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"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO




Processo n  0009466-97.2010.4.02.5101




SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO
SOL E REGIAO SERRANA, devidamente qualificada nos autos do processo em
referência, vem, por seus advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da
Constituição Federal e no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC),
interpor o presente


RECURSO ESPECIAL


Em face do decisum de Evento n  128, consoante as razões a
seguir apresentadas.


Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das
custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso.

1
Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos
termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC.


Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e
regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas.








OAB/SP N  128.341                        ARTHUR PIMENTEL DIOGO
OAB/RJ N  136.118 (SUPLEMENTAR)                    OAB/RJ N  156.788




GABRIEL CAMPOS LIMA                 NADINE PRATES DE CASTRO
OAB/RJ N° 176.444                      OAB/RJ N° 222.090




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                  EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Recorrente: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO SOL
E REGIAO SERRANA

Recorrido: União Federal ? Fazenda Nacional

Ref.: Processo n  0009466-97.2010.4.02.5101



Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma Julgadora,
Excelentíssimo Ministro Relator


1.    Da Tempestividade:

O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a
intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 23/09/2022 (sexta-
feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil
subsequente, 26/09/2022 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 17/10/2022
(segunda-feira), considerando a suspensão dos prazos processuais nos dias
12/10/2022 (Doc. 02).


2.    Dos Fatos:


Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo
Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido
ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze)
primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual
obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário-

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maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores
recolhidos indevidamente.


Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 12a Vara Federal do
Rio de Janeiro por conceder a segurança em parte para reconhecer o direito em
relação aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário.


Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal
Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela
Recorrente e pela Fazenda Nacional, e remessa necessária.


Assim, a 3a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial
provimento ao Recurso de Apelação da Recorrente para reconhecer o direito de não
recolher a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias,
férias gozadas e salário-maternidade.


Tendo em vista o julgamento do Tema 985 pelo Eg. Supremo
Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela qual a 3a
Turma do TRF2, deu parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional, nos termos
da ementa abaixo:


TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FÉRIAS.
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. QUESTÃO
PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485.
TEMA 985.
1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos
para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à
orientação da Suprema Corte no RE n  1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a
incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço
constitucional de férias?).
2- Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser
exercido, eis que o acórdão recorrido, no que concerne à controvérsia sobre
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                      a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço
constitucional de férias gozadas, restou superado pelo entendimento da
Suprema Corte.
3- No que diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre a
rubrica paga a título de terço constitucional de férias - prevalecia o
entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos
repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à
contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao
terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo,
o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n°
1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da
repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de
terço constitucional de férias gozadas.
4- Diante          deste novo entendimento,                 assentado no Recurso
Extraordinário n° 1.072.485, em sede de repercussão geral, realinho meu
posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário Supremo Tribunal
Federal, de modo a reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de férias e terço constitucional de férias.
5- Juízo de retratação exercido.


Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente
que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de
direito a seguir expostas.


3.     Da necessidade de sobrestamento do feito até o final do julgamento do
tema 985


Inicialmente, cumpre destacar a necessidade de sobrestamento
do feito até a conclusão do julgamento de Embargos de declaração opostos no Tema
985, em atenção aos entendimentos recentes firmados pelo próprio Supremo Tribunal
Federal, bem como, aos princípios inerentes ao direito processual, tais como: o
devido processo legal, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica.




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                         É preciso recordar e determinar que a ótica do Princípio Do
Devido Processo Legal em seu sentido formal, está relacionado ao estabelecimento
de regras para o decorrer do processo, ou seja, a obediência de normas previamente
estabelecidas em lei, de forma que nenhum indivíduo será privado de um direito sem
que o procedimento obedeça a essas regras já estabelecidas.


Humberto Theodoro Júnior aduz que a ?justa composição da lide
só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas
processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado
declinar perante nenhuma causa1.?


