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128 II 74
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Sachverhalt ab Seite 75
Im Zusammenhang mit dem Neubau der Nationalstrassen A 4.1.5 (Uetlibergtunnel) und A 4.1.4 (Brunau - Uetliberg-Ost) beansprucht der Kanton Zürich unter anderem die Parzelle Kat. Nr. 6100 an der Allmendstrasse in Zürich-Wollishofen. Auf diesem Grundstück im Halte von 518 m2 steht ein im Jahre 1902 erstelltes vierstöckiges Haus, in dem ebenerdig das Restaurant Höcklerbrücke mit Kegelbahn geführt wird und sich in den Obergeschossen Wohnungen befinden. Die Liegenschaft grenzt östlich an die Bahngeleise der Sihltalbahn sowie westlich an die stark befahrene Allmendstrasse und liegt nur rund 15 m von der Hochstrasse A 3 entfernt, die etwa auf der Höhe des zweiten Obergeschosses verläuft.
Mit persönlicher Anzeige vom 1. Oktober 1996 gab der Kanton Zürich dem Eigentümer X., der die Liegenschaft am 28. März 1996 ersteigert hatte, die Enteignung bekannt. Dieser meldete hierauf innert der Eingabefrist eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 4'500'640.- an. An der Einigungsverhandlung vom 28. Mai 1997 offerierte der Kanton Zürich eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'000'000.-, während der Enteignete an seiner Forderung festhielt. Da auch die weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien erfolglos blieben, ersuchte der Kanton Zürich am 18. Januar 2000 die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Durchführung des Schätzungsverfahrens.
An der Schätzungsverhandlung vom 18. April 2000 stellte der Kanton Zürich den Antrag, die Enteignungsentschädigung sei auf Fr. 1'550'000.- festzusetzen. Der Enteignete verlangte für den Landwert Fr. 600'000.-, den Gebäudewert Fr. 2'335'000.- und für entgangenen Gewinn Fr. 800'000.-, somit insgesamt Fr. 3'735'000.-. Die Zürcher Kantonalbank schloss sich als Grundpfandgläubigerin dem Antrag des Enteigners an.
Mit Entscheid vom 24. Juli 2000 wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, den Kanton Zürich an, X. für die Enteignung seiner Liegenschaft eine Entschädigung von Fr. 1'120'000.- zu bezahlen.
Die Schätzungskommission bestimmte den Verkehrswert des enteigneten Grundstücks anhand des Real- und des Ertragswerts, wobei sie den Ertragswert dreifach gewichtete. Bei der Ermittlung des Realwertes ging die Kommission von einem Landwert von Fr. 500.-/m2 (insgesamt Fr. 259'000.-) aus. Den Zeitbauwert der Gebäude (inkl. feste Einbauten, Umgebungsarbeiten und Werkleitungen sowie Nebenkosten) schätzte sie auf Fr. 1'101'000.-. Bei der Berechnung des Ertragswertes stützte sich die Schätzungskommission auf die Richtwerte zur Umsatzbestimmung von Gastgewerbebetrieben, erhöhte aber den derart ermittelten Jahresmietwert des Restaurants angesichts des noch bestehenden Mietvertrages auf Fr. 58'500.-. Den Mietwert der Wohnungen setzte sie aufgrund des schlechten Zustandes und der unfreundlichen Lage des Objekts auf monatlich je Fr. 400.-, jährlich somit insgesamt Fr. 14'400.-, fest. Aus der Kapitalisierung des Gesamtmietertrages von Fr. 72'900.- mit einem Satz von 7% ergab sich schliesslich ein Ertragswert der enteigneten Liegenschaft von Fr. 1'041'00.-.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 24. Juli 2000 hat die Zürcher Kantonalbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und Antrag auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung auf Fr. 1'550'000.- gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) sind neben den Hauptparteien auch die Grundpfandgläubiger, Grundlastberechtigten und Nutzniesser als Nebenparteien zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, soweit sie infolge des Entscheides der Schätzungskommission zu Verlust gekommen sind.
Auf der enteigneten Liegenschaft lasten ein Namenschuldbrief über Fr. 1'500'000.-, datierend vom 16. Dezember 1980, im 1. Rang, sowie ein Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.- datierend vom 17. Juli 1996, im 2. Rang, sowie zwei weitere Inhaberschuldbriefe. Mit Verfügung des Audienzrichteramts des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 1999 ist der Zürcher Kantonalbank in der das Enteignungsobjekt betreffenden Betreibung auf Grundpfandverwertung für den Betrag von Fr. 1'300'000.- nebst Zins zu 9% seit 31. Dezember 1999 sowie für die aufgelaufenen Verfahrenskosten Rechtsöffnung erteilt worden. Da sich die Enteignungsentschädigung, die dem Grundpfandberechtigten an Stelle der enteigneten Sache haftet (Art. 24 Abs. 1 EntG), nur auf Fr. 1'120'000.- beläuft, ist die Kantonalbank durch den Schätzungsentscheid zu Verlust gekommen. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert.
3. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei ein Gutachten der Oberschätzungskommission einzuholen. Die Eidgenössische Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Gutachten erstatten würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG). Wie sich im Folgenden zeigt, ist hier eine solche Beratung nicht nötig.
4. Die Beschwerdeführerin wendet nichts dagegen ein, dass der Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft anhand einerseits des Realwerts und andererseits des Ertragswerts ermittelt worden ist, und stellt auch die vorgenommene Gewichtung dieser beiden Werte (3-mal Ertragswert, 1-mal Realwert) nicht in Frage. Sie kritisiert dagegen einzelne Posten in den von der Schätzungskommission vorgenommenen Berechnungen, wobei sie sich auf die bei den Akten liegenden, im Auftrag des Betreibungsamtes Zürich 2 erstellten Schätzungen der Architekten A. + B. vom 27. November 1995 (im Folgenden: Schätzung A.) sowie der Architekten C. vom 15. November 1999 (im Folgenden: Schätzung C.) beruft. Der Entscheid der Schätzungskommission wäre indes nur dann bundesrechtswidrig, wenn sich die Enteignungsentschädigung insgesamt, im Endergebnis, als unangemessen und ungenügend erwiese. Die Tatsache allein, dass einzelne Posten auch anders bewertet werden können, genügt für den Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit noch nicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Differenzen in der Bewertung einzelner Entschädigungsposten auf unterschiedliche Schätzungsmethoden oder auf unterschiedliche der Schätzung zu Grunde gelegte Annahmen zurückzuführen sind, die an sich vertretbar sind.
5. Was den aus dem Gebäudewert und dem (relativen) Landwert ermittelten Realwert des enteigneten Grundstücks anbelangt, beanstandet die Beschwerdeführerin die für die Bauten angenommene Altersentwertung sowie die Entschädigung für die Einbauten. Ausserdem kritisiert sie den von der Schätzungskommission eingesetzten Landwert.
a) Die Beschwerdeführerin stimmt den von der Schätzungskommission angenommenen Neuwerten der Gebäude (Fr. 600.-/m3 für Wohnhaus mit Restaurant, Fr. 500.-/m3 für Anbau mit Kegelbahn) sowie den Kubaturen ausdrücklich zu. Hingegen wendet sie gegen die angenommene Altersentwertung von ca. 60% ein, dass für Gebäude des Unterhaltungs- und Restaurantgewerbes wie das hier umstrittene längere Lebenszyklen anzunehmen seien. Solche Gebäude könnten viel länger und mit geringerem Unterhalt bewirtschaftet werden, insbesondere weil von den Besuchern keine grosse Ansprüche an die Bausubstanz gestellt würden. Es sei daher für das Hauptgebäude nur von einer Altersentwertung von 50% und für den Anbau von 40% und den entsprechend höheren Zeitwerten auszugehen.
Hierzu kann zunächst festgehalten werden, dass die Schätzer A. und C. den Neuwert des Gebäudes deutlich tiefer als die Schätzungskommission angesetzt haben und die Zahlen der Schätzungskommission als sehr wohlwollend betrachtet werden dürfen (Schätzung A.: Hauptgebäude Fr. 520.-/m3, Anbau Fr. 450.-/m3; Schätzung C.: Restaurant, Küche, Kegelbahn, erstes und zweites Obergeschoss: Fr. 450.-/m3, Toiletten und Kellerräume: Fr. 300.-/m3, Garagenanbau und Treppe: Fr. 250.-/m3). Die Altersentwertung hat C. auf 40% festgesetzt, während sie nach der Schätzungskommission ca. 60% und nach A. sogar 66% beträgt. Tatsächlich besteht kein Grund, die altersbedingte Entwertung des enteigneten Gebäudes geringer als 60% zu schätzen. Nach der Fachliteratur und den in der Schätzungspraxis verwendeten Wertverminderungs-Tabellen kann für Bauten der vorliegenden Art (Massivbau Wohn- und Geschäftshäuser von normaler bis sehr guter Bauart) von einer Lebensdauer von 100 bis 120 Jahren ausgegangen werden und hätte daher für das 95jährige Hauptgebäude auch eine Altersentwertung festgesetzt werden können, die über 60% liegt (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Hrsg. Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV, Bern 2000 [im Folgenden: Schätzerlehrgang], S. 109, 151, 153 f.; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 1998, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG und Schätzungsexperten-Kammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [im Folgenden: Schätzerhandbuch], S. 193; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, Tabelle S. 20). Wohl hängt die Lebensdauer und damit die Altersentwertung eines Gebäudes wesentlich vom Unterhalt ab. Der Zustand der enteigneten Liegenschaft spricht jedoch gerade für einen hohen Abzug für die Alterung. In der Schätzung von A. aus dem Jahre 1995 wird vermerkt, die Liegenschaft befinde sich in einem desolaten Zustand. Die Obergeschosse seien nicht bewohnbar und vollständig renovationsbedürftig. Die Lüftungsanlage und die Elektroinstallationen für das Restaurant seien mindestens teilweise zu erneuern. Das Flachdach der Kegelbahn sei undicht. Es bestehe ein beträchtlicher Investitionsbedarf. Einzig Restaurant und Küche seien unterhalten und teilmodernisiert. Die Schätzungskommission hat den schlechten Zustand des Gebäudes bestätigt. Auch in der Schätzung von C. aus dem Jahre 1999 wird erwähnt, dass der Unterhalt vernachlässigt worden sei und zudem ein baulicher Nachholbedarf bestehe. Angesichts dieser Mängel lässt sich eine Erhöhung des Zeitwertes der Bauten offensichtlich nicht rechtfertigen.
b) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Schätzungskommission für die festen Einbauten eine Entschädigung von pauschal Fr. 150'000.- eingesetzt hat. In der Schätzung von C. würden die Einbauten detailliert mit insgesamt Fr. 460'000.- bewertet (Bierkeller Fr. 50'000.-, Küche mit Buffet Fr. 120'000.-, Innenausbau Restaurant Fr. 150'000.-, Abluftanlage Fr. 90'000.-, Kegelbahn Fr. 50'000.-). Es müsse von diesen Beträgen ausgegangen werden, da sie auf den Unterlagen der Gebäudeversicherung beruhten. Die Schätzungskommission hätte zumindest ansatzweise darlegen müssen, weshalb diese genauen Angaben unzutreffend seien.
Zu diesen Ausführungen ist vorweg klarzustellen, dass die Versicherungswerte der Zürcher Gebäudeversicherung Neuwerte sind; sie können daher für eine Zeitwertschätzung nicht übernommen werden. Das hat der Schätzer C. allerdings auch nicht getan, sondern für die festen Einbauten gleich wie für die übrigen Baukosten eine Reduktion von 40% für die Altersentwertung vorgenommen und somit "nur" Fr. 276'000.- in Rechnung gestellt. Ist aber die Annahme einer Altersentwertung von 40% nach dem Gesagten für die Rohbauten schon als fragwürdig zu betrachten, so vermag der gleiche Pauschalabzug für Einbauten, die eine völlig unterschiedliche Lebensdauer aufweisen, noch weniger zu überzeugen; zumindest hätte in diesem Zusammenhang angegeben werden müssen, wann letztmals welche Renovationen vorgenommen worden sind. Ausschlaggebend ist indessen, dass die Schätzungskommission - wie schon dargelegt - für Restaurant, Küche und Kegelbahn einen weit höheren Bauwert eingesetzt hat als der Schätzer C. und dabei offensichtlich auch den Ausbaustandard mitberücksichtigt hat. Es besteht daher kein Anlass, die Entschädigung für die Einbauten, die auch in der Schätzung A. mit Fr. 150'000.- bewertet worden sind, zu erhöhen.
c) Die Schätzungskommission führt im angefochtenen Entscheid zum Landwert aus, in der Schätzung von A. werde unerklärlicherweise von einem Bodenwert von Fr. 1'200.-/m2 ausgegangen, obwohl die Lage des Grundstücks als trostlos und extrem bezeichnet werde. Weiter werde in dieser Schätzung ausdrücklich erwähnt, dass die Lage wegen der Lärmimmissionen für Wohnzwecke vollkommen ungeeignet sei. Ausserdem werde der Zustand der Liegenschaft als schlecht und das Gebäude als überaltert beschrieben. Diese Beschreibung habe sich beim Augenschein der Schätzungskommission als richtig erwiesen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände rechtfertige es sich, von einem relativen Landwert von Fr. 500.-/m2 auszugehen.
Gegen diese Ausführungen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Überalterung der Gebäude und der Zustand der Umgebung sei beim Zustandswert der baulichen Anlagen und nicht auch noch beim Landwert zu berücksichtigen. Soweit der geschätzte Landwert von Fr. 500.-/m2 auf der Mitberücksichtigung der Überalterung der Gebäude beruhe, verletze er den bundesrechtlichen Begriff des Verkehrswerts. Weiter hält die Beschwerdeführerin zum Wert des Grundstücks fest, dieses habe zwar im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung, am 28. Mai 1997, zur Wohnzone gehört; die Parzelle sei jedoch der Empfindlichkeitsstufe III gemäss der Lärmschutzverordnung zugewiesen und unterstehe keiner Wohnanteils-Pflicht. Es seien daher auch mässig störende gewerbliche und Dienstleistungs-Nutzungen sowie weitere nicht in allen Wohnzonen erlaubte Nutzungen zugelassen. Demnach sei die Liegenschaft sehr geeignet für Techno-Parties, als Restaurant mit entsprechender Musik-Ausrichtung sowie als Dancing und Nachtclub. Der Standort sei für solche Betriebe, insbesondere auch wegen der lärmunempfindlichen Nachbarschaft, äusserst attraktiv. Dank der Autobahnzufahrten in unmittelbarer Nähe sei die Lage ebenfalls verkehrsgünstig. Der Landwert sei daher nicht unter dem Gesichtspunkt der für eine Wohnnutzung ungeeigneten Lage, sondern im Hinblick auf die genannten Nutzungen zu schätzen. Geeignete Standorte für das Unterhaltungsgewerbe seien auch heute noch Mangelware. Ein Landwert von Fr. 1'200.-/m2 sei somit nicht unerklärlich, sondern entspreche den zulässigen Nutzungen. Allenfalls mögliche Vergleichszahlen seien nicht ermittelt worden. Unberücksichtigt geblieben sei auch der Kauf des Grundstücks durch den Enteigneten zu einem Preis von 1,5 Mio. Franken, der auf einem entsprechenden Landwert basiere.
aa) Die Schätzungskommission hat den Landwert der enteigneten Parzelle auf Fr. 500.-/m2, der Schätzer A. auf Fr. 1'200.-/m2 und der Schätzer C. auf Fr. 300.-/m2 festgelegt. Keine der Schätzungen enthält Angaben über die angewendete Methode. Die Bewertung bebauten Bodens - das heisst die Festsetzung des sog. relativen Landwerts - fällt in der Regel auch nicht leicht, da die Vergleichsmethode nur unter gewissen Voraussetzungen taugen kann. Ausgehend vom Gedanken, dass der Grund und Boden letztlich nur so viel Wert aufweist, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulässt, wird der Landwert daher oft in Beziehung zum Nutzwert der bestehenden Überbauung gesetzt und anhand von festen Verhältniszahlen bestimmt (vgl. Schätzerlehrgang, S. 27, 112).
In der schweizerischen Schätzungspraxis wird der relative Landwert seit geraumer Zeit mit Hilfe der sog. Lageklassenmethode von Wolfgang Naegeli ermittelt. Diese Methode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert der Liegenschaft als auch zum Mietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Naegeli unterschied 8 Lageklassen, wobei die Nummerierung oder Zahl der Klasse dem Vielfachen des Mietzinsertrages (bei einer Bruttorendite von 6%) gegenüber dem Landwert entspricht. Die Grundstücke sind nach einem Bewertungsschlüssel einer dieser Klassen bzw. einer Zwischenstufe zuzuweisen. Der Landwertanteil am Gesamtwert der Liegenschaft bestimmt sich nach dem Faktor 6,25 (Lageklasse 1: 6,25%, Lageklasse 2: 12,5% usw.) und erreicht in der Lageklasse 8 die Maximalhöhe von 50% (vgl. WOLFGANG NAEGELI, Die Wertberechnung des Baulandes, Zürich 1958, S. 11 ff.; derselbe, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 1. Aufl. 1975, S. 39 ff.). Diese prozentuale Aufteilung hielt jedoch der rasanten Entwicklung auf dem Bodenmarkt in den achtziger Jahren nicht mehr stand. Da sich die Bodenpreise im Kanton Zürich zwischen 1980 und 1990 verfünffachten und der Zinsfuss für erste Hypotheken auf 6% und höher stieg, ist die Prozentaufteilung Bauwert zu Landwert in der jüngsten Auflage des zitierten Handbuches überarbeitet worden (vgl. NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 44 f., 270 f.). Inzwischen haben auch verschiedene Fachorganisationen eigene Lageklassenschlüssel und Landwertanteil-Tabellen erstellt (vgl. die Liste im Schätzerlehrgang S. 63 und Tabellen S. 64 ff.; Schätzerhandbuch Tabellen 9-11). Diese neueren Tabellen weisen mehr als 8 (in der Regel 10) Lageklassen auf. Ausserdem wird empfohlen, den Landwert dem Neuwert der Bauten gegenüberzustellen, während in der neusten Auflage des "Liegenschaftenschätzers" von NAEGELI/WENGER aus dem Jahre 1997 immer noch der Zeitwert der Bauten als massgebend bezeichnet wird (vgl. Schätzerhandbuch Tabellen 10 und 11; Schätzerlehrgang S. 112 ff.; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 47, 143 ff.).
bb) Die Lage des enteigneten Grundstücks inmitten von Verkehrsträgern wird von den Schätzern, wie dargelegt, als trostlos geschildert. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie für Wohnnutzungen ungeeignet ist. Es darf wohl auch davon ausgegangen werden, dass die Liegenschaft, würde sie nicht für den Autobahnbau beansprucht, zu einer Zone ohne Wohnnutzungen geschlagen worden wäre. Die Beschwerdeführerin behauptet im Weiteren auch nicht, dass die Lage des Grundstücks für den Betrieb eines "normalen" Restaurants mit Gartenwirtschaft günstig sei. Sie betont vielmehr, dass sich die Liegenschaft für eine Nutzung als Unterhaltungsstätte - Dancing, Nachtclub oder dergleichen - sehr geeignet hätte. Nun bestand im massgeblichen Schätzungszeitpunkt keine entsprechende Einrichtung und müsste offensichtlich eine grössere Summe in einen solchen Ausbau investiert werden. Eine mögliche bessere Nutzung der bestehenden Bauten, die zusätzliche Investitionen bedingt, könnte aber nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden, dass auch den nötigen Aufwendungen Rechnung getragen wird. Zudem fragt sich hier, ob die der Wohnnutzung dienende Bausubstanz (erstes und zweites Obergeschoss sowie Dachgeschoss) überhaupt in die Wertbestimmung einbezogen werden dürfe, nachdem sie für ihren eigentlichen Zweck kaum noch nutzbar ist. Auf jeden Fall erscheint die Lageklassenmethode angesichts der Singularität des umstrittenen Objekts nur unter Vorbehalten anwendbar. Sie darf jedoch im Sinne einer Grobkontrolle zur Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob sich der von der Schätzungskommission festgelegte Landwert von Fr. 259'000.- der Grössenordnung nach vertreten lässt oder ob der richtige Preis vielmehr - wie die Beschwerdeführerin behauptet - auf der Höhe von Fr. 622'000.- liegt. Diese Kontrolle ist anhand des Vergleichs der beiden Landwerte mit den von der Schätzungskommission berechneten Baukosten bzw. dem Zeitbauwert des Gebäudes vorzunehmen, um so die Lageklasse ermitteln und aufgrund des Lageklassenschlüssels überprüfen zu können, ob die Umschreibung der Lage dem Enteignungsobjekt entspricht.
Gemäss der Lageklassentabelle Naegeli/Wenger (Stand 1995) führt die Gegenüberstellung des Zeitbauwertes des Gebäudes (Fr. 1'101'000.-) und des Landwertes von Fr. 259'000.- zur Lageklasse 2,75 (Landwertanteil 19% des Gesamtwertes). Diese Lageklasse scheint - wozu im Einzelnen auf den Lageklassenschlüssel verwiesen werden kann (NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 30 ff.) - dem enteigneten Grundstück recht gut zu entsprechen. Wird dagegen ein Landwert von Fr. 622'000.- in Rechnung gestellt, ergibt sich eine Lageklasse von über 5,1 (Landwertanteil 36% des Gesamtwertes). Eine solch hohe Einstufung wird der enteigneten Liegenschaft angesichts der miserablen Wohnlage und der ebenfalls eher bescheidenen Lage für einen Gastgewerbebetrieb in keiner Weise gerecht. Wohl ergäbe sich ein etwas anderes Bild, wenn den neueren Empfehlungen gemäss nicht vom Zeitwert des Gebäudes, sondern vom Neuwert bzw. von den Baukosten ausgegangen würde. Diese Änderungen sind indes durch die jüngsten Entwicklungen auf dem Liegenschaftenmarkt bedingt (vgl. Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10). Die Anwendung der neuen Formel rechtfertigt sich mithin nur dann, wenn es um Bauland geht, das an den Entwicklungen auf dem Bodenmarkt mit grosser Wahrscheinlichkeit teilgenommen hat. Daran bestehen aber bei einem Grundstück, dessen Lage als trostlos und extrem bezeichnet wird und dessen planerisches Schicksal als ungewiss erscheint, die grössten Zweifel. Weiter ist zu beachten, dass in die Berechnung nach neuer Formel nur der Neuwert jener Bauteile einbezogen werden darf, die (voll) nutzbar und mietzinserheblich sind (vgl. Schätzerlehrgang S. 115). Demnach müsste hier für die Bausubstanz, die auf die Wohnungen entfällt, die nicht mehr oder nur noch teilweise nutzbar sind, entsprechende Abzüge vorgenommen werden. Eine Berücksichtigung der Neuwerte erscheint demnach hier nicht angebracht. Es bleibt daher bei der Feststellung, dass der relative Landwert von Fr. 259'000.- bzw. Fr. 500.-/m2 der konkreten Situation des Enteignungsobjekts im massgebenden Schätzungszeitpunkt angemessen erscheint.
cc) Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass der Kanton Zürich in der gleichen Gegend Landflächen in der Industriezone mit Geleiseanschluss zum Preis von Fr. 500.-/m2 erworben hat. Zwar sind relative Landwerte, wie bereits erwähnt, als objekt- und nutzungsbezogene Werte zu Vergleichszwecken wenig geeignet. Der Preis für das besagte Gewerbe- oder Industrieland kann denn auch hier nur deshalb mit in Betracht gezogen werden, weil die Lage der Grundstücke vergleichbar erscheint und die Wohnnutzung auf der umstrittenen Parzelle auch ohne die Enteignung nicht hätte aufrechterhalten werden können. Unter diesen Umständen vermag der genannte Landerwerb einen weiteren Anhaltspunkt für das in der fraglichen Gegend bestehende Preisniveau zu liefern und insofern den im angefochtenen Entscheid festgelegten Landwert zu bestätigen.
6. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Ertragswert-Ermittlung richtet sich in erster Linie dagegen, dass die Schätzungskommission nicht auf die am Stichtag bestehenden Mietverträge und die darin festgelegten Mietzinse (monatlich Fr. 13'000.- für das Restaurant, die Kegelbahn und die Wohnungen sowie Fr. 417.- für den Garagenanbau) abgestellt hat. Im Weiteren rügt sie, zur Umsatzermittlung sei ein zu niedriger Ansatz pro Sitzplatz und Tag gewählt worden und unberücksichtigt geblieben, dass die Räumlichkeiten in den Obergeschossen, die als Wohnungen ungeeignet seien, ebenfalls für gast- und unterhaltungsgewerbliche Zwecke hätten genutzt werden können.
a) Die Schätzungskommission erwähnt im angefochtenen Entscheid, dass zwischen dem enteigneten Grundeigentümer und der Tobler Biervertrieb AG ein Mietvertrag über das ganze Gebäude bestanden habe, der an sich noch bis 31. Dezember 2002 gelte. Der Mietzins belaufe sich gemäss Vertrag auf monatlich Fr. 13'000.-, doch habe dieser im Oktober 1998 auf Fr. 10'500.- und im Dezember 1998 auf Fr. 7'000.- gesenkt werden müssen. Die vertraglich festgelegten Mietzinse seien demnach offensichtlich nicht (mehr) erzielbar gewesen und dürften daher der Ertragswertberechnung auch nicht zu Grunde gelegt werden.
Diese Erwägungen verstossen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht und stehen mit dem Grundsatz, dass bei der Verkehrswert-Ermittlung auf die am Stichtag gegebenen Verhältnisse abzustellen sei, nicht in Widerspruch. Erweisen sich die am Stichtag vertraglich geschuldeten Mietzinse nachträglich als zu hoch und nicht mehr erhältlich, so dürfen sie für die Berechnung des Ertragswertes, der die nachhaltig erzielbare Rendite widerspiegeln soll, nicht beigezogen werden. Aus diesem Grunde hat die Schätzungskommission auch zu Recht davon abgesehen, die Ertragswertberechnung auf die kurzfristig erzielbaren Mietzinse von Fr. 10'500.- bzw. Fr. 7'000.- zu stützen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, die Mietzinssenkungen seien auf einen enteignungsbedingten Umsatzrückgang zurückzuführen, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Kanton Zürich stets klargestellt hat, dass er die Liegenschaft erst ab 2005 in Anspruch nehmen werde.
Übrigens hätten die vertraglich vereinbarten Mietzinse selbst dann, wenn sie noch weiterhin erhältlich gewesen wären, zur Ertragswert-Ermittlung nicht als "ewige Rente" kapitalisiert werden dürfen. Mit Blick auf das Alter und den schlechten Zustand des Gebäudes hätte vielmehr davon ausgegangen werden müssen, der Eigentümer hätte sich - falls er nicht zu umfangreichen Renovationen geschritten wäre - nach Ablauf des Vertrages mit einem erheblich geringeren Mietzins zufrieden geben müssen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet den im angefochtenen Entscheid genannten Richtwert zur Bestimmung des Umsatzes im Restaurant von Fr. 25.- pro Sitzplatz und Tag. Sie übersieht jedoch, dass die Schätzungskommission zwar ihre Umsatzberechnung zunächst mit diesem Ansatz vorgenommen, den derart ermittelten Jahresumsatz von Fr. 570'000.- aber nachträglich auf Fr. 650'000.- erhöht hat. Eine weitere Erhöhung fällt angesichts der schon mehrfach erwähnten schlechten Lage, die sich auch darin äussert, dass das Restaurant praktisch nur per Privatfahrzeug erreichbar ist und keine (rechtlich gesicherten) Parkplätze zur Verfügung stehen, nicht in Betracht.
c) Nach Meinung der Beschwerdeführerin hätte der Jahresgesamtumsatz verdoppelt werden müssen, da sich in den Obergeschossen, die für Wohnzwecke ungeeignet seien, mit einer gast- und unterhaltungsgewerblichen Nutzung der gleiche Umsatz erzielen liesse wie in den Lokalitäten des bestehenden Restaurants. Abgesehen davon, dass eine solche Umnutzung bewilligungspflichtig wäre, setzte sie auch beträchtliche Investitionen für Umbau- und Renovationsarbeiten voraus. Es geht aber - wie bereits dargelegt - nicht an, bei der Ertragswertberechnung eine Rendite aus einer theoretisch möglichen "besseren Verwendung" einzusetzen, die für diese Verwendung nötigen Aufwendungen aber zu übergehen.
Weiter stellt sich ohnehin die Frage, ob bei der Ermittlung des Ertragswerts der geringen Restlebensdauer des Gebäudes nicht noch vermehrt hätte Rechnung getragen werden müssen, sei es durch Erhöhung des Kapitalisierungssatzes oder dadurch, dass die (Netto-)Erträge nur noch für die Restlebensdauer kapitalisiert und der abgezinste Landwert zum Ertragswert hinzugeschlagen würde (vgl. ADOLF HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 6. Aufl., S. 120 ff., 133 f.). Die Frage kann jedoch, da hier nur eine Erhöhung der Entschädigung im Streite liegt, ungeprüft bleiben.
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de
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Enteignungsentschädigung für ein Wohnhaus mit Restaurant. Beschwerdebefugnis der Grundpfandgläubigerin (E. 2).
Aufgaben und Funktion der Eidgenössischen Oberschätzungskommission (E. 3).
Ermittlung des Realwertes: Grundsätze zur Festlegung der Altersentwertung (E. 5a und b). Bestimmung des relativen Landwertes, insbesondere anhand der Lageklassenmethode (E. 5c).
Bei der Ermittlung des Ertragwertes darf auf die am Stichtag bestehenden Mietverträge nur insoweit abgestellt werden, als die Mietzinse auch weiterhin erhältlich sind (E. 6a). Setzt eine mögliche bessere Nutzung zusätzliche Investitionen voraus, können diese bei der Ertragswertberechnung nicht einfach übergangen werden (E. 6c, s. auch E. 5c/bb).
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de
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administrative law and public international law
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II
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Sachverhalt ab Seite 75
Im Zusammenhang mit dem Neubau der Nationalstrassen A 4.1.5 (Uetlibergtunnel) und A 4.1.4 (Brunau - Uetliberg-Ost) beansprucht der Kanton Zürich unter anderem die Parzelle Kat. Nr. 6100 an der Allmendstrasse in Zürich-Wollishofen. Auf diesem Grundstück im Halte von 518 m2 steht ein im Jahre 1902 erstelltes vierstöckiges Haus, in dem ebenerdig das Restaurant Höcklerbrücke mit Kegelbahn geführt wird und sich in den Obergeschossen Wohnungen befinden. Die Liegenschaft grenzt östlich an die Bahngeleise der Sihltalbahn sowie westlich an die stark befahrene Allmendstrasse und liegt nur rund 15 m von der Hochstrasse A 3 entfernt, die etwa auf der Höhe des zweiten Obergeschosses verläuft.
Mit persönlicher Anzeige vom 1. Oktober 1996 gab der Kanton Zürich dem Eigentümer X., der die Liegenschaft am 28. März 1996 ersteigert hatte, die Enteignung bekannt. Dieser meldete hierauf innert der Eingabefrist eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 4'500'640.- an. An der Einigungsverhandlung vom 28. Mai 1997 offerierte der Kanton Zürich eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'000'000.-, während der Enteignete an seiner Forderung festhielt. Da auch die weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien erfolglos blieben, ersuchte der Kanton Zürich am 18. Januar 2000 die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Durchführung des Schätzungsverfahrens.
An der Schätzungsverhandlung vom 18. April 2000 stellte der Kanton Zürich den Antrag, die Enteignungsentschädigung sei auf Fr. 1'550'000.- festzusetzen. Der Enteignete verlangte für den Landwert Fr. 600'000.-, den Gebäudewert Fr. 2'335'000.- und für entgangenen Gewinn Fr. 800'000.-, somit insgesamt Fr. 3'735'000.-. Die Zürcher Kantonalbank schloss sich als Grundpfandgläubigerin dem Antrag des Enteigners an.
Mit Entscheid vom 24. Juli 2000 wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, den Kanton Zürich an, X. für die Enteignung seiner Liegenschaft eine Entschädigung von Fr. 1'120'000.- zu bezahlen.
Die Schätzungskommission bestimmte den Verkehrswert des enteigneten Grundstücks anhand des Real- und des Ertragswerts, wobei sie den Ertragswert dreifach gewichtete. Bei der Ermittlung des Realwertes ging die Kommission von einem Landwert von Fr. 500.-/m2 (insgesamt Fr. 259'000.-) aus. Den Zeitbauwert der Gebäude (inkl. feste Einbauten, Umgebungsarbeiten und Werkleitungen sowie Nebenkosten) schätzte sie auf Fr. 1'101'000.-. Bei der Berechnung des Ertragswertes stützte sich die Schätzungskommission auf die Richtwerte zur Umsatzbestimmung von Gastgewerbebetrieben, erhöhte aber den derart ermittelten Jahresmietwert des Restaurants angesichts des noch bestehenden Mietvertrages auf Fr. 58'500.-. Den Mietwert der Wohnungen setzte sie aufgrund des schlechten Zustandes und der unfreundlichen Lage des Objekts auf monatlich je Fr. 400.-, jährlich somit insgesamt Fr. 14'400.-, fest. Aus der Kapitalisierung des Gesamtmietertrages von Fr. 72'900.- mit einem Satz von 7% ergab sich schliesslich ein Ertragswert der enteigneten Liegenschaft von Fr. 1'041'00.-.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 24. Juli 2000 hat die Zürcher Kantonalbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und Antrag auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung auf Fr. 1'550'000.- gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) sind neben den Hauptparteien auch die Grundpfandgläubiger, Grundlastberechtigten und Nutzniesser als Nebenparteien zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, soweit sie infolge des Entscheides der Schätzungskommission zu Verlust gekommen sind.
Auf der enteigneten Liegenschaft lasten ein Namenschuldbrief über Fr. 1'500'000.-, datierend vom 16. Dezember 1980, im 1. Rang, sowie ein Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.- datierend vom 17. Juli 1996, im 2. Rang, sowie zwei weitere Inhaberschuldbriefe. Mit Verfügung des Audienzrichteramts des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 1999 ist der Zürcher Kantonalbank in der das Enteignungsobjekt betreffenden Betreibung auf Grundpfandverwertung für den Betrag von Fr. 1'300'000.- nebst Zins zu 9% seit 31. Dezember 1999 sowie für die aufgelaufenen Verfahrenskosten Rechtsöffnung erteilt worden. Da sich die Enteignungsentschädigung, die dem Grundpfandberechtigten an Stelle der enteigneten Sache haftet (Art. 24 Abs. 1 EntG), nur auf Fr. 1'120'000.- beläuft, ist die Kantonalbank durch den Schätzungsentscheid zu Verlust gekommen. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert.
3. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei ein Gutachten der Oberschätzungskommission einzuholen. Die Eidgenössische Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Gutachten erstatten würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG). Wie sich im Folgenden zeigt, ist hier eine solche Beratung nicht nötig.
4. Die Beschwerdeführerin wendet nichts dagegen ein, dass der Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft anhand einerseits des Realwerts und andererseits des Ertragswerts ermittelt worden ist, und stellt auch die vorgenommene Gewichtung dieser beiden Werte (3-mal Ertragswert, 1-mal Realwert) nicht in Frage. Sie kritisiert dagegen einzelne Posten in den von der Schätzungskommission vorgenommenen Berechnungen, wobei sie sich auf die bei den Akten liegenden, im Auftrag des Betreibungsamtes Zürich 2 erstellten Schätzungen der Architekten A. + B. vom 27. November 1995 (im Folgenden: Schätzung A.) sowie der Architekten C. vom 15. November 1999 (im Folgenden: Schätzung C.) beruft. Der Entscheid der Schätzungskommission wäre indes nur dann bundesrechtswidrig, wenn sich die Enteignungsentschädigung insgesamt, im Endergebnis, als unangemessen und ungenügend erwiese. Die Tatsache allein, dass einzelne Posten auch anders bewertet werden können, genügt für den Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit noch nicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Differenzen in der Bewertung einzelner Entschädigungsposten auf unterschiedliche Schätzungsmethoden oder auf unterschiedliche der Schätzung zu Grunde gelegte Annahmen zurückzuführen sind, die an sich vertretbar sind.
5. Was den aus dem Gebäudewert und dem (relativen) Landwert ermittelten Realwert des enteigneten Grundstücks anbelangt, beanstandet die Beschwerdeführerin die für die Bauten angenommene Altersentwertung sowie die Entschädigung für die Einbauten. Ausserdem kritisiert sie den von der Schätzungskommission eingesetzten Landwert.
a) Die Beschwerdeführerin stimmt den von der Schätzungskommission angenommenen Neuwerten der Gebäude (Fr. 600.-/m3 für Wohnhaus mit Restaurant, Fr. 500.-/m3 für Anbau mit Kegelbahn) sowie den Kubaturen ausdrücklich zu. Hingegen wendet sie gegen die angenommene Altersentwertung von ca. 60% ein, dass für Gebäude des Unterhaltungs- und Restaurantgewerbes wie das hier umstrittene längere Lebenszyklen anzunehmen seien. Solche Gebäude könnten viel länger und mit geringerem Unterhalt bewirtschaftet werden, insbesondere weil von den Besuchern keine grosse Ansprüche an die Bausubstanz gestellt würden. Es sei daher für das Hauptgebäude nur von einer Altersentwertung von 50% und für den Anbau von 40% und den entsprechend höheren Zeitwerten auszugehen.
Hierzu kann zunächst festgehalten werden, dass die Schätzer A. und C. den Neuwert des Gebäudes deutlich tiefer als die Schätzungskommission angesetzt haben und die Zahlen der Schätzungskommission als sehr wohlwollend betrachtet werden dürfen (Schätzung A.: Hauptgebäude Fr. 520.-/m3, Anbau Fr. 450.-/m3; Schätzung C.: Restaurant, Küche, Kegelbahn, erstes und zweites Obergeschoss: Fr. 450.-/m3, Toiletten und Kellerräume: Fr. 300.-/m3, Garagenanbau und Treppe: Fr. 250.-/m3). Die Altersentwertung hat C. auf 40% festgesetzt, während sie nach der Schätzungskommission ca. 60% und nach A. sogar 66% beträgt. Tatsächlich besteht kein Grund, die altersbedingte Entwertung des enteigneten Gebäudes geringer als 60% zu schätzen. Nach der Fachliteratur und den in der Schätzungspraxis verwendeten Wertverminderungs-Tabellen kann für Bauten der vorliegenden Art (Massivbau Wohn- und Geschäftshäuser von normaler bis sehr guter Bauart) von einer Lebensdauer von 100 bis 120 Jahren ausgegangen werden und hätte daher für das 95jährige Hauptgebäude auch eine Altersentwertung festgesetzt werden können, die über 60% liegt (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Hrsg. Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV, Bern 2000 [im Folgenden: Schätzerlehrgang], S. 109, 151, 153 f.; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 1998, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG und Schätzungsexperten-Kammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [im Folgenden: Schätzerhandbuch], S. 193; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, Tabelle S. 20). Wohl hängt die Lebensdauer und damit die Altersentwertung eines Gebäudes wesentlich vom Unterhalt ab. Der Zustand der enteigneten Liegenschaft spricht jedoch gerade für einen hohen Abzug für die Alterung. In der Schätzung von A. aus dem Jahre 1995 wird vermerkt, die Liegenschaft befinde sich in einem desolaten Zustand. Die Obergeschosse seien nicht bewohnbar und vollständig renovationsbedürftig. Die Lüftungsanlage und die Elektroinstallationen für das Restaurant seien mindestens teilweise zu erneuern. Das Flachdach der Kegelbahn sei undicht. Es bestehe ein beträchtlicher Investitionsbedarf. Einzig Restaurant und Küche seien unterhalten und teilmodernisiert. Die Schätzungskommission hat den schlechten Zustand des Gebäudes bestätigt. Auch in der Schätzung von C. aus dem Jahre 1999 wird erwähnt, dass der Unterhalt vernachlässigt worden sei und zudem ein baulicher Nachholbedarf bestehe. Angesichts dieser Mängel lässt sich eine Erhöhung des Zeitwertes der Bauten offensichtlich nicht rechtfertigen.
b) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Schätzungskommission für die festen Einbauten eine Entschädigung von pauschal Fr. 150'000.- eingesetzt hat. In der Schätzung von C. würden die Einbauten detailliert mit insgesamt Fr. 460'000.- bewertet (Bierkeller Fr. 50'000.-, Küche mit Buffet Fr. 120'000.-, Innenausbau Restaurant Fr. 150'000.-, Abluftanlage Fr. 90'000.-, Kegelbahn Fr. 50'000.-). Es müsse von diesen Beträgen ausgegangen werden, da sie auf den Unterlagen der Gebäudeversicherung beruhten. Die Schätzungskommission hätte zumindest ansatzweise darlegen müssen, weshalb diese genauen Angaben unzutreffend seien.
Zu diesen Ausführungen ist vorweg klarzustellen, dass die Versicherungswerte der Zürcher Gebäudeversicherung Neuwerte sind; sie können daher für eine Zeitwertschätzung nicht übernommen werden. Das hat der Schätzer C. allerdings auch nicht getan, sondern für die festen Einbauten gleich wie für die übrigen Baukosten eine Reduktion von 40% für die Altersentwertung vorgenommen und somit "nur" Fr. 276'000.- in Rechnung gestellt. Ist aber die Annahme einer Altersentwertung von 40% nach dem Gesagten für die Rohbauten schon als fragwürdig zu betrachten, so vermag der gleiche Pauschalabzug für Einbauten, die eine völlig unterschiedliche Lebensdauer aufweisen, noch weniger zu überzeugen; zumindest hätte in diesem Zusammenhang angegeben werden müssen, wann letztmals welche Renovationen vorgenommen worden sind. Ausschlaggebend ist indessen, dass die Schätzungskommission - wie schon dargelegt - für Restaurant, Küche und Kegelbahn einen weit höheren Bauwert eingesetzt hat als der Schätzer C. und dabei offensichtlich auch den Ausbaustandard mitberücksichtigt hat. Es besteht daher kein Anlass, die Entschädigung für die Einbauten, die auch in der Schätzung A. mit Fr. 150'000.- bewertet worden sind, zu erhöhen.
c) Die Schätzungskommission führt im angefochtenen Entscheid zum Landwert aus, in der Schätzung von A. werde unerklärlicherweise von einem Bodenwert von Fr. 1'200.-/m2 ausgegangen, obwohl die Lage des Grundstücks als trostlos und extrem bezeichnet werde. Weiter werde in dieser Schätzung ausdrücklich erwähnt, dass die Lage wegen der Lärmimmissionen für Wohnzwecke vollkommen ungeeignet sei. Ausserdem werde der Zustand der Liegenschaft als schlecht und das Gebäude als überaltert beschrieben. Diese Beschreibung habe sich beim Augenschein der Schätzungskommission als richtig erwiesen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände rechtfertige es sich, von einem relativen Landwert von Fr. 500.-/m2 auszugehen.
Gegen diese Ausführungen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Überalterung der Gebäude und der Zustand der Umgebung sei beim Zustandswert der baulichen Anlagen und nicht auch noch beim Landwert zu berücksichtigen. Soweit der geschätzte Landwert von Fr. 500.-/m2 auf der Mitberücksichtigung der Überalterung der Gebäude beruhe, verletze er den bundesrechtlichen Begriff des Verkehrswerts. Weiter hält die Beschwerdeführerin zum Wert des Grundstücks fest, dieses habe zwar im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung, am 28. Mai 1997, zur Wohnzone gehört; die Parzelle sei jedoch der Empfindlichkeitsstufe III gemäss der Lärmschutzverordnung zugewiesen und unterstehe keiner Wohnanteils-Pflicht. Es seien daher auch mässig störende gewerbliche und Dienstleistungs-Nutzungen sowie weitere nicht in allen Wohnzonen erlaubte Nutzungen zugelassen. Demnach sei die Liegenschaft sehr geeignet für Techno-Parties, als Restaurant mit entsprechender Musik-Ausrichtung sowie als Dancing und Nachtclub. Der Standort sei für solche Betriebe, insbesondere auch wegen der lärmunempfindlichen Nachbarschaft, äusserst attraktiv. Dank der Autobahnzufahrten in unmittelbarer Nähe sei die Lage ebenfalls verkehrsgünstig. Der Landwert sei daher nicht unter dem Gesichtspunkt der für eine Wohnnutzung ungeeigneten Lage, sondern im Hinblick auf die genannten Nutzungen zu schätzen. Geeignete Standorte für das Unterhaltungsgewerbe seien auch heute noch Mangelware. Ein Landwert von Fr. 1'200.-/m2 sei somit nicht unerklärlich, sondern entspreche den zulässigen Nutzungen. Allenfalls mögliche Vergleichszahlen seien nicht ermittelt worden. Unberücksichtigt geblieben sei auch der Kauf des Grundstücks durch den Enteigneten zu einem Preis von 1,5 Mio. Franken, der auf einem entsprechenden Landwert basiere.
aa) Die Schätzungskommission hat den Landwert der enteigneten Parzelle auf Fr. 500.-/m2, der Schätzer A. auf Fr. 1'200.-/m2 und der Schätzer C. auf Fr. 300.-/m2 festgelegt. Keine der Schätzungen enthält Angaben über die angewendete Methode. Die Bewertung bebauten Bodens - das heisst die Festsetzung des sog. relativen Landwerts - fällt in der Regel auch nicht leicht, da die Vergleichsmethode nur unter gewissen Voraussetzungen taugen kann. Ausgehend vom Gedanken, dass der Grund und Boden letztlich nur so viel Wert aufweist, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulässt, wird der Landwert daher oft in Beziehung zum Nutzwert der bestehenden Überbauung gesetzt und anhand von festen Verhältniszahlen bestimmt (vgl. Schätzerlehrgang, S. 27, 112).
In der schweizerischen Schätzungspraxis wird der relative Landwert seit geraumer Zeit mit Hilfe der sog. Lageklassenmethode von Wolfgang Naegeli ermittelt. Diese Methode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert der Liegenschaft als auch zum Mietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Naegeli unterschied 8 Lageklassen, wobei die Nummerierung oder Zahl der Klasse dem Vielfachen des Mietzinsertrages (bei einer Bruttorendite von 6%) gegenüber dem Landwert entspricht. Die Grundstücke sind nach einem Bewertungsschlüssel einer dieser Klassen bzw. einer Zwischenstufe zuzuweisen. Der Landwertanteil am Gesamtwert der Liegenschaft bestimmt sich nach dem Faktor 6,25 (Lageklasse 1: 6,25%, Lageklasse 2: 12,5% usw.) und erreicht in der Lageklasse 8 die Maximalhöhe von 50% (vgl. WOLFGANG NAEGELI, Die Wertberechnung des Baulandes, Zürich 1958, S. 11 ff.; derselbe, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 1. Aufl. 1975, S. 39 ff.). Diese prozentuale Aufteilung hielt jedoch der rasanten Entwicklung auf dem Bodenmarkt in den achtziger Jahren nicht mehr stand. Da sich die Bodenpreise im Kanton Zürich zwischen 1980 und 1990 verfünffachten und der Zinsfuss für erste Hypotheken auf 6% und höher stieg, ist die Prozentaufteilung Bauwert zu Landwert in der jüngsten Auflage des zitierten Handbuches überarbeitet worden (vgl. NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 44 f., 270 f.). Inzwischen haben auch verschiedene Fachorganisationen eigene Lageklassenschlüssel und Landwertanteil-Tabellen erstellt (vgl. die Liste im Schätzerlehrgang S. 63 und Tabellen S. 64 ff.; Schätzerhandbuch Tabellen 9-11). Diese neueren Tabellen weisen mehr als 8 (in der Regel 10) Lageklassen auf. Ausserdem wird empfohlen, den Landwert dem Neuwert der Bauten gegenüberzustellen, während in der neusten Auflage des "Liegenschaftenschätzers" von NAEGELI/WENGER aus dem Jahre 1997 immer noch der Zeitwert der Bauten als massgebend bezeichnet wird (vgl. Schätzerhandbuch Tabellen 10 und 11; Schätzerlehrgang S. 112 ff.; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 47, 143 ff.).
bb) Die Lage des enteigneten Grundstücks inmitten von Verkehrsträgern wird von den Schätzern, wie dargelegt, als trostlos geschildert. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie für Wohnnutzungen ungeeignet ist. Es darf wohl auch davon ausgegangen werden, dass die Liegenschaft, würde sie nicht für den Autobahnbau beansprucht, zu einer Zone ohne Wohnnutzungen geschlagen worden wäre. Die Beschwerdeführerin behauptet im Weiteren auch nicht, dass die Lage des Grundstücks für den Betrieb eines "normalen" Restaurants mit Gartenwirtschaft günstig sei. Sie betont vielmehr, dass sich die Liegenschaft für eine Nutzung als Unterhaltungsstätte - Dancing, Nachtclub oder dergleichen - sehr geeignet hätte. Nun bestand im massgeblichen Schätzungszeitpunkt keine entsprechende Einrichtung und müsste offensichtlich eine grössere Summe in einen solchen Ausbau investiert werden. Eine mögliche bessere Nutzung der bestehenden Bauten, die zusätzliche Investitionen bedingt, könnte aber nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden, dass auch den nötigen Aufwendungen Rechnung getragen wird. Zudem fragt sich hier, ob die der Wohnnutzung dienende Bausubstanz (erstes und zweites Obergeschoss sowie Dachgeschoss) überhaupt in die Wertbestimmung einbezogen werden dürfe, nachdem sie für ihren eigentlichen Zweck kaum noch nutzbar ist. Auf jeden Fall erscheint die Lageklassenmethode angesichts der Singularität des umstrittenen Objekts nur unter Vorbehalten anwendbar. Sie darf jedoch im Sinne einer Grobkontrolle zur Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob sich der von der Schätzungskommission festgelegte Landwert von Fr. 259'000.- der Grössenordnung nach vertreten lässt oder ob der richtige Preis vielmehr - wie die Beschwerdeführerin behauptet - auf der Höhe von Fr. 622'000.- liegt. Diese Kontrolle ist anhand des Vergleichs der beiden Landwerte mit den von der Schätzungskommission berechneten Baukosten bzw. dem Zeitbauwert des Gebäudes vorzunehmen, um so die Lageklasse ermitteln und aufgrund des Lageklassenschlüssels überprüfen zu können, ob die Umschreibung der Lage dem Enteignungsobjekt entspricht.
Gemäss der Lageklassentabelle Naegeli/Wenger (Stand 1995) führt die Gegenüberstellung des Zeitbauwertes des Gebäudes (Fr. 1'101'000.-) und des Landwertes von Fr. 259'000.- zur Lageklasse 2,75 (Landwertanteil 19% des Gesamtwertes). Diese Lageklasse scheint - wozu im Einzelnen auf den Lageklassenschlüssel verwiesen werden kann (NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 30 ff.) - dem enteigneten Grundstück recht gut zu entsprechen. Wird dagegen ein Landwert von Fr. 622'000.- in Rechnung gestellt, ergibt sich eine Lageklasse von über 5,1 (Landwertanteil 36% des Gesamtwertes). Eine solch hohe Einstufung wird der enteigneten Liegenschaft angesichts der miserablen Wohnlage und der ebenfalls eher bescheidenen Lage für einen Gastgewerbebetrieb in keiner Weise gerecht. Wohl ergäbe sich ein etwas anderes Bild, wenn den neueren Empfehlungen gemäss nicht vom Zeitwert des Gebäudes, sondern vom Neuwert bzw. von den Baukosten ausgegangen würde. Diese Änderungen sind indes durch die jüngsten Entwicklungen auf dem Liegenschaftenmarkt bedingt (vgl. Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10). Die Anwendung der neuen Formel rechtfertigt sich mithin nur dann, wenn es um Bauland geht, das an den Entwicklungen auf dem Bodenmarkt mit grosser Wahrscheinlichkeit teilgenommen hat. Daran bestehen aber bei einem Grundstück, dessen Lage als trostlos und extrem bezeichnet wird und dessen planerisches Schicksal als ungewiss erscheint, die grössten Zweifel. Weiter ist zu beachten, dass in die Berechnung nach neuer Formel nur der Neuwert jener Bauteile einbezogen werden darf, die (voll) nutzbar und mietzinserheblich sind (vgl. Schätzerlehrgang S. 115). Demnach müsste hier für die Bausubstanz, die auf die Wohnungen entfällt, die nicht mehr oder nur noch teilweise nutzbar sind, entsprechende Abzüge vorgenommen werden. Eine Berücksichtigung der Neuwerte erscheint demnach hier nicht angebracht. Es bleibt daher bei der Feststellung, dass der relative Landwert von Fr. 259'000.- bzw. Fr. 500.-/m2 der konkreten Situation des Enteignungsobjekts im massgebenden Schätzungszeitpunkt angemessen erscheint.
cc) Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass der Kanton Zürich in der gleichen Gegend Landflächen in der Industriezone mit Geleiseanschluss zum Preis von Fr. 500.-/m2 erworben hat. Zwar sind relative Landwerte, wie bereits erwähnt, als objekt- und nutzungsbezogene Werte zu Vergleichszwecken wenig geeignet. Der Preis für das besagte Gewerbe- oder Industrieland kann denn auch hier nur deshalb mit in Betracht gezogen werden, weil die Lage der Grundstücke vergleichbar erscheint und die Wohnnutzung auf der umstrittenen Parzelle auch ohne die Enteignung nicht hätte aufrechterhalten werden können. Unter diesen Umständen vermag der genannte Landerwerb einen weiteren Anhaltspunkt für das in der fraglichen Gegend bestehende Preisniveau zu liefern und insofern den im angefochtenen Entscheid festgelegten Landwert zu bestätigen.
6. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Ertragswert-Ermittlung richtet sich in erster Linie dagegen, dass die Schätzungskommission nicht auf die am Stichtag bestehenden Mietverträge und die darin festgelegten Mietzinse (monatlich Fr. 13'000.- für das Restaurant, die Kegelbahn und die Wohnungen sowie Fr. 417.- für den Garagenanbau) abgestellt hat. Im Weiteren rügt sie, zur Umsatzermittlung sei ein zu niedriger Ansatz pro Sitzplatz und Tag gewählt worden und unberücksichtigt geblieben, dass die Räumlichkeiten in den Obergeschossen, die als Wohnungen ungeeignet seien, ebenfalls für gast- und unterhaltungsgewerbliche Zwecke hätten genutzt werden können.
a) Die Schätzungskommission erwähnt im angefochtenen Entscheid, dass zwischen dem enteigneten Grundeigentümer und der Tobler Biervertrieb AG ein Mietvertrag über das ganze Gebäude bestanden habe, der an sich noch bis 31. Dezember 2002 gelte. Der Mietzins belaufe sich gemäss Vertrag auf monatlich Fr. 13'000.-, doch habe dieser im Oktober 1998 auf Fr. 10'500.- und im Dezember 1998 auf Fr. 7'000.- gesenkt werden müssen. Die vertraglich festgelegten Mietzinse seien demnach offensichtlich nicht (mehr) erzielbar gewesen und dürften daher der Ertragswertberechnung auch nicht zu Grunde gelegt werden.
Diese Erwägungen verstossen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht und stehen mit dem Grundsatz, dass bei der Verkehrswert-Ermittlung auf die am Stichtag gegebenen Verhältnisse abzustellen sei, nicht in Widerspruch. Erweisen sich die am Stichtag vertraglich geschuldeten Mietzinse nachträglich als zu hoch und nicht mehr erhältlich, so dürfen sie für die Berechnung des Ertragswertes, der die nachhaltig erzielbare Rendite widerspiegeln soll, nicht beigezogen werden. Aus diesem Grunde hat die Schätzungskommission auch zu Recht davon abgesehen, die Ertragswertberechnung auf die kurzfristig erzielbaren Mietzinse von Fr. 10'500.- bzw. Fr. 7'000.- zu stützen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, die Mietzinssenkungen seien auf einen enteignungsbedingten Umsatzrückgang zurückzuführen, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Kanton Zürich stets klargestellt hat, dass er die Liegenschaft erst ab 2005 in Anspruch nehmen werde.
Übrigens hätten die vertraglich vereinbarten Mietzinse selbst dann, wenn sie noch weiterhin erhältlich gewesen wären, zur Ertragswert-Ermittlung nicht als "ewige Rente" kapitalisiert werden dürfen. Mit Blick auf das Alter und den schlechten Zustand des Gebäudes hätte vielmehr davon ausgegangen werden müssen, der Eigentümer hätte sich - falls er nicht zu umfangreichen Renovationen geschritten wäre - nach Ablauf des Vertrages mit einem erheblich geringeren Mietzins zufrieden geben müssen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet den im angefochtenen Entscheid genannten Richtwert zur Bestimmung des Umsatzes im Restaurant von Fr. 25.- pro Sitzplatz und Tag. Sie übersieht jedoch, dass die Schätzungskommission zwar ihre Umsatzberechnung zunächst mit diesem Ansatz vorgenommen, den derart ermittelten Jahresumsatz von Fr. 570'000.- aber nachträglich auf Fr. 650'000.- erhöht hat. Eine weitere Erhöhung fällt angesichts der schon mehrfach erwähnten schlechten Lage, die sich auch darin äussert, dass das Restaurant praktisch nur per Privatfahrzeug erreichbar ist und keine (rechtlich gesicherten) Parkplätze zur Verfügung stehen, nicht in Betracht.
c) Nach Meinung der Beschwerdeführerin hätte der Jahresgesamtumsatz verdoppelt werden müssen, da sich in den Obergeschossen, die für Wohnzwecke ungeeignet seien, mit einer gast- und unterhaltungsgewerblichen Nutzung der gleiche Umsatz erzielen liesse wie in den Lokalitäten des bestehenden Restaurants. Abgesehen davon, dass eine solche Umnutzung bewilligungspflichtig wäre, setzte sie auch beträchtliche Investitionen für Umbau- und Renovationsarbeiten voraus. Es geht aber - wie bereits dargelegt - nicht an, bei der Ertragswertberechnung eine Rendite aus einer theoretisch möglichen "besseren Verwendung" einzusetzen, die für diese Verwendung nötigen Aufwendungen aber zu übergehen.
Weiter stellt sich ohnehin die Frage, ob bei der Ermittlung des Ertragswerts der geringen Restlebensdauer des Gebäudes nicht noch vermehrt hätte Rechnung getragen werden müssen, sei es durch Erhöhung des Kapitalisierungssatzes oder dadurch, dass die (Netto-)Erträge nur noch für die Restlebensdauer kapitalisiert und der abgezinste Landwert zum Ertragswert hinzugeschlagen würde (vgl. ADOLF HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 6. Aufl., S. 120 ff., 133 f.). Die Frage kann jedoch, da hier nur eine Erhöhung der Entschädigung im Streite liegt, ungeprüft bleiben.
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de
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Indemnité d'expropriation pour une maison d'habitation avec restaurant. Qualité pour recourir du titulaire de droits de gage (consid. 2).
Tâches et fonction de la Commission fédérale supérieure d'estimation (consid. 3).
Détermination de la valeur intrinsèque: principes applicables à l'évaluation de la dépréciation due au vieillissement (vétusté - consid. 5a et b). Calcul de la valeur relative du terrain, en particulier au moyen de la méthode de classification par centralité (consid. 5c).
Dans le calcul de la valeur de rendement à la date déterminante, on ne peut tenir compte des baux existants que si les loyers sont encore perçus (consid. 6a). Si la possibilité de mieux utiliser l'immeuble requiert des investissements supplémentaires, ceux-ci ne peuvent pas être purement et simplement ignorés dans le calcul de la valeur de rendement (consid. 6c, cf. aussi consid. 5c/bb).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 II 74
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128 II 74
Sachverhalt ab Seite 75
Im Zusammenhang mit dem Neubau der Nationalstrassen A 4.1.5 (Uetlibergtunnel) und A 4.1.4 (Brunau - Uetliberg-Ost) beansprucht der Kanton Zürich unter anderem die Parzelle Kat. Nr. 6100 an der Allmendstrasse in Zürich-Wollishofen. Auf diesem Grundstück im Halte von 518 m2 steht ein im Jahre 1902 erstelltes vierstöckiges Haus, in dem ebenerdig das Restaurant Höcklerbrücke mit Kegelbahn geführt wird und sich in den Obergeschossen Wohnungen befinden. Die Liegenschaft grenzt östlich an die Bahngeleise der Sihltalbahn sowie westlich an die stark befahrene Allmendstrasse und liegt nur rund 15 m von der Hochstrasse A 3 entfernt, die etwa auf der Höhe des zweiten Obergeschosses verläuft.
Mit persönlicher Anzeige vom 1. Oktober 1996 gab der Kanton Zürich dem Eigentümer X., der die Liegenschaft am 28. März 1996 ersteigert hatte, die Enteignung bekannt. Dieser meldete hierauf innert der Eingabefrist eine Entschädigungsforderung von insgesamt Fr. 4'500'640.- an. An der Einigungsverhandlung vom 28. Mai 1997 offerierte der Kanton Zürich eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'000'000.-, während der Enteignete an seiner Forderung festhielt. Da auch die weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien erfolglos blieben, ersuchte der Kanton Zürich am 18. Januar 2000 die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, um Durchführung des Schätzungsverfahrens.
An der Schätzungsverhandlung vom 18. April 2000 stellte der Kanton Zürich den Antrag, die Enteignungsentschädigung sei auf Fr. 1'550'000.- festzusetzen. Der Enteignete verlangte für den Landwert Fr. 600'000.-, den Gebäudewert Fr. 2'335'000.- und für entgangenen Gewinn Fr. 800'000.-, somit insgesamt Fr. 3'735'000.-. Die Zürcher Kantonalbank schloss sich als Grundpfandgläubigerin dem Antrag des Enteigners an.
Mit Entscheid vom 24. Juli 2000 wies die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, den Kanton Zürich an, X. für die Enteignung seiner Liegenschaft eine Entschädigung von Fr. 1'120'000.- zu bezahlen.
Die Schätzungskommission bestimmte den Verkehrswert des enteigneten Grundstücks anhand des Real- und des Ertragswerts, wobei sie den Ertragswert dreifach gewichtete. Bei der Ermittlung des Realwertes ging die Kommission von einem Landwert von Fr. 500.-/m2 (insgesamt Fr. 259'000.-) aus. Den Zeitbauwert der Gebäude (inkl. feste Einbauten, Umgebungsarbeiten und Werkleitungen sowie Nebenkosten) schätzte sie auf Fr. 1'101'000.-. Bei der Berechnung des Ertragswertes stützte sich die Schätzungskommission auf die Richtwerte zur Umsatzbestimmung von Gastgewerbebetrieben, erhöhte aber den derart ermittelten Jahresmietwert des Restaurants angesichts des noch bestehenden Mietvertrages auf Fr. 58'500.-. Den Mietwert der Wohnungen setzte sie aufgrund des schlechten Zustandes und der unfreundlichen Lage des Objekts auf monatlich je Fr. 400.-, jährlich somit insgesamt Fr. 14'400.-, fest. Aus der Kapitalisierung des Gesamtmietertrages von Fr. 72'900.- mit einem Satz von 7% ergab sich schliesslich ein Ertragswert der enteigneten Liegenschaft von Fr. 1'041'00.-.
Gegen den Entscheid der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, vom 24. Juli 2000 hat die Zürcher Kantonalbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und Antrag auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung auf Fr. 1'550'000.- gestellt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) sind neben den Hauptparteien auch die Grundpfandgläubiger, Grundlastberechtigten und Nutzniesser als Nebenparteien zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, soweit sie infolge des Entscheides der Schätzungskommission zu Verlust gekommen sind.
Auf der enteigneten Liegenschaft lasten ein Namenschuldbrief über Fr. 1'500'000.-, datierend vom 16. Dezember 1980, im 1. Rang, sowie ein Inhaberschuldbrief über Fr. 100'000.- datierend vom 17. Juli 1996, im 2. Rang, sowie zwei weitere Inhaberschuldbriefe. Mit Verfügung des Audienzrichteramts des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Mai 1999 ist der Zürcher Kantonalbank in der das Enteignungsobjekt betreffenden Betreibung auf Grundpfandverwertung für den Betrag von Fr. 1'300'000.- nebst Zins zu 9% seit 31. Dezember 1999 sowie für die aufgelaufenen Verfahrenskosten Rechtsöffnung erteilt worden. Da sich die Enteignungsentschädigung, die dem Grundpfandberechtigten an Stelle der enteigneten Sache haftet (Art. 24 Abs. 1 EntG), nur auf Fr. 1'120'000.- beläuft, ist die Kantonalbank durch den Schätzungsentscheid zu Verlust gekommen. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert.
3. Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, es sei ein Gutachten der Oberschätzungskommission einzuholen. Die Eidgenössische Oberschätzungskommission ist jedoch kein Gremium, das als solches Gutachten erstatten würde. Sie besteht vielmehr aus einer Reihe von Fachleuten aus verschiedenen Berufen, die nach Bedarf im Einzelfall vom Bundesgericht zur fachtechnischen Beratung beigezogen werden können (vgl. Art. 80 und 82 EntG). Wie sich im Folgenden zeigt, ist hier eine solche Beratung nicht nötig.
4. Die Beschwerdeführerin wendet nichts dagegen ein, dass der Verkehrswert der enteigneten Liegenschaft anhand einerseits des Realwerts und andererseits des Ertragswerts ermittelt worden ist, und stellt auch die vorgenommene Gewichtung dieser beiden Werte (3-mal Ertragswert, 1-mal Realwert) nicht in Frage. Sie kritisiert dagegen einzelne Posten in den von der Schätzungskommission vorgenommenen Berechnungen, wobei sie sich auf die bei den Akten liegenden, im Auftrag des Betreibungsamtes Zürich 2 erstellten Schätzungen der Architekten A. + B. vom 27. November 1995 (im Folgenden: Schätzung A.) sowie der Architekten C. vom 15. November 1999 (im Folgenden: Schätzung C.) beruft. Der Entscheid der Schätzungskommission wäre indes nur dann bundesrechtswidrig, wenn sich die Enteignungsentschädigung insgesamt, im Endergebnis, als unangemessen und ungenügend erwiese. Die Tatsache allein, dass einzelne Posten auch anders bewertet werden können, genügt für den Vorwurf der Bundesrechtswidrigkeit noch nicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Differenzen in der Bewertung einzelner Entschädigungsposten auf unterschiedliche Schätzungsmethoden oder auf unterschiedliche der Schätzung zu Grunde gelegte Annahmen zurückzuführen sind, die an sich vertretbar sind.
5. Was den aus dem Gebäudewert und dem (relativen) Landwert ermittelten Realwert des enteigneten Grundstücks anbelangt, beanstandet die Beschwerdeführerin die für die Bauten angenommene Altersentwertung sowie die Entschädigung für die Einbauten. Ausserdem kritisiert sie den von der Schätzungskommission eingesetzten Landwert.
a) Die Beschwerdeführerin stimmt den von der Schätzungskommission angenommenen Neuwerten der Gebäude (Fr. 600.-/m3 für Wohnhaus mit Restaurant, Fr. 500.-/m3 für Anbau mit Kegelbahn) sowie den Kubaturen ausdrücklich zu. Hingegen wendet sie gegen die angenommene Altersentwertung von ca. 60% ein, dass für Gebäude des Unterhaltungs- und Restaurantgewerbes wie das hier umstrittene längere Lebenszyklen anzunehmen seien. Solche Gebäude könnten viel länger und mit geringerem Unterhalt bewirtschaftet werden, insbesondere weil von den Besuchern keine grosse Ansprüche an die Bausubstanz gestellt würden. Es sei daher für das Hauptgebäude nur von einer Altersentwertung von 50% und für den Anbau von 40% und den entsprechend höheren Zeitwerten auszugehen.
Hierzu kann zunächst festgehalten werden, dass die Schätzer A. und C. den Neuwert des Gebäudes deutlich tiefer als die Schätzungskommission angesetzt haben und die Zahlen der Schätzungskommission als sehr wohlwollend betrachtet werden dürfen (Schätzung A.: Hauptgebäude Fr. 520.-/m3, Anbau Fr. 450.-/m3; Schätzung C.: Restaurant, Küche, Kegelbahn, erstes und zweites Obergeschoss: Fr. 450.-/m3, Toiletten und Kellerräume: Fr. 300.-/m3, Garagenanbau und Treppe: Fr. 250.-/m3). Die Altersentwertung hat C. auf 40% festgesetzt, während sie nach der Schätzungskommission ca. 60% und nach A. sogar 66% beträgt. Tatsächlich besteht kein Grund, die altersbedingte Entwertung des enteigneten Gebäudes geringer als 60% zu schätzen. Nach der Fachliteratur und den in der Schätzungspraxis verwendeten Wertverminderungs-Tabellen kann für Bauten der vorliegenden Art (Massivbau Wohn- und Geschäftshäuser von normaler bis sehr guter Bauart) von einer Lebensdauer von 100 bis 120 Jahren ausgegangen werden und hätte daher für das 95jährige Hauptgebäude auch eine Altersentwertung festgesetzt werden können, die über 60% liegt (vgl. FRANCO CANONICA, Schätzerlehrgang, Grundwissen, Hrsg. Schweiz. Immobilienschätzer-Verband SIV, Bern 2000 [im Folgenden: Schätzerlehrgang], S. 109, 151, 153 f.; Schätzerhandbuch, Bewertung von Immobilien, Stand 1998, Hrsg. Schweiz. Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG und Schätzungsexperten-Kammer/Schweiz. Verband der Immobilien-Treuhänder SEK/SVIT [im Folgenden: Schätzerhandbuch], S. 193; WOLFGANG NAEGELI/ HEINZ WENGER, Der Liegenschaftenschätzer, 4. Aufl. 1997, Tabelle S. 20). Wohl hängt die Lebensdauer und damit die Altersentwertung eines Gebäudes wesentlich vom Unterhalt ab. Der Zustand der enteigneten Liegenschaft spricht jedoch gerade für einen hohen Abzug für die Alterung. In der Schätzung von A. aus dem Jahre 1995 wird vermerkt, die Liegenschaft befinde sich in einem desolaten Zustand. Die Obergeschosse seien nicht bewohnbar und vollständig renovationsbedürftig. Die Lüftungsanlage und die Elektroinstallationen für das Restaurant seien mindestens teilweise zu erneuern. Das Flachdach der Kegelbahn sei undicht. Es bestehe ein beträchtlicher Investitionsbedarf. Einzig Restaurant und Küche seien unterhalten und teilmodernisiert. Die Schätzungskommission hat den schlechten Zustand des Gebäudes bestätigt. Auch in der Schätzung von C. aus dem Jahre 1999 wird erwähnt, dass der Unterhalt vernachlässigt worden sei und zudem ein baulicher Nachholbedarf bestehe. Angesichts dieser Mängel lässt sich eine Erhöhung des Zeitwertes der Bauten offensichtlich nicht rechtfertigen.
b) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Schätzungskommission für die festen Einbauten eine Entschädigung von pauschal Fr. 150'000.- eingesetzt hat. In der Schätzung von C. würden die Einbauten detailliert mit insgesamt Fr. 460'000.- bewertet (Bierkeller Fr. 50'000.-, Küche mit Buffet Fr. 120'000.-, Innenausbau Restaurant Fr. 150'000.-, Abluftanlage Fr. 90'000.-, Kegelbahn Fr. 50'000.-). Es müsse von diesen Beträgen ausgegangen werden, da sie auf den Unterlagen der Gebäudeversicherung beruhten. Die Schätzungskommission hätte zumindest ansatzweise darlegen müssen, weshalb diese genauen Angaben unzutreffend seien.
Zu diesen Ausführungen ist vorweg klarzustellen, dass die Versicherungswerte der Zürcher Gebäudeversicherung Neuwerte sind; sie können daher für eine Zeitwertschätzung nicht übernommen werden. Das hat der Schätzer C. allerdings auch nicht getan, sondern für die festen Einbauten gleich wie für die übrigen Baukosten eine Reduktion von 40% für die Altersentwertung vorgenommen und somit "nur" Fr. 276'000.- in Rechnung gestellt. Ist aber die Annahme einer Altersentwertung von 40% nach dem Gesagten für die Rohbauten schon als fragwürdig zu betrachten, so vermag der gleiche Pauschalabzug für Einbauten, die eine völlig unterschiedliche Lebensdauer aufweisen, noch weniger zu überzeugen; zumindest hätte in diesem Zusammenhang angegeben werden müssen, wann letztmals welche Renovationen vorgenommen worden sind. Ausschlaggebend ist indessen, dass die Schätzungskommission - wie schon dargelegt - für Restaurant, Küche und Kegelbahn einen weit höheren Bauwert eingesetzt hat als der Schätzer C. und dabei offensichtlich auch den Ausbaustandard mitberücksichtigt hat. Es besteht daher kein Anlass, die Entschädigung für die Einbauten, die auch in der Schätzung A. mit Fr. 150'000.- bewertet worden sind, zu erhöhen.
c) Die Schätzungskommission führt im angefochtenen Entscheid zum Landwert aus, in der Schätzung von A. werde unerklärlicherweise von einem Bodenwert von Fr. 1'200.-/m2 ausgegangen, obwohl die Lage des Grundstücks als trostlos und extrem bezeichnet werde. Weiter werde in dieser Schätzung ausdrücklich erwähnt, dass die Lage wegen der Lärmimmissionen für Wohnzwecke vollkommen ungeeignet sei. Ausserdem werde der Zustand der Liegenschaft als schlecht und das Gebäude als überaltert beschrieben. Diese Beschreibung habe sich beim Augenschein der Schätzungskommission als richtig erwiesen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände rechtfertige es sich, von einem relativen Landwert von Fr. 500.-/m2 auszugehen.
Gegen diese Ausführungen wendet die Beschwerdeführerin ein, die Überalterung der Gebäude und der Zustand der Umgebung sei beim Zustandswert der baulichen Anlagen und nicht auch noch beim Landwert zu berücksichtigen. Soweit der geschätzte Landwert von Fr. 500.-/m2 auf der Mitberücksichtigung der Überalterung der Gebäude beruhe, verletze er den bundesrechtlichen Begriff des Verkehrswerts. Weiter hält die Beschwerdeführerin zum Wert des Grundstücks fest, dieses habe zwar im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung, am 28. Mai 1997, zur Wohnzone gehört; die Parzelle sei jedoch der Empfindlichkeitsstufe III gemäss der Lärmschutzverordnung zugewiesen und unterstehe keiner Wohnanteils-Pflicht. Es seien daher auch mässig störende gewerbliche und Dienstleistungs-Nutzungen sowie weitere nicht in allen Wohnzonen erlaubte Nutzungen zugelassen. Demnach sei die Liegenschaft sehr geeignet für Techno-Parties, als Restaurant mit entsprechender Musik-Ausrichtung sowie als Dancing und Nachtclub. Der Standort sei für solche Betriebe, insbesondere auch wegen der lärmunempfindlichen Nachbarschaft, äusserst attraktiv. Dank der Autobahnzufahrten in unmittelbarer Nähe sei die Lage ebenfalls verkehrsgünstig. Der Landwert sei daher nicht unter dem Gesichtspunkt der für eine Wohnnutzung ungeeigneten Lage, sondern im Hinblick auf die genannten Nutzungen zu schätzen. Geeignete Standorte für das Unterhaltungsgewerbe seien auch heute noch Mangelware. Ein Landwert von Fr. 1'200.-/m2 sei somit nicht unerklärlich, sondern entspreche den zulässigen Nutzungen. Allenfalls mögliche Vergleichszahlen seien nicht ermittelt worden. Unberücksichtigt geblieben sei auch der Kauf des Grundstücks durch den Enteigneten zu einem Preis von 1,5 Mio. Franken, der auf einem entsprechenden Landwert basiere.
aa) Die Schätzungskommission hat den Landwert der enteigneten Parzelle auf Fr. 500.-/m2, der Schätzer A. auf Fr. 1'200.-/m2 und der Schätzer C. auf Fr. 300.-/m2 festgelegt. Keine der Schätzungen enthält Angaben über die angewendete Methode. Die Bewertung bebauten Bodens - das heisst die Festsetzung des sog. relativen Landwerts - fällt in der Regel auch nicht leicht, da die Vergleichsmethode nur unter gewissen Voraussetzungen taugen kann. Ausgehend vom Gedanken, dass der Grund und Boden letztlich nur so viel Wert aufweist, wie er an wirtschaftlicher Nutzung zulässt, wird der Landwert daher oft in Beziehung zum Nutzwert der bestehenden Überbauung gesetzt und anhand von festen Verhältniszahlen bestimmt (vgl. Schätzerlehrgang, S. 27, 112).
In der schweizerischen Schätzungspraxis wird der relative Landwert seit geraumer Zeit mit Hilfe der sog. Lageklassenmethode von Wolfgang Naegeli ermittelt. Diese Methode beruht auf der durch systematische Auswertung zahlreicher Schätzungen gewonnenen Erkenntnis, dass der Wert des Landes sowohl zum Gesamtwert der Liegenschaft als auch zum Mietertrag in einer ganz bestimmten Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage dieselbe sei. Naegeli unterschied 8 Lageklassen, wobei die Nummerierung oder Zahl der Klasse dem Vielfachen des Mietzinsertrages (bei einer Bruttorendite von 6%) gegenüber dem Landwert entspricht. Die Grundstücke sind nach einem Bewertungsschlüssel einer dieser Klassen bzw. einer Zwischenstufe zuzuweisen. Der Landwertanteil am Gesamtwert der Liegenschaft bestimmt sich nach dem Faktor 6,25 (Lageklasse 1: 6,25%, Lageklasse 2: 12,5% usw.) und erreicht in der Lageklasse 8 die Maximalhöhe von 50% (vgl. WOLFGANG NAEGELI, Die Wertberechnung des Baulandes, Zürich 1958, S. 11 ff.; derselbe, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 1. Aufl. 1975, S. 39 ff.). Diese prozentuale Aufteilung hielt jedoch der rasanten Entwicklung auf dem Bodenmarkt in den achtziger Jahren nicht mehr stand. Da sich die Bodenpreise im Kanton Zürich zwischen 1980 und 1990 verfünffachten und der Zinsfuss für erste Hypotheken auf 6% und höher stieg, ist die Prozentaufteilung Bauwert zu Landwert in der jüngsten Auflage des zitierten Handbuches überarbeitet worden (vgl. NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 44 f., 270 f.). Inzwischen haben auch verschiedene Fachorganisationen eigene Lageklassenschlüssel und Landwertanteil-Tabellen erstellt (vgl. die Liste im Schätzerlehrgang S. 63 und Tabellen S. 64 ff.; Schätzerhandbuch Tabellen 9-11). Diese neueren Tabellen weisen mehr als 8 (in der Regel 10) Lageklassen auf. Ausserdem wird empfohlen, den Landwert dem Neuwert der Bauten gegenüberzustellen, während in der neusten Auflage des "Liegenschaftenschätzers" von NAEGELI/WENGER aus dem Jahre 1997 immer noch der Zeitwert der Bauten als massgebend bezeichnet wird (vgl. Schätzerhandbuch Tabellen 10 und 11; Schätzerlehrgang S. 112 ff.; NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 47, 143 ff.).
bb) Die Lage des enteigneten Grundstücks inmitten von Verkehrsträgern wird von den Schätzern, wie dargelegt, als trostlos geschildert. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie für Wohnnutzungen ungeeignet ist. Es darf wohl auch davon ausgegangen werden, dass die Liegenschaft, würde sie nicht für den Autobahnbau beansprucht, zu einer Zone ohne Wohnnutzungen geschlagen worden wäre. Die Beschwerdeführerin behauptet im Weiteren auch nicht, dass die Lage des Grundstücks für den Betrieb eines "normalen" Restaurants mit Gartenwirtschaft günstig sei. Sie betont vielmehr, dass sich die Liegenschaft für eine Nutzung als Unterhaltungsstätte - Dancing, Nachtclub oder dergleichen - sehr geeignet hätte. Nun bestand im massgeblichen Schätzungszeitpunkt keine entsprechende Einrichtung und müsste offensichtlich eine grössere Summe in einen solchen Ausbau investiert werden. Eine mögliche bessere Nutzung der bestehenden Bauten, die zusätzliche Investitionen bedingt, könnte aber nur unter der Voraussetzung berücksichtigt werden, dass auch den nötigen Aufwendungen Rechnung getragen wird. Zudem fragt sich hier, ob die der Wohnnutzung dienende Bausubstanz (erstes und zweites Obergeschoss sowie Dachgeschoss) überhaupt in die Wertbestimmung einbezogen werden dürfe, nachdem sie für ihren eigentlichen Zweck kaum noch nutzbar ist. Auf jeden Fall erscheint die Lageklassenmethode angesichts der Singularität des umstrittenen Objekts nur unter Vorbehalten anwendbar. Sie darf jedoch im Sinne einer Grobkontrolle zur Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob sich der von der Schätzungskommission festgelegte Landwert von Fr. 259'000.- der Grössenordnung nach vertreten lässt oder ob der richtige Preis vielmehr - wie die Beschwerdeführerin behauptet - auf der Höhe von Fr. 622'000.- liegt. Diese Kontrolle ist anhand des Vergleichs der beiden Landwerte mit den von der Schätzungskommission berechneten Baukosten bzw. dem Zeitbauwert des Gebäudes vorzunehmen, um so die Lageklasse ermitteln und aufgrund des Lageklassenschlüssels überprüfen zu können, ob die Umschreibung der Lage dem Enteignungsobjekt entspricht.
Gemäss der Lageklassentabelle Naegeli/Wenger (Stand 1995) führt die Gegenüberstellung des Zeitbauwertes des Gebäudes (Fr. 1'101'000.-) und des Landwertes von Fr. 259'000.- zur Lageklasse 2,75 (Landwertanteil 19% des Gesamtwertes). Diese Lageklasse scheint - wozu im Einzelnen auf den Lageklassenschlüssel verwiesen werden kann (NAEGELI/WENGER, a.a.O., S. 30 ff.) - dem enteigneten Grundstück recht gut zu entsprechen. Wird dagegen ein Landwert von Fr. 622'000.- in Rechnung gestellt, ergibt sich eine Lageklasse von über 5,1 (Landwertanteil 36% des Gesamtwertes). Eine solch hohe Einstufung wird der enteigneten Liegenschaft angesichts der miserablen Wohnlage und der ebenfalls eher bescheidenen Lage für einen Gastgewerbebetrieb in keiner Weise gerecht. Wohl ergäbe sich ein etwas anderes Bild, wenn den neueren Empfehlungen gemäss nicht vom Zeitwert des Gebäudes, sondern vom Neuwert bzw. von den Baukosten ausgegangen würde. Diese Änderungen sind indes durch die jüngsten Entwicklungen auf dem Liegenschaftenmarkt bedingt (vgl. Schätzerhandbuch, Kommentar zu den Tabellen 9 und 10). Die Anwendung der neuen Formel rechtfertigt sich mithin nur dann, wenn es um Bauland geht, das an den Entwicklungen auf dem Bodenmarkt mit grosser Wahrscheinlichkeit teilgenommen hat. Daran bestehen aber bei einem Grundstück, dessen Lage als trostlos und extrem bezeichnet wird und dessen planerisches Schicksal als ungewiss erscheint, die grössten Zweifel. Weiter ist zu beachten, dass in die Berechnung nach neuer Formel nur der Neuwert jener Bauteile einbezogen werden darf, die (voll) nutzbar und mietzinserheblich sind (vgl. Schätzerlehrgang S. 115). Demnach müsste hier für die Bausubstanz, die auf die Wohnungen entfällt, die nicht mehr oder nur noch teilweise nutzbar sind, entsprechende Abzüge vorgenommen werden. Eine Berücksichtigung der Neuwerte erscheint demnach hier nicht angebracht. Es bleibt daher bei der Feststellung, dass der relative Landwert von Fr. 259'000.- bzw. Fr. 500.-/m2 der konkreten Situation des Enteignungsobjekts im massgebenden Schätzungszeitpunkt angemessen erscheint.
cc) Schliesslich darf darauf hingewiesen werden, dass der Kanton Zürich in der gleichen Gegend Landflächen in der Industriezone mit Geleiseanschluss zum Preis von Fr. 500.-/m2 erworben hat. Zwar sind relative Landwerte, wie bereits erwähnt, als objekt- und nutzungsbezogene Werte zu Vergleichszwecken wenig geeignet. Der Preis für das besagte Gewerbe- oder Industrieland kann denn auch hier nur deshalb mit in Betracht gezogen werden, weil die Lage der Grundstücke vergleichbar erscheint und die Wohnnutzung auf der umstrittenen Parzelle auch ohne die Enteignung nicht hätte aufrechterhalten werden können. Unter diesen Umständen vermag der genannte Landerwerb einen weiteren Anhaltspunkt für das in der fraglichen Gegend bestehende Preisniveau zu liefern und insofern den im angefochtenen Entscheid festgelegten Landwert zu bestätigen.
6. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Ertragswert-Ermittlung richtet sich in erster Linie dagegen, dass die Schätzungskommission nicht auf die am Stichtag bestehenden Mietverträge und die darin festgelegten Mietzinse (monatlich Fr. 13'000.- für das Restaurant, die Kegelbahn und die Wohnungen sowie Fr. 417.- für den Garagenanbau) abgestellt hat. Im Weiteren rügt sie, zur Umsatzermittlung sei ein zu niedriger Ansatz pro Sitzplatz und Tag gewählt worden und unberücksichtigt geblieben, dass die Räumlichkeiten in den Obergeschossen, die als Wohnungen ungeeignet seien, ebenfalls für gast- und unterhaltungsgewerbliche Zwecke hätten genutzt werden können.
a) Die Schätzungskommission erwähnt im angefochtenen Entscheid, dass zwischen dem enteigneten Grundeigentümer und der Tobler Biervertrieb AG ein Mietvertrag über das ganze Gebäude bestanden habe, der an sich noch bis 31. Dezember 2002 gelte. Der Mietzins belaufe sich gemäss Vertrag auf monatlich Fr. 13'000.-, doch habe dieser im Oktober 1998 auf Fr. 10'500.- und im Dezember 1998 auf Fr. 7'000.- gesenkt werden müssen. Die vertraglich festgelegten Mietzinse seien demnach offensichtlich nicht (mehr) erzielbar gewesen und dürften daher der Ertragswertberechnung auch nicht zu Grunde gelegt werden.
Diese Erwägungen verstossen entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht und stehen mit dem Grundsatz, dass bei der Verkehrswert-Ermittlung auf die am Stichtag gegebenen Verhältnisse abzustellen sei, nicht in Widerspruch. Erweisen sich die am Stichtag vertraglich geschuldeten Mietzinse nachträglich als zu hoch und nicht mehr erhältlich, so dürfen sie für die Berechnung des Ertragswertes, der die nachhaltig erzielbare Rendite widerspiegeln soll, nicht beigezogen werden. Aus diesem Grunde hat die Schätzungskommission auch zu Recht davon abgesehen, die Ertragswertberechnung auf die kurzfristig erzielbaren Mietzinse von Fr. 10'500.- bzw. Fr. 7'000.- zu stützen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, die Mietzinssenkungen seien auf einen enteignungsbedingten Umsatzrückgang zurückzuführen, vermag dies schon deshalb nicht zu überzeugen, weil der Kanton Zürich stets klargestellt hat, dass er die Liegenschaft erst ab 2005 in Anspruch nehmen werde.
Übrigens hätten die vertraglich vereinbarten Mietzinse selbst dann, wenn sie noch weiterhin erhältlich gewesen wären, zur Ertragswert-Ermittlung nicht als "ewige Rente" kapitalisiert werden dürfen. Mit Blick auf das Alter und den schlechten Zustand des Gebäudes hätte vielmehr davon ausgegangen werden müssen, der Eigentümer hätte sich - falls er nicht zu umfangreichen Renovationen geschritten wäre - nach Ablauf des Vertrages mit einem erheblich geringeren Mietzins zufrieden geben müssen.
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet den im angefochtenen Entscheid genannten Richtwert zur Bestimmung des Umsatzes im Restaurant von Fr. 25.- pro Sitzplatz und Tag. Sie übersieht jedoch, dass die Schätzungskommission zwar ihre Umsatzberechnung zunächst mit diesem Ansatz vorgenommen, den derart ermittelten Jahresumsatz von Fr. 570'000.- aber nachträglich auf Fr. 650'000.- erhöht hat. Eine weitere Erhöhung fällt angesichts der schon mehrfach erwähnten schlechten Lage, die sich auch darin äussert, dass das Restaurant praktisch nur per Privatfahrzeug erreichbar ist und keine (rechtlich gesicherten) Parkplätze zur Verfügung stehen, nicht in Betracht.
c) Nach Meinung der Beschwerdeführerin hätte der Jahresgesamtumsatz verdoppelt werden müssen, da sich in den Obergeschossen, die für Wohnzwecke ungeeignet seien, mit einer gast- und unterhaltungsgewerblichen Nutzung der gleiche Umsatz erzielen liesse wie in den Lokalitäten des bestehenden Restaurants. Abgesehen davon, dass eine solche Umnutzung bewilligungspflichtig wäre, setzte sie auch beträchtliche Investitionen für Umbau- und Renovationsarbeiten voraus. Es geht aber - wie bereits dargelegt - nicht an, bei der Ertragswertberechnung eine Rendite aus einer theoretisch möglichen "besseren Verwendung" einzusetzen, die für diese Verwendung nötigen Aufwendungen aber zu übergehen.
Weiter stellt sich ohnehin die Frage, ob bei der Ermittlung des Ertragswerts der geringen Restlebensdauer des Gebäudes nicht noch vermehrt hätte Rechnung getragen werden müssen, sei es durch Erhöhung des Kapitalisierungssatzes oder dadurch, dass die (Netto-)Erträge nur noch für die Restlebensdauer kapitalisiert und der abgezinste Landwert zum Ertragswert hinzugeschlagen würde (vgl. ADOLF HÄGI, Die Bewertung von Liegenschaften, 6. Aufl., S. 120 ff., 133 f.). Die Frage kann jedoch, da hier nur eine Erhöhung der Entschädigung im Streite liegt, ungeprüft bleiben.
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Indennità di espropriazione per una casa d'abitazione con ristorante. Legittimazione a ricorrere del creditore ipotecario (consid. 2).
Compiti e funzioni della Commissione federale superiore di stima (consid. 3).
Determinazione del valore reale: principi applicabili alla fissazione del deprezzamento per vetustà (consid. 5a e b). Definizione del valore relativo del terreno, in particolare in base al metodo di classificazione secondo la situazione (consid. 5c).
Nella determinazione del valore di reddito si può tener conto dei contratti di locazione esistenti alla data determinante soltanto in quanto le pigioni possano ancora essere riscosse (consid. 6a). Se una possibile, migliore utilizzazione presuppone ulteriori investimenti, questi non possono essere semplicemente ignorati nel calcolo del valore di reddito (consid. 6c, vedi anche consid. 5c/bb).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,103
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128 II 86
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128 II 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.- Le 20 octobre 1999 vers 19h55 en ville de La Chaux-de-Fonds, X., né en 1942, circulait en voiture et a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée (50 km/h).
B.- Par décision du 31 janvier 2000, le Service des automobiles neuchâtelois a retiré le permis de conduire de X. pour une durée d'un mois. Il a justifié le retrait par le dépassement de vitesse en cause ainsi que par l'avertissement dont avait fait l'objet X. le 18 janvier 1999 pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière (changement de voie sur l'autoroute sans prendre les précautions d'usage).
Par décision du 5 février 2001, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité neuchâtelois a rejeté le recours formé par X.
X. a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif neuchâtelois, concluant à ce qu'un avertissement soit prononcé dans son cas. Il a exposé qu'un dépassement de vitesse de 16 km/h ne justifiait pas en soi le retrait de son permis de conduire et que, dans la mesure où il conduisait depuis plus de trente ans et parcourait annuellement environ 50'000 kilomètres pour son métier, on ne pouvait considérer l'antécédent unique ayant abouti à l'avertissement du 18 janvier 1999 comme un motif de retrait du permis. Par arrêt du 19 juin 2001, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- X. forme recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision en ce sens qu'un avertissement est prononcé à son encontre en place du retrait de son permis de conduire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'un abus du pouvoir d'appréciation, soutenant que seul un avertissement est proportionné dans son cas.
a) L'art. 16 al. 2 LCR (RS 741.01) prévoit que "le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité". Par ailleurs, l'art. 16 al. 3 let. a LCR dispose que le permis de conduire doit être retiré "si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route".
A partir du texte légal, quatre situations doivent être distinguées. D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire; elle ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances spéciales, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'art. 66bis CP (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 203/204, 196 consid. 2c p. 200/201). Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
b) Le recourant a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité.
Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, le cas est objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, de gravité moyenne, ce qui doit en principe entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101). Par ailleurs, l'ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d'ordre (OAO; RS 741.031) prévoit à son annexe I ch. 303.1 que seul un dépassement jusqu'à 15 km/h de la vitesse maximale autorisée dans les localités peut être réprimé par une amende d'ordre.
Un dépassement de la vitesse autorisée de 16 km/h à l'intérieur d'une localité se situe donc au-dessous de la limite de 21 km/h fixée pour le cas de gravité moyenne et au-dessus de la fourchette prévue pour les amendes d'ordre. Aussi, un tel dépassement constitue-t-il objectivement (sans égard aux circonstances concrètes) un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, impliquant un avertissement.
c) Il y a encore lieu de rechercher si des circonstances concrètes (conditions du trafic défavorables, mauvaise réputation de l'automobiliste) ne justifient néanmoins pas de considérer le cas comme plus grave (cf. ATF 126 II 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 477, 262 consid. 2c p. 263; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41).
Pour déterminer si le cas est effectivement de peu de gravité, autrement dit s'il est susceptible de n'entraîner qu'un avertissement, il faut tenir compte, ainsi que le précise l'art. 31 al. 2 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51), de la gravité de la faute commise et de la réputation du contrevenant en tant que conducteur; la gravité de la mise en danger du trafic n'est prise en considération que dans la mesure où elle est significative pour la faute (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 192 consid. 2b p. 194; ATF 125 II 561 consid. 2b p. 567).
L'autorité cantonale n'a constaté aucune circonstance particulière relative au trafic, comme la présence d'usagers de la route vulnérables tels des piétons ou cyclistes (cf. ATF 123 II 37 consid. 1d et e p. 40/41), qui pourrait faire apparaître la faute du recourant comme plus lourde. La seule question à résoudre est donc de savoir si les antécédents du recourant en tant qu'automobiliste (sa réputation selon l'art. 31 al. 2 OAC) sont compatibles avec le prononcé d'un avertissement. Le recourant a commis le dépassement de vitesse le 20 octobre 1999. Il s'était vu infliger le 18 janvier 1999 un avertissement pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière. Même si le recourant possède le permis de conduire depuis longtemps et parcourt professionnellement de nombreux kilomètres chaque année, son passé d'automobiliste n'est donc pas irréprochable puisque peu de temps (environ neuf mois) avant le dépassement de vitesse incriminé, il avait fait l'objet d'un avertissement.
L'avertissement représente une mise en garde prononcée à titre éducatif et forme pour le conducteur concerné un antécédent (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, n. 4.1 ad art. 16 LCR). En ce sens, l'avertissement comporte la menace d'une sanction plus lourde en cas de nouvelle infraction aux règles de la circulation routière. Il contribue à la sécurité du trafic. Ce but n'exclut pas d'emblée le prononcé d'avertissements successifs lorsqu'on peut penser que cela détournera effectivement le conducteur de la commission d'autres infractions. Cependant, celui qui peu de temps après un avertissement commet une nouvelle infraction aux règles de la circulation ne saurait en principe bénéficier d'un deuxième avertissement.
C'est quelque neuf mois après le prononcé d'un avertissement que le recourant a commis le dépassement de vitesse incriminé. Cette nouvelle infraction intervenue moins d'un an après montre que l'avertissement n'a pas rempli sa fonction. Lorsqu'un conducteur commet une infraction aux règles de la circulation dans le délai d'un an suivant le prononcé d'un avertissement, il faut en conclure qu'un autre avertissement est en principe exclu, même si la nouvelle infraction peut objectivement être qualifiée de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR. Le retrait du permis de conduire doit alors être ordonné en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR, sauf circonstances spéciales; les circonstances ainsi réservées peuvent par exemple résulter de situations analogues à celles justifiant de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP ou de situations proches de l'état de nécessité. Il résulte a contrario de ce qui précède que, lorsqu'il s'est écoulé plus d'un an depuis l'avertissement, un autre avertissement est possible pour une nouvelle infraction de peu de gravité. En l'espèce, le recourant a commis la nouvelle infraction moins d'un an après l'avertissement et aucune circonstance spéciale ne ressort de la décision attaquée. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en ordonnant le retrait du permis du recourant.
La règle selon laquelle la répétition d'une infraction de peu de gravité dans le délai d'un an exclut en principe un autre avertissement concrétise la version en vigueur de l'art. 16 al. 2 LCR. Le projet de modification de la loi sur la circulation routière introduit le concept d'infraction légère et exclut en cas de commission d'une deuxième infraction de ce type dans un délai de deux ans le prononcé d'un nouvel avertissement (cf. art. 16a al. 2 et 3 du projet; FF 1999 p. 4131 et 4157; BO 2000 CE 213; BO 2001 CN 908/909). Avec ce délai plus long, le projet accroît la sévérité à l'égard des récidivistes. De manière générale d'ailleurs, le projet tend à un renforcement des sanctions dans l'optique d'améliorer la sécurité routière (cf. FF 1999 p. 4111). Mais il n'y a pas lieu d'appliquer ce délai plus long sous le droit en vigueur.
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Art. 16 Abs. 2 SVG; Verwarnung, Warnungsentzug des Führerausweises. Ein Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 16 km/h stellt objektiv einen leichten Fall im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG dar (E. 2b).
Ist eine Verkehrsregelverletzung zwar objektiv als leichter Fall einzustufen, erfolgt sie jedoch innert Jahresfrist seit Anordnung einer Verwarnung, ist eine neuerliche Verwarnung grundsätzlich ausgeschlossen und der Führerausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG zu entziehen (E. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 87
A.- Le 20 octobre 1999 vers 19h55 en ville de La Chaux-de-Fonds, X., né en 1942, circulait en voiture et a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée (50 km/h).
B.- Par décision du 31 janvier 2000, le Service des automobiles neuchâtelois a retiré le permis de conduire de X. pour une durée d'un mois. Il a justifié le retrait par le dépassement de vitesse en cause ainsi que par l'avertissement dont avait fait l'objet X. le 18 janvier 1999 pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière (changement de voie sur l'autoroute sans prendre les précautions d'usage).
Par décision du 5 février 2001, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité neuchâtelois a rejeté le recours formé par X.
X. a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif neuchâtelois, concluant à ce qu'un avertissement soit prononcé dans son cas. Il a exposé qu'un dépassement de vitesse de 16 km/h ne justifiait pas en soi le retrait de son permis de conduire et que, dans la mesure où il conduisait depuis plus de trente ans et parcourait annuellement environ 50'000 kilomètres pour son métier, on ne pouvait considérer l'antécédent unique ayant abouti à l'avertissement du 18 janvier 1999 comme un motif de retrait du permis. Par arrêt du 19 juin 2001, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- X. forme recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision en ce sens qu'un avertissement est prononcé à son encontre en place du retrait de son permis de conduire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'un abus du pouvoir d'appréciation, soutenant que seul un avertissement est proportionné dans son cas.
a) L'art. 16 al. 2 LCR (RS 741.01) prévoit que "le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité". Par ailleurs, l'art. 16 al. 3 let. a LCR dispose que le permis de conduire doit être retiré "si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route".
A partir du texte légal, quatre situations doivent être distinguées. D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire; elle ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances spéciales, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'art. 66bis CP (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 203/204, 196 consid. 2c p. 200/201). Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
b) Le recourant a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité.
Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, le cas est objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, de gravité moyenne, ce qui doit en principe entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101). Par ailleurs, l'ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d'ordre (OAO; RS 741.031) prévoit à son annexe I ch. 303.1 que seul un dépassement jusqu'à 15 km/h de la vitesse maximale autorisée dans les localités peut être réprimé par une amende d'ordre.
Un dépassement de la vitesse autorisée de 16 km/h à l'intérieur d'une localité se situe donc au-dessous de la limite de 21 km/h fixée pour le cas de gravité moyenne et au-dessus de la fourchette prévue pour les amendes d'ordre. Aussi, un tel dépassement constitue-t-il objectivement (sans égard aux circonstances concrètes) un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, impliquant un avertissement.
c) Il y a encore lieu de rechercher si des circonstances concrètes (conditions du trafic défavorables, mauvaise réputation de l'automobiliste) ne justifient néanmoins pas de considérer le cas comme plus grave (cf. ATF 126 II 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 477, 262 consid. 2c p. 263; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41).
Pour déterminer si le cas est effectivement de peu de gravité, autrement dit s'il est susceptible de n'entraîner qu'un avertissement, il faut tenir compte, ainsi que le précise l'art. 31 al. 2 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51), de la gravité de la faute commise et de la réputation du contrevenant en tant que conducteur; la gravité de la mise en danger du trafic n'est prise en considération que dans la mesure où elle est significative pour la faute (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 192 consid. 2b p. 194; ATF 125 II 561 consid. 2b p. 567).
L'autorité cantonale n'a constaté aucune circonstance particulière relative au trafic, comme la présence d'usagers de la route vulnérables tels des piétons ou cyclistes (cf. ATF 123 II 37 consid. 1d et e p. 40/41), qui pourrait faire apparaître la faute du recourant comme plus lourde. La seule question à résoudre est donc de savoir si les antécédents du recourant en tant qu'automobiliste (sa réputation selon l'art. 31 al. 2 OAC) sont compatibles avec le prononcé d'un avertissement. Le recourant a commis le dépassement de vitesse le 20 octobre 1999. Il s'était vu infliger le 18 janvier 1999 un avertissement pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière. Même si le recourant possède le permis de conduire depuis longtemps et parcourt professionnellement de nombreux kilomètres chaque année, son passé d'automobiliste n'est donc pas irréprochable puisque peu de temps (environ neuf mois) avant le dépassement de vitesse incriminé, il avait fait l'objet d'un avertissement.
L'avertissement représente une mise en garde prononcée à titre éducatif et forme pour le conducteur concerné un antécédent (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, n. 4.1 ad art. 16 LCR). En ce sens, l'avertissement comporte la menace d'une sanction plus lourde en cas de nouvelle infraction aux règles de la circulation routière. Il contribue à la sécurité du trafic. Ce but n'exclut pas d'emblée le prononcé d'avertissements successifs lorsqu'on peut penser que cela détournera effectivement le conducteur de la commission d'autres infractions. Cependant, celui qui peu de temps après un avertissement commet une nouvelle infraction aux règles de la circulation ne saurait en principe bénéficier d'un deuxième avertissement.
C'est quelque neuf mois après le prononcé d'un avertissement que le recourant a commis le dépassement de vitesse incriminé. Cette nouvelle infraction intervenue moins d'un an après montre que l'avertissement n'a pas rempli sa fonction. Lorsqu'un conducteur commet une infraction aux règles de la circulation dans le délai d'un an suivant le prononcé d'un avertissement, il faut en conclure qu'un autre avertissement est en principe exclu, même si la nouvelle infraction peut objectivement être qualifiée de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR. Le retrait du permis de conduire doit alors être ordonné en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR, sauf circonstances spéciales; les circonstances ainsi réservées peuvent par exemple résulter de situations analogues à celles justifiant de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP ou de situations proches de l'état de nécessité. Il résulte a contrario de ce qui précède que, lorsqu'il s'est écoulé plus d'un an depuis l'avertissement, un autre avertissement est possible pour une nouvelle infraction de peu de gravité. En l'espèce, le recourant a commis la nouvelle infraction moins d'un an après l'avertissement et aucune circonstance spéciale ne ressort de la décision attaquée. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en ordonnant le retrait du permis du recourant.
La règle selon laquelle la répétition d'une infraction de peu de gravité dans le délai d'un an exclut en principe un autre avertissement concrétise la version en vigueur de l'art. 16 al. 2 LCR. Le projet de modification de la loi sur la circulation routière introduit le concept d'infraction légère et exclut en cas de commission d'une deuxième infraction de ce type dans un délai de deux ans le prononcé d'un nouvel avertissement (cf. art. 16a al. 2 et 3 du projet; FF 1999 p. 4131 et 4157; BO 2000 CE 213; BO 2001 CN 908/909). Avec ce délai plus long, le projet accroît la sévérité à l'égard des récidivistes. De manière générale d'ailleurs, le projet tend à un renforcement des sanctions dans l'optique d'améliorer la sécurité routière (cf. FF 1999 p. 4111). Mais il n'y a pas lieu d'appliquer ce délai plus long sous le droit en vigueur.
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Art. 16 al. 2 LCR; avertissement, retrait d'admonestation du permis de conduire. Un dépassement de 16 km/h de la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité constitue objectivement un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR (consid. 2b).
Lorsqu'une infraction aux règles de la circulation peut objectivement être qualifiée de peu de gravité mais intervient dans le délai d'un an suivant le prononcé d'un avertissement, un nouvel avertissement est en principe exclu et le retrait du permis de conduire doit être ordonné en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (consid. 2c).
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A.- Le 20 octobre 1999 vers 19h55 en ville de La Chaux-de-Fonds, X., né en 1942, circulait en voiture et a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée (50 km/h).
B.- Par décision du 31 janvier 2000, le Service des automobiles neuchâtelois a retiré le permis de conduire de X. pour une durée d'un mois. Il a justifié le retrait par le dépassement de vitesse en cause ainsi que par l'avertissement dont avait fait l'objet X. le 18 janvier 1999 pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière (changement de voie sur l'autoroute sans prendre les précautions d'usage).
Par décision du 5 février 2001, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité neuchâtelois a rejeté le recours formé par X.
X. a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif neuchâtelois, concluant à ce qu'un avertissement soit prononcé dans son cas. Il a exposé qu'un dépassement de vitesse de 16 km/h ne justifiait pas en soi le retrait de son permis de conduire et que, dans la mesure où il conduisait depuis plus de trente ans et parcourait annuellement environ 50'000 kilomètres pour son métier, on ne pouvait considérer l'antécédent unique ayant abouti à l'avertissement du 18 janvier 1999 comme un motif de retrait du permis. Par arrêt du 19 juin 2001, le Tribunal administratif a rejeté le recours.
C.- X. forme recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de cette décision en ce sens qu'un avertissement est prononcé à son encontre en place du retrait de son permis de conduire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'un abus du pouvoir d'appréciation, soutenant que seul un avertissement est proportionné dans son cas.
a) L'art. 16 al. 2 LCR (RS 741.01) prévoit que "le permis d'élève conducteur ou le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être ordonné dans les cas de peu de gravité". Par ailleurs, l'art. 16 al. 3 let. a LCR dispose que le permis de conduire doit être retiré "si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route".
A partir du texte légal, quatre situations doivent être distinguées. D'abord, le cas où le conducteur n'a pas "compromis la sécurité de la route ou incommodé le public", pour lequel l'autorité n'ordonnera aucune mesure administrative. Deuxièmement, le cas de peu de gravité (art. 16 al. 2 2ème phrase LCR), pour lequel l'autorité donnera un avertissement. En troisième lieu, le cas de gravité moyenne (art. 16 al. 2 1ère phrase LCR), pour lequel l'autorité doit retirer le permis de conduire; elle ne peut s'en abstenir qu'en présence de circonstances spéciales, telles que celles qui justifient d'abandonner toute peine en application de l'art. 66bis CP (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 203/204, 196 consid. 2c p. 200/201). Enfin, le cas grave, qui implique le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
b) Le recourant a dépassé de 16 km/h la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité.
Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, le cas est objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, de gravité moyenne, ce qui doit en principe entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101). Par ailleurs, l'ordonnance du 4 mars 1996 sur les amendes d'ordre (OAO; RS 741.031) prévoit à son annexe I ch. 303.1 que seul un dépassement jusqu'à 15 km/h de la vitesse maximale autorisée dans les localités peut être réprimé par une amende d'ordre.
Un dépassement de la vitesse autorisée de 16 km/h à l'intérieur d'une localité se situe donc au-dessous de la limite de 21 km/h fixée pour le cas de gravité moyenne et au-dessus de la fourchette prévue pour les amendes d'ordre. Aussi, un tel dépassement constitue-t-il objectivement (sans égard aux circonstances concrètes) un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR, impliquant un avertissement.
c) Il y a encore lieu de rechercher si des circonstances concrètes (conditions du trafic défavorables, mauvaise réputation de l'automobiliste) ne justifient néanmoins pas de considérer le cas comme plus grave (cf. ATF 126 II 196 consid. 2a p. 199; ATF 124 II 475 consid. 2a p. 477, 262 consid. 2c p. 263; ATF 123 II 37 consid. 1e p. 41).
Pour déterminer si le cas est effectivement de peu de gravité, autrement dit s'il est susceptible de n'entraîner qu'un avertissement, il faut tenir compte, ainsi que le précise l'art. 31 al. 2 de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière (OAC; RS 741.51), de la gravité de la faute commise et de la réputation du contrevenant en tant que conducteur; la gravité de la mise en danger du trafic n'est prise en considération que dans la mesure où elle est significative pour la faute (ATF 126 II 202 consid. 1a p. 204, 192 consid. 2b p. 194; ATF 125 II 561 consid. 2b p. 567).
L'autorité cantonale n'a constaté aucune circonstance particulière relative au trafic, comme la présence d'usagers de la route vulnérables tels des piétons ou cyclistes (cf. ATF 123 II 37 consid. 1d et e p. 40/41), qui pourrait faire apparaître la faute du recourant comme plus lourde. La seule question à résoudre est donc de savoir si les antécédents du recourant en tant qu'automobiliste (sa réputation selon l'art. 31 al. 2 OAC) sont compatibles avec le prononcé d'un avertissement. Le recourant a commis le dépassement de vitesse le 20 octobre 1999. Il s'était vu infliger le 18 janvier 1999 un avertissement pour une violation d'une autre nature des règles de la circulation routière. Même si le recourant possède le permis de conduire depuis longtemps et parcourt professionnellement de nombreux kilomètres chaque année, son passé d'automobiliste n'est donc pas irréprochable puisque peu de temps (environ neuf mois) avant le dépassement de vitesse incriminé, il avait fait l'objet d'un avertissement.
L'avertissement représente une mise en garde prononcée à titre éducatif et forme pour le conducteur concerné un antécédent (cf. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Commentaire, Lausanne 1996, n. 4.1 ad art. 16 LCR). En ce sens, l'avertissement comporte la menace d'une sanction plus lourde en cas de nouvelle infraction aux règles de la circulation routière. Il contribue à la sécurité du trafic. Ce but n'exclut pas d'emblée le prononcé d'avertissements successifs lorsqu'on peut penser que cela détournera effectivement le conducteur de la commission d'autres infractions. Cependant, celui qui peu de temps après un avertissement commet une nouvelle infraction aux règles de la circulation ne saurait en principe bénéficier d'un deuxième avertissement.
C'est quelque neuf mois après le prononcé d'un avertissement que le recourant a commis le dépassement de vitesse incriminé. Cette nouvelle infraction intervenue moins d'un an après montre que l'avertissement n'a pas rempli sa fonction. Lorsqu'un conducteur commet une infraction aux règles de la circulation dans le délai d'un an suivant le prononcé d'un avertissement, il faut en conclure qu'un autre avertissement est en principe exclu, même si la nouvelle infraction peut objectivement être qualifiée de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 2ème phrase LCR. Le retrait du permis de conduire doit alors être ordonné en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR, sauf circonstances spéciales; les circonstances ainsi réservées peuvent par exemple résulter de situations analogues à celles justifiant de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP ou de situations proches de l'état de nécessité. Il résulte a contrario de ce qui précède que, lorsqu'il s'est écoulé plus d'un an depuis l'avertissement, un autre avertissement est possible pour une nouvelle infraction de peu de gravité. En l'espèce, le recourant a commis la nouvelle infraction moins d'un an après l'avertissement et aucune circonstance spéciale ne ressort de la décision attaquée. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en ordonnant le retrait du permis du recourant.
La règle selon laquelle la répétition d'une infraction de peu de gravité dans le délai d'un an exclut en principe un autre avertissement concrétise la version en vigueur de l'art. 16 al. 2 LCR. Le projet de modification de la loi sur la circulation routière introduit le concept d'infraction légère et exclut en cas de commission d'une deuxième infraction de ce type dans un délai de deux ans le prononcé d'un nouvel avertissement (cf. art. 16a al. 2 et 3 du projet; FF 1999 p. 4131 et 4157; BO 2000 CE 213; BO 2001 CN 908/909). Avec ce délai plus long, le projet accroît la sévérité à l'égard des récidivistes. De manière générale d'ailleurs, le projet tend à un renforcement des sanctions dans l'optique d'améliorer la sécurité routière (cf. FF 1999 p. 4111). Mais il n'y a pas lieu d'appliquer ce délai plus long sous le droit en vigueur.
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Art. 16 cpv. 2 LCStr; ammonimento, revoca a scopo di ammonimento della licenza di condurre. Il superamento di 16 km/h della velocità massima consentita all'interno di una località costituisce, oggettivamente, un caso di gravità ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 seconda proposizione LCStr (consid. 2b).
Quando un'infrazione alle regole sulla circolazione può essere qualificata di poco grave, ma avviene entro il termine di un anno dalla pronuncia di un ammonimento, un nuovo ammonimento è di regola escluso, e la revoca della licenza di guida deve essere ordinata in applicazione dell'art. 16 cpv. 2 prima proposizione LCStr (consid. 2c).
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128 II 90
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128 II 90
Erwägungen ab Seite 91
Aus den Erwägungen:
1. Mit Plangenehmigungsverfügung vom 17. Oktober 2000 bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) auf Gesuch der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung die Erstellung eines Flugplatzrestaurants auf dem Flugfeld Biel-Kappelen. Gegen diese Plangenehmigung erhoben sowohl die Nachbarn A. und B. als auch die Einwohnergemeinde Kappelen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Verwaltungsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten geltend, es handle sich beim Bauvorhaben nicht um eine Flugplatzanlage im Sinne von Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999, sondern um eine Nebenanlage, die in die kantonale Baubewilligungskompetenz falle. Im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK verzichtete die Flugplatzgenossenschaft auf eine Beschwerdeantwort. Auf Aufforderung der Rekurskommission erteilte sie dieser jedoch mit Schreiben vom 15. Februar 2001 Auskunft über das Passagieraufkommen, das angestellte Personal sowie die Anzahl Flugbewegungen, wobei sie in "abschliessenden Bemerkungen" noch auf das grosse Interesse der Flugbegeisterten am Bauvorhaben hinwies und um "wohlwollende Prüfung" ersuchte.
Die Rekurskommission UVEK hiess am 9. April 2001 die Beschwerde gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des BAZL vom 17. Oktober 2000 auf. Die Kosten des Verfahrens vor der Rekurskommission in Höhe von Fr. 1'500.- wurden der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung auferlegt (Dispositiv Ziffer 3). Diese wurde ausserdem verpflichtet, den beschwerdeführenden Privaten eine Parteientschädigung von Fr. 4'841.35 zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 5). Zur Begründung ihres Kostenentscheides verwies die Rekurskommission auf Art. 63 Abs. 1 VwVG (SR 172.021). Zur Entschädigungsregelung hielt sie fest, der ganz oder teilweise obsiegenden Partei könne in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG von Amtes wegen oder auf Gesuch eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Die Entschädigung werde der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt habe, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden könne. Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Privaten habe eine Parteientschädigung verlangt und ordnungsgemäss eine Kostennote eingereicht, gegen die nichts eingewendet werden könne. Da sich die Beschwerdegegnerin implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe, müsse sie den obsiegenden Privaten eine der Kostennote entsprechende Parteientschädigung entrichten. Die beschwerdeführende Gemeinde habe sich dagegen nicht anwaltlich vertreten lassen; ihr seien deshalb keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten im Sinne von Art. 64 VwVG entstanden, so dass kein Grund für die Ausrichtung einer Parteientschädigung bestehe.
Die Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung ficht die von der Rekurskommission UVEK getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie stellt den Antrag, die Ziffern 3 und 5 des Beschwerdeentscheides seien derart abzuändern, dass die Flugplatzgenossenschaft von der Pflicht zur Bezahlung von Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung befreit werde.
2. Die Beschwerdeführerin wendet zunächst gegen die Kostenauflage ein, diese widerspreche jahrelanger konstanter Praxis der Bundesbehörden. Als unterliegende Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 1 VwVG sei seit jeher nur jene Partei verstanden worden, welche sich mit selbständigen Anträgen am Verfahren beteiligt habe; insofern finde Art. 64 Abs. 3 VwVG auch bei der Verlegung der Verfahrenskosten Anwendung. Sie sei in diesem Sinne im Verfahren vor der Rekurskommission nicht Partei gewesen, da sie bewusst auf eine Teilnahme am Verfahren und auf die Stellung von eigenen Anträgen verzichtet habe.
Zur Entschädigungsregelung wird in der Beschwerde ausgeführt, der Anspruch der rekurrierenden Privaten auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werde nicht bestritten, doch sei diese nicht von ihr, der Beschwerdeführerin, zu bezahlen. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Art. 64 Abs. 3 VwVG bestehe die Pflicht zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nur, wenn sich die unterliegende Gegenpartei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe. Das habe sie gerade nicht getan. Auch in das Schreiben vom 15. Februar 2001 könne nicht hineininterpretiert werden, die Flugplatzgenossenschaft habe sich "implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt". Sie habe mit jenem Schreiben einzig und allein die Fragen der instruierenden Behörde beantwortet, wozu sie nach dem massgebenden Verfahrensrecht verpflichtet gewesen sei.
a) Es ist unbestritten, dass der Entscheid über die Prozesskosten und die Parteientschädigungen im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK nach den Bestimmungen des VwVG zu treffen ist. In Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwVG wird dieses Gesetz generell auf das erstinstanzliche oder Beschwerdeverfahren in Verwaltungssachen vor den eidgenössischen Kommissionen anwendbar erklärt. Nach Art. 71a Abs. 1 und 2 VwVG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 bestimmt sich das Verfahren vor den eidgenössischen Rekurskommissionen als Beschwerdeinstanzen nach diesem Gesetz. Zu den Prozesskosten hält Art. 26 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) ausdrücklich fest, dass sich die Verfahrenskosten nach Art. 63 VwVG und, mit Ausnahme von Artikel 6 Abs. 2, nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) richten. Auch aus der massgeblichen Spezialgesetzgebung ergibt sich nichts anderes. Da die Halter von Flugfeldern nicht über das Enteignungsrecht verfügen, fällt hier insbesondere die Anwendung der enteignungsrechtlichen Sonderregeln über die Kosten und Parteientschädigung ausser Betracht (vgl. Art. 37a LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999). Es ist daher in der Tat nur zu prüfen, ob die Rekurskommission UVEK die Kostenregeln des VwVG, insbesondere die Bestimmungen von Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 3 VwVG, unrichtig angewendet habe.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, sie sei im Beschwerdeverfahren nicht (unterliegende) Partei gewesen und könne daher nicht kostenpflichtig werden. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Wer im bundesrechtlichen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren Partei ist, wird in Art. 6 VwVG umschrieben. Danach gelten als Parteien die Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nun ist hier das verwaltungs- bzw. luftfahrtrechtliche Verfahren, das zur Erteilung der Plangenehmigung geführt hat, auf Begehren und im Interesse der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung durchgeführt worden. Mit der Plangenehmigung ist dieser das Recht zum Bau eines Flugplatzrestaurants eingeräumt und sind die dagegen erhobenen Einsprachen abgewiesen worden. Die Flugplatzgenossenschaft ist somit als Gesuchstellerin im Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 5 VwVG als (Haupt-)Partei aufgetreten. Dieser Parteistellung kann sie sich im nachfolgenden Beschwerdeverfahren, das durch die Einsprecher veranlasst wird, jedenfalls insoweit nicht entledigen, als es auch dort um die Hauptsache geht, das heisst um die durch die Plangenehmigung erteilten Rechte. Bleibt aber die Baugesuchstellerin im Beschwerdeverfahren notwendigerweise Partei, so bleibt auch ihre Kostenpflicht bestehen, sofern sie - wenn auch nur stillschweigend - an ihrem Vorhaben festhält. Selbst ein Verzicht auf ihr Bauvorhaben im Laufe des von Dritten veranlassten Beschwerdeverfahrens liesse die Pflicht zur Bezahlung von Kosten grundsätzlich nicht untergehen (vgl. beispielsweise die Regelung in der bernischen Verwaltungsrechtspflege: THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2-5 zu Art. 110 VRPG). Jedenfalls kann der Umstand allein, dass die Baugesuchstellerin ihr anhaltendes Interesse am Projekt nicht durch ausdrückliche Anträge bekundet hat, keinen Einfluss auf die Parteistellung und damit auch auf die Kostenregelung haben. Sonst könnten sich die im erstinstanzlichen Verfahren obsiegenden Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren, in dem es um den Bestand der erteilten Bewilligung geht, von ihrem Kostenrisiko stets durch Stillschweigen befreien. Im vorliegenden Fall muss daher die Beschwerdeführerin, die ihren Willen auf Festhalten am Projekt im Schreiben vom 15. Februar 2001 sinngemäss bestätigt hat, im Beschwerdeverfahren angesichts des für sie nachteiligen Ausgangs - der Aufhebung der Plangenehmigung - die Kostenpflicht übernehmen.
Aus ähnlichen Überlegungen hat übrigens das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem neueren Entscheid zu Art. 156 Abs. 1 OG festgestellt, dass im Verwaltungsgerichtsverfahren die Gerichtskosten aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156). Da Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG der Bestimmung von Art. 156 Abs. 1 OG inhaltlich entspricht, kann eine übereinstimmende Auslegung und Anwendung der beiden Normen in vergleichbaren Verfahren nicht bundesrechtswidrig sein. Offen bleiben kann dagegen, ob in einem Mehrparteienverfahren wie dem vorliegenden Plangenehmigungsverfahren gleich zu entscheiden wäre, wenn nicht die Plangenehmigung selbst, sondern eine rein prozessrechtliche Frage Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildete (vgl. BGE 120 V 265 E. 3 S. 270 mit Hinweisen; BGE 123 V 156 E. 3a).
c) Die soeben angestellten Erwägungen haben auch ihre Bedeutung für die Entschädigungsregelung. Wohl sieht Art. 64 Abs. 3 VwVG ausdrücklich vor, dass die unterliegende und an sich leistungsfähige Partei nur dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Auch in diesem Zusammenhang darf jedoch berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden (anders und wohl etwas zu undifferenziert: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 703 und 707, sowie MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 108 VRPG). Die fragliche Bedingung, die erst im Laufe des parlamentarischen Verfahrens ins Gesetz eingefügt worden ist (vgl. Art. 58 des Entwurfes für das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1390; AB 1967 S 185 f., 1968 N 613 f.) kann nicht bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht trotz ihrer Leistungsfähigkeit auf die Behörden zu überwälzen. Dass hier die Beschwerdeführerin nicht leistungsfähig sei, wird von ihr selbst nicht geltend gemacht.
d) Der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Rekurskommission UVEK erweist sich mithin als bundesrechtmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
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Kosten- und Entschädigungsregelung im Plangenehmigungsverfahren; Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 3 VwVG. Der Gesuchsteller im Plangenehmigungsverfahren kann sich im Beschwerdeverfahren, das durch Einsprecher veranlasst wird und in welchem es um den Bestand der Plangenehmigung geht, seiner Kosten- und Entschädigungspflicht nicht dadurch entledigen, dass er keine Anträge stellt (E. 2).
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Erwägungen ab Seite 91
Aus den Erwägungen:
1. Mit Plangenehmigungsverfügung vom 17. Oktober 2000 bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) auf Gesuch der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung die Erstellung eines Flugplatzrestaurants auf dem Flugfeld Biel-Kappelen. Gegen diese Plangenehmigung erhoben sowohl die Nachbarn A. und B. als auch die Einwohnergemeinde Kappelen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Verwaltungsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten geltend, es handle sich beim Bauvorhaben nicht um eine Flugplatzanlage im Sinne von Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999, sondern um eine Nebenanlage, die in die kantonale Baubewilligungskompetenz falle. Im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK verzichtete die Flugplatzgenossenschaft auf eine Beschwerdeantwort. Auf Aufforderung der Rekurskommission erteilte sie dieser jedoch mit Schreiben vom 15. Februar 2001 Auskunft über das Passagieraufkommen, das angestellte Personal sowie die Anzahl Flugbewegungen, wobei sie in "abschliessenden Bemerkungen" noch auf das grosse Interesse der Flugbegeisterten am Bauvorhaben hinwies und um "wohlwollende Prüfung" ersuchte.
Die Rekurskommission UVEK hiess am 9. April 2001 die Beschwerde gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des BAZL vom 17. Oktober 2000 auf. Die Kosten des Verfahrens vor der Rekurskommission in Höhe von Fr. 1'500.- wurden der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung auferlegt (Dispositiv Ziffer 3). Diese wurde ausserdem verpflichtet, den beschwerdeführenden Privaten eine Parteientschädigung von Fr. 4'841.35 zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 5). Zur Begründung ihres Kostenentscheides verwies die Rekurskommission auf Art. 63 Abs. 1 VwVG (SR 172.021). Zur Entschädigungsregelung hielt sie fest, der ganz oder teilweise obsiegenden Partei könne in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG von Amtes wegen oder auf Gesuch eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Die Entschädigung werde der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt habe, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden könne. Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Privaten habe eine Parteientschädigung verlangt und ordnungsgemäss eine Kostennote eingereicht, gegen die nichts eingewendet werden könne. Da sich die Beschwerdegegnerin implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe, müsse sie den obsiegenden Privaten eine der Kostennote entsprechende Parteientschädigung entrichten. Die beschwerdeführende Gemeinde habe sich dagegen nicht anwaltlich vertreten lassen; ihr seien deshalb keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten im Sinne von Art. 64 VwVG entstanden, so dass kein Grund für die Ausrichtung einer Parteientschädigung bestehe.
Die Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung ficht die von der Rekurskommission UVEK getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie stellt den Antrag, die Ziffern 3 und 5 des Beschwerdeentscheides seien derart abzuändern, dass die Flugplatzgenossenschaft von der Pflicht zur Bezahlung von Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung befreit werde.
2. Die Beschwerdeführerin wendet zunächst gegen die Kostenauflage ein, diese widerspreche jahrelanger konstanter Praxis der Bundesbehörden. Als unterliegende Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 1 VwVG sei seit jeher nur jene Partei verstanden worden, welche sich mit selbständigen Anträgen am Verfahren beteiligt habe; insofern finde Art. 64 Abs. 3 VwVG auch bei der Verlegung der Verfahrenskosten Anwendung. Sie sei in diesem Sinne im Verfahren vor der Rekurskommission nicht Partei gewesen, da sie bewusst auf eine Teilnahme am Verfahren und auf die Stellung von eigenen Anträgen verzichtet habe.
