\\n<이미지4-0>하여야 할것이고 그 밖에 소론의 증거들을 위 제1심 판결적시의 증거\\n723\\n제4점제 1심 법원이 제1심판결판시 사실을 인정함에 있어서 채택\\n한 증기의 내용과 이를 조사한 경위를 기록에 의하여 살펴보\\n아도 고인이 19682 순경 D으로부터 부인감도장을 받아 인\\n갈증명을 교부받게 된 사실에 관하여 심신을 다하지 못한 위법이 있\\n다고 할 수 없고, 위와같은 사실을 인정하는데 채증 방의 위법이 없\\n는 이상 원심이 형사소송법제 36 4 조 제5항에 의하여 번돈 어이 항소기\\n각의 판결을 하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 있으\\n므로 원심은 심리를 다하지 않고 유죄판결을 한 위법이 있다는 상\\n고 논지도 받아 들일것이 되지 못한다.\\n(3) 그러므토 관여 법관의 일치된 의견으로 삼고를 기각하기도 하고 형\\n법 제37조에 의하여 상고이후의 구금일수중 2일 본형에 산입\\n하기도 하여 주분과 같이 판결한다.\\n1970. 9.\\n재판장 대법원반사 한 봉 세\\n대법원판사손 +\\n<이미지6-0>\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 93도2143]\\\": \\\"판시사항\\\\n가. 살해된 피해자의 재물에 대한 점유\\\\n나. 생존중의 날짜를 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄의 성부\\\\n\\\\n판결요지\\\\n가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.\\\\n나. 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n93도2143 살인·사기·절도·사문서위조·동행사\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n변호인\\\\n변호사 윤전 외 1인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고등법원 1993.7.7. 선고 93노1330 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.\\\\n원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 검토하여 보면 피고인이 부엌칼로 피해자 공소외인의 배 부분을 1회, 허벅지 부분을 2, 3회, 얼굴과 몸통을 십여 차례 힘껏 찌르는 등 하여 고의로 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러, 피고인이 위 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 피고인이 우발적으로 저지른 상해치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신장애 상태에 있는 것을 간과한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.\\\\n또한 위 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 원심판시 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고( 당원 1968.6.25. 선고 68도590 판결 참조), 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 점유이탈물횡령의 범행을 절도로 오인한 잘못이나 절도죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.\\\\n다음 사문서위조죄와 동행사죄에 있어서, 사망자명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우에는, 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 한 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도, 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다고 할 것인바( 당원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결 참조), 원심이 시간적으로는 피해자의 사망 이후이지만 피해자의 사망일자인 동시에 또한 그의 생존일자이기도 한 1992. 12. 2.에 작성일자를 같은 날로 하는 피해자 명의의 예금청구서 1통을 위조하고, 이를 행사한 피고인의 행위를 사문서위조죄와 동행사죄로 의율, 처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.\\\\n끝으로 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.\\\\n그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[헌재 2020헌마468]\\\": \\\"판시사항\\\\nNone\\\\n\\\\n판결요지\\\\nNone\\\\n\\\\n사건\\\\n2020헌마468 형법 제328조 제1항 등 위헌확인\\\\n2020헌바341(병합) 형법 제328조 제1항 위헌소원\\\\n2021헌바420(병합) 형법 제328조 제1항 등 위헌소원\\\\n2024헌마146(병합) 형법 제328조 제1항 위헌확인\\\\n\\\\n청구인\\\\n[별지] 청구인 명단과 같음\\\\n\\\\n당해사건\\\\n광주고등법원(전주) 2020초재108 재정신청(2020헌바341)\\\\n서울고등법원 2021초재3123 재정신청(2021헌바420)\\\\n\\\\n선고일\\\\n2024. 6. 27.\\\\n\\\\n주문\\\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n1. 사건개요\\\\n가. 2020헌마468\\\\n(1) 청구인 김○○은 지적장애 3급의 장애인으로, 2019. 7. 2. 변호사 이현우가 청구\\\\n인 김○○의 특정후견인으로 선임되었다(부산가정법원 2019느단200364).\\\\n(2) 청구인 김○○은, 삼촌 김△△, 숙모 백○○, 사촌 김▽▽, 김◇◇을 준사기, 횡령의 혐의로 고소하였다. 부산지방검찰청 검사는 2019. 12. 31. 김△△, 백○○에 대하여 청구인의 동거친족으로서 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음 처분을, 김▽▽, 김◇◇에 대하여 증거가 불충분하다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다(부산지방검찰청 2019년 형제24878호).\\\\n(3) 이에 청구인 김○○은 2020. 3. 26. 친족간 재산범죄의 처벌에 관한 특례를 규정하고 있는 형법 제328조 제1항, 제354조, 제361조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\\\n나. 2020헌바341\\\\n(1) 청구인 김□□은 계부인 이○○을 횡령 혐의로 고소하였으나, 전주지방검찰청 검사는 2020. 3. 17. 이○○에 대하여 청구인의 동거친족에 해당하여 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다(전주지방검찰청 2019년 형제23845호).\\\\n(2) 청구인 김□□은 2020. 4. 9. 위 불기소처분에 대한 재정신청을 하고[광주고등법원(전주) 2020초재108], 그 소송 계속 중 형법 제328조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나[광주고등법원(전주) 2020초기6], 2020. 5. 22. 각 신청은 모두 기각되었고, 청구인은 재정신청 기각결정에 불복하여 재항고하였으나 2021. 2. 5. 기각되었다(대법원 2020모1879).\\\\n(3) 청구인 김□□은 2020. 6. 5. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하여 2020. 6. 16. 국선대리인선정결정을 받고(2020헌사620), 2020. 6. 26. 형법 제328\\\\n조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\\\n다. 2021헌바420\\\\n(1) 청구인 장○○은 파킨슨병을 앓고 있는 부친을 대리하여 부친의 자녀인 장□□, 장△△을 업무상횡령 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2021. 8. 6. 장□□, 장△△이 청구인의 부친과 직계혈족 관계에 있어 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검창청 2021년 형제37870호).\\\\n(2) 청구인 장○○은 2021. 11. 10. 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하고(서울고등법원 2021초재3123), 그 소송 계속 중 형법 제328조, 제344조, 제361조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2021초기429), 2021. 12. 9. 각 신청이 모두 기각되었다.\\\\n(3) 청구인 장○○은 2021. 12. 30. 형법 제328조 제1항, 제344조, 제361조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\\\n라. 2024헌마146\\\\n(1) 청구인 최○○는 동생 최□□과 그 배우자 정○○을 청구인 최○○의 어머니인 망 장▽▽(2023. 6. 9. 사망) 명의의 예금을 횡령한 혐의로 고소하였으나, 충북음성경찰서장은 2023. 11. 16. 최□□과 정○○이 망 장▽▽의 직계비속과 그 배우자로 형면제 사유가 있다는 이유로 최□□ 등에 대한 불송치(공소권없음) 결정을 하였다(사건번호 2023-003329).\\\\n(2) 이에 청구인 최○○는 2024. 2. 7. 형법 제328조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.\\\\n2. 심판대상\\\\n친족간 재산범죄의 처벌과 소추조건에 관한 특례를 ‘친족상도례(親族相盜例)’라고 하는데, 형법은 제328조에 그 기본적 내용을 규정한 후 제344조, 제354조, 제361조, 제365조에서 개별 재산범죄에 형법 제328조를 준용하도록 함으로써 재산범죄의 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 즉, 형법 제328조 자체는 형법 제323조 권리행사방해죄에 적용되는 친족상도례 규정이지만, ‘준용’의 형식을 통해 대부분의 재산범죄에 동일한 규율이 이루어지므로, 형법 제328조는 친족상도례에 관한 일종의 총칙 규정과 같은 기능을 하고 있다고 볼 수 있다.\\\\n친족상도례를 규정한 형법 조항 중 청구인들과 직접 관련되는 부분 및 당해 사건에 적용되는 부분을 엄격하게 한정한다면 ‘문제된 개별 재산범죄에 형법 제328조 제1항을 준용하는 조항 중 관련 친족에 관한 부분’을 심판대상으로 삼아야 할 것이나, 청구인들이 주장하는 기본권 침해 내지 위헌성은 일정한 친족 사이 재산범죄의 경우 일률적으로 형을 면제하도록 한 것에 있고, 형법 제328조를 준용하는 개별 조항에 대해서는 동일한 심사척도가 적용되며, 친족상도례 규정의 체계적 특성상 형법 제328조의 위헌 여부의 판단은 준용조항 모두에 미치는 점을 고려할 때, 법질서의 정합성과 소송경제의 관점에서 그 내용을 범죄별로 또는 친족의 범위별로 모두 분리하여 따로 판단하는 것은 적절하지 않다. 따라서 여기서는 개별 준용조항이 아닌 형법 제328조 제1항을 직접 심판대상으로 삼기로 한다.\\\\n그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 김○○, 최○○의 기본권을 침해\\\\n하는지 여부(2020헌마468, 2024헌마146) 및 헌법에 위반되는지 여부(2020헌바341, 2021헌바420)이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.\\\\n[심판대상조항]\\\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)\\\\n제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.\\\\n[관련조항]\\\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)\\\\n제328조(친족간의 범행과 고소) ② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.\\\\n③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.\\\\n형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)\\\\n제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.\\\\n제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.\\\\n구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)\\\\n제348조(준사기) ① 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.\\\\n형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)\\\\n제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.\\\\n제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.\\\\n형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)\\\\n제322조(형면제 또는 형의 선고유예의 판결) 피고사건에 대하여 형의 면제 또는 선고유예를 하는 때에는 판결로써 선고하여야 한다.\\\\n3. 청구인들의 주장\\\\n가. 2020헌마468\\\\n(1) 심판대상조항은 범죄로부터 국민을 보호해야할 국가의 보호의무를 위반하여 피해자의 보호를 위한 아무런 조치를 하지 않은 경우에 해당한다. 이로 인하여 친족에 의한 노동력, 소득, 사회보장급여 착취 사례가 빈발하고 있으며, 제도 악용을 위한 위장 결혼 등 사례도 나타나고 있다.\\\\n(2) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 피해자의 재판절차진술권, 행복추구권, 평등권, 재산권을 침해한다. 친족과 가족의 구조나 문화가 변화한 현재에 이르러 이 조항은 입법목적의 정당성을 상실하였다. 국가의 적정한 형벌권의 행사는 가족 내 범죄 발생을 예방하고 오히려 가족제도 유지를 위해 필요하다. 또한 친고죄나 반의사불벌죄 규정을 통해 기본권을 덜 제한하는 수단이 있다는 점, 형이 면제되는 친족의 범위가 지나치게 광범위하다는 점에서 이 조항은 침해의 최소성이나 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 그 밖에 위 조항들에 규정된 친족과 다른 친족을 구분할\\\\n합리적 이유도 인정되지 않는다.\\\\n(3) 심판대상조항은 친족간 재산범죄에서 피해의 정도, 죄질의 차이, 행위 태양 등에 따라 불법성의 경중을 고려하지 않고 일률적으로 피해자와 가해자의 관계만을 고려하여 형을 면제하는바, 형법 및 형사소송법의 법체계에 부합하지 않고, 범죄와 처벌에 관한 국민의 예측가능성과 신뢰에 반한다.\\\\n나. 2020헌바341\\\\n심판대상조항은 가해자가 인척인 경우까지 면책의 범위를 넓혀 피해자의 행복추구권, 평등권, 재산권, 가족생활의 자유 등을 침해한다.\\\\n다. 2021헌바420\\\\n심판대상조항은, ‘법은 가정의 문턱을 넘지 않는다’는 로마법 전통을 인용하여 입법된 것으로 일본 형법을 무비판적으로 수용한 결과이며, 우리의 전통적 법의식과 모순된다. 이 조항은 친족간 패륜적 재산범죄를 유발하는 것으로 우리의 법전통에 부합하지 않으며, 최근의 국민적 여론에도 부합하지 않는다.\\\\n라. 2024헌마146\\\\n(1) 심판대상조항은 친족관계에 있는 사람, 특히 노인이나 장애인 등 약자를 상대로 하는 악질적인 재산범죄에 대한 면죄부로 기능한다는 점에서 정당성을 인정할 수 없다. 설령 친족간 재산범죄에 대한 국가 개입을 자제할 필요가 있다 하더라도, 수사 이후 반성 또는 피해 회복 여하에 따라 고소를 취하하거나 처벌불원표시를 할 수 있게 하는 등 다양한 방법들이 존재함에도 불구하고 심판대상조항은 친족간 재산범죄라는 이유로 국가의 형벌권을 전면 배제하여 침해의 최소성에 어긋나고, 지나치게 광범위한 범죄에 대하여 피해자의 재판절차진술권 행사를 봉쇄하므로 법익의 균형\\\\n성에도 반한다. 따라서 이 조항은 과잉금지원칙에 반하여 재판절차진술권을 침해한다.\\\\n(2) 심판대상조항은 친족간 재산범죄의 피해자와 그 밖의 재산범죄 피해자를 차별하여 평등권을 침해한다.\\\\n4. 판단\\\\n가. 친족상도례의 적용범위 및 법적 성질\\\\n(1) 적용대상 범죄\\\\n형법은 권리행사방해죄(제323조)와 관련하여 제328조에서 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고, 이를 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용하고 있다. 즉 형법 제344조에서 절도죄(제329조), 야간주거침입절도죄(제330조), 특수절도죄(제331조), 자동차등불법사용죄(제331조의2) 및 각 죄의 상습범(제332조)과 미수범에 준용하도록 하고, 형법 제354조에서 사기죄(형법 제347조), 컴퓨터등사용사기죄(제347조의2), 준사기죄(제348조), 편의시설부정이용죄(제348조의2), 부당이득죄(제349조), 공갈죄(제350조), 특수공갈죄(제350조의2) 및 각 죄의 상습범과 미수범(제351조, 제352조)에 준용하도록 하며, 형법 제361조에서 횡령죄와 배임죄(제355조), 업무상 횡령죄와 업무상 배임죄(제356조), 배임수증재죄(제357조) 및 각 죄의 미수범(제359조), 점유이탈물횡령죄(제360조)에 준용하도록 하고 있다. 한편, 장물범죄에 대해서는, 장물범과 피해자 사이에 형법 제328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 경우에는 형법 제328조를 준용하도록 규정하고 있다(형법 제365조 제1항).\\\\n나아가 친족상도례는 위와 같은 재산범죄를 가중처벌하는 특별법이 적용되는 경\\\\n우에도 친족상도례를 배제한다는 명시적 규정이 없는 한 적용된다.\\\\n(2) 적용대상 친족의 범위\\\\n(가) 친족상도례에서 말하는 친족의 범위는 민법에 따른다. 친족은 배우자, 혈족, 인척을 말하고(민법 제767조), 혈족은 직계혈족(직계존속과 직계비속), 방계혈족(자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제자매의 직계비속)을 말하며(민법 제768조), 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 말한다(민법 제769조). 친족관계의 법적 효력은 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척 및 배우자에게 미친다(민법 제777조).\\\\n(나) 형법 제328조 제1항에 따라 형이 면제되는 친족은, “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자”이다. 여기서 ‘직계혈족’은 직계존속과 직계비속을 말한다. ‘배우자’는 법률상 배우자임을 요하고 사실혼 관계나 내연 관계는 포함되지 않으며, 동거 여부를 불문한다. ‘동거친족’은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족을 말하고, ‘동거가족’은 ‘동거친족’ 중 민법 제779조에 열거된 친족(배우자, 직계혈족, 형제자매 및 생계를 같이하는 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매)을 말한다. 그리고 심판대상조항이 규정하는 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만이 아니라 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결).\\\\n형법 제328조 제2항은, 위와 같은 친족을 제외한 그 밖의 친족 사이의 재산범죄에 대해서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다.\\\\n(3) 친족상도례의 법적 성질\\\\n형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이고, 형법 제328\\\\n조 제2항은 고소를 소추조건으로 정한 것이다.\\\\n나. 쟁점의 정리\\\\n(1) 헌법 제27조 제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.”라고 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있다. 피해자 등에 의한 사인소추를 전면 배제하고 형사소추권을 검사에게 독점시키고 있는 현행 기소독점주의의 형사소송체계 아래에서 형사피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여하여 증언하는 이외에 형사사건에 관한 의견진술을 할 수 있는 청문의 기회를 부여함으로써 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위하여 이를 기본권으로 보장하는 것이다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243 참조). 한편, 형사피해자의 재판절차진술권의 취지는 법관이 형사재판을 함에 있어서 피해자의 진술을 청취하여 적절하고 공평한 재판을 하여야 한다는 것을 뜻할 뿐만 아니라 이에 더 나아가 형사피해자에게 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 적극적으로 보장하는 데에도 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 참조).\\\\n심판대상조항은 형사피해자의 의사 등에 관계없이 법원이 형을 면제하는 판결을 하도록 규정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 제한한다.\\\\n다만, 형사피해자의 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 이른바 기본권 형성적 법률유보에 해당하고, 헌법이 보장하는 형사피해자의 재판절차진술권을 어떠한 내용으로 구체화할 것인가에 관하여는 입법자에게 입법형성의 자유가 부여되고 있으므로, 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25.\\\\n2010헌마243 참조).\\\\n따라서 심판대상조항이 명백히 불합리하여 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부를 살펴본다.\\\\n(2) 청구인들은 심판대상조항이 친족간 재산범죄와 그 밖의 재산범죄의 경우를 달리 취급하여 평등권을 침해한다거나, 일정한 친족관계에 있는 사람으로부터 재산범죄의 피해를 입은 경우와 그 밖의 범죄 피해를 입은 경우를 달리 취급하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 친족상도례 규정으로 인하여 형사피해자가 법원에 대해 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 침해당하고 있다는 주장과 다르지 아니하므로 형사피해자의 재판절차진술권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.\\\\n한편 청구인들은 심판대상조항이 적용되는 경우와 형법 제328조 제2항이 적용되는 경우를 비교하여 평등권이 침해된다는 주장도 하고 있으나, 심판대상조항은 형벌조각사유에 관한 규정이고, 형법 제328조 제2항은 소추조건에 관한 규정이므로 직접 비교의 대상이 된다고 보기 어렵다.\\\\n(3) 국가기관이 공소권을 독점하고 피해자에 의한 복수를 허용하지 아니하면서 자력구제를 아주 제한적으로만 인정하고 있는 법제도는 국가에 의한 피해자 보호가 충분히 이루어질 때 비로소 그 존재 의의가 있는 것이다. 따라서 범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국가의 의무위반을 국민에 대한 기본권 침해로 규정할 수 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 참조). 다만, 청구인들의 ‘국가의 보호의무 위반’ 주장은 형사피해자의 재판절차진술권 침해 주장과 다르지 않으므로 국가의 보호의무 위배 여부에 관하여 별도로 판단하지 않는다.\\\\n(4) 청구인들은 심판대상조항이 재산권, 가족생활의 자유, 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 범죄행위자에 대한 국가형벌권의 행사에 관한 것으로서 위와 같은 기본권을 직접 제한하지 아니하므로 이에 대해서는 나아가 판단하지 않는다.\\\\n다. 형사피해자의 재판절차진술권 침해 여부\\\\n(1) 친족상도례의 규정 취지는, 가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 함께 가정의 평온이 형사처벌로 인해 깨지는 것을 막으려는 데에 있다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89 참조).\\\\n가족은 사회의 기초단위이자 구성원을 보호하고 부양하는 자율적·계속적·포괄적 생활공동체로서, 구성원 상호간에 이타(利他)적 유대관계를 가지고 상호 신뢰와 협력이 중요하다는 특성이 있으며, 가족에서 확장되는 친족관계 역시 유사한 특성을 지닌다. 이러한 관계에서 생명과 신체, 자유에 대한 중대한 위해를 포함하지 아니하는 재산범죄를 저지른 경우, 침해되는 법익이 개인의 자유로운 처분이 가능한 법익에 해당하고 손해의 전보가 비교적 용이한 때에는 해당 가족과 친족 사회 내에서 자율적으로 손해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 피해자를 포함한 가족 구성원의 의사에 부합하는 효율적 분쟁해결방법이 될 수 있다. 뿐만 아니라, 가족 구성원들이 오랜 시간에 걸쳐 쌓아온 상호 정신적·경제적 의존성이나 신뢰, 기대, 정(情)에 비추어, 형사적 개입의 필요성이 크지 않은 경우가 많을 것이라고 볼 수 있다.\\\\n즉, 가족·친족 관계에 관한 우리나라의 역사적·문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성을 종합적으로 고려할 때, 경제적 이해를 같이하거나 정서적으로 친밀\\\\n한 가족 구성원 사이에서 발생하는 수인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추 내지 처벌에 관한 특례의 필요성은 수긍할 수 있다.\\\\n(2) 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있다. 재산범죄의 가해자와 피해자 사이에 일정한 친족관계가 존재하기만 하면 피해자와 가해자 사이에 실제 어떠한 유대 관계가 존재하는지 묻지 않고, 피해자의 가해자에 대한 처벌 의사 유무나 범죄행위의 태양, 피해의 규모 등을 구체적으로 고려하지 않은 채 법관으로 하여금 필요적으로 형을 면제하는 판결을 선고하도록 한 것이다.\\\\n이는 그 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 염려가 있다. 과거 농경시대 대가족 제도하에서는 재산권을 가족적 혈연집단의 공동소유 개념으로 파악하는 것이 일반적이었고 재산의 형성이나 소비 등이 기본적으로 공동생활체 속에서 이루어짐으로써 친족 관계, 특히 동거하는 친족의 재산에 대한 침해에 대하여 가족 내에서 자율적으로 피해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 보편적으로 타당하였을 수 있다.\\\\n그러나 현재 우리 사회는 핵가족 비중이 점차 증가하고, 1인 가구가 급격히 증가하는 등 가족의 규모가 축소되고 가족세대의 구성이 단순화되는 경향이 강하게 나타나고 있으며, 산업구조도 농림수산업의 비중이 줄고 제조업과 서비스업의 비중이 크게 증가하는 등 고도화하여, 경제활동의 양상도 과거와는 현저히 달라졌다. 이에 일정한 친족 사이에서는 언제나 경제적 이해관계가 공유될 수 있다거나 손해의 전보 및 관계 회복이 용이하다고 보는 관점이 더 이상 유지되기 어렵다. 친족 사이의 유대 및 신뢰관계는 절대불변의 것이 아니라 사회문화와 산업구조, 시대 구성원들의 경제활\\\\n동의 양상을 포함한 생활양식의 변화에 영향을 받는 것이다.\\\\n심판대상조항에 따른 일률적 형면제가 적용되는 친족에 대해 구체적으로 살펴보면, ‘직계혈족’의 경우 직계존속(부모, 조부모, 증조부모 등)과 직계비속(자녀, 손자녀 등)의 관계로서, 가깝고 직접적인 혈연관계에 있고, 대체로 비속의 출생 시점부터 정서적 유대·애착관계를 지속적으로 형성하고 있어 친족상도례의 적용이 타당한 경우가 많다고 볼 것이지만, 언제나 그러하다고 단정하기는 어렵다. 배우자의 경우, 혼인의 실질이나 동거 여부 등을 묻지 않는다는 점에서 친밀감과 유대감, 경제적 이해관계에 관한 일률적 판단이 어렵다. 동거가족·친족의 경우, 민법상 친족 개념에 따르고, ‘동거’라는 조건에 의하여 제한되는 점을 고려하더라도, 친족관계로 인한 법률상 효력이 미치는 친족이 ‘8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자’인 점을 고려하면 그 범위가 넓어 관계의 특성을 일반화하기 대단히 어렵다. 나아가 직계혈족, 동거친족, 동거가족 각각의 배우자의 경우는 앞서 살핀 바와 같은 친족 관계의 일반적 특성 파악의 어려움이 중복하여 적용된다.\\\\n이러한 사정을 고려하지 않은 채 넓은 범위의 친족관계에 적용되는 일률적 형면제는, 경우에 따라 형사피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 바탕에서 가족·친족 제도의 형식적 존속만을 추구하는 것이 되어 본래의 규정 취지와는 어긋난 것이 될 수 있다.\\\\n(3) 심판대상조항은 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용되는데, 이러한 재산범죄의 불법성이 일반적으로 경미하여 피해자가 수인 가능한 범주에 속한다거나 피해의 회복 및 친족간 관계의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다.\\\\n이 사건 청구인들이 피해를 입었다고 주장하는 준사기, 횡령, 업무상 횡령의 경우\\\\n만 살피더라도, 준사기죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있고, 횡령죄는 법정형으로 ‘5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있으며, 업무상 횡령죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’을 규정하는 등 죄질에 따라 불법성이 중하게 평가될 수 있는 범죄이다. 나아가 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 횡령이나 업무상 횡령의 경우, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 ‘3년 이상의 유기징역’, 이득액이 50억 원 이상일 때 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 가중처벌될 수 있는 중한 범죄이다.\\\\n또한 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 폭행이나 협박(공갈), 흉기휴대 내지 2인 이상 합동 행위(특수절도) 등을 포함하는 몇몇 재산범죄의 경우 그 구성요건에 비추어보더라도 일률적으로 피해의 회복이나 관계의 복원이 용이한 범죄라고 보기 어렵다.\\\\n(4) 일정한 친족 사이에서 발생하는 재산범죄와 관련하여 가족과 친족 사회 내에서 자율적 분쟁 해결이 가능하고 또 바람직하다는 가정은 피해자가 독립하여 자유로운 의사결정을 할 수 있다는 전제 위에서 타당하다. 그런데 피해자가 미성년자이거나 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 결여된 사람인 경우 등 피해자가 가족과 친족 사회 내에서 다른 구성원에게 의존하기 쉽고 거래 내지 경제적 의사결정의 의미를 제대로 인식하기 어려운 상황에 있는 때에 심판대상조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다. 2021. 7. 27. 법률 18333호로 개정된 장애인복지법 제88조의3(2022. 1. 28. 시행)은 장애인학대로서 사기, 공갈, 횡령, 배임과 관련한 일정한 재산범죄에 대해서는 친족상도례를 적용하지\\\\n않도록 규정하여 보완책이 일부 마련되었으나, 이러한 예외 인정의 범위는 한정적인 것으로서 범죄피해자 보호에 충분하다고 보기 어렵다.\\\\n(5) 그런데 심판대상조항은 위와 같은 사정들을 전혀 고려하지 아니한 채 법관으로 하여금 형면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정하고 있다.\\\\n형면제 판결은 법리적으로는 유죄의 실체판결에 해당한다. 그러나 검찰 실무상, 법률에 따라 형이 면제되는 경우에는 공소권없음의 불기소처분을 하도록 한 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 사목에 따라, 심판대상조항이 적용 내지 준용되어 형이 면제되는 사람에 대해서는 공소권없음의 불기소처분을 하고 있다. 즉, 거의 대부분의 사안에서는 기소가 이루어지지 않고, 이에 따라 형사피해자는 재판절차에 참여할 기회를 전적으로 상실하고 있다. 수사 단계에서 심판대상조항이 적용되거나 준용되는지 여부가 불분명한 경우 등에 해당하여 예외적으로 기소가 되더라도, ‘형의 면제’라는 결론이 정해져 있는 재판에서는 형사피해자의 법원에 대한 적절한 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다.\\\\n(6) 로마법 전통에 따라 친족상도례의 규정을 두고 있는 대륙법계 국가들의 입법례를 살펴보더라도, 독일은 절도, 횡령, 사기 등 일부 재산범죄에 대하여 피해자가 친족, 후견인, 보호자인 경우 또는 피해자가 주거공동체 내에서 가해자와 동거하고 있는 경우를 친고죄로 규정하고, 프랑스는 절도, 강요, 사기 등 일부 재산범죄에 한하여 가해자가 직계혈족이나 동거 배우자인 경우 형사소추할 수 없도록 하면서도 일상생활에 필수적인 물품에 대한 경우나 가해자가 후견인 등인 경우에 대해서는 특례를 적용하지 않도록 규정하고 있으며, 오스트리아는 배우자, 등록된 생활동반자, 직계혈족, 형제자매 또는 동거친족의 손괴, 절도 등 재산범죄와 관련하여 친고죄로 규정\\\\n하면서 형을 감경하도록 규정하고 있다. 즉 일률적으로 광범위한 친족의 재산범죄에 대해 필요적으로 형을 면제하거나 고소 유무에 관계없이 형사소추할 수 없도록 한 경우는 많지 않으며, 그 경우에도 대상 친족 및 재산범죄의 범위 등이 우리 형법이 규정한 것보다 훨씬 좁다는 점 역시 참조할 필요가 있다.\\\\n(7) 위와 같은 점을 종합하면, 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는바, 이는 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.\\\\n라. 적용중지 헌법불합치결정의 필요성\\\\n심판대상조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것이 원칙이다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 일정한 친족 사이의 재산범죄와 관련하여 형사처벌의 특례를 인정하는 것에 있음이 아니라, 넓은 범위의 친족에 대해, 재산범죄의 불법성의 경중을 묻지 않고, 피해자의 의사에 관계없이 ‘일률적으로 형면제’를 함에 따라, 구체적 사안에서 형사피해자의 재판절차진술권이 형해화될 수 있다는 점에 있다.\\\\n심판대상조항의 위헌성을 제거하는 데에는, 현실적 가족·친족 관계와 피해의 정도 및 가족·친족 사이 신뢰와 유대의 회복가능성 등을 고려한 피해자의 가해자에 대한 처벌의 의사표시를 소추조건으로 하는 등 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 입법자는 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 필요가 있다.\\\\n따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025. 12. 31.\\\\n까지 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2025. 12. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2026. 1. 1.부터 효력을 상실한다.\\\\n5. 결론\\\\n그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 적용을 중지하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\\\\n\\\\n별지\\\\n[별지]\\\\n청구인 명단\\\\n1. 김○○(2020헌마468)\\\\n대리인 변호사 이현우법무법인(유한) 동인담당변호사 임복규, 김광훈변호사 송시현변호사 최현정법무법인 이공담당변호사 정제형, 허진민변호사 김창균변호사 이정민법무법인(유한) 태평양담당변호사 이상철, 황용현, 김은미\\\\n2. 김□□(2020헌바341)\\\\n국선대리인 변호사 김영호\\\\n3. 장○○(2021헌바420)\\\\n대리인 동방종합 법무법인\\\\n담당변호사 안영도\\\\n4. 최○○(외국인)(2024헌마146)\\\\n대리인 법무법인 법승\\\\n담당변호사 이승우, 박지연, 조범석, 정연재, 김지수\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2002도18]\\\": \\\"판시사항\\\\n허무인·사망자 명의의 사문서를 위조한 경우, 사문서위조죄의 성립 여부(적극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2002도18 사문서위조·위조사문서행사\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n변호인\\\\n변호사 이재호\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울지법 2001. 12. 12. 선고 2001노9963 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 중국 중의사 및 침구사 시험에 응시할 사람을 모집한 후 그들을 중국에 데려가 응시원서의 제출을 대행하면서 응시생의 임상경력증명서가 필요하게 되자, 임상경력증명서 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원직인란에 강남한의원이라고 기재하고 그 옆에 임의로 새긴 강남한의원의 직인을 날인하여 강남한의원 명의의 임상경력증명서를 위조한 것을 비롯하여, 동일한의원과 일심한의원 명의의 임상경력증명서를 같은 방법으로 각 위조하여 행사한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.\\\\n2. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고( 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도981 판결, 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3729 판결 등 참조), 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.\\\\n이와 달리, 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2542 판결, 1980. 3. 25. 선고 79도799 판결, 1977. 2. 22. 선고 72도2265 판결, 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1969. 10. 14. 선고 69도1480 판결, 1966. 11. 22. 선고 66도1341 판결, 1960. 8. 10. 선고 4292형상658 판결, 1959. 3. 20. 선고 4291형상591 판결, 1957. 8. 30. 선고 4290형상214 판결 등은 이를 모두 변경하기로 한다.\\\\n나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 원심 판시 각 임상경력증명서를 위조하여 행사한 이 사건에 있어서, 위 각 임상경력증명서의 명의인인 한의원이 실재하지 않는다고 하더라도, 위 각 임상경력증명서들은 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 사문서위조죄 및 동행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 78도1787]\\\": \\\"판시사항\\\\n흡수관계에 있는 1죄를 경합범으로 잘못 기소한 때 일부 범죄사실이 무죄인 경우의 주문표시방법\\\\n\\\\n판결요지\\\\n흡수관계에 있는 인장위조죄와 사문서위조죄를 경합범으로 잘못 기소한 경우에 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 경합범으로 기소한 인장위조의 공소사실에 대한 판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n78도1787 인장위조\\\\n\\\\n피 고 인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상 고 인\\\\n검사\\\\n\\\\n변 호 인\\\\n변호사 이상희\\\\n\\\\n원 판 결\\\\n대구고등법원 1978.6.15. 선고 78노143 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n검사의 상고이유에 대한 판단,\\\\n행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니라고함은 소론과 같으나 이 사건에 있어 공소장 기재내용에 의하면 피고인은 (1)피해자 오신성의 인장을 위조하고, (2)동 인장을 사용하여 정을 모르는 사법서사 공소외 김용수로 하여금 부산직할시 동래구 중동 1의3 임야 80평 및 그지상 부로크조 스래트즙 건물 1동건평 64평 4홉에 관한 위 오신성 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기에 필요한 오신성명의의 위 가등기말소등기신청서, 동 위임장, 위 저당권말소등기신청서 및 동위임장을 작성하게 하여 위 각 사문서를 위조하여 동래등기소에 제출하여 행사한 것이라고 하고 적용법조로 인장위조죄와 사문서위조죄를 형법 제37조, 제38조의 경합범 법조를 기재하여 검사는 피고인에 대한 위 인장위조죄와 각 사문서 위조죄를 경합범관계에 있는 별개의 범죄로 보아 공소를 제기하고 있음이 공소장 기재자체에 의하여 분명하고 한편 원판결 및 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인이 위 오신성의 인장을 위조하고 그 인장을 사용하여 위 각사문서를 위조하였다는 증거는 없고, 피고인은 전에 오신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 별개의 인장을 사용하여 위 각 사문서위조의 범행을 한 것이라는 취지로 사실확정을 하고 있다.\\\\n이와같이 검사는 피고인이 타인의 인장을 위조하고 그를 사용하여 그 타인명의의 사문서를 위조한 것이라고 사실관계를 적시하고 이는 경합범관계에 있다고 법조를 기재하여 공소를 제기하고 있으므로 법원이 심리한 결과는 이와 달라서 위 각 사문서위조죄에 흡수되는 관계에 있는 인장위조사실은 인정되지 않고 그와같은 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 인장위조죄가 사문서위조죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 아니한다는 판단이 나올 여지가 없고 소인을 달리하여 경합범으로 공소를 제기한 인장위조의 공소사실에 대한판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 할 것이다.\\\\n그와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반되는 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.\\\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2011도9919]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] ‘인감증명서’가 형법상 ‘재물’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 인감증명서를 편취하는 경우 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립하는지 여부(적극)\\\\n[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서를 교부받은 사안에서, 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.\\\\n[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받은 사안에서, 위 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 하고, 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\\\n\\\\n사건\\\\n2011도9919 사기·사문서위조(일부인정된죄명:자격모용사문서작성)·위조사문서행사(일부인정된죄명:자격모용작성사문서행사)·사문서변조·변조사문서행사·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·자격모용사문서작성\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인 및 검사\\\\n\\\\n변호인\\\\n변호사 강동우\\\\n\\\\n배상신청인\\\\n배상신청인 1 외 1인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울중앙지법 2011. 7. 13. 선고 2011노969, 1449 판결, 2010초기402, 1405 배상명령신청\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n1. 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여\\\\n가. 피고인의 법리오해 등의 주장에 대하여\\\\n상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다.\\\\n기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 결국 상고심에서 새로이 편취의 범의에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다는 것 등을 상고이유로 주장할 수 없다 할 것이다.\\\\n나아가 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 영향을 미칠 만한 법리오해 등의 위법사유는 보이지 아니한다.\\\\n나. 피고인의 변호인의 양형부당 주장에 대하여\\\\n사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유를 상고이유로 할 수 없다( 형사소송법 제383조 제4호). 원심이 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 양형의 조건에 관한 형법 제51조에 규정된 양형의 기초사실에 관하여 사실을 오인하고 그 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하는 등으로 양형에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 과중한 형을 선고한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 데 귀착한다. 따라서 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\\\n가. 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결 등 참조). 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다 할 것이다.\\\\n나. 원심은 피고인의 피해자 공소외인에 대한 사기의 점에 대하여 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 인감증명서는 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서에 그쳐서 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것이 아니고, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없다는 것이다.\\\\n다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건에서 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로, 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하다.\\\\n따라서 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\\\n라. 따라서 원심판결 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.\\\\n3. 결론\\\\n그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2000도938]\\\": \\\"판시사항\\\\n공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하는지 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2000도938 공문서위조·위조공문서행사·변조공문서행사\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인 1외 1인\\\\n\\\\n상고인\\\\n검사\\\\n\\\\n원심판결\\\\n대전고법 2000. 1. 28. 선고 99노666 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결 참조), 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다 할 것이다.\\\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, ' 피고인 1, 2는 각기 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 대표이사인바, 1998. 6. 25. 제1시 종합건설본부에서 발주하는 연구단지 진입도로 확장공사에 위 각 회사가 공동으로 입찰하여 적격심사 1순위자로 선정되었으나, 위 건설본부에서 요구하는 공사실적이 부족하여 최종 낙찰에 탈락될 위기에 처하자, 관공서 등에서 발급하는 공사실적증명서를 위조하여 위 건설본부에 제출하기로 마음먹고, 공모하여, 행사할 목적으로 1998. 6. 30. 제2시 구청에서, 공소외 2 주식회사가 위 구에서 발주한 공원내 지하주차장 공사의 기본 및 실시 설계 용역만을 수주하였음에도 불구하고 마치 보수공사 전체를 수주한 것처럼 실적증명서의 사업명을 ' 공원내 지하주차장 보수공사'라고 허위기재한 다음, 그 정을 모르는 위 구청의 담당직원에게 제출하여 동인으로부터 위의 사실을 증명한다는 취지로 위 구청장의 직인을 날인받아 위 구청장 명의의 공사실적증명서 1장을 위조한 것을 비롯하여, 제1심판결문 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 공문서인 공사실적증명서 18장을 각 위조하고, 1998. 7. 초순 일자 미상경 제1시 종합건설본부에서, 그 정을 모르는 담당직원에게 위와 같이 위조한 공사실적증명서 18장을 일괄 제출하여 이를 행사하였다'는 공소사실에 대하여, 피고인들이 각 관할관청에 사업마다 약 10부씩의 공사실적증명원을 제출하면서 그 가운데 1부씩의 증명원에는 사실과 다른 허위의 내용을 기재하였고, 각 관할관청의 담당공무원들은 제출된 약 10부의 증명원 전부가 사실에 맞게 기재된 것으로 생각하고(즉 그 중 1부가 사실과 다르게 허위로 기재된 사실을 모른 채) 증명원 기재와 같은 사실을 증명한다는 취지로 각 관할관청의 직인을 찍어 공사실적증명서를 작성한 사실은 인정되나, 이 사건 허위 공사실적증명서는 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그것을 알지 못한 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우로서, 그 내용이 허위이기는 하지만 그 작성행위는 작성권한이 있는 공무원에 의하여 이루어진 것이므로 공문서위조죄가 성립하지 아니하며, 이를 행사하더라도 위조공문서임을 전제로 하는 위조공문서행사죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간접정범에 의한 공문서위조에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2000도778]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 성립하는지 여부(적극)\\\\n[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.\\\\n[2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2000도778 사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상횡령(인정된 죄명 : 사기)\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인 및 검사\\\\n\\\\n원심판결\\\\n부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노1241 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n1. 검사의 상고이유에 대한 판단\\\\n원심은, 피고인이 이 사건 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고는 종중원들을 찾아다니면서 서명, 날인을 받았는데, 이 때 종중원들에게 이 사건 임야의 등기, 매도권한을 피고인에게 일임하고 매도금액 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지를 피고인에게 소송대행비용으로 준다는 위 회의록의 내용 등에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 단지 이 사건 임야에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명, 날인을 받은 사실을 인정한 다음, 문서명의자인 문중원들이 자신의 의사로 직접 서명, 날인을 한 이상 피고인의 묵비나 기망으로 인하여 종중원들이 총회록의 내용을 오해하였다고 하여 위조가 되는 것은 아니며, 피고인이 문중원들을 생명있는 도구로 이용하여 범행을 한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.\\\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 왜냐하면, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결, 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인의 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 보아야 할 것이기 때문이다.\\\\n그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 정당하다고 유지한 원심판결에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.\\\\n2. 피고인의 상고이유에 대한 판단\\\\n원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\\\\n3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조).\\\\n그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 70도1759]\\\": \\\"판시사항\\\\nNone\\\\n\\\\n판결요지\\\\nNone\\\\n\\\\n사건\\\\n70도1759\\\\n\\\\n이유\\\\n대 법 원\\\\n제 2 부\\\\n판 결\\\\n사 긴 70도 1759 사문시위조, 동행사, 공정증서원본부실기제, 동행사, 사기,\\\\n피고인,상고인\\\\n변오인 변도사 커 상 택\\\\n원심판결 대구지방법원 1970.7.23.선고,70도 69 판 결\\\\n주 문 상고를 기각한다.\\\\n상고부의 구금일수중 2일 을 본청에 산입한다.\\\\n이 유 (1) 피요 인의 상고이유를 판단한다.\\\\n724\\\\n피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 제1심판결을 원심이 그대\\\\n로 유지한 이사건에 있어서는 사실오인의 주장은 형사소송법 제 33\\\\n조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없으므로, 제1심 판결\\\\n판지 사실을 부인하고 이와 다른 사정을 들어 원심 판결이 사실오인\\\\n이 있다는 상고논지는 이유없다 할것이고, 형사소송법 제 364조 제 5\\\\n향의 규정에 의하면 항소 법원은 항소와유가 없음이 명백한 때에는\\\\n항소장 항소이유서 기타의 소송 기록에 의하여 언론없이 판결보서\\\\n항소를 기각할 수 없는 것이므로, 항소법원인 원심이 변톤없이 강소기\\\\n각의 판결을 신고 쉰다고 하여 위법이라고 할수 없는 것이다\\\\n항소심이 심미 절차없이 판결을 신고한것은 위법이라든 상고논지도\\\\n이유없다.\\\\n(2) 변호인의 상고이유를 판단한다.\\\\n제 1점이 사건 공소장 및 원심이 유지한 제 식판결판시 사실\\\\n을 기록에 의하여 대조 검토한 바 공소장에 표시된 이사건 범행, 일시\\\\n장소가 1968.2. 초순경 사법시사 사무실로 되어있으나 이는\\\\n위 판결에서도 이사간 위조문서의 내용을 기재한 일시장소라고 하여\\\\n725\\\\n표시되어 있고 다만 이사긴 문서의 작성명의인의 인장을 피고인 이\\\\n취득한 것이 1968.2. 하순경 부산작할시 부산진구 C 동회사무실\\\\n이라는 취지이고 범죄의 방법이 있어서도 노선 방법이있어서 약\\\\n간의 차이는 있으나 0 의인장을 동안명하여 피고인이 각 암날 하\\\\n없다는 점이 있어서는 다같은 취지라고 보여지므로 위 공소장 기재의\\\\n범죄사실과 제1심판결 판시의 범죄사실은 동일 사실임이 분명하니 원\\\\n심및 원시이 유지하는 저 1심 법원이 공소제기없는 사실을 인정하여 불고 불리의 원칙에 위배된 위법을 저질렀다고 할 수 없으며 공소장에 위하더라도 부산시 부산진구 B 의 집에서 동인의\\\\n인장을 교부 받은 사실을 기재하고 있으므로, 소돈 과 같이 범죄사실\\\\n중위 장소에서의 사실에 관하여 공격 방어의 방법을 강구할 기회를\\\\n주지 다니하고 판결을 선고한 위법이 있다고도 할 수 없으니 원심은\\\\n불고 불리의 원칙에 위배하여 피고인에게 방어 방법을 취할 기회를\\\\n주지 아니하고 범죄 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유\\\\n었다.\\\\n726\\\\n하여 검토한 바동 판결 판시 사실을 인정못할바 아니\\\\n<이미지3-0>\\\\n<이미지4-0>하여야 할것이고 그 밖에 소론의 증거들을 위 제1심 판결적시의 증거\\\\n723\\\\n제4점제 1심 법원이 제1심판결판시 사실을 인정함에 있어서 채택\\\\n한 증기의 내용과 이를 조사한 경위를 기록에 의하여 살펴보\\\\n아도 고인이 19682 순경 D으로부터 부인감도장을 받아 인\\\\n갈증명을 교부받게 된 사실에 관하여 심신을 다하지 못한 위법이 있\\\\n다고 할 수 없고, 위와같은 사실을 인정하는데 채증 방의 위법이 없\\\\n는 이상 원심이 형사소송법제 36 4 조 제5항에 의하여 번돈 어이 항소기\\\\n각의 판결을 하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 있으\\\\n므로 원심은 심리를 다하지 않고 유죄판결을 한 위법이 있다는 상\\\\n고 논지도 받아 들일것이 되지 못한다.\\\\n(3) 그러므토 관여 법관의 일치된 의견으로 삼고를 기각하기도 하고 형\\\\n법 제37조에 의하여 상고이후의 구금일수중 2일 본형에 산입\\\\n하기도 하여 주분과 같이 판결한다.\\\\n1970. 9.\\\\n재판장 대법원반사 한 봉 세\\\\n대법원판사손 +\\\\n<이미지6-0>\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":93,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 12회 형사법 제2문 2."},"question":{"kind":"string","value":"(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.\n(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.\n(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.\n(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.\n\n\n\n(1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 Z을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오."},"rubrics":{"kind":"list like","value":["사안의 쟁점으로 긴급체포 시 압수와 관련하여 사전 영장에 의한 압수와 영장 없는 압수 방안을 모두 검토할 필요성을 제시하고 있는지.","형사소송법 제215조 제1항 및 제2항에 따라 사전 영장에 의한 압수 방안의 가능성을 논하고 있는지.","A의 시계가 범죄혐의의 정황과 관련성이 인정되므로 사전 영장을 발부받아 압수할 수 있다고 결론 내리는지.","형사소송법 제216조 제1항 제2호를 들어 체포현장에서의 압수를 논하고 있는지.","'체포현장'의 의미에 대한 학설 대립(시간적·장소적 접착설, 체포착수설 등)을 언급하고 있는지.","판례가 체포장소에서 일정 거리 떨어진 피의자의 주거지는 체포현장이 아니라고 보는 입장을 언급하며 사안을 적용하고 있는지.","사안에서 乙의 주거지 안은 체포현장으로 볼 수 없어 영장 없는 압수가 허용되지 않는다고 결론 내리는지.","형사소송법 제216조 제3항을 들어 범죄장소에서의 압수를 논하고 있는지.","사안의 乙의 주거지 안을 범죄장소로 볼 수 없으므로 영장 없는 압수가 허용되지 않는다고 결론 내리는지.","형사소송법 제217조 제1항을 들어 긴급체포 시의 영장 없는 압수 방안을 논하고 있는지.","제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 영장 없는 압수가 허용될 수 있음을 설명하는지.","긴급성(A의 시계 파괴·은닉 염려)이 인정된다면 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있다고 결론 내리는지.","체포한 때부터 지체 없이 48시간 이내에 사후 압수영장을 청구해야 함(형사소송법 제217조 제2항)을 언급하고 있는지.","형사소송법 제218조를 들어 임의제출물의 영장 없는 압수 방안을 논하고 있는지.","판례가 현행범체포현장 또는 범죄장소에서의 임의제출물 압수를 허용하고 별도로 사후영장을 받을 필요가 없다고 보는 입장을 언급하는지.","제출의 임의성에 대하여 검사가 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다는 판례의 입장을 언급하는지.","乙의 주거지 안에서도 A의 시계에 대한 임의제출물의 압수는 허용되며, 사후영장이 불필요하지만 임의성에 다툼이 있으면 검사가 입증책임을 진다고 결론 내리는지.","형사소송법 제215조(사전영장)에 따른 압수 가능성을 종합하여 결론 내리는지.","형사소송법 제217조(긴급체포시)에 따른 영장 없는 압수 가능성(긴급성 인정 시)을 종합하여 결론 내리는지.","형사소송법 제218조(임의제출물)에 따른 영장 없는 압수 가능성을 종합하여 결론 내리는지."],"string":"[\n \"사안의 쟁점으로 긴급체포 시 압수와 관련하여 사전 영장에 의한 압수와 영장 없는 압수 방안을 모두 검토할 필요성을 제시하고 있는지.\",\n \"형사소송법 제215조 제1항 및 제2항에 따라 사전 영장에 의한 압수 방안의 가능성을 논하고 있는지.\",\n \"A의 시계가 범죄혐의의 정황과 관련성이 인정되므로 사전 영장을 발부받아 압수할 수 있다고 결론 내리는지.\",\n \"형사소송법 제216조 제1항 제2호를 들어 체포현장에서의 압수를 논하고 있는지.\",\n \"'체포현장'의 의미에 대한 학설 대립(시간적·장소적 접착설, 체포착수설 등)을 언급하고 있는지.\",\n \"판례가 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내리는지.\"\n]","isConversational":false},"score":{"kind":"number","value":15,"string":"15"},"supporting_precedents":{"kind":"list like","value":["{\"[대법원 2014도16080]\": \"판시사항\\n범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있도록 규정한 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 압수·수색 또는 검증이 위법한지 여부(적극) 및 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받음으로써 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도16080 음악산업진흥에관한법률위반·공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n법무법인 평강 담당변호사 최득신 외 2인\\n\\n원심판결\\n수원지법 2014. 11. 6. 선고 2014노3760 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 등 참조).\\n한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분 기재 경찰관들의 행위에 대하여, 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 또한 현행범 체포에 착수하지 아니한 상태여서 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수·수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장 없는 압수·수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 보아, (2) 제1심과 마찬가지로 위 행위에 대항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하고, (3) 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n3. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들이기 어렵다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 상고이유 주장 사유만으로는 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기 어렵다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2009도14376]\": \"판시사항\\n[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 ‘증거’ 및 이를 기초로 획득한 ‘2차적 증거’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\n[2] 사법경찰관이 형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 직후 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 ‘임의제출동의서’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\n[3] 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2009도14376 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 강동구\\n\\n원심판결\\n서울남부지법 2009. 11. 27. 선고 2009노1715 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조).\\n형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 압수물의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.\\n2. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 안성철의 증언이나 그 진술을 기재한 진술조서 등은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2015도13726]\": \"판시사항\\n[1] 현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준\\n\\n\\n[2] 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다.\\n\\n\\n[2] 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\n\\n사건\\n2015도13726\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사 및 피고인\\n\\n변 호 인\\n변호사 곽성환\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 8. 28. 선고 2015노1515 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 판단한다.\\n1. 검사의 상고이유에 관하여\\n가. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조).\\n검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\n나. 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점의 요지는 ‘피고인은 공소외 1의 제안을 받고 2014. 5. 29.경 중국 ○○항에서 비닐봉지 7개에 나누어 담은 필로폰 약 6.1kg을 자신의 몸에 은닉한 채 바지선에 승선하여 같은 해 6. 1. 16:15경 거제시 △△항에 입항함으로써, 공소외 1 등과 공모하여 필로폰 약 6.1kg을 밀수입하였다’는 것이다.\\n원심은, 검찰수사관이 제보받은 바지선 내부를 수색하여 숨어 있던 피고인을 필로폰 밀수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 현행범으로 체포한 후 체포 현장을 수색하여 찾아낸 필로폰을 임의로 제출받아 압수하였는데, 체포 당시 필로폰 밀수 범행의 증거인 필로폰이 아직 발견되지 않았고, 필로폰을 밀수한다는 첩보만으로는 현행범 체포 요건 중 범죄의 명백성을 인정하기 부족하며, 설령 현행범 체포로서 적법하다 하더라도 수사기관이 필로폰을 압수하고 사후 압수수색영장을 발부받지도 않음으로써 적법절차를 위반하였고, 피고인이 스스로 필로폰이 있는 곳을 알려주지 않았고 숨어 있던 바로 그 장소에서 필로폰이 발견된 것도 아니므로, 비록 수사기관이 현행범 체포로 이미 제압당한 피고인으로부터 필로폰을 임의제출받는 형식을 취하였다고 하더라도 이를 적법한 임의제출 물건으로 볼 수도 없으므로, 압수된 필로폰 및 그에 기초하여 수집된 감정서 등 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다.\\n다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.\\n(1) 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다.\\n(가) 검찰수사관들은 2014. 5. 29.경 피고인이 (선박명 1 생략)가 예인하는 바지선 (선박명 2 생략)를 타고 밀입국하면서 필로폰을 밀수한다는 제보를 받고, 6. 1. 16:15경 △△항에 도착한 위 바지선을 수색하였다.\\n(나) 검찰수사관 공소외 2는 수색 도중 선용품창고 선반 위에 숨어 있던 피고인을 발견하고 천천히 내려오게 한 후 필로폰을 둔 장소를 물었으나 대답을 듣지 못하였고, 때마침 바지선 내 다른 장소를 수색하던 다른 검찰수사관이 “물건이 여기 있다, 찾았다.”라고 외치자, 16:30경 피고인을 필로폰 밀수입 및 밀입국 등의 현행범으로 체포하였다.\\n(다) 공소외 2는 곧바로 피고인에게 발견된 필로폰 약 6.1kg을 제시하고 “필로폰을 임의제출하면 영장 없이 압수할 수 있고 압수될 경우 임의로 돌려받지 못하며, 임의제출하지 않으면 영장을 발부받아서 압수하여야 한다.”라고 설명하면서 필로폰을 임의로 제출할 의사가 있는지를 물었고, 피고인으로부터 “그 정도는 저도 압니다.”라는 말과 함께 승낙을 받아 필로폰을 압수하였으며, 같은 날 검찰청에서 임의제출확인서를 작성하여 피고인으로부터 서명·날인을 받았다. 검사는 압수한 필로폰에 관하여 사후 압수영장을 발부받지는 않고 현재까지 보관하고 있다.\\n(라) 피고인은 2010. 4. 29. 필로폰 매매 등으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 7월을 선고받아 같은 해 5. 17. 그 형의 집행을 종료한 것을 비롯하여 동종 전과로 총 6회 처벌받았다.\\n(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였으므로 이는 현행범 체포로서 적법하고, 체포 당시 상황에서 피고인이 밀입국하면서 필로폰을 밀수한 현행범인에 해당하지 않는다거나 그에 관한 검찰수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수는 없다.\\n그리고 검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다.\\n(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 검찰수사관이 피고인을 필로폰 밀수의 현행범으로 체포한 것은 위법하고, 압수한 필로폰은 적법한 임의제출 물건이 아니라는 이유로, 필로폰과 이를 기초로 한 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 현행범 체포의 적법 요건, 형사소송법 제218조에서 규정한 임의제출물의 압수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.\\n라. 따라서 원심판결 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄와 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.\\n2. 피고인의 상고이유에 관하여\\n형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 양형사유에 관한 심리미진의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2013도11233]\": \"판시사항\\n검사 또는 사법경찰관이 영장 발부 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우, 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 수사기관이 별개의 증거를 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수한 경우, 제출에 임의성이 있다는 점에 관한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도 및 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\n다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.\\n\\n사건\\n2013도11233 배임수재·축산물가공처리법위반·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인 1 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 6인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012노803 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 공소외 1로부터의 배임수재 부분에 대하여\\n원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술만으로는 피고인 1이 주식회사 ○○○○○ 또는 공소외 1에게 직접 또는 간접적으로 납품의 대가로 금전을 요구하거나 이들로부터 금품을 수수하였다고 인정하기 어려운 점, 피고인 2, 피고인 3이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것이 곧 피고인 1이 수수한 것과 같다고 평가하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 2, 피고인 3이 2004. 5. 7.부터 2006. 6. 4.