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【피고인】 피고인 1 외 1인 【변호인】 변호사 【주문】 피고인 1을 징역 1년, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 다만, 피고인들에 대하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에게 160시간, 피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄. 【이유】 범죄사실 피고인들은, 1. 사실은 피고인 1이 동생인 피고인 2 명의로 건축한 B 철근 콘크리트조 및 조적조 평슬래브 지붕 3층 건물을 2000. 7. 23. 피해자 C(53세)에게 금 6억 2,000만 원에 매도하고 그 중 금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금은 위 피해자로부터 직접 현금으로 지급받거나 위 피해자가 기존의 세입자들에 대한 임대보증금 반환채무 및 은행대출금 채무 등을 인수하는 방법으로 모두 처리되어 2000. 9. 5. 위 피해자 명의로 소유권이전등기까지 경료해 주었는데, 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에는 실제 건축자인 피고인 1이 거주하고 있었으나 위 건물의 등기부상 소유권자인 피고인 2가 피고인 1과 사이에 위 3층 부분에 대하여 보증금 5,000만 원에 임대차하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없고 피고인 1이 피고인 2에게 위 보증금 상당의 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자가 위 건물에 대한 하자보수가 완료되지 않았다는 이유로 피고인 2에게 위 건물 매매대금 중 잔금 5,000만 원을 지급하지 않자, 마치 피고인 1이 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차한 것처럼 가장하여 허위로 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 한 후 위 금 5,000만 원의 보증금 반환채무가 위 피해자에게 승계되었음을 이유로 보증금 반환청구권을 행사하여 위 피해자로부터 금 5,000만 원을 받아낼 것을 결의하고, 공모하여, 2000. 9. 일자불상경 위 건물 3층에 있는 피고인 1의 집 거실에서 피고인들이 임대인 및 임차인으로서 "1999. 11. 20. 피고인 1이 위 건물 소유자인 피고인 2로부터 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차하기로 한다."는 취지의 전세계약서를 허위로 작성한 다음, 2001. 3. 일자불상경 충남 D 소재 법무사 사무실에서 성명불상의 법무사로 하여금 피고인 1 명의의 주택임차권에 대한 등기명령 신청서를 작성하게 하고 위 전세계약서를 소명자료로 첨부하여 대전지방법원 홍성지원에 제출하게 하는 방법으로 담당 재판부를 기망하고, 이에 속은 담당 재판부로부터 같은 달 15.경 위 신청취지에 따라 주택임차권등기를 명하는 결정(2001카기66호)을 받고, 이에 대하여 같은 달 26.경 위 피해자가 2001카기83호로 위 등기결정에 대하여 이의신청을 하였으나 위 재판부가 같은 달 28. 위 등기결정을 인가한다는 판결을 선고하여 위 결정이 확정된 후, 같은 달 22. 위 재판부의 등기촉탁에 의해 대전지방법원 홍성지원 등기과 담당직원으로 하여금 위 등기결정의 취지대로 위 건물의 등기부 을구 순위번호 13번의 사항란에 "주택임차권, 접수 2001. 3. 23., 접수번호 제4574호, 원인 2001. 3. 15. 대전지방법원 홍성지원의 임차권등기명령(2001카기66), 임차보증금 50,000,000원, 범위 3층 123.65㎡ 전부, 임대차계약일자 1999. 11. 20., 임차권자 피고인 1" 등의 취지로 기재하게 하여 주택임차권 기입등기를 경료하게 한 후 위 피해자에게 위 금 5,000만 원의 지급을 요구하다가 위 피해자가 이에 불응하면서 피고인 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426호로 건물퇴거 등 청구소송을 제기하자 이에 대하여 피고인 1이 위 소송에 대한 반소로서 위 피해자를 상대로 임차보증금 5,000만 원의 지급을 구하는 소송(2001가단5661호)을 제기하였으나, 2001. 12. 11. 담당 재판부로부터 위 피해자의 청구를 인용하고 피고인 1의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 2001. 10.경 위 건물 3층 123.65㎡ 부분을 둘러싼 피고인 1과 위 피해자 사이의 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426(본소) 건물퇴거등, 2001가단5661(반소) 임대차보증금 사건에서 승소하기 위하여 피고인 2가 허위로 증언하기로 공모하고, 2001. 10. 23. 10:00경 충남 홍성읍 오관리 108 소재 대전지방법원 홍성지원 1호 법정에서, 사실은 위 제1항에서 본 바와 같이 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에 피고인 1이 거주하고 있었으나 등기부상 소유자인 피고인 2와 피고인 1 사이에 위 3층 부분에 대하여 임대차계약이 체결된 사실이 없고 또한 피고인 1이 피고인 2에게 보증금으로 금 5,000만 원 상당을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 2는 위 사건에서 증인으로 출석하여 판사 구회근에게 선서한 다음 증언함에 있어, "1999. 11. 20. 이건 건물 중 3층 부분을 피고인 1에게 임대기간 1999. 11. 30.부터 2001. 11. 29.까지, 임차보증금 5,000만 원(계약금 500만 원, 중도금 1,000만 원, 잔금 3,500만 원)으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 위 보증금 중 금 3,000만 원은 인부들 품값으로 반환하고 금 2,000만 원만 받았으며, 위 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인 1의 임차보증금 반환채무를 위 매매대금에서 공제하기로 약정하였다."라는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다. 증거의 요지 1. 피고인들의 각 법정진술 1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서(C 진술부분) 1. E, C에 대한 각 검찰진술조서 1. 전세계약서 사본, 주택임차권등기명령신청서 사본, 주택임차권등기 결정문 사본, 판결문 사본, 주택임차권등기결정에 대한 이의신청서 사본, 반소장 사본, 증인신문조서 사본 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항, 제30조(판시 각 위증의 점, 각 징역형 선택) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들의 판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 사기미수죄에 정한 형에 각 경합범 가중) 1. 집행유예 각 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령 각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조 양형이유 피고인들이 피해자 C로부터 받지 못한 남은 매매대금 5,000만 원(피해자가 이 건물에 하자가 있음을 주장하여 지급하지 않고 있는 금액)을 지급받기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 점 등 참작. 무죄부분 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 공소사실 요지는, "피고인들은 공모하여, 1. 2001. 3. 23.경 대전지방법원 홍성지원 등기과 사무실에서 성명불상 담당 직원으로 하여금 위 범죄사실 제1항과 같이 취득한 등기결정문 및 등기촉탁서를 성명불상 직원에게 제출하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 위 건물 등기부에 위와 같이 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 2. 그 시경 위 등기부를 위 등기소 내에 비치하게 하여 불실기재된 공정증서원본을 행사한 것이다."라고 함에 있다. 살피건대, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 그런데 기록에 편철된 전세계약서 사본(수사기록 제40쪽), 주택임차권등기명령신청서 사본(수사기록 제152쪽), 주택임차권등기 결정문 사본(수사기록 제157쪽), 등기촉탁서 사본(수사기록 제159쪽), 판결 사본(수사기록 제193쪽)에 의하면, 피고인들은 피해자 C로부터 금 5,000만 원을 지급받기 위하여 허위로 이 사건 건물 중 3층 123.65㎡에 관하여 임대차계약을 체결한 것처럼 가장하고 피고인 1 명의로 대전지방법원 홍성지원에 주택임차권등기명령을 신청하여 위 법원으로부터 이를 인용하는 취지의 결정을 받았고, 위 법원은 주택임대차보호법 제3조의3 제7항에 따라 직권으로 주택임차권등기를 촉탁하였으며 이에 기해 위 3층 부분에 대해 피고인 1 명의로 주택임차권 기입등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 비록 피고인들이 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하였지만 등기부에의 불실 기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 피고인들에 대하여 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다 할 것이고, 그 당연한 결과로써 동행사죄도 성립하지 않는다고 할 것이다. 결국, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 구회근	[1] 형법 제228조 제1항 , 제229조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 【원심판결】 대전지법 2001. 11. 29. 선고 99고합293, 99고합369(병합) 【주문】 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 사기미수의 점 및 무고의 점은 각 무죄. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이유】 검사의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 관련 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여도 그 입증이 충분하므로 유죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다. 이 부분 공소사실 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 주택건설업체인 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1회사'라 한다)를 실질적으로 경영하던 자인바, 1997. 7. 25.경 대전 중구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 '신용금고'라고 한다)로부터 공소외 1회사 명의로 금 17억 원을 대출받고 같은 해 12. 26.경 피고인이 실질적으로 경영하는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2회사'라 한다) 명의로 금 6억 7,500만 원을 대출받으면서 위 신용금고 대출담당 직원인 D의 요구에 의하여 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 금 113억 9,400만 원에 매수한 E택지개발사업지구 내 6브럭 26,228㎡(이하 '이 사건 택지'라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매계약 해제시 발생하는 매매대금반환채권(이하 통틀어 '이 사건 채권'이라 한다)을 위 신용금고에 양도하였는바, 이러한 경우 채권을 양도한 피고인으로서는 한국토지공사에 채권양도통지를 하거나 한국토지공사로부터 채권양도승낙을 받음으로써 위 신용금고로 하여금 양수받은 채권에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 7. 18. 위 채권을 한국토지공사의 승낙 아래 주식회사 F(주식회사 G가 1997. 7. 22. 주식회사 F로, 1998. 7. 20. 주식회사 H로 상호가 각 변경되었다가 1999. 1. 30. 다시 주식회사 I로 상호가 변경되었다. 이하 통틀어 'H'라 한다)에 양도함으로써 그 때까지 공소외 1회사에서 토지대금으로 지급한 금 2,702,019,913원 상당의 이득을 취득하고, 피해자 위 신용금고에게 동액 상당의 손해를 가하였다."라는 것이다. 피고인의 주장 피고인은 위 공소사실 중 ① 피고인이 당시 공소외 1회사를 실질적으로 경영하고 있었던 사실, ② 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 이 사건 택지를 금 113억 9,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, ③ 그 후 공소외 1회사가 1998. 7. 18. 이 사건 택지에 관한 위 매매계약상의 지위를 한국토지공사의 승낙 아래 위 H에 양도한 사실은 인정하고 있다. 그러나 한편, 피고인은 수사기관 이래 일관하여, 피고인이 한국토지공사로부터 매수한 이 사건 택지에 대한 중도금을 제대로 납입하지 못하여 1997. 12. 초순경 한국토지공사로부터 중도금을 납입하지 않으면 계약을 해제하겠다는 통보를 받고 그 무렵 위 채권을 담보로 위 신용금고로부터 중도금을 대출받으려고 협의하였으나, 채무자인 한국토지공사가 계약상의 지위가 이전되지 않는 이러한 담보 방식의 채권양도에 대해서는 동의를 해 줄 수 없다는 의견을 표명함에 따라 위와 같이 위 채권을 담보로 중도금을 대출받으려던 협의는 무산되었고, 그리하여 따로 피고인의 처인 공소외 3 소유의 부동산 3필지를 담보로 제공하고 7명의 연대보증인들을 세워 1997. 12. 26. 위 신용금고로부터 공소외 2회사 명의로 6억 7,500만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받아 한국토지공사에 중도금의 일부로 납입하였을 뿐이므로, 결국 피고인은 이 사건 채권을 위 신용금고에 유효하게 양도해 준 사실이 없다고 주장한다. 증거관계에 대한 검토 따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권에 관한 양도계약이 과연 유효하게 성립하였는지 여부에 있는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다. D의 진술(수사기록 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽, 제188쪽 내지 제202쪽, 공판기록 제702쪽, 원심 및 당심 증언)：위 D는 당시 위 신용금고에서 여신담당과장으로 있으면서 피고인과 이 사건 대출을 협의한 실무책임자로서, 이 사건 채권양도계약의 체결경위와 효력에 관하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 즉, 그의 진술에 따르면, 이 사건 대출은 위 신용금고의 최대주주로서 사실상 위 신용금고의 사주였던 J의 지시에 의하여 임원회의에서 결정된 것이었는데, 실무자인 자신이 보기에는 이미 공소외 1회사 명의로 피고인에게 대출한 금 17억 원에 대해서도 이자가 연체되고 있었던 데다가 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인이 담보로 제출한 피고인의 처 공소외 3 명의의 부동산 3필지에는 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고, 보증인들 역시 위 금 17억 원을 대출받을 때 보증을 섰었던 자들이라서 실무자의 판단으로 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 그러자 피고인이 이 사건 채권을 담보로 제공하겠다고 하여 채권양도계약을 맺었던 것이며, 그 당시 비록 채무자인 한국토지공사가 이 사건 채권양도에 동의할 수 없다는 취지로 답변하였으나, 자신은 채권양도에 대한 동의가 없어도 사인 간의 채권양도는 할 수 있다고 생각하였으므로, 그로 말미암아 위 채권양도계약의사를 철회하거나 무효화한 일은 없으며, 그 후 위 신용금고의 임원들에게 보고하여 결제를 얻었다고 진술하고 있다. K의 진술(수사기록 제69쪽 내지 제72쪽, 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽)：위 K는 위 신용금고의 직원으로서, 피고인과 공소외 4(위 H의 형식상 대표자이다), 공소외 5(공소외 1회사의 형식상 대표자이다)을 배임과 강제집행면탈 혐의로 고소한 위 신용금고를 대리하여 고소인으로 진술한 사람이나, 이 사건 대출 당시에는 업무에 관여하지 아니하였기 때문에 그의 진술은 별다른 도움이 되지 아니한다. L, M, N의 각 진술(L은 공판기록 제724쪽 내지 제731쪽, 당심 증언, M은 공판기록 제724쪽 내지 제732쪽, N은 공판기록 제718쪽 내지 제723쪽)：위 L은 위 신용금고의 사장, 위 M은 위 신용금고의 감사, 위 N은 위 신용금고의 여신담당직원으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 원래 위 신용금고의 사주였던 J의 부탁으로 행해졌고, 당시 제공된 담보는 피고인의 처 공소외 3 소유의 부동산과 7명의 보증인뿐이었는데, 실무책임자였던 D의 독자적인 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하려는 논의가 있었으나, 실제로 피고인과 위 D 사이에 위 채권양도계약서가 유효하게 작성되었는지 여부에 관하여는 여신담당직원인 위 N과 감사인 위 M은 전혀 알지 못하고, 사장인 위 L마저 당시 결제를 하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하였다. O, P의 각 진술(O는 수사기록 제219쪽 내지 제223쪽, P는 원심 증언)：위 O는 한국토지공사 Q지사 부장, 위 P는 같은 지사 과장으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술에 따르면, 자신들은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권양도계약이 이루어졌는지 여부에 관하여는 알지 못하나, 한국토지공사의 입장에서는 계약상 권리, 의무의 포괄적 승계가 이루어지지 않는 한 이러한 채권만의 양도에 대하여는 동의해 줄 수 없다는 것이고, 특히, 위 P는 그 무렵 피고인으로부터 유선으로 이 사건 채권의 양도 가능 여부에 관한 문의를 받고 이러한 취지로 답변한 적이 있다고 진술하였다. 