Zur Entschädigungsregelung wird in der Beschwerde ausgeführt, der Anspruch der rekurrierenden Privaten auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werde nicht bestritten, doch sei diese nicht von ihr, der Beschwerdeführerin, zu bezahlen. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Art. 64 Abs. 3 VwVG bestehe die Pflicht zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nur, wenn sich die unterliegende Gegenpartei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe. Das habe sie gerade nicht getan. Auch in das Schreiben vom 15. Februar 2001 könne nicht hineininterpretiert werden, die Flugplatzgenossenschaft habe sich "implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt". Sie habe mit jenem Schreiben einzig und allein die Fragen der instruierenden Behörde beantwortet, wozu sie nach dem massgebenden Verfahrensrecht verpflichtet gewesen sei.
a) Es ist unbestritten, dass der Entscheid über die Prozesskosten und die Parteientschädigungen im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK nach den Bestimmungen des VwVG zu treffen ist. In Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwVG wird dieses Gesetz generell auf das erstinstanzliche oder Beschwerdeverfahren in Verwaltungssachen vor den eidgenössischen Kommissionen anwendbar erklärt. Nach Art. 71a Abs. 1 und 2 VwVG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 bestimmt sich das Verfahren vor den eidgenössischen Rekurskommissionen als Beschwerdeinstanzen nach diesem Gesetz. Zu den Prozesskosten hält Art. 26 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) ausdrücklich fest, dass sich die Verfahrenskosten nach Art. 63 VwVG und, mit Ausnahme von Artikel 6 Abs. 2, nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) richten. Auch aus der massgeblichen Spezialgesetzgebung ergibt sich nichts anderes. Da die Halter von Flugfeldern nicht über das Enteignungsrecht verfügen, fällt hier insbesondere die Anwendung der enteignungsrechtlichen Sonderregeln über die Kosten und Parteientschädigung ausser Betracht (vgl. Art. 37a LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999). Es ist daher in der Tat nur zu prüfen, ob die Rekurskommission UVEK die Kostenregeln des VwVG, insbesondere die Bestimmungen von Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 3 VwVG, unrichtig angewendet habe.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, sie sei im Beschwerdeverfahren nicht (unterliegende) Partei gewesen und könne daher nicht kostenpflichtig werden. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Wer im bundesrechtlichen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren Partei ist, wird in Art. 6 VwVG umschrieben. Danach gelten als Parteien die Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nun ist hier das verwaltungs- bzw. luftfahrtrechtliche Verfahren, das zur Erteilung der Plangenehmigung geführt hat, auf Begehren und im Interesse der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung durchgeführt worden. Mit der Plangenehmigung ist dieser das Recht zum Bau eines Flugplatzrestaurants eingeräumt und sind die dagegen erhobenen Einsprachen abgewiesen worden. Die Flugplatzgenossenschaft ist somit als Gesuchstellerin im Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 5 VwVG als (Haupt-)Partei aufgetreten. Dieser Parteistellung kann sie sich im nachfolgenden Beschwerdeverfahren, das durch die Einsprecher veranlasst wird, jedenfalls insoweit nicht entledigen, als es auch dort um die Hauptsache geht, das heisst um die durch die Plangenehmigung erteilten Rechte. Bleibt aber die Baugesuchstellerin im Beschwerdeverfahren notwendigerweise Partei, so bleibt auch ihre Kostenpflicht bestehen, sofern sie - wenn auch nur stillschweigend - an ihrem Vorhaben festhält. Selbst ein Verzicht auf ihr Bauvorhaben im Laufe des von Dritten veranlassten Beschwerdeverfahrens liesse die Pflicht zur Bezahlung von Kosten grundsätzlich nicht untergehen (vgl. beispielsweise die Regelung in der bernischen Verwaltungsrechtspflege: THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2-5 zu Art. 110 VRPG). Jedenfalls kann der Umstand allein, dass die Baugesuchstellerin ihr anhaltendes Interesse am Projekt nicht durch ausdrückliche Anträge bekundet hat, keinen Einfluss auf die Parteistellung und damit auch auf die Kostenregelung haben. Sonst könnten sich die im erstinstanzlichen Verfahren obsiegenden Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren, in dem es um den Bestand der erteilten Bewilligung geht, von ihrem Kostenrisiko stets durch Stillschweigen befreien. Im vorliegenden Fall muss daher die Beschwerdeführerin, die ihren Willen auf Festhalten am Projekt im Schreiben vom 15. Februar 2001 sinngemäss bestätigt hat, im Beschwerdeverfahren angesichts des für sie nachteiligen Ausgangs - der Aufhebung der Plangenehmigung - die Kostenpflicht übernehmen.
Aus ähnlichen Überlegungen hat übrigens das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem neueren Entscheid zu Art. 156 Abs. 1 OG festgestellt, dass im Verwaltungsgerichtsverfahren die Gerichtskosten aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156). Da Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG der Bestimmung von Art. 156 Abs. 1 OG inhaltlich entspricht, kann eine übereinstimmende Auslegung und Anwendung der beiden Normen in vergleichbaren Verfahren nicht bundesrechtswidrig sein. Offen bleiben kann dagegen, ob in einem Mehrparteienverfahren wie dem vorliegenden Plangenehmigungsverfahren gleich zu entscheiden wäre, wenn nicht die Plangenehmigung selbst, sondern eine rein prozessrechtliche Frage Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildete (vgl. BGE 120 V 265 E. 3 S. 270 mit Hinweisen; BGE 123 V 156 E. 3a).
c) Die soeben angestellten Erwägungen haben auch ihre Bedeutung für die Entschädigungsregelung. Wohl sieht Art. 64 Abs. 3 VwVG ausdrücklich vor, dass die unterliegende und an sich leistungsfähige Partei nur dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Auch in diesem Zusammenhang darf jedoch berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden (anders und wohl etwas zu undifferenziert: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 703 und 707, sowie MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 108 VRPG). Die fragliche Bedingung, die erst im Laufe des parlamentarischen Verfahrens ins Gesetz eingefügt worden ist (vgl. Art. 58 des Entwurfes für das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1390; AB 1967 S 185 f., 1968 N 613 f.) kann nicht bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht trotz ihrer Leistungsfähigkeit auf die Behörden zu überwälzen. Dass hier die Beschwerdeführerin nicht leistungsfähig sei, wird von ihr selbst nicht geltend gemacht.
d) Der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Rekurskommission UVEK erweist sich mithin als bundesrechtmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
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Règlement du sort des frais et dépens dans la procédure d'approbation des plans; art. 63 al. 1 et 64 al. 3 PA. Celui qui a demandé l'établissement d'un plan ne peut prétendre s'affranchir de son obligation de payer des frais et des dépens, en se prévalant de ce qu'il n'aurait pas pris de conclusions dans la procédure de recours introduite par l'opposant et portant sur le maintien de l'approbation (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Erwägungen ab Seite 91
Aus den Erwägungen:
1. Mit Plangenehmigungsverfügung vom 17. Oktober 2000 bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) auf Gesuch der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung die Erstellung eines Flugplatzrestaurants auf dem Flugfeld Biel-Kappelen. Gegen diese Plangenehmigung erhoben sowohl die Nachbarn A. und B. als auch die Einwohnergemeinde Kappelen bei der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Verwaltungsbeschwerde. Die Beschwerdeführer machten geltend, es handle sich beim Bauvorhaben nicht um eine Flugplatzanlage im Sinne von Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) in der Fassung vom 18. Juni 1999, sondern um eine Nebenanlage, die in die kantonale Baubewilligungskompetenz falle. Im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK verzichtete die Flugplatzgenossenschaft auf eine Beschwerdeantwort. Auf Aufforderung der Rekurskommission erteilte sie dieser jedoch mit Schreiben vom 15. Februar 2001 Auskunft über das Passagieraufkommen, das angestellte Personal sowie die Anzahl Flugbewegungen, wobei sie in "abschliessenden Bemerkungen" noch auf das grosse Interesse der Flugbegeisterten am Bauvorhaben hinwies und um "wohlwollende Prüfung" ersuchte.
Die Rekurskommission UVEK hiess am 9. April 2001 die Beschwerde gut und hob die Plangenehmigungsverfügung des BAZL vom 17. Oktober 2000 auf. Die Kosten des Verfahrens vor der Rekurskommission in Höhe von Fr. 1'500.- wurden der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung auferlegt (Dispositiv Ziffer 3). Diese wurde ausserdem verpflichtet, den beschwerdeführenden Privaten eine Parteientschädigung von Fr. 4'841.35 zu bezahlen (Dispositiv Ziffer 5). Zur Begründung ihres Kostenentscheides verwies die Rekurskommission auf Art. 63 Abs. 1 VwVG (SR 172.021). Zur Entschädigungsregelung hielt sie fest, der ganz oder teilweise obsiegenden Partei könne in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG von Amtes wegen oder auf Gesuch eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden. Die Entschädigung werde der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt habe, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden könne. Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Privaten habe eine Parteientschädigung verlangt und ordnungsgemäss eine Kostennote eingereicht, gegen die nichts eingewendet werden könne. Da sich die Beschwerdegegnerin implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe, müsse sie den obsiegenden Privaten eine der Kostennote entsprechende Parteientschädigung entrichten. Die beschwerdeführende Gemeinde habe sich dagegen nicht anwaltlich vertreten lassen; ihr seien deshalb keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten im Sinne von Art. 64 VwVG entstanden, so dass kein Grund für die Ausrichtung einer Parteientschädigung bestehe.
Die Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung ficht die von der Rekurskommission UVEK getroffene Kosten- und Entschädigungsregelung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Sie stellt den Antrag, die Ziffern 3 und 5 des Beschwerdeentscheides seien derart abzuändern, dass die Flugplatzgenossenschaft von der Pflicht zur Bezahlung von Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung befreit werde.
2. Die Beschwerdeführerin wendet zunächst gegen die Kostenauflage ein, diese widerspreche jahrelanger konstanter Praxis der Bundesbehörden. Als unterliegende Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 1 VwVG sei seit jeher nur jene Partei verstanden worden, welche sich mit selbständigen Anträgen am Verfahren beteiligt habe; insofern finde Art. 64 Abs. 3 VwVG auch bei der Verlegung der Verfahrenskosten Anwendung. Sie sei in diesem Sinne im Verfahren vor der Rekurskommission nicht Partei gewesen, da sie bewusst auf eine Teilnahme am Verfahren und auf die Stellung von eigenen Anträgen verzichtet habe.
Zur Entschädigungsregelung wird in der Beschwerde ausgeführt, der Anspruch der rekurrierenden Privaten auf Ausrichtung einer Parteientschädigung werde nicht bestritten, doch sei diese nicht von ihr, der Beschwerdeführerin, zu bezahlen. Nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut von Art. 64 Abs. 3 VwVG bestehe die Pflicht zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nur, wenn sich die unterliegende Gegenpartei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt habe. Das habe sie gerade nicht getan. Auch in das Schreiben vom 15. Februar 2001 könne nicht hineininterpretiert werden, die Flugplatzgenossenschaft habe sich "implizit mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt". Sie habe mit jenem Schreiben einzig und allein die Fragen der instruierenden Behörde beantwortet, wozu sie nach dem massgebenden Verfahrensrecht verpflichtet gewesen sei.
a) Es ist unbestritten, dass der Entscheid über die Prozesskosten und die Parteientschädigungen im Verfahren vor der Rekurskommission UVEK nach den Bestimmungen des VwVG zu treffen ist. In Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwVG wird dieses Gesetz generell auf das erstinstanzliche oder Beschwerdeverfahren in Verwaltungssachen vor den eidgenössischen Kommissionen anwendbar erklärt. Nach Art. 71a Abs. 1 und 2 VwVG in der Fassung vom 4. Oktober 1991 bestimmt sich das Verfahren vor den eidgenössischen Rekurskommissionen als Beschwerdeinstanzen nach diesem Gesetz. Zu den Prozesskosten hält Art. 26 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen (SR 173.31) ausdrücklich fest, dass sich die Verfahrenskosten nach Art. 63 VwVG und, mit Ausnahme von Artikel 6 Abs. 2, nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) richten. Auch aus der massgeblichen Spezialgesetzgebung ergibt sich nichts anderes. Da die Halter von Flugfeldern nicht über das Enteignungsrecht verfügen, fällt hier insbesondere die Anwendung der enteignungsrechtlichen Sonderregeln über die Kosten und Parteientschädigung ausser Betracht (vgl. Art. 37a LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999). Es ist daher in der Tat nur zu prüfen, ob die Rekurskommission UVEK die Kostenregeln des VwVG, insbesondere die Bestimmungen von Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 3 VwVG, unrichtig angewendet habe.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Meinung, sie sei im Beschwerdeverfahren nicht (unterliegende) Partei gewesen und könne daher nicht kostenpflichtig werden. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Wer im bundesrechtlichen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren Partei ist, wird in Art. 6 VwVG umschrieben. Danach gelten als Parteien die Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Nun ist hier das verwaltungs- bzw. luftfahrtrechtliche Verfahren, das zur Erteilung der Plangenehmigung geführt hat, auf Begehren und im Interesse der Flugplatzgenossenschaft Biel und Umgebung durchgeführt worden. Mit der Plangenehmigung ist dieser das Recht zum Bau eines Flugplatzrestaurants eingeräumt und sind die dagegen erhobenen Einsprachen abgewiesen worden. Die Flugplatzgenossenschaft ist somit als Gesuchstellerin im Plangenehmigungsverfahren im Sinne von Art. 5 VwVG als (Haupt-)Partei aufgetreten. Dieser Parteistellung kann sie sich im nachfolgenden Beschwerdeverfahren, das durch die Einsprecher veranlasst wird, jedenfalls insoweit nicht entledigen, als es auch dort um die Hauptsache geht, das heisst um die durch die Plangenehmigung erteilten Rechte. Bleibt aber die Baugesuchstellerin im Beschwerdeverfahren notwendigerweise Partei, so bleibt auch ihre Kostenpflicht bestehen, sofern sie - wenn auch nur stillschweigend - an ihrem Vorhaben festhält. Selbst ein Verzicht auf ihr Bauvorhaben im Laufe des von Dritten veranlassten Beschwerdeverfahrens liesse die Pflicht zur Bezahlung von Kosten grundsätzlich nicht untergehen (vgl. beispielsweise die Regelung in der bernischen Verwaltungsrechtspflege: THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 2-5 zu Art. 110 VRPG). Jedenfalls kann der Umstand allein, dass die Baugesuchstellerin ihr anhaltendes Interesse am Projekt nicht durch ausdrückliche Anträge bekundet hat, keinen Einfluss auf die Parteistellung und damit auch auf die Kostenregelung haben. Sonst könnten sich die im erstinstanzlichen Verfahren obsiegenden Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren, in dem es um den Bestand der erteilten Bewilligung geht, von ihrem Kostenrisiko stets durch Stillschweigen befreien. Im vorliegenden Fall muss daher die Beschwerdeführerin, die ihren Willen auf Festhalten am Projekt im Schreiben vom 15. Februar 2001 sinngemäss bestätigt hat, im Beschwerdeverfahren angesichts des für sie nachteiligen Ausgangs - der Aufhebung der Plangenehmigung - die Kostenpflicht übernehmen.
Aus ähnlichen Überlegungen hat übrigens das Eidgenössische Versicherungsgericht in einem neueren Entscheid zu Art. 156 Abs. 1 OG festgestellt, dass im Verwaltungsgerichtsverfahren die Gerichtskosten aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156). Da Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG der Bestimmung von Art. 156 Abs. 1 OG inhaltlich entspricht, kann eine übereinstimmende Auslegung und Anwendung der beiden Normen in vergleichbaren Verfahren nicht bundesrechtswidrig sein. Offen bleiben kann dagegen, ob in einem Mehrparteienverfahren wie dem vorliegenden Plangenehmigungsverfahren gleich zu entscheiden wäre, wenn nicht die Plangenehmigung selbst, sondern eine rein prozessrechtliche Frage Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildete (vgl. BGE 120 V 265 E. 3 S. 270 mit Hinweisen; BGE 123 V 156 E. 3a).
c) Die soeben angestellten Erwägungen haben auch ihre Bedeutung für die Entschädigungsregelung. Wohl sieht Art. 64 Abs. 3 VwVG ausdrücklich vor, dass die unterliegende und an sich leistungsfähige Partei nur dann zur Bezahlung einer Parteientschädigung angehalten werden kann, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Auch in diesem Zusammenhang darf jedoch berücksichtigt werden, ob der Verzicht auf selbständige Anträge auf das fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerdeverfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden (anders und wohl etwas zu undifferenziert: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., N. 703 und 707, sowie MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 108 VRPG). Die fragliche Bedingung, die erst im Laufe des parlamentarischen Verfahrens ins Gesetz eingefügt worden ist (vgl. Art. 58 des Entwurfes für das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1390; AB 1967 S 185 f., 1968 N 613 f.) kann nicht bezwecken, der im Beschwerdeverfahren unterliegenden Hauptpartei die Möglichkeit zu verschaffen, die prozessuale Entschädigungspflicht trotz ihrer Leistungsfähigkeit auf die Behörden zu überwälzen. Dass hier die Beschwerdeführerin nicht leistungsfähig sei, wird von ihr selbst nicht geltend gemacht.
d) Der Kosten- und Entschädigungsentscheid der Rekurskommission UVEK erweist sich mithin als bundesrechtmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.
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Determinazione delle spese processuali e delle ripetibili nella procedura di approvazione dei piani; art. 63 cpv. 1 e art. 64 cpv. 3 PA. L'istante nella procedura di approvazione dei piani non può sottrarsi all'obbligo di pagamento delle spese processuali e delle ripetibili facendo valere di non avere presentato conclusioni nella procedura ricorsuale introdotta dall'opponente e concernente l'approvazione (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- G. (geb. 1958) wuchs als türkischer Staatsangehöriger in der Türkei auf, heiratete F. (geb. 1951), welche ihm laut türkischem Zivilstandsregisterauszug zwischen 1976 und 1986 acht Kinder gebar. Er reiste am 28. März 1989 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Gesuch am 13. August 1992 ab und wies G. auf den 30. November 1992 aus der Schweiz weg. Am 9. Juli 1992 hatte sich G. von seiner türkischen Ehefrau F. scheiden lassen, und am 11. September 1992 heiratete er die 34 Jahre ältere Schweizer Bürgerin B. (geb. 1924). Der Kanton Zürich erteilte G. am 15. Januar 1993 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung.
Am 20. September 1995 stellte G. ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Gemeinsam mit B. unterzeichnete er am 26. November 1996 eine Erklärung, wonach sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft leben. Sie nahmen ferner zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe, und dass andernfalls die erleichterte Einbürgerung nachträglich nichtig erklärt werden könne. Am 11. Dezember 1996 erhielt G. durch erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht. Im Frühjahr 1997 beantragte er den Familiennachzug für sechs seiner acht Kinder aus erster Ehe, welcher am 21. November 1997 bewilligt wurde.
B. leitete am 27. November 1997 beim Friedensrichter das Ehescheidungsverfahren ein. Am 4. Februar 1998 wurde die Ehe geschieden. In der Folge wurde G. fürsorgeabhängig. Am 8. Mai 1998 verheiratete er sich in der Türkei erneut mit seiner ersten Ehefrau, für welche er ebenfalls die Einreise in die Schweiz beantragte.
B.- Am 9. April 1999 eröffnete das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung von G. Am 29. Juli 1999 erteilte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Zustimmung zur Nichtigerklärung. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels erklärte das BFA mit Verfügung vom 30. April 2001 die erleichterte Einbürgerung als nichtig. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 23. Oktober 2001 ab.
C.- Mit Eingabe vom 23. November 2001 hat G. gegen den Entscheid des EJPD Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, im Wesentlichen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung des BFA seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (in der Fassung vom 23. März 1990 [BüG; SR 141.0]) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizer Bürgerin lebt. Nach dem Wortlaut und Wortsinn der Bestimmung müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es insbesondere im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden. Der Begriff der "ehelichen Gemeinschaft" stammt zwar aus dem Zivilgesetzbuch (Art. 159 Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche sich auf die Literatur stützt, unterscheidet sich der Begriff der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 27 und 28 BüG aber von demjenigen des ZGB (BGE 121 II 49 E. 2b S. 51 mit Hinweis auf die Lehre). Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn des Bürgerrechtsgesetzes nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 121 II 49 E. 2b S. 52). Ein Hinweis auf den fehlenden Willen der Ehegatten, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten, kann der Umstand sein, dass kurze Zeit nach der Einbürgerung das Scheidungsverfahren eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des BüG vom 27. August 1987, BBl 1987 III 310).
b) Im Zeitpunkt der Erklärung vom 26. November 1996 und der Einbürgerungsverfügung vom 11. Dezember 1996 war der Beschwerdeführer noch mit B. verheiratet und sie wohnten in der gleichen Wohnung. Dies ergibt sich aus ihren Erklärungen sowie den Schreiben der Nachbarn. Die damalige Ehefrau leitete das Ehescheidungsverfahren knapp ein Jahr später am 27. November 1997 ein. Das EJPD vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, bei den beiden habe bereits im Jahre 1996 der Wille gefehlt, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Scheidungswille sei bei der Ehefrau erst nach der Einbürgerungsverfügung im Zeitpunkt entstanden, als er seine Kinder aus erster Ehe in die Schweiz geholt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die eheliche Gemeinschaft bestanden.
Für ihren Schluss haben die Vorinstanzen die Scheidungsakten beigezogen. Dem Protokoll des Instruktionsrichters lässt sich Folgendes entnehmen: B. antwortete auf die Frage, weshalb sie geheiratet habe, sie habe sich lange gegen diese Heirat gewehrt, aber ihr Mann habe sie immer wieder gedrängt, und so sei sie halt in das Ganze hineingeraten. Er sei vorher Asylbewerber gewesen, vielleicht hätte er ohne Heirat ausreisen müssen. Auf die Frage, ob es richtig sei, dass sie bei der Heirat mitgemacht habe, damit er in der Schweiz bleiben könne, erwiderte sie, das müsse sie heute wohl zugeben. Der Beschwerdeführer seinerseits tat sich schwer mit der Frage, weshalb er B. geheiratet habe. Er vertrat die Meinung, dies sei einfach eine normale Heirat gewesen, und er sehe in der Erkundigung nach dem Grund derselben keinen Sinn. B. führte zur Ehe aus, diese sei zwei Jahre lang gut gegangen, im dritten Jahr, also 1995 hätten die Probleme begonnen und danach habe die Ehe nicht mehr funktioniert. Auf die Frage, ob die Ehe gerade so lange gedauert habe, bis ihr Mann den Schweizer Pass habe erhalten können, antwortete sie, jedenfalls habe er diesen jetzt. Bezüglich der Eheschwierigkeiten entgegnete B., sie verstünden sich einfach nicht mehr. Hinzu komme, dass vor kurzer Zeit die sechs Kinder ihres Mannes in die Schweiz gekommen seien, welcher Belastung sie nicht mehr gewachsen sei. Mit diesen Aussagen stehen die Schreiben von B. nicht im Widerspruch. Sie betonte schriftlich immer wieder, sie habe mit dem Beschwerdeführer keine Scheinehe geführt, die Ehe sei im Anfangsstadium durchaus normal gewesen und wenn sie schliesslich die Scheidung beantragt habe, dann vorab, weil sie die sechs Kinder im Haushalt nicht ertragen habe.
Gestützt auf diese Aussagen und andern Beweismittel durfte die Vorinstanz annehmen, die Ehe sei insbesondere seitens des Beschwerdeführers von Anfang an vorab wegen des Bleiberechts abgeschlossen worden und es habe bereits im Jahre 1996, also im Zeitpunkt der unterschriftlichen Erklärung der Eheleute, der massgebliche Wille zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft gefehlt. Ebenso wenig ist die Schlussfolgerung zu beanstanden, der Beschwerdeführer sei im Jahre 1996 nicht dem Wohl und dem Fortbestand der Ehe verpflichtet gewesen, sondern habe seine Einbürgerung verfolgt. Zwar hat möglicherweise der Nachzug der sechs unmündigen Kinder den äusseren Anlass gegeben, dass B. das Scheidungsverfahren etwas weniger als ein Jahr nach der Einbürgerung eingeleitet hat, doch bestehen erhebliche Zweifel, ob die eheliche Gemeinschaft nicht bereits vorher schon nicht mehr intakt gewesen war. Zudem ist die Feststellung nicht zu beanstanden, der Beschwerdeführer habe die Einleitung des Verfahrens mit dem Kindernachzug provoziert. Sofern er die Scheidung nicht vorsätzlich anstrebte, musste er mindestens wissen und nahm es bewusst in Kauf, dass seine 74-jährige Frau als Stiefmutter die sechs ihr unbekannten Kinder aus einem andern Kultur- und Sprachkreis in ihrer Wohnung auf Dauer nicht wird ertragen können. Daran ändert nichts, dass B. heute nach wie vor Kontakt mit dem Beschwerdeführer und seiner Familie hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im massgebenden Zeitraum die eheliche Gemeinschaft seitens des Gesuchstellers - gestützt auf die angeführten Indizien - bloss als eine fiktive und nicht als eine tatsächliche im Sinne von Art. 27 BüG qualifiziert werden muss. Ein schützenswertes Interesse des Beschwerdeführers, die Einheit des Bürgerrechts im Hinblick auf eine gemeinsame Zukunft der Ehegatten herzustellen, muss deshalb verneint werden.
4. a) Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom EJPD mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt daher nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist.
b) Vorliegend ergibt sich aus den Scheidungsakten und den gesamten Umständen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung erfüllt sind. Das planmässige Vorgehen des Beschwerdeführers, das Irreführen der Behörden und möglicherweise auch seiner geschiedenen Frau sind durch die Scheidungsakten und insbesondere durch den Ereignisablauf belegt. Nachdem der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist war, stellte er ein Asylgesuch. Kurz vor dessen absehbarer Ablehnung wurde die Scheidung von seiner türkischen Frau, mit welcher er acht Kinder gezeugt hatte, ausgesprochen, und nur zwei Monate später fand die überhastete Eheschliessung mit einer 34 Jahre älteren Schweizerin statt. Diese Verbindung, welche seitens des Beschwerdeführers bloss als fiktiv zu gelten hat (E. 3b hievor), wurde aufrecht erhalten, bis die formellen Voraussetzungen für die Einbürgerung gegeben waren.
Nur kurze Zeit nach der Einreise der sechs minderjährigen Kinder wurde die Ehe geschieden und verheiratete sich der Beschwerdeführer erneut mit seiner ersten Ehefrau und beantragte deren Nachzug in die Schweiz. All diese Ereignisse können vom Beschwerdeführer nicht glaubwürdig als ein zufälliger Geschehnisablauf dargestellt werden. Angesichts der gesamten Abfolge der Ereignisse nicht glaubwürdig ist namentlich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe seine erste Frau nur in die Schweiz geholt und in der Folge wieder geheiratet, um jemanden zu haben, der die Kinder betreue, denn nach der Scheidung von seiner zweiten Frau sei er mit seinen sechs Kindern und seiner Arbeit alleine dagestanden. Die Vorinstanz hat mit Grund darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit wiederholt unrichtige oder unvollständige Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen gemacht hat, wenn ihm dies zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks vorteilhaft erschien (Angaben über die Anzahl seiner Kinder, seines Zivilstands, seines Aufenthaltsorts u.a.). Sie durfte daher seine Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen. Im Ganzen gesehen muss dem Beschwerdeführer Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, weil er das Rechtsinstitut der Ehe zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet hat, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 zu Art. 7 ANAG [SR 142.20]). Die Vorinstanz hat weder Art. 41 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Nichtigerklärung der Einbürgerung bestätigt hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss aus diesen Gründen abgewiesen werden. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
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Erleichterte Einbürgerung und Widerruf derselben (Art. 27 und 41 BüG). Im massgebenden Zeitraum bestand keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 27 BüG (E. 3).
Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt nicht für eine Nichtigerklärung der Einbürgerung; letztere muss vielmehr "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden sein. Nichtigkeit bejaht (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- G. (geb. 1958) wuchs als türkischer Staatsangehöriger in der Türkei auf, heiratete F. (geb. 1951), welche ihm laut türkischem Zivilstandsregisterauszug zwischen 1976 und 1986 acht Kinder gebar. Er reiste am 28. März 1989 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Gesuch am 13. August 1992 ab und wies G. auf den 30. November 1992 aus der Schweiz weg. Am 9. Juli 1992 hatte sich G. von seiner türkischen Ehefrau F. scheiden lassen, und am 11. September 1992 heiratete er die 34 Jahre ältere Schweizer Bürgerin B. (geb. 1924). Der Kanton Zürich erteilte G. am 15. Januar 1993 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung.
Am 20. September 1995 stellte G. ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Gemeinsam mit B. unterzeichnete er am 26. November 1996 eine Erklärung, wonach sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft leben. Sie nahmen ferner zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe, und dass andernfalls die erleichterte Einbürgerung nachträglich nichtig erklärt werden könne. Am 11. Dezember 1996 erhielt G. durch erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht. Im Frühjahr 1997 beantragte er den Familiennachzug für sechs seiner acht Kinder aus erster Ehe, welcher am 21. November 1997 bewilligt wurde.
B. leitete am 27. November 1997 beim Friedensrichter das Ehescheidungsverfahren ein. Am 4. Februar 1998 wurde die Ehe geschieden. In der Folge wurde G. fürsorgeabhängig. Am 8. Mai 1998 verheiratete er sich in der Türkei erneut mit seiner ersten Ehefrau, für welche er ebenfalls die Einreise in die Schweiz beantragte.
B.- Am 9. April 1999 eröffnete das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung von G. Am 29. Juli 1999 erteilte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Zustimmung zur Nichtigerklärung. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels erklärte das BFA mit Verfügung vom 30. April 2001 die erleichterte Einbürgerung als nichtig. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 23. Oktober 2001 ab.
C.- Mit Eingabe vom 23. November 2001 hat G. gegen den Entscheid des EJPD Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, im Wesentlichen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung des BFA seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (in der Fassung vom 23. März 1990 [BüG; SR 141.0]) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizer Bürgerin lebt. Nach dem Wortlaut und Wortsinn der Bestimmung müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es insbesondere im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden. Der Begriff der "ehelichen Gemeinschaft" stammt zwar aus dem Zivilgesetzbuch (Art. 159 Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche sich auf die Literatur stützt, unterscheidet sich der Begriff der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 27 und 28 BüG aber von demjenigen des ZGB (BGE 121 II 49 E. 2b S. 51 mit Hinweis auf die Lehre). Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn des Bürgerrechtsgesetzes nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 121 II 49 E. 2b S. 52). Ein Hinweis auf den fehlenden Willen der Ehegatten, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten, kann der Umstand sein, dass kurze Zeit nach der Einbürgerung das Scheidungsverfahren eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des BüG vom 27. August 1987, BBl 1987 III 310).
b) Im Zeitpunkt der Erklärung vom 26. November 1996 und der Einbürgerungsverfügung vom 11. Dezember 1996 war der Beschwerdeführer noch mit B. verheiratet und sie wohnten in der gleichen Wohnung. Dies ergibt sich aus ihren Erklärungen sowie den Schreiben der Nachbarn. Die damalige Ehefrau leitete das Ehescheidungsverfahren knapp ein Jahr später am 27. November 1997 ein. Das EJPD vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, bei den beiden habe bereits im Jahre 1996 der Wille gefehlt, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Scheidungswille sei bei der Ehefrau erst nach der Einbürgerungsverfügung im Zeitpunkt entstanden, als er seine Kinder aus erster Ehe in die Schweiz geholt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die eheliche Gemeinschaft bestanden.
Für ihren Schluss haben die Vorinstanzen die Scheidungsakten beigezogen. Dem Protokoll des Instruktionsrichters lässt sich Folgendes entnehmen: B. antwortete auf die Frage, weshalb sie geheiratet habe, sie habe sich lange gegen diese Heirat gewehrt, aber ihr Mann habe sie immer wieder gedrängt, und so sei sie halt in das Ganze hineingeraten. Er sei vorher Asylbewerber gewesen, vielleicht hätte er ohne Heirat ausreisen müssen. Auf die Frage, ob es richtig sei, dass sie bei der Heirat mitgemacht habe, damit er in der Schweiz bleiben könne, erwiderte sie, das müsse sie heute wohl zugeben. Der Beschwerdeführer seinerseits tat sich schwer mit der Frage, weshalb er B. geheiratet habe. Er vertrat die Meinung, dies sei einfach eine normale Heirat gewesen, und er sehe in der Erkundigung nach dem Grund derselben keinen Sinn. B. führte zur Ehe aus, diese sei zwei Jahre lang gut gegangen, im dritten Jahr, also 1995 hätten die Probleme begonnen und danach habe die Ehe nicht mehr funktioniert. Auf die Frage, ob die Ehe gerade so lange gedauert habe, bis ihr Mann den Schweizer Pass habe erhalten können, antwortete sie, jedenfalls habe er diesen jetzt. Bezüglich der Eheschwierigkeiten entgegnete B., sie verstünden sich einfach nicht mehr. Hinzu komme, dass vor kurzer Zeit die sechs Kinder ihres Mannes in die Schweiz gekommen seien, welcher Belastung sie nicht mehr gewachsen sei. Mit diesen Aussagen stehen die Schreiben von B. nicht im Widerspruch. Sie betonte schriftlich immer wieder, sie habe mit dem Beschwerdeführer keine Scheinehe geführt, die Ehe sei im Anfangsstadium durchaus normal gewesen und wenn sie schliesslich die Scheidung beantragt habe, dann vorab, weil sie die sechs Kinder im Haushalt nicht ertragen habe.
Gestützt auf diese Aussagen und andern Beweismittel durfte die Vorinstanz annehmen, die Ehe sei insbesondere seitens des Beschwerdeführers von Anfang an vorab wegen des Bleiberechts abgeschlossen worden und es habe bereits im Jahre 1996, also im Zeitpunkt der unterschriftlichen Erklärung der Eheleute, der massgebliche Wille zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft gefehlt. Ebenso wenig ist die Schlussfolgerung zu beanstanden, der Beschwerdeführer sei im Jahre 1996 nicht dem Wohl und dem Fortbestand der Ehe verpflichtet gewesen, sondern habe seine Einbürgerung verfolgt. Zwar hat möglicherweise der Nachzug der sechs unmündigen Kinder den äusseren Anlass gegeben, dass B. das Scheidungsverfahren etwas weniger als ein Jahr nach der Einbürgerung eingeleitet hat, doch bestehen erhebliche Zweifel, ob die eheliche Gemeinschaft nicht bereits vorher schon nicht mehr intakt gewesen war. Zudem ist die Feststellung nicht zu beanstanden, der Beschwerdeführer habe die Einleitung des Verfahrens mit dem Kindernachzug provoziert. Sofern er die Scheidung nicht vorsätzlich anstrebte, musste er mindestens wissen und nahm es bewusst in Kauf, dass seine 74-jährige Frau als Stiefmutter die sechs ihr unbekannten Kinder aus einem andern Kultur- und Sprachkreis in ihrer Wohnung auf Dauer nicht wird ertragen können. Daran ändert nichts, dass B. heute nach wie vor Kontakt mit dem Beschwerdeführer und seiner Familie hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im massgebenden Zeitraum die eheliche Gemeinschaft seitens des Gesuchstellers - gestützt auf die angeführten Indizien - bloss als eine fiktive und nicht als eine tatsächliche im Sinne von Art. 27 BüG qualifiziert werden muss. Ein schützenswertes Interesse des Beschwerdeführers, die Einheit des Bürgerrechts im Hinblick auf eine gemeinsame Zukunft der Ehegatten herzustellen, muss deshalb verneint werden.
4. a) Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom EJPD mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt daher nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist.
b) Vorliegend ergibt sich aus den Scheidungsakten und den gesamten Umständen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung erfüllt sind. Das planmässige Vorgehen des Beschwerdeführers, das Irreführen der Behörden und möglicherweise auch seiner geschiedenen Frau sind durch die Scheidungsakten und insbesondere durch den Ereignisablauf belegt. Nachdem der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist war, stellte er ein Asylgesuch. Kurz vor dessen absehbarer Ablehnung wurde die Scheidung von seiner türkischen Frau, mit welcher er acht Kinder gezeugt hatte, ausgesprochen, und nur zwei Monate später fand die überhastete Eheschliessung mit einer 34 Jahre älteren Schweizerin statt. Diese Verbindung, welche seitens des Beschwerdeführers bloss als fiktiv zu gelten hat (E. 3b hievor), wurde aufrecht erhalten, bis die formellen Voraussetzungen für die Einbürgerung gegeben waren.
Nur kurze Zeit nach der Einreise der sechs minderjährigen Kinder wurde die Ehe geschieden und verheiratete sich der Beschwerdeführer erneut mit seiner ersten Ehefrau und beantragte deren Nachzug in die Schweiz. All diese Ereignisse können vom Beschwerdeführer nicht glaubwürdig als ein zufälliger Geschehnisablauf dargestellt werden. Angesichts der gesamten Abfolge der Ereignisse nicht glaubwürdig ist namentlich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe seine erste Frau nur in die Schweiz geholt und in der Folge wieder geheiratet, um jemanden zu haben, der die Kinder betreue, denn nach der Scheidung von seiner zweiten Frau sei er mit seinen sechs Kindern und seiner Arbeit alleine dagestanden. Die Vorinstanz hat mit Grund darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit wiederholt unrichtige oder unvollständige Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen gemacht hat, wenn ihm dies zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks vorteilhaft erschien (Angaben über die Anzahl seiner Kinder, seines Zivilstands, seines Aufenthaltsorts u.a.). Sie durfte daher seine Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen. Im Ganzen gesehen muss dem Beschwerdeführer Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, weil er das Rechtsinstitut der Ehe zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet hat, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 zu Art. 7 ANAG [SR 142.20]). Die Vorinstanz hat weder Art. 41 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Nichtigerklärung der Einbürgerung bestätigt hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss aus diesen Gründen abgewiesen werden. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
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Naturalisation facilitée, révocation (art. 27 et 41 LN). Au moment déterminant, il n'existait aucune communauté conjugale au sens de l'art. 27 LN (consid. 3).
Le seul défaut de réalisation des conditions de naturalisation ne suffit pas à fonder une annulation de celle-ci; la naturalisation doit au contraire avoir été obtenue "frauduleusement", c'est-à-dire par un comportement déloyal et trompeur. Annulation admise (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- G. (geb. 1958) wuchs als türkischer Staatsangehöriger in der Türkei auf, heiratete F. (geb. 1951), welche ihm laut türkischem Zivilstandsregisterauszug zwischen 1976 und 1986 acht Kinder gebar. Er reiste am 28. März 1989 in die Schweiz ein und stellte hier ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Gesuch am 13. August 1992 ab und wies G. auf den 30. November 1992 aus der Schweiz weg. Am 9. Juli 1992 hatte sich G. von seiner türkischen Ehefrau F. scheiden lassen, und am 11. September 1992 heiratete er die 34 Jahre ältere Schweizer Bürgerin B. (geb. 1924). Der Kanton Zürich erteilte G. am 15. Januar 1993 eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung.
Am 20. September 1995 stellte G. ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung. Gemeinsam mit B. unterzeichnete er am 26. November 1996 eine Erklärung, wonach sie beide in einer tatsächlichen, stabilen, ungetrennten ehelichen Gemeinschaft leben. Sie nahmen ferner zur Kenntnis, dass die erleichterte Einbürgerung nicht möglich sei, wenn keine tatsächliche eheliche Gemeinschaft mehr bestehe, und dass andernfalls die erleichterte Einbürgerung nachträglich nichtig erklärt werden könne. Am 11. Dezember 1996 erhielt G. durch erleichterte Einbürgerung das Schweizer Bürgerrecht. Im Frühjahr 1997 beantragte er den Familiennachzug für sechs seiner acht Kinder aus erster Ehe, welcher am 21. November 1997 bewilligt wurde.
B. leitete am 27. November 1997 beim Friedensrichter das Ehescheidungsverfahren ein. Am 4. Februar 1998 wurde die Ehe geschieden. In der Folge wurde G. fürsorgeabhängig. Am 8. Mai 1998 verheiratete er sich in der Türkei erneut mit seiner ersten Ehefrau, für welche er ebenfalls die Einreise in die Schweiz beantragte.
B.- Am 9. April 1999 eröffnete das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) ein Verfahren betreffend Nichtigerklärung der Einbürgerung von G. Am 29. Juli 1999 erteilte das Departement des Innern des Kantons Aargau die Zustimmung zur Nichtigerklärung. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels erklärte das BFA mit Verfügung vom 30. April 2001 die erleichterte Einbürgerung als nichtig. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 23. Oktober 2001 ab.
C.- Mit Eingabe vom 23. November 2001 hat G. gegen den Entscheid des EJPD Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, im Wesentlichen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sowie die Verfügung des BFA seien aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (in der Fassung vom 23. März 1990 [BüG; SR 141.0]) kann ein Ausländer nach der Eheschliessung mit einer Schweizer Bürgerin ein Gesuch um erleichterte Einbürgerung stellen, wenn er insgesamt fünf Jahre in der Schweiz gewohnt hat, seit einem Jahr hier wohnt und seit drei Jahren in ehelicher Gemeinschaft mit der Schweizer Bürgerin lebt. Nach dem Wortlaut und Wortsinn der Bestimmung müssen sämtliche Voraussetzungen sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung als auch anlässlich der Einbürgerungsverfügung erfüllt sein. Fehlt es insbesondere im Zeitpunkt des Entscheids an der ehelichen Gemeinschaft, darf die erleichterte Einbürgerung nicht ausgesprochen werden. Der Begriff der "ehelichen Gemeinschaft" stammt zwar aus dem Zivilgesetzbuch (Art. 159 Abs. 1 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche sich auf die Literatur stützt, unterscheidet sich der Begriff der ehelichen Gemeinschaft im Sinn von Art. 27 und 28 BüG aber von demjenigen des ZGB (BGE 121 II 49 E. 2b S. 51 mit Hinweis auf die Lehre). Das Bundesgericht geht davon aus, dass eine eheliche Gemeinschaft im Sinn des Bürgerrechtsgesetzes nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt. Eine solche Gemeinschaft kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (BGE 121 II 49 E. 2b S. 52). Ein Hinweis auf den fehlenden Willen der Ehegatten, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten, kann der Umstand sein, dass kurze Zeit nach der Einbürgerung das Scheidungsverfahren eingeleitet wird. Der Gesetzgeber wollte dem ausländischen Ehegatten einer Schweizer Bürgerin die erleichterte Einbürgerung ermöglichen, um die Einheit des Bürgerrechts der Ehegatten im Hinblick auf ihre gemeinsame Zukunft zu fördern (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des BüG vom 27. August 1987, BBl 1987 III 310).
b) Im Zeitpunkt der Erklärung vom 26. November 1996 und der Einbürgerungsverfügung vom 11. Dezember 1996 war der Beschwerdeführer noch mit B. verheiratet und sie wohnten in der gleichen Wohnung. Dies ergibt sich aus ihren Erklärungen sowie den Schreiben der Nachbarn. Die damalige Ehefrau leitete das Ehescheidungsverfahren knapp ein Jahr später am 27. November 1997 ein. Das EJPD vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, bei den beiden habe bereits im Jahre 1996 der Wille gefehlt, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Scheidungswille sei bei der Ehefrau erst nach der Einbürgerungsverfügung im Zeitpunkt entstanden, als er seine Kinder aus erster Ehe in die Schweiz geholt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die eheliche Gemeinschaft bestanden.
Für ihren Schluss haben die Vorinstanzen die Scheidungsakten beigezogen. Dem Protokoll des Instruktionsrichters lässt sich Folgendes entnehmen: B. antwortete auf die Frage, weshalb sie geheiratet habe, sie habe sich lange gegen diese Heirat gewehrt, aber ihr Mann habe sie immer wieder gedrängt, und so sei sie halt in das Ganze hineingeraten. Er sei vorher Asylbewerber gewesen, vielleicht hätte er ohne Heirat ausreisen müssen. Auf die Frage, ob es richtig sei, dass sie bei der Heirat mitgemacht habe, damit er in der Schweiz bleiben könne, erwiderte sie, das müsse sie heute wohl zugeben. Der Beschwerdeführer seinerseits tat sich schwer mit der Frage, weshalb er B. geheiratet habe. Er vertrat die Meinung, dies sei einfach eine normale Heirat gewesen, und er sehe in der Erkundigung nach dem Grund derselben keinen Sinn. B. führte zur Ehe aus, diese sei zwei Jahre lang gut gegangen, im dritten Jahr, also 1995 hätten die Probleme begonnen und danach habe die Ehe nicht mehr funktioniert. Auf die Frage, ob die Ehe gerade so lange gedauert habe, bis ihr Mann den Schweizer Pass habe erhalten können, antwortete sie, jedenfalls habe er diesen jetzt. Bezüglich der Eheschwierigkeiten entgegnete B., sie verstünden sich einfach nicht mehr. Hinzu komme, dass vor kurzer Zeit die sechs Kinder ihres Mannes in die Schweiz gekommen seien, welcher Belastung sie nicht mehr gewachsen sei. Mit diesen Aussagen stehen die Schreiben von B. nicht im Widerspruch. Sie betonte schriftlich immer wieder, sie habe mit dem Beschwerdeführer keine Scheinehe geführt, die Ehe sei im Anfangsstadium durchaus normal gewesen und wenn sie schliesslich die Scheidung beantragt habe, dann vorab, weil sie die sechs Kinder im Haushalt nicht ertragen habe.
Gestützt auf diese Aussagen und andern Beweismittel durfte die Vorinstanz annehmen, die Ehe sei insbesondere seitens des Beschwerdeführers von Anfang an vorab wegen des Bleiberechts abgeschlossen worden und es habe bereits im Jahre 1996, also im Zeitpunkt der unterschriftlichen Erklärung der Eheleute, der massgebliche Wille zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft gefehlt. Ebenso wenig ist die Schlussfolgerung zu beanstanden, der Beschwerdeführer sei im Jahre 1996 nicht dem Wohl und dem Fortbestand der Ehe verpflichtet gewesen, sondern habe seine Einbürgerung verfolgt. Zwar hat möglicherweise der Nachzug der sechs unmündigen Kinder den äusseren Anlass gegeben, dass B. das Scheidungsverfahren etwas weniger als ein Jahr nach der Einbürgerung eingeleitet hat, doch bestehen erhebliche Zweifel, ob die eheliche Gemeinschaft nicht bereits vorher schon nicht mehr intakt gewesen war. Zudem ist die Feststellung nicht zu beanstanden, der Beschwerdeführer habe die Einleitung des Verfahrens mit dem Kindernachzug provoziert. Sofern er die Scheidung nicht vorsätzlich anstrebte, musste er mindestens wissen und nahm es bewusst in Kauf, dass seine 74-jährige Frau als Stiefmutter die sechs ihr unbekannten Kinder aus einem andern Kultur- und Sprachkreis in ihrer Wohnung auf Dauer nicht wird ertragen können. Daran ändert nichts, dass B. heute nach wie vor Kontakt mit dem Beschwerdeführer und seiner Familie hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im massgebenden Zeitraum die eheliche Gemeinschaft seitens des Gesuchstellers - gestützt auf die angeführten Indizien - bloss als eine fiktive und nicht als eine tatsächliche im Sinne von Art. 27 BüG qualifiziert werden muss. Ein schützenswertes Interesse des Beschwerdeführers, die Einheit des Bürgerrechts im Hinblick auf eine gemeinsame Zukunft der Ehegatten herzustellen, muss deshalb verneint werden.
4. a) Nach Art. 41 Abs. 1 BüG kann die Einbürgerung vom EJPD mit Zustimmung der Behörde des Heimatkantons innert fünf Jahren nichtig erklärt werden, wenn sie durch falsche Angaben oder Verheimlichung erheblicher Tatsachen erschlichen worden ist. Das blosse Fehlen der Einbürgerungsvoraussetzungen genügt daher nicht. Die Nichtigerklärung der Einbürgerung setzt vielmehr voraus, dass diese "erschlichen", d.h. mit einem unlauteren und täuschenden Verhalten erwirkt worden ist.
b) Vorliegend ergibt sich aus den Scheidungsakten und den gesamten Umständen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung erfüllt sind. Das planmässige Vorgehen des Beschwerdeführers, das Irreführen der Behörden und möglicherweise auch seiner geschiedenen Frau sind durch die Scheidungsakten und insbesondere durch den Ereignisablauf belegt. Nachdem der Beschwerdeführer in die Schweiz eingereist war, stellte er ein Asylgesuch. Kurz vor dessen absehbarer Ablehnung wurde die Scheidung von seiner türkischen Frau, mit welcher er acht Kinder gezeugt hatte, ausgesprochen, und nur zwei Monate später fand die überhastete Eheschliessung mit einer 34 Jahre älteren Schweizerin statt. Diese Verbindung, welche seitens des Beschwerdeführers bloss als fiktiv zu gelten hat (E. 3b hievor), wurde aufrecht erhalten, bis die formellen Voraussetzungen für die Einbürgerung gegeben waren.
Nur kurze Zeit nach der Einreise der sechs minderjährigen Kinder wurde die Ehe geschieden und verheiratete sich der Beschwerdeführer erneut mit seiner ersten Ehefrau und beantragte deren Nachzug in die Schweiz. All diese Ereignisse können vom Beschwerdeführer nicht glaubwürdig als ein zufälliger Geschehnisablauf dargestellt werden. Angesichts der gesamten Abfolge der Ereignisse nicht glaubwürdig ist namentlich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe seine erste Frau nur in die Schweiz geholt und in der Folge wieder geheiratet, um jemanden zu haben, der die Kinder betreue, denn nach der Scheidung von seiner zweiten Frau sei er mit seinen sechs Kindern und seiner Arbeit alleine dagestanden. Die Vorinstanz hat mit Grund darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit wiederholt unrichtige oder unvollständige Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen gemacht hat, wenn ihm dies zur Verfolgung eines bestimmten Zwecks vorteilhaft erschien (Angaben über die Anzahl seiner Kinder, seines Zivilstands, seines Aufenthaltsorts u.a.). Sie durfte daher seine Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen. Im Ganzen gesehen muss dem Beschwerdeführer Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, weil er das Rechtsinstitut der Ehe zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet hat, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 zu Art. 7 ANAG [SR 142.20]). Die Vorinstanz hat weder Art. 41 BüG verletzt, noch ihr Ermessen missbraucht oder überschritten, wenn sie die Nichtigerklärung der Einbürgerung bestätigt hat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss aus diesen Gründen abgewiesen werden. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
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Naturalizzazione agevolata, annullamento (art. 27 e 41 LCit). Al momento determinante, non esisteva alcuna unione coniugale ai sensi dell'art. 27 LCit (consid. 3).
La mancata realizzazione delle condizioni per la naturalizzazione non è sufficiente, di per sé, per decretarne il suo annullamento; al contrario, la naturalizzazione deve essere stata conseguita in modo "fraudolento", vale a dire tramite un comportamento sleale e ingannatore. Annullamento ammesso (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Parteien heirateten 1997 in Biel und leben seit 1. Oktober 1999 getrennt. Mit Urteil vom 29. November 2000 schied der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises II Biel-Nidau die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 115 ZGB. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das vom Beklagten angefochtene Urteil. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die schwere psychische Krankheit des Beklagten angesichts ihrer erheblichen Auswirkungen auf die Ehe der Parteien und auf die Klägerin als schwerwiegenden Grund sowie die fortwährende eheliche Bindung der Klägerin an den Beklagten als unzumutbar erachtet und die Ehe gestützt auf Art. 115 ZGB geschieden.
Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe diese Bestimmung zu Unrecht angewandt. Die gesamte Situation seiner Krankheit und der Trennung belaste die Klägerin zwar möglicherweise, doch werde dadurch das im Rahmen einer Scheidung übliche Mass nicht überschritten. Da die Ehescheidung infolge seiner psychischen Krankheit ausgesprochen worden sei, müsse zur Auslegung von Art. 115 ZGB aArt. 141 ZGB beigezogen werden. Die dortigen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, die Ehe könne deshalb auch nach Art. 115 ZGB nicht geschieden werden.
a) aa) Noch vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts wurde von der Lehre vorgeschlagen, im Zusammenhang mit dem Erfordernis des schwerwiegenden Grundes gemäss Art. 115 ZGB Fallgruppen zu bilden. Unheilbare Krankheiten sind nach dieser Lehrmeinung in die Fallgruppe der objektiven Ursachen einzureihen; aus ethischen Gründen müsse dabei verlangt werden, dass die Voraussetzungen gemäss aArt. 141 ZGB erfüllt sind - allenfalls unter Verzicht auf die Erfordernisse des Gutachtens und der dreijährigen Frist (DANIEL STECK, Scheidungsklagen, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 25 ff., S. 36).
bb) Gemäss aArt. 141 ZGB konnte ein Ehegatte die Scheidung beantragen, wenn ihm die Ehe aufgrund einer schon seit drei Jahren andauernden und von einem Sachverständigen für unheilbar erklärten Geisteskrankheit des anderen nicht mehr zugemutet werden durfte. Diese Bestimmung normierte zwar einen Scheidungsgrund, brachte aber - durch die sehr restriktiven Voraussetzungen - vor allem zum Ausdruck, dass Krankheit nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers als Scheidungsgrund weitgehend ausgeschlossen war. Dieser Ausschluss war darin begründet, dass die eheliche Beistandspflicht gebot, das Unglück einer Krankheit mit beidseitigem Opferwillen gemeinsam zu tragen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1980, N. 102 zu Art. 142 ZGB mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
cc) Bei Erlass des geltenden Scheidungsrechts hat der Gesetzgeber auf die Normierung besonderer Scheidungsgründe bewusst verzichtet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 83). Ein Wille, im Zusammenhang mit der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB bestimmte Gründe auszuschliessen, ist nicht ersichtlich (Botschaft S. 92). Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Ob ein schwerwiegender Grund besteht, ist daher nach Recht und Billigkeit zu beurteilen (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 129 E. 3b S. 134, 347 E. 2a S. 349 mit weiteren Hinweisen). Beeinträchtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, geben keinen solchen Grund ab (BGE 127 III 342 E. 3d). An dessen Vorliegen dürfen jedoch auch keine übertriebene Anforderungen gestellt werden. Massgeblich ist, ob unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände das Fortbestehen der Ehe der Klägerin seelisch zumutbar ist, beziehungsweise ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der Ehe während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (BGE 127 III 129 E. 3b S. 134). In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob dem klagenden Ehepartner allenfalls aufgrund seiner ehelichen Beistandspflicht das Abwarten der vierjährigen Frist zuzumuten ist (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, § 9 Rz. 9.37).
b) Der Appellationshof ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Belastung der Klägerin nicht nur das bei Scheidungen übliche Mass klarerweise übersteigt, sondern die Fortdauer der Ehe auch bei getrennten Haushalten als für sie unzumutbar erscheinen lässt. Der Beklagte ist krankhaft auf die Klägerin fixiert. Vor seinen zahlreichen hartnäckigen Versuchen, mit ihr in Kontakt zu treten, kann sie sich kaum schützen. Angesichts dieser Hartnäckigkeit und Intensität, mit welcher der Beklagte sie in ihrem Privatleben beeinträchtigt, und angesichts der kurzen Dauer der Ehe kann ihr ein längeres Ertragen dieser Situation auch nicht aufgrund der ehelichen Beistandspflicht zugemutet werden. Vielmehr beurteilt das Bundesgericht diese Situation wie die Vorinstanz als für sie in nachvollziehbarer Weise unerträglich. Der Appellationshof hat die Ehe der Parteien demnach zu Recht in Anwendung von Art. 115 ZGB geschieden, weshalb die Berufung des Beklagten abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Scheidung nach Art. 115 ZGB; Unzumutbarkeit bei psychischer Krankheit eines Ehegatten. Ob bei psychischer Krankheit eines Ehegatten die Fortführung der Ehe zumutbar erscheint, ist nach den allgemeinen im Rahmen von Art. 115 ZGB entwickelten Kriterien zu beurteilen. Die Voraussetzungen des Scheidungsgrundes der Geisteskrankheit gemäss Art. 141 aZGB kommen auch nicht auf dem Wege der Auslegung zum Zuge (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Parteien heirateten 1997 in Biel und leben seit 1. Oktober 1999 getrennt. Mit Urteil vom 29. November 2000 schied der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises II Biel-Nidau die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 115 ZGB. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das vom Beklagten angefochtene Urteil. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die schwere psychische Krankheit des Beklagten angesichts ihrer erheblichen Auswirkungen auf die Ehe der Parteien und auf die Klägerin als schwerwiegenden Grund sowie die fortwährende eheliche Bindung der Klägerin an den Beklagten als unzumutbar erachtet und die Ehe gestützt auf Art. 115 ZGB geschieden.
Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe diese Bestimmung zu Unrecht angewandt. Die gesamte Situation seiner Krankheit und der Trennung belaste die Klägerin zwar möglicherweise, doch werde dadurch das im Rahmen einer Scheidung übliche Mass nicht überschritten. Da die Ehescheidung infolge seiner psychischen Krankheit ausgesprochen worden sei, müsse zur Auslegung von Art. 115 ZGB aArt. 141 ZGB beigezogen werden. Die dortigen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, die Ehe könne deshalb auch nach Art. 115 ZGB nicht geschieden werden.
a) aa) Noch vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts wurde von der Lehre vorgeschlagen, im Zusammenhang mit dem Erfordernis des schwerwiegenden Grundes gemäss Art. 115 ZGB Fallgruppen zu bilden. Unheilbare Krankheiten sind nach dieser Lehrmeinung in die Fallgruppe der objektiven Ursachen einzureihen; aus ethischen Gründen müsse dabei verlangt werden, dass die Voraussetzungen gemäss aArt. 141 ZGB erfüllt sind - allenfalls unter Verzicht auf die Erfordernisse des Gutachtens und der dreijährigen Frist (DANIEL STECK, Scheidungsklagen, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 25 ff., S. 36).
bb) Gemäss aArt. 141 ZGB konnte ein Ehegatte die Scheidung beantragen, wenn ihm die Ehe aufgrund einer schon seit drei Jahren andauernden und von einem Sachverständigen für unheilbar erklärten Geisteskrankheit des anderen nicht mehr zugemutet werden durfte. Diese Bestimmung normierte zwar einen Scheidungsgrund, brachte aber - durch die sehr restriktiven Voraussetzungen - vor allem zum Ausdruck, dass Krankheit nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers als Scheidungsgrund weitgehend ausgeschlossen war. Dieser Ausschluss war darin begründet, dass die eheliche Beistandspflicht gebot, das Unglück einer Krankheit mit beidseitigem Opferwillen gemeinsam zu tragen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1980, N. 102 zu Art. 142 ZGB mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
cc) Bei Erlass des geltenden Scheidungsrechts hat der Gesetzgeber auf die Normierung besonderer Scheidungsgründe bewusst verzichtet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 83). Ein Wille, im Zusammenhang mit der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB bestimmte Gründe auszuschliessen, ist nicht ersichtlich (Botschaft S. 92). Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Ob ein schwerwiegender Grund besteht, ist daher nach Recht und Billigkeit zu beurteilen (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 129 E. 3b S. 134, 347 E. 2a S. 349 mit weiteren Hinweisen). Beeinträchtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, geben keinen solchen Grund ab (BGE 127 III 342 E. 3d). An dessen Vorliegen dürfen jedoch auch keine übertriebene Anforderungen gestellt werden. Massgeblich ist, ob unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände das Fortbestehen der Ehe der Klägerin seelisch zumutbar ist, beziehungsweise ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der Ehe während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (BGE 127 III 129 E. 3b S. 134). In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob dem klagenden Ehepartner allenfalls aufgrund seiner ehelichen Beistandspflicht das Abwarten der vierjährigen Frist zuzumuten ist (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, § 9 Rz. 9.37).
b) Der Appellationshof ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Belastung der Klägerin nicht nur das bei Scheidungen übliche Mass klarerweise übersteigt, sondern die Fortdauer der Ehe auch bei getrennten Haushalten als für sie unzumutbar erscheinen lässt. Der Beklagte ist krankhaft auf die Klägerin fixiert. Vor seinen zahlreichen hartnäckigen Versuchen, mit ihr in Kontakt zu treten, kann sie sich kaum schützen. Angesichts dieser Hartnäckigkeit und Intensität, mit welcher der Beklagte sie in ihrem Privatleben beeinträchtigt, und angesichts der kurzen Dauer der Ehe kann ihr ein längeres Ertragen dieser Situation auch nicht aufgrund der ehelichen Beistandspflicht zugemutet werden. Vielmehr beurteilt das Bundesgericht diese Situation wie die Vorinstanz als für sie in nachvollziehbarer Weise unerträglich. Der Appellationshof hat die Ehe der Parteien demnach zu Recht in Anwendung von Art. 115 ZGB geschieden, weshalb die Berufung des Beklagten abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Divorce selon l'art. 115 CC; caractère insupportable du mariage en cas de maladie mentale d'un conjoint. La question de savoir si la maladie mentale d'un époux rend la continuation du mariage insupportable doit être résolue d'après les critères généraux développés dans le cadre de l'art. 115 CC. Les conditions de la cause de divorce de la maladie mentale, au sens de l'art. 141 aCC, n'entrent pas non plus en considération par voie d'interprétation (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Parteien heirateten 1997 in Biel und leben seit 1. Oktober 1999 getrennt. Mit Urteil vom 29. November 2000 schied der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises II Biel-Nidau die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 115 ZGB. Der Appellationshof des Kantons Bern bestätigte das vom Beklagten angefochtene Urteil. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat die schwere psychische Krankheit des Beklagten angesichts ihrer erheblichen Auswirkungen auf die Ehe der Parteien und auf die Klägerin als schwerwiegenden Grund sowie die fortwährende eheliche Bindung der Klägerin an den Beklagten als unzumutbar erachtet und die Ehe gestützt auf Art. 115 ZGB geschieden.
Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe diese Bestimmung zu Unrecht angewandt. Die gesamte Situation seiner Krankheit und der Trennung belaste die Klägerin zwar möglicherweise, doch werde dadurch das im Rahmen einer Scheidung übliche Mass nicht überschritten. Da die Ehescheidung infolge seiner psychischen Krankheit ausgesprochen worden sei, müsse zur Auslegung von Art. 115 ZGB aArt. 141 ZGB beigezogen werden. Die dortigen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, die Ehe könne deshalb auch nach Art. 115 ZGB nicht geschieden werden.
a) aa) Noch vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts wurde von der Lehre vorgeschlagen, im Zusammenhang mit dem Erfordernis des schwerwiegenden Grundes gemäss Art. 115 ZGB Fallgruppen zu bilden. Unheilbare Krankheiten sind nach dieser Lehrmeinung in die Fallgruppe der objektiven Ursachen einzureihen; aus ethischen Gründen müsse dabei verlangt werden, dass die Voraussetzungen gemäss aArt. 141 ZGB erfüllt sind - allenfalls unter Verzicht auf die Erfordernisse des Gutachtens und der dreijährigen Frist (DANIEL STECK, Scheidungsklagen, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 25 ff., S. 36).
bb) Gemäss aArt. 141 ZGB konnte ein Ehegatte die Scheidung beantragen, wenn ihm die Ehe aufgrund einer schon seit drei Jahren andauernden und von einem Sachverständigen für unheilbar erklärten Geisteskrankheit des anderen nicht mehr zugemutet werden durfte. Diese Bestimmung normierte zwar einen Scheidungsgrund, brachte aber - durch die sehr restriktiven Voraussetzungen - vor allem zum Ausdruck, dass Krankheit nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers als Scheidungsgrund weitgehend ausgeschlossen war. Dieser Ausschluss war darin begründet, dass die eheliche Beistandspflicht gebot, das Unglück einer Krankheit mit beidseitigem Opferwillen gemeinsam zu tragen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1980, N. 102 zu Art. 142 ZGB mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
cc) Bei Erlass des geltenden Scheidungsrechts hat der Gesetzgeber auf die Normierung besonderer Scheidungsgründe bewusst verzichtet (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 83). Ein Wille, im Zusammenhang mit der Unzumutbarkeit gemäss Art. 115 ZGB bestimmte Gründe auszuschliessen, ist nicht ersichtlich (Botschaft S. 92). Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Ob ein schwerwiegender Grund besteht, ist daher nach Recht und Billigkeit zu beurteilen (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 129 E. 3b S. 134, 347 E. 2a S. 349 mit weiteren Hinweisen). Beeinträchtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, geben keinen solchen Grund ab (BGE 127 III 342 E. 3d). An dessen Vorliegen dürfen jedoch auch keine übertriebene Anforderungen gestellt werden. Massgeblich ist, ob unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände das Fortbestehen der Ehe der Klägerin seelisch zumutbar ist, beziehungsweise ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der Ehe während vier Jahren als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist (BGE 127 III 129 E. 3b S. 134). In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob dem klagenden Ehepartner allenfalls aufgrund seiner ehelichen Beistandspflicht das Abwarten der vierjährigen Frist zuzumuten ist (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, § 9 Rz. 9.37).
b) Der Appellationshof ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Belastung der Klägerin nicht nur das bei Scheidungen übliche Mass klarerweise übersteigt, sondern die Fortdauer der Ehe auch bei getrennten Haushalten als für sie unzumutbar erscheinen lässt. Der Beklagte ist krankhaft auf die Klägerin fixiert. Vor seinen zahlreichen hartnäckigen Versuchen, mit ihr in Kontakt zu treten, kann sie sich kaum schützen. Angesichts dieser Hartnäckigkeit und Intensität, mit welcher der Beklagte sie in ihrem Privatleben beeinträchtigt, und angesichts der kurzen Dauer der Ehe kann ihr ein längeres Ertragen dieser Situation auch nicht aufgrund der ehelichen Beistandspflicht zugemutet werden. Vielmehr beurteilt das Bundesgericht diese Situation wie die Vorinstanz als für sie in nachvollziehbarer Weise unerträglich. Der Appellationshof hat die Ehe der Parteien demnach zu Recht in Anwendung von Art. 115 ZGB geschieden, weshalb die Berufung des Beklagten abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Divorzio secondo l'art. 115 CC; inesigibilità della continuazione del vincolo coniugale in caso di malattia mentale. Se la continuazione dell'unione coniugale può essere ragionevolmente esatta in caso di malattia mentale di uno dei coniugi dev'essere stabilito alla luce dei criteri generali sviluppati in applicazione dell'art. 115 CC. I presupposti della causa di divorzio dell'infermità mentale ai sensi dell'art. 141 vCC non possono nemmeno essere utilizzati in via interpretativa (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 102
In der von X. mit Begehren vom 3. Juli 2001 gegen die Z. AG eingeleiteten Betreibung Nr. x stellte das Betreibungsamt A. am 4. Juli 2001 den Zahlungsbefehl aus. Da es einerseits festgestellt hatte, dass sich an der vom Gläubiger angegebenen Adresse keine Geschäftsräumlichkeiten der Schuldnerin mehr befanden, und andererseits erfahren hatte, dass die einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz wohne und ihren Wohnsitz nach Spanien verlegt habe, übergab es den Zahlungsbefehl der Vormundschaftsbehörde A.
Mit einer am 19. August 2001 zur Post gebrachten Eingabe vom 18. August 2001 wandte sich die Z. AG an das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellte ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags. Gleichzeitig erklärte sie, Recht vorzuschlagen.
Am 9. November 2001 beschloss und erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten und das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen werde.
Die Z. AG führt Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, die Rechtsvorschlagsfrist wiederherzustellen und den Rechtsvorschlag entgegenzunehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, der Zahlungsbefehl sei mit der Übergabe an die Vormundschaftsbehörde A. (Sitz der Beschwerdeführerin) gültig zugestellt worden.
a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin habe im massgebenden Zeitpunkt an der im Handelsregister vermerkten Adresse über kein Geschäftsdomizil mehr verfügt und bestreite auch nicht, dass ihre damalige einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz gewohnt habe. Eine Zustellung in der Schweiz sei mithin nicht möglich und eine solche ins Ausland nicht anzuordnen gewesen. Nach Art. 708 Abs. 3 OR müsse in einem Fall, da die Verwaltung einer Aktiengesellschaft einer einzigen Person obliege, diese in der Schweiz wohnhaft sein. Mit dieser Vorschrift werde, wenn auch nur nebenbei, angestrebt, dass die Gesellschaft jederzeit in der Schweiz erreicht werden könne. Fehle diese Erreichbarkeit, rechtfertige es sich, analog zum Fall, wo die notwendigen Organe und Vertreter einer Aktiengesellschaft weggefallen seien, Betreibungsurkunden im Sinne von Art. 68c Abs. 1 SchKG der zuständigen Vormundschaftsbehörde zuzustellen. Die Übergabe des Zahlungsbefehls an die Vormundschaftsbehörde A. sei daher nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Rechtmässigkeit der Zustellung. Ob ihre Vorbringen den auf Grund von Art. 79 Abs. 1 OG für die Begründung einer Beschwerde geltenden Anforderungen genügen, mag dahingestellt bleiben: Hat der Betriebene vom Inhalt eines fehlerhaft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, ist die Betreibung nämlich nichtig (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119 mit Hinweis), und ob eine Betreibungshandlung nichtig sei, prüft die erkennende Kammer von Amtes wegen.
Die von der Vorinstanz herangezogene Bestimmung von Art. 68c Abs. 1 SchKG, wonach bei einem unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehenden Schuldner Betreibungsurkunden dem gesetzlichen Vertreter, falls ein solcher (noch) nicht vorhanden der Vormundschaftsbehörde zuzustellen ist, setzt voraus, dass ein Schutzverhältnis mit entsprechender Pflicht des Vertreters, die Interessen des schutzbedürftigen Schuldners wahrzunehmen, besteht. Derartiges ist hier nicht dargetan. Namentlich ist den Ausführungen des Obergerichts nicht etwa zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die erforderlichen Organe gemangelt hätten und für die Verwaltung ihres Vermögens nicht gesorgt gewesen sei und dass deshalb gestützt auf Art. 393 Ziff. 4 ZGB eine Beistandschaft errichtet worden wäre. Der Vormundschaftsbehörde A. kam deshalb gar nicht die Stellung zu, die sie ermächtigt und verpflichtet hätte, im Namen der Beschwerdeführerin gegebenenfalls Recht vorzuschlagen. Der ihr übergebene Zahlungsbefehl ist unter den angeführten Umständen nicht rechtskonform zugestellt worden. Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob eine Zustellung ins Ausland hätte angeordnet werden müssen (dazu vgl. PAUL ANGST, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 13 zu Art. 66) oder ob die Voraussetzungen von Art. 66 Abs. 4 SchKG für eine öffentliche Bekanntmachung erfüllt gewesen wären.
2. Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, beginnt dieser damit - im Zeitpunkt der Kenntnisnahme - seine Wirkung zu entfalten, wodurch auch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlags ausgelöst wird (dazu BGE 120 III 114 E. 3b S. 116 mit Hinweisen). Wie den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Beschwerdeführerin in der (von ihr am 19. August 2001 zur Post gebrachten) Eingabe vom 18. August 2001 an die kantonale Aufsichtsbehörde geltend gemacht, sie habe vom Zahlungsbefehl durch die Kopie Kenntnis erhalten, welche die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners ihrer vom 14. August 2001 datierten Zuschrift beigelegt habe. Mit der ebenfalls bereits in der Eingabe vom 18. August 2001 enthaltenen Erklärung der Beschwerdeführerin, sie schlage Recht vor, ist die (frühestens) am 14. August 2001 ausgelöste Zehn-Tage-Frist von Art. 74 Abs. 1 SchKG gewahrt worden. Das Begehren um Wiederherstellung dieser Frist war unter den dargelegten Umständen gegenstandslos.
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Zustellung des Zahlungsbefehls an eine Aktiengesellschaft (Art. 65 SchKG); Beginn der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags bei fehlerhafter Zustellung. Wurde der Zahlungsbefehl allein deshalb (in sinngemässer Anwendung von Art. 68c Abs. 1 SchKG) der Vormundschaftsbehörde am Sitz der betriebenen Aktiengesellschaft übergeben, weil diese an der im Handelsregister vermerkten Adresse über keine Geschäftsräumlichkeiten mehr verfügt und die einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz wohnt, ist er nicht gültig zugestellt worden (E. 1).
Falls die Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Inhalt des Zahlungsbefehls Kenntnis erhält, entfaltet dieser damit seine Wirkungen; im Zeitpunkt der Kenntnisnahme beginnt demnach auch die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags zu laufen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 102
In der von X. mit Begehren vom 3. Juli 2001 gegen die Z. AG eingeleiteten Betreibung Nr. x stellte das Betreibungsamt A. am 4. Juli 2001 den Zahlungsbefehl aus. Da es einerseits festgestellt hatte, dass sich an der vom Gläubiger angegebenen Adresse keine Geschäftsräumlichkeiten der Schuldnerin mehr befanden, und andererseits erfahren hatte, dass die einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz wohne und ihren Wohnsitz nach Spanien verlegt habe, übergab es den Zahlungsbefehl der Vormundschaftsbehörde A.
Mit einer am 19. August 2001 zur Post gebrachten Eingabe vom 18. August 2001 wandte sich die Z. AG an das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellte ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags. Gleichzeitig erklärte sie, Recht vorzuschlagen.
Am 9. November 2001 beschloss und erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten und das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen werde.
Die Z. AG führt Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, die Rechtsvorschlagsfrist wiederherzustellen und den Rechtsvorschlag entgegenzunehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, der Zahlungsbefehl sei mit der Übergabe an die Vormundschaftsbehörde A. (Sitz der Beschwerdeführerin) gültig zugestellt worden.
a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin habe im massgebenden Zeitpunkt an der im Handelsregister vermerkten Adresse über kein Geschäftsdomizil mehr verfügt und bestreite auch nicht, dass ihre damalige einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz gewohnt habe. Eine Zustellung in der Schweiz sei mithin nicht möglich und eine solche ins Ausland nicht anzuordnen gewesen. Nach Art. 708 Abs. 3 OR müsse in einem Fall, da die Verwaltung einer Aktiengesellschaft einer einzigen Person obliege, diese in der Schweiz wohnhaft sein. Mit dieser Vorschrift werde, wenn auch nur nebenbei, angestrebt, dass die Gesellschaft jederzeit in der Schweiz erreicht werden könne. Fehle diese Erreichbarkeit, rechtfertige es sich, analog zum Fall, wo die notwendigen Organe und Vertreter einer Aktiengesellschaft weggefallen seien, Betreibungsurkunden im Sinne von Art. 68c Abs. 1 SchKG der zuständigen Vormundschaftsbehörde zuzustellen. Die Übergabe des Zahlungsbefehls an die Vormundschaftsbehörde A. sei daher nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Rechtmässigkeit der Zustellung. Ob ihre Vorbringen den auf Grund von Art. 79 Abs. 1 OG für die Begründung einer Beschwerde geltenden Anforderungen genügen, mag dahingestellt bleiben: Hat der Betriebene vom Inhalt eines fehlerhaft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, ist die Betreibung nämlich nichtig (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119 mit Hinweis), und ob eine Betreibungshandlung nichtig sei, prüft die erkennende Kammer von Amtes wegen.
Die von der Vorinstanz herangezogene Bestimmung von Art. 68c Abs. 1 SchKG, wonach bei einem unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehenden Schuldner Betreibungsurkunden dem gesetzlichen Vertreter, falls ein solcher (noch) nicht vorhanden der Vormundschaftsbehörde zuzustellen ist, setzt voraus, dass ein Schutzverhältnis mit entsprechender Pflicht des Vertreters, die Interessen des schutzbedürftigen Schuldners wahrzunehmen, besteht. Derartiges ist hier nicht dargetan. Namentlich ist den Ausführungen des Obergerichts nicht etwa zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die erforderlichen Organe gemangelt hätten und für die Verwaltung ihres Vermögens nicht gesorgt gewesen sei und dass deshalb gestützt auf Art. 393 Ziff. 4 ZGB eine Beistandschaft errichtet worden wäre. Der Vormundschaftsbehörde A. kam deshalb gar nicht die Stellung zu, die sie ermächtigt und verpflichtet hätte, im Namen der Beschwerdeführerin gegebenenfalls Recht vorzuschlagen. Der ihr übergebene Zahlungsbefehl ist unter den angeführten Umständen nicht rechtskonform zugestellt worden. Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob eine Zustellung ins Ausland hätte angeordnet werden müssen (dazu vgl. PAUL ANGST, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 13 zu Art. 66) oder ob die Voraussetzungen von Art. 66 Abs. 4 SchKG für eine öffentliche Bekanntmachung erfüllt gewesen wären.
2. Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, beginnt dieser damit - im Zeitpunkt der Kenntnisnahme - seine Wirkung zu entfalten, wodurch auch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlags ausgelöst wird (dazu BGE 120 III 114 E. 3b S. 116 mit Hinweisen). Wie den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Beschwerdeführerin in der (von ihr am 19. August 2001 zur Post gebrachten) Eingabe vom 18. August 2001 an die kantonale Aufsichtsbehörde geltend gemacht, sie habe vom Zahlungsbefehl durch die Kopie Kenntnis erhalten, welche die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners ihrer vom 14. August 2001 datierten Zuschrift beigelegt habe. Mit der ebenfalls bereits in der Eingabe vom 18. August 2001 enthaltenen Erklärung der Beschwerdeführerin, sie schlage Recht vor, ist die (frühestens) am 14. August 2001 ausgelöste Zehn-Tage-Frist von Art. 74 Abs. 1 SchKG gewahrt worden. Das Begehren um Wiederherstellung dieser Frist war unter den dargelegten Umständen gegenstandslos.
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Notification du commandement de payer à une société anonyme (art. 65 LP); point de départ du délai pour former opposition en cas de vice de la notification. La remise du commandement de payer à l'autorité tutélaire du siège de la société anonyme poursuivie (en application analogique de l'art. 68c al. 1 LP), simplement parce que celle-ci ne possède plus de locaux commerciaux à l'adresse inscrite au registre du commerce et que l'unique administratrice n'habite plus en Suisse, ne constitue pas une notification valable (consid. 1).
Si, malgré le vice de la notification, la poursuivie a connaissance du contenu du commandement de payer, celui-ci produit alors ses effets; aussi le délai pour former opposition commence à courir au moment de cette connaissance (consid. 2).
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Mit einer am 19. August 2001 zur Post gebrachten Eingabe vom 18. August 2001 wandte sich die Z. AG an das Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellte ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags. Gleichzeitig erklärte sie, Recht vorzuschlagen.
Am 9. November 2001 beschloss und erkannte die kantonale Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten und das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen werde.
Die Z. AG führt Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt, die Rechtsvorschlagsfrist wiederherzustellen und den Rechtsvorschlag entgegenzunehmen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid beruht auf der Annahme, der Zahlungsbefehl sei mit der Übergabe an die Vormundschaftsbehörde A. (Sitz der Beschwerdeführerin) gültig zugestellt worden.
a) Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin habe im massgebenden Zeitpunkt an der im Handelsregister vermerkten Adresse über kein Geschäftsdomizil mehr verfügt und bestreite auch nicht, dass ihre damalige einzige Verwaltungsrätin nicht mehr in der Schweiz gewohnt habe. Eine Zustellung in der Schweiz sei mithin nicht möglich und eine solche ins Ausland nicht anzuordnen gewesen. Nach Art. 708 Abs. 3 OR müsse in einem Fall, da die Verwaltung einer Aktiengesellschaft einer einzigen Person obliege, diese in der Schweiz wohnhaft sein. Mit dieser Vorschrift werde, wenn auch nur nebenbei, angestrebt, dass die Gesellschaft jederzeit in der Schweiz erreicht werden könne. Fehle diese Erreichbarkeit, rechtfertige es sich, analog zum Fall, wo die notwendigen Organe und Vertreter einer Aktiengesellschaft weggefallen seien, Betreibungsurkunden im Sinne von Art. 68c Abs. 1 SchKG der zuständigen Vormundschaftsbehörde zuzustellen. Die Übergabe des Zahlungsbefehls an die Vormundschaftsbehörde A. sei daher nicht zu beanstanden.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Rechtmässigkeit der Zustellung. Ob ihre Vorbringen den auf Grund von Art. 79 Abs. 1 OG für die Begründung einer Beschwerde geltenden Anforderungen genügen, mag dahingestellt bleiben: Hat der Betriebene vom Inhalt eines fehlerhaft zugestellten Zahlungsbefehls keine Kenntnis erhalten, ist die Betreibung nämlich nichtig (BGE 120 III 117 E. 2c S. 119 mit Hinweis), und ob eine Betreibungshandlung nichtig sei, prüft die erkennende Kammer von Amtes wegen.
Die von der Vorinstanz herangezogene Bestimmung von Art. 68c Abs. 1 SchKG, wonach bei einem unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehenden Schuldner Betreibungsurkunden dem gesetzlichen Vertreter, falls ein solcher (noch) nicht vorhanden der Vormundschaftsbehörde zuzustellen ist, setzt voraus, dass ein Schutzverhältnis mit entsprechender Pflicht des Vertreters, die Interessen des schutzbedürftigen Schuldners wahrzunehmen, besteht. Derartiges ist hier nicht dargetan. Namentlich ist den Ausführungen des Obergerichts nicht etwa zu entnehmen, dass der Beschwerdeführerin die erforderlichen Organe gemangelt hätten und für die Verwaltung ihres Vermögens nicht gesorgt gewesen sei und dass deshalb gestützt auf Art. 393 Ziff. 4 ZGB eine Beistandschaft errichtet worden wäre. Der Vormundschaftsbehörde A. kam deshalb gar nicht die Stellung zu, die sie ermächtigt und verpflichtet hätte, im Namen der Beschwerdeführerin gegebenenfalls Recht vorzuschlagen. Der ihr übergebene Zahlungsbefehl ist unter den angeführten Umständen nicht rechtskonform zugestellt worden. Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob eine Zustellung ins Ausland hätte angeordnet werden müssen (dazu vgl. PAUL ANGST, Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 13 zu Art. 66) oder ob die Voraussetzungen von Art. 66 Abs. 4 SchKG für eine öffentliche Bekanntmachung erfüllt gewesen wären.
2. Falls der Betriebene trotz fehlerhafter Zustellung vom Zahlungsbefehl Kenntnis erlangt, beginnt dieser damit - im Zeitpunkt der Kenntnisnahme - seine Wirkung zu entfalten, wodurch auch die Frist zur Erhebung eines Rechtsvorschlags ausgelöst wird (dazu BGE 120 III 114 E. 3b S. 116 mit Hinweisen). Wie den Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Beschwerdeführerin in der (von ihr am 19. August 2001 zur Post gebrachten) Eingabe vom 18. August 2001 an die kantonale Aufsichtsbehörde geltend gemacht, sie habe vom Zahlungsbefehl durch die Kopie Kenntnis erhalten, welche die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners ihrer vom 14. August 2001 datierten Zuschrift beigelegt habe. Mit der ebenfalls bereits in der Eingabe vom 18. August 2001 enthaltenen Erklärung der Beschwerdeführerin, sie schlage Recht vor, ist die (frühestens) am 14. August 2001 ausgelöste Zehn-Tage-Frist von Art. 74 Abs. 1 SchKG gewahrt worden. Das Begehren um Wiederherstellung dieser Frist war unter den dargelegten Umständen gegenstandslos.
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Notifica di un precetto esecutivo a una società anonima (art. 65 LEF); inizio del termine per fare opposizione in caso di notifica viziata. Non è stato validamente notificato il precetto esecutivo consegnato (in applicazione analogica dell'art. 68c cpv. 1 LEF) all'autorità tutoria della sede della società anonima escussa per il solo motivo che questa non dispone di un ufficio all'indirizzo indicato nel registro di commercio e che l'unico membro del consiglio di amministrazione non abita più in Svizzera (consid. 1).
Se, malgrado il vizio inerente alla notifica, l'escussa ha avuto conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest'ultimo esplica i suoi effetti; di conseguenza il termine per interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (consid. 2).
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128 III 104
Sachverhalt ab Seite 105
L'administration spéciale de la faillite de M. a été chargée de réaliser deux parcelles de terrain, copropriété du failli et de J. Dans le cadre de la procédure de l'art. 256 LP, des offres d'achat ont été formulées: par S. SA, pour le compte d'un client non désigné (1'600'000 fr., montant porté à 1'700'000 fr. le 11 mai 2000), par C. (1'600'000 fr. le 11 avril 2000) et par X. (1'675'000 fr. le 20 juin 2000), société en formation qui sera inscrite au registre du commerce le 19 décembre 2000.
Il a été décidé de procéder à des "enchères privées", qui ont eu lieu le 13 juillet 2000. Aux termes du procès-verbal établi à cette occasion, S. SA a fait la meilleure offre (1'835'000 fr.); ce prix était donc retenu et les parcelles seraient vendues à cette société; au cas où celle-ci ne s'exécuterait pas, l'offre immédiatement inférieure formulée pour le compte de X. en formation (1'830'000 fr.) serait retenue et exécutée. Aucune promesse de vente ou vente n'a toutefois été passée dans le délai octroyé, le copropriétaire J. s'opposant à la vente. Finalement, avec l'accord de celui-ci, la vente notariée a eu lieu les 7 et 12 décembre 2000, mais elle a été conclue avec Y., non avec S. SA. Elle a été publiée le 2 février 2001.
Le 26 mars 2001, X. a porté plainte en concluant principalement à l'annulation de l'adjudication des parcelles en cause à S. SA, à l'annulation de la vente à Y. et à l'adjudication desdites parcelles à elle-même; subsidiairement, elle a conclu à ce qu'il soit procédé à une nouvelle vente aux enchères. La plainte a été rejetée par les autorités cantonales de surveillance.
X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale. Elle ne demande toutefois plus l'annulation de l'attribution et de la vente, mais la simple constatation de leur nullité.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La question de l'opportunité d'un second échange d'écritures s'est posée à l'occasion de la demande de prolongation du délai de réponse présentée par l'une des intimées. Il n'y a toutefois pas lieu d'ordonner une telle mesure d'instruction en l'absence de requête formelle dans ce sens. Au demeurant, la Chambre de céans se trouve suffisamment renseignée en l'état sur le fond de l'affaire.
b) En vertu des art. 63 al. 1 et 81 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Cette règle subit des exceptions, dont l'une résultant du pouvoir de surveillance: l'existence d'un motif de nullité absolue autorise en effet le Tribunal fédéral à statuer "ultra" ou "extra petita", et donc à décider lui-même d'une mesure en dehors de toute conclusion (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 794 et la jurisprudence citée). La différence entre les conclusions prises en instance cantonale (annulation) et celles formulées dans le présent recours (constatation de la nullité) n'empêcherait donc pas le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours et que la cause soit en état d'être jugée, de corriger, modifier, réformer et redresser l'acte de poursuite ou la décision de l'autorité de surveillance précédente (art. 21 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 13 ad art. 21 LP).
2. L'art. 132a LP - applicable ici par renvoi de l'art. 259 LP - prévoit que la réalisation peut être attaquée par une plainte contre l'adjudication ou l'acte de vente de gré à gré (al. 1) dans le délai de dix jours (art. 17 al. 2 LP) dès la connaissance de l'acte attaqué et du motif de la contestation (al. 2), le droit de plainte s'éteignant toutefois un an après la réalisation (al. 3).
Ce délai d'une année, selon les constatations de l'arrêt attaqué, a été respecté en l'espèce. Quant au délai de dix jours, la recourante ne conteste pas qu'il ne l'a pas été; elle se prévaut toutefois de l'art. 22 al. 1 LP, qui prévoit la nullité des mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes ne participant pas à la procédure, et enjoint aux autorités de surveillance de constater cette nullité indépendamment de toute plainte, c'est-à-dire en tout temps, en dehors de tout délai de plainte (GILLIÉRON, op. cit., n. 12 ad art. 22 LP).
A ce propos, la recourante qualifie d'insoutenable la thèse de la cour cantonale affirmant que les dispositions relatives aux enchères publiques (art. 257 ss LP et art. 45 ss de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) ne sont pas applicables par analogie à la vente de gré à gré et refusant par conséquent de voir une cause de nullité absolue dans les irrégularités des enchères privées litigieuses, l'inexactitude du procès-verbal dressé à leur issue, la modification ultérieure des conditions de vente et la signature de l'acte notarié par une autre société que l'adjudicataire.
Plus particulièrement, la recourante reproche à l'autorité cantonale de se fonder essentiellement sur la jurisprudence du Tribunal fédéral subordonnant la validité de la vente de gré à gré à un acte authentique et le transfert de propriété à l'inscription au registre foncier (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85), sans tenir compte de l'opinion contraire soutenue par la majorité de la doctrine. La présente espèce offre l'occasion de revoir la question, et ce, comme on l'exposera ci-après, dans le sens de cette opinion majoritaire.
3. a) Les modes de réalisation des enchères publiques et de la vente de gré à gré se différencient surtout dans la manière dont se forme le prix, mais leur nature juridique est la même: l'un et l'autre se caractérisent comme une institution de l'exécution forcée, un acte de la puissance publique ayant pour but de réaliser le patrimoine mis sous main de justice et susceptible par conséquent d'être attaqué par voie de plainte au sens des art. 17 ss LP (ATF 106 III 79 consid. 4 p. 82; art. 132a LP et Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p. 112).
b) Si la jurisprudence précitée soumet les deux modes de réalisation à des exigences de forme différentes, c'est, d'une part, parce que dans les enchères publiques - et contrairement à ce qui se passerait pour la vente de gré à gré - l'enchère doit être précédée d'une procédure préliminaire fixée avec précision (publication de l'enchère, établissement de l'état des charges, procédure d'épuration de l'état des charges, établissement des conditions de la vente aux enchères); c'est, d'autre part, parce que l'adjudication a lieu publiquement et qu'elle est par conséquent soumise au contrôle du public (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85).
Le premier argument, tiré de l'existence d'une procédure préliminaire pour les enchères publiques, ne tient plus au regard de l'art. 143b al. 2 LP, entré en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309). Cette disposition prévoit, en effet, que la vente de gré à gré ne peut avoir lieu qu'après l'épuration de l'état des charges au sens de l'art. 138 al. 2 ch. 3 et al. 3, et de l'art. 140 LP, ainsi qu'en application par analogie des dispositions sur le contenu des conditions de vente (art. 135 LP), le mode de paiement (art. 136 LP) et le terme pour le paiement (art. 137 LP). Si, comme dans le cas particulier, la vente de gré à gré a lieu dans le cadre d'une faillite (art. 256 al. 1 LP), elle intervient de toute façon après que l'office a procédé à l'épuration de l'état des charges (art. 26 et 58 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32], 125 ORFI), les dispositions correspondantes sur les conditions de vente, les mode et terme de paiement, savoir les art. 45 ORFI (spéc. al. 1 let. a et e), 46 ss et 63 ORFI, étant applicables par analogie en vertu du renvoi des art. 259 LP et 130 al. 1 ORFI.
Le second argument, fondé sur le contrôle du public, n'est pas pertinent car la publicité des enchères n'est pas destinée à permettre un contrôle du public, mais à permettre au plus grand nombre possible d'amateurs de participer aux enchères (GILLIÉRON, op. cit., n. 32 s. ad art. 143b LP).
c) L'acte de vente de gré à gré attaquable par la voie de la plainte, en vertu des art. 132a al. 1 et 259 LP, est la décision de l'office d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue. L'office doit en dresser procès-verbal (art. 8 al. 1 LP; cf. art. 72 s. OAOF), et ce procès-verbal, qui jouit de la foi publique (art. 9 CC et 8 al. 2 LP), est le titre de légitimation certifiant l'acquisition, par l'attributaire, de la propriété de l'objet mis en vente. Il s'agit là, comme pour l'adjudication dans les enchères publiques, d'un mode d'acquisition originaire: le transfert de propriété intervient de par la loi, en vertu de la décision de l'administration de la faillite, l'inscription au registre foncier, à requérir d'office par celle-ci (cf. art. 66 al. 1 ORFI), ayant un caractère simplement déclaratif (art. 656 al. 2 CC; cf. P.-H. STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., § 17 n. 700 et tableau en p. 197). Ainsi que la doctrine l'admet actuellement dans sa très grande majorité, l'exigence de la forme authentique, en tant surtout qu'elle vise à fournir une base sûre pour l'inscription au registre foncier, ne se justifie donc pas à l'égard de la décision d'attribution de gré à gré, consignée - comme pour l'adjudication des enchères publiques - dans un procès-verbal jouissant de la foi publique et établi sur la base d'actes préparatoires tels que l'apport d'extraits du registre foncier (art. 8 et 28 ORFI; art. 26 et 58 al. 2 OAOF) et l'épuration de l'état des charges (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 75; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 440; GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ss ad art. 143b LP; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, in Commentaire zurichois, n. 64 ad art. 656 CC; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 57 ss ad 143b LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 11 ad art. 143b LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1994, p. 101 ss; contra: H. DESCHENAUX, Le registre foncier, in Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II, 2, p. 262 n. 14; MEYER-HAYOZ, in Commentaire bernois, n. 102 ad art. 656 CC; HERMANN LAIM, in Commentaire bâlois, n. 44 ad art. 656 CC; FELIX STUTZ, Der Freihandverkauf im SchKG, thèse Zurich 1978, p. 97).
Il y a lieu, en conséquence, d'abandonner la jurisprudence de l' ATF 106 III 79 (consid. 7 p. 85) et de poser que dans la vente de gré à gré, comme dans les enchères publiques, il n'est pas besoin d'un acte authentique et que la propriété est acquise par la décision, verbalisée, de l'office ou de l'administration de la faillite d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue.
4. Il résulte du considérant 3b ci-dessus que c'est à tort, vu les renvois prévus aux art. 143b al. 2, 259 LP et 130 al. 1 ORFI, que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables de façon générale les règles des enchères publiques des art. 257 ss LP et 45 ss ORFI (cf. AMONN/GASSER, op. cit., § 47 n. 26) et, plus particulièrement, celles des art. 58 al. 3 et 67 ORFI (identité de l'auteur de l'offre et de la personne à inscrire comme propriétaire) et des 143 LP et 63 ORFI (demeure de l'adjudicataire).
a) Aux termes de l'art. 58 al. 3 ORFI, sont irrecevables les offres faites pour le compte de personnes qui ne sont pas nommément désignées ou qui ne le seront qu'ultérieurement ou de personnes juridiques encore inexistantes. Une telle norme, ou condition de vente, se comprend aisément s'agissant d'un transfert de propriété à inscrire au registre foncier, compte tenu des exigences de sécurité juridique liées à une telle inscription. C'est pourquoi le procès-verbal spécial qui, en vertu de l'art. 72 OAOF, doit être rédigé pour chaque enchère, mentionnera notamment la déclaration du fonctionnaire dirigeant les enchères que "l'immeuble est adjugé pour le prix de fr. ... à N. N.", cette indication devant être signée par l'adjudicataire "qui prendra expressément cette qualité" (art. 73 OAOF). On ne voit aucune raison de ne pas appliquer cette règle par analogie à la vente de gré à gré, vu l'assimilation de celle-ci, pour ce qui est de sa nature juridique, aux enchères publiques. C'est d'ailleurs - mutatis mutandis - ce qui a été fait en l'occurrence, où l'administrateur de la faillite chargé de la vente de gré à gré a mentionné dans le procès-verbal d'attribution que "le prix de 1'835'000.- est retenu et les parcelles seront vendues à la société S. SA".
Comme il a été exposé plus haut (consid. 3c), l'administration de la faillite est tenue, également dans le cadre de la vente de gré à gré, de requérir d'office l'inscription au registre foncier du transfert de propriété résultant de l'attribution au plus offrant (art. 66 ORFI). En outre, en vertu de l'art. 67 ORFI, elle ne peut faire inscrire comme propriétaire au registre foncier que celui auquel l'immeuble a été adjugé.
Les règles susmentionnées sont impératives. Destinées à garantir la sécurité du droit, elles sont édictées dans l'intérêt public.
b) Que la réalisation forcée ait lieu aux enchères publiques ou de gré à gré, les art. 143 LP et 63 ORFI s'appliquent lorsque l'adjudicataire ou acquéreur a obtenu un terme de paiement et qu'il est en demeure, cette situation devant entraîner la révocation de l'adjudication ou de l'attribution de gré à gré et l'organisation de nouvelles enchères, avec obligation pour le précédent adjudicataire ou acquéreur et ses cautions de réparer le dommage éventuel (GILLIÉRON, op. cit., n. 12, 31 et 49 ss ad 143 LP; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, loc. cit., n. 30 ad art. 143b LP). Le devoir de révoquer l'adjudication ou l'attribution n'est par ailleurs pas limité dans le temps, la procédure des art. 143 LP et 63 ORFI devant être engagée même lorsque l'acquéreur est depuis longtemps en "possession de l'immeuble" (ATF 35 I 227 consid. 1) car, dès lors qu'il ne peut disposer du droit de propriété qui lui avait été adjugé ou attribué de gré à gré, la sécurité du droit ne saurait être compromise (GILLIÉRON, op. cit., n. 35 ad art. 143 LP).
5. En l'espèce, à défaut de pouvoir mener à terme l'attribution décidée en faveur de S. SA ou, subsidiairement, en faveur de X., qui était juridiquement encore inexistante, l'administration spéciale devait révoquer l'attribution et ordonner immédiatement de nouvelles enchères (art. 63 al. 1 ORFI par analogie). En acceptant de vendre les parcelles en cause et de faire inscrire au registre foncier une personne (Y.) qui n'avait pas formulé d'offre et n'était pas l'acquéreur désigné dans le procès-verbal d'attribution, l'administration de la faillite a clairement violé les dispositions, impératives et édictées dans l'intérêt public, des art. 58 al. 3 et 67 ORFI. Ce motif suffit pour constater la nullité de la vente litigieuse selon l'art. 22 al. 1 LP, sans qu'il soit encore besoin d'examiner ce qu'il en est de la violation des art. 143 LP et 63 ORFI également invoquée par la recourante. Le recours doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé.
La nullité selon l'art. 22 LP ayant un effet "ex tunc" (GILLIÉRON, op. cit., n. 14 ad art. 21 LP; FLAVIO COMETTA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 20 ad art. 22 LP), les conséquences en sont les suivantes dans le cas particulier: l'attribution des parcelles litigieuses à S. SA est révoquée, faute d'avoir été suivie d'exécution; l'offre immédiatement inférieure formulée par X. ne peut pas être retenue, cette personne juridique étant encore inexistante au moment déterminant (art. 58 al. 3 ORFI); la vente effectuée en faveur de Y. est nulle, faute pour celle-ci de posséder la qualité d'adjudicataire ou d'attributaire, et donc de justifier d'un titre d'acquisition valable (art. 67 ORFI). L'administration spéciale doit dès lors procéder à de nouvelles enchères.
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fr
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Verwertung eines Grundstückes durch Freihandverkauf im Konkursverfahren (Art. 256 SchKG). Zweckmässigkeit eines zweiten Schriftenwechsels (E. 1a). Das Bundesgericht kann bei Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes "ultra" oder "extra petita" entscheiden (E. 1b).
Der Freihandverkauf bedarf wie die öffentliche Versteigerung keiner öffentlichen Beurkundung, und der Eigentumserwerb erfolgt durch die zu protokollierende Verfügung des Konkursamtes oder der Konkursverwaltung, mit welcher das zu verwertende Grundstück dem berücksichtigten Anbieter zugewiesen wird (E. 2 und 3; Änderung der Rechtsprechung).
Auf den Freihandverkauf sind insbesondere Art. 58 Abs. 3 und Art. 67 VZG, welche die Identität des Anbieters und der im Grundbuch als Eigentümer einzutragenden Person betreffen, sowie die Regelung gemäss Art. 143 SchKG und Art. 63 VZG beim Zahlungsverzug des Ersteigerers anwendbar (E. 4). Folgen der Nichtigkeit eines Freihandverkaufes im konkreten Fall (E. 5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 105
L'administration spéciale de la faillite de M. a été chargée de réaliser deux parcelles de terrain, copropriété du failli et de J. Dans le cadre de la procédure de l'art. 256 LP, des offres d'achat ont été formulées: par S. SA, pour le compte d'un client non désigné (1'600'000 fr., montant porté à 1'700'000 fr. le 11 mai 2000), par C. (1'600'000 fr. le 11 avril 2000) et par X. (1'675'000 fr. le 20 juin 2000), société en formation qui sera inscrite au registre du commerce le 19 décembre 2000.
Il a été décidé de procéder à des "enchères privées", qui ont eu lieu le 13 juillet 2000. Aux termes du procès-verbal établi à cette occasion, S. SA a fait la meilleure offre (1'835'000 fr.); ce prix était donc retenu et les parcelles seraient vendues à cette société; au cas où celle-ci ne s'exécuterait pas, l'offre immédiatement inférieure formulée pour le compte de X. en formation (1'830'000 fr.) serait retenue et exécutée. Aucune promesse de vente ou vente n'a toutefois été passée dans le délai octroyé, le copropriétaire J. s'opposant à la vente. Finalement, avec l'accord de celui-ci, la vente notariée a eu lieu les 7 et 12 décembre 2000, mais elle a été conclue avec Y., non avec S. SA. Elle a été publiée le 2 février 2001.
Le 26 mars 2001, X. a porté plainte en concluant principalement à l'annulation de l'adjudication des parcelles en cause à S. SA, à l'annulation de la vente à Y. et à l'adjudication desdites parcelles à elle-même; subsidiairement, elle a conclu à ce qu'il soit procédé à une nouvelle vente aux enchères. La plainte a été rejetée par les autorités cantonales de surveillance.
X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale. Elle ne demande toutefois plus l'annulation de l'attribution et de la vente, mais la simple constatation de leur nullité.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La question de l'opportunité d'un second échange d'écritures s'est posée à l'occasion de la demande de prolongation du délai de réponse présentée par l'une des intimées. Il n'y a toutefois pas lieu d'ordonner une telle mesure d'instruction en l'absence de requête formelle dans ce sens. Au demeurant, la Chambre de céans se trouve suffisamment renseignée en l'état sur le fond de l'affaire.
b) En vertu des art. 63 al. 1 et 81 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Cette règle subit des exceptions, dont l'une résultant du pouvoir de surveillance: l'existence d'un motif de nullité absolue autorise en effet le Tribunal fédéral à statuer "ultra" ou "extra petita", et donc à décider lui-même d'une mesure en dehors de toute conclusion (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 794 et la jurisprudence citée). La différence entre les conclusions prises en instance cantonale (annulation) et celles formulées dans le présent recours (constatation de la nullité) n'empêcherait donc pas le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours et que la cause soit en état d'être jugée, de corriger, modifier, réformer et redresser l'acte de poursuite ou la décision de l'autorité de surveillance précédente (art. 21 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 13 ad art. 21 LP).
2. L'art. 132a LP - applicable ici par renvoi de l'art. 259 LP - prévoit que la réalisation peut être attaquée par une plainte contre l'adjudication ou l'acte de vente de gré à gré (al. 1) dans le délai de dix jours (art. 17 al. 2 LP) dès la connaissance de l'acte attaqué et du motif de la contestation (al. 2), le droit de plainte s'éteignant toutefois un an après la réalisation (al. 3).
Ce délai d'une année, selon les constatations de l'arrêt attaqué, a été respecté en l'espèce. Quant au délai de dix jours, la recourante ne conteste pas qu'il ne l'a pas été; elle se prévaut toutefois de l'art. 22 al. 1 LP, qui prévoit la nullité des mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes ne participant pas à la procédure, et enjoint aux autorités de surveillance de constater cette nullité indépendamment de toute plainte, c'est-à-dire en tout temps, en dehors de tout délai de plainte (GILLIÉRON, op. cit., n. 12 ad art. 22 LP).
A ce propos, la recourante qualifie d'insoutenable la thèse de la cour cantonale affirmant que les dispositions relatives aux enchères publiques (art. 257 ss LP et art. 45 ss de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) ne sont pas applicables par analogie à la vente de gré à gré et refusant par conséquent de voir une cause de nullité absolue dans les irrégularités des enchères privées litigieuses, l'inexactitude du procès-verbal dressé à leur issue, la modification ultérieure des conditions de vente et la signature de l'acte notarié par une autre société que l'adjudicataire.
Plus particulièrement, la recourante reproche à l'autorité cantonale de se fonder essentiellement sur la jurisprudence du Tribunal fédéral subordonnant la validité de la vente de gré à gré à un acte authentique et le transfert de propriété à l'inscription au registre foncier (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85), sans tenir compte de l'opinion contraire soutenue par la majorité de la doctrine. La présente espèce offre l'occasion de revoir la question, et ce, comme on l'exposera ci-après, dans le sens de cette opinion majoritaire.
3. a) Les modes de réalisation des enchères publiques et de la vente de gré à gré se différencient surtout dans la manière dont se forme le prix, mais leur nature juridique est la même: l'un et l'autre se caractérisent comme une institution de l'exécution forcée, un acte de la puissance publique ayant pour but de réaliser le patrimoine mis sous main de justice et susceptible par conséquent d'être attaqué par voie de plainte au sens des art. 17 ss LP (ATF 106 III 79 consid. 4 p. 82; art. 132a LP et Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p. 112).
b) Si la jurisprudence précitée soumet les deux modes de réalisation à des exigences de forme différentes, c'est, d'une part, parce que dans les enchères publiques - et contrairement à ce qui se passerait pour la vente de gré à gré - l'enchère doit être précédée d'une procédure préliminaire fixée avec précision (publication de l'enchère, établissement de l'état des charges, procédure d'épuration de l'état des charges, établissement des conditions de la vente aux enchères); c'est, d'autre part, parce que l'adjudication a lieu publiquement et qu'elle est par conséquent soumise au contrôle du public (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85).
Le premier argument, tiré de l'existence d'une procédure préliminaire pour les enchères publiques, ne tient plus au regard de l'art. 143b al. 2 LP, entré en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309). Cette disposition prévoit, en effet, que la vente de gré à gré ne peut avoir lieu qu'après l'épuration de l'état des charges au sens de l'art. 138 al. 2 ch. 3 et al. 3, et de l'art. 140 LP, ainsi qu'en application par analogie des dispositions sur le contenu des conditions de vente (art. 135 LP), le mode de paiement (art. 136 LP) et le terme pour le paiement (art. 137 LP). Si, comme dans le cas particulier, la vente de gré à gré a lieu dans le cadre d'une faillite (art. 256 al. 1 LP), elle intervient de toute façon après que l'office a procédé à l'épuration de l'état des charges (art. 26 et 58 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32], 125 ORFI), les dispositions correspondantes sur les conditions de vente, les mode et terme de paiement, savoir les art. 45 ORFI (spéc. al. 1 let. a et e), 46 ss et 63 ORFI, étant applicables par analogie en vertu du renvoi des art. 259 LP et 130 al. 1 ORFI.
Le second argument, fondé sur le contrôle du public, n'est pas pertinent car la publicité des enchères n'est pas destinée à permettre un contrôle du public, mais à permettre au plus grand nombre possible d'amateurs de participer aux enchères (GILLIÉRON, op. cit., n. 32 s. ad art. 143b LP).
c) L'acte de vente de gré à gré attaquable par la voie de la plainte, en vertu des art. 132a al. 1 et 259 LP, est la décision de l'office d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue. L'office doit en dresser procès-verbal (art. 8 al. 1 LP; cf. art. 72 s. OAOF), et ce procès-verbal, qui jouit de la foi publique (art. 9 CC et 8 al. 2 LP), est le titre de légitimation certifiant l'acquisition, par l'attributaire, de la propriété de l'objet mis en vente. Il s'agit là, comme pour l'adjudication dans les enchères publiques, d'un mode d'acquisition originaire: le transfert de propriété intervient de par la loi, en vertu de la décision de l'administration de la faillite, l'inscription au registre foncier, à requérir d'office par celle-ci (cf. art. 66 al. 1 ORFI), ayant un caractère simplement déclaratif (art. 656 al. 2 CC; cf. P.-H. STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., § 17 n. 700 et tableau en p. 197). Ainsi que la doctrine l'admet actuellement dans sa très grande majorité, l'exigence de la forme authentique, en tant surtout qu'elle vise à fournir une base sûre pour l'inscription au registre foncier, ne se justifie donc pas à l'égard de la décision d'attribution de gré à gré, consignée - comme pour l'adjudication des enchères publiques - dans un procès-verbal jouissant de la foi publique et établi sur la base d'actes préparatoires tels que l'apport d'extraits du registre foncier (art. 8 et 28 ORFI; art. 26 et 58 al. 2 OAOF) et l'épuration de l'état des charges (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 75; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 440; GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ss ad art. 143b LP; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, in Commentaire zurichois, n. 64 ad art. 656 CC; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 57 ss ad 143b LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 11 ad art. 143b LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1994, p. 101 ss; contra: H. DESCHENAUX, Le registre foncier, in Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II, 2, p. 262 n. 14; MEYER-HAYOZ, in Commentaire bernois, n. 102 ad art. 656 CC; HERMANN LAIM, in Commentaire bâlois, n. 44 ad art. 656 CC; FELIX STUTZ, Der Freihandverkauf im SchKG, thèse Zurich 1978, p. 97).
Il y a lieu, en conséquence, d'abandonner la jurisprudence de l' ATF 106 III 79 (consid. 7 p. 85) et de poser que dans la vente de gré à gré, comme dans les enchères publiques, il n'est pas besoin d'un acte authentique et que la propriété est acquise par la décision, verbalisée, de l'office ou de l'administration de la faillite d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue.
4. Il résulte du considérant 3b ci-dessus que c'est à tort, vu les renvois prévus aux art. 143b al. 2, 259 LP et 130 al. 1 ORFI, que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables de façon générale les règles des enchères publiques des art. 257 ss LP et 45 ss ORFI (cf. AMONN/GASSER, op. cit., § 47 n. 26) et, plus particulièrement, celles des art. 58 al. 3 et 67 ORFI (identité de l'auteur de l'offre et de la personne à inscrire comme propriétaire) et des 143 LP et 63 ORFI (demeure de l'adjudicataire).
a) Aux termes de l'art. 58 al. 3 ORFI, sont irrecevables les offres faites pour le compte de personnes qui ne sont pas nommément désignées ou qui ne le seront qu'ultérieurement ou de personnes juridiques encore inexistantes. Une telle norme, ou condition de vente, se comprend aisément s'agissant d'un transfert de propriété à inscrire au registre foncier, compte tenu des exigences de sécurité juridique liées à une telle inscription. C'est pourquoi le procès-verbal spécial qui, en vertu de l'art. 72 OAOF, doit être rédigé pour chaque enchère, mentionnera notamment la déclaration du fonctionnaire dirigeant les enchères que "l'immeuble est adjugé pour le prix de fr. ... à N. N.", cette indication devant être signée par l'adjudicataire "qui prendra expressément cette qualité" (art. 73 OAOF). On ne voit aucune raison de ne pas appliquer cette règle par analogie à la vente de gré à gré, vu l'assimilation de celle-ci, pour ce qui est de sa nature juridique, aux enchères publiques. C'est d'ailleurs - mutatis mutandis - ce qui a été fait en l'occurrence, où l'administrateur de la faillite chargé de la vente de gré à gré a mentionné dans le procès-verbal d'attribution que "le prix de 1'835'000.- est retenu et les parcelles seront vendues à la société S. SA".
Comme il a été exposé plus haut (consid. 3c), l'administration de la faillite est tenue, également dans le cadre de la vente de gré à gré, de requérir d'office l'inscription au registre foncier du transfert de propriété résultant de l'attribution au plus offrant (art. 66 ORFI). En outre, en vertu de l'art. 67 ORFI, elle ne peut faire inscrire comme propriétaire au registre foncier que celui auquel l'immeuble a été adjugé.
Les règles susmentionnées sont impératives. Destinées à garantir la sécurité du droit, elles sont édictées dans l'intérêt public.
b) Que la réalisation forcée ait lieu aux enchères publiques ou de gré à gré, les art. 143 LP et 63 ORFI s'appliquent lorsque l'adjudicataire ou acquéreur a obtenu un terme de paiement et qu'il est en demeure, cette situation devant entraîner la révocation de l'adjudication ou de l'attribution de gré à gré et l'organisation de nouvelles enchères, avec obligation pour le précédent adjudicataire ou acquéreur et ses cautions de réparer le dommage éventuel (GILLIÉRON, op. cit., n. 12, 31 et 49 ss ad 143 LP; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, loc. cit., n. 30 ad art. 143b LP). Le devoir de révoquer l'adjudication ou l'attribution n'est par ailleurs pas limité dans le temps, la procédure des art. 143 LP et 63 ORFI devant être engagée même lorsque l'acquéreur est depuis longtemps en "possession de l'immeuble" (ATF 35 I 227 consid. 1) car, dès lors qu'il ne peut disposer du droit de propriété qui lui avait été adjugé ou attribué de gré à gré, la sécurité du droit ne saurait être compromise (GILLIÉRON, op. cit., n. 35 ad art. 143 LP).
5. En l'espèce, à défaut de pouvoir mener à terme l'attribution décidée en faveur de S. SA ou, subsidiairement, en faveur de X., qui était juridiquement encore inexistante, l'administration spéciale devait révoquer l'attribution et ordonner immédiatement de nouvelles enchères (art. 63 al. 1 ORFI par analogie). En acceptant de vendre les parcelles en cause et de faire inscrire au registre foncier une personne (Y.) qui n'avait pas formulé d'offre et n'était pas l'acquéreur désigné dans le procès-verbal d'attribution, l'administration de la faillite a clairement violé les dispositions, impératives et édictées dans l'intérêt public, des art. 58 al. 3 et 67 ORFI. Ce motif suffit pour constater la nullité de la vente litigieuse selon l'art. 22 al. 1 LP, sans qu'il soit encore besoin d'examiner ce qu'il en est de la violation des art. 143 LP et 63 ORFI également invoquée par la recourante. Le recours doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé.
La nullité selon l'art. 22 LP ayant un effet "ex tunc" (GILLIÉRON, op. cit., n. 14 ad art. 21 LP; FLAVIO COMETTA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 20 ad art. 22 LP), les conséquences en sont les suivantes dans le cas particulier: l'attribution des parcelles litigieuses à S. SA est révoquée, faute d'avoir été suivie d'exécution; l'offre immédiatement inférieure formulée par X. ne peut pas être retenue, cette personne juridique étant encore inexistante au moment déterminant (art. 58 al. 3 ORFI); la vente effectuée en faveur de Y. est nulle, faute pour celle-ci de posséder la qualité d'adjudicataire ou d'attributaire, et donc de justifier d'un titre d'acquisition valable (art. 67 ORFI). L'administration spéciale doit dès lors procéder à de nouvelles enchères.
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Réalisation d'un immeuble de gré à gré dans la faillite (art. 256 LP). Opportunité d'un second échange d'écritures (consid. 1a). L'existence d'un motif de nullité absolue autorise le Tribunal fédéral à statuer "ultra" ou "extra petita" (consid. 1b).
Dans la vente de gré à gré, comme dans les enchères publiques, il n'est pas besoin d'un acte authentique et la propriété est acquise par la décision, verbalisée, de l'office ou de l'administration de la faillite d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue (consid. 2 et 3; modification de la jurisprudence).
Sont notamment applicables à la vente de gré à gré les dispositions des art. 58 al. 3 et 67 ORFI concernant l'identité de l'auteur de l'offre et de la personne à inscrire comme propriétaire, et celles des art. 143 LP et 63 ORFI traitant de la demeure de l'adjudicataire (consid. 4). Conséquences de la nullité de la vente de gré à gré en l'espèce (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 105
L'administration spéciale de la faillite de M. a été chargée de réaliser deux parcelles de terrain, copropriété du failli et de J. Dans le cadre de la procédure de l'art. 256 LP, des offres d'achat ont été formulées: par S. SA, pour le compte d'un client non désigné (1'600'000 fr., montant porté à 1'700'000 fr. le 11 mai 2000), par C. (1'600'000 fr. le 11 avril 2000) et par X. (1'675'000 fr. le 20 juin 2000), société en formation qui sera inscrite au registre du commerce le 19 décembre 2000.
Il a été décidé de procéder à des "enchères privées", qui ont eu lieu le 13 juillet 2000. Aux termes du procès-verbal établi à cette occasion, S. SA a fait la meilleure offre (1'835'000 fr.); ce prix était donc retenu et les parcelles seraient vendues à cette société; au cas où celle-ci ne s'exécuterait pas, l'offre immédiatement inférieure formulée pour le compte de X. en formation (1'830'000 fr.) serait retenue et exécutée. Aucune promesse de vente ou vente n'a toutefois été passée dans le délai octroyé, le copropriétaire J. s'opposant à la vente. Finalement, avec l'accord de celui-ci, la vente notariée a eu lieu les 7 et 12 décembre 2000, mais elle a été conclue avec Y., non avec S. SA. Elle a été publiée le 2 février 2001.
Le 26 mars 2001, X. a porté plainte en concluant principalement à l'annulation de l'adjudication des parcelles en cause à S. SA, à l'annulation de la vente à Y. et à l'adjudication desdites parcelles à elle-même; subsidiairement, elle a conclu à ce qu'il soit procédé à une nouvelle vente aux enchères. La plainte a été rejetée par les autorités cantonales de surveillance.
X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions formulées en instance cantonale. Elle ne demande toutefois plus l'annulation de l'attribution et de la vente, mais la simple constatation de leur nullité.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La question de l'opportunité d'un second échange d'écritures s'est posée à l'occasion de la demande de prolongation du délai de réponse présentée par l'une des intimées. Il n'y a toutefois pas lieu d'ordonner une telle mesure d'instruction en l'absence de requête formelle dans ce sens. Au demeurant, la Chambre de céans se trouve suffisamment renseignée en l'état sur le fond de l'affaire.
b) En vertu des art. 63 al. 1 et 81 OJ, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. Cette règle subit des exceptions, dont l'une résultant du pouvoir de surveillance: l'existence d'un motif de nullité absolue autorise en effet le Tribunal fédéral à statuer "ultra" ou "extra petita", et donc à décider lui-même d'une mesure en dehors de toute conclusion (SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 794 et la jurisprudence citée). La différence entre les conclusions prises en instance cantonale (annulation) et celles formulées dans le présent recours (constatation de la nullité) n'empêcherait donc pas le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours et que la cause soit en état d'être jugée, de corriger, modifier, réformer et redresser l'acte de poursuite ou la décision de l'autorité de surveillance précédente (art. 21 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 13 ad art. 21 LP).
2. L'art. 132a LP - applicable ici par renvoi de l'art. 259 LP - prévoit que la réalisation peut être attaquée par une plainte contre l'adjudication ou l'acte de vente de gré à gré (al. 1) dans le délai de dix jours (art. 17 al. 2 LP) dès la connaissance de l'acte attaqué et du motif de la contestation (al. 2), le droit de plainte s'éteignant toutefois un an après la réalisation (al. 3).
Ce délai d'une année, selon les constatations de l'arrêt attaqué, a été respecté en l'espèce. Quant au délai de dix jours, la recourante ne conteste pas qu'il ne l'a pas été; elle se prévaut toutefois de l'art. 22 al. 1 LP, qui prévoit la nullité des mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes ne participant pas à la procédure, et enjoint aux autorités de surveillance de constater cette nullité indépendamment de toute plainte, c'est-à-dire en tout temps, en dehors de tout délai de plainte (GILLIÉRON, op. cit., n. 12 ad art. 22 LP).
A ce propos, la recourante qualifie d'insoutenable la thèse de la cour cantonale affirmant que les dispositions relatives aux enchères publiques (art. 257 ss LP et art. 45 ss de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles [ORFI; RS 281.42]) ne sont pas applicables par analogie à la vente de gré à gré et refusant par conséquent de voir une cause de nullité absolue dans les irrégularités des enchères privées litigieuses, l'inexactitude du procès-verbal dressé à leur issue, la modification ultérieure des conditions de vente et la signature de l'acte notarié par une autre société que l'adjudicataire.
Plus particulièrement, la recourante reproche à l'autorité cantonale de se fonder essentiellement sur la jurisprudence du Tribunal fédéral subordonnant la validité de la vente de gré à gré à un acte authentique et le transfert de propriété à l'inscription au registre foncier (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85), sans tenir compte de l'opinion contraire soutenue par la majorité de la doctrine. La présente espèce offre l'occasion de revoir la question, et ce, comme on l'exposera ci-après, dans le sens de cette opinion majoritaire.
3. a) Les modes de réalisation des enchères publiques et de la vente de gré à gré se différencient surtout dans la manière dont se forme le prix, mais leur nature juridique est la même: l'un et l'autre se caractérisent comme une institution de l'exécution forcée, un acte de la puissance publique ayant pour but de réaliser le patrimoine mis sous main de justice et susceptible par conséquent d'être attaqué par voie de plainte au sens des art. 17 ss LP (ATF 106 III 79 consid. 4 p. 82; art. 132a LP et Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p. 112).
b) Si la jurisprudence précitée soumet les deux modes de réalisation à des exigences de forme différentes, c'est, d'une part, parce que dans les enchères publiques - et contrairement à ce qui se passerait pour la vente de gré à gré - l'enchère doit être précédée d'une procédure préliminaire fixée avec précision (publication de l'enchère, établissement de l'état des charges, procédure d'épuration de l'état des charges, établissement des conditions de la vente aux enchères); c'est, d'autre part, parce que l'adjudication a lieu publiquement et qu'elle est par conséquent soumise au contrôle du public (ATF 106 III 79 consid. 7 p. 85).
Le premier argument, tiré de l'existence d'une procédure préliminaire pour les enchères publiques, ne tient plus au regard de l'art. 143b al. 2 LP, entré en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1995 p. 1227, 1309). Cette disposition prévoit, en effet, que la vente de gré à gré ne peut avoir lieu qu'après l'épuration de l'état des charges au sens de l'art. 138 al. 2 ch. 3 et al. 3, et de l'art. 140 LP, ainsi qu'en application par analogie des dispositions sur le contenu des conditions de vente (art. 135 LP), le mode de paiement (art. 136 LP) et le terme pour le paiement (art. 137 LP). Si, comme dans le cas particulier, la vente de gré à gré a lieu dans le cadre d'une faillite (art. 256 al. 1 LP), elle intervient de toute façon après que l'office a procédé à l'épuration de l'état des charges (art. 26 et 58 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32], 125 ORFI), les dispositions correspondantes sur les conditions de vente, les mode et terme de paiement, savoir les art. 45 ORFI (spéc. al. 1 let. a et e), 46 ss et 63 ORFI, étant applicables par analogie en vertu du renvoi des art. 259 LP et 130 al. 1 ORFI.
Le second argument, fondé sur le contrôle du public, n'est pas pertinent car la publicité des enchères n'est pas destinée à permettre un contrôle du public, mais à permettre au plus grand nombre possible d'amateurs de participer aux enchères (GILLIÉRON, op. cit., n. 32 s. ad art. 143b LP).
c) L'acte de vente de gré à gré attaquable par la voie de la plainte, en vertu des art. 132a al. 1 et 259 LP, est la décision de l'office d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue. L'office doit en dresser procès-verbal (art. 8 al. 1 LP; cf. art. 72 s. OAOF), et ce procès-verbal, qui jouit de la foi publique (art. 9 CC et 8 al. 2 LP), est le titre de légitimation certifiant l'acquisition, par l'attributaire, de la propriété de l'objet mis en vente. Il s'agit là, comme pour l'adjudication dans les enchères publiques, d'un mode d'acquisition originaire: le transfert de propriété intervient de par la loi, en vertu de la décision de l'administration de la faillite, l'inscription au registre foncier, à requérir d'office par celle-ci (cf. art. 66 al. 1 ORFI), ayant un caractère simplement déclaratif (art. 656 al. 2 CC; cf. P.-H. STEINAUER, Les droits réels, tome I, 3e éd., § 17 n. 700 et tableau en p. 197). Ainsi que la doctrine l'admet actuellement dans sa très grande majorité, l'exigence de la forme authentique, en tant surtout qu'elle vise à fournir une base sûre pour l'inscription au registre foncier, ne se justifie donc pas à l'égard de la décision d'attribution de gré à gré, consignée - comme pour l'adjudication des enchères publiques - dans un procès-verbal jouissant de la foi publique et établi sur la base d'actes préparatoires tels que l'apport d'extraits du registre foncier (art. 8 et 28 ORFI; art. 26 et 58 al. 2 OAOF) et l'épuration de l'état des charges (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 28 n. 75; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 440; GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ss ad art. 143b LP; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, in Commentaire zurichois, n. 64 ad art. 656 CC; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 57 ss ad 143b LP; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4e éd. 1997/99, n. 11 ad art. 143b LP; FRANCO LORANDI, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse St-Gall 1994, p. 101 ss; contra: H. DESCHENAUX, Le registre foncier, in Traité de droit privé suisse, vol. V, t. II, 2, p. 262 n. 14; MEYER-HAYOZ, in Commentaire bernois, n. 102 ad art. 656 CC; HERMANN LAIM, in Commentaire bâlois, n. 44 ad art. 656 CC; FELIX STUTZ, Der Freihandverkauf im SchKG, thèse Zurich 1978, p. 97).
Il y a lieu, en conséquence, d'abandonner la jurisprudence de l' ATF 106 III 79 (consid. 7 p. 85) et de poser que dans la vente de gré à gré, comme dans les enchères publiques, il n'est pas besoin d'un acte authentique et que la propriété est acquise par la décision, verbalisée, de l'office ou de l'administration de la faillite d'attribuer l'objet à réaliser à celui dont l'offre a été retenue.
4. Il résulte du considérant 3b ci-dessus que c'est à tort, vu les renvois prévus aux art. 143b al. 2, 259 LP et 130 al. 1 ORFI, que l'autorité cantonale a déclaré inapplicables de façon générale les règles des enchères publiques des art. 257 ss LP et 45 ss ORFI (cf. AMONN/GASSER, op. cit., § 47 n. 26) et, plus particulièrement, celles des art. 58 al. 3 et 67 ORFI (identité de l'auteur de l'offre et de la personne à inscrire comme propriétaire) et des 143 LP et 63 ORFI (demeure de l'adjudicataire).
a) Aux termes de l'art. 58 al. 3 ORFI, sont irrecevables les offres faites pour le compte de personnes qui ne sont pas nommément désignées ou qui ne le seront qu'ultérieurement ou de personnes juridiques encore inexistantes. Une telle norme, ou condition de vente, se comprend aisément s'agissant d'un transfert de propriété à inscrire au registre foncier, compte tenu des exigences de sécurité juridique liées à une telle inscription. C'est pourquoi le procès-verbal spécial qui, en vertu de l'art. 72 OAOF, doit être rédigé pour chaque enchère, mentionnera notamment la déclaration du fonctionnaire dirigeant les enchères que "l'immeuble est adjugé pour le prix de fr. ... à N. N.", cette indication devant être signée par l'adjudicataire "qui prendra expressément cette qualité" (art. 73 OAOF). On ne voit aucune raison de ne pas appliquer cette règle par analogie à la vente de gré à gré, vu l'assimilation de celle-ci, pour ce qui est de sa nature juridique, aux enchères publiques. C'est d'ailleurs - mutatis mutandis - ce qui a été fait en l'occurrence, où l'administrateur de la faillite chargé de la vente de gré à gré a mentionné dans le procès-verbal d'attribution que "le prix de 1'835'000.- est retenu et les parcelles seront vendues à la société S. SA".
Comme il a été exposé plus haut (consid. 3c), l'administration de la faillite est tenue, également dans le cadre de la vente de gré à gré, de requérir d'office l'inscription au registre foncier du transfert de propriété résultant de l'attribution au plus offrant (art. 66 ORFI). En outre, en vertu de l'art. 67 ORFI, elle ne peut faire inscrire comme propriétaire au registre foncier que celui auquel l'immeuble a été adjugé.
Les règles susmentionnées sont impératives. Destinées à garantir la sécurité du droit, elles sont édictées dans l'intérêt public.
b) Que la réalisation forcée ait lieu aux enchères publiques ou de gré à gré, les art. 143 LP et 63 ORFI s'appliquent lorsque l'adjudicataire ou acquéreur a obtenu un terme de paiement et qu'il est en demeure, cette situation devant entraîner la révocation de l'adjudication ou de l'attribution de gré à gré et l'organisation de nouvelles enchères, avec obligation pour le précédent adjudicataire ou acquéreur et ses cautions de réparer le dommage éventuel (GILLIÉRON, op. cit., n. 12, 31 et 49 ss ad 143 LP; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, loc. cit., n. 30 ad art. 143b LP). Le devoir de révoquer l'adjudication ou l'attribution n'est par ailleurs pas limité dans le temps, la procédure des art. 143 LP et 63 ORFI devant être engagée même lorsque l'acquéreur est depuis longtemps en "possession de l'immeuble" (ATF 35 I 227 consid. 1) car, dès lors qu'il ne peut disposer du droit de propriété qui lui avait été adjugé ou attribué de gré à gré, la sécurité du droit ne saurait être compromise (GILLIÉRON, op. cit., n. 35 ad art. 143 LP).
