenfalls weitere Auskünfte über den Beschwerdeführer einholten und gegebenenfalls welche. Die Vorinstanz wird sodann entscheiden, ob die von den Kartenausstellern getroffenen Vorkehrungen vor Aushändigung der jeweils mehreren Karten mit unbeschränkter Limite an die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der "Opfermitverantwortung" genügten, ob also die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
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de
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Escroquerie (art. 146 CP), abus de cartes-chèques et de cartes de crédit (art. 148 CP); relation entre ces deux infractions. Tombe sous le coup de l'art. 148 CP, non pas sous l'empire de l'art. 146 CP, celui qui - quoique insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû - utilise une carte de crédit ou une carte de client obtenue à la suite d'une tromperie astucieuse au préjudice de l'organisme d'émission, même s'il avait déjà l'intention d'abuser de cette carte au moment où il l'a demandée (consid. 2c).
Celui qui obtient une carte de crédit ou une carte de client à la suite d'une tromperie astucieuse au préjudice de l'organisme d'émission ne commet pas une escroquerie (consid. 2d).
Renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci est invitée à examiner, pour autant que la procédure cantonale le permette, si l'infraction d'abus de carte de crédit - non pas d'escroquerie - est réalisée et si l'organisme d'émission a pris les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour éviter l'abus des cartes (consid. 3).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,646
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Sachverhalt ab Seite 69
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 21. Dezember 1999 wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) und wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG [SR 812.121]) unter Annahme einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit zu 10 Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1995. Der X. gewährte bedingte Vollzug hinsichtlich Gefängnisstrafen von 3 und von 14 Monaten gemäss Urteilen vom 2. November 1993 und vom 7. November 1995 (wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) wurde widerrufen.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde:
Im April 1996 gründete A. die K. GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-, wovon Fr. 10'000.- liberiert waren. Die GmbH mit Sitz in Hemberg/SG wurde am 22. April 1996 im Handelsregister eingetragen. Sie bezweckte den "Handel mit Sammelobjekten und Antiquitäten; Kauf und Verkauf von Restposten und weiteren Gegenständen; Erwerb, Verwaltung, Nutzung und Veräusserung von Gütern". Gesellschafterinnen waren zwei Frauen. B. wurde als Angestellter genannt. Im Mai 1996 wurden die beiden Gesellschafterinnen durch den Beschwerdeführer als neuen, alleinigen Gesellschafter abgelöst, der auch als Geschäftsführer der K. GmbH mit Einzelunterschrift in das Handelsregister eingetragen wurde. A. meldete den Beschwerdeführer bei der Einwohnerkontrolle in Inwil/LU an, obschon dieser nicht dort wohnte. Es wurde aber in Inwil ein Postfach auf den Namen des Beschwerdeführers gemietet, damit die an die K. GmbH gerichtete Post dorthin geleitet werden konnte. Nach der Eintragung der K. GmbH im Handelsregister zog A. den Betrag von Fr. 10'000.-, den er zur Teilliberierung des Stammkapitals zur Verfügung gestellt hatte, wieder ab und verwendete das Geld für eigene Zwecke.
A. und der Beschwerdeführer kamen überein, Kreditkarten, Zahlkarten sowie WIR-Karten und WIR-Buchungsaufträge auf den Namen der K. GmbH ausstellen zu lassen, um damit die betreffenden Konti zu überziehen beziehungsweise die fraglichen Gesellschaften "abzuzocken". Irgendeine legale Geschäftstätigkeit übte die K. GmbH nicht aus.
Am 22. Mai 1996 beantragten A. und B. unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des in der Folge für mehrere Monate nach Thailand verreisten Beschwerdeführers bei der WIR-Wirtschaftsring-Genossenschaft die Eröffnung eines WIR-Kontos für die K. GmbH. Dem Antrag wurde stattgegeben, und es wurden drei Zahlkarten ausgestellt, lautend auf A., B. und den Beschwerdeführer. In der Zeit vom 19. Juni bis zum 8. Oktober 1996 stellten A. und B. WIR-Buchungsaufträge im Gesamtbetrag von Fr. 30'882.05 aus. A. und B. beantragten unter Verwendung der gefälschten Unterschrift des Beschwerdeführers bei der BP (Switzerland) AG drei Kundenkarten für drei "Vertreter" der K. GmbH und bei der Shell (Switzerland) AG drei Kundenkarten für "Geschäftsleitung", "Aussendienst Ost" und "Aussendienst West" der K. GmbH. Den Anträgen wurde entsprochen. In der Zeit vom 30. August bis zum 19. Oktober 1996 tätigten A. und B. Waren- und Benzinbezüge im Gesamtbetrag von Fr. 29'537.15 (mit den Shell-Karten) und Fr. 20'628.50 (mit den BP-Karten). Die Rechnungen hätten im Lastschriftverfahren über ein vom Beschwerdeführer bei der St. Galler Kantonalbank eingerichtetes Konto beglichen werden sollen. Belastungen auf diesem Konto konnten indessen nicht erfolgen, da keine Deckung vorhanden war und weil die Bank die K. GmbH nicht kannte. Die Shell- und die BP-Kundenkarten wurden in der Folge gesperrt.
Der Beschwerdeführer macht gegen seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 25 StGB) einzig geltend, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt.
2. Die kantonalen Behörden haben nicht (nur) die Erlangung der Karten durch (ihres Erachtens arglistige) Täuschung der Aussteller, sondern (auch) die Verwendung der dergestalt erlangten Karten während mehrerer Wochen zum Bezug von Waren etc. im Wert von insgesamt mehreren 10'000 Franken als (gewerbsmässigen) Betrug qualifiziert. Dies ergibt sich deutlich unter anderem aus den erstinstanzlichen Erwägungen zur Gewerbsmässigkeit, auf welche die Vorinstanz verweist. Nach der Auffassung der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer durch die ihm zur Last gelegte Mitwirkung bei der Erlangung der Karten durch arglistige Täuschung einen Beitrag zur anschliessenden Verwendung dieser Karten durch A. und B. geleistet und sich daher der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug schuldig gemacht.
Damit stellt sich die Frage, ob derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers über die Zahlungsfähigkeit und/oder den Zahlungswillen erlangt und anschliessend die ihm vom Aussteller überlassene Karte, obschon er zahlungsunfähig und/oder zahlungsunwillig ist, zum Bezug von Waren und Dienstleistungen verwendet, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) oder aber unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) falle.
a) aa) Durch Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 13. Januar 1998 wurde die Untersuchung gegen den Beschwerdeführer unter anderem wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB "eingestellt". In demselben Entscheid wurde der Beschwerdeführer wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB dem Kriminalgericht des Kantons Luzern zur Beurteilung überwiesen. Die Akten wurden der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern zur Anklageerhebung überwiesen. Gemäss den Erwägungen im Erkanntnis des Amtsstatthalteramtes Sursee kommt beim vorliegenden Sachverhalt Betrug gemäss Art. 146 StGB, nicht jedoch Kreditkartenmissbrauch nach Art. 148 StGB zur Prüfung. Diesbezüglich erfolge eine Einstellung des Verfahrens. Grundsätzlich bestehe zwischen den beiden Tatbeständen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität. Wenn der berechtigte Karteninhaber die Karte kartenspezifisch missbrauche, gehe Kreditkartenmissbrauch vor. Werde hingegen der Kartenaussteller bereits bei der Erlangung der Karte durch den Täter arglistig getäuscht, komme Betrug zur Anwendung, wie sich aus BGE 122 IV 149 ergebe.
bb) Die Einstellung der Untersuchung unter anderm wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs wurde von der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 30. Januar 1998 visiert.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 28. April 1998 gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug. In der Anklageschrift wird unter Berufung auf BGE 122 IV 149 E. 3 S. 152 ff. ausgeführt, im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre sei grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde. Wenn allerdings bereits der Kartenaussteller getäuscht werde, damit die Karte erlangt werden könne, erweise sich Art. 148 StGB (Kreditkartenmissbrauch) gegenüber Art. 146 StGB (Betrug) subsidiär. Mit guten Gründen habe der Amtsstatthalter den Fall nur unter dem Aspekt des Betrugs dem Kriminalgericht überwiesen, da sich die Täterschaft bereits zur Erlangung der Karten täuschender Machenschaften bedient habe.
cc) Die erste Instanz hält in ihrem Urteil fest, dass Art. 148 StGB betreffend Check- und Kreditkartenmissbrauch vorliegend nicht anwendbar sei, "weil - soweit es um Kundenkarten geht - bereits die Kartenaussteller arglistig getäuscht worden sind". In solchen Fällen sei "Art. 148 StGB gegenüber Art. 146 StGB subsidiär (BGE 122 IV 153; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N. 14 ...)".
dd) Die Vorinstanz befasst sich nicht ausdrücklich mit der Frage nach dem Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB und legt nicht dar, weshalb vorliegend die Anwendung von Art. 148 StGB ausser Betracht falle.
ee) In der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht geltend gemacht, der Beschwerdeführer hätte im Falle eines Schuldspruchs richtigerweise wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch statt wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verurteilt werden müssen.
Das Bundesgericht kann diese Rechtsfrage von Amtes wegen prüfen.
b) Wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen, und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, wird, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben, nach Art. 148 Abs. 1 StGB wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs mit Gefängnis bis zu fünf Jahren bestraft.
aa) Gemäss BGE 122 IV 149, auf den sich die erste Instanz und die Staatsanwaltschaft berufen, findet Art. 148 StGB auch im Zweiparteiensystem Anwendung, so etwa beim Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle, und geht Art. 148 StGB dem Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) vor. In BGE 122 IV 149 E. 3b S. 153 werden einige Meinungsäusserungen in der Lehre zum Verhältnis zwischen Art. 146 und Art. 148 StGB wiedergegeben. Während für STRATENWERTH und ECKERT der spezielle Art. 148 StGB Vorrang vor dem allgemeinen Art. 146 StGB habe, sei nach der Ansicht von SCHMID Art. 148 StGB nur anwendbar, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können. Als Beispiele dafür nenne SCHMID jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt oder der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen. In diesem Sinne müsse wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede sei, nämlich dass Betrug vorgehe, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liege. Im Anschluss an diese Hinweise wird in BGE 122 IV 149 E. 3b S. 154 festgehalten, es sei im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst werde und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung finde.
bb) Aus diesen Erwägungen ergibt sich nicht, dass die kartenspezifische Verwendung einer Kunden- oder Kreditkarte durch den Inhaber, dem sie vom Aussteller überlassen worden ist, unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB (Betrug) falle, wenn der Inhaber die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Zwar könnte die zitierte Meinungsäusserung von SCHMID, wonach Art. 146 StGB zur Anwendung gelange, wenn der Kartenaussteller bereits getäuscht werde, um die Karte zu erlangen, in diesem Sinne verstanden werden; doch wird in BGE 122 IV 149 zu dieser Meinungsäusserung nicht Stellung genommen. Allerdings ist im Entscheid von der Verwendung "durch den berechtigten Inhaber" die Rede; doch wird nicht dargelegt, was darunter zu verstehen sei. In BGE 122 IV 149 ging es nicht um die Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte, und daher war nicht im Einzelnen zu prüfen, ob ein solches Verhalten von Art. 146 StGB oder aber von Art. 148 StGB erfasst werde.
c) aa) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein ähnliches Zahlungsmittel zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen etc. verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, fällt unter den Anwendungsbereich von Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), nicht unter Art. 146 StGB (Betrug). Dies gilt auch dann, wenn derjenige, welcher die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwendet, die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat und bereits bei der Stellung des Antrags auf Aushändigung der Karte die Absicht hatte, diese trotz Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit zu verwenden. Auch in diesem Fall wird die Verwendung der Karte, welche dem Inhaber vom Aussteller überlassen worden ist, von Art. 148 StGB erfasst. Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich von der Verwendung einer Karte, welche der Inhaber beispielsweise gefunden, gestohlen oder gefälscht hat, die ihm somit nicht vom Aussteller überlassen worden ist. Wohl mag auch derjenige, welcher die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat, nicht ein berechtigter Inhaber sein. Kein berechtigter Inhaber in diesem Sinne ist aber auch derjenige, welcher die Karte durch eine nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat. Die kartenspezifische Verwendung einer durch nicht arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte ist, da Betrug mangels Arglist von vornherein ausser Betracht fällt, gemäss Art. 148 StGB strafbar, wenn die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es gibt keinen sachlichen Grund, die kartenspezifische Verwendung einer durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte rechtlich anders zu qualifizieren. Im einen wie im andern Fall ist die Karte dem Inhaber, was entscheidend ist, vom Aussteller überlassen worden.
bb) Die Erlangung der Karte durch (arglistige oder nicht arglistige) Täuschung des Ausstellers ist das eine, die anschliessende Verwendung der vom (arglistig oder nicht arglistig) getäuschten Aussteller überlassenen Karte ist etwas anderes. Zwar räumt der Aussteller durch die Überlassung der Karte dem Inhaber die Möglichkeit ein, den Aussteller zur Zahlung zu verpflichten. Der Aussteller wird indessen nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass der Inhaber, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, die Karte verwendet (siehe dazu nachfolgend E. 2d). Diese Verwendung der Karte durch den Inhaber kann nicht etwa als ein Akt einer mehraktigen Vermögensverfügung betrachtet werden, mit der Folge, dass die Verwendung der durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangten Karte durch den Inhaber als Betrug zu qualifizieren ist (so aber, unter dem Geltungsbereich des alten Rechts, SCHMID, Zur strafrechtlichen Erfassung von Missbräuchen im Bereiche des bargeldlosen, insbesondere elektronisch abgewickelten Zahlungs- und Kreditverkehrs, in: ZStrR 104/1987 S. 129 ff., 143 ff.; dagegen JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in: ZBJV 124/1988 S. 393 ff., 408 ff.). Zu solchen Konstruktionen besteht jedenfalls nach dem geltenden Recht, in Anbetracht des neu geschaffenen Art. 148 StGB (Check- und Kreditkartenmissbrauch), kein Anlass.
cc) Wer eine ihm vom Aussteller überlassene Kreditkarte oder Kundenkarte zur Zahlung von Waren und Dienstleistungen verwendet, mithin kartenspezifisch gebraucht, ist somit für die Verwendung der Karte unter den in Art. 148 StGB genannten Voraussetzungen auch dann gemäss dieser Bestimmung zu bestrafen, wenn er die Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers erlangt hat.
d) Es stellt sich die Frage, ob bereits die Erlangung der Karte durch arglistige Täuschung des Ausstellers als solche den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB erfüllt (bejahend zum Beispiel REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., 1997, S. 197; verneinend zum Beispiel JENNY, a.a.O., S. 408 f.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 64 zu Art. 148 (a)StGB; GRACE SCHILD TRAPPE, Zum neuen Straftatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Art. 148 StGB - zugleich eine Anmerkung zu BGE 122 IV 149 ff., in: ZBJV 133/1997 S. 1 ff., 3 Fn. 8). Die Frage ist zu verneinen. Der Aussteller wird nicht schon durch die Überlassung der Karte an einen Zahlungsunfähigen oder Zahlungsunwilligen am Vermögen geschädigt, sondern erst dadurch, dass dieser die Karte tatsächlich verwendet. Das Risiko beziehungsweise die Wahrscheinlichkeit, dass der zahlungsunfähige oder zahlungsunwillige Inhaber die ihm vom Aussteller überlassene Karte verwenden wird, stellt noch keinen rechtlich relevanten Vermögensschaden dar. Ein solcher Vermögensschaden tritt erst dann ein, wenn der Inhaber die ihm überlassene Karte verwendet und die damit entstandene Forderung des Ausstellers infolge der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Inhabers der Karte in ihrem Wert vermindert ist.
Mit Recht hat denn auch die Vorinstanz nicht angenommen, dass die Straftat des (gewerbsmässigen) Betrugs, zu welcher ihres Erachtens der Beschwerdeführer Gehilfenschaft leistete, schon mit der Erlangung der Karten vollendet gewesen sei.
e) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug verstösst demnach gegen Bundesrecht, da das inkriminierte Verhalten nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 146 StGB fällt.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die Vorinstanz Arglist im Sinne des Betrugstatbestands zu Recht bejaht habe.
3. a) Ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm in tatsächlicher Hinsicht zur Last gelegte Verhalten stattdessen allenfalls der Gehilfenschaft zu (gewerbsmässigem) Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe, hängt unter anderem davon ab, ob die Kartenaussteller im Sinne der in Art. 148 StGB umschriebenen objektiven Strafbarkeitsbedingung die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
Der Kassationshof kann diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht selber entscheiden. Denn erstens hat sich die Vorinstanz damit nicht ausdrücklich befasst und liegt daher insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Zweitens hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keinen Anlass, sich mit dieser Frage auseinander zu setzen, nachdem die Untersuchung wegen Check- und Kreditkartenmissbrauchs durch Verfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee und der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern vom 13./31. Januar 1998 "eingestellt" worden war und die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer einzig wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug Anklage erhoben hatte. Und drittens reichen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht aus, um unter anderem zu entscheiden, ob die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karten ergriffen haben.
b) Die Vorinstanz wird, sofern dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich und zulässig ist (vgl. BGE 113 IV 68 E. 2c; 116 IV 371 E. 2e), prüfen, ob sich der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Verhalten der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Kreditkartenmissbrauch schuldig gemacht habe.
aa) Dabei wird die Vorinstanz allerdings die objektive Strafbarkeitsbedingung (betreffend Ergreifung der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte) nicht kurzerhand mit den Erwägungen bejahen können, mit welchen sie im angefochtenen Urteil die Arglist im Sinne des Betrugstatbestands als gegeben erachtet hat. So ist es beispielsweise unerheblich, dass der Zahlungswille, der vorgetäuscht wurde, als innere Tatsache grundsätzlich nicht direkt überprüfbar ist. Der Zahlungswille ist immerhin indirekt überprüfbar; denn wer nicht zahlungsfähig ist, kann keinen ernsthaften Zahlungswillen haben. Unerheblich ist auch, dass das Vorschieben einer Scheinfirma zwecks Erlangung von Kundenkarten für angebliche Mitarbeiter des Unternehmens allenfalls als eine besondere Machenschaft zu betrachten ist. Massgebend ist vielmehr, ob die zumutbaren Abklärungen von Seiten der Kartenaussteller ergeben hätten, dass die K. GmbH keine seriöse, zahlungsfähige Unternehmung sei. Vom Erfordernis der zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte kann auch nicht mit der Überlegung abgesehen werden, dass nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bei einer (neu gegründeten) GmbH grundsätzlich redliche Geschäftsabsichten vermutet werden dürfen. Dass die K. GmbH laut Handelsregistereintrag über ein Stammkapital von Fr. 20'000.- verfügte, wovon die Hälfte liberiert war, sagt über ihre Zahlungsfähigkeit nichts Wesentliches aus. Die GmbH konnte, gerade in der kurzen Zeit seit ihrer Gründung, bereits verschiedene (zum Beispiel fixe Kosten begründende) Verpflichtungen eingegangen sein, denen noch keine entsprechenden Einkünfte gegenüberstanden. Unerheblich ist auch, dass offenbar der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete und damit dessen Unterschrift fälschte. Der Beschwerdeführer stellte sich als alleiniger Gesellschafter und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH zur Verfügung, und er war damit einverstanden, dass A. im Namen der GmbH Kredit- beziehungsweise Kundenkarten beschaffte. Indem der Haupttäter A. die Antragsformulare mit dem Namen des Beschwerdeführers unterzeichnete, hat er eine Überprüfung der Kreditwürdigkeit der GmbH und des alleinigen Gesellschafters und Geschäftsführers nicht erschwert.
bb) Welche Massnahmen im Sinne von Art. 148 StGB zumutbar sind, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Auch wenn die Ausstellung von Kreditkarten und insbesondere Kundenkarten heute ein Massengeschäft geworden ist, muss der Aussteller, insbesondere auch bei neuen, ihm nicht bekannten Antragstellern, im Rahmen seiner "Opfermitverantwortung" sachdienliche Angaben betreffend die Zahlungsfähigkeit des Antragstellers fordern und diese Angaben auch überprüfen. Der Kartenaussteller, der dies unterlässt, etwa weil er aus wirtschaftlichen Gründen (Kundenbindung, Umsatzsteigerung) an der Überlassung von Kundenkarten in grosser Zahl interessiert ist, verdient den besonderen Schutz des Strafrechts nicht. Wohl mag wegen der hohen Zahl der beantragten und abgegebenen Kundenkarten der Prüfungsaufwand insgesamt erheblich sein; dies bedeutet aber nicht, dass die Überprüfung der Zahlungsfähigkeit des einzelnen Antragstellers unzumutbar sei.
cc) Die Vorinstanz wird demnach gegebenenfalls abklären, welche Angaben die einzelnen Kartenaussteller von der Antragstellerin verlangten, ob und inwiefern die Aussteller die Angaben überprüften, ob die Aussteller auch Auskünfte von Dritten über die Antragstellerin einholten und gegebenenfalls welche (siehe dazu BGE 125 IV 260 ff.). Die den Ausstellern obliegende Überprüfung durfte sich allerdings nicht auf die Antragstellerin, das heisst auf die K. GmbH, beschränken, sondern musste sich, da dieses Unternehmen erst kurze Zeit vor der Einreichung des Antrags gegründet und im Handelsregister eingetragen worden war, auch auf den Beschwerdeführer selbst erstrecken, der laut Handelsregistereintrag der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung des Unternehmens war. Die Vorinstanz wird daher abklären, welche Angaben zur Person des Beschwerdeführers die einzelnen Kartenaussteller verlangten, ob und inwiefern sie diese Angaben überprüften, ob die Aussteller allenfalls weitere Auskünfte über den Beschwerdeführer einholten und gegebenenfalls welche. Die Vorinstanz wird sodann entscheiden, ob die von den Kartenausstellern getroffenen Vorkehrungen vor Aushändigung der jeweils mehreren Karten mit unbeschränkter Limite an die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der "Opfermitverantwortung" genügten, ob also die Kartenaussteller im Sinne von Art. 148 StGB die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben.
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Truffa (art. 146 CP), abuso di carte-chèques o di credito (art. 148 CP); relazione tra questi due reati. È punibile ai sensi dell'art. 148 CP, e non dell'art. 146 CP, chi, pur sapendosi insolvibile o non disposto a versare la somma dovuta, utilizza una carta di credito o di cliente ottenuta con inganno astuto ai danni dell'istituto di emissione; il fatto che l'agente avesse già l'intenzione di abusare della carta al momento in cui l'ha richiesta non è rilevante (consid. 2c).
Chi ottiene una carta di credito o di cliente con inganno astuto ai danni dell'istituto di emissione non commette una truffa. (consid. 2d).
Rinvio della causa all'autorità cantonale. Quest'ultima deve esaminare, sempre che la procedura cantonale lo permetta, se i presupposti del reato di abuso di carte di credito, e non del reato di truffa, sono adempiuti e se l'istituto di emissione ha preso le misure che si potevano ragionevolmente esigere per evitare l'abuso delle carte (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- Dans le cadre d'un rapt commis par une bande de malfaiteurs, dont faisaient notamment partie B. et C., une rançon a été demandée à la famille de la victime, laquelle a versé une première partie du montant exigé. Entrés en possession d'une partie de cette somme, soit de 239'000 fr. au moins, B. et C. se sont rendus chez la soeur de ce dernier, D., à laquelle ils ont confié cet argent. La victime a été libérée le même jour, grâce à une intervention policière, lors de laquelle B. et C. ont été arrêtés.
Environ trois semaines plus tard, B. a reçu en prison la visite de son frère, E., qu'il a chargé de récupérer l'argent de la rançon auprès de D. E. s'est alors rendu, en compagnie de A. ainsi que de F. et G., au domicile de D. et H. Pendant que leurs comparses attendaient dans la voiture, E. et A. sont allés chercher l'argent, que A., qui en connaissait l'origine criminelle, a compté. D. et H. ayant refusé de conserver la part du butin revenant à C., les quatre hommes sont repartis avec le montant de 239'000 fr., qu'ils sont allés dissimuler au domicile de F.
Par la suite, I., père de E., mis au courant par ce dernier, a récupéré 114'000 fr. provenant de la somme déposée chez F. Sur ce montant, I. a prélevé 73'000 fr., qu'il a apportés à A. Ce dernier, qui connaissait l'origine illicite de cet argent, l'a caché à son domicile; entre ce moment et son arrestation, il a dépensé environ 5000 fr.; le solde de 68'000 fr. a été retrouvé et saisi par la police à son domicile.
B.- Par jugement du 15 décembre 1999, le Tribunal correctionnel du district de Payerne a condamné A., pour blanchiment d'argent (art. 305bis ch. 1 CP), à la peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a en revanche libéré du chef d'accusation de recel (art. 160 CP), estimant que l'une des conditions de cette infraction n'était pas réalisée, dès lors que l'argent provenait d'un enlèvement.
Le Ministère public a recouru contre ce jugement, concluant à ce qu'il soit réformé en ce sens que l'accusé soit reconnu coupable de recel et à ce que la peine prononcée contre lui soit portée à 8 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, le jugement étant confirmé pour le surplus.
Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours. Elle a modifié le verdict de culpabilité en retenant, en sus du blanchiment d'argent, le recel et a porté la peine privative de liberté à 15 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, prononçant en outre l'expulsion de l'accusé pour une durée de 5 ans, sans sursis.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 160 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Après avoir sollicité l'assistance judiciaire, il a finalement effectué l'avance de frais initialement requise.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que le recel puisse être retenu à son encontre. Selon lui, l'argent qu'il lui est reproché d'avoir recelé provient d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, non pas d'un enlèvement ou d'une séquestration avec demande de rançon au sens des art. 183 et 184 CP; il s'agit donc d'une infraction contre la liberté, non pas contre le patrimoine, de sorte que le recel est exclu.
a) Se rend coupable de recel, celui qui acquiert, reçoit en don ou en gage, dissimule ou aide à négocier une chose dont il sait ou doit présumer qu'un tiers l'a obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine (art. 160 ch. 1 al. 1 CP).
L'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 1995, prévoit donc expressément que la chose recelée doit provenir d'une infraction contre le patrimoine, ce qui ne ressortait pas textuellement de l'art. 144 aCP, mais que la jurisprudence relative à cette dernière disposition avait déjà admis (cf. ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259; ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il nié qu'il puisse y avoir recel d'argent provenant d'un trafic de stupéfiants (ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259). Il a en revanche admis que le recel pouvait être retenu à l'encontre d'un accusé ayant dissimulé des passeports vierges qui avaient été dérobés dans des locaux officiels de ce qui était alors la République fédérale d'Allemagne, étant observé que ces passeports avaient été obtenus par un comportement punissable qui, quelle qu'en soit la qualification juridique exacte (vol, soustraction ou autre infraction contre le patrimoine au sens large), était dirigé contre le patrimoine de la République fédérale allemande (ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Dans une affaire d'extradition, il a par ailleurs admis qu'il pouvait y avoir recel du produit d'une banqueroute frauduleuse au sens de l'art. 163 aCP (ATF 112 Ib 225 consid. 5a p. 233 s.).
De cette jurisprudence, il résulte notamment que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de la jurisprudence relative à l'art. 144 aCP, englobe en tout cas les infractions contre le patrimoine qui sont classées dans le titre deuxième de la partie spéciale du code pénal qui leur est expressément consacré, c'est-à-dire non seulement les infractions contre le patrimoine proprement dites, soit celles qui sont rassemblées dans la première section du titre deuxième (art. 137 à 161 CP), mais également celles figurant dans d'autres sections de ce titre, telles que les infractions commises dans la faillite ou la poursuite pour dettes (art. 163 ss CP).
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a en revanche pas été amené à se prononcer sur la question de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction qui touche certes au patrimoine d'autrui, mais ne figure pas dans le titre du code pénal expressément consacré aux infractions contre le patrimoine.
b) Le Message du Conseil fédéral du 24 avril 1991 relatif à la modification des dispositions du code pénal suisse et du code pénal militaire réprimant les infractions contre le patrimoine et les faux dans les titres, relève que le recel peut certes porter sur l'objet d'un délit d'appropriation tel que le vol, l'abus de confiance ou le détournement, mais que le champ d'application de cette disposition s'étend aussi aux cas où l'infraction préalable constitue un autre type de délit contre le patrimoine et qu'il peut notamment y avoir recel d'une chose obtenue par le biais d'une escroquerie ou d'une extorsion (FF 1991 II 933 ss, p. 1024). Il ne se prononce en revanche pas sur la question ici litigieuse de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction ne figurant pas dans le titre du code pénal consacré aux infractions contre le patrimoine.
Dans la doctrine, il est très généralement admis que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de l'art. 144 aCP, doit être interprétée dans un sens large et qu'il faut entendre par là tout délit qui a pour effet de soustraire une chose au patrimoine dont elle fait partie, ce que certains des auteurs de langue allemande traduisent par "Vermögensverschiebungsdelikt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale I, 5ème éd., Berne 1995, § 20 no 6; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 144 CP no 24 ss; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd., Zurich 1997, p. 245; TRECHSEL, Zum Tatbestand der Hehlerei, in: RPS 91/1975 p. 385 ss, p. 397 s.; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, Le recel de choses et le recel de valeurs en droit pénal suisse, thèse Lausanne 1988, p. 110). On ne peut que souscrire à cette interprétation large, qui va d'ailleurs dans le sens de la jurisprudence. On ne saurait en effet s'en tenir au critère de la classification formelle d'une disposition dans la loi. La notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP doit bien plutôt être définie en fonction de la nature du recel, qui selon la théorie dite de la perpétuation, est punissable parce qu'il a pour effet de faire durer, au préjudice de la victime du premier délit, l'état de chose contraire au droit que cette infraction a créé (cf. ATF 117 IV 445 consid. 1b p. 446 s.; ATF 116 IV 193 consid. 3 p. 198 et les références citées) et qui se caractérise donc comme une atteinte au droit d'autrui de récupérer une chose dont il a été privé à la suite d'une première infraction (sur ce point, cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 no 7 ss; REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 244; TRECHSEL, op. cit., p. 398; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berne 1999, p. 85; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, op. cit., loc. cit.). Or, comme on le verra, toutes les infractions pouvant aboutir à priver autrui d'une chose ne figurent pas nécessairement dans le titre du code pénal réprimant spécifiquement les infractions contre le patrimoine. Il y a donc lieu d'admettre que, par infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il faut entendre toute infraction dirigée contre le patrimoine d'autrui, même si elle ne figure pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine.
c) Plus concrètement, divers auteurs de doctrine évoquent certaines infractions, ne figurant pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine, dont le produit peut donner lieu à un recel subséquent. Ainsi, Stratenwerth et Schubarth, estiment qu'il peut y avoir recel de titres soustraits au sens de l'art. 254 CP (STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 CP no 25), opinion que Rehberg/Schmid ne partagent en revanche pas (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770). S'agissant des infractions réprimées par les art. 183 ss CP, la doctrine, dans la mesure où elle a examiné la question, tend plutôt à considérer qu'il peut y avoir recel du produit de telles infractions; Stratenwerth est clairement d'avis qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue par une séquestration ou un enlèvement ou par une prise d'otage (art. 184, 185 CP; STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6); REHBERG/SCHMID estiment que ce point de vue est défendable (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770), alors que Trechsel, tout en évoquant l'opinion de Stratenwerth à ce sujet, ne paraît pas prendre position (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 160 CP no 3 in fine).
Avec STRATENWERTH et REHBERG/SCHMID on doit admettre qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent (rançon) obtenue par une séquestration ou un enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP) ou par une prise d'otage (art. 185 CP). Certes, le bien juridique protégé par les dispositions réprimant ces infractions est la liberté d'autrui et c'est à cette liberté que l'auteur porte directement atteinte. Le plus souvent, cependant, cette atteinte n'est pas, pour l'auteur, un but en soi; elle n'est pour lui qu'un moyen d'obtenir quelque chose de la victime elle-même ou de tiers; si c'est la remise d'une chose, notamment d'une somme d'argent, qui est ainsi recherchée, l'auteur s'en prend alors non seulement à la liberté de la victime et du tiers, privant la première de sa liberté et contraignant le second à faire quelque chose, mais au patrimoine d'autrui; dans ce cas, l'atteinte à la liberté n'est voulue que pour porter atteinte au patrimoine d'autrui. Celui qui enlève ou séquestre une personne en vue d'obtenir une rançon ne s'en prend donc pas uniquement à la liberté mais au patrimoine d'autrui. Si la rançon est versée, il y a incontestablement atteinte à ce patrimoine. Le cas échéant, celui qui, par l'un des comportements réprimés par l'art. 160 CP, prolonge cette atteinte, se rend coupable de recel; on se trouve typiquement dans un cas où le comportement de l'auteur entrave ou empêche la restitution d'une chose, en l'occurrence d'une somme d'argent, à une personne qui en a été privée par une infraction préalable, qui, par le biais d'une atteinte à la liberté, visait précisément ce but.
Peu importe que, dans le cas de la prise d'otage (art. 185 CP), la loi n'érige pas la demande d'une rançon en circonstance aggravante, comme dans le cas de la séquestration ou de l'enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP). Cela ne change rien au fait que, si l'auteur de la prise d'otage demande et obtient une rançon, il porte non seulement atteinte à la liberté mais au patrimoine d'autrui.
d) Dans le cas d'espèce, le recourant s'est rendu avec des comparses chez les personnes auprès desquelles avait été déposée une partie de la rançon qui avait été obtenue de la famille dont l'un des membres avait été privé de sa liberté en vue d'obtenir cette rançon; il s'agissait pour lui de récupérer, avec l'un de ses comparses, la part de la rançon de l'un des auteurs du rapt, lequel avait été arrêté; après avoir compté cet argent, dont il connaissait la provenance criminelle, il l'a dissimulé chez un tiers; ultérieurement, une partie de cette somme, soit 73'000 fr., lui a été remise; il a dissimulé chez lui ce montant, dont il a dépensé 5000 fr. Le recourant a donc reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction.
S'agissant de l'infraction dont provenait cet argent, la cour cantonale n'a pas voulu trancher la question de savoir si elle devait être qualifiée d'enlèvement ou de séquestration, tous deux réprimés par l'art. 183 CP, dès lors que les auteurs du rapt n'ont pas encore été jugés. De son côté, le recourant objecte qu'il ne peut s'agir que d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, car la rançon n'a pas été réclamée à la victime, mais aux parents de celle-ci. Cela n'est certes pas exclu (cf. ATF 121 IV 162 consid. 1c p. 170 ss; ATF 111 IV 144 consid. 2 p. 145 ss, notamment consid. 2d p. 147). Contrairement à ce qu'estime le recourant, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question, puisque, comme on l'a vu (cf. supra, let. c), il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue non seulement par une séquestration ou un enlèvement au sens des art. 183 et 184 al. 1 CP, mais aussi par une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP.
Comme il est établi que le recourant a reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction, qui, pour les motifs exposés plus haut, doit être considérée comme une infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il pouvait être admis, sans violation du droit fédéral, que le recourant s'était rendu coupable de recel.
e) Le recourant ne conteste pas qu'il peut y avoir concours entre le recel et le blanchissage d'argent au sens de l'art. 305bis ch. 1 CP, également retenu à son encontre. Au demeurant, avec raison. La doctrine majoritaire admet que le recel peut entrer en concours avec le blanchissage d'argent, car l'intérêt juridiquement protégé n'est pas le même, le blanchissage d'argent étant une infraction dirigée contre l'administration de la justice (STRATENWERTH, Partie spéciale II, 4ème éd., Berne 1995, § 54 no 41; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 305bis CP no 32; CORBOZ, les principales infractions, vol. II, p. 95 no 72; contra, REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 250); cette infraction entrave en effet l'accès de l'autorité pénale au butin provenant d'un crime (cf. ATF 124 IV 274 consid. 2 p. 275 s.; cf. cependant JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei, publié in: Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, no 515, qui est plutôt d'une opinion contraire).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour recel ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 160 StGB; Hehlerei; Begriff der strafbaren Handlung gegen das Vermögen. Als strafbare Handlung gegen das Vermögen im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gilt jedes Delikt, das sich gegen fremdes Vermögen richtet, selbst wenn es nicht unter den strafbaren Handlungen gegen das Vermögen aufgeführt ist (E. 2a und b).
Art. 160, 183, 184 Abs. 1 und 185 StGB; Hehlerei an Lösegeld aus einer Entführung.
Wer jemanden der Freiheit beraubt oder entführt, um Lösegeld zu erlangen, beeinträchtigt nicht nur die Freiheit, sondern auch das Vermögen Dritter. Hehlerei an Lösegeld, das aus einer Freiheitsberaubung, Entführung oder Geiselnahme stammt, ist somit möglich (E. 2c und d).
Art. 160 und 305bis StGB; Hehlerei und Geldwäscherei.
Zwischen Hehlerei und Geldwäscherei besteht echte Konkurrenz (E. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- Dans le cadre d'un rapt commis par une bande de malfaiteurs, dont faisaient notamment partie B. et C., une rançon a été demandée à la famille de la victime, laquelle a versé une première partie du montant exigé. Entrés en possession d'une partie de cette somme, soit de 239'000 fr. au moins, B. et C. se sont rendus chez la soeur de ce dernier, D., à laquelle ils ont confié cet argent. La victime a été libérée le même jour, grâce à une intervention policière, lors de laquelle B. et C. ont été arrêtés.
Environ trois semaines plus tard, B. a reçu en prison la visite de son frère, E., qu'il a chargé de récupérer l'argent de la rançon auprès de D. E. s'est alors rendu, en compagnie de A. ainsi que de F. et G., au domicile de D. et H. Pendant que leurs comparses attendaient dans la voiture, E. et A. sont allés chercher l'argent, que A., qui en connaissait l'origine criminelle, a compté. D. et H. ayant refusé de conserver la part du butin revenant à C., les quatre hommes sont repartis avec le montant de 239'000 fr., qu'ils sont allés dissimuler au domicile de F.
Par la suite, I., père de E., mis au courant par ce dernier, a récupéré 114'000 fr. provenant de la somme déposée chez F. Sur ce montant, I. a prélevé 73'000 fr., qu'il a apportés à A. Ce dernier, qui connaissait l'origine illicite de cet argent, l'a caché à son domicile; entre ce moment et son arrestation, il a dépensé environ 5000 fr.; le solde de 68'000 fr. a été retrouvé et saisi par la police à son domicile.
B.- Par jugement du 15 décembre 1999, le Tribunal correctionnel du district de Payerne a condamné A., pour blanchiment d'argent (art. 305bis ch. 1 CP), à la peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a en revanche libéré du chef d'accusation de recel (art. 160 CP), estimant que l'une des conditions de cette infraction n'était pas réalisée, dès lors que l'argent provenait d'un enlèvement.
Le Ministère public a recouru contre ce jugement, concluant à ce qu'il soit réformé en ce sens que l'accusé soit reconnu coupable de recel et à ce que la peine prononcée contre lui soit portée à 8 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, le jugement étant confirmé pour le surplus.
Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours. Elle a modifié le verdict de culpabilité en retenant, en sus du blanchiment d'argent, le recel et a porté la peine privative de liberté à 15 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, prononçant en outre l'expulsion de l'accusé pour une durée de 5 ans, sans sursis.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 160 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Après avoir sollicité l'assistance judiciaire, il a finalement effectué l'avance de frais initialement requise.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que le recel puisse être retenu à son encontre. Selon lui, l'argent qu'il lui est reproché d'avoir recelé provient d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, non pas d'un enlèvement ou d'une séquestration avec demande de rançon au sens des art. 183 et 184 CP; il s'agit donc d'une infraction contre la liberté, non pas contre le patrimoine, de sorte que le recel est exclu.
a) Se rend coupable de recel, celui qui acquiert, reçoit en don ou en gage, dissimule ou aide à négocier une chose dont il sait ou doit présumer qu'un tiers l'a obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine (art. 160 ch. 1 al. 1 CP).
L'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 1995, prévoit donc expressément que la chose recelée doit provenir d'une infraction contre le patrimoine, ce qui ne ressortait pas textuellement de l'art. 144 aCP, mais que la jurisprudence relative à cette dernière disposition avait déjà admis (cf. ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259; ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il nié qu'il puisse y avoir recel d'argent provenant d'un trafic de stupéfiants (ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259). Il a en revanche admis que le recel pouvait être retenu à l'encontre d'un accusé ayant dissimulé des passeports vierges qui avaient été dérobés dans des locaux officiels de ce qui était alors la République fédérale d'Allemagne, étant observé que ces passeports avaient été obtenus par un comportement punissable qui, quelle qu'en soit la qualification juridique exacte (vol, soustraction ou autre infraction contre le patrimoine au sens large), était dirigé contre le patrimoine de la République fédérale allemande (ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Dans une affaire d'extradition, il a par ailleurs admis qu'il pouvait y avoir recel du produit d'une banqueroute frauduleuse au sens de l'art. 163 aCP (ATF 112 Ib 225 consid. 5a p. 233 s.).
De cette jurisprudence, il résulte notamment que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de la jurisprudence relative à l'art. 144 aCP, englobe en tout cas les infractions contre le patrimoine qui sont classées dans le titre deuxième de la partie spéciale du code pénal qui leur est expressément consacré, c'est-à-dire non seulement les infractions contre le patrimoine proprement dites, soit celles qui sont rassemblées dans la première section du titre deuxième (art. 137 à 161 CP), mais également celles figurant dans d'autres sections de ce titre, telles que les infractions commises dans la faillite ou la poursuite pour dettes (art. 163 ss CP).
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a en revanche pas été amené à se prononcer sur la question de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction qui touche certes au patrimoine d'autrui, mais ne figure pas dans le titre du code pénal expressément consacré aux infractions contre le patrimoine.
b) Le Message du Conseil fédéral du 24 avril 1991 relatif à la modification des dispositions du code pénal suisse et du code pénal militaire réprimant les infractions contre le patrimoine et les faux dans les titres, relève que le recel peut certes porter sur l'objet d'un délit d'appropriation tel que le vol, l'abus de confiance ou le détournement, mais que le champ d'application de cette disposition s'étend aussi aux cas où l'infraction préalable constitue un autre type de délit contre le patrimoine et qu'il peut notamment y avoir recel d'une chose obtenue par le biais d'une escroquerie ou d'une extorsion (FF 1991 II 933 ss, p. 1024). Il ne se prononce en revanche pas sur la question ici litigieuse de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction ne figurant pas dans le titre du code pénal consacré aux infractions contre le patrimoine.
Dans la doctrine, il est très généralement admis que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de l'art. 144 aCP, doit être interprétée dans un sens large et qu'il faut entendre par là tout délit qui a pour effet de soustraire une chose au patrimoine dont elle fait partie, ce que certains des auteurs de langue allemande traduisent par "Vermögensverschiebungsdelikt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale I, 5ème éd., Berne 1995, § 20 no 6; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 144 CP no 24 ss; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd., Zurich 1997, p. 245; TRECHSEL, Zum Tatbestand der Hehlerei, in: RPS 91/1975 p. 385 ss, p. 397 s.; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, Le recel de choses et le recel de valeurs en droit pénal suisse, thèse Lausanne 1988, p. 110). On ne peut que souscrire à cette interprétation large, qui va d'ailleurs dans le sens de la jurisprudence. On ne saurait en effet s'en tenir au critère de la classification formelle d'une disposition dans la loi. La notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP doit bien plutôt être définie en fonction de la nature du recel, qui selon la théorie dite de la perpétuation, est punissable parce qu'il a pour effet de faire durer, au préjudice de la victime du premier délit, l'état de chose contraire au droit que cette infraction a créé (cf. ATF 117 IV 445 consid. 1b p. 446 s.; ATF 116 IV 193 consid. 3 p. 198 et les références citées) et qui se caractérise donc comme une atteinte au droit d'autrui de récupérer une chose dont il a été privé à la suite d'une première infraction (sur ce point, cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 no 7 ss; REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 244; TRECHSEL, op. cit., p. 398; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berne 1999, p. 85; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, op. cit., loc. cit.). Or, comme on le verra, toutes les infractions pouvant aboutir à priver autrui d'une chose ne figurent pas nécessairement dans le titre du code pénal réprimant spécifiquement les infractions contre le patrimoine. Il y a donc lieu d'admettre que, par infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il faut entendre toute infraction dirigée contre le patrimoine d'autrui, même si elle ne figure pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine.
c) Plus concrètement, divers auteurs de doctrine évoquent certaines infractions, ne figurant pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine, dont le produit peut donner lieu à un recel subséquent. Ainsi, Stratenwerth et Schubarth, estiment qu'il peut y avoir recel de titres soustraits au sens de l'art. 254 CP (STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 CP no 25), opinion que Rehberg/Schmid ne partagent en revanche pas (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770). S'agissant des infractions réprimées par les art. 183 ss CP, la doctrine, dans la mesure où elle a examiné la question, tend plutôt à considérer qu'il peut y avoir recel du produit de telles infractions; Stratenwerth est clairement d'avis qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue par une séquestration ou un enlèvement ou par une prise d'otage (art. 184, 185 CP; STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6); REHBERG/SCHMID estiment que ce point de vue est défendable (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770), alors que Trechsel, tout en évoquant l'opinion de Stratenwerth à ce sujet, ne paraît pas prendre position (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 160 CP no 3 in fine).
Avec STRATENWERTH et REHBERG/SCHMID on doit admettre qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent (rançon) obtenue par une séquestration ou un enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP) ou par une prise d'otage (art. 185 CP). Certes, le bien juridique protégé par les dispositions réprimant ces infractions est la liberté d'autrui et c'est à cette liberté que l'auteur porte directement atteinte. Le plus souvent, cependant, cette atteinte n'est pas, pour l'auteur, un but en soi; elle n'est pour lui qu'un moyen d'obtenir quelque chose de la victime elle-même ou de tiers; si c'est la remise d'une chose, notamment d'une somme d'argent, qui est ainsi recherchée, l'auteur s'en prend alors non seulement à la liberté de la victime et du tiers, privant la première de sa liberté et contraignant le second à faire quelque chose, mais au patrimoine d'autrui; dans ce cas, l'atteinte à la liberté n'est voulue que pour porter atteinte au patrimoine d'autrui. Celui qui enlève ou séquestre une personne en vue d'obtenir une rançon ne s'en prend donc pas uniquement à la liberté mais au patrimoine d'autrui. Si la rançon est versée, il y a incontestablement atteinte à ce patrimoine. Le cas échéant, celui qui, par l'un des comportements réprimés par l'art. 160 CP, prolonge cette atteinte, se rend coupable de recel; on se trouve typiquement dans un cas où le comportement de l'auteur entrave ou empêche la restitution d'une chose, en l'occurrence d'une somme d'argent, à une personne qui en a été privée par une infraction préalable, qui, par le biais d'une atteinte à la liberté, visait précisément ce but.
Peu importe que, dans le cas de la prise d'otage (art. 185 CP), la loi n'érige pas la demande d'une rançon en circonstance aggravante, comme dans le cas de la séquestration ou de l'enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP). Cela ne change rien au fait que, si l'auteur de la prise d'otage demande et obtient une rançon, il porte non seulement atteinte à la liberté mais au patrimoine d'autrui.
d) Dans le cas d'espèce, le recourant s'est rendu avec des comparses chez les personnes auprès desquelles avait été déposée une partie de la rançon qui avait été obtenue de la famille dont l'un des membres avait été privé de sa liberté en vue d'obtenir cette rançon; il s'agissait pour lui de récupérer, avec l'un de ses comparses, la part de la rançon de l'un des auteurs du rapt, lequel avait été arrêté; après avoir compté cet argent, dont il connaissait la provenance criminelle, il l'a dissimulé chez un tiers; ultérieurement, une partie de cette somme, soit 73'000 fr., lui a été remise; il a dissimulé chez lui ce montant, dont il a dépensé 5000 fr. Le recourant a donc reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction.
S'agissant de l'infraction dont provenait cet argent, la cour cantonale n'a pas voulu trancher la question de savoir si elle devait être qualifiée d'enlèvement ou de séquestration, tous deux réprimés par l'art. 183 CP, dès lors que les auteurs du rapt n'ont pas encore été jugés. De son côté, le recourant objecte qu'il ne peut s'agir que d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, car la rançon n'a pas été réclamée à la victime, mais aux parents de celle-ci. Cela n'est certes pas exclu (cf. ATF 121 IV 162 consid. 1c p. 170 ss; ATF 111 IV 144 consid. 2 p. 145 ss, notamment consid. 2d p. 147). Contrairement à ce qu'estime le recourant, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question, puisque, comme on l'a vu (cf. supra, let. c), il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue non seulement par une séquestration ou un enlèvement au sens des art. 183 et 184 al. 1 CP, mais aussi par une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP.
Comme il est établi que le recourant a reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction, qui, pour les motifs exposés plus haut, doit être considérée comme une infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il pouvait être admis, sans violation du droit fédéral, que le recourant s'était rendu coupable de recel.
e) Le recourant ne conteste pas qu'il peut y avoir concours entre le recel et le blanchissage d'argent au sens de l'art. 305bis ch. 1 CP, également retenu à son encontre. Au demeurant, avec raison. La doctrine majoritaire admet que le recel peut entrer en concours avec le blanchissage d'argent, car l'intérêt juridiquement protégé n'est pas le même, le blanchissage d'argent étant une infraction dirigée contre l'administration de la justice (STRATENWERTH, Partie spéciale II, 4ème éd., Berne 1995, § 54 no 41; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 305bis CP no 32; CORBOZ, les principales infractions, vol. II, p. 95 no 72; contra, REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 250); cette infraction entrave en effet l'accès de l'autorité pénale au butin provenant d'un crime (cf. ATF 124 IV 274 consid. 2 p. 275 s.; cf. cependant JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei, publié in: Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, no 515, qui est plutôt d'une opinion contraire).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour recel ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 160 CP; recel; notion d'infraction contre le patrimoine. Par infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il faut entendre toute infraction dirigée contre le patrimoine d'autrui, même si elle ne figure pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine (consid. 2a et b).
Art. 160, 183, 184 al. 1 et 185 CP; recel de la rançon d'un rapt.
Celui qui séquestre ou enlève une personne en vue d'obtenir une rançon ne s'en prend pas uniquement à la liberté mais au patrimoine d'autrui. Il peut donc y avoir recel de la rançon obtenue par une séquestration ou un enlèvement ou par une prise d'otage (consid. 2c et d).
Art. 160 et 305bis CP; recel et blanchiment d'argent.
Le recel peut entrer en concours avec le blanchiment d'argent (consid. 2e).
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 79
A.- Dans le cadre d'un rapt commis par une bande de malfaiteurs, dont faisaient notamment partie B. et C., une rançon a été demandée à la famille de la victime, laquelle a versé une première partie du montant exigé. Entrés en possession d'une partie de cette somme, soit de 239'000 fr. au moins, B. et C. se sont rendus chez la soeur de ce dernier, D., à laquelle ils ont confié cet argent. La victime a été libérée le même jour, grâce à une intervention policière, lors de laquelle B. et C. ont été arrêtés.
Environ trois semaines plus tard, B. a reçu en prison la visite de son frère, E., qu'il a chargé de récupérer l'argent de la rançon auprès de D. E. s'est alors rendu, en compagnie de A. ainsi que de F. et G., au domicile de D. et H. Pendant que leurs comparses attendaient dans la voiture, E. et A. sont allés chercher l'argent, que A., qui en connaissait l'origine criminelle, a compté. D. et H. ayant refusé de conserver la part du butin revenant à C., les quatre hommes sont repartis avec le montant de 239'000 fr., qu'ils sont allés dissimuler au domicile de F.
Par la suite, I., père de E., mis au courant par ce dernier, a récupéré 114'000 fr. provenant de la somme déposée chez F. Sur ce montant, I. a prélevé 73'000 fr., qu'il a apportés à A. Ce dernier, qui connaissait l'origine illicite de cet argent, l'a caché à son domicile; entre ce moment et son arrestation, il a dépensé environ 5000 fr.; le solde de 68'000 fr. a été retrouvé et saisi par la police à son domicile.
B.- Par jugement du 15 décembre 1999, le Tribunal correctionnel du district de Payerne a condamné A., pour blanchiment d'argent (art. 305bis ch. 1 CP), à la peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans. Il l'a en revanche libéré du chef d'accusation de recel (art. 160 CP), estimant que l'une des conditions de cette infraction n'était pas réalisée, dès lors que l'argent provenait d'un enlèvement.
Le Ministère public a recouru contre ce jugement, concluant à ce qu'il soit réformé en ce sens que l'accusé soit reconnu coupable de recel et à ce que la peine prononcée contre lui soit portée à 8 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, le jugement étant confirmé pour le surplus.
Par arrêt du 15 mai 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours. Elle a modifié le verdict de culpabilité en retenant, en sus du blanchiment d'argent, le recel et a porté la peine privative de liberté à 15 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 2 ans, prononçant en outre l'expulsion de l'accusé pour une durée de 5 ans, sans sursis.
C.- A. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 160 et 63 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Après avoir sollicité l'assistance judiciaire, il a finalement effectué l'avance de frais initialement requise.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Le recourant conteste que le recel puisse être retenu à son encontre. Selon lui, l'argent qu'il lui est reproché d'avoir recelé provient d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, non pas d'un enlèvement ou d'une séquestration avec demande de rançon au sens des art. 183 et 184 CP; il s'agit donc d'une infraction contre la liberté, non pas contre le patrimoine, de sorte que le recel est exclu.
a) Se rend coupable de recel, celui qui acquiert, reçoit en don ou en gage, dissimule ou aide à négocier une chose dont il sait ou doit présumer qu'un tiers l'a obtenue au moyen d'une infraction contre le patrimoine (art. 160 ch. 1 al. 1 CP).
L'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 1995, prévoit donc expressément que la chose recelée doit provenir d'une infraction contre le patrimoine, ce qui ne ressortait pas textuellement de l'art. 144 aCP, mais que la jurisprudence relative à cette dernière disposition avait déjà admis (cf. ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259; ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il nié qu'il puisse y avoir recel d'argent provenant d'un trafic de stupéfiants (ATF 115 IV 256 consid. 6b p. 259). Il a en revanche admis que le recel pouvait être retenu à l'encontre d'un accusé ayant dissimulé des passeports vierges qui avaient été dérobés dans des locaux officiels de ce qui était alors la République fédérale d'Allemagne, étant observé que ces passeports avaient été obtenus par un comportement punissable qui, quelle qu'en soit la qualification juridique exacte (vol, soustraction ou autre infraction contre le patrimoine au sens large), était dirigé contre le patrimoine de la République fédérale allemande (ATF 101 IV 402 consid. 2 p. 405). Dans une affaire d'extradition, il a par ailleurs admis qu'il pouvait y avoir recel du produit d'une banqueroute frauduleuse au sens de l'art. 163 aCP (ATF 112 Ib 225 consid. 5a p. 233 s.).
De cette jurisprudence, il résulte notamment que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de la jurisprudence relative à l'art. 144 aCP, englobe en tout cas les infractions contre le patrimoine qui sont classées dans le titre deuxième de la partie spéciale du code pénal qui leur est expressément consacré, c'est-à-dire non seulement les infractions contre le patrimoine proprement dites, soit celles qui sont rassemblées dans la première section du titre deuxième (art. 137 à 161 CP), mais également celles figurant dans d'autres sections de ce titre, telles que les infractions commises dans la faillite ou la poursuite pour dettes (art. 163 ss CP).
A ce jour, le Tribunal fédéral n'a en revanche pas été amené à se prononcer sur la question de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction qui touche certes au patrimoine d'autrui, mais ne figure pas dans le titre du code pénal expressément consacré aux infractions contre le patrimoine.
b) Le Message du Conseil fédéral du 24 avril 1991 relatif à la modification des dispositions du code pénal suisse et du code pénal militaire réprimant les infractions contre le patrimoine et les faux dans les titres, relève que le recel peut certes porter sur l'objet d'un délit d'appropriation tel que le vol, l'abus de confiance ou le détournement, mais que le champ d'application de cette disposition s'étend aussi aux cas où l'infraction préalable constitue un autre type de délit contre le patrimoine et qu'il peut notamment y avoir recel d'une chose obtenue par le biais d'une escroquerie ou d'une extorsion (FF 1991 II 933 ss, p. 1024). Il ne se prononce en revanche pas sur la question ici litigieuse de savoir s'il peut y avoir recel d'une chose provenant d'une infraction ne figurant pas dans le titre du code pénal consacré aux infractions contre le patrimoine.
Dans la doctrine, il est très généralement admis que la notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, respectivement de l'art. 144 aCP, doit être interprétée dans un sens large et qu'il faut entendre par là tout délit qui a pour effet de soustraire une chose au patrimoine dont elle fait partie, ce que certains des auteurs de langue allemande traduisent par "Vermögensverschiebungsdelikt" (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Partie spéciale I, 5ème éd., Berne 1995, § 20 no 6; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. II, art. 144 CP no 24 ss; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd., Zurich 1997, p. 245; TRECHSEL, Zum Tatbestand der Hehlerei, in: RPS 91/1975 p. 385 ss, p. 397 s.; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, Le recel de choses et le recel de valeurs en droit pénal suisse, thèse Lausanne 1988, p. 110). On ne peut que souscrire à cette interprétation large, qui va d'ailleurs dans le sens de la jurisprudence. On ne saurait en effet s'en tenir au critère de la classification formelle d'une disposition dans la loi. La notion d'infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP doit bien plutôt être définie en fonction de la nature du recel, qui selon la théorie dite de la perpétuation, est punissable parce qu'il a pour effet de faire durer, au préjudice de la victime du premier délit, l'état de chose contraire au droit que cette infraction a créé (cf. ATF 117 IV 445 consid. 1b p. 446 s.; ATF 116 IV 193 consid. 3 p. 198 et les références citées) et qui se caractérise donc comme une atteinte au droit d'autrui de récupérer une chose dont il a été privé à la suite d'une première infraction (sur ce point, cf. STRATENWERTH, op. cit., loc. cit.; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 no 7 ss; REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 244; TRECHSEL, op. cit., p. 398; CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berne 1999, p. 85; JEAN-ARNAUD DE MESTRAL, op. cit., loc. cit.). Or, comme on le verra, toutes les infractions pouvant aboutir à priver autrui d'une chose ne figurent pas nécessairement dans le titre du code pénal réprimant spécifiquement les infractions contre le patrimoine. Il y a donc lieu d'admettre que, par infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il faut entendre toute infraction dirigée contre le patrimoine d'autrui, même si elle ne figure pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine.
c) Plus concrètement, divers auteurs de doctrine évoquent certaines infractions, ne figurant pas formellement parmi les infractions contre le patrimoine, dont le produit peut donner lieu à un recel subséquent. Ainsi, Stratenwerth et Schubarth, estiment qu'il peut y avoir recel de titres soustraits au sens de l'art. 254 CP (STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6; SCHUBARTH, op. cit., art. 144 CP no 25), opinion que Rehberg/Schmid ne partagent en revanche pas (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770). S'agissant des infractions réprimées par les art. 183 ss CP, la doctrine, dans la mesure où elle a examiné la question, tend plutôt à considérer qu'il peut y avoir recel du produit de telles infractions; Stratenwerth est clairement d'avis qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue par une séquestration ou un enlèvement ou par une prise d'otage (art. 184, 185 CP; STRATENWERTH, op. cit., § 20 no 6); REHBERG/SCHMID estiment que ce point de vue est défendable (REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 246 note 770), alors que Trechsel, tout en évoquant l'opinion de Stratenwerth à ce sujet, ne paraît pas prendre position (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 160 CP no 3 in fine).
Avec STRATENWERTH et REHBERG/SCHMID on doit admettre qu'il peut y avoir recel d'une somme d'argent (rançon) obtenue par une séquestration ou un enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP) ou par une prise d'otage (art. 185 CP). Certes, le bien juridique protégé par les dispositions réprimant ces infractions est la liberté d'autrui et c'est à cette liberté que l'auteur porte directement atteinte. Le plus souvent, cependant, cette atteinte n'est pas, pour l'auteur, un but en soi; elle n'est pour lui qu'un moyen d'obtenir quelque chose de la victime elle-même ou de tiers; si c'est la remise d'une chose, notamment d'une somme d'argent, qui est ainsi recherchée, l'auteur s'en prend alors non seulement à la liberté de la victime et du tiers, privant la première de sa liberté et contraignant le second à faire quelque chose, mais au patrimoine d'autrui; dans ce cas, l'atteinte à la liberté n'est voulue que pour porter atteinte au patrimoine d'autrui. Celui qui enlève ou séquestre une personne en vue d'obtenir une rançon ne s'en prend donc pas uniquement à la liberté mais au patrimoine d'autrui. Si la rançon est versée, il y a incontestablement atteinte à ce patrimoine. Le cas échéant, celui qui, par l'un des comportements réprimés par l'art. 160 CP, prolonge cette atteinte, se rend coupable de recel; on se trouve typiquement dans un cas où le comportement de l'auteur entrave ou empêche la restitution d'une chose, en l'occurrence d'une somme d'argent, à une personne qui en a été privée par une infraction préalable, qui, par le biais d'une atteinte à la liberté, visait précisément ce but.
Peu importe que, dans le cas de la prise d'otage (art. 185 CP), la loi n'érige pas la demande d'une rançon en circonstance aggravante, comme dans le cas de la séquestration ou de l'enlèvement (art. 183 et 184 al. 1 CP). Cela ne change rien au fait que, si l'auteur de la prise d'otage demande et obtient une rançon, il porte non seulement atteinte à la liberté mais au patrimoine d'autrui.
d) Dans le cas d'espèce, le recourant s'est rendu avec des comparses chez les personnes auprès desquelles avait été déposée une partie de la rançon qui avait été obtenue de la famille dont l'un des membres avait été privé de sa liberté en vue d'obtenir cette rançon; il s'agissait pour lui de récupérer, avec l'un de ses comparses, la part de la rançon de l'un des auteurs du rapt, lequel avait été arrêté; après avoir compté cet argent, dont il connaissait la provenance criminelle, il l'a dissimulé chez un tiers; ultérieurement, une partie de cette somme, soit 73'000 fr., lui a été remise; il a dissimulé chez lui ce montant, dont il a dépensé 5000 fr. Le recourant a donc reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction.
S'agissant de l'infraction dont provenait cet argent, la cour cantonale n'a pas voulu trancher la question de savoir si elle devait être qualifiée d'enlèvement ou de séquestration, tous deux réprimés par l'art. 183 CP, dès lors que les auteurs du rapt n'ont pas encore été jugés. De son côté, le recourant objecte qu'il ne peut s'agir que d'une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP, car la rançon n'a pas été réclamée à la victime, mais aux parents de celle-ci. Cela n'est certes pas exclu (cf. ATF 121 IV 162 consid. 1c p. 170 ss; ATF 111 IV 144 consid. 2 p. 145 ss, notamment consid. 2d p. 147). Contrairement à ce qu'estime le recourant, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question, puisque, comme on l'a vu (cf. supra, let. c), il peut y avoir recel d'une somme d'argent obtenue non seulement par une séquestration ou un enlèvement au sens des art. 183 et 184 al. 1 CP, mais aussi par une prise d'otage au sens de l'art. 185 CP.
Comme il est établi que le recourant a reçu et dissimulé une somme d'argent dont il savait qu'elle avait été obtenue au moyen d'une infraction, qui, pour les motifs exposés plus haut, doit être considérée comme une infraction contre le patrimoine au sens de l'art. 160 ch. 1 al. 1 CP, il pouvait être admis, sans violation du droit fédéral, que le recourant s'était rendu coupable de recel.
e) Le recourant ne conteste pas qu'il peut y avoir concours entre le recel et le blanchissage d'argent au sens de l'art. 305bis ch. 1 CP, également retenu à son encontre. Au demeurant, avec raison. La doctrine majoritaire admet que le recel peut entrer en concours avec le blanchissage d'argent, car l'intérêt juridiquement protégé n'est pas le même, le blanchissage d'argent étant une infraction dirigée contre l'administration de la justice (STRATENWERTH, Partie spéciale II, 4ème éd., Berne 1995, § 54 no 41; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 305bis CP no 32; CORBOZ, les principales infractions, vol. II, p. 95 no 72; contra, REHBERG/SCHMID, op. cit., p. 250); cette infraction entrave en effet l'accès de l'autorité pénale au butin provenant d'un crime (cf. ATF 124 IV 274 consid. 2 p. 275 s.; cf. cependant JÜRG-BEAT ACKERMANN, Geldwäscherei, publié in: Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol. I, Zurich 1998, no 515, qui est plutôt d'une opinion contraire).
f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du recourant pour recel ne viole pas le droit fédéral.
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Art. 160 CP; ricettazione; nozione di reato contro il patrimonio. È un reato contro il patrimonio ai sensi dell'art. 160 n. 1 cpv. 1 CP qualsiasi reato diretto contro il patrimonio altrui, anche se esso non appare formalmente tra i reati contro il patrimonio (consid. 2a e b).
Art. 160, 183, 184 cpv. 1 e 185 CP; ricettazione del riscatto di un rapimento.
Chi sequestra o rapisce una persona ai fini di ottenere un riscatto lede non solo la libertà ma anche il patrimonio altrui. La ricettazione del riscatto ottenuto in seguito a sequestro, rapimento o presa di ostaggio è quindi possibile (consid. 2c e d).
Art. 160 e 305bis CP; ricettazione e riciclaggio di denaro.
Può sussistere concorso tra ricettazione e riciclaggio di denaro (consid. 2e).
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127 IV 86
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 19. Januar 2000 der mehrfachen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn deshalb mit zwei Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zudem, der Geschädigten A. Fr. 18'000.- Genugtuung zu bezahlen. X. erklärte Appellation.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2000 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Anklage sowie auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Geschädigten nicht ein.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe ca. Ende Januar/Anfang Februar 1991 sowie im Juli 1991 die damals ca. 14½-jährige bzw. knapp 15-jährige Beschwerdeführerin insbesondere durch Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs gezwungen. Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt noch das alte Sexualstrafrecht. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung galt das am 1. Oktober 1992 in Kraft getretene neue Sexualstrafrecht. Die inkriminierten Handlungen lagen bei Erstattung der Strafanzeige und Anhebung der Untersuchung mehr als fünf Jahre zurück.
a) Die inkriminierten Handlungen erfüllen altrechtlich die Tatbestände der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und, in Idealkonkurrenz (s. dazu das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1991 i.S. T. c. LU), der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Sie erfüllen neurechtlich die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB und, in Idealkonkurrenz (s. BGE 124 IV 154 E. 3a), der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB.
Die relativen Verfolgungsverjährungsfristen betragen
- für die Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB seit jeher fünf Jahre;
- für die altrechtliche Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, unter dem nachfolgend dargelegten Vorbehalt, zehn Jahre;
- für die neurechtliche Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB zehn Jahre;
- für die neurechtlichen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, unter dem nachstehend dargestellten Vorbehalt, zehn Jahre.
b) Für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB sah dessen Ziff. 5 (Fassung vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992) eine von der allgemeinen Regel abweichende Verjährungsfrist von bloss fünf Jahren vor: "Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein" (AS 1992 S. 1670 ff.). Der Bundesrat hatte in Art. 187 Ziff. 4 seines Entwurfs für das Verbrechen der geschlechtlichen Handlungen mit Kindern gar eine Verjährungsfrist von bloss zwei Jahren vorgesehen (BBl 1985 II 1009 ff., 1069, 1113). Der Ständerat als Erstrat erhöhte die Verjährungsfrist auf fünf Jahre (AB 1987 S 384 f.). Der Nationalrat strich Art. 187 Ziff. 4 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos, mit der Folge, dass die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren für Verbrechen gelten sollte (AB 1990 N 2275). Der Ständerat hielt an der Frist von fünf Jahren fest (AB 1991 S 79 f.). Der Nationalrat stimmte dem zu (AB 1991 N 854).
Ziff. 5 von Art. 187 StGB wurde durch Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, aufgehoben. Damit gilt für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB seit dem 1. September 1997, entsprechend den allgemeinen Regeln, die ordentliche relative Verjährungsfrist von zehn Jahren. Durch dasselbe Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, ist Art. 187 StGB zudem eine neue Ziff. 6 beigefügt worden, die lautet:
"Die Strafverfolgung verjährt auch dann in zehn Jahren, wenn die
Verjährung der Tat nach der Bestimmung von Ziff. 5 in der Fassung vom 21.
Juni 1991 am 1. September 1997 noch nicht eingetreten ist". c) aa) Während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, d.h. vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. August 1997, verjährte die Strafverfolgung in Bezug auf eine Handlung, soweit sie den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB erfüllt, relativ in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beträgt aber seit jeher zehn Jahre, soweit eine sexuelle Handlung mit einem Kind wegen der Anwendung von psychischem Druck oder des Einsatzes von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) den Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 StGB oder der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 StGB erfüllt.
Es war offensichtlich weder der Sinn von Art. 187 Ziff. 5 StGB noch der Wille des Gesetzgebers, die Vergewaltigung einer weiblichen Person unter 16 Jahren in Bezug auf die Verjährung zu privilegieren.
Die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren galt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einzig für sexuelle Handlungen mit Personen unter 16 Jahren ohne Anwendung von psychischem Druck und ohne Einsatz von Nötigungsmitteln (siehe z.B. AB 1987 S 385, Votum Cavelty). Sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck oder unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) erfüllen nach dem neuen Sexualstrafrecht, auch soweit Personen unter 16 Jahren Opfer sind, je nach Art der sexuellen Handlungen die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB). Die Verjährungsfrist betrug für diese Tatbestände nach dem neuen Sexualstrafrecht seit jeher, mithin auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, unabhängig vom Alter des Opfers zehn Jahre.
bb) Art. 187 Ziff. 5 StGB galt auch für sexuelle Handlungen mit Kindern, die vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts am 1. Oktober 1992 begangen wurden (siehe das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1999 i.S. R. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 6b). Dies ergibt sich aus Art. 337 Abs. 1 StGB, wonach die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Verfolgungsverjährung auch Anwendung finden, wenn eine Tat vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden und dieses Gesetz für den Täter das mildere ist. Auch für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung galt Art. 187 Ziff. 5 StGB aber nur insoweit, als sie im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Recht unter Art. 187 StGB zu subsumieren wäre. Art. 187 Ziff. 5 StGB galt mit andern Worten nicht für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung, soweit diese im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Sexualstrafrecht etwa unter Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) oder Art. 190 StGB (Vergewaltigung) zu subsumieren wäre.
d) Die Vorinstanz ist im Wesentlichen der Auffassung, dass das inkriminierte Verhalten nach dem alten Sexualstrafrecht einzig den Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfülle, dass Art. 187 StGB (sexuelle Handlungen mit Kindern) an die Stelle von Art. 191 aStGB getreten sei (siehe auch die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1065) und dass gemäss Art. 337 Abs. 1 StGB daher Art. 187 Ziff. 5 StGB anwendbar sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie lässt ausser Acht, dass der Anwendungsbereich von Art. 191 aStGB wesentlich weiter ist als der Anwendungsbereich von Art. 187 StGB und auch Handlungen erfasst, die nach dem neuen Sexualstrafrecht weitere Tatbestände erfüllen.
aa) Die gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren konnte altrechtlich allein als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) und Nötigung (Art. 181 StGB) geahndet werden. Das in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs liegende schwere Tatunrecht wird vom allgemeinen Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB, welcher Gefängnis oder Busse androht, offensichtlich nicht vollumfänglich erfasst. Dem in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren liegenden Tatunrecht war bei der Strafzumessung für die Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gebührend Rechnung zu tragen. Die altrechtliche Straftat der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) war im Unterschied zur neurechtlichen Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), wie sich aus der systematischen Einordnung der beiden Bestimmungen im Gesetz ergibt, auch ein Delikt gegen die sexuelle Freiheit; unter anderem aus diesem Grunde drohte Art. 191 aStGB wesentlich höhere Strafen als Art. 187 StGB an.
bb) Der altrechtliche Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfasst mithin im Unterschied zum neurechtlichen Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB auch sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck und unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.), die nicht unter andere Tatbestände des alten Sexualstrafrechts (Notzucht, Art. 187 aStGB; Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung, Art. 188 aStGB) subsumiert werden konnten, sei es, weil das weibliche Opfer unter 16 Jahren keine Frau im Sinne des Gesetzes (siehe Art. 110 Ziff. 1 aStGB), sei es, weil das angewandte Mittel (psychischer Druck, Drohung) mangels der erforderlichen Intensität nicht tatbestandsmässig war. Insoweit ist Art. 191 aStGB daher nicht nur "Vorgänger-Norm" zu Art. 187 StGB, sondern auch "Vorgänger-Norm" zu Art. 189 und insbesondere zu Art. 190 StGB, für welche die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht galt. Soweit eine altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende sexuelle Handlung neurechtlich nicht nur den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sondern auch die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und/oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt, gelangt Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht zur Anwendung.
e) Der Kassationshof ist denn auch in seinem mehrfach zitierten Urteil vom 28. Januar 1999 ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Sonderregel von Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht anwendbar war auf die altrechtlich als Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB zu qualifizierende gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren.
f) Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren zur Last gelegt. Diese altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende Handlung erfüllt neurechtlich auch den Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB. Art. 187 Ziff. 5 StGB ist insoweit nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist betrug daher auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB zehn Jahre, unabhängig davon, ob die inkriminierte Handlung auf der Grundlage des alten Sexualstrafrechts als Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) oder auf der Grundlage des allenfalls milderen neuen Sexualstrafrechts als Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) beurteilt wird.
Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, indem sie auf die Anklage nicht eintrat mit der Begründung, dass die relative Verjährungsfrist lediglich fünf Jahre betrage und deshalb die Strafverfolgung in Bezug auf die eingeklagten Handlungen verjährt sei.
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Gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren; Verjährung, altes und neues Recht (Art. 191 aStGB, Art. 187, 190 und Art. 337 StGB). Die Strafverfolgung wegen gewaltsamer Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren verjährte auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. August 1997 in zehn Jahren, unabhängig davon, ob die Handlung auf der Grundlage des alten Sexualstrafrechts als Unzucht mit Kindern oder auf der Grundlage des neuen Sexualstrafrechts als Vergewaltigung beurteilt wird. Die besondere Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB galt nur für die vor und die nach dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangenen sexuellen Handlungen mit Personen unter 16 Jahren ohne Anwendung von psychischem Druck und ohne Einsatz von Nötigungsmitteln (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 19. Januar 2000 der mehrfachen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn deshalb mit zwei Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zudem, der Geschädigten A. Fr. 18'000.- Genugtuung zu bezahlen. X. erklärte Appellation.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2000 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Anklage sowie auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Geschädigten nicht ein.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe ca. Ende Januar/Anfang Februar 1991 sowie im Juli 1991 die damals ca. 14½-jährige bzw. knapp 15-jährige Beschwerdeführerin insbesondere durch Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs gezwungen. Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt noch das alte Sexualstrafrecht. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung galt das am 1. Oktober 1992 in Kraft getretene neue Sexualstrafrecht. Die inkriminierten Handlungen lagen bei Erstattung der Strafanzeige und Anhebung der Untersuchung mehr als fünf Jahre zurück.
a) Die inkriminierten Handlungen erfüllen altrechtlich die Tatbestände der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und, in Idealkonkurrenz (s. dazu das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1991 i.S. T. c. LU), der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Sie erfüllen neurechtlich die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB und, in Idealkonkurrenz (s. BGE 124 IV 154 E. 3a), der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB.
Die relativen Verfolgungsverjährungsfristen betragen
- für die Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB seit jeher fünf Jahre;
- für die altrechtliche Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, unter dem nachfolgend dargelegten Vorbehalt, zehn Jahre;
- für die neurechtliche Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB zehn Jahre;
- für die neurechtlichen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, unter dem nachstehend dargestellten Vorbehalt, zehn Jahre.
b) Für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB sah dessen Ziff. 5 (Fassung vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992) eine von der allgemeinen Regel abweichende Verjährungsfrist von bloss fünf Jahren vor: "Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein" (AS 1992 S. 1670 ff.). Der Bundesrat hatte in Art. 187 Ziff. 4 seines Entwurfs für das Verbrechen der geschlechtlichen Handlungen mit Kindern gar eine Verjährungsfrist von bloss zwei Jahren vorgesehen (BBl 1985 II 1009 ff., 1069, 1113). Der Ständerat als Erstrat erhöhte die Verjährungsfrist auf fünf Jahre (AB 1987 S 384 f.). Der Nationalrat strich Art. 187 Ziff. 4 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos, mit der Folge, dass die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren für Verbrechen gelten sollte (AB 1990 N 2275). Der Ständerat hielt an der Frist von fünf Jahren fest (AB 1991 S 79 f.). Der Nationalrat stimmte dem zu (AB 1991 N 854).
Ziff. 5 von Art. 187 StGB wurde durch Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, aufgehoben. Damit gilt für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB seit dem 1. September 1997, entsprechend den allgemeinen Regeln, die ordentliche relative Verjährungsfrist von zehn Jahren. Durch dasselbe Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, ist Art. 187 StGB zudem eine neue Ziff. 6 beigefügt worden, die lautet:
"Die Strafverfolgung verjährt auch dann in zehn Jahren, wenn die
Verjährung der Tat nach der Bestimmung von Ziff. 5 in der Fassung vom 21.
Juni 1991 am 1. September 1997 noch nicht eingetreten ist". c) aa) Während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, d.h. vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. August 1997, verjährte die Strafverfolgung in Bezug auf eine Handlung, soweit sie den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB erfüllt, relativ in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beträgt aber seit jeher zehn Jahre, soweit eine sexuelle Handlung mit einem Kind wegen der Anwendung von psychischem Druck oder des Einsatzes von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) den Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 StGB oder der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 StGB erfüllt.