까지 주식회사 ○○○○○이나 공소외 1로부터 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 35회에 걸쳐 합계 353,358,694원을 지급받았다는 사실만으로는 피고인 1이 주식회사 한국까르푸에의 납품과 관련하여 부정한 청탁과 함께 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 신분관계 및 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n나. 피고인 3으로부터의 배임수재 부분에 대하여\\n원심은, 피고인 3이 2004. 4. 20.경부터 2006. 5. 23.경까지 원심판결의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인 2에게 지급한 돈은 피고인 2가 피고인 3에게 투자한 자금에 대한 투자이익금이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인 3이 피고인 2에게 지급한 돈이 피고인 1에게 전달되었거나 실질적으로 귀속되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 한국까르푸에 돈육을 납품하는 업체를 선정하는 업무는 피고인 1의 업무라고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3으로부터 부정한 청탁의 대가로 위와 같은 돈을 지급받은 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n다. 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여\\n원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 ① 이 사건 미국산 쇠고기가 광우병에 걸렸을 가능성이 있는 등 유해물질 포함 우려가 있는 축산물에 해당한다고 단정할 수 없고, ② 이 사건 미국산 LA갈비가 2003. 8. 30. 이전에 포장된 것으로서 2004. 6. 20.부로 유통기한이 경과하였음에도 피고인 1, 피고인 2가 허위의 유통기한이 적힌 스티커를 새로 만들어 부착하는 방법으로 위 LA갈비를 판매하였다는 점에 대하여 유죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n라. 사기 부분에 대하여\\n원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 1, 피고인 2에 대한 축산물가공처리법 위반의 공소사실이 유죄로 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 위 피고인들에 대한 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하는 이상 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n2. 피고인 1의 상고이유에 대하여\\n가. 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 주장에 대하여\\n(1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\n다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다.\\n(2) 원심은 피고인 1에 대한 조세포탈의 점과 관련하여, 서울남부지방검찰청 수사관이 서울 강남구 개포동 (주소 생략) 주식회사 △△△△△△, 주식회사 □□□ 사무실에서 공소외 4로부터 ◇◇축협 유통사업단의 영업실적표 등이 저장된 USB를 압수하였고, 담당 검사는 2009. 5. 1. 공소외 4로부터 압수한 물품 중 2009. 2. 6.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과 관련 없는 물품을 환부할 때 위 USB도 박스에 넣어 같이 환부하였는데, 피고인 1의 동생인 공소외 5가 같은 날 동석한 서울지방국세청 세무공무원 공소외 6의 피고인 1에 대한 세무조사 협조를 명목으로 한 제출 요구에 따라 이를 임의제출하였다고 인정한 다음, ① 이 사건 영장 집행 당시 피고인 2로부터 압수한 ‘피고인 1 실질운영 법인관련 서류철(◇◇축협 중부유통사업단 계약서 등)’ 중 축산물 가공 위탁 운영계약서, 까르푸 계약서 주요사항, 까르푸 거래계약서, 직매입 거래계약서 등 조세포탈 증거들은 영장에 기재된 압수대상물이 아님에도 수사기관이 위 증거에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않은 점, 피압수자인 피고인 2에게 위 증거에 대한 압수목록 교부가 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 영장에 의하여 압수된 위 조세포탈 증거들은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없으나, ② 영업실적표가 저장된 USB는 앞서 본 바와 같이 공소외 5가 이를 세무공무원인 공소외 6에게 임의제출하였고, 공소외 6은 피고인 1의 조세포탈 혐의에 관하여 세무조사를 하던 중 위 USB에서 피고인 2가 작성한 영업실적표를 발견하였으므로, 영업실적표는 적법하게 수집된 증거로서 증거능력이 있고, 그에 기초하여 수집된 원심판시 증거들 및 피고인 1이 제1심 및 원심 법정에서 한 진술 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.\\n(3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울남부지방검찰청 수사관은 이 사건 영장으로 위 개포동 사무실에서 공소외 4로부터 ‘PC 1대’, ‘□□□ 관련 서류 23박스’, ‘△△△△△△, □□□ 매입·매출 등 전산자료 저장 USB 1개’ 등을 압수하였는데, 위와 같이 압수된 증거들은 그 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 증거인 사실, ② 수사기관은 위 개포동 사무실을 압수·수색함에 있어 상세 압수목록을 피압수자 등에게 교부하지 않았을 뿐만 아니라 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들에 대하여 압수조서조차 작성하지 아니한 사실, ③ 검사는 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들을 피압수자에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보유하고 있다가, 2009. 5. 1.에 이르러 피고인 1의 동생인 공소외 5를 검사실로 불러 ‘일시 보관 서류 등의 목록’, 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성하게 한 다음, 당시 검사실로 오게 한 세무공무원 공소외 6에게 이를 제출하도록 한 사실, ④ 공소외 5가 그때 작성한 압수물건 수령서 및 승낙서에 첨부된 ‘일시 보관 서류 등의 목록’에 위 USB는 기재되어 있지 않은 사실, ⑤ 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성할 당시 피고인 1은 구속상태에서 배임수재 등 혐의로 재판을 받고 있었던 사실, ⑥ 공소외 5는 제1심에서부터 ‘당시 검사가 자료 인계를 요청하면서 이에 응하지 않을 경우 형인 피고인 1 및 자신의 사업에 대하여도 불이익이 있을 것이라고 위협하였다’는 취지의 진술을 하였던 사실 등을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 위 USB의 압수 경위, 수사기관이 위 USB를 보유하고 있던 기간, 공소외 5가 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출할 당시의 객관적 상황과 그 경위, 공소외 5가 작성한 ‘일시 보관 서류 등의 목록’의 내용 등을 위 법리에 비추어 보면, 과연 공소외 5가 수사기관으로부터 위 USB를 돌려받았다가 다시 세무공무원에게 제출한 것인지 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 공소외 5가 위 USB를 세무공무원에게 제출하였다고 하더라도 그 제출에 임의성이 있는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없으므로, 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출하였다는 사정만으로 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 위 USB가 압수되었다는 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 USB 및 그에 저장되어 있던 영업실적표는 증거능력이 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 5가 위 USB를 환부받아 다시 임의로 제출함으로써 최초의 절차 위반행위와 인과관계가 단절된 것이라는 전제에서 영업실적표의 증거능력을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위법수집증거 배제법칙 또는 임의제출에 관한 법리를 오해하여 증거능력에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.\\n(4) 다만 피고인 1, 공소외 7, 공소외 8이 공개된 법정에서 진술거부권 또는 증언거부권을 고지받고 한 진술(다만 영업실적표 등 위법수집증거를 제시받고 한 일부 진술은 제외), 공소외 6에 대한 검찰 진술조서, 서울지방국세청이 세무조사 과정에서 ◇◇축협으로부터 임의로 제출받은 ◇◇축협 계산서, 월별집계표 등 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실과 관련한 객관적 사실관계를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 결과적으로 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.\\n나. 이 사건의 실제 거래구조에 관한 주장에 대하여\\n원심은, 피고인 1이 실질적으로 운영하는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협의 지점법인인 ◇◇축협 육가공공장과 축산물 가공 위탁 운영계약을 체결하여 실질적으로는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협으로부터 완전 가공되지 않은 정육을 매입하여 이를 임가공 및 포장 과정을 거쳐 한국까르푸 및 주식회사 신세계 이마트에 납품한 것이라고 인정하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.\\n다. ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 주장에 대하여\\n구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).\\n한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈죄에서 범의는 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인 1이 ◇◇축협과는 별도의 업체로서 중간 가공·유통업체인 ◇◇축협 유통사업단을 실질적으로 운영하면서 매년 25억 원 정도의 소득을 올렸음에도 ◇◇축협 앞으로 모든 소득이 발생하는 것과 같은 외관을 형성하여 장기간 소득세신고를 하지 않았으므로, 조세포탈의 범의를 가지고 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 종합소득세를 포탈하였다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 2014도16080]\\\": \\\"판시사항\\\\n범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있도록 규정한 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 압수·수색 또는 검증이 위법한지 여부(적극) 및 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받음으로써 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\nNone\\\\n\\\\n사건\\\\n2014도16080 음악산업진흥에관한법률위반·공무집행방해\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n검사\\\\n\\\\n변호인\\\\n법무법인 평강 담당변호사 최득신 외 2인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n수원지법 2014. 11. 6. 선고 2014노3760 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 등 참조).\\\\n한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\\\n2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분 기재 경찰관들의 행위에 대하여, 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 또한 현행범 체포에 착수하지 아니한 상태여서 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수·수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장 없는 압수·수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 보아, (2) 제1심과 마찬가지로 위 행위에 대항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하고, (3) 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.\\\\n3. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들이기 어렵다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 상고이유 주장 사유만으로는 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기 어렵다.\\\\n4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2009도14376]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 ‘증거’ 및 이를 기초로 획득한 ‘2차적 증거’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\\\n[2] 사법경찰관이 형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 직후 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 ‘임의제출동의서’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\\\n[3] 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례\\\\n\\\\n판결요지\\\\nNone\\\\n\\\\n사건\\\\n2009도14376 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n검사\\\\n\\\\n변호인\\\\n변호사 강동구\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울남부지법 2009. 11. 27. 선고 2009노1715 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n1. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조).\\\\n형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.\\\\n기록에 의하면, 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.\\\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 압수물의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.\\\\n2. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 안성철의 증언이나 그 진술을 기재한 진술조서 등은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\\\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2015도13726]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준\\\\n\\\\n\\\\n[2] 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다.\\\\n\\\\n\\\\n[2] 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2015도13726\\\\n\\\\n피 고 인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상 고 인\\\\n검사 및 피고인\\\\n\\\\n변 호 인\\\\n변호사 곽성환\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 2015. 8. 28. 선고 2015노1515 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유에 대하여 판단한다.\\\\n1. 검사의 상고이유에 관하여\\\\n가. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조).\\\\n검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\\\n나. 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점의 요지는 ‘피고인은 공소외 1의 제안을 받고 2014. 5. 29.경 중국 ○○항에서 비닐봉지 7개에 나누어 담은 필로폰 약 6.1kg을 자신의 몸에 은닉한 채 바지선에 승선하여 같은 해 6. 1. 16:15경 거제시 △△항에 입항함으로써, 공소외 1 등과 공모하여 필로폰 약 6.1kg을 밀수입하였다’는 것이다.\\\\n원심은, 검찰수사관이 제보받은 바지선 내부를 수색하여 숨어 있던 피고인을 필로폰 밀수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 현행범으로 체포한 후 체포 현장을 수색하여 찾아낸 필로폰을 임의로 제출받아 압수하였는데, 체포 당시 필로폰 밀수 범행의 증거인 필로폰이 아직 발견되지 않았고, 필로폰을 밀수한다는 첩보만으로는 현행범 체포 요건 중 범죄의 명백성을 인정하기 부족하며, 설령 현행범 체포로서 적법하다 하더라도 수사기관이 필로폰을 압수하고 사후 압수수색영장을 발부받지도 않음으로써 적법절차를 위반하였고, 피고인이 스스로 필로폰이 있는 곳을 알려주지 않았고 숨어 있던 바로 그 장소에서 필로폰이 발견된 것도 아니므로, 비록 수사기관이 현행범 체포로 이미 제압당한 피고인으로부터 필로폰을 임의제출받는 형식을 취하였다고 하더라도 이를 적법한 임의제출 물건으로 볼 수도 없으므로, 압수된 필로폰 및 그에 기초하여 수집된 감정서 등 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다.\\\\n다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.\\\\n(1) 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다.\\\\n(가) 검찰수사관들은 2014. 5. 29.경 피고인이 (선박명 1 생략)가 예인하는 바지선 (선박명 2 생략)를 타고 밀입국하면서 필로폰을 밀수한다는 제보를 받고, 6. 1. 16:15경 △△항에 도착한 위 바지선을 수색하였다.\\\\n(나) 검찰수사관 공소외 2는 수색 도중 선용품창고 선반 위에 숨어 있던 피고인을 발견하고 천천히 내려오게 한 후 필로폰을 둔 장소를 물었으나 대답을 듣지 못하였고, 때마침 바지선 내 다른 장소를 수색하던 다른 검찰수사관이 “물건이 여기 있다, 찾았다.”라고 외치자, 16:30경 피고인을 필로폰 밀수입 및 밀입국 등의 현행범으로 체포하였다.\\\\n(다) 공소외 2는 곧바로 피고인에게 발견된 필로폰 약 6.1kg을 제시하고 “필로폰을 임의제출하면 영장 없이 압수할 수 있고 압수될 경우 임의로 돌려받지 못하며, 임의제출하지 않으면 영장을 발부받아서 압수하여야 한다.”라고 설명하면서 필로폰을 임의로 제출할 의사가 있는지를 물었고, 피고인으로부터 “그 정도는 저도 압니다.”라는 말과 함께 승낙을 받아 필로폰을 압수하였으며, 같은 날 검찰청에서 임의제출확인서를 작성하여 피고인으로부터 서명·날인을 받았다. 검사는 압수한 필로폰에 관하여 사후 압수영장을 발부받지는 않고 현재까지 보관하고 있다.\\\\n(라) 피고인은 2010. 4. 29. 필로폰 매매 등으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 7월을 선고받아 같은 해 5. 17. 그 형의 집행을 종료한 것을 비롯하여 동종 전과로 총 6회 처벌받았다.\\\\n(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였으므로 이는 현행범 체포로서 적법하고, 체포 당시 상황에서 피고인이 밀입국하면서 필로폰을 밀수한 현행범인에 해당하지 않는다거나 그에 관한 검찰수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수는 없다.\\\\n그리고 검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다.\\\\n(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 검찰수사관이 피고인을 필로폰 밀수의 현행범으로 체포한 것은 위법하고, 압수한 필로폰은 적법한 임의제출 물건이 아니라는 이유로, 필로폰과 이를 기초로 한 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 현행범 체포의 적법 요건, 형사소송법 제218조에서 규정한 임의제출물의 압수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.\\\\n라. 따라서 원심판결 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄와 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.\\\\n2. 피고인의 상고이유에 관하여\\\\n형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 양형사유에 관한 심리미진의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.\\\\n3. 결론\\\\n그러므로 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2013도11233]\\\": \\\"판시사항\\\\n검사 또는 사법경찰관이 영장 발부 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우, 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 수사기관이 별개의 증거를 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수한 경우, 제출에 임의성이 있다는 점에 관한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도 및 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\\\n다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2013도11233 배임수재·축산물가공처리법위반·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인 1 외 2인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인 1 및 검사\\\\n\\\\n변호인\\\\n법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 6인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012노803 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 모두 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 검사의 상고이유에 대하여\\\\n가. 공소외 1로부터의 배임수재 부분에 대하여\\\\n원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술만으로는 피고인 1이 주식회사 ○○○○○ 또는 공소외 1에게 직접 또는 간접적으로 납품의 대가로 금전을 요구하거나 이들로부터 금품을 수수하였다고 인정하기 어려운 점, 피고인 2, 피고인 3이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것이 곧 피고인 1이 수수한 것과 같다고 평가하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 2, 피고인 3이 2004. 5. 7.부터 2006. 6. 4.까지 주식회사 ○○○○○이나 공소외 1로부터 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 35회에 걸쳐 합계 353,358,694원을 지급받았다는 사실만으로는 피고인 1이 주식회사 한국까르푸에의 납품과 관련하여 부정한 청탁과 함께 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.\\\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 신분관계 및 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\\\n나. 피고인 3으로부터의 배임수재 부분에 대하여\\\\n원심은, 피고인 3이 2004. 4. 20.경부터 2006. 5. 23.경까지 원심판결의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인 2에게 지급한 돈은 피고인 2가 피고인 3에게 투자한 자금에 대한 투자이익금이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인 3이 피고인 2에게 지급한 돈이 피고인 1에게 전달되었거나 실질적으로 귀속되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 한국까르푸에 돈육을 납품하는 업체를 선정하는 업무는 피고인 1의 업무라고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3으로부터 부정한 청탁의 대가로 위와 같은 돈을 지급받은 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\\\n다. 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여\\\\n원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 ① 이 사건 미국산 쇠고기가 광우병에 걸렸을 가능성이 있는 등 유해물질 포함 우려가 있는 축산물에 해당한다고 단정할 수 없고, ② 이 사건 미국산 LA갈비가 2003. 8. 30. 이전에 포장된 것으로서 2004. 6. 20.부로 유통기한이 경과하였음에도 피고인 1, 피고인 2가 허위의 유통기한이 적힌 스티커를 새로 만들어 부착하는 방법으로 위 LA갈비를 판매하였다는 점에 대하여 유죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\\\n라. 사기 부분에 대하여\\\\n원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 1, 피고인 2에 대한 축산물가공처리법 위반의 공소사실이 유죄로 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 위 피고인들에 대한 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하는 이상 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다.\\\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\\\n2. 피고인 1의 상고이유에 대하여\\\\n가. 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 주장에 대하여\\\\n(1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\\\n다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다.\\\\n(2) 원심은 피고인 1에 대한 조세포탈의 점과 관련하여, 서울남부지방검찰청 수사관이 서울 강남구 개포동 (주소 생략) 주식회사 △△△△△△, 주식회사 □□□ 사무실에서 공소외 4로부터 ◇◇축협 유통사업단의 영업실적표 등이 저장된 USB를 압수하였고, 담당 검사는 2009. 5. 1. 공소외 4로부터 압수한 물품 중 2009. 2. 6.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과 관련 없는 물품을 환부할 때 위 USB도 박스에 넣어 같이 환부하였는데, 피고인 1의 동생인 공소외 5가 같은 날 동석한 서울지방국세청 세무공무원 공소외 6의 피고인 1에 대한 세무조사 협조를 명목으로 한 제출 요구에 따라 이를 임의제출하였다고 인정한 다음, ① 이 사건 영장 집행 당시 피고인 2로부터 압수한 ‘피고인 1 실질운영 법인관련 서류철(◇◇축협 중부유통사업단 계약서 등)’ 중 축산물 가공 위탁 운영계약서, 까르푸 계약서 주요사항, 까르푸 거래계약서, 직매입 거래계약서 등 조세포탈 증거들은 영장에 기재된 압수대상물이 아님에도 수사기관이 위 증거에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않은 점, 피압수자인 피고인 2에게 위 증거에 대한 압수목록 교부가 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 영장에 의하여 압수된 위 조세포탈 증거들은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없으나, ② 영업실적표가 저장된 USB는 앞서 본 바와 같이 공소외 5가 이를 세무공무원인 공소외 6에게 임의제출하였고, 공소외 6은 피고인 1의 조세포탈 혐의에 관하여 세무조사를 하던 중 위 USB에서 피고인 2가 작성한 영업실적표를 발견하였으므로, 영업실적표는 적법하게 수집된 증거로서 증거능력이 있고, 그에 기초하여 수집된 원심판시 증거들 및 피고인 1이 제1심 및 원심 법정에서 한 진술 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.\\\\n(3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울남부지방검찰청 수사관은 이 사건 영장으로 위 개포동 사무실에서 공소외 4로부터 ‘PC 1대’, ‘□□□ 관련 서류 23박스’, ‘△△△△△△, □□□ 매입·매출 등 전산자료 저장 USB 1개’ 등을 압수하였는데, 위와 같이 압수된 증거들은 그 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 증거인 사실, ② 수사기관은 위 개포동 사무실을 압수·수색함에 있어 상세 압수목록을 피압수자 등에게 교부하지 않았을 뿐만 아니라 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들에 대하여 압수조서조차 작성하지 아니한 사실, ③ 검사는 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들을 피압수자에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보유하고 있다가, 2009. 5. 1.에 이르러 피고인 1의 동생인 공소외 5를 검사실로 불러 ‘일시 보관 서류 등의 목록’, 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성하게 한 다음, 당시 검사실로 오게 한 세무공무원 공소외 6에게 이를 제출하도록 한 사실, ④ 공소외 5가 그때 작성한 압수물건 수령서 및 승낙서에 첨부된 ‘일시 보관 서류 등의 목록’에 위 USB는 기재되어 있지 않은 사실, ⑤ 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성할 당시 피고인 1은 구속상태에서 배임수재 등 혐의로 재판을 받고 있었던 사실, ⑥ 공소외 5는 제1심에서부터 ‘당시 검사가 자료 인계를 요청하면서 이에 응하지 않을 경우 형인 피고인 1 및 자신의 사업에 대하여도 불이익이 있을 것이라고 위협하였다’는 취지의 진술을 하였던 사실 등을 알 수 있다.\\\\n이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 위 USB의 압수 경위, 수사기관이 위 USB를 보유하고 있던 기간, 공소외 5가 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출할 당시의 객관적 상황과 그 경위, 공소외 5가 작성한 ‘일시 보관 서류 등의 목록’의 내용 등을 위 법리에 비추어 보면, 과연 공소외 5가 수사기관으로부터 위 USB를 돌려받았다가 다시 세무공무원에게 제출한 것인지 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 공소외 5가 위 USB를 세무공무원에게 제출하였다고 하더라도 그 제출에 임의성이 있는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없으므로, 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출하였다는 사정만으로 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 위 USB가 압수되었다는 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 USB 및 그에 저장되어 있던 영업실적표는 증거능력이 없다고 할 것이다.\\\\n그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 5가 위 USB를 환부받아 다시 임의로 제출함으로써 최초의 절차 위반행위와 인과관계가 단절된 것이라는 전제에서 영업실적표의 증거능력을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위법수집증거 배제법칙 또는 임의제출에 관한 법리를 오해하여 증거능력에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.\\\\n(4) 다만 피고인 1, 공소외 7, 공소외 8이 공개된 법정에서 진술거부권 또는 증언거부권을 고지받고 한 진술(다만 영업실적표 등 위법수집증거를 제시받고 한 일부 진술은 제외), 공소외 6에 대한 검찰 진술조서, 서울지방국세청이 세무조사 과정에서 ◇◇축협으로부터 임의로 제출받은 ◇◇축협 계산서, 월별집계표 등 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실과 관련한 객관적 사실관계를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 결과적으로 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.\\\\n나. 이 사건의 실제 거래구조에 관한 주장에 대하여\\\\n원심은, 피고인 1이 실질적으로 운영하는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협의 지점법인인 ◇◇축협 육가공공장과 축산물 가공 위탁 운영계약을 체결하여 실질적으로는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협으로부터 완전 가공되지 않은 정육을 매입하여 이를 임가공 및 포장 과정을 거쳐 한국까르푸 및 주식회사 신세계 이마트에 납품한 것이라고 인정하였다.\\\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.\\\\n다. ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 주장에 대하여\\\\n구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).\\\\n한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈죄에서 범의는 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조).\\\\n원심은, 피고인 1이 ◇◇축협과는 별도의 업체로서 중간 가공·유통업체인 ◇◇축협 유통사업단을 실질적으로 운영하면서 매년 25억 원 정도의 소득을 올렸음에도 ◇◇축협 앞으로 모든 소득이 발생하는 것과 같은 외관을 형성하여 장기간 소득세신고를 하지 않았으므로, 조세포탈의 범의를 가지고 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 종합소득세를 포탈하였다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다.\\\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\\\n3. 결론\\\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":94,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 12회 형사법 제2문 3."},"question":{"kind":"string","value":"(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.\n(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.\n(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.\n(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.\n\n\n\n(1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오."},"rubrics":{"kind":"list like","value":["문제점에서 ⓐ의 검증조서에 첨부된 통상의 사진 및 범행재연사진의 증거능력을 논점으로 제시하는지","문제점에서 ⓑ의 수사상 감정서의 증거능력을 논점으로 제시하는지","검증조서에 첨부된 통상의 사진의 증거능력을 논할 때 검증조서와 불가분의 일체임을 언급하는지","통상의 사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제6항을 제시하는지","ⓐ의 살인 현장 사진의 증거능력에 대해 제312조 제6항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지","검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력에 대해 논할 때, 실질적으로 행동에 의한 자백진술에 불과하다고 설명하는지","범행재연사진의 증거능력에 대한 학설 대립(검증조서 부정설, 현장지시·현장진술 구분설, 수정구분설)을 언급하는지","수정구분설이 타당하며, 판례의 입장(사법경찰관 작성 검증조서에 첨부된 범행재연사진에 대해 형사소송법 제312조 제3항을 적용)이 수정구분설 또는 구분설과 일치함을 언급하는지","사법경찰관이 작성한 범행재연사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제3항을 제시하는지","ⓐ의 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진의 증거능력에 대해 제312조 제3항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지","감정서의 증거능력에 대해 논할 때 진술서에 준하여 증거능력이 인정됨을 설명하는지","감정서의 증거능력 요건으로 형사소송법 제313조 제3항 및 제1항을 준용함을 언급하는지","감정의뢰회보서의 증거능력 요건으로 ① 감정인의 자필이거나 서명 또는 날인이 있고, ② 공판정에서 작성자인 감정인의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명될 것을 제시하는지","ⓑ의 감정의뢰회보서의 증거능력에 대해 제313조 제3항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지"],"string":"[\n \"문제점에서 ⓐ의 검증조서에 첨부된 통상의 사진 및 범행재연사진의 증거능력을 논점으로 제시하는지\",\n \"문제점에서 ⓑ의 수사상 감정서의 증거능력을 논점으로 제시하는지\",\n \"검증조서에 첨부된 통상의 사진의 증거능력을 논할 때 검증조서와 불가분의 일체임을 언급하는지\",\n \"통상의 사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제6항을 제시하는지\",\n \"ⓐ의 살인 현장 사진의 증거능력에 대해 제312조 제6항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지\",\n \"검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력에 대해 논할 때, 실질적으로 행동에 의한 자백진술에 불과하다고 설명하는지\",\n \"범행재연사진의 증거능력에 대한 학설 대립(검증조서 부정설, 현장지시·현장진술 구분설, 수정구분설)을 언급하는지\",\n \"수정구분설이 타당하며, 판례의 입장(사법경찰관 작성 검증조서에 첨부된 범행재연사진에 대해 형사소송법 제312조 제3항을 적용)이 수정구분설 또는 구분설과 일치함을 언급하는지\",\n \"사법경찰관이 작성한 범행재연사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제3항을 제시하는지\",\n \"ⓐ의 乙이 범행을 재연하는 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한다.\\n[2] 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.\\n[3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.\\n[4] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.\\n\\n사건\\n98도159 존속폭행치사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이건웅 외 5인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1997. 12. 24. 선고 97노1864 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여\\n검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하고 있고, 경찰 이래 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때, 소론과 같이 피고인이 아버지가 사망하여 심리적으로 불안정한 상태에서 경찰에 끌려간 뒤 고문을 당하여 사실과 다른 자백을 하였고 그러한 심리상태가 검찰에까지 지속되었다고는 보이지 아니하므로, 논지는 이유 없다.\\n나. 자백의 신빙성의 점에 관하여\\n검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1957 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사망한 당일부터 그 폭행사실을 시인하기 시작하여 검찰단계에까지 동일한 내용의 자백을 계속하였는바, 그 자백의 취지가 평소부터 피해자인 아버지의 술주정에 반감을 품어 오던 중 때마침 실직한 상태에서 계속 술을 마시고 있던 상태에서 피해자로부터 심한 욕설을 듣고 격분한 나머지 극히 우발적으로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다는 것으로서, 그 내용에 있어서 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인이 검사 앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증명력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n다. 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 등의 점에 관하여\\n원심이 적법하게 조사하여 채택한 것으로 본 제1심 채용의 '사법경찰관이 작성한 검증조서'에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이고(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 등 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.\\n그러나, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 폭행치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로(○○○○○○연구소 소속 의사 공소외인 작성의 부검감정서에 의하면, 소론과 같이 피해자의 사체에서 광범위한 피하출혈 소견을 보이는 것은 \\\"좌측 안와 주위\\\"이고, 원심이 피해자 사망의 직접적인 원인으로 인정한 우측 눈 부위의 상처에 관하여는 \\\"작은 표피박탈의 소견\\\"이 보일 뿐이라고 기재한 부분이 있지만, 이는 그에 첨부된 참조사진의 영상에 의하면 광범위한 피하출혈이 나타난 부위는 우측 눈 부위임이 명백하고 또한 동 감정서의 결론에 해당하는 '설명'란에는 \\\"외피검사상 우측 안와 부위에서 광범위한 피하출혈 소견을 보고\\\"라고 기재한 점에 비추어 볼 때, 좌·우측을 착오로 바꾸어 기재한 것에 불과하다고 할 것이다) 원심의 위와 같은 위법은 결국 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이어서, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조).\\n원심은 피고인이 검사 앞에서 한 위 자백 외에 제1심판결이 채용한 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1142 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인이 비록 3일간 계속하여 술을 마셨다고는 하지만 그 음주량이 평소 주량에 비하여 과다한 것으로 보이지 않고 범행 당시의 정황도 소상히 기억하고 있는 점, 범행 후 상당한 시간이 경과한 시점에서 피고인의 혈중알콜농도를 측정한 결과 0.25%로 나타났으나 범행 당시에도 같은 정도 내지 그 이상의 주취상태에 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다든가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인의 심신상실 또는 심신미약의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 98도159]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 임의성 유무의 판단 기준\\\\n[2] 자백의 신빙성 유무의 판단 기준\\\\n[3] 피고인이 사법경찰관 작성의 검증조서 중 자신의 진술 또는 범행재연 사진 부분을 부인하는 경우, 그 부분의 증거능력 유무(소극) 및 그 경우 검증조서 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치의 적부(소극)\\\\n[4] 자백에 대한 보강증거\\\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애 유무 및 정도에 대한 판단 기준\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다.\\\\n[2] 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.\\\\n[3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.\\\\n[4] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.\\\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.\\\\n\\\\n사건\\\\n98도159 존속폭행치사\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n변호인\\\\n변호사 이건웅 외 5인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 1997. 12. 24. 선고 97노1864 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\\\n가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여\\\\n검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조).\\\\n기록에 의하면, 피고인은 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하고 있고, 경찰 이래 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때, 소론과 같이 피고인이 아버지가 사망하여 심리적으로 불안정한 상태에서 경찰에 끌려간 뒤 고문을 당하여 사실과 다른 자백을 하였고 그러한 심리상태가 검찰에까지 지속되었다고는 보이지 아니하므로, 논지는 이유 없다.\\\\n나. 자백의 신빙성의 점에 관하여\\\\n검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1957 판결 등 참조).\\\\n기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사망한 당일부터 그 폭행사실을 시인하기 시작하여 검찰단계에까지 동일한 내용의 자백을 계속하였는바, 그 자백의 취지가 평소부터 피해자인 아버지의 술주정에 반감을 품어 오던 중 때마침 실직한 상태에서 계속 술을 마시고 있던 상태에서 피해자로부터 심한 욕설을 듣고 격분한 나머지 극히 우발적으로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다는 것으로서, 그 내용에 있어서 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인이 검사 앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증명력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.\\\\n다. 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 등의 점에 관하여\\\\n원심이 적법하게 조사하여 채택한 것으로 본 제1심 채용의 '사법경찰관이 작성한 검증조서'에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이고(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 등 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.\\\\n그러나, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 폭행치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로(○○○○○○연구소 소속 의사 공소외인 작성의 부검감정서에 의하면, 소론과 같이 피해자의 사체에서 광범위한 피하출혈 소견을 보이는 것은 \\\\\\\"좌측 안와 주위\\\\\\\"이고, 원심이 피해자 사망의 직접적인 원인으로 인정한 우측 눈 부위의 상처에 관하여는 \\\\\\\"작은 표피박탈의 소견\\\\\\\"이 보일 뿐이라고 기재한 부분이 있지만, 이는 그에 첨부된 참조사진의 영상에 의하면 광범위한 피하출혈이 나타난 부위는 우측 눈 부위임이 명백하고 또한 동 감정서의 결론에 해당하는 '설명'란에는 \\\\\\\"외피검사상 우측 안와 부위에서 광범위한 피하출혈 소견을 보고\\\\\\\"라고 기재한 점에 비추어 볼 때, 좌·우측을 착오로 바꾸어 기재한 것에 불과하다고 할 것이다) 원심의 위와 같은 위법은 결국 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이어서, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.\\\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\\\n자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조).\\\\n원심은 피고인이 검사 앞에서 한 위 자백 외에 제1심판결이 채용한 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.\\\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\\\n형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1142 판결 등 참조).\\\\n기록에 의하면, 피고인이 비록 3일간 계속하여 술을 마셨다고는 하지만 그 음주량이 평소 주량에 비하여 과다한 것으로 보이지 않고 범행 당시의 정황도 소상히 기억하고 있는 점, 범행 후 상당한 시간이 경과한 시점에서 피고인의 혈중알콜농도를 측정한 결과 0.25%로 나타났으나 범행 당시에도 같은 정도 내지 그 이상의 주취상태에 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다든가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인의 심신상실 또는 심신미약의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":95,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 12회 형사법 제2문 4."},"question":{"kind":"string","value":"(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.\n(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.\n(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.\n(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.\n\n\n\n(4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오."},"rubrics":{"kind":"list like","value":["피해자 등 제3자가 피의자가 소유·관리하는 전자정보를 임의제출한 경우, 압수의 대상과 범위에 대한 문제를 논하고 있는지.","피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.","위법수집증거가 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 있는지 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.","임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한하여 압수의 대상이 됨을 언급하고 있는지.","특히, 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 더욱 제한적으로 압수 대상이 됨을 언급하고 있는지.","제3자가 임의제출한 경우 압수의 대상을 구체적·개별적 연관관계 있는 정보로 제한적으로 해석해야 한다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.","제3자가 피의자 소유·관리 전자정보를 임의제출한 경우, 실질적인 피압수자인 피의자에게도 참여권을 보장해야 함을 언급하고 있는지.","피의자에게 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등의 적절한 조치가 이루어져야 함을 언급하고 있는지.","형사소송법 제219조, 제121조, 제129조 등 관련 조항에 근거하여 피의자의 절차적 권리 보장 필요성을 설명하고 있는지.","제3자 임의제출 시에도 피의자의 참여권 및 목록 교부 등 절차적 권리가 보장되어야 한다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.","압수 대상 범위를 넘어서거나 피의자의 절차적 권리를 침해하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당함을 언급하고 있는지.","위법수집증거의 위법성이 사후에 영장이 발부되거나 피고인 측이 증거동의를 하더라도 치유될 수 없음을 언급하고 있는지.","위법수집증거는 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 없다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.","甲의 변호인이 임의제출된 시디(CD)의 전자정보가 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있다고 보기 어렵다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.","甲의 변호인이 임의제출자가 아닌 실질적 피압수자인 甲에게 참여권 보장 및 압수 목록 교부 등 절차적 조치가 이루어지지 않았다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.","甲의 변호인이 위 시디(CD)가 위법수집증거이므로 사후영장이나 증거동의로도 위법성이 치유될 수 없다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.","위 주장을 통해 위 시디(CD)의 증거능력을 부정해야 한다고 결론 내리고 있는지."],"string":"[\n \"피해자 등 제3자가 피의자가 소유·관리하는 전자정보를 임의제출한 경우, 압수의 대상과 범위에 대한 문제를 논하고 있는지.\",\n \"피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.\",\n \"위법수집증거가 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 있는지 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.\",\n \"임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한하여 압수의 대상이 됨을 언급하고 있는지.\",\n \"특히, 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 더욱 제한적으로 압수 대상이 됨을 언급하고 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있는지.\"\n]","isConversational":false},"score":{"kind":"number","value":15,"string":"15"},"supporting_precedents":{"kind":"list like","value":["{\"[대법원 2016도348]\": \"판시사항\\n[1] 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우\\n[2] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 / 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) / 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(적극)\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 이때 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우, 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(적극)\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우 그 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2014년 범행’)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2013년 범행’)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\n[2] 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다.\\n전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다.\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다.\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 갑은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하므로, 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하고, 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려워 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2016도348 준강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 상승 담당변호사 어수용\\n\\n원심판결\\n청주지법 2015. 12. 11. 선고 2015노462 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인의 상고이유에 대하여\\n범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하지만(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 성기를 그 의사에 반하여 휴대전화로 촬영한 사실이 인정된다고 판단하여, 이에 관한 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않고 제1심판결을 유지하였다.\\n상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 취사선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의를 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 관련 법리\\n1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법\\n오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\n2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위\\n가) 임의제출자의 의사\\n정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. 이처럼 정보저장매체 내 전자정보의 임의제출 범위는 제출자의 의사에 따라 달라질 수 있는 만큼 이러한 정보저장매체를 임의제출받는 수사기관은 제출자로부터 임의제출의 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인함으로써 압수의 범위를 명확히 특정하여야 한다. 나아가 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다.\\n따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 이 경우 제출자의 임의제출 의사에 따라 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 어떻게 특정할 것인지가 문제 된다.\\n나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보\\n수사기관은 피의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조).\\n따라서 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조).\\n다) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\n라) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출의 주체가 소유자 아닌 소지자·보관자이고 그 제출행위로 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있는 경우에는 임의제출에 따른 압수·수색의 필요성과 함께 임의제출에 동의하지 않은 소유자의 법익에 대한 특별한 배려도 필요한바(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 등 참조), 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다. 그러므로 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다.\\n3) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부\\n압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정 등 참조). 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치·절차\\n앞서 본 바와 같이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\n나. 판단\\n1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.\\n가) 피고인은 원심이 인정한 것과 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 의사에 반해 성기를 촬영한 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)을 저질렀다. 피해자 공소외 1은 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서, 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대(아이폰 및 삼성휴대폰)에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였다.\\n나) 경찰관들은 위 휴대전화 2대를 영장 없이 압수하면서, 피해자 공소외 1에게 위 휴대전화에 저장된 동영상과 사진 등 전자정보 전부를 제출하는 취지인지 등 제출 범위에 관한 의사를 따로 확인하지는 않았다.\\n다) 피고인은 경찰에 휴대전화 1대(아이폰)에 대한 비밀번호를 제공하고 그 파일 이미징 과정에 참여한 반면, 다른 휴대전화 1대(삼성휴대폰)에 대해서는 사실상 비밀번호 제공을 거부하고, 저장된 동영상 파일의 복원·추출 과정에 참여하지 않았다. 경찰은 전자의 휴대전화(아이폰)에 저장된 동영상 파일을 통해 피해자 공소외 1에 대한 2014년 범행을 확인한 다음, 후자의 휴대전화(삼성휴대폰)에서 2014년 범행의 증거 영상을 추가로 찾던 중, 피해자 공소외 1이 아닌 다른 남성 2인이 침대 위에서 잠든 모습, 누군가가 손으로 그들의 성기를 잡고 있는 모습 등이 촬영된 동영상 30개와 사진 등을 발견하고, 그 내용을 확인한 후 이를 시디(CD)에 복제하였다.\\n라) 경찰은 피해자 공소외 1을 소환하여 위 동영상에 등장하는 남성 2인의 인적 사항 등에 대해 조사하여 그들이 피해자 공소외 2, 공소외 3이라는 사실을 알게 되고, 추가 수사를 통해 피고인이 2013. 12.경 피해자 공소외 2, 공소외 3이 술에 취해 잠든 사이 성기를 만지고 위 동영상을 촬영한 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 저지른 사실을 인지하였다.\\n마) 그 후 경찰은 압수·수색영장을 발부받아 2013년 범행 영상의 전자정보를 복제한 시디를 증거물로 압수하였다.\\n2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 위 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 앞서 살펴본 간접증거와 정황증거를 포함하는 구체적·개별적 연관관계 있는 관련 증거의 법리에 의하더라도 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려우므로 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다.\\n3) 원심의 판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 2013년 범행과 관련하여 발견된 동영상이 위법수집증거로서 설령 사후에 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하였더라도 2013년 범행의 증거로서는 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거 역시 증거능력이 없다는 등의 이유로, 2013년 범행을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어 제출자의 의사에 따른 전자정보의 제출 범위 한정, 임의제출된 전자정보의 증거능력 인정 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 2016도348]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우\\\\n[2] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 / 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) / 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(적극)\\\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 이때 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우, 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(적극)\\\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우 그 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2014년 범행’)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2013년 범행’)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\\\n[2] 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다.\\\\n전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다.\\\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다.\\\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 갑은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하므로, 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하고, 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려워 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례.\\\\n\\\\n사건\\\\n2016도348 준강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)\\\\n\\\\n피고인\\\\n피고인\\\\n\\\\n상고인\\\\n피고인 및 검사\\\\n\\\\n변호인\\\\n법무법인 상승 담당변호사 어수용\\\\n\\\\n원심판결\\\\n청주지법 2015. 12. 11. 선고 2015노462 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n상고를 모두 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 피고인의 상고이유에 대하여\\\\n범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하지만(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 성기를 그 의사에 반하여 휴대전화로 촬영한 사실이 인정된다고 판단하여, 이에 관한 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않고 제1심판결을 유지하였다.\\\\n상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 취사선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의를 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\\\n가. 관련 법리\\\\n1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법\\\\n오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).\\\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\\\n2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위\\\\n가) 임의제출자의 의사\\\\n정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. 이처럼 정보저장매체 내 전자정보의 임의제출 범위는 제출자의 의사에 따라 달라질 수 있는 만큼 이러한 정보저장매체를 임의제출받는 수사기관은 제출자로부터 임의제출의 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인함으로써 압수의 범위를 명확히 특정하여야 한다. 나아가 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다.\\\\n따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 이 경우 제출자의 임의제출 의사에 따라 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 어떻게 특정할 것인지가 문제 된다.\\\\n나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보\\\\n수사기관은 피의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조).\\\\n따라서 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조).\\\\n다) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위\\\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\\\n라) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위\\\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출의 주체가 소유자 아닌 소지자·보관자이고 그 제출행위로 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있는 경우에는 임의제출에 따른 압수·수색의 필요성과 함께 임의제출에 동의하지 않은 소유자의 법익에 대한 특별한 배려도 필요한바(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 등 참조), 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다. 그러므로 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다.\\\\n3) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부\\\\n압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정 등 참조). 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\\\n4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치·절차\\\\n앞서 본 바와 같이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\\\n나. 판단\\\\n1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.\\\\n가) 피고인은 원심이 인정한 것과 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 의사에 반해 성기를 촬영한 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)을 저질렀다. 피해자 공소외 1은 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서, 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대(아이폰 및 삼성휴대폰)에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였다.\\\\n나) 경찰관들은 위 휴대전화 2대를 영장 없이 압수하면서, 피해자 공소외 1에게 위 휴대전화에 저장된 동영상과 사진 등 전자정보 전부를 제출하는 취지인지 등 제출 범위에 관한 의사를 따로 확인하지는 않았다.\\\\n다) 피고인은 경찰에 휴대전화 1대(아이폰)에 대한 비밀번호를 제공하고 그 파일 이미징 과정에 참여한 반면, 다른 휴대전화 1대(삼성휴대폰)에 대해서는 사실상 비밀번호 제공을 거부하고, 저장된 동영상 파일의 복원·추출 과정에 참여하지 않았다. 