채권양도계약서(수사기록 제29쪽 내지 제32쪽)：위 계약서는 당시 피고인으로부터 이 사건 채권을 담보로 추가하기로 하면서 피고인과 D 사이에 작성한 것이라고 주장하면서 위 신용금고에서 제출한 것으로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 물증이다. 그러나 기록에 나타난 관련자들의 진술을 종합해 보면, 위 계약서는 비록 처분문서의 양식을 갖고 있으나 여신업무를 전문으로 취급하는 금융기관에서 정식으로 작성된 계약서라고 보기에는 아래와 같이 너무도 많은 결함이 있어, 쉽게 믿기 어렵다 [이에 대하여 위 D는 당시 위 신용금고의 노조가 파업 중이라 자신과 입사한지 얼마 안 되는 신출내기 직원인 위 N 둘이서 많은 대출업무를 처리하느라 꼼꼼히 챙기지 못한 실수라고 해명하나, 위 D 자신의 일관된 다른 진술에 따르면, 이 사건 대출을 위해 원래 제공된 부동산이나 보증인들이 자신이 보기에는 모두 사실상 담보가치가 거의 없어 자신의 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하였다는 것인바, 그럼에도 불구하고 담보가치가 거의 없는 위 부동산이나 보증인들에 관하여는 모든 사항을 빠뜨리지 않고 챙기면서 정작 가장 중요한 담보물인 위 계약서는 아래와 같이 너무도 허술하게 작성하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 아니하고, 오히려 피고인의 변소대로 위 계약서가 협의 단계에서 무효화되었기 때문에 아래와 같이 초안만 작성된 상태에서 방치된 것이 아닌가 여겨진다]. 첫째, 수사기록 제23쪽 내지 제28쪽에 편철된 E택지개발사업지구 공동주택건설용지 선수공급협약서 기재에 따르면, 이 사건 택지는 공소외 1회사와 경성건설 주식회사가 공동으로 매수한 것임에도 공소외 1회사만이 양도인으로 기재되어 있다. 둘째, 위 계약서가 공소외 1회사에 대한 기왕의 금 17억 원 대출금에 대한 후취담보로 제공된 것인지, 아니면 새로 공소외 2회사 명의로 대출되는 금 6억 7,500만 원에 대한 담보로 제공된 것인지에 관하여 위 D의 진술조차 일관되지 아니하며, 정작 위 계약서에도 그 피담보채무의 범위에 관하여 아무런 기재가 없었다(위 D는 공소외 1회사가 부도난 이후에 비로소 자신이 위 계약서에 "포괄근담보"라는 문구를 기재해 넣었다고 자인하였다). 셋째, 수사기록 제14쪽 내지 제18쪽, 제106쪽 내지 제109쪽에 각 편철된 각 금전소비대차계약서 등 이 사건과 관련된 다른 대출서류와 비교하여 볼 때 위 계약서에는 결재란도 없을 뿐만 아니라 수입인지도 붙어 있지 아니하며, 본인확인인감대조란에 실무자의 직인도 누락되어 있다. 넷째, 주식회사의 채권양도에 있어서는 이사회의 결의가 필요한데 위 계약서에는 공소외 1회사의 이사회 의사록이 첨부되지 아니하였다. 다섯째, 수사기록 제105쪽에 편철된 이 사건 대출에 대한 급부대출신청서의 조사자 의견란에 "보증인 7인 입보, 근저당 설정"이라고만 기재되어 있을 뿐 위 계약서에 관한 언급이 없다. 판 단 무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 실질적인 증거로는 위 D의 진술과 이 사건 채권양도계약서가 있을 뿐인데, 앞에서 검토한 바와 같이 위 증거만으로는 이 사건 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다. 피고인의 항소이유에 관한 판단 항소이유의 요지 사기의 점에 관하여 피고인은 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 1998. 10. 28. 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R에게 위 H의 운영에 관한 전권을 일임하였고, 위 R이 채권자들 및 직원들과 상의하여 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 피고인은 이 사건 민사소송 제기에 관여한 바가 없다. 설사 그렇지 않더라도 피고인은 위 H가 대표이사인 공소외 4와 건축주 공소외 6 사이에 맺어진 1998. 12. 10.자 정산 합의가 강박에 의한 것으로서 무효라고 믿고 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구라고 할 수 없다. 무고에 관하여 앞서 본 바와 같이 사기가 성립되지 않는 이상 공소외 6이 피고인을 사기로 고소한 것이 무고에 해당한다고 고소장을 제출한 것이 무고가 될 수 없다. 이 부분 공소사실 아래 무죄 부분의 공소사실과 같다. 판 단 피고인이 이 사건 민사소송의 제기에 관여하였는지 여부 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 비록 피고인이 공소외 1회사가 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R, S에게 위 H의 운영에 관한 권한을 일부 일임하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 위 H의 운영에 참여하였고, 이 사건 민사소송도 위 S와 공소외 4가 피고인과 상의하지 않고 공소외 6과 이 사건 T건물 신축공사에 관련된 공사대금을 금 5,100만 원에 정산키로 합의한 것에 불만을 품은 피고인과 위 R이 서로 협의하여 제기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구인지 여부 이 사건 공사의 기성고에 관하여 ①피고인이 실질적으로 경영하던 위 H가 1997. 10. 20. 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급한 사실은 피고인이 인정하고 있다. ②한편, 공소외 6은 1998. 10. 23. 위 H와의 이 사건 공사도급계약을 해지하고 주식회사 대호종합건설을 선정하여 공사를 재개한 끝에 완공하였다고 진술하고 있고, 피고인은 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 공사를 중단하게 되었다고 진술하고 있으므로, 위 1998. 10. 말경을 기준으로 할 때 이 사건 공사의 기성고가 어느 정도였는지에 관하여 살펴본다. ③이 점에 관하여 공소외 6은 당시의 기성고가 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태라고 진술하고 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 아래 증거들을 종합하면, 1998. 10. 말경 이 사건 공사의 기성고는 적어도 전체 공정의 60%는 상회하였다고 보여진다. 첫째, 이 사건 공사의 감리를 담당한 U건축사사무소에서 제출한 감리일지 사본(공판기록 제146쪽 내지 제171쪽)에 따르면, 1998. 8. 27. 지상 1층 바닥 콘크리트 타설작업을, 같은 해 9. 8. 지상 1층 철골기둥 설치작업을, 같은 해 9. 19. 지상 2층 철근 배근 작업을, 같은 해 9. 20. 지상 2층 바닥콘크리트 타설작업을, 같은 해 10. 1. 목욕탕 설비공사를, 같은 해 10. 3. 목욕탕 방수공사 및 설비 공사, 기계실 설비공사, 각 층별 조적공사를, 같은 해 10. 15. 목욕탕 인테리어 공사, 기계실 설비공사, 외벽 미장 작업을, 같은 해 10. 30.에는 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 방수·타일공사, 기계실 설비공사를 각 시행한 것으로 기재되어 있다. 둘째, 위 H로부터 이 사건 공사를 하도급받은 합자회사 V의 대표사원인 W(원심 증인)과 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 X(당심 증인) 역시 1998. 10.경에는 위 건물의 지하 1, 2층, 지상 1, 2층 각 슬래브 공사가 완성되었고, 내부 인테리어 공사 및 설비공사가 진행 중인 상태였다고 진술하였다. 셋째, 공소외 6이 제출한 자료들에 따르더라도, 공소외 6은 이 사건 공사를 위 대호종합건설에게 맡겨 공사를 재개하게 하면서 1998. 11. 7. 관할 군청에 제출한 공사시공자변경신고서에 기성고율을 60%로 표시하였고, 그 후 한달도 채 안된 같은 해 11. 23. 이 사건 건물을 준공하였고, 같은 해 11. 26. 소유권보존등기까지 마친 사실이 인정된다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정하는 경우 이외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우를 제외하고는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것이며, 또한 당사자주의 소송구조 아래에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 아래 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 이러한 법리에서 보건대, 피고인이 실질적으로 운영하는 위 H가 공소외 6으로부터 이 사건 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 공소외 6을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 민사소송을 제기할 당시 1998. 12. 10.경 위 H의 형식상 대표이사인 공소외 4가 공소외 6과 만나 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 이 사건 공사대금을 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 공사 중단 당시의 기성고율이 적어도 전체 공정의 60%를 웃돌고 있었으므로, 피고인으로서는 공소외 4가 전체 도급금액 16억 6,000만 원 중 불과 3억 원 정도만을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 공소외 4가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 이 사건 민사소송을 제기하였다는 변소는 설득력이 있다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다. 또한 위와 같이 사기미수의 점이 유죄가 될 수 없다면, 피고인이 자신을 사기미수죄로 고소한 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라고 고소한 것이 무고죄가 될 수도 없다. 이 부분 피고인의 항소도 이유 있다. 결 론 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 이 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 H를 실질적으로 경영하는 자인바, (1) 1997. 10. 20. 피해자 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급하여 공사를 하던 중, 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 T건물 신축공사 역시 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태에서 중단하게 되었고, 그 후 피고인이 공소외 1회사의 채권자들에게 위 H의 공사대금채권의 추심을 위임함에 따라 같은 해 12. 10.경 대전 유성구 소재 Y 호텔 커피숍에서 채권자단의 대표인 S와 위 H의 대표이사인 공소외 4 등이 공소외 6과 만나 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 위 T건물 신축공사에 관한 공사대금을 정산하기로 합의하였음에도 불구하고, 1999. 1. 29. 대전지방법원에서 원고를 위 H, 피고를 공소외 6으로 하여 공소외 6에게 기성공사대금 8억 5,000만 원 중에서 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 등을 제외한 금 631,112,000원의 지급을 구한다는 취지의 허위의 공사대금 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 금원을 편취하려 하였으나, 공소외 6이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 같은 해 10. 초순경 대전 중구 Z아파트 1동 705호 소재 피고인의 집에서 공소외 6으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 이용하여 '공소외 6이 1999. 5. 4.경 대전지방검찰청에 피고인 등을 상대로 피고인이 위 H 명의로 제기한 공사대금 청구소송은 이미 정산된 것이어서 소송사기미수로 처벌해 달라고 고소한 것은 허위이니, 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 작성하여 같은해 10. 12.경 대전지방검찰청 민원실에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 공소외 6을 무고하였다."라는 것이다. 2. 판 단 앞서 살펴 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다. 판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘	[1] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항	형사