Conforme exposto, os Ministros do Suprema Corte têm
determinado a suspensão de processos que discutem o pagamento da contribuição
previdenciária patronal sobre o terço de férias, para que aguardem a conclusão do
julgamento, após a apreciação de pedido de modulação de efeitos da decisão de
mérito. Nestes termos:


?[...] após o julgamento de mérito do RE 1.072.485-RG (Tema 985), foram
opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do
julgado paradigma.
7. Dessa forma, tendo em vista a pendência de questão relevante para a
solução completa da causa, e com base no art. 328, parágrafo único, do
RI/STF, determino a devolução dos autos à origem, a fim de que, após a
finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485-
RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral. (STF - ARE
1363617/SP, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento:
30/06/2022, Data de Publicação: 04/07/2022) (Grifos nossos).





1 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ? Teoria geral do direito processual
civil, processo de conhecimento e procedimento comum ? vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed.
rev., atual. e ampl. ? Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 113.
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                  [...] Cabe ressaltar que, até o julgamento do referido tema, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, corroborada por competência até então
atribuída pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação
contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no
julgamento do citado paradigma da repercussão geral, a justificar possível
atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento.
Com efeito, observo que o recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após
cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, o feito foi
retirado de julgamento virtual para ser apreciado em sessão presencial, em
razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento.
Desse modo, entendo que a controvérsia pode alcançar o que suscitado
pela parte recorrente, mostrando-se apropriado, de forma excepcional,
o retorno do processo à origem a fim de que aguarde a conclusão do
julgamento para aplicação da sistemática de repercussão geral.
Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.363.041, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe 2.2.2022; ARE 1.374.752, Rel. Nunes Marques,
DJe 13.6.2022, e Pet-MC 10156 MC, Rel. Min. Edson Fachi, DJe 3.2.2022.
Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para
que mantenha novamente sobrestado o recurso extraordinário até o
julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 1.072.485 (tema 985),
segundo o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. (STF - ARE
1387727/SP ? 500943636-2019.4.03.6102, Relator: GILMAR MENDES, Data
de Julgamento: 14/06/2022, Data de Publicação: 21/06/2022)


[...] Em que pese o julgamento de mérito, observo a pendência de apreciação
dos embargos de declaração opostos, nos quais serão discutidos, entre
outras questões, os efeitos temporais de citada decisão.
Ressalto, no ponto, que a controvérsia pode alcançar o que suscitado pela
recorrente, revelando-se apropriado o retorno do processo à origem a fim de
que aguarde a conclusão do julgamento para aplicação da sistemática de
repercussão geral.
No mesmo sentido cito os seguintes pronunciamentos monocráticos: RE
1.318.002/BA, ARE 1.363.041/SP e ARE 1.312.985/SP, todos de Relatoria
do ministro Roberto Barroso.
Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada
pelo Tema 985/RG, determino a devolução dos presentes autos à
instância a quo para que aguarde o julgamento dos embargos de
declaração e adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC,
após o término de julgamento do paradigma. (STF - ARE 1374752/SP,
Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data de
Publicação: 21/06/2022)


Tais decisões estão em conformidade com a Recomendação
do Conselho Nacional de Justiça de n  134 de 9 de setembro do corrente ano,

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que recomendou a suspensão dos processos até o julgamento do pedido de
modulação dos efeitos, nestes termos:


Art. 43. Não obstante a literalidade dos arts. 985, caput (IRDR) e 1.040, caput
(repetitivos) do CPC/2015, no que diz respeito à eficácia do acórdão enquanto
precedente, recomenda-se aos tribunais, em razão de uma interpretação
lógica e sistemática, que deem efeito suspensivo aos recursos interpostos
dessas decisões, para que não se corra grave risco de ofensa a isonomia.

Art. 44. Recomenda-se que os embargos de declaração em que se pede a
manifestação do tribunal sobre modulação sejam recebidos com efeito
suspensivo.

Art. 45. A superação da tese jurídica firmada no precedente pode acontecer
de ofício, pelo próprio tribunal que fixou a tese, ou a requerimento dos
legitimados para suscitar o incidente, isto é, pelas partes, pelo Ministério
Público ou pela Defensoria Pública.

Art. 46. Recomenda-se que na própria decisão que altera orientação
jurisprudencial pacificada anterior ou adotada em precedente vinculante haja
manifestação expressa sobre a modulação dos efeitos da nova orientação,
sob pena de que a decisão possa ser tida por omissa, e considerada,
portanto, embargável de declaração.