5. En l'espèce, à défaut de pouvoir mener à terme l'attribution décidée en faveur de S. SA ou, subsidiairement, en faveur de X., qui était juridiquement encore inexistante, l'administration spéciale devait révoquer l'attribution et ordonner immédiatement de nouvelles enchères (art. 63 al. 1 ORFI par analogie). En acceptant de vendre les parcelles en cause et de faire inscrire au registre foncier une personne (Y.) qui n'avait pas formulé d'offre et n'était pas l'acquéreur désigné dans le procès-verbal d'attribution, l'administration de la faillite a clairement violé les dispositions, impératives et édictées dans l'intérêt public, des art. 58 al. 3 et 67 ORFI. Ce motif suffit pour constater la nullité de la vente litigieuse selon l'art. 22 al. 1 LP, sans qu'il soit encore besoin d'examiner ce qu'il en est de la violation des art. 143 LP et 63 ORFI également invoquée par la recourante. Le recours doit par conséquent être admis et l'arrêt attaqué annulé.
La nullité selon l'art. 22 LP ayant un effet "ex tunc" (GILLIÉRON, op. cit., n. 14 ad art. 21 LP; FLAVIO COMETTA, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 20 ad art. 22 LP), les conséquences en sont les suivantes dans le cas particulier: l'attribution des parcelles litigieuses à S. SA est révoquée, faute d'avoir été suivie d'exécution; l'offre immédiatement inférieure formulée par X. ne peut pas être retenue, cette personne juridique étant encore inexistante au moment déterminant (art. 58 al. 3 ORFI); la vente effectuée en faveur de Y. est nulle, faute pour celle-ci de posséder la qualité d'adjudicataire ou d'attributaire, et donc de justifier d'un titre d'acquisition valable (art. 67 ORFI). L'administration spéciale doit dès lors procéder à de nouvelles enchères.
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Realizzazione a trattative private di un fondo nel fallimento (art. 256 LEF). Opportunità di un secondo scambio di scritti (consid. 1a). L'esistenza di un motivo di nullità assoluta permette al Tribunale federale di statuire "ultra" o "extra petita" (consid. 1b).
In una vendita a trattative private, come nell'ambito dei pubblici incanti, non è necessario allestire un atto pubblico e la proprietà viene acquisita mediante decisione, verbalizzata dall'ufficio o dall'amministrazione del fallimento, di attribuire l'oggetto da realizzare a colui che ha formulato l'offerta accettata (consid. 2 e 3; modifica della giurisprudenza).
Sono segnatamente applicabili alla vendita a trattative private gli art. 58 cpv. 3 e 67 RFF concernenti l'identità dell'autore dell'offerta e della persona da iscrivere come proprietario, e gli art. 143 LEF e 63 RFF che trattano la mora dell'aggiudicatario (consid. 4). Conseguenze della nullità della vendita a trattative private nella fattispecie (consid. 5).
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128 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- M.W. heiratete am 7. Juni 1985 V.S., welche die zwei Kinder K.S., geboren im Jahr 1971, und L.S., geboren im Jahr 1976, in die Ehe brachte. Diese Ehe wurde am 14. Mai 1991 geschieden.
Am 19. Juni 1991 brachte K.S. einen Sohn zur Welt; der Vater des Kindes ist ihr Stiefvater M.W. Am 22. März 1994 gebar sie diesem einen zweiten Sohn. Am 9. März 1995 wurde der Nachname der beiden Söhne von S. auf W. geändert.
B.- Am 25. September 2000 stellten M.W. und K.S., die seit Jahren im Konkubinat leben, beim Zivilstandsamt des Kreises Chur ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Mit Verfügung vom 26. September 2000 lehnte das Zivilstandsamt das Gesuch wegen Vorliegens eines Ehehindernisses gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde von M.W. und K.S. lehnte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ab. Ihre Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden blieb ebenfalls erfolglos.
C.- Das Bundesgericht weist die von den Heiratswilligen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführenden um Vorbereitung der Eheschliessung gestützt auf das Eheverbot gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bestätigt. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist ihnen die Eheschliessung gleichwohl zu erlauben. Die Gesetzesbestimmung erscheine zwar auf den ersten Blick klar. Bei genauerer Prüfung sei jedoch unschwer zu erkennen, dass hier eine gesetzliche Lücke vorliege. Der Gesetzgeber habe den Fall übersehen, in welchem die Heiratswilligen wie hier gemeinsame Kinder gezeugt und eine Familie gegründet haben. Für diesen Fall müsse das Gesetz Ausnahmen zulassen.
a) Der Inhalt einer Norm ist ausgehend von ihrem Wortlaut nach ihrem Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Erweist sich die gesetzliche Anordnung als zu undifferenziert und verlangt der Zweck der Norm für den in Frage stehenden Fall nach einer Ausnahme, kann das Gericht die Norm mittels teleologischer Reduktion für einen Fall als nicht anwendbar erklären, der gemäss dem noch möglichen Wortsinn in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Das Gericht bleibt dabei aber an die klare Zwecksetzung der bestehenden Regelung gebunden (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff.; BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.; BGE 127 III 415 E. 2 mit Hinweisen; KRAMER, Juristische Methodenlehre, 1998, S. 161 f. und 169 f.).
b) Gemäss dem Wortlaut von Art. 95 Abs. 1 ZGB ist die Eheschliessung einerseits verboten zwischen Verwandten in gerader Linie sowie zwischen Geschwistern oder Halbgeschwistern, und zwar unabhängig davon, ob sie miteinander durch Abstammung oder durch Adoption verwandt sind. Andererseits ist sie untersagt zwischen Stiefeltern und Stiefkindern. Die Bestimmung ist am 1. Januar 2000 in Kraft getreten (AS 1999 S. 1144). Bis dahin umfasste das Eheverbot bezüglich Verwandtschaft auch die Beziehungen zwischen Onkel und Nichte sowie Tante und Neffe; es betraf überdies alle Schwägerschaftsverhältnisse ersten Grades und nicht nur jenes zwischen Stiefeltern und Stiefkind. Mit der am 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision schränkte das Parlament die Ehehindernisse erheblich ein und entsprach damit der allgemeinen europäischen Tendenz (Botschaft über die Änderung des Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 63 [in der Folge: Botschaft]).
c) Die teilweise Aufhebung des Ehehindernisses der Schwägerschaft wurde damit begründet, dass es hier - im Gegensatz zum Ehehindernis der Blutsverwandtschaft - an einer eugenischen Rechtfertigung fehle. Wohl aufgrund der Tatsache, dass heute nur noch wenige Menschen in der Schweiz in Grossfamilien leben, vermochte in den Augen des Parlaments auch der zu wahrende Familienfriede das Eheverbot zwischen Verschwägerten nicht mehr generell zu rechtfertigen (Botschaft, S. 63). Demgegenüber hielt der Gesetzgeber bewusst am Eheverbot für Stiefkindverhältnisse fest. Zwar fehlt auch hier eine eugenische Rechtfertigung, doch wurde das Eheverbot aufgrund der Überlegung beibehalten, dass diese Beziehung einer leiblichen Eltern-Kind-Beziehung weitgehend nachgebildet ist. Die unterschiedliche Behandlung der Schwägerschaft im Allgemeinen und der Stiefverhältnisse im Besonderen wurde damit gerechtfertigt, dass sich die Integration des Stiefkindes in die neue Familie nicht mit derjenigen eines Schwiegerkindes in den Kreis der Schwägerfamilie vergleichen lasse. Dabei erwog der Gesetzgeber eine Einschränkung des Verbots auf Fälle, in denen das Stiefkindverhältnis während dessen Minderjährigkeit begründet worden ist, verwarf sie jedoch, da er in Anbetracht der Herabsetzung der Mündigkeit auf 18 Jahre mit einer Zunahme der Haushalte rechnete, in denen heiratsfähige Stiefkinder und Stiefeltern zusammenleben (Botschaft, S. 63 f.).
d) Aus dem Umstand, dass diese Einschränkung verworfen wurde, kann geschlossen werden, dass das Eheverbot nach dem Willen des Gesetzgebers in Stiefverhältnissen absolut gilt, dass der Gesetzgeber also auch einen Ausschluss der Fälle, in denen aus der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder hervorgehen, abgelehnt hat. Ratio legis ist die Wahrung des Friedens in der - das Stiefverhältnis begründenden - Familie. Im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut macht es keinen sachlich relevanten Unterschied, ob der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder entspringen oder nicht. Käme das Eheverbot im einen Fall zur Anwendung und im anderen nicht, so läge darin eine rechtsungleiche Behandlung. Daraus folgt, dass keine Ausnahmelücke vorliegt, dass das geltende Bundeszivilrecht eine Eheschliessung im vorliegenden Fall also nicht zulässt.
3. Die Beschwerdeführenden bringen des Weiteren vor, das Eheverbot verletze ihr durch Art. 12 EMRK (SR 0.101) garantiertes Recht auf Eheschliessung und Familie.
a) Der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts entgegen (BGE 117 Ib 367 E. 2d f.; BGE 118 Ia 473 E. 5b/bb; BGE 118 Ib 277 E. 3b; BGE 122 II 485 E. 3; BGE 125 II 417 E. 4d S. 225).
b) Gemäss Art. 12 EMRK haben Männer und Frauen mit Erreichung des heiratsfähigen Alters gemäss den einschlägigen nationalen Gesetzen das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Der Hinweis auf die einschlägigen nationalen Gesetze macht deutlich, dass das Grundrecht nicht schrankenlos ist. Umgekehrt dürfen die Nationen das Recht gesetzlich auch nicht beliebig einschränken. Obwohl Art. 12 EMRK im Gegensatz zu Art. 8 EMRK die Voraussetzungen einer gerechtfertigten Beschränkung nicht nennt, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und nach der Lehre ein Grundrechtseingriff lediglich zulässig, wenn er den Kerngehalt des Rechts nicht berührt (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Rees c. Grossbritannien vom 17. Oktober 1986, Serie A, Bd. 106, Ziff. 50) und sich die gesetzliche Grundlage auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt. Nationale Eheverbote müssen somit rational begründbar sein (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 12 EMRK). Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergibt sich zudem, dass das öffentliche Interesse am Verbot gegenüber dem Interesse an der Eheschliessung nicht klar unterlegen sein darf (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 319).
c) Die Voraussetzungen der Wahrung des Kerngehalts sowie der gesetzlichen Grundlage sind vorliegend offensichtlich erfüllt. Zu prüfen ist, ob sich das für Stiefverhältnisse statuierte Eheverbot auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt und ob dieses das Interesse der Beschwerdeführenden an der Eheschliessung überwiegt.
4. a) Bei der Beibehaltung des Eheverbots für Stiefverhältnisse stand die Wahrung des Familienfriedens im Vordergrund. Zwar hat die Familie viele ihrer früheren Funktionen verloren: so stellt sie heute kaum mehr eine Produktionsgemeinschaft dar, die Wissensvermittlung und die Berufsvorbereitung beim heranwachsenden Kind sind ihr weitgehend entzogen, und auch die Aufgabe, für kranke, schwache oder alte Familienmitglieder zu sorgen, hat sie teilweise an andere Institutionen abgetreten. Als ein Bezirk besonders enger emotionaler Bindungen fallen ihr heute jedoch vornehmlich die folgenden zwei Aufgaben zu: die primäre Sozialisation des Kindes und die gewissermassen private Verarbeitung von Konflikten, die im gesellschaftlichen Bereich, besonders im Beruf, auftreten (STRATENWERTH, Inzest und Strafrecht, in: Familienrecht im Wandel, 1976, S. 301 ff., S. 311). Angesichts dieser Funktionen ist die Stabilität der Familie möglichst zu wahren. Eine Geschlechtsverbindung zwischen Stiefelter und Stiefkind würde nicht nur die Ehe, auf der die Stieffamilie gründet, destabilisieren, sondern auch die weiteren Beziehungen unter den Familienmitgliedern - etwa zwischen leiblichem Elternteil und Kind sowie zwischen Geschwistern - erheblich gefährden (HÜRLIMANN, Die Eheschliessungsverbote zwischen Verwandten und Verschwägerten, Diss. Bern 1987, S. 147 und S. 151).
b) Von erheblicher Bedeutung ist ferner der Schutz der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des Stiefkindes: Die Familie bildet nach wie vor regelmässig den engsten ursprünglichsten Rahmen des Zusammenlebens, der Rahmen, in dem Kinder ihr Leben beginnen und heranwachsen. Sie soll deshalb von sexuellen Beziehungen und erotischen Spannungen freigehalten werden. Entsprechend steht die Verletzung der sexuellen Integrität des Abhängigen unter Strafe (Art. 188 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 311). Zivilrechtlich findet das Stiefverhältnis Ausdruck in der subsidiären elterlichen Sorge des Stiefelters: Gemäss Art. 299 ZGB hat er seinem Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern. Damit befindet sich der Stiefelternteil regelmässig in einer Autoritätsstellung und das Stiefkind in einem Abhängigkeitsverhältnis. Es gilt demnach zu verhindern, dass dieses faktische Eltern-Kind-Verhältnis nahtlos in ein Paarverhältnis übergeht (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 4.13; KARLHEINZ MUSCHELER, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Eheschliessungsrechts, in: Juristenzeitung [JZ] 1997 S. 1142, S. 1145).
c) Der Umstand, dass das schweizerische Parlament anlässlich der mit Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision des Zivilgesetzbuches zwar weitergehende Eheverbote abgeschafft, am Eheverbot für Stiefverhältnisse aber ohne jede Diskussion festgehalten hat, deutet daraufhin, dass das Verbot und die dafür genannten Gründe in der Schweiz nach wie vor allgemein anerkannt sind (AB 1996 S 750 f., 1997 N 2670). Seine Geltung wird denn auch in der schweizerischen Lehre - zumindest für die Fälle, in welchen das Stiefkindverhältnis während der Unmündigkeit begründet wurde - nicht in Frage gestellt (HEUSSLER, Basler Kommentar, 1996, N. 7 zu aArt. 100 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 4.13; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, N. 284 ff.).
d) Die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind ist im Übrigen auch in zahlreichen anderen europäischen Ländern verboten, nämlich in Belgien, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Italien, Luxemburg, Polen, Portugal, Serbien, der Türkei und Ungarn. Zwar sieht die Mehrheit dieser Länder die Möglichkeit eines Dispenses vor, doch wird dieser lediglich unter einschränkenden Voraussetzungen erteilt. So sind beispielsweise in Grossbritannien Schwäger- und Stiefverhältnisse grundsätzlich einem Dispens zugänglich, davon ausgenommen sind aber die Fälle, in welchen das Stiefkind - wie bei den Beschwerdeführenden - vor Erreichen seines achtzehnten Lebensjahres mit dem Stiefelter in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Kein Eheverbot für Stiefverhältnisse kennen demgegenüber beispielsweise Deutschland, die Niederlande, Norwegen, Österreich, das Fürstentum Liechtenstein, Schweden und Spanien (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: Belgien, 138. Lieferung, S. 51, Art. 161 ff.; Deutschland, 137. Lieferung, S. 49, §§ 1306 ff.; Finnland, 103. Lieferung, S. 22; Frankreich, 122. Lieferung, S. 68 f., Art. 161 ff.; Griechenland, 82. Lieferung, S. 17, Art. 1357; Grossbritannien, 113. Lieferung, S. 171, Art. 1 ff.; Italien, 142. Lieferung, S. 54 f., Art. 87; Fürstentum Liechtenstein, 118. Lieferung, S. 47, Art. 12 ff.; Luxemburg, 109. Lieferung, S. 53, Art. 161 ff.; Niederlande, 123. Lieferung, S. 63 f. Fn. 33; Norwegen, 138. Lieferung, §§ 3 f.; Österreich, 116. Lieferung, S. 141, Art. 4 ff.; Polen, 139. Lieferung, S. 40, Art. 14 § 1; Portugal, 132. Lieferung, S. 49, Art. 1602 lit. c; Schweden, 110. Lieferung, S. 22c, §§ 1 ff.; Spanien, 132. Lieferung, Art. 44 ff.; Türkei, 123. Lieferung, S. 24, Art. 92 Ziff. 2; Ungarn, 143. Lieferung, S. 37, § 8 Abs. 1 lit. d).
e) Indem die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind dauernd ausgeschlossen ist, wird das Verhältnis zwischen ihnen ganz auf die Ebene der familiären Beziehung gestellt und jeder Zweideutigkeit enthoben. Auf diesem Weg trägt das Eheverbot zur Aufrechterhaltung intakter Familienbeziehungen bei: Es ermöglicht dem Stiefkind, im Verhältnis zum Stiefelter Zuneigung und Identifikation zu entwickeln, ohne dass es Gefahr läuft, sexuell ausgebeutet zu werden (WERRO, a.a.O., S. 855; HEGNAUER, "Soll das Ehehindernis der Schwägerschaft beibehalten werden?, in: ZZW 1993 S. 86). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden kann auch der Umstand, dass sich in Einzelfällen wie dem vorliegenden dennoch eine sexuelle Beziehung entwickelt, nichts daran ändern, dass das Verbot sachlich gerechtfertigt ist.
5. Die Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs setzt ferner voraus, dass der angestrebte Zweck im konkreten Fall in einem vernünftigen Verhältnis zu den zu seiner Erreichung notwendigen Grundrechtsbeschränkungen steht (BGE 117 Ia 472 E. 3g mit Hinweisen).
a) aa) Wird das Gesuch der Beschwerdeführenden abgewiesen, so können sie nicht heiraten. Sie werden ihre Beziehung voraussichtlich für deren ganze Dauer in der Form eines Konkubinats fortführen müssen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Konkubinat heute in unserer Gesellschaft eine weit verbreitete Form des Zusammenlebens darstellt, welche die Beschwerdeführenden schon seit Jahren freiwillig praktizieren. Rechtlich ist das Konkubinat der Ehe nur in einzelnen Bereichen gleichgestellt. Dies wirkt sich aber nicht in jedem Fall zum Nachteil der Konkubinatspartner aus (WERRO, a.a.O., N. 115 ff. und beispielsweise N. 139). Im Übrigen besteht teilweise die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse im Konkubinat durch Vereinbarungen jenen in der Ehe anzugleichen: so können unverheiratete Eltern beispielsweise gemeinsam die elterliche Sorge beantragen (Art. 298a Abs. 1 ZGB).
Sozialversicherungsrechtlich sind Verheiratete im Hinblick auf die Witwenrente besser gestellt. Sie sind aber im Bereich der Altersrente gegenüber Konkubinatspartnern benachteiligt, ist doch die Ehepaarrente tiefer als die Summe von zwei Einzelrenten. Der Eingriff in das Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung ist damit zwar von Dauer, aber nicht von einer ausserordentlichen Schwere.
bb) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit berufen sich die Beschwerdeführenden auch auf die Interessen ihrer Kinder. Im schweizerischen Zivilrecht sind die ausserehelichen Kinder den ehelichen vollkommen gleichgestellt. Dass ein Kind nicht ehelich ist, kommt heute häufig vor und erscheint nicht mehr als etwas besonderes. Bei einer grossen Anzahl ehelicher Kinder wird überdies die Ehe der Eltern im Lauf ihrer Kindheit geschieden, so dass sich diese in einer Situation befinden, die jener der ausserehelichen Kinder sehr ähnlich ist. Unter diesen Umständen sind heute weder spezielle Vorurteile Dritter noch eine besondere soziale Benachteiligung zu erwarten, wie sie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vor einigen Jahren noch befürchtete (Urteil i.S. F. c. Schweiz vom 18. Dezember 1987, Serie A, Bd. 128, Ziff. 36). Im Übrigen dürften auch die Beschwerdeführenden nicht von einer erheblichen Benachteiligung ausserehelicher Kinder ausgegangen sein, andernfalls hätten sie ihre Kinder nicht ausserhalb der Ehe gezeugt.
b) Dem Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung und Familie stehen hochrangige Rechtsgüter gegenüber: der Schutz des Familienfriedens sowie die Gewährleistung der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des unmündigen bzw. abhängigen Stiefkindes. Käme das Bundesgericht zum Schluss, dass ein Eheverbot vorliegend gegen das Grundrecht der Beschwerdeführenden verstösst, würde dies nicht nur zur Nichtanwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall führen; ein solcher Entscheid hätte vielmehr die generelle künftige Nichtanwendung dieses Eheverbots zur Folge.
c) Unter diesen Umständen geht das Bundesgericht davon aus, dass der Integration des Kindes in die Stieffamilie und seiner freien Entwicklung und Entfaltung ein allgemein anerkanntes öffentliches Interesse zukommt, das die Grundrechtsbeschränkung auf Seiten der Beschwerdeführenden rechtfertigt. Die Anwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB verstösst demnach nicht gegen Art. 12 EMRK.
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Eheverbot zwischen Stiefelter und Stiefkind (Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 12 EMRK). Das Eheverbot zwischen Stiefelter und Stiefkind, das in seiner heutigen Fassung gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, lässt nach dem Willen des Gesetzgebers die Eheschliessung auch dann nicht zu, wenn aus der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder hervorgegangen sind (E. 2).
Das Verbot der Eheschliessung zwischen Stiefelter und Stiefkind ist mit Art. 12 EMRK vereinbar (E. 3-5).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- M.W. heiratete am 7. Juni 1985 V.S., welche die zwei Kinder K.S., geboren im Jahr 1971, und L.S., geboren im Jahr 1976, in die Ehe brachte. Diese Ehe wurde am 14. Mai 1991 geschieden.
Am 19. Juni 1991 brachte K.S. einen Sohn zur Welt; der Vater des Kindes ist ihr Stiefvater M.W. Am 22. März 1994 gebar sie diesem einen zweiten Sohn. Am 9. März 1995 wurde der Nachname der beiden Söhne von S. auf W. geändert.
B.- Am 25. September 2000 stellten M.W. und K.S., die seit Jahren im Konkubinat leben, beim Zivilstandsamt des Kreises Chur ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Mit Verfügung vom 26. September 2000 lehnte das Zivilstandsamt das Gesuch wegen Vorliegens eines Ehehindernisses gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde von M.W. und K.S. lehnte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ab. Ihre Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden blieb ebenfalls erfolglos.
C.- Das Bundesgericht weist die von den Heiratswilligen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführenden um Vorbereitung der Eheschliessung gestützt auf das Eheverbot gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bestätigt. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist ihnen die Eheschliessung gleichwohl zu erlauben. Die Gesetzesbestimmung erscheine zwar auf den ersten Blick klar. Bei genauerer Prüfung sei jedoch unschwer zu erkennen, dass hier eine gesetzliche Lücke vorliege. Der Gesetzgeber habe den Fall übersehen, in welchem die Heiratswilligen wie hier gemeinsame Kinder gezeugt und eine Familie gegründet haben. Für diesen Fall müsse das Gesetz Ausnahmen zulassen.
a) Der Inhalt einer Norm ist ausgehend von ihrem Wortlaut nach ihrem Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Erweist sich die gesetzliche Anordnung als zu undifferenziert und verlangt der Zweck der Norm für den in Frage stehenden Fall nach einer Ausnahme, kann das Gericht die Norm mittels teleologischer Reduktion für einen Fall als nicht anwendbar erklären, der gemäss dem noch möglichen Wortsinn in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Das Gericht bleibt dabei aber an die klare Zwecksetzung der bestehenden Regelung gebunden (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff.; BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.; BGE 127 III 415 E. 2 mit Hinweisen; KRAMER, Juristische Methodenlehre, 1998, S. 161 f. und 169 f.).
b) Gemäss dem Wortlaut von Art. 95 Abs. 1 ZGB ist die Eheschliessung einerseits verboten zwischen Verwandten in gerader Linie sowie zwischen Geschwistern oder Halbgeschwistern, und zwar unabhängig davon, ob sie miteinander durch Abstammung oder durch Adoption verwandt sind. Andererseits ist sie untersagt zwischen Stiefeltern und Stiefkindern. Die Bestimmung ist am 1. Januar 2000 in Kraft getreten (AS 1999 S. 1144). Bis dahin umfasste das Eheverbot bezüglich Verwandtschaft auch die Beziehungen zwischen Onkel und Nichte sowie Tante und Neffe; es betraf überdies alle Schwägerschaftsverhältnisse ersten Grades und nicht nur jenes zwischen Stiefeltern und Stiefkind. Mit der am 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision schränkte das Parlament die Ehehindernisse erheblich ein und entsprach damit der allgemeinen europäischen Tendenz (Botschaft über die Änderung des Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 63 [in der Folge: Botschaft]).
c) Die teilweise Aufhebung des Ehehindernisses der Schwägerschaft wurde damit begründet, dass es hier - im Gegensatz zum Ehehindernis der Blutsverwandtschaft - an einer eugenischen Rechtfertigung fehle. Wohl aufgrund der Tatsache, dass heute nur noch wenige Menschen in der Schweiz in Grossfamilien leben, vermochte in den Augen des Parlaments auch der zu wahrende Familienfriede das Eheverbot zwischen Verschwägerten nicht mehr generell zu rechtfertigen (Botschaft, S. 63). Demgegenüber hielt der Gesetzgeber bewusst am Eheverbot für Stiefkindverhältnisse fest. Zwar fehlt auch hier eine eugenische Rechtfertigung, doch wurde das Eheverbot aufgrund der Überlegung beibehalten, dass diese Beziehung einer leiblichen Eltern-Kind-Beziehung weitgehend nachgebildet ist. Die unterschiedliche Behandlung der Schwägerschaft im Allgemeinen und der Stiefverhältnisse im Besonderen wurde damit gerechtfertigt, dass sich die Integration des Stiefkindes in die neue Familie nicht mit derjenigen eines Schwiegerkindes in den Kreis der Schwägerfamilie vergleichen lasse. Dabei erwog der Gesetzgeber eine Einschränkung des Verbots auf Fälle, in denen das Stiefkindverhältnis während dessen Minderjährigkeit begründet worden ist, verwarf sie jedoch, da er in Anbetracht der Herabsetzung der Mündigkeit auf 18 Jahre mit einer Zunahme der Haushalte rechnete, in denen heiratsfähige Stiefkinder und Stiefeltern zusammenleben (Botschaft, S. 63 f.).
d) Aus dem Umstand, dass diese Einschränkung verworfen wurde, kann geschlossen werden, dass das Eheverbot nach dem Willen des Gesetzgebers in Stiefverhältnissen absolut gilt, dass der Gesetzgeber also auch einen Ausschluss der Fälle, in denen aus der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder hervorgehen, abgelehnt hat. Ratio legis ist die Wahrung des Friedens in der - das Stiefverhältnis begründenden - Familie. Im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut macht es keinen sachlich relevanten Unterschied, ob der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder entspringen oder nicht. Käme das Eheverbot im einen Fall zur Anwendung und im anderen nicht, so läge darin eine rechtsungleiche Behandlung. Daraus folgt, dass keine Ausnahmelücke vorliegt, dass das geltende Bundeszivilrecht eine Eheschliessung im vorliegenden Fall also nicht zulässt.
3. Die Beschwerdeführenden bringen des Weiteren vor, das Eheverbot verletze ihr durch Art. 12 EMRK (SR 0.101) garantiertes Recht auf Eheschliessung und Familie.
a) Der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts entgegen (BGE 117 Ib 367 E. 2d f.; BGE 118 Ia 473 E. 5b/bb; BGE 118 Ib 277 E. 3b; BGE 122 II 485 E. 3; BGE 125 II 417 E. 4d S. 225).
b) Gemäss Art. 12 EMRK haben Männer und Frauen mit Erreichung des heiratsfähigen Alters gemäss den einschlägigen nationalen Gesetzen das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Der Hinweis auf die einschlägigen nationalen Gesetze macht deutlich, dass das Grundrecht nicht schrankenlos ist. Umgekehrt dürfen die Nationen das Recht gesetzlich auch nicht beliebig einschränken. Obwohl Art. 12 EMRK im Gegensatz zu Art. 8 EMRK die Voraussetzungen einer gerechtfertigten Beschränkung nicht nennt, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und nach der Lehre ein Grundrechtseingriff lediglich zulässig, wenn er den Kerngehalt des Rechts nicht berührt (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Rees c. Grossbritannien vom 17. Oktober 1986, Serie A, Bd. 106, Ziff. 50) und sich die gesetzliche Grundlage auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt. Nationale Eheverbote müssen somit rational begründbar sein (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 12 EMRK). Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergibt sich zudem, dass das öffentliche Interesse am Verbot gegenüber dem Interesse an der Eheschliessung nicht klar unterlegen sein darf (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 319).
c) Die Voraussetzungen der Wahrung des Kerngehalts sowie der gesetzlichen Grundlage sind vorliegend offensichtlich erfüllt. Zu prüfen ist, ob sich das für Stiefverhältnisse statuierte Eheverbot auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt und ob dieses das Interesse der Beschwerdeführenden an der Eheschliessung überwiegt.
4. a) Bei der Beibehaltung des Eheverbots für Stiefverhältnisse stand die Wahrung des Familienfriedens im Vordergrund. Zwar hat die Familie viele ihrer früheren Funktionen verloren: so stellt sie heute kaum mehr eine Produktionsgemeinschaft dar, die Wissensvermittlung und die Berufsvorbereitung beim heranwachsenden Kind sind ihr weitgehend entzogen, und auch die Aufgabe, für kranke, schwache oder alte Familienmitglieder zu sorgen, hat sie teilweise an andere Institutionen abgetreten. Als ein Bezirk besonders enger emotionaler Bindungen fallen ihr heute jedoch vornehmlich die folgenden zwei Aufgaben zu: die primäre Sozialisation des Kindes und die gewissermassen private Verarbeitung von Konflikten, die im gesellschaftlichen Bereich, besonders im Beruf, auftreten (STRATENWERTH, Inzest und Strafrecht, in: Familienrecht im Wandel, 1976, S. 301 ff., S. 311). Angesichts dieser Funktionen ist die Stabilität der Familie möglichst zu wahren. Eine Geschlechtsverbindung zwischen Stiefelter und Stiefkind würde nicht nur die Ehe, auf der die Stieffamilie gründet, destabilisieren, sondern auch die weiteren Beziehungen unter den Familienmitgliedern - etwa zwischen leiblichem Elternteil und Kind sowie zwischen Geschwistern - erheblich gefährden (HÜRLIMANN, Die Eheschliessungsverbote zwischen Verwandten und Verschwägerten, Diss. Bern 1987, S. 147 und S. 151).
b) Von erheblicher Bedeutung ist ferner der Schutz der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des Stiefkindes: Die Familie bildet nach wie vor regelmässig den engsten ursprünglichsten Rahmen des Zusammenlebens, der Rahmen, in dem Kinder ihr Leben beginnen und heranwachsen. Sie soll deshalb von sexuellen Beziehungen und erotischen Spannungen freigehalten werden. Entsprechend steht die Verletzung der sexuellen Integrität des Abhängigen unter Strafe (Art. 188 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 311). Zivilrechtlich findet das Stiefverhältnis Ausdruck in der subsidiären elterlichen Sorge des Stiefelters: Gemäss Art. 299 ZGB hat er seinem Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern. Damit befindet sich der Stiefelternteil regelmässig in einer Autoritätsstellung und das Stiefkind in einem Abhängigkeitsverhältnis. Es gilt demnach zu verhindern, dass dieses faktische Eltern-Kind-Verhältnis nahtlos in ein Paarverhältnis übergeht (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 4.13; KARLHEINZ MUSCHELER, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Eheschliessungsrechts, in: Juristenzeitung [JZ] 1997 S. 1142, S. 1145).
c) Der Umstand, dass das schweizerische Parlament anlässlich der mit Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision des Zivilgesetzbuches zwar weitergehende Eheverbote abgeschafft, am Eheverbot für Stiefverhältnisse aber ohne jede Diskussion festgehalten hat, deutet daraufhin, dass das Verbot und die dafür genannten Gründe in der Schweiz nach wie vor allgemein anerkannt sind (AB 1996 S 750 f., 1997 N 2670). Seine Geltung wird denn auch in der schweizerischen Lehre - zumindest für die Fälle, in welchen das Stiefkindverhältnis während der Unmündigkeit begründet wurde - nicht in Frage gestellt (HEUSSLER, Basler Kommentar, 1996, N. 7 zu aArt. 100 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 4.13; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, N. 284 ff.).
d) Die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind ist im Übrigen auch in zahlreichen anderen europäischen Ländern verboten, nämlich in Belgien, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Italien, Luxemburg, Polen, Portugal, Serbien, der Türkei und Ungarn. Zwar sieht die Mehrheit dieser Länder die Möglichkeit eines Dispenses vor, doch wird dieser lediglich unter einschränkenden Voraussetzungen erteilt. So sind beispielsweise in Grossbritannien Schwäger- und Stiefverhältnisse grundsätzlich einem Dispens zugänglich, davon ausgenommen sind aber die Fälle, in welchen das Stiefkind - wie bei den Beschwerdeführenden - vor Erreichen seines achtzehnten Lebensjahres mit dem Stiefelter in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Kein Eheverbot für Stiefverhältnisse kennen demgegenüber beispielsweise Deutschland, die Niederlande, Norwegen, Österreich, das Fürstentum Liechtenstein, Schweden und Spanien (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: Belgien, 138. Lieferung, S. 51, Art. 161 ff.; Deutschland, 137. Lieferung, S. 49, §§ 1306 ff.; Finnland, 103. Lieferung, S. 22; Frankreich, 122. Lieferung, S. 68 f., Art. 161 ff.; Griechenland, 82. Lieferung, S. 17, Art. 1357; Grossbritannien, 113. Lieferung, S. 171, Art. 1 ff.; Italien, 142. Lieferung, S. 54 f., Art. 87; Fürstentum Liechtenstein, 118. Lieferung, S. 47, Art. 12 ff.; Luxemburg, 109. Lieferung, S. 53, Art. 161 ff.; Niederlande, 123. Lieferung, S. 63 f. Fn. 33; Norwegen, 138. Lieferung, §§ 3 f.; Österreich, 116. Lieferung, S. 141, Art. 4 ff.; Polen, 139. Lieferung, S. 40, Art. 14 § 1; Portugal, 132. Lieferung, S. 49, Art. 1602 lit. c; Schweden, 110. Lieferung, S. 22c, §§ 1 ff.; Spanien, 132. Lieferung, Art. 44 ff.; Türkei, 123. Lieferung, S. 24, Art. 92 Ziff. 2; Ungarn, 143. Lieferung, S. 37, § 8 Abs. 1 lit. d).
e) Indem die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind dauernd ausgeschlossen ist, wird das Verhältnis zwischen ihnen ganz auf die Ebene der familiären Beziehung gestellt und jeder Zweideutigkeit enthoben. Auf diesem Weg trägt das Eheverbot zur Aufrechterhaltung intakter Familienbeziehungen bei: Es ermöglicht dem Stiefkind, im Verhältnis zum Stiefelter Zuneigung und Identifikation zu entwickeln, ohne dass es Gefahr läuft, sexuell ausgebeutet zu werden (WERRO, a.a.O., S. 855; HEGNAUER, "Soll das Ehehindernis der Schwägerschaft beibehalten werden?, in: ZZW 1993 S. 86). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden kann auch der Umstand, dass sich in Einzelfällen wie dem vorliegenden dennoch eine sexuelle Beziehung entwickelt, nichts daran ändern, dass das Verbot sachlich gerechtfertigt ist.
5. Die Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs setzt ferner voraus, dass der angestrebte Zweck im konkreten Fall in einem vernünftigen Verhältnis zu den zu seiner Erreichung notwendigen Grundrechtsbeschränkungen steht (BGE 117 Ia 472 E. 3g mit Hinweisen).
a) aa) Wird das Gesuch der Beschwerdeführenden abgewiesen, so können sie nicht heiraten. Sie werden ihre Beziehung voraussichtlich für deren ganze Dauer in der Form eines Konkubinats fortführen müssen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Konkubinat heute in unserer Gesellschaft eine weit verbreitete Form des Zusammenlebens darstellt, welche die Beschwerdeführenden schon seit Jahren freiwillig praktizieren. Rechtlich ist das Konkubinat der Ehe nur in einzelnen Bereichen gleichgestellt. Dies wirkt sich aber nicht in jedem Fall zum Nachteil der Konkubinatspartner aus (WERRO, a.a.O., N. 115 ff. und beispielsweise N. 139). Im Übrigen besteht teilweise die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse im Konkubinat durch Vereinbarungen jenen in der Ehe anzugleichen: so können unverheiratete Eltern beispielsweise gemeinsam die elterliche Sorge beantragen (Art. 298a Abs. 1 ZGB).
Sozialversicherungsrechtlich sind Verheiratete im Hinblick auf die Witwenrente besser gestellt. Sie sind aber im Bereich der Altersrente gegenüber Konkubinatspartnern benachteiligt, ist doch die Ehepaarrente tiefer als die Summe von zwei Einzelrenten. Der Eingriff in das Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung ist damit zwar von Dauer, aber nicht von einer ausserordentlichen Schwere.
bb) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit berufen sich die Beschwerdeführenden auch auf die Interessen ihrer Kinder. Im schweizerischen Zivilrecht sind die ausserehelichen Kinder den ehelichen vollkommen gleichgestellt. Dass ein Kind nicht ehelich ist, kommt heute häufig vor und erscheint nicht mehr als etwas besonderes. Bei einer grossen Anzahl ehelicher Kinder wird überdies die Ehe der Eltern im Lauf ihrer Kindheit geschieden, so dass sich diese in einer Situation befinden, die jener der ausserehelichen Kinder sehr ähnlich ist. Unter diesen Umständen sind heute weder spezielle Vorurteile Dritter noch eine besondere soziale Benachteiligung zu erwarten, wie sie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vor einigen Jahren noch befürchtete (Urteil i.S. F. c. Schweiz vom 18. Dezember 1987, Serie A, Bd. 128, Ziff. 36). Im Übrigen dürften auch die Beschwerdeführenden nicht von einer erheblichen Benachteiligung ausserehelicher Kinder ausgegangen sein, andernfalls hätten sie ihre Kinder nicht ausserhalb der Ehe gezeugt.
b) Dem Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung und Familie stehen hochrangige Rechtsgüter gegenüber: der Schutz des Familienfriedens sowie die Gewährleistung der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des unmündigen bzw. abhängigen Stiefkindes. Käme das Bundesgericht zum Schluss, dass ein Eheverbot vorliegend gegen das Grundrecht der Beschwerdeführenden verstösst, würde dies nicht nur zur Nichtanwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall führen; ein solcher Entscheid hätte vielmehr die generelle künftige Nichtanwendung dieses Eheverbots zur Folge.
c) Unter diesen Umständen geht das Bundesgericht davon aus, dass der Integration des Kindes in die Stieffamilie und seiner freien Entwicklung und Entfaltung ein allgemein anerkanntes öffentliches Interesse zukommt, das die Grundrechtsbeschränkung auf Seiten der Beschwerdeführenden rechtfertigt. Die Anwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB verstösst demnach nicht gegen Art. 12 EMRK.
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Prohibition du mariage avec l'enfant de son conjoint (art. 95 al. 1 ch. 2 CC, art. 12 CEDH). Selon la volonté du législateur, la prohibition du mariage entre une personne et l'enfant de son conjoint, actuellement prévue par l'art. 95 al. 1 ch. 2 CC entré en vigueur le 1er janvier 2000, prévaut même lorsque des enfants sont issus de cette relation (consid. 2).
La prohibition du mariage avec l'enfant de son conjoint est conforme à l'art. 12 CEDH (consid. 3-5).
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Sachverhalt ab Seite 113
A.- M.W. heiratete am 7. Juni 1985 V.S., welche die zwei Kinder K.S., geboren im Jahr 1971, und L.S., geboren im Jahr 1976, in die Ehe brachte. Diese Ehe wurde am 14. Mai 1991 geschieden.
Am 19. Juni 1991 brachte K.S. einen Sohn zur Welt; der Vater des Kindes ist ihr Stiefvater M.W. Am 22. März 1994 gebar sie diesem einen zweiten Sohn. Am 9. März 1995 wurde der Nachname der beiden Söhne von S. auf W. geändert.
B.- Am 25. September 2000 stellten M.W. und K.S., die seit Jahren im Konkubinat leben, beim Zivilstandsamt des Kreises Chur ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Mit Verfügung vom 26. September 2000 lehnte das Zivilstandsamt das Gesuch wegen Vorliegens eines Ehehindernisses gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde von M.W. und K.S. lehnte das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden ab. Ihre Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden blieb ebenfalls erfolglos.
C.- Das Bundesgericht weist die von den Heiratswilligen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht hat die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführenden um Vorbereitung der Eheschliessung gestützt auf das Eheverbot gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bestätigt. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden ist ihnen die Eheschliessung gleichwohl zu erlauben. Die Gesetzesbestimmung erscheine zwar auf den ersten Blick klar. Bei genauerer Prüfung sei jedoch unschwer zu erkennen, dass hier eine gesetzliche Lücke vorliege. Der Gesetzgeber habe den Fall übersehen, in welchem die Heiratswilligen wie hier gemeinsame Kinder gezeugt und eine Familie gegründet haben. Für diesen Fall müsse das Gesetz Ausnahmen zulassen.
a) Der Inhalt einer Norm ist ausgehend von ihrem Wortlaut nach ihrem Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Erweist sich die gesetzliche Anordnung als zu undifferenziert und verlangt der Zweck der Norm für den in Frage stehenden Fall nach einer Ausnahme, kann das Gericht die Norm mittels teleologischer Reduktion für einen Fall als nicht anwendbar erklären, der gemäss dem noch möglichen Wortsinn in den Anwendungsbereich der Norm fällt. Das Gericht bleibt dabei aber an die klare Zwecksetzung der bestehenden Regelung gebunden (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff.; BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.; BGE 127 III 415 E. 2 mit Hinweisen; KRAMER, Juristische Methodenlehre, 1998, S. 161 f. und 169 f.).
b) Gemäss dem Wortlaut von Art. 95 Abs. 1 ZGB ist die Eheschliessung einerseits verboten zwischen Verwandten in gerader Linie sowie zwischen Geschwistern oder Halbgeschwistern, und zwar unabhängig davon, ob sie miteinander durch Abstammung oder durch Adoption verwandt sind. Andererseits ist sie untersagt zwischen Stiefeltern und Stiefkindern. Die Bestimmung ist am 1. Januar 2000 in Kraft getreten (AS 1999 S. 1144). Bis dahin umfasste das Eheverbot bezüglich Verwandtschaft auch die Beziehungen zwischen Onkel und Nichte sowie Tante und Neffe; es betraf überdies alle Schwägerschaftsverhältnisse ersten Grades und nicht nur jenes zwischen Stiefeltern und Stiefkind. Mit der am 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision schränkte das Parlament die Ehehindernisse erheblich ein und entsprach damit der allgemeinen europäischen Tendenz (Botschaft über die Änderung des Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 63 [in der Folge: Botschaft]).
c) Die teilweise Aufhebung des Ehehindernisses der Schwägerschaft wurde damit begründet, dass es hier - im Gegensatz zum Ehehindernis der Blutsverwandtschaft - an einer eugenischen Rechtfertigung fehle. Wohl aufgrund der Tatsache, dass heute nur noch wenige Menschen in der Schweiz in Grossfamilien leben, vermochte in den Augen des Parlaments auch der zu wahrende Familienfriede das Eheverbot zwischen Verschwägerten nicht mehr generell zu rechtfertigen (Botschaft, S. 63). Demgegenüber hielt der Gesetzgeber bewusst am Eheverbot für Stiefkindverhältnisse fest. Zwar fehlt auch hier eine eugenische Rechtfertigung, doch wurde das Eheverbot aufgrund der Überlegung beibehalten, dass diese Beziehung einer leiblichen Eltern-Kind-Beziehung weitgehend nachgebildet ist. Die unterschiedliche Behandlung der Schwägerschaft im Allgemeinen und der Stiefverhältnisse im Besonderen wurde damit gerechtfertigt, dass sich die Integration des Stiefkindes in die neue Familie nicht mit derjenigen eines Schwiegerkindes in den Kreis der Schwägerfamilie vergleichen lasse. Dabei erwog der Gesetzgeber eine Einschränkung des Verbots auf Fälle, in denen das Stiefkindverhältnis während dessen Minderjährigkeit begründet worden ist, verwarf sie jedoch, da er in Anbetracht der Herabsetzung der Mündigkeit auf 18 Jahre mit einer Zunahme der Haushalte rechnete, in denen heiratsfähige Stiefkinder und Stiefeltern zusammenleben (Botschaft, S. 63 f.).
d) Aus dem Umstand, dass diese Einschränkung verworfen wurde, kann geschlossen werden, dass das Eheverbot nach dem Willen des Gesetzgebers in Stiefverhältnissen absolut gilt, dass der Gesetzgeber also auch einen Ausschluss der Fälle, in denen aus der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder hervorgehen, abgelehnt hat. Ratio legis ist die Wahrung des Friedens in der - das Stiefverhältnis begründenden - Familie. Im Hinblick auf das zu schützende Rechtsgut macht es keinen sachlich relevanten Unterschied, ob der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind Kinder entspringen oder nicht. Käme das Eheverbot im einen Fall zur Anwendung und im anderen nicht, so läge darin eine rechtsungleiche Behandlung. Daraus folgt, dass keine Ausnahmelücke vorliegt, dass das geltende Bundeszivilrecht eine Eheschliessung im vorliegenden Fall also nicht zulässt.
3. Die Beschwerdeführenden bringen des Weiteren vor, das Eheverbot verletze ihr durch Art. 12 EMRK (SR 0.101) garantiertes Recht auf Eheschliessung und Familie.
a) Der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention steht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts entgegen (BGE 117 Ib 367 E. 2d f.; BGE 118 Ia 473 E. 5b/bb; BGE 118 Ib 277 E. 3b; BGE 122 II 485 E. 3; BGE 125 II 417 E. 4d S. 225).
b) Gemäss Art. 12 EMRK haben Männer und Frauen mit Erreichung des heiratsfähigen Alters gemäss den einschlägigen nationalen Gesetzen das Recht, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen. Der Hinweis auf die einschlägigen nationalen Gesetze macht deutlich, dass das Grundrecht nicht schrankenlos ist. Umgekehrt dürfen die Nationen das Recht gesetzlich auch nicht beliebig einschränken. Obwohl Art. 12 EMRK im Gegensatz zu Art. 8 EMRK die Voraussetzungen einer gerechtfertigten Beschränkung nicht nennt, ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und nach der Lehre ein Grundrechtseingriff lediglich zulässig, wenn er den Kerngehalt des Rechts nicht berührt (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Rees c. Grossbritannien vom 17. Oktober 1986, Serie A, Bd. 106, Ziff. 50) und sich die gesetzliche Grundlage auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt. Nationale Eheverbote müssen somit rational begründbar sein (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 12 EMRK). Aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit ergibt sich zudem, dass das öffentliche Interesse am Verbot gegenüber dem Interesse an der Eheschliessung nicht klar unterlegen sein darf (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 319).
c) Die Voraussetzungen der Wahrung des Kerngehalts sowie der gesetzlichen Grundlage sind vorliegend offensichtlich erfüllt. Zu prüfen ist, ob sich das für Stiefverhältnisse statuierte Eheverbot auf allgemein anerkannte Gründe des öffentlichen Interesses stützt und ob dieses das Interesse der Beschwerdeführenden an der Eheschliessung überwiegt.
4. a) Bei der Beibehaltung des Eheverbots für Stiefverhältnisse stand die Wahrung des Familienfriedens im Vordergrund. Zwar hat die Familie viele ihrer früheren Funktionen verloren: so stellt sie heute kaum mehr eine Produktionsgemeinschaft dar, die Wissensvermittlung und die Berufsvorbereitung beim heranwachsenden Kind sind ihr weitgehend entzogen, und auch die Aufgabe, für kranke, schwache oder alte Familienmitglieder zu sorgen, hat sie teilweise an andere Institutionen abgetreten. Als ein Bezirk besonders enger emotionaler Bindungen fallen ihr heute jedoch vornehmlich die folgenden zwei Aufgaben zu: die primäre Sozialisation des Kindes und die gewissermassen private Verarbeitung von Konflikten, die im gesellschaftlichen Bereich, besonders im Beruf, auftreten (STRATENWERTH, Inzest und Strafrecht, in: Familienrecht im Wandel, 1976, S. 301 ff., S. 311). Angesichts dieser Funktionen ist die Stabilität der Familie möglichst zu wahren. Eine Geschlechtsverbindung zwischen Stiefelter und Stiefkind würde nicht nur die Ehe, auf der die Stieffamilie gründet, destabilisieren, sondern auch die weiteren Beziehungen unter den Familienmitgliedern - etwa zwischen leiblichem Elternteil und Kind sowie zwischen Geschwistern - erheblich gefährden (HÜRLIMANN, Die Eheschliessungsverbote zwischen Verwandten und Verschwägerten, Diss. Bern 1987, S. 147 und S. 151).
b) Von erheblicher Bedeutung ist ferner der Schutz der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des Stiefkindes: Die Familie bildet nach wie vor regelmässig den engsten ursprünglichsten Rahmen des Zusammenlebens, der Rahmen, in dem Kinder ihr Leben beginnen und heranwachsen. Sie soll deshalb von sexuellen Beziehungen und erotischen Spannungen freigehalten werden. Entsprechend steht die Verletzung der sexuellen Integrität des Abhängigen unter Strafe (Art. 188 StGB; STRATENWERTH, a.a.O., S. 311). Zivilrechtlich findet das Stiefverhältnis Ausdruck in der subsidiären elterlichen Sorge des Stiefelters: Gemäss Art. 299 ZGB hat er seinem Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern. Damit befindet sich der Stiefelternteil regelmässig in einer Autoritätsstellung und das Stiefkind in einem Abhängigkeitsverhältnis. Es gilt demnach zu verhindern, dass dieses faktische Eltern-Kind-Verhältnis nahtlos in ein Paarverhältnis übergeht (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl. 2000, Rz. 4.13; KARLHEINZ MUSCHELER, Der Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Eheschliessungsrechts, in: Juristenzeitung [JZ] 1997 S. 1142, S. 1145).
c) Der Umstand, dass das schweizerische Parlament anlässlich der mit Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 verabschiedeten Revision des Zivilgesetzbuches zwar weitergehende Eheverbote abgeschafft, am Eheverbot für Stiefverhältnisse aber ohne jede Diskussion festgehalten hat, deutet daraufhin, dass das Verbot und die dafür genannten Gründe in der Schweiz nach wie vor allgemein anerkannt sind (AB 1996 S 750 f., 1997 N 2670). Seine Geltung wird denn auch in der schweizerischen Lehre - zumindest für die Fälle, in welchen das Stiefkindverhältnis während der Unmündigkeit begründet wurde - nicht in Frage gestellt (HEUSSLER, Basler Kommentar, 1996, N. 7 zu aArt. 100 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 4.13; WERRO, Concubinage, mariage et démariage, 2000, N. 284 ff.).
d) Die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind ist im Übrigen auch in zahlreichen anderen europäischen Ländern verboten, nämlich in Belgien, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Italien, Luxemburg, Polen, Portugal, Serbien, der Türkei und Ungarn. Zwar sieht die Mehrheit dieser Länder die Möglichkeit eines Dispenses vor, doch wird dieser lediglich unter einschränkenden Voraussetzungen erteilt. So sind beispielsweise in Grossbritannien Schwäger- und Stiefverhältnisse grundsätzlich einem Dispens zugänglich, davon ausgenommen sind aber die Fälle, in welchen das Stiefkind - wie bei den Beschwerdeführenden - vor Erreichen seines achtzehnten Lebensjahres mit dem Stiefelter in häuslicher Gemeinschaft gelebt hat. Kein Eheverbot für Stiefverhältnisse kennen demgegenüber beispielsweise Deutschland, die Niederlande, Norwegen, Österreich, das Fürstentum Liechtenstein, Schweden und Spanien (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht: Belgien, 138. Lieferung, S. 51, Art. 161 ff.; Deutschland, 137. Lieferung, S. 49, §§ 1306 ff.; Finnland, 103. Lieferung, S. 22; Frankreich, 122. Lieferung, S. 68 f., Art. 161 ff.; Griechenland, 82. Lieferung, S. 17, Art. 1357; Grossbritannien, 113. Lieferung, S. 171, Art. 1 ff.; Italien, 142. Lieferung, S. 54 f., Art. 87; Fürstentum Liechtenstein, 118. Lieferung, S. 47, Art. 12 ff.; Luxemburg, 109. Lieferung, S. 53, Art. 161 ff.; Niederlande, 123. Lieferung, S. 63 f. Fn. 33; Norwegen, 138. Lieferung, §§ 3 f.; Österreich, 116. Lieferung, S. 141, Art. 4 ff.; Polen, 139. Lieferung, S. 40, Art. 14 § 1; Portugal, 132. Lieferung, S. 49, Art. 1602 lit. c; Schweden, 110. Lieferung, S. 22c, §§ 1 ff.; Spanien, 132. Lieferung, Art. 44 ff.; Türkei, 123. Lieferung, S. 24, Art. 92 Ziff. 2; Ungarn, 143. Lieferung, S. 37, § 8 Abs. 1 lit. d).
e) Indem die Ehe zwischen Stiefelter und Stiefkind dauernd ausgeschlossen ist, wird das Verhältnis zwischen ihnen ganz auf die Ebene der familiären Beziehung gestellt und jeder Zweideutigkeit enthoben. Auf diesem Weg trägt das Eheverbot zur Aufrechterhaltung intakter Familienbeziehungen bei: Es ermöglicht dem Stiefkind, im Verhältnis zum Stiefelter Zuneigung und Identifikation zu entwickeln, ohne dass es Gefahr läuft, sexuell ausgebeutet zu werden (WERRO, a.a.O., S. 855; HEGNAUER, "Soll das Ehehindernis der Schwägerschaft beibehalten werden?, in: ZZW 1993 S. 86). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden kann auch der Umstand, dass sich in Einzelfällen wie dem vorliegenden dennoch eine sexuelle Beziehung entwickelt, nichts daran ändern, dass das Verbot sachlich gerechtfertigt ist.
5. Die Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs setzt ferner voraus, dass der angestrebte Zweck im konkreten Fall in einem vernünftigen Verhältnis zu den zu seiner Erreichung notwendigen Grundrechtsbeschränkungen steht (BGE 117 Ia 472 E. 3g mit Hinweisen).
a) aa) Wird das Gesuch der Beschwerdeführenden abgewiesen, so können sie nicht heiraten. Sie werden ihre Beziehung voraussichtlich für deren ganze Dauer in der Form eines Konkubinats fortführen müssen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Konkubinat heute in unserer Gesellschaft eine weit verbreitete Form des Zusammenlebens darstellt, welche die Beschwerdeführenden schon seit Jahren freiwillig praktizieren. Rechtlich ist das Konkubinat der Ehe nur in einzelnen Bereichen gleichgestellt. Dies wirkt sich aber nicht in jedem Fall zum Nachteil der Konkubinatspartner aus (WERRO, a.a.O., N. 115 ff. und beispielsweise N. 139). Im Übrigen besteht teilweise die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse im Konkubinat durch Vereinbarungen jenen in der Ehe anzugleichen: so können unverheiratete Eltern beispielsweise gemeinsam die elterliche Sorge beantragen (Art. 298a Abs. 1 ZGB).
Sozialversicherungsrechtlich sind Verheiratete im Hinblick auf die Witwenrente besser gestellt. Sie sind aber im Bereich der Altersrente gegenüber Konkubinatspartnern benachteiligt, ist doch die Ehepaarrente tiefer als die Summe von zwei Einzelrenten. Der Eingriff in das Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung ist damit zwar von Dauer, aber nicht von einer ausserordentlichen Schwere.
bb) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit berufen sich die Beschwerdeführenden auch auf die Interessen ihrer Kinder. Im schweizerischen Zivilrecht sind die ausserehelichen Kinder den ehelichen vollkommen gleichgestellt. Dass ein Kind nicht ehelich ist, kommt heute häufig vor und erscheint nicht mehr als etwas besonderes. Bei einer grossen Anzahl ehelicher Kinder wird überdies die Ehe der Eltern im Lauf ihrer Kindheit geschieden, so dass sich diese in einer Situation befinden, die jener der ausserehelichen Kinder sehr ähnlich ist. Unter diesen Umständen sind heute weder spezielle Vorurteile Dritter noch eine besondere soziale Benachteiligung zu erwarten, wie sie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vor einigen Jahren noch befürchtete (Urteil i.S. F. c. Schweiz vom 18. Dezember 1987, Serie A, Bd. 128, Ziff. 36). Im Übrigen dürften auch die Beschwerdeführenden nicht von einer erheblichen Benachteiligung ausserehelicher Kinder ausgegangen sein, andernfalls hätten sie ihre Kinder nicht ausserhalb der Ehe gezeugt.
b) Dem Recht der Beschwerdeführenden auf Eheschliessung und Familie stehen hochrangige Rechtsgüter gegenüber: der Schutz des Familienfriedens sowie die Gewährleistung der freien Entfaltung und der sexuellen Integrität des unmündigen bzw. abhängigen Stiefkindes. Käme das Bundesgericht zum Schluss, dass ein Eheverbot vorliegend gegen das Grundrecht der Beschwerdeführenden verstösst, würde dies nicht nur zur Nichtanwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall führen; ein solcher Entscheid hätte vielmehr die generelle künftige Nichtanwendung dieses Eheverbots zur Folge.
c) Unter diesen Umständen geht das Bundesgericht davon aus, dass der Integration des Kindes in die Stieffamilie und seiner freien Entwicklung und Entfaltung ein allgemein anerkanntes öffentliches Interesse zukommt, das die Grundrechtsbeschränkung auf Seiten der Beschwerdeführenden rechtfertigt. Die Anwendung von Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB verstösst demnach nicht gegen Art. 12 EMRK.
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Impedimento di contrarre matrimonio tra patrigno e figliastra (art. 95 cpv. 1 cf. 2 CC, art. 12 CEDU). Secondo la volontà del legislatore, l'impedimento di contrarre matrimonio tra patrigno o matrigna e i rispettivi figliastri, previsto attualmente all'art. 95 cpv. 1 cf. 2 CC entrato in vigore il 1o gennaio 2000, sussiste anche qualora dalla relazione tra patrigno e figliastra siano nati dei figli (consid. 2).
La proibizione di contrarre matrimonio con i figliastri è conforme all'art. 12 CEDU (consid. 3-5).
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Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
3. Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufgrund einer (zwar bestrittenen) "zunehmenden Verwahrlosung" bestätigt, obwohl das Gesetz eine schwere Verwahrlosung voraussetze.
Gemäss Art. 397a Abs. 1 ZGB darf eine mündige oder entmündigte Person wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] soll der Begriff der Verwahrlosung jene Fälle decken, in welchen die EMRK (SR 0.101) die Versorgung zulässt, ohne dass Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung vorliegt (BBl 1977 III 25). Während der bundesrätliche Entwurf völlige Verwahrlosung verlangte (BBl 1977 III 59), sieht das Gesetz nur, aber immerhin, schwere Verwahrlosung vor. Auch damit bleiben leichtere Fälle von vornherein ausgeschlossen. Der gesetzliche Begriff ist vielmehr auf einen Zustand der Verkommenheit zugeschnitten, welcher mit der Menschenwürde schlechterdings nicht mehr vereinbar ist. Oft ist in einem solchen Fall gleichzeitig der Einweisungsgrund der Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung gegeben. Dies muss aber nicht immer der Fall sein, weshalb die schwere Verwahrlosung als besonderer Einweisungsgrund vorgesehen ist (BBl 1977 III 25; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 397a ZGB; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 106 ff. zu Art. 397a ZGB).
Das Verwaltungsgericht hat unter anderem ausgeführt, die Klinikärzte bejahten eine Selbstgefährdung in Form einer zunehmenden Verwahrlosung, da der Berufungskläger bei einer sofortigen Entlassung keinen Wohnplatz habe und seine Übernahme durch das Wohnheim im jetzigen Zeitpunkt abgelehnt würde. Dieser Sachverhalt dürfte - für sich genommen - den Tatbestand der schweren Verwahrlosung nicht erfüllen. Nun ergibt sich aber aus dem angefochtenen Entscheid, dass der primäre Einweisungsgrund die festgestellte Geisteskrankheit ist und dem Hinweis auf die "zunehmende Verwahrlosung" mehr ergänzende Bedeutung zukommt. Die geschilderten Schwierigkeiten, eine Unterkunft zu finden, haben in aller Regel auch nicht die Verwahrlosung zur Folge, können aber zu gravierenden Problemen führen, wenn jemand geisteskrank und deswegen eines geschützten Rahmens bedarf. Mit dem ergänzenden Hinweis auf die Gefahr zunehmender Verwahrlosung hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt.
4. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB, weil die Vorinstanz es unterlassen habe, seinen Gesundheitszustand durch einen unabhängigen Experten prüfen zu lassen. Der Arzt, der den Bericht verfasst habe, sei an seiner Behandlung beteiligt und daher nicht unabhängig. Daran vermöge auch das Visum des Chefarztes nichts zu ändern, zumal die Vorinstanz auch über das Entlassungsgesuch befunden und die Klinik zu diesem Stellung genommen habe. Bereits anlässlich der mündlichen Anhörung hatte der Berufungskläger ausdrücklich einen unabhängigen Experten verlangt, da "die Ärzte hier ... immer wieder mit den gleichen alten Geschichten" kommen.
a) Gemäss Art. 397e Ziff. 5 Satz 1 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Der Sachverständige muss ein ausgewiesener Fachmann, aber auch unabhängig sein (BGE 118 II 249; BGE 119 II 319 E. 2b S. 321 f.). Er darf sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben. An die Unabhängigkeit des Experten sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. Damit wird namentlich die Mitwirkung in der unteren Instanz in demselben Verfahren ausgeschlossen, wie dies etwa der Fall ist, wenn zunächst die Klinikleitung zu einem Entlassungsgesuch Stellung zu nehmen hat, der Betroffene in der Folge den Rechtsweg beschreitet und in der Klinik tätige Ärzte als Sachverständige auftreten (BGE 118 II 249 E. 2c S. 253).
b) Hat die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet, entscheidet sie auch über Entlassungsgesuche (Art. 397b Abs. 3 ZGB). Da der Berufungskläger vom Bürgerrat eingewiesen wurde, wäre dieser zum Entscheid über die Entlassung zuständig gewesen. Insoweit konnte der Klinik von vornherein nicht die Funktion einer ersten Instanz zukommen, wie dies der Fall wäre, hätte sie die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet. Die Klinik war allerdings insoweit in das Verfahren involviert, als sie mit der Weiterleitung des Entlassungsgesuchs an das Verwaltungsgericht erklärte, dass aus psychiatrisch-psychosozialer Sicht zur Zeit keine Indikation bestehe, der einweisenden Behörde die Entlassung zu empfehlen. Diese Erklärung ist gleich zu würdigen wie der kurz danach am 31. Juli 2001 erstattete ärztliche Bericht.
Beim Arzt, der diesen Bericht zumindest mitverfasst und auch mitunterzeichnet hat, handelt es sich um den behandelnden Arzt des Berufungsklägers; in dieser Eigenschaft war er auch bei der Anhörung des Berufungsklägers am 30. Juli 2001 zugegen. Geht man davon aus, dass an die Unabhängigkeit des Sachverständigen die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an das urteilende Gericht, so wird diese nicht nur durch eine förmliche Mitwirkung des Sachverständigen in der unteren Instanz in Frage gestellt. Freilich können Klinikärzte nicht generell als Gutachter ausgeschlossen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich aus praktischen Gründen eine erste Begutachtung durch Klinikärzte nicht beanstanden, wenn eine Person in eine Klinik eingewiesen wird, nachdem ihr unvorhergesehen und krisenbedingt fürsorgerisch die Freiheit entzogen worden ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251).
Anders verhält es sich, wenn jemand wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Stützt sich das Gericht in solchen Fällen ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen (BGE 118 II 249 E. 2b S. 252; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 397e ZGB). Insoweit erweckt Bedenken, dass das Verwaltungsgericht auf den Bericht der Klinik vom 31. Juli 2001 abgestellt hat. Dem Berufungskläger wurde seit 1993 nun bereits zum sechsten Mal fürsorgerisch die Freiheit entzogen. Nach der Aktenlage wurde er zumindest das letzte Mal, möglicherweise aber schon früher, in der Klinik hospitalisiert. Dies heisst zwar nicht, dass Berichte der Klinik bzw. der behandelnden Ärzte einfach unbeachtlich sind. Doch können sie nicht als allein massgebliche Grundlage für die Beurteilung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung dienen.
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich aber auch auf ein anstaltsexternes Gutachten vom 16. Dezember 1998, in dem chronisch paranoide Schizophrenie und eine Polytoxikomanie (Alkohol und Drogen verschiedenster Art) diagnostiziert wurden. Gestützt darauf hat es damals festgestellt, dass dem Berufungskläger jegliche Krankheitseinsicht fehle und er die Einnahme dringend notwendiger Medikamente verweigere; es hat sodann erwogen, dass eine ambulante Behandlung ausser Betracht falle und wegen des Fehlens einer Wohnmöglichkeit, eines sozialen Netzes und einer Beschäftigung rasch mit einem Rückfall in die Verhältnisse zu rechnen wäre, die zur Einweisung geführt hätten.
Art. 397e Ziff. 5 Satz 2 ZGB hält ausdrücklich fest, dass "obere Gerichte" auf den Beizug eines Sachverständigen verzichten können, wenn ein Sachverständiger in einem gerichtlichen Verfahren bereits einmal zugezogen worden ist. Diese, im bundesrätlichen Entwurf nicht vorgesehene Bestimmung (BBl 1977 III 60), geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zurück (AB 1978 S 44) und bezweckt ins richterliche Ermessen zu stellen, ob eine erneute Begutachtung anzuordnen ist, falls bereits ein Entscheid in einem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren unter Beizug eines Sachverständigen ergangen ist. Hingegen dispensiert die Bestimmung nicht davon, ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil ein solches bereits in einem früheren Verfahren eingeholt worden ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "obere Gerichte" (siehe auch ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1999, S. 110 f.; EUGEN SPRING, Zürcher Kommentar, N. 215 ff. zu Art. 397e ZGB); diese Auslegung ist aber auch durch die Materialien begründet, denen zufolge es darum geht, dass Mitwirkung oder Beizug eines Sachverständigen "sich auf eine Instanz beschränken kann, womit namentlich auch das Bundesgericht nicht verpflichtet ist, stets eine neue Mitwirkung anzuordnen" (Berichterstatter Hefti, AB 1978 S 44).
Sieht nun ein Kanton - wie der Kanton Zug - eine einzige richterliche Instanz vor, die insoweit als oberes Gericht zu gelten hat, kommt der Verzichtsvorbehalt zwangsläufig nicht zum Zuge. Indem das Verwaltungsgericht auf das in einem früheren Verfahren dem Gericht erstattete Gutachten abgestellt hat, ist es der gesetzlichen Pflicht, einen Sachverständigen beizuziehen, nicht nachgekommen. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Gutachten in einem dem vorliegenden Verfahren zeitlich unmittelbar vorangegangenen Verfahren eingereicht worden wäre, kann dahin stehen. Seit der Einreichung des Gutachtens vor rund zweieinhalb Jahren ist eine Zeitspanne verstrichen, die auch ohne die in Frage stehende Bestimmung eine erneute Begutachtung nahegelegt hätte.
Konnte demnach auf das Gutachten aus dem Jahre 1998 nicht abgestellt werden und verfügte die Klinik unter den gegebenen Umständen nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, verstösst die Bestätigung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegen Art. 397e Ziff. 5 ZGB; das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Berufungskläger entlassen werden kann. Vielmehr hat die Vorinstanz nach Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen über die Beschwerde neu zu entscheiden, weshalb die Sache an sie zurückzuweisen ist.
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Fürsorgerische Freiheitsentziehung; Begriff der schweren Verwahrlosung; Verzicht auf Einholung eines Gutachtens im gerichtlichen Verfahren. Der besondere Einweisungsgrund der schweren Verwahrlosung gemäss Art. 397a Abs. 1 ZGB ist auf einen Zustand der Verkommenheit zugeschnitten, welcher mit der Menschenwürde nicht mehr vereinbar ist (E. 3).
Art. 397e Ziff. 5 ZGB stellt eine erneute Begutachtung ins richterliche Ermessen, wenn ein Entscheid in einem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren unter Beizug eines Sachverständigen ergangen ist. Sieht ein Kanton eine einzige richterliche Instanz vor, so ist diese verpflichtet, ein Gutachten einzuholen. Frage offen gelassen, ob sie im Lichte von Art. 397e Ziff. 5 ZGB auf ein Sachverständigengutachten aus einem zeitlich unmittelbar vorangegangenen gerichtlichen Verfahren abstellen darf (E. 4c).
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Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
3. Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufgrund einer (zwar bestrittenen) "zunehmenden Verwahrlosung" bestätigt, obwohl das Gesetz eine schwere Verwahrlosung voraussetze.
Gemäss Art. 397a Abs. 1 ZGB darf eine mündige oder entmündigte Person wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] soll der Begriff der Verwahrlosung jene Fälle decken, in welchen die EMRK (SR 0.101) die Versorgung zulässt, ohne dass Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung vorliegt (BBl 1977 III 25). Während der bundesrätliche Entwurf völlige Verwahrlosung verlangte (BBl 1977 III 59), sieht das Gesetz nur, aber immerhin, schwere Verwahrlosung vor. Auch damit bleiben leichtere Fälle von vornherein ausgeschlossen. Der gesetzliche Begriff ist vielmehr auf einen Zustand der Verkommenheit zugeschnitten, welcher mit der Menschenwürde schlechterdings nicht mehr vereinbar ist. Oft ist in einem solchen Fall gleichzeitig der Einweisungsgrund der Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung gegeben. Dies muss aber nicht immer der Fall sein, weshalb die schwere Verwahrlosung als besonderer Einweisungsgrund vorgesehen ist (BBl 1977 III 25; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 397a ZGB; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 106 ff. zu Art. 397a ZGB).
Das Verwaltungsgericht hat unter anderem ausgeführt, die Klinikärzte bejahten eine Selbstgefährdung in Form einer zunehmenden Verwahrlosung, da der Berufungskläger bei einer sofortigen Entlassung keinen Wohnplatz habe und seine Übernahme durch das Wohnheim im jetzigen Zeitpunkt abgelehnt würde. Dieser Sachverhalt dürfte - für sich genommen - den Tatbestand der schweren Verwahrlosung nicht erfüllen. Nun ergibt sich aber aus dem angefochtenen Entscheid, dass der primäre Einweisungsgrund die festgestellte Geisteskrankheit ist und dem Hinweis auf die "zunehmende Verwahrlosung" mehr ergänzende Bedeutung zukommt. Die geschilderten Schwierigkeiten, eine Unterkunft zu finden, haben in aller Regel auch nicht die Verwahrlosung zur Folge, können aber zu gravierenden Problemen führen, wenn jemand geisteskrank und deswegen eines geschützten Rahmens bedarf. Mit dem ergänzenden Hinweis auf die Gefahr zunehmender Verwahrlosung hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt.
4. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB, weil die Vorinstanz es unterlassen habe, seinen Gesundheitszustand durch einen unabhängigen Experten prüfen zu lassen. Der Arzt, der den Bericht verfasst habe, sei an seiner Behandlung beteiligt und daher nicht unabhängig. Daran vermöge auch das Visum des Chefarztes nichts zu ändern, zumal die Vorinstanz auch über das Entlassungsgesuch befunden und die Klinik zu diesem Stellung genommen habe. Bereits anlässlich der mündlichen Anhörung hatte der Berufungskläger ausdrücklich einen unabhängigen Experten verlangt, da "die Ärzte hier ... immer wieder mit den gleichen alten Geschichten" kommen.
a) Gemäss Art. 397e Ziff. 5 Satz 1 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Der Sachverständige muss ein ausgewiesener Fachmann, aber auch unabhängig sein (BGE 118 II 249; BGE 119 II 319 E. 2b S. 321 f.). Er darf sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben. An die Unabhängigkeit des Experten sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. Damit wird namentlich die Mitwirkung in der unteren Instanz in demselben Verfahren ausgeschlossen, wie dies etwa der Fall ist, wenn zunächst die Klinikleitung zu einem Entlassungsgesuch Stellung zu nehmen hat, der Betroffene in der Folge den Rechtsweg beschreitet und in der Klinik tätige Ärzte als Sachverständige auftreten (BGE 118 II 249 E. 2c S. 253).
b) Hat die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet, entscheidet sie auch über Entlassungsgesuche (Art. 397b Abs. 3 ZGB). Da der Berufungskläger vom Bürgerrat eingewiesen wurde, wäre dieser zum Entscheid über die Entlassung zuständig gewesen. Insoweit konnte der Klinik von vornherein nicht die Funktion einer ersten Instanz zukommen, wie dies der Fall wäre, hätte sie die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet. Die Klinik war allerdings insoweit in das Verfahren involviert, als sie mit der Weiterleitung des Entlassungsgesuchs an das Verwaltungsgericht erklärte, dass aus psychiatrisch-psychosozialer Sicht zur Zeit keine Indikation bestehe, der einweisenden Behörde die Entlassung zu empfehlen. Diese Erklärung ist gleich zu würdigen wie der kurz danach am 31. Juli 2001 erstattete ärztliche Bericht.
Beim Arzt, der diesen Bericht zumindest mitverfasst und auch mitunterzeichnet hat, handelt es sich um den behandelnden Arzt des Berufungsklägers; in dieser Eigenschaft war er auch bei der Anhörung des Berufungsklägers am 30. Juli 2001 zugegen. Geht man davon aus, dass an die Unabhängigkeit des Sachverständigen die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an das urteilende Gericht, so wird diese nicht nur durch eine förmliche Mitwirkung des Sachverständigen in der unteren Instanz in Frage gestellt. Freilich können Klinikärzte nicht generell als Gutachter ausgeschlossen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich aus praktischen Gründen eine erste Begutachtung durch Klinikärzte nicht beanstanden, wenn eine Person in eine Klinik eingewiesen wird, nachdem ihr unvorhergesehen und krisenbedingt fürsorgerisch die Freiheit entzogen worden ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251).
Anders verhält es sich, wenn jemand wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Stützt sich das Gericht in solchen Fällen ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen (BGE 118 II 249 E. 2b S. 252; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 397e ZGB). Insoweit erweckt Bedenken, dass das Verwaltungsgericht auf den Bericht der Klinik vom 31. Juli 2001 abgestellt hat. Dem Berufungskläger wurde seit 1993 nun bereits zum sechsten Mal fürsorgerisch die Freiheit entzogen. Nach der Aktenlage wurde er zumindest das letzte Mal, möglicherweise aber schon früher, in der Klinik hospitalisiert. Dies heisst zwar nicht, dass Berichte der Klinik bzw. der behandelnden Ärzte einfach unbeachtlich sind. Doch können sie nicht als allein massgebliche Grundlage für die Beurteilung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung dienen.
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich aber auch auf ein anstaltsexternes Gutachten vom 16. Dezember 1998, in dem chronisch paranoide Schizophrenie und eine Polytoxikomanie (Alkohol und Drogen verschiedenster Art) diagnostiziert wurden. Gestützt darauf hat es damals festgestellt, dass dem Berufungskläger jegliche Krankheitseinsicht fehle und er die Einnahme dringend notwendiger Medikamente verweigere; es hat sodann erwogen, dass eine ambulante Behandlung ausser Betracht falle und wegen des Fehlens einer Wohnmöglichkeit, eines sozialen Netzes und einer Beschäftigung rasch mit einem Rückfall in die Verhältnisse zu rechnen wäre, die zur Einweisung geführt hätten.
Art. 397e Ziff. 5 Satz 2 ZGB hält ausdrücklich fest, dass "obere Gerichte" auf den Beizug eines Sachverständigen verzichten können, wenn ein Sachverständiger in einem gerichtlichen Verfahren bereits einmal zugezogen worden ist. Diese, im bundesrätlichen Entwurf nicht vorgesehene Bestimmung (BBl 1977 III 60), geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zurück (AB 1978 S 44) und bezweckt ins richterliche Ermessen zu stellen, ob eine erneute Begutachtung anzuordnen ist, falls bereits ein Entscheid in einem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren unter Beizug eines Sachverständigen ergangen ist. Hingegen dispensiert die Bestimmung nicht davon, ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil ein solches bereits in einem früheren Verfahren eingeholt worden ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "obere Gerichte" (siehe auch ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1999, S. 110 f.; EUGEN SPRING, Zürcher Kommentar, N. 215 ff. zu Art. 397e ZGB); diese Auslegung ist aber auch durch die Materialien begründet, denen zufolge es darum geht, dass Mitwirkung oder Beizug eines Sachverständigen "sich auf eine Instanz beschränken kann, womit namentlich auch das Bundesgericht nicht verpflichtet ist, stets eine neue Mitwirkung anzuordnen" (Berichterstatter Hefti, AB 1978 S 44).
Sieht nun ein Kanton - wie der Kanton Zug - eine einzige richterliche Instanz vor, die insoweit als oberes Gericht zu gelten hat, kommt der Verzichtsvorbehalt zwangsläufig nicht zum Zuge. Indem das Verwaltungsgericht auf das in einem früheren Verfahren dem Gericht erstattete Gutachten abgestellt hat, ist es der gesetzlichen Pflicht, einen Sachverständigen beizuziehen, nicht nachgekommen. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Gutachten in einem dem vorliegenden Verfahren zeitlich unmittelbar vorangegangenen Verfahren eingereicht worden wäre, kann dahin stehen. Seit der Einreichung des Gutachtens vor rund zweieinhalb Jahren ist eine Zeitspanne verstrichen, die auch ohne die in Frage stehende Bestimmung eine erneute Begutachtung nahegelegt hätte.
Konnte demnach auf das Gutachten aus dem Jahre 1998 nicht abgestellt werden und verfügte die Klinik unter den gegebenen Umständen nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, verstösst die Bestätigung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegen Art. 397e Ziff. 5 ZGB; das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Berufungskläger entlassen werden kann. Vielmehr hat die Vorinstanz nach Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen über die Beschwerde neu zu entscheiden, weshalb die Sache an sie zurückzuweisen ist.
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Privation de liberté à des fins d'assistance; notion de grave état d'abandon; renonciation à ordonner une expertise dans la procédure judiciaire. Le motif particulier de placement en établissement que constitue le grave état d'abandon selon l'art. 397a al. 1 CC vise un état de déchéance qui n'est plus conciliable avec la dignité humaine (consid. 3).
Lorsque le droit cantonal prévoit une double instance judiciaire et qu'une décision de première instance a été prise avec le concours d'un expert, l'art. 397e ch. 5 CC laisse une nouvelle expertise à l'appréciation du tribunal supérieur. En revanche, lorsque le droit cantonal prévoit une instance judiciaire unique, celle-ci doit ordonner une expertise. Peut-elle se fonder sur un rapport d'expertise établi dans une précédente procédure judiciaire qui s'est déroulée immédiatement auparavant? Question laissée indécise (consid. 4c).
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Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
3. Der Berufungskläger macht geltend, die Vorinstanz habe die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufgrund einer (zwar bestrittenen) "zunehmenden Verwahrlosung" bestätigt, obwohl das Gesetz eine schwere Verwahrlosung voraussetze.
Gemäss Art. 397a Abs. 1 ZGB darf eine mündige oder entmündigte Person wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Nach der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] soll der Begriff der Verwahrlosung jene Fälle decken, in welchen die EMRK (SR 0.101) die Versorgung zulässt, ohne dass Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung vorliegt (BBl 1977 III 25). Während der bundesrätliche Entwurf völlige Verwahrlosung verlangte (BBl 1977 III 59), sieht das Gesetz nur, aber immerhin, schwere Verwahrlosung vor. Auch damit bleiben leichtere Fälle von vornherein ausgeschlossen. Der gesetzliche Begriff ist vielmehr auf einen Zustand der Verkommenheit zugeschnitten, welcher mit der Menschenwürde schlechterdings nicht mehr vereinbar ist. Oft ist in einem solchen Fall gleichzeitig der Einweisungsgrund der Geisteskrankheit, Geistesschwäche oder Suchterkrankung gegeben. Dies muss aber nicht immer der Fall sein, weshalb die schwere Verwahrlosung als besonderer Einweisungsgrund vorgesehen ist (BBl 1977 III 25; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 397a ZGB; EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 106 ff. zu Art. 397a ZGB).
Das Verwaltungsgericht hat unter anderem ausgeführt, die Klinikärzte bejahten eine Selbstgefährdung in Form einer zunehmenden Verwahrlosung, da der Berufungskläger bei einer sofortigen Entlassung keinen Wohnplatz habe und seine Übernahme durch das Wohnheim im jetzigen Zeitpunkt abgelehnt würde. Dieser Sachverhalt dürfte - für sich genommen - den Tatbestand der schweren Verwahrlosung nicht erfüllen. Nun ergibt sich aber aus dem angefochtenen Entscheid, dass der primäre Einweisungsgrund die festgestellte Geisteskrankheit ist und dem Hinweis auf die "zunehmende Verwahrlosung" mehr ergänzende Bedeutung zukommt. Die geschilderten Schwierigkeiten, eine Unterkunft zu finden, haben in aller Regel auch nicht die Verwahrlosung zur Folge, können aber zu gravierenden Problemen führen, wenn jemand geisteskrank und deswegen eines geschützten Rahmens bedarf. Mit dem ergänzenden Hinweis auf die Gefahr zunehmender Verwahrlosung hat die Vorinstanz demnach kein Bundesrecht verletzt.
4. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung von Art. 397e Ziff. 5 ZGB, weil die Vorinstanz es unterlassen habe, seinen Gesundheitszustand durch einen unabhängigen Experten prüfen zu lassen. Der Arzt, der den Bericht verfasst habe, sei an seiner Behandlung beteiligt und daher nicht unabhängig. Daran vermöge auch das Visum des Chefarztes nichts zu ändern, zumal die Vorinstanz auch über das Entlassungsgesuch befunden und die Klinik zu diesem Stellung genommen habe. Bereits anlässlich der mündlichen Anhörung hatte der Berufungskläger ausdrücklich einen unabhängigen Experten verlangt, da "die Ärzte hier ... immer wieder mit den gleichen alten Geschichten" kommen.
a) Gemäss Art. 397e Ziff. 5 Satz 1 ZGB darf bei psychisch Kranken nur unter Beizug von Sachverständigen entschieden werden. Der Sachverständige muss ein ausgewiesener Fachmann, aber auch unabhängig sein (BGE 118 II 249; BGE 119 II 319 E. 2b S. 321 f.). Er darf sich nicht bereits im gleichen Verfahren über die Krankheit des Betroffenen geäussert haben. An die Unabhängigkeit des Experten sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an das urteilende Gericht. Damit wird namentlich die Mitwirkung in der unteren Instanz in demselben Verfahren ausgeschlossen, wie dies etwa der Fall ist, wenn zunächst die Klinikleitung zu einem Entlassungsgesuch Stellung zu nehmen hat, der Betroffene in der Folge den Rechtsweg beschreitet und in der Klinik tätige Ärzte als Sachverständige auftreten (BGE 118 II 249 E. 2c S. 253).
b) Hat die vormundschaftliche Behörde die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet, entscheidet sie auch über Entlassungsgesuche (Art. 397b Abs. 3 ZGB). Da der Berufungskläger vom Bürgerrat eingewiesen wurde, wäre dieser zum Entscheid über die Entlassung zuständig gewesen. Insoweit konnte der Klinik von vornherein nicht die Funktion einer ersten Instanz zukommen, wie dies der Fall wäre, hätte sie die Unterbringung oder Zurückbehaltung angeordnet. Die Klinik war allerdings insoweit in das Verfahren involviert, als sie mit der Weiterleitung des Entlassungsgesuchs an das Verwaltungsgericht erklärte, dass aus psychiatrisch-psychosozialer Sicht zur Zeit keine Indikation bestehe, der einweisenden Behörde die Entlassung zu empfehlen. Diese Erklärung ist gleich zu würdigen wie der kurz danach am 31. Juli 2001 erstattete ärztliche Bericht.
Beim Arzt, der diesen Bericht zumindest mitverfasst und auch mitunterzeichnet hat, handelt es sich um den behandelnden Arzt des Berufungsklägers; in dieser Eigenschaft war er auch bei der Anhörung des Berufungsklägers am 30. Juli 2001 zugegen. Geht man davon aus, dass an die Unabhängigkeit des Sachverständigen die gleichen Anforderungen zu stellen sind wie an das urteilende Gericht, so wird diese nicht nur durch eine förmliche Mitwirkung des Sachverständigen in der unteren Instanz in Frage gestellt. Freilich können Klinikärzte nicht generell als Gutachter ausgeschlossen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich aus praktischen Gründen eine erste Begutachtung durch Klinikärzte nicht beanstanden, wenn eine Person in eine Klinik eingewiesen wird, nachdem ihr unvorhergesehen und krisenbedingt fürsorgerisch die Freiheit entzogen worden ist (BGE 118 II 249 E. 2a S. 251).
Anders verhält es sich, wenn jemand wegen stets gleicher Vorkommnisse mehrere Male in derselben Klinik untergebracht wird. Stützt sich das Gericht in solchen Fällen ausschliesslich auf Berichte des behandelnden Arztes bzw. dessen Vorgesetzten, lässt sich die Objektivität der Begutachtung - bei aller subjektiven Redlichkeit des Gutachters - nicht hinreichend bejahen (BGE 118 II 249 E. 2b S. 252; THOMAS GEISER, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 397e ZGB). Insoweit erweckt Bedenken, dass das Verwaltungsgericht auf den Bericht der Klinik vom 31. Juli 2001 abgestellt hat. Dem Berufungskläger wurde seit 1993 nun bereits zum sechsten Mal fürsorgerisch die Freiheit entzogen. Nach der Aktenlage wurde er zumindest das letzte Mal, möglicherweise aber schon früher, in der Klinik hospitalisiert. Dies heisst zwar nicht, dass Berichte der Klinik bzw. der behandelnden Ärzte einfach unbeachtlich sind. Doch können sie nicht als allein massgebliche Grundlage für die Beurteilung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung dienen.
c) Das Verwaltungsgericht beruft sich aber auch auf ein anstaltsexternes Gutachten vom 16. Dezember 1998, in dem chronisch paranoide Schizophrenie und eine Polytoxikomanie (Alkohol und Drogen verschiedenster Art) diagnostiziert wurden. Gestützt darauf hat es damals festgestellt, dass dem Berufungskläger jegliche Krankheitseinsicht fehle und er die Einnahme dringend notwendiger Medikamente verweigere; es hat sodann erwogen, dass eine ambulante Behandlung ausser Betracht falle und wegen des Fehlens einer Wohnmöglichkeit, eines sozialen Netzes und einer Beschäftigung rasch mit einem Rückfall in die Verhältnisse zu rechnen wäre, die zur Einweisung geführt hätten.
Art. 397e Ziff. 5 Satz 2 ZGB hält ausdrücklich fest, dass "obere Gerichte" auf den Beizug eines Sachverständigen verzichten können, wenn ein Sachverständiger in einem gerichtlichen Verfahren bereits einmal zugezogen worden ist. Diese, im bundesrätlichen Entwurf nicht vorgesehene Bestimmung (BBl 1977 III 60), geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zurück (AB 1978 S 44) und bezweckt ins richterliche Ermessen zu stellen, ob eine erneute Begutachtung anzuordnen ist, falls bereits ein Entscheid in einem erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren unter Beizug eines Sachverständigen ergangen ist. Hingegen dispensiert die Bestimmung nicht davon, ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil ein solches bereits in einem früheren Verfahren eingeholt worden ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "obere Gerichte" (siehe auch ALEXANDER IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1999, S. 110 f.; EUGEN SPRING, Zürcher Kommentar, N. 215 ff. zu Art. 397e ZGB); diese Auslegung ist aber auch durch die Materialien begründet, denen zufolge es darum geht, dass Mitwirkung oder Beizug eines Sachverständigen "sich auf eine Instanz beschränken kann, womit namentlich auch das Bundesgericht nicht verpflichtet ist, stets eine neue Mitwirkung anzuordnen" (Berichterstatter Hefti, AB 1978 S 44).
Sieht nun ein Kanton - wie der Kanton Zug - eine einzige richterliche Instanz vor, die insoweit als oberes Gericht zu gelten hat, kommt der Verzichtsvorbehalt zwangsläufig nicht zum Zuge. Indem das Verwaltungsgericht auf das in einem früheren Verfahren dem Gericht erstattete Gutachten abgestellt hat, ist es der gesetzlichen Pflicht, einen Sachverständigen beizuziehen, nicht nachgekommen. Wie zu entscheiden wäre, wenn das Gutachten in einem dem vorliegenden Verfahren zeitlich unmittelbar vorangegangenen Verfahren eingereicht worden wäre, kann dahin stehen. Seit der Einreichung des Gutachtens vor rund zweieinhalb Jahren ist eine Zeitspanne verstrichen, die auch ohne die in Frage stehende Bestimmung eine erneute Begutachtung nahegelegt hätte.
Konnte demnach auf das Gutachten aus dem Jahre 1998 nicht abgestellt werden und verfügte die Klinik unter den gegebenen Umständen nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, verstösst die Bestätigung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung gegen Art. 397e Ziff. 5 ZGB; das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben. Dies bedeutet freilich nicht, dass der Berufungskläger entlassen werden kann. Vielmehr hat die Vorinstanz nach Einholung eines Gutachtens eines unabhängigen Sachverständigen über die Beschwerde neu zu entscheiden, weshalb die Sache an sie zurückzuweisen ist.
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Privazione della libertà a scopo d'assistenza; nozione di grave stato d'abbandono; rinuncia all'assunzione di una perizia nella procedura giudiziaria. Il motivo di collocamento speciale del grave stato d'abbandono ai sensi dell'art. 397a cpv. 1 CC è commisurato a uno stato di trascuratezza incompatibile con la dignità umana (consid. 3).
Giusta l'art. 397e n. 5 CC l'allestimento di una nuova perizia è rimesso all'apprezzamento del giudice, qualora la decisione giudiziaria di prima istanza sia già stata emanata in collaborazione con un perito. Se un Cantone prevede un'unica istanza giudiziaria, questa è obbligata ad assumere una perizia. È ammissibile, alla luce dell'art. 397e n. 5 CC, che essa si basi su di un referto peritale di una procedura giudiziaria svoltasi subito prima? Quesito lasciato indeciso (consid. 4c).
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128 III 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- Die Parteien heirateten im Jahr 1971. Am 7. November 1996 erhob die Ehefrau B.B. die Scheidungsklage. Mit gerichtlicher Vereinbarung vom 9. Dezember 1996 verpflichtete sich der Ehemann R.B., der Ehefrau B.B. für die Dauer des Getrenntlebens monatlich Fr. 2'000.- an ihren Unterhalt zu bezahlen. Mit Entscheid vom 7. Februar 2001 schied der Gerichtspräsident die Ehe und sprach der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu.
Beide Parteien fochten die erstinstanzliche Unterhaltsregelung beim Appellationshof des Kantons Bern an. Mit Urteil vom 12. September 2001 verpflichtete dieser den Beklagten R.B. rückwirkend ab 1. März 2001 zur Zahlung von zeitlich befristeten nachehelichen Unterhaltsbeiträgen.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte unter anderem, es seien ihm lediglich für die Zeit nach Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils Unterhaltsbeiträge an die Klägerin aufzuerlegen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Appellationshof hat festgestellt, dass das erstinstanzliche Urteil vom Februar 2001 im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen ist, und hat den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht auf März 2001 angesetzt. Der Beklagte wendet ein, diese rückwirkende Verpflichtung verstosse gegen Bundesrecht. Die Parteien hätten 1996 eine Trennungsvereinbarung getroffen, welche für die Zeit des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.- vorsehe. Der dort festgelegte Betrag gelte bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils, in welchem der nacheheliche Unterhalt bestimmt werde. Die nacheheliche Unterhaltspflicht beginne deshalb erst ab Datum des bundesgerichtlichen Urteils zu laufen.
a) Wurde das Scheidungsurteil unter dem alten Scheidungsrecht weitergezogen und wurden dabei nur die Nebenfolgen, nicht aber der Scheidungspunkt selber angefochten, so hing es vom jeweiligen kantonalen Prozessrecht ab, ob der Scheidungspunkt bereits in Rechtskraft erwuchs, oder ob die Rechtskraft bis zum Zeitpunkt hinausgeschoben wurde, in dem über sämtliche Folgen definitiv entschieden war (BGE 84 II 466 E. 1 S. 467). Seit 1. Januar 2000 gilt die Teilrechtskraft von Bundesrecht wegen (Art. 148 Abs. 1 ZGB; AS 1999 1118 S. 1144).
b) aa) War der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen, so konnte unter altem Scheidungsrecht das Sachgericht im späteren Rentenurteil - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei bestimmen, ob die Unterhaltspflicht erst mit Rechtskraft desselben oder rückwirkend ab Eintritt der Teilrechtskraft beginne. Zwar erachtete das Bundesgericht den Beginn der Unterhaltsverpflichtung mit der Rechtskraft des letztinstanzlichen Rentenurteils als die Regel, doch hielt es auch den rückwirkenden Beginn als mit dem Bundesrecht vereinbar (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 151 ZGB).
bb) Gemäss Art. 126 ZGB, in Kraft seit dem 1. Januar 2000, bestimmt das Gericht den Beginn der nachehelichen Beitragspflicht.
Mit der ausdrücklichen Normierung dieser Befugnis wollte der Gesetzgeber keine Änderung gegenüber dem bisherigen Recht bewirken. Sinn und Zweck von Art. 126 ZGB ist es, dem Gericht im Hinblick auf eine möglichst grosse Einzelfallgerechtigkeit bezüglich der Modalitäten des Unterhaltsbeitrags einen breiten Spielraum einzuräumen. Der Beginn der Unterhaltspflicht mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Scheidungsurteils ist nach wie vor die Regel, doch weist die neue Bestimmung das Gericht nun auch auf die verschiedenen Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Festlegung der Unterhaltspflicht - etwa die Anknüpfung an eine Bedingung oder an eine aufschiebende Befristung - hin (SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 1 und 10 zu Art. 126 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 12 zu Art. 126 ZGB; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 [Botschaft], S. 117). Dass der Gesetzgeber den Spielraum des Sachgerichts im Hinblick auf den Beginn der Unterhaltspflicht im Allgemeinen und im Zusammenhang mit der Teilrechtskraft im Besonderen einschränken wollte, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es dem Sachgericht auch heute - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei steht, dem Pflichtigen rückwirkend auf den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft eine nacheheliche Unterhaltspflicht aufzuerlegen.
c) aa) Dies gilt unabhängig von der Frage, ob für die Zeit nach Eintritt der Teilrechtskraft schon gestützt auf einen Massnahmeentscheid eine Unterhaltspflicht besteht. Das Bundesgericht hat darauf unter der Geltung des alten Scheidungsrechts ausdrücklich hingewiesen (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92).
bb) Daran ändert auch nichts, dass das heutige Recht die Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen über den Zeitpunkt der Teilrechtskraft im Gegensatz zu früher ausdrücklich vorsieht (Art. 137 Abs. 2 ZGB; LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 12 zu Art. 137 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 44 zu Art. 137 ZGB), und dass zu viel bezahlter vorsorglicher Unterhalt nach geltendem Recht nicht mehr zurückbezahlt werden muss (AB 1996 S 766: Votum von Ständerätin Beerli). Massgeblich ist, dass Unterhaltsbeiträge, welche der Pflichtige aufgrund eines Massnahmeentscheids bezahlt hat, nach wie vor auf den im Rentenurteil festgelegten Unterhalt angerechnet werden können (zur Anrechenbarkeit unter dem alten Scheidungsrecht: VOGEL, in: ZBJV 123/1987 S. 267 ff.).
d) aa) Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 274 E. 1a/cc mit Hinweisen).
bb) Vorliegend hat der Appellationshof den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht an den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft geknüpft. Dass er dabei einen Ermessensfehler begangen hätte, aufgrund dessen das Bundesgericht seinen Entscheid aufheben müsste, ist weder behauptet noch dargetan. Eine Verletzung des Bundesrechts liegt demnach auch in diesem Punkt nicht vor.
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Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht im Fall der Teilrechtskraft der Scheidung (Art. 126 Abs. 1 ZGB). Ist der Scheidungspunkt gemäss Art. 148 Abs. 1 ZGB in Rechtskraft erwachsen, steht es dem Sachgericht im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens frei, hinsichtlich des Beginns der nachehelichen Unterhaltspflicht an den Zeitpunkt der Teilrechtskraft anzuknüpfen. Dies gilt auch dann, wenn der Massnahmerichter für die Dauer des Verfahrens einen Unterhaltsanspruch festgelegt hat und dieser über den Zeitpunkt der Teilrechtskraft hinausgeht (E.3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 121
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128 III 121
Sachverhalt ab Seite 121
A.- Die Parteien heirateten im Jahr 1971. Am 7. November 1996 erhob die Ehefrau B.B. die Scheidungsklage. Mit gerichtlicher Vereinbarung vom 9. Dezember 1996 verpflichtete sich der Ehemann R.B., der Ehefrau B.B. für die Dauer des Getrenntlebens monatlich Fr. 2'000.- an ihren Unterhalt zu bezahlen. Mit Entscheid vom 7. Februar 2001 schied der Gerichtspräsident die Ehe und sprach der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu.
Beide Parteien fochten die erstinstanzliche Unterhaltsregelung beim Appellationshof des Kantons Bern an. Mit Urteil vom 12. September 2001 verpflichtete dieser den Beklagten R.B. rückwirkend ab 1. März 2001 zur Zahlung von zeitlich befristeten nachehelichen Unterhaltsbeiträgen.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte unter anderem, es seien ihm lediglich für die Zeit nach Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils Unterhaltsbeiträge an die Klägerin aufzuerlegen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Appellationshof hat festgestellt, dass das erstinstanzliche Urteil vom Februar 2001 im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen ist, und hat den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht auf März 2001 angesetzt. Der Beklagte wendet ein, diese rückwirkende Verpflichtung verstosse gegen Bundesrecht. Die Parteien hätten 1996 eine Trennungsvereinbarung getroffen, welche für die Zeit des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.- vorsehe. Der dort festgelegte Betrag gelte bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils, in welchem der nacheheliche Unterhalt bestimmt werde. Die nacheheliche Unterhaltspflicht beginne deshalb erst ab Datum des bundesgerichtlichen Urteils zu laufen.
a) Wurde das Scheidungsurteil unter dem alten Scheidungsrecht weitergezogen und wurden dabei nur die Nebenfolgen, nicht aber der Scheidungspunkt selber angefochten, so hing es vom jeweiligen kantonalen Prozessrecht ab, ob der Scheidungspunkt bereits in Rechtskraft erwuchs, oder ob die Rechtskraft bis zum Zeitpunkt hinausgeschoben wurde, in dem über sämtliche Folgen definitiv entschieden war (BGE 84 II 466 E. 1 S. 467). Seit 1. Januar 2000 gilt die Teilrechtskraft von Bundesrecht wegen (Art. 148 Abs. 1 ZGB; AS 1999 1118 S. 1144).
b) aa) War der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen, so konnte unter altem Scheidungsrecht das Sachgericht im späteren Rentenurteil - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei bestimmen, ob die Unterhaltspflicht erst mit Rechtskraft desselben oder rückwirkend ab Eintritt der Teilrechtskraft beginne. Zwar erachtete das Bundesgericht den Beginn der Unterhaltsverpflichtung mit der Rechtskraft des letztinstanzlichen Rentenurteils als die Regel, doch hielt es auch den rückwirkenden Beginn als mit dem Bundesrecht vereinbar (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 151 ZGB).
bb) Gemäss Art. 126 ZGB, in Kraft seit dem 1. Januar 2000, bestimmt das Gericht den Beginn der nachehelichen Beitragspflicht.
Mit der ausdrücklichen Normierung dieser Befugnis wollte der Gesetzgeber keine Änderung gegenüber dem bisherigen Recht bewirken. Sinn und Zweck von Art. 126 ZGB ist es, dem Gericht im Hinblick auf eine möglichst grosse Einzelfallgerechtigkeit bezüglich der Modalitäten des Unterhaltsbeitrags einen breiten Spielraum einzuräumen. Der Beginn der Unterhaltspflicht mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Scheidungsurteils ist nach wie vor die Regel, doch weist die neue Bestimmung das Gericht nun auch auf die verschiedenen Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Festlegung der Unterhaltspflicht - etwa die Anknüpfung an eine Bedingung oder an eine aufschiebende Befristung - hin (SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 1 und 10 zu Art. 126 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 12 zu Art. 126 ZGB; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 [Botschaft], S. 117). Dass der Gesetzgeber den Spielraum des Sachgerichts im Hinblick auf den Beginn der Unterhaltspflicht im Allgemeinen und im Zusammenhang mit der Teilrechtskraft im Besonderen einschränken wollte, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es dem Sachgericht auch heute - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei steht, dem Pflichtigen rückwirkend auf den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft eine nacheheliche Unterhaltspflicht aufzuerlegen.
c) aa) Dies gilt unabhängig von der Frage, ob für die Zeit nach Eintritt der Teilrechtskraft schon gestützt auf einen Massnahmeentscheid eine Unterhaltspflicht besteht. Das Bundesgericht hat darauf unter der Geltung des alten Scheidungsrechts ausdrücklich hingewiesen (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92).
bb) Daran ändert auch nichts, dass das heutige Recht die Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen über den Zeitpunkt der Teilrechtskraft im Gegensatz zu früher ausdrücklich vorsieht (Art. 137 Abs. 2 ZGB; LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 12 zu Art. 137 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 44 zu Art. 137 ZGB), und dass zu viel bezahlter vorsorglicher Unterhalt nach geltendem Recht nicht mehr zurückbezahlt werden muss (AB 1996 S 766: Votum von Ständerätin Beerli). Massgeblich ist, dass Unterhaltsbeiträge, welche der Pflichtige aufgrund eines Massnahmeentscheids bezahlt hat, nach wie vor auf den im Rentenurteil festgelegten Unterhalt angerechnet werden können (zur Anrechenbarkeit unter dem alten Scheidungsrecht: VOGEL, in: ZBJV 123/1987 S. 267 ff.).
d) aa) Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 274 E. 1a/cc mit Hinweisen).
bb) Vorliegend hat der Appellationshof den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht an den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft geknüpft. Dass er dabei einen Ermessensfehler begangen hätte, aufgrund dessen das Bundesgericht seinen Entscheid aufheben müsste, ist weder behauptet noch dargetan. Eine Verletzung des Bundesrechts liegt demnach auch in diesem Punkt nicht vor.
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Début de l'obligation d'entretien après divorce en cas d'entrée en force partielle de celui-ci (art. 126 al. 1 CC). Lorsque la dissolution du mariage est entrée en force selon l'art. 148 al. 1 CC, le juge du fond peut, selon son appréciation, fixer le début de l'obligation d'entretien après divorce au moment de l'entrée en force partielle. Cela vaut aussi quand le juge des mesures provisoires a déterminé un droit à une contribution d'entretien qui va au-delà de l'entrée en force partielle (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 121
A.- Die Parteien heirateten im Jahr 1971. Am 7. November 1996 erhob die Ehefrau B.B. die Scheidungsklage. Mit gerichtlicher Vereinbarung vom 9. Dezember 1996 verpflichtete sich der Ehemann R.B., der Ehefrau B.B. für die Dauer des Getrenntlebens monatlich Fr. 2'000.- an ihren Unterhalt zu bezahlen. Mit Entscheid vom 7. Februar 2001 schied der Gerichtspräsident die Ehe und sprach der Klägerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu.
Beide Parteien fochten die erstinstanzliche Unterhaltsregelung beim Appellationshof des Kantons Bern an. Mit Urteil vom 12. September 2001 verpflichtete dieser den Beklagten R.B. rückwirkend ab 1. März 2001 zur Zahlung von zeitlich befristeten nachehelichen Unterhaltsbeiträgen.
B.- Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte unter anderem, es seien ihm lediglich für die Zeit nach Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils Unterhaltsbeiträge an die Klägerin aufzuerlegen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Appellationshof hat festgestellt, dass das erstinstanzliche Urteil vom Februar 2001 im Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen ist, und hat den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht auf März 2001 angesetzt. Der Beklagte wendet ein, diese rückwirkende Verpflichtung verstosse gegen Bundesrecht. Die Parteien hätten 1996 eine Trennungsvereinbarung getroffen, welche für die Zeit des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.- vorsehe. Der dort festgelegte Betrag gelte bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils, in welchem der nacheheliche Unterhalt bestimmt werde. Die nacheheliche Unterhaltspflicht beginne deshalb erst ab Datum des bundesgerichtlichen Urteils zu laufen.
a) Wurde das Scheidungsurteil unter dem alten Scheidungsrecht weitergezogen und wurden dabei nur die Nebenfolgen, nicht aber der Scheidungspunkt selber angefochten, so hing es vom jeweiligen kantonalen Prozessrecht ab, ob der Scheidungspunkt bereits in Rechtskraft erwuchs, oder ob die Rechtskraft bis zum Zeitpunkt hinausgeschoben wurde, in dem über sämtliche Folgen definitiv entschieden war (BGE 84 II 466 E. 1 S. 467). Seit 1. Januar 2000 gilt die Teilrechtskraft von Bundesrecht wegen (Art. 148 Abs. 1 ZGB; AS 1999 1118 S. 1144).
b) aa) War der Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen, so konnte unter altem Scheidungsrecht das Sachgericht im späteren Rentenurteil - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei bestimmen, ob die Unterhaltspflicht erst mit Rechtskraft desselben oder rückwirkend ab Eintritt der Teilrechtskraft beginne. Zwar erachtete das Bundesgericht den Beginn der Unterhaltsverpflichtung mit der Rechtskraft des letztinstanzlichen Rentenurteils als die Regel, doch hielt es auch den rückwirkenden Beginn als mit dem Bundesrecht vereinbar (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, N. 54 zu Art. 151 ZGB).
bb) Gemäss Art. 126 ZGB, in Kraft seit dem 1. Januar 2000, bestimmt das Gericht den Beginn der nachehelichen Beitragspflicht.
Mit der ausdrücklichen Normierung dieser Befugnis wollte der Gesetzgeber keine Änderung gegenüber dem bisherigen Recht bewirken. Sinn und Zweck von Art. 126 ZGB ist es, dem Gericht im Hinblick auf eine möglichst grosse Einzelfallgerechtigkeit bezüglich der Modalitäten des Unterhaltsbeitrags einen breiten Spielraum einzuräumen. Der Beginn der Unterhaltspflicht mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft des Scheidungsurteils ist nach wie vor die Regel, doch weist die neue Bestimmung das Gericht nun auch auf die verschiedenen Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Festlegung der Unterhaltspflicht - etwa die Anknüpfung an eine Bedingung oder an eine aufschiebende Befristung - hin (SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 1 und 10 zu Art. 126 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 12 zu Art. 126 ZGB; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 [Botschaft], S. 117). Dass der Gesetzgeber den Spielraum des Sachgerichts im Hinblick auf den Beginn der Unterhaltspflicht im Allgemeinen und im Zusammenhang mit der Teilrechtskraft im Besonderen einschränken wollte, ist nicht anzunehmen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass es dem Sachgericht auch heute - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei steht, dem Pflichtigen rückwirkend auf den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft eine nacheheliche Unterhaltspflicht aufzuerlegen.
c) aa) Dies gilt unabhängig von der Frage, ob für die Zeit nach Eintritt der Teilrechtskraft schon gestützt auf einen Massnahmeentscheid eine Unterhaltspflicht besteht. Das Bundesgericht hat darauf unter der Geltung des alten Scheidungsrechts ausdrücklich hingewiesen (BGE 109 II 87 E. 4b S. 92).
bb) Daran ändert auch nichts, dass das heutige Recht die Fortdauer der vorsorglichen Massnahmen über den Zeitpunkt der Teilrechtskraft im Gegensatz zu früher ausdrücklich vorsieht (Art. 137 Abs. 2 ZGB; LEUENBERGER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 12 zu Art. 137 ZGB; SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 44 zu Art. 137 ZGB), und dass zu viel bezahlter vorsorglicher Unterhalt nach geltendem Recht nicht mehr zurückbezahlt werden muss (AB 1996 S 766: Votum von Ständerätin Beerli). Massgeblich ist, dass Unterhaltsbeiträge, welche der Pflichtige aufgrund eines Massnahmeentscheids bezahlt hat, nach wie vor auf den im Rentenurteil festgelegten Unterhalt angerechnet werden können (zur Anrechenbarkeit unter dem alten Scheidungsrecht: VOGEL, in: ZBJV 123/1987 S. 267 ff.).
d) aa) Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 274 E. 1a/cc mit Hinweisen).
bb) Vorliegend hat der Appellationshof den Beginn der nachehelichen Unterhaltspflicht an den Zeitpunkt des Eintritts der Teilrechtskraft geknüpft. Dass er dabei einen Ermessensfehler begangen hätte, aufgrund dessen das Bundesgericht seinen Entscheid aufheben müsste, ist weder behauptet noch dargetan. Eine Verletzung des Bundesrechts liegt demnach auch in diesem Punkt nicht vor.
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Inizio dell'obbligo di mantenimento dopo il divorzio nel caso di crescita in giudicato parziale della sentenza (art. 126 cpv. 1 CC). Quando lo scioglimento del matrimonio è cresciuto in giudicato secondo l'art. 148 cpv. 1 CC, il giudice del merito è libero, nell'ambito del suo potere di apprezzamento, di fissare l'inizio dell'obbligo di mantenimento dopo il divorzio al momento della crescita in giudicato parziale. Ciò vale anche se il giudice delle misure provvisionali ha stabilito un diritto a un contributo di mantenimento che si estende oltre il termine di crescita in giudicato parziale (consid. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 124
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128 III 124
Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. Januar 1993 räumte Y. der Gemeinde A. an der auf ihrem Gebiet liegenden Parzelle ... ein Kaufsrecht zum Preis von Fr. 2'460'590.- ein. Gleichentags wurde dieses Recht im Grundbuch vorgemerkt.
Mit einem für eine Forderungssumme von 400'000 Franken nebst Zins zu 10% seit 31. August 1991 gegen Y. erwirkten Arrestbefehl vom 21. Januar 1993 liess die Z. AG das Grundstück mit Beschlag belegen. Die dem Arrestvollzug entsprechende Verfügungsbeschränkung liess das Betreibungsamt B. am 22. Januar 1993 im Grundbuch vormerken. In der Folge wurde der Arrest ordnungsgemäss prosequiert.
Am 10. Juli 1995 übte die Gemeinde A. das Kaufsrecht aus, worauf am 24. Oktober 1995 der entsprechende Vertrag öffentlich beurkundet wurde. Noch am gleichen Tag wurde die Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch eingereicht. Hinsichtlich der Tilgung des Kaufpreises (Fr. 2'460'590.-) vereinbarten Y. und die Gemeinde A., dass Fr. 2'176'642.- durch Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Grundpfandgläubigerin (Bank X.), Fr. 217'557.- (fällig mit der Eigentumsübertragung) durch Übergabe eines Checks an Y. bzw. an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung zwecks Begleichung der Grundstückgewinnsteuer und Fr. 66'391.- durch Hinterlegung auf ein vom Betreibungsamt B. bis zur rechtskräftigen Erledigung des Arrestprosequierungsverfahrens geführtes Konto geleistet würden.
Zu Gunsten der gegen Y. hängigen Betreibungen Nr. ... der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Kantons Schwyz und Nr. ... (ursprünglich Arrestprosequierungsbetreibung Nr. ...) der Z. AG (der die Arrestforderung gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1997 in der Höhe von Fr. 257'143.- zusteht) pfändete das Betreibungsamt B. am 9. Dezember 1997 "ein bestrittenes Guthaben" von Fr. 217'557.- gegenüber der Gemeinde A. Dieser wurde angezeigt, dass sie den Betrag mit befreiender Wirkung nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Die Pfändung beruhte auf der von den Pfändungsgläubigern vertretenen Ansicht, der dem Guthaben entsprechende Betrag hätte von der Gemeinde A. beim Kauf des Grundstücks ... wegen des am 22. Januar 1993 vollzogenen Arrestes nicht an Y. bzw. - zur Deckung der Grundstückgewinnsteuer - an die Steuerverwaltung geleistet werden dürfen, sondern an das Betreibungsamt überwiesen werden müssen. Am 12. August 1998 ermächtigte das Betreibungsamt B. die drei Pfändungsgläubiger nach Art. 131 Abs. 2 SchKG, die gepfändete Forderung von Fr. 217'557.- auf eigene Rechnung und Gefahr direkt bei der Gemeinde A. einzutreiben.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Schwyz sowie die Z. AG reichten mit Eingabe vom 9. Februar 1999 beim Bezirksgericht B. gegen die Gemeinde A. Klage ein und verlangten, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen die Kaufpreisrestforderung von Fr. 217'557.- nebst Zins zu 5% seit dem 24. Oktober 1995 zu zahlen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verkündete dem Kanton Schwyz und dem Bezirk B. den Streit.
Das Bezirksgericht B. hiess die Klage am 1. Juli 1999 gut.
In Gutheissung einer Berufung der Beklagten wies das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz die Klage durch Urteil vom 21. Mai 2001 ab.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2001 haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Klage gutzuheissen; allenfalls sei die Sache in Gutheissung der Berufung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ihren Forderungsanspruch begründen die Kläger damit, dass die Beklagte den - einen Teil des Kaufpreises darstellenden - Betrag von Fr. 217'557.- wegen des Arrestes, der auf dem von ihr erworbenen Grundstück gelastet habe, dem Betreibungsamt (zu Händen der Arrestgläubigerschaft) hätte zahlen müssen und die Leistung an den früheren Eigentümer, den Arrestschuldner, (bzw. die Übergabe eines entsprechenden Checks an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung) keine befreiende Wirkung gehabt habe. Die Beklagte widerspricht dieser Ansicht mit der Begründung, durch die Ausübung des Kaufsrechts habe der Arrest seine Wirkung verloren.
2. Die Beklagte verkennt Bedeutung und Tragweite der auf dem Kaufsrecht bzw. auf dem Arrestbeschlag beruhenden Vormerkungen:
a) Durch Erklärung vom 7. Januar 1993 räumte Y. der Beklagten das (bis zum 31. Dezember 1995 befristete) Recht ein, das Grundstück (zum Preis von Fr. 2'460'590.-) käuflich zu erwerben. Ein Kaufsrecht ist persönlicher Natur, woran auch seine Vormerkung im Grundbuch nichts ändert (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 683 [a]ZGB; PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 208 in Verbindung mit S. 215). Die Folge der Vormerkung ist einzig, dass das Kaufsrecht Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält (Art. 959 Abs. 2 ZGB); das Kaufsrecht wird mit dem Grundstück in der Weise verknüpft, dass es auch einem allfälligen Erwerber gegenüber ausgeübt werden könnte (sog. Realobligation; dazu BGE 116 II 677 E. 3 S. 682 mit Hinweisen). Es ist demnach nicht etwa so, dass die Vormerkung eine Veräusserung des Grundstücks an eine andere als die kaufrechtsberechtigte Person ausschlösse (vgl. LIVER, a.a.O.).
Da die blosse Einräumung des Kaufsrechts an den Eigentumsverhältnissen nichts ändert und hier Eigentümer nach wie vor Y. war, stand einer Beschlagnahme des Grundstücks in dem gegen diesen hängigen Arrestverfahren auch aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts entgegen. Die Rechtmässigkeit der am 22. Januar 1993 vorgemerkten, auf Art. 101 Abs. 1 und Art. 275 SchKG beruhenden Verfügungsbeschränkung steht deshalb ausser Frage.
b) Am 10. Juli 1995 übte die Beklagte das Kaufsrecht aus, wodurch die Pflicht von Y. begründet wurde, das Eigentum am Grundstück auf sie zu übertragen, mit andern Worten der suspensiv bedingte Kaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) zu einem unbedingten wurde (dazu MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 683 [a]ZGB; URS HESS, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 216 OR). Die Anmeldung zur Eintragung des entsprechenden Eigentumsübergangs in das Grundbuch wurde am 24. Oktober 1995 eingereicht.
aa) Nach Art. 96 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 275) SchKG darf der Schuldner über sein mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegtes Grundstück nicht ohne Zustimmung des Betreibungsbeamten verfügen. Das führt hier, wo im Zeitpunkt der Arrestierung des Grundstücks das Kaufsrecht bereits vorgemerkt war, indessen nicht etwa dazu, dass die von Y. als kaufrechtsbelastetem Eigentümer im Hinblick auf die Eintragung abgegebenen Erklärungen (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB) unwirksam wären; die Gültigkeit des Eigentumsübergangs lässt sich denn auch nicht in Zweifel ziehen (dazu BGE 114 III 18 E. 3 S. 19 f. mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/II, S. 650 f.).
bb) Es trifft allerdings zu, dass hier das vorgemerkte Kaufsrecht älter ist als der Arrest und diesem deshalb grundsätzlich vorgeht. Das hat im Ergebnis auf den Entscheid indessen keinen Einfluss, weil das Grundstück im Zeitpunkt der Kaufsrechtsausübung mit dem Arrest belegt war und die Eigentumsübertragung, d.h. die Verfügung über das Grundstück (dazu LIVER, a.a.O., S. 214), nur mit Zustimmung des Betreibungsamtes erfolgen konnte (vgl. BGE 102 III 20 E. 2 S. 24; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 32 zu Art. 96 SchKG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a).
3. Die Beklagte geht somit zu Unrecht davon aus, der Erwerber des Grundstücks, für das eine betreibungsrechtliche Verfügungsbeschränkung vorgemerkt ist, habe sich die dieser zugrunde liegenden Rechte des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers nicht entgegenhalten zu lassen. Da dessen Stellung nicht geschmälert werden darf, ist die Löschung der Vormerkung (von der die Beklagte ausgeht) einzig gegen eine entsprechende Sicherstellung zulässig.
Welchen Betrag der Erwerber zur Ablösung des vollstreckungsrechtlichen Beschlags beim Betreibungsamt (zu Händen des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers) zu hinterlegen hat, wird bei einem auf der Ausübung eines vorgemerkten Kaufsrechts beruhenden Eigentumsübergang durch die entsprechenden (festen) Preisabmachungen zwischen Kaufrechtsgeber und Kaufrechtsnehmer bestimmt. Auf Grund der (älteren) Vormerkung des Kaufsrechts hat der Arrest- bzw. Pfändungsgläubiger deren Vereinbarung gegen sich gelten zu lassen. Die Beklagte hätte mithin den Teil des Kaufpreises von Fr. 2'460'590.- beim Betreibungsamt hinterlegen müssen, der die Tilgung durch Übernahme der Grundpfandschulden übersteigt (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a), abzüglich der bereits hinterlegten Fr. 66'391.-. Auf diese Leistung ist die Klage letztlich gerichtet. Sie ist daher vollumfänglich gutzuheissen, zumal der Zinsanspruch unbestritten geblieben ist.
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Ausübung eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufsrechts an einem Grundstück, das in der Zwischenzeit mit Arrest belegt worden ist (Art. 959 Abs. 2 ZGB; Art. 96 Abs. 1 SchKG). Der nach Vormerkung des Kaufsrechts vollzogene Arrest steht einem Eigentumsübergang infolge Ausübung des Kaufsrechts nicht entgegen. Der Erwerber des Grundstücks kann die Löschung der auf dem Arrest beruhenden vorgemerkten Verfügungsbeschränkung erwirken, indem er beim Betreibungsamt den Teil des Kaufpreises hinterlegt, der nicht durch Übernahme der vor dem Arrest begründeten Grundpfandschulden getilgt worden ist.
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Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. Januar 1993 räumte Y. der Gemeinde A. an der auf ihrem Gebiet liegenden Parzelle ... ein Kaufsrecht zum Preis von Fr. 2'460'590.- ein. Gleichentags wurde dieses Recht im Grundbuch vorgemerkt.
Mit einem für eine Forderungssumme von 400'000 Franken nebst Zins zu 10% seit 31. August 1991 gegen Y. erwirkten Arrestbefehl vom 21. Januar 1993 liess die Z. AG das Grundstück mit Beschlag belegen. Die dem Arrestvollzug entsprechende Verfügungsbeschränkung liess das Betreibungsamt B. am 22. Januar 1993 im Grundbuch vormerken. In der Folge wurde der Arrest ordnungsgemäss prosequiert.
Am 10. Juli 1995 übte die Gemeinde A. das Kaufsrecht aus, worauf am 24. Oktober 1995 der entsprechende Vertrag öffentlich beurkundet wurde. Noch am gleichen Tag wurde die Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch eingereicht. Hinsichtlich der Tilgung des Kaufpreises (Fr. 2'460'590.-) vereinbarten Y. und die Gemeinde A., dass Fr. 2'176'642.- durch Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Grundpfandgläubigerin (Bank X.), Fr. 217'557.- (fällig mit der Eigentumsübertragung) durch Übergabe eines Checks an Y. bzw. an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung zwecks Begleichung der Grundstückgewinnsteuer und Fr. 66'391.- durch Hinterlegung auf ein vom Betreibungsamt B. bis zur rechtskräftigen Erledigung des Arrestprosequierungsverfahrens geführtes Konto geleistet würden.
Zu Gunsten der gegen Y. hängigen Betreibungen Nr. ... der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Kantons Schwyz und Nr. ... (ursprünglich Arrestprosequierungsbetreibung Nr. ...) der Z. AG (der die Arrestforderung gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1997 in der Höhe von Fr. 257'143.- zusteht) pfändete das Betreibungsamt B. am 9. Dezember 1997 "ein bestrittenes Guthaben" von Fr. 217'557.- gegenüber der Gemeinde A. Dieser wurde angezeigt, dass sie den Betrag mit befreiender Wirkung nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Die Pfändung beruhte auf der von den Pfändungsgläubigern vertretenen Ansicht, der dem Guthaben entsprechende Betrag hätte von der Gemeinde A. beim Kauf des Grundstücks ... wegen des am 22. Januar 1993 vollzogenen Arrestes nicht an Y. bzw. - zur Deckung der Grundstückgewinnsteuer - an die Steuerverwaltung geleistet werden dürfen, sondern an das Betreibungsamt überwiesen werden müssen. Am 12. August 1998 ermächtigte das Betreibungsamt B. die drei Pfändungsgläubiger nach Art. 131 Abs. 2 SchKG, die gepfändete Forderung von Fr. 217'557.- auf eigene Rechnung und Gefahr direkt bei der Gemeinde A. einzutreiben.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Schwyz sowie die Z. AG reichten mit Eingabe vom 9. Februar 1999 beim Bezirksgericht B. gegen die Gemeinde A. Klage ein und verlangten, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen die Kaufpreisrestforderung von Fr. 217'557.- nebst Zins zu 5% seit dem 24. Oktober 1995 zu zahlen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verkündete dem Kanton Schwyz und dem Bezirk B. den Streit.
Das Bezirksgericht B. hiess die Klage am 1. Juli 1999 gut.
In Gutheissung einer Berufung der Beklagten wies das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz die Klage durch Urteil vom 21. Mai 2001 ab.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2001 haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Klage gutzuheissen; allenfalls sei die Sache in Gutheissung der Berufung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ihren Forderungsanspruch begründen die Kläger damit, dass die Beklagte den - einen Teil des Kaufpreises darstellenden - Betrag von Fr. 217'557.- wegen des Arrestes, der auf dem von ihr erworbenen Grundstück gelastet habe, dem Betreibungsamt (zu Händen der Arrestgläubigerschaft) hätte zahlen müssen und die Leistung an den früheren Eigentümer, den Arrestschuldner, (bzw. die Übergabe eines entsprechenden Checks an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung) keine befreiende Wirkung gehabt habe. Die Beklagte widerspricht dieser Ansicht mit der Begründung, durch die Ausübung des Kaufsrechts habe der Arrest seine Wirkung verloren.
2. Die Beklagte verkennt Bedeutung und Tragweite der auf dem Kaufsrecht bzw. auf dem Arrestbeschlag beruhenden Vormerkungen:
a) Durch Erklärung vom 7. Januar 1993 räumte Y. der Beklagten das (bis zum 31. Dezember 1995 befristete) Recht ein, das Grundstück (zum Preis von Fr. 2'460'590.-) käuflich zu erwerben. Ein Kaufsrecht ist persönlicher Natur, woran auch seine Vormerkung im Grundbuch nichts ändert (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 683 [a]ZGB; PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 208 in Verbindung mit S. 215). Die Folge der Vormerkung ist einzig, dass das Kaufsrecht Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält (Art. 959 Abs. 2 ZGB); das Kaufsrecht wird mit dem Grundstück in der Weise verknüpft, dass es auch einem allfälligen Erwerber gegenüber ausgeübt werden könnte (sog. Realobligation; dazu BGE 116 II 677 E. 3 S. 682 mit Hinweisen). Es ist demnach nicht etwa so, dass die Vormerkung eine Veräusserung des Grundstücks an eine andere als die kaufrechtsberechtigte Person ausschlösse (vgl. LIVER, a.a.O.).
Da die blosse Einräumung des Kaufsrechts an den Eigentumsverhältnissen nichts ändert und hier Eigentümer nach wie vor Y. war, stand einer Beschlagnahme des Grundstücks in dem gegen diesen hängigen Arrestverfahren auch aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts entgegen. Die Rechtmässigkeit der am 22. Januar 1993 vorgemerkten, auf Art. 101 Abs. 1 und Art. 275 SchKG beruhenden Verfügungsbeschränkung steht deshalb ausser Frage.
b) Am 10. Juli 1995 übte die Beklagte das Kaufsrecht aus, wodurch die Pflicht von Y. begründet wurde, das Eigentum am Grundstück auf sie zu übertragen, mit andern Worten der suspensiv bedingte Kaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) zu einem unbedingten wurde (dazu MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 683 [a]ZGB; URS HESS, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 216 OR). Die Anmeldung zur Eintragung des entsprechenden Eigentumsübergangs in das Grundbuch wurde am 24. Oktober 1995 eingereicht.
aa) Nach Art. 96 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 275) SchKG darf der Schuldner über sein mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegtes Grundstück nicht ohne Zustimmung des Betreibungsbeamten verfügen. Das führt hier, wo im Zeitpunkt der Arrestierung des Grundstücks das Kaufsrecht bereits vorgemerkt war, indessen nicht etwa dazu, dass die von Y. als kaufrechtsbelastetem Eigentümer im Hinblick auf die Eintragung abgegebenen Erklärungen (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB) unwirksam wären; die Gültigkeit des Eigentumsübergangs lässt sich denn auch nicht in Zweifel ziehen (dazu BGE 114 III 18 E. 3 S. 19 f. mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/II, S. 650 f.).
bb) Es trifft allerdings zu, dass hier das vorgemerkte Kaufsrecht älter ist als der Arrest und diesem deshalb grundsätzlich vorgeht. Das hat im Ergebnis auf den Entscheid indessen keinen Einfluss, weil das Grundstück im Zeitpunkt der Kaufsrechtsausübung mit dem Arrest belegt war und die Eigentumsübertragung, d.h. die Verfügung über das Grundstück (dazu LIVER, a.a.O., S. 214), nur mit Zustimmung des Betreibungsamtes erfolgen konnte (vgl. BGE 102 III 20 E. 2 S. 24; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 32 zu Art. 96 SchKG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a).
3. Die Beklagte geht somit zu Unrecht davon aus, der Erwerber des Grundstücks, für das eine betreibungsrechtliche Verfügungsbeschränkung vorgemerkt ist, habe sich die dieser zugrunde liegenden Rechte des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers nicht entgegenhalten zu lassen. Da dessen Stellung nicht geschmälert werden darf, ist die Löschung der Vormerkung (von der die Beklagte ausgeht) einzig gegen eine entsprechende Sicherstellung zulässig.