【신청인(피고인)】 피고인 【대리인(변호인)】 변호사 【주문】 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 위헌제청신청 가. 청구대상 법률조항 이 사건 위헌제청신청의 대상 법률조항은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 약칭한다) 제106조 제1항 및 같은 법 제255조 제1항 제17호이다. 제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다. ②선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다. ③누구든지 선거기간중 연설회 또는 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다(이하 일부 생략). 17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자 나. 위헌제청신청 이유의 요지 선거의 공정을 위한 선거운동의 규제는 어디까지나 선거의 공정과 기회균등을 보장하는 최저한도에 그치지 않으면 안될 것인바, 이미 공선법상 매수행위나 상대방 비방행위에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 불구하고, 청구대상 법률조항은 위와 같은 부정선거행위의 개연성이 있다고 하여 호별방문행위를 금지·처벌하는 규정으로서, 비교법적으로 볼 때 일본을 제외하고는 전례가 없이 과도하게 선거운동을 제한하여 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유와 자유선거의 원칙에 위배됨과 동시에 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되는 규정이다. 2. 판 단 가. 재판의 전제성 검사는 신청인에 대하여 청구대상 법률조항으로 의율하여 별지 기재 공소사실로 이 법원에 공소를 제기하였고, 그에 따라 이 법원 2002고합38호로 공판 계속중에 있는바, 청구대상 법률조항이 위헌 무효가 되는지 여부에 따라 위 사건의 유·무죄의 결론이 달라지게 되므로 청구대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다. 나. 위헌 여부에 관한 판단 (1) 표현의 자유 및 자유선거 원칙 위배 여부 (가)헌법은, 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이러한 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로(제37조 제2항), 선거운동의 자유도 "선거의 공정성 보장"이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음은 분명하다. 나아가 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본 방식임을 천명하면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 "법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다."라는 특별규정을 두고 있고, 아울러 지방의회의원의 선거에 관한 사항도 법률로 정하도록 함으로써( 헌법 제118조 제2항) 선거운동의 방법과 규칙에 대하여 국회에 재량권을 부여하고 있다. 공선법이 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있는 것은 헌법의 위와 같은 규정에 의거한 것이라고 할 것이다. 한편, 선거에 관한 각종 입법은 선거의 "자유와 공정"의 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 할 것이나, 선거운동을 어느 정도 허용하고 어느 정도로 제한하는 것이 적절한 조화인가에 관하여 모든 국가, 모든 사회에 공통적으로 타당한 절대적인 기준은 있을 수 없고, 각 나라마다의 사정, 즉 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙정도 등 제반 사정에 따라 그 기준이 달라질 수밖에 없는 것이다. 따라서 선거운동의 방법을 제한하는 공선법의 여러 규정도 그것이 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고 현재 우리 나라의 고유한 사정을 고려하여 선거에 있어서의 "자유와 공정"의 두 이념이 슬기롭게 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 할 것이다. (나)이 사건 대상 조항인 선거운동으로서의 호별방문금지 규정은 최초로 1951. 6. 2. 국회의원선거법개정법률(법률 제204호)에 의해서 도입(제42조의2로 신설)된 이래 현행 공선법에 이르기까지 시행되고 있는 것으로, 그 입법취지는 깨끗한 선거를 구현하기 위하여 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다. 그런데 위 호별방문은，후보자 또는 선거운동원 등이 그 지역 선거구민의 집을 방문하여 직접적인 대화를 통해 자신 또는 자신이 지지한 후보자나 그 소속 정당의 정견, 정책 등을 제공·설명하여, 자신 또는 자신이 선택한 특정 후보자 내지 정당에게 투표하도록 권유, 설득, 의뢰하고, 자신 또는 자신이 지지하는 후보자 또는 정당의 정견, 정책과 다른 정견, 정책을 가진 정당 내지 후보자를 비판하는 표현행위이기 때문에, 그 표현 내용은 헌법 제21조에서 말하는 표현의 자유에 포함되는 것임은 말할 나위도 없고, 다른 한편 국민들로서는 선거권의 보장을 통하여 국정에 참가할 기회를 갖고 아울러 정치적 활동의 자유나 선거운동의 자유도 보장받고 있으므로, 호별방문의 일률적인 금지는 정치적인 의사의 표현행위 및 그것에 의한 선거운동의 자유를 제약하는 것으로서 표현의 자유( 헌법 제21조)와 자유선거의 원칙에 저촉되는지 문제가 된다고 할 것이고, 이는 결국 그러한 제한이 헌법이 허용하는 범위 내의 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다. (다)헌법상의 권리와 자유는 절대·무제한이 아니라 헌법 제37조에 따라 공공복리 등 일정한 고차원의 목적을 위하여는 제약이 가능하고，선거운동이 다수의 후보자, 정당에 의하여 일정한 기간 내에 동시에 이루어지는 것인 점을 고려하면, 공선법 제1조에서 규정하고 있는 것처럼 "선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 것을 확보하기 위하여" 필요한 합리적 규제를 내재적으로 보유한 것으로 해석되기 때문에，선거의 공명, 적정을 확보하기 위해 선거권자의 정치적 의사형성의 자유를 해칠 우려가 있는 수단·방법에 의한 선거운동에 관해서는 필요한 범위 내에서 합리적인 제한을 가하는 것이 헌법상 허용된다 할 것이다. 우선 호별방문으로 예상되는 앞서 본 바와 같은 선거에 관한 특정 후보자, 정당에 의한 표현행위는, 현행 공선법하에서도 공공장소에서의 개별적 면접, 일정한 제약하의 개인용 컴퓨터·전화 등에 의한 의뢰，수량·횟수의 제한하의 라디오·텔레비전의 정견방송에 의한 방법，연설회의 개최 등 각종의 수단·방법에 의해 행해지는 것이 허용되고 있기 때문에，호별방문의 금지는 후보자 등에 관한 표현내용 그 자체를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위한 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한하고 있는 것에 지나지 않는 것이라고 할 수 있다. 다음으로, 앞서 본 바와 같이 선거운동으로서의 호별방문은 직접적인 대화를 통하여 후보자，정당의 정견, 정책 및 후보자의 인격 등이 선거권자에게 그 판단자료로서 제공되고, 서로 토론하고 비판하고 이해를 깊게 하는 기회가 주어지는 등의 이점도 있다고 할 것이지만，그 반면으로 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(溫床)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있는 등 호별방문에 의한 선거운동은 그로 인한 이점보다도 폐해가 훨씬 클 수 있음을 지금까지의 경험이나 선거풍토에 비추어 보아 부정하기 어려워 이와 같은 폐해를 방지하고, 선거의 자유, 공정을 확보하기 위해서 선거운동의 장소를 상당한 곳으로 한정할 필요가 있다고 할 것이다. 이상의 여러 점을 종합하면, 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공선법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 마찬가지 이유로 이에 위반한 행위를 처벌토록 하고 있는 법 제255조 제1항 제17호도 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. (2) 과잉금지의 원칙 위배 여부 (가)한 나라에 있어서 선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 지키는 범위 내에서 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이고, 특정 법률이 위 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 입법례의 단순한 평면적 비교나 유사한 다른 법률에서의 처벌 여부 등을 비교하는 것만으로는 부족하며, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 우리 나라는 건국 이후 약 반세기 동안 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 호별방문행위를 불법적인 이용이라는 결과의 발생과는 관계없이 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치라 할 것이고, 아울러 호별방문의 금지에 의하여 앞서 본 투표의뢰 등의 정치적 언론을 내용으로 한 표현행위 및 이에 의한 선거운동의 자유에 대한 제약의 정도 및 그러한 제약에 의하여 잃어버리는 앞서 본 여러 이점과, 호별방문의 금지에 의하여 선거의 공정이 유지·증진된 정도 및 그것에 의하여 앞서 본 폐해 등이 제거됨으로써 얻는 이익 등을 각각 비교형량하여 보면，공정한 선거의 유지·증진이라는 측면에서 그 금지로 인하여 얻어지는 이익이 그 금지로 인하여 잃어버리는 이익에 비해 훨씬 크다 할 것이므로 그러한 금지의 필요도 있다 할 것이다. 더구나 위 공선법 제106조 제1항은 표현의 내용 그 자체의 규제를 도모한 것이 아니라 방문에 의한 투표의뢰 등이라고 하는 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한한 것에 지나지 않기 때문에, 호별방문의 금지라는 입법부의 결단은 아직까지는 합리성을 보유하고 있다고 보인다. (나) 이상의 관점 및 앞서 본 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 다. 소결론 그렇다면 호별방문을 금지하고 있는 공선법 제106조 제1항 및 그에 대한 처벌규정인 법 제255조 제1항 제17호는 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요·최소한의 합리적인 규제라 할 것이므로, 표현의 자유 및 자유선거를 표방하고 있는 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다 할 것이다. 3. 결 론 따라서 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이경춘(재판장) 송개동 박진환	[1] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 , 헌법 제21조 , 제24조 , 제37조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 대전지방법원 1989.4.7. 선고 89노177 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 회사의 종업원인 공소외 인이 유효기간만료일이 1988.1.23.로 된 운전면허증을 지니고 위 유효기간만료일이 지난 그해 1.30. 택시를 운전함으로써 유효한 운전면허증을 지니지 아니하고. 자동차를 운행하였다는 이 사건 예비적공소사실에 대하여 비록 공소외인이 도로교통법상의 적성검사를 필하지 아니하여 그의 운전면허가 취소되었다 하더라도 도로교통법시행령 제53조에 따른 취소처분의 통보가 없었던 이상 그 운전면허취소의 효력이 발생할 수 없고 따라서 그 운전면허가 유효하게 존속하고 있는 바에야 유효기간만료일이 지난 운전면허증도 유효한 것으로 보아야 한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그러나 도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지는 경찰공무원으로 하여금 그가 교통정리 또는 단속 등을 함에 있어서 운전자의 신원과 면허조건 등을 운전면허증의 외관만으로 신속하게 확인할 수 있게 하여 유효한 운전면허의 유무를 판별하는데 지장이 없도록 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐더러 도로교통법상 유효기간이 만료된 운전면허증의 효력을 그대로 존속시키거나 다시 회복시킬 수 있는 근거도 없고 나아가 도로교통법 제76조가 운전면허가 갱신되면서 새로운 운전면허증이 발급되기 전에 구 운전면허증의 유효기간이 만료될 때를 대비하여 그 사이에도 운전을 할 수 있게끔 임시운전증명서를 교부하도록 규정한 것을 보면 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허의 휴대 및 제시의무를 위반한 것이 된다 할 것이다. 그런데도 원심이 유효기간만료일이 지난 운전면허증을 그 판시와 같은 이유로 유효한 운전면허증으로 보아 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 도로교통법 제77조가 정한 운전면허증의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	도로교통법 제76조, 제77조, 같은법시행령 제53조	형사
【피고인】 피고인 【항소인】 피고인 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결 【주문】 원심판결들을 모두 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다. 제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 원심 판시 제1죄에 대하여 첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다. 둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (2) 원심 판시 제2죄에 대하여 첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다. 둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (3) 원심 판시 제3죄에 대하여 첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다. 둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다. 셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. (4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점 이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다. (2) 양형부당의 점 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판 단 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 사실 관계 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 "법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라."며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다. (나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다. (다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다. (라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. (마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 "피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다."는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다. (바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다. (사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 교부받았다. (아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다. (2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단 (가) 원심 판시 제1죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (나) 원심 판시 제2죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여 ① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고, ⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다). 3) 소결론 그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. (다) 원심 판시 제3죄에 대하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고, ① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 "양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다."라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고, ②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다. 2) 이 법원의 판단 먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 "이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다."는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다. 다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다. 3) 소결론 따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다. (3) 결 론 그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여 형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조). 돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 PQ에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. (2) 양형부당의 점에 대하여 살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바, 1. 2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 PQ에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고, 2. 피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 당심 법정 진술 1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서 1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재 1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재 1. 서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재 1. 수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재 1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재 1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 제327조(강제집행면탈의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함) 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입 형법 제57조 양형이유 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남	[1] 변호사법 제109조 제1호	형사