경찰은 전자의 휴대전화(아이폰)에 저장된 동영상 파일을 통해 피해자 공소외 1에 대한 2014년 범행을 확인한 다음, 후자의 휴대전화(삼성휴대폰)에서 2014년 범행의 증거 영상을 추가로 찾던 중, 피해자 공소외 1이 아닌 다른 남성 2인이 침대 위에서 잠든 모습, 누군가가 손으로 그들의 성기를 잡고 있는 모습 등이 촬영된 동영상 30개와 사진 등을 발견하고, 그 내용을 확인한 후 이를 시디(CD)에 복제하였다.\\\\n라) 경찰은 피해자 공소외 1을 소환하여 위 동영상에 등장하는 남성 2인의 인적 사항 등에 대해 조사하여 그들이 피해자 공소외 2, 공소외 3이라는 사실을 알게 되고, 추가 수사를 통해 피고인이 2013. 12.경 피해자 공소외 2, 공소외 3이 술에 취해 잠든 사이 성기를 만지고 위 동영상을 촬영한 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 저지른 사실을 인지하였다.\\\\n마) 그 후 경찰은 압수·수색영장을 발부받아 2013년 범행 영상의 전자정보를 복제한 시디를 증거물로 압수하였다.\\\\n2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 위 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 앞서 살펴본 간접증거와 정황증거를 포함하는 구체적·개별적 연관관계 있는 관련 증거의 법리에 의하더라도 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려우므로 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다.\\\\n3) 원심의 판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 2013년 범행과 관련하여 발견된 동영상이 위법수집증거로서 설령 사후에 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하였더라도 2013년 범행의 증거로서는 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거 역시 증거능력이 없다는 등의 이유로, 2013년 범행을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어 제출자의 의사에 따른 전자정보의 제출 범위 한정, 임의제출된 전자정보의 증거능력 인정 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\\\n3. 결론\\\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":96,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 12회 공법 제2문 1."},"question":{"kind":"string","value":"甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.\n丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).\n\n[참조조문]\n※ 유의 사항\n아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것\n\n「공중위생관리법」\n제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.\n제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.\n1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.\n3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.\n가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스\n나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스\n제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.\n⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.\n제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다.\n4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우\n\n「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령)\n제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.\n제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.\n\n[별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)\n2. 목욕장업자\n라. 그 밖의 준수사항\n(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.\n(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람\n\n[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)\nⅠ. 일반기준\n3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.\n5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.\n가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우\n나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우\n\nⅡ. 개별기준\n2. 목욕장업\n\n| 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | |\n| :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- |\n| 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |\n| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |\n\n「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법')\n제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.\n제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.\n제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.\n1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때\n1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때\n2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.\n\n「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법')\n제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.\n1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의\n2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의\n\n\n\n甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다. (1) 甲의 주장은 타당한가? (2) 만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?"},"rubrics":{"kind":"list like","value":["영업정지 처분의 재량권 불행사 위법성 및 법규명령 형식 행정규칙의 법적 성질에 대한 주요 논점을 명확히 제시하는지","갑이 제기한 영업정지 처분 취소소송 기각판결 확정 후 A시장의 직권취소 가능성 및 불가변력 발생 여부에 대한 논점을 명확히 제시하는지","재량행위와 기속행위의 판단 기준(해당 법규의 체제·형식·문언, 행정 분야의 목적·특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형)을 제시하는지","공중위생관리법상 영업정지 처분이 문언상 재량행위에 해당함을 언급하는지","공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]과 같은 부령 형식의 재량준칙인 행정처분 기준의 법적 성질에 대한 견해 대립(법규명령설, 행정규칙설, 수권 여부 기준설 등)을 설명하는지","대통령령 형식은 법규명령으로, 부령 형식은 행정규칙으로 보는 판례의 입장을 언급하고, 이에 따라 [별표7]이 행정규칙에 해당한다고 설명하는지","[별표7]이 행정규칙이므로 영업정지 처분의 위법성 판단은 [별표7]에 부합하는지 여부가 아닌, 공중위생관리법의 목적과 취지에 비추어 재량권 일탈·남용 여부로 판단해야 함을 설명하는지","행정규칙도 대내적 구속력이 있으며 처분청은 [별표7]의 개별 기준에 따르되 일반 기준에 의한 감경 사유를 고려하여 재량 처분을 해야 함을 언급하는지","재량준칙에 따른 처분이라도 기준 자체가 헌법 또는 법률에 불합치하거나 적용 결과가 현저히 부당한 경우 재량권 일탈·남용이 될 수 있다는 판례의 입장을 언급하는지","재량행위에 대한 사법심사는 기속행위와 달리 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 재량권 일탈·남용 여부만을 심사함을 설명하는지","재량권 일탈·남용의 의미(외적 한계 일탈인 재량의 유월과 내적 한계 위반인 재량의 남용)를 설명하고 판례가 엄밀히 구분하지 않고 재량의 일탈·남용으로 판시함을 언급하는지","행정기본법 제21조(재량권 행사의 기준)를 언급하는지","재량권의 일탈·남용 사유 중 '재량권의 불행사 또는 해태'를 주요 위법 사유로 제시하는지","처분의 근거 법령이 행정청에 재량을 부여했음에도 행정청이 재량권이 없다고 오인하여 공익과 불이익의 형량을 전혀 하지 않은 경우, 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다는 법리를 정확히 설명하는지","갑의 영업정지 처분이 재량행위이며 감경 여부에 대해서도 재량이 인정됨을 설명하는지","행정청이 법령에서 정한 임의적 감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별 처분 기준의 상한으로 처분한 경우 재량권 일탈·남용에 해당함을 설명하는지","A시장이 감경 사유를 전혀 고려하지 않고 처분한 것이라면 재량권 불행사로서 재량의 일탈·남용이 있어 위법하며, 갑의 주장이 타당하다고 결론 내리는지","행정 행위의 직권취소가 원시적 하자를 이유로 하자의 시정을 주목적으로 하는 반면, 철회는 후발적 사정을 이유로 한다는 개념적 차이를 명확히 설명하는지","기각판결 확정 후 발생하는 불가변력, 불가쟁력, 기판력의 의미를 각각 설명하는지","불가변력은 선고 법원에 미치는 효력이며 처분청에 미치는 것이 아님을 설명하는지","불가쟁력과 기판력이 발생하더라도 행정청의 처분 취소 가능성과 무관함을 설명하는지","기속력은 취소판결이 확정된 경우에만 발생하며 기각판결이 확정된 경우에는 발생하지 않음을 설명하는지","행정 행위의 불가변력이 처분청 또는 감독청이 직권으로 행정 행위를 자유로이 취소, 변경, 철회할 수 없는 효력임을 설명하는지","불가변력이 모든 행정행위에 인정되는 것이 아니라 행정심판 재결과 같은 준사법적 행위에만 인정됨을 설명하는지","영업정지 처분은 준사법적 행위가 아니므로 불가변력이 인정되지 않음을 명확히 제시하는지","수익적 행정 행위의 취소나 철회가 신뢰 보호 원칙 등에 의해서 제한되는 것이며 불가변력 문제는 아님을 언급하는지","A시장의 행위가 위법뿐만 아니라 '부당'을 이유로 하는 직권취소에 해당함을 설명하는지","영업정지 처분 취소소송에서 기각판결이 확정되었더라도 행정청을 기속하는 것이 아니며, 영업정지 처분에 불가변력이 발생하지 않으므로 A시장은 얼마든지 취소·철회·변경할 수 있음을 설명하는지","A시장은 기각판결 확정 후에도 영업정지 처분을 부당을 이유로 직권취소할 수 있다고 결론 내리는지"],"string":"[\n \"영업정지 처분의 재량권 불행사 위법성 및 법규명령 형식 행정규칙의 법적 성질에 대한 주요 논점을 명확히 제시하는지\",\n \"갑이 제기한 영업정지 처분 취소소송 기각판결 확정 후 A시장의 직권취소 가능성 및 불가변력 발생 여부에 대한 논점을 명확히 제시하는지\",\n \"재량행위와 기속행위의 판단 기준(해당 법규의 체제·형식·문언, 행정 분야의 목적·특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형)을 제시하는지\",\n \"공중위생관리법상 영업정지 처분이 문언상 재량행위에 해당함을 언급하는지\",\n \"공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]과 같은 부령 형식의 재량준칙인 행정처분 기준의 법적 성질에 대한 견해 대립(법규명령설, 행정규칙설, 수권 여부 기준설 등)을 설명하는지\",\n \"대통령령 형식은 법규명령으로, 부령 형식은 행정규칙으로 보는 판례의 입장을 언급하고, 이에 따라 [별표7]이 행정규칙에 해당한다고 설명하는지\",\n \"[별표7]이 행정규칙이므로 영업정지 처분의 위법성 판단은 [별표7]에 부합하는지 여부가 아닌, 공중위생관리법의 목적과 취지에 비추어 재량권 일탈·남용 여부로 판단해야 함을 설명하는지\",\n \"행정규칙도 대내적 구속력이 있으며 처분청은 [별표7]의 개별 기준에 따르되 일반 기준에 의한 감경 사유를 고려하여 재량 처분을 해야 함을 언급하는지\",\n \"재량준칙에 따른 처분이라도 기준 자체가 헌법 또는 법률에 불합치하거나 적용 결과가 현저히 부당한 경우 재량권 일탈·남용이 될 수 있다는 판례의 입장을 언급하는지\",\n \"재량행위에 대한 사법심사는 기속행위와 달리 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 재량권 일탈·남용 여부만을 심사함을 설명하는지\",\n \"재량권 일탈·남용의 의미(외적 한계 일탈인 재량의 유월과 내적 한계 위반인 재량의 남용)를 설명하고 판례가 엄밀히 구분하지 않고 재량의 일탈·남용으로 판시함을 언급하는지\",\n \"행정기본법 제21조(재량권 행사의 기준)를 언급하는지\",\n \"재량권의 일탈·남용 사유 중 '재량권의 불행사 또는 해태'를 주요 위법 사유로 제시하는지\",\n \"처분의 근거 법령이 행정청에 재량을 부여했음에도 행정청이 재량권이 없다고 오인하여 공익과 불이익의 형량을 전혀 하지 않은 경우, 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다는 법리를 정확히 설명하는지\",\n \"갑의 영업정지 처분이 재량행위이며 감경 여부에 대해서도 재량이 인정됨을 설명하는지\",\n \"행정청이 법령에서 정한 임의적 감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별 처분 기준의 상한으로 처분한 경우 재량권 일탈·남용에 해당함을 설명하는지\",\n \"A시장이 감경 사유를 전혀 고려하지 않고 처분한 것이라면 재량권 불행사로서 재량의 일탈·남용이 있어 위법하며, 갑의 주장이 타당하다고 결론 내리는지\",\n \"행정 행위의 직권취소가 원시적 하자를 이유로 하자의 시정을 주목적으로 하는 반면, 철회는 후발적 사정을 이유로 한다는 개념적 차이를 명확히 설명하는지\",\n \"기각판결 확정 후 발생하는 불가변력, 불가쟁력, 기판력의 의미를 각각 설명하는지\",\n \"불가변력은 선고 법원에 미치는 효력이며 처분청에 미치는 것이 아님을 설명하는지\",\n \"불가쟁력과 기판력이 발생하더라도 행정청의 처분 취소 가능성과 무관함을 설명하는지\",\n \"기속력은 취소판결이 확정된 경우에만 발생하며 기각판결이 확정된 경우에는 발생하지 않음을 설명하는지\",\n \"행정 행위의 불가변력이 처분청 또는 감독청이 직권으로 행정 행위를 자유로이 취소, 변경, 철회할 수 없는 효력임을 설명하는지\",\n \"불가변력이 모든 행정행위에 인정되는 것이 아니라 행정심판 재결과 같은 준사법적 행위에만 인정됨을 설명하는지\",\n \"영업정지 처분은 준사법적 행위가 아니므로 불가변력이 인정되지 않음을 명확히 제시하는지\",\n \"수익적 행정 행위의 취소나 철회가 신뢰 보호 원칙 등에 의해서 제한되는 것이며 불가변력 문제는 아님을 언급하는지\",\n \"A시장의 행위가 위법뿐만 아니라 '부당'을 이유로 하는 직권취소에 해당함을 설명하는지\",\n \"영업정지 처분 취소소송에서 기각판결이 확정되었더라도 행정청을 기속하는 것이 아니며, 영업정지 처분에 불가변력이 발생하지 않으므로 A시장은 얼마든지 취소·철회·변경할 수 있음을 설명하는지\",\n \"A시장은 기각판결 확정 후에도 영업정지 처분을 부당을 이유로 직권취소할 수 있다고 결론 내리는지\"\n]","isConversational":false},"score":{"kind":"number","value":30,"string":"30"},"supporting_precedents":{"kind":"list like","value":["{\"[대법원 98두17593]\": \"판시사항\\n[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식\\n[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무)\\n[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준\\n[4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\n[2] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다.\\n[3] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다.\\n[4] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례.\\n\\n사건\\n98두17593 건축물용도변경신청거부처분취소\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 이승채)\\n\\n피고\\n광주광역시 남구청장\\n\\n피고참가인,상고인\\n유한회사 무등청정에너지 외 2인\\n\\n원심판결\\n광주고법 1998. 10. 2. 선고 98누99 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\n2. 이러한 법리를 전제로 하여 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조), 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다고 할 것이다.\\n3. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1996. 7. 18.자 이축허가에 의하여 개발제한구역에 속한 이 사건 토지상에 신축한 이 사건 주택에 관하여 1997. 11. 24.자로 피고에게 그 용도를 취사용 가스판매장으로 변경하기 위한 용도변경 허가 신청을 하였으나, 피고가 그와 같은 용도변경은 당시 피고가 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'의 취지와 목적에 적합하지 아니하고 또 당초 이 사건 주택에 대한 이축허가는 농업 종사와 농촌소득 증대를 목적으로 한 것이어서 이를 취사용 가스판매장으로 용도를 변경하는 것은 당초 이축허가의 목적상 적합하지 아니하다는 이유를 들어 원고의 용도변경 허가신청을 반려하는 이 사건 불허가처분을 1997. 12. 3.자로 한 데 대하여 원심은, 이 사건 주택을 취사용 가스판매장으로 용도변경할 경우 인근 주민들에게 신속한 가스배달이 가능하게 되어 그 편익이 증대되는 반면, 사고위험의 증가나 외지인 투기와 같은 부작용은 그다지 크지 아니하거나 억제할 수 있는 것이어서 그 용도변경을 불허할 공익상의 이유가 없음에도 불구하고, 개발제한구역의 지정·관리와는 관계가 없고 가스판매장의 신설을 전혀 불허하는 취지도 아닐 뿐만 아니라 피고측의 행정지도 방침에 불과한 위 공동화사업과 당초 이축허가의 목적을 들어 다른 구역의 경우 허가된 예가 있는 그 용도변경을 원고에 대하여만 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.\\n4. 그러나 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없음은 앞서 본 바와 같다.\\n그런데 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택 부근을 영업지로 한 기존의 가스판매장이 피고측이 추진하여 온 위 공동화사업에 따라 다른 곳으로 이전하여 간 상태에서 원고가 농업종사와 농가소득 증대라는 목적을 내세워 이 사건 주택에 대한 이축허가를 받아 이를 신축한 후 이를 취사용 가스판매장으로 용도변경하겠다고 하여 이 사건 용도변경 신청을 하자, 피고가 위 공동화사업과 이 사건 주택에 대한 당초의 이축허가 목적에 적합하지 아니하다는 앞서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 하였음을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 불허가처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 불허가처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.\\n그렇다면 이 사건 불허가처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 불허가처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가에 관한 법리를 오해 하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 98두17593]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식\\\\n[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무)\\\\n[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준\\\\n[4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\\\n[2] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다.\\\\n[3] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다.\\\\n[4] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례.\\\\n\\\\n사건\\\\n98두17593 건축물용도변경신청거부처분취소\\\\n\\\\n원고,피상고인\\\\n원고 (소송대리인 변호사 이승채)\\\\n\\\\n피고\\\\n광주광역시 남구청장\\\\n\\\\n피고참가인,상고인\\\\n유한회사 무등청정에너지 외 2인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n광주고법 1998. 10. 2. 선고 98누99 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n1. 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\\\n2. 이러한 법리를 전제로 하여 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조), 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다고 할 것이다.\\\\n3. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1996. 7. 18.자 이축허가에 의하여 개발제한구역에 속한 이 사건 토지상에 신축한 이 사건 주택에 관하여 1997. 11. 24.자로 피고에게 그 용도를 취사용 가스판매장으로 변경하기 위한 용도변경 허가 신청을 하였으나, 피고가 그와 같은 용도변경은 당시 피고가 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'의 취지와 목적에 적합하지 아니하고 또 당초 이 사건 주택에 대한 이축허가는 농업 종사와 농촌소득 증대를 목적으로 한 것이어서 이를 취사용 가스판매장으로 용도를 변경하는 것은 당초 이축허가의 목적상 적합하지 아니하다는 이유를 들어 원고의 용도변경 허가신청을 반려하는 이 사건 불허가처분을 1997. 12. 3.자로 한 데 대하여 원심은, 이 사건 주택을 취사용 가스판매장으로 용도변경할 경우 인근 주민들에게 신속한 가스배달이 가능하게 되어 그 편익이 증대되는 반면, 사고위험의 증가나 외지인 투기와 같은 부작용은 그다지 크지 아니하거나 억제할 수 있는 것이어서 그 용도변경을 불허할 공익상의 이유가 없음에도 불구하고, 개발제한구역의 지정·관리와는 관계가 없고 가스판매장의 신설을 전혀 불허하는 취지도 아닐 뿐만 아니라 피고측의 행정지도 방침에 불과한 위 공동화사업과 당초 이축허가의 목적을 들어 다른 구역의 경우 허가된 예가 있는 그 용도변경을 원고에 대하여만 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.\\\\n4. 그러나 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없음은 앞서 본 바와 같다.\\\\n그런데 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택 부근을 영업지로 한 기존의 가스판매장이 피고측이 추진하여 온 위 공동화사업에 따라 다른 곳으로 이전하여 간 상태에서 원고가 농업종사와 농가소득 증대라는 목적을 내세워 이 사건 주택에 대한 이축허가를 받아 이를 신축한 후 이를 취사용 가스판매장으로 용도변경하겠다고 하여 이 사건 용도변경 신청을 하자, 피고가 위 공동화사업과 이 사건 주택에 대한 당초의 이축허가 목적에 적합하지 아니하다는 앞서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 하였음을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 불허가처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 불허가처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.\\\\n그렇다면 이 사건 불허가처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 불허가처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가에 관한 법리를 오해 하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.\\\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":97,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 12회 공법 제2문 3."},"question":{"kind":"string","value":"甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.\n丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).\n\n[참조조문]\n※ 유의 사항\n아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것\n\n「공중위생관리법」\n제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.\n제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.\n1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.\n3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.\n가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스\n나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스\n제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.\n⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.\n제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다.\n4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우\n\n「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령)\n제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.\n제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.\n\n[별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)\n2. 목욕장업자\n라. 그 밖의 준수사항\n(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.\n(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람\n\n[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)\nⅠ. 일반기준\n3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.\n5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.\n가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우\n나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우\n\nⅡ. 개별기준\n2. 목욕장업\n\n| 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | |\n| :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- |\n| 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |\n| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |\n\n「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법')\n제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.\n제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.\n제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.\n1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때\n1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때\n2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.\n\n「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법')\n제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.\n1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의\n2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의\n\n\n\n甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다. 甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가? 만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?"},"rubrics":{"kind":"list like","value":["취소소송과 국가배상청구소송 간 기판력 작용 여부가 핵심 논점임을 명확히 제시하고, 양 소송의 전후 관계에 따른 기판력 작용 문제를 구분하여 논의 필요성을 제시하는지","취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이라는 다수설 및 판례의 입장을 설명하는지","국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부임을 설명하는지","두 소송의 소송물이 서로 다름을 명확히 제시하는지","기판력의 개념(소송물에 관하여 법원이 행한 판단 내용이 확정되면 당사자 및 법원이 그에 반하는 주장을 할 수 없는 구속력)을 설명하는지","행정소송법에 기판력 명문 규정은 없으나 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사소송법상 기판력에 관한 규정이 준용됨을 언급하는지","기판력이 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일한 경우, 또는 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결 문제가 되거나 모순 관계에 있을 때 작용함을 설명하는지","취소소송의 위법성 판단이 국가배상청구소송의 법령위반(위법성) 판단에 선결 관계인지, 그리고 양 소송에서의 위법성 개념의 동일성 여부가 기판력 작용의 핵심 쟁점임을 제시하는지","취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는 지에 대한 학설(긍정설, 부정설, 제한적 긍정설)의 내용을 간략히 설명하는지","판례가 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없으며, 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 경우에 국가배상책임이 성립함을 판시하고 있음을 설명하는지","해당 판례가 고의 또는 과실과 결부된 것으로서 기판력 부정설로 단정할 수 없다는 비판적 시각을 제시하는지","검토에서 손해 전보를 목적으로 하는 국가배상의 위법 개념이 항고소송과 반드시 동일할 필요는 없으며, 인권 보장 측면에서 공무원에게 직무상의 일반적 손해 방지 의무를 인정할 필요성을 근거로 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설이 타당함을 논증하는지","전소 국가배상청구소송의 소송물이 후소 취소소송과 소송물이 다르며, 선결 관계나 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않는다는 점을 명확히 설명하는지","사안에서 영업정지처분 취소판결이 확정된 경우, 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설에 따라 후소 국가배상청구소송에 기판력이 미치므로, 국가배상청구소송의 수소법원이 해당 처분이 적법하다고 달리 판단할 수 없음을 명확히 결론 내리는지","사안에서 국가배상청구소송 인용판결이 먼저 확정된 경우, 후소 취소소송과 소송물이 동일하지도 않고 선결 관계 내지는 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않음을 명확히 결론 내리는지"],"string":"[\n \"취소소송과 국가배상청구소송 간 기판력 작용 여부가 핵심 논점임을 명확히 제시하고, 양 소송의 전후 관계에 따른 기판력 작용 문제를 구분하여 논의 필요성을 제시하는지\",\n \"취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이라는 다수설 및 판례의 입장을 설명하는지\",\n \"국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부임을 설명하는지\",\n \"두 소송의 소송물이 서로 다름을 명확히 제시하는지\",\n \"기판력의 개념(소송물에 관하여 법원이 행한 판단 내용이 확정되면 당사자 및 법원이 그에 반하는 주장을 할 수 없는 구속력)을 설명하는지\",\n \"행정소송법에 기판력 명문 규정은 없으나 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사소송법상 기판력에 관한 규정이 준용됨을 언급하는지\",\n \"기판력이 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일한 경우, 또는 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결 문제가 되거나 모순 관계에 있을 때 작용함을 설명하는지\",\n \"취소소송의 위법성 판단이 국가배상청구소송의 법령위반(위법성) 판단에 선결 관계인지, 그리고 양 소송에서의 위법성 개념의 동일성 여부가 기판력 작용의 핵심 쟁점임을 제시하는지\",\n \"취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는 지에 대한 학설(긍정설, 부정설, 제한적 긍정설)의 내용을 간략히 설명하는지\",\n \"판례가 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없으며, 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 경우에 국가배상책임이 성립함을 판시하고 있음을 설명하는지\",\n \"해당 판례가 고의 또는 과실과 결부된 것으로서 기판력 부정설로 단정할 수 없다는 비판적 시각을 제시하는지\",\n \"검토에서 손해 전보를 목적으로 하는 국가배상의 위법 개념이 항고소송과 반드시 동일할 필요는 없으며, 인권 보장 측면에서 공무원에게 직무상의 일반적 손해 방지 의무를 인정할 필요성을 근거로 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설이 타당함을 논증하는지\",\n \"전소 국가배상청구소송의 소송물이 후소 취소소송과 소송물이 다르며, 선결 관계나 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않는다는 점을 명확히 설명하는지\",\n \"사안에서 영업정지처분 취소판결이 확정된 경우, 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설에 따라 후소 국가배상청구소송에 기판력이 미치므로, 국가배상청구소송의 수소법원이 해당 처분이 적법하다고 달리 판단할 수 없음을 명확히 결론 내리는지\",\n \"사안에서 국가배상청구소송 인용판결이 먼저 확정된 경우, 후소 취소소송과 소송물이 동일하지도 않고 선결 관계 내지는 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않음을 명확히 결론 내리는지\"\n]","isConversational":false},"score":{"kind":"number","value":25,"string":"25"},"supporting_precedents":{"kind":"list like","value":["{\"[대법원 99다70600]\": \"판시사항\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례\\n[3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 국가배상책임의 귀속 주체\\n\\n판결요지\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례.\\n[3] 구 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지) 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 같은 법 제61조 제1항, 같은법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 같은 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 군수 또는 군수를 보조하는 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 제6조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 국가와 함께 손해배상책임을 부담한다.\\n\\n사건\\n99다70600 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 황규표)\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n고창군\\n\\n원심판결\\n전주지법 1999. 11. 5. 선고 99나895 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고의 상고이유에 대하여\\n가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 군의 군수가 1989. 3. 27. 원고에게 전북 고창군 (주소 1 생략) 임야 34,711㎡와 (주소 2 생략) 임야 15,669㎡ 중 10,000㎡에 대하여 준공기한을 같은 해 11월 24일로 한 소규모자력개간허가(이하 '제1차 허가'라고 한다)를 하고, 피고 산하 ○○면장이 고창군사무의읍면위임조례에 의하여 1990. 9. 3. 원고에게 (주소 3 생략) 임야 중 25,000㎡에 대하여 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 소규모자력개간허가(이하 '제2차 허가'라고 한다)를 한 후, 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 도과하자 ○○면장이 1991. 1. 5. 원고에게 위 각 허가에 따른 사업을 같은 해 4월 30일까지 완공하라고 계고하고, 원고가 이를 도과한 후 같은 해 5월 27일에는 다시 같은 해 6월 10일까지 모두 완공하라고 계고한 다음, 같은 해 7월 5일 원고가 위 각 준공기한을 도과하여 허가조건을 위반하였고, 위 준공기한 경과 당시 위 각 개간사업이 전체 공정의 65%에 불과한 데 위 개간사업으로 인한 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등의 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있음을 이유로 제1, 2차 허가 전부에 대한 취소처분을 하였는데(이하 '제1차 취소처분'이라고 한다), 원고가 행정심판을 거쳐 광주고등법원 91구2679호로 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 위 법원으로부터 1993. 6. 24. 제1차 처분은 처분권한 없는 자에 의한 것이므로 당연무효라는 이유로 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으나, 피고 군의 군수는 다시 1993. 7. 20. 제1차 허가를 취소함과 아울러 제2차 허가는 허가권이 없는 자에 의한 것이어서 당연무효라는 이유로 원고에게 그 무효통보를 하였으며(이를 이하 '제2차 취소처분'이라고 한다), 이에 대하여 원고가 다시 행정심판을 제기한 결과, 전라북도지사는 93행심60호로 1993. 10. 6. 피고 군의 군수가 1991. 1. 5.자 계고시 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대하여는 계고를 하지 아니하였다는 이유로 제2차 취소처분 중 위 임야 부분에 관하여는 이를 취소하되, 나머지 부분에 관한 심판청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 위 재결로 취소되지 아니한 부분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 광주고등법원 93구3171호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 위 법원으로부터 1994. 12. 22. 승소판결을 선고받아 그 판결이 1995. 1. 14. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 ○○면장이 한 제1차 취소처분과 피고 군의 군수가 한 제2차 취소처분은 모두 위법하고, 피고의 담당 공무원들로서도 지방자치법, 농지확대개발촉진법 등 관련 법규에 따라 ○○면장에게는 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없었다는 점 등을 알았거나 알 수 있었으므로, 그들의 직무집행으로 행한 이 사건 각 취소처분은 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 할 것이고, 따라서 피고는 담당공무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 위 사업추진이 중단됨으로써 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결), 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조).\\n그런데 원심이 확정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 원고는 1989. 3. 27. 피고 군의 군수로부터 제1차 허가를 받으면서 피고 군의 군수에게 \\\"허가증에 명시된 제반 사항을 충실하게 이행하고, 사업시행에 만전을 기하여 지정 준공기일 내에 공사를 완료하여 준공인가를 득하겠다.\\\"는 내용의 각서를 제출한 바가 있는데, 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한인 1989. 11. 24.을 도과하고서도 그 개간사업을 준공하지 못하고, 그 후 1990. 9. 3. 피고 산하 ○○면장으로부터 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 제2차 허가를 받은 후 1991. 1. 5.경에 이르기까지도 제1차 허가에 따른 개간사업을 준공하지 못하자, 피고 군의 군수가 원고에게 제1차 허가에 따른 개간사업과 제2차 허가에 따른 개간사업을 모두 1991. 4. 30.까지 준공하고, 그 기일까지 준공인가를 받지 아니하는 경우 위 각 허가를 취소하겠다는 계고를 하였는데, 원고가 그 기일을 도과하고서도 위 각 개간사업을 준공하지 아니하였으며, 그 밖에도 ○○면의 담당 공무원이 여러 차례에 걸쳐 원고에게 구두로 위 각 개간사업의 준공을 촉구하였음에도 1991. 7. 5.에 이르기까지 위 각 개간사업을 준공하지 아니할 뿐만 아니라 이로 인한 임지의 경관훼손 및 재해를 우려하는 주민 여론 등이 있자, 피고 군의 군수가 ○○면장에게 이 사건 각 허가를 취소하고 원상복구조치를 하도록 지시하여 ○○면장이 제1차 취소처분을 하였으며, 그 후 원고가 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1993. 6. 24. 군의 사무 중 기관위임사무인 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 소정의 개간허가신청처리의 사무와 법 제27조 소정의 개간허가의 취소사무를 읍면에 위임한다고 규정한 고창군사무의읍면위임조례는 조례로 제정할 수 없는 사항을 제정한 것이어서 위법하고, 그 위임은 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 하부행정기구로 하여금 피고 군의 군수의 권한을 사실상 행사하도록 하는 소위 내부위임에 불과한 효력밖에 없으므로 ○○면장은 대외적으로 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없다는 이유로 제1차 취소처분이 당연무효라고 하여 이를 취소하는 판결이 선고되었고, 이에 피고 군의 군수가 1993. 7. 20. 다시 제1차 허가를 취소하고, ○○면장에 의하여 행하여진 제2차 허가는 위 판결의 취지에 따라 권한 없이 행하여진 것이어서 당연무효라는 취지의 제2차 취소처분을 하였는데, 이에 대하여 원고가 제기한 행정심판에서 제2차 취소처분 중 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대한 제1차 허가를 취소한 부분은 적법한 계고처분이 없었다는 이유로 이를 취소하고, 제1차 허가의 나머지 부분을 취소한 부분과 제2차 허가에 대한 무효통보 부분에 관한 심판청구는 기각하는 재결이 있은 다음, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 심판청구가 기각된 부분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1994. 12. 22. 원고가 위 준공기한을 도과하고서도 위 개간공사를 준공하지 아니하였다거나 위 개간사업으로 인하여 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있다는 점 등은 법 소정의 허가취소 사유의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 제2차 허가대상 토지에 대하여는 적법한 계고가 없었으며, 개간공사의 진척 정도 및 이로 인한 원고의 지출비용의 정도 등을 고려할 때 제2차 처분 중 행정심판에서 취소되지 아니한 부분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 이를 취소하는 판결이 선고되고, 1995. 1. 14. 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다.\\n법 제27조 제1항 제3호는 '허가조건을 위반한 때'를 개간허가의 취소사유로 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 1년 6개월 이상 도과하였을 뿐만 아니라, 피고 군의 군수의 계고처분에도 불구하고 제2차 허가에 따른 개간사업의 준공기간이 도과한 후로서 계고처분에서 정한 기한까지도 제1, 2차 개간사업을 준공하지 아니함에 따라 피고 군의 군수가 원고의 위와 같은 준공기한의 도과는 법 제27조 제1항 제3호 소정의 '허가조건을 위반한 때'에 해당한다고 보아 고창군사무의읍면위임조례에 따라 ○○면장에게 제1차 취소처분을 하도록 지시하여 ○○면장에 의하여 제1차 취소처분이 행하여졌으며, 그 후 제1차 취소처분의 절차상의 위법을 이유로 한 행정소송 판결의 취지에 따라 다시 제2차 취소처분이 행하여진 점 등 이 사건 각 처분에 이르게 된 일련의 과정을 비롯하여 원고의 이 사건 개간사업의 추진경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 취소처분에 행정심판 또는 행정소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 이 사건 각 취소처분이 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고에게 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 각 취소처분의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 취소처분이 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었다는 사실만을 가지고 곧바로 이 사건 각 취소처분이 위법하다고 하고, 나아가 이 사건 각 취소처분이 피고 소속 공무원들의 직무집행상의 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 하여, 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 피고에게 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에는, 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법 제2조 소정의 배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n다. 한편, 법 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 법 제61조 제1항, 법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 피고 군의 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 피고 군의 군수 또는 군수를 보조하는 피고 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 피고에게는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결 등 참조), 다만 국가배상법 제6조에 의하여 피고가 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 피고도 국가와 함께 손해배상책임을 부담하게 되는 것이다.\\n그러므로 피고가 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자인지 여부가 먼저 밝혀지지 아니하고서는 피고에게 이 사건 각 처분으로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 처분이 피고 군의 군수나 피고 소속의 담당공무원들의 직무집행상의 고의 또는 과실에 의한 위법행위라고 하여 곧바로 피고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 발생원인에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 혹은 심리미진의 위법이 있다는 점도 아울러 지적하여 둔다.\\n2. 원고의 상고이유에 대하여\\n피고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 취소처분으로 인한 국가배상책임을 부담한다고 볼 수 없는 이상, 피고가 국가배상법에 의한 배상책임을 부담함을 전제로 하는 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없음이 명백하다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2001다65236]\": \"판시사항\\n[1] 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\n[2] 법령에 의한 국가시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 합격자 결정이 위법하게 된 것을 이유로 공무원 내지 시험위원의 고의ㆍ과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 판단 기준\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\n[2] 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 한다.\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2001다65236 손해배상(기)\\n\\n원고(선정당사자),피상고인\\n원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 김승렬 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 9. 12. 선고 2001나16984 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 원심의 판단\\n원심은, 그 채택 증거와 기록에 의하여, 구 공인회계사법(1998. 1. 13. 법률 제5505호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제5조, 제6조, 구 공인회계사법시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제3조, 제6조에 의하여 피고 산하 재정경제원장관(후에 정부조직법 개정으로 재정경제부장관으로 명칭이 변경되었다, 이하 '재정경제부장관'이라 부른다)이 1998. 3.경 제33회 공인회계사시험 제1차 시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)을 실시하기 위하여 시험위원회를 설치하고, 당시 증권감독원장은 시험위원회 위원장으로서 1998. 3. 23. 1998년도 제1차 공인회계사 시험위원회를 개최하여 시험문제의 출제 및 시험방법에 관하여 심의·의결한 후 시험위원으로서 주로 40대 중반 내지 30대 후반의 종합대학에서 부교수 이상의 교원으로 재직하고 있는 사람 중에서 위촉하되, 서울 소재 대학과 지방 소재 대학 교수를 안배한다는 등의 선정기준을 마련하여, 이 사건 시험의 시험과목당 3명씩의 시험출제위원을 위촉한 사실, 이 사건 시험의 경영학 시험출제위원들은 경영학 과목 [6]번 문제(책형 1형 기준)로 \\\"[6] 다음 중 경영정보시스템의 주요 구성요소가 아닌 것은? ① 컴퓨터통신망 ② 소프트웨어 ③ 처리절차 ④ 하드웨어 ⑤ 데이터베이스\\\"라는 문제를 출제하고 그 정답으로 ①항을 결정하였는데, 원고 등은 1998. 3. 29. 시험에 각 응시하여 위 문제의 정답으로 ①항이 아닌 다른 항을 각 선택한 사실, 재정경제부장관은 위 문제에 대한 정답을 ①항으로 하여 채점한 결과 시험위원회가 결정한 합격점수는 평균 70.66점(정답 문항 수 106항)인데, 이 사건 문제를 틀린 것으로 처리된 원고 등의 점수는 각 평균 70.00점(정답 문항 수 105항)인 것으로 나타나 원고 등에 대하여 불합격처분을 한 사실, 원고는 위 문제의 출제 및 채점에 오류가 있다는 이유로 재정경제부장관을 상대로 불합격처분취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소한 후 위 판결은 대법원에서 확정되었고, 이에 재정경제부장관은 2000. 1. 8. 불합격처분을 받았던 96명의 응시자들에 대한 불합격처분을 취소하고 2000년 실시 제35회 공인회계사시험 및 2001년도에 실시하는 제36회 공인회계사시험의 각 제1차 시험을 면제한 사실, 경영정보시스템(Management Information System, MIS)은 기업경영에 필요한 정보를 적시에 제공할 수 있도록 미리 정보를 수집·보관하였다가 필요한 때에는 즉시 검색, 분석, 처리하여 제공하는 전기업적 시스템 또는 경영활동과 관련이 있는 데이터를 수집·분류하고 처리하여 이들 데이터를 의사결정과 관련하여 유용한 정보로 변환하는 데에 이용되는 일련의 체계화된 정보처리시스템인데 1970년대 경영정보학의 대가인 데이비스(Gordon B. Davis)가 저서에서 경영정보시스템의 물리적 구성요소(physical components)로서 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 운영절차(procedures), 운영요원의 5가지를 열거한 이래 경영정보학 분야에서 지배적인 이론으로 받아들여졌으나, 1990년대에 컴퓨터의 사용이 급증하고 컴퓨터를 통한 통신이 발달·보편화됨에 따라 경영정보 분야에서도 컴퓨터통신망을 정보시스템의 주요 구성요소로 인식하게 된 각 사실을 인정한 후, 이 사건 문제의 5개 답항이 모두 경영정보시스템의 주요 구성요소에 포함되므로 이 사건 문제의 정답은 없기 때문에 시험출제위원의 출제 및 정답결정은 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로서 위법하고, 공인회계사시험의 실시기관인 피고 산하 재정경제부장관은 이 사건 시험의 출제 및 채점 등의 업무를 위임받아 처리한 증권감독원장, 시험위원회 소속 위원 및 시험출제위원 등을 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리 한 채 원고 등에 대하여 위법한 불합격처분을 하였으므로 피고는 원고 등이 이 사건 시험에서 위법한 불합격처분을 받음으로써 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 제반 사정을 참작하여 그 정신적 손해로서 피고는 원고 등에게 위자료로 각 1,000만 원씩의 지급을 명하였다.\\n2. 이 법원의 판단\\n어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 각 참조). 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 할 것이다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 참조).\\n이 사건의 경우를 보건대, 공인회계사법에 의하여 시행되는 공인회계사시험은 공인회계사라는 자격을 부여 받고자 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 시험으로서의 사회적 제도이므로 그 합격 여부의 결정과 관련된 행정처분으로 인하여 침해되는 법익은 개인적 이익 이외에 사회적 내지 공익적 법익도 포함된다고 볼 수 있는 점, 이 사건 문제된 공인회계사 자격시험의 경우 시험의 관리를 담당하는 국가기관 내지 소관 공무원은 법령이 정한 요건과 절차에 따라 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정 등에 관여할 시험위원으로서 각 과목별로 외부의 전문가를 선정, 위촉한 후 그와 같은 외부 시험위원들에 의하여 이 사건 문제가 출제되었는데, 위 문제의 출제당시에는 해당 과목의 시험위원들 사이에 문제의 적정성과 정답 결정에 대하여 별다른 이견이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 시험은 수차례의 단계적 시험을 통과하여야 일정한 자격이 주어지는 경우에 있어 최초의 제1차 시험으로서 다음 단계의 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하는 객관식 시험이고, 시험출제와 채점을 위한 일응의 기준이 제시된다고 하더라도 객관식 시험방식의 한계로 인하여 분쟁의 소지를 일정 부분 안고 있는 점, 이 사건 원고들의 경우 불합격처분의 취소를 구하는 행정소송에서 이미 승소 확정하여 이후에 실시된 공인회계사 제2차 시험에 2회에 걸쳐 응시할 수 있는 지위가 부여된 점, 이 사건의 쟁점이 된 시험문제의 경우 출제 당시 참여한 복수의 시험위원들 사이에는 시험문제의 출제와 정답의 선정에 이견(이견)이 없었으나, 후에 법원의 재판과정을 통하여 학회와 전공과목 여하에 따라 문제의 정당성과 정답의 적정성 여부에 대하여 다른 견해가 제시되었을 뿐 전문가 사이에서도 의견이 완전히 귀일되지는 않고 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건의 경우 손해의 전보책임을 시험을 관리한 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고에게 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이다.\\n원심의 판단에는 위와 다른 견해에서 이 사건 시험관련 공무원 혹은 시험위원의 고의·과실로 인한 직무집행상의 국가배상책임을 인정한 법리오해의 위법이 있으므로 피고의 이 부분 상고는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하기로 한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 99다70600]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례\\\\n[3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 국가배상책임의 귀속 주체\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례.\\\\n[3] 구 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지) 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 같은 법 제61조 제1항, 같은법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 같은 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 군수 또는 군수를 보조하는 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 제6조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 국가와 함께 손해배상책임을 부담한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n99다70600 손해배상(기)\\\\n\\\\n원고,상고인겸피상고인\\\\n원고 (소송대리인 변호사 황규표)\\\\n\\\\n피고,피상고인겸상고인\\\\n고창군\\\\n\\\\n원심판결\\\\n전주지법 1999. 11. 5. 선고 99나895 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 피고의 상고이유에 대하여\\\\n가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 군의 군수가 1989. 3. 27. 원고에게 전북 고창군 (주소 1 생략) 임야 34,711㎡와 (주소 2 생략) 임야 15,669㎡ 중 10,000㎡에 대하여 준공기한을 같은 해 11월 24일로 한 소규모자력개간허가(이하 '제1차 허가'라고 한다)를 하고, 피고 산하 ○○면장이 고창군사무의읍면위임조례에 의하여 1990. 9. 3. 원고에게 (주소 3 생략) 임야 중 25,000㎡에 대하여 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 소규모자력개간허가(이하 '제2차 허가'라고 한다)를 한 후, 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 도과하자 ○○면장이 1991. 1. 5. 원고에게 위 각 허가에 따른 사업을 같은 해 4월 30일까지 완공하라고 계고하고, 원고가 이를 도과한 후 같은 해 5월 27일에는 다시 같은 해 6월 10일까지 모두 완공하라고 계고한 다음, 같은 해 7월 5일 원고가 위 각 준공기한을 도과하여 허가조건을 위반하였고, 위 준공기한 경과 당시 위 각 개간사업이 전체 공정의 65%에 불과한 데 위 개간사업으로 인한 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등의 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있음을 이유로 제1, 2차 허가 전부에 대한 취소처분을 하였는데(이하 '제1차 취소처분'이라고 한다), 원고가 행정심판을 거쳐 광주고등법원 91구2679호로 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 위 법원으로부터 1993. 6. 24. 제1차 처분은 처분권한 없는 자에 의한 것이므로 당연무효라는 이유로 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으나, 피고 군의 군수는 다시 1993. 7. 20. 제1차 허가를 취소함과 아울러 제2차 허가는 허가권이 없는 자에 의한 것이어서 당연무효라는 이유로 원고에게 그 무효통보를 하였으며(이를 이하 '제2차 취소처분'이라고 한다), 이에 대하여 원고가 다시 행정심판을 제기한 결과, 전라북도지사는 93행심60호로 1993. 10. 6. 피고 군의 군수가 1991. 1. 5.자 계고시 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대하여는 계고를 하지 아니하였다는 이유로 제2차 취소처분 중 위 임야 부분에 관하여는 이를 취소하되, 나머지 부분에 관한 심판청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 위 재결로 취소되지 아니한 부분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 광주고등법원 93구3171호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 위 법원으로부터 1994. 12. 22. 승소판결을 선고받아 그 판결이 1995. 1. 14. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 ○○면장이 한 제1차 취소처분과 피고 군의 군수가 한 제2차 취소처분은 모두 위법하고, 피고의 담당 공무원들로서도 지방자치법, 농지확대개발촉진법 등 관련 법규에 따라 ○○면장에게는 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없었다는 점 등을 알았거나 알 수 있었으므로, 그들의 직무집행으로 행한 이 사건 각 취소처분은 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 할 것이고, 따라서 피고는 담당공무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 위 사업추진이 중단됨으로써 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.\\\\n나. 그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결), 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조).\\\\n그런데 원심이 확정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 원고는 1989. 3. 27. 피고 군의 군수로부터 제1차 허가를 받으면서 피고 군의 군수에게 \\\\\\\"허가증에 명시된 제반 사항을 충실하게 이행하고, 사업시행에 만전을 기하여 지정 준공기일 내에 공사를 완료하여 준공인가를 득하겠다.\\\\\\\"는 내용의 각서를 제출한 바가 있는데, 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한인 1989. 11. 24.을 도과하고서도 그 개간사업을 준공하지 못하고, 그 후 1990. 9. 3. 피고 산하 ○○면장으로부터 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 제2차 허가를 받은 후 1991. 1. 5.경에 이르기까지도 제1차 허가에 따른 개간사업을 준공하지 못하자, 피고 군의 군수가 원고에게 제1차 허가에 따른 개간사업과 제2차 허가에 따른 개간사업을 모두 1991. 4. 30.까지 준공하고, 그 기일까지 준공인가를 받지 아니하는 경우 위 각 허가를 취소하겠다는 계고를 하였는데, 원고가 그 기일을 도과하고서도 위 각 개간사업을 준공하지 아니하였으며, 그 밖에도 ○○면의 담당 공무원이 여러 차례에 걸쳐 원고에게 구두로 위 각 개간사업의 준공을 촉구하였음에도 1991. 7. 5.에 이르기까지 위 각 개간사업을 준공하지 아니할 뿐만 아니라 이로 인한 임지의 경관훼손 및 재해를 우려하는 주민 여론 등이 있자, 피고 군의 군수가 ○○면장에게 이 사건 각 허가를 취소하고 원상복구조치를 하도록 지시하여 ○○면장이 제1차 취소처분을 하였으며, 그 후 원고가 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1993. 6. 24. 군의 사무 중 기관위임사무인 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 소정의 개간허가신청처리의 사무와 법 제27조 소정의 개간허가의 취소사무를 읍면에 위임한다고 규정한 고창군사무의읍면위임조례는 조례로 제정할 수 없는 사항을 제정한 것이어서 위법하고, 그 위임은 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 하부행정기구로 하여금 피고 군의 군수의 권한을 사실상 행사하도록 하는 소위 내부위임에 불과한 효력밖에 없으므로 ○○면장은 대외적으로 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없다는 이유로 제1차 취소처분이 당연무효라고 하여 이를 취소하는 판결이 선고되었고, 이에 피고 군의 군수가 1993. 7. 20. 다시 제1차 허가를 취소하고, ○○면장에 의하여 행하여진 제2차 허가는 위 판결의 취지에 따라 권한 없이 행하여진 것이어서 당연무효라는 취지의 제2차 취소처분을 하였는데, 이에 대하여 원고가 제기한 행정심판에서 제2차 취소처분 중 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대한 제1차 허가를 취소한 부분은 적법한 계고처분이 없었다는 이유로 이를 취소하고, 제1차 허가의 나머지 부분을 취소한 부분과 제2차 허가에 대한 무효통보 부분에 관한 심판청구는 기각하는 재결이 있은 다음, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 심판청구가 기각된 부분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1994. 12. 22. 원고가 위 준공기한을 도과하고서도 위 개간공사를 준공하지 아니하였다거나 위 개간사업으로 인하여 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있다는 점 등은 법 소정의 허가취소 사유의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 제2차 허가대상 토지에 대하여는 적법한 계고가 없었으며, 개간공사의 진척 정도 및 이로 인한 원고의 지출비용의 정도 등을 고려할 때 제2차 처분 중 행정심판에서 취소되지 아니한 부분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 이를 취소하는 판결이 선고되고, 1995. 1. 14. 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다.\\\\n법 제27조 제1항 제3호는 '허가조건을 위반한 때'를 개간허가의 취소사유로 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 1년 6개월 이상 도과하였을 뿐만 아니라, 피고 군의 군수의 계고처분에도 불구하고 제2차 허가에 따른 개간사업의 준공기간이 도과한 후로서 계고처분에서 정한 기한까지도 제1, 2차 개간사업을 준공하지 아니함에 따라 피고 군의 군수가 원고의 위와 같은 준공기한의 도과는 법 제27조 제1항 제3호 소정의 '허가조건을 위반한 때'에 해당한다고 보아 고창군사무의읍면위임조례에 따라 ○○면장에게 제1차 취소처분을 하도록 지시하여 ○○면장에 의하여 제1차 취소처분이 행하여졌으며, 그 후 제1차 취소처분의 절차상의 위법을 이유로 한 행정소송 판결의 취지에 따라 다시 제2차 취소처분이 행하여진 점 등 이 사건 각 처분에 이르게 된 일련의 과정을 비롯하여 원고의 이 사건 개간사업의 추진경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 취소처분에 행정심판 또는 행정소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 이 사건 각 취소처분이 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고에게 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 각 취소처분의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.\\\\n그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 취소처분이 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었다는 사실만을 가지고 곧바로 이 사건 각 취소처분이 위법하다고 하고, 나아가 이 사건 각 취소처분이 피고 소속 공무원들의 직무집행상의 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 하여, 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 피고에게 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에는, 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법 제2조 소정의 배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\\\n다. 한편, 법 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 법 제61조 제1항, 법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 피고 군의 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 피고 군의 군수 또는 군수를 보조하는 피고 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 피고에게는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결 등 참조), 다만 국가배상법 제6조에 의하여 피고가 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 피고도 국가와 함께 손해배상책임을 부담하게 되는 것이다.\\\\n그러므로 피고가 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자인지 여부가 먼저 밝혀지지 아니하고서는 피고에게 이 사건 각 처분으로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 처분이 피고 군의 군수나 피고 소속의 담당공무원들의 직무집행상의 고의 또는 과실에 의한 위법행위라고 하여 곧바로 피고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 발생원인에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 혹은 심리미진의 위법이 있다는 점도 아울러 지적하여 둔다.\\\\n2. 원고의 상고이유에 대하여\\\\n피고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 취소처분으로 인한 국가배상책임을 부담한다고 볼 수 없는 이상, 피고가 국가배상법에 의한 배상책임을 부담함을 전제로 하는 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없음이 명백하다.