Welchen Betrag der Erwerber zur Ablösung des vollstreckungsrechtlichen Beschlags beim Betreibungsamt (zu Händen des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers) zu hinterlegen hat, wird bei einem auf der Ausübung eines vorgemerkten Kaufsrechts beruhenden Eigentumsübergang durch die entsprechenden (festen) Preisabmachungen zwischen Kaufrechtsgeber und Kaufrechtsnehmer bestimmt. Auf Grund der (älteren) Vormerkung des Kaufsrechts hat der Arrest- bzw. Pfändungsgläubiger deren Vereinbarung gegen sich gelten zu lassen. Die Beklagte hätte mithin den Teil des Kaufpreises von Fr. 2'460'590.- beim Betreibungsamt hinterlegen müssen, der die Tilgung durch Übernahme der Grundpfandschulden übersteigt (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a), abzüglich der bereits hinterlegten Fr. 66'391.-. Auf diese Leistung ist die Klage letztlich gerichtet. Sie ist daher vollumfänglich gutzuheissen, zumal der Zinsanspruch unbestritten geblieben ist.
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Exercice d'un droit d'emption annoté au registre foncier sur un immeuble qui a fait entre-temps l'objet d'un séquestre (art. 959 al. 2 CC; art. 96 al. 1 LP). L'exécution d'un séquestre après l'annotation d'un droit d'emption ne fait pas obstacle au transfert de propriété consécutif à l'exercice du droit d'emption. L'acquéreur de l'immeuble peut obtenir la radiation de la restriction du droit d'aliéner fondée sur le séquestre en consignant à l'office des poursuites la part du prix de vente qui n'a pas été acquittée par la reprise de la dette hypothécaire existant avant le séquestre.
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Sachverhalt ab Seite 125
Am 7. Januar 1993 räumte Y. der Gemeinde A. an der auf ihrem Gebiet liegenden Parzelle ... ein Kaufsrecht zum Preis von Fr. 2'460'590.- ein. Gleichentags wurde dieses Recht im Grundbuch vorgemerkt.
Mit einem für eine Forderungssumme von 400'000 Franken nebst Zins zu 10% seit 31. August 1991 gegen Y. erwirkten Arrestbefehl vom 21. Januar 1993 liess die Z. AG das Grundstück mit Beschlag belegen. Die dem Arrestvollzug entsprechende Verfügungsbeschränkung liess das Betreibungsamt B. am 22. Januar 1993 im Grundbuch vormerken. In der Folge wurde der Arrest ordnungsgemäss prosequiert.
Am 10. Juli 1995 übte die Gemeinde A. das Kaufsrecht aus, worauf am 24. Oktober 1995 der entsprechende Vertrag öffentlich beurkundet wurde. Noch am gleichen Tag wurde die Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsübergangs in das Grundbuch eingereicht. Hinsichtlich der Tilgung des Kaufpreises (Fr. 2'460'590.-) vereinbarten Y. und die Gemeinde A., dass Fr. 2'176'642.- durch Übernahme der Schuldpflicht gegenüber der Grundpfandgläubigerin (Bank X.), Fr. 217'557.- (fällig mit der Eigentumsübertragung) durch Übergabe eines Checks an Y. bzw. an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung zwecks Begleichung der Grundstückgewinnsteuer und Fr. 66'391.- durch Hinterlegung auf ein vom Betreibungsamt B. bis zur rechtskräftigen Erledigung des Arrestprosequierungsverfahrens geführtes Konto geleistet würden.
Zu Gunsten der gegen Y. hängigen Betreibungen Nr. ... der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Kantons Schwyz und Nr. ... (ursprünglich Arrestprosequierungsbetreibung Nr. ...) der Z. AG (der die Arrestforderung gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 1997 in der Höhe von Fr. 257'143.- zusteht) pfändete das Betreibungsamt B. am 9. Dezember 1997 "ein bestrittenes Guthaben" von Fr. 217'557.- gegenüber der Gemeinde A. Dieser wurde angezeigt, dass sie den Betrag mit befreiender Wirkung nur noch an das Betreibungsamt leisten könne. Die Pfändung beruhte auf der von den Pfändungsgläubigern vertretenen Ansicht, der dem Guthaben entsprechende Betrag hätte von der Gemeinde A. beim Kauf des Grundstücks ... wegen des am 22. Januar 1993 vollzogenen Arrestes nicht an Y. bzw. - zur Deckung der Grundstückgewinnsteuer - an die Steuerverwaltung geleistet werden dürfen, sondern an das Betreibungsamt überwiesen werden müssen. Am 12. August 1998 ermächtigte das Betreibungsamt B. die drei Pfändungsgläubiger nach Art. 131 Abs. 2 SchKG, die gepfändete Forderung von Fr. 217'557.- auf eigene Rechnung und Gefahr direkt bei der Gemeinde A. einzutreiben.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Schwyz sowie die Z. AG reichten mit Eingabe vom 9. Februar 1999 beim Bezirksgericht B. gegen die Gemeinde A. Klage ein und verlangten, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen die Kaufpreisrestforderung von Fr. 217'557.- nebst Zins zu 5% seit dem 24. Oktober 1995 zu zahlen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verkündete dem Kanton Schwyz und dem Bezirk B. den Streit.
Das Bezirksgericht B. hiess die Klage am 1. Juli 1999 gut.
In Gutheissung einer Berufung der Beklagten wies das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz die Klage durch Urteil vom 21. Mai 2001 ab.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2001 haben die Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Klage gutzuheissen; allenfalls sei die Sache in Gutheissung der Berufung zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Ihren Forderungsanspruch begründen die Kläger damit, dass die Beklagte den - einen Teil des Kaufpreises darstellenden - Betrag von Fr. 217'557.- wegen des Arrestes, der auf dem von ihr erworbenen Grundstück gelastet habe, dem Betreibungsamt (zu Händen der Arrestgläubigerschaft) hätte zahlen müssen und die Leistung an den früheren Eigentümer, den Arrestschuldner, (bzw. die Übergabe eines entsprechenden Checks an den Notar zur Weiterleitung an die kantonale Steuerverwaltung) keine befreiende Wirkung gehabt habe. Die Beklagte widerspricht dieser Ansicht mit der Begründung, durch die Ausübung des Kaufsrechts habe der Arrest seine Wirkung verloren.
2. Die Beklagte verkennt Bedeutung und Tragweite der auf dem Kaufsrecht bzw. auf dem Arrestbeschlag beruhenden Vormerkungen:
a) Durch Erklärung vom 7. Januar 1993 räumte Y. der Beklagten das (bis zum 31. Dezember 1995 befristete) Recht ein, das Grundstück (zum Preis von Fr. 2'460'590.-) käuflich zu erwerben. Ein Kaufsrecht ist persönlicher Natur, woran auch seine Vormerkung im Grundbuch nichts ändert (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 56 zu Art. 683 [a]ZGB; PETER LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 208 in Verbindung mit S. 215). Die Folge der Vormerkung ist einzig, dass das Kaufsrecht Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht erhält (Art. 959 Abs. 2 ZGB); das Kaufsrecht wird mit dem Grundstück in der Weise verknüpft, dass es auch einem allfälligen Erwerber gegenüber ausgeübt werden könnte (sog. Realobligation; dazu BGE 116 II 677 E. 3 S. 682 mit Hinweisen). Es ist demnach nicht etwa so, dass die Vormerkung eine Veräusserung des Grundstücks an eine andere als die kaufrechtsberechtigte Person ausschlösse (vgl. LIVER, a.a.O.).
Da die blosse Einräumung des Kaufsrechts an den Eigentumsverhältnissen nichts ändert und hier Eigentümer nach wie vor Y. war, stand einer Beschlagnahme des Grundstücks in dem gegen diesen hängigen Arrestverfahren auch aus betreibungsrechtlicher Sicht nichts entgegen. Die Rechtmässigkeit der am 22. Januar 1993 vorgemerkten, auf Art. 101 Abs. 1 und Art. 275 SchKG beruhenden Verfügungsbeschränkung steht deshalb ausser Frage.
b) Am 10. Juli 1995 übte die Beklagte das Kaufsrecht aus, wodurch die Pflicht von Y. begründet wurde, das Eigentum am Grundstück auf sie zu übertragen, mit andern Worten der suspensiv bedingte Kaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) zu einem unbedingten wurde (dazu MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 683 [a]ZGB; URS HESS, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 216 OR). Die Anmeldung zur Eintragung des entsprechenden Eigentumsübergangs in das Grundbuch wurde am 24. Oktober 1995 eingereicht.
aa) Nach Art. 96 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 275) SchKG darf der Schuldner über sein mit Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag belegtes Grundstück nicht ohne Zustimmung des Betreibungsbeamten verfügen. Das führt hier, wo im Zeitpunkt der Arrestierung des Grundstücks das Kaufsrecht bereits vorgemerkt war, indessen nicht etwa dazu, dass die von Y. als kaufrechtsbelastetem Eigentümer im Hinblick auf die Eintragung abgegebenen Erklärungen (vgl. Art. 963 Abs. 1 ZGB) unwirksam wären; die Gültigkeit des Eigentumsübergangs lässt sich denn auch nicht in Zweifel ziehen (dazu BGE 114 III 18 E. 3 S. 19 f. mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/II, S. 650 f.).
bb) Es trifft allerdings zu, dass hier das vorgemerkte Kaufsrecht älter ist als der Arrest und diesem deshalb grundsätzlich vorgeht. Das hat im Ergebnis auf den Entscheid indessen keinen Einfluss, weil das Grundstück im Zeitpunkt der Kaufsrechtsausübung mit dem Arrest belegt war und die Eigentumsübertragung, d.h. die Verfügung über das Grundstück (dazu LIVER, a.a.O., S. 214), nur mit Zustimmung des Betreibungsamtes erfolgen konnte (vgl. BGE 102 III 20 E. 2 S. 24; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 32 zu Art. 96 SchKG; DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a).
3. Die Beklagte geht somit zu Unrecht davon aus, der Erwerber des Grundstücks, für das eine betreibungsrechtliche Verfügungsbeschränkung vorgemerkt ist, habe sich die dieser zugrunde liegenden Rechte des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers nicht entgegenhalten zu lassen. Da dessen Stellung nicht geschmälert werden darf, ist die Löschung der Vormerkung (von der die Beklagte ausgeht) einzig gegen eine entsprechende Sicherstellung zulässig.
Welchen Betrag der Erwerber zur Ablösung des vollstreckungsrechtlichen Beschlags beim Betreibungsamt (zu Händen des Arrest- bzw. Pfändungsgläubigers) zu hinterlegen hat, wird bei einem auf der Ausübung eines vorgemerkten Kaufsrechts beruhenden Eigentumsübergang durch die entsprechenden (festen) Preisabmachungen zwischen Kaufrechtsgeber und Kaufrechtsnehmer bestimmt. Auf Grund der (älteren) Vormerkung des Kaufsrechts hat der Arrest- bzw. Pfändungsgläubiger deren Vereinbarung gegen sich gelten zu lassen. Die Beklagte hätte mithin den Teil des Kaufpreises von Fr. 2'460'590.- beim Betreibungsamt hinterlegen müssen, der die Tilgung durch Übernahme der Grundpfandschulden übersteigt (vgl. DESCHENAUX, a.a.O., S. 651 Fn. 33a), abzüglich der bereits hinterlegten Fr. 66'391.-. Auf diese Leistung ist die Klage letztlich gerichtet. Sie ist daher vollumfänglich gutzuheissen, zumal der Zinsanspruch unbestritten geblieben ist.
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Esercizio di un diritto di compera annotato nel registro fondiario riguardante un fondo, che è stato nel frattempo sequestrato (art. 959 cpv. 2 CC; art. 96 cpv. 1 LEF). Un sequestro eseguito dopo l'annotazione di un diritto di compera non ostacola il trapasso di proprietà in seguito all'esercizio del diritto di compera. L'acquirente del fondo può ottenere la cancellazione dell'annotazione della restrizione della facoltà di disporre basata sul sequestro, depositando presso l'Ufficio di esecuzione quella parte del prezzo di acquisto che non è stata estinta mediante l'assunzione di debiti ipotecari esistenti prima del sequestro.
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Sachverhalt ab Seite 130
X. war seit 1976 als Jurist bei der Y.-Versicherung angestellt. Per 1. Januar 1986 wurde er zum Vizedirektor ernannt, womit er der Geschäftsleitung angehörte. Am 7. Juli 1998 kündigte sein Vorgesetzter Z. das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1999 unter gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers. Auf dessen Verlangen begründete die Arbeitgeberin die Kündigung am 14. Juli 1998 und stellte ihm anfangs August 1998 ein geändertes Arbeitszeugnis zu. Der Arbeitnehmer bemängelte in einem weiteren Schreiben vom 14. August 1998 einige Textpassagen des Arbeitszeugnisses und die ungenügende Begründung der Kündigung. Er warf die Frage des Rechtsmissbrauchs auf und behielt sich eine Prüfung der Kündigung vor.
In einem an den Verwaltungsrat der Y.-Versicherung gerichteten Schreiben vom 25. April 1999 wies X. darauf hin, dass der Verwaltungsrat und nicht die Geschäftsleitung für seine Entlassung zuständig und ausserdem Z. nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; überdies ergebe sich aus der Begründung der Kündigung deren Rechtsmissbräuchlichkeit. Mit Briefen vom 18. und 31. Mai 1999 hielt die Arbeitgeberin an der Gültigkeit und Rechtmässigkeit der Kündigung fest.
Am 22. Dezember 1999 reichte X. beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die Y.-Versicherung ein. Er stellte die Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Lohn von Fr. 171'000.- pro Jahr bzw. Fr. 14'500.- pro Monat sowie die Arbeitgeberbeiträge für die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem 30. Juni 1999 so lange zu bezahlen, als das Arbeitsverhältnis weiter bestehe. Er verlangte zudem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung weiterer Geldleistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Eventuell beantragte er die Feststellung, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von sechs Monatslöhnen nebst Zins; schliesslich forderte er die Veröffentlichung eines den Eventualantrag gutheissenden Urteils und beantragte, es sei Vormerk zu nehmen, dass weitere Schadenersatzansprüche für die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung vorbehalten seien. Mit Urteil vom 14. Dezember 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel und die Klage mit Urteil vom 28. Mai 2001 abwies.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Diese wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung sei ungültig, weil ausschliesslich der Verwaltungsrat und nicht auch die Geschäftsleitung dafür zuständig gewesen sei. Zur Begründung bringt er vor, nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR habe der Verwaltungsrat die unverzichtbare und unübertragbare Zuständigkeit zur Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung beauftragten Personen. Er schliesst daraus, dass der Verwaltungsrat nicht nur für seine Absetzung als Vizedirektor, sondern auch für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich zuständig gewesen wäre. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, dass die Abberufung als Organ der Aktiengesellschaft und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwei von einander zu trennende Rechtsgeschäfte darstellten, für welche nicht die gleiche Zuständigkeit gelten müsse.
a) Die Frage, welches Rechtsverhältnis zwischen der juristischen Person und ihren Organen besteht, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Sie wird vor allem im Zusammenhang mit den Mitgliedern des Verwaltungsrats behandelt, stellt sich aber in ähnlicher Weise auch für Direktoren oder Vizedirektoren.
aa) In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 6 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (ROLAND VON BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR).
Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht, an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE 118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht (BGE 121 I 259 E. 3) und bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101 E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen.
Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches Doppelverhältnis (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR). Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln gelten sollen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 5 und 15). Die beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet (Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, in: Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben (BÖCKLI, Die Abberufung von Geschäftsleitungsmitgliedern durch den Verwaltungsrat: Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in: Festschrift Bär, Bern 1998, S. 48; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 726 OR).
Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.
bb) Im vorliegenden Fall bestand ohne Zweifel neben der Organstellung des Klägers ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten. Der Kläger war bereits Arbeitnehmer der Beklagten bevor er zu deren Organ wurde und blieb es danach. Er stand auch als Mitglied der Geschäftsleitung in einem Subordinationsverhältnis und empfing Weisungen von den übergeordneten Direktoren und dem Verwaltungsrat.
b) Das Vorgehen des Obergerichts, das zwischen dem arbeitsvertraglichen Verhältnis und der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers unterschieden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat es zu Recht die Zuständigkeit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht nach den für die Abberufung der Organe geltenden Bestimmungen beurteilt. Es trifft zu, dass es sich bei der Abberufung von Direktoren um eine Kompetenz handelt, welche dem Verwaltungsrat unentziehbar zusteht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Nur soweit die entsprechenden Personen von der Generalversammlung gewählt sind, gilt eine andere Zuständigkeit für die Abberufung. Aber auch in diesem Fall kann der Verwaltungsrat die Person in ihren organschaftlichen Funktionen einstellen (Art. 726 Abs. 2 OR; BGE 122 III 195 E. 3b S. 199 f.). Die Unübertragbarkeit der Wahl- und Abberufungsbefugnis betrifft aber nur die obersten dem Verwaltungsrat direkt unterstehenden Mitglieder der Geschäftsleitung (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1566; WATTER, a.a.O., N. 15 zu Art. 716a OR). Die Unübertragbarkeit bedeutet überdies nicht, dass die nächstuntere Ebene nicht ermächtigt werden könnte, selbst Abberufungen vorzunehmen. Die Unübertragbarkeit hat lediglich zur Folge, dass in jedem Fall der Verwaltungsrat auch das Recht hat, selber solche Abberufungen vorzunehmen (BÖCKLI, Aktienrecht, Rz. 1566b). Die Frage, ob die Beklagte eine derartige Delegation vorgenommen hat, ist allerdings ohne Bedeutung, weil es vorliegend nicht um die Abberufung als Organ geht, sondern um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
aa) Zur Erklärung der Kündigung ist die Vertragspartei selbst oder ihr rechtmässiger Vertreter legitimiert. Bei einer juristischen Person kann die Kündigung sowohl von einem zeichnungsberechtigten Organ wie auch von einer bevollmächtigten Person ausgehen. Die Vollmacht zur Kündigung kann besonders erteilt worden sein oder sich aus einer umfassenden Vollmacht wie der Prokura (Art. 459 Abs. 1 OR) oder der General- oder Handlungsvollmacht (Art. 462 Abs. 1 OR) ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR).
Es ist nun nicht ersichtlich, warum der Vorgesetzte des Klägers nicht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte zuständig sein sollen. Als Geschäftsleitungsmitglied kam ihm umfassende Organqualität zu und seine Vertretungsbefugnis bezog sich auf alle Geschäfte, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (Art. 718a OR). Die Anstellung und Entlassung von Mitarbeitern gehört ohne Zweifel in diesen Kreis von Rechtshandlungen. Eine Beschränkung der Berechtigung im internen Verhältnis durch ein Organisationsreglement oder durch Weisungen des Verwaltungsrats bestand nicht. Daraus ergibt sich, dass der Vorgesetzte des Klägers grundsätzlich ermächtigt war, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen.
Entgegen der Auffassung des Klägers besteht im Übrigen kein Widerspruch darin, dass einerseits die Vertretungsbefugnis der Geschäftsleitung nach dem Aktienrecht beurteilt wird, andererseits aber die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten für die Abberufung der Organe nicht massgebend sind. Es handelt sich dabei vielmehr um die Folgerung aus dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch dann auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der juristischen Person und dem Arbeitnehmer beruht, wenn dieser gleichzeitig deren Organ ist. Die für das vertragliche Verhältnis notwendigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen folgen nicht anderen Grundsätzen als bei einem Vertrag mit einem aussenstehenden Dritten. Wer für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann, bestimmt sich in erster Linie nach dem Aktienrecht. Dieses ist deshalb auch für die Frage massgebend, ob die Geschäftsleitung oder der Verwaltungsrat für den Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags zuständig ist.
bb) Der Kläger macht schliesslich geltend, dem Arbeitsvertrag lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Kündigung auf den Verwaltungsrat beschränkt worden sei. Zwar äussere sich der schriftliche Vertrag dazu nicht ausdrücklich. Diese Zuständigkeit ergebe sich aber mit Blick auf die verschiedenen Informations- und Zustimmungserfordernisse namentlich in Bezug auf Nebentätigkeiten durch eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip.
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 2c) eingehend mit den Vorbringen des Klägers befasst und diese mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird, für unbegründet erklärt. Eine Verletzung der vom Kläger angerufenen Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie Art. 1 und 18 OR kann ihr nicht vorgeworfen werden.
2. Der Kläger wendet ferner ein, die Kündigung sei nur durch ein einziges Mitglied der Geschäftsleitung erfolgt, obschon deren Mitglieder ausschliesslich kollektivzeichnungsberechtigt seien. Er leitet daraus ab, dass die Kündigung nicht rechtsgültig ausgesprochen worden ist. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine im Voraus erteilte Zustimmung durch den anderen Vorgesetzten des Klägers nicht bewiesen worden ist.
a) Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird (BGE 113 II 259 E. 2a; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335 OR). Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (REHBINDER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 335 OR). Bedingungen sind nur zulässig, soweit deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des Gekündigten abhängt, so dass sich dieser nicht in einer unsicheren Lage befindet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR).
b) Aus dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung sowie deren Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderruflichkeit folgt, dass sie erst wirksam sein kann, wenn sie von der dafür zuständigen Person ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten Vorgesetzten noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht entfalten (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR). Für die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar.
Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung.
Dass der Mangel der Vertretungsmacht grundsätzlich nachträglich geheilt werden kann, steht ausser Zweifel. Art. 38 Abs. 1 OR sieht ausdrücklich die nachträgliche Genehmigung der von einem nicht bevollmächtigten Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch den Prinzipal vor. Die Bestimmung ist analog auf Organe juristischer Personen anwendbar (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 4 Vorbem. zu Art. 38-39 OR). Hat eine nur kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt, kann dieser Mangel durch die Zustimmung eines zweiten Zeichnungsberechtigten im Nachhinein geheilt werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen.
c) Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung durch ein bloss kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung am 7. Juli 1998 ausgesprochen. Auf die Aufforderung des Gekündigten hin wurde die Kündigung mit Schreiben vom 14. Juli 1998 begründet. Dieses Schreiben wurde von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Mitgliedern der Geschäftsleitung unterzeichnet. Demgegenüber begann sich der Kläger erst nach Erhalt der Begründung gegen die Kündigung zu wehren. Die fehlende zweite Kollektivunterschrift machte er sogar erst später geltend. Unter diesen Umständen hat die Unterschrift des zweiten Direktionsmitglieds auf dem Schreiben vom 14. Juli 1998, mit dem die Kündigung begründet wurde, den ursprünglichen Mangel in der Vertretungsmacht geheilt. Der Kläger wurde erst später auf den Mangel aufmerksam. Somit bestand für ihn während der massgebenden Zeit keine durch die fehlende Zweitunterschrift begründete Unsicherheit über die Gültigkeit der Kündigung. Wurde der Mangel aber nachträglich geheilt, kann sich der Kläger nicht auf eine davon herrührende Unwirksamkeit der Kündigung berufen.
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de
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Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Vizedirektor. Qualifikation der Rechtsbeziehungen zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Vizedirektor, welcher der Geschäftsleitung angehört. Zuständigkeit zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses (E. 1).
Heilung des Mangels einer zunächst bloss von einem kollektivzeichnungsberechtigten Vorgesetzten ausgesprochenen Kündigung (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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44,134
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128 III 129
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128 III 129
Sachverhalt ab Seite 130
X. war seit 1976 als Jurist bei der Y.-Versicherung angestellt. Per 1. Januar 1986 wurde er zum Vizedirektor ernannt, womit er der Geschäftsleitung angehörte. Am 7. Juli 1998 kündigte sein Vorgesetzter Z. das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1999 unter gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers. Auf dessen Verlangen begründete die Arbeitgeberin die Kündigung am 14. Juli 1998 und stellte ihm anfangs August 1998 ein geändertes Arbeitszeugnis zu. Der Arbeitnehmer bemängelte in einem weiteren Schreiben vom 14. August 1998 einige Textpassagen des Arbeitszeugnisses und die ungenügende Begründung der Kündigung. Er warf die Frage des Rechtsmissbrauchs auf und behielt sich eine Prüfung der Kündigung vor.
In einem an den Verwaltungsrat der Y.-Versicherung gerichteten Schreiben vom 25. April 1999 wies X. darauf hin, dass der Verwaltungsrat und nicht die Geschäftsleitung für seine Entlassung zuständig und ausserdem Z. nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; überdies ergebe sich aus der Begründung der Kündigung deren Rechtsmissbräuchlichkeit. Mit Briefen vom 18. und 31. Mai 1999 hielt die Arbeitgeberin an der Gültigkeit und Rechtmässigkeit der Kündigung fest.
Am 22. Dezember 1999 reichte X. beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die Y.-Versicherung ein. Er stellte die Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Lohn von Fr. 171'000.- pro Jahr bzw. Fr. 14'500.- pro Monat sowie die Arbeitgeberbeiträge für die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem 30. Juni 1999 so lange zu bezahlen, als das Arbeitsverhältnis weiter bestehe. Er verlangte zudem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung weiterer Geldleistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Eventuell beantragte er die Feststellung, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von sechs Monatslöhnen nebst Zins; schliesslich forderte er die Veröffentlichung eines den Eventualantrag gutheissenden Urteils und beantragte, es sei Vormerk zu nehmen, dass weitere Schadenersatzansprüche für die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung vorbehalten seien. Mit Urteil vom 14. Dezember 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel und die Klage mit Urteil vom 28. Mai 2001 abwies.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Diese wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung sei ungültig, weil ausschliesslich der Verwaltungsrat und nicht auch die Geschäftsleitung dafür zuständig gewesen sei. Zur Begründung bringt er vor, nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR habe der Verwaltungsrat die unverzichtbare und unübertragbare Zuständigkeit zur Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung beauftragten Personen. Er schliesst daraus, dass der Verwaltungsrat nicht nur für seine Absetzung als Vizedirektor, sondern auch für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich zuständig gewesen wäre. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, dass die Abberufung als Organ der Aktiengesellschaft und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwei von einander zu trennende Rechtsgeschäfte darstellten, für welche nicht die gleiche Zuständigkeit gelten müsse.
a) Die Frage, welches Rechtsverhältnis zwischen der juristischen Person und ihren Organen besteht, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Sie wird vor allem im Zusammenhang mit den Mitgliedern des Verwaltungsrats behandelt, stellt sich aber in ähnlicher Weise auch für Direktoren oder Vizedirektoren.
aa) In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 6 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (ROLAND VON BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR).
Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht, an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE 118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht (BGE 121 I 259 E. 3) und bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101 E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen.
Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches Doppelverhältnis (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR). Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln gelten sollen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 5 und 15). Die beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet (Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, in: Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben (BÖCKLI, Die Abberufung von Geschäftsleitungsmitgliedern durch den Verwaltungsrat: Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in: Festschrift Bär, Bern 1998, S. 48; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 726 OR).
Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.
bb) Im vorliegenden Fall bestand ohne Zweifel neben der Organstellung des Klägers ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten. Der Kläger war bereits Arbeitnehmer der Beklagten bevor er zu deren Organ wurde und blieb es danach. Er stand auch als Mitglied der Geschäftsleitung in einem Subordinationsverhältnis und empfing Weisungen von den übergeordneten Direktoren und dem Verwaltungsrat.
b) Das Vorgehen des Obergerichts, das zwischen dem arbeitsvertraglichen Verhältnis und der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers unterschieden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat es zu Recht die Zuständigkeit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht nach den für die Abberufung der Organe geltenden Bestimmungen beurteilt. Es trifft zu, dass es sich bei der Abberufung von Direktoren um eine Kompetenz handelt, welche dem Verwaltungsrat unentziehbar zusteht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Nur soweit die entsprechenden Personen von der Generalversammlung gewählt sind, gilt eine andere Zuständigkeit für die Abberufung. Aber auch in diesem Fall kann der Verwaltungsrat die Person in ihren organschaftlichen Funktionen einstellen (Art. 726 Abs. 2 OR; BGE 122 III 195 E. 3b S. 199 f.). Die Unübertragbarkeit der Wahl- und Abberufungsbefugnis betrifft aber nur die obersten dem Verwaltungsrat direkt unterstehenden Mitglieder der Geschäftsleitung (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1566; WATTER, a.a.O., N. 15 zu Art. 716a OR). Die Unübertragbarkeit bedeutet überdies nicht, dass die nächstuntere Ebene nicht ermächtigt werden könnte, selbst Abberufungen vorzunehmen. Die Unübertragbarkeit hat lediglich zur Folge, dass in jedem Fall der Verwaltungsrat auch das Recht hat, selber solche Abberufungen vorzunehmen (BÖCKLI, Aktienrecht, Rz. 1566b). Die Frage, ob die Beklagte eine derartige Delegation vorgenommen hat, ist allerdings ohne Bedeutung, weil es vorliegend nicht um die Abberufung als Organ geht, sondern um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
aa) Zur Erklärung der Kündigung ist die Vertragspartei selbst oder ihr rechtmässiger Vertreter legitimiert. Bei einer juristischen Person kann die Kündigung sowohl von einem zeichnungsberechtigten Organ wie auch von einer bevollmächtigten Person ausgehen. Die Vollmacht zur Kündigung kann besonders erteilt worden sein oder sich aus einer umfassenden Vollmacht wie der Prokura (Art. 459 Abs. 1 OR) oder der General- oder Handlungsvollmacht (Art. 462 Abs. 1 OR) ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR).
Es ist nun nicht ersichtlich, warum der Vorgesetzte des Klägers nicht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte zuständig sein sollen. Als Geschäftsleitungsmitglied kam ihm umfassende Organqualität zu und seine Vertretungsbefugnis bezog sich auf alle Geschäfte, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (Art. 718a OR). Die Anstellung und Entlassung von Mitarbeitern gehört ohne Zweifel in diesen Kreis von Rechtshandlungen. Eine Beschränkung der Berechtigung im internen Verhältnis durch ein Organisationsreglement oder durch Weisungen des Verwaltungsrats bestand nicht. Daraus ergibt sich, dass der Vorgesetzte des Klägers grundsätzlich ermächtigt war, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen.
Entgegen der Auffassung des Klägers besteht im Übrigen kein Widerspruch darin, dass einerseits die Vertretungsbefugnis der Geschäftsleitung nach dem Aktienrecht beurteilt wird, andererseits aber die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten für die Abberufung der Organe nicht massgebend sind. Es handelt sich dabei vielmehr um die Folgerung aus dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch dann auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der juristischen Person und dem Arbeitnehmer beruht, wenn dieser gleichzeitig deren Organ ist. Die für das vertragliche Verhältnis notwendigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen folgen nicht anderen Grundsätzen als bei einem Vertrag mit einem aussenstehenden Dritten. Wer für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann, bestimmt sich in erster Linie nach dem Aktienrecht. Dieses ist deshalb auch für die Frage massgebend, ob die Geschäftsleitung oder der Verwaltungsrat für den Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags zuständig ist.
bb) Der Kläger macht schliesslich geltend, dem Arbeitsvertrag lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Kündigung auf den Verwaltungsrat beschränkt worden sei. Zwar äussere sich der schriftliche Vertrag dazu nicht ausdrücklich. Diese Zuständigkeit ergebe sich aber mit Blick auf die verschiedenen Informations- und Zustimmungserfordernisse namentlich in Bezug auf Nebentätigkeiten durch eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip.
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 2c) eingehend mit den Vorbringen des Klägers befasst und diese mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird, für unbegründet erklärt. Eine Verletzung der vom Kläger angerufenen Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie Art. 1 und 18 OR kann ihr nicht vorgeworfen werden.
2. Der Kläger wendet ferner ein, die Kündigung sei nur durch ein einziges Mitglied der Geschäftsleitung erfolgt, obschon deren Mitglieder ausschliesslich kollektivzeichnungsberechtigt seien. Er leitet daraus ab, dass die Kündigung nicht rechtsgültig ausgesprochen worden ist. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine im Voraus erteilte Zustimmung durch den anderen Vorgesetzten des Klägers nicht bewiesen worden ist.
a) Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird (BGE 113 II 259 E. 2a; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335 OR). Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (REHBINDER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 335 OR). Bedingungen sind nur zulässig, soweit deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des Gekündigten abhängt, so dass sich dieser nicht in einer unsicheren Lage befindet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR).
b) Aus dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung sowie deren Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderruflichkeit folgt, dass sie erst wirksam sein kann, wenn sie von der dafür zuständigen Person ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten Vorgesetzten noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht entfalten (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR). Für die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar.
Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung.
Dass der Mangel der Vertretungsmacht grundsätzlich nachträglich geheilt werden kann, steht ausser Zweifel. Art. 38 Abs. 1 OR sieht ausdrücklich die nachträgliche Genehmigung der von einem nicht bevollmächtigten Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch den Prinzipal vor. Die Bestimmung ist analog auf Organe juristischer Personen anwendbar (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 4 Vorbem. zu Art. 38-39 OR). Hat eine nur kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt, kann dieser Mangel durch die Zustimmung eines zweiten Zeichnungsberechtigten im Nachhinein geheilt werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen.
c) Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung durch ein bloss kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung am 7. Juli 1998 ausgesprochen. Auf die Aufforderung des Gekündigten hin wurde die Kündigung mit Schreiben vom 14. Juli 1998 begründet. Dieses Schreiben wurde von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Mitgliedern der Geschäftsleitung unterzeichnet. Demgegenüber begann sich der Kläger erst nach Erhalt der Begründung gegen die Kündigung zu wehren. Die fehlende zweite Kollektivunterschrift machte er sogar erst später geltend. Unter diesen Umständen hat die Unterschrift des zweiten Direktionsmitglieds auf dem Schreiben vom 14. Juli 1998, mit dem die Kündigung begründet wurde, den ursprünglichen Mangel in der Vertretungsmacht geheilt. Der Kläger wurde erst später auf den Mangel aufmerksam. Somit bestand für ihn während der massgebenden Zeit keine durch die fehlende Zweitunterschrift begründete Unsicherheit über die Gültigkeit der Kündigung. Wurde der Mangel aber nachträglich geheilt, kann sich der Kläger nicht auf eine davon herrührende Unwirksamkeit der Kündigung berufen.
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Résiliation des rapports de travail d'un vice-directeur. Qualification des relations juridiques nouées entre une société anonyme et un vice-directeur qui fait partie de la direction. Compétence pour résilier les rapports de travail (consid. 1).
Réparation du vice d'une résiliation prononcée en premier lieu simplement par un supérieur titulaire de la signature collective (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 130
X. war seit 1976 als Jurist bei der Y.-Versicherung angestellt. Per 1. Januar 1986 wurde er zum Vizedirektor ernannt, womit er der Geschäftsleitung angehörte. Am 7. Juli 1998 kündigte sein Vorgesetzter Z. das Arbeitsverhältnis auf den 30. Juni 1999 unter gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers. Auf dessen Verlangen begründete die Arbeitgeberin die Kündigung am 14. Juli 1998 und stellte ihm anfangs August 1998 ein geändertes Arbeitszeugnis zu. Der Arbeitnehmer bemängelte in einem weiteren Schreiben vom 14. August 1998 einige Textpassagen des Arbeitszeugnisses und die ungenügende Begründung der Kündigung. Er warf die Frage des Rechtsmissbrauchs auf und behielt sich eine Prüfung der Kündigung vor.
In einem an den Verwaltungsrat der Y.-Versicherung gerichteten Schreiben vom 25. April 1999 wies X. darauf hin, dass der Verwaltungsrat und nicht die Geschäftsleitung für seine Entlassung zuständig und ausserdem Z. nicht einzelzeichnungsberechtigt sei; überdies ergebe sich aus der Begründung der Kündigung deren Rechtsmissbräuchlichkeit. Mit Briefen vom 18. und 31. Mai 1999 hielt die Arbeitgeberin an der Gültigkeit und Rechtmässigkeit der Kündigung fest.
Am 22. Dezember 1999 reichte X. beim Arbeitsgericht Zürich Klage gegen die Y.-Versicherung ein. Er stellte die Begehren, es sei festzustellen, dass die Kündigung ungültig und die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Lohn von Fr. 171'000.- pro Jahr bzw. Fr. 14'500.- pro Monat sowie die Arbeitgeberbeiträge für die Vorsorgeeinrichtung auch nach dem 30. Juni 1999 so lange zu bezahlen, als das Arbeitsverhältnis weiter bestehe. Er verlangte zudem die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung weiterer Geldleistungen aus dem Arbeitsverhältnis. Eventuell beantragte er die Feststellung, dass die Kündigung rechtsmissbräuchlich sei, und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung von sechs Monatslöhnen nebst Zins; schliesslich forderte er die Veröffentlichung eines den Eventualantrag gutheissenden Urteils und beantragte, es sei Vormerk zu nehmen, dass weitere Schadenersatzansprüche für die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung vorbehalten seien. Mit Urteil vom 14. Dezember 2000 wies das Arbeitsgericht die Klage ab.
Der Kläger gelangte mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel und die Klage mit Urteil vom 28. Mai 2001 abwies.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Diese wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Kläger macht in erster Linie geltend, die Kündigung sei ungültig, weil ausschliesslich der Verwaltungsrat und nicht auch die Geschäftsleitung dafür zuständig gewesen sei. Zur Begründung bringt er vor, nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR habe der Verwaltungsrat die unverzichtbare und unübertragbare Zuständigkeit zur Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung beauftragten Personen. Er schliesst daraus, dass der Verwaltungsrat nicht nur für seine Absetzung als Vizedirektor, sondern auch für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich zuständig gewesen wäre. Das Obergericht ist demgegenüber davon ausgegangen, dass die Abberufung als Organ der Aktiengesellschaft und die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwei von einander zu trennende Rechtsgeschäfte darstellten, für welche nicht die gleiche Zuständigkeit gelten müsse.
a) Die Frage, welches Rechtsverhältnis zwischen der juristischen Person und ihren Organen besteht, wird in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Sie wird vor allem im Zusammenhang mit den Mitgliedern des Verwaltungsrats behandelt, stellt sich aber in ähnlicher Weise auch für Direktoren oder Vizedirektoren.
aa) In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 6 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (ROLAND VON BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR).
Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht, an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE 118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht (BGE 121 I 259 E. 3) und bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101 E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen.
Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches Doppelverhältnis (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR). Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln gelten sollen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 5 und 15). Die beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet (Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, in: Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben (BÖCKLI, Die Abberufung von Geschäftsleitungsmitgliedern durch den Verwaltungsrat: Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in: Festschrift Bär, Bern 1998, S. 48; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 726 OR).
Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.
bb) Im vorliegenden Fall bestand ohne Zweifel neben der Organstellung des Klägers ein Arbeitsverhältnis zwischen diesem und der Beklagten. Der Kläger war bereits Arbeitnehmer der Beklagten bevor er zu deren Organ wurde und blieb es danach. Er stand auch als Mitglied der Geschäftsleitung in einem Subordinationsverhältnis und empfing Weisungen von den übergeordneten Direktoren und dem Verwaltungsrat.
b) Das Vorgehen des Obergerichts, das zwischen dem arbeitsvertraglichen Verhältnis und der gesellschaftsrechtlichen Stellung des Klägers unterschieden hat, ist demnach nicht zu beanstanden. Entsprechend hat es zu Recht die Zuständigkeit für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht nach den für die Abberufung der Organe geltenden Bestimmungen beurteilt. Es trifft zu, dass es sich bei der Abberufung von Direktoren um eine Kompetenz handelt, welche dem Verwaltungsrat unentziehbar zusteht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR). Nur soweit die entsprechenden Personen von der Generalversammlung gewählt sind, gilt eine andere Zuständigkeit für die Abberufung. Aber auch in diesem Fall kann der Verwaltungsrat die Person in ihren organschaftlichen Funktionen einstellen (Art. 726 Abs. 2 OR; BGE 122 III 195 E. 3b S. 199 f.). Die Unübertragbarkeit der Wahl- und Abberufungsbefugnis betrifft aber nur die obersten dem Verwaltungsrat direkt unterstehenden Mitglieder der Geschäftsleitung (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 1566; WATTER, a.a.O., N. 15 zu Art. 716a OR). Die Unübertragbarkeit bedeutet überdies nicht, dass die nächstuntere Ebene nicht ermächtigt werden könnte, selbst Abberufungen vorzunehmen. Die Unübertragbarkeit hat lediglich zur Folge, dass in jedem Fall der Verwaltungsrat auch das Recht hat, selber solche Abberufungen vorzunehmen (BÖCKLI, Aktienrecht, Rz. 1566b). Die Frage, ob die Beklagte eine derartige Delegation vorgenommen hat, ist allerdings ohne Bedeutung, weil es vorliegend nicht um die Abberufung als Organ geht, sondern um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
aa) Zur Erklärung der Kündigung ist die Vertragspartei selbst oder ihr rechtmässiger Vertreter legitimiert. Bei einer juristischen Person kann die Kündigung sowohl von einem zeichnungsberechtigten Organ wie auch von einer bevollmächtigten Person ausgehen. Die Vollmacht zur Kündigung kann besonders erteilt worden sein oder sich aus einer umfassenden Vollmacht wie der Prokura (Art. 459 Abs. 1 OR) oder der General- oder Handlungsvollmacht (Art. 462 Abs. 1 OR) ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR).
Es ist nun nicht ersichtlich, warum der Vorgesetzte des Klägers nicht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte zuständig sein sollen. Als Geschäftsleitungsmitglied kam ihm umfassende Organqualität zu und seine Vertretungsbefugnis bezog sich auf alle Geschäfte, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann (Art. 718a OR). Die Anstellung und Entlassung von Mitarbeitern gehört ohne Zweifel in diesen Kreis von Rechtshandlungen. Eine Beschränkung der Berechtigung im internen Verhältnis durch ein Organisationsreglement oder durch Weisungen des Verwaltungsrats bestand nicht. Daraus ergibt sich, dass der Vorgesetzte des Klägers grundsätzlich ermächtigt war, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen.
Entgegen der Auffassung des Klägers besteht im Übrigen kein Widerspruch darin, dass einerseits die Vertretungsbefugnis der Geschäftsleitung nach dem Aktienrecht beurteilt wird, andererseits aber die gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeiten für die Abberufung der Organe nicht massgebend sind. Es handelt sich dabei vielmehr um die Folgerung aus dem Umstand, dass das Arbeitsverhältnis auch dann auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der juristischen Person und dem Arbeitnehmer beruht, wenn dieser gleichzeitig deren Organ ist. Die für das vertragliche Verhältnis notwendigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen folgen nicht anderen Grundsätzen als bei einem Vertrag mit einem aussenstehenden Dritten. Wer für die Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann, bestimmt sich in erster Linie nach dem Aktienrecht. Dieses ist deshalb auch für die Frage massgebend, ob die Geschäftsleitung oder der Verwaltungsrat für den Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags zuständig ist.
bb) Der Kläger macht schliesslich geltend, dem Arbeitsvertrag lasse sich durch Auslegung entnehmen, dass die Zuständigkeit für die Kündigung auf den Verwaltungsrat beschränkt worden sei. Zwar äussere sich der schriftliche Vertrag dazu nicht ausdrücklich. Diese Zuständigkeit ergebe sich aber mit Blick auf die verschiedenen Informations- und Zustimmungserfordernisse namentlich in Bezug auf Nebentätigkeiten durch eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip.
Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil (E. 2c) eingehend mit den Vorbringen des Klägers befasst und diese mit zutreffender Begründung, auf die hier verwiesen wird, für unbegründet erklärt. Eine Verletzung der vom Kläger angerufenen Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie Art. 1 und 18 OR kann ihr nicht vorgeworfen werden.
2. Der Kläger wendet ferner ein, die Kündigung sei nur durch ein einziges Mitglied der Geschäftsleitung erfolgt, obschon deren Mitglieder ausschliesslich kollektivzeichnungsberechtigt seien. Er leitet daraus ab, dass die Kündigung nicht rechtsgültig ausgesprochen worden ist. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine im Voraus erteilte Zustimmung durch den anderen Vorgesetzten des Klägers nicht bewiesen worden ist.
a) Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird (BGE 113 II 259 E. 2a; STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR; REHBINDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335 OR). Weil mit der Kündigung das Rechtsverhältnis einseitig umgestaltet wird, ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich (REHBINDER, a.a.O., N. 1 und 3 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 335 OR). Bedingungen sind nur zulässig, soweit deren Eintritt ausschliesslich vom Willen des Gekündigten abhängt, so dass sich dieser nicht in einer unsicheren Lage befindet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 335 OR).
b) Aus dem Grundsatz der Klarheit der Kündigung sowie deren Bedingungsfeindlichkeit und Unwiderruflichkeit folgt, dass sie erst wirksam sein kann, wenn sie von der dafür zuständigen Person ausgesprochen worden ist. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten Vorgesetzten noch nicht erfolgt, kann die Kündigung ihre Wirkungen nicht entfalten (STAEHELIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 335 OR). Für die Gegenpartei steht noch nicht fest, ob das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Diese Unsicherheit ist ihr nicht zuzumuten. Sie hat einen Anspruch darauf, während der ganzen Kündigungsfrist ohne Einschränkung zu wissen, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Ein Schwebezustand ist nicht zumutbar.
Von einer Unsicherheit über die Kündigung oder einem Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn die gekündigte Partei tatsächlich an der Verbindlichkeit der Kündigung zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Arbeitnehmer diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Kündigung.
Dass der Mangel der Vertretungsmacht grundsätzlich nachträglich geheilt werden kann, steht ausser Zweifel. Art. 38 Abs. 1 OR sieht ausdrücklich die nachträgliche Genehmigung der von einem nicht bevollmächtigten Stellvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch den Prinzipal vor. Die Bestimmung ist analog auf Organe juristischer Personen anwendbar (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 4 Vorbem. zu Art. 38-39 OR). Hat eine nur kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt, kann dieser Mangel durch die Zustimmung eines zweiten Zeichnungsberechtigten im Nachhinein geheilt werden. Die Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen.
c) Im vorliegenden Fall wurde die Kündigung durch ein bloss kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung am 7. Juli 1998 ausgesprochen. Auf die Aufforderung des Gekündigten hin wurde die Kündigung mit Schreiben vom 14. Juli 1998 begründet. Dieses Schreiben wurde von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Mitgliedern der Geschäftsleitung unterzeichnet. Demgegenüber begann sich der Kläger erst nach Erhalt der Begründung gegen die Kündigung zu wehren. Die fehlende zweite Kollektivunterschrift machte er sogar erst später geltend. Unter diesen Umständen hat die Unterschrift des zweiten Direktionsmitglieds auf dem Schreiben vom 14. Juli 1998, mit dem die Kündigung begründet wurde, den ursprünglichen Mangel in der Vertretungsmacht geheilt. Der Kläger wurde erst später auf den Mangel aufmerksam. Somit bestand für ihn während der massgebenden Zeit keine durch die fehlende Zweitunterschrift begründete Unsicherheit über die Gültigkeit der Kündigung. Wurde der Mangel aber nachträglich geheilt, kann sich der Kläger nicht auf eine davon herrührende Unwirksamkeit der Kündigung berufen.
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Disdetta di un rapporto di lavoro con un vicedirettore. Qualifica delle relazioni giuridiche tra una società anonima e un vicedirettore che fa parte della direzione. Competenza per la disdetta del rapporto di lavoro (consid. 1).
Sanatoria del vizio inerente a una disdetta pronunciata inizialmente da un solo superiore con diritto di firma collettiva (consid. 2).
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128 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
B. gewährte mit Vertrag vom 19./20. Dezember 1994 der C. AG (Darlehensnehmerin 1) und der D. AG (Darlehensnehmerin 2) ein Darlehen von Fr. 400'000.-. Der Vertrag wurde namens der damals nicht existenten D. AG von E. und A. unterzeichnet. Das Darlehen diente als Überbrückungskredit zur Sanierung der C. AG. Vorgesehen war, dass die D. AG später die Finanzierung übernehmen sollte. In Ziffer 7.1 des Vertrags wurde für das der C. AG auszubezahlende Darlehen deren solidarische Haftbarkeit zusammen mit der D. AG vereinbart.
Am 20. Dezember 1994 überwies B. Fr. 400'000.- auf das Konto der C. AG. Das Darlehen sollte vorzugsweise Ende Februar, spätestens Ende Mai 1995 zurückbezahlt werden. Mit Ausnahme einer im August 1997 von der Seite der C. AG erfolgten Überweisung von Fr. 70'000.- wurden keine Rückzahlungen vorgenommen.
Eine D. AG war nie im Handelsregister eingetragen. Dagegen bestand vom 16. Mai 1995 bis 19. August 1996 eine F. AG, als welche eine am 2. November 1992 gegründete G. neu firmierte.
Gleichzeitig mit der Änderung der Firma wurde der Zweck und der Sitz der Gesellschaft geändert sowie der Verwaltungsrat neu bestellt, dem nun neben zwei anderen Personen E. angehörte. Am 19. August 1996 wurde die Firma erneut in G. geändert. Später fiel die Gesellschaft in Konkurs.
B. erhob am 7. Juli 1997 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen A. mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 419'804.- nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Mit Urteil vom 12. Januar 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 13. März 2001 gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 349'804.- nebst 12% Zins seit 1. Juni 1995 auf den Betrag von Fr. 419'804.- sowie von Fr. 205.- Betreibungskosten. Das Obergericht bejahte eine Haftung des Beklagten aus Art. 645 Abs. 1 OR und verneinte eine Schuldübernahme durch die Gesellschaft im Sinne von Art. 645 Abs. 2 oder Art. 176 OR.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, die Voraussetzungen für eine persönliche und solidarische Haftung des Beklagten im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR seien erfüllt. Die Bestimmung bezwecke einen möglichst umfassenden Schutz des Dritten. Für ihre Anwendbarkeit genüge daher, dass Verpflichtungen im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft eingegangen würden. Unerheblich sei dagegen, ob diese Gesellschaft später gegründet werde oder die Gründung unterbleibe. Nicht anders gestalte die Haftungslage sich aber auch, wenn an der Stelle einer Neugründung eine bestehende Gesellschaft übernommen und umfirmiert werde.
Hingegen verneinte das Obergericht eine Haftungsbefreiung gemäss Art. 645 Abs. 2 OR zufolge Genehmigung des Geschäfts durch die F. AG. Die dort vorgesehene rechtsgestaltende Schuldübernahme durch einseitige Erklärung der Gesellschaft, unabhängig von einer Zustimmung des Gläubigers, stehe nur einer neu gegründeten Gesellschaft offen. Die F. AG habe jedoch unter einem anderen Namen bereits bestanden. Der Beklagte könne sich daher nicht auf eine von der Zustimmung des Vertragspartners unabhängige Schuldübernahme im Sinne von Art. 645 Abs. 2 OR berufen. Im Falle des Erwerbs und der Umfirmierung einer bestehenden Gesellschaft bedürfe die Schuldübernahme vielmehr der Modalitäten von Art. 176 OR, insbesondere der Zustimmung des Gläubigers. Im vorliegenden Fall seien indes die Voraussetzungen einer solchen Schuldübernahme nicht erfüllt.
3. a) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Aktiengesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Gemäss Absatz 2 werden sie von der Haftung befreit und es haftet nur die Gesellschaft, wenn die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen werden.
b) Art. 645 Abs. 1 OR liegt der Zweck zugrunde, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den im Namen der Gesellschaft Handelnden einlässt. Der rechtspolitische Grund der persönlichen Haftung der Handelnden liegt darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (BGE 123 III 24 E. 2c und d mit Hinweisen).
Art. 645 Abs. 1 OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht blosser Anwendungsfall der vollmachtlosen Stellvertretung im Sinne von Art. 38 und 39 OR, weil eine solche nur denkbar ist, wo auch direkte Stellvertretung möglich wäre. Das trifft aber nicht zu, wenn nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien die angeblich vertretene Aktiengesellschaft gar nicht existiert, mithin auch nicht vertreten werden kann (BGE 123 III 24 E. 2d S. 28 f.). Ebenfalls unter Art. 645 Abs. 1 OR einzuordnen ist indes auch der Fall, in welchem für den Kontrahenten ungewiss ist, ob die Gesellschaft bereits im Handelsregister eingetragen ist (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 99 S. 63; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 18 N. 8; PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 55). Der Tatbestand der vollmachtlosen Stellvertretung setzt dagegen voraus, dass der Kontrahent davon ausgeht, die vom Handelnden - vollmachtlos - vertretene Gesellschaft existiere wirklich (vgl. BGE 51 II 212 E. c S. 219 unten; MünchKomm/ECKARDT, N. 39 zu § 41 AktG).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Regeln über die vollmachtlose Stellvertretung nicht zur Anwendung kommen, wenn die Vertragspartner wissen, dass die Gesellschaft nicht existiert. Gehen sie davon aus, die Gesellschaft werde später gegründet, ist Art. 645 Abs. 1 OR ebenso anwendbar wie im Fall, dass der Kontrahent annimmt, die Gesellschaft sei bereits gegründet worden. Etwas anders verhält es sich dagegen, wenn die Vertragspartner übereinstimmend davon ausgehen, dass die Gesellschaft nicht existiert, sie sich aber nicht einig sind, ob sie durch Gründung oder Umfirmierung entstehen wird. Dieser Tatbestand fällt nicht unmittelbar unter Art. 645 OR (vgl. unten E. 4). Er rechtfertigt aber dennoch die persönliche Haftung der Handelnden analog der Regel von Art. 645 Abs. 1 OR, weil diese als Organe einer Aktiengesellschaft aufgetreten sind, ohne es zu sein. Insoweit ist die vorinstanzliche Entscheidbegründung zu präzisieren, in welcher von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 645 Abs. 1 OR ausgegangen worden ist.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handelten der Beklagte und E. bei Abschluss des Darlehensvertrags im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen D. AG. Dass der Vertrag unter die Bedingung der Entstehung oder Übernahme und Umfirmierung einer entsprechenden Gesellschaft gestellt worden wäre, ist nicht festgestellt. Folglich begründete der Beklagte nach dem Gesagten mit dem Abschluss des Darlehensvertrags eine persönliche Haftung, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Vorstellungen der Parteien über die Art der Entstehung der Gesellschaft übereinstimmten oder auseinander gingen. Mit der Auffassung, der Beklagte habe sich beim Abschluss des Darlehensvertrags persönlich verpflichtet, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
4. Gemäss Art. 645 Abs. 2 OR werden die Handelnden von ihren persönlichen Verpflichtungen unter den beiden Voraussetzungen befreit, dass die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen wurden und sie von der Gesellschaft innert drei Monaten nach deren Eintragung in das Handelsregister übernommen werden. Die Befreiung tritt nach zutreffender Lehrmeinung unabhängig davon ein, ob der Dritte mit der Schuldübernahme nachträglich einverstanden ist, und zwar selbst dann, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen kann (PASCAL TRÖSCH, a.a.O., S. 77). Der Dritte, der auf eine in den Kapitalgrundlagen noch unsichere Gesellschaft hin kontrahiert, hat keine Wahl, ob er nach Publizität der Grundlagen die Aktiengesellschaft als Vertragspartnerin akzeptieren oder die Handelnden beibehalten will (BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, FS Kummer, Bern 1980, S. 77 ff., S. 83).
Zu entscheiden ist die Frage, ob eine Haftungsbefreiung nach Art. 645 Abs. 2 OR auch dann eintritt, wenn die Verpflichtungen nicht durch eine neu gebildete, sondern durch eine bestehende, von den Handelnden erworbene und umfirmierte Gesellschaft einseitig übernommen werden. Sie ist mit der Vorinstanz zu verneinen.
a) Nach dem Wortlaut von Art. 645 Abs. 2 OR ("im Namen der zu bildenden Gesellschaft"; "au nom de la future société"; "in nomine della società anonima da costituire") wird nur der Fall der Neugründung einer Gesellschaft erfasst. Gebildet werden kann nur eine zuvor nicht existente Gesellschaft. Bei der hier zu beurteilenden Übernahme und Umbenennung war zwar die Firma noch nicht im Handelsregister eingetragen, dagegen die juristische Person als solche. Die Firma aber hat rechtlich die gleiche Bedeutung wie der Name einer natürlichen Person. Nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR ist indessen nicht die Firma als Personenbezeichnung, sondern die Rechtspersönlichkeit massgebend. Während mit der Gründung ein neues Rechtssubjekt geschaffen wird, ändert sich bei der Umbenennung bloss der Name einer bereits bestehenden juristischen Person. Die neu als F. AG firmierte G. konnte daher nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR die Verpflichtungen des Beklagten gegen den Willen des Klägers nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft übernehmen.
b) Zum gleichen Ergebnis führt eine systematische Auslegung. Art. 645 OR steht unter der Hauptmarginalie "Erwerb der Persönlichkeit" (Art. 643 OR; "Acquisition de la personnalité"; "Acquisto della personalità") und der Untermarginalie "Vor der Eintragung eingegangene Verpflichtungen" ("Actes faits avant l'inscription"; Obbligazioni assunte prima dell'iscrizione"). Unter der Eintragung wird in den Art. 643-645 OR eindeutig der Erwerb der Rechtspersönlichkeit verstanden. Daraus ergibt sich, dass Art. 645 Abs. 2 OR systematisch mit dem Begriff der Eintragung die Entstehung einer neuen und nicht die blosse Umfirmierung einer existierenden Gesellschaft meint.
c) Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich die teleologische Auslegung. Aus der Wendung "zu bildend" ("future", "da costituire") in Art. 645 Abs. 2 OR wird deutlich, dass die Gesellschaft, in deren Namen und für deren Rechnung gehandelt wird, noch nicht besteht. Dabei wird fingiert, der Dritte gehe davon aus, sein künftiger Vertragspartner werde noch gegründet. Antizipiert willigt er in einen allfälligen Subjektswechsel ein, wobei er das Risiko übernimmt, dass die zu gründende Gesellschaft nicht im Stande sein könnte, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Gleichzeitig darf er aber davon ausgehen, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalausstattung und Kapitalsicherung bei der Gesellschaftsgründung (vgl. Art. 633 ff. OR) eingehalten werden oder er andernfalls bei einem Gründungsschwindel die Gründer zur Verantwortung ziehen kann (Art. 753 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 N. 22; BÖCKLI, a.a.O., S. 49 f.).
Sinn und Zweck von Art. 645 Abs. 2 OR bestehen nicht darin, generell vor Rechtsgeschäften mit Aktiengesellschaften zu schützen, deren Vertreter oder Organe nicht zur Vornahme von derartigen Rechtsgeschäften befugt sind. Die Regelung dient vielmehr dem Zweck, unmittelbar vor der Gründung stehenden Aktiengesellschaften das nötige Handlungsinstrument zu verleihen, damit diese im Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit sogleich aktiv werden können. Wer in eine künftige Gesellschaft vertraut, tut dies nicht zwangsläufig auch in eine bereits bestehende. Die antizipierte Einwilligung in den Subjektswechsel nach Art. 645 Abs. 2 OR bezieht sich daher - gegenteilige Abrede vorbehalten - auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung auf ein zukünftiges, nicht aber auf ein schon bestehendes Rechtssubjekt.
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Persönliche Haftung der für eine nicht existierende Aktiengesellschaft Handelnden (Art. 645 OR). Abgrenzung der Haftung gemäss Art. 645 Abs. 1 OR gegenüber jener des vollmachtlosen Stellvertreters gemäss Art. 38 f. OR (E. 3).
Art. 645 Abs. 2 OR ist nicht anwendbar, wenn keine Gesellschaftsgründung erfolgt, sondern eine bereits existierende Gesellschaft erworben und umfirmiert wird (E. 4).
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128 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
B. gewährte mit Vertrag vom 19./20. Dezember 1994 der C. AG (Darlehensnehmerin 1) und der D. AG (Darlehensnehmerin 2) ein Darlehen von Fr. 400'000.-. Der Vertrag wurde namens der damals nicht existenten D. AG von E. und A. unterzeichnet. Das Darlehen diente als Überbrückungskredit zur Sanierung der C. AG. Vorgesehen war, dass die D. AG später die Finanzierung übernehmen sollte. In Ziffer 7.1 des Vertrags wurde für das der C. AG auszubezahlende Darlehen deren solidarische Haftbarkeit zusammen mit der D. AG vereinbart.
Am 20. Dezember 1994 überwies B. Fr. 400'000.- auf das Konto der C. AG. Das Darlehen sollte vorzugsweise Ende Februar, spätestens Ende Mai 1995 zurückbezahlt werden. Mit Ausnahme einer im August 1997 von der Seite der C. AG erfolgten Überweisung von Fr. 70'000.- wurden keine Rückzahlungen vorgenommen.
Eine D. AG war nie im Handelsregister eingetragen. Dagegen bestand vom 16. Mai 1995 bis 19. August 1996 eine F. AG, als welche eine am 2. November 1992 gegründete G. neu firmierte.
Gleichzeitig mit der Änderung der Firma wurde der Zweck und der Sitz der Gesellschaft geändert sowie der Verwaltungsrat neu bestellt, dem nun neben zwei anderen Personen E. angehörte. Am 19. August 1996 wurde die Firma erneut in G. geändert. Später fiel die Gesellschaft in Konkurs.
B. erhob am 7. Juli 1997 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen A. mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 419'804.- nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Mit Urteil vom 12. Januar 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 13. März 2001 gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 349'804.- nebst 12% Zins seit 1. Juni 1995 auf den Betrag von Fr. 419'804.- sowie von Fr. 205.- Betreibungskosten. Das Obergericht bejahte eine Haftung des Beklagten aus Art. 645 Abs. 1 OR und verneinte eine Schuldübernahme durch die Gesellschaft im Sinne von Art. 645 Abs. 2 oder Art. 176 OR.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, die Voraussetzungen für eine persönliche und solidarische Haftung des Beklagten im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR seien erfüllt. Die Bestimmung bezwecke einen möglichst umfassenden Schutz des Dritten. Für ihre Anwendbarkeit genüge daher, dass Verpflichtungen im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft eingegangen würden. Unerheblich sei dagegen, ob diese Gesellschaft später gegründet werde oder die Gründung unterbleibe. Nicht anders gestalte die Haftungslage sich aber auch, wenn an der Stelle einer Neugründung eine bestehende Gesellschaft übernommen und umfirmiert werde.
Hingegen verneinte das Obergericht eine Haftungsbefreiung gemäss Art. 645 Abs. 2 OR zufolge Genehmigung des Geschäfts durch die F. AG. Die dort vorgesehene rechtsgestaltende Schuldübernahme durch einseitige Erklärung der Gesellschaft, unabhängig von einer Zustimmung des Gläubigers, stehe nur einer neu gegründeten Gesellschaft offen. Die F. AG habe jedoch unter einem anderen Namen bereits bestanden. Der Beklagte könne sich daher nicht auf eine von der Zustimmung des Vertragspartners unabhängige Schuldübernahme im Sinne von Art. 645 Abs. 2 OR berufen. Im Falle des Erwerbs und der Umfirmierung einer bestehenden Gesellschaft bedürfe die Schuldübernahme vielmehr der Modalitäten von Art. 176 OR, insbesondere der Zustimmung des Gläubigers. Im vorliegenden Fall seien indes die Voraussetzungen einer solchen Schuldübernahme nicht erfüllt.
3. a) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Aktiengesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Gemäss Absatz 2 werden sie von der Haftung befreit und es haftet nur die Gesellschaft, wenn die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen werden.
b) Art. 645 Abs. 1 OR liegt der Zweck zugrunde, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den im Namen der Gesellschaft Handelnden einlässt. Der rechtspolitische Grund der persönlichen Haftung der Handelnden liegt darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (BGE 123 III 24 E. 2c und d mit Hinweisen).
Art. 645 Abs. 1 OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht blosser Anwendungsfall der vollmachtlosen Stellvertretung im Sinne von Art. 38 und 39 OR, weil eine solche nur denkbar ist, wo auch direkte Stellvertretung möglich wäre. Das trifft aber nicht zu, wenn nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien die angeblich vertretene Aktiengesellschaft gar nicht existiert, mithin auch nicht vertreten werden kann (BGE 123 III 24 E. 2d S. 28 f.). Ebenfalls unter Art. 645 Abs. 1 OR einzuordnen ist indes auch der Fall, in welchem für den Kontrahenten ungewiss ist, ob die Gesellschaft bereits im Handelsregister eingetragen ist (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 99 S. 63; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 18 N. 8; PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 55). Der Tatbestand der vollmachtlosen Stellvertretung setzt dagegen voraus, dass der Kontrahent davon ausgeht, die vom Handelnden - vollmachtlos - vertretene Gesellschaft existiere wirklich (vgl. BGE 51 II 212 E. c S. 219 unten; MünchKomm/ECKARDT, N. 39 zu § 41 AktG).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Regeln über die vollmachtlose Stellvertretung nicht zur Anwendung kommen, wenn die Vertragspartner wissen, dass die Gesellschaft nicht existiert. Gehen sie davon aus, die Gesellschaft werde später gegründet, ist Art. 645 Abs. 1 OR ebenso anwendbar wie im Fall, dass der Kontrahent annimmt, die Gesellschaft sei bereits gegründet worden. Etwas anders verhält es sich dagegen, wenn die Vertragspartner übereinstimmend davon ausgehen, dass die Gesellschaft nicht existiert, sie sich aber nicht einig sind, ob sie durch Gründung oder Umfirmierung entstehen wird. Dieser Tatbestand fällt nicht unmittelbar unter Art. 645 OR (vgl. unten E. 4). Er rechtfertigt aber dennoch die persönliche Haftung der Handelnden analog der Regel von Art. 645 Abs. 1 OR, weil diese als Organe einer Aktiengesellschaft aufgetreten sind, ohne es zu sein. Insoweit ist die vorinstanzliche Entscheidbegründung zu präzisieren, in welcher von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 645 Abs. 1 OR ausgegangen worden ist.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handelten der Beklagte und E. bei Abschluss des Darlehensvertrags im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen D. AG. Dass der Vertrag unter die Bedingung der Entstehung oder Übernahme und Umfirmierung einer entsprechenden Gesellschaft gestellt worden wäre, ist nicht festgestellt. Folglich begründete der Beklagte nach dem Gesagten mit dem Abschluss des Darlehensvertrags eine persönliche Haftung, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Vorstellungen der Parteien über die Art der Entstehung der Gesellschaft übereinstimmten oder auseinander gingen. Mit der Auffassung, der Beklagte habe sich beim Abschluss des Darlehensvertrags persönlich verpflichtet, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
4. Gemäss Art. 645 Abs. 2 OR werden die Handelnden von ihren persönlichen Verpflichtungen unter den beiden Voraussetzungen befreit, dass die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen wurden und sie von der Gesellschaft innert drei Monaten nach deren Eintragung in das Handelsregister übernommen werden. Die Befreiung tritt nach zutreffender Lehrmeinung unabhängig davon ein, ob der Dritte mit der Schuldübernahme nachträglich einverstanden ist, und zwar selbst dann, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen kann (PASCAL TRÖSCH, a.a.O., S. 77). Der Dritte, der auf eine in den Kapitalgrundlagen noch unsichere Gesellschaft hin kontrahiert, hat keine Wahl, ob er nach Publizität der Grundlagen die Aktiengesellschaft als Vertragspartnerin akzeptieren oder die Handelnden beibehalten will (BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, FS Kummer, Bern 1980, S. 77 ff., S. 83).
Zu entscheiden ist die Frage, ob eine Haftungsbefreiung nach Art. 645 Abs. 2 OR auch dann eintritt, wenn die Verpflichtungen nicht durch eine neu gebildete, sondern durch eine bestehende, von den Handelnden erworbene und umfirmierte Gesellschaft einseitig übernommen werden. Sie ist mit der Vorinstanz zu verneinen.
a) Nach dem Wortlaut von Art. 645 Abs. 2 OR ("im Namen der zu bildenden Gesellschaft"; "au nom de la future société"; "in nomine della società anonima da costituire") wird nur der Fall der Neugründung einer Gesellschaft erfasst. Gebildet werden kann nur eine zuvor nicht existente Gesellschaft. Bei der hier zu beurteilenden Übernahme und Umbenennung war zwar die Firma noch nicht im Handelsregister eingetragen, dagegen die juristische Person als solche. Die Firma aber hat rechtlich die gleiche Bedeutung wie der Name einer natürlichen Person. Nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR ist indessen nicht die Firma als Personenbezeichnung, sondern die Rechtspersönlichkeit massgebend. Während mit der Gründung ein neues Rechtssubjekt geschaffen wird, ändert sich bei der Umbenennung bloss der Name einer bereits bestehenden juristischen Person. Die neu als F. AG firmierte G. konnte daher nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR die Verpflichtungen des Beklagten gegen den Willen des Klägers nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft übernehmen.
b) Zum gleichen Ergebnis führt eine systematische Auslegung. Art. 645 OR steht unter der Hauptmarginalie "Erwerb der Persönlichkeit" (Art. 643 OR; "Acquisition de la personnalité"; "Acquisto della personalità") und der Untermarginalie "Vor der Eintragung eingegangene Verpflichtungen" ("Actes faits avant l'inscription"; Obbligazioni assunte prima dell'iscrizione"). Unter der Eintragung wird in den Art. 643-645 OR eindeutig der Erwerb der Rechtspersönlichkeit verstanden. Daraus ergibt sich, dass Art. 645 Abs. 2 OR systematisch mit dem Begriff der Eintragung die Entstehung einer neuen und nicht die blosse Umfirmierung einer existierenden Gesellschaft meint.
c) Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich die teleologische Auslegung. Aus der Wendung "zu bildend" ("future", "da costituire") in Art. 645 Abs. 2 OR wird deutlich, dass die Gesellschaft, in deren Namen und für deren Rechnung gehandelt wird, noch nicht besteht. Dabei wird fingiert, der Dritte gehe davon aus, sein künftiger Vertragspartner werde noch gegründet. Antizipiert willigt er in einen allfälligen Subjektswechsel ein, wobei er das Risiko übernimmt, dass die zu gründende Gesellschaft nicht im Stande sein könnte, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Gleichzeitig darf er aber davon ausgehen, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalausstattung und Kapitalsicherung bei der Gesellschaftsgründung (vgl. Art. 633 ff. OR) eingehalten werden oder er andernfalls bei einem Gründungsschwindel die Gründer zur Verantwortung ziehen kann (Art. 753 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 N. 22; BÖCKLI, a.a.O., S. 49 f.).
Sinn und Zweck von Art. 645 Abs. 2 OR bestehen nicht darin, generell vor Rechtsgeschäften mit Aktiengesellschaften zu schützen, deren Vertreter oder Organe nicht zur Vornahme von derartigen Rechtsgeschäften befugt sind. Die Regelung dient vielmehr dem Zweck, unmittelbar vor der Gründung stehenden Aktiengesellschaften das nötige Handlungsinstrument zu verleihen, damit diese im Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit sogleich aktiv werden können. Wer in eine künftige Gesellschaft vertraut, tut dies nicht zwangsläufig auch in eine bereits bestehende. Die antizipierte Einwilligung in den Subjektswechsel nach Art. 645 Abs. 2 OR bezieht sich daher - gegenteilige Abrede vorbehalten - auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung auf ein zukünftiges, nicht aber auf ein schon bestehendes Rechtssubjekt.
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Responsabilité personnelle des auteurs d'actes faits au nom d'une société anonyme non existante (art. 645 CO). Délimitation entre la responsabilité au sens de l'art. 645 al. 1 CO et celle du représentant sans pouvoir au sens des art. 38 et 39 CO (consid. 3).
L'art. 645 al. 2 CO n'est pas applicable lorsque aucune fondation de société n'a lieu, mais qu'une société déjà existante est acquise et change de raison sociale (consid. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
B. gewährte mit Vertrag vom 19./20. Dezember 1994 der C. AG (Darlehensnehmerin 1) und der D. AG (Darlehensnehmerin 2) ein Darlehen von Fr. 400'000.-. Der Vertrag wurde namens der damals nicht existenten D. AG von E. und A. unterzeichnet. Das Darlehen diente als Überbrückungskredit zur Sanierung der C. AG. Vorgesehen war, dass die D. AG später die Finanzierung übernehmen sollte. In Ziffer 7.1 des Vertrags wurde für das der C. AG auszubezahlende Darlehen deren solidarische Haftbarkeit zusammen mit der D. AG vereinbart.
Am 20. Dezember 1994 überwies B. Fr. 400'000.- auf das Konto der C. AG. Das Darlehen sollte vorzugsweise Ende Februar, spätestens Ende Mai 1995 zurückbezahlt werden. Mit Ausnahme einer im August 1997 von der Seite der C. AG erfolgten Überweisung von Fr. 70'000.- wurden keine Rückzahlungen vorgenommen.
Eine D. AG war nie im Handelsregister eingetragen. Dagegen bestand vom 16. Mai 1995 bis 19. August 1996 eine F. AG, als welche eine am 2. November 1992 gegründete G. neu firmierte.
Gleichzeitig mit der Änderung der Firma wurde der Zweck und der Sitz der Gesellschaft geändert sowie der Verwaltungsrat neu bestellt, dem nun neben zwei anderen Personen E. angehörte. Am 19. August 1996 wurde die Firma erneut in G. geändert. Später fiel die Gesellschaft in Konkurs.
B. erhob am 7. Juli 1997 beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen A. mit dem Rechtsbegehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 419'804.- nebst Zins und Betreibungskosten zu verpflichten. Mit Urteil vom 12. Januar 1999 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 13. März 2001 gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 349'804.- nebst 12% Zins seit 1. Juni 1995 auf den Betrag von Fr. 419'804.- sowie von Fr. 205.- Betreibungskosten. Das Obergericht bejahte eine Haftung des Beklagten aus Art. 645 Abs. 1 OR und verneinte eine Schuldübernahme durch die Gesellschaft im Sinne von Art. 645 Abs. 2 oder Art. 176 OR.
Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht erwog, die Voraussetzungen für eine persönliche und solidarische Haftung des Beklagten im Sinne von Art. 645 Abs. 1 OR seien erfüllt. Die Bestimmung bezwecke einen möglichst umfassenden Schutz des Dritten. Für ihre Anwendbarkeit genüge daher, dass Verpflichtungen im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft eingegangen würden. Unerheblich sei dagegen, ob diese Gesellschaft später gegründet werde oder die Gründung unterbleibe. Nicht anders gestalte die Haftungslage sich aber auch, wenn an der Stelle einer Neugründung eine bestehende Gesellschaft übernommen und umfirmiert werde.
Hingegen verneinte das Obergericht eine Haftungsbefreiung gemäss Art. 645 Abs. 2 OR zufolge Genehmigung des Geschäfts durch die F. AG. Die dort vorgesehene rechtsgestaltende Schuldübernahme durch einseitige Erklärung der Gesellschaft, unabhängig von einer Zustimmung des Gläubigers, stehe nur einer neu gegründeten Gesellschaft offen. Die F. AG habe jedoch unter einem anderen Namen bereits bestanden. Der Beklagte könne sich daher nicht auf eine von der Zustimmung des Vertragspartners unabhängige Schuldübernahme im Sinne von Art. 645 Abs. 2 OR berufen. Im Falle des Erwerbs und der Umfirmierung einer bestehenden Gesellschaft bedürfe die Schuldübernahme vielmehr der Modalitäten von Art. 176 OR, insbesondere der Zustimmung des Gläubigers. Im vorliegenden Fall seien indes die Voraussetzungen einer solchen Schuldübernahme nicht erfüllt.
3. a) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Aktiengesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Gemäss Absatz 2 werden sie von der Haftung befreit und es haftet nur die Gesellschaft, wenn die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen werden.
b) Art. 645 Abs. 1 OR liegt der Zweck zugrunde, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den im Namen der Gesellschaft Handelnden einlässt. Der rechtspolitische Grund der persönlichen Haftung der Handelnden liegt darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (BGE 123 III 24 E. 2c und d mit Hinweisen).
Art. 645 Abs. 1 OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht blosser Anwendungsfall der vollmachtlosen Stellvertretung im Sinne von Art. 38 und 39 OR, weil eine solche nur denkbar ist, wo auch direkte Stellvertretung möglich wäre. Das trifft aber nicht zu, wenn nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien die angeblich vertretene Aktiengesellschaft gar nicht existiert, mithin auch nicht vertreten werden kann (BGE 123 III 24 E. 2d S. 28 f.). Ebenfalls unter Art. 645 Abs. 1 OR einzuordnen ist indes auch der Fall, in welchem für den Kontrahenten ungewiss ist, ob die Gesellschaft bereits im Handelsregister eingetragen ist (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 99 S. 63; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 18 N. 8; PASCAL TRÖSCH, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 55). Der Tatbestand der vollmachtlosen Stellvertretung setzt dagegen voraus, dass der Kontrahent davon ausgeht, die vom Handelnden - vollmachtlos - vertretene Gesellschaft existiere wirklich (vgl. BGE 51 II 212 E. c S. 219 unten; MünchKomm/ECKARDT, N. 39 zu § 41 AktG).
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Regeln über die vollmachtlose Stellvertretung nicht zur Anwendung kommen, wenn die Vertragspartner wissen, dass die Gesellschaft nicht existiert. Gehen sie davon aus, die Gesellschaft werde später gegründet, ist Art. 645 Abs. 1 OR ebenso anwendbar wie im Fall, dass der Kontrahent annimmt, die Gesellschaft sei bereits gegründet worden. Etwas anders verhält es sich dagegen, wenn die Vertragspartner übereinstimmend davon ausgehen, dass die Gesellschaft nicht existiert, sie sich aber nicht einig sind, ob sie durch Gründung oder Umfirmierung entstehen wird. Dieser Tatbestand fällt nicht unmittelbar unter Art. 645 OR (vgl. unten E. 4). Er rechtfertigt aber dennoch die persönliche Haftung der Handelnden analog der Regel von Art. 645 Abs. 1 OR, weil diese als Organe einer Aktiengesellschaft aufgetreten sind, ohne es zu sein. Insoweit ist die vorinstanzliche Entscheidbegründung zu präzisieren, in welcher von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 645 Abs. 1 OR ausgegangen worden ist.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handelten der Beklagte und E. bei Abschluss des Darlehensvertrags im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen D. AG. Dass der Vertrag unter die Bedingung der Entstehung oder Übernahme und Umfirmierung einer entsprechenden Gesellschaft gestellt worden wäre, ist nicht festgestellt. Folglich begründete der Beklagte nach dem Gesagten mit dem Abschluss des Darlehensvertrags eine persönliche Haftung, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Vorstellungen der Parteien über die Art der Entstehung der Gesellschaft übereinstimmten oder auseinander gingen. Mit der Auffassung, der Beklagte habe sich beim Abschluss des Darlehensvertrags persönlich verpflichtet, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.
4. Gemäss Art. 645 Abs. 2 OR werden die Handelnden von ihren persönlichen Verpflichtungen unter den beiden Voraussetzungen befreit, dass die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen wurden und sie von der Gesellschaft innert drei Monaten nach deren Eintragung in das Handelsregister übernommen werden. Die Befreiung tritt nach zutreffender Lehrmeinung unabhängig davon ein, ob der Dritte mit der Schuldübernahme nachträglich einverstanden ist, und zwar selbst dann, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen kann (PASCAL TRÖSCH, a.a.O., S. 77). Der Dritte, der auf eine in den Kapitalgrundlagen noch unsichere Gesellschaft hin kontrahiert, hat keine Wahl, ob er nach Publizität der Grundlagen die Aktiengesellschaft als Vertragspartnerin akzeptieren oder die Handelnden beibehalten will (BÄR, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, FS Kummer, Bern 1980, S. 77 ff., S. 83).
Zu entscheiden ist die Frage, ob eine Haftungsbefreiung nach Art. 645 Abs. 2 OR auch dann eintritt, wenn die Verpflichtungen nicht durch eine neu gebildete, sondern durch eine bestehende, von den Handelnden erworbene und umfirmierte Gesellschaft einseitig übernommen werden. Sie ist mit der Vorinstanz zu verneinen.
a) Nach dem Wortlaut von Art. 645 Abs. 2 OR ("im Namen der zu bildenden Gesellschaft"; "au nom de la future société"; "in nomine della società anonima da costituire") wird nur der Fall der Neugründung einer Gesellschaft erfasst. Gebildet werden kann nur eine zuvor nicht existente Gesellschaft. Bei der hier zu beurteilenden Übernahme und Umbenennung war zwar die Firma noch nicht im Handelsregister eingetragen, dagegen die juristische Person als solche. Die Firma aber hat rechtlich die gleiche Bedeutung wie der Name einer natürlichen Person. Nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR ist indessen nicht die Firma als Personenbezeichnung, sondern die Rechtspersönlichkeit massgebend. Während mit der Gründung ein neues Rechtssubjekt geschaffen wird, ändert sich bei der Umbenennung bloss der Name einer bereits bestehenden juristischen Person. Die neu als F. AG firmierte G. konnte daher nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR die Verpflichtungen des Beklagten gegen den Willen des Klägers nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft übernehmen.
b) Zum gleichen Ergebnis führt eine systematische Auslegung. Art. 645 OR steht unter der Hauptmarginalie "Erwerb der Persönlichkeit" (Art. 643 OR; "Acquisition de la personnalité"; "Acquisto della personalità") und der Untermarginalie "Vor der Eintragung eingegangene Verpflichtungen" ("Actes faits avant l'inscription"; Obbligazioni assunte prima dell'iscrizione"). Unter der Eintragung wird in den Art. 643-645 OR eindeutig der Erwerb der Rechtspersönlichkeit verstanden. Daraus ergibt sich, dass Art. 645 Abs. 2 OR systematisch mit dem Begriff der Eintragung die Entstehung einer neuen und nicht die blosse Umfirmierung einer existierenden Gesellschaft meint.
c) Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich die teleologische Auslegung. Aus der Wendung "zu bildend" ("future", "da costituire") in Art. 645 Abs. 2 OR wird deutlich, dass die Gesellschaft, in deren Namen und für deren Rechnung gehandelt wird, noch nicht besteht. Dabei wird fingiert, der Dritte gehe davon aus, sein künftiger Vertragspartner werde noch gegründet. Antizipiert willigt er in einen allfälligen Subjektswechsel ein, wobei er das Risiko übernimmt, dass die zu gründende Gesellschaft nicht im Stande sein könnte, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Gleichzeitig darf er aber davon ausgehen, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalausstattung und Kapitalsicherung bei der Gesellschaftsgründung (vgl. Art. 633 ff. OR) eingehalten werden oder er andernfalls bei einem Gründungsschwindel die Gründer zur Verantwortung ziehen kann (Art. 753 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 14 N. 22; BÖCKLI, a.a.O., S. 49 f.).
Sinn und Zweck von Art. 645 Abs. 2 OR bestehen nicht darin, generell vor Rechtsgeschäften mit Aktiengesellschaften zu schützen, deren Vertreter oder Organe nicht zur Vornahme von derartigen Rechtsgeschäften befugt sind. Die Regelung dient vielmehr dem Zweck, unmittelbar vor der Gründung stehenden Aktiengesellschaften das nötige Handlungsinstrument zu verleihen, damit diese im Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit sogleich aktiv werden können. Wer in eine künftige Gesellschaft vertraut, tut dies nicht zwangsläufig auch in eine bereits bestehende. Die antizipierte Einwilligung in den Subjektswechsel nach Art. 645 Abs. 2 OR bezieht sich daher - gegenteilige Abrede vorbehalten - auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung auf ein zukünftiges, nicht aber auf ein schon bestehendes Rechtssubjekt.
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Responsabilità personale di coloro che hanno agito per una società anonima inesistente (art. 645 CO). Delimitazione fra la responsabilità secondo l'art. 645 cpv. 1 CO e quella del rappresentante senza autorizzazione ai sensi dell'art. 38 seg. CO (consid. 3).
L'art. 645 cpv. 2 CO non è applicabile qualora non si proceda alla costituzione di una società, ma una società già esistente viene acquistata e cambia ragione sociale (consid. 4).
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128 III 142
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128 III 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die B. AG (Beklagte) bezweckt den Vertrieb von Kies, Sand, Splitt usw. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 300'000.- und ist in Namenaktien zu je Fr. 1'000.- eingeteilt. Jede Aktie berechtigt zu einer Stimme an der Generalversammlung.
A. (Kläger) besitzt 72 Aktien und hält zusammen mit seinen Söhnen C. und D. (je 39 Aktien) die Hälfte des Aktienkapitals; sein Bruder E. besitzt 130 Aktien und hält zusammen mit seiner Ehefrau F. und seiner Tochter G. (je 10 Aktien) ebenfalls die Hälfte des Aktienkapitals der Beklagten.
E. ist Delegierter des Verwaltungsrats, C. Mitglied des Verwaltungsrats und D. Direktor der Beklagten.
B.- Am 27. August 2000 stellte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Begehren:
"I. Es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30.
Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrats aufzuheben.
II. . ...."
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. August 2001 ab, soweit darauf einzutreten war. Es kam zum Schluss, die Stimmen des Klägers seien für den Décharge-Beschluss zu Recht unberücksichtigt geblieben: Der Vertreter des Klägers habe als Direktor der Beklagten selbst an der Geschäftsführung teilgenommen und sei daher gemäss Art. 695 OR vom Stimmrecht ausgeschlossen; überdies sei der Kläger "materielles oder faktisches" Organ der Beklagten.
C.- Mit Berufung vom 14. Oktober 2001 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 29. August 2001 aufzuheben und es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30. Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrates aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 695 Abs. 1 OR haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, bei Beschlüssen über die Entlastung des Verwaltungsrates kein Stimmrecht. Die Vorinstanz schützte den Ausschluss der klägerischen Stimmen von der Beschlussfassung über die Décharge-Erteilung des Verwaltungsrates u.a., weil er seinen als Direktor der Beklagten tätigen Sohn mit der Vertretung betraut hatte. Der Kläger rügt, damit habe die Vorinstanz Art. 695 OR verletzt. Er hält dafür, der erfolgte Ausschluss gehe über den Wortlaut von Art. 695 OR hinaus, verkenne die zentrale Bedeutung des Stimmrechts - das gemäss Art. 689 Abs. 2 OR auch durch einen Vertreter ausgeübt werden könne - und sei unvereinbar mit der neurechtlich in Art. 689b OR vorgesehenen Weisungsbefolgungspflicht des Vertreters.
a) Nach herrschender älterer Lehre gilt der gesetzliche Ausschluss vom Stimmrecht auch für den (gewillkürten) Vertreter (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 695 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1987, N. 425; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 134 f.). Daran wird zum Teil auch unter dem revidierten Aktienrecht ausdrücklich festgehalten (LÄNZLINGER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 695 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich, Bern 1993, S. 210, 216 f.). Ein anderer Teil der Doktrin vertritt dagegen die Ansicht, der Stimmrechtsausschluss desjenigen, der als Organ von einem nicht mit der Geschäftsführung befassten Aktionär zur Vertretung bei der Décharge-Erteilung bevollmächtigt wird, sei mindestens dann nicht angezeigt, wenn der vertretene Aktionär eine Spezialvollmacht mit ausdrücklicher Weisung erteilt habe (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, N. 1360 h/i; ROLF WATTER/DIETER DUBS, Der Déchargebeschluss, in: AJP 2001 S. 919; HERBERT WOHLMANN, Zur Organvertretung im neuen Schweizerischen Aktienrecht, in: SJZ 90/1994 S. 116/119; VON BÜREN, Erfahrungen schweizerischer Publikumsgesellschaften mit dem neuen Aktienrecht, in: ZBJV 131/1995 S. 67 f.).
b) Der Entlastungsbeschluss lässt allfällige Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Organen untergehen. Zustimmende Aktionäre können mit dem Beschluss, nicht zustimmende nach sechs Monaten ebenfalls nicht mehr auf Leistung an die Gesellschaft klagen (Art. 758 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 N. 131 ff.; BÖCKLI, a.a.O., N. 2016 f.). Der Déchargebeschluss gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR). Die Generalversammlung kann ihre Beschlüsse nach einhelliger Lehre nur anlässlich einer tatsächlich gesetzeskonform einberufenen Versammlung der Aktionäre fassen; Zirkularbeschlüsse oder Urabstimmungen sind unzulässig (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 23 N. 9/11; BÖCKLI, a.a.O., N. 1262a; ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 6 f. zu Art. 698 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 698 aOR). Der Aktionär kann somit weder auf dem Zirkularweg noch schriftlich stimmen. Sein Vertreter ist daher nicht blosser Bote, sondern hat - auch wenn er weisungsgebunden handelt - in der Versammlung und aufgrund der dort vermittelten Informationen die vertretenen Stimmen abzugeben. Seine Stimme ist gültig, auch wenn er weisungswidrig handelt (BÖCKLI, a.a.O., N. 1264a S. 624; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 24 N. 127 ff.). Ist er gleichzeitig Geschäftsführer der Gesellschaft, so ist er damit seinerseits dem Interessenkonflikt ausgesetzt, den Art. 695 OR im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und des Minderheitenschutzes verhindern soll (BGE 118 II 496, insbes. E. 5a und b S. 498 f.; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 210 f.; vgl. auch VON BÜREN, a.a.O., S. 68). Die praktischen Erwägungen, welche für die Stimmberechtigung der Organvertretung auch bei der Décharge-Erteilung sprechen (vgl. insbes. HERBERT WOHLMANN, a.a.O., S. 118 f.), vermögen nicht dagegen aufzukommen, dass auch nach geltendem Recht die Aktionäre ihr Stimmrecht an der Generalversammlung nur persönlich oder durch eine an der Versammlung teilnehmende Person, welche die Stimmen gültig vertritt, ausüben kann. Dem Sinn und Zweck des Stimmrechtsausschlusses gemäss Art. 695 Abs. 1 OR entsprechend sind alle an der Versammlung anwesenden Personen vom Stimmrecht ausgeschlossen, die als Organe vom Entlastungsbeschluss betroffen sind.
c) Die Vorinstanz hat den Ausschluss der klägerischen Stimmen vom Déchargen-Beschluss mit der Begründung geschützt, dass diese 72 Stimmen an der Generalversammlung vom 30. Juni 2000 durch den Sohn des Klägers, D., vertreten waren, der seinerseits als Direktor der Beklagten mit deren Geschäftsführung betraut ist. Der Kläger bestreitet nicht, dass sein Vertreter in dieser Eigenschaft vom gesetzlichen Stimmrechtsausschluss grundsätzlich erfasst und jedenfalls mit eigenen Aktien nicht stimmberechtigt ist. Dessen Ausschluss vom Stimmrecht gilt darüber hinaus aber auch für die Vertretung eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs. Die Vorinstanz hat den Ausschluss der vom Organ der Beklagten vertretenen Stimmen des Klägers daher zutreffend geschützt und den Generalversammlungsbeschluss insofern zu Recht als gültig erachtet. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob sich der Kläger selbst derart in die Belange der Beklagten eingemischt hat, dass er faktisch Organstellung bekleidete und seine Stimmen auch aus diesem Grund gemäss Art. 695 OR vom Entlastungsbeschluss auszuschliessen waren, wie die Vorinstanz eventualiter angenommen hat.
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Aktienrecht. Stimmrechtsausschluss nach Art. 695 Abs. 1 OR. Ein mit der Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft betrauter Aktionär ist von der Beschlussfassung der Generalversammlung über die Entlastung des Verwaltungsrats auch ausgeschlossen, soweit er die Stimmen eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs vertritt (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 142
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128 III 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die B. AG (Beklagte) bezweckt den Vertrieb von Kies, Sand, Splitt usw. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 300'000.- und ist in Namenaktien zu je Fr. 1'000.- eingeteilt. Jede Aktie berechtigt zu einer Stimme an der Generalversammlung.
A. (Kläger) besitzt 72 Aktien und hält zusammen mit seinen Söhnen C. und D. (je 39 Aktien) die Hälfte des Aktienkapitals; sein Bruder E. besitzt 130 Aktien und hält zusammen mit seiner Ehefrau F. und seiner Tochter G. (je 10 Aktien) ebenfalls die Hälfte des Aktienkapitals der Beklagten.
E. ist Delegierter des Verwaltungsrats, C. Mitglied des Verwaltungsrats und D. Direktor der Beklagten.
B.- Am 27. August 2000 stellte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Begehren:
"I. Es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30.
Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrats aufzuheben.
II. . ...."
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. August 2001 ab, soweit darauf einzutreten war. Es kam zum Schluss, die Stimmen des Klägers seien für den Décharge-Beschluss zu Recht unberücksichtigt geblieben: Der Vertreter des Klägers habe als Direktor der Beklagten selbst an der Geschäftsführung teilgenommen und sei daher gemäss Art. 695 OR vom Stimmrecht ausgeschlossen; überdies sei der Kläger "materielles oder faktisches" Organ der Beklagten.
C.- Mit Berufung vom 14. Oktober 2001 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 29. August 2001 aufzuheben und es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30. Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrates aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 695 Abs. 1 OR haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, bei Beschlüssen über die Entlastung des Verwaltungsrates kein Stimmrecht. Die Vorinstanz schützte den Ausschluss der klägerischen Stimmen von der Beschlussfassung über die Décharge-Erteilung des Verwaltungsrates u.a., weil er seinen als Direktor der Beklagten tätigen Sohn mit der Vertretung betraut hatte. Der Kläger rügt, damit habe die Vorinstanz Art. 695 OR verletzt. Er hält dafür, der erfolgte Ausschluss gehe über den Wortlaut von Art. 695 OR hinaus, verkenne die zentrale Bedeutung des Stimmrechts - das gemäss Art. 689 Abs. 2 OR auch durch einen Vertreter ausgeübt werden könne - und sei unvereinbar mit der neurechtlich in Art. 689b OR vorgesehenen Weisungsbefolgungspflicht des Vertreters.
a) Nach herrschender älterer Lehre gilt der gesetzliche Ausschluss vom Stimmrecht auch für den (gewillkürten) Vertreter (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 695 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1987, N. 425; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 134 f.). Daran wird zum Teil auch unter dem revidierten Aktienrecht ausdrücklich festgehalten (LÄNZLINGER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 695 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich, Bern 1993, S. 210, 216 f.). Ein anderer Teil der Doktrin vertritt dagegen die Ansicht, der Stimmrechtsausschluss desjenigen, der als Organ von einem nicht mit der Geschäftsführung befassten Aktionär zur Vertretung bei der Décharge-Erteilung bevollmächtigt wird, sei mindestens dann nicht angezeigt, wenn der vertretene Aktionär eine Spezialvollmacht mit ausdrücklicher Weisung erteilt habe (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, N. 1360 h/i; ROLF WATTER/DIETER DUBS, Der Déchargebeschluss, in: AJP 2001 S. 919; HERBERT WOHLMANN, Zur Organvertretung im neuen Schweizerischen Aktienrecht, in: SJZ 90/1994 S. 116/119; VON BÜREN, Erfahrungen schweizerischer Publikumsgesellschaften mit dem neuen Aktienrecht, in: ZBJV 131/1995 S. 67 f.).
b) Der Entlastungsbeschluss lässt allfällige Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Organen untergehen. Zustimmende Aktionäre können mit dem Beschluss, nicht zustimmende nach sechs Monaten ebenfalls nicht mehr auf Leistung an die Gesellschaft klagen (Art. 758 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 N. 131 ff.; BÖCKLI, a.a.O., N. 2016 f.). Der Déchargebeschluss gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR). Die Generalversammlung kann ihre Beschlüsse nach einhelliger Lehre nur anlässlich einer tatsächlich gesetzeskonform einberufenen Versammlung der Aktionäre fassen; Zirkularbeschlüsse oder Urabstimmungen sind unzulässig (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 23 N. 9/11; BÖCKLI, a.a.O., N. 1262a; ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 6 f. zu Art. 698 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 698 aOR). Der Aktionär kann somit weder auf dem Zirkularweg noch schriftlich stimmen. Sein Vertreter ist daher nicht blosser Bote, sondern hat - auch wenn er weisungsgebunden handelt - in der Versammlung und aufgrund der dort vermittelten Informationen die vertretenen Stimmen abzugeben. Seine Stimme ist gültig, auch wenn er weisungswidrig handelt (BÖCKLI, a.a.O., N. 1264a S. 624; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 24 N. 127 ff.). Ist er gleichzeitig Geschäftsführer der Gesellschaft, so ist er damit seinerseits dem Interessenkonflikt ausgesetzt, den Art. 695 OR im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und des Minderheitenschutzes verhindern soll (BGE 118 II 496, insbes. E. 5a und b S. 498 f.; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 210 f.; vgl. auch VON BÜREN, a.a.O., S. 68). Die praktischen Erwägungen, welche für die Stimmberechtigung der Organvertretung auch bei der Décharge-Erteilung sprechen (vgl. insbes. HERBERT WOHLMANN, a.a.O., S. 118 f.), vermögen nicht dagegen aufzukommen, dass auch nach geltendem Recht die Aktionäre ihr Stimmrecht an der Generalversammlung nur persönlich oder durch eine an der Versammlung teilnehmende Person, welche die Stimmen gültig vertritt, ausüben kann. Dem Sinn und Zweck des Stimmrechtsausschlusses gemäss Art. 695 Abs. 1 OR entsprechend sind alle an der Versammlung anwesenden Personen vom Stimmrecht ausgeschlossen, die als Organe vom Entlastungsbeschluss betroffen sind.
c) Die Vorinstanz hat den Ausschluss der klägerischen Stimmen vom Déchargen-Beschluss mit der Begründung geschützt, dass diese 72 Stimmen an der Generalversammlung vom 30. Juni 2000 durch den Sohn des Klägers, D., vertreten waren, der seinerseits als Direktor der Beklagten mit deren Geschäftsführung betraut ist. Der Kläger bestreitet nicht, dass sein Vertreter in dieser Eigenschaft vom gesetzlichen Stimmrechtsausschluss grundsätzlich erfasst und jedenfalls mit eigenen Aktien nicht stimmberechtigt ist. Dessen Ausschluss vom Stimmrecht gilt darüber hinaus aber auch für die Vertretung eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs. Die Vorinstanz hat den Ausschluss der vom Organ der Beklagten vertretenen Stimmen des Klägers daher zutreffend geschützt und den Generalversammlungsbeschluss insofern zu Recht als gültig erachtet. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob sich der Kläger selbst derart in die Belange der Beklagten eingemischt hat, dass er faktisch Organstellung bekleidete und seine Stimmen auch aus diesem Grund gemäss Art. 695 OR vom Entlastungsbeschluss auszuschliessen waren, wie die Vorinstanz eventualiter angenommen hat.
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Droit de la société anonyme. Exclusion du droit de vote en application de l'art. 695 al. 1 CO. Un actionnaire qui est chargé de la gestion des affaires sociales ne peut pas participer à la décision de l'assemblée générale concernant la décharge à donner au conseil d'administration, et ce même s'il représente les voix d'un actionnaire ne coopérant pas à la gestion de la société (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die B. AG (Beklagte) bezweckt den Vertrieb von Kies, Sand, Splitt usw. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 300'000.- und ist in Namenaktien zu je Fr. 1'000.- eingeteilt. Jede Aktie berechtigt zu einer Stimme an der Generalversammlung.
A. (Kläger) besitzt 72 Aktien und hält zusammen mit seinen Söhnen C. und D. (je 39 Aktien) die Hälfte des Aktienkapitals; sein Bruder E. besitzt 130 Aktien und hält zusammen mit seiner Ehefrau F. und seiner Tochter G. (je 10 Aktien) ebenfalls die Hälfte des Aktienkapitals der Beklagten.
E. ist Delegierter des Verwaltungsrats, C. Mitglied des Verwaltungsrats und D. Direktor der Beklagten.
B.- Am 27. August 2000 stellte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Aargau folgende Begehren:
"I. Es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30.
Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrats aufzuheben.
II. . ...."
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. August 2001 ab, soweit darauf einzutreten war. Es kam zum Schluss, die Stimmen des Klägers seien für den Décharge-Beschluss zu Recht unberücksichtigt geblieben: Der Vertreter des Klägers habe als Direktor der Beklagten selbst an der Geschäftsführung teilgenommen und sei daher gemäss Art. 695 OR vom Stimmrecht ausgeschlossen; überdies sei der Kläger "materielles oder faktisches" Organ der Beklagten.
C.- Mit Berufung vom 14. Oktober 2001 stellt der Kläger die Rechtsbegehren, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 29. August 2001 aufzuheben und es sei der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 30. Juni 2000 über die Entlastung des Verwaltungsrates aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 695 Abs. 1 OR haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung teilgenommen haben, bei Beschlüssen über die Entlastung des Verwaltungsrates kein Stimmrecht. Die Vorinstanz schützte den Ausschluss der klägerischen Stimmen von der Beschlussfassung über die Décharge-Erteilung des Verwaltungsrates u.a., weil er seinen als Direktor der Beklagten tätigen Sohn mit der Vertretung betraut hatte. Der Kläger rügt, damit habe die Vorinstanz Art. 695 OR verletzt. Er hält dafür, der erfolgte Ausschluss gehe über den Wortlaut von Art. 695 OR hinaus, verkenne die zentrale Bedeutung des Stimmrechts - das gemäss Art. 689 Abs. 2 OR auch durch einen Vertreter ausgeübt werden könne - und sei unvereinbar mit der neurechtlich in Art. 689b OR vorgesehenen Weisungsbefolgungspflicht des Vertreters.
a) Nach herrschender älterer Lehre gilt der gesetzliche Ausschluss vom Stimmrecht auch für den (gewillkürten) Vertreter (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 695 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, Zürich 1987, N. 425; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1955, S. 134 f.). Daran wird zum Teil auch unter dem revidierten Aktienrecht ausdrücklich festgehalten (LÄNZLINGER, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 695 OR; PATRICK SCHLEIFFER, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich, Bern 1993, S. 210, 216 f.). Ein anderer Teil der Doktrin vertritt dagegen die Ansicht, der Stimmrechtsausschluss desjenigen, der als Organ von einem nicht mit der Geschäftsführung befassten Aktionär zur Vertretung bei der Décharge-Erteilung bevollmächtigt wird, sei mindestens dann nicht angezeigt, wenn der vertretene Aktionär eine Spezialvollmacht mit ausdrücklicher Weisung erteilt habe (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, N. 1360 h/i; ROLF WATTER/DIETER DUBS, Der Déchargebeschluss, in: AJP 2001 S. 919; HERBERT WOHLMANN, Zur Organvertretung im neuen Schweizerischen Aktienrecht, in: SJZ 90/1994 S. 116/119; VON BÜREN, Erfahrungen schweizerischer Publikumsgesellschaften mit dem neuen Aktienrecht, in: ZBJV 131/1995 S. 67 f.).
b) Der Entlastungsbeschluss lässt allfällige Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Organen untergehen. Zustimmende Aktionäre können mit dem Beschluss, nicht zustimmende nach sechs Monaten ebenfalls nicht mehr auf Leistung an die Gesellschaft klagen (Art. 758 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 N. 131 ff.; BÖCKLI, a.a.O., N. 2016 f.). Der Déchargebeschluss gehört zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 5 OR). Die Generalversammlung kann ihre Beschlüsse nach einhelliger Lehre nur anlässlich einer tatsächlich gesetzeskonform einberufenen Versammlung der Aktionäre fassen; Zirkularbeschlüsse oder Urabstimmungen sind unzulässig (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 23 N. 9/11; BÖCKLI, a.a.O., N. 1262a; ERIC L. DREIFUSS/ANDRÉ E. LEBRECHT, Basler Kommentar, N. 6 f. zu Art. 698 OR; BÜRGI, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 698 aOR). Der Aktionär kann somit weder auf dem Zirkularweg noch schriftlich stimmen. Sein Vertreter ist daher nicht blosser Bote, sondern hat - auch wenn er weisungsgebunden handelt - in der Versammlung und aufgrund der dort vermittelten Informationen die vertretenen Stimmen abzugeben. Seine Stimme ist gültig, auch wenn er weisungswidrig handelt (BÖCKLI, a.a.O., N. 1264a S. 624; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 24 N. 127 ff.). Ist er gleichzeitig Geschäftsführer der Gesellschaft, so ist er damit seinerseits dem Interessenkonflikt ausgesetzt, den Art. 695 OR im Interesse der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und des Minderheitenschutzes verhindern soll (BGE 118 II 496, insbes. E. 5a und b S. 498 f.; PATRICK SCHLEIFFER, a.a.O., S. 210 f.; vgl. auch VON BÜREN, a.a.O., S. 68). Die praktischen Erwägungen, welche für die Stimmberechtigung der Organvertretung auch bei der Décharge-Erteilung sprechen (vgl. insbes. HERBERT WOHLMANN, a.a.O., S. 118 f.), vermögen nicht dagegen aufzukommen, dass auch nach geltendem Recht die Aktionäre ihr Stimmrecht an der Generalversammlung nur persönlich oder durch eine an der Versammlung teilnehmende Person, welche die Stimmen gültig vertritt, ausüben kann. Dem Sinn und Zweck des Stimmrechtsausschlusses gemäss Art. 695 Abs. 1 OR entsprechend sind alle an der Versammlung anwesenden Personen vom Stimmrecht ausgeschlossen, die als Organe vom Entlastungsbeschluss betroffen sind.
c) Die Vorinstanz hat den Ausschluss der klägerischen Stimmen vom Déchargen-Beschluss mit der Begründung geschützt, dass diese 72 Stimmen an der Generalversammlung vom 30. Juni 2000 durch den Sohn des Klägers, D., vertreten waren, der seinerseits als Direktor der Beklagten mit deren Geschäftsführung betraut ist. Der Kläger bestreitet nicht, dass sein Vertreter in dieser Eigenschaft vom gesetzlichen Stimmrechtsausschluss grundsätzlich erfasst und jedenfalls mit eigenen Aktien nicht stimmberechtigt ist. Dessen Ausschluss vom Stimmrecht gilt darüber hinaus aber auch für die Vertretung eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs. Die Vorinstanz hat den Ausschluss der vom Organ der Beklagten vertretenen Stimmen des Klägers daher zutreffend geschützt und den Generalversammlungsbeschluss insofern zu Recht als gültig erachtet. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob sich der Kläger selbst derart in die Belange der Beklagten eingemischt hat, dass er faktisch Organstellung bekleidete und seine Stimmen auch aus diesem Grund gemäss Art. 695 OR vom Entlastungsbeschluss auszuschliessen waren, wie die Vorinstanz eventualiter angenommen hat.
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Diritto della società anonima. Esclusione dal diritto di voto giusta l'art. 695 cpv. 1 CO. L'azionista al quale è affidata la gestione degli affari della società non può partecipare alla deliberazione dell'assemblea generale sul discarico al consiglio d'amministrazione; ciò vale anche quando egli rappresenta i voti di un azionista che non partecipa alla gestione della società (consid. 3).
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128 III 146
Sachverhalt ab Seite 147
Die Volkswagen AG (Klägerin 1) und die Audi AG (Klägerin 2) vertreiben ihre Fahrzeuge in der Schweiz über die Generalimporteurin AMAG Automobil- und Motoren AG, welche ihrerseits Händlern den Status einer offiziellen AMAG-Vertretung verleiht. Einen entsprechenden Vertrag schloss die AMAG mit der Garage X. AG (Beklagte) im Februar 1965. Diesen Vertrag kündigte sie auf den 31. Dezember 1996. Die Beklagte betreibt ihren Garagenbetrieb weiterhin für Fahrzeuge der Marken VW und Audi. Sie entfernte nach Beendigung des Vertrages mit der AMAG vertragsgemäss die offizielle Beschilderung, liess jedoch durch die Firma Y. AG eine neue Leuchtreklame fertigen, die sie auf dem Dach ihres Garagebetriebes montieren liess.
Die Klägerinnen stellten beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, die Zeichen "VW" und "Audi" im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals, als Bestandteil der Geschäftsbezeichnung, auf Firmenschilder, Briefpapier, auf Service-Stempel, in der Werbung, in Nachschlagverzeichnissen, elektronischen Verzeichnissen oder sonstwie zu gebrauchen;
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals dienenden Schilder () mit der Aufschrift "VW"/"Audi" Spezialist bzw. "VW"/"Audi" gemäss den Abbildungen in Beilage 20 zu entfernen und sämtliche Drucksachen wie Broschüren, Briefschaften, Service-Stempel, Werbematerial usw., auf welchen die Zeichen "VW" und "AUDI" angebracht sind, zu vernichten;
3. Es sei das Verbot und Gebot gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend mit der Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zu verbinden."
Zur Begründung ihrer Begehren beriefen sich die Klägerinnen namentlich auf ihre diversen, international hinterlegten Wort- und Wort-/Bildmarken "VW" und "AUDI".
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. März 2001 ab.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen am 22. September 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerinnen haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2001 aufzuheben und ihre Klage sei vollumfänglich gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie ein unlauteres Verhalten der Beklagten zu Unrecht verneint. Sie berufen sich auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11), auf Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) sowie insbesondere auf Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG.
a) Art. 3 Abs. 1 MSchG schliesst jüngere Zeichen vom Markenschutz aus, wenn sie einer älteren Marke derart ähnlich sind, dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände (unmittelbar) für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden. Ferner können die schlechter berechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 127 III 160 E. 2a S. 165 f.). Eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine Verletzung des Prioritätsrechts gemäss Art. 3 MSchG entfällt dagegen, wenn Kennzeichen der Individualisierung von Waren oder Dienstleistungen dienen, die vom Markenberechtigten oder mit seinem Einverständnis in Verkehr gebracht worden sind. Soweit die Kennzeichen Originalprodukte individualisieren, entfällt die Gefahr von Fehlzurechnungen von vornherein. Da die Beklagte im vorliegenden Fall unbestritten Waren zum Verkauf anbietet und für Reparaturen an Fahrzeugen wirbt, die mit dem Einverständnis der Klägerinnen als Originalmarkenprodukte in Verkehr gesetzt worden sind, besteht insofern keine Gefahr von Verwechslungen. Der Streit der Parteien dreht sich vielmehr um den Gebrauch der klägerischen Marken im Zusammenhang mit der Werbung für die eigene Geschäftstätigkeit der Beklagten, namentlich um die Leuchtreklame und die Anpreisung der Beklagten als "Spezialist".
b) Nach Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Abs. 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.
aa) Verwendet ein Geschäftsinhaber die fremde Marke für sein Angebot an Original-Markenartikeln oder zur Werbung für Reparatur- und Servicearbeiten, die Originalmarkenartikel zum Gegenstand haben, so verletzt er das Markenrecht nicht, wenn seine Werbung sich deutlich auf seine eigenen Angebote bezieht. Angaben zur Beschreibung eigener Warenangebote oder Dienstleistungen darf vielmehr jedermann verwenden, auch wenn davon Marken Dritter berührt werden (BGE 126 III 322 E. 3b S. 325 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 310 ff. als "Chanel IV", E. 2a und b). Diesen Grundsatz stellen die Klägerinnen zwar nicht ausdrücklich in Frage. Sie machen auch zu Recht nicht geltend, der Beklagten könne verwehrt werden, ihre Reparatur- und Serviceleistungen speziell für Fahrzeuge der klägerischen Marken zu erbringen und auch ihre Wiederverkaufstätigkeit besonders auf Gebrauchtwagen der klägerischen Marken auszurichten. Sie sehen indessen im Schutz des Werbeauftritts der Beklagten durch die Vorinstanz einen Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG und vertreten die Ansicht, es werde damit eine neue Schranke des Markenrechts und eine Art unentgeltlicher Zwangslizenz eingeführt.
bb) Die Marke dient der Individualisierung der Produkte eines Unternehmens und deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz (BGE 122 III 469 E. 5f S. 479; Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 19; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 5 f.; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 1 MSchG). Die Markeninhaber können den Weiterverkäufern oder Dienstleistern ihrer Markenprodukte daher weder vorschreiben, wie sie mit diesen umzugehen haben noch welche Werbemassnahmen sie treffen dürfen (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; MARBACH, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 13 MSchG). Allerdings bleibt den Markenberechtigten die allgemeine Bewerbung der Marke, die ohne Bezug auf ein bestimmtes Warensortiment oder konkrete Dienstleistungen dem Ansehen und dem Ruf der Marke beim Publikum im Allgemeinen gilt, vorbehalten (BGE 126 III 322 E. 3a; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 1, N. 23 zu Art. 13). Auch findet die Werbung mit einer Drittmarke ihre Grenze dort, wo beim Publikum der unzutreffende Eindruck einer besonderen Beziehung des mit der Marke werbenden Anbieters zum Markeninhaber erweckt wird. Eine derartige Täuschung der Adressaten ist unbesehen darum rechtswidrig, ob darin eine Berühmung an (der Nutzungsberechtigung) der Marke und damit ein Verstoss gegen den Markenschutz zu sehen wäre oder auch unter dem geltenden MSchG ein unlauteres Verhalten und damit ein Verstoss gegen das UWG vorliegt (vgl. BGE 104 II 58 E. 4 S. 60 f.; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2c; DAVID, a.a.O., Vorbem. zum 1. Titel N. 3).
cc) Die Vorinstanz hat diese Grundsätze bundesrechtskonform angewendet, indem sie davon ausging, dass der Gebrauch einer Drittmarke in der Werbung jedenfalls rechtmässig ist, solange er klar auf die eigenen Leistungen bezogen bleibt und das Publikum nicht über die Verhältnisse des Werbenden zum Markeninhaber getäuscht wird. Diese Abwägung der Interessen der Markenrechtsinhaber einerseits und nicht am Kennzeichen berechtigter Wettbewerber mit Originalmarkenprodukten anderseits entspricht im Ergebnis derjenigen des Europäischen Gerichtshofs in Auslegung des einschlägigen Rechts der EU (vgl. dessen Urteil vom 23. Februar 1999 i.S. BMW c. Deenik, Rs. C-63/97, auszugsweise publ. in: sic! 2/1999 S. 183).
c) Ob die Adressaten bestimmte Anpreisungen auf die konkrete Geschäftstätigkeit für mit Drittmarken gekennzeichnete Originalprodukte beziehen oder ob sie diese der Marke als solcher bzw. dem Markeninhaber zurechnen, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie beim Publikum erwecken (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2d). Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht zutreffend geprüft, wie das Publikum die Werbung der Beklagten versteht.
aa) Die umstrittene Leuchtreklame ist nach den Feststellungen der Vorinstanz augenfällig auf dem Dach des Garagenbetriebs der Beklagten montiert und hat die Form eines hochgestellten Rechtecks. Auf dem hellen Hintergrund der Reklamefläche sind drei gleich grosse, farbige, abgerundete Rechtecke parallel übereinander angeordnet. Das obere Rechteck ist dunkelblau gehalten und trägt in gleicher Farbe weissumrandet das Zeichen "VW", das mittlere Rechteck ist rot und enthält in gleichfarbiger, weissumrandeter Schrift das Zeichen "Audi" und das untere Rechteck ist hellblau und trägt den gelben Schriftzug "Spezialist". Die Klägerinnen beanstanden insofern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht.
bb) Die Beklagte bietet ihre Dienste besonders für Fahrzeuge der klägerischen Marken an, weshalb ihr erlaubt sein muss, zu diesem Zweck die klägerischen Zeichen zu gebrauchen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass das Anbringen einer Leuchtreklame auf dem Garagendach dem branchenüblichen Werbeverhalten entspricht und von den Adressaten als Hinweis auf den Garagenbetrieb und dessen Leistungen - nicht darüber hinaus als Bewerbung der Marken - verstanden wird, zumal die Beklagte das Logo der klägerischen Zeichen nicht gebraucht. Das verwendete Schriftbild kann nach den Feststellungen der Vorinstanz als nüchtern bezeichnet werden und grenzt sich sowohl von der prägnanten "Audi"-Schreibweise wie von den übereinander stehenden Buchstaben "V" und "W" ab. Ob diese Abgrenzung zur Klarstellung des Gegenstands der Werbung erforderlich ist oder der Bezug ausschliesslich auf die Tätigkeit der Beklagten auch auf andere Weise klar herausgehoben werden könnte, sei dahingestellt. Die klägerischen Marken werden jedenfalls in der Weise gebraucht, dass die Adressaten diese Werbung als Anpreisung des eigenen Angebots der Beklagten verstehen. Der Eindruck einer nicht (mehr) vorhandenen Vertragsbeziehung zwischen dieser und den Markeninhaberinnen wird nicht erweckt. Insbesondere weist der Ausdruck "Spezialist" nicht auf eine besondere Vertragsbeziehung zu den Klägerinnen als Markenberechtigte hin. Die Klägerinnen bringen denn auch für ein derartiges Verständnis des Publikums nichts vor.
cc) Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den Eindruck erweckt, sie würde statt für ihre eigene Geschäftstätigkeit für die Marken der Klägerinnen werben oder täusche das Publikum über ein nicht vorhandenes Verhältnis zu den Klägerinnen als Markeninhaberinnen. Die Vorinstanz hat eine Täuschung der Adressaten über den Gegenstand der Werbung bundesrechtskonform verneint. Inwiefern im Übrigen für die vorliegend umstrittenen Fragen das Firmenrecht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten mehr Rechte verschaffen sollte als Markenrecht und UWG, ist nicht ersichtlich und lässt sich der Berufung der Klägerinnen nicht entnehmen.
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Art. 3 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG, Art. 3 lit. d UWG. Gebrauch einer fremden Marke durch einen "nicht autorisierten" Händler bzw. Dienstleister in der Werbung für seine eigenen Angebote von Original-Markenprodukten und von Dienstleistungen an solchen. Der Gebrauch einer Drittmarke in der Werbung, insbesondere in einer Leuchtreklame eines Garagebetriebs, verletzt die Schutzrechte des Markeninhabers nicht, solange er klar auf die eigenen Angebote bzw. Leistungen des Werbenden bezogen bleibt. Die Befugnis zur Verwendung der Drittmarke findet ihre Grenze dort, wo beim Publikum der falsche (Gesamt)Eindruck einer besonderen Beziehung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber oder einer Berechtigung des Werbenden an der Marke als solcher erweckt wird. Aus dem UWG und dem Firmenrecht ergeben sich keine weitergehenden Schutzansprüche zugunsten des Markeninhabers (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-146%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 146
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128 III 146
Sachverhalt ab Seite 147
Die Volkswagen AG (Klägerin 1) und die Audi AG (Klägerin 2) vertreiben ihre Fahrzeuge in der Schweiz über die Generalimporteurin AMAG Automobil- und Motoren AG, welche ihrerseits Händlern den Status einer offiziellen AMAG-Vertretung verleiht. Einen entsprechenden Vertrag schloss die AMAG mit der Garage X. AG (Beklagte) im Februar 1965. Diesen Vertrag kündigte sie auf den 31. Dezember 1996. Die Beklagte betreibt ihren Garagenbetrieb weiterhin für Fahrzeuge der Marken VW und Audi. Sie entfernte nach Beendigung des Vertrages mit der AMAG vertragsgemäss die offizielle Beschilderung, liess jedoch durch die Firma Y. AG eine neue Leuchtreklame fertigen, die sie auf dem Dach ihres Garagebetriebes montieren liess.
Die Klägerinnen stellten beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, die Zeichen "VW" und "Audi" im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals, als Bestandteil der Geschäftsbezeichnung, auf Firmenschilder, Briefpapier, auf Service-Stempel, in der Werbung, in Nachschlagverzeichnissen, elektronischen Verzeichnissen oder sonstwie zu gebrauchen;
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals dienenden Schilder () mit der Aufschrift "VW"/"Audi" Spezialist bzw. "VW"/"Audi" gemäss den Abbildungen in Beilage 20 zu entfernen und sämtliche Drucksachen wie Broschüren, Briefschaften, Service-Stempel, Werbematerial usw., auf welchen die Zeichen "VW" und "AUDI" angebracht sind, zu vernichten;
3. Es sei das Verbot und Gebot gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend mit der Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zu verbinden."
Zur Begründung ihrer Begehren beriefen sich die Klägerinnen namentlich auf ihre diversen, international hinterlegten Wort- und Wort-/Bildmarken "VW" und "AUDI".
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. März 2001 ab.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen am 22. September 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerinnen haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2001 aufzuheben und ihre Klage sei vollumfänglich gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie ein unlauteres Verhalten der Beklagten zu Unrecht verneint. Sie berufen sich auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11), auf Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) sowie insbesondere auf Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG.
a) Art. 3 Abs. 1 MSchG schliesst jüngere Zeichen vom Markenschutz aus, wenn sie einer älteren Marke derart ähnlich sind, dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände (unmittelbar) für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden. Ferner können die schlechter berechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 127 III 160 E. 2a S. 165 f.). Eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine Verletzung des Prioritätsrechts gemäss Art. 3 MSchG entfällt dagegen, wenn Kennzeichen der Individualisierung von Waren oder Dienstleistungen dienen, die vom Markenberechtigten oder mit seinem Einverständnis in Verkehr gebracht worden sind. Soweit die Kennzeichen Originalprodukte individualisieren, entfällt die Gefahr von Fehlzurechnungen von vornherein. Da die Beklagte im vorliegenden Fall unbestritten Waren zum Verkauf anbietet und für Reparaturen an Fahrzeugen wirbt, die mit dem Einverständnis der Klägerinnen als Originalmarkenprodukte in Verkehr gesetzt worden sind, besteht insofern keine Gefahr von Verwechslungen. Der Streit der Parteien dreht sich vielmehr um den Gebrauch der klägerischen Marken im Zusammenhang mit der Werbung für die eigene Geschäftstätigkeit der Beklagten, namentlich um die Leuchtreklame und die Anpreisung der Beklagten als "Spezialist".
b) Nach Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Abs. 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.
aa) Verwendet ein Geschäftsinhaber die fremde Marke für sein Angebot an Original-Markenartikeln oder zur Werbung für Reparatur- und Servicearbeiten, die Originalmarkenartikel zum Gegenstand haben, so verletzt er das Markenrecht nicht, wenn seine Werbung sich deutlich auf seine eigenen Angebote bezieht. Angaben zur Beschreibung eigener Warenangebote oder Dienstleistungen darf vielmehr jedermann verwenden, auch wenn davon Marken Dritter berührt werden (BGE 126 III 322 E. 3b S. 325 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 310 ff. als "Chanel IV", E. 2a und b). Diesen Grundsatz stellen die Klägerinnen zwar nicht ausdrücklich in Frage. Sie machen auch zu Recht nicht geltend, der Beklagten könne verwehrt werden, ihre Reparatur- und Serviceleistungen speziell für Fahrzeuge der klägerischen Marken zu erbringen und auch ihre Wiederverkaufstätigkeit besonders auf Gebrauchtwagen der klägerischen Marken auszurichten. Sie sehen indessen im Schutz des Werbeauftritts der Beklagten durch die Vorinstanz einen Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG und vertreten die Ansicht, es werde damit eine neue Schranke des Markenrechts und eine Art unentgeltlicher Zwangslizenz eingeführt.
bb) Die Marke dient der Individualisierung der Produkte eines Unternehmens und deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz (BGE 122 III 469 E. 5f S. 479; Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 19; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 5 f.; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 1 MSchG). Die Markeninhaber können den Weiterverkäufern oder Dienstleistern ihrer Markenprodukte daher weder vorschreiben, wie sie mit diesen umzugehen haben noch welche Werbemassnahmen sie treffen dürfen (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; MARBACH, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 13 MSchG). Allerdings bleibt den Markenberechtigten die allgemeine Bewerbung der Marke, die ohne Bezug auf ein bestimmtes Warensortiment oder konkrete Dienstleistungen dem Ansehen und dem Ruf der Marke beim Publikum im Allgemeinen gilt, vorbehalten (BGE 126 III 322 E. 3a; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 1, N. 23 zu Art. 13). Auch findet die Werbung mit einer Drittmarke ihre Grenze dort, wo beim Publikum der unzutreffende Eindruck einer besonderen Beziehung des mit der Marke werbenden Anbieters zum Markeninhaber erweckt wird. Eine derartige Täuschung der Adressaten ist unbesehen darum rechtswidrig, ob darin eine Berühmung an (der Nutzungsberechtigung) der Marke und damit ein Verstoss gegen den Markenschutz zu sehen wäre oder auch unter dem geltenden MSchG ein unlauteres Verhalten und damit ein Verstoss gegen das UWG vorliegt (vgl. BGE 104 II 58 E. 4 S. 60 f.; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2c; DAVID, a.a.O., Vorbem. zum 1. Titel N. 3).
cc) Die Vorinstanz hat diese Grundsätze bundesrechtskonform angewendet, indem sie davon ausging, dass der Gebrauch einer Drittmarke in der Werbung jedenfalls rechtmässig ist, solange er klar auf die eigenen Leistungen bezogen bleibt und das Publikum nicht über die Verhältnisse des Werbenden zum Markeninhaber getäuscht wird. Diese Abwägung der Interessen der Markenrechtsinhaber einerseits und nicht am Kennzeichen berechtigter Wettbewerber mit Originalmarkenprodukten anderseits entspricht im Ergebnis derjenigen des Europäischen Gerichtshofs in Auslegung des einschlägigen Rechts der EU (vgl. dessen Urteil vom 23. Februar 1999 i.S. BMW c. Deenik, Rs. C-63/97, auszugsweise publ. in: sic! 2/1999 S. 183).
c) Ob die Adressaten bestimmte Anpreisungen auf die konkrete Geschäftstätigkeit für mit Drittmarken gekennzeichnete Originalprodukte beziehen oder ob sie diese der Marke als solcher bzw. dem Markeninhaber zurechnen, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie beim Publikum erwecken (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2d). Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht zutreffend geprüft, wie das Publikum die Werbung der Beklagten versteht.
aa) Die umstrittene Leuchtreklame ist nach den Feststellungen der Vorinstanz augenfällig auf dem Dach des Garagenbetriebs der Beklagten montiert und hat die Form eines hochgestellten Rechtecks. Auf dem hellen Hintergrund der Reklamefläche sind drei gleich grosse, farbige, abgerundete Rechtecke parallel übereinander angeordnet. Das obere Rechteck ist dunkelblau gehalten und trägt in gleicher Farbe weissumrandet das Zeichen "VW", das mittlere Rechteck ist rot und enthält in gleichfarbiger, weissumrandeter Schrift das Zeichen "Audi" und das untere Rechteck ist hellblau und trägt den gelben Schriftzug "Spezialist". Die Klägerinnen beanstanden insofern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht.
bb) Die Beklagte bietet ihre Dienste besonders für Fahrzeuge der klägerischen Marken an, weshalb ihr erlaubt sein muss, zu diesem Zweck die klägerischen Zeichen zu gebrauchen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass das Anbringen einer Leuchtreklame auf dem Garagendach dem branchenüblichen Werbeverhalten entspricht und von den Adressaten als Hinweis auf den Garagenbetrieb und dessen Leistungen - nicht darüber hinaus als Bewerbung der Marken - verstanden wird, zumal die Beklagte das Logo der klägerischen Zeichen nicht gebraucht. Das verwendete Schriftbild kann nach den Feststellungen der Vorinstanz als nüchtern bezeichnet werden und grenzt sich sowohl von der prägnanten "Audi"-Schreibweise wie von den übereinander stehenden Buchstaben "V" und "W" ab. Ob diese Abgrenzung zur Klarstellung des Gegenstands der Werbung erforderlich ist oder der Bezug ausschliesslich auf die Tätigkeit der Beklagten auch auf andere Weise klar herausgehoben werden könnte, sei dahingestellt. Die klägerischen Marken werden jedenfalls in der Weise gebraucht, dass die Adressaten diese Werbung als Anpreisung des eigenen Angebots der Beklagten verstehen. Der Eindruck einer nicht (mehr) vorhandenen Vertragsbeziehung zwischen dieser und den Markeninhaberinnen wird nicht erweckt. Insbesondere weist der Ausdruck "Spezialist" nicht auf eine besondere Vertragsbeziehung zu den Klägerinnen als Markenberechtigte hin. Die Klägerinnen bringen denn auch für ein derartiges Verständnis des Publikums nichts vor.
cc) Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den Eindruck erweckt, sie würde statt für ihre eigene Geschäftstätigkeit für die Marken der Klägerinnen werben oder täusche das Publikum über ein nicht vorhandenes Verhältnis zu den Klägerinnen als Markeninhaberinnen. Die Vorinstanz hat eine Täuschung der Adressaten über den Gegenstand der Werbung bundesrechtskonform verneint. Inwiefern im Übrigen für die vorliegend umstrittenen Fragen das Firmenrecht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten mehr Rechte verschaffen sollte als Markenrecht und UWG, ist nicht ersichtlich und lässt sich der Berufung der Klägerinnen nicht entnehmen.