Art. 47. Recomenda-se que o tribunal leve em consideração
preferencialmente o momento da conduta da parte e a orientação
jurisprudencial firme existente à época, para fixar parâmetros da eficácia
temporal do novo precedente.


Dessa forma, em razão da complexidade das matérias
tributárias, e, da relevância do julgamento firmado, posto a alteração do entendimento
anteriormente do E. STJ em sentindo contrário, há a necessidade de manter o
processo sobrestado até final do julgamento dos embargos declaratórios para
modulação de efeitos.


4.     Do Cabimento:


a) Das violações cometidas pelo acórdão combatido

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                      Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado
de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito
líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária
patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário
doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-
acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como
(ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente.


Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu parcial provimento
ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para manter a exigência da contribuição
previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias e férias gozadas.


No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas
equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art.
22, I da Lei n  8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição.


Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o
recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem
natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados
em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional.


Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu
art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre
as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho.




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                     Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior
Tribunal de Justiça e da Suprema Corte.


Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a
contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda
Constitucional n  20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).


Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ)
consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de
contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não
correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp
1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).


Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência
pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba
trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de
cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos
no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n 
1.230.957.




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                      Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de
cálculo   da   contribuição   previdenciária patronal     restringem-se   àquelas   que
representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos.


Logo, não se afigura possível concluir que os valores de
adicional de férias de 1/3 e férias gozadas são objeto de incidência da contribuição
previdenciária patronal.


Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de
origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou
constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n.  8.212/91, tais
verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a
incidência da exação em questão.


Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos
legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa
distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento,
tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais
valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o
parágrafo 9  do art. 28 da Lei n  8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no
caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do
conceito de remuneração e de salário-de-contribuição.


Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso
com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal.




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   b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da
Constituição Federal


O v. acórdão, acabou por divergir frontalmente do entendimento
deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através dos julgados abaixo
transcritos e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial:



ACÓRDÃO RECORRIDO                                         ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ

PROCESSUAL            CIVIL.      RECURSOS         ESPECIAIS.
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE                       TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A
RETRATAÇÃO.         FÉRIAS.     TERÇO                      CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.                      SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU
QUESTÃO    PACIFICADA    EM SEDE   DE                      NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO
REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485.                      CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE;
TEMA 985.                                                  SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte                  IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE
determinou a devolução dos autos para que seja             ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de
avaliada a pertinência de eventual adequação do            HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1
julgamento à orientação da Suprema Corte no RE n           Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE
1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a incidência de           566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de   11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC
terço constitucional de férias?).                          (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de
que, \"reconhecida a inconstitucionalidade art. 4 , segunda
2- Examinando a questão, verifico que o juízo de           parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do
retratação deve ser exercido, eis que o acórdão            novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após
recorrido, no que concerne à controvérsia sobre a          o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9
incidência da contribuição previdenciária patronal         de junho de 2005\". No âmbito desta Corte, a questão em
sobre o terço constitucional de férias gozadas, restou     comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel.
superado pelo entendimento da Suprema Corte.               Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido
ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que,
3- No que diz respeito à incidência de contribuição        \"para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art.
previdenciária sobre a rubrica paga a título de terço      3 , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
constitucional de férias - prevalecia o entendimento       prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no       homologação em cinco anos a partir do pagamento
julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à               antecipado de que trata o art. 150, - 1 , do CTN\". 1.2 Terço
sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual       constitucional de férias. No que se refere ao adicional de
têm natureza indenizatória e não se sujeitam à             férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo           contribuição previdenciária decorre de expressa previsão
empregador relativas ao terço constitucional de férias     legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 - redacao dada pela
indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, o            Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente
Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso           às férias gozadas, tal importância possui natureza
Extraordinário n° 1.072.485, em Sessão Virtual de          indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual
21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da repercussão             do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a
geral), assentou, por maioria, a legitimidade da           incidência de contribuição previdenciária (a cargo da
incidência de contribuição previdenciária sobre            empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos
valores pagos pelo empregador a título de terço            EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
constitucional de férias gozadas.                          16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito
4- Diante                   deste novo entendimento,       Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação:
assentado no Recurso      Extraordinário n° 1.072.485,     \"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção

12
em sede de repercussão geral, realinho meu                 desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição
posicionamento para acompanhar a decisão do                previdenciária do terço de férias também de empregados
Plenário Supremo Tribunal Federal, de modo a               celetistas contratados por empresas privadas\". 1.3 Salário
reconhecer a legitimidade da incidência de                 maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a
contribuição social sobre o valor satisfeito a título de   transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei
férias e terço constitucional de férias.                   6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos
termos do art. 3  da Lei 8.212/91, \"a Previdência Social tem
5- Juízo de retratação exercido.                           por fim assegurar aos seus beneficiários meios
indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário,
encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem
dependiam economicamente\". O fato de não haver prestação
de trabalho durante o período de afastamento da segurada
empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza
conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza
indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma
contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada
benefício previdenciário correspondente ao seu salário,
possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra
razão que, atualmente, o art. 28, - 2 , da Lei 8.212/91 dispõe
expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa
previsão legal. Sem embargo das posições em sentido
contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade e a Constituição Federal. A Constituição
Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens
e mulheres em direitos e obrigações (art. 5 , I). O art. 7 , XX,
da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.
No que se refere ao salário maternidade, por opção do
legislador infraconstitucional, a transferência do ônus
referente ao pagamento dos salários, durante o período de
afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a
proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao
Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como
legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais
ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus
referente à contribuição previdenciária incidente sobre o
salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário
maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste
Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes
precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José
Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel.
Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2a
Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp
886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de
29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1a
Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008;
AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos
EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp
1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe
de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade

13
refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco
dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7 ,
XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, - 1 , do
ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário
maternidade, o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário.
Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é
legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário paternidade. Ressalte-se que \"o salário-paternidade
deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada
prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos
benefícios previdenciários\" (AgRg nos EDcl no REsp
1.098.218/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1
Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no
acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não
fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio
indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei
9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a
título de indenização, que não correspondam a serviços
prestados nem a tempo à disposição do empregador, não
ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A
CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho
por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo,
quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua
intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso
prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida
sempre a integração desse período no seu tempo de serviço
(art. 487, - 1 , da CLT). Desse modo, o pagamento
decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio
indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a
antecedência mínima estipulada na Constituição Federal
(atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter
remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-
se que, \"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe
corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem
fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela
estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a
circunstância de não haver previsão legal de isenção em
relação a tal verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar
a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio
indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício
Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC,
2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1 .12.2010; AgRg
no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a
Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011;
AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos
quinze dias que antecedem o auxíliodoença. No que se refere
ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias
consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de
doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu
salário integral (art. 60, - 3 , da Lei 8.213/91 com redacao

14
dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o
pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga
não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no
intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção
do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado
pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas
que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de
que sobre a importância paga pelo empregador ao
empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento
por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de
incidência da exação, que exige verba de natureza
remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR,
2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg
no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe
16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço
constitucional de férias. O tema foi exaustivamente
enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte),
levando m consideração os argumentos apresentados pela
Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal
razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da
Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de
HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA
parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de
contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso
especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito
ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução
8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Doc. 03)


TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). MANDADO
DE     SEGURANÇA.          AGÊNCIAS       DOS     CORREIOS.
CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE OPÇÃO PELO
SIMPLES.
- O art. 9 , inc. XIII, da Lei 9.317/96 não ofende o princípio
constitucional da isonomia.
- Entretanto, a atividade exercida pela empresa, qual seja a
prestação de serviços postais mediante contrato de franquia
firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ?
EBCT, não se insere na expressão 'assemelhados' constante
do inc. XIII do art. 9  referido, que estabelece vedações à
inscrição de determinadas empresas no Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas
e Empresas de Pequeno Porte ? SIMPLES.
- Franqueadora de serviços da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos - ECT, não se assemelha à
representação comercial.
- Vedação de analogia in malam partem, máxime porque o
sistema tributário admite interpretação benéfica.
- Recurso Especial não conhecido (Súmulas n. s 05 e 07, do
STJ).
(REsp 395.199/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 134)
(Doc. 04)