\\\\n3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2001다65236]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\\\n[2] 법령에 의한 국가시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 합격자 결정이 위법하게 된 것을 이유로 공무원 내지 시험위원의 고의ㆍ과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 판단 기준\\\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\\\n[2] 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 한다.\\\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.\\\\n\\\\n사건\\\\n2001다65236 손해배상(기)\\\\n\\\\n원고(선정당사자),피상고인\\\\n원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 김승렬 외 1인)\\\\n\\\\n피고,상고인\\\\n대한민국\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 200 1. 9. 12. 선고 2001나16984 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n1. 원심의 판단\\\\n원심은, 그 채택 증거와 기록에 의하여, 구 공인회계사법(1998. 1. 13. 법률 제5505호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제5조, 제6조, 구 공인회계사법시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제3조, 제6조에 의하여 피고 산하 재정경제원장관(후에 정부조직법 개정으로 재정경제부장관으로 명칭이 변경되었다, 이하 '재정경제부장관'이라 부른다)이 1998. 3.경 제33회 공인회계사시험 제1차 시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)을 실시하기 위하여 시험위원회를 설치하고, 당시 증권감독원장은 시험위원회 위원장으로서 1998. 3. 23. 1998년도 제1차 공인회계사 시험위원회를 개최하여 시험문제의 출제 및 시험방법에 관하여 심의·의결한 후 시험위원으로서 주로 40대 중반 내지 30대 후반의 종합대학에서 부교수 이상의 교원으로 재직하고 있는 사람 중에서 위촉하되, 서울 소재 대학과 지방 소재 대학 교수를 안배한다는 등의 선정기준을 마련하여, 이 사건 시험의 시험과목당 3명씩의 시험출제위원을 위촉한 사실, 이 사건 시험의 경영학 시험출제위원들은 경영학 과목 [6]번 문제(책형 1형 기준)로 \\\\\\\"[6] 다음 중 경영정보시스템의 주요 구성요소가 아닌 것은? ① 컴퓨터통신망 ② 소프트웨어 ③ 처리절차 ④ 하드웨어 ⑤ 데이터베이스\\\\\\\"라는 문제를 출제하고 그 정답으로 ①항을 결정하였는데, 원고 등은 1998. 3. 29. 시험에 각 응시하여 위 문제의 정답으로 ①항이 아닌 다른 항을 각 선택한 사실, 재정경제부장관은 위 문제에 대한 정답을 ①항으로 하여 채점한 결과 시험위원회가 결정한 합격점수는 평균 70.66점(정답 문항 수 106항)인데, 이 사건 문제를 틀린 것으로 처리된 원고 등의 점수는 각 평균 70.00점(정답 문항 수 105항)인 것으로 나타나 원고 등에 대하여 불합격처분을 한 사실, 원고는 위 문제의 출제 및 채점에 오류가 있다는 이유로 재정경제부장관을 상대로 불합격처분취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소한 후 위 판결은 대법원에서 확정되었고, 이에 재정경제부장관은 2000. 1. 8. 불합격처분을 받았던 96명의 응시자들에 대한 불합격처분을 취소하고 2000년 실시 제35회 공인회계사시험 및 2001년도에 실시하는 제36회 공인회계사시험의 각 제1차 시험을 면제한 사실, 경영정보시스템(Management Information System, MIS)은 기업경영에 필요한 정보를 적시에 제공할 수 있도록 미리 정보를 수집·보관하였다가 필요한 때에는 즉시 검색, 분석, 처리하여 제공하는 전기업적 시스템 또는 경영활동과 관련이 있는 데이터를 수집·분류하고 처리하여 이들 데이터를 의사결정과 관련하여 유용한 정보로 변환하는 데에 이용되는 일련의 체계화된 정보처리시스템인데 1970년대 경영정보학의 대가인 데이비스(Gordon B. Davis)가 저서에서 경영정보시스템의 물리적 구성요소(physical components)로서 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 운영절차(procedures), 운영요원의 5가지를 열거한 이래 경영정보학 분야에서 지배적인 이론으로 받아들여졌으나, 1990년대에 컴퓨터의 사용이 급증하고 컴퓨터를 통한 통신이 발달·보편화됨에 따라 경영정보 분야에서도 컴퓨터통신망을 정보시스템의 주요 구성요소로 인식하게 된 각 사실을 인정한 후, 이 사건 문제의 5개 답항이 모두 경영정보시스템의 주요 구성요소에 포함되므로 이 사건 문제의 정답은 없기 때문에 시험출제위원의 출제 및 정답결정은 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로서 위법하고, 공인회계사시험의 실시기관인 피고 산하 재정경제부장관은 이 사건 시험의 출제 및 채점 등의 업무를 위임받아 처리한 증권감독원장, 시험위원회 소속 위원 및 시험출제위원 등을 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리 한 채 원고 등에 대하여 위법한 불합격처분을 하였으므로 피고는 원고 등이 이 사건 시험에서 위법한 불합격처분을 받음으로써 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 제반 사정을 참작하여 그 정신적 손해로서 피고는 원고 등에게 위자료로 각 1,000만 원씩의 지급을 명하였다.\\\\n2. 이 법원의 판단\\\\n어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 각 참조). 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 할 것이다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 참조).\\\\n이 사건의 경우를 보건대, 공인회계사법에 의하여 시행되는 공인회계사시험은 공인회계사라는 자격을 부여 받고자 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 시험으로서의 사회적 제도이므로 그 합격 여부의 결정과 관련된 행정처분으로 인하여 침해되는 법익은 개인적 이익 이외에 사회적 내지 공익적 법익도 포함된다고 볼 수 있는 점, 이 사건 문제된 공인회계사 자격시험의 경우 시험의 관리를 담당하는 국가기관 내지 소관 공무원은 법령이 정한 요건과 절차에 따라 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정 등에 관여할 시험위원으로서 각 과목별로 외부의 전문가를 선정, 위촉한 후 그와 같은 외부 시험위원들에 의하여 이 사건 문제가 출제되었는데, 위 문제의 출제당시에는 해당 과목의 시험위원들 사이에 문제의 적정성과 정답 결정에 대하여 별다른 이견이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 시험은 수차례의 단계적 시험을 통과하여야 일정한 자격이 주어지는 경우에 있어 최초의 제1차 시험으로서 다음 단계의 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하는 객관식 시험이고, 시험출제와 채점을 위한 일응의 기준이 제시된다고 하더라도 객관식 시험방식의 한계로 인하여 분쟁의 소지를 일정 부분 안고 있는 점, 이 사건 원고들의 경우 불합격처분의 취소를 구하는 행정소송에서 이미 승소 확정하여 이후에 실시된 공인회계사 제2차 시험에 2회에 걸쳐 응시할 수 있는 지위가 부여된 점, 이 사건의 쟁점이 된 시험문제의 경우 출제 당시 참여한 복수의 시험위원들 사이에는 시험문제의 출제와 정답의 선정에 이견(이견)이 없었으나, 후에 법원의 재판과정을 통하여 학회와 전공과목 여하에 따라 문제의 정당성과 정답의 적정성 여부에 대하여 다른 견해가 제시되었을 뿐 전문가 사이에서도 의견이 완전히 귀일되지는 않고 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건의 경우 손해의 전보책임을 시험을 관리한 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고에게 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이다.\\\\n원심의 판단에는 위와 다른 견해에서 이 사건 시험관련 공무원 혹은 시험위원의 고의·과실로 인한 직무집행상의 국가배상책임을 인정한 법리오해의 위법이 있으므로 피고의 이 부분 상고는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하기로 한다.\\\\n3. 결 론\\\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":98,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 13회 민사법 제1문의 1"},"question":{"kind":"string","value":"甲은 乙에게 그랜드피아노 10대를 판매하였으나 乙로부터 대금을 지급받지 못하였다. 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고, 소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다.\n甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다.\n제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다. 제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고, 판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다.\n甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송 계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다.\n\n(1) A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지와, (2) A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지에 대하여 각 판단하고 근거를 서술하시오."},"rubrics":{"kind":"list like","value":["당사자(甲)가 소제기 전에 사망한 경우 소송대리인 A가 甲 명의로 제기한 소의 적법성에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지","제1심 판결의 효력이 소송수계신청을 하지 않은 戊에게도 미쳐 확정되었는지에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지","소제기 당시 이미 사망한 자 명의의 소 제기는 부적법하여 각하되어야 한다는 일반적인 판례의 입장을 언급하는지","당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망하였으나 소송대리인이 당사자의 사망을 모르고 소를 제기한 경우, 해당 소는 적법하며 소 제기의 효력이 상속인들에게 귀속된다는 대법원 판례(2016다210449 등)의 내용을 정확히 기술하는지","위 판례의 논거로 민사소송법 제95조(소송대리권의 불소멸)와 당사자 구제의 필요성을 언급하는지","위 판례에 대한 소송법의 기본원칙(당사자 능력자만이 소를 제기할 수 있다는 점)과의 충돌 및 비판적 견해를 제시하는지","소송계속 중 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 않는다는 민사소송법 제238조의 내용을 언급하는지","소제기 전에 소송대리권을 수여한 상태에서 당사자가 사망한 경우에도 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다는 판례(2016다210449 등)의 내용을 설명하는지","소송대리인이 있는 경우 당사자가 사망하더라도 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 해당 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다는 '당연승계긍정설'에 대한 판례(2016다210449 등)의 입장을 설명하는지","丙과 丁의 수계신청만 이루어졌다 하더라도 이는 표시정정을 잘못한 것에 지나지 않으므로, 제1심 판결의 효력이 누락된 戊에게도 미친다고 판단하는지","판결정본 송달 후 2주가 경과하여 제1심 판결이 확정되었다고 판단하는지","戊와 소송대리인 A에게 귀책사유가 없다고 인정될 경우 추후보완 상소를 제기할 여지가 있음을 언급하는지"],"string":"[\n \"당사자(甲)가 소제기 전에 사망한 경우 소송대리인 A가 甲 명의로 제기한 소의 적법성에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지\",\n \"제1심 판결의 효력이 소송수계신청을 하지 않은 戊에게도 미쳐 확정되었는지에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지\",\n \"소제기 당시 이미 사망한 자 명의의 소 제기는 부적법하여 각하되어야 한다는 일반적인 판례의 입장을 언급하는지\",\n \"당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망하였으나 소송대리인이 당사자의 사망을 모르고 소를 제기한 경우, 해당 소는 적법하며 소 제기의 효력이 상속인들에게 귀속된다는 대법원 판례(2016다210449 등)의 내용을 정확히 기술하는지\",\n \"위 판례의 논거로 민사소송법 제95조(소송대리권의 불소멸)와 당사자 구제의 필요성을 언급하는지\",\n \"위 판례에 대한 소송법의 기본원칙(당사자 능력자만이 소를 제기할 수 있다는 점)과의 충돌 및 비판적 견해를 제시하는지\",\n \"소송계속 중 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 않는다는 민사소송법 제238조의 내용을 언급하는지\",\n \"소제기 전에 소송대리권을 수여한 상태에서 당사자가 사망한 경우에도 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다는 판례(2016다210449 등)의 내용을 설명하는지\",\n \"소송대리인이 있는 경우 당사자가 사망하더라도 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 해당 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다는 '당연승계긍정설'에 대한 판례(2016다210449 등)의 입장을 설명하는지\",\n \"丙과 丁의 수계신청만 이루어졌다 하더라도 이는 표시정정을 잘못한 것에 지나지 않으므로, 제1심 판결의 효력이 누락된 戊에게도 미친다고 판단하는지\",\n \"판결정본 송달 후 2주가 경과하여 제1심 판결이 확정되었다고 판단하는지\",\n \"戊와 소송대리인 A에게 귀책사유가 없다고 인정될 경우 추후보완 상소를 제기할 여지가 있음을 언급하는지\"\n]","isConversational":false},"score":{"kind":"number","value":20,"string":"20"},"supporting_precedents":{"kind":"list like","value":["{\"[대법원 90다카21695]\": \"판시사항\\n소장의 접수 전에 공동원고 중 1인이 사망한 경우 그 원고 명의의 제소의 적부(소극)\\n\\n판결요지\\n소장이 제1심법원에 접수되기 전에 공동원고의 한사람이 사망한 경우에는 그 원고명의의 제소는 부적법한 것으로서 그 부분은 각하할 수 밖에 없다.\\n\\n사건\\n90다카21695 소유권확인\\n\\n원고, 상고인\\n이한성 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이준승\\n\\n피고, 피상고인\\n대한민국\\n\\n원 판 결\\n서울민사지방법원 1990.6.5. 선고 89나22526 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원고 이우연에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심 판결을 취소하고 동 원고의 소를 각하한다.\\n나머지 원고들의 상고를 기각한다.\\n상고비용은 원고등 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n직권으로 살피건대, 경기도 파주군 파주읍장 작성의 호적등본 기재에 의하면 이 사건에서 공동원고의 한 사람으로 되어 있는 이우연은 이 사건 소장이 제1심법원에 접수되기 전인 1988.3.11.에 사망하였음이 인정된다. 그렇다면 원고 이우연 명의의 이 사건 제소는 부적법한 것으로 각하할 수밖에 없다. 그러므로 그 점을 간과한 원심판결과 제1심판결을 파기 취소하고 그 소를 각하하기로 한다.\\n다음 원고 이한성, 동 이한윤, 동 이진연, 동 이숙자의 상고이유를 보건대, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거판단을 수긍할 수 있고 그 판단과정에 논지와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 79마173]\": \"판시사항\\n사망자를 당사자로 하여 제기한 소송에 있어서의 수계신청\\n\\n판결요지\\n실재하지 않은 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 동인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.\\n\\n사건\\n79마173 토지인도\\n\\n원고(피상고인)\\n원고 소송수계신청인(상속인) ○○○ 외 8인 위 △△△은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 □□□\\n\\n피고(상고인)\\n피고\\n\\n원판결\\n춘천지방법원 1979.4.13. 선고 79라12 판결\\n\\n주문\\n소송절차 수계신청은 이를 기각한다.\\n\\n이유\\n본건 기록과 소명자료에 의하면 원고는 이 사건 소 제기전에 이미 사망하였음을 알 수 있다.\\n그렇다면 실재하지 않은 사망자인 원고가 제기한 이 사건 소는 처음부터 부적법한 것이어서 원고의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없는 것이다.\\n그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}","{\"[대법원 2015다209002]\": \"판시사항\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인을 공동원고로 표시한 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 관한 권리도 함께 행사한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고, 소의 제기로써 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\n\\n사건\\n2015다209002 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김진영 외 5인)\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 1. 28. 선고 2013나2027006 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n2. 피고의 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각한다.\\n3. 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 이 사건 희생자들의 희생사실 인정에 관한 상고이유에 대하여\\n관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 희생자들이 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거재판이나 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여\\n(1) 국가가 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)의 적용 대상인 피해자의 진실규명신청을 받아 국가 산하 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라고만 한다)에서 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 하였다면, 그 결정에 기초하여 피해자가 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우에, 피해자로서는 적어도 국가가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 이때 위 권리 행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하나, 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 부득이한 경우에는 3년까지 연장될 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).\\n그리고 비록 피해자 등으로부터 진실규명신청이 없었더라도 과거사정리위원회가 “역사적으로 중요한 사건으로서 진실규명사건에 해당한다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 진실규명이 중대하다고 판단되는 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.”는 과거사정리법 제22조 제3항에 따라 직권으로 조사를 개시하여 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 한 경우에는, 과거사정리법의 입법 목적 및 위 조항의 내용에 비추어 볼 때 당해 사건의 중대성을 감안하여 그 희생자의 피해 및 명예회복이 반드시 이루어져야 하며 이를 수용하겠다는 과거사정리법에 의한 국가의 의사가 담긴 것으로 보아야 할 것이고, 피해자 등에 대한 신뢰 부여라는 측면에서 진실규명신청에 의하여 진실규명결정이 이루어진 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로, 그 희생자나 유족의 권리행사에 대하여 국가가 소멸시효를 주장하는 것은 마찬가지로 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다16602 판결 참조).\\n(2) 한편 생명침해의 불법행위로 인한 피해자 본인의 위자료 청구권과 민법 제752조에 의한 배우자 등 유족의 정신적 피해로 인한 그 고유의 위자료 청구권은 별개이므로 소멸시효 완성 여부도 각각 그 권리를 행사한 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다200568 판결 참조).\\n(3) 또한 소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 그 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고(대법원 1979. 7. 24.자 79마173 결정 참조), 이와 같은 소의 제기로써 그 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\n(4) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 과거사정리법에 따라 설치된 과거사정리위원회가 2009. 10. 6. 이 사건 희생자들 36명에 대하여 진실규명신청에 의하거나 직권으로 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다는 이 사건 진실규명결정을 하였다.\\n② 그 후 이 사건 희생자들의 유족인 원고들은 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 입법을 통하여 망인들의 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취하리라고 기대할 만한 사정이 있었다고 할 것임에도 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자, 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 경과하기 전인 2012. 1. 13. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다.\\n③ 이 사건 희생자들 중 한 명인 망 소외 1의 배우자인 원심 공동원고 망 소외 2와 자녀들인 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101(이하 ‘원고 98 등 4명’이라 한다)는 이 사건 소장에서 망 소외 2는 배우자로서의 위자료를, 원고 98 등 4명은 망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료와 자녀로서의 위자료를 각 청구하였다.\\n④ 제1심법원은 2013. 10. 31. 피고로 하여금 망 소외 2에게 배우자로서의 위자료 4,000만 원, 원고 98 등 4명에게 각 2,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였고, 망 소외 2와 원고 98 등 4명을 포함한 원고들 및 피고가 이에 불복하여 항소하였다.\\n⑤ 그런데 망 소외 2는 이 사건 소 제기 전인 1996. 4. 25. 이미 사망하였고, 원심 계속 중 이와 같은 사실이 밝혀지자, 원고 98 등 4명은 2014. 3. 25. 망 소외 2에 대한 소송수계신청을 하였으나 기각되었다.\\n⑥ 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 이미 지난 2014. 4. 30. 청구취지 등 변경신청서를 제출하면서, 자신들이 망 소외 2의 위자료를 상속하였음을 이유로 그 위자료 상속분 각 1,000만 원을 자신들의 청구금액에 추가(이하 ‘이 사건 추가청구 부분’이라 한다)하였다.\\n⑦ 이에 따라 원심은 망 소외 2의 소를 각하하는 한편, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료를 상속하였다고 인정하여, 피고로 하여금 원고 98 등 4명에게 각 3,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원 및 망 소외 2로부터 상속받은 망 소외 2의 위자료 각 1,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 제1심판결을 변경하는 일부승소판결을 선고하였다.\\n(5) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 관하여는 피고 산하 과거사정리위원회가 진실규명결정을 하여 피고가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하였고, 원고들은 이 사건 진실규명결정일부터 상당한 기간 내에 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다고 할 것이므로, 이러한 원고들의 손해배상청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.\\n그러나 망 소외 2의 위자료 청구권은 이 사건 소장에서 청구된 망 소외 1의 위자료 청구권이나 원고 98 등 4명의 위자료 청구권과는 별개의 권리로서 소멸시효 완성 여부를 따로 따져야 할 것이다. 그런데 이 사건 소 제기 당시 이미 사망한 망 소외 2와 그 상속인들인 원고 98 등 4명이 공동원고로 표시되어 망 소외 2의 위자료 및 원고 98 등 4명의 위자료 등을 각 청구하는 내용의 이 사건 소가 제기되었으나, 망 소외 2 명의로 제기된 소 부분은 부적법한 것이어서 각하되어야 할 것이고, 이와 같은 소의 제기로써 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 대한 자신들의 상속분에 대해서까지 함께 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수는 없으며, 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일로부터 3년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 추가청구 부분에 관하여 청구를 추가한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 관하여 진실규명결정일로부터 상당한 기간 내에 권리행사를 하였다고 할 수 없다. 그러므로 이 부분에 대한 피고의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.\\n(6) 따라서 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 반면 이 사건 추가청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단에는 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\n3. 위자료 산정에 관한 상고이유에 대하여\\n관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심이 인정한 위자료 액수가 형평의 원칙에 현저히 반한다고 볼 수 없으므로, 원심의 조치에 위자료 산정에 관한 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98 등 4명에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 98 등 4명에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각하고, 원고 98 등 4명을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\"}","{\"[대법원 2014다210449]\": \"판시사항\\n[1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극)\\n\\n\\n[3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이때 추인이 묵시적으로 가능한지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.\\n\\n\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\n\\n\\n[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\n\\n사건\\n2014다210449 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n별지 원고 명단의 순번 1 내지 4, 25 내지 37 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고,피상고인\\n별지 원고 명단의 순번 5 내지 24, 38 내지 52, 56 내지 185 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고\\n별지 원고 명단의 순번 53 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n별지 원고 명단의 순번 54, 55 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 4. 17. 선고 2013나2012264 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 소를 각하한다.\\n2. 원심판결 중 (1) 원고 53에 대한 부분, (2) 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, (3) 원고 138에 대한 피고 패소 부분, (4) 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n3. (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, (2) 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고, (3) 피고의 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.\\n4. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각한다.\\n5. 상고비용 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, (2) 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, (3) 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고 115 부분에 대하여 직권으로 판단한다.\\n기록에 의하면 원고 115는 2002. 11. 9. 사망한 사실을 알 수 있으므로, 그 사망 후 제기된 원고 115 명의의 소는 부적법하고, 그 상속인들에 의한 당사자표시정정신청이나 소송수계신청도 허용될 수 없다. 따라서 제1심 및 원심이 원고 115 부분의 소에 관하여 본안에 들어가 판단한 부분은 잘못이다.\\n2. 망 원고 53의 소송수계신청인 원고 54, 원고 55의 상고이유에 대하여 판단한다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 각 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이하 같다).\\n가. 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.\\n한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\n그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.\\n1) 원고 53은 망 소외 3의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 54, 원고 55가 있다.\\n2) 법무법인(유한) 정평(이하 ‘정평’이라고만 한다)은 2012. 6. 21. 원고 53을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다.\\n3) 위 소 제기 시에 제출된 소송위임장의 위임인 목록에는 원고 53의 성명이, 수임인란에는 ‘법무법인(유한) 정평’이 각 기재되어 있고, 원고 53의 성명 뒤에는 목도장에 의한 인영이 날인되어 있으며, 소송위임장의 작성일자는 ‘2012. 6.’로 되어 있다.\\n4) 원고 54는 2012. 6. 7. 자신과 원고 53의 주민등록표 초본을 발급받아 그 무렵 정평에 전달하였고, 위 각 주민등록표 초본은 제1심에서 증거로 제출되었다.\\n5) 제1심법원은 2013. 5. 30. 피고로 하여금 원고 53에게 20,000,000원, 원고 54에게 90,000,000원, 원고 55에게 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였다.\\n6) 법무법인 지향(이하 ‘지향’이라고만 한다)은 원고 54, 원고 55로부터 원고 53, 원고 54, 원고 55 패소 부분에 대한 항소심 소송위임을 받아 2013. 6. 17. 원고 53, 원고 54, 원고 55 명의로 제1심판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였으며, 피고 또한 원고 53에 대한 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였다.\\n7) 지향은 원심 계속 중이던 2013. 9. 30. 원고 53이 2012. 6. 11. 사망하였으므로 그 상속인인 원고 54, 원고 55에 의한 소송절차의 수계를 신청한다는 취지의 소송수계신청서를 제출하였다.\\n8) 원심은, 원고 53이 소장이 제1심법원에 접수되기 전에 사망하였으므로 원고 53의 소는 부적법하다고 보아, 직권으로 제1심판결을 취소하고 원고 53의 소를 각하하였다.\\n9) 이에 대하여 원고 54, 원고 55는, 주위적으로는 당사자로서, 예비적으로는 소송수계신청인으로서 상고하여, 자신들이 원고 53을 적법하게 소송수계하였다고 다투고 있다.\\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 53의 사망 시기와 소송위임장에 적힌 소송위임 시기가 모두 2012. 6.로서 원고 53은 원고 54, 원고 55와 함께 정평에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정평은 그러한 사실을 모른 상태에서 원고 53을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있다. 그 경우 정평이 원고 53을 대리하여 소를 제기한 것은 원고 53의 소송위임에 의한 것으로서 적법하고, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 원고 53의 소송대리인 정평이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다. 또한 제1심판결 선고 후 원고 53의 상속인인 원고 54, 원고 55가 지향을 소송대리인으로 선임하여 지향이 원고 53 패소 부분에 대하여 원고 53 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 54, 원고 55가 원고 53에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 지향이 원고 53 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 지향의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이다.\\n따라서 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 원고 53이 사망 전에 정평에 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리·판단하였어야 한다. 그리하여 만약 원고 53이 사망 전에 정평에 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 54, 원고 55의 소송수계신청을 받아들여 원고 54, 원고 55가 상속한 망 원고 53의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅하다.\\n그럼에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 53의 소가 부적법하다고 각하한 원심의 판단에는 당사자의 사망으로 인한 소송수계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n3. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 4의 아들인 소외 5의 제적등본에는 소외 5의 호주상속일이 1949. 12. 17.로 기재되어 있고 호주상속사유가 ‘전 호주 사망’으로 되어 있으며, 같은 제적등본 내 망 소외 4의 배우자인 소외 6의 배우자 사망일도 1949. 12. 17.로 되어 있어, 제적등본만 놓고 보면 망 소외 4가 6·25전쟁 발발 또는 진주지역 보도연맹사건의 발생 전에 이미 사망한 것으로 되어 있기는 하다.\\n그러나 기록에 의하면, 망 소외 4의 제적부는 6·25전쟁 당시 멸실되었음을 알 수 있고, 망 소외 4의 제적부가 멸실되었다면 그 아들인 소외 5의 제적부 역시 함께 멸실되었다가 복구되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 그런 연유에서인지 소외 5의 제적등본에 망 소외 4의 사망으로 인한 호주상속 신고일이 호주상속일인 1949. 12. 17.보다 훨씬 전인 1946. 12. 31.로 되어 있다. 또한 소외 5가 2006. 9. 15. ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)에 제출한 진실규명신청서에는 ‘가해자 진주경찰서장, 피해자 소외 4, 발생일시 1950. 6. 1.(음력), 발생장소 경남 마산시 진전면 여양리, 억울하고 비참하게 처형되었음’이라고 기재되어 있는데, 망 소외 4가 속한 합천이씨 대동보(대동보)와 가승보(가승보)에는 망 소외 4가 ‘1950년(경인년) 6월 2일’ 항년 41세로 사망한 것으로 기록되어 있어 위 신청서의 발생일시와 시점이 거의 일치하는 반면 위 제적등본의 기재와는 차이가 있다. 특히 위 가승보(가승보)는 그 발행일이 1993. 7. 15.인데다가 소외 5는 과거사정리위원회가 설립되기 전부터 ‘민간인 학살 여양리대책위원회’ 위원장으로 희생자 유골 발굴 작업에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 소외 5가 과거사정리위원회의 진실규명결정이나 그에 따른 보상 등을 염두에 두고 허위로 진실규명신청서를 제출하였다고 보기도 어렵다.\\n또한 과거사정리위원회는 신청인 조사, 참고인 조사, 각종 자료 조사, 현장 조사 결과를 종합하여 77명을 진주지역 보도연맹사건의 희생자로 확인하는 이 사건 진실규명결정을 하였고, 망 소외 4의 경우 소외 5에 대한 신청인 조사 외에도 마을 주민인 소외 7, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등을 토대로 그를 희생자로 결정하였는데, 참고인 소외 8은 ‘소외 4는 같은 무동마을 주민이고, 소외 9는 같은 청담리이긴 하나 이웃 평촌마을 주민이다’, ‘소외 4는 좌익운동 한다 이런 말만 있었다’, ‘소외 4와 소외 9는 좌익으로 6·25 전후로 지서에 자수를 한 뒤 보도연맹에 가입하였다’, ‘소외 4는 지서에서 오라하니까 지서로 갔고 소외 9도 마찬가지였을 것이다’, ‘지수지서에서 소집한 이후 밤에 차에 싣고 데리고 나갔다고 한다’, ‘풍문에 진성면 태기댁 골짜기에서 총살시켰다고 하는데 당시는 전시였기 때문에 시신을 찾으러 갈 수도 없는 상황이었다’, ‘좌익을 심하게 해도 지서에 친한 사람이 있으면 소집에 빠졌다. 승산리(승내리) 허 씨가 그런 케이스이고, 오히려 좌익도 옳게 하지도 못한 사람들만 잡혀가 죽었는데, 소외 4, 소외 9 등은 그런 경우이다’라고 진술하는 등 당시 상황을 비교적 상세하게 진술하고 있다.\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 제적등본 기재에도 불구하고 망 소외 4는 과거사정리위원회의 결정과 같이 진주지역 보도연맹사건의 희생자일 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 5의 제적부 역시 6·25전쟁 등으로 멸실되었다가 복구되었는지 여부, 망 소외 4의 사망시점을 특정할 수 있는 다른 자료가 존재하는지 여부 등을 확인하고, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등 과거사정리위원회의 원시자료 등에 대해서도 충분히 살펴보았어야 한다.\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자가 아니라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n4. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\n5. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n가. 망 소외 10, 소외 4, 소외 11을 제외한 나머지 이 사건 희생자들의 희생자 여부에 관하여\\n원심은 그 판시와 같은 이유로 망 소외 10, 소외 4를 제외한 나머지 이 사건 희생자들이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 망 소외 4에 관한 부분과 아래에서 보는 망 소외 11에 관한 부분을 제외하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판의 원리, 증명책임의 원칙 및 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\n나. 망 소외 11의 희생자 여부 및 망 소외 12의 위자료 상속분에 관하여\\n1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망 소외 11 또한 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생된 사실, 망 소외 11의 사망 당시 유족으로는 처인 망 소외 12와 아들인 원고 138이 있었던 사실, 소외 12가 2001. 3. 3. 사망한 사실을 인정한 후, 소외 11 고유의 위자료 8,000만 원 및 소외 12 고유의 위자료 4,000만 원을 원고 138이 각 상속하였다고 판단하였다.\\n2) 그러나 제적부 또는 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 이루어졌고 그 기재사항이 진실에 부합된다고 추정된다 할 것이므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조), 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.\\n우선 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 망 소외 11의 장남인 원고 138은 1967. 1. 30. ‘소외 11이 1967. 1. 25. 사망하였다’는 취지로 사망신고를 하였고 이에 따라 망 소외 11이 1968. 2. 25. 제적되었다. 원고 138은 피고 산하 과거사정리위원회에 망 소외 11에 대한 진실규명신청을 하고 조사를 받는 과정에서, ‘진주지역 보도연맹사건으로 망 소외 11이 보도연맹에 가입한 소외 13을 대신하여 진주경찰서에 출두하였고, 진주경찰서 경찰관에 의하여 집단 희생된 것으로 알고 있지만, 이를 직접 목격하지는 못하였고 시신도 수습하지 못하였으며, 그 후 소외 11이 1967. 1. 25. 집에서 사망하였다고 자신이 신고하였다’고 진술하였다. 한편 망 소외 11의 처이자 원고 138의 어머니인 망 소외 12가 1972. 8. 2. 소외 14에 관하여 ‘부 소외 11, 모 소외 12, 출생일 1953. 10. 4.’로 출생신고를 하여, 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 딸이자 원고 138의 친동생으로서 망 소외 11을 호주상속한 원고 138의 호적에 입적되었다. 그리고 원고 138이 제출한 원고 138의 제적등본(갑 제40호증)에는 소외 14 부분에 ‘실제 자녀 아님, 이 사건 발생 이후 같이 살다가 혼인신고를 위해 호적에 올린 경우’라고 임의로 가필된 것으로 보이는 수기 기재가 있다.\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 14는 제적부 기재에 의하여 소외 11과 소외 12의 친생자로서 1953. 10. 4. 출생한 것으로 추정되므로, 그 추정을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 11은 적어도 1952년까지는 생존하여 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 138이 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 사망하였다고 진술하였다는 점만으로는 위와 같은 제적부 기재의 추정력을 번복하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자인지 여부, 소외 14의 출생일, 망 소외 11이 사망신고로 제적된 후에 망 소외 12가 뒤늦게 소외 14에 관하여 출생신고한 경위 등에 관하여 조사함으로써 소외 14에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지를 심리하였어야 한다.\\n나아가 설령 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 사망하였고 소외 14는 그로부터 3년 후 출생하여 망 소외 11의 친생자가 아니라는 사실이 증명된다 하더라도, 소외 14가 망 소외 12의 친생자라는 점에 관하여는 여전히 제적부 기재의 추정력이 미치므로, 위 추정력을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 14 또한 원고 138과 함께 망 소외 12를 상속하였다 할 것이다. 따라서 망 소외 11이 희생자로 인정되는 경우에도 망 소외 12 고유의 위자료에 대한 원고 138의 상속분은 다시 계산되어야 한다.\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 제적부의 기재와 달리 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자가 아니라고 단정하여, 망 소외 11이 소외 14가 출생하기 3년 전인 1950. 7.경 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 전제한 다음, 원고 138의 위자료 청구를 일부 받아들이고, 망 소외 12 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 14를 배제하고 원고 138을 망 소외 12의 단독상속인으로 보아 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n다. 소멸시효 항변에 관하여\\n원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들(원심에서 소 각하되거나 청구가 기각된 일부 원고들 및 앞서 본 원고 115 제외)은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다)에 의하여 2009. 10. 6. 이 사건 진실규명결정을 받은 이 사건 희생자들(망 소외 10, 망 소외 4, 망 소외 11 제외)의 유족으로서 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 입법적 조치 등을 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 2012. 6. 22. 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기한 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실에 의하면 위 원고들이 진실규명결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를 기다리는 등 매우 특수한 사정이 있고, 위 원고들이 그 진실규명결정일로부터 3년이 경과하기 전에 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n라. 망 소외 15의 유족 소외 1, 소외 2의 각 위자료 상속분에 관하여\\n1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 희생자 망 소외 15의 사망 당시 유족으로는 처 소외 2, 장남 소외 16, 장녀 원고 78, 차남 원고 79, 3남 원고 80, 4남 소외 1이 있었는데, 4남 소외 1은 망 소외 15가 사망한 후 1950년경 사망하였다는 사실을 인정하였다. 그에 따라 4남 소외 1 고유의 위자료 1,000만 원은 그 어머니 소외 2가 단독으로 상속하였는데 소외 2가 2004. 10. 11. 사망하여 소외 2 고유의 위자료 4,000만 원 및 소외 2가 망 소외 1로부터 상속한 소외 1의 위자료 상속분 1,000만 원을 소외 2의 자녀인 원고 78, 원고 79, 원고 80과 1992. 12. 23. 사망한 소외 2의 장남 소외 16의 대습상속인인 처 원고 81, 자녀 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 상속하였다고 판단하였다.\\n2) 그러나 기록에 의하면, 망 소외 15, 망 소외 16, 원고 84의 각 제적등본(갑 제21호증)에는 소외 1이 1948. 12. 19. 출생한 것으로 기재되어 있을 뿐 사망에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 위 제적부 기재의 추정력을 번복할 만한 주장·증명이 없는 한 함부로 소외 1이 사망하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 소외 1이 설령 사망하였다고 보더라도, 소외 1의 사망일이 망 소외 15 사망일 이후라는 점에 관하여는 기록상 아무런 직접적인 증거가 없다.\\n그럼에도 원심은 소외 1에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지 제대로 심리하지 아니한 채, 소외 1이 망 소외 15 사망 후에 사망하였다고 보아 망 소외 15의 희생에 따른 소외 1 고유의 위자료를 인정하고 이를 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 순차 상속하였다고 판단함과 아울러, 망 소외 15의 사망에 따른 망 소외 2 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 1은 이미 사망하였다고 보아 상속분 계산에서 배제하고 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86의 상속분을 계산하여 위 원고들에 대하여 판시와 같이 위자료를 인정하였다.\\n이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n6. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청에 대하여 판단한다.\\n원심판결에 대한 이 사건 상고가 제기된 이후에, 원고 116의 소송수계신청인 원고 117은 원고 116이 2014. 7. 4. 사망하였다면서 2014. 7. 23. 소송수계신청을 하였고, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4는 원고 79가 2015. 2. 8. 사망하였다면서 2015. 3. 5. 소송수계신청을 하였으며, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8은 원고 24가 2015. 7. 6. 사망하였다면서 2015. 8. 3. 소송수계신청을 하였고, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106은 원고 105가 2015. 12. 8. 사망하였다면서 2015. 12. 29. 소송수계신청을 하였다.\\n그러나 기록에 의하면 위 원고들과 피고가 각 상고이유서를 제출한 이후에 위 원고들이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없다 할 것이며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 각 소송수계신청은 이유 없다.\\n7. 결론\\n이에, (1) 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 원고 115의 소를 각하하며, (2) 원심판결 중 ① 원고 53에 대한 부분, ② 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, ③ 원고 138에 대한 피고 패소 부분, ④ 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고 및 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, (4) 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각하며, (5) 상고비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 90다카21695]\\\": \\\"판시사항\\\\n소장의 접수 전에 공동원고 중 1인이 사망한 경우 그 원고 명의의 제소의 적부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n소장이 제1심법원에 접수되기 전에 공동원고의 한사람이 사망한 경우에는 그 원고명의의 제소는 부적법한 것으로서 그 부분은 각하할 수 밖에 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n90다카21695 소유권확인\\\\n\\\\n원고, 상고인\\\\n이한성 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이준승\\\\n\\\\n피고, 피상고인\\\\n대한민국\\\\n\\\\n원 판 결\\\\n서울민사지방법원 1990.6.5. 선고 89나22526 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결 중 원고 이우연에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심 판결을 취소하고 동 원고의 소를 각하한다.\\\\n나머지 원고들의 상고를 기각한다.\\\\n상고비용은 원고등 부담으로 한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n직권으로 살피건대, 경기도 파주군 파주읍장 작성의 호적등본 기재에 의하면 이 사건에서 공동원고의 한 사람으로 되어 있는 이우연은 이 사건 소장이 제1심법원에 접수되기 전인 1988.3.11.에 사망하였음이 인정된다. 그렇다면 원고 이우연 명의의 이 사건 제소는 부적법한 것으로 각하할 수밖에 없다. 그러므로 그 점을 간과한 원심판결과 제1심판결을 파기 취소하고 그 소를 각하하기로 한다.\\\\n다음 원고 이한성, 동 이한윤, 동 이진연, 동 이숙자의 상고이유를 보건대, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거판단을 수긍할 수 있고 그 판단과정에 논지와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.\\\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 79마173]\\\": \\\"판시사항\\\\n사망자를 당사자로 하여 제기한 소송에 있어서의 수계신청\\\\n\\\\n판결요지\\\\n실재하지 않은 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 동인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n79마173 토지인도\\\\n\\\\n원고(피상고인)\\\\n원고 소송수계신청인(상속인) ○○○ 외 8인 위 △△△은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 □□□\\\\n\\\\n피고(상고인)\\\\n피고\\\\n\\\\n원판결\\\\n춘천지방법원 1979.4.13. 선고 79라12 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n소송절차 수계신청은 이를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n본건 기록과 소명자료에 의하면 원고는 이 사건 소 제기전에 이미 사망하였음을 알 수 있다.\\\\n그렇다면 실재하지 않은 사망자인 원고가 제기한 이 사건 소는 처음부터 부적법한 것이어서 원고의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없는 것이다.\\\\n그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2015다209002]\\\": \\\"판시사항\\\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인을 공동원고로 표시한 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 관한 권리도 함께 행사한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고, 소의 제기로써 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2015다209002 손해배상(기)\\\\n\\\\n원고,피상고인\\\\n별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김진영 외 5인)\\\\n\\\\n피고,상고인\\\\n대한민국\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 2015. 1. 28. 선고 2013나2027006 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\\\n2. 피고의 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각한다.\\\\n3. 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 이 사건 희생자들의 희생사실 인정에 관한 상고이유에 대하여\\\\n관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 희생자들이 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거재판이나 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\\\n2. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여\\\\n(1) 국가가 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)의 적용 대상인 피해자의 진실규명신청을 받아 국가 산하 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라고만 한다)에서 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 하였다면, 그 결정에 기초하여 피해자가 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우에, 피해자로서는 적어도 국가가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 이때 위 권리 행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하나, 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 부득이한 경우에는 3년까지 연장될 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).\\\\n그리고 비록 피해자 등으로부터 진실규명신청이 없었더라도 과거사정리위원회가 “역사적으로 중요한 사건으로서 진실규명사건에 해당한다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 진실규명이 중대하다고 판단되는 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.”는 과거사정리법 제22조 제3항에 따라 직권으로 조사를 개시하여 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 한 경우에는, 과거사정리법의 입법 목적 및 위 조항의 내용에 비추어 볼 때 당해 사건의 중대성을 감안하여 그 희생자의 피해 및 명예회복이 반드시 이루어져야 하며 이를 수용하겠다는 과거사정리법에 의한 국가의 의사가 담긴 것으로 보아야 할 것이고, 피해자 등에 대한 신뢰 부여라는 측면에서 진실규명신청에 의하여 진실규명결정이 이루어진 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로, 그 희생자나 유족의 권리행사에 대하여 국가가 소멸시효를 주장하는 것은 마찬가지로 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다16602 판결 참조).\\\\n(2) 한편 생명침해의 불법행위로 인한 피해자 본인의 위자료 청구권과 민법 제752조에 의한 배우자 등 유족의 정신적 피해로 인한 그 고유의 위자료 청구권은 별개이므로 소멸시효 완성 여부도 각각 그 권리를 행사한 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다200568 판결 참조).\\\\n(3) 또한 소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 그 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고(대법원 1979. 7. 24.자 79마173 결정 참조), 이와 같은 소의 제기로써 그 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\\\n(4) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\\\n① 과거사정리법에 따라 설치된 과거사정리위원회가 2009. 10. 6. 이 사건 희생자들 36명에 대하여 진실규명신청에 의하거나 직권으로 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다는 이 사건 진실규명결정을 하였다.\\\\n② 그 후 이 사건 희생자들의 유족인 원고들은 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 입법을 통하여 망인들의 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취하리라고 기대할 만한 사정이 있었다고 할 것임에도 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자, 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 경과하기 전인 2012. 1. 13. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다.\\\\n③ 이 사건 희생자들 중 한 명인 망 소외 1의 배우자인 원심 공동원고 망 소외 2와 자녀들인 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101(이하 ‘원고 98 등 4명’이라 한다)는 이 사건 소장에서 망 소외 2는 배우자로서의 위자료를, 원고 98 등 4명은 망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료와 자녀로서의 위자료를 각 청구하였다.\\\\n④ 제1심법원은 2013. 10. 31. 피고로 하여금 망 소외 2에게 배우자로서의 위자료 4,000만 원, 원고 98 등 4명에게 각 2,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였고, 망 소외 2와 원고 98 등 4명을 포함한 원고들 및 피고가 이에 불복하여 항소하였다.\\\\n⑤ 그런데 망 소외 2는 이 사건 소 제기 전인 1996. 4. 25. 이미 사망하였고, 원심 계속 중 이와 같은 사실이 밝혀지자, 원고 98 등 4명은 2014. 3. 25. 망 소외 2에 대한 소송수계신청을 하였으나 기각되었다.\\\\n⑥ 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 이미 지난 2014. 4. 30. 청구취지 등 변경신청서를 제출하면서, 자신들이 망 소외 2의 위자료를 상속하였음을 이유로 그 위자료 상속분 각 1,000만 원을 자신들의 청구금액에 추가(이하 ‘이 사건 추가청구 부분’이라 한다)하였다.\\\\n⑦ 이에 따라 원심은 망 소외 2의 소를 각하하는 한편, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료를 상속하였다고 인정하여, 피고로 하여금 원고 98 등 4명에게 각 3,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원 및 망 소외 2로부터 상속받은 망 소외 2의 위자료 각 1,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 제1심판결을 변경하는 일부승소판결을 선고하였다.\\\\n(5) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 관하여는 피고 산하 과거사정리위원회가 진실규명결정을 하여 피고가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하였고, 원고들은 이 사건 진실규명결정일부터 상당한 기간 내에 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다고 할 것이므로, 이러한 원고들의 손해배상청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.\\\\n그러나 망 소외 2의 위자료 청구권은 이 사건 소장에서 청구된 망 소외 1의 위자료 청구권이나 원고 98 등 4명의 위자료 청구권과는 별개의 권리로서 소멸시효 완성 여부를 따로 따져야 할 것이다. 그런데 이 사건 소 제기 당시 이미 사망한 망 소외 2와 그 상속인들인 원고 98 등 4명이 공동원고로 표시되어 망 소외 2의 위자료 및 원고 98 등 4명의 위자료 등을 각 청구하는 내용의 이 사건 소가 제기되었으나, 망 소외 2 명의로 제기된 소 부분은 부적법한 것이어서 각하되어야 할 것이고, 이와 같은 소의 제기로써 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 대한 자신들의 상속분에 대해서까지 함께 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수는 없으며, 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일로부터 3년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 추가청구 부분에 관하여 청구를 추가한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 관하여 진실규명결정일로부터 상당한 기간 내에 권리행사를 하였다고 할 수 없다. 그러므로 이 부분에 대한 피고의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.\\\\n(6) 따라서 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 반면 이 사건 추가청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단에는 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\\\n3. 위자료 산정에 관한 상고이유에 대하여\\\\n관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심이 인정한 위자료 액수가 형평의 원칙에 현저히 반한다고 볼 수 없으므로, 원심의 조치에 위자료 산정에 관한 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.\\\\n4. 결론\\\\n그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98 등 4명에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 98 등 4명에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각하고, 원고 98 등 4명을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2014다210449]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)\\\\n\\\\n\\\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극)\\\\n\\\\n\\\\n[3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이때 추인이 묵시적으로 가능한지 여부(적극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.\\\\n\\\\n\\\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\\\n\\\\n\\\\n[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2014다210449 손해배상(기)\\\\n\\\\n원고,상고인\\\\n별지 원고 명단의 순번 1 내지 4, 25 내지 37 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\\\n\\\\n원고,피상고인\\\\n별지 원고 명단의 순번 5 내지 24, 38 내지 52, 56 내지 185 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\\\n\\\\n원고\\\\n별지 원고 명단의 순번 53 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\\\n\\\\n원고,상고인겸피상고인\\\\n별지 원고 명단의 순번 54, 55 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\\\n\\\\n피고,피상고인겸상고인\\\\n대한민국\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 2014. 4. 17. 선고 2013나2012264 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n1. 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 소를 각하한다.\\\\n2. 원심판결 중 (1) 원고 53에 대한 부분, (2) 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, (3) 원고 138에 대한 피고 패소 부분, (4) 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\\\n3. (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, (2) 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고, (3) 피고의 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.\\\\n4. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각한다.\\\\n5. 상고비용 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, (2) 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, (3) 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n1. 원고 115 부분에 대하여 직권으로 판단한다.\\\\n기록에 의하면 원고 115는 2002. 11. 9. 사망한 사실을 알 수 있으므로, 그 사망 후 제기된 원고 115 명의의 소는 부적법하고, 그 상속인들에 의한 당사자표시정정신청이나 소송수계신청도 허용될 수 없다. 따라서 제1심 및 원심이 원고 115 부분의 소에 관하여 본안에 들어가 판단한 부분은 잘못이다.\\\\n2. 망 원고 53의 소송수계신청인 원고 54, 원고 55의 상고이유에 대하여 판단한다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 각 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이하 같다).\\\\n가. 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.\\\\n한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\\\n그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.\\\\n1) 원고 53은 망 소외 3의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 54, 원고 55가 있다.\\\\n2) 법무법인(유한) 정평(이하 ‘정평’이라고만 한다)은 2012. 6. 21. 원고 53을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다.\\\\n3) 위 소 제기 시에 제출된 소송위임장의 위임인 목록에는 원고 53의 성명이, 수임인란에는 ‘법무법인(유한) 정평’이 각 기재되어 있고, 원고 53의 성명 뒤에는 목도장에 의한 인영이 날인되어 있으며, 소송위임장의 작성일자는 ‘2012. 6.’로 되어 있다.\\\\n4) 원고 54는 2012. 6. 7. 자신과 원고 53의 주민등록표 초본을 발급받아 그 무렵 정평에 전달하였고, 위 각 주민등록표 초본은 제1심에서 증거로 제출되었다.\\\\n5) 제1심법원은 2013. 5. 30. 피고로 하여금 원고 53에게 20,000,000원, 원고 54에게 90,000,000원, 원고 55에게 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였다.\\\\n6) 법무법인 지향(이하 ‘지향’이라고만 한다)은 원고 54, 원고 55로부터 원고 53, 원고 54, 원고 55 패소 부분에 대한 항소심 소송위임을 받아 2013. 6. 17. 원고 53, 원고 54, 원고 55 명의로 제1심판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였으며, 피고 또한 원고 53에 대한 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였다.\\\\n7) 지향은 원심 계속 중이던 2013. 9. 30. 원고 53이 2012. 6. 11. 사망하였으므로 그 상속인인 원고 54, 원고 55에 의한 소송절차의 수계를 신청한다는 취지의 소송수계신청서를 제출하였다.\\\\n8) 원심은, 원고 53이 소장이 제1심법원에 접수되기 전에 사망하였으므로 원고 53의 소는 부적법하다고 보아, 직권으로 제1심판결을 취소하고 원고 53의 소를 각하하였다.\\\\n9) 이에 대하여 원고 54, 원고 55는, 주위적으로는 당사자로서, 예비적으로는 소송수계신청인으로서 상고하여, 자신들이 원고 53을 적법하게 소송수계하였다고 다투고 있다.\\\\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 53의 사망 시기와 소송위임장에 적힌 소송위임 시기가 모두 2012. 6.로서 원고 53은 원고 54, 원고 55와 함께 정평에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정평은 그러한 사실을 모른 상태에서 원고 53을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있다. 