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Art. 3 al. 1 et 13 al. 2 let. e LPM, art. 3 let. d LCD. Utilisation à des fins publicitaires d'une marque appartenant à autrui sans autorisation par un commerçant, respectivement un prestataire de services, pour promouvoir ses propres offres sur les produits munis de la marque originale et offrir des services s'y rapportant. L'utilisation à des fins publicitaires de la marque d'un tiers, en particulier sur une enseigne lumineuse d'un garage, ne viole pas les droits du titulaire de la marque, pour autant qu'elle reste clairement en rapport avec les propres offres ou prestations de celui qui fait la publicité. L'utilisation de la marque d'un tiers est admissible dans la mesure où il ne se crée pas, dans le public, une fausse impression (d'ensemble) d'un lien spécifique entre le titulaire de la marque et la personne qui fait de la publicité ou d'un droit de cette dernière sur la marque en tant que telle. Ni la LPM ni le droit des raisons de commerce n'offrent de protection plus étendue en faveur du titulaire de la marque (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 147
Die Volkswagen AG (Klägerin 1) und die Audi AG (Klägerin 2) vertreiben ihre Fahrzeuge in der Schweiz über die Generalimporteurin AMAG Automobil- und Motoren AG, welche ihrerseits Händlern den Status einer offiziellen AMAG-Vertretung verleiht. Einen entsprechenden Vertrag schloss die AMAG mit der Garage X. AG (Beklagte) im Februar 1965. Diesen Vertrag kündigte sie auf den 31. Dezember 1996. Die Beklagte betreibt ihren Garagenbetrieb weiterhin für Fahrzeuge der Marken VW und Audi. Sie entfernte nach Beendigung des Vertrages mit der AMAG vertragsgemäss die offizielle Beschilderung, liess jedoch durch die Firma Y. AG eine neue Leuchtreklame fertigen, die sie auf dem Dach ihres Garagebetriebes montieren liess.
Die Klägerinnen stellten beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagten zu verbieten, die Zeichen "VW" und "Audi" im Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals, als Bestandteil der Geschäftsbezeichnung, auf Firmenschilder, Briefpapier, auf Service-Stempel, in der Werbung, in Nachschlagverzeichnissen, elektronischen Verzeichnissen oder sonstwie zu gebrauchen;
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, sämtliche zur Kennzeichnung ihres Geschäftslokals dienenden Schilder () mit der Aufschrift "VW"/"Audi" Spezialist bzw. "VW"/"Audi" gemäss den Abbildungen in Beilage 20 zu entfernen und sämtliche Drucksachen wie Broschüren, Briefschaften, Service-Stempel, Werbematerial usw., auf welchen die Zeichen "VW" und "AUDI" angebracht sind, zu vernichten;
3. Es sei das Verbot und Gebot gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend mit der Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten mit Haft oder Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB zu verbinden."
Zur Begründung ihrer Begehren beriefen sich die Klägerinnen namentlich auf ihre diversen, international hinterlegten Wort- und Wort-/Bildmarken "VW" und "AUDI".
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. März 2001 ab.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerinnen am 22. September 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
Die Klägerinnen haben eidgenössische Berufung eingereicht mit den Anträgen, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. März 2001 aufzuheben und ihre Klage sei vollumfänglich gutzuheissen, eventuell sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz habe eine Verletzung ihrer Markenrechte sowie ein unlauteres Verhalten der Beklagten zu Unrecht verneint. Sie berufen sich auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11), auf Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) sowie insbesondere auf Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG.
a) Art. 3 Abs. 1 MSchG schliesst jüngere Zeichen vom Markenschutz aus, wenn sie einer älteren Marke derart ähnlich sind, dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände (unmittelbar) für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden. Ferner können die schlechter berechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber falsche Zusammenhänge vermuten (BGE 127 III 160 E. 2a S. 165 f.). Eine Verwechslungsgefahr und damit auch eine Verletzung des Prioritätsrechts gemäss Art. 3 MSchG entfällt dagegen, wenn Kennzeichen der Individualisierung von Waren oder Dienstleistungen dienen, die vom Markenberechtigten oder mit seinem Einverständnis in Verkehr gebracht worden sind. Soweit die Kennzeichen Originalprodukte individualisieren, entfällt die Gefahr von Fehlzurechnungen von vornherein. Da die Beklagte im vorliegenden Fall unbestritten Waren zum Verkauf anbietet und für Reparaturen an Fahrzeugen wirbt, die mit dem Einverständnis der Klägerinnen als Originalmarkenprodukte in Verkehr gesetzt worden sind, besteht insofern keine Gefahr von Verwechslungen. Der Streit der Parteien dreht sich vielmehr um den Gebrauch der klägerischen Marken im Zusammenhang mit der Werbung für die eigene Geschäftstätigkeit der Beklagten, namentlich um die Leuchtreklame und die Anpreisung der Beklagten als "Spezialist".
b) Nach Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Abs. 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.
aa) Verwendet ein Geschäftsinhaber die fremde Marke für sein Angebot an Original-Markenartikeln oder zur Werbung für Reparatur- und Servicearbeiten, die Originalmarkenartikel zum Gegenstand haben, so verletzt er das Markenrecht nicht, wenn seine Werbung sich deutlich auf seine eigenen Angebote bezieht. Angaben zur Beschreibung eigener Warenangebote oder Dienstleistungen darf vielmehr jedermann verwenden, auch wenn davon Marken Dritter berührt werden (BGE 126 III 322 E. 3b S. 325 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000, publ. in: sic! 4/2000 S. 310 ff. als "Chanel IV", E. 2a und b). Diesen Grundsatz stellen die Klägerinnen zwar nicht ausdrücklich in Frage. Sie machen auch zu Recht nicht geltend, der Beklagten könne verwehrt werden, ihre Reparatur- und Serviceleistungen speziell für Fahrzeuge der klägerischen Marken zu erbringen und auch ihre Wiederverkaufstätigkeit besonders auf Gebrauchtwagen der klägerischen Marken auszurichten. Sie sehen indessen im Schutz des Werbeauftritts der Beklagten durch die Vorinstanz einen Widerspruch zum klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG und vertreten die Ansicht, es werde damit eine neue Schranke des Markenrechts und eine Art unentgeltlicher Zwangslizenz eingeführt.
bb) Die Marke dient der Individualisierung der Produkte eines Unternehmens und deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz (BGE 122 III 469 E. 5f S. 479; Botschaft des Bundesrates vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 19; MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 5 f.; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 7 zu Art. 1 MSchG). Die Markeninhaber können den Weiterverkäufern oder Dienstleistern ihrer Markenprodukte daher weder vorschreiben, wie sie mit diesen umzugehen haben noch welche Werbemassnahmen sie treffen dürfen (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; MARBACH, a.a.O., S. 202; DAVID, a.a.O., N. 16 zu Art. 13 MSchG). Allerdings bleibt den Markenberechtigten die allgemeine Bewerbung der Marke, die ohne Bezug auf ein bestimmtes Warensortiment oder konkrete Dienstleistungen dem Ansehen und dem Ruf der Marke beim Publikum im Allgemeinen gilt, vorbehalten (BGE 126 III 322 E. 3a; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2b; DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 1, N. 23 zu Art. 13). Auch findet die Werbung mit einer Drittmarke ihre Grenze dort, wo beim Publikum der unzutreffende Eindruck einer besonderen Beziehung des mit der Marke werbenden Anbieters zum Markeninhaber erweckt wird. Eine derartige Täuschung der Adressaten ist unbesehen darum rechtswidrig, ob darin eine Berühmung an (der Nutzungsberechtigung) der Marke und damit ein Verstoss gegen den Markenschutz zu sehen wäre oder auch unter dem geltenden MSchG ein unlauteres Verhalten und damit ein Verstoss gegen das UWG vorliegt (vgl. BGE 104 II 58 E. 4 S. 60 f.; Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2c; DAVID, a.a.O., Vorbem. zum 1. Titel N. 3).
cc) Die Vorinstanz hat diese Grundsätze bundesrechtskonform angewendet, indem sie davon ausging, dass der Gebrauch einer Drittmarke in der Werbung jedenfalls rechtmässig ist, solange er klar auf die eigenen Leistungen bezogen bleibt und das Publikum nicht über die Verhältnisse des Werbenden zum Markeninhaber getäuscht wird. Diese Abwägung der Interessen der Markenrechtsinhaber einerseits und nicht am Kennzeichen berechtigter Wettbewerber mit Originalmarkenprodukten anderseits entspricht im Ergebnis derjenigen des Europäischen Gerichtshofs in Auslegung des einschlägigen Rechts der EU (vgl. dessen Urteil vom 23. Februar 1999 i.S. BMW c. Deenik, Rs. C-63/97, auszugsweise publ. in: sic! 2/1999 S. 183).
c) Ob die Adressaten bestimmte Anpreisungen auf die konkrete Geschäftstätigkeit für mit Drittmarken gekennzeichnete Originalprodukte beziehen oder ob sie diese der Marke als solcher bzw. dem Markeninhaber zurechnen, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den sie beim Publikum erwecken (Urteil 4C.354/1999 vom 12. Januar 2000 ["Chanel IV"], a.a.O., E. 2d). Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht zutreffend geprüft, wie das Publikum die Werbung der Beklagten versteht.
aa) Die umstrittene Leuchtreklame ist nach den Feststellungen der Vorinstanz augenfällig auf dem Dach des Garagenbetriebs der Beklagten montiert und hat die Form eines hochgestellten Rechtecks. Auf dem hellen Hintergrund der Reklamefläche sind drei gleich grosse, farbige, abgerundete Rechtecke parallel übereinander angeordnet. Das obere Rechteck ist dunkelblau gehalten und trägt in gleicher Farbe weissumrandet das Zeichen "VW", das mittlere Rechteck ist rot und enthält in gleichfarbiger, weissumrandeter Schrift das Zeichen "Audi" und das untere Rechteck ist hellblau und trägt den gelben Schriftzug "Spezialist". Die Klägerinnen beanstanden insofern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nicht.
bb) Die Beklagte bietet ihre Dienste besonders für Fahrzeuge der klägerischen Marken an, weshalb ihr erlaubt sein muss, zu diesem Zweck die klägerischen Zeichen zu gebrauchen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass das Anbringen einer Leuchtreklame auf dem Garagendach dem branchenüblichen Werbeverhalten entspricht und von den Adressaten als Hinweis auf den Garagenbetrieb und dessen Leistungen - nicht darüber hinaus als Bewerbung der Marken - verstanden wird, zumal die Beklagte das Logo der klägerischen Zeichen nicht gebraucht. Das verwendete Schriftbild kann nach den Feststellungen der Vorinstanz als nüchtern bezeichnet werden und grenzt sich sowohl von der prägnanten "Audi"-Schreibweise wie von den übereinander stehenden Buchstaben "V" und "W" ab. Ob diese Abgrenzung zur Klarstellung des Gegenstands der Werbung erforderlich ist oder der Bezug ausschliesslich auf die Tätigkeit der Beklagten auch auf andere Weise klar herausgehoben werden könnte, sei dahingestellt. Die klägerischen Marken werden jedenfalls in der Weise gebraucht, dass die Adressaten diese Werbung als Anpreisung des eigenen Angebots der Beklagten verstehen. Der Eindruck einer nicht (mehr) vorhandenen Vertragsbeziehung zwischen dieser und den Markeninhaberinnen wird nicht erweckt. Insbesondere weist der Ausdruck "Spezialist" nicht auf eine besondere Vertragsbeziehung zu den Klägerinnen als Markenberechtigte hin. Die Klägerinnen bringen denn auch für ein derartiges Verständnis des Publikums nichts vor.
cc) Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den Eindruck erweckt, sie würde statt für ihre eigene Geschäftstätigkeit für die Marken der Klägerinnen werben oder täusche das Publikum über ein nicht vorhandenes Verhältnis zu den Klägerinnen als Markeninhaberinnen. Die Vorinstanz hat eine Täuschung der Adressaten über den Gegenstand der Werbung bundesrechtskonform verneint. Inwiefern im Übrigen für die vorliegend umstrittenen Fragen das Firmenrecht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten mehr Rechte verschaffen sollte als Markenrecht und UWG, ist nicht ersichtlich und lässt sich der Berufung der Klägerinnen nicht entnehmen.
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Art. 3 cpv. 1 e 13 cpv. 2 lett. e LPM, art. 3 lett. d LCSl. Uso del marchio altrui da parte di un commerciante, risp. un fornitore di servizi, "non autorizzato" per pubblicizzare le proprie offerte concernenti prodotti muniti del marchio originale e dei relativi servizi. L'uso del marchio di un terzo a scopi pubblicitari, in particolare sull'insegna luminosa di un garage, non viola i diritti del titolare del marchio, se risulta chiaramente ch-'esso si riferisce alle offerte e alle prestazioni proprie di colui che fa la pubblicità. La possibilità di utilizzare il marchio di un terzo sussiste sintantoché nel pubblico non viene generata l'impressione (globale) sbagliata di una relazione particolare fra il titolare del marchio e chi fa pubblicità oppure di un diritto di quest'ultimo sul marchio in quanto tale. Né la LCSl né le norme sulle ditte commerciali conferiscono al titolare di un marchio una protezione più estesa (consid. 2).
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Erwägungen ab Seite 153
Text D
Laut Art. 15 SchKG kann das Bundesgericht als derzeitige Oberaufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen von den kantonalen Aufsichtsbehörden jährliche Berichte verlangen.
Das Bundesgericht hat nunmehr beschlossen, von der genannten Gesetzesbestimmung in allgemeiner Weise Gebrauch zu machen und demgemäss die sämtlichen kantonalen Aufsichtsbehörden zu einer alljährlichen (jeweils den Zeitraum von Anfang Januar bis Ende Dezember umfassenden) Berichterstattung einzuladen.
Durch diese Berichte wünscht das Bundesgericht namentlich über folgende Punkte Auskunft zu erhalten:
1. über die Prüfung der Geschäftsführung der einzelnen Ämter (Art. 14 SchKG) während der Berichtsperiode und das Ergebnis dieser Prüfung;
2. über die Tätigkeit (allfälliger) unterer Aufsichtsbehörden als Beschwerdeinstanzen nach Art. 17 SchKG, unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung, aus der namentlich die Zahl der Beschwerden und die Zeitdauer ihrer Erledigung ersichtlich sein sollen;
3. über die Tätigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden als Beschwerde-beziehungsweise Rekursinstanzen nach Art. 18 SchKG, ebenfalls unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung genannter Art;
4. über die Ausübung der Disziplinargewalt gegenüber den Beamten und Angestellten;
5. über Weisungen usw., welche die kantonale Aufsichtsbehörde den Ämtern erteilt hat, und allfällige Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung des Gesetzes ergeben haben.
Text F
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en tant qu'autorité de haute surveillance publie à l'attention des autorités cantonales de surveillance la circulaire No 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite au Tribunal fédéral et leur rappelle que cette circulaire est encore en vigueur (ATF 122 III 330):
En vertu de l'art. 15 LP, le Tribunal fédéral peut, en sa qualité d'autorité suprême de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite, demander des rapports annuels aux autorités cantonales.
Le Tribunal fédéral a décidé de faire dorénavant application de cette disposition légale d'une manière générale et, en conséquence, d'inviter toutes les autorités cantonales de surveillance à lui présenter un rapport annuel. Chaque rapport embrassera la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre de l'année écoulée.
Le Tribunal fédéral désire être renseigné notamment sur les points suivants:
1. sur les inspections de tous les offices (art. 14 LP) opérées durant la période qu'embrasse le rapport et sur le résultat de ces inspections;
2. sur l'activité des autorités inférieures de surveillance (pour autant qu'elles existent), en tant que chargées de prononcer sur les plaintes portées en vertu de l'art. 17 LP. Un tableau statistique, d'où résulte notamment le nombre des plaintes et le temps écoulé jusqu'à leur solution, sera joint au rapport;
3. sur l'activité des autorités cantonales de surveillance, en tant que chargées de prononcer sur les plaintes et recours portés en vertu de l'article 18 LP. Un tableau statistique semblable au précédent sera également joint au rapport;
4. sur l'usage fait des pouvoirs disciplinaires à l'égard des préposés et employés;
5. sur les instructions que l'autorité cantonale de surveillance aurait été appelée à donner aux préposés et sur les difficultés qui pourraient s'être présentées dans l'application de la loi.
Text I
La Camera delle esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, quale autorità di alta vigilanza, pubblica alla cortese attenzione delle autorità cantonali di vigilanza la circolare N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti al Tribunale federale e richiama loro che questa circolare è ancora in vigore (DTF 122 III 332):
L'art. 15 LEF dà facoltà al Tribunale federale, quale superiore Autorità di sorveglianza, di chiedere alle Autorità cantonali rapporti annuali sulle operazioni in materia di esecuzione e fallimento.
Il Tribunale federale ha risolto di far uso di questo suo attributo e di invitare le Autorità cantonali ad inoltrargli d'ora innanzi annualmente un rapporto per il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre di ogni anno.
Il Tribunale federale desidera essere informato specialmente:
1. sulle ispezioni della gestione degli uffici praticate durante l'anno (art. 14 LEF) e sul loro risultato;
2. sull'attività spiegata dalle Autorità cantonali inferiori di vigilanza come istanze di ricorso. Una tabella statistica dalla quale risulti segnatamente il numero dei ricorsi e la loro durata, sarà unita al rapporto;
3. sull'attività in materia di ricorsi dell'Autorità cantonale superiore, con tabella come al n. 2;
4. sulle eventuali misure disciplinari prese riguardo a funzionari ed impiegati;
5. sulle istruzioni ecc. impartite agli Uffici dall'Autorità cantonale di vigilanza e sulle difficoltà prodottesi eventualmente; nell'applicazione della legge.
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Kreisschreiben Nr. 14 vom 6. Februar 1905 betreffend den Jahresbericht der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen an das Bundesgericht und macht sie darauf aufmerksam, dass dieses Kreisschreiben immer noch in Kraft ist (BGE 122 III 327):
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Text D
Laut Art. 15 SchKG kann das Bundesgericht als derzeitige Oberaufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen von den kantonalen Aufsichtsbehörden jährliche Berichte verlangen.
Das Bundesgericht hat nunmehr beschlossen, von der genannten Gesetzesbestimmung in allgemeiner Weise Gebrauch zu machen und demgemäss die sämtlichen kantonalen Aufsichtsbehörden zu einer alljährlichen (jeweils den Zeitraum von Anfang Januar bis Ende Dezember umfassenden) Berichterstattung einzuladen.
Durch diese Berichte wünscht das Bundesgericht namentlich über folgende Punkte Auskunft zu erhalten:
1. über die Prüfung der Geschäftsführung der einzelnen Ämter (Art. 14 SchKG) während der Berichtsperiode und das Ergebnis dieser Prüfung;
2. über die Tätigkeit (allfälliger) unterer Aufsichtsbehörden als Beschwerdeinstanzen nach Art. 17 SchKG, unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung, aus der namentlich die Zahl der Beschwerden und die Zeitdauer ihrer Erledigung ersichtlich sein sollen;
3. über die Tätigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden als Beschwerde-beziehungsweise Rekursinstanzen nach Art. 18 SchKG, ebenfalls unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung genannter Art;
4. über die Ausübung der Disziplinargewalt gegenüber den Beamten und Angestellten;
5. über Weisungen usw., welche die kantonale Aufsichtsbehörde den Ämtern erteilt hat, und allfällige Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung des Gesetzes ergeben haben.
Text F
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en tant qu'autorité de haute surveillance publie à l'attention des autorités cantonales de surveillance la circulaire No 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite au Tribunal fédéral et leur rappelle que cette circulaire est encore en vigueur (ATF 122 III 330):
En vertu de l'art. 15 LP, le Tribunal fédéral peut, en sa qualité d'autorité suprême de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite, demander des rapports annuels aux autorités cantonales.
Le Tribunal fédéral a décidé de faire dorénavant application de cette disposition légale d'une manière générale et, en conséquence, d'inviter toutes les autorités cantonales de surveillance à lui présenter un rapport annuel. Chaque rapport embrassera la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre de l'année écoulée.
Le Tribunal fédéral désire être renseigné notamment sur les points suivants:
1. sur les inspections de tous les offices (art. 14 LP) opérées durant la période qu'embrasse le rapport et sur le résultat de ces inspections;
2. sur l'activité des autorités inférieures de surveillance (pour autant qu'elles existent), en tant que chargées de prononcer sur les plaintes portées en vertu de l'art. 17 LP. Un tableau statistique, d'où résulte notamment le nombre des plaintes et le temps écoulé jusqu'à leur solution, sera joint au rapport;
3. sur l'activité des autorités cantonales de surveillance, en tant que chargées de prononcer sur les plaintes et recours portés en vertu de l'article 18 LP. Un tableau statistique semblable au précédent sera également joint au rapport;
4. sur l'usage fait des pouvoirs disciplinaires à l'égard des préposés et employés;
5. sur les instructions que l'autorité cantonale de surveillance aurait été appelée à donner aux préposés et sur les difficultés qui pourraient s'être présentées dans l'application de la loi.
Text I
La Camera delle esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, quale autorità di alta vigilanza, pubblica alla cortese attenzione delle autorità cantonali di vigilanza la circolare N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti al Tribunale federale e richiama loro che questa circolare è ancora in vigore (DTF 122 III 332):
L'art. 15 LEF dà facoltà al Tribunale federale, quale superiore Autorità di sorveglianza, di chiedere alle Autorità cantonali rapporti annuali sulle operazioni in materia di esecuzione e fallimento.
Il Tribunale federale ha risolto di far uso di questo suo attributo e di invitare le Autorità cantonali ad inoltrargli d'ora innanzi annualmente un rapporto per il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre di ogni anno.
Il Tribunale federale desidera essere informato specialmente:
1. sulle ispezioni della gestione degli uffici praticate durante l'anno (art. 14 LEF) e sul loro risultato;
2. sull'attività spiegata dalle Autorità cantonali inferiori di vigilanza come istanze di ricorso. Una tabella statistica dalla quale risulti segnatamente il numero dei ricorsi e la loro durata, sarà unita al rapporto;
3. sull'attività in materia di ricorsi dell'Autorità cantonale superiore, con tabella come al n. 2;
4. sulle eventuali misure disciplinari prese riguardo a funzionari ed impiegati;
5. sulle istruzioni ecc. impartite agli Uffici dall'Autorità cantonale di vigilanza e sulle difficoltà prodottesi eventualmente; nell'applicazione della legge.
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circulaire No 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite au Tribunal fédéral et leur rappelle que cette circulaire est encore en vigueur (ATF 122 III 330):
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Laut Art. 15 SchKG kann das Bundesgericht als derzeitige Oberaufsichtsbehörde über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen von den kantonalen Aufsichtsbehörden jährliche Berichte verlangen.
Das Bundesgericht hat nunmehr beschlossen, von der genannten Gesetzesbestimmung in allgemeiner Weise Gebrauch zu machen und demgemäss die sämtlichen kantonalen Aufsichtsbehörden zu einer alljährlichen (jeweils den Zeitraum von Anfang Januar bis Ende Dezember umfassenden) Berichterstattung einzuladen.
Durch diese Berichte wünscht das Bundesgericht namentlich über folgende Punkte Auskunft zu erhalten:
1. über die Prüfung der Geschäftsführung der einzelnen Ämter (Art. 14 SchKG) während der Berichtsperiode und das Ergebnis dieser Prüfung;
2. über die Tätigkeit (allfälliger) unterer Aufsichtsbehörden als Beschwerdeinstanzen nach Art. 17 SchKG, unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung, aus der namentlich die Zahl der Beschwerden und die Zeitdauer ihrer Erledigung ersichtlich sein sollen;
3. über die Tätigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörden als Beschwerde-beziehungsweise Rekursinstanzen nach Art. 18 SchKG, ebenfalls unter Beifügung einer statistischen Zusammenstellung genannter Art;
4. über die Ausübung der Disziplinargewalt gegenüber den Beamten und Angestellten;
5. über Weisungen usw., welche die kantonale Aufsichtsbehörde den Ämtern erteilt hat, und allfällige Schwierigkeiten, die sich bei der Durchführung des Gesetzes ergeben haben.
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La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en tant qu'autorité de haute surveillance publie à l'attention des autorités cantonales de surveillance la circulaire No 14 du 6 février 1905 concernant le rapport annuel des autorités cantonales de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite au Tribunal fédéral et leur rappelle que cette circulaire est encore en vigueur (ATF 122 III 330):
En vertu de l'art. 15 LP, le Tribunal fédéral peut, en sa qualité d'autorité suprême de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite, demander des rapports annuels aux autorités cantonales.
Le Tribunal fédéral a décidé de faire dorénavant application de cette disposition légale d'une manière générale et, en conséquence, d'inviter toutes les autorités cantonales de surveillance à lui présenter un rapport annuel. Chaque rapport embrassera la période comprise entre le 1er janvier et le 31 décembre de l'année écoulée.
Le Tribunal fédéral désire être renseigné notamment sur les points suivants:
1. sur les inspections de tous les offices (art. 14 LP) opérées durant la période qu'embrasse le rapport et sur le résultat de ces inspections;
2. sur l'activité des autorités inférieures de surveillance (pour autant qu'elles existent), en tant que chargées de prononcer sur les plaintes portées en vertu de l'art. 17 LP. Un tableau statistique, d'où résulte notamment le nombre des plaintes et le temps écoulé jusqu'à leur solution, sera joint au rapport;
3. sur l'activité des autorités cantonales de surveillance, en tant que chargées de prononcer sur les plaintes et recours portés en vertu de l'article 18 LP. Un tableau statistique semblable au précédent sera également joint au rapport;
4. sur l'usage fait des pouvoirs disciplinaires à l'égard des préposés et employés;
5. sur les instructions que l'autorité cantonale de surveillance aurait été appelée à donner aux préposés et sur les difficultés qui pourraient s'être présentées dans l'application de la loi.
Text I
La Camera delle esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, quale autorità di alta vigilanza, pubblica alla cortese attenzione delle autorità cantonali di vigilanza la circolare N. 14 del 6 febbraio 1905 concernente il rapporto annuale delle Autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti al Tribunale federale e richiama loro che questa circolare è ancora in vigore (DTF 122 III 332):
L'art. 15 LEF dà facoltà al Tribunale federale, quale superiore Autorità di sorveglianza, di chiedere alle Autorità cantonali rapporti annuali sulle operazioni in materia di esecuzione e fallimento.
Il Tribunale federale ha risolto di far uso di questo suo attributo e di invitare le Autorità cantonali ad inoltrargli d'ora innanzi annualmente un rapporto per il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre di ogni anno.
Il Tribunale federale desidera essere informato specialmente:
1. sulle ispezioni della gestione degli uffici praticate durante l'anno (art. 14 LEF) e sul loro risultato;
2. sull'attività spiegata dalle Autorità cantonali inferiori di vigilanza come istanze di ricorso. Una tabella statistica dalla quale risulti segnatamente il numero dei ricorsi e la loro durata, sarà unita al rapporto;
3. sull'attività in materia di ricorsi dell'Autorità cantonale superiore, con tabella come al n. 2;
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Sachverhalt ab Seite 156
Sur la base d'un rapport officiel relatant divers dysfonctionnements et manquements à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, à ses ordonnances d'exécution et à des normes de droit cantonal, l'autorité cantonale de surveillance des offices de poursuites et de faillites a prononcé la destitution de certains fonctionnaires en vertu de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP. Trois d'entre eux, dont S., ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de la disposition précitée. Leurs recours ont été déclarés irrecevables. Ils ont également exercé des recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon une jurisprudence constante, la Chambre des poursuites et des faillites examine la décision disciplinaire rendue par une autorité de surveillance seulement lorsque cette dernière n'était pas compétente pour prendre des mesures disciplinaires contre le fonctionnaire ou que la sanction n'était pas prévue par l'art. 14 al. 2 LP; elle ne peut en revanche examiner si la mesure disciplinaire était inopportune, excessive ou infondée (ATF 112 III 67 consid. 2a p. 70 s. et les références). Le recours selon l'art. 19 al. 1 LP n'étant pas ouvert à cet effet, celui de droit public est par contre recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ.
Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale de surveillance a commis un excès ou un abus dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, qui est large dans le cadre de l'application de l'art. 14 al. 2 LP (ATF 112 III 67 consid. 7a p. 73). Il y a excès ou abus du pouvoir d'appréciation lorsque la décision attaquée repose sur une appréciation insoutenable des circonstances de fait, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (ibidem; ATF 109 Ia 107 consid. 2c p. 109 et les références).
b) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite a, dès le 1er janvier 1997, assimilé formellement le grief d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation à celui de violation de la loi en l'inscrivant à son art. 19 al. 1. Elle n'a fait que reprendre la jurisprudence qui consacrait déjà cette assimilation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 III 43). La définition de l'excès ou de l'abus de droit retenue dans le cadre de l'art. 19 al. 1 LP rejoint cependant celle donnée à la même notion dans le cadre du recours de droit public (consid. 1a supra) et plus généralement celle de l'arbitraire (cf. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée). On soutient pourtant en doctrine que le recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour excès ou abus du pouvoir d'appréciation devrait également être ouvert en matière disciplinaire (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 40 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 13 ad art. 14 LP).
Il y a donc lieu de revoir la situation.
c) La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure (SANDOZ-MONOD, loc. cit., p. 709 s. et les références). Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 116 III 91 consid. 1 et les références).
En droit de la poursuite, le Tribunal fédéral n'a pas de pouvoir disciplinaire et ne saurait en exercer un (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 6 s. ad art. 14 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 39 ad art. 14 LP et la jurisprudence citée; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 66 ad art. 14 LP et les références). Cette compétence est réservée aux seules autorités cantonales de surveillance (ATF 47 III 119). Celles-ci ont un pouvoir d'appréciation qui s'exerce dans le cadre des peines prévues par le droit fédéral, mais leurs décisions en la matière n'ont pas pour objet une contestation relative à un acte de poursuite (GILLIÉRON, op. cit., n. 48 ad art. 19 LP).
Il faut noter par ailleurs que lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave d'une norme - l'art. 14 LP - qui attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 20, 32 et 40 ad art. 14 LP; EMMEL, loc. cit., n. 5 s. ad art. 14 LP). Or, la méconnaissance grave d'une norme équivaut à l'arbitraire, qui peut être invoqué dans un recours de droit public (cf. notamment ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373; ATF 118 Ia 129 consid. 2).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP pour violation du droit fédéral et pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation n'est pas recevable contre les décisions de mesures disciplinaires. Le seul moyen de droit à disposition contre de telles décisions est donc le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ.
Il y a lieu toutefois d'excepter les cas où, comme dans l'espèce jugée à l' ATF 119 III 118 (consid. 4), l'autorité cantonale de surveillance, se prononçant non pas comme autorité disciplinaire, mais comme autorité de surveillance, examine la désignation ou la composition d'une administration spéciale (ATF 112 III 67 consid. 2b p. 72).
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Beschwerde gegen Entscheide über Disziplinarmassnahmen im Zwangsvollstreckungsrecht. Die Beschwerde gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG wegen Verletzung von Bundesrecht und wegen Ermessensüberschreitung oder -missbrauch ist nicht zulässig gegen Entscheide über Disziplinarmassnahmen. Gegen diese Entscheide steht als einziges Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde offen (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 156
Sur la base d'un rapport officiel relatant divers dysfonctionnements et manquements à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, à ses ordonnances d'exécution et à des normes de droit cantonal, l'autorité cantonale de surveillance des offices de poursuites et de faillites a prononcé la destitution de certains fonctionnaires en vertu de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP. Trois d'entre eux, dont S., ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de la disposition précitée. Leurs recours ont été déclarés irrecevables. Ils ont également exercé des recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon une jurisprudence constante, la Chambre des poursuites et des faillites examine la décision disciplinaire rendue par une autorité de surveillance seulement lorsque cette dernière n'était pas compétente pour prendre des mesures disciplinaires contre le fonctionnaire ou que la sanction n'était pas prévue par l'art. 14 al. 2 LP; elle ne peut en revanche examiner si la mesure disciplinaire était inopportune, excessive ou infondée (ATF 112 III 67 consid. 2a p. 70 s. et les références). Le recours selon l'art. 19 al. 1 LP n'étant pas ouvert à cet effet, celui de droit public est par contre recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ.
Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale de surveillance a commis un excès ou un abus dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, qui est large dans le cadre de l'application de l'art. 14 al. 2 LP (ATF 112 III 67 consid. 7a p. 73). Il y a excès ou abus du pouvoir d'appréciation lorsque la décision attaquée repose sur une appréciation insoutenable des circonstances de fait, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (ibidem; ATF 109 Ia 107 consid. 2c p. 109 et les références).
b) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite a, dès le 1er janvier 1997, assimilé formellement le grief d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation à celui de violation de la loi en l'inscrivant à son art. 19 al. 1. Elle n'a fait que reprendre la jurisprudence qui consacrait déjà cette assimilation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 III 43). La définition de l'excès ou de l'abus de droit retenue dans le cadre de l'art. 19 al. 1 LP rejoint cependant celle donnée à la même notion dans le cadre du recours de droit public (consid. 1a supra) et plus généralement celle de l'arbitraire (cf. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée). On soutient pourtant en doctrine que le recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour excès ou abus du pouvoir d'appréciation devrait également être ouvert en matière disciplinaire (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 40 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 13 ad art. 14 LP).
Il y a donc lieu de revoir la situation.
c) La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure (SANDOZ-MONOD, loc. cit., p. 709 s. et les références). Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 116 III 91 consid. 1 et les références).
En droit de la poursuite, le Tribunal fédéral n'a pas de pouvoir disciplinaire et ne saurait en exercer un (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 6 s. ad art. 14 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 39 ad art. 14 LP et la jurisprudence citée; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 66 ad art. 14 LP et les références). Cette compétence est réservée aux seules autorités cantonales de surveillance (ATF 47 III 119). Celles-ci ont un pouvoir d'appréciation qui s'exerce dans le cadre des peines prévues par le droit fédéral, mais leurs décisions en la matière n'ont pas pour objet une contestation relative à un acte de poursuite (GILLIÉRON, op. cit., n. 48 ad art. 19 LP).
Il faut noter par ailleurs que lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave d'une norme - l'art. 14 LP - qui attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 20, 32 et 40 ad art. 14 LP; EMMEL, loc. cit., n. 5 s. ad art. 14 LP). Or, la méconnaissance grave d'une norme équivaut à l'arbitraire, qui peut être invoqué dans un recours de droit public (cf. notamment ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373; ATF 118 Ia 129 consid. 2).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP pour violation du droit fédéral et pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation n'est pas recevable contre les décisions de mesures disciplinaires. Le seul moyen de droit à disposition contre de telles décisions est donc le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ.
Il y a lieu toutefois d'excepter les cas où, comme dans l'espèce jugée à l' ATF 119 III 118 (consid. 4), l'autorité cantonale de surveillance, se prononçant non pas comme autorité disciplinaire, mais comme autorité de surveillance, examine la désignation ou la composition d'une administration spéciale (ATF 112 III 67 consid. 2b p. 72).
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Recours contre les décisions de mesures disciplinaires en droit de la poursuite. Le recours de l'art. 19 al. 1 LP pour violation du droit fédéral et pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation n'est pas recevable contre les décisions de mesures disciplinaires. Le seul moyen de droit à disposition contre de telles décisions est le recours de droit public (consid. 1; modification de la jurisprudence).
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Sur la base d'un rapport officiel relatant divers dysfonctionnements et manquements à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, à ses ordonnances d'exécution et à des normes de droit cantonal, l'autorité cantonale de surveillance des offices de poursuites et de faillites a prononcé la destitution de certains fonctionnaires en vertu de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP. Trois d'entre eux, dont S., ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en invoquant l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de la disposition précitée. Leurs recours ont été déclarés irrecevables. Ils ont également exercé des recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon une jurisprudence constante, la Chambre des poursuites et des faillites examine la décision disciplinaire rendue par une autorité de surveillance seulement lorsque cette dernière n'était pas compétente pour prendre des mesures disciplinaires contre le fonctionnaire ou que la sanction n'était pas prévue par l'art. 14 al. 2 LP; elle ne peut en revanche examiner si la mesure disciplinaire était inopportune, excessive ou infondée (ATF 112 III 67 consid. 2a p. 70 s. et les références). Le recours selon l'art. 19 al. 1 LP n'étant pas ouvert à cet effet, celui de droit public est par contre recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ.
Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral n'intervient que si l'autorité cantonale de surveillance a commis un excès ou un abus dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, qui est large dans le cadre de l'application de l'art. 14 al. 2 LP (ATF 112 III 67 consid. 7a p. 73). Il y a excès ou abus du pouvoir d'appréciation lorsque la décision attaquée repose sur une appréciation insoutenable des circonstances de fait, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (ibidem; ATF 109 Ia 107 consid. 2c p. 109 et les références).
b) La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite a, dès le 1er janvier 1997, assimilé formellement le grief d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation à celui de violation de la loi en l'inscrivant à son art. 19 al. 1. Elle n'a fait que reprendre la jurisprudence qui consacrait déjà cette assimilation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 III 43). La définition de l'excès ou de l'abus de droit retenue dans le cadre de l'art. 19 al. 1 LP rejoint cependant celle donnée à la même notion dans le cadre du recours de droit public (consid. 1a supra) et plus généralement celle de l'arbitraire (cf. SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 721 s. et la jurisprudence citée). On soutient pourtant en doctrine que le recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour excès ou abus du pouvoir d'appréciation devrait également être ouvert en matière disciplinaire (cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 40 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Staehelin/Bauer/Staehelin, n. 13 ad art. 14 LP).
Il y a donc lieu de revoir la situation.
c) La décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral au sens de l'art. 19 al. 1 LP est celle par laquelle l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance statue sur les conclusions formulées contre une mesure (ou une omission) des autorités de poursuite ou de faillite, ou ordonne elle-même une telle mesure (SANDOZ-MONOD, loc. cit., p. 709 s. et les références). Par mesure, il faut entendre tout acte d'autorité accompli par l'office ou par un organe de la poursuite en exécution d'une mission officielle dans une affaire concrète (ATF 116 III 91 consid. 1 et les références).
En droit de la poursuite, le Tribunal fédéral n'a pas de pouvoir disciplinaire et ne saurait en exercer un (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 6 s. ad art. 14 LP; GILLIÉRON, op. cit., n. 39 ad art. 14 LP et la jurisprudence citée; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 66 ad art. 14 LP et les références). Cette compétence est réservée aux seules autorités cantonales de surveillance (ATF 47 III 119). Celles-ci ont un pouvoir d'appréciation qui s'exerce dans le cadre des peines prévues par le droit fédéral, mais leurs décisions en la matière n'ont pas pour objet une contestation relative à un acte de poursuite (GILLIÉRON, op. cit., n. 48 ad art. 19 LP).
Il faut noter par ailleurs que lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave d'une norme - l'art. 14 LP - qui attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 20, 32 et 40 ad art. 14 LP; EMMEL, loc. cit., n. 5 s. ad art. 14 LP). Or, la méconnaissance grave d'une norme équivaut à l'arbitraire, qui peut être invoqué dans un recours de droit public (cf. notamment ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373; ATF 118 Ia 129 consid. 2).
Il suit de là que le recours de l'art. 19 al. 1 LP pour violation du droit fédéral et pour abus ou excès du pouvoir d'appréciation n'est pas recevable contre les décisions de mesures disciplinaires. Le seul moyen de droit à disposition contre de telles décisions est donc le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels des citoyens au sens de l'art. 84 al. 1 let. a OJ.
Il y a lieu toutefois d'excepter les cas où, comme dans l'espèce jugée à l' ATF 119 III 118 (consid. 4), l'autorité cantonale de surveillance, se prononçant non pas comme autorité disciplinaire, mais comme autorité de surveillance, examine la désignation ou la composition d'une administration spéciale (ATF 112 III 67 consid. 2b p. 72).
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Ricorso contro decisioni di misure disciplinari del diritto esecutivo. Il ricorso dell'art. 19 cpv. 1 LEF per violazione del diritto federale e per eccesso o abuso nell'apprezzamento non è ricevibile contro decisioni di misure disciplinari. L'unico rimedio di diritto esperibile contro tali decisioni è il ricorso di diritto pubblico (consid. 1; cambiamento della giurisprudenza).
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Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
3. b) Beim Konkubinatsverhältnis darf der Beitrag, der zulasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 109 III 101 E. 2 S. 102; vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 115 zu Art. 93 SchKG). Vorliegend hat das Betreibungsamt bei der Ermittlung der pfändbaren Lohnquote des Beschwerdeführers nicht einen (höchstens) hälftigen Anteil am gemeinsamen Grundnotbedarf und an der Miete berücksichtigt, sondern auch auf das Einkommen und Existenzminimum der Konkubinatspartnerin abgestellt und das Existenzminimum des Beschwerdeführers im Verhältnis seines Nettoeinkommens zu demjenigen der Konkubinatspartnerin verringert. Wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe eine proportionale Aufteilung des Existenzminimums des Konkubinatspaares vornehmen dürfen, sind in Ausübung des in Art. 93 SchKG eingeräumten Ermessens zu Unrecht wesentliche Kriterien übergangen bzw. unwesentliche beachtet worden; dies stellt eine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 19 Abs. 1 SchKG).
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Einkommenspfändung (Art. 93 SchKG). Berechnung des Existenzminimums eines im Konkubinat lebenden Schuldners (E. 3b).
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Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
3. b) Beim Konkubinatsverhältnis darf der Beitrag, der zulasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 109 III 101 E. 2 S. 102; vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 115 zu Art. 93 SchKG). Vorliegend hat das Betreibungsamt bei der Ermittlung der pfändbaren Lohnquote des Beschwerdeführers nicht einen (höchstens) hälftigen Anteil am gemeinsamen Grundnotbedarf und an der Miete berücksichtigt, sondern auch auf das Einkommen und Existenzminimum der Konkubinatspartnerin abgestellt und das Existenzminimum des Beschwerdeführers im Verhältnis seines Nettoeinkommens zu demjenigen der Konkubinatspartnerin verringert. Wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe eine proportionale Aufteilung des Existenzminimums des Konkubinatspaares vornehmen dürfen, sind in Ausübung des in Art. 93 SchKG eingeräumten Ermessens zu Unrecht wesentliche Kriterien übergangen bzw. unwesentliche beachtet worden; dies stellt eine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 19 Abs. 1 SchKG).
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Saisie de revenus (art. 93 LP). Calcul du minimum d'existence d'un débiteur vivant en concubinage (consid. 3b).
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Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
3. b) Beim Konkubinatsverhältnis darf der Beitrag, der zulasten des Lebenspartners an die Kosten des gemeinsamen Haushaltes berücksichtigt wird, deren Hälfte nicht übersteigen, da sich sonst die Gläubiger aus dem Gut einer anderen Person befriedigen könnten, ohne dass der Schuldner dieser gegenüber einen Anspruch auf Unterhalt hat (BGE 109 III 101 E. 2 S. 102; vgl. VONDER MÜHLL, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 24 zu Art. 93 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 115 zu Art. 93 SchKG). Vorliegend hat das Betreibungsamt bei der Ermittlung der pfändbaren Lohnquote des Beschwerdeführers nicht einen (höchstens) hälftigen Anteil am gemeinsamen Grundnotbedarf und an der Miete berücksichtigt, sondern auch auf das Einkommen und Existenzminimum der Konkubinatspartnerin abgestellt und das Existenzminimum des Beschwerdeführers im Verhältnis seines Nettoeinkommens zu demjenigen der Konkubinatspartnerin verringert. Wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, das Betreibungsamt habe eine proportionale Aufteilung des Existenzminimums des Konkubinatspaares vornehmen dürfen, sind in Ausübung des in Art. 93 SchKG eingeräumten Ermessens zu Unrecht wesentliche Kriterien übergangen bzw. unwesentliche beachtet worden; dies stellt eine Verletzung von Bundesrecht dar (Art. 19 Abs. 1 SchKG).
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Pignoramento del reddito (art. 93 LEF). Calcolo del minimo vitale di un debitore che vive in concubinato (consid. 3b).
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128 III 161
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128 III 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Auf Klage der im Mai 1999 geborenen B. stellte das Bezirksgericht fest, dass A. ihr Vater ist, und verpflichtete diesen zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen.
Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigte das vom Beklagten A. angerufene Obergericht des Kantons Aargau, dass der Unterhaltsbedarf des Beklagten während seines Weiterbildungsstudiums durch die Beiträge seiner Eltern gedeckt wurde.
B.- Das Bundesgericht weist die Berufung, mit welcher der Beklagte die Abweisung der Klage beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Des Weiteren wendet der Beklagte ein, durch die Berücksichtigung der freiwilligen Leistungen seiner Eltern habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
aa) Der Unterhaltsbeitrag bemisst sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Dabei steht dem Sachgericht ein weites Ermessen zu. Im Berufungsverfahren übt das Bundesgericht deshalb bei der Prüfung der vom kantonalen Richter festgelegten Unterhaltsbeiträge grosse Zurückhaltung. Es schreitet insbesondere ein, wenn die Vorinstanz entweder Kriterien berücksichtigt hat, die nach dem Gesetz keine Rolle spielen dürfen, oder Umstände ausser Acht gelassen hat, die für den Unterhaltsbeitrag ausschlaggebend sein sollten. Zu einer Korrektur des vorinstanzlichen Entscheides kommt es schliesslich, wenn der festgesetzte Unterhaltsbeitrag aufgrund der konkreten Umstände als eindeutig unangemessen erscheint (BGE 107 II 406 E. 2c).
Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ergibt sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person zukommen sollen (HAUSHEER/SPYCHER [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 01.44; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 53 zu Art. 125 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu Art. 125 ZGB; a.A. GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 904). Dennoch erscheint die Anrechnung der elterlichen Zuwendungen bei der Ermittlung der beklagtischen Leistungsfähigkeit unter den gegebenen Umständen nicht als bundesrechtswidrig:
bb) Würden die Leistungen der Eltern des Beklagten an dessen Unterhalt nicht berücksichtigt, so könnten diesem während seiner Weiterbildung keine Unterhaltsbeiträge auferlegt werden. Da die Mutter der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz für den fehlenden Betrag nicht aufkommen kann, bliebe der Unterhalt der Klägerin teilweise ungedeckt. Unter diesen Umständen wäre dem Beklagten aber der Abbruch der Weiterbildung zuzumuten. Da ihm die Fortsetzung des Studiums demnach einzig möglich ist, wenn die Beiträge seiner Eltern im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, kommt die Berücksichtigung in erster Linie ihm selbst zugute und steht somit auch nicht im Widerspruch zu den Absichten seiner Eltern.
Dazu kommt, dass die Eltern des Beklagten die Grosseltern der Klägerin sind und sie diese somit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen unterstützen müssen (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Sie verfügen offensichtlich über die Mittel, die zur Deckung des Bedarfs des Beklagten erforderlich sind. Werden ihre Zuwendungen nicht berücksichtigt, so führt dies - wenn der Beklagte seine Weiterbildung fortsetzt - zu einer Notlage der Klägerin und sie hätten unter Umständen eine Unterstützungsklage zu gewärtigen. Soweit die Beiträge der Eltern des Beklagten indirekt auch der Klägerin zugute kommen, ist dies folglich gerechtfertigt.
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Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge, Berücksichtigung von freiwilligen Zuwendungen Dritter an den Unterhaltspflichtigen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Bei der Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist es nicht bundesrechtswidrig, hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen freiwillige Zuwendungen Dritter zu berücksichtigen, wenn die Anrechnung im Ergebnis nicht dem Willen der zuwendenden Dritten widerspricht und diese als Grosseltern unter den Voraussetzungen von Art. 328 Abs. 1 ZGB gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind eine Unterstützungspflicht trifft (E. 2c).
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128 III 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Auf Klage der im Mai 1999 geborenen B. stellte das Bezirksgericht fest, dass A. ihr Vater ist, und verpflichtete diesen zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen.
Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigte das vom Beklagten A. angerufene Obergericht des Kantons Aargau, dass der Unterhaltsbedarf des Beklagten während seines Weiterbildungsstudiums durch die Beiträge seiner Eltern gedeckt wurde.
B.- Das Bundesgericht weist die Berufung, mit welcher der Beklagte die Abweisung der Klage beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Des Weiteren wendet der Beklagte ein, durch die Berücksichtigung der freiwilligen Leistungen seiner Eltern habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
aa) Der Unterhaltsbeitrag bemisst sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Dabei steht dem Sachgericht ein weites Ermessen zu. Im Berufungsverfahren übt das Bundesgericht deshalb bei der Prüfung der vom kantonalen Richter festgelegten Unterhaltsbeiträge grosse Zurückhaltung. Es schreitet insbesondere ein, wenn die Vorinstanz entweder Kriterien berücksichtigt hat, die nach dem Gesetz keine Rolle spielen dürfen, oder Umstände ausser Acht gelassen hat, die für den Unterhaltsbeitrag ausschlaggebend sein sollten. Zu einer Korrektur des vorinstanzlichen Entscheides kommt es schliesslich, wenn der festgesetzte Unterhaltsbeitrag aufgrund der konkreten Umstände als eindeutig unangemessen erscheint (BGE 107 II 406 E. 2c).
Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ergibt sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person zukommen sollen (HAUSHEER/SPYCHER [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 01.44; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 53 zu Art. 125 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu Art. 125 ZGB; a.A. GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 904). Dennoch erscheint die Anrechnung der elterlichen Zuwendungen bei der Ermittlung der beklagtischen Leistungsfähigkeit unter den gegebenen Umständen nicht als bundesrechtswidrig:
bb) Würden die Leistungen der Eltern des Beklagten an dessen Unterhalt nicht berücksichtigt, so könnten diesem während seiner Weiterbildung keine Unterhaltsbeiträge auferlegt werden. Da die Mutter der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz für den fehlenden Betrag nicht aufkommen kann, bliebe der Unterhalt der Klägerin teilweise ungedeckt. Unter diesen Umständen wäre dem Beklagten aber der Abbruch der Weiterbildung zuzumuten. Da ihm die Fortsetzung des Studiums demnach einzig möglich ist, wenn die Beiträge seiner Eltern im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, kommt die Berücksichtigung in erster Linie ihm selbst zugute und steht somit auch nicht im Widerspruch zu den Absichten seiner Eltern.
Dazu kommt, dass die Eltern des Beklagten die Grosseltern der Klägerin sind und sie diese somit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen unterstützen müssen (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Sie verfügen offensichtlich über die Mittel, die zur Deckung des Bedarfs des Beklagten erforderlich sind. Werden ihre Zuwendungen nicht berücksichtigt, so führt dies - wenn der Beklagte seine Weiterbildung fortsetzt - zu einer Notlage der Klägerin und sie hätten unter Umständen eine Unterstützungsklage zu gewärtigen. Soweit die Beiträge der Eltern des Beklagten indirekt auch der Klägerin zugute kommen, ist dies folglich gerechtfertigt.
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de
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Fixation de la contribution à l'entretien d'un enfant, prise en compte de subsides volontaires versés par des tiers au débiteur de l'entretien (art. 285 al. 1 CC). Lors de la fixation de la contribution d'entretien, il n'est pas contraire au droit fédéral de prendre en compte, pour déterminer la capacité contributive du débiteur de l'entretien, des subsides volontaires que celui-ci reçoit de tiers, dans la mesure où cette manière de procéder, dans son résultat, ne va pas à l'encontre de la volonté desdits tiers et où ceux-ci, en tant que grands-parents de l'enfant créancier de l'entretien, lui doivent assistance aux conditions de l'art. 328 al. 1 CC (consid. 2c).
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fr
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 161
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128 III 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Auf Klage der im Mai 1999 geborenen B. stellte das Bezirksgericht fest, dass A. ihr Vater ist, und verpflichtete diesen zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen.
Bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigte das vom Beklagten A. angerufene Obergericht des Kantons Aargau, dass der Unterhaltsbedarf des Beklagten während seines Weiterbildungsstudiums durch die Beiträge seiner Eltern gedeckt wurde.
B.- Das Bundesgericht weist die Berufung, mit welcher der Beklagte die Abweisung der Klage beantragte, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. c) Des Weiteren wendet der Beklagte ein, durch die Berücksichtigung der freiwilligen Leistungen seiner Eltern habe das Obergericht Bundesrecht verletzt.
aa) Der Unterhaltsbeitrag bemisst sich in erster Linie nach den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und der Leistungsfähigkeit der Eltern (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Dabei steht dem Sachgericht ein weites Ermessen zu. Im Berufungsverfahren übt das Bundesgericht deshalb bei der Prüfung der vom kantonalen Richter festgelegten Unterhaltsbeiträge grosse Zurückhaltung. Es schreitet insbesondere ein, wenn die Vorinstanz entweder Kriterien berücksichtigt hat, die nach dem Gesetz keine Rolle spielen dürfen, oder Umstände ausser Acht gelassen hat, die für den Unterhaltsbeitrag ausschlaggebend sein sollten. Zu einer Korrektur des vorinstanzlichen Entscheides kommt es schliesslich, wenn der festgesetzte Unterhaltsbeitrag aufgrund der konkreten Umstände als eindeutig unangemessen erscheint (BGE 107 II 406 E. 2c).
Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ergibt sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Seine tatsächliche Leistungskraft wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre die Berücksichtigung solcher Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten Person zukommen sollen (HAUSHEER/SPYCHER [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, Rz. 01.44; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 53 zu Art. 125 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, N. 18 zu Art. 125 ZGB; a.A. GEISER, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993 S. 904). Dennoch erscheint die Anrechnung der elterlichen Zuwendungen bei der Ermittlung der beklagtischen Leistungsfähigkeit unter den gegebenen Umständen nicht als bundesrechtswidrig:
bb) Würden die Leistungen der Eltern des Beklagten an dessen Unterhalt nicht berücksichtigt, so könnten diesem während seiner Weiterbildung keine Unterhaltsbeiträge auferlegt werden. Da die Mutter der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz für den fehlenden Betrag nicht aufkommen kann, bliebe der Unterhalt der Klägerin teilweise ungedeckt. Unter diesen Umständen wäre dem Beklagten aber der Abbruch der Weiterbildung zuzumuten. Da ihm die Fortsetzung des Studiums demnach einzig möglich ist, wenn die Beiträge seiner Eltern im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, kommt die Berücksichtigung in erster Linie ihm selbst zugute und steht somit auch nicht im Widerspruch zu den Absichten seiner Eltern.
Dazu kommt, dass die Eltern des Beklagten die Grosseltern der Klägerin sind und sie diese somit bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen unterstützen müssen (Art. 328 Abs. 1 ZGB). Sie verfügen offensichtlich über die Mittel, die zur Deckung des Bedarfs des Beklagten erforderlich sind. Werden ihre Zuwendungen nicht berücksichtigt, so führt dies - wenn der Beklagte seine Weiterbildung fortsetzt - zu einer Notlage der Klägerin und sie hätten unter Umständen eine Unterstützungsklage zu gewärtigen. Soweit die Beiträge der Eltern des Beklagten indirekt auch der Klägerin zugute kommen, ist dies folglich gerechtfertigt.
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Determinazione del contributo per il mantenimento del figlio, considerazione di liberalità volontarie di terzi all'obbligato alimentare (art. 285 cpv. 1 CC). Nell'ambito della commisurazione dei contributi per il mantenimento non viola il diritto federale prendere in considerazione, con riferimento alla capacità contributiva dell'obbligato, liberalità volontarie effettuate da terzi, se ciò non contraddice nel suo risultato la volontà di tali terzi e questi, quali nonni, possono essere costretti, adempiuti i presupposti dell'art. 328 cpv. 1 CC, a soccorrere il creditore degli alimenti (consid. 2c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 163
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128 III 163
Sachverhalt ab Seite 164
Am 7. April 1994 verstarb in A. X.; sie hinterliess die vier Nachkommen Z., Y., W. sowie V. als gesetzliche Erben. Die Beteiligten schlossen verschiedene erbrechtliche Rechtsgeschäfte ab. Die schriftliche Vereinbarung der vier Nachkommen vom 11. Mai/26. Juni/26. August/4. September 1985/10. April 1996, welche auch von der Erblasserin am 27. Juni 1985 mitunterzeichnet wurde, enthält das Folgende:
"Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB
Parteien: ...
...
3. Nach Ableben von Frau X. geht das Eigentum an der Liegenschaft Strasse B. bzw. GB Nr. ..., ... und ... auf W. über, womit alle Beteiligten ausdrücklich einverstanden sind.
W. übernimmt mit dem Grundstück auch die darauf befindliche hypoth. Belastung und die Kosten der Grundbuchübertragung. W. hat mit Übertragung des Grundstückes auf seinen Namen den Miterben (Z., V. und Y.) je Fr. 20'000.- auszubezahlen.
..."
Am 14. Mai 1993 verfügte die Erblasserin testamentarisch das Folgende:
"...
2. Alle früheren letztwilligen Verfügungen/Testamente, insbesondere die Abmachung betreffend die Übernahme der Liegenschaft Strasse B., GB Nr. ..., ..., ..., eidg. Schwyz, durch meinen Sohn W. (1949), sind mit der heutigen letztwilligen Verfügung als nichtig und gegenstandslos erklärt. Ich hebe sie auf.
...
5. Von meinem dereinstigen Nachlass sind:
a) Vorerst sämtliche Todesfallkosten zu bezahlen.
b) Vorab sind meinem Sohn W. (1949) für seine Arbeiten an der Liegenschaft Strasse B., Fr. 20'000.- (zwanzigtausend Franken) auszurichten.
c) Der Rest des Nachlasses geht zu gleichen Teilen an meine Kinder.
6. Wer diese meine letztwillige Verfügung anficht, ist auf den gesetzlichen Pflichtteil gesetzt.
..."
Am 23. Dezember 1996 machte W. beim Bezirksgericht Schwyz eine Erbteilungsklage anhängig, mit welcher er u.a. die Übertragung der fraglichen Liegenschaften (heute GB ... u. ...; Grundbuch A.) in sein Alleineigentum beantragte sowie weitere Anträge zur Erbteilung stellte. Mit Urteil vom 30. Mai 1999 stellte das Bezirksgericht Schwyz fest, dass der Nachlass aus den beiden Liegenschaften sowie einer Barschaft von Fr. 1'228.85 (unter Berücksichtigung des Verzichts von W. auf sein Vermächtnis gemäss Ziff. 5b des Testaments vom 14. Mai 1993) bestehe; weiter wurde W. ermächtigt, die Liegenschaften in sein Alleineigentum übertragen zu lassen, wobei das Gericht zusätzliche Anordnungen traf. Auf Berufung von Z. und Y. bestätigte das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz mit Urteil vom 24. April 2001 im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil; Änderungen wurden nur bezüglich der Gerichtskosten vorgenommen.
Z. und Y. erheben Berufung und beantragen dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen, der Nachlass von X. festzustellen und die Erbteilung gemäss letztwilliger Verfügung vom 14. Mai 1993 vorzunehmen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen festgehalten, dass die "Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB" der Beteiligten den Anforderungen von Art. 636 Abs. 1 ZGB entspreche. Es liege ein rechtsgültiger Vertrag im Sinne dieser Bestimmung vor, zumal einzelne Objekte und somit auch die Übernahme von Liegenschaften an Erbanwärter Gegenstand eines Vertrages nach Art. 636 Abs. 1 ZGB bilden könnten. Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, der Erblasserin wäre es - trotz Mitwirkung bei der Vereinbarung gemäss Art. 636 Abs. 1 ZGB - offen gestanden, über die umstrittenen Liegenschaften und ihren übrigen Nachlass zu verfügen, ihn z.B. zu verkaufen. Das habe sie aber nicht getan, insbesondere nicht mit der letztwilligen Verfügung vom Jahre 1993. Damit habe sich die Anwartschaft gemäss Vereinbarung im Sinne von Art. 636 ZGB verwirklicht, zumal sich die Beklagten nicht auf das Testament vom Jahre 1993 berufen würden. Daher sei der Kläger zu ermächtigen, die fraglichen Liegenschaften, unter Beachtung der für den Vollzug vorgesehenen Bedingungen, in sein Eigentum überschreiben zu lassen.
2. a) Die Beklagten machen vorab geltend, dass die Rechtsauffassung der Vorinstanz, nicht nur eine ganze Erbschaft oder ein Erbanteil (Quote), sondern auch einzelne Gegenstände bzw. bestimmte Liegenschaften könnten Gegenstand eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB sein, bundesrechtswidrig sei. Sie berufen sich dabei vor allem auf BGE 98 II 281 E. 5f S. 286, wonach "der Vertrag im Sinne von Art. 636 ... wie die Verträge im Sinne von Art. 635 Abs. 1 und 2 eine Erbschaft (oder einen Erbanteil) zum Gegenstand ... hat", in Verbindung mit BGE 100 Ib 121 E. 4 S. 125, wonach "einzelne Gegenstände oder Rechte aus dem Nachlass nicht Gegenstand eines Vertrages nach Art. 635 ZGB bilden können".
b) Aus den zitierten Präjudizien leiten die Beklagten zuviel zugunsten ihres Standpunktes ab. Insbesondere hat das Bundesgericht im erstgenannten Urteil, in welchem es im fraglichen Zusammenhang allein um die Form ging, die Möglichkeit, auch einzelne (zukünftige) Erbschaftsgegenstände und Rechte zum Objekt des Vertrages zu machen, nicht ausgeschlossen. Gegenteils war das Bundesgericht im gleichenorts erwähnten Präjudiz BGE 57 II 21 bezüglich eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB ohne weiteres von der Zulässigkeit (auch) derartiger Vertragsgegenstände ausgegangen. In der Literatur wird im Zusammenhang mit Art. 636 Abs. 1 ZGB ausdrücklich auch die Zulässigkeit von derartigen Vertragsobjekten angenommen (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 636 ZGB, und SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 636 ZGB; ebenso offenbar PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 682: "Wird die Übertragung der aus der Teilung zugewiesenen Güter versprochen, so liegt bis zur Eröffnung des Erbganges ..."). Hiegegen ist nichts einzuwenden, zumal in Art. 636 Abs. 1 ZGB, im Unterschied zu Art. 635 ZGB, nicht von "Erbanteilen" die Rede ist; vielmehr spricht jene Bestimmung ganz unspezifisch von "Erbschaft" bzw. "Verträgen vor dem Erbgang". Bei Art. 636 ZGB steht denn auch die Frage der Mitwirkung bzw. Zustimmung des (künftigen) Erblassers im Vordergrund und nicht die Art des Vertragsobjekts. Tatsächlich kann die Aufführung einzelner (künftiger) Erbschaftsgegenstände und Rechte in einem Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB auch als eine Art vorweggenommener (und vom Erblasser genehmigter) Teilungsvorschrift aufgefasst werden, wie sie der Erblasser auch selbst anordnen könnte (Art. 608 ZGB). Soweit übrigens die Erwähnung einzelner Gegenstände und Rechte in einer Verfügung von Todes wegen auf einer derartigen Teilungsvorschrift beruht, können sie - in derselben Eigenschaft - selbst in einem Vertrag im Sinne von Art. 635 ZGB aufgeführt sein. Die Kritik der Beklagten an der Rechtsauffassung der Vorinstanz geht mithin fehl, und die Berufung ist insoweit unbegründet.
3. a) Für den Fall der Gültigkeit der Vereinbarung von 1985/1996 machen die Beklagten sinngemäss als Eventualbegründung unter Hinweis auf das Testament vom 14. Mai 1993 und ihre Widerklage vom 10. November 1997 geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf - im Verhältnis zur Vereinbarung von 1985/1996 - abweichende testamentarische Regelung keinen Gebrauch gemacht, auch nicht im Testament vom 14. Mai 1993, und die Beklagten hätten sich auf dieses auch nicht berufen.
b) In der Sache geht es um das Verhältnis zwischen der Vereinbarung von 1985/1996 und dem Testament vom 14. Mai 1993. Dies ist die von den Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, und die fraglichen Dokumente gehen in ihrem Wortlaut aus dem angefochtenen Urteil hervor und liegen in den Akten. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten für ihren Standpunkt, dass die Liegenschaften nicht gemäss Vereinbarung an den Kläger gehen, sondern in den zu teilenden Nachlass fallen, ausdrücklich auf das Testament vom Jahre 1993 berufen haben; ob die von ihnen beanstandete vorinstanzliche Feststellung, sie hätten sich auf dieses Testament nicht berufen, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, ist insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich (vgl. BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.).
c) aa) Zur Beantwortung der anstehenden Rechtsfrage ist zunächst festzuhalten, dass die Erblasserin ihre im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB am 27. Juni 1985 abgegebene Zustimmung nicht widerrufen konnte (BGE 57 II 21 E. 2 S. 27). Die Vereinbarung ist - entgegen der Ziff. 2 des Testaments - nicht einfach "nichtig", sondern bleibt gültig. Fraglich ist einzig, ob sie mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbar ist; andernfalls hat dieses Vorrang, denn die Vereinbarung vermochte die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin nicht zu beeinträchtigen (BGE 57 II 21 E. 2 S. 28; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 636 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 636 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 683 f.; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 8 Rz. 15). So hätte die Erblasserin die Liegenschaften verkaufen oder sie im Sinne einer Teilungsvorschrift einem der Beklagten zuweisen können, was sie aber nicht getan hat. Vielmehr verfügte sie, der Rest des Nachlasses gehe zu gleichen Teilen an ihre Kinder (Ziff. 5c des Testamentes vom 14. Mai 1993). Damit hat sie sich für eine Gleichbehandlung der Erben ausgesprochen, ohne sich - weder negativ noch positiv - zur Frage der Zuweisung eines bestimmten Nachlassgegenstandes an einen Erben zu äussern. Dem Testament ist auch nicht zu entnehmen, der Kläger dürfe die Liegenschaften nicht bekommen. Im Rahmen der Verfügung, wonach der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre Kinder gehen soll, sind die Erben ohnehin frei, die Liegenschaften durch Teilungsvertrag einem der Miterben (z.B. dem Kläger) zuzuweisen.
bb) Bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung von 1985/1996 als eine mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbare Teilungsregelung verstanden werden kann. Dies ist zu verneinen. Die in Ziff. 3 der Vereinbarung getroffene Regelung geht über eine blosse Teilungsvorschrift hinaus, wurde doch die Abtretung der Liegenschaften mit allen dazu gehörenden Modalitäten wie Preis (Übernahme der Hypotheken und Auszahlungen an die Miterben), Zustimmungsbedürftigkeit von Landverkäufen, gegebenenfalls unter Gewinnbeteiligung der Miterben (nicht aber deren Nachkommen) endgültig geregelt. Der Kläger selber erblickt in der Vereinbarung nicht einfach eine Teilungsvorschrift, sondern beansprucht die Liegenschaften ausdrücklich "zu den vereinbarten Konditionen". Eine Umdeutung der Vereinbarung in eine blosse Teilungsvereinbarung ohne Begünstigung des Klägers (und insoweit vereinbar mit der testamentarisch verfügten Teilung des Nachlasses zu gleichen Teilen) kommt daher nicht in Frage. Wenn schliesslich der Kläger behauptet, mit Ziff. 5c des Testaments habe die Erblasserin lediglich bestätigt, dass sie keine anderen Erben eingesetzt habe, geht er darüber hinweg, dass es der Erblasserin mit dieser Bestimmung offensichtlich darum ging, dass der Nachlass ihren Kindern "zu gleichen Teilen" zukommt. Der Kläger behauptet nicht, dass dies auch der Fall wäre, wenn er die Liegenschaften "zu den vereinbarten Konditionen" übernähme. Sind aber Vereinbarung und Testament nicht vereinbar, ergibt sich aus dem Vorrang des Testaments die Teilung nach letzterem. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf Abweichung vom Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB keinen Gebrauch gemacht, nicht haltbar, und die Berufung ist insoweit begründet.
d) Die Beklagten werfen weiter die Frage auf, ob der Kläger mit seiner Klage und seiner Opposition zur Widerklage nicht ein Verhalten an den Tag gelegt habe, welches als Testamentsanfechtung im Sinne von Ziff. 6 des Testaments vom 14. Mai 1993 zu würdigen sei, was zur Folge hätte, dass er auf den Pflichtteil zu setzen wäre. Laut dem angefochtenen Urteil beantragten die Beklagten vor der Erstinstanz widerklageweise Feststellung des Nachlasses sowie Vornahme der Erbteilung, nicht aber zusätzlich, den Kläger auf den Pflichtteil zu setzen; nichts anderes beantragten sie vor Kantonsgericht. Soweit die Beklagten verlangen, der Kläger sei auf den Pflichtteil zu setzen, scheitert ihr Antrag schon am Umstand, dass er erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht wird und das Stellen neuer Anträge unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).
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Art. 636 ZGB; Verträge vor dem Erbgang. Der Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB kann Absprachen künftiger Miterben über die Zuteilung einzelner Gegenstände oder Rechte beinhalten (E. 1 und 2).
Verhältnis zwischen einem Testament des Erblassers und dessen Zustimmung zu einem Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 163
Sachverhalt ab Seite 164
Am 7. April 1994 verstarb in A. X.; sie hinterliess die vier Nachkommen Z., Y., W. sowie V. als gesetzliche Erben. Die Beteiligten schlossen verschiedene erbrechtliche Rechtsgeschäfte ab. Die schriftliche Vereinbarung der vier Nachkommen vom 11. Mai/26. Juni/26. August/4. September 1985/10. April 1996, welche auch von der Erblasserin am 27. Juni 1985 mitunterzeichnet wurde, enthält das Folgende:
"Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB
Parteien: ...
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3. Nach Ableben von Frau X. geht das Eigentum an der Liegenschaft Strasse B. bzw. GB Nr. ..., ... und ... auf W. über, womit alle Beteiligten ausdrücklich einverstanden sind.
W. übernimmt mit dem Grundstück auch die darauf befindliche hypoth. Belastung und die Kosten der Grundbuchübertragung. W. hat mit Übertragung des Grundstückes auf seinen Namen den Miterben (Z., V. und Y.) je Fr. 20'000.- auszubezahlen.
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Am 14. Mai 1993 verfügte die Erblasserin testamentarisch das Folgende:
"...
2. Alle früheren letztwilligen Verfügungen/Testamente, insbesondere die Abmachung betreffend die Übernahme der Liegenschaft Strasse B., GB Nr. ..., ..., ..., eidg. Schwyz, durch meinen Sohn W. (1949), sind mit der heutigen letztwilligen Verfügung als nichtig und gegenstandslos erklärt. Ich hebe sie auf.
...
5. Von meinem dereinstigen Nachlass sind:
a) Vorerst sämtliche Todesfallkosten zu bezahlen.
b) Vorab sind meinem Sohn W. (1949) für seine Arbeiten an der Liegenschaft Strasse B., Fr. 20'000.- (zwanzigtausend Franken) auszurichten.
c) Der Rest des Nachlasses geht zu gleichen Teilen an meine Kinder.
6. Wer diese meine letztwillige Verfügung anficht, ist auf den gesetzlichen Pflichtteil gesetzt.
..."
Am 23. Dezember 1996 machte W. beim Bezirksgericht Schwyz eine Erbteilungsklage anhängig, mit welcher er u.a. die Übertragung der fraglichen Liegenschaften (heute GB ... u. ...; Grundbuch A.) in sein Alleineigentum beantragte sowie weitere Anträge zur Erbteilung stellte. Mit Urteil vom 30. Mai 1999 stellte das Bezirksgericht Schwyz fest, dass der Nachlass aus den beiden Liegenschaften sowie einer Barschaft von Fr. 1'228.85 (unter Berücksichtigung des Verzichts von W. auf sein Vermächtnis gemäss Ziff. 5b des Testaments vom 14. Mai 1993) bestehe; weiter wurde W. ermächtigt, die Liegenschaften in sein Alleineigentum übertragen zu lassen, wobei das Gericht zusätzliche Anordnungen traf. Auf Berufung von Z. und Y. bestätigte das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz mit Urteil vom 24. April 2001 im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil; Änderungen wurden nur bezüglich der Gerichtskosten vorgenommen.
Z. und Y. erheben Berufung und beantragen dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen, der Nachlass von X. festzustellen und die Erbteilung gemäss letztwilliger Verfügung vom 14. Mai 1993 vorzunehmen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen festgehalten, dass die "Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB" der Beteiligten den Anforderungen von Art. 636 Abs. 1 ZGB entspreche. Es liege ein rechtsgültiger Vertrag im Sinne dieser Bestimmung vor, zumal einzelne Objekte und somit auch die Übernahme von Liegenschaften an Erbanwärter Gegenstand eines Vertrages nach Art. 636 Abs. 1 ZGB bilden könnten. Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, der Erblasserin wäre es - trotz Mitwirkung bei der Vereinbarung gemäss Art. 636 Abs. 1 ZGB - offen gestanden, über die umstrittenen Liegenschaften und ihren übrigen Nachlass zu verfügen, ihn z.B. zu verkaufen. Das habe sie aber nicht getan, insbesondere nicht mit der letztwilligen Verfügung vom Jahre 1993. Damit habe sich die Anwartschaft gemäss Vereinbarung im Sinne von Art. 636 ZGB verwirklicht, zumal sich die Beklagten nicht auf das Testament vom Jahre 1993 berufen würden. Daher sei der Kläger zu ermächtigen, die fraglichen Liegenschaften, unter Beachtung der für den Vollzug vorgesehenen Bedingungen, in sein Eigentum überschreiben zu lassen.
2. a) Die Beklagten machen vorab geltend, dass die Rechtsauffassung der Vorinstanz, nicht nur eine ganze Erbschaft oder ein Erbanteil (Quote), sondern auch einzelne Gegenstände bzw. bestimmte Liegenschaften könnten Gegenstand eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB sein, bundesrechtswidrig sei. Sie berufen sich dabei vor allem auf BGE 98 II 281 E. 5f S. 286, wonach "der Vertrag im Sinne von Art. 636 ... wie die Verträge im Sinne von Art. 635 Abs. 1 und 2 eine Erbschaft (oder einen Erbanteil) zum Gegenstand ... hat", in Verbindung mit BGE 100 Ib 121 E. 4 S. 125, wonach "einzelne Gegenstände oder Rechte aus dem Nachlass nicht Gegenstand eines Vertrages nach Art. 635 ZGB bilden können".
b) Aus den zitierten Präjudizien leiten die Beklagten zuviel zugunsten ihres Standpunktes ab. Insbesondere hat das Bundesgericht im erstgenannten Urteil, in welchem es im fraglichen Zusammenhang allein um die Form ging, die Möglichkeit, auch einzelne (zukünftige) Erbschaftsgegenstände und Rechte zum Objekt des Vertrages zu machen, nicht ausgeschlossen. Gegenteils war das Bundesgericht im gleichenorts erwähnten Präjudiz BGE 57 II 21 bezüglich eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB ohne weiteres von der Zulässigkeit (auch) derartiger Vertragsgegenstände ausgegangen. In der Literatur wird im Zusammenhang mit Art. 636 Abs. 1 ZGB ausdrücklich auch die Zulässigkeit von derartigen Vertragsobjekten angenommen (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 636 ZGB, und SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 636 ZGB; ebenso offenbar PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 682: "Wird die Übertragung der aus der Teilung zugewiesenen Güter versprochen, so liegt bis zur Eröffnung des Erbganges ..."). Hiegegen ist nichts einzuwenden, zumal in Art. 636 Abs. 1 ZGB, im Unterschied zu Art. 635 ZGB, nicht von "Erbanteilen" die Rede ist; vielmehr spricht jene Bestimmung ganz unspezifisch von "Erbschaft" bzw. "Verträgen vor dem Erbgang". Bei Art. 636 ZGB steht denn auch die Frage der Mitwirkung bzw. Zustimmung des (künftigen) Erblassers im Vordergrund und nicht die Art des Vertragsobjekts. Tatsächlich kann die Aufführung einzelner (künftiger) Erbschaftsgegenstände und Rechte in einem Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB auch als eine Art vorweggenommener (und vom Erblasser genehmigter) Teilungsvorschrift aufgefasst werden, wie sie der Erblasser auch selbst anordnen könnte (Art. 608 ZGB). Soweit übrigens die Erwähnung einzelner Gegenstände und Rechte in einer Verfügung von Todes wegen auf einer derartigen Teilungsvorschrift beruht, können sie - in derselben Eigenschaft - selbst in einem Vertrag im Sinne von Art. 635 ZGB aufgeführt sein. Die Kritik der Beklagten an der Rechtsauffassung der Vorinstanz geht mithin fehl, und die Berufung ist insoweit unbegründet.
3. a) Für den Fall der Gültigkeit der Vereinbarung von 1985/1996 machen die Beklagten sinngemäss als Eventualbegründung unter Hinweis auf das Testament vom 14. Mai 1993 und ihre Widerklage vom 10. November 1997 geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf - im Verhältnis zur Vereinbarung von 1985/1996 - abweichende testamentarische Regelung keinen Gebrauch gemacht, auch nicht im Testament vom 14. Mai 1993, und die Beklagten hätten sich auf dieses auch nicht berufen.
b) In der Sache geht es um das Verhältnis zwischen der Vereinbarung von 1985/1996 und dem Testament vom 14. Mai 1993. Dies ist die von den Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, und die fraglichen Dokumente gehen in ihrem Wortlaut aus dem angefochtenen Urteil hervor und liegen in den Akten. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten für ihren Standpunkt, dass die Liegenschaften nicht gemäss Vereinbarung an den Kläger gehen, sondern in den zu teilenden Nachlass fallen, ausdrücklich auf das Testament vom Jahre 1993 berufen haben; ob die von ihnen beanstandete vorinstanzliche Feststellung, sie hätten sich auf dieses Testament nicht berufen, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, ist insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich (vgl. BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.).
c) aa) Zur Beantwortung der anstehenden Rechtsfrage ist zunächst festzuhalten, dass die Erblasserin ihre im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB am 27. Juni 1985 abgegebene Zustimmung nicht widerrufen konnte (BGE 57 II 21 E. 2 S. 27). Die Vereinbarung ist - entgegen der Ziff. 2 des Testaments - nicht einfach "nichtig", sondern bleibt gültig. Fraglich ist einzig, ob sie mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbar ist; andernfalls hat dieses Vorrang, denn die Vereinbarung vermochte die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin nicht zu beeinträchtigen (BGE 57 II 21 E. 2 S. 28; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 636 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 636 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 683 f.; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 8 Rz. 15). So hätte die Erblasserin die Liegenschaften verkaufen oder sie im Sinne einer Teilungsvorschrift einem der Beklagten zuweisen können, was sie aber nicht getan hat. Vielmehr verfügte sie, der Rest des Nachlasses gehe zu gleichen Teilen an ihre Kinder (Ziff. 5c des Testamentes vom 14. Mai 1993). Damit hat sie sich für eine Gleichbehandlung der Erben ausgesprochen, ohne sich - weder negativ noch positiv - zur Frage der Zuweisung eines bestimmten Nachlassgegenstandes an einen Erben zu äussern. Dem Testament ist auch nicht zu entnehmen, der Kläger dürfe die Liegenschaften nicht bekommen. Im Rahmen der Verfügung, wonach der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre Kinder gehen soll, sind die Erben ohnehin frei, die Liegenschaften durch Teilungsvertrag einem der Miterben (z.B. dem Kläger) zuzuweisen.
bb) Bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung von 1985/1996 als eine mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbare Teilungsregelung verstanden werden kann. Dies ist zu verneinen. Die in Ziff. 3 der Vereinbarung getroffene Regelung geht über eine blosse Teilungsvorschrift hinaus, wurde doch die Abtretung der Liegenschaften mit allen dazu gehörenden Modalitäten wie Preis (Übernahme der Hypotheken und Auszahlungen an die Miterben), Zustimmungsbedürftigkeit von Landverkäufen, gegebenenfalls unter Gewinnbeteiligung der Miterben (nicht aber deren Nachkommen) endgültig geregelt. Der Kläger selber erblickt in der Vereinbarung nicht einfach eine Teilungsvorschrift, sondern beansprucht die Liegenschaften ausdrücklich "zu den vereinbarten Konditionen". Eine Umdeutung der Vereinbarung in eine blosse Teilungsvereinbarung ohne Begünstigung des Klägers (und insoweit vereinbar mit der testamentarisch verfügten Teilung des Nachlasses zu gleichen Teilen) kommt daher nicht in Frage. Wenn schliesslich der Kläger behauptet, mit Ziff. 5c des Testaments habe die Erblasserin lediglich bestätigt, dass sie keine anderen Erben eingesetzt habe, geht er darüber hinweg, dass es der Erblasserin mit dieser Bestimmung offensichtlich darum ging, dass der Nachlass ihren Kindern "zu gleichen Teilen" zukommt. Der Kläger behauptet nicht, dass dies auch der Fall wäre, wenn er die Liegenschaften "zu den vereinbarten Konditionen" übernähme. Sind aber Vereinbarung und Testament nicht vereinbar, ergibt sich aus dem Vorrang des Testaments die Teilung nach letzterem. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf Abweichung vom Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB keinen Gebrauch gemacht, nicht haltbar, und die Berufung ist insoweit begründet.
d) Die Beklagten werfen weiter die Frage auf, ob der Kläger mit seiner Klage und seiner Opposition zur Widerklage nicht ein Verhalten an den Tag gelegt habe, welches als Testamentsanfechtung im Sinne von Ziff. 6 des Testaments vom 14. Mai 1993 zu würdigen sei, was zur Folge hätte, dass er auf den Pflichtteil zu setzen wäre. Laut dem angefochtenen Urteil beantragten die Beklagten vor der Erstinstanz widerklageweise Feststellung des Nachlasses sowie Vornahme der Erbteilung, nicht aber zusätzlich, den Kläger auf den Pflichtteil zu setzen; nichts anderes beantragten sie vor Kantonsgericht. Soweit die Beklagten verlangen, der Kläger sei auf den Pflichtteil zu setzen, scheitert ihr Antrag schon am Umstand, dass er erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht wird und das Stellen neuer Anträge unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).
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Art. 636 CC; pactes sur successions non ouvertes. Un contrat au sens de l'art. 636 al. 1 CC peut avoir pour objet un accord passé entre futurs cohéritiers au sujet de la répartition de certains objets ou droits de la succession (consid. 1 et 2).
Relation entre un testament et l'assentiment donné par le de cujus au contrat portant sur une succession non ouverte selon l'art. 636 al. 1 CC (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 164
Am 7. April 1994 verstarb in A. X.; sie hinterliess die vier Nachkommen Z., Y., W. sowie V. als gesetzliche Erben. Die Beteiligten schlossen verschiedene erbrechtliche Rechtsgeschäfte ab. Die schriftliche Vereinbarung der vier Nachkommen vom 11. Mai/26. Juni/26. August/4. September 1985/10. April 1996, welche auch von der Erblasserin am 27. Juni 1985 mitunterzeichnet wurde, enthält das Folgende:
"Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB
Parteien: ...
...
3. Nach Ableben von Frau X. geht das Eigentum an der Liegenschaft Strasse B. bzw. GB Nr. ..., ... und ... auf W. über, womit alle Beteiligten ausdrücklich einverstanden sind.
W. übernimmt mit dem Grundstück auch die darauf befindliche hypoth. Belastung und die Kosten der Grundbuchübertragung. W. hat mit Übertragung des Grundstückes auf seinen Namen den Miterben (Z., V. und Y.) je Fr. 20'000.- auszubezahlen.
..."
Am 14. Mai 1993 verfügte die Erblasserin testamentarisch das Folgende:
"...
2. Alle früheren letztwilligen Verfügungen/Testamente, insbesondere die Abmachung betreffend die Übernahme der Liegenschaft Strasse B., GB Nr. ..., ..., ..., eidg. Schwyz, durch meinen Sohn W. (1949), sind mit der heutigen letztwilligen Verfügung als nichtig und gegenstandslos erklärt. Ich hebe sie auf.
...
5. Von meinem dereinstigen Nachlass sind:
a) Vorerst sämtliche Todesfallkosten zu bezahlen.
b) Vorab sind meinem Sohn W. (1949) für seine Arbeiten an der Liegenschaft Strasse B., Fr. 20'000.- (zwanzigtausend Franken) auszurichten.
c) Der Rest des Nachlasses geht zu gleichen Teilen an meine Kinder.
6. Wer diese meine letztwillige Verfügung anficht, ist auf den gesetzlichen Pflichtteil gesetzt.
..."
Am 23. Dezember 1996 machte W. beim Bezirksgericht Schwyz eine Erbteilungsklage anhängig, mit welcher er u.a. die Übertragung der fraglichen Liegenschaften (heute GB ... u. ...; Grundbuch A.) in sein Alleineigentum beantragte sowie weitere Anträge zur Erbteilung stellte. Mit Urteil vom 30. Mai 1999 stellte das Bezirksgericht Schwyz fest, dass der Nachlass aus den beiden Liegenschaften sowie einer Barschaft von Fr. 1'228.85 (unter Berücksichtigung des Verzichts von W. auf sein Vermächtnis gemäss Ziff. 5b des Testaments vom 14. Mai 1993) bestehe; weiter wurde W. ermächtigt, die Liegenschaften in sein Alleineigentum übertragen zu lassen, wobei das Gericht zusätzliche Anordnungen traf. Auf Berufung von Z. und Y. bestätigte das Kantonsgericht (Zivilkammer) des Kantons Schwyz mit Urteil vom 24. April 2001 im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil; Änderungen wurden nur bezüglich der Gerichtskosten vorgenommen.
Z. und Y. erheben Berufung und beantragen dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen, der Nachlass von X. festzustellen und die Erbteilung gemäss letztwilliger Verfügung vom 14. Mai 1993 vorzunehmen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit darauf einzutreten ist, und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat im Wesentlichen festgehalten, dass die "Vereinbarung nach Art. 634/636 ZGB" der Beteiligten den Anforderungen von Art. 636 Abs. 1 ZGB entspreche. Es liege ein rechtsgültiger Vertrag im Sinne dieser Bestimmung vor, zumal einzelne Objekte und somit auch die Übernahme von Liegenschaften an Erbanwärter Gegenstand eines Vertrages nach Art. 636 Abs. 1 ZGB bilden könnten. Weiter hat die Vorinstanz ausgeführt, der Erblasserin wäre es - trotz Mitwirkung bei der Vereinbarung gemäss Art. 636 Abs. 1 ZGB - offen gestanden, über die umstrittenen Liegenschaften und ihren übrigen Nachlass zu verfügen, ihn z.B. zu verkaufen. Das habe sie aber nicht getan, insbesondere nicht mit der letztwilligen Verfügung vom Jahre 1993. Damit habe sich die Anwartschaft gemäss Vereinbarung im Sinne von Art. 636 ZGB verwirklicht, zumal sich die Beklagten nicht auf das Testament vom Jahre 1993 berufen würden. Daher sei der Kläger zu ermächtigen, die fraglichen Liegenschaften, unter Beachtung der für den Vollzug vorgesehenen Bedingungen, in sein Eigentum überschreiben zu lassen.
2. a) Die Beklagten machen vorab geltend, dass die Rechtsauffassung der Vorinstanz, nicht nur eine ganze Erbschaft oder ein Erbanteil (Quote), sondern auch einzelne Gegenstände bzw. bestimmte Liegenschaften könnten Gegenstand eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB sein, bundesrechtswidrig sei. Sie berufen sich dabei vor allem auf BGE 98 II 281 E. 5f S. 286, wonach "der Vertrag im Sinne von Art. 636 ... wie die Verträge im Sinne von Art. 635 Abs. 1 und 2 eine Erbschaft (oder einen Erbanteil) zum Gegenstand ... hat", in Verbindung mit BGE 100 Ib 121 E. 4 S. 125, wonach "einzelne Gegenstände oder Rechte aus dem Nachlass nicht Gegenstand eines Vertrages nach Art. 635 ZGB bilden können".
b) Aus den zitierten Präjudizien leiten die Beklagten zuviel zugunsten ihres Standpunktes ab. Insbesondere hat das Bundesgericht im erstgenannten Urteil, in welchem es im fraglichen Zusammenhang allein um die Form ging, die Möglichkeit, auch einzelne (zukünftige) Erbschaftsgegenstände und Rechte zum Objekt des Vertrages zu machen, nicht ausgeschlossen. Gegenteils war das Bundesgericht im gleichenorts erwähnten Präjudiz BGE 57 II 21 bezüglich eines Vertrages im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB ohne weiteres von der Zulässigkeit (auch) derartiger Vertragsgegenstände ausgegangen. In der Literatur wird im Zusammenhang mit Art. 636 Abs. 1 ZGB ausdrücklich auch die Zulässigkeit von derartigen Vertragsobjekten angenommen (vgl. TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 636 ZGB, und SCHAUFELBERGER, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 636 ZGB; ebenso offenbar PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV/2, S. 682: "Wird die Übertragung der aus der Teilung zugewiesenen Güter versprochen, so liegt bis zur Eröffnung des Erbganges ..."). Hiegegen ist nichts einzuwenden, zumal in Art. 636 Abs. 1 ZGB, im Unterschied zu Art. 635 ZGB, nicht von "Erbanteilen" die Rede ist; vielmehr spricht jene Bestimmung ganz unspezifisch von "Erbschaft" bzw. "Verträgen vor dem Erbgang". Bei Art. 636 ZGB steht denn auch die Frage der Mitwirkung bzw. Zustimmung des (künftigen) Erblassers im Vordergrund und nicht die Art des Vertragsobjekts. Tatsächlich kann die Aufführung einzelner (künftiger) Erbschaftsgegenstände und Rechte in einem Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB auch als eine Art vorweggenommener (und vom Erblasser genehmigter) Teilungsvorschrift aufgefasst werden, wie sie der Erblasser auch selbst anordnen könnte (Art. 608 ZGB). Soweit übrigens die Erwähnung einzelner Gegenstände und Rechte in einer Verfügung von Todes wegen auf einer derartigen Teilungsvorschrift beruht, können sie - in derselben Eigenschaft - selbst in einem Vertrag im Sinne von Art. 635 ZGB aufgeführt sein. Die Kritik der Beklagten an der Rechtsauffassung der Vorinstanz geht mithin fehl, und die Berufung ist insoweit unbegründet.
3. a) Für den Fall der Gültigkeit der Vereinbarung von 1985/1996 machen die Beklagten sinngemäss als Eventualbegründung unter Hinweis auf das Testament vom 14. Mai 1993 und ihre Widerklage vom 10. November 1997 geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf - im Verhältnis zur Vereinbarung von 1985/1996 - abweichende testamentarische Regelung keinen Gebrauch gemacht, auch nicht im Testament vom 14. Mai 1993, und die Beklagten hätten sich auf dieses auch nicht berufen.
b) In der Sache geht es um das Verhältnis zwischen der Vereinbarung von 1985/1996 und dem Testament vom 14. Mai 1993. Dies ist die von den Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, und die fraglichen Dokumente gehen in ihrem Wortlaut aus dem angefochtenen Urteil hervor und liegen in den Akten. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten für ihren Standpunkt, dass die Liegenschaften nicht gemäss Vereinbarung an den Kläger gehen, sondern in den zu teilenden Nachlass fallen, ausdrücklich auf das Testament vom Jahre 1993 berufen haben; ob die von ihnen beanstandete vorinstanzliche Feststellung, sie hätten sich auf dieses Testament nicht berufen, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, ist insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich (vgl. BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.).
c) aa) Zur Beantwortung der anstehenden Rechtsfrage ist zunächst festzuhalten, dass die Erblasserin ihre im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB am 27. Juni 1985 abgegebene Zustimmung nicht widerrufen konnte (BGE 57 II 21 E. 2 S. 27). Die Vereinbarung ist - entgegen der Ziff. 2 des Testaments - nicht einfach "nichtig", sondern bleibt gültig. Fraglich ist einzig, ob sie mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbar ist; andernfalls hat dieses Vorrang, denn die Vereinbarung vermochte die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin nicht zu beeinträchtigen (BGE 57 II 21 E. 2 S. 28; TUOR/PICENONI, a.a.O., N. 12 zu Art. 636 ZGB; ESCHER, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 636 ZGB; PIOTET, a.a.O., S. 683 f.; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 8 Rz. 15). So hätte die Erblasserin die Liegenschaften verkaufen oder sie im Sinne einer Teilungsvorschrift einem der Beklagten zuweisen können, was sie aber nicht getan hat. Vielmehr verfügte sie, der Rest des Nachlasses gehe zu gleichen Teilen an ihre Kinder (Ziff. 5c des Testamentes vom 14. Mai 1993). Damit hat sie sich für eine Gleichbehandlung der Erben ausgesprochen, ohne sich - weder negativ noch positiv - zur Frage der Zuweisung eines bestimmten Nachlassgegenstandes an einen Erben zu äussern. Dem Testament ist auch nicht zu entnehmen, der Kläger dürfe die Liegenschaften nicht bekommen. Im Rahmen der Verfügung, wonach der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre Kinder gehen soll, sind die Erben ohnehin frei, die Liegenschaften durch Teilungsvertrag einem der Miterben (z.B. dem Kläger) zuzuweisen.
bb) Bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung von 1985/1996 als eine mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbare Teilungsregelung verstanden werden kann. Dies ist zu verneinen. Die in Ziff. 3 der Vereinbarung getroffene Regelung geht über eine blosse Teilungsvorschrift hinaus, wurde doch die Abtretung der Liegenschaften mit allen dazu gehörenden Modalitäten wie Preis (Übernahme der Hypotheken und Auszahlungen an die Miterben), Zustimmungsbedürftigkeit von Landverkäufen, gegebenenfalls unter Gewinnbeteiligung der Miterben (nicht aber deren Nachkommen) endgültig geregelt. Der Kläger selber erblickt in der Vereinbarung nicht einfach eine Teilungsvorschrift, sondern beansprucht die Liegenschaften ausdrücklich "zu den vereinbarten Konditionen". Eine Umdeutung der Vereinbarung in eine blosse Teilungsvereinbarung ohne Begünstigung des Klägers (und insoweit vereinbar mit der testamentarisch verfügten Teilung des Nachlasses zu gleichen Teilen) kommt daher nicht in Frage. Wenn schliesslich der Kläger behauptet, mit Ziff. 5c des Testaments habe die Erblasserin lediglich bestätigt, dass sie keine anderen Erben eingesetzt habe, geht er darüber hinweg, dass es der Erblasserin mit dieser Bestimmung offensichtlich darum ging, dass der Nachlass ihren Kindern "zu gleichen Teilen" zukommt. Der Kläger behauptet nicht, dass dies auch der Fall wäre, wenn er die Liegenschaften "zu den vereinbarten Konditionen" übernähme. Sind aber Vereinbarung und Testament nicht vereinbar, ergibt sich aus dem Vorrang des Testaments die Teilung nach letzterem. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf Abweichung vom Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB keinen Gebrauch gemacht, nicht haltbar, und die Berufung ist insoweit begründet.
d) Die Beklagten werfen weiter die Frage auf, ob der Kläger mit seiner Klage und seiner Opposition zur Widerklage nicht ein Verhalten an den Tag gelegt habe, welches als Testamentsanfechtung im Sinne von Ziff. 6 des Testaments vom 14. Mai 1993 zu würdigen sei, was zur Folge hätte, dass er auf den Pflichtteil zu setzen wäre. Laut dem angefochtenen Urteil beantragten die Beklagten vor der Erstinstanz widerklageweise Feststellung des Nachlasses sowie Vornahme der Erbteilung, nicht aber zusätzlich, den Kläger auf den Pflichtteil zu setzen; nichts anderes beantragten sie vor Kantonsgericht. Soweit die Beklagten verlangen, der Kläger sei auf den Pflichtteil zu setzen, scheitert ihr Antrag schon am Umstand, dass er erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht wird und das Stellen neuer Anträge unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).
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Art. 636 CC; convenzioni circa eredità non devolute. Una convenzione ai sensi dell'art. 636 cpv. 1 CC può avere quale oggetto un accordo tra i futuri coeredi in merito alla ripartizione di alcuni beni o diritti della successione (consid. 1 e 2).
Relazione tra un testamento e il consenso dato dal "de cujus" alla stipulazione di una convenzione ai sensi dell'art. 636 cpv. 1 CC (consid. 3).
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128 III 169
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128 III 169
Sachverhalt ab Seite 170
E. war Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575, auf dem eine Gastwirtschaft betrieben wurde und wird. F. gehörte das benachbarte Grundstück Nr. 634.
Mit Abtretungs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 26. August 1960 trat E. einen Teil seines Grundstücks an F. ab, wobei der abgetretene Teil mit dem Grundstück Nr. 634 vereinigt wurde. Gleichzeitig räumten sich die Parteien gegenseitig ein Grenzbaurecht ein. Für das Grenzbaurecht zu Gunsten des Grundstücks Nr. 3575 vereinbarten die Parteien, der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634 räume dem jeweiligen Eigentümer von Nr. 3575 das Recht ein, den Wirtschaftsanbau und das Kegelbahngebäude an die neue, zwischen den beiden Parzellen entstandene Grenze zu stellen und beizubehalten. Für die Lage und Dimensionen dieses Anbaus und des Kegelbahngebäudes verwiesen die Parteien auf die von ihnen unterzeichneten Pläne, die zum Vertragsbestandteil erklärt wurden. Des Weiteren vereinbarten sie, am Anbau und am Kegelbahngebäude dürften gegen die Liegenschaft Nr. 634 keine Fenster, Türen oder sonstigen Öffnungen angebracht werden und dem Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575 werde dauernd untersagt, auf der Terrasse der Kegelbahn zu wirten. Abschliessend bestimmten die Parteien, dieses Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als Grenzbaurecht zu Lasten des Grundstücks Nr. 634 und zu Gunsten von Nr. 3575 einzutragen. Die Dienstbarkeit wurde im Grundbuch mit der Bezeichnung "Grenzbaurecht" so eingetragen und in der Folge wurde die Kegelbahn erstellt.
1990 gingen die damaligen Eigentümer dazu über, auf der Dachterrasse des Kegelbahngebäudes Gäste zu bewirten. Am 1. Juli 1996 erwarben A.X. und B.X. den Gastwirtschaftsbetrieb. Im Frühling 1997 überdachten sie die Terrasse auf der Kegelbahn.
Mit Klage vom 19. Juli 1999 verlangten C.Y. und D.Y. als heutige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634, A.X. und B.X. seien unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, auf der Terrasse der Kegelbahn des Grundstücks Nr. 3575 den Wirtsbetrieb einzustellen. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage.
In teilweiser Gutheissung der Klage untersagte das Obergericht als zweite Instanz den Beklagten mit Urteil vom 31. August 2001, auf dem Dach des Kegelbahngebäudes zu wirten. Es erwog, entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts lasse sich dem Grundbuch der genaue Inhalt der Dienstbarkeit nicht entnehmen, weshalb auf den Begründungsbeleg abzustellen sei. Daraus ergebe sich, dass das Wirteverbot als funktionelle Beschränkung des Grenzbaurechts anzusehen sei und als Nebenbestimmung zum Grenzbaurecht ohne eigenen Eintrag im Grundbuch habe begründet werden können. Es habe deshalb nicht bloss zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfaltet, vielmehr binde es auch die Rechtsnachfolger.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie die vollumfängliche Abweisung der Klage verlangen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Beklagten sind Wortlaut und Bedeutung des Grundbucheintrages klar und deutlich. Es handle sich um das Recht, an die Grenze zu bauen. Auf den Begründungsakt dürfe folglich nicht abgestellt werden oder jedenfalls nur für Lage und Ausmass der Baute. Wegen des klaren Wortlautes ("Grenzbaurecht") hätten sie auch keine Veranlassung gehabt, die Grundbuchbelege nach einem Wirteverbot abzusuchen. Bei diesem gehe es nicht um eine funktionelle Beschränkung der Dienstbarkeit, sondern um eine damit verbundene nebensächliche Unterlassungspflicht, die der Eintragung in das Grundbuch bedürfe, um gegenüber Dritten wirksam zu werden. Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Grundbucheintrag sei keineswegs klar und deutlich. Aus ihm sei nicht ersichtlich, wo genau an die Grenze gebaut werden dürfe, in welcher Dimension und zu welchem Zweck. Folglich müsse auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden und die Beklagten könnten sich nicht auf ihren guten Glauben berufen. Im Übrigen gehe es nicht darum, dass deren Grundstück mit einem Wirteverbot belastet sei, vielmehr gehe es um ein Grenzbaurecht, das im Dienstbarkeitsvertrag inhaltlich näher umschrieben sei. Zu dieser Umschreibung gehöre nicht nur die bauliche Beschaffenheit, sondern auch die Nutzungsart der Grenzbaute.
3. a) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst der klare Wortlaut des Grundbucheintrages ein Vorgehen gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB aus (letztmals BGE 123 III 461 E. 2b S. 464). Ist der Wortlaut hingegen unklar, ist auf den Begründungsakt zurückzugreifen, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuches bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB).
In der Praxis kommt es durchaus vor, dass der Grundbucheintrag die Dienstbarkeit näher beschreibt (vgl. Beispiele in: BGE 123 III 462; BGE 113 II 507; BGE 86 II 245). Eine präzise Beschreibung ist indes selten, weil die Dienstbarkeit bei der Eintragung im Hauptbuchblatt nach den Vorgaben in der Grundbuchverordnung nur mit einem Stichwort bezeichnet wird (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]), das der Grundbuchverwalter festlegt (Art. 35 Abs. 3 GBV). Aus diesem Grund erscheinen funktionelle Beschränkungen einer Dienstbarkeit nur ausnahmsweise im Wortlaut des Grundbuches. Enthält der Grundbucheintrag lediglich ein Stichwort wie z.B. Quellen-, Weg- oder eben Grenzbaurecht, ist er in der Regel zu rudimentär, als dass sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergäben (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 31 und 32 zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 738 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall enthält das Interimsregister nur das Stichwort "Grenzbaurecht". Für die Bestimmung des Umfangs der Dienstbarkeit muss deshalb auf den Dienstbarkeitsvertrag zurückgegriffen werden, denn erst dieser gibt den nötigen Aufschluss über die Lage, das Ausmass und die Funktion der Grenzbaute. Der Vertragstext beantwortet all diese Fragen schlüssig: Für die Lage und das Ausmass der Baute wird auf die zum Vertragsbestandteil erklärten Pläne verwiesen und die zulässige Nutzung ist detailliert beschrieben.
Nach Auffassung der Beklagten bedeutet die Klausel, wonach auf der Terrasse der Kegelbahn nicht gewirtet werden darf, ein Wirteverbot, das ins Grundbuch hätte eingetragen werden müssen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Ein Wirteverbot im Rechtssinn stellt eine Gewerbebeschränkung dar, die selbstständig als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. LIVER, a.a.O., N. 193 zu Art. 730 ZGB). Als Dienstbarkeit lastet sie auf dem Grundstück als solchem mit der Folge, dass Wirten auf der betreffenden Parzelle ausgeschlossen oder im vereinbarten Umfang eingeschränkt ist. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass auf der Terrasse des Kegelbahngebäudes, das auf Grund der Grenzdienstbarkeit errichtet worden ist, nicht gewirtet werden darf. Sollte die Grenzbaute einmal nicht mehr bestehen, wären die Beklagten im Unterschied zum eigentlichen Wirteverbot unter Vorbehalt der nachbarrechtlichen Bestimmungen frei, auf dem entsprechenden Teil ihrer Parzelle zu wirten. Der direkte Zusammenhang zwischen dem Verbot und der Grenzbaute zeigt sich weiter in folgender Hinsicht: Wie das Verbot, auf dem Kegelbahngebäude zu wirten, zeigt, sind die Parteien stillschweigend davon ausgegangen, dass in der Kegelbahn das Wirten erlaubt ist. Sie wollten jedoch die Konsumationsmöglichkeit auf das Innere der Grenzbaute beschränkt wissen. Vor diesem Hintergrund steht die Präzisierung bzw. Einschränkung des sich aus dem Grenzbaurecht für ein Kegelbahngebäude selbstredend ergebenden Bewirtungsrechts auf die fragliche Lokalität in unmittelbarem funktionellem Zusammenhang mit der Einräumung der Dienstbarkeit.
Der Dienstbarkeitsvertrag enthält ausführliche Bestimmungen und legt im Anschluss an diese fest, das Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als "Grenzdienstbarkeit" einzutragen. Dies zeigt klar, dass die Parteien nicht eine nebensächliche Unterlassungspflicht zur eingeräumten Dienstbarkeit stipulieren, sondern deren Umfang festlegen wollten, und dass sie deshalb sämtliche Modalitäten als funktionelle Beschränkung der Grenzdienstbarkeit angesehen haben.
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Auslegung einer Dienstbarkeit (Art. 738 ZGB). Bei klarem Wortlaut des Grundbucheintrages ist dieser allein für den Inhalt der Dienstbarkeit massgeblich. Enthält der Grundbucheintrag lediglich ein Stichwort wie z.B. Quellen-, Weg- oder Grenzbaurecht, ist er in der Regel zu rudimentär, als dass sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergäben. In diesem Fall ist für den Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Eintrags auf ihren Erwerbsgrund oder auf die Art abzustellen, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (E. 3).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 170
E. war Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575, auf dem eine Gastwirtschaft betrieben wurde und wird. F. gehörte das benachbarte Grundstück Nr. 634.
Mit Abtretungs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 26. August 1960 trat E. einen Teil seines Grundstücks an F. ab, wobei der abgetretene Teil mit dem Grundstück Nr. 634 vereinigt wurde. Gleichzeitig räumten sich die Parteien gegenseitig ein Grenzbaurecht ein. Für das Grenzbaurecht zu Gunsten des Grundstücks Nr. 3575 vereinbarten die Parteien, der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634 räume dem jeweiligen Eigentümer von Nr. 3575 das Recht ein, den Wirtschaftsanbau und das Kegelbahngebäude an die neue, zwischen den beiden Parzellen entstandene Grenze zu stellen und beizubehalten. Für die Lage und Dimensionen dieses Anbaus und des Kegelbahngebäudes verwiesen die Parteien auf die von ihnen unterzeichneten Pläne, die zum Vertragsbestandteil erklärt wurden. Des Weiteren vereinbarten sie, am Anbau und am Kegelbahngebäude dürften gegen die Liegenschaft Nr. 634 keine Fenster, Türen oder sonstigen Öffnungen angebracht werden und dem Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575 werde dauernd untersagt, auf der Terrasse der Kegelbahn zu wirten. Abschliessend bestimmten die Parteien, dieses Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als Grenzbaurecht zu Lasten des Grundstücks Nr. 634 und zu Gunsten von Nr. 3575 einzutragen. Die Dienstbarkeit wurde im Grundbuch mit der Bezeichnung "Grenzbaurecht" so eingetragen und in der Folge wurde die Kegelbahn erstellt.
1990 gingen die damaligen Eigentümer dazu über, auf der Dachterrasse des Kegelbahngebäudes Gäste zu bewirten. Am 1. Juli 1996 erwarben A.X. und B.X. den Gastwirtschaftsbetrieb. Im Frühling 1997 überdachten sie die Terrasse auf der Kegelbahn.
Mit Klage vom 19. Juli 1999 verlangten C.Y. und D.Y. als heutige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634, A.X. und B.X. seien unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, auf der Terrasse der Kegelbahn des Grundstücks Nr. 3575 den Wirtsbetrieb einzustellen. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage.
In teilweiser Gutheissung der Klage untersagte das Obergericht als zweite Instanz den Beklagten mit Urteil vom 31. August 2001, auf dem Dach des Kegelbahngebäudes zu wirten. Es erwog, entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts lasse sich dem Grundbuch der genaue Inhalt der Dienstbarkeit nicht entnehmen, weshalb auf den Begründungsbeleg abzustellen sei. Daraus ergebe sich, dass das Wirteverbot als funktionelle Beschränkung des Grenzbaurechts anzusehen sei und als Nebenbestimmung zum Grenzbaurecht ohne eigenen Eintrag im Grundbuch habe begründet werden können. Es habe deshalb nicht bloss zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfaltet, vielmehr binde es auch die Rechtsnachfolger.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie die vollumfängliche Abweisung der Klage verlangen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Beklagten sind Wortlaut und Bedeutung des Grundbucheintrages klar und deutlich. Es handle sich um das Recht, an die Grenze zu bauen. Auf den Begründungsakt dürfe folglich nicht abgestellt werden oder jedenfalls nur für Lage und Ausmass der Baute. Wegen des klaren Wortlautes ("Grenzbaurecht") hätten sie auch keine Veranlassung gehabt, die Grundbuchbelege nach einem Wirteverbot abzusuchen. Bei diesem gehe es nicht um eine funktionelle Beschränkung der Dienstbarkeit, sondern um eine damit verbundene nebensächliche Unterlassungspflicht, die der Eintragung in das Grundbuch bedürfe, um gegenüber Dritten wirksam zu werden. Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Grundbucheintrag sei keineswegs klar und deutlich. Aus ihm sei nicht ersichtlich, wo genau an die Grenze gebaut werden dürfe, in welcher Dimension und zu welchem Zweck. Folglich müsse auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden und die Beklagten könnten sich nicht auf ihren guten Glauben berufen. Im Übrigen gehe es nicht darum, dass deren Grundstück mit einem Wirteverbot belastet sei, vielmehr gehe es um ein Grenzbaurecht, das im Dienstbarkeitsvertrag inhaltlich näher umschrieben sei. Zu dieser Umschreibung gehöre nicht nur die bauliche Beschaffenheit, sondern auch die Nutzungsart der Grenzbaute.
3. a) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst der klare Wortlaut des Grundbucheintrages ein Vorgehen gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB aus (letztmals BGE 123 III 461 E. 2b S. 464). Ist der Wortlaut hingegen unklar, ist auf den Begründungsakt zurückzugreifen, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuches bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB).
In der Praxis kommt es durchaus vor, dass der Grundbucheintrag die Dienstbarkeit näher beschreibt (vgl. Beispiele in: BGE 123 III 462; BGE 113 II 507; BGE 86 II 245). Eine präzise Beschreibung ist indes selten, weil die Dienstbarkeit bei der Eintragung im Hauptbuchblatt nach den Vorgaben in der Grundbuchverordnung nur mit einem Stichwort bezeichnet wird (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]), das der Grundbuchverwalter festlegt (Art. 35 Abs. 3 GBV). Aus diesem Grund erscheinen funktionelle Beschränkungen einer Dienstbarkeit nur ausnahmsweise im Wortlaut des Grundbuches. Enthält der Grundbucheintrag lediglich ein Stichwort wie z.B. Quellen-, Weg- oder eben Grenzbaurecht, ist er in der Regel zu rudimentär, als dass sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergäben (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 31 und 32 zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 738 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall enthält das Interimsregister nur das Stichwort "Grenzbaurecht". Für die Bestimmung des Umfangs der Dienstbarkeit muss deshalb auf den Dienstbarkeitsvertrag zurückgegriffen werden, denn erst dieser gibt den nötigen Aufschluss über die Lage, das Ausmass und die Funktion der Grenzbaute. Der Vertragstext beantwortet all diese Fragen schlüssig: Für die Lage und das Ausmass der Baute wird auf die zum Vertragsbestandteil erklärten Pläne verwiesen und die zulässige Nutzung ist detailliert beschrieben.
Nach Auffassung der Beklagten bedeutet die Klausel, wonach auf der Terrasse der Kegelbahn nicht gewirtet werden darf, ein Wirteverbot, das ins Grundbuch hätte eingetragen werden müssen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Ein Wirteverbot im Rechtssinn stellt eine Gewerbebeschränkung dar, die selbstständig als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. LIVER, a.a.O., N. 193 zu Art. 730 ZGB). Als Dienstbarkeit lastet sie auf dem Grundstück als solchem mit der Folge, dass Wirten auf der betreffenden Parzelle ausgeschlossen oder im vereinbarten Umfang eingeschränkt ist. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass auf der Terrasse des Kegelbahngebäudes, das auf Grund der Grenzdienstbarkeit errichtet worden ist, nicht gewirtet werden darf. Sollte die Grenzbaute einmal nicht mehr bestehen, wären die Beklagten im Unterschied zum eigentlichen Wirteverbot unter Vorbehalt der nachbarrechtlichen Bestimmungen frei, auf dem entsprechenden Teil ihrer Parzelle zu wirten. Der direkte Zusammenhang zwischen dem Verbot und der Grenzbaute zeigt sich weiter in folgender Hinsicht: Wie das Verbot, auf dem Kegelbahngebäude zu wirten, zeigt, sind die Parteien stillschweigend davon ausgegangen, dass in der Kegelbahn das Wirten erlaubt ist. Sie wollten jedoch die Konsumationsmöglichkeit auf das Innere der Grenzbaute beschränkt wissen. Vor diesem Hintergrund steht die Präzisierung bzw. Einschränkung des sich aus dem Grenzbaurecht für ein Kegelbahngebäude selbstredend ergebenden Bewirtungsrechts auf die fragliche Lokalität in unmittelbarem funktionellem Zusammenhang mit der Einräumung der Dienstbarkeit.
Der Dienstbarkeitsvertrag enthält ausführliche Bestimmungen und legt im Anschluss an diese fest, das Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als "Grenzdienstbarkeit" einzutragen. Dies zeigt klar, dass die Parteien nicht eine nebensächliche Unterlassungspflicht zur eingeräumten Dienstbarkeit stipulieren, sondern deren Umfang festlegen wollten, und dass sie deshalb sämtliche Modalitäten als funktionelle Beschränkung der Grenzdienstbarkeit angesehen haben.
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Interprétation d'une servitude (art. 738 CC). Lorsque l'inscription au registre foncier est claire, elle est seule déterminante pour le contenu de la servitude. Si l'inscription ne contient qu'un mot clé, comme par exemple droit de source, droit de passage ou droit de construire en limite, elle est en général trop sommaire pour qu'il en résulte clairement des droits et obligations. Dans ce cas, pour définir le contenu de la servitude dans le cadre de l'inscription, il faut se référer à l'acte constitutif ou à la manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 170
E. war Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575, auf dem eine Gastwirtschaft betrieben wurde und wird. F. gehörte das benachbarte Grundstück Nr. 634.
Mit Abtretungs- und Dienstbarkeitsvertrag vom 26. August 1960 trat E. einen Teil seines Grundstücks an F. ab, wobei der abgetretene Teil mit dem Grundstück Nr. 634 vereinigt wurde. Gleichzeitig räumten sich die Parteien gegenseitig ein Grenzbaurecht ein. Für das Grenzbaurecht zu Gunsten des Grundstücks Nr. 3575 vereinbarten die Parteien, der jeweilige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634 räume dem jeweiligen Eigentümer von Nr. 3575 das Recht ein, den Wirtschaftsanbau und das Kegelbahngebäude an die neue, zwischen den beiden Parzellen entstandene Grenze zu stellen und beizubehalten. Für die Lage und Dimensionen dieses Anbaus und des Kegelbahngebäudes verwiesen die Parteien auf die von ihnen unterzeichneten Pläne, die zum Vertragsbestandteil erklärt wurden. Des Weiteren vereinbarten sie, am Anbau und am Kegelbahngebäude dürften gegen die Liegenschaft Nr. 634 keine Fenster, Türen oder sonstigen Öffnungen angebracht werden und dem Eigentümer des Grundstücks Nr. 3575 werde dauernd untersagt, auf der Terrasse der Kegelbahn zu wirten. Abschliessend bestimmten die Parteien, dieses Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als Grenzbaurecht zu Lasten des Grundstücks Nr. 634 und zu Gunsten von Nr. 3575 einzutragen. Die Dienstbarkeit wurde im Grundbuch mit der Bezeichnung "Grenzbaurecht" so eingetragen und in der Folge wurde die Kegelbahn erstellt.
1990 gingen die damaligen Eigentümer dazu über, auf der Dachterrasse des Kegelbahngebäudes Gäste zu bewirten. Am 1. Juli 1996 erwarben A.X. und B.X. den Gastwirtschaftsbetrieb. Im Frühling 1997 überdachten sie die Terrasse auf der Kegelbahn.
Mit Klage vom 19. Juli 1999 verlangten C.Y. und D.Y. als heutige Eigentümer des Grundstücks Nr. 634, A.X. und B.X. seien unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verpflichten, auf der Terrasse der Kegelbahn des Grundstücks Nr. 3575 den Wirtsbetrieb einzustellen. Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage.
In teilweiser Gutheissung der Klage untersagte das Obergericht als zweite Instanz den Beklagten mit Urteil vom 31. August 2001, auf dem Dach des Kegelbahngebäudes zu wirten. Es erwog, entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts lasse sich dem Grundbuch der genaue Inhalt der Dienstbarkeit nicht entnehmen, weshalb auf den Begründungsbeleg abzustellen sei. Daraus ergebe sich, dass das Wirteverbot als funktionelle Beschränkung des Grenzbaurechts anzusehen sei und als Nebenbestimmung zum Grenzbaurecht ohne eigenen Eintrag im Grundbuch habe begründet werden können. Es habe deshalb nicht bloss zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfaltet, vielmehr binde es auch die Rechtsnachfolger.
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie die vollumfängliche Abweisung der Klage verlangen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das Urteil des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Beklagten sind Wortlaut und Bedeutung des Grundbucheintrages klar und deutlich. Es handle sich um das Recht, an die Grenze zu bauen. Auf den Begründungsakt dürfe folglich nicht abgestellt werden oder jedenfalls nur für Lage und Ausmass der Baute. Wegen des klaren Wortlautes ("Grenzbaurecht") hätten sie auch keine Veranlassung gehabt, die Grundbuchbelege nach einem Wirteverbot abzusuchen. Bei diesem gehe es nicht um eine funktionelle Beschränkung der Dienstbarkeit, sondern um eine damit verbundene nebensächliche Unterlassungspflicht, die der Eintragung in das Grundbuch bedürfe, um gegenüber Dritten wirksam zu werden. Die Kläger stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Grundbucheintrag sei keineswegs klar und deutlich. Aus ihm sei nicht ersichtlich, wo genau an die Grenze gebaut werden dürfe, in welcher Dimension und zu welchem Zweck. Folglich müsse auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden und die Beklagten könnten sich nicht auf ihren guten Glauben berufen. Im Übrigen gehe es nicht darum, dass deren Grundstück mit einem Wirteverbot belastet sei, vielmehr gehe es um ein Grenzbaurecht, das im Dienstbarkeitsvertrag inhaltlich näher umschrieben sei. Zu dieser Umschreibung gehöre nicht nur die bauliche Beschaffenheit, sondern auch die Nutzungsart der Grenzbaute.
3. a) Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst der klare Wortlaut des Grundbucheintrages ein Vorgehen gemäss Art. 738 Abs. 2 ZGB aus (letztmals BGE 123 III 461 E. 2b S. 464). Ist der Wortlaut hingegen unklar, ist auf den Begründungsakt zurückzugreifen, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuches bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB).
In der Praxis kommt es durchaus vor, dass der Grundbucheintrag die Dienstbarkeit näher beschreibt (vgl. Beispiele in: BGE 123 III 462; BGE 113 II 507; BGE 86 II 245). Eine präzise Beschreibung ist indes selten, weil die Dienstbarkeit bei der Eintragung im Hauptbuchblatt nach den Vorgaben in der Grundbuchverordnung nur mit einem Stichwort bezeichnet wird (vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]), das der Grundbuchverwalter festlegt (Art. 35 Abs. 3 GBV). Aus diesem Grund erscheinen funktionelle Beschränkungen einer Dienstbarkeit nur ausnahmsweise im Wortlaut des Grundbuches. Enthält der Grundbucheintrag lediglich ein Stichwort wie z.B. Quellen-, Weg- oder eben Grenzbaurecht, ist er in der Regel zu rudimentär, als dass sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergäben (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 31 und 32 zu Art. 738 ZGB; PETITPIERRE, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 738 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall enthält das Interimsregister nur das Stichwort "Grenzbaurecht". Für die Bestimmung des Umfangs der Dienstbarkeit muss deshalb auf den Dienstbarkeitsvertrag zurückgegriffen werden, denn erst dieser gibt den nötigen Aufschluss über die Lage, das Ausmass und die Funktion der Grenzbaute. Der Vertragstext beantwortet all diese Fragen schlüssig: Für die Lage und das Ausmass der Baute wird auf die zum Vertragsbestandteil erklärten Pläne verwiesen und die zulässige Nutzung ist detailliert beschrieben.
Nach Auffassung der Beklagten bedeutet die Klausel, wonach auf der Terrasse der Kegelbahn nicht gewirtet werden darf, ein Wirteverbot, das ins Grundbuch hätte eingetragen werden müssen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Ein Wirteverbot im Rechtssinn stellt eine Gewerbebeschränkung dar, die selbstständig als Dienstbarkeit ins Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. LIVER, a.a.O., N. 193 zu Art. 730 ZGB). Als Dienstbarkeit lastet sie auf dem Grundstück als solchem mit der Folge, dass Wirten auf der betreffenden Parzelle ausgeschlossen oder im vereinbarten Umfang eingeschränkt ist. Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall darum, dass auf der Terrasse des Kegelbahngebäudes, das auf Grund der Grenzdienstbarkeit errichtet worden ist, nicht gewirtet werden darf. Sollte die Grenzbaute einmal nicht mehr bestehen, wären die Beklagten im Unterschied zum eigentlichen Wirteverbot unter Vorbehalt der nachbarrechtlichen Bestimmungen frei, auf dem entsprechenden Teil ihrer Parzelle zu wirten. Der direkte Zusammenhang zwischen dem Verbot und der Grenzbaute zeigt sich weiter in folgender Hinsicht: Wie das Verbot, auf dem Kegelbahngebäude zu wirten, zeigt, sind die Parteien stillschweigend davon ausgegangen, dass in der Kegelbahn das Wirten erlaubt ist. Sie wollten jedoch die Konsumationsmöglichkeit auf das Innere der Grenzbaute beschränkt wissen. Vor diesem Hintergrund steht die Präzisierung bzw. Einschränkung des sich aus dem Grenzbaurecht für ein Kegelbahngebäude selbstredend ergebenden Bewirtungsrechts auf die fragliche Lokalität in unmittelbarem funktionellem Zusammenhang mit der Einräumung der Dienstbarkeit.
Der Dienstbarkeitsvertrag enthält ausführliche Bestimmungen und legt im Anschluss an diese fest, das Rechtsverhältnis erhalte die Form einer Grunddienstbarkeit und sei im Grundbuch als "Grenzdienstbarkeit" einzutragen. Dies zeigt klar, dass die Parteien nicht eine nebensächliche Unterlassungspflicht zur eingeräumten Dienstbarkeit stipulieren, sondern deren Umfang festlegen wollten, und dass sie deshalb sämtliche Modalitäten als funktionelle Beschränkung der Grenzdienstbarkeit angesehen haben.
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Interpretazione di una servitù (art. 738 CC). Quando l'iscrizione a registro fondiario è chiara, questa sola è determinante per il contenuto della servitù. Se l'iscrizione contiene soltanto una parola chiave quale, ad esempio, diritto di sorgente, diritto di passo o diritto di costruzione a confine, essa è in generale troppo sommaria per determinare i diritti e le obbligazioni che derivano dalla servitù. In tal caso, per definire l'estensione della servitù nel quadro dell'iscrizione, bisogna riferirsi all'atto costitutivo o al modo in cui è stata esercitata per molto tempo, pacificamente ed in buona fede (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- Par contrat du 1er août 1994, R. a été engagé par X. Corporation (ci-après: X.) en qualité de "consultant" pour la Suisse. Selon le certificat de travail établi par X., il avait le titre de "directeur de marketing pour la Suisse". Son activité consistait notamment à trouver de nouveaux clients. Le contrat d'engagement prévoyait une rémunération fixe annuelle brute de 100'000 fr. et une commission de 10% la première année et de 5% l'année suivante "sur le montant de chaque contrat signé".
Par lettre recommandée du 28 mai 1998, R. a résilié le contrat, disant vouloir relever un nouveau défi dans une autre entreprise. Les relations contractuelles ont pris fin le 31 juillet 1998.
B.- Le 25 février 1999, R. a déposé devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre X. Il a conclu en première instance à ce que la partie adverse soit condamnée à lui payer les sommes de 42'827 fr. et 48'000 US$ avec intérêts. X. a formé une demande reconventionnelle de 17'375 fr.
Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal des prud'hommes a condamné X. à payer à R. la somme brute de 14'509 fr. 50 avec intérêts, déboutant les parties de toutes autres conclusions.
R. a appelé de ce jugement sur un seul point: il soutient qu'il a droit à une commission de 48'000 US$ avec intérêts pour la conclusion d'un contrat entre X. et la compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.).
Sur ce point, la cour cantonale a retenu les faits suivants: les premiers contacts entre X. et Y. ont eu lieu en 1995. X. était alors représentée par N., R. et L. De 1995 à 1998, Y. a eu de nombreux entretiens tant avec R. qu'avec N. En 1998, Y. a voulu tester les prestations que pouvait offrir X. R. n'a pas participé à cette phase technique des négociations. Après son départ, des négociations ont eu lieu, de septembre à novembre 1999, sur le prix des prestations offertes par X. L'offre finale de cette société a été acceptée par un courrier de Y. du 15 novembre 1999.
Considérant que R. n'avait pas joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, par arrêt du 13 juin 2001, a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il a droit à la commission litigieuse, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 58'750 fr. avec intérêts, requérant subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Procédant à une analyse de la tâche confiée au demandeur, la cour cantonale est parvenue à la conclusion qu'il se trouvait dans une position de subordination qui excluait la qualification de contrat d'agence (cf. art. 418a al. 1 CO); comme son activité ne se limitait pas à négocier ou conclure des contrats, on ne pouvait parler non plus d'un contrat d'engagement de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 1 CO); en conséquence, la cour cantonale a retenu que les parties avaient conclu un contrat individuel de travail (cf. art. 319 al. 1 CO).
Cette qualification n'est plus remise en question par les parties et il n'y a pas lieu d'y revenir.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, le demandeur avait droit à une commission "sur le montant de chaque contrat signé".
Cette clause contractuelle prévoit à l'évidence une provision au sens de l'art. 322b al. 1 CO. D'après cette disposition, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers.
Comme la clause contractuelle ne précise pas les conditions du droit à la provision, il convient de se référer à l'art. 322b CO pour compléter la convention des parties.
Il faut cependant constater que l'art. 322b CO n'est pas explicite non plus quant à l'activité que le travailleur doit déployer pour avoir droit à la provision.
La jurisprudence a eu l'occasion d'observer que la provision, en matière de contrat de travail, était parfois convenue avec des personnes exerçant une tâche de direction, alors qu'il s'agit d'un mode de rémunération usuel pour d'autres contrats (ATF 90 II 483 consid. 2 p. 486), à savoir le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. art. 349a et 349b CO) et le contrat d'agence (art. 418g à 418l CO). Le salaire du courtier (art. 413 CO) est dû dans des conditions analogues. Dans tous ces contrats, le mode de rémunération répond au même but économique: il s'agit de motiver le cocontractant à procurer des affaires, en le récompensant selon les résultats obtenus. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue au sujet de ces autres contrats pour déterminer le comportement donnant droit à la provision.
Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure (cf. au sujet du contrat d'agence: ATF 121 III 414 consid. 1a). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (cf. ATF 84 II 521 consid. 1; ATF 76 II 378 consid. 2; cf. aussi ATF 97 II 355 consid. 4 p. 359; ATF 84 II 542 consid. 5 p. 549).
La doctrine qui se penche plus spécifiquement sur le problème du droit à la provision dans le contrat de travail ne s'exprime pas dans un sens différent. La provision est la rémunération que le travailleur reçoit à titre complémentaire au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2657). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 322b CO). Lorsque plusieurs travailleurs ont participé à la négociation d'une même affaire, deux auteurs estiment que le travailleur ne peut prétendre à une provision que s'il a apporté une contribution déterminante (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 4 ad art. 322b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 322b CO), tandis qu'un autre se contente d'un rapport de causalité, même concurrent (REHBINDER, ibid.).
Quelles que soient les nuances résultant de ces diverses opinions, il en découle clairement que l'activité du travailleur doit apparaître, sauf convention contraire, comme une cause de la conclusion du contrat.
En l'absence de toute clause contractuelle fixant d'autres règles, on ne peut en effet pas imaginer que l'employeur se soit engagé à verser une provision sur toute affaire conclue, même si celle-ci n'a pas été procurée par l'activité du travailleur. Une interprétation contraire reviendrait à ignorer le but économique de la provision, qui est de motiver le travailleur et de l'intéresser au résultat de son travail (cf. REHBINDER, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 2 ad art. 322b et c CO).