Es war offensichtlich weder der Sinn von Art. 187 Ziff. 5 StGB noch der Wille des Gesetzgebers, die Vergewaltigung einer weiblichen Person unter 16 Jahren in Bezug auf die Verjährung zu privilegieren.
Die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren galt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einzig für sexuelle Handlungen mit Personen unter 16 Jahren ohne Anwendung von psychischem Druck und ohne Einsatz von Nötigungsmitteln (siehe z.B. AB 1987 S 385, Votum Cavelty). Sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck oder unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) erfüllen nach dem neuen Sexualstrafrecht, auch soweit Personen unter 16 Jahren Opfer sind, je nach Art der sexuellen Handlungen die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB). Die Verjährungsfrist betrug für diese Tatbestände nach dem neuen Sexualstrafrecht seit jeher, mithin auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, unabhängig vom Alter des Opfers zehn Jahre.
bb) Art. 187 Ziff. 5 StGB galt auch für sexuelle Handlungen mit Kindern, die vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts am 1. Oktober 1992 begangen wurden (siehe das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1999 i.S. R. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 6b). Dies ergibt sich aus Art. 337 Abs. 1 StGB, wonach die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Verfolgungsverjährung auch Anwendung finden, wenn eine Tat vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden und dieses Gesetz für den Täter das mildere ist. Auch für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung galt Art. 187 Ziff. 5 StGB aber nur insoweit, als sie im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Recht unter Art. 187 StGB zu subsumieren wäre. Art. 187 Ziff. 5 StGB galt mit andern Worten nicht für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung, soweit diese im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Sexualstrafrecht etwa unter Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) oder Art. 190 StGB (Vergewaltigung) zu subsumieren wäre.
d) Die Vorinstanz ist im Wesentlichen der Auffassung, dass das inkriminierte Verhalten nach dem alten Sexualstrafrecht einzig den Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfülle, dass Art. 187 StGB (sexuelle Handlungen mit Kindern) an die Stelle von Art. 191 aStGB getreten sei (siehe auch die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1065) und dass gemäss Art. 337 Abs. 1 StGB daher Art. 187 Ziff. 5 StGB anwendbar sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie lässt ausser Acht, dass der Anwendungsbereich von Art. 191 aStGB wesentlich weiter ist als der Anwendungsbereich von Art. 187 StGB und auch Handlungen erfasst, die nach dem neuen Sexualstrafrecht weitere Tatbestände erfüllen.
aa) Die gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren konnte altrechtlich allein als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) und Nötigung (Art. 181 StGB) geahndet werden. Das in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs liegende schwere Tatunrecht wird vom allgemeinen Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB, welcher Gefängnis oder Busse androht, offensichtlich nicht vollumfänglich erfasst. Dem in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren liegenden Tatunrecht war bei der Strafzumessung für die Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gebührend Rechnung zu tragen. Die altrechtliche Straftat der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) war im Unterschied zur neurechtlichen Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), wie sich aus der systematischen Einordnung der beiden Bestimmungen im Gesetz ergibt, auch ein Delikt gegen die sexuelle Freiheit; unter anderem aus diesem Grunde drohte Art. 191 aStGB wesentlich höhere Strafen als Art. 187 StGB an.
bb) Der altrechtliche Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfasst mithin im Unterschied zum neurechtlichen Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB auch sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck und unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.), die nicht unter andere Tatbestände des alten Sexualstrafrechts (Notzucht, Art. 187 aStGB; Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung, Art. 188 aStGB) subsumiert werden konnten, sei es, weil das weibliche Opfer unter 16 Jahren keine Frau im Sinne des Gesetzes (siehe Art. 110 Ziff. 1 aStGB), sei es, weil das angewandte Mittel (psychischer Druck, Drohung) mangels der erforderlichen Intensität nicht tatbestandsmässig war. Insoweit ist Art. 191 aStGB daher nicht nur "Vorgänger-Norm" zu Art. 187 StGB, sondern auch "Vorgänger-Norm" zu Art. 189 und insbesondere zu Art. 190 StGB, für welche die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht galt. Soweit eine altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende sexuelle Handlung neurechtlich nicht nur den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sondern auch die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und/oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt, gelangt Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht zur Anwendung.
e) Der Kassationshof ist denn auch in seinem mehrfach zitierten Urteil vom 28. Januar 1999 ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Sonderregel von Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht anwendbar war auf die altrechtlich als Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB zu qualifizierende gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren.
f) Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren zur Last gelegt. Diese altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende Handlung erfüllt neurechtlich auch den Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB. Art. 187 Ziff. 5 StGB ist insoweit nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist betrug daher auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB zehn Jahre, unabhängig davon, ob die inkriminierte Handlung auf der Grundlage des alten Sexualstrafrechts als Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) oder auf der Grundlage des allenfalls milderen neuen Sexualstrafrechts als Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) beurteilt wird.
Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, indem sie auf die Anklage nicht eintrat mit der Begründung, dass die relative Verjährungsfrist lediglich fünf Jahre betrage und deshalb die Strafverfolgung in Bezug auf die eingeklagten Handlungen verjährt sei.
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Acte sexuel obtenu d'une jeune fille de moins de 16 ans par l'usage de la violence; prescription, ancien et nouveau droit (art. 191 aCP, art. 187, 190 et 337 CP). L'action pénale relative à un acte sexuel obtenu d'une jeune fille de moins de 16 ans par l'usage de la violence se prescrivait déjà par 10 ans sous l'empire de l'art. 187 ch. 5 CP, qui a été en vigueur du 1er octobre 1992 jusqu'au 31 août 1997; la question de savoir si l'acte doit être qualifié d'attentat à la pudeur des enfants selon l'ancien droit ou de viol suivant le nouveau droit est sans incidence sur ce délai. Le délai de prescription particulier de 5 ans prévu à l'art. 187 ch. 5 CP ne valait pour les actes d'ordre sexuel avec des personnes de moins de 16 ans, commis avant ou après l'entrée en vigueur du nouveau droit, que pour autant que l'auteur n'ait pas exercé de pressions psychiques ni usé de moyens de contrainte (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 86
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 19. Januar 2000 der mehrfachen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn deshalb mit zwei Jahren Zuchthaus. Es verpflichtete ihn zudem, der Geschädigten A. Fr. 18'000.- Genugtuung zu bezahlen. X. erklärte Appellation.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2000 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Anklage sowie auf die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Geschädigten nicht ein.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift vorgeworfen, er habe ca. Ende Januar/Anfang Februar 1991 sowie im Juli 1991 die damals ca. 14½-jährige bzw. knapp 15-jährige Beschwerdeführerin insbesondere durch Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs gezwungen. Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt noch das alte Sexualstrafrecht. Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung galt das am 1. Oktober 1992 in Kraft getretene neue Sexualstrafrecht. Die inkriminierten Handlungen lagen bei Erstattung der Strafanzeige und Anhebung der Untersuchung mehr als fünf Jahre zurück.
a) Die inkriminierten Handlungen erfüllen altrechtlich die Tatbestände der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und, in Idealkonkurrenz (s. dazu das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1991 i.S. T. c. LU), der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB. Sie erfüllen neurechtlich die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB und, in Idealkonkurrenz (s. BGE 124 IV 154 E. 3a), der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB.
Die relativen Verfolgungsverjährungsfristen betragen
- für die Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB seit jeher fünf Jahre;
- für die altrechtliche Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, unter dem nachfolgend dargelegten Vorbehalt, zehn Jahre;
- für die neurechtliche Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB zehn Jahre;
- für die neurechtlichen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB, unter dem nachstehend dargestellten Vorbehalt, zehn Jahre.
b) Für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB sah dessen Ziff. 5 (Fassung vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992) eine von der allgemeinen Regel abweichende Verjährungsfrist von bloss fünf Jahren vor: "Die Verjährung tritt in fünf Jahren ein" (AS 1992 S. 1670 ff.). Der Bundesrat hatte in Art. 187 Ziff. 4 seines Entwurfs für das Verbrechen der geschlechtlichen Handlungen mit Kindern gar eine Verjährungsfrist von bloss zwei Jahren vorgesehen (BBl 1985 II 1009 ff., 1069, 1113). Der Ständerat als Erstrat erhöhte die Verjährungsfrist auf fünf Jahre (AB 1987 S 384 f.). Der Nationalrat strich Art. 187 Ziff. 4 des bundesrätlichen Entwurfs ersatzlos, mit der Folge, dass die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren für Verbrechen gelten sollte (AB 1990 N 2275). Der Ständerat hielt an der Frist von fünf Jahren fest (AB 1991 S 79 f.). Der Nationalrat stimmte dem zu (AB 1991 N 854).
Ziff. 5 von Art. 187 StGB wurde durch Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, aufgehoben. Damit gilt für das Verbrechen der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB seit dem 1. September 1997, entsprechend den allgemeinen Regeln, die ordentliche relative Verjährungsfrist von zehn Jahren. Durch dasselbe Bundesgesetz vom 21. März 1997, in Kraft seit 1. September 1997, ist Art. 187 StGB zudem eine neue Ziff. 6 beigefügt worden, die lautet:
"Die Strafverfolgung verjährt auch dann in zehn Jahren, wenn die
Verjährung der Tat nach der Bestimmung von Ziff. 5 in der Fassung vom 21.
Juni 1991 am 1. September 1997 noch nicht eingetreten ist". c) aa) Während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, d.h. vom 1. Oktober 1992 bis zum 31. August 1997, verjährte die Strafverfolgung in Bezug auf eine Handlung, soweit sie den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB erfüllt, relativ in fünf Jahren. Die Verjährungsfrist beträgt aber seit jeher zehn Jahre, soweit eine sexuelle Handlung mit einem Kind wegen der Anwendung von psychischem Druck oder des Einsatzes von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) den Tatbestand der sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 StGB oder der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 StGB erfüllt.
Es war offensichtlich weder der Sinn von Art. 187 Ziff. 5 StGB noch der Wille des Gesetzgebers, die Vergewaltigung einer weiblichen Person unter 16 Jahren in Bezug auf die Verjährung zu privilegieren.
Die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren galt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers einzig für sexuelle Handlungen mit Personen unter 16 Jahren ohne Anwendung von psychischem Druck und ohne Einsatz von Nötigungsmitteln (siehe z.B. AB 1987 S 385, Votum Cavelty). Sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck oder unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.) erfüllen nach dem neuen Sexualstrafrecht, auch soweit Personen unter 16 Jahren Opfer sind, je nach Art der sexuellen Handlungen die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB). Die Verjährungsfrist betrug für diese Tatbestände nach dem neuen Sexualstrafrecht seit jeher, mithin auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB, unabhängig vom Alter des Opfers zehn Jahre.
bb) Art. 187 Ziff. 5 StGB galt auch für sexuelle Handlungen mit Kindern, die vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts am 1. Oktober 1992 begangen wurden (siehe das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1999 i.S. R. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 6b). Dies ergibt sich aus Art. 337 Abs. 1 StGB, wonach die Bestimmungen dieses Gesetzes über die Verfolgungsverjährung auch Anwendung finden, wenn eine Tat vor Inkrafttreten dieses Gesetzes verübt worden und dieses Gesetz für den Täter das mildere ist. Auch für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung galt Art. 187 Ziff. 5 StGB aber nur insoweit, als sie im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Recht unter Art. 187 StGB zu subsumieren wäre. Art. 187 Ziff. 5 StGB galt mit andern Worten nicht für eine vor dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangene Handlung, soweit diese im Falle ihrer Beurteilung nach dem neuen Sexualstrafrecht etwa unter Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) oder Art. 190 StGB (Vergewaltigung) zu subsumieren wäre.
d) Die Vorinstanz ist im Wesentlichen der Auffassung, dass das inkriminierte Verhalten nach dem alten Sexualstrafrecht einzig den Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfülle, dass Art. 187 StGB (sexuelle Handlungen mit Kindern) an die Stelle von Art. 191 aStGB getreten sei (siehe auch die Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1065) und dass gemäss Art. 337 Abs. 1 StGB daher Art. 187 Ziff. 5 StGB anwendbar sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie lässt ausser Acht, dass der Anwendungsbereich von Art. 191 aStGB wesentlich weiter ist als der Anwendungsbereich von Art. 187 StGB und auch Handlungen erfasst, die nach dem neuen Sexualstrafrecht weitere Tatbestände erfüllen.
aa) Die gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren konnte altrechtlich allein als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) und Nötigung (Art. 181 StGB) geahndet werden. Das in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs liegende schwere Tatunrecht wird vom allgemeinen Tatbestand der Nötigung gemäss Art. 181 StGB, welcher Gefängnis oder Busse androht, offensichtlich nicht vollumfänglich erfasst. Dem in der gewaltsamen Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren liegenden Tatunrecht war bei der Strafzumessung für die Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gebührend Rechnung zu tragen. Die altrechtliche Straftat der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) war im Unterschied zur neurechtlichen Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), wie sich aus der systematischen Einordnung der beiden Bestimmungen im Gesetz ergibt, auch ein Delikt gegen die sexuelle Freiheit; unter anderem aus diesem Grunde drohte Art. 191 aStGB wesentlich höhere Strafen als Art. 187 StGB an.
bb) Der altrechtliche Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 aStGB erfasst mithin im Unterschied zum neurechtlichen Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB auch sexuelle Handlungen unter Anwendung von psychischem Druck und unter Einsatz von Nötigungsmitteln (Gewalt, Drohung etc.), die nicht unter andere Tatbestände des alten Sexualstrafrechts (Notzucht, Art. 187 aStGB; Nötigung zu einer andern unzüchtigen Handlung, Art. 188 aStGB) subsumiert werden konnten, sei es, weil das weibliche Opfer unter 16 Jahren keine Frau im Sinne des Gesetzes (siehe Art. 110 Ziff. 1 aStGB), sei es, weil das angewandte Mittel (psychischer Druck, Drohung) mangels der erforderlichen Intensität nicht tatbestandsmässig war. Insoweit ist Art. 191 aStGB daher nicht nur "Vorgänger-Norm" zu Art. 187 StGB, sondern auch "Vorgänger-Norm" zu Art. 189 und insbesondere zu Art. 190 StGB, für welche die besondere, kurze Verjährungsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht galt. Soweit eine altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende sexuelle Handlung neurechtlich nicht nur den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), sondern auch die Tatbestände der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) und/oder der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) erfüllt, gelangt Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht zur Anwendung.
e) Der Kassationshof ist denn auch in seinem mehrfach zitierten Urteil vom 28. Januar 1999 ohne weiteres davon ausgegangen, dass die Sonderregel von Art. 187 Ziff. 5 StGB nicht anwendbar war auf die altrechtlich als Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB zu qualifizierende gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren.
f) Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift gewaltsame Erzwingung des Beischlafs mit einem Mädchen unter 16 Jahren zur Last gelegt. Diese altrechtlich als Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB) zu qualifizierende Handlung erfüllt neurechtlich auch den Tatbestand der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB. Art. 187 Ziff. 5 StGB ist insoweit nicht anwendbar. Die Verjährungsfrist betrug daher auch während der Geltungsdauer von Art. 187 Ziff. 5 StGB zehn Jahre, unabhängig davon, ob die inkriminierte Handlung auf der Grundlage des alten Sexualstrafrechts als Unzucht mit Kindern (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) oder auf der Grundlage des allenfalls milderen neuen Sexualstrafrechts als Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 StGB) beurteilt wird.
Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, indem sie auf die Anklage nicht eintrat mit der Begründung, dass die relative Verjährungsfrist lediglich fünf Jahre betrage und deshalb die Strafverfolgung in Bezug auf die eingeklagten Handlungen verjährt sei.
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Atto sessuale ottenuto usando violenza ai danni di una fanciulla minore di sedici anni; prescrizione, vecchio e nuovo diritto (art. 191 vCP, art. 187, 190 e 337 CP). L'azione penale in caso di atto sessuale ottenuto usando violenza ai danni di una fanciulla minore di sedici anni si prescriveva già in dieci anni all'epoca dell'art. 187 n. 5 CP, in vigore dal 1o ottobre 1992 fino al 31 agosto 1997; la questione se l'atto debba essere qualificato di atto di libidine su fanciulli secondo il vecchio diritto o di violenza carnale secondo il nuovo, non incide su questo termine. Il termine di prescrizione specifico di 5 anni dell'art. 187 n. 5 CP era valido in caso di atti sessuali con persone minori di sedici anni, compiuti prima o dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto, esclusivamente se l'agente non aveva esercitato pressioni psicologiche o usato altri mezzi di coazione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Le 25 mai 1999, vers 14 heures, dame M. circulait sur la route du quartier des Esserts vers la route communale reliant Bouloz à Porsel. Quelques mètres avant le débouché sur la route communale, elle a marqué un ralentissement important. Puis, voulant se diriger à gauche vers Bouloz, elle a pris le virage à la corde, soit placé son véhicule sur le côté gauche de la route de desserte. S'étant engagée sur la route communale, elle est entrée en collision avec un véhicule arrivant de Bouloz, conduit par dame N. L'accident n'a causé que des dégâts matériels.
Le 19 octobre 1999, le Juge de police de l'arrondissement de la Veveyse a condamné dame M. à une amende de 400 fr. pour inobservation de la priorité de droite et de l'obligation de circuler à droite.
B.- Statuant le 13 septembre 2000, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par dame M. contre ce prononcé.
S'agissant des faits, il a retenu que la route du quartier des Esserts est une impasse, qui dessert onze villas. Elle débouche sur la route communale à angle droit. En ce lieu, la visibilité sur la route communale est limitée par des haies vives bordant celle-ci, mais deux miroirs pallient ce défaut. Les deux voies sont goudronnées et ont à peu près la même largeur. La route communale Bouloz-Porsel permet aux habitants des deux villages, ainsi qu'aux automobilistes venant de Romont, d'accéder au plus court à Porsel et à la route cantonale menant à Ursy.
En droit, le Tribunal cantonal a considéré que la route communale était une route de transit, contrairement à la route de quartier, de sorte que leur jonction ne constituait pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR (RS 741.01). Dame M. ne bénéficiait dès lors pas de la priorité, partant, n'était pas autorisée à circuler à gauche.
C.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame M. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 13 septembre 2000 du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il procède à une éventuelle nouvelle instruction et à un nouveau jugement. Elle soutient que le débouché en cause forme une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR, de sorte qu'elle bénéficiait de la priorité. En conséquence, elle était autorisée à circuler sur tout le secteur de l'intersection, y compris à gauche de la route de desserte. Elle renonce à invoquer une erreur de droit.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité, annulé l'arrêt attaqué dans le sens des considérants et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) aa) L'art. 36 al. 2 LCR prévoit qu'aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Selon l'art. 1er al. 8 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), les intersections sont des croisées, des bifurcations ou des débouchés de chaussées; ne sont pas des intersections, les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garages, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. De même, d'après l'art. 15 al. 3 OCR, celui qui, sortant d'une fabrique, d'une cour, d'un garage, d'un chemin rural, d'une piste cyclable, d'une place de stationnement, d'une station d'essence, etc., ou traversant un trottoir, débouche sur une route principale ou secondaire, est tenu d'accorder la priorité aux usagers de cette route.
bb) Les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR reposent sur l'idée que la circulation sur les routes de transit (Durchgangsstrassen) ne doit être gênée ni à l'intérieur ni à l'extérieur des localités par des embranchements qui n'ont pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 5b; ATF 92 IV 26 consid. 1). Ainsi, lorsqu'un embranchement ne peut être assimilé sans hésitation aux exemples mentionnés par ces dispositions, la jurisprudence s'appuie, pour déterminer s'il s'agit ou non d'une intersection, sur l'importance pour le trafic de la chaussée en cause, en particulier par rapport à la route sur laquelle elle débouche (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Les exceptions à la règle de la priorité de droite prévues par les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exige qu'elles soient réduites aux cas clairement reconnaissables pour les usagers, même non familiers des lieux et dans des conditions défavorables de visibilité (ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a). De même, dans l'intérêt d'une clarté des conditions de trafic et du droit de priorité, ces dispositions dérogatoires doivent être interprétées restrictivement, la réglementation ordinaire devant l'emporter en cas de doute (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a).
En conséquence, selon la jurisprudence, un débouché ne constitue une exception à la règle ordinaire de priorité que lorsque l'une des voies est une route de transit et l'autre une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (cf. ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 106 IV 56 consid. 2; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 3.3 ad art. 36 p. 386 ss; voir aussi RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, vol. I, nos 654 ss). Par route de transit, il ne faut pas seulement entendre les autoroutes, les semi-autoroutes et les routes principales, mais d'une manière générale toutes les routes qui présentent au moins par moment un fort trafic, qui relient entre eux des quartiers d'une certaine importance ou des agglomérations et qui ne sont pas seulement réservées au trafic interne d'un quartier (ATF 112 IV 88 consid. 2c). Ainsi, les ruelles qui ne sont ouvertes qu'à un nombre déterminé de personnes ou qui, de même que les culs-de-sac, ne desservent que quelques maisons, sont d'une importance tellement secondaire au regard des routes de transit qu'elles ne bénéficient pas de la priorité lorsqu'elles débouchent sur celles-ci (ATF 112 IV 88 consid. 2; ATF 107 IV 47 consid. 3b; plus récemment ATF 123 IV 218 consid. 3a et ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Par ailleurs, lorsqu'une configuration est équivoque, il s'impose de placer une signalisation claire, surtout lorsqu'elle a déjà donné lieu à des accidents répétés. Il en va de même lorsqu'une inégalité de trafic entre deux voies, sans conduire à admettre une exception aux art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR, rend intolérable la priorité de la route latérale (cf. ATF 90 IV 86 consid. 2c in fine).
b) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a qualifié la route communale de route de transit au sens de la jurisprudence, au motif qu'elle relie notamment deux villages. On peut se demander si cette appréciation est justifiée, dès lors qu'il n'est pas certain qu'une telle route soit fréquentée au point de présenter, au moins par moment, un fort trafic. La question peut toutefois rester indécise, car la jonction litigieuse constitue de toute façon une intersection.
Encore faut-il en effet, pour qu'une route de transit ne forme pas une intersection avec une route qui la croise, que celle-ci soit "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic" (cf. consid. 2a/bb ci-dessus). Une simple inégalité de fréquentation ne suffit pas (cf. ATF 106 IV 56 consid. 2; ATF 92 IV 26 consid. 2; ATF 90 IV 86 consid. 2).
Dans une affaire similaire au cas d'espèce (ATF 96 IV 35), le Tribunal fédéral a estimé qu'une impasse large de 4 m. 90, longue de 100 à 150 m. et desservant une dizaine ou une douzaine de villas n'était pas assimilable à un chemin de campagne ou à une sortie de cour et formait une intersection avec une avenue large de 5 m. 30, à grand trafic mais non de transit. En outre, toujours selon cet arrêt, la situation ne serait pas différente si l'on qualifiait cette avenue d'artère de transit, dès lors que rien dans l'aspect de l'impasse ne révélait au conducteur étranger aux lieux qu'elle n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic.
Il n'y a pas lieu d'apprécier différemment la présente situation. Avant de terminer en impasse, la route de quartier dessert onze villas. De plus, selon les faits retenus par l'autorité intimée, l'aspect de la jonction n'indique nullement au conducteur circulant sur la route communale que la route y débouchant n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic, dès lors qu'elle est également goudronnée et à peu près de même largeur que la route communale. Peu importe également que des miroirs aient été posés car, d'un côté, ceux-ci ne signifient pas que la visibilité est mauvaise au point d'empêcher une application ordinaire des règles de la priorité, puisqu'ils ont précisément pour but de pallier ce défaut, et, d'un autre côté, même un conducteur prioritaire à une intersection nécessite une vue dégagée de la route sur laquelle il s'apprête à s'engager. Il doit en effet vérifier, à gauche, au moins par un rapide coup d'oeil, que la route est libre et, à droite, qu'aucun véhicule ayant priorité sur lui ne s'approche (ATF 105 IV 52 consid. 2; ATF 96 IV 35 consid. 3; ATF 90 IV 86 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6 ad art. 36 p. 394 s.; SCHAFFHAUSER, op. cit., nos 697 ss; BUSSY, Priorité aux intersections, FJS 9, 1969, nos 11 ss). Vraisemblablement du reste, les miroirs en cause en l'espèce permettent, réciproquement, aux conducteurs circulant sur la route communale de contrôler si un véhicule s'apprête à sortir de la route de quartier. Enfin, pour les mêmes motifs, il n'est pas déterminant que la recourante ait ralenti - ou se soit arrêtée (BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6.5 ad art. 36 p. 396 s.).
Dans ces conditions, la route des Esserts n'est pas "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic." Sa jonction avec la route communale constitue dès lors une intersection, que celle-ci soit ou non une route de transit. La recourante bénéficiait donc de la priorité, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
c) Encore faut-il toutefois vérifier si la recourante n'a pas néanmoins contrevenu aux règles de la circulation. Il convient en particulier d'examiner si elle a satisfait à ses obligations de conductrice prioritaire en accordant toute l'attention nécessaire au côté gauche de la route communale, d'où venait l'intimée, et si, comme elle le soutient, les circonstances la légitimaient à "prendre le virage à la corde". L'autorité intimée n'a pas répondu à ces questions de manière suffisante au regard de la nouvelle situation de droit et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les traiter en première ligne, de sorte qu'il convient de lui renvoyer la cause à cet égard. De même, pour autant que la procédure cantonale le permette, le Tribunal cantonal devra examiner si la collision peut être imputée à une faute de la conductrice intimée (cf. ATF 101 IV 414 consid. 3).
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Art. 36 Abs. 2 SVG; Art. 1 Abs. 8 und Art. 15 Abs. 3 VRV; Rechtsvortritt auf Strassenverzweigungen. Voraussetzungen, unter welchen die Einmündung einer Fahrbahn in eine andere keine Strassenverzweigung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 SVG darstellt und damit eine Ausnahme vom Rechtsvortritt begründet (Bestätigung der Rechtsprechung). Bei zweifelhafter Vortrittsregelung sind Kreuzungen klar zu signalisieren (E. 2a).
Im konkreten Fall bildet die Kreuzung einer Gemeindestrasse mit einer etwa gleich breiten, geteerten Quartierstrasse, die elf Häuser erschliesst und als Sackgasse endet, eine Strassenverzweigung. Daran vermögen auch die Strassenspiegel auf der Gemeindestrasse nichts zu ändern, die die mangelhafte Sicht ausgleichen sollen (E. 2b).
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Le 25 mai 1999, vers 14 heures, dame M. circulait sur la route du quartier des Esserts vers la route communale reliant Bouloz à Porsel. Quelques mètres avant le débouché sur la route communale, elle a marqué un ralentissement important. Puis, voulant se diriger à gauche vers Bouloz, elle a pris le virage à la corde, soit placé son véhicule sur le côté gauche de la route de desserte. S'étant engagée sur la route communale, elle est entrée en collision avec un véhicule arrivant de Bouloz, conduit par dame N. L'accident n'a causé que des dégâts matériels.
Le 19 octobre 1999, le Juge de police de l'arrondissement de la Veveyse a condamné dame M. à une amende de 400 fr. pour inobservation de la priorité de droite et de l'obligation de circuler à droite.
B.- Statuant le 13 septembre 2000, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par dame M. contre ce prononcé.
S'agissant des faits, il a retenu que la route du quartier des Esserts est une impasse, qui dessert onze villas. Elle débouche sur la route communale à angle droit. En ce lieu, la visibilité sur la route communale est limitée par des haies vives bordant celle-ci, mais deux miroirs pallient ce défaut. Les deux voies sont goudronnées et ont à peu près la même largeur. La route communale Bouloz-Porsel permet aux habitants des deux villages, ainsi qu'aux automobilistes venant de Romont, d'accéder au plus court à Porsel et à la route cantonale menant à Ursy.
En droit, le Tribunal cantonal a considéré que la route communale était une route de transit, contrairement à la route de quartier, de sorte que leur jonction ne constituait pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR (RS 741.01). Dame M. ne bénéficiait dès lors pas de la priorité, partant, n'était pas autorisée à circuler à gauche.
C.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame M. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 13 septembre 2000 du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il procède à une éventuelle nouvelle instruction et à un nouveau jugement. Elle soutient que le débouché en cause forme une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR, de sorte qu'elle bénéficiait de la priorité. En conséquence, elle était autorisée à circuler sur tout le secteur de l'intersection, y compris à gauche de la route de desserte. Elle renonce à invoquer une erreur de droit.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité, annulé l'arrêt attaqué dans le sens des considérants et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) aa) L'art. 36 al. 2 LCR prévoit qu'aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Selon l'art. 1er al. 8 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), les intersections sont des croisées, des bifurcations ou des débouchés de chaussées; ne sont pas des intersections, les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garages, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. De même, d'après l'art. 15 al. 3 OCR, celui qui, sortant d'une fabrique, d'une cour, d'un garage, d'un chemin rural, d'une piste cyclable, d'une place de stationnement, d'une station d'essence, etc., ou traversant un trottoir, débouche sur une route principale ou secondaire, est tenu d'accorder la priorité aux usagers de cette route.
bb) Les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR reposent sur l'idée que la circulation sur les routes de transit (Durchgangsstrassen) ne doit être gênée ni à l'intérieur ni à l'extérieur des localités par des embranchements qui n'ont pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 5b; ATF 92 IV 26 consid. 1). Ainsi, lorsqu'un embranchement ne peut être assimilé sans hésitation aux exemples mentionnés par ces dispositions, la jurisprudence s'appuie, pour déterminer s'il s'agit ou non d'une intersection, sur l'importance pour le trafic de la chaussée en cause, en particulier par rapport à la route sur laquelle elle débouche (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Les exceptions à la règle de la priorité de droite prévues par les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exige qu'elles soient réduites aux cas clairement reconnaissables pour les usagers, même non familiers des lieux et dans des conditions défavorables de visibilité (ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a). De même, dans l'intérêt d'une clarté des conditions de trafic et du droit de priorité, ces dispositions dérogatoires doivent être interprétées restrictivement, la réglementation ordinaire devant l'emporter en cas de doute (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a).
En conséquence, selon la jurisprudence, un débouché ne constitue une exception à la règle ordinaire de priorité que lorsque l'une des voies est une route de transit et l'autre une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (cf. ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 106 IV 56 consid. 2; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 3.3 ad art. 36 p. 386 ss; voir aussi RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, vol. I, nos 654 ss). Par route de transit, il ne faut pas seulement entendre les autoroutes, les semi-autoroutes et les routes principales, mais d'une manière générale toutes les routes qui présentent au moins par moment un fort trafic, qui relient entre eux des quartiers d'une certaine importance ou des agglomérations et qui ne sont pas seulement réservées au trafic interne d'un quartier (ATF 112 IV 88 consid. 2c). Ainsi, les ruelles qui ne sont ouvertes qu'à un nombre déterminé de personnes ou qui, de même que les culs-de-sac, ne desservent que quelques maisons, sont d'une importance tellement secondaire au regard des routes de transit qu'elles ne bénéficient pas de la priorité lorsqu'elles débouchent sur celles-ci (ATF 112 IV 88 consid. 2; ATF 107 IV 47 consid. 3b; plus récemment ATF 123 IV 218 consid. 3a et ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Par ailleurs, lorsqu'une configuration est équivoque, il s'impose de placer une signalisation claire, surtout lorsqu'elle a déjà donné lieu à des accidents répétés. Il en va de même lorsqu'une inégalité de trafic entre deux voies, sans conduire à admettre une exception aux art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR, rend intolérable la priorité de la route latérale (cf. ATF 90 IV 86 consid. 2c in fine).
b) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a qualifié la route communale de route de transit au sens de la jurisprudence, au motif qu'elle relie notamment deux villages. On peut se demander si cette appréciation est justifiée, dès lors qu'il n'est pas certain qu'une telle route soit fréquentée au point de présenter, au moins par moment, un fort trafic. La question peut toutefois rester indécise, car la jonction litigieuse constitue de toute façon une intersection.
Encore faut-il en effet, pour qu'une route de transit ne forme pas une intersection avec une route qui la croise, que celle-ci soit "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic" (cf. consid. 2a/bb ci-dessus). Une simple inégalité de fréquentation ne suffit pas (cf. ATF 106 IV 56 consid. 2; ATF 92 IV 26 consid. 2; ATF 90 IV 86 consid. 2).
Dans une affaire similaire au cas d'espèce (ATF 96 IV 35), le Tribunal fédéral a estimé qu'une impasse large de 4 m. 90, longue de 100 à 150 m. et desservant une dizaine ou une douzaine de villas n'était pas assimilable à un chemin de campagne ou à une sortie de cour et formait une intersection avec une avenue large de 5 m. 30, à grand trafic mais non de transit. En outre, toujours selon cet arrêt, la situation ne serait pas différente si l'on qualifiait cette avenue d'artère de transit, dès lors que rien dans l'aspect de l'impasse ne révélait au conducteur étranger aux lieux qu'elle n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic.
Il n'y a pas lieu d'apprécier différemment la présente situation. Avant de terminer en impasse, la route de quartier dessert onze villas. De plus, selon les faits retenus par l'autorité intimée, l'aspect de la jonction n'indique nullement au conducteur circulant sur la route communale que la route y débouchant n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic, dès lors qu'elle est également goudronnée et à peu près de même largeur que la route communale. Peu importe également que des miroirs aient été posés car, d'un côté, ceux-ci ne signifient pas que la visibilité est mauvaise au point d'empêcher une application ordinaire des règles de la priorité, puisqu'ils ont précisément pour but de pallier ce défaut, et, d'un autre côté, même un conducteur prioritaire à une intersection nécessite une vue dégagée de la route sur laquelle il s'apprête à s'engager. Il doit en effet vérifier, à gauche, au moins par un rapide coup d'oeil, que la route est libre et, à droite, qu'aucun véhicule ayant priorité sur lui ne s'approche (ATF 105 IV 52 consid. 2; ATF 96 IV 35 consid. 3; ATF 90 IV 86 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6 ad art. 36 p. 394 s.; SCHAFFHAUSER, op. cit., nos 697 ss; BUSSY, Priorité aux intersections, FJS 9, 1969, nos 11 ss). Vraisemblablement du reste, les miroirs en cause en l'espèce permettent, réciproquement, aux conducteurs circulant sur la route communale de contrôler si un véhicule s'apprête à sortir de la route de quartier. Enfin, pour les mêmes motifs, il n'est pas déterminant que la recourante ait ralenti - ou se soit arrêtée (BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6.5 ad art. 36 p. 396 s.).
Dans ces conditions, la route des Esserts n'est pas "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic." Sa jonction avec la route communale constitue dès lors une intersection, que celle-ci soit ou non une route de transit. La recourante bénéficiait donc de la priorité, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
c) Encore faut-il toutefois vérifier si la recourante n'a pas néanmoins contrevenu aux règles de la circulation. Il convient en particulier d'examiner si elle a satisfait à ses obligations de conductrice prioritaire en accordant toute l'attention nécessaire au côté gauche de la route communale, d'où venait l'intimée, et si, comme elle le soutient, les circonstances la légitimaient à "prendre le virage à la corde". L'autorité intimée n'a pas répondu à ces questions de manière suffisante au regard de la nouvelle situation de droit et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les traiter en première ligne, de sorte qu'il convient de lui renvoyer la cause à cet égard. De même, pour autant que la procédure cantonale le permette, le Tribunal cantonal devra examiner si la collision peut être imputée à une faute de la conductrice intimée (cf. ATF 101 IV 414 consid. 3).
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Art. 36 al. 2 LCR; art. 1er al. 8 et 15 al. 3 OCR; priorité de droite aux intersections. Conditions auxquelles le débouché d'une voie sur une autre ne forme pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR, impliquant ainsi une exception au principe de la priorité de droite (confirmation de jurisprudence). Conditions commandant de poser aux croisements une signalisation claire permettant de déterminer les priorités (consid. 2a).
En l'occurrence, le croisement de la route communale et de la route de quartier goudronnée, à peu près de même largeur et desservant onze villas avant de terminer en impasse, forme une intersection. Peu importe que des miroirs aient été posés sur la route communale pour pallier un manque de visibilité (consid. 2b).
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A.- Le 25 mai 1999, vers 14 heures, dame M. circulait sur la route du quartier des Esserts vers la route communale reliant Bouloz à Porsel. Quelques mètres avant le débouché sur la route communale, elle a marqué un ralentissement important. Puis, voulant se diriger à gauche vers Bouloz, elle a pris le virage à la corde, soit placé son véhicule sur le côté gauche de la route de desserte. S'étant engagée sur la route communale, elle est entrée en collision avec un véhicule arrivant de Bouloz, conduit par dame N. L'accident n'a causé que des dégâts matériels.
Le 19 octobre 1999, le Juge de police de l'arrondissement de la Veveyse a condamné dame M. à une amende de 400 fr. pour inobservation de la priorité de droite et de l'obligation de circuler à droite.
B.- Statuant le 13 septembre 2000, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par dame M. contre ce prononcé.
S'agissant des faits, il a retenu que la route du quartier des Esserts est une impasse, qui dessert onze villas. Elle débouche sur la route communale à angle droit. En ce lieu, la visibilité sur la route communale est limitée par des haies vives bordant celle-ci, mais deux miroirs pallient ce défaut. Les deux voies sont goudronnées et ont à peu près la même largeur. La route communale Bouloz-Porsel permet aux habitants des deux villages, ainsi qu'aux automobilistes venant de Romont, d'accéder au plus court à Porsel et à la route cantonale menant à Ursy.
En droit, le Tribunal cantonal a considéré que la route communale était une route de transit, contrairement à la route de quartier, de sorte que leur jonction ne constituait pas une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR (RS 741.01). Dame M. ne bénéficiait dès lors pas de la priorité, partant, n'était pas autorisée à circuler à gauche.
C.- Agissant par la voie du pourvoi en nullité, dame M. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 13 septembre 2000 du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à celui-ci pour qu'il procède à une éventuelle nouvelle instruction et à un nouveau jugement. Elle soutient que le débouché en cause forme une intersection au sens de l'art. 36 al. 2 LCR, de sorte qu'elle bénéficiait de la priorité. En conséquence, elle était autorisée à circuler sur tout le secteur de l'intersection, y compris à gauche de la route de desserte. Elle renonce à invoquer une erreur de droit.
Le Tribunal fédéral a admis le pourvoi en nullité, annulé l'arrêt attaqué dans le sens des considérants et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) aa) L'art. 36 al. 2 LCR prévoit qu'aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Selon l'art. 1er al. 8 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), les intersections sont des croisées, des bifurcations ou des débouchés de chaussées; ne sont pas des intersections, les endroits où débouchent sur la chaussée des pistes cyclables, des chemins ruraux ou des sorties de garages, de places de stationnement, de fabriques, de cours, etc. De même, d'après l'art. 15 al. 3 OCR, celui qui, sortant d'une fabrique, d'une cour, d'un garage, d'un chemin rural, d'une piste cyclable, d'une place de stationnement, d'une station d'essence, etc., ou traversant un trottoir, débouche sur une route principale ou secondaire, est tenu d'accorder la priorité aux usagers de cette route.
bb) Les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR reposent sur l'idée que la circulation sur les routes de transit (Durchgangsstrassen) ne doit être gênée ni à l'intérieur ni à l'extérieur des localités par des embranchements qui n'ont pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 5b; ATF 92 IV 26 consid. 1). Ainsi, lorsqu'un embranchement ne peut être assimilé sans hésitation aux exemples mentionnés par ces dispositions, la jurisprudence s'appuie, pour déterminer s'il s'agit ou non d'une intersection, sur l'importance pour le trafic de la chaussée en cause, en particulier par rapport à la route sur laquelle elle débouche (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Les exceptions à la règle de la priorité de droite prévues par les art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR risquant de causer des accidents, la sécurité du trafic exige qu'elles soient réduites aux cas clairement reconnaissables pour les usagers, même non familiers des lieux et dans des conditions défavorables de visibilité (ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a). De même, dans l'intérêt d'une clarté des conditions de trafic et du droit de priorité, ces dispositions dérogatoires doivent être interprétées restrictivement, la réglementation ordinaire devant l'emporter en cas de doute (ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 117 IV 498 consid. 4a; ATF 107 IV 47 consid. 3a).
En conséquence, selon la jurisprudence, un débouché ne constitue une exception à la règle ordinaire de priorité que lorsque l'une des voies est une route de transit et l'autre une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic (cf. ATF 123 IV 218 consid. 3a; ATF 106 IV 56 consid. 2; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1996, n. 3.3 ad art. 36 p. 386 ss; voir aussi RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Berne 1984, vol. I, nos 654 ss). Par route de transit, il ne faut pas seulement entendre les autoroutes, les semi-autoroutes et les routes principales, mais d'une manière générale toutes les routes qui présentent au moins par moment un fort trafic, qui relient entre eux des quartiers d'une certaine importance ou des agglomérations et qui ne sont pas seulement réservées au trafic interne d'un quartier (ATF 112 IV 88 consid. 2c). Ainsi, les ruelles qui ne sont ouvertes qu'à un nombre déterminé de personnes ou qui, de même que les culs-de-sac, ne desservent que quelques maisons, sont d'une importance tellement secondaire au regard des routes de transit qu'elles ne bénéficient pas de la priorité lorsqu'elles débouchent sur celles-ci (ATF 112 IV 88 consid. 2; ATF 107 IV 47 consid. 3b; plus récemment ATF 123 IV 218 consid. 3a et ATF 117 IV 498 consid. 4a).
Par ailleurs, lorsqu'une configuration est équivoque, il s'impose de placer une signalisation claire, surtout lorsqu'elle a déjà donné lieu à des accidents répétés. Il en va de même lorsqu'une inégalité de trafic entre deux voies, sans conduire à admettre une exception aux art. 1er al. 8 2e phrase OCR et 15 al. 3 OCR, rend intolérable la priorité de la route latérale (cf. ATF 90 IV 86 consid. 2c in fine).
b) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a qualifié la route communale de route de transit au sens de la jurisprudence, au motif qu'elle relie notamment deux villages. On peut se demander si cette appréciation est justifiée, dès lors qu'il n'est pas certain qu'une telle route soit fréquentée au point de présenter, au moins par moment, un fort trafic. La question peut toutefois rester indécise, car la jonction litigieuse constitue de toute façon une intersection.
Encore faut-il en effet, pour qu'une route de transit ne forme pas une intersection avec une route qui la croise, que celle-ci soit "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic" (cf. consid. 2a/bb ci-dessus). Une simple inégalité de fréquentation ne suffit pas (cf. ATF 106 IV 56 consid. 2; ATF 92 IV 26 consid. 2; ATF 90 IV 86 consid. 2).
Dans une affaire similaire au cas d'espèce (ATF 96 IV 35), le Tribunal fédéral a estimé qu'une impasse large de 4 m. 90, longue de 100 à 150 m. et desservant une dizaine ou une douzaine de villas n'était pas assimilable à un chemin de campagne ou à une sortie de cour et formait une intersection avec une avenue large de 5 m. 30, à grand trafic mais non de transit. En outre, toujours selon cet arrêt, la situation ne serait pas différente si l'on qualifiait cette avenue d'artère de transit, dès lors que rien dans l'aspect de l'impasse ne révélait au conducteur étranger aux lieux qu'elle n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic.
Il n'y a pas lieu d'apprécier différemment la présente situation. Avant de terminer en impasse, la route de quartier dessert onze villas. De plus, selon les faits retenus par l'autorité intimée, l'aspect de la jonction n'indique nullement au conducteur circulant sur la route communale que la route y débouchant n'aurait pas d'importance pratique pour le trafic, dès lors qu'elle est également goudronnée et à peu près de même largeur que la route communale. Peu importe également que des miroirs aient été posés car, d'un côté, ceux-ci ne signifient pas que la visibilité est mauvaise au point d'empêcher une application ordinaire des règles de la priorité, puisqu'ils ont précisément pour but de pallier ce défaut, et, d'un autre côté, même un conducteur prioritaire à une intersection nécessite une vue dégagée de la route sur laquelle il s'apprête à s'engager. Il doit en effet vérifier, à gauche, au moins par un rapide coup d'oeil, que la route est libre et, à droite, qu'aucun véhicule ayant priorité sur lui ne s'approche (ATF 105 IV 52 consid. 2; ATF 96 IV 35 consid. 3; ATF 90 IV 86 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6 ad art. 36 p. 394 s.; SCHAFFHAUSER, op. cit., nos 697 ss; BUSSY, Priorité aux intersections, FJS 9, 1969, nos 11 ss). Vraisemblablement du reste, les miroirs en cause en l'espèce permettent, réciproquement, aux conducteurs circulant sur la route communale de contrôler si un véhicule s'apprête à sortir de la route de quartier. Enfin, pour les mêmes motifs, il n'est pas déterminant que la recourante ait ralenti - ou se soit arrêtée (BUSSY/RUSCONI, op. cit., n. 3.6.5 ad art. 36 p. 396 s.).
Dans ces conditions, la route des Esserts n'est pas "une voie latérale ou étroite qui n'est manifestement pas destinée au transit et qui n'a pratiquement pas ou peu d'importance pour le trafic." Sa jonction avec la route communale constitue dès lors une intersection, que celle-ci soit ou non une route de transit. La recourante bénéficiait donc de la priorité, de sorte que l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
c) Encore faut-il toutefois vérifier si la recourante n'a pas néanmoins contrevenu aux règles de la circulation. Il convient en particulier d'examiner si elle a satisfait à ses obligations de conductrice prioritaire en accordant toute l'attention nécessaire au côté gauche de la route communale, d'où venait l'intimée, et si, comme elle le soutient, les circonstances la légitimaient à "prendre le virage à la corde". L'autorité intimée n'a pas répondu à ces questions de manière suffisante au regard de la nouvelle situation de droit et il n'appartient pas au Tribunal fédéral de les traiter en première ligne, de sorte qu'il convient de lui renvoyer la cause à cet égard. De même, pour autant que la procédure cantonale le permette, le Tribunal cantonal devra examiner si la collision peut être imputée à une faute de la conductrice intimée (cf. ATF 101 IV 414 consid. 3).
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Art. 36 cpv. 2 LCStr; art. 1 cpv. 8 e 15 cpv. 3 ONC; precedenza nelle intersezioni a favore del veicolo che giunge da destra. Condizioni in cui lo sbocco di una strada su un'altra non costituisce un'intersezione ai sensi dell'art. 36 cpv. 2 LCStr e risulta quindi adempiuta un'eccezione al principio secondo il quale la precedenza spetta al veicolo che giunge da destra (conferma della giurisprudenza). Condizioni in cui è d'obbligo collocare agli incroci una segnaletica chiara per determinare chi ha la precedenza (consid. 2a).
Nella fattispecie, l'incrocio della strada comunale con la strada di quartiere asfaltata, più o meno della stessa larghezza e che collega undici ville per poi sfociare in un vicolo cieco, costituisce un'intersezione. Il fatto che degli specchi siano stati collocati sulla strada comunale per ovviare alla mancanza di visibilità non è rilevante (consid. 2b).
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Sachverhalt ab Seite 98
A.- Par jugement contumacial du 4 juin 1996, le Tribunal criminel de la Gruyère a condamné X., ressortissant de l'ex-Yougoslavie né en 1971, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP, lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) et infraction à la LSEE, à la peine de 2 1/2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
Le 18 novembre 1996, X. a demandé le relief de ce jugement, mais ne s'est pas présenté à l'audience du Tribunal criminel de la Gruyère du 15 avril 1997, qui, par jugement du même jour, l'a condamné, derechef par défaut, pour les mêmes infractions, à la même peine.
Sa demande de relief de ce jugement ayant été écartée le 21 février 2000, X. en a appelé. Par arrêt du 6 novembre 2000, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, admettant partiellement le recours, a condamné X., pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP et infraction à la LSEE, à la peine de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) Le 29 mai 1994, X. et son frère ont dîné avec Y., née le 6 février 1978, et la soeur de celle-ci dans l'appartement qu'il occupait avec un ami à Z. Après le repas, il est resté seul avec Y. Ayant fermé à clef la porte de l'appartement et de la chambre dans laquelle Y. était étendue sur un lit, il a fait à cette dernière des propositions, qu'elle a refusées. X., qui s'était entre-temps déshabillé, l'a alors frappée, notamment sur les bras et sur les jambes, lui causant de multiples ecchymoses, puis l'a partiellement déshabillée, tentant de lui enlever son pantalon. Saisissant un appareil de radio, Y. en a frappé X. à la tête, lequel s'est néanmoins couché sur elle; il a commencé à la pénétrer, mais n'est pas parvenu à entrer en elle; il s'est alors masturbé, éjaculant sur le ventre de sa victime.
b) La cour cantonale a écarté le grief de l'appelant, qui soutenait que, s'agissant du viol, seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, et non le délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, pouvait être retenue; elle a observé que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que l'interdiction de la reformatio in pejus ne lui permettait pas de corriger le jugement en ce sens. Elle a en revanche admis le recours dans la mesure où l'appelant contestait sa condamnation pour lésions corporelles simples, estimant que, dans le cas d'espèce, cette infraction était absorbée par le viol. Considérant que l'accusé devait être libéré de l'infraction de lésions corporelles simples et que les premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas fait application de l'art. 65 CP en ce qui concerne le délit manqué de viol, elle a statué à nouveau sur la peine, l'arrêtant à 2 ans d'emprisonnement et 300 fr. d'amende.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 21 al. 1 et 22 al. 1 CP en relation avec l'art. 190 al. 1 CP, des art. 63 et 65 CP ainsi que de l'art. 41 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se référant à l' ATF 101 IV 1, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP.
a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sens de l'art. 22 al. 1 CP, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé.
Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu. Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (ATF 101 IV 1 consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 190 CP, no 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point.
b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pas en considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (art. 21 al. 1 CP) et le délit manqué ou tentative achevée (art. 22 al. 1 CP), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'art. 65 CP. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. ATF 110 II 293 consid. 2a p. 296; également ATF 124 II 193 consid. 5d p. 201; ATF 122 IV 292 consid. 2d p. 297; ATF 118 IV 52 consid. 2c p. 55; ATF 117 IV 276 consid. 3c p. 279; ATF 117 II 466 consid. 5a p. 475; ATF 114 II 91 consid. 1), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]). La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (art. 21 al. 2 CP), respectivement de repentir actif (art. 22 al. 2 CP): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'art. 66 CP est possible dans le second cas.
En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'art. 22 al. 1 CP, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 124 IV 94 consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable.
3. Invoquant une violation de l'art. 41 CP, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé.
Tel qu'il est formulé, le grief revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'art. 63 CP, non pas de l'art. 41 CP.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 CP (ATF 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (ATF 118 IV 342 consid. 2f p. 349 s.).
Dans un arrêt non publié 6S.539/1992 du 27 mai 1992, le Tribunal fédéral a admis qu'une peine privative de liberté de 21 mois est suffisamment proche de la limite de 18 mois pour que celle-ci soit prise en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Il a en revanche nié, dans un arrêt non publié 6S.266/1996 du 21 mai 1996, qu'une peine privative de liberté de 22 mois soit suffisamment proche de cette limite. Dans la mesure où l'auteur cité par le recourant croit pouvoir déduire de l' ATF 118 IV 337 que ce n'est qu'au-dessus de 24 mois qu'une peine privative de liberté ne peut plus être considérée comme nettement supérieure à 18 mois, il ne saurait être suivi.
Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de 2 ans d'emprisonnement, n'avait pas à tenir compte de la circonstance invoquée.
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Art. 21 und 22 StGB; unvollendeter und vollendeter Versuch. Ausser beim Rücktritt beziehungsweise der tätigen Reue ist der Unterschied zwischen unvollendetem und vollendetem Versuch praktisch ohne Bedeutung. Wer wegen vollendeten Deliktsversuchs verurteilt worden ist, obwohl ein unvollendeter Versuch vorliegt, hat in Bezug auf diesen Punkt kein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (E. 1).
Art. 63 und 41 StGB; Strafzumessung; mit dem bedingten Strafvollzug vereinbare Strafdauer.
Eine Freiheitsstrafe, die 21 Monate übersteigt, liegt nicht mehr an der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs (E. 3).
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A.- Par jugement contumacial du 4 juin 1996, le Tribunal criminel de la Gruyère a condamné X., ressortissant de l'ex-Yougoslavie né en 1971, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP, lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) et infraction à la LSEE, à la peine de 2 1/2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
Le 18 novembre 1996, X. a demandé le relief de ce jugement, mais ne s'est pas présenté à l'audience du Tribunal criminel de la Gruyère du 15 avril 1997, qui, par jugement du même jour, l'a condamné, derechef par défaut, pour les mêmes infractions, à la même peine.
Sa demande de relief de ce jugement ayant été écartée le 21 février 2000, X. en a appelé. Par arrêt du 6 novembre 2000, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, admettant partiellement le recours, a condamné X., pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP et infraction à la LSEE, à la peine de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) Le 29 mai 1994, X. et son frère ont dîné avec Y., née le 6 février 1978, et la soeur de celle-ci dans l'appartement qu'il occupait avec un ami à Z. Après le repas, il est resté seul avec Y. Ayant fermé à clef la porte de l'appartement et de la chambre dans laquelle Y. était étendue sur un lit, il a fait à cette dernière des propositions, qu'elle a refusées. X., qui s'était entre-temps déshabillé, l'a alors frappée, notamment sur les bras et sur les jambes, lui causant de multiples ecchymoses, puis l'a partiellement déshabillée, tentant de lui enlever son pantalon. Saisissant un appareil de radio, Y. en a frappé X. à la tête, lequel s'est néanmoins couché sur elle; il a commencé à la pénétrer, mais n'est pas parvenu à entrer en elle; il s'est alors masturbé, éjaculant sur le ventre de sa victime.
b) La cour cantonale a écarté le grief de l'appelant, qui soutenait que, s'agissant du viol, seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, et non le délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, pouvait être retenue; elle a observé que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que l'interdiction de la reformatio in pejus ne lui permettait pas de corriger le jugement en ce sens. Elle a en revanche admis le recours dans la mesure où l'appelant contestait sa condamnation pour lésions corporelles simples, estimant que, dans le cas d'espèce, cette infraction était absorbée par le viol. Considérant que l'accusé devait être libéré de l'infraction de lésions corporelles simples et que les premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas fait application de l'art. 65 CP en ce qui concerne le délit manqué de viol, elle a statué à nouveau sur la peine, l'arrêtant à 2 ans d'emprisonnement et 300 fr. d'amende.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 21 al. 1 et 22 al. 1 CP en relation avec l'art. 190 al. 1 CP, des art. 63 et 65 CP ainsi que de l'art. 41 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se référant à l' ATF 101 IV 1, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP.
a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sens de l'art. 22 al. 1 CP, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé.
Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu. Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (ATF 101 IV 1 consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 190 CP, no 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point.
b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pas en considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (art. 21 al. 1 CP) et le délit manqué ou tentative achevée (art. 22 al. 1 CP), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'art. 65 CP. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. ATF 110 II 293 consid. 2a p. 296; également ATF 124 II 193 consid. 5d p. 201; ATF 122 IV 292 consid. 2d p. 297; ATF 118 IV 52 consid. 2c p. 55; ATF 117 IV 276 consid. 3c p. 279; ATF 117 II 466 consid. 5a p. 475; ATF 114 II 91 consid. 1), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]). La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (art. 21 al. 2 CP), respectivement de repentir actif (art. 22 al. 2 CP): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'art. 66 CP est possible dans le second cas.
En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'art. 22 al. 1 CP, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 124 IV 94 consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable.
3. Invoquant une violation de l'art. 41 CP, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé.
Tel qu'il est formulé, le grief revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'art. 63 CP, non pas de l'art. 41 CP.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 CP (ATF 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (ATF 118 IV 342 consid. 2f p. 349 s.).
Dans un arrêt non publié 6S.539/1992 du 27 mai 1992, le Tribunal fédéral a admis qu'une peine privative de liberté de 21 mois est suffisamment proche de la limite de 18 mois pour que celle-ci soit prise en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Il a en revanche nié, dans un arrêt non publié 6S.266/1996 du 21 mai 1996, qu'une peine privative de liberté de 22 mois soit suffisamment proche de cette limite. Dans la mesure où l'auteur cité par le recourant croit pouvoir déduire de l' ATF 118 IV 337 que ce n'est qu'au-dessus de 24 mois qu'une peine privative de liberté ne peut plus être considérée comme nettement supérieure à 18 mois, il ne saurait être suivi.
Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de 2 ans d'emprisonnement, n'avait pas à tenir compte de la circonstance invoquée.
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Art. 21 et 22 CP; tentative et délit manqué. Sauf en cas de désistement, respectivement de repentir actif, la différence entre la tentative inachevée et la tentative achevée n'a pas d'importance pratique. Celui qui est condamné pour délit manqué d'une infraction, alors que c'est la tentative simple qui eût dû être retenue, n'a donc pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (consid. 1).
Art. 63 et 41 CP; fixation de la peine; durée compatible avec l'octroi du sursis.
Une peine privative de liberté n'est suffisamment proche de la limite de 18 mois permettant l'octroi du sursis que si elle n'excède pas 21 mois (consid. 3).
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A.- Par jugement contumacial du 4 juin 1996, le Tribunal criminel de la Gruyère a condamné X., ressortissant de l'ex-Yougoslavie né en 1971, pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP, lésions corporelles simples (art. 123 ch. 1 al. 1 CP) et infraction à la LSEE, à la peine de 2 1/2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
Le 18 novembre 1996, X. a demandé le relief de ce jugement, mais ne s'est pas présenté à l'audience du Tribunal criminel de la Gruyère du 15 avril 1997, qui, par jugement du même jour, l'a condamné, derechef par défaut, pour les mêmes infractions, à la même peine.
Sa demande de relief de ce jugement ayant été écartée le 21 février 2000, X. en a appelé. Par arrêt du 6 novembre 2000, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois, admettant partiellement le recours, a condamné X., pour délit manqué de viol (art. 190 al. 1 et 22 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec des enfants au sens de l'art. 187 ch. 4 CP et infraction à la LSEE, à la peine de 2 ans d'emprisonnement ainsi qu'à une amende de 300 francs.
B.- Cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.
a) Le 29 mai 1994, X. et son frère ont dîné avec Y., née le 6 février 1978, et la soeur de celle-ci dans l'appartement qu'il occupait avec un ami à Z. Après le repas, il est resté seul avec Y. Ayant fermé à clef la porte de l'appartement et de la chambre dans laquelle Y. était étendue sur un lit, il a fait à cette dernière des propositions, qu'elle a refusées. X., qui s'était entre-temps déshabillé, l'a alors frappée, notamment sur les bras et sur les jambes, lui causant de multiples ecchymoses, puis l'a partiellement déshabillée, tentant de lui enlever son pantalon. Saisissant un appareil de radio, Y. en a frappé X. à la tête, lequel s'est néanmoins couché sur elle; il a commencé à la pénétrer, mais n'est pas parvenu à entrer en elle; il s'est alors masturbé, éjaculant sur le ventre de sa victime.
b) La cour cantonale a écarté le grief de l'appelant, qui soutenait que, s'agissant du viol, seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, et non le délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, pouvait être retenue; elle a observé que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que l'interdiction de la reformatio in pejus ne lui permettait pas de corriger le jugement en ce sens. Elle a en revanche admis le recours dans la mesure où l'appelant contestait sa condamnation pour lésions corporelles simples, estimant que, dans le cas d'espèce, cette infraction était absorbée par le viol. Considérant que l'accusé devait être libéré de l'infraction de lésions corporelles simples et que les premiers juges n'avaient pas exposé pourquoi ils n'avaient pas fait application de l'art. 65 CP en ce qui concerne le délit manqué de viol, elle a statué à nouveau sur la peine, l'arrêtant à 2 ans d'emprisonnement et 300 fr. d'amende.
C.- X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 21 al. 1 et 22 al. 1 CP en relation avec l'art. 190 al. 1 CP, des art. 63 et 65 CP ainsi que de l'art. 41 CP, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Se référant à l' ATF 101 IV 1, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP.
a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sens de l'art. 22 al. 1 CP, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé.
Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu. Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (ATF 101 IV 1 consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 190 CP, no 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point.
b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pas en considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (art. 21 al. 1 CP) et le délit manqué ou tentative achevée (art. 22 al. 1 CP), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'art. 65 CP. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. ATF 110 II 293 consid. 2a p. 296; également ATF 124 II 193 consid. 5d p. 201; ATF 122 IV 292 consid. 2d p. 297; ATF 118 IV 52 consid. 2c p. 55; ATF 117 IV 276 consid. 3c p. 279; ATF 117 II 466 consid. 5a p. 475; ATF 114 II 91 consid. 1), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]). La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (art. 21 al. 2 CP), respectivement de repentir actif (art. 22 al. 2 CP): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'art. 66 CP est possible dans le second cas.
En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'art. 22 al. 1 CP, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 124 IV 94 consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable.
3. Invoquant une violation de l'art. 41 CP, le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut pas être accordé.
Tel qu'il est formulé, le grief revient en réalité à se plaindre d'une violation de l'art. 63 CP, non pas de l'art. 41 CP.
Selon la jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure à 18 mois et que les conditions du sursis sont par ailleurs réunies, le juge doit examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'irait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions; le cas échéant, il doit en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 CP (ATF 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.); encore faut-il cependant que la peine demeure proportionnée à la faute à sanctionner (ATF 118 IV 342 consid. 2f p. 349 s.).
Dans un arrêt non publié 6S.539/1992 du 27 mai 1992, le Tribunal fédéral a admis qu'une peine privative de liberté de 21 mois est suffisamment proche de la limite de 18 mois pour que celle-ci soit prise en compte dans le cadre de la fixation de la peine. Il a en revanche nié, dans un arrêt non publié 6S.266/1996 du 21 mai 1996, qu'une peine privative de liberté de 22 mois soit suffisamment proche de cette limite. Dans la mesure où l'auteur cité par le recourant croit pouvoir déduire de l' ATF 118 IV 337 que ce n'est qu'au-dessus de 24 mois qu'une peine privative de liberté ne peut plus être considérée comme nettement supérieure à 18 mois, il ne saurait être suivi.
Au vu de cette jurisprudence, la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de 2 ans d'emprisonnement, n'avait pas à tenir compte de la circonstance invoquée.
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Art. 21 e 22 CP; tentativo e reato mancato. Tranne in caso di desistenza, rispettivamente di pentimento attivo, la distinzione tra reato tentato e reato mancato non ha alcuna rilevanza pratica. Chi è condannato per reato mancato, benché si trattasse in realtà di un reato tentato, non possiede, al riguardo, un interesse giuridico a richiedere l'annullamento (consid. 1).
Art. 63 CP e 41 CP; commisurazione della pena; durata compatibile con la sospensione condizionale.
Una pena privativa di libertà è sufficientemente vicina al limite di 18 mesi per la sua sospensione condizionale solamente se non eccede 21 mesi (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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127 V 1
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127 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente, wandte sich mit Schreiben vom 3. Juli 1998 an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Rente künftig so rechtzeitig auszurichten, dass sie ihr am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werden könne. Zur Begründung führte sie an, dass die Verordnungsbestimmung, wonach die Renten so auszubezahlen seien, dass die Gutschrift bis zum 20. Tag des Monates erfolgen könne, der im Gesetz vorgesehenen Ausrichtung der Renten im Voraus widerspreche. Mit Verfügung vom 28. Juli 1998 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren ab, wobei sie eine Gesetzwidrigkeit der Verordnungsbestimmung verneinte.
B.- Die von P. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Hinweis auf die Begründung der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. März 2000 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr die Rente so auszurichten, dass diese ihrem Konto spätestens am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werde.
Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre im kantonalen Verfahren eingereichte Vernehmlassung auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 8. Februar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen, die für die Beurteilung der gestellten Rechtsbegehren erfüllt sein müssen, gegeben sind. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist mit der Feststellung, auf das Rechtsmittel könne mangels Sachurteilsvoraussetzung nicht eingetreten werden (BGE 122 V 322 Erw. 1, 329 Erw. 5, BGE 120 V 29 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
b) Sachurteilsvoraussetzung bildet unter anderem das Erfordernis, dass die Beschwerde führende Partei durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der Beschwerde führenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 125 V 342 Erw. 4a, BGE 124 V 397 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
c) Die Versicherte hat den vorliegenden Prozess eingeleitet, um zu erreichen, dass ihr die Invalidenrente, die ihr bis anhin regelmässig - nach den Angaben der Ausgleichskasse in der Regel zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag - ausgerichtet wurde, künftig am Monatsersten gutgeschrieben wird. An dieser Vorverschiebung des Rentenauszahlungstermins hat die Beschwerdeführerin insofern ein Interesse, als sie ihr ermöglichen würde, früher über das ihr aus der Rente zufliessende Geld zu verfügen, d.h. es auszugeben oder zinsbringend anzulegen. Mit anderen Worten würde eine frühere Auszahlung den (Bar-)Wert ihrer Rente erhöhen (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989, S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein aktuelles und praktisches Interesse an der Feststellung, ob die Ausgleichskasse den Zahlungsauftrag so zu erteilen hat, dass die Rente ihr bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden kann, weshalb die Eintretensfrage zu bejahen ist. Dennoch rechtfertigt es sich vorliegend - mit Blick darauf, dass der sich aus einer Rentenauszahlung zwischen dem fünften und siebten Werktag ergebende Nachteil als relativ geringfügig bezeichnet werden muss (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O., S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184) - darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung nicht der Beantwortung rein theoretischer Rechtsfragen dient (vgl. BGE 126 II 303 Erw. 2c; GYGI, a.a.O., S. 153; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 419 Ziff. 5.6.2.3) und als schutzwürdiges Interesse nur betrachtet werden kann, was ausreichende Veranlassung dazu bildet, die Justiz zu bemühen (GYGI, a.a.O., S. 153).
2. Der Streit um die Frage, wann eine Versicherungsleistung auszubezahlen ist, betrifft ebenso wenig die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen wie der Prozess um die Drittauszahlung einer Rente (BGE 121 V 18 Erw. 2, BGE 118 V 90 Erw. 1a) oder um die Auszahlung an die Post oder eine Bank (in AHI 1993 S. 35 nicht publizierte Erw. 2 des Urteils A. vom 2. September 1992, H 134/91). Bei derartigen Streitigkeiten über den Auszahlungsmodus hat das Eidg. Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Da keine Abgabestreitigkeit vorliegt, darf es weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. a) Nach Art. 44 Abs. 1 AHVG werden die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung "in der Regel monatlich und zum Voraus ausbezahlt". Der Bundesrat hat diese Bestimmung in Art. 72 AHVV näher ausgeführt. Danach erteilen die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann. In der Invalidenversicherung gelten diese Bestimmungen sinngemäss (Art. 47 Abs. 3 IVG, Art. 82 IVV).
b) Ein Blick auf andere Sozialversicherungszweige zeigt, dass die Frage, wann eine Rente auszubezahlen ist, unterschiedlich geregelt ist. Für die Renten der beruflichen Vorsorge ist in Art. 38 Satz 1 BVG nur vorgesehen, dass sie "in der Regel monatlich" ausgerichtet werden. In Übereinstimmung mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat der Gesetzgeber im Bereich der Unfallversicherung bestimmt, dass die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden (Art. 49 Abs. 3 UVG). Von der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung abweichend wurde auf Verordnungsstufe indessen geregelt, dass die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monats erteilt werden, für den die Leistung geschuldet ist (Art. 62 Abs. 1 UVV). In der Militärversicherung gilt sodann der Grundsatz, dass die Renten je am ersten Tag des Monates zum Voraus zahlbar sind (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 MVG). Ähnliche Regelungen finden sich in den Sozialversicherungszweigen, in denen es um andere Geldleistungen als Renten geht (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 ELG, wonach die Ergänzungsleistung dem Berechtigten in der Regel monatlich durch Vermittlung der Post auszubezahlen ist; Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EOG, wonach die Entschädigungen in der Regel einmal monatlich auszubezahlen sind; anders Art. 30 Abs. 1 AVIV, wonach die Kasse die Entschädigung für die abgelaufene Kontrollperiode im Lauf des folgenden Monates auszahlt). Diese Bestimmungen vereinheitlichend ist im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff.) in Art. 19 unter dem Titel "Auszahlung von Geldleistungen" vorgesehen, dass die periodischen Geldleistungen in der Regel monatlich ausbezahlt werden (Abs. 1; vgl. hiezu den Bericht der Kommission des Nationalrates für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4560 ff.).
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 126 II 80 Erw. 6d, BGE 126 III 104 Erw. 2c, BGE 126 V 58 Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen).
b) Der deutschen Fassung des Art. 44 Abs. 1 AHVG, wonach die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden, kann nicht eindeutig entnommen werden, ob sich die Wendung "in der Regel", welche Ausnahmen zulässt, nur auf die monatliche Periodizität oder auch auf die Auszahlung im Voraus bezieht. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 126 V 106 Erw. 3a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen ("Les rentes et les allocations pour impotents sont payées, en règle générale, mensuellement et d'avance.") und der italienischen Fassung ("Di regola le rendite e gli assegni per grandi invalidi sono pagati in anticipo mese per mese.") verhält. In diesen beiden Versionen bezieht sich der Terminus "in der Regel", was in der französischen Fassung durch die Abtrennung des Satzgliedes "en règle générale" mit Kommas und in der italienischen durch die Voranstellung der Wendung "di regola" ausgedrückt wird, klarerweise auf beide Fragen, d.h. sowohl auf die monatliche Periodizität als auch auf die Auszahlung im Voraus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Botschaft, in welcher vom "Grundsatz der monatlichen vorschüssigen Rentenauszahlung" die Rede ist (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946, Separatausgabe S. 173 zu Art. 44). Ebenso wenig stehen diesem Auslegungsergebnis, dass die Renten in der Regel sowohl monatlich als auch im Voraus auszurichten sind, Sinn und Zweck oder systematische Gesichtspunkte entgegen.
Es stellt sich weiter die Frage, was unter der (auch in Art. 45 MVG und Art. 49 Abs. 3 UVG verwendeten) zeitlichen Angabe "im Voraus" (ebenso wie französisch "d'avance" und italienisch "in anticipo") zu verstehen ist. Vom Wortlaut her kann sie in allen drei Sprachen einerseits in einem engen Sinne heissen, dass die Renten noch vor Beginn des Monates, für den sie geschuldet sind, auszurichten seien (d.h. noch im Vormonat). In einem weiten Sinne verstanden kann "im Voraus" andererseits aber auch bedeuten, dass die Auszahlung zu erfolgen hat, bevor das Geschehen, auf welches Bezug genommen wird, abgeschlossen ist, d.h. irgendeinmal zwischen Anfang und Ende des Monates, eher aber näher an Ersterem. Welche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers entspricht, lässt sich weder der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946 (Separatausgabe S. 173) noch den Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Sten.Bull. 1946 NR 627; Sten.Bull. 1946 SR 408; vgl. auch Komm. NR, Prot. vom 4. Juli 1946, (Band 1), S. 214) entnehmen. Hingegen wurde im Bericht der Eidg. Expertenkommission über die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945 (S. 101), in dessen Erstellungszeitpunkt noch eine vorschüssige vierteljährliche statt monatliche Periodizität vorgesehen war, festgehalten, dass die Renten jeweils "zu Beginn" eines Kalenderquartals auszurichten seien. Diese Ausführungen, welche sich ohne weiteres auf die monatliche Rentenauszahlung übertragen lassen, sprechen gegen die enge Auslegung, gemäss welcher die Auszahlung bereits im Vormonat zu erfolgen hätte. Ausser Betracht fällt vom Wortlaut her und gestützt auf den Bericht der Expertenkommission aber auch die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, wonach die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien. Hätte der Gesetzgeber diese Lösung angestrebt, hätte er die Formulierung dahingehend gewählt, dass die Renten nicht nur im Voraus, sondern zusätzlich im Sinne eines Fälligkeitstermines je am ersten Tag des Monates zahlbar seien, wie er dies für den Bereich der Militärversicherung in Art. 45 MVG bestimmt hat (vgl. hiezu JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 349, N 3 zu Art. 45). Nebst den erwähnten Auslegungselementen spricht schliesslich auch das teleologische, die mit der Rente bezweckte Deckung des Lebensunterhaltes, dafür, dass die Bestimmung des Art. 44 Abs. 1 AHVG in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Auszahlung der Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, zu erfolgen hat.
5. Zu prüfen ist, ob die Bestimmung des Art. 72 AHVV, wonach die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig erteilen, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann, gesetzmässig ist. Anders als Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV verneint die Beschwerdeführerin diese Frage.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 126 V 52 f. Erw. 3b; vgl. auch die zu Art. 4 aBV ergangene Rechtsprechung in BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, BGE 124 V 15 Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
b) Ist Art. 44 Abs. 1 AHVG, wie dargelegt, dahingehend auszulegen, dass die Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, auszurichten ist, hat der Gesetzgeber damit, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht bestimmt, dass die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien, sondern dem Bundesrat vielmehr einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt. Indem der Bundesrat in Art. 72 AHVV den 20. Monatstag als letztmöglich zulässigen Auszahlungstermin bestimmt hat, hielt er sich in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse. In Übereinstimmung hiermit werden die Ausgleichskassen in Rz 10069 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL) verpflichtet, die Zahlungsaufträge so zu erteilen, dass die laufenden Renten "möglichst regelmässig zur gleichen Zeit, spätestens aber bis zum 20. Tag des Monats [...] zur Auszahlung gelangen". Dass die Bestimmung des Art. 72 AHVV von den Ausgleichskassen auf diese Weise gehandhabt wird, bestätigen die Ausführungen des BSV, wonach die Auszahlung der Renten in der Mehrheit der Fälle zwischen dem fünften und dem zehnten Tag des Monats erfolgt (im Kanton Zürich laut Angaben der Beschwerdegegnerin zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag). Damit unterscheidet sich die Praxis der Ausgleichskassen, was die Beschwerdeführerin übersieht, nur unwesentlich von jener der Unfallversicherer, welche gemäss Art. 62 Abs. 1 UVV die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monates, für den sie geschuldet sind, zu erteilen haben, was bedeutet, dass auch die Renten der Unfallversicherung nicht bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden.
Für die in der Verordnung vorgesehene Lösung sprechen schliesslich auch die vom BSV erwähnten praktischen Gründe. Einerseits wäre es angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung - im Gegensatz zu anderen Versicherungszweigen (namentlich der Militärversicherung) - um eine Massenversicherung mit monatlich rund 1,7 Mio. auszuzahlenden Renten handelt, selbst unter Verwendung moderner Methoden mit vernünftigem Aufwand nicht möglich, sicherzustellen, dass alle Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenrenten an einem bestimmten Tag, etwa am ersten Werktag des Monates, wie dies die Beschwerdeführerin fordert, ausbezahlt würden. Wegen dieses Mengenproblems ist die Post, wie das BSV ausführt, darauf angewiesen, die Fälligkeitstermine auf mindestens drei Arbeitstage verteilen zu können. Andererseits würde das Erfordernis der Gutschrift am Monatsersten den Ausgleichskassen, welche die Zahlungsaufträge in diesem Falle noch vor Ende des Vormonates abzuliefern hätten, verunmöglichen, bei der Überweisung die gegen Ende des Vormonates eintretenden Mutationen zu berücksichtigen, was unweigerlich zu einer Zunahme der rückwirkend zu ändernden Auszahlungen führen würde.
Zusammenfassend ergibt sich, dass, was angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten sehr weiten Spielraumes des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene einzig zu prüfen war, die umstrittene Vorschrift des Art. 72 AHVV (in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 82 IVV) nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz (Art. 44 Abs. 1 AHVG, in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 47 Abs. 3 IVG) herausfällt. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachte Gesetzwidrigkeit ist demnach zu verneinen.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG: Anfechtung des Rentenauszahlungstermins. Das schutzwürdige Interesse an der Vorverlegung des Termins für die Auszahlung einer Invalidenrente vom fünften bis siebten auf den ersten Werktag des Monats ist zu bejahen. Art. 44 Abs. 1 AHVG und Art. 72 AHVV (im Bereich der Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar gemäss Art. 47 Abs. 3 IVG und Art. 82 IVV): Termin für Rentenauszahlung. Gemäss Art. 72 AHVV erteilen die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann. Diese Bestimmung widerspricht Art. 44 Abs. 1 AHVG, wonach die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden, nicht.
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Sachverhalt ab Seite 2
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente, wandte sich mit Schreiben vom 3. Juli 1998 an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Rente künftig so rechtzeitig auszurichten, dass sie ihr am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werden könne. Zur Begründung führte sie an, dass die Verordnungsbestimmung, wonach die Renten so auszubezahlen seien, dass die Gutschrift bis zum 20. Tag des Monates erfolgen könne, der im Gesetz vorgesehenen Ausrichtung der Renten im Voraus widerspreche. Mit Verfügung vom 28. Juli 1998 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren ab, wobei sie eine Gesetzwidrigkeit der Verordnungsbestimmung verneinte.
B.- Die von P. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Hinweis auf die Begründung der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. März 2000 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr die Rente so auszurichten, dass diese ihrem Konto spätestens am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werde.
Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre im kantonalen Verfahren eingereichte Vernehmlassung auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 8. Februar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen, die für die Beurteilung der gestellten Rechtsbegehren erfüllt sein müssen, gegeben sind. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist mit der Feststellung, auf das Rechtsmittel könne mangels Sachurteilsvoraussetzung nicht eingetreten werden (BGE 122 V 322 Erw. 1, 329 Erw. 5, BGE 120 V 29 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
b) Sachurteilsvoraussetzung bildet unter anderem das Erfordernis, dass die Beschwerde führende Partei durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der Beschwerde führenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 125 V 342 Erw. 4a, BGE 124 V 397 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
c) Die Versicherte hat den vorliegenden Prozess eingeleitet, um zu erreichen, dass ihr die Invalidenrente, die ihr bis anhin regelmässig - nach den Angaben der Ausgleichskasse in der Regel zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag - ausgerichtet wurde, künftig am Monatsersten gutgeschrieben wird. An dieser Vorverschiebung des Rentenauszahlungstermins hat die Beschwerdeführerin insofern ein Interesse, als sie ihr ermöglichen würde, früher über das ihr aus der Rente zufliessende Geld zu verfügen, d.h. es auszugeben oder zinsbringend anzulegen. Mit anderen Worten würde eine frühere Auszahlung den (Bar-)Wert ihrer Rente erhöhen (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989, S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein aktuelles und praktisches Interesse an der Feststellung, ob die Ausgleichskasse den Zahlungsauftrag so zu erteilen hat, dass die Rente ihr bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden kann, weshalb die Eintretensfrage zu bejahen ist. Dennoch rechtfertigt es sich vorliegend - mit Blick darauf, dass der sich aus einer Rentenauszahlung zwischen dem fünften und siebten Werktag ergebende Nachteil als relativ geringfügig bezeichnet werden muss (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O., S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184) - darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung nicht der Beantwortung rein theoretischer Rechtsfragen dient (vgl. BGE 126 II 303 Erw. 2c; GYGI, a.a.O., S. 153; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 419 Ziff. 5.6.2.3) und als schutzwürdiges Interesse nur betrachtet werden kann, was ausreichende Veranlassung dazu bildet, die Justiz zu bemühen (GYGI, a.a.O., S. 153).
2. Der Streit um die Frage, wann eine Versicherungsleistung auszubezahlen ist, betrifft ebenso wenig die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen wie der Prozess um die Drittauszahlung einer Rente (BGE 121 V 18 Erw. 2, BGE 118 V 90 Erw. 1a) oder um die Auszahlung an die Post oder eine Bank (in AHI 1993 S. 35 nicht publizierte Erw. 2 des Urteils A. vom 2. September 1992, H 134/91). Bei derartigen Streitigkeiten über den Auszahlungsmodus hat das Eidg. Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Da keine Abgabestreitigkeit vorliegt, darf es weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. a) Nach Art. 44 Abs. 1 AHVG werden die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung "in der Regel monatlich und zum Voraus ausbezahlt". Der Bundesrat hat diese Bestimmung in Art. 72 AHVV näher ausgeführt. Danach erteilen die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann. In der Invalidenversicherung gelten diese Bestimmungen sinngemäss (Art. 47 Abs. 3 IVG, Art. 82 IVV).
b) Ein Blick auf andere Sozialversicherungszweige zeigt, dass die Frage, wann eine Rente auszubezahlen ist, unterschiedlich geregelt ist. Für die Renten der beruflichen Vorsorge ist in Art. 38 Satz 1 BVG nur vorgesehen, dass sie "in der Regel monatlich" ausgerichtet werden. In Übereinstimmung mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat der Gesetzgeber im Bereich der Unfallversicherung bestimmt, dass die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden (Art. 49 Abs. 3 UVG). Von der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung abweichend wurde auf Verordnungsstufe indessen geregelt, dass die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monats erteilt werden, für den die Leistung geschuldet ist (Art. 62 Abs. 1 UVV). In der Militärversicherung gilt sodann der Grundsatz, dass die Renten je am ersten Tag des Monates zum Voraus zahlbar sind (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 MVG). Ähnliche Regelungen finden sich in den Sozialversicherungszweigen, in denen es um andere Geldleistungen als Renten geht (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 ELG, wonach die Ergänzungsleistung dem Berechtigten in der Regel monatlich durch Vermittlung der Post auszubezahlen ist; Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EOG, wonach die Entschädigungen in der Regel einmal monatlich auszubezahlen sind; anders Art. 30 Abs. 1 AVIV, wonach die Kasse die Entschädigung für die abgelaufene Kontrollperiode im Lauf des folgenden Monates auszahlt). Diese Bestimmungen vereinheitlichend ist im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff.) in Art. 19 unter dem Titel "Auszahlung von Geldleistungen" vorgesehen, dass die periodischen Geldleistungen in der Regel monatlich ausbezahlt werden (Abs. 1; vgl. hiezu den Bericht der Kommission des Nationalrates für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4560 ff.).
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 126 II 80 Erw. 6d, BGE 126 III 104 Erw. 2c, BGE 126 V 58 Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen).
b) Der deutschen Fassung des Art. 44 Abs. 1 AHVG, wonach die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden, kann nicht eindeutig entnommen werden, ob sich die Wendung "in der Regel", welche Ausnahmen zulässt, nur auf die monatliche Periodizität oder auch auf die Auszahlung im Voraus bezieht. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 126 V 106 Erw. 3a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen ("Les rentes et les allocations pour impotents sont payées, en règle générale, mensuellement et d'avance.") und der italienischen Fassung ("Di regola le rendite e gli assegni per grandi invalidi sono pagati in anticipo mese per mese.") verhält. In diesen beiden Versionen bezieht sich der Terminus "in der Regel", was in der französischen Fassung durch die Abtrennung des Satzgliedes "en règle générale" mit Kommas und in der italienischen durch die Voranstellung der Wendung "di regola" ausgedrückt wird, klarerweise auf beide Fragen, d.h. sowohl auf die monatliche Periodizität als auch auf die Auszahlung im Voraus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Botschaft, in welcher vom "Grundsatz der monatlichen vorschüssigen Rentenauszahlung" die Rede ist (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946, Separatausgabe S. 173 zu Art. 44). Ebenso wenig stehen diesem Auslegungsergebnis, dass die Renten in der Regel sowohl monatlich als auch im Voraus auszurichten sind, Sinn und Zweck oder systematische Gesichtspunkte entgegen.
Es stellt sich weiter die Frage, was unter der (auch in Art. 45 MVG und Art. 49 Abs. 3 UVG verwendeten) zeitlichen Angabe "im Voraus" (ebenso wie französisch "d'avance" und italienisch "in anticipo") zu verstehen ist. Vom Wortlaut her kann sie in allen drei Sprachen einerseits in einem engen Sinne heissen, dass die Renten noch vor Beginn des Monates, für den sie geschuldet sind, auszurichten seien (d.h. noch im Vormonat). In einem weiten Sinne verstanden kann "im Voraus" andererseits aber auch bedeuten, dass die Auszahlung zu erfolgen hat, bevor das Geschehen, auf welches Bezug genommen wird, abgeschlossen ist, d.h. irgendeinmal zwischen Anfang und Ende des Monates, eher aber näher an Ersterem. Welche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers entspricht, lässt sich weder der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946 (Separatausgabe S. 173) noch den Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Sten.Bull. 1946 NR 627; Sten.Bull. 1946 SR 408; vgl. auch Komm. NR, Prot. vom 4. Juli 1946, (Band 1), S. 214) entnehmen. Hingegen wurde im Bericht der Eidg. Expertenkommission über die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945 (S. 101), in dessen Erstellungszeitpunkt noch eine vorschüssige vierteljährliche statt monatliche Periodizität vorgesehen war, festgehalten, dass die Renten jeweils "zu Beginn" eines Kalenderquartals auszurichten seien. Diese Ausführungen, welche sich ohne weiteres auf die monatliche Rentenauszahlung übertragen lassen, sprechen gegen die enge Auslegung, gemäss welcher die Auszahlung bereits im Vormonat zu erfolgen hätte. Ausser Betracht fällt vom Wortlaut her und gestützt auf den Bericht der Expertenkommission aber auch die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, wonach die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien. Hätte der Gesetzgeber diese Lösung angestrebt, hätte er die Formulierung dahingehend gewählt, dass die Renten nicht nur im Voraus, sondern zusätzlich im Sinne eines Fälligkeitstermines je am ersten Tag des Monates zahlbar seien, wie er dies für den Bereich der Militärversicherung in Art. 45 MVG bestimmt hat (vgl. hiezu JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 349, N 3 zu Art. 45). Nebst den erwähnten Auslegungselementen spricht schliesslich auch das teleologische, die mit der Rente bezweckte Deckung des Lebensunterhaltes, dafür, dass die Bestimmung des Art. 44 Abs. 1 AHVG in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Auszahlung der Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, zu erfolgen hat.
5. Zu prüfen ist, ob die Bestimmung des Art. 72 AHVV, wonach die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig erteilen, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann, gesetzmässig ist. Anders als Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV verneint die Beschwerdeführerin diese Frage.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 126 V 52 f. Erw. 3b; vgl. auch die zu Art. 4 aBV ergangene Rechtsprechung in BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, BGE 124 V 15 Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
b) Ist Art. 44 Abs. 1 AHVG, wie dargelegt, dahingehend auszulegen, dass die Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, auszurichten ist, hat der Gesetzgeber damit, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht bestimmt, dass die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien, sondern dem Bundesrat vielmehr einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt. Indem der Bundesrat in Art. 72 AHVV den 20. Monatstag als letztmöglich zulässigen Auszahlungstermin bestimmt hat, hielt er sich in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse. In Übereinstimmung hiermit werden die Ausgleichskassen in Rz 10069 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL) verpflichtet, die Zahlungsaufträge so zu erteilen, dass die laufenden Renten "möglichst regelmässig zur gleichen Zeit, spätestens aber bis zum 20. Tag des Monats [...] zur Auszahlung gelangen". Dass die Bestimmung des Art. 72 AHVV von den Ausgleichskassen auf diese Weise gehandhabt wird, bestätigen die Ausführungen des BSV, wonach die Auszahlung der Renten in der Mehrheit der Fälle zwischen dem fünften und dem zehnten Tag des Monats erfolgt (im Kanton Zürich laut Angaben der Beschwerdegegnerin zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag). Damit unterscheidet sich die Praxis der Ausgleichskassen, was die Beschwerdeführerin übersieht, nur unwesentlich von jener der Unfallversicherer, welche gemäss Art. 62 Abs. 1 UVV die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monates, für den sie geschuldet sind, zu erteilen haben, was bedeutet, dass auch die Renten der Unfallversicherung nicht bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden.
Für die in der Verordnung vorgesehene Lösung sprechen schliesslich auch die vom BSV erwähnten praktischen Gründe. Einerseits wäre es angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung - im Gegensatz zu anderen Versicherungszweigen (namentlich der Militärversicherung) - um eine Massenversicherung mit monatlich rund 1,7 Mio. auszuzahlenden Renten handelt, selbst unter Verwendung moderner Methoden mit vernünftigem Aufwand nicht möglich, sicherzustellen, dass alle Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenrenten an einem bestimmten Tag, etwa am ersten Werktag des Monates, wie dies die Beschwerdeführerin fordert, ausbezahlt würden. Wegen dieses Mengenproblems ist die Post, wie das BSV ausführt, darauf angewiesen, die Fälligkeitstermine auf mindestens drei Arbeitstage verteilen zu können. Andererseits würde das Erfordernis der Gutschrift am Monatsersten den Ausgleichskassen, welche die Zahlungsaufträge in diesem Falle noch vor Ende des Vormonates abzuliefern hätten, verunmöglichen, bei der Überweisung die gegen Ende des Vormonates eintretenden Mutationen zu berücksichtigen, was unweigerlich zu einer Zunahme der rückwirkend zu ändernden Auszahlungen führen würde.
Zusammenfassend ergibt sich, dass, was angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten sehr weiten Spielraumes des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene einzig zu prüfen war, die umstrittene Vorschrift des Art. 72 AHVV (in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 82 IVV) nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz (Art. 44 Abs. 1 AHVG, in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 47 Abs. 3 IVG) herausfällt. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachte Gesetzwidrigkeit ist demnach zu verneinen.
6. (Gerichtskosten)
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de
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Art. 103 let. a en liaison avec l'art. 132 OJ: Contestation portant sur le terme du paiement de la rente. Il existe un intérêt digne de protection à ce que le terme du paiement d'une rente d'invalidité soit avancé de la période du cinquième au septième jour ouvrable, au premier jour. Art. 44 al. 1 LAVS et art. 72 RAVS (applicables par analogie en matière d'assurance-invalidité en vertu des art. 47 al. 3 LAI et 82 RAI): Terme du paiement de la rente. Selon l'art. 72 RAVS, les caisses de compensation donnent les ordres de paiement à la poste ou à la banque à temps pour que le paiement puisse être effectué jusqu'au vingtième jour du mois. Cette réglementation n'est pas contraire à l'art. 44 al. 1 LAVS, selon lequel les rentes sont payées, "en règle générale, mensuellement et d'avance".
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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127 V 1
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127 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente, wandte sich mit Schreiben vom 3. Juli 1998 an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei die Rente künftig so rechtzeitig auszurichten, dass sie ihr am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werden könne. Zur Begründung führte sie an, dass die Verordnungsbestimmung, wonach die Renten so auszubezahlen seien, dass die Gutschrift bis zum 20. Tag des Monates erfolgen könne, der im Gesetz vorgesehenen Ausrichtung der Renten im Voraus widerspreche. Mit Verfügung vom 28. Juli 1998 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren ab, wobei sie eine Gesetzwidrigkeit der Verordnungsbestimmung verneinte.
B.- Die von P. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unter Hinweis auf die Begründung der Ausgleichskasse mit Entscheid vom 30. März 2000 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihr die Rente so auszurichten, dass diese ihrem Konto spätestens am ersten Werktag des Monats gutgeschrieben werde.
Während die Ausgleichskasse unter Hinweis auf ihre im kantonalen Verfahren eingereichte Vernehmlassung auf eine Stellungnahme verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Am 8. Februar 2001 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen, die für die Beurteilung der gestellten Rechtsbegehren erfüllt sein müssen, gegeben sind. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist mit der Feststellung, auf das Rechtsmittel könne mangels Sachurteilsvoraussetzung nicht eingetreten werden (BGE 122 V 322 Erw. 1, 329 Erw. 5, BGE 120 V 29 Erw. 1, BGE 119 V 12 Erw. 1b mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73).
b) Sachurteilsvoraussetzung bildet unter anderem das Erfordernis, dass die Beschwerde führende Partei durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 103 lit. a OG jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde. Das rechtliche oder auch bloss tatsächliche Interesse braucht somit mit dem Interesse, das durch die von der Beschwerde führenden Person als verletzt bezeichnete Norm geschützt wird, nicht übereinzustimmen. Immerhin wird verlangt, dass die Person durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehe (BGE 125 V 342 Erw. 4a, BGE 124 V 397 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
c) Die Versicherte hat den vorliegenden Prozess eingeleitet, um zu erreichen, dass ihr die Invalidenrente, die ihr bis anhin regelmässig - nach den Angaben der Ausgleichskasse in der Regel zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag - ausgerichtet wurde, künftig am Monatsersten gutgeschrieben wird. An dieser Vorverschiebung des Rentenauszahlungstermins hat die Beschwerdeführerin insofern ein Interesse, als sie ihr ermöglichen würde, früher über das ihr aus der Rente zufliessende Geld zu verfügen, d.h. es auszugeben oder zinsbringend anzulegen. Mit anderen Worten würde eine frühere Auszahlung den (Bar-)Wert ihrer Rente erhöhen (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl., Zürich 1989, S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184). Die Beschwerdeführerin hat demnach ein aktuelles und praktisches Interesse an der Feststellung, ob die Ausgleichskasse den Zahlungsauftrag so zu erteilen hat, dass die Rente ihr bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden kann, weshalb die Eintretensfrage zu bejahen ist. Dennoch rechtfertigt es sich vorliegend - mit Blick darauf, dass der sich aus einer Rentenauszahlung zwischen dem fünften und siebten Werktag ergebende Nachteil als relativ geringfügig bezeichnet werden muss (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O., S. 335 N 1179 ff. und S. 336 N 1184) - darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung nicht der Beantwortung rein theoretischer Rechtsfragen dient (vgl. BGE 126 II 303 Erw. 2c; GYGI, a.a.O., S. 153; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 419 Ziff. 5.6.2.3) und als schutzwürdiges Interesse nur betrachtet werden kann, was ausreichende Veranlassung dazu bildet, die Justiz zu bemühen (GYGI, a.a.O., S. 153).
2. Der Streit um die Frage, wann eine Versicherungsleistung auszubezahlen ist, betrifft ebenso wenig die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen wie der Prozess um die Drittauszahlung einer Rente (BGE 121 V 18 Erw. 2, BGE 118 V 90 Erw. 1a) oder um die Auszahlung an die Post oder eine Bank (in AHI 1993 S. 35 nicht publizierte Erw. 2 des Urteils A. vom 2. September 1992, H 134/91). Bei derartigen Streitigkeiten über den Auszahlungsmodus hat das Eidg. Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). Da keine Abgabestreitigkeit vorliegt, darf es weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. a) Nach Art. 44 Abs. 1 AHVG werden die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung "in der Regel monatlich und zum Voraus ausbezahlt". Der Bundesrat hat diese Bestimmung in Art. 72 AHVV näher ausgeführt. Danach erteilen die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann. In der Invalidenversicherung gelten diese Bestimmungen sinngemäss (Art. 47 Abs. 3 IVG, Art. 82 IVV).
b) Ein Blick auf andere Sozialversicherungszweige zeigt, dass die Frage, wann eine Rente auszubezahlen ist, unterschiedlich geregelt ist. Für die Renten der beruflichen Vorsorge ist in Art. 38 Satz 1 BVG nur vorgesehen, dass sie "in der Regel monatlich" ausgerichtet werden. In Übereinstimmung mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung hat der Gesetzgeber im Bereich der Unfallversicherung bestimmt, dass die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden (Art. 49 Abs. 3 UVG). Von der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung abweichend wurde auf Verordnungsstufe indessen geregelt, dass die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monats erteilt werden, für den die Leistung geschuldet ist (Art. 62 Abs. 1 UVV). In der Militärversicherung gilt sodann der Grundsatz, dass die Renten je am ersten Tag des Monates zum Voraus zahlbar sind (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 MVG). Ähnliche Regelungen finden sich in den Sozialversicherungszweigen, in denen es um andere Geldleistungen als Renten geht (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 ELG, wonach die Ergänzungsleistung dem Berechtigten in der Regel monatlich durch Vermittlung der Post auszubezahlen ist; Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EOG, wonach die Entschädigungen in der Regel einmal monatlich auszubezahlen sind; anders Art. 30 Abs. 1 AVIV, wonach die Kasse die Entschädigung für die abgelaufene Kontrollperiode im Lauf des folgenden Monates auszahlt). Diese Bestimmungen vereinheitlichend ist im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 (BBl 2000 5041 ff.) in Art. 19 unter dem Titel "Auszahlung von Geldleistungen" vorgesehen, dass die periodischen Geldleistungen in der Regel monatlich ausbezahlt werden (Abs. 1; vgl. hiezu den Bericht der Kommission des Nationalrates für Soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4560 ff.).
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 126 II 80 Erw. 6d, BGE 126 III 104 Erw. 2c, BGE 126 V 58 Erw. 3, 105 Erw. 3, je mit Hinweisen).
b) Der deutschen Fassung des Art. 44 Abs. 1 AHVG, wonach die Renten "in der Regel monatlich und zum Voraus" ausbezahlt werden, kann nicht eindeutig entnommen werden, ob sich die Wendung "in der Regel", welche Ausnahmen zulässt, nur auf die monatliche Periodizität oder auch auf die Auszahlung im Voraus bezieht. Mit Blick darauf, dass bei der grammatikalischen Auslegung von der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der drei Amtssprachen auszugehen ist (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt; SR 170.512) und dass diesem Auslegungselement nur untergeordnete Bedeutung zukommt, wenn die drei verschiedenen sprachlichen Versionen nicht vollständig übereinstimmen oder sich gar widersprechen (BGE 126 V 106 Erw. 3a mit Hinweis), ist zu prüfen, wie es sich mit der französischen ("Les rentes et les allocations pour impotents sont payées, en règle générale, mensuellement et d'avance.") und der italienischen Fassung ("Di regola le rendite e gli assegni per grandi invalidi sono pagati in anticipo mese per mese.") verhält. In diesen beiden Versionen bezieht sich der Terminus "in der Regel", was in der französischen Fassung durch die Abtrennung des Satzgliedes "en règle générale" mit Kommas und in der italienischen durch die Voranstellung der Wendung "di regola" ausgedrückt wird, klarerweise auf beide Fragen, d.h. sowohl auf die monatliche Periodizität als auch auf die Auszahlung im Voraus. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Botschaft, in welcher vom "Grundsatz der monatlichen vorschüssigen Rentenauszahlung" die Rede ist (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946, Separatausgabe S. 173 zu Art. 44). Ebenso wenig stehen diesem Auslegungsergebnis, dass die Renten in der Regel sowohl monatlich als auch im Voraus auszurichten sind, Sinn und Zweck oder systematische Gesichtspunkte entgegen.
Es stellt sich weiter die Frage, was unter der (auch in Art. 45 MVG und Art. 49 Abs. 3 UVG verwendeten) zeitlichen Angabe "im Voraus" (ebenso wie französisch "d'avance" und italienisch "in anticipo") zu verstehen ist. Vom Wortlaut her kann sie in allen drei Sprachen einerseits in einem engen Sinne heissen, dass die Renten noch vor Beginn des Monates, für den sie geschuldet sind, auszurichten seien (d.h. noch im Vormonat). In einem weiten Sinne verstanden kann "im Voraus" andererseits aber auch bedeuten, dass die Auszahlung zu erfolgen hat, bevor das Geschehen, auf welches Bezug genommen wird, abgeschlossen ist, d.h. irgendeinmal zwischen Anfang und Ende des Monates, eher aber näher an Ersterem. Welche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers entspricht, lässt sich weder der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 24. Mai 1946 (Separatausgabe S. 173) noch den Protokollen der parlamentarischen Beratungen (Sten.Bull. 1946 NR 627; Sten.Bull. 1946 SR 408; vgl. auch Komm. NR, Prot. vom 4. Juli 1946, (Band 1), S. 214) entnehmen. Hingegen wurde im Bericht der Eidg. Expertenkommission über die Einführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 16. März 1945 (S. 101), in dessen Erstellungszeitpunkt noch eine vorschüssige vierteljährliche statt monatliche Periodizität vorgesehen war, festgehalten, dass die Renten jeweils "zu Beginn" eines Kalenderquartals auszurichten seien. Diese Ausführungen, welche sich ohne weiteres auf die monatliche Rentenauszahlung übertragen lassen, sprechen gegen die enge Auslegung, gemäss welcher die Auszahlung bereits im Vormonat zu erfolgen hätte. Ausser Betracht fällt vom Wortlaut her und gestützt auf den Bericht der Expertenkommission aber auch die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin, wonach die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien. Hätte der Gesetzgeber diese Lösung angestrebt, hätte er die Formulierung dahingehend gewählt, dass die Renten nicht nur im Voraus, sondern zusätzlich im Sinne eines Fälligkeitstermines je am ersten Tag des Monates zahlbar seien, wie er dies für den Bereich der Militärversicherung in Art. 45 MVG bestimmt hat (vgl. hiezu JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, S. 349, N 3 zu Art. 45). Nebst den erwähnten Auslegungselementen spricht schliesslich auch das teleologische, die mit der Rente bezweckte Deckung des Lebensunterhaltes, dafür, dass die Bestimmung des Art. 44 Abs. 1 AHVG in dem Sinne zu verstehen ist, dass die Auszahlung der Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, zu erfolgen hat.
5. Zu prüfen ist, ob die Bestimmung des Art. 72 AHVV, wonach die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig erteilen, sodass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann, gesetzmässig ist. Anders als Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV verneint die Beschwerdeführerin diese Frage.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 8 Abs. 1 BV, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 126 V 52 f. Erw. 3b; vgl. auch die zu Art. 4 aBV ergangene Rechtsprechung in BGE 125 V 30 Erw. 6a, BGE 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, BGE 124 V 15 Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
b) Ist Art. 44 Abs. 1 AHVG, wie dargelegt, dahingehend auszulegen, dass die Rente in der Regel in der ersten Phase des Monates, für den sie geschuldet ist, auszurichten ist, hat der Gesetzgeber damit, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht bestimmt, dass die Renten am ersten Werktag des Monates gutzuschreiben seien, sondern dem Bundesrat vielmehr einen sehr weiten Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt. Indem der Bundesrat in Art. 72 AHVV den 20. Monatstag als letztmöglich zulässigen Auszahlungstermin bestimmt hat, hielt er sich in den Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse. In Übereinstimmung hiermit werden die Ausgleichskassen in Rz 10069 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Renten (RWL) verpflichtet, die Zahlungsaufträge so zu erteilen, dass die laufenden Renten "möglichst regelmässig zur gleichen Zeit, spätestens aber bis zum 20. Tag des Monats [...] zur Auszahlung gelangen". Dass die Bestimmung des Art. 72 AHVV von den Ausgleichskassen auf diese Weise gehandhabt wird, bestätigen die Ausführungen des BSV, wonach die Auszahlung der Renten in der Mehrheit der Fälle zwischen dem fünften und dem zehnten Tag des Monats erfolgt (im Kanton Zürich laut Angaben der Beschwerdegegnerin zwischen dem fünften und siebten Postarbeitstag). Damit unterscheidet sich die Praxis der Ausgleichskassen, was die Beschwerdeführerin übersieht, nur unwesentlich von jener der Unfallversicherer, welche gemäss Art. 62 Abs. 1 UVV die Zahlungsaufträge für Renten spätestens am ersten Werktag des Monates, für den sie geschuldet sind, zu erteilen haben, was bedeutet, dass auch die Renten der Unfallversicherung nicht bereits am ersten Werktag des Monates gutgeschrieben werden.
Für die in der Verordnung vorgesehene Lösung sprechen schliesslich auch die vom BSV erwähnten praktischen Gründe. Einerseits wäre es angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung - im Gegensatz zu anderen Versicherungszweigen (namentlich der Militärversicherung) - um eine Massenversicherung mit monatlich rund 1,7 Mio. auszuzahlenden Renten handelt, selbst unter Verwendung moderner Methoden mit vernünftigem Aufwand nicht möglich, sicherzustellen, dass alle Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenrenten an einem bestimmten Tag, etwa am ersten Werktag des Monates, wie dies die Beschwerdeführerin fordert, ausbezahlt würden. Wegen dieses Mengenproblems ist die Post, wie das BSV ausführt, darauf angewiesen, die Fälligkeitstermine auf mindestens drei Arbeitstage verteilen zu können. Andererseits würde das Erfordernis der Gutschrift am Monatsersten den Ausgleichskassen, welche die Zahlungsaufträge in diesem Falle noch vor Ende des Vormonates abzuliefern hätten, verunmöglichen, bei der Überweisung die gegen Ende des Vormonates eintretenden Mutationen zu berücksichtigen, was unweigerlich zu einer Zunahme der rückwirkend zu ändernden Auszahlungen führen würde.
Zusammenfassend ergibt sich, dass, was angesichts des dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation eingeräumten sehr weiten Spielraumes des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene einzig zu prüfen war, die umstrittene Vorschrift des Art. 72 AHVV (in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 82 IVV) nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz (Art. 44 Abs. 1 AHVG, in der Invalidenversicherung anwendbar gemäss Art. 47 Abs. 3 IVG) herausfällt. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemachte Gesetzwidrigkeit ist demnach zu verneinen.
6. (Gerichtskosten)
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Art. 103 lett. a in relazione con l'art. 132 OG: Contestazione circa il termine entro il quale deve essere pagata una rendita. Esiste interesse degno di protezione a che il termine entro il quale deve essere pagata una rendita d'invalidità sia fissato al primo giorno lavorativo, anziché nel periodo intercorrente tra il quinto e il settimo giorno. Art. 44 cpv. 1 LAVS e art. 72 OAVS (applicabile per analogia in materia di assicurazione per l'invalidità giusta gli art. 47 cpv. 3 LAI e 82 OAI): Termine entro il quale deve essere pagata una rendita. Conformemente all'art. 72 OAVS le casse di compensazione impartiscono per tempo alla posta o alla banca gli ordini di pagamento, in modo che il pagamento possa essere effettuato entro il ventesimo giorno del mese. Questo disciplinamento non è in contrasto con l'art. 44 cpv. 1 LAVS, per il quale le rendite sono pagate "di regola... in anticipo mese per mese".
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127 V 10
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127 V 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die 1932 geborene A. bezieht Ergänzungsleistungen, welche zuletzt mit Verfügung vom 17. Juli 1997 auf monatlich 950 Franken festgesetzt worden waren. Von diesem Betrag entfielen 143 Franken auf die kantonale (so genannte ausserordentliche) Ergänzungsleistung. Auf Anfrage der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen vom September 1997 hin teilte die Versicherte am 14. Oktober 1997 mit, sie bezahle einen Bruttomietzins von jährlich 11'400 Franken; im gleichen Haushalt lebe auch ihre 14-jährige Enkelin. Die Sozialversicherungsanstalt berechnete daraufhin den Anspruch auf Ergänzungsleistungen neu. Dabei nahm sie in Berücksichtigung der im gleichen Haushalt wohnenden Enkelin einen auf die Hälfte reduzierten Mietzinsabzug vor und setzte die Ergänzungsleistungen mit Verfügung vom 6. Januar 1998 rückwirkend ab 1. Januar 1998 auf insgesamt 583 Franken (440 Franken bundesrechtliche und 143 Franken kantonalrechtliche Ergänzungsleistungen) im Monat herab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. September 1998 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen unter Berücksichtigung des vollen Mietzinsabzuges an die Verwaltung zurück.
C.- Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung vom 6. Januar 1998 zu bestätigen.
A. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Höhe der ausserordentlichen Ergänzungsleistung bezieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil diese Leistungen auf kantonalem Recht beruhen. Zu prüfen ist deshalb vom Eidg. Versicherungsgericht lediglich die Höhe des Anspruchs auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1).
2. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung) haben Schweizer Bürger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach den Art. 2a-2d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
b) Auf Grund der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen EL-Ordnung konnten die Kantone bei Alleinstehenden vom Einkommen einen Abzug von höchstens 11'200 Franken für den Mietzins zulassen, soweit er bei Alleinstehenden 800 Franken im Jahr überstieg (alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG). Für die Nebenkosten konnten sie einen jährlichen Pauschalabzug von höchstens 600 Franken für Alleinstehende in den Mietzinsabzug einschliessen (alt Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Im Hinblick auf den nach alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG zulässigen Mietzinsabzug hatte die Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt, dass bei gemeinsam gemieteten Wohnungen der Gesamtbetrag des Mietzinses in der Regel auf die einzelnen Mitbewohner gleichmässig aufzuteilen sei. Die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls könnten indessen nahelegen, von der allgemeinen Regel abzuweichen, so etwa dann, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung belegt, oder wenn ein Versicherter vom Mitbewohner keinen Mietzinsanteil beansprucht, weil dieser ihn betreut (BGE 105 V 271; ZAK 1974 S. 556 Erw. 2).
Nach den im Rahmen der 3. ELG-Revision geänderten Bestimmungen (in Kraft seit 1. Januar 1998) werden die anrechenbaren Ausgaben in Art. 3b ELG umschrieben. Als Ausgaben anrechenbar sind danach u.a. der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Die Kantone legen den Betrag fest für die Mietzinsausgaben nach Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG, höchstens aber 12'000 Franken im Jahr bei Alleinstehenden (Art. 5 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG). Gemäss dem neu in die Verordnung eingefügten Art. 16c ELV ist der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind; die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen. Gemäss Abs. 2 dieser Verordnungsbestimmung hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen.
3. a) Die Sozialversicherungsanstalt begründet die Neuberechnung der Ergänzungsleistung, welche zur Verfügung vom 6. Januar 1998 führte, mit den im Rahmen der 3. ELG-Revision durchgeführten und auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen. Während bisher gestützt auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei von mehreren Personen gemieteten Wohnungen der Gesamtmietzins in der Regel auf die einzelnen Personen gleichmässig zu verteilen und in Sonderfällen je nach den konkreten Verhältnissen eine andere Aufteilung vorzunehmen gewesen sei, sehe Art. 16c ELV keine Ausnahmen vor, und es sei auch nicht mehr von gemeinsam gemieteten Wohnungen die Rede. Vorausgesetzt werde lediglich, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus von mehreren Personen bewohnt werde. Die Verordnungsbestimmung lasse im Einzelfall einzig noch in Bezug auf die konkrete Aufteilung einen Spielraum offen, indem vom Grundsatz der gleichmässigen Aufteilung abgewichen werden könne. Mit dem neuen Art. 16c ELV sei somit eine Rechtsänderung eingetreten, welche ein Zurückkommen auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 17. Juli 1997 erforderlich gemacht habe.
b) Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid dagegen zum Schluss, die Änderungen der gesetzlichen Ordnung liessen die zu beurteilende Streitfrage unberührt. Den Erläuterungen zu den neuen ELV-Bestimmungen sei zudem zu entnehmen, dass auf Verordnungsstufe Grundsätze festgelegt werden sollten, weil bisher die Mietzinsaufteilung nur in den bundesamtlichen Weisungen enthalten und somit für die Gerichte nicht bindend gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass keine objektive Rechtsänderung eingetreten sei. Die bisherige Praxis und Rechtsprechung behielten daher ihre Gültigkeit. Beim Erlass der Verwaltungsverfügung habe somit hinsichtlich der rechtskräftig erledigten Frage, ob der Mietzins aufzuteilen sei, keine neue Anordnung getroffen werden dürfen.
4. a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gilt die formelle Rechtskraft einer Verfügung über Dauerrechtsverhältnisse nicht voraussetzungslos (BGE 115 V 312 Erw. 4a; MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 1994 S. 348 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 277 ff.). Diese beschränkt sich vielmehr auf den Sachverhalt und die Rechtslage zur Zeit des Verfügungserlasses. Nun kann aber der Sachverhalt schon zur Zeit des Erlasses der Verfügung unrichtig festgestellt worden sein oder er kann sich nachträglich ändern. Ebenso kann die Verfügung auf einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung beruhen oder die objektive Rechtslage kann sich nach Verfügungserlass ändern (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; UELI KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG - Bemerkungen zu Revision, Wiedererwägung und Anpassung, in: SZS 1991 S. 132 ff.).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht beantwortet die Frage nach der Tragweite der formellen Rechtskraft nach vier Gesichtspunkten (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 12). Erstens soll im Rahmen der prozessualen Revision (als Rechtsprinzip des Sozialversicherungsrechts zur Verwirklichung des materiellen Rechts) eine Verfügung zurückgenommen werden können, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (BGE 112 V 371 Erw. 2a). Zweitens steht die formelle Rechtskraft einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis unter dem Vorbehalt, dass nach Verfügungserlass keine erheblichen tatsächlichen Änderungen eintreten, welche mittels Leistungs- oder Rentenrevision zu berücksichtigen sind. Der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung unter Einschluss der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts dient drittens die Wiedererwägung als allgemeiner Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, BGE 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Viertens gilt es schliesslich zu beurteilen, wie es sich mit der formellen Rechtskraft einer Verfügung bei nachträglicher Änderung der objektiven Rechtslage verhält (BGE 121 V 161 Erw. 4a und BGE 108 V 119 Erw. 5 bezüglich Rechtsänderung durch eine neue gesetzliche Norm; BGE 121 V 162 Erw. 4a, BGE 120 V 131 Erw. 3b und c, BGE 115 V 314 Erw. 4a/dd und BGE 112 V 394 Erw. 3c bezüglich einer neuen Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung).
c) Nicht zur Diskussion stehen im vorliegenden Fall die prozessuale Revision, die Anpassung der rechtskräftigen Verfügung vom 17. Juli 1997 an geänderte tatsächliche Verhältnisse (vgl. Art. 25 ELV) oder die Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung. Hingegen ist der vierte Gesichtspunkt zu beurteilen. Ob Änderungen des objektiven Rechts seit Verfügungserlass das Eingreifen in ein rechtskräftig geregeltes Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen, wird von der Rechtsprechung differenziert beantwortet. Besteht die Rechtsänderung in einem Eingriff des Gesetzgebers, somit in einer neuen für den Anspruch erheblichen Norm, so ist - die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten - die Anpassung der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nicht nur erlaubt, sondern gefordert. Besteht aber die Änderung des massgebenden Rechts lediglich in einer neuen gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet werden; eine solche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine neue gerichtlich bestätigte Verwaltungspraxis oder eine neue Rechtsprechung ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (BGE 121 V 161 Erw. 4a).
5. Was die Mietzinsaufteilung auf verschiedene Personen betrifft, enthält Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG ebenso wenig eine besondere Anordnung wie der frühere Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG. Im Gesetz selber deutet somit nichts auf eine Rechtsänderung hin. Hingegen ist mit Art. 16c ELV eine neue Bestimmung in die Verordnung aufgenommen worden, welche von der bisherigen Praxis abweicht. Es ist daher zu prüfen, ob der Bundesrat mit der Schaffung der darin enthaltenen Grundsätze über die Mietzinsaufteilung die Schranken der ihm zustehenden Befugnisse eingehalten hat.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 127 V 7, Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ermächtigt den Bundesrat nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften über die Mietzinsaufteilung. Damit steht ihm nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen. Die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ist in der allgemeinen, von Art. 182 Abs. 2 BV eingeräumten Vollzugskompetenz enthalten (vgl. zu Art. 102 Ziff. 5 aBV HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz 1004 sowie BGE 125 V 273 Erw. 6b). Art. 19 Abs. 2 ELG wiederholt diese Vollzugskompetenz, indem er den Bundesrat mit dem Erlass der Ausführungsbestimmungen beauftragt. Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 126 II 291 Erw. 3b mit Hinweis).
c) Der Gesetzgeber hat in Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG für die Ergänzungsleistungsberechnung den Grundsatz der Anerkennung des Mietzinses einer Wohnung und der damit zusammenhängenden Nebenkosten als Ausgaben aufgestellt, und er hat in Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG den Höchstbetrag festgelegt, den die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenz als Mietzinsausgaben anrechnen können. Art. 16c ELV bezeichnet lediglich, wann eine Aufteilung des Mietzinses zu erfolgen hat (Abs. 1) und wie aufzuteilen ist (Abs. 2). Während das Gesetz somit die grundsätzliche Anrechenbarkeit des Mietzinsabzuges regelt, beantwortet die Verordnung die für den Vollzug von Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG bedeutsame, sich in der Praxis wiederholt stellende, im Gesetz aber nicht beantwortete Frage, was unter dem Titel des Mietzinses anzurechnen ist. Damit handelt es sich bei Art. 16c ELV um eine typische Vollzugsbestimmung.
d) Des Weitern erweist sich die neu in die Verordnung aufgenommene Bestimmung von Art. 16c ELV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht, geht es doch darum, die indirekte Mitfinanzierung von Personen, die nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung eingeschlossen sind, zu verhindern (AHI 1998 S. 34). Daher ist als Grundregel immer dann eine Aufteilung des Gesamtmietzinses vorzunehmen, wenn sich mehrere Personen den gleichen Haushalt teilen (Art. 16c Abs. 1 ELV). Der Verordnungsgeber hat aber auch erkannt, dass eine Aufteilung nach Köpfen im Einzelfall zu einem stossenden Ergebnis führen kann. Absatz 2 der Verordnungsbestimmung lässt deshalb Ausnahmen in Sonderfällen zu (AHI 1998 S. 34). Das Eidg. Versicherungsgericht hat keinen Anlass, diese Regelung als gesetzwidrig anzusehen. Bildet Art. 3b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 ELG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Normierung der Mietzinsaufteilung auf Verordnungsstufe, verstösst es nicht gegen die Gewaltenteilung, wenn der Verordnungsgeber eine Vollzugsbestimmung erlässt, ohne dass sich das Gesetz geändert hätte, sofern sich die Regelung - wie hier - im Rahmen des geltenden Gesetzes hält. Die gesetzesvollziehende Behörde kann ihr Recht im Rahmen der Regelungen des formellen Gesetzes den laufenden Bedürfnissen anpassen, wenn sich Vollzugsbestimmungen aufdrängen oder wenn sich bisherige Vollzugsbestimmungen nicht bewährt haben. Unter diesen Voraussetzungen ist er dabei nicht an die auf Grund bisherigen Rechts ergangene Rechtsprechung gebunden.
6. Ist mit Art. 16c ELV eine neue Rechtslage eingetreten und hält sich diese Bestimmung in den Schranken der Gesetzesordnung, ist weiter zu prüfen, ob die Verwaltung den Mietzinsabzug der Versicherten zu Recht auf die Hälfte reduziert hat.
a) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist eine hälftige Aufteilung des Mietzinses nicht zulässig. Dies sei auch nach der neuen Verordnungsbestimmung nur bei einer gemeinsam gemieteten Wohnung oder einem entgeltlichen Mietverhältnis möglich. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall indessen nicht erfüllt. Die Versicherte habe infolge der Aufnahme ihrer Enkelin keine grösseren Mietausgaben auf sich genommen, als sie für sich selber hätte tätigen müssen. Sie habe auch nicht bezweckt, die Wohnkosten aufzuteilen und auf diese Weise für die einzelne Partei zu senken. Zudem habe die Enkelin lediglich von Montag bis Freitag bei ihrer Grossmutter gewohnt. Auch könne nicht von einer ungerechtfertigten Belastung der Ergänzungsleistungen mit Wohnungskosten, für die tatsächlich ein Dritter aufkomme, gesprochen werden.
Das BSV hält dem entgegen, es sei nicht einfach die bisherige Rechtsprechung Verordnungstext geworden. Nach Art. 16c ELV sei es nicht mehr nötig, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus gemeinsam gemietet sei; gemeinsames Bewohnen genüge.
b) Der Vorinstanz kann insofern nicht beigepflichtet werden, als sie annimmt, eine Aufteilung des Mietzinses sei nur dann möglich, wenn die Wohnung gemeinsam gemietet oder das Mietverhältnis entgeltlich sei. Hätte der Bundesrat die bisherige Praxis (vgl. BGE 105 V 271) in die Verordnung aufnehmen wollen, hätte er dies tun können. Nach dem Wortlaut von Art. 16c ELV gibt jedoch bereits das gemeinsame Bewohnen Anlass für eine Mietzinsaufteilung. Der französische Text spricht von "aussi occupés par" und der italienische von "sono occupati anche da". Davon geht auch Rz 3023 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung aus. Laut dieser Verwaltungsweisung ist für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung der Mietzins (inklusive Nebenkosten) zu gleichen Teilen auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn mehrere Personen in einer Wohnung oder einem Einfamilienhaus wohnen. Etwas anderes lässt sich auch den Erläuterungen des BSV (AHI 1998 S. 34) nicht entnehmen. Beachtenswerte Gründe, welche gegen eine andere Verordnungsauslegung sprechen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Anknüpfungspunkt ist somit nicht mehr wie nach bisheriger Praxis ein üblicherweise entgeltliches Mietverhältnis (BGE 105 V 272 Erw. 1), sondern das gemeinsame Bewohnen.
c) Nach Art. 16c Abs. 2 ELV hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen. Gemäss den Erläuterungen des BSV zur Änderung der ELV auf den 1. Januar 1998 sind Ausnahmen in Sonderfällen möglich, was mit dem Begriff "grundsätzlich" ausgedrückt werde (AHI 1998 S. 34). In Rz 3023 WEL wird dazu ausgeführt, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung für sich in Anspruch nehme, könne je nach den Verhältnissen eine andere Aufteilung vorgenommen werden.
Wie den Angaben der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren zu entnehmen ist, wohnt die Enkelin lediglich während der Schulzeit von Montag bis Freitag bei der Grossmutter. Das Wochenende und die Ferien verbringt sie abwechslungsweise bei ihren geschiedenen Eltern. Somit verbringt sie gerade jene Zeit, in der sie ihr Zimmer und die Gemeinschaftsräume intensiv nutzen würde, bei ihren Eltern. Die Gemeinschaftsräume dienen somit zum grösseren Teil der Beschwerdegegnerin. Diese hat auch nicht etwa wegen ihrer Mitbewohnerin eine teurere oder grössere Wohnung bezogen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie dieselbe Wohnung auch gewählt hätte, wenn sie allein wohnen würde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Wohnung von der Enkelin lediglich zu etwa einem Drittel genutzt wird. Die Auffassung der Sozialversicherungsanstalt, wonach der Mietzins hälftig auf die Bewohnerinnen aufzuteilen sei, da die 14 Jahre alte Enkelin etwa die Hälfte des Wohnraumes beanspruche, kann auch deshalb nicht geteilt werden, weil die eigentliche Herrschaft über die Wohnung einzig bei der Beschwerdegegnerin verbleibt.
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de
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Art. 3b Abs. 1 lit. b, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Art. 19 Abs. 2 ELG; Art. 16c Abs. 1 und 2 ELV: Mietzinsabzug. Die in Art. 16c ELV statuierte Mietzinsaufteilung bei gemeinsam bewohnter Wohnung ist gesetzmässig.
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social security law
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43,663
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127 V 10
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127 V 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die 1932 geborene A. bezieht Ergänzungsleistungen, welche zuletzt mit Verfügung vom 17. Juli 1997 auf monatlich 950 Franken festgesetzt worden waren. Von diesem Betrag entfielen 143 Franken auf die kantonale (so genannte ausserordentliche) Ergänzungsleistung. Auf Anfrage der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen vom September 1997 hin teilte die Versicherte am 14. Oktober 1997 mit, sie bezahle einen Bruttomietzins von jährlich 11'400 Franken; im gleichen Haushalt lebe auch ihre 14-jährige Enkelin. Die Sozialversicherungsanstalt berechnete daraufhin den Anspruch auf Ergänzungsleistungen neu. Dabei nahm sie in Berücksichtigung der im gleichen Haushalt wohnenden Enkelin einen auf die Hälfte reduzierten Mietzinsabzug vor und setzte die Ergänzungsleistungen mit Verfügung vom 6. Januar 1998 rückwirkend ab 1. Januar 1998 auf insgesamt 583 Franken (440 Franken bundesrechtliche und 143 Franken kantonalrechtliche Ergänzungsleistungen) im Monat herab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. September 1998 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen unter Berücksichtigung des vollen Mietzinsabzuges an die Verwaltung zurück.
C.- Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung vom 6. Januar 1998 zu bestätigen.
A. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Höhe der ausserordentlichen Ergänzungsleistung bezieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil diese Leistungen auf kantonalem Recht beruhen. Zu prüfen ist deshalb vom Eidg. Versicherungsgericht lediglich die Höhe des Anspruchs auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1).
2. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung) haben Schweizer Bürger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach den Art. 2a-2d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
b) Auf Grund der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen EL-Ordnung konnten die Kantone bei Alleinstehenden vom Einkommen einen Abzug von höchstens 11'200 Franken für den Mietzins zulassen, soweit er bei Alleinstehenden 800 Franken im Jahr überstieg (alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG). Für die Nebenkosten konnten sie einen jährlichen Pauschalabzug von höchstens 600 Franken für Alleinstehende in den Mietzinsabzug einschliessen (alt Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Im Hinblick auf den nach alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG zulässigen Mietzinsabzug hatte die Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt, dass bei gemeinsam gemieteten Wohnungen der Gesamtbetrag des Mietzinses in der Regel auf die einzelnen Mitbewohner gleichmässig aufzuteilen sei. Die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls könnten indessen nahelegen, von der allgemeinen Regel abzuweichen, so etwa dann, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung belegt, oder wenn ein Versicherter vom Mitbewohner keinen Mietzinsanteil beansprucht, weil dieser ihn betreut (BGE 105 V 271; ZAK 1974 S. 556 Erw. 2).
Nach den im Rahmen der 3. ELG-Revision geänderten Bestimmungen (in Kraft seit 1. Januar 1998) werden die anrechenbaren Ausgaben in Art. 3b ELG umschrieben. Als Ausgaben anrechenbar sind danach u.a. der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Die Kantone legen den Betrag fest für die Mietzinsausgaben nach Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG, höchstens aber 12'000 Franken im Jahr bei Alleinstehenden (Art. 5 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG). Gemäss dem neu in die Verordnung eingefügten Art. 16c ELV ist der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind; die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen. Gemäss Abs. 2 dieser Verordnungsbestimmung hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen.
3. a) Die Sozialversicherungsanstalt begründet die Neuberechnung der Ergänzungsleistung, welche zur Verfügung vom 6. Januar 1998 führte, mit den im Rahmen der 3. ELG-Revision durchgeführten und auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen. Während bisher gestützt auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei von mehreren Personen gemieteten Wohnungen der Gesamtmietzins in der Regel auf die einzelnen Personen gleichmässig zu verteilen und in Sonderfällen je nach den konkreten Verhältnissen eine andere Aufteilung vorzunehmen gewesen sei, sehe Art. 16c ELV keine Ausnahmen vor, und es sei auch nicht mehr von gemeinsam gemieteten Wohnungen die Rede. Vorausgesetzt werde lediglich, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus von mehreren Personen bewohnt werde. Die Verordnungsbestimmung lasse im Einzelfall einzig noch in Bezug auf die konkrete Aufteilung einen Spielraum offen, indem vom Grundsatz der gleichmässigen Aufteilung abgewichen werden könne. Mit dem neuen Art. 16c ELV sei somit eine Rechtsänderung eingetreten, welche ein Zurückkommen auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 17. Juli 1997 erforderlich gemacht habe.
b) Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid dagegen zum Schluss, die Änderungen der gesetzlichen Ordnung liessen die zu beurteilende Streitfrage unberührt. Den Erläuterungen zu den neuen ELV-Bestimmungen sei zudem zu entnehmen, dass auf Verordnungsstufe Grundsätze festgelegt werden sollten, weil bisher die Mietzinsaufteilung nur in den bundesamtlichen Weisungen enthalten und somit für die Gerichte nicht bindend gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass keine objektive Rechtsänderung eingetreten sei. Die bisherige Praxis und Rechtsprechung behielten daher ihre Gültigkeit. Beim Erlass der Verwaltungsverfügung habe somit hinsichtlich der rechtskräftig erledigten Frage, ob der Mietzins aufzuteilen sei, keine neue Anordnung getroffen werden dürfen.
4. a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gilt die formelle Rechtskraft einer Verfügung über Dauerrechtsverhältnisse nicht voraussetzungslos (BGE 115 V 312 Erw. 4a; MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 1994 S. 348 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 277 ff.). Diese beschränkt sich vielmehr auf den Sachverhalt und die Rechtslage zur Zeit des Verfügungserlasses. Nun kann aber der Sachverhalt schon zur Zeit des Erlasses der Verfügung unrichtig festgestellt worden sein oder er kann sich nachträglich ändern. Ebenso kann die Verfügung auf einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung beruhen oder die objektive Rechtslage kann sich nach Verfügungserlass ändern (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; UELI KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG - Bemerkungen zu Revision, Wiedererwägung und Anpassung, in: SZS 1991 S. 132 ff.).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht beantwortet die Frage nach der Tragweite der formellen Rechtskraft nach vier Gesichtspunkten (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 12). Erstens soll im Rahmen der prozessualen Revision (als Rechtsprinzip des Sozialversicherungsrechts zur Verwirklichung des materiellen Rechts) eine Verfügung zurückgenommen werden können, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (BGE 112 V 371 Erw. 2a). Zweitens steht die formelle Rechtskraft einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis unter dem Vorbehalt, dass nach Verfügungserlass keine erheblichen tatsächlichen Änderungen eintreten, welche mittels Leistungs- oder Rentenrevision zu berücksichtigen sind. Der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung unter Einschluss der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts dient drittens die Wiedererwägung als allgemeiner Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, BGE 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Viertens gilt es schliesslich zu beurteilen, wie es sich mit der formellen Rechtskraft einer Verfügung bei nachträglicher Änderung der objektiven Rechtslage verhält (BGE 121 V 161 Erw. 4a und BGE 108 V 119 Erw. 5 bezüglich Rechtsänderung durch eine neue gesetzliche Norm; BGE 121 V 162 Erw. 4a, BGE 120 V 131 Erw. 3b und c, BGE 115 V 314 Erw. 4a/dd und BGE 112 V 394 Erw. 3c bezüglich einer neuen Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung).
c) Nicht zur Diskussion stehen im vorliegenden Fall die prozessuale Revision, die Anpassung der rechtskräftigen Verfügung vom 17. Juli 1997 an geänderte tatsächliche Verhältnisse (vgl. Art. 25 ELV) oder die Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung. Hingegen ist der vierte Gesichtspunkt zu beurteilen. Ob Änderungen des objektiven Rechts seit Verfügungserlass das Eingreifen in ein rechtskräftig geregeltes Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen, wird von der Rechtsprechung differenziert beantwortet. Besteht die Rechtsänderung in einem Eingriff des Gesetzgebers, somit in einer neuen für den Anspruch erheblichen Norm, so ist - die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten - die Anpassung der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nicht nur erlaubt, sondern gefordert. Besteht aber die Änderung des massgebenden Rechts lediglich in einer neuen gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet werden; eine solche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine neue gerichtlich bestätigte Verwaltungspraxis oder eine neue Rechtsprechung ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (BGE 121 V 161 Erw. 4a).
5. Was die Mietzinsaufteilung auf verschiedene Personen betrifft, enthält Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG ebenso wenig eine besondere Anordnung wie der frühere Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG. Im Gesetz selber deutet somit nichts auf eine Rechtsänderung hin. Hingegen ist mit Art. 16c ELV eine neue Bestimmung in die Verordnung aufgenommen worden, welche von der bisherigen Praxis abweicht. Es ist daher zu prüfen, ob der Bundesrat mit der Schaffung der darin enthaltenen Grundsätze über die Mietzinsaufteilung die Schranken der ihm zustehenden Befugnisse eingehalten hat.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 127 V 7, Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ermächtigt den Bundesrat nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften über die Mietzinsaufteilung. Damit steht ihm nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen. Die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ist in der allgemeinen, von Art. 182 Abs. 2 BV eingeräumten Vollzugskompetenz enthalten (vgl. zu Art. 102 Ziff. 5 aBV HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz 1004 sowie BGE 125 V 273 Erw. 6b). Art. 19 Abs. 2 ELG wiederholt diese Vollzugskompetenz, indem er den Bundesrat mit dem Erlass der Ausführungsbestimmungen beauftragt. Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 126 II 291 Erw. 3b mit Hinweis).
c) Der Gesetzgeber hat in Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG für die Ergänzungsleistungsberechnung den Grundsatz der Anerkennung des Mietzinses einer Wohnung und der damit zusammenhängenden Nebenkosten als Ausgaben aufgestellt, und er hat in Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG den Höchstbetrag festgelegt, den die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenz als Mietzinsausgaben anrechnen können. Art. 16c ELV bezeichnet lediglich, wann eine Aufteilung des Mietzinses zu erfolgen hat (Abs. 1) und wie aufzuteilen ist (Abs. 2). Während das Gesetz somit die grundsätzliche Anrechenbarkeit des Mietzinsabzuges regelt, beantwortet die Verordnung die für den Vollzug von Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG bedeutsame, sich in der Praxis wiederholt stellende, im Gesetz aber nicht beantwortete Frage, was unter dem Titel des Mietzinses anzurechnen ist. Damit handelt es sich bei Art. 16c ELV um eine typische Vollzugsbestimmung.
d) Des Weitern erweist sich die neu in die Verordnung aufgenommene Bestimmung von Art. 16c ELV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht, geht es doch darum, die indirekte Mitfinanzierung von Personen, die nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung eingeschlossen sind, zu verhindern (AHI 1998 S. 34). Daher ist als Grundregel immer dann eine Aufteilung des Gesamtmietzinses vorzunehmen, wenn sich mehrere Personen den gleichen Haushalt teilen (Art. 16c Abs. 1 ELV). Der Verordnungsgeber hat aber auch erkannt, dass eine Aufteilung nach Köpfen im Einzelfall zu einem stossenden Ergebnis führen kann. Absatz 2 der Verordnungsbestimmung lässt deshalb Ausnahmen in Sonderfällen zu (AHI 1998 S. 34). Das Eidg. Versicherungsgericht hat keinen Anlass, diese Regelung als gesetzwidrig anzusehen. Bildet Art. 3b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 ELG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Normierung der Mietzinsaufteilung auf Verordnungsstufe, verstösst es nicht gegen die Gewaltenteilung, wenn der Verordnungsgeber eine Vollzugsbestimmung erlässt, ohne dass sich das Gesetz geändert hätte, sofern sich die Regelung - wie hier - im Rahmen des geltenden Gesetzes hält. Die gesetzesvollziehende Behörde kann ihr Recht im Rahmen der Regelungen des formellen Gesetzes den laufenden Bedürfnissen anpassen, wenn sich Vollzugsbestimmungen aufdrängen oder wenn sich bisherige Vollzugsbestimmungen nicht bewährt haben. Unter diesen Voraussetzungen ist er dabei nicht an die auf Grund bisherigen Rechts ergangene Rechtsprechung gebunden.
6. Ist mit Art. 16c ELV eine neue Rechtslage eingetreten und hält sich diese Bestimmung in den Schranken der Gesetzesordnung, ist weiter zu prüfen, ob die Verwaltung den Mietzinsabzug der Versicherten zu Recht auf die Hälfte reduziert hat.
a) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist eine hälftige Aufteilung des Mietzinses nicht zulässig. Dies sei auch nach der neuen Verordnungsbestimmung nur bei einer gemeinsam gemieteten Wohnung oder einem entgeltlichen Mietverhältnis möglich. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall indessen nicht erfüllt. Die Versicherte habe infolge der Aufnahme ihrer Enkelin keine grösseren Mietausgaben auf sich genommen, als sie für sich selber hätte tätigen müssen. Sie habe auch nicht bezweckt, die Wohnkosten aufzuteilen und auf diese Weise für die einzelne Partei zu senken. Zudem habe die Enkelin lediglich von Montag bis Freitag bei ihrer Grossmutter gewohnt. Auch könne nicht von einer ungerechtfertigten Belastung der Ergänzungsleistungen mit Wohnungskosten, für die tatsächlich ein Dritter aufkomme, gesprochen werden.
Das BSV hält dem entgegen, es sei nicht einfach die bisherige Rechtsprechung Verordnungstext geworden. Nach Art. 16c ELV sei es nicht mehr nötig, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus gemeinsam gemietet sei; gemeinsames Bewohnen genüge.
b) Der Vorinstanz kann insofern nicht beigepflichtet werden, als sie annimmt, eine Aufteilung des Mietzinses sei nur dann möglich, wenn die Wohnung gemeinsam gemietet oder das Mietverhältnis entgeltlich sei. Hätte der Bundesrat die bisherige Praxis (vgl. BGE 105 V 271) in die Verordnung aufnehmen wollen, hätte er dies tun können. Nach dem Wortlaut von Art. 16c ELV gibt jedoch bereits das gemeinsame Bewohnen Anlass für eine Mietzinsaufteilung. Der französische Text spricht von "aussi occupés par" und der italienische von "sono occupati anche da". Davon geht auch Rz 3023 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung aus. Laut dieser Verwaltungsweisung ist für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung der Mietzins (inklusive Nebenkosten) zu gleichen Teilen auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn mehrere Personen in einer Wohnung oder einem Einfamilienhaus wohnen. Etwas anderes lässt sich auch den Erläuterungen des BSV (AHI 1998 S. 34) nicht entnehmen. Beachtenswerte Gründe, welche gegen eine andere Verordnungsauslegung sprechen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Anknüpfungspunkt ist somit nicht mehr wie nach bisheriger Praxis ein üblicherweise entgeltliches Mietverhältnis (BGE 105 V 272 Erw. 1), sondern das gemeinsame Bewohnen.
c) Nach Art. 16c Abs. 2 ELV hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen. Gemäss den Erläuterungen des BSV zur Änderung der ELV auf den 1. Januar 1998 sind Ausnahmen in Sonderfällen möglich, was mit dem Begriff "grundsätzlich" ausgedrückt werde (AHI 1998 S. 34). In Rz 3023 WEL wird dazu ausgeführt, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung für sich in Anspruch nehme, könne je nach den Verhältnissen eine andere Aufteilung vorgenommen werden.
Wie den Angaben der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren zu entnehmen ist, wohnt die Enkelin lediglich während der Schulzeit von Montag bis Freitag bei der Grossmutter. Das Wochenende und die Ferien verbringt sie abwechslungsweise bei ihren geschiedenen Eltern. Somit verbringt sie gerade jene Zeit, in der sie ihr Zimmer und die Gemeinschaftsräume intensiv nutzen würde, bei ihren Eltern. Die Gemeinschaftsräume dienen somit zum grösseren Teil der Beschwerdegegnerin. Diese hat auch nicht etwa wegen ihrer Mitbewohnerin eine teurere oder grössere Wohnung bezogen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie dieselbe Wohnung auch gewählt hätte, wenn sie allein wohnen würde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Wohnung von der Enkelin lediglich zu etwa einem Drittel genutzt wird. Die Auffassung der Sozialversicherungsanstalt, wonach der Mietzins hälftig auf die Bewohnerinnen aufzuteilen sei, da die 14 Jahre alte Enkelin etwa die Hälfte des Wohnraumes beanspruche, kann auch deshalb nicht geteilt werden, weil die eigentliche Herrschaft über die Wohnung einzig bei der Beschwerdegegnerin verbleibt.
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Art. 3b al. 1 let. b, art. 5 al. 1 let. b, art. 19 al. 2 LPC; art. 16c al. 1 et 2 OPC-AVS/AI: Déduction du loyer. L'art. 16c OPC-AVS/AI est conforme à la loi, dans la mesure où il prévoit le partage obligatoire du loyer en cas de logement commun.
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Die 1932 geborene A. bezieht Ergänzungsleistungen, welche zuletzt mit Verfügung vom 17. Juli 1997 auf monatlich 950 Franken festgesetzt worden waren. Von diesem Betrag entfielen 143 Franken auf die kantonale (so genannte ausserordentliche) Ergänzungsleistung. Auf Anfrage der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen vom September 1997 hin teilte die Versicherte am 14. Oktober 1997 mit, sie bezahle einen Bruttomietzins von jährlich 11'400 Franken; im gleichen Haushalt lebe auch ihre 14-jährige Enkelin. Die Sozialversicherungsanstalt berechnete daraufhin den Anspruch auf Ergänzungsleistungen neu. Dabei nahm sie in Berücksichtigung der im gleichen Haushalt wohnenden Enkelin einen auf die Hälfte reduzierten Mietzinsabzug vor und setzte die Ergänzungsleistungen mit Verfügung vom 6. Januar 1998 rückwirkend ab 1. Januar 1998 auf insgesamt 583 Franken (440 Franken bundesrechtliche und 143 Franken kantonalrechtliche Ergänzungsleistungen) im Monat herab.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 30. September 1998 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen unter Berücksichtigung des vollen Mietzinsabzuges an die Verwaltung zurück.
C.- Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Verfügung vom 6. Januar 1998 zu bestätigen.
A. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Höhe der ausserordentlichen Ergänzungsleistung bezieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil diese Leistungen auf kantonalem Recht beruhen. Zu prüfen ist deshalb vom Eidg. Versicherungsgericht lediglich die Höhe des Anspruchs auf bundesrechtliche Ergänzungsleistungen (vgl. BGE 124 V 146 Erw. 1).
2. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung) haben Schweizer Bürger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie eine der Voraussetzungen nach den Art. 2a-2d ELG erfüllen und die gesetzlich anerkannten Ausgaben (Art. 3b ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 3c ELG) übersteigen. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 3a Abs. 1 ELG in der ab 1. Januar 1998 gültigen Fassung).
b) Auf Grund der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen EL-Ordnung konnten die Kantone bei Alleinstehenden vom Einkommen einen Abzug von höchstens 11'200 Franken für den Mietzins zulassen, soweit er bei Alleinstehenden 800 Franken im Jahr überstieg (alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG). Für die Nebenkosten konnten sie einen jährlichen Pauschalabzug von höchstens 600 Franken für Alleinstehende in den Mietzinsabzug einschliessen (alt Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Im Hinblick auf den nach alt Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG zulässigen Mietzinsabzug hatte die Rechtsprechung den Grundsatz aufgestellt, dass bei gemeinsam gemieteten Wohnungen der Gesamtbetrag des Mietzinses in der Regel auf die einzelnen Mitbewohner gleichmässig aufzuteilen sei. Die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls könnten indessen nahelegen, von der allgemeinen Regel abzuweichen, so etwa dann, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung belegt, oder wenn ein Versicherter vom Mitbewohner keinen Mietzinsanteil beansprucht, weil dieser ihn betreut (BGE 105 V 271; ZAK 1974 S. 556 Erw. 2).
Nach den im Rahmen der 3. ELG-Revision geänderten Bestimmungen (in Kraft seit 1. Januar 1998) werden die anrechenbaren Ausgaben in Art. 3b ELG umschrieben. Als Ausgaben anrechenbar sind danach u.a. der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten (Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG). Die Kantone legen den Betrag fest für die Mietzinsausgaben nach Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG, höchstens aber 12'000 Franken im Jahr bei Alleinstehenden (Art. 5 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG). Gemäss dem neu in die Verordnung eingefügten Art. 16c ELV ist der Mietzins auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn Wohnungen oder Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt werden, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind; die Mietzinsanteile der Personen, welche nicht in die EL-Berechnung eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ausser Betracht gelassen. Gemäss Abs. 2 dieser Verordnungsbestimmung hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen.
3. a) Die Sozialversicherungsanstalt begründet die Neuberechnung der Ergänzungsleistung, welche zur Verfügung vom 6. Januar 1998 führte, mit den im Rahmen der 3. ELG-Revision durchgeführten und auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen. Während bisher gestützt auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei von mehreren Personen gemieteten Wohnungen der Gesamtmietzins in der Regel auf die einzelnen Personen gleichmässig zu verteilen und in Sonderfällen je nach den konkreten Verhältnissen eine andere Aufteilung vorzunehmen gewesen sei, sehe Art. 16c ELV keine Ausnahmen vor, und es sei auch nicht mehr von gemeinsam gemieteten Wohnungen die Rede. Vorausgesetzt werde lediglich, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus von mehreren Personen bewohnt werde. Die Verordnungsbestimmung lasse im Einzelfall einzig noch in Bezug auf die konkrete Aufteilung einen Spielraum offen, indem vom Grundsatz der gleichmässigen Aufteilung abgewichen werden könne. Mit dem neuen Art. 16c ELV sei somit eine Rechtsänderung eingetreten, welche ein Zurückkommen auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 17. Juli 1997 erforderlich gemacht habe.
b) Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid dagegen zum Schluss, die Änderungen der gesetzlichen Ordnung liessen die zu beurteilende Streitfrage unberührt. Den Erläuterungen zu den neuen ELV-Bestimmungen sei zudem zu entnehmen, dass auf Verordnungsstufe Grundsätze festgelegt werden sollten, weil bisher die Mietzinsaufteilung nur in den bundesamtlichen Weisungen enthalten und somit für die Gerichte nicht bindend gewesen sei. Daraus ergebe sich, dass keine objektive Rechtsänderung eingetreten sei. Die bisherige Praxis und Rechtsprechung behielten daher ihre Gültigkeit. Beim Erlass der Verwaltungsverfügung habe somit hinsichtlich der rechtskräftig erledigten Frage, ob der Mietzins aufzuteilen sei, keine neue Anordnung getroffen werden dürfen.
4. a) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gilt die formelle Rechtskraft einer Verfügung über Dauerrechtsverhältnisse nicht voraussetzungslos (BGE 115 V 312 Erw. 4a; MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 1994 S. 348 ff.; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Instrumente zur Korrektur der Sozialversicherungsverfügung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 277 ff.). Diese beschränkt sich vielmehr auf den Sachverhalt und die Rechtslage zur Zeit des Verfügungserlasses. Nun kann aber der Sachverhalt schon zur Zeit des Erlasses der Verfügung unrichtig festgestellt worden sein oder er kann sich nachträglich ändern. Ebenso kann die Verfügung auf einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung beruhen oder die objektive Rechtslage kann sich nach Verfügungserlass ändern (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; UELI KIESER, Die Abänderung der formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG - Bemerkungen zu Revision, Wiedererwägung und Anpassung, in: SZS 1991 S. 132 ff.).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht beantwortet die Frage nach der Tragweite der formellen Rechtskraft nach vier Gesichtspunkten (BGE 115 V 312 f. Erw. 4a; RÜEDI, Die Verfügungsanpassung als verfahrensrechtliche Grundfigur namentlich von Invalidenrentenrevisionen, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 12). Erstens soll im Rahmen der prozessualen Revision (als Rechtsprinzip des Sozialversicherungsrechts zur Verwirklichung des materiellen Rechts) eine Verfügung zurückgenommen werden können, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (BGE 112 V 371 Erw. 2a). Zweitens steht die formelle Rechtskraft einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis unter dem Vorbehalt, dass nach Verfügungserlass keine erheblichen tatsächlichen Änderungen eintreten, welche mittels Leistungs- oder Rentenrevision zu berücksichtigen sind. Der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung unter Einschluss der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts dient drittens die Wiedererwägung als allgemeiner Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, BGE 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Viertens gilt es schliesslich zu beurteilen, wie es sich mit der formellen Rechtskraft einer Verfügung bei nachträglicher Änderung der objektiven Rechtslage verhält (BGE 121 V 161 Erw. 4a und BGE 108 V 119 Erw. 5 bezüglich Rechtsänderung durch eine neue gesetzliche Norm; BGE 121 V 162 Erw. 4a, BGE 120 V 131 Erw. 3b und c, BGE 115 V 314 Erw. 4a/dd und BGE 112 V 394 Erw. 3c bezüglich einer neuen Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung).
c) Nicht zur Diskussion stehen im vorliegenden Fall die prozessuale Revision, die Anpassung der rechtskräftigen Verfügung vom 17. Juli 1997 an geänderte tatsächliche Verhältnisse (vgl. Art. 25 ELV) oder die Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung ihrer Berichtigung. Hingegen ist der vierte Gesichtspunkt zu beurteilen. Ob Änderungen des objektiven Rechts seit Verfügungserlass das Eingreifen in ein rechtskräftig geregeltes Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen, wird von der Rechtsprechung differenziert beantwortet. Besteht die Rechtsänderung in einem Eingriff des Gesetzgebers, somit in einer neuen für den Anspruch erheblichen Norm, so ist - die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten - die Anpassung der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nicht nur erlaubt, sondern gefordert. Besteht aber die Änderung des massgebenden Rechts lediglich in einer neuen gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet werden; eine solche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine neue gerichtlich bestätigte Verwaltungspraxis oder eine neue Rechtsprechung ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (BGE 121 V 161 Erw. 4a).
5. Was die Mietzinsaufteilung auf verschiedene Personen betrifft, enthält Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG ebenso wenig eine besondere Anordnung wie der frühere Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG. Im Gesetz selber deutet somit nichts auf eine Rechtsänderung hin. Hingegen ist mit Art. 16c ELV eine neue Bestimmung in die Verordnung aufgenommen worden, welche von der bisherigen Praxis abweicht. Es ist daher zu prüfen, ob der Bundesrat mit der Schaffung der darin enthaltenen Grundsätze über die Mietzinsaufteilung die Schranken der ihm zustehenden Befugnisse eingehalten hat.
a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 127 V 7, Erw. 5a mit Hinweisen).
b) Das Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ermächtigt den Bundesrat nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften über die Mietzinsaufteilung. Damit steht ihm nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen. Die Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ist in der allgemeinen, von Art. 182 Abs. 2 BV eingeräumten Vollzugskompetenz enthalten (vgl. zu Art. 102 Ziff. 5 aBV HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, Rz 1004 sowie BGE 125 V 273 Erw. 6b). Art. 19 Abs. 2 ELG wiederholt diese Vollzugskompetenz, indem er den Bundesrat mit dem Erlass der Ausführungsbestimmungen beauftragt. Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 126 II 291 Erw. 3b mit Hinweis).
c) Der Gesetzgeber hat in Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG für die Ergänzungsleistungsberechnung den Grundsatz der Anerkennung des Mietzinses einer Wohnung und der damit zusammenhängenden Nebenkosten als Ausgaben aufgestellt, und er hat in Art. 5 Abs. 1 lit. b ELG den Höchstbetrag festgelegt, den die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenz als Mietzinsausgaben anrechnen können. Art. 16c ELV bezeichnet lediglich, wann eine Aufteilung des Mietzinses zu erfolgen hat (Abs. 1) und wie aufzuteilen ist (Abs. 2). Während das Gesetz somit die grundsätzliche Anrechenbarkeit des Mietzinsabzuges regelt, beantwortet die Verordnung die für den Vollzug von Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG bedeutsame, sich in der Praxis wiederholt stellende, im Gesetz aber nicht beantwortete Frage, was unter dem Titel des Mietzinses anzurechnen ist. Damit handelt es sich bei Art. 16c ELV um eine typische Vollzugsbestimmung.
d) Des Weitern erweist sich die neu in die Verordnung aufgenommene Bestimmung von Art. 16c ELV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht, geht es doch darum, die indirekte Mitfinanzierung von Personen, die nicht in die Ergänzungsleistungsberechnung eingeschlossen sind, zu verhindern (AHI 1998 S. 34). Daher ist als Grundregel immer dann eine Aufteilung des Gesamtmietzinses vorzunehmen, wenn sich mehrere Personen den gleichen Haushalt teilen (Art. 16c Abs. 1 ELV). Der Verordnungsgeber hat aber auch erkannt, dass eine Aufteilung nach Köpfen im Einzelfall zu einem stossenden Ergebnis führen kann. Absatz 2 der Verordnungsbestimmung lässt deshalb Ausnahmen in Sonderfällen zu (AHI 1998 S. 34). Das Eidg. Versicherungsgericht hat keinen Anlass, diese Regelung als gesetzwidrig anzusehen. Bildet Art. 3b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 ELG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Normierung der Mietzinsaufteilung auf Verordnungsstufe, verstösst es nicht gegen die Gewaltenteilung, wenn der Verordnungsgeber eine Vollzugsbestimmung erlässt, ohne dass sich das Gesetz geändert hätte, sofern sich die Regelung - wie hier - im Rahmen des geltenden Gesetzes hält. Die gesetzesvollziehende Behörde kann ihr Recht im Rahmen der Regelungen des formellen Gesetzes den laufenden Bedürfnissen anpassen, wenn sich Vollzugsbestimmungen aufdrängen oder wenn sich bisherige Vollzugsbestimmungen nicht bewährt haben. Unter diesen Voraussetzungen ist er dabei nicht an die auf Grund bisherigen Rechts ergangene Rechtsprechung gebunden.
6. Ist mit Art. 16c ELV eine neue Rechtslage eingetreten und hält sich diese Bestimmung in den Schranken der Gesetzesordnung, ist weiter zu prüfen, ob die Verwaltung den Mietzinsabzug der Versicherten zu Recht auf die Hälfte reduziert hat.
a) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist eine hälftige Aufteilung des Mietzinses nicht zulässig. Dies sei auch nach der neuen Verordnungsbestimmung nur bei einer gemeinsam gemieteten Wohnung oder einem entgeltlichen Mietverhältnis möglich. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall indessen nicht erfüllt. Die Versicherte habe infolge der Aufnahme ihrer Enkelin keine grösseren Mietausgaben auf sich genommen, als sie für sich selber hätte tätigen müssen. Sie habe auch nicht bezweckt, die Wohnkosten aufzuteilen und auf diese Weise für die einzelne Partei zu senken. Zudem habe die Enkelin lediglich von Montag bis Freitag bei ihrer Grossmutter gewohnt. Auch könne nicht von einer ungerechtfertigten Belastung der Ergänzungsleistungen mit Wohnungskosten, für die tatsächlich ein Dritter aufkomme, gesprochen werden.
Das BSV hält dem entgegen, es sei nicht einfach die bisherige Rechtsprechung Verordnungstext geworden. Nach Art. 16c ELV sei es nicht mehr nötig, dass eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus gemeinsam gemietet sei; gemeinsames Bewohnen genüge.
b) Der Vorinstanz kann insofern nicht beigepflichtet werden, als sie annimmt, eine Aufteilung des Mietzinses sei nur dann möglich, wenn die Wohnung gemeinsam gemietet oder das Mietverhältnis entgeltlich sei. Hätte der Bundesrat die bisherige Praxis (vgl. BGE 105 V 271) in die Verordnung aufnehmen wollen, hätte er dies tun können. Nach dem Wortlaut von Art. 16c ELV gibt jedoch bereits das gemeinsame Bewohnen Anlass für eine Mietzinsaufteilung. Der französische Text spricht von "aussi occupés par" und der italienische von "sono occupati anche da". Davon geht auch Rz 3023 der vom BSV herausgegebenen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL) in der seit 1. Januar 1998 gültigen Fassung aus. Laut dieser Verwaltungsweisung ist für die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung der Mietzins (inklusive Nebenkosten) zu gleichen Teilen auf die einzelnen Personen aufzuteilen, wenn mehrere Personen in einer Wohnung oder einem Einfamilienhaus wohnen. Etwas anderes lässt sich auch den Erläuterungen des BSV (AHI 1998 S. 34) nicht entnehmen. Beachtenswerte Gründe, welche gegen eine andere Verordnungsauslegung sprechen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Anknüpfungspunkt ist somit nicht mehr wie nach bisheriger Praxis ein üblicherweise entgeltliches Mietverhältnis (BGE 105 V 272 Erw. 1), sondern das gemeinsame Bewohnen.
c) Nach Art. 16c Abs. 2 ELV hat die Aufteilung grundsätzlich zu gleichen Teilen zu erfolgen. Gemäss den Erläuterungen des BSV zur Änderung der ELV auf den 1. Januar 1998 sind Ausnahmen in Sonderfällen möglich, was mit dem Begriff "grundsätzlich" ausgedrückt werde (AHI 1998 S. 34). In Rz 3023 WEL wird dazu ausgeführt, wenn eine Person den grössten Teil der Wohnung für sich in Anspruch nehme, könne je nach den Verhältnissen eine andere Aufteilung vorgenommen werden.
