| "EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- |
| PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO |
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| Processo n 0520175-08.2008.4.02.5101 |
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| SEOUL MOTORS COMERCIO E SERVICOS DE AUTOMOVEIS |
| LTDA., devidamente qualificada nos autos do processo em referência, vem, por seus |
| advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal e no |
| art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), interpor o presente |
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| RECURSO ESPECIAL |
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| Em face do acórdão de Evento n 108, consoante as razões a |
| seguir apresentadas. |
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| Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das |
| custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso. |
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| Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos |
| termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC. |
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| Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e |
| regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior |
| Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. |
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| OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO |
| OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 |
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| 2 |
| EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA |
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| Recorrente: SEOUL MOTORS COMERCIO E SERVICOS DE AUTOMOVEIS |
| LTDA. |
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| Recorrido: Fazenda Nacional |
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| Ref.: Mandado de Segurança 0520175-08.2008.4.02.5101 |
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| Egrégio Superior Tribunal de Justiça, |
| Colenda Turma Julgadora, |
| Excelentíssimo Ministro Relator |
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| 1. DA TEMPESTIVIDADE: |
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| O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a |
| intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 18/07/2022 (segunda- |
| feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil |
| subsequente, 19/07/2022 (terça-feira), encerrando-se, portanto, em 08/08/2022 |
| (segunda-feira). |
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| 2. DOS FATOS: |
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| Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo |
| Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido |
| ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze) |
| primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual |
| obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário- |
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| maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores |
| recolhidos indevidamente. |
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| Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 21a Vara Federal do |
| Rio de Janeiro por conceder a segurança em parte para reconhecer o direito em |
| relação aos valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento de funcionário |
| doente ou acidentado. |
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| Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal |
| Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela |
| Recorrente e pela Fazenda Nacional, e remessa necessária. |
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| Assim, a 4a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial |
| provimento à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação da Recorrente, e negou |
| provimento ao apelo da Fazenda Nacional, nos termos da ementa abaixo: |
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| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO |
| PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO |
| DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL NÃO-INCIDÊNCIA. |
| NATUREZA INDENIZATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. |
| NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. LC N 104/2001.TAXA |
| SELIC. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. |
| 1. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual não é devida a |
| contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao |
| empregado, correspondente ao período dos primeiros quinze dias de |
| afastamento do empregado por motivo da doença ou acidente, sob a |
| consideração de que tais verbas não possuem natureza de contraprestação. |
| 2. A incidência de contribuição sobre os salários percebidos durante o período |
| de férias não guardam a menor controvérsia, já que há fato gerador |
| (percepção de salário) devendo apenas haver paralisação das atividades do |
| obreiro (interrupção do contrato de trabalho). |
| 3. No que se refere ao adicional de um terço, a questão encontra-se |
| pacificada na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, não |
| havendo necessidade de se tecer considerações sobre as mesmas |
| 4. O salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, |
| integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. |
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| 5. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título de contribuição |
| previdenciária sobre auxílio-doença/acidente e 1/3 de férias, podem ser |
| compensados somente com os valores devidos a título de contribuição |
| previdenciária. |
| 5 A compensação observará a disposição do artigo 170-A do CTN, |
| acrescentado pela LC n 104/2001, que veda a compensação de tributo |
| objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença. |
| 6. A correção do indébito observará a disposição da Lei n 9.250/95, que criou |
| a Taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros |
| de mora (art. 39, - 4 , da Lei n 9.250/95). |
| 7. Apelações da União Federal/Fazenda Nacional improvida. Remessa |
| necessária e apelação da parte impretante providas em parte. |
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| Tendo o acórdão partido de premissas equivocadas e restado |
| silente sobre aspectos essenciais ao desenvolvimento do caso, foram opostos os |
| competentes Embargos de Declaração pela Recorrente, inclusive, para fins de |
| prequestionamento, os quais foram negados provimento pelo Eg. TRF2. |
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| Diante de tal cenário, foram interpostos os competentes |
| recursos especial e extraordinário. |
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| Tendo em vista o julgamento dos Temas 72 e 985 pelo Eg. |
| Supremo Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela |
| qual a Turma do TRF2, deu parcial provimento ao apelo da Recorrente e da Fazenda |
| Nacional, nos termos da ementa abaixo: |
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| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SALÁRIO |
| MATERNIDADE E ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS. RE N |
| 576.967/PR (TEMA 72) E RE N 1.072.485/PR (TEMA 985) JULGADOS SOB |
| A SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE |
| RETRATAÇÃO EXERCIDO. |
| 1. O acórdão, objeto do recurso às vias extraordinárias, foi proferido por esta |
| Colenda Turma Especializada em julgamento que reconheceu a incidência |
| da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a não incidência |
| sobre o terço constitucional de férias. |
| 2. A Egrégia Vice-Presidência desta Corte, quando da admissibilidade dos |
| recursos interpostos às Cortes Superiores, determinou o retorno dos autos |
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| para a análise de adequação do que foi decidido por este Colegiado aos |
| precedentes vinculantes, oportunizando-se o exercício do juízo de retratação, |
| caso cabível. |
| 3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE n 576.967/PR (tema 72), |
| contudo, é a de ser inconstitucional a incidência da contribuição |
| previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. Já quanto |
| ao terço constitucional de férias (RE n 1.072.485/PR ? tema 985), a tese é a |
| de ser legítima a incidência da contribuição sobre o valor satisfeito a título de |
| terço constitucional de férias. |
| 4. Há divergência, portanto, entre os temas decididos pela Corte Superior e o |
| que ficou decidido por esta Colenda Turma Especializada, motivo pelo qual |
| se impõe o exercício do juízo de retratação para adequação à jurisprudência |
| vinculante. |
| 5. Juízo de retratação exercido. |
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| Contudo, em que pese o juízo de retratação exercido, fato é que |
| a discussão foi dada como encerrada, carecendo as demais verbas levantadas pela |
| Recorrente de apreciação. |
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| Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente |
| que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de |
| direito a seguir expostas. |
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| 3. DO CABIMENTO: |
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| a) Da violação ao art. 1.022, II do CPC |
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| Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado |
| de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito |
| líquido e certo de não ser compelido ao recolhimento da contribuição previdenciária |
| patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário |
| doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio- |