Il y a causalité naturelle lorsqu'un comportement est une condition sine qua non d'un résultat (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212; ATF 116 IV 306 consid. 2a). Le constat de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 453 consid. 5d; ATF 123 III 110 consid. 2). Le raisonnement doit être mené sur la base des faits contenus dans la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ), et non pas de ceux allégués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252).
c) En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que le demandeur aurait mis en contact son employeur avec la compagnie d'assurances. Il a été retenu que les négociations avaient commencé d'emblée avec trois employés de la défenderesse agissant ensemble. Il n'a pas été établi que le demandeur ait joué un rôle particulier dont on puisse inférer qu'il a exercé une influence psychologique sur la décision de contracter. Pendant une longue partie des négociations, la compagnie d'assurances a testé les services que la défenderesse pouvait lui apporter; il a été retenu que le demandeur n'avait pas participé à cette phase "technique" de la négociation. Il avait quitté l'entreprise avant que les pourparlers sur le prix ne commencent. Selon les constatations cantonales, le demandeur a quitté l'entreprise plus d'un an avant la conclusion du contrat, à un moment où l'issue des négociations était incertaine.
Sur la base de cet état de fait, on ne parvient pas à discerner pourquoi la participation du demandeur aurait été indispensable à la conclusion du contrat. La cour cantonale a noté que la compagnie d'assurances connaissait également le président de la défenderesse et on ne voit pas en quoi la présence du demandeur, aux côtés d'autres employés, lors de la première phase des opérations pourrait être considérée comme une condition sine qua non de la conclusion du contrat. Le demandeur n'étant pas parvenu à prouver les circonstances de fait qui pourraient fonder son droit à la provision (cf. art. 8 CC), la Cour d'appel a rejeté sa prétention sans violer le droit fédéral.
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Arbeitsvertrag; Provisionsanspruch (Art. 322b Abs. 1 OR). Begriff und ökonomischer Zweck der Provision. Um die Auszahlung der Provision verlangen zu können, muss der Arbeitnehmer, sofern nichts anderes vereinbart wurde, während des Vertragsverhältnisses entweder das konkrete Geschäft vermittelt oder den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben haben (E. 2).
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A.- Par contrat du 1er août 1994, R. a été engagé par X. Corporation (ci-après: X.) en qualité de "consultant" pour la Suisse. Selon le certificat de travail établi par X., il avait le titre de "directeur de marketing pour la Suisse". Son activité consistait notamment à trouver de nouveaux clients. Le contrat d'engagement prévoyait une rémunération fixe annuelle brute de 100'000 fr. et une commission de 10% la première année et de 5% l'année suivante "sur le montant de chaque contrat signé".
Par lettre recommandée du 28 mai 1998, R. a résilié le contrat, disant vouloir relever un nouveau défi dans une autre entreprise. Les relations contractuelles ont pris fin le 31 juillet 1998.
B.- Le 25 février 1999, R. a déposé devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre X. Il a conclu en première instance à ce que la partie adverse soit condamnée à lui payer les sommes de 42'827 fr. et 48'000 US$ avec intérêts. X. a formé une demande reconventionnelle de 17'375 fr.
Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal des prud'hommes a condamné X. à payer à R. la somme brute de 14'509 fr. 50 avec intérêts, déboutant les parties de toutes autres conclusions.
R. a appelé de ce jugement sur un seul point: il soutient qu'il a droit à une commission de 48'000 US$ avec intérêts pour la conclusion d'un contrat entre X. et la compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.).
Sur ce point, la cour cantonale a retenu les faits suivants: les premiers contacts entre X. et Y. ont eu lieu en 1995. X. était alors représentée par N., R. et L. De 1995 à 1998, Y. a eu de nombreux entretiens tant avec R. qu'avec N. En 1998, Y. a voulu tester les prestations que pouvait offrir X. R. n'a pas participé à cette phase technique des négociations. Après son départ, des négociations ont eu lieu, de septembre à novembre 1999, sur le prix des prestations offertes par X. L'offre finale de cette société a été acceptée par un courrier de Y. du 15 novembre 1999.
Considérant que R. n'avait pas joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, par arrêt du 13 juin 2001, a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il a droit à la commission litigieuse, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 58'750 fr. avec intérêts, requérant subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Procédant à une analyse de la tâche confiée au demandeur, la cour cantonale est parvenue à la conclusion qu'il se trouvait dans une position de subordination qui excluait la qualification de contrat d'agence (cf. art. 418a al. 1 CO); comme son activité ne se limitait pas à négocier ou conclure des contrats, on ne pouvait parler non plus d'un contrat d'engagement de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 1 CO); en conséquence, la cour cantonale a retenu que les parties avaient conclu un contrat individuel de travail (cf. art. 319 al. 1 CO).
Cette qualification n'est plus remise en question par les parties et il n'y a pas lieu d'y revenir.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, le demandeur avait droit à une commission "sur le montant de chaque contrat signé".
Cette clause contractuelle prévoit à l'évidence une provision au sens de l'art. 322b al. 1 CO. D'après cette disposition, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers.
Comme la clause contractuelle ne précise pas les conditions du droit à la provision, il convient de se référer à l'art. 322b CO pour compléter la convention des parties.
Il faut cependant constater que l'art. 322b CO n'est pas explicite non plus quant à l'activité que le travailleur doit déployer pour avoir droit à la provision.
La jurisprudence a eu l'occasion d'observer que la provision, en matière de contrat de travail, était parfois convenue avec des personnes exerçant une tâche de direction, alors qu'il s'agit d'un mode de rémunération usuel pour d'autres contrats (ATF 90 II 483 consid. 2 p. 486), à savoir le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. art. 349a et 349b CO) et le contrat d'agence (art. 418g à 418l CO). Le salaire du courtier (art. 413 CO) est dû dans des conditions analogues. Dans tous ces contrats, le mode de rémunération répond au même but économique: il s'agit de motiver le cocontractant à procurer des affaires, en le récompensant selon les résultats obtenus. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue au sujet de ces autres contrats pour déterminer le comportement donnant droit à la provision.
Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure (cf. au sujet du contrat d'agence: ATF 121 III 414 consid. 1a). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (cf. ATF 84 II 521 consid. 1; ATF 76 II 378 consid. 2; cf. aussi ATF 97 II 355 consid. 4 p. 359; ATF 84 II 542 consid. 5 p. 549).
La doctrine qui se penche plus spécifiquement sur le problème du droit à la provision dans le contrat de travail ne s'exprime pas dans un sens différent. La provision est la rémunération que le travailleur reçoit à titre complémentaire au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2657). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 322b CO). Lorsque plusieurs travailleurs ont participé à la négociation d'une même affaire, deux auteurs estiment que le travailleur ne peut prétendre à une provision que s'il a apporté une contribution déterminante (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 4 ad art. 322b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 322b CO), tandis qu'un autre se contente d'un rapport de causalité, même concurrent (REHBINDER, ibid.).
Quelles que soient les nuances résultant de ces diverses opinions, il en découle clairement que l'activité du travailleur doit apparaître, sauf convention contraire, comme une cause de la conclusion du contrat.
En l'absence de toute clause contractuelle fixant d'autres règles, on ne peut en effet pas imaginer que l'employeur se soit engagé à verser une provision sur toute affaire conclue, même si celle-ci n'a pas été procurée par l'activité du travailleur. Une interprétation contraire reviendrait à ignorer le but économique de la provision, qui est de motiver le travailleur et de l'intéresser au résultat de son travail (cf. REHBINDER, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 2 ad art. 322b et c CO).
Il y a causalité naturelle lorsqu'un comportement est une condition sine qua non d'un résultat (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212; ATF 116 IV 306 consid. 2a). Le constat de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 453 consid. 5d; ATF 123 III 110 consid. 2). Le raisonnement doit être mené sur la base des faits contenus dans la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ), et non pas de ceux allégués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252).
c) En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que le demandeur aurait mis en contact son employeur avec la compagnie d'assurances. Il a été retenu que les négociations avaient commencé d'emblée avec trois employés de la défenderesse agissant ensemble. Il n'a pas été établi que le demandeur ait joué un rôle particulier dont on puisse inférer qu'il a exercé une influence psychologique sur la décision de contracter. Pendant une longue partie des négociations, la compagnie d'assurances a testé les services que la défenderesse pouvait lui apporter; il a été retenu que le demandeur n'avait pas participé à cette phase "technique" de la négociation. Il avait quitté l'entreprise avant que les pourparlers sur le prix ne commencent. Selon les constatations cantonales, le demandeur a quitté l'entreprise plus d'un an avant la conclusion du contrat, à un moment où l'issue des négociations était incertaine.
Sur la base de cet état de fait, on ne parvient pas à discerner pourquoi la participation du demandeur aurait été indispensable à la conclusion du contrat. La cour cantonale a noté que la compagnie d'assurances connaissait également le président de la défenderesse et on ne voit pas en quoi la présence du demandeur, aux côtés d'autres employés, lors de la première phase des opérations pourrait être considérée comme une condition sine qua non de la conclusion du contrat. Le demandeur n'étant pas parvenu à prouver les circonstances de fait qui pourraient fonder son droit à la provision (cf. art. 8 CC), la Cour d'appel a rejeté sa prétention sans violer le droit fédéral.
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Contrat de travail; droit à une provision (art. 322b al. 1 CO). Notion et but économique de la provision. Pour pouvoir prétendre au versement de la provision stipulée, le travailleur, sauf convention contraire, doit, pendant le rapport contractuel, procurer une affaire concrète ou trouver un client disposé à conclure (consid. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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A.- Par contrat du 1er août 1994, R. a été engagé par X. Corporation (ci-après: X.) en qualité de "consultant" pour la Suisse. Selon le certificat de travail établi par X., il avait le titre de "directeur de marketing pour la Suisse". Son activité consistait notamment à trouver de nouveaux clients. Le contrat d'engagement prévoyait une rémunération fixe annuelle brute de 100'000 fr. et une commission de 10% la première année et de 5% l'année suivante "sur le montant de chaque contrat signé".
Par lettre recommandée du 28 mai 1998, R. a résilié le contrat, disant vouloir relever un nouveau défi dans une autre entreprise. Les relations contractuelles ont pris fin le 31 juillet 1998.
B.- Le 25 février 1999, R. a déposé devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève une demande en paiement dirigée contre X. Il a conclu en première instance à ce que la partie adverse soit condamnée à lui payer les sommes de 42'827 fr. et 48'000 US$ avec intérêts. X. a formé une demande reconventionnelle de 17'375 fr.
Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal des prud'hommes a condamné X. à payer à R. la somme brute de 14'509 fr. 50 avec intérêts, déboutant les parties de toutes autres conclusions.
R. a appelé de ce jugement sur un seul point: il soutient qu'il a droit à une commission de 48'000 US$ avec intérêts pour la conclusion d'un contrat entre X. et la compagnie d'assurances Y. (ci-après: Y.).
Sur ce point, la cour cantonale a retenu les faits suivants: les premiers contacts entre X. et Y. ont eu lieu en 1995. X. était alors représentée par N., R. et L. De 1995 à 1998, Y. a eu de nombreux entretiens tant avec R. qu'avec N. En 1998, Y. a voulu tester les prestations que pouvait offrir X. R. n'a pas participé à cette phase technique des négociations. Après son départ, des négociations ont eu lieu, de septembre à novembre 1999, sur le prix des prestations offertes par X. L'offre finale de cette société a été acceptée par un courrier de Y. du 15 novembre 1999.
Considérant que R. n'avait pas joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes, par arrêt du 13 juin 2001, a rejeté l'appel et confirmé le jugement attaqué.
C.- Le demandeur interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il a droit à la commission litigieuse, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la condamnation de la partie adverse à lui payer la somme de 58'750 fr. avec intérêts, requérant subsidiairement le renvoi de la cause à la cour cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Procédant à une analyse de la tâche confiée au demandeur, la cour cantonale est parvenue à la conclusion qu'il se trouvait dans une position de subordination qui excluait la qualification de contrat d'agence (cf. art. 418a al. 1 CO); comme son activité ne se limitait pas à négocier ou conclure des contrats, on ne pouvait parler non plus d'un contrat d'engagement de voyageur de commerce (cf. art. 347 al. 1 CO); en conséquence, la cour cantonale a retenu que les parties avaient conclu un contrat individuel de travail (cf. art. 319 al. 1 CO).
Cette qualification n'est plus remise en question par les parties et il n'y a pas lieu d'y revenir.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, le demandeur avait droit à une commission "sur le montant de chaque contrat signé".
Cette clause contractuelle prévoit à l'évidence une provision au sens de l'art. 322b al. 1 CO. D'après cette disposition, s'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers.
Comme la clause contractuelle ne précise pas les conditions du droit à la provision, il convient de se référer à l'art. 322b CO pour compléter la convention des parties.
Il faut cependant constater que l'art. 322b CO n'est pas explicite non plus quant à l'activité que le travailleur doit déployer pour avoir droit à la provision.
La jurisprudence a eu l'occasion d'observer que la provision, en matière de contrat de travail, était parfois convenue avec des personnes exerçant une tâche de direction, alors qu'il s'agit d'un mode de rémunération usuel pour d'autres contrats (ATF 90 II 483 consid. 2 p. 486), à savoir le contrat d'engagement des voyageurs de commerce (cf. art. 349a et 349b CO) et le contrat d'agence (art. 418g à 418l CO). Le salaire du courtier (art. 413 CO) est dû dans des conditions analogues. Dans tous ces contrats, le mode de rémunération répond au même but économique: il s'agit de motiver le cocontractant à procurer des affaires, en le récompensant selon les résultats obtenus. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue au sujet de ces autres contrats pour déterminer le comportement donnant droit à la provision.
Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure (cf. au sujet du contrat d'agence: ATF 121 III 414 consid. 1a). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (cf. ATF 84 II 521 consid. 1; ATF 76 II 378 consid. 2; cf. aussi ATF 97 II 355 consid. 4 p. 359; ATF 84 II 542 consid. 5 p. 549).
La doctrine qui se penche plus spécifiquement sur le problème du droit à la provision dans le contrat de travail ne s'exprime pas dans un sens différent. La provision est la rémunération que le travailleur reçoit à titre complémentaire au prorata des affaires qu'il a permis de conclure avec des tiers (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2657). Il doit exister un rapport de causalité entre l'activité du travailleur et la conclusion du contrat (REHBINDER, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 322b CO). Lorsque plusieurs travailleurs ont participé à la négociation d'une même affaire, deux auteurs estiment que le travailleur ne peut prétendre à une provision que s'il a apporté une contribution déterminante (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 4 ad art. 322b CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 322b CO), tandis qu'un autre se contente d'un rapport de causalité, même concurrent (REHBINDER, ibid.).
Quelles que soient les nuances résultant de ces diverses opinions, il en découle clairement que l'activité du travailleur doit apparaître, sauf convention contraire, comme une cause de la conclusion du contrat.
En l'absence de toute clause contractuelle fixant d'autres règles, on ne peut en effet pas imaginer que l'employeur se soit engagé à verser une provision sur toute affaire conclue, même si celle-ci n'a pas été procurée par l'activité du travailleur. Une interprétation contraire reviendrait à ignorer le but économique de la provision, qui est de motiver le travailleur et de l'intéresser au résultat de son travail (cf. REHBINDER, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 2 ad art. 322b et c CO).
Il y a causalité naturelle lorsqu'un comportement est une condition sine qua non d'un résultat (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212; ATF 116 IV 306 consid. 2a). Le constat de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 127 III 453 consid. 5d; ATF 123 III 110 consid. 2). Le raisonnement doit être mené sur la base des faits contenus dans la décision attaquée (art. 63 al. 2 OJ), et non pas de ceux allégués par le recourant (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252).
c) En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales que le demandeur aurait mis en contact son employeur avec la compagnie d'assurances. Il a été retenu que les négociations avaient commencé d'emblée avec trois employés de la défenderesse agissant ensemble. Il n'a pas été établi que le demandeur ait joué un rôle particulier dont on puisse inférer qu'il a exercé une influence psychologique sur la décision de contracter. Pendant une longue partie des négociations, la compagnie d'assurances a testé les services que la défenderesse pouvait lui apporter; il a été retenu que le demandeur n'avait pas participé à cette phase "technique" de la négociation. Il avait quitté l'entreprise avant que les pourparlers sur le prix ne commencent. Selon les constatations cantonales, le demandeur a quitté l'entreprise plus d'un an avant la conclusion du contrat, à un moment où l'issue des négociations était incertaine.
Sur la base de cet état de fait, on ne parvient pas à discerner pourquoi la participation du demandeur aurait été indispensable à la conclusion du contrat. La cour cantonale a noté que la compagnie d'assurances connaissait également le président de la défenderesse et on ne voit pas en quoi la présence du demandeur, aux côtés d'autres employés, lors de la première phase des opérations pourrait être considérée comme une condition sine qua non de la conclusion du contrat. Le demandeur n'étant pas parvenu à prouver les circonstances de fait qui pourraient fonder son droit à la provision (cf. art. 8 CC), la Cour d'appel a rejeté sa prétention sans violer le droit fédéral.
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Contratto di lavoro; diritto a una provvigione (art. 322b cpv. 1 CO). Nozione e scopo economico della provvigione. Per poter esigere il versamento della provvigione pattuita, il lavoratore, salvo convenzione contraria, deve, durante il rapporto contrattuale, procurare un affare concreto oppure trovare un cliente disposto a concludere (consid. 2).
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128 III 178
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Erwägungen ab Seite 179
Extrait des considérants :
4. Dans sa plainte, la recourante SA X. a soutenu que l'adjudication de la partie "avant" du complexe à la SA Z. et celle de la partie "arrière" à W. SA étaient nulles, dans la mesure où elles avaient été opérées en violation des dispositions du Code des obligations relatives aux reprises de biens. Son grief ayant été écarté par l'autorité cantonale de surveillance, elle le formule à nouveau devant le Tribunal fédéral.
a) Aux termes de l'art. 628 al. 2 CO, si la société reprend des biens ou envisage la reprise de biens d'un actionnaire ou d'un tiers, les statuts doivent indiquer l'objet de la reprise, le nom de l'aliénateur et la contre-prestation de la société.
c) Ne constituent pas une reprise de biens au sens de l'art. 628 al. 2 CO les opérations courantes, faisant partie de la marche normale, de la (future) société (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 15 n. 23; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, n. 75).
Selon la décision attaquée, la SA Z. a été constituée dans le but d'exploiter des "commerces, en particulier dans le domaine hôtelier et activités y relatives, y compris l'acquisition d'immeubles aux fins d'exploitation hôtelière ou commerciale". Lors de la vente aux enchères litigieuse, elle a acquis la partie "avant" du complexe de "X.", soit un immeuble comprenant un hôtel (M.), des restaurants, un casino, un centre commercial, une salle de spectacles, des parkings et quatre appartements. Quant à W. SA, dont le but est "l'exploitation d'établissement hôtelier, le commerce, la représentation, l'import-export et la diffusion de produits, ainsi que la prestation de services et la gestion de biens", elle a acquis la partie "arrière" dudit complexe, soit un immeuble comprenant l'extension de l'hôtel (M.), des surfaces commerciales et d'exposition, des bureaux, des logements, des locaux techniques, des dépôts et un parking souterrain. Ces acquisitions font incontestablement partie des activités statutaires des sociétés respectives, de sorte qu'elles ne tombent pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO.
Dans la mesure où il est recevable, le grief de violation de l'art. 628 al. 2 CO doit donc être rejeté.
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Steigerungserwerb durch eine Aktiengesellschaft; Anwendung von Art. 628 Abs. 2 OR betreffend Sachübernahme. Der auf dem Wege der Steigerung erfolgte und unbestreitbar zur statutarischen Tätigkeit der ersteigernden Gesellschaft gehörende Erwerb von Vermögenswerten - im konkreten Fall eines Hotelkomplexes - fällt nicht unter Art. 628 Abs. 2 OR (E. 4).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 178
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Erwägungen ab Seite 179
Extrait des considérants :
4. Dans sa plainte, la recourante SA X. a soutenu que l'adjudication de la partie "avant" du complexe à la SA Z. et celle de la partie "arrière" à W. SA étaient nulles, dans la mesure où elles avaient été opérées en violation des dispositions du Code des obligations relatives aux reprises de biens. Son grief ayant été écarté par l'autorité cantonale de surveillance, elle le formule à nouveau devant le Tribunal fédéral.
a) Aux termes de l'art. 628 al. 2 CO, si la société reprend des biens ou envisage la reprise de biens d'un actionnaire ou d'un tiers, les statuts doivent indiquer l'objet de la reprise, le nom de l'aliénateur et la contre-prestation de la société.
c) Ne constituent pas une reprise de biens au sens de l'art. 628 al. 2 CO les opérations courantes, faisant partie de la marche normale, de la (future) société (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 15 n. 23; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, n. 75).
Selon la décision attaquée, la SA Z. a été constituée dans le but d'exploiter des "commerces, en particulier dans le domaine hôtelier et activités y relatives, y compris l'acquisition d'immeubles aux fins d'exploitation hôtelière ou commerciale". Lors de la vente aux enchères litigieuse, elle a acquis la partie "avant" du complexe de "X.", soit un immeuble comprenant un hôtel (M.), des restaurants, un casino, un centre commercial, une salle de spectacles, des parkings et quatre appartements. Quant à W. SA, dont le but est "l'exploitation d'établissement hôtelier, le commerce, la représentation, l'import-export et la diffusion de produits, ainsi que la prestation de services et la gestion de biens", elle a acquis la partie "arrière" dudit complexe, soit un immeuble comprenant l'extension de l'hôtel (M.), des surfaces commerciales et d'exposition, des bureaux, des logements, des locaux techniques, des dépôts et un parking souterrain. Ces acquisitions font incontestablement partie des activités statutaires des sociétés respectives, de sorte qu'elles ne tombent pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO.
Dans la mesure où il est recevable, le grief de violation de l'art. 628 al. 2 CO doit donc être rejeté.
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Acquisition aux enchères par une société anonyme; application de l'art. 628 al. 2 CO sur la reprise de biens. Ne tombe pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO l'acquisition aux enchères de biens - en l'occurrence un complexe hôtelier - faisant incontestablement partie des activités statutaires de la société adjudicataire (consid. 4).
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Extrait des considérants :
4. Dans sa plainte, la recourante SA X. a soutenu que l'adjudication de la partie "avant" du complexe à la SA Z. et celle de la partie "arrière" à W. SA étaient nulles, dans la mesure où elles avaient été opérées en violation des dispositions du Code des obligations relatives aux reprises de biens. Son grief ayant été écarté par l'autorité cantonale de surveillance, elle le formule à nouveau devant le Tribunal fédéral.
a) Aux termes de l'art. 628 al. 2 CO, si la société reprend des biens ou envisage la reprise de biens d'un actionnaire ou d'un tiers, les statuts doivent indiquer l'objet de la reprise, le nom de l'aliénateur et la contre-prestation de la société.
c) Ne constituent pas une reprise de biens au sens de l'art. 628 al. 2 CO les opérations courantes, faisant partie de la marche normale, de la (future) société (FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 15 n. 23; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, Zurich 1996, n. 75).
Selon la décision attaquée, la SA Z. a été constituée dans le but d'exploiter des "commerces, en particulier dans le domaine hôtelier et activités y relatives, y compris l'acquisition d'immeubles aux fins d'exploitation hôtelière ou commerciale". Lors de la vente aux enchères litigieuse, elle a acquis la partie "avant" du complexe de "X.", soit un immeuble comprenant un hôtel (M.), des restaurants, un casino, un centre commercial, une salle de spectacles, des parkings et quatre appartements. Quant à W. SA, dont le but est "l'exploitation d'établissement hôtelier, le commerce, la représentation, l'import-export et la diffusion de produits, ainsi que la prestation de services et la gestion de biens", elle a acquis la partie "arrière" dudit complexe, soit un immeuble comprenant l'extension de l'hôtel (M.), des surfaces commerciales et d'exposition, des bureaux, des logements, des locaux techniques, des dépôts et un parking souterrain. Ces acquisitions font incontestablement partie des activités statutaires des sociétés respectives, de sorte qu'elles ne tombent pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO.
Dans la mesure où il est recevable, le grief de violation de l'art. 628 al. 2 CO doit donc être rejeté.
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Acquisto a incanto da parte di una società anonima; applicazione dell'art. 628 cpv. 2 CO sull'assunzione di beni. Non rientra nel campo di applicazione dell'art. 628 cpv. 2 CO l'acquisto a un incanto di beni - in concreto un complesso alberghiero - che fanno incontestabilmente parte dell'attività statutaria della società aggiudicataria (consid. 4).
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128 III 18
Sachverhalt ab Seite 18
Mit Urkunde vom 24. Oktober 2000 errichtete Notar B. einen Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.- im 9. Rang bei einem Vorgang von Fr. 496'000.- auf verschiedenen landwirtschaftlichen Grundstücken in C. (Kanton Luzern), die im Eigentum von A. stehen (Gesamtpfand). Am 17. November 2000 bewilligte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern die sich mit dem neuen Pfandrecht ergebende Überschreitung der Belastungsgrenze gemäss Art. 73 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), worauf Notar B. die öffentliche Urkunde über die Errichtung des Grundpfandes zur Eintragung beim Grundbuchamt E. anmeldete.
Der Grundbuchverwalter wies die Anmeldung am 20. Dezember 2000 ab mit der Begründung, für die Errichtung von Schuldbriefen gelte die Katasterschatzung als Belastungsgrenze. Diese betrage hier Fr. 251'400.- und werde mit dem neu errichteten Schuldbrief überschritten. Möglich sei die Errichtung einer Grundpfandverschreibung.
Hiergegen beschwerten sich A. und Notar B. erfolglos beim Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern.
Die von A. und Notar B. gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 5. Februar 2001 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die allgemeinen Bestimmungen über das Grundpfand (Voraussetzungen, Errichtung und Untergang, Wirkungen) sind in den Art. 793 ff. ZGB niedergelegt. Art. 798a ZGB bestimmt, dass für die Verpfändung von landwirtschaftlichen Grundstücken "zudem" (im französischen Text: "en outre", im italienischen: "inoltre") das BGBB gilt. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift gelten die Bestimmungen des ZGB über das Grundpfand und diejenigen des BGBB betreffend Grundpfandrechte (namentlich die Art. 73 ff.) grundsätzlich nebeneinander, d.h. kumulativ. Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes, zumal Art. 798a ZGB mit dem Inkrafttreten des BGBB eingefügt und somit auf diesen Erlass abgestimmt worden ist (Art. 92 Ziff. 1 BGBB) und das BGBB (Spezial-)Vorschriften für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken enthält, die längst nicht alle grundpfandrechtlichen Modalitäten und Wirkungen regeln. Von einer abschliessenden Regelung für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken im BGBB kann daher keine Rede sein. Materialien, denen Gegenteiliges zu entnehmen wäre, sind nicht bekannt (vgl. Botschaft zum BGBB, in BBl 1988 III 953 ff., insbes. 1069 ff.).
Unter Umständen, wie sie nach dem Ausgeführten hier gegeben sind, darf vom eindeutigen Wortlaut nur dann abgewichen und auf allgemeine kollisionsrechtliche Regeln zurückgegriffen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung wiedergibt bzw. - bezogen auf das BGBB - dem Sinn und Zweck dieser Spezialregelung überhaupt oder zumindest im interessierenden Bereich widerspricht (vgl. BGE 124 V 185 E. 3a S. 189; BGE 123 III 89 E. 3a S. 91, und 442 E. 2d S. 444). Dies machen die Beschwerdeführer denn auch geltend, wenn sie ausführen, neben der Regelung des BGBB über die Belastungsgrenze seien kantonale Normen über eine Belastungsgrenze bei landwirtschaftlichen Grundstücken sinn- und zweckwidrig.
b) Kantonale Besonderheiten mögen neben der Regelung des BGBB als wenig sinnvoll erscheinen, und der Kanton Luzern setzt denn auch auf den 1. Januar 2002 seine Sonderregelung ausser Kraft (§ 99 lit. b des kantonalen EG zum ZGB vom 20. November 2000). Indessen stellt sich die Frage des Sinns eines Nebeneinanders von kantonalen und eidgenössischen Vorschriften über Belastungsgrenzen zur Verhütung der Überschuldung nach dem Erlass des BGBB nicht grundsätzlich anders als zuvor. Mit dem Vorbehalt von Art. 843 ZGB für die Errichtung von Schuldbriefen wollte der historische Gesetzgeber alten Überlieferungen und besonderen Bedürfnissen in einzelnen Kantonen Rechnung tragen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Er hat mit Rücksicht auf föderalistische Interessen unterschiedliche Regelungen für die Errichtung von Schuldbriefen in der Schweiz als gerechtfertigt erachtet und in Kauf genommen. Der Bundesgesetzgeber und der Bundesrat haben den Vorbehalt auch später nicht aufgegeben oder eingeschränkt, als mit dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen und der zugehörigen Verordnung vom 16. November 1945 - letztere in Ablösung eines während der Kriegsjahre erlassenen Bundesratsbeschlusses - für alle landwirtschaftlichen Liegenschaften in der Schweiz eine Belastungsgrenze mit Ausnahmeregelung ähnlich der heutigen eingeführt wurde. Bereits damals wurde auch eine einheitliche bundesrechtliche Regelung über die Ertragswertberechnung und den Schätzungswert (Belastungsgrenze) beschlossen (vgl. dazu OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht in der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 129 ff. und 324; ferner: Verordnung vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften [Eidg. Schätzungsreglement], ab 1. August 1986 Verordnung über die Schätzung des landwirtschaftlichen Ertragswerts samt Anhang [AS 1986 I 975 f.]).
Das Nebeneinander von kantonalen Vorschriften über die Möglichkeit der Errichtung von Schuldbriefen bzw. über eine kantonale Belastungsgrenze und von eidgenössischen Bestimmungen über die Belastung landwirtschaftlicher Grundstücke mit Grundpfandrechten hat nach dem Gesagten eine jahrzehntelange Tradition. Aus dem Verhalten des Bundesgesetzgebers ist zu schliessen, dass er diese Regelung als sinnvoll erachtet hat. Mehrere Kantone haben im Übrigen von der in Art. 843 ZGB eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und eine Belastungsgrenze festgelegt (vgl. die Zusammenstellung bei DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Vor diesem Hintergrund vermag das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Sinns der gesetzlichen Regelung keinen triftigen Grund zu erkennen, der es erlauben würde, vom Wortlaut von Art. 798a ZGB abzuweichen.
c) Wohl werden bei der dargelegten Betrachtungsweise die Bestrebungen, mit dem BGBB für eine übersichtliche und abgestimmte Ordnung im ländlichen Raum zu sorgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 955, 961 f. und 967), zum Teil abgeschwächt. Die vorrangigen Ziele des BGBB (vgl. Art. 1 Abs. 1 BGBB und Botschaft, a.a.O., S. 968 ff.) sind jedoch nicht betroffen. Zudem enthält das BGBB seinerseits ausdrückliche Vorbehalte zu Gunsten des kantonalen Rechts (Art. 5 BGBB). Der Gesetzgeber hat auch damit zu erkennen gegeben, dass er unterschiedlichen kantonalen Bedürfnissen weiterhin Rechnung tragen und diese dem Vereinheitlichungsziel überordnen will. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich nicht sagen, es werde die Anwendung des gesamten bundesrechtlichen Regelungsteils betreffend Errichtung von Grundpfandrechten, welche die Belastungsgrenze überschritten (Art. 76-79 BGBB), verhindert. Die Auffassung der Beschwerdeführer geht schon deshalb fehl, weil der Errichtung einer Grundpfandverschreibung nach den eben erwähnten Vorschriften des BGBB nichts entgegensteht; der Vorbehalt von Art. 843 ZGB bezieht sich nur auf Schuldbriefe.
Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, kantonale Beschränkungen für die Errichtung von Schuldbriefen stünden im Widerspruch zum Zweck des BGBB. Da sie bei landwirtschaftlichen Grundstücken wegen der vom Bundesrecht vorgegebenen Regelung über die Belastungsgrenze nur noch zum Tragen kommen, wenn sie strenger sind als diese (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 843 ZGB), dienen sie in ihrem Anwendungsbereich dem Zweck, Schutz vor Überschuldung zu bieten, mindestens so gut wie die bundesrechtlichen Vorschriften. Ein triftiger Grund für eine Abweichung vom Wortlaut des Art. 798a ZGB ergibt sich auch unter diesem Aspekt nicht.
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Errichtung eines Schuldbriefs; Belastungsgrenze bei einem landwirtschaftlichen Grundstück (Art. 798a und 843 ZGB; Art. 73 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB; SR 211.412.11]). In Kantonen, die im Sinne von Art. 843 Abs. 2 ZGB eine Belastungsgrenze für Schuldbriefe festgelegt haben, gehen auch bei einem landwirtschaftlichen Grundstück die entsprechenden kantonalrechtlichen Bestimmungen den Vorschriften des BGBB vor, wenn sie strenger sind als diese (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 18
Mit Urkunde vom 24. Oktober 2000 errichtete Notar B. einen Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.- im 9. Rang bei einem Vorgang von Fr. 496'000.- auf verschiedenen landwirtschaftlichen Grundstücken in C. (Kanton Luzern), die im Eigentum von A. stehen (Gesamtpfand). Am 17. November 2000 bewilligte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern die sich mit dem neuen Pfandrecht ergebende Überschreitung der Belastungsgrenze gemäss Art. 73 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), worauf Notar B. die öffentliche Urkunde über die Errichtung des Grundpfandes zur Eintragung beim Grundbuchamt E. anmeldete.
Der Grundbuchverwalter wies die Anmeldung am 20. Dezember 2000 ab mit der Begründung, für die Errichtung von Schuldbriefen gelte die Katasterschatzung als Belastungsgrenze. Diese betrage hier Fr. 251'400.- und werde mit dem neu errichteten Schuldbrief überschritten. Möglich sei die Errichtung einer Grundpfandverschreibung.
Hiergegen beschwerten sich A. und Notar B. erfolglos beim Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern.
Die von A. und Notar B. gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 5. Februar 2001 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die allgemeinen Bestimmungen über das Grundpfand (Voraussetzungen, Errichtung und Untergang, Wirkungen) sind in den Art. 793 ff. ZGB niedergelegt. Art. 798a ZGB bestimmt, dass für die Verpfändung von landwirtschaftlichen Grundstücken "zudem" (im französischen Text: "en outre", im italienischen: "inoltre") das BGBB gilt. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift gelten die Bestimmungen des ZGB über das Grundpfand und diejenigen des BGBB betreffend Grundpfandrechte (namentlich die Art. 73 ff.) grundsätzlich nebeneinander, d.h. kumulativ. Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes, zumal Art. 798a ZGB mit dem Inkrafttreten des BGBB eingefügt und somit auf diesen Erlass abgestimmt worden ist (Art. 92 Ziff. 1 BGBB) und das BGBB (Spezial-)Vorschriften für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken enthält, die längst nicht alle grundpfandrechtlichen Modalitäten und Wirkungen regeln. Von einer abschliessenden Regelung für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken im BGBB kann daher keine Rede sein. Materialien, denen Gegenteiliges zu entnehmen wäre, sind nicht bekannt (vgl. Botschaft zum BGBB, in BBl 1988 III 953 ff., insbes. 1069 ff.).
Unter Umständen, wie sie nach dem Ausgeführten hier gegeben sind, darf vom eindeutigen Wortlaut nur dann abgewichen und auf allgemeine kollisionsrechtliche Regeln zurückgegriffen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung wiedergibt bzw. - bezogen auf das BGBB - dem Sinn und Zweck dieser Spezialregelung überhaupt oder zumindest im interessierenden Bereich widerspricht (vgl. BGE 124 V 185 E. 3a S. 189; BGE 123 III 89 E. 3a S. 91, und 442 E. 2d S. 444). Dies machen die Beschwerdeführer denn auch geltend, wenn sie ausführen, neben der Regelung des BGBB über die Belastungsgrenze seien kantonale Normen über eine Belastungsgrenze bei landwirtschaftlichen Grundstücken sinn- und zweckwidrig.
b) Kantonale Besonderheiten mögen neben der Regelung des BGBB als wenig sinnvoll erscheinen, und der Kanton Luzern setzt denn auch auf den 1. Januar 2002 seine Sonderregelung ausser Kraft (§ 99 lit. b des kantonalen EG zum ZGB vom 20. November 2000). Indessen stellt sich die Frage des Sinns eines Nebeneinanders von kantonalen und eidgenössischen Vorschriften über Belastungsgrenzen zur Verhütung der Überschuldung nach dem Erlass des BGBB nicht grundsätzlich anders als zuvor. Mit dem Vorbehalt von Art. 843 ZGB für die Errichtung von Schuldbriefen wollte der historische Gesetzgeber alten Überlieferungen und besonderen Bedürfnissen in einzelnen Kantonen Rechnung tragen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Er hat mit Rücksicht auf föderalistische Interessen unterschiedliche Regelungen für die Errichtung von Schuldbriefen in der Schweiz als gerechtfertigt erachtet und in Kauf genommen. Der Bundesgesetzgeber und der Bundesrat haben den Vorbehalt auch später nicht aufgegeben oder eingeschränkt, als mit dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen und der zugehörigen Verordnung vom 16. November 1945 - letztere in Ablösung eines während der Kriegsjahre erlassenen Bundesratsbeschlusses - für alle landwirtschaftlichen Liegenschaften in der Schweiz eine Belastungsgrenze mit Ausnahmeregelung ähnlich der heutigen eingeführt wurde. Bereits damals wurde auch eine einheitliche bundesrechtliche Regelung über die Ertragswertberechnung und den Schätzungswert (Belastungsgrenze) beschlossen (vgl. dazu OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht in der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 129 ff. und 324; ferner: Verordnung vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften [Eidg. Schätzungsreglement], ab 1. August 1986 Verordnung über die Schätzung des landwirtschaftlichen Ertragswerts samt Anhang [AS 1986 I 975 f.]).
Das Nebeneinander von kantonalen Vorschriften über die Möglichkeit der Errichtung von Schuldbriefen bzw. über eine kantonale Belastungsgrenze und von eidgenössischen Bestimmungen über die Belastung landwirtschaftlicher Grundstücke mit Grundpfandrechten hat nach dem Gesagten eine jahrzehntelange Tradition. Aus dem Verhalten des Bundesgesetzgebers ist zu schliessen, dass er diese Regelung als sinnvoll erachtet hat. Mehrere Kantone haben im Übrigen von der in Art. 843 ZGB eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und eine Belastungsgrenze festgelegt (vgl. die Zusammenstellung bei DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Vor diesem Hintergrund vermag das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Sinns der gesetzlichen Regelung keinen triftigen Grund zu erkennen, der es erlauben würde, vom Wortlaut von Art. 798a ZGB abzuweichen.
c) Wohl werden bei der dargelegten Betrachtungsweise die Bestrebungen, mit dem BGBB für eine übersichtliche und abgestimmte Ordnung im ländlichen Raum zu sorgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 955, 961 f. und 967), zum Teil abgeschwächt. Die vorrangigen Ziele des BGBB (vgl. Art. 1 Abs. 1 BGBB und Botschaft, a.a.O., S. 968 ff.) sind jedoch nicht betroffen. Zudem enthält das BGBB seinerseits ausdrückliche Vorbehalte zu Gunsten des kantonalen Rechts (Art. 5 BGBB). Der Gesetzgeber hat auch damit zu erkennen gegeben, dass er unterschiedlichen kantonalen Bedürfnissen weiterhin Rechnung tragen und diese dem Vereinheitlichungsziel überordnen will. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich nicht sagen, es werde die Anwendung des gesamten bundesrechtlichen Regelungsteils betreffend Errichtung von Grundpfandrechten, welche die Belastungsgrenze überschritten (Art. 76-79 BGBB), verhindert. Die Auffassung der Beschwerdeführer geht schon deshalb fehl, weil der Errichtung einer Grundpfandverschreibung nach den eben erwähnten Vorschriften des BGBB nichts entgegensteht; der Vorbehalt von Art. 843 ZGB bezieht sich nur auf Schuldbriefe.
Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, kantonale Beschränkungen für die Errichtung von Schuldbriefen stünden im Widerspruch zum Zweck des BGBB. Da sie bei landwirtschaftlichen Grundstücken wegen der vom Bundesrecht vorgegebenen Regelung über die Belastungsgrenze nur noch zum Tragen kommen, wenn sie strenger sind als diese (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 843 ZGB), dienen sie in ihrem Anwendungsbereich dem Zweck, Schutz vor Überschuldung zu bieten, mindestens so gut wie die bundesrechtlichen Vorschriften. Ein triftiger Grund für eine Abweichung vom Wortlaut des Art. 798a ZGB ergibt sich auch unter diesem Aspekt nicht.
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Constitution d'une cédule hypothécaire; charge maximale pour un immeuble agricole (art. 798a et 843 CC; art. 73 ss de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]). Dans les cantons qui ont, conformément à l'art. 843 al. 2 CC, institué une charge maximale pour les cédules hypothécaires, les dispositions correspondantes de la législation cantonale l'emportent, même s'agissant d'un immeuble agricole, sur les normes de la LDFR lorsqu'elles sont plus sévères que celles-ci (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 18
Mit Urkunde vom 24. Oktober 2000 errichtete Notar B. einen Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.- im 9. Rang bei einem Vorgang von Fr. 496'000.- auf verschiedenen landwirtschaftlichen Grundstücken in C. (Kanton Luzern), die im Eigentum von A. stehen (Gesamtpfand). Am 17. November 2000 bewilligte das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern die sich mit dem neuen Pfandrecht ergebende Überschreitung der Belastungsgrenze gemäss Art. 73 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11), worauf Notar B. die öffentliche Urkunde über die Errichtung des Grundpfandes zur Eintragung beim Grundbuchamt E. anmeldete.
Der Grundbuchverwalter wies die Anmeldung am 20. Dezember 2000 ab mit der Begründung, für die Errichtung von Schuldbriefen gelte die Katasterschatzung als Belastungsgrenze. Diese betrage hier Fr. 251'400.- und werde mit dem neu errichteten Schuldbrief überschritten. Möglich sei die Errichtung einer Grundpfandverschreibung.
Hiergegen beschwerten sich A. und Notar B. erfolglos beim Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern.
Die von A. und Notar B. gegen den obergerichtlichen Entscheid vom 5. Februar 2001 erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die allgemeinen Bestimmungen über das Grundpfand (Voraussetzungen, Errichtung und Untergang, Wirkungen) sind in den Art. 793 ff. ZGB niedergelegt. Art. 798a ZGB bestimmt, dass für die Verpfändung von landwirtschaftlichen Grundstücken "zudem" (im französischen Text: "en outre", im italienischen: "inoltre") das BGBB gilt. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift gelten die Bestimmungen des ZGB über das Grundpfand und diejenigen des BGBB betreffend Grundpfandrechte (namentlich die Art. 73 ff.) grundsätzlich nebeneinander, d.h. kumulativ. Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes, zumal Art. 798a ZGB mit dem Inkrafttreten des BGBB eingefügt und somit auf diesen Erlass abgestimmt worden ist (Art. 92 Ziff. 1 BGBB) und das BGBB (Spezial-)Vorschriften für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken enthält, die längst nicht alle grundpfandrechtlichen Modalitäten und Wirkungen regeln. Von einer abschliessenden Regelung für Grundpfandrechte an landwirtschaftlichen Grundstücken im BGBB kann daher keine Rede sein. Materialien, denen Gegenteiliges zu entnehmen wäre, sind nicht bekannt (vgl. Botschaft zum BGBB, in BBl 1988 III 953 ff., insbes. 1069 ff.).
Unter Umständen, wie sie nach dem Ausgeführten hier gegeben sind, darf vom eindeutigen Wortlaut nur dann abgewichen und auf allgemeine kollisionsrechtliche Regeln zurückgegriffen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der in Frage stehenden Bestimmung wiedergibt bzw. - bezogen auf das BGBB - dem Sinn und Zweck dieser Spezialregelung überhaupt oder zumindest im interessierenden Bereich widerspricht (vgl. BGE 124 V 185 E. 3a S. 189; BGE 123 III 89 E. 3a S. 91, und 442 E. 2d S. 444). Dies machen die Beschwerdeführer denn auch geltend, wenn sie ausführen, neben der Regelung des BGBB über die Belastungsgrenze seien kantonale Normen über eine Belastungsgrenze bei landwirtschaftlichen Grundstücken sinn- und zweckwidrig.
b) Kantonale Besonderheiten mögen neben der Regelung des BGBB als wenig sinnvoll erscheinen, und der Kanton Luzern setzt denn auch auf den 1. Januar 2002 seine Sonderregelung ausser Kraft (§ 99 lit. b des kantonalen EG zum ZGB vom 20. November 2000). Indessen stellt sich die Frage des Sinns eines Nebeneinanders von kantonalen und eidgenössischen Vorschriften über Belastungsgrenzen zur Verhütung der Überschuldung nach dem Erlass des BGBB nicht grundsätzlich anders als zuvor. Mit dem Vorbehalt von Art. 843 ZGB für die Errichtung von Schuldbriefen wollte der historische Gesetzgeber alten Überlieferungen und besonderen Bedürfnissen in einzelnen Kantonen Rechnung tragen (vgl. LEEMANN, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Er hat mit Rücksicht auf föderalistische Interessen unterschiedliche Regelungen für die Errichtung von Schuldbriefen in der Schweiz als gerechtfertigt erachtet und in Kauf genommen. Der Bundesgesetzgeber und der Bundesrat haben den Vorbehalt auch später nicht aufgegeben oder eingeschränkt, als mit dem Bundesgesetz vom 12. Dezember 1940 über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen und der zugehörigen Verordnung vom 16. November 1945 - letztere in Ablösung eines während der Kriegsjahre erlassenen Bundesratsbeschlusses - für alle landwirtschaftlichen Liegenschaften in der Schweiz eine Belastungsgrenze mit Ausnahmeregelung ähnlich der heutigen eingeführt wurde. Bereits damals wurde auch eine einheitliche bundesrechtliche Regelung über die Ertragswertberechnung und den Schätzungswert (Belastungsgrenze) beschlossen (vgl. dazu OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht in der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 129 ff. und 324; ferner: Verordnung vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften [Eidg. Schätzungsreglement], ab 1. August 1986 Verordnung über die Schätzung des landwirtschaftlichen Ertragswerts samt Anhang [AS 1986 I 975 f.]).
Das Nebeneinander von kantonalen Vorschriften über die Möglichkeit der Errichtung von Schuldbriefen bzw. über eine kantonale Belastungsgrenze und von eidgenössischen Bestimmungen über die Belastung landwirtschaftlicher Grundstücke mit Grundpfandrechten hat nach dem Gesagten eine jahrzehntelange Tradition. Aus dem Verhalten des Bundesgesetzgebers ist zu schliessen, dass er diese Regelung als sinnvoll erachtet hat. Mehrere Kantone haben im Übrigen von der in Art. 843 ZGB eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht und eine Belastungsgrenze festgelegt (vgl. die Zusammenstellung bei DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 843 ZGB). Vor diesem Hintergrund vermag das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Sinns der gesetzlichen Regelung keinen triftigen Grund zu erkennen, der es erlauben würde, vom Wortlaut von Art. 798a ZGB abzuweichen.
c) Wohl werden bei der dargelegten Betrachtungsweise die Bestrebungen, mit dem BGBB für eine übersichtliche und abgestimmte Ordnung im ländlichen Raum zu sorgen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 955, 961 f. und 967), zum Teil abgeschwächt. Die vorrangigen Ziele des BGBB (vgl. Art. 1 Abs. 1 BGBB und Botschaft, a.a.O., S. 968 ff.) sind jedoch nicht betroffen. Zudem enthält das BGBB seinerseits ausdrückliche Vorbehalte zu Gunsten des kantonalen Rechts (Art. 5 BGBB). Der Gesetzgeber hat auch damit zu erkennen gegeben, dass er unterschiedlichen kantonalen Bedürfnissen weiterhin Rechnung tragen und diese dem Vereinheitlichungsziel überordnen will. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich nicht sagen, es werde die Anwendung des gesamten bundesrechtlichen Regelungsteils betreffend Errichtung von Grundpfandrechten, welche die Belastungsgrenze überschritten (Art. 76-79 BGBB), verhindert. Die Auffassung der Beschwerdeführer geht schon deshalb fehl, weil der Errichtung einer Grundpfandverschreibung nach den eben erwähnten Vorschriften des BGBB nichts entgegensteht; der Vorbehalt von Art. 843 ZGB bezieht sich nur auf Schuldbriefe.
Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, kantonale Beschränkungen für die Errichtung von Schuldbriefen stünden im Widerspruch zum Zweck des BGBB. Da sie bei landwirtschaftlichen Grundstücken wegen der vom Bundesrecht vorgegebenen Regelung über die Belastungsgrenze nur noch zum Tragen kommen, wenn sie strenger sind als diese (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 2 zu Art. 843 ZGB), dienen sie in ihrem Anwendungsbereich dem Zweck, Schutz vor Überschuldung zu bieten, mindestens so gut wie die bundesrechtlichen Vorschriften. Ein triftiger Grund für eine Abweichung vom Wortlaut des Art. 798a ZGB ergibt sich auch unter diesem Aspekt nicht.
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Costituzione di una cartella ipotecaria; limite di aggravio per un fondo agricolo (art. 798a e 843 CC; art. 73 segg. legge federale del 4 ottobre 1991 sul diritto fondiario rurale [LDFR; RS 211.412.11]). Nei Cantoni che hanno fissato un limite di aggravio per le cartelle ipotecarie ai sensi dell'art. 843 cpv. 2 CC, le relative norme del diritto cantonale prevalgono anche per quanto concerne i fondi agricoli sui disposti della LDFR, a condizione che esse siano più severe di quest'ultimi (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- En 1991, R. a décidé de transformer en société anonyme son entreprise individuelle de location d'échafaudages. Les sociétés A. S.A. et B. S.A. ont accepté d'investir dans cette nouvelle société.
L'assemblée générale constitutive de Z. S.A. a été tenue le 28 février 1992. Il a été convenu que le capital-actions était composé de 400 actions d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune. Les actionnaires étaient R. pour 300 actions, X. S.A. (devenue par la suite C. S.A.) pour 50 actions et E. pour 50 actions. R. et E. ont été nommés administrateurs. Les comptes de la société devaient être tenus par X. S.A., dont l'administrateur-directeur était E. La société D. S.A. (en liquidation depuis le 10 février 1998) a été désignée comme organe de contrôle. L'acte authentique précise que le capital social a été entièrement libéré en espèces. En réalité, l'attestation de l'Office de consignation a été obtenue grâce à deux versements, de 200'000 fr. chacun, provenant respectivement de A. S.A. et de B. S.A., versements qui ont été considérés par la société, pour l'essentiel, comme des prêts. Le capital social a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. prélevés sur les montants avancés par A. S.A. et B. S.A.; pour le reste (300'000 fr.), il a été libéré en nature par R., qui a apporté partiellement son entreprise individuelle. Il n'est pas établi que cet apport en nature ait eu une valeur inférieure à 300'000 fr.
Après la fondation, les actions ont partiellement changé de mains.
A la fin de l'exercice 1992, les comptes ont révélé une perte de 4'421 fr. 40. La perte aurait été plus importante encore si le conseil d'administration n'avait pas fait porter dans les comptes, à l'actif, 50'000 fr. représentant les frais liés à un processus industriel et 125'000 fr. pour du matériel d'échafaudages acquis sous forme de leasing et s'il avait amorti correctement le matériel d'échafaudages par 58'946 fr. au minimum, et non pas 9'297 fr. Il a été retenu que la société n'était alors pas surendettée.
La situation s'est encore dégradée en 1993. Après avoir pris connaissance du résultat provisoire au 31 décembre 1993 révélant une perte de 366'855 fr., E. a estimé que la situation était désespérée. Les comptes de la société à cette date n'ont dès lors pas été clôturés et l'organe de révision n'a pas établi de rapport pour cet exercice. En séance du 21 février 1994, le conseil d'administration a décidé d'informer le juge du surendettement de la société Z. S.A., ce qui a été fait le lendemain 22 février; la faillite a été prononcée le 23 février 1994, révélant un découvert de 3,5 millions de francs.
B.- Le 30 janvier 1995, A. S.A. et B. S.A., agissant en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite Z. S.A., ont ouvert action, devant les tribunaux valaisans, contre R., X. S.A., E. et D. S.A., invoquant la responsabilité des fondateurs, des administrateurs et du réviseur. Le 24 avril 1995, X. S.A., agissant en qualité de cessionnaire des droits de la même masse en faillite, a assigné devant les mêmes tribunaux A. S.A. et B. S.A. en leur qualité de fondateurs.
Les deux actions ont été jointes le 1er septembre 1995.
Par jugement du 4 octobre 2001, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a estimé que les administrateurs R. et E. étaient responsables de prélèvements, à concurrence de 17'015 fr., effectués sur les comptes de la société par R. à des fins personnelles. Elle les a donc condamnés solidairement à payer à A. S.A. et B. S.A. 17'015 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 janvier 1995. Pour le reste, la cour cantonale a rejeté toutes autres et plus amples conclusions.
C.- A. S.A. et B. S.A. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles soutiennent que les fondateurs sont responsables pour n'avoir pas respecté les dispositions sur les apports en nature et que les administrateurs et le réviseur ont engagé leur responsabilité pour n'avoir pas provoqué le dépôt du bilan à la fin de l'exercice 1992 déjà. Elles concluent à ce que R., E. et C. S.A. soient condamnés à verser solidairement à la société Z. S.A. en faillite la somme de 400'000 fr. portant intérêts à 5% l'an dès la date de l'ouverture d'action. Elles demandent également que la société D. S.A. en liquidation soit condamnée à verser à la société Z. S.A. en faillite la somme de 100'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès la même date.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourantes prétendent que les fondateurs ont violé, en février 1992, les prescriptions légales sur la libération en nature du capital social. Par ailleurs, elles font grief aux administrateurs de ne pas avoir respecté, après la clôture de l'exercice 1992, les devoirs que la loi leur imposait en cas de surendettement de la société. Enfin, elles reprochent à la société de révision de ne pas avoir signalé ces faits.
b) Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs, administrateurs ou réviseurs sont recherchés en responsabilité restent soumises à l'ancien droit de la société anonyme si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992; après cette date, le nouveau droit est applicable (ATF 122 III 488 consid. 3a).
La fondation étant intervenue avant le 1er juillet 1992, le comportement adopté dans ce contexte doit être jugé à la lumière de l'ancien droit. En revanche, savoir si le bilan aurait dû être déposé après la clôture de l'exercice 1992 relève du nouveau droit.
c) Les recourantes invoquent brièvement qu'elles agissent non seulement en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite, mais également à titre de créancières individuellement lésées.
Selon la jurisprudence, un créancier social ne peut agir à titre individuel contre un organe pour le préjudice qu'il subit personnellement que lorsque le comportement reproché à l'organe constitue un acte illicite fondant à l'égard du créancier une responsabilité sur la base de l'art. 41 CO, se caractérise à son endroit comme une culpa in contrahendo, ou encore viole une norme du droit des sociétés anonymes conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 127 III 374 consid. 3b; ATF 125 III 86 consid. 3a; ATF 122 III 176 consid. 7b).
En l'espèce, les recourantes ne fondent pas leur action sur un acte illicite (sur cette notion: cf. ATF 123 III 306 consid. 4a; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 115 II 15 consid. 3a) ou sur une culpa in contrahendo. Elles invoquent exclusivement des normes du droit de la société anonyme. Les règles sur la constitution effective du capital social ne sont pas conçues exclusivement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société, afin d'assurer autant que possible sa viabilité et d'éviter qu'elle ne se trouve en état de surendettement au moindre déficit. La règle prévoyant l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans l'intérêt de la société elle-même, pour favoriser un éventuel assainissement et éviter en tout cas que la situation patrimoniale de la société ne s'aggrave (cf. ATF 125 III 86 consid. 3b).
On ne se trouve donc pas dans un cas où les créanciers sociaux peuvent faire valoir que les organes de la société leur ont causé un dommage direct; ils ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société. Après la faillite, seule la masse en faillite peut agir contre les organes pour réclamer réparation du dommage que leur comportement a causé à la société; un créancier social ne peut agir que sur la base d'un mandat procédural, c'est-à-dire en qualité de cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP; art. 756 al. 2 aCO, art. 757 al. 2 CO; ATF 122 III 166 consid. 3a, 195 consid. 9a, 488 consid. 3b). Le cessionnaire peut alors réclamer réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers (ATF 122 III 195 consid. 9a).
d) Selon l'art. 753 aCO - applicable en l'espèce -, ceux qui coopèrent à la fondation d'une société répondent, à certaines conditions, du dommage qu'ils lui causent. Il résulte clairement de cette formulation que la responsabilité des fondateurs suppose la survenance d'un dommage, ainsi que l'existence d'un rapport de causalité entre le manquement reproché aux fondateurs et le dommage.
Dans leur mémoire, les recourantes insistent sur le fait que les fondateurs ont violé fautivement les règles légales relatives aux apports en nature (cf. art. 628 al. 1 et 638 al. 2 ch. 3 aCO). La question n'est toutefois pas là: la demande n'a pas été rejetée pour le motif qu'il n'y aurait pas de manquement fautif, mais parce qu'il n'a pas été prouvé que le manquement invoqué ait causé un dommage à la société. Comme on l'a vu, l'action en responsabilité exige également la survenance d'un dommage et l'existence d'un rapport de causalité. La demande ne peut être admise que si ces deux éléments sont également établis.
Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Les règles sur les apports en nature sont certes destinées à faciliter les preuves dans une action ultérieure; il n'en résulte cependant pas que le fardeau de la preuve est renversé ou allégé. Il incombe donc au demandeur en responsabilité de prouver l'existence du dommage et le rapport de causalité. Le juge ne saurait, sans violer l'art. 8 CC, se contenter d'une simple possibilité ou vraisemblance (cf. ATF 118 II 235 consid. 3c).
Il y a causalité naturelle lorsque le comportement critiqué constitue une condition sine qua non du résultat (cf. ATF 125 IV 195 consid. 2b; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa). La constatation de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 11a). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 127 III 543 consid. 2b; ATF 122 IV 279 consid. 2a). Dire si la notion juridique de dommage a été méconnue est une question de droit (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait, laquelle ne peut être soumise au Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a).
En l'espèce, il a été constaté que le capital social (400'000 fr.) a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. et en nature à concurrence de 300'000 fr. S'agissant de l'apport en nature, la cour cantonale a constaté qu'un fondateur avait apporté des actifs et des passifs et qu'il n'était pas établi que la valeur nette était inférieure à 300'000 fr., de sorte qu'il n'était pas prouvé que la société ait subi un dommage. En statuant de cette manière, l'autorité cantonale n'a pas renversé les règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC); évaluer des actifs et des passifs est une pure question d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme. Dès lors que l'on admet, en appliquant les règles sur le fardeau de la preuve, que le capital social a été effectivement et entièrement libéré, la cour cantonale n'a pas violé la notion juridique de dommage en concluant que la société n'avait pas été appauvrie par les manquements invoqués. Certes, l'apport partiel en nature impliquait que la société reçoive moins de liquidités que dans le cas où le capital social aurait été entièrement libéré en espèces; la Cour civile a cependant constaté qu'il n'était pas prouvé que ce changement ait causé un préjudice à la société. Il s'agit là d'une constatation sur la causalité naturelle qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
e) Selon l'art. 725 al. 2 CO - applicable en l'occurrence -, les administrateurs doivent en principe aviser le juge lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes. Les recourantes reprochent aux administrateurs d'avoir violé cette règle à la fin de l'exercice 1992.
Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce que les administrateurs connaissaient à ce moment (cf. ATF 124 III 182 consid. 3) et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque pour saisir la situation sont des questions de fait, qui ne peuvent être réexaminées dans un recours en réforme (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61 ss).
Or, la cour cantonale a clairement admis que la société n'était pas surendettée à la fin de l'exercice 1992. Selon les chiffres retenus souverainement, les comptes à la fin de l'exercice révélaient une perte de 4'421 fr. 40, à laquelle il faut ajouter un actif injustifié de 50'000 fr. et un amortissement insuffisant par 49'649 fr. (58'946 fr. - 9'297 fr.), soit au total une perte de 104'070 fr. 40. Il est dès lors évident que le capital-actions de 400'000 fr. n'était pas entièrement perdu en estimant les biens selon leur valeur d'exploitation, de sorte que les administrateurs n'étaient pas tenus d'aviser le juge en application de l'art. 725 al. 2 CO. En raisonnant ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu la notion juridique de surendettement, ni les conditions d'application de la disposition précitée. La moitié du capital social n'était même pas perdue (art. 725 al. 1 CO) et il n'existait pas de raisons sérieuses d'admettre que la société était surendettée (art. 725 al. 2 1re phrase CO).
Il n'apparaît donc pas que les administrateurs aient violé les devoirs découlant pour eux de l'art. 725 CO, ce qui justifie le rejet de l'action.
Il est vrai que les recourantes voudraient ajouter à la perte le montant de 125'000 fr. pour le leasing, mais la cour cantonale a estimé, en se référant à un avis d'expert, que ce chiffre était justifié. Comme les demanderesses n'expliquent pas - contrairement à l'exigence de l'art. 55 al. 1 let. c OJ - en quoi cette décision violerait une règle de droit fédéral, il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus avant.
f) Dès lors que la violation des règles sur la fondation en février 1992 n'ont causé aucun dommage et que l'art. 725 CO n'était pas applicable à la clôture de l'exercice 1992, il en découle que les conclusions dirigées contre la société de révision sont également dépourvues de tout fondement.
Ainsi, le rejet des prétentions litigieuses ne viole pas le droit fédéral.
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Haftung der Gründer und der Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft (Art. 753 aOR, Art. 754 OR). Sowohl die Normen über die Einlage des Aktienkapitals als auch die Bestimmungen, die eine Pflicht zur Benachrichtigung des Richters bei Überschuldung vorsehen, dienen nicht nur dem Aktionärs- oder Gläubigerschutz, sondern auch dem Schutz der Gesellschaftsinteressen. Eine Verletzung dieser Bestimmungen reicht daher nicht, eine Organhaftung für den direkten Gläubigerschaden zu begründen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- En 1991, R. a décidé de transformer en société anonyme son entreprise individuelle de location d'échafaudages. Les sociétés A. S.A. et B. S.A. ont accepté d'investir dans cette nouvelle société.
L'assemblée générale constitutive de Z. S.A. a été tenue le 28 février 1992. Il a été convenu que le capital-actions était composé de 400 actions d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune. Les actionnaires étaient R. pour 300 actions, X. S.A. (devenue par la suite C. S.A.) pour 50 actions et E. pour 50 actions. R. et E. ont été nommés administrateurs. Les comptes de la société devaient être tenus par X. S.A., dont l'administrateur-directeur était E. La société D. S.A. (en liquidation depuis le 10 février 1998) a été désignée comme organe de contrôle. L'acte authentique précise que le capital social a été entièrement libéré en espèces. En réalité, l'attestation de l'Office de consignation a été obtenue grâce à deux versements, de 200'000 fr. chacun, provenant respectivement de A. S.A. et de B. S.A., versements qui ont été considérés par la société, pour l'essentiel, comme des prêts. Le capital social a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. prélevés sur les montants avancés par A. S.A. et B. S.A.; pour le reste (300'000 fr.), il a été libéré en nature par R., qui a apporté partiellement son entreprise individuelle. Il n'est pas établi que cet apport en nature ait eu une valeur inférieure à 300'000 fr.
Après la fondation, les actions ont partiellement changé de mains.
A la fin de l'exercice 1992, les comptes ont révélé une perte de 4'421 fr. 40. La perte aurait été plus importante encore si le conseil d'administration n'avait pas fait porter dans les comptes, à l'actif, 50'000 fr. représentant les frais liés à un processus industriel et 125'000 fr. pour du matériel d'échafaudages acquis sous forme de leasing et s'il avait amorti correctement le matériel d'échafaudages par 58'946 fr. au minimum, et non pas 9'297 fr. Il a été retenu que la société n'était alors pas surendettée.
La situation s'est encore dégradée en 1993. Après avoir pris connaissance du résultat provisoire au 31 décembre 1993 révélant une perte de 366'855 fr., E. a estimé que la situation était désespérée. Les comptes de la société à cette date n'ont dès lors pas été clôturés et l'organe de révision n'a pas établi de rapport pour cet exercice. En séance du 21 février 1994, le conseil d'administration a décidé d'informer le juge du surendettement de la société Z. S.A., ce qui a été fait le lendemain 22 février; la faillite a été prononcée le 23 février 1994, révélant un découvert de 3,5 millions de francs.
B.- Le 30 janvier 1995, A. S.A. et B. S.A., agissant en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite Z. S.A., ont ouvert action, devant les tribunaux valaisans, contre R., X. S.A., E. et D. S.A., invoquant la responsabilité des fondateurs, des administrateurs et du réviseur. Le 24 avril 1995, X. S.A., agissant en qualité de cessionnaire des droits de la même masse en faillite, a assigné devant les mêmes tribunaux A. S.A. et B. S.A. en leur qualité de fondateurs.
Les deux actions ont été jointes le 1er septembre 1995.
Par jugement du 4 octobre 2001, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a estimé que les administrateurs R. et E. étaient responsables de prélèvements, à concurrence de 17'015 fr., effectués sur les comptes de la société par R. à des fins personnelles. Elle les a donc condamnés solidairement à payer à A. S.A. et B. S.A. 17'015 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 janvier 1995. Pour le reste, la cour cantonale a rejeté toutes autres et plus amples conclusions.
C.- A. S.A. et B. S.A. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles soutiennent que les fondateurs sont responsables pour n'avoir pas respecté les dispositions sur les apports en nature et que les administrateurs et le réviseur ont engagé leur responsabilité pour n'avoir pas provoqué le dépôt du bilan à la fin de l'exercice 1992 déjà. Elles concluent à ce que R., E. et C. S.A. soient condamnés à verser solidairement à la société Z. S.A. en faillite la somme de 400'000 fr. portant intérêts à 5% l'an dès la date de l'ouverture d'action. Elles demandent également que la société D. S.A. en liquidation soit condamnée à verser à la société Z. S.A. en faillite la somme de 100'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès la même date.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourantes prétendent que les fondateurs ont violé, en février 1992, les prescriptions légales sur la libération en nature du capital social. Par ailleurs, elles font grief aux administrateurs de ne pas avoir respecté, après la clôture de l'exercice 1992, les devoirs que la loi leur imposait en cas de surendettement de la société. Enfin, elles reprochent à la société de révision de ne pas avoir signalé ces faits.
b) Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs, administrateurs ou réviseurs sont recherchés en responsabilité restent soumises à l'ancien droit de la société anonyme si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992; après cette date, le nouveau droit est applicable (ATF 122 III 488 consid. 3a).
La fondation étant intervenue avant le 1er juillet 1992, le comportement adopté dans ce contexte doit être jugé à la lumière de l'ancien droit. En revanche, savoir si le bilan aurait dû être déposé après la clôture de l'exercice 1992 relève du nouveau droit.
c) Les recourantes invoquent brièvement qu'elles agissent non seulement en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite, mais également à titre de créancières individuellement lésées.
Selon la jurisprudence, un créancier social ne peut agir à titre individuel contre un organe pour le préjudice qu'il subit personnellement que lorsque le comportement reproché à l'organe constitue un acte illicite fondant à l'égard du créancier une responsabilité sur la base de l'art. 41 CO, se caractérise à son endroit comme une culpa in contrahendo, ou encore viole une norme du droit des sociétés anonymes conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 127 III 374 consid. 3b; ATF 125 III 86 consid. 3a; ATF 122 III 176 consid. 7b).
En l'espèce, les recourantes ne fondent pas leur action sur un acte illicite (sur cette notion: cf. ATF 123 III 306 consid. 4a; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 115 II 15 consid. 3a) ou sur une culpa in contrahendo. Elles invoquent exclusivement des normes du droit de la société anonyme. Les règles sur la constitution effective du capital social ne sont pas conçues exclusivement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société, afin d'assurer autant que possible sa viabilité et d'éviter qu'elle ne se trouve en état de surendettement au moindre déficit. La règle prévoyant l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans l'intérêt de la société elle-même, pour favoriser un éventuel assainissement et éviter en tout cas que la situation patrimoniale de la société ne s'aggrave (cf. ATF 125 III 86 consid. 3b).
On ne se trouve donc pas dans un cas où les créanciers sociaux peuvent faire valoir que les organes de la société leur ont causé un dommage direct; ils ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société. Après la faillite, seule la masse en faillite peut agir contre les organes pour réclamer réparation du dommage que leur comportement a causé à la société; un créancier social ne peut agir que sur la base d'un mandat procédural, c'est-à-dire en qualité de cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP; art. 756 al. 2 aCO, art. 757 al. 2 CO; ATF 122 III 166 consid. 3a, 195 consid. 9a, 488 consid. 3b). Le cessionnaire peut alors réclamer réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers (ATF 122 III 195 consid. 9a).
d) Selon l'art. 753 aCO - applicable en l'espèce -, ceux qui coopèrent à la fondation d'une société répondent, à certaines conditions, du dommage qu'ils lui causent. Il résulte clairement de cette formulation que la responsabilité des fondateurs suppose la survenance d'un dommage, ainsi que l'existence d'un rapport de causalité entre le manquement reproché aux fondateurs et le dommage.
Dans leur mémoire, les recourantes insistent sur le fait que les fondateurs ont violé fautivement les règles légales relatives aux apports en nature (cf. art. 628 al. 1 et 638 al. 2 ch. 3 aCO). La question n'est toutefois pas là: la demande n'a pas été rejetée pour le motif qu'il n'y aurait pas de manquement fautif, mais parce qu'il n'a pas été prouvé que le manquement invoqué ait causé un dommage à la société. Comme on l'a vu, l'action en responsabilité exige également la survenance d'un dommage et l'existence d'un rapport de causalité. La demande ne peut être admise que si ces deux éléments sont également établis.
Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Les règles sur les apports en nature sont certes destinées à faciliter les preuves dans une action ultérieure; il n'en résulte cependant pas que le fardeau de la preuve est renversé ou allégé. Il incombe donc au demandeur en responsabilité de prouver l'existence du dommage et le rapport de causalité. Le juge ne saurait, sans violer l'art. 8 CC, se contenter d'une simple possibilité ou vraisemblance (cf. ATF 118 II 235 consid. 3c).
Il y a causalité naturelle lorsque le comportement critiqué constitue une condition sine qua non du résultat (cf. ATF 125 IV 195 consid. 2b; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa). La constatation de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 11a). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 127 III 543 consid. 2b; ATF 122 IV 279 consid. 2a). Dire si la notion juridique de dommage a été méconnue est une question de droit (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait, laquelle ne peut être soumise au Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a).
En l'espèce, il a été constaté que le capital social (400'000 fr.) a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. et en nature à concurrence de 300'000 fr. S'agissant de l'apport en nature, la cour cantonale a constaté qu'un fondateur avait apporté des actifs et des passifs et qu'il n'était pas établi que la valeur nette était inférieure à 300'000 fr., de sorte qu'il n'était pas prouvé que la société ait subi un dommage. En statuant de cette manière, l'autorité cantonale n'a pas renversé les règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC); évaluer des actifs et des passifs est une pure question d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme. Dès lors que l'on admet, en appliquant les règles sur le fardeau de la preuve, que le capital social a été effectivement et entièrement libéré, la cour cantonale n'a pas violé la notion juridique de dommage en concluant que la société n'avait pas été appauvrie par les manquements invoqués. Certes, l'apport partiel en nature impliquait que la société reçoive moins de liquidités que dans le cas où le capital social aurait été entièrement libéré en espèces; la Cour civile a cependant constaté qu'il n'était pas prouvé que ce changement ait causé un préjudice à la société. Il s'agit là d'une constatation sur la causalité naturelle qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
e) Selon l'art. 725 al. 2 CO - applicable en l'occurrence -, les administrateurs doivent en principe aviser le juge lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes. Les recourantes reprochent aux administrateurs d'avoir violé cette règle à la fin de l'exercice 1992.
Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce que les administrateurs connaissaient à ce moment (cf. ATF 124 III 182 consid. 3) et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque pour saisir la situation sont des questions de fait, qui ne peuvent être réexaminées dans un recours en réforme (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61 ss).
Or, la cour cantonale a clairement admis que la société n'était pas surendettée à la fin de l'exercice 1992. Selon les chiffres retenus souverainement, les comptes à la fin de l'exercice révélaient une perte de 4'421 fr. 40, à laquelle il faut ajouter un actif injustifié de 50'000 fr. et un amortissement insuffisant par 49'649 fr. (58'946 fr. - 9'297 fr.), soit au total une perte de 104'070 fr. 40. Il est dès lors évident que le capital-actions de 400'000 fr. n'était pas entièrement perdu en estimant les biens selon leur valeur d'exploitation, de sorte que les administrateurs n'étaient pas tenus d'aviser le juge en application de l'art. 725 al. 2 CO. En raisonnant ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu la notion juridique de surendettement, ni les conditions d'application de la disposition précitée. La moitié du capital social n'était même pas perdue (art. 725 al. 1 CO) et il n'existait pas de raisons sérieuses d'admettre que la société était surendettée (art. 725 al. 2 1re phrase CO).
Il n'apparaît donc pas que les administrateurs aient violé les devoirs découlant pour eux de l'art. 725 CO, ce qui justifie le rejet de l'action.
Il est vrai que les recourantes voudraient ajouter à la perte le montant de 125'000 fr. pour le leasing, mais la cour cantonale a estimé, en se référant à un avis d'expert, que ce chiffre était justifié. Comme les demanderesses n'expliquent pas - contrairement à l'exigence de l'art. 55 al. 1 let. c OJ - en quoi cette décision violerait une règle de droit fédéral, il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus avant.
f) Dès lors que la violation des règles sur la fondation en février 1992 n'ont causé aucun dommage et que l'art. 725 CO n'était pas applicable à la clôture de l'exercice 1992, il en découle que les conclusions dirigées contre la société de révision sont également dépourvues de tout fondement.
Ainsi, le rejet des prétentions litigieuses ne viole pas le droit fédéral.
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Responsabilité des fondateurs et administrateurs d'une société anonyme (art. 753 aCO, art. 754 CO). Tant les règles sur la constitution effective du capital social que celles prévoyant l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement de la société n'ont pas été conçues dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais également dans l'intérêt de la société elle-même. La violation de ces règles ne suffit ainsi pas à fonder une responsabilité pour le dommage direct des créanciers (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 180
A.- En 1991, R. a décidé de transformer en société anonyme son entreprise individuelle de location d'échafaudages. Les sociétés A. S.A. et B. S.A. ont accepté d'investir dans cette nouvelle société.
L'assemblée générale constitutive de Z. S.A. a été tenue le 28 février 1992. Il a été convenu que le capital-actions était composé de 400 actions d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune. Les actionnaires étaient R. pour 300 actions, X. S.A. (devenue par la suite C. S.A.) pour 50 actions et E. pour 50 actions. R. et E. ont été nommés administrateurs. Les comptes de la société devaient être tenus par X. S.A., dont l'administrateur-directeur était E. La société D. S.A. (en liquidation depuis le 10 février 1998) a été désignée comme organe de contrôle. L'acte authentique précise que le capital social a été entièrement libéré en espèces. En réalité, l'attestation de l'Office de consignation a été obtenue grâce à deux versements, de 200'000 fr. chacun, provenant respectivement de A. S.A. et de B. S.A., versements qui ont été considérés par la société, pour l'essentiel, comme des prêts. Le capital social a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. prélevés sur les montants avancés par A. S.A. et B. S.A.; pour le reste (300'000 fr.), il a été libéré en nature par R., qui a apporté partiellement son entreprise individuelle. Il n'est pas établi que cet apport en nature ait eu une valeur inférieure à 300'000 fr.
Après la fondation, les actions ont partiellement changé de mains.
A la fin de l'exercice 1992, les comptes ont révélé une perte de 4'421 fr. 40. La perte aurait été plus importante encore si le conseil d'administration n'avait pas fait porter dans les comptes, à l'actif, 50'000 fr. représentant les frais liés à un processus industriel et 125'000 fr. pour du matériel d'échafaudages acquis sous forme de leasing et s'il avait amorti correctement le matériel d'échafaudages par 58'946 fr. au minimum, et non pas 9'297 fr. Il a été retenu que la société n'était alors pas surendettée.
La situation s'est encore dégradée en 1993. Après avoir pris connaissance du résultat provisoire au 31 décembre 1993 révélant une perte de 366'855 fr., E. a estimé que la situation était désespérée. Les comptes de la société à cette date n'ont dès lors pas été clôturés et l'organe de révision n'a pas établi de rapport pour cet exercice. En séance du 21 février 1994, le conseil d'administration a décidé d'informer le juge du surendettement de la société Z. S.A., ce qui a été fait le lendemain 22 février; la faillite a été prononcée le 23 février 1994, révélant un découvert de 3,5 millions de francs.
B.- Le 30 janvier 1995, A. S.A. et B. S.A., agissant en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite Z. S.A., ont ouvert action, devant les tribunaux valaisans, contre R., X. S.A., E. et D. S.A., invoquant la responsabilité des fondateurs, des administrateurs et du réviseur. Le 24 avril 1995, X. S.A., agissant en qualité de cessionnaire des droits de la même masse en faillite, a assigné devant les mêmes tribunaux A. S.A. et B. S.A. en leur qualité de fondateurs.
Les deux actions ont été jointes le 1er septembre 1995.
Par jugement du 4 octobre 2001, la Ire Cour civile du Tribunal cantonal valaisan a estimé que les administrateurs R. et E. étaient responsables de prélèvements, à concurrence de 17'015 fr., effectués sur les comptes de la société par R. à des fins personnelles. Elle les a donc condamnés solidairement à payer à A. S.A. et B. S.A. 17'015 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 30 janvier 1995. Pour le reste, la cour cantonale a rejeté toutes autres et plus amples conclusions.
C.- A. S.A. et B. S.A. exercent un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elles soutiennent que les fondateurs sont responsables pour n'avoir pas respecté les dispositions sur les apports en nature et que les administrateurs et le réviseur ont engagé leur responsabilité pour n'avoir pas provoqué le dépôt du bilan à la fin de l'exercice 1992 déjà. Elles concluent à ce que R., E. et C. S.A. soient condamnés à verser solidairement à la société Z. S.A. en faillite la somme de 400'000 fr. portant intérêts à 5% l'an dès la date de l'ouverture d'action. Elles demandent également que la société D. S.A. en liquidation soit condamnée à verser à la société Z. S.A. en faillite la somme de 100'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès la même date.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les recourantes prétendent que les fondateurs ont violé, en février 1992, les prescriptions légales sur la libération en nature du capital social. Par ailleurs, elles font grief aux administrateurs de ne pas avoir respecté, après la clôture de l'exercice 1992, les devoirs que la loi leur imposait en cas de surendettement de la société. Enfin, elles reprochent à la société de révision de ne pas avoir signalé ces faits.
b) Les actions et omissions à raison desquelles les fondateurs, administrateurs ou réviseurs sont recherchés en responsabilité restent soumises à l'ancien droit de la société anonyme si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992; après cette date, le nouveau droit est applicable (ATF 122 III 488 consid. 3a).
La fondation étant intervenue avant le 1er juillet 1992, le comportement adopté dans ce contexte doit être jugé à la lumière de l'ancien droit. En revanche, savoir si le bilan aurait dû être déposé après la clôture de l'exercice 1992 relève du nouveau droit.
c) Les recourantes invoquent brièvement qu'elles agissent non seulement en tant que cessionnaires des droits de la masse en faillite, mais également à titre de créancières individuellement lésées.
Selon la jurisprudence, un créancier social ne peut agir à titre individuel contre un organe pour le préjudice qu'il subit personnellement que lorsque le comportement reproché à l'organe constitue un acte illicite fondant à l'égard du créancier une responsabilité sur la base de l'art. 41 CO, se caractérise à son endroit comme une culpa in contrahendo, ou encore viole une norme du droit des sociétés anonymes conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 127 III 374 consid. 3b; ATF 125 III 86 consid. 3a; ATF 122 III 176 consid. 7b).
En l'espèce, les recourantes ne fondent pas leur action sur un acte illicite (sur cette notion: cf. ATF 123 III 306 consid. 4a; ATF 119 II 127 consid. 3; ATF 115 II 15 consid. 3a) ou sur une culpa in contrahendo. Elles invoquent exclusivement des normes du droit de la société anonyme. Les règles sur la constitution effective du capital social ne sont pas conçues exclusivement dans l'intérêt des actionnaires ou des créanciers, mais également dans l'intérêt de la société, afin d'assurer autant que possible sa viabilité et d'éviter qu'elle ne se trouve en état de surendettement au moindre déficit. La règle prévoyant l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement n'a pas été édictée dans le seul intérêt des actionnaires ou créanciers, mais aussi dans l'intérêt de la société elle-même, pour favoriser un éventuel assainissement et éviter en tout cas que la situation patrimoniale de la société ne s'aggrave (cf. ATF 125 III 86 consid. 3b).
On ne se trouve donc pas dans un cas où les créanciers sociaux peuvent faire valoir que les organes de la société leur ont causé un dommage direct; ils ne sont lésés que de manière indirecte, c'est-à-dire en raison de l'insolvabilité de la société. Après la faillite, seule la masse en faillite peut agir contre les organes pour réclamer réparation du dommage que leur comportement a causé à la société; un créancier social ne peut agir que sur la base d'un mandat procédural, c'est-à-dire en qualité de cessionnaire des droits de la masse (art. 260 LP; art. 756 al. 2 aCO, art. 757 al. 2 CO; ATF 122 III 166 consid. 3a, 195 consid. 9a, 488 consid. 3b). Le cessionnaire peut alors réclamer réparation de tout le dommage causé directement à la société et indirectement à ses créanciers (ATF 122 III 195 consid. 9a).
d) Selon l'art. 753 aCO - applicable en l'espèce -, ceux qui coopèrent à la fondation d'une société répondent, à certaines conditions, du dommage qu'ils lui causent. Il résulte clairement de cette formulation que la responsabilité des fondateurs suppose la survenance d'un dommage, ainsi que l'existence d'un rapport de causalité entre le manquement reproché aux fondateurs et le dommage.
Dans leur mémoire, les recourantes insistent sur le fait que les fondateurs ont violé fautivement les règles légales relatives aux apports en nature (cf. art. 628 al. 1 et 638 al. 2 ch. 3 aCO). La question n'est toutefois pas là: la demande n'a pas été rejetée pour le motif qu'il n'y aurait pas de manquement fautif, mais parce qu'il n'a pas été prouvé que le manquement invoqué ait causé un dommage à la société. Comme on l'a vu, l'action en responsabilité exige également la survenance d'un dommage et l'existence d'un rapport de causalité. La demande ne peut être admise que si ces deux éléments sont également établis.
Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Les règles sur les apports en nature sont certes destinées à faciliter les preuves dans une action ultérieure; il n'en résulte cependant pas que le fardeau de la preuve est renversé ou allégé. Il incombe donc au demandeur en responsabilité de prouver l'existence du dommage et le rapport de causalité. Le juge ne saurait, sans violer l'art. 8 CC, se contenter d'une simple possibilité ou vraisemblance (cf. ATF 118 II 235 consid. 3c).
Il y a causalité naturelle lorsque le comportement critiqué constitue une condition sine qua non du résultat (cf. ATF 125 IV 195 consid. 2b; ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa). La constatation de la causalité naturelle relève du fait et lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b).
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 11a). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 127 III 543 consid. 2b; ATF 122 IV 279 consid. 2a). Dire si la notion juridique de dommage a été méconnue est une question de droit (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 120 II 296 consid. 3b). En revanche, savoir s'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait, laquelle ne peut être soumise au Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; ATF 126 III 388 consid. 8a).
En l'espèce, il a été constaté que le capital social (400'000 fr.) a été libéré en espèces à concurrence de 100'000 fr. et en nature à concurrence de 300'000 fr. S'agissant de l'apport en nature, la cour cantonale a constaté qu'un fondateur avait apporté des actifs et des passifs et qu'il n'était pas établi que la valeur nette était inférieure à 300'000 fr., de sorte qu'il n'était pas prouvé que la société ait subi un dommage. En statuant de cette manière, l'autorité cantonale n'a pas renversé les règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC); évaluer des actifs et des passifs est une pure question d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme. Dès lors que l'on admet, en appliquant les règles sur le fardeau de la preuve, que le capital social a été effectivement et entièrement libéré, la cour cantonale n'a pas violé la notion juridique de dommage en concluant que la société n'avait pas été appauvrie par les manquements invoqués. Certes, l'apport partiel en nature impliquait que la société reçoive moins de liquidités que dans le cas où le capital social aurait été entièrement libéré en espèces; la Cour civile a cependant constaté qu'il n'était pas prouvé que ce changement ait causé un préjudice à la société. Il s'agit là d'une constatation sur la causalité naturelle qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
e) Selon l'art. 725 al. 2 CO - applicable en l'occurrence -, les administrateurs doivent en principe aviser le juge lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes. Les recourantes reprochent aux administrateurs d'avoir violé cette règle à la fin de l'exercice 1992.
Déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce que les administrateurs connaissaient à ce moment (cf. ATF 124 III 182 consid. 3) et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque pour saisir la situation sont des questions de fait, qui ne peuvent être réexaminées dans un recours en réforme (cf. CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61 ss).
Or, la cour cantonale a clairement admis que la société n'était pas surendettée à la fin de l'exercice 1992. Selon les chiffres retenus souverainement, les comptes à la fin de l'exercice révélaient une perte de 4'421 fr. 40, à laquelle il faut ajouter un actif injustifié de 50'000 fr. et un amortissement insuffisant par 49'649 fr. (58'946 fr. - 9'297 fr.), soit au total une perte de 104'070 fr. 40. Il est dès lors évident que le capital-actions de 400'000 fr. n'était pas entièrement perdu en estimant les biens selon leur valeur d'exploitation, de sorte que les administrateurs n'étaient pas tenus d'aviser le juge en application de l'art. 725 al. 2 CO. En raisonnant ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu la notion juridique de surendettement, ni les conditions d'application de la disposition précitée. La moitié du capital social n'était même pas perdue (art. 725 al. 1 CO) et il n'existait pas de raisons sérieuses d'admettre que la société était surendettée (art. 725 al. 2 1re phrase CO).
Il n'apparaît donc pas que les administrateurs aient violé les devoirs découlant pour eux de l'art. 725 CO, ce qui justifie le rejet de l'action.
Il est vrai que les recourantes voudraient ajouter à la perte le montant de 125'000 fr. pour le leasing, mais la cour cantonale a estimé, en se référant à un avis d'expert, que ce chiffre était justifié. Comme les demanderesses n'expliquent pas - contrairement à l'exigence de l'art. 55 al. 1 let. c OJ - en quoi cette décision violerait une règle de droit fédéral, il n'y a pas lieu d'examiner cette question plus avant.
f) Dès lors que la violation des règles sur la fondation en février 1992 n'ont causé aucun dommage et que l'art. 725 CO n'était pas applicable à la clôture de l'exercice 1992, il en découle que les conclusions dirigées contre la société de révision sont également dépourvues de tout fondement.
Ainsi, le rejet des prétentions litigieuses ne viole pas le droit fédéral.
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Responsabilità dei promotori e degli amministratori di una società anonima (art. 753 vCO, art. 754 CO). Le regole sulla costituzione effettiva del capitale sociale, così come quelle che stabiliscono l'obbligo di avvisare il giudice in caso di eccedenza di debiti della società, non sono state concepite nel solo interesse degli azionisti o dei creditori bensì anche nell'interesse della società medesima. La violazione di tali regole non è dunque sufficiente per fondare una responsabilità per il danno diretto cagionato ai creditori (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 187
Dès 1990, dame G. a contracté auprès de la compagnie d'assurances X. une assurance maladie complémentaire, en dernier lieu selon police du 3 novembre 1998 par laquelle X. laissait tomber une réserve antérieure excluant de la couverture d'assurance un fibrome utérin et ses suites éventuelles. La prime s'élevait à 3'575 fr. par an, payable trimestriellement.
Le 23 juin 1999, suite au non-paiement de la prime du deuxième trimestre de l'année 1999, la compagnie d'assurances a adressé à dame G. une sommation recommandée qui portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent. Dame G., alors en séjour à l'étranger, n'a pas pris connaissance de ce courrier, qui a été retourné à l'issue du délai de garde avec la mention "non réclamé".
Le 22 juillet 1999, la prime du deuxième trimestre 1999 n'ayant toujours pas été payée ensuite de la sommation recommandée du 23 juin 1999, X. a écrit à dame G. qu'elle n'entendait pas poursuivre le recouvrement du montant des primes mais qu'elle se départissait du contrat, avec effet au 31 mars 1999, en application de l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).
Ayant ouvert action aux fins de faire constater que le contrat d'assurance maladie individuelle du 3 novembre 1998 n'avait pas été valablement résilié, dame G. a été déboutée tant par le Tribunal de première instance que par la Cour de justice du canton de Genève.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame G. contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La sommation adressée le 23 juin 1999 par la défenderesse à la demanderesse portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle échue et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent; elle ne contenait en revanche pas l'avertissement que l'assureur pourrait alors se départir du contrat. Il se pose ainsi la question de savoir - et la contestation soumise au Tribunal fédéral porte uniquement sur ce point - si cette sommation a été valablement faite, et donc si le contrat a pu être valablement résilié le 22 juillet 1999. La cour cantonale a considéré que l'avertissement que l'assureur pourrait se départir du contrat à défaut de paiement dans les quatorze jours n'était pas nécessaire à la validité de la sommation et donc de la résiliation, ce que la demanderesse conteste.
a) L'art. 20 LCA dispose que si la prime n'est pas payée à l'échéance ou dans le délai de grâce accordé par le contrat, le débiteur doit être sommé par écrit, à ses frais, d'en effectuer le paiement dans les quatorze jours à partir de l'envoi de la sommation; la sommation doit rappeler les conséquences du retard (al. 1). Si la sommation reste sans effet, l'obligation de l'assureur est suspendue à partir de l'expiration du délai légal (al. 3).
Selon l'art. 21 LCA, l'assureur a alors le choix: il peut, dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA, poursuivre le paiement de la prime en souffrance, son obligation reprenant alors effet dès le paiement; il peut aussi se départir du contrat et renoncer au paiement de la prime arriérée, cette résiliation se présumant à défaut de poursuite dans les deux mois (ATF 103 II 204 consid. 1).
b) L'art. 20 al. 1 LCA exige que le débiteur soit informé de manière explicite et complète sur toutes les conséquences du retard (FRANZ HASENBÖHLER, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 42 ad art. 20 LCA; MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 192). Une sommation qui n'indique pas ces conséquences est irrégulière et ne saurait produire les effets qu'elle omet de rappeler (HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 1968, p. 344 et les arrêts cités; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 115 et 117; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 120).
c) Si une partie de la doctrine, à l'instar de la jurisprudence cantonale (cf. les décisions citées par OLIVIER CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, 2000, p. 214 s.), ne mentionne, au titre des conséquences devant être rappelées dans la sommation, que la suspension de la couverture d'assurance à partir de l'expiration du délai légal (ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 293; KOENIG, op. cit., p. 121; FRITZ OSTERTAG/PAUL HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2e éd. 1928, n. 7 ad art. 20 LCA), d'autres auteurs estiment que la sommation doit aussi indiquer les autres conséquences prévues par l'art. 21 al. 1 LCA, à savoir le droit de résilier le contrat, respectivement la fiction de résiliation (HASENBÖHLER, op. cit., n. 42 ad art. 20 LCA; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 344). Quant au Tribunal fédéral, il a simplement exposé que "[l]'art. 20 LCA institue une mise en demeure qualifiée ayant un effet spécifique clairement exprimé à l'art. 20 al. 3: l'obligation de l'assureur est suspendue, le contrat demeurant en vigueur aux conditions de l'art. 21" (ATF 103 II 204 consid. 5a).
d) La LCA déroge en faveur de l'assureur au régime commun de la demeure en ce sens que, à l'expiration du délai fixé au débiteur pour s'exécuter, non seulement l'assureur a le choix de poursuivre le paiement de la prime en souffrance ou de se départir du contrat (art. 21 LCA; cf. art. 107 al. 2 CO), mais encore son obligation est suspendue (art. 20 al. 3 LCA); si l'assureur ne se départit pas du contrat - la résiliation étant présumée si l'assureur n'a pas poursuivi le paiement de la prime en souffrance dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA (art. 21 al. 1 LCA) -, son obligation ne reprend effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais (art. 21 al. 2 LCA).
La suspension de la couverture d'assurance a été prévue par la loi pour tenir compte des particularités de l'assurance: le recouvrement juridique de la prime n'est pas compatible avec la nature de l'exploitation de l'assureur, lequel doit pouvoir compter sur le paiement ponctuel des primes (Message du Conseil fédéral sur le projet d'une loi fédérale concernant le contrat d'assurance, FF 1904 I 267 ss, 317; KOENIG, op. cit., p. 120), et il conduirait l'assureur à reporter les pertes dues aux mauvais payeurs en adaptant le tarif des primes pour l'ensemble des assurés (MAURER, op. cit., p. 293). C'est pour sauvegarder d'une manière convenable les intérêts du débiteur face aux conséquences économiques rigoureuses, sans équivalent dans le droit commun, que représente la suspension de la couverture d'assurance, que le législateur a rompu avec le système de la demeure suivant le droit commun - en vertu duquel l'interpellation du débiteur n'aurait même pas été nécessaire, s'agissant d'une dette échue à un terme fixe (art. 108 ch. 3 CO) - en prescrivant l'envoi d'une sommation répondant à des exigences strictes quant à sa forme et quant à son contenu.
e) La cour cantonale n'a ainsi pas tort lorsqu'elle affirme que, selon une interprétation téléologique aussi bien qu'historique, c'est avant tout dans le souci de protéger l'assuré de la suspension de l'obligation de l'assureur, et non pas tant de la résiliation de son contrat, que le législateur a prévu l'observation de formes strictes pour la sommation. Il n'en demeure pas moins que l'exigence d'une sommation écrite et rappelant les conséquences du retard a été introduite dans un but de protection de l'assuré. Or si celui-ci est averti uniquement de ce que, à défaut de paiement dans un délai de quatorze jours, l'obligation de l'assureur est suspendue (pour ne reprendre effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais), il ne saurait imaginer - l'avertissement incomplet étant au contraire de nature à l'induire en erreur sur ce point - que dès l'expiration du délai, l'assureur est en droit de se départir du contrat. Dès lors que la naissance de ce droit formateur de l'assureur - dont la loi, dans un but de protection de l'assuré (cf. le Message précité, p. 317), présume l'exercice à défaut de poursuite par l'assureur dans les deux mois - présuppose la demeure du débiteur et constitue ainsi indubitablement une conséquence de cette demeure, la sommation doit en informer le débiteur en vertu de l'art. 20 al. 1, 2e phrase, LCA.
f) Il résulte de ce qui précède que la défenderesse n'a pas pu valablement résilier le contrat d'assurance ensuite d'une sommation qui n'informait pas la demanderesse sur cette conséquence du retard. L'arrêt entrepris, qui viole le droit fédéral, doit ainsi être réformé dans le sens sollicité par la demanderesse.
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Anforderungen an den Inhalt der Mahnung gemäss Art. 20 Abs. 1 VVG. Das in Art. 20 Abs. 1 VVG vorgesehene Mahnschreiben, mit dem der Versicherer den Schuldner auffordert, die verfallene Prämie innerhalb von 14 Tagen zu bezahlen, muss alle Säumnisfolgen nennen, mithin nicht nur das Ruhen der Leistungspflicht des Versicherers nach Art. 20 Abs. 3 VVG, sondern auch das Recht des Versicherers, vom Vertrag zurückzutreten, beziehungsweise die Vermutung des Rücktritts gemäss Art. 21 Abs. 1 VVG (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 187
Dès 1990, dame G. a contracté auprès de la compagnie d'assurances X. une assurance maladie complémentaire, en dernier lieu selon police du 3 novembre 1998 par laquelle X. laissait tomber une réserve antérieure excluant de la couverture d'assurance un fibrome utérin et ses suites éventuelles. La prime s'élevait à 3'575 fr. par an, payable trimestriellement.
Le 23 juin 1999, suite au non-paiement de la prime du deuxième trimestre de l'année 1999, la compagnie d'assurances a adressé à dame G. une sommation recommandée qui portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent. Dame G., alors en séjour à l'étranger, n'a pas pris connaissance de ce courrier, qui a été retourné à l'issue du délai de garde avec la mention "non réclamé".
Le 22 juillet 1999, la prime du deuxième trimestre 1999 n'ayant toujours pas été payée ensuite de la sommation recommandée du 23 juin 1999, X. a écrit à dame G. qu'elle n'entendait pas poursuivre le recouvrement du montant des primes mais qu'elle se départissait du contrat, avec effet au 31 mars 1999, en application de l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).
Ayant ouvert action aux fins de faire constater que le contrat d'assurance maladie individuelle du 3 novembre 1998 n'avait pas été valablement résilié, dame G. a été déboutée tant par le Tribunal de première instance que par la Cour de justice du canton de Genève.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame G. contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La sommation adressée le 23 juin 1999 par la défenderesse à la demanderesse portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle échue et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent; elle ne contenait en revanche pas l'avertissement que l'assureur pourrait alors se départir du contrat. Il se pose ainsi la question de savoir - et la contestation soumise au Tribunal fédéral porte uniquement sur ce point - si cette sommation a été valablement faite, et donc si le contrat a pu être valablement résilié le 22 juillet 1999. La cour cantonale a considéré que l'avertissement que l'assureur pourrait se départir du contrat à défaut de paiement dans les quatorze jours n'était pas nécessaire à la validité de la sommation et donc de la résiliation, ce que la demanderesse conteste.
a) L'art. 20 LCA dispose que si la prime n'est pas payée à l'échéance ou dans le délai de grâce accordé par le contrat, le débiteur doit être sommé par écrit, à ses frais, d'en effectuer le paiement dans les quatorze jours à partir de l'envoi de la sommation; la sommation doit rappeler les conséquences du retard (al. 1). Si la sommation reste sans effet, l'obligation de l'assureur est suspendue à partir de l'expiration du délai légal (al. 3).
Selon l'art. 21 LCA, l'assureur a alors le choix: il peut, dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA, poursuivre le paiement de la prime en souffrance, son obligation reprenant alors effet dès le paiement; il peut aussi se départir du contrat et renoncer au paiement de la prime arriérée, cette résiliation se présumant à défaut de poursuite dans les deux mois (ATF 103 II 204 consid. 1).
b) L'art. 20 al. 1 LCA exige que le débiteur soit informé de manière explicite et complète sur toutes les conséquences du retard (FRANZ HASENBÖHLER, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 42 ad art. 20 LCA; MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 192). Une sommation qui n'indique pas ces conséquences est irrégulière et ne saurait produire les effets qu'elle omet de rappeler (HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 1968, p. 344 et les arrêts cités; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 115 et 117; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 120).
c) Si une partie de la doctrine, à l'instar de la jurisprudence cantonale (cf. les décisions citées par OLIVIER CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, 2000, p. 214 s.), ne mentionne, au titre des conséquences devant être rappelées dans la sommation, que la suspension de la couverture d'assurance à partir de l'expiration du délai légal (ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 293; KOENIG, op. cit., p. 121; FRITZ OSTERTAG/PAUL HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2e éd. 1928, n. 7 ad art. 20 LCA), d'autres auteurs estiment que la sommation doit aussi indiquer les autres conséquences prévues par l'art. 21 al. 1 LCA, à savoir le droit de résilier le contrat, respectivement la fiction de résiliation (HASENBÖHLER, op. cit., n. 42 ad art. 20 LCA; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 344). Quant au Tribunal fédéral, il a simplement exposé que "[l]'art. 20 LCA institue une mise en demeure qualifiée ayant un effet spécifique clairement exprimé à l'art. 20 al. 3: l'obligation de l'assureur est suspendue, le contrat demeurant en vigueur aux conditions de l'art. 21" (ATF 103 II 204 consid. 5a).
d) La LCA déroge en faveur de l'assureur au régime commun de la demeure en ce sens que, à l'expiration du délai fixé au débiteur pour s'exécuter, non seulement l'assureur a le choix de poursuivre le paiement de la prime en souffrance ou de se départir du contrat (art. 21 LCA; cf. art. 107 al. 2 CO), mais encore son obligation est suspendue (art. 20 al. 3 LCA); si l'assureur ne se départit pas du contrat - la résiliation étant présumée si l'assureur n'a pas poursuivi le paiement de la prime en souffrance dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA (art. 21 al. 1 LCA) -, son obligation ne reprend effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais (art. 21 al. 2 LCA).
La suspension de la couverture d'assurance a été prévue par la loi pour tenir compte des particularités de l'assurance: le recouvrement juridique de la prime n'est pas compatible avec la nature de l'exploitation de l'assureur, lequel doit pouvoir compter sur le paiement ponctuel des primes (Message du Conseil fédéral sur le projet d'une loi fédérale concernant le contrat d'assurance, FF 1904 I 267 ss, 317; KOENIG, op. cit., p. 120), et il conduirait l'assureur à reporter les pertes dues aux mauvais payeurs en adaptant le tarif des primes pour l'ensemble des assurés (MAURER, op. cit., p. 293). C'est pour sauvegarder d'une manière convenable les intérêts du débiteur face aux conséquences économiques rigoureuses, sans équivalent dans le droit commun, que représente la suspension de la couverture d'assurance, que le législateur a rompu avec le système de la demeure suivant le droit commun - en vertu duquel l'interpellation du débiteur n'aurait même pas été nécessaire, s'agissant d'une dette échue à un terme fixe (art. 108 ch. 3 CO) - en prescrivant l'envoi d'une sommation répondant à des exigences strictes quant à sa forme et quant à son contenu.
e) La cour cantonale n'a ainsi pas tort lorsqu'elle affirme que, selon une interprétation téléologique aussi bien qu'historique, c'est avant tout dans le souci de protéger l'assuré de la suspension de l'obligation de l'assureur, et non pas tant de la résiliation de son contrat, que le législateur a prévu l'observation de formes strictes pour la sommation. Il n'en demeure pas moins que l'exigence d'une sommation écrite et rappelant les conséquences du retard a été introduite dans un but de protection de l'assuré. Or si celui-ci est averti uniquement de ce que, à défaut de paiement dans un délai de quatorze jours, l'obligation de l'assureur est suspendue (pour ne reprendre effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais), il ne saurait imaginer - l'avertissement incomplet étant au contraire de nature à l'induire en erreur sur ce point - que dès l'expiration du délai, l'assureur est en droit de se départir du contrat. Dès lors que la naissance de ce droit formateur de l'assureur - dont la loi, dans un but de protection de l'assuré (cf. le Message précité, p. 317), présume l'exercice à défaut de poursuite par l'assureur dans les deux mois - présuppose la demeure du débiteur et constitue ainsi indubitablement une conséquence de cette demeure, la sommation doit en informer le débiteur en vertu de l'art. 20 al. 1, 2e phrase, LCA.
f) Il résulte de ce qui précède que la défenderesse n'a pas pu valablement résilier le contrat d'assurance ensuite d'une sommation qui n'informait pas la demanderesse sur cette conséquence du retard. L'arrêt entrepris, qui viole le droit fédéral, doit ainsi être réformé dans le sens sollicité par la demanderesse.
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Exigences quant au contenu de la sommation selon l'art. 20 al. 1 LCA. La sommation prévue par l'art. 20 al. 1 LCA, par laquelle l'assureur somme le débiteur de payer dans les quatorze jours la prime échue, doit rappeler toutes les conséquences du retard, à savoir non seulement la suspension de la couverture d'assurance à partir de l'expiration du délai légal selon l'art. 20 al. 3 LCA, mais aussi le droit de l'assureur de résilier le contrat, respectivement la fiction de résiliation selon l'art. 21 al. 1 LCA (consid. 2).
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Dès 1990, dame G. a contracté auprès de la compagnie d'assurances X. une assurance maladie complémentaire, en dernier lieu selon police du 3 novembre 1998 par laquelle X. laissait tomber une réserve antérieure excluant de la couverture d'assurance un fibrome utérin et ses suites éventuelles. La prime s'élevait à 3'575 fr. par an, payable trimestriellement.
Le 23 juin 1999, suite au non-paiement de la prime du deuxième trimestre de l'année 1999, la compagnie d'assurances a adressé à dame G. une sommation recommandée qui portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent. Dame G., alors en séjour à l'étranger, n'a pas pris connaissance de ce courrier, qui a été retourné à l'issue du délai de garde avec la mention "non réclamé".
Le 22 juillet 1999, la prime du deuxième trimestre 1999 n'ayant toujours pas été payée ensuite de la sommation recommandée du 23 juin 1999, X. a écrit à dame G. qu'elle n'entendait pas poursuivre le recouvrement du montant des primes mais qu'elle se départissait du contrat, avec effet au 31 mars 1999, en application de l'art. 21 al. 1 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).
Ayant ouvert action aux fins de faire constater que le contrat d'assurance maladie individuelle du 3 novembre 1998 n'avait pas été valablement résilié, dame G. a été déboutée tant par le Tribunal de première instance que par la Cour de justice du canton de Genève.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par dame G. contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La sommation adressée le 23 juin 1999 par la défenderesse à la demanderesse portait l'injonction de payer dans les quatorze jours la prime trimestrielle échue et l'avertissement que, à défaut de paiement, l'assurance serait suspendue pour tout sinistre subséquent; elle ne contenait en revanche pas l'avertissement que l'assureur pourrait alors se départir du contrat. Il se pose ainsi la question de savoir - et la contestation soumise au Tribunal fédéral porte uniquement sur ce point - si cette sommation a été valablement faite, et donc si le contrat a pu être valablement résilié le 22 juillet 1999. La cour cantonale a considéré que l'avertissement que l'assureur pourrait se départir du contrat à défaut de paiement dans les quatorze jours n'était pas nécessaire à la validité de la sommation et donc de la résiliation, ce que la demanderesse conteste.
a) L'art. 20 LCA dispose que si la prime n'est pas payée à l'échéance ou dans le délai de grâce accordé par le contrat, le débiteur doit être sommé par écrit, à ses frais, d'en effectuer le paiement dans les quatorze jours à partir de l'envoi de la sommation; la sommation doit rappeler les conséquences du retard (al. 1). Si la sommation reste sans effet, l'obligation de l'assureur est suspendue à partir de l'expiration du délai légal (al. 3).
Selon l'art. 21 LCA, l'assureur a alors le choix: il peut, dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA, poursuivre le paiement de la prime en souffrance, son obligation reprenant alors effet dès le paiement; il peut aussi se départir du contrat et renoncer au paiement de la prime arriérée, cette résiliation se présumant à défaut de poursuite dans les deux mois (ATF 103 II 204 consid. 1).
b) L'art. 20 al. 1 LCA exige que le débiteur soit informé de manière explicite et complète sur toutes les conséquences du retard (FRANZ HASENBÖHLER, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 42 ad art. 20 LCA; MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 192). Une sommation qui n'indique pas ces conséquences est irrégulière et ne saurait produire les effets qu'elle omet de rappeler (HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 1968, p. 344 et les arrêts cités; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 115 et 117; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1967, p. 120).
c) Si une partie de la doctrine, à l'instar de la jurisprudence cantonale (cf. les décisions citées par OLIVIER CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, 2000, p. 214 s.), ne mentionne, au titre des conséquences devant être rappelées dans la sommation, que la suspension de la couverture d'assurance à partir de l'expiration du délai légal (ALFRED MAURER, Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 293; KOENIG, op. cit., p. 121; FRITZ OSTERTAG/PAUL HIESTAND, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2e éd. 1928, n. 7 ad art. 20 LCA), d'autres auteurs estiment que la sommation doit aussi indiquer les autres conséquences prévues par l'art. 21 al. 1 LCA, à savoir le droit de résilier le contrat, respectivement la fiction de résiliation (HASENBÖHLER, op. cit., n. 42 ad art. 20 LCA; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 344). Quant au Tribunal fédéral, il a simplement exposé que "[l]'art. 20 LCA institue une mise en demeure qualifiée ayant un effet spécifique clairement exprimé à l'art. 20 al. 3: l'obligation de l'assureur est suspendue, le contrat demeurant en vigueur aux conditions de l'art. 21" (ATF 103 II 204 consid. 5a).
d) La LCA déroge en faveur de l'assureur au régime commun de la demeure en ce sens que, à l'expiration du délai fixé au débiteur pour s'exécuter, non seulement l'assureur a le choix de poursuivre le paiement de la prime en souffrance ou de se départir du contrat (art. 21 LCA; cf. art. 107 al. 2 CO), mais encore son obligation est suspendue (art. 20 al. 3 LCA); si l'assureur ne se départit pas du contrat - la résiliation étant présumée si l'assureur n'a pas poursuivi le paiement de la prime en souffrance dans les deux mois après l'expiration du délai fixé par l'art. 20 LCA (art. 21 al. 1 LCA) -, son obligation ne reprend effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais (art. 21 al. 2 LCA).
La suspension de la couverture d'assurance a été prévue par la loi pour tenir compte des particularités de l'assurance: le recouvrement juridique de la prime n'est pas compatible avec la nature de l'exploitation de l'assureur, lequel doit pouvoir compter sur le paiement ponctuel des primes (Message du Conseil fédéral sur le projet d'une loi fédérale concernant le contrat d'assurance, FF 1904 I 267 ss, 317; KOENIG, op. cit., p. 120), et il conduirait l'assureur à reporter les pertes dues aux mauvais payeurs en adaptant le tarif des primes pour l'ensemble des assurés (MAURER, op. cit., p. 293). C'est pour sauvegarder d'une manière convenable les intérêts du débiteur face aux conséquences économiques rigoureuses, sans équivalent dans le droit commun, que représente la suspension de la couverture d'assurance, que le législateur a rompu avec le système de la demeure suivant le droit commun - en vertu duquel l'interpellation du débiteur n'aurait même pas été nécessaire, s'agissant d'une dette échue à un terme fixe (art. 108 ch. 3 CO) - en prescrivant l'envoi d'une sommation répondant à des exigences strictes quant à sa forme et quant à son contenu.
e) La cour cantonale n'a ainsi pas tort lorsqu'elle affirme que, selon une interprétation téléologique aussi bien qu'historique, c'est avant tout dans le souci de protéger l'assuré de la suspension de l'obligation de l'assureur, et non pas tant de la résiliation de son contrat, que le législateur a prévu l'observation de formes strictes pour la sommation. Il n'en demeure pas moins que l'exigence d'une sommation écrite et rappelant les conséquences du retard a été introduite dans un but de protection de l'assuré. Or si celui-ci est averti uniquement de ce que, à défaut de paiement dans un délai de quatorze jours, l'obligation de l'assureur est suspendue (pour ne reprendre effet qu'à partir du moment où la prime arriérée a été acquittée avec les intérêts et les frais), il ne saurait imaginer - l'avertissement incomplet étant au contraire de nature à l'induire en erreur sur ce point - que dès l'expiration du délai, l'assureur est en droit de se départir du contrat. Dès lors que la naissance de ce droit formateur de l'assureur - dont la loi, dans un but de protection de l'assuré (cf. le Message précité, p. 317), présume l'exercice à défaut de poursuite par l'assureur dans les deux mois - présuppose la demeure du débiteur et constitue ainsi indubitablement une conséquence de cette demeure, la sommation doit en informer le débiteur en vertu de l'art. 20 al. 1, 2e phrase, LCA.
f) Il résulte de ce qui précède que la défenderesse n'a pas pu valablement résilier le contrat d'assurance ensuite d'une sommation qui n'informait pas la demanderesse sur cette conséquence du retard. L'arrêt entrepris, qui viole le droit fédéral, doit ainsi être réformé dans le sens sollicité par la demanderesse.
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Esigenze poste al contenuto della diffida ai sensi dell'art. 20 cpv. 1 LCA. La diffida prevista dall'art. 20 cpv. 1 LCA, con cui l'assicuratore diffida il debitore a pagare entro quattordici giorni il premio scaduto, deve indicare tutte le conseguenze della mora e cioè non solo la sospensione della copertura assicurativa a partire dalla scadenza del termine di cui all'art. 20 cpv. 3 LCA, ma anche il diritto dell'assicuratore di recedere dal contratto risp. la presunzione di tale recesso secondo l'art. 21 cpv. 1 LCA (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- Le 10 juin 1993, la société de droit nigérian Z. Corporation (ci-après: Z.) et une entité désignée par la raison sociale X. Inc. (ci-après: X.), se disant domiciliée à Dallas et soumise aux lois du Texas, ont conclu un accord de joint-venture (ci-après: le JVA) ayant pour objet la récupération et le recyclage des résidus de pétrole abandonnés par Z. dans le cadre de ses activités journalières au Nigeria. A cette fin, elles sont convenues de créer, dans ce pays, la société A. Limited (ci-après: A. Ltd) et d'en souscrire le capital à hauteur de 25% pour la première et de 75% pour la seconde.
L'accord en question était régi par le droit du Nigeria. Les litiges susceptibles d'en découler devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément au règlement de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (CCIG).
A. Ltd a été constituée le 22 juin 1993. X. a acheté du matériel et des produits chimiques en vue de l'exécution du projet prévu par le JVA. De son côté, Z. n'a pas respecté son engagement de verser la somme de 650'000 US$ afin de permettre à la société nouvellement créée au Nigeria de fonctionner.
En définitive, l'activité envisagée sous le JVA ne s'est pas développée selon les prévisions des parties, celles-ci s'en rejetant mutuellement la responsabilité.
B.- Le 23 novembre 1998, X. a introduit une procédure arbitrale devant la CCIG. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève.
Le Tribunal arbitral, composé de trois membres, a décidé de statuer, dans un premier temps, sur le principe de la responsabilité de Z. et de se prononcer ultérieurement, au besoin, sur le montant du dommage allégué par X., soit quelque 1,18 milliard de dollars.
Le 3 juillet 2000, il a rendu une sentence partielle dans laquelle il a notamment constaté que X. avait le "locus standi" pour lui soumettre les prétentions découlant du JVA et que Z. n'avait pas exécuté ses obligations contractuelles.
Par la suite, le Tribunal arbitral a invité les parties à faire valoir par écrit leurs arguments concernant le montant du dommage, puis il les a convoquées à Londres pour débattre de cette question. L'avant-dernier jour de cette audience, qui s'est déroulée du 23 au 29 janvier 2001, Z. a produit une pièce, intitulée "Certificate of Incorporation", dans laquelle le secrétaire d'Etat du Texas attestait l'inscription d'une société X. Inc. - portant donc le même nom que la demanderesse - opérée le 28 février 2000, c'est-à-dire postérieurement à la conclusion du JVA ainsi qu'au dépôt de la requête d'arbitrage. Sur la base de cette pièce, Z. a contesté tant la compétence du Tribunal arbitral que la capacité d'être partie de la demanderesse.
Après avoir donné aux parties l'occasion de s'exprimer par écrit sur ces questions, le Tribunal arbitral, statuant le 9 octobre 2001, a rendu sa sentence finale. Il y a tout d'abord admis sa compétence (ch. 1 du dispositif), avant de constater que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
C.- La sentence finale du 9 octobre 2001 a fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral formé par l'entité se désignant elle-même comme "X., a division of Y. Inc., un pseudonyme de Y. Inc.". La recourante a conclu à l'annulation de la sentence attaquée, à l'exception du chiffre 1 de son dispositif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En premier lieu, la recourante soutient, en substance, que, dans sa sentence partielle du 3 juillet 2000, le Tribunal arbitral, en constatant qu'elle avait le "locus standi", lui a reconnu tant la qualité pour agir (ou légitimation active; Aktivlegitimation), que la capacité d'être partie (Parteifähigkeit) et la capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit), mais qu'il est revenu sur cette décision, dans sa sentence finale du 9 octobre 2001, en lui déniant à la fois cette qualité et ces capacités. Elle y voit une violation du principe de l'autorité de la chose jugée ainsi que du principe du dessaisissement (Bindung), qui rendrait la sentence finale incompatible avec l'ordre public procédural.
a) Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP [RS 291]). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a). L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et les références).
Le tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure (BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 19 et 29; TSCHANZ/VULLIEMIN, in Revue de l'arbitrage 2001 p. 885 ss, 891) ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle (Vorentscheid) tranchant une question préalable de fond (HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2001 p. 2 ss, 18 n. 5.1).
Les sentences finales (Endentscheide) sont revêtues de l'autorité matérielle de la chose jugée (MARKUS WIRTH, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 188 LDIP). S'agissant des sentences partielles (Teilentscheide) lato sensu (sur cette terminologie, cf. ATF 116 II 80 consid. 2b et 3b; WIRTH, op. cit., n. 2 ss ad art. 188 LDIP), il convient de distinguer: les sentences partielles proprement dites (echte Teilentscheide ou Teilentscheide im engeren Sinne), par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée des prétentions qui lui sont soumises ou sur l'une des diverses prétentions litigieuses, bénéficient certes de l'autorité de la chose jugée (WIRTH, op. cit., n. 22 ad art. 188 LDIP), mais celle-ci ne s'attache qu'aux prétentions sur lesquelles le tribunal arbitral a statué, à l'exclusion d'autres ou de plus amples conclusions (cf., mutatis mutandis, l'arrêt 4C.233/-2000 du 15 novembre 2000, consid. 3a et les références). Quant aux sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure, elles ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée; il n'en demeure pas moins que, contrairement aux simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance, de telles sentences lient le tribunal arbitral dont elles émanent (ATF 122 III 492 consid. 1b/bb et les références; WIRTH, op. cit., n. 23 ad art. 188 LDIP). Ainsi, pour ne citer qu'un seul exemple, le tribunal arbitral qui s'est prononcé, par voie de sentence préjudicielle, sur le principe de la responsabilité de la partie défenderesse est lié par sa décision sur ce point lorsqu'il statue, dans sa sentence finale, sur les prétentions pécuniaires de la partie demanderesse (cf. WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 199 let. b).
L'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'au seul dispositif du jugement ou de la sentence. Elle ne s'étend pas aux motifs. Cependant, il faudra parfois recourir aux motifs de la décision pour connaître le sens exact, la nature et la portée précise du dispositif (ATF 125 III 8 consid. 3b p. 13; ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 116 II 738 consid. 2a in fine; FABIENNE HOHL, Procédure civile, I, n. 1309 et 1311).
b) La sentence partielle ("partial award") du 3 juillet 2000 est une sentence préjudicielle, au sens de la terminologie utilisée ici. Les arbitres y ont, en effet, tranché des questions préalables relevant du fond (locus standi de la demanderesse, étendue des obligations imposées à la défenderesse par le JVA et responsabilité de celle-ci à l'égard de sa cocontractante). Comme telle, ladite sentence n'était pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Elle n'en liait pas moins le Tribunal arbitral, qui ne pouvait pas s'en écarter lorsqu'il a rendu sa sentence finale, le 9 octobre 2001. Il convient donc d'examiner si, comme le soutient la recourante, les arbitres ont méconnu le caractère contraignant de la sentence partielle.
aa) Seul est en cause, dans ce contexte, le chiffre 1 du dispositif de ladite sentence, ainsi formulé: "X. has locus standi to submit claims to the Arbitral Tribunal arising out of the Joint Venture Agreement of June 10, 1993 and concluded between X. and Z.".
Au sujet de l'expression "locus standi", la recourante indique que, selon le Black's Law Dictionary, cette expression désigne le droit d'agir en justice (standing in court), c'est-à-dire la qualité de partie et la capacité d'ester en justice. En réalité, comme l'intimée le souligne avec raison, la définition donnée par ce dictionnaire (6e éd.) n'impose nullement la conclusion qu'en tire la recourante. Cette définition est la suivante:
"Locus standi. A place of standing; standing in court. A right of
appearance in a court of justice, or before a legislative body, on a given
question."
A propos du terme "standing", qui apparaît dans cette définition, le même dictionnaire contient les précisions suivantes, sous la rubrique "Standing to sue doctrine":
"... The requirement of "standing" is satisfied if it can be said that
the plaintiff has a legally protectible and tangible interest at stake in
litigation..."
La définition de l'expression "locus standi" que donne le dictionnaire cité par la recourante (pour d'autres définitions, cf. THOMAS BAUMGARTEN, Der richtige Kläger im deutschen, französischen und englischen Zivilprozess, thèse Potsdam 2001, in Publications Universitaires Européennes, Série II, vol. 3255, p. 175 s.) n'évoque en rien les notions de capacité d'être partie et de capacité d'ester en justice. Elle se rapproche bien plutôt de celle de légitimation active (ou qualité pour agir) - soit la titularité du droit litigieux (ATF 125 III 82 consid. 1a) - dans la mesure où elle présuppose l'existence d'une certaine relation de proximité entre la partie qui agit en justice et la question soumise au juge ("on a given question"), exigeant, autrement dit, un intérêt suffisant de celle-là à faire trancher celle-ci (cf. BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 ch. 3). Au demeurant, les termes "locus standi" (ou "standing") ne sont guère parlants, au point que la plupart des traités de procédure civile ne les mentionnent pas (BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 n. 684). Il faut donc examiner les considérants de la sentence partielle pour déterminer le sens que les arbitres ont voulu attribuer à ces termes.
Le Tribunal arbitral s'est penché sur la question du locus standi de X. au considérant VII de sa sentence partielle. Pour contester le locus standi de X., Z. soutenait, en substance, que la demanderesse n'avait pas souscrit le 75% du capital de A. Ltd et qu'elle ne s'était pas fait valablement transférer les actions de cette société par la personne physique qui les avait souscrites, si bien qu'elle ne pouvait pas faire valoir de prétentions dérivant du JVA, en exécution duquel A. Ltd avait été constituée. Les arbitres ont rejeté cette thèse au motif que X. était partie au JVA et qu'elle pouvait ainsi justifier d'un intérêt suffisant à ouvrir une action fondée sur cet accord, indépendamment du point de savoir quels étaient les actionnaires de A. Ltd et si cette société était devenue opérationnelle. Il ressort à l'évidence du résumé des motifs énoncés à l'appui du chiffre 1 du dispositif de la sentence partielle que les arbitres y ont réglé la question préjudicielle de la légitimation active de la demanderesse. Quant à la capacité d'être partie et à celle d'ester en justice de cette dernière, ce sont des problèmes qui n'ont pas été abordés à ce stade de la procédure, n'ayant du reste même pas été soulevés. Preuve en est l'absence de toute référence, dans la sentence partielle, au droit texan, qui régit le statut de cette entité (cf. art. 154 et 155 LDIP).
Selon la recourante, le Tribunal arbitral ne pouvait pas reconnaître sa légitimation active sans admettre également son existence juridique et sa qualité de partie. L'arrêt et l'auteur cités dans le recours à l'appui de cette affirmation ne disent rien de tel (ATF 117 II 494 consid. 2; POUDRET, Commentaire de l'OJ, n. 2.1 ad art. 53 OJ p. 377). Sans doute est-il vrai que le tribunal arbitral qui reconnaît à une partie la légitimation active suppose que cette partie existe et qu'elle a la capacité d'ester devant lui. On ne saurait en déduire pour autant qu'il tranche de la sorte ces questions non litigieuses et que ses suppositions le lient jusqu'à la fin de la procédure pendante.
bb) Les questions que le Tribunal arbitral a tranchées dans sa sentence finale n'avaient plus rien à voir avec le problème de la légitimation active, traité dans la sentence partielle.
Le Tribunal arbitral s'est d'abord prononcé sur sa propre compétence, point qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure.
Il s'est ensuite agi, pour lui, de déterminer l'identité de la partie demanderesse à l'arbitrage. Pour des motifs qu'il n'est pas nécessaire d'exposer ici, il est arrivé à la conclusion que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
cc) Il ressort de la comparaison effectuée ici entre les deux sentences que les arbitres ne se sont pas écartés de la sentence partielle lorsqu'ils ont rendu leur sentence finale.
Par conséquent, le grief de violation de l'ordre public procédural, tiré de la prétendue méconnaissance de l'effet contraignant de la sentence préjudicielle, est dénué de fondement.
6. a) Selon la recourante, le dispositif de la sentence attaquée présenterait une incohérence intrinsèque, constitutive d'une violation de l'ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP). L'incohérence résiderait dans le fait, pour le Tribunal arbitral, d'avoir admis (avec raison) sa compétence, tout en refusant (sans raison) de statuer sur les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'aurait pas la qualité de partie, et en mettant néanmoins à sa charge la moitié des frais.
b) Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références).
Le moyen pris de l'incohérence intrinsèque du dispositif d'une sentence n'entre pas dans cette définition de l'ordre public matériel. Il est, en conséquence, irrecevable. De toute façon, on ne perçoit aucune incohérence dans le dispositif incriminé: le Tribunal arbitral était compétent pour examiner l'argument de la défenderesse selon lequel la demanderesse n'avait pas la capacité d'être partie ni celle d'ester en justice (cf., mutatis mutandis, ATF 121 III 495 consid. 6c et les références). S'il admettait cet argument, il ne pouvait pas statuer sur les conclusions au fond prises par la partie inexistante. En revanche, rien ne lui interdisait de mettre une partie des frais à la charge de l'entité qui l'avait mis en oeuvre en se présentant faussement comme une personne morale existante et qui en avait fait l'avance (cf. consid. 5, non publié aux ATF 108 II 398, reproduit in SJ 1983 p. 344).
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Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Verbindlichkeit eines Vorentscheides; Parteifähigkeit und Aktivlegitimation; Ordre public; Kosten des Verfahrens (Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG). Verbindliche Wirkung von Teilentscheiden im weiteren Sinn. Das Schiedsgericht verletzt den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn es bei seinem Entscheid die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheids nicht beachtet oder wenn es im Endentscheid von der Auffassung abweicht, die es in einem Vorentscheid geäussert hat (E. 4a). Dieser Vorwurf kann gegenüber jenem Schiedsgericht nicht erhoben werden, das in einem Vorentscheid den "locus standi" der Klagepartei bejaht, dagegen im Endentscheid feststellt, dass diese Partei nicht existiert (E. 4b).
Ein innerer Widerspruch im Dispositiv des Schiedsspruchs kann nicht als Verletzung des materiellen Ordre public gerügt werden. Es liegt kein Widerspruch darin, einer Prozessbeteiligten, die sich fälschlich als existierende juristische Person ausgegeben hat, die Verfahrenskosten aufzuerlegen (E. 6).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- Le 10 juin 1993, la société de droit nigérian Z. Corporation (ci-après: Z.) et une entité désignée par la raison sociale X. Inc. (ci-après: X.), se disant domiciliée à Dallas et soumise aux lois du Texas, ont conclu un accord de joint-venture (ci-après: le JVA) ayant pour objet la récupération et le recyclage des résidus de pétrole abandonnés par Z. dans le cadre de ses activités journalières au Nigeria. A cette fin, elles sont convenues de créer, dans ce pays, la société A. Limited (ci-après: A. Ltd) et d'en souscrire le capital à hauteur de 25% pour la première et de 75% pour la seconde.
L'accord en question était régi par le droit du Nigeria. Les litiges susceptibles d'en découler devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément au règlement de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (CCIG).
A. Ltd a été constituée le 22 juin 1993. X. a acheté du matériel et des produits chimiques en vue de l'exécution du projet prévu par le JVA. De son côté, Z. n'a pas respecté son engagement de verser la somme de 650'000 US$ afin de permettre à la société nouvellement créée au Nigeria de fonctionner.
En définitive, l'activité envisagée sous le JVA ne s'est pas développée selon les prévisions des parties, celles-ci s'en rejetant mutuellement la responsabilité.
B.- Le 23 novembre 1998, X. a introduit une procédure arbitrale devant la CCIG. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève.