Wie den Angaben der Versicherten im vorinstanzlichen Verfahren zu entnehmen ist, wohnt die Enkelin lediglich während der Schulzeit von Montag bis Freitag bei der Grossmutter. Das Wochenende und die Ferien verbringt sie abwechslungsweise bei ihren geschiedenen Eltern. Somit verbringt sie gerade jene Zeit, in der sie ihr Zimmer und die Gemeinschaftsräume intensiv nutzen würde, bei ihren Eltern. Die Gemeinschaftsräume dienen somit zum grösseren Teil der Beschwerdegegnerin. Diese hat auch nicht etwa wegen ihrer Mitbewohnerin eine teurere oder grössere Wohnung bezogen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie dieselbe Wohnung auch gewählt hätte, wenn sie allein wohnen würde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Wohnung von der Enkelin lediglich zu etwa einem Drittel genutzt wird. Die Auffassung der Sozialversicherungsanstalt, wonach der Mietzins hälftig auf die Bewohnerinnen aufzuteilen sei, da die 14 Jahre alte Enkelin etwa die Hälfte des Wohnraumes beanspruche, kann auch deshalb nicht geteilt werden, weil die eigentliche Herrschaft über die Wohnung einzig bei der Beschwerdegegnerin verbleibt.
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de
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Art. 3b cpv. 1 lett. b, art. 5 cpv. 1 lett. b, art. 19 cpv. 2 LPC; art. 16c cpv. 1 e 2 OPC: Deduzione della pigione. L'art. 16c OPC è conforme a legge nella misura in cui predispone la ripartizione della pigione ove un appartamento sia occupato in comune.
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it
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social security law
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127 V 102
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127 V 102
Erwägungen ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
5. b) aa) Der Begriff der adäquaten Kausalität ist in allen Rechtsgebieten identisch (BGE 123 V 103 Erw. 3d; vgl. auch BGE 119 Ib 342 Erw. 3c und 345 Erw. 5b). Hingegen unterscheiden sich die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. Dies führt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes, z.B. des Zivil- und des Strafrechts, notwendigerweise dazu, dass der Grundsatz der adäquaten Kausalität unterschiedlich angewendet wird, und hat namentlich auch zur Folge, dass im Recht der sozialen Unfallversicherung der Adäquanz als Wertungselement im Hinblick auf eine versicherungsmässig vernünftige und gerechte Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle (BGE 122 V 417 Erw. 2c mit Hinweisen) andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zu Grunde gelegt werden als im Haftpflichtrecht (BGE 123 III 111 Erw. 3, BGE 123 V 104 Erw. 3d, EVGE 1960 S. 264 Erw. 2). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass die zivilrechtliche Praxis selbst bei weitgehender Preisgabe der steuernden oder begrenzenden Funktion des Adäquanzbegriffs im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht nach Art. 43 f. OR die Möglichkeit zu einem differenzierten Schadensausgleich hat, wenn die Haftungsvoraussetzungen im Grundsatz bejaht werden. Demgegenüber ist mit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 das bisherige Kürzungskorrektiv des Art. 91 KUVG durch den neuen Art. 36 UVG stark eingeschränkt worden (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994 S. 97).
bb) Innerhalb des Sozialversicherungsrechts spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen praktisch keine Rolle (BGE 123 V 102 Erw. 3b, BGE 118 V 291 f. Erw. 3a, BGE 117 V 365 Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen indessen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in BGE 117 V 366 Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (BGE 123 V 99 Erw. 2a). Bei psychischen Fehlentwicklungen im Anschluss an Berufskrankheiten hat die Adäquanzprüfung nach haftpflichtrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen (BGE 125 V 456).
c) Während sich die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt auf den Standpunkt stellt, die Adäquanz als Voraussetzung des Heilbehandlungsanspruchs beurteile sich nach den gleichen Kriterien wie im Zusammenhang mit dem Invalidenrentenanspruch, rechtfertigt es sich nach Auffassung der Vorinstanz, den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Fehlentwicklung im Hinblick auf die Leistungspflicht für vorübergehende, zeitlich beschränkte Leistungen nach einem milderen Massstab zu beurteilen als für Dauerleistungen, auf welche sich die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Adäquanz psychogener Unfallfolgen gemäss BGE 115 V 133 in erster Linie beziehe. Ob bestimmte Leiden dem Unfall zuzuordnen und entsprechende Leistungen dem Unfallversicherer zu überbinden seien, brauche für die beiden Leistungsarten keineswegs gleich beantwortet zu werden. Die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen den Leistungsarten im Hinblick auf die Beurteilung der Adäquanz leitet die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 123 V 105 Erw. 3 aus der Funktion des Adäquanzbegriffs als Haftungsbegrenzung ab.
Zu erwähnen bleibt Art. 36 UVG, welcher für den Fall, dass die Gesundheitsschädigung nur teilweise Folge eines Unfalles ist, ebenfalls eine Unterscheidung nach Leistungsart trifft: Die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie die Taggelder und Hilflosenentschädigungen werden nicht (Abs. 1), die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten werden angemessen gekürzt (Abs. 2 Satz 1). Für das Anlegen eines milderen Massstabes könnte auch angeführt werden, dass die Durchführung aller Erfolg versprechenden Heilbehandlungen und die damit allenfalls bewirkte Verhinderung einer Invalidität am ehesten gewährleistet ist, wenn die Tragung der Verantwortung des Unfallversicherers für die Heilbehandlung nicht durch strenge Adäquanzgesichtspunkte eingeschränkt wird.
d) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Die zur Adäquanz entwickelte Praxis (Erw. 5b/bb hievor) differenziert einerseits nach der Art des eingetretenen Schadens (so unter anderem danach, ob eine psychische Fehlentwicklung mit oder ohne zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule, einer dem Schleudertrauma äquivalenten Verletzung oder eines Schädel-Hirntraumas gehörende Beeinträchtigungen vorliegt) und anderseits nach der Art des schädigenden Ereignisses (Unfall oder Berufskrankheit). Der im Einzelfall in Betracht zu ziehenden Leistung kommt im Rahmen der Prüfung der Adäquanz keine Massgeblichkeit zu. Denn die Frage nach der Leistungsart stellt sich erst, wenn ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall oder der Berufskrankheit einerseits und der Gesundheitsschädigung anderseits zu bejahen ist. Entsprechend verhält es sich im Übrigen auch mit der in Art. 36 UVG getroffenen Regelung. Diese setzt die Prüfung - und in der Folge die Bejahung - der Kausalität bereits voraus (BGE 123 V 103 Erw. 3c).
e) Nach dem Gesagten kann somit bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - kein "milderer Massstab" zur Anwendung kommen, wenn die Frage im Raum steht, ob vorübergehende Leistungen zu gewähren seien. Unabhängig davon ist einzuräumen, dass die differenzierende Praxis zur Adäquanz auf Fälle ausgerichtet ist, in denen die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs einige Zeit nach dem Unfallereignis stattfindet. Dies zeigt sich darin, dass verschiedene Adäquanzkriterien einen Zeitfaktor beinhalten (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden, Dauer der Arbeitsunfähigkeit etc.). Ob sich deshalb eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung rechtfertigt, welche es erlaubt, dem Zeitpunkt Rechnung zu tragen, in welchem die Adäquanzprüfung stattfindet, muss allerdings hier nicht beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt. In der Regel stellt sich die Frage nach dem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und psychischen Fehlentwicklungen erst nach einer längeren ärztlichen Behandlung und/oder nach einer länger dauernden, vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Während es sich bei solchen Gesundheitsbeschwerden um evolutive Geschehnisse handelt, welche meist nicht bereits kurz nach dem Unfall auftreten, stehen unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis regelmässig somatische Beschwerden im Vordergrund. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die psychische Störung, welche zufolge der medizinischen Akten auf das Ereignis vom 19. April 1991 zurückzuführen ist, wurde erstmals am 28. Juni 1993 von der Ärztin der Beruflichen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung wahrgenommen. Für die Prüfung des Anspruchs auf Übernahme der Kosten für die Behandlung der psychischen Fehlentwicklung ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides (16. Juni 1995) darstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Das Vorliegen der Adäquanzkriterien lässt sich somit anhand einer über vierjährigen Entwicklung beurteilen. Einer Anwendung der bisherigen Rechtsprechung zur Abklärung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 19. April 1991 und der psychischen Fehlentwicklung steht deshalb nichts entgegen.
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Art. 6 Abs. 1 UVG: Adäquanzbeurteilung. Es ist nicht zulässig, im Rahmen der Adäquanzprüfung einen je nach der konkret zur Diskussion stehenden Leistung (Rente oder Heilbehandlung) unterschiedlichen Massstab anzulegen.
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Erwägungen ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
5. b) aa) Der Begriff der adäquaten Kausalität ist in allen Rechtsgebieten identisch (BGE 123 V 103 Erw. 3d; vgl. auch BGE 119 Ib 342 Erw. 3c und 345 Erw. 5b). Hingegen unterscheiden sich die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. Dies führt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes, z.B. des Zivil- und des Strafrechts, notwendigerweise dazu, dass der Grundsatz der adäquaten Kausalität unterschiedlich angewendet wird, und hat namentlich auch zur Folge, dass im Recht der sozialen Unfallversicherung der Adäquanz als Wertungselement im Hinblick auf eine versicherungsmässig vernünftige und gerechte Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle (BGE 122 V 417 Erw. 2c mit Hinweisen) andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zu Grunde gelegt werden als im Haftpflichtrecht (BGE 123 III 111 Erw. 3, BGE 123 V 104 Erw. 3d, EVGE 1960 S. 264 Erw. 2). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass die zivilrechtliche Praxis selbst bei weitgehender Preisgabe der steuernden oder begrenzenden Funktion des Adäquanzbegriffs im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht nach Art. 43 f. OR die Möglichkeit zu einem differenzierten Schadensausgleich hat, wenn die Haftungsvoraussetzungen im Grundsatz bejaht werden. Demgegenüber ist mit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 das bisherige Kürzungskorrektiv des Art. 91 KUVG durch den neuen Art. 36 UVG stark eingeschränkt worden (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994 S. 97).
bb) Innerhalb des Sozialversicherungsrechts spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen praktisch keine Rolle (BGE 123 V 102 Erw. 3b, BGE 118 V 291 f. Erw. 3a, BGE 117 V 365 Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen indessen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in BGE 117 V 366 Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (BGE 123 V 99 Erw. 2a). Bei psychischen Fehlentwicklungen im Anschluss an Berufskrankheiten hat die Adäquanzprüfung nach haftpflichtrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen (BGE 125 V 456).
c) Während sich die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt auf den Standpunkt stellt, die Adäquanz als Voraussetzung des Heilbehandlungsanspruchs beurteile sich nach den gleichen Kriterien wie im Zusammenhang mit dem Invalidenrentenanspruch, rechtfertigt es sich nach Auffassung der Vorinstanz, den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Fehlentwicklung im Hinblick auf die Leistungspflicht für vorübergehende, zeitlich beschränkte Leistungen nach einem milderen Massstab zu beurteilen als für Dauerleistungen, auf welche sich die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Adäquanz psychogener Unfallfolgen gemäss BGE 115 V 133 in erster Linie beziehe. Ob bestimmte Leiden dem Unfall zuzuordnen und entsprechende Leistungen dem Unfallversicherer zu überbinden seien, brauche für die beiden Leistungsarten keineswegs gleich beantwortet zu werden. Die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen den Leistungsarten im Hinblick auf die Beurteilung der Adäquanz leitet die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 123 V 105 Erw. 3 aus der Funktion des Adäquanzbegriffs als Haftungsbegrenzung ab.
Zu erwähnen bleibt Art. 36 UVG, welcher für den Fall, dass die Gesundheitsschädigung nur teilweise Folge eines Unfalles ist, ebenfalls eine Unterscheidung nach Leistungsart trifft: Die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie die Taggelder und Hilflosenentschädigungen werden nicht (Abs. 1), die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten werden angemessen gekürzt (Abs. 2 Satz 1). Für das Anlegen eines milderen Massstabes könnte auch angeführt werden, dass die Durchführung aller Erfolg versprechenden Heilbehandlungen und die damit allenfalls bewirkte Verhinderung einer Invalidität am ehesten gewährleistet ist, wenn die Tragung der Verantwortung des Unfallversicherers für die Heilbehandlung nicht durch strenge Adäquanzgesichtspunkte eingeschränkt wird.
d) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Die zur Adäquanz entwickelte Praxis (Erw. 5b/bb hievor) differenziert einerseits nach der Art des eingetretenen Schadens (so unter anderem danach, ob eine psychische Fehlentwicklung mit oder ohne zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule, einer dem Schleudertrauma äquivalenten Verletzung oder eines Schädel-Hirntraumas gehörende Beeinträchtigungen vorliegt) und anderseits nach der Art des schädigenden Ereignisses (Unfall oder Berufskrankheit). Der im Einzelfall in Betracht zu ziehenden Leistung kommt im Rahmen der Prüfung der Adäquanz keine Massgeblichkeit zu. Denn die Frage nach der Leistungsart stellt sich erst, wenn ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall oder der Berufskrankheit einerseits und der Gesundheitsschädigung anderseits zu bejahen ist. Entsprechend verhält es sich im Übrigen auch mit der in Art. 36 UVG getroffenen Regelung. Diese setzt die Prüfung - und in der Folge die Bejahung - der Kausalität bereits voraus (BGE 123 V 103 Erw. 3c).
e) Nach dem Gesagten kann somit bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - kein "milderer Massstab" zur Anwendung kommen, wenn die Frage im Raum steht, ob vorübergehende Leistungen zu gewähren seien. Unabhängig davon ist einzuräumen, dass die differenzierende Praxis zur Adäquanz auf Fälle ausgerichtet ist, in denen die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs einige Zeit nach dem Unfallereignis stattfindet. Dies zeigt sich darin, dass verschiedene Adäquanzkriterien einen Zeitfaktor beinhalten (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden, Dauer der Arbeitsunfähigkeit etc.). Ob sich deshalb eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung rechtfertigt, welche es erlaubt, dem Zeitpunkt Rechnung zu tragen, in welchem die Adäquanzprüfung stattfindet, muss allerdings hier nicht beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt. In der Regel stellt sich die Frage nach dem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und psychischen Fehlentwicklungen erst nach einer längeren ärztlichen Behandlung und/oder nach einer länger dauernden, vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Während es sich bei solchen Gesundheitsbeschwerden um evolutive Geschehnisse handelt, welche meist nicht bereits kurz nach dem Unfall auftreten, stehen unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis regelmässig somatische Beschwerden im Vordergrund. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die psychische Störung, welche zufolge der medizinischen Akten auf das Ereignis vom 19. April 1991 zurückzuführen ist, wurde erstmals am 28. Juni 1993 von der Ärztin der Beruflichen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung wahrgenommen. Für die Prüfung des Anspruchs auf Übernahme der Kosten für die Behandlung der psychischen Fehlentwicklung ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides (16. Juni 1995) darstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Das Vorliegen der Adäquanzkriterien lässt sich somit anhand einer über vierjährigen Entwicklung beurteilen. Einer Anwendung der bisherigen Rechtsprechung zur Abklärung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 19. April 1991 und der psychischen Fehlentwicklung steht deshalb nichts entgegen.
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Art. 6 al. 1 LAA: Caractère adéquat du lien de causalité. Lors de l'examen du caractère adéquat du lien de causalité, il n'est pas admissible de poser des critères différents en fonction du genre de prestation en cause dans le cas concret (rente ou prestations pour soins).
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Erwägungen ab Seite 102
Aus den Erwägungen:
5. b) aa) Der Begriff der adäquaten Kausalität ist in allen Rechtsgebieten identisch (BGE 123 V 103 Erw. 3d; vgl. auch BGE 119 Ib 342 Erw. 3c und 345 Erw. 5b). Hingegen unterscheiden sich die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen. Dies führt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes, z.B. des Zivil- und des Strafrechts, notwendigerweise dazu, dass der Grundsatz der adäquaten Kausalität unterschiedlich angewendet wird, und hat namentlich auch zur Folge, dass im Recht der sozialen Unfallversicherung der Adäquanz als Wertungselement im Hinblick auf eine versicherungsmässig vernünftige und gerechte Abgrenzung haftungsbegründender und haftungsausschliessender Unfälle (BGE 122 V 417 Erw. 2c mit Hinweisen) andere Beurteilungskriterien und Massstäbe zu Grunde gelegt werden als im Haftpflichtrecht (BGE 123 III 111 Erw. 3, BGE 123 V 104 Erw. 3d, EVGE 1960 S. 264 Erw. 2). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang, dass die zivilrechtliche Praxis selbst bei weitgehender Preisgabe der steuernden oder begrenzenden Funktion des Adäquanzbegriffs im Gegensatz zum Sozialversicherungsrecht nach Art. 43 f. OR die Möglichkeit zu einem differenzierten Schadensausgleich hat, wenn die Haftungsvoraussetzungen im Grundsatz bejaht werden. Demgegenüber ist mit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 das bisherige Kürzungskorrektiv des Art. 91 KUVG durch den neuen Art. 36 UVG stark eingeschränkt worden (MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in: SZS 1994 S. 97).
bb) Innerhalb des Sozialversicherungsrechts spielt die Adäquanz als rechtliche Eingrenzung der sich aus dem natürlichen Kausalzusammenhang ergebenden Haftung des Unfallversicherers im Bereich klar ausgewiesener organischer Unfallfolgen praktisch keine Rolle (BGE 123 V 102 Erw. 3b, BGE 118 V 291 f. Erw. 3a, BGE 117 V 365 Erw. 5d/bb mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Adäquanz von organisch nicht (hinreichend) nachweisbaren Unfallfolgeschäden ist wie folgt zu differenzieren: Es ist zunächst abzuklären, ob die versicherte Person beim Unfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule, eine dem Schleudertrauma äquivalente Verletzung (SVR 1995 UV Nr. 23 S. 67 Erw. 2) oder ein Schädel-Hirntrauma erlitten hat. Ist dies nicht der Fall, gelangt die Rechtsprechung gemäss BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa zur Anwendung. Ergeben die Abklärungen indessen, dass die versicherte Person eine der soeben erwähnten Verletzungen erlitten hat, muss beurteilt werden, ob die zum typischen Beschwerdebild einer solchen Verletzung gehörenden Beeinträchtigungen (vgl. dazu: BGE 119 V 337 Erw. 1, BGE 117 V 360 Erw. 4b) zwar teilweise vorliegen, im Vergleich zur psychischen Problematik aber ganz in den Hintergrund treten. Trifft dies zu, sind für die Adäquanzbeurteilung ebenfalls die in BGE 115 V 140 Erw. 6c/aa für Unfälle mit psychischen Folgeschäden aufgestellten Grundsätze massgebend; andernfalls erfolgt die Beurteilung der Adäquanz gemäss den in BGE 117 V 366 Erw. 6a und 382 Erw. 4b festgelegten Kriterien (BGE 123 V 99 Erw. 2a). Bei psychischen Fehlentwicklungen im Anschluss an Berufskrankheiten hat die Adäquanzprüfung nach haftpflichtrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen (BGE 125 V 456).
c) Während sich die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt auf den Standpunkt stellt, die Adäquanz als Voraussetzung des Heilbehandlungsanspruchs beurteile sich nach den gleichen Kriterien wie im Zusammenhang mit dem Invalidenrentenanspruch, rechtfertigt es sich nach Auffassung der Vorinstanz, den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychischer Fehlentwicklung im Hinblick auf die Leistungspflicht für vorübergehende, zeitlich beschränkte Leistungen nach einem milderen Massstab zu beurteilen als für Dauerleistungen, auf welche sich die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Adäquanz psychogener Unfallfolgen gemäss BGE 115 V 133 in erster Linie beziehe. Ob bestimmte Leiden dem Unfall zuzuordnen und entsprechende Leistungen dem Unfallversicherer zu überbinden seien, brauche für die beiden Leistungsarten keineswegs gleich beantwortet zu werden. Die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen den Leistungsarten im Hinblick auf die Beurteilung der Adäquanz leitet die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 123 V 105 Erw. 3 aus der Funktion des Adäquanzbegriffs als Haftungsbegrenzung ab.
Zu erwähnen bleibt Art. 36 UVG, welcher für den Fall, dass die Gesundheitsschädigung nur teilweise Folge eines Unfalles ist, ebenfalls eine Unterscheidung nach Leistungsart trifft: Die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie die Taggelder und Hilflosenentschädigungen werden nicht (Abs. 1), die Invalidenrenten, Integritätsentschädigungen und die Hinterlassenenrenten werden angemessen gekürzt (Abs. 2 Satz 1). Für das Anlegen eines milderen Massstabes könnte auch angeführt werden, dass die Durchführung aller Erfolg versprechenden Heilbehandlungen und die damit allenfalls bewirkte Verhinderung einer Invalidität am ehesten gewährleistet ist, wenn die Tragung der Verantwortung des Unfallversicherers für die Heilbehandlung nicht durch strenge Adäquanzgesichtspunkte eingeschränkt wird.
d) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Die zur Adäquanz entwickelte Praxis (Erw. 5b/bb hievor) differenziert einerseits nach der Art des eingetretenen Schadens (so unter anderem danach, ob eine psychische Fehlentwicklung mit oder ohne zum typischen Beschwerdebild eines Schleudertraumas der Halswirbelsäule, einer dem Schleudertrauma äquivalenten Verletzung oder eines Schädel-Hirntraumas gehörende Beeinträchtigungen vorliegt) und anderseits nach der Art des schädigenden Ereignisses (Unfall oder Berufskrankheit). Der im Einzelfall in Betracht zu ziehenden Leistung kommt im Rahmen der Prüfung der Adäquanz keine Massgeblichkeit zu. Denn die Frage nach der Leistungsart stellt sich erst, wenn ein leistungsbegründender adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall oder der Berufskrankheit einerseits und der Gesundheitsschädigung anderseits zu bejahen ist. Entsprechend verhält es sich im Übrigen auch mit der in Art. 36 UVG getroffenen Regelung. Diese setzt die Prüfung - und in der Folge die Bejahung - der Kausalität bereits voraus (BGE 123 V 103 Erw. 3c).
e) Nach dem Gesagten kann somit bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - kein "milderer Massstab" zur Anwendung kommen, wenn die Frage im Raum steht, ob vorübergehende Leistungen zu gewähren seien. Unabhängig davon ist einzuräumen, dass die differenzierende Praxis zur Adäquanz auf Fälle ausgerichtet ist, in denen die Prüfung des adäquaten Kausalzusammenhangs einige Zeit nach dem Unfallereignis stattfindet. Dies zeigt sich darin, dass verschiedene Adäquanzkriterien einen Zeitfaktor beinhalten (ungewöhnlich lange Dauer der ärztlichen Behandlung, Dauerbeschwerden, Dauer der Arbeitsunfähigkeit etc.). Ob sich deshalb eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung rechtfertigt, welche es erlaubt, dem Zeitpunkt Rechnung zu tragen, in welchem die Adäquanzprüfung stattfindet, muss allerdings hier nicht beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt. In der Regel stellt sich die Frage nach dem adäquaten Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und psychischen Fehlentwicklungen erst nach einer längeren ärztlichen Behandlung und/oder nach einer länger dauernden, vollen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Während es sich bei solchen Gesundheitsbeschwerden um evolutive Geschehnisse handelt, welche meist nicht bereits kurz nach dem Unfall auftreten, stehen unmittelbar nach dem schädigenden Ereignis regelmässig somatische Beschwerden im Vordergrund. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Die psychische Störung, welche zufolge der medizinischen Akten auf das Ereignis vom 19. April 1991 zurückzuführen ist, wurde erstmals am 28. Juni 1993 von der Ärztin der Beruflichen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung wahrgenommen. Für die Prüfung des Anspruchs auf Übernahme der Kosten für die Behandlung der psychischen Fehlentwicklung ist der Sachverhalt massgebend, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Einspracheentscheides (16. Juni 1995) darstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Das Vorliegen der Adäquanzkriterien lässt sich somit anhand einer über vierjährigen Entwicklung beurteilen. Einer Anwendung der bisherigen Rechtsprechung zur Abklärung des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfall vom 19. April 1991 und der psychischen Fehlentwicklung steht deshalb nichts entgegen.
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Art. 6 cpv. 1 LAINF: Accertamento dell'adeguatezza del nesso di causalità. Nell'ambito dell'esame dell'adeguatezza del nesso di causalità non è lecito far capo a criteri diversi in funzione delle prestazioni entranti in linea di conto in un'evenienza concreta (rendita o cura medica).
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Erwägungen ab Seite 107
Extrait des considérants:
6. En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
En l'espèce, les deux causes qui ont été jointes opposent, d'une part, l'assuré S. à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) (U 194/00) et, d'autre part, la Caisse-maladie pour les industries du bois et des branches annexes (CMBB) à la CNA (U 396/00). Cela étant, il se justifie de mettre, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, des frais de justice à la charge de l'assureur-maladie qui succombe comme partie recourante dans un litige entre assureurs sociaux (U 396/00). Que ce litige soit tranché dans le même arrêt que la procédure non onéreuse qui oppose l'assuré à la CNA ne change rien au fait qu'il s'agit, formellement, de deux procès distincts.
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Art. 134 und 156 Abs. 1 OG: Auferlegung von Gerichtskosten in einer Streitsache zwischen Sozialversicherern bei Vereinigung mit einem nicht der Kostenpflicht unterliegenden Verfahren, in welchem sich eine versicherte Person und einer ihrer Versicherer gegenüberstehen. In einer Streitigkeit zwischen einem Kranken- und einem Unfallversicherer über die Leistungspflicht sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Sozialversicherer aufzuerlegen, auch wenn das Verfahren zusammen mit einer kostenfreien Streitigkeit zwischen der versicherten Person und ihrem Unfallversicherer im selben Urteil erledigt wird.
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Erwägungen ab Seite 107
Extrait des considérants:
6. En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
En l'espèce, les deux causes qui ont été jointes opposent, d'une part, l'assuré S. à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) (U 194/00) et, d'autre part, la Caisse-maladie pour les industries du bois et des branches annexes (CMBB) à la CNA (U 396/00). Cela étant, il se justifie de mettre, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, des frais de justice à la charge de l'assureur-maladie qui succombe comme partie recourante dans un litige entre assureurs sociaux (U 396/00). Que ce litige soit tranché dans le même arrêt que la procédure non onéreuse qui oppose l'assuré à la CNA ne change rien au fait qu'il s'agit, formellement, de deux procès distincts.
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Art. 134 et 156 al. 1 OJ: Sort des frais de justice dans un litige entre assureurs sociaux en cas de jonction de la cause avec une procédure non onéreuse opposant un assuré à l'un de ces assureurs. Dans un litige entre une caisse-maladie et un assureur-accidents au sujet de l'obligation d'allouer des prestations, des frais de justice doivent être mis à la charge de l'assureur social qui succombe, et cela indépendamment du fait que le litige a été tranché dans le même arrêt que la procédure non onéreuse qui oppose l'assuré à l'assureur-accidents.
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Extrait des considérants:
6. En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
En l'espèce, les deux causes qui ont été jointes opposent, d'une part, l'assuré S. à la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) (U 194/00) et, d'autre part, la Caisse-maladie pour les industries du bois et des branches annexes (CMBB) à la CNA (U 396/00). Cela étant, il se justifie de mettre, conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, des frais de justice à la charge de l'assureur-maladie qui succombe comme partie recourante dans un litige entre assureurs sociaux (U 396/00). Que ce litige soit tranché dans le même arrêt que la procédure non onéreuse qui oppose l'assuré à la CNA ne change rien au fait qu'il s'agit, formellement, de deux procès distincts.
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Art. 134 e 156 cpv. 1 OG: Accollamento delle spese giudiziarie in una vertenza tra assicuratori sociali nel caso di congiunzione della causa con una procedura non onerosa opponente un assicurato a uno di questi assicuratori. In una vertenza tra una cassa malati e un assicuratore contro gli infortuni concernente l'obbligo di versare prestazioni le spese giudiziarie devono essere poste a carico dell'assicuratore sociale che soccombe, e questo indipendentemente dal fatto che la vertenza sia stata decisa nella stessa sentenza con cui è stata evasa la procedura non onerosa opponente l'assicurato all'assicuratore contro gli infortuni.
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- A. travaillait en qualité d'aide-jardinier au service de X. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident professionnel et non professionnel auprès de l'Union Suisse, Compagnie Générale d'Assurances (ci-après: l'Union Suisse).
Le 18 septembre 1996, A. a été victime d'un accident alors qu'il effectuait des travaux de remblai sur le sommet d'un talus escarpé: ayant perdu l'équilibre, il a glissé ou roulé sur plusieurs mètres, jusqu'au bas de la pente. (...) En dépit des soins dont il a bénéficié, notamment au cours d'un séjour de deux semaines à l'Institution E., A. n'a plus été à même de reprendre le travail. (...)
Par décision du 3 juin 1997, l'Union Suisse a mis fin à son intervention avec effet au 17 septembre 1997, motif pris de l'absence de lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles, essentiellement d'ordre psychique, présentés par A. et l'accident assuré. Intervenant en qualité d'assureur-maladie du prénommé, Swica Organisation de santé (ci-après: Swica) a formé opposition contre cette décision. L'Union Suisse a confirmé les termes de celle-ci dans une décision sur opposition du 27 avril 1998.
B.- Swica a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. (...)
L'Union Suisse a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 4 novembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de Swica, en considérant qu'il n'y avait plus de lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'assuré et l'accident du 18 septembre 1996.
C.- A. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la Generali Assurances Générales (ci-après: la Generali), successeur en droit de l'Union Suisse, soit tenue à prestations au-delà du 17 septembre 1997 pour les suites de l'accident du 18 septembre 1996.
La Generali conclut au rejet du recours, tandis que Swica en propose l'admission en concluant, à l'instar de l'assuré, à ce que la Generali soit condamnée à poursuivre la prise en charge des conséquences de l'accident. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans sa réponse au recours, l'intimée discute la qualité pour agir du recourant au motif que celui-ci n'a contesté la décision qui est à l'origine du litige ni au stade de la procédure d'opposition, ni lors de la procédure de recours devant le tribunal cantonal.
a) D'après l'art. 103 let. a OJ, applicable en vertu du renvoi de l'art. 132 OJ, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. En principe, seul peut former un recours de droit administratif celui qui apparaît formellement atteint, c'est-à-dire celui qui a participé à la procédure devant l'autorité inférieure et dont les conclusions ont été totalement ou partiellement écartées. Toutefois, si le recourant a été empêché sans faute de sa part de participer à cette procédure, sa qualité pour recourir doit aussi être admise (ATF 118 Ib 359 consid. 1a et les références citées; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 243 no 1272; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 412 no 1986; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 155; d'un avis plus nuancé sur l'exigence de la participation à la procédure de première instance: ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, p. 185 sv. ch. 344; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 900 sv.).
b) Invité à se déterminer par le Président du tribunal cantonal, conformément à l'art. 129 al. 2 OLAA (cf. RAMA 2000 no U 389 p. 300 consid. 4a), A. a implicitement conclu à l'admission du recours formé par Swica, en ce sens qu'il s'est limité, dans sa détermination, à faire quelques observations sur ses problèmes de santé, en priant la Cour de bien vouloir, pour le surplus, se référer à l'écriture déposée par son assureur-maladie (lettre du 5 décembre 1998). Dans cette mesure, sa participation à la procédure de première instance doit être considérée comme établie et, partant, la qualité pour recourir lui être reconnue, car il est sans conteste atteint par le jugement attaqué et il a un intérêt digne de protection à le faire annuler.
Au demeurant, quand bien même A. n'aurait pas participé à la procédure devant l'instance cantonale, la qualité pour recourir ne pourrait lui être déniée. En effet, du moment que Swica avait valablement fait opposition à la décision de l'intimée du 3 juin 1997 puis recouru contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents, conformément à l'art. 129 OLAA, il n'avait pas de motif, en principe, de contester lui-même ces décisions, vu l'étroite communauté d'intérêts qu'il partage, face à l'assureur-accidents, avec son assureur-maladie (cf. RAMA 1998 no U 293 p. 225 consid. 3a, 1989 no U 82 p. 432).
Le recours est recevable.
6. a) En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 127 V 107 consid. 6, ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
b) En l'espèce, la procédure est en principe gratuite puisqu'elle oppose le recourant, A., à son assureur-accidents, la Generali. Toutefois Swica, qui avait recouru devant le tribunal cantonal contre la décision sur opposition de l'intimée, est également intervenue activement dans la procédure fédérale, en concluant à l'admission du recours formé par l'assuré et à la condamnation de l'intimée à la prise en charge des conséquences de l'accident au-delà du 17 septembre 1997.
La doctrine est divisée sur le statut qui doit être reconnu aux co-intéressés à la procédure. Certains auteurs sont d'avis qu'il faut traiter ceux-ci de la même manière que des parties à part entière, tandis que d'autres les voient et les considèrent plutôt comme de simples intervenants (sur cette controverse, cf. HÄNER, op.cit., p. 170 et les références à la doctrine [notes 861 à 863]). A la vérité, c'est en fonction des circonstances, singulièrement du degré de participation de l'intervenant à la procédure que celui-ci sera assimilé tantôt à une partie, s'il a un intérêt digne de protection ou juridique dans cette procédure, tantôt à un tiers intéressé, ce qui ne lui donnera qu'un rôle et des droits limités et le dispensera des frais et dépens liés au jugement (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 153 et les références).
In casu, Swica bénéficie assurément d'un intérêt juridique propre; elle disposait d'ailleurs des mêmes voies de droit que l'assuré (art. 129 al. 1 OLAA). Vu, par ailleurs, le rôle qu'elle a joué en instance cantonale et les conclusions condamnatoires qu'elle a prises en procédure fédérale contre l'intimée, il se justifie de la considérer, non comme un simple "intéressé" au sens de l'art. 110 al. 1 OJ - à la charge duquel des frais de justice ne peuvent être imposés (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2 ad art. 156; arrêt S. du 17 janvier 1996 [H 61/95] consid. 5 non publié dans VSI 1996 p. 165) -, mais comme une partie à part entière (pour comp. arrêt du Tribunal fédéral K. du 28 mars 1994 [1A.90/1993] consid. 1b non publié dans ZBl 1995 p. 178 ss). Dans cette mesure, des frais de justice doivent donc, comme s'il s'agissait d'un litige entre assureurs (supra consid. 6a), être mis à la charge de Swica (cf. HÄNER, op.cit., p. 172).
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Art. 103 lit. a OG; Art. 129 UVV: Beschwerdebefugnis einer versicherten Person, welche im kantonalen Verfahren nicht teilgenommen hat. Eine versicherte Person, welche den Einspracheentscheid eines Unfallversicherers nicht selbstständig angefochten und sich lediglich den Anträgen in der vom Krankenversicherer gestützt auf Art. 129 Abs. 1 UVV erhobenen Beschwerde angeschlossen hat, ist berechtigt, gegen den kantonalen Entscheid Beschwerde zu führen. Art. 110 Abs. 1 und Art. 134 OG: Parteistellung eines als Mitinteressierter im Verfahren beigezogenen Sozialversicherers; Auswirkungen auf die Verfahrenskosten.
- Auf Grund seiner Verfahrensbeteiligung ist einem Krankenversicherer für seine aktive Mitwirkung in einer Streitigkeit zwischen einer versicherten Person und einem Unfallversicherer Parteistellung zuzuerkennen.
- Kostenauferlegung zu Lasten des Mitbeteiligten.
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- A. travaillait en qualité d'aide-jardinier au service de X. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident professionnel et non professionnel auprès de l'Union Suisse, Compagnie Générale d'Assurances (ci-après: l'Union Suisse).
Le 18 septembre 1996, A. a été victime d'un accident alors qu'il effectuait des travaux de remblai sur le sommet d'un talus escarpé: ayant perdu l'équilibre, il a glissé ou roulé sur plusieurs mètres, jusqu'au bas de la pente. (...) En dépit des soins dont il a bénéficié, notamment au cours d'un séjour de deux semaines à l'Institution E., A. n'a plus été à même de reprendre le travail. (...)
Par décision du 3 juin 1997, l'Union Suisse a mis fin à son intervention avec effet au 17 septembre 1997, motif pris de l'absence de lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles, essentiellement d'ordre psychique, présentés par A. et l'accident assuré. Intervenant en qualité d'assureur-maladie du prénommé, Swica Organisation de santé (ci-après: Swica) a formé opposition contre cette décision. L'Union Suisse a confirmé les termes de celle-ci dans une décision sur opposition du 27 avril 1998.
B.- Swica a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. (...)
L'Union Suisse a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 4 novembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de Swica, en considérant qu'il n'y avait plus de lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'assuré et l'accident du 18 septembre 1996.
C.- A. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la Generali Assurances Générales (ci-après: la Generali), successeur en droit de l'Union Suisse, soit tenue à prestations au-delà du 17 septembre 1997 pour les suites de l'accident du 18 septembre 1996.
La Generali conclut au rejet du recours, tandis que Swica en propose l'admission en concluant, à l'instar de l'assuré, à ce que la Generali soit condamnée à poursuivre la prise en charge des conséquences de l'accident. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans sa réponse au recours, l'intimée discute la qualité pour agir du recourant au motif que celui-ci n'a contesté la décision qui est à l'origine du litige ni au stade de la procédure d'opposition, ni lors de la procédure de recours devant le tribunal cantonal.
a) D'après l'art. 103 let. a OJ, applicable en vertu du renvoi de l'art. 132 OJ, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. En principe, seul peut former un recours de droit administratif celui qui apparaît formellement atteint, c'est-à-dire celui qui a participé à la procédure devant l'autorité inférieure et dont les conclusions ont été totalement ou partiellement écartées. Toutefois, si le recourant a été empêché sans faute de sa part de participer à cette procédure, sa qualité pour recourir doit aussi être admise (ATF 118 Ib 359 consid. 1a et les références citées; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 243 no 1272; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 412 no 1986; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 155; d'un avis plus nuancé sur l'exigence de la participation à la procédure de première instance: ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, p. 185 sv. ch. 344; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 900 sv.).
b) Invité à se déterminer par le Président du tribunal cantonal, conformément à l'art. 129 al. 2 OLAA (cf. RAMA 2000 no U 389 p. 300 consid. 4a), A. a implicitement conclu à l'admission du recours formé par Swica, en ce sens qu'il s'est limité, dans sa détermination, à faire quelques observations sur ses problèmes de santé, en priant la Cour de bien vouloir, pour le surplus, se référer à l'écriture déposée par son assureur-maladie (lettre du 5 décembre 1998). Dans cette mesure, sa participation à la procédure de première instance doit être considérée comme établie et, partant, la qualité pour recourir lui être reconnue, car il est sans conteste atteint par le jugement attaqué et il a un intérêt digne de protection à le faire annuler.
Au demeurant, quand bien même A. n'aurait pas participé à la procédure devant l'instance cantonale, la qualité pour recourir ne pourrait lui être déniée. En effet, du moment que Swica avait valablement fait opposition à la décision de l'intimée du 3 juin 1997 puis recouru contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents, conformément à l'art. 129 OLAA, il n'avait pas de motif, en principe, de contester lui-même ces décisions, vu l'étroite communauté d'intérêts qu'il partage, face à l'assureur-accidents, avec son assureur-maladie (cf. RAMA 1998 no U 293 p. 225 consid. 3a, 1989 no U 82 p. 432).
Le recours est recevable.
6. a) En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 127 V 107 consid. 6, ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
b) En l'espèce, la procédure est en principe gratuite puisqu'elle oppose le recourant, A., à son assureur-accidents, la Generali. Toutefois Swica, qui avait recouru devant le tribunal cantonal contre la décision sur opposition de l'intimée, est également intervenue activement dans la procédure fédérale, en concluant à l'admission du recours formé par l'assuré et à la condamnation de l'intimée à la prise en charge des conséquences de l'accident au-delà du 17 septembre 1997.
La doctrine est divisée sur le statut qui doit être reconnu aux co-intéressés à la procédure. Certains auteurs sont d'avis qu'il faut traiter ceux-ci de la même manière que des parties à part entière, tandis que d'autres les voient et les considèrent plutôt comme de simples intervenants (sur cette controverse, cf. HÄNER, op.cit., p. 170 et les références à la doctrine [notes 861 à 863]). A la vérité, c'est en fonction des circonstances, singulièrement du degré de participation de l'intervenant à la procédure que celui-ci sera assimilé tantôt à une partie, s'il a un intérêt digne de protection ou juridique dans cette procédure, tantôt à un tiers intéressé, ce qui ne lui donnera qu'un rôle et des droits limités et le dispensera des frais et dépens liés au jugement (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 153 et les références).
In casu, Swica bénéficie assurément d'un intérêt juridique propre; elle disposait d'ailleurs des mêmes voies de droit que l'assuré (art. 129 al. 1 OLAA). Vu, par ailleurs, le rôle qu'elle a joué en instance cantonale et les conclusions condamnatoires qu'elle a prises en procédure fédérale contre l'intimée, il se justifie de la considérer, non comme un simple "intéressé" au sens de l'art. 110 al. 1 OJ - à la charge duquel des frais de justice ne peuvent être imposés (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2 ad art. 156; arrêt S. du 17 janvier 1996 [H 61/95] consid. 5 non publié dans VSI 1996 p. 165) -, mais comme une partie à part entière (pour comp. arrêt du Tribunal fédéral K. du 28 mars 1994 [1A.90/1993] consid. 1b non publié dans ZBl 1995 p. 178 ss). Dans cette mesure, des frais de justice doivent donc, comme s'il s'agissait d'un litige entre assureurs (supra consid. 6a), être mis à la charge de Swica (cf. HÄNER, op.cit., p. 172).
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Art. 103 let. a OJ; art. 129 OLAA: Qualité pour recourir d'un assuré qui n'a pas participé à la procédure cantonale. L'assuré qui n'a pas recouru lui-même contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents, tout en se ralliant aux conclusions du recours formé par l'assureur-maladie en vertu de l'art. 129 al. 1 OLAA, a qualité pour recourir contre le jugement cantonal. Art. 110 al. 1 et art. 134 OJ: Qualité de partie d'un assureur social invité à participer à la procédure comme co-intéressé; conséquences sur les frais de procédure.
- Compte tenu de son implication dans la procédure, la qualité de partie a été reconnue à un assureur-maladie pour son intervention active dans un litige entre un assuré et un assureur-accidents.
- Condamnation de l'intervenant aux frais de justice.
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A.- A. travaillait en qualité d'aide-jardinier au service de X. A ce titre, il était assuré contre le risque d'accident professionnel et non professionnel auprès de l'Union Suisse, Compagnie Générale d'Assurances (ci-après: l'Union Suisse).
Le 18 septembre 1996, A. a été victime d'un accident alors qu'il effectuait des travaux de remblai sur le sommet d'un talus escarpé: ayant perdu l'équilibre, il a glissé ou roulé sur plusieurs mètres, jusqu'au bas de la pente. (...) En dépit des soins dont il a bénéficié, notamment au cours d'un séjour de deux semaines à l'Institution E., A. n'a plus été à même de reprendre le travail. (...)
Par décision du 3 juin 1997, l'Union Suisse a mis fin à son intervention avec effet au 17 septembre 1997, motif pris de l'absence de lien de causalité naturelle et adéquate entre les troubles, essentiellement d'ordre psychique, présentés par A. et l'accident assuré. Intervenant en qualité d'assureur-maladie du prénommé, Swica Organisation de santé (ci-après: Swica) a formé opposition contre cette décision. L'Union Suisse a confirmé les termes de celle-ci dans une décision sur opposition du 27 avril 1998.
B.- Swica a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. (...)
L'Union Suisse a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 4 novembre 1999, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours de Swica, en considérant qu'il n'y avait plus de lien de causalité adéquate entre les troubles psychiques de l'assuré et l'accident du 18 septembre 1996.
C.- A. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à ce que la Generali Assurances Générales (ci-après: la Generali), successeur en droit de l'Union Suisse, soit tenue à prestations au-delà du 17 septembre 1997 pour les suites de l'accident du 18 septembre 1996.
La Generali conclut au rejet du recours, tandis que Swica en propose l'admission en concluant, à l'instar de l'assuré, à ce que la Generali soit condamnée à poursuivre la prise en charge des conséquences de l'accident. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans sa réponse au recours, l'intimée discute la qualité pour agir du recourant au motif que celui-ci n'a contesté la décision qui est à l'origine du litige ni au stade de la procédure d'opposition, ni lors de la procédure de recours devant le tribunal cantonal.
a) D'après l'art. 103 let. a OJ, applicable en vertu du renvoi de l'art. 132 OJ, quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. En principe, seul peut former un recours de droit administratif celui qui apparaît formellement atteint, c'est-à-dire celui qui a participé à la procédure devant l'autorité inférieure et dont les conclusions ont été totalement ou partiellement écartées. Toutefois, si le recourant a été empêché sans faute de sa part de participer à cette procédure, sa qualité pour recourir doit aussi être admise (ATF 118 Ib 359 consid. 1a et les références citées; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 243 no 1272; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 412 no 1986; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 416; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème édition, Berne 1983, p. 155; d'un avis plus nuancé sur l'exigence de la participation à la procédure de première instance: ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, p. 185 sv. ch. 344; GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 900 sv.).
b) Invité à se déterminer par le Président du tribunal cantonal, conformément à l'art. 129 al. 2 OLAA (cf. RAMA 2000 no U 389 p. 300 consid. 4a), A. a implicitement conclu à l'admission du recours formé par Swica, en ce sens qu'il s'est limité, dans sa détermination, à faire quelques observations sur ses problèmes de santé, en priant la Cour de bien vouloir, pour le surplus, se référer à l'écriture déposée par son assureur-maladie (lettre du 5 décembre 1998). Dans cette mesure, sa participation à la procédure de première instance doit être considérée comme établie et, partant, la qualité pour recourir lui être reconnue, car il est sans conteste atteint par le jugement attaqué et il a un intérêt digne de protection à le faire annuler.
Au demeurant, quand bien même A. n'aurait pas participé à la procédure devant l'instance cantonale, la qualité pour recourir ne pourrait lui être déniée. En effet, du moment que Swica avait valablement fait opposition à la décision de l'intimée du 3 juin 1997 puis recouru contre la décision sur opposition de l'assureur-accidents, conformément à l'art. 129 OLAA, il n'avait pas de motif, en principe, de contester lui-même ces décisions, vu l'étroite communauté d'intérêts qu'il partage, face à l'assureur-accidents, avec son assureur-maladie (cf. RAMA 1998 no U 293 p. 225 consid. 3a, 1989 no U 82 p. 432).
Le recours est recevable.
6. a) En règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer des frais de procédure aux parties, en vertu de l'art. 134 OJ, dans les procédures de recours en matière d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, dans la mesure où cette disposition a été édictée avant tout dans l'intérêt des assurés en litige avec un assureur social, elle ne s'applique ordinairement pas aux procédures qui divisent, par exemple, deux assureurs-accidents au sujet de la prise en charge des suites d'un accident subi par l'un de leurs assurés communs (ATF 120 V 494 consid. 3, ATF 119 V 222 ss consid. 4), un assureur-accidents et une caisse-maladie au sujet de l'obligation d'allouer des prestations (ATF 127 V 107 consid. 6, ATF 126 V 192 consid. 6 et les références) ou un tel assureur et l'assurance-invalidité (VSI 2000 p. 210 consid. 2).
b) En l'espèce, la procédure est en principe gratuite puisqu'elle oppose le recourant, A., à son assureur-accidents, la Generali. Toutefois Swica, qui avait recouru devant le tribunal cantonal contre la décision sur opposition de l'intimée, est également intervenue activement dans la procédure fédérale, en concluant à l'admission du recours formé par l'assuré et à la condamnation de l'intimée à la prise en charge des conséquences de l'accident au-delà du 17 septembre 1997.
La doctrine est divisée sur le statut qui doit être reconnu aux co-intéressés à la procédure. Certains auteurs sont d'avis qu'il faut traiter ceux-ci de la même manière que des parties à part entière, tandis que d'autres les voient et les considèrent plutôt comme de simples intervenants (sur cette controverse, cf. HÄNER, op.cit., p. 170 et les références à la doctrine [notes 861 à 863]). A la vérité, c'est en fonction des circonstances, singulièrement du degré de participation de l'intervenant à la procédure que celui-ci sera assimilé tantôt à une partie, s'il a un intérêt digne de protection ou juridique dans cette procédure, tantôt à un tiers intéressé, ce qui ne lui donnera qu'un rôle et des droits limités et le dispensera des frais et dépens liés au jugement (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 153 et les références).
In casu, Swica bénéficie assurément d'un intérêt juridique propre; elle disposait d'ailleurs des mêmes voies de droit que l'assuré (art. 129 al. 1 OLAA). Vu, par ailleurs, le rôle qu'elle a joué en instance cantonale et les conclusions condamnatoires qu'elle a prises en procédure fédérale contre l'intimée, il se justifie de la considérer, non comme un simple "intéressé" au sens de l'art. 110 al. 1 OJ - à la charge duquel des frais de justice ne peuvent être imposés (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 2 ad art. 156; arrêt S. du 17 janvier 1996 [H 61/95] consid. 5 non publié dans VSI 1996 p. 165) -, mais comme une partie à part entière (pour comp. arrêt du Tribunal fédéral K. du 28 mars 1994 [1A.90/1993] consid. 1b non publié dans ZBl 1995 p. 178 ss). Dans cette mesure, des frais de justice doivent donc, comme s'il s'agissait d'un litige entre assureurs (supra consid. 6a), être mis à la charge de Swica (cf. HÄNER, op.cit., p. 172).
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Art. 103 lett. a OG; art. 129 OLAINF: Legittimazione a ricorrere di un assicurato che non ha partecipato alla procedura cantonale. L'assicurato che non ha interposto personalmente ricorso avverso una decisione su opposizione dell'assicuratore contro gli infortuni, ma che ha aderito alle conclusioni del gravame presentato dall'assicuratore contro le malattie conformemente all'art. 129 cpv. 1 OLAINF, è legittimato a ricorrere contro il giudizio cantonale. Art. 110 cpv. 1 e art. 134 OG: Qualità di parte di un assicuratore sociale invitato a partecipare alla procedura quale cointeressato; conseguenze sulle spese giudiziarie.
- Tenuto conto della sua implicazione nella procedura, qualità di parte riconosciuta a un assicuratore contro le malattie per il suo intervento attivo in una vertenza tra un assicurato e un assicuratore contro gli infortuni.
- Condanna dell'interveniente alle spese giudiziarie.
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die 1952 geborene M. ersuchte die Ausgleichskasse des Kantons Bern am 20. November 1997 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie ihren Ehemann pflege. Mit Verfügung vom 5. März 1998 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, der Ehemann beziehe nicht eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, wie dies gemäss Gesetz für den Anspruch auf die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vorausgesetzt wäre, sondern eine solche der Unfallversicherung.
B.- Beschwerdeweise liess M. beantragen, die Kasse sei, in Aufhebung der Verfügung, zu verpflichten, ihr für das Jahr 1997 Betreuungsgutschriften anzurechnen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. April 1999 die Verfügung auf und wies die Akten an die Kasse zurück, damit diese nach weiteren Abklärungen (Prüfung der Anrechnung einer Erziehungsgutschrift) über den Anspruch auf eine Betreuungsgutschrift neu befinde; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Während M. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet die Ausgleichskasse auf Stellungnahme unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im kantonalen Verfahren.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
b) Gemäss Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, sofern ihnen keine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung zusteht. Als hilflos gilt, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG). Die Entschädigung wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG), wobei drei Hilflosigkeitsgrade (schwer, mittelschwer, leicht) unterschieden werden (Art. 36 IVV; vgl. hiezu BGE 124 II 247 f. Erw. 4c, BGE 124 V 168 Erw. 2a, BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach Art. 43bis AHVG haben Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die in schwerem oder mittlerem Grad hilflos sind und keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung besitzen, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Abs. 1 Satz 1). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des IVG sinngemäss anwendbar (Abs. 5 Satz 1). Gestützt auf die ihm in Art. 43bis Abs. 5 Satz 3 AHVG eingeräumte Befugnis zum Erlass ergänzender Vorschriften erklärte der Bundesrat in Art. 66bis Abs. 1 AHVV für die Bemessung der Hilflosigkeit Art. 36 IVV für sinngemäss anwendbar.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 UVG besteht Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, wenn der Versicherte wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Die Höhe der Hilflosenentschädigung bemisst sich nach dem Grad der Hilflosigkeit, wobei wiederum drei Stufen unterschieden werden (Art. 38 UVV). Der Anspruch richtet sich in der Unfallversicherung nach denselben Kriterien wie in der Invaliden- (in Rechtsprechungsbericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt 1991 Nr. 5 S. 9 erwähntes Urteil L. vom 19. August 1991, U 19/91) und in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 42 N 3).
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdegegnerin die (in der Unfallversicherung identischen; vgl. Erw. 1d hievor) Voraussetzungen für die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung erfüllt, von deren Bezug indessen ausgeschlossen ist wegen der (zur Vermeidung der gleichzeitigen Auszahlung einer Hilflosenentschädigung der Invaliden- und der Unfallversicherung geschaffenen) Koordinationsnorm von Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG; vgl. hiezu MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 533).
b) Streitig und zu prüfen ist, ob Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person, wie vorliegend, nicht eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, sondern eine solche der Unfallversicherung bezieht.
Während die Vorinstanz dies bejaht unter Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, vertritt das Beschwerde führende BSV die Auffassung, die den Kreis der Berechtigten eingrenzende Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG sei als klare Festlegung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu betrachten.
3. a) Mit der Auslegung der Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 126 V 435 befasst. Dabei ging es um die Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei einer Versicherten, welche im Jahr 1997 für ihre pflegebedürftige Mutter gesorgt hatte, die bereits mehrere Jahre vor der Anmeldung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hätte beanspruchen können, eine solche indessen wegen verspäteter Anmeldung erst für die Zeit ab 1. November 1997 zugesprochen erhielt.
Das Gericht erkannte, dass die betreute Person nach dem Wortlaut des deutschen Gesetzestextes Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben müsse, indessen nicht verlangt werde, dass sie diese auch tatsächlich beziehe. Demgegenüber setzten die französische ("au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent") und die italienische Fassung ("che beneficiano di un assegno dell'AVS o dell'AI per grandi invalidi") für die Anrechnung von Betreuungsgutschriften voraus, dass die betreute Person die Hilflosenentschädigung auch tatsächlich empfange (BGE 126 V 439 Erw. 3a). Die Materialien (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff., 215, 233 und 256; Amtl.Bull. 1994 S 550 und 560) sowie der Sinn und Zweck der Bestimmung (die Berücksichtigung der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung und damit die Verhinderung einer Schmälerung des individuellen Rentenanspruches durch die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige) stützten indessen die auf dem deutschen Wortlaut des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG basierende Auslegung, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für mindestens mittlere Hilflosigkeit für die Anrechenbarkeit von Betreuungsgutschriften genüge und der Bezug der Hilflosenentschädigung nicht vorausgesetzt werde. Das Gericht sah dieses Auslegungsergebnis durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da das Abstellen auf die französische oder italienische Fassung der Norm zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, welche eine Person betreuen, die zwar einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hat, die Hilflosenentschädigung aber nicht bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, die in den Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades kommt, führen würde, weil Pflegebedürftigkeit und -aufwand in beiden Fällen gleich gross seien (BGE 126 V 441 Erw. 4a).
b) Diese Erwägungen gelten genauso mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt: Der von der Versicherten betreute Ehemann erfüllt zwar die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Invalidenversicherung, bezieht eine solche aber nicht, dies auf Grund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG, welche die Subsidiarität der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung gegenüber jener der Unfallversicherung vorsieht (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG). Würde in derartigen Konstellationen der Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift verneint, führte dies - angesichts der Tatsache, dass betreffend Pflegebedürftigkeit und -aufwand kein Unterschied auszumachen ist - zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, die eine Person betreuen, welche die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, indessen eine diesem Anspruch vorgehende Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, welche im Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung steht. Dass dies zu stossenden Ergebnissen führen würde, zeigt sich namentlich in den Fällen, in welchen wegen des unterschiedlichen Anspruchsbeginns in der Invalidenversicherung (nach einer Wartezeit von einem Jahr [BGE 111 V 227 Erw. 3 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der seit 1988 geltenden Fassung]) und in der Unfallversicherung (frühestens nach Abschluss der Heilbehandlung und bei Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs [Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 UVG]) zunächst nur die Leistungsvoraussetzungen der Invalidenversicherung erfüllt sind, sodass die zuerst entrichtete Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung später durch eine solche der Unfallversicherung abgelöst wird (vgl. hiezu BGE 124 V 166), womit die Anrechnung von Betreuungsgutschriften - bei im Übrigen unveränderten Umständen - im Zeitpunkt der Ablösung entfiele.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person die in der Unfallversicherung identischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, eine solche indessen nicht bezieht auf Grund koordinationsrechtlicher Bestimmungen, welche der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung den Vorrang vor jener der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung einräumen.
Soweit die streitige Einschränkung auf die Versicherungszweige der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung - unter Ausschluss der Unfallversicherung - in Rz 3004 und 3005 des Kreisschreibens des BSV über die Betreuungsgutschriften (gültig ab 1. Januar 1997) Eingang gefunden hat, erweisen sich diese Verwaltungsweisungen als mit der gesetzlichen Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG nicht vereinbar (vgl. BGE 125 V 379 Erw. 1c, BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz somit im Ergebnis richtig erkannt hat, ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift grundsätzlich - unter Vorbehalt des diesem vorgehenden, durch die Ausgleichskasse noch zu prüfenden Anspruchs auf eine Erziehungsgutschrift (Art. 29septies Abs. 2 AHVG) - zu bejahen.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 29septies Abs. 1, Art. 43bis Abs. 1 AHVG; Art. 42 Abs. 1 IVG: Betreuungsgutschriften bei Bezug einer Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung. Betreuungsgutschriften sind auch anzurechnen, wenn die betreute Person die in der Unfallversicherung identischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, eine solche indessen auf Grund koordinationsrechtlicher Bestimmungen nicht bezieht.
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127 V 113
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die 1952 geborene M. ersuchte die Ausgleichskasse des Kantons Bern am 20. November 1997 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie ihren Ehemann pflege. Mit Verfügung vom 5. März 1998 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, der Ehemann beziehe nicht eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, wie dies gemäss Gesetz für den Anspruch auf die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vorausgesetzt wäre, sondern eine solche der Unfallversicherung.
B.- Beschwerdeweise liess M. beantragen, die Kasse sei, in Aufhebung der Verfügung, zu verpflichten, ihr für das Jahr 1997 Betreuungsgutschriften anzurechnen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. April 1999 die Verfügung auf und wies die Akten an die Kasse zurück, damit diese nach weiteren Abklärungen (Prüfung der Anrechnung einer Erziehungsgutschrift) über den Anspruch auf eine Betreuungsgutschrift neu befinde; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Während M. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet die Ausgleichskasse auf Stellungnahme unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im kantonalen Verfahren.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
b) Gemäss Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, sofern ihnen keine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung zusteht. Als hilflos gilt, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG). Die Entschädigung wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG), wobei drei Hilflosigkeitsgrade (schwer, mittelschwer, leicht) unterschieden werden (Art. 36 IVV; vgl. hiezu BGE 124 II 247 f. Erw. 4c, BGE 124 V 168 Erw. 2a, BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach Art. 43bis AHVG haben Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die in schwerem oder mittlerem Grad hilflos sind und keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung besitzen, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Abs. 1 Satz 1). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des IVG sinngemäss anwendbar (Abs. 5 Satz 1). Gestützt auf die ihm in Art. 43bis Abs. 5 Satz 3 AHVG eingeräumte Befugnis zum Erlass ergänzender Vorschriften erklärte der Bundesrat in Art. 66bis Abs. 1 AHVV für die Bemessung der Hilflosigkeit Art. 36 IVV für sinngemäss anwendbar.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 UVG besteht Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, wenn der Versicherte wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Die Höhe der Hilflosenentschädigung bemisst sich nach dem Grad der Hilflosigkeit, wobei wiederum drei Stufen unterschieden werden (Art. 38 UVV). Der Anspruch richtet sich in der Unfallversicherung nach denselben Kriterien wie in der Invaliden- (in Rechtsprechungsbericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt 1991 Nr. 5 S. 9 erwähntes Urteil L. vom 19. August 1991, U 19/91) und in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 42 N 3).
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdegegnerin die (in der Unfallversicherung identischen; vgl. Erw. 1d hievor) Voraussetzungen für die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung erfüllt, von deren Bezug indessen ausgeschlossen ist wegen der (zur Vermeidung der gleichzeitigen Auszahlung einer Hilflosenentschädigung der Invaliden- und der Unfallversicherung geschaffenen) Koordinationsnorm von Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG; vgl. hiezu MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 533).
b) Streitig und zu prüfen ist, ob Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person, wie vorliegend, nicht eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, sondern eine solche der Unfallversicherung bezieht.
Während die Vorinstanz dies bejaht unter Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, vertritt das Beschwerde führende BSV die Auffassung, die den Kreis der Berechtigten eingrenzende Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG sei als klare Festlegung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu betrachten.
3. a) Mit der Auslegung der Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 126 V 435 befasst. Dabei ging es um die Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei einer Versicherten, welche im Jahr 1997 für ihre pflegebedürftige Mutter gesorgt hatte, die bereits mehrere Jahre vor der Anmeldung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hätte beanspruchen können, eine solche indessen wegen verspäteter Anmeldung erst für die Zeit ab 1. November 1997 zugesprochen erhielt.
Das Gericht erkannte, dass die betreute Person nach dem Wortlaut des deutschen Gesetzestextes Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben müsse, indessen nicht verlangt werde, dass sie diese auch tatsächlich beziehe. Demgegenüber setzten die französische ("au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent") und die italienische Fassung ("che beneficiano di un assegno dell'AVS o dell'AI per grandi invalidi") für die Anrechnung von Betreuungsgutschriften voraus, dass die betreute Person die Hilflosenentschädigung auch tatsächlich empfange (BGE 126 V 439 Erw. 3a). Die Materialien (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff., 215, 233 und 256; Amtl.Bull. 1994 S 550 und 560) sowie der Sinn und Zweck der Bestimmung (die Berücksichtigung der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung und damit die Verhinderung einer Schmälerung des individuellen Rentenanspruches durch die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige) stützten indessen die auf dem deutschen Wortlaut des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG basierende Auslegung, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für mindestens mittlere Hilflosigkeit für die Anrechenbarkeit von Betreuungsgutschriften genüge und der Bezug der Hilflosenentschädigung nicht vorausgesetzt werde. Das Gericht sah dieses Auslegungsergebnis durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da das Abstellen auf die französische oder italienische Fassung der Norm zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, welche eine Person betreuen, die zwar einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hat, die Hilflosenentschädigung aber nicht bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, die in den Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades kommt, führen würde, weil Pflegebedürftigkeit und -aufwand in beiden Fällen gleich gross seien (BGE 126 V 441 Erw. 4a).
b) Diese Erwägungen gelten genauso mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt: Der von der Versicherten betreute Ehemann erfüllt zwar die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Invalidenversicherung, bezieht eine solche aber nicht, dies auf Grund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG, welche die Subsidiarität der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung gegenüber jener der Unfallversicherung vorsieht (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG). Würde in derartigen Konstellationen der Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift verneint, führte dies - angesichts der Tatsache, dass betreffend Pflegebedürftigkeit und -aufwand kein Unterschied auszumachen ist - zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, die eine Person betreuen, welche die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, indessen eine diesem Anspruch vorgehende Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, welche im Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung steht. Dass dies zu stossenden Ergebnissen führen würde, zeigt sich namentlich in den Fällen, in welchen wegen des unterschiedlichen Anspruchsbeginns in der Invalidenversicherung (nach einer Wartezeit von einem Jahr [BGE 111 V 227 Erw. 3 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der seit 1988 geltenden Fassung]) und in der Unfallversicherung (frühestens nach Abschluss der Heilbehandlung und bei Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs [Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 UVG]) zunächst nur die Leistungsvoraussetzungen der Invalidenversicherung erfüllt sind, sodass die zuerst entrichtete Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung später durch eine solche der Unfallversicherung abgelöst wird (vgl. hiezu BGE 124 V 166), womit die Anrechnung von Betreuungsgutschriften - bei im Übrigen unveränderten Umständen - im Zeitpunkt der Ablösung entfiele.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person die in der Unfallversicherung identischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, eine solche indessen nicht bezieht auf Grund koordinationsrechtlicher Bestimmungen, welche der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung den Vorrang vor jener der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung einräumen.
Soweit die streitige Einschränkung auf die Versicherungszweige der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung - unter Ausschluss der Unfallversicherung - in Rz 3004 und 3005 des Kreisschreibens des BSV über die Betreuungsgutschriften (gültig ab 1. Januar 1997) Eingang gefunden hat, erweisen sich diese Verwaltungsweisungen als mit der gesetzlichen Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG nicht vereinbar (vgl. BGE 125 V 379 Erw. 1c, BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz somit im Ergebnis richtig erkannt hat, ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift grundsätzlich - unter Vorbehalt des diesem vorgehenden, durch die Ausgleichskasse noch zu prüfenden Anspruchs auf eine Erziehungsgutschrift (Art. 29septies Abs. 2 AHVG) - zu bejahen.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 29septies al. 1, art. 43bis al. 1 LAVS; art. 42 al. 1 LAI: Bonifications pour tâches d'assistance lorsque la personne assistée est au bénéfice d'une allocation pour impotent de l'assurance-accidents. Il existe également un droit à des bonifications pour tâches d'assistance lorsque les conditions du droit - identiques à celles prévues dans l'assurance-accidents - à une allocation pour impotent de degré moyen au moins de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité en faveur de la personne assistée sont réalisées, mais qu'une telle prestation n'est pas allouée pour des motifs tirés de règles de coordination.
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- Die 1952 geborene M. ersuchte die Ausgleichskasse des Kantons Bern am 20. November 1997 um die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift, da sie ihren Ehemann pflege. Mit Verfügung vom 5. März 1998 lehnte die Ausgleichskasse das Gesuch ab mit der Begründung, der Ehemann beziehe nicht eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, wie dies gemäss Gesetz für den Anspruch auf die Anrechnung von Betreuungsgutschriften vorausgesetzt wäre, sondern eine solche der Unfallversicherung.
B.- Beschwerdeweise liess M. beantragen, die Kasse sei, in Aufhebung der Verfügung, zu verpflichten, ihr für das Jahr 1997 Betreuungsgutschriften anzurechnen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. April 1999 die Verfügung auf und wies die Akten an die Kasse zurück, damit diese nach weiteren Abklärungen (Prüfung der Anrechnung einer Erziehungsgutschrift) über den Anspruch auf eine Betreuungsgutschrift neu befinde; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung wiederherzustellen.
Während M. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet die Ausgleichskasse auf Stellungnahme unter Hinweis auf ihre Vernehmlassung im kantonalen Verfahren.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach dem mit der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 29septies Abs. 1 AHVG haben Versicherte, welche im gemeinsamen Haushalt Verwandte in auf- oder absteigender Linie oder Geschwister mit einem Anspruch auf Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit betreuen, Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (Satz 1). Sie müssen diesen Anspruch jährlich schriftlich anmelden (Satz 2). Verwandten sind Ehegatten, Schwiegereltern und Stiefkinder gleichgestellt (Satz 3).
b) Gemäss Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG haben Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, sofern ihnen keine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung zusteht. Als hilflos gilt, wer wegen Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 42 Abs. 2 IVG). Die Entschädigung wird nach dem Grad der Hilflosigkeit bemessen (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG), wobei drei Hilflosigkeitsgrade (schwer, mittelschwer, leicht) unterschieden werden (Art. 36 IVV; vgl. hiezu BGE 124 II 247 f. Erw. 4c, BGE 124 V 168 Erw. 2a, BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Nach Art. 43bis AHVG haben Bezüger von Altersrenten mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz, die in schwerem oder mittlerem Grad hilflos sind und keinen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung besitzen, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung (Abs. 1 Satz 1). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des IVG sinngemäss anwendbar (Abs. 5 Satz 1). Gestützt auf die ihm in Art. 43bis Abs. 5 Satz 3 AHVG eingeräumte Befugnis zum Erlass ergänzender Vorschriften erklärte der Bundesrat in Art. 66bis Abs. 1 AHVV für die Bemessung der Hilflosigkeit Art. 36 IVV für sinngemäss anwendbar.
d) Gemäss Art. 26 Abs. 1 UVG besteht Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, wenn der Versicherte wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf. Die Höhe der Hilflosenentschädigung bemisst sich nach dem Grad der Hilflosigkeit, wobei wiederum drei Stufen unterschieden werden (Art. 38 UVV). Der Anspruch richtet sich in der Unfallversicherung nach denselben Kriterien wie in der Invaliden- (in Rechtsprechungsbericht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt 1991 Nr. 5 S. 9 erwähntes Urteil L. vom 19. August 1991, U 19/91) und in der Alters- und Hinterlassenenversicherung (vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 42 N 3).
2. a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Ehemann der Beschwerdegegnerin die (in der Unfallversicherung identischen; vgl. Erw. 1d hievor) Voraussetzungen für die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung erfüllt, von deren Bezug indessen ausgeschlossen ist wegen der (zur Vermeidung der gleichzeitigen Auszahlung einer Hilflosenentschädigung der Invaliden- und der Unfallversicherung geschaffenen) Koordinationsnorm von Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG; vgl. hiezu MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 533).
b) Streitig und zu prüfen ist, ob Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person, wie vorliegend, nicht eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung, sondern eine solche der Unfallversicherung bezieht.
Während die Vorinstanz dies bejaht unter Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, vertritt das Beschwerde führende BSV die Auffassung, die den Kreis der Berechtigten eingrenzende Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG sei als klare Festlegung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu betrachten.
3. a) Mit der Auslegung der Bestimmung des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG hat sich das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 126 V 435 befasst. Dabei ging es um die Anrechnung von Betreuungsgutschriften bei einer Versicherten, welche im Jahr 1997 für ihre pflegebedürftige Mutter gesorgt hatte, die bereits mehrere Jahre vor der Anmeldung eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hätte beanspruchen können, eine solche indessen wegen verspäteter Anmeldung erst für die Zeit ab 1. November 1997 zugesprochen erhielt.
Das Gericht erkannte, dass die betreute Person nach dem Wortlaut des deutschen Gesetzestextes Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung für mindestens mittlere Hilflosigkeit haben müsse, indessen nicht verlangt werde, dass sie diese auch tatsächlich beziehe. Demgegenüber setzten die französische ("au bénéfice d'une allocation de l'AVS ou de l'AI pour impotent") und die italienische Fassung ("che beneficiano di un assegno dell'AVS o dell'AI per grandi invalidi") für die Anrechnung von Betreuungsgutschriften voraus, dass die betreute Person die Hilflosenentschädigung auch tatsächlich empfange (BGE 126 V 439 Erw. 3a). Die Materialien (Amtl.Bull. 1993 N 207 ff., 215, 233 und 256; Amtl.Bull. 1994 S 550 und 560) sowie der Sinn und Zweck der Bestimmung (die Berücksichtigung der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger, die regelmässig zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsmöglichkeiten führt, als fiktives Einkommen bei der Rentenberechnung und damit die Verhinderung einer Schmälerung des individuellen Rentenanspruches durch die unentgeltliche Verrichtung von Betreuungsarbeit für nahe Angehörige) stützten indessen die auf dem deutschen Wortlaut des Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG basierende Auslegung, wonach der Anspruch auf Hilflosenentschädigung für mindestens mittlere Hilflosigkeit für die Anrechenbarkeit von Betreuungsgutschriften genüge und der Bezug der Hilflosenentschädigung nicht vorausgesetzt werde. Das Gericht sah dieses Auslegungsergebnis durch die Grundsätze der verfassungskonformen oder verfassungsbezogenen Auslegung bestätigt, da das Abstellen auf die französische oder italienische Fassung der Norm zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, welche eine Person betreuen, die zwar einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades hat, die Hilflosenentschädigung aber nicht bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, die in den Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittleren Grades kommt, führen würde, weil Pflegebedürftigkeit und -aufwand in beiden Fällen gleich gross seien (BGE 126 V 441 Erw. 4a).
b) Diese Erwägungen gelten genauso mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt: Der von der Versicherten betreute Ehemann erfüllt zwar die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Invalidenversicherung, bezieht eine solche aber nicht, dies auf Grund der koordinationsrechtlichen Bestimmung des Art. 42 Abs. 1 Satz 1 IVG, welche die Subsidiarität der Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung gegenüber jener der Unfallversicherung vorsieht (für die Alters- und Hinterlassenenversicherung: Art. 43bis Abs. 1 Satz 1 AHVG). Würde in derartigen Konstellationen der Anspruch auf Anrechnung einer Betreuungsgutschrift verneint, führte dies - angesichts der Tatsache, dass betreffend Pflegebedürftigkeit und -aufwand kein Unterschied auszumachen ist - zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen den Versicherten, die eine Person betreuen, welche die Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, indessen eine diesem Anspruch vorgehende Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung bezieht, und denjenigen, welche eine Person betreuen, welche im Genuss einer Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung steht. Dass dies zu stossenden Ergebnissen führen würde, zeigt sich namentlich in den Fällen, in welchen wegen des unterschiedlichen Anspruchsbeginns in der Invalidenversicherung (nach einer Wartezeit von einem Jahr [BGE 111 V 227 Erw. 3 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der seit 1988 geltenden Fassung]) und in der Unfallversicherung (frühestens nach Abschluss der Heilbehandlung und bei Beginn eines allfälligen Rentenanspruchs [Art. 37 UVV in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 UVG]) zunächst nur die Leistungsvoraussetzungen der Invalidenversicherung erfüllt sind, sodass die zuerst entrichtete Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung später durch eine solche der Unfallversicherung abgelöst wird (vgl. hiezu BGE 124 V 166), womit die Anrechnung von Betreuungsgutschriften - bei im Übrigen unveränderten Umständen - im Zeitpunkt der Ablösung entfiele.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass Betreuungsgutschriften auch anzurechnen sind, wenn die betreute Person die in der Unfallversicherung identischen Anspruchsvoraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mindestens mittleren Grades der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung erfüllt, eine solche indessen nicht bezieht auf Grund koordinationsrechtlicher Bestimmungen, welche der Hilflosenentschädigung der Unfallversicherung den Vorrang vor jener der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung einräumen.
Soweit die streitige Einschränkung auf die Versicherungszweige der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung - unter Ausschluss der Unfallversicherung - in Rz 3004 und 3005 des Kreisschreibens des BSV über die Betreuungsgutschriften (gültig ab 1. Januar 1997) Eingang gefunden hat, erweisen sich diese Verwaltungsweisungen als mit der gesetzlichen Bestimmung von Art. 29septies Abs. 1 Satz 1 AHVG nicht vereinbar (vgl. BGE 125 V 379 Erw. 1c, BGE 123 V 72 Erw. 4a, BGE 122 V 253 Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen).
Wie die Vorinstanz somit im Ergebnis richtig erkannt hat, ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift grundsätzlich - unter Vorbehalt des diesem vorgehenden, durch die Ausgleichskasse noch zu prüfenden Anspruchs auf eine Erziehungsgutschrift (Art. 29septies Abs. 2 AHVG) - zu bejahen.
4. (Gerichtskosten und Parteientschädigung)
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Art. 29septies cpv. 1, art. 43bis cpv. 1 LAVS; art. 42 cpv. 1 LAI: Accrediti per compiti assistenziali qualora la persona assistita sia al beneficio di un assegno per grandi invalidi dell'assicurazione contro gli infortuni. Sussiste un diritto ad assegni per compiti assistenziali pure qualora siano dati i presupposti - richiamabili anche in materia di assicurazione contro gli infortuni - del diritto a un assegno per grandi invalidi per lo meno di grado medio dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti o dell'assicurazione per l'invalidità a favore della persona assistita, ma sia data l'ipotesi che simile prestazione non possa essere erogata per motivi legati a regole di coordinazione.
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Erwägungen ab Seite 119
Aus den Erwägungen:
1. a) Im kürzlich ergangenen BGE 126 V 455 hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht zur Beschwerdeerhebung nach Art. 84 Abs. 1 AHVG auch für den Ehegatten des Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung bejaht, wenn und soweit sich der Verwaltungsakt unmittelbar oder allenfalls in einem späteren Zeitpunkt auf die Höhe seiner Altersrente auswirkt oder auswirken kann. Ist der Ehegatte im dargelegten Sinne betroffen, ist er, soweit beschwert, auch legitimiert, gegen den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde gemäss Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 AHVG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. a OG), und zwar ungeachtet, ob er die Verfügung angefochten hatte oder nicht. Für den (gesamten) verwaltungsgerichtlichen Prozess ergibt sich daraus folgerichtig für den Fall, wo nur der Ehegatte, der nicht Verfügungsadressat war, Beschwerde erhoben hat, dass der Verfügungsadressat ins Verfahren miteinzubeziehen ist, als Partei, wenn er eigene Rechtsbegehren stellt, oder dann als Mitinteressierter (BGE 126 V 459 Erw. 2d mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil unter dem Gesichtspunkt des Betroffen-Seins beider Ehegatten namentlich auch auf den im Rahmen der 10. AHV-Revision neu gefassten, am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 35 AHVG hingewiesen. Nach Abs. 1 dieser Gesetzesbestimmung beträgt die Summe der beiden Altersrenten eines Ehepaares (lit. a), oder wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b), maximal 150% des Höchstbetrages der Altersrente. Als Folge der Plafonierung der "Summe der beiden Renten für Ehepaare" (so die Überschrift zu Art. 35 AHVG) kann also die Höhe der Altersrente (oder Invalidenrente) eines Ehegatten von Anfang an oder nachträglich reduziert werden, und zwar im Verhältnis ihres Anteils an der Summe der ungekürzten Renten (Art. 35 Abs. 3 AHVG). Diese Regel greift allerdings nicht und eine Kürzung entfällt bei Ehepartnern, deren gemeinsamer Haushalt richterlich aufgehoben wurde (Art. 35 Abs. 2 AHVG; zur ratio legis dieser Bestimmung [Gleichstellung mit Einzelpersonen und Konkubinatspaaren] vgl. die in BGE 126 V 459 Erw. 2c/bb in fine angeführten Gesetzesmaterialien).
c) Angesichts der gesetzlich verankerten starren Koppelung der plafonierten Individualrenten von Ehepaaren (die Erhöhung der einen Rente bewirkt grundsätzlich die zwangsläufige Senkung der andern) sind beide Ehegatten vom Entscheid über die Rente des jeweils anderen Ehegatten direkt betroffen. Unter verfahrensrechtlichem Blickwinkel drängt es sich deshalb auf, dass die Verwaltung in Fällen, in denen die Voraussetzungen der Plafonierung gegeben sind, als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) beide Rentenverfügungen beiden Ehegatten eröffnet (vgl. BGE 113 V 4 Erw. 3a; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a). Diese in BGE 126 V 459 Erw. 2d in fine ausdrücklich offen gelassene Frage ist demnach zu bejahen.