【피고인】 피고인 1 외 1인 【항소인】 피고인들 【변호인】 변호사 【제1원심판결】 춘천지법 원주지원 2003. 2. 18. 선고 2002고단191, 1115, 2003고단115 판결 【주문】 제1 원심판결 중 피고인 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 96일을 위 형에 산입한다. 제1 원심 공소사실 중 피고인 1의 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 무죄. 피고인 2의 항소를 기각한다. 【이유】 1. 피고인들의 각 항소이유의 요지 가. 피고인 1 위 피고인의 각 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항으로 보인다}에 관하여, 피해자 B가 위 피고인에게 위 피고인이 근무하는 C새마을금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 자신의 인장과 대출 관련 서류를 보관시켰는데 위 부탁한 대출이 이루어지지 않은 경우 위 피고인은 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 위 B에게 돌려줄 임무가 있으나 위 임무는 위 피고인 자신의 사무로서 위 B의 사무로 볼 수 없음에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 각 원심의 위 피고인에 대한 각 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 판 단 가. 피고인 1 (1) 법리오해 (가)이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항 부분} 피고인 1은 1999. 1.경 위 피고인이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 E의 딸인 피해자 B로부터 대출을 부탁받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받았는데, 위 대출이 불가하다면 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 곳에 이용하지 않고 그대로 돌려줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 이를 이용하여 위 피고인이 이미 1993. 5.경 F의 부동산에 임의로 담보를 설정하고 G의 명의를 이용하여 임의로 대출받은 금 7,000만 원의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 B가 위 채무를 인수하게 함으로써 위 G에게 위 금원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 B에게 위 금원 상당의 채무를 부담하게 함으로써 손해를 가한 것이다. (나) 법리오해의 주장에 관한 판단 살피건대, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1993. 5.경 E의 승낙 없이 위 E(그 후 F로 그 소유자가 변경되었다.)의 부동산을 담보로 하고 G의 승낙 없이 위 G의 명의로 금 5,000만 원을 대출받은 사실, 위 B는 1999. 1.경 피고인 1이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 위 피고인에게 대출을 부탁하면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부한 사실, 위 피고인은 위 G로부터 위 불법대출을 추궁당하자 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 위 B의 승낙 없이 이를 이용하여 금 7,000만 원에 이르게 된 위 G 명의의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 채무의 명의자를 위 G에서 위 B로 임의로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 위 B의 인장과 대출관련 서류를 보관하고 있던 중 위 부탁한 대출이 이루어지지 않았음에도 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 그대로 위 B에게 돌려주지 않고 위 B가 위 G의 채무를 인수하는 것처럼 서류를 조작하여 위 B에게 손해를 가한 것을 알 수 있으나, 나아가 위 피고인의 위 행위가 위 B에 대한 업무상배임이 되는지에 관하여 보건대, 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 위 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 위 B에게 위 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 위 피고인이 근무하는 위 C새마을금고 또는 위 피고인 자신의 사무이지 위 B의 사무로 볼 수 없어 위 B를 피해자로 보는 경우 위 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다{위 공소사실에 관한 법적 판단을 달리하여 피해자를 위 C새마을금고로 보더라도(위 G보다 위 B가 위 채무를 변제할 경제적 능력이 부족한 경우 등) 위 인정 사실에 비추어 보면 위 채무의 채무자 명의가 누구로 되든 위 채무는 채무자의 승낙 없이 불법대출에 의하여 발생한 것으로 적법한 채무가 아니므로 위 C새마을금고는 위 G나 B 누구에게도 위 채무의 변제를 구할 권원이 없으므로 위 C새마을금고에 위 피고인의 행위로 손해가 발생한 것으로 보기 어려워 역시 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다}. (다) 소결론 제1 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 법리오해의 항소이유의 주장은 이유 있다. (2) 직권판단 한편, 제1, 2 원심판결은 이 법원이 위 피고인에 대한 이 법원 2002노176호 사건과 2003노379호 사건을 병합하였으므로 위 각 사건의 원심에서 형이 따로 선고된 각 그 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 나. 피고인 2 살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 제1 원심 판시 증거의 요지 중 제1의 나항에서 '증인 H의 법정 진술'을 삭제하는 것 이외에는 각 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조, 제347조 제1항, 제30조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 무죄부분 제1 원심 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 항소이유에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 이응세(재판장) 곽부규 김태건	[1] 형법 제356조	형사
【피고인겸피감호청구인】【상고인】【변호인】 변호사 김홍재 【원심판결】 부산고등법원 1995. 8. 24. 선고 95노543, 95감노19 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 【이유】 피고인 겸 피감호청구인(다음부터 단순히 피고인이라고 한다)과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고 사건에 대한 범죄의 증명과 피고인에게 사회보호법 제5조에 정한 재범의 위험성이 모두 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 2. 사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결, 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 모두 그 이유가 없어 이를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 그 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈	사회보호법 제5조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이정우 【원심판결】 대구지방법원 1989.5.25. 선고 87노1993, 88노663 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결이 든 증거에 의하여 인정되는 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인 과의 관계, 공소외 박 명악으로부터 3차례에 걸쳐서 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법등에 비추어 보면 원심이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 사기범죄사실을 인정한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제2점에 대하여, 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다 할 것인데 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 위 김규현과 공모하여 박명악으로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 1985.3.25. 과 그해 5.30. 그해 8.4. 로 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 범행의 시간적 간격과 범행의 수단에 미루어보면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 실체적 경합범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제3점에 대하여, 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것인데 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.11.5. 공소외 김미영에 대한 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 1년간의 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 하고서도 1983.9.24. 마음대로 그 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 하여 주었으면 그 때문에 비록 위 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 피고인의 위 가등기행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운	가. 형법 제37조제347조 /나. 제355조 제2항, 민법 제372조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 정태류, 황병일 【원심판결】 서울고등법원 1985.5.2. 선고 85노439 판결( 당원 1985.1.22. 선고 84도2323 파기환송판결) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유에 대하여, 국가보안법 제5조 제2항에서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수한 자라 함은 금품을 교부하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 그가 교부하는 금품을 수수한 자라는 뜻이므로 동조 동항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고( 당원 1962.4.4. 선고 62도24 판결; 1971.1.26. 선고 70도2357 판결; 1971.9.28. 선고 71도1124 판결; 1982.7.13. 선고 82도968 판결; 1984.10.10. 선고 84도1796 판결등 참조), 그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것등은 같은죄의 성립요건이 아니라 할 것이다. (목적수행과의 관련성에 관하여 당원 1972.10.31. 선고 72도2049 판결 참조) 소론이 들고 있는 당원 1968.7.30. 선고 68도754 판결에서의 판시내용은 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄와 는 그 구성요건을 달리하고 있던 구 반공법 제5조제1항의 죄에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없고, 당원이 1970.10.13. 선고 70도1763 판결과 1980.2.12. 선고 78도90 판결에서 표명한 이와 상반되는 취지의 견해는 이판결로써 폐기하기로 한다. 그렇다면 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 관한 법리오해가 없으므로 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 논지 이유 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여, 원심판결은 피고인에 대한 공소사실중 잠입의 점에 대하여는 피고인이 일본에서 국내로 들어올 때 공소사실기재의 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 간첩의 점에 대하여는 피고인이 공소사실기재의 "교육자료"라는 잡지에 실린 "수석교사제 신설의 당위성"이라는 논문의 내용을 읽었다는 사실자체를 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 그 내용을 읽어본 사실이 있다 하더라도 반국가단체의 목적수행을 위하여 탐지 수집한 것으로 보기 어렵다 하여 각 무죄를 선고하였는바, 그 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 적법한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하므로 이유 없다. 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승	국가보안법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 박영서(피고인들 모두에 대하여) 【원심판결】 광주고등법원 1987.12.24. 선고 87노624 판결, 광주고등법원 1988.1.7. 선고 87노624 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등을 우리나라에 인취하는 것을 수입으로 규정하고 있는 바, 여기에서 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 수산물을 채포하는 경우에는 위 외국선박에 해당하지 않는다 고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 내국이나 외국의 영역에 속하지 않는 공해에서 채포되는 수산물은 채포의 주체에 따라 외국물품 또는 내국물품으로 구분되는 것인 바, 선박의 국적은 그 주체를 판별하는 원칙적인 기준이 되는 것이지만 내국 국적의 선박이라도 외국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 채포한 수산물은 외국물품으로서 그 국내인취를 수입으로 볼 수 있는 반면에 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 채포한 수산물은 내국물품으로서 그 국내인취를 수입이라고 보기 어렵기 때문이다. 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들에 대한 그 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반 및 방위세법위반 등의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한	관세법 제2조 제1항	형사