그 경우 정평이 원고 53을 대리하여 소를 제기한 것은 원고 53의 소송위임에 의한 것으로서 적법하고, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 원고 53의 소송대리인 정평이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다. 또한 제1심판결 선고 후 원고 53의 상속인인 원고 54, 원고 55가 지향을 소송대리인으로 선임하여 지향이 원고 53 패소 부분에 대하여 원고 53 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 54, 원고 55가 원고 53에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 지향이 원고 53 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 지향의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이다.\\\\n따라서 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 원고 53이 사망 전에 정평에 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리·판단하였어야 한다. 그리하여 만약 원고 53이 사망 전에 정평에 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 54, 원고 55의 소송수계신청을 받아들여 원고 54, 원고 55가 상속한 망 원고 53의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅하다.\\\\n그럼에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 53의 소가 부적법하다고 각하한 원심의 판단에는 당사자의 사망으로 인한 소송수계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\\\n3. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대하여 판단한다.\\\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 4의 아들인 소외 5의 제적등본에는 소외 5의 호주상속일이 1949. 12. 17.로 기재되어 있고 호주상속사유가 ‘전 호주 사망’으로 되어 있으며, 같은 제적등본 내 망 소외 4의 배우자인 소외 6의 배우자 사망일도 1949. 12. 17.로 되어 있어, 제적등본만 놓고 보면 망 소외 4가 6·25전쟁 발발 또는 진주지역 보도연맹사건의 발생 전에 이미 사망한 것으로 되어 있기는 하다.\\\\n그러나 기록에 의하면, 망 소외 4의 제적부는 6·25전쟁 당시 멸실되었음을 알 수 있고, 망 소외 4의 제적부가 멸실되었다면 그 아들인 소외 5의 제적부 역시 함께 멸실되었다가 복구되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 그런 연유에서인지 소외 5의 제적등본에 망 소외 4의 사망으로 인한 호주상속 신고일이 호주상속일인 1949. 12. 17.보다 훨씬 전인 1946. 12. 31.로 되어 있다. 또한 소외 5가 2006. 9. 15. ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)에 제출한 진실규명신청서에는 ‘가해자 진주경찰서장, 피해자 소외 4, 발생일시 1950. 6. 1.(음력), 발생장소 경남 마산시 진전면 여양리, 억울하고 비참하게 처형되었음’이라고 기재되어 있는데, 망 소외 4가 속한 합천이씨 대동보(대동보)와 가승보(가승보)에는 망 소외 4가 ‘1950년(경인년) 6월 2일’ 항년 41세로 사망한 것으로 기록되어 있어 위 신청서의 발생일시와 시점이 거의 일치하는 반면 위 제적등본의 기재와는 차이가 있다. 특히 위 가승보(가승보)는 그 발행일이 1993. 7. 15.인데다가 소외 5는 과거사정리위원회가 설립되기 전부터 ‘민간인 학살 여양리대책위원회’ 위원장으로 희생자 유골 발굴 작업에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 소외 5가 과거사정리위원회의 진실규명결정이나 그에 따른 보상 등을 염두에 두고 허위로 진실규명신청서를 제출하였다고 보기도 어렵다.\\\\n또한 과거사정리위원회는 신청인 조사, 참고인 조사, 각종 자료 조사, 현장 조사 결과를 종합하여 77명을 진주지역 보도연맹사건의 희생자로 확인하는 이 사건 진실규명결정을 하였고, 망 소외 4의 경우 소외 5에 대한 신청인 조사 외에도 마을 주민인 소외 7, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등을 토대로 그를 희생자로 결정하였는데, 참고인 소외 8은 ‘소외 4는 같은 무동마을 주민이고, 소외 9는 같은 청담리이긴 하나 이웃 평촌마을 주민이다’, ‘소외 4는 좌익운동 한다 이런 말만 있었다’, ‘소외 4와 소외 9는 좌익으로 6·25 전후로 지서에 자수를 한 뒤 보도연맹에 가입하였다’, ‘소외 4는 지서에서 오라하니까 지서로 갔고 소외 9도 마찬가지였을 것이다’, ‘지수지서에서 소집한 이후 밤에 차에 싣고 데리고 나갔다고 한다’, ‘풍문에 진성면 태기댁 골짜기에서 총살시켰다고 하는데 당시는 전시였기 때문에 시신을 찾으러 갈 수도 없는 상황이었다’, ‘좌익을 심하게 해도 지서에 친한 사람이 있으면 소집에 빠졌다. 승산리(승내리) 허 씨가 그런 케이스이고, 오히려 좌익도 옳게 하지도 못한 사람들만 잡혀가 죽었는데, 소외 4, 소외 9 등은 그런 경우이다’라고 진술하는 등 당시 상황을 비교적 상세하게 진술하고 있다.\\\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 제적등본 기재에도 불구하고 망 소외 4는 과거사정리위원회의 결정과 같이 진주지역 보도연맹사건의 희생자일 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 5의 제적부 역시 6·25전쟁 등으로 멸실되었다가 복구되었는지 여부, 망 소외 4의 사망시점을 특정할 수 있는 다른 자료가 존재하는지 여부 등을 확인하고, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등 과거사정리위원회의 원시자료 등에 대해서도 충분히 살펴보았어야 한다.\\\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자가 아니라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\\\n4. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대하여 판단한다.\\\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\\\n5. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.\\\\n가. 망 소외 10, 소외 4, 소외 11을 제외한 나머지 이 사건 희생자들의 희생자 여부에 관하여\\\\n원심은 그 판시와 같은 이유로 망 소외 10, 소외 4를 제외한 나머지 이 사건 희생자들이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 망 소외 4에 관한 부분과 아래에서 보는 망 소외 11에 관한 부분을 제외하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판의 원리, 증명책임의 원칙 및 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\\\n나. 망 소외 11의 희생자 여부 및 망 소외 12의 위자료 상속분에 관하여\\\\n1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망 소외 11 또한 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생된 사실, 망 소외 11의 사망 당시 유족으로는 처인 망 소외 12와 아들인 원고 138이 있었던 사실, 소외 12가 2001. 3. 3. 사망한 사실을 인정한 후, 소외 11 고유의 위자료 8,000만 원 및 소외 12 고유의 위자료 4,000만 원을 원고 138이 각 상속하였다고 판단하였다.\\\\n2) 그러나 제적부 또는 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 이루어졌고 그 기재사항이 진실에 부합된다고 추정된다 할 것이므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조), 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.\\\\n우선 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 망 소외 11의 장남인 원고 138은 1967. 1. 30. ‘소외 11이 1967. 1. 25. 사망하였다’는 취지로 사망신고를 하였고 이에 따라 망 소외 11이 1968. 2. 25. 제적되었다. 원고 138은 피고 산하 과거사정리위원회에 망 소외 11에 대한 진실규명신청을 하고 조사를 받는 과정에서, ‘진주지역 보도연맹사건으로 망 소외 11이 보도연맹에 가입한 소외 13을 대신하여 진주경찰서에 출두하였고, 진주경찰서 경찰관에 의하여 집단 희생된 것으로 알고 있지만, 이를 직접 목격하지는 못하였고 시신도 수습하지 못하였으며, 그 후 소외 11이 1967. 1. 25. 집에서 사망하였다고 자신이 신고하였다’고 진술하였다. 한편 망 소외 11의 처이자 원고 138의 어머니인 망 소외 12가 1972. 8. 2. 소외 14에 관하여 ‘부 소외 11, 모 소외 12, 출생일 1953. 10. 4.’로 출생신고를 하여, 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 딸이자 원고 138의 친동생으로서 망 소외 11을 호주상속한 원고 138의 호적에 입적되었다. 그리고 원고 138이 제출한 원고 138의 제적등본(갑 제40호증)에는 소외 14 부분에 ‘실제 자녀 아님, 이 사건 발생 이후 같이 살다가 혼인신고를 위해 호적에 올린 경우’라고 임의로 가필된 것으로 보이는 수기 기재가 있다.\\\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 14는 제적부 기재에 의하여 소외 11과 소외 12의 친생자로서 1953. 10. 4. 출생한 것으로 추정되므로, 그 추정을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 11은 적어도 1952년까지는 생존하여 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 138이 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 사망하였다고 진술하였다는 점만으로는 위와 같은 제적부 기재의 추정력을 번복하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자인지 여부, 소외 14의 출생일, 망 소외 11이 사망신고로 제적된 후에 망 소외 12가 뒤늦게 소외 14에 관하여 출생신고한 경위 등에 관하여 조사함으로써 소외 14에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지를 심리하였어야 한다.\\\\n나아가 설령 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 사망하였고 소외 14는 그로부터 3년 후 출생하여 망 소외 11의 친생자가 아니라는 사실이 증명된다 하더라도, 소외 14가 망 소외 12의 친생자라는 점에 관하여는 여전히 제적부 기재의 추정력이 미치므로, 위 추정력을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 14 또한 원고 138과 함께 망 소외 12를 상속하였다 할 것이다. 따라서 망 소외 11이 희생자로 인정되는 경우에도 망 소외 12 고유의 위자료에 대한 원고 138의 상속분은 다시 계산되어야 한다.\\\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 제적부의 기재와 달리 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자가 아니라고 단정하여, 망 소외 11이 소외 14가 출생하기 3년 전인 1950. 7.경 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 전제한 다음, 원고 138의 위자료 청구를 일부 받아들이고, 망 소외 12 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 14를 배제하고 원고 138을 망 소외 12의 단독상속인으로 보아 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\\\n다. 소멸시효 항변에 관하여\\\\n원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들(원심에서 소 각하되거나 청구가 기각된 일부 원고들 및 앞서 본 원고 115 제외)은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다)에 의하여 2009. 10. 6. 이 사건 진실규명결정을 받은 이 사건 희생자들(망 소외 10, 망 소외 4, 망 소외 11 제외)의 유족으로서 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 입법적 조치 등을 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 2012. 6. 22. 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기한 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실에 의하면 위 원고들이 진실규명결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를 기다리는 등 매우 특수한 사정이 있고, 위 원고들이 그 진실규명결정일로부터 3년이 경과하기 전에 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.\\\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\\\n라. 망 소외 15의 유족 소외 1, 소외 2의 각 위자료 상속분에 관하여\\\\n1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 희생자 망 소외 15의 사망 당시 유족으로는 처 소외 2, 장남 소외 16, 장녀 원고 78, 차남 원고 79, 3남 원고 80, 4남 소외 1이 있었는데, 4남 소외 1은 망 소외 15가 사망한 후 1950년경 사망하였다는 사실을 인정하였다. 그에 따라 4남 소외 1 고유의 위자료 1,000만 원은 그 어머니 소외 2가 단독으로 상속하였는데 소외 2가 2004. 10. 11. 사망하여 소외 2 고유의 위자료 4,000만 원 및 소외 2가 망 소외 1로부터 상속한 소외 1의 위자료 상속분 1,000만 원을 소외 2의 자녀인 원고 78, 원고 79, 원고 80과 1992. 12. 23. 사망한 소외 2의 장남 소외 16의 대습상속인인 처 원고 81, 자녀 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 상속하였다고 판단하였다.\\\\n2) 그러나 기록에 의하면, 망 소외 15, 망 소외 16, 원고 84의 각 제적등본(갑 제21호증)에는 소외 1이 1948. 12. 19. 출생한 것으로 기재되어 있을 뿐 사망에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 위 제적부 기재의 추정력을 번복할 만한 주장·증명이 없는 한 함부로 소외 1이 사망하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 소외 1이 설령 사망하였다고 보더라도, 소외 1의 사망일이 망 소외 15 사망일 이후라는 점에 관하여는 기록상 아무런 직접적인 증거가 없다.\\\\n그럼에도 원심은 소외 1에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지 제대로 심리하지 아니한 채, 소외 1이 망 소외 15 사망 후에 사망하였다고 보아 망 소외 15의 희생에 따른 소외 1 고유의 위자료를 인정하고 이를 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 순차 상속하였다고 판단함과 아울러, 망 소외 15의 사망에 따른 망 소외 2 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 1은 이미 사망하였다고 보아 상속분 계산에서 배제하고 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86의 상속분을 계산하여 위 원고들에 대하여 판시와 같이 위자료를 인정하였다.\\\\n이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\\\n6. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청에 대하여 판단한다.\\\\n원심판결에 대한 이 사건 상고가 제기된 이후에, 원고 116의 소송수계신청인 원고 117은 원고 116이 2014. 7. 4. 사망하였다면서 2014. 7. 23. 소송수계신청을 하였고, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4는 원고 79가 2015. 2. 8. 사망하였다면서 2015. 3. 5. 소송수계신청을 하였으며, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8은 원고 24가 2015. 7. 6. 사망하였다면서 2015. 8. 3. 소송수계신청을 하였고, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106은 원고 105가 2015. 12. 8. 사망하였다면서 2015. 12. 29. 소송수계신청을 하였다.\\\\n그러나 기록에 의하면 위 원고들과 피고가 각 상고이유서를 제출한 이후에 위 원고들이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없다 할 것이며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 각 소송수계신청은 이유 없다.\\\\n7. 결론\\\\n이에, (1) 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 원고 115의 소를 각하하며, (2) 원심판결 중 ① 원고 53에 대한 부분, ② 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, ③ 원고 138에 대한 피고 패소 부분, ④ 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고 및 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, (4) 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각하며, (5) 상고비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\\\"}\"\n]","isConversational":false}}},{"rowIdx":99,"cells":{"meta":{"kind":"string","value":"변호사시험 13회 민사법 제1문의 2"},"question":{"kind":"string","value":"甲은 乙과의 사이에서 乙 소유의 X토지를 건물 신축의 목적으로 임차하기로 합의하였다. 그런데 甲이 X토지에 가서 보니, X토지에 인접한 Y토지에서 식당을 운영하는 丙이 X토지를 주차장으로 사용하면서 X토지 위에 주차관리실 용도의 가건물(6㎡ 규모)을 건축하여 사용하고 있는 사실을 알게 되었다.\n이에 甲은 가건물의 소유자인 丙이 X토지를 불법점유하고 있다고 주장하면서, 자신의 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 위 가건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다.\n甲은 소장에서 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 주장하면서 丙이 X토지를 정당한 권원 없이 불법점유하고 있다고 주장하였고, 丙은 “乙과 X토지에 관한 임대차계약을 체결한 후 가건물을 건축하였는데, 乙이 계약 갱신을 원하지 않아 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다.\"라는 내용의 답변서를\n제출하였다.\n제1회 변론기일에 甲은 출석하였으나 丙은 적법하게 기일통지를 받고도 불출석하였으며 변론은 그대로 진행되었고, 甲은 丙의 위 답변서의 주장을 원용하였다. 제2회 변론기일에 甲과 丙이 모두 출석하였고, 丙은 “답변서에서의 주장은 착오이며, X토지에 관한 임대차계약 종료 무렵 乙과 丙 사이에 계약 갱신에 관한 합의가 있었다.”라고 주장하였으나, 甲은 丙의 위 주장에 대하여 적극 다투었다.\n\n법원이 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 각 인정하나, 乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우, 법원은 甲의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는가? (가건물에 관한 丙의 매수청구권 행사 문제는 고려하지 말 것)"},"rubrics":{"kind":"list like","value":["丙이 결석한 1회 변론기일에서 진술간주되는 내용에 대해 재판상 자백이 성립하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지","2회 변론기일에서 丙이 재판상 자백을 유효하게 취소한 것인지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지","재판상 자백의 대상인 사실은 변론주의가 적용되는 주요사실이어야 함을 설명하는지","임대차가 갱신되지 않아 불법 점유라는 사실이 원고의 청구를 이유 있게 하는 주요사실에 해당함을 지적하는지","재판상 자백의 요건 중 '자신에게 불리한 사실'의 판단 기준에 대해 증명책임설과 패소가능성설의 학설 대립을 언급하는지","사안의 사실관계가 어느 학설에 의하더라도 丙에게 불리한 사실에 해당함을 명확히 하는지","판례가 재판상 자백이 성립한 이상 자신에게 불이익한 자백을 하는 진의를 석명하여 밝힐 필요는 없다고 본다는 점을 언급하는지","재판상 자백의 요건 중 '상대방의 주장사실과 일치하는 진술'과 관련하여 선행자백의 법리를 설명하는지","선행자백의 경우 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치해야 하며, 그 일치가 있기 전에는 진술자가 자유로이 철회할 수 있다는 판례의 입장을 설명하는지","민사소송법 제148조에 따라 일방 당사자가 불출석한 경우 그 당사자가 제출한 준비서면에 기재된 사항은 진술간주됨을 설명하는지","사안에서 丙이 1차 기일에 불출석하여 답변서에 기재된 내용이 진술간주되었음을 적절히 적용하는지","진술간주된 서면의 내용이 재판상 자백으로 성립할 수 있는지에 대한 학설 대립(자백간주와의 비교)을 언급하는지","판례가 당해 사건의 법정에서 구술로 진술한 경우뿐만 아니라, 상대방의 주장사실을 인정하는 취지의 서면이 진술간주되어도 재판상 자백의 효력이 생긴다고 본다는 점을 인용하며 논거를 전개하는지","따라서 1회 변론기일에서 丙의 답변서 내용에 대해 재판상 자백이 성립하였음을 결론 내리는지","재판상 자백의 취소 요건으로 상대방의 동의가 있거나 또는 진실에 반하고 착오로 인한 것임이 증명되어야 함(민사소송법 제288조 단서)을 설명하는지","사안에서 甲이 丙의 자백 취소에 동의하지 않았음을 지적하는지","丙이 2회 변론기일에서 주장한 '착오'가 재판상 자백의 유효한 취소 요건인 '진실에 반하고 착오로 인한 것임'으로 입증되지 않았음을 지적하는지","따라서 丙의 재판상 자백이 유효하게 철회되지 않았음을 결론 내리는지","재판상 자백이 성립하였고 유효하게 철회되지 않았으므로, 법원의 사실판단권이 배제됨을 설명하는지","결론적으로 법원은 1회 변론기일에서의 재판상 자백의 효과에 따라 甲의 청구를 인용하여야 한다고 결론 내리는지"],"string":"[\n \"丙이 결석한 1회 변론기일에서 진술간주되는 내용에 대해 재판상 자백이 성립하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지\",\n \"2회 변론기일에서 丙이 재판상 자백을 유효하게 취소한 것인지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지\",\n \"재판상 자백의 대상인 사실은 변론주의가 적용되는 주요사실이어야 함을 설명하는지\",\n \"임대차가 갱신되지 않아 불법 점유라는 사실이 원고의 청구를 이유 있게 하는 주요사실에 해당함을 지적하는지\",\n \"재판상 자백의 요건 중 '자신에게 불리한 사실'의 판단 기준에 대해 증명책임설과 패소가능성설의 학설 대립을 언급하는지\",\n \"사안의 사실관계가 어느 학설에 의하더라도 丙에게 불리한 사실에 해당함을 명확히 하는지\",\n \"판례가 재판상 자백이 성립한 이상 자신에게 불이익한 자백을 하는 진의를 석명하여 밝힐 필요는 없다고 본다는 점을 언급하는지\",\n \"재판상 자백의 요건 중 '상대방의 주장사실과 일치하는 진술'과 관련하여 선행자백의 법리를 설명하는지\",\n \"선행자백의 경우 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 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변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)\\n[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례\\n[4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.\\n[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.\\n[4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\n\\n사건\\n2000다19526 근저당권말소\\n\\n원고,피상고인\\n엘지칼텍스정유 주식회사\\n\\n피고,상고인\\n선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅)\\n\\n원심판결\\n대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.\\n변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여\\n법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).\\n앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.\\n3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다.\\n채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\n그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2014다64752]\": \"판시사항\\n[1] 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 약정이 경개인지 준소비대차인지 판단하는 기준\\n[2] 학교법인이 이사회의 심의·의결 없이 한 학교법인 재산의 취득·처분행위나 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위의 효력(무효) 및 학교법인이 의무부담행위를 추인한 경우, 효력이 생기는지 여부(소극)\\n[3] 선행자백의 성립요건 / 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자가 상대방의 원용이 있기 전에 자인한 진술을 철회한 경우, 자인사실이 소송자료에서 제거되는지 여부(적극)\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우, 학교법인이 사용자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.\\n[2] 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 따른 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 따른 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.\\n[3] 재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료에서 제거된다.\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다.\\n\\n사건\\n2014다64752 대여이자금\\n\\n원고,상고인\\n성우종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 9인)\\n\\n피고,피상고인\\n학교법인 신흥학원 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이병수 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 8. 20. 선고 2013나50604 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 학교법인 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n2. 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심판시 제1, 2 소비대차계약은 단순히 그 판시 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금 채무의 변제방법을 새롭게 정한 것이라기보다는 기존의 공사대금 채무를 소멸시키고 새롭게 원고의 피고 학교법인 신흥학원(이하 ‘피고 신흥학원’이라 한다)에 대한 대여금 채권을 발생시키기로 하는 준소비대차의 경개에 해당한다고 하면서, 제1, 2 소비대차계약에 관하여 사립학교법 제16조 제1항 제1호 및 제28조 제1항에 따른 이사회의 결의와 관할청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 제1, 2 소비대차계약은 피고 신흥학원에 대하여 효력이 없고, 피고 3의 원고에 대한 제1, 2 소비대차계약에 기한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효라고 보아, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 배척하였다.\\n나. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결 등 참조).\\n그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 제1, 2 소비대차계약은 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금을 소비대차의 목적으로 한 것으로서, 변제기와 이자율을 새롭게 정하고 피고 3이 위 각 채무를 연대보증하기는 하였으나, 주된 목적은 미지급 공사대금의 지급을 위한 것인 데다가 미지급 공사대금을 그대로 대여금액으로 정하여 주된 급부에는 전혀 변경이 없는 점, ② 제1, 2 도급계약에는 공사대금의 지급을 연체할 경우의 지연이자에 관한 약정이 없기는 하나, 그러한 약정이 없더라도 법정지연손해금은 당연히 발생하는 것이므로, 제1, 2 소비대차계약의 체결로 이자율에 변경은 있을지언정 새롭게 이자를 부담시킨 것이라고 볼 수도 없는 점, ③ 피고 3이 연대보증을 하였다거나 대여금에 대한 이자율 및 변제기를 정하고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여 가산 금리까지 적용하기로 약정하였다는 사정은 경개의 요건인 채무의 요소, 즉 채무의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 수 없는 점(민법 제500조 참조) 등에 비추어, 제1, 2 소비대차계약에 따른 신채무는 기존채무와 동일성이 없다고 볼 수 없어, 이는 준비소대차계약으로 봄이 상당하다.\\n한편 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 그 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조).\\n이 사건에서 제1, 2 소비대차계약의 기초가 된 제1, 2 도급계약은 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항 및 의무부담행위에 해당한다고 할 것인데, 피고 신흥학원은 제1, 2 도급계약 체결 당시 관할청의 허가를 받지 않았음을 자인하고 있고, 기록상 이사회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로 결국 제1, 2 도급계약은 무효이고, 그와 동일성이 인정되는 제1, 2 소비대차계약 역시 무효라고 볼 수밖에 없다.\\n따라서 원심이 제1, 2 소비대차계약의 성질을 경개로 본 다음, 곧바로 이사회의 결의와 관할청의 허가 없이 체결된 제1, 2 소비대차계약을 무효라고 판시한 부분은 부적절하지만, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 기각한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사립학교법상 이사회의 결의 및 관할청의 허가 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n원심은, 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단(이하 ‘피고 신흥복지재단’이라 한다) 및 피고 3에 대한 주위적 청구와 관련하여, 청구금액 106,367,208원 중 43,320,860원이 변제되었다고 인정한 뒤, 위 피고들은 원심판시 제3 소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금으로 63,046,348원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\n재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로부터 제거된다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 원고는 제3 소비대차계약에 기한 청구금액 중 43,320,860원을 변제받은 사실을 자인하였다가 이를 철회하였음을 알 수 있는데, 피고 신흥복지재단, 피고 3이 원고의 위 철회 전에 이를 원용하였다는 자료를 찾아볼 수 없음은 물론 위 돈을 변제하였다는 사실을 항변으로 주장한 적이 없다.\\n그럼에도 원심은 위 돈이 변제된 것으로 사실을 인정하였으니, 거기에는 재판상 자백에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위반한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 상고이유 제3점에 관하여\\n원심은, 제1, 2 소비대차계약 및 제1, 2 도급계약이 무효일 경우를 전제로 피고 신흥학원의 불법행위책임을 물은 원고의 예비적 청구에 대하여, 제1, 2 소비대차계약이 무효라고 하여 곧바로 피고 신흥학원과 원고 사이의 관련 공사계약까지 무효가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 달리 원고와 피고 신흥학원 사이의 제1, 2 도급계약을 무효로 볼 만한 어떠한 사정도 찾아 볼 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 배척하였다.\\n그러나 학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결 등 참조).\\n그러므로 앞에서 본 바와 같이 제1, 2 도급계약과 그에 기한 제1, 2 소비대차계약이 모두 무효인 이상, 피고 신흥학원의 원고에 대한 불법행위가 성립될 여지가 없지 아니하므로, 원심은 이에 관하여 나아가 판단하였어야 한다.\\n그럼에도 원심은 제1, 2 도급계약을 무효로 보기 어렵다고 단정한 나머지 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 거기에는 사립학교법 및 불법행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결 중 원고의 피고 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2008다2890]\": \"판시사항\\n한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 상태에서 법원이 변론을 진행하기 위하여는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 사항을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.\\n\\n사건\\n2008다2890 원인무효에인한소유권보존등기말소등\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 주식회사외 2인\\n\\n원심판결\\n부산지법 2007. 12. 7. 선고 2007나986 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1 주식회사에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 본다.\\n1. 피고 2, 3에 대한 청구 부분에 관하여\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고, 따라서 피고 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 피고 2, 3에 대한 청구는 모두 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고 회사에 대한 청구 부분에 관하여\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이므로 원고의 피고 회사에 대한 위 소유권보존등기의 말소 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.\\n민사소송법 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 피고 회사는 제1심판결 선고 이후인 2007. 2. 5. 그 대표이사가 소외인으로 변경되어 같은 달 6. 피고 회사의 법인등기부에 위 소외인이 대표이사로 등재된 사실, 피고 회사(대표이사 소외인)는 원심법원에, 2007. 3. 13. 원고의 항소이유의 주장을 다투는 취지의 준비서면을 제출하였다가, 2007. 4. 25. “원고의 피고 회사에 대한 청구원인이 사실이고 이를 인정하고, 항소이유도 사실이므로 승복하고, 달리 항변사유가 없다”는 내용을 기재한 답변서를 제출하였고, 2007. 6. 22. “원고의 청구원인 사실 및 항소이유가 사실임으로 인정하고, 2007. 3. 13. 제출한 항변의 준비서면을 취하한다”는 내용을 기재한 준비서면취하서를 제출한 사실, 피고 회사는 원심에 이르러서 변론준비기일이나 변론기일에 한 번도 출석하지 않은 사실, 원심은 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 각 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 변론을 진행하고 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.\\n앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때(한편, 피고 회사의 위 변경된 대표이사 소외인에 대하여 단지 대표이사직무집행정지가처분 신청이 제기되었다는 사정만으로는 위 대표이사의 권한이 제한된다거나, 서면을 작성하여 법원에 제출하는 권한에 하자가 있다고 볼 수 없다), 원심이 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 4. 25. 또는 6. 22.에 제출된 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 그 진행을 하고 변론을 종결한 후 판결을 선고한 데에는 민사소송법 제148조 제1항을 위반하여 변론을 진행함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그렇다면 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 회사에 대한 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}","{\"[대법원 2014다229870]\": \"판시사항\\n법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014다229870 유치권부존재확인의소\\n\\n원고,피상고인\\n유앤더블유유동화전문 유한회사\\n\\n피고,상고인\\n태화건설 주식회사\\n\\n원심판결\\n창원지법 2014. 10. 16. 선고 2013나31971 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.\\n2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 1 부동산에 관하여 2011. 11. 8. 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실 등을 인정하는 한편, 피고가 그 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실을 제1심 제1회 변론기일에서 재판상 자백하였다고 보았다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 자백이 진실에 반한다거나 착오로 말미암은 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 경매개시결정 기입등기 후 점유를 시작한 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 1 부동산에 관한 유치권부존재확인청구를 인용하였다.\\n3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.\\n가. 우선, 기록에 의하면, 피고가 2012. 11. 13. 제출한 답변서에는 ‘피고가 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는 반면, 2013. 6. 5. 제출한 준비서면에는 ‘이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 11. 14.경 시작하였다는 답변서의 내용은 잘못된 것이고, 2011. 3. 30.경 그 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는데, 피고는 2013. 6. 7. 제1심 제1회 변론기일에서 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 함께 진술하였음을 알 수 있다.\\n이처럼 피고가 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 같은 변론기일에서 함께 진술한 이상, 위 준비서면에 기재된 내용대로 정정된 진술, 즉 ‘피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다’는 진술만을 변론기일에서 한 것이지, 답변서에 기재된 내용대로의 진술, 즉 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 점유를 시작하였다는 진술을 먼저 한 것이 아니다. 그리고 이는 피고의 위와 같은 준비서면 제출 이전에 원고가 제출한 준비서면에 피고의 답변서에 기재된 내용을 원용하는 내용이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다.\\n따라서 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실에 관하여 재판상 자백이 성립할 수 없다.\\n나. 나아가, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고가 2011. 3. 24. 채무자이자 이 사건 1 부동산의 소유자인 주식회사 동명(이하 ‘동명’이라고 한다)의 대표이사 소외인에게 ‘동명이 피고에 대한 공사대금을 결제해 주지 아니하고 있어 피고가 공사 현장 진입로를 막고 유치권 행사를 하고 있다’는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실, 위 내용증명우편의 내용대로 이 사건 1 부동산 입구에 진입통제를 위하여 시건장치가 된 출입문과 유치권 행사를 알리는 현수막이 설치되고 경비원이 배치되어 있는 모습의 사진들이 2011. 3. 30.자로 촬영된 사실을 알 수 있다. 한편 피고는 유치권 행사를 증명하기 위하여 2011. 11. 14.자로 촬영된 사진과 2011. 11. 15.자로 작성된 컨테이너박스 구입 관련 세금계산서 및 송금확인증을 증거로 제출하였으나, 이러한 사정들은 피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다는 점과 양립할 수 없는 것이 아니고, 피고가 촬영한 사진 중에 그 촬영일자가 2008. 7. 16.로 표시된 것도 있으나, 이러한 촬영일자 표시는 그 사진기에 날짜 입력이 잘못되었기 때문으로 보일 뿐이며, 한편 기록에 의하면 2011. 3. 30.자 사진이나 2011. 11. 14.자 사진을 촬영한 사진기와 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기는 다른 것임을 알 수 있으므로, 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력이 잘못되었다고 하여 2011. 3. 30.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력까지 잘못되었다고 단정할 수 없다. 그리고 피고가 경매법원에 제출한 보정서를 통하여서는 2010. 2. 26.부터 계속하여 유치권을 행사하여 오고 있다는 주장을 한 적이 있으나, 이에 관하여 피고는 법무사 사무실에서 이자 계산기간을 늘리기 위하여 공사완공 다음 날부터 유치권을 행사한 것으로 유치권신고를 하라고 하여 그렇게 주장한 것이라고 그 주장 경위를 밝히고 있는바, 수긍하지 못할 것이 아니다.\\n따라서 피고는 2011. 3. 30.경 유치권 행사를 위하여 이 사건 1 부동산을 점유하기 시작하였다고 봄이 상당하다.\\n다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나고 재판상 자백의 성립에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이와 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}"],"string":"[\n \"{\\\"[대법원 2000다19526]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)\\\\n[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계\\\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례\\\\n[4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.\\\\n[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.\\\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.\\\\n[4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2000다19526 근저당권말소\\\\n\\\\n원고,피상고인\\\\n엘지칼텍스정유 주식회사\\\\n\\\\n피고,상고인\\\\n선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅)\\\\n\\\\n원심판결\\\\n대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 본다.\\\\n1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.\\\\n변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\\\n2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여\\\\n법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).\\\\n앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.\\\\n3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다.\\\\n채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\\\n그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.\\\\n4. 결론\\\\n그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2014다64752]\\\": \\\"판시사항\\\\n[1] 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 약정이 경개인지 준소비대차인지 판단하는 기준\\\\n[2] 학교법인이 이사회의 심의·의결 없이 한 학교법인 재산의 취득·처분행위나 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위의 효력(무효) 및 학교법인이 의무부담행위를 추인한 경우, 효력이 생기는지 여부(소극)\\\\n[3] 선행자백의 성립요건 / 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자가 상대방의 원용이 있기 전에 자인한 진술을 철회한 경우, 자인사실이 소송자료에서 제거되는지 여부(적극)\\\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우, 학교법인이 사용자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n[1] 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.\\\\n[2] 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 따른 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 따른 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.\\\\n[3] 재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료에서 제거된다.\\\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2014다64752 대여이자금\\\\n\\\\n원고,상고인\\\\n성우종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 9인)\\\\n\\\\n피고,피상고인\\\\n학교법인 신흥학원 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이병수 외 3인)\\\\n\\\\n원심판결\\\\n서울고법 2014. 8. 20. 선고 2013나50604 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n1. 원심판결 중 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 학교법인 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\\\n2. 나머지 상고를 기각한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\\\n가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심판시 제1, 2 소비대차계약은 단순히 그 판시 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금 채무의 변제방법을 새롭게 정한 것이라기보다는 기존의 공사대금 채무를 소멸시키고 새롭게 원고의 피고 학교법인 신흥학원(이하 ‘피고 신흥학원’이라 한다)에 대한 대여금 채권을 발생시키기로 하는 준소비대차의 경개에 해당한다고 하면서, 제1, 2 소비대차계약에 관하여 사립학교법 제16조 제1항 제1호 및 제28조 제1항에 따른 이사회의 결의와 관할청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 제1, 2 소비대차계약은 피고 신흥학원에 대하여 효력이 없고, 피고 3의 원고에 대한 제1, 2 소비대차계약에 기한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효라고 보아, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 배척하였다.\\\\n나. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결 등 참조).\\\\n그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 제1, 2 소비대차계약은 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금을 소비대차의 목적으로 한 것으로서, 변제기와 이자율을 새롭게 정하고 피고 3이 위 각 채무를 연대보증하기는 하였으나, 주된 목적은 미지급 공사대금의 지급을 위한 것인 데다가 미지급 공사대금을 그대로 대여금액으로 정하여 주된 급부에는 전혀 변경이 없는 점, ② 제1, 2 도급계약에는 공사대금의 지급을 연체할 경우의 지연이자에 관한 약정이 없기는 하나, 그러한 약정이 없더라도 법정지연손해금은 당연히 발생하는 것이므로, 제1, 2 소비대차계약의 체결로 이자율에 변경은 있을지언정 새롭게 이자를 부담시킨 것이라고 볼 수도 없는 점, ③ 피고 3이 연대보증을 하였다거나 대여금에 대한 이자율 및 변제기를 정하고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여 가산 금리까지 적용하기로 약정하였다는 사정은 경개의 요건인 채무의 요소, 즉 채무의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 수 없는 점(민법 제500조 참조) 등에 비추어, 제1, 2 소비대차계약에 따른 신채무는 기존채무와 동일성이 없다고 볼 수 없어, 이는 준비소대차계약으로 봄이 상당하다.\\\\n한편 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 그 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조).\\\\n이 사건에서 제1, 2 소비대차계약의 기초가 된 제1, 2 도급계약은 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항 및 의무부담행위에 해당한다고 할 것인데, 피고 신흥학원은 제1, 2 도급계약 체결 당시 관할청의 허가를 받지 않았음을 자인하고 있고, 기록상 이사회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로 결국 제1, 2 도급계약은 무효이고, 그와 동일성이 인정되는 제1, 2 소비대차계약 역시 무효라고 볼 수밖에 없다.\\\\n따라서 원심이 제1, 2 소비대차계약의 성질을 경개로 본 다음, 곧바로 이사회의 결의와 관할청의 허가 없이 체결된 제1, 2 소비대차계약을 무효라고 판시한 부분은 부적절하지만, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 기각한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사립학교법상 이사회의 결의 및 관할청의 허가 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\\\n원심은, 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단(이하 ‘피고 신흥복지재단’이라 한다) 및 피고 3에 대한 주위적 청구와 관련하여, 청구금액 106,367,208원 중 43,320,860원이 변제되었다고 인정한 뒤, 위 피고들은 원심판시 제3 소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금으로 63,046,348원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\\\n재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로부터 제거된다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결 등 참조).\\\\n기록에 의하면, 원고는 제3 소비대차계약에 기한 청구금액 중 43,320,860원을 변제받은 사실을 자인하였다가 이를 철회하였음을 알 수 있는데, 피고 신흥복지재단, 피고 3이 원고의 위 철회 전에 이를 원용하였다는 자료를 찾아볼 수 없음은 물론 위 돈을 변제하였다는 사실을 항변으로 주장한 적이 없다.\\\\n그럼에도 원심은 위 돈이 변제된 것으로 사실을 인정하였으니, 거기에는 재판상 자백에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위반한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\\\n3. 상고이유 제3점에 관하여\\\\n원심은, 제1, 2 소비대차계약 및 제1, 2 도급계약이 무효일 경우를 전제로 피고 신흥학원의 불법행위책임을 물은 원고의 예비적 청구에 대하여, 제1, 2 소비대차계약이 무효라고 하여 곧바로 피고 신흥학원과 원고 사이의 관련 공사계약까지 무효가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 달리 원고와 피고 신흥학원 사이의 제1, 2 도급계약을 무효로 볼 만한 어떠한 사정도 찾아 볼 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 배척하였다.\\\\n그러나 학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결 등 참조).\\\\n그러므로 앞에서 본 바와 같이 제1, 2 도급계약과 그에 기한 제1, 2 소비대차계약이 모두 무효인 이상, 피고 신흥학원의 원고에 대한 불법행위가 성립될 여지가 없지 아니하므로, 원심은 이에 관하여 나아가 판단하였어야 한다.\\\\n그럼에도 원심은 제1, 2 도급계약을 무효로 보기 어렵다고 단정한 나머지 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 거기에는 사립학교법 및 불법행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\\\n4. 결론\\\\n그러므로 원심판결 중 원고의 피고 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2008다2890]\\\": \\\"판시사항\\\\n한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 상태에서 법원이 변론을 진행하기 위하여는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 사항을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\n민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.\\\\n\\\\n사건\\\\n2008다2890 원인무효에인한소유권보존등기말소등\\\\n\\\\n원고,상고인\\\\n원고\\\\n\\\\n피고,피상고인\\\\n피고 1 주식회사외 2인\\\\n\\\\n원심판결\\\\n부산지법 2007. 12. 7. 선고 2007나986 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1 주식회사에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고가 부담한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유에 대하여 본다.\\\\n1. 피고 2, 3에 대한 청구 부분에 관하여\\\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고, 따라서 피고 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 피고 2, 3에 대한 청구는 모두 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\\\n2. 피고 회사에 대한 청구 부분에 관하여\\\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이므로 원고의 피고 회사에 대한 위 소유권보존등기의 말소 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.\\\\n민사소송법 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 할 것이다.\\\\n기록에 의하면, 피고 회사는 제1심판결 선고 이후인 2007. 2. 5. 그 대표이사가 소외인으로 변경되어 같은 달 6. 피고 회사의 법인등기부에 위 소외인이 대표이사로 등재된 사실, 피고 회사(대표이사 소외인)는 원심법원에, 2007. 3. 13. 원고의 항소이유의 주장을 다투는 취지의 준비서면을 제출하였다가, 2007. 4. 25. “원고의 피고 회사에 대한 청구원인이 사실이고 이를 인정하고, 항소이유도 사실이므로 승복하고, 달리 항변사유가 없다”는 내용을 기재한 답변서를 제출하였고, 2007. 6. 22. “원고의 청구원인 사실 및 항소이유가 사실임으로 인정하고, 2007. 3. 13. 제출한 항변의 준비서면을 취하한다”는 내용을 기재한 준비서면취하서를 제출한 사실, 피고 회사는 원심에 이르러서 변론준비기일이나 변론기일에 한 번도 출석하지 않은 사실, 원심은 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 각 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 변론을 진행하고 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.\\\\n앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때(한편, 피고 회사의 위 변경된 대표이사 소외인에 대하여 단지 대표이사직무집행정지가처분 신청이 제기되었다는 사정만으로는 위 대표이사의 권한이 제한된다거나, 서면을 작성하여 법원에 제출하는 권한에 하자가 있다고 볼 수 없다), 원심이 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 4. 25. 또는 6. 22.에 제출된 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 그 진행을 하고 변론을 종결한 후 판결을 선고한 데에는 민사소송법 제148조 제1항을 위반하여 변론을 진행함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.\\\\n3. 그렇다면 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 회사에 대한 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\",\n \"{\\\"[대법원 2014다229870]\\\": \\\"판시사항\\\\n법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극)\\\\n\\\\n판결요지\\\\nNone\\\\n\\\\n사건\\\\n2014다229870 유치권부존재확인의소\\\\n\\\\n원고,피상고인\\\\n유앤더블유유동화전문 유한회사\\\\n\\\\n피고,상고인\\\\n태화건설 주식회사\\\\n\\\\n원심판결\\\\n창원지법 2014. 10. 16. 선고 2013나31971 판결\\\\n\\\\n주문\\\\n원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.\\\\n\\\\n이유\\\\n상고이유를 판단한다.\\\\n1. 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.\\\\n2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 1 부동산에 관하여 2011. 11. 8. 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실 등을 인정하는 한편, 피고가 그 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실을 제1심 제1회 변론기일에서 재판상 자백하였다고 보았다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 자백이 진실에 반한다거나 착오로 말미암은 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 경매개시결정 기입등기 후 점유를 시작한 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 1 부동산에 관한 유치권부존재확인청구를 인용하였다.\\\\n3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.\\\\n가. 우선, 기록에 의하면, 피고가 2012. 11. 13. 제출한 답변서에는 ‘피고가 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는 반면, 2013. 6. 5. 제출한 준비서면에는 ‘이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 11. 14.경 시작하였다는 답변서의 내용은 잘못된 것이고, 2011. 3. 30.경 그 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는데, 피고는 2013. 6. 7. 제1심 제1회 변론기일에서 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 함께 진술하였음을 알 수 있다.\\\\n이처럼 피고가 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 같은 변론기일에서 함께 진술한 이상, 위 준비서면에 기재된 내용대로 정정된 진술, 즉 ‘피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다’는 진술만을 변론기일에서 한 것이지, 답변서에 기재된 내용대로의 진술, 즉 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 점유를 시작하였다는 진술을 먼저 한 것이 아니다. 그리고 이는 피고의 위와 같은 준비서면 제출 이전에 원고가 제출한 준비서면에 피고의 답변서에 기재된 내용을 원용하는 내용이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다.\\\\n따라서 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실에 관하여 재판상 자백이 성립할 수 없다.\\\\n나. 나아가, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고가 2011. 3. 24. 채무자이자 이 사건 1 부동산의 소유자인 주식회사 동명(이하 ‘동명’이라고 한다)의 대표이사 소외인에게 ‘동명이 피고에 대한 공사대금을 결제해 주지 아니하고 있어 피고가 공사 현장 진입로를 막고 유치권 행사를 하고 있다’는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실, 위 내용증명우편의 내용대로 이 사건 1 부동산 입구에 진입통제를 위하여 시건장치가 된 출입문과 유치권 행사를 알리는 현수막이 설치되고 경비원이 배치되어 있는 모습의 사진들이 2011. 3. 30.자로 촬영된 사실을 알 수 있다. 한편 피고는 유치권 행사를 증명하기 위하여 2011. 11. 14.자로 촬영된 사진과 2011. 11. 15.자로 작성된 컨테이너박스 구입 관련 세금계산서 및 송금확인증을 증거로 제출하였으나, 이러한 사정들은 피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다는 점과 양립할 수 없는 것이 아니고, 피고가 촬영한 사진 중에 그 촬영일자가 2008. 7. 16.로 표시된 것도 있으나, 이러한 촬영일자 표시는 그 사진기에 날짜 입력이 잘못되었기 때문으로 보일 뿐이며, 한편 기록에 의하면 2011. 3. 30.자 사진이나 2011. 11. 14.자 사진을 촬영한 사진기와 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기는 다른 것임을 알 수 있으므로, 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력이 잘못되었다고 하여 2011. 3. 30.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력까지 잘못되었다고 단정할 수 없다. 그리고 피고가 경매법원에 제출한 보정서를 통하여서는 2010. 2. 26.부터 계속하여 유치권을 행사하여 오고 있다는 주장을 한 적이 있으나, 이에 관하여 피고는 법무사 사무실에서 이자 계산기간을 늘리기 위하여 공사완공 다음 날부터 유치권을 행사한 것으로 유치권신고를 하라고 하여 그렇게 주장한 것이라고 그 주장 경위를 밝히고 있는바, 수긍하지 못할 것이 아니다.\\\\n따라서 피고는 2011. 3. 30.경 유치권 행사를 위하여 이 사건 1 부동산을 점유하기 시작하였다고 봄이 상당하다.\\\\n다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나고 재판상 자백의 성립에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이와 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\\"}\"\n]","isConversational":false}}}],"truncated":false,"partial":false},"paginationData":{"pageIndex":0,"numItemsPerPage":100,"numTotalItems":169,"offset":0,"length":100}},"jwt":"eyJhbGciOiJFZERTQSJ9.eyJyZWFkIjp0cnVlLCJwZXJtaXNzaW9ucyI6eyJyZXBvLmNvbnRlbnQucmVhZCI6dHJ1ZX0sImlhdCI6MTc3Mzk1MTg5Mywic3ViIjoiL2RhdGFzZXRzL2xib3gva2NsIiwiZXhwIjoxNzczOTU1NDkzLCJpc3MiOiJodHRwczovL2h1Z2dpbmdmYWNlLmNvIn0.wNu0GYWmtUXJBGFdDhLAjx434LSdieyNEQUrta-9voXKba-_XSWRpDnA4puqexigJAFCrJ6W4GJiPzWmBHnJCw","displayUrls":true,"splitSizeSummaries":[{"config":"kcl_essay","split":"test","numRows":169,"numBytesParquet":3250635},{"config":"kcl_mcqa","split":"test","numRows":283,"numBytesParquet":5988971}]},"discussionsStats":{"closed":0,"open":1,"total":1},"fullWidth":true,"hasGatedAccess":true,"hasFullAccess":true,"isEmbedded":false,"savedQueries":{"community":[],"user":[]}}">
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변호사시험 10회 민사법 제1문의 1 | 甲건설회사(이하 '甲회사'라고 함)는 2005. 1. 6. 乙법인과 공사대금 30억 원으로 하여 건물을 신축하는 도급계약을 체결하고 2006. 1. 6. 건물을 완공하였다. 그런데 乙법인이 공사대금을 지급하지 않고 있다. 이에 甲회사는 乙법인을 상대로 공사대금지급청구의 소(이하 ‘전소'라고 함)를 제기하였고 법원은 이에 대하여 30억 원의 지급을 명하는 판결을 선고하여 2007. 3. 10. 판결이 확정되었다.
전소 판결이 확정된 후 乙법인이 위 30억 원의 공사대금을 지급하지 않았음에도 甲회사는 강제집행을 진행하지 아니하였다. 이후 甲회사는 2017. 3. 15. 乙법인을 상대로 전소와 동일한 이행청구의 소(이하 '후소'라고 함)를 제기하였다. 이에 乙법인은 '1) 후소가 전소 확정판결 채권의 시효중단을 위한 재소(再訴)이지만 시효완성 이후에 제기되었으므로 부적법하고, 2) 乙법인은 2017. 2. 10. 甲회사에 공사대금 30억 원을 모두 변제하여 더 이상 甲회사에 지급할 대금이 없다'고 주장하였고 변제사실은 증명되었다. 이때 후소 법원은 甲회사와 乙법인 사이의 채권이 乙법인의 변제로 소멸하였다고 본안판단을 할 수 있는가? (이자 및 지연손해금은 논하지 말 것) | [
"전소에서 승소한 판결확정채권에 대해 소멸시효 중단을 위한 후소를 제기할 경우, 특히 전소 확정 후 10년이 경과한 시점에 제기된 후소의 적법성(소의 이익) 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"후소의 본안판단 단계에서 전소 변론종결 후에 발생한 乙의 변제 사실을 고려할 수 있는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"소멸시효 중단을 위한 후소의 소의 이익과 관련하여 대법원 판례의 입장을 정확히 설명하는지",
"판례가 전소 판결 확정 후 10년이 지나 제기된 후소라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 안 되고, 채무자의 항변에 따라 소... | 15 | [
"{\"[대법원 2018다24349]\": \"판시사항\\n확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우, 시효중단을 위한 재소(재소)에 소의 이익이 있는지 여부(적극) / 시효중단을 위한 후소 절차에서 채무자인 피고가 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었더라도 법원은 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 2 1. | <기초적 사실관계>
甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증 채무의 이행을 구하는 소(이하 '전소'라고 함)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 ‘대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임).
<추가적 사실관계>
`丙은 1심에서 패소하였고, 위 판결정본은 2019. 6. 11. 乙에게, 2019. 6. 15. 甲과 丙에게 각 송달되었다. 이에 대하여 乙만이 2019. 6. 28. 항소하였고 丙은 2019. 7. 14. 乙의 항소를 취하하였다.
乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가? | [
"보조참가인 乙의 항소가 항소기간 내에 적법하게 제기된 것인지, 나아가 피참가인 丙의 항소취하로 1심 판결이 확정되는지 여부를 주요 논점으로 제시하는지",
"보조참가인은 소송에 관하여 모든 소송행위를 자기 명의로 할 수 있고 그 행위는 피참가인이 한 것과 동일한 효과가 발생한다는 점을 언급하는지 (민사소송법 제76조 제1항 관련)",
"보조참가인의 항소 제기는 피참가인의 상소기간 내에 제기되어야 함을 언급하는지 (민사소송법 제76조 제1항 단서 관련)",
"사안에서 乙의 항소가 피참가인 丙에게 판결정본이 송달된 후 2주 내에 제기되었으므로 적법하다고... | 10 | [
"{\"[대법원 2000다59333]\": \"판시사항\\n참가인이 피참가인의 행위와 저촉되는 소송행위를 할 수 있는 지위에 있는 이른바 공동소송적 보조참가에 해당하지 않는다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n피고로부터 부동산을 매수한 참가인이 소유권이전등기를 미루고 있는 사이에 원고가 피고에 대한 채권이 있다 하여 당시 피고의 소유명의로 남아 있던 위 부동산에 대하여 가압류를 하고 본안소송을 제기하자 참가인이 피고보조참가를 한 사안에서, 원고가 승소하면 위 가압류에 기하여 위 부동산에 대한 강제집행에 나설 것이고 그렇게 되면 참가인은 그 후 소유권이전등기를 마... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 2 2. | <기초적 사실관계>
甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증 채무의 이행을 구하는 소(이하 '전소'라고 함)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 ‘대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임).
<추가적 사실관계 2>
丙은 제2회 변론기일에서 제1회 변론기일에 출석하여 진술한 '주채무가 乙의 변제로 소멸하였다'는 주장을 철회하고, 주채무는 아직 변제되지 않았다는 사실, 丙이 乙의 주채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 사실을 인정하였다. 이로 인하여 甲의 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정되자 丙은 판결에 따른 연대보증채무를 변제하였다. 이후 丙은 乙을 상대로 위 연대보증채무의 이행에 따른 구상금 청구의 소(이하 '후소'라고 함)를 제기하였고 이에 대해 乙은 전소제기 전에 이미 주채무를 자신이 변제하였으므로 丙의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.