15
                                                             TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO
CONTRATO           SOCIAL.         RECURSO         ESPECIAL
INADMISSÍVEL. SÚMULAS N. S 5 E 7, DO STJ.
- \"As atividades de instalação elétrica não estão abrangidas
pela vedação prevista no art. 9 , - 4 , da Lei 9.317, podendo
a empresa prestadora desses serviços ser optante\" (Resp
380761) - Ainda que assim não fosse, as próprias regras da
experiência comum indicam que exploram serviços de
instalação e manutenção de equipamentos elétrico-
mecânicos não se enquadram no art. 9 , inciso XII, alínea \"f\"
da Lei 9.317/96.
- Equiparar essas empresas implicaria em analogia in malam
partem, num sistema tributário que, quando nada, admite em
prol do contribuinte, a interpretação mais benéfica (art. 106, I,
CTN).
- Deveras, a análise do contrato social com o escopo de aferir
o objeto da empresa e suas atividades para afastar funções
assemelhadas, data venia, incide no mesmo veto da
sindicância fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ).
- Recurso Especial não conhecido.
(REsp 403.568/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 138)
(Doc. 05)



DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Dos julgados acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no v. Acórdão recorrido,
no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS (2011/0009683-6), acompanhando o
entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de
determinadas rubricas que não deveriam constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como, por
exemplo, desconto de assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do vale- alimentação
e demais valores descontados em folha de salários. Além disso, a partir dos julgados acima, resta claro que o sistema
tributário permite apenas a interpretação benéfica ao contribuinte, sendo certo que o art. 28, - 9  da Lei n  8.212/91,
não é taxativo.



Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à
admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da
Constituição.


5.        Das Razões para Reforma do Acórdão Recorrido:


a)                        Do cerne do debate: não-incidência




16
                      Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca
diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso.


Não se discute a eventual natureza destes valores ? se
remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos
para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos
e arraigados sob outras óticas.


Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos
serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de
aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados.


Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade
tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais
valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional
para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual
seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91.


b) Da Contribuição Previdenciária Patronal


Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária
para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas,
distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos
e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social,
conforme se pode observar:



17
                         Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n  20, de

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n  20, de

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n  20,
de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n  20, de 1998)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada
pela Emenda Constitucional n  20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n  42, de 19.12.2003)


Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195,
inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu
o legislador ordinário, como hipótese de incidência2 ou hipótese tributária3 da
contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a
retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o




2Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária.
6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO
MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136).

3Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito
Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244).
18
empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador
de serviços.


Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91:


Capítulo IV
DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade
Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n  9.317, de 1996)
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos
da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n  9.876, de
26.11.99)


Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição
em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução
Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de
17.11.2009:


Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal:
(...)
III - em relação à empresa ou equiparado à empresa:

a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado,
trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por
cooperativa de trabalho;


gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos:


19
                     III - em relação à empresa:

a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer
primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da
prestação de serviço;


empresa e do equiparado são as seguintes:

I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe
prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e
os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo
de trabalho ou de sentença normativa;


Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do
equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução
Normativa, são:

I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no
inciso I do art. 57;


Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da
incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o
trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal
Federal.


De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523-
13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos
em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os
quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas
rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2  do artigo 22 da Lei n  8.212/91:


20
                     Art. 22. (...)

- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer
espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias
pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do
contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9  do art. 28.?


Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195,
inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA
CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6:


EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] -
Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade
do - 2  do artigo 22 da Lei n  8.212/91 na redacao dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência
do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do
processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9  do artigo 28 da Lei
8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97.
Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2  do artigo 22 da
mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97.
STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998


Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no
sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo
Fisco, destaca-se o seguinte trecho:


(...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à
argüição de inconstitucionalidade do - 2  do artigo 22 da Lei 8.212/91 na
redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a
esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da
contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame
de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar,
deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento
do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no
artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que,
como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral,
por ser esta gênero de que aquele é espécie.?




21
                         Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na
ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2  da Lei n  8.212/91 restou
expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n  9.528, de 10
de dezembro de 1.997.


Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita
(CF, 150, inciso I)4 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a
autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária
pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há
remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato
gerador in abstracto:


i)      Terço constitucional de férias.
ii)     Férias gozadas.


Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não
está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa!


E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente
equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os
institutos e conceitos em debate.


c) Das Férias e do terço constitucional




4Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
22
                          Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação
entre as contribuições patronais e dos empregados.


Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os
valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do
salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço
constitucional5.


Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de
cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da
contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n  8.212/91.


Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada
pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB
971/09:


gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...]
III - em relação à empresa:
i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas
antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...]


empresa e do equiparado são as seguintes: [...]
- 8  A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 
da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir,
mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...]



5 Lei n  8.212/91, art. 28, - 9  Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: (Redação dada pela Lei n  9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título
de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da
remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação
dada pela Lei n  9.528, de 10.12.97). (g.n.)
23
                     Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que
dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo
indubitável desrespeito ao princípio da legalidade.


Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto,
a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base
de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir
um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de
férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de-
contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores.


Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as
verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à
aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo
assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a
um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a
contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de
benefício.


?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE
CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO
EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE
SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE
CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição
(ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de
previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação
entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre
contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a
qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem
contribuição. (...)?




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                     A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da
Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento
de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços:


?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE
CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é
pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como
férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da
remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n  113.734, Rel. Des. Fed. IVAN
ATHIÉ, DJ de 19.06.2001)


No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal
Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas
em debate:


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO.
AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM
TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS
9.032 E 9.129/95.
[...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias
gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos
quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois,
serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O
salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não
integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do
empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da
contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa
Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim
de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária
(parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário-
maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF
da 5a Região, AC n  8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ.
19.01.2010)


Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de
Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência



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de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias,
vide abaixo:


RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE
EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA
JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO
NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE
INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA
DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO
PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1.
Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se
ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas
indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2.
O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a
segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença
maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da
Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando,
portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.
3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o
salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória,
uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será
sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A
questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da
proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância
do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua
exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo
razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91.
5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de
relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o
entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza
indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração
de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte
das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja
ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço
constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de
férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O
preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba.
Tanto     no    salário-maternidade     quanto      nas   férias    usufruídas,
independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva
prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como
entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo.
Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária
sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um

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                     benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição
também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma
de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há
de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF
pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição
Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para
afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário-
maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
27/02/2013, DJe 08/03/2013)


Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes
Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da
contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja,
remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o
trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição
do empregador ou tomador de serviços.


Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da
legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade
cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional.


Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior
Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência
Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração
de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n  8.212/91.


Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro,
devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior
Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias.



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                     Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter
retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está
efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de
serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n  8.212/91.


Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o
Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não
incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias,
observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG).


Portanto,   como    as   prestações     acessórias    seguem     as
respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender
ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as
férias, concebida como prestação principal em relação àquela.


Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto,
depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser
afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n  8.212/91.


6.    DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA:


Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou
pagamentos indevidos.


Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n  8.383/91,
combinado com o artigo 74 da Lei n  9.430/96 ? de proceder à compensação dos
respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da

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demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer
tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ?
tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n  11.457, de 16 de março de 2007
(DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas
Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial
com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de
pagamento de salários.


Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n  213 do
Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente
adequada para os fins em tela.


7.    Dos Pedidos:


Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja
conhecido e provido o presente recurso especial para que:


(i)     seja determinado o sobrestamento do feito;
(ii)    considerando as violações expostas, seja anulado o v.
acórdão recorrido e, em decorrência, sejam os autos
remetidos ao E. Tribunal a quo para que haja novo
julgamento;
(iii)   caso se entenda de maneira diversa, com base nas
razões acima expostas, seja reformado o v. acórdão
recorrido e, por conseguinte, integralmente acolhidos os
pedidos constantes da petição inicial.



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                   Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas
a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI
RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n  128.341, sob pena de nulidade (art. 272,
-5  do CPC).








OAB/SP N  128.341                      ARTHUR PIMENTEL DIOGO
OAB/RJ N  136.118 (SUPLEMENTAR)                  OAB/RJ N  156.788




GABRIEL CAMPOS LIMA                NADINE PRATES DE CASTRO
OAB/RJ N° 176.444                     OAB/RJ N° 222.090




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