【피고인】【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 사랑종합법무법인 담당변호사 최중현 외 1인 【원심판결】 수원지법 1995. 6. 8. 선고 95노260 판결, 1995. 6. 15. 선고 95노260 판결 【주문】 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하고, 피고인 1에 대한 이 사건 공소를 기각한다. 【이유】 1. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유에 대하여 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호는 법무사 아닌 자가 같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 법 제2조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다 할 것이다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 2은 공소외 양광모로부터 그의 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인과 양광모 공동 명의로 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 위 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 양광모의 사자로서 자신이 작성하여야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 이를 작성한 것이라 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 피고인과 양광모의 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수도 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 피고인 1에 대하여 변호인이 제출한 사망진단서와 주민등록등본에 의하면, 피고인은 1996. 6. 25. 사망하였음이 분명하다. 3. 이에 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하고, 피고인 1에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈	[1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) , 공탁사무처리규칙 제30조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이융웅외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 9. 21. 선고 2003노2998 판결, 2003초기141 배상명령 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관한 판단 가. 횡령의 점에 관하여 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만, 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이라고 할 것이므로, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금이라 할 것이어서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다. 그리고 주식회사의 신주 발행시 발행가액은 정관에 다른 정함이 없으면 이사회가 정하고( 상법 제416조 제2호), 발행가액이 액면가액을 초과하는 경우 액면초과금액은 자본적립금으로 적립하여야 하는바( 상법 제459조 제1항 제1호), 여기서 액면초과금액이란 주식인수인이 실제로 인수한 금액이 이사회에서 정한 발행가액을 초과하는 경우의 그 초과액도 포함하는 것이다. 한편, 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다. 위와 같은 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 판시 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 횡령죄 성립 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 사기의 점에 관하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘이 사건 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식’이라는 점은 주식거래 여부나 그 내용을 결정하는 데 중요한 사항이므로 주식매도인인 위 피고인은 주식매수인인 피해자들에게 이를 고지할 의무가 있는데 위 피고인이 피해자들에게 이를 제대로 알리지 않아 피해자들을 기망한 것으로 판단된다고 하여, 위 피고인에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 피고인 2의 상고이유에 관한 판단 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 사기죄에서의 불법영득의사 및 인과관계에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환	[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제347조, 제355조 제1항 / [3] 형법 제347조	형사
【피 고 인】【항 소 인】 피고인들 【검 사】 정은혜 【변 호 인】 변호사 김태영외 1인 【원심판결】 1. 청주지법 2006. 4. 4. 선고 2005고정1326 판결 / 2. 청주지법 2006. 8. 29. 선고 2006고정395 판결 【주 문】 제1 원심판결 중 피고인 6, 7, 8, 10에 대한 부분과 제2 원심판결을 파기한다. 피고인 6, 7, 8을 각 벌금 2,000,000원에, 피고인 10을 벌금 500,000원에 각 처한다. 피고인 6, 7, 8, 10이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인 6, 7, 8, 10에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 1, 3, 피고인 4 주식회사의 시장 외 판매행위로 인한 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 위반의 점은 각 무죄. 제1 원심판결에 대한 피고인 1, 2, 3, 피고인 4 주식회사, 피고인 5, 9의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 3, 피고인 4 주식회사의 항소이유의 요지 위 피고인들은 중도매인들인 피고인 5, 6, 7, 8, 9가 산지유통인의 업무를 병행하고 있는 사실을 알지 못한 채 산지유통인들로부터 적법하게 위탁수수료를 징수한 것임에도 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있다. (2) 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10의 항소이유의 요지 위 피고인들은 중도매인이 산지유통인의 행위를 하여서는 아니된다는 사실을 알지 못한 채 피고인 4 주식회사에서 산지유통인을 둘 것을 권유하여 그와 같이 영업을 하였던 것임에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있고, 설령 피고인들에게 유죄가 인정된다 하더라도 원심의 형(피고인 5, 9 각 벌금 400만 원, 피고인 6, 7, 8 각 벌금 300만 원, 피고인 10 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 제2 원심판결에 대하여 피고인 1, 3, 피고인 4 주식회사는, 정부비축수산물을 수협으로부터 받아 전량 시장법인 내에 입하하여 경매절차를 진행하였고, 이를 중도매인들이 낙찰받아 공소외 1에게 판매한 것이며 그 판매차익도 모두 중도매인들의 이익으로 귀속되었고, 위 피고인들은 단지 중도매인들에게 판매처를 알선하여 준 것에 불과함에도 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있다. 2. 판 단 가. 제1 원심판결에 대하여 (1) 피고인 1, 2, 3, 피고인 4 주식회사의 주장에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들 특히 피고인 1, 2에 대한 각 경찰피의자신문조서에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, 피고인 1, 2가 중도매인들이 산지에서 직접 가져오는 물건들에 대하여 경매절차를 거치지 아니하고 임의로 가격을 결정한 다음 중도매인들과 피고인 4 주식회사 사이에 적법하게 경매를 실시한 것처럼 판매가격을 정하는 판매원표와 낙찰명세서를 작성한 점, 피고인 3은 시장법인의 대표로서 피고인 1, 2의 위와 같은 행위에 대하여 알고 있었던 점, 위 피고인들은 위와 같이 경매서류를 작성하여 주고 중도매인들이 알려주는 계좌번호로 위탁수수료 명목의 금원을 제외한 나머지 금원만을 입금시킨 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 중도매인들의 위장경매를 묵인하면서 위장경매에 대한 서류작성의 대가로 위탁수수료라는 명목의 수수료를 취득한 사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 위 피고인들의 이 부분 항소는 이유 없다. (2) 피고인 5, 6, 7, 8, 9, 10의 주장에 관한 판단 먼저, 위 피고인들의 사실오인 주장에 관하여 보건대, 형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정되어 있으나, 이는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003도5773 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고인들이 주장하는 바와 같이 가사 피고인들이 이 사건 범행 당시 그러한 행위가 법률상 허용되지 아니하는 행위라는 것을 알지 못하였다고 하더라도, 이러한 사유는 단순한 법률의 부지에 해당한다고 할 것이고 피고인들의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우는 아니어서 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 항소는 이유 없다. 다음으로, 위 피고인들의 양형부당 주장에 관하여 보건대, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인들의 연령, 가족관계, 범죄전력, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 각 이익의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 살펴보면 피고인 5, 9에 대한 원심의 형은 적절하다고 판단되나, 피고인 6, 7, 8, 10에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 피고인 5, 9의 이 부분 항소는 이유 없고, 피고인 6, 7, 8, 10의 이 부분 항소는 이유 있다. (3) 직권판단 검사는 당심에 이르러 피고인 10에 대한 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하고 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결 중 피고인 10에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 제2 원심판결에 대하여 (1) 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인 4 주식회사는 수산물의 도매 및 위탁 판매업 등을 목적으로 설립된 도매시장법인이고, 같은 3은 위 회사의 대표이사이고, 같은 1은 위 회사의 이사 겸 수산부류경매사인바, 1. 피고인 3, 같은 1은, 도매시장법인은 도매시장 외의 장소에서 농수산물의 판매업무를 하여서는 아니 됨에도, 공소외 1로부터 정부비축 수산물을 공급해 달라는 부탁을 받고 위 시장 소속 중도매인들의 명의를 빌어 마치 위 중도매인들이 정부비축 수산물을 낙찰받은 것처럼 가장한 후, 이를 위 공소외 1에게 직접 판매하는 방법으로 도매시장 외의 장소에서 수산물을 판매하기로 마음먹고 공모하여, 2004. 9. 3.경 부산 서구 남부민동 (지번 생략)(이름 생략)빌딩 3층 304의 4호에 있는 위 공소외 1 운영의 (상호 생략)상사에서, (지명 생략)수산시장 중도매인인 피고인 10의 명의로 가장 낙찰받은 동태 1,600짝 낙찰가 32,800,000원 상당을 위 공소외 1에게 판매한 것을 비롯하여 그때부터 같은 달 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 117,540,000원 상당의 정부비축 수산물을 도매시장 외의 장소에서 판매함으로써 도매시장법인의 영업제한을 위반하고, 2. 같은 피고인 4 주식회사는 같은 일시·장소에서, 피고인의 대표이사인 상피고인 3이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정부비축 수산물을 도매시장 외의 장소에서 판매하여 영업제한을 위반하였다.”라고 함에 있는 바 검사는 위 행위를 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농안법’이라 한다) 제35조 제1항에서 금지하는 시장법인의 시장 외 판매행위로 기소하였고, 원심은 위 공소사실에 대하여 농안법 제86조 제5호, 제35조 제1항(피고인 4 주식회사에 대하여는 양벌규정을 적용하였음)을 적용하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다. (2) 인정 사실 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (가) 피고인 1은 4-5년 전부터 공소외 1과 알고 지내는 사이이고 중도매인 피고인 10, 공소외 2(부인인 공소외 3이 중도매인으로 등록되어 있다), 공소외 4(이하 ‘중도매인들’이라 한다)은 공소외 1과 알지 못하는 사이이다. (나) 공소외 1은 별지 범죄일람표 기재 일시경 피고인 1에게 전화를 하여 정부비축물에 대한 매수요청을 하였다. (다) 피고인 1은 피고인 3의 승낙을 받아 중도매인들에게 공소외 1이 주문한 만큼의 정부비축물을 각 중도매인들의 명의로 매수하겠다는 의사를 표시하였다. (라) 피고인 1은 공소외 1에게 미리 중도매인 명의의 계좌번호를 알려주었고, 공소외 1은 물건을 받기 전에 매매대금을 미리 입금하였다. (마) 피고인 1은 수협으로부터 받은 정부비축물 중 공소외 1이 주문한 만큼의 물건은 수협에서 내려온 차량을 이용하여 공소외 1에게 보냈다. (바) 공소외 1은 범죄일람표 순번 3 기재 공소외 2( 공소외 3)로부터 매수한 동태에 대한 매매대금을 같은 날 피고인 10으로부터 매수한 동태에 대한 매매대금과 함께 피고인 10 명의의 계좌로 입금하였고, 순번 5 기재 공소외 2( 공소외 3)로부터 매수한 동태에 대한 매매대금 역시 같은 날 공소외 4로부터 매수한 동태에 대한 매매대금과 함께 공소외 4 명의의 계좌로 입금하였으며, 순번 6, 7 기재 공소외 4, 공소외 2( 공소외 3)로부터 매수한 각 동태에 대한 대금은 위 각 매도인의 계좌가 아닌 시장법인의 경매사인 2 명의의 계좌로 입금하였다. (사) 피고인 10, 공소외 4는 공소외 1로부터 금원이 입금되면 이를 인출하여 전액 피고인 1에게 가져다 주었고, 피고인 1은 그 중 낙찰대금의 3%에 해당하는 금원을 제외한 나머지 금원은 중도매인들의 시장법인에 대한 채무변제에 충당하였다. (아) 피고인 1은 공소외 1로부터 사업자등록사본을 팩스로 받아 직원들로 하여금 각 중도매인 명의의 세금계산서를 작성하도록 하였고 이를 공소외 1과 중도매인들에게 교부하였다. (3) 관련 규정 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제1조 (목적, 내용생략) 제2조 (정의, 내용생략) 제17조 (도매시장의 개설 등, 내용생략) 제23조 (도매시장법인의 지정, 내용생략) 제29조 (산지유통인의 등록, 내용생략) 제31조 (수탁판매의 원칙, 내용생략) 제32조 (매매방법, 내용생략) 제35조 (도매시장법인의 영업제한, 내용생략) 제86조 (벌칙, 내용생략, 내용생략) 제88조 (벌칙, 내용생략) 제89조 (양벌규정, 내용생략) 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙 제15조 (도매시장의 개설허가, 내용생략) 제16조 (업무규정, 내용생략) (4) 당심의 판단 먼저, 위 2)항에서 인정한 사실을 종합하여 보면, 피고인 4 주식회사의 임직원인 피고인 1과 피고인 3이 공모하여, 정부비축물인 동태를 경매절차를 거치지 아니한 채 직접(중도매인들의 양해하에 중도매인들의 명의만을 빌어) 공소외 1에게 판매하였고, 그 판매수익 또한 실질적으로는 피고인 4 주식회사의 이익(채권추심 및 위탁수수료)으로 귀속되었다고 봄이 상당하다(만약 공소외 1에게 농수산물을 판매한 주체가 중도매인이라면, 시장법인의 위법행위는 농안법 제32조를 위반하여 경매절차를 거치지 아니하고 중도매인에게 농수산물을 도매한 행위라고 할 것인데 농안법에는 제32조 위반행위를 처벌하는 규정이 없다). 