Ist eine Verfügung über eine plafonierte Individualrente nur dem Verfügungsadressaten eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, muss das erstinstanzliche Gericht entweder den anderen Ehegatten beiladen oder die Sache an die Verwaltung zurückweisen, damit letztere dessen Verfahrensrechte wahre (durch Zustellung der angefochtenen Rentenverfügung auch an den mitbetroffenen Ehegatten, der diesbezüglich nicht Verfügungsadressat ist; vgl. BGE 113 V 5 Erw. 4a mit Hinweisen; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a in fine; vgl. auch RKUV 1997 Nr. U 270 S. 143, Nr. U 276 S. 196 Erw. 2, je mit Hinweisen).
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Art. 35 Abs. 1 und 3 AHVG; Art. 68 Abs. 3 AHVV; Art. 29 Abs. 2 BV: Eröffnung von Rentenverfügungen. In Fällen, in welchen die Voraussetzungen der Plafonierung der Individualrenten von Ehepaaren gegeben sind, hat die Verwaltung beide Rentenverfügungen beiden Ehegatten zu eröffnen.
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Aus den Erwägungen:
1. a) Im kürzlich ergangenen BGE 126 V 455 hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht zur Beschwerdeerhebung nach Art. 84 Abs. 1 AHVG auch für den Ehegatten des Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung bejaht, wenn und soweit sich der Verwaltungsakt unmittelbar oder allenfalls in einem späteren Zeitpunkt auf die Höhe seiner Altersrente auswirkt oder auswirken kann. Ist der Ehegatte im dargelegten Sinne betroffen, ist er, soweit beschwert, auch legitimiert, gegen den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde gemäss Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 AHVG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. a OG), und zwar ungeachtet, ob er die Verfügung angefochten hatte oder nicht. Für den (gesamten) verwaltungsgerichtlichen Prozess ergibt sich daraus folgerichtig für den Fall, wo nur der Ehegatte, der nicht Verfügungsadressat war, Beschwerde erhoben hat, dass der Verfügungsadressat ins Verfahren miteinzubeziehen ist, als Partei, wenn er eigene Rechtsbegehren stellt, oder dann als Mitinteressierter (BGE 126 V 459 Erw. 2d mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil unter dem Gesichtspunkt des Betroffen-Seins beider Ehegatten namentlich auch auf den im Rahmen der 10. AHV-Revision neu gefassten, am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 35 AHVG hingewiesen. Nach Abs. 1 dieser Gesetzesbestimmung beträgt die Summe der beiden Altersrenten eines Ehepaares (lit. a), oder wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b), maximal 150% des Höchstbetrages der Altersrente. Als Folge der Plafonierung der "Summe der beiden Renten für Ehepaare" (so die Überschrift zu Art. 35 AHVG) kann also die Höhe der Altersrente (oder Invalidenrente) eines Ehegatten von Anfang an oder nachträglich reduziert werden, und zwar im Verhältnis ihres Anteils an der Summe der ungekürzten Renten (Art. 35 Abs. 3 AHVG). Diese Regel greift allerdings nicht und eine Kürzung entfällt bei Ehepartnern, deren gemeinsamer Haushalt richterlich aufgehoben wurde (Art. 35 Abs. 2 AHVG; zur ratio legis dieser Bestimmung [Gleichstellung mit Einzelpersonen und Konkubinatspaaren] vgl. die in BGE 126 V 459 Erw. 2c/bb in fine angeführten Gesetzesmaterialien).
c) Angesichts der gesetzlich verankerten starren Koppelung der plafonierten Individualrenten von Ehepaaren (die Erhöhung der einen Rente bewirkt grundsätzlich die zwangsläufige Senkung der andern) sind beide Ehegatten vom Entscheid über die Rente des jeweils anderen Ehegatten direkt betroffen. Unter verfahrensrechtlichem Blickwinkel drängt es sich deshalb auf, dass die Verwaltung in Fällen, in denen die Voraussetzungen der Plafonierung gegeben sind, als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) beide Rentenverfügungen beiden Ehegatten eröffnet (vgl. BGE 113 V 4 Erw. 3a; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a). Diese in BGE 126 V 459 Erw. 2d in fine ausdrücklich offen gelassene Frage ist demnach zu bejahen.
Ist eine Verfügung über eine plafonierte Individualrente nur dem Verfügungsadressaten eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, muss das erstinstanzliche Gericht entweder den anderen Ehegatten beiladen oder die Sache an die Verwaltung zurückweisen, damit letztere dessen Verfahrensrechte wahre (durch Zustellung der angefochtenen Rentenverfügung auch an den mitbetroffenen Ehegatten, der diesbezüglich nicht Verfügungsadressat ist; vgl. BGE 113 V 5 Erw. 4a mit Hinweisen; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a in fine; vgl. auch RKUV 1997 Nr. U 270 S. 143, Nr. U 276 S. 196 Erw. 2, je mit Hinweisen).
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Art. 35 al. 1 et 3 LAVS; art. 68 al. 3 RAVS; art. 29 al. 2 Cst.: Notification de décisions de rente. Lorsque les conditions du plafonnement des rentes individuelles pour couple sont réalisées, l'administration doit notifier les deux décisions de rente à chaque conjoint.
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Aus den Erwägungen:
1. a) Im kürzlich ergangenen BGE 126 V 455 hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht zur Beschwerdeerhebung nach Art. 84 Abs. 1 AHVG auch für den Ehegatten des Adressaten einer auf Grund des AHVG erlassenen Verfügung bejaht, wenn und soweit sich der Verwaltungsakt unmittelbar oder allenfalls in einem späteren Zeitpunkt auf die Höhe seiner Altersrente auswirkt oder auswirken kann. Ist der Ehegatte im dargelegten Sinne betroffen, ist er, soweit beschwert, auch legitimiert, gegen den Entscheid der kantonalen Rekursbehörde gemäss Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 1 AHVG Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. a OG), und zwar ungeachtet, ob er die Verfügung angefochten hatte oder nicht. Für den (gesamten) verwaltungsgerichtlichen Prozess ergibt sich daraus folgerichtig für den Fall, wo nur der Ehegatte, der nicht Verfügungsadressat war, Beschwerde erhoben hat, dass der Verfügungsadressat ins Verfahren miteinzubeziehen ist, als Partei, wenn er eigene Rechtsbegehren stellt, oder dann als Mitinteressierter (BGE 126 V 459 Erw. 2d mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil unter dem Gesichtspunkt des Betroffen-Seins beider Ehegatten namentlich auch auf den im Rahmen der 10. AHV-Revision neu gefassten, am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Art. 35 AHVG hingewiesen. Nach Abs. 1 dieser Gesetzesbestimmung beträgt die Summe der beiden Altersrenten eines Ehepaares (lit. a), oder wenn ein Ehegatte Anspruch auf eine Altersrente und der andere Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat (lit. b), maximal 150% des Höchstbetrages der Altersrente. Als Folge der Plafonierung der "Summe der beiden Renten für Ehepaare" (so die Überschrift zu Art. 35 AHVG) kann also die Höhe der Altersrente (oder Invalidenrente) eines Ehegatten von Anfang an oder nachträglich reduziert werden, und zwar im Verhältnis ihres Anteils an der Summe der ungekürzten Renten (Art. 35 Abs. 3 AHVG). Diese Regel greift allerdings nicht und eine Kürzung entfällt bei Ehepartnern, deren gemeinsamer Haushalt richterlich aufgehoben wurde (Art. 35 Abs. 2 AHVG; zur ratio legis dieser Bestimmung [Gleichstellung mit Einzelpersonen und Konkubinatspaaren] vgl. die in BGE 126 V 459 Erw. 2c/bb in fine angeführten Gesetzesmaterialien).
c) Angesichts der gesetzlich verankerten starren Koppelung der plafonierten Individualrenten von Ehepaaren (die Erhöhung der einen Rente bewirkt grundsätzlich die zwangsläufige Senkung der andern) sind beide Ehegatten vom Entscheid über die Rente des jeweils anderen Ehegatten direkt betroffen. Unter verfahrensrechtlichem Blickwinkel drängt es sich deshalb auf, dass die Verwaltung in Fällen, in denen die Voraussetzungen der Plafonierung gegeben sind, als Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) beide Rentenverfügungen beiden Ehegatten eröffnet (vgl. BGE 113 V 4 Erw. 3a; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a). Diese in BGE 126 V 459 Erw. 2d in fine ausdrücklich offen gelassene Frage ist demnach zu bejahen.
Ist eine Verfügung über eine plafonierte Individualrente nur dem Verfügungsadressaten eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, muss das erstinstanzliche Gericht entweder den anderen Ehegatten beiladen oder die Sache an die Verwaltung zurückweisen, damit letztere dessen Verfahrensrechte wahre (durch Zustellung der angefochtenen Rentenverfügung auch an den mitbetroffenen Ehegatten, der diesbezüglich nicht Verfügungsadressat ist; vgl. BGE 113 V 5 Erw. 4a mit Hinweisen; ferner Praxis 1998 Nr. 26 S. 171 Erw. 3a in fine; vgl. auch RKUV 1997 Nr. U 270 S. 143, Nr. U 276 S. 196 Erw. 2, je mit Hinweisen).
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Art. 35 cpv. 1 e 3 LAVS; art. 68 cpv. 3 OAVS; art. 29 cpv. 2 Cost.: Notificazione di decisioni di rendita. Qualora siano dati i requisiti per l'assegnazione delle rendite individuali per coniugi di importo massimo, l'amministrazione deve notificare le due decisioni di rendita ad entrambi i coniugi.
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente und einer Hilflosenentschädigung, leidet an Multipler Sklerose. Mit Verfügung vom 29. November 1994 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau u.a. gestützt auf einen Abklärungsbericht der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB) vom 26. Oktober 1993 an den Umbau eines Schlaf- und Badezimmers sowie an eine Rampe zum Hauseingang eine Kostenbeteiligung von insgesamt 22'600 Franken zu, während eine solche an die Überdachung des Hauseinganges, an die Eingangstüre und an die Türen im Erdgeschoss mit Verfügung vom 15. Dezember 1994 abgelehnt wurde. Eine gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 4. Juli 1995 in dem Sinne gut, als sie die angefochtenen Verfügungen aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle des Kantons Thurgau zurückwies. (...) Nach Vornahme der Abklärungen, insbesondere nach Einholen eines Berichts der SAHB vom 24. November 1997, sprach die IV-Stelle P. mit Verfügungen vom 8., 9. und 10. Dezember 1998 eine Kostenbeteiligung an einen Türöffner inkl. Elektroinstallation für die Hauseingangstür in Höhe von 5000 Franken, eine Kostenbeteiligung an eine Rampe für den Zugang zum Haus sowie an eine Treppenraupe für den Innenbereich in Höhe von 27'000 Franken sowie eine Kostenbeteiligung an die baulichen Änderungen in der Wohnung von insgesamt Fr. 52'408.70 zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission mit Entscheid vom 18. Mai 1999 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Beitrag an die Umbaukosten des Hauses auf der Basis "mit Aufgabenbereich" gemäss Expertise der SAHB zu berechnen, d.h. es sei ein Beitrag in der Höhe von brutto Fr. 115'408.70, abzüglich bereits erfolgter Anzahlung, zuzusprechen. Ferner seien zusätzlich im Sinne der Austauschbefugnis an die noch näher zu bestimmenden Kosten Beiträge für einen Treppenlift, sofern dem Antrag auf einen Beitrag gemäss Basis "mit Aufgabenbereich" nicht stattgegeben werden sollte, und für einen Elektrorollstuhl zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf die Vernehmlassung der IV-Stelle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende Rechtsfigur der Austauschbefugnis hat das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelt (BGE 107 V 92 Erw. 2b mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung) und seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen zur Anwendung gebracht (BGE 120 V 285 Erw. 4a, 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). So kann beispielsweise die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen; sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (RKUV 2000 S. 290 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). Sie stellt indessen nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21) und ist in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 61).
b) Im Bereich der Hilfsmittel in der Invalidenversicherung, wo die Austauschbefugnis in Art. 2 Abs. 5 HVI (in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) normiert ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht folgenden Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (Austauschbefugnis; BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel (vgl. BGE 120 V 280 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. Dezember 1995, I 171/95).
Diese Grundsätze haben aber auch dann Geltung, wenn eine versicherte Person Anspruch auf mehrere invaliditätsbedingt notwendige Hilfsmittel hat. Es muss ihr freigestellt sein, an Stelle der Anschaffung mehrerer Hilfsmittel eine Gesamtlösung zu treffen, welche als Ganzes einen Behelf im Sinne der Austauschbefugnis darstellt. Wählt sie eine ihren individuellen Bedürfnissen angepasste Gesamtlösung, so beurteilt sich ihr Anspruch danach, inwieweit die Ersatzlösung, gesamthaft betrachtet, notwendige Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung ersetzt. Bei baulichen Änderungen in der Wohnung oder im Eigenheim oder bei Neubauten ist überdies zu beachten, dass nur die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sind (erwähntes Urteil S. vom 21. Dezember 1995). Wegen des abschliessenden Charakters dieser Kategorie der Hilfsmittel können aber keine Beiträge an die allgemeinen Mehrkosten aus der Erstellung eines rollstuhlgängigen Hauses gewährt werden (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. April 1988, I 386/87). Dient die Gesamtlösung andern als invaliditätsbedingten Zwecken, geht sie im Standard über eine einfache und zweckmässige Ausstattung hinaus oder bewirkt sie zusätzliche Folgekosten, welche bei der Abgabe des Hilfsmittels oder bei entsprechenden Kostenbeiträgen nicht entstanden wären, so hat die Invalidenversicherung dafür nicht aufzukommen. Schliesslich ist noch zu beachten, dass für die Anwendung der Austauschbefugnis massgeblich ist, dass das von der versicherten Person angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit welchen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des ihr rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt (BGE 111 V 218 Erw. 2d).
3. Im Streit liegt auf Grund der Beschwerdeanträge der Anspruch auf einen Beitrag von Fr. 115'408.70, welcher in der Expertise der SAHB vom 24. November 1997 für den Fall einer im Aufgabenbereich ausgeübten Tätigkeit (nachstehend: "mit Aufgabenbereich" resp. "ohne Aufgabenbereich") errechnet worden ist, und auf Beiträge gestützt auf die Austauschbefugnis an die Kosten für einen Treppenlift, sofern kein Beitrag auf der Basis "mit Aufgabenbereich" in Frage kommt, sowie einen Elektrorollstuhl.
a) Das Total der mit den angefochtenen Verfügungen zugesprochenen Beiträge an die Umbaukosten im Rahmen der Austauschbefugnis beläuft sich auf Fr. 84'408.70. Hinzu kommen die der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Hausumbau gestützt auf die Verfügungen vom 16. und 19. Februar 1990 bereits ausgerichteten Beiträge an die Anschaffung eines Treppenliftes in Höhe von 6000 Franken sowie an eine WC-Neuanlage in Höhe von 1000 Franken. Der Gesamtbetrag der zugesprochenen Kostenbeteiligungen beträgt demnach insgesamt Fr. 91'408.70 und entspricht damit vollumfänglich dem gemäss Expertise der SAHB vom 24. November 1997 ermittelten Kostenbeitrag ohne Tätigkeit im bisherigen Aufgabenbereich. Die Differenz von 24'000 Franken zur Kostenaufteilung "mit Aufgabenbereich" (insgesamt Fr. 115'408.70) resultiert daraus, dass bei der Berechnung "ohne Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 14.05 HVI Anhang für eine Treppenraupe im Innenbereich der Betrag von 8000 Franken, bei derjenigen "mit Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 13.05* HVI Anhang für einen Treppenlift (inkl. Elektroinstallation) ein Betrag von 32'000 Franken eingesetzt worden ist.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe Anspruch auf den im erwähnten Gutachten der SAHB ermittelten Betrag für den Fall einer Tätigkeit im Aufgabenbereich von insgesamt Fr. 115'408.70. Zur Begründung führt sie an, die Unterscheidung der Anspruchsvoraussetzungen mit oder ohne Tätigkeit in Bezug auf die invaliditätsbedingten Anpassungen im Hausinnern sei künstlich und führe zu einer rechtsungleichen Behandlung von Behinderten, die noch eine Tätigkeit ausüben können und solchen, denen dies nicht mehr möglich sei. Im Hausinnern seien beide Behindertengruppen auf die gleichen Hilfsmittel und auf die Beseitigung der Behindertenbarrieren angewiesen, dies im Unterschied zu jenen, die dank eines von der Invalidenversicherung finanzierten invaliditätsgerechten Autos noch einer Erwerbstätigkeit nachgingen und deshalb beruflich eingegliedert werden könnten. Insofern liessen sich die Erwägungen in BGE 122 V 215 Erw. 3 nicht auf den invaliditätsbedingten Hausumbau übertragen. In Bezug auf das Hausinnere unterschieden sich die Interessenlagen von Behinderten, die im Sinne der HVI* noch eingegliedert werden könnten und anderen Behinderten nicht. Eine unterschiedliche Behandlung sei diskriminierend und mit dem in der neuen Bundesverfassung ausdrücklich verankerten Diskriminierungsverbot nicht vereinbar. Es dürfe nicht sein, dass die Beschwerdeführerin nur deshalb die vollen Kosten des Hilfsmittels oder der gewählten Ersatzlösung nicht ersetzt erhalte, weil je nach prozentualer Veranschlagung ihrer noch möglichen Tätigkeitsbereiche oder nach dem Grad ihrer Nützlichkeit ein taugliches Hilfsmittel (Treppenlift) oder ein im Ergebnis untaugliches Hilfsmittel (Treppenraupe) als Basis für die Höhe des zuzusprechenden Betrages genommen werde.
b) Das kantonale Gericht hat in zutreffender Würdigung der Akten, insbesondere auf Grund des Berichts der Regionalstelle vom 21. September 1989 und des Abklärungsberichts für Hausfrauen vom 13./24. August 1992 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die Abgabe eines entsprechenden Hilfsmittels in Form eines Treppenliftes nicht für eine mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeitdauer eine beachtliche, mit der existenzsichernden Tätigkeit vergleichbare Haushaltstätigkeit erreiche. Die Behinderungen der Beschwerdeführerin bei der Bewältigung des Haushaltes seien denn auch offensichtlich zur Hauptsache nicht auf die baulichen Gegebenheiten des Wohnhauses und namentlich auf die fehlende Mobilität der Beschwerdeführerin bei der Überwindung der Treppe in das obere Stockwerk, sondern vor allem durch die fehlende Kraft sowie die krankheitsbedingten Spasmen zurückzuführen. Da demnach nicht davon ausgegangen werden könne, dass mit einem Treppenlift eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt hätte bewirkt werden können, so stehe der Beschwerdeführerin lediglich ein Beitrag auf der Basis eines Hilfsmittelanspruches auf eine Treppenraupe für den innern Bereich zu. Es kann in diesem Zusammenhang auf die überzeugenden und einlässlichen Darlegungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Grundsätze zur Austauschbefugnis bei Um- und Neubauten keinen Anspruch auf einen globalen Beitrag an die allgemeinen Kosten eines behinderungsgerechten Umbaus, sondern lediglich auf die in der HVI abschliessend aufgeführten, eindeutig und einzeln umschriebenen Anpassungen, gegebenenfalls im Sinne der Austauschbefugnis. Dabei haben IV-Stelle und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf ein Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verneint, auf die Kostenaufteilung "ohne Aufgabenbereich" gemäss Bericht SAHB vom 24. November 1997 abgestellt und der Beschwerdeführerin lediglich in Anwendung von Ziff. 14.05 HVI Anhang einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Treppenraupe im Innenbereich des Hauses eingeräumt. In dieser Betrachtungsweise liegt keine rechtsungleiche Behandlung zwischen erwerbstätigen oder im Aufgabenbereich tätigen Versicherten einerseits und invaliden Personen, die keine solche Tätigkeit mehr ausüben können, anderseits. Art. 21 IVG unterscheidet für die Hilfsmittelberechtigung zwischen erwerblicher (Abs. 1) und nichterwerblicher (Abs. 2) Eingliederungswirksamkeit (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, S. 160 ff.). Der in Art. 21 Abs. 2 IVG geregelten Eingliederungsmassnahme für schwer Behinderte kommt der Charakter einer Sozialrehabilitation zu, was in der Invalidenversicherung bei volljährigen Versicherten eine grosse Ausnahme darstellt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 191 N 7). Diese unterschiedliche Zielrichtung mit entsprechenden Folgen auf Leistungsseite kommt in den Ziff. 13.05* und 14.05 HVI Anhang zum Ausdruck. Sie ist sachlich gerechtfertigt und trägt dem Ausnahmecharakter von Art. 21 Abs. 2 IVG Rechnung. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene Diskriminierungsverbot beruft, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass hier eine unterschiedliche Behandlung innerhalb der von Art. 8 Abs. 2 BV vor Diskriminierung geschützten Personengruppe der Behinderten vorliegt, knüpft Art. 21 Abs. 1 IVG an das sachlich begründete Kriterium der Eingliederung in das Erwerbsleben und den Aufgabenbereich und nicht etwa an das gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Kriterium der Behinderung an, sodass von einer direkten oder indirekten Diskriminierung nicht gesprochen werden kann (BGE 126 II 393 Erw. 6b und c). Schliesslich verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG über das Institut der Austauschbefugnis nicht miteinander kombiniert werden können, weil es mit Blick auf die in Abs. 1 vorausgesetzte erwerbliche Eingliederungswirksamkeit an einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch fehlt (BGE 120 V 277). Es hat damit sein Bewenden, dass der Kostenbeitrag an den Umbau gestützt auf die Expertise der SAHB vom 24. November 1997, auf welche abzustellen ist, auf der Basis "ohne Aufgabenbereich" mit Fr. 91'408.70 festzusetzen ist. Mangels Zulässigkeit der Kombination der Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG im Rahmen der Austauschbefugnis und wegen der Unmöglichkeit, in ihrem Aufgabenbereich tätig sein zu können, hat die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf einen Treppenlift im Sinne von Ziff. 13.05* HVI Anhang.
c) Hinsichtlich des Elektrorollstuhls ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführerin Beiträge an eine Rampe für den Zugang zum Haus in Höhe von 25'000 Franken, für einen automatischen Türöffner in Höhe von 5000 Franken sowie die Anpassung der Hauseingangstüre in Höhe von 4500 Franken, somit insgesamt 34'500 Franken, ausgerichtet worden sind. Damit sind - wie die kantonale Instanz zutreffend feststellt - die geltend gemachten Aufwendungen für die invaliditätsbedingte und mithin rollstuhlgängige Anpassung des Hauszuganges (einschliesslich Gärtnerarbeiten) sowie Aufwendungen für die Überwindung der Höhendifferenz abgegolten. Wie die Vorinstanz des Weitern mit Recht ausgeführt hat, ist auf Grund der Akten nicht erstellt, dass die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges gegenüber der Kostenberechnung der SAHB mit höheren Aufwendungen verbunden war. Gestützt auf die Austauschbefugnis wäre ein zusätzlicher Kostenbeitrag an einen Elektrorollstuhl nur dann möglich, wenn die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges für mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeit den Gebrauch eines Elektrorollstuhles erspart hätte und es der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen wäre, in ihrem Rollstuhl selbstständig das Haus zu verlassen. In zutreffender Würdigung der Akten hat dabei die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bereits unmittelbar nach dem Hausumbau und trotz der rollstuhlgängig gestalteten Zufahrt nicht in der Lage gewesen sei, das Grundstück selbst in ihrem Rollstuhl zu verlassen. Damit sind die Voraussetzungen für einen Beitrag an einen Elektrorollstuhl im Sinne der Austauschbefugnis nicht erfüllt.
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Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG; Rz 13.05* und Rz 14.05 HVI Anhang; Art. 8 Abs. 1 und 2 BV: Austauschbefugnis. - Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Austauschbefugnis im Bereich der Hilfsmittel und im Zusammenhang mit dem behindertengerechten Umbau eines Einfamilienhauses.
- Im Rahmen der Austauschbefugnis können die Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG nicht miteinander kombiniert werden, wenn die versicherte Person keine Erwerbstätigkeit oder keine Tätigkeit in ihrem Aufgabenbereich mehr ausüben kann. Darin liegt keine rechtsungleiche oder diskriminierende Behandlung.
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127 V 121
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127 V 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente und einer Hilflosenentschädigung, leidet an Multipler Sklerose. Mit Verfügung vom 29. November 1994 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau u.a. gestützt auf einen Abklärungsbericht der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB) vom 26. Oktober 1993 an den Umbau eines Schlaf- und Badezimmers sowie an eine Rampe zum Hauseingang eine Kostenbeteiligung von insgesamt 22'600 Franken zu, während eine solche an die Überdachung des Hauseinganges, an die Eingangstüre und an die Türen im Erdgeschoss mit Verfügung vom 15. Dezember 1994 abgelehnt wurde. Eine gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 4. Juli 1995 in dem Sinne gut, als sie die angefochtenen Verfügungen aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle des Kantons Thurgau zurückwies. (...) Nach Vornahme der Abklärungen, insbesondere nach Einholen eines Berichts der SAHB vom 24. November 1997, sprach die IV-Stelle P. mit Verfügungen vom 8., 9. und 10. Dezember 1998 eine Kostenbeteiligung an einen Türöffner inkl. Elektroinstallation für die Hauseingangstür in Höhe von 5000 Franken, eine Kostenbeteiligung an eine Rampe für den Zugang zum Haus sowie an eine Treppenraupe für den Innenbereich in Höhe von 27'000 Franken sowie eine Kostenbeteiligung an die baulichen Änderungen in der Wohnung von insgesamt Fr. 52'408.70 zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission mit Entscheid vom 18. Mai 1999 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Beitrag an die Umbaukosten des Hauses auf der Basis "mit Aufgabenbereich" gemäss Expertise der SAHB zu berechnen, d.h. es sei ein Beitrag in der Höhe von brutto Fr. 115'408.70, abzüglich bereits erfolgter Anzahlung, zuzusprechen. Ferner seien zusätzlich im Sinne der Austauschbefugnis an die noch näher zu bestimmenden Kosten Beiträge für einen Treppenlift, sofern dem Antrag auf einen Beitrag gemäss Basis "mit Aufgabenbereich" nicht stattgegeben werden sollte, und für einen Elektrorollstuhl zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf die Vernehmlassung der IV-Stelle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende Rechtsfigur der Austauschbefugnis hat das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelt (BGE 107 V 92 Erw. 2b mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung) und seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen zur Anwendung gebracht (BGE 120 V 285 Erw. 4a, 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). So kann beispielsweise die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen; sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (RKUV 2000 S. 290 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). Sie stellt indessen nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21) und ist in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 61).
b) Im Bereich der Hilfsmittel in der Invalidenversicherung, wo die Austauschbefugnis in Art. 2 Abs. 5 HVI (in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) normiert ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht folgenden Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (Austauschbefugnis; BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel (vgl. BGE 120 V 280 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. Dezember 1995, I 171/95).
Diese Grundsätze haben aber auch dann Geltung, wenn eine versicherte Person Anspruch auf mehrere invaliditätsbedingt notwendige Hilfsmittel hat. Es muss ihr freigestellt sein, an Stelle der Anschaffung mehrerer Hilfsmittel eine Gesamtlösung zu treffen, welche als Ganzes einen Behelf im Sinne der Austauschbefugnis darstellt. Wählt sie eine ihren individuellen Bedürfnissen angepasste Gesamtlösung, so beurteilt sich ihr Anspruch danach, inwieweit die Ersatzlösung, gesamthaft betrachtet, notwendige Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung ersetzt. Bei baulichen Änderungen in der Wohnung oder im Eigenheim oder bei Neubauten ist überdies zu beachten, dass nur die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sind (erwähntes Urteil S. vom 21. Dezember 1995). Wegen des abschliessenden Charakters dieser Kategorie der Hilfsmittel können aber keine Beiträge an die allgemeinen Mehrkosten aus der Erstellung eines rollstuhlgängigen Hauses gewährt werden (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. April 1988, I 386/87). Dient die Gesamtlösung andern als invaliditätsbedingten Zwecken, geht sie im Standard über eine einfache und zweckmässige Ausstattung hinaus oder bewirkt sie zusätzliche Folgekosten, welche bei der Abgabe des Hilfsmittels oder bei entsprechenden Kostenbeiträgen nicht entstanden wären, so hat die Invalidenversicherung dafür nicht aufzukommen. Schliesslich ist noch zu beachten, dass für die Anwendung der Austauschbefugnis massgeblich ist, dass das von der versicherten Person angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit welchen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des ihr rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt (BGE 111 V 218 Erw. 2d).
3. Im Streit liegt auf Grund der Beschwerdeanträge der Anspruch auf einen Beitrag von Fr. 115'408.70, welcher in der Expertise der SAHB vom 24. November 1997 für den Fall einer im Aufgabenbereich ausgeübten Tätigkeit (nachstehend: "mit Aufgabenbereich" resp. "ohne Aufgabenbereich") errechnet worden ist, und auf Beiträge gestützt auf die Austauschbefugnis an die Kosten für einen Treppenlift, sofern kein Beitrag auf der Basis "mit Aufgabenbereich" in Frage kommt, sowie einen Elektrorollstuhl.
a) Das Total der mit den angefochtenen Verfügungen zugesprochenen Beiträge an die Umbaukosten im Rahmen der Austauschbefugnis beläuft sich auf Fr. 84'408.70. Hinzu kommen die der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Hausumbau gestützt auf die Verfügungen vom 16. und 19. Februar 1990 bereits ausgerichteten Beiträge an die Anschaffung eines Treppenliftes in Höhe von 6000 Franken sowie an eine WC-Neuanlage in Höhe von 1000 Franken. Der Gesamtbetrag der zugesprochenen Kostenbeteiligungen beträgt demnach insgesamt Fr. 91'408.70 und entspricht damit vollumfänglich dem gemäss Expertise der SAHB vom 24. November 1997 ermittelten Kostenbeitrag ohne Tätigkeit im bisherigen Aufgabenbereich. Die Differenz von 24'000 Franken zur Kostenaufteilung "mit Aufgabenbereich" (insgesamt Fr. 115'408.70) resultiert daraus, dass bei der Berechnung "ohne Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 14.05 HVI Anhang für eine Treppenraupe im Innenbereich der Betrag von 8000 Franken, bei derjenigen "mit Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 13.05* HVI Anhang für einen Treppenlift (inkl. Elektroinstallation) ein Betrag von 32'000 Franken eingesetzt worden ist.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe Anspruch auf den im erwähnten Gutachten der SAHB ermittelten Betrag für den Fall einer Tätigkeit im Aufgabenbereich von insgesamt Fr. 115'408.70. Zur Begründung führt sie an, die Unterscheidung der Anspruchsvoraussetzungen mit oder ohne Tätigkeit in Bezug auf die invaliditätsbedingten Anpassungen im Hausinnern sei künstlich und führe zu einer rechtsungleichen Behandlung von Behinderten, die noch eine Tätigkeit ausüben können und solchen, denen dies nicht mehr möglich sei. Im Hausinnern seien beide Behindertengruppen auf die gleichen Hilfsmittel und auf die Beseitigung der Behindertenbarrieren angewiesen, dies im Unterschied zu jenen, die dank eines von der Invalidenversicherung finanzierten invaliditätsgerechten Autos noch einer Erwerbstätigkeit nachgingen und deshalb beruflich eingegliedert werden könnten. Insofern liessen sich die Erwägungen in BGE 122 V 215 Erw. 3 nicht auf den invaliditätsbedingten Hausumbau übertragen. In Bezug auf das Hausinnere unterschieden sich die Interessenlagen von Behinderten, die im Sinne der HVI* noch eingegliedert werden könnten und anderen Behinderten nicht. Eine unterschiedliche Behandlung sei diskriminierend und mit dem in der neuen Bundesverfassung ausdrücklich verankerten Diskriminierungsverbot nicht vereinbar. Es dürfe nicht sein, dass die Beschwerdeführerin nur deshalb die vollen Kosten des Hilfsmittels oder der gewählten Ersatzlösung nicht ersetzt erhalte, weil je nach prozentualer Veranschlagung ihrer noch möglichen Tätigkeitsbereiche oder nach dem Grad ihrer Nützlichkeit ein taugliches Hilfsmittel (Treppenlift) oder ein im Ergebnis untaugliches Hilfsmittel (Treppenraupe) als Basis für die Höhe des zuzusprechenden Betrages genommen werde.
b) Das kantonale Gericht hat in zutreffender Würdigung der Akten, insbesondere auf Grund des Berichts der Regionalstelle vom 21. September 1989 und des Abklärungsberichts für Hausfrauen vom 13./24. August 1992 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die Abgabe eines entsprechenden Hilfsmittels in Form eines Treppenliftes nicht für eine mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeitdauer eine beachtliche, mit der existenzsichernden Tätigkeit vergleichbare Haushaltstätigkeit erreiche. Die Behinderungen der Beschwerdeführerin bei der Bewältigung des Haushaltes seien denn auch offensichtlich zur Hauptsache nicht auf die baulichen Gegebenheiten des Wohnhauses und namentlich auf die fehlende Mobilität der Beschwerdeführerin bei der Überwindung der Treppe in das obere Stockwerk, sondern vor allem durch die fehlende Kraft sowie die krankheitsbedingten Spasmen zurückzuführen. Da demnach nicht davon ausgegangen werden könne, dass mit einem Treppenlift eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt hätte bewirkt werden können, so stehe der Beschwerdeführerin lediglich ein Beitrag auf der Basis eines Hilfsmittelanspruches auf eine Treppenraupe für den innern Bereich zu. Es kann in diesem Zusammenhang auf die überzeugenden und einlässlichen Darlegungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Grundsätze zur Austauschbefugnis bei Um- und Neubauten keinen Anspruch auf einen globalen Beitrag an die allgemeinen Kosten eines behinderungsgerechten Umbaus, sondern lediglich auf die in der HVI abschliessend aufgeführten, eindeutig und einzeln umschriebenen Anpassungen, gegebenenfalls im Sinne der Austauschbefugnis. Dabei haben IV-Stelle und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf ein Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verneint, auf die Kostenaufteilung "ohne Aufgabenbereich" gemäss Bericht SAHB vom 24. November 1997 abgestellt und der Beschwerdeführerin lediglich in Anwendung von Ziff. 14.05 HVI Anhang einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Treppenraupe im Innenbereich des Hauses eingeräumt. In dieser Betrachtungsweise liegt keine rechtsungleiche Behandlung zwischen erwerbstätigen oder im Aufgabenbereich tätigen Versicherten einerseits und invaliden Personen, die keine solche Tätigkeit mehr ausüben können, anderseits. Art. 21 IVG unterscheidet für die Hilfsmittelberechtigung zwischen erwerblicher (Abs. 1) und nichterwerblicher (Abs. 2) Eingliederungswirksamkeit (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, S. 160 ff.). Der in Art. 21 Abs. 2 IVG geregelten Eingliederungsmassnahme für schwer Behinderte kommt der Charakter einer Sozialrehabilitation zu, was in der Invalidenversicherung bei volljährigen Versicherten eine grosse Ausnahme darstellt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 191 N 7). Diese unterschiedliche Zielrichtung mit entsprechenden Folgen auf Leistungsseite kommt in den Ziff. 13.05* und 14.05 HVI Anhang zum Ausdruck. Sie ist sachlich gerechtfertigt und trägt dem Ausnahmecharakter von Art. 21 Abs. 2 IVG Rechnung. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene Diskriminierungsverbot beruft, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass hier eine unterschiedliche Behandlung innerhalb der von Art. 8 Abs. 2 BV vor Diskriminierung geschützten Personengruppe der Behinderten vorliegt, knüpft Art. 21 Abs. 1 IVG an das sachlich begründete Kriterium der Eingliederung in das Erwerbsleben und den Aufgabenbereich und nicht etwa an das gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Kriterium der Behinderung an, sodass von einer direkten oder indirekten Diskriminierung nicht gesprochen werden kann (BGE 126 II 393 Erw. 6b und c). Schliesslich verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG über das Institut der Austauschbefugnis nicht miteinander kombiniert werden können, weil es mit Blick auf die in Abs. 1 vorausgesetzte erwerbliche Eingliederungswirksamkeit an einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch fehlt (BGE 120 V 277). Es hat damit sein Bewenden, dass der Kostenbeitrag an den Umbau gestützt auf die Expertise der SAHB vom 24. November 1997, auf welche abzustellen ist, auf der Basis "ohne Aufgabenbereich" mit Fr. 91'408.70 festzusetzen ist. Mangels Zulässigkeit der Kombination der Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG im Rahmen der Austauschbefugnis und wegen der Unmöglichkeit, in ihrem Aufgabenbereich tätig sein zu können, hat die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf einen Treppenlift im Sinne von Ziff. 13.05* HVI Anhang.
c) Hinsichtlich des Elektrorollstuhls ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführerin Beiträge an eine Rampe für den Zugang zum Haus in Höhe von 25'000 Franken, für einen automatischen Türöffner in Höhe von 5000 Franken sowie die Anpassung der Hauseingangstüre in Höhe von 4500 Franken, somit insgesamt 34'500 Franken, ausgerichtet worden sind. Damit sind - wie die kantonale Instanz zutreffend feststellt - die geltend gemachten Aufwendungen für die invaliditätsbedingte und mithin rollstuhlgängige Anpassung des Hauszuganges (einschliesslich Gärtnerarbeiten) sowie Aufwendungen für die Überwindung der Höhendifferenz abgegolten. Wie die Vorinstanz des Weitern mit Recht ausgeführt hat, ist auf Grund der Akten nicht erstellt, dass die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges gegenüber der Kostenberechnung der SAHB mit höheren Aufwendungen verbunden war. Gestützt auf die Austauschbefugnis wäre ein zusätzlicher Kostenbeitrag an einen Elektrorollstuhl nur dann möglich, wenn die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges für mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeit den Gebrauch eines Elektrorollstuhles erspart hätte und es der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen wäre, in ihrem Rollstuhl selbstständig das Haus zu verlassen. In zutreffender Würdigung der Akten hat dabei die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bereits unmittelbar nach dem Hausumbau und trotz der rollstuhlgängig gestalteten Zufahrt nicht in der Lage gewesen sei, das Grundstück selbst in ihrem Rollstuhl zu verlassen. Damit sind die Voraussetzungen für einen Beitrag an einen Elektrorollstuhl im Sinne der Austauschbefugnis nicht erfüllt.
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Art. 21 al. 1 et 2 LAI; ch. 13.05* et ch. 14.05 de l'annexe à l'OMAI; art. 8 al. 1 et 2 Cst.: Droit à la substitution de la prestation. - Résumé de la jurisprudence concernant le droit à la substitution de la prestation dans le domaine des moyens auxiliaires et en relation avec la transformation d'une maison individuelle en vue de l'adapter au handicap.
- S'agissant du droit à la substitution de la prestation, les alinéas 1 et 2 de l'art. 21 LAI ne peuvent pas être combinés lorsque l'assuré ne peut plus exercer d'activité lucrative ou accomplir ses travaux habituels. Il n'y a là ni inégalité de traitement ni discrimination.
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127 V 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- P., Bezügerin einer Invalidenrente und einer Hilflosenentschädigung, leidet an Multipler Sklerose. Mit Verfügung vom 29. November 1994 sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau u.a. gestützt auf einen Abklärungsbericht der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft für Hilfsmittelberatung für Behinderte (SAHB) vom 26. Oktober 1993 an den Umbau eines Schlaf- und Badezimmers sowie an eine Rampe zum Hauseingang eine Kostenbeteiligung von insgesamt 22'600 Franken zu, während eine solche an die Überdachung des Hauseinganges, an die Eingangstüre und an die Türen im Erdgeschoss mit Verfügung vom 15. Dezember 1994 abgelehnt wurde. Eine gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 4. Juli 1995 in dem Sinne gut, als sie die angefochtenen Verfügungen aufhob und die Sache zur Neubeurteilung an die IV-Stelle des Kantons Thurgau zurückwies. (...) Nach Vornahme der Abklärungen, insbesondere nach Einholen eines Berichts der SAHB vom 24. November 1997, sprach die IV-Stelle P. mit Verfügungen vom 8., 9. und 10. Dezember 1998 eine Kostenbeteiligung an einen Türöffner inkl. Elektroinstallation für die Hauseingangstür in Höhe von 5000 Franken, eine Kostenbeteiligung an eine Rampe für den Zugang zum Haus sowie an eine Treppenraupe für den Innenbereich in Höhe von 27'000 Franken sowie eine Kostenbeteiligung an die baulichen Änderungen in der Wohnung von insgesamt Fr. 52'408.70 zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission mit Entscheid vom 18. Mai 1999 ab.
C.- P. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei der Beitrag an die Umbaukosten des Hauses auf der Basis "mit Aufgabenbereich" gemäss Expertise der SAHB zu berechnen, d.h. es sei ein Beitrag in der Höhe von brutto Fr. 115'408.70, abzüglich bereits erfolgter Anzahlung, zuzusprechen. Ferner seien zusätzlich im Sinne der Austauschbefugnis an die noch näher zu bestimmenden Kosten Beiträge für einen Treppenlift, sofern dem Antrag auf einen Beitrag gemäss Basis "mit Aufgabenbereich" nicht stattgegeben werden sollte, und für einen Elektrorollstuhl zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt ebenfalls die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf die Vernehmlassung der IV-Stelle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVG) fliessende Rechtsfigur der Austauschbefugnis hat das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (Art. 21 IVG) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) entwickelt (BGE 107 V 92 Erw. 2b mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung) und seither in ständiger Rechtsprechung in verschiedenen Sozialversicherungszweigen zur Anwendung gebracht (BGE 120 V 285 Erw. 4a, 292 Erw. 3c; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). So kann beispielsweise die Austauschbefugnis zwar grundsätzlich auch in der obligatorischen Krankenversicherung zur Anwendung gelangen; sie darf jedoch nicht dazu führen, Pflichtleistungen durch Nichtpflichtleistungen zu ersetzen (RKUV 2000 S. 290 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 351 Erw. 3c). Sie stellt indessen nicht einen im gesamten Sozialversicherungsrecht anwendbaren Grundsatz dar (nicht veröffentlichtes Urteil K. vom 10. Juli 1995, H 283/94; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Bern 2000, N 46 zu Art. 21) und ist in der Anwendung an bestimmte Voraussetzungen gebunden. So setzt sie namentlich immer einen substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch voraus (BGE 120 V 277; MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 61).
b) Im Bereich der Hilfsmittel in der Invalidenversicherung, wo die Austauschbefugnis in Art. 2 Abs. 5 HVI (in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung) normiert ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht folgenden Grundsatz aufgestellt (zuletzt in AHI 2000 S. 73 Erw. 2a): Umfasst das vom Versicherten selber angeschaffte Hilfsmittel auch die Funktion eines ihm an sich zustehenden Hilfsmittels, so steht einer Gewährung von Amortisations- und Kostenbeiträgen nichts entgegen; diese sind alsdann auf der Basis der Anschaffungskosten des Hilfsmittels zu berechnen, auf das der Versicherte an sich Anspruch hat (Austauschbefugnis; BGE 120 V 292 Erw. 3c, BGE 111 V 213 Erw. 2b; ZAK 1988 S. 182 Erw. 2b, 1986 S. 527 Erw. 3a; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 87 ff.). In der jüngeren Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht die Austauschbefugnis auch im Bereich weiterer Arten von Eingliederungsmassnahmen (Art. 8, Art. 12 ff. IVG) zur Anwendung gebracht. Die Austauschbefugnis kommt jedoch insbesondere nur zum Tragen, wenn zwei unterschiedliche, aber von der Funktion her austauschbare Leistungen in Frage stehen. Vorausgesetzt wird mithin neben einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch auch die funktionelle Gleichartigkeit der Hilfsmittel (vgl. BGE 120 V 280 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. Dezember 1995, I 171/95).
Diese Grundsätze haben aber auch dann Geltung, wenn eine versicherte Person Anspruch auf mehrere invaliditätsbedingt notwendige Hilfsmittel hat. Es muss ihr freigestellt sein, an Stelle der Anschaffung mehrerer Hilfsmittel eine Gesamtlösung zu treffen, welche als Ganzes einen Behelf im Sinne der Austauschbefugnis darstellt. Wählt sie eine ihren individuellen Bedürfnissen angepasste Gesamtlösung, so beurteilt sich ihr Anspruch danach, inwieweit die Ersatzlösung, gesamthaft betrachtet, notwendige Hilfsmittel in einfacher und zweckmässiger Ausführung ersetzt. Bei baulichen Änderungen in der Wohnung oder im Eigenheim oder bei Neubauten ist überdies zu beachten, dass nur die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sind (erwähntes Urteil S. vom 21. Dezember 1995). Wegen des abschliessenden Charakters dieser Kategorie der Hilfsmittel können aber keine Beiträge an die allgemeinen Mehrkosten aus der Erstellung eines rollstuhlgängigen Hauses gewährt werden (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 21. April 1988, I 386/87). Dient die Gesamtlösung andern als invaliditätsbedingten Zwecken, geht sie im Standard über eine einfache und zweckmässige Ausstattung hinaus oder bewirkt sie zusätzliche Folgekosten, welche bei der Abgabe des Hilfsmittels oder bei entsprechenden Kostenbeiträgen nicht entstanden wären, so hat die Invalidenversicherung dafür nicht aufzukommen. Schliesslich ist noch zu beachten, dass für die Anwendung der Austauschbefugnis massgeblich ist, dass das von der versicherten Person angeschaffte Hilfsmittel nicht nur unter den Voraussetzungen der unmittelbaren Gegenwart, sondern auch unter den Voraussetzungen, mit welchen auf weitere Sicht gerechnet werden muss, die Funktion des ihr rechtens zustehenden Hilfsmittels erfüllt (BGE 111 V 218 Erw. 2d).
3. Im Streit liegt auf Grund der Beschwerdeanträge der Anspruch auf einen Beitrag von Fr. 115'408.70, welcher in der Expertise der SAHB vom 24. November 1997 für den Fall einer im Aufgabenbereich ausgeübten Tätigkeit (nachstehend: "mit Aufgabenbereich" resp. "ohne Aufgabenbereich") errechnet worden ist, und auf Beiträge gestützt auf die Austauschbefugnis an die Kosten für einen Treppenlift, sofern kein Beitrag auf der Basis "mit Aufgabenbereich" in Frage kommt, sowie einen Elektrorollstuhl.
a) Das Total der mit den angefochtenen Verfügungen zugesprochenen Beiträge an die Umbaukosten im Rahmen der Austauschbefugnis beläuft sich auf Fr. 84'408.70. Hinzu kommen die der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Hausumbau gestützt auf die Verfügungen vom 16. und 19. Februar 1990 bereits ausgerichteten Beiträge an die Anschaffung eines Treppenliftes in Höhe von 6000 Franken sowie an eine WC-Neuanlage in Höhe von 1000 Franken. Der Gesamtbetrag der zugesprochenen Kostenbeteiligungen beträgt demnach insgesamt Fr. 91'408.70 und entspricht damit vollumfänglich dem gemäss Expertise der SAHB vom 24. November 1997 ermittelten Kostenbeitrag ohne Tätigkeit im bisherigen Aufgabenbereich. Die Differenz von 24'000 Franken zur Kostenaufteilung "mit Aufgabenbereich" (insgesamt Fr. 115'408.70) resultiert daraus, dass bei der Berechnung "ohne Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 14.05 HVI Anhang für eine Treppenraupe im Innenbereich der Betrag von 8000 Franken, bei derjenigen "mit Aufgabenbereich" gestützt auf Ziff. 13.05* HVI Anhang für einen Treppenlift (inkl. Elektroinstallation) ein Betrag von 32'000 Franken eingesetzt worden ist.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie habe Anspruch auf den im erwähnten Gutachten der SAHB ermittelten Betrag für den Fall einer Tätigkeit im Aufgabenbereich von insgesamt Fr. 115'408.70. Zur Begründung führt sie an, die Unterscheidung der Anspruchsvoraussetzungen mit oder ohne Tätigkeit in Bezug auf die invaliditätsbedingten Anpassungen im Hausinnern sei künstlich und führe zu einer rechtsungleichen Behandlung von Behinderten, die noch eine Tätigkeit ausüben können und solchen, denen dies nicht mehr möglich sei. Im Hausinnern seien beide Behindertengruppen auf die gleichen Hilfsmittel und auf die Beseitigung der Behindertenbarrieren angewiesen, dies im Unterschied zu jenen, die dank eines von der Invalidenversicherung finanzierten invaliditätsgerechten Autos noch einer Erwerbstätigkeit nachgingen und deshalb beruflich eingegliedert werden könnten. Insofern liessen sich die Erwägungen in BGE 122 V 215 Erw. 3 nicht auf den invaliditätsbedingten Hausumbau übertragen. In Bezug auf das Hausinnere unterschieden sich die Interessenlagen von Behinderten, die im Sinne der HVI* noch eingegliedert werden könnten und anderen Behinderten nicht. Eine unterschiedliche Behandlung sei diskriminierend und mit dem in der neuen Bundesverfassung ausdrücklich verankerten Diskriminierungsverbot nicht vereinbar. Es dürfe nicht sein, dass die Beschwerdeführerin nur deshalb die vollen Kosten des Hilfsmittels oder der gewählten Ersatzlösung nicht ersetzt erhalte, weil je nach prozentualer Veranschlagung ihrer noch möglichen Tätigkeitsbereiche oder nach dem Grad ihrer Nützlichkeit ein taugliches Hilfsmittel (Treppenlift) oder ein im Ergebnis untaugliches Hilfsmittel (Treppenraupe) als Basis für die Höhe des zuzusprechenden Betrages genommen werde.
b) Das kantonale Gericht hat in zutreffender Würdigung der Akten, insbesondere auf Grund des Berichts der Regionalstelle vom 21. September 1989 und des Abklärungsberichts für Hausfrauen vom 13./24. August 1992 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin durch die Abgabe eines entsprechenden Hilfsmittels in Form eines Treppenliftes nicht für eine mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeitdauer eine beachtliche, mit der existenzsichernden Tätigkeit vergleichbare Haushaltstätigkeit erreiche. Die Behinderungen der Beschwerdeführerin bei der Bewältigung des Haushaltes seien denn auch offensichtlich zur Hauptsache nicht auf die baulichen Gegebenheiten des Wohnhauses und namentlich auf die fehlende Mobilität der Beschwerdeführerin bei der Überwindung der Treppe in das obere Stockwerk, sondern vor allem durch die fehlende Kraft sowie die krankheitsbedingten Spasmen zurückzuführen. Da demnach nicht davon ausgegangen werden könne, dass mit einem Treppenlift eine voraussichtlich längere Zeit dauernde Erhaltung oder Verbesserung der Arbeitsfähigkeit im Haushalt hätte bewirkt werden können, so stehe der Beschwerdeführerin lediglich ein Beitrag auf der Basis eines Hilfsmittelanspruches auf eine Treppenraupe für den innern Bereich zu. Es kann in diesem Zusammenhang auf die überzeugenden und einlässlichen Darlegungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Grundsätze zur Austauschbefugnis bei Um- und Neubauten keinen Anspruch auf einen globalen Beitrag an die allgemeinen Kosten eines behinderungsgerechten Umbaus, sondern lediglich auf die in der HVI abschliessend aufgeführten, eindeutig und einzeln umschriebenen Anpassungen, gegebenenfalls im Sinne der Austauschbefugnis. Dabei haben IV-Stelle und Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf ein Hilfsmittel nach Art. 21 Abs. 1 IVG verneint, auf die Kostenaufteilung "ohne Aufgabenbereich" gemäss Bericht SAHB vom 24. November 1997 abgestellt und der Beschwerdeführerin lediglich in Anwendung von Ziff. 14.05 HVI Anhang einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine Treppenraupe im Innenbereich des Hauses eingeräumt. In dieser Betrachtungsweise liegt keine rechtsungleiche Behandlung zwischen erwerbstätigen oder im Aufgabenbereich tätigen Versicherten einerseits und invaliden Personen, die keine solche Tätigkeit mehr ausüben können, anderseits. Art. 21 IVG unterscheidet für die Hilfsmittelberechtigung zwischen erwerblicher (Abs. 1) und nichterwerblicher (Abs. 2) Eingliederungswirksamkeit (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, S. 160 ff.). Der in Art. 21 Abs. 2 IVG geregelten Eingliederungsmassnahme für schwer Behinderte kommt der Charakter einer Sozialrehabilitation zu, was in der Invalidenversicherung bei volljährigen Versicherten eine grosse Ausnahme darstellt (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 191 N 7). Diese unterschiedliche Zielrichtung mit entsprechenden Folgen auf Leistungsseite kommt in den Ziff. 13.05* und 14.05 HVI Anhang zum Ausdruck. Sie ist sachlich gerechtfertigt und trägt dem Ausnahmecharakter von Art. 21 Abs. 2 IVG Rechnung. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das in Art. 8 Abs. 2 BV enthaltene Diskriminierungsverbot beruft, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass hier eine unterschiedliche Behandlung innerhalb der von Art. 8 Abs. 2 BV vor Diskriminierung geschützten Personengruppe der Behinderten vorliegt, knüpft Art. 21 Abs. 1 IVG an das sachlich begründete Kriterium der Eingliederung in das Erwerbsleben und den Aufgabenbereich und nicht etwa an das gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Kriterium der Behinderung an, sodass von einer direkten oder indirekten Diskriminierung nicht gesprochen werden kann (BGE 126 II 393 Erw. 6b und c). Schliesslich verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG über das Institut der Austauschbefugnis nicht miteinander kombiniert werden können, weil es mit Blick auf die in Abs. 1 vorausgesetzte erwerbliche Eingliederungswirksamkeit an einem substitutionsfähigen aktuellen gesetzlichen Leistungsanspruch fehlt (BGE 120 V 277). Es hat damit sein Bewenden, dass der Kostenbeitrag an den Umbau gestützt auf die Expertise der SAHB vom 24. November 1997, auf welche abzustellen ist, auf der Basis "ohne Aufgabenbereich" mit Fr. 91'408.70 festzusetzen ist. Mangels Zulässigkeit der Kombination der Abs. 1 und 2 des Art. 21 IVG im Rahmen der Austauschbefugnis und wegen der Unmöglichkeit, in ihrem Aufgabenbereich tätig sein zu können, hat die Beschwerdeführerin auch keinen Anspruch auf einen Treppenlift im Sinne von Ziff. 13.05* HVI Anhang.
c) Hinsichtlich des Elektrorollstuhls ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführerin Beiträge an eine Rampe für den Zugang zum Haus in Höhe von 25'000 Franken, für einen automatischen Türöffner in Höhe von 5000 Franken sowie die Anpassung der Hauseingangstüre in Höhe von 4500 Franken, somit insgesamt 34'500 Franken, ausgerichtet worden sind. Damit sind - wie die kantonale Instanz zutreffend feststellt - die geltend gemachten Aufwendungen für die invaliditätsbedingte und mithin rollstuhlgängige Anpassung des Hauszuganges (einschliesslich Gärtnerarbeiten) sowie Aufwendungen für die Überwindung der Höhendifferenz abgegolten. Wie die Vorinstanz des Weitern mit Recht ausgeführt hat, ist auf Grund der Akten nicht erstellt, dass die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges gegenüber der Kostenberechnung der SAHB mit höheren Aufwendungen verbunden war. Gestützt auf die Austauschbefugnis wäre ein zusätzlicher Kostenbeitrag an einen Elektrorollstuhl nur dann möglich, wenn die von der Beschwerdeführerin gewählte Variante des Hauszuganges für mit überwiegender Wahrscheinlichkeit längere Zeit den Gebrauch eines Elektrorollstuhles erspart hätte und es der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen wäre, in ihrem Rollstuhl selbstständig das Haus zu verlassen. In zutreffender Würdigung der Akten hat dabei die Vorinstanz festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bereits unmittelbar nach dem Hausumbau und trotz der rollstuhlgängig gestalteten Zufahrt nicht in der Lage gewesen sei, das Grundstück selbst in ihrem Rollstuhl zu verlassen. Damit sind die Voraussetzungen für einen Beitrag an einen Elektrorollstuhl im Sinne der Austauschbefugnis nicht erfüllt.
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Art. 21 cpv. 1 e 2 LAI; cifra 13.05* e cifra 14.05 allegato OMAI; art. 8 cpv. 1 e 2 Cost.: Diritto alla sostituzione della prestazione. - Riassunto della giurisprudenza in materia di diritto alla sostituzione della prestazione nel campo dei mezzi ausiliari e in relazione alla riattazione di una casa individuale nell'ottica di renderla confacente alle limitazioni dell'invalido.
- In tema di diritto alla sostituzione della prestazione, i capoversi 1 e 2 dell'art. 21 LAI non possono essere combinati qualora l'assicurato non possa più esercitare un'attività lucrativa o attendere alle sue mansioni consuete. In ciò non è ravvisabile disparità di trattamento nè discriminazione.
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social security law
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43,683
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127 V 129
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127 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit Verfügung vom 15. Oktober 1998 sprach die IV-Stelle Luzern der 1943 geborenen E. bei einem Invaliditätsgrad von 60% eine halbe Invalidenrente ab 1. September 1998 zu.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Gewährung einer ganzen Rente wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Einholen eines Berichts von Dr. med. A., Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 17. November 1999 mit Entscheid vom 28. Dezember 1999 ab, da E. selbst bei wohlwollender Beurteilung nur einen Invaliditätsgrad von höchstens 65,6% erreiche.
C.- E. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das im kantonalen Prozess gestellte Begehren erneuern. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie nochmals eine Abklärung im Haushalt durchführe.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin in einer Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Streitig und zu prüfen ist lediglich die Einschränkung im Haushalt. Dabei ist von der Annahme auszugehen, dass die Versicherte ohne ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen weiterhin zu 50% erwerbstätig wäre, hat sie doch gemäss Auskunft des letzten Arbeitgebers vom 13. Januar 1998 seit dem 1. März 1977 stets in diesem Ausmass gearbeitet.
3. Die Vorinstanz ermittelte im Haushalt einen Invaliditätsgrad von insgesamt 31,1%, welchen sie zur Hälfte berücksichtigte. Dadurch ergab sich ein Gesamtinvaliditätsgrad von 65,6%, weshalb das kantonale Gericht den Anspruch auf eine ganze Rente verneinte.
Demgegenüber lässt die Beschwerdeführerin einwenden, es sei überspitzt formalistisch, ihr wegen eines einzigen fehlenden Prozentes eine ganze Rente zu versagen. Es sei nicht möglich, die Behinderung in der Haushaltstätigkeit auf ein Prozent genau zu berechnen. Wie schon der Kreisarzt der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) festgehalten habe, sei sie ein Mensch, der seine Leiden demütig ertrage und deshalb die gesundheitlichen Einschränkungen zu wenig deutlich geltend gemacht habe. Dr. A. habe im Bericht vom 17. November 1999 die Arbeitsunfähigkeit im Haushalt mit 50% angegeben, was durchaus der Realität entspreche.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen sich in dem Sinn verstehen, dass eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades stets nur zu einem scheingenauen Resultat führe. Daher könne es sich unter Umständen rechtfertigen, bei einem Invaliditätsgrad, der den Grenzwert für die nächsthöhere Rentenstufe knapp nicht erreicht, aufzurunden und die entsprechend höhere Rente zuzusprechen. Deshalb ist vorab zur Frage des Aufrundens grundsätzlich Stellung zu nehmen.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in welchen Invaliditätsgrade auf-, ab- oder aber gar nicht gerundet wurden. Teilweise erfolgten die Rundungen stillschweigend, teilweise nahm das Gericht ausdrücklich Stellung dazu. In einigen Fällen waren es Verwaltung oder kantonale Gerichte, welche Invaliditätsgrade auf- oder abrundeten, die das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Im Folgenden werden zunächst Urteile aus der jüngsten Rechtsprechung aufgeführt, in welchen das Gericht es abgelehnt hat, den einmal errechneten Invaliditätsgrad aufzurunden.
aa) In AHI 2000 S. 302 Erw. 3c wies das Gericht darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber mit der in Art. 28 Abs. 1 festgelegten Rentenabstufung klare und unmissverständliche Eckwerte gesetzt hat. An diese sind die Rechtsanwender, darunter auch das Eidg. Versicherungsgericht, kraft Bundesverfassung gebunden (vgl. Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; Gleiches galt nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 der bis Ende 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung; dazu RKUV 2000 Nr. K 118 S. 152 Erw. 2a). Daraus folgerte das Gericht, wenn der Gesetzgeber prozentgenaue Eckwerte für die Zusprechung von Renten vorsehe, stehe es nicht im Belieben der Rechtsanwender, bei Unterschreiten derselben in Missachtung des klaren und unmissverständlichen Gesetzeswortlauts eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen. Gegenteiliges lasse sich dem Aufsatz von MEYER-BLASER, Zur Prozentgenauigkeit in der Invaliditätsschätzung (in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, Luzern 1999, S. 9 ff.), nicht entnehmen. Dieser Autor knüpfe an das Ergebnis an, dass auf Grund aller von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte die Annahme von Prozentgenauigkeit ausscheide. Daher spreche er sich dafür aus, es sei aus der Sicht der richterlichen Überprüfung unerlässlich, dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgten. Das Ergebnis des Verfahrens laute letztlich rechnerisch auf einen Invaliditätsgrad, der in einer einzelnen Prozentzahl oder sogar in einem Bruchteil davon zu Buche schlage. Dies sei unvermeidlich, und dagegen sei nichts einzuwenden, solange mit dem rechnerisch genauen Ergebnis nicht der Eindruck erweckt werden wolle, dem Resultat liege eine Genauigkeit zu Grunde, die es gar nicht haben könne. Die Aussage ("Folgerung"), wonach Differenzierungen des Invaliditätsgrades im Bereich +/-1% nicht feststellbar seien und die Erfassbarkeit allenfalls bei +/-10% beginne, sei in diesem Zusammenhang zu sehen. Dementsprechend lehnte es das Gericht in diesem Urteil ab, bei einem Invaliditätsgrad von 59,2% eine ganze Rente zuzusprechen.
bb) Im Urteil V. vom 12. Oktober 2000 (I 344/99) verwies das Gericht auf eine Vernehmlassung der am Recht stehenden IV-Stelle, welche sich ihrerseits auf den genannten Aufsatz von MEYER-BLASER abstützte, und wies das Begehren um Zusprechung einer halben Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 46,5% ab. Die IV-Stelle zitierte neben den bereits erwähnten Passagen zusätzlich Rz 27 des Aufsatzes von MEYER-BLASER (a.a.O., S. 26), wonach Rundungen auf einzelne Prozentzahlen (oder Teile davon) abzulehnen sind, da gerundeten Werten keine höhere Überzeugungskraft eigne als einzelnen Prozent- oder Bruchzahlen.
cc) Im Urteil S. vom 4. September 2000 (I 551/99) lehnte es das Gericht unter Hinweis auf die in AHI 2000 S. 302 Erw. 3c angestellten Erwägungen ab, bei einem Invaliditätsgrad von 48% auf 50% aufzurunden und eine halbe Rente zu gewähren. Die fehlende Prozentgenauigkeit, die der Invaliditätsberechnung innewohne, sei nicht als Aufforderung an die Rechtsanwender zu verstehen, bei Unterschreiten der gesetzlichen Eckwerte eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen.
dd) Im Urteil C. vom 23. Februar 2001 (I 284/00) sah das Gericht angesichts des Wesens der Invaliditätsbemessung - fehlende Prozentgenauigkeit auf Grund der von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte bei rechnerisch genauem Ergebnis - wegen der gesetzlich festgehaltenen Eckwerte keinen Spielraum, bei einem Invaliditätsgrad von rund 65% eine ganze Rente zu gewähren.
ee) In AHI 1999 S. 243 Erw. 4d und im Urteil R. vom 11. Februar 2000 (I 225/99) ermittelte das Gericht einen Invaliditätsgrad von 38% bzw. "rund" 38% und verneinte einen Anspruch auf eine Invalidenrente, ohne sich weiter dazu zu äussern, dass der genannte Invaliditätsgrad nahe an einem der Eckwerte gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG liegt.
ff) Im Zusammenhang mit der Konstellation des vorliegenden Falles ist auch das nicht veröffentlichte Urteil B. vom 28. September 1998 (I 164/98) von Interesse. Dort ging es ebenfalls um eine Versicherte, die teilweise erwerbstätig war und teilweise im Haushalt arbeitete. Dabei erwog das Gericht, dass der Gesamtinvaliditätsgrad bei der für die Versicherte günstigsten Berechnungsvariante höchstens 65,6% (also exakt gleichviel wie im vorliegenden Fall) betragen könne, weshalb stets nur Anspruch auf eine halbe Rente bestehe.
b) Demgegenüber hat das Gericht in andern Fällen - ausdrücklich oder stillschweigend - selber eine Auf- oder Abrundung vorgenommen oder eine Rundung im vorinstanzlichen Entscheid bestätigt.
aa) In BGE 125 V 162 Erw. 6 hat es bei einem Invaliditätsgrad von "aufgerundet 50%" eine halbe Invalidenrente zugesprochen.
Das genaue rechnerische Resultat hatte einen Invaliditätsgrad von 49,68% ergeben. Die Aufrundung selbst begründete das Gericht nicht.
bb) Im Urteil L. vom 19. September 2000 (U 66/00) bestätigte das Gericht eine Invalidenrente der Unfallversicherung von 20% bei rechnerisch exakt ermitteltem Invaliditätsgrad von 22%. Dazu führte das Gericht aus, der von dieser Abrundung betroffene Versicherte wende an sich zu Recht ein, dass grundsätzlich keine Auf- und Abrundungen des Invaliditätsgrades auf die nächste runde Zahl zu erfolgen habe, wenn die massgebenden Einkommen ziffernmässig festständen. Im vorliegenden Fall bestehe indessen kein Grund zu einer entsprechenden Korrektur des Invaliditätsgrades, weil das kantonale Gericht dem Beschwerdeführer einen unter den gegebenen Umständen sehr weit gehenden Abzug vom Invalideneinkommen zugestanden habe.
cc) In RKUV 1998 Nr. U 304 S. 373 Erw. 3 ermittelte die SUVA einen Invaliditätsgrad von mathematisch exakt 45,88% und sprach der versicherten Person eine Rente von 50% zu. Das Gericht bestätigte diese Rente, ohne sich zur Frage des (Auf-)Rundens zu äussern.
dd) In der in RKUV 1992 Nr. U 145 S. 85 nicht veröffentlichten Erw. 3c/cc hiess das Gericht eine Rüge gut, mit der ein zu hoher Invaliditätsgrad beanstandet wurde, und setzte diesen von 20% auf 18% herab, wobei das rechnerisch exakte Ergebnis 17,7% betrug.
ee) In RKUV 1988 Nr. U 59 S. 438 f. Erw. 5c bestätigte das Gericht ohne nähere Begründung betreffend das Runden eine von der SUVA wiedererwägungsweise von 33 1/3% auf 10% herabgesetzte Rente, obschon der massgebende Erwerbsvergleich nur noch einen Invaliditätsgrad von 3,85% ergeben hatte.
ff) Im Urteil J. vom 18. Oktober 2000 (I 665/99) bejahte das Gericht einen Anspruch auf berufliche Massnahmen bei einem Invaliditätsgrad von 18,52%, obwohl die üblicherweise geltende Mindestlimite bei etwa 20% liegt (BGE 124 V 110 Erw. 2b). Bei diesem Eckwert handelt es sich allerdings nicht um eine gesetzlich festgelegte, sondern um eine von der Rechtsprechung eingeführte Grösse. Zudem begründete das Gericht die Zusprechung der beruflichen Massnahmen trotz Unterschreiten des Grenzwertes mit den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles.
gg) In einem andern Fall (nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 13. November 1986, I 272/86) reichten hingegen 17,61% Invalidität nicht zur Gewährung beruflicher Massnahmen, da der am Recht stehende Versicherte im Verweisungsberuf, in welchem diese Erwerbseinbusse resultierte, als in zumutbarer Weise eingegliedert erachtet wurde.
hh) In dem in Plädoyer 2001/1 S. 65 veröffentlichten Urteil Z. vom 13. Oktober 2000 (U 181/99) bestätigte das Gericht eine SUVA-Rente von 10% gestützt auf einen von der Unfallversicherungsanstalt durchgeführten Erwerbsvergleich, welcher je nach Variante zwischen 85% und 93% des vor dem Unfall erzielten Lohnes ergab, somit einem Invaliditätsgrad von zwischen 7% und 15% entsprach, ohne sich näher zur Auf- oder Abrundung zu äussern.
c) Diese Rechtsprechung zeigt auf, dass die Frage, ob bei einem rechnerisch exakt ermittelten Invaliditätsgrad auf einen als geeignet erscheinenden "runden" Wert auf- oder abgerundet werden dürfe, bisher nicht in letzter Konsequenz einheitlich beantwortet worden ist. Während in IV-Fällen (mit Ausnahme von BGE 125 V 162 Erw. 6, siehe Erw. 4b/aa hievor) ein Aufrunden auf die nächsthöhere Rentenstufe in der Regel ausdrücklich abgelehnt wurde, liess das Gericht in einigen UV-Fällen (Erw. 4b/bb, cc, ee, hh hievor) Auf- oder Abrundungen um mehrere Prozent unbeanstandet. Es drängt sich daher auf, diese Problematik in Zukunft einheitlich und nach klaren Richtlinien zu lösen. Dabei ist im Bereich der Invalidenversicherung von der in AHI 2000 S. 302 (Erw. 4a/aa hievor) angestellten Überlegung auszugehen, dass der Gesetzgeber fixe, unmissverständliche Eckwerte bestimmt hat, an welche die Rechtsanwender gebunden sind. Somit besteht auch bei knappem Verfehlen des für die nächsthöhere Rentenstufe nötigen Mindestinvaliditätsgrades kein Spielraum für Aufrundungen, sobald das rechnerische Resultat einmal feststeht. Dagegen müssen die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen (gegebenenfalls prozentualer Abzug von den Tabellenlöhnen nach den dafür relevanten Gesichtspunkten gemäss BGE 126 V 75) beim Erwerbsvergleich, Einschränkung in den verschiedenen massgebenden Arbeiten beim Betätigungsvergleich, mit grosser Sorgfalt festgesetzt werden, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint.
d) Was für die Invalidenversicherung gesagt wurde, muss auch für die Unfallversicherung und für sämtliche anderen Sozialversicherungszweige gelten, soweit der jeweilige Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommens- oder Betätigungsvergleichs ermittelt wird. Zwar bestehen etwa in der Unfallversicherung zur Zeit noch keine gesetzlichen Eckwerte, wie sie die Invalidenversicherung in Art. 28 Abs. 1 IVG kennt. Indessen ist Art. 18 Abs. 1 UVG in dem Sinne ergänzt worden, dass Anspruch auf eine Rente erst ab einem Invaliditätsgrad von mindestens 10% besteht (BBl 2000 6110). Diese Gesetzesänderung ist allerdings noch nicht in Kraft (vgl. BBl 2000 6111). Wie die Rechtsprechung sodann wiederholt betont hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis führen muss (BGE 126 V 291 Erw. 2a, BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 V 271 Erw. 2a). Die Rechtsprechung hält hinsichtlich der Invaliditätsbemessung an der koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffs in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen fest (BGE 126 V 292 Erw. 2c). Daher ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit dem selben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Zwar darf sich ein Versicherer nicht ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem andern Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen, soll aber auf der andern Seite die eigene Invaliditätsbemessung auch nicht einfach völlig unabhängig von bereits getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festlegen (BGE 126 V 293 Erw. 2d). Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen zwar nicht zum Vornherein ausgeschlossen (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Bindungswirkung hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem gerichtlichen Vergleich beruht (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 112 V 175 f. Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es doch wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen schon, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40%, 50% oder 66 2/3% eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu. Soweit aber in einem konkreten Einzelfall keine Gründe für ein Abweichen von der Schätzung eines andern Versicherers vorliegen, muss die Invaliditätsbemessung bei allen Versicherern übereinstimmen. Dies aber bedingt, nachdem in der Invalidenversicherung nicht auf die nächsthöhere Rentenstufe aufgerundet werden darf, dass auch die Unfallversicherung das einmal mathematisch exakt ermittelte Resultat der Invaliditätsbemessung so stehen lassen muss. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der Unfallversicherung dort ein Auf- (oder Ab-)runden zu erlauben, wo es der Invalidenversicherung nicht gestattet ist. Zudem eignet aufgerundeten Werten in der Tat keine höhere Überzeugungskraft als exakt berechneten (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 Rz 27).
e) Angesichts der Tatsache, dass die Invalidenversicherung eine bloss grobe Rentenabstufung kennt (40%, 50%, 66 2/3%), kann in IV-Fällen, in welchen das Erreichen des für die Höhe des Anspruchs ausschlaggebenden Grenzwertes eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen ist (BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b), aus praktischen Gründen darauf verzichtet werden, den jeweiligen Invaliditätsgrad auf die Kommastelle genau zu ermitteln. Sobald jedoch der Invaliditätsgrad in die Nähe eines Grenzwertes rückt, ist eine genaue Berechnung erforderlich, deren Ergebnis anschliessend nicht noch aufgerundet werden darf. In der Unfallversicherung hingegen, in welcher ein Invaliditätsgrad von selbst ganz wenigen Prozenten die schlussendlich ausgerichtete Rente beeinflusst, hat eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, an die sich ein konsequentes Rundungsverbot anschliesst.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass an einem einmal auf Grund von korrekt bestimmten Faktoren mathematisch exakt berechneten Invaliditätsgrad nicht mehr gerundet werden darf. Soweit sich einzelnen in Erw. 4a und b hievor genannten Urteilen etwas anderes ableiten lässt, kann daran nicht festgehalten werden.
g) Das Gesagte bezieht sich auf den für einen Anspruch auf Renten massgebenden Invaliditätsgrad. Ob das Rundungsverbot auch bei beruflichen Massnahmen der Invalidenversicherung gilt, bei welchen kein vom Gesetzgeber vorgeschriebener, sondern lediglich ein von der Rechtsprechung geschaffener Eckwert von etwa 20% zur Diskussion steht (Erw. 4b/ff und gg), kann im Rahmen des vorliegenden Falles offen gelassen werden.
5. Im Lichte dieser Ausführungen ist der vorliegende Fall zu prüfen.
a) Die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Haushalt erfolgt durch eine Abklärung an Ort und Stelle. Sie beruht weit gehend auf dem Verhalten und den Angaben der versicherten Person selber, welche bis zu einem gewissen Grad durch die Erfahrung der Abklärungsperson kontrolliert werden. Das Ergebnis ist notwendigerweise eine Schätzung, welche von der Verwaltung (und im Beschwerdefall vom Gericht) im Lichte der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit im Haushalt zu würdigen ist (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 23 Ziff. 3.4). Aus der Sicht der richterlichen Überprüfung kann nicht mehr, aber auch nicht weniger gefordert werden, als dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgen (vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a letzter Absatz). Das Ergebnis lautet rechnerisch unvermeidlicherweise auf eine Prozentzahl oder einen Bruchteil davon. Auch dieses Resultat darf nicht mehr gerundet werden.
b) Vorliegend hat die Vorinstanz ausführlich dargelegt, wie sie versucht hat, die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt so exakt wie möglich zu bestimmen. Es lässt sich nicht sagen, das kantonale Gericht habe dabei sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Für die Einschätzung der einzelnen massgebenden Faktoren, die sich nicht beanstanden lassen, wird auf den kantonalen Entscheid verwiesen. Als rechnerisches Schlussergebnis ermittelte die Vorinstanz - zusammen mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit - einen Invaliditätsgrad von 65,6%. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin statt dessen "richtigerweise" zu 66 2/3% invalid einzustufen sei, ist nach dem Gesagten zu verneinen. Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass nur Anspruch auf eine halbe Invalidenrente besteht.
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de
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Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG; Art. 27 und 27bis IVV; Art. 18 Abs. 1 UVG: Genauigkeit der Invaliditätsgradbestimmung. Die einzelnen für die Berechnung des Invaliditätsgrades massgebenden Faktoren (wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen, Einschränkung in den einzelnen Betätigungsbereichen) müssen mit grosser Sorgfalt festgelegt werden.
Der hernach errechnete Invaliditätsgrad ist ein mathematisch exakter Prozentwert, der grundsätzlich nicht noch auf- oder abgerundet werden darf.