후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가? | [
"사안에서 주채무자 乙이 보조참가한 1차 소송에서 피참가인 丙이 패소한 후, 丙이 제기한 2차 소송에서 乙이 주채무 부존재 사실을 다툴 수 있는지 여부가 참가적 효력과 관련하여 문제됨을 명확히 제시하는지",
"민사소송법 제77조의 재판의 효력의 의미에 대해 기판력설, 신기판력설, 참가적 효력설의 대립이 있음을 언급하는지",
"참가적 효력설이 공평·금반언 원칙에 기초하여 제2차 소송에서 제1차 소송 패소 판결의 내용과 다른 사항을 주장할 수 없는 구속력으로 해석됨을 설명하는지",
"참가적 효력이 발생하기 위해 1차 소송이 본안 판결로서 확정되었어야 함... | 10 | [
"{\"[대법원 2012다78184]\": \"판시사항\\n전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우, 참가적 효력이 인정되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 ... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 3 1. | <기초적 사실관계>
X토지의 매수인인 甲은 2017. 7. 4. 매도인인 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 이에 丙은 2017. 9. 10. 乙을 상대로 X토지의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 권리주장참가로서 독립당사자참가신청을 하였다. 이후 1심 법원은 甲의 乙에 대한 청구를 인용하고 丙의 참가신청을 각하하였다.
丙의 참가신청을 각하한 1심 법원의 판단은 타당한가? | [
"권리주장참가의 요건 중 참가이유의 충족 여부가 이 사안의 주요 문제점임을 명확히 제시하는지",
"권리주장참가의 일반적인 5가지 요건(타인 간 소송 계속 중, 참가이유, 참가취지, 소의 병합요건 충족, 일반적 소송요건 구비된 참가신청)을 언급하는지",
"권리주장참가에서 '참가이유'란 참가인이 소송목적의 전부 또는 일부가 자신의 권리임을 주장하면서, 본소청구와 양립될 수 없거나 그에 우선하는 권리를 주장해야 함을 설명하는지",
"판례가 원칙적으로 참가인이 배타성과 대세적 효력이 있는 물권인 경우에 독립당사자참가를 허용하고, 본소청구와 양립 가능한 채권... | 5 | [
"{\"[대법원 2014다221777, 221784]\": \"판시사항\\n[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건\\n[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 ... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 3 2. | <기초적 사실관계>
X토지의 매수인인 甲은 2017. 7. 4. 매도인인 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 이에 丙은 2017. 9. 10. 乙을 상대로 X토지의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 권리주장참가로서 독립당사자참가신청을 하였다. 이후 1심 법원은 甲의 乙에 대한 청구를 인용하고 丙의 참가신청을 각하하였다.
<추가적 사실관계>
1심 법원의 판단에 대하여 丙만 항소하였다. 항소법원은 丙의 항소를 기각하면서, 1심 판결 중
甲이 승소한 본소 청구 부분을 취소하고, 甲의 Z에 대한 청구를 기각하였다.
이러한 항소법원의 판단은 타당한가? | [
"독립당사자참가 소송에서 불이익변경금지원칙의 적용 여부 및 항소심의 심판 범위가 문제됨을 제시하는지",
"특히 이심의 범위와 불이익변경금지가 배제되기 위한 요건을 상세히 다룰 것임을 밝히는지",
"독립당사자참가소송이 하나의 소송절차로 모순 없이 일거에 해결되어야 하는 소송형태이며, 하나의 종국판결을 요한다는 점을 설명하는지",
"판례의 입장에 따라 제1심에서 원고와 참가인 모두 패소한 경우 원고만이 항소했더라도 3개의 청구(원고-피고, 원고-참가인, 참가인-피고)가 당연히 항소심의 심판 대상이 된다는 이심설을 설명하는지",
"합일확정의 판단을 요... | 15 | [
"{\"[대법원 2007다37776, 37783]\": \"판시사항\\n[1] 독립당사자참가소송에서 본안판결을 할 때 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이때 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우 판결의 확정이 차단되어 이심되는 범위(=사건 전부)\\n[2] 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 경우\\n[3] 독립당사자참가소송에서 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 5 1. | 甲은 乙에게서 1억 원을 차용하고 그 일부를 담보하기 위해 甲 소유인 X토지에 관하여 乙에게 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. (아래 각 문제는 독립적임)
그 후 甲은 채무초과상태에서 이런 사실을 잘 아는 丙에게 유일한 재산인 시가 2억 원인 X토지를 1억 원에 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 丙은 「민법」제364조에 따라 乙에게 5,000만 원을 제공하면서 근저당권설정등기의 말소를 요구했으나 乙이 이에 응하지 아니하자 그 금액을 변제공탁한 후 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 乙이 위 소송에서 승소할 수 있는 전략은 무엇인가? | [
"저당물의 제3취득자인 丙의 근저당권 설정 등기 말소 청구를 기각시키기 위해 甲으로부터 丙으로의 이전 등기가 사해행위임을 주장하는 방법이 쟁점이 됨을 언급하는지",
"반소의 적법성 및 반소로 제기한 사해행위 취소의 소가 미확정 상태라도 이를 전제로 본소 청구를 심리할 수 있는지 여부가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지",
"원고의 소유권 취득 원인 법률행위가 사해행위임을 이유로 그 취소 및 원상회복(소유권 이전 등기 말소 등)을 구하는 반소가 가능함을 설명하는지",
"반소의 적법성 요건(사실심 변론 종결 전, 병합 요건, 소송 지연 방지, 반소 관련성... | 15 | [
"{\"[대법원 2018다277785, 277792]\": \"판시사항\\n원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기하였는데, 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았더라도 사해행위인 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사해행위... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 5 2. | 甲은 乙에게서 1억 원을 차용하고 그 일부를 담보하기 위해 甲 소유인 X토지에 관하여 乙에게 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. (아래 각 문제는 독립적임)
甲은 乙에게 위 차용금 채무 1억 원을 모두 변제하였으나 근저당권설정등기를 말소하지 않고 있던 중 甲의 채권자 丁이 X토지를 가압류하였다. 그 후 甲은 戊에게서 다시 5,000만 원을 차용하고 甲, 乙, 戊의 합의에 따라, 乙 명의의 근저당권설정등기가 말소되지 않은 데에 착안하여, 근저당권을 戊에게 이전하는 형식의 부기등기를 마침으로써 戊에게 담보를 제공하였다. 丁은 戊를 피고로 삼아 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 그 소에서 丁은 ‘1) 戊는 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐지기 전에 이해관계를 가진 丁에게 대항할 수 없으므로 丁에게는 戊 명의 근저당권설정등기에 대한 말소청구권이 있고, 2) 만약 丁에게 근저당권설정등기의 말소 청구권이 없다면 丁은 X토지의 소유자인 甲을 대위하여 말소를 구한다’고 주장한다. 甲은 채무초과상태이다. 丁은 승소할 수 있는가? | [
"丁이 본 사안에서 승소할 수 없다고 결론 내리는지.",
"무효인 저당권등기 유용의 요건으로 '유용의 합의'와 '무효등기가 실체관계에 부합하는 사정'이 필요함을 언급하는지.",
"戊가 甲에 대한 채권을 가지고 있고, 甲, 乙, 戊 사이에 유용 합의 및 戊 명의로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐져 甲, 乙, 戊 사이에서는 戊 명의의 근저당권등기가 유효하게 되었음을 설명하는지.",
"무효등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가지게 된 제3자(가압류권자 丁)에게는 유용 합의의 효력이 미치지 않는다는 판례의 입장을 언급하는지.",
"따라서 丁에게는 ... | 20 | [
"{\"[대법원 93다31702]\": \"판시사항\\n원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력\\n\\n판결요지\\n갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, ... |
변호사시험 10회 민사법 제1문의 6 1. | 아래의 [사실관계 및 소송진행 경과]와 [심리결과] 및 당사자의 주장 내용에 기초하여 원고 丙의 피고 甲, 乙을 상대로 한 각 청구에 관해 아래 [답안의 양식]에 따라 목차를 구성하여 기술하시오.
※ 오로지 당사자 사이에 실제로 주장된 내용에 한정하여 변론주의 원칙에 따라 판단하고, 청구의 병합과 변경 및 서면의 송달이 모두 적법하게 이루어졌고, 기타 소송 진행 절차상의 하자는 없는 것으로 간주하며, 그 적법성에 관하여 검토하지 말 것.
[답안의 양식]
| 1. | 피고 乙에 대한 청구의 인용 여부 |
| :--- | :--- |
| | 가. 소의 적법성에 대한 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 나. 본안에 대한 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거 |
| 2. | 피고 甲에 대한 청구의 인용 여부 |
| | 가. 주위적 청구 관련 소의 적법성 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 나. 매매에 기한 소유권이전등기청구의 당부<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 다. 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구의 당부<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거 |
[사실관계 및 소송진행 경과]
○ 甲은 X토지의 소유자이며 현재 그 등기명의를 유지하고 있다.
○ 乙은 1998. 5. 5. 丙에게 위 토지를 5,000만 원에 매도하고 같은 날 그 점유를 이전해 주었다.
※ 위 매매계약 체결 과정에서 乙은 丙에게 ‘X토지를 1978. 3. 3. 甲으로부터 매수하였는데 편의상 소유권이전등기를 하지 않았다’고 말하였다.
○ 2018. 3. 4. 丙은 甲과 乙을 상대로 X토지에 관하여 아래와 같이 병합하여 소를 제기하였다.
1) 乙 상대의 청구: 丙에게 1998. 5. 5.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
2) 甲 상대의 청구
① 주위적 청구: 乙을 대위하여, 乙에게 1978. 3. 3.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
② 예비적 청구: 丙에게 20년간의 점유에 따른 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
○ 2018. 3. 20. 甲은 답변서를 제출하였다.
※ 위 답변서에는 ‘甲이 乙에게 X토지를 매도한 사실이 없고, 위 토지가 甲의 소유라면서 丙의 청구를 모두 기각해 달라’는 취지의 내용이 기재되어 있음
○ 2018. 5. 7. 丙은 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 제출하였다.
※ 위 변경신청서의 내용: ‘점유개시일을 1998. 5. 5.로 하여 20년이 경과한 날 점유취득시효가 완성되었다’는 것으로 甲에 대한 점유취득시효 관련 청구취지와 청구원인을 구체화
○ 제1회 변론기일(2018. 5. 10.): 甲, 乙, 丙 각 출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등)
1) 丙은 소장 및 2018. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 각 진술
2) 甲은 2018. 3. 20.자 답변서를 진술
3) 乙은 다음과 같이 진술
가) 1998. 5. 5.에 丙과 X토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실을 인정한다.
나) 설사 丙이 자신(乙)을 상대로 제기한 이 사건 소에서 승소하더라도 자신이 甲을 상대로 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 없어 판결이 나더라도 丙 명의로의 순차적인 소유권이전등기가 마쳐지는 것이 현실적으로 불가능하므로 자신을 상대로 제기된 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
4) 법원
乙에 대하여 순차적인 이전등기가 현실적으로 불가능함을 이유로 소가 부적법하다는 주장의 취지에 대하여 석명한바, 乙은 소의 이익을 부정하는 취지일 뿐, 이행불능의 항변까지 하는 취지는 아니라고 답변
○ 제2회 변론기일(2018. 8. 8.): 甲, 丙 각 출석, 乙 불출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등)
1) 甲의 진술
가) 丙과 乙 사이의 1998. 5. 5.자 매매계약에 기한 丙의 소유권이전등기청구권이 그 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과하여 시효완성으로 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않으므로 채권자대위소송에 해당하는 주위적 청구는 부적법하다.
나) 이 사건 소송에서의 적극적인 권리주장으로 인하여 답변서 제출일인 2018. 3. 20.에 丙의 점유취득시효의 진행이 중단되었다.
2) 丙의 진술
가) (甲의 위 소멸시효 주장에 대하여) X토지를 점유하여 왔으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않았다.
나) 설사 적극적인 권리주장으로 취득시효가 중단된다 하더라도 甲의 답변서 진술일인 2018. 5. 10.에 비로소 중단의 효력이 생기는데, 그 이전에 이미 취득시효가 완성하였다.
3) 변론종결
[심리결과]
○ 법원은 다음과 같은 심증을 형성하였다.
① 甲이 주장하는 바와 같이 甲과 乙 사이에 X토지에 관하여 매매계약이 체결된 사실이 없다.
② 丙은 1998. 5. 5.부터 위 토지의 점유를 시작하여 현재까지 점유 중이다.
③ 乙의 위 토지에 대한 점유사실은 증명되지 아니하였다.
④ 다른 당사자가 주장한 내용을 원용한 당사자는 없다. | [
"丙의 乙에 대한 소송이 적법하다고 판단하는지",
"이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 경우 권리보호의 이익이 원칙적으로 인정됨을 설명하는지",
"강제집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에도 권리보호의 이익이 인정된다는 판례의 태도를 언급하는지",
"丙의 乙을 상대로 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 인용된다고 결론 내리는지",
"乙이 제1회 변론기일에서 매매계약 체결사실을 자백하여 인정됨을 언급하는지",
"채무의 이행불능은 당사자의 항변사실로서, 피고가 이행불능 항변을 하지 않는 한 법원이 이를 이유로... | 45 | [
"{\"[대법원 2015다242849]\": \"판시사항\\n[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 1 1. | 甲은 건물을 신축하기 위하여 乙과 乙 소유의 X토지에 관하여 토지임대차계약(임대차기간 2016. 6. 1.부터 2021. 5. 31.까지 5년, 임대차보증금 7억 원, 월 차임 2,000만 원)을 체결하고, 2017. 8. 22. X토지 위에 Y건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다.
甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 500만 원)을 체결하였다.
[※ 아래 각 문항은 별개이며, 「상가건물 임대차보호법」은 적용되지 않는 것을 전제로 함]
甲이 乙에게 5기의 차임 지급을 연체하자 乙은 2020. 9. 30. 甲과의 토지임대차계약을 적법하게 해지하였다.
1) 乙은 甲을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 청구하였다. 이에 甲은 「민법」 제643조, 제283조를 근거로 Y건물에 대한 매수청구권을 행사하였다.
2) 乙은 丙을 상대로 Y건물에서의 퇴거 및 2020. 10. 1.부터 X토지가 인도될 때까지 월 2,000만 원의 비율로 계산한 부당이득의 반환을 청구하였다. 이에 丙은 자신은 Y건물의 임차인에 불과하므로 X토지의 차임을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 乙의 청구 및 이에 대한 甲, 丙의 각 주장은 타당한가? | [
"전체적인 결론으로 甲의 주장은 부당하고 丙의 주장은 타당하다고 제시하는지.",
"乙의 甲에 대한 청구권의 근거 및 차임 연체로 임대차 해지 시 甲의 지상물매수청구권 인정 여부를 쟁점으로 명확히 제시하는지.",
"乙이 임대차 종료를 원인으로 목적물 반환 및 원상회복청구로서 X토지 인도 및 Y건물 철거를 청구할 수 있음(민법 제654조, 제615조)을 언급하는지.",
"乙이 X토지의 소유자로서 소유권에 기초한 인도 및 방해배제청구로서 X토지 인도 및 Y건물 철거를 청구할 수 있음(민법 제213조, 제214조)을 언급하는지.",
"토지임차인에게 지상... | 20 | [
"{\"[대법원 95다29345]\": \"판시사항\\n[1] 건물등기 있는 토지임차권의 대항력을 규정한 민법 제622조 제1항의 취지\\n[2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지 임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상건물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 ... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 1 2. | 甲은 건물을 신축하기 위하여 乙과 乙 소유의 X토지에 관하여 토지임대차계약(임대차기간 2016. 6. 1.부터 2021. 5. 31.까지 5년, 임대차보증금 7억 원, 월 차임 2,000만 원)을 체결하고, 2017. 8. 22. X토지 위에 Y건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다.
甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 500만 원)을 체결하였다.
[※ 아래 각 문항은 별개이며, 「상가건물 임대차보호법」은 적용되지 않는 것을 전제로 함]
甲은 2020. 4.경 丙에게 Y건물에 대한 임대차계약의 연장 여부를 물었으나 丙은 더 이상 연장하지 않겠다고 하였다. 丙은 코로나 여파로 영업이 되지 않던 중이라 임대차계약기간이 만료한 2020. 9. 30. 창고에 있던 물건을 빼놓은 채 창고 문을 열쇠로 잠가두었다.
丙은 2020. 10. 1. 甲에게 Y건물의 임대차계약기간 만료를 이유로 1억 원의 임대차보증금을 반환하라고 청구하였다. 이에 甲은 1) 丙이 임대차계약이 종료되었음에도 불구하고 2021. 1. 1. 현재까지 Y건물을 인도하지 않고 있으므로 부당이득 또는 불법점유에 따른 손해배상을 이유로 임대차보증금에서 3개월분의 차임을 공제하고, 2) 丙으로부터 Y건물을 인도받음과 동시에 공제된 임대차보증금 8,500만 원을 지급하겠다고 주장한다. 丙의 청구 및 이에 대한 甲의 주장은 타당한가? | [
"丙의 청구 및 甲의 주장이 Y건물 인도와 상환하여 1억 원을 지급한다는 범위에서 타당하다고 결론 내리는지.",
"임차인의 보증금반환청구권은 임대차가 종료된 때에 발생함을 언급하는지.",
"사안에서 甲과 丙의 Y건물에 관한 임대차가 묵시적 갱신 없이 2020. 9. 30. 존속기간 만료로 종료되었음을 적시하는지.",
"임대차 종료로 임차인 丙이 임대인 甲에 대하여 보증금반환청구권을 취득하였음을 도출하는지.",
"임대차보증금은 임대차관계에서 발생하는 임차인의 채무를 담보하기 위한 것이며, 임대차 종료 후 목적물 반환 시 별도의 의사표시 없이 피담보... | 20 | [
"{\"[대법원 99다50729]\": \"판시사항\\n부동산 임대차보증금의 법적 성질 및 그 피담보채무는 임대차 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다.\\n\\n사건\\n99다50729 구상금\\... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 2 1. | 甲은 2018. 3. 5. 乙에게 1억 원을 이자의 정함 없이 변제기 2020. 3. 4.로 하여 대여하였다. 한편 乙은 2020. 1. 1. 丙에게 곰돌이인형 100개를 납품하였고, 2020. 1. 15.까지 丙으로부터 그 대금 5,000만 원을 지급받기로 하였다.
乙은 채무초과 상태에 이르자 친구인 丁과 2020. 2. 1. 丙에 대한 위 물품대금채권 5,000만 원을 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 그 무렵 乙의 채권양도통지가 丙에게 도달하였다. 丁은 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였다.
甲은 위와 같이 乙이 丁에게 물품대금채권을 양도한 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 丁을 피고로 하여 乙과 丁 사이의 채권양도계약을 취소하고, 원상회복을 구하는 소를 제기하려고 한다.
甲은 어떠한 방법으로 원상회복청구를 하여야 하는가? | [
"채권양도가 사해행위로 취소된 경우, 원상회복 방법이 무엇인지 쟁점으로 정확히 파악하는지",
"사해행위취소에 따른 원상회복의 원칙이 원물반환이며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 때 가액배상이 허용됨을 설명하는지",
"채권양도가 사해행위로 취소된 경우, 수익자가 제3채무자로부터 채권을 추심한 경우와 추심하지 아니한 경우의 원상회복 방법을 구별하여 설명하는지",
"특히, 수익자가 채권을 추심하지 아니한 경우, 원물반환으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구해야 한다는 점을 구체적으로 언급하며 논거를 전개하는... | 10 | [
"{\"[대법원 2012다2743]\": \"판시사항\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 그에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 2 2. | 甲은 2018. 3. 5. 乙에게 1억 원을 이자의 정함 없이 변제기 2020. 3. 4.로 하여 대여하였다. 한편 乙은 2020. 1. 1. 丙에게 곰돌이인형 100개를 납품하였고, 2020. 1. 15.까지 丙으로부터 그 대금 5,000만 원을 지급받기로 하였다.
乙은 채무초과 상태에 이르자 친구인 丁과 2020. 2. 1. 丙에 대한 위 물품대금채권 5,000만 원을 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 그 무렵 乙의 채권양도통지가 丙에게 도달하였다. 丁은 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였다.
甲은 위와 같이 乙이 丁에게 물품대금채권을 양도한 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 丁을 피고로 하여 乙과 丁 사이의 채권양도계약을 취소하고, 원상회복을 구하는 소를 제기하려고 한다.
甲이 丁을 상대로 한 사해행위취소 및 원상회복청구소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 후, 甲이 乙을 대위하여 丙에게 물품대금 지급청구의 소를 제기할 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 인용 / 청구 기각) | [
"사해행위 취소 및 원상회복으로 채권양도가 취소되고 제3채무자에게 취소통지가 이루어진 경우 채무자가 사해행위 목적물인 채권을 취득하는지 여부 및 채권자대위소송에서 피대위권리가 존재하지 아니한 경우 법원의 조치가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지",
"민법 제407조를 언급하며 사해행위 취소 및 원상회복의 효력이 모든 채권자의 이익을 위하여 있다는 점과 채권자들이 집행할 수 있는 책임재산 회복에 목적이 있음을 설명하는지",
"채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 통지가 이... | 15 | [
"{\"[대법원 2000다44348]\": \"판시사항\\n[1] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극)\\n[2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부(소극)\\n[3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 3 1. | 甲은 여행 중개 플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카 서비스가 포함된 여행패키지 계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다.
A는 甲에게 여행패키지 계약을 광고하는 이메일을 송부하였는데, 광고 이메일에는 ‘승마체험 무료제공’ 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된 것으로 설명되어 있었다. 甲은 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 점에 매료되어 승마를 꼭 체험하리라 다짐하면서 광고와 연결된 여행 중개 플랫폼에서 여행패키지 계약 신청서를 작성한 후 제출하여 A와 계약을 체결하였다. 그런데 甲이 리조트 숙박 중 승마체험을 신청하였더니 광고와는 달리 무료가 아니라 1시간당 5만 원의 요금을 추가로 납부하여야 체험할 수 있다는 것이었다. 甲이 다시 인터넷을 통해 계약체결 화면에 있는 내용과 계약체결 후 받은 확인서를 자세히 살펴보았는데, 승마체험 무료제공 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된다는 내용은 기재되어 있지 않았다.
甲이 A와 체결한 여행패키지 계약에 광고의 내용인 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 것으로 볼 수 있는지에 관하여 甲과 A가 주장할 수 있는 논거를 제시하시오. | [
"승마체험 무료제공 이벤트 광고가 여행패키지 계약내용에 포함되는지 여부가 핵심 쟁점임을 정확히 제시하는지",
"해당 쟁점이 광고의 '청약' 또는 '청약의 유인' 해당 여부에 따라 좌우됨을 설명하는지",
"청약이 되기 위한 요건으로 '상대방의 승낙만으로 계약을 성립시키려는 확정적 구속의사'가 필요함을 명시하는지",
"구체적인 의사표시를 하였더라도 의사표시에 법적으로 구속되려는 의사가 없다면 청약이 아닌 청약의 유인으로 보아야 함을 설명하는지",
"광고가 일반적으로 '청약의 유인'에 불과함을 원칙으로 제시하는지",
"광고가 예외적으로 '청약'으로... | 15 | [
"{\"[대법원 2017다275447]\": \"판시사항\\n[1] 광고를 청약으로 볼 수 있는 경우 및 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우, 광고의 내용이 계약의 내용으로 되는지 여부(적극) / 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법\\n[2] 민법 제391조에서 정한 이행보조자의 의미 및 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 하였으나 그것이 채무자의 용인 아래 이루어진 경우, 제3자가 이행보조자에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 갑이 전자상거래 사이... |
변호사시험 10회 민사법 제2문의 3 2. | 甲은 여행 중개 플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카 서비스가 포함된 여행패키지 계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다.
甲은 여행패키지 계약에 포함되어 있는 무료 승마체험을 신청하였다. A는 승마체험 시설을 직접 운영하고 있지 않아서 A의 직원은 아니지만 독립적으로 승마체험 영업을 하고 있는 乙에게 1시간 동안의 승마체험 진행을 위탁하였다. 하지만 乙은 甲에게 말을 타는 법을 제대로 설명하여 주지 않았고, 안전모를 제공하는 등의 안전조치도 취하지 않은 채 말을 타게 하였다. 결국 甲은 말에서 떨어져 머리를 다쳤다.
甲은 A에게 채무불이행 또는 불법행위를 이유로 하여 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는가? | [
"甲이 A에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지와 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없는지에 대한 전체 결론을 제시하는지",
"甲의 A에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구 허용 여부를 논하는지",
"채무불이행으로 인한 손해배상청구의 일반적 요건(위법한 채무불이행 사실, 인과관계 있는 손해 발생, 채무자의 귀책사유)을 명확히 제시하는지",
"A가 여행계약에 포함된 승마체험 제공 과정에서 甲의 신체 등이 침해되지 않도록 적절한 안전조치를 취할 안전배려의무를 부담한다고 설명하는지",
"A의 안전배려의무가 적절하게 이행되지 않아 甲... | 20 | [
"{\"[대법원 98다51077, 51084]\": \"판시사항\\n[1] 실화책임에관한법률이 채무불이행상의 손해배상청구에 적용되는지 여부(소극)\\n[2] 민법 제391조 소정의 이행보조자로서의 피용자의 의미\\n[3] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적물에 시설물을 설치하던 중 발생한 화재가 제반 사정에 비추어 그 설치공사를 맡은 수급인의 과실에 기한 것이라고 인정되는 사안에서 임대인에게 채무불이행상의 손해배상책임이 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 가. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
***
A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
A와 乙은행 사이의 근질권설정계약에 포함된 유질약정은 유효한가? | [
"을은행과 상인이 아닌 대표이사 A 간의 유질계약 유효성 여부가 주된 문제임을 제시하는지",
"주권발행 전 주식의 입질 가능성 여부도 논의의 대상임을 제시하는지",
"주권발행 전 주식에 대한 담보 제공을 금하는 법률 규정이 없음을 언급하는지",
"주권발행 전 주식의 질권 설정이 민법 제346조에 따라 권리의 양도 방법에 의하여 이루어질 수 있음을 언급하는지 (상법 제338조 제1항 적용 아님을 명시하는지)",
"설문 사안에서 주권 없이도 A와 을은행 간의 질권설정 합의와 갑회사에 대한 통지 또는 갑회사의 승낙으로 질권계약이 유효하게 성립함을 설명... | 10 | [
"{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 나. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
***
A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
C와 D 사이의 주식매매계약은 유효한가? | [
"문제의 소재에서 주권발행 전 주식 양도의 효력 및 위법한 자기주식 취득을 핵심 논점으로 제시하는지",
"상법 제335조 제3항 본문(주권발행 전 주식 양도 금지) 및 단서(주식의 효력 발생 6개월 경과 후 양도 가능)를 언급하는지",
"주권발행 전 주식 양도의 방법에 대해 통설과 판례에 따라 지명채권양도의 방법에 의한다고 설명하는지",
"사안에서 갑 주식회사가 설립된 지 10년이 넘도록 주권을 발행하지 않았으나 6개월이 경과했음을 파악하는지",
"C와 D 간의 주권 없는 주식 양도(매매)가 상법 제335조 제3항 단서에 따라 일단 유효할 수 있... | 20 | [
"{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 다. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
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A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
A에 대한 이사해임결의의 효력은 누가 어떠한 사유와 방법으로 다툴 수 있는가? | [
"주주총회 A 이사 해임 결의 취소의 소와 관련하여 원고 적격 문제 및 소집 절차 또는 결의 방법상 하자를 문제의 소재로 명확히 제시하는지.",
"주주총회 결의 취소의 소의 의의 및 상법 제376조에 따른 제소권자, 제소기간(결의일로부터 2월)을 언급하는지.",
"A와 을 은행 간 근질권 설정 시 주주 지위 확정 문제(질권 설정자가 주주 지위 보유)를 설명하고, 설문에서 A가 주주의 지위를 보유함을 논거로 제시하는지.",
"해임된 이사도 주주총회 결의 취소의 소 원고 적격이 있음을 상법 제386조 제1항을 근거로 언급하고, A가 해임된 이사로서 원고... | 25 | [
"{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 2. 가. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
***
A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
<추가적 사실관계 1>
丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다.
위 특허권 매매계약은 유효한가? | [
"丙 회사의 특허권 매매와 관련하여 주주총회 특별결의 필요 여부 및 간이영업양도 해당 여부를 주요 논점으로 정확히 제시하는지.",
"주요주주의 자기거래 해당 여부를 주요 논점으로 정확히 제시하는지.",
"영업양도의 의의를 '유기적 일체로서 기능하는 영업재산을 동일성을 유지하면서 이전하는 채권계약'으로 설명하는지.",
"상법 제374조 제1호에 따라 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도를 할 때는 주주총회 특별결의가 필요함을 언급하는지.",
"상법 제374조 제1호가 강행규정이며, 주주총회 특별결의를 거치지 않은 양도 약정은 무효라는 판례 ... | 20 | [
"{\"[대법원 2017다288757]\": \"판시사항\\n[1] 신의성실의 원칙의 의미와 이에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 및 강행법규를 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 ... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 2. 나. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
***
A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
<추가적 사실관계 1>
丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다.
E는 甲회사에 대하여 자기가 소유한 丙회사 주식 4천 주의 매수를 청구할 권리가 있는가? | [
"소수주주 E가 지배주주 甲에게 주식매수청구권을 행사할 수 있는지 여부와 관련하여, '자회사의 자기주식'이 상법 제360조의24 제1항의 발행주식총수 및 지배주주의 보유주식 산정에 포함되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"상법 제360조의25에 따른 소수주주의 매수청구권의 의의를 설명하는지",
"상법 제360조의24 제1항에 따라 지배주주가 '회사 발행주식 총수'의 100분의 95 이상을 '자기의 계산으로' '보유'하고 있는 주주임을 설명하는지",
"상법 제360조의24 제2항에 따라 지배주주의 '보유주식' 판단 시 모회사와 자회사의 주식을 합산하... | 10 | [
"{\"[대법원 2017다288757]\": \"판시사항\\n[1] 신의성실의 원칙의 의미와 이에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 및 강행법규를 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 ... |
변호사시험 10회 민사법 제3문 3. | <공통 사실관계>
甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
***
> **근질권설정계약**
> 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다.
> 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.
***
A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다.
C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다.
<추가적 사실관계 1>
丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다.
<추가적 사실관계 2>
甲회사의 총무부장 F는 甲회사가 丁회사로부터 발행받아 보관 중이던 약속어음(어음금액 1억 원)을 자신의 개인채무 지급을 위하여 사용하기로 마음먹고, 이를 위해 F는 자신이 업무상 보관 중이던 甲회사 대표이사 인감을 사용하여 甲회사 명의로 배서한 후 G에게 위 약속어음을 교부하였다. G는 그 약속어음을 다시 어음 취득에 선의·무과실인 H에게 배서·교부하였고, H는 만기에 丁회사에게 어음금 1억 원의 지급을 청구하였으나 그 지급을 받지 못하였다(지급거절증서 작성은 면제됨).
H는 甲회사, F, G에 대하여 어음상 권리를 행사할 수 있는가? | [
"F의 甲회사 대표이사 명의 어음 배서가 무권대행 또는 배서위조에 해당하며, 이로 인해 H의 어음상 권리 취득 및 甲회사, F, G의 어음상 채무 발생 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지.",
"F의 배서가 무권대행으로서 무효이므로 G가 어음상 권리를 승계취득할 수 없음을 언급하는지.",
"G의 어음 선의취득 가능성이 쟁점임을 제시하는지.",
"어음의 선의취득 요건으로 어음법적 유통 방식, 양수인의 형식적 자격, 양도인이 무권리자, 양수인의 악의·중과실 아님, 양수인의 독립적인 이익이 없을 것을 설명하는지.",
"양도행위에 하자가 있는 경우에도 선... | 15 | [
"{\"[대법원 94다55217]\": \"판시사항\\n가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위\\n나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사안에서, 악의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 선의취득을 인정한 사례\\n\\n판결요지\\n가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다.\\n나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (가) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (1)과 관련하여,
甲의 죄책을 논하시오. | [
"쟁점 강제추행죄의 간접정범의 성부를 논하는지",
"쟁점 주거침입강간치상죄의 성부를 논하는지",
"주거침입강간치상죄의 성부와 관련하여 '위요지'의 주거침입죄 객체성을 논하는지",
"주거침입강간치상죄의 성부와 관련하여 결과적 가중범의 중지미수 여부를 논하는지",
"체포죄의 성부와 관련하여 언급하고 있는지",
"강제추행죄의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도면 족하고 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도는 아님을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지",
"'추행'이 객관적으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고... | 25 | [
"{\"[대법원 2006도5979]\": \"판시사항\\n[1] 강간죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준\\n[2] 강제추행죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준\\n[3] 폭행을 수반함이 없이 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행하였고 그 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도, 강간죄나 강제추행죄의 성립요건으로서의 협박의 정도에 해당하고 그 협박으로 인하여 간음 또는 추행이 이루어졌다고 볼 수 있는 경우, 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[4] 유부녀에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 ... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (나) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (1)과 관련하여,
피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가? | [
"위 청테이프의 임의제출에 있어, 적법한 권원에 의한 소지자가 아니더라도 형사소송법 제218조에 따라 임의제출할 수 있는지가 본 사안의 핵심 논점임을 명확히 제시하는지.",
"형사소송법 제218조의 규정 내용을 언급하며 검사 또는 사법경찰관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있음을 기술하는지.",
"대법원 판례의 입장을 인용하여 형사소송법 제218조에 따른 임의제출은 임의제출자의 적법한 권원을 전제로 하지 않음을 설명하는지.",
"적법한 권원이 없는 자가 제출한 물건도 임의제출의 대상이 될 수 있다는 판례의 ... | 10 | [
"{\"[대법원 2009도10092]\": \"판시사항\\n형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’의 증거능력 유무(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (다) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (1)과 관련하여,
만약, 사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 그 압수조서를 작성하고 그 청테이프를 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면, 위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가? | [
"범행에 사용된 청테이프의 증거능력 유무를 주요 논점으로 다루고 있는지.",
"긴급체포 시의 압수 (형사소송법 제217조 제1항)와 관련하여 증거능력을 검토하는지.",
"체포현장에서의 압수·수색(형사소송법 제216조 제1항 제2호) 해당 여부를 검토하는지.",
"체포현장에서 2km 떨어진 甲의 집은 체포현장으로 볼 수 없어 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 적용되지 않는다고 결론 내리는지.",
"형사소송법 제216조 제1항 제2호 적용과 관련하여, 체포현장에서 멀리 떨어진 장소는 체포현장에 해당하지 않는다는 대법원 판례의 입장을 언급하는지."... | 5 | [
"{\"[대법원 2015도364]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2015도364 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)[피고인 A 인정된 죄명 : 마약류관리에관한법률위반(향정)]\\n나. 마약류관리에관한법률위반(향정)\\n다. 마약류관리에관한법률위반(대마)\\n라. 총포·도검·화약류등단속법위반\\n마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)\\n바. 도로교통법위반(사고후미조치)\\n사. 도로교통법위반(무면허운전)\\n\\n피고인\\n1. 나. 다. 라. 마. 바. 사. B\\n2. 가. 나. A\\n\\n상... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (라) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (1)과 관련하여,
피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다.”라고 말한 내용을 몰래 음성 녹음한 후 수사기관에 제출하였다. 공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다. 위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가? | [
"피해자 A가 피고인 甲과의 영상 통화 당시 몰래 녹음한 녹음물 중 피고인 甲이 말한 부분의 증거능력을 주요 논점으로 삼고 있는지",
"녹음물의 증거능력과 관련하여 대화 당사자의 비밀 녹음의 적법성 여부가 문제됨을 명시하는지",
"녹음물의 증거능력과 관련하여 적법하다면 전문법칙의 어떤 예외 규정이 적용되는지, 특히 형사소송법 제313조 제1항 단서의 '피고인의 진술을 기재한 서류'의 의미와 관련하여 문제됨을 명시하는지",
"대화 당사자의 비밀 녹음의 적법성 중 통신비밀보호법 위반 여부를 검토하는지",
"대화 당사자가 상대방 몰래 녹음한 경우, 이... | 10 | [
"{\"[대법원 2007도10804]\": \"판시사항\\n[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력\\n[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 2. | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (2)와 관련하여, 甲, 乙의 죄책을 논하시오. | [
"甲과 乙의 상해치사죄와 관련하여 형법 제263조 또는 제19조의 적용 여부가 핵심 쟁점임을 명시하는지",
"형법 제263조의 적용 요건으로 '의사연락이 없는 독립행위의 경합', '상해의 결과 발생', '상해의 원인된 행위 불판명' 세 가지를 제시하는지",
"독립행위의 경합 의미를 '2개 이상의 행위가 의사연락 없이 같은 객체에 대해 행해지는 것'으로 설명하고, 사안에서 甲과 乙 사이에 의사연락이 없었음을 언급하는지",
"형법 제263조가 동시의 독립행위뿐만 아니라 '이시의 독립행위'에도 적용될 수 있는지에 대한 견해 대립을 서술하고, 다수설 및 판... | 10 | [
"{\"[대법원 80도3321]\": \"판시사항\\n이시의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우와 공동정범에 의한 처벌\\n\\n판결요지\\n이시의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다.\\n\\n사건\\n80도3321 상해치사\\n\\n피고인,상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n(국선)변호사 박철우\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1980.12.11. 선고 80노214 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유를 본다.\\... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (가) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (3)과 관련하여,
甲, 丙, 丁의 죄책을 논하시오. | [
"논점의 정리에서 4,000만 원 교부 및 수수행위와 乙을 입건하지 않은 행위를 주요 쟁점으로 제시하고 있는지",
"甲의 증뢰물전달죄(제3자뇌물교부죄)의 성부를 논하고 있는지",
"丁의 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)의 성부를 논하고 있는지",
"증뢰물전달죄에 대해 제3자의 의미를 행위자와 공동정범을 제외한 자로 정확히 언급하는지",
"증뢰물전달죄가 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지와 무관하게 교부 또는 교부받으면 기수에 이른다고 설명하는지",
"甲이 丁에게 4,000만 원을 교부하고 丁이 이를 교부받은 때에 甲의 제3자뇌물교부죄와 丁의 제3... | 25 | [
"{\"[대법원 2004도756]\": \"판시사항\\n[1] 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건\\n[2] 형법 제133조 제2항에서 정한 ‘제3자’의 의미\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2004도756 업무상횡령·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인\\n\\n원심판결\\n서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (나) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (3)과 관련하여,
검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고, 증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가? | [
"乙의 증언의 증거능력에 대해 甲에 대한 관계와 丙에 대한 관계를 구분하여 논하고 있는지",
"乙의 증언이 甲에 대한 관계에서 증거능력이 있는지 여부를 논하는지",
"乙의 증언이 甲의 진술을 원진술로 하는 전문진술임을 명시하는지",
"형사소송법 제316조 제1항에 따라 전문진술의 예외로서 증거능력이 인정될 수 있음을 언급하는지",
"제316조 제1항의 요건 중 '특신상태'가 증명되면 甲에 대한 관계에서 乙의 증언에 증거능력이 있다고 결론 내리는지",
"乙의 증언이 丙에 대한 관계에서 증거능력이 있는지 여부를 논하는지",
"甲과 丙이 공범관... | 8 | [
"{\"[대법원 84도2279]\": \"판시사항\\n형사소송법 제316조 제2항 소정의 \\\"피고인 아닌 타인\\\"의 의미\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망. 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 \\\"피고인 아닌 타인\\\"이라 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범... |
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (다) | 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다.
사실관계 (3)과 관련하여,
丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행ㆍ종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가? | [
"항소심 판단의 적법 여부가 항소이유서 제출기간 경과 전 항소사건을 심판할 수 있는지 여부와 관련하여 문제됨을 주요 쟁점으로 제시하는지",
"항소이유서 제출기간 경과 전 항소사건의 심판 허부에 대해 논하는지",
"형사소송법 제361조의3 및 제364조 규정을 언급하며 항소심의 심판 구조가 항소이유서에 의함을 설명하는지",
"판례가 '항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다'는 입장을 취함을 명확히 제시하는지",
"이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로 제출기간 경과를 기다려야 함을 ... | 7 | [
"{\"[대법원 2018도12896]\": \"판시사항\\n항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극) / 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출된 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해 심리를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2018도12896 마약류관리에관한법률위반(향정)·도로교통법위반(무면허운전)·마약류관리에관한법률위반(대마)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이... |
변호사시험 10회 형사법 제2문 1. | (1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
사실관계 (1)에서 甲과 乙의 죄책을 논하시오. | [
"甲의 죄책 중 위탁판매대금 착복에 대한 횡령죄 및 사기죄의 성부, 상해행위에 대한 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오의 효과 및 우연방위의 효과를 논점으로 언급하는지",
"乙의 죄책 중 보관장물을 처분한 점에 대해 장물보관죄 및 횡령죄의 성부를 논점으로 언급하는지",
"甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 횡령죄 성부를 논할 때, 위탁판매대금이 위탁자 소유임을 명시하고 형법 제355조 제1항을 인용하는지",
"甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 횡령죄 성부를 논할 때, 판례가 위탁판매인이 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하며, 이를 소비하거나 인도를 거... | 25 | [
"{\"[대법원 82도1887]\": \"판시사항\\n위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 비용공제후 이익을 반분하기로 한 약정이 있는 경우 위탁판매인에 의한 위탁물 처분과 횡령죄의 성부\\n\\n판결요지\\n통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 위탁판매인인 피고인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 하는 약정이 있었는데 양자간에 선전비용, 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었다고... |
변호사시험 10회 형사법 제2문 2. | (1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
사실관계 (2)에서 乙과 丙의 죄책을 논하시오. | [
"乙의 죄책 중 하나로, 특수강도미수죄 또는 강도예비죄의 성부를 논하고 있는지",
"乙의 특수강도미수죄 또는 강도예비죄 성부를 논할 때 야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기가 문제됨을 지적하는지",
"야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 주거침입시설과 폭행·협박시설의 대립을 언급하는지",
"야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 판례가 일관되지 않음을 언급하는지",
"야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 강도죄의 보호법익, 주거침입시설의 불합리성 등을 근거로 폭행·협박행위를 개시한 때에 실행의 착수를 인정... | 25 | [
"{\"[대법원 92도917]\": \"판시사항\\n가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력\\n나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미\\n다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수\\n라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술... |
변호사시험 10회 형사법 제2문 3. | (1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
사실관계 (2)에서 乙은 도피를 위해 자신의 트럭을 운전하던 중 H가 운전하던 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하지 아니한 채 H를 추월하다가 H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하였다. 이 경우 H가 만취상태였기 때문에 乙이 H의 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월했더라도 동일한 사망의 결과가 발생했을 것이 확실한 경우 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오. | [
"乙의 죄책과 관련하여 교통사고처리특례법위반(업무상과실치사)죄의 성부 및 과실, 인과관계(객관적 귀속) 여부를 주요 논점으로 제시하는지.",
"과실의 정의를 '정상의 주의를 태만히 하는 것' 또는 '객관적 주의의무 위반'으로 설명하는지.",
"주의의무의 내용을 결과예견의무와 결과회피의무로 설명하는지.",
"주의의무의 근거 중 법령을 중요한 근거로 언급하는지.",
"도로교통법 제19조 제2항의 내용을 구체적으로 언급하며 적용하는지.",
"乙이 도로교통법상의 주의의무를 준수하지 않아 H 사망의 결과를 예견 내지 회피하지 못한 경우이므로 업무상의 ... | 10 | [
"{\"[대법원 90도2856]\": \"판시사항\\n트럭의 왼쪽 바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것이 교통사고의 직접적인 원인이 된 것이 아니라고 본 사례\\n\\n판결요지\\n피고인이 트럭을 도로의 중앙선 위에 왼쪽 바깥 바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 달려오다가 급히 자기 차선으로 들어가면서 피고인이 운전하던 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 그 차량의 왼쪽 앞 부분으로 트럭의 왼쪽 뒷바퀴 부분을 스치듯이 충돌하고 이어서 트럭을 바짝 뒤따라 가던 차량을 들이받았다면, 설사 ... |
변호사시험 10회 형사법 제2문 5. | (1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
사실관계 (1)과 관련하여 甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다. 이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면, 항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가? | [
"문제의 쟁점을 공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소 시 항소심 법원의 조치와 관련하여, 공소기각판결과 같은 형식재판에 대하여 무죄 주장의 상소이익이 있는지 여부로 정확히 제시하고 있는지.",
"형식재판에 대한 피고인의 무죄 주장 상소이익 유무에 대해 학설을 제시하고 있는지.",
"학설 중 적극설의 주된 내용을 '무죄판결이 형식재판보다 피고인에게 유리하고, 무죄판결은 확정되면 기판력이 발생하며 형사보상도 받을 수 있으므로 상소이익이 있다는 견해'로 설명하는지.",
"학설 중 소극설의 주된 내용을 '실체판결청구권이 없다거나 상소이익이 없다는 이... | 10 | [
"{\"[대법원 2010도5986(전합)]\": \"판시사항\\n[1] 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치(=무죄의 선고) 및 이 경우 면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능한지 여부(적극)\\n[2] 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 ‘통치행위’가 사법심사의 대상이 되는지 여부\\n[3] 헌법재판소의 위헌심판대상인 ‘법률’의 의미 및 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치’ 위헌 여부의 최종적 심사기관(=대법원)\\n[4] 소위 유신헌법 제... |
변호사시험 10회 형사법 제2문 6. | (1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
사실관계 (2)에서 법원은 A에 대한 乙의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다. 이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가? | [
"변호인의 선임 신고 전에 변호인으로서 행한 소송행위(특히 항소이유서 제출)가 추후 선임 신고서 제출에 의해 적법·유효하게 추완될 수 있는지 여부를 핵심 쟁점으로 파악하는지.",
"형사소송법 제32조 제1항(변호인 선임은 심급마다 연명날인한 서면으로 제출)의 내용을 언급하며 논점을 제시하는지.",
"변호인선임의 추완 허부에 대한 학설 대립(긍정설, 부정설, 절충설)을 언급하는지.",
"피고인의 이익 보호를 논거로 추완을 인정하는 긍정설의 입장을 설명하는지.",
"변호인 선임신고의 소송법적 효과의 중요성을 논거로 추완을 부정하는 부정설의 입장을 설... | 15 | [
"{\"[대법원 69모68]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n69모68 항소기각 결정에대한 재항고\\n\\n재항고인\\n<삭제>\\n\\n변호인\\n<삭제>\\n\\n원결정\\n서울형사지방법원 1969. 8. 29.고지, 68노398 결정\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인의 재항고이유에 대한 판단.\\n기록에 의하면 원심법원에 변호인 선임계를 제출치 아니하고 1968. 4. 10. 항소이유서만을 제출하고, 동 이유서 제출기간 경과후인 1969. 6. 26. 비로서 동 선임계를 제출하였음... |
변호사시험 10회 공법 제2문 2. | 甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다. 이에 甲은 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘감염병예방법’) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였 다. 그러나 甲은 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라고 주장하면서 피해보상을 재신청하였고, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(이하 ‘제2처분’). 그리고 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다. 한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔다. 그런데 A시장은 丙회사가 위 의약품을 관리ㆍ조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다.
甲은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 乙의 부주의에 기한 것이라고 주장하고, B는 예방접종과 甲이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 주장한다.
행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제71조 ‘예방접종 등에 따른 피해의 국가보상’의 의의와 법적 성질을 설명하고, 위 규정에 기초하여 甲과 B의 각 주장을 검토하시오. | [
"감염병예방법 제71조의 '예방접종 등에 따른 피해의 국가보상' 제도가 국가배상인지 손실보상인지 그 법적 성격을 주요 논점으로 제시하는지",
"예방접종과 甲의 피해 사이에 인과관계의 인정 여부를 주요 논점으로 제시하는지",
"행정상 손해전보의 개념을 정의하고, 위법한 작용에 대한 국가배상과 적법한 작용에 대한 손실보상의 차이를 설명하는지",
"국가배상과 손실보상이 각각 개인적 과실책임주의와 사회적 공평부담주의에 기반한 별개의 제도로 발전되었음을 언급하는지",
"위험책임, 희생보상청구권 등 새로운 유형의 손해전보 제도가 국가배상과 손실보상의 중간 ... | 20 | [
"{\"[대법원 2017두52764]\": \"판시사항\\n[1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조에 따른 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임이 인정되기 위한 요건 / 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 있다고 추단하기 위한 증명의 정도 / 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없는 경우, 이를 인과관계 유무를 판단할 때 고려할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 행정소송법 제13조 제1항에서 취소... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 1 | 甲은 X건물을 소유하고 있으며, 아들인 乙이 오랫동안 X건물을 관리해 왔다. 甲이 병환으로 입원하자, 乙은 병원비 조달과 자신의 사업 자금 마련을 위하여 평소 보관하고 있던 甲의 인장과 관련 서류를 이용하여 위임장을 만든 후, 甲의 대리인이라고 하면서 X건물을 丙에게 매도하였다. 병원에서 퇴원한 甲이 이 사실을 알고 乙을 질책하자, 乙은 丙에게 X건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주지 않았다. 이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 법원은 丙에게 추가적인 주장·증명을 요구하였다. 그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 「민법」제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다.
법원의 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 X건물을 매도할 권한을 준 사실은 없지만 乙이 甲을 대신하여 X건물을 오랫동안 관리해 왔고, 건물 매도에 필요한 모든 서류를 乙이 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다.① 丙의 피고 추가 신청은 적법한가,② 법원은 이 사건에서 어떠한 판결을 선고하여야 하는가? | [
"丙의 피고 추가신청의 적법성 여부가 주요 논점임을 명확히 제시하는지",
"예비적 공동소송의 요건 중 공동소송의 일반 요건과 청구의 법률상 양립 불가를 설명하는지",
"민사소송법 제65조 전문의 권리 의무 발생 원인 공통, 제25조 제2항의 관련 재판적 등 주관적/객관적 요건을 검토하는지",
"판례가 제시하는 '법률상 양립할 수 없다'는 의미(동일 사실관계에 대한 법률적 평가 차이로 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계, 판단 과정의 상호 결합 관계, 실체법적/소송법적 양립 불가 포함)를 정확히 설명하는지",
"주위적 피고 甲에 대한 유권대리 계... | 20 | [
"{\"[대법원 2007마515]\": \"판시사항\\n[1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건\\n[2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 2 | 甲은 2000. 3. 3. X토지의 소유자 乙로부터 X토지를 매수하면서 당일 대금을 완납하고 점유를 이전받았으나 소유권이전등기를 마치지 않았다. 乙이 2018. 4. 4. 사망하자 X토지는 자녀인 丙과 丁에게 공동상속되었다. 丙은 2018. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서를 근거로 X토지 전체에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 2021. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다.