다음으로, 위 3)항에서 살펴본 농안법의 규정들을 종합하여 보면, ‘농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지’하기 위하여 개설되는 농수산물도매시장을 중심으로 경쟁매매를 통한 농수산물의 거래가 이루어지도록 규정하고 있고, 이에 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할을 담당하는 산지유통인, 도매시장에서 소비자쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인, 산지유통인이 그 도매시장에서 판매하고자 하는 농수산물을 위탁받아 상장하여 도매하거나 이를 매수하는 업무를 공정하게 수행하기 위하여 도매시장법인을 두고, 그 각 세력을 분리시키기 위하여 중도매인이나 시장법인 및 그 임직원이 당해 도매시장에서 산지유통인의 업무를 하는 것( 농안법 제29조 제2항)과 시장법인의 임직원이 당해 도매시장법인의 업무과 관련된 중도매인의 업무를 하는 것( 농안법 제23조 제2항), 산지유통인이 중개업무를 하는 것( 농안법 제29조 제4항)을 금지하고 있다. 또한, 시장법인은 원칙적으로 출하자로부터 위탁을 받아 상장하여 도매하여야 하고( 농안법 제31조 제1항, 다만 예외적으로 매수하여 도매할 수 있도록 함) 그 매매의 방법 또한 경매, 입찰에 의하도록 하고 있으며( 농안법 제32조), 중도매인 외에도 농수산물의 일반수요자(매매참가인)가 경매에 참여할 수 있도록 하고 있고, 그 경매참여를 보장하기 위하여 도매시장의 개설과 관련하여서는 도매시장의 장소를 정하도록 하고( 농안법 제17조, 농안법 시행규칙 제16조) 이를 이전하고자 할 때는 장소이전허가신청서를 개설허가권자에게 제출( 농안법 시행규칙 제15조 제2항)하도록 하고 있는바, 결국 농안법 제35조 제1항에서 금지하는 ‘도매시장법인의 시장 외 판매업무’라 함은 공정한 경매를 위하여, 도매시장의 개설허가를 받은 장소 이외에서 출하인으로부터 위탁받거나 매수하여 경매 또는 입찰의 방법으로( 농안법 제32조 후단에 따라 예외적으로 정가 또는 수의매매의 방법으로) 도매하는 업무를 금지하는 규정, 즉 도매시장법인의 영업(경매)장소 제한에 관한 규정으로 봄이 타당하다고 판단된다. 그렇다면 피고인 1이 부산에 있는 공소외 1에게 정부비축물을 매도한 이 사건에 있어서 그 판매행위가 매수인 공소외 1의 소재지인 부산 서구 남부민동 (상호 생략)상사에서 이루어진 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인 1과 공소외 1 사이의 매매계약이 전화상으로 이루어진 점, 매매목적물인 동태는 전주수협에서 (지명 생략)도매시장으로 입고되었다가 부산으로 발송된 점, 계좌송금방식으로 매매대금지급이 이루어진 점 등 위 (2)항에서 살펴본 사실에 종합하여 보면, 위 판매행위와 관련된 어떠한 행위도 부산에서 직접 발생한 바가 없음에도 공소외 1의 소재지가 부산이라고 하여 위 판매행위가 부산 소재 (상호 생략)상사에서 이루어진 것이라고 단정지을 수는 없다고 할 것이어서, 피고인 1(피고인 4 주식회사)의 위와 같은 행위가 농안법 다른 규정에 의하여 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고, 도매시장법인의 시장 외 판매행위를 구성요건으로 하는 농안법 제86조 제5호, 제35조 제1항의 죄에는 해당하지 않는다고 판단되므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(당심은 검사에 대하여 공소장변경을 요구하였으나 검사는 제1 원심판결 중 피고인 10에 대한 공소사실만을 변경하였다). 따라서 피고인들의 이 부분 항소는 이유 있다. 3. 결 론 따라서 제1 원심판결 중 피고인 6, 7, 8, 10에 대한 부분 및 제2 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지(피고인 6, 7, 8, 10에 한하여)】 이 법원이 인정하는 피고인 6, 7, 8, 10의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결 범죄사실 제1의 바.항을 아래와 같이 고쳐쓰는 외에는 제1 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. “바. 중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물을 거래하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인 10은, 2005. 6. 21. 01:00경 부산에서 냉고등어 50상자 등 수산물 1,050,000원 상당을, 같은 해 7. 19. 01:00경 같은 장소에서 냉고등어 120상자 등 수산물 1,080,000원 상당 합계 2,130,000원 상당을 구입한 후 그 즈음 위 (지명 생략)농수산물도매시장에서 이를 판매하여 상장된 농수산물 외의 농수산물을 거래하고,” 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 피고인 6, 7, 8 : 각 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제88조 제4호, 제29조 제2항(각 벌금형 선택) 피고인 10 : 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제88조 제6호, 제31조 제2항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분(제2 원심판결)】 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나의 (1)항 기재와 같은바, 이는 제2의 나의 (4)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 판사 어수용(재판장) 고춘순 한소희	[1] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항 / [2] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항, 제86조 제5호	형사
【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 양희석 【배상신청인】 별지 배상신청인 명단 기재와 같다. 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 31. 선고 2017노3892, 2018노2091 판결, 2018초기1128 배상명령신청 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 추가의견서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하여 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 원심이 형을 면제한 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기죄(이하 ‘제1구간 범죄’라 한다)는 피고인이 창원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 8. 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정되기 전에 저지른 것이므로, 제1확정판결의 범죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항이 적용된다. 원심이 징역 5개월의 형을 선고한 각 사기죄(이하 ‘제2구간 범죄’라 한다)는 피고인이 부산지방법원에서 2016. 2. 16.경부터 같은 해 7. 10.경까지 저지른 각 사기죄로 징역 3개월에 집행유예 2년을 선고받은 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 2017. 2. 15. 확정되기 전에 저지른 것이다. 그러나 피고인에게는 제2확정판결과 별도로 앞서 본 제1확정판결 전과가 있고 제2확정판결의 범죄는 모두 제1확정판결이 확정된 2016. 10. 8. 이전에 저지른 것이 분명하므로, 제2확정판결의 범죄는 제2구간 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항은 적용될 여지가 없다. 그렇다고 해서 마치 제2확정판결이 없는 것처럼 위 판결 확정 전에 저지른 제2구간 범죄와 위 판결 확정 후에 저지른 나머지 범죄(이하 ‘제3구간 범죄’라 한다) 사이에 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 결국 제2확정판결로 인하여 이를 전후한 제2구간 범죄와 제3구간 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다. 같은 취지에서 제1확정판결 이전의 제1구간 범죄에 대해서는 형을 면제하고, 제2구간 범죄와 제3구간 범죄에 대해 각각 별도의 형을 정하여 선고한 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [〔별 지〕 배상신청인 명단: 생략] 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙	〔1〕 형법 제37조, 제39조 제1항 / 〔2〕 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항	형사
【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 이경호 외 3인 【원심판결】 부산지법 2020. 6. 5. 선고 2020노757 판결, 부산지법 2020. 6. 19. 선고 2020노757 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 변호인 의견서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고인 1 원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 특수상해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 형법 제258조의2 제1항에 규정된 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등의 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 2. 피고인 2 가. 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 참조). 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조) 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조). 나. 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인 2에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있다. 그러나 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 피고인 2는 별건으로 2019. 10. 22. 부산지방법원에서 업무방해 등으로 징역 10개월을 선고받고 항소하였으나, 항소심에서 2020. 2. 6. 항소기각 판결을 선고받았다. 위 피고인은 이에 불복하여 상고하였다가 이 사건 원심 계속 중인 2020. 2. 27. 상고를 취하하여 위 판결은 확정되었다. 원심은 피고인 2에 대하여 원심 계속 중에 확정된 위 판결에서의 죄와 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다는 이유로 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 피고인 2에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 다음, 제1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고하였다. (2) 기록상 위와 같은 파기사유 외에는 제1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없다. 제1심도 비록 위 업무방해 등 사건이 확정되기 전이었지만, 위 업무방해 등 사건과 이 사건이 동시에 심판받았을 경우 형의 균형도 양형의 조건으로 삼아 형을 정하였다. (3) 결국 원심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어렵다. 다. 따라서 원심의 양형판단에 상고이유 주장과 같이 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악	[1] 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제1호, 제4호 / [2] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형법 제37조, 제39조 제1항, 제51조, 형사소송법 제383조 제4호	형사
【피감호청구인】【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 【원심판결】 서울고등법원 1991.6.14. 선고 91감노58 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 기록을 살펴보면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건으로서의 재범의 위험성이란 재범의 가능성 만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 이를 인정함에 있어서는, 피감호청구인의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행 간의 기간, 그 기간동안의 행적, 범행의 동기와 수법 및 횟수, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하여 살펴보고 판단하여야 할 것이고, 피감호청구인에게 동종의 전과가 있고 또는 상습성이 인정된다고 하여 바로 재범의 위험성이 있다고 단정할 수는 없을 것이다. 그러므로 원심이 이 사건에서 피감호청구인이 비록 과거에 절도범행으로 인하여 형사처벌을 받은 전력이 3회 있기는 하나 이는 이 사건과는 그 범행대상과 수법을 달리하고 있고, 또 피감호청구인은 마지막으로 선고받은 형의 집행을 마치고 출소한 뒤 2년 5개월 가량 자가용운전기사나 석공으로 일하면서 성실하게 생활하여 왔는데 이 사건 당일 범행장소를 지나다가 피해자가 술에 취하여 땅바닥에 누워있고 그의 바지주머니 옆에 돈이 흘러나와 있는 것을 발견하고 순간적으로 욕심이 생겨 이를 집어들고 간 단 1회의 범행을 한 것으로 그 범행의 동기와 수단이 단순하고 우발적, 충동적으로 저질러진 것이라는 등의 사정을 들어 검사가 주장하는 사정을 감안한다 하더라도 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운	사회보호법 제5조	형사