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| acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como |
| (ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente. |
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| Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu parcial provimento |
| aos recursos interpostos pela Recorrente e pela Fazenda Nacional. |
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| No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas |
| equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art. |
| 22, I da Lei n 8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição. |
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| Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o |
| recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem |
| natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados |
| em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional. |
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| Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu |
| art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre |
| as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho. |
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| Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior |
| Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. |
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| Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a |
| contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do |
| empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda |
| Constitucional n 20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal |
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| Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - |
| MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). |
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| Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) |
| consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de |
| contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não |
| correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp |
| 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe |
| 18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). |
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| Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência |
| pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba |
| trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, |
| qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de |
| cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos |
| no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n |
| 1.230.957. |
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| Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de |
| cálculo da contribuição previdenciária patronal restringem-se àquelas que |
| representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos. |
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| Logo, não se afigura possível concluir que os valores de férias |
| gozadas e adicional de férias de 1/3 são objeto de incidência da contribuição |
| previdenciária patronal. |
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| Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de |
| origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou |
| constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n. 8.212/91, tais |
| verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a |
| incidência da exação em questão. |
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| Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos |
| legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa |
| distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento, |
| tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais |
| valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o |
| parágrafo 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no |
| caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do |
| conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. |
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| Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso |
| com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. |
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| b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da |
| Constituição Federal |
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| O v. acórdão acabou por divergir frontalmente do entendimento |
| deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através do julgado abaixo |
| transcrito e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: |
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| ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ |
| ?PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. |
| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A |
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| CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA |
| SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU |
| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. |
| NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO |
| REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS |
| CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; |
| PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO |
| SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; |
| DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL |
| IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE |
| NÃO-INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. |
| ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de |
| SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA |
| HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.1.1 |
| REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. LC N |
| Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE |
| 104/2001.TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. |
| 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de |
| PRESCRIÇÃO. |
| 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC |
| (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de |
| 1. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual que, \"reconhecida a inconstitucionalidade art. 4 , segunda |
| não é devida a contribuição previdenciária sobre a parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do |
| remuneração paga pelo empregador ao empregado, novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após |
| correspondente ao período dos primeiros quinze dias o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 |
| de afastamento do empregado por motivo da doença de junho de 2005\". No âmbito desta Corte, a questão em |
| ou acidente, sob a consideração de que tais verbas comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel. |
| não possuem natureza de contraprestação. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido |
| ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, |
| \"para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. |
| 2. A incidência de contribuição sobre os salários 3 , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo |
| percebidos durante o período de férias não guardam |
| prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por |
| a menor controvérsia, já que há fato gerador homologação em cinco anos a partir do pagamento |
| (percepção de salário) devendo apenas haver antecipado de que trata o art. 150, - 1 , do CTN\". |
| paralisação das atividades do obreiro (interrupção do |
| contrato de trabalho). 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao |
| adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não |
| 3. No que se refere ao adicional de um terço, a incidência de contribuição previdenciária decorre de |
| questão encontra-se pacificada na jurisprudência do expressa previsão legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 |
| excelso Supremo Tribunal Federal, não havendo - redacao dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional |
| necessidade de se tecer considerações sobre as de férias concernente às férias gozadas, tal importância |
| mesmas possui natureza indenizatória/compensatória, e não |
| constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual |
| sobre ela não é possível a incidência de contribuição |
| 4. O salário-maternidade tem natureza remuneratória, previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira |
| e não indenizatória, integrando a base de cálculo da Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp |
| contribuição previdenciária. 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de |
| 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de |
| 5. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte |
| de contribuição previdenciária sobre auxílio- orientação: \"Jurisprudência das Turmas que compõem a |
| doença/acidente e 1/3 de férias, podem ser Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de |
| compensados somente com os valores devidos a afastar a contribuição previdenciária do terço de férias |
| título de contribuição previdenciária. também de empregados celetistas contratados por |
| empresas privadas\". |
| 5 A compensação observará a disposição do artigo (...) |
| 170-A do CTN, acrescentado pela LC n 104/2001, |
| que veda a compensação de tributo objeto de 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. |
| contestação judicial antes do trânsito em julgado da 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no |
| sentença. acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não |
| fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio |
| 6. A correção do indébito observará a disposição da indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei |
| Lei n 9.250/95, que criou a Taxa SELIC, excluindo- 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a |