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,684
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127 V 129
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127 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit Verfügung vom 15. Oktober 1998 sprach die IV-Stelle Luzern der 1943 geborenen E. bei einem Invaliditätsgrad von 60% eine halbe Invalidenrente ab 1. September 1998 zu.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Gewährung einer ganzen Rente wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Einholen eines Berichts von Dr. med. A., Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 17. November 1999 mit Entscheid vom 28. Dezember 1999 ab, da E. selbst bei wohlwollender Beurteilung nur einen Invaliditätsgrad von höchstens 65,6% erreiche.
C.- E. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das im kantonalen Prozess gestellte Begehren erneuern. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie nochmals eine Abklärung im Haushalt durchführe.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin in einer Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Streitig und zu prüfen ist lediglich die Einschränkung im Haushalt. Dabei ist von der Annahme auszugehen, dass die Versicherte ohne ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen weiterhin zu 50% erwerbstätig wäre, hat sie doch gemäss Auskunft des letzten Arbeitgebers vom 13. Januar 1998 seit dem 1. März 1977 stets in diesem Ausmass gearbeitet.
3. Die Vorinstanz ermittelte im Haushalt einen Invaliditätsgrad von insgesamt 31,1%, welchen sie zur Hälfte berücksichtigte. Dadurch ergab sich ein Gesamtinvaliditätsgrad von 65,6%, weshalb das kantonale Gericht den Anspruch auf eine ganze Rente verneinte.
Demgegenüber lässt die Beschwerdeführerin einwenden, es sei überspitzt formalistisch, ihr wegen eines einzigen fehlenden Prozentes eine ganze Rente zu versagen. Es sei nicht möglich, die Behinderung in der Haushaltstätigkeit auf ein Prozent genau zu berechnen. Wie schon der Kreisarzt der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) festgehalten habe, sei sie ein Mensch, der seine Leiden demütig ertrage und deshalb die gesundheitlichen Einschränkungen zu wenig deutlich geltend gemacht habe. Dr. A. habe im Bericht vom 17. November 1999 die Arbeitsunfähigkeit im Haushalt mit 50% angegeben, was durchaus der Realität entspreche.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen sich in dem Sinn verstehen, dass eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades stets nur zu einem scheingenauen Resultat führe. Daher könne es sich unter Umständen rechtfertigen, bei einem Invaliditätsgrad, der den Grenzwert für die nächsthöhere Rentenstufe knapp nicht erreicht, aufzurunden und die entsprechend höhere Rente zuzusprechen. Deshalb ist vorab zur Frage des Aufrundens grundsätzlich Stellung zu nehmen.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in welchen Invaliditätsgrade auf-, ab- oder aber gar nicht gerundet wurden. Teilweise erfolgten die Rundungen stillschweigend, teilweise nahm das Gericht ausdrücklich Stellung dazu. In einigen Fällen waren es Verwaltung oder kantonale Gerichte, welche Invaliditätsgrade auf- oder abrundeten, die das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Im Folgenden werden zunächst Urteile aus der jüngsten Rechtsprechung aufgeführt, in welchen das Gericht es abgelehnt hat, den einmal errechneten Invaliditätsgrad aufzurunden.
aa) In AHI 2000 S. 302 Erw. 3c wies das Gericht darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber mit der in Art. 28 Abs. 1 festgelegten Rentenabstufung klare und unmissverständliche Eckwerte gesetzt hat. An diese sind die Rechtsanwender, darunter auch das Eidg. Versicherungsgericht, kraft Bundesverfassung gebunden (vgl. Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; Gleiches galt nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 der bis Ende 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung; dazu RKUV 2000 Nr. K 118 S. 152 Erw. 2a). Daraus folgerte das Gericht, wenn der Gesetzgeber prozentgenaue Eckwerte für die Zusprechung von Renten vorsehe, stehe es nicht im Belieben der Rechtsanwender, bei Unterschreiten derselben in Missachtung des klaren und unmissverständlichen Gesetzeswortlauts eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen. Gegenteiliges lasse sich dem Aufsatz von MEYER-BLASER, Zur Prozentgenauigkeit in der Invaliditätsschätzung (in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, Luzern 1999, S. 9 ff.), nicht entnehmen. Dieser Autor knüpfe an das Ergebnis an, dass auf Grund aller von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte die Annahme von Prozentgenauigkeit ausscheide. Daher spreche er sich dafür aus, es sei aus der Sicht der richterlichen Überprüfung unerlässlich, dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgten. Das Ergebnis des Verfahrens laute letztlich rechnerisch auf einen Invaliditätsgrad, der in einer einzelnen Prozentzahl oder sogar in einem Bruchteil davon zu Buche schlage. Dies sei unvermeidlich, und dagegen sei nichts einzuwenden, solange mit dem rechnerisch genauen Ergebnis nicht der Eindruck erweckt werden wolle, dem Resultat liege eine Genauigkeit zu Grunde, die es gar nicht haben könne. Die Aussage ("Folgerung"), wonach Differenzierungen des Invaliditätsgrades im Bereich +/-1% nicht feststellbar seien und die Erfassbarkeit allenfalls bei +/-10% beginne, sei in diesem Zusammenhang zu sehen. Dementsprechend lehnte es das Gericht in diesem Urteil ab, bei einem Invaliditätsgrad von 59,2% eine ganze Rente zuzusprechen.
bb) Im Urteil V. vom 12. Oktober 2000 (I 344/99) verwies das Gericht auf eine Vernehmlassung der am Recht stehenden IV-Stelle, welche sich ihrerseits auf den genannten Aufsatz von MEYER-BLASER abstützte, und wies das Begehren um Zusprechung einer halben Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 46,5% ab. Die IV-Stelle zitierte neben den bereits erwähnten Passagen zusätzlich Rz 27 des Aufsatzes von MEYER-BLASER (a.a.O., S. 26), wonach Rundungen auf einzelne Prozentzahlen (oder Teile davon) abzulehnen sind, da gerundeten Werten keine höhere Überzeugungskraft eigne als einzelnen Prozent- oder Bruchzahlen.
cc) Im Urteil S. vom 4. September 2000 (I 551/99) lehnte es das Gericht unter Hinweis auf die in AHI 2000 S. 302 Erw. 3c angestellten Erwägungen ab, bei einem Invaliditätsgrad von 48% auf 50% aufzurunden und eine halbe Rente zu gewähren. Die fehlende Prozentgenauigkeit, die der Invaliditätsberechnung innewohne, sei nicht als Aufforderung an die Rechtsanwender zu verstehen, bei Unterschreiten der gesetzlichen Eckwerte eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen.
dd) Im Urteil C. vom 23. Februar 2001 (I 284/00) sah das Gericht angesichts des Wesens der Invaliditätsbemessung - fehlende Prozentgenauigkeit auf Grund der von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte bei rechnerisch genauem Ergebnis - wegen der gesetzlich festgehaltenen Eckwerte keinen Spielraum, bei einem Invaliditätsgrad von rund 65% eine ganze Rente zu gewähren.
ee) In AHI 1999 S. 243 Erw. 4d und im Urteil R. vom 11. Februar 2000 (I 225/99) ermittelte das Gericht einen Invaliditätsgrad von 38% bzw. "rund" 38% und verneinte einen Anspruch auf eine Invalidenrente, ohne sich weiter dazu zu äussern, dass der genannte Invaliditätsgrad nahe an einem der Eckwerte gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG liegt.
ff) Im Zusammenhang mit der Konstellation des vorliegenden Falles ist auch das nicht veröffentlichte Urteil B. vom 28. September 1998 (I 164/98) von Interesse. Dort ging es ebenfalls um eine Versicherte, die teilweise erwerbstätig war und teilweise im Haushalt arbeitete. Dabei erwog das Gericht, dass der Gesamtinvaliditätsgrad bei der für die Versicherte günstigsten Berechnungsvariante höchstens 65,6% (also exakt gleichviel wie im vorliegenden Fall) betragen könne, weshalb stets nur Anspruch auf eine halbe Rente bestehe.
b) Demgegenüber hat das Gericht in andern Fällen - ausdrücklich oder stillschweigend - selber eine Auf- oder Abrundung vorgenommen oder eine Rundung im vorinstanzlichen Entscheid bestätigt.
aa) In BGE 125 V 162 Erw. 6 hat es bei einem Invaliditätsgrad von "aufgerundet 50%" eine halbe Invalidenrente zugesprochen.
Das genaue rechnerische Resultat hatte einen Invaliditätsgrad von 49,68% ergeben. Die Aufrundung selbst begründete das Gericht nicht.
bb) Im Urteil L. vom 19. September 2000 (U 66/00) bestätigte das Gericht eine Invalidenrente der Unfallversicherung von 20% bei rechnerisch exakt ermitteltem Invaliditätsgrad von 22%. Dazu führte das Gericht aus, der von dieser Abrundung betroffene Versicherte wende an sich zu Recht ein, dass grundsätzlich keine Auf- und Abrundungen des Invaliditätsgrades auf die nächste runde Zahl zu erfolgen habe, wenn die massgebenden Einkommen ziffernmässig festständen. Im vorliegenden Fall bestehe indessen kein Grund zu einer entsprechenden Korrektur des Invaliditätsgrades, weil das kantonale Gericht dem Beschwerdeführer einen unter den gegebenen Umständen sehr weit gehenden Abzug vom Invalideneinkommen zugestanden habe.
cc) In RKUV 1998 Nr. U 304 S. 373 Erw. 3 ermittelte die SUVA einen Invaliditätsgrad von mathematisch exakt 45,88% und sprach der versicherten Person eine Rente von 50% zu. Das Gericht bestätigte diese Rente, ohne sich zur Frage des (Auf-)Rundens zu äussern.
dd) In der in RKUV 1992 Nr. U 145 S. 85 nicht veröffentlichten Erw. 3c/cc hiess das Gericht eine Rüge gut, mit der ein zu hoher Invaliditätsgrad beanstandet wurde, und setzte diesen von 20% auf 18% herab, wobei das rechnerisch exakte Ergebnis 17,7% betrug.
ee) In RKUV 1988 Nr. U 59 S. 438 f. Erw. 5c bestätigte das Gericht ohne nähere Begründung betreffend das Runden eine von der SUVA wiedererwägungsweise von 33 1/3% auf 10% herabgesetzte Rente, obschon der massgebende Erwerbsvergleich nur noch einen Invaliditätsgrad von 3,85% ergeben hatte.
ff) Im Urteil J. vom 18. Oktober 2000 (I 665/99) bejahte das Gericht einen Anspruch auf berufliche Massnahmen bei einem Invaliditätsgrad von 18,52%, obwohl die üblicherweise geltende Mindestlimite bei etwa 20% liegt (BGE 124 V 110 Erw. 2b). Bei diesem Eckwert handelt es sich allerdings nicht um eine gesetzlich festgelegte, sondern um eine von der Rechtsprechung eingeführte Grösse. Zudem begründete das Gericht die Zusprechung der beruflichen Massnahmen trotz Unterschreiten des Grenzwertes mit den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles.
gg) In einem andern Fall (nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 13. November 1986, I 272/86) reichten hingegen 17,61% Invalidität nicht zur Gewährung beruflicher Massnahmen, da der am Recht stehende Versicherte im Verweisungsberuf, in welchem diese Erwerbseinbusse resultierte, als in zumutbarer Weise eingegliedert erachtet wurde.
hh) In dem in Plädoyer 2001/1 S. 65 veröffentlichten Urteil Z. vom 13. Oktober 2000 (U 181/99) bestätigte das Gericht eine SUVA-Rente von 10% gestützt auf einen von der Unfallversicherungsanstalt durchgeführten Erwerbsvergleich, welcher je nach Variante zwischen 85% und 93% des vor dem Unfall erzielten Lohnes ergab, somit einem Invaliditätsgrad von zwischen 7% und 15% entsprach, ohne sich näher zur Auf- oder Abrundung zu äussern.
c) Diese Rechtsprechung zeigt auf, dass die Frage, ob bei einem rechnerisch exakt ermittelten Invaliditätsgrad auf einen als geeignet erscheinenden "runden" Wert auf- oder abgerundet werden dürfe, bisher nicht in letzter Konsequenz einheitlich beantwortet worden ist. Während in IV-Fällen (mit Ausnahme von BGE 125 V 162 Erw. 6, siehe Erw. 4b/aa hievor) ein Aufrunden auf die nächsthöhere Rentenstufe in der Regel ausdrücklich abgelehnt wurde, liess das Gericht in einigen UV-Fällen (Erw. 4b/bb, cc, ee, hh hievor) Auf- oder Abrundungen um mehrere Prozent unbeanstandet. Es drängt sich daher auf, diese Problematik in Zukunft einheitlich und nach klaren Richtlinien zu lösen. Dabei ist im Bereich der Invalidenversicherung von der in AHI 2000 S. 302 (Erw. 4a/aa hievor) angestellten Überlegung auszugehen, dass der Gesetzgeber fixe, unmissverständliche Eckwerte bestimmt hat, an welche die Rechtsanwender gebunden sind. Somit besteht auch bei knappem Verfehlen des für die nächsthöhere Rentenstufe nötigen Mindestinvaliditätsgrades kein Spielraum für Aufrundungen, sobald das rechnerische Resultat einmal feststeht. Dagegen müssen die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen (gegebenenfalls prozentualer Abzug von den Tabellenlöhnen nach den dafür relevanten Gesichtspunkten gemäss BGE 126 V 75) beim Erwerbsvergleich, Einschränkung in den verschiedenen massgebenden Arbeiten beim Betätigungsvergleich, mit grosser Sorgfalt festgesetzt werden, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint.
d) Was für die Invalidenversicherung gesagt wurde, muss auch für die Unfallversicherung und für sämtliche anderen Sozialversicherungszweige gelten, soweit der jeweilige Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommens- oder Betätigungsvergleichs ermittelt wird. Zwar bestehen etwa in der Unfallversicherung zur Zeit noch keine gesetzlichen Eckwerte, wie sie die Invalidenversicherung in Art. 28 Abs. 1 IVG kennt. Indessen ist Art. 18 Abs. 1 UVG in dem Sinne ergänzt worden, dass Anspruch auf eine Rente erst ab einem Invaliditätsgrad von mindestens 10% besteht (BBl 2000 6110). Diese Gesetzesänderung ist allerdings noch nicht in Kraft (vgl. BBl 2000 6111). Wie die Rechtsprechung sodann wiederholt betont hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis führen muss (BGE 126 V 291 Erw. 2a, BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 V 271 Erw. 2a). Die Rechtsprechung hält hinsichtlich der Invaliditätsbemessung an der koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffs in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen fest (BGE 126 V 292 Erw. 2c). Daher ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit dem selben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Zwar darf sich ein Versicherer nicht ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem andern Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen, soll aber auf der andern Seite die eigene Invaliditätsbemessung auch nicht einfach völlig unabhängig von bereits getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festlegen (BGE 126 V 293 Erw. 2d). Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen zwar nicht zum Vornherein ausgeschlossen (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Bindungswirkung hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem gerichtlichen Vergleich beruht (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 112 V 175 f. Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es doch wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen schon, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40%, 50% oder 66 2/3% eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu. Soweit aber in einem konkreten Einzelfall keine Gründe für ein Abweichen von der Schätzung eines andern Versicherers vorliegen, muss die Invaliditätsbemessung bei allen Versicherern übereinstimmen. Dies aber bedingt, nachdem in der Invalidenversicherung nicht auf die nächsthöhere Rentenstufe aufgerundet werden darf, dass auch die Unfallversicherung das einmal mathematisch exakt ermittelte Resultat der Invaliditätsbemessung so stehen lassen muss. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der Unfallversicherung dort ein Auf- (oder Ab-)runden zu erlauben, wo es der Invalidenversicherung nicht gestattet ist. Zudem eignet aufgerundeten Werten in der Tat keine höhere Überzeugungskraft als exakt berechneten (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 Rz 27).
e) Angesichts der Tatsache, dass die Invalidenversicherung eine bloss grobe Rentenabstufung kennt (40%, 50%, 66 2/3%), kann in IV-Fällen, in welchen das Erreichen des für die Höhe des Anspruchs ausschlaggebenden Grenzwertes eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen ist (BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b), aus praktischen Gründen darauf verzichtet werden, den jeweiligen Invaliditätsgrad auf die Kommastelle genau zu ermitteln. Sobald jedoch der Invaliditätsgrad in die Nähe eines Grenzwertes rückt, ist eine genaue Berechnung erforderlich, deren Ergebnis anschliessend nicht noch aufgerundet werden darf. In der Unfallversicherung hingegen, in welcher ein Invaliditätsgrad von selbst ganz wenigen Prozenten die schlussendlich ausgerichtete Rente beeinflusst, hat eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, an die sich ein konsequentes Rundungsverbot anschliesst.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass an einem einmal auf Grund von korrekt bestimmten Faktoren mathematisch exakt berechneten Invaliditätsgrad nicht mehr gerundet werden darf. Soweit sich einzelnen in Erw. 4a und b hievor genannten Urteilen etwas anderes ableiten lässt, kann daran nicht festgehalten werden.
g) Das Gesagte bezieht sich auf den für einen Anspruch auf Renten massgebenden Invaliditätsgrad. Ob das Rundungsverbot auch bei beruflichen Massnahmen der Invalidenversicherung gilt, bei welchen kein vom Gesetzgeber vorgeschriebener, sondern lediglich ein von der Rechtsprechung geschaffener Eckwert von etwa 20% zur Diskussion steht (Erw. 4b/ff und gg), kann im Rahmen des vorliegenden Falles offen gelassen werden.
5. Im Lichte dieser Ausführungen ist der vorliegende Fall zu prüfen.
a) Die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Haushalt erfolgt durch eine Abklärung an Ort und Stelle. Sie beruht weit gehend auf dem Verhalten und den Angaben der versicherten Person selber, welche bis zu einem gewissen Grad durch die Erfahrung der Abklärungsperson kontrolliert werden. Das Ergebnis ist notwendigerweise eine Schätzung, welche von der Verwaltung (und im Beschwerdefall vom Gericht) im Lichte der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit im Haushalt zu würdigen ist (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 23 Ziff. 3.4). Aus der Sicht der richterlichen Überprüfung kann nicht mehr, aber auch nicht weniger gefordert werden, als dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgen (vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a letzter Absatz). Das Ergebnis lautet rechnerisch unvermeidlicherweise auf eine Prozentzahl oder einen Bruchteil davon. Auch dieses Resultat darf nicht mehr gerundet werden.
b) Vorliegend hat die Vorinstanz ausführlich dargelegt, wie sie versucht hat, die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt so exakt wie möglich zu bestimmen. Es lässt sich nicht sagen, das kantonale Gericht habe dabei sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Für die Einschätzung der einzelnen massgebenden Faktoren, die sich nicht beanstanden lassen, wird auf den kantonalen Entscheid verwiesen. Als rechnerisches Schlussergebnis ermittelte die Vorinstanz - zusammen mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit - einen Invaliditätsgrad von 65,6%. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin statt dessen "richtigerweise" zu 66 2/3% invalid einzustufen sei, ist nach dem Gesagten zu verneinen. Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass nur Anspruch auf eine halbe Invalidenrente besteht.
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Art. 28 al. 2 et 3 LAI; art. 27 et 27bis RAI; art. 18 al. 1 LAA: Exactitude de l'évaluation du degré d'invalidité. Les éléments particuliers déterminants pour la fixation du degré d'invalidité (comme les revenus hypothétiques sans invalidité ou d'invalide et la limitation dans les différents domaines d'activité) doivent être établis très soigneusement.
Le degré d'invalidité calculé sur cette base est un pourcentage exact du point de vue mathématique qui ne peut pas, en principe, être ensuite arrondi.
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127 V 129
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- Mit Verfügung vom 15. Oktober 1998 sprach die IV-Stelle Luzern der 1943 geborenen E. bei einem Invaliditätsgrad von 60% eine halbe Invalidenrente ab 1. September 1998 zu.
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde mit dem Antrag auf Gewährung einer ganzen Rente wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Einholen eines Berichts von Dr. med. A., Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 17. November 1999 mit Entscheid vom 28. Dezember 1999 ab, da E. selbst bei wohlwollender Beurteilung nur einen Invaliditätsgrad von höchstens 65,6% erreiche.
C.- E. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das im kantonalen Prozess gestellte Begehren erneuern. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie nochmals eine Abklärung im Haushalt durchführe.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin in einer Erwerbstätigkeit zu 100% arbeitsunfähig ist. Streitig und zu prüfen ist lediglich die Einschränkung im Haushalt. Dabei ist von der Annahme auszugehen, dass die Versicherte ohne ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen weiterhin zu 50% erwerbstätig wäre, hat sie doch gemäss Auskunft des letzten Arbeitgebers vom 13. Januar 1998 seit dem 1. März 1977 stets in diesem Ausmass gearbeitet.
3. Die Vorinstanz ermittelte im Haushalt einen Invaliditätsgrad von insgesamt 31,1%, welchen sie zur Hälfte berücksichtigte. Dadurch ergab sich ein Gesamtinvaliditätsgrad von 65,6%, weshalb das kantonale Gericht den Anspruch auf eine ganze Rente verneinte.
Demgegenüber lässt die Beschwerdeführerin einwenden, es sei überspitzt formalistisch, ihr wegen eines einzigen fehlenden Prozentes eine ganze Rente zu versagen. Es sei nicht möglich, die Behinderung in der Haushaltstätigkeit auf ein Prozent genau zu berechnen. Wie schon der Kreisarzt der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) festgehalten habe, sei sie ein Mensch, der seine Leiden demütig ertrage und deshalb die gesundheitlichen Einschränkungen zu wenig deutlich geltend gemacht habe. Dr. A. habe im Bericht vom 17. November 1999 die Arbeitsunfähigkeit im Haushalt mit 50% angegeben, was durchaus der Realität entspreche.
4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin lassen sich in dem Sinn verstehen, dass eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades stets nur zu einem scheingenauen Resultat führe. Daher könne es sich unter Umständen rechtfertigen, bei einem Invaliditätsgrad, der den Grenzwert für die nächsthöhere Rentenstufe knapp nicht erreicht, aufzurunden und die entsprechend höhere Rente zuzusprechen. Deshalb ist vorab zur Frage des Aufrundens grundsätzlich Stellung zu nehmen.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich wiederholt mit Fällen zu befassen, in welchen Invaliditätsgrade auf-, ab- oder aber gar nicht gerundet wurden. Teilweise erfolgten die Rundungen stillschweigend, teilweise nahm das Gericht ausdrücklich Stellung dazu. In einigen Fällen waren es Verwaltung oder kantonale Gerichte, welche Invaliditätsgrade auf- oder abrundeten, die das Eidg. Versicherungsgericht bestätigte. Im Folgenden werden zunächst Urteile aus der jüngsten Rechtsprechung aufgeführt, in welchen das Gericht es abgelehnt hat, den einmal errechneten Invaliditätsgrad aufzurunden.
aa) In AHI 2000 S. 302 Erw. 3c wies das Gericht darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber mit der in Art. 28 Abs. 1 festgelegten Rentenabstufung klare und unmissverständliche Eckwerte gesetzt hat. An diese sind die Rechtsanwender, darunter auch das Eidg. Versicherungsgericht, kraft Bundesverfassung gebunden (vgl. Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; Gleiches galt nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 der bis Ende 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung; dazu RKUV 2000 Nr. K 118 S. 152 Erw. 2a). Daraus folgerte das Gericht, wenn der Gesetzgeber prozentgenaue Eckwerte für die Zusprechung von Renten vorsehe, stehe es nicht im Belieben der Rechtsanwender, bei Unterschreiten derselben in Missachtung des klaren und unmissverständlichen Gesetzeswortlauts eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen. Gegenteiliges lasse sich dem Aufsatz von MEYER-BLASER, Zur Prozentgenauigkeit in der Invaliditätsschätzung (in: SCHAFFHAUSER/SCHLAURI [Hrsg.], Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, Luzern 1999, S. 9 ff.), nicht entnehmen. Dieser Autor knüpfe an das Ergebnis an, dass auf Grund aller von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte die Annahme von Prozentgenauigkeit ausscheide. Daher spreche er sich dafür aus, es sei aus der Sicht der richterlichen Überprüfung unerlässlich, dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgten. Das Ergebnis des Verfahrens laute letztlich rechnerisch auf einen Invaliditätsgrad, der in einer einzelnen Prozentzahl oder sogar in einem Bruchteil davon zu Buche schlage. Dies sei unvermeidlich, und dagegen sei nichts einzuwenden, solange mit dem rechnerisch genauen Ergebnis nicht der Eindruck erweckt werden wolle, dem Resultat liege eine Genauigkeit zu Grunde, die es gar nicht haben könne. Die Aussage ("Folgerung"), wonach Differenzierungen des Invaliditätsgrades im Bereich +/-1% nicht feststellbar seien und die Erfassbarkeit allenfalls bei +/-10% beginne, sei in diesem Zusammenhang zu sehen. Dementsprechend lehnte es das Gericht in diesem Urteil ab, bei einem Invaliditätsgrad von 59,2% eine ganze Rente zuzusprechen.
bb) Im Urteil V. vom 12. Oktober 2000 (I 344/99) verwies das Gericht auf eine Vernehmlassung der am Recht stehenden IV-Stelle, welche sich ihrerseits auf den genannten Aufsatz von MEYER-BLASER abstützte, und wies das Begehren um Zusprechung einer halben Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 46,5% ab. Die IV-Stelle zitierte neben den bereits erwähnten Passagen zusätzlich Rz 27 des Aufsatzes von MEYER-BLASER (a.a.O., S. 26), wonach Rundungen auf einzelne Prozentzahlen (oder Teile davon) abzulehnen sind, da gerundeten Werten keine höhere Überzeugungskraft eigne als einzelnen Prozent- oder Bruchzahlen.
cc) Im Urteil S. vom 4. September 2000 (I 551/99) lehnte es das Gericht unter Hinweis auf die in AHI 2000 S. 302 Erw. 3c angestellten Erwägungen ab, bei einem Invaliditätsgrad von 48% auf 50% aufzurunden und eine halbe Rente zu gewähren. Die fehlende Prozentgenauigkeit, die der Invaliditätsberechnung innewohne, sei nicht als Aufforderung an die Rechtsanwender zu verstehen, bei Unterschreiten der gesetzlichen Eckwerte eine Rente für einen höheren, im konkreten Fall nicht erreichten Invaliditätsgrad zuzusprechen.
dd) Im Urteil C. vom 23. Februar 2001 (I 284/00) sah das Gericht angesichts des Wesens der Invaliditätsbemessung - fehlende Prozentgenauigkeit auf Grund der von Gesetzes wegen zu berücksichtigenden Wertungsgesichtspunkte bei rechnerisch genauem Ergebnis - wegen der gesetzlich festgehaltenen Eckwerte keinen Spielraum, bei einem Invaliditätsgrad von rund 65% eine ganze Rente zu gewähren.
ee) In AHI 1999 S. 243 Erw. 4d und im Urteil R. vom 11. Februar 2000 (I 225/99) ermittelte das Gericht einen Invaliditätsgrad von 38% bzw. "rund" 38% und verneinte einen Anspruch auf eine Invalidenrente, ohne sich weiter dazu zu äussern, dass der genannte Invaliditätsgrad nahe an einem der Eckwerte gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG liegt.
ff) Im Zusammenhang mit der Konstellation des vorliegenden Falles ist auch das nicht veröffentlichte Urteil B. vom 28. September 1998 (I 164/98) von Interesse. Dort ging es ebenfalls um eine Versicherte, die teilweise erwerbstätig war und teilweise im Haushalt arbeitete. Dabei erwog das Gericht, dass der Gesamtinvaliditätsgrad bei der für die Versicherte günstigsten Berechnungsvariante höchstens 65,6% (also exakt gleichviel wie im vorliegenden Fall) betragen könne, weshalb stets nur Anspruch auf eine halbe Rente bestehe.
b) Demgegenüber hat das Gericht in andern Fällen - ausdrücklich oder stillschweigend - selber eine Auf- oder Abrundung vorgenommen oder eine Rundung im vorinstanzlichen Entscheid bestätigt.
aa) In BGE 125 V 162 Erw. 6 hat es bei einem Invaliditätsgrad von "aufgerundet 50%" eine halbe Invalidenrente zugesprochen.
Das genaue rechnerische Resultat hatte einen Invaliditätsgrad von 49,68% ergeben. Die Aufrundung selbst begründete das Gericht nicht.
bb) Im Urteil L. vom 19. September 2000 (U 66/00) bestätigte das Gericht eine Invalidenrente der Unfallversicherung von 20% bei rechnerisch exakt ermitteltem Invaliditätsgrad von 22%. Dazu führte das Gericht aus, der von dieser Abrundung betroffene Versicherte wende an sich zu Recht ein, dass grundsätzlich keine Auf- und Abrundungen des Invaliditätsgrades auf die nächste runde Zahl zu erfolgen habe, wenn die massgebenden Einkommen ziffernmässig festständen. Im vorliegenden Fall bestehe indessen kein Grund zu einer entsprechenden Korrektur des Invaliditätsgrades, weil das kantonale Gericht dem Beschwerdeführer einen unter den gegebenen Umständen sehr weit gehenden Abzug vom Invalideneinkommen zugestanden habe.
cc) In RKUV 1998 Nr. U 304 S. 373 Erw. 3 ermittelte die SUVA einen Invaliditätsgrad von mathematisch exakt 45,88% und sprach der versicherten Person eine Rente von 50% zu. Das Gericht bestätigte diese Rente, ohne sich zur Frage des (Auf-)Rundens zu äussern.
dd) In der in RKUV 1992 Nr. U 145 S. 85 nicht veröffentlichten Erw. 3c/cc hiess das Gericht eine Rüge gut, mit der ein zu hoher Invaliditätsgrad beanstandet wurde, und setzte diesen von 20% auf 18% herab, wobei das rechnerisch exakte Ergebnis 17,7% betrug.
ee) In RKUV 1988 Nr. U 59 S. 438 f. Erw. 5c bestätigte das Gericht ohne nähere Begründung betreffend das Runden eine von der SUVA wiedererwägungsweise von 33 1/3% auf 10% herabgesetzte Rente, obschon der massgebende Erwerbsvergleich nur noch einen Invaliditätsgrad von 3,85% ergeben hatte.
ff) Im Urteil J. vom 18. Oktober 2000 (I 665/99) bejahte das Gericht einen Anspruch auf berufliche Massnahmen bei einem Invaliditätsgrad von 18,52%, obwohl die üblicherweise geltende Mindestlimite bei etwa 20% liegt (BGE 124 V 110 Erw. 2b). Bei diesem Eckwert handelt es sich allerdings nicht um eine gesetzlich festgelegte, sondern um eine von der Rechtsprechung eingeführte Grösse. Zudem begründete das Gericht die Zusprechung der beruflichen Massnahmen trotz Unterschreiten des Grenzwertes mit den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalles.
gg) In einem andern Fall (nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 13. November 1986, I 272/86) reichten hingegen 17,61% Invalidität nicht zur Gewährung beruflicher Massnahmen, da der am Recht stehende Versicherte im Verweisungsberuf, in welchem diese Erwerbseinbusse resultierte, als in zumutbarer Weise eingegliedert erachtet wurde.
hh) In dem in Plädoyer 2001/1 S. 65 veröffentlichten Urteil Z. vom 13. Oktober 2000 (U 181/99) bestätigte das Gericht eine SUVA-Rente von 10% gestützt auf einen von der Unfallversicherungsanstalt durchgeführten Erwerbsvergleich, welcher je nach Variante zwischen 85% und 93% des vor dem Unfall erzielten Lohnes ergab, somit einem Invaliditätsgrad von zwischen 7% und 15% entsprach, ohne sich näher zur Auf- oder Abrundung zu äussern.
c) Diese Rechtsprechung zeigt auf, dass die Frage, ob bei einem rechnerisch exakt ermittelten Invaliditätsgrad auf einen als geeignet erscheinenden "runden" Wert auf- oder abgerundet werden dürfe, bisher nicht in letzter Konsequenz einheitlich beantwortet worden ist. Während in IV-Fällen (mit Ausnahme von BGE 125 V 162 Erw. 6, siehe Erw. 4b/aa hievor) ein Aufrunden auf die nächsthöhere Rentenstufe in der Regel ausdrücklich abgelehnt wurde, liess das Gericht in einigen UV-Fällen (Erw. 4b/bb, cc, ee, hh hievor) Auf- oder Abrundungen um mehrere Prozent unbeanstandet. Es drängt sich daher auf, diese Problematik in Zukunft einheitlich und nach klaren Richtlinien zu lösen. Dabei ist im Bereich der Invalidenversicherung von der in AHI 2000 S. 302 (Erw. 4a/aa hievor) angestellten Überlegung auszugehen, dass der Gesetzgeber fixe, unmissverständliche Eckwerte bestimmt hat, an welche die Rechtsanwender gebunden sind. Somit besteht auch bei knappem Verfehlen des für die nächsthöhere Rentenstufe nötigen Mindestinvaliditätsgrades kein Spielraum für Aufrundungen, sobald das rechnerische Resultat einmal feststeht. Dagegen müssen die im jeweiligen Einzelfall massgebenden Faktoren zur Bestimmung des Invaliditätsgrades, wie hypothetisches Validen- und Invalideneinkommen (gegebenenfalls prozentualer Abzug von den Tabellenlöhnen nach den dafür relevanten Gesichtspunkten gemäss BGE 126 V 75) beim Erwerbsvergleich, Einschränkung in den verschiedenen massgebenden Arbeiten beim Betätigungsvergleich, mit grosser Sorgfalt festgesetzt werden, wobei hier je nach den Umständen des Falles ein Ermessensspielraum vorhanden ist. Stehen aber diese einzelnen Faktoren einmal fest, hat gestützt darauf die Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, deren Ergebnis notwendigerweise ein mathematisch bis auf die Kommastellen exakter Prozentwert ist. An diesem kann anschliessend nicht mehr gerundet werden, auch wenn eine auf Kommastellen genaue Invaliditätsbemessung naturgemäss eine gewisse Scheingenauigkeit beinhaltet. Dieses Rundungsverbot ist selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn ein Eckwert für eine höhere Rentenstufe nur knapp verpasst wird und das Ergebnis für die Betroffenen hart erscheint.
d) Was für die Invalidenversicherung gesagt wurde, muss auch für die Unfallversicherung und für sämtliche anderen Sozialversicherungszweige gelten, soweit der jeweilige Invaliditätsgrad auf Grund eines Einkommens- oder Betätigungsvergleichs ermittelt wird. Zwar bestehen etwa in der Unfallversicherung zur Zeit noch keine gesetzlichen Eckwerte, wie sie die Invalidenversicherung in Art. 28 Abs. 1 IVG kennt. Indessen ist Art. 18 Abs. 1 UVG in dem Sinne ergänzt worden, dass Anspruch auf eine Rente erst ab einem Invaliditätsgrad von mindestens 10% besteht (BBl 2000 6110). Diese Gesetzesänderung ist allerdings noch nicht in Kraft (vgl. BBl 2000 6111). Wie die Rechtsprechung sodann wiederholt betont hat, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis führen muss (BGE 126 V 291 Erw. 2a, BGE 119 V 470 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 V 271 Erw. 2a). Die Rechtsprechung hält hinsichtlich der Invaliditätsbemessung an der koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffs in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen fest (BGE 126 V 292 Erw. 2c). Daher ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit dem selben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Zwar darf sich ein Versicherer nicht ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem andern Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen, soll aber auf der andern Seite die eigene Invaliditätsbemessung auch nicht einfach völlig unabhängig von bereits getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festlegen (BGE 126 V 293 Erw. 2d). Nach der Rechtsprechung sind Abweichungen zwar nicht zum Vornherein ausgeschlossen (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Bindungswirkung hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem gerichtlichen Vergleich beruht (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 112 V 175 f. Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es doch wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen schon, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40%, 50% oder 66 2/3% eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (BGE 126 V 292 Erw. 2b, BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu. Soweit aber in einem konkreten Einzelfall keine Gründe für ein Abweichen von der Schätzung eines andern Versicherers vorliegen, muss die Invaliditätsbemessung bei allen Versicherern übereinstimmen. Dies aber bedingt, nachdem in der Invalidenversicherung nicht auf die nächsthöhere Rentenstufe aufgerundet werden darf, dass auch die Unfallversicherung das einmal mathematisch exakt ermittelte Resultat der Invaliditätsbemessung so stehen lassen muss. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der Unfallversicherung dort ein Auf- (oder Ab-)runden zu erlauben, wo es der Invalidenversicherung nicht gestattet ist. Zudem eignet aufgerundeten Werten in der Tat keine höhere Überzeugungskraft als exakt berechneten (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 Rz 27).
e) Angesichts der Tatsache, dass die Invalidenversicherung eine bloss grobe Rentenabstufung kennt (40%, 50%, 66 2/3%), kann in IV-Fällen, in welchen das Erreichen des für die Höhe des Anspruchs ausschlaggebenden Grenzwertes eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen ist (BGE 119 V 473 Erw. 3d; BGE 104 V 137 Erw. 2b), aus praktischen Gründen darauf verzichtet werden, den jeweiligen Invaliditätsgrad auf die Kommastelle genau zu ermitteln. Sobald jedoch der Invaliditätsgrad in die Nähe eines Grenzwertes rückt, ist eine genaue Berechnung erforderlich, deren Ergebnis anschliessend nicht noch aufgerundet werden darf. In der Unfallversicherung hingegen, in welcher ein Invaliditätsgrad von selbst ganz wenigen Prozenten die schlussendlich ausgerichtete Rente beeinflusst, hat eine exakte Berechnung des Invaliditätsgrades zu erfolgen, an die sich ein konsequentes Rundungsverbot anschliesst.
f) Zusammenfassend ergibt sich, dass an einem einmal auf Grund von korrekt bestimmten Faktoren mathematisch exakt berechneten Invaliditätsgrad nicht mehr gerundet werden darf. Soweit sich einzelnen in Erw. 4a und b hievor genannten Urteilen etwas anderes ableiten lässt, kann daran nicht festgehalten werden.
g) Das Gesagte bezieht sich auf den für einen Anspruch auf Renten massgebenden Invaliditätsgrad. Ob das Rundungsverbot auch bei beruflichen Massnahmen der Invalidenversicherung gilt, bei welchen kein vom Gesetzgeber vorgeschriebener, sondern lediglich ein von der Rechtsprechung geschaffener Eckwert von etwa 20% zur Diskussion steht (Erw. 4b/ff und gg), kann im Rahmen des vorliegenden Falles offen gelassen werden.
5. Im Lichte dieser Ausführungen ist der vorliegende Fall zu prüfen.
a) Die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Haushalt erfolgt durch eine Abklärung an Ort und Stelle. Sie beruht weit gehend auf dem Verhalten und den Angaben der versicherten Person selber, welche bis zu einem gewissen Grad durch die Erfahrung der Abklärungsperson kontrolliert werden. Das Ergebnis ist notwendigerweise eine Schätzung, welche von der Verwaltung (und im Beschwerdefall vom Gericht) im Lichte der ärztlichen Stellungnahme zur Arbeitsunfähigkeit im Haushalt zu würdigen ist (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 23 Ziff. 3.4). Aus der Sicht der richterlichen Überprüfung kann nicht mehr, aber auch nicht weniger gefordert werden, als dass die einzelnen Schritte der Invaliditätsbemessung mit aller Sorgfalt erfolgen (vgl. auch BGE 114 V 313 Erw. 3a letzter Absatz). Das Ergebnis lautet rechnerisch unvermeidlicherweise auf eine Prozentzahl oder einen Bruchteil davon. Auch dieses Resultat darf nicht mehr gerundet werden.
b) Vorliegend hat die Vorinstanz ausführlich dargelegt, wie sie versucht hat, die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Haushalt so exakt wie möglich zu bestimmen. Es lässt sich nicht sagen, das kantonale Gericht habe dabei sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Für die Einschätzung der einzelnen massgebenden Faktoren, die sich nicht beanstanden lassen, wird auf den kantonalen Entscheid verwiesen. Als rechnerisches Schlussergebnis ermittelte die Vorinstanz - zusammen mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit - einen Invaliditätsgrad von 65,6%. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin statt dessen "richtigerweise" zu 66 2/3% invalid einzustufen sei, ist nach dem Gesagten zu verneinen. Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass nur Anspruch auf eine halbe Invalidenrente besteht.
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Art. 28 cpv. 2 e 3 LAI; art. 27 e 27bis OAI; art. 18 cpv. 1 LAINF: Precisione della valutazione del grado d'invalidità. Gli elementi decisivi ai fini della valutazione del grado d'invalidità (quali i redditi ipotetici conseguibili senza invalidità o come invalido e la limitazione nei singoli ambiti d'attività) devono essere determinati con particolare cura.
Il grado d'invalidità calcolato su questa base è un valore percentuale esatto dal profilo matematico, il quale di massima non può in seguito essere ancora arrotondato.
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der 1967 geborene S. liess sich im März 1998 in der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Inselspital Bern wegen Schmerzen links inguinal untersuchen. Die durch bildgebende Verfahren unterstützte Abklärung ergab eine residuelle Hüftdysplasie (Pfannenrandsyndrom bei antero-lateralem Überdachungsdefizit) links. Es wurde eine periacetabuläre Osteotomie vorgeschlagen. Am 16. Juni 1998 ersuchte der Direktor der Klinik, Prof. Dr. med. A., den Kantonsarzt des Wohnkantons St. Gallen von S. um "Kostengutsprache nach Artikel 41.3 KVG" für diesen Eingriff. Mit Verfügungen vom 22. Juni und 1. Juli 1998 lehnte das Kantonsarzt-Amt das Begehren mit der Begründung ab, gemäss Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen könne die geplante Operation auch an diesem Spital durchgeführt werden. Auf Einsprache hin erliess das Amt, nach Einholung der Stellungnahme des Prof. Dr. med. G., am 30. Juli 1998 erneut einen ablehnenden Entscheid.
B.- S. reichte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Rekurs ein und beantragte zur Hauptsache, die Verfügungen und der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es seiihm für den geplanten Spitalaufenthalt in Bern Kostengutsprache zu erteilen.
Das Kantonsarzt-Amt schloss in seiner Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. In einer weiteren Eingabe bezifferte S. unter Hinweis darauf, dass die Behandlung am Inselspital Bern durchgeführt worden sei (Spitalaufenthalt vom 24. August bis 2. September 1998), den Differenzbetrag zu Lasten seines Wohnkantons St. Gallen auf Fr. 10'347.45 (Fr. 13'624.45 [in Rechnung gestellte Kosten] - 3277 Franken [Fallpauschale für Einwohner des Kantons Bern]).
Mit Entscheid vom 30. Juni 1999 wies das kantonale Versicherungsgericht den Rekurs ab.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es seien Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid aufzuheben und es sei der Kanton St. Gallen zur Bezahlung von Fr. 10'347.45 zuzüglich Zinsen zu verpflichten. Im Weitern seien ihm eine Unkostenentschädigung von 1500 Franken zuzusprechen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die letztinstanzliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Leistungspflicht des Kantons St. Gallen im Zusammenhang mit der im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführten periacetabulären Osteotomie links nach Art. 41 Abs. 3 KVG ist gegeben (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen nach Abs. 2 dieser Bestimmung u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär durchgeführt werden (lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (lit. e). Voraussetzung für die Kostenübernahme sind neben dem Erfordernis der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG) u.a. Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG; vgl. BGE 125 V 95).
Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde (Kantonsregierung oder Bundesrat) festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Für Tarifverträge mit öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f., sowie GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 156 ff.).
b) Die Versicherten können laut Art. 41 KVG unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Abs. 1 Satz 1). Für die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung gilt folgende Regelung: Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3).
Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2 Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital angeboten werden (Abs. 2 Satz 2 lit. b; vgl. im Verhältnis zum Ausland Art. 34 Abs. 2 KVG und Art. 36 KVV).
Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1).
3. Die Vorinstanz hat die Verpflichtung des (Wohn-)Kantons St. Gallen zur Übernahme der Tarifdifferenz für die im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführte periacetabuläre Osteotomie links mit der Begründung verneint, gemäss Angaben des Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen würden Beckenosteotomien auch dort durchgeführt. Dass dabei eine andere Methode (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) angewandt werde als am Inselspital, sei nicht entscheidend. Zum einen könne nicht gesagt werden, dass die periacetabuläre Osteotomie einem höheren Stand der medizinischen Operationstechnik entspreche. Gemäss Prof. Dr. med. G. hätten beide Arten von Beckenosteotomien ihre Risiken und Chancen. Zum andern handle es sich dabei nicht um lebenswichtige Eingriffe, weshalb auch der Wunsch des Versicherten, nach der von ihm bevorzugten Operationsmethode versorgt zu werden, nicht berücksichtigt werden könne. Ebenfalls keinen zureichenden medizinischen Grund im Sinne der Art. 41 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 KVG bilde die Tatsache, dass das Inselspital Bern überdurchschnittliche Erfahrung mit Beckenosteotomien habe und die Operationszahlen im Kantonsspital St. Gallen tiefer seien. Es genüge, dass das kantonseigene Angebot in diesem Bereich als ausreichend bezeichnet werden könne. Dass das Kantonsspital St. Gallen auf dem Gebiet der Beckenosteotomien in der Schweiz nicht führend sei, bedeute nicht ein ungenügendes Angebot im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG. Abgesehen davon liesse sich der Anspruch auf operative Versorgung durch eine in einem bestimmten medizinischen Teilgebiet führende ausserkantonale Klinik mit den vom Gesetzgeber mit Art. 41 Abs. 3 KVG verfolgten Zielen nicht vereinbaren, da dies die Bildung medizinischer Zentren, die ihre Leistungen zum vollen Tarif verrechnen könnten, begünstigte und gleichzeitig das vorhandene stationäre Behandlungsangebot in den übrigen Kantonen vollständig unterlaufen würde. Aus den gleichen Gründen sei ein Wahlrecht bei einer in Bezug auf die Behandlungsart abweichenden second opinion eines Zweitarztes abzulehnen. Nichts zu Gunsten des Versicherten ergebe sich schliesslich daraus, dass Prof. Dr. med. G. einen Operationserfolg wegen der fortgeschrittenen Hüftdysplasie als fragwürdig bezeichnet habe.
4. a) Unter den "erforderlichen Leistungen" im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) KVG sind die zur Behandlung der Krankheit gemäss medizinischer Indikation notwendigen und hinreichenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen zu verstehen, in Bezug auf welche die Voraussetzungen der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegeben sind, die also insbesondere den Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG genügen. Wann diese Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf dessen Spitalliste aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden ("ne peuvent être fournies" bzw. "non possono essere dispensate" in der französischen und italienischen Fassung), sagt das Gesetz nicht. Nicht weiter hilft sodann der unmittelbare Normzweck, wie er sich aus dem insoweit klaren Wortlaut und der Systematik der Kostenübernahmeordnung bei stationärer Behandlung gemäss Art. 41 KVG ergibt.
b) In der Botschaft vom 6. November 1991 finden sich keine Ausführungen zum Begriff der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG. Zum Zweck der Regelung des Art. 35 des Entwurfes "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) wird u.a. ausgeführt, es gehe um eine weit gehende Vereinheitlichung des Wahlrechts der Versicherten mit Bezug auf die verschiedenen Leistungserbringer, welches heute bald enger und bald weiter ausgestaltet sei, ohne dass hiefür stets zwingende sachliche Gründe ersichtlich seien. Im Weitern wird darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte einen auswärtigen Leistungserbringer wähle, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten (BBl 1992 I 168 f.). In den Räten bildeten die medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG nicht Diskussionsgegenstand (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Anzufügen bleibt, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission der Vertreter der Verwaltung u.a. ausführte, dass die vorgeschlagene Vereinheitlichung des Wahlrechts sich weit gehend an den heute für Heilanstalten geltenden Grundsätzen orientiere (Protokoll der Sitzungen vom 23./24. April 1990).
c) aa) Unter dem alten Recht (Art. 19bis KUVG) galt folgende Regelung: Die Versicherten hatten grundsätzlich freie Wahl der inländischen Heilanstalt (Abs. 1). Je nachdem, ob die Krankenkasse mit einer Heilanstalt am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung einen Vertrag abgeschlossen hatte oder nicht, bemassen sich ihre Leistungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, entweder mindestens nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt oder derjenigen öffentlichen Heilanstalt, die dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag (Abs. 2-4). Musste sich der Versicherte aus medizinischen Gründen in eine bestimmte Heilanstalt begeben, hatte die Kasse ihre Leistungen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu bemessen (Abs. 5). Ein medizinischer Grund war gegeben, wenn es keine Vertragsanstalt am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung gab, welche in der Lage war, die indizierte Behandlung vorzunehmen, oder wenn es mit Blick auf die Dringlichkeit sich als gefährlich erwies, den Patienten in eine solche Anstalt zu transportieren (BGE 112 V 191 f. Erw. 2b mit Hinweis).
bb) Der Grundsatz der freien Wahl der Heilanstalt unterlag im Weitern dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot (Art. 23 KUVG). Dies bedeutete einerseits, dass der spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen hatte, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Die Kasse hatte insbesondere aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergaben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begab, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedurfte und ebenso gut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt fachgerecht hätte behandelt werden können (BGE 115 V 48 f. Erw. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Standen anderseits verschiedene Heilanstalten im Wahlrecht des Versicherten, hatte er sich nicht in jene mit den günstigsten Tarifen zu begeben (RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b am Ende). Ob der Versicherte verpflichtet war, von mehreren unter dem Gesichtspunkt der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG in Betracht fallenden Heilanstalten die kostengünstigste Behandlung zu wählen, war nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts auf Grund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen. Dazu gehörten neben der Krankheit an sich, Art, Dringlichkeit, Intensität und Dauer der Behandlung, mögliche Komplikationen sowie alle für den Erfolg der Behandlung bedeutsamen Faktoren, das soziale Umfeld ebenso wie das Verhältnis zu den Ärzten und zum Pflegepersonal (RKUV 1986 Nr. K 691 S. 397 f. Erw. 2b, 1985 Nr. K 625 S. 116 ff. Erw. 2, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. Erw. 2a). Dies konnte, musste aber nicht bedeuten, dass von den in Betracht fallenden Heilanstalten der Versicherte die verkehrsmässig am besten erreichbare zu wählen hatte, um in den Genuss der gesetzlich (und reglementarisch) maximalen Deckung zu kommen. Bei der Anwendung dieser Grundsätze galt es im Übrigen zu beachten, dass bei mehreren für die Behandlung einer Krankheit in Betracht fallenden (geeigneten und wissenschaftlich anerkannten) Methoden das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen der Massnahme im Sinne des zu erwartenden Heilerfolges ausschlaggebend war (vgl. BGE 109 V 43 f. Erw. 2b).
cc) Streitigkeiten darüber, ob der Aufenthalt in einer bestimmten Heilanstalt aus medizinischen Gründen notwendig ist oder nicht, waren jedenfalls letztinstanzlich selten. In RSKV 1979 Nr. 368 S. 117 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass auch Notfälle zu den medizinischen Gründen im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG zählen (vgl. zu diesem Begriff EUGSTER, a.a.O., Rz 318). Zur Begründung verwies es auf die Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1961 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, wo ausdrücklich als ein Anwendungsfall der Tatbestand des Notfalles erwähnt wird (RSKV 1979 Nr. 368 S. 121). An der gleichen Stelle wird weiter ganz allgemein ausgeführt, dass die Tarifunterschiede im Vergleich zu einer Vertragsanstalt oder der nächstgelegenen Heilanstalt zwar sehr beträchtlich sein können, insbesondere bei Hospitalisation in einer ausserkantonalen Heilanstalt. "Es schiene (...) aber unbillig, dass ein Versicherter der sich gezwungenermassen in einer bestimmten Heilanstalt behandeln lassen muss, selbst diese Tarifunterschiede zu tragen hätte." (BBl 1961 I 1430). Diese im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Frage gestellten Ausführungen zeigen, dass dem Kostengesichtspunkt für die Frage der Auslegung des Begriffs der medizinischen Gründe im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG grundsätzlich keine, zumindest keine vorrangige Bedeutung zukommen sollte.
In RSKV 1982 Nr. 499 S. 178 Erw. 2 stellte das Eidg. Versicherungsgericht sodann fest, dass ein nicht (mehr) gegebenes Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt keine medizinische Begründung darstelle, um sich nicht in einer am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung befindlichen Vertragsheilanstalt behandeln zu lassen. Im nicht veröffentlichen Urteil K. vom 12. Oktober 1999 (K 83/98) hat es den Grundsatz bestätigt, wonach ein fehlendes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient für sich allein genommen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG darstellt. Anders verhalte es sich indessen, wenn, wie im konkreten Fall, der im Wohnkanton der Versicherten für die medizinisch indizierte Hüftgelenksoperation einzig zur Verfügung stehende Arzt sich weigere, den Eingriff vorzunehmen. Die Unmöglichkeit, die Operation in der einzig möglichen kantonalen Heilanstalt ausführen zu lassen, stelle eine medizinische Zwangslage im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG dar. Im nicht veröffentlichten Urteil J. vom 23. Januar 1986 (K 92/85) schliesslich hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, Art. 19bis Abs. 5 KUVG verlange nicht, dass die versicherte Person sich für die Behandlung in einer bestimmten Heilanstalt auf einen zwingenden medizinischen Grund berufen könne. Im konkreten Fall bejahte es bei einer im Kanton Freiburg wohnhaften Frau, welche sich einem Eingriff am Hüftgelenk unterziehen musste, die medizinische Begründetheit für die Vornahme des Eingriffs in Bern in der Nähe des Transplantationszentrums, dies mit Blick auf mögliche Komplikationen als Folge einer früheren Nierenverpflanzung (in diesem Sinne auch nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 31. März 1995 [K 186/94]).
d) Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG zeigen, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers 'Spital' bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (vgl. auch BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 Erw. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (Erw. 4c/bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
5. Gibt es verschiedene Methoden oder Operationstechniken, welche objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lassen, mit anderen Worten als wirksam im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG gelten (EUGSTER, a.a.O., Rz 185), ist für die Reihenfolge der Wahl unter dem Gesichtspunkt des Umfangs der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Frage der Zweckmässigkeit der Massnahme von vorrangiger Bedeutung. Ob eine medizinische Behandlung zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken. Nach der Verwaltungspraxis erfolgt die Beurteilung der Zweckmässigkeit auf Grund des Verhältnisses von Erfolg und Misserfolg (Fehlschlägen) einer Anwendung sowie der Häufigkeit von Komplikationen (EUGSTER, a.a.O., Rz 189, insbesondere Fn 398). Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt aus keine ins Gewicht fallenden Unterschiede in dem Sinne, dass sie unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit mit Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (vgl. BGE 109 V 43 Erw. 2b) als gleichwertig zu bezeichnen sind, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen (RKUV 1998 Nr. K 988 S. 1). Weist anderseits eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber andern Anwendungen Vorteile in diagnostischer und/oder therapeutischer Hinsicht auf, u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend allfälliger Nebenwirkungen und Spätfolgen, kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 52). Wird die in diesem Sinne zweckmässigere Behandlungsmethode innerhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs mit maximaler Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nicht angeboten oder angewendet, kann dies unter Umständen einen medizinischen Grund für die Wahl eines anderen Leistungserbringers bedeuten. Nach EUGSTER (a.a.O., Fn 761) muss die auswärtige Behandlung gegenüber innerkantonalen Alternativen einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert aufweisen. Bloss minimale, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile der auswärts praktizierten Anwendungen vermögen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG abzugeben. Kommen mehrere auswärtige Behandlungsorte in Betracht, besteht nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) grundsätzlich nur mit Bezug auf das kostengünstigste Angebot volle Deckung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Erw. 4c/bb am Ende).
6. Es steht fest, dass von den zwei für die Behandlung der Hüftdysplasie links grundsätzlich in Betracht fallenden Operationstechniken (periacetabuläre Osteotomie resp. Tripel-Osteotomie nach Tönnis) im Wohnkanton St. Gallen des Beschwerdeführers lediglich die zweite in modifizierter Form angewendet wird. Dazu führte Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen in seinem Schreiben vom 21. Juli 1998 an den Kantonsarzt u.a. aus, sie hätten vorübergehend ebenfalls Erfahrungen mit der periacetabulären Osteotomie gemacht, seien aber wieder zur Tripel-Osteotomie nach Tönnis zurückgekehrt, weil sie das Komplikationsrisiko niedriger sähen und es auch genügend Literatur mit entsprechenden Resultaten über diese Methode gebe. In seiner Stellungnahme vom 24. Juli 1998 zur Einsprache gegen die kantonsarztamtliche Ablehnung des Kostengutsprachegesuchs äusserte sich Prof. Dr. med. G. dahin gehend, es sei insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Risikos einer Ischiadicusparese eine Ermessensfrage, welcher Technik der Vorzug gegeben werde. Die Resultate seien sicher vergleichbar. Er sehe aber kaum mehr eine Möglichkeit für ein gutes Resultat bei einer Operation in ihrer Klinik. Der Gesuchsteller würde sicher alles daran setzen, um beweisen zu können, dass der Eingriff in Bern sicher besser durchgeführt worden wäre. Zudem sei die jetzige Situation der Hüfte schon recht fortgeschritten und der Behandlungserfolg mit einer solchen Osteotomie zumindest fragwürdig. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass Prof. Dr. med. G. am 16. Juli 1998 in einem FAX-Schreiben an den Versicherten Bezug nehmend auf ein hier nicht weiter interessierendes Ereignis u.a. festhielt: "Ich nehme an, dass sie kein Vertrauen in unsere Institution haben. Damit wäre ein Operationserfolg sowieso arg kompromittiert." In seiner Antwort vom folgenden Tag führte der Beschwerdeführer aus, sein Misstrauen betreffe nicht die Institution als solche, sondern lediglich die am Kantonsspital St. Gallen praktizierte Beckenosteotomie und die damit vorhandene Erfahrung.
Es ist unklar, ob sich die von Prof. Dr. med. G. geäusserten Zweifel am Behandlungserfolg auf die Osteotomie als solche beziehen oder damit lediglich die am Kantonsspital St. Gallen angewendete Operationstechnik (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) gemeint ist. Trifft Letzteres zu, stellt sich die Frage, inwiefern die andere vom Beschwerdeführer bevorzugte periacetabuläre Osteotomie als zweckmässiger bezeichnet werden muss und, in diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung, ob Prof. Dr. med. G. überhaupt bereit gewesen wäre, den Eingriff in seiner Klinik selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Je nachdem ist im Lichte der Rechtsprechung ein medizinischer Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b und Abs. 3 KVG gegeben. Es bedarf somit zusätzlicher Abklärungen durch die Vorinstanz, wobei neben einer Stellungnahme von Prof. Dr. med. G. eine zweite fachärztliche Meinung einzuholen ist. Gelangt das kantonale Gericht gestützt auf seine Erhebungen zum Ergebnis, dass eine periacetabuläre Osteotomie medizinisch begründet war, stellt sich die weitere Frage, ob dieser Eingriff, welcher gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur am Inselspital Bern vorgenommen wird, in einem anderen Spital kostengünstiger gewesen wäre. Bejahendenfalls bemisst sich die Differenzzahlungspflicht des Kantons St. Gallen nach den entsprechenden Tarifen.
Soweit die Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiter gehen, sind sie unbegründet. Insbesondere lässt sich aus dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und BGE 126 I 114 f. Erw. 3a) kein Recht auf freie Wahl der Therapie im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ableiten. Was die erstmals vorgebrachte Kritik am kantonalen Kostengutspracheverfahren anbetrifft, ist sie als verspätet zu bezeichnen (BGE 125 V 375 f. Erw. 2b/aa), soweit überhaupt ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse an einer Prüfung des gerügten Mangels gegeben ist (Art. 103 lit. a OG; BGE 114 V 202 f. Erw. 2c), und demzufolge darauf nicht einzutreten.
7. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)
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Art. 32 Abs. 1, Art. 41 Abs. 1, 2 (Satz 2 lit. b) und 3 KVG; Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG: Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme. Begriff der medizinischen Gründe (ohne Notfall) und Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung, wenn solche gegeben sind, insbesondere wo verschiedene Methoden oder Operationstechniken für die in stationärem Rahmen durchzuführende Behandlung derselben Krankheit in Betracht fallen. Die altrechtliche Ordnung (Art. 19bis Abs. 5 und Art. 23 KUVG sowie die dazu ergangene Rechtsprechung) gilt sinngemäss auch unter dem neuen Recht.
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social security law
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127 V 138
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der 1967 geborene S. liess sich im März 1998 in der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Inselspital Bern wegen Schmerzen links inguinal untersuchen. Die durch bildgebende Verfahren unterstützte Abklärung ergab eine residuelle Hüftdysplasie (Pfannenrandsyndrom bei antero-lateralem Überdachungsdefizit) links. Es wurde eine periacetabuläre Osteotomie vorgeschlagen. Am 16. Juni 1998 ersuchte der Direktor der Klinik, Prof. Dr. med. A., den Kantonsarzt des Wohnkantons St. Gallen von S. um "Kostengutsprache nach Artikel 41.3 KVG" für diesen Eingriff. Mit Verfügungen vom 22. Juni und 1. Juli 1998 lehnte das Kantonsarzt-Amt das Begehren mit der Begründung ab, gemäss Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen könne die geplante Operation auch an diesem Spital durchgeführt werden. Auf Einsprache hin erliess das Amt, nach Einholung der Stellungnahme des Prof. Dr. med. G., am 30. Juli 1998 erneut einen ablehnenden Entscheid.
B.- S. reichte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Rekurs ein und beantragte zur Hauptsache, die Verfügungen und der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es seiihm für den geplanten Spitalaufenthalt in Bern Kostengutsprache zu erteilen.
Das Kantonsarzt-Amt schloss in seiner Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. In einer weiteren Eingabe bezifferte S. unter Hinweis darauf, dass die Behandlung am Inselspital Bern durchgeführt worden sei (Spitalaufenthalt vom 24. August bis 2. September 1998), den Differenzbetrag zu Lasten seines Wohnkantons St. Gallen auf Fr. 10'347.45 (Fr. 13'624.45 [in Rechnung gestellte Kosten] - 3277 Franken [Fallpauschale für Einwohner des Kantons Bern]).
Mit Entscheid vom 30. Juni 1999 wies das kantonale Versicherungsgericht den Rekurs ab.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es seien Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid aufzuheben und es sei der Kanton St. Gallen zur Bezahlung von Fr. 10'347.45 zuzüglich Zinsen zu verpflichten. Im Weitern seien ihm eine Unkostenentschädigung von 1500 Franken zuzusprechen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die letztinstanzliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Leistungspflicht des Kantons St. Gallen im Zusammenhang mit der im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführten periacetabulären Osteotomie links nach Art. 41 Abs. 3 KVG ist gegeben (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen nach Abs. 2 dieser Bestimmung u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär durchgeführt werden (lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (lit. e). Voraussetzung für die Kostenübernahme sind neben dem Erfordernis der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG) u.a. Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG; vgl. BGE 125 V 95).
Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde (Kantonsregierung oder Bundesrat) festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Für Tarifverträge mit öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f., sowie GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 156 ff.).
b) Die Versicherten können laut Art. 41 KVG unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Abs. 1 Satz 1). Für die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung gilt folgende Regelung: Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3).
Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2 Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital angeboten werden (Abs. 2 Satz 2 lit. b; vgl. im Verhältnis zum Ausland Art. 34 Abs. 2 KVG und Art. 36 KVV).
Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1).
3. Die Vorinstanz hat die Verpflichtung des (Wohn-)Kantons St. Gallen zur Übernahme der Tarifdifferenz für die im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführte periacetabuläre Osteotomie links mit der Begründung verneint, gemäss Angaben des Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen würden Beckenosteotomien auch dort durchgeführt. Dass dabei eine andere Methode (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) angewandt werde als am Inselspital, sei nicht entscheidend. Zum einen könne nicht gesagt werden, dass die periacetabuläre Osteotomie einem höheren Stand der medizinischen Operationstechnik entspreche. Gemäss Prof. Dr. med. G. hätten beide Arten von Beckenosteotomien ihre Risiken und Chancen. Zum andern handle es sich dabei nicht um lebenswichtige Eingriffe, weshalb auch der Wunsch des Versicherten, nach der von ihm bevorzugten Operationsmethode versorgt zu werden, nicht berücksichtigt werden könne. Ebenfalls keinen zureichenden medizinischen Grund im Sinne der Art. 41 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 KVG bilde die Tatsache, dass das Inselspital Bern überdurchschnittliche Erfahrung mit Beckenosteotomien habe und die Operationszahlen im Kantonsspital St. Gallen tiefer seien. Es genüge, dass das kantonseigene Angebot in diesem Bereich als ausreichend bezeichnet werden könne. Dass das Kantonsspital St. Gallen auf dem Gebiet der Beckenosteotomien in der Schweiz nicht führend sei, bedeute nicht ein ungenügendes Angebot im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG. Abgesehen davon liesse sich der Anspruch auf operative Versorgung durch eine in einem bestimmten medizinischen Teilgebiet führende ausserkantonale Klinik mit den vom Gesetzgeber mit Art. 41 Abs. 3 KVG verfolgten Zielen nicht vereinbaren, da dies die Bildung medizinischer Zentren, die ihre Leistungen zum vollen Tarif verrechnen könnten, begünstigte und gleichzeitig das vorhandene stationäre Behandlungsangebot in den übrigen Kantonen vollständig unterlaufen würde. Aus den gleichen Gründen sei ein Wahlrecht bei einer in Bezug auf die Behandlungsart abweichenden second opinion eines Zweitarztes abzulehnen. Nichts zu Gunsten des Versicherten ergebe sich schliesslich daraus, dass Prof. Dr. med. G. einen Operationserfolg wegen der fortgeschrittenen Hüftdysplasie als fragwürdig bezeichnet habe.
4. a) Unter den "erforderlichen Leistungen" im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) KVG sind die zur Behandlung der Krankheit gemäss medizinischer Indikation notwendigen und hinreichenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen zu verstehen, in Bezug auf welche die Voraussetzungen der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegeben sind, die also insbesondere den Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG genügen. Wann diese Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf dessen Spitalliste aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden ("ne peuvent être fournies" bzw. "non possono essere dispensate" in der französischen und italienischen Fassung), sagt das Gesetz nicht. Nicht weiter hilft sodann der unmittelbare Normzweck, wie er sich aus dem insoweit klaren Wortlaut und der Systematik der Kostenübernahmeordnung bei stationärer Behandlung gemäss Art. 41 KVG ergibt.
b) In der Botschaft vom 6. November 1991 finden sich keine Ausführungen zum Begriff der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG. Zum Zweck der Regelung des Art. 35 des Entwurfes "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) wird u.a. ausgeführt, es gehe um eine weit gehende Vereinheitlichung des Wahlrechts der Versicherten mit Bezug auf die verschiedenen Leistungserbringer, welches heute bald enger und bald weiter ausgestaltet sei, ohne dass hiefür stets zwingende sachliche Gründe ersichtlich seien. Im Weitern wird darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte einen auswärtigen Leistungserbringer wähle, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten (BBl 1992 I 168 f.). In den Räten bildeten die medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG nicht Diskussionsgegenstand (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Anzufügen bleibt, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission der Vertreter der Verwaltung u.a. ausführte, dass die vorgeschlagene Vereinheitlichung des Wahlrechts sich weit gehend an den heute für Heilanstalten geltenden Grundsätzen orientiere (Protokoll der Sitzungen vom 23./24. April 1990).
c) aa) Unter dem alten Recht (Art. 19bis KUVG) galt folgende Regelung: Die Versicherten hatten grundsätzlich freie Wahl der inländischen Heilanstalt (Abs. 1). Je nachdem, ob die Krankenkasse mit einer Heilanstalt am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung einen Vertrag abgeschlossen hatte oder nicht, bemassen sich ihre Leistungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, entweder mindestens nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt oder derjenigen öffentlichen Heilanstalt, die dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag (Abs. 2-4). Musste sich der Versicherte aus medizinischen Gründen in eine bestimmte Heilanstalt begeben, hatte die Kasse ihre Leistungen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu bemessen (Abs. 5). Ein medizinischer Grund war gegeben, wenn es keine Vertragsanstalt am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung gab, welche in der Lage war, die indizierte Behandlung vorzunehmen, oder wenn es mit Blick auf die Dringlichkeit sich als gefährlich erwies, den Patienten in eine solche Anstalt zu transportieren (BGE 112 V 191 f. Erw. 2b mit Hinweis).
bb) Der Grundsatz der freien Wahl der Heilanstalt unterlag im Weitern dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot (Art. 23 KUVG). Dies bedeutete einerseits, dass der spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen hatte, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Die Kasse hatte insbesondere aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergaben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begab, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedurfte und ebenso gut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt fachgerecht hätte behandelt werden können (BGE 115 V 48 f. Erw. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Standen anderseits verschiedene Heilanstalten im Wahlrecht des Versicherten, hatte er sich nicht in jene mit den günstigsten Tarifen zu begeben (RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b am Ende). Ob der Versicherte verpflichtet war, von mehreren unter dem Gesichtspunkt der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG in Betracht fallenden Heilanstalten die kostengünstigste Behandlung zu wählen, war nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts auf Grund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen. Dazu gehörten neben der Krankheit an sich, Art, Dringlichkeit, Intensität und Dauer der Behandlung, mögliche Komplikationen sowie alle für den Erfolg der Behandlung bedeutsamen Faktoren, das soziale Umfeld ebenso wie das Verhältnis zu den Ärzten und zum Pflegepersonal (RKUV 1986 Nr. K 691 S. 397 f. Erw. 2b, 1985 Nr. K 625 S. 116 ff. Erw. 2, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. Erw. 2a). Dies konnte, musste aber nicht bedeuten, dass von den in Betracht fallenden Heilanstalten der Versicherte die verkehrsmässig am besten erreichbare zu wählen hatte, um in den Genuss der gesetzlich (und reglementarisch) maximalen Deckung zu kommen. Bei der Anwendung dieser Grundsätze galt es im Übrigen zu beachten, dass bei mehreren für die Behandlung einer Krankheit in Betracht fallenden (geeigneten und wissenschaftlich anerkannten) Methoden das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen der Massnahme im Sinne des zu erwartenden Heilerfolges ausschlaggebend war (vgl. BGE 109 V 43 f. Erw. 2b).
cc) Streitigkeiten darüber, ob der Aufenthalt in einer bestimmten Heilanstalt aus medizinischen Gründen notwendig ist oder nicht, waren jedenfalls letztinstanzlich selten. In RSKV 1979 Nr. 368 S. 117 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass auch Notfälle zu den medizinischen Gründen im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG zählen (vgl. zu diesem Begriff EUGSTER, a.a.O., Rz 318). Zur Begründung verwies es auf die Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1961 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, wo ausdrücklich als ein Anwendungsfall der Tatbestand des Notfalles erwähnt wird (RSKV 1979 Nr. 368 S. 121). An der gleichen Stelle wird weiter ganz allgemein ausgeführt, dass die Tarifunterschiede im Vergleich zu einer Vertragsanstalt oder der nächstgelegenen Heilanstalt zwar sehr beträchtlich sein können, insbesondere bei Hospitalisation in einer ausserkantonalen Heilanstalt. "Es schiene (...) aber unbillig, dass ein Versicherter der sich gezwungenermassen in einer bestimmten Heilanstalt behandeln lassen muss, selbst diese Tarifunterschiede zu tragen hätte." (BBl 1961 I 1430). Diese im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Frage gestellten Ausführungen zeigen, dass dem Kostengesichtspunkt für die Frage der Auslegung des Begriffs der medizinischen Gründe im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG grundsätzlich keine, zumindest keine vorrangige Bedeutung zukommen sollte.
In RSKV 1982 Nr. 499 S. 178 Erw. 2 stellte das Eidg. Versicherungsgericht sodann fest, dass ein nicht (mehr) gegebenes Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt keine medizinische Begründung darstelle, um sich nicht in einer am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung befindlichen Vertragsheilanstalt behandeln zu lassen. Im nicht veröffentlichen Urteil K. vom 12. Oktober 1999 (K 83/98) hat es den Grundsatz bestätigt, wonach ein fehlendes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient für sich allein genommen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG darstellt. Anders verhalte es sich indessen, wenn, wie im konkreten Fall, der im Wohnkanton der Versicherten für die medizinisch indizierte Hüftgelenksoperation einzig zur Verfügung stehende Arzt sich weigere, den Eingriff vorzunehmen. Die Unmöglichkeit, die Operation in der einzig möglichen kantonalen Heilanstalt ausführen zu lassen, stelle eine medizinische Zwangslage im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG dar. Im nicht veröffentlichten Urteil J. vom 23. Januar 1986 (K 92/85) schliesslich hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, Art. 19bis Abs. 5 KUVG verlange nicht, dass die versicherte Person sich für die Behandlung in einer bestimmten Heilanstalt auf einen zwingenden medizinischen Grund berufen könne. Im konkreten Fall bejahte es bei einer im Kanton Freiburg wohnhaften Frau, welche sich einem Eingriff am Hüftgelenk unterziehen musste, die medizinische Begründetheit für die Vornahme des Eingriffs in Bern in der Nähe des Transplantationszentrums, dies mit Blick auf mögliche Komplikationen als Folge einer früheren Nierenverpflanzung (in diesem Sinne auch nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 31. März 1995 [K 186/94]).
d) Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG zeigen, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers 'Spital' bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (vgl. auch BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 Erw. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (Erw. 4c/bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
5. Gibt es verschiedene Methoden oder Operationstechniken, welche objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lassen, mit anderen Worten als wirksam im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG gelten (EUGSTER, a.a.O., Rz 185), ist für die Reihenfolge der Wahl unter dem Gesichtspunkt des Umfangs der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Frage der Zweckmässigkeit der Massnahme von vorrangiger Bedeutung. Ob eine medizinische Behandlung zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken. Nach der Verwaltungspraxis erfolgt die Beurteilung der Zweckmässigkeit auf Grund des Verhältnisses von Erfolg und Misserfolg (Fehlschlägen) einer Anwendung sowie der Häufigkeit von Komplikationen (EUGSTER, a.a.O., Rz 189, insbesondere Fn 398). Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt aus keine ins Gewicht fallenden Unterschiede in dem Sinne, dass sie unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit mit Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (vgl. BGE 109 V 43 Erw. 2b) als gleichwertig zu bezeichnen sind, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen (RKUV 1998 Nr. K 988 S. 1). Weist anderseits eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber andern Anwendungen Vorteile in diagnostischer und/oder therapeutischer Hinsicht auf, u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend allfälliger Nebenwirkungen und Spätfolgen, kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 52). Wird die in diesem Sinne zweckmässigere Behandlungsmethode innerhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs mit maximaler Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nicht angeboten oder angewendet, kann dies unter Umständen einen medizinischen Grund für die Wahl eines anderen Leistungserbringers bedeuten. Nach EUGSTER (a.a.O., Fn 761) muss die auswärtige Behandlung gegenüber innerkantonalen Alternativen einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert aufweisen. Bloss minimale, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile der auswärts praktizierten Anwendungen vermögen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG abzugeben. Kommen mehrere auswärtige Behandlungsorte in Betracht, besteht nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) grundsätzlich nur mit Bezug auf das kostengünstigste Angebot volle Deckung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Erw. 4c/bb am Ende).
6. Es steht fest, dass von den zwei für die Behandlung der Hüftdysplasie links grundsätzlich in Betracht fallenden Operationstechniken (periacetabuläre Osteotomie resp. Tripel-Osteotomie nach Tönnis) im Wohnkanton St. Gallen des Beschwerdeführers lediglich die zweite in modifizierter Form angewendet wird. Dazu führte Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen in seinem Schreiben vom 21. Juli 1998 an den Kantonsarzt u.a. aus, sie hätten vorübergehend ebenfalls Erfahrungen mit der periacetabulären Osteotomie gemacht, seien aber wieder zur Tripel-Osteotomie nach Tönnis zurückgekehrt, weil sie das Komplikationsrisiko niedriger sähen und es auch genügend Literatur mit entsprechenden Resultaten über diese Methode gebe. In seiner Stellungnahme vom 24. Juli 1998 zur Einsprache gegen die kantonsarztamtliche Ablehnung des Kostengutsprachegesuchs äusserte sich Prof. Dr. med. G. dahin gehend, es sei insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Risikos einer Ischiadicusparese eine Ermessensfrage, welcher Technik der Vorzug gegeben werde. Die Resultate seien sicher vergleichbar. Er sehe aber kaum mehr eine Möglichkeit für ein gutes Resultat bei einer Operation in ihrer Klinik. Der Gesuchsteller würde sicher alles daran setzen, um beweisen zu können, dass der Eingriff in Bern sicher besser durchgeführt worden wäre. Zudem sei die jetzige Situation der Hüfte schon recht fortgeschritten und der Behandlungserfolg mit einer solchen Osteotomie zumindest fragwürdig. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass Prof. Dr. med. G. am 16. Juli 1998 in einem FAX-Schreiben an den Versicherten Bezug nehmend auf ein hier nicht weiter interessierendes Ereignis u.a. festhielt: "Ich nehme an, dass sie kein Vertrauen in unsere Institution haben. Damit wäre ein Operationserfolg sowieso arg kompromittiert." In seiner Antwort vom folgenden Tag führte der Beschwerdeführer aus, sein Misstrauen betreffe nicht die Institution als solche, sondern lediglich die am Kantonsspital St. Gallen praktizierte Beckenosteotomie und die damit vorhandene Erfahrung.