Le Tribunal arbitral, composé de trois membres, a décidé de statuer, dans un premier temps, sur le principe de la responsabilité de Z. et de se prononcer ultérieurement, au besoin, sur le montant du dommage allégué par X., soit quelque 1,18 milliard de dollars.
Le 3 juillet 2000, il a rendu une sentence partielle dans laquelle il a notamment constaté que X. avait le "locus standi" pour lui soumettre les prétentions découlant du JVA et que Z. n'avait pas exécuté ses obligations contractuelles.
Par la suite, le Tribunal arbitral a invité les parties à faire valoir par écrit leurs arguments concernant le montant du dommage, puis il les a convoquées à Londres pour débattre de cette question. L'avant-dernier jour de cette audience, qui s'est déroulée du 23 au 29 janvier 2001, Z. a produit une pièce, intitulée "Certificate of Incorporation", dans laquelle le secrétaire d'Etat du Texas attestait l'inscription d'une société X. Inc. - portant donc le même nom que la demanderesse - opérée le 28 février 2000, c'est-à-dire postérieurement à la conclusion du JVA ainsi qu'au dépôt de la requête d'arbitrage. Sur la base de cette pièce, Z. a contesté tant la compétence du Tribunal arbitral que la capacité d'être partie de la demanderesse.
Après avoir donné aux parties l'occasion de s'exprimer par écrit sur ces questions, le Tribunal arbitral, statuant le 9 octobre 2001, a rendu sa sentence finale. Il y a tout d'abord admis sa compétence (ch. 1 du dispositif), avant de constater que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
C.- La sentence finale du 9 octobre 2001 a fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral formé par l'entité se désignant elle-même comme "X., a division of Y. Inc., un pseudonyme de Y. Inc.". La recourante a conclu à l'annulation de la sentence attaquée, à l'exception du chiffre 1 de son dispositif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En premier lieu, la recourante soutient, en substance, que, dans sa sentence partielle du 3 juillet 2000, le Tribunal arbitral, en constatant qu'elle avait le "locus standi", lui a reconnu tant la qualité pour agir (ou légitimation active; Aktivlegitimation), que la capacité d'être partie (Parteifähigkeit) et la capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit), mais qu'il est revenu sur cette décision, dans sa sentence finale du 9 octobre 2001, en lui déniant à la fois cette qualité et ces capacités. Elle y voit une violation du principe de l'autorité de la chose jugée ainsi que du principe du dessaisissement (Bindung), qui rendrait la sentence finale incompatible avec l'ordre public procédural.
a) Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP [RS 291]). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a). L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et les références).
Le tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure (BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 19 et 29; TSCHANZ/VULLIEMIN, in Revue de l'arbitrage 2001 p. 885 ss, 891) ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle (Vorentscheid) tranchant une question préalable de fond (HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2001 p. 2 ss, 18 n. 5.1).
Les sentences finales (Endentscheide) sont revêtues de l'autorité matérielle de la chose jugée (MARKUS WIRTH, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 188 LDIP). S'agissant des sentences partielles (Teilentscheide) lato sensu (sur cette terminologie, cf. ATF 116 II 80 consid. 2b et 3b; WIRTH, op. cit., n. 2 ss ad art. 188 LDIP), il convient de distinguer: les sentences partielles proprement dites (echte Teilentscheide ou Teilentscheide im engeren Sinne), par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée des prétentions qui lui sont soumises ou sur l'une des diverses prétentions litigieuses, bénéficient certes de l'autorité de la chose jugée (WIRTH, op. cit., n. 22 ad art. 188 LDIP), mais celle-ci ne s'attache qu'aux prétentions sur lesquelles le tribunal arbitral a statué, à l'exclusion d'autres ou de plus amples conclusions (cf., mutatis mutandis, l'arrêt 4C.233/-2000 du 15 novembre 2000, consid. 3a et les références). Quant aux sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure, elles ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée; il n'en demeure pas moins que, contrairement aux simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance, de telles sentences lient le tribunal arbitral dont elles émanent (ATF 122 III 492 consid. 1b/bb et les références; WIRTH, op. cit., n. 23 ad art. 188 LDIP). Ainsi, pour ne citer qu'un seul exemple, le tribunal arbitral qui s'est prononcé, par voie de sentence préjudicielle, sur le principe de la responsabilité de la partie défenderesse est lié par sa décision sur ce point lorsqu'il statue, dans sa sentence finale, sur les prétentions pécuniaires de la partie demanderesse (cf. WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 199 let. b).
L'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'au seul dispositif du jugement ou de la sentence. Elle ne s'étend pas aux motifs. Cependant, il faudra parfois recourir aux motifs de la décision pour connaître le sens exact, la nature et la portée précise du dispositif (ATF 125 III 8 consid. 3b p. 13; ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 116 II 738 consid. 2a in fine; FABIENNE HOHL, Procédure civile, I, n. 1309 et 1311).
b) La sentence partielle ("partial award") du 3 juillet 2000 est une sentence préjudicielle, au sens de la terminologie utilisée ici. Les arbitres y ont, en effet, tranché des questions préalables relevant du fond (locus standi de la demanderesse, étendue des obligations imposées à la défenderesse par le JVA et responsabilité de celle-ci à l'égard de sa cocontractante). Comme telle, ladite sentence n'était pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Elle n'en liait pas moins le Tribunal arbitral, qui ne pouvait pas s'en écarter lorsqu'il a rendu sa sentence finale, le 9 octobre 2001. Il convient donc d'examiner si, comme le soutient la recourante, les arbitres ont méconnu le caractère contraignant de la sentence partielle.
aa) Seul est en cause, dans ce contexte, le chiffre 1 du dispositif de ladite sentence, ainsi formulé: "X. has locus standi to submit claims to the Arbitral Tribunal arising out of the Joint Venture Agreement of June 10, 1993 and concluded between X. and Z.".
Au sujet de l'expression "locus standi", la recourante indique que, selon le Black's Law Dictionary, cette expression désigne le droit d'agir en justice (standing in court), c'est-à-dire la qualité de partie et la capacité d'ester en justice. En réalité, comme l'intimée le souligne avec raison, la définition donnée par ce dictionnaire (6e éd.) n'impose nullement la conclusion qu'en tire la recourante. Cette définition est la suivante:
"Locus standi. A place of standing; standing in court. A right of
appearance in a court of justice, or before a legislative body, on a given
question."
A propos du terme "standing", qui apparaît dans cette définition, le même dictionnaire contient les précisions suivantes, sous la rubrique "Standing to sue doctrine":
"... The requirement of "standing" is satisfied if it can be said that
the plaintiff has a legally protectible and tangible interest at stake in
litigation..."
La définition de l'expression "locus standi" que donne le dictionnaire cité par la recourante (pour d'autres définitions, cf. THOMAS BAUMGARTEN, Der richtige Kläger im deutschen, französischen und englischen Zivilprozess, thèse Potsdam 2001, in Publications Universitaires Européennes, Série II, vol. 3255, p. 175 s.) n'évoque en rien les notions de capacité d'être partie et de capacité d'ester en justice. Elle se rapproche bien plutôt de celle de légitimation active (ou qualité pour agir) - soit la titularité du droit litigieux (ATF 125 III 82 consid. 1a) - dans la mesure où elle présuppose l'existence d'une certaine relation de proximité entre la partie qui agit en justice et la question soumise au juge ("on a given question"), exigeant, autrement dit, un intérêt suffisant de celle-là à faire trancher celle-ci (cf. BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 ch. 3). Au demeurant, les termes "locus standi" (ou "standing") ne sont guère parlants, au point que la plupart des traités de procédure civile ne les mentionnent pas (BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 n. 684). Il faut donc examiner les considérants de la sentence partielle pour déterminer le sens que les arbitres ont voulu attribuer à ces termes.
Le Tribunal arbitral s'est penché sur la question du locus standi de X. au considérant VII de sa sentence partielle. Pour contester le locus standi de X., Z. soutenait, en substance, que la demanderesse n'avait pas souscrit le 75% du capital de A. Ltd et qu'elle ne s'était pas fait valablement transférer les actions de cette société par la personne physique qui les avait souscrites, si bien qu'elle ne pouvait pas faire valoir de prétentions dérivant du JVA, en exécution duquel A. Ltd avait été constituée. Les arbitres ont rejeté cette thèse au motif que X. était partie au JVA et qu'elle pouvait ainsi justifier d'un intérêt suffisant à ouvrir une action fondée sur cet accord, indépendamment du point de savoir quels étaient les actionnaires de A. Ltd et si cette société était devenue opérationnelle. Il ressort à l'évidence du résumé des motifs énoncés à l'appui du chiffre 1 du dispositif de la sentence partielle que les arbitres y ont réglé la question préjudicielle de la légitimation active de la demanderesse. Quant à la capacité d'être partie et à celle d'ester en justice de cette dernière, ce sont des problèmes qui n'ont pas été abordés à ce stade de la procédure, n'ayant du reste même pas été soulevés. Preuve en est l'absence de toute référence, dans la sentence partielle, au droit texan, qui régit le statut de cette entité (cf. art. 154 et 155 LDIP).
Selon la recourante, le Tribunal arbitral ne pouvait pas reconnaître sa légitimation active sans admettre également son existence juridique et sa qualité de partie. L'arrêt et l'auteur cités dans le recours à l'appui de cette affirmation ne disent rien de tel (ATF 117 II 494 consid. 2; POUDRET, Commentaire de l'OJ, n. 2.1 ad art. 53 OJ p. 377). Sans doute est-il vrai que le tribunal arbitral qui reconnaît à une partie la légitimation active suppose que cette partie existe et qu'elle a la capacité d'ester devant lui. On ne saurait en déduire pour autant qu'il tranche de la sorte ces questions non litigieuses et que ses suppositions le lient jusqu'à la fin de la procédure pendante.
bb) Les questions que le Tribunal arbitral a tranchées dans sa sentence finale n'avaient plus rien à voir avec le problème de la légitimation active, traité dans la sentence partielle.
Le Tribunal arbitral s'est d'abord prononcé sur sa propre compétence, point qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure.
Il s'est ensuite agi, pour lui, de déterminer l'identité de la partie demanderesse à l'arbitrage. Pour des motifs qu'il n'est pas nécessaire d'exposer ici, il est arrivé à la conclusion que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
cc) Il ressort de la comparaison effectuée ici entre les deux sentences que les arbitres ne se sont pas écartés de la sentence partielle lorsqu'ils ont rendu leur sentence finale.
Par conséquent, le grief de violation de l'ordre public procédural, tiré de la prétendue méconnaissance de l'effet contraignant de la sentence préjudicielle, est dénué de fondement.
6. a) Selon la recourante, le dispositif de la sentence attaquée présenterait une incohérence intrinsèque, constitutive d'une violation de l'ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP). L'incohérence résiderait dans le fait, pour le Tribunal arbitral, d'avoir admis (avec raison) sa compétence, tout en refusant (sans raison) de statuer sur les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'aurait pas la qualité de partie, et en mettant néanmoins à sa charge la moitié des frais.
b) Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références).
Le moyen pris de l'incohérence intrinsèque du dispositif d'une sentence n'entre pas dans cette définition de l'ordre public matériel. Il est, en conséquence, irrecevable. De toute façon, on ne perçoit aucune incohérence dans le dispositif incriminé: le Tribunal arbitral était compétent pour examiner l'argument de la défenderesse selon lequel la demanderesse n'avait pas la capacité d'être partie ni celle d'ester en justice (cf., mutatis mutandis, ATF 121 III 495 consid. 6c et les références). S'il admettait cet argument, il ne pouvait pas statuer sur les conclusions au fond prises par la partie inexistante. En revanche, rien ne lui interdisait de mettre une partie des frais à la charge de l'entité qui l'avait mis en oeuvre en se présentant faussement comme une personne morale existante et qui en avait fait l'avance (cf. consid. 5, non publié aux ATF 108 II 398, reproduit in SJ 1983 p. 344).
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Arbitrage international; caractère contraignant d'une sentence préjudicielle; capacité d'être partie et légitimation active; ordre public; frais de procédure (art. 190 al. 2 let. e LDIP). Effet contraignant des sentences partielles lato sensu. Le tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle (consid. 4a). N'encourt pas un tel reproche le tribunal arbitral qui admet, dans une sentence préjudicielle, que la partie demanderesse a le "locus standi", puis constate, dans sa sentence finale, que cette même partie n'existe pas (consid. 4b).
Le moyen pris de l'incohérence intrinsèque du dispositif d'une sentence n'entre pas dans la définition de l'ordre public matériel. Il n'y a pas d'incohérence à mettre les frais de procédure à la charge de l'entité qui se présente faussement comme une personne morale existante (consid. 6).
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A.- Le 10 juin 1993, la société de droit nigérian Z. Corporation (ci-après: Z.) et une entité désignée par la raison sociale X. Inc. (ci-après: X.), se disant domiciliée à Dallas et soumise aux lois du Texas, ont conclu un accord de joint-venture (ci-après: le JVA) ayant pour objet la récupération et le recyclage des résidus de pétrole abandonnés par Z. dans le cadre de ses activités journalières au Nigeria. A cette fin, elles sont convenues de créer, dans ce pays, la société A. Limited (ci-après: A. Ltd) et d'en souscrire le capital à hauteur de 25% pour la première et de 75% pour la seconde.
L'accord en question était régi par le droit du Nigeria. Les litiges susceptibles d'en découler devaient être résolus par voie d'arbitrage, conformément au règlement de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève (CCIG).
A. Ltd a été constituée le 22 juin 1993. X. a acheté du matériel et des produits chimiques en vue de l'exécution du projet prévu par le JVA. De son côté, Z. n'a pas respecté son engagement de verser la somme de 650'000 US$ afin de permettre à la société nouvellement créée au Nigeria de fonctionner.
En définitive, l'activité envisagée sous le JVA ne s'est pas développée selon les prévisions des parties, celles-ci s'en rejetant mutuellement la responsabilité.
B.- Le 23 novembre 1998, X. a introduit une procédure arbitrale devant la CCIG. Le siège de l'arbitrage a été fixé à Genève.
Le Tribunal arbitral, composé de trois membres, a décidé de statuer, dans un premier temps, sur le principe de la responsabilité de Z. et de se prononcer ultérieurement, au besoin, sur le montant du dommage allégué par X., soit quelque 1,18 milliard de dollars.
Le 3 juillet 2000, il a rendu une sentence partielle dans laquelle il a notamment constaté que X. avait le "locus standi" pour lui soumettre les prétentions découlant du JVA et que Z. n'avait pas exécuté ses obligations contractuelles.
Par la suite, le Tribunal arbitral a invité les parties à faire valoir par écrit leurs arguments concernant le montant du dommage, puis il les a convoquées à Londres pour débattre de cette question. L'avant-dernier jour de cette audience, qui s'est déroulée du 23 au 29 janvier 2001, Z. a produit une pièce, intitulée "Certificate of Incorporation", dans laquelle le secrétaire d'Etat du Texas attestait l'inscription d'une société X. Inc. - portant donc le même nom que la demanderesse - opérée le 28 février 2000, c'est-à-dire postérieurement à la conclusion du JVA ainsi qu'au dépôt de la requête d'arbitrage. Sur la base de cette pièce, Z. a contesté tant la compétence du Tribunal arbitral que la capacité d'être partie de la demanderesse.
Après avoir donné aux parties l'occasion de s'exprimer par écrit sur ces questions, le Tribunal arbitral, statuant le 9 octobre 2001, a rendu sa sentence finale. Il y a tout d'abord admis sa compétence (ch. 1 du dispositif), avant de constater que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
C.- La sentence finale du 9 octobre 2001 a fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral formé par l'entité se désignant elle-même comme "X., a division of Y. Inc., un pseudonyme de Y. Inc.". La recourante a conclu à l'annulation de la sentence attaquée, à l'exception du chiffre 1 de son dispositif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. En premier lieu, la recourante soutient, en substance, que, dans sa sentence partielle du 3 juillet 2000, le Tribunal arbitral, en constatant qu'elle avait le "locus standi", lui a reconnu tant la qualité pour agir (ou légitimation active; Aktivlegitimation), que la capacité d'être partie (Parteifähigkeit) et la capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit), mais qu'il est revenu sur cette décision, dans sa sentence finale du 9 octobre 2001, en lui déniant à la fois cette qualité et ces capacités. Elle y voit une violation du principe de l'autorité de la chose jugée ainsi que du principe du dessaisissement (Bindung), qui rendrait la sentence finale incompatible avec l'ordre public procédural.
a) Une sentence peut être attaquée lorsqu'elle est contraire à l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP [RS 291]). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a). L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et les références).
Le tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure (BERNARD CORBOZ, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, in SJ 2002 II p. 1 ss, 19 et 29; TSCHANZ/VULLIEMIN, in Revue de l'arbitrage 2001 p. 885 ss, 891) ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il a émise dans une sentence préjudicielle (Vorentscheid) tranchant une question préalable de fond (HANS PETER WALTER, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2001 p. 2 ss, 18 n. 5.1).
Les sentences finales (Endentscheide) sont revêtues de l'autorité matérielle de la chose jugée (MARKUS WIRTH, Commentaire bâlois, n. 22 ad art. 188 LDIP). S'agissant des sentences partielles (Teilentscheide) lato sensu (sur cette terminologie, cf. ATF 116 II 80 consid. 2b et 3b; WIRTH, op. cit., n. 2 ss ad art. 188 LDIP), il convient de distinguer: les sentences partielles proprement dites (echte Teilentscheide ou Teilentscheide im engeren Sinne), par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée des prétentions qui lui sont soumises ou sur l'une des diverses prétentions litigieuses, bénéficient certes de l'autorité de la chose jugée (WIRTH, op. cit., n. 22 ad art. 188 LDIP), mais celle-ci ne s'attache qu'aux prétentions sur lesquelles le tribunal arbitral a statué, à l'exclusion d'autres ou de plus amples conclusions (cf., mutatis mutandis, l'arrêt 4C.233/-2000 du 15 novembre 2000, consid. 3a et les références). Quant aux sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), qui règlent des questions préalables de fond ou de procédure, elles ne jouissent pas de l'autorité de la chose jugée; il n'en demeure pas moins que, contrairement aux simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance, de telles sentences lient le tribunal arbitral dont elles émanent (ATF 122 III 492 consid. 1b/bb et les références; WIRTH, op. cit., n. 23 ad art. 188 LDIP). Ainsi, pour ne citer qu'un seul exemple, le tribunal arbitral qui s'est prononcé, par voie de sentence préjudicielle, sur le principe de la responsabilité de la partie défenderesse est lié par sa décision sur ce point lorsqu'il statue, dans sa sentence finale, sur les prétentions pécuniaires de la partie demanderesse (cf. WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 199 let. b).
L'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'au seul dispositif du jugement ou de la sentence. Elle ne s'étend pas aux motifs. Cependant, il faudra parfois recourir aux motifs de la décision pour connaître le sens exact, la nature et la portée précise du dispositif (ATF 125 III 8 consid. 3b p. 13; ATF 123 III 16 consid. 2a p. 18; ATF 116 II 738 consid. 2a in fine; FABIENNE HOHL, Procédure civile, I, n. 1309 et 1311).
b) La sentence partielle ("partial award") du 3 juillet 2000 est une sentence préjudicielle, au sens de la terminologie utilisée ici. Les arbitres y ont, en effet, tranché des questions préalables relevant du fond (locus standi de la demanderesse, étendue des obligations imposées à la défenderesse par le JVA et responsabilité de celle-ci à l'égard de sa cocontractante). Comme telle, ladite sentence n'était pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Elle n'en liait pas moins le Tribunal arbitral, qui ne pouvait pas s'en écarter lorsqu'il a rendu sa sentence finale, le 9 octobre 2001. Il convient donc d'examiner si, comme le soutient la recourante, les arbitres ont méconnu le caractère contraignant de la sentence partielle.
aa) Seul est en cause, dans ce contexte, le chiffre 1 du dispositif de ladite sentence, ainsi formulé: "X. has locus standi to submit claims to the Arbitral Tribunal arising out of the Joint Venture Agreement of June 10, 1993 and concluded between X. and Z.".
Au sujet de l'expression "locus standi", la recourante indique que, selon le Black's Law Dictionary, cette expression désigne le droit d'agir en justice (standing in court), c'est-à-dire la qualité de partie et la capacité d'ester en justice. En réalité, comme l'intimée le souligne avec raison, la définition donnée par ce dictionnaire (6e éd.) n'impose nullement la conclusion qu'en tire la recourante. Cette définition est la suivante:
"Locus standi. A place of standing; standing in court. A right of
appearance in a court of justice, or before a legislative body, on a given
question."
A propos du terme "standing", qui apparaît dans cette définition, le même dictionnaire contient les précisions suivantes, sous la rubrique "Standing to sue doctrine":
"... The requirement of "standing" is satisfied if it can be said that
the plaintiff has a legally protectible and tangible interest at stake in
litigation..."
La définition de l'expression "locus standi" que donne le dictionnaire cité par la recourante (pour d'autres définitions, cf. THOMAS BAUMGARTEN, Der richtige Kläger im deutschen, französischen und englischen Zivilprozess, thèse Potsdam 2001, in Publications Universitaires Européennes, Série II, vol. 3255, p. 175 s.) n'évoque en rien les notions de capacité d'être partie et de capacité d'ester en justice. Elle se rapproche bien plutôt de celle de légitimation active (ou qualité pour agir) - soit la titularité du droit litigieux (ATF 125 III 82 consid. 1a) - dans la mesure où elle présuppose l'existence d'une certaine relation de proximité entre la partie qui agit en justice et la question soumise au juge ("on a given question"), exigeant, autrement dit, un intérêt suffisant de celle-là à faire trancher celle-ci (cf. BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 ch. 3). Au demeurant, les termes "locus standi" (ou "standing") ne sont guère parlants, au point que la plupart des traités de procédure civile ne les mentionnent pas (BAUMGARTEN, op. cit., p. 176 n. 684). Il faut donc examiner les considérants de la sentence partielle pour déterminer le sens que les arbitres ont voulu attribuer à ces termes.
Le Tribunal arbitral s'est penché sur la question du locus standi de X. au considérant VII de sa sentence partielle. Pour contester le locus standi de X., Z. soutenait, en substance, que la demanderesse n'avait pas souscrit le 75% du capital de A. Ltd et qu'elle ne s'était pas fait valablement transférer les actions de cette société par la personne physique qui les avait souscrites, si bien qu'elle ne pouvait pas faire valoir de prétentions dérivant du JVA, en exécution duquel A. Ltd avait été constituée. Les arbitres ont rejeté cette thèse au motif que X. était partie au JVA et qu'elle pouvait ainsi justifier d'un intérêt suffisant à ouvrir une action fondée sur cet accord, indépendamment du point de savoir quels étaient les actionnaires de A. Ltd et si cette société était devenue opérationnelle. Il ressort à l'évidence du résumé des motifs énoncés à l'appui du chiffre 1 du dispositif de la sentence partielle que les arbitres y ont réglé la question préjudicielle de la légitimation active de la demanderesse. Quant à la capacité d'être partie et à celle d'ester en justice de cette dernière, ce sont des problèmes qui n'ont pas été abordés à ce stade de la procédure, n'ayant du reste même pas été soulevés. Preuve en est l'absence de toute référence, dans la sentence partielle, au droit texan, qui régit le statut de cette entité (cf. art. 154 et 155 LDIP).
Selon la recourante, le Tribunal arbitral ne pouvait pas reconnaître sa légitimation active sans admettre également son existence juridique et sa qualité de partie. L'arrêt et l'auteur cités dans le recours à l'appui de cette affirmation ne disent rien de tel (ATF 117 II 494 consid. 2; POUDRET, Commentaire de l'OJ, n. 2.1 ad art. 53 OJ p. 377). Sans doute est-il vrai que le tribunal arbitral qui reconnaît à une partie la légitimation active suppose que cette partie existe et qu'elle a la capacité d'ester devant lui. On ne saurait en déduire pour autant qu'il tranche de la sorte ces questions non litigieuses et que ses suppositions le lient jusqu'à la fin de la procédure pendante.
bb) Les questions que le Tribunal arbitral a tranchées dans sa sentence finale n'avaient plus rien à voir avec le problème de la légitimation active, traité dans la sentence partielle.
Le Tribunal arbitral s'est d'abord prononcé sur sa propre compétence, point qui n'est plus litigieux à ce stade de la procédure.
Il s'est ensuite agi, pour lui, de déterminer l'identité de la partie demanderesse à l'arbitrage. Pour des motifs qu'il n'est pas nécessaire d'exposer ici, il est arrivé à la conclusion que X. n'est pas une entité juridique et qu'elle ne peut pas non plus faire valoir ses prétentions en tant que "alter ego" ou en tant que division de Y. Inc., ce qui l'a conduit à mettre fin à la procédure en raison de l'absence de personne juridique existante, du côté de la demanderesse.
cc) Il ressort de la comparaison effectuée ici entre les deux sentences que les arbitres ne se sont pas écartés de la sentence partielle lorsqu'ils ont rendu leur sentence finale.
Par conséquent, le grief de violation de l'ordre public procédural, tiré de la prétendue méconnaissance de l'effet contraignant de la sentence préjudicielle, est dénué de fondement.
6. a) Selon la recourante, le dispositif de la sentence attaquée présenterait une incohérence intrinsèque, constitutive d'une violation de l'ordre public matériel (art. 190 al. 2 let. e LDIP). L'incohérence résiderait dans le fait, pour le Tribunal arbitral, d'avoir admis (avec raison) sa compétence, tout en refusant (sans raison) de statuer sur les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'aurait pas la qualité de partie, et en mettant néanmoins à sa charge la moitié des frais.
b) Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références).
Le moyen pris de l'incohérence intrinsèque du dispositif d'une sentence n'entre pas dans cette définition de l'ordre public matériel. Il est, en conséquence, irrecevable. De toute façon, on ne perçoit aucune incohérence dans le dispositif incriminé: le Tribunal arbitral était compétent pour examiner l'argument de la défenderesse selon lequel la demanderesse n'avait pas la capacité d'être partie ni celle d'ester en justice (cf., mutatis mutandis, ATF 121 III 495 consid. 6c et les références). S'il admettait cet argument, il ne pouvait pas statuer sur les conclusions au fond prises par la partie inexistante. En revanche, rien ne lui interdisait de mettre une partie des frais à la charge de l'entité qui l'avait mis en oeuvre en se présentant faussement comme une personne morale existante et qui en avait fait l'avance (cf. consid. 5, non publié aux ATF 108 II 398, reproduit in SJ 1983 p. 344).
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Arbitrato internazionale; carattere vincolante di una sentenza pregiudiziale; capacità di essere parte e legittimazione attiva; ordine pubblico; costi di procedura (art. 190 cpv. 2 lett. e LDIP). Effetto vincolante delle sentenze parziali in senso lato. Il tribunale arbitrale viola l'ordine pubblico procedurale se statuisce senza tenere conto dell'autorità di cosa giudicata di una decisione antecedente o se si discosta, nella sua sentenza finale, dall'opinione espressa in una sentenza pregiudiziale (consid. 4a). Non è passibile di tale rimprovero il tribunale arbitrale che ammette, in una sentenza pregiudiziale, che la parte attrice ha il "locus standi" e poi constata, nella sentenza finale, l'inesistenza di questa stessa parte (consid. 4b).
La censura fondata sull'incoerenza intrinseca del dispositivo di una sentenza non rientra nella definizione di ordine pubblico materiale. Non è incoerente porre le spese di procedura a carico della parte che si presenta falsamente quale persona giuridica esistente (consid. 6).
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Erwägungen ab Seite 199
Aus den Erwägungen:
3. Das Betreibungsamt hat die Verwertung der Grundstücke durch öffentliche Steigerung (Art. 133 SchKG) angeordnet und am 7. Dezember 2001 vollzogen. Strittig ist, ob das von der T. AG am 4. Dezember 2001 eingereichte Angebot rechtsgültig habe zurückgezogen werden können oder ob die Offerentin daran gebunden geblieben sei. Die Beschwerdeführerin leitet sowohl aus Art. 9 OR als auch aus Art. 58 Abs. 4 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ab, dass letzteres der Fall sei.
a) Art. 229 Abs. 1 OR bestimmt, dass bei der Zwangsversteigerung der Kaufvertrag dadurch zum Abschluss gelangt, dass der Versteigerungsbeamte den Gegenstand zuschlägt. Auch wenn hier von "Kaufvertrag" die Rede ist, wird die betreibungsrechtliche Versteigerung seit langem nicht mehr als privates Rechtsgeschäft betrachtet (dazu PIERRE CAVIN, Kauf, Tausch und Schenkung, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 163). Nach heutiger Auffassung stellt übrigens nicht nur die Verwertungsform der öffentlichen Steigerung, sondern ebenso diejenige des Freihandverkaufs (hierzu BGE 106 III 79 E. 4 S. 82) einen staatlichen Hoheitsakt dar. Der Zuschlag des Vollstreckungsbeamten ist somit eine betreibungsrechtliche Verfügung (BGE 38 I 312 S. 314; vgl. auch BGE 128 III 104 E. 3c). Die Rechtsnatur wie auch die Besonderheiten des - (im Abschlussstadium) öffentlich durchzuführenden - Steigerungsverfahrens lassen nicht zu, die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen eines Vertrags, insbesondere die Bestimmungen über Antrag und Annahme (Art. 3 ff. OR) hier auch nur sinngemäss anzuwenden. Der Art. 231 OR, wonach der Bietende nach Massgabe der Versteigerungsbedingungen an sein Angebot gebunden ist (Abs. 1) und wonach der Bietende - unter dem Vorbehalt einer gegenteiligen Anordnung in den erwähnten Bedingungen - frei wird, wenn ein höheres Angebot erfolgt oder sein Angebot nicht sofort nach dem üblichen Aufruf angenommen wird (Abs. 2), verweist im Ergebnis seinerseits auf das Zwangsvollstreckungsrecht, namentlich auf die Bestimmungen über die Steigerungsbedingungen (Art. 134 ff. SchKG; vgl. auch ANTON PESTALOZZI, Der Steigerungskauf, Zürich 1997, Rz. 971).
Im Schuldbetreibungsrecht werden schriftliche Steigerungsangebote einzig insofern erwähnt, als Art. 58 Abs. 4 VZG bestimmt, sie seien bei Beginn der Steigerung den Teilnehmern bekanntzugeben und unter den gleichen Bedingungen zu berücksichtigen wie mündliche Angebote. Es wird nirgends ausdrücklich bestimmt, der Widerruf einer schriftlichen Offerte sei grundsätzlich ausgeschlossen. Dass dies hier in den Steigerungsbedingungen angeordnet worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Die betreibungsrechtliche Steigerung ist ein öffentlich durchzuführender Verwertungsakt (KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 27 Rz. 28). Charakteristisch ist der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausruf des Gantbeamten, dem Angebot aus der Reihe der anwesenden Interessenten und dem Zuschlag, die grundsätzlich Elemente einer einzigen in sich geschlossenen Veranstaltung bilden (dazu HANS GIGER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 229 OR). Als Folge dieses Prinzips der Einheitlichkeit des Steigerungsverfahrens ist denn auch vom Gantbeamten zu verlangen, dass er schriftliche Angebote, die vor dem Steigerungstermin beim Betreibungsamt eingegangen sind, am Anfang bekanntgibt (Art. 58 Abs. 4 VZG). Erst mit dieser Bekanntgabe an die anwesenden Interessenten erlangt die schriftliche Offerte die steigerungsrechtliche Wirksamkeit, die sie als mit den (nachfolgenden) Angeboten von Steigerungsteilnehmern gleichwertig erscheinen lässt (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., Rz. 203; dazu auch das Obergericht des Kantons Zürich in dem in ZR 63/1964 Nr. 48 veröffentlichten Entscheid vom 29. März 1963 [S. 105]). Gründe, die gebieten würden, einem schriftlichen Angebot beispielsweise schon mit seinem Eintreffen beim Betreibungsamt eine Wirkung beizumessen, die einen Widerruf ausschlösse, vermag die Beschwerdeführerin nicht namhaft zu machen und sind auch nicht ersichtlich. Es ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt die Offerte lediglich zu Händen der Steigerungsteilnehmer entgegennimmt und ein Zuschlag vor der Steigerung von vornherein unzulässig ist. Solange die eigentliche Steigerungsverhandlung nicht eröffnet ist, ist niemandem vom Eingang eines schriftlichen Angebots Kenntnis zu geben und sind Dritte von einem solchen auch gar nicht betroffen. Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Unzulässigkeit von Offerten, die an Bedingungen oder Vorbehalte geknüpft sind (Art. 58 Abs. 1 VZG). Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Steigerungsgegenstand nicht vorbehaltlos zugeschlagen werden kann. Wo es vor der Eröffnung der Gant widerrufen wird, kann das schriftliche Angebot jedoch von vornherein nicht zu einem Zuschlag führen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der von ihr angerufenen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Tessin (vgl. den in Rep 1999 Nr. 89 veröffentlichten Entscheid vom 11. Januar 1999) führt die dargelegte Betrachtungsweise jedenfalls insofern nicht zu einer ungleichen Behandlung der schriftlich und der mündlich Bietenden, als vom Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung an beide Angebote gleichgestellt sind.
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Schriftliches Steigerungsangebot (Art. 58 Abs. 4 VZG). Ein schriftliches Steigerungsangebot kann bis zu seiner Bekanntgabe bei Beginn der Steigerung zurückgezogen werden (E. 3).
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Erwägungen ab Seite 199
Aus den Erwägungen:
3. Das Betreibungsamt hat die Verwertung der Grundstücke durch öffentliche Steigerung (Art. 133 SchKG) angeordnet und am 7. Dezember 2001 vollzogen. Strittig ist, ob das von der T. AG am 4. Dezember 2001 eingereichte Angebot rechtsgültig habe zurückgezogen werden können oder ob die Offerentin daran gebunden geblieben sei. Die Beschwerdeführerin leitet sowohl aus Art. 9 OR als auch aus Art. 58 Abs. 4 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ab, dass letzteres der Fall sei.
a) Art. 229 Abs. 1 OR bestimmt, dass bei der Zwangsversteigerung der Kaufvertrag dadurch zum Abschluss gelangt, dass der Versteigerungsbeamte den Gegenstand zuschlägt. Auch wenn hier von "Kaufvertrag" die Rede ist, wird die betreibungsrechtliche Versteigerung seit langem nicht mehr als privates Rechtsgeschäft betrachtet (dazu PIERRE CAVIN, Kauf, Tausch und Schenkung, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 163). Nach heutiger Auffassung stellt übrigens nicht nur die Verwertungsform der öffentlichen Steigerung, sondern ebenso diejenige des Freihandverkaufs (hierzu BGE 106 III 79 E. 4 S. 82) einen staatlichen Hoheitsakt dar. Der Zuschlag des Vollstreckungsbeamten ist somit eine betreibungsrechtliche Verfügung (BGE 38 I 312 S. 314; vgl. auch BGE 128 III 104 E. 3c). Die Rechtsnatur wie auch die Besonderheiten des - (im Abschlussstadium) öffentlich durchzuführenden - Steigerungsverfahrens lassen nicht zu, die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen eines Vertrags, insbesondere die Bestimmungen über Antrag und Annahme (Art. 3 ff. OR) hier auch nur sinngemäss anzuwenden. Der Art. 231 OR, wonach der Bietende nach Massgabe der Versteigerungsbedingungen an sein Angebot gebunden ist (Abs. 1) und wonach der Bietende - unter dem Vorbehalt einer gegenteiligen Anordnung in den erwähnten Bedingungen - frei wird, wenn ein höheres Angebot erfolgt oder sein Angebot nicht sofort nach dem üblichen Aufruf angenommen wird (Abs. 2), verweist im Ergebnis seinerseits auf das Zwangsvollstreckungsrecht, namentlich auf die Bestimmungen über die Steigerungsbedingungen (Art. 134 ff. SchKG; vgl. auch ANTON PESTALOZZI, Der Steigerungskauf, Zürich 1997, Rz. 971).
Im Schuldbetreibungsrecht werden schriftliche Steigerungsangebote einzig insofern erwähnt, als Art. 58 Abs. 4 VZG bestimmt, sie seien bei Beginn der Steigerung den Teilnehmern bekanntzugeben und unter den gleichen Bedingungen zu berücksichtigen wie mündliche Angebote. Es wird nirgends ausdrücklich bestimmt, der Widerruf einer schriftlichen Offerte sei grundsätzlich ausgeschlossen. Dass dies hier in den Steigerungsbedingungen angeordnet worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Die betreibungsrechtliche Steigerung ist ein öffentlich durchzuführender Verwertungsakt (KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 27 Rz. 28). Charakteristisch ist der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausruf des Gantbeamten, dem Angebot aus der Reihe der anwesenden Interessenten und dem Zuschlag, die grundsätzlich Elemente einer einzigen in sich geschlossenen Veranstaltung bilden (dazu HANS GIGER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 229 OR). Als Folge dieses Prinzips der Einheitlichkeit des Steigerungsverfahrens ist denn auch vom Gantbeamten zu verlangen, dass er schriftliche Angebote, die vor dem Steigerungstermin beim Betreibungsamt eingegangen sind, am Anfang bekanntgibt (Art. 58 Abs. 4 VZG). Erst mit dieser Bekanntgabe an die anwesenden Interessenten erlangt die schriftliche Offerte die steigerungsrechtliche Wirksamkeit, die sie als mit den (nachfolgenden) Angeboten von Steigerungsteilnehmern gleichwertig erscheinen lässt (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., Rz. 203; dazu auch das Obergericht des Kantons Zürich in dem in ZR 63/1964 Nr. 48 veröffentlichten Entscheid vom 29. März 1963 [S. 105]). Gründe, die gebieten würden, einem schriftlichen Angebot beispielsweise schon mit seinem Eintreffen beim Betreibungsamt eine Wirkung beizumessen, die einen Widerruf ausschlösse, vermag die Beschwerdeführerin nicht namhaft zu machen und sind auch nicht ersichtlich. Es ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt die Offerte lediglich zu Händen der Steigerungsteilnehmer entgegennimmt und ein Zuschlag vor der Steigerung von vornherein unzulässig ist. Solange die eigentliche Steigerungsverhandlung nicht eröffnet ist, ist niemandem vom Eingang eines schriftlichen Angebots Kenntnis zu geben und sind Dritte von einem solchen auch gar nicht betroffen. Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Unzulässigkeit von Offerten, die an Bedingungen oder Vorbehalte geknüpft sind (Art. 58 Abs. 1 VZG). Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Steigerungsgegenstand nicht vorbehaltlos zugeschlagen werden kann. Wo es vor der Eröffnung der Gant widerrufen wird, kann das schriftliche Angebot jedoch von vornherein nicht zu einem Zuschlag führen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der von ihr angerufenen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Tessin (vgl. den in Rep 1999 Nr. 89 veröffentlichten Entscheid vom 11. Januar 1999) führt die dargelegte Betrachtungsweise jedenfalls insofern nicht zu einer ungleichen Behandlung der schriftlich und der mündlich Bietenden, als vom Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung an beide Angebote gleichgestellt sind.
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Offre d'enchère écrite (art. 58 al. 4 ORFI). Une offre d'enchère écrite peut être retirée jusqu'au moment où elle est portée à la connaissance de l'assistance au début des enchères (consid. 3).
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Erwägungen ab Seite 199
Aus den Erwägungen:
3. Das Betreibungsamt hat die Verwertung der Grundstücke durch öffentliche Steigerung (Art. 133 SchKG) angeordnet und am 7. Dezember 2001 vollzogen. Strittig ist, ob das von der T. AG am 4. Dezember 2001 eingereichte Angebot rechtsgültig habe zurückgezogen werden können oder ob die Offerentin daran gebunden geblieben sei. Die Beschwerdeführerin leitet sowohl aus Art. 9 OR als auch aus Art. 58 Abs. 4 der Verordnung des Bundesgerichts vom 23. April 1920 über die Zwangsverwertung von Grundstücken (VZG; SR 281.42) ab, dass letzteres der Fall sei.
a) Art. 229 Abs. 1 OR bestimmt, dass bei der Zwangsversteigerung der Kaufvertrag dadurch zum Abschluss gelangt, dass der Versteigerungsbeamte den Gegenstand zuschlägt. Auch wenn hier von "Kaufvertrag" die Rede ist, wird die betreibungsrechtliche Versteigerung seit langem nicht mehr als privates Rechtsgeschäft betrachtet (dazu PIERRE CAVIN, Kauf, Tausch und Schenkung, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 163). Nach heutiger Auffassung stellt übrigens nicht nur die Verwertungsform der öffentlichen Steigerung, sondern ebenso diejenige des Freihandverkaufs (hierzu BGE 106 III 79 E. 4 S. 82) einen staatlichen Hoheitsakt dar. Der Zuschlag des Vollstreckungsbeamten ist somit eine betreibungsrechtliche Verfügung (BGE 38 I 312 S. 314; vgl. auch BGE 128 III 104 E. 3c). Die Rechtsnatur wie auch die Besonderheiten des - (im Abschlussstadium) öffentlich durchzuführenden - Steigerungsverfahrens lassen nicht zu, die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen eines Vertrags, insbesondere die Bestimmungen über Antrag und Annahme (Art. 3 ff. OR) hier auch nur sinngemäss anzuwenden. Der Art. 231 OR, wonach der Bietende nach Massgabe der Versteigerungsbedingungen an sein Angebot gebunden ist (Abs. 1) und wonach der Bietende - unter dem Vorbehalt einer gegenteiligen Anordnung in den erwähnten Bedingungen - frei wird, wenn ein höheres Angebot erfolgt oder sein Angebot nicht sofort nach dem üblichen Aufruf angenommen wird (Abs. 2), verweist im Ergebnis seinerseits auf das Zwangsvollstreckungsrecht, namentlich auf die Bestimmungen über die Steigerungsbedingungen (Art. 134 ff. SchKG; vgl. auch ANTON PESTALOZZI, Der Steigerungskauf, Zürich 1997, Rz. 971).
Im Schuldbetreibungsrecht werden schriftliche Steigerungsangebote einzig insofern erwähnt, als Art. 58 Abs. 4 VZG bestimmt, sie seien bei Beginn der Steigerung den Teilnehmern bekanntzugeben und unter den gleichen Bedingungen zu berücksichtigen wie mündliche Angebote. Es wird nirgends ausdrücklich bestimmt, der Widerruf einer schriftlichen Offerte sei grundsätzlich ausgeschlossen. Dass dies hier in den Steigerungsbedingungen angeordnet worden wäre, ist nicht dargetan.
b) Die betreibungsrechtliche Steigerung ist ein öffentlich durchzuführender Verwertungsakt (KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 27 Rz. 28). Charakteristisch ist der enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausruf des Gantbeamten, dem Angebot aus der Reihe der anwesenden Interessenten und dem Zuschlag, die grundsätzlich Elemente einer einzigen in sich geschlossenen Veranstaltung bilden (dazu HANS GIGER, Berner Kommentar, N. 35 zu Art. 229 OR). Als Folge dieses Prinzips der Einheitlichkeit des Steigerungsverfahrens ist denn auch vom Gantbeamten zu verlangen, dass er schriftliche Angebote, die vor dem Steigerungstermin beim Betreibungsamt eingegangen sind, am Anfang bekanntgibt (Art. 58 Abs. 4 VZG). Erst mit dieser Bekanntgabe an die anwesenden Interessenten erlangt die schriftliche Offerte die steigerungsrechtliche Wirksamkeit, die sie als mit den (nachfolgenden) Angeboten von Steigerungsteilnehmern gleichwertig erscheinen lässt (vgl. PESTALOZZI, a.a.O., Rz. 203; dazu auch das Obergericht des Kantons Zürich in dem in ZR 63/1964 Nr. 48 veröffentlichten Entscheid vom 29. März 1963 [S. 105]). Gründe, die gebieten würden, einem schriftlichen Angebot beispielsweise schon mit seinem Eintreffen beim Betreibungsamt eine Wirkung beizumessen, die einen Widerruf ausschlösse, vermag die Beschwerdeführerin nicht namhaft zu machen und sind auch nicht ersichtlich. Es ist zu bedenken, dass das Betreibungsamt die Offerte lediglich zu Händen der Steigerungsteilnehmer entgegennimmt und ein Zuschlag vor der Steigerung von vornherein unzulässig ist. Solange die eigentliche Steigerungsverhandlung nicht eröffnet ist, ist niemandem vom Eingang eines schriftlichen Angebots Kenntnis zu geben und sind Dritte von einem solchen auch gar nicht betroffen. Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Unzulässigkeit von Offerten, die an Bedingungen oder Vorbehalte geknüpft sind (Art. 58 Abs. 1 VZG). Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass der Steigerungsgegenstand nicht vorbehaltlos zugeschlagen werden kann. Wo es vor der Eröffnung der Gant widerrufen wird, kann das schriftliche Angebot jedoch von vornherein nicht zu einem Zuschlag führen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der von ihr angerufenen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen des Kantons Tessin (vgl. den in Rep 1999 Nr. 89 veröffentlichten Entscheid vom 11. Januar 1999) führt die dargelegte Betrachtungsweise jedenfalls insofern nicht zu einer ungleichen Behandlung der schriftlich und der mündlich Bietenden, als vom Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung an beide Angebote gleichgestellt sind.
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Offerta scritta per un incanto (art. 58 cpv. 4 RFF). Un'offerta scritta fatta per un incanto può essere ritirata fino al momento in cui viene resa pubblica all'inizio dell'asta (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 202
Im Jahre 1990 verkaufte die Maschinenfabrik C. GmbH in Schweinfurt (Deutschland) der Firma D. in Belgrad vier Maschinen zum Kaufpreis von insgesamt DM 960'000.-. Der Gesamtkaufpreis war, nebst 9% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrag, in 12 halbjährlichen Raten ab 11. April 1991 zahlbar, wobei die fälligen Halbjahreszinsen mit jeder Rate zu bezahlen waren. Die Bank A. (Beklagte) garantierte gegenüber der Maschinenfabrik C. GmbH mit Schreiben vom 8. Oktober 1990 unter Bezugnahme auf den von dieser mit der Firma D. geschlossenen Vertrag die Einhaltung dieser Zahlungsverpflichtungen durch die Firma E., Beograd, welche sie als ihre Auftraggeberin bezeichnete. Der Gesamtbetrag der Garantie wurde unter Einschluss des Zinsenanteils mit DM 1'240'800.- beziffert. Mit Abtretungs- und Liefererklärung vom 19. November 1990 trat die Maschinenfabrik C. GmbH die gesamte Forderung sowie ihre Ansprüche aus der Garantie der Beklagten an die Bank F. AG, Filiale Schweinfurt, ab. Diese zedierte gleichentags und in der gleichen Urkunde sämtliche Ansprüche und Rechte weiter an die G. AG (später B. AG; Klägerin) in Zürich.
Mit Schreiben vom 26. Dezember 1990 bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass die Maschinenfabrik C. GmbH ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Firma D. vollumfänglich erfüllt habe, dass sie - die Beklagte - von der unwiderruflichen Abtretung seitens der Lieferantin zustimmend Kenntnis genommen habe und dass sie der Klägerin die einzelnen Raten zu den vorgesehenen Terminen bezahlen werde. Die erste Rate von DM 123'200.- wurde bei Fälligkeit bezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Beklagte bestätigte jeweils den Erhalt der entsprechenden Mahnungen. Am 11. Oktober 1996 rief die Klägerin mittels Telex die Garantie insgesamt ab und verlangte die Zahlung des ausstehenden Betrages von DM 1'117'600.- zuzüglich 9% Zins ab dem Datum des Verfalls der einzelnen Raten.
Auf Begehren der Klägerin erliess der Arrestrichter des Bezirks Zürich am 1. Oktober 1997 für eine Forderungssumme von Fr. 1'283'695.70 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 einen Arrestbefehl über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der damaligen Bank H., bei der Bank I. und bei der damaligen Bank J. in Zürich Kreis 1. Ein weiterer Arrestbefehl erging am 7. Oktober 1997 für dieselbe Forderung über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der Bank I. in Zürich Kreis 3. Auf Einsprache der Beklagten wurde in diesem zweiten Arrestbefehl die Arrestforderung auf Fr. 1'271'453.30 reduziert. Gegen die zur Arrestprosequierung ausgestellten Zahlungsbefehle erhob die Beklagte Rechtsvorschlag.
Am 5. Mai 1998 klagte die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank A. mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von DM 1'540'126.90 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 zu verpflichten und es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 für den Betrag von Fr. 1'271'453.30 nebst Zins die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Diese Klage ergänzte sie am 10. Juli 1998 mit dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den gleichen Betrag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1. Mit Urteil vom 13. Dezember 1999 hiess das Handelsgericht die Forderung im Betrag von DM 1'117'600.- nebst 9% Zins seit 26. Oktober 1996 gut und hob in diesem Umfang in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 den Rechtsvorschlag auf. Mit Beschluss vom 20. Januar 2000 fasste das Handelsgericht das Urteilsdispositiv teilweise neu und hob auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1 im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag auf.
Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern; eventuell das Urteil des Handelsgerichts, soweit die Klage geschützt wurde, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht hat das Vertragsverhältnis zwischen der Maschinenfabrik C. GmbH bzw. der Klägerin und der Beklagten dem jugoslawischen Recht unterstellt und als Garantievertrag gemäss Art. 1083 ff. des Gesetzes über die Obligationenverhältnisse qualifiziert. In Anwendung von Art. 148 Abs. 1 IPRG (SR 291) hielt es fest, dass die Verjährung der Forderung ebenfalls dem jugoslawischen Recht als lex causae unterstehe. Die Frage, ob die Verjährung nach jugoslawischem Recht eingetreten sei, liess das Handelsgericht jedoch offen, da die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede diesfalls gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich wäre. In der Berufung rügt die Beklagte, dass das Handelsgericht mit dieser Argumentation in Missachtung von Art. 148 Abs. 1 IPRG auf die Frage der Verjährung nicht jugoslawisches Recht angewendet und seinen Entscheid nicht gemäss dem Ergebnis dieser Anwendung des ausländischen Rechts gefällt habe.
a) Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). Von einer Anwendung des ausländischen Rechts im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das Gericht den Sachverhalt tatsächlich unter die Normen des vom schweizerischen internationalen Privatrecht bezeichneten ausländischen Rechts subsumiert und sein Urteil dem Ergebnis dieser Subsumtion entspricht. Dagegen liegt keine Anwendung ausländischen Rechts vor, wenn das Gericht wegen des schweizerischen Ordre public von diesem Ergebnis abweicht (Art. 17 IPRG) oder ohne Rücksicht auf das verwiesene Recht eine Bestimmung des schweizerischen Rechts wegen ihres besonderen Zweckes zwingend anwendet (Art. 18 IPRG). Auf die Rüge der Beklagten ist damit einzutreten.
b) Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der Gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gelten damit generell die Einschränkungen der Ausnahmeklausel (Art. 15), der Vorbehaltsklausel (Art. 17) und der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; VISCHER, IPRG-Kommentar, N. 7 zu Art. 17 IPRG). Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisonsrechtliche Sonderanknüpfung (DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2001, N. 2 zu Art. 18 IPRG; MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 18 IPRG; SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, 1. Bd.: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, S. 239 und 243 f.). Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl., Zürich 1990, S. 35; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Nr. 383). Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der ausnahmsweisen Anwendung sowohl des negativen wie des positiven Ordre public im Fall, dass die zu beurteilende Sache praktisch keine Beziehung zur Schweiz hat (BGE 125 III 443 E. 3d S. 448; VISCHER, a.a.O., N. 20 zu Art. 17 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 14 zu Art. 18 IPRG; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 544).
In der Berufung macht die Beklagte geltend, zur Anwendung des ausländischen Rechts auf die Frage der Verjährung gehöre auch die Anwendung allfälliger im dortigen Recht enthaltener Korrekturnormen. Nur wenn das so ermittelte Resultat zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist, sei die Anwendung der einschlägigen Bestimmungen ausgeschlossen. Um dies feststellen zu können, müsse aber zuerst das Resultat der Rechtsanwendung unter den für anwendbar erklärten ausländischen Rechtsnormen bekannt sein. Diese Argumentation der Klägerin ist auf einen Fall der Anwendung des negativen Ordre public gemäss Art. 17 IPRG zugeschnitten. Davon unterscheidet sich jedoch grundsätzlich die Situation beim Vorliegen zwingend anwendbarer Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis ihrer Anwendung. Einzelne Autoren vertreten zwar die Meinung, dass auch die an sich anwendbare lex causae daraufhin zu prüfen sei, ob sie die vom Inland verfolgten Ziele nicht gleich oder besser verwirklichen kann (VISCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 18 IPRG). Dies würde aber bedeuten, dass je nachdem die Norm der einen verwiesenen ausländischen Rechtsordnung anwendbar ist, jene einer andern jedoch nicht, und stände im Widerspruch dazu, dass die unmittelbar anwendbare Norm des schweizerischen Rechts einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich hat und die allgemeine Kollisionsregel ausschaltet. Die von der Klägerin erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
c) Zu prüfen ist damit, ob das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu den zwingend anwendbaren Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG gehört.
Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 ZGB). Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGE 121 III 60 E. 3d; BGE 118 II 225 E. 2c/bb; BAUMANN, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 2 ZGB). Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch den Richter. Dieser soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BAUMANN, a.a.O., N. 14b zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB).
Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 festgehalten, dass sich die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchsverbots in jedem Fall im Sinne von Art. 18 IPRG nach schweizerischem Recht richten, unabhängig davon, welches Recht in der Sache anwendbar ist. Die Frage stellte sich damals im Zusammenhang mit dem Durchgriff bei einer juristischen Person. In jenem Entscheid wurde ausdrücklich vermerkt, dass es sich um einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes handelt. Auch in einem kantonalen Entscheid ist festgehalten worden (ZR 1999 Nr. 52, Urteil A, E. 5, S. 238 f.), dass das Rechtsmissbrauchsverbot gestützt auf Art. 18 IPRG auch bei transnationalen Rechtsverhältnissen seine volle Wirkung entfaltet. Das Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, welches wie das Rechtsmissbrauchsverbot eine Ausprägung des gleichen Grundsatzes ist, gehört ebenfalls zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive Ordre public dient.
Die Zuordnung des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public der schweizerischen Rechtsordnung muss deshalb auch für andere Anwendungsfälle gelten wie zum Beispiel die Rechtsmissbräuchlichkeit einer erhobenen Verjährungseinrede. Dass das Rechtsmissbrauchsverbot ungeachtet des anwendbaren Rechtes im Bereich der Verjährung absolute Geltung im Sinne des positiven Ordre public beansprucht, wird auch von KELLER/GIRSBERGER (IPRG-Kommentar, N. 64 zu Art. 148 IPRG) bejaht (ebenso SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts, 4. Aufl. 1958, S. 670). Davon ging auch das Bundesgericht in BGE 96 II 4 E. 3b S. 8 aus, wo es das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs allerdings verneinte. KELLER/GIRSBERGER führen an der von der Beklagten zitierten Stelle (N. 31 zu Art. 148 IPRG) lediglich aus, dass der negative Ordre public im Sinne von Art. 17 IPRG nicht das geeignete Mittel sei, um Ergebnisse zu korrigieren, die auf unterschiedlichen gesetzgeberischen Wertungen oder auf historischen Gründen beruhen, selbst wenn diese vom materiellen Recht des Forums grundlegend abweichen. Unter Hinweis auf eine nicht einschlägige Stelle in einem Bundesgerichtsentscheid und auf deutsche Lehrmeinungen vertreten die genannten Autoren allerdings die Auffassung, die Frage, ob im konkreten Einzelfall ein Recht missbraucht worden sei, unterliege dem Statut, das das Recht beherrscht, dessen unzulässige Ausübung behauptet wird (N. 65 zu Art. 148 IPRG). Diese Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit dem Charakter des Rechtsmissbrauchsverbots als Grundschutznorm, welche die ganze schweizerische Rechtsordnung und damit auch die hiesige Rechtsdurchsetzung beherrscht. Diese Funktion kann die Bestimmung nur erfüllen, wenn der Richter bei ihrer Anwendung auf die grundlegenden ethischen Wertungen der eigenen Rechtsordnung und nicht auf jene einer fremden Rechtsordnung abstellt. Wenn der schweizerische Richter auch bei transnationalen Sachverhalten Art. 2 Abs. 2 ZGB gemäss Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden hat, beurteilt sich somit auch nach schweizerischem Recht, ob die Rechtsausübung aufgrund der konkreten Umstände als rechtsmissbräuchlich erscheint.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann ein genügender Inlandbezug gegeben. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Die von ihr geltend gemachten Ansprüche beruhen zwar auf einer Abtretung durch die seinerzeitige deutsche Lieferfirma. Diese Abtretung erfolgte jedoch schon vor vielen Jahren und nicht etwa erst im Hinblick auf die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche. Auch der ganze Schriftverkehr, aus welchem der Einwand des Rechtsmissbrauchs abgeleitet wird, fand zwischen ihr und der Beklagten statt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht trotz Anwendbarkeit des jugoslawischen Rechts auf die Frage der Verjährung der eingeklagten Forderungen geprüft hat, ob die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gegen das der schweizerischen Rechtsordnung zugehörige Rechtsmissbrauchsverbot verstösst.
e) Die Beklagte weist schliesslich darauf hin, dass das in der Schweiz ergehende Urteil im Ausland auch durchsetzbar sei für jenen Teil der eingeklagten Forderung, welcher nicht durch die in der Schweiz verarrestierten Vermögenswerte gedeckt ist. Dies trifft zu, soweit die Anerkennungsvoraussetzungen des jeweiligen ausländischen Staates gegeben sind, kann aber nicht gegen die Zugehörigkeit des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public im Sinne von Art. 18 IPRG sprechen. Gegebenenfalls müsste der ausländische Vollstreckungsstaat auch ein schweizerisches Urteil mit dem gleichen Ergebnis anerkennen, wenn das schweizerische IPR das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien überhaupt oder nur die Verjährungsfrage dem schweizerischen Recht unterstellen würde.
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Positiver Ordre public; Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 18 IPRG; Art. 2 Abs. 2 ZGB). Mit der Berufung kann gerügt werden, es sei zu Unrecht gestützt auf Art. 18 IPRG schweizerisches anstelle ausländischen Rechts angewendet worden (E. 1a).
Schweizerische Normen, die in den Bereich des positiven Ordre public fallen, kommen unmittelbar zur Anwendung (E. 1b).
Zum positiven Ordre public gehört das Rechtsmissbrauchsverbot im Allgemeinen und speziell der Grundsatz, dass eine Verjährungseinrede unbeachtlich ist, wenn sie rechtsmissbräuchlich erhoben wird (E. 1c).
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Sachverhalt ab Seite 202
Im Jahre 1990 verkaufte die Maschinenfabrik C. GmbH in Schweinfurt (Deutschland) der Firma D. in Belgrad vier Maschinen zum Kaufpreis von insgesamt DM 960'000.-. Der Gesamtkaufpreis war, nebst 9% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrag, in 12 halbjährlichen Raten ab 11. April 1991 zahlbar, wobei die fälligen Halbjahreszinsen mit jeder Rate zu bezahlen waren. Die Bank A. (Beklagte) garantierte gegenüber der Maschinenfabrik C. GmbH mit Schreiben vom 8. Oktober 1990 unter Bezugnahme auf den von dieser mit der Firma D. geschlossenen Vertrag die Einhaltung dieser Zahlungsverpflichtungen durch die Firma E., Beograd, welche sie als ihre Auftraggeberin bezeichnete. Der Gesamtbetrag der Garantie wurde unter Einschluss des Zinsenanteils mit DM 1'240'800.- beziffert. Mit Abtretungs- und Liefererklärung vom 19. November 1990 trat die Maschinenfabrik C. GmbH die gesamte Forderung sowie ihre Ansprüche aus der Garantie der Beklagten an die Bank F. AG, Filiale Schweinfurt, ab. Diese zedierte gleichentags und in der gleichen Urkunde sämtliche Ansprüche und Rechte weiter an die G. AG (später B. AG; Klägerin) in Zürich.
Mit Schreiben vom 26. Dezember 1990 bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass die Maschinenfabrik C. GmbH ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Firma D. vollumfänglich erfüllt habe, dass sie - die Beklagte - von der unwiderruflichen Abtretung seitens der Lieferantin zustimmend Kenntnis genommen habe und dass sie der Klägerin die einzelnen Raten zu den vorgesehenen Terminen bezahlen werde. Die erste Rate von DM 123'200.- wurde bei Fälligkeit bezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Beklagte bestätigte jeweils den Erhalt der entsprechenden Mahnungen. Am 11. Oktober 1996 rief die Klägerin mittels Telex die Garantie insgesamt ab und verlangte die Zahlung des ausstehenden Betrages von DM 1'117'600.- zuzüglich 9% Zins ab dem Datum des Verfalls der einzelnen Raten.
Auf Begehren der Klägerin erliess der Arrestrichter des Bezirks Zürich am 1. Oktober 1997 für eine Forderungssumme von Fr. 1'283'695.70 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 einen Arrestbefehl über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der damaligen Bank H., bei der Bank I. und bei der damaligen Bank J. in Zürich Kreis 1. Ein weiterer Arrestbefehl erging am 7. Oktober 1997 für dieselbe Forderung über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der Bank I. in Zürich Kreis 3. Auf Einsprache der Beklagten wurde in diesem zweiten Arrestbefehl die Arrestforderung auf Fr. 1'271'453.30 reduziert. Gegen die zur Arrestprosequierung ausgestellten Zahlungsbefehle erhob die Beklagte Rechtsvorschlag.
Am 5. Mai 1998 klagte die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank A. mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von DM 1'540'126.90 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 zu verpflichten und es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 für den Betrag von Fr. 1'271'453.30 nebst Zins die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Diese Klage ergänzte sie am 10. Juli 1998 mit dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den gleichen Betrag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1. Mit Urteil vom 13. Dezember 1999 hiess das Handelsgericht die Forderung im Betrag von DM 1'117'600.- nebst 9% Zins seit 26. Oktober 1996 gut und hob in diesem Umfang in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 den Rechtsvorschlag auf. Mit Beschluss vom 20. Januar 2000 fasste das Handelsgericht das Urteilsdispositiv teilweise neu und hob auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1 im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag auf.
Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern; eventuell das Urteil des Handelsgerichts, soweit die Klage geschützt wurde, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht hat das Vertragsverhältnis zwischen der Maschinenfabrik C. GmbH bzw. der Klägerin und der Beklagten dem jugoslawischen Recht unterstellt und als Garantievertrag gemäss Art. 1083 ff. des Gesetzes über die Obligationenverhältnisse qualifiziert. In Anwendung von Art. 148 Abs. 1 IPRG (SR 291) hielt es fest, dass die Verjährung der Forderung ebenfalls dem jugoslawischen Recht als lex causae unterstehe. Die Frage, ob die Verjährung nach jugoslawischem Recht eingetreten sei, liess das Handelsgericht jedoch offen, da die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede diesfalls gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich wäre. In der Berufung rügt die Beklagte, dass das Handelsgericht mit dieser Argumentation in Missachtung von Art. 148 Abs. 1 IPRG auf die Frage der Verjährung nicht jugoslawisches Recht angewendet und seinen Entscheid nicht gemäss dem Ergebnis dieser Anwendung des ausländischen Rechts gefällt habe.
a) Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). Von einer Anwendung des ausländischen Rechts im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das Gericht den Sachverhalt tatsächlich unter die Normen des vom schweizerischen internationalen Privatrecht bezeichneten ausländischen Rechts subsumiert und sein Urteil dem Ergebnis dieser Subsumtion entspricht. Dagegen liegt keine Anwendung ausländischen Rechts vor, wenn das Gericht wegen des schweizerischen Ordre public von diesem Ergebnis abweicht (Art. 17 IPRG) oder ohne Rücksicht auf das verwiesene Recht eine Bestimmung des schweizerischen Rechts wegen ihres besonderen Zweckes zwingend anwendet (Art. 18 IPRG). Auf die Rüge der Beklagten ist damit einzutreten.
b) Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der Gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gelten damit generell die Einschränkungen der Ausnahmeklausel (Art. 15), der Vorbehaltsklausel (Art. 17) und der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; VISCHER, IPRG-Kommentar, N. 7 zu Art. 17 IPRG). Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisonsrechtliche Sonderanknüpfung (DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2001, N. 2 zu Art. 18 IPRG; MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 18 IPRG; SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, 1. Bd.: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, S. 239 und 243 f.). Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl., Zürich 1990, S. 35; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Nr. 383). Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der ausnahmsweisen Anwendung sowohl des negativen wie des positiven Ordre public im Fall, dass die zu beurteilende Sache praktisch keine Beziehung zur Schweiz hat (BGE 125 III 443 E. 3d S. 448; VISCHER, a.a.O., N. 20 zu Art. 17 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 14 zu Art. 18 IPRG; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 544).
In der Berufung macht die Beklagte geltend, zur Anwendung des ausländischen Rechts auf die Frage der Verjährung gehöre auch die Anwendung allfälliger im dortigen Recht enthaltener Korrekturnormen. Nur wenn das so ermittelte Resultat zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist, sei die Anwendung der einschlägigen Bestimmungen ausgeschlossen. Um dies feststellen zu können, müsse aber zuerst das Resultat der Rechtsanwendung unter den für anwendbar erklärten ausländischen Rechtsnormen bekannt sein. Diese Argumentation der Klägerin ist auf einen Fall der Anwendung des negativen Ordre public gemäss Art. 17 IPRG zugeschnitten. Davon unterscheidet sich jedoch grundsätzlich die Situation beim Vorliegen zwingend anwendbarer Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis ihrer Anwendung. Einzelne Autoren vertreten zwar die Meinung, dass auch die an sich anwendbare lex causae daraufhin zu prüfen sei, ob sie die vom Inland verfolgten Ziele nicht gleich oder besser verwirklichen kann (VISCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 18 IPRG). Dies würde aber bedeuten, dass je nachdem die Norm der einen verwiesenen ausländischen Rechtsordnung anwendbar ist, jene einer andern jedoch nicht, und stände im Widerspruch dazu, dass die unmittelbar anwendbare Norm des schweizerischen Rechts einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich hat und die allgemeine Kollisionsregel ausschaltet. Die von der Klägerin erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
c) Zu prüfen ist damit, ob das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu den zwingend anwendbaren Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG gehört.
Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 ZGB). Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGE 121 III 60 E. 3d; BGE 118 II 225 E. 2c/bb; BAUMANN, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 2 ZGB). Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch den Richter. Dieser soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BAUMANN, a.a.O., N. 14b zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB).
Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 festgehalten, dass sich die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchsverbots in jedem Fall im Sinne von Art. 18 IPRG nach schweizerischem Recht richten, unabhängig davon, welches Recht in der Sache anwendbar ist. Die Frage stellte sich damals im Zusammenhang mit dem Durchgriff bei einer juristischen Person. In jenem Entscheid wurde ausdrücklich vermerkt, dass es sich um einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes handelt. Auch in einem kantonalen Entscheid ist festgehalten worden (ZR 1999 Nr. 52, Urteil A, E. 5, S. 238 f.), dass das Rechtsmissbrauchsverbot gestützt auf Art. 18 IPRG auch bei transnationalen Rechtsverhältnissen seine volle Wirkung entfaltet. Das Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, welches wie das Rechtsmissbrauchsverbot eine Ausprägung des gleichen Grundsatzes ist, gehört ebenfalls zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive Ordre public dient.
Die Zuordnung des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public der schweizerischen Rechtsordnung muss deshalb auch für andere Anwendungsfälle gelten wie zum Beispiel die Rechtsmissbräuchlichkeit einer erhobenen Verjährungseinrede. Dass das Rechtsmissbrauchsverbot ungeachtet des anwendbaren Rechtes im Bereich der Verjährung absolute Geltung im Sinne des positiven Ordre public beansprucht, wird auch von KELLER/GIRSBERGER (IPRG-Kommentar, N. 64 zu Art. 148 IPRG) bejaht (ebenso SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts, 4. Aufl. 1958, S. 670). Davon ging auch das Bundesgericht in BGE 96 II 4 E. 3b S. 8 aus, wo es das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs allerdings verneinte. KELLER/GIRSBERGER führen an der von der Beklagten zitierten Stelle (N. 31 zu Art. 148 IPRG) lediglich aus, dass der negative Ordre public im Sinne von Art. 17 IPRG nicht das geeignete Mittel sei, um Ergebnisse zu korrigieren, die auf unterschiedlichen gesetzgeberischen Wertungen oder auf historischen Gründen beruhen, selbst wenn diese vom materiellen Recht des Forums grundlegend abweichen. Unter Hinweis auf eine nicht einschlägige Stelle in einem Bundesgerichtsentscheid und auf deutsche Lehrmeinungen vertreten die genannten Autoren allerdings die Auffassung, die Frage, ob im konkreten Einzelfall ein Recht missbraucht worden sei, unterliege dem Statut, das das Recht beherrscht, dessen unzulässige Ausübung behauptet wird (N. 65 zu Art. 148 IPRG). Diese Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit dem Charakter des Rechtsmissbrauchsverbots als Grundschutznorm, welche die ganze schweizerische Rechtsordnung und damit auch die hiesige Rechtsdurchsetzung beherrscht. Diese Funktion kann die Bestimmung nur erfüllen, wenn der Richter bei ihrer Anwendung auf die grundlegenden ethischen Wertungen der eigenen Rechtsordnung und nicht auf jene einer fremden Rechtsordnung abstellt. Wenn der schweizerische Richter auch bei transnationalen Sachverhalten Art. 2 Abs. 2 ZGB gemäss Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden hat, beurteilt sich somit auch nach schweizerischem Recht, ob die Rechtsausübung aufgrund der konkreten Umstände als rechtsmissbräuchlich erscheint.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann ein genügender Inlandbezug gegeben. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Die von ihr geltend gemachten Ansprüche beruhen zwar auf einer Abtretung durch die seinerzeitige deutsche Lieferfirma. Diese Abtretung erfolgte jedoch schon vor vielen Jahren und nicht etwa erst im Hinblick auf die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche. Auch der ganze Schriftverkehr, aus welchem der Einwand des Rechtsmissbrauchs abgeleitet wird, fand zwischen ihr und der Beklagten statt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht trotz Anwendbarkeit des jugoslawischen Rechts auf die Frage der Verjährung der eingeklagten Forderungen geprüft hat, ob die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gegen das der schweizerischen Rechtsordnung zugehörige Rechtsmissbrauchsverbot verstösst.
e) Die Beklagte weist schliesslich darauf hin, dass das in der Schweiz ergehende Urteil im Ausland auch durchsetzbar sei für jenen Teil der eingeklagten Forderung, welcher nicht durch die in der Schweiz verarrestierten Vermögenswerte gedeckt ist. Dies trifft zu, soweit die Anerkennungsvoraussetzungen des jeweiligen ausländischen Staates gegeben sind, kann aber nicht gegen die Zugehörigkeit des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public im Sinne von Art. 18 IPRG sprechen. Gegebenenfalls müsste der ausländische Vollstreckungsstaat auch ein schweizerisches Urteil mit dem gleichen Ergebnis anerkennen, wenn das schweizerische IPR das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien überhaupt oder nur die Verjährungsfrage dem schweizerischen Recht unterstellen würde.
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Ordre public positif; interdiction de l'abus de droit (art. 18 LDIP; art. 2 al. 2 CC). Peut être soulevé par la voie du recours en réforme le grief selon lequel le droit suisse aurait été appliqué à tort en lieu et place du droit étranger, sur la base de l'art. 18 LDIP (consid. 1a).
Les normes de droit suisse, qui tombent dans le domaine de l'ordre public positif, sont directement applicables (consid. 1b).
Font partie de l'ordre public positif l'interdiction de l'abus de droit en général et plus particulièrement le principe en vertu duquel une exception de prescription n'est pas prise en considération, lorsqu'elle est soulevée abusivement (consid. 1c).
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128 III 201
Sachverhalt ab Seite 202
Im Jahre 1990 verkaufte die Maschinenfabrik C. GmbH in Schweinfurt (Deutschland) der Firma D. in Belgrad vier Maschinen zum Kaufpreis von insgesamt DM 960'000.-. Der Gesamtkaufpreis war, nebst 9% Zins auf dem jeweils ausstehenden Betrag, in 12 halbjährlichen Raten ab 11. April 1991 zahlbar, wobei die fälligen Halbjahreszinsen mit jeder Rate zu bezahlen waren. Die Bank A. (Beklagte) garantierte gegenüber der Maschinenfabrik C. GmbH mit Schreiben vom 8. Oktober 1990 unter Bezugnahme auf den von dieser mit der Firma D. geschlossenen Vertrag die Einhaltung dieser Zahlungsverpflichtungen durch die Firma E., Beograd, welche sie als ihre Auftraggeberin bezeichnete. Der Gesamtbetrag der Garantie wurde unter Einschluss des Zinsenanteils mit DM 1'240'800.- beziffert. Mit Abtretungs- und Liefererklärung vom 19. November 1990 trat die Maschinenfabrik C. GmbH die gesamte Forderung sowie ihre Ansprüche aus der Garantie der Beklagten an die Bank F. AG, Filiale Schweinfurt, ab. Diese zedierte gleichentags und in der gleichen Urkunde sämtliche Ansprüche und Rechte weiter an die G. AG (später B. AG; Klägerin) in Zürich.
Mit Schreiben vom 26. Dezember 1990 bestätigte die Beklagte der Klägerin, dass die Maschinenfabrik C. GmbH ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Firma D. vollumfänglich erfüllt habe, dass sie - die Beklagte - von der unwiderruflichen Abtretung seitens der Lieferantin zustimmend Kenntnis genommen habe und dass sie der Klägerin die einzelnen Raten zu den vorgesehenen Terminen bezahlen werde. Die erste Rate von DM 123'200.- wurde bei Fälligkeit bezahlt. Weitere Zahlungen blieben aus. Die Beklagte bestätigte jeweils den Erhalt der entsprechenden Mahnungen. Am 11. Oktober 1996 rief die Klägerin mittels Telex die Garantie insgesamt ab und verlangte die Zahlung des ausstehenden Betrages von DM 1'117'600.- zuzüglich 9% Zins ab dem Datum des Verfalls der einzelnen Raten.
Auf Begehren der Klägerin erliess der Arrestrichter des Bezirks Zürich am 1. Oktober 1997 für eine Forderungssumme von Fr. 1'283'695.70 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 einen Arrestbefehl über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der damaligen Bank H., bei der Bank I. und bei der damaligen Bank J. in Zürich Kreis 1. Ein weiterer Arrestbefehl erging am 7. Oktober 1997 für dieselbe Forderung über sämtliche Vermögenswerte der Beklagten bei der Bank I. in Zürich Kreis 3. Auf Einsprache der Beklagten wurde in diesem zweiten Arrestbefehl die Arrestforderung auf Fr. 1'271'453.30 reduziert. Gegen die zur Arrestprosequierung ausgestellten Zahlungsbefehle erhob die Beklagte Rechtsvorschlag.
Am 5. Mai 1998 klagte die B. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bank A. mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Zahlung von DM 1'540'126.90 nebst 9% Zins seit 1. August 1997 zu verpflichten und es sei in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 für den Betrag von Fr. 1'271'453.30 nebst Zins die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Diese Klage ergänzte sie am 10. Juli 1998 mit dem Begehren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den gleichen Betrag in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1. Mit Urteil vom 13. Dezember 1999 hiess das Handelsgericht die Forderung im Betrag von DM 1'117'600.- nebst 9% Zins seit 26. Oktober 1996 gut und hob in diesem Umfang in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 den Rechtsvorschlag auf. Mit Beschluss vom 20. Januar 2000 fasste das Handelsgericht das Urteilsdispositiv teilweise neu und hob auch in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Zürich 1 im gleichen Umfang den Rechtsvorschlag auf.
Mit Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und die definitive Rechtsöffnung zu verweigern; eventuell das Urteil des Handelsgerichts, soweit die Klage geschützt wurde, aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht hat das Vertragsverhältnis zwischen der Maschinenfabrik C. GmbH bzw. der Klägerin und der Beklagten dem jugoslawischen Recht unterstellt und als Garantievertrag gemäss Art. 1083 ff. des Gesetzes über die Obligationenverhältnisse qualifiziert. In Anwendung von Art. 148 Abs. 1 IPRG (SR 291) hielt es fest, dass die Verjährung der Forderung ebenfalls dem jugoslawischen Recht als lex causae unterstehe. Die Frage, ob die Verjährung nach jugoslawischem Recht eingetreten sei, liess das Handelsgericht jedoch offen, da die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede diesfalls gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich wäre. In der Berufung rügt die Beklagte, dass das Handelsgericht mit dieser Argumentation in Missachtung von Art. 148 Abs. 1 IPRG auf die Frage der Verjährung nicht jugoslawisches Recht angewendet und seinen Entscheid nicht gemäss dem Ergebnis dieser Anwendung des ausländischen Rechts gefällt habe.
a) Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid habe nicht ausländisches Recht angewendet, wie es das schweizerische internationale Privatrecht vorschreibt (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). Von einer Anwendung des ausländischen Rechts im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das Gericht den Sachverhalt tatsächlich unter die Normen des vom schweizerischen internationalen Privatrecht bezeichneten ausländischen Rechts subsumiert und sein Urteil dem Ergebnis dieser Subsumtion entspricht. Dagegen liegt keine Anwendung ausländischen Rechts vor, wenn das Gericht wegen des schweizerischen Ordre public von diesem Ergebnis abweicht (Art. 17 IPRG) oder ohne Rücksicht auf das verwiesene Recht eine Bestimmung des schweizerischen Rechts wegen ihres besonderen Zweckes zwingend anwendet (Art. 18 IPRG). Auf die Rüge der Beklagten ist damit einzutreten.
b) Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der Gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gelten damit generell die Einschränkungen der Ausnahmeklausel (Art. 15), der Vorbehaltsklausel (Art. 17) und der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Art. 17 IPRG enthält den Vorbehalt des negativen Ordre public. Dieser Vorbehalt greift erst ein, wenn das Ergebnis der Beurteilung nach dem verwiesenen ausländischen Recht ermittelt ist und dieses Ergebnis das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt bzw. auf stossende Weise Sinn und Geist der eigenen Rechtsordnung widerspricht. Von der Ermittlung und der hypothetischen Anwendung des an sich anwendbaren ausländischen Rechts ist indessen von vornherein abzusehen, wenn schweizerische Rechtsvorschriften gemäss Art. 18 IPRG unmittelbar, das heisst unabhängig von dem durch das Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sog. lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; BGE 117 II 494 E. 7 S. 501; VISCHER, IPRG-Kommentar, N. 7 zu Art. 17 IPRG). Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisonsrechtliche Sonderanknüpfung (DUTOIT, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2001, N. 2 zu Art. 18 IPRG; MÄCHLER-ERNE, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 18 IPRG; SCHWANDER, Einführung in das Internationale Privatrecht, 1. Bd.: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, S. 239 und 243 f.). Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, welche den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen (BGE 125 III 443 E. 3d S. 447; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl., Zürich 1990, S. 35; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2. Aufl., Bern 1995, Nr. 383). Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der ausnahmsweisen Anwendung sowohl des negativen wie des positiven Ordre public im Fall, dass die zu beurteilende Sache praktisch keine Beziehung zur Schweiz hat (BGE 125 III 443 E. 3d S. 448; VISCHER, a.a.O., N. 20 zu Art. 17 IPRG; MÄCHLER-ERNE, a.a.O., N. 14 zu Art. 18 IPRG; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, Zürich 1986, S. 544).
In der Berufung macht die Beklagte geltend, zur Anwendung des ausländischen Rechts auf die Frage der Verjährung gehöre auch die Anwendung allfälliger im dortigen Recht enthaltener Korrekturnormen. Nur wenn das so ermittelte Resultat zu einem Ergebnis führen würde, das mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist, sei die Anwendung der einschlägigen Bestimmungen ausgeschlossen. Um dies feststellen zu können, müsse aber zuerst das Resultat der Rechtsanwendung unter den für anwendbar erklärten ausländischen Rechtsnormen bekannt sein. Diese Argumentation der Klägerin ist auf einen Fall der Anwendung des negativen Ordre public gemäss Art. 17 IPRG zugeschnitten. Davon unterscheidet sich jedoch grundsätzlich die Situation beim Vorliegen zwingend anwendbarer Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis ihrer Anwendung. Einzelne Autoren vertreten zwar die Meinung, dass auch die an sich anwendbare lex causae daraufhin zu prüfen sei, ob sie die vom Inland verfolgten Ziele nicht gleich oder besser verwirklichen kann (VISCHER, a.a.O., N. 3 zu Art. 18 IPRG). Dies würde aber bedeuten, dass je nachdem die Norm der einen verwiesenen ausländischen Rechtsordnung anwendbar ist, jene einer andern jedoch nicht, und stände im Widerspruch dazu, dass die unmittelbar anwendbare Norm des schweizerischen Rechts einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich hat und die allgemeine Kollisionsregel ausschaltet. Die von der Klägerin erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
c) Zu prüfen ist damit, ob das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu den zwingend anwendbaren Bestimmungen des schweizerischen Rechts im Sinne von Art. 18 IPRG gehört.
Art. 2 ZGB ist eine Grundschutznorm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 3 f. zu Art. 2 ZGB). Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Zwangsvollstreckungsrechts. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist in jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden, was auch für die Frage gilt, ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGE 121 III 60 E. 3d; BGE 118 II 225 E. 2c/bb; BAUMANN, a.a.O., N. 42 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 2 ZGB). Soweit die als rechtsmissbräuchlich betrachtete Rechtsanwendung in einer gerichtlichen Rechtsdurchsetzung besteht, hat der Grundsatz einen engen inneren Zusammenhang mit der Rechtsanwendung durch den Richter. Dieser soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BAUMANN, a.a.O., N. 14b zu Art. 2 ZGB; MERZ, a.a.O., N. 21 zu Art. 2 ZGB).
Das Bundesgericht hat deshalb bereits im Urteil 5C.255/1990 vom 23. April 1992 festgehalten, dass sich die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchsverbots in jedem Fall im Sinne von Art. 18 IPRG nach schweizerischem Recht richten, unabhängig davon, welches Recht in der Sache anwendbar ist. Die Frage stellte sich damals im Zusammenhang mit dem Durchgriff bei einer juristischen Person. In jenem Entscheid wurde ausdrücklich vermerkt, dass es sich um einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbotes handelt. Auch in einem kantonalen Entscheid ist festgehalten worden (ZR 1999 Nr. 52, Urteil A, E. 5, S. 238 f.), dass das Rechtsmissbrauchsverbot gestützt auf Art. 18 IPRG auch bei transnationalen Rechtsverhältnissen seine volle Wirkung entfaltet. Das Gebot von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, welches wie das Rechtsmissbrauchsverbot eine Ausprägung des gleichen Grundsatzes ist, gehört ebenfalls zum Kreis der universell anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive Ordre public dient.
Die Zuordnung des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public der schweizerischen Rechtsordnung muss deshalb auch für andere Anwendungsfälle gelten wie zum Beispiel die Rechtsmissbräuchlichkeit einer erhobenen Verjährungseinrede. Dass das Rechtsmissbrauchsverbot ungeachtet des anwendbaren Rechtes im Bereich der Verjährung absolute Geltung im Sinne des positiven Ordre public beansprucht, wird auch von KELLER/GIRSBERGER (IPRG-Kommentar, N. 64 zu Art. 148 IPRG) bejaht (ebenso SCHNITZER, Handbuch des Internationalen Privatrechts, 4. Aufl. 1958, S. 670). Davon ging auch das Bundesgericht in BGE 96 II 4 E. 3b S. 8 aus, wo es das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs allerdings verneinte. KELLER/GIRSBERGER führen an der von der Beklagten zitierten Stelle (N. 31 zu Art. 148 IPRG) lediglich aus, dass der negative Ordre public im Sinne von Art. 17 IPRG nicht das geeignete Mittel sei, um Ergebnisse zu korrigieren, die auf unterschiedlichen gesetzgeberischen Wertungen oder auf historischen Gründen beruhen, selbst wenn diese vom materiellen Recht des Forums grundlegend abweichen. Unter Hinweis auf eine nicht einschlägige Stelle in einem Bundesgerichtsentscheid und auf deutsche Lehrmeinungen vertreten die genannten Autoren allerdings die Auffassung, die Frage, ob im konkreten Einzelfall ein Recht missbraucht worden sei, unterliege dem Statut, das das Recht beherrscht, dessen unzulässige Ausübung behauptet wird (N. 65 zu Art. 148 IPRG). Diese Auffassung verträgt sich jedoch nicht mit dem Charakter des Rechtsmissbrauchsverbots als Grundschutznorm, welche die ganze schweizerische Rechtsordnung und damit auch die hiesige Rechtsdurchsetzung beherrscht. Diese Funktion kann die Bestimmung nur erfüllen, wenn der Richter bei ihrer Anwendung auf die grundlegenden ethischen Wertungen der eigenen Rechtsordnung und nicht auf jene einer fremden Rechtsordnung abstellt. Wenn der schweizerische Richter auch bei transnationalen Sachverhalten Art. 2 Abs. 2 ZGB gemäss Art. 18 IPRG zwingend anzuwenden hat, beurteilt sich somit auch nach schweizerischem Recht, ob die Rechtsausübung aufgrund der konkreten Umstände als rechtsmissbräuchlich erscheint.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann ein genügender Inlandbezug gegeben. Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Die von ihr geltend gemachten Ansprüche beruhen zwar auf einer Abtretung durch die seinerzeitige deutsche Lieferfirma. Diese Abtretung erfolgte jedoch schon vor vielen Jahren und nicht etwa erst im Hinblick auf die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche. Auch der ganze Schriftverkehr, aus welchem der Einwand des Rechtsmissbrauchs abgeleitet wird, fand zwischen ihr und der Beklagten statt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht trotz Anwendbarkeit des jugoslawischen Rechts auf die Frage der Verjährung der eingeklagten Forderungen geprüft hat, ob die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gegen das der schweizerischen Rechtsordnung zugehörige Rechtsmissbrauchsverbot verstösst.
e) Die Beklagte weist schliesslich darauf hin, dass das in der Schweiz ergehende Urteil im Ausland auch durchsetzbar sei für jenen Teil der eingeklagten Forderung, welcher nicht durch die in der Schweiz verarrestierten Vermögenswerte gedeckt ist. Dies trifft zu, soweit die Anerkennungsvoraussetzungen des jeweiligen ausländischen Staates gegeben sind, kann aber nicht gegen die Zugehörigkeit des Rechtsmissbrauchsverbots zum positiven Ordre public im Sinne von Art. 18 IPRG sprechen. Gegebenenfalls müsste der ausländische Vollstreckungsstaat auch ein schweizerisches Urteil mit dem gleichen Ergebnis anerkennen, wenn das schweizerische IPR das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien überhaupt oder nur die Verjährungsfrage dem schweizerischen Recht unterstellen würde.
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Ordine pubblico positivo; divieto dell'abuso di diritto (art. 18 LDIP; art. 2 cpv. 2 CC). Con il ricorso per riforma può essere fatto valere che, basandosi sull'art. 18 LDIP, è stato a torto applicato il diritto svizzero invece di quello straniero (consid. 1a).
Le norme svizzere, che rientrano nel campo dell'ordine pubblico positivo, sono direttamente applicabili (consid. 1b).
Appartiene all'ordine pubblico positivo il divieto dell'abuso di diritto in generale e in particolare il principio secondo cui un'eccezione di prescrizione è irrilevante, se sollevata abusivamente (consid. 1c).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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128 III 209
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128 III 209
Sachverhalt ab Seite 210
Die Stiftung T. (nachfolgend die Stiftung), eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB mit dem Zweck, in Chile ein Kinderdorf zu errichten und zu betreiben, wurde mit Stiftungsurkunde vom 11. April 1994 errichtet und am 28. Juni 1994 in das Handelsregister eingetragen. Ihrem Stiftungsrat gehörten die Eheleute A.S. und B.S. an. Die Stiftung steht unter der Stiftungsaufsicht des Bundes (Eidgenössischen Departements des Innern [EDI]).
Mit Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 8. November 2001 wurden A.S. und B.S. als Stiftungsräte abgesetzt. Dagegen gelangte A.S. an das EDI, welches mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 (Nr. 413/1564) vom Zirkularbeschluss Kenntnis nahm (Dispositiv-Ziff. 1) und gleichzeitig die neue Zusammensetzung des Stiftungsrates feststellte (Dispositiv-Ziff. 2).
Gegen diese Verfügung haben A.S. und B.S. in einer gemeinsamen Eingabe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen im Wesentlichen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit unter bestimmten Auflagen an das EDI zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer mit Zirkularbeschluss vom 8. November 2001 rechtsgültig abgesetzt wurden, bzw. ob die diesbezüglichen - bestätigenden bzw. sinngemäss zustimmenden - Kenntnisnahmen und Feststellungen des EDI vom 21. Dezember 2001 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) rechtsbeständig sind.
a) In diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf Art. 5 der Stiftungsurkunde, wonach dem Stiftungsrat mindestens ein Mitglied ihrer Familie angehören sollte, und halten gestützt auf diesen Wortlaut dafür, ihre Absetzung verstosse gegen den Stifterwillen und sei daher rechtswidrig.
Die Beschwerdeführer scheinen davon auszugehen, sie hätten beide zwingend dem Stiftungsrat anzugehören. Der Formulierung von Art. 5 der Stiftungsurkunde lässt sich indes zum einen nur entnehmen, dass mindestens ein Mitglied der Familie der Beschwerdeführer im Stiftungsrat Einsitz nehmen "sollte". Zum andern ist fraglich, ob aus dem Wortlaut ("sollte") der besagten Satzung geschlossen werden darf, dass nach dem Willen des Stifters auch tatsächlich mindestens ein Mitlied der Familie im Stiftungsrat Aufnahme finden muss. Wie es sich damit verhält kann hier indes offen bleiben. Auch wenn die besagte Satzung im Sinne der Beschwerdeführer als zwingender Ausdruck des Stifterwillens zu verstehen wäre, vermöchte sie eine sachlich begründete Abwahl beider Eheleute nicht zu verhindern (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 84 ZGB).
c) Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, sie seien mit Zirkularbeschluss abgesetzt worden, obwohl sich der Beschwerdeführer nicht daran beteiligt habe, was aber - in analoger Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR - Voraussetzung eines derartigen Beschlusses gewesen wäre.
Von vornherein fehl geht der Hinweis auf eine analoge Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR. Da die Stiftungsurkunde nichts anderes bestimmt, ist auf den vorliegenden Fall vielmehr Art. 68 ZGB analog anzuwenden (zur grundsätzlichen Frage der analogen Anwendbarkeit von Vereinsrecht in diesem Zusammenhang auch BGE 112 II 97 E. 4, 471 E. 2 S. 471/472; Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; vgl. ferner RIEMER, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 83 ZGB; derselbe, Berner Kommentar, N. 136 f. des Syst. Teils vor Art. 60-79 ZGB). Danach waren die Beschwerdeführer an der Beratung und Abstimmung über ihre Abwahl gar nicht zu beteiligen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB i.V.m. N. 53 zu Art. 69 ZGB), weshalb es auch nicht entscheidend darauf ankam, ob sie mit der Abstimmung auf dem Wege des Zirkularbeschlusses einverstanden waren. Zu berücksichtigen galt es dabei einzig das rechtliche Gehör der Abzuberufenden (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB), welchem Erfordernis aber durch die - an sich nicht zulässige - Aufforderung zur Beteiligung an der Abstimmung Genüge getan wurde; die Beschwerdeführerin hat sich Gehör verschafft, indem sie an der Zirkularabstimmung betreffend ihre Abwahl teilnahm, während sich der Beschwerdeführer anderweitig hat vernehmen lassen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist demnach nicht ersichtlich.
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Abberufung von Stiftungsratsmitgliedern durch den Stiftungsrat (Art. 84 Abs. 2 ZGB). Der Stifterwille, wonach bestimmte Personen zwingend dem Stiftungsrat anzugehören haben, vermag eine sachlich begründete Abberufung dieser Personen durch den Stiftungsrat nicht zu verhindern; offen gelassen, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein zwingender Stifterwille besteht (E. 4a).
Auf die Abberufung von Stiftungsratsmitgliedern ist Art. 68 ZGB analog anwendbar. Die abzuberufenden Stiftungsratsmitglieder sind an der Beratung und der Abstimmung über ihre Abberufung nicht zu beteiligen, haben jedoch Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 4c).
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128 III 209
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Sachverhalt ab Seite 210
Die Stiftung T. (nachfolgend die Stiftung), eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB mit dem Zweck, in Chile ein Kinderdorf zu errichten und zu betreiben, wurde mit Stiftungsurkunde vom 11. April 1994 errichtet und am 28. Juni 1994 in das Handelsregister eingetragen. Ihrem Stiftungsrat gehörten die Eheleute A.S. und B.S. an. Die Stiftung steht unter der Stiftungsaufsicht des Bundes (Eidgenössischen Departements des Innern [EDI]).
Mit Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 8. November 2001 wurden A.S. und B.S. als Stiftungsräte abgesetzt. Dagegen gelangte A.S. an das EDI, welches mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 (Nr. 413/1564) vom Zirkularbeschluss Kenntnis nahm (Dispositiv-Ziff. 1) und gleichzeitig die neue Zusammensetzung des Stiftungsrates feststellte (Dispositiv-Ziff. 2).
Gegen diese Verfügung haben A.S. und B.S. in einer gemeinsamen Eingabe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen im Wesentlichen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit unter bestimmten Auflagen an das EDI zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer mit Zirkularbeschluss vom 8. November 2001 rechtsgültig abgesetzt wurden, bzw. ob die diesbezüglichen - bestätigenden bzw. sinngemäss zustimmenden - Kenntnisnahmen und Feststellungen des EDI vom 21. Dezember 2001 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) rechtsbeständig sind.
a) In diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf Art. 5 der Stiftungsurkunde, wonach dem Stiftungsrat mindestens ein Mitglied ihrer Familie angehören sollte, und halten gestützt auf diesen Wortlaut dafür, ihre Absetzung verstosse gegen den Stifterwillen und sei daher rechtswidrig.
Die Beschwerdeführer scheinen davon auszugehen, sie hätten beide zwingend dem Stiftungsrat anzugehören. Der Formulierung von Art. 5 der Stiftungsurkunde lässt sich indes zum einen nur entnehmen, dass mindestens ein Mitglied der Familie der Beschwerdeführer im Stiftungsrat Einsitz nehmen "sollte". Zum andern ist fraglich, ob aus dem Wortlaut ("sollte") der besagten Satzung geschlossen werden darf, dass nach dem Willen des Stifters auch tatsächlich mindestens ein Mitlied der Familie im Stiftungsrat Aufnahme finden muss. Wie es sich damit verhält kann hier indes offen bleiben. Auch wenn die besagte Satzung im Sinne der Beschwerdeführer als zwingender Ausdruck des Stifterwillens zu verstehen wäre, vermöchte sie eine sachlich begründete Abwahl beider Eheleute nicht zu verhindern (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 84 ZGB).
c) Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, sie seien mit Zirkularbeschluss abgesetzt worden, obwohl sich der Beschwerdeführer nicht daran beteiligt habe, was aber - in analoger Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR - Voraussetzung eines derartigen Beschlusses gewesen wäre.
Von vornherein fehl geht der Hinweis auf eine analoge Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR. Da die Stiftungsurkunde nichts anderes bestimmt, ist auf den vorliegenden Fall vielmehr Art. 68 ZGB analog anzuwenden (zur grundsätzlichen Frage der analogen Anwendbarkeit von Vereinsrecht in diesem Zusammenhang auch BGE 112 II 97 E. 4, 471 E. 2 S. 471/472; Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; vgl. ferner RIEMER, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 83 ZGB; derselbe, Berner Kommentar, N. 136 f. des Syst. Teils vor Art. 60-79 ZGB). Danach waren die Beschwerdeführer an der Beratung und Abstimmung über ihre Abwahl gar nicht zu beteiligen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB i.V.m. N. 53 zu Art. 69 ZGB), weshalb es auch nicht entscheidend darauf ankam, ob sie mit der Abstimmung auf dem Wege des Zirkularbeschlusses einverstanden waren. Zu berücksichtigen galt es dabei einzig das rechtliche Gehör der Abzuberufenden (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB), welchem Erfordernis aber durch die - an sich nicht zulässige - Aufforderung zur Beteiligung an der Abstimmung Genüge getan wurde; die Beschwerdeführerin hat sich Gehör verschafft, indem sie an der Zirkularabstimmung betreffend ihre Abwahl teilnahm, während sich der Beschwerdeführer anderweitig hat vernehmen lassen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist demnach nicht ersichtlich.
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Révocation par le conseil de fondation de ses propres membres (art. 84 al. 2 CC). La volonté du fondateur, selon laquelle des personnes déterminées doivent impérativement appartenir au conseil de fondation, ne peut empêcher celui-ci de révoquer ces personnes pour des motifs objectivement fondés; question laissée indécise de savoir s'il existe même en l'espèce une volonté impérative du fondateur (consid. 4a).
L'art. 68 CC s'applique par analogie à la révocation de membres du conseil de fondation. Les membres susceptibles d'être révoqués ne peuvent participer ni aux délibérations ni au vote sur leur révocation, mais ont le droit d'être entendus (consid. 4c).
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Sachverhalt ab Seite 210
Die Stiftung T. (nachfolgend die Stiftung), eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB mit dem Zweck, in Chile ein Kinderdorf zu errichten und zu betreiben, wurde mit Stiftungsurkunde vom 11. April 1994 errichtet und am 28. Juni 1994 in das Handelsregister eingetragen. Ihrem Stiftungsrat gehörten die Eheleute A.S. und B.S. an. Die Stiftung steht unter der Stiftungsaufsicht des Bundes (Eidgenössischen Departements des Innern [EDI]).
Mit Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 8. November 2001 wurden A.S. und B.S. als Stiftungsräte abgesetzt. Dagegen gelangte A.S. an das EDI, welches mit Verfügung vom 21. Dezember 2001 (Nr. 413/1564) vom Zirkularbeschluss Kenntnis nahm (Dispositiv-Ziff. 1) und gleichzeitig die neue Zusammensetzung des Stiftungsrates feststellte (Dispositiv-Ziff. 2).
Gegen diese Verfügung haben A.S. und B.S. in einer gemeinsamen Eingabe beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen im Wesentlichen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit unter bestimmten Auflagen an das EDI zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Strittig ist im vorliegenden Fall zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführer mit Zirkularbeschluss vom 8. November 2001 rechtsgültig abgesetzt wurden, bzw. ob die diesbezüglichen - bestätigenden bzw. sinngemäss zustimmenden - Kenntnisnahmen und Feststellungen des EDI vom 21. Dezember 2001 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2) rechtsbeständig sind.
a) In diesem Zusammenhang verweisen die Beschwerdeführer auf Art. 5 der Stiftungsurkunde, wonach dem Stiftungsrat mindestens ein Mitglied ihrer Familie angehören sollte, und halten gestützt auf diesen Wortlaut dafür, ihre Absetzung verstosse gegen den Stifterwillen und sei daher rechtswidrig.
Die Beschwerdeführer scheinen davon auszugehen, sie hätten beide zwingend dem Stiftungsrat anzugehören. Der Formulierung von Art. 5 der Stiftungsurkunde lässt sich indes zum einen nur entnehmen, dass mindestens ein Mitglied der Familie der Beschwerdeführer im Stiftungsrat Einsitz nehmen "sollte". Zum andern ist fraglich, ob aus dem Wortlaut ("sollte") der besagten Satzung geschlossen werden darf, dass nach dem Willen des Stifters auch tatsächlich mindestens ein Mitlied der Familie im Stiftungsrat Aufnahme finden muss. Wie es sich damit verhält kann hier indes offen bleiben. Auch wenn die besagte Satzung im Sinne der Beschwerdeführer als zwingender Ausdruck des Stifterwillens zu verstehen wäre, vermöchte sie eine sachlich begründete Abwahl beider Eheleute nicht zu verhindern (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 101 zu Art. 84 ZGB).
c) Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang, sie seien mit Zirkularbeschluss abgesetzt worden, obwohl sich der Beschwerdeführer nicht daran beteiligt habe, was aber - in analoger Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR - Voraussetzung eines derartigen Beschlusses gewesen wäre.
Von vornherein fehl geht der Hinweis auf eine analoge Anwendung von Art. 713 Abs. 2 OR. Da die Stiftungsurkunde nichts anderes bestimmt, ist auf den vorliegenden Fall vielmehr Art. 68 ZGB analog anzuwenden (zur grundsätzlichen Frage der analogen Anwendbarkeit von Vereinsrecht in diesem Zusammenhang auch BGE 112 II 97 E. 4, 471 E. 2 S. 471/472; Urteil 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; vgl. ferner RIEMER, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 83 ZGB; derselbe, Berner Kommentar, N. 136 f. des Syst. Teils vor Art. 60-79 ZGB). Danach waren die Beschwerdeführer an der Beratung und Abstimmung über ihre Abwahl gar nicht zu beteiligen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB i.V.m. N. 53 zu Art. 69 ZGB), weshalb es auch nicht entscheidend darauf ankam, ob sie mit der Abstimmung auf dem Wege des Zirkularbeschlusses einverstanden waren. Zu berücksichtigen galt es dabei einzig das rechtliche Gehör der Abzuberufenden (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 18 zu Art. 68 ZGB), welchem Erfordernis aber durch die - an sich nicht zulässige - Aufforderung zur Beteiligung an der Abstimmung Genüge getan wurde; die Beschwerdeführerin hat sich Gehör verschafft, indem sie an der Zirkularabstimmung betreffend ihre Abwahl teilnahm, während sich der Beschwerdeführer anderweitig hat vernehmen lassen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist demnach nicht ersichtlich.
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Revoca di propri membri da parte del consiglio di fondazione (art. 84 cpv. 2 CC). La volontà del fondatore, secondo la quale determinate persone devono imperativamente far parte del consiglio di fondazione, non può impedire una loro rimozione da parte di quest'ultimo basata su motivi oggettivi; la questione di sapere se in concreto sussiste una volontà imperativa del fondatore è stata lasciata indecisa (consid. 4a).
Alla revoca di membri del consiglio di fondazione è applicabile per analogia l'art. 68 CC. I membri suscettibili di destituzione non devono partecipare alla deliberazione e alla votazione concernente la loro revoca, ma hanno il diritto di essere sentiti (consid. 4c).
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128 III 212
Sachverhalt ab Seite 213
A.- a) En 1989, X. a été engagé en qualité de secrétaire général par Z., une fédération sportive dont le siège se trouve à Lausanne.
Selon les statuts de Z., en vigueur à l'époque, la nomination du Secrétaire général était de la compétence du Bureau.
Le contrat conclu avec X., portant la date du 20 avril 1989, est soumis au droit suisse. Il prévoit un temps d'essai de six mois. Dès l'expiration du temps d'essai, le contrat est réputé conclu pour une durée de trois ans, soit jusqu'au 31 décembre 1992. Avant l'expiration de la période de trois ans, le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée, moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1992. Si aucune des parties ne dénonce le contrat avant le 30 juin, il est tacitement renouvelé pour une nouvelle période de trois ans. Dès le 1er janvier 2001, le contrat est renouvelé pour une durée d'un an et peut alors être résilié de part et d'autre moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin de chaque année.
Le contrat précise le montant du salaire brut de X., ainsi que le montant de ses frais de représentation. Par une clause spéciale, l'employeur garantissait à X. que son revenu net, déterminé par l'addition du salaire brut et des frais de représentation sous déduction des impôts et des cotisations sociales et d'assurances, ne serait pas inférieur à 208'000 fr. par an. Il était convenu également que le salaire brut et les frais de représentation seraient indexés.
b) Certains événements ayant créé une situation de crise, la présidente du Comité exécutif, lors d'une séance tenue le 28 avril 1995, a déclaré, en présence de X., que le contrat du secrétaire général expirait à la fin de l'année 1995, qu'il serait respecté jusqu'à cette date, mais que l'intéressé était libéré de son obligation de travailler afin de pouvoir rechercher un emploi.
Par télécopie du 5 mai 1995, l'avocat de Z. a confirmé à l'avocat de X. que celui-ci était invité à cesser avec effet immédiat toute activité pour le compte de Z.
Le 7 juin 1995, le Bureau de Z. s'est réuni en séance extraordinaire à Lausanne. Il a décidé de ne pas renouveler le contrat de travail à l'échéance du 31 décembre 1995, tout en dispensant X. de travailler jusque-là. Le secrétaire général en a été informé par lettre recommandée datée du même jour.
Or, il a été établi par une expertise médicale que X. était malade (atteint d'une leucémie à tricholeucocytes) le 7 juin 1995, et qu'il était alors incapable de travailler.
Après la période de maladie, l'avocat de Z. a répété, par lettre recommandée du 26 octobre 1995, que le contrat était résilié, fixant cette fois l'échéance au 30 avril 1996.
B.- Par acte du 19 janvier 1996, X. a formé devant les tribunaux vaudois une demande en paiement dirigée contre Z., réclamant en dernier lieu à celle-ci une somme en capital supérieure à 1'600'000 fr. Z. a conclu au déboutement du demandeur. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue dans la procédure.
Par jugement du 15 novembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à X., avec intérêts, les sommes de 118'166 fr. 65 (sous déduction des cotisations sociales et du montant alloué à l'intervenante), de 4'792 fr. 55 et de 16'094 fr. 70. Elle a condamné Z. à payer à l'intervenante la somme de 18'674 fr. 10 avec intérêts.
C.- Le demandeur a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué et reprend ses conclusions en paiement sur le fond.
La défenderesse propose le rejet du recours. Elle interjette en outre un recours joint, concluant à son entière libération.
Le demandeur et l'intervenante concluent au rejet du recours joint.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour traiter les questions litigieuses dans l'ordre logique, il faut examiner en premier lieu le recours joint, puisqu'il porte sur des points dont dépend la pertinence du grief principal soulevé par le recours en réforme.
a) Selon l'art. 2 al. 1 de la convention liant les parties, "le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée". Les parties ont ainsi réservé la forme écrite pour la résiliation du contrat de travail et elles sont convenues d'un mode d'acheminement particulier (l'envoi recommandé) de la lettre de résiliation.
La défenderesse soutient que l'exigence d'une lettre recommandée n'était prévue qu'à des fins probatoires et que la validité de la résiliation n'en dépend pas.
b) aa) Il y a lieu de déterminer le sens et le but de la prescription de forme réservée en l'occurrence par les plaideurs. La protection déployée par la forme conventionnelle est fonction du but du contrat, lequel se définit par l'interprétation de l'accord. A défaut de constatations relatives à ce que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, le but contractuel sera déduit d'une interprétation normative au regard de l'ensemble des circonstances qui prévalaient alors (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380).
L'art. 16 CO présume que la forme réservée est une condition de la validité du contrat; cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves. Il n'est pas contesté que cette réglementation s'applique également aux actes juridiques unilatéraux (SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 52 ss ad art. 16 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Commentaire zurichois, n. 49 ss ad art. 16 CO; SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 16 CO; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 609 s.). Il convient néanmoins de distinguer: en principe, la forme réservée est solennelle lorsqu'elle a trait à l'exercice de droits formateurs (Gestaltungserklärungen; cf. ATF 48 II 114), tels que la résiliation d'un contrat (ATF 95 II 43 consid. 2b p. 46); en revanche, elle n'a qu'une fonction de preuve si elle concerne des déclarations qui ne produisent pas de modification de la situation juridique (rechtswahrende und -konkretisierende Erklärungen (cf. SCHMIDLIN, op. cit., n. 53 et 54 ad art. 16 CO). Ce point doit être tranché sur la base de l'interprétation du contrat de base auquel se rattachent les déclarations unilatérales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 50 ad art. 16 CO).
bb) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle des parties. Elle a donc interprété la clause litigieuse selon le principe de la confiance, ce que le Tribunal fédéral peut librement réexaminer dans un recours en réforme (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308, 435 consid. 2a/aa).
La clause litigieuse prévoit que le contrat peut être résilié "par lettre recommandée". En d'autres termes, elle exige que la déclaration par laquelle s'exerce le droit formateur que constitue la résiliation soit revêtue de la forme écrite. Il en résulte a contrario que cette déclaration ne peut pas se faire oralement.
Qu'une clause soit textuellement claire n'exclut pas a priori une interprétation (ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut examiner s'il y a des raisons de penser qu'une clause devait être comprise d'une autre manière que son sens littéral.
De telles circonstances n'existent pas en l'espèce. On ne comprend pas pourquoi les parties auraient dit que la résiliation devait intervenir par écrit, si cette exigence était en définitive sans conséquences juridiques et que chaque partie pouvait librement s'en affranchir. Pour l'accomplissement d'un acte formateur, l'exigence conventionnelle d'une forme particulière sert aussi bien l'intérêt de l'expéditeur que du destinataire, puisqu'elle tend à établir une situation claire et dépourvue d'ambiguïté; elle doit être présumée constituer une exigence de validité et cette présomption n'a pas été renversée en l'espèce.
cc) En l'occurrence, la première déclaration de résiliation a été faite lors d'une séance du Comité exécutif tenue le 28 avril 1995; ne respectant pas la forme écrite réservée dans le contrat, elle n'était donc pas valable.
Une deuxième résiliation a été adressée par télécopie du 5 mai 1995 à l'avocat du demandeur. Indépendamment du point de savoir si l'utilisation d'un tel procédé est compatible ou non avec l'exigence de la forme écrite (cf., sur cette question, SCHWENZER, op. cit., n. 14 ad art. 13 CO avec de nombreuses références), il faut admettre, avec la cour cantonale, que la déclaration y relative n'est pas suffisamment univoque pour être retenue, dès lors qu'elle a été suivie, quelques jours plus tard (le 24 mai 1995), d'une lettre du conseil de la défenderesse dans laquelle il n'est question que de la suspension à titre provisoire du demandeur jusqu'à ce que le Bureau se réunisse pour se prononcer sur la résiliation du contrat.
En définitive, c'est donc bien la lettre du 7 juin 1995 qui constitue la première résiliation formellement valable du contrat de travail liant les parties. En tranchant dans ce sens, la cour cantonale n'a pas violé les règles de droit fédéral applicables.
Cela étant, point n'est besoin d'examiner ici quelle était la portée du mode d'acheminement de la lettre de résiliation stipulé dans le contrat, car cette question ne joue pas de rôle en l'espèce (cf. à ce sujet, parmi d'autres, SCHMIDLIN, op. cit., n. 3 ad art. 16 CO).
c) La cour cantonale a retenu que le 7 juin 1995, date de la résiliation de son contrat de travail, le demandeur était malade et incapable de travailler, ce qui entraîne la nullité du congé (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO).
La défenderesse soutient que le travailleur était néanmoins en état d'exercer son activité.
Déterminer l'état d'une personne à un moment donné relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61).
En procédant à une appréciation des preuves, la cour cantonale est parvenue à la conviction que le travailleur était à cette époque malade, étant atteint d'une leucémie à tricholeucocytes. Il résulte de ses considérants qu'elle a admis que les effets de cette maladie empêchaient le demandeur de travailler. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales sur l'état du travailleur.
La défenderesse se trompe d'ailleurs sur le sens et la portée de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Cette disposition a été introduite non pas du fait que l'état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l'empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu'un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au degré de l'incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628). La question n'est d'ailleurs pas de savoir si le travailleur est totalement incapable de travailler, puisque l'art. 336c al. 1 let. b CO vise également une incapacité de travail partielle. Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l'atteinte à la santé s'avère tellement insignifiante qu'elle ne peut en rien empêcher d'occuper un nouveau poste de travail (arrêt 4C.331/1998 du 12 mars 1999, consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt cantonal ne contient aucune constatation qui conduise à penser que les effets de cette maladie ne pouvaient être qu'insignifiants. C'est le contraire qui ressort de l'état de fait retenu. Que le travailleur n'ait pas eu conscience de son état et qu'il n'en ait à l'époque pas connu l'origine ne saurait le priver de la protection légale. L'application de l'art. 336c al. 1 let. b CO n'est pas subordonnée à une connaissance de la situation réelle. Qu'un travailleur soit atteint d'une leucémie est évidemment de nature à susciter des inquiétudes et à entraver par conséquent un engagement par un nouvel employeur; il s'agit donc d'une circonstance qui justifie la protection légale, même si les causes de l'état du travailleur ne sont découvertes que plus tard.
En concluant que le congé donné le 7 juin 1995 était nul, la cour cantonale n'a pas violé les art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO.
Le recours joint doit donc être entièrement rejeté.
3. a) Le demandeur considère que le Bureau de la défenderesse aurait dû prendre une nouvelle décision de résiliation avant de renouveler le congé, après la maladie, par lettre du 26 octobre 1995.
Il résulte de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant la période de protection prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO est nul. En conséquence, il ne produit aucun effet juridique et ne peut pas être converti; l'employeur qui persiste dans son intention de mettre fin au contrat doit renouveler sa manifestation de volonté une fois la période achevée (arrêt 4C.276/1996 du 15 septembre 1997, consid. 5a).
S'il est vrai que l'employeur n'est pas obligé de persister dans son intention, il ne ressort pas de l'art. 336c CO qu'il soit obligé de réexaminer la situation et de prendre une nouvelle décision. Le but de la loi, comme on l'a vu, est de protéger le travailleur contre le risque de recevoir le congé à un moment où il pourrait difficilement trouver un nouvel emploi pour l'échéance. Il faut donc qu'il reçoive la résiliation à un moment moins défavorable pour lui. Il suffit que le congé soit renouvelé en dehors de la période de protection. On ne peut cependant déduire de ce régime que l'employeur, lorsqu'il est une personne morale, serait obligé de reprendre à zéro la procédure interne de résiliation et de provoquer une nouvelle décision de son organe compétent. Une telle exigence ne peut pas être déduite de l'art. 336c CO et on ne discerne à cet égard aucune violation du droit fédéral.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, l'absence de résiliation valable au 30 juin 1995 a entraîné, par tacite reconduction, le renouvellement du contrat jusqu'au 31 décembre 1998.
Sachant que le congé donné le 7 juin 1995 est nul (art. 336c al. 2 CO), donc sans effet juridique, il faut en déduire qu'il n'y a pas eu de résiliation valable (par lettre recommandée) avant le 30 juin 1995 et que les parties se sont trouvées liées à nouveau selon leur clause de tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 1998.
La cour cantonale a cependant considéré que le congé valablement donné le 26 octobre 1995 mettait fin au contrat au 30 avril 1996, ce que le demandeur conteste.
aa) La cour cantonale, qui s'est longuement attachée à la distinction entre un contrat de durée déterminée et un contrat de durée indéterminée, fonde sa décision sur ce point en soutenant qu'il s'agirait d'un contrat de durée indéterminée non classique.
Ce débat procède d'une confusion entre deux questions distinctes.
Savoir s'il faut donner congé pour mettre fin au contrat et savoir si les parties ont fixé le terme de leur relation contractuelle sont en effet deux questions qu'il convient de distinguer.
Lorsque les parties sont convenues de se lier jusqu'à une date déterminée ou déterminable, leur relation contractuelle prend fin par la seule expiration de ce jour, sans qu'il soit nécessaire de donner congé (cf. art. 334 al. 1 et 266 al. 1 CO). Les parties peuvent cependant convenir que leur relation contractuelle ne prendra fin que si l'une d'elles en manifeste la volonté avant un certain délai à compter de l'échéance (contrat congéable). Dans ce cas, une résiliation (appelée aussi congé) est nécessaire pour mettre fin au contrat. Comme on ne peut pas savoir, lors de la conclusion, si la résiliation interviendra ou non, la durée effective de ces contrats est a priori incertaine (cf. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 4 ad art. 334 CO). Lorsque les parties n'ont pas déterminé l'échéance du contrat, une résiliation est nécessaire pour y mettre fin et la loi contient des règles sur le délai et le terme à observer (cf. art. 335 à 335c CO et art. 266a à 266f CO).
Que le contrat soit congéable ou non, les parties peuvent fixer l'échéance contractuelle. Elles peuvent non seulement déterminer le terme de la période initiale, mais elles peuvent aussi fixer les termes successifs en cas de reconduction tacite (FF 1984 II 617). Si les parties n'ont pas fixé de terme, la loi détermine pour quelle date le congé ordinaire peut être donné (art. 335b et c CO, art. 266a à 266f CO).
Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'art. 335c CO n'est pas impératif (cf. art. 335c al. 2, 361 et 362 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2823). Les parties peuvent convenir d'un autre terme que celui prévu par la loi (cf. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, thèse Fribourg 1968, p. 55 note de pied n. 2). La nécessité de respecter l'échéance contractuelle, lorsqu'elle a été fixée par les parties, existe également pour le congé ordinaire en droit du bail (cf. art. 266a al. 1 CO; LACHAT, Le bail à loyer, chap. 26 n. 1.2). Si le contrat pouvait être résilié pour la fin de n'importe quel mois - comme l'a admis la cour cantonale -, on ne voit plus quelle serait la signification de la clause contractuelle qui prévoit une échéance après trois ans et règle de manière exhaustive la possibilité de donner congé à compter de cette date.
En l'espèce, le contrat doit être qualifié de congéable, puisque les parties étaient convenues qu'une résiliation était nécessaire pour y mettre fin. Elles ont déterminé elles-mêmes le terme de chaque période contractuelle en cas d'absence de résiliation.
Dès lors que la résiliation n'était pas intervenue valablement en temps utile, c'est-à-dire au 30 juin 1995, la relation contractuelle a été reconduite tacitement, selon la clause convenue, jusqu'au 31 décembre 1998.
Au moment où la volonté de résilier le contrat a été valablement communiquée, par la lettre du 26 octobre 1995, les parties se trouvaient liées jusqu'au 31 décembre 1998 et la résiliation ordinaire n'a pas pour effet de modifier l'échéance contractuelle.
bb) Qu'un congé nul ait été donné par lettre du 7 juin 1995 ne peut rien y changer. Il résulte clairement de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant une période de protection est nul, partant qu'il n'a aucun effet juridique. Imaginer qu'il puisse modifier les échéances contractuelles viole clairement l'art. 336c CO.
Que la période de reconduction soit longue résulte d'une clause contractuelle librement convenue. On ne voit pas quelle règle de droit fédéral empêchait les parties de convenir d'une reconduction pour une durée de trois ans.
En fixant l'échéance au 30 avril 1996, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
cc) Comme l'employeur avait libéré le travailleur de l'obligation de travailler, celui-ci n'était plus tenu d'offrir ses services (cf. arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, publié in SJ 1995 p. 801, consid. 3b).
La décision de l'employeur de libérer le travailleur de son obligation de fournir ses services se caractérise comme une remise de dette, qui constitue un acte de disposition n'exigeant aucune acceptation expresse (cf. art. 115 et art. 6 CO; cf. également ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 204; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 6 CO; SCHMIDLIN, op. cit., n. 30 ad art. 6 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 28 ad art. 6 CO).
La renonciation de l'employeur n'obligeait nullement le travailleur à renoncer de son côté à son salaire. Une telle renonciation ne ressort en rien des faits constatés par la cour cantonale.
Le salaire que le travailleur a pu ou aurait pu obtenir auprès d'un autre employeur grâce au fait qu'il a été libéré de l'obligation de travailler doit être imputé (cf. ATF 118 II 139 consid. 1). La cour cantonale n'a pas examiné cette question, en considérant à tort que le contrat avait pris fin au 30 avril 1996. Elle suppose - notamment quant au salaire que l'employé aurait pu obtenir - une appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ).
c) Le demandeur soutient que le revenu net minimum garanti par l'art. 5 du contrat devait également être indexé en application de l'art. 6 du contrat.
Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation des clauses contractuelles.
La cour cantonale n'ayant pas déterminé la volonté réelle des parties, il faut procéder à une interprétation selon le principe de la confiance.
Il est vrai que la clause d'indexation figure à l'art. 6 et suit immédiatement la disposition sur le salaire brut (art. 3), celle sur les frais de représentation (art. 4) et celle sur la garantie du revenu net (art. 5). Par son emplacement dans le contrat, la clause d'indexation semble se rapporter à ces trois hypothèses. On doit observer aussi que la garantie du revenu minimum pourrait perdre sa signification, si elle n'était pas indexée, avec l'inflation année après année.
D'un autre côté, force est de souligner que les parties ont utilisé une terminologie extrêmement précise, distinguant le salaire brut (art. 3), les frais de représentation (art. 4) et le revenu net (art. 5). Le libellé de l'art. 5 montre d'ailleurs clairement que ces trois notions ne sont jamais confondues. Or, la clause d'indexation (art. 6) indique sans ambiguïté que "le salaire brut et les frais de représentation sont adaptés chaque année à l'indice suisse des prix à la consommation". Il résulte donc d'une interprétation littérale que la clause d'indexation ne s'attache qu'au salaire brut et aux frais de représentation, et non pas au revenu net. Aucun élément déterminant ne permet sérieusement de penser que cette interprétation littérale ne correspond pas à ce que les parties avaient en vue. Avec la garantie du revenu net, l'employeur a pris - d'une manière inhabituelle - le risque des impôts et des cotisations sociales; il n'échappera à personne que le montant des impôts peut varier sensiblement en cas de modification législative ou de déménagement dans une autre commune de domicile. On peut donc parfaitement concevoir que l'employeur n'ait pas voulu ajouter à ces aléas le risque de l'inflation et que le revenu net minimum ait été fixé de manière définitive.
Sur la base des constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas dire que la cour cantonale, en s'en tenant au sens littéral de la clause d'indexation, ait violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté.
Le recours en réforme doit être rejeté sur ce point.
d) Le demandeur a soutenu qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti en raison de reprises fiscales et il a fait valoir une créance de ce chef.
La cour cantonale a constaté que la commission d'impôts de Lausanne-Ville avait procédé, par décisions de taxation définitives des 29 septembre et 26 novembre 1997, à une reprise fiscale sur une part des frais de représentation perçus par le demandeur et considérés comme un salaire déguisé.
La cour cantonale a cependant considéré que les prétentions émises de ce chef étaient en partie prescrites, en raison de la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO, puisqu'elles n'ont été invoquées que par des conclusions prises le 22 novembre 1999.
Le demandeur conteste que sa prétention soit prescrite.
Les clauses contractuelles relatives au salaire brut (art. 3 al. 1) et aux frais de représentation (art. 4) prévoyaient le versement de sommes déterminées à des dates déterminées.
Il en va différemment de la clause sur le revenu net minimum garanti (art. 5).
Cette clause prévoyait un versement supplémentaire pour atteindre le minimum garanti si celui-ci n'était pas déjà atteint par le versement du salaire brut et des frais de représentation. Les prétentions découlant de l'art. 5 du contrat étaient donc soumises à une condition, à savoir que le revenu net minimum ne soit pas atteint. Or, pour savoir si la condition était ou non réalisée, il fallait disposer des décisions de taxation fiscale permettant d'effectuer le calcul. Aussi longtemps que la démonstration d'un revenu net insuffisant ne pouvait pas être faite, toute prétention était exclue. Il faut donc en conclure que la clause contractuelle de l'art. 5 soumettait l'existence d'une éventuelle créance à une condition suspensive.
Lorsqu'une créance est soumise à une condition suspensive, la prescription ne commence pas à courir aussi longtemps que la condition n'est pas réalisée (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, p. 218; ENGEL, op. cit., p. 804).
Ce n'est que lorsque les décisions de reprises fiscales sont devenues définitives que le travailleur a pu savoir et démontrer que la condition était réalisée, c'est-à-dire qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti, et qu'il pouvait faire valoir une prétention complémentaire de ce chef.
C'est donc en violation du droit fédéral que la cour cantonale a considéré comme prescrites les prétentions fondées sur le revenu net minimum découlant des reprises fiscales.
La cour cantonale semble avoir reproché au demandeur d'avoir manqué de transparence dans ses déclarations fiscales. Il ressort cependant du contrat que la distinction entre salaire brut et frais de représentation a été voulue par les deux parties. Sachant que les frais de représentation étaient manifestement exagérés, les parties ont voulu présenter la situation de cette manière en vue d'éluder l'impôt. La défenderesse y avait un intérêt personnel, puisque le montant de l'impôt influait sur son obligation de verser un complément pour assurer le revenu net minimum garanti. Dès lors que la défenderesse a contribué à créer cette situation également dans son propre intérêt, elle ne pourrait, sans violer les règles de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), tirer un quelconque argument du fait que le demandeur aurait manqué de transparence à l'égard de l'administration fiscale.
Les calculs sur ce sujet étant complexes, une expertise comptable a été ordonnée. L'examen de l'expertise relève de l'appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée également sur ce point à la cour cantonale pour nouvel examen et décision.
e) Le demandeur reproche enfin à la cour cantonale d'avoir rejeté ses conclusions additionnelles du 22 novembre 1999.
La question de l'admissibilité de conclusions modifiées ou augmentées en cours de procès relève exclusivement du droit cantonal et ne peut donner matière à recours en réforme (arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 2a).
Il n'apparaît cependant pas que la cour cantonale aurait écarté les conclusions litigieuses pour des raisons de recevabilité. Il semble au contraire qu'elle les ait rejetées sur le fond.
A ce sujet, la cour cantonale a relevé qu'elle "n'est pas compétente en matière d'assurances sociales". Cette argumentation viole le droit fédéral. Dès lors qu'un travailleur prend des conclusions en paiement contre son employeur en invoquant une clause du contrat individuel de travail, la cour cantonale ne peut pas, sans violer le droit fédéral, la rejeter en contestant qu'elle relève du droit du travail et en considérant à tort qu'elle relève du droit des assurances sociales.
La motivation cantonale reste cependant obscure. Il n'est pas exclu - comme le pense la défenderesse - qu'il se pose un problème de procédure cantonale quant à la formulation ou la précision des conclusions. Par ailleurs, il est aussi possible que la cour cantonale ait pensé que la créance n'était pas encore exigible dans l'attente de décisions administratives.
La motivation présentée étant obscure au point qu'il n'est pas possible de discerner si elle viole ou non le droit fédéral, il y a lieu également d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
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fr
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Arbeitsvertrag; vorbehaltene Form für die Kündigungserklärung; Kündigung während einer Sperrfrist und vertragliche Regelung der Vertragsbeendigung; Auslegung von Vertragsklauseln den Lohn betreffend (Art. 16, 18, 335c und 336c OR). Ob die für die Kündigung des Arbeitsvertrages vorbehaltene Form - hier der eingeschriebene Brief - Gültigkeitsvoraussetzung bildet, ist durch Vertragsauslegung zu bestimmen (E. 2a und b).
Da die während einer Sperrfrist ausgesprochene Kündigung nichtig ist, muss sie vom Arbeitgeber nach Fristablauf und unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Regeln betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses wiederholt werden (E. 3a und b).
Auslegung einer Index-Klausel und einer Klausel, mit der ein Mindest-Nettolohn garantiert wird (E. 3c und d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 212
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128 III 212
Sachverhalt ab Seite 213
A.- a) En 1989, X. a été engagé en qualité de secrétaire général par Z., une fédération sportive dont le siège se trouve à Lausanne.
Selon les statuts de Z., en vigueur à l'époque, la nomination du Secrétaire général était de la compétence du Bureau.
Le contrat conclu avec X., portant la date du 20 avril 1989, est soumis au droit suisse. Il prévoit un temps d'essai de six mois. Dès l'expiration du temps d'essai, le contrat est réputé conclu pour une durée de trois ans, soit jusqu'au 31 décembre 1992. Avant l'expiration de la période de trois ans, le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée, moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1992. Si aucune des parties ne dénonce le contrat avant le 30 juin, il est tacitement renouvelé pour une nouvelle période de trois ans. Dès le 1er janvier 2001, le contrat est renouvelé pour une durée d'un an et peut alors être résilié de part et d'autre moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin de chaque année.