| se qualquer índice de correção monetária ou juros de título de indenização, que não correspondam a serviços |
| mora (art. 39, - 4 , da Lei n 9.250/95). prestados nem a tempo à disposição do empregador, não |
| ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT |
| estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por |
| prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a |
| sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a |
| devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo |
|
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| 10 |
| 7. Apelações da União Federal/Fazenda Nacional empregador, nasce para o empregado o direito aos salários |
| improvida. Remessa necessária e apelação da parte correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a |
| impretante providas em parte. integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, |
| - 1 , da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta |
| de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a |
| reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado |
| sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima |
| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA estipulada na Constituição Federal (atualmente |
| SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE UM regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como |
| TERÇO DE FÉRIAS. RE N 576.967/PR (TEMA 72) se conferir à referida verba o caráter remuneratório |
| E RE N 1.072.485/PR (TEMA 985) JULGADOS SOB pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o |
| A SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, \"se o |
| GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia |
| o empregado não presta trabalho algum, nem fica à |
| disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à |
| 1. O acórdão, objeto do recurso às vias hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de |
| extraordinárias, foi proferido por esta Colenda Turma |
| não haver previsão legal de isenção em relação a tal |
| Especializada em julgamento que reconheceu a verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori |
| incidência da contribuição previdenciária sobre o Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese |
| salário maternidade e a não incidência sobre o terço |
| sobre a natureza indenizatória do aviso prévio |
| constitucional de férias. indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício |
| Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. |
| 2. A Egrégia Vice-Presidência desta Corte, quando da Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro |
| admissibilidade dos recursos interpostos às Cortes Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, |
| Superiores, determinou o retorno dos autos para a 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1 .12.2010; AgRg |
| análise de adequação do que foi decidido por este no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman |
| Colegiado aos precedentes vinculantes, Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a |
| oportunizando-se o exercício do juízo de retratação, Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; |
| caso cabível. AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar |
| Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. |
| 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o |
| 3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE n auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, |
| 576.967/PR (tema 72), contudo, é a de ser durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do |
| inconstitucional a incidência da contribuição afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe |
| previdenciária a cargo do empregador sobre o salário ao empregador efetuar o pagamento do seu salário |
| maternidade. Já quanto ao terço constitucional de integral (art. 60, - 3 , da Lei 8.213/91 ? com redacao dada |
| férias (RE n 1.072.485/PR ? tema 985), a tese é a de pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o |
| ser legítima a incidência da contribuição sobre o valor pagamento efetuado pelo empregador, a importância |
| satisfeito a título de terço constitucional de férias. paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo |
| porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre |
| 4. Há divergência, portanto, entre os temas decididos a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum |
| pela Corte Superior e o que ficou decidido por esta serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a |
| Colenda Turma Especializada, motivo pelo qual se orientação das Turmas que integram a Primeira |
| impõe o exercício do juízo de retratação para Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a |
| adequação à jurisprudência vinculante. importância paga pelo empregador ao empregado |
| durante os primeiros quinze dias de afastamento por |
| motivo de doença não incide a contribuição |
| 5. Juízo de retratação exercido. previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de |
| incidência da exação, que exige verba de natureza |
| remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, |
| 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg |
| no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe |
| 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. |
| Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. |
| Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. |
| 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente |
| enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), |
| levando em consideração os argumentos apresentados pela |
| Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal |
| razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da |
| Fazenda Nacional. |
|
|
| 11 |
| 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET |
| EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente |
| provido, apenas para afastar a incidência de contribuição |
| previdenciária sobre o adicional de férias (terço |
| constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso |
| especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito |
| ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução |
| 8/2008 - Presidência/STJ. (Doc. 02) |
|
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|
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| DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL |
| Do julgado acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no |
| v. Acórdão recorrido, no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS |
| (2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito |
| dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que não deveriam |
| constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como é o caso das verbas em |
| discussão nestes autos. |
|
|
|
|
| Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à |
| admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da |
| Constituição. |
|
|
|
|
| 4. DAS RAZÕES PARA REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO: |
|
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|
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| a) Do cerne do debate: não-incidência |
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|
| Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da |
| contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca |
| diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso. |
|
|
|
|
| Não se discute a eventual natureza destes valores ? se |
| remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos |
| para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos |
| e arraigados sob outras óticas. |
|
|
|
|
| 12 |
| Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos |
| serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de |
| aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. |
|
|
|
|
| Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade |
| tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais |
| valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional |
| para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual |
| seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. |
|
|
|
|
| b) Da Contribuição Previdenciária Patronal |
|
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|
|
| Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária |
| para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, |
| distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos |
| e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social, |
| conforme se pode observar: |
|
|
|
|
| Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma |
| direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos |
| orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e |
| das seguintes contribuições sociais: |
|
|
| I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da |
| lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de |
|
|
| a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou |
| creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo |
| sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de |
|
|
| b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, |
| de 1998) |
|
|
| 13 |
| c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) |
|
|
| II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não |
| incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo |
| regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada |
| pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) |
|
|
| III - sobre a receita de concursos de prognósticos. |
|
|
| IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele |
| equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) |
|
|
|
|
| Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, |
| inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu |
| o legislador ordinário, como hipótese de incidência1 ou hipótese tributária2 da |
| contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a |
| retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o |
| empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador |
| de serviços. |
|
|
|
|
| Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91: |
|
|
|
|
| Capítulo IV |
| DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA |
| Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade |
| Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) |
| I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou |
| creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e |
| trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o |
| trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos |
|
|
|
|
| 1Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. |
| 6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO |
| MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). |
|
|
| 2Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito |
| Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). |
| 14 |
| habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de |
| reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo |
| tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos |
| da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de |
| trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de |
| 26.11.99) |
|
|
|
|
| Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição |
| em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução |
| Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de |
| 17.11.2009: |
|
|
|
|
| Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: |
| (...) |
| III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: |
|
|
| a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, |
| trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por |
| cooperativa de trabalho; |
|
|
|
|
| gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: |
|
|
|
|
| a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer |
| primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da |
| prestação de serviço; |
|
|
|
|
| empresa e do equiparado são as seguintes: |
|
|
| I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, |
| durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe |
| prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua |
| forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e |
| os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços |
| efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos |
| termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo |
| de trabalho ou de sentença normativa; |
|
|
|
|
|
|
| 15 |
| Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do |
| equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução |
| Normativa, são: |
|
|
| I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou |
| creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e |
| trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no |
| inciso I do art. 57; |
|
|
|
|
| Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da |
| incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o |
| trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal |
| Federal. |
|
|
|
|
| De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- |
| 13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos |
| em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os |
| quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas |
| rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: |
|
|
|
|
| Art. 22. (...) |
|
|
| - 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer |
| espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias |
| pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do |
| contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? |
|
|
|
|
| Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, |
| inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA |
| CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6: |
|
|
|
|
| EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] - |
| Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade |
| do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao dada pela Medida |
| Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência |
|
|
| 16 |
| do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do |
| processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do artigo 28 da Lei |
| 8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. |
| Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2 do artigo 22 da |
| mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. |
| STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 |
|
|
|
|
| Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no |
| sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo |
| Fisco, destaca-se o seguinte trecho: |
|
|
|
|
| (...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à |
| argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na |
| redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a |
| esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da |
| contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame |
| de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar, |
| deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento |
| do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no |
| artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, |
| como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, |
| por ser esta gênero de que aquele é espécie.? |
|
|
|
|
| Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na |
| ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2 da Lei n 8.212/91 restou |
| expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 |
| de dezembro de 1.997. |
|
|
|
|
| Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita |
| (CF, 150, inciso I)3 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a |
| autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária |
| pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há |
|
|
|
|
|
|
| 3Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos |
| Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; |
| 17 |
| remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato |
| gerador in abstracto: |
|
|
|
|
| i) Terço constitucional de férias. |
| ii) Férias gozadas. |
|
|
| Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não |
| está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa! |
|
|
|
|
| E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente |
| equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os |
| institutos e conceitos em debate. |
|
|
|
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| c) Das Férias e do terço constitucional |
|
|
|
|
| Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação |
| entre as contribuições patronais e dos empregados. |
|
|
|
|
| Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os |
| valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do |
| salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço |
| constitucional4. |
|
|
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|
|
| 4 Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, |
| exclusivamente: (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título |
| de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da |
| remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação |
| dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) |
| 18 |
| Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de |
| cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da |
| contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. |
|
|
|
|
| Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada |
| pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB |
| 971/09: |
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|
| gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] |
| i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas |
| antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] |
|
|
|
|
| empresa e do equiparado são as seguintes: [...] |
| - 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 |
| da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir, |
| mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] |
|
|
|
|
| Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que |
| dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo |
| indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. |
|
|
|
|
| Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, |
| a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base |
| de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir |
| um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de |
| férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de- |
| contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. |
|
|
|
|
|
|
| 19 |
| Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as |
| verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à |
| aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo |
| assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a |
| um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a |
| contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de |
| benefício. |
|
|
|
|
| ?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE |
| CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO |
| EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE |
| SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE |
| CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição |
| (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de |
| previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação |
| entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre |
| contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a |
| qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem |
| contribuição. (...)? |
|
|
|
|
| A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da |
| Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento |
| de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços: |
|
|
|
|
| ?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE |
| CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é |
| pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como |
| férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da |
| remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n 113.734, Rel. Des. Fed. IVAN |
| ATHIÉ, DJ de 19.06.2001) |
|
|
|
|
| No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal |
| Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas |
| em debate: |
|
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| 20 |
| TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. |
| AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM |
| TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. |
| PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS |
| 9.032 E 9.129/95. |
| [...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias |
| gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos |
| quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois, |
| serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O |
| salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não |
| integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do |
| empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da |
| contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa |
| Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim |
| de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária |
| (parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário- |
| maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF |
| da 5a Região, AC n 8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ. |
| 19.01.2010) |
|
|
|
|
| Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de |
| Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência |
| de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias, |
| vide abaixo: |
|
|
|
|
| RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. |
| SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE |
| EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA |
| JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO |
| NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE |
| INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA |
| DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO |
| PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO |
| PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA |
| SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. |
| Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se |
| ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas |
| indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. |
| O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a |
| segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença |
| maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da |
| Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, |
| portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. |
| 3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o |
| 21 |
| salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, |
| uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será |
| sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A |
| questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da |
| proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância |
| do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua |
| exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo |
| razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91. |
| 5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de |
| relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o |
| entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza |
| indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração |
| de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte |
| das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja |
| ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço |
| constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de |
| férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O |
| preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. |
| Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, |
| independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva |
| prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como |
| entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. |
| Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária |
| sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um |
| benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição |
| também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma |
| de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há |
| de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF |
| pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição |
| Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para |
| afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário- |
| maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro |
| NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em |
| 27/02/2013, DJe 08/03/2013) |
|
|
|
|
| Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes |
| Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da |
| contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja, |
| remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o |
| trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição |
| do empregador ou tomador de serviços. |
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| Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da |
| legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade |
| cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional. |
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| Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior |
| Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência |
| Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração |
| de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n 8.212/91. |
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| Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro, |
| devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior |
| Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias. |
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| Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter |
| retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está |
| efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de |
| serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. |
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| Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o |
| Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não |
| incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, |
| observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG). |
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| Portanto, como as prestações acessórias seguem as |
| respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender |
| ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as |
| férias, concebida como prestação principal em relação àquela. |
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| Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto, |
| depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser |
| afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91. |
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| 5. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA: |
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| Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou |
| pagamentos indevidos. |
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| Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n 8.383/91, |
| combinado com o artigo 74 da Lei n 9.430/96 ? de proceder à compensação dos |
| respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da |
| demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer |
| tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ? |
| tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n 11.457, de 16 de março de 2007 |
| (DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas |
| Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial |
| com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de |
| pagamento de salários. |
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| Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n 213 do |
| Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente |
| adequada para os fins em tela. |
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| 6. DOS PEDIDOS: |
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| Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja |
| conhecido e provido o presente recurso especial para, com base nas razões acima |
| expostas, seja reformado o v. acórdão recorrido e, por conseguinte, integralmente |
| acolhidos os pedidos constantes da petição inicial. |
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| Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas |
| a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI |
| RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, |
| -5 do CPC). |
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| OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO |
| OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 |
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