Es ist unklar, ob sich die von Prof. Dr. med. G. geäusserten Zweifel am Behandlungserfolg auf die Osteotomie als solche beziehen oder damit lediglich die am Kantonsspital St. Gallen angewendete Operationstechnik (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) gemeint ist. Trifft Letzteres zu, stellt sich die Frage, inwiefern die andere vom Beschwerdeführer bevorzugte periacetabuläre Osteotomie als zweckmässiger bezeichnet werden muss und, in diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung, ob Prof. Dr. med. G. überhaupt bereit gewesen wäre, den Eingriff in seiner Klinik selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Je nachdem ist im Lichte der Rechtsprechung ein medizinischer Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b und Abs. 3 KVG gegeben. Es bedarf somit zusätzlicher Abklärungen durch die Vorinstanz, wobei neben einer Stellungnahme von Prof. Dr. med. G. eine zweite fachärztliche Meinung einzuholen ist. Gelangt das kantonale Gericht gestützt auf seine Erhebungen zum Ergebnis, dass eine periacetabuläre Osteotomie medizinisch begründet war, stellt sich die weitere Frage, ob dieser Eingriff, welcher gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur am Inselspital Bern vorgenommen wird, in einem anderen Spital kostengünstiger gewesen wäre. Bejahendenfalls bemisst sich die Differenzzahlungspflicht des Kantons St. Gallen nach den entsprechenden Tarifen.
Soweit die Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiter gehen, sind sie unbegründet. Insbesondere lässt sich aus dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und BGE 126 I 114 f. Erw. 3a) kein Recht auf freie Wahl der Therapie im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ableiten. Was die erstmals vorgebrachte Kritik am kantonalen Kostengutspracheverfahren anbetrifft, ist sie als verspätet zu bezeichnen (BGE 125 V 375 f. Erw. 2b/aa), soweit überhaupt ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse an einer Prüfung des gerügten Mangels gegeben ist (Art. 103 lit. a OG; BGE 114 V 202 f. Erw. 2c), und demzufolge darauf nicht einzutreten.
7. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)
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Art. 32 al. 1, art. 41 al. 1, 2 (seconde phrase let. b) et 3 LAMal; art. 19bis al. 5 et art. 23 LAMA: Choix du fournisseur de prestations et prise en charge des coûts. Notion de raisons médicales (hormis le cas d'urgence) et étendue de la prise en charge des coûts par l'assurance obligatoire des soins lorsque celles-ci sont données, en particulier dans les cas où différentes méthodes ou techniques opératoires entrent en considération pour le traitement en milieu hospitalier d'une même maladie. L'ancienne réglementation (art. 19bis al. 5 et art. 23 LAMA, et jurisprudence rendue dans ce domaine) est également applicable par analogie sous le nouveau droit.
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social security law
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127 V 138
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127 V 138
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der 1967 geborene S. liess sich im März 1998 in der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Inselspital Bern wegen Schmerzen links inguinal untersuchen. Die durch bildgebende Verfahren unterstützte Abklärung ergab eine residuelle Hüftdysplasie (Pfannenrandsyndrom bei antero-lateralem Überdachungsdefizit) links. Es wurde eine periacetabuläre Osteotomie vorgeschlagen. Am 16. Juni 1998 ersuchte der Direktor der Klinik, Prof. Dr. med. A., den Kantonsarzt des Wohnkantons St. Gallen von S. um "Kostengutsprache nach Artikel 41.3 KVG" für diesen Eingriff. Mit Verfügungen vom 22. Juni und 1. Juli 1998 lehnte das Kantonsarzt-Amt das Begehren mit der Begründung ab, gemäss Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen könne die geplante Operation auch an diesem Spital durchgeführt werden. Auf Einsprache hin erliess das Amt, nach Einholung der Stellungnahme des Prof. Dr. med. G., am 30. Juli 1998 erneut einen ablehnenden Entscheid.
B.- S. reichte beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Rekurs ein und beantragte zur Hauptsache, die Verfügungen und der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es seiihm für den geplanten Spitalaufenthalt in Bern Kostengutsprache zu erteilen.
Das Kantonsarzt-Amt schloss in seiner Vernehmlassung auf Abweisung des Rechtsmittels. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. In einer weiteren Eingabe bezifferte S. unter Hinweis darauf, dass die Behandlung am Inselspital Bern durchgeführt worden sei (Spitalaufenthalt vom 24. August bis 2. September 1998), den Differenzbetrag zu Lasten seines Wohnkantons St. Gallen auf Fr. 10'347.45 (Fr. 13'624.45 [in Rechnung gestellte Kosten] - 3277 Franken [Fallpauschale für Einwohner des Kantons Bern]).
Mit Entscheid vom 30. Juni 1999 wies das kantonale Versicherungsgericht den Rekurs ab.
C.- S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es seien Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid aufzuheben und es sei der Kanton St. Gallen zur Bezahlung von Fr. 10'347.45 zuzüglich Zinsen zu verpflichten. Im Weitern seien ihm eine Unkostenentschädigung von 1500 Franken zuzusprechen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die letztinstanzliche Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Leistungspflicht des Kantons St. Gallen im Zusammenhang mit der im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführten periacetabulären Osteotomie links nach Art. 41 Abs. 3 KVG ist gegeben (BGE 123 V 298 Erw. 3c, 315 Erw. 3a). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen nach Abs. 2 dieser Bestimmung u.a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die stationär durchgeführt werden (lit. a) sowie den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (lit. e). Voraussetzung für die Kostenübernahme sind neben dem Erfordernis der Zulassung zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 35 ff. KVG) u.a. Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG; vgl. BGE 125 V 95).
Die Vergütung der Leistungen nach Art. 25 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1 KVG). Diese werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde (Kantonsregierung oder Bundesrat) festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG). Für Tarifverträge mit öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG im Besonderen hat das Gesetz in Art. 49 KVG eine Spezialregelung getroffen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 93 ff., 127, 169 und 183 f., sowie GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 156 ff.).
b) Die Versicherten können laut Art. 41 KVG unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Abs. 1 Satz 1). Für die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung gilt folgende Regelung: Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 Satz 3).
Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2 Satz 1). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen nicht im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführten ausserkantonalen Spital angeboten werden (Abs. 2 Satz 2 lit. b; vgl. im Verhältnis zum Ausland Art. 34 Abs. 2 KVG und Art. 36 KVV).
Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 Satz 1).
3. Die Vorinstanz hat die Verpflichtung des (Wohn-)Kantons St. Gallen zur Übernahme der Tarifdifferenz für die im August 1998 am Inselspital Bern durchgeführte periacetabuläre Osteotomie links mit der Begründung verneint, gemäss Angaben des Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen würden Beckenosteotomien auch dort durchgeführt. Dass dabei eine andere Methode (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) angewandt werde als am Inselspital, sei nicht entscheidend. Zum einen könne nicht gesagt werden, dass die periacetabuläre Osteotomie einem höheren Stand der medizinischen Operationstechnik entspreche. Gemäss Prof. Dr. med. G. hätten beide Arten von Beckenosteotomien ihre Risiken und Chancen. Zum andern handle es sich dabei nicht um lebenswichtige Eingriffe, weshalb auch der Wunsch des Versicherten, nach der von ihm bevorzugten Operationsmethode versorgt zu werden, nicht berücksichtigt werden könne. Ebenfalls keinen zureichenden medizinischen Grund im Sinne der Art. 41 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 KVG bilde die Tatsache, dass das Inselspital Bern überdurchschnittliche Erfahrung mit Beckenosteotomien habe und die Operationszahlen im Kantonsspital St. Gallen tiefer seien. Es genüge, dass das kantonseigene Angebot in diesem Bereich als ausreichend bezeichnet werden könne. Dass das Kantonsspital St. Gallen auf dem Gebiet der Beckenosteotomien in der Schweiz nicht führend sei, bedeute nicht ein ungenügendes Angebot im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG. Abgesehen davon liesse sich der Anspruch auf operative Versorgung durch eine in einem bestimmten medizinischen Teilgebiet führende ausserkantonale Klinik mit den vom Gesetzgeber mit Art. 41 Abs. 3 KVG verfolgten Zielen nicht vereinbaren, da dies die Bildung medizinischer Zentren, die ihre Leistungen zum vollen Tarif verrechnen könnten, begünstigte und gleichzeitig das vorhandene stationäre Behandlungsangebot in den übrigen Kantonen vollständig unterlaufen würde. Aus den gleichen Gründen sei ein Wahlrecht bei einer in Bezug auf die Behandlungsart abweichenden second opinion eines Zweitarztes abzulehnen. Nichts zu Gunsten des Versicherten ergebe sich schliesslich daraus, dass Prof. Dr. med. G. einen Operationserfolg wegen der fortgeschrittenen Hüftdysplasie als fragwürdig bezeichnet habe.
4. a) Unter den "erforderlichen Leistungen" im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) KVG sind die zur Behandlung der Krankheit gemäss medizinischer Indikation notwendigen und hinreichenden diagnostischen und therapeutischen Massnahmen zu verstehen, in Bezug auf welche die Voraussetzungen der Kostenübernahme im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegeben sind, die also insbesondere den Kriterien der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG genügen. Wann diese Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf dessen Spitalliste aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden ("ne peuvent être fournies" bzw. "non possono essere dispensate" in der französischen und italienischen Fassung), sagt das Gesetz nicht. Nicht weiter hilft sodann der unmittelbare Normzweck, wie er sich aus dem insoweit klaren Wortlaut und der Systematik der Kostenübernahmeordnung bei stationärer Behandlung gemäss Art. 41 KVG ergibt.
b) In der Botschaft vom 6. November 1991 finden sich keine Ausführungen zum Begriff der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG. Zum Zweck der Regelung des Art. 35 des Entwurfes "Wahl des Leistungserbringers und Kostenübernahme" (vgl. Zwischentitel vor Art. 41 KVG) wird u.a. ausgeführt, es gehe um eine weit gehende Vereinheitlichung des Wahlrechts der Versicherten mit Bezug auf die verschiedenen Leistungserbringer, welches heute bald enger und bald weiter ausgestaltet sei, ohne dass hiefür stets zwingende sachliche Gründe ersichtlich seien. Im Weitern wird darauf hingewiesen, dass im Unterschied zum bisherigen Recht auch dann eine allerdings beschränkte Leistungspflicht besteht, wenn der Versicherte einen auswärtigen Leistungserbringer wähle, ohne dass dies medizinische Gründe erforderten (BBl 1992 I 168 f.). In den Räten bildeten die medizinischen Gründe im Sinne von Art. 41 Abs. 2 und 3 KVG nicht Diskussionsgegenstand (vgl. Amtl.Bull. 1992 S 1307 ff. und 1993 N 1857). Anzufügen bleibt, dass bei der Beratung des Vorentwurfs des Bundesamtes durch die Expertenkommission der Vertreter der Verwaltung u.a. ausführte, dass die vorgeschlagene Vereinheitlichung des Wahlrechts sich weit gehend an den heute für Heilanstalten geltenden Grundsätzen orientiere (Protokoll der Sitzungen vom 23./24. April 1990).
c) aa) Unter dem alten Recht (Art. 19bis KUVG) galt folgende Regelung: Die Versicherten hatten grundsätzlich freie Wahl der inländischen Heilanstalt (Abs. 1). Je nachdem, ob die Krankenkasse mit einer Heilanstalt am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung einen Vertrag abgeschlossen hatte oder nicht, bemassen sich ihre Leistungen, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, entweder mindestens nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt oder derjenigen öffentlichen Heilanstalt, die dem Wohnort des Versicherten innerhalb des gleichen Kantons am nächsten lag (Abs. 2-4). Musste sich der Versicherte aus medizinischen Gründen in eine bestimmte Heilanstalt begeben, hatte die Kasse ihre Leistungen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu bemessen (Abs. 5). Ein medizinischer Grund war gegeben, wenn es keine Vertragsanstalt am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung gab, welche in der Lage war, die indizierte Behandlung vorzunehmen, oder wenn es mit Blick auf die Dringlichkeit sich als gefährlich erwies, den Patienten in eine solche Anstalt zu transportieren (BGE 112 V 191 f. Erw. 2b mit Hinweis).
bb) Der Grundsatz der freien Wahl der Heilanstalt unterlag im Weitern dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot (Art. 23 KUVG). Dies bedeutete einerseits, dass der spitalbedürftige Versicherte diejenige Heilanstalt oder Spitalabteilung zu wählen hatte, in die er vom medizinischen Standpunkt aus gehörte. Die Kasse hatte insbesondere aus der Grundversicherung nicht für Mehrkosten aufzukommen, die sich daraus ergaben, dass der Versicherte sich in eine für intensive Pflege und Behandlung spezialisierte und damit teure Klinik begab, obwohl er einer solchen Betreuung nicht bedurfte und ebenso gut in einer einfacher eingerichteten und daher weniger kostspieligen Heilanstalt fachgerecht hätte behandelt werden können (BGE 115 V 48 f. Erw. 3b/aa mit zahlreichen Hinweisen). Standen anderseits verschiedene Heilanstalten im Wahlrecht des Versicherten, hatte er sich nicht in jene mit den günstigsten Tarifen zu begeben (RKUV 1988 Nr. K 754 S. 10 Erw. 1b am Ende). Ob der Versicherte verpflichtet war, von mehreren unter dem Gesichtspunkt der medizinischen Gründe im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG in Betracht fallenden Heilanstalten die kostengünstigste Behandlung zu wählen, war nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts auf Grund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen. Dazu gehörten neben der Krankheit an sich, Art, Dringlichkeit, Intensität und Dauer der Behandlung, mögliche Komplikationen sowie alle für den Erfolg der Behandlung bedeutsamen Faktoren, das soziale Umfeld ebenso wie das Verhältnis zu den Ärzten und zum Pflegepersonal (RKUV 1986 Nr. K 691 S. 397 f. Erw. 2b, 1985 Nr. K 625 S. 116 ff. Erw. 2, 1984 Nr. K 563 S. 16 f. Erw. 2a). Dies konnte, musste aber nicht bedeuten, dass von den in Betracht fallenden Heilanstalten der Versicherte die verkehrsmässig am besten erreichbare zu wählen hatte, um in den Genuss der gesetzlich (und reglementarisch) maximalen Deckung zu kommen. Bei der Anwendung dieser Grundsätze galt es im Übrigen zu beachten, dass bei mehreren für die Behandlung einer Krankheit in Betracht fallenden (geeigneten und wissenschaftlich anerkannten) Methoden das Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen der Massnahme im Sinne des zu erwartenden Heilerfolges ausschlaggebend war (vgl. BGE 109 V 43 f. Erw. 2b).
cc) Streitigkeiten darüber, ob der Aufenthalt in einer bestimmten Heilanstalt aus medizinischen Gründen notwendig ist oder nicht, waren jedenfalls letztinstanzlich selten. In RSKV 1979 Nr. 368 S. 117 stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, dass auch Notfälle zu den medizinischen Gründen im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG zählen (vgl. zu diesem Begriff EUGSTER, a.a.O., Rz 318). Zur Begründung verwies es auf die Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1961 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des ersten Titels des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, wo ausdrücklich als ein Anwendungsfall der Tatbestand des Notfalles erwähnt wird (RSKV 1979 Nr. 368 S. 121). An der gleichen Stelle wird weiter ganz allgemein ausgeführt, dass die Tarifunterschiede im Vergleich zu einer Vertragsanstalt oder der nächstgelegenen Heilanstalt zwar sehr beträchtlich sein können, insbesondere bei Hospitalisation in einer ausserkantonalen Heilanstalt. "Es schiene (...) aber unbillig, dass ein Versicherter der sich gezwungenermassen in einer bestimmten Heilanstalt behandeln lassen muss, selbst diese Tarifunterschiede zu tragen hätte." (BBl 1961 I 1430). Diese im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Frage gestellten Ausführungen zeigen, dass dem Kostengesichtspunkt für die Frage der Auslegung des Begriffs der medizinischen Gründe im Sinne des Art. 19bis Abs. 5 KUVG grundsätzlich keine, zumindest keine vorrangige Bedeutung zukommen sollte.
In RSKV 1982 Nr. 499 S. 178 Erw. 2 stellte das Eidg. Versicherungsgericht sodann fest, dass ein nicht (mehr) gegebenes Vertrauensverhältnis zum behandelnden Arzt keine medizinische Begründung darstelle, um sich nicht in einer am Wohnort der versicherten Person oder in dessen Umgebung befindlichen Vertragsheilanstalt behandeln zu lassen. Im nicht veröffentlichen Urteil K. vom 12. Oktober 1999 (K 83/98) hat es den Grundsatz bestätigt, wonach ein fehlendes Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient für sich allein genommen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG darstellt. Anders verhalte es sich indessen, wenn, wie im konkreten Fall, der im Wohnkanton der Versicherten für die medizinisch indizierte Hüftgelenksoperation einzig zur Verfügung stehende Arzt sich weigere, den Eingriff vorzunehmen. Die Unmöglichkeit, die Operation in der einzig möglichen kantonalen Heilanstalt ausführen zu lassen, stelle eine medizinische Zwangslage im Sinne von Art. 19bis Abs. 5 KUVG dar. Im nicht veröffentlichten Urteil J. vom 23. Januar 1986 (K 92/85) schliesslich hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, Art. 19bis Abs. 5 KUVG verlange nicht, dass die versicherte Person sich für die Behandlung in einer bestimmten Heilanstalt auf einen zwingenden medizinischen Grund berufen könne. Im konkreten Fall bejahte es bei einer im Kanton Freiburg wohnhaften Frau, welche sich einem Eingriff am Hüftgelenk unterziehen musste, die medizinische Begründetheit für die Vornahme des Eingriffs in Bern in der Nähe des Transplantationszentrums, dies mit Blick auf mögliche Komplikationen als Folge einer früheren Nierenverpflanzung (in diesem Sinne auch nicht veröffentlichtes Urteil L. vom 31. März 1995 [K 186/94]).
d) Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte zu Art. 41 KVG zeigen, dass die Revision des Krankenversicherungsrechts an der altrechtlichen Konzeption der grundsätzlich freien Wahl der Heilanstalt resp. des Leistungserbringers 'Spital' bei allenfalls masslich beschränkter Versicherungsdeckung, soweit nicht medizinische Gründe einen bestimmten ausserkantonalen Behandlungsort erfordern, nichts geändert hat (vgl. auch BGE 125 V 452 f. Erw. 3a mit Hinweisen auf die Lehre). Neu ist im Wesentlichen einzig, dass im Unterschied zu früher einheitlich der Wohnkanton der versicherten Person als räumlicher Bereich mit voller Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung gilt, sowie die Differenzzahlungspflicht der Kantone im Rahmen von Art. 41 Abs. 3 KVG. Diese Neuerungen bieten indessen nicht Anlass, den Begriff der medizinischen Gründe gemäss Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b KVG grundsätzlich anders zu interpretieren als im Rahmen des Art. 19bis Abs. 5 KUVG. Daran ändert die Zielsetzung des Art. 41 Abs. 3 KVG (Lastenausgleich zwischen Kantonen mit unterschiedlichen Spitalversorgungsgraden sowie verstärkte Koordination zwischen den Kantonen im Bereich der Spitalplanung [BGE 123 V 297 f. Erw. 3b/aa-cc]) nichts, zumal der Gesetzgeber gleichsam folgerichtig den für die Frage medizinischer Gründe massgebenden räumlichen Bereich mit maximaler Kostendeckung um die auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spitäler erweitert hat (Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 lit. b KVG). Mit anderen Worten, so wenig die planerischen Elemente die aus dem Krankenversicherungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen sich ergebenden Ansprüche der Versicherten tangieren (BGE 125 V 454 Erw. 3b), so wenig können die medizinischen Gründe als ein zusätzliches Instrument der Spitalfinanzierung und -planung verstanden und gehandhabt werden. Desgleichen gilt in sinngemässer Übernahme der altrechtlichen Ordnung (Erw. 4c/bb), dass bei medizinisch begründeter stationärer Behandlung ausserhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs der Umfang der Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung sich grundsätzlich nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen gemäss Art. 32 Abs. 1 KVG richtet.
5. Gibt es verschiedene Methoden oder Operationstechniken, welche objektiv den Erfolg der Behandlung der Krankheit erwarten lassen, mit anderen Worten als wirksam im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG gelten (EUGSTER, a.a.O., Rz 185), ist für die Reihenfolge der Wahl unter dem Gesichtspunkt des Umfangs der Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Frage der Zweckmässigkeit der Massnahme von vorrangiger Bedeutung. Ob eine medizinische Behandlung zweckmässig ist, beurteilt sich nach dem diagnostischen oder therapeutischen Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken. Nach der Verwaltungspraxis erfolgt die Beurteilung der Zweckmässigkeit auf Grund des Verhältnisses von Erfolg und Misserfolg (Fehlschlägen) einer Anwendung sowie der Häufigkeit von Komplikationen (EUGSTER, a.a.O., Rz 189, insbesondere Fn 398). Bestehen zwischen zwei alternativen Behandlungsmethoden vom medizinischen Standpunkt aus keine ins Gewicht fallenden Unterschiede in dem Sinne, dass sie unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit mit Bezug auf den angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung (vgl. BGE 109 V 43 Erw. 2b) als gleichwertig zu bezeichnen sind, ist grundsätzlich die kostengünstigere und damit wirtschaftlichere Anwendung zu wählen (RKUV 1998 Nr. K 988 S. 1). Weist anderseits eine bestimmte Behandlungsmethode gegenüber andern Anwendungen Vorteile in diagnostischer und/oder therapeutischer Hinsicht auf, u.a. geringere Risiken, weniger Komplikationen, günstigere Prognose betreffend allfälliger Nebenwirkungen und Spätfolgen, kann dies die Übernahme der Kosten dieser teureren Applikation rechtfertigen (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 52). Wird die in diesem Sinne zweckmässigere Behandlungsmethode innerhalb des in Art. 41 Abs. 2 lit. b KVG umschriebenen räumlichen Bereichs mit maximaler Kostendeckung durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung nicht angeboten oder angewendet, kann dies unter Umständen einen medizinischen Grund für die Wahl eines anderen Leistungserbringers bedeuten. Nach EUGSTER (a.a.O., Fn 761) muss die auswärtige Behandlung gegenüber innerkantonalen Alternativen einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert aufweisen. Bloss minimale, schwer abschätzbare oder gar umstrittene Vorteile der auswärts praktizierten Anwendungen vermögen keinen medizinischen Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 KVG abzugeben. Kommen mehrere auswärtige Behandlungsorte in Betracht, besteht nach dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Leistungen (Art. 32 Abs. 1 KVG) grundsätzlich nur mit Bezug auf das kostengünstigste Angebot volle Deckung im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Erw. 4c/bb am Ende).
6. Es steht fest, dass von den zwei für die Behandlung der Hüftdysplasie links grundsätzlich in Betracht fallenden Operationstechniken (periacetabuläre Osteotomie resp. Tripel-Osteotomie nach Tönnis) im Wohnkanton St. Gallen des Beschwerdeführers lediglich die zweite in modifizierter Form angewendet wird. Dazu führte Prof. Dr. med. G. von der Klinik für Orthopädische Chirurgie des Kantonsspitals St. Gallen in seinem Schreiben vom 21. Juli 1998 an den Kantonsarzt u.a. aus, sie hätten vorübergehend ebenfalls Erfahrungen mit der periacetabulären Osteotomie gemacht, seien aber wieder zur Tripel-Osteotomie nach Tönnis zurückgekehrt, weil sie das Komplikationsrisiko niedriger sähen und es auch genügend Literatur mit entsprechenden Resultaten über diese Methode gebe. In seiner Stellungnahme vom 24. Juli 1998 zur Einsprache gegen die kantonsarztamtliche Ablehnung des Kostengutsprachegesuchs äusserte sich Prof. Dr. med. G. dahin gehend, es sei insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des Risikos einer Ischiadicusparese eine Ermessensfrage, welcher Technik der Vorzug gegeben werde. Die Resultate seien sicher vergleichbar. Er sehe aber kaum mehr eine Möglichkeit für ein gutes Resultat bei einer Operation in ihrer Klinik. Der Gesuchsteller würde sicher alles daran setzen, um beweisen zu können, dass der Eingriff in Bern sicher besser durchgeführt worden wäre. Zudem sei die jetzige Situation der Hüfte schon recht fortgeschritten und der Behandlungserfolg mit einer solchen Osteotomie zumindest fragwürdig. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass Prof. Dr. med. G. am 16. Juli 1998 in einem FAX-Schreiben an den Versicherten Bezug nehmend auf ein hier nicht weiter interessierendes Ereignis u.a. festhielt: "Ich nehme an, dass sie kein Vertrauen in unsere Institution haben. Damit wäre ein Operationserfolg sowieso arg kompromittiert." In seiner Antwort vom folgenden Tag führte der Beschwerdeführer aus, sein Misstrauen betreffe nicht die Institution als solche, sondern lediglich die am Kantonsspital St. Gallen praktizierte Beckenosteotomie und die damit vorhandene Erfahrung.
Es ist unklar, ob sich die von Prof. Dr. med. G. geäusserten Zweifel am Behandlungserfolg auf die Osteotomie als solche beziehen oder damit lediglich die am Kantonsspital St. Gallen angewendete Operationstechnik (modifizierte Form der Tripel-Osteotomie nach Tönnis) gemeint ist. Trifft Letzteres zu, stellt sich die Frage, inwiefern die andere vom Beschwerdeführer bevorzugte periacetabuläre Osteotomie als zweckmässiger bezeichnet werden muss und, in diesem Zusammenhang ebenfalls von Bedeutung, ob Prof. Dr. med. G. überhaupt bereit gewesen wäre, den Eingriff in seiner Klinik selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Je nachdem ist im Lichte der Rechtsprechung ein medizinischer Grund im Sinne von Art. 41 Abs. 2 (Satz 2) lit. b und Abs. 3 KVG gegeben. Es bedarf somit zusätzlicher Abklärungen durch die Vorinstanz, wobei neben einer Stellungnahme von Prof. Dr. med. G. eine zweite fachärztliche Meinung einzuholen ist. Gelangt das kantonale Gericht gestützt auf seine Erhebungen zum Ergebnis, dass eine periacetabuläre Osteotomie medizinisch begründet war, stellt sich die weitere Frage, ob dieser Eingriff, welcher gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur am Inselspital Bern vorgenommen wird, in einem anderen Spital kostengünstiger gewesen wäre. Bejahendenfalls bemisst sich die Differenzzahlungspflicht des Kantons St. Gallen nach den entsprechenden Tarifen.
Soweit die Anträge in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde weiter gehen, sind sie unbegründet. Insbesondere lässt sich aus dem verfassungsmässigen Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV und BGE 126 I 114 f. Erw. 3a) kein Recht auf freie Wahl der Therapie im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ableiten. Was die erstmals vorgebrachte Kritik am kantonalen Kostengutspracheverfahren anbetrifft, ist sie als verspätet zu bezeichnen (BGE 125 V 375 f. Erw. 2b/aa), soweit überhaupt ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse an einer Prüfung des gerügten Mangels gegeben ist (Art. 103 lit. a OG; BGE 114 V 202 f. Erw. 2c), und demzufolge darauf nicht einzutreten.
7. (Gerichtskosten, Parteientschädigung)
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Art. 32 cpv. 1, art. 41 cpv. 1, 2 (seconda frase lett. b) e 3 LAMal; art. 19bis cpv. 5 e art. 23 LAMI: Scelta del fornitore di prestazioni e assunzione dei costi. Nozione di motivi d'ordine medico (eccettuato il caso d'urgenza) e ambito dell'assunzione dei costi a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, qualora i medesimi sussistano, segnatamente nel caso in cui diversi metodi o diverse tecniche di intervento operativo entrino in considerazione ai fini della cura in ambiente ospedaliero della stessa malattia. Il precedente disciplinamento (art. 19bis cpv. 5 e art. 23 LAMI nonché giurisprudenza al riguardo) è pure richiamabile per analogia in sede di applicazione del nuovo diritto.
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127 V 149
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Sachverhalt ab Seite 150
A.-
Seit 15. September 1989 ist das von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebene Virostatikum mit dem Wirkstoff Ganciclovir CYMEVENE 1Amp.500mg zum Preis von Fr. 91.90 (heute: Fr. 92.80) in der Spezialitätenliste des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) aufgeführt. Mit Verfügung vom 19. Juli 1995 lehnte das Bundesamt die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg (Indikation für die Erhaltungstherapie bei CMV-Retinitis) mangels Wirtschaftlichkeit ab. Nachdem die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste auf Beschwerde hin mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Sache zu neuer Beurteilung an das Bundesamt zurückgewiesen hatte, erliess dieses u.a. nach Einholung der Stellungnahme der Eidg. Arzneimittelkommission am 28. Juli 1997 erneut und mit Geltung auch für den von der Roche replikweise angebotenen Preis von 650 Franken eine ablehnende Verfügung.
B.-
Die von der Roche hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste mit Entscheid vom 5. Februar 1999 gut und verpflichtete das BSV, CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzunehmen.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid über die Aufnahme von CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzuheben, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Die Roche stellt Antrag auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels Legitimation des BSV, welche einzig dem Eidg. Departement des Innern (EDI) zukomme, allenfalls Abweisung des Rechtsmittels.
D.-
Mit seiner Stellungnahme zum Verfahrensantrag hat das Bundesamt eine von der Vorsteherin des EDI unterzeichnete Vollmacht (vom 21. September 1999) eingereicht, mit der es mit der Vertretung des Departementes in der vorliegenden Streitsache beauftragt wird. Darauf Bezug nehmend stellt das BSV sinngemäss den Eventualantrag, die in eigenem Namen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche des EDI zu qualifizieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Roche spricht dem Bundesamt die Berechtigung ab, in eigenem Namen gegen den Entscheid der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vom 5. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. Die Beschwerdelegitimation stehe einzig dem Departement zu.
a) Gemäss Art. 103 OG (in Verbindung mit Art. 132 OG) ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung u.a. einer eidg. Rekurskommission (lit. b).
b) Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass sich die vom Bundesamt beanspruchte Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 103 lit. a OG herleiten lässt. Weder die Stellung als verfügende Behörde noch die Teilnahme am Verfahren vor der Rekurskommission als Vorinstanz im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG (vgl.
BGE 122 V 412
und Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen [SR 173.31]) vermögen ein genügendes schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg in die Spezialitätenliste anordnenden Entscheides vom 5. Februar 1999 zu begründen. In diesem Sinne genügt das blosse (öffentliche) Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl.
BGE 125 II 194
Erw. 2a/aa,
BGE 123 V 116
Erw. 5a,
BGE 114 V 95
f. Erw. 2a und 100 Erw. 2e; ferner RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1281 f., sowie BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 491).
c) aa) Was den vom Bundesamt als Rechtsgrundlage für sein Beschwerderecht angerufenen Art. 103 lit. b OG anbetrifft, gibt es keine Bestimmung in Krankenversicherungsgesetz und -verordnung, welche das BSV ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigte. Auch im übrigen Bundesrecht - in Betracht fallen neben der Verordnung über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen namentlich das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sowie die Verordnungen vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) und vom 28. März 1990 über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbstständigen Erledigung von Geschäften (Delegationsverordnung; SR 172.011) - findet sich keine entsprechende Vorschrift.
bb) Bei dieser Rechtslage kann sich einzig fragen, ob triftige Gründe für ein Abweichen vom eindeutigen Wortlaut des Art. 103 lit. b OG sprechen (
BGE 124 II 199
Erw. 5a,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen), welcher bezogen auf den vorliegenden Fall an sich verlangt, dass das Bundesrecht das BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vorsieht. Das Bundesamt bejaht diese Frage mit dem Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG, wonach es für die Erstellung der Spezialitätenliste zuständig ist. Diese direkte Zuständigkeitserklärung durch den Gesetzgeber ist in der Tat insofern speziell, als im gesamten übrigen Bundessozialversicherungsrecht, soweit ersichtlich, eine gleiche oder ähnliche Regelung nicht besteht. Mit Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG werden indessen dem BSV rein materiellrechtliche Regelungsbefugnisse eingeräumt. Für die Annahme, dass ihm damit gleichzeitig auch das Beschwerderecht zukommen sollte, finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Es kommt dazu, dass das EDI nach wie vor auch im Bereich der Spezialitätenliste als das in der Sache zuständige Departement im Sinne des Art. 103 lit. b OG zu betrachten ist, steht es doch gemäss Art. 75 KVV ihm zu, nähere, Gesetz und Verordnung konkretisierende Vorschriften über die Erstellung der Liste zu erlassen, was es in den Art. 30 ff. KLV denn auch getan hat. Es besteht somit kein Anlass, abweichend vom Gesetzeswortlaut die Berechtigung des BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste zu
bejahen, was im Übrigen auch der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts entspricht (vgl. zu Art. 3 KVG
BGE 124 V 298
Erw. 1: Streitigkeiten betreffend die Versicherungspflicht, Ausnahmen davon oder deren Ausdehnung auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz).
d) Entgegen der Auffassung des Bundesamtes stellt die fehlende Beschwerdelegitimation nicht einen durch Nachreichung einer Prozessführungsvollmacht des allein zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigten Departementes nach Ablauf der Beschwerdefrist heilbaren Mangel dar. Soweit sich
BGE 124 V 300
Erw. 2 etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden. Indem aber dort - nach Verneinung der Beschwerdelegitimation des BSV im Sinne des Art. 103 lit. b OG in einem Streit betreffend die Ausnahme einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht - vorbehaltlos ausgeführt wurde, das Bundesamt könne sich auch nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Prozessvertreterin des Departementes gehörig legitimieren, kann es ihm nach Treu und Glauben hier nicht zum Nachteil gereichen, dass es auf die erneute Zulässigkeit eines solchen Vorgehens vertraute. Daher ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
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de
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Art. 103 lit. b OG; Art. 52 Abs. 1 lit. b, Art. 90 f. KVG: Legitimation des Bundesamtes für Sozialversicherung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste. - Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste berechtigt ist das Eidg. Departement des Innern und nicht das Bundesamt für Sozialversicherung.
- Es ist entgegen BGE 124 V 300 Erw. 2 nicht überspitzt formalistisch zu verlangen, dass das Departement in eigenem Namen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhebt, wobei es das Bundesamt mit der Prozessvertretung beauftragen kann (Änderung der Rechtsprechung).
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127 V 149
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127 V 149
Sachverhalt ab Seite 150
A.-
Seit 15. September 1989 ist das von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebene Virostatikum mit dem Wirkstoff Ganciclovir CYMEVENE 1Amp.500mg zum Preis von Fr. 91.90 (heute: Fr. 92.80) in der Spezialitätenliste des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) aufgeführt. Mit Verfügung vom 19. Juli 1995 lehnte das Bundesamt die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg (Indikation für die Erhaltungstherapie bei CMV-Retinitis) mangels Wirtschaftlichkeit ab. Nachdem die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste auf Beschwerde hin mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Sache zu neuer Beurteilung an das Bundesamt zurückgewiesen hatte, erliess dieses u.a. nach Einholung der Stellungnahme der Eidg. Arzneimittelkommission am 28. Juli 1997 erneut und mit Geltung auch für den von der Roche replikweise angebotenen Preis von 650 Franken eine ablehnende Verfügung.
B.-
Die von der Roche hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste mit Entscheid vom 5. Februar 1999 gut und verpflichtete das BSV, CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzunehmen.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid über die Aufnahme von CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzuheben, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Die Roche stellt Antrag auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels Legitimation des BSV, welche einzig dem Eidg. Departement des Innern (EDI) zukomme, allenfalls Abweisung des Rechtsmittels.
D.-
Mit seiner Stellungnahme zum Verfahrensantrag hat das Bundesamt eine von der Vorsteherin des EDI unterzeichnete Vollmacht (vom 21. September 1999) eingereicht, mit der es mit der Vertretung des Departementes in der vorliegenden Streitsache beauftragt wird. Darauf Bezug nehmend stellt das BSV sinngemäss den Eventualantrag, die in eigenem Namen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche des EDI zu qualifizieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Roche spricht dem Bundesamt die Berechtigung ab, in eigenem Namen gegen den Entscheid der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vom 5. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. Die Beschwerdelegitimation stehe einzig dem Departement zu.
a) Gemäss Art. 103 OG (in Verbindung mit Art. 132 OG) ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung u.a. einer eidg. Rekurskommission (lit. b).
b) Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass sich die vom Bundesamt beanspruchte Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 103 lit. a OG herleiten lässt. Weder die Stellung als verfügende Behörde noch die Teilnahme am Verfahren vor der Rekurskommission als Vorinstanz im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG (vgl.
BGE 122 V 412
und Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen [SR 173.31]) vermögen ein genügendes schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg in die Spezialitätenliste anordnenden Entscheides vom 5. Februar 1999 zu begründen. In diesem Sinne genügt das blosse (öffentliche) Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl.
BGE 125 II 194
Erw. 2a/aa,
BGE 123 V 116
Erw. 5a,
BGE 114 V 95
f. Erw. 2a und 100 Erw. 2e; ferner RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1281 f., sowie BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 491).
c) aa) Was den vom Bundesamt als Rechtsgrundlage für sein Beschwerderecht angerufenen Art. 103 lit. b OG anbetrifft, gibt es keine Bestimmung in Krankenversicherungsgesetz und -verordnung, welche das BSV ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigte. Auch im übrigen Bundesrecht - in Betracht fallen neben der Verordnung über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen namentlich das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sowie die Verordnungen vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) und vom 28. März 1990 über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbstständigen Erledigung von Geschäften (Delegationsverordnung; SR 172.011) - findet sich keine entsprechende Vorschrift.
bb) Bei dieser Rechtslage kann sich einzig fragen, ob triftige Gründe für ein Abweichen vom eindeutigen Wortlaut des Art. 103 lit. b OG sprechen (
BGE 124 II 199
Erw. 5a,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen), welcher bezogen auf den vorliegenden Fall an sich verlangt, dass das Bundesrecht das BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vorsieht. Das Bundesamt bejaht diese Frage mit dem Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG, wonach es für die Erstellung der Spezialitätenliste zuständig ist. Diese direkte Zuständigkeitserklärung durch den Gesetzgeber ist in der Tat insofern speziell, als im gesamten übrigen Bundessozialversicherungsrecht, soweit ersichtlich, eine gleiche oder ähnliche Regelung nicht besteht. Mit Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG werden indessen dem BSV rein materiellrechtliche Regelungsbefugnisse eingeräumt. Für die Annahme, dass ihm damit gleichzeitig auch das Beschwerderecht zukommen sollte, finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Es kommt dazu, dass das EDI nach wie vor auch im Bereich der Spezialitätenliste als das in der Sache zuständige Departement im Sinne des Art. 103 lit. b OG zu betrachten ist, steht es doch gemäss Art. 75 KVV ihm zu, nähere, Gesetz und Verordnung konkretisierende Vorschriften über die Erstellung der Liste zu erlassen, was es in den Art. 30 ff. KLV denn auch getan hat. Es besteht somit kein Anlass, abweichend vom Gesetzeswortlaut die Berechtigung des BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste zu
bejahen, was im Übrigen auch der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts entspricht (vgl. zu Art. 3 KVG
BGE 124 V 298
Erw. 1: Streitigkeiten betreffend die Versicherungspflicht, Ausnahmen davon oder deren Ausdehnung auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz).
d) Entgegen der Auffassung des Bundesamtes stellt die fehlende Beschwerdelegitimation nicht einen durch Nachreichung einer Prozessführungsvollmacht des allein zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigten Departementes nach Ablauf der Beschwerdefrist heilbaren Mangel dar. Soweit sich
BGE 124 V 300
Erw. 2 etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden. Indem aber dort - nach Verneinung der Beschwerdelegitimation des BSV im Sinne des Art. 103 lit. b OG in einem Streit betreffend die Ausnahme einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht - vorbehaltlos ausgeführt wurde, das Bundesamt könne sich auch nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Prozessvertreterin des Departementes gehörig legitimieren, kann es ihm nach Treu und Glauben hier nicht zum Nachteil gereichen, dass es auf die erneute Zulässigkeit eines solchen Vorgehens vertraute. Daher ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
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Art. 103 let. b OJ; art. 52 al. 1 let. b, art. 90 s. LAMal: Qualité de l'Office fédéral des assurances sociales pour former recours de droit administratif contre des décisions de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités. - Ce n'est pas l'Office fédéral des assurances sociales mais le Département fédéral de l'intérieur qui a qualité pour former recours de droit administratif contre des décisions de la Commission fédérale de recours en matière de liste des spécialités.
- Contrairement à ce qui ressort de l'arrêt ATF 124 V 300 consid. 2, ce n'est pas faire preuve de formalisme excessif que d'exiger du Département qu'il interjette recours de droit administratif en son nom, tout en lui laissant la possibilité de se faire représenter par l'Office fédéral des assurances sociales (changement de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 150
A.-
Seit 15. September 1989 ist das von der Firma Roche Pharma (Schweiz) AG (nachfolgend: Roche) vertriebene Virostatikum mit dem Wirkstoff Ganciclovir CYMEVENE 1Amp.500mg zum Preis von Fr. 91.90 (heute: Fr. 92.80) in der Spezialitätenliste des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) aufgeführt. Mit Verfügung vom 19. Juli 1995 lehnte das Bundesamt die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg (Indikation für die Erhaltungstherapie bei CMV-Retinitis) mangels Wirtschaftlichkeit ab. Nachdem die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste auf Beschwerde hin mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 die Sache zu neuer Beurteilung an das Bundesamt zurückgewiesen hatte, erliess dieses u.a. nach Einholung der Stellungnahme der Eidg. Arzneimittelkommission am 28. Juli 1997 erneut und mit Geltung auch für den von der Roche replikweise angebotenen Preis von 650 Franken eine ablehnende Verfügung.
B.-
Die von der Roche hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste mit Entscheid vom 5. Februar 1999 gut und verpflichtete das BSV, CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzunehmen.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid über die Aufnahme von CYMEVENE 84Caps.250mg zum Preis von 730 Franken in die Spezialitätenliste aufzuheben, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen.
Die Roche stellt Antrag auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mangels Legitimation des BSV, welche einzig dem Eidg. Departement des Innern (EDI) zukomme, allenfalls Abweisung des Rechtsmittels.
D.-
Mit seiner Stellungnahme zum Verfahrensantrag hat das Bundesamt eine von der Vorsteherin des EDI unterzeichnete Vollmacht (vom 21. September 1999) eingereicht, mit der es mit der Vertretung des Departementes in der vorliegenden Streitsache beauftragt wird. Darauf Bezug nehmend stellt das BSV sinngemäss den Eventualantrag, die in eigenem Namen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde als solche des EDI zu qualifizieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Roche spricht dem Bundesamt die Berechtigung ab, in eigenem Namen gegen den Entscheid der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vom 5. Februar 1999 Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu führen. Die Beschwerdelegitimation stehe einzig dem Departement zu.
a) Gemäss Art. 103 OG (in Verbindung mit Art. 132 OG) ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde u.a. berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. a), oder das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung u.a. einer eidg. Rekurskommission (lit. b).
b) Es ist unter den Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass sich die vom Bundesamt beanspruchte Berechtigung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus Art. 103 lit. a OG herleiten lässt. Weder die Stellung als verfügende Behörde noch die Teilnahme am Verfahren vor der Rekurskommission als Vorinstanz im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG (vgl.
BGE 122 V 412
und Art. 20 Abs. 2 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen [SR 173.31]) vermögen ein genügendes schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des die Aufnahme von CYMEVENE in der peroralen galenischen Form zum Preis von 730 Franken für 84Caps.250mg in die Spezialitätenliste anordnenden Entscheides vom 5. Februar 1999 zu begründen. In diesem Sinne genügt das blosse (öffentliche) Interesse an der richtigen Durchführung des Bundesrechts nicht (vgl.
BGE 125 II 194
Erw. 2a/aa,
BGE 123 V 116
Erw. 5a,
BGE 114 V 95
f. Erw. 2a und 100 Erw. 2e; ferner RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 245 Rz 1281 f., sowie BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 491).
c) aa) Was den vom Bundesamt als Rechtsgrundlage für sein Beschwerderecht angerufenen Art. 103 lit. b OG anbetrifft, gibt es keine Bestimmung in Krankenversicherungsgesetz und -verordnung, welche das BSV ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ermächtigte. Auch im übrigen Bundesrecht - in Betracht fallen neben der Verordnung über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen namentlich das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sowie die Verordnungen vom 9. Mai 1979 über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter (SR 172.010.15) und vom 28. März 1990 über die Zuständigkeit der Departemente und der ihnen unterstellten Amtsstellen zur selbstständigen Erledigung von Geschäften (Delegationsverordnung; SR 172.011) - findet sich keine entsprechende Vorschrift.
bb) Bei dieser Rechtslage kann sich einzig fragen, ob triftige Gründe für ein Abweichen vom eindeutigen Wortlaut des Art. 103 lit. b OG sprechen (
BGE 124 II 199
Erw. 5a,
BGE 124 V 189
Erw. 3a, je mit Hinweisen), welcher bezogen auf den vorliegenden Fall an sich verlangt, dass das Bundesrecht das BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste vorsieht. Das Bundesamt bejaht diese Frage mit dem Hinweis auf Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG, wonach es für die Erstellung der Spezialitätenliste zuständig ist. Diese direkte Zuständigkeitserklärung durch den Gesetzgeber ist in der Tat insofern speziell, als im gesamten übrigen Bundessozialversicherungsrecht, soweit ersichtlich, eine gleiche oder ähnliche Regelung nicht besteht. Mit Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG werden indessen dem BSV rein materiellrechtliche Regelungsbefugnisse eingeräumt. Für die Annahme, dass ihm damit gleichzeitig auch das Beschwerderecht zukommen sollte, finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. Es kommt dazu, dass das EDI nach wie vor auch im Bereich der Spezialitätenliste als das in der Sache zuständige Departement im Sinne des Art. 103 lit. b OG zu betrachten ist, steht es doch gemäss Art. 75 KVV ihm zu, nähere, Gesetz und Verordnung konkretisierende Vorschriften über die Erstellung der Liste zu erlassen, was es in den Art. 30 ff. KLV denn auch getan hat. Es besteht somit kein Anlass, abweichend vom Gesetzeswortlaut die Berechtigung des BSV zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste zu
bejahen, was im Übrigen auch der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts entspricht (vgl. zu Art. 3 KVG
BGE 124 V 298
Erw. 1: Streitigkeiten betreffend die Versicherungspflicht, Ausnahmen davon oder deren Ausdehnung auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz).
d) Entgegen der Auffassung des Bundesamtes stellt die fehlende Beschwerdelegitimation nicht einen durch Nachreichung einer Prozessführungsvollmacht des allein zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigten Departementes nach Ablauf der Beschwerdefrist heilbaren Mangel dar. Soweit sich
BGE 124 V 300
Erw. 2 etwas anderes entnehmen lässt, kann daran nicht festgehalten werden. Indem aber dort - nach Verneinung der Beschwerdelegitimation des BSV im Sinne des Art. 103 lit. b OG in einem Streit betreffend die Ausnahme einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz von der Versicherungspflicht - vorbehaltlos ausgeführt wurde, das Bundesamt könne sich auch nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Prozessvertreterin des Departementes gehörig legitimieren, kann es ihm nach Treu und Glauben hier nicht zum Nachteil gereichen, dass es auf die erneute Zulässigkeit eines solchen Vorgehens vertraute. Daher ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
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Art. 103 lett. b OG; art. 52 cpv. 1 lett. b, art. 90 seg. LAMal: Legittimazione dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali a ricorrere avverso decisioni della Commissione federale di ricorso in materia di elenco delle specialità. - Spetta al Dipartimento federale dell'interno e non all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali interporre ricorso di diritto amministrativo avverso decisioni della Commissione federale di ricorso in materia di elenco delle specialità.
- Contrariamente a quanto emerge da DTF 124 V 300 consid. 2, non costituisce formalismo eccessivo esigere che il Dipartimento interponga ricorso di diritto amministrativo in nome proprio, riservata essendo comunque la facoltà per questa autorità di farsi rappresentare dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (cambiamento di giurisprudenza).
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Erwägungen ab Seite 154
Extrait des considérants:
4. a) Ni la LAMal ni l'OAMal ne contiennent, sous réserve de l'art. 111 OAMal - inapplicable en l'espèce -, de disposition prescrivant aux assurés l'obligation d'annoncer sans retard à leur caisse-maladie la survenance d'un cas d'assurance, singulièrement une incapacité de travail. A fortiori aucune sanction n'est-elle prévue, dans le régime légal, en cas d'avis tardif (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 116).
Sous l'empire de la LAMA, la jurisprudence avait admis, en l'absence de dispositions légales, que les caisses-maladie pouvaient prévoir, dans leurs statuts ou leurs règlements, des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Dans ce cadre, elles étaient en particulier autorisées à refuser leurs prestations jusqu'au jour où elles recevaient un avis en bonne et due forme, pour autant qu'on pût raisonnablement exiger de l'assuré qu'il fît l'annonce à temps. Si la violation de cette obligation apparaissait excusable, aucune sanction ne pouvait, en règle générale, être appliquée. La sanction devait en outre respecter le principe de proportionnalité (ATF 104 V 10 consid. 2 et les références; RAMA 1990 no K 842 p. 173).
b) Dans le régime de l'assurance facultative d'une indemnité journalière, la LAMal (art. 67 ss) n'a pas apporté de grand changement par rapport à la réglementation qui était en vigueur du temps de la LAMA (cf. ATF 126 V 495 consid. 2b et les références). La jurisprudence rappelée au considérant précédent reste donc pleinement valable sous l'empire du nouveau droit (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 206, note 934), d'autant plus que celui-ci attribue désormais un rôle important - renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (ATF 127 V 47 sv. consid. 2d et les références; Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 172). Or, la possibilité donnée aux caisses d'instaurer des sanctions en cas d'annonce tardive vise précisément à faciliter un tel contrôle, en ce sens que celui-ci, généralement effectué avec l'aide des médecins-conseils des assureurs, sera d'autant plus aisé à mettre en oeuvre et efficace qu'il interviendra rapidement (MAURER, op.cit., p. 116).
Les caisses-maladie demeurent ainsi libres, en principe, de prévoir dans leurs statuts ou leurs règlements des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Ces prescriptions peuvent être assorties de sanctions qui doivent toutefois s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 124 V 126 consid. 8b). En particulier, un retard qui n'est pas imputable à une faute ou une négligence de l'assuré ne doit pas entraîner de sanction (RAMA 1990 no K 829 p. 4).
c) Les conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière de la Mutuelle Valaisanne (ci-après: les conditions d'assurance), dans leur version - déterminante en l'espèce - en vigueur en novembre 1998, disposent à leur art. 4 ch. 3:
"En cas d'incapacité de travail totale ou partielle, l'assuré doit en informer la caisse dans un délai de 3 à 6 jours à compter du début de l'interruption de travail et ce par l'intermédiaire d'un certificat médical. Si l'annonce parvient à la caisse après ce délai, le jour où il (sic) est donné est réputé premier jour d'incapacité de travail. Les prestations ne seront pas accordées pour les jours qui précèdent l'envoi tardif du certificat médical, sous déduction du délai de 6 jours à compter du début de la prise en charge".
Comme on l'a dit, un avis tardif ne justifie pas une sanction si l'assuré peut se prévaloir d'un motif excusable. En l'occurrence, la recourante n'a informé l'intimée que le 11 décembre 1998 d'une incapacité de travail qui serait survenue à partir du 6 octobre 1998, et c'est plus tard encore qu'une incapacité de travail remontant au 1er août 1998 a été signalée à la caisse par le docteur B. (rapport du 28 décembre 1998).
Certes, la recourante prétend qu'elle "a fait tout son possible pour annoncer son invalidité au plus tôt" mais que, "perturbée et désorientée, elle a été incitée à agir de façon déraisonnée et irréfléchie" et qu'en définitive, "elle n'était pas en mesure de s'occuper de problèmes administratifs qui la dépassaient". Non étayées, ces allégations ne sont guère convaincantes. Au demeurant, la recourante a été en mesure de s'inscrire à l'assurance-chômage et d'accomplir, dès le mois d'août 1998, toutes les formalités nécessaires pour bénéficier des indemnités de chômage (recherches personnelles d'emploi, observation des prescriptions de contrôle...). Elle aurait donc également été capable, durant la même période, de demander à son médecin traitant un certificat médical, puis de le transmettre sans délai à la caisse. De près de cinq mois, le retard de la recourante n'est par conséquent pas excusable et justifie une sanction en application de l'art. 4 ch. 3 précité des conditions d'assurance de l'intimée.
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Art. 72 KVG: Verspätete Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit in der freiwilligen Taggeldversicherung. Die Versicherer können in ihren Statuten und Reglementen unter denselben Voraussetzungen wie unter dem alten Recht für den Fall einer verspäteten Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit Sanktionen vorsehen.
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Extrait des considérants:
4. a) Ni la LAMal ni l'OAMal ne contiennent, sous réserve de l'art. 111 OAMal - inapplicable en l'espèce -, de disposition prescrivant aux assurés l'obligation d'annoncer sans retard à leur caisse-maladie la survenance d'un cas d'assurance, singulièrement une incapacité de travail. A fortiori aucune sanction n'est-elle prévue, dans le régime légal, en cas d'avis tardif (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 116).
Sous l'empire de la LAMA, la jurisprudence avait admis, en l'absence de dispositions légales, que les caisses-maladie pouvaient prévoir, dans leurs statuts ou leurs règlements, des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Dans ce cadre, elles étaient en particulier autorisées à refuser leurs prestations jusqu'au jour où elles recevaient un avis en bonne et due forme, pour autant qu'on pût raisonnablement exiger de l'assuré qu'il fît l'annonce à temps. Si la violation de cette obligation apparaissait excusable, aucune sanction ne pouvait, en règle générale, être appliquée. La sanction devait en outre respecter le principe de proportionnalité (ATF 104 V 10 consid. 2 et les références; RAMA 1990 no K 842 p. 173).
b) Dans le régime de l'assurance facultative d'une indemnité journalière, la LAMal (art. 67 ss) n'a pas apporté de grand changement par rapport à la réglementation qui était en vigueur du temps de la LAMA (cf. ATF 126 V 495 consid. 2b et les références). La jurisprudence rappelée au considérant précédent reste donc pleinement valable sous l'empire du nouveau droit (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 206, note 934), d'autant plus que celui-ci attribue désormais un rôle important - renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (ATF 127 V 47 sv. consid. 2d et les références; Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 172). Or, la possibilité donnée aux caisses d'instaurer des sanctions en cas d'annonce tardive vise précisément à faciliter un tel contrôle, en ce sens que celui-ci, généralement effectué avec l'aide des médecins-conseils des assureurs, sera d'autant plus aisé à mettre en oeuvre et efficace qu'il interviendra rapidement (MAURER, op.cit., p. 116).
Les caisses-maladie demeurent ainsi libres, en principe, de prévoir dans leurs statuts ou leurs règlements des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Ces prescriptions peuvent être assorties de sanctions qui doivent toutefois s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 124 V 126 consid. 8b). En particulier, un retard qui n'est pas imputable à une faute ou une négligence de l'assuré ne doit pas entraîner de sanction (RAMA 1990 no K 829 p. 4).
c) Les conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière de la Mutuelle Valaisanne (ci-après: les conditions d'assurance), dans leur version - déterminante en l'espèce - en vigueur en novembre 1998, disposent à leur art. 4 ch. 3:
"En cas d'incapacité de travail totale ou partielle, l'assuré doit en informer la caisse dans un délai de 3 à 6 jours à compter du début de l'interruption de travail et ce par l'intermédiaire d'un certificat médical. Si l'annonce parvient à la caisse après ce délai, le jour où il (sic) est donné est réputé premier jour d'incapacité de travail. Les prestations ne seront pas accordées pour les jours qui précèdent l'envoi tardif du certificat médical, sous déduction du délai de 6 jours à compter du début de la prise en charge".
Comme on l'a dit, un avis tardif ne justifie pas une sanction si l'assuré peut se prévaloir d'un motif excusable. En l'occurrence, la recourante n'a informé l'intimée que le 11 décembre 1998 d'une incapacité de travail qui serait survenue à partir du 6 octobre 1998, et c'est plus tard encore qu'une incapacité de travail remontant au 1er août 1998 a été signalée à la caisse par le docteur B. (rapport du 28 décembre 1998).
Certes, la recourante prétend qu'elle "a fait tout son possible pour annoncer son invalidité au plus tôt" mais que, "perturbée et désorientée, elle a été incitée à agir de façon déraisonnée et irréfléchie" et qu'en définitive, "elle n'était pas en mesure de s'occuper de problèmes administratifs qui la dépassaient". Non étayées, ces allégations ne sont guère convaincantes. Au demeurant, la recourante a été en mesure de s'inscrire à l'assurance-chômage et d'accomplir, dès le mois d'août 1998, toutes les formalités nécessaires pour bénéficier des indemnités de chômage (recherches personnelles d'emploi, observation des prescriptions de contrôle...). Elle aurait donc également été capable, durant la même période, de demander à son médecin traitant un certificat médical, puis de le transmettre sans délai à la caisse. De près de cinq mois, le retard de la recourante n'est par conséquent pas excusable et justifie une sanction en application de l'art. 4 ch. 3 précité des conditions d'assurance de l'intimée.
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Art. 72 LAMal: Annonce tardive d'une incapacité de travail dans l'assurance facultative d'une indemnité journalière. Les assureurs peuvent prévoir dans leurs statuts ou leurs règlements, aux mêmes conditions que sous l'ancien droit, des sanctions en cas d'annonce tardive d'une incapacité de travail.
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Extrait des considérants:
4. a) Ni la LAMal ni l'OAMal ne contiennent, sous réserve de l'art. 111 OAMal - inapplicable en l'espèce -, de disposition prescrivant aux assurés l'obligation d'annoncer sans retard à leur caisse-maladie la survenance d'un cas d'assurance, singulièrement une incapacité de travail. A fortiori aucune sanction n'est-elle prévue, dans le régime légal, en cas d'avis tardif (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996, p. 116).
Sous l'empire de la LAMA, la jurisprudence avait admis, en l'absence de dispositions légales, que les caisses-maladie pouvaient prévoir, dans leurs statuts ou leurs règlements, des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Dans ce cadre, elles étaient en particulier autorisées à refuser leurs prestations jusqu'au jour où elles recevaient un avis en bonne et due forme, pour autant qu'on pût raisonnablement exiger de l'assuré qu'il fît l'annonce à temps. Si la violation de cette obligation apparaissait excusable, aucune sanction ne pouvait, en règle générale, être appliquée. La sanction devait en outre respecter le principe de proportionnalité (ATF 104 V 10 consid. 2 et les références; RAMA 1990 no K 842 p. 173).
b) Dans le régime de l'assurance facultative d'une indemnité journalière, la LAMal (art. 67 ss) n'a pas apporté de grand changement par rapport à la réglementation qui était en vigueur du temps de la LAMA (cf. ATF 126 V 495 consid. 2b et les références). La jurisprudence rappelée au considérant précédent reste donc pleinement valable sous l'empire du nouveau droit (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 206, note 934), d'autant plus que celui-ci attribue désormais un rôle important - renforcé par rapport à l'ancien droit - aux médecins-conseils des assureurs pour le contrôle des prestations et des frais (ATF 127 V 47 sv. consid. 2d et les références; Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 172). Or, la possibilité donnée aux caisses d'instaurer des sanctions en cas d'annonce tardive vise précisément à faciliter un tel contrôle, en ce sens que celui-ci, généralement effectué avec l'aide des médecins-conseils des assureurs, sera d'autant plus aisé à mettre en oeuvre et efficace qu'il interviendra rapidement (MAURER, op.cit., p. 116).
Les caisses-maladie demeurent ainsi libres, en principe, de prévoir dans leurs statuts ou leurs règlements des prescriptions d'ordre en matière d'obligation d'annoncer un cas d'assurance. Ces prescriptions peuvent être assorties de sanctions qui doivent toutefois s'exercer dans les limites du principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 124 V 126 consid. 8b). En particulier, un retard qui n'est pas imputable à une faute ou une négligence de l'assuré ne doit pas entraîner de sanction (RAMA 1990 no K 829 p. 4).
c) Les conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière de la Mutuelle Valaisanne (ci-après: les conditions d'assurance), dans leur version - déterminante en l'espèce - en vigueur en novembre 1998, disposent à leur art. 4 ch. 3:
"En cas d'incapacité de travail totale ou partielle, l'assuré doit en informer la caisse dans un délai de 3 à 6 jours à compter du début de l'interruption de travail et ce par l'intermédiaire d'un certificat médical. Si l'annonce parvient à la caisse après ce délai, le jour où il (sic) est donné est réputé premier jour d'incapacité de travail. Les prestations ne seront pas accordées pour les jours qui précèdent l'envoi tardif du certificat médical, sous déduction du délai de 6 jours à compter du début de la prise en charge".
Comme on l'a dit, un avis tardif ne justifie pas une sanction si l'assuré peut se prévaloir d'un motif excusable. En l'occurrence, la recourante n'a informé l'intimée que le 11 décembre 1998 d'une incapacité de travail qui serait survenue à partir du 6 octobre 1998, et c'est plus tard encore qu'une incapacité de travail remontant au 1er août 1998 a été signalée à la caisse par le docteur B. (rapport du 28 décembre 1998).
Certes, la recourante prétend qu'elle "a fait tout son possible pour annoncer son invalidité au plus tôt" mais que, "perturbée et désorientée, elle a été incitée à agir de façon déraisonnée et irréfléchie" et qu'en définitive, "elle n'était pas en mesure de s'occuper de problèmes administratifs qui la dépassaient". Non étayées, ces allégations ne sont guère convaincantes. Au demeurant, la recourante a été en mesure de s'inscrire à l'assurance-chômage et d'accomplir, dès le mois d'août 1998, toutes les formalités nécessaires pour bénéficier des indemnités de chômage (recherches personnelles d'emploi, observation des prescriptions de contrôle...). Elle aurait donc également été capable, durant la même période, de demander à son médecin traitant un certificat médical, puis de le transmettre sans délai à la caisse. De près de cinq mois, le retard de la recourante n'est par conséquent pas excusable et justifie une sanction en application de l'art. 4 ch. 3 précité des conditions d'assurance de l'intimée.
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Art. 72 LAMal: Annuncio tardivo di un'incapacità lavorativa nell'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera. Gli assicuratori possono nei loro statuti o regolamenti, alle condizioni di cui al vecchio diritto, predisporre sanzioni nel caso di annuncio tardivo di un'incapacità di lavoro.
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social security law
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127 V 156
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127 V 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par décisions du 30 septembre 1999, l'Institution commune LAMal a réclamé à la Caisse Vaudoise, assurance maladie et accidents, à la SUPRA, caisse-maladie, et à ASSURA, assurance maladie et accident, des intérêts rémunératoires pour la compensation des risques de l'année 1997. Pour chacune de ces caisses, les montants réclamés à ce titre s'élevaient respectivement à 1'619'835 francs, 861'681 francs et 2'011'260 francs.
B.- Par décisions des 28 août et 30 août 2000, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté les recours formés contre ces décisions par ces trois caisses-maladie.
C.- Par des mémoires séparés et agissant par le même avocat, la Caisse Vaudoise, la SUPRA et ASSURA interjettent recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du DFI les concernant et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'elles ne sont pas débitrices envers l'Institution commune LAMal des montants qui leur sont réclamés au titre d'intérêts rémunératoires pour l'exercice 1997.
L'Institution commune LAMal et le DFI concluent au rejet de ces trois recours, la première avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois recours reposent sur un même état de faits et soulèvent des griefs identiques. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider en un seul arrêt (cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Selon l'art. 105 al. 1 LAMal, les assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées sont inférieurs à la moyenne de l'ensemble des assureurs doivent verser une contribution à l'institution commune (art. 18 LAMal) en faveur des assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées dépassent cette moyenne; cette contribution est destinée à compenser entièrement les différences moyennes des frais entre les groupes de risques déterminants. La comparaison s'effectue, par canton et pour chaque assureur, sur la base de l'effectif des assurés (art. 105 al. 2 LAMal). Selon l'art. 105 al. 4, deuxième phrase, LAMal, le Conseil fédéral édicte les dispositions relatives à la compensation des risques de telle sorte que les assureurs soient incités à gérer l'assurance de façon économique.
Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté, le 12 avril 1995, l'ordonnance sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie (OCoR; RS 832.112.1), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 et qui a abrogé l'Ordonnance IX du 31 août 1992 sur l'assurance-maladie concernant la compensation des risques entre les caisses-maladie (Ordonnance IX; art. 17 al. 1 et 4 OCoR). Cette ordonnance, sur laquelle se fondent les décisions litigieuses, prévoit, dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif de la compensation des risques, la perception d'un intérêt sur les montants perçus en trop ou en moins (intérêts rémunératoires). Dans sa version initiale (RO 1995 1371), l'art. 12 al. 5 OCoR disposait à ce propos ce qu'il suit: Dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif, un intérêt est perçu sur les montants payés en trop ou en moins. Les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. L'institution commune fixe le taux d'intérêt d'après les taux usuels du marché. Elle verse et elle reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre de l'année qui suit l'année de compensation.
L'art. 12 OCoR a été modifié par la novelle du 15 juin 1998 (RO 1998 1841). En particulier, le contenu de l'alinéa 5 précité a été transféré à l'alinéa 7 de la même disposition. Bien que les deux dispositions soient de même contenu, c'est, formellement, l'art. 12 al. 5 aOCoR qu'il convient d'appliquer en l'occurrence, s'agissant de la compensation des risques pour l'année 1997 (voir la disposition transitoire de la modification du 15 juin 1998, selon laquelle la compensation des risques 1997 et la compensation des risques 1998 s'effectuent selon le droit antérieur [chiffre II]).
3. C'est en vain, tout d'abord, que les recourantes contestent la légalité de l'art. 12 al. 5 aOCoR, dans la mesure où il prévoit le paiement d'un intérêt perçu sur les montants payés en trop ou en moins. En effet, dans un arrêt de principe du 16 octobre 2000 (arrêt X Krankenkasse et consorts [K 52/00]), le Tribunal fédéral des assurances a statué que la perception d'un tel intérêt n'était pas contraire à la loi. Il ne s'agit pas d'un intérêt moratoire pour la perception duquel la cour de céans a jugé, dans un arrêt du 31 juillet 1997 (RAMA 1997 no KV 13 p. 303), que l'art. 105 LAMal ne constituait pas une base légale suffisante (cf. l'art. 12 al. 4 aOCoR). L'obligation de verser des intérêts entre le moment de la compensation provisoire et celui de la compensation définitive des risques n'est donc pas une sanction en raison du non-respect des délais de paiement prévus à l'art. 12 al. 1 et 2 aOCoR. Cette obligation tient compte des effets du système de la compensation des risques en deux étapes (compensation provisoire et compensation définitive), dont la légalité n'a jamais été remise en cause par la jurisprudence (SVR 1997 KV no 99 p. 327): un tel système de compensation en deux étapes - savoir une compensation provisoire (établie à partir de données de l'année civile antérieure de deux ans à l'année de compensation) et une compensation définitive (calculée en fonction des données de l'année civile pour laquelle la compensation des risques a lieu [année de compensation], art. 6 al. 1 et 2 aOCoR) - conduit inévitablement à des différences de montants qui doivent être compensées pour tenir compte de l'exigence légale d'une pleine compensation des risques (art. 105 al. 1 LAMal). La perception d'un intérêt répond à cette exigence; elle permet de placer les assureurs, de la manière la plus exacte qui soit, dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés s'ils avaient dû, dès le début déjà, verser les montants mis à leur charge au titre de la compensation définitive des risques.
Il n'y a pas de raison, en l'espèce, de se départir de cette jurisprudence. Le fait que l'art. 105 LAMal a été complété par l'adjonction d'un alinéa 5 (introduit par le ch. I de la loi du 24 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 [RO 2000 2305]), selon lequel le Conseil fédéral règle la perception d'intérêts moratoires et le versement des intérêts rémunératoires, n'y saurait rien changer. Par l'adoption de cette disposition légale, il s'est agi avant tout pour le législateur de créer une base légale pour la perception d'intérêts moratoires, dont le Tribunal fédéral des assurances, on l'a vu, a jugé qu'elle faisait défaut dans l'arrêt susmentionné du 31 juillet 1997 (message du Conseil fédéral concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 756 et 777; voir aussi HANSPETER KUHN, Première révision partielle de la LAMal: aperçu des changements, in: Bulletin des médecins suisses, 6/2001 p. 260). On ne saurait déduire a posteriori de cette modification législative que, jusqu'alors, l'obligation de verser des intérêts sur la différence des montants compensatoires ne reposait pas non plus sur une base légale suffisante.
4. Les recourantes reprochent au DFI d'avoir mal appliqué l'art. 12 al. 5, dernière phrase aOCoR, selon lequel l'institution commune verse et reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre "de l'année qui suit l'année de compensation". Selon les recourantes, il ne s'agit pas d'un délai d'ordre, mais d'un délai de prescription. En l'espèce, les montants mis à leur charge au titre des intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997 ne pouvaient dès lors être facturés que jusqu'au 31 décembre 1998 au plus tard. Aussi bien, en notifiant ses décisions le 30 septembre 1999, l'institution commune aurait-elle agi tardivement.
Il convient tout d'abord de constater à ce propos qu'il existe une divergence de textes entre la version française de cette disposition, d'une part, et, d'autre part, les versions allemande et italienne, puisque ces dernières font référence à l'année suivant la compensation des risques et non à l'année de compensation ("... bis zum 31. Dezember des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt" et "... entro il 31 dicembre dell' anno successivo alla compensazione del rischio"). Les textes légaux sont d'égale valeur dans ces trois langues officielles (cf. art. 70 Cst.; art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur les recueils de lois et la Feuille fédérale [RS 170.512]). Lorsqu'ils présentent entre eux des divergences, il convient de déterminer celui qui, d'après les méthodes usuelles d'interprétation, rend le plus exactement le sens de la règle et peut être considéré comme juste (ATF 126 V 106 consid. 3a, ATF 117 V 291 consid. 3b; cf. aussi BERNHARD SCHNYDER, Die Dreisprachigkeit des ZGB: Last oder Hilfe? in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, spéc. p. 39 ss.).
Comme l'expose justement l'intimée, le texte français ne saurait correspondre au but et au sens véritable de l'ordonnance, car son application rendrait particulièrement difficile, voire impraticable, le calcul des intérêts. Ceux-ci ne peuvent en effet pas être calculés sur la base d'estimations ou de données provisoires ou incomplètes. Si l'on prenait en considération l'année de compensation (en l'occurrence 1997), conformément à la lettre de la version française de l'ordonnance, certains assureurs pourraient se soustraire à l'obligation de verser des intérêts en tardant à fournir les données nécessaires pour l'établissement de la compensation des risques. Aussi bien convient-il en l'occurrence de se fonder sur les versions allemande et italienne de l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR. Plus précisément, l'année qui suit la compensation des risques, selon ces deux versions concordantes, doit être considérée comme l'année qui suit l'année durant laquelle la compensation des risques a été établie de manière définitive.
Dans le cas particulier, l'intimée a envoyé aux assureurs-maladie les décomptes relatifs à la compensation définitive des risques pour 1997 en date du 24 juin 1998 (cf. art. 6 al. 3 aOCoR). Par conséquent, conformément à l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR, elle devait percevoir ou verser les intérêts jusqu'au 31 décembre 1999 au plus tard. Le 30 septembre 1999, l'Institution commune a envoyé aux assureurs-maladie des décomptes relatifs aux intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997. Selon ces décomptes, les intérêts rémunératoires devaient être payés avant le 29 octobre 1999 (versements en faveur de la compensation des risques) et avant le 30 novembre 1999 (versements en provenance de la compensation des risques). On doit ainsi admettre que l'intimée a respecté le délai fixé par l'ordonnance.
Il n'y pas lieu, dans ces conditions, d'examiner plus avant la nature du délai en question (délai d'ordre, de prescription ou encore de péremption).
5. a) Selon l'art. 12 al. 1 aOCoR, les paiements des assureurs en faveur de la compensation des risques qui résultent du calcul provisoire selon l'art. 6 al. 2 aOCoR doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'aux 15 février et 15 août de l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'au 28 ou 29 février et jusqu'au 31 août de l'année de compensation.
En outre, aux termes de l'art. 12 al. 2 aOCoR, les paiements des assureurs résultant du calcul définitif selon l'art. 6 al. 3 aOCoR, doivent être effectués jusqu'au 15 novembre de l'année qui suit l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués jusqu'au 30 novembre de l'année qui suit l'année de compensation.
Conformément à ces dispositions, les intérêts de la compensation des risques de l'année 1997 ont été calculés sur la base des éléments suivants:
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la première tranche de la compensation provisoire des risques 1997 courent du 28 février 1997 (paiement de la première tranche aux assureurs) au 15 novembre 1998 (paiement de la compensation définitive des assureurs), soit une période de 625 jours.
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la deuxième tranche de la compensation provisoire des risques courent du 31 août 1997 (paiement de la deuxième tranche provisoire aux assureurs) au 15 novembre 1998 (441 jours).
Quant au taux des intérêts sur le montant payé en trop ou en moins pour la compensation provisoire des risques, il a été fixé à 2,9967 pour cent pour la première tranche (625 jours) et à 2,9480 pour cent pour la deuxième tranche (441 jours).
b) Par une argumentation subsidiaire, les recourantes contestent le dies a quo des intérêts. Selon elles, c'est une vue de l'esprit que de considérer que dès le 28 février (respectivement le 31 août) 1997 elles disposaient déjà de la moitié (respectivement de l'entier) du solde en capital qu'elles devraient verser l'année suivante, une fois le décompte définitif établi. L'institution commune facturerait en conséquence aux recourantes un intérêt rémunératoire sur de l'argent qu'elles n'auraient pas. Il apparaîtrait plus équitable de créditer jusqu'au 31 décembre de l'exercice concerné par la compensation, en faveur de la caisse ayant effectué l'avance, un intérêt calculé sur les deux versements effectués à titre provisoire. En revanche, à partir du 1er janvier de l'année suivant l'échéance de l'exercice concerné, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé au motif que ce n'est qu'à l'échéance de l'année de compensation que la caisse disposerait réellement du capital réclamé à titre de solde définitif. De même, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé à compter du 1er janvier de l'année suivante pour les montants complémentaires que l'Institution commune pourrait être appelée à verser.
Les recourantes, par ailleurs, contestent le taux de l'intérêt pratiqué par l'Institution commune, qui devrait selon elles être fixé sur la base des taux applicables aux avoirs à vue auprès des banques, voire des taux à court terme.
c) Comme le relève toutefois l'intimée, il ne s'agit pas de savoir, en l'espèce, si l'Institution commune prélève ou non des intérêts sur des capitaux que les assureurs ne possèdent pas. Les intérêts sur les différences de montants ont pour but de garantir que les contributions payées en trop ou en moins soient compensées. S'il apparaît, au moment de la compensation définitive des risques, qu'un assureur a, lors de la compensation provisoire, payé plus que ce qu'il devait effectivement pour l'année de compensation, il a droit à des intérêts sur le montant payé en trop puisqu'il a dû financer ces paiements. A l'inverse, l'assureur verse des intérêts quand il n'a pas eu de frais de financement, parce qu'il a payé provisoirement moins que ce qu'il devait en définitive. Les dates retenues pour le début des intérêts sont conformes à l'art. 12 al. 5 aOCoR, selon lequel les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. On ne voit pas, en outre, en quoi cette réglementation serait contraire à la loi. Du reste, le Tribunal fédéral des assurances en a admis tacitement la légalité dans l'arrêt, déjà mentionné, X Krankenkasse et consorts.
En ce qui concerne par ailleurs le taux de l'intérêt pratiqué par l'intimée, on relèvera que l'art. 12 al. 5 aOCoR prévoit que les intérêts rémunératoires seront fixés d'après les taux usuels du marché. Or, les taux d'intérêts pratiqués en l'occurrence correspondent au rendement moyen d'obligations de débiteurs publics en Suisse pour une durée allant jusqu'à sept ans, selon les tabelles publiées dans le Bulletin mensuel de statistiques économiques 1/1999 de la Banque nationale suisse. On doit donc admettre qu'il s'agit de taux usuels au sens de l'art. 12 al. 5 aOCoR. Contrairement à l'opinion des recourantes, on ne peut pas établir de comparaison avec le taux - plus faible - de l'intérêt qui est servi en application de l'art. 13 al. 1 aOCoR. Selon cette disposition, les intérêts qui s'accumulent en raison de l'écart des délais prévus entre le versement et la perception des paiements de la compensation des risques provisoire et définitive sont remboursés aux assureurs par l'institution commune. Dans ce cas, l'intérêt couru porte sur des intervalles très brefs, soit du 15 au 28 février 1997 et du 15 au 31 août 1997, pour les tranches de la compensation provisoire, et du 15 au 30 novembre 1998 pour la compensation définitive (voir supra consid. 5a).
6. Dans le cadre de leur argumentation subsidiaire, les recourantes critiquent aussi la formule de calcul utilisée par l'Institution commune. Ainsi, pour calculer l'intérêt pour la première tranche de la compensation provisoire, l'intimée a utilisé la formule suivante:
[(C/2)-A] X 2.9967 X 625 jours
100 X 360 jours
C/2: 1/2 solde de la compensation définitive 1997
A: Paiement de la première tranche de compensation provisoire 1997
(C/2)-A: Différence de la première tranche de la compensation provisoire
1997
Dans cette formule, la durée des intérêts figurant au numérateur est exprimée par le nombre exact de jours, tandis que pour une année civile, il est indiqué 360 jours au dénominateur. Les recourantes y voient, à tort, une "approximation" inadmissible dans le calcul des intérêts. En effet, la formule critiquée, dite "365/360", correspond aux usages bancaires internationaux (EMILIO ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4ème édition, 1987, p. 718). Le Tribunal fédéral des assurances n'a dès lors pas de motif de la remettre en cause en l'espèce (voir ATF 115 II 64 consid. 3a).