Le contrat précise le montant du salaire brut de X., ainsi que le montant de ses frais de représentation. Par une clause spéciale, l'employeur garantissait à X. que son revenu net, déterminé par l'addition du salaire brut et des frais de représentation sous déduction des impôts et des cotisations sociales et d'assurances, ne serait pas inférieur à 208'000 fr. par an. Il était convenu également que le salaire brut et les frais de représentation seraient indexés.
b) Certains événements ayant créé une situation de crise, la présidente du Comité exécutif, lors d'une séance tenue le 28 avril 1995, a déclaré, en présence de X., que le contrat du secrétaire général expirait à la fin de l'année 1995, qu'il serait respecté jusqu'à cette date, mais que l'intéressé était libéré de son obligation de travailler afin de pouvoir rechercher un emploi.
Par télécopie du 5 mai 1995, l'avocat de Z. a confirmé à l'avocat de X. que celui-ci était invité à cesser avec effet immédiat toute activité pour le compte de Z.
Le 7 juin 1995, le Bureau de Z. s'est réuni en séance extraordinaire à Lausanne. Il a décidé de ne pas renouveler le contrat de travail à l'échéance du 31 décembre 1995, tout en dispensant X. de travailler jusque-là. Le secrétaire général en a été informé par lettre recommandée datée du même jour.
Or, il a été établi par une expertise médicale que X. était malade (atteint d'une leucémie à tricholeucocytes) le 7 juin 1995, et qu'il était alors incapable de travailler.
Après la période de maladie, l'avocat de Z. a répété, par lettre recommandée du 26 octobre 1995, que le contrat était résilié, fixant cette fois l'échéance au 30 avril 1996.
B.- Par acte du 19 janvier 1996, X. a formé devant les tribunaux vaudois une demande en paiement dirigée contre Z., réclamant en dernier lieu à celle-ci une somme en capital supérieure à 1'600'000 fr. Z. a conclu au déboutement du demandeur. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue dans la procédure.
Par jugement du 15 novembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à X., avec intérêts, les sommes de 118'166 fr. 65 (sous déduction des cotisations sociales et du montant alloué à l'intervenante), de 4'792 fr. 55 et de 16'094 fr. 70. Elle a condamné Z. à payer à l'intervenante la somme de 18'674 fr. 10 avec intérêts.
C.- Le demandeur a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué et reprend ses conclusions en paiement sur le fond.
La défenderesse propose le rejet du recours. Elle interjette en outre un recours joint, concluant à son entière libération.
Le demandeur et l'intervenante concluent au rejet du recours joint.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour traiter les questions litigieuses dans l'ordre logique, il faut examiner en premier lieu le recours joint, puisqu'il porte sur des points dont dépend la pertinence du grief principal soulevé par le recours en réforme.
a) Selon l'art. 2 al. 1 de la convention liant les parties, "le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée". Les parties ont ainsi réservé la forme écrite pour la résiliation du contrat de travail et elles sont convenues d'un mode d'acheminement particulier (l'envoi recommandé) de la lettre de résiliation.
La défenderesse soutient que l'exigence d'une lettre recommandée n'était prévue qu'à des fins probatoires et que la validité de la résiliation n'en dépend pas.
b) aa) Il y a lieu de déterminer le sens et le but de la prescription de forme réservée en l'occurrence par les plaideurs. La protection déployée par la forme conventionnelle est fonction du but du contrat, lequel se définit par l'interprétation de l'accord. A défaut de constatations relatives à ce que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, le but contractuel sera déduit d'une interprétation normative au regard de l'ensemble des circonstances qui prévalaient alors (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380).
L'art. 16 CO présume que la forme réservée est une condition de la validité du contrat; cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves. Il n'est pas contesté que cette réglementation s'applique également aux actes juridiques unilatéraux (SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 52 ss ad art. 16 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Commentaire zurichois, n. 49 ss ad art. 16 CO; SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 16 CO; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 609 s.). Il convient néanmoins de distinguer: en principe, la forme réservée est solennelle lorsqu'elle a trait à l'exercice de droits formateurs (Gestaltungserklärungen; cf. ATF 48 II 114), tels que la résiliation d'un contrat (ATF 95 II 43 consid. 2b p. 46); en revanche, elle n'a qu'une fonction de preuve si elle concerne des déclarations qui ne produisent pas de modification de la situation juridique (rechtswahrende und -konkretisierende Erklärungen (cf. SCHMIDLIN, op. cit., n. 53 et 54 ad art. 16 CO). Ce point doit être tranché sur la base de l'interprétation du contrat de base auquel se rattachent les déclarations unilatérales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 50 ad art. 16 CO).
bb) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle des parties. Elle a donc interprété la clause litigieuse selon le principe de la confiance, ce que le Tribunal fédéral peut librement réexaminer dans un recours en réforme (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308, 435 consid. 2a/aa).
La clause litigieuse prévoit que le contrat peut être résilié "par lettre recommandée". En d'autres termes, elle exige que la déclaration par laquelle s'exerce le droit formateur que constitue la résiliation soit revêtue de la forme écrite. Il en résulte a contrario que cette déclaration ne peut pas se faire oralement.
Qu'une clause soit textuellement claire n'exclut pas a priori une interprétation (ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut examiner s'il y a des raisons de penser qu'une clause devait être comprise d'une autre manière que son sens littéral.
De telles circonstances n'existent pas en l'espèce. On ne comprend pas pourquoi les parties auraient dit que la résiliation devait intervenir par écrit, si cette exigence était en définitive sans conséquences juridiques et que chaque partie pouvait librement s'en affranchir. Pour l'accomplissement d'un acte formateur, l'exigence conventionnelle d'une forme particulière sert aussi bien l'intérêt de l'expéditeur que du destinataire, puisqu'elle tend à établir une situation claire et dépourvue d'ambiguïté; elle doit être présumée constituer une exigence de validité et cette présomption n'a pas été renversée en l'espèce.
cc) En l'occurrence, la première déclaration de résiliation a été faite lors d'une séance du Comité exécutif tenue le 28 avril 1995; ne respectant pas la forme écrite réservée dans le contrat, elle n'était donc pas valable.
Une deuxième résiliation a été adressée par télécopie du 5 mai 1995 à l'avocat du demandeur. Indépendamment du point de savoir si l'utilisation d'un tel procédé est compatible ou non avec l'exigence de la forme écrite (cf., sur cette question, SCHWENZER, op. cit., n. 14 ad art. 13 CO avec de nombreuses références), il faut admettre, avec la cour cantonale, que la déclaration y relative n'est pas suffisamment univoque pour être retenue, dès lors qu'elle a été suivie, quelques jours plus tard (le 24 mai 1995), d'une lettre du conseil de la défenderesse dans laquelle il n'est question que de la suspension à titre provisoire du demandeur jusqu'à ce que le Bureau se réunisse pour se prononcer sur la résiliation du contrat.
En définitive, c'est donc bien la lettre du 7 juin 1995 qui constitue la première résiliation formellement valable du contrat de travail liant les parties. En tranchant dans ce sens, la cour cantonale n'a pas violé les règles de droit fédéral applicables.
Cela étant, point n'est besoin d'examiner ici quelle était la portée du mode d'acheminement de la lettre de résiliation stipulé dans le contrat, car cette question ne joue pas de rôle en l'espèce (cf. à ce sujet, parmi d'autres, SCHMIDLIN, op. cit., n. 3 ad art. 16 CO).
c) La cour cantonale a retenu que le 7 juin 1995, date de la résiliation de son contrat de travail, le demandeur était malade et incapable de travailler, ce qui entraîne la nullité du congé (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO).
La défenderesse soutient que le travailleur était néanmoins en état d'exercer son activité.
Déterminer l'état d'une personne à un moment donné relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61).
En procédant à une appréciation des preuves, la cour cantonale est parvenue à la conviction que le travailleur était à cette époque malade, étant atteint d'une leucémie à tricholeucocytes. Il résulte de ses considérants qu'elle a admis que les effets de cette maladie empêchaient le demandeur de travailler. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales sur l'état du travailleur.
La défenderesse se trompe d'ailleurs sur le sens et la portée de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Cette disposition a été introduite non pas du fait que l'état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l'empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu'un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au degré de l'incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628). La question n'est d'ailleurs pas de savoir si le travailleur est totalement incapable de travailler, puisque l'art. 336c al. 1 let. b CO vise également une incapacité de travail partielle. Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l'atteinte à la santé s'avère tellement insignifiante qu'elle ne peut en rien empêcher d'occuper un nouveau poste de travail (arrêt 4C.331/1998 du 12 mars 1999, consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt cantonal ne contient aucune constatation qui conduise à penser que les effets de cette maladie ne pouvaient être qu'insignifiants. C'est le contraire qui ressort de l'état de fait retenu. Que le travailleur n'ait pas eu conscience de son état et qu'il n'en ait à l'époque pas connu l'origine ne saurait le priver de la protection légale. L'application de l'art. 336c al. 1 let. b CO n'est pas subordonnée à une connaissance de la situation réelle. Qu'un travailleur soit atteint d'une leucémie est évidemment de nature à susciter des inquiétudes et à entraver par conséquent un engagement par un nouvel employeur; il s'agit donc d'une circonstance qui justifie la protection légale, même si les causes de l'état du travailleur ne sont découvertes que plus tard.
En concluant que le congé donné le 7 juin 1995 était nul, la cour cantonale n'a pas violé les art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO.
Le recours joint doit donc être entièrement rejeté.
3. a) Le demandeur considère que le Bureau de la défenderesse aurait dû prendre une nouvelle décision de résiliation avant de renouveler le congé, après la maladie, par lettre du 26 octobre 1995.
Il résulte de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant la période de protection prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO est nul. En conséquence, il ne produit aucun effet juridique et ne peut pas être converti; l'employeur qui persiste dans son intention de mettre fin au contrat doit renouveler sa manifestation de volonté une fois la période achevée (arrêt 4C.276/1996 du 15 septembre 1997, consid. 5a).
S'il est vrai que l'employeur n'est pas obligé de persister dans son intention, il ne ressort pas de l'art. 336c CO qu'il soit obligé de réexaminer la situation et de prendre une nouvelle décision. Le but de la loi, comme on l'a vu, est de protéger le travailleur contre le risque de recevoir le congé à un moment où il pourrait difficilement trouver un nouvel emploi pour l'échéance. Il faut donc qu'il reçoive la résiliation à un moment moins défavorable pour lui. Il suffit que le congé soit renouvelé en dehors de la période de protection. On ne peut cependant déduire de ce régime que l'employeur, lorsqu'il est une personne morale, serait obligé de reprendre à zéro la procédure interne de résiliation et de provoquer une nouvelle décision de son organe compétent. Une telle exigence ne peut pas être déduite de l'art. 336c CO et on ne discerne à cet égard aucune violation du droit fédéral.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, l'absence de résiliation valable au 30 juin 1995 a entraîné, par tacite reconduction, le renouvellement du contrat jusqu'au 31 décembre 1998.
Sachant que le congé donné le 7 juin 1995 est nul (art. 336c al. 2 CO), donc sans effet juridique, il faut en déduire qu'il n'y a pas eu de résiliation valable (par lettre recommandée) avant le 30 juin 1995 et que les parties se sont trouvées liées à nouveau selon leur clause de tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 1998.
La cour cantonale a cependant considéré que le congé valablement donné le 26 octobre 1995 mettait fin au contrat au 30 avril 1996, ce que le demandeur conteste.
aa) La cour cantonale, qui s'est longuement attachée à la distinction entre un contrat de durée déterminée et un contrat de durée indéterminée, fonde sa décision sur ce point en soutenant qu'il s'agirait d'un contrat de durée indéterminée non classique.
Ce débat procède d'une confusion entre deux questions distinctes.
Savoir s'il faut donner congé pour mettre fin au contrat et savoir si les parties ont fixé le terme de leur relation contractuelle sont en effet deux questions qu'il convient de distinguer.
Lorsque les parties sont convenues de se lier jusqu'à une date déterminée ou déterminable, leur relation contractuelle prend fin par la seule expiration de ce jour, sans qu'il soit nécessaire de donner congé (cf. art. 334 al. 1 et 266 al. 1 CO). Les parties peuvent cependant convenir que leur relation contractuelle ne prendra fin que si l'une d'elles en manifeste la volonté avant un certain délai à compter de l'échéance (contrat congéable). Dans ce cas, une résiliation (appelée aussi congé) est nécessaire pour mettre fin au contrat. Comme on ne peut pas savoir, lors de la conclusion, si la résiliation interviendra ou non, la durée effective de ces contrats est a priori incertaine (cf. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 4 ad art. 334 CO). Lorsque les parties n'ont pas déterminé l'échéance du contrat, une résiliation est nécessaire pour y mettre fin et la loi contient des règles sur le délai et le terme à observer (cf. art. 335 à 335c CO et art. 266a à 266f CO).
Que le contrat soit congéable ou non, les parties peuvent fixer l'échéance contractuelle. Elles peuvent non seulement déterminer le terme de la période initiale, mais elles peuvent aussi fixer les termes successifs en cas de reconduction tacite (FF 1984 II 617). Si les parties n'ont pas fixé de terme, la loi détermine pour quelle date le congé ordinaire peut être donné (art. 335b et c CO, art. 266a à 266f CO).
Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'art. 335c CO n'est pas impératif (cf. art. 335c al. 2, 361 et 362 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2823). Les parties peuvent convenir d'un autre terme que celui prévu par la loi (cf. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, thèse Fribourg 1968, p. 55 note de pied n. 2). La nécessité de respecter l'échéance contractuelle, lorsqu'elle a été fixée par les parties, existe également pour le congé ordinaire en droit du bail (cf. art. 266a al. 1 CO; LACHAT, Le bail à loyer, chap. 26 n. 1.2). Si le contrat pouvait être résilié pour la fin de n'importe quel mois - comme l'a admis la cour cantonale -, on ne voit plus quelle serait la signification de la clause contractuelle qui prévoit une échéance après trois ans et règle de manière exhaustive la possibilité de donner congé à compter de cette date.
En l'espèce, le contrat doit être qualifié de congéable, puisque les parties étaient convenues qu'une résiliation était nécessaire pour y mettre fin. Elles ont déterminé elles-mêmes le terme de chaque période contractuelle en cas d'absence de résiliation.
Dès lors que la résiliation n'était pas intervenue valablement en temps utile, c'est-à-dire au 30 juin 1995, la relation contractuelle a été reconduite tacitement, selon la clause convenue, jusqu'au 31 décembre 1998.
Au moment où la volonté de résilier le contrat a été valablement communiquée, par la lettre du 26 octobre 1995, les parties se trouvaient liées jusqu'au 31 décembre 1998 et la résiliation ordinaire n'a pas pour effet de modifier l'échéance contractuelle.
bb) Qu'un congé nul ait été donné par lettre du 7 juin 1995 ne peut rien y changer. Il résulte clairement de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant une période de protection est nul, partant qu'il n'a aucun effet juridique. Imaginer qu'il puisse modifier les échéances contractuelles viole clairement l'art. 336c CO.
Que la période de reconduction soit longue résulte d'une clause contractuelle librement convenue. On ne voit pas quelle règle de droit fédéral empêchait les parties de convenir d'une reconduction pour une durée de trois ans.
En fixant l'échéance au 30 avril 1996, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
cc) Comme l'employeur avait libéré le travailleur de l'obligation de travailler, celui-ci n'était plus tenu d'offrir ses services (cf. arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, publié in SJ 1995 p. 801, consid. 3b).
La décision de l'employeur de libérer le travailleur de son obligation de fournir ses services se caractérise comme une remise de dette, qui constitue un acte de disposition n'exigeant aucune acceptation expresse (cf. art. 115 et art. 6 CO; cf. également ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 204; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 6 CO; SCHMIDLIN, op. cit., n. 30 ad art. 6 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 28 ad art. 6 CO).
La renonciation de l'employeur n'obligeait nullement le travailleur à renoncer de son côté à son salaire. Une telle renonciation ne ressort en rien des faits constatés par la cour cantonale.
Le salaire que le travailleur a pu ou aurait pu obtenir auprès d'un autre employeur grâce au fait qu'il a été libéré de l'obligation de travailler doit être imputé (cf. ATF 118 II 139 consid. 1). La cour cantonale n'a pas examiné cette question, en considérant à tort que le contrat avait pris fin au 30 avril 1996. Elle suppose - notamment quant au salaire que l'employé aurait pu obtenir - une appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ).
c) Le demandeur soutient que le revenu net minimum garanti par l'art. 5 du contrat devait également être indexé en application de l'art. 6 du contrat.
Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation des clauses contractuelles.
La cour cantonale n'ayant pas déterminé la volonté réelle des parties, il faut procéder à une interprétation selon le principe de la confiance.
Il est vrai que la clause d'indexation figure à l'art. 6 et suit immédiatement la disposition sur le salaire brut (art. 3), celle sur les frais de représentation (art. 4) et celle sur la garantie du revenu net (art. 5). Par son emplacement dans le contrat, la clause d'indexation semble se rapporter à ces trois hypothèses. On doit observer aussi que la garantie du revenu minimum pourrait perdre sa signification, si elle n'était pas indexée, avec l'inflation année après année.
D'un autre côté, force est de souligner que les parties ont utilisé une terminologie extrêmement précise, distinguant le salaire brut (art. 3), les frais de représentation (art. 4) et le revenu net (art. 5). Le libellé de l'art. 5 montre d'ailleurs clairement que ces trois notions ne sont jamais confondues. Or, la clause d'indexation (art. 6) indique sans ambiguïté que "le salaire brut et les frais de représentation sont adaptés chaque année à l'indice suisse des prix à la consommation". Il résulte donc d'une interprétation littérale que la clause d'indexation ne s'attache qu'au salaire brut et aux frais de représentation, et non pas au revenu net. Aucun élément déterminant ne permet sérieusement de penser que cette interprétation littérale ne correspond pas à ce que les parties avaient en vue. Avec la garantie du revenu net, l'employeur a pris - d'une manière inhabituelle - le risque des impôts et des cotisations sociales; il n'échappera à personne que le montant des impôts peut varier sensiblement en cas de modification législative ou de déménagement dans une autre commune de domicile. On peut donc parfaitement concevoir que l'employeur n'ait pas voulu ajouter à ces aléas le risque de l'inflation et que le revenu net minimum ait été fixé de manière définitive.
Sur la base des constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas dire que la cour cantonale, en s'en tenant au sens littéral de la clause d'indexation, ait violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté.
Le recours en réforme doit être rejeté sur ce point.
d) Le demandeur a soutenu qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti en raison de reprises fiscales et il a fait valoir une créance de ce chef.
La cour cantonale a constaté que la commission d'impôts de Lausanne-Ville avait procédé, par décisions de taxation définitives des 29 septembre et 26 novembre 1997, à une reprise fiscale sur une part des frais de représentation perçus par le demandeur et considérés comme un salaire déguisé.
La cour cantonale a cependant considéré que les prétentions émises de ce chef étaient en partie prescrites, en raison de la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO, puisqu'elles n'ont été invoquées que par des conclusions prises le 22 novembre 1999.
Le demandeur conteste que sa prétention soit prescrite.
Les clauses contractuelles relatives au salaire brut (art. 3 al. 1) et aux frais de représentation (art. 4) prévoyaient le versement de sommes déterminées à des dates déterminées.
Il en va différemment de la clause sur le revenu net minimum garanti (art. 5).
Cette clause prévoyait un versement supplémentaire pour atteindre le minimum garanti si celui-ci n'était pas déjà atteint par le versement du salaire brut et des frais de représentation. Les prétentions découlant de l'art. 5 du contrat étaient donc soumises à une condition, à savoir que le revenu net minimum ne soit pas atteint. Or, pour savoir si la condition était ou non réalisée, il fallait disposer des décisions de taxation fiscale permettant d'effectuer le calcul. Aussi longtemps que la démonstration d'un revenu net insuffisant ne pouvait pas être faite, toute prétention était exclue. Il faut donc en conclure que la clause contractuelle de l'art. 5 soumettait l'existence d'une éventuelle créance à une condition suspensive.
Lorsqu'une créance est soumise à une condition suspensive, la prescription ne commence pas à courir aussi longtemps que la condition n'est pas réalisée (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, p. 218; ENGEL, op. cit., p. 804).
Ce n'est que lorsque les décisions de reprises fiscales sont devenues définitives que le travailleur a pu savoir et démontrer que la condition était réalisée, c'est-à-dire qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti, et qu'il pouvait faire valoir une prétention complémentaire de ce chef.
C'est donc en violation du droit fédéral que la cour cantonale a considéré comme prescrites les prétentions fondées sur le revenu net minimum découlant des reprises fiscales.
La cour cantonale semble avoir reproché au demandeur d'avoir manqué de transparence dans ses déclarations fiscales. Il ressort cependant du contrat que la distinction entre salaire brut et frais de représentation a été voulue par les deux parties. Sachant que les frais de représentation étaient manifestement exagérés, les parties ont voulu présenter la situation de cette manière en vue d'éluder l'impôt. La défenderesse y avait un intérêt personnel, puisque le montant de l'impôt influait sur son obligation de verser un complément pour assurer le revenu net minimum garanti. Dès lors que la défenderesse a contribué à créer cette situation également dans son propre intérêt, elle ne pourrait, sans violer les règles de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), tirer un quelconque argument du fait que le demandeur aurait manqué de transparence à l'égard de l'administration fiscale.
Les calculs sur ce sujet étant complexes, une expertise comptable a été ordonnée. L'examen de l'expertise relève de l'appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée également sur ce point à la cour cantonale pour nouvel examen et décision.
e) Le demandeur reproche enfin à la cour cantonale d'avoir rejeté ses conclusions additionnelles du 22 novembre 1999.
La question de l'admissibilité de conclusions modifiées ou augmentées en cours de procès relève exclusivement du droit cantonal et ne peut donner matière à recours en réforme (arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 2a).
Il n'apparaît cependant pas que la cour cantonale aurait écarté les conclusions litigieuses pour des raisons de recevabilité. Il semble au contraire qu'elle les ait rejetées sur le fond.
A ce sujet, la cour cantonale a relevé qu'elle "n'est pas compétente en matière d'assurances sociales". Cette argumentation viole le droit fédéral. Dès lors qu'un travailleur prend des conclusions en paiement contre son employeur en invoquant une clause du contrat individuel de travail, la cour cantonale ne peut pas, sans violer le droit fédéral, la rejeter en contestant qu'elle relève du droit du travail et en considérant à tort qu'elle relève du droit des assurances sociales.
La motivation cantonale reste cependant obscure. Il n'est pas exclu - comme le pense la défenderesse - qu'il se pose un problème de procédure cantonale quant à la formulation ou la précision des conclusions. Par ailleurs, il est aussi possible que la cour cantonale ait pensé que la créance n'était pas encore exigible dans l'attente de décisions administratives.
La motivation présentée étant obscure au point qu'il n'est pas possible de discerner si elle viole ou non le droit fédéral, il y a lieu également d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
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Contrat de travail; forme réservée pour le congé; résiliation en temps inopportun et échéance contractuelle; interprétation de clauses contractuelles relatives au salaire (art. 16, 18, 335c et 336c CO). Le point de savoir si la forme réservée pour la résiliation d'un contrat de travail - en l'espèce, la lettre recommandée - est une condition de validité se détermine par l'interprétation dudit contrat (consid. 2a et b).
Le congé donné pendant une période de protection étant nul, l'employeur doit le renouveler après la fin de la période en respectant l'échéance stipulée dans le contrat (consid. 3a et b).
Interprétation d'une clause d'indexation et d'une clause garantissant un salaire net minimum (consid. 3c et d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 212
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128 III 212
Sachverhalt ab Seite 213
A.- a) En 1989, X. a été engagé en qualité de secrétaire général par Z., une fédération sportive dont le siège se trouve à Lausanne.
Selon les statuts de Z., en vigueur à l'époque, la nomination du Secrétaire général était de la compétence du Bureau.
Le contrat conclu avec X., portant la date du 20 avril 1989, est soumis au droit suisse. Il prévoit un temps d'essai de six mois. Dès l'expiration du temps d'essai, le contrat est réputé conclu pour une durée de trois ans, soit jusqu'au 31 décembre 1992. Avant l'expiration de la période de trois ans, le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée, moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin 1992. Si aucune des parties ne dénonce le contrat avant le 30 juin, il est tacitement renouvelé pour une nouvelle période de trois ans. Dès le 1er janvier 2001, le contrat est renouvelé pour une durée d'un an et peut alors être résilié de part et d'autre moyennant préavis de six mois, soit jusqu'au 30 juin de chaque année.
Le contrat précise le montant du salaire brut de X., ainsi que le montant de ses frais de représentation. Par une clause spéciale, l'employeur garantissait à X. que son revenu net, déterminé par l'addition du salaire brut et des frais de représentation sous déduction des impôts et des cotisations sociales et d'assurances, ne serait pas inférieur à 208'000 fr. par an. Il était convenu également que le salaire brut et les frais de représentation seraient indexés.
b) Certains événements ayant créé une situation de crise, la présidente du Comité exécutif, lors d'une séance tenue le 28 avril 1995, a déclaré, en présence de X., que le contrat du secrétaire général expirait à la fin de l'année 1995, qu'il serait respecté jusqu'à cette date, mais que l'intéressé était libéré de son obligation de travailler afin de pouvoir rechercher un emploi.
Par télécopie du 5 mai 1995, l'avocat de Z. a confirmé à l'avocat de X. que celui-ci était invité à cesser avec effet immédiat toute activité pour le compte de Z.
Le 7 juin 1995, le Bureau de Z. s'est réuni en séance extraordinaire à Lausanne. Il a décidé de ne pas renouveler le contrat de travail à l'échéance du 31 décembre 1995, tout en dispensant X. de travailler jusque-là. Le secrétaire général en a été informé par lettre recommandée datée du même jour.
Or, il a été établi par une expertise médicale que X. était malade (atteint d'une leucémie à tricholeucocytes) le 7 juin 1995, et qu'il était alors incapable de travailler.
Après la période de maladie, l'avocat de Z. a répété, par lettre recommandée du 26 octobre 1995, que le contrat était résilié, fixant cette fois l'échéance au 30 avril 1996.
B.- Par acte du 19 janvier 1996, X. a formé devant les tribunaux vaudois une demande en paiement dirigée contre Z., réclamant en dernier lieu à celle-ci une somme en capital supérieure à 1'600'000 fr. Z. a conclu au déboutement du demandeur. La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est intervenue dans la procédure.
Par jugement du 15 novembre 2000, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Z. à payer à X., avec intérêts, les sommes de 118'166 fr. 65 (sous déduction des cotisations sociales et du montant alloué à l'intervenante), de 4'792 fr. 55 et de 16'094 fr. 70. Elle a condamné Z. à payer à l'intervenante la somme de 18'674 fr. 10 avec intérêts.
C.- Le demandeur a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme du jugement attaqué et reprend ses conclusions en paiement sur le fond.
La défenderesse propose le rejet du recours. Elle interjette en outre un recours joint, concluant à son entière libération.
Le demandeur et l'intervenante concluent au rejet du recours joint.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé le jugement attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour traiter les questions litigieuses dans l'ordre logique, il faut examiner en premier lieu le recours joint, puisqu'il porte sur des points dont dépend la pertinence du grief principal soulevé par le recours en réforme.
a) Selon l'art. 2 al. 1 de la convention liant les parties, "le contrat peut être résilié de part et d'autre par lettre recommandée". Les parties ont ainsi réservé la forme écrite pour la résiliation du contrat de travail et elles sont convenues d'un mode d'acheminement particulier (l'envoi recommandé) de la lettre de résiliation.
La défenderesse soutient que l'exigence d'une lettre recommandée n'était prévue qu'à des fins probatoires et que la validité de la résiliation n'en dépend pas.
b) aa) Il y a lieu de déterminer le sens et le but de la prescription de forme réservée en l'occurrence par les plaideurs. La protection déployée par la forme conventionnelle est fonction du but du contrat, lequel se définit par l'interprétation de l'accord. A défaut de constatations relatives à ce que les parties avaient en vue lors des pourparlers et au moment de la conclusion du contrat, le but contractuel sera déduit d'une interprétation normative au regard de l'ensemble des circonstances qui prévalaient alors (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b; ATF 126 III 59 consid. 5b p. 68, 375 consid. 2e/aa p. 380).
L'art. 16 CO présume que la forme réservée est une condition de la validité du contrat; cette présomption peut être détruite par la preuve que la forme volontaire ne vise qu'à faciliter l'administration des preuves. Il n'est pas contesté que cette réglementation s'applique également aux actes juridiques unilatéraux (SCHMIDLIN, Commentaire bernois, n. 52 ss ad art. 16 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Commentaire zurichois, n. 49 ss ad art. 16 CO; SCHWENZER, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 16 CO; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7e éd., vol. I, n. 609 s.). Il convient néanmoins de distinguer: en principe, la forme réservée est solennelle lorsqu'elle a trait à l'exercice de droits formateurs (Gestaltungserklärungen; cf. ATF 48 II 114), tels que la résiliation d'un contrat (ATF 95 II 43 consid. 2b p. 46); en revanche, elle n'a qu'une fonction de preuve si elle concerne des déclarations qui ne produisent pas de modification de la situation juridique (rechtswahrende und -konkretisierende Erklärungen (cf. SCHMIDLIN, op. cit., n. 53 et 54 ad art. 16 CO). Ce point doit être tranché sur la base de l'interprétation du contrat de base auquel se rattachent les déclarations unilatérales (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 50 ad art. 16 CO).
bb) En l'espèce, la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle des parties. Elle a donc interprété la clause litigieuse selon le principe de la confiance, ce que le Tribunal fédéral peut librement réexaminer dans un recours en réforme (ATF 127 III 248 consid. 3a; ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa; ATF 125 III 305 consid. 2b p. 308, 435 consid. 2a/aa).
La clause litigieuse prévoit que le contrat peut être résilié "par lettre recommandée". En d'autres termes, elle exige que la déclaration par laquelle s'exerce le droit formateur que constitue la résiliation soit revêtue de la forme écrite. Il en résulte a contrario que cette déclaration ne peut pas se faire oralement.
Qu'une clause soit textuellement claire n'exclut pas a priori une interprétation (ATF 127 III 444 consid. 1b). Il faut examiner s'il y a des raisons de penser qu'une clause devait être comprise d'une autre manière que son sens littéral.
De telles circonstances n'existent pas en l'espèce. On ne comprend pas pourquoi les parties auraient dit que la résiliation devait intervenir par écrit, si cette exigence était en définitive sans conséquences juridiques et que chaque partie pouvait librement s'en affranchir. Pour l'accomplissement d'un acte formateur, l'exigence conventionnelle d'une forme particulière sert aussi bien l'intérêt de l'expéditeur que du destinataire, puisqu'elle tend à établir une situation claire et dépourvue d'ambiguïté; elle doit être présumée constituer une exigence de validité et cette présomption n'a pas été renversée en l'espèce.
cc) En l'occurrence, la première déclaration de résiliation a été faite lors d'une séance du Comité exécutif tenue le 28 avril 1995; ne respectant pas la forme écrite réservée dans le contrat, elle n'était donc pas valable.
Une deuxième résiliation a été adressée par télécopie du 5 mai 1995 à l'avocat du demandeur. Indépendamment du point de savoir si l'utilisation d'un tel procédé est compatible ou non avec l'exigence de la forme écrite (cf., sur cette question, SCHWENZER, op. cit., n. 14 ad art. 13 CO avec de nombreuses références), il faut admettre, avec la cour cantonale, que la déclaration y relative n'est pas suffisamment univoque pour être retenue, dès lors qu'elle a été suivie, quelques jours plus tard (le 24 mai 1995), d'une lettre du conseil de la défenderesse dans laquelle il n'est question que de la suspension à titre provisoire du demandeur jusqu'à ce que le Bureau se réunisse pour se prononcer sur la résiliation du contrat.
En définitive, c'est donc bien la lettre du 7 juin 1995 qui constitue la première résiliation formellement valable du contrat de travail liant les parties. En tranchant dans ce sens, la cour cantonale n'a pas violé les règles de droit fédéral applicables.
Cela étant, point n'est besoin d'examiner ici quelle était la portée du mode d'acheminement de la lettre de résiliation stipulé dans le contrat, car cette question ne joue pas de rôle en l'espèce (cf. à ce sujet, parmi d'autres, SCHMIDLIN, op. cit., n. 3 ad art. 16 CO).
c) La cour cantonale a retenu que le 7 juin 1995, date de la résiliation de son contrat de travail, le demandeur était malade et incapable de travailler, ce qui entraîne la nullité du congé (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO).
La défenderesse soutient que le travailleur était néanmoins en état d'exercer son activité.
Déterminer l'état d'une personne à un moment donné relève des constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (CORBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 61).
En procédant à une appréciation des preuves, la cour cantonale est parvenue à la conviction que le travailleur était à cette époque malade, étant atteint d'une leucémie à tricholeucocytes. Il résulte de ses considérants qu'elle a admis que les effets de cette maladie empêchaient le demandeur de travailler. Le Tribunal fédéral est lié par les constatations cantonales sur l'état du travailleur.
La défenderesse se trompe d'ailleurs sur le sens et la portée de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Cette disposition a été introduite non pas du fait que l'état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l'empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu'un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l'incertitude quant à la durée et au degré de l'incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628). La question n'est d'ailleurs pas de savoir si le travailleur est totalement incapable de travailler, puisque l'art. 336c al. 1 let. b CO vise également une incapacité de travail partielle. Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l'atteinte à la santé s'avère tellement insignifiante qu'elle ne peut en rien empêcher d'occuper un nouveau poste de travail (arrêt 4C.331/1998 du 12 mars 1999, consid. 2b).
En l'espèce, l'arrêt cantonal ne contient aucune constatation qui conduise à penser que les effets de cette maladie ne pouvaient être qu'insignifiants. C'est le contraire qui ressort de l'état de fait retenu. Que le travailleur n'ait pas eu conscience de son état et qu'il n'en ait à l'époque pas connu l'origine ne saurait le priver de la protection légale. L'application de l'art. 336c al. 1 let. b CO n'est pas subordonnée à une connaissance de la situation réelle. Qu'un travailleur soit atteint d'une leucémie est évidemment de nature à susciter des inquiétudes et à entraver par conséquent un engagement par un nouvel employeur; il s'agit donc d'une circonstance qui justifie la protection légale, même si les causes de l'état du travailleur ne sont découvertes que plus tard.
En concluant que le congé donné le 7 juin 1995 était nul, la cour cantonale n'a pas violé les art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO.
Le recours joint doit donc être entièrement rejeté.
3. a) Le demandeur considère que le Bureau de la défenderesse aurait dû prendre une nouvelle décision de résiliation avant de renouveler le congé, après la maladie, par lettre du 26 octobre 1995.
Il résulte de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant la période de protection prévue par l'art. 336c al. 1 let. b CO est nul. En conséquence, il ne produit aucun effet juridique et ne peut pas être converti; l'employeur qui persiste dans son intention de mettre fin au contrat doit renouveler sa manifestation de volonté une fois la période achevée (arrêt 4C.276/1996 du 15 septembre 1997, consid. 5a).
S'il est vrai que l'employeur n'est pas obligé de persister dans son intention, il ne ressort pas de l'art. 336c CO qu'il soit obligé de réexaminer la situation et de prendre une nouvelle décision. Le but de la loi, comme on l'a vu, est de protéger le travailleur contre le risque de recevoir le congé à un moment où il pourrait difficilement trouver un nouvel emploi pour l'échéance. Il faut donc qu'il reçoive la résiliation à un moment moins défavorable pour lui. Il suffit que le congé soit renouvelé en dehors de la période de protection. On ne peut cependant déduire de ce régime que l'employeur, lorsqu'il est une personne morale, serait obligé de reprendre à zéro la procédure interne de résiliation et de provoquer une nouvelle décision de son organe compétent. Une telle exigence ne peut pas être déduite de l'art. 336c CO et on ne discerne à cet égard aucune violation du droit fédéral.
b) Selon l'art. 2 du contrat conclu entre les parties, l'absence de résiliation valable au 30 juin 1995 a entraîné, par tacite reconduction, le renouvellement du contrat jusqu'au 31 décembre 1998.
Sachant que le congé donné le 7 juin 1995 est nul (art. 336c al. 2 CO), donc sans effet juridique, il faut en déduire qu'il n'y a pas eu de résiliation valable (par lettre recommandée) avant le 30 juin 1995 et que les parties se sont trouvées liées à nouveau selon leur clause de tacite reconduction jusqu'au 31 décembre 1998.
La cour cantonale a cependant considéré que le congé valablement donné le 26 octobre 1995 mettait fin au contrat au 30 avril 1996, ce que le demandeur conteste.
aa) La cour cantonale, qui s'est longuement attachée à la distinction entre un contrat de durée déterminée et un contrat de durée indéterminée, fonde sa décision sur ce point en soutenant qu'il s'agirait d'un contrat de durée indéterminée non classique.
Ce débat procède d'une confusion entre deux questions distinctes.
Savoir s'il faut donner congé pour mettre fin au contrat et savoir si les parties ont fixé le terme de leur relation contractuelle sont en effet deux questions qu'il convient de distinguer.
Lorsque les parties sont convenues de se lier jusqu'à une date déterminée ou déterminable, leur relation contractuelle prend fin par la seule expiration de ce jour, sans qu'il soit nécessaire de donner congé (cf. art. 334 al. 1 et 266 al. 1 CO). Les parties peuvent cependant convenir que leur relation contractuelle ne prendra fin que si l'une d'elles en manifeste la volonté avant un certain délai à compter de l'échéance (contrat congéable). Dans ce cas, une résiliation (appelée aussi congé) est nécessaire pour mettre fin au contrat. Comme on ne peut pas savoir, lors de la conclusion, si la résiliation interviendra ou non, la durée effective de ces contrats est a priori incertaine (cf. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 4 ad art. 334 CO). Lorsque les parties n'ont pas déterminé l'échéance du contrat, une résiliation est nécessaire pour y mettre fin et la loi contient des règles sur le délai et le terme à observer (cf. art. 335 à 335c CO et art. 266a à 266f CO).
Que le contrat soit congéable ou non, les parties peuvent fixer l'échéance contractuelle. Elles peuvent non seulement déterminer le terme de la période initiale, mais elles peuvent aussi fixer les termes successifs en cas de reconduction tacite (FF 1984 II 617). Si les parties n'ont pas fixé de terme, la loi détermine pour quelle date le congé ordinaire peut être donné (art. 335b et c CO, art. 266a à 266f CO).
Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'art. 335c CO n'est pas impératif (cf. art. 335c al. 2, 361 et 362 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 2823). Les parties peuvent convenir d'un autre terme que celui prévu par la loi (cf. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, thèse Fribourg 1968, p. 55 note de pied n. 2). La nécessité de respecter l'échéance contractuelle, lorsqu'elle a été fixée par les parties, existe également pour le congé ordinaire en droit du bail (cf. art. 266a al. 1 CO; LACHAT, Le bail à loyer, chap. 26 n. 1.2). Si le contrat pouvait être résilié pour la fin de n'importe quel mois - comme l'a admis la cour cantonale -, on ne voit plus quelle serait la signification de la clause contractuelle qui prévoit une échéance après trois ans et règle de manière exhaustive la possibilité de donner congé à compter de cette date.
En l'espèce, le contrat doit être qualifié de congéable, puisque les parties étaient convenues qu'une résiliation était nécessaire pour y mettre fin. Elles ont déterminé elles-mêmes le terme de chaque période contractuelle en cas d'absence de résiliation.
Dès lors que la résiliation n'était pas intervenue valablement en temps utile, c'est-à-dire au 30 juin 1995, la relation contractuelle a été reconduite tacitement, selon la clause convenue, jusqu'au 31 décembre 1998.
Au moment où la volonté de résilier le contrat a été valablement communiquée, par la lettre du 26 octobre 1995, les parties se trouvaient liées jusqu'au 31 décembre 1998 et la résiliation ordinaire n'a pas pour effet de modifier l'échéance contractuelle.
bb) Qu'un congé nul ait été donné par lettre du 7 juin 1995 ne peut rien y changer. Il résulte clairement de l'art. 336c al. 2 CO que le congé donné pendant une période de protection est nul, partant qu'il n'a aucun effet juridique. Imaginer qu'il puisse modifier les échéances contractuelles viole clairement l'art. 336c CO.
Que la période de reconduction soit longue résulte d'une clause contractuelle librement convenue. On ne voit pas quelle règle de droit fédéral empêchait les parties de convenir d'une reconduction pour une durée de trois ans.
En fixant l'échéance au 30 avril 1996, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
cc) Comme l'employeur avait libéré le travailleur de l'obligation de travailler, celui-ci n'était plus tenu d'offrir ses services (cf. arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, publié in SJ 1995 p. 801, consid. 3b).
La décision de l'employeur de libérer le travailleur de son obligation de fournir ses services se caractérise comme une remise de dette, qui constitue un acte de disposition n'exigeant aucune acceptation expresse (cf. art. 115 et art. 6 CO; cf. également ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 204; EUGEN BUCHER, Commentaire bâlois, n. 12 ad art. 6 CO; SCHMIDLIN, op. cit., n. 30 ad art. 6 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 28 ad art. 6 CO).
La renonciation de l'employeur n'obligeait nullement le travailleur à renoncer de son côté à son salaire. Une telle renonciation ne ressort en rien des faits constatés par la cour cantonale.
Le salaire que le travailleur a pu ou aurait pu obtenir auprès d'un autre employeur grâce au fait qu'il a été libéré de l'obligation de travailler doit être imputé (cf. ATF 118 II 139 consid. 1). La cour cantonale n'a pas examiné cette question, en considérant à tort que le contrat avait pris fin au 30 avril 1996. Elle suppose - notamment quant au salaire que l'employé aurait pu obtenir - une appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision (art. 64 al. 1 OJ).
c) Le demandeur soutient que le revenu net minimum garanti par l'art. 5 du contrat devait également être indexé en application de l'art. 6 du contrat.
Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation des clauses contractuelles.
La cour cantonale n'ayant pas déterminé la volonté réelle des parties, il faut procéder à une interprétation selon le principe de la confiance.
Il est vrai que la clause d'indexation figure à l'art. 6 et suit immédiatement la disposition sur le salaire brut (art. 3), celle sur les frais de représentation (art. 4) et celle sur la garantie du revenu net (art. 5). Par son emplacement dans le contrat, la clause d'indexation semble se rapporter à ces trois hypothèses. On doit observer aussi que la garantie du revenu minimum pourrait perdre sa signification, si elle n'était pas indexée, avec l'inflation année après année.
D'un autre côté, force est de souligner que les parties ont utilisé une terminologie extrêmement précise, distinguant le salaire brut (art. 3), les frais de représentation (art. 4) et le revenu net (art. 5). Le libellé de l'art. 5 montre d'ailleurs clairement que ces trois notions ne sont jamais confondues. Or, la clause d'indexation (art. 6) indique sans ambiguïté que "le salaire brut et les frais de représentation sont adaptés chaque année à l'indice suisse des prix à la consommation". Il résulte donc d'une interprétation littérale que la clause d'indexation ne s'attache qu'au salaire brut et aux frais de représentation, et non pas au revenu net. Aucun élément déterminant ne permet sérieusement de penser que cette interprétation littérale ne correspond pas à ce que les parties avaient en vue. Avec la garantie du revenu net, l'employeur a pris - d'une manière inhabituelle - le risque des impôts et des cotisations sociales; il n'échappera à personne que le montant des impôts peut varier sensiblement en cas de modification législative ou de déménagement dans une autre commune de domicile. On peut donc parfaitement concevoir que l'employeur n'ait pas voulu ajouter à ces aléas le risque de l'inflation et que le revenu net minimum ait été fixé de manière définitive.
Sur la base des constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut pas dire que la cour cantonale, en s'en tenant au sens littéral de la clause d'indexation, ait violé les règles du droit fédéral sur l'interprétation des manifestations de volonté.
Le recours en réforme doit être rejeté sur ce point.
d) Le demandeur a soutenu qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti en raison de reprises fiscales et il a fait valoir une créance de ce chef.
La cour cantonale a constaté que la commission d'impôts de Lausanne-Ville avait procédé, par décisions de taxation définitives des 29 septembre et 26 novembre 1997, à une reprise fiscale sur une part des frais de représentation perçus par le demandeur et considérés comme un salaire déguisé.
La cour cantonale a cependant considéré que les prétentions émises de ce chef étaient en partie prescrites, en raison de la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO, puisqu'elles n'ont été invoquées que par des conclusions prises le 22 novembre 1999.
Le demandeur conteste que sa prétention soit prescrite.
Les clauses contractuelles relatives au salaire brut (art. 3 al. 1) et aux frais de représentation (art. 4) prévoyaient le versement de sommes déterminées à des dates déterminées.
Il en va différemment de la clause sur le revenu net minimum garanti (art. 5).
Cette clause prévoyait un versement supplémentaire pour atteindre le minimum garanti si celui-ci n'était pas déjà atteint par le versement du salaire brut et des frais de représentation. Les prétentions découlant de l'art. 5 du contrat étaient donc soumises à une condition, à savoir que le revenu net minimum ne soit pas atteint. Or, pour savoir si la condition était ou non réalisée, il fallait disposer des décisions de taxation fiscale permettant d'effectuer le calcul. Aussi longtemps que la démonstration d'un revenu net insuffisant ne pouvait pas être faite, toute prétention était exclue. Il faut donc en conclure que la clause contractuelle de l'art. 5 soumettait l'existence d'une éventuelle créance à une condition suspensive.
Lorsqu'une créance est soumise à une condition suspensive, la prescription ne commence pas à courir aussi longtemps que la condition n'est pas réalisée (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, II, p. 218; ENGEL, op. cit., p. 804).
Ce n'est que lorsque les décisions de reprises fiscales sont devenues définitives que le travailleur a pu savoir et démontrer que la condition était réalisée, c'est-à-dire qu'il n'avait pas reçu le revenu net minimum garanti, et qu'il pouvait faire valoir une prétention complémentaire de ce chef.
C'est donc en violation du droit fédéral que la cour cantonale a considéré comme prescrites les prétentions fondées sur le revenu net minimum découlant des reprises fiscales.
La cour cantonale semble avoir reproché au demandeur d'avoir manqué de transparence dans ses déclarations fiscales. Il ressort cependant du contrat que la distinction entre salaire brut et frais de représentation a été voulue par les deux parties. Sachant que les frais de représentation étaient manifestement exagérés, les parties ont voulu présenter la situation de cette manière en vue d'éluder l'impôt. La défenderesse y avait un intérêt personnel, puisque le montant de l'impôt influait sur son obligation de verser un complément pour assurer le revenu net minimum garanti. Dès lors que la défenderesse a contribué à créer cette situation également dans son propre intérêt, elle ne pourrait, sans violer les règles de la bonne foi (art. 2 al. 2 CC), tirer un quelconque argument du fait que le demandeur aurait manqué de transparence à l'égard de l'administration fiscale.
Les calculs sur ce sujet étant complexes, une expertise comptable a été ordonnée. L'examen de l'expertise relève de l'appréciation des preuves, à laquelle il n'est pas possible de procéder en instance de réforme. La cause doit donc être renvoyée également sur ce point à la cour cantonale pour nouvel examen et décision.
e) Le demandeur reproche enfin à la cour cantonale d'avoir rejeté ses conclusions additionnelles du 22 novembre 1999.
La question de l'admissibilité de conclusions modifiées ou augmentées en cours de procès relève exclusivement du droit cantonal et ne peut donner matière à recours en réforme (arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 2a).
Il n'apparaît cependant pas que la cour cantonale aurait écarté les conclusions litigieuses pour des raisons de recevabilité. Il semble au contraire qu'elle les ait rejetées sur le fond.
A ce sujet, la cour cantonale a relevé qu'elle "n'est pas compétente en matière d'assurances sociales". Cette argumentation viole le droit fédéral. Dès lors qu'un travailleur prend des conclusions en paiement contre son employeur en invoquant une clause du contrat individuel de travail, la cour cantonale ne peut pas, sans violer le droit fédéral, la rejeter en contestant qu'elle relève du droit du travail et en considérant à tort qu'elle relève du droit des assurances sociales.
La motivation cantonale reste cependant obscure. Il n'est pas exclu - comme le pense la défenderesse - qu'il se pose un problème de procédure cantonale quant à la formulation ou la précision des conclusions. Par ailleurs, il est aussi possible que la cour cantonale ait pensé que la créance n'était pas encore exigible dans l'attente de décisions administratives.
La motivation présentée étant obscure au point qu'il n'est pas possible de discerner si elle viole ou non le droit fédéral, il y a lieu également d'admettre le recours sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision.
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fr
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Contratto di lavoro; forma pattuita per la disdetta; disdetta in tempo inopportuno e scadenza contrattuale; interpretazione di clausole contrattuali concernenti il salario (art. 16, 18, 335c e 336c CO). La questione di sapere se la forma pattuita dalle parti per la disdetta di un contratto di lavoro - in concreto, la lettera raccomandata - costituisce un requisito di validità va decisa mediante l'interpretazione del contratto stesso (consid. 2a e b).
Dato che la disdetta significata durante un periodo di protezione è nulla, il datore di lavoro è tenuto a rinnovarla dopo la fine di tale periodo, rispettando la scadenza stipulata nel contratto (consid. 3a e b).
Interpretazione di una clausola d'indicizzazione e di una clausola in cui viene garantito un salario netto minimo (consid. 3c e d).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 22
Sachverhalt ab Seite 22
A.- L'hoirie O. et l'hoirie G. étaient propriétaires, en société simple, de domaines agricoles, viticoles et arboricoles situés sur le territoire de trois districts vaudois, ainsi que des actions de Z. S.A., propriétaire d'un domaine en Valais.
Préoccupés d'assurer la continuité de l'exploitation, les hoirs ont voulu adopter une structure juridique qui lie les générations futures et évite un morcellement de ce patrimoine foncier.
Ils ont consulté la société d'ingénieurs conseils B. S.A., qui leur a suggéré de créer une ou plusieurs sociétés anonymes; examinant les frais de l'opération, la société a indiqué, sur le plan fiscal, qu'il faudrait payer les droits cantonaux de mutation pour les biens immobiliers transférés aux sociétés anonymes et que ces droits seraient calculés au taux de 3,3% sur le montant des estimations fiscales.
Les hoirs ont également consulté la fiduciaire A. S.A., devenue par la suite X. S.A. (ci-après: X.). Celle-ci, par l'entremise de son expert fiscal, a conseillé de constituer une unique société anonyme et de lui transférer l'ensemble des biens immobiliers, les membres de la société simple devenant actionnaires de la nouvelle société. S'agissant des frais de l'opération, X. a indiqué ce qui suit: "les conditions et coûts fiscaux à la constitution sont identiques à ceux indiqués dans le rapport "B.", pour la création de quatre sociétés anonymes".
Les hoirs ont poursuivi le projet avec X. et ont constitué, le 14 décembre 1988, la société Y. S.A. (ci-après: Y.).
Par convention du 29 juin 1989, les membres de la société simple ont vendu les biens immobiliers, pour leur valeur comptable, à Y.
L'Administration cantonale des impôts a déterminé les droits de mutation, conformément à la loi, sur la base de la valeur réelle des biens immobiliers, ne retenant ni la valeur d'estimation fiscale, ni la valeur comptable, ni la valeur de rendement. Après diverses discussions et démarches, le montant de cet impôt a été arrêté en dernier lieu à 936'666 fr. 25.
Par ailleurs, l'Administration fédérale des contributions, prenant en compte la reprise de biens, a perçu des droits de timbre d'émission s'élevant à 359'149 fr. 50.
Un expert a fixé à 1'150'616 fr. 05 la différence entre ce que les hoirs ont pu penser devoir à titre d'impôt sur la base des renseignements donnés par X. et le montant qui a dû être réellement versé.
Les hoirs ont cédé à Y. leur créance contre X. en réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat confié à cette société.
B.- Reprochant à X., en tant que mandataire professionnel, d'avoir donné des renseignements fiscaux inexacts et incomplets, Y., agissant en qualité de cessionnaire, a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en réparation, concluant à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 1'151'616 fr. 10 avec intérêts.
Par jugement du 26 octobre 1999, la cour cantonale a admis la demande et, en se fondant sur le chiffre articulé par l'expert, a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 1'150'616 fr. 05 en capital, ainsi que 427'582 fr. 25 à titre d'intérêts compensatoires.
Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les hoirs ont chargé la recourante, qui a accepté, d'effectuer une étude et de leur fournir des renseignements, notamment sur le coût fiscal de la nouvelle structure juridique qu'ils envisageaient de mettre en place.
Les parties ont donc conclu un contrat de mandat (art. 394 al. 1 CO).
b) Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution de sa mission (art. 398 al. 2 CO).
Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO).
c) Chargée notamment de déterminer le coût fiscal de l'opération envisagée, la recourante, consultée en tant que fiduciaire dotée d'un expert fiscal renommé, avait l'obligation d'examiner la question posée avec la diligence commandée par les circonstances. Par des recherches appropriées, que ce soit en consultant des documents ou en se renseignant à bonne source, elle devait déterminer les règles légales ou jurisprudentielles applicables et, le cas échéant, la pratique administrative.
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la recourante a confirmé le coût fiscal déterminé préalablement par une société d'ingénieurs conseils. Il n'apparaît pas qu'elle ait entrepris, alors même qu'elle était mandatée en qualité de spécialiste, la moindre vérification sérieuse pour en contrôler l'exactitude. Or, les renseignements fournis se sont révélés gravement erronés.
La société d'ingénieurs conseils avait soutenu qu'il serait possible, en négociant avec l'administration fédérale, d'échapper aux droits de timbre. La recourante n'a pas vérifié cette opinion en se renseignant auprès de l'administration fiscale et n'a entrepris aucune négociation avec elle. Les faits retenus par la cour cantonale montrent qu'il est bien connu dans le milieu professionnel que l'administration fédérale est stricte dans l'application de la loi. Il n'y avait donc aucun espoir sérieux d'échapper à cet impôt. En confortant les hoirs dans l'idée que cet impôt ne serait pas perçu, la recourante leur a donné avec légèreté un renseignement dépourvu de tout fondement.
La société d'ingénieurs conseils avait affirmé que les droits de mutation cantonaux seraient calculés sur la base de la valeur fiscale. La recourante ne devait pas confirmer ce renseignement sans le vérifier avec l'attention commandée par les circonstances. Il a été retenu, sans que cela ne soit remis en cause, que le renseignement ne correspondait pas à la loi. Pour remplir soigneusement son mandat, la défenderesse devait rechercher les dispositions applicables et les examiner attentivement. Elle ne pouvait pas partir de l'idée que la loi ne serait pas appliquée sans des éléments sérieux qui puissent fonder cette conviction. La recourante affirme certes qu'elle s'est fiée à une pratique constante de l'administration, mais la cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une pratique dans ce sens. Déterminer s'il existe ou non un usage est une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a). Sur ce point également, il faut constater que la défenderesse a donné sans fondement sérieux un renseignement erroné et qu'elle n'a ainsi pas rempli avec soin la mission qui lui était confiée.
La recourante n'est pas parvenue à prouver que cette violation de son devoir de diligence serait intervenue sans faute de sa part. On ne voit pas en effet ce qui l'empêchait d'effectuer les recherches nécessaires, notamment en se renseignant auprès de l'administration fiscale. Si le personnel de la recourante n'avait pas les connaissances requises pour traiter cette affaire, elle devait refuser le mandat ou faire appel à une personne qualifiée.
d) L'autorité cantonale a retenu que les hoirs n'auraient pas créé la société anonyme s'ils en avaient connu le coût fiscal réel. Ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu l'exigence et la notion de causalité naturelle (cf. ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa; ATF 121 IV 207 consid. 2a). Quant au constat de la causalité naturelle, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b). Dès lors que la cour cantonale est parvenue à une conviction sur ce point, il n'y a pas de place pour la violation de l'art. 8 CC invoquée par la recourante; en effet, cette disposition ne dicte pas sur quelles bases et comment le juge peut forger sa conviction (ATF 127 III 248
consid. 3a; 122 III 219 consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c; 118 II 142 consid. 3a, 365 consid. 1).
Si les hoirs, après avoir recueilli l'opinion d'une société d'ingénieurs conseils, ont consulté une société fiduciaire sur le coût fiscal de l'opération, c'est assurément qu'ils y attachaient de l'importance et que cette question était de nature à influencer leur décision de créer ou non une nouvelle structure juridique. Un expert a d'ailleurs relevé que ce changement était relativement peu intéressant sur le plan fiscal, ce qui confirme l'importance d'une évaluation correcte des coûts. Dès lors qu'il a été constaté que les informations fournies étaient gravement erronées, on peut admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, qu'une sous-estimation massive du coût fiscal était de nature à déterminer les hoirs à créer une société anonyme, alors qu'ils auraient pris une décision inverse s'ils avaient été correctement renseignés; admettre en pareille circonstance l'existence d'un rapport de causalité adéquate ne viole pas le droit fédéral (sur la notion de causalité adéquate: cf. ATF 123 III 110 consid. 3a et les arrêts cités; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral: cf. ATF 116 II 519 consid. 4a et les arrêts cités).
e) La recourante soutient que la cour cantonale a méconnu la notion juridique du dommage.
Dire qu'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
aa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
bb) La recourante semble vouloir poser préalablement une question de légitimation active.
Il est constant que la société intimée agit en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, en tant que cocontractants, sont légitimés pour réclamer à la recourante la réparation du dommage qu'ils ont subi en raison de la mauvaise exécution du mandat.
La créance invoquée en justice est fondée sur l'exécution défectueuse du mandat de conseils conclu entre les hoirs et la recourante. Il ne s'agit donc pas d'un problème de responsabilité dans la fondation d'une société anonyme (art. 752 s. CO), de sorte que toute distinction entre le dommage direct ou indirect subi par l'actionnaire n'a pas sa place ici.
La recourante semble soutenir que l'intimée n'est pas en droit de se plaindre des impôts qu'elle a dû payer, parce qu'elle n'est pas la mandante, alors que les hoirs ne peuvent pas s'en plaindre non plus, parce que ce ne sont pas eux mais la société qui est débitrice de l'impôt.
Cette construction ne saurait être suivie.
La société intimée a agi en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, qui étaient membres d'une société simple, ont demandé à la recourante de les renseigner notamment sur le coût fiscal de la création d'une société anonyme qui modifierait la structure juridique par laquelle ils exercent la maîtrise économique des biens-fonds; il s'agissait, en veillant aux intérêts patrimoniaux des mandants, d'étudier les conséquences pour eux d'un changement de situation, en ce sens qu'ils devaient cesser d'être membres d'une société simple pour devenir membres (actionnaires) d'une société anonyme. La société anonyme envisagée n'était pas un tiers déjà existant, mais bien plutôt l'objet de l'étude. Il est évident que tout impôt qui devrait être supporté par la société anonyme envisagée aurait une incidence sur ses résultats et, par voie de conséquence, sur la valeur intrinsèque des actions détenues par les hoirs. Le mandat portant sur la détermination des impôts n'aurait eu d'ailleurs aucun sens si l'on devait admettre que cette question ne concernait pas les hoirs, parce qu'ils n'étaient pas personnellement débiteurs des impôts. S'agissant de créer une société anonyme à caractère familial, il est patent que tous les frais de fondation (y compris les impôts) affectent d'un point de vue économique le patrimoine des actionnaires fondateurs.
cc) Il a été retenu que les hoirs n'auraient pas fondé la société anonyme si la recourante ne leur avait pas donné, en violation du mandat, des renseignements fiscaux erronés.
Pour déterminer le dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat, il faut donc comparer l'état actuel du patrimoine des hoirs avec l'état qu'il aurait eu si la société anonyme n'avait pas été fondée.
Comme l'a relevé la cour cantonale, les hoirs n'auraient pas eu à supporter économiquement les frais de constitution et l'ensemble des impôts liés à la création de la société anonyme.
Il faut cependant déduire de ces chiffres les avantages patrimoniaux que les hoirs retirent de l'existence de la société anonyme qui a été créée. Il s'agit ici d'opérer la compensatio lucri cum damno (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 505; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 219 s.; BREHM, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 42 CO; SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 42 CO; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., p. 81).
L'existence de la société anonyme permet à l'hoir qui souhaiterait aliéner son bien d'échapper à l'impôt spécial sur les gains immobiliers. Cet avantage ne se réalise cependant que si l'un des hoirs vend son bien. D'après l'état de fait souverain, aucun des hoirs n'a ce projet. On ignore d'ailleurs totalement si l'un des hoirs vendra un jour son bien. Il ne s'agit donc que d'un avantage futur et incertain, qu'il est pratiquement impossible de chiffrer.
L'existence de la société anonyme permet aussi d'éviter à l'avenir un morcellement des biens-fonds et d'en maintenir la valeur en tant qu'exploitation d'ensemble. Cet avantage ne se manifeste à nouveau que si l'un des hoirs veut vendre son bien. Selon les constatations cantonales, il n'existe aucun projet dans ce sens et il est incertain qu'un hoir veuille jamais vendre son bien. Il s'agit donc à nouveau d'un avantage futur hypothétique qu'il est quasiment impossible de calculer.
L'art. 42 al. 2 CO est applicable par analogie lorsqu'il faut déterminer le montant d'un avantage à imputer (DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., p. 220, n. 27).
Comme les hoirs ont décidé de fonder la société anonyme, on doit en déduire qu'ils évaluaient eux-mêmes les avantages non chiffrables à un montant correspondant au coût de constitution et aux impôts qu'ils ont accepté de payer. En déduisant ces sommes, la cour cantonale a fait une saine application de l'art. 42 al. 2 CO.
On peut certes se demander si l'avantage patrimonial n'était pas encore supérieur. Il n'y a cependant aucune constatation cantonale qui permette de le déduire. Il faut ici rappeler que la détermination de la quotité du dommage relève du fait (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a) et que, dans le cas d'une compensatio lucri cum damno, il appartenait à la recourante d'alléguer et de prouver les faits permettant de constater l'existence d'un avantage dont elle puisse exiger l'imputation sur le montant du dommage (art. 8 CC). Il ne ressort pas de l'état de fait définitif que la recourante aurait apporté la preuve qui lui incombait et cette question ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a; ATF 125 III 78 consid. 3a).
Etant rappelé que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique cantonale (ATF 127 III 248 consid. 2c; ATF 126 III 59 consid. 2a), il en résulte que le jugement attaqué, au moins dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.
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Haftung des Beauftragten (Art. 398 Abs. 2 OR). Für die Bestimmung des aus der Schlechterfüllung des Auftrags entstandenen Schadens sind die Vermögensvorteile, welche den Auftraggebern aus der Vertragsverletzung erwachsen, auf den zu ersetzenden Nachteil anzurechnen (compensatio lucri cum damno). Der Beauftragte hat das Bestehen der Vermögensvorteile zu behaupten und zu beweisen (E. 2).
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civil law and debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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128 III 22
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- L'hoirie O. et l'hoirie G. étaient propriétaires, en société simple, de domaines agricoles, viticoles et arboricoles situés sur le territoire de trois districts vaudois, ainsi que des actions de Z. S.A., propriétaire d'un domaine en Valais.
Préoccupés d'assurer la continuité de l'exploitation, les hoirs ont voulu adopter une structure juridique qui lie les générations futures et évite un morcellement de ce patrimoine foncier.
Ils ont consulté la société d'ingénieurs conseils B. S.A., qui leur a suggéré de créer une ou plusieurs sociétés anonymes; examinant les frais de l'opération, la société a indiqué, sur le plan fiscal, qu'il faudrait payer les droits cantonaux de mutation pour les biens immobiliers transférés aux sociétés anonymes et que ces droits seraient calculés au taux de 3,3% sur le montant des estimations fiscales.
Les hoirs ont également consulté la fiduciaire A. S.A., devenue par la suite X. S.A. (ci-après: X.). Celle-ci, par l'entremise de son expert fiscal, a conseillé de constituer une unique société anonyme et de lui transférer l'ensemble des biens immobiliers, les membres de la société simple devenant actionnaires de la nouvelle société. S'agissant des frais de l'opération, X. a indiqué ce qui suit: "les conditions et coûts fiscaux à la constitution sont identiques à ceux indiqués dans le rapport "B.", pour la création de quatre sociétés anonymes".
Les hoirs ont poursuivi le projet avec X. et ont constitué, le 14 décembre 1988, la société Y. S.A. (ci-après: Y.).
Par convention du 29 juin 1989, les membres de la société simple ont vendu les biens immobiliers, pour leur valeur comptable, à Y.
L'Administration cantonale des impôts a déterminé les droits de mutation, conformément à la loi, sur la base de la valeur réelle des biens immobiliers, ne retenant ni la valeur d'estimation fiscale, ni la valeur comptable, ni la valeur de rendement. Après diverses discussions et démarches, le montant de cet impôt a été arrêté en dernier lieu à 936'666 fr. 25.
Par ailleurs, l'Administration fédérale des contributions, prenant en compte la reprise de biens, a perçu des droits de timbre d'émission s'élevant à 359'149 fr. 50.
Un expert a fixé à 1'150'616 fr. 05 la différence entre ce que les hoirs ont pu penser devoir à titre d'impôt sur la base des renseignements donnés par X. et le montant qui a dû être réellement versé.
Les hoirs ont cédé à Y. leur créance contre X. en réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat confié à cette société.
B.- Reprochant à X., en tant que mandataire professionnel, d'avoir donné des renseignements fiscaux inexacts et incomplets, Y., agissant en qualité de cessionnaire, a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en réparation, concluant à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 1'151'616 fr. 10 avec intérêts.
Par jugement du 26 octobre 1999, la cour cantonale a admis la demande et, en se fondant sur le chiffre articulé par l'expert, a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 1'150'616 fr. 05 en capital, ainsi que 427'582 fr. 25 à titre d'intérêts compensatoires.
Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les hoirs ont chargé la recourante, qui a accepté, d'effectuer une étude et de leur fournir des renseignements, notamment sur le coût fiscal de la nouvelle structure juridique qu'ils envisageaient de mettre en place.
Les parties ont donc conclu un contrat de mandat (art. 394 al. 1 CO).
b) Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution de sa mission (art. 398 al. 2 CO).
Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO).
c) Chargée notamment de déterminer le coût fiscal de l'opération envisagée, la recourante, consultée en tant que fiduciaire dotée d'un expert fiscal renommé, avait l'obligation d'examiner la question posée avec la diligence commandée par les circonstances. Par des recherches appropriées, que ce soit en consultant des documents ou en se renseignant à bonne source, elle devait déterminer les règles légales ou jurisprudentielles applicables et, le cas échéant, la pratique administrative.
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la recourante a confirmé le coût fiscal déterminé préalablement par une société d'ingénieurs conseils. Il n'apparaît pas qu'elle ait entrepris, alors même qu'elle était mandatée en qualité de spécialiste, la moindre vérification sérieuse pour en contrôler l'exactitude. Or, les renseignements fournis se sont révélés gravement erronés.
La société d'ingénieurs conseils avait soutenu qu'il serait possible, en négociant avec l'administration fédérale, d'échapper aux droits de timbre. La recourante n'a pas vérifié cette opinion en se renseignant auprès de l'administration fiscale et n'a entrepris aucune négociation avec elle. Les faits retenus par la cour cantonale montrent qu'il est bien connu dans le milieu professionnel que l'administration fédérale est stricte dans l'application de la loi. Il n'y avait donc aucun espoir sérieux d'échapper à cet impôt. En confortant les hoirs dans l'idée que cet impôt ne serait pas perçu, la recourante leur a donné avec légèreté un renseignement dépourvu de tout fondement.
La société d'ingénieurs conseils avait affirmé que les droits de mutation cantonaux seraient calculés sur la base de la valeur fiscale. La recourante ne devait pas confirmer ce renseignement sans le vérifier avec l'attention commandée par les circonstances. Il a été retenu, sans que cela ne soit remis en cause, que le renseignement ne correspondait pas à la loi. Pour remplir soigneusement son mandat, la défenderesse devait rechercher les dispositions applicables et les examiner attentivement. Elle ne pouvait pas partir de l'idée que la loi ne serait pas appliquée sans des éléments sérieux qui puissent fonder cette conviction. La recourante affirme certes qu'elle s'est fiée à une pratique constante de l'administration, mais la cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une pratique dans ce sens. Déterminer s'il existe ou non un usage est une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a). Sur ce point également, il faut constater que la défenderesse a donné sans fondement sérieux un renseignement erroné et qu'elle n'a ainsi pas rempli avec soin la mission qui lui était confiée.
La recourante n'est pas parvenue à prouver que cette violation de son devoir de diligence serait intervenue sans faute de sa part. On ne voit pas en effet ce qui l'empêchait d'effectuer les recherches nécessaires, notamment en se renseignant auprès de l'administration fiscale. Si le personnel de la recourante n'avait pas les connaissances requises pour traiter cette affaire, elle devait refuser le mandat ou faire appel à une personne qualifiée.
d) L'autorité cantonale a retenu que les hoirs n'auraient pas créé la société anonyme s'ils en avaient connu le coût fiscal réel. Ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu l'exigence et la notion de causalité naturelle (cf. ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa; ATF 121 IV 207 consid. 2a). Quant au constat de la causalité naturelle, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b). Dès lors que la cour cantonale est parvenue à une conviction sur ce point, il n'y a pas de place pour la violation de l'art. 8 CC invoquée par la recourante; en effet, cette disposition ne dicte pas sur quelles bases et comment le juge peut forger sa conviction (ATF 127 III 248
consid. 3a; 122 III 219 consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c; 118 II 142 consid. 3a, 365 consid. 1).
Si les hoirs, après avoir recueilli l'opinion d'une société d'ingénieurs conseils, ont consulté une société fiduciaire sur le coût fiscal de l'opération, c'est assurément qu'ils y attachaient de l'importance et que cette question était de nature à influencer leur décision de créer ou non une nouvelle structure juridique. Un expert a d'ailleurs relevé que ce changement était relativement peu intéressant sur le plan fiscal, ce qui confirme l'importance d'une évaluation correcte des coûts. Dès lors qu'il a été constaté que les informations fournies étaient gravement erronées, on peut admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, qu'une sous-estimation massive du coût fiscal était de nature à déterminer les hoirs à créer une société anonyme, alors qu'ils auraient pris une décision inverse s'ils avaient été correctement renseignés; admettre en pareille circonstance l'existence d'un rapport de causalité adéquate ne viole pas le droit fédéral (sur la notion de causalité adéquate: cf. ATF 123 III 110 consid. 3a et les arrêts cités; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral: cf. ATF 116 II 519 consid. 4a et les arrêts cités).
e) La recourante soutient que la cour cantonale a méconnu la notion juridique du dommage.
Dire qu'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
aa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
bb) La recourante semble vouloir poser préalablement une question de légitimation active.
Il est constant que la société intimée agit en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, en tant que cocontractants, sont légitimés pour réclamer à la recourante la réparation du dommage qu'ils ont subi en raison de la mauvaise exécution du mandat.
La créance invoquée en justice est fondée sur l'exécution défectueuse du mandat de conseils conclu entre les hoirs et la recourante. Il ne s'agit donc pas d'un problème de responsabilité dans la fondation d'une société anonyme (art. 752 s. CO), de sorte que toute distinction entre le dommage direct ou indirect subi par l'actionnaire n'a pas sa place ici.
La recourante semble soutenir que l'intimée n'est pas en droit de se plaindre des impôts qu'elle a dû payer, parce qu'elle n'est pas la mandante, alors que les hoirs ne peuvent pas s'en plaindre non plus, parce que ce ne sont pas eux mais la société qui est débitrice de l'impôt.
Cette construction ne saurait être suivie.
La société intimée a agi en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, qui étaient membres d'une société simple, ont demandé à la recourante de les renseigner notamment sur le coût fiscal de la création d'une société anonyme qui modifierait la structure juridique par laquelle ils exercent la maîtrise économique des biens-fonds; il s'agissait, en veillant aux intérêts patrimoniaux des mandants, d'étudier les conséquences pour eux d'un changement de situation, en ce sens qu'ils devaient cesser d'être membres d'une société simple pour devenir membres (actionnaires) d'une société anonyme. La société anonyme envisagée n'était pas un tiers déjà existant, mais bien plutôt l'objet de l'étude. Il est évident que tout impôt qui devrait être supporté par la société anonyme envisagée aurait une incidence sur ses résultats et, par voie de conséquence, sur la valeur intrinsèque des actions détenues par les hoirs. Le mandat portant sur la détermination des impôts n'aurait eu d'ailleurs aucun sens si l'on devait admettre que cette question ne concernait pas les hoirs, parce qu'ils n'étaient pas personnellement débiteurs des impôts. S'agissant de créer une société anonyme à caractère familial, il est patent que tous les frais de fondation (y compris les impôts) affectent d'un point de vue économique le patrimoine des actionnaires fondateurs.
cc) Il a été retenu que les hoirs n'auraient pas fondé la société anonyme si la recourante ne leur avait pas donné, en violation du mandat, des renseignements fiscaux erronés.
Pour déterminer le dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat, il faut donc comparer l'état actuel du patrimoine des hoirs avec l'état qu'il aurait eu si la société anonyme n'avait pas été fondée.
Comme l'a relevé la cour cantonale, les hoirs n'auraient pas eu à supporter économiquement les frais de constitution et l'ensemble des impôts liés à la création de la société anonyme.
Il faut cependant déduire de ces chiffres les avantages patrimoniaux que les hoirs retirent de l'existence de la société anonyme qui a été créée. Il s'agit ici d'opérer la compensatio lucri cum damno (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 505; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 219 s.; BREHM, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 42 CO; SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 42 CO; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., p. 81).
L'existence de la société anonyme permet à l'hoir qui souhaiterait aliéner son bien d'échapper à l'impôt spécial sur les gains immobiliers. Cet avantage ne se réalise cependant que si l'un des hoirs vend son bien. D'après l'état de fait souverain, aucun des hoirs n'a ce projet. On ignore d'ailleurs totalement si l'un des hoirs vendra un jour son bien. Il ne s'agit donc que d'un avantage futur et incertain, qu'il est pratiquement impossible de chiffrer.
L'existence de la société anonyme permet aussi d'éviter à l'avenir un morcellement des biens-fonds et d'en maintenir la valeur en tant qu'exploitation d'ensemble. Cet avantage ne se manifeste à nouveau que si l'un des hoirs veut vendre son bien. Selon les constatations cantonales, il n'existe aucun projet dans ce sens et il est incertain qu'un hoir veuille jamais vendre son bien. Il s'agit donc à nouveau d'un avantage futur hypothétique qu'il est quasiment impossible de calculer.
L'art. 42 al. 2 CO est applicable par analogie lorsqu'il faut déterminer le montant d'un avantage à imputer (DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., p. 220, n. 27).
Comme les hoirs ont décidé de fonder la société anonyme, on doit en déduire qu'ils évaluaient eux-mêmes les avantages non chiffrables à un montant correspondant au coût de constitution et aux impôts qu'ils ont accepté de payer. En déduisant ces sommes, la cour cantonale a fait une saine application de l'art. 42 al. 2 CO.
On peut certes se demander si l'avantage patrimonial n'était pas encore supérieur. Il n'y a cependant aucune constatation cantonale qui permette de le déduire. Il faut ici rappeler que la détermination de la quotité du dommage relève du fait (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a) et que, dans le cas d'une compensatio lucri cum damno, il appartenait à la recourante d'alléguer et de prouver les faits permettant de constater l'existence d'un avantage dont elle puisse exiger l'imputation sur le montant du dommage (art. 8 CC). Il ne ressort pas de l'état de fait définitif que la recourante aurait apporté la preuve qui lui incombait et cette question ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a; ATF 125 III 78 consid. 3a).
Etant rappelé que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique cantonale (ATF 127 III 248 consid. 2c; ATF 126 III 59 consid. 2a), il en résulte que le jugement attaqué, au moins dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.
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Responsabilité du mandataire (art. 398 al. 2 CO). Pour déterminer le dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat, les avantages patrimoniaux qui ont été procurés aux mandants par la violation contractuelle doivent être imputés du préjudice pris en considération (compensatio lucri cum damno). Il appartient au mandataire d'alléguer et de prouver l'existence de l'avantage (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- L'hoirie O. et l'hoirie G. étaient propriétaires, en société simple, de domaines agricoles, viticoles et arboricoles situés sur le territoire de trois districts vaudois, ainsi que des actions de Z. S.A., propriétaire d'un domaine en Valais.
Préoccupés d'assurer la continuité de l'exploitation, les hoirs ont voulu adopter une structure juridique qui lie les générations futures et évite un morcellement de ce patrimoine foncier.
Ils ont consulté la société d'ingénieurs conseils B. S.A., qui leur a suggéré de créer une ou plusieurs sociétés anonymes; examinant les frais de l'opération, la société a indiqué, sur le plan fiscal, qu'il faudrait payer les droits cantonaux de mutation pour les biens immobiliers transférés aux sociétés anonymes et que ces droits seraient calculés au taux de 3,3% sur le montant des estimations fiscales.
Les hoirs ont également consulté la fiduciaire A. S.A., devenue par la suite X. S.A. (ci-après: X.). Celle-ci, par l'entremise de son expert fiscal, a conseillé de constituer une unique société anonyme et de lui transférer l'ensemble des biens immobiliers, les membres de la société simple devenant actionnaires de la nouvelle société. S'agissant des frais de l'opération, X. a indiqué ce qui suit: "les conditions et coûts fiscaux à la constitution sont identiques à ceux indiqués dans le rapport "B.", pour la création de quatre sociétés anonymes".
Les hoirs ont poursuivi le projet avec X. et ont constitué, le 14 décembre 1988, la société Y. S.A. (ci-après: Y.).
Par convention du 29 juin 1989, les membres de la société simple ont vendu les biens immobiliers, pour leur valeur comptable, à Y.
L'Administration cantonale des impôts a déterminé les droits de mutation, conformément à la loi, sur la base de la valeur réelle des biens immobiliers, ne retenant ni la valeur d'estimation fiscale, ni la valeur comptable, ni la valeur de rendement. Après diverses discussions et démarches, le montant de cet impôt a été arrêté en dernier lieu à 936'666 fr. 25.
Par ailleurs, l'Administration fédérale des contributions, prenant en compte la reprise de biens, a perçu des droits de timbre d'émission s'élevant à 359'149 fr. 50.
Un expert a fixé à 1'150'616 fr. 05 la différence entre ce que les hoirs ont pu penser devoir à titre d'impôt sur la base des renseignements donnés par X. et le montant qui a dû être réellement versé.
Les hoirs ont cédé à Y. leur créance contre X. en réparation du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat confié à cette société.
B.- Reprochant à X., en tant que mandataire professionnel, d'avoir donné des renseignements fiscaux inexacts et incomplets, Y., agissant en qualité de cessionnaire, a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande en réparation, concluant à ce que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 1'151'616 fr. 10 avec intérêts.
Par jugement du 26 octobre 1999, la cour cantonale a admis la demande et, en se fondant sur le chiffre articulé par l'expert, a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse 1'150'616 fr. 05 en capital, ainsi que 427'582 fr. 25 à titre d'intérêts compensatoires.
Saisi d'un recours en réforme de la défenderesse, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les hoirs ont chargé la recourante, qui a accepté, d'effectuer une étude et de leur fournir des renseignements, notamment sur le coût fiscal de la nouvelle structure juridique qu'ils envisageaient de mettre en place.
Les parties ont donc conclu un contrat de mandat (art. 394 al. 1 CO).
b) Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution de sa mission (art. 398 al. 2 CO).
Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO).
c) Chargée notamment de déterminer le coût fiscal de l'opération envisagée, la recourante, consultée en tant que fiduciaire dotée d'un expert fiscal renommé, avait l'obligation d'examiner la question posée avec la diligence commandée par les circonstances. Par des recherches appropriées, que ce soit en consultant des documents ou en se renseignant à bonne source, elle devait déterminer les règles légales ou jurisprudentielles applicables et, le cas échéant, la pratique administrative.
Il a été constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la recourante a confirmé le coût fiscal déterminé préalablement par une société d'ingénieurs conseils. Il n'apparaît pas qu'elle ait entrepris, alors même qu'elle était mandatée en qualité de spécialiste, la moindre vérification sérieuse pour en contrôler l'exactitude. Or, les renseignements fournis se sont révélés gravement erronés.
La société d'ingénieurs conseils avait soutenu qu'il serait possible, en négociant avec l'administration fédérale, d'échapper aux droits de timbre. La recourante n'a pas vérifié cette opinion en se renseignant auprès de l'administration fiscale et n'a entrepris aucune négociation avec elle. Les faits retenus par la cour cantonale montrent qu'il est bien connu dans le milieu professionnel que l'administration fédérale est stricte dans l'application de la loi. Il n'y avait donc aucun espoir sérieux d'échapper à cet impôt. En confortant les hoirs dans l'idée que cet impôt ne serait pas perçu, la recourante leur a donné avec légèreté un renseignement dépourvu de tout fondement.
La société d'ingénieurs conseils avait affirmé que les droits de mutation cantonaux seraient calculés sur la base de la valeur fiscale. La recourante ne devait pas confirmer ce renseignement sans le vérifier avec l'attention commandée par les circonstances. Il a été retenu, sans que cela ne soit remis en cause, que le renseignement ne correspondait pas à la loi. Pour remplir soigneusement son mandat, la défenderesse devait rechercher les dispositions applicables et les examiner attentivement. Elle ne pouvait pas partir de l'idée que la loi ne serait pas appliquée sans des éléments sérieux qui puissent fonder cette conviction. La recourante affirme certes qu'elle s'est fiée à une pratique constante de l'administration, mais la cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une pratique dans ce sens. Déterminer s'il existe ou non un usage est une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 113 II 25 consid. 1a). Sur ce point également, il faut constater que la défenderesse a donné sans fondement sérieux un renseignement erroné et qu'elle n'a ainsi pas rempli avec soin la mission qui lui était confiée.
La recourante n'est pas parvenue à prouver que cette violation de son devoir de diligence serait intervenue sans faute de sa part. On ne voit pas en effet ce qui l'empêchait d'effectuer les recherches nécessaires, notamment en se renseignant auprès de l'administration fiscale. Si le personnel de la recourante n'avait pas les connaissances requises pour traiter cette affaire, elle devait refuser le mandat ou faire appel à une personne qualifiée.
d) L'autorité cantonale a retenu que les hoirs n'auraient pas créé la société anonyme s'ils en avaient connu le coût fiscal réel. Ainsi, la cour cantonale n'a pas méconnu l'exigence et la notion de causalité naturelle (cf. ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa; ATF 121 IV 207 consid. 2a). Quant au constat de la causalité naturelle, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 123 III 110 consid. 2; ATF 116 II 305 consid. 2c/ee; ATF 115 II 440 consid. 5b). Dès lors que la cour cantonale est parvenue à une conviction sur ce point, il n'y a pas de place pour la violation de l'art. 8 CC invoquée par la recourante; en effet, cette disposition ne dicte pas sur quelles bases et comment le juge peut forger sa conviction (ATF 127 III 248
consid. 3a; 122 III 219 consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c; 118 II 142 consid. 3a, 365 consid. 1).
Si les hoirs, après avoir recueilli l'opinion d'une société d'ingénieurs conseils, ont consulté une société fiduciaire sur le coût fiscal de l'opération, c'est assurément qu'ils y attachaient de l'importance et que cette question était de nature à influencer leur décision de créer ou non une nouvelle structure juridique. Un expert a d'ailleurs relevé que ce changement était relativement peu intéressant sur le plan fiscal, ce qui confirme l'importance d'une évaluation correcte des coûts. Dès lors qu'il a été constaté que les informations fournies étaient gravement erronées, on peut admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, qu'une sous-estimation massive du coût fiscal était de nature à déterminer les hoirs à créer une société anonyme, alors qu'ils auraient pris une décision inverse s'ils avaient été correctement renseignés; admettre en pareille circonstance l'existence d'un rapport de causalité adéquate ne viole pas le droit fédéral (sur la notion de causalité adéquate: cf. ATF 123 III 110 consid. 3a et les arrêts cités; sur le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral: cf. ATF 116 II 519 consid. 4a et les arrêts cités).
e) La recourante soutient que la cour cantonale a méconnu la notion juridique du dommage.
Dire qu'il y a eu un dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui ne peut être revue dans un recours en réforme (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a; ATF 123 III 241 consid. 3a); en revanche, le Tribunal fédéral peut examiner si la notion juridique de dommage a été méconnue, parce qu'il s'agit d'une question de droit fédéral (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 120 II 296 consid. 3b).
aa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 127 III 73 consid. 4a; ATF 126 III 388 consid. 11a et les arrêts cités). Le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (cf. ATF 122 IV 279 consid. 2a; ATF 121 IV 104 consid. 2c).
bb) La recourante semble vouloir poser préalablement une question de légitimation active.
Il est constant que la société intimée agit en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, en tant que cocontractants, sont légitimés pour réclamer à la recourante la réparation du dommage qu'ils ont subi en raison de la mauvaise exécution du mandat.
La créance invoquée en justice est fondée sur l'exécution défectueuse du mandat de conseils conclu entre les hoirs et la recourante. Il ne s'agit donc pas d'un problème de responsabilité dans la fondation d'une société anonyme (art. 752 s. CO), de sorte que toute distinction entre le dommage direct ou indirect subi par l'actionnaire n'a pas sa place ici.
La recourante semble soutenir que l'intimée n'est pas en droit de se plaindre des impôts qu'elle a dû payer, parce qu'elle n'est pas la mandante, alors que les hoirs ne peuvent pas s'en plaindre non plus, parce que ce ne sont pas eux mais la société qui est débitrice de l'impôt.
Cette construction ne saurait être suivie.
La société intimée a agi en tant que cessionnaire de la créance des hoirs. Ces derniers, qui étaient membres d'une société simple, ont demandé à la recourante de les renseigner notamment sur le coût fiscal de la création d'une société anonyme qui modifierait la structure juridique par laquelle ils exercent la maîtrise économique des biens-fonds; il s'agissait, en veillant aux intérêts patrimoniaux des mandants, d'étudier les conséquences pour eux d'un changement de situation, en ce sens qu'ils devaient cesser d'être membres d'une société simple pour devenir membres (actionnaires) d'une société anonyme. La société anonyme envisagée n'était pas un tiers déjà existant, mais bien plutôt l'objet de l'étude. Il est évident que tout impôt qui devrait être supporté par la société anonyme envisagée aurait une incidence sur ses résultats et, par voie de conséquence, sur la valeur intrinsèque des actions détenues par les hoirs. Le mandat portant sur la détermination des impôts n'aurait eu d'ailleurs aucun sens si l'on devait admettre que cette question ne concernait pas les hoirs, parce qu'ils n'étaient pas personnellement débiteurs des impôts. S'agissant de créer une société anonyme à caractère familial, il est patent que tous les frais de fondation (y compris les impôts) affectent d'un point de vue économique le patrimoine des actionnaires fondateurs.
cc) Il a été retenu que les hoirs n'auraient pas fondé la société anonyme si la recourante ne leur avait pas donné, en violation du mandat, des renseignements fiscaux erronés.
Pour déterminer le dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat, il faut donc comparer l'état actuel du patrimoine des hoirs avec l'état qu'il aurait eu si la société anonyme n'avait pas été fondée.
Comme l'a relevé la cour cantonale, les hoirs n'auraient pas eu à supporter économiquement les frais de constitution et l'ensemble des impôts liés à la création de la société anonyme.
Il faut cependant déduire de ces chiffres les avantages patrimoniaux que les hoirs retirent de l'existence de la société anonyme qui a été créée. Il s'agit ici d'opérer la compensatio lucri cum damno (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 505; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 219 s.; BREHM, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 42 CO; SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 42 CO; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., p. 81).
L'existence de la société anonyme permet à l'hoir qui souhaiterait aliéner son bien d'échapper à l'impôt spécial sur les gains immobiliers. Cet avantage ne se réalise cependant que si l'un des hoirs vend son bien. D'après l'état de fait souverain, aucun des hoirs n'a ce projet. On ignore d'ailleurs totalement si l'un des hoirs vendra un jour son bien. Il ne s'agit donc que d'un avantage futur et incertain, qu'il est pratiquement impossible de chiffrer.
L'existence de la société anonyme permet aussi d'éviter à l'avenir un morcellement des biens-fonds et d'en maintenir la valeur en tant qu'exploitation d'ensemble. Cet avantage ne se manifeste à nouveau que si l'un des hoirs veut vendre son bien. Selon les constatations cantonales, il n'existe aucun projet dans ce sens et il est incertain qu'un hoir veuille jamais vendre son bien. Il s'agit donc à nouveau d'un avantage futur hypothétique qu'il est quasiment impossible de calculer.
L'art. 42 al. 2 CO est applicable par analogie lorsqu'il faut déterminer le montant d'un avantage à imputer (DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., p. 220, n. 27).
Comme les hoirs ont décidé de fonder la société anonyme, on doit en déduire qu'ils évaluaient eux-mêmes les avantages non chiffrables à un montant correspondant au coût de constitution et aux impôts qu'ils ont accepté de payer. En déduisant ces sommes, la cour cantonale a fait une saine application de l'art. 42 al. 2 CO.
On peut certes se demander si l'avantage patrimonial n'était pas encore supérieur. Il n'y a cependant aucune constatation cantonale qui permette de le déduire. Il faut ici rappeler que la détermination de la quotité du dommage relève du fait (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a) et que, dans le cas d'une compensatio lucri cum damno, il appartenait à la recourante d'alléguer et de prouver les faits permettant de constater l'existence d'un avantage dont elle puisse exiger l'imputation sur le montant du dommage (art. 8 CC). Il ne ressort pas de l'état de fait définitif que la recourante aurait apporté la preuve qui lui incombait et cette question ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a; ATF 125 III 78 consid. 3a).
Etant rappelé que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique cantonale (ATF 127 III 248 consid. 2c; ATF 126 III 59 consid. 2a), il en résulte que le jugement attaqué, au moins dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.
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Responsabilità del mandatario (art. 398 cpv. 2 CO). Nell'ambito della determinazione del pregiudizio derivante dalla cattiva esecuzione del mandato, occorre tenere conto anche dei vantaggi patrimoniali che la violazione contrattuale ha procurato ai mandanti (compensatio lucri cum damno). Incombe al mandatario l'onere di allegare e dimostrare l'esistenza di tali vantaggi (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 225
Die Klägerin hat ihren Sitz in der Stadt Zürich und ist seit 1928 unter der Firma "Wache AG" im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht im Wesentlichen in der "Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen jeglicher Art, namentlich (in der) Bewachung von unbeweglichem und beweglichem Eigentum...". Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf den Kanton Zürich und die angrenzenden Kantone.
Die Beklagte ist eine aus einem 1956 gegründeten Familienunternehmen hervorgegangene Gesellschaft nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz. Ihr Zweck besteht in der Durchführung von Bewachungsaufträgen verschiedener Art, der Errichtung und Führung von Werkschutzorganisationen für die Industrie und der Führung eines Detektivbüros. Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf das Fürstentum Liechtenstein und seit 1992 auch auf den Kanton St. Gallen. Seit 1996 ist sie im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, unter der Firma
<< "Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten >>.
Die Beklagte trat Ende 1999 in Zürich an der Messe "Sicherheit 99" auf und verteilte Werbematerial. Auf dem Deckel der Kartonmappe und an den Seitenrändern der Prospektblätter treten fettgedruckt die Wörter "Die Wache" in Erscheinung. Darüber figuriert ein Signet mit Schlüssel und Hundekopf, der kreisförmig von einem Band mit der Inschrift "Wach- und Schliessgesellschaft" bzw. "Wach- und Schliessgesellschaft in Liechtenstein" umrahmt wird.
Am 18. Februar 2000 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen das folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte mit der Verwendung der vom Handelsregistereintrag in der Schweiz abweichenden Firmenbezeichnung "Die Wache" bzw. "Wache" widerrechtlich gehandelt hat.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, ihre Firma im Geschäftsverkehr in der Schweiz in anderer Form zu gebrauchen als diese im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Insbesondere seien ihr die Verwendung der verkürzten Bezeichnung "Die Wache" sowie Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma, welche einzelne Firmenbestandteile ungleich gestalten, zu verbieten.
3. ..."
Das Handelsgericht hiess die Klage am 10. September 2001 im Wesentlichen gut und entsprach den gestellten Begehren.
Die Beklagte führt Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht erwog, die Beklagte habe mit der Verwendung ihres Firmenbestandteils "Die Wache", der nur einen Teil der eingetragenen Firma darstellt, beim Publikum den falschen Eindruck erweckt, sie stehe mit der Klägerin in einer wirtschaftlichen Beziehung oder ihre Dienstleistungen seien sogar der Klägerin zuzuordnen. Dadurch handle sie unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Die Verwendung nur eines Firmenbestandteils der Beklagten führe dazu, dass ihre Firma nicht mehr eindeutig identifizierbar sei und im geschäftlichen Verkehr Verwechslungen aufträten. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte auch firmenrechtlich verpflichtet gewesen, ihre Firma so wie im Handelsregister eingetragen zu gebrauchen (Art. 956 Abs. 2 OR).
2. a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 956 Abs. 2 OR sowie Art. 3 lit. d und Art. 9 UWG verletzt. Sie habe verkannt, dass für die Beurteilung der Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG die Kriterien für die Verwechselbarkeit von Wortmarken heranzuziehen seien und dass die Marke "Wache" nicht schutzfähig sei. "Wache" sei eine Sach- oder Dienstleistungsbezeichnung mit geringer Kennzeichnungskraft, die zum Gemeingut gehöre und nicht allein aufgrund der Alterspriorität monopolisiert werden dürfe. Die Beklagte verweist dazu auf BGE 80 II 171, wo das Bundesgericht erkannt habe, es sei nicht statthaft, dass eine beschreibende Angabe durch ein Unternehmen monopolisiert werde. Eine Verwechslungsgefahr sei bei Verwendung der kennzeichnungsschwachen Bezeichnung "Wache" auszuschliessen.
b) Zunächst kann der Beklagten nicht beigepflichtet werden, soweit sie geltend machen will, die Klägerin könne nach Lauterkeitsrecht für ihre im Wesentlichen aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung bestehende Firma keinen weitergehenden Schutz beanspruchen als er sich aus markenrechtlichen Grundsätzen ergäbe. Es trifft zwar zu, dass Sachbegriffe des Gemeingebrauchs seit der vom Bundesgericht in BGE 101 Ib 361 E. 5d/e bestätigten Praxisänderung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister nicht mehr als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Dies im Wesentlichen mit der gleichen Begründung, mit der reinen Sachbezeichnungen der Markenschutz verwehrt wird. Indessen können die unter der alten Praxis zugelassenen und ins Handelsregister eingetragenen reinen Sachfirmen nach wie vor firmenrechtliche Exklusivität beanspruchen (Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR). Zudem kann gegenüber einer aus einer reinen Sachbezeichnung bestehenden alten Firma - anders als bei Marken - die Nichtigkeit auch nicht einredeweise oder widerklageweise geltend gemacht werden (vgl. BGE 114 II 284 E. 4b; BGE 101 Ib 361 E. 4a S. 364; HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 247; ALTENPOHL, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 944 OR und N. 3 zu Art. 950 OR). Die Beklagte kann daher im vorliegenden Streit um den Gebrauch ihrer Firma aus dem angerufenen BGE 80 II 171, wonach ein Geschäftsmann, der an einer Sachbezeichnung keine Markenschutzrechte zu erlangen vermag, seinen Konkurrenten deren Verwendung auch nach Wettbewerbsrecht nicht verwehren kann, nichts für sich ableiten. Die Klägerin als nach alter Praxis rechtmässig im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft kann sich auf das Recht auf Ausschliesslichkeit ihrer Firma für das ganze Gebiet der Schweiz berufen (ALTENPOHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 951 OR).
Die Firma der Beklagten muss sich demnach von derjenigen der Klägerin deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie sei nach Art. 952 OR verpflichtet, für ihre schweizerische Zweigniederlassung die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung zu führen, stösst ins Leere: Der angefochtene Entscheid verlangt von der Beklagten nichts anderes, als dass sie in der Schweiz die vollständige, für ihre Zweigniederlassung in Altstätten im Handelsregister eingetragene Firma verwendet.
c) Soweit die Vorinstanz der Beklagten Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma verbot, in denen einzelne Firmenbestandteile ungleich gestaltet sind, hat sie ihren Entscheid zu Recht auch auf Lauterkeitsrecht gestützt. Auch die Verwendung derjenigen Firma, welche den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung von Geschäftsfirmen nicht widerspricht, untersteht dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 116 II 614 E. 5c; BGE 93 II 40 E. 3, je mit Hinweisen; PATRY, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 164 f.).
d) Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe ihre Firma nicht so verwendet, wie sie sie angenommen habe und wie sie im Handelsregister eingetragen sei. Damit habe sie eine Verwechslungsgefahr begründet und ihre Firmengebrauchspflicht sowie Lauterkeitsrecht verletzt. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Die von der Vorinstanz angesprochene Firmengebrauchspflicht besteht darin, die Firma unverändert, so wie der Inhaber sie angenommen hat, zu gebrauchen, soweit dies zur Vermeidung der Gefahr einer Täuschung des Publikums über erhebliche Tatsachen erforderlich ist (vgl. Art. 47 HRegV [SR 221.411]; BGE 122 III 220 E. 4c; BGE 103 IV 202 E. 1; HILTI, a.a.O., S. 280 ff.). Dass zwischen dem blossen beklagtischen Firmenbestandteil "Die Wache" und der klägerischen Firma "Wache AG" eine Verwechslungsgefahr (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a) besteht, ist offensichtlich und wurde von der Vorinstanz zutreffend bejaht. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Firma der Klägerin im Wesentlichen aus einer Sachbezeichnung aufgebaut ist und daher als kennzeichnungsschwach zu gelten hat (vgl. BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168 mit Hinweis). Die Beklagte vermag die Verwechslungsgefahr ihrer Kurzbezeichnung "Die Wache" mit der klägerischen Firma "Wache AG" insbesondere nicht zu bannen, indem sie über bzw. neben dem fettgedruckten Firmenbestandteil "Die Wache" ein Signet verwendet und dem Substantiv Wache den Artikel ("Die") voranstellt. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf ihre Prospekte geltend macht, die Annahme der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanz beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen bzw. einem Versehen, ohne darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll, ist auf ihre Rüge nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Solange die Beklagte die fettgedruckte Bezeichnung "Die Wache" auf ihren in der Schweiz verteilten Prospekten isoliert verwendet, verletzt sie ihre Pflicht zum Gebrauch der Firma <<"Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten>> , und vor allem ihre Pflicht, für eine deutliche Unterscheidung von der Firma der Klägerin zu sorgen.
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Art. 956 OR, Art. 3 lit. d UWG; Firmenschutz, unlauterer Wettbewerb. Zum Schutz der Ausschliesslichkeit von Firmen, deren Inhalt im Wesentlichen aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung besteht, insbesondere von solchen, die nach "alter Praxis" des Eidgenössischen Handelsregisteramts anerkannt wurden. Unterschiede zum Markenschutz (E. 2b).
Pflicht zum Gebrauch der Firma, wie sie im Handelsregister eingetragen ist, soweit dies erforderlich ist, um eine Verwechslungsgefahr gegenüber einer Firma mit Exklusivitätsrecht zu vermeiden (E. 2d).
Lauterkeitsrechtliche Schranken für verwechselbare Darstellungen der Firma, in denen einzelne Firmenbestandteile ungleich gestaltet sind (E. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 225
Die Klägerin hat ihren Sitz in der Stadt Zürich und ist seit 1928 unter der Firma "Wache AG" im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht im Wesentlichen in der "Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen jeglicher Art, namentlich (in der) Bewachung von unbeweglichem und beweglichem Eigentum...". Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf den Kanton Zürich und die angrenzenden Kantone.
Die Beklagte ist eine aus einem 1956 gegründeten Familienunternehmen hervorgegangene Gesellschaft nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz. Ihr Zweck besteht in der Durchführung von Bewachungsaufträgen verschiedener Art, der Errichtung und Führung von Werkschutzorganisationen für die Industrie und der Führung eines Detektivbüros. Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf das Fürstentum Liechtenstein und seit 1992 auch auf den Kanton St. Gallen. Seit 1996 ist sie im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, unter der Firma
<< "Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten >>.
Die Beklagte trat Ende 1999 in Zürich an der Messe "Sicherheit 99" auf und verteilte Werbematerial. Auf dem Deckel der Kartonmappe und an den Seitenrändern der Prospektblätter treten fettgedruckt die Wörter "Die Wache" in Erscheinung. Darüber figuriert ein Signet mit Schlüssel und Hundekopf, der kreisförmig von einem Band mit der Inschrift "Wach- und Schliessgesellschaft" bzw. "Wach- und Schliessgesellschaft in Liechtenstein" umrahmt wird.
Am 18. Februar 2000 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen das folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte mit der Verwendung der vom Handelsregistereintrag in der Schweiz abweichenden Firmenbezeichnung "Die Wache" bzw. "Wache" widerrechtlich gehandelt hat.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, ihre Firma im Geschäftsverkehr in der Schweiz in anderer Form zu gebrauchen als diese im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Insbesondere seien ihr die Verwendung der verkürzten Bezeichnung "Die Wache" sowie Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma, welche einzelne Firmenbestandteile ungleich gestalten, zu verbieten.
3. ..."
Das Handelsgericht hiess die Klage am 10. September 2001 im Wesentlichen gut und entsprach den gestellten Begehren.
Die Beklagte führt Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht erwog, die Beklagte habe mit der Verwendung ihres Firmenbestandteils "Die Wache", der nur einen Teil der eingetragenen Firma darstellt, beim Publikum den falschen Eindruck erweckt, sie stehe mit der Klägerin in einer wirtschaftlichen Beziehung oder ihre Dienstleistungen seien sogar der Klägerin zuzuordnen. Dadurch handle sie unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Die Verwendung nur eines Firmenbestandteils der Beklagten führe dazu, dass ihre Firma nicht mehr eindeutig identifizierbar sei und im geschäftlichen Verkehr Verwechslungen aufträten. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte auch firmenrechtlich verpflichtet gewesen, ihre Firma so wie im Handelsregister eingetragen zu gebrauchen (Art. 956 Abs. 2 OR).
2. a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 956 Abs. 2 OR sowie Art. 3 lit. d und Art. 9 UWG verletzt. Sie habe verkannt, dass für die Beurteilung der Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG die Kriterien für die Verwechselbarkeit von Wortmarken heranzuziehen seien und dass die Marke "Wache" nicht schutzfähig sei. "Wache" sei eine Sach- oder Dienstleistungsbezeichnung mit geringer Kennzeichnungskraft, die zum Gemeingut gehöre und nicht allein aufgrund der Alterspriorität monopolisiert werden dürfe. Die Beklagte verweist dazu auf BGE 80 II 171, wo das Bundesgericht erkannt habe, es sei nicht statthaft, dass eine beschreibende Angabe durch ein Unternehmen monopolisiert werde. Eine Verwechslungsgefahr sei bei Verwendung der kennzeichnungsschwachen Bezeichnung "Wache" auszuschliessen.
b) Zunächst kann der Beklagten nicht beigepflichtet werden, soweit sie geltend machen will, die Klägerin könne nach Lauterkeitsrecht für ihre im Wesentlichen aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung bestehende Firma keinen weitergehenden Schutz beanspruchen als er sich aus markenrechtlichen Grundsätzen ergäbe. Es trifft zwar zu, dass Sachbegriffe des Gemeingebrauchs seit der vom Bundesgericht in BGE 101 Ib 361 E. 5d/e bestätigten Praxisänderung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister nicht mehr als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Dies im Wesentlichen mit der gleichen Begründung, mit der reinen Sachbezeichnungen der Markenschutz verwehrt wird. Indessen können die unter der alten Praxis zugelassenen und ins Handelsregister eingetragenen reinen Sachfirmen nach wie vor firmenrechtliche Exklusivität beanspruchen (Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR). Zudem kann gegenüber einer aus einer reinen Sachbezeichnung bestehenden alten Firma - anders als bei Marken - die Nichtigkeit auch nicht einredeweise oder widerklageweise geltend gemacht werden (vgl. BGE 114 II 284 E. 4b; BGE 101 Ib 361 E. 4a S. 364; HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 247; ALTENPOHL, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 944 OR und N. 3 zu Art. 950 OR). Die Beklagte kann daher im vorliegenden Streit um den Gebrauch ihrer Firma aus dem angerufenen BGE 80 II 171, wonach ein Geschäftsmann, der an einer Sachbezeichnung keine Markenschutzrechte zu erlangen vermag, seinen Konkurrenten deren Verwendung auch nach Wettbewerbsrecht nicht verwehren kann, nichts für sich ableiten. Die Klägerin als nach alter Praxis rechtmässig im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft kann sich auf das Recht auf Ausschliesslichkeit ihrer Firma für das ganze Gebiet der Schweiz berufen (ALTENPOHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 951 OR).
Die Firma der Beklagten muss sich demnach von derjenigen der Klägerin deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie sei nach Art. 952 OR verpflichtet, für ihre schweizerische Zweigniederlassung die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung zu führen, stösst ins Leere: Der angefochtene Entscheid verlangt von der Beklagten nichts anderes, als dass sie in der Schweiz die vollständige, für ihre Zweigniederlassung in Altstätten im Handelsregister eingetragene Firma verwendet.
c) Soweit die Vorinstanz der Beklagten Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma verbot, in denen einzelne Firmenbestandteile ungleich gestaltet sind, hat sie ihren Entscheid zu Recht auch auf Lauterkeitsrecht gestützt. Auch die Verwendung derjenigen Firma, welche den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung von Geschäftsfirmen nicht widerspricht, untersteht dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 116 II 614 E. 5c; BGE 93 II 40 E. 3, je mit Hinweisen; PATRY, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 164 f.).
d) Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe ihre Firma nicht so verwendet, wie sie sie angenommen habe und wie sie im Handelsregister eingetragen sei. Damit habe sie eine Verwechslungsgefahr begründet und ihre Firmengebrauchspflicht sowie Lauterkeitsrecht verletzt. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Die von der Vorinstanz angesprochene Firmengebrauchspflicht besteht darin, die Firma unverändert, so wie der Inhaber sie angenommen hat, zu gebrauchen, soweit dies zur Vermeidung der Gefahr einer Täuschung des Publikums über erhebliche Tatsachen erforderlich ist (vgl. Art. 47 HRegV [SR 221.411]; BGE 122 III 220 E. 4c; BGE 103 IV 202 E. 1; HILTI, a.a.O., S. 280 ff.). Dass zwischen dem blossen beklagtischen Firmenbestandteil "Die Wache" und der klägerischen Firma "Wache AG" eine Verwechslungsgefahr (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a) besteht, ist offensichtlich und wurde von der Vorinstanz zutreffend bejaht. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Firma der Klägerin im Wesentlichen aus einer Sachbezeichnung aufgebaut ist und daher als kennzeichnungsschwach zu gelten hat (vgl. BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168 mit Hinweis). Die Beklagte vermag die Verwechslungsgefahr ihrer Kurzbezeichnung "Die Wache" mit der klägerischen Firma "Wache AG" insbesondere nicht zu bannen, indem sie über bzw. neben dem fettgedruckten Firmenbestandteil "Die Wache" ein Signet verwendet und dem Substantiv Wache den Artikel ("Die") voranstellt. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf ihre Prospekte geltend macht, die Annahme der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanz beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen bzw. einem Versehen, ohne darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll, ist auf ihre Rüge nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Solange die Beklagte die fettgedruckte Bezeichnung "Die Wache" auf ihren in der Schweiz verteilten Prospekten isoliert verwendet, verletzt sie ihre Pflicht zum Gebrauch der Firma <<"Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten>> , und vor allem ihre Pflicht, für eine deutliche Unterscheidung von der Firma der Klägerin zu sorgen.
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Art. 956 CO, art. 3 let. d LCD; protection des raisons de commerce, concurrence déloyale. Protection de l'usage exclusif des raisons de commerce dont le contenu consiste essentiellement en une désignation générique appartenant au domaine public, en particulier des raisons de commerce qui ont été admises sous l'ancienne pratique de l'Office fédéral du registre du commerce. Différences avec le droit des marques (consid. 2b).
Devoir d'utiliser dans la mesure du possible la raison de commerce telle qu'elle figure au Registre du commerce, afin d'éviter un risque de confusion avec une autre raison de commerce qui bénéficie d'un droit d'exclusivité (consid. 2d).
Limites découlant du droit de la concurrence déloyale pour les raisons de commerce qui ne se distinguent des autres que par quelques éléments et que l'on risque de confondre (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 225
Die Klägerin hat ihren Sitz in der Stadt Zürich und ist seit 1928 unter der Firma "Wache AG" im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht im Wesentlichen in der "Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen jeglicher Art, namentlich (in der) Bewachung von unbeweglichem und beweglichem Eigentum...". Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf den Kanton Zürich und die angrenzenden Kantone.
Die Beklagte ist eine aus einem 1956 gegründeten Familienunternehmen hervorgegangene Gesellschaft nach liechtensteinischem Recht mit Sitz in Vaduz. Ihr Zweck besteht in der Durchführung von Bewachungsaufträgen verschiedener Art, der Errichtung und Führung von Werkschutzorganisationen für die Industrie und der Führung eines Detektivbüros. Ihre Tätigkeit erstreckt sich auf das Fürstentum Liechtenstein und seit 1992 auch auf den Kanton St. Gallen. Seit 1996 ist sie im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen, unter der Firma
<< "Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten >>.
Die Beklagte trat Ende 1999 in Zürich an der Messe "Sicherheit 99" auf und verteilte Werbematerial. Auf dem Deckel der Kartonmappe und an den Seitenrändern der Prospektblätter treten fettgedruckt die Wörter "Die Wache" in Erscheinung. Darüber figuriert ein Signet mit Schlüssel und Hundekopf, der kreisförmig von einem Band mit der Inschrift "Wach- und Schliessgesellschaft" bzw. "Wach- und Schliessgesellschaft in Liechtenstein" umrahmt wird.
Am 18. Februar 2000 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen das folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte mit der Verwendung der vom Handelsregistereintrag in der Schweiz abweichenden Firmenbezeichnung "Die Wache" bzw. "Wache" widerrechtlich gehandelt hat.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, ihre Firma im Geschäftsverkehr in der Schweiz in anderer Form zu gebrauchen als diese im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Insbesondere seien ihr die Verwendung der verkürzten Bezeichnung "Die Wache" sowie Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma, welche einzelne Firmenbestandteile ungleich gestalten, zu verbieten.
3. ..."
Das Handelsgericht hiess die Klage am 10. September 2001 im Wesentlichen gut und entsprach den gestellten Begehren.
Die Beklagte führt Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Handelsgericht erwog, die Beklagte habe mit der Verwendung ihres Firmenbestandteils "Die Wache", der nur einen Teil der eingetragenen Firma darstellt, beim Publikum den falschen Eindruck erweckt, sie stehe mit der Klägerin in einer wirtschaftlichen Beziehung oder ihre Dienstleistungen seien sogar der Klägerin zuzuordnen. Dadurch handle sie unlauter im Sinne von Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). Die Verwendung nur eines Firmenbestandteils der Beklagten führe dazu, dass ihre Firma nicht mehr eindeutig identifizierbar sei und im geschäftlichen Verkehr Verwechslungen aufträten. Unter diesen Umständen wäre die Beklagte auch firmenrechtlich verpflichtet gewesen, ihre Firma so wie im Handelsregister eingetragen zu gebrauchen (Art. 956 Abs. 2 OR).
2. a) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 956 Abs. 2 OR sowie Art. 3 lit. d und Art. 9 UWG verletzt. Sie habe verkannt, dass für die Beurteilung der Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG die Kriterien für die Verwechselbarkeit von Wortmarken heranzuziehen seien und dass die Marke "Wache" nicht schutzfähig sei. "Wache" sei eine Sach- oder Dienstleistungsbezeichnung mit geringer Kennzeichnungskraft, die zum Gemeingut gehöre und nicht allein aufgrund der Alterspriorität monopolisiert werden dürfe. Die Beklagte verweist dazu auf BGE 80 II 171, wo das Bundesgericht erkannt habe, es sei nicht statthaft, dass eine beschreibende Angabe durch ein Unternehmen monopolisiert werde. Eine Verwechslungsgefahr sei bei Verwendung der kennzeichnungsschwachen Bezeichnung "Wache" auszuschliessen.
b) Zunächst kann der Beklagten nicht beigepflichtet werden, soweit sie geltend machen will, die Klägerin könne nach Lauterkeitsrecht für ihre im Wesentlichen aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung bestehende Firma keinen weitergehenden Schutz beanspruchen als er sich aus markenrechtlichen Grundsätzen ergäbe. Es trifft zwar zu, dass Sachbegriffe des Gemeingebrauchs seit der vom Bundesgericht in BGE 101 Ib 361 E. 5d/e bestätigten Praxisänderung des Eidgenössischen Amts für das Handelsregister nicht mehr als alleiniger Inhalt einer Firma anerkannt werden. Dies im Wesentlichen mit der gleichen Begründung, mit der reinen Sachbezeichnungen der Markenschutz verwehrt wird. Indessen können die unter der alten Praxis zugelassenen und ins Handelsregister eingetragenen reinen Sachfirmen nach wie vor firmenrechtliche Exklusivität beanspruchen (Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR). Zudem kann gegenüber einer aus einer reinen Sachbezeichnung bestehenden alten Firma - anders als bei Marken - die Nichtigkeit auch nicht einredeweise oder widerklageweise geltend gemacht werden (vgl. BGE 114 II 284 E. 4b; BGE 101 Ib 361 E. 4a S. 364; HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, S. 247; ALTENPOHL, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 944 OR und N. 3 zu Art. 950 OR). Die Beklagte kann daher im vorliegenden Streit um den Gebrauch ihrer Firma aus dem angerufenen BGE 80 II 171, wonach ein Geschäftsmann, der an einer Sachbezeichnung keine Markenschutzrechte zu erlangen vermag, seinen Konkurrenten deren Verwendung auch nach Wettbewerbsrecht nicht verwehren kann, nichts für sich ableiten. Die Klägerin als nach alter Praxis rechtmässig im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft kann sich auf das Recht auf Ausschliesslichkeit ihrer Firma für das ganze Gebiet der Schweiz berufen (ALTENPOHL, a.a.O., N. 4 zu Art. 951 OR).
Die Firma der Beklagten muss sich demnach von derjenigen der Klägerin deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR). Der von der Beklagten erhobene Einwand, sie sei nach Art. 952 OR verpflichtet, für ihre schweizerische Zweigniederlassung die gleiche Firma wie die Hauptniederlassung zu führen, stösst ins Leere: Der angefochtene Entscheid verlangt von der Beklagten nichts anderes, als dass sie in der Schweiz die vollständige, für ihre Zweigniederlassung in Altstätten im Handelsregister eingetragene Firma verwendet.
c) Soweit die Vorinstanz der Beklagten Darstellungen der im Handelsregister eingetragenen Firma verbot, in denen einzelne Firmenbestandteile ungleich gestaltet sind, hat sie ihren Entscheid zu Recht auch auf Lauterkeitsrecht gestützt. Auch die Verwendung derjenigen Firma, welche den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung von Geschäftsfirmen nicht widerspricht, untersteht dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 116 II 614 E. 5c; BGE 93 II 40 E. 3, je mit Hinweisen; PATRY, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 164 f.).
d) Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe ihre Firma nicht so verwendet, wie sie sie angenommen habe und wie sie im Handelsregister eingetragen sei. Damit habe sie eine Verwechslungsgefahr begründet und ihre Firmengebrauchspflicht sowie Lauterkeitsrecht verletzt. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Die von der Vorinstanz angesprochene Firmengebrauchspflicht besteht darin, die Firma unverändert, so wie der Inhaber sie angenommen hat, zu gebrauchen, soweit dies zur Vermeidung der Gefahr einer Täuschung des Publikums über erhebliche Tatsachen erforderlich ist (vgl. Art. 47 HRegV [SR 221.411]; BGE 122 III 220 E. 4c; BGE 103 IV 202 E. 1; HILTI, a.a.O., S. 280 ff.). Dass zwischen dem blossen beklagtischen Firmenbestandteil "Die Wache" und der klägerischen Firma "Wache AG" eine Verwechslungsgefahr (vgl. BGE 127 III 160 E. 2a) besteht, ist offensichtlich und wurde von der Vorinstanz zutreffend bejaht. Dies gilt auch, wenn berücksichtigt wird, dass die Firma der Klägerin im Wesentlichen aus einer Sachbezeichnung aufgebaut ist und daher als kennzeichnungsschwach zu gelten hat (vgl. BGE 127 III 160 E. 2b/cc S. 168 mit Hinweis). Die Beklagte vermag die Verwechslungsgefahr ihrer Kurzbezeichnung "Die Wache" mit der klägerischen Firma "Wache AG" insbesondere nicht zu bannen, indem sie über bzw. neben dem fettgedruckten Firmenbestandteil "Die Wache" ein Signet verwendet und dem Substantiv Wache den Artikel ("Die") voranstellt. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf ihre Prospekte geltend macht, die Annahme der Verwechslungsgefahr durch die Vorinstanz beruhe auf aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen bzw. einem Versehen, ohne darzulegen, inwiefern dies der Fall sein soll, ist auf ihre Rüge nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Solange die Beklagte die fettgedruckte Bezeichnung "Die Wache" auf ihren in der Schweiz verteilten Prospekten isoliert verwendet, verletzt sie ihre Pflicht zum Gebrauch der Firma <<"Die Wache" Wach- und Schliess-Aktiengesellschaft, Vaduz (FL), Zweigniederlassung Altstätten>> , und vor allem ihre Pflicht, für eine deutliche Unterscheidung von der Firma der Klägerin zu sorgen.
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Art. 956 CO, art. 3 lett. d LCSl; protezione delle ditte commerciali, concorrenza sleale. Protezione del diritto esclusivo di usare ditte commerciali il cui contenuto consiste essenzialmente in una designazione generica di dominio pubblico, in particolare con riferimento alle ditte iscritte in base alla vecchia prassi dell'Ufficio federale del registro di commercio. Differenze fra la protezione delle ditte commerciali e la protezione dei marchi (consid. 2b).
Obbligo di utilizzare la ditta così come iscritta nel registro di commercio nella misura in cui ciò risulta necessario per evitare un rischio di confusione con una ditta commerciale che beneficia di un diritto d'uso esclusivo (consid. 2d).
Limiti posti dal diritto della concorrenza sleale alle rappresentazioni grafiche delle ditte commerciali suscettibili di venire confuse con altre, quando singoli elementi della ditta sono rappresentati in maniera differente che nel registro di commercio (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 230
A. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. x in der Gemeinde C. Bei diesem Grundstück handelt es sich um ein selbstständiges und dauerndes Baurecht im Sinne von Art. 779 ZGB als Abbaurecht von Sand, Kies und anderen verwertbaren Materialien, welches bis 2092 dauert. Belastet ist die gesamte Parzelle Nr. y im Halte von 18 ha 86 a 71 m2. Diese Stammparzelle liegt teils in der Landwirtschaftszone, teils in der Kiesabbauzone.
Am 29. Januar 2001 meldete A. die Errichtung von 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung im Kapitalbetrag von je Fr. 100'000.- auf Grundstück Nr. x zur Eintragung im Grundbuch an. Mit Verfügung vom 5. Februar 2001 wies der zuständige Grundbuchverwalter diese Anmeldungen ab. Die bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Luzern erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid hat A. am 20. August 2001 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das Grundbuchamt von B. an, auf dem Grundstück Nr. x im Grundbuch der Gemeinde C. im 1. Rang die 20 Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) gilt das Gesetz für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (örtlicher Geltungsbereich). Als landwirtschaftlich gilt ein Grundstück, das für die landwirtschaftliche oder gartenbauliche Nutzung geeignet ist (sachlicher Geltungsbereich; Art. 6 Abs. 1 BGBB; so auch die Definition der Landwirtschaftszone in Art. 16 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700]). Das Gesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c und d BGBB ferner für Grundstücke, die teilweise in der Bauzone liegen sowie für solche mit gemischter Nutzung, solange sie nicht in einen landwirtschaftlichen und einen nichtlandwirtschaftlichen Teil aufgeteilt sind. Die Parteien sind sich einig, dass die mit dem Baurechtsgrundstück belastete Stammparzelle Nr. y teilweise in der Landwirtschaftszone liegt und für die landwirtschaftliche Nutzung geeignet ist. Das Obergericht hat daraus geschlossen, dass das Stammgrundstück gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d BGBB insgesamt dem BGBB unterstellt ist. Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
3. Der Grundbuchverwalter von B. hat ausgeführt, für das Abbaurecht gälten die gleichen gesetzlichen Bestimmungen wie für das Stammgrundstück und hat daraus geschlossen, dass auch das Abbaurecht dem BGBB unterstellt sei. Deshalb sei auch für das Grundstück Nr. x die Belastungsgrenze des BGBB zu beachten. Da keine Katasterschatzung vorliege, sei eine Belastung mit Pfandrechten nicht möglich. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass nicht das Stammgrundstück und dessen Belastbarkeit zur Beurteilung stehe, sondern ausschliesslich das Baurechtsgrundstück Nr. x. Dieses Abbaurecht lasse ausschliesslich eine gewerbliche Nutzung zu, so dass es für die landwirtschaftliche Nutzung nicht geeignet sei und daher dem BGBB nicht unterliege. Entsprechend sei auch das Schätzen eines landwirtschaftlichen Ertragswerts nicht möglich und nicht nötig.
a) Das BGBB knüpft in Art. 2 an den Grundstücksbegriff von Art. 655 ZGB an (vgl. auch Botschaft zum BGBB vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., insb. S. 980). Er umfasst daher in erster Linie Liegenschaften, mithin Teile der Bodenfläche, dann aber auch Miteigentumsanteile und selbstständige, dauernde Rechte (Art. 655 Abs. 2 ZGB; CHRISTOPH BANDLI, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum BGBB, Brugg 1995, N. 4 zu Art. 2 BGBB; ders., Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 66; EDUARD HOFER, Kommentar zum BGBB, N. 1 und 2 zu Art. 6 BGBB; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur le nouveau droit foncier rural, N. 36 zu Art. 1 BGBB, S. 27 und N. 80 zu Art. 6 BGBB, S. 43).
Dies bedeutet, dass im vorliegenden Fall nicht zu prüfen ist, ob die Stammparzelle dem BGBB unterliegt, sondern ob das selbstständige und dauernde Baurecht als eigenständiges Grundstück in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt. Während das BGBB in Art. 3 Abs. 1 für Miteigentumsanteile eine besondere Bestimmung aufweist, welche besagt, dass Anteile an landwirtschaftlichen Grundstücken dem Gesetz in gleicher Weise unterstellt sind, wie die Grundstücke selber, schweigt sich das Gesetz zu den selbstständigen, dauernden Rechten aus. Es ist deshalb in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob das Recht dem Gesetz unterstellt ist.
b) Das Abbaurecht belastet die gesamte Fläche der Stammparzelle. Diese liegt wie ausgeführt teils in der Landwirtschaftszone. Das Abbaurecht liegt deshalb wie die Stammparzelle im örtlichen Geltungsbereich des Gesetzes. Gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 BGBB muss das Abbaurecht aber zusätzlich als landwirtschaftliches Grundstück bezeichnet werden können, was bedeutet, dass das Abbaurecht für die landwirtschaftliche Nutzung oder den Gartenbau tatsächlich geeignet sein muss (YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 51 zu Art. 2 BGBB; EDUARD HOFER, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 BGBB; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 2-5 BGBB, N. 4). Diese Voraussetzung ist beim Abbaurecht in doppelter Weise nicht erfüllt. Einerseits betrifft das Abbaurecht von seinem Gegenstand her vorab Kies und Sand, also Materialien, die für die Landwirtschaft unproduktiv sind (EDUARD HOFER, a.a.O., N. 11 zu Art. 6 BGBB). Andererseits handelt es sich beim Abbau von Kies und Sand um eine nichtlandwirtschaftliche gewerbliche Tätigkeit, die mit der Landwirtschaft nur am Rande etwas zu tun hat, indem die landwirtschaftliche Nutzung während der Dauer des Abbaus verhindert wird. Dieser Umstand macht den Abbau aber nicht zu einer landwirtschaftlichen Tätigkeit. Das Grundstück Nr. x untersteht deshalb dem BGBB nicht.
c) Die Vorinstanz vertritt unter Hinweis auf den Kommentar von EDUARD HOFER (a.a.O., N. 15 zu Art. 6 BGBB) die Auffassung, die nichtlandwirtschaftliche Nutzung werde erst mit der Bewilligung des Abbaus von Bodenschätzen vorübergehend zugelassen. Grundsätzlich dem Gesetz unterstellte Grundstücke würden ausschliesslich während der Zeit des bewilligten Abbaus dem Anwendungsbereich des Gesetzes entzogen (vgl. dazu auch CHRISTOPH BANDLI, Das BGBB - die Regelung des Geltungsbereichs, in: BlAR 26/1992 S. 70). Dies trifft zu, sofern es sich beim fraglichen Grundstück um eine landwirtschaftliche Liegenschaft handelt, welche abbaubare Bodenschätze aufweist. Wenn aber für das Abbaurecht ein selbstständiges und dauerndes Recht bestellt und als Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, dann eignet sich dieses Grundstück von allem Anfang an nicht für die Landwirtschaft und ist dem Gesetz nicht unterstellt, so dass es weder der Bewilligungspflicht noch dem Zerstückelungsverbot oder der Belastungsgrenze unterliegt. Denn die landwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks (Nr. y) wird trotz des Baurechts (Nr. x) gewährleistet und die Belastung des Baurechts mit Grundpfandrechten lässt die landwirtschaftliche Nutzung unberührt. Weil das Baurecht - und nicht die Stammparzelle - grundpfandbelastet werden soll, kann gegebenenfalls auch nur dieses verwertet werden.
d) Das Abbaurecht weist im Übrigen auch keinen landwirtschaftlichen Ertragswert auf. Dieser Wert lässt sich aus der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung verzinsen (EDUARD HOFER, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 6-10 BGBB, N. 2). Demgegenüber lässt sich der Ertragswert des Abbaurechts aus den Erträgen aus dem Sand- oder Kiesabbau errechnen. Wenn in der Lehre daher die Meinung vertreten wird, bei Grundstücken, die mit einem selbstständigen und dauernden Recht belastet sind, müsse die Belastungsgrenze auf die Liegenschaft und das Recht aufgeteilt werden (CLAUDE CONVERS, La charge maximale dans le nouveau droit foncier rural, in: Le nouveau droit foncier rural, Journée juridique à l'intention des notaires, Fribourg 1993, S. 4; YVES DONZALLAZ, a.a.O., N. 664 zu Art. 73 und 74 BGBB, S. 187), trifft dies in allgemeiner Weise nicht zu. Vielmehr gilt für die landwirtschaftliche Liegenschaft die Belastungsgrenze gemäss Art. 73 BGBB, d.h. die Grenze entspricht dem um 35 Prozent erhöhten landwirtschaftlichen Ertragswert, wobei allenfalls der vorübergehenden Beeinträchtigung des Ertrags durch den Kiesabbau Rechnung getragen werden kann. Demgegenüber besteht für das nichtlandwirtschaftliche Abbaurecht - wie ausgeführt - keine Belastungsgrenze.
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Landwirtschaftliches Grundstück; selbstständiges und dauerndes Baurecht; Belastung des Baurechtsgrundstücks mit Grundpfandrechten. Ausführungen zum sachlichen und örtlichen Geltungsbereich des BGBB (E. 2).
Das BGBB knüpft in Art. 2 an den Grundstücksbegriff von Art. 655 ZGB an. Er umfasst daher in erster Linie Liegenschaften, mithin Teile der Bodenfläche, dann aber auch Miteigentumsanteile und selbstständige, dauernde Rechte (E. 3a).
Das selbstständige und dauernde Kiesabbaurecht untersteht nicht dem BGBB, weil der Abbau von Kies und Sand eine nichtlandwirtschaftliche gewerbliche Tätigkeit ist, und weil die Belastung des Baurechts mit Grundpfandrechten die landwirtschaftliche Nutzung unberührt lässt (E. 3b und c). Für das nichtlandwirtschaftliche Abbaurecht besteht keine Belastungsgrenze (E. 3d).
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