【피 고 인】【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지방법원 1992.11.27. 선고 92노517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의장권침해의 점에 관하여 이 사건에서 의장권침해여부가 다투어 지고 있는 물품인 패류채취구는 바다 밑바닥을 끌고 다니면서 패류를 채취할 수 있도록 갈고리 모양 또는 핀모양의 봉을 핀봉고정관에 여러개 일정한 간격으로 고정시키고 채취봉 고정관에 사각틀인 함체중량인력대를 부착시켜 채취구의 무게를 무겁게 하여 바다밑에 잘 가라 앉게 하는 것이고 피해자의 이 건 등록의장은 그 중 갈고리 모양의 봉을 고정관에 여러개 고정시킨 부분을 기본형상으로 하고 있는데, 위와 같은 공지의 부분을 제외하면 피해자의 등록의장의 요부는 채취봉 상단부 양측으로 돌출된 '<>'형의 핀봉의 부분중 바깥으로 드러나는 '\ /'모양의 부분이 된다고 할 것이다(채취봉 고정관의 옆부분이 막혀 있지 않아서 측면도상으로는 ' <gt;'형의 부분이="" 보이게="" 되나="" 이는="" 일부러="" 들여다="" 보지="" 않는="" 한은="" 잘="" 보이는="" 아니므로="" 요부를="" 이룬다고="" 보기="" 어렵다).<br="" />그러나 채취부 상단부의 아래쪽을 '\ /'모양으로 표현하는 것은 의장등록 제17757호 패류채취구 또는 기록에 첨부된 1977.2.17. 출원번호 77-1176호로 실용신안출원된 침봉결착장치 등에서 이미 등록되어 공지되어 있다 할 것이므로 피해자의 이 건 등록의장은 공지 부분만으로 구성된 것으로서 무효이고, 그 경우에는 무효심판의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없으므로( 대법원 1991.3.16. 선고 90마995 판결 등 참조) 피고인이 그와 유사한 물품을 만들어 판매하였다 하여 의장권침해가 될 수는 없다. 원심이 이와 달리 피고인의 제품이 피해자의 이 건 등록의장과 유사하지 아니하다고 판단하여 의장권의 침해가 되지 아니한다고 설시한 것은 공지된 부분만으로 구성된 이 건 등록의장이 유효함을 전제로 한 것으로서 잘못된 것이지만 피고인의 패류채취구의 생산, 판매가 이 건 등록의장의 의장권 침해가 되지 아니한다고 판시한 결론에 있어서는 옳으므로 이와 같은 판단의 잘못은 이 사건의 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다 할 것이다. 결국 원심판결에 의장권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 2. 실용신안권침해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제조한 패류 채취구에는 피해자가 등록한 실용신안의 주요 기술적 구성인 핀봉 상부의 절개부, 육후부 한쪽의 돌기, 고정관의 보조공등이 없고, 작용효과도 위 실용신안에 있어서와 같이 돌기 및 보조공에 의한 핀봉의 회전방지효과, 용접에 의하지 않고도 핀봉상부의 절개부에 의하여 핀봉을 쉽게 교체할 수 있는 작용효과가 없어 서로 상이하므로 피고인이 생산, 판매한 물품이 피해자가 등록한 이 건 실용신안권을 침해하였다고 할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 위에서 든 피해자의 이 건 등록실용신안의 주요 기술적 구성 부분외에 핀봉상단이 고정관을 관통하여 고정하는 수단과 이를 용접으로 융착하는 수단은 공지의 방법이라 할 것이어서 피고인의 제조물품은 피고인이 실시권을 가지고 있는 공소외 변춘자의 등록의장인 의장등록 제42314호의 유사1호의 의장에 위와 같은 공지의 방법을 결합하여 생산된 것으로 보이므로 피고인의 제조물품이 피해자의 이 건 등록실용신안의 구조와 기능의 일부를 생략한 것에 불과하다고 할 수는 없다 할 것이고, 따라서 피고인이 실시하고 있는 고안이 고소인의 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서	구 의장법 (1990.1.13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항	형사
【피 고 인】【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김은집 【원심판결】 대구고등법원 1991.9.11. 선고 91노395 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고후의 구금일수중 80일씩을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 피고인들의 각 상고이유와 변호인 의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는바 나아가 살펴보면, 피고인 1의 간첩의 점에 관한 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하는 부분에 대하여 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소 사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것인데( 당원 1987. 1. 20. 선고 86도 2260 판결, 1990.9. 25. 선고 90도 1613 판결 각 참조), 피고인 1의 간첩죄에 관한 공소사실을 살펴보면 같은 피고인이 습득한 유인물의 개략적인 내용이 적시되어 특정되어 있으므로 그 유인물에 담겨진 구체적 내용 전부를 밝히지 아니하였다 하여 형사소송법 제254조 제4항이 요구하는 바의 공소사실의 특정이 없다고 할 수 없다. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다. 피고인 1이 검사작성의 피의자신문조서의 증거 능력을 다투는 부분에 대하여 기록에 의하면 피고인 1은 제1심의 제3회 공판기일에 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정과 진술의 임의성을 인정하였고, 또 검사작성의 원심상 피고인 에 대한 피의자 신문조서를증거로 하는데 동의하였을 뿐만 아니라, 피고인 1 및 원심상피고인이 가사국가안전기획부에서 진술을 강요당한 사실이 있다고 하더라도 검찰에서 위 피고인들은 6회에 걸쳐 피의자신문을 받았고 기록을 통하여 그 신문받은 날짜와 장소, 그 진술내용 등을 살펴보면 그 자백진술의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하므로, 원심이 피고인 1 및 원심상피고인의 검찰에서의 진술을 유죄의 증거로 채용한 것이 위법하다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 피고인 2가 범의를 부인하는 부분에 대하여 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 2는 그가 처음 일본에 갔을 때 그의 이복동생인 공소외 1과 공소외 1의 장인인 공소외 2가 조총련의 간부로 활동중인 사실을 알았고, 그후 다시 일본에 가서 공소외 3 경영의 빠찡고에서 일하게 되면서는 공소외 3, 4 등이 조총련의 간부로서 반국가단체인 북한을 위하여 활동하고 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 그의 판시행위가 반국가단체의 이익이 된다는 사실도 인식하였다고 인정할 수 있으므로, 이 부분의 사실오인을 주장하는 항소이유를 배척한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 피고인 1의 간첩의 점에 대하여 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고한다) 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회,문화등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 우리나라에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것인바( 당원 1986. 7. 8. 선고 86도861 판결, 1987. 6. 23. 선고 87도705판결 각 참조), 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인 1에 대한 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 같은 피고인이 탐지, 수집한 판시사항은 국가기밀에 해당한다 할 것이고, 비록 같은 피고인이 판시와 같은 지시를 받기 전부터 복사점을 계획하고 있었고 또 복사점을 추진한 것이 공소외 3 등으로 부터 사업자금을 받아내기 위한 목적 하에서 한 것이라 할지라도, 같은 피고인의 판시행위는 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집한 것으로서 법 제4조 제1항 제2호 소정의 죄에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다. 피고인 1의 탈출, 잠입죄에 대하여 법 제6조 제2항 소정의 잠입 및 탈출죄는 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 지역으로부터 잠입한 경우나 탈출한 경우에도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 또 그 목적수행의 의사 아래 잠입, 탈출한 경우라면 이에 해당한다고 할 것 인 바( 당원 1987. 9. 8. 선고 87도1341 판결 참조), 기록을 살펴보면 피고인 1이 반국가단체의 구성원인 공소외 3 등의 지령을 받기 위하여 또는 그 지령을 받고 목적수행의 의사 아래 탈출, 잠입하였다고 인정한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 법 제6조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 피고인들의 금품수수죄에 대하여 법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 점을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하며, 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요하지 않는다 할 것인바( 당원 1985. 1. 22. 선고 84도2323 판결; 1990.6. 8. 선고 90도646 판결 각 참조), 기록을 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실 인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 따라서 피고인들의 판시행위가 법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당한다고 판단한 원심의 조처도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다. 피고인들에 대한 국가보안법의 적용이 부당하다고 주장하는 부분에 대하여 원심이 인정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들의 이 사건의 판시행위는 원심판시와 같이 반국가단체를 이롭게 하고 나아가서 우리의 자유민주적 기본질서에 위협을 초래함이 분명하다 할 것이고, 따라서 이러한 피고인들의 행위에 국가보안법을 적용한 원심의 조처가 위법하다고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수	가. 형사소송법 제254조 제4항/ 나. 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호/ 다. 국가보안법 제6조 제2항/ 라. 구 국가보안법 제5조 제2항	형사
【피 고 인】 이종구 외 4명 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(73고합160 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 이종구를 징역 3년과 벌금 19,666,610원, 동 최창규, 동 황은복을 각 징역 2년 6월과 벌금 19,666,610원에, 동 채중기를 징역 10월에, 동 이선우를 징역 6월에 각 처한다. 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산하는 기간중 피고인등을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 채중기에 대하여는 각 155일을, 동 이선우에 대하여는 5일을 위 본형에 각 산입한다. 단, 이 재판확정일부터 피고인 이종구에 대하여는 5년간, 동 최창규, 동 황은복에 대하여는 각 4년간, 동 채중기에 대하여는 2년간, 동 이선우에 대하여는 1년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다. 압수된 쎄-무 바지 1매(증 제1호) 미제 각종 바지 18,125매(증 제21호) 고의 2,808키로그람(증 제22호)은 이를 피고인 이종구로부터 몰수한다. 피고인 이종구로부터 금 5,990,100원을 추징한다. 이건 공소사실중 피고인 이선우에 대한 직무유기의 점은 무죄 【이 유】 제1. 항소이유 1. 피고인 이종구의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유 제1점 첫째 피고인은 관세포탈의 목적으로 물품을 수입한 사실이 없고 다만 미국에 거주하는 그의 형인 이종율이 구호의 목적으로 의류등을 수입함에 있어서 필요한 서류를 만들어 준 것에 불과함에도 불구하고 공소범죄사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이고, 둘째로 원심은 피고인의 감정신청을 배척하고 수사관서의 일방적인 물품감정으로 현실적인 싯가보다 월등하게 비싼 산정으로 관세를 과다하게 계산하여 그에 따라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하였으니 이는 사실을 오인한 결과 법률적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 제2점 관세법 위반의 점에 관하여는 관세법 제194조의 규정에 따라 형법 제38조 제1항 제2호가 배제되는 결과 여러차례의 관세포탈이 있는 경우에 벌금형을 선고함에 있어서는 경합가중하지 아니하고 각 행위에 대하여 각별이 벌금형을 정하여야 할 것임에도 불구하고 이를 합하여 벌금을 선고한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다. 제3점 원심의 형의 양정은 너무 무거워 실당하다. 2. 피고인 최창규의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유 제1점 피고인 최창규는 피고인이 소속 근무하고 있는 성콜롬방회의 감독관청인 보건사회부 주무실무장인 상피고인 채중기, 공소외 김정환등으로부터 구호물품수입에 관한 서류작성을 부탁받고 피고인으로서는 구호물품이 수입되어 구호단체에 분배되는 것으로 알고 서류를 작성해 준 것에 불과하여 상피고인 이종구가 관세를 포탈한다는 정을 전연 알지못하였음에도 불구하고 피고인이 이와 같은 정을 알고 상피고인 이종구의 관세포탈을 방조하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 제2점 가사 피고인이 상피고인 이종구가 관세를 포탈하는 정을 알았다고 하드라도 피고인에게는 관세포탈의 예비정도는 성립될 수 있을지라도 그 방조죄는 성립될 수 없다는 점 및 상고인 이종구의 항소이유 제1점 기재와 같이 물품 감정싯가가 과다하게 산정되었다는 점등에서 원심판결에는 사실을 오인하고 나아가 법률적용을 그릇친 위법이 있다. 제3점 원심의 형의 양정은 너무 무거워 실당하다. 3. 피고인 황은복의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유 제1점 피고인이 상피고인 이종구의 청탁으로 통관절차를 취하여 준것은 사실이나 피고인은 상피고인 이종구의 관세포탈 사실을 몰랐고, 그 정을 알었다고 인정할만한 아무런 자료도 없는 이 건에 있어서 피고인에게 관세포탈방조죄를 인정한 원심은 사실을 그릇 인정한 것이다. 제2점 원심판결의 수입물품 싯가산정은 현실적인 싯가보다 월등하게 비싸게 산정되었고, 따라서 이에 대한 관세 역시 과다하게 계산된 결과 특정범죄가중처벌에 관한 법률을 적용하였으니 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 나아가 법률적용을 잘못한 위법이 있다. 제3점 원심판결은 그 형의 양정이 너무 무거워 실당하다. 4. 피고인 채중기의 변호인 변호사 김제선의 항소이유 피고인으로서는 상피고인 이종구가 관세를 포탈하려고 한다는 정을 알 수도 없고, 알지도 못하였는데 이를 알고 방조하였다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다. 5. 피고인 이선우의 변호인 변호사 김제선의 항소이유 제1점 피고인은 본건 고의류를 감정함에 있어서 화물발송지인 미국 로스엔젤스주재 한국총영사명의의 고의류가 틀림없다는 증명서가 첨부되어 있는등 여러가지 점을 감안하여 수입신고서등 관계서류 기재내용과 상이없는 물품이라고 보고 검사실적서를 작성한 것으로 범의가 없음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이다. 제2점 가사 이건 물품이 고의류가 아니라고 하는 인식이 피고인에게 있었다고 가정하드라도 검사실적서를 허위로 작성했다는 허위공문서작성죄가 성립할 수 있을지언정 별도로 직무유기죄는 성립하지 않는 것임에도 불구하고 직무유기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다. 6. 검사의 항소이유 검사의 피고인 최창규, 동 황은복에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 피고인등에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 실당하다고 함에 있다. 제2. 항소이유에 대한 판단 1. 먼저 피고인 이종구의 항소이유 제1점의 첫째점 동 최창규, 동 황은복, 동 이선우의 각 항소이유 제1점, 동 채중기의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채용한 여러자료를 기록에 의하여 종합검토하여 보면, 피고인등에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정에 논지와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수가 없다. 2. 