7. Il s'ensuit que les recours de droit administratif sont mal fondés.
(Frais et dépens)
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Art. 105 Abs. 1 KVG; Art. 12 Abs. 5 VORA (in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung) und Art. 12 Abs. 7 VORA (gültig ab 1. Januar 1999): Auf Grund dieser Bestimmungen im Rahmen des Risikoausgleichs geschuldete Zinsen. Bedeutung der in Art. 12 Abs. 5 in fine aVORA und Art. 12 Abs. 7 in fine VORA enthaltenen Wendung "année qui suit l'année de compensation" ("... des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt" und "... dell'anno successivo alla compensazione del rischio").
Zinsenlauf, Zinssatz und Zinsberechnungsmethode im Rahmen der provisorischen und der definitiven Ermittlung des Risikoausgleichs.
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Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par décisions du 30 septembre 1999, l'Institution commune LAMal a réclamé à la Caisse Vaudoise, assurance maladie et accidents, à la SUPRA, caisse-maladie, et à ASSURA, assurance maladie et accident, des intérêts rémunératoires pour la compensation des risques de l'année 1997. Pour chacune de ces caisses, les montants réclamés à ce titre s'élevaient respectivement à 1'619'835 francs, 861'681 francs et 2'011'260 francs.
B.- Par décisions des 28 août et 30 août 2000, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté les recours formés contre ces décisions par ces trois caisses-maladie.
C.- Par des mémoires séparés et agissant par le même avocat, la Caisse Vaudoise, la SUPRA et ASSURA interjettent recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du DFI les concernant et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'elles ne sont pas débitrices envers l'Institution commune LAMal des montants qui leur sont réclamés au titre d'intérêts rémunératoires pour l'exercice 1997.
L'Institution commune LAMal et le DFI concluent au rejet de ces trois recours, la première avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois recours reposent sur un même état de faits et soulèvent des griefs identiques. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider en un seul arrêt (cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Selon l'art. 105 al. 1 LAMal, les assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées sont inférieurs à la moyenne de l'ensemble des assureurs doivent verser une contribution à l'institution commune (art. 18 LAMal) en faveur des assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées dépassent cette moyenne; cette contribution est destinée à compenser entièrement les différences moyennes des frais entre les groupes de risques déterminants. La comparaison s'effectue, par canton et pour chaque assureur, sur la base de l'effectif des assurés (art. 105 al. 2 LAMal). Selon l'art. 105 al. 4, deuxième phrase, LAMal, le Conseil fédéral édicte les dispositions relatives à la compensation des risques de telle sorte que les assureurs soient incités à gérer l'assurance de façon économique.
Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté, le 12 avril 1995, l'ordonnance sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie (OCoR; RS 832.112.1), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 et qui a abrogé l'Ordonnance IX du 31 août 1992 sur l'assurance-maladie concernant la compensation des risques entre les caisses-maladie (Ordonnance IX; art. 17 al. 1 et 4 OCoR). Cette ordonnance, sur laquelle se fondent les décisions litigieuses, prévoit, dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif de la compensation des risques, la perception d'un intérêt sur les montants perçus en trop ou en moins (intérêts rémunératoires). Dans sa version initiale (RO 1995 1371), l'art. 12 al. 5 OCoR disposait à ce propos ce qu'il suit: Dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif, un intérêt est perçu sur les montants payés en trop ou en moins. Les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. L'institution commune fixe le taux d'intérêt d'après les taux usuels du marché. Elle verse et elle reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre de l'année qui suit l'année de compensation.
L'art. 12 OCoR a été modifié par la novelle du 15 juin 1998 (RO 1998 1841). En particulier, le contenu de l'alinéa 5 précité a été transféré à l'alinéa 7 de la même disposition. Bien que les deux dispositions soient de même contenu, c'est, formellement, l'art. 12 al. 5 aOCoR qu'il convient d'appliquer en l'occurrence, s'agissant de la compensation des risques pour l'année 1997 (voir la disposition transitoire de la modification du 15 juin 1998, selon laquelle la compensation des risques 1997 et la compensation des risques 1998 s'effectuent selon le droit antérieur [chiffre II]).
3. C'est en vain, tout d'abord, que les recourantes contestent la légalité de l'art. 12 al. 5 aOCoR, dans la mesure où il prévoit le paiement d'un intérêt perçu sur les montants payés en trop ou en moins. En effet, dans un arrêt de principe du 16 octobre 2000 (arrêt X Krankenkasse et consorts [K 52/00]), le Tribunal fédéral des assurances a statué que la perception d'un tel intérêt n'était pas contraire à la loi. Il ne s'agit pas d'un intérêt moratoire pour la perception duquel la cour de céans a jugé, dans un arrêt du 31 juillet 1997 (RAMA 1997 no KV 13 p. 303), que l'art. 105 LAMal ne constituait pas une base légale suffisante (cf. l'art. 12 al. 4 aOCoR). L'obligation de verser des intérêts entre le moment de la compensation provisoire et celui de la compensation définitive des risques n'est donc pas une sanction en raison du non-respect des délais de paiement prévus à l'art. 12 al. 1 et 2 aOCoR. Cette obligation tient compte des effets du système de la compensation des risques en deux étapes (compensation provisoire et compensation définitive), dont la légalité n'a jamais été remise en cause par la jurisprudence (SVR 1997 KV no 99 p. 327): un tel système de compensation en deux étapes - savoir une compensation provisoire (établie à partir de données de l'année civile antérieure de deux ans à l'année de compensation) et une compensation définitive (calculée en fonction des données de l'année civile pour laquelle la compensation des risques a lieu [année de compensation], art. 6 al. 1 et 2 aOCoR) - conduit inévitablement à des différences de montants qui doivent être compensées pour tenir compte de l'exigence légale d'une pleine compensation des risques (art. 105 al. 1 LAMal). La perception d'un intérêt répond à cette exigence; elle permet de placer les assureurs, de la manière la plus exacte qui soit, dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés s'ils avaient dû, dès le début déjà, verser les montants mis à leur charge au titre de la compensation définitive des risques.
Il n'y a pas de raison, en l'espèce, de se départir de cette jurisprudence. Le fait que l'art. 105 LAMal a été complété par l'adjonction d'un alinéa 5 (introduit par le ch. I de la loi du 24 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 [RO 2000 2305]), selon lequel le Conseil fédéral règle la perception d'intérêts moratoires et le versement des intérêts rémunératoires, n'y saurait rien changer. Par l'adoption de cette disposition légale, il s'est agi avant tout pour le législateur de créer une base légale pour la perception d'intérêts moratoires, dont le Tribunal fédéral des assurances, on l'a vu, a jugé qu'elle faisait défaut dans l'arrêt susmentionné du 31 juillet 1997 (message du Conseil fédéral concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 756 et 777; voir aussi HANSPETER KUHN, Première révision partielle de la LAMal: aperçu des changements, in: Bulletin des médecins suisses, 6/2001 p. 260). On ne saurait déduire a posteriori de cette modification législative que, jusqu'alors, l'obligation de verser des intérêts sur la différence des montants compensatoires ne reposait pas non plus sur une base légale suffisante.
4. Les recourantes reprochent au DFI d'avoir mal appliqué l'art. 12 al. 5, dernière phrase aOCoR, selon lequel l'institution commune verse et reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre "de l'année qui suit l'année de compensation". Selon les recourantes, il ne s'agit pas d'un délai d'ordre, mais d'un délai de prescription. En l'espèce, les montants mis à leur charge au titre des intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997 ne pouvaient dès lors être facturés que jusqu'au 31 décembre 1998 au plus tard. Aussi bien, en notifiant ses décisions le 30 septembre 1999, l'institution commune aurait-elle agi tardivement.
Il convient tout d'abord de constater à ce propos qu'il existe une divergence de textes entre la version française de cette disposition, d'une part, et, d'autre part, les versions allemande et italienne, puisque ces dernières font référence à l'année suivant la compensation des risques et non à l'année de compensation ("... bis zum 31. Dezember des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt" et "... entro il 31 dicembre dell' anno successivo alla compensazione del rischio"). Les textes légaux sont d'égale valeur dans ces trois langues officielles (cf. art. 70 Cst.; art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur les recueils de lois et la Feuille fédérale [RS 170.512]). Lorsqu'ils présentent entre eux des divergences, il convient de déterminer celui qui, d'après les méthodes usuelles d'interprétation, rend le plus exactement le sens de la règle et peut être considéré comme juste (ATF 126 V 106 consid. 3a, ATF 117 V 291 consid. 3b; cf. aussi BERNHARD SCHNYDER, Die Dreisprachigkeit des ZGB: Last oder Hilfe? in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, spéc. p. 39 ss.).
Comme l'expose justement l'intimée, le texte français ne saurait correspondre au but et au sens véritable de l'ordonnance, car son application rendrait particulièrement difficile, voire impraticable, le calcul des intérêts. Ceux-ci ne peuvent en effet pas être calculés sur la base d'estimations ou de données provisoires ou incomplètes. Si l'on prenait en considération l'année de compensation (en l'occurrence 1997), conformément à la lettre de la version française de l'ordonnance, certains assureurs pourraient se soustraire à l'obligation de verser des intérêts en tardant à fournir les données nécessaires pour l'établissement de la compensation des risques. Aussi bien convient-il en l'occurrence de se fonder sur les versions allemande et italienne de l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR. Plus précisément, l'année qui suit la compensation des risques, selon ces deux versions concordantes, doit être considérée comme l'année qui suit l'année durant laquelle la compensation des risques a été établie de manière définitive.
Dans le cas particulier, l'intimée a envoyé aux assureurs-maladie les décomptes relatifs à la compensation définitive des risques pour 1997 en date du 24 juin 1998 (cf. art. 6 al. 3 aOCoR). Par conséquent, conformément à l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR, elle devait percevoir ou verser les intérêts jusqu'au 31 décembre 1999 au plus tard. Le 30 septembre 1999, l'Institution commune a envoyé aux assureurs-maladie des décomptes relatifs aux intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997. Selon ces décomptes, les intérêts rémunératoires devaient être payés avant le 29 octobre 1999 (versements en faveur de la compensation des risques) et avant le 30 novembre 1999 (versements en provenance de la compensation des risques). On doit ainsi admettre que l'intimée a respecté le délai fixé par l'ordonnance.
Il n'y pas lieu, dans ces conditions, d'examiner plus avant la nature du délai en question (délai d'ordre, de prescription ou encore de péremption).
5. a) Selon l'art. 12 al. 1 aOCoR, les paiements des assureurs en faveur de la compensation des risques qui résultent du calcul provisoire selon l'art. 6 al. 2 aOCoR doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'aux 15 février et 15 août de l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'au 28 ou 29 février et jusqu'au 31 août de l'année de compensation.
En outre, aux termes de l'art. 12 al. 2 aOCoR, les paiements des assureurs résultant du calcul définitif selon l'art. 6 al. 3 aOCoR, doivent être effectués jusqu'au 15 novembre de l'année qui suit l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués jusqu'au 30 novembre de l'année qui suit l'année de compensation.
Conformément à ces dispositions, les intérêts de la compensation des risques de l'année 1997 ont été calculés sur la base des éléments suivants:
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la première tranche de la compensation provisoire des risques 1997 courent du 28 février 1997 (paiement de la première tranche aux assureurs) au 15 novembre 1998 (paiement de la compensation définitive des assureurs), soit une période de 625 jours.
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la deuxième tranche de la compensation provisoire des risques courent du 31 août 1997 (paiement de la deuxième tranche provisoire aux assureurs) au 15 novembre 1998 (441 jours).
Quant au taux des intérêts sur le montant payé en trop ou en moins pour la compensation provisoire des risques, il a été fixé à 2,9967 pour cent pour la première tranche (625 jours) et à 2,9480 pour cent pour la deuxième tranche (441 jours).
b) Par une argumentation subsidiaire, les recourantes contestent le dies a quo des intérêts. Selon elles, c'est une vue de l'esprit que de considérer que dès le 28 février (respectivement le 31 août) 1997 elles disposaient déjà de la moitié (respectivement de l'entier) du solde en capital qu'elles devraient verser l'année suivante, une fois le décompte définitif établi. L'institution commune facturerait en conséquence aux recourantes un intérêt rémunératoire sur de l'argent qu'elles n'auraient pas. Il apparaîtrait plus équitable de créditer jusqu'au 31 décembre de l'exercice concerné par la compensation, en faveur de la caisse ayant effectué l'avance, un intérêt calculé sur les deux versements effectués à titre provisoire. En revanche, à partir du 1er janvier de l'année suivant l'échéance de l'exercice concerné, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé au motif que ce n'est qu'à l'échéance de l'année de compensation que la caisse disposerait réellement du capital réclamé à titre de solde définitif. De même, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé à compter du 1er janvier de l'année suivante pour les montants complémentaires que l'Institution commune pourrait être appelée à verser.
Les recourantes, par ailleurs, contestent le taux de l'intérêt pratiqué par l'Institution commune, qui devrait selon elles être fixé sur la base des taux applicables aux avoirs à vue auprès des banques, voire des taux à court terme.
c) Comme le relève toutefois l'intimée, il ne s'agit pas de savoir, en l'espèce, si l'Institution commune prélève ou non des intérêts sur des capitaux que les assureurs ne possèdent pas. Les intérêts sur les différences de montants ont pour but de garantir que les contributions payées en trop ou en moins soient compensées. S'il apparaît, au moment de la compensation définitive des risques, qu'un assureur a, lors de la compensation provisoire, payé plus que ce qu'il devait effectivement pour l'année de compensation, il a droit à des intérêts sur le montant payé en trop puisqu'il a dû financer ces paiements. A l'inverse, l'assureur verse des intérêts quand il n'a pas eu de frais de financement, parce qu'il a payé provisoirement moins que ce qu'il devait en définitive. Les dates retenues pour le début des intérêts sont conformes à l'art. 12 al. 5 aOCoR, selon lequel les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. On ne voit pas, en outre, en quoi cette réglementation serait contraire à la loi. Du reste, le Tribunal fédéral des assurances en a admis tacitement la légalité dans l'arrêt, déjà mentionné, X Krankenkasse et consorts.
En ce qui concerne par ailleurs le taux de l'intérêt pratiqué par l'intimée, on relèvera que l'art. 12 al. 5 aOCoR prévoit que les intérêts rémunératoires seront fixés d'après les taux usuels du marché. Or, les taux d'intérêts pratiqués en l'occurrence correspondent au rendement moyen d'obligations de débiteurs publics en Suisse pour une durée allant jusqu'à sept ans, selon les tabelles publiées dans le Bulletin mensuel de statistiques économiques 1/1999 de la Banque nationale suisse. On doit donc admettre qu'il s'agit de taux usuels au sens de l'art. 12 al. 5 aOCoR. Contrairement à l'opinion des recourantes, on ne peut pas établir de comparaison avec le taux - plus faible - de l'intérêt qui est servi en application de l'art. 13 al. 1 aOCoR. Selon cette disposition, les intérêts qui s'accumulent en raison de l'écart des délais prévus entre le versement et la perception des paiements de la compensation des risques provisoire et définitive sont remboursés aux assureurs par l'institution commune. Dans ce cas, l'intérêt couru porte sur des intervalles très brefs, soit du 15 au 28 février 1997 et du 15 au 31 août 1997, pour les tranches de la compensation provisoire, et du 15 au 30 novembre 1998 pour la compensation définitive (voir supra consid. 5a).
6. Dans le cadre de leur argumentation subsidiaire, les recourantes critiquent aussi la formule de calcul utilisée par l'Institution commune. Ainsi, pour calculer l'intérêt pour la première tranche de la compensation provisoire, l'intimée a utilisé la formule suivante:
[(C/2)-A] X 2.9967 X 625 jours
100 X 360 jours
C/2: 1/2 solde de la compensation définitive 1997
A: Paiement de la première tranche de compensation provisoire 1997
(C/2)-A: Différence de la première tranche de la compensation provisoire
1997
Dans cette formule, la durée des intérêts figurant au numérateur est exprimée par le nombre exact de jours, tandis que pour une année civile, il est indiqué 360 jours au dénominateur. Les recourantes y voient, à tort, une "approximation" inadmissible dans le calcul des intérêts. En effet, la formule critiquée, dite "365/360", correspond aux usages bancaires internationaux (EMILIO ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4ème édition, 1987, p. 718). Le Tribunal fédéral des assurances n'a dès lors pas de motif de la remettre en cause en l'espèce (voir ATF 115 II 64 consid. 3a).
7. Il s'ensuit que les recours de droit administratif sont mal fondés.
(Frais et dépens)
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Art. 105 al. 1 LAMal; art. 12 al. 5 OCoR (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998) et art. 12 al. 7 OCoR (dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1999): Intérêts dus en vertu de ces dispositions dans le cadre de la compensation des risques. Que faut-il entendre par "année qui suit l'année de compensation" ("... des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt" et "... dell'anno successivo alla compensazione del rischio") au sens des art. 12 al. 5 in fine aOCoR et 12 al. 7 in fine OCoR? Cours des intérêts, taux de l'intérêt et méthode de calcul des intérêts dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif de la compensation des risques.
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,697
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127 V 156
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127 V 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Par décisions du 30 septembre 1999, l'Institution commune LAMal a réclamé à la Caisse Vaudoise, assurance maladie et accidents, à la SUPRA, caisse-maladie, et à ASSURA, assurance maladie et accident, des intérêts rémunératoires pour la compensation des risques de l'année 1997. Pour chacune de ces caisses, les montants réclamés à ce titre s'élevaient respectivement à 1'619'835 francs, 861'681 francs et 2'011'260 francs.
B.- Par décisions des 28 août et 30 août 2000, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté les recours formés contre ces décisions par ces trois caisses-maladie.
C.- Par des mémoires séparés et agissant par le même avocat, la Caisse Vaudoise, la SUPRA et ASSURA interjettent recours de droit administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du DFI les concernant et en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire qu'elles ne sont pas débitrices envers l'Institution commune LAMal des montants qui leur sont réclamés au titre d'intérêts rémunératoires pour l'exercice 1997.
L'Institution commune LAMal et le DFI concluent au rejet de ces trois recours, la première avec suite de dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois recours reposent sur un même état de faits et soulèvent des griefs identiques. Il se justifie dès lors de joindre les causes et de les liquider en un seul arrêt (cf. ATF 123 V 215 consid. 1, ATF 120 V 466 consid. 1 et les références; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).
2. Selon l'art. 105 al. 1 LAMal, les assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées sont inférieurs à la moyenne de l'ensemble des assureurs doivent verser une contribution à l'institution commune (art. 18 LAMal) en faveur des assureurs dont les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées dépassent cette moyenne; cette contribution est destinée à compenser entièrement les différences moyennes des frais entre les groupes de risques déterminants. La comparaison s'effectue, par canton et pour chaque assureur, sur la base de l'effectif des assurés (art. 105 al. 2 LAMal). Selon l'art. 105 al. 4, deuxième phrase, LAMal, le Conseil fédéral édicte les dispositions relatives à la compensation des risques de telle sorte que les assureurs soient incités à gérer l'assurance de façon économique.
Se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté, le 12 avril 1995, l'ordonnance sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie (OCoR; RS 832.112.1), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1996 et qui a abrogé l'Ordonnance IX du 31 août 1992 sur l'assurance-maladie concernant la compensation des risques entre les caisses-maladie (Ordonnance IX; art. 17 al. 1 et 4 OCoR). Cette ordonnance, sur laquelle se fondent les décisions litigieuses, prévoit, dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif de la compensation des risques, la perception d'un intérêt sur les montants perçus en trop ou en moins (intérêts rémunératoires). Dans sa version initiale (RO 1995 1371), l'art. 12 al. 5 OCoR disposait à ce propos ce qu'il suit: Dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul définitif, un intérêt est perçu sur les montants payés en trop ou en moins. Les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. L'institution commune fixe le taux d'intérêt d'après les taux usuels du marché. Elle verse et elle reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre de l'année qui suit l'année de compensation.
L'art. 12 OCoR a été modifié par la novelle du 15 juin 1998 (RO 1998 1841). En particulier, le contenu de l'alinéa 5 précité a été transféré à l'alinéa 7 de la même disposition. Bien que les deux dispositions soient de même contenu, c'est, formellement, l'art. 12 al. 5 aOCoR qu'il convient d'appliquer en l'occurrence, s'agissant de la compensation des risques pour l'année 1997 (voir la disposition transitoire de la modification du 15 juin 1998, selon laquelle la compensation des risques 1997 et la compensation des risques 1998 s'effectuent selon le droit antérieur [chiffre II]).
3. C'est en vain, tout d'abord, que les recourantes contestent la légalité de l'art. 12 al. 5 aOCoR, dans la mesure où il prévoit le paiement d'un intérêt perçu sur les montants payés en trop ou en moins. En effet, dans un arrêt de principe du 16 octobre 2000 (arrêt X Krankenkasse et consorts [K 52/00]), le Tribunal fédéral des assurances a statué que la perception d'un tel intérêt n'était pas contraire à la loi. Il ne s'agit pas d'un intérêt moratoire pour la perception duquel la cour de céans a jugé, dans un arrêt du 31 juillet 1997 (RAMA 1997 no KV 13 p. 303), que l'art. 105 LAMal ne constituait pas une base légale suffisante (cf. l'art. 12 al. 4 aOCoR). L'obligation de verser des intérêts entre le moment de la compensation provisoire et celui de la compensation définitive des risques n'est donc pas une sanction en raison du non-respect des délais de paiement prévus à l'art. 12 al. 1 et 2 aOCoR. Cette obligation tient compte des effets du système de la compensation des risques en deux étapes (compensation provisoire et compensation définitive), dont la légalité n'a jamais été remise en cause par la jurisprudence (SVR 1997 KV no 99 p. 327): un tel système de compensation en deux étapes - savoir une compensation provisoire (établie à partir de données de l'année civile antérieure de deux ans à l'année de compensation) et une compensation définitive (calculée en fonction des données de l'année civile pour laquelle la compensation des risques a lieu [année de compensation], art. 6 al. 1 et 2 aOCoR) - conduit inévitablement à des différences de montants qui doivent être compensées pour tenir compte de l'exigence légale d'une pleine compensation des risques (art. 105 al. 1 LAMal). La perception d'un intérêt répond à cette exigence; elle permet de placer les assureurs, de la manière la plus exacte qui soit, dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés s'ils avaient dû, dès le début déjà, verser les montants mis à leur charge au titre de la compensation définitive des risques.
Il n'y a pas de raison, en l'espèce, de se départir de cette jurisprudence. Le fait que l'art. 105 LAMal a été complété par l'adjonction d'un alinéa 5 (introduit par le ch. I de la loi du 24 mars 2000, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 [RO 2000 2305]), selon lequel le Conseil fédéral règle la perception d'intérêts moratoires et le versement des intérêts rémunératoires, n'y saurait rien changer. Par l'adoption de cette disposition légale, il s'est agi avant tout pour le législateur de créer une base légale pour la perception d'intérêts moratoires, dont le Tribunal fédéral des assurances, on l'a vu, a jugé qu'elle faisait défaut dans l'arrêt susmentionné du 31 juillet 1997 (message du Conseil fédéral concernant l'arrêté fédéral sur les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, FF 1999 756 et 777; voir aussi HANSPETER KUHN, Première révision partielle de la LAMal: aperçu des changements, in: Bulletin des médecins suisses, 6/2001 p. 260). On ne saurait déduire a posteriori de cette modification législative que, jusqu'alors, l'obligation de verser des intérêts sur la différence des montants compensatoires ne reposait pas non plus sur une base légale suffisante.
4. Les recourantes reprochent au DFI d'avoir mal appliqué l'art. 12 al. 5, dernière phrase aOCoR, selon lequel l'institution commune verse et reçoit les intérêts jusqu'au 31 décembre "de l'année qui suit l'année de compensation". Selon les recourantes, il ne s'agit pas d'un délai d'ordre, mais d'un délai de prescription. En l'espèce, les montants mis à leur charge au titre des intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997 ne pouvaient dès lors être facturés que jusqu'au 31 décembre 1998 au plus tard. Aussi bien, en notifiant ses décisions le 30 septembre 1999, l'institution commune aurait-elle agi tardivement.
Il convient tout d'abord de constater à ce propos qu'il existe une divergence de textes entre la version française de cette disposition, d'une part, et, d'autre part, les versions allemande et italienne, puisque ces dernières font référence à l'année suivant la compensation des risques et non à l'année de compensation ("... bis zum 31. Dezember des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt" et "... entro il 31 dicembre dell' anno successivo alla compensazione del rischio"). Les textes légaux sont d'égale valeur dans ces trois langues officielles (cf. art. 70 Cst.; art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur les recueils de lois et la Feuille fédérale [RS 170.512]). Lorsqu'ils présentent entre eux des divergences, il convient de déterminer celui qui, d'après les méthodes usuelles d'interprétation, rend le plus exactement le sens de la règle et peut être considéré comme juste (ATF 126 V 106 consid. 3a, ATF 117 V 291 consid. 3b; cf. aussi BERNHARD SCHNYDER, Die Dreisprachigkeit des ZGB: Last oder Hilfe? in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, spéc. p. 39 ss.).
Comme l'expose justement l'intimée, le texte français ne saurait correspondre au but et au sens véritable de l'ordonnance, car son application rendrait particulièrement difficile, voire impraticable, le calcul des intérêts. Ceux-ci ne peuvent en effet pas être calculés sur la base d'estimations ou de données provisoires ou incomplètes. Si l'on prenait en considération l'année de compensation (en l'occurrence 1997), conformément à la lettre de la version française de l'ordonnance, certains assureurs pourraient se soustraire à l'obligation de verser des intérêts en tardant à fournir les données nécessaires pour l'établissement de la compensation des risques. Aussi bien convient-il en l'occurrence de se fonder sur les versions allemande et italienne de l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR. Plus précisément, l'année qui suit la compensation des risques, selon ces deux versions concordantes, doit être considérée comme l'année qui suit l'année durant laquelle la compensation des risques a été établie de manière définitive.
Dans le cas particulier, l'intimée a envoyé aux assureurs-maladie les décomptes relatifs à la compensation définitive des risques pour 1997 en date du 24 juin 1998 (cf. art. 6 al. 3 aOCoR). Par conséquent, conformément à l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR, elle devait percevoir ou verser les intérêts jusqu'au 31 décembre 1999 au plus tard. Le 30 septembre 1999, l'Institution commune a envoyé aux assureurs-maladie des décomptes relatifs aux intérêts pour la compensation des risques de l'année 1997. Selon ces décomptes, les intérêts rémunératoires devaient être payés avant le 29 octobre 1999 (versements en faveur de la compensation des risques) et avant le 30 novembre 1999 (versements en provenance de la compensation des risques). On doit ainsi admettre que l'intimée a respecté le délai fixé par l'ordonnance.
Il n'y pas lieu, dans ces conditions, d'examiner plus avant la nature du délai en question (délai d'ordre, de prescription ou encore de péremption).
5. a) Selon l'art. 12 al. 1 aOCoR, les paiements des assureurs en faveur de la compensation des risques qui résultent du calcul provisoire selon l'art. 6 al. 2 aOCoR doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'aux 15 février et 15 août de l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'au 28 ou 29 février et jusqu'au 31 août de l'année de compensation.
En outre, aux termes de l'art. 12 al. 2 aOCoR, les paiements des assureurs résultant du calcul définitif selon l'art. 6 al. 3 aOCoR, doivent être effectués jusqu'au 15 novembre de l'année qui suit l'année de compensation; les paiements en provenance de la compensation des risques en faveur des assureurs doivent être effectués jusqu'au 30 novembre de l'année qui suit l'année de compensation.
Conformément à ces dispositions, les intérêts de la compensation des risques de l'année 1997 ont été calculés sur la base des éléments suivants:
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la première tranche de la compensation provisoire des risques 1997 courent du 28 février 1997 (paiement de la première tranche aux assureurs) au 15 novembre 1998 (paiement de la compensation définitive des assureurs), soit une période de 625 jours.
- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en moins dans la deuxième tranche de la compensation provisoire des risques courent du 31 août 1997 (paiement de la deuxième tranche provisoire aux assureurs) au 15 novembre 1998 (441 jours).
Quant au taux des intérêts sur le montant payé en trop ou en moins pour la compensation provisoire des risques, il a été fixé à 2,9967 pour cent pour la première tranche (625 jours) et à 2,9480 pour cent pour la deuxième tranche (441 jours).
b) Par une argumentation subsidiaire, les recourantes contestent le dies a quo des intérêts. Selon elles, c'est une vue de l'esprit que de considérer que dès le 28 février (respectivement le 31 août) 1997 elles disposaient déjà de la moitié (respectivement de l'entier) du solde en capital qu'elles devraient verser l'année suivante, une fois le décompte définitif établi. L'institution commune facturerait en conséquence aux recourantes un intérêt rémunératoire sur de l'argent qu'elles n'auraient pas. Il apparaîtrait plus équitable de créditer jusqu'au 31 décembre de l'exercice concerné par la compensation, en faveur de la caisse ayant effectué l'avance, un intérêt calculé sur les deux versements effectués à titre provisoire. En revanche, à partir du 1er janvier de l'année suivant l'échéance de l'exercice concerné, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé au motif que ce n'est qu'à l'échéance de l'année de compensation que la caisse disposerait réellement du capital réclamé à titre de solde définitif. De même, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être calculé à compter du 1er janvier de l'année suivante pour les montants complémentaires que l'Institution commune pourrait être appelée à verser.
Les recourantes, par ailleurs, contestent le taux de l'intérêt pratiqué par l'Institution commune, qui devrait selon elles être fixé sur la base des taux applicables aux avoirs à vue auprès des banques, voire des taux à court terme.
c) Comme le relève toutefois l'intimée, il ne s'agit pas de savoir, en l'espèce, si l'Institution commune prélève ou non des intérêts sur des capitaux que les assureurs ne possèdent pas. Les intérêts sur les différences de montants ont pour but de garantir que les contributions payées en trop ou en moins soient compensées. S'il apparaît, au moment de la compensation définitive des risques, qu'un assureur a, lors de la compensation provisoire, payé plus que ce qu'il devait effectivement pour l'année de compensation, il a droit à des intérêts sur le montant payé en trop puisqu'il a dû financer ces paiements. A l'inverse, l'assureur verse des intérêts quand il n'a pas eu de frais de financement, parce qu'il a payé provisoirement moins que ce qu'il devait en définitive. Les dates retenues pour le début des intérêts sont conformes à l'art. 12 al. 5 aOCoR, selon lequel les intérêts sont calculés en fonction des délais de versement et de réception des montants pour la compensation des risques provisoire et définitive et en fonction des montants effectivement versés ou perçus. On ne voit pas, en outre, en quoi cette réglementation serait contraire à la loi. Du reste, le Tribunal fédéral des assurances en a admis tacitement la légalité dans l'arrêt, déjà mentionné, X Krankenkasse et consorts.
En ce qui concerne par ailleurs le taux de l'intérêt pratiqué par l'intimée, on relèvera que l'art. 12 al. 5 aOCoR prévoit que les intérêts rémunératoires seront fixés d'après les taux usuels du marché. Or, les taux d'intérêts pratiqués en l'occurrence correspondent au rendement moyen d'obligations de débiteurs publics en Suisse pour une durée allant jusqu'à sept ans, selon les tabelles publiées dans le Bulletin mensuel de statistiques économiques 1/1999 de la Banque nationale suisse. On doit donc admettre qu'il s'agit de taux usuels au sens de l'art. 12 al. 5 aOCoR. Contrairement à l'opinion des recourantes, on ne peut pas établir de comparaison avec le taux - plus faible - de l'intérêt qui est servi en application de l'art. 13 al. 1 aOCoR. Selon cette disposition, les intérêts qui s'accumulent en raison de l'écart des délais prévus entre le versement et la perception des paiements de la compensation des risques provisoire et définitive sont remboursés aux assureurs par l'institution commune. Dans ce cas, l'intérêt couru porte sur des intervalles très brefs, soit du 15 au 28 février 1997 et du 15 au 31 août 1997, pour les tranches de la compensation provisoire, et du 15 au 30 novembre 1998 pour la compensation définitive (voir supra consid. 5a).
6. Dans le cadre de leur argumentation subsidiaire, les recourantes critiquent aussi la formule de calcul utilisée par l'Institution commune. Ainsi, pour calculer l'intérêt pour la première tranche de la compensation provisoire, l'intimée a utilisé la formule suivante:
[(C/2)-A] X 2.9967 X 625 jours
100 X 360 jours
C/2: 1/2 solde de la compensation définitive 1997
A: Paiement de la première tranche de compensation provisoire 1997
(C/2)-A: Différence de la première tranche de la compensation provisoire
1997
Dans cette formule, la durée des intérêts figurant au numérateur est exprimée par le nombre exact de jours, tandis que pour une année civile, il est indiqué 360 jours au dénominateur. Les recourantes y voient, à tort, une "approximation" inadmissible dans le calcul des intérêts. En effet, la formule critiquée, dite "365/360", correspond aux usages bancaires internationaux (EMILIO ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4ème édition, 1987, p. 718). Le Tribunal fédéral des assurances n'a dès lors pas de motif de la remettre en cause en l'espèce (voir ATF 115 II 64 consid. 3a).
7. Il s'ensuit que les recours de droit administratif sont mal fondés.
(Frais et dépens)
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fr
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Art. 105 cpv. 1 LAMal; art. 12 cpv. 5 OCoR (nel suo tenore vigente fino al 31 dicembre 1998) e art. 12 cpv. 7 OCoR (nel suo tenore vigente dal 1o gennaio 1999): Interessi dovuti in virtù di questi disposti nell'ambito della compensazione dei rischi. Significato del passaggio "année qui suit l'année de compensation" ("... dell'anno successivo alla compensazione del rischio", rispettivamente "... des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt") ai sensi degli art. 12 cpv. 5 in fine vOCoR e 12 cpv. 7 in fine OCoR.
Corso degli interessi, tasso dell'interesse e metodo di calcolo degli interessi in sede del calcolo provvisorio e del calcolo definitivo della compensazione dei rischi.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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43,698
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127 V 165
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127 V 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.-
B., geboren 1956, ist Vater von drei am 18. Dezember 1984, 28. November 1987 und 27. Juli 1990 geborenen Kindern. Am 26. Mai 1987 stürzte er bei der Arbeit als Spengler von einem Dach und zog sich dabei eine Beckenringfraktur links zu. Die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Am 1. Oktober 1988 begann B. zu Lasten der Invalidenversicherung eine Umschulung zum Hochbauzeichner. Vor Abschluss der Eingliederungsmassnahme wurde er am 5. Juni 1990 Opfer eines Auffahrunfalls, bei dem er sich ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule zuzog. Mit Verfügung vom 18. November 1992 sprach ihm die SUVA für die verbliebene Beeinträchtigung aus beiden Unfällen mit Wirkung ab 1. November 1992 eine Invalidenrente als Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% und eines versicherten Jahresverdienstes von 63'987 Franken sowie eine Integritätsentschädigung von 15% zu, welche im Rahmen des Einspracheverfahrens auf 20% erhöht wurde (Einspracheentscheid vom 29. März 1993). Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher B. unter anderem beantragte, die Komplementärrente sei auf einem höheren Jahresverdienst zu berechnen, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Entscheid vom 15. März 1994). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin hob das Eidg. Versicherungsgericht den angefochtenen Entscheid und den Einspracheentscheid der SUVA unter anderem insoweit auf, als der versicherte Jahresverdienst auf 63'987 Franken festgesetzt wurde, und wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 UVV den massgebenden Lohn vor Rentenbeginn ermittle und die dem Versicherten ab 1. November 1992 zustehende Invalidenrente neu festsetze (Urteil vom 9. April 1997, U 80/94, publiziert in
BGE 123 V 45
).
Am 24. Juni 1998 erliess die SUVA eine neue Verfügung, mit welcher sie die Rente auf Grund eines versicherten Jahresverdienstes von nunmehr 74'381 Franken festsetzte. Die hiegegen erhobene Einsprache, mit welcher B. die Berechnung der Komplementärrente unter Berücksichtigung nicht nur einer, sondern von drei Kinderzulagen verlangte, wies sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 1999 ab.
B.-
Die hiegegen gerichtete Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut und wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie den versicherten Verdienst und die Komplementärrente unter Berücksichtigung von drei Kinderzulagen festsetze (Entscheid vom 22. August 2000).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit dem Antrag auf deren Gutheissung vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und bezeichnet die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte; ferner erlässt er Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat ergänzende Vorschriften zum versicherten Verdienst erlassen und in Art. 22 UVV unter anderem Folgendes bestimmt:
"2 Als versicherter Verdienst gilt der nach der Bundesgesetzgebung
über die AHV massgebende Lohn mit den folgenden Abweichungen:
a. Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der
AHV erhoben werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst;
b. Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen
im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gelten ebenfalls als
versicherter Verdienst;
c. für mitarbeitende Familienglieder, Gesellschafter, Aktionäre und
Genossenschafter wird mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn
berücksichtigt;
d. Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei
Betriebsschliessung, Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen
Gelegenheiten werden nicht berücksichtigt."
"4 Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines
Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn,
einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein
Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze
Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr
umgerechnet. Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die
Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt."
Mit Art. 24 UVV hat der Bundesrat Vorschriften zum versicherten Verdienst in Sonderfällen erlassen. Abs. 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"2 Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem
Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der
Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem
Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem
Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
2.
Auf Grund des letztinstanzlichen Urteils vom 9. April 1997 (U 80/94,
BGE 123 V 45
) steht fest, dass der für den Rentenanspruch massgebende Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV auf Grund des Lohnes festzusetzen ist, welchen der Beschwerdegegner ohne die Unfälle im Jahr vor dem Rentenbeginn bezogen hätte. Streitig ist, ob dabei auf Grund von Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV Kinderzulagen nur für das vor dem ersten Unfall im Jahre 1984 geborene Kind oder auch Zulagen für die 1987 und 1990 geborenen Kinder zu berücksichtigen sind.
a) Die Vorinstanz hat erwogen, dass sich auf Grund des Wortlautes und der Systematik von Gesetz und Verordnung die streitige Frage nicht eindeutig beantworten lasse. Für den Einbezug der Kinderzulagen spreche die Betrachtungsweise, dass mit Art. 22 Abs. 2 UVV ganz allgemein festgelegt werde, welche zusätzlichen Einkommenskomponenten neben dem massgebenden Lohn gemäss AHV-Gesetzgebung zu berücksichtigen seien, sodass unter dem in Art. 24 Abs. 2 UVV genannten, im Ausnahmefall massgebenden Lohn der nach der Grundregel von Art. 22 Abs. 2 UVV ermittelte Lohn zu verstehen sei. Die Ausnahme betreffe damit lediglich die Frage des zu betrachtenden Zeitpunktes, nicht aber die weiteren Modalitäten zur Festsetzung des versicherten Verdienstes. Gegen den Einbezug von Kinderzulagen spreche ein Verständnis von Art. 24 Abs. 2 UVV als eine zu Art. 22 Abs. 2 UVV gleichrangige Spezialbestimmung, welche vorschreibe, dass bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im zeitlichen Ausnahmefall auf eine hypothetische Grösse abzustellen sei, die dem Lohn entspricht, welcher zwischenzeitlich ohne Unfall erzielt werden könnte, ohne Berücksichtigung weiterer - realer oder hypothetischer - Elemente. Eine eindeutige Antwort lasse sich auch der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes nicht entnehmen. Für einen eingeschränkten Geltungsbereich von Art. 22 Abs. 2 UVV spreche die Feststellung, wonach Art. 24 Abs. 2 UVV lediglich die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bezwecke (
BGE 123 V 51
Erw. 3c,
BGE 118 V 303
Erw. 3b). Anderseits habe das Gericht klar spezifiziert, welche Faktoren dem Sinn von Art. 22 Abs. 2 UVV entsprechend beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen seien, nämlich Änderungen in all jenen erwerblichen Verhältnissen, welche in Form von Hypothesen bei der Festlegung des Invalideneinkommens
berücksichtigt werden. Ferner habe das Eidg. Versicherungsgericht Art. 24 Abs. 2 UVV die Eigenschaft einer Spezialbestimmung im Verhältnis zu Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV abgesprochen, woraus zu schliessen sei, dass der Titel von Art. 22 UVV (Versicherter Verdienst "im Allgemeinen") eine generelle Bedeutung anzeige, welche von Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") nicht verdrängt werde. Die Auslegung von Art. 24 Abs. 2 UVV führe zum vorläufigen Schluss, dass die Gründe für den Einbezug zwischenzeitlich hinzugetretener Ansprüche auf Kinderzulagen überwögen. Die Frage könne in dieser generellen Form jedoch offen bleiben, weil ein Einbezug jedenfalls dann zu erfolgen habe, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um eine Komplementärrente handle. Bei diesen Renten gelte der Grundsatz, dass hinzutretende Kinderrenten voll anzurechnen seien. Dementsprechend seien die nach dem Unfallzeitpunkt und vor dem Rentenbeginn geborenen Kinder auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.
b) Die SUVA stellt sich auf den Standpunkt, dass nicht der Kongruenzgrundsatz und das Überentschädigungsverbot den massgeblichen Ansatzpunkt darstellten, sondern das Äquivalenzprinzip, welches den Geldleistungen gemäss UVG zu Grunde liege und wonach bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen sei, welche auch Basis für die Prämienberechnung bildeten. Diese Ordnung lasse erwerbliche Faktoren unberücksichtigt, welche sich nach einem Unfall und ohne Unfall verwirklicht hätten. Auch bei Renten, die ausnahmsweise auf Grund des mutmasslichen Lohnes im Jahr vor dem Rentenbeginn festzusetzen seien, schlage rechtsprechungsgemäss das Äquivalenzprinzip durch, indem Grundlage der Rentenberechnung nach wie vor die Verhältnisse im Zeitpunkt des Unfalles bzw. im Jahr zuvor bildeten und spätere Entwicklungen nur insofern zu berücksichtigen seien, als es um die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich gehe. Bei den Kinderzulagen, auf die zwischen Unfall und Rentenbeginn ein Anspruch entstehe, handle es sich um später eintretende Faktoren, die aus Äquivalenzgründen nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezogen werden dürften. Der angefochtene Entscheid trage auch dem Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes in der Unfallversicherung nicht Rechnung. Die gesetzliche Regelung lasse erkennen, dass der bei erstmaliger Berentung festgelegte Jahresverdienst mit einigen wenigen im Gesetz geregelten
Ausnahmen für die gesamte Dauer der Rentenzahlung unverändert bleibe. Die Erwägungen der Vorinstanz würden dazu führen, den versicherten Verdienst bei Komplementärrenten der Unfallversicherung und Kinderrenten der Invalidenversicherung laufend neuen Entwicklungen anzupassen, was als systemwidrig bezeichnet werden müsste. Wegen des Grundsatzes der Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes könnte keine Korrektur mehr erfolgen, wenn die Kinderrenten der Invalidenversicherung nachträglich entfielen, womit wieder eine Inkongruenz entstünde. Unbeachtet bleibe zudem, dass Kinderrenten der Invalidenversicherung, die nach dem Rentenbeginn anfielen, regelmässig und gesetzesimmanent zu inkongruenten Zuständen führten, indem sie die Komplementärrente automatisch reduzierten, ohne dass der versicherte Verdienst angepasst werde. Der vorinstanzliche Entscheid löse daher weder den Einzelfall befriedigend noch sei er geeignet, eine Richtschnur für die Komplementärrentenberechnung im Allgemeinen abzugeben.
c) Das BSV schliesst sich der Meinung der SUVA an und vertritt die Auffassung, auch wenn die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginne, sei bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes an die Verhältnisse im Zeitpunkt des versicherten Unfalls anzuknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes ermögliche Art. 24 Abs. 2 UVV weder die Berücksichtigung einer mutmasslichen (über die allgemeine Lohnentwicklung hinausgehenden) Lohnerhöhung oder eines Arbeitsverhältnisses, welches erst nach dem Unfallereignis angetreten wurde, noch den Wechsel vom Saisonnier- zum Jahresaufenthaltsstatut nach dem Unfallereignis. Gleiches müsse für die Kinderzulagen gelten, auf die erst nach dem Unfallereignis ein Anspruch entstehe. Die gegenteilige Lösung hätte eine ungerechtfertigte, mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Privilegierung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird. Der Vorinstanz sei darin beizupflichten, dass bei der Berechnung der Komplementärrenten eine gewisse Inkongruenz bestehe, wenn Kinderrenten der Invalidenversicherung gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV zwingend zu berücksichtigen seien, die Kinderzulagen für Kinder, die nach dem Unfall geboren werden, beim versicherten Verdienst dagegen nicht berücksichtigt werden. Die vom kantonalen Gericht getroffene Lösung sei jedoch abzulehnen. Denn es sei nicht Sache des Gerichts, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen.
3.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt. Art. 15 UVG beschränkt sich auf den Grundsatz, wonach als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn gilt (Abs. 2), und überlässt die näheren Bestimmungen über die Festsetzung des versicherten Verdienstes und den versicherten Verdienst in Sonderfällen dem Verordnungsgeber (Abs. 3). Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat in Art. 22 ff. UVV ergänzende Vorschriften erlassen und unter dem Titel "Im Allgemeinen" in Art. 22 UVV unter anderem bestimmt, dass als versicherter Verdienst der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt mit unter anderem der Abweichung, dass Kinderzulagen ebenfalls als versicherter Verdienst gelten (Abs. 2 lit. b). Unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" bestimmt Art. 24 Abs. 2 UVV, dass bei Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit der Lohn massgebend ist, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Die Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 UVV lässt sich sowohl in dem Sinne verstehen, dass der versicherte Verdienst im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach den allgemeinen Regeln von Art. 22 UVV festzusetzen ist, als auch in dem Sinne, dass die Bestimmung eine Sonderregelung lediglich in Bezug auf den für die Festsetzung des massgebenden Lohnes entscheidenden Zeitpunkt enthält und im Übrigen an den unfallzeitlichen Bemessungselementen nichts ändert. Für Letzteres spricht immerhin der Umstand, dass Art. 24 UVV nicht vom versicherten Verdienst, sondern vom massgebenden Lohn spricht (zu welchem Kinderzulagen eben gerade nicht gehören; vgl. Art. 22 Abs. 2 UVV). Aus den Materialien zur UVV vom 20. Dezember 1982 ergeben sich keine Hinweise zur Beantwortung der streitigen Auslegungsfrage. Es ist daher auf Grund von Sinn und Zweck der Regelung zu entscheiden, welche Bedeutung der Bestimmung beizumessen ist.
b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 9. April 1997 (U 80/94,
BGE 123 V 45
) in dieser Sache festgestellt hat, kann die Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 UVV, wonach für die Rentenberechnung der vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist, bei steigenden Löhnen zu unbilligen
Ergebnissen führen, wenn sich die Rentenfestsetzung insbesondere wegen einer langen Heilungsdauer verzögert. Die Sonderregel von Art. 24 Abs. 2 UVV trägt diesem Umstand dadurch Rechnung, dass auf den Lohn abzustellen ist, welchen der Versicherte ohne den Unfall im Jahr vor dem Rentenbeginn erzielt hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall erzielte Lohn (
BGE 123 V 51
Erw. 3c). Art. 24 Abs. 2 UVV bezweckt die Anpassung des versicherten Verdienstes an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (
BGE 118 V 303
Erw. 3b; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 331 Ziff. 2). Daraus folgt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis anzuknüpfen und fallen Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, ausser Betracht. Denn es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen. Vorbehältlich Art. 24 Abs. 4 UVV gilt der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere kann eine spätere Rentenrevision nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst anzupassen (
BGE 119 V 492
Erw. 4b). Nicht anders verhält es sich grundsätzlich, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung nach Art. 24 Abs. 2 UVV eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Es handelt sich dabei um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes ausser Acht zu bleiben haben (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 405 Erw. 3c). In gleichem Sinn hat das Eidg. Versicherungsgericht beim Rentenanspruch von Saison-Arbeitnehmern entschieden und ausgeführt, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes sei selbst dann vom Saisonnierstatut auszugehen, wenn rechtsgenüglich nachgewiesen sei, dass der Versicherte noch vor dem Rentenbeginn die Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten hätte. Art. 24 Abs. 2 UVV bezwecke nämlich nur, einen allfälligen Lohnausfall, z.B. wegen teuerungsbedingter Lohnerhöhung,
auszugleichen, keineswegs aber einen Systemwechsel zwischen Saisonnier- und Jahresaufenthaltsstatus. Die Bestimmung solle eine Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich und damit eine Gleichbehandlung gewähren, nicht aber zu einer Besserstellung von Saisonniers führen, deren Rentenanspruch nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall entsteht (
BGE 118 V 303
Erw. 3b).
Die bisherige Rechtsprechung lässt sich dahin zusammenfassen, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV lediglich die allgemeine Lohnentwicklung, nicht aber andere den versicherten Verdienst beeinflussende Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen zu berücksichtigen sind. Im Lichte dieser Praxis ist auch die hier zur Diskussion stehende Änderung in den erwerblichen Verhältnissen zufolge Hinzutritts von Kinderzulagen ausser Acht zu lassen. Zwar geht es dabei nicht um bloss hypothetische Änderungen wie bei möglichen beruflichen Veränderungen, sondern um Änderungen in den Berechnungselementen des versicherten Verdienstes, welche effektiv eingetreten sind. Wie SUVA und BSV zu Recht ausführen, hätte eine Berücksichtigung angesichts der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes aber auch hier eine mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Besserstellung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird. Art. 24 Abs. 2 UVV soll lediglich verhindern, dass der Versicherte zufolge Verzögerung in der Rentenfestsetzung einen Nachteil erleidet, wenn die Löhne steigen. Die Bestimmung will den Versicherten jedoch nicht besser stellen gegenüber Versicherten, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird, indem auch individuelle Lohnentwicklungen berücksichtigt werden. Was das Eidg. Versicherungsgericht diesbezüglich zur Berücksichtigung nachträglicher Änderungen beim Arbeitsverhältnis festgestellt hat (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 406 Erw. 3d), hat in gleicher Weise für Kinderzulagen zu gelten, auf die erst nach dem Unfallereignis ein Anspruch entsteht.
4.
Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass eine Anrechnung der zwischen Unfallereignis und Rentenbeginn hinzutretenden Kinderzulagen aus Kongruenzgründen jedenfalls bei Komplementärrenten zu erfolgen habe.
a) Die SUVA wendet hiegegen zunächst ein, massgeblich sei nicht der Kongruenzgrundsatz, sondern das Äquivalenzprinzip, welches den UVG-Geldleistungen zu Grunde liege. Als Grundregel gelte, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes von den
gleichen Faktoren auszugehen sei, welche auch Basis für die Prämienberechnung bildeten. Hiezu ist festzuhalten, dass dem Äquivalenzprinzip lediglich die Bedeutung eines Grundsatzes für die Prämienfestsetzung in dem Sinne zukommt, dass zwischen den Prämien und den Versicherungsleistungen ein Gleichgewicht bestehen soll (Art. 92 UVG; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 14 f. sowie MAURER, a.a.O., S. 46 oben). Ein Grundsatz, wonach der versicherte Verdienst im Einzelfall stets dem prämienpflichtigen Verdienst zu entsprechen hat, lässt sich daraus nicht ableiten. Zudem besteht gerade bezüglich der hier zur Diskussion stehenden Kinderzulagen insofern keine Äquivalenz, als diese nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV wohl Bestandteil des versicherten Verdienstes bilden, nach Art. 115 Abs. 1 lit. a UVV aber von der Prämienpflicht ausgenommen sind.
b) Hingegen ist der SUVA darin beizupflichten, dass der Kongruenzgrundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine hinreichende Grundlage für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung bildet. Richtig ist zwar, dass nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV hinzutretende Kinderrenten der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung bei den Komplementärrenten zu berücksichtigen sind. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der versicherte Verdienst jedoch auch in diesen Fällen unverändert (
BGE 119 V 491
Erw. 4a). Art. 24 Abs. 2 UVV erlaubt keine Neufestsetzung des versicherten Verdienstes bei der Anpassung von Komplementärrenten nach Art. 33 UVV. Eine solche ist lediglich im Rahmen von Art. 24 Abs. 3 UVV bei den im Zeitpunkt des Unfalls noch in Ausbildung stehenden Versicherten möglich, welcher Sachverhalt in Art. 33 Abs. 2 lit. d UVV ausdrücklich erwähnt wird (zur gleich lautenden, bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Bestimmung des Art. 33 Abs. 1 lit. c UVV ergangene Rechtsprechung:
BGE 119 V 493
). Es käme daher auch hier zu Rechtsungleichheiten zwischen Versicherten, deren Rentenanspruch mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginnt, gegenüber Versicherten, deren Anspruch vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. Die SUVA weist zudem zu Recht darauf hin, dass wegen der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes eine nachträgliche Anpassung des Verdienstes bei Wegfall von Kinderrenten ausgeschlossen wäre. Eine Kongruenz besteht auch insofern nicht, als nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV die Komplementärrente auch beim Wegfall von Kinderrenten anzupassen ist, wogegen die Sonderregel von Art. 24 Abs. 2 UVV nur zu Gunsten
des Versicherten Anwendung findet (vgl. hiezu MAURER, a.a.O., S. 331). Eine befriedigende Lösung liesse sich wohl nur dann erreichen, wenn der versicherte Verdienst erwerblichen Änderungen regelmässig angepasst würde, was sich mit der geltenden gesetzlichen Regelung jedoch nicht vereinbaren lässt. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits wiederholt festgestellt hat, vermag die Regelung der Komplementärrenten-Berechnung nicht in allen Teilen zu befriedigen. Angesichts des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessensspielraums ist es indessen nicht Sache des Eidg. Versicherungsgerichts, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen (
BGE 122 V 342
Erw. 5 mit Hinweisen). Dies hat auch in Bezug auf die vorliegende Streitfrage zu gelten, weil sich diese nicht isoliert betrachten und nur im Gesamtzusammenhang befriedigend beantworten lässt. Den Angaben in der Vernehmlassung zufolge ist sich das BSV der Problematik bewusst und wird die geltende Regelung im Rahmen der nächsten Revision überprüfen. Angesichts des bestehenden unbefriedigenden Rechtszustandes gibt das Gericht seiner Erwartung Ausdruck, dass die entsprechenden Arbeiten nunmehr vorangetrieben werden.
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Art. 15 Abs. 2 UVG; Art. 22 Abs. 2 lit. b, Art. 24 Abs. 2 UVV: Versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten. - Zusammenfassung der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 UVV.
- Kinderzulagen, auf die erst nach Eintritt des Unfallereignisses ein Anspruch entsteht, sind im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV, welche Bestimmung einzig die Anpassung des versicherten Verdienstes an die allgemeine Lohnentwicklung, nicht aber an andere Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen bezweckt, nicht zu berücksichtigen.
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social security law
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V
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127 V 165
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127 V 165
Sachverhalt ab Seite 165
A.-
B., geboren 1956, ist Vater von drei am 18. Dezember 1984, 28. November 1987 und 27. Juli 1990 geborenen Kindern. Am 26. Mai 1987 stürzte er bei der Arbeit als Spengler von einem Dach und zog sich dabei eine Beckenringfraktur links zu. Die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilungskosten auf und richtete Taggelder aus. Am 1. Oktober 1988 begann B. zu Lasten der Invalidenversicherung eine Umschulung zum Hochbauzeichner. Vor Abschluss der Eingliederungsmassnahme wurde er am 5. Juni 1990 Opfer eines Auffahrunfalls, bei dem er sich ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule zuzog. Mit Verfügung vom 18. November 1992 sprach ihm die SUVA für die verbliebene Beeinträchtigung aus beiden Unfällen mit Wirkung ab 1. November 1992 eine Invalidenrente als Komplementärrente zur Rente der Invalidenversicherung auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 100% und eines versicherten Jahresverdienstes von 63'987 Franken sowie eine Integritätsentschädigung von 15% zu, welche im Rahmen des Einspracheverfahrens auf 20% erhöht wurde (Einspracheentscheid vom 29. März 1993). Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher B. unter anderem beantragte, die Komplementärrente sei auf einem höheren Jahresverdienst zu berechnen, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (Entscheid vom 15. März 1994). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin hob das Eidg. Versicherungsgericht den angefochtenen Entscheid und den Einspracheentscheid der SUVA unter anderem insoweit auf, als der versicherte Jahresverdienst auf 63'987 Franken festgesetzt wurde, und wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie in Anwendung von Art. 24 Abs. 2 UVV den massgebenden Lohn vor Rentenbeginn ermittle und die dem Versicherten ab 1. November 1992 zustehende Invalidenrente neu festsetze (Urteil vom 9. April 1997, U 80/94, publiziert in
BGE 123 V 45
).
Am 24. Juni 1998 erliess die SUVA eine neue Verfügung, mit welcher sie die Rente auf Grund eines versicherten Jahresverdienstes von nunmehr 74'381 Franken festsetzte. Die hiegegen erhobene Einsprache, mit welcher B. die Berechnung der Komplementärrente unter Berücksichtigung nicht nur einer, sondern von drei Kinderzulagen verlangte, wies sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 1999 ab.
B.-
Die hiegegen gerichtete Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gut und wies die Sache an die SUVA zurück, damit sie den versicherten Verdienst und die Komplementärrente unter Berücksichtigung von drei Kinderzulagen festsetze (Entscheid vom 22. August 2000).
C.-
Die SUVA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) mit dem Antrag auf deren Gutheissung vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 der Bestimmung setzt der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und bezeichnet die dazu gehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte; ferner erlässt er Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat ergänzende Vorschriften zum versicherten Verdienst erlassen und in Art. 22 UVV unter anderem Folgendes bestimmt:
"2 Als versicherter Verdienst gilt der nach der Bundesgesetzgebung
über die AHV massgebende Lohn mit den folgenden Abweichungen:
a. Löhne, auf denen wegen des Alters des Versicherten keine Beiträge der
AHV erhoben werden, gelten ebenfalls als versicherter Verdienst;
b. Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen
im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt werden, gelten ebenfalls als
versicherter Verdienst;
c. für mitarbeitende Familienglieder, Gesellschafter, Aktionäre und
Genossenschafter wird mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn
berücksichtigt;
d. Entschädigungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses, bei
Betriebsschliessung, Betriebszusammenlegung oder bei ähnlichen
Gelegenheiten werden nicht berücksichtigt."
"4 Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines
Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn,
einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein
Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze
Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr
umgerechnet. Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die
Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt."
Mit Art. 24 UVV hat der Bundesrat Vorschriften zum versicherten Verdienst in Sonderfällen erlassen. Abs. 2 dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"2 Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem
Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der
Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem
Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem
Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn."
2.
Auf Grund des letztinstanzlichen Urteils vom 9. April 1997 (U 80/94,
BGE 123 V 45
) steht fest, dass der für den Rentenanspruch massgebende Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV auf Grund des Lohnes festzusetzen ist, welchen der Beschwerdegegner ohne die Unfälle im Jahr vor dem Rentenbeginn bezogen hätte. Streitig ist, ob dabei auf Grund von Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV Kinderzulagen nur für das vor dem ersten Unfall im Jahre 1984 geborene Kind oder auch Zulagen für die 1987 und 1990 geborenen Kinder zu berücksichtigen sind.
a) Die Vorinstanz hat erwogen, dass sich auf Grund des Wortlautes und der Systematik von Gesetz und Verordnung die streitige Frage nicht eindeutig beantworten lasse. Für den Einbezug der Kinderzulagen spreche die Betrachtungsweise, dass mit Art. 22 Abs. 2 UVV ganz allgemein festgelegt werde, welche zusätzlichen Einkommenskomponenten neben dem massgebenden Lohn gemäss AHV-Gesetzgebung zu berücksichtigen seien, sodass unter dem in Art. 24 Abs. 2 UVV genannten, im Ausnahmefall massgebenden Lohn der nach der Grundregel von Art. 22 Abs. 2 UVV ermittelte Lohn zu verstehen sei. Die Ausnahme betreffe damit lediglich die Frage des zu betrachtenden Zeitpunktes, nicht aber die weiteren Modalitäten zur Festsetzung des versicherten Verdienstes. Gegen den Einbezug von Kinderzulagen spreche ein Verständnis von Art. 24 Abs. 2 UVV als eine zu Art. 22 Abs. 2 UVV gleichrangige Spezialbestimmung, welche vorschreibe, dass bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes im zeitlichen Ausnahmefall auf eine hypothetische Grösse abzustellen sei, die dem Lohn entspricht, welcher zwischenzeitlich ohne Unfall erzielt werden könnte, ohne Berücksichtigung weiterer - realer oder hypothetischer - Elemente. Eine eindeutige Antwort lasse sich auch der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes nicht entnehmen. Für einen eingeschränkten Geltungsbereich von Art. 22 Abs. 2 UVV spreche die Feststellung, wonach Art. 24 Abs. 2 UVV lediglich die Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bezwecke (
BGE 123 V 51
Erw. 3c,
BGE 118 V 303
Erw. 3b). Anderseits habe das Gericht klar spezifiziert, welche Faktoren dem Sinn von Art. 22 Abs. 2 UVV entsprechend beim versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen seien, nämlich Änderungen in all jenen erwerblichen Verhältnissen, welche in Form von Hypothesen bei der Festlegung des Invalideneinkommens
berücksichtigt werden. Ferner habe das Eidg. Versicherungsgericht Art. 24 Abs. 2 UVV die Eigenschaft einer Spezialbestimmung im Verhältnis zu Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV abgesprochen, woraus zu schliessen sei, dass der Titel von Art. 22 UVV (Versicherter Verdienst "im Allgemeinen") eine generelle Bedeutung anzeige, welche von Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") nicht verdrängt werde. Die Auslegung von Art. 24 Abs. 2 UVV führe zum vorläufigen Schluss, dass die Gründe für den Einbezug zwischenzeitlich hinzugetretener Ansprüche auf Kinderzulagen überwögen. Die Frage könne in dieser generellen Form jedoch offen bleiben, weil ein Einbezug jedenfalls dann zu erfolgen habe, wenn es sich - wie im vorliegenden Fall - um eine Komplementärrente handle. Bei diesen Renten gelte der Grundsatz, dass hinzutretende Kinderrenten voll anzurechnen seien. Dementsprechend seien die nach dem Unfallzeitpunkt und vor dem Rentenbeginn geborenen Kinder auch bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen.
b) Die SUVA stellt sich auf den Standpunkt, dass nicht der Kongruenzgrundsatz und das Überentschädigungsverbot den massgeblichen Ansatzpunkt darstellten, sondern das Äquivalenzprinzip, welches den Geldleistungen gemäss UVG zu Grunde liege und wonach bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen sei, welche auch Basis für die Prämienberechnung bildeten. Diese Ordnung lasse erwerbliche Faktoren unberücksichtigt, welche sich nach einem Unfall und ohne Unfall verwirklicht hätten. Auch bei Renten, die ausnahmsweise auf Grund des mutmasslichen Lohnes im Jahr vor dem Rentenbeginn festzusetzen seien, schlage rechtsprechungsgemäss das Äquivalenzprinzip durch, indem Grundlage der Rentenberechnung nach wie vor die Verhältnisse im Zeitpunkt des Unfalles bzw. im Jahr zuvor bildeten und spätere Entwicklungen nur insofern zu berücksichtigen seien, als es um die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich gehe. Bei den Kinderzulagen, auf die zwischen Unfall und Rentenbeginn ein Anspruch entstehe, handle es sich um später eintretende Faktoren, die aus Äquivalenzgründen nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes einbezogen werden dürften. Der angefochtene Entscheid trage auch dem Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes in der Unfallversicherung nicht Rechnung. Die gesetzliche Regelung lasse erkennen, dass der bei erstmaliger Berentung festgelegte Jahresverdienst mit einigen wenigen im Gesetz geregelten
Ausnahmen für die gesamte Dauer der Rentenzahlung unverändert bleibe. Die Erwägungen der Vorinstanz würden dazu führen, den versicherten Verdienst bei Komplementärrenten der Unfallversicherung und Kinderrenten der Invalidenversicherung laufend neuen Entwicklungen anzupassen, was als systemwidrig bezeichnet werden müsste. Wegen des Grundsatzes der Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes könnte keine Korrektur mehr erfolgen, wenn die Kinderrenten der Invalidenversicherung nachträglich entfielen, womit wieder eine Inkongruenz entstünde. Unbeachtet bleibe zudem, dass Kinderrenten der Invalidenversicherung, die nach dem Rentenbeginn anfielen, regelmässig und gesetzesimmanent zu inkongruenten Zuständen führten, indem sie die Komplementärrente automatisch reduzierten, ohne dass der versicherte Verdienst angepasst werde. Der vorinstanzliche Entscheid löse daher weder den Einzelfall befriedigend noch sei er geeignet, eine Richtschnur für die Komplementärrentenberechnung im Allgemeinen abzugeben.
c) Das BSV schliesst sich der Meinung der SUVA an und vertritt die Auffassung, auch wenn die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginne, sei bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes an die Verhältnisse im Zeitpunkt des versicherten Unfalls anzuknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes ermögliche Art. 24 Abs. 2 UVV weder die Berücksichtigung einer mutmasslichen (über die allgemeine Lohnentwicklung hinausgehenden) Lohnerhöhung oder eines Arbeitsverhältnisses, welches erst nach dem Unfallereignis angetreten wurde, noch den Wechsel vom Saisonnier- zum Jahresaufenthaltsstatut nach dem Unfallereignis. Gleiches müsse für die Kinderzulagen gelten, auf die erst nach dem Unfallereignis ein Anspruch entstehe. Die gegenteilige Lösung hätte eine ungerechtfertigte, mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Privilegierung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird. Der Vorinstanz sei darin beizupflichten, dass bei der Berechnung der Komplementärrenten eine gewisse Inkongruenz bestehe, wenn Kinderrenten der Invalidenversicherung gemäss Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV zwingend zu berücksichtigen seien, die Kinderzulagen für Kinder, die nach dem Unfall geboren werden, beim versicherten Verdienst dagegen nicht berücksichtigt werden. Die vom kantonalen Gericht getroffene Lösung sei jedoch abzulehnen. Denn es sei nicht Sache des Gerichts, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen.
3.
a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass sich aus Wortlaut und Systematik von Gesetz und Verordnung keine eindeutige Antwort auf die streitige Rechtsfrage ergibt. Art. 15 UVG beschränkt sich auf den Grundsatz, wonach als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn gilt (Abs. 2), und überlässt die näheren Bestimmungen über die Festsetzung des versicherten Verdienstes und den versicherten Verdienst in Sonderfällen dem Verordnungsgeber (Abs. 3). Gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 UVG hat der Bundesrat in Art. 22 ff. UVV ergänzende Vorschriften erlassen und unter dem Titel "Im Allgemeinen" in Art. 22 UVV unter anderem bestimmt, dass als versicherter Verdienst der nach der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn gilt mit unter anderem der Abweichung, dass Kinderzulagen ebenfalls als versicherter Verdienst gelten (Abs. 2 lit. b). Unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" bestimmt Art. 24 Abs. 2 UVV, dass bei Rentenbeginn mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit der Lohn massgebend ist, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Die Bestimmung von Art. 24 Abs. 2 UVV lässt sich sowohl in dem Sinne verstehen, dass der versicherte Verdienst im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach den allgemeinen Regeln von Art. 22 UVV festzusetzen ist, als auch in dem Sinne, dass die Bestimmung eine Sonderregelung lediglich in Bezug auf den für die Festsetzung des massgebenden Lohnes entscheidenden Zeitpunkt enthält und im Übrigen an den unfallzeitlichen Bemessungselementen nichts ändert. Für Letzteres spricht immerhin der Umstand, dass Art. 24 UVV nicht vom versicherten Verdienst, sondern vom massgebenden Lohn spricht (zu welchem Kinderzulagen eben gerade nicht gehören; vgl. Art. 22 Abs. 2 UVV). Aus den Materialien zur UVV vom 20. Dezember 1982 ergeben sich keine Hinweise zur Beantwortung der streitigen Auslegungsfrage. Es ist daher auf Grund von Sinn und Zweck der Regelung zu entscheiden, welche Bedeutung der Bestimmung beizumessen ist.
b) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 9. April 1997 (U 80/94,
BGE 123 V 45
) in dieser Sache festgestellt hat, kann die Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 UVV, wonach für die Rentenberechnung der vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend ist, bei steigenden Löhnen zu unbilligen
Ergebnissen führen, wenn sich die Rentenfestsetzung insbesondere wegen einer langen Heilungsdauer verzögert. Die Sonderregel von Art. 24 Abs. 2 UVV trägt diesem Umstand dadurch Rechnung, dass auf den Lohn abzustellen ist, welchen der Versicherte ohne den Unfall im Jahr vor dem Rentenbeginn erzielt hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall erzielte Lohn (
BGE 123 V 51
Erw. 3c). Art. 24 Abs. 2 UVV bezweckt die Anpassung des versicherten Verdienstes an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich (
BGE 118 V 303
Erw. 3b; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 331 Ziff. 2). Daraus folgt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV nicht jeder Bezug zur Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 UVV (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ist vielmehr beim angestammten Arbeitsverhältnis anzuknüpfen und fallen Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten werden, ausser Betracht. Denn es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass Veränderungen des vom Versicherten ohne den Versicherungsfall mutmasslich erzielbaren Jahresverdienstes keinen Einfluss auf die Rente der Unfallversicherung haben sollen. Vorbehältlich Art. 24 Abs. 4 UVV gilt der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst grundsätzlich für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs; insbesondere kann eine spätere Rentenrevision nicht dazu dienen, den massgebenden Jahresverdienst anzupassen (
BGE 119 V 492
Erw. 4b). Nicht anders verhält es sich grundsätzlich, wenn zwischen dem Eintritt des versicherten Ereignisses und der Rentenfestsetzung nach Art. 24 Abs. 2 UVV eine berufliche Veränderung oder Karriereschritte zu höherem Einkommen führen oder ein neues Arbeitsverhältnis mit anderem Lohnniveau angetreten wird. Es handelt sich dabei um Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen, die bei der Bemessung des für die Rentenberechnung massgebenden Verdienstes ausser Acht zu bleiben haben (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 405 Erw. 3c). In gleichem Sinn hat das Eidg. Versicherungsgericht beim Rentenanspruch von Saison-Arbeitnehmern entschieden und ausgeführt, bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes sei selbst dann vom Saisonnierstatut auszugehen, wenn rechtsgenüglich nachgewiesen sei, dass der Versicherte noch vor dem Rentenbeginn die Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten hätte. Art. 24 Abs. 2 UVV bezwecke nämlich nur, einen allfälligen Lohnausfall, z.B. wegen teuerungsbedingter Lohnerhöhung,
auszugleichen, keineswegs aber einen Systemwechsel zwischen Saisonnier- und Jahresaufenthaltsstatus. Die Bestimmung solle eine Anpassung an die normale Lohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich und damit eine Gleichbehandlung gewähren, nicht aber zu einer Besserstellung von Saisonniers führen, deren Rentenanspruch nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall entsteht (
BGE 118 V 303
Erw. 3b).
Die bisherige Rechtsprechung lässt sich dahin zusammenfassen, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 UVV lediglich die allgemeine Lohnentwicklung, nicht aber andere den versicherten Verdienst beeinflussende Änderungen in den erwerblichen Verhältnissen zu berücksichtigen sind. Im Lichte dieser Praxis ist auch die hier zur Diskussion stehende Änderung in den erwerblichen Verhältnissen zufolge Hinzutritts von Kinderzulagen ausser Acht zu lassen. Zwar geht es dabei nicht um bloss hypothetische Änderungen wie bei möglichen beruflichen Veränderungen, sondern um Änderungen in den Berechnungselementen des versicherten Verdienstes, welche effektiv eingetreten sind. Wie SUVA und BSV zu Recht ausführen, hätte eine Berücksichtigung angesichts der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes aber auch hier eine mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbarende Besserstellung derjenigen Versicherten zur Folge, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird. Art. 24 Abs. 2 UVV soll lediglich verhindern, dass der Versicherte zufolge Verzögerung in der Rentenfestsetzung einen Nachteil erleidet, wenn die Löhne steigen. Die Bestimmung will den Versicherten jedoch nicht besser stellen gegenüber Versicherten, deren Rente nicht innert fünf Jahren nach dem Unfall festgesetzt wird, indem auch individuelle Lohnentwicklungen berücksichtigt werden. Was das Eidg. Versicherungsgericht diesbezüglich zur Berücksichtigung nachträglicher Änderungen beim Arbeitsverhältnis festgestellt hat (RKUV 1999 Nr. U 340 S. 406 Erw. 3d), hat in gleicher Weise für Kinderzulagen zu gelten, auf die erst nach dem Unfallereignis ein Anspruch entsteht.
4.
Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass eine Anrechnung der zwischen Unfallereignis und Rentenbeginn hinzutretenden Kinderzulagen aus Kongruenzgründen jedenfalls bei Komplementärrenten zu erfolgen habe.
a) Die SUVA wendet hiegegen zunächst ein, massgeblich sei nicht der Kongruenzgrundsatz, sondern das Äquivalenzprinzip, welches den UVG-Geldleistungen zu Grunde liege. Als Grundregel gelte, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes von den
gleichen Faktoren auszugehen sei, welche auch Basis für die Prämienberechnung bildeten. Hiezu ist festzuhalten, dass dem Äquivalenzprinzip lediglich die Bedeutung eines Grundsatzes für die Prämienfestsetzung in dem Sinne zukommt, dass zwischen den Prämien und den Versicherungsleistungen ein Gleichgewicht bestehen soll (Art. 92 UVG; vgl. auch THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 14 f. sowie MAURER, a.a.O., S. 46 oben). Ein Grundsatz, wonach der versicherte Verdienst im Einzelfall stets dem prämienpflichtigen Verdienst zu entsprechen hat, lässt sich daraus nicht ableiten. Zudem besteht gerade bezüglich der hier zur Diskussion stehenden Kinderzulagen insofern keine Äquivalenz, als diese nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV wohl Bestandteil des versicherten Verdienstes bilden, nach Art. 115 Abs. 1 lit. a UVV aber von der Prämienpflicht ausgenommen sind.
b) Hingegen ist der SUVA darin beizupflichten, dass der Kongruenzgrundsatz im vorliegenden Zusammenhang keine hinreichende Grundlage für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung bildet. Richtig ist zwar, dass nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV hinzutretende Kinderrenten der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung bei den Komplementärrenten zu berücksichtigen sind. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der versicherte Verdienst jedoch auch in diesen Fällen unverändert (
BGE 119 V 491
Erw. 4a). Art. 24 Abs. 2 UVV erlaubt keine Neufestsetzung des versicherten Verdienstes bei der Anpassung von Komplementärrenten nach Art. 33 UVV. Eine solche ist lediglich im Rahmen von Art. 24 Abs. 3 UVV bei den im Zeitpunkt des Unfalls noch in Ausbildung stehenden Versicherten möglich, welcher Sachverhalt in Art. 33 Abs. 2 lit. d UVV ausdrücklich erwähnt wird (zur gleich lautenden, bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Bestimmung des Art. 33 Abs. 1 lit. c UVV ergangene Rechtsprechung:
BGE 119 V 493
). Es käme daher auch hier zu Rechtsungleichheiten zwischen Versicherten, deren Rentenanspruch mehr als fünf Jahre nach dem Unfall beginnt, gegenüber Versicherten, deren Anspruch vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. Die SUVA weist zudem zu Recht darauf hin, dass wegen der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des versicherten Verdienstes eine nachträgliche Anpassung des Verdienstes bei Wegfall von Kinderrenten ausgeschlossen wäre. Eine Kongruenz besteht auch insofern nicht, als nach Art. 33 Abs. 2 lit. a UVV die Komplementärrente auch beim Wegfall von Kinderrenten anzupassen ist, wogegen die Sonderregel von Art. 24 Abs. 2 UVV nur zu Gunsten
des Versicherten Anwendung findet (vgl. hiezu MAURER, a.a.O., S. 331). Eine befriedigende Lösung liesse sich wohl nur dann erreichen, wenn der versicherte Verdienst erwerblichen Änderungen regelmässig angepasst würde, was sich mit der geltenden gesetzlichen Regelung jedoch nicht vereinbaren lässt. Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits wiederholt festgestellt hat, vermag die Regelung der Komplementärrenten-Berechnung nicht in allen Teilen zu befriedigen. Angesichts des dem Bundesrat zustehenden weiten Ermessensspielraums ist es indessen nicht Sache des Eidg. Versicherungsgerichts, sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers, eine andere Regelung zu treffen (
BGE 122 V 342
Erw. 5 mit Hinweisen). Dies hat auch in Bezug auf die vorliegende Streitfrage zu gelten, weil sich diese nicht isoliert betrachten und nur im Gesamtzusammenhang befriedigend beantworten lässt. Den Angaben in der Vernehmlassung zufolge ist sich das BSV der Problematik bewusst und wird die geltende Regelung im Rahmen der nächsten Revision überprüfen. Angesichts des bestehenden unbefriedigenden Rechtszustandes gibt das Gericht seiner Erwartung Ausdruck, dass die entsprechenden Arbeiten nunmehr vorangetrieben werden.
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Art. 15 al. 2 LAA; art. 22 al. 2 let. b, art. 24 al. 2 OLAA: Gain assuré déterminant pour le calcul de la rente. - Résumé de la jurisprudence concernant l'art. 24 al. 2 OLAA.
- L'art. 24 al. 2 OLAA prévoit uniquement l'adaptation du gain assuré à l'évolution générale des salaires, à l'exclusion d'autres changements intervenus dans les conditions de revenu. Aussi, des allocations pour enfant dont le droit naît après la survenance du cas d'assurance ne doivent-elles pas être prises en considération en vertu de cette disposition.
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social security law
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