위 소송의 변론과정에서 甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였지만, 2000. 3. 3. 이후 현재까지 X토지를 계속하여 점유하고 있음을 증명하였다. 이 경우 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가? | [
"甲이 제기한 병합청구가 부진정 예비적 병합으로 적법한지 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지",
"丁의 상속회복청구권 소멸 여부에 따라 甲 청구의 인용 범위가 달라짐을 쟁점으로 제시하는지",
"예비적 병합이 양립 불가능한 여러 개의 청구에 심판 순위를 붙여 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 제2차적 청구에 대해 심판을 구하는 형태의 병합임을 정확히 설명하는지",
"법원이 원고가 정한 순위에 구속되어 심판하며, 제1차적 청구 인용 시 제2차적 청구에 대해 심판을 요하지 않음을 언급하는지",
"판례가 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립... | 20 | [
"{\"[대법원 98다17145]\": \"판시사항\\n[1] 전 소송의 판결의 주문기재에서나 이유기재에서 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 않은 경우, 그 예비적 청구와 소송물을 같이 하는 후 소송에 전 소송의 판결의 기판력이 미치는지 여부(소극)\\n[2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사 사항인지 여부(적극)\\n[3] 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 3 2. | 〈기초적 사실관계〉
버섯 재배업자인 乙은 버섯 판매업자인 丙과 신선도가 떨어지는 버섯을 속여 판매하기로 공모하고, 丙은 소매업자 甲에게 위 버섯을 공급하는 계약을 甲과 체결하였다. 甲은 불량 버섯에 대한 소비자들의 항의가 빗발치자 이를 확인하는 과정에서 乙과 丙이 공모하여 불법행위를 저지른 사실을 알게 되었다.
〈추가적 사실관계〉
甲이 소를 제기하기 전에 乙과 丙을 찾아가 항의하자, 乙은 피해변상조로 1억 원을 지급하기로 하면서 일단 2천만 원을 지급하였고, 나머지 8천만 원은 丙과 상의하여 추후 지급하기로 약속하였으나 이를 이행하지 않았다. 이에 甲은 乙과 丙을 상대로 “피고들은 공동하여 원고에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 손해배상청구의 소를 제기하였다. 법원은 乙과 丙에게 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 변론기일을 통지하였다. 乙은 변론 중에 자신이 이미 2천만 원을 변제한 사실을 주장하였으나, 丙은 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았다.
법원은 乙의 변제항변을 받아들여 “피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.”라는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판결은 타당한가? | [
"공동 불법행위자 乙과 丙에 대한 손해배상청구 소송의 공동소송 형태 및 각 공동소송인에 대한 법원의 인용 범위가 문제됨을 명확히 제시하는지",
"乙과 丙의 손해배상 채무가 부진정 연대채무 관계에 있음을 언급하는지",
"해당 공동소송이 실체법상 관리·처분권이 공동 귀속되는 것도 아니고, 판결의 효력이 서로 미치는 경우도 아니므로 통상 공동소송에 해당함을 논거와 함께 설명하는지",
"통상 공동소송에는 민사소송법 제66조에 따른 공동소송인 독립의 원칙이 적용됨을 제시하는지",
"공동소송인 독립의 원칙의 구체적 내용(당사자 지위의 독립성, 소송요건 개별... | 15 | [
"{\"[대법원 93다47196]\": \"판시사항\\n통상의 공동소송에 있어서 주장공통의 원칙의 적용 여부\\n\\n판결요지\\n민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.\\n\\n사건\\n93다47196 소유권보존등기말소\\n\\n원고,상고인\\n원고 소송대리인 변호사 이재원 외 2인\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국 외 3인\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1993.7.23. 선고 93나13123 판결\\n\\n주문\... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 4 | 甲은 乙에게 2019. 1. 5. 1억 원을, 2019. 3. 5. 5천만 원을 각 무이자로 대여하였으나 위 각 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 乙로부터 전혀 변제를 받지 못하고 있다고 주장하며, 乙을 상대로 위 각 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심에서 乙은 甲에 대한 5천만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 2019. 3. 5.자 대여금 5천만 원의 채권과 대등액에서 상계한다는 항변을 하였다. 제1심 법원은 심리 결과 甲의 위 각 대여금 채권이 인정된다고 판단하였고, 그중 2019. 3. 5.자 5천만 원의 대여금채권에 대해서는 乙의 상계항변이 인정된다고 판단하였다. 이에 제1심 법원은 위 대여금 1억 원에 대해서는 甲의 청구를 인용하고, 위 대여금 5천만 원에 대해서는 甲의 청구를 기각하였다. 이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고, 위 대여금 1억 원 부분에 대해서는 甲과 乙 모두 항소하지 않았다.
항소심 심리 결과 항소심 법원이 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단한 경우, 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가? | [
"항소심에서 1심에서 인용된 반대채권이 부존재하는 것으로 밝혀진 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 및 항소심의 판단 방법이 문제됨을 명확히 제시하는지",
"민사소송법 제415조에 규정된 불이익변경금지원칙의 의의를 정확히 설명하는지",
"불이익변경금지원칙에서 '유리·불리'의 판단 기준이 원칙적으로 기판력의 범위, 즉 판결의 주문에 영향을 미치는 경우에만 적용됨을 설명하는지",
"판결 이유 중의 판단에는 불이익변경금지원칙이 적용되지 않음이 원칙임을 언급하는지",
"상계항변의 경우 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 민사소송법 제216조 제2항에 따라 ... | 15 | [
"{\"[대법원 93다47189]\": \"판시사항\\n원고의 청구를 전부 기각한 판결에 대한 피고의 상소 가부\\n\\n판결요지\\n원고의 청구를 전부 기각한 판결에 대하여는 피고가 판결이유 중의 판단에 불복이 있더라도, 상계를 주장한 청구가 성립되어 원고의 청구가 기각된 때와 같이 예외적으로 기판력이 있는 경우를 제외하고는, 상소를 할 이익이 없다.\\n\\n사건\\n93다47189 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1993.7.27. 선고 92나45430 판결\\n\\n주문\... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 1. | 〈기초적 사실관계〉
대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
<추가적 사실관계>
甲은 乙을 상대로 2억 원에 대한 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임하였고, 그 당시 작성된 소송위임장에는 A변호사에게 상소 제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시되어 있었다. A변호사는 甲의 소송대리인으로서 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기하였다.
乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가? | [
"제소 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우, 해당 소송 및 판결의 효력이 문제됨을 명확히 제시하는지",
"제소 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우를 제소 전 사망과 동일하게 취급한다는 대법원의 입장을 언급하는지",
"제소 전 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우 당사자 확정에 관한 표시설, 의사설, 행위설, 규범분류설 등 주요 학설들을 제시하는지",
"표시설에 의하면 당사자가 실재하지 않아 소가 부적법하게 됨을 언급하고, 다른 학설들은 소가 적법하다고 보는 관점을 설명하는지",
"사망자를 피고로 하는 소에 대한 판결은 그 판결... | 10 | [
"{\"[대법원 2014다34041]\": \"판시사항\\n사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 2. | 〈기초적 사실관계〉
대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
<추가적 사실관계>
甲은 2019. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 甲에 대해 1억 원의 채권을 보유하고 있는 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심 명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다.
甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다. 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가? | [
"문제의 쟁점으로 화해권고결정의 효력을 언급하는지",
"문제의 쟁점으로 재판상 청구로 인한 소멸시효 중단의 효과를 언급하는지",
"문제의 쟁점으로 원채권자(甲)의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효과가 추심채권자(丙)에게 미치는지 여부를 언급하는지",
"화해권고결정이 재판상 화해(민사소송법 제231조)와 동일한 효력을 가지며, 재판상 화해가 확정판결(민사소송법 제220조)과 동일한 효력을 가짐을 설명하는지",
"丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대한 화해권고결정은 각하판결과 동일한 효력이 있음을 설명하는지",
"甲의 乙에 대한 대여금반환채... | 20 | [
"{\"[대법원 2019다212945]\": \"판시사항\\n[1] 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부(적극)\\n[2] 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령에 따른 당사자적격의 상실로 각하되었으나 이행소송 계속 중 피압류채권에 대하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 3. | 〈기초적 사실관계〉
대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
<추가적 사실관계>
乙은 2015. 8. 14. 그의 유일한 재산인 시가 1억 원 상당의 X토지를 친구 丙에게 대금 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다. 그 후 2015. 10. 20. 위 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐주었다. 丙은 매매예약 당시부터 乙이 채무초과라는 사실을 잘 알고 있었다. 한편 甲은 2019. 9. 15. 乙과 丙의 위와 같은 사해행위 사실을 비로소 알게 되었다.
甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것) | [
"채권자취소권의 행사기간 및 수익자에 대한 제소기간 준수의 효력이 전득자에게 미치는지 여부를 주요 쟁점으로 다루는지.",
"민법 제406조 제2항에 따라 채권자취소권이 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기되어야 함을 언급하는지.",
"채권자취소권의 행사기간이 제소기간으로서 법원이 직권으로 조사하여 기간 도과 시 부적법 각하해야 한다는 판례의 입장을 설명하는지.",
"가등기의 원인행위와 본등기의 원인행위가 명백히 다르지 않은 한, 가등기 원인행위를 기준으로 채권자취소권의 제소기간이 진행한다는 판례의 법리를 인... | 15 | [
"{\"[대법원 2001다73138]\": \"판시사항\\n[1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우\\n[2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미\\n[3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여... |
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 4. | 〈기초적 사실관계〉
대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다.
<추가적 사실관계>
乙은 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 자신의 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었다. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다. 丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다. 한편 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙을 상대로 乙과 丙 간의 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관하여 丙 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 매매계약의 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자인 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소각하/청구 기각/ 청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것) | [
"수익자의 사해의사 증명 책임, 근저당물 양도의 사해행위 해당 여부, 사해행위 후 근저당권 말소 시 원상회복 방법(가액 배상 허용 여부), 가액 배상액 산정 방법 등 주요 쟁점을 명확히 제시하는지",
"甲의 사해행위 취소청구가 2018. 5. 1. 매매계약 후 2019. 3. 1. 제기되어 제소기간을 준수했음을 판단하는지",
"수익자 丙을 피고로 한 청구가 적법함을 판단하는지",
"甲의 乙에 대한 2억 원 대여금 채권이 피보전채권으로 인정됨을 언급하는지",
"乙이 채무초과 상태에서 Y토지를 丙에게 매도한 사실을 적시하는지",
"Y토지 가액(1... | 25 | [
"{\"[대법원 2000다42618]\": \"판시사항\\n저당권의 피담보채권액이 담보 부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산 양도행위가 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지 여부(소극) 및 이 경우 피담보채권액의 의미\\n\\n판결요지\\n저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는... |
변호사시험 11회 민사법 제2문의 1 1. | <기초적 사실관계>
사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 '건물공사계약')을 체결하였다. 이후 B는 2016. 10. 1. 건물신축을 위해 필요한 토목공사를 목적으로 하는 도급계약(이하 ‘토목공사계약')을 C와 체결하였다.
<추가적 사실관계>
B와 C 사이의 토목공사계약에 따르면, 총 공사대금은 5억 원으로 하되, B는 공사의 진척상황에 따라 매 20%에 해당하는 1억 원씩 5회에 걸쳐 C에게 공사대금을 지급하기로 하였다. C가 공사의 40%를 진척하여 2억 원의 공사대금을 B에게 청구하였으나, B는 지급할 대금이 부족하여 A종중에게 건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로 2억 원을 C에게 직접 지급할 것을 요청하였고, 이에 A종중은 공사의 원활한 진행을 위해 2017. 9. 1. C에게 2억 원을 송금하였다.
한편 A종중의 정관 제13조에는 “예산으로 정한 사항 외에 본 종중 및 회원의 부담이 될 계약체결 등에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정되어 있었는데, 건물공사계약에 관한 총회결의에 하자가 있어 총회결의가 무효임이 확인되었다. B는 건물공사계약 체결 당시, 해당 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다.
A종중은 C에게 지급한 2억 원을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있는지를 설명하시오. (사안에서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」은 적용되지 않음을 전제로 함) | [
"A종중은 C에게 부당이득반환을 청구할 수 없다고 결론 내리는지",
"A종중과 B 사이 건물공사계약의 효력(특히 정관 제13조 위반 관련)을 쟁점으로 제시하는지",
"건물공사계약이 무효인 경우, A종중이 B의 지시에 따라 C에게 지급한 공사대금에 대한 부당이득반환의무자가 누구인지(특히 C에 대한 청구 가능성)를 쟁점으로 제시하는지",
"A종중이 비법인사단임을 적시하는지",
"비법인사단의 총유재산 관리·처분 행위는 정관 및 사원총회 결의를 따라야 하며, 이를 위반한 법률행위는 절대무효임을 설명하는지 (민법 제275조 제1항, 제2항, 제276조 제... | 20 | [
"{\"[대법원 2005다52214]\": \"판시사항\\n[1] 가등기담보 등에 관한 법률이 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에도 적용되는지 여부(소극)\\n[2] 제한종류채권에서 급부 목적물의 특정 방법\\n[3] 주택조합이 신축하여 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)와 그 관리·처분 방법\\n[4] 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이의 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하는 한편 제3자에 ... |
변호사시험 11회 민사법 제2문의 1 2. | <기초적 사실관계>
사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 '건물공사계약')을 체결하였다. 이후 B는 2016. 10. 1. 건물신축을 위해 필요한 토목공사를 목적으로 하는 도급계약(이하 ‘토목공사계약')을 C와 체결하였다.
<추가적 사실관계>
甲은 2016. 9. 1. A종중을 대표하여 B와 건물공사계약을 체결하면서 B로부터 뒷돈을 받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약을 체결하여, A종중에 3억 원의 피해가 발생하였다. 이러한 사실을 A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 알지 못하였으며, 새로 취임한 A종중의 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 종중 사무에 대한 전반적인 감사를 실시하는 과정에서 甲의 비위사실을 적발하게 되었다. A종중은 2021. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대해 甲은 위 비위사실은 5년 전에 발생한 것이어서 자신에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하였다.
이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오. | [
"甲의 대표권 남용 행위가 A종중에 대한 불법행위를 구성하는지 여부를 주요 논점으로 다루는지",
"불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 및 그 완성 여부를 주요 논점으로 다루는지",
"대표자 甲이 개인적 이득을 위하여 대표권을 남용하여 A종중에게 3억 원의 손해를 발생시킨 행위가 A종중에 대한 배임행위에 해당하며 위법하다고 판단하는지",
"위와 같은 甲의 행위가 A종중에 대한 불법행위를 구성하여 甲이 A종중에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 결론 내리는지",
"민법 제766조의 불법행위 손해배상청구권의 단기소멸시효(손해 및 가해자를 안... | 15 | [
"{\"[대법원 98다34126]\": \"판시사항\\n[1] 담보물을 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시킨 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권의 범위 및 발생시기\\n[2] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산일인 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'의 의미와 형사소추와의 관계\\n[3] 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대한 공동불법행위가 성립하는 경우, 그로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점\\n\\n판결요지\\n[1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로... |
변호사시험 11회 민사법 제2문의 2 | 甲은 2001. 6. 15. 乙에게 甲 소유인 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차기간 2001. 7. 1.부터 2021. 7. 1.까지로 정하여 임대하였고, 乙은 2001. 7. 1. 甲에게 보증금 5억 원을 지급하고 X토지를 인도받았다.
위 임대차계약에서 甲과 乙은 X토지에 관한 세금은 乙이 부담하되 甲이 이를 대신 납부하고, 甲이 납부한 금액만큼 乙이 甲에게 구상금을 지급하기로 약정하였다. 甲이 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부한 세금은 총 3천만 원이고, 2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부한 세금은 총 7천만 원이다. 甲은 2011. 6. 30. 乙에게 그때까지 납부한 3천만 원의 세금에 대한 구상금 지급을 최고하였다.
한편 乙은 2005. 8.경 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하였고, 이를 위하여 1억 원을 지출하였다. 위 임대차 종료 당시 X토지는 형질변경으로 인하여 2억 원 상당의 가치가 증가하여 현존하고 있다.
임대차계약이 2021. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 乙은 甲으로부터 보증금을 반환받고, X토지를 甲에게 인도하였다. 乙은 甲에게 위 형질변경으로 발생한 가치의 증가분 2억 원을 유익비로 청구하였으나 이를 지급받지 못하자 2021. 9. 1. 법원에 甲을 상대로 유익비 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 甲은 乙의 유익비는 지출비용 1억 원이라고 주장하고, 乙에 대한 1억 원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 위 유익비상환채권과 상계한다고 항변하였다. 그러나 乙은 구상금채권액 1억 원 중 3천만 원은 소멸시효가 완성되어 채무가 존재하지 않는다고 재항변하였다. 이에 대해 甲은 2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효는 중단되었고, 설령 소멸시효가 완성했다하더라도 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었기 때문에 전액으로 상계할 수 있다고 주장하였다.
이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오. (甲의 구상금과 乙의 유익비에 대한 이자 또는 지연손해금 및 조세채권의 시효와 부과제척기간에 관하여는 고려하지 말 것) | [
"법원이 乙의 청구를 3천만 원 범위에서 일부 인용하여야 한다고 결론 내리는지",
"임차인의 유익비상환청구권, 상계의 요건, 최고로 인한 소멸시효 중단, 소멸시효가 완성된 채권을 자동채권으로 하는 상계 허용 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지",
"민법 제626조를 인용하여 임차인의 유익비상환청구권의 요건(가액 증가 현존) 및 효과(지출액 또는 증가액 상환)를 설명하는지",
"민법 제380조를 인용하여 유익비상환청구권의 선택권이 채무자인 임대인(甲)에게 있음을 설명하는지",
"X토지 형질변경 비용 1억 원이 유익비에 해당하며, 임대차 종료 당시 X토... | 30 | [
"{\"[대법원 2017다258787]\": \"판시사항\\n민법 제495조에 따른 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는지 여부(적극) / 임차인이 유익비를 지출한 경우, 임차인의 유익비상환채권의 발생 시기(=임대차계약 종료 시) 및 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권 소멸시효가 완성된 경우, 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그... |
변호사시험 11회 민사법 제2문의 3 1. | <기초적 사실관계>
A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다.
<추가적 사실관계>
사망 전 A는 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 부담하였다. 甲과 乙은 “A의 생전에 乙이 A로부터 1억 원을 증여받은 적이 있으므로, 乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다.
B는 甲과 乙사이의 위 상속재산분할협의의 내용을 듣고 乙을 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 함께 2) 논거를 기술하시오. | [
"금전채무가 공동상속된 경우 그 귀속 형태 및 금전채무에 관한 상속재산분할협의의 효력이 쟁점임을 명확히 제시하는지",
"상속인이 수인인 경우 상속재산은 그 공유로 하고 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다는 민법 규정(민법 제1006조, 제1007조)을 언급하는지",
"가분적 채무인 금전채무는 상속개시와 동시에 공동상속인들에게 법정상속분에 따라 분할·승계되므로 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없음을 설명하는지",
"분할대상이 될 수 없는 가분적 채무를 분할하는 협의는 상속재산분할협의로서의 효력을 인정할 수 없음을 설명하는... | 15 | [
"{\"[대법원 97다8809]\": \"판시사항\\n[1] 금전채무가 공동상속된 경우, 상속재산 분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 대하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우, 그 협의의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다.\\n[2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인... |
변호사시험 11회 민사법 제2문의 3 2. | <기초적 사실관계>
A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다.
<추가적 사실관계>
A는 X아파트를 소유하고 있었다. A의 사망 후 甲과 乙은 “甲과 乙이 X아파트를 각 1/2씩 공유하고, X아파트를 임대하여 그 임대수익을 절반씩 나누어 가진다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다. 甲, 乙은 X아파트를 C에게 임대하여 차임 수익으로 총 3,000만 원을 얻은 후 각 1,500만원씩 나누어 가졌고, 2020. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만 원씩 나누어 가졌다. 이후 망부(亡父) A의 혼외자임을 주장하는 丙이 인지청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다. 甲, 乙은 丙이 인지청구를 하기 전까지는 丙의 존재를 알지 못하였다.
丙은 2022. 1. 15. 현재 자신의 상속재산을 회수하고자 한다. 丙이 회수 가능한 재산의 내역 및 범위를 ① X아파트 또는 그 가액, ② X아파트 차임 수익으로 항목을 나누어 논거와 함께 서술하시오. (X아파트의 2019. 3. 10. 당시 시가는 6억 원, 2020. 1. 20. 당시 시가는 9억 원이고, 2020. 1. 20. 이후 X아파트의 시가 변동은 없는 것으로 가정함. 아파트 매도에 따른 세금, 거래비용 등은 고려하지 말 것) | [
"사후인지로 공동상속인이 된 경우 상속재산 반환 또는 가액지급 청구 가능 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지",
"가액산정의 기준 시기에 대한 쟁점을 제시하는지",
"상속분 상당 가액청구권의 대상에 상속재산의 과실이 포함되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"인지의 소급효(민법 제860조 본문)를 언급하는지",
"인지의 소급효가 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다는 민법 제860조 단서를 언급하는지",
"판례의 태도에 따라, 다른 공동상속인들의 상속권이 민법 제860조 단서의 '제3자의 권리'에 해당하여 원물반환이 아닌 가액지급이 원칙임을 설명... | 20 | [
"{\"[대법원 2006다83796]\": \"판시사항\\n피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 ... |
변호사시험 11회 민사법 제3문 1. (1) | 甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다.
戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가? 그리고 해당 대표소송에서 청구는 인용될 수 있는가? | [
"대표소송의 소송요건 중 원고적격과 피고적격 문제를 주요 논점으로 제시하는지.",
"본안판단과 관련하여 전환사채의 제3자 배정의 적법성을 주요 논점으로 제시하는지.",
"상장회사 주주의 대표소송 원고적격과 관련하여, 개정 상법 제542조의6 제10항에 따라 상장회사 특례 규정과 일반 규정(상법 제403조)의 요건을 선택적으로 주장할 수 있음을 언급하는지.",
"판례의 입장을 인용하여, 상법상의 지주 요건을 구비한 경우 상장회사 특례 규정상의 보유 기간을 충족하지 못했더라도 대표소송을 제기할 수 있다는 취지를 설명하는지.",
"戊가 A회사 주식을 ... | 35 | [
"{\"[대법원 2003다41715]\": \"판시사항\\n주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주가 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 주식보유기간요건을 갖추지 못한 경우에도 상법 제366조에 의하여 주주총회의 소집을 청구할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고, 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기... |
변호사시험 11회 민사법 제3문 1. (2) | 甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다.
戊는 2021. 10. 1. 대표소송을 제기한 이후 2021. 10. 15. 자기가 보유한 주식의 80%를 매각하였고 명의개서가 완료되었다. 한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고, 이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다. 戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음) | [
"무가 보유주식이 0.4%로 감소한 '2021. 10. 16.' 시점에서 대표소송의 유지 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지",
"무가 주식의 포괄적 교환에 의해 E회사 주주가 된 '2021. 11. 3.' 시점에서 대표소송의 유지 여부(원고적격 유지 여부)가 문제됨을 명확히 제시하는지",
"대표소송 제기 시점에는 발행주식 총수의 100분의 1 이상 주식 보유 요건을 충족하면 되고, 그 이후에 주식 보유 비율이 100분의 1 미만으로 감소하더라도 제소의 효력에 영향이 없음을 설명하는지 (상법 제403조 언급 포함)",
"다만 주주가 보유 주식을 타인에... | 20 | [
"{\"[대법원 2011다57869]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극)\\n[3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 ... |
변호사시험 11회 민사법 제3문 2. | 甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
B회사는 A회사에 대한 채권을 행사하고자 한다. B회사는 위 제품 구입 계약에 따른 매매대금을 청구하는 경우와 약속어음에 기한 청구를 하는 경우를 고려 중이다. B회사는 A회사에 대하여 어떠한 방법으로 자신의 채권을 청구할 수 있는가? (매매대금채권과 어음채권 중 무엇을 행사할지에 관한 A회사와 B회사의 의사는 명확하지 않음) | [
"사안에서 A사가 B사에게 어음을 교부한 것이 원인채무의 '지급을 위하여'인지 여부 및 B의 매매대금채권 행사방법이 문제됨을 명확히 제시하는지",
"원인채무와 관련하여 어음이 수수되는 경우의 세 가지 유형(지급에 갈음하여, 지급을 위하여, 지급을 담보하기 위하여)을 제시하는지",
"'지급에 갈음하여' 어음이 수수되는 경우 원인채무가 대물변제로 소멸함을 정확히 설명하는지",
"'지급을 위하여' 어음이 수수되는 경우 원인채무가 병존하고 채권자가 제3자(어음상 주채무자)에게 먼저 어음상 권리를 행사해야 함을 설명하는지",
"'지급을 담보하기 위하여' ... | 25 | [
"{\"[대법원 99다16378]\": \"판시사항\\n[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(소극)\\n[2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어... |
변호사시험 11회 민사법 제3문 3. | 甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다.
甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다.
B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다.
한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다.
A회사는 D회사로부터 매입한 가구에 결함이 있음을 2021. 12. 15. 발견하였다. 해당 결함은 구성품인 볼트의 문제 때문에 가구의 이음새가 비틀리는 것으로 즉시 발견이 불가능한 것이다. A회사는 위 사실을 몰랐던 D회사에 하자담보책임을 물을 수 있는가? 만일 가구 인도 시점으로 부터 36개월간 D회사가 가구의 품질과 성능을 보증하기로 하고 해당 보증기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 하는 특약이 A회사와 D회사 간에 있는 경우에는 어떠한가? | [
"매수인이 목적물 수령 후 6개월이 경과하면 매도인이 하자담보책임을 부담하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"상법 제69조의 적용을 특약으로 배제할 수 있는지 여부를 또 다른 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"상법 제69조의 매수인의 검사·통지의무의 의의와 취지를 설명하는지",
"매수인의 검사의무(지체 없는 검사)와 통지의무(즉시 통지)를 정확히 언급하는지",
"즉시 발견할 수 없는 하자의 경우에도 목적물 수령 시로부터 최소한 6개월 이내에 검사 및 통지를 해야 함을 정확히 언급하는지",
"상법 제69조의 요건으로 '양 당사자가 모두 상인... | 20 | [
"{\"[대법원 98다1584]\": \"판시사항\\n[1] 개업준비행위와 상인자격의 취득 시기\\n[2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례\\n[3] 상법 제69조의 규정 취지 및 그 해석\\n\\n판결요지\\n[1] 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 ... |
변호사시험 11회 형사법 제1문 1. | (1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
甲, 乙, 丙의 죄책은? (주거침입의 점은 제외함. 이는 이하에서도 같음) | [
"절취행위에 대한 乙과 丙의 특수절도죄 성부를 논하고 있는지",
"乙과 丙의 특수절도죄 성부를 논할 때 합동범의 요건 중 '합동' 여부를 검토하고 있는지",
"합동범의 본질에 대해 공모공동정범설, 가중적 공동정범설, 현장설(통설), 현장적 공동정범설 등의 학설 대립을 언급하고 통설인 현장설이 타당함을 설명하는지",
"판례가 합동절도의 객관적 요건으로 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 요구함을 언급하는지",
"乙과 丙이 공모에 의해 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위를 분담하여 합동범 요건을 충족한다고 결론 내리는지",
"乙과... | 55 | [
"{\"[대법원 67도1117]\": \"판시사항\\n합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다\\n\\n판결요지\\n본조 제2항 전단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다.\\n... |
변호사시험 11회 형사법 제1문 2. (나) | (1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다.
만약 훔친 골드바는 A가 잠시 보관하고 있는 것일 뿐 사실은 A의 친구 C의 소유물이고, 수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은? | [
"절도범인이 피해물건의 소유자 또는 점유자 중 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우 친족상도례 규정의 적용 여부를 주요 쟁점으로 다루고 있는지.",
"친족상도례의 적용 요건으로, 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있어야 함을 언급하고 있는지.",
"범인과 피해물건의 소유자나 점유자 한쪽에만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다는 대법원 판례의 태도를 인용하며 논거를 제시하는지.",
"사안에서 甲과 골드바의 점유자인 A 사이에만 친족관계가 있음을 지적하며 사실관계를 명확히 하는지.",
"甲과 A 사이에만 친족... | 5 | [
"{\"[대법원 2014도8984]\": \"판시사항\\n[1] 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 제3자에 대한 관계에서 자동차의 소유자(=등록명의자)\\n\\n\\n[2] 형법상 ‘절취’의 의미 / 절도범인이 피해물건의 소유자와 점유자 중 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우, 친족상도례에 관한 규정의 적용 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도8984 절도\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n부산지법 2014. 6. 26. 선고 2014... |
변호사시험 11회 형사법 제1문 3. (가) | (1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다.
경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다. 공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가? | [
"휴대전화 압수 자체는 적법함을 전제하고, 휴대전화 동영상 파일의 증거능력을 주요 논점으로 파악하는지",
"동영상 파일의 증거능력 문제에 대해 디지털 포렌식 과정에서의 절차적 요건, 현장사진의 증거능력, 복사본의 증거사용 요건을 주요 검토 대상으로 제시하는지",
"압수·수색영장 집행시 피의자 또는 변호인의 참여권 보장(형사소송법 제121조, 제219조) 문제를 논하는지",
"정보저장매체 압수 시 영장 발부 사유와 관련 있는 정보 범위 설정, 출력/복제 시 참여 기회 보장, 그리고 복제본 이송 후 탐색·출력 과정에서도 참여 기회를 보장해야 한다는 판례... | 10 | [
"{\"[대법원 2011모1839]\": \"판시사항\\n[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 ... |
변호사시험 11회 형사법 제1문 3. (나) | (1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다.
경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가? | [
"문제의 소재에서 영장에 기재된 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 발견하여 압수하는 '별건압수'의 적법성 문제가 핵심 논점임을 명확히 제시하는지",
"압수수색영장의 효력이 영장에 기재된 혐의사실과 '관련성'이 있는 것에 한정됨을 형사소송법 제219조, 제106조, 제215조를 들어 설명하는지",
"전자정보 탐색 중 우연히 별도의 범죄혐의와 관련된 정보를 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수수색영장을 발부받아야만 적법하게 압수·수색할 수 있다는 대법원 전원합의체 판례의 취지를 정확하게 인용하는지",
"위 대법... | 10 | [
"{\"[대법원 2011모1839]\": \"판시사항\\n[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 ... |
변호사시험 11회 형사법 제1문 4. | (1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다.
(2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다.
(3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다.
(4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다.
(5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다.
(6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다.
만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가? | [
"공범자 사이에 모순된 판결이 있는 경우, 유죄판결을 받은 공범자가 다른 공범자의 무죄판결을 자신의 무죄를 인정할 명백한 증거로 삼아 형사소송법 제420조 제5호에 따른 재심을 청구할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"공범자 간 모순된 판결의 재심사유 여부에 대한 학설(긍정설, 부정설, 이분설, 절충설 등)이 대립함을 언급하는지",
"판례가 종래에는 부정설의 입장이었음을 언급하는지",
"판례가 공범자 간 모순된 판결의 경우 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당하지 않으며, 무죄확정판결의 증거자료를 유... | 10 | [
"{\"[대법원 84모14]\": \"판시사항\\n공범자 중 1인에 대한 무죄확정판결 자체가 타인에 대하여 형사소송법 제 420조 제5호 소정의 '명백한 증거'가 될 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며, 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (가) | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
각각의 죄책에 대하여 논하시오.
위 사례 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? | [
"甲의 뇌물수수죄 성부, 乙의 뇌물수수죄의 공동정범 성부, 丙의 뇌물공여죄 성부 등 주요 쟁점을 명확히 제시하는지",
"甲의 뇌물수수죄 성부 판단 시 형법 제129조 제1항 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조를 인용하는지",
"수뢰죄는 공무원이 뇌물을 요구·약속한 후 수수하면 포괄하여 1개의 수수죄만 성립하는 포괄일죄임을 언급하는지",
"甲에게 뇌물수수죄가 인정될 경우, 수뢰액이 4,000만 원이므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용을 받는다고 언급하는지",
"공동정범인 乙로 하여금 금품을 받게 한 경우 '수뢰죄' 해당 여부를 논... | 22 | [
"{\"[대법원 98도1234]\": \"판시사항\\n[1] 항소법원의 심판 범위\\n[2] 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자가 뇌물을 받은 경우, 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄의 성립 여부(한정 적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (나) | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
각각의 죄책에 대하여 논하시오.
위 사례 (2)에서 乙, 丁의 죄책은? | [
"乙의 죄책으로 보좌공무원의 허위공문서작성죄의 간접정범의 성부, 위계에 의한 공무집행방해죄 및 직무유기죄의 성부를 검토하는지",
"丁의 죄책으로 일반 사인의 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범 성부를 검토하는지",
"乙의 허위공문서작성죄의 간접정범 성부 논의에서, 허위공문서작성죄가 공문서를 작성할 권한 있는 공무원만이 범할 수 있는 진정신분범임을 언급하는지",
"乙의 허위공문서작성죄 간접정범 성부 논의에서, '육군사관학교장 명의의 시험평가서'가 공문서이고, '다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재'한 것이 '허위작성'에 ... | 18 | [
"{\"[대법원 2011도1415]\": \"판시사항\\n[1] 공전자기록등위작죄에서 ‘위작’ 및 ‘허위의 정보’의 의미\\n[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 ... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (다) | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
각각의 죄책에 대하여 논하시오.
위 사례 (3)에서 丙의 죄책은? | [
"丙의 죄책과 관련하여 준강간 불능 미수죄의 성부를 주요 논점으로 제시하는지.",
"준강간죄의 정의(심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음)와 관련 형법 조문(제299조, 제300조, 제27조)을 언급하는지.",
"丙에게 준강간의 고의와 실행의 착수가 인정됨을 논하는지.",
"C가 丙의 간음에 동의하여 구성요건적 결과가 미발생하여 범죄가 미완성에 그쳤음을 논하는지.",
"준강간 불능 미수죄 성부 판단을 위해 '간음 당시 C가 반항이 불가능할 정도가 아니었다는 점이 준강간죄의 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능한 경우... | 15 | [
"{\"[대법원 2018도16002]\": \"판시사항\\n[1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용\\n[2] 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 2. | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다. 검사는 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020. 8. 4. 위 판결이 확정되었다. 검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다.
변호인의 주장은 타당한가? | [
"공범의 범위에 형법 총칙상 공범(공동정범, 교사범, 종범 등) 이외에 대향범 관계에 있는 자(뇌물교부죄와 뇌물수수죄 사이와 같은)가 포함되는지 여부를 문제점으로 정확히 지적하고 있는지",
"乙과 공범 관계에 있는 甲, 乙과 대향범 관계에 있는 丙을 구별하여 공소시효 정지 여부를 검토하고 있는지",
"甲에 대한 공소시효 정지 여부를 판단할 때 형사소송법 제253조 제2항을 언급하며, 공범 중 1인에 대한 공소제기가 다른 공범자에게도 효력이 미치고 당해 사건의 재판 확정 시까지 진행이 정지됨을 설명하는지",
"乙에 대한 공소제기(2019.8.5.)부터... | 13 | [
"{\"[대법원 2012도4842]\": \"판시사항\\n형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’을 해석할 때 고려하여야 할 사항 / 이른바 대향범 관계에 있는 자 사이에서 각자 상대방 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되는지 여부(소극) / 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 3. | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
위 사례 (1)에서 1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 乙에게 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서 乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다.
항소심의 판결은 적법한가? | [
"피고인 乙만 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙(형사소송법 제368조)이 적용됨을 언급하는지",
"제1심의 형과 항소심의 형을 비교하여 불이익변경에 해당하는지 여부가 문제됨을 제시하는지",
"불이익변경의 판단기준으로 형식설과 실질설이 대립함을 언급하는지",
"판례 및 통설이 실질설의 입장임을 명시하는지",
"판례가 불이익변경 판단 시 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단해야 한다고 설명하는지",
"판례가 불이익변경 판단 시 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 병과형, 부가형, 집행유예, 노역... | 10 | [
"{\"[대법원 97도1716]\": \"판시사항\\n[1] 불이익변경 여부의 판단 기준\\n\\n\\n[2] 제1심에서 징역 1년 6월 형의 3년간 집행유예를, 환송 전 원심에서 징역 1년 형의 선고유예를 각 선고받은 데 대하여, 환송 후 원심에서 벌금 40,000,000원의 형과 금 16,485,250원의 추징의 선고를 모두 유예한 경우, 불이익변경 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다.\\n\\n\\n[2] ... |
변호사시험 11회 형사법 제2문 5. | (1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
위 사안에서 피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람ㆍ등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다. 이에 변호인이 불복하여 법원에 열람ㆍ등사(증거개시)를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다. ① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가, ② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가? | [
"법원의 증거개시결정(형사소송법 제266조의4)에 대한 검사의 불복 허부 문제를 주요 논점으로 다루고 있는지",
"검사가 법원의 결정에 불응하는 경우 변호인의 대응방법을 주요 논점으로 다루고 있는지",
"검사의 불복 허부에 대해 일반항고(형사소송법 제402조)의 방법으로 불복할 수 있다는 항고허용설과 불복이 허용되지 않는다는 항고불허설의 대립을 언급하는지",
"대법원이 증거개시결정에 대한 검사의 항고가 허용되지 않는다는 항고불허설의 입장임을 언급하는지",
"대법원 판례가 증거개시결정을 형사소송법 제403조에서 말하는 '판결 전의 소송절차에 관한 ... | 12 | [
"{\"[헌재 2009헌마257]\": \"판시사항\\n1. 주관적인 권리보호이익이 소멸하였음에도 예외적으로 심판의 이익이 존재한다고 본 사례 \\n 2. 변호인의 수사서류 열람·등사권과 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계 \\n 3. 수사서류 열람·등사 허용 결정의 효력과 이에 따르지 아니한 검사의 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극) \\n 4. 법원의 수사서류 열람·등사 허용결정에도 불구하고 검사가 열람·등사를 거부하는 경우, 수사서류 각각에 대한 열람·등사 거부의 정당한 이유가 있는지 여부를 ... |
변호사시험 11회 공법 제1문 1. | 혼인하여 3자녀를 둔 5인 가구의 세대주인 甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다. S는 甲에게 2016. 7. 3. 부터 같은 해 8. 2.까지 甲 가구가 사용한 525kWh의 전기에 대해 131,682원의 전기요금을 부과하였다. 甲은 위 기간 동안 특별히 전기를 많이 사용하지 않았음에도 불구하고 전월에 비해 전기요금이 2배 이상으로 부과된 것이 새로 도입한 누진요금제 때문이라는 것을 알게 되었다. 이에 甲은 S의 전기공급약관 중 누진요금에 관한 부분이 「전기사업법」 제16조 제1항, 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항을 위반하고 甲의 계약의 자유를 침해하여 무효라고 주장하면서, 2016. 11. 16. 전주지방법원 군산지원에 S를 상대로 甲이 납부한 131,682원과 누진요금제 시행 이전 기준으로 산정한 55,500원(S의 전기공급약관 개정 전 [별표 1] 기준)의 차액 상당을 구하는 부당이득반환 청구소송을 제기하였다. 甲은 위 소송 계속 중 2017. 3. 6. 위 법원에 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되고 혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며 변호사 乙을 선임하여 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다.
위 법원이 2017. 7. 20. 甲의 부당이득반환 청구를 기각하면서 위헌법률심판 제청신청도 기각하자, 甲은 2017. 8. 16. 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금'에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 위 부당이득반환 청구에 대한 기각판결은 甲이 항소하지 않아 2017. 8. 10. 확정되었다.
[참조조문]
※ 유의 사항
아래 조문들의 일부는 가상의 것임
「전기사업법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “전기사업”이란 발전사업ㆍ송전사업·배전사업·전기판매사업 및 구역전기사업을 말한다.
2. “전기사업자"란 발전사업자·송전사업자·배전사업자·전기판매사업자 및 구역전기사업자를 말한다.
9. “전기판매사업”이란 전기사용자에게 전기를 공급하는 것을 주된 목적으로 하는 사업을 말한다.
10. “전기판매사업자"란 제7조제1항에 따라 전기판매사업의 허가를 받은 자를 말한다.
15. “보편적 공급"이란 전기사용자가 언제 어디서나 적정한 요금으로 전기를 사용할 수 있도록 전기를 공급하는 것을 말한다.
제3조(정부 등의 책무) ① 산업통상자원부장관은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 전력수급(電力需給)의 안정과 전력산업의 경쟁촉진 등에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 마련하여야 한다.
② 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 및 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 그 관할 구역의 전기사용자가 전기를 안정적으로 공급받기 위하여 필요한 시책을 마련하여야 하며, 제1항에 따른 산업통상자원부장관의 전력수급 안정을 위한 시책의 원활한 시행에 협력하여야 한다.
제4조(전기사용자의 보호) 전기사업자는 전기사용자의 이익을 보호하기 위한 방안을 마련하여야 한다.
제6조(보편적 공급) ① 전기사업자는 전기의 보편적 공급에 이바지할 의무가 있다.
② 산업통상자원부장관은 다음 각 호의 사항을 고려하여 전기의 보편적 공급의 구체적 내용을 정한다.
1. 전기기술의 발전 정도
2. 전기의 보급 정도
3. 공공의 이익과 안정
4. 사회복지의 증진
제7조(전기사업의 허가) ① 전기사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기사업의 종류별 또는 규모별로 산업통상자원부장관 또는 시ㆍ도지사(이하 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
제16조(전기의 공급약관) ① 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관(이하 “기본공급약관”이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하려는 경우에도 또한 같다.
② 산업통상자원부장관은 제1항에 따른 인가를 하려는 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다.
제21조(금지행위) ① 전기사업자등은 전력시장에서의 공정한 경쟁을 해치거나 전기사용자의 이익을 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다.
4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나 송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위
제22조(사실조사 등) ① 허가권자는 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요하다고 인정되거나 전기사업자 등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 전기위원회 소속 공무원으로 하여금 이를 확인하기 위하여 필요한 조사를 하게 할 수 있다.
② 허가권자는 제1항에 따른 조사를 하는 경우에는 조사 7일 전까지 조사 일시, 조사 이유 및 조사 내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알려야 한다.
제24조(금지행위에 대한 과징금의 부과·징수) ① 허가권자는 전기사업자등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 전기사업자등의 매출액의 100분의 5의 범위에서 과징금을 부과·징수할 수 있다.
② 제1항에 따른 위반행위별 유형, 과징금의 부과기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
「전기사업법 시행령」 (2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정된 것)
제7조(기본공급약관에 대한 인가기준) ① 법 제16조제1항에 따른 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관에 대한 인가 또는 변경인가의 기준은 다음 각 호와 같다.
1. 전기요금이 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것일 것
2. 전기요금을 공급 종류별 또는 전압별로 구분하여 규정하고 있을 것
3. 전기판매사업자와 전기사용자 간의 권리의무 관계와 책임에 관한 사항이 명확하게 규정되어 있을 것
4. 전력량계 등의 전기설비의 설치주체와 비용부담자가 명확하게 규정되어 있을 것
② 제1항 각 호에 따른 인가 또는 변경인가의 기준에 관한 세부적인 사항은 산업통상자원부장관이 정하여 고시한다.
제13조(금지행위에 대한 과징금의 상한액 및 부과기준) ① 법 제24조제2항에 따라 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류와 그에 대한 과징금 상한액은 [별표 1의4]와 같다.
[별표 1의4] 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 상한액(제13조제1항 관련)
| 위반행위 | 근거 법조문 | 과징금 상한액 |
| :--- | :--- | :--- |
| 4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나<br>송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위 | 법 제21조제1항제4호 | 매출액의 100분의 4 |
「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무」 (2014. 5. 21. 산업통상자원부고시 제2014-82호)
제11조(요금체계) ① 전기요금의 체계는 종별공급원가를 기준으로 전기사용자의 부담능력, 편익정도, 기타 사회정책적 요인 등을 고려하여 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다.
② 전기요금은 기본요금과 전력량요금을 원칙으로 하고, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다.
○ S의 전기공급약관
개정 [별표 1] 월간 전기요금표 (2016. 7. 1. 시행)
1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객)
| 단계 | 기본요금(호당) | | 전력량 요금(kWh당) | |
| :--- | :--- | :--- | :--- | :--- |
| 1 | 100kWh 이하 사용 | 390원 | 처음 100kWh 까지 | 57.90원 |
| 2 | 101~200kWh 사용 | 870원 | 101~200kWh 까지 | 120.20원 |
| 3 | 201~300kWh 사용 | 1,530원 | 201~300kWh 까지 | 179.40원 |
| 4 | 301~400kWh 사용 | 3,680원 | 301~400kWh 까지 | 267.80원 |
| 5 | 401~500kWh 사용 | 6,970원 | 401~500kWh 까지 | 398.70원 |
| 6 | 500kWh 초과 사용 | 12,350원 | 500kWh 초과 | 677.30원 |
개정 전 [별표 1] 월간 전기요금표 (2012. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지 시행된 것)
1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객)
| 기본요금(호당) | 전력량 요금(kWh당) |
| :--- | :--- |
| 3,000원 | 100원 |
甲의 헌법소원심판청구의 적법 여부를 판단하시오. | [
"헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 적법요건(대상, 법원의 기각/각하 결정, 재판의 전제성, 청구기간, 변호사 강제주의)을 명확히 제시하는지",
"헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 심판의 대상이 '법률'에 한정되며 '대통령령' 등 법규명령은 대상이 될 수 없음을 설명하는지",
"「전기사업법」 제16조 제1항 (이 사건 법률조항)은 헌법소원 대상이 되지만, 같은 법 시행령 제7조 제1항 (이 사건 시행령조항)은 대상이 될 수 없다고 판단하는지",
"헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 당해 법원의 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각... | 20 | [
"{\"[헌재 96헌바77]\": \"판시사항\\n1.지방자치단체의 조례가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)\\n2.정의규정 내지 선언규정에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.\\n2.이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3... |
변호사시험 11회 공법 제2문 4. | 甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조 제1항 및 「A군 가축사육 제한에 관한 조례」(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 「A군 가축사육제한구역 지정 고시」(이하 '이 사건 고시'라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다.
축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축 사육 제한구역에 편입되게 되었다.
甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 「행정절차법」에 따른 사전통지를 하지 않았고, 「행정심판법」 상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다.
[참조조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」
제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2. 「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강·섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정·고시된 수변구역
4. 「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
「A군 가축사육 제한에 관한 조례」
제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소·젖소·돼지·말·양(염소 등 산양을 포함한다)·사슴·개·닭·오리ㆍ메추리를 말한다.
2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다.
3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다.
제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역안의 취락지구
2. 「수도법」에 따른 상수원 보호구역
3. 「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역
4. 「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역
5. 「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역
6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭·오리ㆍ메추리·돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)·사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역
② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다.
「A군 가축사육 제한구역 지정 고시」
제4조(가축사육 제한구역)
3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역
甲은 이 사건 처분에 대하여 불만을 품고「헌법재판소법」제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 검토하였다. 그 결과 甲은 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 「지방자치법」제22조 단서에 따른 것이나, 「지방자치법」제22조 단서는 헌법에 위반되고, 설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며, 나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오. (단, 「헌법재판소법」제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법요건은 논하지 말 것) | [
"지방자치법 제22조 본문과 단서의 내용을 정확히 설명하고 있는지",
"지방자치법 제22조 단서가 주민의 권리 제한 또는 의무 부과, 벌칙에 대해 법률의 위임을 요구하는 것이 헌법에 위반되는지 여부를 핵심 논점으로 제시하는지",
"헌법 제117조 제1항(지방자치단체의 자치입법권)을 근거로 지방자치법 제22조 단서가 헌법에서 규정하지 않은 추가적인 제한으로서 위헌이라는 위헌설의 논거를 제시하는지",
"헌법 제37조 제2항(기본권 제한은 법률로써)을 근거로 법률의 위임이 있는 경우 조례에 의한 기본권 제한도 가능하므로 지방자치법 제22조 단서가 합헌이라... | 30 | [
"{\"[대법원 92추17]\": \"판시사항\\n가. 지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 있어 그 재의요구를 할 수 있는 기간\\n나. 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례\\n다. 지방자치단체는 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있는지 여부(적극)\\n라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보를 집행기관이 지... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 1 1. | <기초적 사실관계>
甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다.
乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전 등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구 하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전 등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소 청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청 하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인 무효라는 취지로 증언하였다.
이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]
<추가적 사실관계 1>
丁은 이 사건 소송을 계속 진행하는 것에 부담을 느껴 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고 丙은 이에 동의하였다.
丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"수인의 채권자가 대위소송을 제기한 경우 공동소송의 형태와, 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소 취하 가부에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지",
"大法院이 수인의 채권자들이 동일한 채무자의 권리를 소송의 방법으로 채권자대위권을 행사하는 경우, 채무자가 그 소송이 제기된 사실을 알고 있어 판결의 효력이 미치게 될 경우, 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필수적 공동소송관계에 있다고 판시하였음을 언급하는지",
"채무자가 대위소송 계속을 알았을 때 한 채권자에 대한 판결의 기판력이 다른 채권자에게도 미치기 때문... | 15 | [
"{\"[대법원 91다23486]\": \"판시사항\\n가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치는지 여부(적극)\\n나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들의 소송관계\\n다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 그 항소제기의 효과가 다른 필요적 공동소송인에게도 미치는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 ... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 1 2. | <기초적 사실관계>
甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다.
乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전 등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구 하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전 등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소 청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청 하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인 무효라는 취지로 증언하였다.
이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]
<추가적 사실관계 2>
이 사건 소송의 제1심은 심리를 진행한 뒤 丁, 戊, 己의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 丁만이 항소를 제기하였다. 그러자 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고하였다.
丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오. | [
"필수적 공동소송에서 패소한 공동소송인 중 일부만 항소한 경우 이심과 심판의 범위가 문제됨을 명확히 제시하는지",
"필수적 공동소송에서 상소기간은 각 공동소송인별로 개별 진행되지만, 전원에 대한 상소기간이 만료되기까지는 해당 판결이 확정되지 않는다는 점을 설명하는지",
"공동소송인 중 한 사람이 상소를 제기하면 전원에 대하여 확정이 차단되고 상급심에 전부 이심됨을 설명하는지",
"패소하고도 상소하지 않은 공동소송인은 단순한 상소심 당사자로 본다는 판례의 입장을 인용하는지",
"항소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 전부판결을 하여야 함을 설명하는... | 10 | [
"{\"[대법원 2017다233931]\": \"판시사항\\n[1] 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시)\\n[2] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되는지 여부(적극) / 공유물분할청구의 소에서 상소기간 만료로 판결이 확정되는 시기(=공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료된 때)\\n\\n판결요지\\n[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 ... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 2 | <사실관계>
甲은 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받지 못하자, 乙을 상대로 매매대금청구의 소(이하 '선행소송'이라 한다)를 제기하였다. 乙은 선행소송의 제1심에서 甲에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였으나, 선행소송의 제1심은 금전소비대차계약의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 乙의 상계항변을 배척하고 甲의 전부승소 판결을 선고하였다.
乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 '이 사건 소'라 한다)를 제기하였다.
이 사건 소에서 제기될 수 있는 아래의 쟁점들에 관하여 판단하고 근거를 서술하시오.
① 乙이 선행소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중 이 사건 소를 제기한 것이 중복된 소제기에 해당하는지
② 이 사건 소제기 후 乙이 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 이 사건 소제기가 재소금지 원칙을 위반하는지
③ 위 ②의 상계항변 철회 이후, 선행소송의 항소심이 심리를 진행한 뒤 제1심판결을 취소하고 甲의 일부승소 판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 乙의 상계항변에 관하여 판단하지 않고 그대로 판결이 확정된 경우, 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지 | [
"상계항변과 관련된 주요 쟁점을 중복제소, 재소금지, 기판력 세 가지로 분류하여 논의를 전개하는지",
"상계항변으로 제출한 자동채권을 별소로 제기하는 경우 중복제소에 해당하는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"판례의 입장에 따라 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우에도 소송상 상계 주장이 허용됨을 언급하는지",
"판례의 입장에 따라 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능하다고 판단하는지... | 30 | [
"{\"[대법원 2021다275741]\": \"판시사항\\n[1] 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능한지 여부(적극)\\n[2] 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 자동... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 3 | 甲은 乙을 상대로 이혼의 소를 제기하였다. 甲이 이혼의 소를 제기할 당시 甲, 乙과 그들의 성년 자녀인 丙은 모두 주소지인 송달장소에서 주민등록상 동일 세대를 구성하며 동거하고 있었고, 乙은 위 송달장소에서 소장 부본 등을 직접 송달받았다.
법원은 甲과 乙이 이혼한다는 내용의 화해권고결정을 하였다. 그 결정 정본은 위 송달장소로 송달되었는데, 丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲과 乙은 모두 위 결정 정본이 송달된 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하지 않았다.
丙은 지적 능력과 관련한 장애는 없다. 丙은 위 각 결정 정본을 송달받을 무렵 甲과 乙의 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼하고 자신과 평화롭게 살아갈 것을 제안하기도 하였다. 乙은 자신에 대한 위 결정 정본이 적법하게 송달되지 않았으며, 위 결정 정본의 송달 당시 병원에 입원 중이어서 위 결정이 내려진 사실을 알 수도 없었다고 주장하고 있다.
丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오. 만약 甲에 대한 결정 정본은 甲이 위 송달장소에서 직접 수령하였지만, 乙에 대한 결정 정본은 丙이 우연히 우체국 창구에서 송달받았다면 丙에게 이루어진 송달이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때 그 사무원, 피용자 또는 동거인에게 서류를 교부할 수 있다는 민사소송법 제186조 제1항의 규정을 언급하는지",
"乙이 입원 중 결정정본의 송달을 동거하는 가족인 丙이 보충송달 받은 것과 관련하여 문제의식을 제기하는지",
"첫째, 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"둘째, 송달장소가 아닌 곳에서 보충송달이 적법한지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"보충송달제도가 수령대행인이 소송서류를 수령하... | 15 | [
"{\"[대법원 2020므11658]\": \"판시사항\\n동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 송달받은 경우, 보충송달의 효력(원칙적 무효)\\n\\n판결요지\\n보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 ... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 4 2. | 甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고 계약금으로 1억 원을 지급받았다.
甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것]
[참고 법령]
「민사조정법」
제30조(조정을 갈음하는 결정) 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다.
제34조(이의신청) ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
②~③ (생략)
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다.
1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우
2.~3. (생략)
⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
<추가적 사실관계 2>
丙은 甲에 대하여 3억 원의 대여금채권을 가지고 있었는데 이를 집행채권으로 하여 2021. 2. 1. 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다.
丁도 甲에 대하여 4억 원의 대여금채권을 가지고 있어 이를 집행채권으로 하여 2021. 3. 3. 마찬가지로 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다.
丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다. 소송절차에서 丙의 소송은 조정에 회부되었고, 그 조정절차에서“1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”라는 조정을 갈음하는 결정이 있었으며 이 결정은 쌍방으로부터 이의신청이 없어 그대로 적법하게 확정되었다.
이후 丁이 乙을 상대로 추심금청구의 소를 제기할 경우, 위 조정을 갈음하는 결정의 효력이 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치는지를 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"조정에 갈음하는 결정이 재판상 화해와 동일한 효력을 가지며 기판력이 발생한다는 점을 언급하는지",
"동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 동일하더라도 소송당사자가 다른 이상 확정판결의 기판력이 서로에게 미치지 않는다는 점을 논거로 제시하는지",
"민사집행법 제249조 제3항, 제4항에 따른 공동소송참가명령 규정을 ... | 15 | [
"{\"[대법원 2016다35390]\": \"판시사항\\n[1] 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우, ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 재판상 화해의 효력이 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치는지 여부(소극)\\n[2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 5 | 甲은 X토지를 소유하고 있는 乙과 X토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔금까지 지급하였으나, 매도인인 乙이 이전등기를 마쳐 주지 않자 A변호사를 소송대리인으로 선임하여 乙을 상대로 소유권 이전등기청구의 소를 제기하였다.
甲은 A변호사에게 소송위임을 하면서 ‘소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙’에 관한 특별수권을 하였다. 소송 중에 A변호사는 乙이 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주지 못한 이유가 X토지의 일부를 도로로 사용하고 있는데 甲이 소유권을 취득한 후 그 도로를 없애버리면 곤란해지기 때문이라는 점을 파악하고, 乙과 X토지 전체의 5%에 해당하는 도로 부분을 분할하여 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주는 내용으로 소송상 화해를 하였다. 이에 대하여 甲은 준재심의 소를 제기하면서 자신이 A변호사에게 화해에 관한 권한은 부여하였으나, X토지 전체의 5%를 처분할 수 있는 권한을 준 것은 아니라고 주장하였다.
甲의 주장이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"쟁점을 소송대리권의 범위, 특히 화해와 청구 포기에 관한 특별수권의 효력으로 명확히 제시하는지",
"민사소송법 제90조 제1항에 따라 소송대리인이 위임받은 사건에 대해 일체의 소송행위를 할 수 있음을 언급하는지",
"민사소송법 제90조 제2항 제2호에 따라 화해 및 청구의 포기 등은 본인의 특별수권을 필요로 함을 언급하는지",
"소송상 화해나 청구 포기에 관한 특별수권이 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 보아야 한다... | 10 | [
"{\"[대법원 99마6205]\": \"판시사항\\n[1] 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 있는 경우, 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 볼 것인지 여부(적극)\\n[2] 소송대리권의 존속 시한(=당해 심급의 판결 송달시까지)\\n\\n판결요지\\n[1] 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다.\\n[2] 소송대리권의 범위는... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 6 1. | 甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행 에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것]
<추가적 사실관계 1>
丙은 甲에 대하여 5억 원의 대여금채권을 가지고 있는데, 2019. 5. 1. 위 대여금채권을 집행채권 으로 하여 甲의 임대차보증금반환채권 5억 원에 대한 압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부 명령은 2019. 5. 10. 채무자 甲과 제3채무자 乙에게 각각 송달된 후 확정되었다. 乙은 임대차가 종료된 2022. 2. 28. 위 보증금 5억 원을 丙에게 지급하였다. A은행은 丙이 지급받은 금원 중 3억 원이 자신에게 먼저 지급되었어야 할 몫이라고 주장하며, 丙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다.
A은행의 丙에 대한 청구가 이유 있는지 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"채권질권자와 전부채권자의 우열관계 쟁점을 명확히 제시하는지",
"제3채무자의 전부채권자에 대한 변제로 채권질권자에게 대항할 수 있는지 쟁점을 명확히 제시하는지",
"A은행의 丙에 대한 청구권 근거가 부당이득반환청구(민법 제741조)임을 명시하는지",
"부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 丙이 지급받은 금원이 A은행의 손실에 기한 것이어야 함을 설명하는지",
"채권질권의 제3자에 대한 대항요건으로 채권양도 대항요건(민법 제349조)을 언급하는지",
"사안에서 A은행의 채권질권이 2019. 3. 1. 확정일자부 대항요건을 갖추었음을 언급하는지"... | 20 | [
"{\"[대법원 2016다265689]\": \"판시사항\\n[1] 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않는 경우, 임대차기간 만료 전에 임대인과 합의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하는지 여부(소극)\\n[2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정하고, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하였는데, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 ... |
변호사시험 12회 민사법 제1문의 6 2. | 甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행 에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다.
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것]
<추가적 사실관계 2>
甲은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 한다는 소식을 듣고 乙에게 보증금반환채권을 위한 담보를 요구하였다. 이에 乙은 2020. 1. 3. 甲에게 X토지에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 乙, 근저당권자 甲으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 乙과 B 사이의 매매계약 체결이 무산되자, 甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이후 乙은 X토지를 丁에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
뒤늦게 이러한 사정을 알게 된 A은행은 甲의 근저당권은 피담보채권의 종된 권리로서 그 피담보채권인 임대차보증금반환채권과 함께 질권의 목적이 되므로, A은행의 동의 없이 말소된 甲 명의의 근저당권설정등기가 회복되어야 한다고 주장하며 乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 '이 사건 소송'이라 한다)를 제기하였다.
甲과 乙 사이의 임대차계약, 甲과 A은행 사이의 질권설정계약 당시 근저당권설정에 관해서는 논의된 바 없고, 甲의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기가 마쳐지지는 않았다.
법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/ 청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오. | [
"근저당권 말소회복등기청구의 상대방에 관한 쟁점을 명확히 제시하는지",
"채권질권의 효력이 입질채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 미치는지 여부에 관한 쟁점을 명확히 제시하는지",
"질권에도 소유권에 기초한 물권적 청구권에 관한 준용규정은 없지만 통설에 따라 물권적 청구권이 인정됨을 언급하는지",
"A은행이 채권질권자로서 질권의 효력이 미치는 근저당권등기가 A은행의 동의 없이 말소되었음을 주장하며 질권에 기초한 말소회복등기를 청구하고 있음을 설명하는지",
"등기는 물권변동의 효력존속요건이 아니므로 근저당권등기가 원인 없이 말소된 경우에도 근저당... | 20 | [
"{\"[대법원 81다카923]\": \"판시사항\\n가. 원인없이 말소된 소유권이전등기가 회복되기 전에 있어서의 동 등기의 추정력\\n나. 인낙조서의 기판력에 저촉된다 볼 수 없다고 한 예\\n\\n판결요지\\n가. 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 등기공무원이 관할지방법원의 명령에 의하여 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나 그 후 동 명령이 취소확정된 경우에는 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 소유권이전... |
변호사시험 12회 민사법 제2문의 1 2. | 甲은 2022. 2. 1. A로부터 A 소유의 X토지 및 Y토지를 대금 각 1억 원에 매수하고, 위 대금을 모두 지급하였다. 이어서 甲은 2022. 3. 31. 「부동산등기법」에 따라 ① X토지에 관하여는 甲 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였고, ② Y토지에 관하여는 그 등기명의만을 乙로 하기로 하는 乙과의 합의 및 이에 대한 A의 협조하에 乙 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였다. 이에 따라 등기관은 2022. 4. 4. 전산정보처리조직을 이용하여 각 등기부에 위 소유권이전등기에 관한 등기사항을 기록함으로써 등기사무를 처리한 뒤 나머지 후속절차까지 모두 마쳤다.
甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 갑자기 Y토지의 시가가 폭등하자, Y토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 과정을 잘 알고 있던 A는 Y토지를 되찾아올 목적으로, 丙을 상대로 Y토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다.
A의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구 소송에서, 丙은 ① 자신은 「부동산 실권리자명의 등기에관한 법률」 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하고, ② 자신 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다고 항변하였다. A의 丙에 대한 청구는 인용될 수 있는가? | [
"A의 丙에 대한 청구 인용 여부에 대한 최종 결론을 명확히 제시하는지",
"명의신탁으로부터 보호되는 제3자의 의미와 실체관계 부합 등기의 법리가 쟁점임을 명확히 제시하는지",
"A가 乙 명의 소유권이전등기의 원인무효를 전제로 소유권에 기한 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 하고 있음을 지적하는지",
"부동산실명법 제4조 제3항에 따라 명의신탁약정 및 물권변동의 무효는 제3자에게 대항할 수 없음을 언급하는지",
"제3자는 명의신탁 사실을 알았는지 여부와 무관하게 보호됨을 설명하는지",
"판례가 말하는 제3자의 정의(명의신탁약정의... | 25 | [
"{\"[대법원 2019다272725]\": \"판시사항\\n부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 ‘제3자’의 범위 및 이는 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용되는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’... |
변호사시험 12회 민사법 제2문의 2 | A는 2022. 4. 1. 甲에게 1억 원을 변제기 2022. 4. 30.로 정하여 대여하였고, 甲의 부탁을 받은 乙은 같은 날 A와 사이에 甲의 A에 대한 위 대여금채무를 위한 보증계약을 체결하였다.
한편 乙은 2022. 5. 2. 甲에게 乙 소유의 X토지를 1억 원에 매도하면서 X토지의 인도 및 소유권 이전등기 소요서류의 교부는 2022. 7. 1. 이행하기로 하였고, 대금은 계약 당일 전액 수령하였다. 그런데 甲은 2022. 5. 30. 乙에게 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하였고, 위 취소의 의사표시는 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다.
위 상태에서 甲에 대한 1억 원의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 2. 관할 법원에 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 甲의 乙에 대한 위 부당이득반환채권에 대해 압류 및 추심명령을 신청하였고, 법원은 2022. 6. 10. 압류 및 추심명령을 발령하였다. 위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다. 한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다.
丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서, 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다. 乙의 각 상계 주장은 타당한가? (이자나 지연손해배상 기타 부수 청구는 고려하지 말 것) | [
"상계의 일반적 요건, 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권의 관계, 피압류채권에 대한 상계 대항 가능성을 주요 쟁점으로 명확히 제시하는지",
"상계의 일반적 요건으로 동종 채권의 대립, 자동채권에 항변 사유 부재, 수동채권에 상계 금지 사유 부재를 정확히 설명하는지",
"甲의 乙에 대한 부당이득반환청구권이 매매계약 취소에 의해 2022. 5. 31. 발생했음을 명시하는지",
"乙의 甲에 대한 사전구상권이 甲의 A에 대한 채무 변제기인 2022. 4. 30. 발생했음과 민법 제442조 제1항 제4호에 근거함을 제시하는지",
"乙의 甲에 대한 사후구... | 30 | [
"{\"[대법원 2017다274703]\": \"판시사항\\n[1] 민법 제341조에서 정한 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’의 의미 및 면책적 채무인수가 위 조항의 ‘채무의 변제’에 해당하는지 여부(소극) / 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수한 경우 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가지는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리인지 여부(적극) 및 사후구상권이 발생한 이후에 사전구상권이 소멸하는지 여부(소극)\\n[3] 수탁보증인... |
변호사시험 12회 민사법 제2문의 3 1. | 甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다.
乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제1매매계약'이라 한다).
이후 乙은 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매매대금 3억 5,000만 원에 매도하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 10. 31. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제2매매계약'이라 한다).
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임]
제1, 2매매계약은 적법하게 체결되었고 그 이행기도 모두 경과하였으나, 위 각 매매계약에 따른 잔금 지급과 소유권이전등기는 이루어지지 않고 있었다. 그러던 중 甲, 丙, 丁 3인은 ‘丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다’는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 위 합의에도 불구하고 丙이 소유권이전등기를 계속 미루자 丁은 丙을 상대로 X토지에 관하여 직접 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 丙은 ‘위 합의서 작성 이후 甲과 사이에 제1매매계약에 따른 미지급 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액하기로 약정하였으므로, 위 2억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 丁의 청구에 응할 수 없다’고 항변하였다.
법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 ② 논거를 서술하시오. | [
"중간생략등기합의의 의미와 최초양도인이 중간자에 대한 대항사유로 최종양수인에게 대항할 수 있는지에 대한 핵심 쟁점을 제시하는지",
"중간생략등기에 관한 각 당사자의 합의가 단지 중간등기를 생략한다는 의미에 불과하며, 그 등기의 효력이나 당사자 간의 매매대금 인상 약정의 유효성에 영향을 미치지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지",
"최초양도인과 중간자가 매매대금 인상 약정을 유효하게 체결할 수 있음을 언급하는지",
"최초양도인이 중간자에게 하여야 할 급부를 최종양수인에게 하는 것이 단축급부의 성격을 가지며, 따라서 중간자에게 대항할 수 있는 모든 사유... | 10 | [
"{\"[대법원 91다18316]\": \"판시사항\\n중간생략등기의 합의가 있게 되면 중간매수인의 첫 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다.\\n\\n사건\\n91다18316 소유권이전등기\\n\\n... |
변호사시험 12회 민사법 제2문의 3 2. | 甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다.
乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제1매매계약'이라 한다).
이후 乙은 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매매대금 3억 5,000만 원에 매도하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 10. 31. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제2매매계약'이라 한다).
[※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임]
제1매매계약은 乙이 부동산 매매를 통한 시세차익을 얻기 위해 타지에 출장 중인 甲과 상의 없이 집에 보관 중이던 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 것으로, 乙은 제1매매계약에 따른 매매대금을 지급하고 2022. 6. 30. X토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 2022. 7. 중순경 乙로부터 X토지의 소유권취득 경위를 듣게 되었으나 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다.
이후 X토지의 시세가 하락할 것이라는 소문이 돌자, 乙은 甲에게 알리지 않고 甲의 인감도장을 사용하여 甲 명의의 위임장을 작성한 다음, 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매도하는 제2매매계약을 체결하였다. 丁은 위 계약체결 당시 乙과 부동산중개인을 만나 '乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다'는 설명을 들었고, 乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있음을 확인하였다.
출장에서 돌아온 甲은 2022. 8. 중순경 乙로부터 제2매매계약의 체결 사실을 듣고 X토지의 시세를 확인해 보니, 소문과 달리 X토지의 시세가 상승한 것을 확인하였다. 이에 甲은 즉시 丁에게 '제2매매계약은 乙이 무단으로 체결한 것이므로 무효'라고 주장하며 丁에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 의사를 밝혔다.
丁은 ① 乙이 甲의 배우자로서 X토지의 처분에 관한 대리권이 있었고, 그렇지 않다 하더라도 ② 丁으로서는 乙에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다. 丁의 주장은 타당한가? | [
"일상가사대리권의 범위, 무권대리의 추인, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 권한을 넘은 표현대리의 성립 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지",
"민법 제827조에 따른 배우자의 일상가사대리권 존재 및 그 범위가 부부의 공동생활에 필요한 보통의 사무에 한정됨을 설명하는지",
"시세차익을 목적으로 하는 부동산 매수 행위(제1매매)는 일상가사대리권 범위에 포함되지 않음을 언급하는지",
"부동산 처분(매매) 행위(제2매매)는 일반적으로 일상가사대리권 범위 내의 행위가 아님을 설명하는지",
"乙의 X토지 처분행위(제2매매)가 일상가사대리권 범위를 넘어선 ... | 25 | [
"{\"[대법원 69다2218]\": \"판시사항\\n남편소유의 부동산에 과한 아내의 법률행위와 권한을 넘은 표현대리.\\n\\n판결요지\\n남편 부동산의 처분에 관한 아내의 대리권은 이례에 속하므로 본조 소정의 표견대리가 되려면 아내에게 가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음은 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다.\\n\\n사건\\n69다2218 소유권이전등기말소등\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n조지영 외 3명\\n\\n원심판결\\n제1심 서울민사지방, 제2... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 1. 가. | A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 「상법」상 요건을 갖춘 것인가? | [
"甲의 행위가 상법상 이사의 경업 금지 의무 및 사업 기회 유용 금지 의무 위반과 관련하여 상법상 요건을 갖추었는지에 대한 문제의 소재를 명확히 제시하는지",
"이사의 경업 금지 의무(상법 제397조)의 의의(이사회 승인 없이 자기/제3자 계산으로 회사의 영업 부류에 속한 거래 또는 동종 영업 회사 겸직 금지)와 회사 이익 보호 및 이사의 영업 기회 유용 방지라는 취지를 설명하는지",
"甲이 A회사의 대표이사로서 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 영위하는 B회사를 설립한 것이 이사의 거래 금지 의무 위반으로 문제됨을 적절히 지적하는지",
"이사의 ... | 15 | [
"{\"[대법원 2011다57869]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극)\\n[3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 ... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 1. 나. | A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
A회사는 乙을 제외한 나머지 이사 전부를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 손해배상청구는 인용될 수 있는가? | [
"이사의 경업금지의무 위반과 관련하여 이사 甲, 이사회 결의에 찬성한 이사들, 그리고 이사회 결의에 기권한 丙이사의 회사에 대한 손해배상책임 여부가 주요 논점임을 제시하는지",
"상법 제399조 제1항의 이사의 회사에 대한 손해배상책임 규정을 정확히 인용하는지",
"이사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질을 판례에 따라 '채무불이행책임'으로 설명하는지",
"甲이 상법 제397조의 경업금지의무를 위반하여 A회사에 손해를 초래한 것이 상법 제399조 제1항의 '법령위반'에 해당함을 설명하는지",
"이사의 경영판단법칙의 의의를 정확히 설명하는지",... | 20 | [
"{\"[대법원 2003다69638]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'의 의미 및 이사가 '법령에 위반한 행위'로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 것이 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 비상장주식의 평가방법 및 이사가 회사 소유의 비상장주식을 매도함에 있어 그 거래가액의 결정에 관하여 부담하는 선관주의의무의 내용\\n[4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 가. | A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다.
A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는가? | [
"주권발행 전 주식양도의 제한과 관련하여 A회사의 C회사 주식 취득 유효성 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지",
"상법 제336조 제1항에 따라 주권의 교부를 통한 주식 양도의 원칙을 언급하는지",
"상법 제335조 제3항 본문에 따라 주권발행 전 주식 양도가 원칙적으로 금지됨을 언급하는지",
"상법 제335조 제3항 단서에 따라 주식의 효력 발생 또는 신주의 납입기일 후 6개월 경과 시 주권발행 전 주식도 양도 가능함을 언급하는지",
"6개월 경과 이전에 이루어진 주권발행 전 주식 양도의 하자가 6개월 경과 후 치유되는지 여부를 쟁점으로 제시하... | 10 | [
"{\"[대법원 82다15]\": \"판시사항\\n가. 전.후소의 청구취지가 다르다고 한 사례\\n나. 소송의 목적물의 불특정을 이유로 한청구 기각판결의 기판력 유무\\n다. 주권발행전의 주식양도 무효선언 판례의 회사 아닌 자 간의 소송에 대한 적용여부\\n\\n판결요지\\n가. 전소의 청구취지는 \\\" 피고는 원고에게 소외 (갑)회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라\\\" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데, 후소의 청구취지가 \\\" 피고는 원고로부터 10,000,000원... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 나. | A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다.
A회사의 매도청구를 승인하는 C회사의 주주총회결의에서 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 결의의 하자라고 할 수 있는가? | [
"D회사가 C회사의 주식을 A회사에 양도하였으나 명의개서가 이루어지지 않은 상태임을 명확히 인지하는지",
"명의주주 D회사의 의결권 행사의 적법성 여부가 문제됨을 제시하는지",
"명의개서 미필주주의 지위 및 주주총회 결의의 하자가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지",
"명의개서 미필주주가 주식을 취득하고도 명의개서를 하지 않아 주주명부상 주주로 기재되지 않은 자임을 설명하는지",
"상법 제337조 제1항을 언급하며 주식을 취득한 자는 명의개서를 하여야만 회사에 대하여 권리를 행사할 수 있음을 제시하는지",
"원칙적으로 명의개서 미필주주는 회사에... | 10 | [
"{\"[대법원 2001다12973]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제342조의3 소정의 주식취득 통지의무의 적용 범위\\n[2] 주주명부에 명의개서를 하지 않은 주식취득자에 대하여 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방한지 여부(적극)\\n[3] 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 상태에서 의장이 자진하여 퇴장한 후 주주들이 임시의장을 선출하여 진행한 주주총회의 결의가 적법한지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제342조의3에는 \\\"회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 다. | A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다.
A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다.
A회사는 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있는가? | [
"A회사가 C회사의 소수주주들에 대한 주식매도청구권 행사 요건을 갖추었는지 문제됨을 명확히 제시하는지 (문제의 소재).",
"지배주주의 매도청구권(상법 제360조의24)과 소수주주의 매수청구권(상법 제360조의25)의 의의 및 매도/매수청구권이 형성권의 성질을 가짐을 설명하는지.",
"지배주주의 매도청구권 요건 중 '발행주식총수의 100분의 95 이상을 보유하는 지배주주' 부분을 명시하는지.",
"발행주식총수(분모)와 지배주주의 보유주식(분자) 산정 시, 자회사가 보유한 자기주식을 포함할지 여부가 문제됨을 정확히 제시하는지.",
"자회사의 자기주... | 10 | [
"{\"[대법원 2016마230]\": \"판시사항\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에 주식매수청구를 한 경우, 모회사가 지배주주에 해당하는지는 자회사가 보유한 자기주식을 발행주식총수 및 모회사의 보유주식에 각각 합산하여 판단하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 2 | 유명 가수인 甲은 乙과 대형 레스토랑 사업에 관하여 다음과 같이 약정하였다.
***
> 1. 甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되, 레스토랑 운영에는 관여하지 않는다.
> 2. 레스토랑은 乙의 단독명의로 운영한다.
> 3. 이익의 분배는 甲과 乙이 7대 3의 비율로 한다.
> 4. 상호는 '월드스타 甲 레스토랑'으로 한다.
***
乙은 위 약정에 따라 레스토랑 영업을 개시한 이후 식자재도매상인 丙과 식자재납품계약을 체결하였는데 丙에게 3억 원의 대금을 변제하지 못하고 있다.
丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가? | [
"丙이 甲과 乙 모두에게 거래대금을 청구할 수 있는지에 대한 문제의 소재를 정확히 제시하는지.",
"상법 제78조에 따라 익명조합의 의의(당사자 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 내용으로 하는 계약)를 설명하는지.",
"익명조합이 내부적 관계에서만 나타나고 대외적으로는 영업자의 단독기업으로 나타남을 설명하는지.",
"익명조합 계약의 요건으로 '영업자의 영업 전제', '익명조합원의 출자', '익명조합원의 이익분배'를 설명하는지.",
"판례가 영업이익을 분배받는 것을 내용으로 하지 않고 단순히 매출... | 20 | [
"{\"[대법원 81다650]\": \"판시사항\\n시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약의 성질\\n\\n판결요지\\n음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다.\... |
변호사시험 12회 민사법 제3문의 3 | E주식회사는 외상채무의 지급을 위하여 甲에게 약속어음(어음금 2억 원)을 발행하였고, 甲은 어음을 다시 乙에게 배서양도 하면서 “배서를 금지함”이라는 문구를 기재하였다. 乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다. 丙은 지급제시기간 내에 E회사에 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었다.
丙은 甲과 乙에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있는가? (상환청구권 보전절차는 모두 이행하였음) | [
"어음상 권리자인 丙의 청구에 대하여 배서인 甲과 乙의 항변 여부가 문제됨을 정확히 제시하는지",
"甲의 배서금지배서와 乙의 통상의 배서 및 丙의 상환청구권 보전 절차를 통해 丙이 적법하게 어음상 권리를 취득하였음을 설명하는지",
"배서금지배서(금전배서)의 개념(어음법 제15조 제2항 1문)과 그 배서인이 후의 피배서인에 대하여 담보책임을 지지 않는다는 점(어음법 제15조 제2항 2문)을 정확히 설명하는지",
"배서금지배서가 지시증권성을 상실하지 않으며 권리이전적 효력 및 자격수여적 효력은 발생함을 설명하는지",
"배서금지배서의 배서인은 자신의 ... | 15 | [
"{\"[대법원 84다카1227]\": \"판시사항\\n가. 단자회사가 소위 씨.피(C.P)어음을 할인의 방식으로 매출하면서 무담보배서를 한 경우의 책임\\n나. 단자회사가 개별적으로 시행해야 할 씨.피 적격업체의 심사선정업무를 어음중개실운영위원회로 하여금 전담케 한 것이 단기금융업법 제12조 소정의 확인의무를 해태한 것인지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 단자회사가 할인매수한 어음을 다시 일반 제3자에게 어음할인의 방식으로 매출한 것은 그 성질이 어음의 매매라고 볼 것이므로 그 매매의 이행으로 어음을 배서양도함에 있어 배서란에 \\\" 지급을 책임지지... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 1. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(1)에서 甲의 죄책은? | [
"논점의 정리에서 甲의 정보통신망법 제70조 제2항 위반(명예훼손)죄의 성부를 주요 논점으로 언급하는지",
"논점의 정리에서 甲이 B 명의 사실확인서를 첨부한 행위에 대한 문서죄의 성부를 주요 논점으로 언급하는지",
"정보통신망법 제70조 제2항 위반(명예훼손)죄의 구성요건 중 '비방할 목적', '정보통신망', '공공연하게 거짓의 사실을 드러냄'을 명확히 제시하는지",
"사안에서 甲에게 'A를 비방할 목적'이 있었음을 구체적 사실에 비추어 판단하는지",
"Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판이 정보통신망법상의 '정보통신망'에 해당함을 판단하는... | 10 | [
"{\"[대법원 2006도346]\": \"판시사항\\n정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 범죄행위의 종료시기\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2006도346 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손){인정된죄명:명예훼손}\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 공봉학외 1인\\n\\n원심판결\\n대구지법 2005. 12. 27. 선고 2005노3677 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 정... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 2. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(2)에서 동의를 ① '양해'로 보는 견해와 ② '승낙'으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오. | [
"절도죄에서 재물취거에 피해자의 동의가 없음에도 있다고 오인한 경우, 그 동의를 '양해'로 볼 경우와 '승낙'으로 볼 경우의 형법적 효과의 차이를 핵심 쟁점으로 제시하는지.",
"'양해'로 보는 경우 구성요건해당성이 탈락하고, '승낙'으로 보는 경우 위법성이 조각된다는 점을 명확히 설명하는지.",
"피해자의 동의를 구성요건해당성을 탈락시키는 '양해'로 보는 견해를 전제로 논리를 전개하는지.",
"피해자의 동의가 없음에도 있다고 오인한 경우를 '기본적 구성요건의 착오'로 설명하는지.",
"'기본적 구성요건의 착오'가 형법 제13조에 따라 고의를 조... | 15 | [
"{\"[대법원 83도1762]\": \"판시사항\\n재물의 타인성을 오신한 취거행위와 절도죄에 있어서의 범의\\n\\n판결요지\\n절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.\\n\\n사건\\n83도1762, 83감도315 공갈·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호\\n\\n피고인겸피감호청구인\\n피고인겸 피감호청구인\\n\\n상고인\\n피고인겸 피감호청구인\\n\\n변호인\\n변... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 3. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(3)에서 甲의 죄책은? (주거침입의 점 및 특별법 위반의 점은 제외함) | [
"논점의 정리를 통해 甲의 죄책으로 절도죄, 업무상배임죄, 배임수재죄 성부 검토를 명확히 제시하는지.",
"정보의 재물성, 정보누출 업무상배임죄 기수시기, 배임수재죄의 부정한 청탁에 대한 대가 여부 판단 등 핵심 쟁점을 정확히 제시하는지.",
"정보('메모리칩 도면 파일')에 대한 절도죄의 성부를 논하고 있는지.",
"절도죄의 객체인 '재물'의 개념에 대해 유체물설과 관리가능성설(통설, 판례)을 언급하며 판례의 입장을 기술하는지.",
"'메모리칩 도면 파일'이 정보로서 유체물도 아니고 자연적 에너지로서 물질성을 지닌 동력에도 해당하지 않아 재물성... | 15 | [
"{\"[대법원 72도971]\": \"판시사항\\n장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.\\n\\n판결요지\\n장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.\\n\\n사건\\n72도971 장물취득\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 15. 선고 72노76 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유의 요지는 장물을 판돈에도 장물성이 있다는 취지의 주장이나 장물이란, 재산죄로 인하여 얻어진 재물(관리할 수 있는 동력도 포함된다)을 말하는 것으로... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 4. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? | [
"전체 논점의 정리에서 '수사상황 누설행위'에 대한 乙의 공무상비밀누설죄 및 甲의 공무상비밀누설교사죄의 성부를 검토할 것을 언급하는지",
"전체 논점의 정리에서 甲의 공무상비밀누설교사죄와 관련하여 대향범 내부참가자 상호간 총칙상 공범규정 적용 여부가 주논점임을 언급하는지",
"전체 논점의 정리에서 '허위의 증언행위'에 대한 丙의 위증죄 및 乙의 위증교사죄의 성부를 검토할 것을 언급하는지",
"전체 논점의 정리에서 위계에 의한 공무집행방해죄 및 범인도피죄의 성부도 언급하는지",
"전체 논점의 정리에서 丙의 위증죄와 관련하여 증언거부권자의 위증 여부... | 20 | [
"{\"[대법원 2004도5561]\": \"판시사항\\n[1] 공무상비밀누설죄에 있어서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 보호법익\\n[2] 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관의 자료 확보 내역, 사안의 죄책 여하, 신병처리 의견 등의 정보가 수사기관 내부의 비밀에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 5. 가. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.
재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 ““B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다'는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오. | [
"W의 증언이 전문증거인지 본래증거인지 여부가 핵심 논점임을 정확히 제시하고 있는지",
"전문증거와 본래증거의 구별이 전문법칙의 적용 여부와 직결됨을 명확히 설명하고 있는지",
"전문증거와 본래증거의 판단기준이 '요증사실과의 관계'에 달려있음을 정확히 기술하고 있는지",
"원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우 전문증거가 됨을 설명하는지",
"원진술의 존재 그 자체가 요증사실인 경우 본래증거가 됨을 설명하는지",
"원진술의 내용의 진실성이 요증사실에 대한 직접증거로 사용될 경우 전문증거임을 기술하는지",
"원진술을 하였다는 것 자체 또는 ... | 10 | [
"{\"[대법원 2018도14303]\": \"판시사항\\n[1] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극)\\n[2] 형사소송법 제364조의2의 취... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 5. 나. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오.
수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자, 동료 직원 E를 조사하여 “고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다'는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다. 검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오. | [
"사안의 핵심 쟁점이 사법경찰관 P2 작성 E에 대한 진술조서의 증거능력, 특히 재전문증거 중 재전문서류의 증거능력 문제임을 명확히 제시하는지.",
"재전문증거의 증거능력에 대한 부정설의 논거(이중의 예외, 명문 규정 없음)를 언급하는지.",
"재전문증거의 증거능력에 대한 긍정설의 논거(각각의 예외 요건 충족 시 인정)를 언급하는지.",
"판례의 입장을 제시하며, 재전문서류의 경우 전문서류로서 형사소송법 제312조 또는 제314조의 요건과 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항 또는 제2항의 요건을 모두 충족하면 증거능력을 인정할 수 있다고 설명하... | 15 | [
"{\"[대법원 2000도159]\": \"판시사항\\n[1] 형사소송법 제316조 제2항의 소정의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미\\n[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 유무(소극)\\n[3] 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세 1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의... |
변호사시험 12회 형사법 제1문 6. | (1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다.
(2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다.
(3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다.
(4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다.
(5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다.
(4)에서 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오. | [
"원심에서 경합범으로 판단된 두 범죄에 대해 일방 당사자만 상소했을 때, 상소심에서 두 범죄가 단순일죄나 상상적 경합으로 판단될 경우의 상소심 심판 범위가 문제됨을 정확히 논점화하고 있는지.",
"피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우의 상소심 심판 범위에 대해 논하고 있는지.",
"피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우의 논의에서 면소판결설, 전부심판설, 분리확정설의 세 가지 학설을 언급하고 있는지.",
"피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우에 피고인의 이익을 고려한 분리확정설이 통설임을 언급하고 있는지.",
"검사만 무죄 부분에 대하여... | 15 | [
"{\"[대법원 80도384]\": \"판시사항\\n가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체\\n나. 휘발유에 벤젠등을 혼합하여 판매한 경우 석유사업법위반죄와 사기죄와의 관계\\n다. 상상적 경합관계에 있는 수죄를 실체적 경합으로 보고 그 일부에 대한 상고와 상고심의 심판범위\\n라. 선고형을 도출하기 위한 양형의 조건에 차이가 있다는 것이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 석유판매업자, 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 될 수 있다.\\n... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 가. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(1)에서 甲, 乙의 죄책은? | [
"乙의 죄책 관련하여, B 사망과 관련한 살인죄의 성부를 검토하고 있는지",
"乙의 살인죄 성부 검토 시, 乙의 착오가 '구체적 사실의 착오 중 객체의 착오'에 해당함을 지적하는지",
"乙의 살인죄 성부 검토 시, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 발생사실인 B에 대한 살인기수를 인정함을 언급하는지",
"乙이 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 죄책을 진다고 결론 내리는지",
"甲의 죄책 관련하여, 정범의 객체의 착오가 교사자에게 미치는 효과(피해자가 누구인가)를 문제점으로 제시하는지",
"교사자인 甲의 착오 형태를 논할 때, 정범... | 32 | [
"{\"[대법원 93도1002]\": \"판시사항\\n가. 형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미\\n나. 위증죄와 모해위증죄가 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부\\n다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부\\n라. 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부\\n마. 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 나. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(2)에서 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하시오. | [
"甲의 '독극물에 의한 살인 시도' 행위와 '호흡기 제거에 의한 살인' 행위가 범의의 갱신으로 인해 전혀 별개의 범죄임을 논하는지",
"乙이 甲의 '호흡기 제거에 의한 살인' 행위에 대해서는 아무런 형사책임을 지지 않음을 명시하는지",
"甲의 '독극물에 의한 살인 시도' 행위에 乙이 관여한 부분에 대한 乙의 무죄 또는 경한 처벌의 근거를 제시해야 함을 밝히는지",
"주요 쟁점으로 타인예비, 예비의 중지, 예비의 방조를 언급하는지",
"살인방조미수죄의 성립 여부를 논점으로 다루는지",
"甲에게 살인미수죄가 성립하지 않으므로 乙에게 살인방조미수죄... | 10 | [
"{\"[대법원 75도1549]\": \"판시사항\\n예비단계에 있어서의 종범의 성립여부\\n\\n판결요지\\n형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.\\n\\n사건\\n75도1549 강도예비방조\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 다. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(3)에서 甲의 죄책은? | [
"甲의 죄책과 관련하여 사자 점유에 따른 절도죄 성부 및 친족상도례 적용 여부를 쟁점으로 제시하는지",
"甲의 죄책과 관련하여 사자명의 사문서의 문서성 인정 여부, 사인부정사용죄와의 관계, 위조사문서행사죄 성부 쟁점을 제시하는지",
"甲의 죄책과 관련하여 주민센터 담당 직원을 기망하여 인감증명서를 발급받은 경우 사기죄 및 문서죄의 성부 쟁점을 제시하는지",
"甲의 인감도장 취득 행위에 대해 절도죄(형법 제329조 제1항) 성립 여부를 논하는지",
"사자(死者)의 점유에 대한 학설 대립(점유이탈물횡령죄 vs 절도죄)을 언급하는지",
"판례가 피... | 13 | [
"{\"[대법원 93도2143]\": \"판시사항\\n가. 살해된 피해자의 재물에 대한 점유\\n나. 생존중의 날짜를 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄의 성부\\n\\n판결요지\\n가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.\\n나. 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우 일반인으로... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 2. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 Z을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오. | [
"사안의 쟁점으로 긴급체포 시 압수와 관련하여 사전 영장에 의한 압수와 영장 없는 압수 방안을 모두 검토할 필요성을 제시하고 있는지.",
"형사소송법 제215조 제1항 및 제2항에 따라 사전 영장에 의한 압수 방안의 가능성을 논하고 있는지.",
"A의 시계가 범죄혐의의 정황과 관련성이 인정되므로 사전 영장을 발부받아 압수할 수 있다고 결론 내리는지.",
"형사소송법 제216조 제1항 제2호를 들어 체포현장에서의 압수를 논하고 있는지.",
"'체포현장'의 의미에 대한 학설 대립(시간적·장소적 접착설, 체포착수설 등)을 언급하고 있는지.",
"판... | 15 | [
"{\"[대법원 2014도16080]\": \"판시사항\\n범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있도록 규정한 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 압수·수색 또는 검증이 위법한지 여부(적극) 및 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받음으로써 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도16080 음악산업진흥에관한법률위반·공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n법무법인 평강 담당변호사 ... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 3. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오. | [
"문제점에서 ⓐ의 검증조서에 첨부된 통상의 사진 및 범행재연사진의 증거능력을 논점으로 제시하는지",
"문제점에서 ⓑ의 수사상 감정서의 증거능력을 논점으로 제시하는지",
"검증조서에 첨부된 통상의 사진의 증거능력을 논할 때 검증조서와 불가분의 일체임을 언급하는지",
"통상의 사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제6항을 제시하는지",
"ⓐ의 살인 현장 사진의 증거능력에 대해 제312조 제6항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지",
"검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력에 대해 논할 때, 실질적으로 행동에 의... | 15 | [
"{\"[대법원 98도159]\": \"판시사항\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 임의성 유무의 판단 기준\\n[2] 자백의 신빙성 유무의 판단 기준\\n[3] 피고인이 사법경찰관 작성의 검증조서 중 자신의 진술 또는 범행재연 사진 부분을 부인하는 경우, 그 부분의 증거능력 유무(소극) 및 그 경우 검증조서 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치의 적부(소극)\\n[4] 자백에 대한 보강증거\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애 유무 및 정도에 대한 판단 기준\\n\\n판결요지\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공... |
변호사시험 12회 형사법 제2문 4. | (1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다.
(2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다.
(3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다.
(4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다.
(4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오. | [
"피해자 등 제3자가 피의자가 소유·관리하는 전자정보를 임의제출한 경우, 압수의 대상과 범위에 대한 문제를 논하고 있는지.",
"피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.",
"위법수집증거가 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 있는지 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.",
"임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한하여 압수의 대상이 됨을 언급하고 있는지.",
"특히, 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐... | 15 | [
"{\"[대법원 2016도348]\": \"판시사항\\n[1] 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우\\n[2] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의... |
변호사시험 12회 공법 제2문 1. | 甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
[참조조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
「공중위생관리법」
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
[별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | |
| :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- |
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법')
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법')
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다. (1) 甲의 주장은 타당한가? (2) 만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가? | [
"영업정지 처분의 재량권 불행사 위법성 및 법규명령 형식 행정규칙의 법적 성질에 대한 주요 논점을 명확히 제시하는지",
"갑이 제기한 영업정지 처분 취소소송 기각판결 확정 후 A시장의 직권취소 가능성 및 불가변력 발생 여부에 대한 논점을 명확히 제시하는지",
"재량행위와 기속행위의 판단 기준(해당 법규의 체제·형식·문언, 행정 분야의 목적·특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형)을 제시하는지",
"공중위생관리법상 영업정지 처분이 문언상 재량행위에 해당함을 언급하는지",
"공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]과 같은 부령 형식의 재량준칙인 행정... | 30 | [
"{\"[대법원 98두17593]\": \"판시사항\\n[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식\\n[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무)\\n[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준\\n[4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신... |
변호사시험 12회 공법 제2문 3. | 甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다.
丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임).
[참조조문]
※ 유의 사항
아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것
「공중위생관리법」
제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다.
3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다.
가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스
제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다.
⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다.
4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우
「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령)
제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다.
제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다.
[별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련)
2. 목욕장업자
라. 그 밖의 준수사항
(1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다.
(다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람
[별표 7] 행정처분기준(제19조관련)
Ⅰ. 일반기준
3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다.
5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다.
가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우
나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우
Ⅱ. 개별기준
2. 목욕장업
| 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | |
| :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- |
| 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 |
| 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 |
「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법')
제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다.
제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.
제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다.
1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때
1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때
2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다.
「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법')
제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다.
1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의
2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의
甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다. 甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가? 만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가? | [
"취소소송과 국가배상청구소송 간 기판력 작용 여부가 핵심 논점임을 명확히 제시하고, 양 소송의 전후 관계에 따른 기판력 작용 문제를 구분하여 논의 필요성을 제시하는지",
"취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이라는 다수설 및 판례의 입장을 설명하는지",
"국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부임을 설명하는지",
"두 소송의 소송물이 서로 다름을 명확히 제시하는지",
"기판력의 개념(소송물에 관하여 법원이 행한 판단 내용이 확정되면 당사자 및 법원이 그에 반하는 주장을 할 수 없는 구속력)을 설명하는지",
"행정소송법에 기판력 명문 ... | 25 | [
"{\"[대법원 99다70600]\": \"판시사항\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례\\n[3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여... |
변호사시험 13회 민사법 제1문의 1 | 甲은 乙에게 그랜드피아노 10대를 판매하였으나 乙로부터 대금을 지급받지 못하였다. 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고, 소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다.
甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다.
제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다. 제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고, 판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다.
甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송 계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다.
(1) A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지와, (2) A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지에 대하여 각 판단하고 근거를 서술하시오. | [
"당사자(甲)가 소제기 전에 사망한 경우 소송대리인 A가 甲 명의로 제기한 소의 적법성에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지",
"제1심 판결의 효력이 소송수계신청을 하지 않은 戊에게도 미쳐 확정되었는지에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지",
"소제기 당시 이미 사망한 자 명의의 소 제기는 부적법하여 각하되어야 한다는 일반적인 판례의 입장을 언급하는지",
"당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망하였으나 소송대리인이 당사자의 사망을 모르고 소를 제기한 경우, 해당 소는 적법하며 소 제기의 효력이 상속인들에게 귀속된다는 대법원 판례(2016다2104... | 20 | [
"{\"[대법원 90다카21695]\": \"판시사항\\n소장의 접수 전에 공동원고 중 1인이 사망한 경우 그 원고 명의의 제소의 적부(소극)\\n\\n판결요지\\n소장이 제1심법원에 접수되기 전에 공동원고의 한사람이 사망한 경우에는 그 원고명의의 제소는 부적법한 것으로서 그 부분은 각하할 수 밖에 없다.\\n\\n사건\\n90다카21695 소유권확인\\n\\n원고, 상고인\\n이한성 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이준승\\n\\n피고, 피상고인\\n대한민국\\n\\n원 판 결\\n서울민사지방법원 1990.6.5. 선고 89나22526 판결\\n\\n주문\... |
변호사시험 13회 민사법 제1문의 2 | 甲은 乙과의 사이에서 乙 소유의 X토지를 건물 신축의 목적으로 임차하기로 합의하였다. 그런데 甲이 X토지에 가서 보니, X토지에 인접한 Y토지에서 식당을 운영하는 丙이 X토지를 주차장으로 사용하면서 X토지 위에 주차관리실 용도의 가건물(6㎡ 규모)을 건축하여 사용하고 있는 사실을 알게 되었다.
이에 甲은 가건물의 소유자인 丙이 X토지를 불법점유하고 있다고 주장하면서, 자신의 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 위 가건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다.
甲은 소장에서 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 주장하면서 丙이 X토지를 정당한 권원 없이 불법점유하고 있다고 주장하였고, 丙은 “乙과 X토지에 관한 임대차계약을 체결한 후 가건물을 건축하였는데, 乙이 계약 갱신을 원하지 않아 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다."라는 내용의 답변서를
제출하였다.
제1회 변론기일에 甲은 출석하였으나 丙은 적법하게 기일통지를 받고도 불출석하였으며 변론은 그대로 진행되었고, 甲은 丙의 위 답변서의 주장을 원용하였다. 제2회 변론기일에 甲과 丙이 모두 출석하였고, 丙은 “답변서에서의 주장은 착오이며, X토지에 관한 임대차계약 종료 무렵 乙과 丙 사이에 계약 갱신에 관한 합의가 있었다.”라고 주장하였으나, 甲은 丙의 위 주장에 대하여 적극 다투었다.
법원이 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 각 인정하나, 乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우, 법원은 甲의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는가? (가건물에 관한 丙의 매수청구권 행사 문제는 고려하지 말 것) | [
"丙이 결석한 1회 변론기일에서 진술간주되는 내용에 대해 재판상 자백이 성립하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"2회 변론기일에서 丙이 재판상 자백을 유효하게 취소한 것인지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지",
"재판상 자백의 대상인 사실은 변론주의가 적용되는 주요사실이어야 함을 설명하는지",
"임대차가 갱신되지 않아 불법 점유라는 사실이 원고의 청구를 이유 있게 하는 주요사실에 해당함을 지적하는지",
"재판상 자백의 요건 중 '자신에게 불리한 사실'의 판단 기준에 대해 증명책임설과 패소가능성설의 학설 대립을 언급하는지",
"사안의 사실... | 20 | [
"{\"[대법원 2000다19526]\": \"판시사항\\n[1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)\\n[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당... |
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