피고인 이종구의 항소이유 제1점의 둘째점, 동 최창규의 항소이유 제2점의 둘째점, 동 황은복의 항소이유 제2점에 관하여 살펴본다. 당원의 검증 및 감정인 송수옥의 감정결과를 모두어 보면 압수된 쉐타류(증 제22호로 처음 수입된 것이다)는 거의 넝마에 가까운 착용불가능한 물건들로서 그 싯가는 1키로그람당 금 300원으로 총 싯가 금 6,832,500원(300원×22,775) 미제 각종바지등(증 제1호 및 동 제21호로 두번째로 수입된 것이다)은 대부분 상표등이 그대로 부착되어 있는등 일견 고의가 아닌것 같으나 통상복으로는 착용할 수 없는 디자인이며, 한국인 체격에는 맞지않는 규격의 물건으로서 이를 착용하려면 다시 뜯어 개조하여야만 되어 그 싯가는 매당 금 700원으로 총 싯가 금 12,688,200원(700원×18,126) 상당으로 인정되며 이를 각각 금 11,073,580원과 금 46,921,100원으로 싯가 산정한 원심판결은 물품가격을 그릇 산정한 것이라고 하지 않을 수 없고, 이에 기하여 관세를 계산하여 각각 특정범죄가중처벌에 관한 법률 제6조 제1항 제2호 및 제1호를 적용하였음은 필경 사실을 오인하여 법률을 그릇 적용한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 그 이유가 있다고 할 것이다. 3. 다음 피고인 이선우의 항소이유 제2점에 관하여 살펴보건대, 피고인이 상사로부터 이건 고의를 수입신고서와 대조 검사감정하라는 지시를 받었다면 피고인으로써는 실제 수입된 물품이 수입신고서등 관세서류와 그 품종 및 수량이 일치되는가의 여부를 검사감정하고 검사실적보고서를 작성복명하면 그 책임을 다하는 것으로서 검사감정을 마치고 검사실적보고서를 작성함에 있어서 당해물품이 수입신고서등 관계서류에 기재된 고의가 아닌 신품임을 발견하고도 고의로서 관계서류와 부합하는양 허위의 사실을 기재하였다면 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서작성죄만이 성립하고 따로 이 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이다. 그렇다면 원심은 직무유기죄의 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 4. 그렇다면 피고인등의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 최창규, 동 황은복에 대한 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항, 같은법 제364조의 2에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 피고인 이종구는 일정한 직업이 없는 자, 같은 최창규는 서울 성북구 동신동 6가 140에 있는 민간외원단체인 성 콜롬방회 한국지부 직원으로 종사하던 자, 같은 채중기는 보건사회부 사회과 외원계장으로 재직하면서 보건사회부에 등록된 외원단체에 대한 감독 및 구호용 면세도입 물품에 대한 인정등의 업무에 종사해 오던 자, 같은 황은복은 서울 중구 충무로 5가 55에 있는 민간외원단체인 미국남침례회 외국선교부 한국선교본부직원으로 종사하던 자, 같은 이선우는 인천세관세무국 무환과 행정주사보로서 무환수입품의 감정 및 검사업무에 종사하던 자 등인바, 제1. 피고인 이종구는 그의 실형인 공소외 이종율과 상호 공모하여, 위 이종율이 미국 로스엔젤리스에 있는 더, 아메리칸, 팬트캄파니라는 의류판매회사의 직원으로 있으면서 한국내에 있는 민간외원단체의 명의를 이용하여 미제 의류등을 한국내 각 구호기관에 무상분배하는 구호물자인 것처럼 가장하여 한국에 면세수입하여 이를 시중에 판매하는데 있어 위 이종율이가 미국에서 한국민간외원단체명의로 의류등을 탁송하면 피고인 이종구는 이를 구호용 면세수입물품인양 보건사회부발행의 면세도입인정서 및 허위분배계획서등을 세관에 제출하여 의류등을 면세수입할 것을 기도하고, (1) 1973.3.초순경 상피고인 채중기에게 미국에서 드려올 의류등을 외원단체의 명의를 빌려서 면세도입하는데 협력하여 달라고 청탁하여 같은 피고인이 상피고인 최창규에게 부탁하여 그로부터 성 콜롬방회 한국지부 부지부장명의로 물품 및 수량등이 백지로 된채 서명된 외원단체도입 물품신청서등 통관에 필요한 제반서류를 교부받아 전하여 주자 피고인 이종구는 위 백지 서명된 서류등에 고의등이 마치 위 성 콜롬방회 한국지부가 미국으로부터 구호의 목적으로 기증받은 것 같이 가장 기재하여 상피고인 채중기에 부탁하여 보건사회부로부터 면세도입인정서를 발급받은 다음 1973.5.29. 10:00경 인천시 중구 항동에 있는 인천세관 세무국 무환과에서 화주명의 성 콜롬방회 한국지부로 이미 도착된 고의 22,775키로그람 싯가 6,832,500원상당을 상피고인 황은복에게 청탁하여 그로하여금 위 면세도입인정서 및 수입신고서등을 같은 세관에 제출토록 하여 통관절차를 취하는 등의 방법으로 위 고의등을 구호의 목적으로 기증받은 것 같이 가장하여 면세수입면허를 받아서 위 고의등을 통관하여 소정관세 금 922,386원을 포탈하고, (2) 같은해 5.하순경 보건사회부 사회과 외원계근무 행정주사 공소외 김정환에게 청탁하여 같은 사람이 위 (1) 기재와 같은 방법으로 상피고인 최창규로부터 면세도입관계서류등을 교부받아 관계문서를 위조하는등의 방법으로 발급받아 교부하여 준 보건사회부장관명의의 면세도입물품인정서등을 이용하여 1973.9.18. 10:00경 인천세관 무환과에서 성,콜롬방회 한국지부명의로 이미 도착된 미제 각종바지 18,126매 싯가 금 12,688,200원상당을 위 (1) 기재와 같은 방법으로 면세수입면허를 받아서 위 물품을 통관하여 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하고 제2. 피고인 최창규는 (1) 1973.3.초순경 정부종합청사에서 상피고인 채중기로부터 자기가 근무하고 있는 민간외원단체인 성 콜롬방회 한국지부명의로 구호품을 면세수입하는데 협조하여 달라는 부탁을 받고 관세를 포탈한다는 사실을 알면서도 같은해 4.하순경 같은 한국지부 부지부장 푸랑크 메니온(Frank Munniun)의 서명만 되어있고 품명과 수량등이 백지로 되어 있는 외원단체 도입물품신청서, 수입신고서, 관세 및 물품세면세신청서, 각서등의 제반서류를 상피고인 채중기를 통하여 같은 이종구에게 교부하여, 그들로 하여금 위 서류등을 이용하여 보건사회부로부터 미제 고의등에 환한 면세도입인정서를 발급받도록 하여서 상피고인 이종구가 1973.5.29. 같은 한국지부를 화주로 가장하여 위 제1 (1) 기재와 같이 미제 고의 22,775키로그람을 부정한 방법으로 면세수입하여 소정관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고 (2) 같은해 5. 하순경 상피고인 이종구, 공소외 김정환등으로부터 위 제2 (1) 기재와 같은 청탁을 받고, 소정관세를 포탈한다는 사실을 알면서도 위 제2 (1) 기재와 같은 푸랑크 메니온(Frank Munniun)의 백지서명된 일건서류등을 교부하여 상피고인 이종구로 하여금 같은해 9.18. 인천세관에서 위 제1(2) 기재의 미제 각종바지 18,126매를 부정한 방법으로 면세수입하여 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하도록 하여 이를 방조하고 제3. 피고인 채중기는 1973.3.초순경 상피고인 이종구로부터 민간외원단체의 명의를 빌려서 의류등을 구호품인양 면세수입하는데 협력하여 달라는 부탁을 받고 그가 소정관세를 포탈하는 사실을 알면서도 그에게 보건사회부의 감독을 받는 민간외원단체인 콜롬방회 한국지부의 직원이 상피고인 최창규를 소개하고, 상피고인 이종구와 함께 같은 최창규로부터 위 한국지부 푸랑크 메니온의 서명만 되어있는 품목과 수량등란이 백지로 된 외원단체도입물품신청서, 수입신고서, 관세 및 물품세, 면세신청서, 각서등을 교부받은 다음, 상피고인 이종구가 위 서류등의 내용을 기재하여 위 서류등에 선화증권 및 분배계획서를 첨부하여 가지고오자 같은해 5.25. 보건사회부장관명의의 고의 22,775키로그람에 대한 면세도입인정서를 발급받아 주어서 같은 피고인이 위 정1의 (1) 기재 22,775키로그람을 부정한 방법으로 면세수입하여 소정의 관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고 제4. 피고인 황은복은 공동피고인 이종구로부터 인천세관에서 의류등을 통관하는데 그 절차를 밟아달라는 청탁을 받고서 그가 민간구호단체에 아무런 관련이 없으면서도 다만 그 명의를 빌려서 부정한 방법으로 의류를 면세도입한다는 사실을 알면서도 인천세관에서 통관절차를 여러번 밟은 경험이 있음을 기화로 화주명의자인 성,콜롬방회 한국지부로부터 아무런 위임을 받은바 없음에도 불구하고 그로부터 통관에 필요한 서류 및 창고료등 비용을 각 교부받아 (1) 1973.5.29. 인천세관 무환과에서 고의 22,775키로그람의 무환면세수입통관절차를 취하여 주어 상피고인 이종구가 위 제1 (1) 기재와 같은 소정관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고 (2) 같은해 9.18. 같은곳에서 같은방법으로 상피고인 이종구가 위 제1 (2) 기재와 같은 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하는 것을 방조하고 제5. 피고인 이선우는, (1) 1973.9.18. 인천세관 세무국 무환과사무실에서 같은과 과장인 공소외 이필구로부터 해운창고에 보관된 고의 9,090키로그람을 수입신고서와 비교하여 검사감정하라는 지시를 받았는바, 수입물품의 검사 감정사무를 담당하는 피고인으로서는 수입물품이 수입신고서에 기재된 내용과 부합되는지를 확인하고 검사실적서를 작성보고 하여야 하는데 위 물품을 검사감정하는 과정에서 그 물품중에는 상표가 붙어 있는 것이 있어 신품의류임을 발견하였음에도 불구하고 행사의 목적으로 수입신고서 기재내용에 부합하는 고의라고 허위내용을 기재하여서 공문서인 검사실적서 1매를 허위 작성하고 (다) 위 일시장소에서 위와 같이 허위내용인 검사실적서를 수입신고서에 첨부하여 같은 무환과장에게 제출하여 이를 행사한 것이다. 증거의 요지 당원에서 사실인정의 자료로 한 증거의 요지는 당심법정에서의 피고인등의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 당원의 압수물품 검증의 결과 및 감정인 송수옥의 감정결과등을 첨가하고 원심판결의 증거요지난 7,8항 기재를 삭제하는외 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이에 이를 인용한다. 법률의 적용 법률에 비추어 보면, 피고인등의 판시소위중 피고인 이종구 판시 (1)의 소위는 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 판시 (2)의 소위는 특정범죄가중처벌에 관한 법률(이하 특가법이라 약기한다) 제6조 제2항 제2호, 제3호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 피고인 최창규의 판시 (1)의 소위, 동 황은복의 판시 (1)의 소위, 동 채중기의 판시소위는 각 관세법 제180조 제1항, 제182조 제1항에 피고인 최창규의 판시 (2)의 소위, 동 황은복의 판시 (2)의 소위는 각 특가법 제6조 제6항, 제2항, 제2호, 제3항 관세법 제180조 제1항, 제182조 제1항에 피고인 이선우의 판시 (1)의 소위는 형법 제227조에 판시 (2)의 소위는 형법 제229조, 제227조에 각 해당하므로 피고인 이종구의 판시 (1)의 죄, 동 최창규의 판시 (1)의 죄, 동 황은복의 판시 (1)의 죄 및 동 채중기의 판시 관세포탈 방조죄등에 관하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 이선우등의 판시 각 죄는 어느것이나 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등에 대하여는 그 형이 무거운 각 판시 (2)의 죄의 형에, 동 이선우에 대하여는 그 범정이 무거운 판시 (2)의 죄의 형에 경합가중하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등은 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 하여 소정형기와 벌금액 범위내에서 피고인 이종구를 징역 3년과 벌금 19,666,610원에, 동 최창규, 동 황은복을 각 징역 2년 6월과 벌금 19,666,610원에, 동 채중기를 징역 10월에, 동 이선우를 징역 6월에 각 처하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제69조, 제70조에 의하여 금 200,000원을 1일로 환산하는 기간중 위 피고인등을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 채중기등에 대하여는 각 155일을, 피고인 이선우에 대하여는 5일을 피고인등의 위 징역형에 산입하고 한편 피고인등의 정상을 살펴보면 피고인등은 각 초범으로서 피고인 이종구는 그의 실형인 공소외 이종율의 제의와 부탁을 거역할 수 없어 이건 범행에 이르게 되었고 이 사건으로 인하여 기거불능의 중병을 얻어 신음하고 있으며, 피고인 최창규, 동 황은복, 동 채중기, 동 이선우등은 그 직장과의 관계상 서로 상대방의 청탁을 거절하기 어려운 입장에서 이건 범행에 이르게 되었고, 범측물자의 대부분이 압수되어 있을뿐만 아니라 피고인등이 소득한바가 전무하다는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 적지않으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 이종구에 대하여는 5년간, 동 최창규, 동 황은복에 대하여는 각 4년간, 동 채중기에 대하여는 2년간, 동 이선우에 대하여는 1년간 피고인등에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 압수한 쎄-무바지 1매(증 제1호) 미제 각종바지 18,125매(증 제21호) 고의 2,808키로그람(증 제22호)은 피고인 이종구가 점유하는 이건 범칙물품이므로 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 동 피고인으로부터 몰수하고 피고인 이종구의 판시 (1) 기재 고의 22,775키로그람중 압수한 2,808키로그람을 뺀 나머지 19,967키로그람은 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이미 처분되어 몰수할 수가 없으므로 관세법 제198조 제1항에 의하여 위 물품의 범칙당시의 국내도매가격인 금 5,990,100원을 피고인 이종구로부터 추징한다. 무죄부분 피고인 이선우에 대한 공소사실중 직무유기에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1973.9.18. 인천시 중구 항동 소재 인천세관 세무국 무환과사무실에서 동과 과장인 공소외 이필구로부터 200-75-135호로 수입 신고된 같은동 소재 해운창고에 보관된 고의 9,090키로그람을 검사 감정하라는 지시를 받었으면 검사 감정사무를 담당하는 피고인으로서는 화주나 화주의 위임을 받은 자를 확인 입회시킨후 수입신고서에 기재된 내용과 물품이 상위없는지 여부를 확인하고 이상이 있으면 상사에게 보고하고, 심리의뢰를 하거나 보완지시절차를 취하여야 함에도 불구하고 그시경 동 해운창고에서 고의 9,090키로그람을 검사 감정함에 있어서 화주나 화주의 위임을 받은바 없는 상피고인 황은복을 입회시켜 동 의류는 겉에 종이상표가 붙어있는 미제 새옷 바지임을 발견하고도 이를 묵인하여 감정절차를 취한후 통관해 주어서 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 검사감정에 입회할 수 있는 사람은 반드시 화주이거나 그 위임장을 갖인 사람이어야 하는 것이 아니라 통상 수입관계서류를 소지 제시하는 사람이면 화주이거나 그의 위임을 받은 사람이라고 보고 입회케 하는데 상피고인 황은복이 이와 같은 서류를 소지하고 있었음은 공소사실에 의하여 명백한 바이며, 피고인의 직무상책임은 당해 물품이 수입신고서등 관계서류에 기재된 것과 그 품명 및 수량이 부합하느냐의 여부를 검사 감정하여 검사실적보고서를 작성상사에 복명하는데 끝이는 것임이 피고인 및 당시의 주무과장이었던 이필구의 진술등에 의하여 명백하고 한편 검사실적보고서에 허위의 내용을 기재하여 허위 공문서작성죄가 성립하는 이 건과 같은 경우에는 별도로 직무유기죄가 성립하지 아니한다함은 위에 판시한 바와 같은바 그렇다면 공소사실은 그 증명이 없거나 범죄가 되지 않음에 돌아가므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 할 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 유성균 고형규	형법 제227조 , 제122조	형사

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